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　特願２００１−２２０９４５「発酵食品素材及びその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　１月２８日出願公開、特開２００３−　２４０００〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
Ｉ．手続の経緯
　本願は、平成１３年７月２３日の特許出願であって、平成１６年６月１４日付で拒絶査定がなされ、これに対して平成１６年７月５日付で審判請求がなされると共に、同日付で明細書に係る手続補正がなされたものである。
　
II．平成１６年７月５日付の手続補正（以下、「本件補正という」）について
　
［補正却下の決定の結論］ 平成１６年７月５日付の手続補正を却下する。
　
［理由］
　本件補正は、特許請求の範囲を以下のように補正するものである。
　
「【請求項１】バレイショからデンプンを抽出した残渣中に残存するデンプン質をグルコースまで加水分解し、乳酸生成能の高い糸状菌であるリゾプス・オリゼによって発酵させてペースト状の食品素材にすることを特徴とするペースト状の発酵食品素材。
【請求項２】バレイショからデンプンを抽出した残渣中に残存するデンプン質をグルコースまで加水分解し、乳酸生成能の高い糸状菌であるリゾプス・オリゼによって発酵させてペースト状の食品素材を得ることを特徴とするペースト状の発酵食品素材の製造方法。」
　
　上記補正は、補正前の請求項１、２、４及び５を削除し、請求項３及び６の「発酵食品素材」を「ペースト状の発酵食品素材」と限定して請求項１及び２とするものであって、特許法第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された事項により特定される発明（以下、「補正発明１」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであって、平成１５年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第４項の規定に適合するかについて以下に検討する。
　
１．引用例記載事項
　
　原査定の拒絶の理由に引用された、本件の出願日前に頒布された刊行物である特開昭６２−２８５７７１号公報（以下、「引用例２」という。）には、
（ａ）「穀類、雑穀類、豆類、芋類、糖類、脱脂大豆、廃糖蜜、胚芽、ふすま、糠、及び豆腐、餡、澱粉、酒精、酒類の加工の粕、廃液の中より選ばれる１種若しくは２種以上の原料を有機酸生成微生物の接種による又は麦芽或いは溶液化・糖化酵素の添加による、発酵溶液化して、無機質（灰分、以下の記載を略す）並びに醗酵生成酸による若しくは添加する酸によるクエン酸、フマル酸、コハク酸、リンゴ酸、乳酸、及び酢酸の中より選ばれる１種若しくは２種以上の有機酸を含有して成ることを特徴とする栄養組成物。」（特許請求の範囲第１項）、
（ｂ）「本発明は好ましくは穀類、雑穀類、豆類、芋類、糖類、脱脂大豆、廃糖蜜、胚芽、ふすま、糠及び豆腐、餡、澱粉、酒精、酒類等の加工の粕、廃液の中より選ばれる１種若しくは２種以上の原料を発芽の有無を任意にして多くは適宜に粗挽し水に浸漬し含水状に成し５５〜１００℃にて任意に蒸煮加熱等成し、後、適宜に冷却する。これに有機酸生成微生物糸状菌に属す、クエン酸生成菌、フマル酸生成菌、リンゴ酸生成菌、こうじ酸・乳酸生成菌、並びに細菌に属すコハク酸菌、乳酸菌酢酸菌の種類の数多くの中より選ばれる菌種を任意に接種して、発酵による又は麦芽、溶液化・糖化酵素（アミラーゼ及びセルラーゼ等）の添加発酵による、これ等に湿度、温度、栄養分、糖度、ＰＨ、通気量、水分量及び攪拌度を適宜に成して０．１〜４０日間任意に維持し、熟成発酵（醗酵済の原料分は省略も任意で有る）を成し、溶液化・糖化を成し更に生成菌は有機酸を生成する、…」（３頁左上欄４行〜右上欄１行）、
（ｃ）「後、活性炭にて脱臭を成し濃縮の有無を任意に成し、好ましくはＰＨ３〜４に調製し、これにビタミンＢ１〜３、ビタミンＣを任意に添加し、ビタミンＢ６、甘味料、調味料、着香料、及び着色料の添加の有無を任意に成して諸味状にして成る或いは任意に抽出して溶液状にして成る、これ等に脱気を施し５０〜１００℃にて１〜３０分間任意に加熱を成して、後、冷却して常温にして成る、又は更に冷気乾燥を成し濃縮、練り状、若しくは粉粒状にして成る栄養組成物。」（３頁左下欄１４行〜右下欄４行）、
（ｄ）「本発明は食物或いは其の加工副産物、粕、廃液等の醗酵溶液化による口当り、臭い、消化を改善し天然含有の無機質、ビタミンＢ１〜３及びＣ、Ｅを含む含有する有機酸は溶液に５０〜８０％もこれらの溶出を成して蛋白質はこれらの摂取効率を高め、従来の栄養剤、食品強化剤に比べ味覚、臭い、消化等に優れ保存性良好、摂取を簡便化し味覚は清涼飲料水に類似し乳幼児、老若及び病弱者にも適して好まれ未精製食物と同一の栄養分等の摂取を成す。」（５頁左下欄１４行〜右下欄３行）、及び
（ｅ）「尚、練り状、粉粒状の分は加工食品等の添加に適当で有りこれ等を含め所定の目的に添える栄養組成物で有る。」（６頁左上欄１７〜１９条）
と記載されている。
　
　また、同じく、原査定の拒絶の理由に引用された、本件の出願日前に頒布された刊行物である特開昭６４−８０２５９号公報（以下、「引用例３」という。）には、
（ｆ）「１．澱粉質原料に糸状菌（リゾップス属）を植付け生育させた後、水および糖類から選ばれる少なくとも１種を添加して醗酵熟成させて醗酵調味液を製造する方法。
２．澱粉質原料が液状又は固型である特許請求の範囲第１項記載の方法。
３．固型の澱粉質原料が米、大麦、小麦またはじゃがいもである特許請求の範囲第２項記載の方法。」（特許請求の範囲第１〜３項）、
（ｇ）「本発明は、澱粉質原料を糸状菌により醗酵熟成させることによる透明で上品な甘味、酸味、醗酵臭を有する調味料の原料となる醗酵調味液を提供することを目的とする。」（２頁左上欄８〜１１行）、及び
（ｈ）「実施例１、２、３に使用したリゾップス，オリーゼ、実施例４に使用したリゾップス，ニベウスは、乳酸を主として生成し、…」（５頁右下欄５〜７行）
と記載されている。
　
２．対比・判断
　補正発明１と引用例２に記載された発明（以下、「引用発明」という。）とを対比すると、引用例２に記載された「有機酸生成微生物糸状菌に属すこうじ酸・乳酸生成菌」は、有機酸の生成を目的とするものであるから、補正発明１の「乳酸生成能の高い糸状菌」に相当し、また、引用例２に記載された「澱粉…の加工の粕」、「練り状」及び「加工食品等の添加に適当な栄養組成物」は、各々、補正発明１の「デンプンを抽出した残渣」、「ペースト状」及び「食品素材」に相当する。
　したがって、補正発明１と引用発明とは、
「デンプンを抽出した残渣を乳酸生成能の高い糸状菌によって発酵させてペースト状の食品素材にすることを特徴とするペースト状の発酵食品素材」である点で一致し、
（１）デンプンを抽出した残渣が、前者では、バレイショ由来のものであるのに対し、後者では、そのような特定がされていない点、
（２）前者では、「残存するデンプン質をグルコースまで加水分解し」ているという特定がされているのに対し、後者では、その点については特定されていない点、及び
（３）乳酸生成能の高い糸状菌として、前者では、「リゾプス・オリゼ」を用いているのに対し、後者では、そのような具体的菌種については特定されていない点、
で相違している。
　そこで、これらの相違点について検討する。
　
相違点（１）について
　デンプンの抽出残渣として、バレイショ由来のものは、例を挙げるまでもなく周知のものであり、引用発明の「デンプンの加工の粕」として、「バレイショからデンプンを抽出した残渣」を選択することは、当業者が容易に想到し得ることである。
　
相違点（２）について
　糸状菌が、一般的に、アミラーゼ等の酵素を生産し、デンプンを加水分解する能力を有することは技術常識であり、この点は、糸状菌によりデンプン抽出残渣のような澱粉質を含む原料を醗酵させることにより当然生じる現象を特定したに過ぎないと認められる。また、引用例２にも、前記記載事項（ｂ）にあるように、原料が、有機酸生成糸状菌の接種による醗酵により糖化される（すなわちデンプンが加水分解される）ことが記載されている。したがって、この点は実質的な相違点とはいえない。
　
相違点（３）について
　引用例３には、澱粉質原料を乳酸発酵させ食品を製造するための糸状菌として、リゾップス，オリーゼ（リゾプス・オリゼ）を用いることが記載されている。同じく乳酸発酵により得られる食品に係る引用発明の乳酸生成糸状菌として、引用例３に記載された、乳酸を主として生成するリゾプス・オリゼを用いることは、当業者が容易に想到し得ることである（なお、この点については、本願の出願前に頒布された刊行物である特開平１１−３１８３８０号公報にも、デンプンを含有する麦加工残渣にリゾープス　オリーゼを接種して乳酸発酵させ、食品材料を製造することが記載されているように、乳酸発酵食品の生産にリゾプス・オリゼを用いることは、本願の出願当時において周知のことでもある。）。
　
　そして、補正発明１について、審判請求書において請求人が主張する、「これまでほとんど有効利用されていなかったイモ類からデンプンを抽出した残渣を、嗜好性の高いペースト状の食品素材へと加工することが可能となるばかりでなく、残渣物を有効利用して新たな食品素材を生み出すことにより、循環型社会を形成するのに多大な寄与が期待できる。」という効果も、引用発明がデンプンの抽出残渣を有効利用するものであることは明らかであり、また、乳酸発酵により食品の嗜好性が向上することがしばしばあることは、引用例２の前記記載事項（ｄ）や、引用例３の前記記載事項（ｇ）、あるいは一般の乳酸発酵食品の例からも明らかなように周知のことであるから、各引用例から容易に予測しうる程度の効果に過ぎない。
　
　よって、補正発明１は、引用例２及び３に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
　なお、請求人は、平成１７年１０月３日付の審尋に対する、平成１７年１１月３０日付の回答書において、以下の（ア）及び（イ）のように主張している。
（ア）引用例２の練り状の栄養組成物についての記載は、醗酵溶液化したものに、無機質や有機酸を含有して成る「栄養組成物」を練り状にして扱うことが開示されているに過ぎず、本願発明のような、原料を有機酸生成微生物の接種により醗酵化したものを練り状にして扱うことは開示されていない。引用例２記載の生成物は、あくまでも溶液化が前提であり、これに引用例３記載の事項を適用しても、食べた時に美味なペースト状の発酵食品素材を得ることはできない。
（イ）引用例２では、糸状菌でどのように醗酵させたかが不明である。本願発明の実施形態のように、接種後、ポリエチレン袋に入れ、僅かに空気のある状態で醗酵させることにより優れた食品素材が得られるものであり、引用例２は、ペースト状の固体醗酵をなんら意識していない。
　
　この主張は、以下の理由により採用することができない。
　（ア）については、本願の特許請求の範囲には、溶液化の段階を経ずにペースト状にする点については何ら特定されていないし、本願発明自体、本願明細書の実施例２に、醗酵物にオリゴ糖シロップと水を加え、「弱火にかけてペースト状にした。」との記載があることからも明らかなように、醗酵物に何らかの操作を加えてペースト状にすることをも包含するものである。
　また、引用例２には、「無機質の不足の分には、…カリウム塩、マグネシウム塩、カルシウム塩、ナトリウム塩並びに鉄塩の中から選ばれる１種或いは２種以上の塩を任意に添加を成す。」（３頁左下欄４〜８行）等の記載があるように、引用例２に記載された栄養組成物において、無機質等は不足する場合に添加する任意添加成分に過ぎないから、原料を有機酸生成微生物の接種により醗酵化したものを練り状にして扱うことは開示されていないということはできない。
　さらに、前記記載事項（ｃ）にあるように、引用例２には、醗酵物を「溶液状」にするほかに、「諸味状」という液体と固体とが混合した状態のものとすることも記載されており、引用例２に記載された栄養組成物が溶液であることを前提としたものであるとはいえない。
　（イ）についても、同様に、本願の特許請求の範囲においては、請求人の主張するような醗酵のさせ方については何ら特定されていないし、本願発明自体、醗酵物に何らかの操作を加えてペースト状にすることをも包含するものであることは上記の通りである。また、上記のように、引用例２に記載された栄養組成物が溶液であることを前提としたものであるとはいえず、引用例２には、諸味状の醗酵物についての記載があるのであるから、ペースト状の固体醗酵を意識していないとはいえない。
　
３．むすび
　
　以上のとおり、本件補正は、平成１５年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第４項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
III．本願発明について
　
１．本願発明
　平成１６年７月５日付の補正は、上記のとおり却下されたので、本件出願に係る発明は、平成１５年６月２６日付けで補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１乃至６に記載された事項により特定されるものであるところ、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明１」という。）は、以下のとおりのものである。
　
「【請求項１】イモ類からデンプンを抽出した残渣中に残存するデンプン質をグルコースまで加水分解し、乳酸生成能の高い糸状菌によって発酵させたことを特徴とする発酵食品素材。」
　
２．引用例記載の発明
　
　これに対して、原査定の拒絶の理由に引用された引用例２及び３の記載事項は、前記II．の「１．引用例記載事項」に示したとおりである。
　
３．対比・判断
　
　本願発明１は、前記II．で検討した補正発明１から、原料の「イモ類」についての「バレイショ」という限定、「食品素材」についての「ペースト状」という限定、及び「糸状菌」についての「リゾプス・オリゼ」という限定を削除したものである。
　そうすると、本願発明１を特定する全ての事項を含み、さらに他の事項を付加した補正発明１が、II．の「２．対比・判断」に示したとおり引用例２及び３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明１も同様の理由により引用例２及び３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４．むすび
　
　以上のとおり、本願の請求項１に係る発明は、その出願前、日本国内において頒布された刊行物である上記の引用例２及び３に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、その他の請求項に係る発明について判断するまでもなく、本件出願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。