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　特願２０００−　３２６７４「磁気変換素子および薄膜磁気ヘッド」拒絶査定不服審判事件〔平成１３年　８月１７日出願公開、特開２００１−２２２８０３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１２年２月３日の出願であって、拒絶理由通知に応答して平成１５年６月２日付けで手続補正がなされたが、その後平成１５年８月７日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年９月９日に拒絶査定に対する審判が請求されるとともに、同年９月９日付けで手続補正がなされたものである。
　
２．平成１５年９月９日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　　平成１５年９月９日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
（１）補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲に関し、
補正前（平成１５年６月２日付け手続補正書参照）の
「【請求項１】　一対の対向する面を有する第１非磁性層と、
　この第１非磁性層の一方の面側に形成された軟磁性層と、
　前記第１非磁性層の他方の面側に形成された強磁性層と、
　この強磁性層の前記第１非磁性層と反対の側に形成された反強磁性層と、
　前記軟磁性層の前記第１非磁性層と反対の側に形成された第２非磁性層と
　を備えた磁気変換素子であって、
　前記第２非磁性層の前記軟磁性層と反対の側に隣接して、ニッケル（Ｎｉ）とマンガン（Ｍｎ）とを除く金属元素のうちの少なくとも１種を含む比抵抗が２００μΩ・ｃｍ以上の材料からなり、厚さが１ｎｍを超え３０ｎｍ以下（２ｎｍを除く）の高抵抗層を有すること
　を特徴とする磁気変換素子。
　【請求項２】　前記高抵抗層は、アルミニウム（Ａｌ），クロム（Ｃｒ），チタン（Ｔｉ），ルテニウム（Ｒｕ），ロジウム（Ｒｈ），銀（Ａｇ），パラジウム（Ｐｄ），銅（Ｃｕ），コバルト（Ｃｏ），鉄（Ｆｅ），レニウム（Ｒｅ）およびタンタル（Ｔａ）からなる群のうちの少なくとも１種と、酸素（Ｏ）および窒素（Ｎ）からなる群のうちの少なくとも１種とを含むことを特徴とする請求項１記載の磁気変換素子。
　【請求項３】　前記高抵抗層は、アルミニウム，クロム，チタン，ルテニウムおよびロジウムからなる群のうちの少なくとも１種を含むことを特徴とする請求項１または請求項２に記載の磁気変換素子。
　【請求項４】　一対の対向する面を有する第１非磁性層と、
　この第１非磁性層の一方の面側に形成された軟磁性層と、
　前記第１非磁性層の他方の面側に形成された強磁性層と、
　この強磁性層の前記第１非磁性層と反対の側に形成された反強磁性層と、
　前記軟磁性層の前記第１非磁性層と反対の側に形成された第２非磁性層と
　を備えた磁気変換素子であって、
　前記第２非磁性層の前記軟磁性層と反対の側に隣接して、アルミニウム（Ａｌ），クロム（Ｃｒ），ルテニウム（Ｒｕ），ロジウム（Ｒｈ），銀（Ａｇ），パラジウム（Ｐｄ），銅（Ｃｕ），コバルト（Ｃｏ），鉄（Ｆｅ）およびレニウム（Ｒｅ）からなる群のうちの少なくとも１種と、酸素（Ｏ）および窒素（Ｎ）からなる群のうちの少なくとも１種とを含む比抵抗が２００μΩ・ｃｍ以上の材料からなる高抵抗層を有すること
　を特徴とする磁気変換素子。
　【請求項５】　前記高抵抗層の厚さは、０．５ｎｍ以上３０ｎｍ以下であることを特徴とする請求項４記載の磁気変換素子。
　【請求項６】　前記第２非磁性層は、金（Ａｕ），銀，銅，ルテニウム，ロジウム，レニウム，白金（Ｐｔ）およびタングステン（Ｗ）からなる群のうち少なくとも１種を含むことを特徴とする請求項１ないし請求項５のいずれか１に記載の磁気変換素子。
　【請求項７】　前記第２非磁性層の厚さは、０．５ｎｍ以上２ｎｍ以下であることを特徴とする請求項１ないし請求項６のいずれか１に記載の磁気変換素子。
　【請求項８】　前記強磁性層は、強磁性内側層と、強磁性外側層と、これらに挟まれた結合層とを含むことを特徴とする請求項１ないし請求項７のいずれか１に記載の磁気変換素子。
　【請求項９】　前記強磁性層は、互いに反対向きの２つの磁化が併存しうるよう構成されていることを特徴とする請求項１ないし請求項８のいずれか１に記載の磁気変換素子。
　【請求項１０】　前記強磁性層の中に、磁性を有し、前記強磁性層の少なくとも一部よりも大きな電気抵抗を有する強磁性層内層が設けられていることを特徴とする請求項１ないし請求項９のいずれか１に記載の磁気変換素子。
　【請求項１１】　前記軟磁性層の厚さは、１ｎｍ以上６ｎｍ以下であることを特徴とする請求項１ないし請求１０のいずれか１に記載の磁気変換素子。
　【請求項１２】　請求項１ないし請求項１１のいずれか１に記載の磁気変換素子を有することを特徴とする薄膜磁気ヘッド。
　【請求項１３】　一対の磁性層の間に一対のギャップ層をそれぞれ介して磁気変換素子が設けられた薄膜磁気ヘッドであって、
　前記磁気変換素子は、
　一対の対向する面を有する第１非磁性層と、
　この第１非磁性層の一方の面側に形成された軟磁性層と、
　前記第１非磁性層の他方の面側に形成された強磁性層と、
　この強磁性層の前記第１非磁性層と反対の側に形成された反強磁性層と、
　前記軟磁性層の前記第１非磁性層と反対の側に形成された第２非磁性層とを有すると共に、
　前記一対のギャップ層の一方は、前記第２非磁性層に隣接し、アルミニウム（Ａｌ），クロム（Ｃｒ），ルテニウム（Ｒｕ），ロジウム（Ｒｈ），銀（Ａｇ），パラジウム（Ｐｄ），銅（Ｃｕ），コバルト（Ｃｏ），鉄（Ｆｅ）およびレニウム（Ｒｅ）からなる群のうちの少なくとも１種と、酸素（Ｏ）および窒素（Ｎ）からなる群のうちの少なくとも１種とを含む２００μΩ・ｃｍ以上の比抵抗を有する材料により構成されていること
　を特徴とする薄膜磁気ヘッド。」
を、補正後の
「【請求項
１
　この第１非磁性層の一方の面側に形成された軟磁性層と、
　前記第１非磁性層の他方の面側に形成された強磁性層と、
　この強磁性層の前記第１非磁性層と反対の側に形成された反強磁性層と、
　前記軟磁性層の前記第１非磁性層と反対の側に形成された第２非磁性層と
　を備えた磁気変換素子であって、
　前記第２非磁性層の前記軟磁性層と反対の側に隣接して、アルミニウム（Ａｌ），クロム（Ｃｒ）
および銀（Ａｇ）か
Ｏ）と
　を特徴とする磁気変換素子。
　【請求項
２
　【請求項
３
（Ｃｕ）
（Ｒｕ）
（Ｒｈ）
（Ｒｅ）
または請求項２に
　【請求項
４
３
　【請求項
５
４
　【請求項
６
５
　【請求項
７
６
　【請求項
８
７
　【請求項
９
８
　【請求項
１０
　前記磁気変換素子は、
　一対の対向する面を有する第１非磁性層と、
　この第１非磁性層の一方の面側に形成された軟磁性層と、
　前記第１非磁性層の他方の面側に形成された強磁性層と、
　この強磁性層の前記第１非磁性層と反対の側に形成された反強磁性層と、
　前記軟磁性層の前記第１非磁性層と反対の側に形成された第２非磁性層とを有すると共に、
　前記一対のギャップ層の一方は、前記第２非磁性層に隣接し、アルミニウム（Ａｌ），クロム（Ｃｒ）
および銀（Ａｇ）か
（Ｏ）と
　を特徴とする薄膜磁気ヘッド。」
とする補正を含むものである。
　
　補正の前後の記載を対比検討すると、特許請求の範囲の補正は、次の（ｉ）〜（ｉｉｉ）の補正をしたものと認められる。
　（ｉ）補正前の請求項１〜３を削除し、
　（ｉｉ）補正前の請求項４と請求項１３に関し、それらに係る発明を特定するために必要な事項である高抵抗層の材料に関し、「アルミニウム（Ａｌ），クロム（Ｃｒ），ルテニウム（Ｒｕ），ロジウム（Ｒｈ），銀（Ａｇ），パラジウム（Ｐｄ），銅（Ｃｕ），コバルト（Ｃｏ），鉄（Ｆｅ）およびレニウム（Ｒｅ）からなる群のうちの少なくとも１種と、酸素（Ｏ）および窒素（Ｎ）からなる群のうちの少なくとも１種と」について、「アルミニウム（Ａｌ），クロム（Ｃｒ）
および銀（Ａｇ）か
（Ｏ）と
　（ｉｉｉ）補正前の請求項５〜１２に関し、（ｉ）の補正に伴い項番号を請求項２〜９と訂正し、引用する項番号の修正を行い、更に、補正前の請求項６（補正後の請求項３）における「銅、ルテニウム、ロジウム、レニウム」を「銅
（Ｃｕ）
（Ｒｕ）
（Ｒｈ）
（Ｒｅ）
　
　上記（ｉｉ）の補正は、選択肢の範囲を減縮したものであるから、特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。なお、上記（ｉ）の補正は請求項の削除に相当し、上記（ｉｉｉ）の補正は、（ｉ）の請求項の削除に伴う付随的な単なる項番の訂正、及び単なる元素記号の併記による表現の修正にすぎない。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１５年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第４項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（２）先願発明
　原査定の拒絶理由に引用された、本願出願の日前の出願であって、その出願後に出願公開された特願平１１−３７３９９６号（特開２００１−１８９５０３号公報参照，平成１３年７月１０日公開、平成１１年１２月２８日出願）の願書に最初に添付した明細書（以下「先願明細書」という。）には、次のように記載されている。なお、下線は、便宜上当審が付与した。
　
　（i）「【００２９】以下、さらに詳細な具体例を参照しつつ、本発明の磁気抵抗効果素子について説明する。
【００３０】図２は、本発明の第１の
具体例としての磁気抵抗効果素子
同図の磁気抵抗効果素子は
交換バイアス層４
磁化固着層５
反強磁性結合層６
磁化固着層７
非磁性中間層９
磁化自由層１０
高導電層１１
電子反射層１２
をこの順に積層してなる
　（ii）「【００３１】以下、各層について詳細に説明する。
【００３２】第１層は、アルミナあるいはシリコン酸化物などからなる基板である。
【００３３】第２，３層は下地層である。この層は、
磁化自由層１０の良好な軟磁気特性を実現する
【００３４】具体的な構成としては、第１の下地層２として、層厚0.5-10nmのTa層上に、第２の下地層３として、Sc,Ti,Cu,Zn,Y,Zr,Ru,Rh,Pd,Ag,Cd,Re,Os,Ir,Pt,Au,Tl,Pb,Niから選ばれる少なくとも１種類を含む材料を0.5-10nm積層した構造が好ましい。
【００３５】
第４層は、磁化固着層を固着する交換バイアス層であり、反強磁性体
からなる
【００３６】第４層が硬磁性の時には、第５層はなくてもよい。第４層が第５層をかねることができる。
【００３７】第５層は、磁化固着層の一部を構成し、第７層と磁化が反平行に固着されていて磁化固着層全体の有効磁化を減少させる役割を有する。この層は、MR効果に寄与しないので、シャント分流による出力損を抑えるため、添加元素を加えて高抵抗化しておくことが望ましい。添加元素としては第１の層領域７Ａと同様の結晶性の観点から、Cr（クロム）, Rh（ロジウム）,Os（オスミウム）,Re（レニウム）,Si（シリコン）,Al（アルミニウム）,Be（ベリリウム）,Ga（ガリウム）,Ge（ゲルマニウム）,Te（テルル）,B（ボロン）,V（バナジウム）,Ru（ルテニウム）,Ir（イリジウム）,W（タングステン）,Mo（モリブデン）,Au（金）,Pt（白金）,Ag（銀）,Cu（銅）の少なくともいずれかを添加することが望ましい。本発明者のさらに詳細な検討によれば、これらの内でも、特に、Cr,Rh,Os,Re,Si,Al,Be,Ga,Geのいずれかを用いることが望ましい。
【００３８】シャント分流による出力損を抑えるため、磁化固着層５の膜厚は可能な限り薄膜化した方がよいが、第７層の磁化とのバランスで、バイアスポイント調整上必要なMs・T（磁化・膜厚）積が得られるような膜厚に調整しなければならない。Co合金の場合には、2-3nmとなるように設計することが望ましい。
【００３９】第６層（反強磁性結合層）は、Ru（ルテニウム）,Rh（ロジウム）,Ir（イリジウム）,Cr（クロム）から選ばれる層であり、その両側の強磁性層をRKKY的相互作用によって結合させる役割を有する。磁性結合は、第６層の膜厚に応じて強磁性的な場合と反強磁性的な場合とが交互に現れるが、反強磁性的な結合をするためには1nm程度の膜厚がよい。
【００４０】第７層は、非磁性中間層側の磁化固着層であり、第１の層領域７Ａと第２の層領域７Ｂに分かれている。但し、その境界は、必ずしも急峻且つ明瞭なものである必要はなく、電子反射を効果的に生じさせることができる程度であれば良い。
【００４１】第１の層領域７Ａは、Cr（クロム）,Rh（ロジウム）,Os（オスミウム）,Re（レニウム）,Si（シリコン）,Al（アルミニウム）,Be（ベリリウム）,Ga（ガリウム）,Ge（ゲルマニウム）,Te（テルル）,B（ボロン）,V（バナジウム）,Ru（ルテニウム）,Ir（イリジウム）,W（タングステン）,Mo（モリブデン）,Au（金）,Pt（白金）,Ag（銀）,Cu（銅）の少なくともいずれかを第２の層領域７Ｂよりもより多く含有した層であり、特に、Cr,Rh,Os,Re,Si,Al,Be,Ga,Geのいずれかを含有することが望ましい。
【００４２】第２の層領域７Ｂは、例えばCo合金からなり、前述したような特定の添加元素を含有していても良いが、第１の層領域７Ａと比較した場合に、その添加量は、相対的に低いことが必要とされる。
【００４３】第１の層領域７Ａは、ある程度電子ポテンシャルがないと良好な電子反射層として機能しないため、抵抗率が第２の層領域７Ｂよりも十分に大きくなるように添加物の含有量を調節することが望ましい。具体的には、上述したような特定の元素の少なくとも一つを組成分率で3%以上含んでいることが望ましい。より好ましくは5%以上含んでいることが望ましい。但し、これらの元素を添加しすぎると、強磁性が失われてしまう。そのため、添加量は20%以下とすることが望ましい。母金属となる強磁性合金は、CoFe,NiFe,CoFeNi,CoNi,Co,Ni,Feなどが好ましい。この時に上述したような条件で上記添加元素を添加すれば、得られる合金の抵抗率を15μΩcm以上とすることが可能である。そして、この程度の抵抗率が得られると、第１の層領域７Ａと第２の層領域７Ｂとの界面において電子鏡面反射が顕著に生じ、MRを顕著に向上させることができる。また、第１の層領域の膜厚は、シャント分流による、出力低下をさけるため2nm以下であることが望ましい。しかし、0.5nm以下になると原子拡散に対する耐性がなくなるため、0.5nm以上であることが望ましい。
【００４４】さらにこの第１の層領域７Ａは、結晶質であることが原子拡散に対して耐性を持つためには望ましい。結晶質であることは、この第１の層領域７Ａ自体の耐熱性だけではなく、その上に形成した各層の拡散耐熱性にも影響を与えるため、重要である。特に、反強磁性結合層６を構成するRuなどからなる層は1nm程度の極薄膜であるため、これに接する膜は拡散をさけるために、結晶質であることが望ましい。上述したCr,Rh,Os,Re,Si,Al,Be,Ga,Ge,Te,B,V,Ru,Ir,W,Mo,Au,Pt,Pt,Ag,Cu、母金属強磁性体の結晶性を微結晶やアモルファスに変えないため、上記の特性を得る上で好ましい。特にそれらの内でもCr,Rh,Os,Re,Si,Al,Be,Ga,Geを用いると、粒径や結晶配向において良好な膜が得られるために好ましい。さらに、Cr,Rh,Os,Re,Si,Al,Be,Ga,Geのいずれかを用いると、Te,B,V,Ru,Ir,W,Mo,Au,Pt,Pt,Ag,Cuのいずれかを用いた場合よりも反強磁性結合層６において、より大きな反強磁性結合を得ることができる。
【００４５】また、反強磁性結合層６の両側の磁性層の反強磁性結合は、結晶の方位によるため、アモルファスであったり、無配向である場合には、相互作用の平均化が起こり、相互作用が弱められてしまう。そのため、反強磁性結合層６の上下の層は配向性のある結晶であることが望ましい。好ましくは、Ru （ルテニウム）の結晶構造がhcpであるため、結晶整合性をよくするために、fccまたはhcpのように最密原子面が積層していることが望ましい。さらに好ましくは、ボトムタイプのスピンバルブの場合には、上部に形成する磁化自由層１０のfcc(111)配向を実現し軟磁気特性を得るために、第１の層領域７Ａも、fcc(111)配向していることが望ましい。上述した特定の元素、すなわちCr,Rh,Os,Re,Si,Al,Be,Ga,Ge,Te,B,V,Ru,Ir,W,Mo,Au,Pt,Pt,Ag,Cuは、母金属強磁性体がfccである時その構造を変えないため、上記の条件を満たす上で好ましい。特にCr,Rh,Os,Re,Si,Al,Be,Ga,Geを用いると、Te,B,V,Ru,Ir,W,Mo,Au,Pt,Pt,Ag,Cuのいずれかを用いた場合よりも反強磁性結合層６において、より大きな反強磁性結合を得ることができる。
【００４６】第２の層領域７Ｂは、良好な磁気抵抗特性を得るためには電子の平均自由行程が長く、従って抵抗率の小さいことが望ましい。同時に、非磁性中間層９との界面でのMRの界面効果がもっとも大きい合金として、具体的には、Co系合金を用いることが好ましい。その膜厚は、4nm以上になるとシャント分流により出力が低下するため、4nm以下とすることが望ましい。より好ましくは、3nm以下とすることが望ましい。ボトムタイプのスピンバルブの場合には、上部に形成する磁化自由層のfcc(111)配向を実現し軟磁気特性を得るために、fccあるいはhcpのように最密原子面が積層していることが望ましく、より望ましくは、fcc(111)配向していることが望ましい。
【００４７】以上説明した第１の層領域７Ａと第２の層領域７Ｂとは、それぞれ製膜条件を変えることによって形成することができる。例えば、スパッタ法により製膜する場合に、第１の層領域７Ａのスパッタに際して、上述した添加元素を含有したターゲットを用いることにより、製膜と同時に含有させることができる。このようにして形成した場合には、第１の層領域７Ａと第２の層領域７Ｂとの境界は、概ね急峻であり、添加元素の濃度プロファイルも両者の界面において概ね急峻に変化する。
【００４８】これに対して、製膜後あるいは製膜中において、拡散やイオン注入などの方法により第１の層領域７Ａに上述した元素を導入する方法もある。この場合には、第１の層領域７Ａと第２の層領域７Ｂとの界面は、やや緩慢なものとなり、添加元素の濃度プロファイルもより緩やかなものとなる。しかし、電子反射層としての効果を奏する範囲であれば、このような方法により形成したものであっても良いことはいうまでもない。
【００４９】
第１０層（磁化自由層）は
軟磁気特性が求められる
【００５０】本具体例における磁化固着層７及び５は、第６層の反強磁性結合層を介して反平行に磁化が結合したシンセティック反強磁性構造を有する。シンセティック反強磁性構造は、磁化固着層の有効Ms・T積をコントロールして、外場に対するピン固着能を向上させることができると同時に、漏洩磁界による磁化自由層１０との静磁結合をコントロールできるため、素子出力のバイアスポイント調整において極めて有利な構成である。
【００５１】
第１１層（高導電層）は
具体的には、Cu（銅）,Au（金）,Ag（銀）,Pt（白金）,Pd（パラジウム） 
　（iii）「【００５２】
第１２層（電子反射層）は、スピンバルブ構造を面内方向に流れる電子を反射させる効果を得るための層である
その材料は、具体的には、酸化物
から選ばれる少なくとも一つが含まれるものである
酸化物
の絶縁体の方がより大きな効果が得られる
　（iv）「【００５９】（実施例）以下に、本発明の磁気抵抗素子の具体的な実施例について説明する。
【００６０】アモルファス基板上に、以下の構成を有する積層体を、DCマグネトロンスパッタリングにより作成した。数字は層厚を表し、その単位はnmである。また、試料の評価にあたっては、すべて270℃、10時間のアニールを7.5kOeの磁場中で行った。
【００６１】（実施例１）5Ta/2NiFeCr/10PtMn/2CoFeCr/0.9Ru/x/2CoFe/2Cu/2CoFe/2Cu/1
TaO
（実施例２）5Ta/2
NiO
（実施例３）5Ta/2NiFeCr/10PtMn/2CoFeCr/0.9Ru/x/2CoFe/2Cu/2CoFe/2Cu/2CoFe/ｘ/0.9Ru/2CoFeCr/10PtMn/5Ta
　・・・（中略）・・・
【００６３】
TaOおよびNiOは、TaおよびNiを形成した後
1×10
-5
Torrの酸素雰囲気中に300秒保持することにより作成した
　（v）「【００７７】
本発明の磁気抵抗効果素子を用いた磁気ヘッドは、従来のスピンバルブ構造の特性を低下させることなくその上下に電子反射層を設けて、MRを大幅に向上させることができ、その結果として、40Gbpsiあるいはそれ以上の記録密度を実現することができる
　
　これらの記載によれば、先願明細書には、電子反射層を設けることによってＭＲを大幅に向上させた磁気抵抗効果素子の発明（以下「先願発明」という。）が開示されていると認めることができる。なお、併記した数字は、先願明細書の記載との関係を理解し易くするために便宜的に付したものであり、先願発明を構成するものではない。
　「交換バイアス層４（反強磁性体）、磁化固着層５、反強磁性結合層６、磁化固着層７、非磁性中間層９、磁化自由層１０（軟磁気特性）、高導電層１１（Ｃｕ、Ａｕ、Ａｇなど）、酸化物からなる電子反射層１２をこの順に積層してなる磁気抵抗効果素子。」
　
（３）対比、判断
　そこで、本願補正発明と先願発明とを対比する。
　（ａ）先願発明の「磁気抵抗効果素子」は、本願明細書の「磁気変換素子の一つである磁気抵抗効果素子（以下、ＭＲ素子と記す。）・・」（段落【０００２】参照）との説明から明らかなように、本願補正発明の「磁気変換素子」に相当する。
　（ｂ）先願発明の「交換バイアス層４（反強磁性体）」は、本願補正発明の「反強磁性層」に相当する。
　（ｃ）先願発明の「磁化固着層５」、「反強磁性結合層６」、「磁化固着層７」は、合わせて強磁性層に相当し、本願補正発明の実施の態様である「強磁性内側層と、強磁性外側層と、これらに挟まれた結合層とを含む」（請求項６など参照）ことに他ならないから、本願補正発明の「強磁性層」に相当する。
　（ｄ）先願発明の「非磁性中間層９」、「磁化自由層１０（軟磁気特性）」、「高導電層１１（Ｃｕ、Ａｕ、Ａｇなど）」は、該磁化自由層が軟磁気特性を有することから軟磁性層に他ならず、本願補正発明の第２非磁性層の材質として「Ａｕ、Ａｇ、Ｃｕ、・・」などが使用される（本願明細書段落【００３１】参照）ことからみて、それぞれ本願補正発明の「第１非磁性層」、「軟磁性層」、「第２非磁性層」に相当する。
　（ｅ）先願発明の「酸化物からなる電子反射層１２」は、該酸化物が絶縁体である（摘示（iii）参照）ので高抵抗であることが明白であるから、本願補正発明の「高抵抗層」に相当する。
　（ｆ）前記（ｂ）〜（ｅ）の対応関係を勘案し、また、各層が一対の対向する面を有することが明白であるから、先願発明の「交換バイアス層４（反強磁性体）、磁化固着層５、反強磁性結合層６、磁化固着層７、非磁性中間層９、磁化自由層１０（軟磁気特性）、高導電層１１（Ｃｕ、Ａｕ、Ａｇなど）、電子反射層１２をこの順に積層してなる」は、
本願補正発明の「一対の対向する面を有する第１非磁性層と、
　この第１非磁性層の一方の面側に形成された軟磁性層と、
　前記第１非磁性層の他方の面側に形成された強磁性層と、
　この強磁性層の前記第１非磁性層と反対の側に形成された反強磁性層と、
　前記軟磁性層の前記第１非磁性層と反対の側に形成された第２非磁性層と」、及び、
　「前記第２非磁性層の前記軟磁性層と反対の側に隣接して、・・・高抵抗層を有する」に相当する。
　
　してみると、両発明は、
　「一対の対向する面を有する第１非磁性層と、
　この第１非磁性層の一方の面側に形成された軟磁性層と、
　前記第１非磁性層の他方の面側に形成された強磁性層と、
　この強磁性層の前記第１非磁性層と反対の側に形成された反強磁性層と、
　前記軟磁性層の前記第１非磁性層と反対の側に形成された第２非磁性層と
　を備えた磁気変換素子であって、
　前記第２非磁性層の前記軟磁性層と反対の側に隣接して、高抵抗層を有すること
　を特徴とする磁気変換素子。」
の発明で、少なくとも一致する。
　
　本願補正発明では、更に、高抵抗層に関し、「アルミニウム（Ａｌ），クロム（Ｃｒ）および銀（Ａｇ）からなる群のうちの少なくとも１種と、酸素（Ｏ）とを含む比抵抗が２００μΩ・ｃｍ以上の材料からなる」と特定しているので、先願発明にそのような開示があるか検討する。
　
　この点に関し、審判請求理由において請求人は、
　「引用文献１（当審注：先願明細書に相当）には、本願の第２非磁性層に該当する高導電層１１に隣接して、本願の高抵抗層に該当する電子反射層１２が設けられた磁気抵抗効果素子および磁気再生装置が記載されている。電子反射層１２の材料としては、ＴａＯあるいはＮｉＯなどの酸化物が挙げられている。　・・・（中略）・・・このような構成により、引用文献１〜３では、抵抗変化率あるいは抵抗変化量を向上させることができると記載されている。」とし、
　「本願発明は、Ａｌ，ＣｒおよびＡｇからなる群のうちの少なくとも１種とＯとを含む高抵抗層あるいはギャップ層を第２非磁性層に隣接して設けたものであるのに対して、引用文献１〜３は、単なる酸化物、あるいはＴａ，Ｎｉ，Ｎｂ，Ｔｉ，Ｈｆ，ＷおよびＭｎの酸化物よりなる層を第２非磁性層に該当する層に隣接して設けたものである。すなわち、本願発明と引用文献１〜３とでは、第２非磁性層に隣接して設けた高抵抗層あるいはギャップ層の具体的な構成元素が全く異なっている。
　これにより本願発明によれば、より大きな抵抗変化率および抵抗変化量を得ることができると共に、高い熱安定性を得ることができる。これは、出願当初の明細書の表４，５における実施例４−１，４−２，４−５と実施例４−３，４−４，４−６，４−７とを比較すれば明らかである。このうち実施例４−１，４−２，４−５はＡｌ，ＣｒあるいはＡｇとＯとを含む高抵抗層を備えたものであり、実施例４−３，４−４，４−６，４−７は他の材料により高抵抗層を構成したものである。中でも、実施例４−６はＭｎを含むように構成したものであり、実施例４−７はＴｉを含むように構成したものである。これら実施例４−１〜４−７のいずれについても抵抗変化率および抵抗変化量の向上は見られるが、特にＡｌ，ＣｒあるいはＡｇとＯとを含む実施例４−１，４−２，４−５によれば、他に比べて、２５０℃における５０時間の熱処理後においても大きな抵抗変化率および抵抗変化量が得られている。
　このように、Ａｌ，ＣｒおよびＡｇのうちの少なくとも１種とＯとを含む高抵抗層あるいはギャップ層を第２非磁性層に隣接して備えるようにすればより高い効果を得られるということは、引用文献１〜３には何ら記載されていない。また、これは具体的な実施例に基づいて導き出されたものであり、当業者における技術常識でも、周知技術あるいは慣用技術でもない。すなわち、本願発明は、引用文献１〜３の記載から技術常識を参酌しても導き出せるものではなく、周知技術または慣用技術を付加しても導き出すことはできない。」
と主張している。
　
　なるほど、先願明細書には、電子反射層（高抵抗層に相当）の材質として絶縁体である酸化物を用いることが記載されているものの、具体的元素の説明はないが、その実施例では、請求人も認めるようにＴａやＮｉの酸化物が用いられていると認められる。　このことは、酸化物が金属元素の酸化物も意図することが明らかと理解すべきであるところ、ＴａやＮｉの酸化物に限定解釈すべき理由もないから、Ａｌなどの酸化物が絶縁材として知られていることに鑑み、明示はなくとも例えばＡｌの酸化物を採用することは適宜というべきである。　ちなみに、例えば磁気センサに関する発明に関する国際公開ＷＯ９９／０１７７８号パンフレット（特に第４頁２６〜３２行参照）に電子反射作用をするＮｉＯの代替物としてＡｌ２Ｏ３などが示されている如く、電子反射作用を有する酸化物としてＡｌの酸化物を用いることは知られている。
　次に、表４，５のデータを用いてのＡｌ，ＣｒおよびＡｇの群を選択したことにより高い熱安定性があるとの請求人の主張に関しては、本願当初明細書にはそのような認識は全く記載されていない。ただ、当初明細書の段落【００３２】には、「高抵抗層２８を構成する金属元素としては、イオン化エネルギーの大きいものが好ましい。より高い熱安定性を得ることができるからである。上述した金属元素群の中では、より先に記載した金属元素の方がイオン化エネルギーが大きく、特にＡｌ，Ｃｒ，Ｔｉ，Ｒｕ，ＭｎおよびＲｈからなる群のうちの少なくとも１種を含むように高抵抗層２８を構成することが好ましい。」との記載はあるが、この中からＡｌとＣｒ及び示唆もないＡｇの群を選択し、Ｔｉ，Ｒｕ，Ｍｎ，Ｒｈの他のものに比べて高い耐熱性があることは自明とはいえない。
　そればかりか、その根拠として指摘している表４，５のデータを検討しても微差という他ない。　例えば、実施例４−１〜４−１０に示された抵抗変化量の熱処理前と熱処理後の差は、Ａｌ，Ｃｒ，Ａｇの群と他の金属元素とで、いずれも０．２〜０．１Ωの低下であるから、両者の間に本質的な差異はないというべきであり、また、抵抗変化率の熱処理前と熱処理後の差も、Ａｌ，Ｃｒ，Ａｇの群と他の金属元素とで、前者で０．７〜１．６％、後者で１．１〜１．６％の低下で本質的な差異はない（例えば４−５のＡｇの場合に１．６％の低下に対し、４−６のＭｎで１．３％、４−９のＲｕで１．１％にすぎず、むしろＡｇの方が劣っているともいえる程度である）し、まして実施例４−１０のＣｒを用いた場合をも考慮すれば、熱処理後の抵抗変化率や抵抗変化量の数値自体もＡｌ，Ｃｒ，Ａｇの群が他の金属元素の場合に比べて格別優れているとも認められない。少なくとも他の条件を無視し、Ａｌ，Ｃｒ，Ａｇの群の選択が格別優れているとの認識が自明であったというべきではない。
　よって、審判請求人の前記主張は失当であり、採用すべき理由がない。
　
　ところで、審判請求人は、「比抵抗が２００μΩ・ｃｍ以上」との構成について争点としていない。そもそも、本願に示された実施例において採用された高抵抗層がどの程度の比抵抗を有するのかが全く記載も示唆もされていないのであるから、その数値限定「比抵抗が２００μΩ・ｃｍ以上」に技術的意義があるのか否か全く不明であり、その数値限定が何を根拠に規定されているのかが全く不明という他ないのである。ただ、Ａｌなどの金属酸化物の非抵抗が２００μΩ・ｃｍ以上であることは技術常識であるから、その数値限定は当然に先願発明でも満たされていると言うほかない。
　
　したがって、高抵抗層の材料として、「アルミニウム（Ａｌ），クロム（Ｃｒ）および銀（Ａｇ）からなる群のうちの少なくとも１種と、酸素（Ｏ）とを含む比抵抗が２００μΩ・ｃｍ以上の材料からなる」ものは、周知技術を勘案し先願発明でも実質的に開示されているというべきである。
　よって、本願補正発明は、先願明細書に記載された発明と同一であり、しかも、本願出願の発明者が上記先願明細書に記載された発明の発明者と同一であるとも、また、本願の出願時に、その出願人が上記特許出願の出願人と同一であるとも認められないので、本願補正発明は、特許法第２９条の２の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（４）むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１５年改正前特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第４項の規定に違反するものであり、他の補正の適法性について論及するまでもなく、特許法第１５９条第１項で準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．本願発明について
　平成１５年９月９日付けの手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜　１３にかかる発明は、平成１５年６月２日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜１３に記載された事項により特定されるのもと認められるところ、そのうち請求項４にかかる発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、以下のとおりのものである。
　「【請求項４】　一対の対向する面を有する第１非磁性層と、
　この第１非磁性層の一方の面側に形成された軟磁性層と、
　前記第１非磁性層の他方の面側に形成された強磁性層と、
　この強磁性層の前記第１非磁性層と反対の側に形成された反強磁性層と、
　前記軟磁性層の前記第１非磁性層と反対の側に形成された第２非磁性層と
　を備えた磁気変換素子であって、
　前記第２非磁性層の前記軟磁性層と反対の側に隣接して、アルミニウム（Ａｌ），クロム（Ｃｒ），ルテニウム（Ｒｕ），ロジウム（Ｒｈ），銀（Ａｇ），パラジウム（Ｐｄ），銅（Ｃｕ），コバルト（Ｃｏ），鉄（Ｆｅ）およびレニウム（Ｒｅ）からなる群のうちの少なくとも１種と、酸素（Ｏ）および窒素（Ｎ）からなる群のうちの少なくとも１種とを含む比抵抗が２００μΩ・ｃｍ以上の材料からなる高抵抗層を有すること
　を特徴とする磁気変換素子。」
　
（１）先願発明
　原査定の拒絶理由に引用される先願発明、およびその開示事項は、前記「２．（２）」に記載したとおりである。
　
（２）対比、判断
　本願発明は、前記２．で検討した本願補正発明の限定事項である「高抵抗層」の材料に関する選択肢である、「アルミニウム（Ａｌ），クロム（Ｃｒ）
および銀（Ａｇ）か
（Ｏ）と
　そうすると、本願発明の構成要件の高抵抗層の材質の選択肢を減縮したものに相当する本願補正発明が、前記「２．（３）」に記載したとおり先願発明と同一であるから、同様の理由により、本願発明も周知技術を勘案し先願発明と同一である。
　
（３）むすび
　以上のとおり、本願発明は、原査定の拒絶理由に引用された、本願出願の日前の出願であって、その出願後に出願公開された、先願明細書に記載された発明と同一であり、しかも、本願出願の発明者が上記先願明細書に記載された発明の発明者と同一であるとも、また、本願の出願時に、その出願人が上記特許出願の出願人と同一であるとも認められないので、本願発明は、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないものである。
　したがって、本願はその余の請求項について論及するまでもなく拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。