【事件の表示】
　特願２０００−２９５３６１「養魚用の抗病性組成物およびその使用方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１３年　７月１７日出願公開、特開２００１−１９０２３１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１．手続の経緯・本願発明 
　本願は、平成１２年９月２８日（優先権主張　平成１１年１０月２９日）の出願であって、平成１５年６月１７日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年７月２２日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに手続補正がなされたものである。
　
第２．平成１５年７月２２日付けの手続補正についての補正却下の決定
　
［補正却下の決定の結論］
　　平成１５年７月２２日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
１．補正の概要 
　平成１５年７月２２日付けの手続補正は、特許請求の範囲の請求項１を以下のとおりとする補正事項を含むものである。 
「【請求項１】　ビタミンＣ２０〜５０％及びビタミンＥ５〜２０％と、蛋白分解酵素及び脂肪分解酵素から選択される少なくとも１種の消化酵素と、乳酸菌、酪酸菌及び糖化菌から選択される少なくとも１種の生菌剤と、免疫賦活剤としてのβ−グルカン５〜１５％とを含有してなり、配合飼料に添加されることを特徴とする養魚用の抗病性組成物。」
　
２．補正の適否の判断 
　上記補正事項は、補正前の請求項１に記載されていた、「養魚用の抗病性組成物」を「配合飼料に添加される」ものに限定するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とする補正に該当する。
　そこで、本件手続補正後の請求項１に係る発明（以下、「補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否かについて以下に検討する。
　
３．引用刊行物に記載された事項 
（１）原査定の拒絶の理由に引用され、本願の出願日前に頒布された特開昭５５−４５３１４号公報（以下、「刊行物１」という。）には、以下の事項が記載されている。
（1a）「養殖魚に与える、なま餌の脂肪を分解する酵素、または蛋白質を分解する酵素を他の栄養成分と配合することを特徴とした養殖魚の試料添加剤。」（特許請求の範囲）、
（1b）「養殖魚殊にはまちのような回遊魚の飼育としては、自然状態とは著しく異なった環境下にあり、・・・当然運動量も不足する。このため、養殖魚は接種した過剰の脂肪分のために脂肪肝症になりやすく、これが誘因となり類結節症などの疾病に対し抵抗の少ない、ひ弱な魚体となり大量斃死をまねく欠点があった。」（１頁左下欄１９行〜右下欄８行）、
（1c）「・・・本発明の目的は脂肪肝症防ぎ疾病を少しく健康な魚体の育成により抗生剤その他化学物質の使用を極力させるため無害の養殖魚の飼料添加物を提供することである。・・・」（１頁右下欄１４行〜１７行）、
（1d）「前記酵素は脂肪分解酵素または蛋白質分解酵素を用いる。これらの酵素は市販のものを適用することができ、補足するものとしては主として胆汁末、ビタミン類であるが鉄塩、カルシウム類等の無機質およびアミノ酸類を加える場合もある。これらは酵素の働きを助け魚の一般栄養状態を良好にし、かつ悪環境での抵抗力を増強させるものである。」（１頁右下欄２０行〜２頁左上欄７行）、
（1e）実施例には、脂肪分解酵素であるリパーゼＭ−ＡＰ１０、蛋白質分解酵素であるプロテアーゼアマノＰに、アスコルビン酸カルシウム（Ｖ．Ｃとして）、酢酸トコフェロール（Ｖ．Ｅとして）及びその他のビタミン類、賦形剤として、フィッシュミール、酵母、α化澱粉を配合した配合例が記載され、調整方法として、α化澱粉の一部にビタミンＡ、Ｄを含む肝油及びビタミンＥを均等に混和し、残りのα化澱粉およびフィッシュミール、酵母の一部に他の成分を加えて混和し、次の両者を混合したのち、更に残りの賦形剤を加え均等に混和したこと（２頁左上欄１１行〜左下欄９行）、
（1f）本剤を添加した餌による養殖はまちの試験結果では、５〜８月の斃死数が、１００００尾当たり、本剤添加実験区では２４２〜３３１尾であったのに対し、無添加対照区では８２５〜１０１２尾であったこと（２頁左下欄１０行〜１５行、表）。
　
（２）同じく特開平４−２２２５６１号公報 （以下、「刊行物２」という。）には、図面とともに以下の事項が記載されている。
（2a）「【請求項１】　飼料中にビタミンＣ３，０００〜５，０００ｍｇ／ｋｇ及びビタミンＥ２，０００〜４，０００ｍｇ／ｋｇを含有することを特徴とするブリ用飼料。」、
（2b）「【０００４】【課題を解決するための手段】・・・本発明者は鋭意研究を行った結果、ビタミンＣとビタミンＥを多量に含む飼料を与えて飼育すると、ブリ稚魚の病原菌感染に対する抵抗力が著しく向上されることを見出し、本発明を完成した。」、
（2c）「【０００７】【実施例】次に実施例を挙げて説明する。
実施例１．　冷凍マイワシ５０部にブリ稚魚用配合飼料（モジャコモイストＲ：日清製粉社製）５０部を加え、これに、（Ｃ区）ビタミンＣ５，０００ｍｇ／ｋｇ飼料、（Ｃ・Ｅ区）ビタミンＣ５，０００ｍｇ／ｋｇ飼料、ビタミンＥ２，５００ｍｇ／ｋｇ飼料及び魚油（フィードオイル）１０％、を加え、造粒機にかけてモイストペレットに加工した。この飼料を、体重約２０ｇのブリ稚魚に与え、６月２３日から約１ケ月間飼育した。疫病によるへい死魚は６月２７日より発生し、類結節症及び連鎖球菌症の合併症であることが確認されたので、６月３０日より両区にパラザンエース及びエリスロマイシンを用法通り投与した。その結果は図１のとおりである。すなわち、Ｃ区はへい死魚尾数６２６尾、不明魚尾数２５５尾、減耗数合計８８１尾、生残率６０％であったのに対し、Ｃ・Ｅ区はへい死魚尾数２４６尾、不明魚尾数６０尾、減耗合計３０６尾、生残率８６．３％であり、本発明の飼料を与えたＣ・Ｅ区はビタミンＣのみを含む飼料を与えたＣ区に比較し生残率に顕著な差が認められた。」。
　
（３）同じく特開平６−１１３７５０号公報 （以下、「刊行物３」という。）には、以下の事項が記載されている。
（3a）「【請求項２】  生物餌料に少なくとも乳酸菌を含む微生物をとりこませてなる魚介類用生物餌料。」、
（3b）「【０００５】　本発明の目的は、養殖魚介類の病害を防止して仔稚魚の生産性向上をはかると共に、安全性に優れた餌料を提供することにある。
【０００６】【課題を解決するための手段】　本発明者らは、前記の事情に基づき種々検討を重ねた結果、生物餌料に対して安全性の高い乳酸菌などを摂食することにより、魚介類の病害発生を抑制することができるとの知見を得て本発明を完成するに至った。」、
（3c）「【０００９】本発明方法にて用いられる生きた乳酸菌としては、公知の乳酸菌がいずれも用いられるが、特にエンテロコッカス・フェシウム(Enterococuss faecium)が好ましく、とりわけEnterococuss faeciumＳＨＯ−３１（微工研菌寄第１２２５３号）が好ましい。この菌は海水、ヘドロ中でも生存し、魚介類の腸内に定着して生存する。また、餌、フン中の細菌の繁殖を抑制し、魚介類、人体に対する安全性も高い。」、　
（3d）「【００１１】本発明の生物餌料では、従来の生物餌料に由来する病原菌が添加微生物により置換され、魚介類の細菌感染が減少する。生きた微生物が生物餌料を介して魚介類に摂餌されるので、魚介類の腸内細菌相が変化し(善玉菌の増加)、健康な魚介類の養殖が可能となり生育向上をはかることができる。
【００１２】なお、乳酸菌にはビブリオ菌増殖の抑制機能があり、残餌、フン中の細菌の増殖を抑制するものと考えられる。また、乳酸菌には魚介類の生育に有効な多くの成分、代謝産物が含まれている。特に蛋白質、アミノ酸を豊富に含有し、核酸、酵素などの生理活性物質も含まれている。」、
（3e）「【００１４】［実施例１］５００Ｌパンライトを用い、テスト槽および対象槽の各１槽ずつに日令０日のヒラメ約５０００匹ずつ入れクロレラを１回／日、ワムシを２回／日、５個体／ｍｌなるよう給餌した。またアルテミアは日令１６日より適時給餌した。換水は日令９日より１回／日半水量行い、飼育は日令２９日まで行った。
【００１５】ワムシについては、給餌を行う前日５００Ｌのパンライトに１０００万個体を取り、これにオメガ−３(クロレラ(株)製）４０ｍｌを仕込んだ。つぎに、このワムシに乳酸菌(６.０×１０9個／ｍｌ）を給餌１８〜２０時間前に５０ｍｌ、２〜３時間前に５０ｍｌ添加した。また、アルテミアに対する乳酸菌添加量もワムシと同じ割合である。」、
（3f）表１には、テスト槽および対照槽の日令２９日後のヒラメ生残数が記載され、テスト槽では、日令０日の５２８３匹に対して２９日後は生残数は５１３７匹であったのに対し、対照槽では、日令０日の６１３１匹に対して２９日後は生残数が４７１０匹であり、テスト槽では歩留り向上があり有意な差が得られたこと、表２には、日令２７日頃より発症したスクーチカ症による弊死数の変化が記載されて、対照槽では２８日に６９匹、２９日に１０３匹弊死したのに対し、テスト槽では２９日に２匹弊死しただけであり、スクーチカ症の蔓延が防止されていること（表１、２、段落【００１８】〜【００１９】）。
　
（４）同じく特開平２−２１８６１５号公報 （以下、「刊行物４」という。）には、以下の事項が記載されている。
（4a）「β−１，３−グルコシド結合からなる主鎖を持つ、水溶性グルカンを有効成分として含む魚類の免疫調節剤。」（特許請求の範囲請求項４）、
（4b）「本発明者は・・・抗生物質以外の魚病の予防剤、例えばワクチンの効果増強剤（アジュバント）について研究を続け、本発明を完成した。
　すなわち、本発明者は前記の目的のために、既に人間に対して免疫調節効果を示す多くの生体反応修飾物質・・・について、それらが魚類に対し適用可能か否かを鋭意研究した結果、β−１，３−グルコシド結合からなる主鎖を持ち、且つ水溶性である多糖類が、特に強い魚病の予防活性を有することを見出した。」（２頁左上欄２０行〜右上欄１０行）、
（4c）「該グルカンとしては、次の一般式で示すようなシゾフィラン（特許公告４６−３７８７３号）及びスクレログルカン（ＵＳＰ　１，０６１，０４３）を例示することが出来る。」（２頁左下欄１４行〜１８行）、
（4d）「投与方法としては、経口投与法又は腹腔（筋肉内注射）法、又は浸漬法等による。経口投与は魚餌と一緒であってもよい。
　さらにその投与量は３ｍｇ〜２０ｍｇ／ｋｇ（体重）の割合とすることが望ましい。
　本発明が適用される魚病としては、例えばハマチ、タイ、ヒラメ、フグ、アユ、コイ、ティラピア、ニジマス、ウナギ等のビブリオ症（ビブリオ・アンギュイラルム）、類結節症（パスツーレラ・ビスシシーダ）、連鎖球菌症（ストレプトコッカス・エスピー）、ノカルジア症（ノカルジア・カンバチー）、滑走細菌症（フレキシバクター・マリナス）、エドワジェラ症（エドワジェラ・タルダ）、エロモナス症（エロモナス・ハイドロフィラ）等の各種細菌感染症、腹水症、リンホシスチス症、口白症等のウィルス感染症等が挙げられる。」（３頁左上欄３行〜１８行）、
（4e）実施例１には、コイとティラピアのエドワジェラ症に対する効果を確認するために、水温２５℃で飼育した平均体重３０ｇのコイと平均体重５５ｇのティラピアに、実験開始初日と４日目に、シゾフィランまたはスクレログルカンを体重１ｋｇ当り５ｍｇの割合で腹腔内投与（濃度０．１％生理食塩水溶液）し、対照魚には生理食塩水のみを投与したこと、ついで、７日目に魚体通過エドワジェラ・タルダを接種して感染させ、夫々につき１、２、３、４及び５日後の生存率を調べたこと、その結果、コイにエドワジェラ・タルダを感染させた場合の５日後生存率は、シゾフィラン投与群は５０％、スクレログルカン投与群は７５％、対照群の生存率は０（％）であったこと、ティラピアにエドワジェラ・タルダを感染させた場合の５日後生存率は、シゾフィラン投与群は５０％、スクレログルカン投与群は６０％、対照群の生存率は０（％）であったこと（３頁右上欄１行〜左下欄、第１、２表）。
　
４．対比と判断 
（１）上記記載によれば、刊行物１には、脂肪肝症を防ぎ、類結節症等の疾病を少くし、健康な魚体を育成することを目的とする、「消化酵素である蛋白分解酵素及び脂肪分解酵素を含有してなり、配合飼料に添加される養魚用の飼料添加剤」の発明が記載されていると認められ、作用効果として、抗生物質を投与しなくても、斃死数が減少することが示されている。
　また、刊行物２には、病原菌感染に対する抵抗力を向上させることを目的とする、「ビタミンＣ及びビタミンＥを大量に添加した養魚用飼料」の発明が記載されていると認められ、薬剤を使用するものであるが、ビタミンＣのみを添加した飼料を給餌したものに比較し、生存率が向上する効果が得られることが記載されている。
　刊行物３には、健康な魚介類を養殖し、魚介類の生残率を高めることを目的とする、「乳酸菌を含む微生物をとりこませた魚介類用生物餌料」の発明が記載され、生物餌料を給餌することにより魚に取り込まれ、魚の腸内に定着した乳酸菌は、細菌の増殖を抑制することが記載され、乳酸菌が、消化管を感染経路とする細菌の増殖を抑制することが示されている。
　刊行物４には、抗生物質以外により魚病を予防することを目的とする、「β−１，３−グルコシド結合からなる主鎖を持つ、水溶性グルカンを含む免疫調節剤」の発明が記載されていると認められ、該水溶性グルカンは、感染症の病原菌に感染させた魚類の生存率を高める効果があることが記載され、投与方法として、魚餌とともに経口投与することがあげられている。
　
（２）そこで、補正発明と上記刊行物１ないし４記載の発明を対比すると、補正発明と上記刊行物１ないし４記載の発明はいずれも、養魚において病原菌の感染を防止し、斃死数を減少させ、生存率を高めようとすることを目的とするものである点で共通しているが、補正発明は、「蛋白分解酵素及び脂肪分解酵素から選択される少なくとも１種の消化酵素」、「ビタミンＣ２０〜５０％及びビタミンＥ５〜２０％」、「乳酸菌、酪酸菌及び糖化菌から選択される少なくとも１種の生菌剤」及び「免疫賦活剤としてのβ−グルカン５〜１５％」をすべて含有する抗病性組成物であり、該抗病性組成物は配合飼料に添加して使用されるものであるのに対し、上記刊行物１ないし４に記載の発明には、それぞれ「蛋白分解酵素及び脂肪分解酵素」、「ビタミンＣ及びビタミンＥ」、「乳酸菌」、「免疫賦活剤としてのβ−グルカン」を餌料に添加することが示されているものの、これら全てを補正発明の割合で含有する抗病性組成物については示されていない点で相違する。
　
（３）上記相違点について検討する。
　上記のとおり、刊行物１ないし４に記載の発明は、いずれも、斃死数を減少させ、生存率を高める効果を有するものであり、飼料とともに経口投与することにより、効果を生じるものである上、刊行物１には、「蛋白分解酵素及び脂肪分解酵素」と共に、ビタミン類を併用することにより抵抗力を増大させることも示されている。
　してみれば、刊行物１ないし４記載の発明を寄せ集めて「消化酵素である蛋白分解酵素及び脂肪分解酵素」、「大量のビタミンＣ及びビタミンＥ」、「生菌剤としての乳酸菌」、「免疫賦活剤としてβ−グルカン」を混合して抗病性組成物とし、これを配合飼料に添加し、経口で魚類に投与することは当業者が容易に想到しうることであり、しかも、これら４種の成分は、いずれも、通常ビタミン等を配合している配合飼料と混合して投与されるものであり、混合することにより各成分の機能が損なわれるものとも認められない。
　なお、刊行物３では、乳酸菌は、生餌に取り込まれ生餌により経口投与されているが、乳酸菌が上記作用を有することは広く知られていることであって、配合飼料に添加して投与することは普通に行われており（例えば、特開平６−４６７６２号公報参照）、本願明細書の実施例で使用したような、消化酵素と乳酸菌を含有する製品が、本願出願前から市販されているものであり、乳酸菌を生餌に取り込ませることなく、他の成分とともに配合飼料に添加することは当業者が容易になしうることである。
　また、各成分の配合割合について検討すると、ビタミンＣ及びビタミンＥ、β−グルカンの量を、魚類の種類に応じて効果の生じる範囲とすることは当然考慮すべきことであり、刊行物１には飼料中のビタミンＣはビタミンＥより多めに添加したことが示されており、抗病性組成物中、ビタミンＣ２０〜５０％、ビタミンＥ５〜２０％、β−グルカン５〜１５％とした点は、魚類の種類や配合飼料への添加割合等に応じて、適宜決めうる程度のことである。
　
（４）審判請求人は、審判請求書等において、「本発明の養魚用の抗病性組成物は、伝染性造血器壊死病（ＩＨＮ）や伝染性膵臓壊死症（ＩＰＮ）、冷水病、イリドウイルス病等の消化管を感染経路とする感染症の感染を予防でき、急激な生存率の低下を防止し、養殖魚の壊滅的被害を未然に防止できるという優れた技術的効果を奏する」のに対し、刊行物１から４には、「消化管を感染経路とする、伝染性造血器壊死病（ＩＨＮ）や伝染性膵臓壊死症（ＩＰＮ）、冷水病、イリドウイルス病等の感染症による養殖魚の急激な生存率を低下するという重大な問題につき、また、この問題を解決するために、特定量のビタミンＣ及びビタミンＥと、特定の消化酵素と、乳酸菌等の特定の微生物と、免疫賦活剤としての特定量のβグルカンとを併用しかつこれらを筋肉注射による腹腔内投与ではなく、飼料に配合させて経口投与させること、そうして初めて前記問題を解決し、消化管を感染経路とする感染症予防による養殖魚死滅による壊滅的被害を未然に防止できることについては記載も示唆もなく、本発明に対する動機づけが何ら存在しません。」と主張している。
　しかし、補正発明は特定の感染症を防止することを目的とするものではなく、養魚において大量斃死を防止し、生存率を高めようとするものであって、刊行物１ないし４記載の発明とは共通の課題を有するものであり、動機付けが存在しないとする主張は採用できない。
　また、刊行物４では効果を確認するための実験においては確かに筋肉注射による腹腔内投与を行っているが、上記（4d）に摘記したように経口投与によって作用を奏することが記載されているのであり、しかも、稚魚や多量に飼育される魚体の１尾ずつ腹腔内投与することは現実の養魚においては困難であって、刊行物４の記載を見た当業者であれば、βグルカンを餌と共に経口投与しようとするのが普通である。
　
（５）補正発明の効果についてみると、本件補正後の明細書の実施例、比較例には、補正発明により養殖魚死滅による壊滅的被害を防止できること、感染症を軽減できることが示されているが、これらは、蛋白分解酵素及び脂肪分解酵素による消化管の負担軽減、ビタミンＣ及びビタミンＥによる抵抗力の向上、乳酸菌等による消化管内における病原菌増殖の抑制、βグルカンによる免疫力の向上によるものであって、これらの効果は刊行物１ないし４に記載された発明の効果から当業者であれば容易に予測しうる程度のものにすぎない。
　なお、刊行物１には、本願補正明細書に記載されているような、蛋白分解酵素及び脂肪分解酵素が消化管の損傷を防止することは記載されていないが、消化酵素が消化を促進することにより、消化管の負担が軽減され、その結果、消化管の損傷が防止できることは容易に予測することができるものであり、また、刊行物１には、消化酵素が肝臓の疾病を防止することが記載されているから、肝臓の機能が正常に働き、消化酵素の分泌や栄養分の吸収が良好に行われ、消化管の状態が良好となることも予測できることである。
　
（６）したがって、補正発明は、刊行物１ないし４に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
５．むすび 
　以上のとおり、平成１５年７月２２日付の手続補正は、平成１５年改正前日特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第４項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項の規定で読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　よって、結論のとおり決定する。
　
第３．本願発明について
１．本願の請求項に係る発明
　平成１５年７月２２日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１ないし２に係る発明は、平成１５年３月２０日付の手続補正書によって補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１ないし２に記載された事項により特定されるとおりのものであり、そのうち請求項１に係る発明は次のとおりのものと認める。 
「【請求項１】ビタミン、消化酵素、生菌剤および免疫賦活剤を配合し、かつ、配合されるビタミンとしてビタミンＣが２０〜５０％及びビタミンＥが５〜２０％、配合される消化酵素として蛋白分解酵素、脂肪分解酵素のうち１種または２種、配合される生菌剤として乳酸菌、酪酸菌、糖化菌のうち１種または２種以上、並びに配合される免疫賦活剤としてβ−グルカンが５〜１５％であることを特徴とする養魚用の抗病性組成物。」　
　
２．引用文献に記載された事項 
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の出願日前に頒布されたことが明らかな刊行物１ないし４には、上記第２．３に示した事項が記載されている。 
　
３．対比と判断 
　請求項１に係る発明と、刊行物１ないし４に記載の発明を対比すると、請求項１に係る発明は、ビタミン、消化酵素、生菌剤および免疫賦活剤を配合したものであって、「配合されるビタミンとしてビタミンＣ２０〜５０％及びビタミンＥ５〜２０％」、「配合される消化酵素として蛋白分解酵素、脂肪分解酵素のうち１種または２種」、「配合される生菌剤として乳酸菌、酪酸菌、糖化菌のうち１種または２種以上」及び「配合される免疫賦活剤としてβ−グルカンが５〜１５％」をすべて含有する抗病性組成物であるのに対し、上記刊行物１ないし４に記載の発明には、それぞれ「蛋白分解酵素及び脂肪分解酵素」、「ビタミンＣ及びビタミンＥ」、「乳酸菌」、「免疫賦活剤としてのβ−グルカン」を餌料に添加することが示されているものの、これら全てを請求項１に係る発明の割合で含有する抗病性組成物については示されていない点で相違する。
　相違点については、上記第２．４（３）ないし（５）で検討したとおり、刊行物１ないし４に記載の発明に基いて当業者が容易になしうることであり、その効果も予測しうる程度のことであって、請求項１に係る発明は、刊行物１ないし４に記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４．むすび 
　以上のとおり、本願の請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、請求項２に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。 
　よって、結論のとおり審決する。