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　平成　２年特許願第４０１７２３号「エチレン・ペンテン−１共重合体」拒絶査定に対する審判事件［平成　３年１２月２７日出願公開、特開平　３−２９６５１０］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
（１）手続の経緯・本願発明
　本願は、平成２年１２月１２日の出願（優先権主張、平成２年２月２７日、日本）であって、その請求項１〜３に係る発明（以下、それぞれ「本願発明１」〜「本願発明３」という。）は、平成１２年５月１日付けの手続補正書によって補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜３に記載された事項により特定される次のとおりでのものと認める。
「【請求項１】
　エチレンとペンテン−１とを共重合してなるエチレン・ペンテン−１共重合体であって、かつ下記（Ａ）〜（Ｅ）の要件を充足することを特徴とするエチレン・ペンテン−１共重合体；
（Ａ）ASTM D 1238E によって測定されるメルトフローレートが、0.01〜100ｇ／10分であり、
（Ｂ）ASTM D 1505 によって測定される密度が0.87〜0.94ｇ／cm3であり、
（Ｃ）ペンテン−１から導かれる構成単位1〜25重量％であり、
（Ｄ）該共重合体をキャストフィルム成形して得られる40μｍ厚フィルムの衝撃強度と、該フィルムの引取り方向の引裂き強度との比（ＲＳ）が下記式を満たし、
　　　ＲＳ≧−20log MFR−1000d＋968
（式中、MFRは該共重合体のメルトフローレートを表し、ｄは該共重合体の密度を表す。）
（Ｅ）該共重合体を200℃で溶融した後、降温速度0.31℃／分で50℃まで徐冷し、結晶化させた0.5mm厚のシートをサンプルとして、DSCを用い10℃から10℃／minの昇温速度にて200℃まで昇温した際に得られるDSC融解ピークパターンが二個の融解ピークを有し、かつ高温側ピーク高さHhと、低温側ピーク高さHlとの比Hh／Hlと該共重合体の密度とが下記式を満たす。
　　０＜Hh／Hl＜60d−52.0
（式中、Hhは高温側ピーク高さを、Hlは低温側ピーク高さを、ｄは共重合体の密度を表す。）
【請求項２】
請求項１に記載のエチレン・ペンテン−１共重合体からなるフィルム。
【請求項３】
請求項１に記載のエチレン・ペンテン−１共重合体からなるパイプまたはチューブ。」
（２）原審の拒絶理由及び当審における拒絶理由
　これに対して、原審において通知した拒絶理由（部分）は次のとおりである。
「１．この出願は、明細書及び図面の記載が下記の点で、特許法第３６条第４項、第５項及び第６項に規定する要件を満たしていない。
　
　　　　　　　　　　　　　　　　記
　
（１）発明の詳細な説明では、発明の「エチレン・ペンテン−１共重合体」を得る方法として重合用触媒の１例を挙げているにすぎず（【0030】−【0047】段落）、請求項１の要件全てを満たす共重合体の製造方法を十分に特定できない。したがって、発明の詳細な説明の記載は実施可能要件を満たしていない。
（２）要件（Ｄ）（Ｅ）は、ある共重合体に限定された成形あるいは処理を行った場合に得られる条件であって、当業者に一般的な重合体の評価方法とはいえない。また、（Ｄ）で評価している「衝撃強度」「引裂強度」はフィルムについての一般的な観点であり、従来のエチレン・ペンテン−１共重合体でも衝撃強度と引裂強度はある程度併せ持つ性質であると考えられる。しかも、発明の詳細な説明において、請求項１の要件（Ｄ）（Ｅ）のみを変更した比較例は示されていない。このため、特許請求の範囲に記載された要件（Ｄ）（Ｅ）は、（Ａ）（Ｂ）（Ｃ）と同等に共重合体自体を特定するに足りる条件を記載したものとは認められない。」
　また、拒絶査定において、その備考には次のとおり記載されている。
「本願明細書の発明の詳細な説明では、発明の「エチレン・ペンテン−１共重合体」の重合用触媒として１例を挙げているにすぎない。（本願明細書【0029】〜【0047】段落を参照。例えば【0029】には「たとえば下記のようなオレフィン重合用触媒の存在下に共重合させることによって製造することができる。」との記載がある。）そして、この例示のみでは、上記エチレン・ペンテン−１共重合体を与える重合触媒の範囲を定義できない。このため、上記エチレン・ペンテン−１共重合体の製造方法も明確に把握できない。
　したがって、本願明細書の発明の詳細な説明は、請求項１，２に係る発明についての記載が実施可能要件を満たしていない。
　ゆえに、請求項１，２に係る発明は依然として特許を受けることができない。
　なお、本願明細書の発明の詳細な説明は、請求項３に係る発明についての記載も実施可能要件を満たしていない。」
　また、当審においても、平成１３年７月２４日付拒絶理由通知において、特許法第３６条違反の理由として下記のａ〜ｄの明細書の記載不備を指摘している。
「ａ、請求項１に記載の（Ａ）〜（Ｅ）の要件のうち、（Ｄ）及び（Ｅ）の要件について、そこに記載されるＲＳ及びHh／Hlは、標準的な規格による物性値ではなく、そういったものによる特定でしか、本件発明を特定し得ないことが明りょうに示されていない。
　また、公知のエチレン・ペンテン−１共重合体との比較もされておらず、出願時の技術水準についても示されていないので、発明の範囲が明確でない。
ｂ、上記（Ｄ）及び(E）の要件において、その関係式がどのようにして得られたのか明りょうでない。実施例には、比較例としてエチレン・ペンテン−１共重合体以外の共重合体の例が記載されるのみであり、上記の要件の臨界値がどのようにして求められたものなのか、不明である。
ｃ、上記（Ｄ）の要件について、なぜこの要件が必要なのか明りょうでなく、そのことによって、どのような作用効果が得られるのか明りょうに記載されていない。
ｄ、請求項１に係る発明について、一般的な製造方法の記載は認められるとしても、これらの製造方法と上記要件との関係が示されていない。これらの製造方法によって得られたエチレン・ペンテン−１共重合体の中には、上記要件を満たさないものが含まれるとしたら、この要件を満たすための方法として、さらに試行錯誤が要求され、実質的にその製造方法が記載されていないに等しい。」
（３）当審の判断
イ、特許法第３６条第４項について
　本願明細書の段落【0029】〜【0047】には、本願発明１のエチレン・ペンテン−１共重合体についての製造方法が記載され、そのうち、重合用触媒について、段落【0029】〜【0046】に記載されている。
　しかしながら、段落【0029】には、「本発明に係るエチレン・ペンテン−１共重合体は、エチレン・ペンテン−１とを、たとえば下記のようなオレフィン重合用触媒の存在下に共重合させることによって製造することができる。」と記載され、また、段落【0030】には、「本発明に係るエチレン・ペンテン−１共重合体を製造する際に用いられるオレフィン重合用触媒は、例えば
［Ａ］ハロゲン含有マグネシウム化合物、オレイルアルコールおよびチタン化合物からなる液状状態のチタン触媒成分、および
［Ｂ］ハロゲン含有有機アルミニウム化合物
から形成されている。」と記載されている。
　したがって、本願明細書に記載のこれらの製造方法及び重合用触媒は、本願発明１のエチレン・ペンテン−１共重合体の製造方法のうちの例示として、また、そこで使用される重合用触媒の例示が記載されているに過ぎないものであることは明らかであり、本願発明１のエチレン・ペンテン−１共重合体の製造方法を特定するものでないことは明らかである。
　また、実施例に関しては、段落【0051】〜【0057】に記載されるとおり、実施例１及び実施例２では、同じチタン触媒成分（Ａ）が使用され、共に本願発明１の要件（Ａ）〜（Ｅ）の要件を満たすことが示されている。
　しかしながら、比較例１〜４は、エチレン・ペンテン−１以外の共重合体（エチレンと１−ブテンあるいは１−ヘキセンとの共重合体）について、実施例１及び２と同じチタン触媒（Ａ）を使用して製造されたものが記載されているのみであり、本願発明１の要件を満たさないエチレン・ペンテン−１共重合体の比較例は記載されておらず、本願発明１の要件を満たさないエチレン・ペンテン−１共重合体の製造方法も記載されていない。
　また、出願人による拒絶理由に対する意見書において、公知の刊行物３件に記載される３例の追試結果として、Hh／Hlが求められ、その結果、本願発明１の要件の（Ｅ）の要件を満たしていないということが示されているが、これも同様に、上記刊行物記載のものが、たまたま本願発明１の（Ｅ）の要件を満たさないものであったというに過ぎず、従来公知の製造方法によって得られるものがすべて、本願発明１の要件を満たさないということにはならない。
　そして、本願発明１の（Ａ）〜（Ｅ）の要件のうち、特に（Ｄ）及び（Ｅ）の要件は、公知のものに記載がなく、特殊なパラメータにより特定されたものであるから、特に（Ｄ）及び（Ｅ）の要件を満たすエチレン・ペンテン−１共重合体を得るための製造方法が明りょうに記載されなければならない。
　しかしながら、（Ａ）〜（Ｅ）の要件を満たす具体例は実施例の２例が示されるのみであり、それ以外には、特に（Ｄ）及び（Ｅ）の要件とその製造方法を結びつける具体的な記載は認められない。
　そうであるならば、本願発明１の（Ａ）〜（Ｅ）の要件を満たすエチレン・ペンテン−１共重合体を得るにあたり、上記具体的例を参考にしても、実験により求められなければならないことを勘案すると、当業者に過度の試行錯誤を強いるものといえる。
　よって、本願明細書には、本願発明１のエチレン・ペンテン−１共重合体を、当業者が容易にその実施できる程度に記載されているということはできない。
　また、本願発明２及び３は、本願発明１のエチレン・ペンテン−１共重合体からなる成形体（フィルムあるいはパイプまたはチューブ）の発明であるから、本願発明１と同様の理由により、本願明細書には、本願発明２及び３を当業者が容易にその実施をすることができる程度に記載されているということはできない。
ロ、特許法第３６条第５項について
　本願発明１のエチレン・ペンテン−１の（Ａ）〜（Ｅ）の要件のうち、（Ａ）〜（Ｃ）の要件を満たすものは知られており、特殊な要件である（Ｄ）と（Ｅ）の要件が、従来のものと相違し、構成として明りょうでなければならない。
　まず、（Ｄ）の要件について検討する。
　本願明細書の実施例と比較例によれば、エチレンと１−ブテンの共重合体は、引裂強度が小さいため開封性はよいが、衝撃強度が低いため耐衝撃性が悪く、逆にエチレンと１−ヘキセンの共重合体の場合は、耐衝撃性はよいが、引裂強度が高くて開封性に劣り、それに比べ、エチレンと１−ペンテンの共重合体は、衝撃強度と引裂強度がバランスがよく、耐衝撃性と開封性がよいことが示されているものの、単にエチレンとペンテン−１の共重合体を選択したことが示されているに過ぎず、本願発明１の（Ｄ）の要件を満たさない比較例、あるいは従来のエチレンと１−ペンテンの共重合体の比較例が示されておらず、本願発明１として（Ｄ）の要件を満たすことが必須の要件であることが明りょうに示されていない。
　また、意見書に記載される公知の刊行物に記載のエチレン・ペンテン−１共重合体について、（Ｅ）に関する要件についての結果が示されているものの、（Ｄ）の要件を満たすものかどうかについての結果は示されていない。
　次に、（Ｅ）の要件について検討する。
　本願明細書の実施例と比較例によれば、実施例のみならず、比較例のものもHh／Hlの値は本願発明１における（Ｅ）の要件を満たしているものと認められる。
　この（Ｅ）の要件について、本願明細書には、この要件を満たすことによって、どのような作用効果を奏するのかという構成と効果との関係が示されておらず、ただ、拒絶理由に対する意見書においてのみ、要件（Ｅ）が耐衝撃性と開封性とのバランスに優れる指標として好適であると主張している。
　しかしながら、比較例のものは、本願発明１の要件（Ｅ）を満たしていると認められるにもかかわらず、耐衝撃性と開封性とのバランスがいいものであるとはいえないものである。
　また、意見書に記載される公知の刊行物の３例についても、（Ｅ）の要件を満たさないという結果が示されているが、耐衝撃性あるいは開封性という評価と関連づけて記載されておらず、本願発明１の（Ｅ）の要件と耐衝撃性及び開封性との関連は依然として不明といわざるを得ない。
　したがって、本願明細書には、本願発明１の目的の達成のために、（Ｅ）の要件を満たすことが本願発明１としての必須の要件であることが明りょうに示されていない。
　よって、本願明細書には、本願発明１のエチレン・ペンテン−１共重合体の明細書記載の目的を達成するための構成要件として、（Ｄ）及び（Ｅ）の要件について、本願発明１の構成に欠くことができない事項であるということはできない。
（４）むすび
　以上のとおり、本願は、特許法第３６条第４項及び第５項の要件を満たしておらず、特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。