【事件の表示】
　上記当事者間の登録第５５０６９１１号商標の登録取消審判事件について，次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第５５０６９１１号商標の指定商品中，第３０類「コーヒー及びココア，菓子及びパン，コーヒー豆，サンドイッチ，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，ホットドッグ，ミートパイ」については，その登録は取り消す。
　審判費用は，被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第５５０６９１１号商標（以下「本件商標」という。）は，「ＨＵＬＡ　ＧＩＲＬ」の欧文字を表してなり，平成２２年２月２６日に登録出願，第３０類「茶，コーヒー及びココア，菓子及びパン，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，コーヒー豆，穀物の加工品，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ」並びに第５類，第１４類，第１６類，第２０類，第２１類，第２４類，第２６類，第２７類，第３２類及び第３３類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品を指定商品として，同２４年７月１３日に設定登録されたものである。
　なお，本件審判の請求の登録日は，平成２７年７月２９日である。　
　　　
第２　請求人の主張
　請求人は，結論同旨の審決を求め，審判請求書，審判事件弁駁書及び口頭審理陳述要領書において，その理由を要旨次のように述べ，甲第１号証ないし甲第５号証を提出した。
　１　請求の理由
　本件商標は，その指定商品中，第３０類「コーヒー及びココア，菓子及びパン，コーヒー豆，サンドイッチ，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，ホットドッグ，ミートパイ」（以下「取消請求商品」という。）について，継続して３年以上日本国内において，本件商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから，商標法第５０条の１項の規定により取り消されるべきものである。
　２　答弁に対する弁駁等
（１）通常使用権について
　被請求人は，契約書（乙２の１，２）を添付し，これにより，「被請求人が東京都台東区台東２丁目１６番１号，酒井昇之と通常使用権の設定を締結している事実を証明する」としているが，当該契約書には，商標登録番号が特定されておらず，この通常使用権の設定契約が本件登録第５５０６９１１号商標に係るものか確認することができない。
　さらには，「権利の表示」として「商標『ＨＵＬＡ　ＧＩＲＬ』」とし，商標が標準文字に類似する書体で表されているが，本件登録第５５０６９１１号に係る商標は，乙第１号証の１「商標登録証」に表されているとおり，ボールド体で表され，書体が異なるため，商標自体についても特定されていない。
　そもそも，当該契約書の日付は「平成２３年５月２８日」となっており，本件商標の登録の設定登録日（平成２４年７月１３日）よりも前であり，瑕疵がある。
　そして，当該契約書は，別件の取消２０１５−３００５２５（商標登録第５００１９４３号取消審判請求事件）の答弁書において提出された契約書と全く同一のものであり，このような曖昧な書類では本件商標に対して通常使用権の設定がされていることを証明するものとはならない。
　よって，本件商標に関し，被請求人が酒井昇之氏（以下「酒井氏」という。）と通常使用権の設定を締結している事実が認められない。
（２）商標の使用について
　仮に本件商標に関し，酒井氏の通常使用権が有効なものであったとしても，答弁書に添付された証拠物件はその使用を証明するものではない。
　ア　乙第３号証について
　乙第３号証の写真は，具体的な日付等が客観的に示されていない。よって，当該写真が本件審判の請求の登録日前３年以内（以下「要証期間」という。）に撮影されたものであることが確認できない。さらには撮影者も不明である。
　仮に乙第３号証の写真が，要証期間に撮影されたものであったとしても，これらの写真からは，本件商標が「第３０類　コーヒー及びココア，菓子及びパン」について使用されていることは認め難い。
　乙第３号証の写真中，中央上段の写真には，「ＨＵＬＡ　ＧＩＲＬ　ＣＯＦＦＥＥ」との文字が認識できる。マグカップには「Ｈｕｌａ　Ｇｉｒｌ」と表示されていることがかろうじて認識できる。
　被請求人は，「店舗の写真」としているが，このような商標の使用は，第４３類の「飲食物の提供」に該当すべきものである。
　コーヒーがこのようなマグカップに注がれた状態で市場に流通するはずがなく，商標法上の商品「コーヒー」に対する使用ではない（甲３及び甲４）。
　次に，乙第３号証の写真中，中央下段の写真には，「ＨｕｌａＧｉｒｌ」との文字が認識できる。その写真の中にはマラサダが写っているが，この写真からはマラサダが商品として市場に流通していることを示すものではなく，第４３類の「飲食物の提供」に該当すべきものであり，商標法上の商品に該当しない。
　さらに，この写真にはフラダンスを踊る女性が描かれ，その上に「ＨｕｌａＧｉｒｌ」と書かれているため，単にこの女性を指すために「ＨｕｌａＧｉｒｌ」と表示しているようにも見え，商品「Ｍａｌａｓａｄａ（マラサダ）」との結びつきが希薄である。
　イ　乙第４号証ないし乙第８号証について
　乙第４号証ないし乙第８号証は，撮影日が明らかでないため，要証期間の使用の証明にならない（なお，乙第４号証−１（１）ないし（５）及び乙第４号証−２（６）（７）は，乙第３号証の写真が再提出されたものである。）。
　証拠説明書によれば，乙第４号証−１の作成年月日は「平２７・９・１７」，乙第４号証−２の作成年月日は「平２７・９・２０」，乙第５号証の作成年月日は「同上」とし，乙第６号証の作成年月日は「平２７・９・１７」，乙第７号証の作成年月日は「平２８・４・２２」とされている。
　上記作成年月日とは写真の撮影日だと認められるところ，いずれも予告登録後である。
　よって，これらの写真は，本件審判の請求の予告登録後に撮影されたものと認められる。
　そして，被請求人は，「酒井は，ゴルフ大会や祭り等のイベントで出店した際にも，ハワイアングッズとしてマラサダ（ハワイアンドーナツ）を販売しており（本件店舗では販売していない）」と述べていることから，マラサダは，本件店舗でなくイベントでのテイクアウト販売のみを行っていることが伺える。
　被請求人は，乙第４号証−１（４）の写真は，「コーヒーをマグカップに注いでこれを本件店舗内で顧客に提供する状況を撮った本件店舗の（４）の写真」と述べていることから，本件店舗ではコーヒーを商品として販売していないことが伺える。
　よって，乙第４号証−１（１）ないし（５），乙第６号証ないし乙第８号証は，取消請求商品に対する商標の使用と関係がない。
　イベントの出店に関係する写真は，乙第４号証−２（６）（７）及び乙第５号証のみであるが，上記のとおり作成年月日は，本件審判の請求の予告登録後であり，乙第１２号証において酒井氏は「このイベントは昨年９月１９日から２３日にかけて開かれた」と述べていることからも，撮影日が予告登録後であることは明らかである。
　ウ　乙第９号証ないし乙第１１号証について
　同号証は，種々の請求書，領収書等であるが，いずれも本件商標が表示されておらず，証拠として不十分である。
　エ　乙第１２号証について
　酒井氏は，平成２５年（２０１３年）８月に「『Ｈｕｌａ　Ｇｉｒｌ』『マラサダはハワイのお菓子』と宣伝した別紙プリントをプラカードにしてテーブルの上に置いてマラサダを販売しました」としているが，この「別紙プリント」は捏造の疑いがある。なぜならば，酒井氏のＦａｃｅ　ｂｏｏｋの投稿記事において，２０１２年５月１７日及び２０１４年５月３日に同様のものが掲載されているが，「Ｈｕｌａ　Ｇｉｒｌ」の文字がない（乙５（１）及び（２））。また，この時に実際にマラサダを販売している客観的な写真がないことも不自然である。
　オ　乙第１３号証について
　証明書は，「酒井氏は，遅くとも平成２５年には，出店の店頭に『ＨｕｌａＧｉｒｌ』の文字とフラダンスを踊る少女の絵を掲げて宣伝してマラサダをテイクアウト販売するようになり，現在に至っています」としているが，各イベントの名称，開催日，開催場所等の記載が一切なく，信憑性に欠ける。また，酒井氏のＦａｃｅ　ｂｏｏｋの投稿記事を見るに，本件審判の請求の予告登録後の２０１５年９月１８日，９月２０日，１０月９日の写真（甲５（３）ないし（５））に「『Ｈｕｌａ　Ｇｉｒｌ』の文字とフラダンスを踊る少女の絵」が見られるが，それ以前のイベントの出店の写真（２０１２年１２月８日，２０１３年５月３日，５月５日，１２月１４日（甲５（６）ないし（９））には，「Ｈｕｌａ　Ｇｉｒｌ」の文字とフラダンスを踊る少女の絵が一切出てこないため，乙第１３号証の証明書は信憑性を欠く。
（３）まとめ
　以上により，被請求人の答弁書等は，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において本件商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品のいずれかについての本件商標の使用していることを証明するものではない。
　　
第３　被請求人の主張
　被請求人は，本件審判の請求は成り立たない，審判費用は請求人の負担とする，との審決を求める，と答弁し，審判事件答弁書，口頭審理陳述要領書及び上申書において，その理由を要旨次のように述べ，証拠方法として，乙第１号証ないし乙第１４号証（枝番号を含む。）を提出した。
　１　答弁等の理由
（１）本件商標は，登録商標の使用説明書（１）から明らかなとおり，通常使用権者である東京都台東区台東２丁目１６番１号，酒井昇之氏により，その指定商品中の「コーヒー及びココア，菓子及びパン」について，平成２３年５月２８日より現在に至るまで継続して日本国内で使用するものである。
　被請求人は，平成２３年５月２８日に，本件商標について，酒井氏に通常使用権の許諾をしている（乙２の１）。なお，契約書の冒頭部分の契約者乙の名前「酒井規之」は，「酒井昇之」の誤記である。
（２）使用説明書について，本件商標が通常使用者により，日本国内での使用の事実を示す証拠として，店舗の写真（使用説明書（１）の乙３）を添付する。これにより本件商標の使用の実体が明らかなものである。
　ア　酒井氏は，契約書に記載された乙の住所である「東京都台東区台東」において店舗を構えて営業しており（乙８），乙第４号証の１（１）ないし（５）は，同店舗の写真であって，乙第４号証の１（１）には，住居表示が写っている。
　イ　本件店舗の店頭に「Ｈｕｌａ　Ｇｉｒｌ」の文字とその文字の間にフラダンスを踊る少女の絵柄を表示して広告し，椰子の木を置いてハワイアンムードを出して，本件店舗内で，「Ｈｕｌａ　Ｇｉｒｌ」の商標を付したＴシャツ，靴下，サングラス等，多種多様なハワイアングッズを販売している（乙４の１（２）ないし（５），乙６（９）及び（１０））。
　ウ　酒井氏は，ゴルフ大会や祭り等のイベントで出店をした際にも，ハワイアングッズとしてマラサダ（ハワイアンドーナツ）を販売しており（本件店舗では販売していない。），コーヒー等とともにマラサダをテイクアウト販売している（乙４の２（６）及び（７））。
　エ　乙第４号証の２（６）の写真の左側の「Ｈｕｌａ　Ｇｉｒｌ」の商標の広告は，マラサダの出店販売用のものである。また，乙第４号証の２（７）は，出店の写真であって，コーヒーは使い捨てのコップに入れて売っており，マグカップの中に入っているのは使い捨てのかき混ぜ棒や砂糖の袋であり，テイクアウト用であることは明らかである。
　オ　乙第５号証（８）の写真では，右上にテントが明瞭に写っている。また，右上の人物の上方には，乙第４号証の２（７）の写真のマグカップとは異なる使い捨てのコップが多数写っている。
　カ　出店でのマラサダやコーヒーのテイクアウト販売は，「飲食物の提供」ではなく，菓子やコーヒーが販売されているものであり，その広告に通常使用権者の本件商標の使用が認められるものである。
　２　まとめ
　以上のとおり，本件商標は，通常使用権者により，その指定商品中の第３０類「コーヒー及びココア，菓子及びパン」について，要証期間に日本国内において使用されている事実は明らかである。
　　
第４　当審の判断
　１　本件商標の使用について，被請求人が提出した証拠によれば，以下のとおりである。　
（１）本件商標の使用者について
　乙第２号証の１及び２は，平成２３年５月２８日付けの本件商標権者（甲）と酒井氏（乙）との間の「契約書」であり，「甲が所有する下記の商標について次の通り契約を締結する。」として，「権利の表示」には「商標　『ＨＵＬＡ　ＧＩＲＬ』」，「指定商品」中には「第３０類　菓子及びパン，その他」の記載がある。
　そして，「（目的）第１条」には「甲は上記登録商標（以下本件商標という）の通常使用権，再使用権を乙に許諾することを約する。」の記載があり，「（商標の使用範囲）第２条」には「（３）期間２年（本契約は，調印の日より２年間を有するものとする。）但し，期間満了３ヶ月前までに，甲乙いずれからも別段の申出のないときは，さらに２年間更新することができるものとし，以後も同様とする。」の記載がある。
　該「契約書」の記載内容からすれば，酒井氏は，本件商標権者が所有する「ＨＵＬＡ　ＧＩＲＬ」の商標の，第３０類「菓子及びパン」（なお，「その他」は，いかなる商品であるか明確でない。）について通常使用権の契約をしたものであるから，「ＨＵＬＡ　ＧＩＲＬ」の文字からなる本件商標の第３０類「菓子及びパン」についての通常使用権者と推認される。
（２）本件商標の使用について
　ア　乙第４号証−１は，要証期間経過後である平成２７年９月１７日作成の写真であり，乙第４号証−１（１）には，図形を挟んで「Ｈｕｌａ　Ｇｉｒｌ」の文字が表示された店舗，及びその住居表示には，不鮮明ながら「台東二丁目１６」の表示が確認できる。
　そして，該住所は，乙第８号証の名刺によれば，酒井氏の住所（台東区台東２−１６−１）とみて差し支えないものであるから，この写真の店舗は，通常使用権者（酒井氏）の店舗ということができる。
　また，乙第４号証−１（４）写真には，マグカップに「ＨｕｌａＧｉｒｌ」の文字が表示され，値札に「ＨＵＬＡ　ＧＩＲＬ　ＣＯＦＦＥＥ」の文字と「￥２００−」が表示されており，マグカップの左には，コーヒーメーカーと思しきものが置いてあると見受けられる。
　しかしながら，該写真からは，コーヒーメーカーから「コーヒー」をマグカップに注いでこれを顧客に提供するものと推認されるものであり，本件商標が，要証期間に日本国内において，市場に流通する商品「コーヒー」について使用された事実を証するものということができない。
　イ　乙第４号証−２及び乙第５号証は，要証期間経過後である平成２７年９月２０日作成の写真であり，乙第４号証−２（６）写真には，フラダンスを踊る女性の絵柄を背景に，「ＨｕｌａＧｉｒｌ」の文字，マラサダの写真及び「ＭａＬａｓａｄａ」の文字とその下に「Ｈａｗａｉｉａｎ　Ｄｏｎｕｔｓ」と思しき文字が表示され，その右側には「マラサダ　￥２００」等と記載された価格表がある。
　しかしながら，「マラサダ」が「菓子」に含まれるものであるとしても，該写真からは，商品「菓子」として販売されていることを表すものであるのか，それとも，飲食物の提供として供されていることを表すものであるのかが明確ではなく，該写真の作成の日付も要証期間経過後であることを考慮すれば，これらの表示及び価格表をもって，本件商標が，要証期間に日本国内において，商品「菓子」に使用されたものとみることはできない。
　被請求人は，「酒井氏は，ゴルフ大会や祭り等のイベントで出店をした際にも，ハワイアングッズとしてマラサダ（ハワイアンドーナツ）を販売しており（店舗では販売していない。），コーヒー等とともにマラサダをテイクアウト販売している。乙第５号証（８）の写真では，右上にテントが明瞭に写っている。また，右上の人物の上方には，乙第４号証の２（７）の写真のマグカップとは異なる使い捨てのコップが多数写っている。」旨主張する。　しかしながら，乙第５号証（８）は，要証期間経過後である平成２７年９月２０日作成の写真であって，「ＨｕｌａＧｉｒｌ」の使用者がいかなる者であるかを確認することもできず，また，該証拠からは，本件商標が，通常使用権者により，要証期間に日本国内において，市場に流通する商品「菓子，コーヒー」について商標法第２条第３項にいう使用がされた行為を確認することができない。
　ウ　乙第９号証−１ないし４は，株式会社　ＬＦＣ　Ｅｘｃｈａｎｇｅから，サルブに宛てた「請求書」であり，商品名「マラサダ生地」が，２０１２年４月１０日及び２５日に計「１２ケース」，同年５月２６日に「３ケース」，同年８月４日に「６ケース」及び同年１２月７日に「２ケース」が納品されたことが確認される。
　また，乙第１０号証−１及び２は，有限会社河瀬商店から，ＳＯＬＶＥ又はサルブコーヒーに宛てた「領収書」であり，これらからは，平成２４年４月２５日付けで，品名「ホットコーヒー８０ｇ×５０　４ｋｇ」及び「（無糖）アイスリキッドコーヒー　３０本」，同年６月１日付けで，「（ム）アイスリキッドコーヒー　１２本」が販売されたことが確認できるものであり，乙第１１号証−１の「領収書」，同号証−２の「納品書」及び同号証−３の「物品受領書」からは，２０１２年６月１日に，有限会社ふくはら酒店からサルブに，「アサヒ　紙コップ　４２０ｍｌ」を「３００個」が販売されたことが確認できる。
　しかしながら，これらの証拠からは，酒井氏に関連するサルブ（「Ｓｏｌｖｅ」乙８）が，「マラサダ生地」，「ホットコーヒー」，「（無糖）アイスリキッドコーヒー」及び「紙コップ」を購入したことを認めることができるものの，本件商標が，通常使用権者により，要証期間に日本国内において，市場に流通する商品「菓子，コーヒー」について商標法第２条第３項にいう使用がされた行為を確認することができない。
　エ　乙第１２号証は，「サルブ」の酒井氏名義の「証明書」であり，その記載内容によれば，「平成２５年８月の二長町，町内会の納涼大会の時にも，出店をしてマラサダをコーヒー等の飲み物と一緒にテイクアウト販売した。・・・別紙プリントをプラカードにしてテーブルの上に置いてマラサダを販売した。」旨の記載があり，当該別紙プリントを添付するものであるが，これを裏付ける具体的事実を証する書面等は提出されていない。
　オ　その他，本件商標が，本件の通常使用権者によって，取消請求商品について，商標法第２条第３項にいう使用をされた事実を示す証拠はない。
（３）以上からすれば，被請求人が提出した証拠からは，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，本件商標権者，通常使用権者又は専用使用権者のいずれかが，取消請求商品のいずれかについて，本件商標を使用していることを証明したものということができない。
　また，被請求人は，取消請求商品について，本件商標を使用していないことについて正当な理由があることも明らかにしていない。
　２　むすび
　したがって，本件商標の登録は，その指定商品中，第３０類「コーヒー及びココア，菓子及びパン，コーヒー豆，サンドイッチ，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，ホットドッグ，ミートパイ」について，商標法第５０条第１項の規定により，取り消すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。