【事件の表示】
　特願２０００−２５８８６４「低カロリー発酵乳食品」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年　３月　５日出願公開、特開２００２−　６５１５６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１２年８月２９日の出願であって、平成１５年６月５日付で拒絶査定がなされ、これに対し、平成１５年７月１７日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、平成１５年８月１４日付で手続補正がなされたものである。
　
２．平成１５年８月１４日付の手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成１５年８月１４日付の手続補正を却下する。
［理由］
　上記補正により、特許請求の範囲に新たに請求項６が加入された。
　上記補正の基準となる明細書は、平成１５年３月２４日付の明細書であるところ、その明細書の特許請求の範囲には、請求項１ないし請求項５までの５つの請求項しか記載されておらず、請求項６として新たに請求項を増加することは、特許法１７条の２、４項各号に規定する事項のどれにも該当しない。
  したがって、本件補正は、平成１５年改正前特許法１７条の２，４項の規定に違反するので、同法１５９条１項の規定において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。
　
３．本願発明について
（１）本願発明
　平成１５年８月１４日付の手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１ないし５に係る発明は、平成１５年３月２４日付手続補正書により補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１ないし５に記載されたとおりのものと認められるところ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、以下のとおりのものである。
「スクラロースと糖アルコールを含有することを特徴とする生菌タイプの低カロリー発酵乳食品。」
　
（２）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された「国際公開第００／０２４２７３号パンフレット」（以下、「引用例１」という。）には、(a)「このため、ショ糖代替甘味料として従来から種々の高甘味度甘味料が研究開発されており、中でもショ糖の約６００倍の甘味度を有するスクラロースが、非う触性でかつ非代謝ノンカロリーであるという多くの利点から、新しい甘味料として注目されている。」（１頁１１〜１４行）、(b)「本実施形態に係る発明は、スクラロースと特定の糖類または酸類等を併用することによってスクラロース若しくは他の甘味料の雑味や後引き感が解消され、更にコク感やボディー感といった良好な甘味質を有する甘味組成物が調製できるという知見に基づいて開発されたものである。（１）フルクトース、非還元性二糖類、糖アルコール、ビートオリゴ糖、甘草エキス、ステビア抽出物、ラムノース及びソーマチンより成る群から選択される少なくとも１種の甘味成分とスクラロースを含有する甘味組成物。」（４頁２〜９行）、(c)「本発明によれば、スクラロースと、フルクトース、非還元性二糖類、糖アルコール、ビートオリゴ糖、甘草エキス、ステビア、ラムノース及びソーマチン（・・）の１種または２種以上を組み合わせて用いることにより、スクラロースまたは各種甘味成分が単独で有する雑味や後引き感、甘味のボディー感やコク感の不足等といった不具合が、各種甘味成分特有の機能を損なうことなく、相乗的に改善され、良好な甘味質を有するとともに有用な機能を発揮しえる甘味組成物を提供することができる。」（４頁２３行〜５頁３行）、(d)「本発明で用いられる糖アルコールとしては、一般に食品に用いられる糖アルコールであれば、単糖、二糖類並びにそれ以上のオリゴ糖などに由来する糖アルコールの別を問わず、いずれの糖アルコールをも用いることができる。中でも好ましくはマルチトール、ラクチトール及び還元パラチノースであり、より好ましくはラクチトール及び還元パラチノースである。なおこれらは、１種単独で使用しても、また、２種以上を任意に組み合わせて用いることもできる。」（１１頁５〜１０行）、(e)「本発明によれば、スクラロースと糖アルコールを組み合わせて使用することにより、さらに必要によりトレハロースなどの非還元性二糖類を組み合わせて用いることにより、リッチ感があり、しかも非常にすっきりとした爽やかな甘味質を有する甘味組成物が提供できる。」（１１頁１９〜２２行）、(f)「本発明は、乳成分を含有する食品にスクラロースを添加配合することによって乳の風味を引きだたせることができ、また、乳特有の食感が一層向上した食品が得られるという知見に基づくものである。本発明が対象とする乳含有食品には、乳またはその一部を原料としてそれを加工してなる製品が広く包含され、特に制限されないが、例えば、クリーム、・・・醗酵乳、乳酸菌飲料・・・、又はヨーグルト、・・・の乳等を主原料とする食品等を挙げることができる。」（８２頁２５行〜８３頁６行）、(g)「本発明は、スクラロースを各種食品に用いることにより、食品の持つ本来の味質自体を有意に改善し、食品の持つ本来の味質をより引き出し、また好ましくない味質を緩和することにより、総合的に食品のおいしさを向上させること、さらに、この効果は、甘味料としては効果が認められない濃度範囲においても顕著に認められるという知見に基づくものである。」（１０４頁４〜８行）、(h)「実施例（III−１−１(2)）　ソフトヨーグルト」として、
「Ａ：水        　　        ３５．００
　　　脱脂粉乳　　　　　　　  ９．００
　　　無塩バター              ５．２５
　Ｂ：水                    ４７．００
　    ローカストビーンガム  　０．３０
      スクラロース            ０．０２６
　Ａの各成分を混合して５０℃で加熱溶解した。これを、８０℃で１０分間加熱して調製したＢの混合物に配合して、全量を水にて９７部に調製した。次いでホモゲナイザー（・・）にて均質化し、９０℃で５分間殺菌し、香料０．１５部を添加した。４０℃まで冷ました後、スターターヨーグルト３部を加え容器に充填し、４０℃恒温器にて６時間発酵させて、本発明のソフトヨーグルトを調製した。得られたヨーグルトは、比較品としてスクラロース０．０２６部の代わりに、同等の甘味度となるように砂糖１３部を用いて調製したソフトヨーグルトよりも、食感が軽くさっぱりとしたヨーグルトであった。」（１４４頁８〜２１行）、及び(i)「実施例（IV−５−１）　ハードヨーグルト」として、
「Ａ：脱脂粉乳                ９．００
   　 無塩バター              ５．００
　　　水　　　　　　　　　　３４．００
　Ｂ：砂糖　　　　　　　　　　６．５０
      スクラロース            ０．０１６
      ゲル化剤製剤(ゼラチン、寒天)　０．６０
　　　水　　　　　　　　　　４５．００
　Ａの各成分を混合して５０℃で加熱溶解し、これをＢの各成分を混合して９０℃で１０分間加熱して調製したものに混合し、全量を水にて９７部とした。その後７０℃で１５０kg/cm2にて均質化し、香料０．１５部を添加した後、４０℃まで冷却し、これにスターターヨーグルト３部を加え、４０℃にてｐＨ４．６まで発酵させ、ハードヨーグルトを得た。得られたハードヨーグルトは、乳感が顕著に向上しており味質が改善されていた。」（１６６頁１１〜２３行）が記載されている。
　上記摘示事項(h)によると、実施例（III−１−１(2)）に係るソフトヨーグルトは、Ａ成分及びＢ成分を配合し、均質化し、殺菌し、冷却したものに、スターターヨーグルトを加え容器に充填し、発酵させて、その後殺菌処理を施さないものであるから、スターターとしての乳酸菌は死滅することなく生きた状態であると解される。
　そうすると、摘示事項(a)の「非代謝ノンカロリー」という記載も踏まえると、引用例１には、「スクラロースを含有することを特徴とする生菌タイプの低カロリー発酵乳食品」が記載されているといえる。
　また、原査定の拒絶の理由に引用された「ニューフードインダストリー、平成１２年３月１日、Ｖｏｌ．４２，Ｎｏ．３，１〜７頁」（以下、「引用例２」という。）には、「(2)糖アルコールとスクラロースを組み合わせた場合の甘味特性　　キシリットとスクラロースを組み合わせることで甘味比率２：８で併用すると、キシリットは僅かな量でスクラロースの苦味と後味をマスキングし、甘味のキレが早くなり、味質を改善させることができた（図６−１）。また、一例としてマルチトール、キシリット、スクラロースそれぞれの甘味比率４：１：５で配合した場合のように、まろやかさとボディー感を付与するマルチトールを加えることでスクラロースの甘味の欠点をさらに補い砂糖と同じ甘味質をあたえたシュガーレス甘味料が実現できる。（図６−２）」（４頁下３行〜３頁行）、「２）果汁入り飲料，ヨーグルト飲料への利用　　これらの飲料はレシス、キシリット、スクラロースを組み合わせた処方で、レシスを使用する事でボディー感を付与し、さらにキシリットの使用で甘味のキレが改善され、砂糖に近い味質が実現できた。また、ヨーグルトや酸味料による酸味の収斂味をやわらげ、低甘味でさっぱりした飲料に仕上がった。」（６頁１６〜２５行）、及び「表７　ヨーグルト入り飲料の配合例　−シュガーレス・ノンカロリータイプ−（ｇ）」として、「レシス（マルチトール）」、「キシリット（キシリトール）」、「スクラロース」、「発酵乳」、「脱脂粉乳」、「安定剤（ペクチン）」、「５０％乳酸」、及び「フレーバー」を、それぞれ「１．４」、「０．４」、「０．００９」、「０．８」、「０．１」、「０．４」、「０．２」、及び「０．０７」配合し、イオン交換水にて１００ｍｌとすることが記載されている。
　
（３）対比・判断
　本願発明と引用例１に記載された発明とを対比すると、両者は、「スクラロースを含有することを特徴とする生菌タイプの低カロリー発酵乳食品」で一致し、ただ、前者では「糖アルコール」も含有しているのに対し、後者ではそうでない点で相違している。
　上記相違点について検討すると、スクラロースと糖アルコールを組み合わせて使用することは、引用例１の摘示事項(b)及び引用例２に記載されているように、本願出願前に普通に行われていたことであるから、生菌タイプの低カロリー発酵食品において、スクラロースに加えて糖アルコールを配合してみることは、当業者であれば容易に実施し得ることである。
　そして、本願発明に係る効果は、引用例１及び２に記載された事項から予測されるところを超えて優れているとはいえない。
　すなわち、本願明細書段落【００４３】の「表３」には、スクラロース単独よりも、スクラロースにマルチトール或いはエリスリトールを配合した場合の方が、製造直後でも風味が良好であることが示されている。しかし、引用例１の摘示事項(b)によると、スクラロース単独よりも、これに例えば、糖アルコールを併用すると、甘味料の雑味や後引き感が解消され、更にコク感やボディー感といった良好な甘味質を有する甘味組成物が調製できることが教示されているのであるから、スクラロース単独よりも、スクラロースに糖アルコールを併用した方が風味が良好となることは当業者であれば容易に予想できることである。また、生菌タイプであることによる保存時に生成される酸味や発酵臭の抑制効果についても、引用例２には「ヨーグルトや酸味料による酸味の収斂味をやわらげ、低甘味でさっぱりした飲料に仕上がった。」と記載され、これは、ヨーグルト保存時に生成される酸味に対してもその収斂味を和らげると解され、また、発酵臭についても、引用例１の摘示事項(e)の「非常にすっきりとした爽やかな甘味質」という記載に徴し、当業者が予測し得る効果の域を出るものではない。
　
（４）むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用例１及び２に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、本出願に係る他の請求項２ないし５について検討するまでもなく、本出願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。