【事件の表示】
　特願２００９−５５３７５３「癌の治療のための組成物及び方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２０年　９月２５日国際公開、ＷＯ２００８／１１５７５０、平成２２年　６月２４日国内公表、特表２０１０−５２１６７５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 
 　本願は、平成２０年３月１２日（優先権主張日平成１９年３月１７日、米国）を国際出願日とする国際特許出願であって、平成２１年１０月８日付けで手続補正書の提出がなされ、平成２４年４月２６日付けで拒絶理由が通知され、同年８月３日付けで意見書と手続補正書の提出がなされたが、平成２５年２月６日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年６月１０日に拒絶査定不服審判の請求がなされ、同時に手続補正がなされたものである。
 　 
第２　平成２５年６月１０日付けの手続補正についての補正の却下の決定 
 ［補正の却下の決定の結論］ 
 　平成２５年６月１０日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。 
 　 
 ［理由］  
 １　本件補正の内容
　　平成２５年６月１０日付けの手続補正により、補正前の特許請求の範囲（平成２４年８月３日付けの手続補正により補正されたもの。）は、
（１）請求項７〜２７が削除されるとともに、
（２）請求項１及び請求項４が、次のとおりに補正された。（以下、「本件補正」という。）
「　【請求項１】
患者から除去した
乳房組織
前記
乳房組織
、正
乳房組織
ＩＬ−１３のレベルの上昇の有無が乳癌診断用のデータであり、
乳
を含む、患者由来の生体試料のインビトロでの分析方法。」
　
「　【請求項４】
乳房組織
（下線は補正箇所を示す。）
　
　２　本件補正について
　本件補正は、請求項１における、その中に存在するＩＬ−１３のレベルを決定する患者から除去した試料について、補正前の「上皮由来の細胞」という記載を、「乳房組織」と補正し、かつ比較対照正常試料についての、補正前の「上皮由来の正常な非癌細胞」という記載を、「正常な非癌乳房組織」と補正することを含むものである。
　「乳房組織」には、「上皮由来の細胞」だけでなく、別の種類の細胞を含む乳腺組織や結合組織、脂肪組織等が含まれるものであるから、「上皮由来の細胞」を「乳房組織」に変更することは、試料についての特定事項を限定的に減縮するものではなく、特許請求の範囲の減縮であるとはいえない。
　また、当該補正が、誤記の訂正や明りょうでない記載の釈明に該当するものでないことも明らかである。
　
　３　仮に、特許請求の範囲の請求項１についての本件補正が、特許法第１７条の２第５項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するとしても、補正後の請求項１に記載された発明は、「ＩＬ−１３のレベルの上昇の有無が乳癌診断用のデータであり、」という「ＩＬ−１３のレベルの上昇が乳癌の存在を示す」という記載の当然の説明記載の追加や、「患者から採取した」ではなく「患者から除去した」等の記載表現に多少の相違があるものの、実質的に下記第３において検討する本件補正前の請求項１６に係る発明と同様の発明であることから、第３において説示した理由と同様の理由により、特許出願の際に独立して特許を受けることができるものではないから、特許法第１７条の２第６項で準用する同法１２６条第７項の規定に違反するものである。
　
　４　補正の却下の決定のむすび
　したがって、本件補正は、特許法第１７条の２第５項の規定に違反するので、特許法第１５９条第１項で読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。 
　
第３　本願発明について 
　１　本願発明 
　平成２５年６月１０日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１ないし２７に係る発明は、平成２４年８月３日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１ないし２７に記載された事項により特定されるものであって、その請求項１６に係る発明は以下のとおりのものである。（以下、「本願発明」という。） 　 
「　【請求項１６】
生体試料の分析のためのインビトロでの方法であって、 
乳癌を有する疑いのある患者から採取した乳癌細胞中に存在するＩＬ−１３のレベルを決定するステップと、
前記乳癌細胞中のＩＬ−１３レベルと正常な非腫瘍乳房細胞中に存在することが知られているＩＬ−１３のレベルとを比較するステップであって、ＩＬ−１３のレベルの上昇が乳癌の存在を示すステップと
を含む方法。」
  　 
　２　引用刊行物の記載事項 
　刊行物１：Breast　Cancer　Research，Vol.　９，No.１，2007，ｐ１−１１
　
（１）原査定の拒絶の理由に引用された上記刊行物１（原査定の拒絶の理由の第２引用例）は、「Oestrogen rceptor negative breast  cancers exibit high cytokine content 」（当審訳：エストロゲン受容体陰性乳癌は高サイトカイン含有量を示す）と題する学術論文であって、次の事項が記載されている。 
　
　ア　「Materials  and  methods
Patients and samples
Breast tumour surgical specimens were selected from the files of the Pathology Depertment(CRLC Val d'Aurelle) tumour bank. Breast Biopsies were from surgical waste ; they were not formal samples taken for diagnosis and they did not undergo genetic evaluation . The samples were selected by a pathologist from fresh surgical specimens immediately after resection . For each samples , a twin sample from the same tissue was taken at the same time , embedded in paraffin and evaluated to ensure that the tissue was indeed tumorous . When possible , a sample of normal breast tissue in the vicinity of the tumour was also taken . All of patients had primary unilateral , non-metastatic breast carcinoma , and complete clinical , histological and biological information was available for all of them. The clinical and pathological characteristics of the patients are given in Additinal File 1 . 」（２頁左欄下から１６行〜右欄１行）
（当審訳：
材料及び方法
患者及び試料
　乳房腫瘍外科的サンプルは、病理部（CRLC　Val　d'Aurelle）腫瘍バンクのファイルから選択された。乳房生検物は外科廃棄物からのものであった；それらは診断用に採取された公式のサンプルではなく、遺伝学評価は行われなかった。サンプルは、切除直後の新鮮な外科サンプルから病理学者によって選択された。各サンプルについて、同じ組織からの一対のサンプルが同じ時間に採取され、パラフィン中に包埋され、組織が本当に腫瘍性であることを評価された。可能な場合、腫瘍の近傍の正常乳房組織のサンプルも採取された。すべての患者は、原発性の片側の非転移性乳癌腫を有していて、完全な臨床的、組織学的および生物学的情報がそれらすべてに対して利用可能であった。患者の臨床的及び病理学的特徴は、追加ファイル１に与えられている。）
　
　イ　「Protein  extract  preparation
Biopsies were first crushed in liquid nitrogen . The powder was then resuspended in TEG ( 10 mmol/ l Tris-HCl [pH 7.4 ] , 1.5 mmol/ l EDTA and 10% glycerol ) containing protease inhibitors (5 μg/ ml aprotinin , leupeptin and pepstatin A , and 0.1 mmol/ l phenylmethylsulfonyl fluoride ) . The mixture was then sonicated and the cellular debris was pelleted by centrifugation at 13000g for 20 minutes at 4℃ in microfuge tubes . 」（３頁左欄８行〜１５行）
（当審訳：
タンパク質抽出物調製
　生検物は最初に液体窒素中で破砕された。粉末は次いで、プロテアーゼ阻害剤（５μｇ／ｍｌのアプロチニン、ロイペプチン及びペプスタチンＡ、そして０．１mmol／ｌフッ化フェニルメチルスルホニル）を含むＴＥＧ（１０mmol／ｌ　Tris-HCl［pH７．４］、１．５mmol／ｌ　EDTA及び１０％グリセロール）中に再懸濁された。混合物はそれから超音波処理され、そしてマイクロチューブ中において１３０００ｇで２０分間、４℃で遠心分離によって、細胞破片がペレット化された。）
  　
　ウ　「Cytokine  multiplexed  bioplex  assay  
A panel of 17 cytokines ( IL-1β, IL-2 , IL-4 , IL-5 , IL-6 , IL-7 , IL-8 , IL-10 , IL-12 [p70] , IL-13 , IL-17 , G-CSF , GM-CSF , IFN- γ, MCP-1 , MIP -1β, TNF-α) was measured in duplicate using the bioplex cytokine multiplexed assay (BioRad , Hercules , CA , USA ) , in accordance with  the manufacturer's instructions (Additional file 2 ).  This novel multiplexed , particle-based , flow cytometric assay uses anticytokine monoclonal antibodies linked to microspheres incorporating distinct proportions of two fluorescent dyes . Five hundred micrograms of total protein extracts of breast biopsies was used to measure cytokine concentration . For each cytokine , eight standards ranging from 2 to 32000 pg/ml were used , and the minimum detectable dose was 10 pg/ml . The assay was varidated by comparing the results obtained by bioplex measure of IL-8 with a conventional enzyme-linked immunosorbent assay measure of IL-8 (  Additional file 3) . 」
（当審訳：
サイトカイン多重化バイオプレックス（bioplex）アッセイ
　１７のサイトカイン（ＩＬ−１β、ＩＬ−２，ＩＬ−４，ＩＬ−５，ＩＬ−６，ＩＬ−７，ＩＬ−８，ＩＬ−１０，ＩＬ−１２［ｐ７０］，ＩＬ−１３，ＩＬ−１７，Ｇ−ＣＳＦ，ＧＭ−ＣＳＦ，ＩＦＮ−γ、ＭＣＰ−１，ＭＩＰ−１β，ＴＮＦ−α）が、メーカー説明書（追加ファイル２）にしたがって、バイオプレックスサイトカイン多重化アッセイ（バイオラッド社、・・）を使って、二重に測定された。この新しい多重化された粒子−ベース化フローサイトメトリーアッセイは、別個の割合の２つの蛍光染料を合体化しているマイクロ球体に結合された抗サイトカインモノクローナル抗体を使用する。乳房生検物の５００ｍｇの総タンパク質抽出物が、サイトカイン濃度を測定するための使用された。各サイトカインに対して、２〜３２０００ｐｇ／ｍｌの範囲にある８つの標準が使用された。そして、最小検出可能量は１０ｐｇ／ｍｌであった。このアッセイは、ＩＬ−８のバイオプレックス測定によって得られた結果を、ＩＬ−８の従来の酵素結合免疫吸着法（ＥＬＩＳＡ）測定で得られた結果と比較することによって評価された（追加ファイル３）。）
　　
　エ　「Results
Brest tumours overexpress cytokines
A total of 105 samples of primary unilateral , nonmetastatic breast carcinomas (Additional file 1 ) and  13 healthy breast biopsies were analyzed for cytokine expression at the protein level (Table 1 ) . This was made possible by use of a novel technology that couples enzyme-linked immunosorbent assay to clourescence-activated cell sorting analysis , which allows detection of multiple proteins in a single well .
  
We observed that healthy breast samples expressed very low levels of cytokines except for IFN- γ,  MIP -1β( Table 1 ) . In contrast , breast tumours exhibited high levels of IL-6 , G-CSF and IFN- γ, and extremely high levels of IL-8 , MCP-1 and MIP -1β. The cytokines IL-5 , IL-17 and GM-CSF were not detected in either normal or tumour sample , whereas IL-1β, IL-2 , IL-4 , G-CSF and IL-10 were only detected in breast carcinoma . IL-6 , IL-8 , IL-12 , IL-13 , IFN- γ, MCP-1 , MIP -1βand TNF-αwere significantly more abundant in carcinoma than in normal breast . The greatest differences in expression between normal breast tissue and carcinoma occured in IL-8 , MCP-1 and MIP -1β, which were 60-hold more abundant in carcinoma than in healthy breast  , followed by IL-6 , which was about 14-fold over expressed in carcinoma . In summary , we found that breast tumours express higher levels of multiple cytokines than do normal tissues . 」（３頁右欄９行〜３３行）
（当審訳：
結果
乳房腫瘍過剰発現サイトカイン
　全部で１０５サンプルの原発性の片側、非転移性乳癌腫（追加ファイル１）と１３の健康な乳房生検物が、タンパク質レベルでのサイトカイン発現について分析された（表１）。これは、着色（clourescence）−活性化細胞分別分析に酵素結合免疫吸着測定法を組み合わせる、新しい技術の使用によって可能になった。それは単一のウエル内で複数のタンパク質の検出を可能にする。
　我々は、健康な乳房試料が、ＩＦＮ−γとＭＩＰ−１βを除いて、非常に低いレベルのサイトカインを発現することを観察した（表１）。対照的に、乳癌腫は、高レベルのＩＬ−６，Ｇ−ＣＳＦとＩＦＮ−γを示し、そしてＩＬ−８，ＭＣＰ−１及びＭＩＰ−１βは非常に高いレベルを示した。サイトカインＩＬ−５、ＩＬ−１７及びＧＭ−ＣＳＦは、正常試料にも腫瘍試料にも検出されなかった。一方、ＩＬ−１β，ＩＬ−２，ＩＬ−４，Ｇ−ＣＳＦ及びＩＬ−１０は、乳癌腫において検出されるだけであった。ＩＬ−６，ＩＬ−８，ＩＬ−１２，ＩＬ−１３，ＩＦＮ−γ、ＭＣＰ−１，ＭＩＰ−１β及びＩＦＮ−γは、正常な乳房においてよりも癌腫においての方が相当量多かった。正常な乳房組織と癌腫との間の最も大きな発現の相違は、ＩＬ−８，ＭＣＰ−１及びＭＩＰ−１βにおいて生じた。それは、健康な乳房においてよりも癌腫においては６０倍より多かった。次にＩＬ−６が続き、それは癌腫において約１４倍過剰発現した。要約すると、我々は、乳癌が正常組織よりもより高いレベルで複数のサイトカインを発現することを見出した。」
　
　オ　第４頁の「Table　１」「Cytokines are overexpressed in breast cancer 」（当審訳：表１　サイトカインは乳癌において過剰発現される）には、「Biological markers」（当審訳：生物学的マーカー）の「ＩＬ−１３」の欄には、ＩＬ−１３が、「Median protein ( range ; fg/ μg　）」（当審訳：中央値タンパク質（範囲；ｆｇ／μｇ）」で、癌においては「４．２（１．６−３９４）」、健康な乳房においては「１．９（１．２−２１．６）」発現されたことが示されている。
　
（２）刊行物１に記載された発明について
　刊行物１の上記の記載を整理すると、上記刊行物１には、次の発明が記載されているものと認められる。
　「乳癌を有する患者から採取した乳癌細胞中に存在するＩＬ−１３のレベルを決定するステップと、
　正常な非腫瘍乳房細胞中に存在するＩＬ−１３のレベルを決定するステップと、
　前記乳癌細胞中のＩＬ−１３レベルと正常な非腫瘍乳房細胞中に存在するＩＬ−１３のレベルとを比較するステップ、
を含む方法。」（以下、この発明を「刊行物１発明」という。）
　
３　対比、検討
　（１）本願発明と刊行物１発明との対比
　刊行物１における試料中のＩＬ−１３を含む複数のサイトカインのレベルを決定するための測定方法は、試料の調製及びその測定方法についての上記記載２（１）イ、ウからみて、生体試料の分析のためのインビトロでの方法であることは明らかである。
　また、刊行物１に記載されている（上記記載２（１）エ、オ）ように、ＩＬ−１３レベルは正常な非腫瘍乳房細胞中にも存在することが知られているサイトカインである。
　以上を前提に、本願発明と上記刊行物１発明とを比較すると、両者は、 
（一致点）
　生体試料の分析のためのインビトロでの方法であって、 
患者から採取した乳癌細胞中に存在するＩＬ−１３のレベルを決定するステップと、
前記乳癌細胞中のＩＬ−１３レベルと正常な非腫瘍乳房細胞中に存在することが知られているＩＬ−１３のレベルとを比較するステップ、
を含む方法。」
である点で一致し、下記の点で相違する。
　 
（相違点１）
　乳癌細胞を採取する患者が、本願発明では、「乳癌を有する疑いのある患者」であるのに対し、刊行物１発明では、乳癌を有する患者である点。
　
（相違点２）
　前記乳癌細胞中のＩＬ−１３レベルと正常な非腫瘍乳房細胞中に存在することが知られているＩＬ−１３のレベルとの比較が、本願発明では、さらに「ＩＬ−１３のレベルの上昇が乳癌の存在を示すステップ」として利用されるのに対し、刊行物１発明では、ＩＬ−１３のレベルを比較するステップが、乳癌の存在を示すために使用されるものではない点。
　
　（２）相違点についての検討
　生体試料中に存在するマーカー物質について、癌患者における存在レベルと健康な人における存在レベルの相違を利用して、癌を有する疑いのある患者に癌が存在するか否かを検査することは、本願優先権主張日前に各種の癌の存在の有無を検査する際に広く採用されている、慣用的手法である。
　そして、乳癌細胞中のＩＬ−１３レベルと正常な非腫瘍乳房細胞中のＩＬ−１３のレベルを比較すると、前者のレベルが後者のレベルより高いことは、刊行物１の上記記載２（１）エ及びオに記載されている事項である。
　以上のことからすれば、刊行物１のこれらの記載に接した当業者であれば、乳癌を有する疑いのある患者の細胞中のＩＬ−１３のレベルを、正常な非腫瘍乳房細胞のＩＬ−１３のレベルと比較して、乳癌の有無が検査できるであろうことは容易に理解できることであるというべきである。
　してみると、刊行物１発明における乳癌細胞を採取する患者を、乳癌を有する疑いのある患者とし、患者から採取した乳癌細胞と思われる細胞中のＩＬ−１３レベルと正常な非腫瘍乳房細胞中に存在することが知られているＩＬ−１３のレベルとの比較するステップを、さらにＩＬ−１３のレベルの上昇が乳癌の存在を示すステップとして利用する程度のことは、当業者であれば必要に応じて適宜なし得る範囲内の事項である。
　したがって、上記相違点１及び２は、当業者が容易に想到し得る程度のことである。
　そして、それによる効果も、当業者の予測し得る範囲を超える格別なものであるとは認められない。
　
　４　むすび 
　以上のとおり、本願発明は、本願優先権主張日前に頒布された上記刊行物１に記載された刊行物１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
　したがって、その他の請求項について論及するまでもなく、本願は、原査定の理由により拒絶すべきものである。
 　よって、結論のとおり審決する。