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　平成　７年特許願第５１３５００号「ヘモフィリス属菌株トランスフェリン受容体遺伝子」拒絶査定不服審判事件〔平成　７年　５月１８日国際公開、ＷＯ９５／１３３７０、平成　９年　６月２４日国内公表、特表平　９−５０６２４７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、１９９４年１１月７日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９３年１１月８日、米国、１９９３年１２月２９日、米国）を国際出願日とする出願であって、平成１５年３月１９日付けで拒絶査定がなされたところ、平成１５年７月１日付けで拒絶査定不服審判が請求され、平成１５年７月３１日付けで手続補正がされたものである。
　
２．平成１５年７月３１日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　
　平成１５年７月３１日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
　
（１）補正後の本願発明
　本件補正は、少なくとも下記の（ｉ）及び（ii）の補正を含むものである。
　
（ｉ）請求項数を、２８から３０に増加する。
（ii）補正前の特許請求の範囲の請求項１６の
「ヘモフィルス属菌株のＴｂｐ１タンパク質を含まない、ヘモフィルス属菌株の精製分離されたＴｂｐ２タンパク質。」
を、本件補正により、請求項１８として
「ヘモフィルス属菌株のＴｂｐ１タンパク質を含まない、ヘモフィルス属菌株の精製分離されたＴｂｐ２タンパク質
であって、該Ｔｂｐ２タンパク質が、請求項９または１０に記載の発現ベクターから発現させたものである精製分離されたＴｂｐ２タンパク質
　
（２）補正の目的について
　そこで、この補正事項（ｉ）、（ii）の点について検討すると、補正事項（ｉ）は請求項数を増加するものであって、しかも、そのような場合でも特許請求の範囲の減縮に該当するものとして特別に認められているｎ項引用形式請求項をｎ−１以下の請求項に変更するものではないから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当しない（「特許・実用新案審査基準」第III部第II節4.3.1参照）。
　
　また、補正事項（ii）は、補正前の請求項１６の構成要件である「Ｔｂｐ２タンパク質」が「請求項９または１０に記載の発現ベクターから発現」させるという特定の製造方法により製造されたものであることを追加するものであるが、この補正は、製造方法については言及していない補正前の発明の構成要件を限定するものではない。また、タンパク質を発現ベクターから発現させて製造することは、補正前発明であるタンパク質自体の発明と解決しようとする課題が同一であるとは認められない。
　
　したがって、補正事項（ii）は、平成６年改正前特許法（以下、単に「特許法」という。）第１７条の２第３項第２号の特許請求の範囲の減縮（補正前発明と産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一である発明の構成に欠くことができない事項の範囲内において、その補正前発明の構成に欠くことができない事項の全部又は一部を限定するものに限る。）を目的とするものに該当しない。
　
　そうしてみると、補正事項（ｉ）、（ii）ともに、請求項の削除であるとも、特許請求の範囲の減縮（補正前発明と産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一である発明の構成に欠くことができない事項の範囲内において、その補正前発明の構成に欠くことができない事項の全部又は一部を限定するものに限る。）であるとも、誤記の訂正であるとも、明りょうでない記載の釈明であるとも認められず、上記補正は、特許法第１７条の２第３項に規定する各号のいずれにも該当せず、不適法なものである。
　
（３）独立特許要件について
　なお、仮に、上記補正が、特許法第１７条の２第３項第２号に該当するものであるとしても、その補正後の前記請求項１８に記載された発明（以下、「本件補正発明１８」という。）は、以下に述べるとおり、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであり、特許法第１７条の２第４項において準用する同法第１２６条第３項の規定に適合しないものである。
　
（３−１）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用されたInfect.Immun.，1992，60(6)，p.2391-2396（以下、「引用例１」という。）には、次の事項が記載されている。
（ａ）「ナイセリアとヘモフィリス種において、トランスフェリン又はラクトフェリンのどちらかに特異的な膜受容体は、これらの糖タンパク質から鉄の獲得に関与していることを示す無視できない証拠が存在する。髄膜炎菌（Nisseria meningitidis）において、トランスフェリン受容体は、２つのタンパク質からなっている。そのうちの１つ（ＴＢＰ１）は、分子量95000であり、他の１つ（ＴＢＰ２）は、菌株によって分子量が68000から85000の範囲にある。ＴＢＰ２は、ドデシル硫酸ナトリウムポリアクリルアミドゲル電気泳動法と電気ブロッティング法の後もトランスフェリンと結合するが、ＴＢＰ１はそうではない。インタクト細胞で観察される結合反応と、鉄の取り込みへのこれらの２つのタンパク質の相対的寄与は現在のところ知られていない。しかし、これらは、Ｂグループ髄膜炎菌ワクチンの潜在的成分として考えられている。
トランスフェリン結合に関連した高い分子量と低い分子量の類似体が
ヘモフィリス・インフルエンザにおいて見つかった。
　
（ｂ）「
ヘモフィリス・インフルエンザｂ型におけるトランスフェリンの結合に関連した鉄調節タンパク質のアフィニティ分離により、N.meningitidisのそれとプロファイルが類似したタンパク質が得られた
９０kDaのＴＢＰ２を有しており（図３Ａ及びＢ、レーン３、４、５
すべての株は
分子量が約105000
のタンパク質
ＴＢＰ１に相当するものと考えられる
　
（ｃ）図３の説明には、「鉄が抑制された条件化で成長したヘモフィリス・インフルエンザｂ型の異なった株から得られた、アフィニティ精製された膜タンパク質（10〜15μ／レーン）と、
HRP−ヒトトランスフェリン
　
　上記記載事項によると、ヘモフィリス・インフルエンザｂ型株RM7004、NU698、NU20からアフィニティ精製されたＴＢＰタンパク質を電気泳動ブロッティングして得られる、分子量９０kDaを示すＴＢＰ２のバンドは、１０５kDaを示すＴＢＰ１のバンドと分離されているものであり、ヒトトランスフェリンとの結合活性を有しているものであることから、引用例１には、「ヘモフィルス属菌株のＴＢＰ１タンパク質を含まない、ヘモフィリス・インフルエンザｂ型株RM7004、NU698、NU20の精製分離されたＴＢＰ２タンパク質」が記載されているものと認める。
　
（３−２）対比
　そこで、本願補正発明１８と引用例１に記載された発明とを対比すると、
両者は、「ヘモフィルス属菌株のＴｂｐ１タンパク質を含まない、ヘモフィルス属菌株の精製分離されたＴｂｐ２タンパク質」である点で一致し、Ｔｂｐ２タンパク質が、本願補正発明１８では「請求項９または１０に記載の発現ベクターから発現させたものである」のに対し、引用例１に記載された発明は、ヘモフィリス・インフルエンザｂ型菌株から精製分離されたタンパク質である点で一応相違する。
　
（３−３）判断
　この相違点につき、請求人は、審判請求書において、引用例１には、本願請求項９または１０に記載されるような発現ベクターを用いて発現されたＴｂｐ１及びＴｂｐ２についてなんら記載も示唆もされていない旨主張する。
　しかしながら、本願補正発明１８は、「Ｔｂｐ２タンパク質」という物の発明であって、その起源や製法が異なるからといって、そのことのみにより、それにより定義される物に相違が生じるとは、ただちにはいえない。
　そして、請求人は、そのような起源や製法の相違によって、本願補正発明１８が引用例１に記載された発明と、物の発明として区別できるとする合理的な根拠を示していない。そうすると、引用例１に記載されたＴｂｐ２タンパク質は、ヘモフィリス・インフルエンザ菌株のＴｂｐ２タンパク質をコードする核酸分子を有する発現ベクターから発現させたタンパク質と同一の物質であると解するのが極めて自然な解釈である。
　
　したがって、この点は実質的な相違点とはいえない。
　
　以上のことから、本願補正発明１８は、引用例１に記載された発明と区別をすることができず、引用例１に記載された発明であるといわざるを得ない。したがって、本願補正発明１８は、特許法第２９条第１項３号に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。　
　
（４）むすび
　以上のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものであり、また、補正事項（ｉｉ）については、更に、同法第１７条の２第４項で準用する同法第１２６条第３項の規定に違反するものであるから、特許法第１５９条第１項で読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．本願発明について
　平成１５年７月３１日付の手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１６に係る発明（以下、「本願発明１６」という。）は、平成１５年２月６日付手続補正書の特許請求の範囲の請求項１６に記載された、以下のとおりのものである。
　
　「ヘモフィルス属菌株のＴｂｐ１タンパク質を含まない、ヘモフィルス属菌株の精製分離されたＴｂｐ２タンパク質。」
　
（１）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例１の記載事項は、前記２．（３−１）に記載したとおりである。
　
（２）対比・判断
　本願発明１６は、前記２．で検討した本願補正発明１８から「Ｔｂｐ２タンパク質」の限定事項である「請求項９または１０に記載の発現ベクターから発現させたものである」との構成を省いたものである。
　
　そうすると、本願発明１６の構成要件をすべて含み、さらに限定したものに相当する本願補正発明１８が、前記２．（３−３）に記載したとおり、引用例１に記載された発明であって、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないものであるから、本願発明１６も同様の理由により、引用例１に記載された発明であって、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないものである。
　
（３）むすび
　以上のとおりであるから、本願の請求項１６に係る発明は、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないものであり、他の請求項について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。