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　平成９年特許願第３３２８８４号「臭素酸カリウム代替物の製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１３年１２月２５日出願公開、特開２００１−３５２８９４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　
１．手続の経緯・本件発明
　
　本件出願は、平成７年９月１４日に出願した実願平９−６０００１０号を平成９年１２月３日に特許出願に変更したものであって、その請求項１乃至６に係る発明は、平成１４年１１月５日付け手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１乃至６に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項１に係る発明は、次のとおりのものである。（以下、「本件発明１」という。）
「【請求項１】小麦粉と、小麦粉の重量に対して、150〜2000ppmのキレート化特性を有する食品酸及び任意に1000〜5000ppmのリン酸塩と合わせた、酵母発酵製品の製造において使用するための臭素酸カリウムを代替する遅く作用する酸化体としての、10〜300 ppmのアスコルビン酸とを含む組成物。」　　　
２．当審の拒絶理由      
　
　一方、当審において平成１７年３月１４日付けで通知した拒絶の理由の概要は以下の通りである
理由１
　この出願の発明は、その出願前日本国内において頒布された下記１の刊行物に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
理由２
　この出願の発明は、その出願前日本国内又は外国において頒布された下記１乃至４の刊行物に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
理由３
　この出願は、明細書の記載が不備であり、特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　記
　
刊行物１：特開昭６０−３０６３４号公報
刊行物２：特開昭６０−２２４４４１号公報
刊行物３：特開昭５４−１０９９６２号公報
刊行物４：Wm.Howlett Gardner.Food Acidulant,Allied Chemical Corperation,1966  
　
３．当審の判断
　
３−１　理由１について
　
３−１−１　本件発明１　　
　                                               
　本件発明１のうち、リン酸塩を含有しない場合の本件発明１は、小麦粉の重量に対して、10〜300 ppmのアスコルビン酸に、150〜2000ppmの金属イオンと錯体を形成する能力を有する食品酸を添加することにより、酵母発酵製品の製造に使用する臭素酸カリウムを代替する遅く作用する酸化体としたものである。
　
３−１−２　引用刊行物記載事項
　
　これに対して、本件出願前に頒布された上記刊行物１には、（ａ）「Ｌ−アスコルビン酸および／または被覆Ｌ−アスコルビン酸を用いた製パン生地に、ポリグリセリン脂肪酸エステルおよび２価のカルボン酸類を添加混捏して、次いで発酵および焼成を行うことを特徴とするパン類の製造方法。」（特許請求の範囲）が記載され、(ｂ)「パン類製造にあたっては、従来、臭素酸カリウムが生地改良材として用いられてきた。しかし、食品衛生上の見地より、より安全な基材を用いることが要求され、多くの試みが行われている。生地改良材の効果としては、パンの体積を大ならしめ、かつ、パン内外相の見かけを良好とし、さらに食感、風味等を改善することであり、例えばＬ−アスコルビン酸および／または被覆Ｌ−アスコルビン酸がこの目的で使用されている。」（公報第１頁左下欄下から２行〜右下欄第７行）こと、(ｃ)「Ｌ−アスコルビン酸および／または被覆Ｌ−アスコルビン酸を用いた製パン生地にポリグリセリン脂肪酸エステルおよび２価のカルボン酸類を併用することにより、極めて良品質のパン類が得られることを見い出し、本発明を完成するに至ったものである。」（公報第１頁右下欄下から３行〜第２頁左上欄第３行）こと、(ｄ)「本発明において使用するＬ−アスコルビン酸および／または被覆Ｌ−アスコルビン酸の添加量はＬ−アスコルビン酸として、原料小麦粉に対して1〜300ppmの範囲で自由に用いることが出来る。更に本発明で用いる２価のカルボン酸類としては、リンゴ酸、酒石酸、・・・コハク酸、フマール酸・・・等が挙げられる。２価のカルボン酸類の添加量は原料小麦粉に対して10〜500ppm好ましくは30〜200ppmが適当である。」（公報第２頁右上欄第２〜１６行）ことが記載され、(ｅ)実施例３として、強力小麦粉７００ｇにＬ−アスコルビン酸１０ｍｇとコハク酸５０ｍｇとポリグリセリンモノオレート５ｇを添加してパンを製造し良好な菓子パンを得たことが示されている。
　ここで、Ｌ−アスコルビン酸が、酸化剤である臭素酸カリウムに代わる生地改良材であることは技術常識であり（必要なら上記刊行物２参照）、２価のカルボン酸であるリンゴ酸、酒石酸、コハク酸、フマル酸は、キレート化特性を有する食品酸であるから、上記刊行物１には、「小麦粉と、小麦粉の重量に対して、10〜500 ppmのキレート化特性を有するリンゴ酸、酒石酸、コハク酸、フマル酸等の食品酸を有する、パン類の製造において使用するための臭素酸カリウムを代替する1〜300ppmのアスコルビン酸とを含む組成物。」（以下、「引用例発明」という。）が記載されているといえる。
　
３−１−３　対比・判断
　
　リン酸塩を含有しない場合の本件発明１と引用例発明とを対比すると、後者のパン類は、酵母発酵食品であるから、両者は、「小麦粉と、小麦粉の重量に対して、10〜500 ppmのキレート化特性を有する食品酸を有する、酵母発酵食品の製造において使用するための臭素酸カリウムを代替する1〜300ppmのアスコルビン酸とを含む組成物」である点で一致しており、前者が「遅く作用する酸化体としての」組成物と特定しているのに対して、後者にそのような特定がない点で、両者は一応相違している。
　しかしながら、組成物の組成が同一であれば同一の性質を示すことは当然のことであるから、引用例発明がパン即ち酵母発酵食品の体積を増大させるための遅く作用する酸化体としての組成物であることも自明のことであり、「遅く作用する酸化体としての」組成物と特定することにより組成物としての相違が生じるものではない。
　そうすると、この点は実質的な相違点とはいえない。
　したがって、リン酸塩を含有しない場合の本件発明１は、上記刊行物１に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　　
３−２　理由２について
　
３−２−１　本件発明１　　
　
　本件発明１のうち、リン酸塩を含有する場合の本件発明１は、小麦粉の重量に対して、10〜300 ppmのアスコルビン酸に、150〜2000ppmの金属イオンと錯体を形成する能力を有する食品酸と1000〜5000ppmのリン酸塩を添加することにより、酵母発酵製品の製造に使用する臭素酸カリウムを代替する遅く作用する酸化体としたものである。
　
３−２−２　引用刊行物記載事項
　
　本件出願前に頒布された上記刊行物２には、(ｆ)「このため、パン類を製造するにあたっては、小麦粉の生地を改良するために製パン改良剤として酸化剤を添加しておくことが一般的であり、従来この酸化剤として臭素酸カリウムに替って、Ｌ−アスコルビン酸が多用されている。上記Ｌ−アスコルビン酸は還元剤であるが、生地に添加した場合、小麦中のデヒドロゲナーゼ及び金属イオンの触媒作用によって酸化型であるデヒドロアスコルビン酸になり、このデヒドロアスコルビン酸が酸化剤として働くのであって、生地の弾力性強化という点では優れた作用を発揮する。」（公報第１頁右下欄８〜１９行）ことが、同じく、上記刊行物３には、（ｇ）「Ｌ−アスコルビン酸の重要性は栄養の面にあるばかりでなく食品工業においては有機酸の一つとしての酸味剤、パン、焼菓子の原料の小麦粉改質用酸化剤としての機能等も重要である。このように栄養上、又食品加工上有意義であるＬ−アスコルビン酸およびその塩類の欠点は非常に酸化されやすいことである。水溶液の濃度が高いかあるいはアルカリ性であると空気中の酸素によって酸化分解されその機能が消失してしまう。各種ミネラル類が共存するときには特に分解が著るしい。」（公報第１頁右下欄７〜１８行）こと、（ｈ）「近年、小麦生地改良剤として広く使用されている臭素酸カリウム（以下、「ブロメートと記す。）に替る改良剤として、アスコルビン酸が注目されている。ブロメートの製パン機能は酸化作用による−Ｓ−Ｓ−結合の促進、及びこれに伴う三次元構造の形成と強化に極めて有効なことであるが、その最大の特徴は反応速度が遅いため、効果の発現が主として成型後になることである。これに対し、Ｌ−アスコルビン酸は反応速度が速いため効果の発現が早く、この結果成型時に於て、伸展性の乏しいしまり気味の切れやすい生地となり、工程上の弊害をひき起こし易く、ブロメートより劣るとの評価を受けていた。」（公報第２頁左上欄５〜１７行）ことが記載されており、また、上記刊行物４（これは、請求人が平成１４年１２月２０日付けで提出した参考資料１中の参考文献３である。）に記載されているように、食品分野において、食用酸がキレート剤であり、適正なＰＨ緩衝剤の元、金属イオンの酸化触媒作用阻害用に使用されることは周知の事項である。
　
３−２−３　対比・判断
　
　リン酸塩を含有する場合の本件発明１と引用例発明とを対比すると、後者のパン類は、酵母発酵食品であるから、両者は、「小麦粉と、小麦粉の重量に対して、10〜500 ppmのキレート化特性を有する食品酸を有する、酵母発酵食品の製造において使用するための臭素酸カリウムを代替する1〜300ppmのアスコルビン酸とを含む組成物」である点で一致しており、
（１）前者が「遅く作用する酸化体としての」組成物と特定しているのに対して、後者にそのような特定がない点
（２）前者が1000〜5000ppmのリン酸塩を含有するのに対して、後者がそうでない点
で、両者は相違している。
　そこで、これら相違点について検討する。
　
相違点（１）
   前記３−１−３　対比・判断で論じたとおり、この点は実質的な相違点とはいえない。
　
相違点（２）
　上記刊行物２記載のとおり、Ｌ−アスコルビン酸は、生地に添加した場合、小麦中のデヒドロゲナーゼ及び金属イオンの触媒作用によって、酸化型であるデヒドロアスコルビン酸となり、このデヒドロアスコルビン酸が酸化剤として働き、生地の弾力性強化作用を発揮することが知られており、上記刊行物４記載のとおり、食用酸がキレート剤であり、金属イオンの酸化触媒作用阻害用に使用されることは周知の事項であるから、上記刊行物１の記載に接した当業者であれば、上記刊行物１に記載された発明において、リンゴ酸、酒石酸、コハク酸、フマル酸が、金属イオンの錯体を形成し、アスコルビン酸のデヒドロアスコルビン酸への酸化反応を遅くさせることにより、極めて良品質のパン類が得られていると理解するのが自然である。
　そして、上記刊行物３記載のとおり、アスコルビン酸の酸化を遅らせることは周知の技術課題であったから、アスコルビン酸に金属イオンと錯体を形成する能力を有する食品酸と周知のＰＨ緩衝剤であるをリン酸塩添加することにより食品酸と金属イオンの錯体を形成し、アスコルビン酸のデヒドロアスコルビン酸への酸化反応を遅くさせ、その結果アスコルビン酸の酸化を遅延せしめて臭素酸カリウム代替酸化剤とすることは当業者が容易に想到しうるところである。その際に、リン酸塩の添加量は当業者が適宜簡単な実験により決定し得るものであり、リン酸塩の添加量を1000〜5000ppmとすることにより、当業者が予期し得ない効果を奏するものでもない。
　そして、本件発明１により奏される効果も、食品酸としてリン酸を使用した場合は不十分なパンが製造され、酢酸を使用したものは、粒子は若干粗いものであるから、格別のものとすることはできない。　
　審判請求人は、平成１７年６月１３日付け意見書及び平成１７年８月１６日付け上申書において、「本願発明は、生地にアスコルビン酸とともにキレート化特性を有する食品酸を添加すると、生地中に存在するプラスに帯電した小麦グルテンタンパク質とマイナスに帯電したコロイド状の、含水金属イオンークエン酸錯体との分子間結合を形成し、強力で安定な生地を生じるという、まったく新しい知見に基づいてなされた発明である。」旨主張している。
　しかしながら、本件明細書書には、「生地にアスコルビン酸とともにキレート化特性を有する食品酸を添加すると、生地中に存在するプラスに帯電した小麦グルテンタンパク質とマイナスに帯電したコロイド状の、含水金属イオンークエン酸錯体との分子間結合を形成し、強力で安定な生地を生じる」ことは記載されておらず、請求人の主張は、明細書の記載に基づかない主張であり、採用できない。
　また、上記刊行物１には、アスコルビン酸とともにキレート化特性を有する食品酸を添加したパン生地改良剤により、良好な品質のパンが得られたことが記載されており、強力で安定なパン生地が得られるメカニズム如何に拘わらず、前記のとおり、上記刊行物１の記載に接した当業者であれば、上記刊行物１に記載された発明において、食品酸が金属イオンの錯体を形成し、アスコルビン酸のデヒドロアスコルビン酸への酸化反応を遅くさせることにより、極めて良品質のパン類が得られていると理解するのが自然であるから、この点においても、審判請求人の主張は採用できない。
　したがって、リン酸塩を含有する場合の本件発明１は、上記刊行物１乃至４に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
３−３　理由３について
　
 １）本願明細書には、食品酸を使用した場合に、本件発明１に係る組成物が、臭素酸カリウムを代替する遅く作用する酸化体として発酵製品製造の全製造工程にわたって効果を示すことを具体的に証する実験データが記載されていない。
　請求人は、審判請求書において「金属イオンと錯体を形成する能力（キレート化する性質）を有する食品酸をアスコルビン酸とともに使用すると、アスコルビン酸の酸化が遅くなり、アスコルビン酸のみを酸化剤として発酵製品製造の全製造工程にわたって酸化剤の効果が得られる」と主張しているが、「アスコルビン酸の酸化が遅くなる」ことは理解できるが、「発酵製品製造の全製造工程にわたって酸化剤の効果が得られる」ことは、本件明細書の記載からは不明である。
　特に、請求人は、審判請求書において「リン酸、酢酸等がキレート化特性を有すること自体は当業者に理解されるところであるから、本願発明においてこれらの酸を使用しても上記の本願発明の効果が奏功されることは明らかなのである。」と主張するが、リン酸、酢酸等を使用して製造されたパンの品質が劣ることから、リン酸、酢酸等を使用する場合は、「発酵製品製造の全製造工程にわたって酸化剤の効果が得られる」ものと直ちにいうことはできない。
　
２）特許請求の範囲には、「150〜2000 ppmのキレート化特性を有する食品酸、10〜300 ppmのアスコルビン酸 」と記載されているが、実施例１では、（i）アスコルビン酸75ppmクエン酸またはリンゴ酸 800ppm のもの、（ii）アスコルビン酸100ppmクエン酸またはリンゴ酸 1000ppm リン酸二カリウム2000ppmのもの、（iii）アスコルビン酸 75 ppmの対照の生地を製造し、「臭素酸カリウム代替物ＩまたはIIの有効性は、これらの代替物を実施例1に挙げたパン混合物配合に加えることによって試験した。パンは商業的製パン業者の連続的製パン法（ノータイム生地法）により製造した。通常の連続的製パン法の段階に従って、生地を15分間混合し、20分ねかせ、分割しておいた。」（【００４０】）と記載され、また、「食品酸の1つの例は、80%リン酸である。対照にリン酸を添加すると、15分の混合段階の間に急速に銅-リン酸塩錯体が形成され、酸化が不十分な生地が生成されることにより生地が不適当なものになり不十分なパンが製造された。食品酸のもう一つの例は20%液体食酢（酢酸）である。15分間の混合段階の間に形成された銅-酢酸錯体は十分なものであった。標準の高さまで焙炉工程にかけることにより優れた窯伸び(oven spring)が得られた。パンの体積は良好ないし優秀であったが、粒子は若干粗かった。酵母発酵によって形成された酢酸が焙炉の間の銅-酢酸錯体の解離を促進し、結果としてやや粗い粒子を生じるようである。100部の小麦粉につき0.2〜0.3部のリンゴジュース濃縮物（70%）を含む対照により、良好な体積、細かい粒子及びテキスチャー、及び心地よい香りを有する高品質のパンが得られた。」（【００４１】）と、「従って、クエン酸、リンゴ酸、果実ジュース濃縮物あるいはワインのような食品酸の有効な量をアスコルビン酸と組み合わせて生地中で使用すると、生地中でのアスコルビン酸のデヒドロアスコルビン酸への酸化反応が遅延され、酵母発酵製品の全製造工程を通して適切に酸化された生地が製造される。標準の高さまで焙炉工程にかけられた生地は良好な窯伸びを示し、パンは容量、均整、粒子及びテキスチャーにおいて高品質を示した。しかし、速い速度で錯体を形成する食品酸を使用すると、酸化が不十分な生地が生成され不満足なパンが製造された。遅い速度で錯体を形成する食品酸を使用すると、酸化されすぎた生地が生成し、やはり不満足なパンが製造された。酸化が不十分な生地は簡単に機械加工できず、生地を過剰に焙炉工程にかけるとパンは十分な体積を示すものの均整が悪くなる。」（【００４２】）と記載されているだけである。
　これにより、食品酸としてリンゴジュース濃縮物を使用した場合は、酵母発酵製品の全製造工程を通して適切に酸化された生地が製造され、リン酸を使用した場合酸化が不十分な生地が生成されたこと、酢酸を使用した場合は、パンの体積は良好ないし優秀であったが、粒子は若干粗かったことは理解できる。
　しかしながら、リンゴジュース濃縮物以外の食品酸を配合することにより「発酵製品製造の全製造工程にわたって酸化剤の効果が得られる」か否かは、不明である。
　そして、同じ食品酸でもリンゴジュース濃縮物、リン酸、酢酸では実験結果が相当異なることから、リンゴジュース濃縮物以外の食品酸を配合することにより「発酵製品製造の全製造工程にわたって酸化剤の効果が得られる」か否かは不明である。
　また、「150〜2000 ppmのキレート化特性を有する食品酸、10〜300 ppmのアスコルビン酸 」の全ての範囲においてそのような効果を奏するか否かも不明である。
　さらに、リン酸を使用する場合は、「酸化が不十分な生地が生成されることにより生地が不適当なものになり不十分なパンが製造された。」のであるから、本件発明の有用性も不明である。
　したがって、本件明細書は、当業者が容易にその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているものとはいえず、特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていない。
　
４．　むすび
　
　以上のとおり、本件請求項１に係る発明は、当審で通知した上記拒絶理由に引用したその出願前日本国内において頒布された上記の引用刊行物１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであり、また、その出願前日本国内又は外国において頒布された上記の引用刊行物１乃至４記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、更に、この出願は、明細書及び図面の記載が不備であって、特許法第３６条第４項の規定により特許を受けることができない。したがって、その他の請求項２乃至６については判断するまでもなく、本願は、当審で通知した上記拒絶理由によって拒絶をすべきものである。
  よって、結論のとおり審決する。