【事件の表示】
　上記当事者間の登録第２３５３９０８号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第２３５３９０８号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲１のとおりの構成からなり、平成元年１月２４日に登録出願、第１７類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、同３年１１月２９日に設定登録、その後、同１６年１月２１日に指定商品を第２５類「被服」並びに第５類、第９類、第１０類、第１６類、第１７類、第２０類ないし第２２類及び第２４類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品とする指定商品の書換登録がされ、同２３年７月１９日に第２０類、第２４類及び第２５類のみについて商標権の存続期間の更新登録がされ、さらに、商標登録の取消しの審判により、第２０類「全指定商品」について登録を取り消すべき旨の審決がされ、同３０年７月６日にその審決の確定の登録がされ、また、第２４類「全指定商品」について登録を取り消すべき旨の審決がされ、同月１０日にその審決の確定の登録がされ、現に有効に存続しているものである。
　そして、本件審判の請求の登録日は、令和元年１１月８日であり、商標法第５０条第２項に規定する「審判の請求の登録前３年以内」とは、平成２８年１１月８日から令和元年１１月７日までの期間（以下「要証期間」という。）である。
第２　請求人の主張
　請求人は、商標法第５０条第１項の規定により、本件商標の登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求め、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第４号証（枝番号を含む。）を提出した。
　以下、証拠の表記に当たっては、「甲（乙）第○号証」を「甲（乙）○」のように省略して記載する。
１　請求の理由
　請求人が種々調査した結果、本件商標は、商標権者により、少なくとも過去３年以内に日本国内でその指定商品には使用されていないことが判明した。
　したがって、本件商標は取り消されるべきものである。
２　答弁に対する弁駁
（１）本件商標の使用方法に疑問
　本件商標と被請求人の実際の使用に係る商標（乙２の２）（甲１）（別掲３のとおりの構成からなる商標。以下「使用商標」という。）を比較すると、ほとんど別商標であり、使用の実績とはならない。
（２）請求人は被請求人が使用した商標と同一の商標を同一分類「第２５類」で所有している。
　そのため、被請求人の使用は請求人の登録商標と同一であり、被請求人の使用した実績は適切でない。
（３）請求人は被請求人の使用した商標とほとんど同一の商標を所有している（甲２）。それを見ても被請求人の使用実績は適切でない。
（４）被請求人の本件商標の使用実績に疑問
　現在、本件商標の商品は販売されておらず、被請求人の使用方法は単に本件商標の証拠作りのために自社のネットでの販売を主張しているにすぎない。
　「グンゼ」のネット販売が「ゾゾタウン」や「楽天」ほど有名ではなく、そのような方法で自社商品を売ることは考えられない。
（５）被請求人の本件商標の使用方法に疑問
　本件商標はあくまでデザインとしての使用であり、商標の使用とはいえない。
（６）元々、本件商標は１９６３年米国マサチューセッツ州ウスター市で故ハーベイ・ボールによって創作・著作されたものである。
　被請求人は１９９１年頃、これを剽窃し、勝手にそれを似せた図形を社員がデザインしたと強弁し商標登録したものにすぎない。
　それは日本の商標法の先願主義を悪用したにすぎないものである。
（７）被請求人の行為は世界的な知的財産権の考えに反するものである。
　被請求人は、単に請求人関連の創作・著作者の長年の努力や才能や米国国民の圧倒的な支持、米国での「スマイル」を悪用して自己の利益を図ろうとしたもので大変悪質なものといわざるを得ない。
（８）被請求人自身が本件商標を国内で真面目に使用する意志はなく、これまでも下請会社に使用実績作りの商標許諾をしたり、現在は自己のネットで販売した等主張して意味もなくアメリカ人の誇りを奪い、彼らの感情を傷つけることについて何の正当性もなく、また、被請求人自身の利益もないものと考えられる。
（９）故ハーベイ・ボールの死後、本人の偉業を記念して米国で「ハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団」（以下「財団」という。）が設立されている。
　請求人は財団の代理人として、アメリカの財団本部の全世界対象の「ワールド・スマイル・デー」等の社会貢献事業を推進するための基金を提供する目的で日本国内での「スマイル商品化事業」を行っている。
　そのため、被請求人が不必要な本件商標等を無意味に保持し続けることは財団の取り組む各種社会貢献事業やボランティア活動に支障をきたしている。
（１０）財団代表者が被請求人の企業代表に送った手紙を提出する（甲４）。
第３　被請求人の答弁
　被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として乙１ないし乙６（枝番号を含む。）を提出した。
１　被請求人による本件商標の使用
（１）被請求人の商品における使用態様
　被請求人は、本件商標と社会通念上同一の構成からなる使用商標を被請求人が製造する「下着」に付して販売している。
　別掲２の写真は、被請求人が製造・販売している品番「ＢＷＧ０４０Ｇ」の「下着」（以下「使用商品」という。）の写真であるが、使用商標と本件商標は、共に、円図形内の上部に、目と思われる小さい黒塗りの縦長楕円形を２つ並べ、この２つの黒塗りの縦長楕円形の下に囗と思われる両端上がりの弧線を描いたスマイルマークの図形からなるものであり、使用商標は、本件商標と社会通念上同一の商標に当たる。
　したがって、使用商品の表面には本件商標と社会通念上同一の構成からなる使用商標が表されているといえる（乙２の１及び乙２の２）。
　なお、「アパレルカンパニー【カタログネット】広告・宣伝内容確認依頼申請表」（乙２の１）及びその添付文書（乙２の１の１ページ目の左下に添付されている「ＢＯＤＹＷＩＬＤ　父の日商材ＷＥＢ説明文」との表題のＰＤＦ文書（乙２の２））は、被請求人の公式通販サイトにおける使用商品の販売画面（乙２の２の２ページ目）を社内で最終確認した際の資料であり、この資料を基に各部署の責任者の承認を得た上でインターネットへの公開が行われたものである。
（２）使用商品の販売時期
　被請求人は、使用商品を被請求人の公式通販サイトにおいて平成２９年５月２４日からインターネット販売していたほか（乙２の１、乙２の２、乙３の１及び乙３の２）、日本全国の小売店に対しても、同年６月初旬から使用商品を販売している（乙４）。
　ア　被請求人の公式通販サイトにおける使用商品の販売
　「アパレルカンパニー【カタログネット】広告・宣伝内容確認依頼申請表」（乙２の１）の１ページ目には、当該販売画面の内容に関し、平成２９年５月に各担当部署の責任者及び担当者が承認をしている旨の記載がある。また、当該販売画面のインターネットへの公開時期に関しては、乙２の１の１ページ目の「掲載・実施時期」の欄に「５月２５日〜」との記載があり、当該販売画面が平成２９年５月２５日の前後の時期に公開されたものであることが分かる（実際には公開が１日早まり、平成２９年５月２４日に公開がなされた。）。
　また、「被請求人の社内管理システムで、被請求人の公式通販サイトにおける使用商品の販売の実績を検索した画面の画面印刷物」（乙３の１）には、品番の欄に使用商品の品番「ＢＷＧ０４０Ｇ」が記載されており、顧客への納品日は「納品日」の欄に掲載されているが、これらの日付を見ると、平成２９年５月２５日から平成２９年７月１１日までの間、使用商品が納品された事実が分かる。
　また、「被請求人の社内管理システムで、平成２９年５月２４日付けの注文に関する受注伝票の詳細を検索した画面の画面印刷物」（乙３の２）を見ると、使用商品に関し、平成２９年５月２４日に顧客からの注文が入り、同月２５日に発送が完了し、翌２６日に顧客への配達が完了していることが分かる。
　以上のとおり、被請求人は、使用商品を平成２９年５月２４日から販売しており、被請求人の当該行為は、商標法第２条第３項第１号又は同項第２号の使用行為に当たる。また、ウェブサイトに使用商品を掲載してインターネットに公開する行為は、商標法第２条第３項第２号又は同項第８号の使用行為に当たる。
　なお、使用商品は、「Ａｍａｚｏｎ」の通販サイトにおいても販売されており（乙５）、「Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐでの取り扱い開始日」の欄に「２０１７／５／２９」との記載があるが、当該事実からも使用商品が遅くとも平成２９年５月２９日には市場に流通していたことが分かる。
　イ　小売店の実店舗における使用商品の販売に関する広告。
　被請求人は、日本全国の小売店に対しても、使用商品を販売しており、小売店の店舗においても平成２９年６月初旬から使用商品の販売を開始しており、かかる行為も商標法第２条第３項第１号又は同項第２号の使用行為に当たる。
　使用商品が、平成２９年６月初旬から、小売店の実店舗において販売されていたことは、被請求人の公式サイトにおいて、使用商品の販売開始の告知がなされていることから分かるが（乙４）、かかるウェブサイトへの告知は、商標法第２条第３項第８号の使用行為に当たる。また、当該告知内容は、平成２９年６月９日付けの日本経済新聞にも掲載されている（乙６）。
２　別件不使用取消審判の審決の認定
　別件不使用取消審判（取消２０１７−３００４９５）の審決では、上記の使用証拠に基づき、審判請求を棄却している。
　本件での使用証拠は、いずれも別件不使用取消審判で提出された証拠であるが、別件不使用取消審判で認定された使用の事実は、本件不使用取消審判の審判請求の登録日前３年の間のものであるから、本件でも、当該審決と同様の認定がなされるべきである（乙１）。
第４　当審の判断
１　被請求人の提出に係る証拠及び同人の主張（当事者間に争いのない事実）によれば、次の事実が認められる。
（１）本件商標に係る商標権者（以下、単に「商標権者」という。）は、自社の公式通販サイトにおいて、商品番号を「３１ＢＷＧ０４０Ｇ−００００３０００００００２」とし、「ＢＯＤＹ　ＷＩＬＤ」と称する別掲２のとおりの「ボクサーブリーフ」（使用商品）をインターネット販売するために、使用商品の販売画面（乙２の２の２ページ目。以下「本件ウェブサイト」という。）を２０１７年（平成２９年）５月１９日から同月２４日までの間に自社の責任者及び担当者等からの確認又は承認を得て、同月２４日からインターネット上に公開した（乙２の１、乙２の２及び被請求人の主張）。
（２）本件ウェブサイトは、「明日をもっと、ここちよく　ＧＵＮＺＥ」と題するウェブサイトであり、そこには、別掲２のとおりの使用商品の写真が掲載されており、また、商品の価格及び「お父さんへのプレゼントにぴったりのユニークなボクサーパンツ（前閉じ）」といった宣伝文句などが記載されている（乙２の２）。
（３）使用商品は、その表面に使用商標が描かれている（乙２の２）。
　使用商標は、別掲３のとおり、円輪郭内の上部に小さい黒塗りの縦長楕円を２つ横に並べて表し、下部に両端上がりの弧線を表してなり、全体として人の笑顔を様式化して表したものと思われる図形からなる商標である。
（４）被請求人が「被請求人（商標権者）の社内管理システムで、被請求人（商標権者）の公式通販サイトにおける使用商品の販売の実績を検索した画面の画面印刷物」と主張する書面には、「物流納品書データ」と題する表が印刷されており、その表には、「処理日」の欄を２０１７年（平成２９年）５月２４日とする行において、「納品日」の欄に同月２５日の記載があり、また、「品番」等の欄に「３１」、「ＢＷＧ０４０Ｇ」、「００００３」及び「００００２」がそれぞれ記載されている（乙３の１）。
（５）被請求人が「被請求人（商標権者）の社内管理システムで、平成２９年５月２４日付けの注文に関する受注伝票の詳細を検索した画面の画面印刷物」と主張する書面には、「発送完了日」の欄に「２０１７年５月２５日」、「配達完了日」の欄に「２０１７年５月２６日」の記載があり、また、「注文情報」の欄には、「ＢＯＤＹ　ＷＩＬＤ（ボディワイルド）／ボクサーブリーフ（前とじ）」及び「３１ＢＷＧ０４０Ｇ−００００３０００００００２」の記載がある（乙３の２）。
（６）商標権者のウェブサイトにおいて、２０１７年（平成２９年）６月９日付けで、全国量販店、小売店における使用商品の発売の告知が掲載されている（乙４）。
（７）「日本経済新聞」のウェブサイトにおいて、２０１７年（平成２９年）６月９日付けで、前記（６）と同様の内容の記事が掲載されている（乙６）。
（８）「Ａｍａｚｏｎ」のウェブサイトにおいて、２０１７年（平成２９年）５月２９日を取扱開始日として、使用商品が掲載されている（乙５）。
２　前記１において認定した事実によれば、以下のとおり判断できる。
（１）使用商標について
　本件商標は、別掲１のとおり、円輪郭内の上部に小さい黒塗りの縦長楕円を２つ横に並べて表し、下部に、先端部分が少しだけ斜め下に直角に折れ曲がっている両端上がりの弧線を表してなり、全体として人の笑顔を様式化して表したものと思われる図形からなるものである。
　他方、使用商標は、別掲３のとおり、円輪郭内の上部に小さい黒塗りの縦長楕円を２つ横に並べて表し、下部に両端上がりの弧線を表してなり、全体として人の笑顔を様式化して表したものと思われる図形からなるものである。
　そこで、両商標を比較すると、円輪郭内の下部に表された両端上がりの弧線の先端において僅かな違いはあるものの、円輪郭内の上部に小さい黒塗りの縦長楕円を２つ横に並べて表し、下部に両端上がりの弧線を表してなり、全体として人の笑顔を様式化して表したものと思われる図形からなるという点において共通しているものである。
　そうすると、両商標は、外観において同視される図形からなるものとみるのが相当である。
　してみると、使用商標は、本件商標と社会通念上同一と認められる商標ということができる。
（２）使用商品について
　前記１（１）のとおり、使用商品は「ボクサーブリーフ」であるから、本件商標の指定商品である「被服」の範ちゅうに含まれる商品である。
（３）使用時期について
　前記１（２）のとおり、本件ウェブサイトには、使用商品の写真が掲載されており、また、商品の価格及び「お父さんへのプレゼントにぴったりのユニークなボクサーパンツ（前閉じ）」といった宣伝文句などが記載されている。
　そうすると、本件ウェブサイトは、使用商品に関する広告ということができる。
　また、前記１（３）のとおり、使用商品の表面には使用商標が描かれているのだから、使用商品の写真が掲載されている本件ウェブサイトの情報には、使用商標が付されているといえる。
　そして、前記１（１）のとおり、本件ウェブサイトは、平成２９年５月２４日からインターネット上に公開された。
　そうすると、使用商品に関する広告を内容とする情報に使用商標を付して、平成２９年５月２４日に電磁的方法（インターネット）により提供したということができる。
　そして、平成２９年５月２４日は要証期間内である。
（４）使用者について
　前記１（２）のとおり、本件ウェブサイトの表題は、「明日をもっと、ここちよく　ＧＵＮＺＥ」であるから、その表題からして、本件ウェブサイトは、商標権者のウェブサイトであると認められる。
　そうすると、使用商品に関する広告を内容とする情報に使用商標を付して、平成２９年５月２４日に電磁的方法により提供したのは、商標権者であるといえる。
　したがって、使用商標の使用者は、商標権者である。
（５）小括
　以上によれば、商標権者は、要証期間内である平成２９年５月２４日に、本件商標の指定商品に含まれる「ボクサーブリーフ」に関する広告を内容とする情報に、本件商標と社会通念上同一と認められる使用商標を付して、電磁的方法により提供したと認めることができる。
　そして、この行為は、商標法第２条第３項第８号にいう「商品・・・に関する広告・・・を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」に該当する。
３　請求人の主張について
（１）請求人は、本件商標と使用商標を比較すると、ほとんど別商標であり、使用の実績とはならない旨主張している。
　しかしながら、前記２（１）のとおり、本件商標と使用商標とは、外観において同視される図形からなるものとみるのが相当であり、使用商標は、本件商標と社会通念上同一と認められる商標ということができる。
　そうすると、本件商標と使用商標とはほとんど別商標であるということはできない。
　したがって、前記２において判断した使用商標の使用について、これを使用の実績とはならないということはできない。
（２）請求人は、使用商標とほとんど同一の商標を所有しているから、被請求人（商標権者）の使用実績は適切でない旨主張している。
　請求人の提出に係る証拠（甲２）によれば、請求人は、人の笑顔を様式化したような各種の図形からなる登録商標を多数所有していることがうかがわれる。
　しかしながら、使用商標が使用をされていること前記２のとおりであるから、たとえ請求人が人の笑顔を様式化したような各種の図形からなる登録商標を多数所有しているとしても、このことによって、前記２の判断が左右されるものではない。
（３）請求人は、現在、本件商標の商品は販売されておらず、被請求人（商標権者）の使用方法は、単に本件商標の証拠作りのために自社のネットでの販売を主張しているにすぎない旨主張している。
　しかしながら、本件商標と社会通念上同一と認められる使用商標が使用をされていること前記２のとおりである。
　また、前記１（４）及び（５）によれば、商標権者の社内管理システムにおいて、使用商品が平成２９年５月２４日に注文され、同月２５日に納品されたことが記録されていること、前記１（６）及び（７）によれば、平成２９年６月９日付けで、全国量販店、小売店における使用商品の発売が告知され、報道されていること、前記１（８）によれば、「Ａｍａｚｏｎ」のウェブサイトにおいて平成２９年５月２９日から使用商品が取り扱われていることがそれぞれ認められる。
　これらの事実は、使用商標が使用をされていることを裏付けるものであるから、商標権者が単に本件商標の証拠作りのために自社のネットでの販売を主張しているにすぎないという請求人の主張は、理由がなく採用できない。
（４）請求人は、使用商標はあくまでデザインとしての使用であり、商標の使用とはいえない旨主張している。
　ところで、商標法第５０条所定の「使用」は、当該商標がその指定商品又は指定役務について何らかの態様で使用（商標法第２条第３項各号）されていれば足り、出所表示機能を果たす態様に限定されるものではないというべきである（平成２８年（行ケ）第１００８６号判決）。
　そうすると、仮に、使用商標の使用がデザインとしての使用であるとしても、前記２の判断が左右されるものではない。
（５）請求人は、本件商標は故ハーベイ・ボールによって創作・著作されたものであり、商標権者がこれを剽窃し商標登録した旨、また、商標権者が本件商標を保持し続けることは、ハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団の取り組む各種社会貢献事業やボランティア活動に支障をきたしている旨など種々主張している。
　しかしながら、本件審判は、商標法第５０条による商標登録の取消しの審判であり、本件商標と社会通念上同一と認められる使用商標が使用をされていること前記２のとおりである。
　請求人の主張は、いずれも当該判断を何ら左右するものではない。
（６）以上のとおり、請求人の主張は、いずれも採用することができない。
４　まとめ
　以上により、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、商標権者が、請求に係る商品に含まれる「ボクサーブリーフ」について、本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用をしていることを証明したということができる。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により取り消すことはできない。
　よって、結論のとおり審決する。