【事件の表示】
　特許第３４２３９００号「芽胞子の発芽増殖が抑制された液体調味料」の請求項１ないし１０に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　
　特許第３４２３９００号の請求項１乃至１０に係る特許を取り消す。
【理　由】
　
I．手続の経緯
　
　本件特許第３４２３９００号の請求項１乃至１０に係る発明についての出願は、平成１１年６月１７日の出願であって、平成１５年４月２５日にその特許の設定登録がなされ、その後、その特許について異議申立人羽鳥　修より特許異議の申立がなされ、取消しの理由が通知され、その指定期間内である平成１６年５月２１日に意見書が提出され、その後審尋がなされた後、回答書が提出されたものである。
　
II．特許異議申立についての判断
　
１．本件発明
　
　本件請求項１乃至１０に係る発明（以下、「本件発明１乃至１０」という。）は、特許明細書の特許請求の範囲の請求項１乃至１０に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「【請求項１】食塩濃度１〜４％（Ｗ／Ｖ）、ｐＨ４.８〜５.２およびアルコール濃度０.１〜１.５％（Ｖ／Ｖ）の範囲から調整された液体調味料を、１００℃以下の温度で殺菌し、酸素透過性の容器に熱充填若しくは無菌充填することにより調製した包装された液体調味料。
【請求項２】包装された液体調味料が包装されたつゆ類である、請求項１記載の調味料。
【請求項３】酸素透過性の容器に８０〜９５℃で熱充填されたものである、請求項１記載の調味料。
【請求項４】５０℃以下に冷却後、酸素透過性の容器に無菌充填されたものである、請求項１記載の調味料。
【請求項５】酸素透過性の容器が、ナイロン、ポリエチレン、ポリエチレンテレフタレート、ポリプロピレン、ポリスチレン、セロファン等の包材、あるいはこれらの組み合わせからなる軟質性もしくは硬質性の容器である、請求項１記載の調味料。
【請求項６】食塩濃度１〜４％（Ｗ／Ｖ）、ｐＨ５.１〜５.４、アルコール濃度０.１〜１.５％（Ｖ／Ｖ）および酢酸濃度１０〜８０ｍＭの範囲から調整された液体調味料を、１００℃以下の温度で殺菌し、酸素透過性の容器に熱充填若しくは無菌充填することにより調製した包装された液体調味料。
【請求項７】包装された液体調味料が包装されたつゆ類である、請求項６記載の調味料。
【請求項８】酸素透過性の容器に８０〜９５℃で熱充填されたものである、請求項６記載の調味料。
【請求項９】５０℃以下に冷却後、酸素透過性の容器に無菌充填されたものである、請求項６記載の調味料。
【請求項１０】酸素透過性の容器が、ナイロン、ポリエチレン、ポリエチレンテレフタレート、ポリプロピレン、ポリスチレン、セロファン等の包材、あるいはこれらの組み合わせからなる軟質性もしくは硬質性の容器である、請求項６記載の調味料。」
　
２．引用刊行物に記載された発明　
　
　当審が平成１６年３月１３日付で通知した取消しの理由で引用した刊行物１、４及び６には、以下の事項が記載されている。　
　
刊行物１：特開平７−２５５４１２号公報
（１−１）食塩濃度４%以下で糖分総モル濃度０.３Ｍ/Ｌ以上に調製したつゆ類を高温滅菌処理することなく６５〜９５℃で熱充填することを特徴とするつゆ類の製造法。（特許請求の範囲の請求項１）
（１−２）【産業上の利用分野】本発明は、つゆ類の製造法、特に低食塩濃度でも長期常温保存可能なそばつゆ、素麺つゆ、うどんつゆ、天つゆ、煮物つゆ等のつゆ類の製造法に関する。（【０００１】）
（１−３）【発明が解決しようとする課題】しかしながら、食塩濃度が4％下のつゆ類の製造にあたっては、単に醤油、砂糖、みりん、だし汁等の調味料を伝統的な配合により配合しただけでは、その食塩濃度の低さ故に、醤油やだし原料に由来する芽胞子菌が発芽、増殖するため、高温滅菌が必要であり、しかも滅菌してから充填までに芽胞子菌のつゆ中への混入を防止することのできる特別な充填設備を用意する無菌充填法とするか、もしくは容器中の真空度を低下させるなどの包装形態の工夫により芽胞子菌が容器中で増殖できないようにしなければならないという問題点があった。（【０００３】）
（１−４）またつゆ類のｐＨを乳酸、酢酸、クエン酸などを用いて調整し、芽胞子菌が増殖できないようにする方法も広く採用されている。しかしながらこの方法においては、酸により品質変化を惹起するという問題点を有している。（【０００４】） 
（１−５）しかし、このつゆは食塩濃度が低くこのままでは芽胞子が発芽、増殖してしまうため、常温保存可能とするには、まず、１３０℃、５秒の高温瞬間殺菌などの方法により芽胞子菌を滅菌し、しかも滅菌してから充填までに芽胞子菌のつゆ中への混入を防止する無菌充填、あるいは容器中の真空度を低下させるなどの包装形態の工夫により芽胞子菌が容器中で増殖できないようにしなければならない。（【０００８】）
（１−６）また無菌充填設備を有さず、しかも例えば低密度ポリエチレン樹脂製の容器の様に酸素透過性が醤油のパックによく使用されるＰＥＴ樹脂の２００倍もあり、真空度を高めることが実質的に不可能な容器に充填したい場合には、pH調整等つゆ自身の組成を工夫し、芽胞菌が発芽、増殖しないようにする必要があった。本発明においては、つゆの配合組成のうち、砂糖を減らし、その甘味をぶどう糖や果糖などの単糖を配合して補うことにより、糖分総モル濃度が０．３Ｍ/Ｌ以上としこれを６５〜９５℃で熱充填するのみで、芽胞子菌が増殖せず、長期常温保存が可能なつゆ類を製造することができる。なお６５〜９５℃での熱充填は酵母、乳酸菌、カビ等の殺菌を目的とするものであり、例えばつゆ類をこの温度に加熱し充填するか、あるいは充填してから容器ごと加熱する方法を採用することができる。・・・（【０００９】）
（１−７）実施例
　濃口醤油１.８Ｌ、みりん０.３６Ｌ(グルコースとして４１％含有)、上白糖４０ｇ、グルタミン酸ソーダ５０ｇ、核酸ソーダ０.５ｇ、グルコース含量４８％、麦芽糖２７％を含有する水飴１ｋｇを混ぜ、本がえしとし、これに一番だしを加えてフィルアップし、８Ｌの本発明のつゆを試作した。このつゆの食塩は３.７％であり、糖分総モル濃度は０.５８Ｍ/Ｌとなった。対照として濃口醤油１.８Ｌ、みりん０.３６Ｌ、上白糖３５０ｇ、グルタミン酸ソーダ５０ｇ、核酸ソーダ０.５ｇを混ぜ、本がえしとし、これに一番だしを加えてフィルアップし、８Ｌのつゆを試作した。このつゆの食塩は３.７％であり、糖分総モル濃度は０.２６Ｍ/Ｌであった。また、対照のつゆのうち１Ｌに乳酸と酢酸の等量混合液を加え、ｐＨを４.７に調整し、比較例のつゆとした。これらのつゆは芽胞子菌の滅菌をしていないので、かつお節由来の芽胞子菌が１０2個/ｍｌオーダーで存在する。（【００１４】）
（１−８）試作したつゆの官能検査結果
　本発明のつゆ(ｐＨ調整なし):だしの風味がよく、良好な品質である。
　対照区のつゆ(ｐＨ調整なし):本発明と同様の甘味であり、品質は良好である。
　比較例のつゆ(ｐＨ調整あり):酸味を若干感じるため本発明よりも品質が劣る。（【００１４】の【表２】）
（１−９）次に、これらのつゆを５００ｍｌのガラスびん容器中に６５℃の温度で充填し、栓で密封し、３７℃に２ヵ月間保存した後、内容を目視にて検査した。対照のつゆは芽胞子菌が発芽、増殖したため濁りを生じていたが、本発明のつゆと比較例のつゆは芽胞子菌の発芽、増殖はみられなかった。（【００１８】）
　
刊行物４：「つゆ類−その化学と製造−」株式会社光琳、平成３年７月２５日発行、第２７６〜２８９頁
（４−１）もう１つ微生物安定性に大きな影響があるのはＰＨである。・・・酢酸濃度やアルコール濃度も微生物安定性に影響を与えるが、一概にいえない面がある。・・・（２７６頁下から１７〜１２行目）
（４−２）ストレートつゆは一般的に芽胞子の殺菌ができるような厳重な条件で殺菌する。具体的な殺菌条件は・・・１００℃を越える温度、例えば１２０℃などで数秒間の殺菌が必要である。・・・ストレートつゆ等のように微生物に弱い食品の取り扱いには十分注意したいものである。（２７７頁、１〜１６行目）
（４−３）めんつゆの稀釈使用時の成分分析例として、ストレートのそばつゆは、食塩３.６５％、ｐＨ４.９０〜５.２０、アルコール０.７２％である。また、そばつゆ(濃縮４〜６倍)は、食塩３.７９%、ｐＨ４.６１〜５.２８、アルコール０.５８％である。また、うどんつゆ(濃縮６〜８倍)は、食塩１.６１％、ｐＨ４.７５〜５.３８、アルコール０.２１％である。（２８８頁表６−７）
（４−４）つゆ類の成分分析例として、ストレートつゆは、食塩３．７％、ｐＨ５．０及びアルコール１．２％である。（２８８頁表６−８）
　
刊行物６：「日本醤油研究所雑誌」Ｖｏｌ.１、Ｎｏ.３、昭和５０年９月１５日発行、第１４２〜１４８頁
（６−１）こいくちしょうゆ中の酢酸の測定値は、１８６〜３２１ｍｇ/１００ｍｌである。（第１４６頁の表２）
　
３．対比・判断　
 
３−１．本件発明１について
  
３−１−１．上記刊行物１に記載された発明に基づく特許法第２９条第２項違反について
　　
　本件発明１は、食塩濃度１〜４％（Ｗ／Ｖ）、ｐＨ４.８〜５.２およびアルコール濃度０.１〜１.５％（Ｖ／Ｖ）の範囲から調整された液体調味料を、１００℃以下の温度で殺菌し、酸素透過性の容器に熱充填若しくは無菌充填することにより、芽胞子の発芽増殖を起すことなく、風味を保持したまま常温下で長期保存が可能な液体調味料を得るものである。 
　これに対して、上記刊行物１（以下、「引用例１」という。）の記載内容を検討すると、上記記載事項(１−１)乃至(１−２)によれば、引用例１には、食塩濃度を４％以下に調製したつゆ類を高温滅菌処理することなく６５〜９５℃で熱充填することにより、低食塩濃度でも長期常温保存可能なそばつゆを製造することが記載されている。
　そして、引用例１によれば、上記記載事項（１−７）乃至（１−９）のとおり、食塩濃度３．７％、糖度０．５８Ｍ/Ｌ、ｐＨ調整なしの「本発明のつゆ」は、味については良好な品質と評価され、微生物試験によれば６５℃でガラス壜に加熱充填後に芽胞子菌数は増加しておらず、食塩濃度３．７％、糖度０．２６Ｍ/Ｌ、ｐＨ調整なしの「対照区のつゆ」は、味については「本発明のつゆ」と同様と評価されているが、微生物試験によれば６５℃でガラス壜に加熱充填後に芽胞子菌数は増加しており、食塩濃度３．７％、糖度０．２６Ｍ/Ｌで、「対照区のつゆ」に乳酸と酢酸の等量混合液を加えｐＨ４．７としてｐＨ調整した「比較例のつゆ」は、味については酸味を若干感じるため本発明よりも品質が劣ると評価され、微生物試験によれば６５℃でガラス壜に加熱充填後に芽胞子菌数は増加していない。
　一方、特許権者の提出した２００４年５月１１日付実験成績証明書によれば、引用例１に記載された「試験用つゆ」（前記、引用例１の上記記載事項（１−７）乃至（１−９）に記載された、「本発明のつゆ」に相当する。以下、「本発明のつゆ」という。）の組成は、食塩３．７０％、Ｂｒｉｘ２１．３、ｐＨ５．２１，アルコール濃度０．７５％、酢酸濃度７ｍＭであって、味については特異的な味で、苦く、バランスが悪いと評価されているが、７０℃加熱後６５℃の熱充填後の微生物試験によれば、１ヶ月後に、瓶では濁りを生じないが、軟包材で濁りを生じている。また、「対照区のつゆ」の組成は、食塩３．７０％、Ｂｒｉｘ１６．１、ｐＨ５．２３，アルコール濃度０．７７％であって、味については素直な味で、こくがあり、バランスが良いと評価されているが、微生物試験はなされていない。　
　そうすると、引用例１及び上記実験成績書によれば、引用例１に記載された通常の糖含有量である「対照区のつゆ」は、「食塩濃度３．７０％、ｐＨ５.２３およびアルコール濃度０．７７％の液体調味料を、高温滅菌処理することなく６５℃でガラスびんに熱充填することにより調製した包装された液体調味料。」であるものと認められ（以下、「引用例発明１」という。）、また、引用例１に記載された「本発明のつゆ」は、「食塩濃度３．７０％（Ｗ／Ｖ）、ｐＨ５.２１およびアルコール濃度０．７５％の液体調味料を、高温滅菌処理することなく６５℃でガラスびんに熱充填することにより調製した包装された液体調味料。」であるものと認められる。（以下、「引用例発明２」という。）
　本件発明１と引用例発明１乃至２とを対比すると、両者は、「食塩濃度３．７０％（Ｗ／Ｖ）、アルコール濃度０．７７％（Ｖ／Ｖ）或いは０．７５％（Ｖ／Ｖ）の液体調味料を、容器に熱充填することにより調製した包装された液体調味料。」である点で一致し、
（１）液体調味料のｐＨに関して、前者が「ｐＨ４.８〜５.２」であるのに対して、後者のうち、引用例発明１がｐＨ５．２３であり、引用例発明２がｐＨ５.２１である点、
（２）前者が「１００℃以下の温度で殺菌」しているのに対して、後者にそのような特定のない点、
（３）前者が「酸素透過性の容器に熱充填若しくは無菌充填」しているのに対して、後者が「ガラスびんに熱充填」している点で相違している。
　そこで、これら相違点について検討する。
　
相違点（１）
　本件発明１と引用例発明１乃至２とは、液体調味料のｐＨ値について、前者が４.８〜５.２０であるのに対して、後者が５．２３或いは５．２１であり、ｐＨ値がごく僅かであるが相違する。
　しかしながら、引用例１及び上記実験成績書によれば、引用例１において、ｐＨ５．２３の「対照区のつゆ」のｐＨを下げて、ｐＨ４．７の「比較例のつゆ」とすることにより芽胞子菌の発芽増殖を抑制できることが理解できるから、引用例発明１乃至２において、芽胞子の発芽増殖の抑制を目的としてｐＨを下げてゆき、つゆの風味を考慮して、「比較例のつゆ」のように酸味を感じるｐＨ４．７迄は下げず、４．８〜５．２として、つゆの風味と芽胞子の発芽増殖抑制のバランスをとることは、当業者が容易になし得るところである。
　　
相違点（２）  
　上記記載事項（１−６）のとおり、引用例１には、６５〜９５℃での熱充填は酵母、乳酸菌、カビ等の殺菌を目的とするものであり、例えばつゆ類をこの温度に加熱し充填するか、あるいは充填してから容器ごと加熱することが記載されているから、殺菌を確実にするために、引用例発明１乃至２において、つゆの風味と芽胞子発芽増殖抑制のバランスをとった液体調味料を熱充填の前に、１００℃以下の温度で殺菌することは、当業者が容易になし得ることである。
　
相違点（３）
　引用例１は、上記記載事項（１−６）のとおり、酸素透過性の高い容器への調味料の充填を発明の課題とするものであり、上記記載事項（１−９）によると、ガラス容器中に調味料を充填しているが、ガラス容器のヘッドスペースには空気が存在することを考慮すると、引用例１においても、酸素がある程度存在する状態でガラス容器中に調味料を充填しているものと解され、酸素がある程度存在する状態でも芽胞子菌の発芽・増殖を抑制しているものと解される。
　そして、例えば、上記記載事項（１−６）のとおり、つゆ等の液体調味料を低密度ポリエチレン樹脂製の容器等の酸素透過性の容器に充填することが知られ、滅菌してから充填までに芽胞子菌のつゆ中への混入を防止する無菌充填も従来から採用されている充填方法であり、めんつゆを無菌充填することも周知のことであるから、引用例発明１乃至２において、つゆの風味と芽胞子発芽増殖抑制のバランスをとって殺菌した液体調味料を、酸素透過性の容器に熱充填若しくは無菌充填することに格別の困難性は認められず、それを妨げる特段の理由も見出せない。
　
　そして、本件発明１の包装された液体調味料が、芽胞子の発芽増殖を起すことなく、風味を保持したまま常温下で長期保存が可能であるという効果も、上記記載事項（１−８）及び（１−９）等引用例１から当業者が予期し得るものであり、格別のものとすることはできない。
　
　したがって、本件発明１は、本件出願前に頒布された上記刊行物１に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
　なお、平成１６年５月２１日付けの意見書における特許権者の主張に対して、当審は平成１７年２月４日付けで、以下の内容の審尋を行った。
　特許権者は、「引用例１は、糖度を０．３Ｍ／Ｌ以上とするもので、味のバランスが悪いものである。」旨主張しているが、本件発明１において、特許請求の範囲で糖度が限定されているものでもないから、特許権者の主張は、特許請求の範囲の記載に基づく主張ではない。また、本件発明の詳細な説明にも本件発明の液体調味料の糖度の値は記載されていない。
　なお、上記実験成績証明書においては、糖度はＢｒｉｘで記載され、かつ、本件発明１に関する比較データもないため、両者の糖度の相違は不明である。
　次に、特許権者は、「引用例発明は、つゆのｐＨが５．２１或いは５．２３であり、本件発明１の５．２と明らかに異なるから、引用例１の効果を以て本件発明１の効果は予想できない。」旨主張しているが、ｐＨ５．２を僅か０．０１超えて、ｐＨが５．２１以上になると、つゆの性質が急変するとは常識的に考えられないから、この点を格別の相違とすることはできない。
　また、風味の評価については、特許権者は、上記実験成績証明書では、「試験用つゆ」は「特異的な味、苦い」と評価されるので、引用例１の「試験用つゆ」は効果がない旨主張しているが、引用例１では、「だしの風味がよく」と評価されているから、この点に関する特許権者の主張は直ちには採用できない。
　最後に、特許権者は、「試験用つゆ」は、酸素透過性の容器に充填した場合、芽胞子増殖を防止できない、旨主張している。
　確かに、上記実験成績証明書によると、「試験用つゆ」に、菌数が１０2〜１０3／ｍＬとなるように芽胞子菌を添加後、７０℃で加熱後、６５℃の熱充填した微生物試験において、１ヶ月後に「試験用つゆ」は、瓶では濁りを生じないが、軟包材で濁りを生じている。
　しかしながら、上記記載事項（１−８）のとおり、引用例１の「試験用つゆ」は、５００ｍｌのガラスびん容器中に６５℃の温度で充填し、栓で密封し、３７℃に２ヵ月間保存した後、芽胞子菌の発芽、増殖はみられなかったものである。本件発明１の実施例である実施例２は、９０℃で加熱処理後，８０℃で熱充填し、４０℃で１ヶ月保存するもの、実施例３は、９５℃で加熱処理後，９０℃で熱充填し、４０℃で１ヶ月保存するものであるが、何れも本件発明１の範囲外の１２０℃で加熱処理する実施例１と異なり、芽胞子を２０〜３０個添加しないものである。
　このように、本件明細書、上記実験成績証明書、引用例１の加熱条件、保存条件はそれぞれ異なっており、例えば、上記実験成績証明書における「試験用つゆ」の試験において、本件発明１に係る実施例２，３のように「試験用つゆ」に菌数が１０2〜１０3／ｍＬとなるように芽胞子菌を添加しない場合、或いは、引用例１においても保存期間を２ヶ月でなく１ヶ月とした場合には、軟包材に包装しても濁りが生じないとも考えられるから、この上記実験成績証明書の実験によっては、軟包材に充填すると効果がないとはいえない。
　以上のように、この上記実験成績証明書の実験は、本件発明１の液体調味料と、引用例１のつゆを、本件発明に係る同一の加熱条件、保存条件で比較したものではなく、本件発明１の液体調味料と、引用例１のつゆを８０〜９５℃で、加熱殺菌した比較実験データがないのであるから、引用例発明は、酸素透過性の容器に充填した場合、芽胞子増殖を防止できない、ということは直ちにはいえず、特許権者の主張は採用できない。
　
　これに対して、特許権者は、平成１７年４月１９日付け回答書において参考資料１乃至３を提出して、同様の主張を繰り返すのみで、引用例１のつゆと、本件発明１の液体調味料を同一の加熱条件、保存条件で比較した具体的実験データ等の提出はなかった。
　確かに、参考資料１乃至３によれば、引用例４の上記記載事項（４−２）と同様に、ストレートつゆ等の食塩濃度１〜４％程度の液体調味料は微生物に弱いことは、以前は技術常識であったが、本件出願の約４年前に公開された引用例１において、前記のとおり、ストレートつゆ等の食塩濃度１〜４％程度の低食塩濃度の液体調味料において、つゆの組成を工夫して、高温滅菌処理することなく熱充填することにより、低食塩濃度でも長期常温保存可能なそばつゆを製造することが達成されているのであるから、参考資料１乃至３が、本件出願時に阻害要因になるものとは到底いえず、特許権者の主張は採用できない。　
　
３−１−２．上記刊行物４及び１に記載された発明に基づく特許法第２９条第２項違反について　
　
　引用刊行物４（以下、「引用例４」という。）には、上記記載事項（４−３）及び（４−４）のとおり、市販のストレートつゆの組成として、食塩３.６５％、ｐＨ４.９０〜５.２０、アルコール０．７２％であるもの、及び食塩３.７％、ｐＨ５．０、アルコール１．２％であるものが記載されている。（以下、「引用例発明４」という。）
　本件発明１と、引用例発明４とを対比すると、両者の液体調味料組成は一致しており、両者において相違する点は、前者が液体調味料を１００℃以下の温度で殺菌し、酸素透過性の容器に熱充填若しくは無菌充填することにより調製し包装している点だけであり、本件発明１は、通常の市販品の液体調味料を、１００℃以下の温度で殺菌し、酸素透過性の容器に熱充填若しくは無菌充填することにより調製し包装したものといえる。
　しかしながら、上記記載事項（１−６）のとおり、引用例１には、６５〜９５℃での熱充填は酵母、乳酸菌、カビ等の殺菌を目的とするものであり、例えばつゆ類をこの温度に加熱し充填するか、あるいは充填してから容器ごと加熱することが記載されており、また、例えば、上記記載事項（１−６）のとおり、つゆ等の液体調味料を低密度ポリエチレン樹脂製の容器等の酸素透過性の容器に充填することが知られ、滅菌してから充填までに芽胞子菌のつゆ中への混入を防止する無菌充填も従来から採用されている充填方法であり、めんつゆを無菌充填することも周知のことであるから、引用例発明１乃至２と同様の調味料組成である引用例発明４の通常の市販品の液体調味料を、１００℃以下の温度で殺菌し、酸素透過性の容器に熱充填若しくは無菌充填することに格別の困難性は見出せない。
　
　そして、本件発明１の「芽胞子の発芽増殖を起すことなく、風味を保持したまま常温下で長期保存が可能である」という効果は、当業者が、通常の市販品の調味料を１００℃以下の温度で殺菌し、酸素透過性の容器に熱充填した結果持たらされたものであり、進歩性の判断を左右するものではない。
　
　したがって、本件発明１は、本件出願前に頒布された上記刊行物４及び上記刊行物１に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。　
  
　なお、特許権者は、平成１７年４月１９日回答書において、引用例４記載の公知のつゆを１００℃以下の温度で殺菌し、酸素透過性の容器に熱充填若しくは無菌充填することは、当業者にとって極めて困難である旨、主張している。
　しかしながら、低食塩濃度の調味料の風味を考慮しつつ、芽胞子の発芽増殖を抑制するために、調味料の組成、殺菌条件、充填条件、及び使用する包装容器の種類を組み合わせることは、上記記載事項（１−４）乃至（１−６）或いは（４−１）のとおり、当業者が当然に試みるところである。
　そして、引用例１では、つゆの組成を工夫して、高温滅菌処理することなく熱充填することにより、低食塩濃度でも長期常温保存可能なそばつゆを製造することが記載されており、つゆの組成を工夫するに際しては、当業者は、まず最初に通常の市販のつゆを試してみるもの考えられるから、特許権者の主張は採用できない。
　
３−２．本件発明２について
　
　本件発明２は本件発明１において、包装された液体調味料が包装されたつゆ類である調味料であり、引用例１及び４もつゆに関するものであるから、本件発明１と同様の理由で、本件発明２は、上記刊行物１又は上記刊行物４及び１に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
３−３．本件発明３について
　
　本件発明３は本件発明１において、酸素透過性の容器に８０〜９５℃で熱充填された調味料であるが、上記記載事項（１−６）のとおり、引用例１には６５〜９５℃で熱充填することが記載されているから、本件発明１と同様の理由で、本件発明３は、上記刊行物１又は上記刊行物４及び１に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
３−４．本件発明４について
　
　本件発明４は本件発明１において、５０℃以下に冷却後、酸素透過性の容器に無菌充填された調味料であるが、液体調味料の充填時の温度が、包装された液体調味料の芽胞子の発芽増殖に影響を与えないことは自明のことであり、充填温度は当業者が適宜設定しうるものであるから、本件発明１と同様の理由で、本件発明４は、上記刊行物１又は上記刊行物４及び１に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
３−５．本件発明５について
　
　本件発明５は本件発明１において、酸素透過性の容器が、ナイロン、ポリエチレン、ポリエチレンテレフタレート、ポリプロピレン、ポリスチレン、セロファン等の包材、あるいはこれらの組み合わせからなる軟質性もしくは硬質性の容器である調味料であるが、上記記載事項（１−５）のとおり、引用例１には、低密度ポリエチレン樹脂製の容器等の酸素透過性の容器に充填することが記載されているから、本件発明１と同様の理由で、本件発明５は、上記刊行物１又は上記刊行物４及び１に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
３−６．本件発明６について
　
　引用例１の「本発明のつゆ」は、濃口醤油１.８Ｌ、みりん０.３６Ｌ及びその他の材料を用いて８Ｌになるように調製されたものであるが、引用刊行物６の上記記載事項(６−１)から明らかなように、濃口醤油は酢酸を含有するから、「本発明のつゆ」が酢酸を含有することは明らかである。
　そうすると、引用例１には、「食塩濃度３.７０％、ｐＨ５．２１及びアルコール濃度０．７５％で、酢酸を含有するつゆを、高温滅菌処理することなく６５℃でガラスびんに熱充填することにより調製した包装された液体調味料。」が記載されているといえる（以下、「引用例発明３」という）。
　そこで、本件発明６と引用例発明３とを対比すると、両者は「食塩濃度３.７０％（Ｗ／Ｖ）、ｐＨ５．２１及びアルコール濃度０．７５％（Ｖ／Ｖ）で、酢酸を含有する液体調味料を、容器に熱充填した包装された液体調味料。」である点で一致し、
（１）酢酸濃度に関して、前者が「１０〜８０ｍＭ」であるのに対して、後者が具体的には不明な点、
（２）前者が「１００℃以下の温度で殺菌」しているのに対して、後者にそのような特定のない点、、
（３）容器について、前者が「酸素透過性の容器」であるのに対して、後者が「ガラスびん」である点で相違している。
　そこで、これら相違点について検討する。
　
相違点（１）
　上記刊行物６の上記記載事項(６−１)から明らかなように、濃口醤油は酢酸を１．８６〜３．２１ｇ/Ｌ含有するから、濃口醤油中の酢酸濃度は３１（（１．８６／６０）×１０００＝３１）〜５４（（３．２１／６０）×１０００＝５４）ｍＭであり、「本発明のつゆ」の酢酸濃度は、６．９８（（１．８×３１）／８＝６．９８）〜１２．１５（（１．８×５４）／８＝１２．１５）ｍＭとなる。
　したがって、引用例発明３の酢酸濃度は６．９８〜１２．１５ｍＭと推定されるから、本件発明６と引用例発明３は、酢酸濃度において相違するところはない。
　一方、上記実験成績書によると、引用例１の「本発明のつゆ」の酢酸濃度は７ｍＭであることがみてとれるが、濃口醤油中の酢酸濃度は種々のものがあることから、引用例発明の酢酸濃度が直ちに７ｍＭであるとすることはできない。
　また、本件発明６と、引用例発明３の酢酸濃度が相違するとした場合でも、引用例１の上記記載事項（１−４）のとおり、酢酸によりつゆ類のｐＨを調整することにより、芽胞子菌の発芽増殖を抑制することは周知のことであり、上記記載事項（１−８）のとおり、ｐＨがつゆの風味に影響を与えることが知られているから、つゆの風味を考慮しながら、つゆ類の酢酸濃度を調整することにより芽胞子菌の発芽増殖を抑制することは、当業者が当然に試みる数値範囲の最適化にすぎなず、その結果酢酸濃度の範囲を１０〜８０ｍＭと定めることは、当業者が容易になし得るところである。　
　
相違点（２）、（３）  
　３−１−１．に記載した理由と同様の理由で、相違点（２）、（３） は、当業者が容易になしえたものである。
　
　そして、本件発明６の包装された液体調味料が、芽胞子の発芽増殖を起すことなく、風味を保持したまま常温下で長期保存が可能であるものであるという効果も、上記記載事項（１−８）及び（１−９）等引用例１から当業者が予期し得るものである。
　また、本件明細書の表１によれば、ｐＨが５．２で、アルコール濃度０．３％（Ｖ／Ｖ）、酢酸濃度３０ｍＭのもの、及びｐＨが５．３で、アルコール濃度１．０％（Ｖ／Ｖ）、酢酸濃度４０ｍＭのものは、風味良好だが、芽胞子増殖がみられることからみて、本件発明６において、酢酸濃度１０〜８０ｍＭの範囲全てにわたって、本件発明６が、引用例発明３よりも格別の効果があるとすることはできない。
　
　したがって、本件発明６は、本件出願前に頒布された上記刊行物１及び６に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。
　　
３−７．本件発明７について
　
　本件発明７は本件発明６において、包装された液体調味料が包装されたつゆ類である調味料であり、上記記載事項（１−１）のとおり、引用例発明３もつゆに関するものであるから、本件発明６と同様の理由で、本件発明７は、上記刊行物１及び６に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
３−８．本件発明８について
　
　本件発明８は本件発明６において、酸素透過性の容器に８０〜９５℃で熱充填された調味料であるが、上記記載事項（１−６）のとおり、引用例１には、６５〜９５℃で熱充填することが記載されているから、本件発明６と同様の理由で、本件発明８は、上記刊行物１及び６に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
３−９．本件発明９について
　
　本件発明９は本件発明６において、５０℃以下に冷却後、酸素透過性の容器に無菌充填され調味料であるが、つゆ液体調味料の充填時の温度が、包装された液体調味料の芽胞子の発芽増殖に影響を与えないことは自明のことであり、充填温度は当業者が適宜設定しうるものであるから、本件発明６と同様の理由で、本件発明９は、上記刊行物１及び６に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
３−１０．本件発明１０について
　
　本件発明１０は本件発明６において、酸素透過性の容器が、ナイロン、ポリエチレン、ポリエチレンテレフタレート、ポリプロピレン、ポリスチレン、セロファン等の包材、あるいはこれらの組み合わせからなる軟質性もしくは硬質性の容器である調味料であるが、上記記載事項（１−５）のとおり、引用例１には、低密度ポリエチレン樹脂製の容器等の酸素透過性の容器に充填することが記載されているから、本件発明６と同様の理由で、本件発明１０は、上記刊行物１及び６に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。 
　　　
４．まとめ
　
　以上のとおり、本件請求項１乃至５に係る発明は、本件出願前に頒布された上記刊行物１又は上記刊行物４及び１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、また、本件請求項６乃至１０に係る発明は、本件出願前に頒布された上記刊行物１及び６に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件請求項１乃至１０に係る発明の特許は、特許法２９条第２項の規定に違反してされたものである。
  したがって、本件請求項１乃至１０に係る発明の特許は、特許法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１８年１月６日（２００６．１．６）