【事件の表示】
　特願２０１０−２６３０９０「ポックスウイルスおよび癌に関する方法および組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成２３年　４月２１日出願公開、特開２０１１−　７８４２７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、２００３年８月１１日（パリ条約による優先権主張　２００２年８月１２日、米国）を国際出願日とする出願の一部を、平成２２年１１月２６日に新たな出願としたものであって、平成２４年１１月２１日に手続補正書が提出され、同年１２月６日付けで拒絶査定がされたところ、平成２５年４月１２日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、同日付けで手続補正書が提出されたものである。
　
第２　補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２５年４月１２日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
１．補正の内容
　平成２５年４月１２日付けの手続補正（以下、「本件補正」という）は、拒絶査定不服審判の請求と同時にしたものであって、補正前の請求項１と補正後の請求項１の記載は次のとおりである。
　
補正前：
「【請求項１】B8RおよびB18Rから選択されるインターフェロン調節ポリペプチドをコードする遺伝子において、インターフェロンによって媒介される抗ウイルス反応の阻害能が減少したウイルスが得られる変異を含む弱毒化ワクシニアウイルスを含む、癌の治療方法において用いられる薬学的組成物。」
　
補正後：
「【請求項１】
インターフェロン調節ポリペプチドB18R
　
２．補正の適否
　上記補正後の請求項１は、補正前の「B8RおよびB18Rから選択されるインターフェロン調節ポリペプチド」という特定事項を「インターフェロン調節ポリペプチドB18R」と限定するものであって、補正前の請求項１に係る発明と補正後の請求項１に係る発明は、産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前特許法」という）第１７条の２第４項第２号に規定された特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　そこで、補正後の請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という）が、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定を満たすものであるか（特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか）について検討する。
　　
（１）本願補正発明
　本願補正発明は、上記１．に「補正後」として記載したとおりのものである。
　
（２）引用例の記載事項
　本願の優先日前に頒布された刊行物である国際公開第００／６２７３５号（以下、「引用例」という。原査定の拒絶理由で引用された「引用文献３」に同じ。）には、以下の事項が記載されている（英語で記載されているため、日本語訳で摘記する。下線は当審で付与した。）。
　
ア．「本発明はまた、哺乳動物における癌を含む新生物を治療する方法に関し、この方法は、K3L、E3L及びB18Rからなる遺伝子の群から選択される、インターフェロンの抗ウイルス活性の阻害に関与する１つ以上のウイルス遺伝子に、１つ以上の変異を有する、治療有効量のインターフェロン感受性の複製可能なワクシニアウイルスを、哺乳動物に投与することを含む。」（７頁１４〜１８行。なお、同頁４〜８行、２３〜２７行の記載からみて、１４〜１８行においても、mammalとadministeringの間にcomprising（含む）が存在するものとして訳した。）
　
イ．「本発明は、ウイルス複製がインターフェロン（ＩＦＮ）媒介抗ウイルス応答を欠く新生物細胞を選択的に殺傷する新規な機構の発見に関連する。本発明はまた、癌および大腫瘍を含む新生物疾患の治療のためのウイルスの選択、設計、精製、および使用のための方法を提供する。
本発明のウイルスは、ＩＦＮ媒介抗ウイルス応答のこれらの細胞における選択的欠損に基づいて、新生物細胞において選択的に複製し、そしてこれを殺傷する。適当な投薬量のウイルスの投与は、新生物細胞死を生じ、一方、インタクトなＩＦＮ媒介抗ウイルス応答を有する正常細胞は、ウイルスの複製を制限し、そして殺傷されない。
　
ウ．「以下は、天然に存在する抗インターフェロン活性を除去するように改変した場合に、ウイルス癌治療のために有用であるウイルスのリストである（表２を参照のこと）。」（２７頁２８〜２９行）
　
エ．「表２
　
　　　　」（２９頁）
　
オ．「本発明のウイルスは、それを、少なくとも１つの賦形剤または補助剤、そして所望される場合には１以上のさらなる活性化合物と共に、適切な用量形態にすることによって、薬学的調製物として処方される。」（３８頁３１〜３３行）
　
　上記ア．の記載から、引用例には、以下の発明が記載されていると認められる。
　
「K3L、E3L及びB18Rからなる遺伝子の群から選択される、インターフェロンの抗ウイルス活性の阻害に関与する１つ以上のウイルス遺伝子に、１つ以上の変異を有する、インターフェロン感受性の複製可能なワクシニアウイルスを、哺乳動物に投与することを含む、哺乳動物の癌を治療する方法。」（以下、「引用発明」という。）
　
（３）対比
　本願明細書の段落［００１６］に「
インターフェロン調節ポリペプチドは、
インターフェロン誘導
活性化経路に影響を及ぼす活性を有する
インターフェロンは
抗ウイルスメカニズムに関与している
　また、引用発明における「K3L、E3L及びB18Rからなる遺伝子の群から選択される、・・・１つ以上のウイルス遺伝子に１つ以上の変異を有する」は、引用例の上記ウ．及びエ．の記載からみて、抗インターフェロン活性、すなわちインターフェロン媒介抗ウイルス応答を除去するように改変されていると解されるから、本願補正発明と同様「インターフェロンによって媒介される抗ウイルス反応の阻害能が減少したウイルスが得られる変異を含む」ものである。
　そして、本願補正発明の「弱毒化」について、本願明細書の段落［００１１］に「ポックスウイルスは、非標的細胞または組織に関して『弱毒化』されている、すなわち宿主の内因性の抗ウイルス反応の調節能を含む、減少、低下、弱化、阻害、または消失したビルレンスをウイルスが有することを意味すると特に企図される。
このように、本発明は、抗ウイルス反応を行うための能力が減少している細胞または組織を治療するために有用となるように、しかし有効な抗ウイルス反応を誘導することができる正常細胞または組織に関しては無効となるように改変されている
　
　そうすると、本願補正発明と引用発明との間の一致点、相違点は以下のようになる。
　
一致点：インターフェロン調節ポリペプチドをコードする遺伝子において、インターフェロンによって媒介される抗ウイルス反応の阻害能が減少したウイルスが得られる変異を含む、弱毒化ワクシニアウイルスを、癌の治療に用いる点
　
相違点１：インターフェロン調節ポリペプチドが、本願補正発明においては「B18R」であるのに対し、引用発明では「K3L、E3L及びB18Rからなる群から選択される」ものである点
　
相違点２：本願補正発明が、上記ワクシニアウイルスを含む「癌の治療方法において用いられる薬学的組成物」であるのに対し、引用発明が、上記ワクシニアウイルスを「哺乳動物に投与することを含む、哺乳動物の癌を治療する方法」である点
　
（４）相違点についての検討
ア．相違点１について
　引用発明におけるインターフェロン調節ポリペプチドの３つの選択肢の中から１つを選択することは、当業者の通常の創作能力の発揮にすぎず、B18Rをコードする遺伝子が抗インターフェロン活性を除去するように改変されたワクシニアウイルスも、上記（２）ウ．及びエ．に記載されているように本願優先日前に知られていたのであるから、インターフェロン調節ポリペプチドとしてB18Rを選択することは、当業者が容易に想到することである。
　
イ．相違点２について
　上記（２）オ．の記載によれば、引用発明における、インターフェロンの抗ウイルス活性の阻害に関与する遺伝子に１つ以上の変異を有するワクシニアウイルスを、他の薬学的成分を添加する等して薬学的調製物とすることは当然に予定されているから、引用発明において癌の治療に用いられるワクシニアウイルスを薬学的組成物とすることは、当業者が容易に想到することである。
　
（５）審判請求人の主張について
　審判請求人は、平成２５年５月２１日付け手続補正書により補正された審判請求書及び平成２６年１０月２９日付け回答書において、以下ア．、イ．のように主張する。
　
ア．本願は、実施例３において、ウェスタンリザーブ（Western Reserve：WR）B8R変異体およびWR B18R変異体の、驚くべくin vivoにおける腫瘍退縮性の効果を実証し、 実施例５は、野生型WRと比較して、WR B18R変異体が驚くべき程、腫瘍選択性を示すことを実証している。
　
イ．本願優先日当時における技術常識を踏まえると、本願優先日当時の当業者は、引用文献３の記載（第7頁第3,4段落、第11頁第2段落等）に接したとしても、以下の（ア）〜（ウ）の理由により、腫瘍退縮性及び選択性という効果を当然に期待して、B18Rの遺伝子に変異を有するワクシニアウイルス（VV）を実際に作製しようとは動機づけられなかった。
（ア）引用文献３の記載は、野生型／非組換え型のNDVおよびVSVを用いた実験結果に基づく、B18R遺伝子に変異を有するVVを用いた実験結果の推定に関するもので、NDV、VSVと全くタイプが異なるVVに関する実験結果を推定できる科学的根拠を提示していない。
（イ）野生型のNDVやVSVは、IFNの存在下において腫瘍選択性を示すのに対して（引用文献３のFIG.2参照）、野生型のVVは、IFNの存在下において腫瘍細胞のみならず正常細胞をも殺傷する（本願明細書の図10のWR、NHBE、+/-IFN参照）。このことは、野生型のVVが正常細胞の抗ウイルス応答（例えばIFN応答）を阻害する機構を有していることを示している。VVには、B18Rだけでなく、IFNに対抗するための多くの機構が存在することが本願優先日当時に知られていた（参考資料１の図７、引用例２p.146-148）ことを考慮すると、本願優先日当時の当業者は、B18Rのみの変異がVVの腫瘍選択性を増加させるという引用文献３における推定は不合理な推定であり、むしろ、VVのB18R変異体は、感染細胞（例えば感染した正常細胞）におけるIFN応答を、様々な機構を介して阻害することにおいてなお有効であるので、腫瘍細胞のみならず正常細胞をも殺傷する蓋然性が高い（すなわち、VVのB18R変異体は腫瘍選択性を示さない）と解釈するはずである。引用文献３の表２において、B18R変異を有するワクシニアウイルスを記載しているとして引用されたSymonsら文献（添付文献）は、以下のとおり本願発明の予測できない性質を確認している。
  仮訳：細胞外エンベロープウイルスのエンベロープの構造タンパク質を欠失させた結果と比較して、このモデルで観察された弱毒化の程度は小さい。このことは、VVの1型IFN受容体がマウスの1型IFNに対して比較的に低い親和性を有していること、および、B18R欠失変異体が、IFNに対する耐性を与える他の遺伝子（E3LおよびK3L）を保持していることを反映しているかもしれない。 
（ウ）腫瘍退縮性のウイルスの正常細胞に対する毒性が減少すると、それに付随してウイルスの腫瘍細胞に対する有効性の減少がしばしば起こると、本願優先日当時の当業者には良く知られていたから、本願優先日当時の当業者は、VVのB18R変異体が腫瘍選択性を示し、かつ、腫瘍退縮性も示すという引用文献３における推定は不合理な推定であると解釈するはずである。
　
　上記主張について検討する。
　
ア．について
　ワクシニアウイルスが腫瘍破壊活性ないし腫瘍退縮能を有していることは、本願優先日前において技術常識となっていた（拒絶査定でも引用された国際公開第００／５４７９５号の請求項１０、Cancer  Res., 1963年, Vol.23, p.410-414等）ところ、IFN受容体であるB18Rをコードする遺伝子に抗IFN活性を除去する変異を導入することにより、ワクシニアウイルスが有している腫瘍破壊活性ないし腫瘍退縮能がなくなると考える理由はないから、実施例３で示されたB18R変異株の腫瘍退縮の効果は、技術常識を備えた当業者であれば当然に期待する効果である。
　また、実施例５に示された結果から、野生株と比較してB18R変異株では相対的に、IFN耐性腫瘍細胞における複製が選択的に生じたとはいえるものの、この効果は、引用例の上記（２）イ．に記載されたメカニズムから当業者が予想できる程度のものである。
　したがって、審判請求人の主張ア．は採用できない。
　
イ．について
　以下のとおり、（ア）〜（ウ）のいずれにも理由はないから、審判請求人の主張イ．も採用できない。
（ア）上記「ア．について」で述べたように、B18R変異株の腫瘍退縮性及び選択性は、本願優先日前の技術常識及び引用例の記載から当業者であれば当然に期待できるものであって、B18R遺伝子に変異を有するワクシニアウイルスについての具体的な実験結果が示されていないからといって、科学的根拠がないということはできない。
（イ）審判請求人が提示する参考資料１の図７はIFN産生までの細胞内シグナル伝達経路、引用例２はIFNによる細胞内シグナル伝達経路を示すものであるが、両経路が有効であっても、産生されたIFNを細胞外で阻害できれば、IFN応答は「ある程度」低減すると予想できる。本願の図１０に示された実験結果においても、正常細胞+IFNにおける変異株の増殖は、IFN無添加の場合に比べて１／１０程度低減したにすぎないが、このことは、むしろ、IFNに対抗するための多くの機構が存在するから、B18Rの変異のみでは、審判請求人が引用するSymonsらの文献に示されるとおり「弱毒化の程度は小さい」という予想どおりの結果を示しているとさえいえるのである。
（ウ）本願の図１０のHCT116株のように、IFN感受性腫瘍細胞であれば正常細胞に対する毒性減少と腫瘍細胞の有効性減少が起こるとはいえても、引用例の記載から明らかなように、IFN耐性腫瘍細胞であれば正常細胞に対する毒性が減少しても腫瘍細胞の有効性は減少しない。腫瘍退縮性のウイルスの正常細胞に対する毒性が減少すると、それに付随してウイルスの腫瘍細胞に対する有効性の減少がしばしば起こることが本願優先日当時の当業者には良く知られていた、とする審判請求人の主張に根拠はない。
　
３．小括
　以上検討したところによれば、本願補正発明は、引用例に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　よって、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反してなされたものであるから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
１．本願発明
　平成２５年４月１２日付け手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜７に係る発明は、平成２４年１１月２１日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜７に記載された発明特定事項により特定されるものであるところ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、上記第２　１．に「補正前」として記載したとおりのものである。　
　
２．本願発明の進歩性について
　上記第２　２．で述べたとおり、本願補正発明は本願発明の特定事項の一部を限定したものであるから、本願発明は本願補正発明を包含するものであることが明らかである。
　そして、上記第２　３．で述べたとおり、本願補正発明は引用例に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願補正発明を包含する本願発明も、同様に、引用例に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
第４　まとめ
　以上のとおり、本願の請求項１に係る発明は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから、本願は、その余の請求項について論及するまでもなく、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。