【事件の表示】
　特願２００８−５４６４４８号「細胞の酸化的損傷に関連した病変を治療するためのＤＨＡ、ＥＰＡまたはＤＨＡ由来のＥＰＡの使用」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年　６月２８日国際公開、ＷＯ２００７／０７１７３３、平成２１年　６月２５日国内公表、特表２００９−５２３４１４号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、２００６年１２月２０日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２００５年１２月２１日、２００６年９月２５日、２００６年９月２５日、スペイン）を国際出願日とする出願であって、平成２３年１１月１０日付けの拒絶理由通知に対して、平成２４年５月１５日に誤訳訂正書及び補正書が提出され、平成２４年９月１０日付けの最後の拒絶理由通知に対して、平成２５年３月１４日に意見書が提出され、その後、平成２５年５月１４日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２５年９月１７日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同時に手続補正がなされたものである。
　
第２　平成２５年９月１７日付けの手続補正についての補正の却下の決定
　
１　補正の却下の決定の結論
　平成２５年９月１７日付けの手続補正を却下する。
　
２　理由
（１）補正の内容
　平成２５年９月１７日付けの手続補正（以下「本件補正」という。）は、補正前の特許請求の範囲の請求項１６である、
「グリセリドに組込まれた、ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）またはＤＨＡ由来のＥＰＡの、運動を受ける個人の運動性能の向上剤としての非治療的使用であって、
　グリセリドに組込まれたＤＨＡ、ＥＰＡ、またはＤＨＡ由来のＥＰＡが、酵素的に得られ、かつ
　前記ＤＨＡ、ＥＰＡ、またはＤＨＡ由来のＥＰＡが、総脂肪酸に対して４０−１００重量％であるか、または、前記ＤＨＡ、ＥＰＡ、またはＤＨＡ由来のＥＰＡが、グリセリドのｓｎ−２位置に組込まれている、使用。」を、
「グリセリドに組込まれた、ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）またはＤＨＡ由来のＥＰＡの、運動を受ける個人の運動性能の向上剤としての非治療的使用であって、
　グリセリドに組込まれたＤＨＡ、ＥＰＡ、またはＤＨＡ由来のＥＰＡが、酵素的に得られ、かつ
　前記ＤＨＡ、ＥＰＡ、またはＤＨＡ由来のＥＰＡが、総脂肪酸に対して４０−１００重量％である、使用。」に補正することを含むものである。
　
（２）補正の適否
　上記補正は、補正前において二者択一的に記載された事項のうちの一方である「または、前記ＤＨＡ、ＥＰＡ、またはＤＨＡ由来のＥＰＡが、グリセリドのｓｎ−２位置に組込まれている」という発明特定事項を削除するものであって、該補正は、願書に最初に添付した明細書の記載からみて新規事項を追加するものではなく、特許法第１７条の２第３項の規定に適合するものであり、その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１６に記載された発明（以下「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（３）独立特許要件の検討
ア　刊行物１に記載された事項
　原査定で引用文献１６として引用され、本願優先権主張日前に頒布された刊行物である「特開平１１−２３９４６５号公報」（以下「刊行物１」という。）には、以下の事項が記載されている。
　なお、下線は当審にて付与したものである。以下、同様である。
　
（刊１−１）「【特許請求の範囲】
【請求項１】ｎ−３系高度不飽和脂肪酸を含有し、
最大酸素摂取量及び無気的閾値を少なくとも３％向上する機能を有することを特徴とする健常人が運動能力を高める食品。
【請求項２】ｎ−３系高度不飽和脂肪酸が、ｎ−３高度不飽和脂肪酸または／およびその誘導体である請求項１の健常人が運動能力を高める食品。
【請求項３】ｎ−３系高度不飽和脂肪酸が、
エイコサペンタエン酸およびまたはドコサヘキサエン酸である請求項１または２の健常人が運動能力を高める食品。
【請求項４】ｎ−３系高度不飽和脂肪酸が、
天然のトリグリセライドの形態である請求項１、２または３の健常人が運動能力を高める食品。
【請求項５】ｎ−３系高度不飽和脂肪酸が、魚油である請求項４の運動時の危険因子除去能を有する組成物。」
　
（刊１−２）「【０００１】
【産業の属する技術分野】本発明は、スポーツ愛好家、スポーツをしたい人、持久力の向上を目指す人などの健常人のための運動能力を高める食品に関する。また、本発明は、有酸素能力を高め、長距離走の競技力向上の補助的な手段として有効である運動能力向上栄養食品に関する。」
　
（刊１−３）「【０００７】
【発明が解決しようとする課題】本発明の目的は、スポーツ愛好家、スポーツをしたい人、持久力の向上を目指す人などの健常人のための運動能力を高める食品を提供することにある。また、本発明の目的は、有酸素能力を高め、長距離走の競技力向上の補助的な手段として有効である運動能力向上栄養食品を提供することにある。」
　
（刊１−４）「【００１１】本発明は、ｎ−３系高度不飽和脂肪酸を含有し、
最大酸素摂取量及び無気的閾値を少なくとも３％向上する機能を有することを特徴とする健常人が運動能力を高める食品を要旨としている。
　
（刊１−５）「【００１４】これらの公知精製方法を駆使することにより魚油を無味無臭まで精製し、さらに魚油からコレステロールを実質的に除去する。本発明の実施例においては魚油をコレステロール０．１％以下、ＥＰＡ，ＤＨＡ高含有量の無味無臭の魚油に調製して使用する。本発明の実施例において使用する無味無臭の魚油に含まれるＥＰＡ，ＤＨＡ等の脂肪酸はトリグリセリドの形態で存在している。ＥＰＡ，ＤＨＡの含有量は、例えば、ＥＰＡ１８％、ＤＨＡ８〜１２％のもの、ＥＰＡ２８％、ＤＨＡ１２％のもの、ＥＰＡ５〜８％、ＤＨＡ２２％のもののように、使用用途等によって任意に変化させることができる。いずれのものもコレステロールの含有量は０．１％以下である。」
　
（刊１−６）「【００２４】実施例２
《運動時の血液レオロジーの変化に対する作用》
１．服用量・使用製剤
１）ＥＰＡとして１．６ｇ／日を目途に摂取する。
２）
ＥＰＡ２８％，ＤＨＡ１２％含有精製魚油カプセル３００ｍｇ×１８粒／日を朝晩食直後９粒ずつ服用する。
２．被験者数
１）１群６名×２群〔ＥＰＡ投与群(Fish)、ＥＰＡ非投与群(non-fish)〕
３．試験方法
１）表６に示すスケジュールで高地トレーニングに入る１０週間前より高地トレーニング終了時までＥＰＡ投与群は精製魚油カプセルを１８粒／日摂取する。
２）各群とも、投与開始時、高地トレーニング開始時、高地トレーニング終了時に次項に述べる項目につき測定する。
【００２５】
【表６】
【００２６】４．測定項目
１）生化学的項目
測定項目
（ａ）脂肪酸組成（血漿、赤血球膜リン脂質）
（ｂ）赤血球変形能
（ｃ）降伏値
（ｄ）アミノ酸組成
２）生理学的項目（運動能力）
（１）測定項目
（ａ）最大酸素摂取量
（ｂ）ＭＳＳ（Ｍａｘｉｍａｌ  Ｓｔｅａｄｙ  Ｓｔａｔｅ）測定：ＥＰＡ投与・非投与群における持久性の変化及び改善を検討。各トレーニングの前後に安静時の血液を採取し、上述した項目について分析を行う。各トレーニングの前後に２種類のスピードでの走行後、血中乳酸濃度を測定し、４ｍｍｏｌ／ｌに相当する走行スピードを求める（ＭＳＳ）。このＭＳＳを指標に持久性の改善を検討する。
【００２７】《結果》図３〜図８および表７〜表８に示すように、魚油摂取群、非摂取群共にヘマトクリット値には変化が認められなかったが、魚油摂取群で赤血球変形能の有意な上昇が認められ、魚油非摂取群に認められた全血粘度の上昇は魚油摂取群では認められなかった。」
　
（刊１−７）「【００３０】
【発明の効果】健常人（スポーツ愛好家、スポーツをしたい人、持久力の向上を目指す人など）のための運動能力を高める食品を提供することができる。スポーツ選手のための有酸素能力を高め、長距離走の競技力向上の補助的な手段として有効である運動能力向上栄養食品を提供することができる。」
　
イ　刊行物１に記載された発明
　上記刊行物１の摘示（刊１−１）において　請求項４は請求項３を、請求項３は請求項１を引用しているから、これらを整理すると、請求項４は、
「天然のトリグリセライドの形態である、エイコサペンタエン酸およびまたはドコサヘキサエン酸を含有し、最大酸素摂取量及び無気的閾値を少なくとも３％向上する機能を有することを特徴とする健常人が運動能力を高める食品。」となる。
　
　そして、同摘示（刊１−６）から、使用製剤として「ＥＰＡ２８％，ＤＨＡ１２％含有精製魚油カプセル」を服用するものであるから、これらの事項を、上記整理した「請求項４」に加味して、総合すると、刊行物１には、
「天然のトリグリセライドの形態である、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）２８％，ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）１２％含有精製魚油カプセルの服用であって、最大酸素摂取量及び無気的閾値を少なくとも３％向上する機能を有する健常人が運動能力を高める食品の服用。」（以下「引用発明１」という。）という発明が記載されているといえる。
　
ウ　対比
（ア）引用発明１に係る「天然のトリグリセライドの形態である、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）２８％，ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）１２％含有精製魚油カプセル」はエイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）を２８％，ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）を１２％含有する「天然のトリグリセライド」であることは明らかである。
　そして、トリグリセライドに組み込まれた脂肪酸として、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）が「２８％」及びドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）が「１２％」含有されるのであるから、ＤＨＡとＥＰＡは、総脂肪酸に対して、４０％（＝２８％＋１２％）含有しているといえる。
　しかるに、本願補正発明に係る「グリセリド」は、本願の発明の詳細な説明の、
「【００３７】
  本発明において、「グリセリドに組込まれたドコサヘキサエン酸」とは、３個の位置の少なくとも１個がドコサヘキサエン酸でエステル化されかつ、必要に応じて残りの位置の少なくとも１個が短鎖、中鎖または長鎖脂肪酸およびリン酸から選択される１個の酸で更にエステル化されているモノグリセリド、ジグリセリド、
トリグリセリド
トリグリセリド
　したがって、引用発明１に係る「天然のトリグリセライドの形態である、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）２８％，ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）１２％含有精製魚油カプセル」は、本願補正発明の「グリセリドに組込まれた、ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）」及び「前記ＤＨＡ、ＥＰＡが、総脂肪酸に対して４０−１００重量％である」に相当する。
　　
（イ）本願補正発明に係る「運動を受ける個人の運動性能の向上剤」に関し、本願の発明の詳細な説明には、
「【００７６】
運動能力
  運動能力（sports performance）を評価するには、その運動能力の向上を評価することができる幾つかのパラメーターがある。
【００７７】
  有酸素運動を行う運動選手では、ＶＯ２ｍａｘは競技シーズン中十分にトレーニングを積んだ運動選手ではほとんど増加しないので、
ＵＶ２（無酸素性閾値）における最大酸素消費率％ＶＯ
２ｍａｘ
が増加するときには、能力の増加が考えられる。
【００７８】
  本発明者らは、基礎三角活動試験（basal triangular effort trials）をＤＨＡを４ヶ月間投与した後に行ったものと比較したとき、換気閾値２における酸素消費量（ＶＯ２）は絶対値（ｐ＜０．０１９）および相対値（ｐ＜０．０３６）のいずれでも統計学的に有意に増加することを示した。このパラメーターの増加は、自転車競技選手（ｐ＜０．０４７）および非自転車競技選手の両方について示されているが、後者の差は統計学的に有意ではない（図２４）。」との記載があり、運動性能は、ＵＶ２（無酸素性閾値）における最大酸素消費率％ＶＯ２ｍａｘが増加するとき、向上しているといえることが記載されている。
　そして、引用発明１に係る「無気的閾値」は、上記本願の発明の詳細な説明の「ＵＶ２（無酸素性閾値）」に相当するから、引用発明１の「最大酸素摂取量及び無気的閾値を少なくとも３％向上する機能を有する健常人が運動能力を高める食品」は、本願補正発明の「運動を受ける個人の運動性能の向上剤」に相当する。
　また、本願の発明の詳細な説明の、
「【０１００】
  従って、本発明のもう一つの態様は、食料品（例えば、ヨーグルト、ミルクなどの乳製品）にＤＨＡのような天然の酸化防止剤を強化する目的で食品産業で用いることができるＤＨＡを含んでなる医薬組成物、または
運動の前、中および後のそのあらゆる特徴における飲料、エネルギー供給バー（energy-giving bar）、疲労回復性バー（ergogenical bars）、（例えば、カプセル、錠剤、丸薬、凍結乾燥形態、または投与に適当な任意の手段の形態での）栄養補給物およびポリビタミン製剤、疲労回復促進剤（ergogenical aids）
　
（ウ）引用発明１の「服用」は、「食品」を摂取する使用の態様であるから、本願補正発明の「使用」に相当する。
　
（エ）本願補正発明の「非治療的使用」は、健常者である「運動を受ける個人」に対するものであるところ、引用発明１の「健常人が運動能力を高める食品の服用」は、本願補正発明の「非治療的使用」に相当する。
　
エ　一致点
　したがって、本願補正発明と引用発明１とは、
「グリセリドに組込まれた、ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）の、運動を受ける個人の運動性能の向上剤としての非治療的使用であって、
　前記ＤＨＡ、ＥＰＡが、総脂肪酸に対して４０重量％である、使用。」で一致する。
　
オ　相違点
　そして、本願補正発明では、「グリセリドに組込まれたＤＨＡ、ＥＰＡが、酵素的に得られ」ているのに対し、引用発明１ではそれが明らかでない点で相違する。（以下、「相違点（Ａ）」という。）
　
カ　判断
（ア）相違点（Ａ）について
　引用発明１に係る「エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）２８％，ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）１２％含有精製魚油である、天然のトリグリセライド」において、「精製魚油」は、その字句どおり魚から調製された天然のトリグリセライドであるところ、これは、魚という動物体内で生合成されたものであるから、「酵素的」に作られたことは、技術常識上明らかである。
　そして、魚油のＤＨＡ含量を酵素的に向上させることは、当技術分野では、周知の技術である（例えば、「日本農芸化学会誌，１９９５年，Vol.69, No.6，pp.719-724」には、「魚油のＰＵＦＡ含量向上化」として、「魚油のＤＨＡ含量の濃縮法としては、有機溶媒分別、低温溶媒分別（winterization）などの物理的方法が知られているが、これらの方法ではＤＨＡ含量は約30％程度までであり、これ以上の濃縮は困難である．そこで、温和な条件で作用する酵素法が試みられている。」（723頁右欄７行〜１１行）との記載参照。）ことを踏まえると、引用発明１の魚油において、グリセリドに組込まれたＤＨＡ、ＥＰＡを酵素的に得られたものとすることは、当業者であれば直ちに想到し得ることである。
　
（イ）本願補正発明の効果について
　本願補正発明に係る効果は、引用発明１及び周知技術から予測されるところを超えて優れているとはいえない。
　
（ウ）小括
　したがって、本願補正発明は、引用発明１及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたといえる。
　
キ　まとめ
　以上のとおり、本願補正発明は、本願優先件主張日前日本国内又は外国において頒布された刊行物１に記載された発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際、独立して特許を受けることができるものではない。
　したがって、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成２５年９月１７日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願請求項１６に係る発明（以下「本願発明」という。）は、平成２４年５月１５日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１６に記載された事項により特定されるとおりのものである（「第２　平成２５年９月１７日付けの手続補正についての補正の却下の決定」の「２　理由」の「（１）補正の内容」の記載参照。）。
　
２　原査定の理由
　拒絶査定における拒絶理由（平成２４年９月１０日付けの「理由」）の概要は、本願発明は、本願優先権主張日前に頒布された引用刊行物に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができるものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、というものである。
　
３　引用刊行物に記載された事項及び記載された発明
　上記拒絶理由で引用された上記刊行物１６である「特開平１１−２３９４６５号公報」に記載された事項及び記載された発明は上記の「第２　２　（３）　ア　刊行物１に記載された事項」及び「イ　刊行物１に記載された発明」に記載されたとおりである。
　
４　判断
　本願発明は、本願補正発明において「または、前記ＤＨＡ、ＥＰＡ、またはＤＨＡ由来のＥＰＡが、グリセリドのｓｎ−２位置に組込まれている」との事項を追加してＤＨＡ、ＥＰＡ、またはＤＨＡ由来のＥＰＡの選択肢を増やし、二者択一としたものである。
　そうすると、二者択一の選択肢を有する本願発明から、単に一方の選択肢を削除したものに相当する本願補正発明が、「第２　平成２５年９月１７日付けの手続補正についての補正の却下の決定」の「２　理由」の「（３）独立特許要件の検討」の「カ　判断」に記載したとおり、引用発明１及び周知の技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も同様の理由により、引用発明１及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
５　むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用発明１及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることはできないものであるから、本願は、その余の請求項に係る発明を検討するまでもなく、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。