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　平成１１年特許願第１１１０７２号「ブナハリタケの栽培方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１２年１０月３１日出願公開、特開２０００−３０００６６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１１年４月１９日の出願であって、平成１４年１０月１７日付で拒絶査定がされ、これに対し、平成１４年１１月２０日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、手続補正がなされたものである。
　
２．平成１４年１１月２０日付の手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
平成１４年１１月２０日付の手続補正を却下する。
［理由］
（１）補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
「保水体と乾燥おから及びビール粕を含む栽培用栄養源と水とを混合した培地を滅菌する滅菌工程と、滅菌した培地にブナハリタケの種菌を接種する接種工程と、ブナハリタケの種菌が接種された培地を培養し、培地に菌糸が生育した菌床を得る前培養工程と、該菌床を培養し、子実体に成長しうる物理的空間に曝されていないブナハリタケ原基を得る中培養工程と、該子実体に成長しうる物理的空間に曝されていないブナハリタケ原基の中から選ばれた原基を、ブナハリタケ原基が子実体に成長しうる物理的空間に曝される条件下で培養し、ブナハリタケ子実体を得る後培養工程からなる培養工程により培養することを特徴とするブナハリタケの栽培方法。」と補正された。
　上記補正は、補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「栽培用栄養源」に関して、「乾燥おから」と「ビール粕」のどちらか一方、又は、両方とも含む場合があったところを、両方とも含む場合のみに限定したものであって、特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか、即ち、平成１５年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第４項の規定に適合するかについて以下に検討する。
　
（２）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された特開平８−１９６２６７号公報（以下、「引用例１」という。）には、「担子菌栽培用培地及び担子菌の培養方法・栽培方法」に関して、以下の記載がある。
（イ）「【０００１】【産業上の利用分野】本発明は、マツタケ、ホンシメジ、エノキタケ、ヒラタケ、シイタケ、マイタケ等といった担子菌の栽培用培地と、その培地を用いた担子菌の菌糸培養方法及び担子菌の子実体栽培方法に関するものである。」
（ロ）「【００１４】本発明で利用できる担子菌としては、マツタケ、…ホウキタケなどの菌根菌及び、エノキタケ、…ブナハリタケ、…ナラタケ等の木材腐朽菌が挙げられる。ここで、担子菌の培養は液体培養、固体培養のいずれによることもできる。培養温度としては、各担子菌の菌糸が生育しやすい５〜３０℃が好ましい。
【００１５】本発明で用いる担子菌栽培用培地としては、木材腐朽菌の場合は、オガクズ、…ビール醸造滓、…おから、…などに適当量の水を加えたものが使用できる。また、菌根菌の場合は、…などを含んだ液体培地を加えたものが使用できる。
【００１６】本発明により得られた培地は、従来のものと同様にして担子菌の栽培及び培養に利用することができる。即ち、上記した担子菌の培地をビン、箱、プラスチック袋、シート等の容器に充填し、加熱殺菌した後、担子菌の種菌を接種し、各種担子菌の種類に応じた栽培条件で培養を行えばよい。」
　これらの記載によれば、引用例１には、
「担子菌としてブナハリタケ等の木材腐朽菌を利用し、オガクズ、ビール醸造滓、おからなどに適当量の水を加えた培地を、プラスチック袋等の容器に充填し、加熱殺菌した後、担子菌の種菌を接種し、担子菌の種類に応じた栽培条件で培養を行う担子菌の子実体栽培方法」（以下、「引用発明１」という。）が開示されていると認めることができる。
　
　同じく、原査定の拒絶の理由に引用された特開平７−９５８２２号公報（以下、「引用例２」という）には、以下の記載がある。
（ハ）「【特許請求の範囲】【請求項１】  少なくとも底部と側面とを有する培養容器内の固体培地に形成されたカンゾウタケの子実体原基の周辺の容器の一部を切開し、該切開された部分を通ってカンンゾウタケの子実体を容器の外に延ばして成長させることを特徴とするカンゾウタケの子実体生育方法。」
（ニ）「【０００４】【課題を解決するための手段】本発明は、培地に子実体原基が形成れた後、子実体原基の回りの容器の壁面を除き、子実体を容器の外側に成長させると、効率よく短期間で成熟子実体を得ることができるとの知見に基づいてなされたのである。すなわち、本発明は、少なくとも底部と側面とを有する培養容器内の固体培地に成形されたカンゾウタケの子実体原基形成部の周辺の容器の一部を切開し、該切開された部分を通ってカンンゾウタケの子実体を容器の外に延ばして成長させることを特徴とするカンゾウタケの子実体生育方法を提供する。本発明では、先ず、任意の方法で、きのこの種菌を培地に接種する。一般的には、固体培地の表面にきのこの種菌を接種する方法があげられるが、固体培地全体に種菌を分散させて接種した後、該培地を培養すると短期間にカンゾウタケの菌糸を蔓延させることができるので好ましい。」
（ホ）「【０００９】具体的には、上記固体培地を、適宜容器に充填後殺菌するが、種菌を接種後カンゾウタケの子実体を容器の外に延ばして成長させるために用いるのと同じ容器に充填し殺菌するのが好ましい。このような容器としては、少なくとも底部と側面とを有する容器、特に好ましくは酸素や二酸化炭素等の気体は通すが、細菌の侵入を防止できるフィルター付き密封容器、特に容器壁を容易に切開くことができるプラスチック製の袋があげられる。このうち、透明又は半透明のように容器内部に形成されるカンンゾウタケの子実体原基が容器の外から見ることができるものが好ましい。特に好ましくは、ポリエチレン、ポリプロピレンなどのポリオレフイン、ポリエチレンテレフタレートなどのエステルやナイロンなどの１種又はこれらの多層フィルムから形成された可とう製のプラスチック製の袋があげられる。　…　本発明においては、固体培地を殺菌するまでは上記容器とは別の容器を用いてもよく、種菌の接種時に、上記の容器に移してもよい。容器に固体培地を入れた後、この培地を、例えば１００〜１２０°Ｃ、３０〜３００分間の条件で加熱殺菌処理を施すのがよい。種菌を接種し培養するに際し、容器に充填する固体培地の量は任意とすることができるが、容器容量の５０〜８５％を占めるように充填するのがよい。
【００１０】本発明では、種菌を接種した容器入り培地で、任意の方法により培養してカンゾウタケの菌糸を培地中に蔓延させて子実体発生基を得る。具体的には、殺菌処理した固体培地に、無菌的に種菌を混合して、種菌が固体培地に全体に万遍なく分散するようにして接種し、この固体培地を、１５〜３２℃で１５〜６０日間培養するのがよい。より好ましくは、２５℃付近、相対湿度５０〜８５％の暗条件下で培養するのがよい。このようにすると種菌を接種した後、従来の方法によるよりも短期間で固体培地全体に菌糸が蔓延する。このようにして、任意の条件で培養を継続することができるが、カンゾウタケの菌糸が培地中に蔓延して子実体発生基が得られた後、該子実体発生基を１０〜３０℃で１〜３０日間培養して子実体発生基から子実体原基を形成させるのが好ましい。より好ましくは、１５〜２０℃、相対湿度７０％以上（好ましくは７５〜９０％）、５０〜１０００ルックスの明条件下で行うのがよい。特に、暗条件下で培養して子実体発生基を得た後、温度を２〜１５℃、好ましくは５〜１２℃低下させて明条件下に培養するのがよい。
【００１１】このようにして子実体原基を形成させた後、本発明では、子実体原基形成部の周辺の容器の一部を切開し、該切開された部分を通ってカンンゾウタケの子実体が容器の外に延びて成長できるようにする。具体的には、容器の一部の切開は、容器の外から子実体原基付近の容器の壁面に切り込みを入れるか又は子実体原基発生部位を中心に２ｃｍ程の円形に容器の壁面又は上面を切取ることにより行うが、生長する子実体が培養容器に物理的に触れて生育が阻害されないような大きさ及び形状であれば良い。しかしながら、なるべく取り除く面積が少ないことが望ましい。また、前述の培養容器の取り除きを行う際は培地および子実体原基を傷つけたり強い刺激を与えると子実体が生長しなくなったり、子実体原基あるいは小子実体が溶解することがあるので注意して行う。」
　これらの記載によれば、引用例に２には、
「酸素や二酸化炭素等の気体は通すが、細菌の侵入を防止できるフィルター付き密封容器、特に容器壁を容易に切開くことができるプラスチック製の袋に培地を充填後殺菌し、該培地にカンゾウタケの種菌を接種し培養して菌糸を培地中に蔓延させて子実体発生基を得、該子実体発生基を培養して子実体原基を形成させた後、子実体原基形成部の周辺の容器の一部を切開し、該切開された部分を通ってカンンゾウタケの子実体が容器の外に延びて成長できるようにする子実体生育方法において、容器の一部の切開は生長する子実体が培養容器に物理的に触れて生育が阻害されないような大きさ及び形状である子実体生育方法」が開示されていると認めることができる。
　
（３）対比
　本願補正発明と引用発明１とを対比すると、引用発明１の「「ビール醸造滓」は、本願補正発明の「ビール粕」に相当する。また、引用発明１の「オガクズ」は栽培栄養源としての機能を果たすものであるが、同時に保水機能をも果たすものであるから、本願補正発明の「保水体」に相当するということができる。
　そうすると、両者は、
「保水体とおから及びビール粕を含む栽培用栄養源と水とを混合した培地を滅菌する滅菌工程と、滅菌した培地にブナハリタケの種菌を接種する接種工程と、ブナハリタケの種菌が接種された培地を培養するブナハリタケの栽培方法。」である点で一致し、以下の各点で相違する。
　
［相違点１］
　本願補正発明は、乾燥おからを含むのに対して、引用発明１は、単に、おからを含むとされている点。　
　
［相違点２］
　本願補正発明は、培地に菌糸が生育した菌床を得る前培養工程と、該菌床を培養し、子実体に成長しうる物理的空間に曝されていないブナハリタケ原基を得る中培養工程と、該子実体に成長しうる物理的空間に曝されていないブナハリタケ原基の中から選ばれた原基を、ブナハリタケ原基が子実体に成長しうる物理的空間に曝される条件下で培養し、ブナハリタケ子実体を得る後培養工程からなる培養工程を具備するのに対して、引用発明１は、そのような工程を具備しない点。
　
（４）判断
［相違点１］について
　本願補正発明において、培地に混合されるおからの混合割合を乾燥重量で規定する等の限定が特段されていないこと、また、培地には必ず水が加えられることが技術常識であることに鑑みれば、培地に混合される成分として、乾燥おからと単なるおからとの間に格別の技術的差異はないものといえる。そうすると、おからとして、乾燥したもの、していないものの何れを用いるかということは、運搬や加工のし易さなどの諸事情を勘案して、当業者が適宜決定するべき設計事項にすぎない。
　したがって、引用発明１におけるおからを、乾燥おからとすることは、当業者であれば格別困難なことではない。
　
［相違点２］について
　引用例２に記載された「生長する子実体が培養容器に物理的に触れて生育が阻害されない」ように「容器の一部を切開」することは、本願補正発明の「原基が子実体に成長しうる物理的空間に曝される条件下」とすることに相当するものであるし、また、このことから、「容器の一部を切開」する前段階では、「子実体に成長しうる物理的空間に曝されていない」状態であることが明らかである。
　そうすると、引用例２には、カンゾウタケの生育に関してであるが、「培地に菌糸が生育した菌床を得る前培養工程と、該菌床を培養し、子実体に成長しうる物理的空間に曝されていない原基を得る中培養工程と、該子実体に成長しうる物理的空間に曝されていない原基の中から選ばれた原基を、原基が子実体に成長しうる物理的空間に曝される条件下で培養し、子実体を得る後培養工程からなる培養工程」が開示されているといえる。
　ところで、カンゾウタケで有効である栽培方法をブナハリタケにおいても採用することに特段の阻害要因も存在せず、また、これを採用することにより得られる作用効果は子実体を効率よく形成することができるという当業者が普通に予測し得るものであることに鑑みれば、キノコの栽培方法という共通の技術分野に属する引用発明１に引用例２に記載の技術を採用してみようという動機付けは充分にあるものといえる。
　したがって、引用発明１におけるブナハリタケの栽培方法に引用例２に記載の技術事項を適用して、相違点２に係る本願補正発明の構成を得ることは、当業者が容易に想到し得たものというべきである。
　
　そして、本願補正発明の作用効果も、引用発明１及び引用例２に記載の技術事項から当業者が予測できる範囲のものである。
　したがって、本願補正発明は、引用発明１及び引用例２に記載の技術事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
　なお、審判請求書の請求の理由において審判請求人は、「本願明細書に記載するように、ビール醸造粕やおからを、本願明細書の請求項記載の特定の培養工程と組合わせないで、ただブナハリタケの培地として用いても、ブナハリタケを栽培することは不可能であった」と主張すると共に、ビール粕と乾燥おからの混合による顕著な効果を主張しているので、これら請求人の主張について、一応検討する。
　本願明細書の段落【０００３】には、ブナハリタケの人工栽培に関して、原木栽培における問題点や袋栽培での難点について説示されているが、本願明細書にビール醸造粕やおからから成る培地をブナハリタケの栽培に用いることが不可能であった旨の記述は特に存在しない。また、本願明細書には、ブナハリタケの培養で使用する栽培用栄養源として、ビール粕、乾燥おからのいずれかを用いることにより、ブナハリタケ菌糸の成長が著しく促進されることが一貫して記載されるのみで、ビール粕、乾燥おからを混合することにより顕著な効果があるとの記述は存在しない上、実施例として、ビール粕や乾燥おから単独での培地を用いた栽培による収量と、両者を混合させた培地を用いた栽培による収量を定量的に比較した例なども存在しない。これらを比較する実験結果は、審判請求時に後発的に示されたものだけである。
　そうすると、審判請求人が主張するところのビール醸造粕やおからから成る培地をブナハリタケの栽培に用いることが不可能であったという背景や、ビール粕と乾燥おからの混合による顕著な効果については、本願明細書の記載に基づかないものといえる。
　したがって、上記審判請求人の主張は妥当ではなく、これを採用することはできない。
　
（５）むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１５年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第４項の規定に違反するものであり、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．本願発明について
　平成１４年１１月２０日付の手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１４年６月２７日付手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「保水体と乾燥おから及びビール粕のうち少なくとも一方を含む栽培用栄養源と水とを混合した培地を滅菌する滅菌工程と、滅菌した培地にブナハリタケの種菌を接種する接種工程と、ブナハリタケの種菌が接種された培地を培養し、培地に菌糸が生育した菌床を得る前培養工程と、該菌床を培養し、子実体に成長しうる物理的空間に曝されていないブナハリタケ原基を得る中培養工程と、該子実体に成長しうる物理的空間に曝されていないブナハリタケ原基の中から選ばれた原基を、ブナハリタケ原基が子実体に成長しうる物理的空間に曝される条件下で培養し、ブナハリタケ子実体を得る後培養工程からなる培養工程により培養することを特徴とするブナハリタケの栽培方法。」
　
（１）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例、及びその記載事項は、前記「２．（２）」に記載したとおりである。
　
（２）対比・判断
　本願発明は、「栽培用栄養源」が「乾燥おから」と「ビール粕」の両方とも含む場合のみであると限定されていた本願補正発明に対して、「乾燥おから」と「ビール粕」のどちらか一方を含む場合をも概念として含むものであり、前記２．で検討した本願補正発明から、実質的にみて、限定事項を省いたものである。
　そうすると、本願発明の構成要件をすべて含み、さらに限定を付加された本願補正発明が、前記２．（４）に記載したとおり、引用発明１及び引用例２に記載の技術事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も同様の理由により、引用発明１及び引用例２に記載の技術事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（３）むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用発明１及び引用例２に記載の技術事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本願の他の請求項に係る発明を検討するまでもなく、本願は、拒絶されるべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。