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　平成　９年特許願第１５７５８８号「漢方内服液剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年１２月１５日出願公開、特開平１０−３３０２７７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
 １．手続の経緯
　本願は、平成９年５月３０日の出願であって、平成１４年３月４日付けで拒絶査定され、これに対し、平成１４年４月１１日に審判請求がされるとともに、平成１４年５月１０日付けで手続補正がされたものである。
　
２．平成１４年５月１０日付けの手続補正について
　上記手続補正は、以下の理由により却下する。
［理由］
（１）補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
「漢方処方である十全大補湯に、香料並びにリンゴ濃縮果汁、ハチミツ及び白糖からなる矯味剤を加えてなる漢方内服液剤。」
と補正された。
　上記補正は、補正前の請求項１における「香料及び、リンゴ濃縮果汁、リンゴ酸、ハチミツ、カラメル、クエン酸、乳酸、白糖、異性化糖、ブドウ糖、果糖、又はＤ−ソルビトールの単独又は組み合わせからなる矯味剤」を「香料並びにリンゴ濃縮果汁、ハチミツ及び白糖からなる矯味剤」に限定するものであるから、特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された事項により特定される発明（以下、「補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第４項の規定の要件を満たすか）について以下に検討する。
　
（２）引用例の記載事項
Ａ．薬局　Vol.41 , No.5(1990) p.97（以下「刊行物Ａ」という。）
（A-1）「父は８１歳・・・１１月半ば，それまでよく食のあった人が余り食べなくなった。・・・昼間ほとんど眠っているようになった。・・・１月１５日，昼，突然瞳孔が開き，ガクンと頭を枕から落とした。そのときはすぐ往診して頂いてことなきを得たが，それ以後はほとんど１日中眠っている。・・・１月３０日の夕食のジュースの中に、つい先日新発売された十全大補湯エキス入りシロップ（医薬品）を・・・入れて与えてみた。・・・日に日に目に見えて起きている時間が長くなった。意識もだんだんはっきりし，食欲も出てきた。」
　
Ｂ．特開平８−２６８９００号公報（以下「刊行物Ｂ」という。）
（B-1）「キダチアロエの生葉を絞った汁はたいへん苦い味がし、また苦い味がしたをさすものがあり、さらに強烈なあおぐさい味と匂いがあるため、これを飲む場合は・・・砂糖や蜂蜜やリンゴの果汁で甘くしたり・・・して飲みやすいようにして」（段落【０００２】）
　　
（３）対比・判断
　刊行物Ａには、十全大補湯エキス入りシロップが記載されており、シロップは医薬品の苦味などを隠蔽するために、白糖等を含んだ製剤であって、すなわち矯味剤が含まれたものであり、十全大補湯が漢方処方であること、及びシロップが内服液剤であることは明らかであるので、刊行物Ａには、「漢方処方である十全大補湯に、矯味剤を加えてなる漢方内服液剤」が本出願前に市販されていることとなる。
　
　そこで、本願発明と上記十全大補湯エキス入りシロップとを対比すると、両者は、「漢方処方である十全大補湯に、矯味剤を加えてなる漢方内服液剤」である点で一致し、前者が「香料並びにリンゴ濃縮果汁、ハチミツ及び白糖からなる矯味剤」を加えてなるものであるのに対して、後者には「香料並びにリンゴ濃縮果汁、ハチミツ及び白糖」について明記されていない点で相違している。
　
　以下、この相違点について検討する。
　リンゴ濃縮果汁及びハチミツが、白糖と同様に、甘みや風味を与えて、薬物（漢方製剤）の苦味などを抑え飲みやすくする矯味剤であることは、刊行物Ｂにも記載［（B-1）］されているとおり周知である。さらに、内服液剤に、香料を含む複数種類の矯味剤を適宜に配合して所望の味とすることも普通に行われているから、十全大補湯を配合した漢方内服液剤に、矯味剤として、リンゴ濃縮果汁、ハチミツ、白糖、及び香料を配合することは当業者が適宜になし得ることである。
　また、刊行物Ａに記載［（A-1）］のとおり、ジュースの中に十全大補湯エキス入りシロップを入れたものの飲用によって「日に日に目に見えて起きている時間が長くなった。意識もだんだんはっきりし，食欲も出てきた。」というほどの強壮作用が得られることが知られていることからすれば、本願発明における抗疲労作用、抗ストレス作用、滋養強壮作用も当業者の予測を超えるものではない。
　
　したがって、上記相違点に係る構成は当業者が容易に想到し得たものと認められるから、本願発明は、刊行物Ａ及びＢに記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
（４）むすび
　以上のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第４項の規定に違反するから、特許法第１５９条第１項で準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．平成１４年５月１０日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１３年１２月１９日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのもの（以下、「本願発明」という。）である。
　
「漢方処方である十全大補湯に、香料及び、リンゴ濃縮果汁、リンゴ酸、ハチミツ、カラメル、クエン酸、乳酸、白糖、異性加糖、ブドウ糖、果糖、又はD−ソルビトールの単独又は組み合わせからなる矯味剤を加えてなる漢方内服液剤」
　
（１）原査定の拒絶の理由に引用された引用例の記載事項
Ｃ．特開平７−８２１６５号公報（以下、「刊行物Ｃ」という。）
（C-1）「黄耆、桂皮、地黄、芍薬、川きゅう、蒼朮、当帰、人参、茯苓及び甘草、又はこれらの抽出物を有効成分として含有する抗マラリア剤。」（請求項１）
（C-2）「有効成分が十全大補湯又はその抽出物である請求項１記載の抗マラリア剤」（請求項２）
　
（C-3）「本発明の抗マラリア剤は、懸濁液、エマルジョン剤、シロップ剤、エリキシル剤としても投与することができ、これらの各種剤形には、矯味矯臭剤、着色剤を含有してもよい。」（段落【００２０】）
　
（２）対比・判断
　刊行物Ｃには、有効成分として十全大補湯を含有する抗マラリア剤が記載され、該抗マラリア剤は、懸濁液、エマルジョン剤、シロップ剤、エリキシル剤としても投与することができること、これらの各種剤形には、矯味矯臭剤を含有してもよいことが示されている［(C-1)(C-2)(C-3)］。また、十全大補湯が漢方処方であること、及び懸濁液、エマルジョン剤、シロップ剤、エリキシル剤が内服液剤であることは、明らかであるので、刊行物Ａには、「漢方処方である十全大補湯に、矯味矯臭剤を加えてなる漢方内服液剤」が実質的に記載されていることとなる。
　そこで、本願発明と前記刊行物Ｃに記載された発明とを対比すると、後者における「矯味矯臭剤」は、「矯味剤」及び「矯臭剤」を合わせた概念であるところ、香料が「矯臭剤」に該当することは明らかであるから、両者は、「漢方処方である十全大補湯に、香料並びに矯味剤を加えてなる漢方内服液剤」である点で一致し、前者が「リンゴ濃縮果汁、リンゴ酸、ハチミツ、カラメル、クエン酸、乳酸、白糖、異性加糖、ブドウ糖、果糖、又はD−ソルビトールの単独又は組み合わせからなる矯味剤」を加えてなるものであるのに対して、後者には「リンゴ濃縮果汁、リンゴ酸、ハチミツ、カラメル、クエン酸、乳酸、白糖、異性加糖、ブドウ糖、果糖、又はD−ソルビトールの単独又は組み合わせ」について明記されていない点で相違しているので、以下、この相違点について検討する。
　内服液剤における矯味剤として、リンゴ濃縮果汁、リンゴ酸、ハチミツ、カラメル、クエン酸、乳酸、白糖、異性加糖、ブドウ糖、果糖、又はD−ソルビトールの単独又は組み合わせは、極く普通に知られているものであって、何ら特徴的なものではない。
　したがって、十全大補湯を配合した漢方内服液剤に、矯味剤として、リンゴ濃縮果汁、リンゴ酸、ハチミツ、カラメル、クエン酸、乳酸、白糖、異性加糖、ブドウ糖、果糖、又はD−ソルビトールの単独又は組み合わせを配合することは当業者が容易になし得ることである。また、そのことにより、予測を超える顕著な効果が奏されるものとも認められない。
　
　以上のとおり、上記相違点に係る構成は当業者が容易に想到し得たから、本願発明は、刊行物Ｃに記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められ、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　なお、審判請求人は、平成１７年７月２９日付け回答書において、「香料並びにリンゴ濃縮果汁、ハチミツ、白糖及びクエン酸からなる矯味剤」とする補正案を提示しているが、クエン酸も周知の矯味剤であって、リンゴ濃縮果汁、白糖等、他の矯味剤とともに配合することは普通に行われていることであり、本願発明における抗疲労作用、抗ストレス作用、滋養強壮作用も前記２．（３）に記載のとおり当業者の予測する範囲のものであるから、該補正案の発明も特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。