【事件の表示】
　上記当事者間の特許第２６６８６２９号発明「スッポン卵を使用した栄養食品の製造方法」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　特許第２６６８６２９号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
１．手続の経緯・本件発明
　本件特許第２６６８６２９号に係る発明（平成５年２月２５日出願、平成９年７月４日設定登録。以下、「本件特許発明」という。）は、別件の異議１９９８−７１９８１号事件に係る訂正請求書（１９９８年９月２２日受付）により訂正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものである。
「【請求項１】　予め産出されたスッポンの卵をその生産地で殺菌冷凍し、その冷凍した状態のスッポンの卵を粉砕機の場所まで搬送し、冷凍スッポンの卵を殻ごとダイヤモンド砥石による擦り合わせにより、約５０メッシュの粒度まで粉砕する第一次粉砕と、約８０メッシュの粒度まで粉砕する第二次粉砕とを経て粉砕し、その粉砕されたスッポンの卵を真空冷凍乾燥して粉末化した後に、サフラワーオイルを配合してゲル化せしめ、このゲル化製品をカプセル内に収納したことを特徴とするスッポン卵を使用した栄養食品の製造方法。」
　
２．請求人の主張
　請求人は、「特許第２６６８６２９号の特許を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。」との審決を求め、証拠方法として下記の甲第１号証ないし甲第１５号証を提出して、
（１）本件特許出願の平成９年３月２５日受付の手続補正は、出願当初の明細書の要旨を変更するものであるから、平成６年法律第１１６号附則第６条第１項の規定により昭和３４年４月１日法律第１２１号特許法第４０条が適用され、その出願日は、上記補正のされた日とみなされるところ、本件特許発明は、上記補正日前に公開された甲第２号証（本件特許出願の公開公報である特開平６−２４５７３８号公報）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、同法第１２３条第１項第２号に該当し、本件特許は無効とすべきである、
（２）仮に上記手続補正が出願当初の明細書の要旨を変更するものでないとしても、本件特許発明は、甲第１号証、及び甲第４号証ないし甲第１２号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、同法第１２３条第１項第２号に該当し、本件特許は無効とすべきである、
旨主張している。
　　　　　　　　　　　　　　記
甲第１号証：特開平１−２７７４７２号公報
甲第２号証：特開平６−２４５７３８号公報
甲第３号証：特公平５−４９２６５号公報
甲第４号証：特開昭６０−１０５４７２号公報
甲第５号証：特開昭５７−１６５０４６号公報
甲第６号証：特開平１−２４２１５６号公報
甲第７号証：特開平３−１２３６９４号公報
甲第８号証：赤尾剛　外２名著「食品工学基礎講座３　固体・粉体処理」
　　　　　　株式会社光琳、昭和６３年１２月２５日発行、２５頁、３７頁
甲第９号証：特開平１−２４７１１３号公報
甲第１０号証：食品技術士センター編「改訂　食品加工技術ハンドブック」　　　　　　　平成元年８月３１日発行、６０８頁
甲第１１号証：Ｊ．Ｇ．Ｂｒｅｎｎａｎ　Ｊ．Ｒ．Ｂｕｔｔｅｒｓ
　　　　　　　外１名著「食品工学」建ぱく社、５６頁、５７頁
甲第１２号証：松野隆一　外３名編「食品工学基礎講座６　濃縮と乾燥」
　　　　　　　株式会社　光琳、平成元年８月３１日発行、２４４頁、
　　　　　　　２４５頁
甲第１３号証：「化学大辞典７　縮刷版」共立出版株式会社、昭和４９年
　　　　　　　３月１０日発行、５３２頁
甲第１４号証：平成９年３月２３日付手続補正書
甲第１５号証：早期審査に関する事情説明書
　
３．被請求人の主張                
　被請求人は、参考写真１及び２を提出して、本件特許発明に要旨変更の事実はなく、甲第２号証に基づいて特許法第２９条第２項に違反する旨の無効理由（１）は失当であり、また、甲第１号証、及び甲第４号証ないし甲第１２号証に基づいて本件特許発明は容易に発明できたものであり、同法第２９条第２項に違反する旨の無効理由（２）は明らかに失当である、旨主張している。
　
４．甲第１号証ないし甲第１５号証
　甲第１号証には、「スッポンの卵を粗砕し、この卵を減圧乾燥した後に、サイクロヂニン末と混合し、サフラワーオイルを配合してゲル化せしめたことを特徴とする栄養食品の製造方法。」（特許請求の範囲）、「そこで本発明は、上述の問題点を解消すべく創出されたもので、スッポンの産卵時期に影響を受けずに、常に安定した供給が可能になり、しかも、スッポンの卵の滋養を損なわず、各種栄養食品の原料となる外、栄養剤としても利用可能な栄養食品の製造方法の提供を目的とする。」（２頁左上欄９行〜１４行）、及び「（実施例）以下、本発明の実施例を説明する。高梁酒漬されたスッポンの卵１ｋｇを、コーンタイプ小型粗砕機で粗砕する。次に、粗砕した卵をサイクロン付き減圧乾燥機でアルコール及び水分を除去する。更に、乾燥した卵を、加圧混和機に導入し、これにサイクロヂニン末と混合し、更にサフラワーオイル、乳化剤を加え、ゲル化製品を形成する。尚、このゲル化製品は、チューブ内に収納しておき、このチューブ内から注出したゲル化製品を種々の栄養食品に使用する。あるいは、このゲル化製品をカプセル内に収納することで、そのまま服用して栄養剤とするものである。」（２頁右上欄８行〜左下欄１行）と記載されている。
　甲第２号証は、本件特許に係る公開公報であるが、そこには「【請求項１】予め産出されたスッポンの卵をその生産地で殺菌冷凍し、その冷凍した状態のスッポンの卵を粉砕機の場所まで搬送してその粉砕機により粉砕し、その後その粉砕されたスッポンの卵を冷凍乾燥させた後に、サイクロヂニン末と混合し、サフラワーオイルを配合してゲル化せしめたことを特徴とするスッポン卵を使用した栄養食品の製造方法。」（特許請求の範囲の請求項１）、「【請求項２】スッポンの卵を冷凍のまま投入する投入口と、その投入口から投入された冷凍スッポン卵を、そのままダイヤモンド砥石による擦り合わせによって粉砕する粉砕部とを有したことを特徴とするスッポン卵を使用した栄養食品の製造に使用するスッポン卵粉砕機。」（特許請求の範囲の請求項２）、「又、その際に、冷凍のスッポンの卵は、殻ごと冷凍されているのが一般的であって・・・スッポン卵を使用した栄養食品の製造に使用するスッポン卵粉砕機を、卵を冷凍のまま投入する投入口と、その投入口から投入された冷凍スッポン卵を、そのままダイヤモンド砥石による擦り合わせによって粉砕する粉砕部とを有すべく形成してあるから・・・」（２頁２欄末〜３頁３欄８行）、「図１に示すように、予め産出されたスッポンの卵をその生産地で殺菌冷凍し、その冷凍した状態のスッポンの卵を粉砕機の場所まで搬送してその粉砕機により、第一次粉砕と第二次粉砕とを経て粉砕する。この場合に、第一次粉砕によって、例えば５０メッシュの粒度まで粉砕し、第二次粉砕によって、例えば８０メッシュの粒度となるように粉砕する。・・・・・その後その粉砕されたスッポンの卵の粉末をトレーに盛付け真空冷凍乾燥させた後に、・・・・・更に雑菌の混入を菌検査によって検査する。その検査が完了したスッポンの卵の粉末をサイクロヂニン末と混合し、サフラワーオイル及び乳化剤を配合してゲル化せしめ製品を形成する。尚、このゲル化製品は、チューブ内に収納しておき、このチューブ内から注出したゲル化製品を種々の栄養食品に使用する。或いは、このゲル化製品をカプセル内に収納することで、そのまま服用して栄養剤とするものである。」（３頁３欄１４行〜３４行）、及び「このように本発明によれば、スッポンの産卵時期に影響を受けずに、常に安定した供給が可能になり、しかも、スッポンの卵の滋養を損なわず、各種栄養食品の原料となる外、栄養剤としても利用でき、更には、この種の栄養食品にあって最も大事な衛生面、つまり、製造段階での雑菌の混入をなくすことができる等の種々の優れた効果を奏するものである。」（４頁６欄４行〜１０行）と記載されている。
　甲第３号証は、甲第１号証に係る特許出願の公告公報であり、甲第１号証と同じことが記載されているが、更に甲第１号証に記載されていない事項として「スッポンの卵を殻ごとそのまま粉砕する」ことが記載されている。
　甲第４号証には、「本発明は、新規なスッポンエッグ、又は各種の近似したエッグ類を携帯に便利で長期間の保存に耐えるエッグ粉末の製造方法を提供するものである。」（２頁右上欄４行〜７行）、及び「当日産み落した新鮮なエッグを洗滌、エッグの表面を乾燥処理した後、アルコール濃度４０％以上の酒類に１２０日以上浸漬した後、零下４０度Ｃの密閉室内で冷凍脱水、更に零下４０度Ｃの冷風で乾燥、殻をもったエッグ粒体を容易に破砕できる含水量の極めて低い状態にさせ、零下４０度Ｃの冷室内で粉砕機を使用して、粉末状に粉砕するエッグ粉の製造方法により、エッグ内の含有栄養分を保持し長期間の保存に耐え、又はカプセル・糖衣錠・錠剤・瓶入粉末、あるいは缶詰包装として携帯に便利ならしめることを特徴とする各種エッグ類の製造方法である。」（２頁左下欄３行〜１５行）と記載されている。
　甲第５号証には、「食肉や骨など各種材料を能率よく低温で摩砕することは、食品工業などでは、極めて重要な技術であり、・・・・・これらの材料を微細に摩砕すると、摩砕の際の摩擦熱によって温度が上昇し、例えば−２０℃程度の冷凍食肉や骨を微細に摩砕すると、ほぼ１０〜１５℃にまで昇温してしまう。温度が上昇すると、空気による酸化や細菌の繁殖など、極めて好ましくない現象が多く発生し、食品としての価値が著しく低下してしまうのは当然であり、食品工業では大きな問題になっていた。本発明は上記従来の問題を解決するために行われたもので、被摩砕物を低温に保持したまま、極めて微細に摩砕することのできる摩砕装置を提供するものである。」（１頁左下欄１９行〜右下欄１７行）と記載されている。
　甲第６号証には、「本発明は従来微粉砕が極めて困難又は不可能とされていた高硬度物質（・・・）強粘硬質物質（・・・、大型家畜骨）などから微粉末又はペースト食品素材などを製造するため原料を超微粒子に摩砕する、摩砕装置の超硬質摩砕砥石に関するものである。」（１頁右下欄３行〜９行）、「このような形状の２個の金属盤（１）を作製し、第１図（ロ）に示すようにそれぞれの平坦面（２）及び中窪み面（３）にダイヤモンドを真空蒸着により固着させて摩砕面とした固定砥石（ａ）及び回転砥石（ｂ）を作製して一組の摩砕砥石（４）を作製した。」（２頁右下欄１９行〜３頁左上欄４行）、及び「このように本発明によれば摩砕性能の優れたダイヤモンドやボラゾン等の砥粒層が砥石の摩砕面に均一に形成できるので・・・」（３頁右上欄１９行〜３頁左下欄１行）と記載されている。
　甲第７号証には、「この発明は、食品や各種工業原料等の微細な粉砕法及び粉砕機に関するものである。」（１頁右下欄２行〜３行）、「この発明にあっては、砥石面に被粉砕物を圧接して粉砕するに際し、前記砥石面を、台金に、ダイヤモンド、立方晶窒化ほう素等の超硬砥石を、金属メッキ層を介し電着したものとしたのである。」（２頁左上欄末行〜右上欄４行）、及び「この発明は、以上のように構成し、従来公知である超硬砥粒の電着砥石を使用したので、研削面（粉砕面）の摩耗もなく、・・・」（３頁左上欄１１行〜１３行）と記載されている。
　甲第８号証には、「常温においては機械的粉砕操作が困難な原料を粉砕する方法の１つに液化天然ガス（ＬＮＧ）の冷熱を利用して、原料を凍結させて粉砕する低温粉砕システムがある。食品、香辛料、医薬品などを、味や香り、有機成分などを損わずに粉砕したり、常温では粘結性のある食品などを低温化して粉砕するシステムである。」（３７頁）と記載されている。
　甲第９号証には、難粉砕性樹脂の粉砕方法及びその装置に関し「・・・、その他ダイヤモンドを金属に電着した無気孔のダイヤモンド砥石であってもこの金属に環状を設けてあり、さらに金属は熱伝導率が良好であるので砥石全体を速やかに低温化できる。」（３頁左上欄６行〜１０行）と記載されている。
　甲第１０号証には、「図３．２−４８は粉砕プロセスの例を示す。粉砕プロセスにおいては砕料を１台の粉砕機械に１回だけ通すということはほとんどなく、粗粉砕、中粉砕、微粉砕と順次に進行する多段粉砕、同一機械に数回通す多回粉砕、異種の複数粉砕機に多段、多回通過させるなど各種の変形プロセスが砕料の物性、プロセスの目的に従って考えられる。」（６０８頁）と記載されている。
  甲第１１号証には、「比較的大きい塊状の固体を微粉末にまで粉砕するためには、数段階を経る必要があり、各段階では所定の寸法までの粉砕が可能となっている。図４−１には代表的な３段階の粉砕プラントのフローシートを示す。」（５７頁）と記載されている。
　甲第１２号証には、「この凍結乾燥法は、肉類、野菜類、果汁類、コーヒー、加工食品などの「インスタント食品」「保存食品」の製造工程に大規模に取り入れられ、最近ではすっかり一般化している。」（２４４頁）と記載されている。
　甲第１３号証には、各種標準フルイにおけるメッシュとｍｍとの対応関係を示す表が示されている。
　なお、甲第１４号証は、平成９年３月２５日受付の手続補正書の写しであり、甲第１５号証は、平成８年６月２７日受付の早期審査に関する事情説明書の写しである。
　
５．当審の判断
（Ａ）無効理由（１）について
（一）先ず、平成９年３月２５日受付の手続補正が本件の願書に最初に添付した明細書（以下、「当初明細書」という。）の要旨を変更するものであるか否かについて検討する。
（当初明細書）
　当初明細書には、(a)「【請求項１】　予め産出されたスッポンの卵をその生産地で殺菌冷凍し、その冷凍した状態のスッポンの卵を粉砕機の場所まで搬送してその粉砕機により粉砕し、その後その粉砕されたスッポンの卵を冷凍乾燥させた後に、サイクロヂニン末と混合し、サフラワーオイルを配合してゲル化せしめたことを特徴とするスッポン卵を使用した栄養食品の製造方法。
【請求項２】　スッポンの卵を冷凍のまま投入する投入口と、その投入口から投入された冷凍スッポン卵を、そのままダイヤモンド砥石による擦り合わせによって粉砕する粉砕部とを有したことを特徴とするスッポン卵を使用した栄養食品の製造に使用するスッポン卵粉砕機。」（特許請求の範囲）、(b)「【課題を解決するための手段】上述の目的を達成すべくこの発明は、予め産出されたスッポンの卵をその生産地で殺菌冷凍し、その冷凍した状態のスッポンの卵を粉砕機の場所まで搬送してその粉砕機により粉砕し、その後その粉砕されたスッポンの卵を冷凍乾燥させた後に、サイクロヂニン末と混合し、サフラワーオイルを配合してゲル化せしめたことにより、上述した課題を解決するものである。」（段落【００１１】）、(c)「【作用】この発明に係るスッポン卵を使用した栄養食品の製造方法及びその製造に使用するスッポン卵粉砕機は、・・・・・そして、その後その粉砕されたスッポンの卵を冷凍乾燥させた後に、サイクロヂニン末と混合し、サフラワーオイルを配合してゲル化せしめるものである。」（段落【００１３】〜【００１５】）、(d)「その検査が完了したスッポンの卵の粉末サイクロヂニン末と混合し、サフラワーオイル及び乳化剤を配合してゲル化せしめ製品を形成する。」（段落【００２０】）、(e)「ちなみに、このとき、３００ｍｇのゲル化製品を収納したカプセル１個内の成分配合率を以下に示すと、
　　　成分　　　　　　　　％             ｍｇ
　　　卵　　　　　　　　１５　　　　　　４５
　サイクロヂニン　　　　１１　　　　　　３３
　サフラワーオイル　　　６４　　　　　１９２
　乳化剤　　　　　　　　１０　　　　　　３０
とした配分が適正である。」（段落【００２２】）、及び(f)「そして、その後その粉砕されたスッポンの卵を冷凍乾燥させた後に、サイクロヂニン末と混合し、サフラワーオイルを配合してゲル化せしめたことで、チューブ内やカプセル内への収納が容易になる。従って、各種栄養食品の原料として利用しやすいものになる外、そのまま服用して栄養剤としても利用できる。」（段落【００３６】）と記載され、さらに図１には、スッポン卵を使用した栄養食品の製造方法のチャート図が記載され、このチャート図において、サイクルヂニン末とサフラワーオイルと混合してゲル化することが示されている。
　
（補正の概要）
　平成９年３月２５日受付の補正は、明細書を全文訂正すると共に図面を変更するものであり、その補正の概要は、当初明細書と比較して示すと、次のとおりである。
(1) 当初明細書の請求項１に係る「サイクロヂニン末と混合し、」との記載を削除すると共に、発明の詳細な説明に記載されている「サイクロヂニン末と混合し、」との記載を全て削除する。
　さらに、図１のチャート図の「包装」と「ゲル化」の間の工程で、サイクルヂニン末を混合することを示す記載を削除する。　
(2) 当初明細書の段落【００２２】に記載の「サイクロヂニン末１１％、３３ｍｇ」を、「他の添加物１１％、３３ｍｇ」と補正する。
(3) 当初明細書の請求項２を削除し、これに伴って当初明細書の請求項１に記載の「・・・搬送してその粉砕機により粉砕し、その後その粉砕されたスッポンの卵を冷凍乾燥させた後に、」を「・・・搬送し、冷凍スッポンの卵をそのままダイヤモンド砥石による擦り合わせにより、約５０メッシュの粒度まで粉砕する第一次粉砕と、約８０メッシュの粒度まで粉砕する第二次粉砕とを経て粉砕し、その粉砕されたスッポンの卵を真空冷凍乾燥して粉末化した後に、」と補正する。
　
（要旨変更か否かの判断）
　上記補正により、当初明細書の特許請求の範囲の請求項１に係る「サイクロヂニン末と混合し、」との事項が削除されたと同時に、当初明細書の発明の詳細な説明に記載の「サイクロヂニン末と混合」が全て削除され、さらに図１のチャート図からも「サイクロヂニン末を混合する」ことを示す記載が削除された。
　しかし、上記「（当初明細書）」の欄に記載したとおり、当初明細書の特許請求の範囲、発明の詳細な説明、及び図１には、「・・・サイクロヂニン末と混合し、サフラワーオイルを配合してゲル化せしめたことを特徴とするスッポンの卵を利用した栄養食品の製造方法」の発明が記載されているのみで、本件特許発明に係る栄養食品の製造において、サイクロヂニン末と混合せずにサフラワーオイルのみを配合してゲル化せしめることについては何も記載されておらず、また、本件特許発明に係る栄養食品の製造において、サイクロヂニン末は必要に応じて使用する任意成分であることを明示する記載もない。
　そして、サイクロヂニン末はニンニクを無臭にした後に得られる成分を粉末状にしたもの（平成８年１０月１６日付け上申書参照。）であり、該サイクロヂニン末自体に栄養成分、生理活性成分等が豊富に含まれていることを考えると、本件発明に係る「スッポン卵を使用した栄養食品の製造方法」において、サイクロヂニン末は不必要な成分であり、サイクロヂニン末と混合せずにゲル化することが、当初明細書と図面の記載及び出願当時の当業者の技術常識からみて自明な事項であるとはいえない。
　本件特許発明が甲第１号証に記載の発明（発明者は本件特許発明の発明者と同一である。）の改良発明であるという観点からみても同様のことがいえる。
　すなわち、本件の当初明細書の段落【０００８】ないし【００１２】の記載からみて、本件特許発明は、甲第１号証に記載の発明の課題を解決したものであるが、甲第１号証に記載の発明は、「サイクロヂニン末」を必須の成分とするものである。
　そうすると、本件特許発明は、「サイクロヂニン末」を必須の成分とする甲第１号証に記載の発明を前提として、それに改良を加えたものであると解される。したがって、当初明細書に「サイクリヂニン末」が任意成分であることが記載されていない以上、当初明細書には「サイクリヂニン末」が任意成分である発明は記載されておらず、「サイクリヂニン末」が任意成分であることは自明な事項でもないとするのが妥当である。
　そうすると、上記補正により変更された「・・・粉末化した後に、サフラワーオイルを配合してゲル化せしめた」という本件特許発明を特定するための事項は、出願当初の明細書又は図面に記載した事項の範囲内でないものとなり、この補正は要旨を変更するものというべきである。
　この点について、被請求人は平成１６年７月１３日付け答弁書において、「一般に、発明の要旨を確認する作業においては、『発明が解決しようとする課題』や『発明の効果』の記載を抜きにして論ずることはできないところ、『発明が解決しようとする課題』や『発明の効果』の記載、及び『発明の詳細な説明』を検証すると、本件特許発明においてサイクロヂニン末が特に重要であるとする記載は一切認められず、その示唆すらないのであるから、本件特許発明において、『サイクロヂニン末と混合する』内容は、発明の要旨ではないことは明らかであり、出願当初の発明から『サイクロヂニン末と混合する』内容を削除した甲第１４号証の手続補正（平成９年３月２５日受付の手続補正）は、要旨を変更するものではない」旨（答弁書１１頁９行〜１３頁１２行）主張している。
　上記主張について検討するに、当初明細書及び図面の記載によれば、当初明細書に記載の「スッポン卵を使用した栄養食品」は、「スッポン卵」、「サイクロヂニン末」及び「サフラワーオイル」を原料として製造されるものであるから、当然のこととして当初明細書に記載の「スッポン卵を使用した栄養食品」には、「スッポン卵」、「サイクロヂニン末」及び「サフラワーオイル」に由来する各種成分が含まれているものと認められる。
　そして、当初明細書にも記載されているとおり「スッポン卵」には各種栄養成分が含まれ、また、「サイクロヂニン末」は、ニンニクを無臭にした後に得られる成分を粉末状にしたものであるから、この「サイクロヂニン末」には、ニンニク本来の各種栄養成分、生理活性成分が含まれ、さらに、「サフラワーオイル」にも、リノール酸等の栄養成分が含まれている（必要なら、例えば原田一郎著「改訂増補　油脂化学の知識」株式会社幸書房、昭和５５年１１月２０日発行、２９頁、１６０頁〜１６３頁参照。）ことを併せ考えると、当初明細書及び図面には、「スッポン卵」、「サイクロヂニン末」及び「サフラワーオイル」由来の上記有効成分を含有する栄養食品の製造方法の発明が記載されていたというべきである。
　被請求人が指摘するとおり、当初明細書の「発明が解決しようとする課題」及び「発明の効果」には、「サイクロヂニン末」に言及する記載はないが、当初明細書の「特許請求の範囲」、「発明を解決するための手段」及び唯一の実施例には「サイクロヂニン末を混合する」ことが明記され、しかも、上記したとおり「サイクロヂニン末」には、ニンニク本来の各種栄養成分、生理活性成分が含まれていることを考えると、当初明細書に記載の「スッポン卵を使用した栄養食品」にとって、「サイクロヂニン末」が不必要なものということはできず、当初明細書の「発明が解決しようとする課題」及び「発明の効果」の記載から、直ちに「サイクロヂニン末」を混合せずに栄養食品を製造することを自明な事項として導き出すことはできない。
　したがって、被請求人の上記主張は採用できない。
　
（二）上記したとおり、平成９年３月２５日受付の補正は、当初明細書の要旨を変更するものである。
　したがって、平成６年法律第１１６号附則第６条第１項の規定により昭和３４年４月１日法律第１２１号特許法第４０条が適用され、本件特許の出願日は平成９年３月２５日であるとみなすべきものである。
　そうすると、甲第２号証（本件特許の公開公報）は、本件特許の出願前に頒布された刊行物に該当する。
　そこで、本件特許発明と甲第２号証に記載の発明を対比すると、甲第２号証の段落【００１６】の記載からみて、甲第２号証においても冷凍スッポンの卵を殻ごと粉砕しているものと認められるから、両者は、「予め産出されたスッポンの卵をその生産地で殺菌冷凍し、その冷凍した状態のスッポンの卵を粉砕機の場所まで搬送し、冷凍スッポンの卵を殻ごとダイヤモンド砥石による擦り合わせにより、約５０メッシュの粒度まで粉砕する第一次粉砕と、約８０メッシュの粒度まで粉砕する第二次粉砕とを経て粉砕し、その粉砕されたスッポンの卵を真空冷凍乾燥して粉末化した後に、サフラワーオイルを配合してゲル化せしめ、このゲル化製品をカプセル内に収納したことを特徴とするスッポン卵を使用した栄養食品の製造方法」の点で一致し、スッポンの卵を真空冷凍乾燥して粉末化した後に、前者では、サフラワーオイルを配合してゲル化するのに対して、後者では、サイクロヂニン末と混合し、サフラワーオイルを配合してゲル化する点で、両者は相違する。
　上記相違点について検討する。
　天然物質を原料として栄養食品を製造する際に、原料として有効成分を含む複数の天然物質を適宜組み合わせて用いることは極く普通に行われているところ、スッポンの卵には各種栄養成分が豊富に含まれていることが甲第２号証に記載され、かつ、サフラワーオイルにリノール酸等の栄養成分が豊富に含まれていることが本件特許の出願前当業者において周知であった（必要なら、例えば原田一郎著「改訂増補　油脂化学の知識」株式会社幸書房、昭和５５年１１月２０日発行、２９頁、１６０頁〜１６３頁参照。）ことから、原料として「スッポン卵」、「サイクロヂニン末」及び「サフラワーオイル」を使用して甲第２号証に記載の栄養食品を製造することに代えて、原料として「スッポン卵」と「サフラワーオイル」のみを選択して、この両原料を用いて栄養食品を製造することは、当業者において容易に想到し得ることである。
　また、「サイクロヂニン末」を使用しなくても、スッポンの卵の粉末に「サフラワーオイル」を配合すればゲル化が可能になることも、当業者ならば容易に予測できることである。
　そして、本件特許発明は、栄養食品としてみて、甲第２号証に記載の発明に比較して格別の効果を奏するものではない。
　したがって、本件特許発明は、甲第２号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（Ｂ）無効理由（２）について                                       
　本件特許発明と甲第１号証に記載の発明を対比すると、本件特許明細書に「産出されたスッポンの卵をその生産地で酒類につけてアルコール殺菌し・・・」（段落【００３２】と記載されていることからみて、後者の「高梁酒漬されたスッポンの卵」は、前者の「スッポンの卵を殺菌したもの」に該当する。
　そうすると、両者は、予め産生されたスッポンの卵を殺菌し、このスッポンの卵を粉砕機の場所まで搬送し、粉砕機により粉砕し、その粉砕されたスッポンの卵を乾燥して粉末化した後、サフラワーオイルを配合してゲル化せしめ、このゲル化製品をカプセル内に収納したことを特徴とするスッポン卵を使用した栄養食品の製造方法の点で一致し、下記(1)ないし(5)の点で相違する。
　相違点(1)
  前者は、予めスッポンの卵をその生産地で冷凍し、冷凍した状態のまま粉砕機の場所まで搬送するのに対して、後者には、予めスッポンの卵をその生産地で冷凍することについて記載されていない点。
　相違点(2)
　前者は、スッポンの卵を冷凍した状態で殻ごと粉砕するのに対して、後者には、冷凍した状態で殻ごと粉砕することについて記載されていない点。
　相違点(3)
  前者は、ダイヤモンド砥石による擦り合わせにより、約５０メッシュの粒度まで粉砕する第一次粉砕と、約８０メッシュの粒度まで粉砕する第二次粉砕とを経て粉砕するのに対して、後者には、上記粉砕手段について記載されていない点。
　相違点(4)
  前者は、真空冷凍乾燥により乾燥を行うのに対して、後者には、真空冷凍乾燥について記載されていない点。
　相違点(5)
  前者は、粉末化した後に、サフラワーオイルを配合してゲル化するのに対して、後者では、粉末化した後に、サイクロヂニン末と混合し、サフラワーオイルを配合してゲル化する点。
　上記相違点について検討する。
  相違点(1)について
  生鮮食品を加工して各種の加工食品を製造する際に、原料となる生鮮食品が１年のうち極く限られた時期にしか手に入らない場合に、該生鮮食品を生産地で冷凍することにより鮮度を保持したまま長期の保存を可能にして、加工食品の原料として常時供給し得るようにすること、さらには該生鮮食品を冷凍した状態で加工場所に搬送することは、当業者が極く普通に実施していることであるから、限られた時期にしか入手できないスッポンの卵を生産地で冷凍すること、そして冷凍した状態のまま粉砕機の場所まで搬送することは、当業者が容易になし得ることである。
　相違点(2)について
　生鮮食品を冷凍した状態で機械的に粉砕することは、甲第８号証にも記載されているように本件特許の出願前当業者において周知であったことから、粉砕機の場所まで搬送した冷凍スッポンの卵を解凍することなくそのまま粉砕することは、当業者が容易になし得ることである。
　また、スッポンの卵から滋養成分を豊富に含むエッグ粉末を製造するとき、スッポンの卵を殻ごと粉砕することが甲第４号証に記載されていることから、スッポンの卵を粉砕するにあたって殻ごと粉砕することは、当業者において容易に想到し得ることである。
　相違点(3)について
　甲第６号証には、ダイヤモンド砥石は摩砕性能に優れ、大型家畜骨等の極めて硬い原料を微粉砕するのに使用できることが、甲第７号証には、ダイヤモンド砥石は粉砕面の摩耗もなく、良好な摩耗条件を長く維持できるため、ダイヤモンド砥石を用いると食品原料等の微粉化がすこぶる効率化することが、それぞれ記載されていることから、冷凍スッポン卵の粉砕にダイヤモンド砥石を用いることは、当業者が容易に想到し得ることである。
　また、比較的に大きい塊状の固体を微粉末にまで粉砕するとき、粗粉砕、中粉砕、微粉砕等の多段階で行うことは、本件特許の出願前当業者における慣用手段であった（必要なら、例えば甲１０号証及び甲第１１号証参照。）ことから、冷凍スッポンの卵の粉砕を一次粉砕とそれに続く二次粉砕の二段階で行うことは、当業者にとって格別困難なことではなく、その際、それぞれの粉砕の程度を「約５０メッシュの粒度」及び「約８０メッシュの粒度」に設定することも当業者が適宜なし得ることである。
　相違点(4)について
　乾燥時の食品材料の熱劣化、香気成分の散失等をできる限り少なくするために、真空冷凍乾燥法を用いて食品材料を乾燥することは、当業者が極く普通に行っていることである（必要なら、甲第１２号証参照。）から、粉砕されたスッポンの卵を真空冷凍乾燥して粉末化することは、当業者が容易になし得ることである。
　相違点(5)について
　上記「無効理由（１）」の「（二）」に記載の相違点の判断と同様の理由により、原料として「スッポン卵」、「サイクロヂニン末」及び「サフラワーオイル」を使用して甲第１号証に記載の栄養食品を製造することに代えて、原料として「スッポン卵」と「サフラワーオイル」のみを選択して、この両原料を用いて栄養食品を製造することは、当業者において容易に想到し得ることである。
　また、「サイクロヂニン末」を使用しなくても、スッポンの卵の粉末に「サフラワーオイル」を配合すればゲル化が可能になることも、当業者ならば容易に予測できることである。
　そして、本件特許発明は、甲第１号証に記載の発明に比較して格別の効果を奏するものではない。
　したがって、本件特許発明は、甲第１号証、甲第４号証、甲第６号証及び甲第７号証に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　なお、被請求人が平成１６年７月１３日付けで提出した参考写真１（スッポンの卵の殻を拡大した顕微鏡写真）及び参考写真２（鶏卵の殻を拡大した顕微鏡写真）をみたが、上記進歩性の判断を変更する必要を認めない。
　
６．むすび
　以上のとおりであるから、本件特許発明は、甲第２号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、或いは甲第１号証、甲第４号証、甲第６号証及び甲第７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきものである。
　審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により、被請求人が負担すべきものとする。
  よって、結論のとおり審決する。