【事件の表示】
　平成　６年特許願第３１５２０２号「使い捨て着用物品」拒絶査定に対する審判事件［平成　７年１１月　７日出願公開、特開平　７−２８９５８６］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１年１２月１８日に出願された特願平１−３２８０２２号（以下、「原出願」という。）をもとの出願とする新たな特許出願として、平成６年１２月１９日に出願されたものであり、前審において拒絶査定されたが、平成９年９月８日に審判請求がなされ、当審における平成１０年１０月２２日付の拒絶理由通知書により、本願の請求項１に係る発明は原出願の出願当初の明細書及び図面に記載された事項の範囲外の事項を含むものであるから、不適法な分割出願であって出願日の遡及を認められないこと、その結果本願の出願日は現実の出願日となって、本願の請求項１に係る発明は、特開平３−１８６２６３号公報（以下、「引用文献１」という。）及び特開平６−２９６６４３号公報（以下、「引用文献２」という。）に記載された各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、また、請求項２に係る発明は、引用文献１に記載されているとする最初の拒絶理由が通知されたものである。
　
２．本願発明
　本願の請求項１及び２に係る発明（以下、請求項１、２に係る発明をそれぞれ「本願発明１」、「本願発明２」という。）は、平成９年３月２４日付手続補正書によって補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された次のとおりのものである。
　
「【請求項１】　トップシートとバックシートとの間に吸液性コアが介在し、前後区域の両側が接合することで腰回り開□部と一対の脚回り開□部とが画成され、前記開□部それぞれの回りに沿って弾性部材が延在するパンツ型の使い捨て着用物品において、
　前記脚回り開□部における前記弾性部材がそれぞれ複数本の第１および第２弾性部材からなり、前記第１および第２弾性部材それぞれの複数本がほぼＵ字形に湾曲し、前記第１弾性部材のほぼＵ字形の各側部分が前記各脚回りのほぼ前半分に、かつ、前記第２弾性部材のほぼＵ字形の各側部分が前記各脚回りの残りのほぼ後半分に位置するとともに、前記第１および第２弾性部材のほぼＵ字形の各中央部分が前記股下区域を横切り、前記第１および第２弾性部材のほぼＵ字形の各側部分の伸長応力が前記各脚回り近傍における前記前後区域の各側縁から前記股下区域近傍へ向かって強くなっていることを特徴とする前記物品。
【請求項２】　前記第１および第２弾性部材が前記股下区域の両側で互いに交差している請求項１に記載の物品。」
　
３．分割出願としての適否
　本願発明１が原出願である特願平１−３２８０２２号の出願当初の明細書及び図面（以下、「原明細書」という。）に開示された事項であるか否か、及び、それにより本願の出願日を、原出願の日に遡及できるか否かを検討する。
  本願の請求項２は、請求項１を引用し、請求項１に記載された「第１および第２弾性部材」、「股下区域」について、「前記第１および第２弾性部材が前記股下区域の両側で互いに交差している」との構成を付加して限定したものである。これに対し、本願の請求項１は、「第１および第２弾性部材」、「股下区域」について、このような限定がなされていないものであるから、第１および第２弾性部材が股下区域の両側で互いに交差しているものと交差していないものの両者を含むものと解される。そうすると、本願の請求項１に含まれる「第１および第２弾性部材が股下区域の両側で互いに交差していない」ものが、原明細書に開示されているがどうかが、分割出願の適否についての判断基準というべきである。
　そこで原明細書をみると、原明細書には、トップシートとバックシートの両シートの前後区域間における股下区域の両側に位置する脚囲りに沿って取り付けた弾性部材を構成する第１および第２弾性部材に関し、その特許請求の範囲の請求項１及び２に「・・・該脚囲り下方中央部近傍に位置する該第１および第２弾性部材の長さ方向の各内端部を交差させてそれぞれ取り付けてあり、・・・」（引用文献１第１頁左下欄１３〜１６行及び右下欄９〜１２行参照。）と記載され、課題を解決するための手段の項に「・・・脚囲り下方中央部近傍に位置する該第１および第２弾性部材の長さ方向の各内端部を交差させてそれぞれ取り付ける。・・・好ましい実施例においては、前記各脚囲りにおける前記第１および第２部材弾性部材をそれぞれ連続させるとともに、該第１および第２弾性部材の間の中央部分をして前記股下区域をそれぞれ横切らせる。」（同第２頁左下欄１９行〜右下欄１５行参照。）と記載され、さらに実施例の項に、「第１および第２弾性部材４Ａ，４Ｂは、これらの中央部両側を凹欠縁１３，１４のほぼ中央部近傍で交差させてこれら各交差部４Ｃから該凹欠縁の長さ方向へ沿って延びる両側部分４Ａ１，４Ｂ１をバックおよび／またはトップシートの内面に接着剤１７で接着するとともに、中央部分４Ａ２，４Ｂ２をバックおよびトップシートのいずれにも接着することなく、股下区域１２を横切らせてコア８のほぼ中央区域に位置させてある。」（同第３頁右上欄１７行〜左下欄６行参照。）と記載されている。
　これら記載及び第１、第２図が図示するところによれば、原明細書には、第１及び第２弾性部材に関し、脚囲り下方中央部近傍に位置する第１および第２弾性部材の長さ方向の内端部については、それらを交差させて配置した構成とする発明が記載されているだけで、交差以外の配置を構成とする発明は何ら記載されておらず、また、それを示唆する記載もない。
　一方、本願の請求項１には、第１および第２弾性部材に関し、第１および第２弾性部材のほぼＵ字形の各中央部分が股下区域を横切るようにした点は記載されているものの、その脚回り下方中央部近傍に位置する第１および第２弾性部材の長さ方向の内端部を交差させて取り付けた点について特定する記載はない。
  この点について、出願人は、平成１１年１月１１日付意見書において、おおむね以下のように主張している。
　
　原出願は、「原記載」（第１及び第２弾性部材に関して、脚囲り下方中央部近傍に位置する第１及び第２弾性部材の長さ方向の内端部を交差させるとの記載）であるが、原出願の目的及び効果について、前記「原記載」でなければ、それらが達成されないことを一言半句も記載していないばかりでなく、客観的／技術的にも前記「原記載」でなければ、それらが達成されないとは認められない。したがって、前記「原記載」は、前記目的及び効果を達成するための、原出願で請求することを欲する一つの構成態様を開示したものにすぎないと認められる。原出願が、第１及び第２弾性部材に関して前記「原記載」以外の点、即ち、第１及び第２弾性部材が脚囲り中央部近傍に位置する該部材の長さ方向の内端部を交差させなくてもよいとすることを積極的に記載していないから、この点を発明として含んでいないとするのは、原出願の発明を形式的かつ皮相的に解したもので極めて不当である。原出願においては、前記「原記載」があっても、前記「原記載」の発明であることを唯一不可欠とするものであることを条件とする記載がないから、原出願の特許請求の範囲に記載以外の構成をも別の発明として請求することは許されていると解するのが相当である。原出願には幾つかの発明が開示されており、当該発明を開示範囲内でいかに構成するかは出願人が選定することができるとすべきものである。
　
　しかしながら、原明細書の上記記載によれば、原明細書に記載された従来技術の課題を解決するために、「脚囲り下方中央部近傍に位置する第１および第２弾性部材の長さ方向の内端部を交差させる」構成を特定した発明が開示されてはいても、原明細書のどこをみても、かかる内端部が交差しない構成を特定した発明が開示されているとすることの根拠となるような記載も示唆もみいだすことはできない。出願人の上記主張は採用できない。
　したがって、本願発明１は、原明細書に開示も示唆もない「第１および第２弾性部材が股下区域の両側で互いに交差していない」もの、例えば、引用文献２の図７が示す実施例のようなものを含むことになるから、本願は、原明細書に記載された事項の範囲外の事項を含むものであって、適法な分割出願であるとは認めることができない。
　よって、本願の出願日は、原出願の出願日には遡及せず、本願が出願された平成６年１２月１９日である。
  
４．引用文献に記載の発明
　引用文献１には、
「（２）トップシートと、バックシートと、該両シートの前後区域間に位置する股下区域の両側に形成した脚囲り部に沿って取り付けた弾性部材とを有する使い捨て着用物品において、
　前記各脚囲り弾性部材を複数本の第１および第２弾性部材でそれぞれ構成してあり、
　前記第１弾性部材を前記各脚囲りのほぼ前半分にかつ前記第２弾性部材を該各脚囲りのほぼ後半分に位置させるとともに該脚囲り下方中央部近傍に位置する該第１および第２弾性部材の長さ方向の各内端部を交差させてそれぞれ取り付けてあり、
　前記第１および第２弾性部材の前記各内端部からこれらの各長さ方向外端部へ向うにともないこれらの複数本の間隔をそれぞれ広くなしてあることを特徴とする前記物品。
・・・・・・
（４）請求項２記載の着用物品であって、前記第１および第２弾性部材の伸長応力をこれらの前記各内端部からこれらの各長さ方向外端部へ向うにともなってそれぞれ弱くなしてある前記物品。
（５）請求項１または２記載の物品であって、前記各脚囲りにおける前記第１および第２部材弾性部材をそれぞれ連続させるとともに、該各脚囲りに位置する該第１および第２弾性部材の間の中央部分をして前記股下区域をそれぞれ横切らせてある前記物品。」（特許請求の範囲の請求項２，４，５）、
「本発明は、使い捨て着用物品に関し、さらに詳しくは、オムツ・失禁パンツ・トレニングパンツなどの使い捨て着用物品に関する。」（第２頁左上欄１３〜１５行）、
「第２図は、物品１の分解斜視図を示す。物品１は、縦横伸縮・透水性トップシート６と、縦横伸縮・透水性バックシート７と、マットまたはシート状の吸水性コア８と、前記脚囲りおよび腰囲り弾性部材４，５とから構成してある。」（第３頁左上欄１７行〜同頁右上欄１行）、
「第１および第２弾性部材４Ａ，４Ｂは、両側部分４Ａ１，４Ｂ１の伸長応力をこれらの各長さ方向内端部（前記各交差部）４Ｃ、すなわち、脚囲り下方中央部近傍からこれらの長さ方向外端部４Ｄ、すなわち、脚囲り上方部へ向うにともなってそれぞれ弱くなしてある、換言すると、これらの各長さ方向外端部４Ｄからこれらの長さ方向内端部４Ｃへ向うにともなってそれぞれ強くなしてある。」（第３頁左下欄７〜１５行）、及び、
「このように構成した積層体は、その中央部で縦に二つ折りに重ねてその両側縁をヒートシール手段で接合することで、第１図に示す物品１に構成してある。」（第４頁右上欄１８行〜同頁左下欄１行）と記載されている。
　
５．対比・判断
・本願発明２について
　本願発明１と引用文献１に記載された発明とを対比すると、引用文献１に記載の「吸水性コア８」、「脚囲り」、「腰囲り」は、それぞれ本願発明１の「吸液性コア」、「脚回り」、「腰回り」に相当するとともに、引用文献１の図面には、第１及び第２弾性部材それぞれの複数本がほぼＵ字形に彎曲し、第１弾性部材のほぼＵ字形の各側部分が各脚囲りのほぼ前半分に、かつ、第２弾性部材のほぼＵ字形の各側部分が各脚囲りの残りのほぼ後半分に位置する点が示されている。そして、本願発明２は、本願発明１に「第１および第２弾性部材が股下区域の両側で互いに交差している」ことを付加して限定するものであるが、この本願発明２は、引用文献１に記載されており、新規性を有しない。　
　
・本願発明１について
  本願発明１は、「３．分割出願としての適否」で述べたように、本願発明２において、「第１および第２弾性部材が股下区域の両側で互いに交差している」という限定がなされていないものであるから、第１および第２弾性部材が股下区域の両側で互いに交差しているものと交差していないものの両者を含むものである。そして、その一方である第１および第２弾性部材が股下区域の両側で互いに交差しているものが引用文献１記載されているから、この本願発明１は、新規性を有しない。
　
６．むすび
　以上のとおり、本願発明１及び２は、いずれも引用文献１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。