【事件の表示】
　特願２０１１−１８２１８４「インジウムを含むキャッピング構造を有する第ＩＩＩ属窒化物ベースの量子井戸発光デバイス構造」拒絶査定不服審判事件〔平成２４年　１月１９日出願公開，特開２０１２−　１５５３５〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，２００５年６月２４日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００４年７月２７日，米国）を国際出願日とする特願２００７−５２３５６９号（以下「原出願」という。）の一部を，平成２３年８月２４日に新たな出願としたものであって，平成２５年６月２８日付けで拒絶理由が通知され，同年９月２６日に手続補正がされ，平成２６年１月２２日付けで拒絶査定がされ，これに対して同年５月２６日に審判請求がされるとともに同時に手続補正がされ，同年１０月３日に上申書が提出され，平成２７年４月１５日に面接がされ，同年５月１５日に上申書が提出されたものである。
第２　補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　平成２６年５月２６日にされた手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。
［理由］
１　本件補正の内容
　本件補正は，特許請求の範囲を補正するものであり，本件補正の前後で特許請求の範囲の請求項１は以下のとおりである。
〈補正前〉
「【請求項１】
　ｎ型第ＩＩＩ属窒化物層と，
　交代層の周期を少なくとも２周期有する，前記ｎ型第ＩＩＩ属窒化物層上の第ＩＩＩ属窒化物ベースの超格子と，
　前記ｎ型第ＩＩＩ属窒化物層側とは反対側の前記超格子上の第ＩＩＩ属窒化物ベースの発光ダイオード活性領域であって，キャリアーが再結合することにより光子放出をもたらす発光ダイオード活性領域と，
　前記発光ダイオード活性領域上のアルミニウム（Ａｌ）を含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層であって，前記発光ダイオード活性領域に対して近位の領域のＡｌ濃度よりも遠位の領域のＡｌ濃度の方が高い第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層と，
　前記発光ダイオード活性領域とは離れている，前記第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層直上のＡｌを含むｐ型第ＩＩＩ属窒化物層と
を備えたことを特徴とする発光ダイオード。」
〈補正後〉
「【請求項１】
　ｎ型第ＩＩＩ属窒化物層と，
　交代層の周期を少なくとも２周期有する，前記ｎ型第ＩＩＩ属窒化物層上の第ＩＩＩ属窒化物ベースの超格子と，
　前記ｎ型第ＩＩＩ属窒化物層側とは反対側の前記超格子上の第ＩＩＩ属窒化物ベースの発光ダイオード活性領域であって，キャリアーが再結合することにより光子放出をもたらす発光ダイオード活性領域と，
　前記発光ダイオード活性領域上のインジウム（Ｉｎ）とアルミニウム（Ａｌ）とを含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層であって，前記発光ダイオード活性領域に対して近位の領域のＡｌ濃度よりも遠位の領域のＡｌ濃度の方が高い，窒化ガリウム層の直上の第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層と，
　前記発光ダイオード活性領域とは離れている，前記第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層直上のＡｌを含むが，Ｉｎを含まないｐ型第ＩＩＩ属窒化物層と
を備えたことを特徴とする発光ダイオード。」
２　補正事項の整理
　本件補正を整理すると以下のとおりとなる。
（１）補正事項１
　補正前の請求項１の「前記発光ダイオード活性領域上のアルミニウム（Ａｌ）を含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層であって」を，補正後の請求項１の「前記発光ダイオード活性領域上のインジウム（Ｉｎ）とアルミニウム（Ａｌ）とを含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層であって」と補正すること。
（２）補正事項２
　補正前の請求項１の「前記発光ダイオード活性領域に対して近位の領域のＡｌ濃度よりも遠位の領域のＡｌ濃度の方が高い第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層と」を，補正後の請求項１の「前記発光ダイオード活性領域に対して近位の領域のＡｌ濃度よりも遠位の領域のＡｌ濃度の方が高い，窒化ガリウム層の直上の第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層と」と補正すること。
（３）補正事項３
　補正前の請求項１の「前記第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層直上のＡｌを含むｐ型第ＩＩＩ属窒化物層と」を，補正後の請求項１の「前記第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層直上のＡｌを含むが，Ｉｎを含まないｐ型第ＩＩＩ属窒化物層と」と補正すること。
３　補正の目的の適否及び新規事項の追加の有無についての検討
（１）補正事項１について
　補正前の「アルミニウム（Ａｌ）を含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」について，補正後の「インジウム（Ｉｎ）とアルミニウム（Ａｌ）とを含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」とすることは，「第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」について，「インジウム（Ｉｎ）」「を含む」としてその構成を限定するものであるから，特許法第１７条の２第４項（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項をいう。以下同じ。）第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　また，「インジウム（Ｉｎ）とアルミニウム（Ａｌ）とを含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」は，本願の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面（以下「当初明細書等」という。）の段落【００４７】〜【００５８】及び図４に記載されているから，補正事項１は，特許法第１７条の２第３項（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第３項をいう。以下同じ。）に規定する要件を満たすものである。
（２）補正事項２について
　補正前の「第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」について，補正後の「窒化ガリウム層の直上の第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」とすることは，「第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」の配置について限定するものであるから，特許法第１７条の２第４項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　また，「窒化ガリウム層の直上の第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」は，当初明細書等の図４に記載されているから，補正事項２は，特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たすものである。
（３）補正事項３について
　補正前の「ｐ型第ＩＩＩ属窒化物層」について，補正後の「Ｉｎを含まないｐ型第ＩＩＩ属窒化物層」とすることは，「ｐ型第ＩＩＩ属窒化物層」について「Ｉｎを含まない」としてその構成を限定するものであるから，特許法第１７条の２第４項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　また，「Ａｌを含むが，Ｉｎを含まないｐ型第ＩＩＩ属窒化物層」は，当初明細書等の段落【００５５】及び図４に記載されているから，補正事項３は，特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たすものである。
　上記のとおり，本件補正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものを含むから，以下，本件補正後の特許請求の範囲に記載された発明が，特許出願の際独立して特許を受けることができるものか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する独立特許要件を満たすか）どうかを，補正後の請求項１に係る発明について検討する。
４　独立特許要件についての検討
（１）本願補正発明
　本件補正後の請求項１に係る発明は，本件補正後の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される以下のとおりのものである（再掲。以下「本願補正発明」という。）。
「【請求項１】
　ｎ型第ＩＩＩ属窒化物層と，
　交代層の周期を少なくとも２周期有する，前記ｎ型第ＩＩＩ属窒化物層上の第ＩＩＩ属窒化物ベースの超格子と，
　前記ｎ型第ＩＩＩ属窒化物層側とは反対側の前記超格子上の第ＩＩＩ属窒化物ベースの発光ダイオード活性領域であって，キャリアーが再結合することにより光子放出をもたらす発光ダイオード活性領域と，
　前記発光ダイオード活性領域上のインジウム（Ｉｎ）とアルミニウム（Ａｌ）とを含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層であって，前記発光ダイオード活性領域に対して近位の領域のＡｌ濃度よりも遠位の領域のＡｌ濃度の方が高い，窒化ガリウム層の直上の第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層と，
　前記発光ダイオード活性領域とは離れている，前記第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層直上のＡｌを含むが，Ｉｎを含まないｐ型第ＩＩＩ属窒化物層と
を備えたことを特徴とする発光ダイオード。」
　
（２）刊行物に記載された発明
ア　国際公開第０２／０９７９０４号
　原査定の拒絶の理由に引用され，本願の優先権主張の日前に外国において頒布された刊行物である，国際公開第０２／０９７９０４号（以下「引用例１」という。）には，Figure１ないしFigure３とともに，以下の記載がある（下線は当審において付加。以下同様。なお，日本語訳はファミリ文献である特表２００５−５０７１５５号公報を参考として作成した。）。
（ア）技術分野
「This invention relates to microelectronic devices and fabrication methods therefor, and more particularly to structures which may be utilized in Group III nitride semiconductor devices, such as light emitting diodes (LEDs).」（１ページ１３〜１５行）
（日本語訳：
　本発明は，マイクロエレクトロニクスデバイスおよびその製造方法に関し，より詳細には，たとえば発光ダイオード（ＬＥＤ）のようなＩＩＩ族窒化物半導体デバイスに用いることができる構造に関する。）
（イ）実施形態
「Embodiments of the present invention will be described with reference to Figure 1 that illustrates a light emitting diode (LED) structure 40. The LED structure 40 of Figure 1 includes a substrate 10, which is preferably 4H or 6H n-type silicon carbide. Substrate 10 may also comprise sapphire, bulk gallium nitride or another suitable substrate. Also included in the LED structure 40 of Figure 1 is a layered semiconductor structure comprising gallium nitride-based semiconductor layers on substrate 10. Namely, the LED structure 40 illustrated includes the following layers: a conductive buffer layer 11, a first silicon-doped GaN layer 12, a second silicon doped GaN layer 14, a superlattice structure 16 comprising alternating layers of silicon-doped GaN and/or InGaN, an active region 18, which may be provided by a multi-quantum well structure, an undoped GaN and/or AlGaN layer 22, an AlGaN layer 30 doped with a p-type impurity, and a GaN contact layer 32, also doped with a p-type impurity. The structure further includes an n-type ohmic contact 23 on the substrate 10 and a p-type ohmic contact 24 on the contact layer 32.
　・・・（中略）・・・
　　As illustrated in Figure 1, a superlattice structure 16 according to embodiments of the present invention includes alternating layers of InXGa1-XN and InYGa1-YN, wherein X is between 0 and 1 inclusive and X is not equal to Y. Preferably, X=0 and the thickness of each of the alternating layers of InGaN is about 5-40Åthick inclusive, and the thickness of each of the alternating layers of GaN is about 5-100Åthick inclusive. In certain embodiments, the GaN layers are about 30Åthick and the InGaN layers are about 15Åthick. The superlattice structure 16 may include from about 5 to about 50 periods (where one period equals one repetition each of the InXGa1-XN and InYGa1-YN layers that comprise the superlattice). In one embodiment, the superlattice structure 16 comprises 25 periods. In another embodiment, the superlattice structure 16 comprises 10 periods. The number of periods, however, may be decreased by, for example, increasing the thickness of the respective layers. Thus, for example, doubling the thickness of the layers may be utilized with half the number of periods. Alternatively, the number and thickness of the periods may be independent of one another.
　　Preferably, the superlattice 16 is doped with an n-type impurity such as silicon at a level of from about 1x1017cm-3  to about 5x10cm-3. Such a doping level may be actual doping or average doping of the layers of the superlattice 16. If such doping level is an average doping level, then it may be beneficial to provide doped layers adjacent the superlattice structure 16 that provide the desired average doping which the doping of the adjacent layers is averaged over the adjacent layers and the superlattice structure 16. By providing the superlattice 16 between substrate 10 and active region 18, a better surface may be provided on which to grow InGaN-based active region 18. While not wishing to be bound by any theory of operation, the inventors believe that strain effects in the superlattice structure 16 provide a growth surface that is conducive to the growth of a high-quality InGaN-containing active region. Further, the superlattice is known to influence the operating voltage of the device. Appropriate choice of superlattice thickness and composition parameters can reduce operating voltage and increase optical efficiency.
　　The superlattice structure 16 may be grown in an atmosphere of nitrogen or other gas, which enables growth of higher-quality InGaN layers in the structure. By growing a silicon-doped InGaN/GaN superlattice on a silicon-doped GaN layer in a nitrogen atmosphere, a structure having improved crystallinity and conductivity with optimized strain may be realized.」（９ページ１６行〜１１ページ１０行）
（日本語訳：
　図１を参照して，本発明の実施形態を説明する。図１では，発光ダイオード（ＬＥＤ）構造４０が例示されている。図１のＬＥＤ構造４０は，基板１０を含む。基板１０は，好ましくは４Ｈまたは６Ｈのｎ型炭化ケイ素である。また基板１０は，サファイア，バルク状窒化ガリウム，または他の好適な基板を含んでいてもよい。また図１のＬＥＤ構造４０に含まれているのは，基板１０上の窒化ガリウム系半導体層を含む層状の半導体構造である。すなわち，例示したＬＥＤ構造４０には，以下の層が含まれている。導電性バッファ層１１，第１のシリコンドープＧａＮ層１２，第２のシリコンドープＧａＮ層１４，シリコンドープＧａＮおよび／またはＩｎＧａＮの交互層を含む超格子構造１６，多重量子井戸構造として与えることができる活性層１８，アンドープＧａＮおよび／またはＡｌＧａＮ層２２，ｐ型不純物がドープされたＡｌＧａＮ層３０，やはりｐ型不純物がドープされたＧａＮコンタクト層３２。この構造にはさらに，基板１０上のｎ型オーミックコンタクト２３と，コンタクト層３２上のオーミックコンタクト２４とが含まれる。
　・・・（中略）・・・
　
図１に例示するように，本発明の実施形態による超格子構造１６には，Ｉｎ
X
Ｇａ
1-X
ＮとＩｎ
Y
Ｇａ
1-Y
Ｎとの交互層が含まれている。ここで，Ｘは０と１との間（０と１も含めて）であり，ＸはＹと等しくない
超格子構造１６は，約５から約５０の周期を含んでいてもよい（ここで１周期は，超格子を構成するＩｎ
X
Ｇａ
1-X
ＮおよびＩｎ
Y
Ｇａ
1-Y
Ｎの層のそれぞれの１回の繰り返しに等しい）
　好ましくは，
超格子１６には，ｎ型不純物たとえばシリコンが約１×１０
17
ｃｍ
-3
から約５×１０
19
ｃｍ
-3
のレベルでドープされている
　超格子構造１６は，窒素または他のガスの雰囲気中で成長させてもよい。その結果，より高品質のＩｎＧａＮ層を構造内に成長させることができる。窒素雰囲気中でシリコンドープＧａＮ層上にシリコンドープのＩｎＧａＮ／ＧａＮ超格子を成長させることによって，結晶性および導電性が改善され歪みが最適化された構造を実現することができる。）
（ウ）さらなる実施形態
「Figure 2 illustrates further embodiments of the present invention incorporating a multi-quantum well active region. The embodiments of the present invention illustrated in Figure 2 include a layered semiconductor structure 100 comprising gallium nitride-based semiconductor layers grown on a substrate 10. As described above, the substrate 10 may be SiC, sapphire or bulk gallium nitride. As is illustrated in Figure 2, LEDs according to particular embodiments of the present invention may include a conductive buffer layer 11, a first silicon-doped GaN layer 12, a second silicon doped GaN layer 14, a superlattice structure 16 comprising alternating layers of silicon-doped GaN and/or InGaN, an active region 125 comprising a multi-quantum well structure, an undoped GaN or AlGaN layer 22, an AlGaN layer 30 doped with a p-type impurity, and a GaN contact layer 32, also doped with a p-type impurity. The LEDs may further include an n-type ohmic contact 23 on the substrate 10 and a p-type ohmic contact 24 on the contact layer 32. In embodiments of the present invention where the substrate 10 is sapphire, the n-type ohmic contact 23 would be provided on n-type GaN layer 12 and/or n-type GaN layer 14.
　　As described above with reference to Figure 1, buffer layer 11 is preferably n- type AlGaN. Similarly, GaN layer 12 is preferably between about 500 and 4000 nm thick inclusive and is most preferably about 1500 nm thick. GaN layer 12 may be doped with silicon at a level　　of about 5x10 17  to 5x10 18  cm -3 . GaN layer 14 is preferably between about 10 and 500Åthick inclusive, and is most preferably about 80Åthick. GaN layer 14 may be doped with silicon at a level of less than about 5x10 19cm -3 . The superlattice structure 16 may also be provided as described above with reference to Figure 1.
　　The active region 125 comprises a multi-quantum well structure that includes multiple InGaN quantum well layers 120 separated by barrier layers 118. The barrier layers 118 comprise InXGa1-XN where 0≦X＜1. Preferably the indium composition of the barrier layers 118 is less than that of the quantum well layers 120, so that the barrier layers 118 have a higher bandgap than quantum well layers 120. The barrier layers 118 and quantum well layers 120 may be undoped (i.e. not intentionally doped with an impurity atom such as silicon or magnesium). However, it may be desirable to dope the barrier layers 118 with Si at a level of less than 5x10 19cm -3 , particularly if ultraviolet emission is desired.
　　In further embodiments of the present invention, the barrier layers 118 comprise AlXInYGa1-X-YN where 0＜X＜1, 0≦Y＜1 and X+Y≦1. By including aluminum in the crystal of the barrier layers 118, the barrier layers 118 may be lattice- matched to the quantum well layers 120, thereby providing improved crystalline quality in the quantum well layers 120, which increases the luminescent efficiency of the device.
 
　・・・（中略）・・・
 
　　In additional embodiments of the present invention, the LED structure illustrated in Figure 2 includes a spacer layer 17 disposed between the superlattice 16 and the active region 125. The spacer layer 17 preferably comprises undoped GaN. The presence of the optional spacer layer 17 between the doped superlattice 16 and active region 125 may deter silicon impurities from becoming incorporated into the active region 125. This, in turn, may improve the material quality of the active region 125 that provides more consistent device performance and better uniformity. Similarly, a spacer layer may also be provided in the LED structure illustrated in Figure 1 between the superlattice 16 and the active region 18.
　　Returning to Figure 2, the layer 22 may be provided on the active region 125 and is preferably undoped GaN or AlGaN between about 0 and 120Åthick inclusive. The layer 22 is preferably about 35Åthick. If the layer 22 comprises AlGaN, the aluminum percentage in such layer is preferably about 10-30% and most preferably about 24%. The level of aluminum in the layer 22 may also be graded in a stepwise or continuously decreasing fashion. The layer 22 may be grown at a higher temperature than the growth temperatures in the active region 125 in order to improve the crystal quality of the layer 22. Additional layers of undoped GaN or AlGaN may be included in the vicinity of layer 22. For example, the LED illustrated in Figure 2 may include an additional layer of undoped AlGaN about 6-9Å thick between the active regions 125 and the layer 22.
　　An AlGaN layer 30 doped with a p-type impurity such as magnesium is provided on layer 22. The AlGaN layer 30 may be between about 0 and 300Åthick inclusive and is preferably about 130Åthick. A contact layer 32 of p-type GaN is provided on the layer 30 and is preferably about 1800Åthick. Ohmic contacts 24 and 25 are provided on the p-GaN contact layer 32 and the substrate 10, respectively. Ohmic contacts 24 and 25 are provided on the p-GaN contact layer 32 and the substrate 10, respectively.」（１１ページ３２行〜１５ページ１３行）
（日本語訳：
　
図２に，多重量子井戸活性領域を取り入れた本発明のさらなる実施形態を例示する
図２に示したように，本発明の特定の実施形態によるＬＥＤは，以下のものを含んでいてもよい。導電性バッファ層１１，第１のシリコンドープＧａＮ層１２，第２のシリコンドープＧａＮ層１４，シリコンドープＧａＮおよび／またはＩｎＧａＮの交互層を含む超格子構造１６，多重量子井戸構造を含む活性領域１２５，アンドープＧａＮまたはＡｌＧａＮ層２２，ｐ型不純物がドープされたＡｌＧａＮ層３０，同様にｐ型不純物がドープされたＧａＮコンタクト層３２
　図１を参照して前述したように，バッファ層１１は好ましくはｎ型ＡｌＧａＮである。同様に，ＧａＮ層１２は好ましくは，約５００と４０００ｎｍとの間の厚み（５００と４０００も含めて）であり，最も好ましくは約１５００ｎｍの厚みである。ＧａＮ層１２には，シリコンが約５×１０17から５×１０18ｃｍ-3のレベルでドープされていてもよい。ＧａＮ層１４は好ましくは，約１０と５００Åとの間の厚み（１０と５００も含めて）であり，最も好ましくは約８０Åの厚みである。ＧａＮ層１４には，シリコンが約５×１０19ｃｍ-3未満のレベルでドープされていてもよい。
また超格子構造１６も，図１を参照して前述したように設けてもよい
　
活性領域１２５は，バリア層１１８によって分離された複数のＩｎＧａＮ量子井戸層１２０を含む多重量子井戸構造を含む。バリア層１１８は，Ｉｎ
X
Ｇａ
1-X
Ｎ（ここで０≦Ｘ＜１）を含む。好ましくは，バリア層１１８のインジウム組成は，量子井戸層１２０のそれよりも低い
　本発明のさらなる実施形態においては，バリア層１１８は，ＡｌXＩｎYＧａ1-X-YＮ（ここで０＜Ｘ＜１，０≦Ｙ＜１，およびＸ＋Ｙ≦１）を含む。バリア層１１８の結晶中にアルミニウムを含むことによって，バリア層１１８は，量子井戸層１２０と格子整合することができる。その結果，量子井戸層１２０の結晶品質が向上し，デバイスの発光効率が上がる。
　・・・（中略）・・・
　
本発明のさらなる実施形態においては，図２に例示するＬＥＤ構造は，超格子１６と活性領域１２５との間に配置されるスペーサ層１７を含む
　図２に戻って，
層２２を活性領域１２５上に設けてもよい。層２２は好ましくは，約０と１２０Åとの間の厚み（０と１２０も含めて）のアンドープのＧａＮまたはＡｌＧａＮである。
また層２２内のアルミニウムレベルは，段階的にまたは連続的に減少するように，勾配がつけられていてもよい。
　
マグネシウムなどのｐ型不純物がドープされたＡｌＧａＮ層３０が，層２２上に設けられている
（エ）ここで，Figure２は以下のものである。
（オ）ここで，上記（ウ）の記載とともにFigure２を参照すると，「導電性バッファ層１１，第１のシリコンドープＧａＮ層１２，第２のシリコンドープＧａＮ層１４，シリコンドープＧａＮおよび／またはＩｎＧａＮの交互層を含む超格子構造１６，多重量子井戸構造を含む活性領域１２５，アンドープＧａＮまたはＡｌＧａＮ層２２，ｐ型不純物がドープされたＡｌＧａＮ層３０，同様にｐ型不純物がドープされたＧａＮコンタクト層３２」の各々を，この順に積層した構造を含むことがわかる。同様に，「アンドープＧａＮまたはＡｌＧａＮ層２２」が「活性領域１２５」の直上に設けられ，また，「ｐ型不純物がドープされたＡｌＧａＮ層３０」が「アンドープＧａＮまたはＡｌＧａＮ層２２」の直上に設けられていることがわかる。
　また，上記（ウ）の「また超格子構造１６も，図１を参照して前述したように設けてもよい」との記載によれば，図２に示されたものにおける超格子１６は，上記（イ）に記載された，図１に示されたものにおける超格子１６と同様に構成できることは明らかである。
　また，上記（ウ）の「層２２を活性領域１２５上に設けてもよい。層２２は好ましくは，約０と１２０Åとの間の厚み（０と１２０も含めて）のアンドープのＧａＮまたはＡｌＧａＮである。」との記載から，「層２２」としてアンドープのＡｌＧａＮを用いた構造は明らかである。
　また，上記（ウ）の記載とともにFigure２を参照すると，層２２は，活性領域１２５のバリア層１１８に接していることが見て取れる。
（カ）以上を総合し，引用文献１には，Figure２に示されたものに関して以下の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
　
「ＬＥＤであって，
　導電性バッファ層１１，第１のシリコンドープＧａＮ層１２，第２のシリコンドープＧａＮ層１４，超格子構造１６，多重量子井戸構造を含む活性領域１２５，アンドープＡｌＧａＮ層２２，ｐ型不純物がドープされたＡｌＧａＮ層３０，同様にｐ型不純物がドープされたＧａＮコンタクト層３２をこの順に積層した構造を含み，
　超格子構造１６には，ＩｎXＧａ1-XＮとＩｎYＧａ1-YＮとの交互層が含まれており，約５から約５０の周期を含んでおり，（ここで１周期は，超格子を構成するＩｎXＧａ1-XＮおよびＩｎYＧａ1-YＮの層のそれぞれの１回の繰り返しに等しい），また，ｎ型不純物たとえばシリコンが約１×１０17ｃｍ-3から約５×１０19ｃｍ-3のレベルでドープされており，
　超格子１６と活性領域１２５との間には，さらにスペーサ層１７が配置され，
　活性領域１２５は，バリア層１１８によって分離された複数のＩｎＧａＮ量子井戸層１２０を含む多重量子井戸構造を含むものであって，バリア層１１８は，ＩｎXＧａ1-XＮ（ここで０≦Ｘ＜１）を含み，バリア層１１８のインジウム組成は，量子井戸層１２０のそれよりも低いものであり，
　アンドープＡｌＧａＮ層２２は，活性領域１２５の直上に設けられるとともに，活性領域１２５のバリア層１１８に接しており，
　ｐ型不純物がドープされたＡｌＧａＮ層３０は，層２２の直上に設けられているものである，
ＬＥＤ。」
イ　特開平９−２６６３２６号公報
　原査定の拒絶の理由に引用され，本願の優先権主張の日前に日本国内において頒布された刊行物である，特開平９−２６６３２６号公報（以下「引用例２」という。）には，図１ないし図５とともに，以下の記載がある。
（ア）特許請求の範囲
「【請求項１】
３族窒化物半導体から成る発光層と発光層の上に形成されるクラッド層とを有する発光素子において，
前記発光層と前記クラッド層との間に，前記発光層の成長温度と前記クラッド層の成長温度との間の成長温度で成長が可能で，前記発光層のバンドギャップと前記クラッド層のバンドギャップとの間のバンドギャップを有する組成比を有する３族窒化物半導体から成るキャップ層を設けた
　・・・（中略）・・・
【請求項３】前記発光層と前記クラッド層と前記キャップ層は４元系のAlxGayIn1-X-YN(0≦x ≦1, 0≦y ≦1, 0≦x+y ≦1)であり，前記キャップ層の組成比は前記発光層の組成比と前記クラッド層の組成比との間の組成比に選択されていることを特徴とする請求項１に記載の３族窒化物化合物半導体発光素子。
【請求項４】
前記発光層は３元系のIn
x1
Ga
1-x1
N (0≦x1≦1)であり，前記クラッド層は３元系のAl
y1
Ga
1-y1
N(0 ≦y1≦1)であり，前記キャップ層は前記発光層の組成比と前記クラッド層の組成比との間の組成比に選択されたAl
x2
Ga
y2
In
1-X2-Y2
N (0 ≦x2≦1, 0≦y2≦1, 0≦x2+y2 ≦1)である
【請求項５】
前記キャップ層のインジウム(In)の組成比が前記発光層から前記クラッド層に近づくに連れて減少し，前記キャップ層のアルミニウム(Al)の組成比が前記発光層から前記クラッド層に近づくに連れて増加するように段階的又は連続的に変化させた
（イ）発明の属する技術分野及び従来の技術
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は３族窒化物半導体を用いた半導体素子に関する。特に，素子特性や信頼性に優れた半導体素子に関する。
【０００２】
【従来の技術】従来，青色や短波長領域の発光素子の材料としてAlGaInN 系の化合物半導体を用いたものが知られている。その化合物半導体は直接遷移型であることから発光効率が高いこと，光の３原色の１つである青色及び緑色を発光色とすること等から注目されている。
【０００３】AlGaInN 系半導体においても，Mgをドープして電子線を照射したり，熱処理によりｐ型化できる。この結果，AlGaN のｐ伝導型のクラッド層と，ZnとSiドープのInGaN の発光層と，GaN のｎ層とを用いたダブルヘテロ構造を有する発光ダイオード（ＬＥＤ）が提案されている。」
（ウ）発明が解決しようとする課題
「【０００４】
【発明が解決しようとする課題】ところが，
上記のようなInGaN の発光層の上に直接，AlGaN のクラッド層が積層されている構造では，AlGaN のクラッド層の成長温度が先に形成されたInGaNの発光層の成長温度よりも高いため，クラッド層の形成工程において，発光層がInGaN の成長温度よりも高い温度にさらされ，発光層が熱的に劣化する。更に，この高温でのクラッド層の形成工程において，クラッド層に添加されたマグネシウム（Mg) が発光層へと拡散したり，発光層の窒素(N) が蒸発する。その結果，発光層の結晶性が悪化し発光効率が低下する。更に，素子の劣化により，素子の寿命は短くなり，信頼性に欠ける
【０００５】そこで本発明の目的は，発光層の結晶性を向上させることで，発光効率を向上させ，素子寿命の長期化と信頼性の向上を図ることである。」
（エ）課題を解決するための手段
「【０００６】
【課題を解決するための手段】請求項１の発明は，発光層とクラッド層との間に，発光層の成長温度とクラッド層の成長温度との間の成長温度で成長が可能で，発光層のバンドギャップとクラッド層のバンドギャップとの間のバンドギャップを有する組成比を有する３族窒化物半導体から成るキャップ層を設けたことを特徴とする。
【０００７】請求項２の発明は，そのキャップ層を，発光層からクラッド層にかけて，組成比が連続的又は段階的に変化する層としたことである。請求項３の発明は，発光層とクラッド層とキャップ層を４元系のAlxGayIn1-X-YN(0≦x ≦1, 0≦y ≦1, 0≦x+y ≦1)とし，キャップ層の組成比を発光層の組成比とクラッド層の組成比との間の組成比に選択したことである。請求項４の発明は，発光層は３元系のInx1Ga1-x1N (0≦x1≦1)であり，クラッド層は３元系のAly1Ga1-y1N(0 ≦y1≦1)であり，キャップ層は発光層の組成比とクラッド層の組成比との間の組成比に選択されたAlx2Gay2In1-X2-Y2N (0 ≦x2≦1, 0≦y2≦1, 0≦x2+y2 ≦1)であることを特徴とする。請求項５の発明は，キャップ層のインジウム(In)の組成比が発光層からクラッド層に近づくに連れて減少し，キャップ層のアルミニウム(Al)の組成比が発光層からクラッド層に近づくに連れて増加するように段階的又は連続的に変化させたことを特徴とする。請求項６の発明は，発光層は３元系のInx1Ga1-x1N (0≦x1≦1)であり，クラッド層は３元系のAly1Ga1-y1N(0 ≦y1≦1)であり，キャップ層は３元系のInx2Ga1-x2N (0≦x2≦x1≦1)  であることを特徴とする。請求項７の発明は，請求項６において，キャップ層のインジウム(In)の組成比が発光層からクラッド層に近づくに連れて段階的又は連続的に減少させたことを特徴とする。」
（オ）発明の作用及び効果
「【０００８】
【発明の作用及び効果】
上記の構成のキャップ層を発光層とクラッド層との間に，それらの成長温度間の温度で形成したので，発光層を形成した後に，より高温でクラッド層が形成される時に，発光層の結晶性への悪影響を防止できる。具体的には，発光層の窒素の抜けやインジウムの発光層からの拡散，マグネシウムウ（審決注：「マグネシウム」の誤記と認める。）の発光層への拡散が，このキャップ層で阻止される。又，キャップ層の形成は，クラッド層よりも低温で形成されるために，キャップ層形成時における発光層の結晶性への悪影響はキャップ層を直接形成する場合に比べて低減される。この結果，発光効率が向上し，阻止寿命（審決注：「素子寿命」の誤記と認める。）が長期化した
【０００９】
ヘテロ接合により発光層でキャリア閉じ込め効果を発生させるためには，発光層のバンドギャップよりもキャップ層，クラッド層のバンドギャップの方を大きくする必要がある。４元系のAlGaInN 半導体の場合には，Alが多い程バンドギャップは広くなり成長温度が高くなり，Inが多い程バンドギャップは小さくなり成長温度は低くなる。よって，キャップ層の各元素の組成比を発光層とキャップ層の各元素の組成比の間の組成比とすることで，キャップ層のバンドギャップと成長温度を発光層とクラッド層のバンドギャップと成長温度の中間とすることができる。このような組成比は連続的変化させても，段階的に変化させても良い。特に，発光層がInGaN ，クラッド層がAlGaN の３元系で構成されている場合には，キャップ層に，発光層よりもインジウム組成比が小さいか，クラッド層よりもアルミニウム組成比が小さい３元系のInGaN 又はAlGaN 又は４元系のAlGaInN を用いることで，バンドギャップと成長温度の条件を満たすことができる
（カ）第１実施例
「【００１０】
【発明の実施の形態】以下，本発明を具体的な実施例に基づいて説明する。なお本発明は下記実施例に限定されるものではない。
第１実施例
　・・・（中略）・・・
【００１７】続いて，温度を900 ℃に保持し，N2又はH2を20 liter／分，NH3 を10 liter／分，TMG を0.2 ×10-4モル／分，TMI を1.2 ×10-4モル／分，CP2Mg を2 ×10-5モル／分で，3 分間供給して厚さ10nmの濃度 5×1019/cm3にマグネシウムのドープされたキャップ層６を形成した。この状態で，キャップ層６は，まだ，抵抗率108 Ωcm以上の絶縁体である。
　・・・（中略）・・・
【００２３】上記実施例ではキャップ層６のインジウム(In)の組成比を0.08としたが，発光層５からクラッド層７１に近づくに連れて，キャップ層６のインジウム(In)の組成比を0.2 から0 へ順次，減少させても良い。さらに，アルミニウム(Al)の組成比を0 から0.08へ順次，増加させても良い。さらに，
４元系のAl
x
Ga
y
In
1-X-Y
N(0≦x ≦1, 0≦y ≦1, 0≦x+y ≦1)化合物半導体を用いて，発光層５からクラッド層７１にかけて，インジウム(In)の組成比を減少させると共にアルミニウム(Al)の組成比を増加させても良い
【００２４】又，発光層５とキャップ層７１に，４元系のAlxGayIn1-X-YN(0≦x ≦1, 0≦y≦1, 0≦x+y ≦1)半導体を用いた場合も，キャップ層に４元系の半導体を用いて，In，Al，Gaの組成比が発光層５とクラッド層７１の間の値となるように，発光層からクラッド層７１にかけて，連続的に又は段階的に変化するようにしても良い。又，
上記実施例では発光層５に単一層を用いたが，単一量子井戸構造（ＱＷ）や多重量子井戸構造（ＭＱＷ）を用いても良い
（キ）第２実施例
「【００２５】第２実施例
次に，第２実施例の発光素子２００について説明する。図５において，ｎ層４を高キャリア濃度ｎ+ 層３と発光層５との間の格子定数の変化を緩和する組成比のｎ伝導型の中間層４１，４２を設けた。これにより，発光５の結晶性を向上させることができる。
　・・・（中略）・・・
【００２７】第２実施例では第１中間層４１のインジウム(In)の組成比を0.08とし，第２中間層４２のインジウム(In)の組成比を0.15としたが，ｎ+ 層３から発光層５に近づくに連れて，発光層５のインジウム(In)の組成比を0 から0.20に順次，増加させても良い。この時，２段以上の複層でも，連続的に組成比を変化させても良い。さらに，
４元系の化合物半導体を用いると，バンドギャップと格子定数とをそれぞれ独立に変化させることができる
InGaN の発光層５に対して，InGaN よりもバンドギャップが広く，格子定数を発光層５の格子定数にほぼ一致させた組成比のAl
x
Ga
y
In
1-X-Y
N(0≦x ≦1, 0≦y ≦1, 0≦x+y ≦1)
　・・・（後略）・・・」
　ここで，上記（カ）に記載された第１実施例においては，「キャップ層６」は「マグネシウムのドープされた」（段落【００１７】）ものであるが，上記（ア）に摘記した特許請求の範囲には，「キャップ層」に不純物をドープすることは記載されておらず，また，引用例２の他の記載から，「キャップ層」に不純物をドープすることが必須であるとの記載は見いだせない。それゆえ，引用例２に記載されたものにおいて「キャップ層」に不純物をドープすることは適宜になされることであって，キャップ層に不純物をドープしないで形成することも，引用例２の記載から明らかである。
　以上から，引用例２には以下の技術事項が記載されているものと認められる。
「３族窒化物半導体から成る発光層と発光層の上に形成されるクラッド層とを有する発光素子において，
　前記発光層と前記クラッド層との間に，前記発光層の成長温度と前記クラッド層の成長温度との間の成長温度で成長が可能で，前記発光層のバンドギャップと前記クラッド層のバンドギャップとの間のバンドギャップを有する組成比を有する３族窒化物半導体から成るキャップ層を設け，
　前記発光層は３元系のInx1Ga1-x1N (0≦x1≦1)であり，前記クラッド層は３元系のAly1Ga1-y1N(0 ≦y1≦1)であり，前記キャップ層は前記発光層の組成比と前記クラッド層の組成比との間の組成比に選択されたAlx2Gay2In1-X2-Y2N (0 ≦x2≦1, 0≦y2≦1, 0≦x2+y2 ≦1)であり，
　前記キャップ層のインジウム(In)の組成比が前記発光層から前記クラッド層に近づくに連れて減少し，前記キャップ層のアルミニウム(Al)の組成比が前記発光層から前記クラッド層に近づくに連れて増加するように段階的又は連続的に変化させることにより，
　前記発光層の窒素の抜けやインジウムの発光層からの拡散が，前記キャップ層で阻止され，又，前記キャップ層形成時における発光層の結晶性への悪影響が前記キャップ層を直接形成する場合に比べて低減され，発光効率が向上され，素子寿命が長期化された，３族窒化物化合物半導体発光素子。」
（３）対比
　本願補正発明と引用発明とを比較する。
ア　引用発明の「第１のシリコンドープＧａＮ層１２」及び「第２のシリコンドープＧａＮ層１４」について，「シリコン」は「ＧａＮ」においてｎ型不純物となるものであるから，上記各「シリコンドープＧａＮ層」はともにｎ型の層であることは明らかである。よって，引用発明における「第１のシリコンドープＧａＮ層１２」及び「第２のシリコンドープＧａＮ層１４」は，ともに本願補正発明の「ｎ型第ＩＩＩ属窒化物層」に相当する。
イ　引用発明の「超格子構造１６」であって，「超格子構造１６には，ＩｎXＧａ1-XＮとＩｎYＧａ1-YＮとの交互層が含まれており，約５から約５０の周期を含んでおり，（ここで１周期は，超格子を構成するＩｎXＧａ1-XＮおよびＩｎYＧａ1-YＮの層のそれぞれの１回の繰り返しに等しい），また，ｎ型不純物たとえばシリコンが約１×１０17ｃｍ-3から約５×１０19ｃｍ-3のレベルでドープされて」いるものは，本願補正発明の「交代層の周期を少なくとも２周期有する，前記ｎ型第ＩＩＩ属窒化物層上の第ＩＩＩ属窒化物ベースの超格子」に相当する。
ウ　引用発明の「第１のシリコンドープＧａＮ層１２，第２のシリコンドープＧａＮ層１４，超格子構造１６，多重量子井戸構造を含む活性領域１２５」は「この順に積層した構造」を構成するから，「多重量子井戸構造を含む活性領域１２５」は，本願補正発明の「前記ｎ型第ＩＩＩ属窒化物層側とは反対側の前記超格子上の第ＩＩＩ属窒化物ベースの発光ダイオード活性領域であって，キャリアーが再結合することにより光子放出をもたらす発光ダイオード活性領域」に相当する。
エ　引用発明の「アンドープＡｌＧａＮ層２２」であって「活性領域１２５の直上に設けられるとともに，活性領域１２５のバリア層１１８に接して」いるものと，本願補正発明の「前記発光ダイオード活性領域上のインジウム（Ｉｎ）とアルミニウム（Ａｌ）とを含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層であって，前記発光ダイオード活性領域に対して近位の領域のＡｌ濃度よりも遠位の領域のＡｌ濃度の方が高い，窒化ガリウム層の直上の第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」とは，「前記発光ダイオード活性領域上のアルミニウム（Ａｌ）を含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物層」である点で一致する。
オ　引用発明の「ｐ型不純物がドープされたＡｌＧａＮ層３０」は「層２２の直上に設けられているものである」から，引用発明の当該構成と，本願補正発明の「前記発光ダイオード活性領域とは離れている，前記第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層直上のＡｌを含むが，Ｉｎを含まないｐ型第ＩＩＩ属窒化物層」とは，「前記発光ダイオード活性領域とは離れている，前記第ＩＩＩ属窒化物層直上のＡｌを含むが，Ｉｎを含まないｐ型第ＩＩＩ属窒化物層」である点で一致する。
カ　引用発明の「ＬＥＤ」は，本願補正発明の「発光ダイオード」に相当する。
キ　従って，引用発明と本願補正発明とは，
「ｎ型第ＩＩＩ属窒化物層と，
　交代層の周期を少なくとも２周期有する，前記ｎ型第ＩＩＩ属窒化物層上の第ＩＩＩ属窒化物ベースの超格子と，
　前記ｎ型第ＩＩＩ属窒化物層側とは反対側の前記超格子上の第ＩＩＩ属窒化物ベースの発光ダイオード活性領域であって，キャリアーが再結合することにより光子放出をもたらす発光ダイオード活性領域と，
　前記発光ダイオード活性領域上のアルミニウム（Ａｌ）を含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物層と，
　前記発光ダイオード活性領域とは離れている，前記第ＩＩＩ属窒化物層直上のＡｌを含むが，Ｉｎを含まないｐ型第ＩＩＩ属窒化物層と
を備えた発光ダイオード。」
である点で一致する。
　
ク　一方，両者は以下の各点で相違する。
《相違点１》
　本願補正発明は「前記発光ダイオード活性領域上のインジウム（Ｉｎ）とアルミニウム（Ａｌ）とを含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層であって，前記発光ダイオード活性領域に対して近位の領域のＡｌ濃度よりも遠位の領域のＡｌ濃度の方が高い，窒化ガリウム層の直上の第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」を備えるのに対して，引用発明は「前記発光ダイオード活性領域上のアルミニウム（Ａｌ）を含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物層」に対応する構成は備えるものの，「インジウム（Ｉｎ）を含む」「キャッピング層」であって，「前記発光ダイオード活性領域に対して近位の領域のＡｌ濃度よりも遠位の領域のＡｌ濃度の方が高い，窒化ガリウム層の直上の」ものである構成までは備えない点。
《相違点２》
　本願補正発明は「前記発光ダイオード活性領域とは離れている，前記第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層直上のＡｌを含むが，Ｉｎを含まないｐ型第ＩＩＩ属窒化物層」を備えるのに対して，引用発明は「前記発光ダイオード活性領域とは離れている，前記第ＩＩＩ属窒化物層直上のＡｌを含むが，Ｉｎを含まないｐ型第ＩＩＩ属窒化物層」に対応する構成は備えるものの，当該「ｐ型第ＩＩＩ属窒化物層」が「前記第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層直上の」ものであることまでは特定されていない点。
（４）判断
　前記相違点１及び相違点２を併せて判断する。
ア　前記（２）イ（ウ）に摘記したとおり，引用例２には，「発明が解決しようとする課題」として「上記のようなInGaN の発光層の上に直接，AlGaN のクラッド層が積層されている構造では，AlGaN のクラッド層の成長温度が先に形成されたInGaNの発光層の成長温度よりも高いため，クラッド層の形成工程において，発光層がInGaN の成長温度よりも高い温度にさらされ，発光層が熱的に劣化する。更に，この高温でのクラッド層の形成工程において，クラッド層に添加されたマグネシウム（Mg) が発光層へと拡散したり，発光層の窒素(N) が蒸発する。その結果，発光層の結晶性が悪化し発光効率が低下する。更に，素子の劣化により，素子の寿命は短くなり，信頼性に欠ける」との記載がある。
　また，前記（２）イ（オ）に摘記したとおり，引用例２には，「発明の作用及び効果」として「上記の構成のキャップ層を発光層とクラッド層との間に，それらの成長温度間の温度で形成したので，発光層を形成した後に，より高温でクラッド層が形成される時に，発光層の結晶性への悪影響を防止できる。具体的には，発光層の窒素の抜けやインジウムの発光層からの拡散，マグネシウムの発光層への拡散が，このキャップ層で阻止される。又，キャップ層の形成は，クラッド層よりも低温で形成されるために，キャップ層形成時における発光層の結晶性への悪影響はキャップ層を直接形成する場合に比べて低減される。」とともに，「発光層がInGaN ，クラッド層がAlGaN の３元系で構成されている場合には，キャップ層に，発光層よりもインジウム組成比が小さいか，クラッド層よりもアルミニウム組成比が小さい３元系のInGaN 又はAlGaN 又は４元系のAlGaInN を用いることで，バンドギャップと成長温度の条件を満たすことができる」と記載されている。
　さらに，前記（２）イ（カ）に摘記したとおり，引用例２には，「又，上記実施例では発光層５に単一層を用いたが，単一量子井戸構造（ＱＷ）や多重量子井戸構造（ＭＱＷ）を用いても良い。」と記載されているから，発光層５として多重量子井戸構造を用いたものについても，上記「発明の作用及び効果」が奏されるものといえる。
イ　そうすると，引用発明に係る「バリア層１１８によって分離された複数のＩｎＧａＮ量子井戸層１２０を含む多重量子井戸構造を含むものであって，バリア層１１８は，ＩｎXＧａ1-XＮ（ここで０≦Ｘ＜１）を含み，バリア層１１８のインジウム組成は，量子井戸層１２０のそれよりも低いものであ」る「活性層１２５」の直上に，「アンドープＡｌＧａＮ層２２」を設けたものを形成するに際して，「アンドープＡｌＧａＮ層２２」の成長温度が，「バリア層１１８によって分離された複数のＩｎＧａＮ量子井戸層１２０を含む多重量子井戸構造」の成長温度よりも高くなるために，「活性層１２５」が高い温度にさらされ，熱的に劣化することは上記引用例２の記載から明らかといえる。
　そして，この劣化を防止するために，引用発明について引用例２に記載された技術を適用して，引用発明の「アンドープＡｌＧａＮ層２２」を，「活性層１２５」と「ｐ型不純物がドープされたＡｌＧａＮ層３０」の間の組成を有する「AlxGayIn1-X-YN」からなる「キャップ層」，すなわち「キャッピング層」で置換するとともに，前記（２）イ（カ）に摘記した段落【００２３】に記載されたとおり，「AlxGayIn1-X-YN(0≦x ≦1, 0≦y ≦1, 0≦x+y ≦1)化合物半導体を用いて，」活性層１２５から離れるにつれて「インジウム(In)の組成比を減少させると共にアルミニウム(Al)の組成比を増加させ」たものとすることは当業者が適宜になし得たことである。
　また，引用発明においては，「活性領域１２５は，バリア層１１８によって分離された複数のＩｎＧａＮ量子井戸層１２０を含む多重量子井戸構造を含むものであって，バリア層１１８は，ＩｎXＧａ1-XＮ（ここで０≦Ｘ＜１）を含み，バリア層１１８のインジウム組成は，量子井戸層１２０のそれよりも低いものであ」り，また，「アンドープＡｌＧａＮ層２２は」「活性領域１２５のバリア層１１８に接して」いるものであるから，バリア層１１８としてＩｎXＧａ1-XＮ（ここでＸ＝０），すなわち窒化ガリウム（ＧａＮ）を採用することにより，「キャップ層」が窒化ガリウム層の直上に設けられるようにすることも当業者が適宜になし得たことである。
ウ　ここで，引用例２において，「４元系の化合物半導体を用いると，バンドギャップと格子定数とをそれぞれ独立に変化させることができる。よって，InGaN の発光層５に対して，InGaN よりもバンドギャップが広く，格子定数を発光層５の格子定数にほぼ一致させた組成比のAlxGayIn1-X-YN(0≦x ≦1, 0≦y ≦1, 0≦x+y ≦1)を中間層４として用いても良い」（前記（２）イ（キ）参照）と記載されているように，一般に，半導体素子技術において，４元系の化合物半導体を用いて，バンドギャップを変化させつつ，格子定数を一定に維持した構造として，結晶欠陥が比較的減少された良好な結晶状態のものを得ることは周知の技術である。それゆえ，上記のとおり「キャップ層」を構成するに際しても，格子定数を一定に維持した構造とすることにより，良好な結晶状態のものが得られて，発光効率が向上したものとなることは，当業者が普通に予測できたことといえる。
　ところで，請求人は，平成２６年１０月３日に提出された上申書において，参考資料を参照しつつ，「本発明の対象ではない製品の構造を有する発光ダイオードの発光の輝度」と，「本発明の対象である「インジウム（Ｉｎ）とアルミニウム（Ａｌ）とを含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」を有する発光ダイオードの発光の輝度」とを比較して，本願補正発明に係る素子の有利な効果を提示しようとしている。しかしながら，前記参考資料に記載された各図表は断片的なものであり，上記各「発光ダイオード」の構成を明示するものではない。仮に，前記参考資料に請求人が主張する「本発明の対象である「インジウム（Ｉｎ）とアルミニウム（Ａｌ）とを含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」を有する発光ダイオード」のデータが表されているとしても，前記「本発明の対象ではない製品の構造を有する発光ダイオード」がどのような構成を備えるものかが不明であるから，本願補正発明に係る素子が，「インジウム（Ｉｎ）とアルミニウム（Ａｌ）とを含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」を備えたことにより，そのような「第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」を備えない点のみが異なる素子と比して，どの程度の輝度の向上が得られるのかは不明といわざるを得ない。よって，当該請求人の主張は採用できない。
　この点に関して，請求人は，平成２７年５月１５日に提出された上申書において「インジウム（Ｉｎ）とアルミニウム（Ａｌ）とを含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」がインジウム（Ｉｎ）を含むことによって得られる発光輝度増大の効果は，インジウム（Ｉｎ）を含むことによる格子整合から期待される効果を上回るものである旨を主張する。しかしながら，本願明細書の記載によれば，段落【００５４】には，「インジウムを含むキャッピング層４０は，活性領域３２５の量子井戸により近く格子整合されることができ，ｐ型層の格子構造に活性領域３２５の格子構造からの遷移を提供することができる。そのような構造は，結果としてデバイスの増大される輝度を生じることができる。」と記載され，「インジウムを含むキャッピング層４０」が「ｐ型層の格子構造に活性領域３２５の格子構造からの遷移」を提供する結果として，「デバイスの増大される輝度を生じる」ものと理解でき，段落【００５８】における「インジウムを含む層を有する構造は，インジウムを含む層を有さない構造よりほぼ１．１５倍から１．２５倍明るいことを示した。」との結果も，前記段落【００５４】に記載された作用に基づくものと理解できる。その一方，前述の，平成２７年５月１５日に提出された上申書における主張については，それを裏付ける具体的な立証がなされておらず，また，当該主張を裏付ける事実も見いだせないから，当該主張は採用できない。
　さらに，請求人は，平成２７年５月１５日に提出された上申書において，本願補正発明に係る，「インジウム（Ｉｎ）とアルミニウム（Ａｌ）とを含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」について，「インジウムの濃度は，本願明細書［００５４］に記載されたとおり，ＩｎｘＡｌｙＧａ１−ｘ−ｙＮあるいはＩｎｗＡｌｚＧａ１−ｗ−ｚＮにおいて０＜ｘ≦０．２もしくは０＜ｗ≦０．２と規定されているとおり，その直下にある窒化ガリウム層と格子整合を行うには十分な濃度ではありません」と主張する。しかしながら，前述のとおり，本願明細書の段落【００５４】に，「インジウムを含むキャッピング層４０は，活性領域３２５の量子井戸に
より近く
格子構造からの遷移を提供する
　また，本願明細書の記載を見ても，本願補正発明に係る，「第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」を「窒化ガリウム層の直上の」ものとする構成を備えることにより格別な作用効果を奏する旨の記載は見いだせない。
エ　上記のとおりであるから，相違点１に係る，「インジウム（Ｉｎ）を含む」「キャッピング層」であって，「前記発光ダイオード活性領域に対して近位の領域のＡｌ濃度よりも遠位の領域のＡｌ濃度の方が高い，窒化ガリウム層の直上の」ものを備えることは，当業者が容易になし得たことである。
オ　また，上記のとおり「キャッピング層」を構成するに伴い，引用発明の「ｐ型不純物がドープされたＡｌＧａＮ層３０」が「第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層直上の」ものとなり，相違点２に係る構成を備えることは明らかである。
（５）小括
　よって，本願補正発明は，引用例２に記載された技術事項に照らすとともに周知技術を勘案して，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから，本願補正発明は，特許出願の際独立して特許を受けることができない。
５　まとめ
　以上のとおり，本願補正発明は，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成２６年５月２６日にされた手続補正は，上記のとおり却下されたので，本願の請求項１に係る発明は，平成２５年９月２６日にされた手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される以下のとおりのものである。（再掲。以下「本願発明」という。）
「【請求項１】
　ｎ型第ＩＩＩ属窒化物層と，
　交代層の周期を少なくとも２周期有する，前記ｎ型第ＩＩＩ属窒化物層上の第ＩＩＩ属窒化物ベースの超格子と，
　前記ｎ型第ＩＩＩ属窒化物層側とは反対側の前記超格子上の第ＩＩＩ属窒化物ベースの発光ダイオード活性領域であって，キャリアーが再結合することにより光子放出をもたらす発光ダイオード活性領域と，
　前記発光ダイオード活性領域上のアルミニウム（Ａｌ）を含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層であって，前記発光ダイオード活性領域に対して近位の領域のＡｌ濃度よりも遠位の領域のＡｌ濃度の方が高い第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層と，
　前記発光ダイオード活性領域とは離れている，前記第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層直上のＡｌを含むｐ型第ＩＩＩ属窒化物層と
を備えたことを特徴とする発光ダイオード。」
２　引用発明
　引用発明は，前記第２の４「（２）刊行物等に記載された発明」に記載したとおりのものである。
　
３　対比・判断
　前記第２「１　本件補正の内容」〜第２「３　補正の目的の適否及び新規事項の追加の有無についての検討」において記したように，本願補正発明は，補正前の請求項１における発明特定事項である「アルミニウム（Ａｌ）を含むドープされていない第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」について「インジウム（Ｉｎ）」「を含む」としてより限定し，また，補正前の請求項１における発明特定事項である「第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」について「窒化ガリウム層の直上の第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」として，「第ＩＩＩ属窒化物キャッピング層」の配置について限定し，さらに，補正前の請求項１における発明特定事項である「ｐ型第ＩＩＩ属窒化物層」について「Ｉｎを含まないｐ型第ＩＩＩ属窒化物層」として，その構成をより限定するものである。言い換えると，本願発明は，本願補正発明から前記各限定を除いたものである。
　そうすると，本願発明の構成要件をすべて含み，これをより限定し前記加入事項を追加したものである本願補正発明が，前記第２　４「（３）対比」〜第２　４「（５）小括」において検討したとおり，引用例２に記載された技術事項に照らすとともに周知技術を勘案して，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も同様の理由により，当業者が容易に発明をすることができたものである。
　よって，本願発明は，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
第４　むすび
　以上のとおりであるから，本願は，他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。