【事件の表示】
　特願２０１３−２００８３６「加熱調理用油脂組成物及び該加熱調理用油脂組成物の製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２７年　４月１３日出願公開、特開２０１５−　６５８３３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成２５年９月２７日の出願であって、平成２９年２月２４日付けで拒絶理由が通知され、平成２９年４月２４日に意見書及び手続補正書が提出されたが、平成２９年９月４日付けで拒絶査定され、その後、平成２９年１１月１５日に拒絶査定不服審判が請求され、平成３０年８月２８日付けで拒絶理由（以下、「当審拒絶理由」という。）及び特許法第３９条第６項に基づく協議指令が通知され、平成３０年１０月９日に意見書及び手続補正書が提出された。　
　
第２　本願発明
　本願の請求項１ないし４に係る発明は、平成２９年４月２４日の手続補正により補正された明細書及び平成３０年１０月９日の手続補正により補正された特許請求の範囲からみて、その特許請求の範囲の請求項１ないし４に記載されたとおりのものであると認められるところ、請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりのものである。
　
「【請求項１】
　加熱用油脂組成物中に、２５℃での動粘度が１０００ｍｍ２／ｓのシリコーンオイルを合計１〜５ｐｐｍ、ポリグリセリン脂肪酸エステルを合計０．２〜０．５質量％含有し、
　前記ポリグリセリン脂肪酸エステルが、構成するポリグリセリンの平均重合度が３〜７であり、平均エステル化度が４５〜８０％であることを特徴とする加熱用油脂組成物（但し、シリコーン３ｐｐｍ添加菜種油に、油脂１００質量部に対してヘキサグリセリンペンタオレエートを０．２質量部配合されている揚げ物用油脂組成物を除く）。」
　
第３　当審拒絶理由
　当審が、平成３０年８月２８日付けで通知した拒絶理由のうち、理由２及び理由３は、以下のとおりである。
　
［理由２］本件出願の請求項１ないし４に係る発明は、その出願前日本国内または外国において頒布された下記の引用例に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
 
　　　　　　　　　　　　＜引用例一覧＞ 
 引用例１：特開２００４−１７３６１４号公報 （以下、「引用例１」という。）
 引用例２：日下兵爾、柿崎淳一、飛松尚孝、太田静行，”揚げ油におけるシリコーンオイルの機能について（第１報）”，油化学，日本，１９７７年，第26巻、第11号，P709-P714 
（以下、「引用例２」という。）　
　
［理由３］この出願の請求項１ないし４に係る発明は、本件出願の一部を新たに特許出願とした特願２０１７−２２０２３３号の特許請求の範囲における請求項１及び３ないし５に係る発明と同一と認められるから、この通知書と同日に発送した特許庁長官名による別紙指令書に記載した届出がないときは特許法第３９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
 　 
第４　当審の判断
第４−１［理由２］について
１．引用例１
　当審拒絶理由に引用され、本願の出願前に頒布された引用例１には、「揚げ物用油脂組成物」に関して以下の記載がある。（下線は、理解の一助のために当審が付与した。以下、同様。）
　
（１）引用例１の記載
１ａ）「【００１５】
本発明で用いるシリコーン樹脂は、食用油脂に添加可能なものであれば特に限定されるものではなく、
食品用シリコーン樹脂としては、オイル型、エマルジョン型、コンパウンド型があるが、このいずれでもよい。添加量は食品衛生法より鑑みて油脂に対して５０ｐｐｍ以下であることが必須であるが、１０ｐｐｍを超えると、フライ用として使用した場合に特有な気泡の発生がみられるため好ましくない。望ましくは油脂に対して０．１〜１０ｐｐｍであり、さらに望ましくは１〜５ｐｐｍである。
【００１６】
揚げ物用油脂の耐熱性向上を狙って添加される
シリコーン樹脂は、油脂の界面に集まり、酸化される不飽和脂肪酸の界面濃度を低下させて熱酸化を抑制する
　
１ｂ）「【００１７】
アニシジン価の低下が無添加と比較して１０に満たない場合、および吸光度の低下が無添加と比較して０．０３に満たない場合には、上記のような乳化剤による熱酸化の抑制が起きておらず、着色の抑制はみられない。乳化剤の平均分子量が３４５以上の場合は、加熱分解による減少が少ないため少量で効果を発揮するが、平均分子量が３４５に満たない場合には、熱分解の影響を受けやすいため、特に不充分な温度管理などの原因で揚げ物調理中に適温より高くなってしまうような状況下では、徐々に減少して劣化抑制効果が小さくなってしまう。さらに、アニシジン価および吸光度を上記のように低下させる当該揚げ物用油脂組成物においても、乳化剤の添加量が５重量部を超える場合は、油への溶解性が悪く、濁りや沈殿を生じてしまうと共に、乳化剤の風味が強く感じられて好ましくない。また、平均分子量３４５以上の乳化剤を使用した揚げ物用油脂組成物においても、０．００５重量部に満たない場合は、酸化抑制効果が十分でない。
乳化剤の油脂への添加量は、０．０１〜１．０重量部が好ましく、さらに好ましくは、０．０１〜０．１重量部である。
【００１８】
本発明で用いる食用乳化剤としては、ポリグリセリン脂肪酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル、ソルビタン脂肪酸エステル、モノグリセリド等があるが、ポリグリセリン脂肪酸エステルは風味が好ましく、かつ劣化抑制効果が大きいため特に好ましい。ポリグリセリン脂肪酸エステルは、平均グリセリン重合度２〜６であり、かつ平均エステル化率（エステル化されたポリグリセリンの水酸基の割合）が１５％以上であるポリグリセリン脂肪酸エステルおよび／または平均グリセリン重合度１０であり、かつ平均エステル化率が４０％以上であることが好ましく、さらには、平均グリセリン重合度４〜６であり、かつ平均エステル化率が５０％以上であることが好ましい。重合度や平均エステル化率が前記好ましい範囲に入らないポリグリセリン脂肪酸エステルを使用しても本発明の効果は得られるが、単位重量あたりの効果が相対的に少なく、十分に効果を発揮させるためには多く配合しなければならないので、結果として風味を損ねる場合もある。」
　
１ｃ）「【００２２】
【表１】
色度：ロビボンド法（１３３．４ｍｍセル、１０×赤＋黄＋２０×青）数
値が大きいほど色が濃いことを示す。
Ａ０−Ａ１：無添加とのアニシジン価の差
Ｂ０−Ｂ１：無添加との吸光度の差
上記の結果から、本発明の規定した条件を満たす油脂組成物は、唐揚げフライによる着色が抑制されていることがわかる。」
　
１ｄ）前記１ｃ）の段落【００２２】【表１】の比較例４には、ベース油が「シリコーン３ｐｐｍ添加菜種油」であって、乳化剤として、「ヘキサグリセリンペンタオレエート」を油脂１００重量部に対して０．２重量部添加したことが記載されている。
　
１ｅ）前記１ａ）の段落【００１５】において、本発明で用いる食品用のシリコーン樹脂は、オイル型でもよいことが記載されている。　 
　
１ｆ）上記１ｄ）における「ヘキサ（６）グリセリンペンタ（５）オレエート」のポリグリセリンの重合度は６であるから、エステル化度を計算すると、５／（６＋２）＝約６３％であることが分かる。 
　
（２）引用発明
　上記（１）から、引用例１には以下の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されている。
 　 
 「シリコーン３ｐｐｍ添加菜種油に、油脂１００重量部に対してヘキサグリセリンペンタオレエートを０．２重量部配合し、 
　前記ヘキサグリセリンペンタオレエートが、構成するポリグリセリンの重合度が６であり、エステル化度が約６３％である揚げ物用油脂組成物。」 
 　　 
２．引用例２ 
　当審拒絶理由に引用され、本願の出願前に頒布された引用例２には「揚げ油におけるシリコーンオイルの機能」に関して以下の記載がある。
　
（１）引用例２の記載
２ａ）「シリコーンオイル（以後ＳｉＯと略す）を添加した揚げ油は熱劣化が著しく抑制され，その熱安定性が向上する。」（７０９ページ左欄第２ないし４行）
　
２ｂ）「２・１　試料
　実験にはポリジメチルシロキサン系のＫＦ９６タイプ（信越化学株式会社製）の種々の粘度（１０ｃＳｔ・・１００ｃＳｔ・・５００ｃＳｔ・・
１，０００ｃＳｔ・
　基質となる揚げ油はＳｉＯの含まれていない脱色大豆油（味の素株式会社製）を用いた。」（７１０ページ左欄第６ないし１３行）
　
２ｃ）「３・２・３　ＳｉＯの重合の程度と添加量の相異の影響
　次に
２４０℃の高温度で種々の粘度をもつＳｉＯを０．５ｐｐｍ及び２．０ｐｐｍ添加した大豆油を静置加熱した場合について，それらの粘度変化をＦｉｇ．−１に示した。
１０００ｃＳｔのＳｉＯを２ｐｐｍ添加した場合が最大の効果を示し，
添加濃度においては０．５ｐｐｍよりも２ｐｐｍ添加がより効果を示した。
２ｄ）上記２ｃ）のＦｉｇ．−１において、１００ｃＳｔ、５００ｃＳｔ、１０００ｃＳｔ、３０００ｃＳｔ、１００００ｃＳｔのＳｉＯ（シリコーンオイル）をそれぞれ０．５ｐｐｍあるいは２ｐｐｍ大豆油に添加した場合の時間による粘度変化が示されており、１０００ｃＳｔのＳｉＯを２ｐｐｍ添加した場合において粘度変化が最も少ないことが示されている。
　
（２）引用例２記載事項
　上記（１）から、引用例２には以下の事項（以下、「引用例２記載事項」という。）が記載されている。　　
「１００ないし１００００ｃＳｔの粘度をもつ種々のシリコーンオイルを０．５ｐｐｍまたは２．０ｐｐｍ添加した大豆油を２４０℃で静置加熱した場合において、大豆油にシリコーンオイルを２ｐｐｍ添加し、シリコーンオイルの粘度を１０００ｃＳｔとした場合に大豆油の熱劣化が最も効果的に抑制されること。」
　
３．対比・判断
　本願発明と引用発明とを対比すると、引用発明における「揚げ物用油脂組成物」は、その機能、構成及び技術的意義から、本願発明における「加熱用油脂組成物」に相当し、同様に、「ヘキサグリセリンペンタオレエート」は「ポリグリセリン脂肪酸エステル」に、
相当する。
　そして、引用発明における「シリコーン３ｐｐｍ添加菜種油」は、ベース油である菜種油中にシリコーンオイルを３ｐｐｍ含有するものであるから、本願発明における「加熱用油脂組成物中に」、「シリコーンオイルを合計１〜５ｐｐｍ」含有することとは、「加熱用油脂組成物中に」、「シリコーンオイルを３ｐｐｍ」含有することにおいて共通し、
　引用発明における「油脂１００重量部に対してヘキサグリセリンペンタオレエートを０．２重量部配合」することと、本願発明における「ポリグリセリン脂肪酸エステルを合計０．２〜０．５質量％含有」することとは、「ポリグリセリン脂肪酸エステルを０．２質量％含有」することにおいて共通し、
　引用発明における「ポリグリセリンの重合度が６である」ことと、本願発明における「ポリグリセリンの平均重合度が３〜７である」こととは、「ポリグリセリンの重合度が６である」ことにおいて共通し、
　引用発明における「エステル化度が約６３％である」ことと、本願発明における「平均エステル化度が４５〜８０％であること」とは、「エステル化度が約６３％である」ことにおいて共通する。
　　
　したがって、両者の一致点及び相違点は以下のとおりである。
　
［一致点］
「加熱用油脂組成物中に、シリコーンオイルを３ｐｐｍ、ポリグリセリン脂肪酸エステルを０．２質量％含有し、前記ポリグリセリン脂肪酸エステルが、構成するポリグリセリンの重合度が６であり、エステル化度が約６３％である加熱用油脂組成物。」
　
［相違点１］
　本願発明においては、シリコーンオイルの２５℃での動粘度が１０００ｍｍ２／ｓであるのに対して、引用発明においては、シリコーンオイルの動粘度について不明である点。
　
［相違点２］
　本願発明においては、加熱油脂組成物が、「シリコーン３ｐｐｍ添加菜種油に、油脂１００質量部に対してヘキサグリセリンペンタオレエートを０．２質量部配合されている」ものを除いたものであるのに対して、引用発明においては、揚げ物用油脂組成物が、「シリコーン３ｐｐｍ添加菜種油に、油脂１００質量部に対してヘキサグリセリンペンタオレエートを０．２質量部配合」したものである点。
　
　以下、相違点について検討する。
　
［相違点１について］
　上記引用例２記載事項は、「１００ないし１００００ｃＳｔの粘度をもつ種々のシリコーンオイルを０．５ｐｐｍまたは２．０ｐｐｍ添加した大豆油を２４０℃で静置加熱した場合において、大豆油にシリコーンオイルを２ｐｐｍ添加し、シリコーンオイルの粘度を１０００ｃＳｔとした場合に大豆油の熱劣化が最も効果的に抑制されること」であるから、揚げ油に数ｐｐｍ添加するシリコーンオイルの動粘度を１００ないし１００００ｃＳｔ（ｍｍ２／ｓ）の範囲とすることは当業者が想定し得る範囲である。
　そして、上記引用例２記載事項によれば、上記シリコーンオイルの動粘度の範囲のうち１０００ｃＳｔ（ｍｍ２／ｓ）とすることが高温の大豆油の熱劣化に対して最も効果的であり、シリコーンオイルに関して表記の動粘度が得られる温度については引用例２において特に明記されていないが、上記１．２ａ）の引用例２の記載において「実験にはポリジメチル系のＫＦ９６タイプ（信越化学株式会社製）の種々の粘度（１０ｃＳｔ・・１００ｃＳｔ・・５００ｃＳｔ・・１，０００ｃＳｔ・・３，０００ｃＳｔ・・１０，０００ｃＳｔ・・）のＳｉＯを用いた。」とあり、シリコーンオイル製品の動粘度は、製品カタログ等からみると２５℃においての動粘度として表示されるのが一般的である。
　したがって、引用発明におけるシリコーンオイルの動粘度に関して、揚げ物用油脂組成物の熱劣化を最小限とするために、上記引用例２記載事項を考慮して２５℃において１０００ｍｍ２／ｓのものを採用することにより上記相違点１に係る本願発明の発明特定事項とすることは、当業者が容易になし得たことである。
　
　なお、引用発明は、引用例１において比較例とされているものではあるが、シリコーンは、実施例と共通のベース油に添加されるものであって、油脂の熱酸化を抑制するものである（段落【００１６】参照。）から、引用発明のシリコーンについて熱劣化をより小さくするものを選択する動機付けは認められる。
　
［相違点２について］
　引用例１の上記１．（１）１ａ）の段落【００１５】には、「本発明で用いるシリコーン樹脂は、・・・
添加量は
さらに望ましくは１〜５ｐｐｍである。
　よって、引用発明における「シリコーン３ｐｐｍ添加菜種油」のシリコーン添加量を３ｐｐｍとする必然性はなく、３ｐｐｍ以外の１〜５ｐｐｍの範囲、例えば、２ｐｐｍなども採用しうることは明らかである。
　したがって、引用発明における菜種油のシリコーンを３ｐｐｍ以外の１〜５ｐｐｍの範囲で添加したものを採用して、揚げ物用油脂組成物を「シリコーン３ｐｐｍ添加菜種油に、油脂１００質量部に対してヘキサグリセリンペンタオレエートを０．２質量部配合されている」ものでないようにすることにより、上記相違点２に係る本願発明の発明特定事項とすることは、当業者が容易になし得たことである。
　
　そして、本願発明は、引用発明及び引用例２記載事項から予測される以上の格別な効果を奏するものではない。
　
４．小括
　以上のとおり、本願発明は、引用発明及び引用例２記載事項に基いて当業者が容易に発明することができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
第４−２［理由３］について
１．同日出願に係る発明
　当審拒絶理由における本件出願の一部を新たな特許出願とした特願２０１７−２２０２３３号（以下、「同日出願」という。）に係る発明は、本件審理が終結した時点において、平成３０年１０月９日の手続補正により補正された（以下、「補正後」という。）特許請求の範囲の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１ないし６に記載されたとおりのものであると認められるところ、請求項２に係る発明（以下、「同日出願発明」という。）は、次のとおりのものである。（下線は、補正箇所を示す。）
　
「　【請求項２】
　加熱用油脂組成物中に、２５℃での動粘度が
８
２
　前記ポリグリセリン脂肪酸エステルが、構成するポリグリセリンの平均重合度が３〜７であり、平均エステル化度が４５〜８０％であ
るこ
（但し、シリコーン３ｐｐｍ添加菜種油に、油脂１００質量部に対してヘキサグリセリンペンタオレエートを０．２質量部配合されている揚げ物用油脂組成物を除く）
　　　
２．補正について
　同日出願における補正前（出願当初）の請求項１は、
「【請求項１】
　加熱用油脂組成物中に、２５℃での動粘度が５００〜３０００ｍｍ２／ｓのシリコーンオイルを合計１〜５ｐｐｍ、ポリグリセリン脂肪酸エステルを合計０．２〜０．５質量％含有し、
　前記ポリグリセリン脂肪酸エステルが、構成するポリグリセリンの平均重合度が３〜７であり、平均エステル化度が４５〜８０％であり、
　酸価上昇及び／又は重合物量増加を抑えることを特徴とする加熱用油脂組成物。」であって、
　補正後の同日出願の請求項２は、実質的に、同日出願における上記補正前（出願当初）の請求項１の記載における、シリコーンオイルの２５℃での動粘度が「５００〜３０００ｍｍ２／ｓ」であったのを「８００〜２０００ｍｍ２／ｓ」と補正し、「酸化上昇及び／又は重合物量増加を抑える」を削除し、「（但し、シリコーン３ｐｐｍ添加菜種油に、油脂１００質量部に対してヘキサグリセリンペンタオレエートを０．２質量部配合されている揚げ物用油脂組成物を除く）」を加えた補正をしたものに相当する。
　
３．本願発明と同日出願発明との対比
　本願発明と同日出願発明とを対比すると、
「加熱用油脂組成物中に、シリコーンオイルを合計１〜５ｐｐｍ、ポリグリセリン脂肪酸エステルを合計０．２〜０．５質量％含有し、
　前記ポリグリセリン脂肪酸エステルが、構成するポリグリセリンの平均重合度が３〜７であり、平均エステル化度が４５〜８０％であることを特徴とする加熱用油脂組成物（但し、シリコーン３ｐｐｍ添加菜種油に、油脂１００質量部に対してヘキサグリセリンペンタオレエートを０．２質量部配合されている揚げ物用油脂組成物を除く）。」の点で一致し、以下の点で一応相違する。
　
［相違点］
　シリコーンオイルの２５℃での動粘度に関して、本願発明においては「１０００ｍｍ２／ｓ」であるのに対して、同日出願発明においては「８００〜２０００ｍｍ２／ｓ」である点。（以下、「相違点」という。）
　
　以下、相違点について検討する。
　　
　両者は、シリコーンオイルの２５℃での動粘度に関して「１０００ｍｍ２／ｓ」の数値において一致しており、かつ、同日出願発明が本願発明を包含する関係となっている。
　
　次に、シリコーンオイルの２５℃での動粘度についての本願明細書の記載をみると、
「【００１９】
＜シリコーンオイル＞
　シリコーンオイルとしては、ジメチルポリシロキサン構造を持ち、動粘度が２５℃で５００〜３０００ｍｍ２／ｓのものが使用される。シリコーンオイルの動粘度は、特に８００〜２０００ｍｍ２／ｓ、さらに９００〜１１００ｍｍ２／ｓであることが好ましい。シリコーンオイルの２５℃での動粘度が５００ｍｍ２／ｓ未満であると、加熱調理用油脂組成物中の酸価及び重合物量の上昇抑制効果が不十分であり、３０００ｍｍ２／ｓ超であると、油脂組成物中への溶解作業に時間を要すようになる。
　これらの、シリコーンオイルは、食品用途として市販されているものを用いることができる。
　なお、ここでいう「動粘度」とは、ＪＩＳ　Ｋ　２２８３（２０００）に準拠して測定される値を指すものとする。」と記載されている。　
　
　また、同日出願においても全く同じ記載がされている。
　
　以上の記載から、本願発明におけるシリコーンオイルの２５℃での動粘度と同日出願発明におけるシリコーンオイルの２５℃での動粘度とは、「シリコーンオイルの２５℃での動粘度が５００ｍｍ２／ｓ未満であると、加熱調理用油脂組成物中の酸価及び重合物量の上昇抑制効果が不十分であり、３０００ｍｍ２／ｓ超であると、油脂組成物中への溶解作業に時間を要すようになる」という同一の技術的意義を有するものであって、加熱調理用油脂組成物中に含有するシリコーンオイルの２５℃での動粘度を１０００ｍｍ２／ｓとするか、８００〜２０００ｍｍ２／ｓとするかは、課題解決のための具体化手段における微差であるから上記相違点は実質的な相違点とはいえない。
　したがって、本願発明は、同日出願発明と同一である。
　
　また、特許法第３９条第６項の協議の届出は提出されていないので、特許法第３９条第７項の規定により、協議が成立しなかったものとみなされる。
　
４．小括
　以上のとおり、本願発明は、同日出願発明と同一であるから、特許法第３９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　
第５　むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用発明及び引用例２記載事項に基いて当業者が容易に発明することができたものであるから特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　また、本願発明は、同日出願発明と同一であるから、特許法第３９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　したがって、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。　
　よって、結論のとおり審決する。