【事件の表示】
　特願２０００−２４６６４４「粒子分散材料中の粒子充填構造の測定技術、及びそれを用いた評価装置」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年２月２８日出願公開、特開２００２−６２２５４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１２年８月１６日の出願であって、平成１５年５月１４日付で拒絶査定がなされ、これに対し、同年６月１８日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同年７月１８日付けで手続補正がなされたものである。
　
２．平成１５年７月１８日付の手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　　平成１５年７月１８日付の手続補正を却下する。　
［理由］
（１）補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１
「【請求項１】  不定形マトリックスを持つ粒子分散材料の内部構造（粒子状材料の充填構造又は分散状態）をその光学的異方性に基づいて観察し、測定する方法であって、（１）粒子状材料を原料とし、樹脂系材料に混合、混練し、粒子−樹脂・分散材料を作製する、（２）得られた粒子−樹脂・分散材料を薄片化して薄片試料を作製する、（３）上記試料に単色光を照射してその透過・偏光像を観察し、粒子−樹脂・分散材料の内部構造（粒子状材料の充填構造又は分散状態）をｉｎ−ｓｉｔｕで測定する、ことを特徴とする粒子分散材料の内部構造の測定方法。」は
「【請求項１】　不定形マトリックスを持つ粒子分散材料の内部構造（粒子状材料の充填構造又は分散状態）をその光学的異方性に基づいて可視化して観察し、測定する方法であって、（１）粒子状材料を原料とし、樹脂系材料に混合、混練し、粒子−樹脂・分散材料を作製する、（２）得られた粒子−樹脂・分散材料を単色光が透過できるμｍオーダの厚さに薄片化して透過観察用薄片試料を作製する、（３）上記試料に単色光（赤外線を除く）を偏光化して照射してその透過・偏光像を、輝部として検出される光学的異方性に基づいて観察し、粒子−樹脂・分散材料の内部構造（粒子状材料の充填構造又は分散状態）をｉｎ−ｓｉｔｕで測定する、ことを特徴とする粒子分散材料の内部構造の測定方法。」
と補正された。
　
（２）補正の目的
　上記補正は、請求項１に記載中の「その光学的異方性に基づいて観察し」を「その光学的異方性に基づいて可視化して観察し」と観察態様を可視化に限定して補正し、「薄片試料を作製する」を「単色光が透過できるμｍオーダの厚さに薄片化して透過観察用薄片試料を作製する」と補正することによって、薄片試料の構成を限定すると共に、「（３）上記試料に単色光を照射してその透過・偏光像を観察し、」を「（３）上記試料に単色光（赤外線を除く）を偏光化して照射してその透過・偏光像を、輝部として検出される光学的異方性に基づいて観察し、」と補正することによって、「単色光」を「単色光（赤外線を除く）」と限定し、その透過・偏光像の観察を「輝部として検出される光学的異方性に基づいて」観察するものに限定したものである。
　よって、請求項１の補正は、特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
（３）独立特許要件
　そこで、本件補正後の請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第４項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（３−１）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の出願前の他の出願であって、その出願後に出願公開された特願平１１−３１８７１３号（特開２００１−１４１６４７号公報参照）の願書に最初に添付した明細書及び図面（以下、「先願明細書」という。）には、以下の事項が記載されている。
　
（Ａ）「【０００１】【発明の属する技術分野】
　本発明は、粒子集合体構造の赤外線を用いた検査方法に関するものである。」
（Ｂ）「【０００４】
　しかし、通常の光学顕微鏡で観察し得る可視光域では成形体の透明性が低く、評価可能な最大の厚みは０.５ミリ程度が限度であった。また、強度が弱く折れやすい粒子集合体の評価を行う場合には、薄く加工することが極めて困難であった。より正確且つより簡便に材料を評価するために、より厚い粒子集合体を用いて評価する手法が要望されている。」
（Ｃ）「【００１３】
　また、前記被検体２の内部を観察するために動作波長が０.６５〜２０μｍの透過型赤外線顕微鏡４を用いたことを特徴とする請求項１〜４のいずれか１項に記載の粒子集合体構造の赤外線を用いた検査方法に係るものである。」
（Ｄ）「【００３５】
　第三実施例は、図２に示したように被検体２として厚み１ｍｍのアルミナ成形体を、また含浸媒３としてヨウ化メチレン（アルミナとの比屈折率１.０）を用いた場合の赤外線偏光顕微鏡により検査する検査方法である。
　　　【００３６】
　赤外線偏光顕微鏡は、透過型赤外線顕微鏡４の光源５側及び対物レンズ７側に、それぞれ偏光子８Ａ及び検光子８Ｂを設けたものである。
　　　【００３７】
　この赤外線偏光顕微鏡を用いてそれぞれの偏光子８Ａ及び検光子８Ｂを通過する直線偏光の振動方向が直交する直交ニコル観察を行った。直交ニコル観察でアルミナなどの光学的異方体を回転させると、４５度回転させるごとに試料が明暗を繰り返す性質がある。
　　　【００３８】
　被検体２を構成する粉体粒子１が配向している場合、即ち粒子の結晶軸の方位がある程度そろっている場合には、被検体２を回転させると４５度回転させるごとに試料が明暗を繰り返す。
　　　【００３９】
　また、被検体２中に粗大な粒子が存在していれば、被検体２を回転させると４５度回転させるごとに粗大粒子が明暗を繰り返す。
　　　【００４０】
　従って、第３実施例により被検体２中のアルミナ微細粒子の配向構造が観察でき、また同時に欠陥発生の原因となるアルミナの粗大粒子が選択的に明瞭に観察できた。
　　　【００４１】
　また、このような偏光観察に透過型赤外線顕微鏡４を用いたから、厚い被検体２の中の配向構造や粗大粒子を観察することができ、容易に試料を作成できると共に試料の情報を従来より極めて正確に把握できることとなる。」
（Ｅ）「【００４３】
　第四実施例は、図４に示すようにセラミックスのテープ成形に本発明の検査方法を適用した例である。
　　　【００４４】
　この場合、被検体２はアルミナ粒子に結合剤や分散剤や溶媒などの所定の添加物を添加したスラリー９がドクターブレード10によって均等な厚さに広げられたシート状の成形体で、乾燥されながら移動していく被検体２を連続的に検査できるよう構成されている。
　　　【００４５】
　従って、第四実施例に示した検査方法を用いれば、成形体中の全体にわたって欠陥および不均一の情報を極めて容易に得られるから、品質低下の原因となるような重大な欠陥のある部分を除去したり、これらの欠陥および不均一の発生原因を調べてプロセスにフィードバックすることにより、大幅な品質向上やコスト削減が期待できる。」
　
（３−２）対比
　そこで本願補正発明と先願明細書に記載された発明（以下、「先願発明」という。）とを対比すると、
（ア）　先願発明において、第４実施例として、第３実施例の検査方法を適用したものは、被検体２としては、アルミナ粒子に結合剤や分散剤や溶媒などの所定の添加物を添加したスラリー９がドクターブレード10によって均等な厚さに広げられたシート状の成形体を乾燥したものを用い（段落４４，４５）、検査方法としては、透過型赤外線顕微鏡４の光源５側及び対物レンズ７側に、それぞれ偏光子８Ａ及び検光子８Ｂを設けた赤外線偏光顕微鏡を用いて、アルミナなどの光学異方体をそれぞれの偏光子８Ａ及び検光子８Ｂを通過する直線偏光の振動方向が直交する直交ニコル観察を行ってアルミナ微粒子の配向構造を観察するもの（段落３５〜４１）であり、上記「アルミナ粒子に結合剤や分散剤や溶媒などの所定の添加物を添加したスラリー９」は不定形マトリックスを持つ粒子分散材料であるから、上記先願のものは、本願補正発明の「不定形マトリックスを持つ粒子分散材料の内部構造（粒子状材料の充填構造又は分散状態）をその光学的異方性に基づいて可視化して観察し、測定する方法」に相当する。
　
（イ）　先願明細書には、「アルミナ粒子に結合剤や分散剤や溶媒などの所定の添加物を添加したスラリー９・・・均等な厚さに広げられたシート状の成形体」などセラミックのテープ成形体を赤外偏光透過測定の測定対象物とすることが記載されており（段落４３，４４）、通常アルミナ製のテープ成形体は、アルミナ粉末に焼結助剤としてのシリカ（ＳｉＯ2）やＳｉＯ2含有ガラス、アクリル樹脂、溶剤としてのキシレンなどを混成してテープ成形するという製造工程を有する（必要なら、例えば、特開平10-316475号公報、特開平7-336052号公報、特開平10-203863号公報参照）のであり、これは本願補正発明に於ける、（１）粒子状材料を原料とし、樹脂系材料に混合、混練し、粒子−樹脂・分散材料を作製する、（２）得られた粒子−樹脂・分散材料を薄片化して薄片試料を作製する、なる各工程に相当する。
　
（ウ）先願発明において、直交ニコル観察でアルミナなどの光学的異方体を回転させると、４５度回転させるごとに試料が明暗を繰り返す性質があるから、被検体２を構成する粉体粒子１が配向している場合、即ち粒子の結晶軸の方位がある程度そろっている場合には、被検体２を回転させると４５度回転させるごとに試料が明暗を繰り返す。それによって、被検体２中のアルミナ微細粒子の配向構造が観察でき、また同時に欠陥発生の原因となるアルミナの粗大粒子が選択的に明瞭に観察できたことが記載されており、これは本願補正発明の（３）上記試料に単色光を偏光化して照射してその透過・偏光像を、輝部として検出される光学的異方性に基づいて観察し、粒子−樹脂・分散材料の内部構造（粒子状材料の充填構造又は分散状態）を測定する、行程に相当する。
　
（エ）先願の実施例４は、テープ成形過程において検査されているのであるから、「ｉｎ−ｓｉｔｕ」で検査されている。
　
　以上のことから、本願補正発明と先願発明とは、
「不定形マトリックスを持つ粒子分散材料の内部構造（粒子状材料の充填構造又は分散状態）をその光学的異方性に基づいて可視化して観察し、測定する方法であって、（１）粒子状材料を原料とし、樹脂系材料に混合、混練し、粒子−樹脂・分散材料を作製する、（２）得られた粒子−樹脂・分散材料を単色光が透過できる厚さに薄片化して透過観察用薄片試料を作製する、（３）上記試料に単色光を偏光化して照射してその透過・偏光像を、輝部として検出される光学的異方性に基づいて観察し、粒子−樹脂・分散材料の内部構造（粒子状材料の充填構造又は分散状態）をｉｎ−ｓｉｔｕで測定する、粒子分散材料の内部構造の測定方法。」
で一致し、以下の点で一応相違する。
　
〈相違点ａ〉：透過観察用試料が、本願補正発明では、μｍオーダの厚さに薄片化した透過観察用薄片試料であるのに対し、先願発明においては、ドクターブレード10によって均等な厚さに広げられたシート状の成形体である点。
〈相違点ｂ〉：本願補正発明では、単色光として、単色光（赤外線を除く）を用いているのに対し、先願発明では、動作波長が０.６５〜２０μｍの単色光を用いた点。
　
（３−３）判断
　そこで、上記相違点について検討する。
〈相違点ａ〉について
　先願発明においては、従来のものが試料を薄くする必要があった（段落４）ものを、それより厚い試料でも測定可能としたものであって、実施例としては、５ｍｍ（段落２３）、１ｍｍ（段落３５）、０．５ｍｍ（５００μｍ）（段落３１）のものが用いられている。試料を厚くすることは使用する波長によって制限されるものであるが、薄くすることについては試料の強度等によって制限されることがあるにしても、光が透過し易くなるので原理的に制限されるものではないことは明らかである。
　それ故、実施例として、５００μｍの厚さの試料が用いられており、さらに、従来の５００μｍ程度以下の厚さの試料の使用を妨げるものではないから、５００μｍ以下の厚さの試料をも包含するものと理解するのが自然である。
　よって、先願発明はμｍオーダーの厚さの試料を包含するものである。
　
〈相違点ｂ〉について
　本願補正発明においては、段落【００１８】に「透過観察を用いる際は、粒子分散材料を薄片試料化する。この時の技術的要件は、用いる光源や電子線源からの単色光などが透過できる厚さにすることのみであり、その方法についても、特に制限されない。」と記載されているように、単色光の波長の違いによって格別の効果の差違を生じるものではなく、請求人が審判請求理由において主張する「本願発明は、出願１に記載の赤外線（粉体粒子の直径より赤外線の波長が充分長い場合）を使用することなく、通常光（単色光）を使用することで所期の目的を達成し得る利点を有している。」も、赤外線を積極的に排除することによって積極的な効果を奏するというものではなく、単色光が透過できる程度に試料の厚さを薄くすることによって波長依存性を考慮する必要がないというだけのものである。
　一方。先願発明では、粒子の大きさによって透過できる波長が決められるのであって、長い波長を用いるほどより大きな粒子によっても散乱されることなく透過できるのであるから、透過できる試料もより厚いものとなる。逆に言えば、試料が薄ければ、従来どおり短い波長でも透過できることとなる。
　そこで、先願発明としては、従来のものに比べて効果を期待できる波長として０．６５〜２０μｍを選択したものである。
　ここで、上記波長のうち０．６５〜０．７０μｍは一般に可視光領域とされているから、この範囲においては本願補正発明の単色光（赤外線を除く）の範囲に属するものである。
　
　以上のとおり、本願補正発明と先願発明とは、上記相違点ａ、ｂに係る構成に関して共通する部分を有するものであるから、上記相違点ａおよびｂは実質的な相違とはいえない。
　
　また、本願補正発明と先願発明とは、粒子分散材料の内部構造を光学的異方性を利用して可視化して観察するという共通の作用・効果を奏するものである。
　
　したがって、本願補正発明は、その出願の日前の特許出願であって、その出願後に出願公開がされた上記先願の願書に最初に添付された明細書又は図面に記載された発明と同一であり、しかも、この出願の発明者が上記先願に係る発明をした者と同一ではなく、またこの出願の時において、その出願人が上記先願の出願人と同一でもないので、特許法第２９条の２の規定により、特許を受けることができない。
　
　よって、本件補正は、特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものであるから、特許法第１５９条第１項で準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．本願発明について
（１）本願発明
　平成１５年７月１８日付の手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、平成１４年１１月５日付けで補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「【請求項１】  不定形マトリックスを持つ粒子分散材料の内部構造（粒子状材料の充填構造又は分散状態）をその光学的異方性に基づいて観察し、測定する方法であって、（１）粒子状材料を原料とし、樹脂系材料に混合、混練し、粒子−樹脂・分散材料を作製する、（２）得られた粒子−樹脂・分散材料を薄片化して薄片試料を作製する、（３）上記試料に単色光を照射してその透過・偏光像を観察し、粒子−樹脂・分散材料の内部構造（粒子状材料の充填構造又は分散状態）をｉｎ−ｓｉｔｕで測定する、ことを特徴とする粒子分散材料の内部構造の測定方法。」
　
（２）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の出願前の他の出願であって、その出願後に出願公開された特願平１１−３１８７１３号（特開２００１−１４１６４７号公報参照）の願書に最初に添付した明細書及び図面（先願明細書）の記載事項は、上記「２．（３）（３−１）引用例」に記載したとおりである。
　
（３）対比・判断
　本願発明は、上記「２．（３）（３−２）対比」「２．（３）（３−３）判断」で検討した本願補正発明における「光学的異方性に基づいて可視化して観察し、」の記載から「可視化して」の限定事項を省いて「光学的異方性に基づいて観察し、」とすると共に、「（２）得られた粒子−樹脂・分散材料を単色光が透過できるμｍオーダの厚さに薄片化して透過観察用薄片試料を作製する、（３）上記試料に単色光（赤外線を除く）を偏光化して照射してその透過・偏光像を、輝部として検出される光学的異方性に基づいて観察し、」の記載から、「単色光が透過できるμｍオーダーの厚さ」、「単色光（赤外線を除く）を偏光化して」、「輝部として検出される光学的異方性に基づいて」等の限定事項を省いて「（２）得られた粒子−樹脂・分散材料を薄片化して薄片試料を作製する、（３）上記試料に単色光を照射してその透過・偏光像を観察し、」としたものである。
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含みさらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が、上記「２．（３）（３−３）」に記載したとおり、先願明細書に記載された発明であるから、上記限定事項を省いた本願発明も、同様の理由により、先願明細書に記載された発明であるということができる。
　
（４）むすび
　以上のとおり、この出願の請求項１に係る発明は、その出願の日前の特許出願であって、その出願後に出願公開がされた上記先願の願書に最初に添付された明細書又は図面に記載された発明と同一であり、しかも、この出願の発明者が上記先願に係る発明をした者と同一ではなく、またこの出願の時において、その出願人が上記先願の出願人と同一でもないので、特許法第２９条の２の規定により、特許を受けることができない。
　したがって、他の請求項に係る発明についての判断を示すまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。