【事件の表示】
　特願２０１２−１７６７９５「皮膚外用剤」拒絶査定不服審判事件〔平成２６年　２月２４日出願公開、特開２０１４−　３４５４９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯  
　本件出願は、平成２４年８月９日の出願であって、平成２４年１０月２５日付けの拒絶理由通知に対して、平成２５年２月７日に意見書及び手続補正書が提出され、同年３月１３日付けで拒絶査定がされ、これに対して、同年６月５日に審判請求がされ、同日付けで手続補正書が提出され、平成２６年６月２３日付けの審尋に対して、同年８月１２日に回答書が提出されたものである。
（なお、平成２５年６月５日付けで、補正書受付番号５１３０１１６８７８８及び同５１３０１１６９５１０の２つの手続補正書が提出されているが、それらのうち、補正書受付番号５１３０１１６８７８８の手続補正書に係る手続は、平成２５年８月２日付け手続却下の処分により却下された。）
 　　　 
第２　平成２５年６月５日付けの手続補正（補正書受付番号５１３０１１６９５１０の手続補正書による）の却下の決定について
　　　　 
［補正却下の決定の結論］  
　平成２６年６月５日付けの手続補正（補正書受付番号５１３０１１６９５１０の手続補正書による）を却下する。  
 　　　　　　　 
［理由］  
１．補正の内容
　平成２６年６月５日付けの補正書受付番号５１３０１１６９５１０の手続補正書による手続補正（以下、「本件補正」という。）は、当該補正前の特許請求の範囲（当該補正前の特許請求の範囲は、平成２５年２月７日付け手続補正書によって補正された特許請求の範囲である。）の請求項１である「抗ピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌剤として、１，３−ブチレングリコール及び／又は１，２−ペンタンジオールを５〜３０質量％含有し、エタノールの含有量が５０質量％未満の皮膚外用剤。」を、「抗ピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌剤として、１，３−ブチレングリコールを５〜３０質量％含有し、エタノールの含有量が５０質量％未満の皮膚外用剤。」とする補正である。
　　　　　　　
２．補正の目的要件 
　本件補正は、当該補正前の特許請求の範囲の請求項１の「１，３−ブチレングリコール及び／又は１，２−ペンタンジオール」から「１，２−ペンタンジオール」の選択肢を削除して「１，３−ブチレングリコール」のみとすることによって、請求項１に係る発明を特定するために必要な事項を限定する補正であって、それによって、発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題を変更するものではないから、本件補正は、特許法第１７条の２第５項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　よって、本件補正は特許法第１７条の２第５項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものであって補正の目的要件を満たすものである（なお、本件補正は、本件出願の明細書及び特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてされたものであって、新規事項の追加にはあたらないものである。）。
　　　
３．独立特許要件 
　そこで、本件補正についてさらに、当該補正後の請求項１に係る発明（以下、「本件補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に違反しないものであるか否か。）について検討する。
　  　　　　　　 
（１）本件補正発明 
　本件補正発明は、本件補正によって補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。 
「抗ピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌剤として、１，３−ブチレングリコールを５〜３０質量％含有し、エタノールの含有量が５０質量％未満の皮膚外用剤。」
 　 　  
（２）刊行物等及び刊行物等に記載された事項
（２−１）刊行物等 
刊行物１：特開２００５−１３２７７７号公報
刊行物２：特開２００５−８５９１号公報
周知例１：Nobuaki  Takamatsu，FRAGRANCE JOURNAL Vol.26, No.11，１９９８年１１月，p79-84
周知例２：特開２０００−２０４０１７号公報
　　　　　　　
（刊行物１、２、周知例１は、順に、平成２５年３月１３日付け拒絶査定における引用文献２、３、５である。また、周知例２は、拒絶査定及び審尋において引用された文献である。）
　　  
（２−２）刊行物等に記載された事項 
［刊行物１］
・摘示１−ａ：
「【０００１】
本発明は抗菌剤に関する。さらに詳しくは皮膚外用組成物、洗浄料、食品、日用品等に好ましく使用できる広範な微生物に対して優れた抗菌活性を有し、人体に安全な抗菌剤に関する。
…
【０００６】
本発明は、広範な微生物に対して優れた抗菌活性を有し、人体に安全な抗菌剤を提供することを提供することを技術的課題とする。」
　　　
・摘示１−ｂ： 
「【００１３】
本発明の抗菌剤は任意の皮膚外用組成物へ配合することができる。…」
　　　　　　
・摘示１−ｃ： 
「【００１６】
…、保湿剤（…、１，３−ブチレングリコール、…等）又、その他、低級アルコール、…等と共に配合し、併用して用いることもできる。
【００１７】
又、本発明のグリセリン誘導体を皮膚外用組成物に配合した場合の剤型については、任意であり、常法により配合し、例えば、化粧水、クリーム、軟膏、乳液、ファンデーション、オイル、パック、石鹸（薬用石鹸も含む）、ボディソープ、口紅、爪化粧品、眉目化粧品、香水、洗顔料、口腔用類（歯磨き、マウスウオッシュ等）、防臭剤（腋臭、足臭等）、浴用剤、シャンプー、リンス、ヘアトニック、ヘアスプレー、染毛料等の剤型とすることができる。」
　　　　　
・摘示１−ｄ：　　　　　
「【実施例】
　【００２７】
以下に、本発明の利用方法を更に詳述するが、本発明は以下の実施例に限定されることはなく、各種の医薬品、医薬部外品、化粧品分野の皮膚外用組成物、洗浄料、食品、日用品等に配合して用いることが出来る。尚、各実施例は各製品の製造における常法により製造したもので良く、配合量のみを示した。
【００２８】
実施例１　化粧水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　質量％
エタノール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５．０
１，３−ブチレングリコール　　　　　　　　　　　　　　　　　６．０
グリセリン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４．０
オレイルアルコール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．１
ＰＯＥ（２０）ソルビタンモノラウリン酸エステル　　　　　　　０．５
ＰＯＥ（１５）ラウリルエーテル　　　　　　　　　　　　　　　０．５
３−フェノキシ−１，２−プロパンジオール　　　　　　　　　　１．０
香料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　適量
精製水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　残余
【００２９】
実施例２　化粧水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　質量％
エタノール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５．０
１，３−ブチレングリコール　　　　　　　　　　　　　　　　　６．０
グリセリン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４．０
オレイルアルコール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．１
ＰＯＥ（２０）ソルビタンモノラウリン酸エステル　　　　　　　０．５
ＰＯＥ（１５）ラウリルエーテル　　　　　　　　　　　　　　　０．５
３−ベンジルオキシ−１，２−プロパンジオール　　　　　　　　１．０
香料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　適量
精製水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　残余
【００３０】
実施例３　化粧水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　質量％
エタノール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５．０
１，３−ブチレングリコール　　　　　　　　　　　　　　　　　６．０
グリセリン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４．０
エチルヘキサンジオール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．２
２，２−ジエチル−１，３−プロパンジオール　　　　　　　　　０．３
２，２，４−トリメチル−１，３−ペンタンジオール　　　　　　０．５
オレイルアルコール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．１
ＰＯＥ（２０）ソルビタンモノラウリン酸エステル　　　　　　　０．５
ＰＯＥ（１５）ラウリルエーテル　　　　　　　　　　　　　　　０．５
３−フェノキシ−１，２−プロパンジオール　　　　　　　　　　０．７
３−ベンジルオキシ−１，２−プロパンジオール　　　　　　　　０．４
香料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　適量
精製水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　残余
【００３１】
実施例４　化粧水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　質量％
エタノール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５．０
１，３−ブチレングリコール　　　　　　　　　　　　　　　　　６．０
グリセリン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５．０
オレイルアルコール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．１
エチルヘキサンジオール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．３
２，２−ジメチロールペンタン　　　　　　　　　　　　　　　　０．２
ＰＯＥ（２０）ソルビタンモノラウリン酸エステル　　　　　　　０．５
ＰＯＥ（１５）ラウリルエーテル　　　　　　　　　　　　　　　０．５
３−フェノキシ−１，２−プロパンジオール　　　　　　　　　　０．７
３−ベンジルオキシ−１，２−プロパンジオール　　　　　　　　０．４
香料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　適量
精製水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　残余
【００３２】
実施例５　化粧水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　質量％
エタノール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５．０
１，３−ブチレングリコール　　　　　　　　　　　　　　　　　６．０
グリセリン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５．０
オレイルアルコール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．１
エチルヘキサンジオール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．２
ＰＯＥ（２０）ソルビタンモノラウリン酸エステル　　　　　　　０．５
ＰＯＥ（１５）ラウリルエーテル　　　　　　　　　　　　　　　０．５
３−フェノキシ−１，２−プロパンジオール　　　　　　　　　　０．７
３−ベンジルオキシ−１，２−プロパンジオール　　　　　　　　０．４
フェノキシエタノール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．２
香料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　適量
精製水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　残余
【００３３】
実施例６　化粧水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　質量％
エタノール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４．０
１，３−ブチレングリコール　　　　　　　　　　　　　　　　　６．０
グリセリン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４．０
オレイルアルコール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．１
２，２−ジエチル−１，３−プロパンジオール　　　　　　　　　０．１
エチルヘキサンジオール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．３
ＰＯＥ（２０）ソルビタンモノラウリン酸エステル　　　　　　　０．５
ＰＯＥ（１５）ラウリルエーテル　　　　　　　　　　　　　　　０．５
３−ベンジルオキシ−１，２−プロパンジオール　　　　　　　　０．８
３−フェノキシ−１，２−プロパンジオール　　　　　　　　　　０．９
３−ヘキシン−２，５−ジオール　　　　　　　　　　　　　　　０．１
メチルパラベン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．１
フェノキシエタノール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．２
香料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　適量
精製水
…
【００４９】
実施例２２　ゼリー状パック　　　　　　　　　　　　　　　　　質量％
３−ベンジルオキシ−１，２−プロパンジオール　　　　　　　　０．０５
３−フェノキシ−１，２−プロパンジオール　　　　　　　　　　０．１
ポリオキシエチレンオレイルアルコールエーテル　　　　　　　　０．５
２，２−ジエチル−１，３−プロパンジオール　　　　　　　　　０．１
エチルヘキサンジオール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．１
２，２，４−トリメチル−１，３−ペンタンジオール　　　　　　０．１
２，２−ジメチロールペンタン　　　　　　　　　　　　　　　　０．１
グリチルリチン酸モノアンモニウム　　　　　　　　　　　　　　０．０５
カルボキシメチルセルロース　　　　　　　　　　　　　　　　　５．０
エタノール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２．０
ポリビニルアルコール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２．０
１，３−ブチレングリコール　　　　　　　　　　　　　　　　　５．０
３−ヘキシン−２，５−ジオール　　　　　　　　　　　　　　　０．２
エデト酸三ナトリウム　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．０１
精製水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　残　量
【００５０】
実施例２３　ゼリー状パック　　　　　　　　　　　　　　　　　質量％
３−ベンジルオキシ−１，２−プロパンジオール　　　　　　　　０．１
ポリオキシエチレンオレイルアルコールエーテル　　　　　　　　０．５
グリチルリチン酸モノアンモニウム　　　　　　　　　　　　　　０．０５
カルボキシメチルセルロース　　　　　　　　　　　　　　　　　５．０
エタノール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２．０
ポリビニルアルコール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２．０
１，３−ブチレングリコール　　　　　　　　　　　　　　　　　５．０
エデト酸三ナトリウム　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．０１
精製水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　残　量」
　　　　　　　　
［刊行物２］
・摘示２−ａ：
「【０００１】
【発明の属する技術分野】
本発明は、皮膚外用剤に関し、更に詳細には、化粧料に好適な、乳化乃至は可溶化剤形の皮膚外用剤に関する。」
　　　　　　　　　
・摘示２−ｂ：
「【００１１】　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
…抗菌性を有する多価アルコールとしては、例えば、…、１，３−ブタンジオール、…などが例示でき、１，３−ブタンジオール、…がより好ましく例示できる。…」
　　　　　　　　
・摘示２−ｃ：
「【００１３】
＜実施例１＞
以下に示す処方に従って、本発明の皮膚外用剤である化粧料（可溶化剤形の透明ローション）を作成した。即ち、処方成分を８０℃に加熱し、攪拌可溶化し、攪拌冷却し、本発明の皮膚外用剤を化粧料として得た。…これらの皮膚外用剤を１０％混合させた寒天平板培地に、バチルス・スベチリス、スタフィロコッカス・アウレウス、エッシェリヒア・コリを白金耳で移植し、その生育を観察して、コロニーの程度を５（全面）〜０（皆無）の評点で評価し、確かめた。結果を表１に示す。本発明の皮膚外用剤は優れた防腐効果を有することがわかる。
ツボクサの抽出物　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．１重量部
水酸化レシチン（レシノールＳＨ５０）　　　　　　　　　０．１重量部
ジメチコンコポリオール　　　　　　　　　　　　　　　　０．４重量部
ショ糖モノステアレート　　　　　　　　　　　　　　　　０．６重量部
グリセリン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　７　　重量部
１，３−ブタンジオール　　　　　　　　　　　　　　　　８　　重量部
エタノール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５　　重量部
チョウジの抽出物＊　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．３重量部
ポリメタクリロイルオキシエトキシホスホリルルコリン　０．０５重量部
ポリ（グルコシルエチルメタクリレート）　　　　　　　０．０２重量部
ポリメタクリロイルリジン　　　　　　　　　　　　　　０．０３重量部
フェノキシエタノール　　　　　　　　　　　　　　　　　０．４重量部
水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　７８　　重量部
（＊）チョウジの抽出物：チョウジの乾燥実を２０倍量のエタノールで２時間還流の条件で抽出し、濃縮した後、ブタノールと水で液液抽出を行い、ブタノール層を濃縮したもの。」
 　　　　　　　　 
［周知例１］
・摘示３−ａ：
「４−４．製造環境
　香粧品の製造環境を清潔に保つことは，製品の品質を保証する上で非常に重要である。…環境中の浮遊菌としてよく見られる微生物を表３に示した。
…
…」（第８１〜８２頁）
　　　　　　
［周知例２］
・摘示４−ａ：
「【０００７】
【発明の実施の形態】
（１）本発明の化粧料の必須成分である１，２−ペンタンジオール
本発明の化粧料は、１，２−ペンタンジオールを必須成分として含有する。
１，２−ペンタンジオールは保湿作用を有するのみならず、防腐作用も有し、該防腐作用は非イオン界面活性剤が共存しても損なわれることはない。　この１，２−ペンタンジオールの防腐力を１，３−ブタンジオールを対照として以下に示す。防腐力の検定方法は、バチルス（Ｂ：Bacillus subtilis IFO 13721）、スタフィロコッカス（Ｓ：Stahylococcus aureus IFO 13275）、大腸菌（Ｅ:Escherichia coli IFO 3972）及び緑膿菌（Ｐ：Pseudomonas aeruginosa IFO 13275）はＴＳＡ培地を用い、カンディダ（Ｃ：Candida albicans IFO 0583）及びハンセヌラ（Ｈ：Hansenula anomala IFO 0122）はＳＤＡ培地を用いた。方法は、上記平板培地に検体を０．１ｍｌ塗抹し、白金耳で接種し、接種後１日よりコロニー数をカウントし、以下のランクに従ってランキングした。即ち、ランク０：０、ランク０．５：１〜１０、ランク１：１１〜２００、ランク１．５：２０１〜５００、ランク２：５０１〜１０００、ランク２．５：１００１〜３０００、ランク３：３００１〜５０００、ランク３．５：５００１〜１００００、ランク４：１００００〜のランクを使用した。結果を表１に示す。これより１，２−ペンタンジオールが優れた防腐作用を有していることがわかる本発明の化粧料に於ける、１，２−ペンタンジオールの好ましい含有量は、化粧料全体に対して０．１〜１０重量％であり、更に好ましくは１〜５重量％である。
【０００８】
【表１】
」
　　　　
（３）刊行物１、２に記載された発明 
［刊行物１］
　刊行物１には、 実施例１〜６として、エタノール４．０乃至５．０質量％と１，３−ブチレングリコール６．０質量％とを含有する化粧水が記載され、実施例２２〜２３として、エタノール１２．０質量％と１，３−ブチレングリコール５．０質量％とを含有するゼリー状パックが記載されている（摘示１−ｄ）。
　そして、摘示１−ａ〜１−ｃ等からみて、化粧水、ゼリー状パックは、皮膚外用組成物の例として記載されたものといえる。
　　　
　よって、刊行物１には、次の発明（以下、「引用発明１」という。）が記載されているといえる。  
「エタノール４．０乃至５．０質量％と１，３−ブチレングリコール６．０質量％、または、エタノール１２．０質量％と１，３−ブチレングリコール５．０質量％を含有する皮膚外用組成物。」
 　　　　　　　　 
［刊行物２］ 
　刊行物２には、実施例１として、１，３−ブタンジオール８重量部とエタノール５重量部とを含有する皮膚外用剤が記載されている（摘示２−ｃ、２−ａ）。
　そして、実施例１の皮膚外用剤の構成成分の合計が１００重量部であることからみて、１，３−ブタンジオール、エタノールは、８質量％、５質量％含有されているものといえる。
　　　
　よって、刊行物２には、次の発明（以下、「引用発明２」という。）が記載されているといえる。  
「エタノール８質量％と１，３−ブタンジオール５質量％を含有する皮膚外用剤。」
　　　　　　　　　
（４）本件補正発明と引用発明１、２との対比  
［引用発明１］
　引用発明１の「エタノール４．０乃至５．０質量％と１，３−ブチレングリコール６．０質量％、または、エタノール１２．０質量％と１，３−ブチレングリコール５．０質量％を含有する」は、本件補正発明の「１，３−ブチレングリコールを５〜３０質量％含有し、エタノールの含有量が５０質量％未満」に相当する。
　また、引用発明１の「皮膚外用組成物」は、本件補正発明の「皮膚外用剤」に相当する。
　よって両者は、  
 「１，３−ブチレングリコールを５〜３０質量％含有し、エタノールの含有量が５０質量％未満の皮膚外用剤。」
の点で一致し、次の点で相違すると認められる。
　　 　　　　　 
相違点１：１，３−ブチレングリコールについて、本件補正発明は「抗ピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌剤」として含有するものであるのに対して、引用発明１は、斯かる事項を発明特定事項としないものである点。
　　　　　　　　　　　　　　
［引用発明２］
　１，３−ブタンジオールが１，３−ブチレングリコールと同じ化合物であることは技術常識からみて明らかなことであるから、引用発明２の「エタノール８質量％と１，３−ブタンジオール５質量％を含有する」は、本件補正発明の「１，３−ブチレングリコールを５〜３０質量％含有し、エタノールの含有量が５０質量％未満」に相当する。
　また、引用発明２の「皮膚外用剤」は、本件補正発明の「皮膚外用剤」に相当する。
　よって両者は、  
 「１，３−ブチレングリコールを５〜３０質量％含有し、エタノールの含有量が５０質量％未満の皮膚外用剤。」
の点で一致し、次の点で相違すると認められる。
 　　　　　 
相違点２：１，３−ブチレングリコールについて、本件補正発明は「抗ピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌剤」として含有するものであるのに対して、引用発明２は、斯かる事項を発明特定事項としないものである点。
 　　　 　  
（５）相違点の検討  
［相違点１］
　引用発明１は、１，３−ブチレングリコールを「抗ピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌剤」として含有することを発明特定事項とするものではないが、引用発明１は、本件補正発明の皮膚外用剤を構成する組成物の構成成分についての発明特定事項を満たし１，３−ブチレングリコールを同程度の量含有するものである（上記（４）［刊行物１］参照。）ことを考慮すると、引用発明１は、皮膚外用剤自体として、本件補正発明と同様のものであって、含有される１，３−ブチレングリコールは、本件補正発明と同様の属性、すなわち、抗ピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌剤としての属性を有するものと解するのが相当である。
　　　　　
　また、本件補正発明が、１，３−ブチレングリコールの未知の属性を発見し、この属性により新たな用途への使用に適することを見出したものといえるか否かについて検討する。
　本件補正発明は、化粧水等の皮膚外用剤として使用されるものであるところ、引用発明１も化粧水等の皮膚外用剤として使用されるものである（摘示１−ｄ）から、本件補正発明が斯かる用途（皮膚外用剤としての用途）への使用の点で引用発明１と相違するものとはいえない。
　そして、ピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌が空気中によくみられる、化粧料分野の抗菌対象として周知の微生物であること、が技術常識と認められることを考慮すると、１，３−ブチレングリコールの抗ピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌剤としての働きは、引用発明１の皮膚外用剤用途への使用においても、含有される１，３−ブチレングリコールによって実質的にされていたことであり、本件補正発明において、１，３−ブチレングリコールが「抗ピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌剤」であることを特定したとしても、引用発明１でも含有される１，３−ブチレングリコールによっても実質的にされていた働きを記載したに過ぎないものであって、それによって、本件補正発明が引用発明１の皮膚外用剤としての使用とは異なる新たな用途への使用を見出したものとは認められない（なお、ピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌が空気中によくみられる微生物である点については、例えば、摘示３−ａの表３「Hansenula　anomala」参照。Hansenulaは「岩波　生物学辞典　第４版」八杉龍一他編、２０００年３月８日発行、第１５６４頁第２６行に、半子嚢菌類についてであるが、「…Pichia（＝Hansenula）［Candida］…」と記載されるようにPichiaにあたり、「Hansenula　anomala」は「Pichia　anomala」に相当するものと認められる。
　また、ピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌が化粧料分野の抗菌対象として周知である点については、例えば、摘示４−ａの段落【０００７】、【表１】参照。当該箇所には、美白用化粧料における防腐作用の対象とする菌として「ハンセヌラ（Ｈ：Hansenula anomala IFO 0122）」の記載がある。）。
　さらに、本件補正明細書の記載を参照しても、本件補正発明が、１，３−ブチレングリコールの抗ピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌剤としての働きによって、引用発明１の皮膚外用剤とは異なる新たな用途への使用を具体的に見出したものと認められるような記載は特段認められない。
　そうすると、本件補正発明は皮膚外用剤としての用途という引用発明１と同様の用途で使用されるものであって、１，３−ブチレングリコールの属性により新たな用途への使用に適することを見出したものとは認められないから、本件補正発明が、１，３−ブチレングリコールの未知の属性を発見し、この属性により新たな用途への使用に適することを見出したものとはいえない。
（なお、１，３−ブチレングリコールに抗菌性があることが技術常識であったと認められること（例えば、摘示２−ｂ参照。）を考慮すると、本件補正発明の「１，３−ブチレングリコール」の抗ピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌剤という属性は、そもそも、当業者が技術常識から予測し得ない程の未知の属性であるとは直ちに認められるものでもない（なお、１，３−ブチレングリコールにピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌への抗菌性がないことは技術常識である旨の請求人の主張について、後記（６）参照。）。）
　　　　　　
　以上のとおりであるから、本件補正発明が１，３−ブチレングリコールを「抗ピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌剤」として含有するものである点は、引用発明１との実質的な相違点とは認められない。 
 　　　 
［相違点２］
　相違点２は、相違点１と同様の相違点であり、上記［相違点１］において記載した理由と同様の理由により、実質的な相違点とは認められない。 
　　　　　　　　　　
（６）請求人の主張について 
　請求人は、平成２５年６月５日付け審判請求書において、次の点を主張する。 
「ここで、本願出願当時、１，３−ブチレングリコールはピチア・アノマラ菌に対し、抗菌作用を有するものでは無いことが知られていました（特開２０００−２０４０１７号公報、「表１」）。すなわち、１，３−ブチレングリコールをピチア・アノマラ菌に対し抗菌効果を発明することに関し、阻害要因が存在していました。」（審判請求書第３頁） 
 　　　　 
　そこで、斯かる主張の妥当性について検討する。 
　特開２０００−２０４０１７号公報は、前記「（２）（２−１）」に記載した周知例２であり、摘示４−ａのとおりの記載がされている。
　そして、当該記載からみて、特開２０００−２０４０１７号公報には、防腐作用試験において、１，３−ブチレングリコール（１，３−ブタンジオール）を０．１ｍＬ塗抹した平板培地では、Ｈａｎｓｅｎｕｌａ　ａｎｏｍａｌａ  （アルコール資化酵母である点でピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌と同様のものと認められる。）のコロニー数が塗抹後２日たっても減少しなかったことを示す試験結果が開示されているといえる。
　しかしながら、当該記載には、当該防腐作用試験で使用した平板培地の容積や重量、１，３−ブチレングリコールの濃度等について何ら開示されておらず、平板培地中の１，３−ブチレングリコールの含有割合が不明なものであるから、当該記載の開示は、１，３−ブチレングリコールが如何なる濃度においてもピチア・アノマラ菌に対する抗菌作用を有さないものであることを示すものとはいえない。そして、一般に、１，３−ブチレングリコールに抗菌性があることは技術常識と認められる（例えば、摘示２−ｂ参照。）。
　そうすると、引用発明１、２のような配合割合で１，３−ブチレングリコールを用いた場合においてピチア・アノマラ菌に対する抗菌作用がないことが当業者にとって明らかなとはいえないから、特開２０００−２０４０１７号公報の記載事項を根拠として、１，３−ブチレングリコールのピチア・アノマラ菌に対する抗菌効果を発明することに関し、阻害要因が存在する、という請求人の主張は妥当なものとは認められない。
 　　　　　　　　　　　  
（７）独立特許要件のまとめ  
　以上のとおりであるから、本件補正発明は、その出願前日本国内において頒布された刊行物１、２に記載された発明であって、特許法第２９条第１項第３号に該当するから、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。  
 　  
４．補正の却下の決定のむすび
　よって、本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　　　　　 
第３　本件出願に係る発明 
　前記「第２」に記載したとおり、平成２６年６月５日付けの補正書受付番号５１３０１１６９５１０の手続補正書による手続補正は却下されたから、本件出願に係る発明は、平成２５年２月７日付け手続補正書によって補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものである（以下、「本願発明」という。）。
　　　　 
「抗ピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌剤として、１，３−ブチレングリコール及び／又は１，２−ペンタンジオールを５〜３０質量％含有し、エタノールの含有量が５０質量％未満の皮膚外用剤。」
　　　　　　　
第４　原査定の理由  
　原査定の理由は、「この出願については、平成２４年１０月２５日付け拒絶理由通知書に記載した理由３，４によって、拒絶をすべきものです。」というものであり、平成２４年１０月２５日付け拒絶理由通知書によると次の理由を含むものである。 
「…
３． この出願の下記の請求項に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
…
　　　　　　　　　　　　　　記
…
（３）理由３について
請求項：１
引用文献：１−４ 
備考
…
　　　　　　　　　　引　用　文　献　等　一　覧
…
２．特開２００５−１３２７７７号公報
３．特開２００５−００８５９１号公報
…
５．Nobuaki  Takamatsu，FRAGRANCE JOURNAL Vol.26, No.11，１９９８年１１月，p79-84
…」
 　　 
第５　当審の判断  
　当審は、原査定の理由のとおり、本願発明は、引用文献２、３に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないものであると判断する。  
 　  
１．引用文献２、３の記載事項及び引用文献２、３に記載された発明
　引用文献２、３の記載事項は、刊行物１、２について、前記「第２　３．（２）（２−２）［刊行物１］及び［刊行物２］」に記載したとおりである。
　そして、引用文献２、３には、前記「第２　３．（３）［刊行物１］及び［刊行物２］」に記載したとおりの発明（以下、同様に、「引用発明１」、「引用発明２」という。）が記載されている。  
 　　　 　  
２．本願発明と引用発明１、２との対比及び検討  
　本願発明は、前記「第２　３．（１）」に記載した本件補正発明の「１，３−ブチレングリコール」との発明特定事項が、「１，３−ブチレングリコール及び／又は１，２−ペンタンジオール」とされたものであって、本件補正発明に、１，２−ペンタンジオールを含む態様が加えられたものであるから、本願発明は本件補正発明を包含するものといえる。
　そこで、斯かる本願発明において、「１，３−ブチレングリコール及び／又は１，２−ペンタンジオール」の選択肢のうち、「１，３−ブチレングリコール」を選択した発明と、引用発明１、２とを、前記「第２　３．（４）［引用発明１］及び［引用発明２］」において、本件補正発明と引用発明１、引用発明２とを対比したのと同様に対比すると、各々、同様の点で一致し、同様の点で相違するといえるから、本願発明と引用発明１との間には次の相違点１’が存在し、本願発明と引用発明２との間には次の相違点２’が存在するといえる。
　　　　
相違点１’：１，３−ブチレングリコールについて、本願発明は「抗ピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌剤」として含有するものであるのに対して、引用発明１は、斯かる事項を発明特定事項としないものである点。
　　　　　　　　　　　　　　
相違点２’：１，３−ブチレングリコールについて、本願発明は「抗ピチア・アノマラ（Pichia　anomala）菌剤」として含有するものであるのに対して、引用発明２は、斯かる事項を発明特定事項としないものである点。
　　　　　　
　そして、これらの相違点１’、２’については、前記「第２　３．（５）［相違点１］及び［相違点２］」において、相違点１、２について記載した理由と同様の理由により、実質的な相違点とは認められないものである。
 　　　　　　　　　　 
３．まとめ  
　よって、本願発明は、その出願前日本国内において頒布された引用文献２、３に記載された発明と同一の発明を包含するものであって、引用文献２、３に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないものである。  
 　　　　 
第５　むすび  
　以上のとおりであって、本願発明は、特許法第２９条第１項の規定により特許を受けることができないものであるから、その余の点について検討するまでもなく、本件出願は、拒絶すべきものである。  
　よって、結論のとおり審決する。