【事件の表示】
　上記当事者間の特許第３５０５１８５号発明「食品又は飲料」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　
　訂正を認める。
　特許第３５０５１８５号の請求項１に記載された発明についての特許を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
　
Ｉ．手続の経緯
　
　本件特許３５０５１８５号の請求項１乃至１８に係る発明についての出願は、平成９年５月１５日（優先権主張１９９６年６月１２日、１９９６年１１月１５日、日本国）を国際出願日とする出願であって、平成１５年１２月１９日に特許の設定登録がなされた。
　これに対して、萬邦通商株式会社、有限会社ビー・エー・エス及びヤヱガキ発酵技研株式会社より平成１７年４月２０日付けで本件請求項１に対して本件無効審判の請求がなされ、平成１７年７月２２日付けで被請求人タカラバイオ株式会社より答弁書が提出された。
　次いで、平成１７年８月１日付けで当審の職権審理による無効理由が通知され、平成１７年９月５日付けで被請求人より意見書と訂正請求書が提出されたものである。
　
II．訂正の可否に対する判断
　
１．訂正の内容
　
（１）訂正事項１
特許請求の範囲の請求項１に係る記載、
「【請求項１】ガゴメ昆布またはマ昆布由来のフコイダンを含有する食品又は飲料であって、アルギン酸及びフコイダンの重量の合計値に対するフコイダンの重量の比が４３％以上のフコイダン抽出物もしくは純化されたフコイダンを含有する穀物加工品、油脂加工品、大豆加工品、食肉加工品、乳製品、野菜・果実加工品、菓子類、アルコール飲料、嗜好飲料から選択される食品又は飲料。」を、
「【請求項１】ガゴメ昆布またはマ昆布由来のフコイダンを含有する食品又は飲料であって、アルギン酸及びフコイダンの重量の合計値に対するフコイダンの重量の比が４３％以上のフコイダン抽出物もしくは純化されたフコイダンを含有する穀物加工品、油脂加工品、大豆加工品、食肉加工品、乳製品、野菜・果実加工品、菓子類、アルコール飲料、嗜好飲料から選択される食品又は飲料であって、前記フコイダン抽出物もしくは純化されたフコイダンの含有により食感が改善されていることを特徴とする食品又は飲料。」
と訂正する。
　
（２）訂正事項２
 特許請求の範囲の請求項２に係る記載、
「【請求項２】フコイダン含有抽出物が、フコイダン含有物からの抽出をカルシウム塩存在下で行うことにより得られる物である請求の範囲第１項記載の食品又は飲料。」を、
「【請求項２】ガゴメ昆布またはマ昆布由来のフコイダンを含有する食品又は飲料であって、アルギン酸及びフコイダンの重量の合計値に対するフコイダンの重量の比が４３％以上のフコイダン抽出物を含有する穀物加工品、油脂加工品、大豆加工品、食肉加工品、乳製品、野菜・果実加工品、菓子類、アルコール飲料、嗜好飲料から選択される食品又は飲料であって、フコイダン含有抽出物が、フコイダン含有物からの抽出をカルシウム塩存在下で行うことにより得られる物である食品又は飲料。」
と訂正する。
 　
（３）訂正事項３
 特許請求の範囲の請求項４に係る記載、
「【請求項４】フコイダン含有抽出物が、フコイダン含有物からの抽出をアルカリ性溶液で行い、抽出液にカルシウム塩を添加した後得られる可溶性物である請求の範囲第１項記載の食品又は飲料。」を、
「【請求項４】ガゴメ昆布またはマ昆布由来のフコイダンを含有する食品又は飲料であって、アルギン酸及びフコイダンの重量の合計値に対するフコイダンの重量の比が４３％以上のフコイダン抽出物を含有する穀物加工品、油脂加工品、大豆加工品、食肉加工品、乳製品、野菜・果実加工品、菓子類、アルコール飲料、嗜好飲料から選択される食品又は飲料であって、フコイダン含有抽出物が、フコイダン含有物からの抽出をアルカリ性溶液で行い、抽出液にカルシウム塩を添加した後得られる可溶性物である食品又は飲料。」
と訂正する。　
　
（４）訂正事項４
 特許請求の範囲の請求項７に係る記載、
「【請求項７】フコイダン含有抽出物が、フコイダン含有物からの抽出をアルカリ性溶液で行い、抽出液を酸性とした後得られる可溶性物である請求の範囲第１項記載の食品又は飲料。」を、
「【請求項７】ガゴメ昆布またはマ昆布由来のフコイダンを含有する食品又は飲料であって、アルギン酸及びフコイダンの重量の合計値に対するフコイダンの重量の比が４３％以上のフコイダン抽出物を含有する穀物加工品、油脂加工品、大豆加工品、食肉加工品、乳製品、野菜・果実加工品、菓子類、アルコール飲料、嗜好飲料から選択される食品又は飲料であって、フコイダン含有抽出物が、フコイダン含有物からの抽出をアルカリ性溶液で行い、抽出液を酸性とした後得られる可溶性物である食品又は飲料。」
と訂正する。
　
２．訂正の目的の適否、新規事項の有無及び拡張・変更の存否
　
（１）訂正事項１について
　上記訂正事項１は、訂正前の「食品又は飲料」という発明特定事項に「フコイダン抽出物もしくは純化されたフコイダンの含有により食感が改善されていること」を追加してより具体的に限定するものであって、特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そして、本件特許明細書には、これに関し、明細書第６０頁第２２行〜２３行には、「・・・該フコイダンは飲食品の本来の物性を損なわず、食感である舌ざわり感、味切れ、味なれ及びテクスチャー等を改善することができ、・・・」と記載されているから、上記訂正事項は、願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内のものである。
　また、上記訂正事項が、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことは明らかである。
　
（２）訂正事項２乃至４について
　訂正事項２乃至４は、訂正前の請求項２，４，７の記載「請求の範囲第１項記載の」を、具体的に訂正前の請求項１の内容に書き換えたもので明りょうでない記載の釈明を目的とするものに該当する。
　そして、訂正事項２乃至４は、いずれも願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内のものであり、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことは明らかである。
　
３．むすび                                                             
　
　以上のとおりであるから、上記訂正は、特許法第１３４条の２ただし書き及び、同条第５項において準用する同法第１２６条第３項、４項の規定に適合するので、当該訂正を認める。
　
III．当事者の主張及び当審による無効理由通知の概要
　
１．請求人の主張
　
　請求人は、「特許第３５０５１８５号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする、審判費用は被請求人の負担とする。」との審決を求め、証拠方法として以下の甲第１号証乃至甲第１９号証を提出し、その理由として、本件請求項１に係る発明は、甲第２乃至１９号証の記載に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、特許法第１２３条第１項の規定により無効とすべきである、旨主張している。　　　　　　　　　　　　　　
甲第１号証：特許第３５０５１８５号公報
甲第２号証：食品開発ＶＯＬ．２０　ＮＯ．３（通巻３２５号）昭和６０年３月１日発行　食品研究社　第１５１９頁
甲第３号証：日本水産学会出版委員会編「現代の水産学」株式会社恒星社厚生閣　平成６年９月３０日発行　第３２８頁、第１９〜２９行
甲第４号証：東海区水産研究所研究報告（第１１８号）中村弘二　昭和６０年１２月２５日発行　第５１〜５７頁
甲第５号証：特開平７−１３８１６６号公報
甲第６号証：特開平７−２１５９９０号公報
甲第７号証：特公昭４５−３７７７７号公報
甲第８号証：特公昭２７−４３３４号公報
甲第９号証：特開昭６１−５７５１９号公報
甲第１０号証：本件特許の審査過程における平成１５年８月５日付け第２回目の拒絶理由通知書
甲第１１号証：本件特許の審査過程において平成１５年６月１９日付けで出願人から提出された第１回目の意見書
甲第１２号証：本件特許の審査過程において平成１５年６月１９日付けで出願人から提出された第１回目の手続補正書
甲第１３号証：本件特許の審査過程において平成１５年９月３０日付けで出願人から提出された第２回目の意見書
甲第１４号証：特開昭５９−８８０６９号公報
甲第１５号証：特開平７−１６３３３０号公報
甲第１６号証：「中華人民共和国洛陽医専学報」第１４巻　第１期　１９９５年発行　第２７〜２９頁
甲第１７号証：特開平３−９８５５８号公報
甲第１８号証：「中国海洋薬物」　中華人民共和国雑誌　第１４巻　第３期　１９９５年９月　第１３頁
甲第１９号証：石館守三、谷村顕雄監「食品添加物公定書解説書」第五版　東京広川書店発行１９８７年　アルギン酸ナトリウムＤ−６３頁
  
２．被請求人の主張
　
　一方、被請求人は参考資料１を提出し、請求人の提出した証拠方法によっては本件特許を無効にすることができないと主張している。
　
参考資料１：水産学シリーズ４５　海藻の生化学と利用　社団法人日本水産学会編　第１５頁
　
３．当審による無効理由通知の概要
　
　平成１７年８月１日付けの当審の職権審理による無効理由通知の概要は、１）訂正前の本件特許の請求項１に係る発明は、その出願前日本国内において頒布された下記刊行物１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであり、２）訂正前の本件特許の請求項１に係る発明は、その出願前日本国内において頒布された下記刊行物１乃至２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、訂正前の本件特許の請求項１に係る発明の特許は、特許法第１２３条第１項の規定により無効とすべきであるというものである。
　ここで、下記の刊行物１及び２は、夫々無効審判請求人の提出した甲第５及び６号証に相当する。
　
刊行物１：特開平７−１３８１６６号公報　　
刊行物２：特開平７−２１５９９０号公報　
　
IV．本件発明
　
　本件請求項１乃至１８に係る発明は、訂正後の特許請求の範囲の請求項１乃至１８に記載された事項により特定されるものであるところ、本件請求項１に係る発明は、以下のとおりのものである。（以下、「本件発明」という。）
「【請求項１】ガゴメ昆布またはマ昆布由来のフコイダンを含有する食品又は飲料であって、アルギン酸及びフコイダンの重量の合計値に対するフコイダンの重量の比が４３％以上のフコイダン抽出物もしくは純化されたフコイダンを含有する穀物加工品、油脂加工品、大豆加工品、食肉加工品、乳製品、野菜・果実加工品、菓子類、アルコール飲料、嗜好飲料から選択される食品又は飲料であって、前記フコイダン抽出物もしくは純化されたフコイダンの含有により食感が改善されていることを特徴とする食品又は飲料。」
　
Ｖ．刊行物の記載事項
 　
　これに対して、平成１７年８月１日付けの当審の職権審理による無効理由通知に引用された、本件出願の出願日前に頒布された刊行物１乃至２には、以下の事項が記載されている。
　
刊行物１：特開平７−１３８１６６号公報
（１−１）本発明が提供することに成功した新規抗潰瘍剤およびヘリコバクター・ピロリの定着阻害剤（以下、これらの両方を含む意味で本発明薬剤という）はいずれもフコイダン、すなわち主としてフコースからなる多糖類を有効成分とするものである。（段落【０００８】）
（１−２）フコイダンは試薬若しくは精製品が市販されており、本発明薬剤の製造原料としてはこの市販品を用いるのが最も簡単である。しかしながら、フコイダンはこれを豊富に含有する紅藻類または褐藻類から熱水又は希薄酸水溶液により容易に抽出することができ、本発明薬剤にはこれらの海藻の抽出物もしくは精製物を使用することもできる。紅藻類または褐藻類から抽出されたフコイダンは、通常、１０万前後の分子量を有し、約５０〜６０％またはそれ以上がフコースからなり、若干のウロン酸を含む。構成糖の一部は硫酸エステル化されている。（段落【０００９】）
（１−３）フコイダンを豊富に含有し、本発明薬剤の原料として有利な海藻の例としては、紅藻類ではモズク（Phaeophyceae Chordariales nemacystus）が挙げられ、褐藻類ではウミウチワ、ワカメ、ヒバマタ、ヒマンスリア（Himanthulia)、ビフカリア（Bifurcaria)、フカス・ベシクロサス（Fucus vesiculosus）等を挙げることができる。（段落【００１０】）
（１−４）・・・藻体をその湿重量の約３倍量の水に懸濁させ、約１０分〜１時間、１００℃に加熱する。次いで遠心分離して沈殿物を除き、上清に塩化カルシウムまたは酢酸バリウムを加えて沈殿するアルギン酸を除く。さらに透析を行って低分子量物質を除いたのち、凍結乾燥すると、フコイダンが得られる。（段落【００１１】）
（１−５）・・・フコイダンは、ヘリコバクター・ピロリの胃粘膜への接着を阻害することによっても、胃潰瘍や胃癌に進行する胃粘膜の炎症を予防することが確認された（後記試験例４参照）。（段落【００１４】）
（１−６）本発明薬剤は食用藻類由来の多糖類・フコイダンからなるものであるから、安全性が高く、したがって、剤形や投与量は任意に選定することができる。しかしながら、一般的には本発明薬剤を薬学的に許容できる液状または固体状の担体と配合し、かつ必要に応じて溶剤、分散剤、乳化剤、緩衝材、安定剤、賦形剤、結合剤、崩壊剤、滑沢剤等を加えて、錠剤、顎粒剤、散剤、粉末剤、カプセル剤等に製剤して使用するのが適当である。（段落【００１５】）
（１−７）本発明薬剤の成人の１日当たりの好適投与量は、約１ｍｇ／ｋｇ〜５００ｍｇ／ｋｇ、好ましくは５ｍｇ／ｋｇ〜５０ｍｇ／ｋｇである。本発明薬剤は、そのまま経口投与するほか、任意の飲食品に添加して日常的に摂取させることができる。（段落【００１６】）
　　　　　　　　　　　　　　　 　
刊行物２：特開平７−２１５９９０号公報
（２−１）フコイダンは、褐藻類に含まれている硫酸化多糖類の総称であり、硫酸化フコースを構成糖として含む物である。フコイダンは様々な褐藻類から分離され、癌増殖抑制活性、癌転移抑制活性、抗凝血活性、抗ウイルス感染活性等の生物活性が確認されている。これらの生物活性の検討に用いられた天然物由来のフコイダンは分子量分布が広く、かつ分子量は非常に大きなものである。フコイダンの生物活性を検討する際、分子量分布が広いと、再現性に問題を生じ、また該巨大分子であるフコイダンは強い抗凝血活性を持つ。・・・（段落【０００２】）
（２−２）・・・本発明に使用されるフコイダンの種類は特に限定される物ではなく、例えばヒバマタ由来（シグマ社製）の物、マコンブ由来の物、その他すべての褐藻類由来の物を使用することができる。（段落【０００６】）
（２−３）本発明による癌転移抑制剤は癌転移の治療、予防に有効であり、抗真菌剤は真菌症の治療、予防に有効である。また本発明のフコイダンオリゴ糖組成物は、種々の食品にそれらの特性を変化させること無くして添加することもできる。この場合、例えば冷菓、パン、ゼリー等の固形状食品ばかりでなく牛乳、果汁等の液状食品にも安定的に添加することが可能である（段落【００１６】）
　
ＶI．対比判断
　 
ＶI．１　特許法第２９条第１項第３号違反について
　
　上記刊行物１には、上記記載事項（１−１）乃至（１−７）等によれば、フコイダンの市販試薬或いは精製品若しくは海藻の抽出物或いは精製物を、抗潰瘍剤として飲食品に添加して日常的に摂取することが記載されているから、「フコイダン市販精製品若しくは海藻の精製物を添加した飲食品」が記載されているといえる。
　本件発明と上記刊行物１に記載された発明（以下、「引用発明」という。）とを対比すると、後者の「フコイダンの市販精製品若しくは海藻の精製物」は、前者の「純化されたフコイダン」に相当するといえるから、両者は、「純化されたフコイダンを含有する食品又は飲料」である点で一致しており、前者が、（１）フコイダンの由来について、ガゴメ昆布またはマ昆布と、（２）飲食品について、穀物加工品、油脂加工品、大豆加工品、食肉加工品、乳製品、野菜・果実加工品、菓子類、アルコール飲料、嗜好飲料から選択される食品又は飲料と、（３）飲食品の性質について、純化されたフコイダンの含有により食感が改善されていると、夫々限定している点で、両者は一応相違している。
　そこで、これら相違点について検討する。
　
相違点（１）について
　引用発明は、上記記載事項（１−３）のとおり、フコイダンを抽出するための原料として褐藻類が挙げられているが、フコイダンを抽出するための原料として、褐藻類であるマ昆布を使用することは周知のこと（必要なら、上記記載事項（２−２）参照。）であり、ガゴメ昆布またはマ昆布を使用することにより、他の褐藻類を使用した場合と比べて効果上の差異を奏するものとも認められないから、この点は実質的な相違点ではない。
　
相違点（２）について
　引用発明は、上記記載事項（１−５）及び（１−７）のとおり、胃癌に進行する胃粘膜の炎症を予防する薬剤として、フコイダンを任意の飲食品に添加して日常的に摂取するものであるが、癌転移を予防する薬剤を冷菓、パン、ゼリー等の固形状食品、牛乳、果汁等の液状食品に使用することは周知のこと（必要なら、上記記載事項（２−３）参照。）であり、飲食品を、穀物加工品、油脂加工品、大豆加工品、食肉加工品、乳製品、野菜・果実加工品、菓子類、アルコール飲料、嗜好飲料と特定することにより、他の飲食品と比べて効果上の差異を奏するものとも認められないから、この点は実質的な相違点ではない。
　
相違点（３）について
　飲食品の成分が同じであれば、同じ性質を示すことは自明のことであり、引用発明は純化されたフコイダンを含有しているのだから、純化されたフコイダンにより食感が改善されていることは自明であり、この点も実質的な相違点ではない。
　したがって、本件発明は、上記刊行物１に記載された発明である。
　
ＶI．２　特許法第２９条第２項違反について
　
　本件発明の、アルギン酸及びフコイダンの重量の合計値に対するフコイダンの重量の比が４３％以上のフコダイン抽出物を用いる態様と、引用発明とを対比すると、両者は、フコイダンを含有する食品又は飲料である点で一致しており、前者が、（１）フコイダンの由来について、ガゴメ昆布またはマ昆布と、（２）飲食品について、穀物加工品、油脂加工品、大豆加工品、食肉加工品、乳製品、野菜・果実加工品、菓子類、アルコール飲料、嗜好飲料から選択される食品又は飲料と、（３）フコイダンについて、前者が、アルギン酸及びフコイダンの重量の合計値に対するフコイダンの比が４３％以上のフコイダン抽出物であり、これにより食感が改善されていると特定しているのに対して、後者が、純化されたフコイダンである点で、両者は相違している。
　そこで、これら相違点について検討する。
　
相違点（１）乃至（２）について
　上記のとおり、これらの点は実質的な相違点ではない。
　
相違点（３）について
　褐藻類からの粘質抽出液がアルギン酸、フコイダンを含有することは周知のことであり、引用発明においても、上記記載事項（１−４）のとおり、褐藻類からフコイダンを抽出する際にアルギン酸を除去するものである。
　ここで、飲食品に天然物から抽出された成分を配合する際に、純化精製物は高コストであるため、飲食品の品質に問題のない範囲で、ある程度不純物を含んだ抽出物を配合することは当業者が通常行っているところである。そして、引用発明も上記記載事項（１−２）のとおり、褐藻類の抽出物も精製物と同様に使用することができるものであるから、引用発明において、純化されたフコイダンに代えて、アルギン酸を不純物として含んだ完全には精製されていないフコイダン抽出物を使用することは、当業者が適宜なし得るところである。
　その際に、アルギン酸の含量は、フコイダンの薬理作用や、食味等食品の品質を考慮して当業者が適宜最適化するものであるから、アルギン酸及びフコイダンの重量の合計値に対するフコイダンの比を４３％以上として、食感を改善することに、格別の困難性は認められず、それにより当業者の予期し得ない格別の効果を奏するものでもない。
　そして、本件発明の効果も、純化されたフコイダンを配合する引用発明と比較して、格別優れたものということはできない。
　被請求人は、平成１７年９月５日付け意見書において、「刊行物１、２の発明でフコイダンを飲食品に添加する目的は医薬品を日常的に摂取できるようにするためにすぎず、本件特許発明のように飲食品の食感を改善するためではない、本件特許発明のようなフコイダンの使用方法は刊行物１、２には全く開示されていない。」旨主張しているので検討する。
　本件発明は、「食品又は飲料」自体に関する発明であって、「前記フコイダン抽出物もしくは純化されたフコイダンの含有により食感が改善されている」という発明特定事項は、「食品又は飲料」そのものの性質を特定したものにすぎないから、フコイダンの使用方法が相違するからといって、本件発明と引用例発明がこの点において相違するということはできず、被請求人の主張は採用できない。
　　
　したがって、本件発明は、上記刊行物１乃至２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものである。
　      
VII．むすび
　
　以上のとおりであるから、本件請求項１に係る特許発明は、その出願前日本国内において頒布された上記の刊行物１に記載された発明であって、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであり、また、本件請求項１に係る特許発明は、その出願前日本国内において頒布された上記の刊行物１乃至２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許は、特許法第１２３条第１項第２号の規定により無効とすべきものである。
　審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により、被請求人が負担すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。