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　平成　９年特許願第１５２５７２号「血管吻合補助具」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年　１月　６日出願公開、特開平１１−　　　３３５号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　本願は、平成９年６月１０日の出願であって、その請求項１に係る発明は、平成１８年７月１９日付けの手続補正書により補正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものと認める。（以下、「本願発明」という。）
　
「血管の切開部から該血管内に全体が埋入される両端部に開口部を有する柔軟な中空導管、前記中空導管の外表面上に形成された少なくとも２つの環状突起および前記血管内に埋入された中空導管を取出すための取出し手段である中空導管の中央部に結合された縫合糸（ストリング）からなり、かつ前記中空導管が血管より高い弾性値と自己復元性を有し、血管内の復元後の中空導管内腔が該導管の折り曲げ前と同じく確保され、中空導管の内径／外径比が０．５〜０．８で、その肉厚が０．０５ｍｍ以上であるとともに、前記中空導管が血管内に埋入された状態において血管外部から縫合糸により血管と中空導管を締め付けることにより前記中空導管外の血流は遮断されるが中空導管内の血流は確保する血管バイパス手術用の血管吻合補助具。」
　
２．引用例
　これに対して、当審において平成１８年６月１２日付けで通知した拒絶の理由に引用した、本願の出願日前の他の出願であって、本願の出願後に出願公開された、特願平９−７８７７９号（特開平１０−５２３１号）の願書に最初に添付された明細書又は図面（以下、「先願明細書等」という。）には、図面と共に次の事項が記載されている。
　（ａ）「この発明は、主として最小限侵襲性血管顕微手術を行うのに使用する灌流装置、特に、内乳動脈（ＩＭＡ）若しくは冠状動脈吻合への血管移植などの最小限侵襲性冠状動脈バイパス移植(ＣＡＢＧ)術に関するものである。本発明の装置は、吻合部の再構築中にＬＡＤなどの冠状動脈内の血流を維持し、これにより虚血を防止し、かつ、吻合部位を乾燥状態に維持して手術を促進させることができる。」（段落【０００１】）
　（ｂ）「本発明はＬＡＤ−ＩＭＡ外科手術法等に使用する遠位灌流装置（以下、説明の簡易化のため「シャント」という。）である。このシャントは、吻合部位を乾いた若しくは血液の無い状態に維持して外科医の縫合を助成すると同時に、ＬＡＤ内の血流を維持して虚血を防止する。また、シャントは、吻合部位を縁取る縫合糸によりＬＡＤが縛られた場合にＬＡＤ内に支持を与え、これにより血管への損傷を低減させる。更に、シャントは、針の位置決めを助け若しくは縫合を促進させるため吻合部を露出させるフランジ、突出縁等を備えた形状に構成してもよい。」（段落【００１２】）
　（ｃ）「好ましい実施例においては、シャントは、吻合部位の両端の径を超える大きさのシャント径にしてそれからの血液の閉塞を助成するため、中央部材の略先端に配置された相互に所定間隔をおいて設けられた複数の環状隆起部を含んでいてもよい。」（段落【００１５】）
　（ｄ）「シャントが鉗子か他の挿入器具によりネックダウン中央部で折り曲げられ、両テーパー状端部が動脈切開部を経て挿入され、これによりシャントが動脈中の位置へ緩やかに広げられる。」（段落【００３５】）
　（ｅ）「本発明のある実施例の装置は、動脈血管、特に、冠状動脈内にぴったりと適合するサイズであって、通常、血液の流れを許容するだけの伝統的デザインの単なるチューブタイプのシャントよりは血管オクルーダと調和の取れた全長及び直径のものである。本発明の遠位灌流型シャントは、より小さい寸法にもかかわらず、外科用治具を使用する外科医が操作するのに十分な引っ張り強度を有し、血管若しくはその周囲の組織に損傷を与えることなく可動血管内に配置するのに十分な可撓性があり、かつ、それを通る血流を許容する形状を維持するに十分な構造的耐久性を有している。」（段落【００３８】）
　（ｆ）「ここに記載したことから明らかなように、本発明に係る装置の挿入及び除去は装置が挿入される血管に損傷を与える可能性を少なくするようにして行われる。シャントは、鉗子を使用することにより容易に挿入及び除去するようにしてもよい。挿入については、最初に、動脈切開術を用いて一方の端部部材の先端を案内し手、次いで装置の一端を第一端部部材の孔が切開部を越える地点の血管に入るまで血管に推し進めることによって、装置の一つの端部部材を血管に挿入される。同様に、血管の内部に対して装置を効果的にシールするため、膨張可能部材若しくは環状隆起を、切開部の端部の頂点を越える地点まで進める。この地点で、中央部材はその他方の端部部材の先端が動脈切開部を通して導入できるまで処理される。先端部及び端部部材が共に挿入されると、シャントの中央部材は動脈切開部内に置かれ、シャントを通る血流による灌流を許容する一方、切開部を通して外部への血流を阻止する。」（段落【００３９】）
　（ｇ）「図１は、基本的シャント２０を示し、矢印２６で示すようにシャント２０を通る血液の通過用ルーメン２４を有する中央部材２２で構成されている。中央部材２２は、先端２８で終端し、ポリウレタン、ポリエチレン、シリコーンなどの材料で形成されている。シャント２０は、図１に示すように、例えば、前述のＬＡＤ動脈３０内の所定位置に導入され、特に、吻合構築用部位を形成するＬＡＤの動脈切開部若しくは切開部３２にかかっている。シャント２０は、ＬＡＤ３０を通る血流２６を許容する一方、切開部３２に対応する吻合部位を血液の無い状態に維持するため、導入時にＬＡＤ３０の内壁にぴったりと填まるような十分な外径、例えば、焼く１-５〜６mm、若しくはその範囲内の任意の外径を有している。図示のよういに、シャント２０はＬＡＤから血液をふさぐだけでなくて、３４、３６で示すような動脈の側部分岐管からの血流をも阻止する。」（段落【００４２】）
　（ｈ）「周知のように、吻合外科手術は、切開部３２を包囲するため、例えば、内乳動脈（ＩＭＡ）３８の末端をＬＡＤ３０に移植することから成る。吻合は、外科医によって従来のように直面している周囲に縫合ループが形成されるまで、縫合糸４０を順次切開部３２の縁に通し、かつＩＭＡ３８の末端に通すことによって行われる。移植を確実にするため動脈切開部の周囲に縫合ループを締付けるに先立って、鉗子若しくはピンセットで縫合糸４０を切開部及び隣接ループを通してシャントをガイドしながら、シャント２０をＬＡＤ内から直接若しくは縫合糸あるいはフィラメント状ストランド４２又はシャントの特定部分に取り付けた糸を引っ張ることによって慎重に取り除かれる。次いで、吻合の周囲の縫合ループは、液密にシールされた吻合とするためにきつく引き出される。」（段落【００４３】）
　（ｉ）「例えば、動脈切開部は６〜１２ミリメートル（mm）程度で良く、灌流装置は、内径が０.５〜２mm、大部分は０.６５〜１.０mm、外径が１.０〜６.０mm、大部分は１.５〜３.５ mmで、長さが通常１５〜３０ mm程度、大部分は２０〜２５mmのものである。」（段落【００４４】）
　（ｊ）「端部部材４４、４６のテーパー角は、図１に示すような比較的大きな頂部開口をもつわずかなテーパーから、図２に示すような開口部若しくは孔５２から離れたチップを形成するため閉塞頂点部へ伸長する鋭いテーパーまで、若しくは図１の開口頂点部まで変化し得る。テーパー状端部部材４４、４６は、特定配列の開口部若しくは穿孔５２が設けられ、その数及び配列は特定の外科手術に要求される公称血流を保証するため可変である。」（段落【００４６】）
　（ｋ）「図３は、本発明の他の実施例を示し、図２のシャント５０は、中央部材２２の先端２８の回りに環状隆起６２を有するシャント６０に変形されている。前記隆起部は一体であってもよく、中央及び端部部材２２、４４、４６と同じ材料で、かつ、予め設定された直径を持つように形成してもよい。」（段落【００４７】）
　（ｌ）「図１３Ａに示すように、シャント２００は図示のように中央部材２０２の相当の長さに沿ってくびれ部２０８を形成するため、中央部材２０２から弓形部分を除去して変形してある。除去されたくびれ部２０８は、必要に応じて長さ及び／又は深さを異ならしめてもよい。くびれ部２０８は、シャント２００の曲げ柔軟性を向上させ、この構造それ自体がシャント２００の導入方法をもたらす。このため、図１３Ｂにおいて、シャント２００は、その中央部でくびれ部２０８の方向に折り、断面で示すように図１２Ｂの鉗子１９４若しくは他の治具で締付けるようにしてもよい。テーパー状端部部材２０４、２０６は、それらの一緒に挟みつけられた状態で、切開部３２を通して挿入され、矢印２１０で示すように、ＬＡＤ３０にそれぞれの基部及び先端方向に進められる。更に、続いて各端部部材２０４、２０６がＬＡＤ３０に完全に同軸状に整列する図１３Ｃに示す位置にくるまで鉗子１９４でシャントの緩やかな操作が行われる。次いで、シャント２００は、前図に示すようにＬＡＤ３０内に完全に配列されるまで鉗子で押されながら、緩やかに進退させられる。変形シャント２００は、縫合過程の終局時、縫合ループを縛る前に、繊維状ストランド４２を緩やかに引っ張ってくびれ部及び可撓性中央部材２０２を持ち上げ外科医が掴めるようにし、鉗子１９４でシャントを摘まむことにより、容易に除くことができる。矢印２１０の前の挿入工程が仮想線で示すように矢印２１２で示されるように逆の場合のシャント２００の最初及びそれに続く動きをそれぞれ図１３Ｃ、１３Ｂに示す。」（段落【００６８】）
　（ｍ）「図１４Ｂに示すように、ＬＡＤ３０内の所定位置に誘導針を固定するため、導入作業を続行する前に、スネア２３８、２４０が縛られる。・・・（中略）・・・吻合のため適当な血液封鎖を確保するため、図１４Ｃに示すように、スネアをシャントの周りに再締付けすることもできる。」（段落【００７３】）
　（ｎ）図３には、両端部に開口部若しくは穿孔５２を有する管状の中央部材２２と、中央部材２２の外表面上に形成された２つの環状隆起部６２，６４を備えたシャントが図示されている。また、図１には、ＬＡＤ３０内に導入された中央部材２２を取り除くための手段である中央部材２２の中央部に取り付けられストランド４２が図示されている。
　（ｏ）図１２Ａ及び図１２Ｂ、図１３Ａ〜図１３Ｃ、図１４Ａ〜図１４Ｃには、曲げられたシャントがＬＡＤ３０内で直線状になる態様が図示されている。
　（ｐ）図１４Ｃには、シャント２２０をＬＡＤ３０内部に挿入した状態において、スネア２３８によって、ＬＡＤ３０とシャント２２０を外部から縛る態様が図示されている。
　（ｑ）また、前記（ｄ）に摘記した「シャントが鉗子か他の挿入器具によりネックダウン中央部で折り曲げられ、両テーパー状端部が動脈切開部を経て挿入され、これによりシャントが動脈中の位置へ緩やかに広げられる。」との記載、前記（ｏ）に摘記した、曲げられたシャントが血管内で直線状になる態様などからみて、先願明細書等には、「中央部材２２が自己復元性を有し、ＬＡＤ３０内の復元後の中央部材２２内腔が該中央部材２２の折り曲げ前と同じく確保される」点が記載されているということができる。
　（ｒ）また、前記（ｂ）に摘記した「シャントは、吻合部位を乾いた若しくは血液の無い状態に維持して外科医の縫合を助成すると同時に、ＬＡＤ内の血流を維持して虚血を防止する。」との記載、前記（ｆ）に摘記した「先端部及び端部部材が共に挿入されると、シャントの中央部材は動脈切開部内に置かれ、シャントを通る血流による灌流を許容する一方、切開部を通して外部への血流を阻止する」との記載、前記（ｇ）に摘記した「シャント２０は、ＬＡＤ３０を通る血流２６を許容する一方、切開部３２に対応する吻合部位を血液の無い状態に維持する」との記載などからみて、先願明細書等には、「中央部材２２がＬＡＤ３０内に導入された状態において前記中央部材２２外の血流は遮断されるが前記中央部材２２内の血流は確保する」点が記載されているということができる。
　
　これらの記載事項および図示内容を総合すると、先願明細書等には、
「ＬＡＤ３０の切開部３２から該ＬＡＤ３０内に全体が導入される両端部に開口部若しくは穿孔５２を有する可撓性の管状の中央部材２２、前記中央部材２２の外表面上に形成された少なくとも２つの環状隆起部６２，６４および前記ＬＡＤ３０内に導入された中央部材２２を取り除くための手段である中央部材２２の中央部に取り付けられたストランド４２からなり、かつ前記中央部材２２が自己復元性を有し、ＬＡＤ３０内の復元後の中央部材２２内腔が該中央部材２２の折り曲げ前と同じく確保され、前記中央部材２２がＬＡＤ３０内に導入された状態において前記中央部材２２外の血流は遮断されるが前記中央部材２２内の血流は確保するバイパス移植術用のシャント。」の発明（以下、「先願発明」という。）
が記載されていると認めることができる。
　
３．対比
　そこで、本願発明と先願発明とを対比すると、後者における「シャント」は、その作用又は機能からみて、前者における「血管吻合補助具」に相当し、以下同様に、「ＬＡＤ３０」が「血管」に、「切開部３２」が「切開部」に、「開口部若しくは穿孔５２」が「開口部」に、「可撓性の管状の中央部材２２」が「柔軟な中空導管」に、「環状隆起部６２，６４」が「環状突起」に、「取り除くための手段」が「取出すための取出し手段」に、「ストランド４２」が「縫合糸（ストリング）」に、「バイパス移植術」が「血管バイパス手術」に、それぞれ相当する。
　また、後者における「導入」は前者における「埋入」と同義であり、同様に、「中央部に取り付けられた」は「中央部に結合された」と同義である。
　してみると、両者は、
「血管の切開部から該血管内に全体が埋入される両端部に開口部を有する柔軟な中空導管、前記中空導管の外表面上に形成された少なくとも２つの環状突起および前記血管内に埋入された中空導管を取出すための取出し手段である中空導管の中央部に結合された縫合糸（ストリング）からなり、かつ前記中空導管が自己復元性を有し、血管内の復元後の中空導管内腔が該導管の折り曲げ前と同じく確保され、前記中空導管が血管内に埋入された状態において前記中空導管外の血流は遮断されるが中空導管内の血流は確保する血管バイパス手術用の血管吻合補助具。」
の点で一致し、以下の点で相違する。
　相違点１：本願発明においては、「中空導管が血管より高い弾性値」を有しているのに対して、先願発明においては、それが明確でない点。
　相違点２：本願発明においては、「中空導管の内径／外径比が０．５〜０．８で、その肉厚が０．０５ｍｍ以上である」のに対して、先願発明においては、それが明確でない点。
　相違点３：本願発明においては、「中空導管が血管内に埋入された状態において血管外部から縫合糸により血管と中空導管を締め付けることにより前記中空導管外の血流は遮断されるが中空導管内の血流は確保する」のに対して、先願発明においては、それが明確でない点。
　
４．当審の判断
　上記各相違点について検討する。
（１）相違点１について
　審判請求人は、平成１８年７月１９日付け意見書において、「中空導管は血管より高い弾性値を有する」という要件（以下、「要件Ａ」という。）は、「中空導管を血管内部に挿入している時に血管外部から縫合糸（ターニゲット）等によって、中空導管と血管を外部から締めつけ、中空導管内腔を確保して中空導管外の血流を遮断する」ために必要な要件（以下、「要件Ｂ」という。）であるが、先願明細書等には、前記のような「縫合糸（ターニゲット）による血管と中空導管の締めつけ」について何ら記載されていない以上、要件Ａが記載されているとはいえない、と主張する。
　しかしながら、先願明細書等には、前記２．（ｍ）に摘記したように、「吻合のため適当な血液封鎖を確保するため、図１４Ｃに示すように、スネアをシャントの周りに再締付けすることもできる。」と記載され、また、前記２．（ｐ）に摘記したように、図１４Ｃには、シャント２２０をＬＡＤ３０内部に挿入した状態において、スネア２３８によって、ＬＡＤ３０とシャント２２０を外部から縛る態様が図示されている。しかも、前記２．（ｒ）に記載したように、先願発明は、そもそも「中央部材２２がＬＡＤ３０内に導入された状態において前記中央部材２２外の血流は遮断されるが前記中央部材２２内の血流は確保する」ようにしたものである。
　そうすると、先願発明においても、シャント２２０をＬＡＤ３０内部に挿入した状態において、スネア２３８によって、ＬＡＤ３０とシャント２２０を外部から締めつけることにより、シャント２２０内の血流を確保しつつシャント２２０外の血流を遮断することができると解されるから、先願発明も要件Ｂを満たしていることは明らかである。そして、スネア２３８によって、ＬＡＤ３０の血管壁をシャント２２０に押しつけることにより、シャント２０外の血流を遮断できるのであるから、シャント２２０は血管よりも変形しにくいものであるということができるので、このことより、先願発明も、当然、要件Ａを満たしているということができる。
　したがって、先願発明における中空導管（中央部材２２）も血管より高い弾性値を有しているということができるから、相違点１は実質的に相違点ではない。
（２）相違点２について
　審判請求人は、前記意見書において、「中空導管の内径／外径比は０．５〜０．８であり、その肉厚が０．０５ｍｍ以上」という要件（以下、「要件Ｃ」という。）は、要件Ａと同様に、「中空導管を血管内部に挿入している時に血管外部から縫合糸（ターニゲット）等によって、中空導管と血管を外部から締めつけ、中空導管内腔を確保して中空導管外の血流を遮断する」ことを達成するために必要な要件であるが、先願明細書等には縫合糸による締めつけについて何ら記載されていない以上、相違点２も先願明細書等に記載されているとはいえない、と主張する。
　ところで、本願発明においては、そもそも、中空導管の材質が特定されているわけでもないから、単に内径／外径比と肉厚のみ数値範囲を限定してみても、その点に格別な技術的意義があるとは解されない。仮に審判請求人の主張するように、要件Ｂとの関連において意味があるとしても、前記「（１）相違点１について」で述べたとおり、先願明細書等には要件Ｂについて実質的に記載されており、しかも、前記２．（ｉ）に摘記したように、先願明細書等には、「灌流装置は、内径が０.５〜２mm、大部分は０.６５〜１.０mm、外径が１.０〜６.０mm、大部分は１.５〜３.５ mm」と記載され、概ね要件Ｃを満たす数値範囲が記載されている。
　したがって、相違点２に係る本願発明の構成も、先願明細書等に実質的に記載されているということができるから、相違点２も実質的に相違点ではない。
（３）相違点３について
　前記「（１）相違点１について」で述べたとおり、「中空導管が血管内に埋入された状態において血管外部から縫合糸により血管と中空導管を締め付けることにより前記中空導管外の血流は遮断されるが中空導管内の血流は確保する」ことは、先願明細書等に実質的に記載されているといえる。
　したがって、相違点３も実質的に相違点ではない。
　
　してみると、相違点１〜３はいずれも実質的に相違点といえないものであるから、本願発明は、先願発明と実質的に同一である。
　
５．むすび
　以上のとおり、本願発明は先願発明と同一であり、しかも本願の発明者がその出願前の他の特許出願に係る発明をした者と同一ではなく、また、本願出願の時において、その出願人が上記他の出願人と同一でもないから、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。