【事件の表示】
　上記当事者間の登録第５４８３３６９号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第５４８３３６９号商標の商標登録を取り消す。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第５４８３３６９号商標（以下「本件商標」という。）は、「赤ペン指導」の文字を標準文字で表してなり、平成２３年１０月１３に登録出願、第９類「電子計算機用プログラム，コンピュータ用プログラムを記憶させた記録媒体，録画済みの光学式又は磁気式記録媒体，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，インターネットを利用して受信し及び保存することができる画像ファイル，電子出版物」、第１６類「教材（器具に当たるものを除く。），印刷物」及び第４１類「インターネットを利用した学習指導，技芸・スポーツ又は知識の教授，電子出版物の提供」を指定商品及び指定役務として、同２４年３月３０日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。
　そして、本件審判の請求の登録日は、令和元年７月５日であり、本件審判において、商標法第５０条第２項に規定する「その審判の請求の登録前３年以内」とは、平成２８年７月５日ないし令和元年７月４日（以下「要証期間」という。）である。
第２　請求人の主張
　請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として、甲第１号証ないし甲第４号証を提出した。
　１　請求の理由
　本件商標は、継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから、商標法第５０条第１項の規定により取消されるべきものである。
　２　答弁に対する弁駁
（１）「ＦＡＸ発注書（学習指導書）」について
　被請求人は、要証期間内の平成２８年（２０１６年）１０月１１日に、「取引相手」と称する会社から、「赤ペン指導　数学　中１のＣＤ−ＲＯＭ」及び「赤ペン指導英語１〜３年ＣＤ−ＲＯＭ」の発注を受け、同月１３日に、「赤ペン指導数学１年ＣＤ−ＲＯＭ」を販売したと述べ、「赤ペン指導ＣＤＲのみ」の文字が表記された「ＦＡＸ発注書（学習指導書）」という標題の書類（乙１：以下「発注書」という。）を提出している。
　しかしながら、発注書に記載された「赤ペン指導ＣＤＲのみ」以外の文字は、発注書のフォームに印刷されているにもかかわらず、「赤ペン指導ＣＤＲのみ」の文字は、空欄の箇所に手書きされたものであるから、発注書に後から追記されたものであると認められる。発注書には、「（株）」の部分を除いて「取引会社」を示す部分がマスキングされており、「取引会社」と称する会社の所在は発注書をみただけでは全く不明であるが、被請求人が審判請求を受けた後に発注書に手書きした可能性も考えられるため、「取引会社」と称する者から「赤ペン指導ＣＤＲのみ」という商品の発注があったのかは不明である。
　したがって、発注書は、本件商標の使用を証するものとして、疑義があるといわざるを得ないものである。
（２）被請求人の売上伝票について
　被請求人は、「赤ペン指導」の文字が表記されている売上伝票（乙２：以下「売上伝票」という。）を提出している。売上伝票の「取引会社」と称する会社の情報はマスキングされていて、その所在は全く不明であるが、当該売上伝票は、一般的なチェーンストア統一伝票によるものであり、容易に印刷できるため、審判請求を受けた後に作成することは可能である。
　仮に、売上伝票に相当する販売事実が真実であるとすれば、「取引会社」と称する会社からの入金記録や、あるいは売上伝票に「発送先」と記載されている者からの入金記録があるはずだが、被請求人は、そうした入金の事実を示す証拠を何ら提出していない。
　したがって、売上伝票は、本件商標の使用を証するものとして、疑義があるといわざるを得ないものである。
（３）被請求人の商品「ＣＤ−ＲＯＭ」について
　被請求人は、「赤ペン指導」の文字が表記されているＣＤ−ＲＯＭ（以下「本件ＣＤ−ＲＯＭ」という。）のパッケージ及びコピーと思われる資料（乙３）を証拠として提出している。
　しかしながら、一般に、ＣＤ−ＲＯＭを商品として販売する場合、そのパッケージやレーベルなどに発行元を表示するのが一般的であるが、本件ＣＤ−ＲＯＭには発行元であるはずの被請求人の名称や住所が記載されていない。また、本件ＣＤ−ＲＯＭには発行日が記載されておらず、これがいつ作成されたのかも全く不明である。
　本件ＣＤ−ＲＯＭのレーベル（乙３の２）には、「Ｖｅｒ．１７０３２０」という欧文字及び数字が表示されており、これが「平成１７年３月２０日」の意味であるとすれば、発注書には申込日として「平成２８年１０月１１日」と記載されている（乙１の１）から、被請求人は、１０年以上前に作成したＣＤ−ＲＯＭを販売したことになる。本件ＣＤ−ＲＯＭは、一般に市販されている録音済みＣＤ−ＲＯＭのような、専用の工場でファクトリープレスされたものでなく、一般的なパソコンで書き込みしたＣＤ−ＲＯＭであって、劣化の程度も早いものと思われることから、このような劣化の早い商品を作成から１０年以上も経過してから販売するというのは不自然である。また、「Ｖｅｒ．１７０３２０」が「２０１７年３月２０日」の意味であるとすれば、商品の「希望着日」とされている「平成２８年１０月１４日」より１年以上も後の日付となるから、発注書の表示との辻棲が合わないことになる。
　したがって、本件ＣＤ−ＲＯＭは、本件商標の使用を証するものとして、疑義があるといわざるを得ないものである。
（４）本件商標と使用商標との社会通念上の同一性について
　本件ＣＤ−ＲＯＭのレーベル（乙３の２）には、表題に相当する位置に「声の出る赤ペン指導」と記載されており、そのパッケージ（乙３の１）にも、上下に分かち書きした「声の出る赤ペン指導」の文字（以下、これらをまとめて「使用商標」という。）が表記されている。本件商標は標準文字で書した「赤ペン指導」であるところ、本件商標と使用商標は、外観が異なり、両商標から生じる「アカペンシドウ」と「コエノデルアカペンシドウ」の称呼も互いに類似しないものであることも明らかである。
　また、「声の出る赤ペン指導」は、観念を特定できない造語と考えられるが、「声の出る」とは、続く体言を修飾する形容詞的修飾語であり、当該体言の前方に結合することにより、意味内容を限定する性質を有するものである。このため、使用商標の「声の出る赤ペン指導」は、ここから生じる意味内容を直ちに特定できないとしても、そのかかり受けから、文理上、一連一体のものとして自然に感得されるものである。さらに、「声の出る」は、それ自体から生じる観念を特定することができないものであるから、必ずしも商標としての自他商品等識別力がないということはできず、少なくとも、使用商標において、自他商品識別力がない部分であるとはいえない。
　したがって、使用商標は、「コエノデルアカペンシドウ」の称呼のみを生じる一体不可分の商標であって、本件商標「赤ペン指導」とは、外観、称呼、観念がいずれも非類似のものであるから、社会通念上同一とはいえないものである。
　３　結語
　以上のとおり、被請求人の提出した証拠は、いずれもその真正について疑義があるものといわざるを得ず、また、使用商標も、本件商標とは社会通念上同一とはいえないものである。
第３　被請求人の主張
　被請求人は、本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求め、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第６号証（枝番号を含む。）を提出した。
　１　本件商標は、その指定商品中の「録画済みの光学式又は磁気式記録媒体」、「録画済みビデオディスク及びビデオテープ」、「インターネットを利用して受信し及び保存することができる画像ファイル」及び「教材（器具に当たるものを除く。）」のうちの少なくともいずれか一つにおいて、本件商標の商標権者が要証期間内に使用している。
（１）本件商標の使用について
　ア　ＣＤ−ＲＯＭにおける使用
（ア）乙第１号証の１は、平成２８年（２０１６年）１０月１１日に取引相手から被請求人へ送られてきた「赤ペン指導　数学　中１のＣＤ−ＲＯＭ」の発注書である。また、乙第１号証の２は、平成２８年（２０１６年）１０月１１日に取引相手から被請求人へ送られてきた「赤ペン指導英語１〜３年ＣＤ−ＲＯＭ」の発注書である。
　なお、乙第１号証はマスキングがされていることから、マスキングのないものを乙第６号証として提出する。
（イ）乙第２号証は、平成２８年（２０１６年）１０月１３日に被請求人の取引相手に対して「赤ペン指導数学１年ＣＤ−ＲＯＭ」が販売されたことを表す売上伝票である。
（ウ）乙第３号証の１は、被請求人の取引相手に販売される商品である「赤ペン指導　数学　中１のＣＤ−ＲＯＭ」（本件ＣＤ−ＲＯＭ）のケースの外観を示すものである。乙第３号証の１は、本件ＣＤ−ＲＯＭのケースを開いたときの表面と裏面を見開き状態に表している。
（エ）乙第３号証の２は、本件ＣＤ−ＲＯＭのケースの内部を示すものであり、これは、本件ＣＤ−ＲＯＭのケースを開いたときの内側を見開き状態に表しており、そのケース内部に格納された本件ＣＤ−ＲＯＭが表れている。
　イ　取引書類における使用について
（ア）乙第１号証の発注書には、コード番号で区分けされた商品一覧表の最下段に「赤ペン指導　ＣＤＲのみ」の表記がされており、被請求人と取引相手との間で本件商標を使用していることを示している。上記「ＣＤＲ」は「ＣＤ−ＲＯＭ」と同様の記録媒体である。
　発注書に基づき乙第３号証に示された本件ＣＤ−ＲＯＭが発注元へ送付され、当該商品の販売行為が成立する。
（イ）乙第２号証の売上伝票には、「赤ペン指導」の表記がなされており、本件商標権者が本件商標を使用していることを示している。
（ウ）乙第４号証は、被請求人が取引会社である株式会社ザッツウェイ（以下「ザッツウェイ」という。）に宛てて発行した請求書（控）であり、「赤ペン指導英語１年ＣＤ−ＲＯＭ」、「赤ペン指導英語２年ＣＤ−ＲＯＭ」、「赤ペン指導英語３年ＣＤ−ＲＯＭ」及び「赤ペン指導　数学１年ＣＤ−ＲＯＭ」（２０１６年１０月１３日発売）の表記がある。これらの表記は、発注書（乙１）に対する販売請求項目であり、被請求人と取引相手との間の取引書類において本件商標を使用していることを示すものである。
　そして、この使用は、発注書（乙１）における「赤ペン指導」の使用とともに、商標法第２条第３項第８号に規定する「商品に関する取引書類に表彰を付して頒布する」行為に該当する。
（エ）乙第５号証の銀行の照会結果は、商標権者の銀行口座のものであり、当該照会結果には、発注書（乙１）に対応する請求書（控）（乙４）中の販売請求項目の支払いが、ザッツウェイから２０１６年１１月２１日にされたことを示すものである。　
（オ）小括
　以上の処理の流れから、発注書の受領（乙１）（２０１６年１０月１１日）から始まり、「赤ペン指導数学１年ＣＤ−ＲＯＭ」その他の教材の販売（同年１０月１３日）及び請求（同年１０月１３日）を経て商標権者の銀行口座に入金（同年１１月２１日）で完結していることが明らかとなっている。
　ウ　使用商品について
（ア）「赤ペン指導」の文字が表記された商品は、乙第３号証に示されるように、「赤ペン指導　数学　中１のＣＤ−ＲＯＭ」（本件ＣＤ−ＲＯＭ）であり、当該商品は光学式の記録媒体であって、その内部に中学１年の数学に関する画像（デジタルデータ）が記録されているから、本件商標の指定商品中、「録画済みの光学式又は磁気式記録媒体」に該当する。
（イ）本件ＣＤ−ＲＯＭは、コンパクトなディスク形態を有し、内部に中学１年の数学に関する画像（デジタルデータ）が記録されているから、当該商品は、本件商標の指定商品中、「録画済みビデオディスク及びビデオテープ」に該当する。
（ウ）本件ＣＤ−ＲＯＭには、内部に中学１年の数学に関する画像ファイル（デジタルデータ）が記録されており、この画像ファイルは通信回線を通して送受信可能であるから、当該商品に記録された画像ファイルは、本件商標の指定商品中、「インターネットを利用して受信し及び保存することができる画像ファイル」に該当し、また、「電子出版物」にも該当する。
（エ）本件ＣＤ−ＲＯＭは、中学１年の数学教育に供するものであるから、当該商品は本件商標の指定商品中、「教材（器具に当たるものを除く。）」に該当する。
　エ　使用時期について
　売上伝票（乙２）の日付は２０１６年１０月１３日であり、本件審判の請求の日から遡ること、２年８か月の時期に発行されている。
　オ　本件商標と使用商標との社会通念上の同一性について
　乙第３号証の１の「声の出る」及び「赤ペン指導」の文字を二段書きして表してなるものと、乙第３号証の２の「声の出る赤ペン指導」の文字は互いに異なる商標である。
　乙第３号証の２の「声の出る赤ペン指導」の文字は、同じ書体でまとまりよく一体に表されているものであって、その構成中の「声の出る」部分が指定商品との関係において、識別力を有しないという事情もないことは認めざるを得ない。
　しかしながら、乙第３号証の１は、「声の出る」の文字が上段、「赤ペン指導」の文字が下段というように分離して表示されており、しかも、「声の出る」の文字は「赤ペン指導」の文字よりも小さな書体で表示されているため、まとまりよく一体に表されているものとはいえず、当該表示からは、「赤ペン指導」の文字部分のみが分離して看取、把握されるものである。
　また、「声の出る」の文字は、乙第３号証の１が本件ＣＤ−ＲＯＭを包装するケースであり、当該ケースに包装されるＣＤ−ＲＯＭ教材が紙からなる教材ではなく、光又は磁気的手段で記録媒体に記録された教材であることから、視覚的な学科内容表示（映像表示）のみならず、講師の声による指導内容表示（音声表示）までもが記録されていることを単に一般的な言葉でユーザに知らせるにすぎないものであるから、当該「声の出る」の部分は、商標法第２６条第１項第２号に該当し、商標としての識別機能を有しないものである。
　したがって、乙第３号証の１の「声の出る」及び「赤ペン指導」の文字を二段書きで表した表示は、実質的に本件商標の使用に該当し、乙第３号証の１の本件ＣＤ−ＲＯＭを包装するケースに「赤ペン指導」の文字を付して販売する行為は、商標法第２条第３項第２号に規定する、「商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡する」行為に該当する。
　２　まとめ
　以上述べたように、本件商標は、その指定商品について、本件商標の商標権者が要証期間内に使用していることは明らかである。
第４　審尋
　当審において平成２年１０月２６日付けで送付した審尋の内容は、要旨以下のとおりである。
　１　請求書（控）（乙４）に記載の「赤ペン指導英語１年ＣＤ−ＲＯＭ」、「赤ペン指導英語２年ＣＤ−ＲＯＭ」、「赤ペン指導英語３年ＣＤ−ＲＯＭ」及び「赤ペン指導　数学１年ＣＤ−ＲＯＭ」の表記によっては、上記商品が本件審判の請求に係る商品中、いずれの商品に該当するものであるかを把握することができないから、いかなる商品であるかを明らかにするとともに、本件審判の請求に係る商品中、いずれの商品に該当するものであるかを具体的に明らかにされたい。
　２　請求書（控）（乙４）に「赤ペン指導数学１年ＣＤ−ＲＯＭ」と表記されている商品と乙第３号証で示されている商品の表題が一致しておらず、同一の商品であることを確認できないから、これらが同一の商品であるならば、その関係について述べ、それを明らかにする書面を提出されたい。
第５　審尋に対する被請求人の回答
　前記審尋に対し、被請求人からの回答はない。
第６　当審の判断
　１　認定事実
　被請求人の主張及び提出に係る証拠によれば、以下の事実が認められる。
（１）乙第３号証の１は、本件ＣＤ−ＲＯＭを包装するケースの外観とされる写真であり、当該ケースを開いたときの表面と裏面を見開き状態に表してなるものであって、右側には、「ハイパーティーチャーシリーズ」の文字の下、「声の出る」と「赤ペン指導」の文字（「赤ペン」の文字部分は赤色で書されている。）が二段書きで表示され、その下部には「数学」及び「中１」の表示があり、また、左側には、「ＣＤ−ＲＯＭをパソコンにセットしてください。しばらくすると下の画面が表示されます。」及び「赤ペン指導ビデオの開始です。」の記載があり、本件ＣＤ−ＲＯＭの内容と思われる画像とともに使い方の説明が表示されている。
　そして、乙第３号証の２は、本件ＣＤ−ＲＯＭのケースを開いたときの内側を見開き状態に表すとされる写真であり、その右側にはケースに格納された状態のＣＤ−ＲＯＭが写されており、当該ＣＤ−ＲＯＭには、「ハイパーティーチャーシリーズ」の文字の下、「声の出る赤ペン指導」の文字（「赤ペン」の文字部分は赤色で書されている。）が横書きで表示され、ほかに、「Ｖｅｒ．１７０３２０」、「中１」及び「数学」の表示がある。
　なお、上記本件ＣＤ−ＲＯＭのケースの見開き状態とされるもの及び当該ＣＤ−ＲＯＭのいずれにも、その作成者、販売者、作成日に関する記載はない。
（２）乙第１号証の１は、取引先から被請求人へ送付されたとされる平成２８年１０月１１日付けの「ＦＡＸ発注票（学習指導書）」（以下「発注書」という。）であり、貴社コード欄に「５８７０−００２」の記載があるが、貴社名欄は「（株）」以外の文字及び購入者欄は一部を除きマスキングがされている。そして、当該発注書には、商品名欄に手書きで「赤ペン指導　ＣＤＲのみ」、教科欄に「数のみ」（「数」の文字は○の中に記載されている。）、学年欄に「１」（「１」は○の中に記載されている。）、数量欄に「１」の記載及び右下部には「ハイメックス使用欄」の記載の下、「１０月１４日着日指定」の記載があり、下部に「Ｎｏ．６０９８１１」及び出荷日欄に「’２８.１０.１３」の記載がある。
　また、乙第６号証の１は、乙第１号証の１のマスキングのないものであり、貴社名欄には、ザッツウェイの記載があり、購入者欄には氏名Ａの記載がある。
（３）乙第２号証は、被請求人が京都府の「（株）・・・」（「株」以外の文字はマスキングがされている。）宛てに作成した２０１６年１０月１３日付けの「売上伝票」といい得るものであり、これには、送付先欄に「５８７０−００２」、受付Ｎｏ．として「６０９８１１」の記載があり、また、品名欄に「赤ペン指導数学１年ＣＤ−ＲＯＭ」、数量欄に「１」の記載がある。
（４）乙第４号証は、被請求人がザッツウェイ宛てに作成した平成２８年１０月３１日付けの「請求書（控）」といい得るものであり、日付欄の「１６１０１３」には、品名欄に「赤ペン指導数学１年ＣＤ−ＲＯＭ」、数量欄に「１」の記載があり、その備考欄に「氏名Ａ」が記載され、さらに、今回請求額の欄には「１３２，９５４」が記載されている。
（５）乙第５号証は、被請求人宛の「照会結果＜全明細＞」の表題の書面であり、これには、照会口座欄に被請求人の名称及び支店名等が記載されており、取引日の「２０１６．１１．２１」にはザッツウェイの名称が記載され、入金金額として「１３２，９５４」が記載されているところ、当該金額は、上記（４）の請求額と一致している。
　２　判断
（１）本件ＣＤ−ＲＯＭについて
　前記１によれば、本件ＣＤ−ＲＯＭのケース（包装）（乙３の１）には、当該ＣＤ−ＲＯＭの内容と思われる画像とともに使い方の説明が表示されており、「ＣＤ−ＲＯＭをパソコンにセットしてください。しばらくすると下の画面が表示されます。」及び「ビデオの開始です。」の記載からすれば、当該商品は、録画済みのＣＤ−ＲＯＭであるといえるから、本件商標の指定商品及び指定役務中、「録画済みの光学式又は磁気式記録媒体」に含まれると認められるものである。
　しかしながら、本件ＣＤ−ＲＯＭには、作成者、販売者及び作成日に関する記載はなく、また、本件ＣＤ−ＲＯＭが譲渡等をされたことを示す証拠の提出もない。
　そうすると、被請求人により、要証期間内に、本件ＣＤ−ＲＯＭが譲渡等をされたとは認められない。
　なお、前記第４及び第５のとおり、被請求人に対し、本件ＣＤ−ＲＯＭと乙第４号証の請求書（控）に記載の商品との関係についての説明を求めたが、何らの回答もなかった。
　また、本件ＣＤーＲＯＭのケース（包装）（乙３）には、「声の出る赤ペン指導」の文字（以下「使用商標」という。）が表示されているが、使用商標は、「声の出る」の文字の有無において、本件商標とはその構成を異にするものであるから、使用商標は、本件商標と社会通念上同一の商標であるとは認められない。
（２）取引書類について
　前記１によれば、ザッツウェイは、平成２８年１０月１１日付けで、１年生の数学「赤ペン指導　ＣＤ−ＲＯＭ」に関する顧客Ａに係る発注書を被請求人宛に送付し（乙１の１、乙６の１）、同月１３日に顧客Ａに商品が送付されたことが推認でき（乙１の１、乙２、乙６の１）、その売上伝票（乙２）には、「赤ペン指導数学１年ＣＤ−ＲＯＭ」の表示がある。また、被請求人が、ザッツウェイ宛てに平成２８年１０月３１日付けで作成した請求書（控）（乙４）の品名欄にも、「赤ペン指導数学１年ＣＤ−ＲＯＭ」の表示がある。
　そうすると、売上伝票及び請求書は取引先であるザッツウェイに宛てて作成されたと推認できるものであり、被請求人は、要証期間である平成２８年１０月１３日及び同月３１日に、取引書類である売上伝票及び請求書（以下、これらをまとめて「本件取引書類」という。）を頒布したものといえる。
　しかしながら、本件取引書類の「赤ペン指導数学１年ＣＤ−ＲＯＭ」の記載によっては、数学に関する何らかの情報が記録されたＣＤ−ＲＯＭであることはうかがわれるものの、その情報が映像なのか、音響なのか、電子出版物なのかが不明である。
　なお、前記第４及び第５のとおり、被請求人に対し、上記記載の商品がいかなる商品であるのか及び本件商標の指定商品中のいずれの商品に該当するものであるかを明らかする証拠の提出を求めたが、何らの回答もなかった。
　したがって、本件取引書類は、本件商標の指定商品中いずれかの商品に関する取引書類であるとは認めることができない。
（３）小括
　上記のとおり、本件商標の商標権者である被請求人が要証期間内に本件商標を請求に係る指定商品及び指定役務中のいずれかの商品及び役務について使用した事実を認めることができない。
　その他、本件商標が、商標権者等によって、その指定商品及び指定役務について、商標法第２条第３項にいう使用をされた事実を認めるに足る証拠は見いだせない。
　３　むすび
　以上からすれば、被請求人が提出した証拠からは、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、本件商標権者、通常使用権者又は専用使用権者のいずれかが、請求に係る指定商品及び指定役務のいずれかについて、本件商標を使用していることを証明したものということができず、かつ、本件商標を使用していないことについて正当な理由があることも明らかにしていない。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、取り消すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。