【事件の表示】
　上記当事者間の特許第２５８３８３０号「コンクリート深礎杭の構築方法」の特許無効審判事件についてされた平成１２年８月２２日付け審決に対し、東京高等裁判所において審決取消の判決（平成１２年（行ケ）第３８０号平成１４年１０月８日判決言渡）があったので、さらに審理のうえ、次のとおり審決する。
【結　論】
　特許第２５８３８３０号の請求項１、２に係る発明についての特許を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
１．経緯
　
　本件特許第２５８３８３０号は、平成６年６月１７日に出願され（特願平６−１５９３２７号）、平成８年１１月２１日に特許登録され、平成９年１１月１９日に杉本基礎株式会社、有限会社柳工務店及び国崎産業株式会社より無効審判が請求され、平成１０年５月１５日付で無効審判答弁書が出され、平成１１年６月２１日付で審判事件弁駁書が出され、平成１１年９月１４日付で審判事件答弁書が出され、平成１２年２月２４日福岡市において両当事者出席のもと口頭審理及び証拠調べが行われ、平成１２年８月２２日付けで「本件審判の請求は成り立たない」旨の審決がなされ、それに対する訴えが東京高等裁判所において平成１２年（行ケ）第３８０号事件として審理され、平成１４年１０月８日に上記審決を取り消す旨の判決の言い渡しがあり、当該判決は確定したので、更に当審において審理する。
　
２．請求人の請求の理由の概要
　
　請求人杉本基礎株式会社、有限会社柳工務店及び国崎産業株式会社（以下、単に請求人という。）は、平成９年１１月１９日付審判請求書、平成１０年２月２３日付手続補正書、平成１１年６月２１日付審判事件弁駁書及び平成１２年２月２４日の口頭審理において、甲第１号証ないし甲第２０号証をもとに、本件特許の請求項１及び２に係る発明（以下、本件特許発明１及び２という）についての特許を無効とすべき理由として概略次のように主張する。
（１）本件特許発明１及び２は、請求人の１人である杉本基礎株式会社が、本件特許の出願前の平成２年３月７日から同年３月１３日にかけて、仁田商事株式会社北九州支店より請け負った建造物マンション名「ロイヤル通谷」で公然実施した深礎式場所打杭基礎工事（甲第１号証ないし甲第６号証）の外組式（杭４本のうち１本）と実質的に同一の発明であり、特許法第２９条第１項第２号に該当し、無効とされるべきである。
（２）本件特許発明１は、請求人の１人である杉本基礎株式会社が、本件特許の出願前の平成２年３月７日から同年３月１３日にかけて、仁田商事株式会社北九州支店より請け負った建造物マンション名「ロイヤル通谷」で公然実施した深礎式場所打杭基礎工事（甲第１号証ないし甲第６号証）の中組式（杭４本のうち３本）と、請求人他が実施した甲第７号証の１ないし甲第１４号証の２の中組式の深礎式場所打杭基礎工事から、当業者が容易にできた発明であり、特許法第２９条第２項に該当し、無効とされるべきである。
　なお、深礎式場所打杭の構築方法として、中組式も外組式も従来から行われていて、杭の形成時どの部分をどちらの工法でするかは、状況により適宜選択できることである。
（３）本件特許発明２は、上記（２）の甲第４号証ないし甲第９号証に記載された工法で実施したものと同じ「木材製長尺板材」及び「リング部材」を使用しており、特許法第２９条第２項に該当し、無効とされるべきである。
（４）平成２年３月７日から同年３月１３日に仁田商事株式会社北九州支店より請け負って施工した建造物マンション名「ロイヤル通谷」で、請求人の１人である杉本基礎株式会社が実施した深礎式場所打杭基礎工事の内容を、証人濱口立矢により立証する。
　
３．被請求人の主張の概要
　
　被請求人は、平成１０年５月１５日付無効審判答弁書、平成１１年９月１４日付審判事件答弁書及び平成１２年２月２４日の口頭審理において、概略次のように主張する。
　（１）請求人の無効理由（１）に対して
　甲第１号証ないし甲第３号証については工事内容は不明であり、かつ外組式工法の記載がないこと、及び甲第４号証ないし甲第６号証については、第３、第４の枠体を用いているので、建造物マンション名「ロイヤル通谷」で行われた工法ではなく、証明者が内容をよく吟味することなく証明しており、また、証明者は利害関係人であるから、建造物マンション名「ロイヤル通谷」で外組式工法は実施されていない。更に、同工法が公然と実施されたものとは考えられない。したがって、本件特許発明１及び２は、特許法第２９条第１項第２号に該当しない。
　（２）請求人の無効理由（２）に対して
　甲第１号証ないし甲第６号証については上記（１）のとおりであり、また、甲第７号証の１、甲第８号証の１、甲第９号証の１に記載された深礎式場所打杭基礎工事は、通常「ナマコ板」と称する土留側壁用材を用いており、本件特許発明１のように通常「バシ板」と称する土留側壁用材を用いたものではなく、さらに、同工事は外組である旨の記載はない。したがって、本件特許発明１は特許法第２９条第２項に該当しない。
　（３）請求人の無効理由（３）に対して
　甲第４号証ないし甲第９号証について上記（１）、（２）記載のとおりであり、本件特許発明２は特許法第２９条第２項に該当しない。
　
４．請求の理由についての検討
　
４−１　本件特許発明の認定
　
　本件特許発明１及び２は、本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された次のとおりのものと認められる。
　「【請求項１】予め隙間を有して配置された複数のリング部材の全外周に複数の長尺板材が固定されている第１の井枠を作り、該第１の井枠を略垂直に掘削された１段目の構築穴に垂直配置し、その外側を埋め戻しする第１の工程と、
　前記第１の井枠内に作業者が入って前記１段目の構築穴の底部を掘削し、掘削した土をバケットと地表面に設けられた昇降手段により外部に取り出して、前記第１の井枠の内径と略同じ径で、下方に一定深さ掘削して２段目の構築穴の一部を形成する第２の工程と、
　前記２段目の構築穴の一部に、昇降手段により第２の井枠用の複数のリング部材及び複数の長尺板材を降ろし、前記第１の井枠の内側下部に一部重合させて前記昇降手段によって降ろした複数の長尺板材を敷き詰め、その後、該敷き詰めた複数の長尺板材の内側に前記昇降手段によって降ろした複数のリング部材を配置して第２の井枠を組み立てる第３の工程と、
　前記２段目の構築穴の残りを掘削し、掘削した土を前記バケットと前記昇降手段により取り出しながら、前記第１の井枠の下端部と前記第２の井枠の上端が少しの長さ重合する位置まで下げる第４の工程と、
　前記第２〜第４の工程を繰り返して一部重合した複数の井枠からなる所定長の土留側壁を形成する第５の工程と、
　前記土留側壁の内側に配筋してコンクリートを打設する第６の工程とを有してなることを特徴とするコンクリート深礎杭の構築方法。
　【請求項２】前記長尺板材は木材からなって、前記リング部材はリング状に曲げられ先部が一部重合する鉄筋材からなる請求項１記載のコンクリート深礎杭の構築方法。」
　
４−２　証拠
　
（１）書証
　甲第１号証：仁田商事株式会社北九州支店取締役支店長青柳泰教の証明書
　甲第２号証：杉本基礎株式会社の工事日誌写
　甲第３号証：杉本基礎株式会社の工事責任者濱口立矢の工事日誌写
　甲第４号証：杉本基礎株式会社内の田代晃の証明書
　甲第５号証：有限会社柳工務店内の松原正文の証明書
　甲第６号証：淀原隆義の証明書
　甲第７号証の１：杉本基礎株式会社作成の施工計画書（高峰マンション新築工事（Ａ・Ｂ棟））写
　甲第７号証の２：杉本基礎株式会社作成の施工報告書（高峰マンション新築工事（Ａ・Ｂ棟））写
　甲第７号証の３：高峰マンション新築工事工事日誌写
　甲第７号証の４：高峰マンションＡ棟及びＢ棟新築工事御見積書、及びその内訳明細書、鉄筋明細、生コン明細、杭明細
　甲第７号証の５：売上帳綴写
　甲第７号証の６：手形綴写
　甲第７号証の７：銀行通帳写
　甲第８号証の１：杉本基礎株式会社作成の施工計画書（小倉西高校複合施設増築建築工事）写
　甲第８号証の２：杉本基礎株式会社作成の施工報告書（小倉西高校複合施設増築建築工事）写
　甲第８号証の３：杉本基礎株式会社の工事日誌写
　甲第８号証の４：小野建株式会社小倉支店発行の「工事施工一覧表」
　甲第８号証の５：手形綴写
　甲第９号証の１：杉本基礎株式会社作成の施工計画書（（仮称）メゾンモンブラン竹末新築工事）写
　甲第９号証の２：杉本基礎株式会社の工事日誌写
　甲第９号証の３：太栄産業株式会社発行の「工事施工一覧表」
　甲第９号証の４：手形綴写
　甲第９号証の５：銀行通帳写
　甲第１０号証：株式会社鍋島産業発行の「工事施行実績一覧表」
　甲第１１号証：山口基礎工業株式会社発行の「工事施工一覧表」
　甲第１２号証：太栄産業株式会社発行の「工事施工一覧表」
　甲第１３号証：小野建株式会社小倉支店発行の「工事施工一覧表」
　甲第１４号証の１：九州公建倉庫株式会社発行の「工事施行一覧表」
　甲第１４号証の２：九州公建倉庫株式会社発行の社名変更のご挨拶
　甲第１５号証：杉本基礎株式会社が作成したバシ板購入明細書写
　甲第１６号証：特公昭３０−３７６９号公報写
　甲第１７号証：特公昭３０−４５７５号公報写
　甲第１８号証：土木学会監修、基礎工II、１９５頁、白石俊多著、昭和４７年８月２５日技報堂発行写
　甲第１９号証：基礎工、１９７４、Vol.２、No.8、１５ないし１８頁写
　甲第２０号証：新版土木工法事典、新版土木工法事典編集委員会編、１０２ないし１０３頁、昭和５３年２月２０日発行写
（２）人証
　住所：福岡県北九州市八幡東区山王２丁目１０番８号
　氏名：濱口　立矢
　勤務先、役職：杉本基礎株式会社、工事部工事責任者
　
４−３　特許法第２９条第１項第２号に該当するとの主張について
　
（１）請求人は、証人及び甲第１号証〜甲第６号証をもとに、本件特許発明１及び２は、請求人の１人である杉本基礎株式会社が仁田商事株式会社北九州支店より請け負って、本件特許の出願前の平成２年３月７日から同年３月１３日にかけて施工した建造物マンション名「ロイヤル通谷」で公然と実施した深礎式場所打杭基礎工事の杭４本のうち１本でした外組式の杭工事と実質的に同一の発明である旨主張するので、まず、工事内容を検討する。
　
（２）証拠について
（２−１）甲第１号証は仁田商事株式会社北九州支店取締役支店長青柳泰教の証明書であって、本件特許発明１及び２の技術的事項については何ら記載されていない。
（２−２）甲第２号証は杉本基礎株式会社の工事日誌写で、平成２年と推認される３月７日から１３日にかけて通谷二期工事として、「道具搬入、掘削、鉄筋搬入、掘削終了、加工、生コン終了」との記載は認められるものの、井枠に関する記載は認められない。
（２−３）甲第３号証は杉本基礎株式会社の工事責任者濱口立矢の工事日誌写で、ロイヤル通り谷２期工事として、平成２年と推認される３月７日から１３日にかけて「機材搬入、上部口開、掘削、鉄筋入荷置し、配筋、工具搬出入」との記載と共に、５／６頁において４つの丸が記載されているものの、井枠に関する記載は認められない。
（２−４）甲第４号証ないし甲第６号証は、杉本基礎株式会社内の田代晃、有限会社柳工務店内の松原正文及び淀原隆義の証明書で、マンション名「ロイヤル通谷」の建設時に実施した深礎式場所打杭基礎工事の工法は、添付した「工程説明書」に記載した外組式及び中組式の工法で実施したことを証明している。そして、添付した「深礎式場所打杭基礎工事工程説明書」には、（１）杭穴の芯出し工程、（２）開口工程、（３）外組工程、（４）第１の井枠垂直配置工程、、（５）埋戻し工程、（６）第２段目の構築穴形成工程、（７）杭穴完成工程、（８）鉄筋組立工程、（９）コンクリート打設工程が記載され、ここで、（３）の外組工程として、第１の井枠を通常バシ板という木材製長尺板材で作成しており、（４）の第１の井枠垂直配置工程として、（３）で作成した第１の井枠をワイヤで吊り上げ掘削された構築穴におろしていることから、第１の井枠は外組式であると認められる。また、（７）の杭穴完成工程を示す第８図を参照すると、第２の井枠１２ａの下方に、複数の井枠１２ｂ、１２ｃが示されており、井枠は全部で４個示されていることから、外組式においては、第１の井枠（１段目の井枠）は外組式で、２段目から４段目の井枠は中組式で形成されたものと認められる。
　また、中組式の深礎式場所打杭基礎工事については、第１の井枠（１段目の井枠）を掘削した構築穴内で形成した後、２段目から４段目の井枠を外組式と同様に中組式で形成する工法が記載されていると認められる。
　
（３）甲第１号証ないし甲第６号証に添付されたマンション名「ロイヤル通谷」の杭工事の検討
（３−１）上記（２−４）に記載したように、甲第４号証ないし甲第６号証の証明書に記載された「ロイヤル通谷」の杭工事の内容のうち外組式工法は、本件特許発明１と同じ工法である。
（３−２）一方、平成１２年２月２４日の証人調べにおいて、証人濱口立矢は、甲第３号証の５／６頁に示された「ロイヤル通谷」の４つの丸に関して概ね次のように証言している。
　丸は杭を示しており、上段に示された３つの杭は、第１の井枠を中組式で組み立てたもので、杭径×杭長又は掘削長がそれぞれφ１５００×２．０ｍ、φ１８００×３．５ｍ、φ１８００×３．５ｍのコンクリート杭を示している（証人調書段落７４、７５、９２）。
　下段に示された丸は、第１の井枠を外組式で組み立てた杭径×杭長がφ１８００×２．７ｍのコンクリート杭を示しており、該杭工事に当たり、まずユンボで約２ｍ杭穴を掘削したところ、傾斜地で転石が多かったので、杭穴の外部で約３ｍのバシ板を用いて第１の井枠を組み立て、この杭穴内に該井枠を建て込み、周囲を埋め戻し、翌日に杭穴の底部をさらに２ｍ掘削し、長さが約２ｍのバシ板にて２段目の井枠を形成し、さらに約７０ｃｍ掘削した支持地盤で掘削はやめ、配筋するとともにコンクリートを打設して形成したものであって、掘削は約４．７ｍであったが、コンクリートの打設は途中までで、杭長は約２．７ｍとなっている（同１３４ないし１６１）。そして外組式で形成した杭１本においては井枠は２段目までしかなく、甲第４号証ないし甲第６号証に添付した「工程説明書」に記載した外組式は、外組式の概要が記載されているにすぎず、３段目、４段目の井枠に関しては正確ではない（同８５ないし８８、１１５）。
（３−３）上記証言によれば、「ロイヤル通谷」において外組式で形成したとするφ１８００×２．７ｍの杭は、直径が１．８ｍ、杭長は２．７ｍであり、第１の井枠として約３ｍのバシ板を用い、２段目の井枠として約２ｍのバシ板を用いており、掘削した深さは４．７ｍで、３段目、４段目の井枠を用いていないものと考えられる。
（３−４）そうすると、甲第４号証ないし甲第６号証に添付した「工程説明書」に記載した外組式においては、第１の井枠は外組式で、２段目から４段目の井枠は中組式で形成されたものが記載されており、全部で４段の井枠が記載されているから、井枠の数について明らかに相違しており、証明者は内容をよく吟味することなく証明したことになり、「ロイヤル通谷」の杭工事の内容がどのようなものであったのか甲第４号証ないし甲第６号証からは不明であるといわざるをえない。
（３−５）証人は、また、甲第３号証の５／６頁に示された下段の丸の杭工事は、予め第１の井枠を杭穴の外部で組み立てたものであって、いわゆる外組式であり、当該井枠の組み立てや、杭穴内に該井枠を建て込むに工事は公然と行われた旨証言する。
　しかしながら、「ロイヤル通谷」の杭工事に関しては、ユンボでの穴の掘削深さは約２ｍであるから、転石の多さを考慮しても第１の井枠を中組式で組み立てることも十分可能であり、また、第１の井枠を杭穴の外部で組み立てたことについて、例えば甲第７号証の１の「施工計画書」や甲第７号証の２の「施工報告書」に相当するものが証拠として提出されておらず、証人の証言以外にそのことを裏付ける証拠は何ら提出されていないことから、甲第３号証の５／６頁に示された下段の丸の杭工事において、第１の井枠が外組式で組み立てられたか、中組式で組み立てられたかは、不明といわざるをえない。（なお、同工事において他の３本の杭工事は中組式でなされたと推認される。）
（３−６）請求人は、甲第１５号証の平成２年４月２６日付けでバシ板の購入分として６４，０００円を株式会社エンジュに支払ったことを根拠とするが、甲第１５号証は、請求人等の１人である杉本基礎株式会社が、株式会社エンジュに６４，０００円を支払ったことを示しているのみであって、バシ板が当該杭工事の外組式の井枠に用いられたことを証明するものではない。
　
（４）以上のように、「ロイヤル通谷」の杭工事においては、外組式で形成したとする杭径×杭長がφ１８００×２．７ｍの杭工事において、第１の井枠が杭穴の外部で組み立てられたものとすることはできず、また、同杭工事において第１の井枠として約３ｍのバシ板を用い、第２の井枠として約２ｍのバシ板を用いたものであって、３段目、４段目の井枠を用いていないことから、「ロイヤル通谷」の杭工事においては本件特許発明１及び２における構成要件のうち少なくとも「第１の工程」、「第５の工程」を有せず、本件特許発明１及び２の方法と「ロイヤル通谷」の杭工事の方法とを同じ方法とすることはできない。
　したがって、本件特許発明１及び２は、特許法第２９条第１項第２号に該当するとすることはできない。
　
４−４　本件特許発明１は特許法第２９条第２項に該当するとの主張について
　
（１）請求人は、本件特許発明１は、甲第１号証ないし甲第６号証に記載され、公然実施された３本の杭工事の中組式と、甲第７号証ないし甲第１４号証に記載された中組式及び本件特許出願前周知の技術的事項（中組式も外組式もともに従来から行われていたことであり、杭の形成時にどの部分をどちらの工法でするかは、状況により適宜選択できる事項にすぎない）から、当業者が容易に発明できた旨主張するので、以下検討する。
　
（２）証拠について
（２−１）甲第１号証ないし甲第６号証については、上記「４−３」の（２）において認定したとおりである。
（２−２）甲第７号証の１、甲第８号証の１及び甲第９号証の１は、それぞれ杉本基礎株式会社作成による、平成４年３月の高峰マンョン新築工事（Ａ・Ｂ棟）、平成元年７月の小倉西高校複合施設増築建築工事及び平成５年６月の（仮称）メゾンモンブラン竹末新築工事の施工計画書であって、「７　施工概要」の項には、「各々のタテ孔を簡単な土留側壁により、支持地盤まで掘削し、場所打ちコンクリート杭を築造する工法である。」の記載に続き、施工図（簡易深礎）とともに「（１）口開、（２）掘削、（３）鉄筋組立、（４）コンクリート打設、（５）埋め戻し」の説明がされている。
　ここで、「（１）口開、（２）掘削」の項には次の記載が認められる。
　「（１）口開　　杭芯を確認し、ユンボにて口開けを行い、土留用板を地面より３０ｃｍ程度上がるように巻き、周辺土砂及び水が孔内に流入するのを防ぐ。
（２）掘削　　掘削は、孔内に一人降りて人力にて行う。土留用板を建込み鉄筋のリングにて留め、土留めを行いながら掘進する。垂直性に注意し、土質を確認しながら支持地盤まで掘削する。堅い地盤では、掘岩機を使用する。掘削土砂は、三脚櫓とウインチにより、バケットを昇降させて行う　孔内の地下水は、水中ポンプにて孔外に排水する。支持層に達すれば、杭底を水平に均し、掘削を完了する。（甲第８号証の１には、さらに、「支持層を１ｍ掘削し根入れする。」と記載されている）」
　また、施工図によれば、掘削完了の図において、土留用（巻）板は６段となっており、杭完成の図において、「土留用板及び鉄筋リングは埋殺する。」と記載されている。
（２−３）ここで、杉本基礎株式会社作成による甲第７号証の２の施工報告書によれば、高峰マンョン新築工事（Ａ・Ｂ棟）においては、杭の掘削長は、７，０００ないし１５，０００（mm）であることから、甲第７号証の１における施工図の６段の井枠が概要を示すものであって正確な段数を示すものではないとしても、１５ｍの掘削長の場合に仮に３ｍの木材製長尺部材（バシ板）を使用すれば少なくとも５段、重合部分を考慮すれば少なくとも６段の井枠を設ける必要があることから、甲第７号証の１及び２の高峰マンョン新築工事（Ａ・Ｂ棟）においては、少なくとも１つの杭においては、５段目の井枠を設けた中組式の杭工事が行われたと認められる。
　また、甲第７号証の２ないし７は、高峰マンョン新築工事（Ａ・Ｂ棟）に関する施工報告書等であるが、杭の井枠の具体的な組み立て方法に関する記載は認められない。
（２−４）甲第８号証の２ないし７は、小倉西高校複合施設増築建築工事に関する施工報告書等であるが、杭の井枠の具体的な組み立て方法に関する記載は認められない。
（２−５）甲第９号証の２ないし７は、メゾンモンブラン竹末新築工事に関する工事日誌等であるが、杭の井枠の具体的な組み立て方法に関する記載は認められない。
（２−６）甲第１０号証ないし甲第１４号証の２については、株式会社鍋島産業等の工事施工一覧表等であるが、杭の井枠の具体的な組み立て方法に関する記載は認められない。
　
（３）「ロイヤル通谷」の杭工事について
　甲第３号証ないし甲第６号証に記載された「ロイヤル通谷」の杭工事については、上記「４−３」の項で検討したように、甲第３号証の５／６頁の下段に示された丸の杭は、第１の井枠が外組式で組み立てられたものとも、また、３段目、４段目の井枠を有するものとも認められない。
　また、第１の井枠を中組式で組み立てたとされる上段に示された丸の杭は、杭径×杭長がそれぞれφ１５００×２．０ｍ、φ１８００×３．５ｍ、φ１８００×３．５ｍのコンクリート杭を示しており、約３ｍの木材製長尺部材を用いた場合、井枠は１段又は２段で十分であり、３段目、４段目の井枠を有するものとは認められない。
　一方、「ロイヤル通谷」の杭工事をした会社と同じ会社である杉本基礎株式会社作成による甲第７号証の１、甲第８号証の１及び甲第９号証の１の施工計画書によれば、上記（２−２）に記載したように、掘削した孔内において、木材製長尺部材の土留用板を建込み、鉄筋のリングにて留めて囲枠を形成し、さらに土留めを行いながら掘進し、５〜６段の囲枠を形成し、その後鉄筋を組み立て、コンクリートを打設して杭を築造するいわゆる中組式の杭工事が記載されている。
　したがって、「ロイヤル通谷」の杭工事のうち甲第３号証の５／６頁の上段に示された３つの丸で表された杭工事は、証人の証言及び上記施工計画書より、次の順序による工事であったと認められる。
　（ア）ユンボにて口開を行い構築穴を形成する。
　（イ）構築穴に作業者が入り、構築穴の底部をならす。
　（ウ）予め曲げ加工した鉄筋のリング部材と、木材製長尺部材を入れ、桶状に建て込んで中組の第１の井枠を形成する。
　（エ）第１の井枠と構築穴との間を埋め戻す。
　（オ）構築穴の上にウィンチや滑車等の昇降手段を有するやぐらをくみ、作業者が構築穴の中に入り、掘削した土石をバケット等の運搬容器に入れ、昇降手段にて地上に運び、捨てる。
　（カ）２段目の構築穴が約５０ｃｍ形成されたら、２段目の井枠を形成するためのリング部材と木材製長尺部材を入れ、木材製長尺部材を土中に打ち込みながら掘削し、第１の井枠の下端部と２段目の井枠用の木材製長尺部材の上端部が少し重なる位置まで掘削した後、リング部材と木材製長尺部材とを固定して２段目の井枠を形成する。
　（キ）鉄筋を組み立てる。
　（ク）コンクリートを打設する。
　（ケ）やぐらを取り除く。井枠は埋め殺しにする。
　（以下、上記した杭工事を単に「ロイヤル通谷の中組式杭工事」という。）
　
（４）次に、「ロイヤル通谷の中組式杭工事」が公然実施されたかどうかについて検討する。
　「ロイヤル通谷の中組式杭工事」が、本件特許出願前の平成２年３月７日から同年３月１３日にかけて杉本基礎株式会社が実施した建造物マンション名「ロイヤル通谷」の深礎式場所打杭基礎工事において行われたことは、甲第１号証ないし甲第６号証及び証人の証言から明らかである。
　そして、当該杭工事は、上記（３）に記載したように、杭径×杭長がそれぞれφ１５００×２．０ｍ、φ１８００×３．５ｍ、φ１８００×３．５ｍのコンクリート杭の杭工事であり、証人の証言及び証人が尋問時に作成した図面によれば、
　（ア）傾斜地において行われ、傾斜地の上方に道路や住居があり、上方から住民が俯瞰できた（証言調書段落１８、３８、及び図面）、
　（イ）珍しい杭工事なので近くの住民が現場を見学に来た（同段落２１、２４、４０、１８２）、
　（ウ）外注の現場監督や工事従事者においても当該工事の内容を知ることができ、且つそのことを秘密にする旨の取り決めもなかった（同段落２２、２６〜２９、３３、４６、５３、１１１、１７５〜１８１）、
　（エ）簡単なフェンスで囲まれた場所で行われた（同段落１７４段、及び図面）、
とのことであり、上記証言に反する証拠は被請求人から提出されていない。
　そして、当該杭工事は上方に道路や住居がある傾斜地で簡単なフェンスで囲まれた場所で行われ、杭工事による深さは深いもので３．５ｍで、２段の杭工事であったことから、傾斜地の上方から住民が容易に工事内容を知ることができたと考えられること、杭工事以外の工事従事者においてもその内容を容易に知ることができ、また、その内容を工事従事者が秘密にすべき旨の取り決め等があったとの証拠もないこと、さらに、杭工事に先立って甲第７号証の１、甲第８号証の１及び甲第９号証の１の「施工計画書」により杭工事の内容（いわゆる中組式の深礎杭工事）が施工主に提示されており、施工主に当該杭工事の内容を秘密にする旨の取り決め等があったとの証拠もないこと、を総合的に考慮すると、当該杭工事は公然と実施されたものと推認される。
　
（５）本件特許発明１と「ロイヤル通谷の中組式杭工事」とを比較すると、本件特許発明１と「ロイヤル通谷の中組式杭工事」とは、
　「第１の井枠を略垂直に掘削された１段目の構築穴に垂直配置し、その外側を埋め戻しする第１の工程と、
　前記第１の井枠内に作業者が入って前記１段目の構築穴の底部を掘削し、掘削した土をバケットと地表面に設けられた昇降手段により外部に取り出して、前記第１の井枠の内径と略同じ径で、下方に一定深さ掘削して２段目の構築穴の一部を形成する第２の工程と、
　前記２段目の構築穴の一部に、昇降手段により第２の井枠用の複数のリング部材及び複数の長尺板材を降ろし、前記第１の井枠の内側下部に一部重合させて前記昇降手段によって降ろした複数の長尺板材を敷き詰め、その後、該敷き詰めた複数の長尺板材の内側に前記昇降手段によって降ろした複数のリング部材を配置して第２の井枠を組み立てる第３の工程と、
　前記２段目の構築穴の残りを掘削し、掘削した土を前記バケットと前記昇降手段により取り出しながら、前記第１の井枠の下端部と前記第２の井枠の上端が少しの長さ重合する位置まで下げる第４の工程と、
　前記土留側壁の内側に配筋してコンクリートを打設する第６の工程
とを有してなるコンクリート深礎杭の構築方法。」
において一致し、次の点で相違していると認められる。
　相違点１：本件特許発明１においては、「予め隙間を有して配置された複数のリング部材の全外周に複数の長尺板材が固定されている第１の井枠を作り」、該第１の井枠を「掘削された１段目の構築穴に垂直配置」するものであるのに対し、「ロイヤル通谷の中組式杭工事」においては、第１の井枠は、掘削した構築穴の中で組み立てられる点。
　相違点２：本件特許発明１においては、「前記第２〜第４の工程を繰り返して一部重合した複数の井枠からなる所定長の土留側壁を形成する第５の工程」を有するのに対し、「ロイヤル通谷の中組式杭工事」においては、第５の行程を有していない点。
　
（６）上記相違点について検討する。
（６−１）相違点１について
　本件出願前において、土留用の枠を掘削穴外で形成し、掘削穴に配置することは周知であったということができる。
　（例えば、「図解土木用語辞典」（昭和４４年３月３１日初版第１刷発行、昭和６１年１２月２５日初版第２０刷発行）には、「場所打ちコンクリートぐい」の語の説明として「既成のコンクリートぐいを打込む代わりに、あらかじめくいを打つ場所に所定の深さの穴を作り、その中にコンクリートを填充して作るくい・・・掘削中の穴の壁面の崩壊を防ぐには、ケーシングパイプを挿入する・・・」（４２０頁３２行〜４１行）との記載がある。これによれば、ここで用いられるケーシングパイプは、「掘削中の穴の壁面の崩壊を防ぐ」土留材である点において、本件発明１の井枠と共通するものであり、かつ、「挿入する」ものである以上、穴内で形成されるものではなく、穴の外で形成されたものであることが、明らかである。また、「鑿井」社団法人全国鑿井協会、１９７９年２月号には、井戸堀りについて、「井戸を掘る工程のうえで必要な作業として（１）土留枠を組んで入れる」（５頁左欄１行〜２行）、「地面を掘りながら、まず１枠（６尺）入れる。」（６頁左欄１８行〜１９行）との記載がある。同記載において枠を「入れる」との表現がとられていることからみて、同刊行物に記載された枠は、井戸穴内で組み立てられるのではなく、別途組み立てられた枠を掘削した井戸穴内に入れるものであると理解することができる。同刊行物は、深礎工法について記載したものではないものの、枠が土留のために設けられたものである点では、本件発明１及び「ロイヤル通谷」工事における井枠と共通するものである。）
　このことは、本件明細書に「なお、地表面から２段目までの井枠７８は地表で組み立て、予め深い構築穴７０を形成した後、これらを同時に前記構築穴７０に装入配置することも行われていた。」（本件特許公報３欄４４行〜４７行・段落【０００２】）との記載とも符合するものである。
　このように、掘削穴の外で土留用の枠を形成し、その後掘削穴に配置することが行われるか否かが、その枠を形成する材料や枠の形態によるものでないことは、その原理に照らして明らかである。本件発明１及び「ロイヤル通谷の中組式杭工事」における第２以降の井枠については、既に形成された第１の井枠の内側下部に一部重合するように形成する関係上、第２の井枠を別途組み立てた後に、第１の井枠の下に配置することは困難である（もっとも、少なくとも原理上は、不可能ではないであろう。）。しかし、第１の井枠については、そのような障害がないため、井枠を掘削穴の外で組み立てることに、何ら困難性は認められない。本件特許明細書の段落【０００２】の上記記載も、このことを前提にすると、極めて自然に理解することができるのである。
　そうすると、相違点１に係る本件発明１の構成は、「ロイヤル通谷の中組式杭工事」における第１の井枠を、上記周知の事実に基づいて外組式としただけのことにすぎず、当業者が容易に想到し得たことというべきである。
（６−２）相違点２について
　本件特許発明１のような複数段の井枠を用いたコンクリート杭を構築するに当たって、本件特許発明１の上記相違点２に係る構成とすること、つまり、「第２〜第４の工程を繰り返して一部重合した複数の井枠からなる所定長の土留側壁を形成する」ことは、上記したように「ロイヤル通谷の中組式杭工事」において、掘削した穴内において２段目の囲枠を１段目の囲枠の下部と一部重なるように組み立てることが行われている以上、同じ工法で３段目以降の囲枠を組み立てる構成をいうのであって、上記相違点２に係る構成は、杭の長さに応じて当業者が必要により適宜できた事項にすぎない。
　
（７）以上のように、本件特許発明１は、本件特許出願前に公然と実施された「ロイヤル通谷の中組式杭工事」と、本件特許出願前周知の技術的事項より当業者が容易に発明できたものであって、本件特許発明１は、特許法第２９条第２項の規定に該当するものである。
　
４−５　本件特許発明２は特許法第２９条第２項に該当するとの主張について
　
　本件特許発明２は、本件特許発明１の構成要件をさらに限定し「前記長尺板材は木材からなって、前記リング部材はリング状に曲げられ先部が一部重合する鉄筋材からなる」としたものであり、当該限定に係る構成のうち、「長尺板材は木材から」なることは、「ロイヤル通谷の中組式杭工事」に用いられた板材も長尺部材であり、また、「リング部材はリング状に曲げられ先部が一部重合する鉄筋材からなる」ようにした構成は、「ロイヤル通谷の中組式杭工事」における鉄筋のリング部材を、その先端が一部重合するようにしたものであって、そのようにすることは、当業者が必要により適宜できた設計的事項にすぎない。
　したがって、本件特許発明２は、本件特許出願前に公然と実施された「ロイヤル通谷の中組式杭工事」と、本件特許出願前周知の技術的事項より当業者が容易に発明できたものであって、本件特許発明２は、特許法第２９条第２項の規定に該当するものである。
　
４−６　被請求人の主張に対して
　被請求人は、「ロイヤル通谷の中組式杭工事」に関して次のように主張する。
　（ア）甲第７号証の１、甲第８号証の１、甲第９号証の１に示された杭工事の施工計画書において、杭径はほとんどが偶数径（１０００、１２００、１４００、１６００mm）であり、ナマコ板を用いる場合、その寸法関係から杭径は必然的に偶数径にならざるを得ないことから、このことは「ナマコ板」を用いたことを示し（平成１０年５月１５日付け答弁書７頁）ており、また、甲第７号証の１に示された施工計画書の図面において、土留め用巻板は下広がりのテーパ状になっているから、この工法はいわゆる「ナマコ板」を使用する工法に近く、本件特許発明のようないわゆる「バシ板」を用いる工法とは基本的に異なる（平成１１年９月１４日付け答弁書６〜７頁）。
　（イ）「ロイヤル通谷の中組式杭工事」は、大工事であり、この場所は人家の密集地であり、事故等を防止するために、周囲にはバリケードをして内部に人が入らないように工事を行ったはずであり（平成１１年９月１４日付け答弁書７頁〜８頁）、また、深礎杭工事（甲第４号証〜甲第９号証の杭工事）は通常、地面に穴を掘る工事であるから、昼間は勿論、夜間にも人が落下しないように、人の立ち入りができないよう塀を作って工事を行うものと思慮され、このような工事が外部から見えるような状況で行われるはずがない（平成１１年９月１４日付け答弁書１０頁〜１１頁）から、「ロイヤル通谷の中組式杭工事」は公然実施されたものではない。
　しかしながら、上記主張（ア）については、甲第７号証の１等に示された杭工事の施工計画書において上記４−４の（２）、（２−１）に記載したように、「７　施工概要」の項には、「（１）口開　　杭芯を確認し、ユンボにて口開けを行い、土留用板を地面より３０ｃｍ程度上がるように巻き、周辺土砂及び水が孔内に流入するのを防ぐ。（２）掘削　　掘削は、孔内に一人降りて人力にて行う。土留用板を建込み鉄筋のリングにて留め、土留めを行いながら掘進する。・・・」と記載され、また、施工図によれば、杭完成の図において、「土留用板及び鉄筋リングは埋殺する。」と記載されている。
　そうすると、甲第７号証の１等に示された杭工事に用いられた「土留用板」は埋め殺しされるものであるから、上記工事は、本件特許発明のように、いわゆる「バシ板」を用いた工法であると認められ、図面において、土留用板が下広がりのテーパ状になっているのは、正確に記載していないだけであって、上記認定を左右するものではない。
　（なお、「ロイヤル通谷の中組式杭工事」の杭工事においては、直径１５００mmの杭も含まれており、被請求人の主張によれば、この杭は「ナマコ板」を用いていないことになる。）
　次に、上記主張（イ）については、通常、深礎杭工事においては、地面に直径約１０００mmないし１８００mm、深さは深いもので１５ｍの穴を開けるのであるから、穴の回りや、工事現場には人が容易に立ち入りができないように柵や、フェンス、塀を設ける必要があることは容易に想像でき、「ロイヤル通谷の中組式杭工事」（杭径×杭長がそれぞれφ１５００×２．０ｍ、φ１８００×３．５ｍ、φ１８００×３．５ｍ）においても、当然に何らかの措置が取られていたと考えられる。
　しかしながら、柵や、フェンスであれば近くの道路等から工事の内容を容易に見ることができると考えられ、証人の証言によれば、上記４−４の（４）に記載したように、何人も工事内容を知ることができない状態で工事をしたとも、また、工事従事者に工事内容を秘密にすべき旨の取り決めがあったとも認められず、さらに、被請求人から上記証言に反する証拠も提出されていないから、被請求人の主張は採用できない。
　
５．まとめ
　
　以上のとおりであるから、本件特許発明１、２に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであり、特許法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきものである。
　また、審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項で準用する民事訴訟法第６１条の規定により、被請求人が負担すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。