【事件の表示】
　上記当事者間の特許第１４２４７８０号「ヘパリン様活性をもつオリゴ−ヘテロポリサツカライド類、それらの製造法及びそれらに基ずく製剤」の特許無効審判事件についてされた平成１０年　３月１７日付け審決に対し、東京高等裁判所において審決取消の判決（平成１０年（行ケ）第１６４号、平成１１年１２月　６日判決言渡）があったので、さらに審理のうえ、次のとおり審決する。
【結　論】
　訂正を認める。
　特許第１４２４７８０号を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
１．手続の経緯　　　　
　本件特許第１４２４７８０号（以下、本件特許という。）は、昭和５３年８月９日（パリ条約による優先権主張１９７７年８月９日、イタリア共和国）に特許出願され、昭和６２年７月２４日の出願公告（特公昭６２−３４０４１号）を経て、昭和６３年２月１５日に特許権の設定の登録がされたものである。
　これに対して、請求人によって、本件特許を無効にすべき旨の審判が請求され、被請求人により、答弁書提出の指定期間内である平成９年６月１０日に訂正請求がされた後、平成１０年３月１７日付けで「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決がされ、この審決について東京高等裁判所に出訴（平成１０年（行ケ）第１６４号）され、平成１１年１２月２日に東京高等裁判所において審決を取消す旨の判決がされた。
　
２．訂正請求について
（１）訂正の内容
・訂正事項Ａ
　特許請求の範囲の第１項、第４項、第８項及び明細書第１２頁１４行〜第１３頁１行（公告公報第４頁７欄１９〜２２行）の
「−酢酸セルロースについての電気泳動［ピリジン／酢酸／水（１／１０／２２９）、ｐＨ　４．５およびトルイジンブルーを用いる現象］＝陽極移動度Ｕ＝２．１・１０-４ｃｍ２ｖ-１ｓｅｃ-１を有する単一帯」における「ｐＨ４．５」を、「ｐＨ３．５」と訂正する。
・訂正事項Ｂ　　　　　　
　　明細書第１８頁９行（公告公報第５頁１０欄２行）の「ＵＳＰ≧５０」を、「ＵＳＰ≦５０」と訂正する。
　
（２）訂正の適否
（２−１）訂正事項Ａについて
　訂正前の明細書の該当個所には、すべて「ピリジン／酢酸／水（１／１０／２２９）、ｐＨ　４．５」（以下、本件混合物という。）と記載されている。ところで、ピリジン、酢酸、水の混合物のｐＨが、これらの配合割合によって定まること、塩基性物質であるピリジンが相対的に多いときはｐＨは上昇し、酸性物質である酢酸が相対的に多いときはｐＨが低下すること、水希釈によるｐＨ変化は小さいこと等は、当業者に自明であるといえる。そして、被請求人が提出した乙第７号証（Ｃｈｒｏｍａｔｏｇｒａｐｈｉｃ　ａｎｄ　Ｅｌｅｃｔｒｏｐｈｏｒｅｔｉｃ　Ｔｅｃｈｎｉｑｕｅｓ，　Ｖｏｌ．２　　Ｚｏｎｅ　　Ｅｌｅｃｔｒｏｐｈｏｒｅｓｉｓ，　ＷＩＬＬＩＡＭ　ＨＥＩＮＥＭＡＮＮ　　ＭＥＤＩＣＡＬ　ＢＯＯＫＳ　ＬＴＤ，１９７６年発行、ｐ．５１）には、「ピリジン：酢酸：水（１：１０：８９）、ｐＨ３．５」（以下、Ａ混合物という。）、「ピリジン：酢酸：水（１：２：２５０）、ｐＨ４．４」（以下、Ｂ混合物という。）と記載されているから、この記載を参酌すれば、本件混合物のｐＨは、ピリジンと水の割合がほぼ同じで酢酸の割合が５倍も多いＢ混合物のｐＨ（４．４）よりも小さく、ピリジンと酢酸の割合が同じで水の割合のみが少しすくないだけのＡ混合物と大差ないと推定され、このことは、甲第１７号証の実験報告書において、ピリジン／酢酸／水（１／１０／２２９）は調整なしでｐＨ３．５であると記載されている（第１頁下から５行）ことからも確認される。
　そうすると、ピリジンと酢酸と水の比が１：１０：２２９である本件混合物のｐＨを４．５から３．５に訂正する訂正事項Ａは、誤記の訂正を目的とするものと認められる。
　そして、訂正事項Ａは、願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。
（２−２）訂正事項Ｂについて
　明細書には、実施例１に抗凝結活性：３６Ｕ／ｍｇ（ＵＳＰ）、実施例２に抗凝結活性：１７Ｕ／ｍｇ（ＵＳＰ）である生成物が、それぞれ開示されており、本件特許発明の生成物の物性値の範囲を示す記載である訂正前の「ＵＳＰ≧５０」は、実施例に記載されている物性値と矛盾する範囲を示しており、誤記であることが明らかであるから、これを「ＵＳＰ≦５０」と訂正する訂正事項Ｂは誤記の訂正を目的とするものと認められる。
　そして、訂正事項Ａは、願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。
　
（３）むすび
　したがって、本件訂正は、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則第６条第１項の規定によりなお従前の例によるとされる、平成６年法律１１６号による改正前の特許法第１３４条第２項ただし書及び同条第５項において準用する同法第１２６条第２項の規定に適合するので、訂正を認める。
　
３．特許無効の請求の理由についての判断
（１）本件特許発明
　上記２．で述べたとおり、本件訂正は認められるので、本件特許発明の要旨は平成９年６月１０日付け訂正明細書の特許請求の範囲第１項、第４項及び第８項に記載された次のとおりのものと認められる。
　
１．次の物理化学的性質
−２６００〜５５００ドルトンの平均分子量［ソモギー（Ｓｏｍｏｇｙ）法を用い商用ヘパリンと比較して決定］
−加水分解後のヘキソスアミン（ｐ−ジメチルアミノベンズアルデヒドとの反応）：２８％±２％
−加水分解後のウロン酸（カルバゾールとの反応）：３１％±４％
−加水分解後の有機ＳＯ４--（ナフタルソンを用いる滴定）：３０％±４％
−ウロン酸／ヘキソスアミン／−ＳＯ４--のモル比＝１／１／２
−水溶液の比旋光度［α］20Ｄ　＝＋４０°〜＋５０°
−酢酸セルロースについての電気泳動［ピリジン／酢酸／水（１／１０／２２９）、ｐＨ３．５およびトルイジンブルーを用いる現象］＝陽極移動度Ｕ＝２．１・１０-４ｃｍ２ｖ-１ｓｅｃ-１を有する単一帯
−象げ色の非晶質のやや吸湿性の粉末
−透明もしくはやや乳白光の水溶液
−５％水溶液のｐＨ：７〜８
−生成物の２％溶液１ｍｌを１ｍｌの０．００２５％のトルイジンブルー溶液に加え、０．１ｍの１Ｎ塩酸で酸性にするメタクロム確認反応によって青から赤味青の色を呈する、
を有する、活性基、とくには硫酸基、がヘパリンに特有の量及び位置で含有されてなるオリゴヘテロポリサッカライド。（以下、第１特許発明という。）
　
４．次の物理化学的性質
−２６００〜５５００ドルトンの平均分子量［ソモギー（Ｓｏｍｏｇｙ）法を用い商用ヘパリンと比較して決定］
−加水分解後のヘキソスアミン（ｐ−ジメチルアミノベンズアルデヒドとの反応）：２８％±２％
−加水分解後のウロン酸（カルバゾールとの反応）：３１％±４％
−加水分解後の有機ＳＯ４--（ナフタルソンを用いる滴定）：３０％±４％
−ウロン酸／ヘキソスアミン／−ＳＯ４--のモル比＝１／１／２
−水溶液の比旋光度［α］20Ｄ　＝＋４０°〜＋５０°
−酢酸セルロースについての電気泳動［ピリジン／酢酸／水（１／１０／２２９）、ｐＨ３．５およびトルイジンブルーを用いる現象］＝陽極移動度Ｕ＝２．１／１０-４ｃｍ２ｖ-１ｓｅｃ-１を有する単一帯
−象げ色の非晶質のやや吸湿性の粉末
−透明もしくはやや乳白光の水溶液
−５％水溶液のｐＨ：７〜８
−生成物の２％溶液１ｍｌを１ｍｌの０．００２５％のトルイジンブルー溶液に加え、０．１ｍの１Ｎ塩酸で酸性にするメタクロム確認反応によって青から赤味青の色を呈する、
を有する、活性基、とくには硫酸基、がヘパリンに特有の量及び位置で含有されてなるオリゴヘテロポリサッカライドが分子量が２０００〜５０００であるヘパリンオリゴマーおよび低分子量のヘパリンフラクションの中から選ばれた出発物質を窒素含有有機塩基のスルホトリオキシドの等重量でアルカリ性環境において処理し、反応生成物を水混和性溶媒で沈殿させ、そして精製することにより得られることを特徴とするオリゴヘテロポリサッカライドの製造法。（以下、第２特許発明という。）
　
８．活性成分として、
次の物理化学的性質
−２６００〜５５００ドルトンの平均分子量［ソモギー（Ｓｏｍｏｇｙ）法を用い商用ヘパリンと比較して決定］
−加水分解後のヘキソスアミン（ｐ−ジメチルアミノベンズアルデヒドとの反応）：２８％±２％
−加水分解後のウロン酸（カルバゾールとの反応）：３１％±４％
−加水分解後の有機ＳＯ４--（ナフタルソンを用いる滴定）：３０％±４％
−ウロン酸／ヘキソスアミン／−ＳＯ４--のモル比＝１／１／２
−水溶液の比旋光度［α］20Ｄ　＝＋４０°〜＋５０°
−酢酸セルロースについての電気泳動［ピリジン／酢酸／水（１／１０／２２９）、ｐＨ３．５およびトルイジンブルーを用いる現象］＝陽極移動度Ｕ＝２．１・１０-４ｃｍ２ｖ-１ｓｅｃ-１を有する単一帯
−象げ色の非晶質のやや吸湿性の粉末
−透明もしくはやや乳白光の水溶液
−５％水溶液のｐＨ：７〜８
−生成物の２％溶液１ｍｌを１ｍｌの０．００２５％のトルイジンブルー溶液に加え、０．１ｍの１Ｎ塩酸で酸性にするメタクロム確認反応によって青から赤味青の色を呈する、
を有する、活性基、とくには硫酸基、がヘパリンに特有の量及び位置で含有されてなる、オリゴヘテロポリサッカライドを含有することを特徴とする血栓症予防剤。（以下、第３特許発明という。）
　
（２）請求人の主張の概要
　請求人は、証拠として甲第２号証〜甲第２２号証を提出し、本件特許は、以下の理由により無効にすべきものである旨を主張している。　
（２−１）本件第１特許発明、第２特許発明及び第３特許発明は、甲第２号証、甲第４号証、又は甲第１３号証に記載された発明であるので、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当する。
（２−２）本件第１特許発明及び第２特許発明は、甲第４号証、甲第５号証、甲第６号証及び甲第７号証に記載された発明に基づいて、第３特許発明は、甲第４号証、甲第５号証、甲第６号証、甲第７号証及び甲第８号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明できたものであるから、本件特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものである。
（２−３）本件特許は、明細書の記載が不備であるので、特許法第３６条の規定に違反してされたものである。
　
（３）当審の判断
（３−１）請求適格について
　被請求人は、平成１２年１２月４日付け上申書において、本件特許権は平成１０年８月９日に特許期間が満了していること、被請求人が請求人に対して東京地方裁判所に提起した本件特許権についての特許権侵害予防請求等の訴訟（平成７年（ワ）第９１０５号）は平成１１年１１月２６日言い渡しの棄却判決によって終了していることから、本件特許権に関する侵害の有無に関する請求人と被請求人との間の争いは終了しており、現時点で請求人に利害関係がないので、請求人は請求適格を欠く旨を主張するので、先ずこの点について検討する。
　請求人が、ヘパリン様製品の製造等、本件特許発明の属する技術分野において活動を行う外国法人であることは明らかである。被請求人は、上記上申書において、本件請求人が上記特許権侵害予防請求事件の被告であると主張するが、請求人は当該事件において争われた製品の輸出元ではあるが、当該事件の被告とされていないことは、請求人が平成１３年３月１日付け上申書に添付した参考資料（「訴状」、「期日呼出状」）や上記判決から明らかであるから、上記事件の確定は本件請求人に利害関係がないとする根拠になるものではない。
　そして、本件特許権は確かに期間満了により消滅しているが、そもそも無効審判は特許権の消滅後であっても請求できる（特許法第１２３条第２項）ものであるから、存続期間の満了も直ちに請求適格を欠くとする根拠とはならない。
　したがって、請求人が本件無効審判請求について請求適格を欠くとの、被請求人の主張は採用できない。
　
（３−２）請求人の主張する無効理由について
（ａ）明細書の記載不備に関する請求人の主張
　請求人は、甲第９号証（化学大辞典、第８巻、共立出版株式会社、昭和３９年発行、３５２〜３５３頁）、甲第１０号証（特願昭５９−４４７８７号に対する昭和６２年７月１８日付け拒絶理由通知書に対して提出された昭和６３年２月２５日付け意見書）、甲第１１号証（特願昭５９−４４７８７号に対する昭和６２年７月１８日付け拒絶理由通知書）、甲第１２号証（Ｉｎｏｒｇａｎｉｃ　Ｓｙｎｔｈｅｓｅｓ，Ｖｏｌ．II，１７３−１７５（１９４６））、甲第１６号証（特願昭５３−９６２７７号に対する昭和６１年　５月３０日付け拒絶理由通知書）、甲第１７号証（千葉大学園芸学部、政田正弘及び雨宮悠による平成８年５月２０日付け実験報告書）、甲第１８号証（物質特許制度及び多項性に関する運用基準、特許庁、弁理士会、昭和５０年１０月発行、特−１８〜２１頁）、甲第１９号証（米国特許第　４，７５７，０５７号明細書）、甲第２０号証（西独国特許第　２，８３３，８９８号明細書）、甲第２１号証（Ａ．　Ｈｏｒｎｅｒ，“ＨＥＰＡＲＩＮ”，　Ｋａｋｋａｒ，　Ｔｈｏｍａｓ，１９７６）、甲第２２号証（Ｐｅｒｈｉｎ　ａｎｄ　ｃｏｗ．，Ｃａｒｂ．Ｒｅｓ．，１８，１８５（１９７１））を提出し、以下の理由で特許法第３６条に規定する要件を満たしていない旨主張している。
　
（ａ−１）特許請求の範囲第１項、第４項、及び第８項に記載されている「…活性基、とくに硫酸基、がヘパリンに特有の量及び位置で含有されてなるオリゴへテロサッカライド」なる文言が不明瞭であり、特許請求の範囲第１項、第４項、及び第８項に記載されている「活性基、とくに硫酸基、がヘパリンに特有の量及び位置で含有されてなる」と「ウロン酸／ヘキソスアミン／ＳＯ４--のモル比（１／１／２）」の間に矛盾がある。
（ａ−２）本件特許明細書の実施例１及び２に記載された出発物質の入手方法が記載されていない。
（ａ−３）物性の測定方法が記載されていない。
（ａ−４）薬理データの記載が不十分である。
　
　請求人は、上記（ａ−３）に関する具体的主張として、特に以下の記載不備を主張している。
（ａ−３−１）分子量の測定について
「本件特許に係るオリゴヘテロポリサッカロイドの平均分子量は、商用ヘパリンと比較したソモギ（Ｓｏｍｏｇｙ）法を用いて決定して２、６００〜５、５００ダルトンであるとされているが、そもそも、ここで言うところの標準となる商用ヘパリン（しかも出願当時の）とはいかなるものを言うのであろうか。その分子量はいくらなのか？比較はどのようにして行うのか？平均分子量は何なのか？重量平均分子量なのか、数平均分子量なのか、粘度平均分子量なのか？本件明細書の記載は、これらの点に関し、きわめて不十分である。」（平成８年６月２６日付け弁駁書第２２頁５行〜１１行）
　
（ａ−３−２）電気泳動について
「陽極移動度Ｕは、２．１・１０-4ｃｍ2ｖ-1ｓｅｃ-1と定義されているが、このＵはｓｅｃ-1というディメンジョンを有してはいるものの、電流、電圧降下度、温度、泳動時間等によってその値が大きくずれると言われている（甲第１７号証）。したがって、Ｕについては、泳動時間や温度条件等の規定がない限り、正確な比較に耐える測定値を求めることは不可能である。」（平成８年６月２６日付け弁駁書第２１頁２２行〜２６行）
　
　また、上記（ａ−２）に関しては、具体的には以下の主張をしている。
（ａ−２−１）出発物質の記載不備について
「本件特許発明のオリゴ−ヘテロポリサッカロイドを得るために用いられるべき原料に関する記載が極めて漠然としていて不充分である。本件特許明細書（特公昭６２−３４０４１号公報）第６欄に、それらしき漠とした記載はあるが、原料となる低分子量のヘパリンをいかなる方法で得るのか明らかでない。同明細書、第６欄第２６から２８行の「分子量が２、０００〜５、０００である、ヘパリンの解重合から誘導されるか、あるいは解重合したヘパリンに相当するオリゴポリサッカロイド部分」を有するものはどのような物性のものを言い、どのようにして入手されるのか明かではない。同欄第１０から１３行に、（ａ）として一応、文献が引用されてはいるが、これとて、どの方法が適用されたのか具体的に記載されておらず、まして同欄第１４行〜１５行の（ｂ）については、いかなるものか明かでないうえ、どのようにして入手するのか文献名も挙げられていない。実施例１及び２に用いられている原料についても、物性は記載されているものの入手経路は全く不明である。
　原料に関するかかる不充分な記載からは、当業者は本発明を実施しようにも、実施することはできない。」（審判請求書第１４頁２２行〜第１５頁８行）
　
（３−３）平成１０年（行ケ）第１６４号（東京高等裁判所、平成１１年１２月２日）判決の判示事項
　上記判決は、上記（ａ−３−１）、（ａ−３−２）及び（ａ−２−１）に関して、それぞれ、以下を判示する。
　
（ａ−３−１）分子量の測定について
「本件優先権主張日当時存在した商用ヘパリンの分子量が特定されないのであるから、本件特許請求の範囲の記載からは本件特許の範囲を規定する分子量を定めることはできないこととなり、本件特許請求の範囲の記載は、発明の構成に欠くことのできない事項を記載することを求めた特許法３６条４項（昭和６２年法律第２７号による改正前の昭和６０年法律第４１号による改正後の規定。以下同じ。）に違反するものと認められる。」（判決第５５頁１４行〜２０行。）
　
（ａ−３−２）電気泳動について
「本件特許請求の範囲には、泳動時間の規定がないことはもちろん、電圧、使用する膜の種類その他の条件が記載されていないものであるから、このような記載のみでは、ある物質が本件特許請求の範囲に該当するか否かを判断することはできないものと認められるから、本件特許請求の範囲の記載は、発明の構成に欠くことのできない事項を記載することを求めた特許法３６条４項に違反するものと認められる。」（判決第５８頁１６行〜第５９頁３行）
　
（ａ−２−１）出発物質の記載不備について
「出発物質が入手できないため、実施例を追試することができない本件特許明細書の記載は、特許法３６条３項（平成２年法律第３０号による改正前の昭和６０年法律第４１号による改正後の規定。以下同じ。）に違反し、この点の判断の誤りは審決の結論に影響するものと認められるものである。」（判決第６１頁１０行〜１４行）
　
　そして、上記各判示事項は、「判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断」に相当することが明らかであるから、行政事件訴訟法第３３条第１項の規定により、本件無効審判事件において当審を拘束する。
　
（４）まとめ
　そうすると、その余の点について判断するまでもなく、本件特許明細書の記載は、特許法第３６条第３項及び第４項の規定を満たさないものであり、本件特許は、特許法第１２３条第１項第４号に該当するから、無効にすべきものである。
　審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項で準用する民事訴訟法第６１条の規定を適用して、被請求人が負担すべきものとする。
　
　よって、結論のとおり審決する。