【事件の表示】
　平成　８年特許願第　７８２６５号「有機エレクトロルミネセンス素子、およびその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成　９年　９月１９日出願公開、特開平　９−２４５９６５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成８年３月６日の出願であって、平成１５年１２月９日付けで拒絶査定がなされ、平成１６年１月１５日付けで審判請求がなされるとともに、平成１６年２月１６日付けで手続補正がなされたものである。
　
２．平成１６年２月１６日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　　平成１６年２月１６日付けの手続補正を却下する。
［理由］
（１）補正後の本願発明
　平成１６年２月１６日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）により、特許請求の範囲の請求項１は、
　「陽極、有機発光層を含み少なくとも一層からなる有機層、及び陰極を備えた有機エレクトロルミネセンス素子において、前記陽極の少なくとも前記有機層と接合する面は、日本工業規格（ＪＩＳ）で定められた表面粗さの定義と表示（Ｂ０６０１）において定義される表面粗さの最大高さ（Ｒｍａｘ）を、リーク電流が発生しない程度である５０オングストローム以下で形成されることを特徴とする有機エレクトロルミネセンス素子。」
と補正されるとともに、新たな請求項２が追加され、請求項数は３から４に増加した。
　
（２）目的要件違反について
　本件補正により形式的にも実質的にも請求項数が補正前より増加しているので、本件補正は特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とした補正に該当しないし、同項の他の各号に規定する補正の目的にも該当しない。
　したがって、本件補正は、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する特許法５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
（３）独立特許要件違反について
　もし、仮に、本件補正が特許法第１７条の２第４項に規定する目的に該当する補正であるとした場合に、本件補正後の請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について検討する。
　
（３．１）本願補正発明
　本願補正発明は、上記「２．（１）」に記したとおりである。
　
（３．２）先願明細書
　原査定の拒絶に理由に引用された特願平６−３１０４５２号（特開平８−１６７４７９号）の特許出願の願書に最初に添付された明細書又は図面（以下、「先願明細書」という。）には、以下の記載がある。（下線は当審で付与。）
［記載事項１］
「【請求項１】
表面高低差が１μｍ平方の範囲で１ｎｍ〜１０ｎｍ
［記載事項２］
「【０００３】
  
有機薄膜ＥＬ素子は、一般にＩＴＯ膜や半透明金属蒸着膜からなる透明陽極上に正孔輸送層、発光層、電子注入層、金属陰極の順に形成
その部分で微小な放電が生じて素子を破壊し、非発光点を生じさせて素子の寿命を低下させるため、できるだけ平滑な透明陽極が望まれる。
［記載事項３］
「【００２７】
  さらに、このＩＴＯ膜を空気中で３００℃、１０分間アニールすると、５００ｎｍでの光透過率８６％、基板を含めた４５０〜８００ｎｍにおける可視光線透過率が８０％以上であり、表面抵抗率３２Ω／□、仕事関数５．２ｅＶの高光透過率、低抵抗のＩＴＯ膜となった。
　セイコー電子工業（株）製「ＳＰＭ３７００」原子間力顕微鏡で
１μｍ四方の表面の凹凸を測定したところ、最大３ｎｍ以下の高平滑面であった。
　
　上記先願明細書の記載事項２における「ＩＴＯ膜や半透明金属蒸着膜からなる透明陽極」なる記載から、記載事項１における「透明導電膜」、記載事項３における「ＩＴＯ膜」は記載事項２における「透明陽極」に相当するので、先願明細書には、
「透明陽極、正孔輸送層、発光層、電子注入層、及び金属陰極を備えた有機薄膜ＥＬ素子において、前記透明陽極の表面高低差は、微小な放電が発生しない、１μｍ平方の範囲で１ｎｍ〜１０ｎｍで形成されることを特徴とする有機薄膜ＥＬ素子。」
の発明が記載されている。
　
（３．３）対比
　本願補正発明と先願明細書記載の発明（以下、「先願発明」という。）とを比較すると、先願発明における「透明陽極」、「正孔輸送層、発光層、電子注入層」、「金属陰極」、「有機薄膜ＥＬ素子」、「表面高低差」、「微小な放電」は、本願補正発明における「陽極」「有機発光層を含み少なくとも一層からなる有機層」、「陰極」、「有機エレクトロルミネセンス素子」、「表面粗さ」、「リーク電流」にそれぞれ相当する。
　したがって、両者は、
　「陽極、有機発光層を含み少なくとも一層からなる有機層、及び陰極を備えた有機エレクトロルミネセンス素子において、前記陽極の表面粗さは、リーク電流が発生しない程度で形成されることを特徴とする有機エレクトロルミネセンス素子。」
で一致し、以下の点で一応相違する。
［相違点１］
　表面粗さを規定する陽極表面と有機層との関係に関し、本願補正発明では「陽極の少なくとも有機層と接合する面」についての限定がなされているのに対し、先願発明ではどちら面に対するものかについて限定がなされていない点。
［相違点２］
　陽極表面の表面粗さに関し、本願補正発明では、表面粗さを「日本工業規格（ＪＩＳ）で定められた表面粗さの定義と表示（Ｂ０６０１）において定義される表面粗さの最大高さ（Ｒｍａｘ）を５０オングストローム以下」と限定しているのに対し、先願発明では、「表面高低差は、１μｍ平方の範囲で１ｎｍ〜１０ｎｍ」と限定されている点。
　
（３．４）当審の判断
　上記［相違点１］、［相違点２］について検討する。
［相違点１］について
　先願発明では「透明陽極の表面高低差」がどちらの面の表面の高低差かについての規定がないとしても、先願明細書中の「発光層等は膜厚５ｎｍ程度に形成する場合もあり、層を乱さず形成するためには、ＩＴＯ透明陽極の凹凸が１０ｎｍ以下、好ましくは５ｎｍ以下の平滑性が望まれる。」（記載事項２）なる記載は、少なくとも正孔輸送層と接合する面について規定したものであることは当業者ならば読み取れるし、たとえ、そのような記載がないとしても電流の流れる方向にあたる有機層と接合する面に関する表面粗さであることは自明のことであるので、相違点１は実質的な相違点ではない。
［相違点２］について
　「表面粗さの最大高さ（Ｒｍａｘ）」なる用語は、ＪＩＳ Ｂ ０６０１-1982で定義され、断面曲線の基準長さＬを抜き取った部分の最大高さ（凹部の最低部分から凸部の最高部分までの高さ）とされているが、本願補正発明では、基準長さＬが規定されていないし、本願明細書の発明の詳細な説明の欄にも基準長さＬについての記載はない。
　しかしながら、本願補正発明において基準長さが規定されていないとしても、図面【図２】（ａ）、（ｂ）から判断する限り、数十オングストローム程度を基準長さＬと設定していることが読み取れる。
　一方、先願発明における「表面高低差」は、明らかに「凹部の最低部分から凸部の最高部分までの高さ」であり、ＪＩＳ Ｂ ０６０１-1982 でいう最大高さにあたる。
　そして、先願発明における「（表面高低差は、）１μｍ平方の範囲で１ｎｍ〜１０ｎｍ」とは平面での凹凸差を規定するものであり、断面曲線に換算すると、ほぼ「基準長さ１０００ｎｍでの凹部の最低部分から凸部の最高部分までの高さが１ｎｍ〜１０ｎｍ」にあたる。
　ここで、１ｎｍは１０オングストロームであるので、先願発明における表面粗さは、「基準長さ１００００オングストロームで、最大高さは１０オングストローム〜１００オングストローム」ということができ、先願発明における「表面高低差」は、本願補正発明で規定する「表面粗さの最大高さ（Ｒｍａｘ）を５０オングストローム以下」を含むものであるといえる。
　したがって、相違点２は表現上の相違点ではあるものの実質的な相違点はない。
　
　このように、相違点１、相違点２は実質的な相違点ではないので、本願補正発明は、先願明細書に記載された発明と同一の発明であり、しかも、この出願の発明者がその出願前の特許出願に係る上記の発明をした者と同一ではなく、またこの出願の時において、その出願人が上記特許出願の出願人と同一でもないので、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないものである。
　
（３．５）まとめ
　以上、仮に、本件補正が特許法第１７条の２第４項に規定する目的に該当する補正であるとしても、本件補正後の請求項１に記載された発明が特許出願の際独立して特許をうけることができないものであるので、特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合しない。
　
（４）むすび
　以上のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第４項に規定した目的の補正のいずれにも該当しないものであるし、仮に該当するものであるとしても、特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する特許法５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３．本願発明について
　平成１６年２月１６日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明は、平成１５年８月１８日付けの手続補正書により補正された明細書及び図面の記載からみて、特許請求の範囲第１項に記載された事項により特定される次のとおりのものと認める。（以下、「本願発明」という。）
「陽極、有機発光層を含み少なくとも一層からなる有機層、及び陰極を備えた有機エレクトロルミネセンス素子において、前記陽極の少なくとも前記有機層と接合する面は、日本工業規格（ＪＩＳ）で定められた表面粗さの定義と表示（Ｂ０６０１）において定義される表面粗さの最大高さ（Ｒｍａｘ）が５０オングストローム以下で形成されることを特徴とする有機エレクトロルミネセンス素子。」
　
４．先願発明
　原査定の拒絶の理由に引用された先願明細書に記載された先願発明は、前記「２．（３．２）」に記載したとおりである。
　
５．対比・判断
　先に、本願発明に「表面粗さの最大高さ」を「リーク電流が発生しない程度である」とした限定を付加した本願補正発明は先願発明と同一であるとの結論を得ている。
　とするならば、先願発明は本願発明の発明特定事項をすべて備えたものであるので、先願発明が記載された先願明細書には本願発明の発明特定事項をすべて備えた発明が記載されていることになり、本願発明は、先願明細書に記載された発明と同一の発明である。
　
６．むすび
　以上のとおり、本願発明は、先願明細書に記載された発明と同一の発明であり、しかも、この出願の発明者がその出願前の特許出願に係る上記の発明をした者と同一ではなく、またこの出願の時において、その出願人が上記特許出願の出願人と同一でもないので、特許法第２９条の２の規定により、特許を受けることができないものである。
　よって、結論のとおり審決する。