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　特願２０１３−　８９８０１「半導体発光素子及びその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２５年　７月１８日出願公開，特開２０１３−１４１０３８〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯
　本願は，平成２２年９月６日を出願日とする特願２０１０−１９９３３０号（以下「原出願」という。）の一部を，平成２５年４月２２日に新たな出願としたものであって，平成２５年１１月２１日付けで拒絶理由が通知され，平成２６年１月２１日に手続補正がされ，同年３月２７日付けで拒絶査定がされ，これに対して，同年６月２６日に審判請求がされるとともに同時に手続補正がされたものである。
　その後，当審において，平成２７年３月２０日付けで拒絶理由が通知され，これに対して，同年５月１４日に手続補正書及び意見書が提出された。
　
２　本願発明について
（１）本願発明
　本願の発明は，平成２７年５月１４日に提出された補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜１０に記載されている事項により特定されるとおりのものであり，そのうち請求項１に係る発明は，特許請求の範囲の請求項１に記載されている事項により特定される以下のとおりのもの（以下「本願発明」という。）である。
　
「【請求項１】
　第１導電形の第１半導体層と，
　第２導電形の第２半導体層と，
　前記第１半導体層と前記第２半導体層との間に設けられた発光層と，
前記第２半導体層の前記第１半導体層とは反対側に設けられ，前記第２半導体層と接する金属部を有する第１電極層であって，１０ナノメートル以上５マイクロメートル以下の寸法範囲において，第１の円相当直径の第１開口と，前記第１の円相当直径よりも大きい第２の円相当直径の第２開口と，を含み，前記金属部を貫通する複数の開口部を有し，前記複数の開口部がランダムに配置された第１電極層と，
　前記第１半導体層と導通する第２電極層と，
　を備え，
　前記複数の開口部間の平均距離をＡｄ，
　前記発光層から放出される光の波長（ナノメートル）をλ，
　前記第２半導体層の前記光に対する屈折率をｎ２，
　前記第２半導体層に対して外側の媒質の前記光に対する屈折率をｎ０，としたとき，
　Ａｄ≦λ×（２／（ｎ２＋ｎ０））
　であり，
　前記第２半導体層は，前記金属部に接する凸部と，前記複数の開口部のそれぞれにおいて前記凸部よりも前記方向に後退した凹部と，を有し，
　前記凸部の前記方向に沿った厚さと，前記凹部の前記方向に沿った厚さと，の差は，前記発光層から放出される光の波長以下である半導体発光素子。」
（２）刊行物に記載された発明
ア　引用例１：　特開２００７−３２４４１１号公報
（ア）当審において通知した拒絶理由に引用し，原出願の出願前に日本国内において頒布された引用例１には，図１〜図４及び図８とともに以下の記載がある（下線は当審で付加。以下同様。）。
「【００１４】
（第１の実施形態）
図１は本発明の第１の実施形態に係る半導体発光素子の断面図であり，窒化物系ＩＩＩ−Ｖ族化合物半導体を用いた半導体発光素子，より具体的には発光ダイオードの断面構造を示している。なお，窒化物系ＩＩＩ−Ｖ族化合物半導体とはＩｎｘＧａｙＡｌ１−ｘ−ｙＮ（０≦ｘ，ｙ≦１，０≦ｘ＋ｙ≦１）を意味し，典型的にはＧａＮ，ＧａＡｌＮ，ＩｎＧａＮ，ＩｎＧａＡｌＮから選ばれる半導体である。
【００１５】
図１の発光ダイオードは，ｎ型ＧａＮ基板１上に形成されるｎ型ＧａＮ層２と，その上に形成されるｎ型ＧａＮからなるｎ型ガイド層３と，その上に形成される異なる組成のＩｎＧａＮ層を積層した多重量子井戸（ＭＱＷ：Multiple Quantum Well）構造の活性層４と，その上に形成されるｐ型ＩｎＧａＮからなるｐ型第１ガイド層５と，その上に形成されるｐ型ＧａＡｌＮ層（電子オーバーフロー防止層）６と，その上に形成されるｐ型ＧａＮからなるｐ型第２ガイド層７と，その上に形成されるｐ型ＧａＮコンタクト層８とを備えている。１１はｐ側電極，１２はｎ側電極を示している
【００１６】
図１に示すように，ｐ型ＧａＮコンタクト層８及びｐ側電極１１はそれぞれ所定のパターン形状を有し，これらのパターン形状は互いに同一となっている。図８は，ｐ型ＧａＮコンタクト層８及びｐ側電極１１のパターン形状の例を示す平面図である。図８（ａ）のように複数のストライプ状のパターンが互いに平行に並びそれらの両端部において互いに連結されるパターン形状８１であっても良いし，図８（ｂ）のように格子状のパターン形状８２であっても良いし，図８（ｃ）のように開口部が千鳥状に配置されたパターン形状８３であっても良い
【００１７】
従来より，ｐ型ＧａＮコンタクト層８にドープされるＭｇはそのアクセプタ準位が深いため，ｐ型ＧａＮコンタクト層８には高濃度のＭｇ（約１０２０ｃｍ−３）がドープされている。これだけ高濃度のＭｇがドーピングされた場合，ドーピング濃度が高すぎるため，Ｍｇはさらに深い準位を形成し，約４３０ｎｍ以下の短い波長成分（約２．９ｅＶ以上のエネルギー成分）の光は吸収されてしまう。例えば紫外〜青色の波長領域の光を発生するＬＥＤの場合，電流注入によって活性層で発生した光は等方的に広がるため，ｐ型ＧａＮコンタクト層で光が吸収され，半導体発光素子の高効率化を妨げてしまう問題があることを本発明者は見出した。
【００１８】
本実施形態の半導体発光素子によれば，２次元平面内においてｐ側電極１１及びｐ型ＧａＮコンタクト層８が存在する領域と除去された領域とが交互に存在しており，ｐ型ＧａＮコンタクト層８を無くした領域を存在させる構造が実現されている。このため，ｐ型ＧａＮコンタクト層８を無くした領域においては，活性層で発生した光がｐ型ＧａＮコンタクト層８に吸収されることを防止することができ，ｐ側電極１１及びｐ型ＧａＮコンタクト層８が除去された領域を通じて光が外部に取り出されるので，高効率な半導体発光素子を実現することが可能となる。
【００１９】
　かかる効果は，ｐ型ＧａＮコンタクト層８に含まれるＭｇが５×１０１９ｃｍ−３以上の濃度で含まれている場合に特に顕著になる。また，ｐ型ＧａＮコンタクト層８より下層の他のｐ型半導体層（ｐ型第１ガイド層５，ｐ型ＧａＡｌＮ層６，ｐ型第２ガイド層７）に含まれるＭｇについては，かかる層における光の吸収を抑制するために，そのＭｇ濃度を５×１０１７ｃｍ−３以上５×１０１９ｃｍ−３未満とすることが望ましい。
【００２０】
　・・・（中略）・・・
【００２８】
図２（ａ）に示すように，
ｐ型ＧａＮコンタクト層８の上には，例えばパラジウム−白金−金（Ｐｄ／Ｐｔ／Ａｕ）の複合膜からなるｐ側電極１１が形成される。例えば，Ｐｄは膜厚０．０５μｍ，Ｐｔは膜厚０．０５μｍ，Ａｕは膜厚０．０５μｍである
【００２９】
次に，ｐ側電極１１上に図示しないレジストを塗布し，フォトリソグラフィーもしくは電子線リソグラフィーなどを用いて，レジストのパターニングを行う。さらに，図２（ｂ）に示すように，パターニングされたレジスト（図示せず。）を用いて
ｐ側電極１１をパターニングする
パターニングされたｐ側電極１１をマスクとしてドライエッチングを行う
【００３０】
ここで，
エッチング深さ（溝の深さ）としては，ｐ型ＧａＮコンタクト層８の厚さである例えば６０ｎｍ以上，好ましくはｐ型第２ガイド層７の途中までの厚さである例えば６１ｎｍ以上１１０ｎｍ未満，であれば良い
エッチング角度としては垂直，すなわち９０度であっても良いが，光取り出し効率をさらに高めるためにテーパー角度をつけても良い。テーパー角度は封止する材料の屈折率によって異なってくる。後工程において，空気で封止する場合０〜２０度，すなわちテーパー角度７０〜９０度をつけても構わない。樹脂で封止する場合０〜４０度，すなわちテーパー角度５０〜９０度をつけても構わない
２次元平面内における寸法としては図８（ａ）のように２μｍのラインアンドスペースとした。これに限定されることなく図８（ｂ），（ｃ）のように穴形状（矩形等の多角形状や円形状等）でドットパターンを彫りぬいても構わない。また，寸法もこれに限定されることなく，電子線リソグラフィーなどによれば，サブマイクロメーターオーダーの加工も可能である
【００３１】
その後，ＲＩＥ装置からウェハを取り出し，レジストを取り除いた後，ｎ型ＧａＮ基板１側から研磨を行い，ウェハ厚を１００μｍ程度までに薄くする。その後，図２（ｃ）に示すように，ｎ型ＧａＮ基板１の裏面（研磨面）にｎ側電極１２を形成する。ｎ側電極１２としては，例えば，チタン−白金−金（Ｔｉ／Ｐｔ／Ａｕ）の複合膜からなる。膜厚としては，例えば，膜厚０．０５μｍ程度のＴｉ膜，膜厚０．０５μｍ程度のＰｔ膜，および膜厚１．０μｍ程度のＡｕ膜である。
【００３２】
本実施形態で作製した青色ＬＥＤ
（イ）以上によれば，引用例１には，以下の発明が記載されているものと認められる（以下「引用発明１」という。）。
「発光ダイオードであって，
　ｎ型ＧａＮ基板１上に形成されるｎ型ＧａＮ層２と，その上に形成されるｎ型ＧａＮからなるｎ型ガイド層３と，その上に形成される異なる組成のＩｎＧａＮ層を積層した多重量子井戸構造の活性層４と，その上に形成されるｐ型ＩｎＧａＮからなるｐ型第１ガイド層５と，その上に形成されるｐ型ＧａＡｌＮ層（電子オーバーフロー防止層）６と，その上に形成されるｐ型ＧａＮからなるｐ型第２ガイド層７と，その上に形成されるｐ型ＧａＮコンタクト層８とともに，ｐ型ＧａＮコンタクト層８上にｐ側電極１１，ｎ型ＧａＮ基板１下にｎ側電極１２を備えており，
　ｐ型ＧａＮコンタクト層８及びｐ側電極１１はそれぞれ所定のパターン形状を有し，これらのパターン形状は互いに同一となっており，複数のストライプ状のパターンが互いに平行に並びそれらの両端部において互いに連結されるパターン形状８１であっても良いし，格子状のパターン形状８２であっても良いし，開口部が千鳥状に配置されたパターン形状８３であっても良いものであり，
　ｐ側電極１１は，例えばパラジウム−白金−金（Ｐｄ／Ｐｔ／Ａｕ）の複合膜からなり，ここで，例えば，Ｐｄは膜厚０．０５μｍ，Ｐｔは膜厚０．０５μｍ，Ａｕは膜厚０．０５μｍであるものであり，
　ｐ側電極１１がない部分において，ｐ型第２ガイド層７とｐ型ＧａＮコンタクト層８には溝が形成され，当該溝の深さは，例えば６１ｎｍ以上１１０ｎｍ未満であり，溝形成のエッチング角度は，光取り出し効率をさらに高めるためにテーパー角度５０〜９０度であり，２次元平面内では，サブマイクロメーターオーダーの大きさの穴形状（矩形等の多角形状や円形状等）である，
青色ＬＥＤ。」
イ　引用例２：　特開２００６−１３５３１１号公報
（ア）当審において通知した拒絶理由に引用し，原出願の出願前に日本国内において頒布された引用例２には，図１，図４〜６及び図１０とともに以下の記載がある
「【００１３】
　また，上記のような従来の窒化物ＬＥＤにおいて，本発明者等が着目した第二の問題は，窒化物半導体の屈折率が，実装状態において素子を取り囲む媒体（空気やモールド樹脂など）と比べて高いために，活性層で生じた光が，窒化物半導体からなる積層体部分の内部に閉じ込められ易く（即ち，光の取り出し効率が悪く），そのために発光効率が低いという問題である。
　従って，本発明の他の目的は，上記問題を解決し，活性層で生じた光をより多く素子外に取り出すことができる構成を付与することによって，発光効率の優れた窒化物ＬＥＤを提供することである。」
「【００１６】
　また，
本発明の第二の態様に係る窒化物ＬＥＤでは，積層体の最上層の上面に凹凸形状が形成されており，これによって，活性層で発生される光が素子外に出射され易くなる
　素子上部から光を取り出す場合，最上層上面に凹凸形状があると，活性層から該上面に達した光が素子外部に出やすくなる。これは，該上面が凹凸面とされることによって，該上面が平坦面であった場合には全反射されていた光が，素子外部に出射され得るようになるからである。
　更に，最上層の上面を凹凸面とすると，該凹凸面で生じる反射は乱反射となり，反射光の進行方向がランダム化する。その結果，活性層で発生する光が，素子内部で多重反射を受ける確率が低くなり，素子外に出射され易くなる。この多重反射の抑制による光取り出し効率の改善効果は，上方へ光を取り出す場合や，下方へ光を取り出す場合など，素子のいずれの面から光を取り出す構成を採用した場合においても得られる効果である。
【００１７】
　以下に，本発明の好ましい実施の形態を，図面を用いて説明する。
　
本発明による窒化物ＬＥＤは，図１に示すように，基板１０１上に，窒化物半導体層からなる積層体が形成された素子構造を有する，該積層体には，基板側１０１から，第１のｎ型窒化物半導体層１０２と，窒化物半導体からなる活性層１０３と，ｐ型窒化物半導体層１０４と，第２のｎ型窒化物半導体層（第２のｎ型層）１０５とがこの順に含まれている
「【００５１】
〔第二の態様〕
　本発明では，
光取り出し効率を向上させるために，窒化物半導体からなる積層体の最上層の上面のうちの一部または全部を凹凸面とする。ただし，ｎ型コンタクト層（第２のｎ型層）には，活性層へ正孔を注入するためのｐ側電極を必ず形成する
　即ち，積層体の最上層がｎ型コンタクト層である場合には，該ｎ型コンタクト層１０５の上面を凹凸面とし，かつ，ｐ側電極を設ける。その場合，ｎ型コンタクト層の上面を全面的に凹凸面とし，該凹凸面の一部または全部を覆ってｐ側電極を形成してもよいし，図１０（ａ）に示すように，ｎ型コンタクト層１０５の上面のうちの一部の領域にｐ側電極Ｐ１０２を形成し，それ以外の領域を凹凸面とする態様でもよい。ｎ型コンタクト層の上面を全面的に凹凸面とし，該凹凸面の全部（凹部内および凸部上の全て）を覆ってｐ側電極を形成する態様では，該ｐ側電極の下面が，ｎ型コンタクト層上面の凹凸形状を反映した凹凸状の反射面となり，光取り出し方向は，下方となる。
　また，図１０（ｂ）に示すように，ｎ型コンタクト層１０５の上にさらに他の窒化物半導体層１０６が形成されている場合には，最上面（層１０６の上面）の局所的な領域にドライエッチングを施してｎ型コンタクト層１０５に達するまで掘り下げ，該ドライエッチングによって露出したｎ型コンタクト層１０５の露出面にｐ側電極Ｐ１０２を形成する。
【００５２】
　
凹凸のサイズ（凹部および凸部を形成する間隔および，凹部と凸部の間の高低差）は，活性層１０３で発生する光の散乱・回折が生じるサイズであればよい
好ましくは，発光波長の４分の１以上とする。例えば，発光波長が空気中で４００ｎｍの窒化物ＬＥＤの場合，窒化物半導体の屈折率が２．５前後であるから，凹凸のサイズは４０ｎｍ以上とすることが好ましい
　
凹凸のサイズは，これよりずっと大きくてもよく，凹部と凸部の高低差は，好ましくは０．５μｍ以上であり，より好ましくは１μｍ以上である。凹部と凸部の横方向（基板の主面に平行な方向）の間隔も同様である
このようなサイズとすれば，窒化物ＬＥＤの典型的な発光波長である緑色〜近紫外の光に対して，十分な乱反射効果を得ることができる
【００５３】
　
ｎ型コンタクト層１０５の上面に凹凸形状を形成する方法として
（Ａ）ｎ型コンタクト層１０５を厚めに成長した後，エッチングにより上面に凹部を形成する方法
（Ｂ）ｎ型コンタクト層１０５の上面が凹凸状を呈すように，ｎ型窒化物半導体の成長を行う方法。
【００５４】
（Ａ）の方法は，例えば，発光波長が４００ｎｍの窒化物ＬＥＤの場合，ｎ型コンタクト層１０５を１００ｎｍの厚さに成長した後，ドライエッチングによって，ｎ型コンタクト層１０５の上面に深さ４０ｎｍ以上の凹部を形成する。
　
ドライエッチングは，ｎ型コンタクト層１０５の上面にエッチングマスクを形成せずに，単にエッチングガスにさらすことにより行うこともできるし，該上面に部分的にエッチングマスクを形成したうえで行うこともできる
　窒化物半導体のエッチングに使用できるエッチングガスは公知であり，ハロゲン系のガスや，水素ガスなどが使用できる。好ましいエッチング方法は，塩素ガスなどの塩素系ガスを用いたプラズマエッチングである。
　
エッチングマスクを用いる場合，該マスクは，フォトリソグラフィにより所定のパターンに形成したものであってもよいし，耐エッチング性を有する粉末を，ｎ型コンタクト層１０５の上面にランダムに付着させたものであってもよい
　
フォトリソグラフィ技法でパターニングしたエッチングマスクを用いると，凹部を所望のパターンに形成することができる。凹部のパターンは任意であり，凹部または凸部を，ストライプ状，ドット状等に形成することができる。ドット状の場合のドットの形状（上から見た形状）に限定はなく，円形，楕円形，方形，多角形，不定形等の各種形状が例示される
　
凹部または凸部の分布は，規則的であってもよいし，不規則的であってもよい
　凹部および凸部からなるパターンを一定の規則に従って形成することにより，フォトニックバンドギャップを有するフォトニック結晶を構成することも可能である。
　凹凸を形成したｎ型コンタクト層１０５の上面には，通常のマスクプロセスを用いて，平坦な上面に対するのと同様に，Ａｌ電極Ｐ１０２を形成することができる。Ａｌ電極Ｐ１０２を開口電極とすることも任意に行い得る。
【００５５】
　
また，（Ａ）の方法では，図４に示すように，凹部のみ（図４（ａ）），または凸部のみ（図４（ｂ））に，Ａｌ電極Ｐ１０２を形成することも可能である
　
この場合，凹部の底面または凸部の頂面を連続面となるように形成し，該連続面をＡｌ電極Ｐ１０２の形成面とする
　図５（ａ）〜（ｆ）は，かかる電極形成面のパターンの一例であり，斜線部で示した電極形成面が，（ａ）〜（ｃ）では網目状，（ｄ）では櫛形の分岐状，（ｅ）ではミアンダ状，（ｆ）では渦巻き状とされている。
【００５６】
　ｎ型コンタクト層１０５の上面の凹部のみにＡｌ電極Ｐ１０２を形成する場合の作製手順の一例を，図６に示す。
　まず，ｎ型コンタクト層１０５の上面に，フォトリソグラフィによって，窓部（ｎ型コンタクト層１０５の上面が露出した部分）が凹部のパターンに形成されたレジストマスクＲを形成する（図６（ａ））。
　次に，ドライエッチングによって，レジストマスクＲの窓部に所定の深さの凹部を成する（図６（ｂ））。
　次に，ｎ型コンタクト層１０５の凸部上にレジストマスクＲを残したまま，Ａｌの蒸着を行う（図６（ｃ））。
　最後に，レジストマスクＲをリフトオフすると，凹部のみにＡｌ電極Ｐ１０２を残すことができる（図６（ｄ））。
　以上の加工によって，Ａｌ電極Ｐ１０２は開口電極となり，その開口部のパターンが凸部のパターンとほぼ一致することになる。
【００５７】
　このように凹部のみにＡｌ電極Ｐ１０２を形成した窒化物ＬＥＤは，ｎ型コンタクト層１０５の上面の凹凸による光散乱効果と，光取り出し側（上方）に向かって突出した凸部から光が出射され易いために，凹凸面を通過させた上方への光取り出し効率が向上する。
【００５８】
　図６（ｂ）に示すように，凸部のみに電極を形成する場合には，例えば，上記手順において，レジストマスクの代わりに，開口部が凹部のパターンに形成されたｐ側電極をｎ型コンタクト層の上面に形成し，このｐ側電極をエッチングマスクとして，凹部をエッチング形成すればよい。」
　ここで，図４は次のものである。
（イ）以上から，引用例２には以下の事項が記載されている。
ａ　窒化物ＬＥＤであって，基板１０１上に，窒化物半導体層からなる積層体が形成された素子構造を有し，該積層体には，基板側１０１から，第１のｎ型窒化物半導体層１０２と，窒化物半導体からなる活性層１０３と，ｐ型窒化物半導体層１０４と，第２のｎ型窒化物半導体層（第２のｎ型層）１０５とがこの順に含まれているものについて，第二の態様に係る窒化物ＬＥＤにおいては，光取り出し効率を向上させるために，窒化物半導体からなる積層体の最上層の上面のうちの一部または全部を凹凸面とする。ただし，ｎ型コンタクト層（第２のｎ型層）には，活性層へ正孔を注入するためのｐ側電極を必ず形成する。
ｂ　凹凸のサイズ（凹部および凸部を形成する間隔および，凹部と凸部の間の高低差）は，活性層１０３で発生する光の散乱・回折が生じるサイズであればよいが，好ましくは，発光波長の４分の１以上とする。例えば，発光波長が空気中で４００ｎｍの窒化物ＬＥＤの場合，窒化物半導体の屈折率が２．５前後であるから，凹凸のサイズは４０ｎｍ以上とすることが好ましく，凹凸のサイズは，これよりずっと大きくてもよく，凹部と凸部の高低差は，好ましくは０．５μｍ以上であり，より好ましくは１μｍ以上である。凹部と凸部の横方向（基板の主面に平行な方向）の間隔も同様である。このようなサイズとすれば，窒化物ＬＥＤの典型的な発光波長である緑色〜近紫外の光に対して，十分な乱反射効果を得ることができる。
ｃ　ｎ型コンタクト層１０５の上面に凹凸形状を形成する方法として，（Ａ）ｎ型コンタクト層１０５を厚めに成長した後，エッチングにより上面に凹部を形成する方法があり，この方法においては，ドライエッチングは，ｎ型コンタクト層１０５の上面にエッチングマスクを形成せずに，単にエッチングガスにさらすことにより行うこともできるし，該上面に部分的にエッチングマスクを形成したうえで行うこともでき，エッチングマスクを用いる場合，該マスクは，フォトリソグラフィにより所定のパターンに形成したものであってもよいし，耐エッチング性を有する粉末を，ｎ型コンタクト層１０５の上面にランダムに付着させたものであってもよい。
ｄ　フォトリソグラフィ技法でパターニングしたエッチングマスクを用いると，凹部を所望のパターンに形成することができるところ，凹部のパターンは任意であり，凹部または凸部を，ストライプ状，ドット状等に形成することができ，ドット状の場合のドットの形状（上から見た形状）に限定はなく，円形，楕円形，方形，多角形，不定形等の各種形状が例示され，凹部または凸部の分布は，規則的であってもよいし，不規則的であってもよいものである。
ｅ　前記（Ａ）の方法では，図４に示すように，凹部のみ（図４（ａ）），または凸部のみ（図４（ｂ））に，Ａｌ電極Ｐ１０２を形成することも可能であり，この場合，凹部の底面または凸部の頂面を連続面となるように形成し，該連続面をＡｌ電極Ｐ１０２の形成面とする。
（３）対比
　本願発明と引用発明１とを対比する。
ア　引用発明１の「ｎ型ＧａＮ層２と，その上に形成されるｎ型ＧａＮからなるｎ型ガイド層３」を合わせたものは，本願発明の「第１導電形の第１半導体層」に相当する。
イ　引用発明１の「ｐ型ＩｎＧａＮからなるｐ型第１ガイド層５と，その上に形成されるｐ型ＧａＡｌＮ層（電子オーバーフロー防止層）６と，その上に形成されるｐ型ＧａＮからなるｐ型第２ガイド層７と，その上に形成されるｐ型ＧａＮコンタクト層８」を合わせたものは，本願発明の「第２導電形の第２半導体層」に相当する。
ウ　引用発明１の，「ｎ型ガイド層３」「の上に形成される」，「異なる組成のＩｎＧａＮ層を積層した多重量子井戸構造の活性層４」は，「その上に」「ｐ型ＩｎＧａＮからなるｐ型第１ガイド層５」が「形成される」から，本願発明の「前記第１半導体層と前記第２半導体層との間に設けられた発光層」に相当する。
エ　引用発明１の「ｐ型ＧａＮコンタクト層８上」の「ｐ側電極１１」は，「例えばパラジウム−白金−金（Ｐｄ／Ｐｔ／Ａｕ）の複合膜からな」るものであるから，本願発明の「前記第２半導体層の前記第１半導体層とは反対側に設けられ，前記第２半導体層と接する金属部を有する第１電極層」に相当する。
オ　引用発明１においては，「ｐ型ＧａＮコンタクト層８及びｐ側電極１１はそれぞれ所定のパターン形状を有し，
これらのパターン形状は互いに同一となっており
カ　引用発明１の「ｎ型ＧａＮ基板１下」の「ｎ側電極１２」が，「ｎ型ＧａＮ基板１」を介して「ｎ型ＧａＮ層２」と導通していることは明らかであるから，当該「ｎ型ＧａＮ基板１下」の「ｎ側電極１２」は，本願発明の「前記第１半導体層と導通する第２電極層」に相当する。
キ　引用発明１においては，「ｐ型ＧａＮコンタクト層８及びｐ側電極１１はそれぞれ所定のパターン形状を有し，これらのパターン形状は互いに同一となっており，複数のストライプ状のパターンが互いに平行に並びそれらの両端部において互いに連結されるパターン形状８１であっても良いし，格子状のパターン形状８２であっても良いし，開口部が千鳥状に配置されたパターン形状８３であっても良いものであ」るとともに，「ｐ側電極１１がない部分において，ｐ型第２ガイド層７とｐ型ＧａＮコンタクト層８には溝が形成され」るものである。ここで，「ｐ型ＧａＮコンタクト層８に」「形成され」る溝の深さは，「ｎ型ＧａＮからなるｎ型ガイド層３」ないし「ｐ型ＧａＮコンタクト層８」が形成される方向に沿うものであることは明らかである。
　一方，本願発明の「前記第２半導体層は，前記金属部に接する凸部と，前記複数の開口部のそれぞれにおいて前記凸部よりも前記方向に後退した凹部と，を有」するとの構成における「前記方向」とは，本願明細書の「実施形態に係る半導体発光素子１１０では，第２半導体層５２の金属部２３と接する凸部５２１のＺ方向に沿った第１の厚さｔ１と，第２半導体層５２の複数の開口部２１に対応する凹部５２２のＺ方向に沿った第２の厚さｔ２と，が異なっている。」（段落【００２２】）及び「また，第１半導体層５１から第２半導体層５２に向かう方向をＺ方向とする。」（段落【００１５】）の記載を参酌すると，「第１半導体層」から「第２半導体層」に向かう方向であることは明らかである。
　そうすると，引用発明１に係る前記構成は，本願発明の「前記第２半導体層は，前記金属部に接する凸部と，前記複数の開口部のそれぞれにおいて前記凸部よりも前記方向に後退した凹部と，を有」することに相当する。
ク　引用発明１の「青色ＬＥＤ」は，本願発明の「半導体発光素子」に相当する。
ケ　したがって，引用発明１と本願発明とは以下の点で一致する。
「第１導電形の第１半導体層と，
　第２導電形の第２半導体層と，
　前記第１半導体層と前記第２半導体層との間に設けられた発光層と，
前記第２半導体層の前記第１半導体層とは反対側に設けられ，前記第２半導体層と接する金属部を有する第１電極層であって，
前記金属部を貫通する複数の開口部を有し，前記複数の開口部が配置された第１電極層と，
　前記第１半導体層と導通する第２電極層と，
　を備え，
　前記第２半導体層は，前記金属部に接する凸部と，前記複数の開口部のそれぞれにおいて前記凸部よりも前記方向に後退した凹部と，を有する半導体発光素子。」
コ　一方，両者は以下の各点で相違する。
《相違点１》
　本願発明は，「第１電極層」が有する開口部の形状と配置について，「１０ナノメートル以上５マイクロメートル以下の寸法範囲において，第１の円相当直径の第１開口と，前記第１の円相当直径よりも大きい第２の円相当直径の第２開口と，を含み，前記金属部を貫通する複数の開口部を有し，前記複数の開口部がランダムに配置された第１電極層」を備えるのに対して，引用発明１は，「金属部を貫通する複数の開口部」が「配置された」ことに対応する構成は備えるものの，「１０ナノメートル以上５マイクロメートル以下の寸法範囲において，第１の円相当直径の第１開口と，前記第１の円相当直径よりも大きい第２の円相当直径の第２開口と，を含」む「複数の開口部を有」するとともに，「複数の開口部」の「配置」が「ランダム」であることまでは特定されていない点。
《相違点２》
　本願発明は，「前記複数の開口部間の平均距離をＡｄ，前記発光層から放出される光の波長（ナノメートル）をλ，前記第２半導体層の前記光に対する屈折率をｎ２，前記第２半導体層に対して外側の媒質の前記光に対する屈折率をｎ０，としたとき，Ａｄ≦λ×（２／（ｎ２＋ｎ０））であ」る構成を備えるのに対して，引用発明１においては，そのように特定されていない点。
《相違点３》
　本願発明は，「前記凸部の前記方向に沿った厚さと，前記凹部の前記方向に沿った厚さと，の差は，前記発光層から放出される光の波長以下である」構成を備えるのに対して，引用発明１は，本願発明の「前記複数の開口部のそれぞれにおいて前記凸部よりも前記方向に後退した凹部」に対応する，「溝」あるいは「穴」を備えるところ，当該「溝の深さは，例えば６１ｎｍ以上１１０ｎｍ未満であ」るとの特定はされているものの，本願発明に係る「前記凸部の前記方向に沿った厚さと，前記凹部の前記方向に沿った厚さと，の差は，前記発光層から放出される光の波長以下である」とは特定されていない点。
（４）判断
　上記各相違点について，まず相違点１及び相違点２を併せて検討する。
ア　相違点１及び相違点２について
（ア）引用発明１は，「ｐ側電極１１がない部分において，ｐ型第２ガイド層７とｐ型ＧａＮコンタクト層８には溝が形成され，当該溝の深さは，例えば６１ｎｍ以上１１０ｎｍ未満であり，溝形成のエッチング角度は，
光取り出し効率をさらに高めるために
２次元平面内では，サブマイクロメーターオーダーの大きさの穴形状
（イ）上記（ア）で検討したとおり，引用発明１は，「溝」あるいは「穴」により光取り出し効率を高めることを意図しているものであることは明らかである。
　一方，前記２（２）イ（イ）で摘記したとおり，引用例２には，「光取り出し効率を向上させるために，窒化物半導体からなる積層体の最上層の上面のうちの一部または全部を凹凸面とする」とともに，「凸部のみ（図４（ｂ））に，Ａｌ電極Ｐ１０２を形成すること」が記載され，これは，引用発明１において「ｐ側電極１１がない部分において，ｐ型第２ガイド層７とｐ型ＧａＮコンタクト層８には溝が形成され」ることと同様の構成をとるものといえる。さらに，引用例２には，「凹凸のサイズ（凹部および凸部を形成する間隔および，凹部と凸部の間の高低差）は，
活性層１０３で発生する光の散乱・回折が生じるサイズであればよい
発光波長が空気中で４００ｎｍの窒化物ＬＥＤの場合，窒化物半導体の屈折率が２．５前後である
凹部と凸部の横方向（基板の主面に平行な方向）の間隔も同様である
　それゆえ，引用発明１において，光取り出し効率をより向上させるために，「穴形状」の間隔について上記引用例２に記載された事項を適用して，当該間隔を１００ｎｍを超える程度とすることは，当業者が適宜になし得たことである。
　なお，引用例２に記載されたものは，「ｐ側電極」が，ｐ型窒化物半導体層１０４上に，第２のｎ型窒化物半導体層（第２のｎ型層）１０５を介して形成されている。しかしながら，引用例２に係る「第２のｎ型窒化物半導体層（第２のｎ型層）１０５」，及び引用発明１に係る「ｐ型ＧａＮコンタクト層８」は，いずれも窒化物半導体であって，屈折率に格段の差異はないから，引用例２に記載されている，「凹凸のサイズ」を「活性層１０３で発生する光の散乱・回折が生じるサイズ」とする点について，「ｐ側電極」が，上記のとおり，当該第２のｎ型窒化物半導体層（第２のｎ型層）１０５が設けられているか，あるいは，引用発明１のように「ｐ型ＧａＮコンタクト層８上」に設けられるかによって，格段の効果の差異が生ずるとは認められない。
（ウ）引用例２には，凹凸形状について，「凹部のパターンは任意であり，凹部または凸部を，ストライプ状，ドット状等に形成することができ，ドット状の場合のドットの形状（上から見た形状）に限定はなく，円形，楕円形，方形，多角形，
不定形
　ところが，引用例２には「凹凸形状を形成する方法として，（Ａ）ｎ型コンタクト層１０５を厚めに成長した後，エッチングにより上面に凹部を形成する方法があり，・・・，エッチングマスクを用いる場合，該マスクは，フォトリソグラフィにより所定のパターンに形成したものであってもよいし，
耐エッチング性を有する粉末を，ｎ型コンタクト層１０５の上面にランダムに付着させたものであってもよい
　ここで，一般に，粉末を構成する微粒子は，全てが同一の大きさを有するものではなく，一定のばらつきを有するものであることは，例えば以下の周知例１にも示されているような周知事項である。
周知例１：　特開２００５−２７９８０７号公報
　当審において通知した拒絶理由に引用し，原出願の出願日前に日本国内において頒布された特開２００５−２７９８０７号公報（以下「周知例１」という。）には，図１とともに以下の記載がある。
「【００１３】
　図１に示すように，凸凹パターン形成用部材は，シート状基材１とこの上に順次形成された熱軟化性層２，耐エッチング層３，微粒子４がバインダー５に包埋された実質的に単層の微粒子層６，接着層７を備える。但し，図１では粒子として回転半径が１μｍ以下，０．０５μｍから０．５μｍ程度の微粒子を示している。また，微粒子層６は実質的に単層の微粒子層を例に説明する。本発明における粒子，粒子層は，この例に限られない。
粒子の回転半径については，粒子は平均回転半径が１μｍ以下のものを表し，光学素子の反射防止構造や回折格子構造などを形成する場合には，例えば０．１から０．４μｍ程度のものが良い。ここで平均回転半径とは，無作為に抽出した１００個の粒子を光学顕微鏡，走査型電子顕微鏡，あるいは透過型電子顕微鏡で撮影して，得られた個々の粒子の投影像の回転半径の平均値である
「【００２７】
　
粒子径分布は，下記式（１）で定義され，好ましくは０．８〜１．０の範囲内であり，より好ましくは０．９〜１．０の範囲である。
粒子径分布＝個数平均粒子径／体積平均粒子径　　
　
ここで，個数平均粒子径とは，無作為に抽出した１００個の微粒子の直径を測定した平均値である
　よって，引用例２には，各凹部が同一の大きさを持つものに限られず，各凹部の大きさがばらつきを有するものが記載されているといえる。したがって，ある一つの凹部と，これとは別の凹部を比較したとき，どちらか一方がより大きいものであるもの，すなわち，相違点１に係る「第１の円相当直径の第１開口と，前記第１の円相当直径よりも大きい第２の円相当直径の第２開口と，を含」むことも，引用例２に記載されているといえる。
　また，引用例２には，「凹部または凸部の分布は，規則的であってもよいし，
不規則的であってもよい
（エ）以上から，引用発明１において，光取り出し効率をより向上させるために，引用例２に記載された前記各事項を適用して，相違点１に係る，「１０ナノメートル以上５マイクロメートル以下の寸法範囲において，第１の円相当直径の第１開口と，前記第１の円相当直径よりも大きい第２の円相当直径の第２開口と，を含み，前記金属部を貫通する複数の開口部を有」するとともに，「複数の開口部」「配置」が「ランダム」であることに対応する構成を備えることは，当業者が適宜になし得たことである。
　ここで，上記（ウ）において検討したように，「穴形状」の配置をランダムにするときにあっても，上記（イ）において検討したとおり，各「穴形状」間の間隔が１００ｎｍを超える程度となるように配置することは，一様な光取り出しの観点から当然になされることといえ，このとき，本願発明における「複数の開口部間の平均距離」である「Ａｄ」に対応する値は，１００ｎｍを超える程度になるものといえる。
（オ）そして，引用発明１に係る，ＧａＮ，ＧａＡｌＮ及びＩｎＧａＮ等の窒化物半導体からなる「青色ＬＥＤ」については，引用例１に「室温におけるフォトルミネッセンスの波長を４３０ｎｍに設計した。」（段落【００２２】）との記載があるから，その発光波長も同程度の波長と推察され，また，引用例２の「
窒化物半導体の屈折率が２．５前後
　よって，引用発明１において，相違点１及び相違点２に係る構成を備えることは当業者が適宜になし得たことである。
イ　相違点３について
　引用発明１における「溝」あるいは「穴」は，本願発明の「前記複数の開口部のそれぞれにおいて前記凸部よりも前記方向に後退した凹部」に対応するものであるところ，当該「溝の深さは，例えば６１ｎｍ以上１１０ｎｍ未満であ」るとの特定がされているから，「穴」についても，その深さは「例えば６１ｎｍ以上１１０ｎｍ未満であ」るものといえる。
　そして，上記「ア　相違点１及び相違点２について」の（オ）で検討したとおり，引用発明１に係る，ＧａＮ，ＧａＡｌＮ及びＩｎＧａＮ等の窒化物半導体からなる「青色ＬＥＤ」については，引用例１に「室温におけるフォトルミネッセンスの波長を４３０ｎｍに設計した。」（段落【００２２】）との記載があり，その発光波長もこれと同程度の波長と推察されるから，前記溝の深さである「例えば６１ｎｍ以上１１０ｎｍ未満」は，当該波長よりも小さいことは明らかである。
　よって，相違点３は引用発明１が既に備える事項であり，仮にそうでないとしても，引用発明１において相違点３に係る構成を備えることは，当業者が適宜になし得たことである。
ウ　また，本願明細書の記載を見ても，本願発明が，相違点１ないし３に係る構成を備えることにより，引用例１及び２の記載，並びに周知技術から当業者が予測し得ない作用効果を奏するものとは認められない。
（５）まとめ
　以上検討したとおり，本願発明は，周知技術を勘案して，引用発明１及び引用例２に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
３　むすび
　以上のとおりであるから，他の請求項について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。