【事件の表示】
　平成１年特許願第２５３７４２号「ミカン科植物の体細胞雑種利用による育種法」拒絶査定に対する審判事件［平成３年５月２０日出願公開、特開平３−１１７４４０］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　本願は、平成元年９月３０日の出願であって、その請求項１、２に係る発明は、明細書の特許請求の範囲の請求項１、２に記載された次のとおりのものと認める。
「１．細胞融合して作出したミカン科植物の体細胞雑種を交配親として、これを他のミカン科植物と交雑することを特徴とするミカン科植物の体細胞雑種利用による育種法。
　２．細胞融合して作出したミカン科植物の体細胞雑種を交配親として、これを他のミカン科植物との交雑により３倍体雑種を作出することを特徴とするミカン科植物の体細胞雑種利用による育種法。」
（以下、請求項１に係る発明及び請求項２に係る発明を、それぞれ「本願発明１」及び「本願発明２」という。）
２．刊行物の記載事項
（１）当審における拒絶の理由で引用した、本願出願前に頒布された刊行物である「 種苗産業と育種新技術」株式会社シーエムシー、１９８７年８月１０日第５刷発行、２５２〜２６８頁（以下、「刊行物１」という。）には、「細胞融合により形成された体細胞雑種」に関して、次の記載がある。
「育種サイドからとらえて未来の細胞融合による新品種開発を展望してみよう。
　雑種細胞では，核同士または核と細胞質が不和合性を示す結果，一般に育成した体細胞雑種植物が自殖によって，種子生産可能なのは，近縁の組み合わせに限られる。ところが，子房の卵細胞は稔性を維持しやすい特性を持つから，これが形質の固定対策は戻し交雑法（片親の花粉の交配）が不可欠な育種手段となる。
それで，有性サークルを必要とする体細胞雑種では，そのもの自体の利用性を目的とするよりも，できた雑種を仲介として，片親の有用な遺伝子を導入した新種を育成する方が育種学的に常道である。
　トマトとポテトの融合雑種のポマトで，地上部にトマトの果実，地下部にポテトがついたとしても，その植物の太陽エネルギー固定能は定まっており，しかも種実形成に多量のエネルギーを必要とするので，いずれも小さなものしかならないわけである。ポマトにトマトを戻し交雑して，ポマトに遺伝されたポテトの耐寒性をトマトに導入して，寒いところでも栽培可能なトマトの育成を目標とするのが合理的である。また，筆者が育成した交雑不可能な組み合わせのタバコ属タバカム種と同属レパンダ種の体細胞雑種は雄性不稔であるから，自殖では種子ができない。ところが，タバカム種ならどんな品種の花粉でも交配してやると，立派に種子ができ発芽もする。こうした特性を利用して，現在，レパンダ種のもつ複合病害抵抗性をタバカム種にいれる育種を進めている。」（２６５頁第１〜２４行）。
　この記載から、刊行物１には、「細胞融合して作出した体細胞雑種を交配親として、これを体細胞雑種を作成するのに使用した植物に属する植物と交雑する体細胞雑種利用による育種法」の発明が記載されていると認められる。
（２）同じく特開昭６１−１９２２８３号公報（以下、「刊行物２」という。）には、「ミカン科植物の胚珠を植物ホルモンを含まない培地に培養して得た珠心由来の培養細胞・・・より未分化増殖細胞を得、これを・・・培地組成を変更した培地で培養することにより不定胚形成細胞を得、この不定胚形成細胞より得たプロトプラストと、他のミカン科植物の組織細胞又は胚珠以外の組織を培地に培養して得られる分化能を殆どもしくは全く持たない培養細胞より得たプロトプラストとを融合させた後・・・体細胞雑種のみを選択的に得る・・・ミカン科植物の体細胞雑種の作出方法」（特許請求の範囲）が記載され、実施例１には、トロビタオレンジの珠心由来の培養細胞のプロトプラストとカラタチの葉由来の培養細胞のプロトプラストと体細胞雑種を融合させて、得られた融合プロトプラストから植物体を得たことが記載され、「このようにして得られた植物体は、形態的にオレンジとカラタチの中間を示すこと、染色体数が３６で両親（２ｎ＝１８）の和であること等から、雑種であると推定され、・・・該植物体はオレンジとカラタチの体細胞雑種であることが確認された。」（５頁左上欄末行〜右上欄７行）と記載されている。
　これらの記載からみて、刊行物２には、「細胞融合して作出したミカン科植物の体細胞雑種」の発明が記載されていると認められる。
　
３．対比、判断
（１）本願発明１について
　本願発明１と刊行物１記載の発明を対比すると、両者は、「細胞融合して作出した体細胞雑種を交配親として、これを体細胞雑種を作成するのに使用した植物に属する植物と交雑する体細胞雑種利用による育種法」である点で一致し、本願発明１が、「細胞融合して作出したミカン科植物の体細胞雑種」を交配親とし、これを「他のミカン科植物と交雑」するのに対して、刊行物１記載の発明の具体的な実施例として記載されているものは、タバコ属の植物のみであり、交配親となる「体細胞雑種」としてミカン科植物については記載されておらず、また、体細胞雑種との交雑の例として記載されているのは、体細胞雑種の片親との交雑であって、同じ科に属する他の植物との交雑については具体的に記載されていない点で相違する。
　上記相違点について検討する。
　植物の育種において、植物に他の植物を交雑して新品種を作出する育種法は、従来周知であり、刊行物１記載の発明は、このような周知の育種法において交雑の際の交配親として「細胞融合して作出した体細胞雑種」を利用することを示している。一方、刊行物２には、「細胞融合して作出したミカン科植物の体細胞雑種」の発明が記載され、実際に「トロビタオレンジとカラタチの体細胞雑種」の植物体が得られたことが記載されていることから、この「細胞融合して作出したミカン科植物の体細胞雑種」を利用して、刊行物１記載の発明の育種法を試みることは、当業者が容易に想到しうることである。
　また、植物の育種において、雑種にさらに同じ科に属する他の植物を交雑して新品種を作出する育種法は常套手段であり、「細胞融合して作出したミカン科植物の体細胞雑種」を交配親としたとき、他方の交配親として、他のミカン科の植物を選択して、これと交配しようとすることも、当業者が容易に想到しうることである。
　ところで、体細胞雑種を交配親とするためには、体細胞雑種による植物体が稔性を有することが必要であるが、刊行物２には「細胞融合して作出したミカン科植物の体細胞雑種」の作出方法、作出された植物体が具体的に記載されており、該作出方法にしたがって作出した植物体を育成すれば、その稔性は容易にわかることである。
　そして、刊行物１には、子房の卵細胞は稔性を維持しやすい特性を持つこと、雄性不稔の場合でも他の品種の花粉と交配できることが記載されており、刊行物２記載の発明の体細胞雑種の植物体を育成して、稔性を確認し、卵細胞が稔性のあるものを選択して交配親とし、他のミカン科の植物と交配することは当業者が容易になしうることである。
　なお、刊行物２の実施例に記載された「トロビタオレンジとカラタチの体細胞雑種」の植物体は、その作出工程が本願発明の実施例と全く同一であることから、当然稔性を有するものと認められる。
　また、本願発明１の奏する効果は、上記刊行物１、２記載の発明及び上記周知技術から予測できる程度のものであって格別なものということはできない。
　したがって、本願発明１は、刊行物１及び２記載の発明及び上記周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものと認められるから、特許法第２９条第２項の規定より特許を受けることができない。
　
（２）本願発明２について
　本願発明２と刊行物１記載の発明を対比すると、両者は、上記（１）で挙げた相違点の他に、本願発明２は、交雑により３倍体雑種を作出するのに対し、刊行物１記載の発明は、交雑により３倍体雑種が作出されることは明らかでない点で相違する。
　これらの相違点について検討すると、上記（１）で述べたとおり、「細胞融合して作出したミカン科植物の体細胞雑種」を交配親とし、これを「他のミカン科植物と交雑」することは、刊行物１及び２記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易になし得ることである。そして、刊行物２には、細胞融合して作出したミカン科の体細胞雑種は、染色体数が３６で両親（２ｎ＝１８）の和、すなわち４倍体であることが記載されている。
　果樹の育種において、４倍体と２倍体を交雑して３倍体雑種を得る育種法は周知であり、このようにして得られた３倍体は育種的に見て利用価値が高いことも知られている（例えば、「果樹園芸大辞典」株式会社養賢堂、昭和５１年６月２０日発行、１０５〜１０７頁参照）。
　そうすると、４倍体である刊行物２記載のミカン科の体細胞雑種と交配する他のミカン科植物として、普通に存在する２倍体の他のミカン科植物を選択し、交配により３倍体雑種を得ることは当業者が容易になしうることである。
　また、本願発明２の奏する効果は、上記刊行物１、２記載の発明及び上記周知技術から予測できる程度のものであって格別なものということはできない。
　したがって、本願発明２は、刊行物１及び２記載の発明及び上記周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものと認められるから、特許法第２９条第２項の規定より特許を受けることができない。
　
４．請求人の主張に対して
　請求人は、平成１１年１２月１３日付けの意見書において、「引用例１（注：刊行物１）には草本性植物についての体細胞雑種を交配親とした育種法については記載があるものの、本発明の属する木本性植物については何らの記載もない。したがって、引用例１の草本性植物の一つの体細胞雑種の例をもってして、全ての草本性植物はもとより、木本性植物、特にミカン科植物に対しても体細胞雑種を交配親とした育種法が可能であるとは到底言えないものである。」（４頁１４〜１８行）、「この分野の技術が実験の科学であることは当業者も認めることであるにもかかわらず（即ち、実験を行ってみなければその効果はわからない）、草本性植物のある特定の一種おいて体細胞雑種を交配親とした用いた育種法が知られているとして、それを唯一の根拠に何らの実験的裏付けなしに、草本性植物ではない木本性植物に属するミカン科植物において同様な方法を採った場合に同様な効果を奏するであろうと期待することは全く理に反することであります。」（５頁９〜１５行）、
「ミカン科植物の体細胞雑種（複２倍体）が稔性を有することは出願前全く知られておりません。一般に細胞融合により得られた体細胞雑種は、稔性を持たないと理解するのが自然であります。したがって、ミカン科植物の体細胞雑種（複２倍体）が知られていたとして、これを他のミカン科植物（２倍体）と交配して、３倍体のミカン科新植物を育種することは当業者にとって容易に想到しえないものと思慮いたします。」（５頁１９〜２５行）と主張している。
　しかし、細胞融合による体細胞雑種の作出は、木本性植物においても刊行物２記載のように従来から行われており、また交雑による新品種の育種も、木本性植物において普通に行われていることであるから、刊行物１に記載の、細胞融合して作出した体細胞雑種を交雑に利用する育種法を、木本性植物に属するミカン科植物に適用しようとすることが格別困難であるとはいえない。
　そして、刊行物１には、卵細胞は稔性を維持しやすい特性を持つこと、雄性不稔の場合でも他の品種の花粉と交配できることが記載されているから、木本性植物に属するミカン科植物においても、体細胞雑種を交配に利用できると期待することは自然なことであり、請求人の主張は、採用できない。
　
５．むすび
　以上のとおり、本願の請求項１、２に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　よって、結論のとおり審決する。