【事件の表示】
　上記当事者間の特許第２０８５０６１号発明「活性酸素フリ―ラジカル消去剤」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　特許第２０８５０６１号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
Ｉ．手続の経緯
（１）本件特許第２０８５０６１号の請求項１に係る発明（以下、本件特許発明という。）についての出願は、平成４年１１月４日に出願され、平成８年８月２３日にその発明について特許権の設定登録がされた。
（２）これに対して、請求人は、平成１３年１１月７日付けで上記請求項１に係る発明についての特許を無効とすることについて本件審判を請求し、証拠方法として甲第１号証〜甲第４号証を提出した。
　
II．本件特許発明
　本件特許発明は、願書に添付された明細書の特許請求の範囲に記載された以下のとおりのものである。
　
「エピガロカテキンガレートを含む緑茶葉抽出物と
　カロチノイド色素と
　を含有することを特徴とする活性酸素フリーラジカル消去剤」
　
III．無効理由についての検討
（１）請求人は、無効理由の１つとして、本件特許発明は甲第１号証に記載された発明であって、特許法第２９条第１項第３号で規定する発明に該当する旨主張している。
　
（２）請求人が証拠方法として提出した甲第１号証は、下記のものであって、同号証には、下記（２−１）に示す事項が記載されている。
　
　　　　　　　　　　　　記
　
　　甲第１号証：特開平２−２６４７２０号公報
　
　なお、平成１３年１１月７日付け審判請求書には、第２頁下から３行に「甲第１号証（特開平２−２６４７２０号）には、以下の記載がある。」と記載され、証拠の表示の項（第７頁）にも、「甲第１号証：特開平２−２６４７２０号公報写し」とあるが、添付されたものは特許公報であって、上記記載に係る摘示（記載事項及び記載箇所）は、特許公報をもってされていた。その後、添付の証拠は、上記公開公報と差し替えられ、請求書の摘示事項はそれに併せるべく補正されたが、当該先の証拠の添付は、請求書の記載から見て、明らかな誤認に基づくものと認められる。そして、先の証拠と差し替えられた証拠とは、一部相違する記載はあるものの、請求人の主張は、先の証拠と差し替えられた証拠との共通部分に係るものであって、被請求人もこれに対して答弁している。
　してみれば、当該添付の証拠の差し替え及びそれに伴う審判請求書の補正は、審判請求書の要旨を変更するものではない。
　
（２−１）甲第１号証に記載された事項
　甲第１号証は、「天然の抗酸化物質と抗酸化性ビタミンから成る高抗酸化性を有する抗酸化的ストレス物」（特許請求の範囲第１項）に係るものであり、以下の事項が記載されている。
　
（イ）特許請求の範囲第２項
　天然の抗酸化物質を３０〜７０％、抗酸化性ビタミンを３０〜７０％の配合割合とする請求項１記載の抗酸化的ストレス物
　
（ロ）同第３項
　天然の抗酸化物質とは、抹茶、胡麻、抗酸化性の高い香辛料・薬草類（ローズマリー、・・・（略）・・・）ココアパウダー、乳酸菌体、ユーグレナ菌体であることを特徴とした請求項１記載の抗酸化的ストレス物
　
（ハ）同第４項
　抗酸化性ビタミンは、日量として、ビタミンＥ２０〜１９５ｍｇ、ビタミンＣ５０〜５００ｍｇ、ビタミンＢ２酪酸エステル１〜９ｍｇ、βカロチンとして０．５５ｍｇ（ビタミンＡ効力１，０００ＩＵ）〜１．１ｍｇ（ビタミンＡ効力２，０００ＩＵ）配合されることを特徴とした請求項１記載の抗酸化的ストレス物
　
（ニ）実施例、実験例
　実施例１には、β−カロチン（３０％β−カロチン含有）３５ｇ及び抹茶４Ｋｇ等を含む粉末混合物１７．１Ｋｇを得たこと、実施例４には、β−カロチン（３０％β−カロチン含有）２６ｇ及び抹茶２Ｋｇ等を含む粉末混合物１７．５Ｋｇを得たこと、及び、それぞれ、ＨＰＴＬＣ−αメチルインドール法によりその抗酸化能を測定した結果が記載されている。
　実験例には、β−カロチンと抹茶を含有する混合物の抗酸化能測定結果が記載され（表）、測定方法としては、試料をエタノール：水（１：１）の液で抽出したものにつき、ＨＰＴＬＣ−αメチルインドール法によりその抗酸化能を測定する旨記載されている（実験例表の下）。 　
　
（３）当事者の主張
　両当事者は、概ね以下のように述べている。
　
（３−１）請求人の主張
　本件特許発明における「活性酸素フリーラジカル消去剤」と甲第１号証における「高抗酸化性を有する抗酸化的ストレス物」とは表現こそ異なってはいるものの、その意図するところは全く同じである。
　成分は、本件特許発明がエピガロカテキンガレート（以下、ＥＧＣｇという。）を含む緑茶葉抽出物とカロチノイド色素であるのに対し、甲第１号証におけるそれは抹茶及びβ−カロチンであるが、抹茶は緑茶葉の粉末であって、緑茶葉には茶葉タンニンとしてｌ−ＥＧＣｇの形で含まれていることは公知であり（甲第３号証：昭和５２年９月２０日、共立出版株式会社発行、化学大事典編集委員会編、化学大事典第５巻９１５頁写し）、甲第５号（伊奈和夫他編、「茶の化学成分と機能」弘学出版株式会社、２００２年１月３０日 ）の第２０頁表III−１には、抹茶には、中級煎茶のほぼ半分、高級煎茶とほぼ同等のＥＧＣｇが含まれており、抹茶に代えて緑茶葉抽出物を用いても、いずれもＥＧＣｇを含むことは同じである。又、β−カロチンは、カロチノイド色素の１つである。成分も本件発明と甲第１号証の発明とで異なるところはない。
　そうすると、甲第１号証の発明は、本件特許発明の構成要件を満たす。　
　
（３−２）被請求人の主張
　甲第１号証における「β−カロチン」が本件特許発明の構成要件「カロチノイド色素」に、同じく、「抗酸化ストレス物」が「活性酸素フリーラジカル消去剤」に相当することは認める。しかし、請求人が提出した証拠には、少なくともＥＧＣｇを含む緑茶葉抽出物が全く開示されていない。「ＥＧＣｇ」はおろか、「カテキン」の文言すら開示されていない。
　「抹茶」には、相当量のＥＧＣｇが含まれているかどうか疑わしい。広辞苑によれば、「抹茶」は「茶の新芽を採り、蒸した後、そのまま乾燥してできた葉茶をうすで挽いて粉末にしたもの」であり、蒸すと、カテキン化合物は水に易溶である。（特開昭５９−１６６５８５号公報２頁左上１１行目、特開平４−２５５７９２号公報【０００６】、特開平１１−１８０８５０号公報【０００８】参照）から、カテキン化合物は残っていないのではないか。審判請求人も緑茶葉抽出物を１００℃の蒸気で１５秒間熱処理しただけでエピガロカテキンガレートが含まれていると主張している（審判請求書第６頁）。
　また、新芽は緑茶といえるほど緑がなく、カテキン化合物がもともと十分含まれていない。甲第３号証においても「含量は生葉乾燥物中１５〜２５％で茶の品種及び時期により異なる。」と記載され、あくまで「生葉乾燥物」に含まれていると記載されているのであり、抹茶の状態ではもはや生葉乾燥物ではない。「・・・茶の品種及び時期により異なる。」と記載されているように、品種及び時期によっても異なり、新芽を採って乾燥した抹茶は生葉乾燥物と大幅に異なっていても不思議ではない。
　仮にカテキン化合物が抹茶に含まれているとしても、それがエピガロカテキンガレートであるかどうか疑わしい。カテキンは酵素の働きにより、カテキン→エピカテキン→エピカテキンガレート→エピガロカテキンガレートと変化する。それが証拠に、たとえば特開平５９一１６６５８５の第２頁左上欄には、「・・・からなる群から選ばれるカテキン化合物」と記載され、茶葉には必ず、エピガロカテキンガレートが含まれているとは記載されていない。
　また、抹茶は、ＥＧＣｇを含むかも知れないが、緑茶葉を単に粉砕したもので抽出物ではなく、本件特許発明のようにカロチノイド色素との相乗効果が生じるか否かは全く不明で、他の成分や植物繊維等の存在によってＥＧＣｇとカロチノイド色素（β−カロチン）との相互作用が阻害される可能性もある。本件特許発明は、ＥＧＣｇを含む緑茶葉抽出物を含有するといった甲第１号証にはない独特の構成によって上記緑茶葉抽出物と共に含有されたカロチノイド色素との相乗効果により、極めて良好に活性酸素フリーラジカルを消去することができるといった独特の作用・効果が生じる。
　
　さらに、本件発明はすべて生体実験により活性酸素フリーラジカルを消去する作用効果を確認している。
　酸素が充分存在していない生体中と、酸素が充分ある試験管中では多くの物質はその挙動をまったく異にしており、生体外で起こったことが必ず、複雑な要素が絡み合う生体中でも起こるとは限らない。たとえば魚油は、生体外ではきわめて安定度の低い物質であるが、生体内では安定度が高い。生体外で実験した甲第１号証の結果を持って、生体内でも同じ結果が生じると考えるのは早計である。そのようなことが許されるならおよそ医薬品の臨床試験は不要になる。本特許はエピガロカテキンガレートを含む緑茶葉抽出物と、カロチノイド色素を含有した消去剤が生体内で優れた相乗効果を発揮することを見出して完成したものであり、甲第１〜４号証には、そのような生体中での相乗効果についてまったく記載されていない。複雑かつ微妙な生体内での相乗効果であるから、当然本件特許のフリーラジカル消去剤に対し、阻害作用をもつ物質は存在しているものと考えられる。これはどんな医薬品も同じことである。そのような阻害物質が存在するからといって、優れた医薬発明の進歩性が下がるものでもない。およそ他の成分により影響を受けない医薬品などというものは、この世に存在していないのではないか。
　
（３−３）当審の判断
（３−３−１）本件特許発明と甲第１号証に記載された発明との対比
　甲第１号証の上述の記載からすると、同号証には、抹茶とβ−カロチンを含有する高抗酸化的ストレス物の発明が記載されていると認められる。
　本件特許発明と甲第１号証に記載された発明を比較すると、甲第１号証の「高抗酸化性を有する抗酸化的ストレス物」が、「活性酸素フリーラジカル消去剤」であることは、同号証の酸化ストレスの定義（第２頁左上欄）や、第２頁左上欄「（発明により解決すべき課題）の項」の説明から明らかであるから、本件特許発明と甲第１号証記載の発明とは、「活性酸素フリーラジカル消去剤」である点で一致する。そして、β−カロチンはカロチノイド色素の１種であるから、両者は成分として、β−カロチンを含む点でも一致するが（以上の一致点について、両当事者間で争いはない。）、前者が、ＥＧＣｇを含む緑茶葉抽出物を含有するのに対し、後者は、抹茶を含有する点で一応相違する。
（３−３−２）相違点についての判断
　上記相違点について検討する。
　甲第１号証においては、抗酸化能（活性酸素ラジカル消去作用）は、試料を「エタノール：水（１：１）液」で抽出したものについて測っており、このことからすると、甲第１号証において抹茶の抗酸化能（活性酸素ラジカル消去作用）は少なくとも当該抽出液に含まれる抹茶の成分が奏するといえるところ、当該抽出液にＥＧＣｇが含まれることは明らかである。すなわち、抹茶中には、ＥＧＣｇが含まれていることは甲第５号証（伊奈和夫他編、「茶の化学成分と機能」弘学出版株式会社、２００２年１月３０日 ）の第２０頁表III−１（表中のＥＧＣＧは、エピガロカテキンガレート（ＥＧＣｇ）と認められる。）に、３．３２％含まれるとされており、当該抽出液にＥＧＣｇが含まれることは、例えば、特開昭５９−１６６５８５号公報（第２頁左上欄）、特開平４−２５５７９２号公報（【０００２】、【０００６】）、特開平１１−１８０８５０号公報（【０００８】）に記載の抽出液と抽出成分との関係から明らかである。なお、被請求人は甲第５号証の提出につき、審判請求書の要旨を変更するものである旨主張しているが、当該証拠は、甲第１号証における成分である抹茶にＥＧＣｇが含まれるという請求人の当初からの主張に係る事実を裏付けるための証拠であるから、当該証拠の提出は、審判請求書の要旨を変更するものではない。
　そうすると、本件特許発明及び甲第１号証に係る発明は、ＥＧＣｇの供給形態は異なるものの、緑茶葉に含有されるＥＧＣｇを含むものを含有する点、及び、それが活性酸素ラジカル消去作用を奏するものである点で相違するところはない。
　そして、当該技術分野においては、天然物に含まれる有効成分の作用を期待して当該天然物自体を用いること及び当該有効成分を抽出したものを用いることは共に当業者がしばしば行うことであり（例えば、特開平２−１９３９３０号公報）、抹茶の状態で配合することによって当該有効成分の活性酸素ラジカル消去作用が奏されないとする事情も見あたらないから、両発明は、実質的に同一とするのが相当である。
　もっとも、被請求人は、抹茶は緑茶葉を単に粉砕したもので抽出物ではなく、本件特許発明のようにカロチノイド色素との相乗効果が生じるか否かは全く不明で、他の成分や植物繊維等の存在によってＥＧＣｇとカロチノイド色素（β−カロチン）との相互作用が阻害される可能性もある旨述べている。
　しかし、本件特許発明における「ＥＧＣｇを含む緑茶葉抽出物」の活性酸素フリーラジカル消去作用の少なくとも一部がＥＧＣｇによるものであることは明らかであり（ＥＧＣｇに強い活性酸素フリーラジカル消去作用があることは周知である。例えば、ＦＲＡＧＲＡＮＣＥ　ＪＯＵＲＮＡＬ（フレグランスジャーナル）１９９０年１１月号第８〜１２頁特に、「３−１抗酸化作用・抗老化作用」、同第２４〜３０頁「３．カテキンの抗酸化機構」）、抹茶中のＥＧＣｇも成分が同じなのであるから、格別の事情がない限り、同じ作用を奏すると考えるのが自然である。そして、本件特許発明は、特許請求の範囲で規定する成分以外の成分を含むことを排除しておらず、当該特許明細書には、他の成分の影響特に当該作用を阻害するものについての説明もなく、むしろ、種々の成分を含む飼料への添加や、アスコルビン酸、ビタミン、ひまわり種子、その他添加剤の配合を可能とする旨（実施例もある）を記載しているところである。被請求人の当該主張は、特許請求の範囲の構成に基づかないものであって、特許明細書の記載とも異なるものであり、採用できない（なお、他の成分があることによる影響は、具体的に明らかにされているわけでもない。）。
　また、被請求人は、甲第１号証では、活性酸素フリーラジカル消去作用は生体外の実験で確認しているが、その結果をもって、生体内でも同じ結果が生じると考えるのは早計である旨主張している。
　しかし、本件特許発明においては、「活性酸素フリーラジカル消去剤」が生体内のみに適用されるものであることは規定されていない（「活性酸素フリーラジカル消去剤」が生体外の製品に適用されることは周知である（例えば、特開平３−２２３２１７号公報、特許請求の範囲、特開平４−２０２１３８号公報、（産業上の利用分野）参照。））。又、仮に、本件特許発明に係る「活性酸素フリーラジカル消去剤」が被請求人が主張するところの生体内の適用のものに限られるとしても、本件出願時の技術水準によれば、茶カテキン類（ＥＧＣｇはその１つである。）やカロチノイド色素は生体内においても抗酸化性が期待できるものであって（例えば、平成２年に発行されたＦＲＡＧＲＡＮＣＥ　ＪＯＵＲＮＡＬ（フレグランスジャーナル）１９９０年１１月号第２４〜３０頁には、茶カテキン成分の抗酸化作用は、臓器によって異なる可能性を示すものの、ｉｎ　ｖｉｖｏで発現する旨記載されている（「５．生体内酸化防止作用」の項 ）。また、特開平２−４９０４１号公報には、カロチノイドの１種であるアスタキサンチン含有組成物が、ｉｎ　ｖｉｖｏで抗酸化作用を示すことが記載されている（第２頁［問題を解決するための手段］等）。）、ｉｎ　ｖｉｖｏとｉｎ　ｖｉｔｒｏの結果にある程度の相関関係があるといえるから、甲第１号証にｉｎ　ｖｉｔｒｏの実験しか記載がないとしても、そのことをもって、甲第１号証に本件特許に係る構成が記載されていないとすることはできない。    
　
V．結び
　以上のとおり、本件特許発明は、甲第１号証に記載された発明であって、特許法第２９条第１項第３号で規定する発明に該当する。
　したがって、本件特許は、特許法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきものである。
　審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により被請求人が負担すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。