【事件の表示】
　特願２００９−２１２６５６「微生物分析のための装置」拒絶査定不服審判事件〔平成２２年　４月　８日出願公開、特開２０１０−　７８５９９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯　
　本願は，平成２１年９月１５日（パリ条約による優先権主張　２００８年９月２３日，フランス（ＦＲ））を出願日とする出願であって，平成２３年９月２７日付で拒絶理由が通知され，平成２４年３月２７日に手続補正書が提出され，同年６月２５日付で拒絶理由が通知され，同年１２月２８日に手続補正書が提出され，平成２５年７月３０日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，同年１２月６日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに，同時に，手続補正がなされ，平成２６年８月１５日に上申書が提出されたものである。
　
第２　平成２５年１２月６日にされた手続補正についての補正の却下の決定　　
［補正の却下の決定の結論］　　
　平成２５年１２月６日にされた手続補正（以下，「本件補正」という。）を却下する。
　　　
［理由］　　
１　本件補正について
（１）平成２４年１２月２８日提出の手続補正書に記載された特許請求の範囲の請求項１の記載
「　　【請求項１】
　蛍光体物質によってマーキングされた微生物を含むように構成された担体（４１）の微生物分析のための装置であって、前記物質が、前記微生物に接触することにより、所定の吸収波長（λ２）において頂部（５３’）を有する吸収スペクトル（５３）を有する光エネルギーを吸収し、且つ、前記吸収波長（λ２）とは異なる所定の発光波長（λ３）において頂部（５４’）を有する発光スペクトル（５４）を有する蛍光を発光することによってそのエネルギーを放出するように構成されており、前記装置が、励起光を生成するためのダイオードを含み且つ狭い帯域通過フィルタは含まない照射手段（３）を備え、それらの照射手段（３、２０３）によって発光された励起光に応じて、前記マーキングされた微生物が前記発光スペクトル（５４）を有する光を発光するために、前記担体（４１）を照射するように構成され、前記吸収波長（λ２）が、励起波長（λ１）と吸収波長（λ２）との間に所定の差異を有して前記励起波長（λ１）と発光波長（λ３）との間に位置付けられるように、照射手段（３）から到来する励起光のスペクトル（５５）が、前記蛍光体物質の前記吸収波長（λ２）及び発光波長（λ３）とは異なる所定の励起波長（λ１）において頂部（５５’）を含み、これにより、照射手段（３）から到来する光から、前記蛍光体物質によって発光された光を識別するのが容易とされ、前記励起波長（λ１）が、前記吸収波長（λ２）よりも短く、前記吸収波長（λ２）自体が、前記発光波長（λ３）よりも短く、励起光の前記スペクトル（５５）が、前記励起波長λ１を中心とする最大光強度のピーク（５５’）を含み、前記励起波長（λ１）と吸収波長（λ２）との間の差異が、前記蛍光体物質の前記吸収波長（λ２）と発光波長（λ３）との間の差異より小さく、
最長波長を通過させるように構成され且つその遮断波長が前記吸収波長（λ２）と前記発光波長（λ３）との間に位置付けられたフィルタ（６、１０６）が設けられた前記蛍光体物質によって発光された光を見るための窓（７、１０７）も備えることを特徴とする、装置。」（以下，「本願発明」という。）
　
（２）平成２５年１２月６日提出の手続補正書に記載された特許請求の範囲の請求項１の記載
「　　【請求項１】
　蛍光体物質によってマーキングされた微生物を含むように構成された担体（４１）の微生物分析のための装置であって、前記物質が、前記微生物に接触することにより、所定の吸収波長（λ２）において頂部（５３’）を有する吸収スペクトル（５３）を有する光エネルギーを吸収し、且つ、前記吸収波長（λ２）とは異なる所定の発光波長（λ３）において頂部（５４’）を有する発光スペクトル（５４）を有する蛍光を発光することによってそのエネルギーを放出するように構成されており、前記装置が、励起光を生成するためのダイオードを含み且つ狭い帯域通過フィルタは含まない照射手段（３）を備え、それらの照射手段（３、２０３）によって発光された励起光に応じて、前記マーキングされた微生物が前記発光スペクトル（５４）を有する光を発光するために、前記担体（４１）を照射するように構成され、前記吸収波長（λ２）が、励起波長（λ１）と吸収波長（λ２）との間に所定の差異を有して前記励起波長（λ１）と発光波長（λ３）との間に位置付けられるように、照射手段（３）から到来する励起光のスペクトル（５５）が、前記蛍光体物質の前記吸収波長（λ２）及び発光波長（λ３）とは異なる所定の励起波長（λ１）において頂部（５５’）を含み、これにより、照射手段（３）から到来する光から、前記蛍光体物質によって発光された光を識別するのが容易とされ、前記励起波長（λ１）が、前記吸収波長（λ２）よりも短く、前記吸収波長（λ２）自体が、前記発光波長（λ３）よりも短く、励起光の前記スペクトル（５５）が、前記励起波長λ１を中心とする最大光強度のピーク（５５’）を含み、前記励起波長（λ１）と吸収波長（λ２）との間の差異が、前記蛍光体物質の前記吸収波長（λ２）と発光波長（λ３）との間の差異より小さく、
最長波長を通過させるように構成され且つ
前記蛍光体物質によって発光された光を通過させ且つダイオードから到来するより短い波長の光を止めるように、励起光の前記スペクトル（５５）とフィルタのスペクトラムとが交差する波長である
　
２　補正の適否（１７条の２第３項の違反について）（下線は当審で付与した。）
　本件補正は，補正前の請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である「最長波長を通過させるように構成され且つその遮断波長が前記吸収波長（λ２）と前記発光波長（λ３）との間に位置付けられたフィルタ（６、１０６）が設けられた前記蛍光体物質によって発光された光を見るための窓」を，「最長波長を通過させるように構成され且つ
前記蛍光体物質によって発光された光を通過させ且つダイオードから到来するより短い波長の光を止めるように、励起光の前記スペクトル（５５）とフィルタのスペクトラムとが交差する波長である
　そこで，本件補正が，特許法第１７条の２第３項の規定を満たすものであるか否か，即ち，本件補正が，願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面（以下，「当初明細書等」という。）に記載した事項の範囲内でなされたものであるかについて，以下に検討する。
　
（１）当初明細書等の記載事項
ア　上記補正された事項に関する記載について，当初明細書等には，
　
（ア）
「【特許請求の範囲】
【請求項１】
  蛍光体物質によってマーキングされた微生物を含むように構成された担体（４１）の微生物分析のための装置であって、前記物質が、前記微生物に接触することにより、所定の吸収波長（λ２）において頂部（５３’）を有する吸収スペクトル（５３）を有する光エネルギーを吸収し、且つ、前記吸収波長（λ２）とは異なる所定の発光波長（λ３）において頂部（５４’）を有する発光スペクトル（５４）を有する蛍光を発光することによってそのエネルギーを放出するように構成されており、前記装置が照射手段（３、２０３）を備え、それらの照射手段（３、２０３）によって発光された励起光に応じて、前記マーキングされた微生物が前記発光スペクトル（５４）を有する光を発光するために、前記担体（４１）を照射するように構成され、照射手段（３、２０３）から到来する光から、前記蛍光体物質によって発光された光を識別するのが容易とされるということにより、前記吸収波長（λ２）が、励起波長（λ１）と吸収波長（λ２）との間に所定の差異を有して前記励起波長（λ１）と発光波長（λ３）との間に位置付けられるように、照射手段（３、２０３）から到来する励起光のスペクトル（５５）が、前記蛍光体物質の前記吸収波長（λ２）及び発光波長（λ３）とは異なる所定の励起波長（λ１）において頂部（５５’）を含むことを特徴とする、装置。
【請求項２】
  前記励起波長（λ１）が、前記吸収波長（λ２）よりも短く、前記吸収波長（λ２）自体が、前記発光波長（λ３）よりも短いことを特徴とする、請求項１に記載の装置。
【請求項３】
  励起光の前記スペクトル（５５）が、前記励起波長λ１を中心とする最大光強度のピーク（５５’）を含むことを特徴とする、請求項１又は２に記載の装置。
【請求項４】
  前記励起波長（λ１）と吸収波長（λ２）との間の差異が、前記蛍光体物質の前記吸収波長（λ２）と発光波長（λ３）との間の差異より小さいことを特徴とする、請求項１から３のいずれか一項に記載の装置。
【請求項５】
  最長波長を通過させるように構成され且つ
その遮断波長が前記吸収波長（λ２）と前記発光波長（λ３）との間に位置付けられたフィルタ（６、１０６）が設けられた前記蛍光体物質によって発光された光を見るための窓（７、１０７）
・・・
【請求項１０】
  前記照射手段（２０３）が、多色光を発光するように構成されたランプ（２０４）と、
最小波長を通過させるように構成され且つその遮断波長（λｃ）が前記吸収波長（λ２）と前記発光波長（λ３）との間に位置付けられたフィルタ（２３４）とを備えることを特徴とする、請求項１から５のいずれか一項に記載の装置。」
　
（イ）
「【００１１】
  本発明は、先行技術の装置のように蛍光の検出を果たすが、良好な性能を提供するとともに、より経済的で且つより簡便な装置の提供に関する。
【課題を解決するための手段】
・・・
【００１９】
  製造及び使用についての簡便さ及び利便性の理由で好ましい特徴によれば：
  上記励起波長（λ１）は、上記吸収波長（λ２）よりも短く、上記吸収波長（λ２）自体は、上記発光波長（λ３）よりも短く、
  励起光の上記スペクトルは、上記励起波長（λ１）を中心とする最大光強度のピークを含み、
  上記励起波長（λ１）と吸収波長（λ２）との間の差異は、上記蛍光体物質の上記吸収波長（λ２）と発光波長（λ３）との間の差異より小さく、
  上記装置はまた、最長波長を通過させるように構成され且つ
その遮断波長が上記吸収波長（λ２）と上記発光波長（λ３）との間に位置付けられたフィルタが設けられた上記蛍光体物質によって発光された光を見るための窓
  上記照射手段は、少なくとも１つの上記光源の群に取り付けられた少なくとも１つの基部を備え、その群の光源が上記担体についての照射アレイを形成するように互いに規則的に間隔をあけて配置され、
  上記照射手段は、装置への上記担体の受け入れのための所定の位置の方向に互いに対して傾けられた２つの上記基部を備え、
  上記基部のそれぞれは、上記担体の受け入れのための上記所定の位置に対して４０°から５０°の角度だけ傾けられており、
  上記光源は、発光ダイオードであり、及び／又は、
  上記照射手段は、多色光を発光するように構成されたランプと、最小波長を通過させるように構成され且つその
遮断波長
【００２０】
  本発明の特徴及び利点は、添付図面を参照しながら、好ましいが限定されない例として与えられる以下の記載から明らかとなる。
【図面の簡単な説明】」
　
（ウ）
「【００５９】
  図７において、スペクトル５５は、ガウス形式からなり、励起光のスペクトル（ここでは、スペクトルはダイオード２２によって形成される）に対応し、最大光強度値に対応する頂部５５’が４７０ｎｍと等しい波長λ１におけるものからなるピークを有する。
【００６０】
  スペクトル５３、５４は、それぞれ、膜上に存在する微生物にマークを付けるためにここで選択された蛍光体の吸収スペクトル及び発光スペクトルに対応する。
【００６１】
  ここで示される蛍光体は、５−６ＣＦＤＡ（カルボキシフルオレセインジアセテート）
である。
【００６２】
  吸収スペクトル５３は、λ１よりも大きい波長λ２において頂部５３’を有し、発光スペクトル５４は、λ２よりも大きい波長λ３において頂部５４’を有する。
【００６３】
  図示された例において、λ２は４９２ｎｍに等しく、λ３は５１７ｎｍに等しく、λ１とλ２との間の差異は、ここではλ２とλ３との間の差異より小さい。
【００６４】
  励起波長λ１は、スペクトル５５の頂部５５’がスペクトル５３の頂部５３’に対してスペクトル５４の反対側にオフセットされるように、λ２より小さくなるように意図的に選択される。このオフセットは、その光がその励起光に応じて蛍光体によって発光された光と大幅な寄生性の干渉を引き起こすことなく、蛍光体を励起するために十分なエネルギーを有するように照射手段から光が到来するために選択される。
【００６５】
  
スペクトル５６は、観察窓のフィルタ６のものであり、その遮断周波数は、
（ここでは約５５０ｎｍ）
　
（エ）
「【００８１】
  図８において概略的に図示されているさらに他の実施形態において、照射手段のスペクトルの頂部は、必ずしも局所的とは限らず、したがって、ダイオードの代わりに、例えば、従来の帯域通過フィルタよりも高価でなく、その
遮断波長λｃ
　
（オ）
　図７
　  
と記載されている。
　
（２）本件補正において新たに補正された事項である「蛍光体物質によって発光された光を見るための窓」の「フィルタの遮断波長」を「励起光の前記スペクトル（５５）とフィルタのスペクトラムとが交差する波長である」と特定する事項（以下，「発明特定事項」という。）について検討する。
　
　
ア　当初明細書等には発明特定事項そのものの記載はなく、「蛍光体物質によって発光された光を見るための窓」の「フィルタの遮断波長」に関連する記載としては、上記摘記事項（ア）の下線部分においては、「蛍光体物質によって発光された光を見るための窓」の「フィルタ」の「遮断波長が前記吸収波長（λ２）と前記発光波長（λ３）との間に位置付けられた」ことが、また、上記摘記事項（イ）の下線部分から、「蛍光体物質によって発光された光を見るための窓」の「フィルタ」の「遮断波長」が「蛍光体物質」の「吸収波長と発光波長との間に位置付けられた」ことが読み取れる。
　そうすると上記摘記事項（ア）〜（イ）には「蛍光体物質によって発光された光を見るための窓」の「フィルタ」の「遮断波長」についてフィルタ固有の波長としてのみ記載されている。
　これに対し、上記発明特定事項の、「蛍光体物質によって発光された光を見るための窓」の「フィルタ」の「遮断波長」は、「励起光の前記スペクトル（５５）とフィルタのスペクトラムとが交差する波長である」から、「遮断波長」が、励起光のスペクトルによって変動するもので、フィルタ固有のものではない。
　また、他の「フィルタ」の「遮断波長」について確認すると、上記摘記事項（ア）の【請求項１０】の遮断波長（λｃ）は、照射手段（２０３）が備えるフィルタ（２３４）のものであり、上記摘記事項（イ）の遮断波長も照射手段に位置付けられたフィルタのものであり、上記摘記事項（エ）の遮断波長λｃも照射手段に位置付けられたフィルタのものであり、これらの遮断波長は「蛍光体物質によって発光された光を見るための窓」の「フィルタ」のものではないので、発明特定事項とは無関係といえる。
　さらに、上記摘記事項（ウ）の下線部において図７の「観察窓のフィルタ６」の遮断周波数は、ここでは約５５０ｎｍと記載されている。上記摘記事項（オ）の図７において、発明特定事項である「励起光の前記スペクトル（５５）とフィルタのスペクトラムとが交差する波長である」は、５５０ｎｍ程度であることは到底読み取れないことからも、発明特定事項の遮断波長については、上記摘記事項（ウ）には記載されていない。
　
イ　以上のとおり、発明特定事項は、上記摘記事項（ア）〜（オ）のどこにも記載されていないし、当初明細書等の他のどこにも記載されていないし、示唆する記載もない。
　また、発明特定事項が当初明細書等に記載された事項から自明であるともいえない。
　
ウ　審判請求人は、発明特定事項の補正の根拠として、審判請求の理由において、当初明細書等の段落６５の記載と図７を挙げるが、当該記載から発明特定事項が読み取れるものではなく、またそれらの記載から発明特定事項が自明のものでもないことは上記で検討したとおりである。
　
　したがって，発明特定事項は，当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術事項との関係において，新たな技術事項を導入しないものでない。
　
　よって，本件補正は，特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない。
　
３　まとめ　　
　以上のとおり，本件補正は，特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものであるので，同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について　　
１　本願発明　　
　本件補正は，上記のとおり却下されたので，本願の請求項１〜４に係る発明は，平成２４年１２月２８日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜４に記載された事項により特定されたものであって，その請求項１に係る発明は，上記第２　１（１）に記載したとおりであると認める。　　
　
２　引用刊行物およびその記載事項
（１）本願の優先権主張日前に頒布され，原査定の拒絶の理由に引用された刊行物である特開２０００−３１６５９６号（以下，「刊行物１」という。）には，「菌類の即時判別方法及び装置」について，図面とともに次の事項が記載されている（下線は当審で付与した。）。
　
（１−ア）
「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は菌類の生菌細胞及び死菌細胞に異なる螢光波長の螢光染色を施し、パルス励起光の照射で、生菌細胞及び死菌細胞からの螢光光線を検知し且電気的処理により、正確な生菌数及び死菌数を即時に判別しえる菌類の即時判別方法及び装置に関する。
【０００２】
【従来技術】・・・
【０００３】かかる経緯に鑑み、発明者等は
検体から適宜手段で被着採取した菌類を、生理的食塩水に所要の濃度で且その生菌細胞内に選択的に浸透染色されるフルオレセイン若しくはその誘導体からなる生菌細胞染色用螢光染料
なる螢光染色溶液中に混入し螢光染色を施して螢光染色菌液となす
該螢光染色菌液を透明セル内に注入
　
（１−イ）
「【０００８】
【課題を解決するための手段】上述の課題を解決するために本発明が用いた技術的手段はパルス励起光の回折と生菌細胞からの螢光発光に係わる螢光波長の回折とによるクロスストローク光線の発生を防ぐうえから、螢光染色溶液に用いる生菌細胞染色用螢光染料からの螢光発光の中心波長が、パルス励起光の中心波長に対して少なくとも３０ｎｍ以上の長波長側で螢光発光されるようにした構成、」
　
（１−ウ）
「【００１１】
【実施例】以下に本発明実施例を図とともに説明すれば、図１は本発明のパルス励起光と螢光発光の原理説明図であって、光源として光エネルギーの強い励起光を得るため白色光で且励起光の照射に伴う螢光発光は短時間内に減衰すること、及び生菌は常時活動しているため短時間内に生菌細胞からの多数の螢光光線を検知させたうえ平均値を求めることが正確な判別を実現するうえで望まれること等より白色パルス光源１が用いられる。かかる場合において白色パルス光源１の具体的なものとしてはキノセンフラッシュランプが挙げられ、且パルス間隔としては略０．２乃至５パルス／秒程度が望ましい。そして
白色パルス光源１からの白光パルス光１Ａを特定波長のパルス励起光２Ａとなすうえから、その透過波長が略４７０乃至４９０ｎｍの範囲の適宜波長を透過させる励起フィルター２を透過させる
この励起フィルター２は
一般的に使用されている生菌細胞染色用螢光染料であるフルオレセイン若しくはその誘導体からなる螢光染料、及び死菌細胞染色用螢光染料であるプロピデュームイオダイドにおいては励起光の中心波長を４８８ｎｍのとして用いることにより、生菌細胞からはその中心波長が５２０ｎｍ
の螢光発光がなされるため、かかる場合の励起フィルター２には透過波長が４８８ｎｍのものが使用されることとなる。
【００１２】励起フィルター２により特定波長に整えられたパルス励起光２Ａは、透明セル３内に注入された螢光染色菌液４を一方側より照射させ、螢光染色菌液４内の生菌細胞及び死菌細胞からそれぞれ生菌細胞螢光光線５Ａ及び死菌細胞螢光光線５Ｂをストークス則に従って螢光発光なさしめる。而して本発明の課題は照射されるパルス励起光２Ａの中心波長に対して生菌細胞螢光光線５Ａの中心波長が近いため、パルス励起光２Ａの回折及び生菌細胞螢光光線５Ａの回折とにより相互がクロスストロークし、該クロスストロークに伴う発光が検知され、或いはパルス励起光の照射に伴い螢光染色菌液４のバックグラウンド発光も検知され、生菌数や死菌数とりわけ生菌数の判別に係わる信頼性が著しく損なわれることを解決することにある。
【００１３】即ちパルス励起光２Ａと生菌細胞螢光光線５Ａとのクロスストロークは図２において明らかな如くパルス励起光２Ａを螢光染色菌液４が注入されたセル３に照射させる場合のパルス励起光２Ａの中心波長はＳ１の如く発光照射させるものであるが、回折によりその励起光曲線はＣ１の如き広がりを有する。そして該パルス励起光２Ａが照射されることにより生菌細胞螢光光線５Ａは僅かな遅延を以て、且ストークス則に従って中心波長Ｌ１の螢光発光がなされるものの、同様に回折に伴いその螢光発光曲線もＣ２の如き広がりを持つ。これがためパルス励起光２Ａと生菌細胞螢光光線５Ａとはその中心波長が近いため励起光曲線Ｃ１の減衰部分と生菌細胞螢光発光曲線Ｃ２の成長部分とがクロスストロークＣＲし、クロスストローク発光として検知されることとなる。そしてパルス励起光２Ａ或いは生菌細胞螢光光線５Ａの回折によるその中心波長の広がりは、セル３の形成素材を初め螢光染色菌液４の濁度や混在する気泡、或いは生菌細胞染色用螢光染料と死菌細胞染色用螢光染料との組合せ等によっても発生するもので、使用される波長が４５０乃至６５０ｎｍの範囲の場合ではせいぜい１５乃至２５ｎｍ程度の変動幅と判断される。
【００１４】従って
クロスストロークの解決として、パルス励起光２Ａの中心波長に対して少なくとも３０ｎｍ以上の長波長側に生菌細胞螢光光線５Ａの中心波長が位置するよう構成させることであって、具体的には
照射する励起光中心波長を僅かに短波長側にシフトさせることで、生菌細胞及び死菌細胞染色用螢光染料では励起光波長と螢光波長との関係が公表されている。因みに公表されている生菌細胞染色用螢光染料の励起光中心波長及び螢光中心波長を示せば、フルオレセインジアセテート、カルボキシルフルオレセインジアセテート、アセトキシメチルエステル化カルセイン等の励起光中心波長は４９５ｎｍとされ、且これらの螢光中心波長はいずれも５２０ｎｍである。
【００１５】更にパルス励起光２Ａの照射による螢光染色菌液４のバックグラウンド発光は、一旦生菌細胞内に浸透染色された生菌細胞染色用螢光染料が細胞内酵素とともに再流失し、或いは魚介類や畜肉類等の検体より採取した菌類に付着する酵素等によって、螢光染色菌液４中に分散している生菌細胞染色用螢光染料の粒子が酵素の作用により螢光発光性が促進されることが主たる原因とされるため、酵素作用を受けにくくしたアセトキシメチルエステル化カルセインやアセトキシメチルエステル化ＢＣＥＣＦ或いはジエチルＣＦＳＥやジクロルＣＦＳＥ等の生菌細胞染色用螢光染料の使用が望まれる。
【００１６】加えて本発明の課題は生菌細胞螢光光線５Ａや死菌細胞螢光光線５Ｂとともに、螢光染色菌液４のバックグラウンド発光光線やクロスストローク光線の混在による検知レベルの信頼性低下を解決することにある。即ちバックグラウンド発光の主因は生菌細胞染色用螢光染料の酵素作用による加入分解で発光促進されるもので、かかる点に関しては耐酵素処理を施した生菌細胞染色用螢光染料の使用で対処しえるものの、バックグラウンド発光はかかる主因の他に図３に示すように、螢光染色菌液４を形成するための螢光染色溶液４０に混合されてなる生菌細胞染色用螢光染料４０Ａ及び死菌細胞染色用螢光染料４０Ｂとの組合せにより、或いは混在する微少な気泡４１や混入物４２等により発生し、更にクロスストローク発光もパルス励起光２Ａの中心波長と生菌細胞螢光光線５Ａの中心波長との回折による他に励起フィルター２の特性、セル３の素材、螢光染色菌液４の濁度、及び
生菌細胞螢光光線バンドパスフィルター６Ａ
　
（１−エ）
　図１には、白色パルス光源１と、励起フィルター２と、生菌用バンドパスフィルター６Ａと、生菌細胞螢光光線検知用光電子増倍管７Ａとを備えた、螢光染色菌液の菌類の測定装置が記載されている。
　
図１
　  
　
　上記（１−ア）〜（１−ウ）の記載と（１−エ），図１を参照すると，上記刊行物１には，次の発明が記載されていると認められる。
「白色パルス光源１と、透過波長が４８８ｎｍの励起フィルター２と、生菌用バンドパスフィルター６Ａと、生菌細胞螢光光線検知用光電子増倍管７Ａとを備えた、励起光中心波長が４９５ｎｍで、且つ螢光中心波長が５２０ｎｍであるフルオレセインジアセテートまたはカルボキシルフルオレセインジアセテートで螢光染色を施した生菌細胞螢光染色菌液４を内部に注入した透明セルの菌類の測定装置であって、
照射する励起光中心波長を僅かに短波長側にシフトさせることで、クロスストロークの解決するために白色パルス光源１からの白光パルス光１Ａを透過波長が４８８ｎｍの励起フィルター２を透過させ、
中心波長を４８８ｎｍのとしたパルス励起光を、上記螢光染色を施した生菌細胞螢光染色菌液４を内部に注入した透明セルを照射せしめ、上記螢光染色を施してた生菌細胞内からの螢光中心波長５２０ｎｍである螢光光線を生菌用バンドパスフィルター６Ａを介して光電子増倍管７Ａで検知する菌類の測定装置。」（以下，「引用発明」という。）
　
（２）本願の優先権主張日前に頒布され，原査定の拒絶の理由に引用された刊行物である特表２００３−５３２４７５号公報（以下，「刊行物２」という。）には，「乳房画像用多波長同時データ取得を用いた医療用光学画像スキャナ」について，図面とともに次の事項が記載されている（下線は当審で付与した。）。
　
（２−ア）
「      【０００１】
（発明の分野）
  本発明は、一般的には診断用医療画像装置に関し、特に、照射源として近赤外レーザを用いる乳房画像装置に関する。」
　
（２−イ）
「     【００１０】
(発明の目的及び概要)
  本発明の目的は、光の散乱及び吸収において、本来的な局所的変化を超える乳房内の異常の識別性を強調する蛍光マーカーを利用する医療用光学画像装置のためのスキャナを提供することである。
・・・
      【００１５】
  概説すると、本発明は、医療用光学画像装置のためのスキャナを提供し、このスキャナは、支持面より下に位置する
乳房中へ照射光を当てるべく設置された光源と、該乳房から出てくる光を
検出するために該乳房の周囲にアーチ状に設置された第１群
の光検出器と、該第１群の光検出器に到達する光の波長を制限するために該第１群の前方に配置された光学フィルタとを有する
      【００１６】
  本発明はさらに、乳房を画像化する装置を提供し、この装置は、操作される乳房をその中に受容する走査チャンバと、該乳房に当たるように該走査チャンバ内に設置されるレーザ・ビームと、該レーザ・ビームが該乳房の周囲を旋回すべく適応され、第１及び第２の投影データをそれぞれ生成するために該乳房から出てくる光を同時に検出するために該乳房の周囲に設置される第１群および第２群の検出器と、
前記第１群の検出器に到達する光の波長を、前記乳房中へ導入されるコントラスト剤が前記レーザ・ビームにより活性化された後に放射する放射線の波長に制限するために該第１群の検出器と動作的に関連付けられた光学フィルタと
該コントラスト剤の導入後に得られる第１及び第２の投影データのそれぞれから該乳房への該コントラスト剤の導入に先立つ第１及び第２のベースライン投影データを減算することにより導出される投影データから該乳房の画像を復元するコンピュータとを有する。」
　
（２−ウ）
「      【００２４】
  図５を参照すると、
光検出器のスペクトル応答を所望する波長範囲に制限するために上列の孔３２に関連する各光検出器２２の前に光カットオフ・フィルタ若しくは光バンドパス・フィルタが設置されている
　
（２−エ）
「     【００２６】
  スキャナ１０は、２つの異なる波長におけるデータを同時に取得するために用いられる。１つの波長に対応する１つのデータの組は、上列の孔３２に関連する光検出器により取得され、別の波長に対応する別のデータの組は、下列の孔３２に関連する光検出器により取得される。これは、フィルタ４０を用いて所与の波長に対する上列または下列の光検出器の暴露を制限することにより実現される。
フィルタ４０は、レーザ光源波長で乳房を透過する光の全てを遮断する一方、検出される蛍光の透過を許容する。
      【００２７】
図７を参照すると、光検出器２２のスペクトル応答が符号４８で示されている。レーザ・ビーム波長は、符号５０で示されている。蛍光吸収波長帯は、符号５２で示されている。蛍光放射波長帯は、符号５４で示されている。
フィルタ４０は、吸収波長５２の光が光検出器へ到達することを防止するが蛍光放射５４による光は透過させる光カットオフ・フィルタである。
フィルタ４０は、バンドパス・フィルタでもよい
　
３　対比・判断　
　本願発明と引用発明とを対比する。
ア　引用発明の「フルオレセインジアセテートまたはカルボキシルフルオレセインジアセテート」、「螢光染色」および「生菌細胞」は、それぞれ、本願発明の「蛍光体物質」、「マーキング」および「微生物」に相当する。
　そうすると，引用発明の「フルオレセインジアセテートまたはカルボキシルフルオレセインジアセテートで螢光染色を施してた生菌細胞螢光染色菌液４を内部に注入した透明セル」は，本願発明の「蛍光体物質によってマーキングされた微生物を含むように構成された担体（４１）」に相当する。
　
イ　引用発明の「フルオレセインジアセテートまたはカルボキシルフルオレセインジアセテート」は，「励起光中心波長が４９５ｎｍで、且つ螢光中心波長が５２０ｎｍである」から、引用発明の「フルオレセインジアセテートまたはカルボキシルフルオレセインジアセテート」は、最大波長が４９５ｎｍであるスペクトルを吸収し、最大波長が５２０ｎｍである螢光を発光することは明らかである。
　そうすると、引用発明の「フルオレセインジアセテートまたはカルボキシルフルオレセインジアセテート」が備える「最大波長が４９５ｎｍである吸収スペクトル」及び「最大波長が５２０ｎｍである螢光」は  、それぞれ本願発明の「所定の吸収波長（λ２）において頂部（５３’）を有する吸収スペクトル（５３）」及び「所定の発光波長（λ３）において頂部（５４’）を有する発光スペクトル（５４）」に相当する。
　つまり、引用発明の「４９５ｎｍ」および「５２０ｎｍ」は、それぞれ、本願発明の「所定の吸収波長（λ２）」および「所定の発光波長（λ３）」に相当する。
　したがって、引用発明の「フルオレセインジアセテートまたはカルボキシルフルオレセインジアセテート」は、本願発明の「前記微生物に接触することにより、所定の吸収波長（λ２）において頂部（５３’）を有する吸収スペクトル（５３）を有する光エネルギーを吸収し、且つ、前記吸収波長（λ２）とは異なる所定の発光波長（λ３）において頂部（５４’）を有する発光スペクトル（５４）を有する蛍光を発光することによってそのエネルギーを放出するように構成されてお」る「前記物質」に相当する。
　
ウ　引用発明の「白色パルス光源１と、透過波長が４８８ｎｍの励起フィルター２」は，「白色パルス光源１からの白光パルス光１Ａを透過波長が４８８ｎｍの励起フィルター２を透過させ、中心波長を４８８ｎｍのとしたパルス励起光を、上記螢光染色を施した生菌細胞螢光染色菌液４を内部に注入した透明セル照射せしめ」るものであり、「上記螢光染色を施してた生菌細胞内からの螢光中心波長５２０ｎｍである螢光光線を」放出するのである。
  そうすると、引用発明の「白色パルス光源１と、透過波長が４８８ｎｍの励起フィルター２」「とを備えた」「菌類の測定装置」であって、「白色パルス光源１からの白光パルス光１Ａを透過波長が４８８ｎｍの励起フィルター２を透過させ、中心波長を４８８ｎｍのとしたパルス励起光を、上記螢光染色を施した生菌細胞螢光染色菌液４を内部に注入した透明セル照射せしめ」るものであり、「上記螢光染色を施してた生菌細胞内からの螢光中心波長５２０ｎｍである螢光光線を」放出するものと、
本願発明の「前記装置が、励起光を生成するためのダイオードを含み且つ狭い帯域通過フィルタは含まない照射手段（３）を備え、それらの照射手段（３、２０３）によって発光された励起光に応じて、前記マーキングされた微生物が前記発光スペクトル（５４）を有する光を発光するために、前記担体（４１）を照射するように構成され、」とは、
「前記装置が、励起光を生成するための照射手段を備え、それらの照射手段によって発光された励起光に応じて、前記マーキングされた微生物が前記発光スペクトルを有する光を発光するために、前記担体を照射するように構成され、」の点で共通する。
　
エ　引用発明が「中心波長を４８８ｎｍのとしたパルス励起光を、上記螢光染色を施した生菌細胞螢光染色菌液４を内部に注入した透明セルを照射せしめ」ることから、引用発明の「上記螢光染色を施した生菌細胞螢光染色菌液４を内部に注入した透明セルを照射せしめ」る「パルス励起光」は最大波長が４８８ｎｍであるスペクトルであることは明らかである。
　そうすると、引用発明の「上記螢光染色を施した生菌細胞螢光染色菌液４を内部に注入した透明セルを照射せしめ」る「パルス励起光」が備える「最大波長が４８８ｎｍであるスペクトル」は、本願発明の「所定の励起波長（λ１）において頂部（５５’）を含」む「励起光のスペクトル（５５）」に相当する。
　つまり、引用発明の「４８８ｎｍ」は、本願発明の「所定の励起波長（λ１）」に相当する。
　
オ　上記イ、エより、引用発明の「４８８ｎｍ」、「４９５ｎｍ」および「５２０ｎｍ」は、それぞれ、本願発明の「所定の励起波長（λ１）」、「所定の吸収波長（λ２）」および「所定の発光波長（λ３）」に相当する。
　そうすると、引用発明の「「所定の励起波長（λ１）」」は、引用発明の「４９５ｎｍ」、「５２０ｎｍ」のいずれとも違うので、引用発明は、本願発明の「照射手段（３）から到来する励起光のスペクトル（５５）が、前記蛍光体物質の前記吸収波長（λ２）及び発光波長（λ３）とは異なる所定の励起波長（λ１）において頂部（５５’）を含」む構成を備えているといえる。
　そして、引用発明は「照射する励起光中心波長を僅かに短波長側にシフトさせることで、クロスストロークの解決するために」「中心波長を４８８ｎｍのとして」いるのであるから、引用発明の「照射する励起光中心波長を僅かに短波長側にシフトさせることで、クロスストロークの解決するために」「中心波長を４８８ｎｍのとして」いることは、本願発明の「照射手段（３）から到来する光から前記蛍光体物質によって発光された光を識別するのが容易とされ」ることに相当する。
　したがって、引用発明は、本願発明の「前記吸収波長（λ２）が、励起波長（λ１）と吸収波長（λ２）との間に所定の差異を有して前記励起波長（λ１）と発光波長（λ３）との間に位置付けられるように、照射手段（３）から到来する励起光のスペクトル（５５）が、前記蛍光体物質の前記吸収波長（λ２）及び発光波長（λ３）とは異なる所定の励起波長（λ１）において頂部（５５’）を含み、これにより、照射手段（３）から到来する光から、前記蛍光体物質によって発光された光を識別するのが容易とされ」る構成を備えているといえる。
　さらに、「４８８ｎｍ」が、「４９５ｎｍ」より短く、「４９５ｎｍ」が「５２０ｎｍ」より短く、「４８８ｎｍ」と「４９５ｎｍ」との差異７ｎｍは、「４９５ｎｍ」と「５２０ｎｍ」との差異２５ｎｍより小さいので、引用発明は、本願発明の「前記励起波長（λ１）が、前記吸収波長（λ２）よりも短く、前記吸収波長（λ２）自体が、前記発光波長（λ３）よりも短く、」「励起光の前記スペクトル（５５）が、前記励起波長λ１を中心とする最大光強度のピーク（５５’）を含み、」「前記励起波長（λ１）と吸収波長（λ２）との間の差異が、前記蛍光体物質の前記吸収波長（λ２）と発光波長（λ３）との間の差異より小さ」い構成を備えているといえる。
　
カ　引用発明が、「螢光光線を」「検知する」ために「生菌用バンドパスフィルター６Ａを」備えることは、本願発明が、蛍光体物質によって発光された光を」見るために「フィルタ（６、１０６）が設けられた」「窓を備えること」ことと技術的に同じといえる。
　したがって、引用発明が「生菌用バンドパスフィルター６Ａ」を備えることは、本願発明が、「蛍光体物質によって発光された光を見るための窓も備えること」に相当する。
　また、「生菌用バンドパスフィルター６Ａ」は、蛍光光線を通過させ励起光を遮断するために備えることは技術常識である。
　したがって、引用発明の「生菌用バンドパスフィルター６Ａ」「を備え」ることと、
本願発明の「最長波長を通過させるように構成され且つその遮断波長が前記吸収波長（λ２）と前記発光波長（λ３）との間に位置付けられたフィルタ（６、１０６）が設けられた前記蛍光体物質によって発光された光を見るための窓（７、１０７）も備えること」とは、
「蛍光光線を通過させ励起光をできるだけ遮断するフィルタが設けられた前記蛍光体物質によって発光された光を見るための窓も備えること」の点で共通する。
　そうすると，両者は，　　
（一致点）　　
「蛍光体物質によってマーキングされた微生物を含むように構成された担体の微生物分析のための装置であって、前記物質が、前記微生物に接触することにより、所定の吸収波長において頂部を有する吸収スペクトルを有する光エネルギーを吸収し、且つ、前記吸収波長（λ２）とは異なる所定の発光波長（λ３）において頂部を有する発光スペクトルを有する蛍光を発光することによってそのエネルギーを放出するように構成されており、前記装置が、励起光を生成するための照射手段を備え、それらの照射手段によって発光された励起光に応じて、前記マーキングされた微生物が前記発光スペクトルを有する光を発光するために、前記担体を照射するように構成され、前記吸収波長（λ２）が、励起波長（λ１）と吸収波長（λ２）との間に所定の差異を有して前記励起波長（λ１）と発光波長（λ３）との間に位置付けられるように、照射手段から到来する励起光のスペクトルが、前記蛍光体物質の前記吸収波長（λ２）及び発光波長（λ３）とは異なる所定の励起波長（λ１）において頂部を含み、これにより、照射手段から到来する光から、前記蛍光体物質によって発光された光を識別するのが容易とされ、前記励起波長（λ１）が、前記吸収波長（λ２）よりも短く、前記吸収波長（λ２）自体が、前記発光波長（λ３）よりも短く、励起光の前記スペクトルが、前記励起波長λ１を中心とする最大光強度のピークを含み、前記励起波長（λ１）と吸収波長（λ２）との間の差異が、前記蛍光体物質の前記吸収波長（λ２）と発光波長（λ３）との間の差異より小さく、
蛍光光線を通過させ励起光をできるだけ遮断するフィルタが設けられた前記蛍光体物質によって発光された光を見るための窓も備える、装置。」である点で一致し，以下の点で相違するといえる。　
　
（相違点１）
　励起光を生成するための照射手段について，本願発明では，「ダイオードを含み且つ狭い帯域通過フィルタは含まない」ものであるのに対して，引用発明では「白色パルス光源１と、励起フィルター２」である点。
　
（相違点２）
　蛍光体物質によって発光された光を見るためのフィルタについて，本願発明では，「最長波長を通過させるように構成され且つその遮断波長が前記吸収波長（λ２）と前記発光波長（λ３）との間に位置付けられたフィルタ」であるのに対して，引用発明では、「生菌用バンドパスフィルター６Ａ」である点。
　
（１）相違点１についての検討
　励起光として、狭い帯域通過フィルタを含まないダイオードを用いることは、例えば、特開平９−２８１０７８７号公報（特に「【０００９】・・・励起光源は高輝度発光ダイオード（ＬＥＤ）からなり」との記載）、特開平１０−３００６７２号公報（特に「【０００４】・・・III 族窒化物系ＬＥＤ（発光ダイオード）を励起光源として用いて、試料を標識している蛍光物質を励起し」との記載）に記載されているように周知技術である。
　そして、部品点数を減らし、コストを下げることは、引用発明においても当業者が常に考慮する自明な技術課題であるといえる。
　そうすると、引用発明の励起光を生成するための照射手段として、「白色パルス光源１と、励起フィルター２」に代えて、上記周知技術を採用して、相違点１に係る本願発明の構成とすることは、十分に動機付けがあり、阻害要因もないので、当業者が容易に想到するものといえる。
　
（２）相違点２についての検討
　上記刊行物２には，上記摘記事項（２−エ）に「フィルタ４０は、吸収波長５２の光が光検出器へ到達することを防止するが蛍光放射５４による光は透過させる光カットオフ・フィルタである。・・・フィルタ４０は、バンドパス・フィルタでもよい。」と本願発明の「最長波長を通過させるように構成され且つその遮断波長が前記吸収波長（λ２）と前記発光波長（λ３）との間に位置付けられたフィルタ」に相当するフィルタが、バンドパス・フィルタと交換可能のものとして記載されている。
　このフィルタを用いて蛍光を効率的に検知するための技術は、蛍光分析技術として一般的な技術であるので、蛍光分析において転用可能であることは明らかである。
　そして、どのようなフィルタを用いるかは、当業者が適宜選択し得ることである。
　してみると、引用発明の「生菌用バンドパスフィルター６Ａ」に代えて、上記刊行物２に記載された「吸収波長の光が光検出器へ到達することを防止するが蛍光放射による光は透過させる光カットオフ・フィルタ」を採用して本願発明の相違点２に係る構成とすることは、当業者が容易に想到するものといえる。
　
（３）そして，本願発明の作用効果は，当業者が予測し得る範囲内のものにすぎない。
　
（４）したがって，本願発明は，引用発明、刊行物２に記載の技術事項および周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるというべきである。
第４　まとめ　　
　以上のとおり，本願発明は，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから，その他の請求項について言及するまでもなく，本願は拒絶されるべきものである。　　
　
　よって，結論のとおり審決する。