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　平成１０年特許願第２２２２６６号「脱毛防止剤・頭皮活性剤とその製法」拒絶査定に対する審判事件［平成１２年２月８日出願公開，特開２０００−３８３２４］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　本願は平成１０年７月２２日の出願であって，当該出願に係る発明は，特許法第１７条の２第１項ただし書第３号の規定により平成１２年９月１８日付手続補正書にて補正された特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された次のとおりのものと認める。
　「〔請求項１〕　実の成らない時期の銀杏の葉，または天然フラボノイド・ギンゴライド等の銀杏の葉のエキスと，アルコールと，薄荷脳(メントール)を30％以上含むハッカ油とを組成分とした脱毛防止剤・頭皮活性剤において，前記アルコールは，度数70°〜90°のウォッカであることを特徴とする脱毛防止剤・頭皮活性剤。」（以下，「本願発明１」という。）
　「〔請求項２〕　実の成らない時期の銀杏の葉を洗浄し，これに度数70°〜90°のウォッカを約1.5リットル，ハッカ油を約40mgを加えて，約２〜３ヵ月浸漬し，常温での日陰にて時々攪拌しながら放置して生成させることを特徴とした脱毛防止剤・頭皮活性剤の製法。」（以下，「本願発明２」という。）
　
　なお，本願発明２については，請求項２には「……度数70°〜90°のウォッカを約
1.5
1.5リットル
1.5リットルと
リットル
　
２．引用刊行物記載の発明
(1) これに対して，原査定の拒絶の理由に引用された，本願の出願日前である平成２年２月１９日に公開(頒布)された特開平２−４８５１２号公報(以下「引用刊行物１」という。)には次の事項が記載されている。
(A) 「イチョウ抽出物を必須に含有することを特徴とする養毛料。」(1頁左下欄，特許請求の範囲の項)
(B) 「本発明は，イチョウ抽出物を必須成分として含有する養毛料に関し，その目的とするところは，頭髪・頭皮の機能の亢進と正常化をもたらし，健やかにする，優れた養毛・育毛効果のある養毛料を提供することにある。」(1頁左下欄9〜13行)
(C) 「本発明において必須に使用されるイチョウ抽出物とは，イチョウ(Ginkgo biloba L.)の葉・花・枝・果実などから抽出して得られるものである。抽出方法は特に限定されず，例えば，抽出溶媒として，水，メチルアルコール・エチルアルコール等の一級アルコール，……等が挙げられ，これらの抽出溶媒と共に室温又は加温して抽出し，濾過して得られる抽出液，またはこれを濃縮したものであってもよい。」(2頁右上欄1〜14行)
(D) 「本発明におけるイチョウ抽出物の配合量は，……，固形分としては0.001〜10.0重量％，抽出液の場合には主に製品配合上から0.01〜20.0重量％の範囲が好ましく，……」(2頁左下欄6〜11行)
(E) 「養毛料基剤を構成する成分としては，精製水，低級アルコール類，……，香料等，通常化粧品に用いられるものから適宜選択して使用し得る。　更に，一般に養毛料の薬効成分として知られる……，局所刺激剤，……等を必要に応じて養・育毛効果を一層期待して，配合しても何ら差し支えない。」(2頁右下欄2〜13行)
(F) 「製造例１　乾燥したイチョウ緑葉の粉砕物，1.0kgを酢酸エチル−ベンゼン混合液(1：1)8ｌを用いて脱脂した後，風乾し溶媒を除去し，然る後70v/v％エタノール8ｌで5時間加温抽出を行った。その後残渣を再度70v/v％エタノール8ｌで3時間加温抽出し，得られた抽出液を先の抽出液と合して，50℃以下で濃縮乾固し，粗結晶196ｇを得た。」(2頁右下欄18行〜3頁左上欄6行)
(G) 併せて，具体的な配合処方例として，養・育毛促進効果試験試料(表１の試料(1)：イチョウ抽出物0.5重量％及びエタノール50.0重量％含有；同試料(2)：イチョウ抽出物0.05重量％及びエタノール50.0重量％含有)並びに実施例[3](イチョウ抽出物1.0重量％，エタノール60.0重量％及び香料含有の養毛料(ヘアトニックタイプ)処方)及び実施例[4](イチョウ抽出物0.5重量％，エタノール30.0重量％及び香料含有の養毛料(ヘアリキッドタイプ)処方)が記載されている。
　
(2) また，同じく原査定の拒絶の理由に引用された，本願の出願日前である平成２年７月３１日に公開(頒布)された特開平２−１９３９０７号公報(以下「引用刊行物２」という。)には次の事項が記載されている。
(A) 「イチョウエキスを含む皮膚剤は皮膚の末梢の循環を正常化し，促進し，美容上顕著な効果を上げることが認められている。……しかし，一方ではイチョウ葉成分の有害作用も知られておりサリチル酸誘導体の一種である銀杏酸はアレルギー性皮膚炎を起こす作用があるといわれている……。この点は，イチョウエキスを皮膚用の薬剤や化粧品，育毛剤，食品等に応用する場合の大きな問題点である。」(1頁右下欄9行〜2頁左上欄6行)
(B) 「サリチル酸誘導体とは特開昭６３−２１５６２９に記載の構造式で代表される長鎖アルキル基を有する一群の化合物であり，バイフラボンとはピロペチン，シアドピチシン，ギンゲチン，イソギンゲチンで代表される一群の化合物を示す。　また，テルペンとはギンコライド類を意味し，フラボン配糖体としては特開昭６３−１０７９８に記載の構造式で代表されるイチョウ葉に固有のフラボノイドの他，ルチン，ケンフェロールラムノグルコシド，イソクエルシトリン等があげられる。以上がイチョウ葉中の主な成分であるが，これらのうち血流障害や老人性痴呆症，気管支系疾患に有効とされるフラボン配糖体やテルペン類は水，エタノールやその混合溶媒において比較的高率よく抽出されるのに対し，サリチル酸誘導体やバイフラボンの抽出効率は溶媒組成に大きく左右される。　例えば，サリチル酸誘導体は秋期の乾燥イチョウ葉中に1〜2％含まれており，50％以上のエタノールを含む水で抽出するとそれらのエキス中の含量は1〜10％前後となるが，45％以下のエタノールを含む水では全く抽出されずエキス中の含量は0.05％以下となる。　一方，バイフラボンの場合，30％以上のエタノールを含む水で抽出するとそれらのエキス中の含量は1〜5％前後であるのに対し20％以下のエタノールを含む水ではほとんど抽出されずエキス中の含量は0.1％以下である。　したがって，30〜45％のエタノールを含む水で乾燥イチョウ葉を抽出することによりサリチル酸誘導体が選択的に除かれた抽出物を得ることができる。　ここで述べる乾燥イチョウ葉とは，100℃，3時間の条件下，乾燥減量10％以下のものを意味し，９月〜１１月に採取されたものが望ましい。　また，抽出は冷浸でも温浸でもよいが抽出液を葉と濾別する際には室温(約10〜35℃)下で行なう。」(2頁左下欄12行〜3頁左上欄10行)
(C) 「本発明の効果を下に列記する。　(1)テルペン，フラボン配糖体，バイフラボン等の有用成分を含み，皮膚との接触において有害なサリチル酸誘導体が選択的に除かれたエキスが得られる。」(3頁左下欄16〜20行)
　
(3) 同じく原査定の拒絶の理由に引用された，本願の出願日前である平成元年５月１０日に公開(頒布)された特開平１−１１７８１６号公報(以下「引用刊行物３」という。)には次の事項が記載されている。
(A) 「イチョウの葉から，有機溶剤もしくは，水と有機溶剤との混合物で抽出した抽出エキスを配合することを特徴とする化粧料。」(1頁左下欄特許請求の範囲の項)
(B) 「本発明に適用される抽出エキスを得る方法としては，イチョウの乾燥葉100gを，例えばメタノール，エタノール，プロパノール，ブタノール等の１級アルコール……等を50重量％以上含有する含水有機溶媒800ｇで7時間攪拌し，固形物を濾過後，減圧濃縮し，粘稠のエキスを得る。　得られたエキスはそのまま，あるいは適宜の溶媒等で溶解分散希釈させて基材中に配合することができる。」(1頁右下欄15行〜2頁左上欄4行)
(C) 「本発明に係るイチョウ抽出エキスを配合した化粧料は，皮膚もしくは頭皮に直接塗布することにより，賦活活性による美肌効果や，育毛・養毛効果が達せられる。」(2頁左下欄5〜8行)
(D) 「処方例１．ヘアトニック
　　　　イチョウエキス　 0.50
　　　　メントール　　　 0.30
　　　　95％エタノール　65.00
　　　　精製水　　　　　34.00
　　　　香料　　　　　　 0.20」(3頁右下欄13〜18行)
　
(4) 同じく原査定の拒絶の理由に引用された，本願の出願日前である平成８年３月１９日に公開(頒布)された特開平８−７３３２４号公報(以下「引用刊行物４」という。)には次の事項が記載されている。
(A) 「(a) オトギリソウ抽出物，並びに　(b) ……，イチョウエキス，……から選ばれる1種又は2種以上の成分を含有することを特徴とする養毛・育毛料。」(2頁左欄特許請求の範囲の請求項１)
(B) 「本発明の養毛・育毛料において前記オトギリソウ抽出物(a)に成分(b)を組み合わせることによりその相乗作用により優れた発毛促進効果が得られるが，これにさらに……，局所刺激剤，……等を配合することによりさらに優れた発毛促進効果が得られる。……局所刺激剤としては，……l-メントール，……，ハッカ油，……等が挙げられる。」(段落0015)
(C) 併せて，具体的な処方例として，実施例４，５には，l-メントール及びエタノール55.0重量％を含有するヘアートニック処方が記載されており，また，実施例３，９〜11には，エタノール30.0重量％を含有する養毛料処方が記載されている。
　
３．対比
(1) 一致点
　本願発明１と引用刊行物１に記載された発明とを対比すると，両者は，「天然フラボノイド・ギンゴライド等の銀杏の葉のエキスとアルコールを組成分とする脱毛防止剤・頭皮活性剤」の点で一致する。
　
　なお，本願発明１は「実の成らない時期の銀杏の葉，または天然フラボノイド・ギンゴライド等の銀杏の葉のエキス」を一組成分とするものであって，「実の成らない時期の銀杏の葉」を使用するものに限定されているわけではなく，また，引用刊行物１に記載されたイチョウの葉のエタノール抽出物に天然フラボノイド，ギンゴライド等が含まれることは，引用刊行物２の記載(上記摘記事項(2)(B),(C)参照))を併せて考慮すれば，本願出願前に周知の事項であったと言えることから，上記一致点の判断をしたものである。
　また，本願発明１の脱毛防止剤・頭皮活性剤は，育毛・養毛・発毛促進効果を目的とする毛髪化粧料，すなわち引用刊行物１における養毛料と同義のものと認められる。このことは，本願特許出願人(すなわち請求人)も本願明細書において脱毛防止剤の従来例として育毛養毛等の美髪料や育毛発毛剤等の毛髪化粧料を挙げており(段落0002)，また，引用刊行物３には「(頭皮の)賦活活性による美肌効果や，育毛・養毛効果が達せられる。」(上記摘記事項(3)(C))との記載があることからも首肯される。
　ちなみに，この一致点については，引用刊行物３にも同様の記載があり，本願出願前の技術水準を示している。
　
(2) 相違点
　一方，本願発明１においては，該脱毛防止剤・頭皮活性剤は，配合するアルコールが「度数70°〜90°のウォッカ」であること，及び，さらに「薄荷脳(メントール)を30％以上含むハッカ油」を添加することを構成要件としているが，引用刊行物１にはこれらの点について明記されていない点で相違する。
　
４．当審の判断
　上記相違点について検討する。
(1) まず，配合するアルコールが「度数70°〜90°のウォッカ」である点については，これは単に「エタノール含有量70〜90容量％のエタノール水溶液」を意味するにすぎないものと認められる。
　これは，本願明細書及び請求の理由(平成１２年９月１８日付手続補正書(方式)にて補正されたもの)において，「度数70°〜90°のウォッカ」に含まれる得る特有の成分の作用効果に対する寄与について一切触れることがなく，逆に，上記請求の理由において，ウォッカは「無色・無味・無臭の透明な蒸留酒」で，「シラカバの木炭を充填させた濾過層を通して濾過させ除臭・精製した」ものであることを繰り返し強調している(本願明細書段落0018においても同趣旨の説明をしている)ことに鑑みれば，本願発明１においては本願特許出願人(すなわち請求人)は該ウォッカをアルコール(エタノール)及び水以外の成分を基本的に含まないものとして扱っていると認められるからである。（このことは，請求人は上記請求の理由において，ウォッカを高級(な品質の)アルコールとして説明していることに符合する。）
　なお，アルコールの度数は「アルコール飲料のアルコール含有量を容量パーセントで表したもの」(化学大辞典６(共立出版)の「度」の項参照)を意味することは当業者の基本的常識である。
　そして，引用刊行物１においては，イチョウ葉について70v/v％エタノールで抽出を行っている(上記摘記事項(1)(F)参照)ことから，抽出溶媒としての「度数70°〜90°のウォッカ」の点及びそれによって抽出された銀杏の葉のエキスの成分の点において，両者は本質的に何ら変わるものではないことは明らかである。
　
　ところで，「度数70°〜90°のウォッカ」を，抽出溶媒としてではなく，脱毛防止剤・頭皮活性剤の一成分としてみた場合，確かに上記各引用刊行物には「度数70°〜90°のウォッカ」だけでなく，このような高い度数のエタノール水溶液を使用する例は具体的に記載されていない。（もっとも，イチョウエキスの製法について開示するにすぎない引用刊行物２を除き，高濃度のエタノールを使用することについてを排除しているわけではない。）
　しかし，「度数70°〜90°のウォッカ」を使用した効果につき，請求人は，上記請求の理由において，「頭皮の血液の循環を良好にし，頭皮の活性化を増進させることができると共に，アルコール度数が高いため，頭皮の消毒にも効果があり，しかも，髪の毛が抜け始める前の若年のうちから本用剤を使用すれば，抜け毛を確実に防止でき，はげることがないという作用効果を奏する。」と主張しているが(なお，本願明細書においては，「頭皮の血液の循環を良好にし，頭皮の活性化を増進させることができる。」としか記載されていない。)，このような効果は，「度数70°〜90°のウォッカ」を使用したことにより特に得られるものとは認められず，「エタノール含有量70〜90容量％のエタノール水溶液」を使用した場合であっても奏される作用効果，あるいは具体的に裏付けられていない未確認の作用効果(特に，「しかも，」以降に記載された作用効果について)にすぎない。
　そして，引用刊行物１には，エタノール配合量が60.0重量％の処方例(上記摘記事項(1)(G)参照)，引用刊行物３には95％エタノールを65重量％配合した処方例(上記摘記事項(3)(D)参照)について具体的に記載されていることに鑑みれば，本願発明１のアルコール度数70°〜90°の数値自体には抽出溶剤としての適当なエタノール濃度をそのまま使用するということ以上の意味はないものと認められる。
　そうすると，脱毛防止剤・頭皮活性剤の一成分としてのエタノールの濃度を「70〜90容量％」とすること自体は，当業者が適宜採用し得る程度のことに過ぎず，そのようなエタノール水溶液として「ウォッカ」を採用することも，「ウォッカ」ではそのような高いアルコール度数のものが容易に入手可能であることが周知(請求人も，上記請求の理由において，このようなウォッカが容易に入手できることについて認めている)であることからすれば，格別のこととはいえない。
　
　以上のことから，上記各引用刊行物に「度数70°〜90°のウォッカ」を使用したという具体的な構成について一切記載がないとしても，そのことのみをもって，本願発明１の容易性を阻却する理由とはならない。
　
　なお，請求人は，上記請求の理由において，「
高級アルコールとして
　しかし，化学分野の用語として，「低級アルコール」とは，「炭素数が1〜5の鎖式アルコール」(岩波理化学辞典第５版の「低級アルコール」，「アルコール」の項参照)を意味し，また「１級アルコール」とは，「アルコール分子においてヒドロキシ基が結合する炭素原子に着目し，その炭素原子における炭素原子による置換の数が１に相当するもの」(岩波理化学辞典第５版の「アルコール」，「第１級化合物」の項参照)を意味することは当業者における基本的常識であり，引用刊行物１，３においてはこれらの用語をこの意味で使用しているものである。そして，ウォッカに含まれるアルコールはエタノール(エチルアルコールとも称される)にほかならず，エタノールは炭素数２の直鎖アルコールであるから，典型的に「低級アルコール」，「１級アルコール」に属するものである。
　したがって，請求人が「度数70°〜90°のウォッカ」が「高級アルコール」であることを理由に上記引用刊行物１〜４との相違を主張することは，当業者の常識に反し，到底受け入れられることではない。
　
(2) 次に，「薄荷脳(メントール)を30％以上含むハッカ油」を添加することについて検討する。
　本願発明１において，「薄荷脳(メントール)を30％以上含むハッカ油」はそのようなハッカ油自体に格別の意義があるのではなく，「メントール」そのものを添加させれば足りるものと認められる。
　「ハッカ油」に関し，本願特許出願人(すなわち請求人)は本願明細書において，「ハッカ油は，日本種あるいは洋種のハッカの乾草を水蒸気蒸留により留出して精油(取卸油)とし，さらにこれを寒剤で冷却して析出する薄荷脳(メントール)を所定量だけ分離除去して約30％〜45％程度のメントールを含む脱脳油としたものである。尚，メントール以外にメントン，メンテン，テルヘン類を含んでいても良い。」(段落0019)と記載しているが，これは，これは市販の「ハッカ油」の説明(化学大辞典７(共立出版)の「薄荷脳」，「薄荷油」の項参照)であることから，純粋なメントール(薄荷脳)を使う必要がないことを明示したにすぎないものと言え，さらに，「薄荷脳(メントール)を30％以上含むハッカ油」が「頭皮に対し芳香，矯臭を付与させると同時に清涼性を付与させることができ(る)」(本願明細書段落0025)との効果についても，このような効果がメントール自体の効果として周知のものであることからも上記解釈は首肯できる。
　そして，頭髪用化粧品にメントールを配合することは，引用刊行物３，４(上記摘記事項(3)(D),(4)(C)参照)に記載され，また，引用刊行物１には，「一般に養毛料の薬効成分として知られる……，局所刺激剤，……等を必要に応じて養・育毛効果を一層期待して，配合しても何ら差し支えない。」(上記摘記事項(1)(E))と記載されており，そして，引用刊行物４には「さらに……，局所刺激剤，……等を配合することによりさらに優れた発毛促進効果が得られる。……局所刺激剤としては，……l-メントール，……，ハッカ油，……等が挙げられる。」(上記摘記事項(4)(B))と記載されていることからも，養毛剤(脱毛防止剤・頭皮活性剤)に，メントールやハッカ油を添加することに十分な示唆が与えられており，そうすると，「薄荷脳(メントール)を30％以上含むハッカ油」を添加することに何ら困難性を見出せない。
　
(3) 請求人は，上記請求の理由において，「天然フラボノイド，ギンゴライド等の銀杏の葉のエキス，度数70°〜90°のウォッカ，薄荷脳(メントール)を30％以上含むハッカ油の３成分による相乗効果」により，「頭皮や毛根に対する浸透性を向上させて，毛根を塞いでいる脂肪を取り除き，脱毛防止と頭皮活性化を促進させることができる。また，頭皮に対し芳香，矯臭を付与させると共に清涼性を付与させて，頭脳明晰となると共に，気分を爽快にすることができる。しかも，ボケ防止の作用をも有効に発揮させることができる。」と主張しているが(本願明細書段落0023にも同様の記載がある)，その主張の内容は，各成分の周知の作用効果の寄せ集め，あるいは具体的に裏付けられていない未確認の作用効果(また，そのような作用効果は脱毛防止剤・頭皮活性剤の用途とは無関係のもの)を説明するに過ぎず，請求人の主張する相乗効果の存在を具体的に確認することができない。
　
　さらに，請求人は，上記請求の理由において，「引用文献３における製法では，攪拌・濾過・減圧濃縮処理する等の煩雑で手間のかかる工程を経なければならなかった。また，たとえこのような工程を経ていても，ふけやかゆみの防止，脱毛の予防等の効果が十分に発揮されていないのが実情である。」と主張するが，手間のかかる工程を経るか否かは，本願発明１に係る「脱毛防止剤・頭皮活性剤」の新規性・進歩性の判断とは無関係であるし，本願発明１において，引用文献３に記載された化粧料より優れた「ふけやかゆみの防止，脱毛の予防等の効果が十分に発揮されて」いることについては全く裏付けを欠いており，その主張をそのまま受け入れることはできない。
　
５．むすび
　したがって，本願発明１は，上記引用刊行物１〜４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって，上記結論のとおり審決する。