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　特願２０００−４０３１２２「棒状食品」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年７月１６日出願公開、特開２００２−１９９８４６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
 　  　
１．手続の経緯・本件発明
　
　本件出願は、平成１２年１２月２８日の特許出願であって、その請求項１乃至３に係る発明は、平成１５年４月２３日付けの手続補正書により補正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１乃至３に記載された事項により特定されるものであるところ、請求項１に係る発明は、次のとおりのものである。（以下、「本件発明１」という。）
「【請求項１】ペースト状食品素材と粒状食品素材とを均一に混合し、直径５〜１２ｍｍ、長さ３０〜１８０ｍｍの棒状に押出し成形し、固化してなる棒状食品において、前記粒状食品素材として、粒径が５〜１６メッシュのものを棒状食品全体に対して５〜１２質量％含有しており、かつ、前記５〜１６メッシュの粒状食品素材中に、５〜７メッシュのものが５０質量％以上含まれていることを特徴とする棒状食品。」
　　　　
２．引用例記載事項
　
　これに対して、原査定の拒絶の理由に引用された、本件の出願日前に頒布された刊行物である（１）実願昭５０−３９８５１号（実開昭５１−１１９３８９号）のマイクロフィルム、（２）特開昭６３−２５１０４６号公報、（３）特開平３−１５５７４９号公報、（４）実願昭４６−８７８６３号（実開昭４８−４１８８４号）のマイクロフィルム、（５）特開昭５６−９６６６５号公報（以下、「引用例１乃至５」という。）の記載内容を検討すると、引用例１には、（ａ）「火煎膨張させた米の大粒子に少量のピーナッツを添加し、米の大粒子間あるいはそれとピーナッツ間に、火煎膨張させた麦芽液被覆の小麦粉小粒子を多量に介在させ、上記それぞれの食品材を粘稠液状のチョコレートで被覆結合して、一定の塊状に固化させたことを特徴とするソフトクランチチョコの構造。」（実用新案登録請求の範囲）が記載され、(ｂ)「・・・泥状チョコレート粘稠液を注入させる。この場合の両者の割合は米の大粒子、小麦粉小粒子、二つ割ピーナットの量を重量比で２０〜２５％位、チョコレート粘稠液を重量比で７５〜８０％とする。そして両者を機械的に充分攪拌混合し一様の成分が得られるようにし、これを充填機に移し、ベルトコンベアー上に連続押出す。・・・」（明細書第５頁第２〜９行）こと、(ｃ)「・・・チョコレートの使用量が少なくともチョコレートを多く使用したように見られ、之を食するときはその量が少ないためチョコレートのみの菓子を食したときの濃厚な風味感が残ることはなく軽快な風味感が得られる。かつ食品材としての膨張させた米の大粒子、小麦粉小粒子を塊形状の大部分としているので、之を食するときは極めて口当たりがよく軽快な歯答えがあり、スナック風の現代向きなソフトの風味をもつこととなる。・・・」（明細書第第６頁第２〜１１行）ことが、引用例２には、(ｄ)「（１）チョコレート生地中にα化穀類粉末が分散含有されていることを特徴とするチョコレート加工品。」（特許請求の範囲第１項）が、引用例３には、(ｅ)「３．柱状成形チョコレートを流し型から押出し離型して得られた、継ぎ目なし柱状チョコレート。」（特許請求の範囲第３項）が、引用例４には、(ｆ)「棒状ビスケットにその一端を残してチョコレートを被覆し、該チョコレート被覆部の上にさらに糖衣、キャラメル、ナッツ類粉末等を被覆したチョコレート菓子。」（実用新案登録請求の範囲）が、引用例５には、(ｇ)「２種類以上の流動チョコレートを調温し、これを互いに近接し、かつ回転する少なくとも一対のノズルから流動チョコレートを吐出、流下せしめ、流下経路中で編み上げてなる棒状チョコレートの製造方法。」（特許請求の範囲）が記載されている。
　
３．対比・判断
 
　本件発明１は、ペースト状食品素材と粒状食品素材とを均一に混合し、直径５〜１２ｍｍ、長さ３０〜１８０ｍｍの棒状に押出し成形し、固化してなる棒状食品において、前記粒状食品素材として、粒径が５〜１６メッシュのものを棒状食品全体に対して５〜１２質量％含有しており、かつ、前記５〜１６メッシュの粒状食品素材中に、５〜７メッシュのものを５０質量％以上含有させることにより、消費者が取扱いやすく、食べ易い大きさの棒状食品を得ることができ、更に、前記粒状食品素材の粒径が大きく、かつ含有量が多いので、風味及び食感に優れる棒状食品を提供するものである。
　これに対して、引用例１には、米の大粒子、小麦粉小粒子、２つ割のピーナッツの量を重量比で２０〜２５％位と、チョコレート粘稠液を重量比で７５〜８０％を機械的に充分攪拌混合し一様の成分が得られるようにし、連続押出した後、固化して製造された、極めて口当たりがよく軽快な歯応えがある塊状ソフトクランチチョコが記載されているものと認められる。
　本件発明１と引用例１に記載された発明（以下、「引用例発明」という。）とを対比すると、後者の「チョコレート粘稠液」と「米の大粒子、小麦粉小粒子、２つ割のピーナッツ」は、夫々前者の「ペースト状食品素材」と「粒状食品素材」に相当するから、両者は、「ペースト状食品素材と粒状食品素材とを均一に混合し、成形、固化してなる食品。」である点で一致し、（１）食品の形状について、前者が直径５〜１２ｍｍ、長さ３０〜１８０ｍｍの棒状に押出し成形し固化してなる棒状食品であるのに対して、後者が押出した後、固化してなる塊状食品である点、（２）粒状食品素材の配合割合について、前者が、食品全体に対して粒状食品素材を５〜１２質量％含有しているのに対して、後者が食品全体に対して粒状食品素材を重量比で２０〜２５％含有している点、（３）粒状食品素材の粒径と粒径分布について、前者が、５〜１６メッシュの粒状食品素材中に、５〜７メッシュのものを５０質量％以上含ませたものと特定しているのに対して、後者にそのような特定がない点で相違する。
　そこで、これらの相違点について検討する。
　
相違点（１）
　引用例１乃至２に記載のとおり、粒状食品を配合したチョコレート等の食品は周知のものにすぎないし、また、引用例３乃至５に記載のとおり、棒状のチョコレート等の食品も周知のものにすぎない。そして、粒状食品素材を配合した棒状のチョコレート等の食品も引用例４、或いは審判請求人が審判請求書で「上記引例１、２に示されるように、チョコレート等のペースト状食品素材中に、ナッツ類やパフ類等の粒状食品素材を混合した製品は従来から知られておりました。また、そのような素材を棒状に成形したものとして、出願人が販売する『小枝』（商品名、森永製菓株式会社製）も知られておりました。」と述べているように周知のものであるから、引用例発明にこの周知技術を適用し、粒状食品素材を配合した塊状の食品を、粒状食品素材を配合した棒状のチョコレート等の食品とすることは周知技術の適用にすぎず困難性は見出せない。
　その際に、棒状のチョコレート等の食品の大きさは、成形性、食べやすさ、食感等を考慮して当業者が適宜決定しうるものであるから、棒状食品の大きさを直径５〜１２ｍｍ、長さを３０〜１８０ｍｍとすることは、当業者が適宜なし得るところであり、それにより当業者が予期し得ない効果を奏するものでもない。  
　又、棒状食品の成形方法としては押出し成形法は周知のものであるから、食品素材を棒状に押出し成形し固化することは周知技術の適用にすぎず、それにより棒状食品として当業者が予期し得ない効果を奏するものでもない。
　
相違点（２）
　粒状食品素材の含量は、食品の成形性、食感、風味等を考慮して粒状食品素材の粒径に応じて当業者が適宜最適化しうるものであり、引用例１にも上記記載事項(ｃ)のとおり、粒状食品素材により、良好な食感、風味が得られることが記載されているから、引用例発明において、粒状食品素材の粒径を考慮しつつ、より良好な成形性、食感、風味を得るために、食品全体に対して粒状食品素材を５〜１２質量％含有させることは当業者が容易になし得るところであり、それにより棒状食品として当業者が予期し得ない効果を奏するものでもない。
　
相違点（３）
　粒状食品素材の粒径と粒径分布も、食品の成形性、食感、風味等を考慮して当業者が適宜最適化しうるものであり、引用例発明も、粒径の異なる米の大粒子と、ピーナッツ及び小麦粉小粒子を配合するものであるから、引用例発明において、より良好な成形性、食感、風味を得るために、粒状食品素材の粒径を５〜１６メッシュとし、粒状食品素材の粒径が大のものの割合を増やして、５〜１６メッシュの粒状食品素材中に、５〜７メッシュのものが５０質量％以上含ませることは当業者が容易になし得るところであり、それにより棒状食品として当業者が予期し得ない効果を奏するものでもない。
　
　そして、本件発明１の明細書記載の効果も、上記記載事項(ｃ)等から当業者が予測しうる効果にすぎず、格別なものとすることはできない。
　したがって、本件発明１は、本件の出願日前に頒布された引用例１乃至５に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
　審判請求人は、審判請求書において、「（イ）粒状食品素材として、粒径が５〜１６メッシュのものを棒状食品全体に対して５〜１２質量％含有しており、かつ、前記５〜１６メッシュの粒状食品素材中に、５〜７メッシュのものが５０質量％以上含まれている本願発明の棒状食品（実施例１）は、７−２４メッシュの粒状食品素材を同量含む棒状食品（比較例１）に比べて、優れた食感、アーモンド感を有する。また、本願発明の棒状食品は、上記粒度範囲にしたことにより、粒状食品素材の歩留まりが向上し、ペースト状食品素材との混合も容易となる（実験例１）。（ロ）棒状食品の直径が大きくなると、軽く砕けて歯切れのよい食感が損なわれ、アーモンド粒のカリカリ感も弱められてしまう（実験例２）。（ハ）ペースト状食品素材と粒状食品素材との混合物を、口金を装着した手搾り用の袋に入れて押出すという方法では、本願発明の条件を満たす棒状食品を得ることは困難である（実験例３）。（ニ）引例３の方法では、本願発明で規定する粒状食品素材を含有し、本願発明で規定するような太さの棒状食品を製造することは困難である（実験例４）。」旨主張しているので検討する。
　
主張（イ）及び（ロ）について　
　前記のとおり、棒状のチョコレート等の食品の大きさは、成形性、食べやすさ、食感等を考慮して当業者が適宜決定し得るものであり、粒状食品素材の含有量及び粒状食品素材の粒径及び粒径分布も、食品の成形性、食感、風味を考慮して当業者が適宜決定し得るものであり、粒状食品素材の粒径が大きく、その含有量が多いほど、より良好な食感、風味が得られるであろうことは当業者が当然に期待するところである。そして、食品素材の物性は様々であるから、様々なペースト状食品素材と粒状食品素材の組み合わせについて、本件発明１の数値範囲で顕著な効果を奏するものとは到底いえず、審判請求人の主張は採用できない。
　　
主張（ハ）及び（ニ）について
　実験例３は、ビスケットクラムの粒径が不明であり、アーモンドとビスケットクラムからなる粒状食品素材の含有量が１１質量％と含有量が多い条件の実験である等、本件発明１の条件を満たす棒状食品が絞り出しによっては得ることが困難であることを示す実験としては、必ずしも充分なものであるとはいえない。
　また、実験例３によると、「約８０ｇ絞り出したときに具材が詰まり、絞り出すことができなくなった。」とあるが、約８０ｇについては、本件発明１と同様の棒状食品が得られたものと解される。
　本件発明１は、棒状食品の発明であり、棒状食品の製造方法或いは製造装置に関する発明ではない。実験例３によれば周知の製造方法で本件発明１と同様の棒状食品が得られ、本件発明１の棒状食品は棒状食品自体として、前記のとおり、食感、風味も、当業者が予期しえないほど格別優れたものでもないから、本件発明１の棒状食品に関する発明が進歩性を有するとはいえない。
　なお、審判請求人が主張するように、本件発明１で使用する棒状食品の製造方法或いは製造装置により、工業的に安定して棒状食品を製造することができるとしても、それは、製造方法或いは製造装置によりもたらされた効果であって、棒状食品自体の発明の進歩性を参酌するための効果とすることはできない。
　また、製造方法の相違によりできあがった棒状食品自体が、多少相違したとしても、その棒状食品自体が引用例から当業者が予期し得ないほどの格別の効果を有するものとも認められない。
　
４．　むすび
　
　以上のとおり、本件発明１は、その出願前日本国内において頒布された上記の引用刊行物１乃至５に記載された発明及び周知技術に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、請求項２乃至３に係る発明について判断するまでもなく本件出願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。