【事件の表示】
　特願２０１０−２８９９９６「発光素子、発光素子パッケージおよび照明システム」拒絶査定不服審判事件〔平成２３年　７月１４日出願公開、特開２０１１−１３９０６２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯
　本願は、２０１０年（平成２２年）１２月２７日（パリ条約による優先権主張、２００９年（平成２１年）１２月２９日　韓国）を出願日とする出願であって、平成２５年９月１３日付けで拒絶査定がなされ、これに対して平成２６年１月２４日に審判請求がなされると同時に手続補正がなされ、当審における同年１１月１７日付けの拒絶理由の通知に対し、平成２７年２月１７日付けで意見書が提出されるとともに手続補正がなされたものである。
２　本願発明
　本願の請求項に係る発明は、平成２７年２月１７日付け手続補正により補正された請求項１〜５に記載された事項により特定されるとおりのものであるところ、その請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は以下のとおりである。
「第１導電型半導体層、第２導電型半導体層および前記第１導電型半導体層と前記第２導電型半導体層の間に活性層を含む発光構造物と、
　前記発光構造物上に透明物質から形成された第１非晶質層、および前記第１非晶質層上にナノ粒子形態のナノ構造物と、を含み、
　前記ナノ構造物は窒化物半導体ナノ構造物を含み、
　前記ナノ構造物はＡｌｘＩｎｙＧａ（１−ｘ−ｙ）Ｎ（０≦ｘ≦１、０≦ｙ≦１、０≦ｘ＋ｙ≦１）であり、
　前記ナノ構造物は、
　　前記第１非晶質層上の第１ナノ構造物と、
　　前記第１ナノ構造物上の第２ナノ構造物とから構成され、
　前記ナノ構造物は、複数形成され、
　前記第１ナノ構造物は、島形態を有し、他の第１ナノ構造物から相互隔離されており、
　前記第１ナノ構造物はＧａＮであり、
　前記第２ナノ構造物はＩｎＧａＮである発光素子。」
３　当審における平成２７年１１月１７日付けの拒絶理由の概要
　上記拒絶理由は、本願の発明の詳細な説明の記載は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件（実施可能要件）を満たしていないとするものであり、その要点は以下のとおりである。
（１）第１非晶質層上にナノ構造物を製造することについての実施可能要件違反。
（２）インジウム組成を多く含む品質の高い第２ナノ構造物としてのＩｎＧａＮを製造することについての実施可能要件違反。
（３）第１ナノ構造物と第２ナノ構造物の積層（構造）を形成することについての実施可能要件違反。
４　当審の判断
（１）本願明細書の記載
　本願明細書には、以下の記載がある。
ア　「【技術分野】」、
「本発明は発光素子、発光素子パッケージおよび照明システムに関するものである。」（段落【０００１】）
イ　「【背景技術】」、
「従来では、白色LEDを実現するために光の三原色である赤色、緑色、青色LEDを組合せ、または青色LEDに黄色蛍光体(YAG、TAGなどの蛍光体を使用)を加えるか、UV-LEDに赤/緑/青の三色蛍光体を使用していた。」（段落【０００５】）
ウ　「【発明が解決しようとする課題】」、
「本発明は従来の蛍光体を代替できる蛍光体物質を含み、高性能の白色発光素子を実現できる発光素子、発光素子パッケージおよび照明システムを提供する。」（段落【０００６】）
エ　「【課題を解決するための手段】」
「本発明の発光素子は第1導電型半導体層、第2導電型半導体層および前記第1導電型半導体層と前記第2導電型半導体層の間に活性層を含む発光構造物と、前記発光構造物上に第1非晶質層、および前記第1非晶質層上にナノ粒子形態のナノ構造物と、を含むことができる。」（段落【０００７】）、
「本発明の発光素子パッケージはパッケージ本体と、前記パッケージ本体に含まれる少なくとも1つの電極層と、および第1導電型半導体層、第2導電型半導体層および前記第1導電型半導体層と前記第2導電型半導体層の間に介在する活性層を含む発光構造物と、前記発光構造物上に第1非晶質層および前記第1非晶質層上にナノ粒子形態のナノ構造物を含み、前記電極層と電気的に連結された発光素子と、を含むことができる。」（段落【０００８】）、
「本発明の照明システムは基板と、前記基板上に設置された発光素子パッケージとを含む発光モジュールを含み、前記発光素子パッケージはパッケージ本体と、前記パッケージ本体に含まれる少なくとも1つの電極層と、および第1導電型半導体層、第2導電型半導体層および前記第1導電型半導体層と前記第2導電型半導体層の間に介在する活性層を含む発光構造物と、前記発光構造物上に第1非晶質層および前記第1非晶質層上にナノ粒子形態のナノ構造物を含み、前記電極層と電気的に連結された発光素子を含むことができる。」（段落【０００９】）
オ　「【発明を実施するための形態】」
「以下、本発明の発光素子、発光素子パッケージおよび照明システムを添付された図面を参照して説明する。」（段落【００１１】）、
「本発明の発光素子100は第1導電型半導体層112、活性層114および第2導電型半導体層116を含む発光構造物110と、前記発光構造物110上に形成された第1非晶質層131および前記第1非晶質層上に形成されたナノ構造物140を含むことができる。」（段落【００１４】）、
「前記第1非晶質層131は非晶質窒化膜または非晶質酸化膜を含むことができる。例えば、前記第1非晶質層131はSi3N4、AlN、GaN、SiO2等からなることができるが、これに限定されるものではない。また、前記第1非晶質層131は透明物質からなることもできる。」（段落【００１５】）、
「非晶質層上で窒化物半導体を薄膜にするのは困難であり、ナノメートルの大きさの粒子形態、例えば島形態に成長させることができる。例えば、Si3N4、AlN或はGaNなどからなるナノ粒子を均一に分布するようにMOCVD法により第1非晶質層131を形成することができるが、これに限定されるものではない。」（段落【００１６】）、
「本発明で、前記ナノ構造物140は窒化物半導体ナノ構造物を含むことができる。例えば、前記ナノ構造物140はAlxInyGa(1-x-y)N(0≦x≦1、0≦y≦1、0≦x+y≦1)からなることができるが、これに限定されるものではない。」（段落【００１７】）、
「前記ナノ構造物140は、図5のように前記第1非晶質層131上に形成された第1ナノ構造物141および前記第1ナノ構造物141上に形成された第2ナノ構造物142を含むことができる。例えば、前記ナノ構造物140はAlN或はGaNからなる第1ナノ構造物141と、前記第1ナノ構造物141上に形成されたInGaNを含む第2ナノ構造物142を含むことができる。」（段落【００１８】）、
「本発明で、前記ナノ構造物140は前記第1ナノ構造物141と前記第2ナノ構造物142の積層が複数で繰り返し形成される。例えば、本発明はGaN/InGaN多重層を蒸着することができるが、これに限定されるものではない。InGaNは物質固有の特性であるインジウム偏析現象(segregation)を有するので、これを利用してナノ粒子上に形成される場合は、インジウム組成を多く含む品質の高いInGaNを実現することができる。ナノ粒子の大きさ、形、成長条件およびIn組成などを調節して所望の波長、即ち青色、緑色、黄色、赤色などを実現することができる。」（段落【００１９】）、
「前記ナノ構造物は活性層から発光された光を長波長領域の光に変換して、活性層から発光された光中長波長に変換されなかった光と混合して白色光を実現することができる。」（段落【００２０】）、
「本発明は前記ナノ構造物140上に第2非晶質層132を含むことができる。前記第2非晶質層132は前記第1非晶質層131の技術的特徴を採用することができる。本発明は前記第1非晶質層131と第2非晶質層132を合わせて非晶質層130ということができる。」（段落【００２１】）、
「本発明で、第2非晶質層132は窒化物半導体ナノ構造物140の表面保護層として機能することができる。また、前記第2非晶質層132はパッシベーションの機能をすることもできる。本発明は発光効率を高めるためにナノ構造物140と非晶質層130を多重に繰返し積層することもできる。」（段落【００２２】）、
「本発明は窒化物半導体ナノ構造物140で従来の蛍光体を代替することができる。本発明での窒化物半導体ナノ構造物140は第1非晶質層131上にMOCVD法などによって形成される薄膜形態ではなくナノメートルの大きさの粒子形態、例えば島形態を有することができ、InGaNとGaNが多重に蒸着されている構造を有することができる。」（段落【００２３】）、
「本発明で、ナノ構造物140は薄膜ではなく窒化物半導体粒子形態に成長されるので、インジウム組成が多くても従来の薄膜で発生する結晶の品質低下の問題がない。」（段落【００２４】）、
「また、本発明のナノ構造物140のInGaN窒化物半導体は、物質自体が従来のYAGなどの蛍光体物質より本質的に発光効率が非常に優れる長所がある。」（段落【００２５】）、
「以下、図2ないし図7を参照して第1実施例による発光素子の製造方法を説明する。図2ないし図7は非電導性基板に発光構造物を形成して、非電導性基板を除去する工程に対するものを例示および図示しているが、本発明がこれに限定されるのではなく、GaN基板のように電導性基板に発光構造物を形成することもできる。」（段落【００２６】）、
「先ず、図2のように第1基板105を準備する。・・・」（段落【００２７】）、
「以後、前記第1基板105上に第1導電型半導体層112、活性層114および第2導電型半導体層116を含む発光構造物110を形成することができる。」（段落【００２９】）、
「次に、図3のように、前記第2導電型半導体層116上に第2電極層120を形成する。・・・」（段落【００４２】）、
「次に、図4のように、前記第1導電型半導体層112が露出するように前記第1基板105を除去する。・・・」（段落【００４９】）
「次に、図4のように前記発光構造物110上に第1非晶質層131を形成する。例えば、感光膜などで第1パターンPを形成し、露出された発光構造物110上に第1非晶質層131を形成することができるが、これに限定されるものではない。例えば、発光構造物110の上面全体に第1非晶質層物質(図示しない)を形成し、部分エッチングにより第1非晶質層131を形成することもできる。」（段落【００５０】）、
「前記第1非晶質層131は非晶質窒化膜、または非晶質酸化膜を含むことができる。例えば、前記第1非晶質層131はSi3N4、AlN、GaN、SiO2等からなることができるが、これに限定されるものではない。」（段落【００５１】）、
「非晶質層上では窒化物半導体を薄膜にするのは困難であり、自らナノメートルの大きさの粒子形態、例えば島形態に成長することができる。例えば、Si3N4、AlN或はGaNなどからなるナノ粒子を均一に分布されるようにMOCVD法により第1非晶質層131を形成することができるが、これに限定されるものではない。」（段落【００５２】）、
「次に、図5のように前記第1非晶質層131上にナノ構造物140を形成する。前記ナノ構造物140は第1パターンP上にも一部形成されるが、後で第1パターンPの除去工程において除去される。前記ナノ構造物140は粒子同士が接合しているが、これに限定されず、相互分離されていても良い。」（段落【００５３】）、
「本発明で、前記ナノ構造物140は窒化物半導体ナノ構造物を含むことができる。例えば、前記ナノ構造物140はAlxInyGa(1-x-y)N(0≦x≦1、0≦y≦1)、0≦x+y≦1)からなることができるが、これに限定されるものではない。」（段落【００５４】）、
「前記ナノ構造物140は前記第1非晶質層131上に形成された第1ナノ構造物141および前記第1ナノ構造物141上に形成された第2ナノ構造物142を含むことができる。例えば、前記ナノ構造物140はAlN或はGaNからなる第1ナノ構造物141と、前記第1ナノ構造物141上に形成されたInGaNを含む第2ナノ構造物142を含むことができる。」（段落【００５５】）、
「本発明で、前記ナノ構造物140は前記第1ナノ構造物141と前記第2ナノ構造物142の積層が複数繰り返し形成される。」（段落【００５６】）、
「例えば、本発明はGaN/InGaN多重層を蒸着することができるが、これに限定されるものではない。InGaNは物質固有の特性のインジウム偏析現象を有するので、これを利用してナノ粒子上に形成される場合は、インジウム組成を多く有する品質の高いInGaNを実現することができる。ナノ粒子の大きさ、形、成長条件、およびIn組成などを調節して所望の波長、即ち青色、緑色、黄色、赤色などを実現することができる。」（段落【００５７】）、
「次に、図6のように前記ナノ構造物140上に第2非晶質層132を形成することができる。前記第2非晶質層132は前記第1非晶質層131の技術的特徴を採用することができる。本発明は前記第1非晶質層131と第2非晶質層132を合わせて非晶質層130ということができる。」（段落【００５８】）、
「本発明で第2非晶質層132は窒化物半導体ナノ構造物140の表面保護層として機能することができる。また、前記第2非晶質層132はパッシベーションの機能をすることもできる。」（段落【００５９】）、
「本発明は発光効率を高めるためにナノ構造物140と非晶質層130を多重で繰返し積層することもできる。」（段落【００６０】）、
「次に、図7のように前記第1パターンPを除去し、露出された発光構造物110上に第1電極150を形成して垂直型発光素子チップ100を完成することができる。」（段落【００６１】）、
「本発明の発光素子およびその製造方法によれば、窒化物半導体ナノ構造物140により従来の蛍光体を代替することができる。本発明での窒化物半導体ナノ構造物140は第1非晶質層131の上にMOCVD法などによって形成され、薄膜形態ではなくナノメートルの大きさの粒子形態、例えば島形態を有することができ、InGaNとGaNが多重に蒸着された構造を有することができる。」（段落【００６６】）
「本発明で、ナノ構造物140は薄膜ではなく窒化物半導体粒子形態に成長されるので、インジウム組成が多くても従来の薄膜で発生する結晶の品質低下の問題がない。」（段落【００６７】）、
「また、本発明のナノ構造物140のInGaN窒化物半導体は、物質自体が従来のYAGなどの蛍光体物質より本質的に発光効率が非常に優れる長所がある。」（段落【００６８】）、
「本発明の発光素子およびその製造方法によれば、窒化物半導体ナノ構造物140により従来の蛍光体を代替することができる。」（段落【００７４】）、
「本発明でナノ構造物140は薄膜ではなく窒化物半導体粒子形態に成長されるので、インジウム組成が多くても従来の薄膜で発生する結晶の品質低下問題がない。また、本発明のナノ構造物140のInGaN窒化物半導体は、物質自体が従来のYAGなどの蛍光体物質より本質的に発光効率が非常に優れる長所がある。」（段落【００７５】）
（２）本願発明の技術的意義
　上記（１）の各記載によれば、本願発明は、
ア　従来では、白色LEDを実現するために光の三原色である赤色、緑色、青色LEDを組合せ、または青色LEDに黄色蛍光体(YAG、TAGなどの蛍光体を使用)を加えるか、UV-LEDに赤/緑/青の三色蛍光体を使用していた（段落【０００５】）ところ、
イ　従来の蛍光体を代替できる蛍光体物質を含み、高性能の白色発光素子を実現できる発光素子を提供すること（段落【０００６】）を課題とし、
ウ　発光構造物上に第１非晶質層、および前記第１非晶質層上にナノ粒子形態のナノ構造物とを含み（段落【０００７】）、前記ナノ構造物はＧａＮからなる第１ナノ構造物と、前記第１ナノ構造物上に形成されたＩｎＧａＮを含む第２ナノ構造物を含む（段落【００１８】）ことを解決手段として含むものであって、
エ（ア）ＩｎＧａＮは物質固有の特性であるインジウム偏析現象(segregation)を有するので、これを利用してナノ粒子上に形成される場合は、インジウム組成を多く含む品質の高いＩｎＧａＮを実現することができ、ナノ粒子の大きさ、形、成長条件およびＩｎ組成などを調節して所望の波長、即ち青色、緑色、黄色、赤色などを実現することができ（段落【００１９】）、
（イ）ナノ構造物は薄膜ではなく窒化物半導体粒子形態に成長されるので、インジウム組成が多くても従来の薄膜で発生する結晶の品質低下の問題がなく（段落【００２４】）、
（ウ）さらに、ナノ構造物のＩｎＧａＮ窒化物半導体は、物質自体が従来のYAGなどの蛍光体物質より本質的に発光効率が非常に優れる長所がある（段落【００２５】）ので、
（エ）窒化物半導体ナノ構造物140により従来の蛍光体を代替することができる（段落【００７４】）、
との技術的意義を有するものと認められる。
（３）第１非晶質層上にナノ構造物を製造することについての実施可能要件該当性
ア　上記（１）によれば、第１非晶質層上にナノ構造物を製造することに関し、本願明細書には、以下の事項が記載されていると認められる。
（ア）第１非晶質層131の材質について、非晶質窒化膜または非晶質酸化膜を含むことができ、例えば、前記第１非晶質層131はＳｉ３Ｎ４、ＡｌＮ、ＧａＮ、ＳｉＯ２等からなることができ、また、前記第１非晶質層131は透明物質からなることもできること（段落【００１５】・【００５１】）
（イ）第１非晶質層131の製法について、Ｓｉ３Ｎ４、ＡｌＮ或はＧａＮなどからなるナノ粒子を均一に分布するようにＭＯＣＶＤ法により形成することができること（段落【００１６】・【００５２】）
（ウ）ナノ構造物140の構造について、薄膜形態ではなくナノメートルの大きさの粒子形態、例えば島形態を有することができること（段落【００１６】・【００２３】・【００２４】・【００５２】）
（エ）ナノ構造物140の製法について、非晶質層上で窒化物半導体を薄膜にするのは困難であり、ナノメートルの大きさの粒子形態、例えば島形態に成長させることができ、例えば、Ｓｉ３Ｎ４、ＡｌＮ或はＧａＮなどからなるナノ粒子を均一に分布するようにＭＯＣＶＤ法により第１非晶質層131を形成することができ（段落【００１６】・【００５２】）、また、ナノ構造物140は第１非晶質層131の上にＭＯＣＶＤ法などによって形成され、薄膜形態ではなくナノメートルの大きさの粒子形態、例えば島形態を有することができること（段落【００６６】）
イ　上記アによれば、本願明細書には、第１非晶質層上にナノ構造物を製造することについて、第１非晶質層とナノ構造物がともにＭＯＣＶＤ法などによって形成されると記載されているとともに、第１非晶質上にナノ構造物が形成されるメカニズムについて、非晶質層上で窒化物半導体を薄膜にするのは困難であるから、ナノメートルの大きさの粒子形態に成長させることができるとの技術的事項が記載されていると認められる。
ウ　上記イの技術的事項について検討するに、第１非晶質層とナノ構造物がともにＭＯＣＶＤ法などによって形成されるとしても、非晶質層上で窒化物半導体を薄膜にすることが困難であるとはいえない。
　すなわち、ある第１の層上で窒化物半導体を薄膜にすることが困難であるならば、その物理的要因には、第１の層及び窒化物半導体がともに結晶となっており、その両者の格子定数が相当程度異なる（第１の要因）か、または、第１の層の材料と窒化物半導体との濡れ性が悪い（第２の要因）のかのいずれかが考えられる。
　しかしながら、本願発明は「第１非晶質層」を用いているから、上記技術的事項は第１の要因を念頭に置いたものではない。また、本願発明の第１非晶質層にはＧａＮが含まれるところ、これは、本願発明で第１のナノ構造物の材料とされるＧａＮと同じであるから、上記技術的事項が第２の要因を念頭に置いているともいえない。なお、本願発明では、第１非晶質層が透明物質であることが特定されているが、「透明物質」であることが、ナノ構造物を製造できるかどうかに直結するとは解されない。
　そして、本願明細書には、第１非晶質層上にナノ構造物を製造した物の実在を確認した根拠が記載されていない一方、非晶質層とその上の半導体薄膜をともにＭＯＣＶＤ法により形成することは広く行われている（例えば、低温バッファ層技術を想起されたい。）。
　そうすると、上記技術的事項とは異なり、第１非晶質上に窒化物半導体を形成させても、ナノメートルの大きさの粒子形態になるとはただちには考えられず、むしろ、薄膜形態になることが自然であると解される。
　よって、仮に、本願明細書の記載のとおり、ＭＯＣＶＤ法などによって第１非晶質層上にナノ構造物を製造することが可能であるとしても、特定の製造条件に基づいて初めて実現できるにとどまるものと解される。
　しかるところ、本願明細書には、実施例の記載はなく、また、ＭＯＣＶＤ法によって製造する際の具体的条件をうかがわせる記載もない。そして、ＭＯＣＶＤ法では、出発原料の選択、成長温度、圧力、流量、流量比、成長時間など制御可能なパラメータが多々存在することが技術常識である。
　そうすると、本願発明が、従来の蛍光体を代替できる蛍光体物質を含み、高性能の白色発光素子を実現できる発光素子を提供するとの課題を解決するものであって、ナノ粒子の大きさを調整することが求められるものである（上記（２））ことをも併せ考慮すると、当業者が、本願明細書の記載及び技術常識に基づいて、その特定の製造条件を過度の試行錯誤なしで見いだすことは困難であるというべきである。
エ　したがって、本願の発明の詳細な説明の記載は、第１非晶質層上にナノ構造物を製造することについて、当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえない。
（４）インジウム組成を多く含む品質の高い第２ナノ構造物としてのＩｎＧａＮを製造することについての実施可能要件該当性
ア　上記（１）によれば、本願明細書には、インジウム組成を多く含む品質の高い第２ナノ構造物としてのＩｎＧａＮを製造することに関し、以下の事項が記載されていると認められる。
（ア）ＩｎＧａＮは物質固有の特性であるインジウム偏析現象(segregation)を有するので、これを利用してナノ粒子上に形成される場合は、インジウム組成を多く含む品質の高いＩｎＧａＮを実現することができること（段落【００１９】・【００５７】）。
（イ）窒化物半導体ナノ構造物140は第１非晶質層131の上にＭＯＣＶＤ法などによって形成され、薄膜形態ではなくナノメートルの大きさの粒子形態、例えば島形態を有することができ、ＩｎＧａＮとＧａＮが多重に蒸着された構造を有することができること（段落【００２３】・【００６６】）。
（ウ）ナノ構造物140は薄膜ではなく窒化物半導体粒子形態に成長されるので、インジウム組成が多くても従来の薄膜で発生する結晶の品質低下の問題がないこと（段落【００２４】・【００６７】・【００７５】）。
イ　上記（２）の本願発明の技術的意義によれば、インジウム組成を多く含む品質の高い第２ナノ構造物としてのＩｎＧａＮを製造することは、従来の蛍光体を代替できる蛍光体物質を含み、高性能の白色発光素子を実現できる発光素子を提供するとの本願発明の課題を解決するために重要な事項であると解される。
　そして、ＩｎＧａＮの「品質の高い」との技術的事項は、（薄膜ではなく）窒化物半導体粒子形態で成長されることによって実現されていると解せるとしても、ＩｎＧａＮの「インジウム組成が多い」との技術的事項は、本願明細書の記載では、ＩｎＧａＮの固有の特性であるインジウム偏析現象(segregation)に係るメカニズムに基づき実現されているものと解される。
ウ　しかしながら、インジウム偏析現象があること自体は、インジウム組成を多く含む第２ナノ構造物としてのＩｎＧａＮを製造することには直結しない。
　すなわち、インジウム偏析現象(segregation)はインジウムの分布が不均一になる現象であると解されるが、第１ナノ構造物上にインジウム濃度が高いＩｎＧａＮが形成されるとは限らない。むしろ、本願発明の第１ナノ構造物はＧａＮであるから、ＭＯＣＶＤ法により第１ナノ構造物上に第２ナノ構造物が形成されることが仮にあり得るとしても、格子定数のより近い、インジウム濃度が低いＩｎＧａＮが形成されるにとどまるのであって、インジウム濃度が高いＩｎＧａＮは第１非晶質上に形成されると考えられる。また、上述した、ＩｎＧａＮの固有の特性であるインジウム偏析現象(segregation)により「インジウム組成が多い」ＩｎＧａＮが得られるとのメカニズムによっては、インジウム濃度が高いＩｎＧａＮが第１ナノ構造物上に形成されることが仮にあるとしても、偶然の域を出るとはいえず、本願発明の「従来の蛍光体を代替できる蛍光体物質を含み、高性能の白色発光素子を実現できる発光素子を提供する」との課題を解決できる程度にコントロールされたインジウム組成を多く含む第２ナノ構造物としてのＩｎＧａＮを製造することができるとは言えない。そして、本願明細書には、第２ナノ構造にインジウム組成を多く含むＩｎＧａＮが現実に製造されたことの裏付けもない。
　以上によれば、上記メカニズムは、妥当なものとは理解できない。
　よって、仮に、本願明細書の記載のとおり、第１ナノ構造物上に、インジウム濃度が高い第２ナノ構造物としてのＩｎＧａＮが形成されることがあり得るとしても、特定の製造条件に基づいて初めて実現できるにとどまるものと解される。
　しかるところ、本願明細書には、実施例の記載はなく、また、ＭＯＣＶＤ法によって製造できると記載されているものの、その際の具体的条件をうかがわせる記載はない。そして、ＭＯＣＶＤ法では、出発原料の選択、成長温度、圧力、流量、流量比、成長時間など制御可能なパラメータが多々存在することが技術常識である。
　そうすると、本願発明が、従来の蛍光体を代替できる蛍光体物質を含み、高性能の白色発光素子を実現できる発光素子を提供するとの課題を解決するものであって、ナノ粒子の大きさを調整することが求められるものである（上記（２））ことをも併せ考慮すると、当業者が、本願明細書の記載及び技術常識に基づいて、その特定の製造条件を過度の試行錯誤なしで見いだすことは困難であるというべきである。
エ　請求人は、平成２７年２月１７日付け意見書において、実施可能要件が要求されるのは特許請求の範囲の請求項に係る発明であって、補正後の請求項１〜５に係る発明には、第２ナノ構造物がＩｎＧａＮである旨は規定されているものの、当該ＩｎＧａＮが「インジウム組成を多く含む品質の高い」ものである旨は規定されていないから、実施可能要件を判断するに当たって、「インジウム組成を多く含む品質の高い」ＩｎＧａＮを用いた第２ナノ構造物を実施できるかは判断対象とはならない旨主張する。
　しかしながら、実施可能要件が要求されるのは特許請求の範囲の請求項に係る発明であるとの趣旨は、請求項に係る発明に含まれない態様について実施可能要件が要求されないことを意味するにとどまり、請求項に係る発明に含まれる態様について実施可能要件が要求されることは当然である。
　さらにいえば、上記（２）の本願発明の技術的意義に照らせば、「インジウム組成を多く含む品質の高い」ＩｎＧａＮを用いた第２ナノ構造物を製造することは課題解決に際して重要なことであって、当該第２ナノ構造物に係る態様は請求項に係る発明に含まれる態様として中核的なものということができる。そして、そのような態様に対して実施可能要件の存否を問うことは妥当であるというべきである。
　よって、請求人の主張は採用できない。
オ　したがって、本願の発明の詳細な説明の記載は、インジウム組成を多く含む第２ナノ構造物としてのＩｎＧａＮを製造することについて、当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえない。
（５）第１ナノ構造物と第２ナノ構造物の積層（構造）を形成することについての実施可能要件該当性
　平成２７年２月１７日付け手続補正により、「第１ナノ構造物と第２ナノ構造物の積層」との記載が、「第１ナノ構造物と、前記第１ナノ構造物上の第２ナノ構造物とから構成され」る「ナノ構造物」と補正されたので、以下、補正後の記載に基づいて検討を行う。
ア　上記（１）によれば、本願明細書には、第１ナノ構造物と、前記第１ナノ構造物上の第２ナノ構造物とから構成されるナノ構造物を製造することに関し、第１非晶質層131の上にＭＯＣＶＤ法などによって形成され、薄膜形態ではなくナノメートルの大きさの粒子形態、例えば島形態を有することができ、ＩｎＧａＮとＧａＮが多重に蒸着された構造を有することができること（段落【００６６】）が記載されている。
イ　しかしながら、上記（３）のとおり、第１非晶質層上にナノ構造物を製造することについて、本願の発明の詳細な説明の記載は、当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえない。
　さらに、本願の明細書には、第１ナノ構造物と第２ナノ構造物を同時に製造するのか、第１ナノ構造物を製造した後、第２ナノ構造物を製造するのかすら記載されていない。仮に、後者であって、かつ、第１ナノ構造物が第１非晶質層上に形成できるのだとしても、その場合は、第２ナノ構造物も第１非晶質上に形成されると考えられるから、第２ナノ構造物が第１ナノ構造物上に形成されるとする根拠は本願の明細書からは不明である。しかも、本願明細書には、第１ナノ構造物と、前記第１ナノ構造物上の第２ナノ構造物とから構成されるナノ構造物の実在を確認した根拠が記載されていない。
　よって、仮に、本願明細書の記載のとおり、第１ナノ構造物と、前記第１ナノ構造物上の第２ナノ構造物とから構成されるナノ構造物を製造することがあり得るとしても、特定の製造条件に基づいて初めて実現できるにとどまるものと解される。
　しかるところ、本願明細書には、実施例の記載はなく、また、ＭＯＣＶＤ法によって製造する際の具体的条件をうかがわせる記載もない。そして、ＭＯＣＶＤ法では、出発原料の選択、成長温度、圧力、流量、流量比、成長時間など制御可能なパラメータが多々存在することが技術常識である。
　そうすると、本願発明が、従来の蛍光体を代替できる蛍光体物質を含み、高性能の白色発光素子を実現できる発光素子を提供するとの課題を解決するものであって、ナノ粒子の大きさを調整することが求められるものである（上記（２））ことをも併せ考慮すると、当業者が、本願明細書の記載及び技術常識に基づいて、その特定の製造条件を過度の試行錯誤なしで見いだすことは困難であるというべきである。
ウ　請求人は、平成２７年２月１７日付け意見書において、第２ナノ構造物であるＩｎＧａＮは、非晶質層よりも同じ系列の窒化物半導体層である第１ナノ構造物(ＧａＮ)上に優勢に形成される旨主張する。しかしながら、本願の明細書にはそのような記載はなく、かえって、第１非晶質層はＧａＮからなることもできる旨記載されている（段落【００１５】）。そうすると、本願の明細書から請求人が主張するようなメカニズムを把握することはできるとはいえず、請求人の主張を採用することはできない。
　また、請求人は、同意見書において、当初明細書の段落【００５７】には、第２ナノ構造物であるＩｎＧａＮの形成時に、インジウム偏析現象によって第１ナノ粒子上に形成される場合、多くのインジウム組成を有する高品質のＩｎＧａＮを形成できることが記載されている旨主張するが、インジウム偏析現象があることは、第１ナノ構造物と、前記第１ナノ構造物上の第２ナノ構造物とから構成されるナノ構造物を製造できることには直結しないから、請求人の主張は採用できない。
エ　したがって、本願の発明の詳細な説明の記載は、第１ナノ構造物と、前記第１ナノ構造物上の第２ナノ構造物とから構成されるナノ構造物を製造することについて、当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえない。
５　むすび
　以上のとおり、本願は、発明の詳細な説明が特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていないから、拒絶されるべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。