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　特願２０１２−５２４３１７号「薬品送出装置のための医薬貯槽」拒絶査定不服審判事件〔平成２３年２月１７日国際公開、ＷＯ２０１１／０１８７４３、平成２５年１月１７日国内公表、特表２０１３−５０１５６８号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１  手続の経緯
　本願は、平成２２年８月９日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２００９年８月１２日　アメリカ合衆国）を国際出願日とする出願であって、平成２５年４月１２日付けで拒絶理由が通知され、平成２５年７月１９日付けで意見書が提出され、平成２６年１月２７日付けで拒絶査定がされ、これに対し、平成２６年５月２８日に拒絶査定不服審判が請求され、同時に手続補正がなされたものである。
第２　平成２６年５月２８日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
平成２６年５月２８日付けの手続補正を却下する。
［理由］
１．補正後の本願発明
　平成２６年５月２８日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）により、特許請求の範囲の請求項１は、
「薬品送出装置と共に使用するための医薬貯槽であって、
　当該医薬貯槽は、薬品を含むよう構成され、且つ、前記薬品送出装置の環境内に前記薬品を計量分配するための計量分配孔を含み、
　当該医薬貯槽は、変形可能なプラグを更に含み、該プラグは、前記薬品送出装置の計量分配作用によって引き起こされる圧力によって取り外し可能であり、
　前記変形可能なプラグは、オイルを含み、該オイルは、前記薬品又は消化液と混合しない、
　医薬貯槽。」と補正された。
　本件補正は、請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「変形可能なプラグ」について、「前記変形可能なプラグは、オイルを含み、該オイルは、前記薬品又は消化液と混合しない」との限定を付したものであって、その補正前の当該請求項１に記載された発明とその補正後の当該請求項１に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから、特許法第１７条の２第５項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合するか）について以下に検討する。
２．引用刊行物
　これに対して、原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前である平成２０年５月２２日に頒布された「国際公開第２００８／５９７２８号」（以下「引用刊行物」という。）には、次の事項が記載されている。
（１）「消化管内に投与されるカプセルと、
　投薬開口を持ち該カプセルの一端側内に形成される収納スペースと、
　該収納スペース内に格納される薬剤と、
　該投薬開口を塞ぐ栓と
　を備えるカプセル型投薬装置であって、
　該装置は、
　該収納スペース内に移動自在に置かれて、該収納スペースを、該投薬開口を含み該薬剤を格納する第１スペースと第２スペースとに仕切ることができる可動壁と、
　投薬指令に従って、該栓を該投薬開口から外し、また該可動壁を該投薬開口側に移動させて該薬剤を該消化管内に投与するための駆動システムと
　を更に備えるカプセル型投薬装置。」（請求項１）
（２）「本発明は一般に投薬装置、より詳細にはカプセル型投薬装置に関するものである。」（段落［０００１］）
（３）「本発明のカプセル型投薬装置は、消化管内に投与されるカプセル、投薬開口を持ちカプセルの一端側内に形成される収納スペース、収納スペース内に格納される薬剤、及び投薬開口を塞ぐ栓を備える。本発明の第１特徴に従って、該装置は、可動壁及び駆動システムを更に備える。可動壁は、収納スペース内に移動自在に置かれて、収納スペースを第１スペースと第２スペースとに仕切るように形成される。第１スペースは、投薬開口を含み、薬剤を格納するように形成される。駆動システムは、投薬指令に従って、栓を投薬開口から外し、また可動壁を投薬開口側に移動させて薬剤を消化管内に投与するように構成される。本発明では、消化管内の所望の部位に薬剤を確実に投与することができる。」（段落［０００６］）
（４）「一実施形態において、栓は、遊動嵌合によって投薬開口を塞ぐ。加えて、駆動システムは、可動壁を投薬開口側に移動させながら、栓を投薬開口から外して薬剤を消化管内に投与するように構成される。本実施形態では、可動壁が投薬開口側に移動して、第１スペース内の圧力が増大されるので、栓が投薬開口から押し出される。その結果、投薬開口が開成され、第１スペース内の薬剤が投薬開口を通じて消化管内に投与される。従って、該装置が所望の部位に到達する前に栓が外れるので防止することができるので、薬剤が所望の部位に到着する前に漏れ出すのを防止することができる。しかも、栓は投薬指令に従って投薬開口から外されるので、薬剤をスムーズに消化管内に投与することができる。」（段落［０００８］）  
（５）「ここで、投与される薬剤８を収容するための第１スペース３ａは、収容スペース３の左の端面と可動壁５に挟まれたスペースから形成されている。また、カプセル１の左端には、第１スペース３ａを外部に開放するための投薬開口６（例えばスルーホール）が形成されている。この投薬開口６は、遊動嵌合（隙間嵌）によって外側から栓７で塞がれる。栓７は、消化管内の温度よりも高い融点（例えば４０−４５℃）で溶融される材料（例えば牛脂等）から作られる。カプセル１には、更に、可動壁５と固定壁２の間のスペースを外部に開放するための通気孔（図示せず）が形成されている。」（段落［００１８］）
（６）「可動壁５が各磁力によって投薬開口６側に移動しようとすると、第１スペース３ａ内に格納された薬剤８が圧縮されて、該第１スペース３ａ内の圧力が上昇する。遊動嵌合によって投薬開口６を塞ぐ栓７が該圧力上昇で押し出されて、投薬開口６が開放される。その後、可動壁５が投薬開口６近くに移動し、第１スペース３ａ内の薬剤８が、その間、投薬開口６から押し出されて消化管内の所望の部位に投与される（図２参照）。ここで、栓７は、投薬開口６周りのスパイラル・コイル１０のジュール熱で溶融可能な牛脂（融点＝４０−４５℃）などの材料から作られるので、栓７の表面は、スパイラル・コイル１０に給電した後に溶融される。これにより、投薬開口６と栓７との間の嵌合が緩くなるので、栓７を外れ易くできる。従って、栓７を投薬開口６に強く嵌合させることができ、薬剤８が栓７と投薬開口６との間の隙間から漏れ出るのを抑制することができる。（段落［００２５］）
（７）「第１実施形態では、操作者が遠隔操作システムを通じて投薬指令を送信したときに、カプセル型投薬装置Ａがスパイラル・コイル９及び１０に給電して可動壁５を移動させる結果、栓７が投薬開口６から押し出されて薬剤８が消化管内に投与される。このように、投薬のタイミングのばらつきを低減して、投薬のタイミングを厳密に制御すれば、薬剤を所望の部位に確実に投与することができる。」（段落［００２６］）
　上記（１）ないし（７）に摘記した事項から見て、引用刊行物には、「消化管内に投与されるカプセル型投薬装置の一端側内に形成される収納スペースであって、該収納スペースは、薬剤が格納されるとともに、該薬剤を消化管内の所望の部位に投与するための投薬開口を備え、
該収納スペースは、遊動嵌合（隙間嵌）によって該投薬開口を塞ぐ栓を更に備え、該栓は、投薬指令に従って、格納された薬剤が圧縮されて、収納スペース内の圧力が上昇し、該圧力上昇で押し出されるとともに、消化管内の温度よりも高い融点で溶融される材料（例えば牛脂等）から作られている、収納スペース」の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
３．　対比
　補正発明と引用発明とを対比すると、後者の「カプセル型投薬装置」、「収納スペース」、「薬剤」、「薬剤が格納される」、「消化管内」、「投薬開口」は、それぞれ前者の「薬品送出装置」、「医薬貯槽」、「薬品」、「薬品を含む」、「環境内」、「薬品を計量分配するための計量分配孔」に相当する。そして、後者の「消化管内の温度よりも高い融点で溶融される材料（例えば牛脂等）から作られている」は、牛脂が牛の脂身乃至脂身から抽出した油分を意味することは自明であるから、前者の「オイルを含む」に相当するということができる。さらに、後者の「投薬指令に従って、格納された薬剤が圧縮されて」「圧力が上昇し、該圧力上昇で押し出され」る「栓」は、その作用及び機能等に鑑みて、前者の「前記薬品送出装置の計量分配作用によって引き起こされる圧力によって取り外し可能」な「プラグ」に相当するものであることが明らかである。
 
　以上のことから、両者は「薬品送出装置と共に使用するための医薬貯槽であって、
　当該医薬貯槽は、薬品を含むよう構成され、且つ、前記薬品送出装置の環境内に前記薬品を計量分配するための計量分配孔を含み、
　当該医薬貯槽は、プラグを更に含み、該プラグは、前記薬品送出装置の計量分配作用によって引き起こされる圧力によって取り外し可能であり、
　前記プラグは、オイルを含む、医薬貯槽。」という点で一致する。
　他方、両者は、以下の２点で一応相違する。
［相違点１］
　前者のプラグが「変形可能な」ものであるのに対して、後者の栓が「変形可能な」ものであるか明らかでない点。
［相違点２］
　前者のオイルが「薬品又は消化液と混合しない」のに対して、後者の消化管内の温度よりも高い融点で溶融される材料（例えば牛脂等）が薬品又は消化液と混合するか否か明らかでない点。
４．　相違点についての検討
　まず、相違点１について検討する。
　上記相違点１に関し、本願明細書には「薬品送出装置が第一の量の薬品を送り出すことを試みるとき、医薬貯槽内部の圧力は増大する。その結果として得られるプラグに対する圧力は、プラグを計量分配孔から押し出させ、それによって、環境への薬品の送出しを可能にする。・・・例えば、プラスチックプラグのような変形不能なプラグは、計量分配孔を封止するのに極めて適しているが、薬品送出装置の計量分配作用によって変形不能なプラグを取り外し得ない。容易な取外しのために、プラグは変形可能でなければならない。」（段落［０００８］）、「プラグ１４は、薬品１３又は薬品送出装置５０の外部の消化液と混合しないオイル（油）を含み得る。例えば、ミネラルオイル又はヒマシ油がプラグ１４としての使用に極めて適している。他の非剛性の変形可能な材料も使用し得る。薬品送出装置５０のアクチュエータ手段１２が医薬貯槽１０内部の圧力を上昇させるならば、先ず、変形可能なプラグ１４は、先ず、圧縮され、次に、計量分配孔１５から押し出され、第一の量の薬品１３が放出される。」（段落［００１６］）との記載からみて、補正発明のプラグが変形可能である技術的意義は、プラグ１４が変形可能な非剛性の材料であることにより、医薬貯槽１０内部の圧力上昇によって圧縮され、計量分配孔１５から押し出されることにある。
　一方、引用発明の栓について検討すると、当該栓は消化管内の温度よりも高い融点で溶融される材料（例えば牛脂等）からなり、投薬開口から押し出されるものであって、例として挙げられた牛脂は非剛性の材料であって、圧力を受けた場合には圧縮される、つまり変形可能であることは自明である。
　してみると、引用発明の栓も補正のプラグと同様に「変形可能な」ものであるといえるから、結局、両者に差異は見出せない。
　次に、相違点２について検討する。
　上記相違点２について、本願明細書には「適切なプラグは、例えば、薬品又は消化液と混合しないオイルを含み得る。例えば、ミネラルオイル又はヒマシ油が本発明に従った医薬貯槽におけるプラグとしての使用に極めて適しているが、他の非剛性材料も使用し得る。プラグ材料が薬品又は薬品送出装置外部の媒体と混合しないとき、プラグは第一薬品が送り出されるべき前に崩壊しない。殆どの薬品送出装置では、油性材料が極めて適している。何故ならば、それらは水性胃腸環境又は水溶液中に供給されることの多い薬品と混合しないからである。」（段落［０００９］）と記載されている。
　一方、引用発明の消化管内の温度よりも高い融点で溶融される材料（例えば牛脂等）も、上記２．引用刊行物の摘記事項（７）に「投薬指令を送信したときに、カプセル型投薬装置Ａがスパイラル・コイル９及び１０に給電して可動壁５を移動させる結果、栓７が投薬開口６から押し出されて薬剤８が消化管内に投与される。このように、投薬のタイミングのばらつきを低減して、投薬のタイミングを厳密に制御すれば、薬剤を所望の部位に確実に投与することができる。」と記載されているように、投薬指令を送信する以前には、消化管内の温度よりも高い融点で溶融される材料（例えば牛脂等）からなる栓も投薬開口から外れないことを意図していることが見て取れる。
　そして、例示された牛脂も油性材料であって、水性胃腸環境又は水溶液中に供給されることの多い薬品と混合しないことは自明である。
　してみると、引用発明の消化管内の温度よりも高い融点で溶融される材料（例えば牛脂等）も、補正発明のオイルと同様に薬品又は消化液と混合しないものであるといえるから、結局、両者に差異は見出せない。
　したがって、補正発明と引用発明とに差異はなく、補正発明は、引用刊行物に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　よって、本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合しない。
５．　むすび
　したがって、本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
第３ 本願発明
　平成２６年５月２８日付の手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、出願当初の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「薬品送出装置と共に使用するための医薬貯槽であって、
　当該医薬貯槽は、薬品を含むよう構成され、且つ、前記薬品送出装置の環境内に前記薬品を計量分配するための計量分配孔を含み、
　当該医薬貯槽は、変形可能なプラグを更に含み、該プラグは、前記薬品送出装置の計量分配作用によって引き起こされる圧力によって取り外し可能である、
　医薬貯槽。」
１．　引用刊行物
　原査定の拒絶の理由に引用された引用刊行物及びその記載事項は、前記「第２　２．引用刊行物」に記載したとおりである。　
２．　対比・判断
　本願発明は、補正発明から「変形可能なプラグ」の限定事項である「前記変形可能なプラグは、オイルを含み、該オイルは、前記薬品又は消化液と混合しない」との構成を削除したものである。
　そうすると、本願発明の構成要件をすべて含み、さらに他の構成を付加したものに相当する補正発明が、前記「第２　４．相違点についての検討」に記載したとおり、引用刊行物に記載されたものであるから、本願発明も同様の理由により、引用刊行物に記載されたものである。　
３．　むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用刊行物に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。