【事件の表示】
　上記当事者間の特許第２９２０４３４号発明「カルシウム及び食物繊維含有飲食物とその製造方法」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　特許第２９２０４３４号の請求項１、３に係る発明についての特許を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　手続の経緯
１．本件特許第２９２０４３４号に係る発明（請求項１〜４に係る発明）についての出願は、平成３年６月２０日に出願され、平成１１年４月３０日にその発明について特許権の設定登録がされたものである。
　
２．請求人は、本件特許発明のうち、請求項１及び請求項３に係る発明（以下、「本件発明１」及び「本件発明３」、またそれらを総称して「本件発明」という。）について無効審判を請求し、それらの発明は、特許法第２９条第１項第３号に該当する、或いは特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであると主張し、証拠方法として甲第１号証ないし甲第７号証を提出している。
　
３．これに対して、被請求人は、平成１７年１０月１８日に訂正請求書を提出して訂正を求めた。当該訂正の内容は、本件特許発明の明細書を訂正請求書に添付した訂正明細書のとおりに訂正しようとするものであり、以下訂正事項（１）〜（７）のとおりのものである。
　
訂正事項（１）：
「【請求項１】食物繊維１重量部、カルシウム０．０１〜１重量部及びマルチトール０．２〜２０重量部を含有することを特徴とする、カルシウム及び食物繊維含有飲食物。
【請求項２】食物繊維１重量部、カルシウム−マルチトール付加物０．１〜１０重量部を含有することを特徴とする、カルシウム及び食物繊維含有飲食物。
【請求項３】食物繊維１重量部、カルシウム０．０１〜１重量部及びマルチトール０．２〜２０重量部を配合して調製することを特徴とする、カルシウム及び食物繊維含有飲食物の製造方法。
【請求項４】食物繊維１重量部、カルシウム−マルチトール付加物０．１〜１０重量部を配合して調製することを特徴とする、カルシウム及び食物繊維含有飲食物の製造方法。」
を
「【請求項１】
飲食物（ただし、豆乳及びグルコマンナンを使用した食品、プルラン或いはデキストリンを有効成分とするビフィズス菌増殖促進剤、又はミルクチョコレートの場合を除く）に、食物繊維、カルシウム及びマルチトールを添加配合し、
ようにした
【請求項２】食物繊維１重量部、カルシウム−マルチトール付加物０．１〜１０重量部を含有することを特徴とする、カルシウム及び食物繊維含有飲食物。
【請求項３】
飲食物（ただし、豆乳及びグルコマンナンを使用した食品、プルラン或いはデキストリンを有効成分とするビフィズス菌増殖促進剤、又はミルクチョコレートの場合を除く）に、
添加
【請求項４】食物繊維１重量部、カルシウム−マルチトール付加物０．１〜１０重量部を配合して調製することを特徴とする、カルシウム及び食物繊維含有飲食物の製造方法。」
に訂正する。
　
訂正事項（２）：
「【００２１】即ち、本発明は、第１に、食物繊維１重量部、カルシウム０．０１〜１重量部及びマルチトール０．２〜２０重量部を含有する、カルシウム及び食物繊維含有飲食物である。」
を
「【００２１】即ち、本発明は、第１に、 
飲食物（ただし、豆乳及びグルコマンナンを使用した食品、プルラン或いはデキストリンを有効成分とするビフィズス菌増殖促進剤、又はミルクチョコレートの場合を除く）に、食物繊維、カルシウム及びマルチトールを添加配合し、
ようにした、
と訂正する。
　
訂正事項（３）：
「【００２３】第３、食物繊維１重量部、カルシウム０．０１〜１重量部及びマルチトール０．２〜２０重量部を配合して調製する、カルシウム及び食物繊維含有飲食物の製造方法である。」
を
「【００２３】第３、
飲食物（ただし、豆乳及びグルコマンナンを使用した食品、プルラン或いはデキストリンを有効成分とするビフィズス菌増殖促進剤、又はミルクチョコレートの場合を除く）に、
添加
と訂正する。
　
訂正事項（４）：
「【００２５】本発明を実施するにあたり、調製する飲食物の種類や形態等には特に制約は無く、その中に食物繊維及びカルシウム及びマルチトールを所定の割合で含有していれば、発明の意図する効果を得ることができるが、従来からある処方の加工食品に各々の不足成分を補うことによっても、従来食品を本発明の効果が得られるよう改善することが可能である。」
を
「【００２５】本発明を実施するにあたり、調製する飲食物の種類や形態等には特に制約は無く、その中に食物繊維及びカルシウム及びマルチトールを所定の割合で含有していれば、発明の意図する効果を得ることができるが、
本発明は、
食物繊維及びカルシウム及びマルチトールを添加配合して、
場合を対象とする。
と訂正する。
　
訂正事項（５）：
「【００２６】本発明に用いることのできる食物繊維は、天然、人工の別無く、食用に供することの可能な種類、品質、形態を有していれば採用可能であり、例え、野菜等の天然の食品であって純粋な食物繊維でなくとも、その中に食物繊維を含有していれば良い。」
を
「【００２６】本発明に
おいて、飲食品への添加配合に
食物繊維として添加配合して、
る。
と訂正する。
　
訂正事項（６）：
「【００２７】具体的な例を挙げれば、小麦ふすま、粉末セルロース、ビール粕、リンゴ粕、おから、ココナッツ窄油残渣、各種海藻及びその多糖類、コーンファイバー、各種ガム類、こんにゃくマンナン、各種ペクチン、ヘミセルロース、リグニン、ポリデキストロース、豆等の穀物類、野菜類等がある。」
を
「【００２７】具体的な例を挙げれば、小麦ふすま、粉末セルロース、ビール粕、リンゴ粕、おから、ココナッツ窄油残渣、各種海藻及びその多糖類、コーンファイバー、各種ガム類
、
等がある。
と訂正する。
　
訂正事項（７）：
「【００２８】本発明に用いることのできるカルシウムは、食用に供することの可能な天然物または、食品添加物に指定されている種類、形態、品質を備えていればよいが、具体的に例を挙げれば、炭酸カルシウム、塩化カルシウム、Ｌ−グルタミン酸カルシウム、クエン酸カルシウム、燐酸一水素カルシウム、燐酸二水素カルシウム、燐酸三カルシウム、カルボキシメチルセルロースカルシウム、ピロ燐酸二水素カルシウム、エチレンジアミン四酢酸カルシウム二ナトリウム、グルコン酸カルシウム、グリセロリン酸カルシウム、水酸化カルシウム、乳酸カルシウム、パントテン酸カルシウム、プロピオン酸カルシウム、５’−リボヌクレオチドカルシウム、ステアロイル乳酸カルシウム、硫酸カルシウム等がある。」
を
「【００２８】本発明に
おいて、添加配合に
本発明において添加するカルシウムとして、豆乳は対象としない。
と訂正する。
　
４．当審では、平成１７年１２月１４日付けで、 上記訂正について、願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてするものではなく、訂正の目的が適法なものではなく、また、実質上特許請求の範囲を変更するものであるから、「特許法第１３４条の２第１項、及び同条第５項の規定において準用する特許法第１２６条第３項又は第４項の規定に適合しない。」との訂正拒絶理由を通知した。
　これに対して、被請求人は、平成１８年１月１６日付けで、上記訂正は、適法なものであり、当該訂正は認められるべき旨の意見書を提出した。
　
第２　訂正の可否に対する判断
１．これらの訂正事項について検討する。
（ａ）訂正事項（１）〜（３）について
（ａ−１）いわゆる「除くクレーム」とする部分について
　これについての訂正拒絶理由の概要は、この訂正は、先行技術との重なり部分のみを除くものではなく、願書に添付された明細書に記載された事項の範囲内においてするものとはいえない、というものである。
　「特許・実用新案　審査基準　第III部　第I節　新規事項　4.2(4)」には、
　「除くクレーム」への補正は、そのような「除くクレーム」が、特許明細書又は図面に記載された事項の範囲内でなければ認められないが、「請求項に係る発明が、先行技術と重なるために新規性等（第２９条第１項第３号、第２９条の２又は第３９条）を失うおそれがある場合に、補正前の請求項に記載した事項の記載表現を残したままで、当該重なりのみを除く補正」は、「例外的に、当初明細書等に記載した事項の範囲内でするものと取り扱う」こと、及び
　そのような扱いをする理由は、「たまたま先行技術と重複するために新規性等を欠くことになる発明について、このような補正を認めないとすると、発明の適正な保護が図れない。」というものであること、
が記載されている。そして、この基準は、補正に関するものではあるが、訂正も補正と同様に、明細書等に記載された事項の範囲内においてされることを要件とするものであり、その点についての判断は、補正と訂正とで変わるものではないことは明らかである。
　そこで、本訂正事項が、このような例外的に訂正が認められる場合に該当するか否かについて検討する。
　
　本訂正後の請求項１及び３に記載された「添加」は、「ある物に何かをつけ加えること。そえ加えること。」（株式会社岩波書店 広辞苑第五版）を意味するものであるから、特に請求項３の記載をみれば明らかなように、この除かれる各種食品は、食物繊維、カルシウム及びマルチトール（以下、単に「３成分」ということがある）を添加する対象の食品、すなわち原料に相当する食品から除かれるものであって、３成分を添加した後の食品、すなわち目的生産物に相当する食品から除かれるものではない。そして、例えば、出発材料から除かれている食品のうちの「豆乳及びグルコマンナンを使用した食品」についてみれば、豆乳及びグルコマンナンの双方を使用した食品は除かれているものの、豆乳のみを使用した食品は除かれていないのであるから、グルコマンナンを含まない豆乳を原料として、それに食物繊維としてのグルコマンナンとカルシウム及びマルチトールを添加配合し、最終的に３成分の重量比を本件発明の重量比とした食品が含まれているものと解さざるを得ない。そして、後述の通り、甲第１号証にはこのような食品が記載されているものと認められる。
　すなわち、この訂正は、先行技術との重なりのみを除くものではなく、新規事項の例外として扱われるような「除くクレーム」に該当するものとはいえない。したがって、この訂正は、願書に添付された明細書等に記載された事項の範囲内においてするものとはいえない。
　
　被請求人は、意見書において、「甲第１号証の刊行物には、『豆乳及びグルコマンナンを使用した食品』の場合しか記載されてなく、また、審判長殿は、『グルコマンナンを含まない豆乳を原料として、それに食物繊維としてのグルコマンナンとカルシウム及びマルチトールを添加配合する場合は除かれていないと解さざるを得ない。』と認定されていますが、甲第１号証の刊行物には、そのような場合については記載されていませんから、審判長殿の上記認定は妥当なものではないと思料致します。すなわち、甲第１号証の刊行物に記載された食品のカルシウムは、豆乳の成分として含有されるもので、甲第１号証の刊行物には、別途、カルシウムを添加する場合については記載されていません。」と主張する。
　しかし、甲第１号証の刊行物に記載された実施例は、豆乳を原料とした食品の製造工程において、「第三リン酸カルシウム」を添加するものであり、豆乳の成分として以外に、別途、カルシウムを添加する場合について記載されている。
　また、１つの刊行物に記載された事項からは、１つの発明しか認定できないというものではなく、その把握の仕方により、種々の発明が把握しうるものであり、そのような発明については新規性が失われることは明らかである。そして、甲第１号証には、豆乳に、マルチトールを加え、食物繊維であるグルコマンナン（及びペクチン）を加え、カルシウムとして第三リン酸カルシウムを加えて、カルシウム及び食物繊維含有食品を得ることが記載されているものと認められる。また、該飲食物中の、３成分の重量比は、後述する通り、本件発明で特定する重量比（以下、「本件重量比」という）の範囲内に含まれるものと認められる。すなわち、甲第１号証には、豆乳を原料として、食物繊維、カルシウム及びマルチトールを添加配合して得た、３成分が本件重量比となる飲食物が記載されているものと認められる。
　したがって、被請求人のこの点についての主張は、これを採用することができない。
　
（ａ−２）請求項３に関する部分について
　これについての訂正拒絶理由の概要は、３成分の重量比が、訂正前は、添加後の飲食品についての特定であったのに対し、訂正後は、原料の食品に添加する成分についての特定になっており、願書に添付された明細書に記載された事項の範囲内においてするものではないし、特許請求の範囲を実質的に変更するものである、というものである。
被請求人は、意見書において、「訂正前の請求項３の記載をみれば明らかなように『食物繊維１重量部、カルシウム０．０１〜１重量部及びマルチトール０．２〜２０重量部を添加配合して調製する』と明示しているわけでありますから、訂正前のものにおいても『請求項３において特定されている３成分の重量比は、原料の飲食物に添加配合するものの重量比』を特定しているものであることは明らか」であると主張する。
しかし、訂正前の請求項３の記載は「添加配合して」ではなく「配合して」というものであり、この点で、被請求人の主張は事実に基づかないものである。
　また、訂正前の請求項１の記載によれば、請求項１に係る発明は、原料飲食物中に既に含有されている３成分をも含めた、目的生産物である飲食物中の重量比を特定しているものであることは明らかである。請求項３に係る製法の発明も、その目的は、請求項１に係る飲食物自体の発明と同じであり、しかも、請求項１に係る発明の実施例と、請求項３に係る発明の実施例とが、明確に峻別されて発明の詳細な説明に記載されているわけでもないから、特に請求項１に係る発明とは、３成分の重量比の意味するところが異なると解することは不自然である。
　とすると、訂正前の請求項３の「…重量部を配合して調整する…飲食物の製造方法」の意味としては、原料の飲食物中に含まれる各成分をも含めてそれらを配合する（すなわち、結果として得られる飲食物における３成分の重量比を特定範囲のものとする）との意味と解するのが自然である。
　さらに、本件特許明細書に、「本発明者等は、前記課題の解決のために鋭意研究を重ねた結果、所定量のマルチトールをカルシウムと共に配合することによってカルシウムの吸収率が改善されることを確認し、所定量のマルチトールを食物繊維及びカルシウムと共に配合して食品を調製することにより、食物繊維によるカルシウム吸収阻害を防ぐことができることを見出し、また、カルシウム・マルチトール付加物を使用することによって同様の効果を得られることを見出し、従来の食品よりも著しくカルシウムの体内への吸収性が改善され、且つ食物繊維を摂取できる飲食物を調製することに成功して本発明を完成するに至った。」（【００２０】）とあるように、本件発明は、飲食した時の食物繊維によるカルシウム吸収阻害を防ぐために３成分を特定の量比としているものと認められるから、その目的を達成するためには、当然その重量比は、飲食する食品に関するものであると解するのが自然である。そうでなければ、例えば、原料の飲食物中に既に食物繊維が多く含まれている場合には、添加する成分中の３成分の重量比が本件重量比であっても、カルシウム吸収阻害をもたらす食物繊維の量と比較して、マルチトールの量が少なく、十分なカルシウム吸収阻害防止効果が奏されないであろうことは容易に予測しうるところである。
　以上のことから、訂正前の請求項３に係る発明は、最終的に得られる飲食物中の３成分の比を特定していると解するのが自然である。
とすると、この訂正事項により、訂正後の請求項３に係る発明は、原料の飲食品に対して添加する成分中の３成分を特定するものとなり、最終的に得られる飲食物中の３成分の比は、この重量比の範囲外であってもよいことになる。そして、このような事項については、願書に添付した明細書には記載されておらず、その記載から自明な事項であるとも認められないし、また、この訂正により特許請求の範囲が実質的に変更されることにもなる。
　
（ｂ）訂正事項（５）及び（６）について
　これについての訂正拒絶理由の概要は、本訂正により、本発明に用いることのできる食物繊維の例示から、野菜類や豆等の穀物類が削除されているが、特許請求の範囲において、野菜類や豆等の穀物類について除外する旨の訂正はされておらず、また、訂正後の本件発明において、添加する食物繊維として、野菜類や豆等の穀物類が含まれているのか否かも不明である（例えば、野菜類が食物繊維の摂取源として周知のものであること、何ら加工を施していない「各種海藻」については食物繊維の例示から削除されていないこと、及び、カルシウムについては実施例５のように脱脂粉乳というカルシウムが主成分とはいえないものもその例として用いられていること、等を考慮すれば、野菜類や豆等の穀物類については依然として、本件発明において添加する食物繊維からは除外されていないとも解される）から、明瞭でない記載の釈明を目的とするものとはいえない、というものである。
　被請求人は、意見書において、「上記請求項１及び３における訂正から明らかなように、食物繊維は添加配合するものに限定されました。したがって、野菜類や豆等の穀物類に本来含有されている場合は除外されましたので、訂正事項（５）及び（６）の点の訂正は係る訂正に整合させたものであります。」と主張している。
　しかし、訂正後の請求項１に係る発明は、「…食物繊維１重量部、カルシウム０．０１〜１重量部及びマルチトール０．２〜２０重量部を含有するようにしたことを特徴とする、カルシウム及び食物繊維含有飲食物」との記載から明らかなように、３成分の重量比は、最終的に得られる飲食物について特定したものである。
　また、請求項１及び３の訂正により「本来含有されている場合は除外されました」との主張が仮に事実であるとしても、本訂正事項によっても、食物繊維を本来含有している各種海藻については削除されていないから、本訂正事項は請求項の訂正に対応するためのものとはいえない。
　したがって、この訂正は、被請求人の主張するような、特許請求の範囲の訂正と発明の詳細な説明の記載との整合を取るための、明瞭でない記載の釈明を目的とするものであるとは認められない
　
（ｃ）訂正事項（７）について
　これについての訂正拒絶理由の概要は、本訂正事項は、添加するカルシウムから豆乳を除くものであるが、訂正事項（１）の特許請求の範囲の訂正においては、添加するカルシウムから豆乳を除く旨の訂正はされていないから、不明瞭な記載の釈明を目的とするものとはいえない、というものである。
　被請求人は、意見書において、「上記請求項１及び３における訂正から明らかなように、カルシウムは添加配合するものに限定されました。したがって、豆乳のように食品に本来含有されている場合は除外されましたので、訂正事項（７）の点の訂正はかかる訂正に整合させたものであります。」と主張している。
　しかし、訂正後の請求項１の、「…食物繊維１重量部、カルシウム０．０１〜１重量部及びマルチトール０．２〜２０重量部を含有する
ようにした
　また、本訂正事項は、カルシウム源から「豆乳」のみを除くものであって、実施例５に記載されたような脱脂粉乳のようなカルシウムを含む食品すべてが除かれているわけではない（逆にこのように「豆乳」を除くことにより、他のカルシウムを含む食品が含まれることが明確化したともいえる。）。
　したがって、この訂正は、被請求人の主張するような、特許請求の範囲の訂正と発明の詳細な説明の記載との整合を取るための、明瞭でない記載の釈明を目的とするものであるとは認められない（なお、カルシウム源から豆乳が除かれることは、特許明細書には記載がなく、その記載から自明な事項であるとも認められないから、新規事項を追加する訂正であるともいえる。）。
　
２．小括
　以上のとおりであるから、本件訂正は、平成６年改正前特許法第１３４条第２項ただし書きの規定に適合せず、同条同項ただし書き各号のいずれにも該当せず、また、特許法第１３４条の２第５項において準用する平成６年改正前特許法第１２６条第２項の規定に適合しないから、本件訂正は認められない。 （なお、平成１７年１２月１４日付け訂正拒絶理由通知中の、「特許法第１３４条の２第１項、及び同条第５項の規定において準用する特許法第１２６条第３項又は第４項」については、法改正時の経過措置を踏まえると正確ではないが、条項の番号が異なっても実体的要件としては変わるところはない。）
　
３．付記
　なお、被請求人は、平成１８年１月１６日付け意見書において、
「【請求項１】飲食物に、小麦ふすま、粉末セルロース、ビール粕、リンゴ粕、おから、ココナッツ窄油残渣、各種海藻及びその多糖類、コーンファイバー、各種ガム類、ヘミセルロース、リグニン、ポリデキストロース、豆などの穀物類、コーンファイバー、セルロースパウダー、ポリデキストロース、ゼラチンから成る群から選ばれる１種または２種以上の混合物の食物繊維１重量部、カルシウム０．０１〜１重量部及びマルチトール０．２〜２０重量部を含有するようにしたことを特徴とする、カルシウム及び食物繊維含有飲食物。
【請求項３】飲食物に、小麦ふすま、粉末セルロース、ビール粕、リンゴ粕、おから、ココナッツ窄油残渣、各種海藻及びその多糖類、コーンファイバー、各種ガム類、ヘミセルロース、リグニン、ポリデキストロース、豆などの穀物類、コーンファイバー、セルロースパウダー、ポリデキストロース、ゼラチンから成る群から選ばれる１種または２種以上の混合物の食物繊維１重量部、カルシウム０．０１〜１重量部及びマルチトール０．２〜２０重量部を添加配合して調製することを特徴とする、カルシウム及び食物繊維含有飲食物の製造方法。」との訂正案を記載して訂正の機会の付与を要請している。
　そこで、念のためこの訂正案の内容について検討すると、以下の通りである。
　請求項１については、３成分の組成比が、訂正前は、最終製品である飲食物についての特定であったのに対し、訂正後は、記載が不明確ではあるが、添加する成分についての特定とも解しうるものとなっており、願書に添付された明細書に記載された事項の範囲内においてするものではないし、特許請求の範囲を実質的に変更するものである。
　また、請求項３についても、前記１．（ａ−２）で指摘したと同様に、３成分の重量比が、訂正前は、添加後の飲食品についての特定であったのに対し、訂正後は、添加する成分についての特定になっており、願書に添付された明細書に記載された事項の範囲内においてするものではないし、特許請求の範囲を実質的に変更するものである。
　さらに、食物繊維として例示されている「ゼラチン」については、食物繊維に該当するものとは認められず、また、特許明細書における、食物繊維の例示（【００２７】）中には、「ゼラチン」は挙げられていない。したがって、この記載については、特許明細書中に記載された事項の範囲内での訂正とは認められない（なお、「コーンファイバー」及び「ポリデキストロース」の記載が重複しており、不明瞭でもある）。
　したがって、訂正案は、適法な訂正とは認められない。
　
第３　本件特許発明の認定
　上記のとおり本件訂正は認められないから、請求人が無効であると主張している本件特許発明１及び３は、特許された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１及び３に記載された次のとおりのものと認める。
「【請求項１】食物繊維１重量部、カルシウム０．０１〜１重量部及びマルチトール０．２〜２０重量部を含有することを特徴とする、カルシウム及び食物繊維含有飲食物。」
及び
「【請求項３】食物繊維１重量部、カルシウム０．０１〜１重量部及びマルチトール０．２〜２０重量部を配合して調製することを特徴とする、カルシウム及び食物繊維含有飲食物の製造方法。」
　
第４　請求人の主張
１．無効の理由及び証拠方法
　請求人は、本件発明１及び３は、特許法第２９条第１項第３号に該当し、あるいは特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものであるとし、具体的には以下のように主張している。
　
（無効理由１）本件発明は、甲第１号証に記載された発明であるか、甲第１号証及び甲第５号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものである。
（無効理由２）本件発明は、甲第２号証に記載された発明であるか、甲第２号証及び甲第５号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものである。
（無効理由３）本件発明は、甲第３号証に記載された発明（ミルクチョコレートに関するもの）であるか、甲第３号証及び甲第５号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものである。
（無効理由４）本件発明は、甲第３号証に記載された発明（「野菜６００」に関するもの）及び甲第５号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものである。
　
　また、請求人の提出した甲各号証は、以下の通りである。
甲第１号証　：　特開昭５５−７７８７０号公報
甲第２号証　：　特開平２−２８９５２０号公報
甲第３号証　：　「新甘味料技術資料集」第１９８〜２１３頁、第１インターナショナル株式会社、昭和６２年１２月１５日発行
甲第４号証　：　「五訂食品成分表２００３」第５４〜５５頁、第２２４〜２２５頁、女子栄養大学出版部、平成１５年１月発行
甲第５号証　：　日本栄養・食糧学会発行「第４５回　日本栄養・食糧学会総会講演要旨集（平成３年４月１０日発行）」第２１８頁、第３Ｅ−１９Ｐ
甲第６号証　：　「丸善　食品総合辞典」第２４１頁、第９６０頁、丸善株式会社、平成１０年３月２５日発行
甲第７号証　：　判決要旨（平成４年（行ケ）第１０４号、平成５年（行ケ）第２０２号、平成７年（行ケ）第１８号）
　
第５　被請求人の主張
　一方、被請求人は、無効理由１〜３については、前記の平成１８年１０月１８日付けの訂正請求が認められることを前提として、また、無効理由４については、本件発明の構成効果が容易に想到しうるという請求人の主張には論理的に飛躍があるとし、いずれについても失当である旨主張している。
　
第６　甲第1号証〜甲第６号証の記載
　請求人の提出した甲第１〜６号証には、以下の記載がある。
　
（１）甲第１号証
（１−ａ）「ブリックス示度８〜１２に調整した豆乳にマルチトールを主とした糖質を２０〜３０重量％加えて含糖豆乳となし、この含糖豆乳を攪拌しながら粉末状グルコマンナンをその含量が１．０〜２．０重量％になるように添附して均一に分散懸濁させたのち、３０〜６０分間熟成させ、別途有機酸添加法により調整した含糖豆乳を前記熟成したグルコマンナン入れ含糖豆乳１００重量部に対し２５〜３５重量部の割合で混合することを特徴とする豆乳及びグルコマンナンを使用した食品の製造法。」（特許請求の範囲）
（１−ｂ）「４　実施例　(1)ブリックス示度１０に調整した、豆乳２９Kgを用意し、これを４０℃〜５０℃に加温し、還元麦芽糖水飴（マルチトール７５％）１０Kg及び果糖１Kgを混合し溶解する。この含糖豆乳を高速攪拌混合機（ハイパー）に移し、精整されたグルコマンナン粉末７５０ｇを徐々に混合し、充分均一に分散、懸濁させる。(2)……………(3)別に果糖2Kｇへ、ペクチン１００ｇ、カラゲーナン１２０ｇ、蔗糖エステル８０ｇ及び第三リン酸カルシウム５００ｇの粉体を混合し、これをブリックス示度１０に調整し、６０℃〜６５℃に加温した豆乳１０Kgの中へ徐々に混入し、撹拌溶解せしめる。これはグルコマンナン入り含糖豆乳への混合に用いる。(4)……(5)………(6)仕上りたる製品は６０℃以上の高温時に充填機にて、カップ詰シールを行い、直ちに８５℃〜９０℃の熱湯中にて殺菌を行うがカップ詰内容量１００ｇの場合殺菌時間は約３０分である。(7)製品の糖度は約２０％、ＰＨは４．６〜４．８となり、製品の収量は仕込量の９２〜９３％で４７Kg〜４８Kgである。」（第2頁右下欄第2行~第3頁左上欄第20行）
　
（２）甲第２号証
（２−ａ）「ブルランまたはデキストランを有効成分として含有せしめたビフィズス菌増殖促進剤。」（特許請求の範囲）
（２−ｂ）「実施例８　経口摂取用ビフィズス菌増殖促進剤　ブルラン(分子量約100、000)30重量部、無水結晶マルチトール（林原商事株式会社販売、登録商標マビット）18重量部、0.1W/W％ビフィズス菌含有マルトース粉末2重量部、第三リン酸カルシウム1重量部、シュガーエステル1重量部および粉末香料適量を均一に混合した後、常法に従って、1錠約400mgになるように打錠機にて打錠し、錠剤タイプのビフィズス菌増殖促進剤を得た。本剤を、成人1日当り、約1乃至4 0錠、望ましくは、約2乃至20錠摂取することにより、ビフィズス菌増殖促進効果、食物繊維効果を発揮する。」(第6頁左下欄第8行~第19行)
（２−ｃ）「また、本発明で使用されるブルラン、デキストランは無毒、無害で安全性も高く、既に工業的に大量生産されていることから、本発明のビフィズス菌増殖促進剤は、その工業生産にきわめて有利な条件を備えており、医薬品、健康食品、飼料などの分野における工業的意義はきわめて大きい。」(第7頁右下欄第1行~第6行)
　
（３）甲第３号証
（３−ａ）「マルチトールは、商品名がアマルティ…として販売されている。」（200頁6〜8行）
（３−ｂ）「11.2.3.6　栄養補助食品（表11.9）　(1)ビタミン類の安定化効果。(2)ミネラルの吸収促進効果が期待できる。(3)錠剤、顆粒剤の賦形剤として、成型し易く、低吸湿性であることから品質保持にも有効である。」（212頁1〜5行）
（３−ｃ）「粉末マルチを使用した栄養補助食品の例」と題して、商品名「野菜6 0 0」について、その成分が 「野菜パウダー、アマルティ、カキ殻パウダー、ビタミンC, B1, B2, B6, D, E」であること（211頁の表１１．９）
（３−ｄ）「最後にマルチトールを使用した食品の配合例を、いくつかご紹介する（表11.11、11.12、11.13、11.14）。」（212頁下から7〜5行）
（３−ｅ）「シュガーレスチョコレート」と題し、「ミルクチョコレート配合例（％）」として、「アマルティ40、カカオマス20、ココアバター20、全脂粉乳20、レシチン0.3〜0.5、香料少量」（213頁の表11.11）
　
（４）甲第４号証
（４−ａ）「４−豆類」と題し、「豆乳」の「可食部100 g当たり」の成分として、「カルシウム15mg」及び「食物繊維、総量0.2 g」が含まれていること（第54〜55頁）
（４−ｂ）「15−菓子類」と題し、「ミルクチョコレート」の「可食部100 g当たり」の成分として、「カルシウム240mg」及び「食物繊維総量3.9g」が含まれていること（第224〜225頁）
　
（５）甲第５号証
「カルシウムの腸管吸収に及ぼすマルチトール摂取の影響」と題し、
（５−ａ）「そこで、本研究では、小腸の二糖類水解酵素によって分解されにくい二糖アルコールであるマルチトールを摂取した場合に、Caの腸管吸収にどのような影響を及ぼすかを検討した。」（6〜8行）、
（５−ｂ）「［方法］　６週齢の Wistar 系雄ラットに、いずれも0.44%のＣａを含む(1)対照食、(2)マルチトール（10%）食、あるいは(3)ラクトース（10%）食を自由摂取させて2週間飼育した後、ラットを5日間代謝ケージにて飼育し、尿・ふんを採取して、この5日間のＣａ出納を測定した。　［結果と考察］　Ｃａ出納期間5日間の各群の食餌摂取量は同様であり、Ｃａ摂取量に差異はなかった。ふんの乾重量にも差はみられなかったが、ふん中Ｃａ排泄量は、マルチトール群では他の群に比べて有意に少なく、見かけのＣａ吸収率とＣａ保持率は、マルチトール摂取によって有意に増大していた。………従って、マルチトールのように小腸で消化・吸収される速度の遅い糖アルコールは小腸下部に到達して、Ｃａの腸管吸収を高めるように作用するものと推察される。」（9〜20行）
　
（６）甲第６号証
（６−ａ）「カルシウム含有食品[food containing calcium]　健康食品の一つ。カルシウム含有原料として、牛骨、魚骨、かに甲羅、かき(牡蛎)殻、真珠貝殻、卵殻、海藻……」（第241頁の「カルシウム含有食品」の項）
（６−ｂ）「プルラン[Pullulan]　…通常の消化酵素には耐性であるが、腸内細菌によって発酵される水溶性食物繊維。……」（第960頁の「プルラン」の項）
　
第７　無効理由１について
　甲第１号証には、その実施例（前記記載事項（１−ｂ））において、豆乳３９Kg、マルチトール７５００ｇ、グルコマンナン７５０ｇ、カラゲーナン１２０ｇ（なお請求人はこれを食物繊維に含めていないが、難消化性の硫酸多糖であり、一般的には食物繊維の一種とされている）、ペクチン１００ｇ、第三リン酸カルシウム５００ｇを含む食品が記載されているものと認められる。
　そこで、甲第１号証に記載された食品における３成分の含有量について以下検討する。
（１）カルシウムの含有量
　豆乳中には、１００ｇ当たりカルシウムが１５mg含まれている（甲第４号証の前記記載事項（４−ａ）を参照）から、豆乳３９Kg中には、５．８５ｇのカルシウムが含まれている。
　また、リン酸第三カルシウムの分子量は３１０であり、そこに３原子含まれているカルシウムの分子量は４０×３＝１２０であるから、リン酸第三カルシウム中に占めるカルシウム量は３９％である。とするとリン酸第三カルシウム５００ｇ中に含まれるカルシウム量は、１９５ｇである。
　したがって、甲第１号証に記載された食品中には、カルシウムが５．８５＋１９５＝２００．８５ｇ含まれている。
（２）食物繊維の含有量
　豆乳中には、１００ｇ当たり食物繊維が０．２ｇ含まれている（甲第４号証の前記記載事項（４−ａ）を参照）から、豆乳３９Kg中には、７８ｇのカルシウムが含まれている。
　そして、グルコマンナン、ペクチン、カラゲーナンはいずれも食物繊維に該当するから、甲第１号証に記載された食品中には、７８＋７５０＋１２０＋１００＝１０４８ｇの食物繊維が含まれている。
（３）３成分の重量比
　以上の通り、甲第１号証に記載された食品中には、カルシウムが２００．８５ｇ、食物繊維が１０４８ｇ、マルチトールが７５００ｇ含まれているものと認められる。したがって、食物繊維を１重量部とした場合、カルシウムは０．１９重量部、マルチトール７．２重量部になる。
（４）対比・判断
　以上のように、甲第１号証には、３成分の比が本件の請求項１において特定された重量比の範囲に包含されるカルシウム及び食物繊維含有食品が記載されているから、本件発明１は、特許法第２９条１項３号に該当し、本件発明１に係る特許は、特許法第２９条の規定に違反してされたものである。
　また、甲第１号証に記載された食品は、本件発明３において特定された重量比の範囲に包含される３成分の量を含む各種食品素材を配合した結果得られたものであるから、本件発明３についても同様である。
　
第８　無効理由２について
　甲第２号証には、実施例８として、プルラン３０重量部、マルチトール１８重量部、第三リン酸カルシウム１重量部を含む錠剤タイプのビフィズス菌増殖促進剤が記載されている。ここで、プルランは食物繊維に該当する（甲第６号証の前記記載事項（４−ｂ）を参照）。
　また、甲第２号証記載の「錠剤タイプのビフィズス菌増殖促進剤」は、前記記載事項（２−ｃ）からも明らかなように、健康食品、すなわち食品にも相当するものである。
　そこで、甲第２号証に記載された食品における３成分の含有量について検討すると、第三リン酸カルシウム中に占めるカルシウム量は、上記「第７　無効理由１について」で述べたように３９％であるから、甲第２号証に記載された食品は、食物繊維１重量部に対して、カルシウムを０．０１３重量部、マルチトールを０．６重量部含むものである。
　以上のように、甲第２号証には、３成分の比が本件の請求項１において特定された重量比の範囲に包含されるカルシウム及び食物繊維含有食品が記載されているから、本件発明１は、特許法第２９条１項３号に該当し、本件発明１に係る特許は、特許法第２９条の規定に違反してされたものである。
　また、甲第２号証に記載された食品は、本件発明３において特定された重量比の範囲に包含される３成分の量を含む各種食品素材を配合した結果得られたものであるから、本件発明３についても同様である。
　
第９　無効理由３について
　甲第３号証には、前記記載事項（３−ａ）、（３−ｄ）及び（３−ｅ）の記載からみて、甘味成分としてマルチトールを４０％を含むミルクチョコレートが記載されている。
　ミルクチョコレートは、一般に、可食部１００ｇ当たりカルシウム２４０ｍｇ及び食物繊維を３．９ｇ含むものであるから（甲第４号証の前記記載事項（４−ｂ）を参照）、甲第３号証には、食物繊維１重量部当たり、カルシウムを０．０６重量部、マルチトールを１０．３重量部含有する食品が記載されているものと認められる。
　以上のように、甲第３号証には、３成分の比が本件の請求項１において特定された重量比の範囲に包含されるカルシウム及び食物繊維含有食品（ミルクチョコレート）が記載されているから、本件発明１は、特許法第２９条１項３号に該当し、本件発明１に係る特許は、特許法第２９条の規定に違反してされたものである。
　また、甲第３号証に記載された食品は、本件発明３において特定された重量比の範囲に包含される３成分の量を含む各種食品素材を配合した結果得られたものであるから、本件発明３についても同様である。
　
第１０　無効理由４について
　甲第３号証には、前記記載事項（３−ａ）〜（３−ｃ）の記載からみて、野菜パウダー、マルチトール、及びカキ殻パウダーを主成分とする「野菜６００」と証する栄養補助食品が記載されている。ここで、食品分野において、野菜は食物繊維源として、カキ殻パウダーはカルシウム源として、いずれも周知である（例えば、甲第６号証の前記記載事項（６−ａ）を参照）から、甲第３号証には、食物繊維、カルシウム及びマルチトールを配合して調整した、カルシウム及び食物繊維含有食品が記載されているものと認められる。
　本件発明１と甲第３号証に記載された発明（引用発明）とを比較すると、両者は、食物繊維、カルシウム及びマルチトールを含有する、カルシウム及び食物繊維含有飲食物である点で一致し、３成分の重量比が、本件発明１では、それぞれ１重量部、０．０１〜１重量部、及び０．２〜２０重量部に特定されているのに対し、引用発明ではそのような特定がされていない点で相違している。
　そこでこの相違点について検討する。
　本件特許明細書の段落【０００６】や【０００８】にも記載されているように、食物繊維の好ましい摂取量が３０ｇ／一日であること、及びカルシウムの標準所要量が６００ｍｇ／一日であることは、周知である。この両者の一日あたり摂取量の重量比は、食物繊維１重量部に対して、カルシウムが０．０２重量部というものであり、栄養補給を目的とする食品等において、栄養成分の重量比を各成分の必要摂取量の比と同等のものとすることは、当業者であれば当然考慮することであるから、引用発明の食品において食物繊維とカルシウムの重量比をこの程度のものとすることは、当業者が容易に想到しうることに過ぎない。
　また、甲第３号証の前記記載事項（３−ｂ）からみて、引用発明のマルチトールが、カルシウム等のミネラルの吸収促進効果をも期待して使用されているものであることは明らかである。また、甲第５号証にも、マルチトールがカルシウム吸収促進効果を有することが記載されている。したがって、引用発明のようなカルシウムとマルチトールとを含む飲食物において、マルチトールのカルシウムの吸収促進効果が発揮できるように、その含有量を最適化し、本件発明において特定されているような範囲のものとすることは、当業者にとっては通常の創作能力の発揮に過ぎない。
　そして、３成分の重量比を、本件発明１のように特定することにより奏される効果は、甲第３号証及び甲第５号証から予測しうる程度のカルシウム吸収促進効果を超えて顕著なものということもできない。
　したがって、本件発明１は、甲第３号証に記載された発明に基づき、当業者が容易に発明をすることができたものである。
また、本件発明１の食品は、本件発明３において特定された３成分の重量比となるように各種食品素材を配合することにより得られることは明らかであるから、本件発明３についても同様である。
　被請求人は、平成１７年１０月１８日付け答弁書において、甲３号証の記載から本件発明１及び３の構成、効果が容易に想到しうるという主張には飛躍がありすぎて、論理的に無理があり、失当であることは明らかである旨主張するが、単に無理があるとのみ主張するだけであって、その具体的根拠を示していないから、この主張は採用できない。
　
第１１　むすび
　以上のとおりであるから、本件発明１及び３は、甲第１〜３号証に記載された発明であって特許法第２９条第１項第３号に該当し（無効理由１〜３）、また、甲第３号証及び甲第５号証に記載された発明から当業者が容易に発明をすることができたものであって特許法第２９条第２項の規定に違反する（無効理由４）から、本件の請求項１及び３に係る発明の特許は、特許法２９条の規定に違反してなされたものであって、同法１２３条１項２号に該当し無効にすべきものである。
　審判に関する費用については、特許法１６９条２項の規定で準用する民事訴訟法６１条の規定により、被請求人が負担すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。