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　平成　６年特許願第２０８５８９号「棒状化粧料繰出容器」拒絶査定不服審判事件〔平成　８年　３月１９日出願公開、特開平　８−　７０９３１号〕について、次のとおり審決する。
【結論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理由】
１．手続の経緯
　本願は、平成６年９月１日の出願であって、平成１４年１２月６日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成１５年１月１６日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同年２月１７日付けで手続補正がなされたものである。
２．平成１５年２月１７日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成１５年２月１７日付けの手続補正を却下する。
［理由］
　（１）補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
「（イ）内周面に螺旋溝を有する外筒と、（ロ）前記外筒に挿入され、外筒に対し軸線方向に移動不能で且つ周方向に回動可能に取り付けられ、周壁には軸線方向へ延びる第１ガイド孔及び第２ガイド孔を有する内筒と、（ハ）前記内筒内に昇降可能に挿入されていて、上下を開口させた筒状をなし内部が棒状化粧料の基部を支持する支持凹部になっていて、前記内筒の第１ガイド孔に摺動可能に係合する係合突起を有するホルダと、（ニ）前記ホルダの下側に配されてホルダに連結され且つ前記支持凹部内に進入可能になっていて、前記内筒の第２ガイド孔を挿通して前記外筒の螺旋溝に摺動可能に係合する係合突起を有する突き出し部材、とを備え、
　前記外筒と内筒とを相対回転することによって前記ホルダと突き出し部材とが内筒内を昇降し、前記ホルダの係合突起が上記内筒の第１ガイド孔の上端に突き当たって上動を規制されるまではホルダと突き出し部材とが同期して上動し、ホルダが上動を規制された後は突き出し部材だけが上動してホルダの支持凹部内に進入する棒状化粧料繰出容器において、
　前記ホルダと突き出し部材との間に制動機構を設け、
　この制動機構は、前記突き出し部材とホルダとの両対向面のいずれか一方の面に突き出し部材の上動方向に沿って互いに平行に等間隔に設けられた複数の掛止溝と、残る他方の面に設けられ前記掛止溝に順次係合・脱出を繰り返しこれら掛止溝の相互間で前記ホルダと前記突き出し部材との間の摩擦力を増大させて大きな操作力を付与する掛止突起からなるものであることを特徴とする棒状化粧料繰出容器。」
と補正された。
　上記補正は、平成１４年１０月７日付け手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲（以下、「拒絶査定時の特許請求の範囲」という。）の請求項１に記載した発明の構成に欠くことのできない事項である「複数の掛止溝」について「平行に等間隔に設けられた」との限定を付加するとともに、「掛止突起」について「これら掛止溝の相互間で前記ホルダと前記突き出し部材との間の摩擦力を増大させて大きな操作力を付与する」との限定を付加するものであって、特許法第１７条の２第３項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成６年改正前特許法第１７条の２第４項において準用する同法第１２６条第３項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　（２）先願明細書等
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の出願日前の他の出願であって、本願の出願後に出願公開された、特願平６−１９３８６０号（特開平８−５６７４６号）の願書に最初に添付された明細書又は図面（以下、「先願明細書等」という。）には、図面と共に次の事項が記載されている。
　１）「図１は、本発明の第１実施例である口紅用容器１０を示す斜視図で、（Ａ）は容器本体１１、（Ｂ）はキャップ１２である。」（段落【００１３】）
　２）「容器本体１１はケーシング１８、回転部材１７、口紅設定部材１４から構成されている。口紅設定部材１４には、口紅１３が設定されている。」（段落【００１４】）
　３）「ケーシング１８は、ベース２１と筒状部材２２から構成されている。ベース２１と筒状部材２２は、一体的に又は着脱式に固定されている。筒状部材２２には、全体的に軸方向に伸びた細長い溝２３が対称位置に２本形成されている。」（段落【００１６】）
　４）「筒状部材２２の内側には、口紅設定部材１４が溝２３に沿って移動可能に設定されている。口紅設定部材１４は二重構造を有し、主動設定部材１６と従動設定部材１５から構成されている。主動設定部材１６は、半径方向に突出した突起１９を有している。この突起１９は、筒状部材２２の溝２３と係合している。突起１９と溝２３はカムとカムフォロワーの関係にある。」（段落【００１７】）
　５）「回転部材１７は、筒状部材２２より大径の筒形状であり、筒状部材２２の外側に相対回転可能に設定される。回転部材１７の内周には、主動設定部材１６の突起１９と協働する螺旋状の溝２０が形成されている。」（段落【００１８】）
　６）「回転部材１７は筒状部材２２の外側に配置され、螺旋溝２０が主動設定部材１６の突起１９と係合する。螺旋状の溝２０と突起１９もカムとカムフォロワーの関係にある。」（段落【００１９】）
　７）「回転部材１７と筒状部材２２を相対的に回転させると、前記２組のカム・カムフォロワーの作用によって、主動設定部材１６が溝２３に沿って駆動される。このように、回転部材１７と筒状部材２２が駆動手段を形成している。主動設定部材１６は駆動手段によって直接駆動され、従動設定部材１５は主動設定部材１６に追従する格好で移動する。」（段落【００２０】）
　８）「筒状部材２２の一方の溝２３は上端が開いていて、他方の溝２３は上端が閉じている。従って、筒状部材２２の上端を縮めれば、回転部材１７を容易に設定できる。また、筒状部材２２の上端部外周に設けた環状突出部は、設定された回転部材１７の脱落を防止する。この環状突出部の設け方によって、回転部材１７の軸方向の遊びの大きさを調整できる。」（段落【００２２】）
　９）「従動設定部材１５は全体的に筒形状であり、両端が開いている。その外径は、ケーシング１８の筒状部材２２の内径より僅かに小さい。従って、従動設定部材１５は、筒状部材２２内でスライド可能である。」（段落【００２３】）
　１０）「主動設定部材１６の外径は従動設定部材１５の内径より僅かに小さい。従って、主動設定部材１６は従動設定部材１５内でスライド可能である。」（段落【００２５】）
　１１）「口紅の相当量が従動設定部材１５の内側に収容されている。」（段落【００２８】）
　１２）「次に、図１２を参照して本発明の第５実施例を説明する。この実施例では、主動設定部材１６に設けたストッパ用弾性変形部材６０’の半径方向弾性変形を利用してストッパを解除する構成になっている。」（段落【００８５】）
　１３）「図１２（Ｃ）に示すように、主動設定部材１６は、半径方向に弾性変形可能なストッパ用弾性変形部材６０’を有している。一方、図１２（Ａ）に示すように、従動設定部材１５は変形部材６０’と係合する階段部６０を有している。変形部材６０’と階段部６０の係合は、通常の使用では外れない。従って、口紅の抜け落ちの恐れはない。変形部材６０’は主動設定部材１６の下端に突出させた足に設けても良く、その場合には弾性変形が容易となる。溝２３の上縁部２７と従動設定部材１５の突起２５が、係止手段を構成している。」（段落【００８６】）
　１４）「この実施例の動作を説明する。先ず、両設定部材１５，１６を上方に移動し、係止手段２７の作用によって、従動設定部材１５の上方移動を制限する。次に、回転部材１７を使用当初よりも強い力で正回転方向に回転させる。その結果、変形部材７４が半径方向内側に断続的に弾性変形し、階段部７３を「カチカチ」と１個づづ昇って行く。このように、主動設定部材１６を従動設定部材１５と相対的に上方に移動させて、階段１個分づつ口紅の繰り出しを行う。」（段落【００８７】）
　１５）「反対に、口紅を引っ込める場合は、従動設定部材１５の底部がケーシング（筒状部材）の底部に達した時に、回転部材を強い力で逆回転方向に回転させれば、両設定部材を元の位置関係に戻すことができる。」（段落【００８８】）
　１６）また、上記８）の記載からみて、筒状部材２２は実質的に「回転部材１７に対し軸線方向に移動不能」であると認められる。
　１７）また、上記１１）の記載からみて、従動設定部材１５は、内側が口紅の「収容部」になっていると認められる。
　１８）また、図１２には、主動設定部材１６の外面に形成されたストッパ用弾性変形部材６０’が従動設定部材１５の内面に形成された階段部６０と係合する点が図示されているから、主動設定部材１６は「従動設定部材１５の下側に配されて従動設定部材１５に連結され」ているものと認められる。
　１９）また、図１２（Ａ）には、断面形状が鋸歯状の凸部が複数設けられた階段部６０が図示されている。この階段部６０は、凸部と凸部の間が凹溝になっており、複数の凹溝が「互いに平行に等間隔に」設けられていると認められる。
　これらの記載事項及び図示内容を総合すると、先願明細書等には、
「（イ）内周に螺旋溝２０が形成された回転部材１７と、（ロ）前記回転部材１７の内側に配置され、回転部材１７に対し軸線方向に移動不能で且つ相対回転可能に取り付けられ、周壁には軸線方向へ延びる２本の溝２３（上端が開いた一方の溝２３と上端が閉じた他方の溝２３）を有する筒状部材２２と、（ハ）前記筒状部材２２内にスライド可能に挿入されていて、両端が開いた筒形状をなし内側が口紅の相当量を収容する収容部になっていて、前記筒状部材２２の他方の溝２３に摺動可能に係合する突起２５を有する従動設定部材１５と、（ニ）前記従動設定部材１５の下側に配されて従動設定部材１５に連結され且つ前記収容部内に進入可能になっていて、前記筒状部材２２の一方の溝２３を挿通して前記回転部材１７の螺旋溝２０に摺動可能に係合する突起１９を有する主動設定部材１６、とを備え、
　前記回転部材１７と筒状部材２２とを相対回転することによって前記従動設定部材１５と主動設定部材１６とが筒状部材２２内を上下移動し、前記従動設定部材１５の突起２５が上記筒状部材２２の他方の溝２３の上縁部２７に突き当たって上方移動を制限されるまでは従動設定部材１５と主動設定部材１６とが一緒に上方へ移動し、従動設定部材１５が上方移動を制限された後は主動設定部材１６だけが上方移動して従動設定部材１５の収容部内に進入する口紅用容器１０において、
　前記従動設定部材１５と主動設定部材１６との間にストッパを設け、
　このストッパは、前記主動設定部材１６と従動設定部材１５との両対向面のうち、従動設定部材１５の内面に主動設定部材１６の上方移動方向に沿って互いに平行に等間隔に設けられた複数の凹溝からなる階段部６０と、主動設定部材１６の外面に設けられ前記階段部６０をカチカチと１個づづ昇って行くストッパ用弾性変形部材６０’からなるものである口紅用容器。」の発明（以下、「先願発明」という。）が記載されていると認めることができる。
　（３）対比
　そこで、本願補正発明と先願発明とを対比すると、先願発明における「口紅用容器」は、本願補正発明における「棒状化粧料繰出容器」に相当することは明らかである。
　また、先願発明における「内周に螺旋溝２０が形成された回転部材１７」は、その構造又は作用からみて、本願補正発明における「内周面に螺旋溝を有する外筒」に相当し、以下同様に、「回転部材１７の内側に配置され」が「外筒に挿入され」に、「相対回転可能」が「周方向に回動可能」に、「筒状部材２２」が「内筒」に、「スライド可能」が「昇降可能」に、「両端が開いた筒形状をなし」が「上下を開口させた筒状をなし」に、「内側が口紅の相当量を収容する収容部になっていて」が「内部が棒状化粧料の基部を支持する支持凹部になっていて」に、「他方の溝２３」が「第１ガイド孔」に、「突起２５」が「係合突起」に、「従動設定部材１５」が「ホルダ」に、「一方の溝２３」が「第２ガイド孔」に、「突起１９」が「係合突起」に、「主動設定部材１６」が「突き出し部材」に、「上下移動し」が「昇降し」に、「他方の溝２３の上縁部２７」が「第１ガイド孔の上端」に、「一緒に上方へ移動し」が「同期して上動し」に、「上方移動を制限された後」が「上動を規制された後」に、「従動設定部材１５の内面」が「一方の面」に、「上方移動方向」が「上動方向」に、「複数の凹溝」が「複数の掛止溝」に、「主動設定部材１６の外面」が「残る他方の面」に、「階段部６０をカチカチと１個づづ昇って行く」が「掛止溝に順次係合・脱出を繰り返し」に、「ストッパ用弾性変形部材６０’」が「掛止突起」に、それぞれ相当する。
　さらに、先願発明における「ストッパ」は、主動設定部材１６の外面に設けられたストッパ用弾性変形部材６０’が従動設定部材１５の内面に設けられた階段部６０をカチカチと１個づづ昇って行くところからみて、「主動設定部材１６の従動設定部材１５内への進入を段階的に停止せしめる」という機能を有することは明らかである。そうすると、先願発明における「ストッパ」と本願補正発明における「制動機構」とは、「突き出し部材のホルダ内への進入を段階的に停止せしめる」（本願明細書の段落【００１４】の記載参照）という機能の点で共通するから、先願発明における「ストッパ」は、本願補正発明における「制動機構」に対応するということができる。
　したがって、両者は、
「（イ）内周面に螺旋溝を有する外筒と、（ロ）前記外筒に挿入され、外筒に対し軸線方向に移動不能で且つ周方向に回動可能に取り付けられ、周壁には軸線方向へ延びる第１ガイド孔及び第２ガイド孔を有する内筒と、（ハ）前記内筒内に昇降可能に挿入されていて、上下を開口させた筒状をなし内部が棒状化粧料の基部を支持する支持凹部になっていて、前記内筒の第１ガイド孔に摺動可能に係合する係合突起を有するホルダと、（ニ）前記ホルダの下側に配されてホルダに連結され且つ前記支持凹部内に進入可能になっていて、前記内筒の第２ガイド孔を挿通して前記外筒の螺旋溝に摺動可能に係合する係合突起を有する突き出し部材、とを備え、
　前記外筒と内筒とを相対回転することによって前記ホルダと突き出し部材とが内筒内を昇降し、前記ホルダの係合突起が上記内筒の第１ガイド孔の上端に突き当たって上動を規制されるまではホルダと突き出し部材とが同期して上動し、ホルダが上動を規制された後は突き出し部材だけが上動してホルダの支持凹部内に進入する棒状化粧料繰出容器において、
　前記ホルダと突き出し部材との間に制動機構を設け、
　この制動機構は、前記突き出し部材とホルダとの両対向面のいずれか一方の面に突き出し部材の上動方向に沿って互いに平行に等間隔に設けられた複数の掛止溝と、残る他方の面に設けられ前記掛止溝に順次係合・脱出を繰り返す掛止突起からなるものである棒状化粧料繰出容器。」
の点で一致し、以下の点で一応相違している。
　相違点：掛止突起の機能に関して、本願補正発明では、掛止突起が掛止溝の相互間でホルダと突き出し部材との間の摩擦力を増大させて大きな操作力を付与するものであるのに対して、先願発明では、掛止突起の機能に関して明確な記載がない点。
　（４）判断
　上記相違点について検討すると、上記「２．（２）１９）」に摘示したように、先願発明における階段部６０は、鋸歯状の複数の凸部を有し、凸部と凸部の間が凹溝になっていて、複数の凹溝が互いに平行に等間隔に設けられていると認められるから、先願発明における「凹溝と凹溝の相互間」即ち「凸部」は本願補正発明における「掛止溝の相互間」に相当することは明らかである。
　また、先願発明において、「ストッパ用弾性変形部材６０’」が「階段部６０をカチカチと１個づづ昇って行く」とは、「ストッパ用弾性変形部材６０’」が、係合している凹溝から脱出し、「凸部」を乗り越えて隣接する別の凹溝に係合することを順次繰り返すことを意味しており、「ストッパ用弾性変形部材６０’」が「凸部」を乗り越えるとき、上記「２．（２）１４）」で摘示したように、「回転部材１７を使用当初よりも強い力で正回転方向に回転させる」必要があり、その結果、「ストッパ用弾性変形部材６０’」が半径方向内側に弾性変形するのであるから、「従動設定部材１５」の「凸部」と「主動設定部材１６」の「ストッパ用弾性変形部材６０’」との間で摩擦力が増大し、大きな操作力が必要となることは明らかである。
　そうすると、先願明細書等には、「凹溝と凹溝の相互間」で「従動設定部材１５」と「主動設定部材１６」との間の摩擦力を増大させて大きな操作力を付与する「ストッパ用弾性変形部材６０’」が記載されているということができるから、これを、本願補正発明の用語を用いて表現すると、先願明細書等には、「掛止溝の相互間」で「ホルダ」と「突き出し部材」との間の摩擦力を増大させて大きな操作力を付与する「掛止突起」が記載されているということができる。してみると、先願明細書等にも上記相違点に係る本願補正発明の構成は、実質的に記載されているということができる。
　したがって、本願補正発明は、先願発明と実質的に同一であり、しかも本願の発明者がその出願前の他の特許出願に係る発明をした者と同一ではなく、また、本願出願の時において、その出願人が上記他の出願人と同一でもないから、本願補正発明は、特許法第２９条の２の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　（５）むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成６年改正前特許法第１７条の２第４項において読み替えて準用する同法第１２６条第３項の規定に違反するので、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
３．本願発明について
　平成１５年２月１７日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、平成１４年１０月７日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された、以下のとおりのものである。
「（イ）内周面に螺旋溝を有する外筒と、（ロ）前記外筒に挿入され、外筒に対し軸線方向に移動不能で且つ周方向に回動可能に取り付けられ、周壁には軸線方向へ延びる第１ガイド孔及び第２ガイド孔を有する内筒と、（ハ）前記内筒内に昇降可能に挿入されていて、上下を開口させた筒状をなし内部が棒状化粧料の基部を支持する支持凹部になっていて、前記内筒の第１ガイド孔に摺動可能に係合する係合突起を有するホルダと、（ニ）前記ホルダの下側に配されてホルダに連結され且つ前記支持凹部内に進入可能になっていて、前記内筒の第２ガイド孔を挿通して前記外筒の螺旋溝に摺動可能に係合する係合突起を有する突き出し部材、とを備え、
　前記ホルダと前記突き出し部材との間に、前記突き出し部材と前記ホルダの両対向面のいずれか一方の面に上下方向に互いに離間して設けられた複数の掛止溝と、残る他方の面に設けられた掛止突起とで構成され前記突き出し部材のホルダ内への進入を前記係止突起と前記係止溝との係合・脱出によって段階的に停止せしめる制動機構を設け、
　前記外筒と内筒とを相対回転することによって前記ホルダと突き出し部材とが内筒内を昇降し、前記ホルダの係合突起が上記内筒の第１ガイド孔の上端に突き当たって上動を規制されるまではホルダと突き出し部材とが同期して上動し、ホルダが上動を規制された後は突き出し部材だけが段階的に上動してホルダの支持凹部内に進入することを特徴とする棒状化粧料繰出容器。」
　（１）先願明細書等
　原査定の拒絶の理由に引用された先願明細書等及びその記載事項は、前記「２．（２）」に記載したとおりである。
　（２）対比・判断
　本願発明は、前記「２．（１）」で検討した本願補正発明から「複数の掛止溝」についての限定事項である「平行に等間隔に設けられた」との限定を省くとともに、「掛止突起」についての限定事項である「これら掛止溝の相互間で前記ホルダと前記突き出し部材との間の摩擦力を増大させて大きな操作力を付与する」との限定を省いたものである。
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が、前記「２．（３）及び（４）」に記載したとおり、先願発明と同一であるから、本願発明も、同様の理由により、先願発明と同一であるといえる。
　（３）むすび
　以上のとおり、本願発明は先願発明と同一であり、しかも本願の発明者がその出願前の他の特許出願に係る発明をした者と同一ではなく、また、本願出願の時において、その出願人が上記他の出願人と同一でもないから、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。