【事件の表示】
　特願２００８−５０６５０９号「２つの成分を含むペットフード組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年１０月１９日国際公開、ＷＯ２００６／１１０４０７、平成２０年　９月　４日国内公表、特表２００８−５３５５２１号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、２００６年４月４日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００６年３月２日、米国、２００５年４月１１日、米国）を国際出願日とする出願であって、平成２２年９月６日付けで拒絶理由通知が通知され、平成２３年３月９日付けで意見書・手続補正書が提出され、平成２３年９月１２日付けで拒絶理由通知（最後）が通知され、平成２４年３月１５日付けで意見書・手続補正書が提出され、平成２４年１１月１６日付けで平成２４年３月１５日付け手続補正書でした補正の却下決定とともに、拒絶査定がされ、この査定に対し、平成２５年３月１９日に本件審判が請求されるとともに、審判請求と同時に手続補正がなされたものである。
　
第２　平成２５年３月１９日付け手続補正についての補正却下の決定
　［補正却下の決定の結論］
　平成２５年３月１９日付け手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。
　
　［理由］
１．補正の目的に関して
（１）本件補正は、補正前の
「【請求項１】
　（ａ）タンパク質源と、脂肪源と、炭水化物源とを含む第１成分と、
　（ｂ）第１成分とは物理的に異なる、０．２以下の水分活性を有する第２成分であって、該第２成分１グラム当たり少なくとも約１０５ＣＦＵの生存プロバイオティク微生物数を有するプロバイオティク成分を含む、第２成分とを含む、ペットフード組成物であって、
　前記第２成分は、３ヶ月後にプロバイオティク微生物の少なくとも約５０％が生存可能であるように、少なくとも約３ヶ月の貯蔵寿命を有し、
　前記プロバイオティク成分が、ビフィドバクテリウムおよびラクトバシラスから選択され、
　前記第1成分が、少なくとも部分的に押し出されたものである、ペットフード組成物。」を、
「【請求項１】
　（ａ）タンパク質源と、脂肪源と、炭水化物源とを含む第１成分と、
　（ｂ）第１成分とは物理的に異なる、０．２以下の水分活性を有する第２成分であって、該第２成分１グラム当たり少なくとも１０５ＣＦＵの生存プロバイオティク微生物数を有するプロバイオティク成分を含む、第２成分とを含む、ペットフード組成物であって、
　前記プロバイオティク成分が、ビフィドバクテリウムおよびラクトバシラスから選択され、
　前記第1成分が、少なくとも部分的に押し出されたものであり、
　前記第２成分が、前記プロバイオティク成分を含むコアと、少なくとも部分的に前記コアを取り囲むコーティングとを含む、ペットフード組成物。」に変更する補正を行っている。
（２）この補正は、補正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である「第２成分」について、
(a)「第２成分１グラム当たり少なくとも約１０５ＣＦＵの生存プロバイオティク微生物数を有する」を「第２成分１グラム当たり少なくとも１０５ＣＦＵの生存プロバイオティク微生物数を有する」と変更し、
(b)「第２成分は、３ヶ月後にプロバイオティク微生物の少なくとも約５０％が生存可能であるように、少なくとも約３ヶ月の貯蔵寿命を有し」という事項を削除し、
(c)「第２成分が、前記プロバイオティク成分を含むコアと、少なくとも部分的に前記コアを取り囲むコーティングとを含む」という事項を付加する補正を含むものである。
（３）そして、上記(a)は、「少なくとも約１０５ＣＦＵ・・・有する」として特定された生存プロバイオティク微生物数の上限を、「少なくとも１０５ＣＦＵ・・・有する」と明瞭にするとともに限縮するもの、上記(c)は、「第２成分」について、「プロバイオティク成分を含むコアと、少なくとも部分的に前記コアを取り囲むコーティングとを含む」という条件の付加により、実質的に限縮するものといえるものの、上記(b)の「３ヶ月後にプロバイオティク微生物の少なくとも約５０％が生存可能であるように、少なくとも約３ヶ月の貯蔵寿命を有し」なる条件を削除する補正は、発明特定事項を削除して、特許請求の範囲を拡張するものであって、特許請求の範囲の減縮といえるものではない。
（４）そこで、上記(b)が平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第１号の請求項の削除、同第３号の誤記の訂正、若しくは、同第４号の明りょうでない記載の釈明（拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項についてするものに限る。）を目的とするもののいずれかに該当するものであるかについて検討する。
　請求人は、審判請求書「３．（１）補正について」において「『前記第２成分は、３ヶ月後にプロバイオティク微生物の少なくとも約５０％が生存可能であるように、少なくとも約３ヶ月の貯蔵寿命を有する』という文言および『約』という文言を削除する補正は、明りょうでない記載の釈明に該当するものであるものと思料します。」と主張している。
　一方、本願出願に係る平成２３年９月１２日付け拒絶理由通知書においては、「＜理由４＞　この出願は、特許請求の範囲の記載が下記の点で、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　記
・・・２．請求項１に「前記第２成分は、３ヶ月後にプロバイオティク微生物の少なくとも約５０％が生存可能であるように、少なくとも約３ヶ月の貯蔵寿命を有し」と記載されている。この記載では、３ヶ月後のプロバイオティク微生物の生存率がどのような保存条件におけるものであるのか明確でない。」との拒絶理由が通知されている。
　そして、当該拒絶理由に対する釈明は、本来、プロバイオティク微生物の生存率がどのような保存条件におけるものであるのか明確にされることでなされるべきものであって、発明特定事項そのものの削除を、明りょうでない記載の釈明（拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項についてするもの）とするのは適切でない。
　さらに、上記(b)の補正は、請求項の削除、誤記の訂正を目的とするものとも認められない。
　
（５）したがって、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
（６）なお、特許請求の範囲における不明瞭な記載を削除すること自体を、明りょうでない記載の釈明であると考える余地が全く否定されるものでもないので、仮に、請求人が主張する様に、上記(b)が明りょうでない記載の釈明に該当するものであるとした時の検討も、下記「２」で行う。
　
２．独立特許要件に関して（予備的判断）
　上記１．(b)の補正が、明りょうでない記載の釈明に該当するものとすると、本件補正は特許請求の範囲の減縮、及び明りょうでない記載の釈明を目的とするものに該当することとなるので、本件補正後の請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という。）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について、以下に検討する。
　
２．引用刊行物とその記載事項
（１）本願優先権主張日前に頒布された刊行物である欧州特許出願公開第１３４４４５８号明細書（以下「刊行物１」という。）には、プロバイオティック送達システムに関し、図面とともに、次の技術的事項が記載されている。
　なお、刊行物１は英文であるため、そのパテントファミリーである特表２００５−５１９６００号公報を訳文として用いる。
　
（１ａ）「【０００１】　The　present　invention　relates　to　pellets　comprising　viable　micro-organisms　and　acoating,　to　a　delivery　system　of　probiotics,　to　the　use　of　the　pellets　as　a　delivery　system　of　probiotics　in　a　food　product　and　to　a　process　for　obtaining　a　delivery　system　to　supplement　food　products　with.　The　invention　further　relates　to　a　food　product　comprising　the　pellets.」
（【０００１】本発明は生存微生物(viable　micro-organisms)とコーティングを含むペレット、プロバイオティックス(probiotics)の送達システム、食品(food　product)の中でのプロバイオティックスの送達システムとしての該ペレットの使用、および、食品類に補足するための送達システムを得る方法に関する。本発明はまた、該ペレットを含む食品に関する。）
（１ｂ）「【０００７】Therefore, the state of the art is concerned with the problem of supplyingprobiotics together with foodstuff and/or pet food and providing a prolongedlifetime of the added probiotics. In particular, probiotics are very sensitive totemperature and moisture as in a moist or semi-dry food, while they arecomparatively stable in a dry environment, for example, characterized by a wateractivity (Aw) below 0.2. The prior art is, therefore, concerned with theconservation of living biomass in a humid, moist or even liquid environment atambient and higher temperatures.」
（【０００７】
  従って、この技術分野はプロバイオティックスを食料および／またはペットフードと一緒に供給しそして添加プロバイオティックスの長い寿命を与えるという問題に関心を持つ状況にある。特に、プロバイオティックスはたとえば０．２未満の水分活性(water activity)（ａｗ）を特徴とする乾燥環境の中では比較的安定であるが、湿り食品または半乾燥食品の中にあるときには温度と湿気に非常に敏感である。従って、先行技術は周囲温度およびそれより高い温度において、湿潤環境、湿り環境または更には液体環境の中でも生きたバイオマス(biomass)を維持することに関心を持っている。）
（１ｃ）「【００１４】　Remarkably,　it　was　found　that　by　compacting　dried　micro-organisms　together　with　a　matrix,　which　may　consist　of　dried　food　material,　and　by　coating　the　pellets　with　a　food-grade　moisture　barrier　an　excellent　stability　over　storage　time　is　obtained.」
（【００１４】（発明の概要）
　　注目すべきことには、乾燥微生物を乾燥食料素材から成ってもよいマトリックスと一緒に圧縮することによって、そしてこのペレットを食品級モイスチャーバリア(food-grade　moisture　barrier)で被覆することによって、貯蔵時間にわたる優れた安定性が得られるということが判明した。）
（１ｄ）「【００１５】　Consequently,　in　a　first　aspect,　the　present　invention　provides　a　pellet　comprisinga　compacted　inner　matrix　and　at　least　one　coating,　wherein　the　inner　matrix　comprises　viable　micro-organisms　and　the　coating　comprises　a　moisture　barrier,characterised　in　that　the　pellet　has　a　volume　of　at　least　0.02cm3.」
（【００１５】結局、第一の局面においては、本発明は、圧縮されたインナーマトリックス(compacted　inner　matrix)と少なくとも一つのコーティングを含むペレットであって、インナーマトリックスが生存微生物を含み、そしてコーティングがモイスチャーバリアを含み、ペレットが少なくとも０．０２ｃｍ３の体積を有することを特徴とする、前記ペレットを提供する。）
（１ｅ）「【００２１】　In　a　last　aspect,　the　present　invention　provides　a　particulate　food,　food　additive,supplement　or　pharmaceutical　product　consisting　of　a　mixture　of　at　least　two　types　of　particles,　one　being　the　probiotic　pellet　according　to　the　invention.」
（【００２１】最後の局面においては、本発明は、一方が本発明のプロバイオティックペレットである少なくとも２つのタイプの粒子の混合物からなる粒子状の食品、食品添加物、サプリメントまたは医薬品を提供する。）
（１ｆ）「【００４１】　In　another　embodiment　according　to　the　present　invention,　the　inner　matrix　of　thepellet　according　to　the　present　invention　before　or　shortly　after　the　coating,　is　characterised　by　a　water　activity　of　below　0.3.　Preferably,　the　water　activity　isbelow　0.2,　more　preferably　about,　equal　to　or　below　0.1.　For　example,　the　water　activity　is　in　the　range　of　0.01　to　0.09.」
（【００４０】本発明による別の態様においては、本発明によるペレットのインナーマトリックスはコーティングの前には又は後間もなくは０．３未満の水分活性を特徴としている。好ましくは、水分活性は０．２未満、より好ましくはほぼ０．１以下である。たとえば、水分活性は０．０１〜０．０９の範囲にある。）
（１ｇ）「【００４８】　In　still　another　embodiment,　the　pellet　according　to　the　present　invention　comprises　105　to　1012　viable　micro-organisms　(cfu).　Preferably,　it　comprises　105to　1011　cfu,　more　preferably　106　to　1010　cfu.　For　example,　the　pellet　according　to　the　invention　may　comprise　106　to　108　cfu.
【００４９】　The　above　values　are　dependant　on　the　size　of　the　pellet　and　the　number　of　cfuadded.　The　recommended　values　of　cfu　may　also　be　expressed　in　g　of　pellet,disregarding　the　size　of　the　pellet.　Hence,　the　pellet　according　to　the　invention　preferably　comprises　105　to　109,　more　preferably　106　to　108　cfu/g.」
（【００４７】更に別の態様においては、本発明によるペレットは１０５〜１０１２の生存微生物（ｃｆｕ）を含む。好ましくは、それは１０５〜１０１１ｃｆｕ、より好ましくは１０６〜１０１０のｃｆｕを含む。たとえば、本発明のペレットは１０６〜１０８のｃｆｕを含んでもよい。
【００４８】上記値はペレットのサイズおよび添加されるｃｆｕの数に依存する。ｃｆｕの推奨値はペレットのサイズに関係なくペレットのｇで表わしてもよい。従って、本発明によるペレットは好ましくは１０５〜１０９のｃｆｕ／ｇ、より好ましくは１０６〜１０８のｃｆｕ／ｇを含む。）
（１ｈ）「【００５７】　Examples　of　suitable　probiotic　micro-organisms　include　・・・and　bacteria　suchas　the　genera　Bifidobacterium,　・・・and　Lactobacillus.　・・・.
【００５８】　For　example,　a　probiotic　strain　or　strains　may　be　selected　from　the　group　comprising　・・・,Bifidobacterium　lactis　(DSM20215),　・・・,　Lactobacillus　casei　(NCIMB30096),　L.　farciminis　(CNCM　MA　67/4　R),　L.　johnsonii　(I-1225　CNCM),Lactobacillus　paracasei　(I-2116　CNCM),　L.　plantarum　(CNCM　I-840),　L.rhamnosus　(DSM　7133),　・・・,　and　mixtures　thereof,　for　example.
【００５９】　Further　examples　of　probiotic　species　with　exemplary,　deposited　strains　of　the　species　according　to　the　present　invention　may　be　selected　from　the　group　comprising　Lactobacillus　reuteri　(CNCM　I-2452,　CNCM　I-2448,　CNCM　I-2450,CNCM　I-2451),　Lactobacillus　rhamnosus　(CNCM　I-2449),　Lactobacillus　acidophilus　(CNCM　I-2453),　and　mixtures　thereof.　The　strains　mentioned　in　this　paragraph　may　be　particularly　suitable　for　pets.」
（【００５６】適するプロバイオティック微生物の例は次のものを包含する：・・・たとえば、ビフィドバクテリウム属(Bifidobacterium)、・・・およびラクトバチルス属(Lactobacillus)。・・・
【００５７】たとえば、プロバイオティック菌株（単数または複数）は次のものを含む群から選ばれてもよい：・・・ビフィドバクテリウム・ラクチス(Bifidobacterium　lactis)（ＤＳＭ２０２１５）、・・・、ラクトバチルス・カセイ(Lactobacillus　casei)（ＮＣＩＭＢ３００９６）、ラクトバチルス・ファルシミニス（ＣＮＣＭ　　ＭＡ６７／４Ｒ）、ラクトバチルス・ジョンソニイ（Ｉ−１２２５ＣＮＣＭ）、ラクトバチルス・パラカセイ(Lactobacillus　paracasei)（Ｉ−２１１６ＣＮＣＭ）、ラクトバチルス・プランタラム（ＣＮＣＭ　　Ｉ−８４０）、ラクトバチルス・ラムノサス（ＤＳＭ７１３３）、・・・およびそれらの混合物。
【００５８】本発明による種の代表的な付着菌株をもったプロバイオティック種の更なる例は次のものを含む群から選ばれてもよい：ラクトバチルス・ロイテリ(Lactobacillus　reuteri)（ＣＮＣＭ　Ｉ−２４５２、ＣＮＣＭ　Ｉ−２４４８、ＣＮＣＭ　Ｉ−２４５０、ＣＮＣＭ　Ｉ−２４５１）、ラクトバチルス・ラムノサス(Lactobacillus　rhamnosus)（ＣＮＣＭ　Ｉ−２４４９）、アシドフィルス乳酸桿菌（ＣＮＣＭ　Ｉ−２４５３）、およびそれらの混合物。この段落の中に言及された菌株は特にペット向けに適するであろう。）
（１ｉ）「【０１１２】　Thereafter,　the　food　product　the　probiotics　are　intended　for　may　be　supplemented　with　a　sufficient　amount　of　the　pellets　according　to　the　invention.　The　food　product　may　have　a　moisture　content　significantly　above　the　Aw　of　the　pellets.For　example,　if　the　pellets　are　added　a　food　product　with　an　Aw　of　≧　0.2,　　≧　0.4,　　≧0.5　or　even　≧　0.6,　a　surprisingly　high　viability　over　a　long　storage　time　isachieved.
【０１１３】　The　food　product　may　be　any　food　product　to　which　the　beneficial　function　of　probiotics　is　wished　to　be　added.　For　example,　it　may　be　a　pet　food,　includingtreats.　However,　it　may　be　any　food,　intended　for　any　animal.　For　example,　the　food　product　may　be　a　particulate　food　or　food　ingredient,　such　as　certain　semi-drypet　foods,　breakfast　cereals,　breakfast　flakes,　-crisps,　or　-puffs,　snacks,　chips,dips,　biscuits,　candies,　confectionary,　chocolate,　bars,　muesli,　instant　beveragesin　tablet　or　pellet　form,　bouillon　cubes,　instant　soup　and　sauces　in　tablet　or　pellet　form,　oral　cosmetics.　Of　course,　the　food　product　may　be　a　food　product　that　is　manufactured　with　particulate　ingredients,　such　as　certain　bars,　which　consist　of　compressed　particulate　ingredients,　for　example.」
（【０１１６】その後、本発明のペレットの十分な量をもって食品にプロバイオティックスが補なわれるる。食品はペレットのａｗよりも有意に高い湿分を有していてもよい。たとえば、≧０．２、≧０．４、≧０．５、または≧０．６のａｗをもつ食品にペレットが添加されても、長い保存期間にわたって驚くほど高い生存率が達成される。
【０１１７】食品はプロバイオティックスの有益な作用を付加されることを望んでいるいずれの食品であってもよい。たとえば、それはトリート(treat)を含めてペットフードであってもよい。しかしながら、それはどの動物用に意図されたどの食品であってもよい。たとえば、食品は粒子状の食品または食品構成成分、たとえば、或る種の半乾燥ペットフーズ、朝食用穀類、朝食用−フレーク類、−クリスプ類(crisps)、−パフ類(puffs)、スナック類、チップ類、ディップ類(dips)、ビスケット類、キャンディ類、菓子類、チョコレート、バー類(bars)、ミュースリ(muesli)、タブレットまたはペレット形態のインスタント飲料、ブイヨンキューブ、タブレットまたはペレット形態のインスタントスープおよびソース、リップ用化粧品、であってもよい。勿論、食品はたとえば圧縮された粒子状構成成分からなる或る種のバー類のような粒子状構成成分をもって製造されている食品であってもよい。）
（１ｊ）「Ｃｌａｉｍｓ
１．A　pellets　comprising　a　compacted　inner　matrix　and　at　least　one　coating,wherein　the　inner　matrix　comprises　viable　micro-organisms　and　the　coatingcomprises　a　moisture　barrier,　characterised　in　that　the　pellet　has　a　volume　ofat　least　0.02cm3.
・・・.
４．Pellet　according　to　claim　1,　which　comprises　105　to　1014　viable　micro-organisms.
・・・.
７．　Pellet　according　to　claim　1,　wherein　the　coating　comprises　a　food-grade　moisture　barrier.
　
８．・・・.
　
９．　Delivery　system　of　probiotics,　which　comprises　the　pellets　according　to　any　of　claim　1　to　8.
　
１０．　Use　of　the　pellets　of　any　of　claim　1　to　8　as　a　delivery　system　for　probiotics　ina　moist,　semi-moist,　or　semi-dry　food　product.
　
１１．A　process　for　obtaining　a　pellets　to　supplement　a　food　product　with　viablemicro-organisms,　which　comprises　the　steps　of　mixing　a　preparation　of　micro-organisms　and　further　components,　drying　the　mixture　to　an　Aw　below0.3,　compacting　the　mixture　under　pressure　to　obtain　pellets　comprising　avolume　of　at　least　0.02cm3,　and　coating　the　pellets　with　a　moisture　barrier.
　
１２．　The　process　according　to　claim　12,　wherein　the　further　components　comprise　at　least　part　of　the　ingredients　of　the　food　product.
　
１３．　A　food　product　comprising　the　pellets　according　to　any　of　claims　1　to　7,wherein　the　food　product　and　the　inner　matrix　of　the　pellet　share　at　least　one　component,　ingredient　or　constituent.
　
１４．　Particulate　food,　food　additive,　supplement　or　pharmaceutical　product　consisting　of　a　mixture　of　at　least　two　types　of　particles,　one　being　the　probiotic　pellet　according　to　any　of　claims　1　to　8.」
（【特許請求の範囲】
【請求項１】
　　圧縮インナーマトリックスと少なくとも一つのコーティングを含むペレットであって、インナーマトリックスが生存微生物を含み、そしてコーティングがモイスチャーバリアを含み、ペレットが少なくとも０．０２ｃｍ３の体積を有することを特徴とする、前記ペレット。・・・
【請求項４】
　　１０５〜１０１４の生存微生物を含む、請求項１のペレット。・・・
【請求項７】
　　コーティングが食品級モイスチャーバリアを含む、請求項１のペレット。・・・
【請求項９】
　　請求項１〜８のいずれか一項のペレットを含む、プロバイオティックスの送達システム。・・・
【請求項１０】
　　湿り食品、半湿り食品または半乾燥食品の中のプロバイオティックスの送達システムとしての、請求項１〜８のいずれか一項のペレットの使用。
【請求項１１】
　　生存微生物を食品に補うためのペレットを得る方法であって、微生物の調製物と更なる構成要素を混合し、この混合物を０．３未満のａｗに乾燥し、この混合物を圧力下で圧縮して少なくとも０．０２ｃｍ３の体積を含むペレットを得、そしてペレットをモイスチャーバリアで被覆する諸工程を含む、前記方法。
【請求項１２】
　　更なる構成要素が食品の構成成分の少なくとも一部を含む、請求項１２の方法。
【請求項１３】
　　食品とペレットのインナーマトリックスとが少なくとも一つの構成要素、構成成分または成分を分け合っている、請求項１〜７のいずれか一項のペレットを含む食品。
【請求項１４】
　　一方が請求項１〜８のいずれか一項のプロバイオティックペレットである少なくとも２つのタイプの粒子の混合物からなる粒子状の食品、食品添加物、サプリメントまたは医薬品。」
　
（１ｋ）上記記載事項（１ｄ）及び（１ｊ）を参照して、ＦＩＧ．１ａ，１ｂをみると、ペレット１が、プロバイオティク３を含むインナーマトリックス２と、インナーマトリックス２を取り囲むモイスチャーバリア４を含むコーティングとを含んでいることが明らかである。
（１ｌ）上記記載事項（１ｉ）の「ペットフード」は、「食品は・・・たとえば、それはトリート(treat)を含めてペットフードであってもよい。」とされたものであって、その食品は「ペレットの十分な量をもって食品にプロバイオティックスが補なわれる。食品はペレットのａｗよりも有意に高い湿分を有していてもよい。」とされたものであるので、食品（最終製品としての食品、すなわちペレットと、食品を構成するペレット以外の要素とを一体化させたもの）は、ペレットと、食品を構成するペレット以外の要素とを含むペットフードといえる。
　さらに、「食品はペレットのａｗよりも有意に高い湿分を有し」たものにあっては、食品を構成するペレット以外の要素が、ペレットのａｗよりも有意に高い湿分を有していることが自明である。
　
　すると、刊行物１には、次の発明（以下「刊行物１記載の発明」という。）が開示されているものということができる。
「ペレットと、食品を構成するペレット以外の要素とを含むペットフードであって、
　ペレットは、圧縮されたインナーマトリックス(compacted　inner　matrix)と少なくとも一つのコーティングを含むものであり、
　インナーマトリックスが生存微生物を含み、コーティングがモイスチャーバリアを含むものであり、
　インナーマトリックスは、好ましくは、水分活性は０．２未満、より好ましくはほぼ０．１以下、たとえば、水分活性は０．０１〜０．０９の範囲にあり、
　ペレットは１０５〜１０１２の生存微生物（ｃｆｕ）、好ましくは、それは１０５〜１０１１ｃｆｕ、より好ましくは１０６〜１０１０のｃｆｕ、たとえば、１０６〜１０８のｃｆｕを含んでなり、
　適するプロバイオティック微生物は、たとえば、ビフィドバクテリウム属(Bifidobacterium)、ラクトバチルス属(Lactobacillus)であり、
　食品を構成するペレット以外の要素は、ペレットのａｗよりも有意に高い湿分を有しているペットフード。」
　
３．本願補正発明と刊行物１記載の発明との対比
（１）両発明の対応関係
(a)刊行物１記載の発明の「食品を構成するペレット以外の要素」は、本願補正発明の「第１成分」に相当する。
(b)刊行物１記載の発明の「ペレット」は、本願補正発明の「第２成分」に相当する。
　さらに、刊行物１記載の発明の「食品を構成するペレット以外の要素」が「ペレットのａｗよりも有意に高い湿分を有し」たものであるので、刊行物１記載の発明の「ペレット」は、刊行物１記載の発明の「食品を構成するペレット以外の要素」（本願補正発明の「第１成分」に相当するもの。）とは物理的に異なるものでもある。
(c)「ペレット」が「たとえば、１０６〜１０８のｃｆｕを含んでなるもの」であることは、本願補正発明の「第２成分１グラム当たり少なくとも１０５ＣＦＵの生存プロバイオティク微生物数を有するプロバイオティク成分を含む」ことに相当する。
(d)刊行物１記載の発明の「ペットフード」は、組成物により構成されていることが自明であるので、本願補正発明の「ペットフード組成物」に相当する。
(e)刊行物１記載の発明の「プロバイオティック微生物」が「たとえば、ビフィドバクテリウム属(Bifidobacterium)、ラクトバチルス属(Lactobacillus)であり」とされたことは、本願補正発明の「プロバイオティク成分が、ビフィドバクテリウムおよびラクトバシラスから選択され」ることに相当する。
(f)一般的に「コーティング」が、部材の表面を少なくとも部分的に覆うものであることが自明であるので、刊行物１記載の発明の「ペレット」が「少なくとも一つのコーティングを含むもの」であることは、本願補正発明の「第２成分が、前記プロバイオティク成分を含むコアと、少なくとも部分的に前記コアを取り囲むコーティングとを含む」ことに相当する。
　
（２）両発明の一致点
「（ａ）第１成分と、
（ｂ）第１成分とは物理的に異なる第２成分であって
、該第２成分１グラム当たり少なくとも１０５ＣＦＵの生存プロバイオティク微生物数を有するプロバイオティク成分を含む、第２成分と
を含む、ペットフード組成物であって、
　前記プロバイオティク成分が、ビフィドバクテリウムおよびラクトバシラスから選択され、
　前記第２成分が、前記プロバイオティク成分を含むコアと、少なくとも部分的に前記コアを取り囲むコーティングとを含む、ペットフード組成物。」
　
（３）両発明の相違点
　ア．相違点１
　本願補正発明は、第１成分が「タンパク質源と、脂肪源と、炭水化物源とを含む」ものなのに対して、刊行物１記載の発明は、そのようなものか不明な点。
　
　イ．相違点２
　本願補正発明は、第２成分が「０．２以下の水分活性を有する」ものなのに対して、刊行物１記載の発明は、「圧縮されたインナーマトリックス(compacted　inner　matrix)と少なくとも一つのコーティングを含む」ペレットの「インナーマトリックス」が、「好ましくは、水分活性は０．２未満、より好ましくはほぼ０．１以下、たとえば、水分活性は０．０１〜０．０９の範囲」とされたものである点。
　
　ウ．相違点３
　本願補正発明は、第１成分が「少なくとも部分的に押し出されたもの」であるのに対して、刊行物１記載の発明は、そのようなものか不明な点。
　
４．本願補正発明の容易推考性の検討
（１）相違点１について
　ペットフードをエクストルーダを用いて粒状に製造することはペットフードの分野において周知技術（例えば、特開２００４−２３６５９４号公報【００１８】【図３】等参照。）であり、刊行物１記載の発明の「食品を構成するペレット以外の要素」を該周知技術で製造されるものとして本願補正発明の相違点１に係る構成とすることは当業者が容易に想到し得たことである。
　
（２）相違点２について
　刊行物１の記載事項（１ｂ）に「プロバイオティックスは・・・乾燥環境の中では比較的安定である。・・・プロバイオティックスの長い寿命を確保するために、穀物製品はそれ自体が低い水分活性を有していなければならない。」と記載されている様に、刊行物１記載の発明のインナーマトリックスの水分活性は、プロバイオティックスの長い寿命を確保するために、低い値にされたものである。
　また、刊行物１記載の発明の「水分活性は０．２未満、より好ましくはほぼ０．１以下、たとえば、水分活性は０．０１〜０．０９の範囲」とされたインナーマトリックスは、コーティングとともにペレット（本願補正発明の「第２成分」にそうとうするもの）を構成するものである。
　そして、そのコーティングはモイスチャーバリアとして機能するものであって、ペレットの水分活性の増加を要求するもので無いことを考慮すると、刊行物１記載の発明のインナーマトリックスの水分活性をプロバイオティックスの長い寿命を確保するために十分低い値とするとともに、コーティングを特段水分活性を増加しないものとして本願補正発明の相違点２に係る構成とすることは当業者が容易に想到し得たことである。
　
（３）相違点３について
　ペットフードに、タンパク質源と脂肪源と炭水化物源を含有させ、栄養バランスを整えることは、例をあげるまでもなく慣用されていることであり、刊行物１記載の発明の「食品を構成するペレット以外の要素」を該慣用されているものとして本願補正発明の相違点３に係る構成とすることは当業者が容易に想到し得たことである。
　
（４）総合判断
　本願補正発明の作用効果は、刊行物１記載の発明、及び周知の事項から当業者であれば予測できた範囲のものである。　
　したがって、本願補正発明は、刊行物１記載の発明、及び周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。　
　
　
５．むすび
　以上のとおり、本願補正発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
　
第３　本願発明について
１．本願発明
　平成２５年３月１９日付け手続補正は、上記のとおり却下され、平成２４年３月１５日付けの手続補正は、平成２４年１１月１６日付けで却下されているので、本願の請求項１〜１４に係る発明は、平成２３年３月９日付けの手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜１４に記載された事項によって特定されるものと認められるところ、そのうち請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は次のとおりである。
「【請求項１】
（ａ）タンパク質源と、脂肪源と、炭水化物源とを含む第１成分と、
（ｂ）第１成分とは物理的に異なる、０．２以下の水分活性を有する第２成分であって、該第２成分１グラム当たり少なくとも約１０５ＣＦＵの生存プロバイオティク微生物数を有するプロバイオティク成分を含む、第２成分とを含む、ペットフード組成物であって、
　前記第２成分は、３ヶ月後にプロバイオティク微生物の少なくとも約５０％が生存可能であるように、少なくとも約３ヶ月の貯蔵寿命を有し、
　前記プロバイオティク成分が、ビフィドバクテリウムおよびラクトバシラスから選択され、
　前記第１成分が、少なくとも部分的に押し出されたものである、ペットフード組成物。」
　
　なお、「前記第２成分は、３ヶ月後にプロバイオティク微生物の少なくとも約５０％が生存可能であるように、少なくとも約３ヶ月の貯蔵寿命を有し」は、請求人が平成２４年３月１５日付け意見書で「本願明細書の段落番号［００２６］の１０〜１３行において『本明細書で使用するとき、用語「貯蔵寿命」とは、・・・プロバイオティク微生物が、周囲環境条件に露出後の参照時間において、生存能力があるという、組成物の特性を指す。』と記載されております。」（なお、［００２６］には、その様な記載は存在しないので、［００３５］を参酌。）と主張しているので、その様に定義されたものとして取り扱う。
　
２．引用刊行物
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願優先権主張日前に頒布された刊行物である特表２００５−５０８６４７号公報（以下「刊行物２」という。）には、食品に関し、図面とともに、次の技術的事項が記載されている。
　
（２ａ）「【請求項１】
　初乳、プロバイオティック、及びプレバイオティックを含む食品。
・・・
【請求項７】
　前記プロバイオティックは、ラクトバシラス（Ｌａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ）、ビフィドバクテリウム（Ｂｉｆｉｄｏｂａｃｔｅｒｉｕｍ）、・・・の内の１以上のものであることを特徴とする請求項１乃至６のいずれか１項に記載の食品。
【請求項８】
　前記プロバイオティックは、ビフィドバクテリウム属の各菌（Ｂｉｆｉｄｏｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ｓｐｅｃｉｅｓ）、及びバシラスサブティリス（Ｂａｃｉｌｌｕｓ　ｓｕｂｔｉｌｉｓ）の内の１以上のものであることを特徴とする請求項７に記載の食品。
【請求項９】
　前記プロバイオティックは、ＮＣＩＭＢ４１１１７として寄託されるラクトバシラス（Ｌａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ）などの１以上のラクトバシラス・アシドフィリス（Ｌａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ａｃｉｄｏｐｈｉｌｕｓ）であることを特徴とする請求項８に記載の食品。
・・・
【請求項１１】
　乾燥状態または半湿潤状態のすぐ食べられるキブルの形状であることを特徴とする請求項１乃至１０のいずれか１項に記載の食品。
・・・
【請求項１３】
　前記プロバイオティックは前記キブルの外側に存在することを特徴とする請求項１１または１２に記載の食品。
・・・
【請求項１５】
　プレバイオティックを含んだ乾燥状態または湿潤状態のすぐ食べられるキブルと、
　液体もしく半液体状のフォーマットの初乳及び／またはプロバイオティックとを含むことを特徴とする請求項１乃至１３のいずれか１項に記載の食品。
・・・
【請求項１８】
　動物の消化管の健康状態を維持もしくは改善するために使用されることを特徴とする請求項１乃至１７のいずれか１項に記載の食品。」
（２ｂ）「【００２８】
　本発明に基づくプロバイオティック微生物は、ホストの腸内微生物バランスを改善することによってホストに有益な効果をもたらすいかなる微生物であってもよい。本発明の食品中には１以上のプロバイオティック微生物が存在していてよい。好ましいプロバイオティック微生物には、特にラクトバシラス（Ｌａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ）（ムリヌス（ｍｕｒｉｎｕｓ）、・・・、ビフィドバクテリウム（Ｂｉｆｉｄｏｂａｃｔｅｒｉｕｍ）、・・・など多くの属が含まれる。
【００２９】
　特に好ましいプロバイオティック微生物としては、ラクトバシラスアシドフィラス（Ｌａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ａｃｉｄｏｐｈｉｌｕｓ）、ラクトバシラスムコサエ（Ｌａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ｍｕｃｏｓａｅ）、ラクトバシラスルミヌス（Ｌａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ｒｕｍｉｎｕｓ）、ラクトバシラスルテリ（Ｌａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ｒｅｕｔｅｒｉ）、ビフィドバクテリウム属の各菌（Ｂｉｆｉｄｏｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ｓｐｅｃｉｅｓ）、・・・が挙げられる。詳細には、本発明のプロバイオティックは、特許手続上の微生物の寄託の国際的承認に関するブダペスト条約に基づき、２００１年１０月１０日に寄託されたアクセッション番号ＮＣＩＭＢ４１１１７のラクトバシラスである。
　【００３０】
　本発明のプロバイオティックは、全組成物の一部またはプロバイオティックを含む組成物の部分１ｇ当たり、１０２または１０３〜１０１５ｃｆｕ／ｇ（コロニー形成単位）の濃度で存在することが好ましい。こうした細胞濃度は消化管の細菌叢を形成するうえで適当であり、ホスト動物に望ましい健康利益をもたらすものである。・・・。」
（２ｃ）「【００６４】
　或る種の穀類を含んだ食品では一般に加熱／調理工程が必要である。一般に、混合、破砕、調理、加熱、押出しや外皮形成などの食品の製造に使用される具体的なプロセスは当該産業では周知のものである。任意の周知の方法を用いることによって、液体または半湿潤中心コアを形成し、外皮材料を形成し、押出し機にこれらの材料を装填し、外側材料と内側材料を共押出しすることが可能である。乾燥したキブル状材料は通常押出しによってペレットやキブルに成形する。押出しは好ましくは２０〜１０００ｐｓｉｇ（ゲージ圧で約０．１４〜６．９ＭＰａ）の圧力及び９０〜１６５℃の温度で行われる。
　【００６５】
　フォーマットの異なる本発明の食品によって、活性を有する、安定して保存可能な形態でプロバイオティックを提供できることが実証された。」
（２ｄ）「【００６７】
　乾燥ペットフードキブルに添加した場合のプロバイオティックの生存率についても試験を行った。プロバイオティックは植物油及び獣脂のコーティングベースに加えてキブルにコーティングした。製品は室温（１９〜２４℃の範囲）で保存し、試料は１１ヶ月にわたってプロバイオティックの生存率について試験した。ここでもやはりプロバイオティックの生存率は非常に高く、１１ヶ月で損失は見られなかった。」
（２ｅ）「【００６９】
　２層構造のキブルを図２及び３に参照符合１にて示した。図３では、キブルは外皮２を有している。外皮（約７０ｗ／ｗ％）は、穀類、トウモロコシ、ソヤミール、米、及びミートミールから構成されている。キブルは、プレバイオティックを含む軟らかい中心部分３と、プロバイオティック及び初乳を含むコーティング４とを有している。軟らかい中心部分（３０ｗ／ｗ％）は、脂肪及び穀類、小麦、獣脂、及び血漿から構成されている。」
（２ｆ）「【００８０】
実施例３
２層食品
　【００８１】
表１
　
成分
重量％
　全粒トウモロコシ、イエロー＃２　　　　　　　３９．１８
　米糠　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１７．００
　大豆ミール４４％　　　　　　　　　　　　　　１３．００
　食塩、ヨウ素添加　　　　　　　　　　　　　　　０．４０
　ビタミン及びミネラル類　　　　　　　　　　　　０．８０
　抗酸化剤　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．０２
　酸化鉄着色剤　　　　　　　　　　　　　　　　　０．６０
　
表２
　
成分
重量％
　スクロース　　　　　　　　　　　　　　　　　４５．５
　初乳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５
　イヌリン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３
　乳化剤　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．３
　
表３
　
成分
重量％
　ヒマワリ油　　　　　　　　　　　　　　　　　９５．５
　
　使用したＬ．ａｃｉｄｏｐｈｉｌｕｓの濃度は約１０１０ｃｆｕ／ｇであった。・・・。」
　
　すると、刊行物２には、次の発明（以下「引用発明」という。）が開示されているものということができる。
「プレバイオティックを含んだ乾燥状態または湿潤状態のすぐ食べられるキブルと、キブルの外側に存在するプロバイオティックとを含む食品であって、
　好ましいプロバイオティック微生物としては、ラクトバシラスアシドフィラス、ラクトバシラスムコサエ、ラクトバシラスルミヌス、ラクトバシラスルテリ、ビフィドバクテリウム属の各菌が挙げられ、
　全粒トウモロコシ、大豆ミールを含む外皮と水素添加植物性脂肪を含む中心部分からなる２層構造のキブル及び、そのキブルの外皮に噴霧塗布した濃度約１０１０ｃｆｕ／ｇのラクトバシラス・アシドフィラス（凍結乾燥）とヒマワリ油からなる組成のコーティングとを含む２層キブルペット食品が例示され、
　キブルにコーティングしたプロバイオティックの生存率は、室温（１９〜２４℃の範囲）で保存した場合非常に高く、１１ヶ月で損失は見られなく、
　外側材料と内側材料を共押出しすることが可能である２層キブルペット食品。」
　
３．本願発明と引用発明との対比
（１）両発明の対応関係
(a)引用発明の「大豆ミール」は、本願発明の「タンパク質源」に相当し、以下同様に、
「水素添加植物性脂肪」は、「脂肪源」に、
「全粒トウモロコシ」は、「炭水化物源」に相当する。
　そして、引用発明の「全粒トウモロコシ、大豆ミールを含む外皮と水素添加植物性脂肪を含む中心部分からなる２層構造のキブル」は、本願発明の「タンパク質源と、脂肪源と、炭水化物源とを含む第１成分」に相当する。
(b)引用発明の「コーティング」と、本願発明の「第１成分とは物理的に異なる、０．２以下の水分活性を有する第２成分」とは、前者が「噴霧塗布した濃度約１０１０ｃｆｕ／ｇのラクトバシラス・アシドフィラス（凍結乾燥）とヒマワリ油からなる組成」のものであって、「全粒トウモロコシ、大豆ミールを含む外皮と水素添加植物性脂肪を含む中心部分からなる２層構造のキブル」（本願発明の「第１成分」に相当するもの）とは、成分及び構造が異なるものであるので、両者は、第１成分とは物理的に異なる第２成分である点で共通する。
(c)引用発明のキブルの外皮に噴霧塗布した「濃度約１０１０ｃｆｕ／ｇのラクトバシラス・アシドフィラス（凍結乾燥）」は、本願発明の「第２成分１グラム当たり少なくとも約１０５ＣＦＵの生存プロバイオティク微生物数を有するプロバイオティク成分」に相当する。
(d)引用発明の「２層キブルペット食品」は、組成物により構成されていることが自明であるので、本願発明の「ペットフード組成物」に相当する。
(e)引用発明の「コーティングしたプロバイオティックの生存率は、室温（１９〜２４℃の範囲）で保存した場合非常に高く、１１ヶ月で損失は見られな」いということは、本願発明の「第２成分は、３ヶ月後にプロバイオティク微生物の少なくとも約５０％が生存可能であるように、少なくとも約３ヶ月の貯蔵寿命を有」することに相当する。
(f)引用発明で「好ましいプロバイオティック微生物としては、ラクトバシラスアシドフィラス、ラクトバシラスムコサエ、ラクトバシラスルミヌス、ラクトバシラスルテリ、ビフィドバクテリウム属の各菌が挙げられ」ていることは、プロバイオティック微生物として該例示された各菌を選択することを表すので、本願発明の「プロバイオティク成分が、ビフィドバクテリウムおよびラクトバシラスから選択され」ることに相当する。
(g)引用発明の「外側材料と内側材料を共押出しすること」は、本願発明の「第１成分が、少なくとも部分的に押し出されたものである」ことに相当する。
　
（２）両発明の一致点
「（ａ）タンパク質源と、脂肪源と、炭水化物源とを含む第１成分と、
（ｂ）第１成分とは物理的に異なる第２成分であって、該第２成分１グラム当たり少なくとも約１０５ＣＦＵの生存プロバイオティク微生物数を有するプロバイオティク成分を含む、第２成分とを含む、ペットフード組成物であって、
　前記第２成分は、３ヶ月後にプロバイオティク微生物の少なくとも約５０％が生存可能であるように、少なくとも約３ヶ月の貯蔵寿命を有し、
　前記プロバイオティク成分が、ビフィドバクテリウムおよびラクトバシラスから選択され、
　前記第１成分が、少なくとも部分的に押し出されたものである、ペットフード組成物。」
　
（３）両発明の相違点
　本願発明は、第２成分が「０．２以下の水分活性を有する」ものであるのに対して、引用発明の「コーティング」（本願発明の「第２成分」に相当するもの）は、「キブルの外皮に噴霧塗布した濃度約１０１０ｃｆｕ／ｇのラクトバシラス・アシドフィラス（凍結乾燥）とヒマワリ油からなる組成のコーティング」である点。
　
４．本願発明の容易推考性の検討
　引用発明は、コーティング組成材料に関しての水分活性については言及されたものではないが、コーティングとして例示されているされているラクトバシラス・アシドフィラスが凍結乾燥されたものであり、ヒマワリ油は水分０ｇ／１００ｇであるから、コーティング組成材料は基本的に水を含まず、遊離水も含まないものであることは明らかである。
　そうすると、引用発明に例示されているコーティングは、基本的に水分活性は０．２以下であり、仮に、多少の水分残留があるとしても、それを可及的に少なくして、本願発明の相違点に係る構成とすることは当業者が容易に想到し得ることである。
　
　本願発明の作用効果は、引用発明から当業者であれば予測できた範囲のものである。
　したがって、本願発明は、引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　なお、上記「第２　４．（２）」に記載した様に、低い値の水分活性が、プロバイオティックスの長い寿命を確保するために望ましいものであることは既知である。
　
５．むすび
　したがって、本願発明については、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　そうすると、このような特許を受けることができない発明を包含する本願は、本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく拒絶されるべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。