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　平成１１年特許願第　８２６１４号「油中水型エマルション及びそれを含む組成物並びにその化粧品用、製薬用または衛生用の使用」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年１１月２４日出願公開、特開平１１−３２２５３３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯・本願発明
　本願は,平成１１年３月２５日（パリ条約による優先権主張平成１０年３月２６日,フランス）の出願であって,その請求項に係る発明は,特許請求の範囲の請求項１〜２５に記載された事項により特定されるものと認められるところ,請求項１に係る発明は以下のとおりである。
「水相と,シリコーンオイルを含有する脂肪相とを含んでなる油中水型エマルションにおいて,少なくとも１つのα，ω−置換オキシアルキレン化シリコーンを含有し,２５℃において２００ｓ-1のせん断速度で測定した動粘度が１００ｍＰａ・ｓから２０Ｐａ・ｓの範囲にあり,前記エマルションは,タルク,マイカ,シリカ,カオリン,テフロン,デンプン,天然真珠,窒化ホウ素,ミクロスフェア,ミクロスポンジ,ポリエチレン粉末,ナイロン粉末,シリコーン樹脂のマイクロビーズ,及びシリカミクロスフェアから選択される少なくとも１つのフィラーを含むことを特徴とするエマルション。」（以下「本願発明」という。）
　
２　引用例　
　これに対して，当審における,平成１７年４月５日付けで通知した拒絶の理由に引用した本願の優先権主張の日前の平成６年７月２１日に頒布された刊行物である特表平６−５０６４８７号公報（以下,「引用例Ａ」という。））には,次の事項が記載されている。
　
(1) エマルジョンの総重量に対し１５から４０重量％の割合の少なくとも１種のシリコーンから成る１５から４０％の割合の脂肪相および少なくとも１種の電解質不感受性水性ゲル化試薬を含有する水相を含有し,かつエマルジョンの乳化剤が一般式：
式省略
（式中：Ｘは水素原子またはＣ1−Ｃ16アルキル,Ｃ1−Ｃ16アルコキシまたはＣ1−Ｃ16アシル,ＹはＣ8−Ｃ22アルキルまたはＣ8−Ｃ22アルコキシラジカル,
　ｎは０から２００,
　ｍは１から４０,
　ｑは１から１００,
　残基(Ｃ2Ｈ4Ｏ−)x(Ｃ3Ｈ6Ｏ−)y−Ｘの分子量は２５０から２０００であり,ｘおよびｙはオキシエチレン基とオキシプロピレン基の重量比率が１００：０と２０：８０の間であるように選ばれる） 
のアルキルまたはアルコキシジメチコンポリオールであることを特徴とする化粧用または医薬的な使用に適する,安定な油中水型エマルジョン。（請求の範囲の請求項１）
　
(2) シリコーンが官能化されていることもある直鎖状ポリオルガノシロキサンまたは環状ポリジオルガノシロキサン,オルガノポリシロキサンまたはこれらの混合物であることを特徴とする請求項１記載のエマルジョン。（請求項３） 
　
(3) 脂肪相が,更にエマルジョンの総重量に対し重量で０.１から２５％の割合で非−シリコーンオイルを含むことを特徴とする前記請求項のいずれか１項記載のエマルジョン。（請求項６）
　 
(4) 非シリコーンオイルとして,植物油または動物油,鉱物油または合成油および脂肪酸トリグリセライドのような,化粧品及び医薬的または化粧用に許容される製品が通常使用される温度で安定である幾つかの液体オイル（またはオイルの混合物）が挙げられる。（４頁右下欄）
　 
(5) 本発明によるエマルジョンは,植物,鉱物または合成由来の充填剤(fillers),特に澱粉,コロイド状シリカ,ナイロン粉（オルガゾル(Orgasol)）およびタルク(talc)を混合することも出来る。（５頁左下欄）
　 
(6) ゴールドシュミット(GOLDSCHMIDT) 社のアルキルジメチコンコポリオール“ダブリューイー09(WE09)”１０％,ダウ・コーニング社のシクロペンタジメチルシロキサン・ディー５(D5)３０％,アトケム(ATOCHEM)社のナイロン粉“オルガゾル(orgasol)”５％及び水を含む液体メーキャップファンデーションの製法及び処方例（実施例９）
　 
(7)本発明によるエマルジョンは,白またはほのかな色のクリーム状,またはメーキャップファンデーション,マスカラ,ほお紅またはリップメーキャップ製品の形であり得る。（５頁右下欄）
　
　そして,当審における,平成１７年４月５日付けで通知した拒絶の理由に引用した本願の優先権主張の日前の平成１０年３月１０日に頒布された刊行物である特開平１０−６６８５６号公報（以下,「引用例Ｂ」という。））には,次の事項が記載されている。
　
(8) 一般式： 
式省略
［式中, 
　Ｒは−(ＣＨ2−)mＯ−(Ｃ2Ｈ4Ｏ−)x(Ｃ3Ｈ6Ｏ−)yＲ1であり 
　ｍは２〜４であり, 
　ｘは３〜１００であり, 
　ｙは０〜５０であり, 
　Ｒ1はＨ,ＣＨ3,ＣＨ2ＣＨ3であり, 
　ｎは５０〜２００である］のコポリマーからなる,エマルジョンの全重量に対して０.１〜２０重量％の量で使用する,Ｗ／Ｏ型エマルジョン用乳化剤。（特許請求の範囲） 
　
(9) 乳化剤１〜６の具体的な化学構造が表１に示されている。 
　表１省略  
　
(10)本発明の乳化剤は透明で均質であるのに対し,櫛形に変性したポリジメチルシロキサン（ DC 3225 C）は不透明な分散系でしばらくすると既に明色の沈殿物が沈殿すること,乳化剤としてDC 3225 C）と上記乳化剤３を配合した制汗剤の効果を比較した結果,乳化剤３を配合した制汗剤は,少ない乳化剤量でほぼ同等の効果があること。（【００３９】〜【００５８】）　
　
３．対比・判断 
　上記摘示事項 (1)におけるシリコーンは直鎖状ポリオルガノシロキサン,環状ジオルガノシロキサンなどのシリコーンオイルを包含すること（同 (2)(8)(9)）は明らかであることから,引用例Ａには,シリコーンオイル,上記一般式で表されるアルキル又はアルコキシジメチコンポリオールである乳化剤及び植物,鉱物又は合成由来の澱粉,コロイド状シリカ,ナイロン粉（オルガゾル( Orgasol)）およびタルク(talc)などのフィラー（同(5)(6)）を配合した化粧用又は医薬的な使用に適する安定な油中水型エマルジョン(10)が記載されているものと認められる。 
 　 
　本願の請求項１に係る発明と引用例Ａに記載の発明とを対比する。 
　上記一般式で表されるアルキル又はアルコキシジメチコンポリオールである乳化剤は,その置換基中にオキシエチレン基とオキシプロピレン基をもつものであるからオキシアルキレン化シリコーンとも称されるものである。 
　そうすると,両者は水相とシリコーンオイルを含有する脂肪相とを含んでなる油中水型エマルション（＝エマルジョン）において,オキシアルキレン化シリコーンの乳化剤及びフィラーを含む油中水型エマルションである点で一致し,前者は,オキシアルキレン化シリコーンがα,ω−置換オキシアルキレン化シリコーン（以下,α,ω−置換タイプともいう。）であるのに対して,後者は,オキシアルキレン基がシリコーン鎖の中間に置換しているオキシアルキレン化シリコーン（以下,ペンダントタイプともいう。）である点（相違点１）,及び前者はエマルションの動粘度を規定しているのに対して,後者は動粘度について明記されていない点（相違点２）で一応相違する。 
 　 
　相違点１について検討する。
　引用例Ｂには,上記(8)に摘示した一般式の油中水型エマルジョン用乳化剤が記載され,これらは明らかに請求項１に記載のα,ω−置換タイプと重複するものである。そして,このα,ω−置換タイプはペンダントタイプ乳化剤と認められる DC 3225 Cより透明で均質であり,制汗剤に配合した場合少量の添加量で高い効果を発揮するという優れた効果を奏すること（同(10)）が記載されている。 
　そうすると,引用例Ａにおける油中水型エマルションにおいて,ペンダントタイプの乳化剤に代えて,油中水型エマルションでペンダントタイプより優れた効果を奏することが示されている引用例Ｂに記載のα,ω−置換タイプを用いることは当業者ならば容易に想到できるものである。 
　そして,本願明細書には,乳化剤を選択したことにより,化粧品の転写が少ないという効果を奏する旨記載されているが,実施例と比較例の組成物が乳化剤以外も組成が異なっており適切な比較とは認められない。また,平成１７年１０月１２日付けの意見書において,参考資料１を提出して本願発明の転写耐性について説明しようとしているが,請求項１に記載の種々のフィラーを用いた場合も,参考資料１に示される転写耐性と同等の転写耐性を奏するといえる説明はなんらされておらず,この１例をもって本願発明において種々のフィラーを用いた場合について転写耐性に関する効果が示されているとはいえない。さらに,参考資料１をみても,本願発明のエマルジョンであるエマルジョンＡでは,「転写なし　０」は達成出来ず,「微量　１」が２名,「微量＋　２」が１名,「少量　３」が２名,「少量＋４」が１名であるのに対し,比較発明のエマルジョンであるエマルジョンＢでも,エマルジョンＡでのもっとも成績の良い「微量　１」が,エマルジョンＡと同じく２名であり,残り４名がエマルジョンＡで１名であった「少量＋４」である。エマルジョンＡでは該当者がいなかった「中位　５」より劣る結果はエマルジョンＢでもみられない。このような参考資料１の結果をもって,転写耐性において,エマルジョンＡがエマルジョンＢに比べて予想外の顕著な効果を奏するとは認められない。
　 
次いで,相違点２について検討する。 
　請求項１に係る発明は,エマルションの動粘度を２５℃において２００ｓ-1のせん断速度で測定した動粘度が１００ｍＰａ・ｓから２０Ｐａ・ｓの範囲にあると限定しているが,この範囲は,化粧品の通常のものであるから,限定した点に格別の技術的意義があるものではなく,当業者が適宜決定するものである。 
 　 
　したがって,請求項１に係る発明は,引用例Ａ〜Ｂに記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。 
 　 
　
５．むすび
　したがって，本願発明は，その出願前に頒布された刊行物である引用例ＡおよびＢに記載された発明に基づいて,当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって，結論のとおり審決する。