【事件の表示】
　平成　８年特許願第　４９５０８号「13Ｃ呼気検査用バッグ」拒絶査定に対する審判事件［平成　９年　８月１９日出願公開、特開平　９−２１５６７５］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．本願発明
　本願は、平成８年２月１３日の特許出願であって、その請求項１ないし７に係る発明は、平成１３年３月１４日付けで補正された明細書の特許請求の範囲に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりのものである。
「【請求項１】炭素の安定同位体13Ｃでラベルした化合物を投与して呼気中に現れる13Ｃを測定するための呼気バッグであって、プラスチック及びアルミホイルの積層シートからなる袋体で構成され、口部に剛性の管状口部が密封状態で取り付けられ、該管状口部にはキャップが着脱自在に取り付けられており、前記袋体は外気との交換がなく、不使用時には折り畳まれて平坦な形態に保持され、呼気を吹き込んだとき容易に容積が拡大してその形状を保持することが出来るようになっており、呼気バッグの口部内に呼気の吹き込みに対して抵抗となる呼気抵抗手段を設けたことを特徴とする13Ｃ呼気検査用バッグ。」
 
２．引用先願明細書の記載
  原査定の拒絶理由に引用された先願：特願平８−９５４５号（特開平９−１９６９１５号）は、平成８年１月２３日に出願され、平成９年７月３１日に出願公開された。
　上記引用先願の願書に最初に添付した明細書又は図面（以下「先願明細書」という。）には、次の事項が記載されている。
（ａ）抵抗付与手段を具備する呼気バッグ（【請求項３】）
「【請求項３】呼気を蓄積する呼気蓄積室と、生体から呼気を呼気蓄積室に導入する呼気導入管とを有する呼気バッグであって、
　前記呼気導入管には、呼気採集の際に、呼気の吹き込みに抵抗を与える抵抗付与手段が備えられていることを特徴とする呼気バッグ。」
（ｂ）同位体13Ｃを利用した診断のための測定（【０００２】〜【０００４】）
「【従来技術】同位体の入った薬物を生体に投与した後、呼気に含まれる同位体の濃度変化、又は濃度比の変化を測定することにより、生体の代謝機能を測定することができるので、同位体の分析は、医療の分野での病気の診断に利用されている。一般に、胃潰瘍、胃炎の原因として、ストレスの他に、ヘリコバクタピロリー（ＨＰ）といわれているバクテリアが存在することが知られている。
　・・・・・
【０００４】そこで、同位体13Ｃでマーキングした尿素を生体に投与した後、最終代謝産物である患者の呼気中の13ＣＯ2の濃度、具体的には13ＣＯ2と12ＣＯ2　との濃度比を測定することができれば、ＨＰ（ヘリコバクタピロリー）の存在を確認することができる（特公昭６１−４２２１９号、特公昭６１−４２２２０号公報参照）。」
（ｃ）呼気バックに採集して測定（【０００５】）
「【発明が解決しようとする課題】前記の方法を用いて濃度又は濃度比を求めようとすれば、診断薬を生体に投与する前及び後の呼気を呼気バックに採集しておき、採集した各呼気中の13ＣＯ2の濃度、又は13ＣＯ2濃度比（13ＣＯ2濃度／12ＣＯ2濃度のことをいう。以下同じ）をそれぞれ測定しなければならない。
（ｄ）呼気の採集（【０００７】）
「呼気の採集をするときには、測定誤差を減少させるためには、口中に残っている呼気でなく、肺からの呼気を採集しなければ、測定精度が悪化する。」
（ｅ）呼気バッグ（【０００８】）
「さらに、採集された呼気を逃がさないようにしなければならない。・・・・・　また、本発明は、口に残っている呼気でなく、肺からの呼気を採集することのできる呼気バッグを提供することを目的とする。」
（ｆ）抵抗付与手段（【００１３】〜【００１４】）
「・・・また、本発明の呼気バッグは、呼気を蓄積する呼気蓄積室と、生体から呼気を呼気蓄積室に導入する呼気導入管とを有し、前記呼気導入管には、呼気採集の際に、呼気の吹き込みに抵抗を与える抵抗付与手段が備えられている【請求項３】。
【００１４】この構成によれば、抵抗付与手段を備えることによって、口中に残っている呼気でなく、肺からの呼気を採集することができる。前記「抵抗付与手段」とは、呼気導入管の中に、気流の抵抗を生じさせる何らかの変化を与えれば実現できる。例えば呼気導入管の内径を狭くしたり、呼気導入管の内壁に抵抗となる部材を付着させればよい。」
（ｇ）図１の呼気バッグ１（【００２０】〜【００２１】、図１）
「図１は、同位体ガス分光測定装置のノズルＮ1 ，Ｎ2 にセットされる呼気バッグ１を示す外観図であり、呼気バッグ１は、ウレア診断薬を投与する前の患者の呼気を採集する呼気採集室１ａと、ウレア診断薬を投与する後の患者の呼気を採集する呼気採集室１ｂとが、一体成形されて、全体として連結した一個の呼気バッグをなしている。
【００２１】呼気採集室１ａの先には、パイプ２ａが連結され、呼気採集室１ｂの先には、パイプ２ｂが連結されている。呼気採集室１ａ，１ｂの底部５ａ，５ｂは閉塞されている。パイプ２ａ，２ｂは、呼気採集室１ａ，１ｂの中に呼気を吹き入れる呼気吹込み口の役割と、それぞれ同位体ガス分光測定装置のノズルＮ1 ，Ｎ2 にセットされることにより、呼気採集室１ａ，１ｂの中の呼気を導出する役割との２つの役割を持っている。」
　そして、図１には、それぞれ、円形の底部５ａ，５ｂを有し、頂部にパイプ２ａ，２ｂを有して頂部に向かって扁平になった円筒状の２個のバッグ体が連結した一個の呼気バッグが記載されている。
（ｈ）細径部分４ａ（【００２３】、図２）
「また、パイプ２ａ，２ｂの一部分において、内径が細くなっていて（例えば、符号４ａ，４ｂで示した細径部分を参照）、呼気を吹き込むときの抵抗になるようにしている。これは、呼気を吹き込むときの抵抗を与えて、患者の肺から空気を吐き出してもらうようにするためである。患者の口内の空気を採取するよりも、肺にある空気を採取するほうが、ＣＯ2 濃度が安定することが実測で認められているからである。」
　そして、図２には、パイプ２ａ，２ｂの呼気採集室１ａ，１ｂの内部に延びた先端部分が細く点線で図示され、符号４ａ，４ｂが付与されている。
　
３．本願発明と先願明細書記載発明との対比
　「バッグ」は、通常、「袋」を意味する用語であるから、先願明細書に記載の「呼気バッグ」は、当然「袋体」で構成されているものと認められるし、前記記載（ｅ）の如く、採集された呼気を逃がさないようにしなければならないものである以上、その袋体は外気との交換があるものではないと認められる。
　そうすると、本願発明と先願明細書に記載された発明とは、
（一致点）
「炭素の安定同位体13Ｃでラベルした化合物を投与して呼気中に現れる13Ｃを測定するための呼気バッグであって、
　袋体で構成され、
　口部に剛性の管状口部が密封状態で取り付けられ、
　前記袋体は外気との交換がなく、
　呼気バッグの口部内に呼気の吹き込みに対して抵抗となる呼気抵抗手段を設けた13Ｃ呼気検査用バッグ」である点で一致するが、次の点で一応相違する。
（相違点１）
　本願発明では、「呼気バッグ」が「プラスチック及びアルミホイルの積層シートからなる袋体」で構成されるのに対し、先願明細書には、「呼気バッグ」の「袋体」の材料について記載されていない点。
（相違点２）
　本願発明では、「管状口部」には「キャップ」が着脱自在に取り付けられているのに対し、先願明細書には、「管状口部」が記載されているものの「キャップ」を設けることは記載されていない点。
（相違点３）
　本願発明では、「呼気バッグ」が「不使用時には折り畳まれて平坦な形態に保持され、呼気を吹き込んだとき容易に容積が拡大してその形状を保持することが出来るように」なっているのに対し、先願明細書には、「呼気バッグ」について不使用時の形態や形状保持性について記載されていない点。
　
４．相違点についての検討
　そこで、これらの相違点について以下検討する。
（１）相違点１について
  呼気等のサンプルガスを採集し、分析計などの測定装置まで運搬して測定するためにサンプルガスを収納、保存するバッグは、当然のことながら、採集されたサンプルガスがそれを構成する材料を通じて外気と交換してバッグから逃れるような通気性のある材料で作成されていてはならないところ、採集したサンプルガスを収納、保存するバッグを構成する材料として、機械強度もあり高機密性のプラスチックとアルミホイルを積層した積層シートは周知慣用の材料にすぎない（必要ならば、例えば登録実用新案第３００８７６３号公報（平成７年３月２０日発行）３頁２０行〜２４行、実願昭６３−３２０４２号(実開平１−１３６４４６号)のマイクロフィルム６頁１７行〜７頁１０行参照）。
　そうすると、採集された呼気を逃がさないようにすることが必要であることが記載されている先願明細書の「呼気バッグ」についても、そのような目的のためにバッグを構成する材料として、周知慣用のプラスチック及びアルミホイルの積層シートは普通に採用される材料であるから、先願の出願当時の技術水準を考慮すれば、先願明細書に記載されていたに等しい事項であって、上記相違点１は実質的には相違点ということができない。
　
（２）相違点２について
  先願明細書における呼気バッグ１において、呼気を吹き入れる吹き込み口として用いられる管状口部（パイプ）に細径化などによる呼気抵抗手段が設けられているだけでは、呼気の採集後、バッグ内部からの呼気の該口部を通じた漏出が当然考慮されるものであるから、先願明細書記載の呼気バッグにおいても、呼気の採集後の採集ガスの漏出防止手段が管状口部に当然存在するものである。そして、管状口部へのキャップの着脱自在な取り付けは、管状口部を有する、バッグに限らず容器からの収容物の漏出防止の周知慣用手段にすぎないから、呼気バッグの管状口部へキャップを着脱自在に取り付けを行う点は、先願明細書に「キャップが着脱自在に取り付けられている」ということが明記されていなくても、先願の出願当時の技術水準を考慮すれば、先願明細書に記載されていたに等しい事項であって、上記相違点２は実質的には相違点ということができない。
（なお、必要であれば、サンプルガスバッグの技術分野においても例えば、登録実用新案第３００８７６３号公報（平成７年３月２０日発行）２頁１欄及び図１、実願昭６３−３２０４２号(実開平１−１３６４４６号)のマイクロフィルム６頁１０行〜１７行参照）。
　
（３）相違点３について
　先願明細書には、「呼気バッグ」について不使用時の形態や形状保持性について記載されていないが、不使用時、すなわち測定しようとする呼気が採集される前の呼気バックに外気等の他の気体が既に収納されていたのでは、呼気を吹き入れる呼気吹込み口の役割と共に測定装置へ中の呼気を導出する役割を果たしている管状口部であるパイプが１個バッグの頂部に設けられている呼気バッグでは、既に収納されていた非測定気体を追い出し、測定しようとする呼気を採集することはできないか、あるいはできても採集された呼気は非測定気体の混じったものとなり、正確な測定ができないこととなる。
　それにもかかわらず、先願明細書に記載の「呼気バッグ」がそのような事態をわざわざ招くような構成であるとは技術常識上考えられない以上、不使用時の先願明細書記載の「呼気バッグ」は、わざわざ記載するまでもなく、外気等の他の気体が実質的に収納されておらず、測定しようとする呼気のみが採集される構成となっているものと認められる。そして、内部に実質的に気体がないバッグは、大気圧に抗してその容積を膨らました状態を取り得ないものあり、しかも収納物のない不使用時に袋体やバッグが折り畳まれて平坦な形態に保持され、収納物が入った使用時に容易に容積が拡大する構成とされるのは、先願出願前から袋体、バッグにおける普通に形態にすぎない。（サンプルガスバッグの技術分野においても、不使用時には折り畳まれて平坦な形態に保持され、サンプルガスが収納されたとき容易に容積が拡大してその形状を保持することが出来るようにサンプルガスバッグを構成することが周知である（必要ならば、例えば実願昭６３−３２０４２号(実開平１−１３６４４６号)のマイクロフィルム９頁２行〜１３行、第１図〜第３図参照）
　そうすると、呼気の採集後の形状が記載されている先願明細書の図１に記載された、円形の底部を有し、頂部にパイプを有していて、頂部に向かって扁平になった円筒状の形態を有する先願明細書記載の「呼気バッグ」は、その呼気収納時にその形状を保持できないものとは認められないものであるから、先願明細書記載の呼気バッグについても、不使用時には折り畳まれて平坦な形態に保持され、呼気を吹き込んだとき容易に容積が拡大してその形状を保持することが出来るようになるものであることが明記されていないとしても、先願出願当時の技術水準を考慮すれば、それは先願明細書に記載されていたに等しい事項であって、上記相違点３は実質的には相違点ということができない。
　
５．むすび
　したがって、本願発明は、先願明細書に記載された発明と同一であり、しかも、この出願の発明者がその先願に係る上記の発明をした者と同一ではなく、またこの出願の時において、その出願人が上記先願の出願人と同一でもないので、特許法第２９条の２の規定により、特許を受けることができない。
  よって、結論のとおり審決する。