【事件の表示】
　平成　３年特許願第５１０３０５号「カルシウムシトレートマレート組成物」拒絶査定に対する審判事件〔平成　３年１２月２６日国際公開、ＷＯ９１／１９６９２、平成　５年１１月　４日国内公表、特表平　５−５０７６９２、請求項の数（５）〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　原査定を取り消す。
　本願の発明は、特許すべきものとする。
【理　由】
I．手続きの経緯
　
　本願は、１９９１年５月３０日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９０年６月１４日、米国）を国際出願日として出願され、平成４年６月３０日付けで条約第３４条(2)(b)の規定に基づく補正書（平成４年１２月１４日に補正書の翻訳文提出）が提出され、平成１１年７月２２日付けで拒絶理由が通知され、平成１２年１月２４日付けで手続補正書が提出されたが、同拒絶理由通知書に記載された理由により拒絶査定され、平成１２年６月１２日付けで拒絶査定に対する審判請求がされ、平成１２年７月１２日付けで手続補正書が提出され、それに対し、平成１４年２月２６日付けで拒絶理由が通知され、平成１４年９月２日付けで手続補正書が提出されたものである。
　
II．本願発明の認定
　
　本願の特許請求の範囲の請求項１ないし５に係る発明は、平成４年６月３０日付け、平成１２年１月２４日付け、平成１２年７月１２日付け、平成１４年９月２日付け手続補正書からみて、特許請求の範囲の請求項１ないし５に記載された次のとおりのものである（以下、それぞれ「本願発明１ないし５」という。）。
　
「【請求項１】
(a) 水酸化カルシウム、炭酸カルシウム、及び酸化カルシウムからなる群より選択されるカルシウム源を、水中におけるクエン及びリンゴ酸に加え(好ましくは、カルシウムのモル比は2〜10、クエン酸は1〜3及びリンゴ酸は1〜5である);
(b) クエン及びリンゴ酸がカルシウムで中和されるまでこの溶液を混合し;
(c) 60〜85℃で上記混合物を強制空気乾燥し;次いで
(d) 得られた固体物を1ミリメートル以下の粒度まで粉砕して、
20℃で、100mgベースでカルシウムシトレートマレート当りカルシウム75重量%以上の水中での溶解度を有する、式3x+2y=2z又は式3x+2y2z(xはクエン酸のモル数、yはリンゴ酸のモル数及びzはカルシウムのモル数である)の準安定カルシウムシトレートマレートを形成することを特徴とする、準安定カルシウムシトレートマレートの形成方法。
【請求項２】
　カルシウムのモル比が4〜8であり、カルシウムシトレートマレートが中性又は酸性である、請求項１に記載の方法。
【請求項３】
　カルシウム、クエン及びリンゴ酸の濃度がステップ(a)の水中20〜75%であり、好ましくはクエン酸が水中におけるリンゴ酸にカルシウム源と同時に加えられる、請求項１に記載の方法。
【請求項４】
　式3x+2y=2zの準安定カルシウムシトレートマレート錯体(3x、2y及び2zは整数である;xはクエン酸のモル数、yはリンゴ酸のモル数及びzはカルシウムのモル数である;zは5より大である;上記錯体は100mgベースでカルシウムシトレートマレート当たりカルシウム75重量%以上の溶解度を有する)。
【請求項５】
　式3x+2y2zの準安定カルシウムシトレートマレート錯体(x=1、y=2及びz3.5である)。」
　
III．原査定の拒絶の理由の概要
　
　これに対して、原査定の拒絶の理由の概要は、(1)本願発明は、特開平１−１５６９８５号公報（以下、「刊行物１」という。）及び特開平１−１５１５１５号公報（以下、「刊行物２」という。）に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができず、(2)本願は、特許法第３６条第４項若しくは第５項及び第６項に規定する要件を満たしていない、というものである。
　
IV．当審における拒絶の理由の概要
　
　当審において、平成１４年２月２６日付けで通知した拒絶の理由の概要は、(1)本願発明は、上記刊行物１及び２に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができず、また、(2)本願発明は、上記刊行物１及び２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、というものである。
　
V．引用刊行物に記載された事項
　
　刊行物１及び２には、以下の事項が記載されている。
　
刊行物１．特開平１−１５６９８５号公報
　
ア．「カルシウム：サイトレート：マレートのモル比約６：２：３を有することを特徴とするカルシウムサイトレートマレート。」（特許請求の範囲、請求項１）
イ．「本発明は、ヒトおよび他の動物用カルシウム補給剤（supplement）として有用な新規物質および組成物に関する。」（第１頁右下欄第４−６行）
ウ．「或る種のカルシウムサイトレートマレート物質は、高度に効能のあるカルシウム補給剤であり、技術上既知のカルシウム補給剤と比較して増加された吸収および生物学的利用能を与えることが今や発見された。」（第３頁左上欄第１６−２０行）
エ．「固体状態で使用するカルシウムサイトレートマレートは、例えば、先ずクエン酸およびリンゴ酸を所望のモル比で水に溶解することによって生成してもよい。次いで、炭酸カルシウムは、・・所望のような量で溶液に加えてもよい。二酸化炭素が、発生されるであろう。次いで、溶液は、乾燥して（例えば、凍結乾燥およびオーブン乾燥によって）カルシウムサイトレートマレートを得てもよい。このような工業的方法で生成されるカルシウムサイトレートマレートは、勿論、正確な６：２：３のモル組成から変化してもよい。」（第３頁右下欄第１１行−第４頁左上欄第２行）
オ．「固体剤形としては、錠剤・・が挙げられる。・・液体経口剤形としては、水溶液・・が挙げられる。」（第４頁右上欄第４−１３行）
カ．「例Ｉ　カルシウム：サイトレート：マレートのモル組成約６：２：３を有するカルシウムサイトレートマレートを含有する組成物を調製する。・・先ずクエン酸約３８４．２ｇおよびリンゴ酸約４０２．３ｇを水約２ｌに溶解することによって生成される。・・次いで、・・炭酸カルシウムスラリーを攪拌下にゆっくりと加える。添加速度は、二酸化炭素が放出されるにつれて反応混合物を含有するように制御する。・・カルシウムサイトレートマレートを約１０５℃（２２１°Ｆ）で約１２時間乾燥して、含水量を約１％未満に減少する。次いで、乾燥生成物を約１０〜２０メッシュサイズに摩砕して、飲み込み可能な錠剤処方物とする。」（第５頁左下欄第７行−右下欄第１２行）
　
　刊行物２．特開平１−１５１５１５号公報
　
キ．「カルシウムサイトレートマレートを含むことを特徴とするヒトまたは他の動物被検体における骨組織の治療および強化において使用する組成物。」（特許請求の範囲、請求項１）
ク．「カルシウムサイトレートマレートが、サイトレート対マレートのモル比１:０．５から１:４．５を有する、請求項１に記載の組成物。」（特許請求の範囲、請求項２）
ケ．「好ましくは、カルシウムサイトレートマレートは、中性であり、・・カルシウムの当量（２×カルシウムモル）は、サイトレートのモル当量（３×サイトレートモル）とマレートの当量（２×マレートモル）との合計数に大体等しい。好ましいカルシウムサイトレートマレートは、カルシウム：サイトレート：マレートのモル組成約６：２：３を有する。」（第４頁左上欄第１０−１８行）
コ．「固体状態で使用するカルシウムサイトレートマレートは、例えば、先ずクエン酸およびリンゴ酸を所望のモル比で水に溶解することによって生成してもよい。次いで、炭酸カルシウムは、・・所望のような量で溶液に加えてもよい。二酸化炭素が、発生されるであろう。次いで、溶液は、乾燥して（例えば、凍結乾燥またはオーブン乾燥によって）カルシウムサイトレートマレートを得てもよい。」（第４頁右上欄第４−１３行）
サ．「例Ｉ・・カルシウム：サイトレート：マレートのモル組成約６：２：３を有するカルシウムサイトレートマレートを含有する組成物を調製する。・・先ずクエン酸約３８４．２ｇおよびリンゴ酸約４０２．３ｇを水約２ｌに溶解することによって生成される。・・次いで、・・炭酸カルシウムスラリーを攪拌下にゆっくりと加える。添加速度は、二酸化炭素が放出されるにつれて反応混合物を含有するように制御する。・・カルシウムサイトレートマレートを約１０５℃（２２１°Ｆ）で約１２時間乾燥して、含水量を約１％未満に減少する。次いで、乾燥生成物を約１０〜２０メッシュサイズに摩砕して、飲み込み可能な錠剤処方物とする。」（第６頁右上欄第１２行−左下欄第１９行）
シ．「例II　・・下記成分を含む飲料を調製する。・・プレミックス溶液は、次の通り調製する。砂糖を水に溶解し、次いで、酸（クエン酸およびリンゴ酸）を水に溶解する。炭酸カルシウムを加え、発泡が止むまで、混合物を攪拌する。・・プレミックス溶液を攪拌下に６５°Ｂｒｉｘオレンジジュース濃縮物に加え・・」（第７頁左上欄第１行−右上欄第６行）
　
VI．当審の判断
　
１．特許法第２９条第１項について
　
（１）本願発明１
　
　刊行物１には、カルシウム：サイトレート：マレートのモル比約６：２：３を有することを特徴とするカルシウムサイトレートマレートについて記載され（上記ア〜ウ、オ）、その製造方法において、先ずクエン酸およびリンゴ酸を所望のモル比で水に溶解し、炭酸カルシウムスラリーを攪拌下にゆっくりと加え、カルシウムサイトレートマレートを約１０５℃（２２１°Ｆ）で約１２時間乾燥して、含水量を約１％未満に減少した後、乾燥生成物を約１０〜２０メッシュサイズに摩砕することが記載され（同エ、カ）、また、炭酸カルシウムを添加する際に、二酸化炭素が放出することが記載されているから、添加、攪拌により、クエン酸及びリンゴ酸がカルシウムで中和されているものと認められ、また、刊行物２には、サイトレート対マレートのモル比１:０．５から１:４．５を有するカルシウムサイトレートマレートであって、該カルシウムサイトレートマレートは、中性であり、すなわち、カルシウムの当量（２×カルシウムモル）が、サイトレートのモル当量（３×サイトレートモル）とマレートの当量（２×マレートモル）との合計数に大体等しく、好ましくは、カルシウム：サイトレート：マレートのモル組成約６：２：３を有するものが記載され（同キ〜ケ）、その製造方法において、先ずクエン酸およびリンゴ酸を所望のモル比で水に溶解し、炭酸カルシウムスラリーを攪拌下にゆっくりと加え、カルシウムサイトレートマレートを約１０５℃（２２１°Ｆ）で約１２時間乾燥して、含水量を約１％未満に減少した後、乾燥生成物を約１０〜２０メッシュサイズに摩砕することが記載され（同コ、サ）、また、炭酸カルシウムを添加する際に、二酸化炭素が放出することが記載されているから、添加、攪拌により、クエン酸及びリンゴ酸がカルシウムで中和されているものと認められる。
　
　なお、本願発明及び刊行物１、２に記載された「シトレート」、「サイトレート」は「クエン酸塩」に相当し、「マレート」は「リンゴ酸塩」に相当する。
　
　そこで、本願発明１とこれらの刊行物に記載の発明を対比すると、本願発明１もこれらの刊行物に記載された発明も「(i)炭酸カルシウムからなるカルシウム源を、水中におけるクエン及びリンゴ酸に加え；(ii)クエン及びリンゴ酸がカルシウムで中和されるまでこの溶液を混合し；(iii)上記混合物を乾燥し；次いで(iv)得られた固体物を粉砕して、特定モル比のカルシウムシトレートマレート」を形成するものであるが、刊行物１、２には、本願発明１の構成要件である
(A) 混合物を乾燥する際に「60〜85℃で強制空気乾燥」する点、及び、
(B) カルシウムシトレートマレートの性状が、「20℃で、100mgベースでカルシウムシトレートマレート当りカルシウム75重量％以上の水中での溶解度を有し、かつ、準安定」である点については記載されていない。
　
　これらの点について検討する。
　(A)について、刊行物１、２には、乾燥手段として、例Ｉの約１０５℃での乾燥（上記カ、サ）に加え、凍結乾燥およびオーブン乾燥（上記エ、コ）も例示されているが、「60〜85℃で強制空気乾燥」を行うことは記載されていない。即ち、凍結乾燥とは通常室温以下で行われるものと考えられ、またオーブン乾燥とは、水分を蒸発により除去する乾燥手段であり、効率良く水分を除去するためには通常１００℃を超えると考えられ、これらの乾燥手段が「60〜85℃で強制空気乾燥」を意味するとは解せない。
　また、本願明細書の発明の詳細な説明には、乾燥温度の点について、１００℃を超えると、カルシウムシトレートマレートは分解する、ということが記載されているが（本願明細書第８頁第９−１５行）、刊行物１には、分解等を考慮して、乾燥手段やその温度を選定することについて何ら記載されていないし、「このような工業的方法で生成されるカルシウムサイトレートマレートは、勿論、正確な６：２：３のモル組成から変化してもよい。」（上記エ）なる、多少の分解を許容し得るともいえる記載をみても、「60〜85℃で強制空気乾燥」が記載乃至記載されているに等しいとはいえない。そして、示唆もされていない。
　(B)について、刊行物１、２には、カルシウムサイトレートマレートの水溶解性に関する記載はなく、刊行物１には剤型として水溶液が挙げられているが、具体的な調製方法は示されておらず、また、液体剤形で処方される刊行物２の例IIにおいて（上記シ）、カルシウムサイトレートマレートは溶液として調製され、乾燥工程を経ることなく飲料に添加されていることを考慮すると、刊行物１及び２に記載のカルシウムサイトレートマレートの適用剤形として、水溶液という剤形が挙げられているからといって、水への高い溶解度が記載乃至記載されているに等しいとはいえない。そして、示唆もされていない。
　さらにカルシウムシトレートマレートが「準安定」である点についても、本願発明１により得られる「準安定カルシウムシトレートマレート」は、本願明細書第８頁第９−１９行に記載されているように、乾燥工程(c)に上記(A)を採用し、しかも、さらに、(a)、(b)、(d)の工程を経て、初めて得られる性状であり、刊行物１、２には、上記(A)が記載されていないのであるから、上記(B)についても記載乃至記載されているに等しいとはいえない。そして、示唆もされていない。
　
　よって、本願発明１は、刊行物１、２に記載された発明であるとすることはできない。
　
（２）本願発明２、３
　
　本願発明２、３は、本願発明１をさらに技術的に限定したものであって、上記(A)、(B)の構成を有するものであるから、上記本願発明１についての理由と同様の理由により、刊行物１，２に記載された発明であるとすることはできない。
　
（３）本願発明４
　
　刊行物１には、カルシウム：サイトレート：マレートのモル比約６：２：３を有することを特徴とするカルシウムサイトレートマレートが記載され（上記ア）、また、刊行物２には、中性であり、カルシウムの当量（２×カルシウムモル）が、サイトレートの当量（３×サイトレートモル）とマレートの当量（２×マレートモル）との合計数に大体等しいカルシウムサイトレートマレート、好ましくは、カルシウム：サイトレート：マレートのモル組成約６：２：３を有するカルシウムサイトレートマレートが記載されている（上記ケ）。
　ここで、カルシウム：サイトレート：マレートのモル組成６：２：３を有するカルシウムサイトレートマレートは、式3x+2y=2z （xはクエン酸のモル数、yはリンゴ酸のモル数及びzはカルシウムのモル数である）の関係を満たしている。
　
　そこで、本願発明４とこれらの刊行物に記載された発明を対比すると、本願発明４もこれらの刊行物に記載された発明も、「式3x+2y=2zのカルシウムシトレートマレート錯体(3x、2y及び2zは整数である; xはクエン酸のモル数、yはリンゴ酸のモル数及びzはカルシウムのモル数である; zは5より大である)」に関するものであるが、刊行物１、２には、本願発明４の構成要件である、(B')カルシウムシトレートマレートの性状が、「100mgベースでカルシウムシトレートマレート当りカルシウム75重量％以上の水中での溶解度を有し、かつ、準安定」である点については記載されていない。
　ところで、(B')は実質的に前記(B)と同じであり、(B)が刊行物１、２に記載されておらず、記載されているに等しい事項でもないことは、「（１）本願発明１」の項で述べたところであるから、同様の理由により、本願発明４は、刊行物１、２に記載された発明ではない。
　
（４）本願発明５
　
　本願発明５に記載のｘ，ｙ，ｚは、その定義が示されていないが、請求項１、４及び発明の詳細な説明を参酌すると、ｘはクエン酸のモル数、ｙはリンゴ酸のモル数、ｚはカルシウムのモル数に該当するものと認められる。
　
　刊行物１には、カルシウム：サイトレート：マレートのモル比約６：２：３を有することを特徴とするカルシウムサイトレートマレートが記載され（上記ア）、刊行物２には、中性であり、カルシウムの当量（２×カルシウムモル）が、サイトレートの当量（３×サイトレートモル）とマレートの当量（２×マレートモル）との合計数に大体等しいカルシウムサイトレートマレート、好ましくは、カルシウム：サイトレート：マレートのモル組成約６：２：３を有するカルシウムサイトレートマレートが記載されているが（上記ケ）、本願発明５の構成要件である(C)「式3x+2y2zの準安定(x=1、y=2及びz3.5である)」な錯体について、記載されていないことは明らかである。即ち、刊行物１には、「正確な６：２：３のモル組成から変化してもよい」と記載されてはいるものの、本願発明５の特定のモル比について記載されているとはいえず、また、刊行物２にも、サイトレートとマレートの比を変化させ得ることは記載されているものの、カルシウムとの比は中性となる当量が好ましいとしているから、本願発明５の特定のモル比が記載されているとはいえない。そして、示唆もされていない。
　
　よって、本願発明５は、刊行物１、２に記載された発明であるとすることはできない。
　
２．特許法第２９条第２項について
　
　本願発明１〜３が、上記した構成(A)、(B)を有する点で刊行物１、２に記載された発明と相違すること、本願発明４が、上記した構成(B')を有する点で刊行物１、２に記載された発明と相違し、本願発明５が、上記した構成(C)を有する点で刊行物１、２に記載された発明と相違することは、上に述べたとおりである。
　ところで、これらの構成(A)、(B)、(B')、(C)が刊行物１、２には何ら示唆されていないことも上に述べたとおりであるから、刊行物１、２に記載された事項に基づいて、あるいは、刊行物１、２に記載された事項を合わせ考慮しても、これらの構成を導くことはできない。
　そして、本願発明１〜５はこれらの構成を有することにより、水への十分に高い溶解度を有するカルシウムシトレートマレートを得るという明細書記載の作用効果を奏するものである。
　したがって、本願発明１〜５は、刊行物１、２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。
　
３．特許法第３６条について
　
　原査定において「約」なる記載は明確でないと説示されたが、その後の補正により、本願発明１〜５において、「約」なる記載は、もはや存在していないから、特許法第３６条についての規定違反もない。
　
４． 結論
　
　したがって、本願発明１ないし５は、特許法第２９条第１項第３号に該当するものでも、同法第２９条第２項の規定に違反するものでもなく、また、本願は、同法第３６条に規定する要件を満たさないとされるものでもない。
　
VII．むすび
　
　以上の通りであるから、本願を原査定の理由によって拒絶することはできない。
　また、他に本願を拒絶すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり審決する。