【事件の表示】
　特願２０１０−　３４３１０号「吸熱剤を含有するチューインガムおよび菓子組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成２２年　５月１３日出願公開、特開２０１０−１０４３８７号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１６年３月１日を国際出願日とする特願２００６−５０８９６２号（パリ条約による優先権主張２００３年３月１４日、アメリカ合衆国）の一部を平成２２年２月１９日に新たな特許出願としたものであって、平成２４年１月１１日付けで手続補正がなされ、平成２４年９月２７日付けで拒絶査定がなされ、これに対して、平成２５年２月８日に拒絶査定不服審判の請求がなされ、同時に手続補正がなされたものである。
　その後、当審において、平成２６年１月３０日付けで、審判請求人に前置報告書の内容を示し意見を求めるための審尋を行ったところ、平成２６年４月２３日に回答書の提出がなされたものである。
               　
２．平成２５年２月８日の手続補正についての補正の却下の決定
［補正却下の決定の結論］ 
　平成２５年２月８日の手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。
 　 
［理由］
２−１．本件補正
　本件補正は、特許請求の範囲の請求項１に、
　　
「吸熱剤を生理学上許容されるキャリアと組み合わせて含み、その吸熱剤が消費者の口腔に温度冷却効果を与えながらキャリアから放出されるのに十分な量で、かつ粒子サイズが２５０μｍから１０００μｍの乾燥した粒子の形態で存在しており、そして、当該吸熱剤が組成物の表面に存在しかつ組成物内にも分散されている、チューインガム組成物。」
　　
とあるのを、
　 
「口腔悪臭処理用のチューインガムであって：
　ａ）ガム基剤；
　２５０μｍから１０００μｍの粒子サイズを有する乾燥した結晶性粒子の形態かつ消費者の口腔に温度冷却効果を与えるのに十分な量でガム基剤内に分散された吸熱剤；
を含む、チューインガム組成物；および
　ｂ）２５０μｍから１０００μｍの粒子サイズを有する結晶性粒子の形態かつ消費者の口腔に温度冷却効果を与えるのに十分な量の吸熱剤を含むチューインガム組成物の表面のコーティング層；
を含む、チューインガム。」
　 
　とする補正を含むものである。
              　
　なお、補正後の請求項１に「チューンガム組成物；」及び「・・・チューインガム。。」と記載されているが、それぞれ明らかに「チューインガム組成物；」及び「・・・チューインガム。」の誤記と認められるので、上記のように認定した。
                        　
２−２．補正の目的 
　上記補正は、補正前の請求項１に係る発明が「チューインガム組成物」であったのを、補正後の請求項１に係る発明が「チューインガム組成物」及び「コーティング層」を含む「チューインガム」であるように補正するものであるから、補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものではなく、特許請求の範囲の減縮に該当しない。また、請求項の削除、誤記の訂正、又は、明りょうでない記載の釈明のいずれをも目的とするものでない。
　　
　請求人は補正後の請求項１の「ｂ）２５０μｍから１０００μｍの粒子サイズを有する結晶性粒子の形態かつ消費者の口腔に温度冷却効果を与えるのに十分な量の吸熱剤を含むチューインガム組成物の表面のコーティング層」は、補正前の請求項１の「当該吸熱剤が組成物の表面に存在し」をより具体化・下位概念化したものである旨主張するので、この点から更に検討する。
　上記補正において、吸熱剤について、補正前に「当該吸熱剤が組成物の表面に存在しかつ組成物内にも分散されている」とされていたから、組成物の表面に存在する吸熱剤と、組成物内に分散されている吸熱剤は同一のものであったのに対し、補正後においては「ａ）ガム基剤；
　２５０μｍから１０００μｍの粒子サイズを有する乾燥した結晶性粒子の形態かつ消費者の口腔に温度冷却効果を与えるのに十分な量でガム基剤内に分散された吸熱剤；
を含む、チューンガム組成物」及び「ｂ）２５０μｍから１０００μｍの粒子サイズを有する結晶性粒子の形態かつ消費者の口腔に温度冷却効果を与えるのに十分な量の吸熱剤を含むチューインガム組成物の表面のコーティング層；」とすることにより、「チューインガム組成物」に分散される「吸熱剤」と、「表面のコーティング層」に含まれる「吸熱剤」とが同一のものであるとの特定を省くことになり、少なくともこの点において本件補正は、発明特定事項を削除し、特許請求の範囲を拡張している。
　よって、上記請求人の主張を考慮しても、本件補正は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものではなく、また、請求項の削除、誤記の訂正、又は、明りょうでない記載の釈明のいずれをも目的とするものでない。
　したがって、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下「改正前特許法」という。）第１７条の２第４項各号のいずれを目的とするものにも該当しない。
                  　
２−３．独立特許要件
　本件補正は、上記２−２．のとおり、改正前特許法第１７条の２第４項各号のいずれを目的とするものにも該当しないが、本件補正が、改正前特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するとした場合に、以下に独立特許要件（改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか。）についても検討する。
            　　
２−３−１．本願補正発明
　本件補正後の請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という。）は、本件補正後の明細書、特許請求の範囲及び図面の記載からみて、特許請求の範囲の請求項１に記載された事項（上記「２−１．本件補正」の補正後の請求項１参照。）により特定されたとおりのものと認める。
                      　
２−３−２．引用例
　原査定の拒絶理由に引用され、本願優先日前に頒布された刊行物である、特表２００２−５１５４０７号公報（以下「引用例１」という。）には、図面とともに、次の事項が記載されている。
                   　 　
（１ａ）「【発明の詳細な説明】
      【０００１】
  本発明は、キシリトール結晶化のための新規方法、新しい性質を有する粒子状結晶性キシリトール製品、それらの菓子類、食料品、医薬品および口腔衛生用品における使用、ならびにそれらを含む特殊製品にも関する。本発明は、キシリトール液体溶液からのキシリトールの微結晶化により結晶が製造される、結晶性キシリトール製品を特異的に提供する。」　
    　　
（１ｂ）「【０００４】
　キシリトールは、砂糖に類似している甘味料として広く使用されている。例えば、キシリトールは、菓子類、パン製品、穀物食品、デザート、ジャム、飲料、チョコレート、チューインガム、アイスクリーム、および種々のダイエット製品に使用されてよい。また、キシリトールは、練り歯磨きのような口腔衛生用品の製造において、そして医薬品の製造においても使用されている。・・・」
　　
（１ｃ）「【０００９】
　本発明の好ましい態様において、キシリトール水溶液を微結晶性キシリトールの流動化粒子と接触させ、湿った粒子を熱気体の流れの中で乾燥させ、粒子の表面のキシリトールは、該表面上で新しい微結晶を形成させる。
  粒子の更なるコンディショニングにより、本質的に微結晶性キシリトールを含む最終製品を提供するのに充分な時間、微結晶化が進められる。
  本発明の好ましい態様において、湿った粒子は、並流気流による落下の間に実質的に乾燥され、凝集微結晶性キシリトールの多孔質層に降られ、次いでコンディショニングされ、冷却される。微結晶化条件は選択されるので、冷却された層は乾燥し、多孔質であり、そして脆性である。所望により、上記層は、より小さい断片に破壊されてもよい。微結晶の凝集物質を破壊するためには、緩やかな粉砕作用のみが必要である。上記凝集製品は主に、結晶自体を粉砕することによるよりもむしろ、個々の結晶間の界面で破壊されるであろう。」　　
                　　
（１ｄ）「【００１２】
　本発明によるキシリトール粒子のサイズは重大ではなく、製品の使用目的により変化してよく、キシリトール製品の平均粒子サイズは一般的に約０．１および１．０ｍｍの間である。好ましい平均粒子サイズは一般的に約０．１５ないし０．４ｍｍである。粒子サイズおよび分配は、使用目的に合うように調整され得る。
  本発明の方法からのように微結晶はそのまま使用されてよく、それらは破壊されてよく、または通常の砂糖塊もしくは砂糖立方体の形状でキャストされてもよい。
  個々のキシリトール微結晶は一般的に無水キシリトールからなる。結晶物質は、少量の非結晶性キシリトールを含んでもよい。本発明の好ましい態様において、微結晶は実質的に無水キシリトールからなる。」
   　
（１ｅ）「【００２６】
　微結晶性製品が連続層の形状である場合、凝集層を分解して別々の粒子を提供することが一般的に望ましい。個々の微結晶間の結合を分解するためには、緩やかな粉砕作用のみが必要とされる。
  得られた微結晶性キシリトール粒子は、好ましくは最後の粉砕の後に分割され、それらの一部は再循環され、微結晶化装置へ、微結晶性キシリトールを含む固体粒子の供給原料を提供する。
  一般的に、約０．１ないし１０ｍｍ、好ましくは約０．１５ないし０．４ｍｍの平均粒子サイズを有する粒子を提供するように、微結晶性キシリトール粒子は分解される。特に所望の最終製品がより大きい粒子を含む場合、大きい粒子が再循環されてもよいが、一般的に、約０．２ｍｍ以下の、好ましくは約０．１ｍｍ以下の平均粒子サイズを有する微細粒子を再循環することが望ましい。」
　　　
（１ｆ）「【００３７】
　実施例４
　チューインガム
　約０．０８％の水分含有率および
０．３５ｍｍの平均粒子サイズを有する微結晶性キシリトール製品
　以下の成分が使用された。
              　
【表２】       　                      　　　
            　
成分　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　 新しい成分％
                  　　
ガムベース， ノバ ベース（ドレイフス）　　　　　　 　　２５．０
(Nova Base (Dreyfus))                           　
ソルビトール　シロップ， ソルビフィンエルエス　　　 　 ７．２
（キシロフィン）（Sorbfin LS (Xyrofin))　　　　　　　　　　             　　       　                       　　　　                  　
キシリト−ル（キシロフィン）(Xyrofin)　　　　　　　　　５５．０
マンニトール， 粉砕されたもの　　　　　　　　　　 　　 ８．０
（セレスター(Cerestar)）                                　    　
グリセリン（ヘンケル(Henkel)）　　　　　　　　　　　　 ２．０
ペパーミント香料　液体（ＩＦＦ）　　　　　　　　　 　　１．２
パパ−ミント香料　粉末（ＩＦＦ）　　　　　　　　　 　　１．６
微小化されたアスパルターム　　　　　　　　　 　　　　　ｑ．ｓ　
（ナトラスウィート(Nutrasweet)）　　　　　　　　　　　 （０．０５）
                                                  　
　キシリトールは、ａ）キシロフィン(Xyrofin)により製造された、標準結晶性キシリトール９０μｍ、ならびにｂ）本発明により製造された、微結晶性キシリトールである。」
　                     　
（１ｇ）「【００３８】
　Ｚ型翼を有する混合機においてキシリトールの半分を置換えること、および軟化したガムベースにおいて混合することにより、チューインガムを製造した。成分は、次の成分が添加される前に、徹底的に配合された。次いで、ソルビトール液体を添加し、続いて残りのキシリトール、マンニトールおよび粉末香料を添加した。
　グリセリンを液体香料およびアスパラタームと配合し、混合機に添加した。均一なペーストが形成されたらすぐに、混合機から除去し、
粉砕されたマンニトールを降りかけた
　標準の結晶性キシリトールおよび微結晶性キシリトールの両方により製造された物質は、柔軟でわずかに粘性があるが、マンニトールを降りかけられたものは容易に加工され薄板に形成された。
　棒状製品は、滑らかで最初に柔軟であるが、それらは冷却されると固くなった。
　上記の結果から見られるように、微結晶性キシリトールは、板状チューインガムに使用される標準的なキシリトールと置き換えることに関して適当である。」
　                           　
（１ｈ）上記記載事項（１ｆ）、（１ｇ）によると、ガムベース（２５％）、ソルビトールシロップ（７．２％）、キシリト−ル（５５％）、マンニトール（８％）、グリセリン（２％）、ペパーミント香料液体（１．２％）、パパ−ミント香料粉末（１．６％）及び微小化されたアスパルターム（ｑ．ｓ）を混合機に配合して混合し、その結果、得られた均一なペーストは、これによりチューインガムをなすものであるから、「チューインガム組成物」ということができる。　　　　 
         　
　上記記載事項（１ａ）〜（１ｇ）、認定事項（１ｈ）及び図面を総合すると、引用例１には、次の発明が記載されていると認められる（以下「引用発明」という。）。
                       　
「チューンガムであって、
ガムベース（２５．０％）及びキシリト−ル（５５．０％）が使用されたチューインガム組成物を含み、
該チューインガム組成物には粉砕されたマンニトールが降りかけられ、
該キシリトールはキシリトール水溶液を微結晶性キシリトールの流動化粒子と接触させ、湿った粒子を熱気体の流れの中で乾燥させ、粒子の表面のキシリトールは、該表面上で新しい微結晶を形成させたものである、チューインガム。」　
                       　
２−３−３．対比
　本願補正発明と引用発明とを対比すると、各文言の意味、機能または作用等からみて、後者の「ガムベース」は、前者の「ガム基剤」に相当する。
　後者の「該キシリトールはキシリトール水溶液を微結晶性キシリトールの流動化粒子と接触させ、湿った粒子を熱気体の流れの中で乾燥させ、粒子の表面のキシリトールは、該表面上で新しい微結晶を形成させたものである」ので、後者の「キシリトール」は、前者の「乾燥した結晶性粒子の形態」といえる。
　また、後者の「キシリト−ル」は、負の溶解熱を有していて、食品に添加することにより飲食者の口腔内に冷却効果をもたらすものであり（例えば、原査定の拒絶理由に引用された国際公開第０１／８２７１６号第１ページ第２３〜３０行（ファミリーである特表２００４−５０８８０９号公報段落【０００３】参照。）、同じく国際公開第０１／８２７１５号第１０ページ第２３行〜第１１ページ第２４行（ファミリーである特表２００４−５００８４１号公報段落【００２４】参照。）等参照。以下「技術常識１」という。）、前者の「吸熱剤」に相当する。
　そして、後者の「キシリトール」が「５５％」用いられていることは、前者の「消費者の口腔に温度冷却効果を与えるのに十分な量」を用いたことに相当する。また、後者の「キシリトール」が、「ガムベース」内に分散されていることは明らかである。
　さらに、後者の「降りかけられ」た「粉砕されたマンニトール」も、結晶性粒子の形態であり、「キシリトール」と同様に負の溶解熱を持つ糖アルコールであって、冷却効果を有するので（例えば、特開平１−１９６２６０号公報第３ページ右上欄第１４〜２０行、特表平９−５０５５５３号公報第１６ページ第１〜４行。以下「技術常識２」という。）、前者の「結晶性粒子の形態かつ消費者の口腔に温度冷却効果を与える」「吸熱剤を含むチューインガム組成物の表面のコーティング層」をなしているといえる。
         　  　
　そこで、本願補正発明の用語を用いて表現すると、両者は次の点で一致する。
　　         　
（一致点） 
「チューインガムであって：
　ａ）ガム基剤；
　乾燥した結晶性粒子の形態かつ消費者の口腔に温度冷却効果を与えるのに十分な量でガム基剤内に分散された吸熱剤；
を含む、チューインガム組成物；および
　ｂ）結晶性粒子の形態かつ消費者の口腔に温度冷却効果を与える吸熱剤を含むチューインガム組成物の表面のコーティング層；
を含む、チューインガム。」
                             　
　そして、両者は、次の点で相違する。 
　     　                                               　
（相違点１）
　チューインガムについて、本願補正発明は、「口腔悪臭処理用」としているのに対して、引用発明は、そのような特定はされていない点。
　               　
（相違点２）
　ガム基剤内に分散された吸熱剤について、本願補正発明は、２５０μｍから１０００μｍの粒子サイズを有するのに対して、引用発明は、そのような特定はされていない点。
                　
（相違点３）
　表面のコーティング層に含まれる吸熱剤について、本願補正発明は、２５０μｍから１０００μｍの粒子サイズで、かつ消費者の口腔に温度冷却効果を与えるのに十分な量の吸熱剤を含んでいるのに対して、引用発明は、そのような特定はなされていない点。
                    　
２−３−４．判断
(１)相違点１について
　チューインガムを、口臭対策に用いることは文献を例示するまでもなく、本願優先日前周知の事項であり、引用発明において、チューインガムを「口腔悪臭処理用」とすることは、当業者が容易になし得たことである。
                   　
(２)相違点２について
　引用例１には、チューインガム組成物に用いるキシリトールとして、０．３５ｍｍの平均粒子サイズのものを、チューインガム組成物中５５％量を使用することが記載されているから（上記記載事（１ｆ））、混合後のチューインガム組成物中のキシリトールの粒子サイズが、２５０μｍ（０．２５ｍｍ）から１０００μｍ（１.０ｍｍ）であることは、当業者が容易に予測できたことである。
                　
　なお、請求人は、平成２４年１月１１日付け意見書において、「ここで、本願発明との比較において重要なことは、引用文献１の実施例４で用いられた平均粒子サイズ０．３５ｍｍの微結晶性キシリトールが、他の成分との混合後、すなわちその最終製品のチューインガム中でもその結晶構造および粒子サイズを維持しているかどうか分からないということです。というよりも、キシリトールの性質および実施例４の製造工程から考えると、平均粒子サイズ０．３５ｍｍの結晶は、最終製品のチューインガムでは存在しない可能性の方が高いと言えます。
　具体的には、キシリトールは吸水性が非常に高い糖アルコールの一つであり、水分と接触するとたちまち溶解することが知られています。そのため、キシリトールを同実施例４に記載されるように液体状のソルビトール（ソルビトールシロップ）やグリセリンと混合すると、これらの水分を吸収し、その結晶構造を崩壊させると考えるのが自然です。」（第１ページ下から１７行〜下から８行）と主張している。
　この点について検討するに、引用例１には、チューインガム組成物に用いるキシリトールは、チューインガム組成物中５５％量が使用されているのに対して、ソルビトールシロップは７．２％、グリセリンは２．０％であって、成分比でみるとキシリトールが半分以上の量を占めていて、ソルビトール及びグリセリンは合わせてもチューインガム組成物の１０％に満たない量である。そうすると、キシリトールの一部の結晶構造が崩壊しているとしても、キシリトールの全ての結晶構造が崩壊しているとまでいうことはできず、この点で請求人の主張は採用することはできない。
        　               　
(３)相違点３について
　引用例１には、マンニトールと同じ糖アルコールであるキシリトールについて、チューインガム組成物に用いる際に、０．３５ｍｍの平均粒子サイズのものを用いることが記載されており（上記記載事項（１ｆ）参照。）、降りかける粉砕されたマンニトールについても、キシリトールと同程度の粒子サイズとすることは、当業者が容易になし得たことである。
　そして、降りかける粉砕されたマンニトールも、「キシリトール」と同様に負の溶解熱を持つ糖アルコールであって冷却効果を有するものであるので（上記技術常識２参照。）、その量を口腔に温度冷却効果を与えるのに十分な量とすることも、当業者が適宜なし得たことというほかない。
　                     　
(４)まとめ
　したがって、本願補正発明は、引用発明、引用例１記載の事項及び技術常識に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
            　
２−４．むすび
　以上のとおり、本件補正は、改正前特許法特許法第１７条の２第４項の規定に違反するので、または、同法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
                      　
３．本願発明について
３−１．本願発明
　上記２．のとおり、本件補正は却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は、平成２４年１月１１日に手続補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものである。
                      　
「吸熱剤を生理学上許容されるキャリアと組み合わせて含み、その吸熱剤が消費者の口腔に温度冷却効果を与えながらキャリアから放出されるのに十分な量で、かつ粒子サイズが２５０μｍから１０００μｍの乾燥した粒子の形態で存在しており、そして、当該吸熱剤が組成物の表面に存在しかつ組成物内にも分散されている、チューインガム組成物。」
　                        　
３−２．引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例１、その記載事項は、前記「２−３−２．引用例」に記載したとおりである。
　そして、引用発明のチューインガム組成物について着目すると、引用例１には、次の発明が記載されている（以下「引用発明２」という。）。
　                    　
「ガムベース（２５．０％）及びキシリト−ル（５５．０％）が使用されたチューインガム組成物であって、
該キシリトールはキシリトール水溶液を微結晶性キシリトールの流動化粒子と接触させ、湿った粒子を熱気体の流れの中で乾燥させ、粒子の表面のキシリトールは、該表面上で新しい微結晶を形成させたものである、チューインガム組成物。」
           　                  　
３−３．対比
　本願発明と引用発明２とを対比すると、各文言の意味、機能または作用等からみて、後者の「ガムベース」及び「キシリトール」は、前者の「キャリア」及び「吸熱剤」に相当する。
　また、後者の「ガムベース」は、前者の「生理学上許容される」ものであることは明らかである。
　そして、後者の「キシリトール」が「５５％」用いられていることは、前者の「吸熱剤が消費者の口腔に温度冷却効果を与えながらキャリアから放出されるのに十分な量」が用いられていることといえ、後者の「キシリトール」は、「キシリトール水溶液を微結晶性キシリトールの流動化粒子と接触させ、湿った粒子を熱気体の流れの中で乾燥させ、粒子の表面のキシリトールは、該表面上で新しい微結晶を形成させたものである」から、前者の「乾燥した粒子の形態で存在し」たものに相当する。
　さらに、後者の「チューインガム組成物」は、「ガムベース（２５．０％）」に比較して「キシリト−ル（５５．０％）が使用された」ものであり、その製造工程によると、混合機においてキシリトールとガムベースとが混合されて均一なペーストとなるものであるから（上記記載事項（１ｇ））、「キシリトール」が「チューインガム組成物」の内部及び表面に存在した状態となっていることは明らかである。そうすると、後者は、前者の「吸熱剤が組成物の表面に存在しかつ組成物内にも分散され」たものといえる。　
　　　　　　　　　         　  　
　そこで、本願発明の用語を用いて表現すると、両者は次の点で一致する。
　　         　
（一致点） 
「吸熱剤を生理学上許容されるキャリアと組み合わせて含み、その吸熱剤が消費者の口腔に温度冷却効果を与えながらキャリアから放出されるのに十分な量で、かつ乾燥した粒子の形態で存在しており、そして、当該吸熱剤が組成物の表面に存在しかつ組成物内にも分散されている、チューインガム組成物。」
                    　
　そして、両者は、次の点で相違する。 
　　　
（相違点４）
　吸熱剤の粒子サイズについて、本願発明は、２５０μｍから１０００μｍであるのに対して、引用発明２は、そのような特定はされていない点。
                 　
３−４．判断
(１)相違点４について
　「２−３−４．判断　（２）相違点２について」において検討したとおり、吸熱剤の粒子サイズが２５０μｍから１０００μｍであることは、当業者が容易に予測できたことである。
      　
(２)まとめ
　したがって、本願発明は、引用発明２及び引用例１記載の事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
                        　
４　むすび
　以上のとおり、本願発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、他の請求項に係る発明を検討するまでもなく、本願は、拒絶されるべきものである。
                       　
　よって、原査定は妥当であり、結論のとおり審決する。