【事件の表示】
　特願２００１−１２６４８４「人工乳首」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年　１月１５日出願公開、特開２００２−１１０７６号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、特許法第４１条に基づく優先権主張を伴う平成１３年４月２４日（優先日：平成１２年４月２４日、出願番号：特願２０００−１２７６７４号）の出願であって、平成１５年６月６日付け（発送日：平成１５年６月１０日）で拒絶査定がなされ、これに対し、平成１５年７月１０日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　
２．平成１５年７月１０日付けの手続補正についての却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　　平成１５年７月１０日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）　を却下する。
        　
［理由］
（１）補正後の本件発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
「乳首胴部と、
  この乳首胴部から突出して形成され、
先端にスリットの乳頭用開口部を有する
　前記乳頭部及び／又は前記乳首胴部の壁面が、硬度５度乃至３０度のシリコーンにより形成されると共に、前記乳頭部及び／又は前記乳首胴部の一部に伸長する肉薄部が備わっており、
　
前記肉薄部が乳幼児の舌の蠕動様運動によって伸長し、
　断面において前記肉薄部と前記肉厚部が交互に配置されていることを特徴とする人工乳首。」と補正された（下線は補正箇所）。
　
　上記補正は、補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「乳頭部」の構成について、「先端にスリットの乳頭用開口部を有する」という限定を付加し、更に、同じく発明を特定するために必要な事項である「肉薄部」について、「前記肉薄部が乳幼児の舌の蠕動様運動によって伸長」するという限定を付加したものであるから、特許法１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本件補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１５年改正前特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条第４項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（２）先願明細書に記載された発明
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願出願の日前の他の出願であって、しかも、その出願の願書に添付された明細書又は図面に記載された発明の発明者が、本願に係る発明の発明者と同一でなく、また、その出願人が本願の出願人と同一でもなく、そして、本願の出願後に公開された、特願平１１−８５３２６号（特開２０００−２７１１９３号公報参照）の願書に最初に添付した明細書又は図面（以下、「先願明細書」という。）には、以下の記載がされている。
      　
(a)「【請求項１】  哺乳びん用乳首の内周面もしくは外周面に、螺旋状の凹凸を設けたことを特徴とする哺乳びん用乳首。」（請求項１）
        　
(b) 「【００１５】次に図２乃至図５において、本発明の１実施例である乳首の形状について説明する。乳首４は上部１１、胴部１２および下部１３に成形されている。上部１１の頭頂部には吸乳口１５が成形されている。このため、該吸乳口１５よりミルクが出る。また、下部１３には空気孔１４が設けられている。該空気孔１４より空気が前記ボトル２に流入し、ミルクの流出を円滑に行える。胴部１２は略円錐形に成形されており、該胴部１２の内側面にはスパイラル溝１６が形成されている。該スパイラル溝１６は一本の連続した溝により螺旋状に形成されている。該スパイラル溝１６は乳首４の胴部１２の下位置より、該胴部１２の内側面に沿って、上方に向かってつるまき状に形成されている。該スパイラル溝１６は胴部１２の全域に設けられている。また、図５に示すごとく、乳首４の胴部１２のスパイラル溝１６が形成されている部分は、肉薄に成形されている。すなわち、凹形状に形成されている。このため、該胴部１２において、肉厚の部分（凸部）が螺旋構造となる。」（第３ページ、段落１５）
         　
(c) 「スパイラル溝１６により形成される凹部は伸びやすくなる。」（第３ページ、段落１６）
        　
(d)「【００１７】また、胴部１２のスパイラル溝１６が形成された部分において、肉厚が厚く形成された凸部は、つるまきバネ状になる。これにより、一定範囲内において、胴部１２が先端方向に伸び易くなる。このため、縦方向の引っ張りに対して、乳首４は伸び易くなる。すなわち、乳児が吸啜時に乳首４の胴部１２が伸び、変形する。乳首のフィット性は乳児の口の発達を促す上で有意義でもあるとともに、乳児の精神発達上も重要なことである。」（第３ページ、段落１７）
　
(e)「【００２１】図７に示すごとく、本発明の乳首に用いるシリコーンは従来乳首に用いられていたものよりも延びやすい性質を持つものである。シリコーンとしては、このシリコーンを使用した乳首の伸び率が２００ｇ／ｍｍ乃至１２０ｇ／ｍｍとなるものを使用することができる。この低モジュラス(modulus)のシリコーンゴムを使用することにより、乳首の伸び特性を天然ゴム製の乳首、さらには人体の乳首に近づけることができる。また、乳首に螺旋状の溝を成形することにより、乳首の伸びを良好なものにできる。これにより、従来の乳首において問題となっている天然ゴム臭や、伸びにくさを解消し、無臭であり人体の柔らかさに近い乳首を構成できる。すなわち、乳児にとってより母親の乳頭に近い乳首を成形することができる。」（第３〜４ページ、段落２１）
　　
(f)　第２図、第５図、及び第６図において、胴部１２は、下方の末広がり状の部分と、その上の略円筒状の部分とからなっていることが示されている。そして、乳首４の下部１３から上記胴部１２の下方の末広がり状の部分にかけてを乳首４の下方部分ということができ、上記胴部１２の略円筒状の部分から上部１１の頭頂部にかけてを乳首４の上方部分ということができ、この乳首４の上方部分が、乳首４の下方部分から突出して形成されていることが示されている。
      　
　上記先願明細書に記載された事項(a)、(b)、(e)、及び図示された事項(f)を総合すると、先願明細書には、
「乳首４の下方部分と、
　この乳首４の下方部分から突出して形成され、
　頭頂部に吸乳口１５を有する乳首４の上方部分とを有する哺乳びん用乳首であって、
　前記乳首４が、人体の乳首の伸び特性に近いシリコーンにより形成されると共に、
　前記乳首４の胴部１２の内周面に沿って螺旋状の溝を凹形状に形成し、
　肉厚の凸部を螺旋構造とし、
　乳児の吸啜時に伸びやすくした哺乳びん用乳首。」（以下、「先願発明」という。）が記載されていると認められる。
　
（３）対比
　本件補正発明と先願発明を対比する。
　先願発明の「乳首４」は、哺乳びん用乳首だから、本件補正発明の「人工乳首」に相当し、また、先願発明の「乳首４の上方部分」、「乳首４の下方部分」、「先端」、及び「吸乳口１５」は、その構成や技術的意義からみて、それぞれ本件補正発明の「乳頭部」、「乳首胴部」、「頭頂部」、及び「乳頭用開口部」に相当する。
     　
　上記記載事項(b)には、螺旋状の溝である凹形状は肉薄に形成されていることが記載されているから、この部分は「肉薄部」といえ、そして、乳首４の胴部１２の内周面に沿って螺旋状の溝を凹形状に形成し、肉厚の凸部を螺旋構造とした構成においては、この肉薄部に隣接して、肉厚の凸部が形成されていることは明白である。したがって、この肉厚の凸部は、肉薄部に隣接して、この肉薄部より厚く形成された「肉厚部」ということができる。そして、肉厚部が肉薄部よりも剛性があることは自明である。
　また、第２図、第５図、及び第６図を参酌すれば、これらの肉厚部と肉薄部が、断面において交互に配置されていることも明白である。
　更に、上記記載事項(c)には、肉薄部が伸びやすいこと、即ち、肉薄部が伸張することが記載されている。
　　
　そうすると、両者は、
「乳首胴部と、
 この乳首胴部から突出して形成され、
　先端に乳頭用開口部を有する乳頭部とを有する人工乳首であって、
　前記乳頭部及び／又は前記乳首胴部の壁面が、シリコーンにより形成されると共に、
　前記乳頭部及び／又は前記乳首胴部の一部に伸長する肉薄部が備わっており、
　前記肉薄部に隣接して、この肉薄部より厚く、かつ剛性がある肉厚部が設けられ、
　断面において前記肉薄部と前記肉厚部が交互に配置されている人工乳首。」
の点で一致し、以下の点で一応相違する。
　
相違点１
　本件補正発明の乳頭用開口部はスリットであるのに対し、先願発明では吸乳口１５（乳頭用開口部）がどのような構成なのか明記されていない点。
       　
相違点２
　シリコーンの特性に関し、本件補正発明は硬度５度乃至３０度であるのに対し、先願発明では人体の乳首の伸び特性に近いものである点。
  　
相違点３
　伸張する肉薄部に関し、本件補正発明のものは乳幼児の舌の蠕動様運動によって伸長するものであるのに対し、先願発明のものは乳児の吸啜時に伸びやすくしたものである点。
       　
（４）当審の判断
（相違点１について）
　乳頭用開口部をスリットの構成とすることは当該技術分野における慣用手段であって、該構成は当業者が適宜採用し得るものである。
　したがって、相違点１は、実質的な相違点とはいえない。
　
（相違点２について）
　まず始めに、本件補正発明の「硬度５度乃至３０度」とは、発明の詳細な説明（段落[0008]）を参酌して解釈すると、ＪＩＳ−Ｋ６２５３におけるＡ型デユロメータによる硬度が５度乃至３０度であることと解される。
　そこで、先願発明の人工乳首を構成するシリコーンの特性について考察するに、先願発明のシリコーンは、「人体の乳首の伸び特性に近い」ものであって、このシリコーンを用いて、先願明細書の記載(e)にあるように、「人体の柔らかさに近い乳首」が成形されるのである。
　一方、人体の乳首や乳房といった、人体上の柔らかい部位の正確な硬度については、個人差もあり、明確な定義はないが、そのような部位の人工物を、およそＪＩＳ、Ａ型硬度計による硬度３０以下程度のものとして構成することは、例えば特開平２−２６４６６０号公報、及び特開平１０−５２８８６号公報等に記載の如く、先願の出願前より周知の事項（以下、「周知の事項１」という。）である。この周知の事項１は、上記人体の乳首や乳房といった、人体上の柔らかい部位の硬度が、およそＪＩＳ、Ａ型硬度計による硬度３０以下程度であることも示しているということができる。
　
　そうすると、上記周知の事項１に照らし、上述した先願発明の「人体の柔らかさに近い乳首」を成形するという設計思想にたてば、先願発明において人工乳首を構成する、人体の乳首の伸び特性に近いシリコーンとして、本願補正発明における「硬度５度乃至３０度のシリコーン」を選択することは、当業者が適宜なし得る程度の事項にすぎないものというべきであり、これを覆すに足りる特段の事情も見当らない。
　したがって、相違点２は、実質的な相違点とはいえない。
                          　
（相違点３について）
　先願明細書の記載(d)には、「胴部１２のスパイラル溝１６が形成された部分において、肉厚が厚く形成された凸部は、つるまきバネ状になる。これにより、一定範囲内において、胴部１２が先端方向に伸び易くなる。このため、縦方向の引っ張りに対して、乳首４は伸び易くなる。すなわち、乳児が吸啜時に乳首４の胴部１２が伸び、変形する。」と記載されている。
　先願明細書の記載(c)の、スパイラル溝１６により形成される凹部は伸びやすくなるという事項を踏まえれば、上記先願明細書の記載(d)の記載において、このつるまきバネ状の肉厚の部分が先端方向に伸びる際には、該肉厚の部分に隣接するスパイラル溝１６、即ち肉薄部の伸びが寄与していることは明白である。
　したがって、先願明細書の記載(d)によれば、先願発明の「肉薄部」は、乳児の吸啜時に伸張するものであることは明白である。
　ところで、上記先願明細書の記載(d)でいう、乳児の「吸啜」の動作が、蠕動様運動を伴うものであることは、先願の出願前において、例えば「乳房及び人工乳首吸啜時の筋電図学的比較」（中島謙二他、小児歯科学雑誌35巻5号、926-935ページ(1997.12)、及び「哺乳時における舌運動と口腔周囲筋筋活動および吸啜波の協調」（堀川容子他、小児歯科学雑誌33巻1号、99-110ページ(1995.03)等に記載の如く周知の事項（以下、「周知の事項２」という。）である。
　してみると、上記周知の事項２に照らせば、先願発明においても、薄肉部は当然乳幼児の舌の蠕動様運動により伸張するものであるといえる。
　更に、シリコーンの特性と、薄肉部の伸張との関係でみると、上記相違点２について検討した事項や上記周知の事項１も併せて考慮すれば、先願発明において、人体の伸び特性に近いシリコーンを用いたことが、当然薄肉部が乳幼児の舌の蠕動様運動によって伸張することに寄与しているものと解するのが相当であり、これを覆すに足りる特段の事情も見当らない。
  したがって、相違点３についても、実質的な相違点とはいえない。
　
　当審が平成１７年１０月１１日に行った審尋に対して提出された、平成１７年１２月１２日付け回答書において審判請求人は、「・・・この乳幼児による「舌の蠕動様運動」は、引用先願の「縦方向の引っ張り」で伸びるのではなく、乳幼児は、乳首を変形させながら舌を蠕動させる様に動かして、舌の動きによって結果的に乳首が伸張するものであるため、これを達成するには、力の弱い乳幼児であっても舌を滑らかに動かせるよう、本願の他の構成である「硬度５度乃至３０度」であることが必要となってきます。・・・（省略）・・・   
　・・・「硬度５度乃至３０度のシリコーン」の構成と、今回の構成で加えた「前記肉薄部が乳幼児の舌の蠕動様運動によって伸長し」の構成によって、初めて、母親の乳首に近似し、乳幼児が哺乳運動し易い人工乳首となりますので、引用先願の発明とは同一でないことは明らかです。」と主張する。　しかしながら、上述のとおり、乳児の吸啜の動作が蠕動様運動を伴うものであることは、先願の出願前において周知であるうえに、本件補正発明が、乳幼児がこの運動をより滑らかに行えるようにするために「硬度５度乃至３０度のシリコーン」を採用したとしても、上記周知の事項１に照らせば「硬度５度乃至３０度のシリコーン」は当該技術分野において周知のものであり、当業者であれば適宜採用し得るものであって、且つ「硬度５乃至３０度」という数値の限定について、臨界値的な意義も認められない以上、本件補正発明の「乳頭部及び／又は前記乳首胴部の壁面が、硬度５度乃至３０度のシリコーンにより形成されると共に、前記乳頭部及び／又は前記乳首胴部の一部に伸長する肉薄部が備わっており、前記肉薄部が乳幼児の舌の蠕動様運動によって伸長」する構成と、先願発明の「乳首４が、人体の乳首の伸び特性に近いシリコーンにより形成されると共に、前記乳首４の胴部１２の内周面に沿って螺旋状の溝を凹形状に形成し、肉厚の凸部を螺旋構造とし、乳児の吸啜時に伸びやすくした」構成とは、実質的に同一のものというべきである。
 　　
　よって、本件補正発明は、先願発明と実質的に同一のものであるから、特許法２９条の２の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（５）むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１５年改正前特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条第４項の規定に違反するものであり、同法１５９条第１項において読み替えて準用する同法５３条第１項の規定により却下すべきものである。　
　
３．本願発明について
（１）本願発明
　平成１５年７月１０日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１４年１２月１６日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
　
「乳首胴部と、
  この乳首胴部から突出して形成されている乳頭部とを有する人工乳首であって、
　前記乳頭部及び／又は前記乳首胴部の壁面が、硬度５度乃至３０度のシリコーンにより形成されると共に、前記乳頭部及び／又は前記乳首胴部の一部に伸長する肉薄部が備わっており、
　前記肉薄部に隣接して、この肉薄部より厚く、かつ剛性がある肉厚部が設けられ、
　断面において前記肉薄部と前記肉厚部が交互に配置されていることを特徴とする人工乳首。」
　
（２）先願明細書に記載された発明
　原査定の拒絶の理由に引用された、先願明細書及びその記載事項は、上記「２．（２）」に記載したとおりである。　
　
（３）対比
　本願発明は、上記２．で検討した本件補正発明の発明を特定するために必要な事項である「乳頭部」の構成について、「先端にスリットの乳頭用開口部を有する」との限定を省き、更に、同じく発明を特定するために必要な事項である「肉薄部」について、「前記肉薄部が乳幼児の舌の蠕動様運動によって伸長」するとの限定を省いたものである。
　そうすると、本願発明の構成要件をすべて含み、更に他の構成要件を付加したものに相当する本件補正発明が、前記２．（４）に記載したとおり、先願発明と同一のものであるから、本願発明も同様の理由により、先願発明と同一のものである。
　
（４）むすび
　以上のとおり、本願発明は、上記先願明細書に記載された発明と同一であり、しかも、本願発明の発明者が上記先願明細書又は図面に記載された発明の発明者と同一であるとも、また、本願の出願時に、その出願人が上記他の出願の出願人と同一であるとも認められないので、特許法第２９の２の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。