【事件の表示】
　特願２００７−２２３２７７「入浴設備の汚染度の判定方法、浴槽水における殺微生物剤の殺微生物効果の判定方法及び浴槽水の水質管理方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２１年　３月１９日出願公開、特開２００９−　５８２３３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯　
　本願は，平成１９年８月２９日を出願日とする出願であって，平成２３年１１月１４日付けで拒絶理由が通知され，平成２４年１月２０日付けで手続補正がなされ，同年５月８日付けで拒絶理由が通知され，同年７月１７日付けで意見書のみが提出され，同年１２月６日付けで拒絶査定がなされ，平成２５年３月１１日に拒絶査定不服審判の請求がなされ，同時に手続補正がなされたものである。
　さらに，当審で平成２６年５月２８日付けで拒絶理由を通知し、同年７月３１日付けで意見書が提出されるとともに、手続補正がなされされたものである。
　
第２　本願発明
　本願の請求項１に係る発明は，平成２６年７月３１日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものと認める。（以下「本願発明」という。）
「【請求項１】
　（Ａ）入浴設備から採取された、レジオネラ属細菌を含む疑いのある試料を、レジオネラ属細菌の培養を行うことなく、核酸染色性の蛍光色素を含む試薬と混合して、測定試料を調製するステップ、
（Ｂ）前記ステップ（Ａ）で得られた測定試料をフローサイトメータのフローセル内に導入して流すステップ、
（Ｃ）前記ステップ（Ｂ）でフローセルに光を照射し、このフローセル内を流れる測定試料中の粒子から発せられる散乱光の強度と前記核酸染色性の蛍光色素が結合又は会合した粒子における当該蛍光色素に基づく蛍光の強度とを測定するステップ、
（Ｄ）前記ステップ（Ｃ）で測定された散乱光強度及び蛍光強度の値を、散乱光強度及び蛍光強度のそれぞれを座標軸とし、殺微生物剤により細胞が破壊されたレジオネラ属細菌及び無機粒子が出現する非生物領域と、水系感染性グラム陰性無芽胞桿菌が出現する水系感染性グラム陰性無芽胞桿菌領域と、前記水系感染性グラム陰性無芽胞桿菌領域の一部分であってレジオネラ属細菌が出現するレジオネラ属細菌領域とが設定された分布図上にプロットし、前記レジオネラ属細菌領域に含まれる粒子を、入浴設備の汚染に関与するレジオネラ属細菌として分類するステップ、
（Ｅ）前記ステップ（Ｄ）でレジオネラ属細菌として分類された粒子の数を計数するステップ、及び
（Ｆ）前記ステップ（Ｅ）でレジオネラ属細菌として計数された粒子の数に基づいて、入浴設備の汚染度を判定するステップ、
を含む、入浴設備の汚染度の判定方法。」
　
第３　引用刊行物およびその記載事項
（１）本願の出願前に頒布され当審の拒絶の理由に引用した刊行物である特開２００４−８９０３９号公報（以下、「刊行物１」という。）には、「微生物計測方法」について図面とともに次の事項が記載されている（下線は当審で付与した。以下同様）。　
（１ーア）
「【０００１】
【発明の属する技術分野】
本発明は、特定の微生物を迅速に計測するための測定方法に関するものである。
【０００２】
【従来の技術】
臨床、食品、
環境水質
微生物の検査が行われている。
　
（１ーイ）
「【０００５】
【発明が解決しようとする課題】
本発明は、上記事情に鑑み、微生物を直接検出することにより、短時間で特定の微生物を
検出する計測法を提供することを課題とする。
・・・
【０００７】
【発明の実施の形態】
・・・
【０００９】
本法では、細菌を直接検出して計数するために、従来法に比べ短時間の培養で細菌を検出する事ができる。理論的には１個から細菌を検出可能であるが、実用的なフローサイトメータでは数μｌ〜数百μｌの試料を測定するために、前述のように試料中の細菌濃度として１０２個／ｍｌ〜１０３個／ｍｌ以上の濃度が好適である。」
　
（１ーウ）
「【００１２】
フローサイトメータを用いる場合には、試料中の
微生物中の核酸（ＲＮＡ，ＤＮＡ）
を特異的に染色する蛍光色素
で染色することが好適である。特に核酸を染色する蛍光色素で染色することが好適である。
界面活性剤
　
（１ーエ）
「【００１５】
【実施例】
・・・
【００１６】
大腸菌数の測定
▲１▼測定試料調製
一定時間培養後の大腸菌試料５０μｌに希釈液３４０μｌを添加して希釈後、染色液１０μｌを添加し、４２℃で２０秒間インキュベートし測定用試料を調製し
液の組成は、以下の組成を使用した。
【００１７】
・・・
【００２０】
▲２▼細菌数測定
６３３ｎｍの赤色半導体レーザを光源とするフローサイトメータを用いて
前方散乱光と赤色蛍光（６５０ｎｍ以上）を測定し、前方散乱光−赤色蛍光のスキャッタグラム（図２）を作成し、細菌領域内の粒子を細菌として計数し細菌濃度を求め
　
（１ーオ）図２
　
　上記（１ーア）〜（１ーオ）の記載を参照し、（１−エ）には、大腸菌数を計数する実施例について記載されており、そのうち【００２０】には、スキャッタグラムにおける細菌領域内の粒子を細菌として計数することが記載されているので、その細菌領域が大腸菌領域であることは明らかであるから、上記引用刊行物１には、次の発明が記載されていると認められる。
「一定時間培養後の大腸菌試料５０μｌに希釈液３４０μｌを添加して希釈後、核酸を染色する蛍光色素である染色液１０μｌを添加し、４２℃で２０秒間インキュベートし測定用試料を調製し、６３３ｎｍの赤色半導体レーザを光源とするフローサイトメータを用いて、前方散乱光と赤色蛍光（６５０ｎｍ以上）を測定し、前方散乱光−赤色蛍光のスキャッタグラムを作成し、大腸菌領域内の粒子を大腸菌として計数し大腸菌濃度を求める方法。」（以下、「引用発明」という。）
　
（２）本願出願前に頒布され当審の拒絶の理由に引用した刊行物である特開２００５−１９９１４７号公報（以下、「刊行物２」という。）には、「浴槽水汚染度検知システム及び浴槽水汚染度検知方法」について図面とともに次の事項が記載されている。　
（２ーア）
「【技術分野】
【０００１】
　本発明は、
浴槽水のレジオネラ菌
による汚染度を検知、監視、報告するシステムと浴槽水のレジオネラ菌
による汚染度を検知、監視、報告する方法に関する
【背景技術】
【０００２】
　
近年温泉や公衆浴場の浴槽水がレジオネラ菌によって汚染されたため高齢者が肺炎等に罹患し、ときには死亡する事件が続出している。・・・
【０００５】
  さらに、温泉や大衆浴場等におけるレジオネラ菌による死亡事故を踏まえ厚生労働省や地方公共団体は例えば浴槽水の定期的交換、循環ろ過装置へのヘアーキャッチャー設置と１週間に１度以上の汚れの排出、
循環配管の適切な消毒方法による当該バイオフィルムの除去と清掃
効果的な清掃が実施されたか確認することが清潔な浴槽を保つ上で必要である。
レジオネラ菌の発生を検知し著しく迅速に適切な措置を行い、実際に適切な措置を行ったか否か確認することが重要である。
　
（２−イ）
「【０００６】
　
本発明における課題は、温泉や大衆浴場等の浴槽水におけるレジオネラ菌
の連続的な検知、監視
レジオネラ菌が発生した場合など緊急事態に
実際に適切な措置を講じたかを確認
レジオネラ菌の状況等の日常的な測定データや監視状況をいかに効率よく温泉や大衆浴場等の経営者に報告するかに関するシステムと方法である。
【課題を解決するための手段】
【０００７】
  鋭意研究した結果以下の様に構成するのが最善であることがわかった。
ＡＴＰ測定器１を用いて各浴槽水のＡＴＰ量を測定
基準値よりＡＴＰ測定値が著しく高ければ警報を、ある程度高ければ危険を、基準値より低ければ安全を施設端末装置２に
通報する。
【発明の効果】
【０００８】
  本発明によれば、
ＡＴＰ測定法を用いることで循環系毎に著しく迅速かつ簡易に継続的なレジオネラ菌
の検知、監視ができ、レジオネラ菌が発生した場合など緊急事態に著しく迅速に適切な措置を講じることができ、しかも当該適切な措置を講じたか確認ができる
　
（２−ウ）
「【実施例１】
【００１０】
  実施例１の発明について説明する。図１は実施例１のブロック図である。ＡＴＰ測定器１及び施設端末装置２及びサーバー４及びオーナー端末装置７からなる装置である。施設端末装置２とサーバー４とオーナー端末装置７はインターネットを利用して接続する。本発明では多量のデータの送受信があるためインターネットはＡＤＳＬなどのブロードバンドが望ましい。ＡＴＰ測定器１は、動物、植物、微生物、細菌に必ず含まれている物質であるＡＴＰ（アデノシン三リン酸）の量を測定する測定器である。ここで何故ＡＴＰ量を測定するとレジオネラ菌や大腸菌の数が推定できるのか説明する。前述のとおりＡＴＰはすべての生命体に含まれているため、ある試料のＡＴＰ量が高い場合ある試料に含まれる生命体の数も多いことを示す。浴槽水の場合ＡＴＰ量が高い場合の原因としてはレジオネラ菌や大腸菌などの微生物及び人体から流出した脂や汚れなどである。レジオネラ菌や大腸菌が多く存在したり客が多い場合ＡＴＰ量が高くなるが、
浴槽や配管を清掃したり浴槽水を塩素で消毒するとレジオネラ菌や大腸菌などの微生物が減少するのでＡＴＰ量が低くなる。
や大腸菌が存在する蓋然性が高くなる。
　
（２−エ）
【００１８】
  サーバー蓄積部４３の監視報告情報蓄積部５３は、サーバー分析部４４の監視分析部６１が作成した監視情報とサーバー分析部４４の報告分析部６４が作成した報告情報を蓄積する。監視情報は各温泉や大衆欲情等毎に、例えば月次や日次に分けて蓄積するとよい。サーバー蓄積部４３のスケジュール情報蓄積部５４はスケジュール情報を蓄積する。スケジュール情報とは、厚生労働省や地方公共団体が定めた
所定の水質検査の日程や浴槽、配管の清掃に関する日程、消毒剤購入の日程など
　
　上記（２ーア）〜（２ーエ）の記載を参照し、消毒剤によりレジオネラ菌の細胞が破壊されることが技術常識であることを考慮すると、上記引用刊行物２には、次の発明が記載されていると認められる。
「浴槽水のレジオネラ菌による汚染度を検知、監視、報告する方法であって、各浴槽水を測定し、測定基準値より測定値が著しく高ければ警報を、ある程度高ければ危険を、基準値より低ければ安全を施設端末装置に通報し、消毒剤によるレジオネラ菌の細胞の破壊等の適切な措置を講じたかを確認できる方法。」（以下、「第２発明」という。）
　
第４　対比・判断 
　本願発明と引用発明とを対比する。
ア　引用発明の「大腸菌試料」と、本願発明の「入浴設備から採取された、レジオネラ属細菌を含む疑いのある試料」とは「特定細菌に関する試料」の点で共通する
　
イ　引用発明の「核酸を染色する蛍光色素である染色液」が、本願発明の「核酸染色性の蛍光色素を含む試薬」に相当する。
　
ウ　フローサイトメータを用いる測定は、測定試料をフローサイトメータのフローセル内に導入して流すことを前提にしていることは明らかであるから、引用発明の「測定用試料」を「フローサイトメータを用いて」「測定」することは、本願発明の「（Ｂ）前記ステップ（Ａ）で得られた測定試料をフローサイトメータのフローセル内に導入して流すステップ」に相当する。
　
エ　引用発明の「測定用試料」は「核酸を染色する蛍光色素である染色液」「を添加」し、「インキュベートし」ているので、引用発明の測定用試料中の大腸菌も、本願発明１の「核酸染色性の蛍光色素が結合又は会合した粒子」に相当する粒子を形成するものであるから、引用発明の「測定用試料」を「６３３ｎｍの赤色半導体レーザを光源とするフローサイトメータを用いて、前方散乱光と赤色蛍光（６５０ｎｍ以上）を測定」することは、本願発明１の「（Ｃ）前記ステップ（Ｂ）でフローセルに光を照射し、このフローセル内を流れる測定試料中の粒子から発せられる散乱光の強度と前記核酸染色性の蛍光色素が結合又は会合した粒子における当該蛍光色素に基づく蛍光の強度とを測定するステップ」に相当する。
　
オ　引用発明の「前方散乱光−赤色蛍光のスキャッタグラムを作成し、大腸菌領域内の粒子を細菌と」することは、「前方散乱光と赤色蛍光（６５０ｎｍ以上）を測定」した後に行われるから、刊行物１の図２の記載に照らせば、測定した「前方散乱光と赤色蛍光（６５０ｎｍ以上）」の値を前方散乱光−赤色蛍光のスキャッタグラムにプロットすることは明らかである。
　そして、「大腸菌領域が前方散乱光−赤色蛍光のスキャッタグラム上にある」ことは、前記引用刊行物１の摘記事項（１−オ）に図２として、前方散乱光−赤色蛍光のスキャッタグラム上に細菌領域が記載されていることより明らかである。
　さらに、請求人が「特許請求の範囲の請求項１の記載は、・・・ 分布図、粒子、分類が、測定された散乱高強度及び蛍光強度とどのように関連しているのか明確でない。」との当審拒絶理由通知に対して「・・・分布図が、散乱光強度及び蛍光強度のそれぞれを座標軸とし、・・・　(b-3) 前記水系感染性グラム陰性無芽胞桿菌領域の一部分であってレジオネラ属細菌が出現するレジオネラ属細菌領域が設定されたものであること、並びに(c) レジオネラ属細菌領域に含まれる粒子を、入浴設備の汚染に関与するレジオネラ属細菌として分類することを明らかにいたしました。」と釈明していることから「散乱光強度及び蛍光強度のそれぞれを座標軸とした分布図上に対象とする細菌領域が設定され、 対象とする細菌領域に含まれる粒子を対象とする細菌として分類すること」が技術常識といえる。
　そうすると、上記技術常識に基づいて大腸菌領域が前方散乱光−赤色蛍光のスキャッタグラム上にある図２をみると、大腸菌領域が前方散乱光−赤色蛍光のスキャッタグラム上に「設定」されているものであると読み取れる。　　
　そして、スキャッタグラム上にプロットした位置が大腸菌領域内となった粒子を大腸菌として分類することは明らかである。
　そうすると、引用発明の「前方散乱光−赤色蛍光のスキャッタグラムを作成し、大腸菌領域内の粒子を大腸菌と」すること（ステップ）と、
本願発明の「（Ｄ）前記ステップ（Ｃ）で測定された散乱光強度及び蛍光強度の値を、散乱光強度及び蛍光強度のそれぞれを座標軸とし、殺微生物剤により細胞が破壊されたレジオネラ属細菌及び無機粒子が出現する非生物領域と、水系感染性グラム陰性無芽胞桿菌が出現する水系感染性グラム陰性無芽胞桿菌領域と、前記水系感染性グラム陰性無芽胞桿菌領域の一部分であってレジオネラ属細菌が出現するレジオネラ属細菌領域とが設定された分布図上にプロットし、前記レジオネラ属細菌領域に含まれる粒子を、入浴設備の汚染に関与するレジオネラ属細菌として分類するステップ」とは、
「（Ｄ）前記ステップ（Ｃ）で測定された散乱光強度及び蛍光強度の値を、散乱光強度及び蛍光強度のそれぞれを座標軸とした特定細菌領域が設定された分布図上にプロットし、特定細菌領域に対応する範囲に含まれる粒子を、特定細菌として分類するステップ」の点で共通する。
　
カ　引用発明の「大腸菌領域内の粒子を大腸菌として計数」すること（ステップ）と、本願発明の「（Ｅ）前記ステップ（Ｄ）でレジオネラ属細菌として分類された粒子の数を計数するステップ」とは「（Ｅ）前記ステップ（Ｄ）で特定細菌として分類された粒子の数を計数するステップ」である点で共通する。
　
キ　上記摘記事項（１−ア）には「【０００１】環境水質」「等の様々な分野で、微生物の検査が行われている。」と記載されており、「環境水質」の分野では細菌の影響を判定することは技術常識であるといえる。
　そして、引用発明は「大腸菌領域内の粒子を大腸菌として計数し大腸菌濃度を求める方法」であるから、引用発明は「大腸菌として計数し」た「粒子」数から、「大腸菌濃度を求める方法。」である。
　そうすると、引用発明の「大腸菌濃度を求める方法」は「大腸菌領域内の粒子を大腸菌として計数し」た結果を用いることを前提にした「大腸菌濃度を求める方法」であるから、「計数した粒子数から、」「大腸菌の濃度を求めるステップ」であるといえる。
　そして、「大腸菌の濃度」が「汚染度」に対応することは当業者の技術常識である。
　したがって、引用発明の「大腸菌濃度を求める方法」と、本願発明の「（Ｆ）前記ステップ（Ｅ）でレジオネラ属細菌として計数された粒子の数に基づいて、入浴設備の汚染度を判定するステップ、
を含む、入浴設備の汚染度の判定方法。」とは、
「（Ｆ）前記ステップ（Ｅ）で特定細菌として計数された粒子の数に基づいて、汚染度を判定するステップ、
を含む汚染度を判定する方法。」の点で共通する。
　
　そうすると、本願発明と引用発明とは、
　
「（Ａ）入浴設備から採取された、特定細菌に関する試料を、核酸染色性の蛍光色素を含む試薬と混合して、測定試料を調製するステップ、
（Ｂ）前記ステップ（Ａ）で得られた測定試料をフローサイトメータのフローセル内に導入して流すステップ、
（Ｃ）前記ステップ（Ｂ）でフローセルに光を照射し、このフローセル内を流れる測定試料中の粒子から発せられる散乱光の強度と前記核酸染色性の蛍光色素が結合又は会合した粒子における当該蛍光色素に基づく蛍光の強度とを測定するステップ、
（Ｄ）前記ステップ（Ｃ）で測定された散乱光強度及び蛍光強度の値を、散乱光強度及び蛍光強度のそれぞれを座標軸とした特定細菌領域が設定された分布図上にプロットし、特定細菌領域に対応する範囲に含まれる粒子を、特定細菌として分類するステップ、
（Ｅ）前記ステップ（Ｄ）で特定細菌として分類された粒子の数を計数するステップ、及び
（Ｆ）前記ステップ（Ｅ）で特定細菌として計数された粒子の数に基づいて、汚染度を判定するステップ、
を含む、汚染度の判定方法。」で一致し、次の点で相違している。　
　
（相違点１）
　対象とする「特定細菌に関する試料」、及び「特定細菌」について、本願発明では、それぞれ、「入浴設備から採取された、レジオネラ属細菌を含む疑いのある試料」、及び「レジオネラ属の細菌」であるのに対して、引用発明では、「大腸菌試料」、及び「大腸菌」である点。
　
（相違点２）
　試料の特定細菌の培養について、本願発明が行わないのに対して、引用発明は一定時間行う点。
　
（相違点３）
　分布図上に設定された領域について、本願発明では、「殺微生物剤により細胞が破壊されたレジオネラ属細菌及び無機粒子が出現する非生物領域と、水系感染性グラム陰性無芽胞桿菌が出現する水系感染性グラム陰性無芽胞桿菌領域と、前記水系感染性グラム陰性無芽胞桿菌領域の一部分であってレジオネラ属細菌が出現するレジオネラ属細菌領域」であるのに対して、引用発明では大腸菌領域とそれ以外の大腸菌でない領域である点。
　
（１）相違点１、３についての検討
　刊行物２の摘記事項である（２−ア）には、「本発明は、浴槽水のレジオネラ菌」「による汚染度を検知、監視、報告するシステムと浴槽水のレジオネラ菌」「による汚染度を検知、監視、報告する方法に関する」と記載され、
その背景として「近年温泉や公衆浴場の浴槽水がレジオネラ菌によって汚染されたため高齢者が肺炎等に罹患し、ときには死亡する事件が続出している。」との記載から、「温泉や公衆浴場の浴槽水」の「レジオネラ菌によ」る「汚染」が近年の重大関心事であることが把握される。
　そして、上記摘記事項（２−イ）には、「本発明における課題は、温泉や大衆浴場等の浴槽水におけるレジオネラ菌」「の連続的な検知、監視」、「適切な措置を講じたかを確認」することであると記載されている。
　また、引用発明の分布図上に大腸菌領域とそれ以外の大腸菌でない領域が設定された前方散乱光−赤色蛍光のスキャッタグラムに、レジオネラ菌の「検知」のための「レジオネラ属の細菌の領域」と、消毒等の「適切な措置を講じたかを確認」するための「殺微生物剤により細胞が破壊されたレジオネラ属細菌の領域」を設けることは、前方散乱光−赤色蛍光のスキャッタグラムの領域区分により大腸菌濃度を測定する引用発明における濃度測定対象としてとしてレジオネラ菌を採用するときに自明である。
　してみると、引用発明に、第２発明を適用し、該適用に当たって，引用発明の対象とする大腸菌試料に代えて、「温泉や公衆浴場の浴槽水」、すなわち、「入浴設備から採取された、レジオネラ属細菌を含む疑いのある試料」を採用し、特定細菌を、「レジオネラ菌」、すなわち「レジオネラ属」細菌とし、「分布図上に設定された大腸菌領域とそれ以外の大腸菌でない領域」に、レジオネラ菌の検知、監視、適切な措置を講じたかを確認するために、消毒等の適切な処理等により死滅したレジオネラ属細菌を検出する領域と、生きているレジオネラ属細菌を検出する領域とを設定して、「殺微生物剤により細胞が破壊されたレジオネラ属細菌及び無機粒子が出現する非生物領域と、水系感染性グラム陰性無芽胞桿菌が出現する水系感染性グラム陰性無芽胞桿菌領域と、前記水系感染性グラム陰性無芽胞桿菌領域の一部分であってレジオネラ属細菌が出現するレジオネラ属細菌領域」として、相違点１，３に記載の本願発明の構成とすることは、十分に動機付けが有り、阻害要因もないので，当業者が容易に想到するものといえる。
　
（２）相違点２についての検討
　上記（１−イ）に「【０００９】本法では、細菌を直接検出して計数するために、従来法に比べ短時間の培養で細菌を検出する事ができる。理論的には１個から細菌を検出可能であるが、実用的なフローサイトメータでは数μｌ〜数百μｌの試料を測定するために、前述のように試料中の細菌濃度として１０２個／ｍｌ〜１０３個／ｍｌ以上の濃度が好適である。」と記載されているように、引用発明において、培養は感度を向上させるための一手法に過ぎないから必須のものではない。
　そうすると、引用発明において試料の特定細菌の培養を行うか否かは、測定装置の測定精度と許容される測定時間、予算等を考慮して適宜決めることであるから、培養を行わないとすることは、当業者が適宜成し得る設計事項にすぎない。
　
（３）そして、本願明細書に記載された効果も、引用発明および刊行物２記載の技術事項から、当業者が予測し得る範囲のものであり、格別顕著なものといえない。　　
　
（４）したがって、本願発明は、引用発明および刊行物２記載の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるというべきであり、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものである。　　
　
第５　まとめ　　
　以上のとおり，本願発明は，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから，その他の請求項について言及するまでもなく，本願は拒絶されるべきものである。　　
　よって，結論のとおり審決する。