【事件の表示】
　平成　９年特許願第２４３２２９号「チオニン遺伝子を用いた複数病害抵抗性植物の作出方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年　３月２３日出願公開、特開平１１−　７５５９４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成９年９月８日の出願であって、平成１５年６月６日付けで拒絶査定がなされたところ、平成１５年７月１０日付けで拒絶査定不服審判が請求され、平成１５年７月１０日付けで手続補正がされ、さらに、平成１８年６月８日付けで審尋がなされたが、審判請求人からの応答はなかった。
　
第２　平成１５年７月１０日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　
　平成１５年７月１０日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
　
１．補正後の本願発明
　上記補正は、補正前の請求項１１の「少なくとも１つの病害」について「イネ白葉枯病菌、イネ苗立枯細菌病菌、イネ籾枯細菌病およびジャガイモ疫病菌からなる群より選択されるに由来する少なくとも１つの病害」との限定を付加するものであって、特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
２．独立特許要件
　次に、補正後の請求項１〜７に記載された発明が、特許出願の際に独立して特許を受けることができるものであるか（平成１５年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法１２６条第４項の規定に違反するか）について、以下に検討する。
　
（１）本願補正発明
　補正後の請求項１〜７に記載された発明（以下、それぞれ「本願補正発明１」〜「本願補正発明７」という。）は、以下のとおりのものである。
「【請求項１】イネ白葉枯病菌、イネ苗立枯細菌病菌、イネ籾枯細菌病およびジャガイモ疫病菌からなる群より選択されるに由来する少なくとも１つの病害に対して抵抗性を示す植物を作出する方法であって、チオニン遺伝子を含み、該チオニンを発現し得る発現カセットを含む発現ベクターを構築する工程、該発現ベクターで植物細胞を形質転換する工程、および該形質転換された植物細胞から植物へと再分化させる工程を包含する、方法。
【請求項２】前記チオニンがエンバク葉由来である、請求項１に記載の方法。
【請求項３】前記植物が、単子葉綱または双子葉綱の植物である、請求項１または２に記載の方法。
【請求項４】前記単子葉綱の植物が、イネ科の植物である、請求項３に記載の方法。
【請求項５】前記双子葉綱の植物が、ナス科の植物である、請求項３に記載の方法。
【請求項６】前記病害は、イネ白葉枯病またはイネ苗立枯病である、請求項１に記載の方法。
【請求項７】前記病害は、ジャガイモ疫病である、請求項１に記載の方法。」
　
（２）特許法第２９条第１項第３号について
（２−１）引用文献１に対して
引用文献１：Breed.Sci.,46巻,別冊1号(1996)p.264
　引用文献１には、エンバク由来のチオニン遺伝子を含むベクターを構築し、該ベクターでイネのカルスを形質転換し、該形質転換されたイネのカルスから植物体へ再分化させたことが記載されており、また、再分化個体のうち７系統８個体についてＰＣＲを行ったところ、６系統７個体で遺伝子の導入が確認され（Fig.2）、導入が確認された６系統７個体についてノーザン分析を行ったところ、全ての系統で導入したチオニン遺伝子が発現していることが確認され、形質転換体でのチオニン遺伝子の発現量は、エンバクの葉で誘導される量に比べ多量であったことが記載されている。
　本願補正発明１と引用文献１に記載された発明（以下、「引用発明１」という。）を対比すると、両者は、チオニン遺伝子を含み、該チオニンを発現し得る発現カセットを含む発現ベクターを構築する工程、該発現ベクターで植物細胞を形質転換する工程、および該形質転換された植物細胞から植物へと再分化させる工程を包含する、植物を作出する方法である点で一致し、本願補正発明１において、作出された植物がイネ白葉枯病菌、イネ苗立枯細菌病菌、イネ籾枯細菌病菌およびジャガイモ疫病菌からなる群より選択される植物病原菌に由来する少なくとも１つの病害に対して抵抗性を示すものであるのに対し、引用発明１には、そのことが明記されていない点で一応相違する。
　そこで、上記一応の相違点について検討すると、引用発明１の植物は、エンバク由来のチオニン遺伝子が導入され、チオニン遺伝子が多量に発現しているのであるから、本願補正発明１の植物と同様に、イネ白葉枯病菌、イネ苗立枯細菌病菌、イネ籾枯細菌病菌およびジャガイモ疫病菌からなる群より選択される植物病原菌に由来する少なくとも１つの病害に対して抵抗性を示すものと認められるので、その点で相違するものではない。
　したがって、本願補正発明１は、引用文献１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。また、本願補正発明２〜４、６〜７についても、同様に引用文献１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　
（２−２）引用文献２に対して
引用文献２：特開平８−２６６２７９号公報
　引用文献２には、エンバク由来のチオニン遺伝子をクローニングし（【００５５】）、該チオニン遺伝子を含むベクターを構築し（【００６９】）、該ベクターでタバコ細胞を形質転換し、該形質転換されたタバコ細胞から植物体へ再分化させたこと（【００７０】〜【００７１】）が記載されており、また、「本発明のチオニンを発現する形質転換植物体は、発現したチオニンの抗菌性により、広範な抗植物病原細菌活性および抗植物病原糸状菌活性を有し得る。」との記載（【００４８】）もある。
　本願補正発明１と引用文献２に記載された発明（以下、「引用発明２」という。）を対比すると、両者は、チオニン遺伝子を含み、該チオニンを発現し得る発現カセットを含む発現ベクターを構築する工程、該発現ベクターで植物細胞を形質転換する工程、および該形質転換された植物細胞から植物へと再分化させる工程を包含する、植物病原菌に由来する病害に対して抵抗性を示す植物を作出する方法である点で一致し、本願補正発明１が、イネ白葉枯病菌、イネ苗立枯細菌病菌、イネ籾枯細菌病菌およびジャガイモ疫病菌からなる群より選択される植物病原菌に由来する少なくとも１つの病害に対して抵抗性を示す植物を作出するものであるのに対し、引用発明２には、上記特定の植物病原菌に対して抵抗性を示す植物を実際に作出したことが明記されていない点で一応相違する。
　そこで、上記一応の相違点について検討する。引用発明２において実際にエンバク由来のチオニン遺伝子がアグロバクテリウム法により導入された植物は最も典型的なタバコ植物であるから、形質転換に失敗するとは考えられず、充分量のチオニン遺伝子を発現する植物体が得られたに等しいものと解される。確かに実際に何らかの植物病原菌に由来する病害に対する抵抗性を示すことは確認されていないものの、本願明細書によればジャガイモ疫病に対して抵抗性を示す植物の具体例はエンバク由来のチオニン遺伝子が導入されたタバコ植物であるから、引用発明２におけるエンバク由来のチオニン遺伝子が導入されたタバコ植物も、少なくともジャガイモ疫病に対しては抵抗性を示すはずである。
　したがって、本願補正発明１は、引用文献２に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。また、本願補正発明２〜３、５〜７についても、同様に引用文献２に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　
（３）特許法第２９条第２項について
　
引用文献１：Breed.Sci.,46巻,別冊1号(1996)p.264
引用文献２：特開平８−２６６２７９号公報
引用文献３：Plant J.,Vol.3,No.3(1993)p.457-462
引用文献４：Plant Cell,Vol.9,No.4(1997.Apr.)p.509-520
引用文献５：Plant Sci.,Vol.92,No.2(1993)p.169-177
　
（３−１）引用文献１〜５に対して
　上記（２−１）で述べたように、本願補正発明１において、作出された植物がイネ白葉枯病菌、イネ苗立枯細菌病菌、イネ籾枯細菌病菌およびジャガイモ疫病菌からなる群より選択される植物病原菌に由来する少なくとも１つの病害に対して抵抗性を示すものであるのに対し、引用発明１には、そのことが明記されていない点で相違する。
　そこで、上記相違点について検討する。
　引用文献２には、エンバク由来のチオニン遺伝子を含むベクターでタバコ植物を形質転換したこと（【００７０】〜【００７１】）が記載されており、また、「本発明のチオニンを発現する形質転換植物体は、発現したチオニンの抗菌性により、広範な抗植物病原細菌活性および抗植物病原糸状菌活性を有し得る。」との記載（【００４８】）もある。
　引用文献３には、コムギ由来のチオニン遺伝子を含むベクターで形質転換されたタバコが植物病原細菌Pseudomonas syringaeに対して抵抗性を示すこと（主に、Summary、Resultsの項参照。）が記載されている。
　引用文献４には、シロイヌナズナ由来のチオニン遺伝子を含むベクターで形質転換されたシロイヌナズナが植物病原糸状菌Fusarium oxysporumに対して抵抗性を示すこと（主に、Summary、Resultsの項参照。）が記載されている。
　引用文献５には、コムギ、オオムギ由来のチオニンが種々の植物病原細菌、植物病原菌類に対して抗菌活性を有することが記載されており、そのTable2には、Xanthomonas campestris pv. oryzaeに対するチオニンのインビトロ活性の結果が示されており、この結果からXanthomonas campestris pv. oryzaeに対してチオニンが抗菌活性を有していると認められる。
　そして、Xanthomonas campestris pv. oryzaeがイネ白葉枯病菌の病原菌であることは、本出願前周知のことである。（岸國平編「作物病害事典」(1988年8月20日発行、全国農村教育協会)p.38-39,97参照。）
　上記引用文献２〜４の記載から、植物病原菌に対して抵抗性を示す植物を得ることを目的として、チオニン遺伝子を植物に導入することは広く行われていたことであったといえ、特に、引用文献２には、植物病原菌に対して抵抗性を示す植物を得るためにエンバク由来のチオニン遺伝子を用いることが記載されているし、また、引用文献３、４には、チオニン遺伝子を導入した植物が特定の植物病原菌に対して抵抗性を示すことを実際に確認している結果が記載されている。
　また、イネ白葉枯病の病原菌であるXanthomonas campestris pv. oryzaeに対してチオニンが抗菌活性を有することは、引用文献５の記載から本出願前公知のことであったと認められる。
　よって、引用文献１に記載されているチオニン遺伝子を導入し、かつ充分量発現しているイネ植物に対してもイネ白葉枯病菌などのイネに感染する植物病原菌に抵抗性を示すことを期待して、上記植物病原菌に抵抗性を示すかどうかを実際に調べてみることは、当業者であればむしろ当然に行うことである。
　そして、本願補正発明の効果として明細書に記載されている「抗菌性タンパク質であるチオニンの遺伝子を植物に導入することによって、少なくとも１つの病害、通常は複数種の病害に対して抵抗性を示す形質転換植物が作出される」などの効果は、引用文献１〜５の記載から当然予測されることであり、格別顕著なこととは認められない。
　したがって、本願補正発明１は、引用文献１〜５に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。また、本願補正発明２〜７についても、同様に引用文献１〜５に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
（３−２）引用文献２〜５に対して
　上記（２−２）で述べたように、本願補正発明１が、イネ白葉枯病菌、イネ苗立枯細菌病菌、イネ籾枯細菌病菌およびジャガイモ疫病菌からなる群より選択される植物病原菌に由来する少なくとも１つの病害に対して抵抗性を示す植物を作出するものであるのに対し、引用発明２には、上記特定の植物病原菌に対して抵抗性を示す植物を実際に作出したことが明記されていない点で相違する。
　そこで、上記相違点について検討する。
　引用文献３には、コムギ由来のチオニン遺伝子を含むベクターで形質転換されたタバコが植物病原細菌Pseudomonas syringaeに対して抵抗性を示すこと（主に、Summary、Resultsの項参照。）が記載されている。
　引用文献４には、シロイヌナズナ由来のチオニン遺伝子を含むベクターで形質転換されたシロイヌナズナが植物病原糸状菌Fusarium oxysporumに対して抵抗性を示すこと（主に、Summary、Resultsの項参照。）が記載されている。
　引用文献５には、コムギ、オオムギ由来のチオニンが種々の植物病原細菌、植物病原菌類に対して抗菌活性を有することが記載されており、そのTable2には、Xanthomonas campestris pv. oryzae、Phytophthora infestansに対するチオニンのインビトロ活性の結果が示されており、この結果からXanthomonas campestris pv. oryzae、Phytophthora infestansに対してチオニンが抗菌活性を有すると認められる。
　そして、イネ白葉枯病、イネ苗立枯細菌病、イネ籾枯細菌病、ジャガイモ疫病の病原菌が、それぞれXanthomonas campestris pv. oryzae、Pseudomonas plantarii、Pseudomonas glumae、Phytophthora infestansであることは、本出願前周知のことである。（岸國平編「作物病害事典」(1988年8月20日発行、全国農村教育協会)p.38-39,97参照。）
　上記引用文献３、４の記載からみて、チオニン遺伝子を導入した各種植物が実際にその植物に感染する植物病原菌に対して抵抗性を示すことも本出願前に確認されていると解されるから、当業者はチオニン遺伝子をイネもしくはジャガイモ植物に導入すれば、イネもしくはジャガイモ特有の植物病原菌に対して抵抗性を示す植物体が得られることを期待することは自然である。
　また、イネ白葉枯病の病原菌であるXanthomonas campestris pv. oryzaeに対してチオニンが抗菌活性を有すること、及び、ジャガイモ疫病の病原菌であるPhytophthora infestansに対してチオニンが抗菌活性を有することは、引用文献５の記載から本出願前公知のことであったと認められる。
　そうしてみると、引用文献２に記載されているエンバク由来のチオニン遺伝子をイネ、ジャガイモなどの植物に導入し、該植物においてチオニン遺伝子を発現させることで得られる形質転換植物が、イネ白葉枯病菌、ジャガイモ疫病菌などの植物病原菌に抵抗性を示す植物であると期待することに何らの困難性もなく、実際にこれらの効果が確認できたとしても当然予測される範囲内のことであり、格別顕著なこととは認められない。
　したがって、本願補正発明１は、引用文献２〜５に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。また、本願補正発明２〜７についても、同様に引用文献２〜５に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
（４）特許法第３６条第４項について
　発明の詳細な説明には、エンバク由来のチオニン遺伝子を導入したイネがイネ白葉枯病、イネ苗立枯細菌病に対して抵抗性を示すこと、及び、エンバク由来のチオニン遺伝子を導入したタバコがジャガイモ疫病に対して抵抗性を示すことを確認したことが実施例により具体的に記載されているだけであり、チオニン遺伝子を導入した植物がイネ籾枯細菌病に対して抵抗性を示すかどうかを調べて、イネ籾枯細菌病に対して抵抗性を示すことを確認したことについては何ら具体的に記載されていないので、チオニン遺伝子を導入した植物がイネ籾枯細菌病に対して抵抗性を示すことを裏付ける記載が発明の詳細な説明に十分に示されているとは認められない。よって、本願補正発明１について、発明の詳細な説明が当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。本願補正発明２〜５についても同様である。
　したがって、この出願は、発明の詳細な説明の記載が特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていない。
　
３．むすび
　したがって、本願補正発明１〜４、６〜７は、引用文献１に記載された発明であり、また、本願補正発明１〜３、５〜７は、引用文献２に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないものであり、本願補正発明１〜７は、引用文献１〜５又は引用文献２〜５に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、また、この出願は、発明の詳細な説明の記載が特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていないので、本願補正発明１〜７は、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　以上のとおりであるから、本願補正は、平成１５年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第４項の規定に違反するので、特許法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
１．本願発明
　平成１５年７月１０日付けの手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜１９に係る発明は、願書に最初に添付した明細書に記載された請求項１〜１９により特定されたとおりのものであるところ、そのうちの請求項１１に係る発明（以下、「本願発明１１」という。）は次のとおりのものである。
「【請求項１１】少なくとも１つの病害に対して抵抗性を示す植物を作出する方法であって、チオニン遺伝子を含み、該チオニンを発現し得る発現カセットを含む発現ベクターを構築する工程、該発現ベクターで植物細胞を形質転換する工程、および該形質転換された植物細胞から植物を再生する工程を包含する、方法。」
　
２．当審の判断
　本願発明１１は、本願補正発明１を包含するものであるから、当該本願補正発明１について、前記第２の２．（２）で指摘したのと同様の理由で、引用文献１又は２に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないという原査定の拒絶理由が解消されていないものである。
　
　なお、当審において、上記と同趣旨の審尋を送付したが、指定期間を過ぎても請求人からは何らの応答もない。
　
３．むすび
　以上のとおり、本願発明１１は、引用文献１又は２に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないものであるから、他の請求項については検討するまでもなく、本願は、拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。