【事件の表示】
　特願２０１０−５４３４３７「媒質の温度を非侵襲的にかつ光学的に特定するための方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２１年　７月３０日国際公開，ＷＯ２００９／０９２６０３，平成２３年　３月３１日国内公表，特表２０１１−５１０３１２〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　本願は，平成２１年１月２３日（パリ条約による優先権主張日　平成２０年１月２５日，独国)を国際出願日とする出願であって，平成２５年１月３０日付けで拒絶理由が通知され，同年６月２５日付けで意見書及び手続補正書が提出され，同年９月１３日付けで拒絶査定されたのに対し，平成２６年２月５日に拒絶査定不服審判の請求がなされ，それと同時に手続補正（以下「本件補正」という。）がなされたものである。そして，請求人は，平成２６年８月１９日付けで上申書を提出している。
　
第２　本件補正についての補正却下の決定 
   
［補正却下の決定の結論］ 
　本件補正を却下する。 
   
［理由］ 
１　本件補正の内容
　本件補正は，請求項１について，平成２５年６月２５日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１である、
「【請求項１】
体内を流れる血液の温度を非侵襲的にかつ光学的に特定するための方法であって、分析すべき血液が吸収線の領域で赤外光および／または可視光により照射され、前記吸収線の位置が血液の温度に依存しており、光の吸収が吸収線の領域で測定され、この測定から較正データとの比較により温度が算出して求められる方法において、
　前記血液が少なくとも二つの不連続の光波長λ１，λ２でもって照射され、これらの光波長が吸収線の領域内で吸収最大値の異なる側にあること、
　これら両方の算出された吸収値Ａ（λ１），Ａ（λ２）の比から、互いに温度（Ｔ）に依存した少なくとも一つの測定値が特定されること、
　予め記録された較正データと比較することによりこの測定値から温度が特定されること、および
　パルス化された超音波照射を血路に収束させ、温度測定のために、光の吸収を測定している間に、超音波に時間的に関係がある、検出器に入射する光の部分だけを考慮することにより、体内の温度を測定するために、血路中の測定の場所がパルス化された超音波照射によりマーキングされることを特徴とする方法。」
を，
「【請求項１】
体内を流れる血液の温度を非侵襲的にかつ光学的に特定するための方法であって、分析すべき血液が吸収線の領域で赤外光および／または可視光により照射され、前記吸収線の位置が血液の温度に依存しており、光の吸収が吸収線の領域で測定され、この測定から較正データとの比較により温度が算出して求められる方法において、
　前記血液が少なくとも二つの不連続の光波長λ１，λ２でもって照射され、これらの光波長が吸収線の領域内で
、各々
光波長に対して
　これら両方の算出された吸収値Ａ（λ１），Ａ（λ２）の比から、互いに温度（Ｔ）に依存した少なくとも一つの測定値が特定されること、
　予め記録された較正データと比較することによりこの測定値から温度が特定されること、および
　パルス化された超音波照射を血路に収束させ、温度測定のために、光の吸収を測定している間に、超音波に時間的に関係がある、検出器に入射する光の部分だけを考慮することにより、体内の温度を測定するために、血路中の測定の場所がパルス化された超音波照射によりマーキングされることを特徴とする方法。」（下線は補正箇所を示す。）
とする補正を含むものである。
　
２　本件補正の適否
（１）上記１に記載のとおり，請求項１についての補正は，「血液が少なくとも二つの不連続の光波長λ１，λ２でもって照射され、これらの光波長が吸収線の領域内で吸収最大値の異なる側にあること」を「血液が少なくとも二つの不連続の光波長λ１，λ２でもって照射され、これらの光波長が吸収線の領域内で
、各々
光波長に対して
「尚、下記［４］項の補正内容は、明細書の段落 
 【００１０】 
 の「もっと正確に言えば…不連続な光波長でもって行われる。」の記載および図３から明らかであり、新規事項ではない。」と説明するのみで，当該補正の目的を明らかにしていない。
　してみれば，請求項１についての補正は，特許法１７条の２第５項各号のいずれにも該当しないものである。
　
（２）上記請求項１についての補正が，特許法１７条の２第５項第２号に掲げるいわゆる限定的減縮を目的とする補正であるとしても，補正後の請求項１に係る発明は，下記の第３の４で説示した補正案発明から実質的に限定事項を省いた発明といえ，その補正案発明が，下記第３の４で説示するように，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，補正後の請求項１に係る発明も，引用発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　してみれば，補正後の請求項１に係る発明は，特許法第２９条第２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（３）小括
　上記補正内容を含む本件補正は，上記（１）で記載したとおり特許法１７条の２第５項各号のいずれにも該当しないものであり，さらに，仮に特許法１７条の２第５項第２号に掲げる目的に該当するとしても，上記（２）で記載したとおり，補正後の請求項１に係る発明は，特許法第２９条第２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，上記補正内容を含む本件補正は，特許法第１７条の２第６項で準用する同法第１２６条第７項の規定に違反するものである。
　よって，本件補正は，特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
　
第３　本願発明について 
１　本願発明 
　本件補正は上記のとおり却下されたので，本願の請求項１〜７に係る発明は，平成２５年６月２５日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜７に記載された事項により特定されるものであるところ，その請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，上記第２の１で記載されたとおりのものである。 
２　引用刊行物及びその記載事項 
（１）本願優先日前に頒布され，原査定の拒絶の理由に引用された刊行物である特開平１０−２５８０３６号公報（以下「引用例」という。）には，次の事項が記載されている。なお，以下の摘記においては，引用発明の認定に特に関連する箇所に下線を付与した。
（１−ア）「【００１１】
【実施例】
（実施例１）以下本発明の第１の実施例について説明する。図１は本実施例の構成を示すブロック図である。指先を挿入するプロープ１内に、第１のレーザ２・第２のレーザ３・第１の受光素子４・第２の受光素子５を配置している。第１のレーザ２は第１の波長のレーザ光線を放射し、第２のレーザ３は第２の波長のレーザ光線を放射する。本実施例では第１のレーザ２・第２のレーザ３としてガリウムアルミ砒素（GaAlAs）を使用しており、
第１の波長として1300nmを第２の波長として1700nm
第１のレーザ２・第２のレーザ３が放射したレーザ光線は
指先内の血液等によって吸収され減衰して、第１の受光素子４・第２の受光素子５によって受光される
第１の受光感度検知手段６は、
第１の波長のレーザ光線が血液によって吸光され減衰した吸光度を演算する。第２の受光感度検知手段７は、
第２の波長のレーザ光線が血液によって吸光され減衰した吸光度を演算する。第１の受光感度検知手段６・第２の受光感度検知手段７の信号は、温度検出手段８に伝達される。温度検出手段８は、第１の波長のレーザ光線の吸光度と第２の波長のレーザ光線の吸光度との差ΔＡと、温度Ｔとの関係を図４のグラフに示すように予め記憶している
　
（１−イ）図４として，以下の図が記載されている。
　
（１−ウ）「【００１３】次に温度検出手段８の温度検出動作について説明する。図２は、温度をＴ１とした状態で、ある血糖値を有する血液によって吸光され減衰される様子を波長を変えて示している。この実験では、波長λmaxの吸光度がＡ１でピークとなっており、波長がλmaxからずれるに従って吸光度は低下しておりλminで最低の吸光度Ａ２となっている。また図３は、温度をＴ２とした状態で、ある血糖値を有する血液によって吸光され減衰される様子を波長を変えて示している。この実験では、波長λminの吸光度がＡ３でピークとなっており、波長がλminからずれるに従って吸光度は低下しておりλmaxで最低の吸光度Ａ４となっている。この結果から、波長λmaxでの吸光度と波長λminでの吸光度との差ΔＡは、温度の上昇に応じて減少することが分かるものである。この様子を図４に示している。図４は、横軸が血液の温度を、縦軸は吸光度の差ΔＡを示している。従って
ΔＡが決まると、温度Ｔは決定されるものである
　
（１−エ）図２及び図３として，以下の図が記載されている。
　
（１−オ）「【００１８】なお本実施例によれば、第１の受光素子４・第２の受光素子５が受光するレーザ光線を指先を透過したものとしているが、指先によって反射したレーザ光線を受光する構成としても良いものである。すなわち、第１の受光素子４・第２の受光素子５を第１のレーザ２・第２のレーザ３と同一側に配置するようにしても良いものである。この場合、レーザ光線は指先の表面で反射されるものと
指先内部の血液によって散乱され反射されるもの
　
（２）引用発明について
ア　上記図２及び図３におけるピークの吸光度を「吸収最大値」と称すると，上記図２〜４並びに摘記（１−ウ）の記載から，血液の温度がＴ１（図２においてλmaxの波長で吸収最大値となっている）とＴ２（図３においてλminの波長で吸収最大値となっている）の間であるＴのときの吸収最大値となる波長は，λmaxとλminの間にあること，すなわち，血液の温度がＴであるときλmaxとλminは最大吸収値となる波長の異なる側にあることになる。そして，そのλmaxとλminにおける吸光度の差であるΔＡを求め，そのΔＡを予め記憶しているΔＡと温度Ｔとの関係に当てはめることにより温度が決定されることが示されている。
イ　上記（１−ウ）に「前記λmin・λmaxは、それぞれ第２の波長・第１の波長に合致させている。」と記載されていることから，「λmin」及び「λmax」は各々「第２の波長」及び「第１の波長」として下記の引用発明において記載する。
ウ　してみれば，上記引用例の記載事項を総合すると，引用例には，以下の発明が記載されていると認められる。
「第１のレーザは1300nmである第１の波長のレーザ光線を放射し，第２のレーザは1700nmである第２の波長のレーザ光線を放射し，第１のレーザ・第２のレーザが放射したレーザ光線は，指先内部の血液によって散乱され反射されるときに指先内の血液によって吸収され減衰して，第１の受光素子・第２の受光素子によって受光され，第１の受光感度検知手段は，第１の波長のレーザ光線が血液によって吸光され減衰した吸光度を演算し，第２の受光感度検知手段は，第２の波長のレーザ光線が血液によって吸光され減衰した吸光度を演算し，第１の受光感度検知手段・第２の受光感度検知手段の信号は，温度検出手段に伝達され，温度検出手段は，第１の波長のレーザ光線の吸光度と第２の波長のレーザ光線の吸光度との差ΔＡと，温度Ｔとの関係を予め記憶しており，そのΔＡが決まると，血液の温度Ｔが決定される方法において，
　第１の波長と第２の波長は吸収最大値となる波長の異なる側にあり，第１の波長と第２の波長における吸光度の差であるΔＡを求め，そのΔＡを予め記憶しているΔＡと温度Ｔとの関係に当てはめることにより血液の温度Ｔが決定される方法。」（以下「引用発明」という。）
３　対比・判断
（１）対比 
　本願発明と引用発明とを対比する。
ア　引用発明の「1300nmである第１の波長のレーザ光線」「1700nmである第２の波長のレーザ光線」は，本願明細書に「６００ｎｍと２５００ｎｍの間の」「波長を備えた赤外光および／または可視光」（【００１１】）と記載されているとおり，本願発明の「赤外光および／または可視光」に相当する。
　また，引用発明の「指先内部の血液」は，本願発明の「体内を流れる血液」及び「分析すべき血液」に相当する。
　そして，引用発明において「第１のレーザ・第２のレーザが放射したレーザ光線は，指先内部の血液によって散乱され反射され」「指先内の血液によって吸収され減衰」されるものであるから，指先内の血液がレーザ光線により照射されていることになる。
　
イ　本願発明の「吸収線の位置」及び「吸収線の領域」について，本願明細書の「位置λ０も吸収線Ｂの高さＡ０も水の温度Ｔに左右される。従って、λ０は特定の温度における吸収最大値の光波長を意味している。すなわちλ０は温度に依存している。そのために、例として異なる温度Ｔ１＝３３℃とＴ２＝４３℃に関するこの吸収線Ｂの領域での吸収Ａを示す図３を参照するようにする。これにより、吸収線Ｂは高温では短い光波長に向かって移動することがわかる。本発明の範囲において、吸収は吸収線Ｂの領域内で測定される。」（【００２０】）を参照するに，ここでの「吸収線Ｂの領域」内で「吸収」が測定されるとの記載によれば，「吸収線の領域」とは，「吸収」，すなわち「吸収線Ｂの吸収最大値」が温度に依存して移動する波長範囲を含むことを意味するものと解される。また，「吸収線の位置」とは，「温度に依存して移動する吸収最大値の波長の位置」，ここでの「λ０」のことであると解される。
　してみれば，引用発明の「吸収最大値となる波長」は，本願発明の「吸収線の位置」に相当し，引用発明は「血液の温度」を決定するものであるから，それは血液の温度に依存するものといえる。また，引用発明における「第１の波長」及び「第２の波長」は，上記摘記（１−ウ）に記載のとおり，λmax及びλminに対応するもので温度によって吸収最大値となり得るものであることから，上記「吸収線Ｂの吸収最大値が温度に依存して移動する波長範囲」にある，すなわち，本願発明の「吸収線の領域」内にあるものといえる。
　
ウ　上記ア及びイから，引用発明の「第１のレーザは1300nmである第１の波長のレーザ光線を放射し，第２のレーザは1700nmである第２の波長のレーザ光線を放射し，第１のレーザ・第２のレーザが放射したレーザ光線は，指先内部の血液によって散乱され反射されるときに指先内の血液によって吸収され減衰して，第１の受光素子・第２の受光素子によって受光され」ることは，本願発明の「分析すべき血液が吸収線の領域で赤外光および／または可視光により照射され、前記吸収線の位置が血液の温度に依存しており、光の吸収が吸収線の領域で測定され」ることに相当しているといえる。
エ　引用発明の「第１の波長」及び「第２の波長」は，各々「1300nm」及び「1700nm」であるから，本願発明の「少なくとも二つの不連続の光波長λ１，λ２」に相当し，引用発明の「第１の波長と第２の波長は吸収最大値となる波長の異なる側にあ」ることは，本願発明の「これらの光波長が吸収線の領域内で吸収最大値の異なる側にあること」に相当する。
　してみれば，引用発明「第１のレーザは1300nmである第１の波長のレーザ光線を放射し，第２のレーザは1700nmである第２の波長のレーザ光線を放射し」「指先内部の血液によって散乱され反射されるときに指先内の血液によって吸収され減衰し」「第１の波長と第２の波長は吸収最大値となる波長の異なる側にあ」ることは，本願発明の「前記血液が少なくとも二つの不連続の光波長λ１，λ２でもって照射され、これらの光波長が吸収線の領域内で吸収最大値の異なる側にあること」に相当する。
　
オ　本願発明の「これら両方の算出された吸収値Ａ（λ１），Ａ（λ２）の比から、互いに温度（Ｔ）に依存した少なくとも一つの測定値が特定されること」において，「これら両方の算出された吸収値Ａ（λ１），Ａ（λ２）の比」について，本願明細書には「
両方の算出値の比とは
両吸収値の差を作ること
　一方，引用発明においては「第１の波長と第２の波長における吸光度の差であるΔＡを求め」ることにより温度を決定していることから，「ΔＡ」は温度（Ｔ）に依存した少なくとも一つの測定値であるといえる。
　してみれば，引用発明の「第１の波長と第２の波長における吸光度の差であるΔＡを求め」ることは，本願発明の「これら両方の算出された吸収値Ａ（λ１），Ａ（λ２）の比から、互いに温度（Ｔ）に依存した少なくとも一つの測定値が特定されること」に相当する。
　
カ　引用発明の「予め記憶しているΔＡと温度Ｔとの関係」は，本願発明の「予め記録された較正データ」に相当するから，引用発明の「そのΔＡを予め記憶しているΔＡと温度Ｔとの関係に当てはめることにより血液の温度Ｔが決定される」ことは，本願発明の「予め記録された較正データと比較することによりこの測定値から温度が特定されること」に相当する。
　
キ　引用発明の「指先内の血液」は，指先内は体内といえ，その血液は血管（すなわち血路）を流れるものであるから，引用発明の「血液の温度Ｔを決定」するために「指先内部の血液によって散乱され反射されるときに指先内の血液によって吸収され減衰し」た光を「第１の受光素子・第２の受光素子によって受光」することは，本願発明の「体内の温度を測定するために、血路中の測定の場所」において「温度測定のために、光の吸収を測定している」といえる。そして，引用発明「受光素子」は，本願発明の「検出器」に相当する。
　してみれば，引用発明の「血液の温度Ｔを決定」するために「指先内部の血液によって散乱され反射されるときに指先内の血液によって吸収され減衰し」た光を「第１の受光素子・第２の受光素子によって受光」することと，本願発明の「パルス化された超音波照射を血路に収束させ、温度測定のために、光の吸収を測定している間に、超音波に時間的に関係がある、検出器に入射する光の部分だけを考慮することにより、体内の温度を測定するために、血路中の測定の場所がパルス化された超音波照射によりマーキングされること」とは，「体内の温度を測定するために、血路中に測定の場所が」あり，その「温度測定のために、光の吸収を測定する」ことの点で共通する。
ク　上記ア〜キを参照するに，引用発明の「血液の温度Ｔが決定される方法」は，本願発明の「体内を流れる血液の温度を非侵襲的にかつ光学的に特定するための方法」に相当する。
　
ケ　してみれば，補正発明と引用発明とは，
（一致点） 
「体内を流れる血液の温度を非侵襲的にかつ光学的に特定するための方法であって，分析すべき血液が吸収線の領域で赤外光および／または可視光により照射され，前記吸収線の位置が血液の温度に依存しており，光の吸収が吸収線の領域で測定され，この測定から較正データとの比較により温度が算出して求められる方法において，
　前記血液が少なくとも二つの不連続の光波長λ１，λ２でもって照射され，これらの光波長が吸収線の領域内で吸収最大値の異なる側にあること，
　これら両方の算出された吸収値Ａ（λ１），Ａ（λ２）の比から，互いに温度（Ｔ）に依存した少なくとも一つの測定値が特定されること，
　予め記録された較正データと比較することによりこの測定値から温度が特定されること，および
　体内の温度を測定するために，血路中に測定の場所があり，その温度測定のために，光の吸収を測定すること，とする方法。」
　の点で一致し，以下の点で相違する。
　
（相違点）
　温度測定のために光の吸収を測定する際に，本願発明では，「パルス化された超音波照射を血路に収束させ」「超音波に時間的に関係がある、検出器に入射する光の部分だけを考慮することにより」「血路中の測定の場所がパルス化された超音波照射によりマーキングされること」を行うのに対し，引用発明では，そのようなことを行っていない点。
　
（２）当審の判断
　平成２５年９月１３日付の拒絶査定において提示された米国特許出願公開第２００６／００５８５９５号明細書（下記のFig.1参照）にも記載されているように，
パルス化された超音波照射（ＵＳＳ）を血路（ＶＡＳ）に収束（ＶＯＬ：収束部分）させ，超音波に時間的に関係がある，検出器に入射する光の部分（ＭＬ）だけを考慮することにより，血路中の測定の場所をパルス化された超音波照射によりマーキングすることは，本願優先日前に周知の技術である。
　引用発明は，光線を放射して血液によって散乱され反射されるときに血液によって吸収され減衰した光の吸光度から血液の温度を求めるものであり，血液すなわち血路以外の組織からの散乱され反射されるときに吸収され減衰した光の吸光度から温度を求めると，それは血液以外の組織の温度となることから，その散乱され反射されるときに吸収され減衰した光の吸光度から血液の温度を求める際には，血路からの散乱され反射されるときに吸収され減衰した光の吸光度を求める必要がある。
　してみれば，引用発明において，血路からの散乱され反射されるときに吸収され減衰した光のみを選択するために，上記周知技術に鑑みて，パルス化された超音波照射を血路に収束させ，超音波に時間的に関係がある，検出器に入射する光の部分だけを考慮することにより，血路中の測定の場所をパルス化された超音波照射によりマーキングすることは当業者が容易になし得たことである。
　なお，この点，本願明細書に「例えば超音波の放射により、目標の組織は突きとめることができ、したがって突き止められる組織内の光学式吸収測定は、体の比較的かなりの深さで実施できる（特許文献１および特許文献２参照）。」（【０００３】），「本発明は温度測定が適切な手段で目的に合致して行われるべき場所をマーキングすることを提案する。このことは例えば特許文献１および特許文献２に記載されているように、例えば超音波を使用して行うことができる。」（【００１２】）（上記米国特許出願公開第２００６／００５８５９５号明細書は，この「特許文献２」の米国出願の公開公報である。）と記載されていることからも，裏付けられるものである。
　
（３）請求人の主張について
　請求人は，審判請求書の請求の理由で，
「［４］前記血液が少なくとも二つの不連続の光波長λ１，λ２でもって照射され、これらの光波長が吸収線の領域内で、各々吸収最大値の光波長に対して異なる側にあること。・・・これまで述べたように、引用例１〜４および６には本願請求項１に係る発明の特徴である［４］の構成は記載されておらず、また当業者が引用例１〜４および６から［４］の構成を容易に成すことはできない。」と主張しているが，上記［４］は，上記（１）エで述べたように，引用例（請求の理由の「引用例１」）に記載されているものであるから，当該主張は前提において誤りである。
　
（４）まとめ
　よって，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４　上申書について
　平成２６年８月１９日付けの上申書には，請求項１の補正案として，以下の発明（以下「補正案発明」という。）が記載されているので，一応，その補正案についても検討しておく。
「［請求項１］
体内を流れる血液の温度を非侵襲的にかつ光学的に特定するための方法であって、分析すべき血液が吸収線の領域で赤外光および／または可視光により照射され、前記吸収線の位置が血液の温度に依存しており、光の吸収が吸収線の領域で測定され、この測定から較正データとの比較により温度が算出して求められる方法において、
　前記血液が少なくとも二つの不連続の光波長λ１，λ２でもって照射され、これらの光波長が吸収線の領域内で
、各々
光波長に対して
　これら両方の算出された吸収値Ａ（λ１），Ａ（λ２）の比から、温度（Ｔ）に依存した少なくとも一つの測定値が特定され
、最大値の両側にある光波長λ
１
，λ
２
の両吸収値の差を作ることにより、もしくは測定点を通って延びる直線の勾配を特定することにより測定値が特定され
　予め記録された較正データと比較することによりこの測定値から温度が特定されること、および
　パルス化された超音波照射を血路に収束させ、温度測定のために、光の吸収を測定している間に、超音波に時間的に関係がある、検出器に入射する光の部分だけを考慮することにより、体内の温度を測定するために、血路中の測定の場所がパルス化された超音波照射によりマーキングされることを特徴とする方法。」（本願発明に追加された部分に下線を付した。また，「温度（Ｔ）に依存した」は本願発明では「互いに温度（Ｔ）に依存した」と記載されていた。）
　補正案発明における「
各々
光波長に対して
　補正案発明として追加された事項である「最大値の両側にある光波長λ１，λ２の両吸収値の差を作ることにより、もしくは測定点を通って延びる直線の勾配を特定することにより測定値が特定されること」について検討するに，引用発明において「第１の波長と第２の波長は吸収最大値となる波長の異なる側にあり，第１の波長と第２の波長における吸光度の差であるΔＡを求め」ているのであるから，これは「最大値の両側にある光波長λ１，λ２の両吸収値の差を作ること」に他ならない。
　よって，補正案発明についても，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
第４　むすび 
　以上のとおり，本願発明は，特許法第２９条第２項の規定により，特許を受けることができないから，その余の請求項に係る発明について言及するまでもなく，本願は拒絶されるべきものである。 
   
　よって，結論のとおり，審決する。