【事件の表示】
　特願２０１５−１９５０７９「陰茎増大鍛錬システム」拒絶査定不服審判事件〔平成２８年　２月１２日出願公開、特開２０１６−　２５９４６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　本件出願は、２０１１年（平成２３年）６月９日（パリ条約による優先権主張２０１０年（平成２２年）６月１８日、中国）を国際出願日とする特許出願である特願２０１３−５１４５３９号の一部を、平成２７年４月２２日に分割して新たな特許出願とした特願２０１５−８７４６１号の一部を、さらに平成２７年９月３０日に分割して新たな特許出願としたものであって、平成２８年７月２５日付けで拒絶の理由が通知され、同年１０月２８日に意見書とともに手続補正書が提出され特許請求の範囲について補正がなされたが、平成２９年２月７日付けで拒絶をすべき旨の査定がなされた。 
　これに対し、平成２９年６月８日に該査定の取消を求めて本件審判の請求がされると同時に手続補正書が提出され、特許請求の範囲についてさらに補正がなされたものである。
第２　平成２９年６月８日付けの手続補正についての補正却下の決定 
［補正却下の決定の結論］ 
　平成２９年６月８日付けの手続補正を却下する。 
　
［理由］ 
１　補正の内容 
　平成２９年６月８日付けの手続補正（以下「本件補正」という。）は、平成２８年１０月２８日付けで補正された特許請求の範囲をさらに補正するものであって、特許請求の範囲の請求項１に関する以下の補正を含んでいる。（下線部は、補正箇所である。）
（１）＜補正前＞ 
「【請求項１】
陰茎増大鍛錬システムにおいて、少なくとも陰茎をしっかりと挟むことの可能なパーツからなり、
陰茎周囲に置かれる、陰茎保護層を備える陰茎増大鍛錬システム。」 
　
（２）＜補正後＞ 
「【請求項１】
陰茎増大鍛錬システムにおいて、少なくとも陰茎をしっかりと挟むことの可能なパーツからなり、
陰茎周囲に置かれる、陰茎保護層を備え、
前記陰茎保護層の厚さは０.２５mm以上である、
２　補正の適否 
　本件補正のうち特許請求の範囲の請求項１についてする補正は、補正前の請求項１の「陰茎保護層」について、「陰茎保護層の厚さは０.２５mm以上である」限定を付加するものであって、補正前の請求項１に係る発明と補正後の請求項１に係る発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから、特許法第１７条の２第５項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。そして、本件補正は、同法同条第３項及び第４項の規定に違反するところはない。
　そこで、補正後の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本件補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否か、すなわち特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項に規定される独立特許要件に適合するか否かについて検討する。
（１）本件補正発明
　本件補正発明は、特許請求の範囲、明細書及び図面の記載からみて、上記１（２）に示す特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるとおりの「陰茎増大鍛錬システム」であると認める。
（２）引用文献 
（２−１）引用文献１
　これに対して、原審の平成２８年７月２５日付け拒絶の理由に引用された、本件の優先日前に頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった引用文献である登録実用新案第３１２９３２３号公報（以下「引用文献１」という。）には、以下の発明が記載されていると認められる。 
ア　引用文献１に記載された事項 
　引用文献１には、「男性機能改善装置」に関して、図面とともに以下の事項が記載されている。なお、下線は当審で付したものである。
（ア）実用新案登録請求の範囲
「【請求項１】
　モータで回転するクランク軸と、クランク軸に連動して前後方向に動くリンク部材と、リンク部材と一体に動く従動部材と、従動部材を前後方向に案内するガイド手段と、従動部材に取り付けられたリング状の治療部材とを有し、治療部材内に男性器が挿入自在となされている、
男性機能改善装置
・・・」
（イ）「【００１５】
　図１に示すように、まず本実施形態に係る装置の全体構成について説明すると、本実施形態の装置は、変速機能付きのモータ１と、モータ１の駆動軸２に連結され、モータ１の駆動に伴って回転するクランク軸３と、クランク軸３に接続され、クランク軸３の回転に伴って前後方向に動くリンク部材４と、リンク部材４に連結された軸部材５を介してリンク部材４と連動する、従動部材としての略円筒状内部材６と、略円筒状内部材６が収容された、ガイド手段としての円筒状外部材７と、略円筒状内部材６の後端に収容されたリング状治療部材８とを有するものである。
【００１６】
　クランク軸３は軸受１１Ａ・１１Ｂによって基台９上に回転自在に支持され、クランク軸３におけるモータ１側端にはコ字形部材１３が一体に取り付けられ、コ字形部材１３内にモータ１の駆動軸２が挿入され、ピン１４によりコ字形部材１３と駆動軸２が連結されている。」
（ウ）「【００２０】
　図１および図４に示すように、円筒状外部材７は、その前後両端寄り部分の各上側に架けられた帯状部材２１と、帯状部材２１の両端を基台９上に固定するボルト２２およびナット２３により基台９上の所定位置に設置されている。そして、円筒状外部材７の内周面にはその全長にわたって長さ方向に伸びる多数の溝２４が形成され、その内側に前記略円筒状内部材６が収容されている。」
（エ）「【００２１】
　図１および図５に示すように、略円筒状内部材６は、有底円筒状の本体部６ａと本体部６ａの前端に一体に設けられた治療部材収容部６ｂとからなり、治療部材収容部６ｂは、正面から見て略円弧状であって、リング状治療部材８が載置可能な径となされ、横断面がチャンネル状に形成され、またその一側には、該部に設けられたヒンジ部２５を介して円弧状のストッパレバー２６が回動自在に取り付けられている。そして、治療部材収容部６ｂに治療部材８を入れた状態でストッパレバー２６を降ろせば、該ストッパレバー２６が治療部材８の上側に当接して治療部材８が治療部材収容部６ｂから脱落しない構造となされている。」
（オ）「【００２２】
　図６および図７に示すように、治療部材８は、Ｃ形の左右部材８Ａ・８Ｂで構成され、横断面チャンネル状であって、中央のヒンジ部２７には、左右部材８Ａ・８Ｂの基端同士を連結するピン２７ａと、ピン２７ａの外周に装着されたバネ２７ｂとを備えている。また、左右部材８Ａ・８Ｂの先端には左右対称の掛止用切欠部２８が形成され、左右部材８Ａ・８Ｂの内側中央には互いに対向する凸部２９が形成されている。
【００２３】
　なお、治療部材８は、通常、合成樹脂からなり、使用により表面に布張り等が施される。」
（カ）「【００２５】
　次に、本装置の使用要領について説明すると、
予め男性器にコンドームを装着した上
治療部材８
男性器に装着する
【００２６】
　その後、操作部３０の電源スイッチ３１をＯＮにして調整ツマミ３２を回せば、モータ１が駆動すると共にクランク軸３が回転し、これに同期してリンク部材４が前後方向に動くと共にリンク部材４に連結された略円筒状内部材６も前後方向に動く。そして、略円筒状内部材６の治療部材収容部６ｂに収容された治療部材８も前後方向に動く結果、男性器に刺激が与えられる。・・・」
イ　引用文献１発明
（キ）上記記載事項（カ）に「治療部材８をバネ２７ｂのバネ力に抗して両手の指で開けた状態にして、男性器に装着する。そして、本装置を一方の手で持って、その治療部材収容部６ｂに前記治療部材８を嵌め入れてストッパレバー２６を降ろせば、本装置のセットが完了」とあるところ、「男性器」は「バネ２７ｂのバネ力に抗して」「治療部材８」に装着され、さらに、「治療部材収容部６ｂ」に「嵌め入れてストッパレバー２６を降ろ」して「セット」されるのであるから、これらをまとめると引用文献１記載の装置は“陰茎をしっかりと挟むことの可能な治療部材８及び治療部材収容部６ｂ等のパーツからな”るということができる。
　そこで、上記記載事項（ア）ないし（カ）及び上記認定事項（キ）を、技術常識を踏まえ本件補正発明に照らして整理すると、引用文献１には以下の発明が記載されていると認める。（以下「引用文献１発明」という。）
「男性機能改善装置において、少なくとも陰茎をしっかりと挟むことの可能な治療部材８及び治療部材収容部６ｂ等のパーツからなり、
予め男性器に装着する、コンドームを備える、男性機能改善装置。」 
（２−２）引用文献２
　次に、本件の優先日前に頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった引用文献である登録実用新案第３０７４８３５号公報（以下「引用文献２」という。）には、次の記載がある。なお、下線は当審で付したものである。
（ア）「【０００５】
  【考案が解決しようとする課題】
　しかし、上述した従来のコンドームは非常に薄いため、性交の際、男性の亀頭部分の刺激度が高く、性交時に早漏になりやすい。故に、従来のコンドームは避妊効果及び性病予防効果しか有しないため、男性の早漏の問題を解決することはできない。
      【０００６】
　更に、従来のコンドームは、厚さが非常に薄いため、男性の陰茎に
取付け難いという問題
（イ）「【０００７】
　本考案は、上記の課題を解決するものであり、本体の一端におけるテラックスからなる
肉厚部の
その厚さは０．５ｍｍから１ｍｍの間で形成される
破裂
防止
（ウ）「【００１０】
　図１及び図２に示すように、本考案のコンドームの構造は、中空状の本体（１０）の一端に開口（１３）が形成されると共に、他端に精液を溜めるための中空状の突起袋（１２）が形成され、本体（１０）の突起袋（１２）寄りに肉厚部（１４）が形成される。また、肉厚部（１４）の長さは約５０ｍｍであり、厚さは０．５ｍｍ乃至１ｍｍである。」
　上記記載事項（ア）ないし（ウ）を、図面を参照しつつ整理すると、引用文献２には以下の事項が記載されていると認める。
 「コンドームにおいて、肉厚部の厚さを０．５ｍｍから１ｍｍとして、早漏の問題を防ぎ、また破裂を防止し取付けやすくすること。」
（３）対比 
　本件補正発明と引用文献１発明とを対比すると以下のとおりである。
　引用文献１発明の「陰茎をしっかりと挟むことの可能な治療部材８及び治療部材収容部６ｂ等のパーツ」が、本件補正発明の「陰茎をしっかりと挟むことの可能なパーツ」に相当することは明らかである。
　次に、本件補正発明の「陰茎増大鍛錬システム」は、本件明細書を参酌するに、「本発明は・・・陰茎内部の血液に圧力を加えることによって、
陰茎の海綿体を膨張させ
勃起を改善する
　また、引用文献１発明の「コンドーム」と、本件補正発明の「陰茎保護層」とは、“陰茎に装着する部材”である点において共通する。
　また、引用文献１発明の（コンドームを）「予め男性器に装着する」ことは、本件明細書に「【００２７】使用の際・・・先ず、陰茎１２に潤滑油を塗ってから、図６に示す陰茎保護チューブ１３を嵌め、保護チューブを嵌めた陰茎１２を軸５、１１とスライドパーツ３、８によって形成された密閉リング（穴）に入れ」とあることを踏まえ、本件補正発明の（陰茎保護層が）「陰茎周囲に置かれる」ことに相当するといえる。
　したがって、本件補正発明と引用文献１発明とは、以下の点で一致しているということができる。 
＜一致点＞ 
「陰茎増大鍛錬システムにおいて、少なくとも陰茎をしっかりと挟むことの可能なパーツからなり、
陰茎周囲に置かれる、陰茎に装着する部材を備える、陰茎増大鍛錬システム。」 
　
　そして、本件補正発明と引用文献１発明とは、以下の２点で少なくとも形式的に相違している。 
＜相違点１＞
　“陰茎に装着する部材”に関し、本件補正発明は「陰茎保護層」であるのに対し、引用文献１発明はコンドームである点。
＜相違点２＞ 
　本件補正発明における陰茎に装着する部材たる陰茎保護層は、その厚さは０.２５mm以上であるのに対し、引用文献１発明における陰茎に装着する部材たるコンドームは、その厚さが不明である点。
（４）相違点の検討 
　上記各相違点につき検討する。
ア　相違点１について
　引用文献１発明は、“陰茎に装着する部材”として「コンドーム」を用いているところ、該コンドームは、衛生上の保護機能のみならず、治療部材８が陰茎に直接接触しないようにする機能を有していることから、陰茎を保護する機能を併せ有するものであるといえる。よって、相違点１は実質的な相違点でない。
　
イ　相違点２について
　上記（２）（２−２）にて示したように、引用文献２には、「コンドームにおいて、肉厚部の厚さを０．５ｍｍから１ｍｍとして、早漏の問題を防ぎ、また破裂を防止し取付けやすくすること。」との技術事項が記載されている。すなわち、引用文献２記載の事項は（早漏の問題のみならず）様々な目的の達成のために肉厚部の厚さを０．５ｍｍから１ｍｍとしているということができる。
　次に、上記アにおいても説示したように引用文献１発明の治療部材８等にしっかり挟まれる陰茎を保護することは、当業者が自然に想起し得ることであるところ、そのために、予め男性器に装着するコンドームの陰茎保護機能を高めるべく、引用文献２記載の上記技術事項を適用することを試みることも、格別困難でないというべきである。
　そうすると、引用文献１発明のコンドームの陰茎保護機能を高めるために、引用文献２記載の技術事項を適用して、コンドームの肉厚部の厚さを０．５ｍｍから１ｍｍとして、相違点２に係る本件補正発明の構成とすることは、当業者が容易になし得たものというべきである。
ウ　小括
　したがって、本件補正発明は、引用文献１発明及び引用文献２記載の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
３　むすび 
　以上のとおりであるから、本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。 
　よって、上記［補正却下の決定の結論］のとおり、決定する。
第３　本願発明について 
１　本願発明 
　本件補正は、上記のとおり却下されたところ、本件出願の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は、特許請求の範囲、明細書及び図面の記載からみて、平成２８年１０月２８日付けの手続補正書により補正された上記第２の１（１）に示す特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるとおりの「陰茎増大鍛錬システム」であると認める。
　
２　原査定の拒絶の理由
　原査定の拒絶の理由は、（理由１）この出願の請求項１に係る発明は、本願の優先権主張の日前に頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった上記引用文献１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない、（理由２）この出願の請求項１に係る発明は、本願の優先権主張の日前に頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった上記引用文献１に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない、というものである。
３　引用文献  
　原査定の拒絶の理由に引用された引用文献１の記載事項は上記第２の２（２）（２−１）に記載したとおりである。 
 　 
４　対比・検討  
　本願発明は、実質的に、上記第２の２で検討した本件補正発明から、「陰茎保護層の厚さは０.２５mm以上である」という限定事項を削除したものである。 
　そうすると、本願発明と引用文献１発明とは、上記第２の２（３）で示した一致点を有し、相違点１においてのみ相違する。そして、相違点１については、上記第２の２（４）で検討したとおり、実質的な相違点ではない。  
　したがって、本願発明は、引用文献１に記載された発明であるということになる。  
第４　むすび 
　以上のとおり、本願発明は、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないから、本件出願は拒絶されるべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。