【事件の表示】
　平成　２年特許願第５０９２４４号「ベクター媒介ゲノム挿入及びＢＣＧにおけるＤＮＡの発現」拒絶査定不服審判事件〔平成　２年１２月２７日国際公開、ＷＯ９０／１５８７３、平成　４年１１月　５日国内公表、特表平　４−５０６２９７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明　
　本願は、１９９０年６月１８日（パリ条約による優先権主張１９８９年６月１９日、米国）を国際出願日とするものであって、その請求項に係る発明は、平成１２年５月９日付けの手続補正書により補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜７に記載されたとおりのものと認められるところ、請求項１の記載は以下のとおりである。　
「１．ミコバクテリアのゲノムに安定に組み込まれたリンフォカイン又は免疫強化剤をコードする異種DNAを有し、かつ、該異種DNAが調節されたミコバクテリアプロモーターの制御下で発現されるものである組み換えミコバクテリウム。」　
（以下、これを本願発明１という。）　
　
２．原審が平成１１年１０月１９日付で通知した拒絶理由　
　本願に対し、原審は、平成１１年１０月１９日付で、以下の拒絶理由を通知している。　
「１．この出願の請求項に係る発明は、その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。　
２．この出願の請求項に係る発明は、その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。　
３．この出願の請求項に係る発明は、特許法第２９条第１項柱書きに規定する要件を満たしていないので、特許を受けることができない。　
４．この出願は、明細書の記載が特許法第３６条第４項及び第５項に規定する要件を満たしていない。　
５．この出願は、明細書の記載が特許法第３６条第３項に規定する要件を満たしていない。　
　　　　　　　　　　　　　　　　　記　
１．国際公開第８８／０６６２６号パンフレット　
２．Ｐｒｏｃ．Ｎａｔｌ．Ａｃａｄ．Ｓｃｉ．ＵＳＡ，８５（１８），６９８７−６９９１（１９８８）　
３．Ｎａｔｕｒｅ，３２７，５３２−５３５（１９８７）　
４．Ｊ．Ｇｅｎ．Ｍｉｃｒｏｂｉｏｌ．，１３５（Ｐｔ４），９３１−９３９（１９８９）　
５．Ｊ．Ｂａｃｔｅｒｉｏｌ．，１７０（３），１２２７−１２３４（１９８８）　」　
　
３．当審の判断　
（３−１）上記拒絶理由通知に対し、平成１２年５月９日付で上述の手続補正書が提出され、本願特許請求の範囲は上述のとおり補正されている。　
（３−２）これにつき、当審は、平成１７年７月２５日付で、審判請求人に対して、本願発明１は以下の点からみて原審が平成１１年１０月１９日付で通知した上記拒絶理由の２により特許を受けることができないものであるから、本特許出願は拒絶すべきものであると考えられる旨指摘し、これについて意見があれば述べるよう、審尋した。　
「１．本願請求項１に係る発明（以下、本願発明１という）は、　
「ミコバクテリアのゲノムに安定に組み込まれたリンフォカイン又は免疫強化剤をコードする異種DNAを有し、かつ、該異種DNAが調節されたミコバクテリアプロモーターの制御下で発現されるものである組み換えミコバクテリウム。」というものであり、具体的には、異種ＤＮＡを組み込むミコバクテリウムとして従来から結核に対する生ワクチンとして使用されているミコバクテリア・ボビスの無毒性種であるＢＣＧを用い、これにリンフォカイン又は免疫強化剤をコードする異種DNAを組み込むことにより得られる組み換えＢＣＧを生体に投与し、生体内でリンフォカイン又は免疫強化剤を発現させることにより、膀胱癌又は黒色腫などの人間の癌の治療効果を得ようということが、本願明細書に記載されている。　
２．これに対し、原審の拒絶査定の理由２で引用した、本願優先日前に頒布された刊行物である引用文献１には、「ミコバクテリアのゲノムに安定に組み込まれた異種DNAを有し、かつ、該異種DNAが調節されたミコバクテリアプロモーターの制御下で発現されるものである組み換えミコバクテリウム」が記載され、具体的には、異種ＤＮＡとして異種病原体の蛋白質抗原をコードするＤＮＡを用い、これを組み込むミコバクテリウムとしてＢＣＧを用い、これにより得られる組み換えＢＣＧを生体に投与し、生体内で異種病原体の抗原を発現させることにより、異種病原体のワクチンとして働かせようということが記載されている。　
３．本願発明１と引用文献１に記載された発明を対比すると、両者は、「ミコバクテリアのゲノムに安定に組み込まれた異種DNAを有し、かつ、該異種DNAが調節されたミコバクテリアプロモーターの制御下で発現されるものである組み換えミコバクテリウム」であり、生体内に投与して、生体内で当該異種ＤＮＡを発現させるものである点で一致するが、本願発明１の異種ＤＮＡがリンフォカイン又は免疫強化剤をコードするDNAであり、生体内でリンフォカイン又は免疫強化剤を発現させようとするものであるのに対し、引用文献に具体的に記載されているのは、異種病原体の蛋白質抗原をコードするＤＮＡであり、生体内で異種病原体の抗原を発現させようとするものである点で相異する。　
４．しかしながら、リンフォカイン又は免疫強化剤を人間の癌の治療に用いること自体は、本願の優先日当時は当業者によく知られていたことであり、生体にこれらの薬剤を投与する一つの手法として、引用文献１に記載されている組み換えＢＣＧを用いて生体内で異種タンパクを発現させる方法を用いてみようとすることは、当業者が容易に想起し得る範囲のことと考えられる。　
５．これについて、審判請求人は、平成１３年３月１２日付の審判請求書の手続補正書において、「本願明細書５頁２１−２３行に記載されているように、ミコバクテリアは現在知られている最高のアジュバント性を有し、従って他の抗原に対して非常に有効に応答するよう被接種者の免疫系を刺激するものであるが、かようなミコバクテリアそれ自体の作用が存在するにもかかわらず、その上（ミコバクテリアが本来有する利点に悪影響を及ぼすことなく）リンフォカイン又はサイトカインを発現するように組み換えた本願発明の組み換えミコバクテリウムは、さらなる免疫応答を刺激できる利点を有している」と主張し、これを裏付けるものとして、本願明細書１８頁１５−２４行、ならびに、米国特許第５７７６４６５号明細書のＦＩＧ．７Ａ−Ｄ、特に野生型ＢＣＧと組み換えＩＬ−２分泌ＢＣＧとの対比を参照すべきことを主張している。　
６．しかしながら、本願明細書の請求人指摘の箇所には、上記したとおり、生体内でリンフォカイン又は免疫強化剤を発現させることにより、膀胱癌又は黒色腫などの人間の癌の治療効果を得ようということが記載されているに過ぎず、実際にこれを行った実施例は記載されておらず、これにより実際にどのような効果が得られるのか不明であるから、これにより予期しがたい格別の効果が得られたということはできない。　
　また、米国特許第５７７６４６５号は、本願の優先日より６年も後の１９９５年に出願された米国特許に係るものであり、本願発明の効果を裏付けるものとして援用することはできないうえ、例えば、特開昭６２−２７７３２８号公報、特開昭６３−２７４３８号公報、特表平１−５０２５９２号公報などにも記載されているとおり、本願優先日当時には、ワクチンとインターフェロンなどのリンホカインないし免疫強化剤を併用してよりよい免疫効果を得ようとすることは公知であったことからすれば、当該米国特許明細書に記載されている、それ自体免疫原であるＢＣＧとＩＬ−２の組み合わせが、ＢＣＧ単独の場合よりも、他のリンホカイン類の誘発量が多いということが、予測しがたい格別のことであるともいえない。　
７．以上のとおりであるから、本願発明１は、原審の拒絶理由通知書で引用した刊行物１〜５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」　
（３−３）これにつき、審判請求人からは、何ら回答がなかった。　
　してみると、先の拒絶理由は妥当なものであるといえ、本願発明１は、原審の拒絶理由通知書で引用した刊行物１〜５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるといえる。　
　
４．むすび　
　以上のとおりであるから、本願発明１は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本特許出願は、拒絶すべきものである。　
　よって、結論のとおり審決する。