【事件の表示】
　平成　１年特許願第５０５８５３号「ｎｅｕ遺伝子の発現及び遺伝子産物の検出」拒絶査定に対する審判事件［平成　１年１１月　２日国際公開、ＷＯ８９／１０４１２、平成　３年１２月２６日国内公表、特表平　３−５０５９６４］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
I．出願の経緯及び本願発明
　本願は、１９８９年４月１８日（パリ条約による優先権主張１９８８年４月１８日、米国）を国際出願日とする出願であって、その請求項１〜７に係る発明は、当審で提出された手続補正書によって補正された明細書の特許請求の範囲に記載されたとおりのものと認められるところ、その請求項１〜７に係る発明（以下、これらを各々「本願発明１〜７という。」）は次の通りである。
　
「１．ヒトneu遺伝子産物の細胞外ドメインに対して特異的な単離された抗体であって、免疫源としてヒトneuを発現する生育可能な細胞を用いて生成される抗体であって、但し、ヒトneu遺伝子産物の細胞外ドメインがハイブリドーマBD5-2d（ATCC HB9698）により生産されるモノクローナル抗体により認識される、上記単離抗体。
２．請求項１記載の抗体を、抗腫瘍有効量含有してなる、neu遺伝子産物を発現する腫瘍を患う患者を治療するための医薬組成物。
３．（ａ）請求項１記載の抗体を、該抗体が細胞上のneu遺伝子産物に結合するのに適した条件下で、細胞に接触させ；そして
（ｂ）細胞に結合する抗体のレベルを測定することにより、neu遺伝子産物の細胞上の発現のレベルを決定することよりなる、
neu遺伝子産物の細胞での発現のレベルを検出するためのアッセイ。
４．（ａ）請求項１記載の抗体を、該抗体がneu遺伝子産物に結合するのに適する条件下で、生物学的液体試料と接触させ；そして
（ｂ）そうして結合した抗体のレベルを測定することにより、生物学的液体中のneu遺伝子産物の量を測定することよりなる、
生物学的液体中のneu遺伝子産物の過剰発現を検出するためのアッセイ。
５．液体中のヒトneu遺伝子産物に関する免疫アッセイであって、
（ａ）（ｉ）請求項１記載の第一の抗体；
　　　（ii）標識されており且つneu遺伝子産物の別の免疫源領域に特異的な第二の抗体；及び
　　　（iii）neu抗原；
からなる複合体を形成し；そして
（ｂ）工程（ａ）においてそうして形成された複合体に結合した標識の量を検出することにより、液体中のヒトneu遺伝子産物の量を測定することよりなる、上記アッセイ。
６．ヒトneu遺伝子産物の細胞外ドメインに対して特異的な単離された抗体であって、免疫源としてヒトneuを発現する生育可能な細胞を用いて生成される抗体であって、そしてハイブリドーマBD5-2d（ATCC HB9698）により生産されるモノクローナル抗体である、上記単離抗体。
７．（ａ）ハイブリドーマBD5-2d（ATCC HB9698）により生産されるモノクローナル抗体を、該抗体がneu遺伝子産物に結合するのに適する条件下で、生物学的液体試料と接触させ；そして
（ｂ）そうして結合した抗体のレベルを測定することにより、生物学的液体中のneu遺伝子産物の量を測定することよりなる、
生物学的液体中のneu遺伝子産物の過剰発現を検出するためのアッセイ。」
　
II．当審の拒絶理由
　当審の平成１４年８月９日付け拒絶理由通知書において、（１）請求項１〜６に係る発明が、引用例１：国際公開第８７／７６４６号パンフレット、引用例２：Proc. Natl. Acad. Sci. USA, (1986)83 p.9129-9133、引用例３：Oncogene, (Mar.1988)2(3) p.273-277、引用例４：Science, (1987)237(4811) p.178-182、引用例５：Nature, (1984)312 p.545-548、引用例６：Science, (1985)230(4730) p.1132-1139、引用例７：Nature, (1986)319(6050) p.230-234及び引用例８：Lancet, (1987)2(8550) p.69-72に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるため、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないこと、並びに、（２）本出願が、明細書の記載不備のため、特許法第３６条第３項又は第４項及び第５項に規定する要件を満たしていないことから、本願は拒絶すべきものである旨が通知されている。
　
III．当審の判断
III−１．特許法第２９条第２項について
III−1−１．引用刊行物
　引用例１には、ヒトneu遺伝子（c-erbB2又はHER2とも言われる）が、ラットneuオンコジーンに対するヒトホモログであって、ラットneu遺伝子と同様、プロトオンコジーンの一塩基変異によってオンコジーン化して癌化を引き起こす旨や（第４頁第１７〜２２行等）、当該ヒトneu遺伝子産物の検出、定量のためにヒトneuプロトオンコジーン及びヒトneuオンコジーンに対して特異的なモノクローナル抗体を提供する旨が記載されている（第３０頁第２１行〜３２頁第２行、第１０頁第２〜１１行等）。
　また、同引用例の第１１頁第２０行〜第１２頁第３行には、ヒト及びラットのneu遺伝子のクローニングが既になされており、その遺伝子配列から予測される蛋白質は１２６０個程度のアミノ酸から構成されるものであって、かつ、当該蛋白質は膜貫通領域、細胞外ドメイン及び細胞内ドメインを有することが明らかである旨が記載されている。
　引用例２又は引用例３には、ラットneuオンコジーン遺伝子産物が１８５キロダルトンの、p185と呼ばれる膜貫通型の糖タンパク質であって腫瘍を引き起こす原因物質である旨、及び、当該p185の細胞外ドメインに特異的なモノクローナル抗体の適用により、neu遺伝子産物由来癌の成長阻害効果が奏される旨が記載されている（引用例２のABSTRACT、Fig.1〜Fig.5、P.9130左欄第１〜３行に示されているモノクローナル抗体7.16.4がラットneuオンコジーンの細胞外ドメインに特異的なモノクローナル抗体であることについては当該箇所で引用する引用例５又は引用例３のP.274左欄下から第１３〜１２行を参照のこと。引用例３のABSTRACT、Fig.1、Table3等）。また、引用例２のP.9129右欄第１〜８行、P.9132左欄下から６行〜右欄第７行、引用例３のP.273左欄「Introduction」の項第１２行〜右欄第１行には、背景技術として、ラットneu遺伝子産物はヒトneu遺伝子産物とともに細胞表面に細胞外ドメインを有する蛋白質であって、ヒトにおいても当該蛋白質の細胞外ドメインは腫瘍形成に関連する検出や治療の対象として重要であり、それらのために抗体の作成が従来から指向されてきた旨が記載されている。
　引用例５には、引用例２又は３で用いられているラットneuオンコジーン遺伝子産物の細胞外ドメインに特異的なモノクローナル抗体の作成方法が具体的に記載されている（P.545右欄第１９行〜P.546左欄等）。
　引用例４又は引用例８には、ヒトneuプロトオンコジーンに該当するc-erbB-2は、ラットneuプロトオンコジーンとは異なり、オンコジーン化せずとも、ヒトneuプロトオンコジーン自体の過剰発現によってNIH/3T3細胞にトランスフォーメーションを引き起こして癌化させ、実際LTR-1/erbB-2プラスミドのカルシウムリン酸法によるNIH/3T3細胞への形質転換によってトランスフォーメーション活性が見られる旨、及び、ヒト癌細胞においてはc-erbB2の過剰発現が見られる旨が記載されている（引用例４のTable2、Fig.3、ABSTRACT、P.178右欄第２７行〜P.179左欄第６行、P.180右欄第１９〜２３行、P.180同欄第３５行〜P.181第２１行、P.181中欄.第２９〜４２行等、引用例８のFig.1〜3、Table等）。
　引用例６又は引用例７には、既にクローニングされているヒトHER2、c-erbB2の遺伝子配列及びコードする蛋白質のアミノ酸配列が記載されており、その構成アミノ酸数が１２５５個であり、膜貫通領域がアミノ酸配列の第６５４〜６７５位に存在し、そのＮ末側に細胞外ドメイン、Ｃ末側に細胞内ドメインのあることが記載されている（引用例６のFig.3等、引用例７のFig.3等）。そして、引用例６のFig.4には、ラットneuプロトオンコジーンとのアミノ酸における相同性が記載されており、それによると、両者はほとんど同じ大きさの蛋白質であって、かつ、ほぼ同箇所に膜貫通領域、細胞外ドメイン及び細胞内ドメインを有し、高い相同性を有するものと認められる。
　
III−１−２．本願発明１の進歩性について
（１）発明の解釈
　本願発明１の「但し、ヒトneu遺伝子産物の細胞外ドメインがハイブリドーマBD5-2d（ATCC HB9698）により生産されるモノクローナル抗体により認識される」の記載は、平成１５年２月１３日付け手続補正書によって追加されたものであり、当該記載についての具体的記載は当初明細書になく、同日付けの意見書にもその説明はない。
　そして、抗体は抗原の通常一部分である特定のエピトープと結合することによって当該抗原の全体を認識するものであることをふまえると、この発明は、(a)「ハイブリドーマBD5-2dにより生産される特定のモノクローナル抗体によって特異的に認識されるヒトneu遺伝子産物の細胞外ドメインの特定の部分（エピトープ）に対して特異的な、免疫源としてヒトneuを発現する生育可能な細胞を用いて生成される単離された抗体」、もしくは、(b)「ハイブリドーマBD5-2dにより生産されるモノクローナル抗体によって特異的に認識されるという性質を有する、ヒトneu遺伝子産物の細胞外ドメイン（但し、この性質付記によってヒトneu遺伝子産物の細胞外ドメインが上記モノクローナル抗体が結合する特定の一部分（特定のエピトープ）に限定されているわけではない細胞外ドメイン全体）に対して特異的な、免疫源としてヒトneuを発現する生育可能な細胞を用いて生成される単離された抗体」の二つの解釈が成り立ちうる。
　そこでまず、(b)と解する場合について以下検討する。(a)の解釈の場合については下記III−２−２で述べる。
　
（２）判断
　本願発明１（以下「前者」という。）と引用例２、３又は５に記載された発明を対比する。
　上記のとおり、引用例２、３又は５には、neu遺伝子産物起因癌の治療又はneu遺伝子産物検出に使用される、neu遺伝子産物に該当するラットneuオンコジーン発現蛋白質の細胞外ドメインに特異的なモノクローナル抗体の発明が記載されている。
　本願発明１も、neu遺伝子産物起因癌の治療又はneu遺伝子産物検出に使用されるものであるから、両者は当該neu遺伝子産物が、前者ではヒトneuプロトオンコジーン由来であるのに対し、後者ではラットneuオンコジーン由来である点で相違する。
　しかしながら、引用例４又は８に記載されているとおり、ヒトneuプロトオンコジーンやその遺伝子産物は、オンコジーンの前段階のプロト型にかかるものではあるが、癌細胞や癌患者において大量発現が見られ、その大過剰発現がヒトにおいて癌化を引き起こす原因となっていることが当業者に周知の事項であったと認められるし、また、引用例１においてヒトneuプロトオンコジーン遺伝子産物に特異的なモノクローナル抗体を当該遺伝子産物の検出や当該遺伝子起因癌の治療のために用いることが記載されているから、ヒトにおける当該遺伝子産物の検出や、癌化阻止のために、この遺伝子産物抗体を提供しようとすることは本願優先日前に当業者に公知の事項であったといえる。
　そして、ヒトneuプロトオンコジーン遺伝子は、ラットneuオンコジーン遺伝子と、前者がオンコジーンのプロト型のものであって、後者がオンコジーンであるという相違があるにもかかわらず、引用例６、７等に記載されているとおり、両者は同様にNIH/3T3細胞にトランスフォーメーションを引き起こして癌化させる相同の対応遺伝子（ホモログ）であり、かつ、その遺伝子産物は、一次配列においてほぼ同箇所に細胞外ドメインを構成する同程度の大きさの相同性の高い蛋白質であるから、上記引用例２、３又は５において用いられている腫瘍抗原性のラットneuオンコジーン遺伝子産物に代えてヒトneuプロトオンコジーン遺伝子産物を用いることによっても、同様にヒトneu遺伝子産物細胞外ドメインを特異的に認識し、neu遺伝子産物起因癌の治療又はneu遺伝子産物検出に使用できる抗体を作成できるという合理的な期待が本願優先日前に当業者に十分にあったものといえる。
　したがって、上記公知事項と成功に対する合理的な期待に基づき、ヒト用のものを作成するために、引用例２、３又は５に記載のラットneuオンコジーンの遺伝子産物細胞外ドメインに特異的なモノクローナル抗体の作成において、ラットneuオンコジーンに代えて既にクローニングされているヒトneuプロトオンコジーンを適用することは当業者が容易に為し得たことである。
　そして、本願発明１は、単にneu遺伝子産物の細胞外ドメインを認識し得る程度のモノクローナル抗体を含む広範なものであることを考慮すれば、当該発明全体について当業者に予測外の効果が奏されているとは認めることができない。
　
（３）審判請求人の主張について
　審判請求人は、上記審判請求書の手続補正書において、審査基準や1998年公表三極プロジェクト24.1のモノクローナル抗体に関する記載を引用しつつ、「ヒトneu遺伝子産物の免疫原性が本願優先日前に明らかであったとはいえない。
　そして、対応欧州出願において欧州特許庁に提出された宣誓書である提出物件１の第８欄に記載のとおり、引用例２及び３に記載されたモノクローナル抗体7.16.4は、ラットneu遺伝子産物には反応するが、ヒトneu遺伝子産物には反応性を示さないから、両遺伝子産物間でエピトープは異なり、ラットとヒトのneu遺伝子産物は免疫原性について非類似であると言った方が妥当であるところ、この交差反応性の質的な差異は本願出願前に当業者に予測し得なかった効果である。」と主張している。
　しかしながら、請求人が挙げた三極プロジェクト24.1レポートの該当箇所は、新規蛋白質に対するモノクローナル抗体に係る発明についての、しかも当該発明の実施可能要件についてのコメント箇所であるところ、上記（２）で示したような進歩性を否定する合理的な理由のある場合に直ちに適用できる内容とはいえない。
　また、上記物件１の実験データが示す事実は、引用例２、３又は５記載のモノクローナル抗体7.16.4が、ラットneu遺伝子産物の細胞外ドメインを認識するがヒトｎｅｕ遺伝子産物の細胞外ドメインを認識しない、ということである。当該事実からは、せいぜいラットneu遺伝子産物とヒトneu遺伝子産物との間で細胞外ドメイン中のエピトープ構造が相違する部位が存在することや、両者間の免疫原性も質的に全く同一とはいえないであろうことが示唆されるのみであって、かかる示唆事項を以て直ちに、当業者がヒトneu遺伝子産物の細胞外ドメインにおける免疫原性の存在自体を期待し得なかったことの証明たり得るとは到底言えない。
　したがって、請求人の上記主張は、引用例２、３又は５記載の抗体取得における免疫原に代えてヒトｎｅｕ遺伝子発現細胞を採用することの困難性について、合理的に説明をするものではないから、採用できない。
　
　以上のとおりであるから、本願発明1は、上記引用例1〜８に記載された発明及び本願優先日当時の技術常識に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
III−２．特許法第３６条第３項又は第４項及び第５項について
III−２−１．本願発明６について
　本願発明６は、「ヒトneu遺伝子産物の細胞外ドメインに対して特異的な単離された抗体であって、免疫源としてヒトneuを発現する生育可能な細胞を用いて生成される抗体であって、そしてハイブリドーマBD5-2d（ATCC HB9698）により生産されるモノクローナル抗体である、上記単離抗体。」である。
　このモノクローナル抗体を産生するハイブリドーマBD5-2dについては、本願明細書の発明の詳細な説明の記載によると、アメリカン・タイプ・カルチャー・コレクションに寄託され、ATCC番号もHB9698を得た旨が記載されているものの、当該ATCC番号が、特許手続上の微生物寄託の国際的承認に関するブダペスト条約上の国際寄託当局の交付する寄託番号であることを立証するための受託証の写しが提出されていない。
　なおこの点について、当審では、上記拒絶理由通知において、同細胞を当業者が容易に入手できたことを明らかにするために当該寄託の事実を証明するATCCへの受託証の写し又はATCCのカタログを提出するよう求め、また、審判請求人からの意見書が提出された後の平成１５年２月２６日においても再度電話にてその提出を求めたが、請求人からの提出はなされなかった。
　そして、本願明細書の発明の詳細な説明の実施例６等に記載の、ヒトneu遺伝子産物の細胞外ドメインに対するモノクローナル抗体の作成法にしたがうことで、確実にこれと同一のモノクローナル抗体が取得できるということもできないから、本願明細書の発明の詳細な説明は、この発明を当業者が容易に実施をすることができる程度に記載されているものとは認められない。
　
III−２−２．本願発明１について
　本願発明１を上記III−１−２で示した(a)の解釈とした場合、ハイブリドーマBD5-2dにより生産される特定のモノクローナル抗体によって特異的に認識されるヒトneu遺伝子産物の細胞外ドメインの特定の部分に対して特異的な抗体がneu遺伝子産物中のどの位置を認識するものであるか本願明細書の発明の詳細な説明に具体的に記載されていないことから、そのような不明位置を認識する抗体がどのようなものであるか不明確であるし、また、上記III−２−１で示した事項と同じ問題点もある。
　したがって、本願明細書の発明の詳細な説明には、この発明が実質的に記載されておらず、また、当業者が容易に実施をすることができる程度に記載されているものとも認められない。
　
IV．むすび
　以上のとおりであるから、本願発明１は、引用例１〜８に記載された発明及び優先日当時の技術常識に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるので、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、かつ、本願明細書の発明の詳細な説明の記載は、本願発明１及び６について、特許法第３６条第３項又は第４項及び第５項に規定する要件を満たしていないので、その余の本願発明について検討するまでもなく、本特許出願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。