【事件の表示】
　特願２００２−３４２４１１「ケール加工物とアロエとを含有する食品」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年６月２４日出願公開、特開２００３−１７４８５６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　
１．手続の経緯・本件発明
　
　本件出願は、平成１３年１月１１日に出願した特願２００１−４１３８号の一部を平成１４年１１月２６日に新たな特許出願としたものであって、平成１５年６月３日付で拒絶をすべき旨の査定がなされ、これに対して同年７月３日付で本件審判の請求がなされるとともに、同年８月１日付で手続補正がなされたものである。
　
２．平成１５年８月１日付の手続補正（以下、「本件補正という」）について
　
［補正却下の決定の結論］ 平成１５年８月１日付の手続補正を却下する。
　
［理由］
　　本件補正は、特許請求の範囲を下記のように補正するものである。
　
「【請求項１】ケール加工物とアロエとを含有する、便通改善作用を有する食品。
【請求項２】前記ケール加工物が、ＧＡＢＡ富化処理されたケールを用いて得られた加工物である、請求項１に記載の食品。
【請求項３】前記アロエがキダチアロエまたはアロエベラである、請求項１または２に記載の食品。」　　　　
　
　上記補正は、補正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である「食品」について、「便通改善作用を有する」とその性質を限定するものであって、特許法第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、本件「補正発明１」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであって、平成１５年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第４項の各規定に適合するかについて以下に検討する。
　
１）引用例記載事項
　
　原査定の拒絶の理由に引用された、本件の出願日前に頒布された刊行物である、「三島明子著『便秘・宿便がハーブで治った』現代書林，１９９９年７月８日，p.70-77,132-135 」（以下、「引用例」という。）には、(ａ)「ビタミン・ミネラルたっぷりでカラダによく、便秘にもいいというから、とっても不味いとウワサの青汁に挑戦することにした。・・・青汁の材料としてお勧めなのは、ケール（キャベツの一種）・・・など。・・・だから、食物繊維たっぷり、ビタミンＢ１しっかりの青汁を飲めば、たちまち便秘も治ってしまうというワケだ。」（第７６頁左から１０行〜第７７頁第９行）と、(ｂ)「便秘にいいハーブというとアロエ、オオバコ、ドクダミなどいろいろある。しかし、これを単品で摂っても便秘解消、宿便除去への劇的効果は期待できない。だからといって、これらを適当に混ぜ合わせればいいというワケでもない。・・・その結果、生み出されたのが腸内洗浄ハーブ。七種類のナチュラルハーブが効果が最大限発揮できるよう微妙な割合で配合された世界に二つとない複合ハーブである。」（第１３２頁左から７行〜第１３３頁第７行）と記載されている。
　
２）対比・判断
 　
　補正発明１は、ケール加工物とアロエとを組み合わせることによって、便通改善効果、すなわち排便回数を増加させたものである。
　これに対して、上記引用例には、上記記載事項 (ａ)等から、「青汁を飲料として摂取することにより便通を改善する」ことが記載されているといえる。
　補正発明１と上記引用例に記載された発明（以下、「引用例発明」という。）とを対比すると、後者の青汁の原料はケールであるから、後者の青汁は前者のケール加工物に相当し、また、飲料は食品の一種であるから、両者は、「ケール加工物を含有する便通改善作用を有する食品。」である点で一致し、前者がアロエを配合しているのに対して、後者にはそれがない点で相違する。
　そこで、この相違点について検討する。
　引用例には、上記記載事項 (ｂ)のとおり、ハーブの一種であるアロエも便通改善作用を有することが記載されている。
　ここで、引用例においても、ハーブではあるが、便通改善作用を有する７種類のナチュラルハーブを併用することにより便秘解消効果を最大限発揮することが記載されており、また、健康食品を製造する際に同じような性質・機能を有する素材を併用することは、通常行われているところであるから、便通向上作用をより向上させるために、引用例発明において、便通改善作用を有するケール加工品に加えて、同じく便通改善作用を有するアロエを組み合わせて使用することに何ら困難性はなく、それを妨げる特段の理由も見出せない。
　そして、補正発明１の便通改善効果も引用例から当業者が予期し得ないほどのものであるということもできない　
　したがって、補正発明１は、上記引用例に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
　審判請求人は、審判請求書において、（１）ケール加工物とアロエとを組み合わせて摂取することによって、相乗的な便通改善効果、すなわち健常体（排便回数が１２回以上）の割合が確実に増加し、かつ排便回数が飛躍的に増加する（排便回数が１６回以上）という単独摂取では予測もできない格別の効果を有する、（２）引用例の第７６頁第４行目〜第８行目には、「青汁はすりつぶしたものをそのまま飲む方がいい」旨記載され、「キューサイ青汁通信、１９９６年、新年号（Volume４）」の第４頁の第３〜４段には、ケールは絞って飲むのが効果的であり、ケール１００％の青汁が好ましい旨記載されており、さらに、第５頁の第３段にもケールの青汁は、搾るのみで、味付などを一切しないことが記載され、「健康増進・体質改善・病気予防に青汁は効く、遠藤仁郎著、昭和５５年４月２８日第１刷発行」の第204頁下段第１２〜第１６行目には、青汁の本来のねらいからすると、まぜ物のない緑葉だけの青汁がいちばんいいことが記載されているように各文献には、ケール等の青汁は、そのまま飲用することが必要であることを記載するのみで、当業者は、ケールをそのまま利用することを想定し、ケールを加工したケール加工物、あるいは、ケールを他の素材と組み合わせるという思想はない、（３）青汁の効果として、引用例１には、このような便通改善効果を有するとされる青汁を実際に飲用すると便通が悪くなったことが記載され（第７７頁第１０〜１２行目）、「「キューサイ青汁」の大研究、鶴蒔靖夫著、１９９５年１０月２６日初版発行」の第125頁１２〜第１５行目には、体質により個人差があるが、青汁を飲んで便秘になる例があることを記載されており、青汁を飲んでも必ずしも便通改善効果が得られるわけではない、旨主張しているので、これらの点を検討する。
　
主張（１）について
　本件明細書の図５によれば、４種のケール加工物３．０ｇとアロエ１．０ｇとを組み合わせて摂取した４０名の摂取中２週間の排便回数は、４種のケール加工物３．０ｇを単独に摂取した４０名の排便回数或いはアロエ１．０ｇを単独に摂取した１０名の排便回数より多いことが見て取れる。
　しかしながら、引用例には、ハーブではあるが、「便秘にいいハーブというとアロエ、オオバコ、ドクダミなどいろいろある。しかし、これを単品で摂っても便秘解消、宿便除去への劇的効果は期待できない。」と記載されていることから、便通改善効果を有する素材を組み合わせることにより、夫々を単独に摂取する場合に比べて便通改善効果が向上することは当業者が当然に期待するところである。そうすると、便通改善効果を有するケール加工物とアロエとを組み合わせて摂取することによって、排便回数が１２回以上の割合、排便回数が１６回以上の割合が多少増加したからといって、それが単独摂取からは予測もできない相乗的効果であるとまではいえず、引用例から当業者が予期し得ない程の格別の効果を奏するものとは到底いえない。
　また、本件明細書の図２乃至４によれば、ケール加工物と併用する便通改善効果を有する素材として、アロエが、ビフィズス菌,キシロオリゴ糖、難消化性デキストリンと比較して便通改善効果が特に優れているものでもない。
　
主張（２）について
　引用例には、「便秘の人は、すりつぶしたものをしぼりとって汁だけ飲むより、すりつぶしたものをそのまま食べる方が繊維たっぷりでいい。」と記載されており、これは青汁の汁だけ食するより、そのまま全体を食する方がよいという意味であるから、この記載は当業者が青汁を他の食材と組み合わせることを阻害するものではない。請求人が引用する他の文献も、青汁を食する際に栄養、味の観点等から青汁１００％のものを食する方がよいという意味であるから、やはり、それらの記載は当業者が青汁を他の食材と組み合わせることを阻害するものではない。
　したがって、これらの記載が当業者がケールを他の素材と組み合わせることを断念させる阻害要因であるとまでは到底いえないから、請求人の主張は採用できない。
　
主張（３）について
　引用例１には、「しかし、ワタシの場合、なんだか青汁を飲むようになって、さらに便通が悪くなったような気がした。自然食品店に行って聞いてみたら、まれに、青汁によって消化がよくなりすぎるために便通が悪くなることがあるらしい。」と、「キューサイ青汁」の大研究には、「ただし青汁を飲みはじめたら、便秘になったり下痢したりする人がまれにいる。・・・青汁を飲んで便秘になる例は、・・・体質により個人差がある。」と記載されているが、これらの記載は、まれに青汁による便通効果を奏さない体質の人間が存在することを意味しているものにすぎない。そうすると、これらの記載により青汁による便通効果が当業者が予期し得ないものとはいえず、請求人の主張は採用できない。
　
　よって、本件補正発明１は、上記引用刊行物に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである
　したがって、本件補正発明１は、その出願前日本国内において頒布された上記の引用刊行物に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
 ３）むすび
　
　以上のとおり、本件補正は、平成１５年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第４項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３．本件発明について
　
１）本件発明
　
　平成１５年８月１日付の補正は、上記のとおり却下されたので、本件出願の請求項１乃至３に係る発明は、出願当初の明細書及び図面の記載からみて特許請求の範囲の請求項１乃至３に記載された事項により特定されるものであるところ、本件出願の請求項１に係る発明（以下、「本件発明１」という。）は、以下のとおりのものである。
　
「【請求項１】ケール加工物とアロエとを含有する食品。」
　
２）引用例記載の発明
　
　これに対して、原査定の拒絶の理由に引用された引用例及びその記載事項は、前記２の１） 引用例記載の発明に示したとおりである。
　
３）対比・判断
　
　本件発明１は、前記２で検討した補正発明１から「便通改善作用を有する食品」の限定事項である「便通改善作用を有する」という構成を省いたものである。
　そうすると、本件発明１を構成する全ての事項を含み、さらに他の事項を付加した補正発明１が、２の２）対比・判断に示したとおり引用刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明１も同様の理由により引用刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４）　むすび
　
　以上のとおり、本件請求項１に係る発明は、その出願前日本国内において頒布された上記の引用刊行物に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、請求項２乃至３に係る発明について判断するまでもなく、本件出願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。