【事件の表示】
　平成　６年特許願第５２２８３８号「腫瘍の遺伝子療法のための欠陥組換えアデノウイルス」拒絶査定不服審判事件〔平成　６年１０月２７日国際公開、ＷＯ９４／２４２９７、平成　８年　９月２４日国内公表、特表平　８−５０８８７９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成６年４月１５日（優先権主張１９９３年４月２２日、フランス）の出願であって、平成１２年２月２８日付で拒絶査定がされ、これに対し、同年６月１２日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、同日付で手続補正がされたものである。
　
２．平成１２年６月１２日付の手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成１２年６月１２日付の手続補正を却下する。
［理由］
（１）補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、　
　「処置すべき腫瘍内に直接注入でき、かつ、野生型ｐ５３遺伝子を該ｐ５３遺伝子の起源とは異なる起源を有するプロモーター配列の調節下に含むことを特徴とする欠陥組換えアデノウイルス。」
と補正された。
　上記補正は、請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「標的細胞内でのその発現が少なくとも部分的に細胞分裂を阻害することを可能にさせる異種ＤＮＡ配列を含み、前記配列が、−腫瘍サプレッサー遺伝子、標的細胞内でのその発現が細胞増殖に有利な遺伝子の転写もしくは翻訳を調節することを可能にさせるアンチセンス遺伝子、およびその発現産物が感染細胞のアポトーシスを誘導する遺伝子の中から選択される少なくとも一つの遺伝子」を「野生型ｐ５３遺伝子」と、「欠陥組換えアデノウイルス」を「処置すべき腫瘍内に直接注入でき、・・を特徴とする欠陥組換えアデノウイルス」と限定するものであって、特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるかどうか（特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するかどうか）について以下に検討する。
　
（２）引用文献
　原査定の拒絶の理由に引用された国際公開第９３／３７６９号パンフレット（１９９３年３月４日公開。以下、「引用文献１」という。）には、
　ａ．「既に、アデノウイルスを増殖欠陥性となるように（すなわち、標的細胞に感染した後、新しいウイルスの生産を指示しない）、また新しい遺伝子（例えば、治療に有益な遺伝子のコード配列）を含むように変性し得ることが実際に行われ示されている。アデノウイルスゲノムのＥ１ａ領域の初期プロモーター（ＥＰ）の直接制御下に組換えＤＮＡ挿入物を使用することは、パスツール研究所のM. Perricaudet, et al. によって欧州特許出願Ｎｏ．０１８５５７３　（１９８６年６月２５日公開）に記載されている。このような変性ウイルスは組換え遺伝子を標的細胞にｉｎ　ｖｉｖｏで輸送するのに使用することができる（例えば、Rosenfeld M et al. (1991) Science 252:431-434; Berkner KL (1988) BioTechniques 6:616-629）。」（第３頁第１９〜３５行）
　ｂ．「本発明は、胃腸管内における治療タンパク質の生産方法に関する。段階としては、まず最初に、増殖欠陥性アデノウイルス（以下、「変性アデノウイルス」という）を治療に有益なタンパク質のコード配列を用いて構築する。・・・第二に、変性アデノウイルスを腸溶性カプセルに入れる（あるいは代替として、胃を通過するチューブを介して、ウイルスが変化しないよう胃管壁液（ｓｔｏｍａｃｈ　ｌｉｎｉｎｇｆｌｕｉｄ）を変性した後、経口でまたはチューブによって胃内へ、または直腸経由で投与する）。代替として、錠剤が十二指腸、空腸、回腸、または結腸の塩基性（ｐＨ）環境に到達するまで変性アデノウイルスの遊離と吸収を妨げるために、特別なコーティングをアデノウイルスに施すことも出来る。経口投与にはカプセル錠剤あるいは丸剤か簡便な送達担体であり、直腸投与には坐剤が好ましい。そして投与が行なわれ、以下の筋書きが起こる。(1)胃腸管の細胞（好ましくは上皮細胞）が変性アデノウイルスに感染する。(2)変性アデノウイルス配列内の組換え遺伝子が組換えタンパク質の合成を指示し、該タンパク質は（組換え遺伝子内の配列の設計のされ方に基づいて）血液循環内、胃腸管の管腔内、あるいは血液循環内、胃腸管の管腔内両方、あるいは胃腸管の上皮細胞内、あるいは胃腸管の壁内の局所周辺に分泌される。(3)そして治療タンパク質は（血液循環内に分泌されたときは）全身で、あるいは（管腔内へ分泌されたときは）腸内で、胃腸管壁の細胞内および／または細胞外マトリックス内で作用するように利用できる。」（第５頁第１７行〜第６頁第２３行）
　ｃ．「胃腸管の遺伝性ならびに後天性疾患に対して、本方法は胃腸管壁の細胞表面、あるいは細胞内または細胞外マトリックスに組換えタンパク質を投与する手段を提供する。可能な適用例としては、以下のものが含まれる。・・・
・サイトカイン、腫瘍抑制タンパク質（例えば、ｐ５３および網膜芽細胞腫遺伝子）、および細胞毒性タンパク質を用いた胃腸癌に対する局所治療
・腫瘍抑制タンパク質（例えば、ｐ５３および網膜芽細胞腫遺伝子）を用いた胃腸管癌（例えば、家族性ポリープ症）になりやすい個体における癌の予防」（第９頁第１８行〜第１０頁第１０行）
　ｄ．「実施例　　本発明の実施可能性を示す目的で、ヒトα１アンチトリプシンをコードする配列を結腸の上皮細胞に輸送するために増殖欠陥性組換えアデノウイルスＡｄ−α１ＡＴ（図１）を用いた。」（第１５頁第９〜１４行）
　ｅ．図１には、増殖欠陥性組換えアデノウイルスＡｄ−α１ＡＴが、Ａｄ２メジャーレートプロモーターの制御下にあるヒトα１ＡＴのｃＤＮＡを有することが記載されている。
　ｆ．「実施例３　　コットンラット結腸　ｉｎ　ｖｉｖｏ　このモデルは、生きている動物のｉｎ　ｖｉｖｏにおいても本発明のコンセプトが作用することを示すために使用した。２つのストラテジ−（共にコットンラットにおける）を用いた。第一は、通常の麻酔および開腹を行なった後、結腸の一区画を２カ所で結紮し、正常な血流か当該区画に流れるようにしてｉｎ　ｖｉｖｏソーセージを形成した。Ａｄ−α１ＡＴを管腔内に注入し開腹部を縫合した。この動物を経口摂取させずにおく。４８時間後、血清サンプルを取りＥＬＩＳＡ法によりヒトαＩＡＴの存在を評価した。第二は、通常の麻酔および開腹を行なった後、１０１０−１０１２ｐｆｕのＡｄ−α１ＡＴを結腸の管腔内に結紮することなく注入した。４８時間後、血清サンプルを取り、ＥＬＩＳＡ法によりヒトαＩＡＴの存在を評価した。いずれの場合もヒトα１ＡＴか明らかに存在した。結果を表２に示す。」（第２０頁第３〜２２行）
と、記載されている。
　上記ｃには、ｐ５３が野生型であるか否かについて特に記載はないが、遺伝子をその名称で特定する場合には野生型を指すのが通常であるから、上記ｃに記載されたｐ５３はその野生型を指すと解釈できる。よって、上記記載ａおよびｃにより、引用文献１には、「野生型ｐ５３遺伝子をプロモーター配列の調節下に含むことを特徴とする欠陥組換えアデノウイルス。」の発明が記載されていると認める。
　
（３）対比
　そこで、本願補正発明と引用文献１に記載された発明とを比較すると、両者は、野生型ｐ５３遺伝子をプロモーター配列の調節下に含むことを特徴とする欠陥組換えアデノウイルスである点で一致し、（Ａ）本願補正発明の欠陥組換えアデノウイルスは、処置すべき腫瘍内に直接注入できるものであるのに対して、引用文献１に記載された発明においてはそのように明確には特定されていない点、（Ｂ）本願補正発明に用いるプロモーターは、ｐ５３遺伝子の起源とは異なる起源を有するのに対して、引用文献１に記載された発明においてはそのように明確には特定されていない点において相違する。
　
（４）判断
　上記相違点（Ａ）について：
　引用文献１の上記ａの「このような変性ウイルスは組換え遺伝子を標的細胞にｉｎ　ｖｉｖｏで輸送するのに使用することができる。」との記載、および上記ｂに、欠陥性アデノウイルスを腸溶性カプセルやチューブを用いて標的部分である胃腸管に局所的に運搬、感染、発現させることが記載されていることからもわかるとおり、アデノウイルス等のベクターを利用して治療用遺伝子をｉｎ　ｖｉｖｏにおいて運搬、発現させようとする際に、標的部分においてのみ局所的に発現させるために、当該ベクターを標的部分に直接注入しようとすることは、治療用遺伝子が標的部分以外で発現して副作用を引き起こすことを防ぐためにも、当業者が当然意図することである。
　したがって、引用文献１に記載された欠陥組換えアデノウイルスを、処置すべき腫瘍内に直接注入できるものとすることは、本願優先日当時の技術常識および引用文献１の上記記載に基づいて当業者が適宜なし得る程度のことにすぎず、その効果も予測しうる範囲内のものにすぎない。
　上記相違点（Ｂ）について：
　目的遺伝子を組み換え発現する際に、その発現量を確保したり発現様式を制御するために該目的遺伝子の起源とは異なる起源を有するプロモーターを採用することは、必要に応じて適宜行われていることにすぎない。実際、引用文献１の上記ｄおよびｅによれば、引用文献１の実施例である欠陥組換えアデノウイルスＡｄ−α１ＡＴにおいても、ヒトα１ＡＴ遺伝子が、その起源とは異なる起源を有するＡｄ２メジャーレートプロモーターの調節下にあることがわかる。
　したがって、引用文献１に記載された欠陥組換えアデノウイルスにおいて、野生型ｐ５３遺伝子をその起源とは異なる起源を有するプロモーター配列の調節下におくことは、本願優先日当時の技術常識に基づいて当業者が適宜なし得る程度のことにすぎず、その効果も予測しうる範囲内のものにすぎない。
　したがって、本願補正発明は、引用例１に記載された発明、ならびに上記周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
　なお、請求人は、平成１３年７月１６日付手続補正書により理由補充された審判請求書において、本願補正発明の効果を例証するものとして、参考資料２（Journal of Clinical Oncology, vol.16(6), pp.2221-2232 (June 1998)）を挙げて、本願補正発明に含まれる、野生型ｐ５３遺伝子をその起源とは異なる起源を有するＣＭＶプロモーターの制御下に有する欠陥組換えアデノウイルスが著大な効果を奏する旨主張し、さらに、当審における前置報告書を利用した平成１７年４月４日付審尋に対する平成１７年７月１２日付回答書において、請求項１において用いるプロモーターをＣＭＶプロモーターに限定する補正案を提出しているので、念のため検討する。
　参考資料２には、サイトメガロウイルスプロモーター、ヒト野生型ｐ５３遺伝子及びＳＶ４０ウイルス前期遺伝子ポリアデニル化シグナルからなる発現カセットを有する欠陥組換えアデノウイルスＡｄ−ｐ５３(INGN 201)を、再発性頭頸部扁平上皮ガン患者の腫瘍部分に直接注入したところ、何名かの患者において抗腫瘍効果が確認されたことが記載されている（Ａｄ−ｐ５３(INGN 201)の構造については、SAULNIER,P et al., J.Virol.Methods, vol.114, pp.55-64 (2003)(特に、第56頁右欄第７〜９行）、及びZHANG,WW et al., BioTechniques, vol.15(5), pp.868-872 (1993)(特に、第868頁右欄〜第870頁中欄のMATERIALS AND METHODS)を参照のこと。）。しかしながら、参考資料２は、特定の構造の欠陥組換えアデノウイルスを特定の種類の腫瘍に適用した場合に効果が確認できたことを示すのみで、請求人が提示した上記請求項１補正案に記載された発明全体が同等の効果を奏することを裏付けるものではない。
　そもそも、本願明細書における唯一の実施例である欠陥組換えアデノウイルスＡｄ．ｐ５３は、野生型ｐ５３遺伝子がマウス由来である点、及びポリアデニル化シグナルがＳＶ４０ウイルスの後期遺伝子由来である点において、参考資料２に記載されたＡｄ−ｐ５３(INGN 201)とは構造が異なる。しかも、本願明細書においては、欠陥組換えアデノウイルスＡｄ．ｐ５３を培養細胞に感染させて培養上清にｐ５３の存在を確認したにとどまっており、Ａｄ．ｐ５３を生体内に投与した結果については何ら示されておらず、どのような種類の腫瘍に適用するかについても何ら記載も示唆もないので、本願明細書には、Ａｄ．ｐ５３が特有の効果を奏することが確認できる完成した発明としては記載されていないというべきであって、参考資料２により、参考資料２に記載された欠陥組換えアデノウイルスとは構造が異なる本願実施例Ａｄ．ｐ５３の効果が裏付けられるとも、ましてそれより上位概念である上記請求項１補正案に記載された発明の効果が裏付けられるとも、到底認めることはできない。
　したがって、請求人が提出する上記請求項１補正案にも特許性を認めることはできない。
　
（５）むすび
　以上のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、同法第１５９条第１項で準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．本願発明について
　平成１２年６月１２日付の手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１１年１０月２０日付手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された、以下のとおりのものである。
　「標的細胞内でのその発現が少なくとも部分的に細胞分裂を阻害することを可能にさせる異種ＤＮＡ配列を含み、前記配列が、
　−腫瘍サプレッサー遺伝子、標的細胞内でのその発現が細胞増殖に有利な遺伝子の転写もしくは翻訳を調節することを可能にさせるアンチセンス遺伝子、およびその発現産物が感染細胞のアポトーシスを誘導する遺伝子の中から選択される少なくとも一つの遺伝子、ならびに
　−前記遺伝子の感染細胞内での発現を可能にさせるプロモーター配列であって、前記遺伝子のものとは異なる起源を有するプロモーター配列、
を含む欠陥組換えアデノウイルス。」
　
（１）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例、およびその記載事項は、前記２．（２）に記載したとおりである。
　
（２）対比・判断
　本願発明は、前記２．で検討した本願補正発明の「野生型ｐ５３遺伝子」が「標的細胞内でのその発現が少なくとも部分的に細胞分裂を阻害することを可能にさせる異種ＤＮＡ配列を含み、前記配列が、−腫瘍サプレッサー遺伝子、標的細胞内でのその発現が細胞増殖に有利な遺伝子の転写もしくは翻訳を調節することを可能にさせるアンチセンス遺伝子、およびその発現産物が感染細胞のアポトーシスを誘導する遺伝子の中から選択される少なくとも一つの遺伝子」と、「処置すべき腫瘍内に直接注入でき、・・を特徴とする欠陥組換えアデノウイルス」が「欠損組換えアデノウイルス」となっている点で相違しており、それぞれの点で本願補正発明の限定を除いたものである。
　そうすると、本願発明の構成要件をすべて含み、さらに限定したものに相当する本願補正発明が、前記２．（４）に記載したとおり、引用例１および周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も同様の理由により、引用例１に記載された発明および上記周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（３）むすび
　以上のとおりであるから、本願の請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、他の請求項について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。