【事件の表示】
　特願２００５−１６８５５４「しわ予防のためのマッサージ料」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年１２月２１日出願公開、特開２００６−３４２０８９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯  
　本件出願は、平成１７年６月８日の出願であって、平成２０年３月１０日に手続補正書が提出され、平成２２年１１月１８日付けで拒絶理由が通知され、平成２３年１月１９日に意見書が提出され、平成２３年８月２２日付けで拒絶理由が通知され、平成２３年１０月２４日に意見書及び手続補正書が提出され、平成２４年３月２１日付けで拒絶理由が通知され、平成２４年５月１６日に意見書、手続補正書及び手続補足書が提出され、平成２４年１１月２６日付けで拒絶査定がされ、平成２５年３月１日に拒絶査定不服審判の請求がされ、平成２５年４月８日に手続補正書（審判請求書）が提出されたものである。 
 　　　　　　　　　　　　　　　　  
第２　本件出願に係る発明  
　本件出願に係る発明は、平成２４年５月１６日付け手続補正書によって補正された特許請求の範囲に記載された事項により特定されるとおりのものであり、そのうち、請求項１に記載された発明（以下、「本願発明」という。また、本件出願の明細書を「本願明細書」という。）は、以下のとおりのものである。 　　　　　　　　　　　  
「顔面のシワを予防、及び／又は改善させるためのマッサージ方法であって、
体幹部に、１気圧２５℃で流動性を有する油脂を少なくとも５０質量％含有するマッサージ料を塗布することを特徴とする、マッサージ方法。但し、該マッサージ方法のうち、医療行為として行われるものを除く。」
 　　　　　　　　 
第３　拒絶査定の理由  
　平成２４年１１月２６日付け拒絶査定は、「この出願については、平成２４年３月２１日付け拒絶理由通知書に記載した「理由２」（特許法第２９条第１項第３号）、及び「理由３」（特許法第２９条第２項）によって、拒絶をすべきものです。」というものであり、平成２４年３月２１日付け拒絶理由通知によれば、理由２は次のとおりのものである。 
 　　　　　　　　　　  
「理　由  
…  
２．この出願の下記の請求項に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
…  
　記　（引用文献等については引用文献等一覧参照）  
… 
＜理由２、３＞
・請求項：１
・引用文献：１〜７
… 
　引　用　文　献　等　一　覧
…
７．特開２００４−２０３８０６号公報
…」 
 　　　　  
第４　当審の判断  
　当審は、本願発明は、前記拒絶査定における理由２（特許法第２９条第１項第３号）によって特許を受けることができないものと判断する。  
 　　　　　　　　　　　  
１．刊行物等及び刊行物等に記載された事項  
（１）刊行物等
刊行物１：特開２００４−２０３８０６号公報
周知例１：「フレグランスジャーナル第３１巻第９号」（フレグランスジャーナル社、２００３年９月１５日）第４３〜４７頁、「特集 最近のボディケア製品の開発と動向　マッサージによる美容効果　デコルテマッサージによる顔面への美容効果」神保 和子
周知例２：「フレグランスジャーナル、第３１巻第３号」（フレグランスジャーナル社、２００３年３月１５日）第７６頁、「ポーラが，デコルテマッサージによる美容効果を科学的に実証」ポーラ化粧品本舗　広報部
周知例３：「新化粧品学」（南山堂、２００１年１月）第４２〜５０頁、「１−７　皮膚の老化」
　　　　　　　　
（刊行物１は前記拒絶査定で引用した引用文献７であり、周知例１〜３は前記拒絶査定で周知事項を示すために例示した文献である。）
　　　　　
（２）刊行物等に記載された事項
［刊行物１］
ａ「【特許請求の範囲】
【請求項１】１気圧２５℃で液体の油脂を少なくとも５０重量％含有することを特徴とする、目の周囲の体液循環改善の為のマッサージ用の化粧料。
…
【請求項３】マッサージ部位にデコルテ部分を含むことを特徴とする、請求項１又は２に記載の目の周囲の体液循環改善の為のマッサージ用の化粧料。
…
【請求項５】　エステティックにおいて使用されることを特徴とする、請求項１〜４何れか１項に記載のマッサージ用の化粧料。」
　　　　　　　
ｂ「【０００８】
　本発明の化粧料は、マッサージに使用されるものであって、デコルテ部のマッサージに供されるとき、目の周囲の血液やリンパ液などの体液循環を改善し、目の周囲に於ける血流量を増大させ、血中のヘモグロビン酸素飽和度を上昇させ、目の周囲の体表温度も上昇させる。これにより、滞留していたヘモグロビン酸素飽和度の低い血液を、ヘモグロビン飽和度の高い血液と置換し、皮膚色の鮮度（彩度）を上げ、くすみを軽快に目立たなくさせる作用を発揮する。…」
　　　
ｃ「【００１０】
＜実施例１＞
　女性ボランティアパネラーを用いて、下記に示すマッサージ用の化粧料１（オイル状化粧料）を使用して、デコルテ部へのエステティック施術を含む、マッサージを専門家のエステティシャンに行ってもらい、その施術の効果を確かめた。効果の確認はサーモグラフィーにより行った。以下に簡単に実験の手順を示す。又、施術の手順は図１に示す。…
（測定の手技）
測定条件：室温25〜26℃、湿度50〜60％
測定機器：サーモグラフィー→　Avio Thermal Video System TVS-8000
測定フロー：洗顔後15分間安静　→　計測　→　施術　→　計測
サーモグラフィーの測定
計測目的、部位
・施術の効果測定の一貫として、皮膚温変化より血流状態の変化を類推することを目的に測定を行った。
・計測部分としては、首から上の頭部、目元とした。
解析方法
・サーモ画像の温度設定を26-36℃、及び2℃幅（温度値は各自異なる）とし、画像の色変化で血行促進状況を判断した
・主な観察部位は眼窩部、眉間、前頭部、鼻部、頬部、頚部とした。
（化粧料１）
ジメチコン（１００パスカル・秒）　　　　　３０　　重量部
フェメチコン（３０００パスカル・秒）　　　１０　　重量部
重質流動イソパラフィン　　　　　　　　　　１０　　重量部
スクワラン　　　　　　　　　　　　　　　　５０　　重量部
製法）室温で攪拌可溶化する。
…
【００１２】
＜実施例３＞
　実施例１と同様の手技で、化粧料１を用いて、デコルテ部への施術の７つの構成手技を１つずつ除いて、効果への影響を確かめた。効果は実施例１と同程度の効果を○、実施例１の効果よりやや低いが明確に効果が認められるものを△、効果が明確でないものを×とした。又、マッサージの効果についても、被施術者にアンケートで確認した。選択肢は気持ちが良く効果があるを○、やや効果が感じられるを△、効果が感じられないを×とした。結果を表１に示す。これより、実施例１の効果に関わる構成施術は、鎖骨下、僧帽筋及び胸鎖乳突筋への施術であることがわかる。又、目の周りの温度上昇が施術の心地よさとも相関していることがわかる。これにより、本発明の化粧料は、デコルテ部のマッサージに用いることにより、目の周囲の体液循環を改善できることがわかる。
【００１３】
【表１】
…　　　　　　　
【図１】
」
　　
［周知例１］
周１「エステティックマッサージの施術のひとつとして，デコルテと称される胸や肩から首，およびその背面の部位に行うマッサージ…がある。」（第４４頁右欄第１３〜１５行）
　　　　　
［周知例２］
周２「デコルテマッサージは，胸や肩から首・背中にかけての部位に行うマッサージで、…、リラクゼーション実感やエステティックの効果実感を高めるのに効果的な手技と考えられている。」（第７６頁左欄第１６〜２０行
　　　
［周知例３］
周３−１「１−７−４．　外観に現われる老化現象
…
２）しわ　Ｗｒｉｎｋｌｅｓ
　皮紋よりマクロな皮膚の形態変化としてみられるしわは，皮膚老化が外観に現われるもっとも顕著な変化の一つである．２５歳あたりから，目の周囲…，額，口の周囲などの顔面や首その他の身体各部に現われ，４０代以降，急激に増加し，深くなっていく…」（第４５頁第９〜２２行）
　　　　　
周３−２「１−７−６．　皮膚老化の防止と対策
　皮膚の老化は，長い期間にわたって生じる微細な変化の蓄積であることから，日常，皮膚が受けるさまざまな障害を防ぐための日頃からの手入れと注意が必要である．たとえば…マッサージや冷暖刺激などで血行を促進し皮膚への栄養の補給をよくすること…などがあげられる．」（第５０頁下から第９〜２行）
 　　　　　　　　　　　 
２．刊行物１に記載された発明  
　刊行物１には、その特許請求の範囲の記載事項からみて、
・１気圧２５℃で液体の油脂を少なくとも５０重量％含有する、目の周囲の体液循環改善の為のマッサージ用化粧料、
・マッサージ部位としてデコルテ部分が含まれること、
・エステティックにおいて使用されること、
が記載されている（摘示ａ）。
　さらに、刊行物１には、当該マッサージ用化粧料を使用してデコルテ部を含む部位にマッサージを行うことが記載されている（摘示ｂ、ｃ）。
　　　　　　　
　以上の事項からみて、刊行物１には、次の発明が記載されていると認められる（以下、「引用発明」という。）。 
 　　　　　　　　 
「１気圧２５℃で液体の油脂を少なくとも５０重量％含有する、目の周囲の体液循環改善の為のマッサージ用化粧料を、エステティックにおいて使用し、デコルテ部を含む部位にマッサージを行う方法。」
  　　　　　　　　　　　　　　  
３．本願発明と引用発明との対比  
　本願発明と引用発明とを対比する。  
　　 
　引用発明の「１気圧２５℃で液体の油脂を少なくとも５０重量％含有する、…マッサージ用化粧料…使用し」、「マッサージを行う方法」は、順に、本願発明の「１気圧２５℃で流動性を有する油脂を少なくとも５０質量％含有するマッサージ料を塗布する」、「マッサージ方法」との事項に相当する。
　　
　また、「デコルテ部」とは「胸や肩から首・背中にかけての部位」（摘示周１、周２、ｃの【図１】）であることが技術常識であるところ、本願明細書の「…ここで、本発明における体幹部とは、手、足、頭を除いたからだの部位の総称を意味し、マッサージを受けるべき体幹としては、体幹背部が好ましく、背中、肩乃至は首の側面及び背面が好ましく例示できる。…」（段落【００１０】）との記載等からみて、本願発明の体幹部がこれらの部位を含むものであることは明らかなことと認められるから、引用発明の「デコルテ部を含む部位」は、本願発明の「体幹部」に相当する。
　　　　
　また、引用発明の「エステティックにおいて」は、エステティックによる施術が傷病の治療等を目的とするものでなく医療行為にあたらないものであることが技術常識と認められることを考慮すると、本願発明の「但し、該マッサージ方法のうち、医療行為として行われるものを除く」との事項に相当する。
　　　
　よって、本願発明と引用発明とは、 
「体幹部に、１気圧２５℃で流動性を有する油脂を少なくとも５０質量％含有するマッサージ料を塗布する、マッサージ方法。但し、該マッサージ方法のうち、医療行為として行われるものを除く。」
の点で一致し、次の点で一応相違する。 
 　　 
相違点１：本願発明は「顔面のシワを予防、及び／又は改善させるため」のマッサージ方法であるのに対して、引用発明は「目の周囲の体液循環改善の為」のマッサージ方法であって「顔面のシワを予防、及び／又は改善させるため」のマッサージ方法であることを発明特定事項としないものである点。
　　　　　　　　　　
４．相違点１の検討
　本願発明は、引用発明と同じマッサージ料を使用するマッサージ方法に係る発明であり、マッサージ方法を施す身体の部位についても引用発明と区別できないものである。また、本願明細書及び図面の記載（「体幹部に施術されるマッサージとしては、背中、肩や頚部に対する軽擦、圧迫及び指圧等を行う、図１に示すような手技が好ましい。」（段落【００１０】）との記載及び【図１】等。）を参照しても、本願発明が通常のマッサージ方法とは別異の手技によるマッサージを行うことが明らかなものとは認められない。
　　
　ここで、引用発明は、マッサージの目的（用途）を「目の周囲の体液循環改善の為」とするものであるが、顔部の血行促進（体液循環改善に相当する）によってシワ等の皮膚の老化が予防・改善されることは技術常識と認められること（周３−１、３−２参照。なお、その他にも、顔部の血行促進によってシワの予防等が図られることを記載した先行例は多数存在する。例えば、特開２００１−１０４３６６号公報、特開２００４−２５５０４６号公報には、順に、「…顔面マッサージなどによって、血行を促進させ、皮下脂肪の減少を規制させて皺の固定化を防止することが一般におこわれている。」（段落【０００２】）、「…化粧用具Ｂの上からのマッサージを行うことによって、皮膚に刺激が与えられ、血行が改善され、これによって小皺が取れると言うのである。」（段落【０００４】）と、血行促進によってシワの予防・改善等がされることが記載されている。また、請求人が手続補正書（審判請求書）にて提示した特開２００２−２２０３１９号公報にも、「…マッサージによって顔面の皮膚の血行を良くし、新陳代謝を高めて皮膚の血行を良好にして弛みを少なくするものであって、一般的には皺の発生を抑制しようとするものであり…」（段落【０００４】）と、顔のマッサージによってシワの予防等がされることが記載されている。）を考慮すると、引用発明でも、目の周囲の体液循環改善によって顔面の斯かる部位のシワ等の予防・改善の効果が奏されることは、当業者に理解されることである。
　すなわち、刊行物１には、引用発明について「顔面のシワを予防、及び／又は改善させるため」との明記はされていないものの、技術常識を踏まえれば、目の周囲の体液循環改善によって、斯かる顔面の部位のシワ等の予防・改善も奏されることは当業者に理解されることであって、引用発明の「目の周囲の体液（血液を含む）循環改善の為」との目的（用途）には、技術常識を踏まえれば、「顔面のシワを予防、及び／又は改善させるため」という目的（用途）も当然に内在しているものと当業者が共通に認識するところと認められる。
　そうすると、本願発明において、「顔面のシワを予防、及び／又は改善させるため」との特定がされたことをもって、引用発明とは異なる新たな目的（用途）を意味するものとすることはできない。
　　　
　以上のとおり、本願発明は、引用発明と、そもそもマッサージ方法自体として何ら差異はなく、さらに、マッサージの目的（用途）においても異ならないといえる以上、相違点１に係る本願発明の構成の点は、引用発明との実質的な相違点とは認められない。
　　　　　　　　
５．請求人の主張について
　請求人は、平成２５年４月８日付け手続補正書（審判請求書）において、以下の主張をしている。
　　　　
Ａ．「しかし、平成２４年５月１６日付けで提出された意見書において、「血行促進のみによりただちに改善するとはいえないシワ」と主張しているのは、上記特開２００２−２２０３１９にも裏付けられるとおり、シワとは血行促進のみによりただちに改善するものではないという意味であり、シワには血行促進のみによりただちに改善するとはいえないものが含まれているという意味ではないから、かかる特定は必要ありません。
　よって、マッサージによる血行促進により「顔面のシワの予防、及び／又は改善」がなされることが、当業者における周知事項であるとはいえないから、引用文献１−７に記載のマッサージ方法により、「顔面のシワの予防、及び／又は改善」は自ずと達成されるとはいえません。よって、本願発明は、引用文献１−７に記載されたものではありません。」（「（３）（ｂ）」第１７〜２６行）
　　　　　
Ｂ．「また、そもそも、本願発明に係るマッサージ方法により、血行は促進されません。このことを、添付の実験成績証明書により説明致します。なお、この実験成績証明書は、本願発明が引用文献に記載されたものではないことを証明するためのものであり、明細書の記載不足を補うものではないことを、申し添えておきます。
　実験成績証明書には、本願発明に係る体幹背部へのマッサージにより、額のシワはコントロール群よりも改善されたが（表Ｂ）、血行促進の指標である酸素飽和度は、コントロール群と比べても有意差がなかった（表Ａ）ことが、示されています。よって、本願発明に係るマッサージ方法は、血行を促進しません」（「（３）（ｂ）」第３１〜３８行）
　　　　　　
Ｃ．「マッサージ部位を「体幹背部」と特定することが必要な場合は、補正をする用意がございますので、補正の機会を与えて頂きますよう、お願い申し上げます。」（「（３）（ｂ）」第３８〜４０行）
　　　　　　　　　　　
　そこで、これらの請求人の主張について検討する。
　　　
［主張Ａ．について］
　請求人が主張Ａ．において提示した特開２００２−２２０３１９号公報には、「…マッサージを用いて一旦生じた皺を除去するのは極めて困難なものである。」（段落【０００４】）との記載がされているが、当該記載は、シワの除去については困難なものとするものの、シワの予防や改善までもが困難あるいは不可能であるとするものではない。
　むしろ、「…マッサージによって顔面の皮膚の血行を良くし、新陳代謝を高めて皮膚の血行を良好にして弛みを少なくするものであって、一般的には皺の発生を抑制しようとするものであり…」（段落【０００４】）との記載等をみれば、マッサージがシワの発生の予防を目的とするものであることが記載されているといえる。
　そうすると、特開２００２−２２０３１９号公報を提示して、マッサージによる血行促進により「顔面のシワの予防、及び／又は改善」がなされることが当業者における周知事項であるとはいえないとする請求人の主張は認められないから、「顔面のシワを予防、及び／又は改善させるため」との発明特定事項を有しシワの予防等を目的（用途）とする態様も含む本願発明について、拒絶査定で引用された文献に記載されたものでないという、請求人の主張は採用し得ないものである。
　よって、主張Ａ．は妥当なものとは認められない。
　　　　　　　　　
［主張Ｂ．について］
　前記４．に記載したとおり、本願発明と引用発明とは、マッサージ方法自体として、何ら差異がないものとされるうえ、引用発明によるマッサージ方法で目の周囲の血行が促進されるものであることを考慮すると、本願発明には、顔面の血行が促進される態様のマッサージ方法も包含されているものというほかはなく、仮に、請求人が実験成績証明書を提示して主張するような顔面の血行が促進されない場合が、本願発明の一態様としてあったとしても、本願発明のマッサージ方法に対応する全ての態様において顔面の血行の促進がされないことが示されるものとすることはできない（なお、当該実験成績証明書は、肩部の酸素飽和度を測定した結果に基づくものであって顔面の血行を直接測定したものでもない。）。
　よって、主張Ｂ．は妥当なものとは認められない。　
　　　　　　
［主張Ｃ．について］
　前記３．にも記載したとおり、デコルテ部とは「胸や肩から首・背中にかけての部位」（摘示周１、周２、ｃの【図１】）を意味し、「背中」を含むものであることが技術常識であることを考慮すると、仮に、本願発明におけるマッサージ部位を「体幹背部」と特定したとしても、本願発明は、マッサージ部位が「背中」を含むデコルテを含む部位である引用発明と相違するものとはいえないし、仮に、相違するとしても、マッサージ部位を「体幹背部」とすることによって、デコルテ部等の他の部位である場合に比べて、当業者が予測し得ない程の顕著な効果が奏されるものと認めるに足りる事項が本願明細書等において開示されているものとは認められない。
　そうすると、仮に、マッサージ部位を「体幹背部」と特定したとしても、それによって、本願発明が特許性を有するものとはいえない。
　よって、主張Ｃ．は妥当なものとは認められない。
 　　　　　　　　　　 
　以上のとおりであるから、請求人の主張Ａ．〜Ｃ．は、いずれも妥当なものとは認められない。 
 　　　　　　　　　　　  
６．まとめ  
　よって、本願発明は、引用発明と同一の発明であり、刊行物１に記載された発明と認められる。
 　　　　　　　　　  
第５　むすび  
　以上のとおりであって、本願発明は、特許法第２９条第１項第３号に掲げる発明であって、特許を受けることができる発明ではないから、その余の点について検討するまでもなく、本件出願は拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。