【事件の表示】
　平成　６年特許願第　　　　８２号「シロアリ防除剤」拒絶査定不服審判事件〔平成　７年　８月　１日出願公開、特開平　７−１９６４１９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本件発明
　
　本願は、平成６年１月５日の出願であって、平成１４年１１月７日付け拒絶理由通知に対して平成１５年１月１０日付けで意見書が提出されたところ、平成１５年３月２７日付けで拒絶査定がなされた。これに対し、平成１５年４月２５日に拒絶査定に対する審判請求がなされ、平成１７年１１月２４日付け拒絶理由通知に対して平成１７年１２月２２日付けで意見書が提出されたものであって、その請求項１〜６に係る発明は、明細書の特許請求の範囲の請求項１〜６に記載されたとおりのものであるところ、請求項１に係る発明（以下、「本件発明１」という。）は、次のとおりのものである。
　
「【請求項１】有効成分として、α−シアノ−３−フェノキシベンジル ２，２，３，３−テトラメチルシクロプロパンカルボキシラートとＮ−（２−エチルヘキシル）−ビシクロ［２．２．１］ヘプタ−５−エン−２，３−ジカルボキシイミドとを含有することを特徴とするシロアリ防除剤」
　
２．当審において通知した拒絶の理由
　
　当審において平成１７年１１月２４日付けで通知した拒絶の理由の概要は、本件発明１及び本願の請求項２〜６に係る発明は、本願の出願前に頒布された刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、というものである。
　
３．刊行物及びその記載事項
　
　　刊行物１：特開昭５５−８５５０７号公報
　　刊行物２：特開昭４８−１０２２５号公報
　　刊行物３：特開昭６３−２７０６１０号公報
　　刊行物４：特開昭５８−３２８４０号公報
　
　上記拒絶理由通知で引用した刊行物１〜３、及び周知事項を示す刊行物４には、次の事項が記載されている。
　
　刊行物１：
（1-1）「一般式（式は略）で示されるカルボン酸エステルを有効成分として含有することを特徴とする木材保存組成物。」（特許請求の範囲第１項）
（1-2）「本発明になる前記一般式（Ｉ）で示されるカルボン酸エステルは・・・木材害虫に対し現在最も汎用されている代表的殺虫性化合物であるクロールデンに比して・・・木材防虫剤としての役割は極めて大きいものである。」（公報第２頁左上欄１８行〜右上欄５行）
（1-3）「本発明の木材保存剤を実際に施用する場合には、・・・木材の周辺の土壌に・・・の割合で混合あるいは注入を行ってもよい。」（同第２頁左下欄２０行〜右下欄１２行）
（1-4）「本発明になる前記一般式（Ｉ）で示されるカルボン酸エステルは具体的には下記に示される化合物であり」（同第２頁右下欄１５〜１７行）とされ、公報第３頁左上欄の表には、（１）〜（４）で示される化合物が具体的に記載されている。また、例えば実施例１においては、該（１）〜（４）の化合物が、ヤマトシロアリ職蟻に対して、優れた殺虫効力を有することが記載されている（同第４頁左上欄１４行〜右上欄下から６行）。
　刊行物２：
（2-1）「一般式（式は略）で示される新しいシクロプロパンカルボン酸エステルを有効成分として含有することを特徴とする殺虫、殺ダニ剤。」（特許請求の範囲第１項）の発明が記載され、
（2-2）具体的に（１）〜（２２）の化合物が例示されている（公報第３頁左上欄〜第４頁左下欄）。
（2-3）「さらにこれらの化合物は２種以上の配合使用によって、より優れた殺虫、殺ダニ力を発現させることも可能であり、かつピレスロイド用共力剤である・・・あるいはＮ−（２−エチルヘキシル）−ビシクロ［２，２，１］ヘプタ−５−エン−２，３−ジカルボキシイミド（以下ＮＧＫ−２６４と称する）・・・等その他アレスリン、ピレトリンに対して有効な既知の共力剤と混合使用することによってその殺虫、殺ダニ効果を増強することもできる。」（同第１０頁左上欄１行〜右上欄１行）
　刊行物３：
（3-1）「シロアリ等の木材害虫の防除剤（フェニトロチオン等）と効力増強剤としてピペロニルブトキサイド、Ｎ−プロピルイゾーム、ＭＧＫ−２６４、サイネピリン２２２、サイネピリン５００、リーセン３８４、ＩＢＴＡ及びＳ−４２１より選ばれた少なくとも１種を含有することを特徴とする木材害虫防除剤組成物。」（特許請求の範囲）
（3-2）「本発明組成物において、木材害虫防除剤としては、従来より白アリやキクイムシ等の木材害虫の防除作用を有することの知られている各種のもの、例えばピレスロイド系、有機塩素系、有機リン系、防虫菊系、タバコ系、ホウ素系、クロルフェニル系、砒素系、クロルナフタリン系、シクロベンゼン系、有機フッ素系の殺虫剤や他の通常の害虫忌避剤等をいずれも使用できる。これらの代表例を以下に例示する。」（公報第２頁右下欄１５行〜第３頁左上欄５行）
（3-3）「この場合ノズルの形態は、床、壁、柱、土壌や密閉空間等本発明組成物を適用する個所に応じ、通常のロングノズル状、注射針状、薬剤注入用中空状ドリル等任意である。」（同第６頁右下欄１３〜１６行）
（3-4）第１表には、効力増強剤を含有する本発明実施例１〜４３と、効力増強剤を含有しない比較例ａ〜ｈの、それぞれの組成が記載されている。（同第７頁右下欄〜第８頁右下欄）
（3-5）「＜木材劣化防止試験＞
１．殺虫効力試験Ｉ
　厚さ０．２ｃｍの松合板を貼合わせて、・・・の箱体を作成し、該箱体の・・・に幅３ｍｍのスリットを設ける。上記スリットの一端より箱内部にノズルを挿入し、該ノズルより、本発明組成物又は比較組成物（実施例Ｎｏ．１〜４３及び比較例Ｎｏ．ａ〜ｈ）を６秒間・・・噴射した。噴射１ヶ月及び６ヶ月後に箱を解体し、箱側面を構成していた合板の箱内壁面に相当していた面上に、・・・の円筒を置き、この円筒内に、・・・ヤマトシロアリ成虫２０頭及び・・・ヒラタキクイムシ成虫２０頭の夫々を投入し、各供試組成物により処理された木材と接触させ、投入２４時間後に各供試虫の死虫数を計測し、殺虫率を求めた。各供試虫についての噴射１ヶ月後の殺虫率を第２表に示す。・・・また噴射６ヶ月後の処理木材を用いた場合の殺虫率を第３表に示す。」（同第９頁左上欄１４行〜右上欄末行）
（3-6）第２表には、本発明組成物１〜４３を適用した場合のヤマトシロアリの殺虫率が６０〜１００％であることが、また、比較組成物ａ〜ｈを適用した場合の同殺虫率が３０〜４０％であることが、記載されている。（同第９頁右下欄〜第１０頁右下欄）
（3-7）第３表には、本発明組成物１〜４３を適用した場合のヤマトシロアリの殺虫率が４０〜９０％であることが、また、比較組成物ａ〜ｈを適用した場合の同殺虫率が２０〜３０％であることが、記載されている。（同第１１頁左上欄〜左下欄）
（3-8）「上記のうちで特にクロールデン、エクスミン、スミスリン、スミサイジン、サイバーメスリン、サイフェノトリン、デカメスリン、バイゴン、・・・は好適である。」（同第４頁左下欄下から３行〜右下欄２行）
　刊行物４：
（4-1）「さらに、例えば・・・、Ｎ−（２−エチルヘキシル）−ビシクロ（２，２，１）ヘプタ−５−エン−２，３−ジカルボキシイミド｛ＭＧＫ−２６４｝、・・・などのピレスロイド用共力剤として知られるものを加えることによりその効力を数倍にすることもできる。」（公報第１０頁左下欄１５行〜右下欄８行）
　
４．対比・判断
　
　本件発明１の構成要件である「α−シアノ−３−フェノキシベンジル ２，２，３，３−テトラメチルシクロプロパンカルボキシラート」及び「Ｎ−（２−エチルヘキシル）−ビシクロ［２．２．１］ヘプタ−５−エン−２，３−ジカルボキシイミド」については、明細書の段落【0003】に記載されるとおり、以下、それぞれ「フェンプロパトリン」、「化合物Ａ」という。
　また、刊行物１における（４）の化合物（摘記（1-4）の公報第３頁左上欄の表）及び刊行物２における（２）の化合物（摘記（2-2））は、その構造式、化合物の名称からみて「フェンプロパトリン」であり、刊行物２における「Ｎ−（２−エチルヘキシル）−ビシクロ［２，２，１］ヘプタ−５−エン−２，３−ジカルボキシイミド（以下ＮＧＫ−２６４と称する）」（摘記（2-3））はその名称からみて「化合物Ａ」であり、刊行物３における「ＭＧＫ−２６４」（摘記（3-1））は、刊行物４の「Ｎ−（２−エチルヘキシル）−ビシクロ（２，２，１）ヘプタ−５−エン−２，３−ジカルボキシイミド｛ＭＧＫ−２６４｝」なる記載（摘記（4-1））をみれば、その名称から「化合物Ａ」であるから、以下、これらの化合物に対して、「フェンプロパトリン」、「化合物Ａ」の名称を使用する。
　
　刊行物１には「木材保存組成物」に関する発明が記載され（摘記（1-1））、（４）の化合物すなわちフェンプロパトリンがシロアリに対して優れた殺虫力を有すること（摘記（1-4））が記載されているから、刊行物１には、「フェンプロパトリンを含有するシロアリ防除剤」の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されている。
　そこで本件発明１と引用発明とを対比すると、引用発明においても、フェンプロパトリンは有効成分であるから、両者は「有効成分として、フェンプロパトリンを含有するシロアリ防除剤」である点で一致し、本件発明１においては化合物Ａをさらに含有するものであるのに対し、引用発明においてはこれを含有していない点で相違する。
　該相違点について検討する。
　フェンプロパトリンが代表的なピレスロイド系殺虫剤のひとつであり、シロアリ防除剤として有効であることは上記したとおりであるところ、刊行物２には、フェンプロパトリンが優れた殺虫効果を有し、化合物Ａ等と併用することで殺虫効果を増強すること（摘記（2-1）〜（2-3））が記載され、また、刊行物３には、従来よりシロアリ等の防除作用を有することが知られているピレスロイド系等の防除剤に、化合物Ａ等を効力増強剤として含有させた木材害虫防除剤組成物（摘記（3-1）、（3-2））が記載されている。そして、公知の殺虫剤に共力剤や効力増強剤を組み合わせて、その効果を優れたものとしようという試みは常に行われるところであるから、公知のシロアリ防除剤であるフェンプロパトリンに、刊行物２、３に記載される公知の共力剤・効力増強剤である化合物Ａを併用する点に格別の創意を要したものとは認められない。
　したがって、この相違点に格別の困難性を認めることはできない。
　
　本件発明１の効果について検討する。
　刊行物３には、ピレスロイド系等のシロアリ防除剤と化合物Ａ等を含有する木材害虫防除剤組成物が記載される（摘記（3-1）、（3-2））ところ、（3-5）に摘記した殺虫効力試験においては、松合板を貼合わせて箱体を作成し、その内部に防除剤を噴射し、噴射１ヶ月後及び６ヶ月後に箱を解体して、その壁面をシロアリ等と接触させシロアリ等の殺虫率を求めている。その結果、化合物Ａ等の効力増強剤を含有する実施例は、これを含有しない比較例に比べ、１ヶ月後にも６ヶ月後にも、明らかに殺虫率に有為差が認められ（摘記（3-4）、（3-6）、（3-7））、これはすなわち、防除剤の効力が持続していることを示している。
　そうしてみると、本件明細書の段落【0010】に、「発明の効果」として記載されている「効力の持続性の優れたシロアリ防除剤であり」という効果は、刊行物３に示される、シロアリ防除剤に化合物Ａ等を併用すると効力が持続する、ということから、当業者の予測しうるところと認められる。
　また、本件明細書の同段落には、「特に土壌処理用として用いた場合においても極めて有効なものである。」とされているが、本件発明１は、「シロアリ防除剤」の発明であって土壌処理用に限定されるものではなく、また、木材を処理した場合と土壌を処理した場合とで効力の持続性に違いが生じるとすることはできず、刊行物１に土壌に適用する旨記載されているから（摘記（1-3））、引用発明も土壌処理用として用いられるものであり、さらに、刊行物３に記載された木材害虫防除剤組成物も、「床、壁、柱、土壌」に適用される旨（摘記（3-3））、説明されているのであるから、この効果も格別なものとは認められない。
　
　したがって、本件発明１は、刊行物１〜３に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
５．請求人の主張
　
　請求人は、当審が通知した拒絶理由通知に対する、平成１７年１２月２２日付け意見書において、上記拒絶理由通知の、本願請求項１に係る発明の効果についての検討の箇所における、「刊行物３には、ピレスロイド系等のシロアリ防除剤と化合物Ａ等を含有する木材害虫防除剤組成物が記載されるところ、（3-5）に摘記した殺虫効力試験においては、松合板を貼合わせて箱体を作成し、その内部に防除剤を噴射し、噴射１ヶ月後及び６ヶ月後に箱を解体して、その壁面をシロアリ等と接触させシロアリ等の殺虫率を求めている。その結果、化合物Ａ等の効力増強剤を含有する実施例は、これを含有しない比較例に比べ、１ヶ月後にも６ヶ月後にも、明らかに殺虫率に有為差が認められ（摘記（3-4）、（3-6）、（3-7））、これはすなわち、防除剤の効力が持続していることを示している。」なる当審の見解に対して、次のように主張している。
（ｉ）（3-4）として摘記した刊行物３の第１表には、木材害虫防除剤と効力増強剤を含有する刊行物３発明の組成物と、木材害虫防除剤を含有し効力増強剤を含有しない比較組成物が記載されており、これらの組成物は、
　（ａ）刊行物３発明の組成物が何れも効力増強剤を含有するのに対し、比較組成物が何れも効力増強剤を含有しない点、
　（ｂ）刊行物３発明の組成物に含有される木材害虫防除剤が何れもクロールデン以外のものであるのに対し、比較組成物に含有される木材害虫防除剤が何れもクロールデンである点、の２点で特に相違するものであること、
（ｉｉ）そうすると、摘記（3-4）、（3-6）及び（3-7）からは、「クロールデン以外の特定の木材害虫防除剤と効力増強剤とを含有する組成物が、クロールデンを含有しかつ効力増強剤を含有しない組成物と比較して、１ヶ月後及び６ヶ月後にも、明らかに殺虫率に有為差が認められること」が示されているのであり、摘記（3-4）、（3-6）及び（3-7）では、上記（ａ）及び（ｂ）の２つの相違点を具備することにより殺虫率に有為差が認められることが開示されているにすぎないこと、
（ｉｉｉ）従って、刊行物３の記載からは、同種の木材害虫防除剤においては、効力増強剤を含有する木材害虫防除剤組成物がそれを含有しない木材害虫防除組成物と比較して有為な効力差があるとは言えず、「これはすなわち、防除剤の効力が持続していることを示している」との認定には合理的な根拠が存在するものではないこと。
　
　これらの請求人の主張を検討する。
　（ｉ）について
　刊行物３に記載された発明は、摘記（3-1）、（3-2）から明らかなように、従来より知られている木材害虫防除剤に特定の効力増強剤を含有させたものであるから、実施例としては効力増強剤を含有するもの用い、比較例としては効力増強剤を含有しないものを用いているのであって、上記（ａ）は当然のことである。
　また、木材害虫防除剤として、実施例ではクロールデン以外のものを用い、比較例ではクロールデンを用いているが、摘記（1-2）にも「木材害虫に対し現在最も汎用されている代表的殺虫性化合物であるクロールデンに比して」とされているように、クロールデンは従来から用いられている代表的殺虫性化合物であり、さらに、刊行物３においても、第３頁左上欄から第４頁左下欄に多数の木材害虫防除剤を列挙した後に、これらのうちでクロールデン等が特に好適である（摘記（3-8））とされるのであるから、効力増強剤を含有しない比較例として、最も汎用されている代表的殺虫性化合物であり特に好適な木材害虫防除剤である例えばクロールデンを用いることは自然であって、上記（ｂ）も不自然な例示ではない。
　そして、刊行物３に記載された発明においては、木材害虫防除剤として「特に好適」とされた「エクスミン、スミスリン、スミサイジン、サイバーメスリン、サイフェノトリン、デカメスリン、バイゴン」等を実施例とし、同じく「特に好適」とされた「クロールデン」を比較例としているのであり、刊行物３に記載された発明においてはこれらの「特に好適」である木材害虫防除剤の間に特に差があるものでもないから、これらの実施例・比較例を通して、刊行物３には、「従来より知られている木材害虫防除剤に特定の効力増強剤を含有させると効力が持続すること」が示されているものと認められる。
　（ｉｉ）について
　刊行物３の第１表は、上記したように、従来より知られている木材害虫防除剤に特定の効力増強剤が含有された組成物と、効力増強剤が含有されない組成物とが、例示されているのであるから、第２表（摘記（3-6））、第３表（摘記（3-7））から把握できる殺虫効果の有意差は、特定の効力増強剤の有無によるものと認めざるを得ない。したがって、摘記（3-4）、（3-6）及び（3-7）についての請求人の上記（ｉｉ）の主張は採用できない。
　（ｉｉｉ）について
　刊行物３に記載された発明は、摘記（3-1）やこれに準ずる記載（例えば第２頁右上欄５〜１４行の「下記特定組成を有する組成物の利用により上記目的に合致する処理を行ない得ることを見い出し、ここに本発明を完成するに至った。即ち本発明は、・・・を特徴とする木材害虫防除剤組成物に係る。」）からわかるように、特定の効力増強剤を含有することにより課題を解決できたものであり、その結果、６ヶ月後にも殺虫率に有為差が認められているのであるから、「特定の効力増強剤を含有することにより、防除剤の効力が持続している」と判断するのが自然である。したがって、請求人の上記（ｉｉｉ）の主張は採用できない。
　よって請求人の（ｉ）〜（ｉｉｉ）の主張はいずれも採用できない。
　
６．むすび
　
　以上のとおりであって、本件発明１は、本願の出願前に頒布された刊行物１〜３に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、請求項２〜６に係る発明については検討するまでもなく、本願は、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。