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　特願２０１５−　２５３３４「生物繊維膜及びその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２８年　８月１８日出願公開、特開２０１６−１４６７７８、請求項の数（６）〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　原査定を取り消す。
　本願の発明は、特許すべきものとする。
【理　由】
第１　手続の経緯、本願発明
　本願は、平成２７年２月１２日の出願であって、平成２８年８月２９日付けで拒絶査定され、平成２９年１月１３日に拒絶査定不服審判の請求がなされ、平成３０年１月１７日付けで当審より拒絶理由が通知され、それに対して平成３０年６月２５日付けで意見書及び手続補正書が提出され、平成３０年７月１２日付けで当審より拒絶理由が通知され、それに対して平成３０年１０月５日付けで意見書及び手続補正書が提出されたものである。
　本願の請求項１〜６に係る発明は、平成３０年１０月５日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜６に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「【請求項１】
　重量部割合で５：１：１〜４：１：１のマンニトール、ペプトン、酵母エキストラクトを有し、寒天を含有し、ｐＨ値が０．５〜６である培養液の中で、グルコンアセトバクター属の菌を２４〜９６時間培養することにより形成される生物繊維膜であって、
　対向する第一の表層及び第二の表層と、
　前記第一の表層と前記第二の表層の間に結合し、密度が前記第一の表層及び前記第二の表層の密度より小さい立体網状構造と、
を含み、
前記立体網状構造は、骨幹繊維及び層間繊維を有し、
前記骨幹繊維は、複数で存在して、互いに平行し、
前記層間繊維は、複数で存在して、隣接する任意の二つの前記骨幹繊維に織り合わされ、
前記骨幹繊維の直径は前記層間繊維の直径以上であり、
前記生物繊維膜の厚さは、２４〜２６μｍであり、
前記生物繊維膜の生物繊維の直径は、２０〜１００ｎｍであり、
前記生物繊維膜の単位面積ごとの含水量は、０．０６〜０．１４ｇ／ｃｍ２であり、
前記生物繊維膜の単位面積ごとの生物繊維量は０．００５〜０．００８ｇ／ｃｍ２である
生物繊維膜。
【請求項２】
　前記立体網状構造は、複数の生物繊維からなる請求項１に記載の生物繊維膜。
【請求項３】
　前記骨幹繊維は、前記生物繊維膜の長さ方向または幅方向に伸びる請求項１に記載の生物繊維膜。
【請求項４】
　活性成分または薬物をさらに含む請求項１に記載の生物繊維膜。
【請求項５】
　前記活性成分は、保湿剤、美白成分、しわ防止成分、角質除去成分、成長因子または酵素である請求項４に記載の生物繊維膜。
【請求項６】
　重量部割合で５：１：１〜４：１：１のマンニトール、ペプトン及び酵母エキストラクトを有し、寒天を含有し、ｐＨ値が０．５〜６である培養液を収容する容器を提供する工程と、
　前記培養液で、グルコンアセトバクター属の菌を、２４〜９６時間培養する工程と、
を含む、
請求項１〜５のいずれかに記載の生物繊維膜の製造方法。」
第２　当審の拒絶理由の概要
１　当審が、平成３０年１月１７日付けで通知した拒絶理由の概要は以下のとおりである。
［理由１］この出願は、特許請求の範囲の記載が下記の点で、特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない。
（１）本願明細書の発明の詳細な説明、図面及び出願時の技術常識を参酌しても、請求項１に係る発明の生物繊維膜の構造やその意図する範囲を理解、特定できないから、請求項１及び同項を引用する請求項２〜１１に係る発明は、明確ではない。
（２）請求項１に係る発明は、「生物繊維膜」という物の発明であるが、当該請求項には、物の製造方法が記載されている。
　ここで、物の発明に係る請求項にその物の製造方法が記載されている場合において、当該請求項の記載が特許法３６条６項２号にいう「発明が明確であること」という要件に適合するといえるのは、出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか、又はおよそ実際的でないという事情（「不可能・非実際的事情」）が存在するときに限られると解するのが相当である。
　しかし、請求項１では、既に「対向する第一の表層及び第二の表層と、前記第一の表層と前記第二の表層の間に結合し、密度が該前記第一の表層及び前記第二の表層の密度より小さい立体網状構造と、を含み、・・・単位面積ごとの生物繊維量は０．００５〜０．００８ｇ／ｃｍ２である」という発明特定事項（以下、「構造特定事項」という。）で生物繊維膜の構造が特定されているから、生物繊維膜を、その構造又は特性により直接特定することに不可能・非実際的事情が存在したとは認められない。
　したがって、請求項１に係る発明及び同項を引用する請求項２〜９に係る発明は明確ではない。
（３）本願明細書の記載をみても、「マンニトール、ペプトン、酵母エキストラクト及び寒天」を培養液とした場合と、既存のバクテリアセルロースの製法で採用されている「マンニトール、ペプトン及び酵母エキストラクト」を培養液とした場合とで、生物繊維膜の構造等に如何なる差異が生じるのか理解できないから、請求項１に係る発明及び同項を引用する請求項２〜９に係る発明は明確ではない。
［理由２］この出願の下記の請求項に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であるから、特許法２９条１項３号に該当し、特許を受けることができない。
［理由３］この出願の下記の請求項に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
（１）請求項１〜９に係る発明（本願発明１〜９）について
　本願発明１〜９の生物繊維膜と引例１〜６に記載された既存の生物繊維膜とが、その構造や性質等において差異を有するものとは認められない。
　また、本願発明１〜９の生物繊維膜と引例１〜６に記載された既存の生物繊維膜が、差異を有するものであったとしても、培養条件を最適化して本件発明１〜９に記載される生物繊維膜に至ることは、当業者が容易になし得たものである。
（２）請求項１０〜１１に係る発明（本願発明１０〜１１）について
　本願発明１０〜１１は、引例１〜６に記載されたバクテリアセルロースの製造方法において、引例２〜５に記載された実験条件を選択することで当業者が容易に想到し得るものであり、本願明細書を参照しても、本願発明１０〜１１に記載された条件の組合せにより、当業者の期待、予測を超える効果を奏したとは認められない。 
＜引用文献等一覧＞ 
引例１　独立行政法人農畜産業振興機構，「酢酸菌によるセルロース合成 
　　　　と発酵ナノセルロース（NFBC）の大量生産」, 2014年4月10日， 
　　　　[検索日：2016年1月8日]， 
　　　　ＵＲＬ，http://www.alic.go.jp/joho-s/joho07_000907.html 
引例２　特開２０１４−１８７９０１号公報
引例３　特許第２６４１４２８号公報 
引例４　特開昭５９−１２０１５９号公報 
引例５　特開平１１−１１７１２０号公報 
引例６　特公平６−４３４４３号公報
２　当審が平成３０年７月１２日付けで通知した拒絶理由の概要は以下のとおりである。
［理由１］この出願は、特許請求の範囲の記載が下記の点で、特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていない。
［理由２］この出願は、発明の詳細な説明の記載について下記の点で、特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていない。
（１）発明の詳細な説明の記載からみて、当業者は、請求項１に記載の構造及び性質を有する生物繊維膜を形成するための培養条件として、マンニトール、ペプトン及び酵母エキストラクトの培養液中での重量部割合が５：１：１〜４：１：１であること、培養液のｐＨ値が０．５〜６であること、及び培養時間が２４〜９６時間であることを要すると理解するといえる。一方、請求項１に係る発明には、上記培養条件とは異なる培養条件により形成される生物繊維膜も包含されているところ、技術常識をも考慮すれば、このような生物繊維膜が、請求項１に記載の構造及び性質を有するものであると、発明の詳細な説明の記載から当業者が理解することはできない。したがって、請求項１に係る発明には、発明の詳細な説明に記載されているとはいえない発明が包含されていることになる。よって、請求項１に係る発明は、発明の詳細な説明に記載したものでない。
　また、上記培養条件とは異なる培養条件により形成される生物繊維膜であって、請求項１に記載の構造及び性質を有するものを得ることができるよう、他の培養条件などを決定することは当業者の過度の負担を伴うにもかかわらず、発明の詳細な説明には、培養条件などを効率的に決定する手法等は記載も示唆もされてないから、発明の詳細な説明は、当業者が請求項１に係る発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものでない。
　請求項２〜１１についても同様である。 
［理由３］この出願は、特許請求の範囲の記載が下記の点で、特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない。
（１）請求項３の「前記骨幹繊維及び前記層間繊維はいずれも生物繊維である請求項１に記載の生物繊維膜」との記載は、請求項１に係る発明の何を特定しようとしているのか不明なものであり、請求項３に係る発明を不明確なもとしている。
（２）請求項７は、請求項１において既に「生物繊維膜の厚さは、２４〜２６μｍであ」ると特定されているものを「少なくとも２０μｍである」と特定しており、意味不明である。また、請求項８についても同様である。よって、請求項７及び８に係る発明は明確でない。
（３）請求項１において「生物繊維膜の生物繊維の直径は、２０〜１００ｎｍであ」ると特定されており、請求項２も請求項１を引用するものであることから同様の特定がなされているといえるところ、請求項９の「前記生物繊維の直径は２０〜１００ｎｍである請求項２に記載の生物繊維膜」との記載は、請求項２に係る発明の何を特定しようとしているのか不明なものであり、請求項９に係る発明を不明確なもとしている。
（４）請求項１０は、請求項１〜９に記載の生物繊維膜の製造方法に係るものであるところ、請求項１〜９において、炭素源は既に「マンニトール」と特定されている。それにもかかわらず、請求項１０では、炭素源を「炭素源」とのみ特定しており意味不明である。よって、請求項１０に係る発明は明確でない。請求項１０を引用する請求項１１についても同様である。
第３　当審の判断 
１　前記１に示した当審の拒絶理由のうち、［理由１］の（１）及び（３）、［理由２］及び［理由３］の（１）及び（２）の拒絶理由、並びに前記２に示した当審の拒絶理由は、平成３０年１０月５日付け手続補正書による補正によって解消した。
　そこで、前記１に示した当審の拒絶理由のうち、［理由１］の（２）の理由について、以下で検討する。
２　請求項１は、「生物繊維膜」という物の発明であるが、当該請求項にはその物の製造方法が記載されているといえる。ここで、物の発明に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合において、当該特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号にいう「発明が明確であること」という要件に適合するといえるのは、出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか、又はおよそ実際的でないという事情（以下「不可能・非実際的事情」という）が存在するときに限られると解するのが相当である（最高裁第二小法廷平成２７年６月５日　平成２４年（受）第１２０４号、平成２４年（受）第２６５８号）、とされていることから、請求項１に係る発明が上記事情に該当するものであるかについて、以下検討する。
　請求人は、平成３０年６月２５日付け意見書において、本願発明は、グルコンアセトバクター属の菌によって形成される生物繊維膜といういわゆる天然物に関するものであり、この生物繊維膜が第一の表層と第二の表層を有すること、この両層の間に立体網状構造が結合していること、この立体網状構造が骨幹繊維及び層間繊維を有することなどが特定され、また、これらについて、例えば「生物繊維膜の厚さは、２４〜２６μｍであり」などと、解明された特徴によって特定してはいるものの、この生物繊維膜の有する第一の表層と第二の表層は、グルコンアセトバクター属の菌によって形成されるものであり、本願出願時においても、その具体的なメカニズムや形成過程は解明されていなかったため、生物繊維膜の構造は電子顕微鏡によって観察するしかなく、本願発明の生物繊維膜を、その構造又は特性によって直接特定することには「不可能・非実際的事情」が存在すると主張する。
　そこで、上記主張について検討する。請求項１に係る発明の生物繊維膜は、グルコンアセトバクター属の菌を培養することにより形成されるものである。そして、このような菌を培養することにより形成される物の構造や特性は、形成に用いる菌の種類や培養条件により変化するものであることが本願出願時の当業者の技術常識である。また、本願出願時、グルコンアセトバクター属の菌が生物繊維膜を形成する過程のメカニズムが解明されていたわけでもない。
　そうすると、請求項１に係る発明の生物繊維膜の構造や特性は、当該生物繊維膜の形成過程のメカニズムから特定することが可能であるとはいえず、実際に電子顕微鏡による観察や種々の測定を行うことにより特定する必要があるといえる。しかし、これらの特定を実際に行うためには膨大な時間及び労力を要すると認められる。
　したがって、請求項１に係る発明の生物繊維膜を、その構造や特性のみで特定するためにそのような膨大な時間及び労力をかけることは「非実際的」であるといえ、また、そのために出願時期が遅くなることは、先願主義の見地からも「非実際的」であるといえる。
　以上からみて、請求項１の記載は、本願出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することに「不可能・非実際的事情」が存在するときに該当すると認められ、したがって、請求項１は特許法３６条６項２号にいう「発明が明確であること」という要件に適合するというべきである。
　また、同様の理由から、請求項２〜５も「発明が明確であること」という要件に適合するというべきである。
　したがって、本願の特許請求の範囲の記載は、特許法３６条６項２号の要件に適合すると認められる。
３　小括
　以上のとおり、本願は、特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしており、当審で通知した拒絶理由によって本願を拒絶することはできない。
第４　むすび
　以上のとおりであるから、本願については、当審が通知した拒絶理由によって拒絶すべきものとすることはできない。
　また、他に本願を拒絶すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり審決する。