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　特願２００９−５１１２２３「植物形質転換用の非−アグロバクテリウム細菌種の使用」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年１１月２９日国際公開、ＷＯ２００７／１３７０７５、平成２１年１０月２９日国内公表、特表２００９−５３７１５０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯・本願発明
 
　本願は、平成１９年（２００７年）５月１６日を国際出願日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００６年５月１６日　米国）とする出願であって、その請求項１に係る発明は、平成２５年４月１８日付手続補正書により補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載された以下のとおりのものである。 
　
「【請求項１】
（ａ）少なくとも第１の植物細胞と、（ｉ）Ｔｉプラスミドのｖｉｒ遺伝子領域を含む第１の核酸、ここにｖｉｒ遺伝子領域はＶｉｒＤ２−依存様式で植物細胞に関心のある核酸を導入するように作用し；および（ｉｉ）関心のある核酸に作動可能に連結した１またはそれを超えるＴ−ＤＮＡボーダー配列（または複数のＴ−ＤＮＡボーダー配列）を含む第２の核酸を含むアグロバクテリウム種（Agrobacterium sp.）以外の細菌とを接触させ；　
ついで、
（ｂ）関心のある核酸で形質転換した少なくとも第１の植物細胞を選択することを含み、ここに植物細胞がダイズ、キャノーラ、トウモロコシまたはワタ植物細胞である植物細胞を形質転換する方法。」  （以下、「本願発明」という。）
　
第２　引用例の記載事項
　
１．原審の拒絶理由において引用文献１として引用された、本願の優先日前の平成５年１２月９日に頒布された刊行物である特表平５−５０８７７６号公報（以下、「引用例１」という。）には、以下の事項が記載されている（下線は当審において付与した。）。
　
ア．「
植物形質転換
本発明の実施によりグリホセート耐性を有することができる植物は、
ダイズ、ワタ、コーン、キャノーラ
を含む。
ＡｇｒｏｂａｃｔｅｒｉｕｍのＴｉまたは根−誘導（Ｒｉ）プラスミドから誘導される植物形質転換ベクターに加えて、代替的な方法を使用して、本発明のＤＮＡ構造物を植物細胞中に挿入することができる。
　 
イ．「植物ベクターを、ＡＢＩ　Ａｇｒｏｂａｃｔｅｒｉｕｍ株中に起動させた。ＡＢＩ株は、脱武装のＴｉプラスミドｐＴｉＣ５８を担持するＡ２０８　Ａｇｒｏｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ｔｕｍｅｆａｃｉｅｎｓ（ｐＭＰ９０ＲＫ）である（コンク及びシェル、１９８６）。Ｔｉプラスミドは、Ｔ−ＤＮＡ植物ホルモン遺伝子を担持せず、従って株はクラウンゴール病を発病することができない。植物ベクターのＡＢＩへの交配は、へルパープラスミドｐＲＫ２０１３を使用する三親抱合系により行った（デイジタら、１９８０）。
植物組織をＡＢＩ：：植物ベクター抱合物とともにインキュベートしたら、そのベクターは、脱武装のｐＴｉプラスミドによりコードされるｖｉｒ機能により植物細胞へ転移される。ベクターは、Ｔ−ＤＮＡ右端領域において開放し、全植物ベクター配列は、宿主植物染色体中に挿入されることかできる。
　 
ウ．「実施例１　
タバコ葉ディスク形質転換方法は、約１月齢の健常な葉組織を使用する。
そのディスクに、１／５に希釈された（即ち約０．６ＯＤ）対照ベクターを含む脱武装されたＡｇｒｏｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ＡＢＩの一晩の培養物を植付けた。
グリホセート酸化還元酵素の検出可能なレベルを発現した。
　
エ．「実施例３　
キャノーラの多数の形質転換された系は、
下記方法で誘導されている。
茎ディスク（外植体）に、Ａｇｒｏｂａｃｔｅｒｉｕｍ１．０ｍｌを植え付け
植物内でのグリホサート酸化還元酵素遺伝子の発現の結果としてキャノーラ植物に付与されたグリホサート耐性を表す。
　
オ．「グリホセート酸化還元酵素は、形質転換された植物の生成及び同定のための有効あるいは優れた選択可能な標識／選択組織として示されている。
　
この計画中で使用されることができる植物形質転換ベクターは、ｐＭＯＮ１７２２６（図１１）である。このプラスミドは、
Ｔ−ＤＮＡの右端及び左端の間には、ＦＭＶプロモーター−Ｅ９３’カセット中のＣＴＰ１−グリホセート酸化還元酵素合成遺伝子が存在する。
　
　記載事項エのｐＭＯＮ１７１３８は、Ｆｉｇ．８を参酌すると、右端を有するベクターであり、記載事項ウの「対照ベクター」とは、引用例１のファミリーである１９９２年に国際公開されたＷＯ９２／００３７７　Ａ１においては、「subject vector 」（第５６頁）と記載されていることから、 上記引用例１の記載を総合すると、引用例１には、
「（ａ）植物と、グリホセート酸化還元酵素遺伝子とＴ−ＤＮＡの右端又は、Ｔ−ＤＮＡの右端及び左端を含むプラスミドを含むアグロバクテリムとを接触させ、
（ｂ）グリホセート酸化還元酵素遺伝子が発現した結果、グリホセート耐性を示す植物を選択する、タバコ、キャノーラ植物を形質転換する方法」
の発明が記載されている。（以下、「引用発明」という。）
 
２．原審の拒絶理由において引用文献２として引用された、本願の優先日前の２００５年２月に頒布された刊行物であるＮａｔｕｒｅ（２００５），Ｖｏｌ．４３３，ｐ．６２９−３３（以下、「引用例２」という。）には、以下の事項が記載されている（下線は当審において付与した。）。
　
カ．「アグロバクテリウムは、植物に遺伝子を導入する能力がある唯一の細菌属であると広く考えられている。適切に修正され、アグロバクテリウムは植物バイオテクノロジーにおいて遺伝子導入のための最も効果的なベクターとなる。しかしながら、特許ランドスケープの複雑さが、世界中の多くの公共および民間の組織による農業改良のためのこの技術の効果的な使用に対する、実在の障害と認知される障害を作った。ここで我々は、アグロバクテリウム属以外のバクテリア数種類が、いくつかの異なる植物に遺伝子導入を仲介するように改良できることを示した。これらの植物関連の共生バクテリアは、脱武装のＴｉプラスミドと適切なバイナリーベクター双方の獲得によって、遺伝子導入に適したものに作られた。植物バイオテクノロジーにとっての汎用な‘オープンソース’プラットフォームを提供することに加え、この穀物改良のためのアグロバクテリウム介在のテクノロジーの代替品は、植物形質転換を達成するための自然のバクテリア−植物相互作用の新たな使用を引き起こしうる。」（第６２９頁右欄第１行〜第１６行）
　　
キ．「アグロバクテリウム以外の種が植物への遺伝子導入能力をもつことができるか調べるために、極めて毒性の高いアグロバクテリウム株からの脱武装Ｔｉプラスミド（ｐＥＨＡ１０５）をいくつかの異なるバクテリア種に移植した。この大きなプラスミドの導入を促進するために、我々は、広い宿主域のＩｎｃＰプラスミドの導入起点（ｏｒｉＴ）をＥＨＡ１０５のＴｉプラスミドに２つの異なる位置で組み入れた（
ｐＴｉＷＢ１、ｐＴｉＷＢ３
修飾したＴｉプラスミドを
Ｒｈｉｚｏｂｉｕｍ　ｓｐ．ＮＧＲ２３４、
Ｓｉｎｏｒｈｉｚｏｂｉｕｍ ｍｅｌｉｌｏｔｉ、
Ｍｅｓｏｒｈｉｚｏｂｉｕｍ　ｌｏｔｉに動員した。植物への遺伝子導入をアッセイするために、我々は、バイナリーベクターpCAMBLA1105.1Rを非アグロバクテリウムバクテリアに導入し（Ｆｉｇ．１ａ）
　
ク．「
すべての菌株で、葉と葉縁においてＧＵＳ発現フォーカスの上昇が分析された
遺伝子導入はｐＴｉＷＢｉやｐＴｉＷＢ２のｖｉｒ遺伝子構造によってもたらされることが示された。
　
ケ．「Ｆｉｇ．１　
植物形質転換に用いたバイナリーベクター
左と右のＴ−ＤＮＡボーダー配列の、ＬＢとＲＢを含む。
　
コ．「バクテリア株は他の植物種の形質転換の可能性についてもテストした。
Ｓ．ｍｅｌｉｌｏｔｉ（ｐＴｉＷＢ３とｐＣＡＭＢＬＡ１４０５．１を含む）と共培養したイネカルス
一つの形質転換イネ植物（合計６９５カルスより）が再生し、根付いた
　
サ．「
Ｓ．ｍｅｌｉｌｏｔｉ懸濁液に花を浸すことによって、シロイヌナズナを形質転換する方法は、およそ７０,０００個の種子から、６つのハイグロマイシン耐性苗をもたらした。
Ｒｈｉｚｏｂｉｕｍが介在するシロイヌナズナの形質転換からも一つの植物が得られた。
　
第３　当審の判断
 
１．対比
　本願発明と、引用発明とを対比する。
 
　引用発明における「植物を形質転換する方法」は、植物は植物細胞から構成されることが自明であるから、本願発明における「植物細胞を形質転換する方法」に相当し、形質転換方法において用いる、引用発明における「植物」も、本願発明における「少なくとも第１の植物細胞」に相当する。
　また、記載事項オの「
Ｔ−ＤＮＡの右端及び左端の間
　さらに、引用発明における「グリホセート酸化還元酵素遺伝子とＴ−ＤＮＡの右端又は、Ｔ−ＤＮＡの右端及び左端を含むプラスミド」は、本願発明における「関心のある核酸に作動可能に連結した１またはそれを超えるＴ−ＤＮＡボーダー配列を含む第２の核酸」に相当する。
　そうすると、両者の一致点、相違点は以下のようになる。
　 
一致点：「（ａ）少なくとも第１の植物細胞と、（ｉｉ）関心のある核酸に作動可能に連結した１またはそれを超えるＴ−ＤＮＡボーダー配列を含む第２の核酸を含む細菌とを接触させ；　
ついで、
（ｂ）関心のある核酸で形質転換した少なくとも第１の植物細胞を選択することを含み、ここに植物細胞がキャノーラ植物細胞である植物細胞を形質転換する方法」
　 
相違点
（１）形質転換を行う細菌が、本願発明においては「アグロバクテリウム種（Ａｇｒｏｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ｓｐ．）以外の細菌」であるのに対し、引用発明では「アグロバクテリウム」である点。 　
  　
（２）本願発明においては、「（ｉｉ）関心のある核酸に作動可能に連結した１またはそれを超えるＴ−ＤＮＡボーダー配列（または複数のＴ−ＤＮＡボーダー配列）を含む第２の核酸」と共に「（ｉ）Ｔｉプラスミドのｖｉｒ遺伝子領域を含む第１の核酸、ここにｖｉｒ遺伝子領域はＶｉｒＤ２−依存様式で植物細胞に関心のある核酸を導入するように作用し」を含む細菌を用いるのに対し、引用発明では、上記「（ｉｉ）・・第２の核酸」の他に「（ｉ）Ｔｉプラスミドのｖｉｒ遺伝子領域を含む第１の核酸、ここにｖｉｒ遺伝子領域はＶｉｒＤ２−依存様式で植物細胞に関心のある核酸を導入するように作用し」も含む細菌を用いると記載されていない点。
 
２．判断
相違点（１）について 
　引用例２は、複雑な特許ランドスケープの障害を回避するために、アグロバクテリウム法による植物形質転換法に代替となる、アグロバクテリウム属以外のバクテリア数種類による植物形質転換法を得るものであり（記載事項カ）、引用例２には、非アグロバクテリウムである、Ｒｈｉｚｏｂｉｕｍ　ｓｐ．ＮＧＲ２３４、Ｓｉｎｏｒｈｉｚｏｂｉｕｍ　ｍｅｌｉｌｌｏｔｉおよびＭｅｓｏｒｈｉｚｏｂｉｕｍ　ｌｏｔｉによりタバコ、Ｓ．ｍｅｌｉｌｌｏｔｉによりイネ、ＲｈｉｚｏｂｉｕｍとＳ．ｍｅｌｉｌｌｏｔｉよりシロイヌナズナの形質転換葉植物を得たこと（記載事項キ、ク、コ、サ）が記載されている。このような記載に接した当業者であれば、引用発明においても、複雑な特許ランドスケープの障害を回避する目的で、「アグロバクテリウム」細菌に代えて、非アグロバクテリウム種の細菌である、Ｒｈｉｚｏｂｉｕｍ属、Ｓｉｎｏｒｈｉｚｏｂｉｕｍ属、Ｍｅｓｏｒｈｉｚｏｂｉｕｍ属の細菌を用いて、植物を形質転換してみようと自然に着想する。
 
相違点（２）について
　引用例１には、アグロバクテリウムＡＢＩ株は、脱武装のＴｉプラスミドを有し、脱武装のｐＴｉプラスミドによりコードされるｖｉｒ機能によって、ベクターのＴ−ＤＮＡ右端領域が開放され、宿主植物染色体中にベクター配列が挿入できることが記載され（記載事項イ）、ベクターを導入したアグロバクテリウムＡＢＩ株をタバコに感染させて、遺伝子導入を確認したことが記載されている（記載事項ウ）。一方、引用例２には、非アグロバクテリウムのＲｈｉｚｏｂｉｕｍ　ｓｐ．ＮＧＲ２３４、Ｓｉｎｏｒｈｉｚｏｂｉｕｍ　ｍｅｌｉｌｌｏｔｉおよびＭｅｓｏｒｈｉｚｏｂｉｕｍ　ｌｏｔｉにＴｉプラスミドと左と右のＴ−ＤＮＡボーダー配列を有するバイナリーベクターを導入し、Ｔｉプラスミドのｖｉｒ遺伝子構造によって、左右のＴ−ＤＮＡボーダー配列の間にあるＧＵＳ遺伝子やハイグロマイシン耐性遺伝子導入を行うことが記載されている（記載事項キ、ク、ケ、コ、サ）。
　加えて、植物細胞の核ＤＮＡへのＴ−ＤＮＡの取り込みにおいて、Ｔ−ＤＮＡの転移とプロセシングにはＴ−ＤＮＡ領域の外側に位置するｖｉｒ領域群（ｖｉｒＡ、ｖｉｒＢ、ｖｉｒＧ、ｖｉｒＣ、ｖｉｒＤ、ｖｉｒＥ）の産物が必要であり、ＶｉｒＤ２タンパク質がＴ−ＤＮＡの植物細胞の核への移行に関与することは、当業者に周知の技術である（遺伝子操作の原理，第５版（２０００年６月１０日発行），原著者Ｒ・Ｗ・オールド，Ｓ・Ｂ・プリムローズ，株式会社　培風館　発行，第２７４頁〜２７６頁、特表２００２−５２２０２６号公報【０００５】　等参照）。
　そうすると、引用発明において、非アグロバクテリウム細菌を用いて植物を形質転換する際にも、関心のある核酸に連結した１つ又は２つのＴ−ＤＮＡボーダー配列を含むバイナリーベクターと共に、ＶｉｒＤ２に依存し、植物細胞に関心のある核酸を導入するよう作用することを期待して、ｖｉｒ遺伝子構造を有するＴｉプラスミドも導入することは、当業者であれば容易に想到し得ることである。
　
３．審判請求人の主張について
 
（１）審判請求人は、審判請求の理由において、以下の点を主張する。
 　　
主張（１）
　引用文献１にも引用文献２にも、非−アグロバクテリウム菌株を用いたダイズ、キャノーラ、ワタまたはコーン植物細胞の形質転換は教示されておらず、これらの植物種の形質転換を、アグロバクテリウムではない細菌種を用いてＶｉｒＤ２−依存性またはＶｉｒＤ２依存様式で行い得るという合理的な予測可能性が存しない。
主張（２）
　本願発明における非−アグロバクテリウム種で達成された結果も驚くべきかつ予期せぬものである。すなわち、本願発明者らにより、ダイズの形質転換については５％もの高い一過性形質転換頻度が得られており、また、ワタおよびキャノーラについては各々５６％および３３％に近い形質転換頻度が得られている。また、リゾビウム属細菌は、キャノーラ（本願明細書、表６および実施例９）、ワタ（本願明細書、実施例１０）およびトウモロコシ（本願明細書、実施例１１）を形質転換するのに首尾よく用いられている。
　したがって、アグロバクテリウム以外の細菌を用いることの当該技術分野における予測の困難性に鑑みれば、これらの得られた結果は驚くべきかつ予期せぬものであり、したがって、本願発明は引用文献１および２から進歩性を有するものである。
　
を主張している。
　 
（２）審判請求人の主張について検討する。
主張（１）について
　引用例２には、タバコ、イネ、シロイヌナズナという、モデル植物として用いられる、双子葉植物と単子葉植物の複数の植物種において、非アグロバクテリウム細菌を用いてＴｉプラスミドのｖｉｒ遺伝子により形質転換植物体を得たことが記載されているのであるから、他の植物においても同様に形質転換植物体が得られることは当業者が合理的に期待することであり、実際に、引用例２に記載されるのと同様の手法で、ダイズ、キャノーラ、トウモロコシ、ワタ植物を形質転換することができたというだけでは、当業者が期待したとおりの効果にすぎず、本願発明が当業者の予想を超える効果を奏するとは認められない。
　　
主張（２）について
　本願明細書【００２３】には、「下記の実施例で説明するように、５％ほども高い一時的な形質転換効率がダイズの形質転換について本発明者らによって得られ（図４）、５６％および３３％に近い頻度が各々ワタ（図１２）およびキャノーラ（図９）の場合に得られた。」と記載されている。
　しかしながら、本願明細書図４において、A. tumefaciens ABI株対照と比較してＧＵＳアッセイが５％高い一過性形質転換頻度が得られていたとしても、本願明細書【０１０６】【表８】において、リゾビアによる大豆形質転換はＲＬ４４０４（Ｒ．ｌｅｇｕｍｉｎｏｓａｒｕｍ）が０．０５％、ＳＦ４４０４（Ｓ．ｆｒｅｄｉｉ）が０．０４％、ＳＭ５４２Ｃ（Ｓ．ｍｅｌｉｌｏｔｉ）が０．０４％であり、引用例２の非アグロバクテリウム菌と同じ菌種の、ＳＭ５４２Ｃ（Ｓ．ｍｅｌｉｌｏｔｉ）の形質転換頻度と同様の大豆形質転換頻度である。
　ワタ（図１２）とキャノーラ（図９）については、アグロバクテリウムと形質転換効率を比較したものではなく、キャノーラについては、本願明細書【０１２３】【表１０】において、引用例２の非アグロバクテリウム菌と同じ菌種の、ＳＭ５４２Ｃ（Ｓ．ｍｅｌｉｌｏｔｉ）の形質転換頻度は０．８３であり、引用例１、２に記載されていない菌種である、ＳＦ５４２（Ｓ．ｆｒｅｄｉｉ）と同様の形質転換頻度であることも記載されていることから、特定の８種（Ｒｈｉｚｏｂｉｕｍ　ｌｅｇｕｍｉｎｏｓａｒｕｍの３菌株、Ｓｉｎｏｒｈｉｚｏｂｉｕｍ　ｆｒｅｄｉｉで２菌株、Ｍｅｓｏｒｈｉｚｏｂｉｕｍ　ｌｏｔｉの２菌株、合計８種のリゾビウム属細菌）の菌株を用いて具体的に形質転換植物を得たとしても、本願発明の形質転換頻度は、驚くべきものではなく、当業者が予測しうる程度のものである。 
　
　よって、審判請求人の主張は採用できない。
 
第４　まとめ
　以上のとおりであるから、本願請求項１に係る発明は、特許等第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものであり、他の請求項に係る発明については検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。 
　
　よって、結論のとおり審決する。