【事件の表示】
　平成　７年特許願第　７４６６３号「サテライトＲＮＡを用いたキュウリモザイクウイルスの弱毒ウイルス、その作出方法、キュウリモザイクウイルスの防除法及びキュウリモザイクウイルス抵抗性植物」拒絶査定に対する審判事件［平成　７年１１月１４日出願公開、特開平　７−２９８８８８］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　　　
【１】手続の経緯・本願発明　
　　
　本願は、平成７年３月８日（優先権主張　平成６年３月９日）の特許出願であって、その請求項１〜６に係る発明は、平成１１年１０月１２日付手続補正書によって補正された明細書の特許請求の範囲１〜６に記載されたとおりの、次のものである（以下、これらを順に各々「発明１〜６」という）。
　　
「　
　【請求項１】　配列番号１の塩基配列を含んでなることを特徴とするサテライトＲＮＡ。
　　
　【請求項２】　リンドウから単離された軽微なえそ症状しか示さないキュウリモザイクウイルスから得られた配列番号１の塩基配列を含むサテライトＲＮＡを組み込んでなることを特徴とするキュウリモザイクウイルスの弱毒ウイルス。
　　
　【請求項３】　サテライトＲＮＡを含まないキュウリモザイクウイルス又はキュウリモザイクウイルスのＲＮＡと、配列番号１の塩基配列を含むサテライトＲＮＡとを植物に接種せしめ、しかる後、前記植物の汁液から弱毒ウイルスを得ることを特徴とするキュウリモザイクウイルスの弱毒ウイルスの作出方法。
　　
　【請求項４】　前記植物が、トマト、アカザ、ツルナ及びタバコからなる群から選ばれたキュウリモザイクウイルス宿主植物であることを特徴とする請求項３記載のキュウリモザイクウイルスの弱毒ウイルスの作出方法。
　　
　【請求項５】　請求項２記載の弱毒ウイルスを、予めトマト又はリンドウの幼苗に接種することを特徴とする、トマト又はリンドウにおけるキュウリモザイクウイルスの防除法。
　　
　【請求項６】　請求項１記載のサテライトＲＮＡ遺伝子を含むキュウリモザイクウイルス抵抗性タバコ植物。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　」
　　
　　
【２】引用刊行物記載の発明　
　　
　これに対し、平成１１年７月２８日付拒絶理由通知書で引用された、本願の出願前に頒布された引用例１〜７には、各々以下の事項が記載されている。（以下、キュウリモザイクウイルスをＣＭＶということがある。）
　　
［１］引用例１：　特公昭６２−３７９５６号公報　
　　
[1-1]
　第１頁の特許請求の範囲の項に、以下のように記載されている。
「
１　トマトにえそ症状を発揮しないキュウリモザイクウイルスから得られた分子量０．５〜２．５×１０6ダルトンのサテライトＲＮＡを組み込んでなることを特徴とするキュウリモザイクウイルスの弱毒ウイルス。
２　サテライトＲＮＡがキュウリモザイクウイルスのＣＭＶ−ＰＦ（fl）由来のものである特許請求の範囲第１項記載の弱毒ウイルス。
３　サテライトＲＮＡを含まないキュウリモザイクウイルスと、トマトにえそ症状を発揮しないキュウリモザイクウイルスから得られた分子量０．５〜２．５×１０6ダルトンのサテライトＲＮＡとを、野菜、花き、タバコ、豆類に接種せしめ、しかる後、該野菜、花き、タバコ、豆類の汁液から弱毒ウイルスを得ることを特徴とするキュウリモザイクウイルスの弱毒ウイルスの作出方法。
４　トマトにえそ症状を発揮しないキュウリモザイクウイルスから得られた分子量０．５〜２．５×１０6ダルトンのサテライトＲＮＡを組込んでなるキュウリモザイクウイルスの弱毒ウイルスを、予め対象植物の幼苗に接種することを特徴とするキュウリモザイクウイルスの防除法。
　　　　　　　　　　                        　　　　　　　」
[1-2]
　具体的には、トマトに葉症状のみを示し、えそ症状は現さずに病徴も軽微なＣＭＶ（ＣＭＶ−ＰＦ(fl)系統等）からサテライトＲＮＡを分離することが記載されており（第２頁第４欄第２８〜３８行、第２図）、具体例として罹病タバコを破砕して遠心した後の上清から超遠心、外被蛋白の変性、ポリアクリルアミドゲル電気泳動等の処理を経てサテライトＲＮＡを分離するプロトコールが記載されている（第４頁第８欄〜第５頁第１０欄第１１行）。
　　
[1-3]
　そして、[1-1]の特許請求の範囲３に係る弱毒ウイルスの作出、増殖において、利用し得る野菜、花き、タバコ、豆類の例として、「トマト、タバコ、…キュウリ、メロン、ツルナ、…アカザ」が挙げられることが記載されており（例えば第３頁第５欄第１９〜２６行）、トマトを接種植物とした弱毒ウイルス作出の概略が第２図として記載されている。さらに、得られた弱毒ウイルスの例として、ＣＭＶ−Ｐ（No.2）Ａ、ＣＭＶ−Ｐ（No.7）Ａ、ＣＭＶ−Ｐ（pepper）Ａ、ＣＭＶ−Ｏ（No.5）Ａ、ＣＭＶ−Ｏ（No.6）Ａ、ＣＭＶ−ＬＨ（No.3）Ａの５種がその性質とともに記載されており（第３頁第６欄第５〜２５行）、これらのうちＣＭＶ−Ｐ（No.2）Ａ、ＣＭＶ−Ｐ（No.7）Ａ及びＣＭＶ−Ｐ（pepper）のいずれかを接種して得られたＣＭＶ抵抗性トマト及びその強毒ＣＭＶに対する防除効果についてデータとともに記載されている（第５〜６頁の表１，２，Ｉ〜III）。
　　
［２］引用例２：　J. Biochem. 104 [5] (1988) p.841-846　
　　
　サテライトＲＮＡであるstrainＹの塩基配列を得たこと、当該strainＹのｃＤＮＡを転写ベクター（pIBI31）中に組み込んでＴ３プロモーターを使用してin vitroで転写させ、サテライトＲＮＡの感染性についてをみたこと、その結果、５’末端にベクター由来の２４塩基の余分な配列が付加されているものは感染性が低かったが、当該余分な配列を削除していって６〜９塩基にすることで感染性は１０倍に上がったこと、ナチュラルなサテライトＲＮＡの感染性は１００倍であること、５’末端の２４塩基の余分な配列は植物内で複製することによって除去されたこと、等が記載されている。
　また、strainＹ以外の具体的なサテライトＲＮＡとして、「non-necrogenic strain」である(1)CARNA5や(n)CARNA5についても、各々の第２オープンリーディングフレーム及び出典文献とともに記載されている(p.843のFig.2)。
　　
［３］引用例３：　J. gen. Virol. 67 [10] (1986) p.2241-2246　
　　
　ＣＭＶのサテライトＲＮＡであるstrainＹ（368塩基。、以後CMV-Y又はY-CARNA5という）で処理したトマトが、致死性のえそを比較的誘導しないことについて記載されている。
　具体的には、タバコで２，３，４，６世代継代したCMV-YのＲＮＡを各々の世代について分析したところ、３、４、６世代継代した段階でCMV-Yと異なるＹｎサテライトＲＮＡ（Yn-CARNA5、335塩基）が生じたことが記載されており、また、Y-CARNA5とYn-CARNA5のトマトへのえそ誘導性について、各サテライトＲＮＡをＣＭＶのＲＮＡと共にトマトに接種して試験したところ、Yn-CARNA5は標準サテライトＲＮＡとして採用したD-CARNA5にほぼ相当する程度のえそ誘導性がみられ、一方Y-CARNA5はえそを生じなかったこと、等が記載されている。
　
［４］引用例４：　Plant Cell 1 [12] (1989) p.165-1173　
　　
  ＣＭＶのサテライトＲＮＡであるY-satRNA（369塩基。塩基配列についてはp.1167のFig.3参照）がタバコで黄色症状を出し、トマトにえそ症状を出すこと、その原因領域を特定するためにＹサテライトＲＮＡのｃＤＮＡに挿入や欠失を導入したこと、Y-satRNAと非えそ性のＣＭＶサテライトＲＮＡであるT73-satRNA（334塩基。塩基配列についてはp.1167のFig.3参照）とのキメラの実験の結果、Y-satRNAの３’領域の第318番目及び325番目（もしくは少なくともそのいずれか１箇所）の塩基がえそ症状に関係していること、黄色症状を示さないＣＭＶサテライトＲＮＡであるS19-satRnA（370塩基。塩基配列についてはp.1167のFig.3参照）との同様なキメラの実験の結果、タバコに黄色症状を出すのは100番目から200番目の間（Y領域）の二次構造が関与していること、等が記載されている。
　　
［５］引用例５：　Virology 164 [2] (1988) p.326-333　
　　
　ＣＭＶのサテライトＲＮＡであるE-satRNA（339塩基。塩基配列についてはp.328のFig.1a参照）、OY2-satRNA（386塩基。塩基配列についてはp.329のFig.1b参照）の塩基配列を決定し、既知のサテライトＲＮＡとの塩基配列の比較や、その二次構造及び推定されるタンパク質のＯＲＦについて調査したこと等が記載されている。
　また、E-satRNA及びOY2-satRNAの一次配列（塩基配列）と、既知のＣＭＶサテライトＲＮＡであるY-satRNAや(D)CARNA5及びその他10種のサテライトＲＮＡの一次配列との比較についても記載されている（例えばp.330-331のFig.2）。
　　
［６］引用例６：　特開平５−３７８９号公報　
　　
[6-1]
　配列番号３〜７で表される弱毒ウイルス由来のサテライトＲＮＡ、及びこれらのサテライトＲＮＡを組み込んだ弱毒ウイルスを接種したトマトのＣＭＶ防除について記載されている（第２頁特許請求の範囲中の請求項１〜１６）。
　　
[6-2]
　具体的には、サテライトＲＮＡを含む弱毒ウイルスに感染させた植物葉から、遠心分離、外被蛋白の変性・除去、ショ糖密度勾配超遠心分離、ポリアクリルアミドゲル電気泳動等の手法により弱毒ウイルスのサテライトＲＮＡを単離することが記載されており（第３頁【0009】、植物葉がトマトの例として第３〜４頁【0014】〜【0015】）、各々得られたサテライトＲＮＡ（配列番号３〜７）の塩基配列を決定し（第４頁第５〜６欄）、またこれらを鋳型としてｃＤＮＡ（配列番号８〜１２）を合成しこれを導入した組換えプラスミドで大腸菌等をクローニングし（請求項７，８、第３頁【0010】、第４頁第６欄〜第５頁第８欄）、これらプラスミドからＲＮＡポリメラーゼを作用させてサテライトＲＮＡを産生せしめることも記載されている（請求項１０、第３頁【0011】、第５頁第８欄〜第６頁第１０欄）。
　　
[6-3]
　さらに、産生せしめたサテライトＲＮＡを、各々天然のサテライトＲＮＡを含まないかあるいはそれを除去したＣＭＶのＲＮＡと共に野菜、花卉、タバコ、豆類、果樹等の幼苗に接種して弱毒ウイルスを得ること、当該得られた弱毒ウイルスを植物の幼苗に接種することにより、接種した植物のＣＭＶによるウイルス病を有効に防除することも記載されており、トマトを対象植物としたＣＭＶの防除効果の例も記載されている（請求項１５，１６、第３頁【0011】〜【0012】、第６頁表１）。
　　
［７］引用例７：　N. Z. J. Crop. Sci. 17 [4] (1989) p.361-362　
　　
　「 Additional hosts of alfalfa mosaic virus, cucmber mosaic virus, and tobacco mosaic virus in New Zealand 」と題され、ニュージーランドにおいて、観賞用多年生リンドウ（the ornamental perennial Gentiana sp.）を宿主としてキュウリモザイクウイルスが観察されることが記載されている（p.361 abstract第４〜７行、p.362左欄第５〜９行）。
　　
　　
【３】当審の判断　
　　
［１］発明１について　
　　
[1-1]対比・判断
　　
　発明１と引用例１〜６の各発明とを比較するに、発明１、引用例１〜６共にＣＭＶのサテライトＲＮＡについて記載されているという点で共通している一方、発明１に係るサテライトＲＮＡが含む配列番号１の塩基配列と完全に一致する配列を含むサテライトＲＮＡは、引用例１〜６のいずれにも記載されていない。
　しかしながら、リンドウにＣＭＶが感染することは、原査定で引用した引用例７に記載されている他、例えば
　・日本植物病理学会報，(1993)59　p.762-763   (以下文献Ａという）
　・北日本病害虫研究会報，(1990)41　p.80-82  （以下文献Ｂという）
に記載されているように本願出願前周知であったと認められることから、引用例１〜６のうち例えば引用例１（上記【２】［１］[1-2]），引用例６（上記【２】［６］[6-2]）に具体的に記載されているような、ＣＭＶ感染トマトに対し適用されている本願明細書の記載と同様の手法をリンドウに適用し、リンドウからあらたなＣＭＶサテライトＲＮＡをスクリーニングすることは、当業者にとり容易に想到し得たことである。
　さらに、これを基にして同じく引用例１，６に記載された弱毒ウイルスの作出方法に基づき同様の弱毒ウイルスを作出することや、作出した当該弱毒ウイルスをＣＭＶ感染防除のために用いることも当業者にとり容易に想到し得たことである。
　　
　そして、そのようにして得られる配列番号１記載の塩基配列のサテライトＲＮＡが、各引用例１〜６に具体的に記載されたサテライトＲＮＡ（例えば引用例２のstrainＹsatelliteRNAや「non-necrogenic strain, (1)CARNA5」、引用例３のY-CARNA5、引用例４のY-satRNAや「non-necrogenic satellite RNA T73-satRNA」(abstract中段、p.1166左欄最下段)、引例５のE-satRNAやOY2-satRNA、引用例６の配列番号３〜７で表されるサテライトＲＮＡ）、と比較して顕著な効果を奏するものであるとも認められない。
　　
[1-2]請求人の主張について
　　
（イ）　[1-1]で述べた点に関し、請求人は、平成１１年１０月１２日付意見書（以下意見書という）や平成１２年１２月１４日付手続補正書（審判請求の理由補充書。以下理由補充書という）において、新規かつ有効なサテライトＲＮＡを得るには、そのようなサテライトＲＮＡを含むＣＭＶを選抜しなければならず、大多数のＣＭＶがサテライトＲＮＡを含んでいないか若しくはＣＭＶ防除に有効なサテライトＲＮＡを含まないこと、又は強い病徴を示すサテライトＲＮＡを含むことを考慮すると、この選抜は極めて困難であること、特に、リンドウに感染するＣＭＶに含まれるサテライトＲＮＡにおいては、塩基配列レベルで多くの変異があり、それらの変異体の中には強い病徴を示すものやＣＭＶ防除効果が不十分のものが多数存在していたため、ＣＭＶ防除において好ましいサテライトＲＮＡを含むＣＭＶを選抜することは極めて困難であることを主張し（意見書第４頁第２〜１１行、理由補充書第４頁第１７〜２６行）、本願ではかかる困難性を克服したものであることを主張する。
　　
　しかしながら、本願明細書の例えば【0029】に記載されているような電気泳動〜ＥＬＩＳＡ検定等による目的物の同定は慣用手段であり、変性ゲルを用いたＰＡＧＥによるサテライトＲＮＡの同定・分離法もまた、引用例１（第４〜５頁）や引用例６（第３〜４頁の【0014】〜【0015】）、あるいは例えば
  ・山田・岡田編「現代化学増刊20　植物バイオテクノロジーII」
   (1991-9-20)　東京化学同人　p.162-167　　　　（以下文献Ｃという）
に記載されている（電気泳動については特にp.166参照）ように、ＣＭＶサテライトＲＮＡの単離に際して採用される周知の手法であるし、サテライトＲＮＡによるＣＭＶ防除効果をみる手法もまた、引用例１，６を例示するまでもなく周知であるから、これらの手法を適宜組み合わせて、さらなるＣＭＶ防除効果の優れたサテライトＲＮＡのスクリーニングを行うことに格別の技術的困難性を認めることはできない。（なお、意見書や理由補充書でサテライトＲＮＡ含有ＣＭＶ感染葉の選抜に採用したと主張されているノーザンハイブリダイゼーションについては、本願明細書の「【実施例】(1)ＣＭＶの採取と純化〜(2)サテライトＲＮＡの単離」の項中に対応する記載箇所を見出せないが、この手法もまた文献Ｃのp.165-166の記載を引くまでもなく周知であって、これをサテライトＲＮＡの同定・単離に利用することもこれまた適宜なし得ることである。）
　　
 （ロ）　また、請求人は理由補充書において、ＣＭＶのサテライトＲＮＡには寄主植物に対する毒性の点で「悪玉サテライト」「中性サテライト」「善玉サテライト」が存在し、これら玉石混交であるＣＭＶサテライトＲＮＡの中から特にＣＭＶ防除効果の良好なものを選抜するという点において困難性を有した旨をも主張する（第５頁第２０行〜第７頁第１行）。
　しかしながら、そもそも一般的に、ＣＭＶにサテライトＲＮＡを加えて寄主植物に接種した場合にＣＭＶ単独感染と比較して病徴が軽微な場合があることは、例えば上述の文献Ａに記載されている（特にp.162左欄第１９〜２１行参照）ように広く知られたことであるから、病徴の軽微な寄主植物からサテライトＲＮＡの存在を期待してＣＭＶの単離を行うこと、単離した当該ＣＭＶからサテライトＲＮＡをスクリーニングすること、及び前記スクリーニングにより得られたサテライトＲＮＡの接種によりＣＭＶ病害の抑制を期待すること、はいずれも当業者にとり十分に動機づけられていたことである。
　また仮に、リンドウからの病徴を軽減するサテライトＲＮＡのスクリーニング頻度が上記一般的な知見と比較して多少低く、請求人が主張するように「玉石混交」の度合が高いとしても、病徴が軽微な寄主植物からのＣＭＶ及び当該ＣＭＶからの病徴軽減化サテライトＲＮＡをスクリーニングする手法が上述のとおり引用例１，６等により知られている以上、それらの手法をＣＭＶ感染リンドウに適用することに格別の技術的困難性を認めることはできない。
　　
　結局のところ、単に塩基配列が各引用例記載のＲＮＡのものと異なり本願発明に係る配列番号１のサテライトＲＮＡ自体が新規であるということや、本願発明に係るサテライトＲＮＡをスクリーニングするに際し単に（予想外の技術的困難性を伴わない）労力を要したことを主張するのみでは、上述の進歩性欠如に係る理由を解消することはできない。
　　
（ハ）　さらに、請求人は意見書第４頁第２５行〜第５頁第４行や理由補充書第５頁第１１〜１９行において、本発明のサテライトＲＮＡはＣＭＶの防除効果において各引用例に記載されたサテライトＲＮＡと比較して有利な効果を奏する旨をも主張しており、当該有利な効果を示す根拠として明細書中の第３６段落、第３８段落及び図４を引用している。
 しかしながら、これらの各引用箇所のデータはいずれも、１次接種ウイルスとして無接種の区を比較対照例としたもののみであり、各引用例に記載された各サテライトＲＮＡもしくは当該各サテライトＲＮＡを含むＣＭＶを採用した場合と比較してのデータではないから、本願のサテライトＲＮＡを採用した場合における上記ＣＭＶの防除効果が、各引用例と比較して顕著なものであることが確認できない。
　よって、この点における請求人の主張も認容できない。
　　
[1-3]
　なお、当審において審尋を発し、[1-1]〜[1-2]で述べた当審の拒絶の理由に対する意見や、発明１に係るサテライトＲＮＡの各引用例１〜６に具体的に記載されたサテライトＲＮＡと比較しての顕著な効果を示すデータについての回答を求めたが、請求人からは何の回答もされなかった。
　　
[1-4]
　以上[1-1]〜[1-3]からみて、発明１は、引用例１〜７に記載された発明及び本願出願前の周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、平成１１年７月２８日付拒絶理由通知書に記載した理由によって拒絶すべきものである。
　　
［２］発明２について　
　　
　軽微なえそ症状しか示さないＣＭＶから得られたサテライトＲＮＡを組み込んで弱毒ウイルスを作製することは、引用例１（上記【２】［１］[1-1]の１）や引用例６（上記【２】［６］[6-3]）に例示されるように周知であることから、前項［１］の[1-1]のようにして得られたサテライトＲＮＡをＣＭＶに組み込んで弱毒ウイルス化することもまた、当業者にとり容易になし得たことである。　　
　その余の点については、［１］で述べたと同様である。
　　
［３］発明３、４について　
　　
　引用例１〜６の記載に基づき［１］[1-1]のようにして得られるサテライトＲＮＡを、サテライトＲＮＡを含まないキュウリモザイクウイルス又はキュウリモザイクウイルスのＲＮＡと共に、トマト、タバコ等の植物に接種せしめることにより、キュウリモザイクウイルスの弱毒ウイルスを作出することは、引用例１（例えば上記【２】［１］[1-1]で摘示した特許請求の範囲３の記載や、【２】［１］[1-3]参照）や引用例６（上記【２】［６］[6-3]参照）の記載に基づき、当業者にとり容易に想到し得たことである。
　その余の点については、［１］で述べたと同様である。
　　
［４］発明５、６について　
　　
　引用例１〜６の記載に基づき［１］[1-1]で述べたようにして得られるサテライトＲＮＡを対象植物の幼苗に接種することにより、当該対象植物をキュウリモザイクウイルス抵抗性植物とすること、及びそうすることにより当該対象植物におけるキュウリモザイクウイルスを防除することは、引用例１（例えば上記【２】［１］[1-1]で摘示した特許請求の範囲４の記載や、【２】［１］[1-3]参照）や引用例６（上記【２】［６］[6-3]参照）の記載に基づき、当業者にとり容易に想到し得たことである。そしてその際、対象植物として特にトマトやタバコを選択することも引用例１，６に記載されているとおりであるし、また、ＣＭＶがリンドウへの病害を及ぼすこと、及びリンドウからＣＭＶサテライトＲＮＡをスクリーニングすることについては、［１］[1-1]で挙げた文献Ａもしくは文献Ｂに記載されているように本願出願前知られたことであったと認められる以上、上記対象植物としてリンドウを選択することもまた、当業者にとり容易に想到し得たことである。
　その余の点については、［１］で述べたと同様である。
　　
［５］むすび　
　　
　以上［１］〜［４］で述べたとおり、本願の請求項１〜６に係る各発明は、いずれも引用例１〜７に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができず、平成１１年７月２８日付の拒絶理由通知書に記された理由１により拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり決定する。