【事件の表示】
　平成　４年特許願第２２７７３６号「皮膚外用剤」拒絶査定に対する審判事件［平成　６年　２月　８日出願公開、特開平　６−　３２７１８］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　本願は、平成４年７月１３日の出願であって、その請求項１〜３に係る発明は、平成１４年７月１８日付けの手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲に記載されたとおりのものである。
　
 ２．引用刊行物の記載事項
　これに対して、原査定の拒絶の理由に引用された、本願出願前に頒布された刊行物であることが明らかな特開平３−１２３７３３号公報（以下、「引用例」という）には、以下の記載がある。
ａ．
　「哺乳類の脾臓の水抽出物と、アミノ酸およびアミノ酸誘導体から選ばれる一種または二種以上とを配合することを特徴とする皮膚外用剤。」（特許請求の範囲第１項）
ｂ．
　「本発明者らは、・・・哺乳類の脾臓の水抽出物と、アミノ酸及びアミノ酸誘導体から選ばれる一種または二種以上とを組みあわせることにより、紫外線による皮膚細胞（線維芽細胞、表皮細胞）の損傷を防御し、皮膚の老化を著しく防止することを見出し、本発明を完成するに至った。」（第１頁右下欄第５行〜第１２行）
ｃ．
　「本発明で用いられるアミノ酸およびアミノ酸誘導体は、・・・リジン、アルギニン・・・等である。」（第２頁左上欄末行〜右上欄下から第５行）
ｄ．
　「本発明の皮膚外用剤には上記した必須成分の他に通常化粧品や医薬品等の皮膚外用剤に用いられる他の成分、例えばビタミンＡ油、レチノール、酢酸レチノール等のビタミンＡ類・・・等を必要に応じて適宜配合することができる。」（第２頁右上欄末行〜第３頁左上欄下から第５行）
ｅ．
　哺乳類の脾臓の水抽出物（試料＜１＞（原文では丸囲み数字）とされるサンプル）、アミノ酸（資料＜２＞（原文では丸囲み数字）とされるサンプル）は、各々が紫外線損傷の防御作用を有するが、両者を併用することによって（資料＜３＞（原文では丸囲み数字）とされるサンプル）、その作用が著しく増加することを示す実験結果（［発明の効果］、第３頁右上欄から右下欄末行）
ｆ．
　以下の組成を有する「軟膏」（実施例５、第５頁右上欄下から第７行〜左下欄第７行、単位は重量％）
　「リバイタリン−Ｐ　：　０．５
　　Ｌ−アルギニン　：　０．８
　　Ｌ−リジン　：　２．０
　　酢酸トコフェロール　：　１．０
　　パルミチン酸レチノール　：　０．５
　　ステアリルアルコール　：　１８．０
　　モクロウ　：　２０．０
　　ポリオキシエチレン（１０）モノオレイン酸エステル　：　０．２５
　　グリセリンモノステアリン酸エステル　：　０．３
　　ワセリン　：　４０．０
　　精製水　：　残余」
３．対比・判断
３−１　請求項１について
（１）本願特許請求の範囲請求項１に係る発明（以下、「本願第１発明」という）は、「塩基性アミノ酸およびその塩の一種又は二種以上からなる、皮膚外用剤中におけるビタミンＡおよび／またはその脂肪酸エステルの安定化剤。」というものである。
　本願明細書の段落番号【００１３】には、【表１】（実施例１〜３）の各成分からなる乳液中の酢酸レチノールの４０℃での安定性が、アルギニンの添加により向上したことが示されている。さらに、実施例４（アルギニンを配合）、実施例５（リジンを配合）、実施例６（アルギニンを配合）、実施例７（リジン塩酸塩を配合）、実施例８（アルギニンを配合）のレチノールを含む各種皮膚外用剤で、それぞれの塩基性アミノ酸および塩基性アミノ酸塩の１種又は２種以上（以下、単に「塩基性アミノ酸あるいはその塩」ということがある）を配合することにより、ビタミンＡおよび／またはその脂肪酸エステル（以下、「ビタミンＡあるいはそのエステル」ということがある）を配合した皮膚外用剤において「日常的な使用において（ビタミンＡあるいはそのエステル）の安定性に優れたものであった。」（段落番号【００２１】）とされていて、これらが、塩基性アミノ酸あるいはその塩が、ビタミンＡあるいはそのエステルを配合した皮膚外用剤中において、安定化剤として把握される根拠であると認められる。
　しかしながら、本願明細書には、塩基性アミノ酸あるいはその塩を皮膚外用剤に安定化剤として添加する場合の剤形、安定化剤自体に配合される他の成分などについて、一切記載がないから、本願第１発明は、皮膚外用剤用の配合原料である塩基性アミノ酸あるいはその塩を、ビタミンＡあるいはそのエステルの安定化に寄与した成分と認識した上での表現であると解される。
　なお、この点について、請求人も、「皮膚外用剤の製造業者においても、・・・積極的にアミノ酸を安定化剤として配合することが可能である。」、「本願発明の安定化剤は、処方される皮膚外用剤に応じて、ビタミンＡおよび／またはその脂肪酸エステルの安定化が心配される場合や安定化が損なわれている場合に、異性化、分解、重合を予防する目的を持って、積極的に処方される薬剤である。」（審判請求書に関する平成１４年９月１２日付け提出の手続補正書、（ｄ）拒絶査定の理由に対する反論）としており、請求人自身、皮膚外用剤用安定化剤が皮膚外用剤用配合原料と等しいものであることを認識しているところである。
　
（２）一方、引用例の実施例５には、パルミチン酸レチノール　０．５重量％とＬ−アルギニン　０．８重量％、Ｌ−リジン　２．０重量％とを含む軟膏が、具体的に記載されている（２．ｆ参照）。
　ここで、パルミチン酸レチノールは、一般にビタミンＡとして認識されているレチノールのパルミチン酸とのエステルであるから、「ビタミンＡのエステル」であり、Ｌ−アルギニン、Ｌ−リジンは塩基性アミノ酸の１種である。そして、引用例において、そのようなアミノ酸は、紫外線による皮膚細胞の損傷防御、皮膚老化の防止を目的に配合されるものである（２ｂ、２ｅ参照）。また、当該「軟膏」が、皮膚外用剤の範疇の一にあることも明らかである。
　そうしてみると、引用例には、その実施例５の皮膚外用剤中の成分であるＬ−アルギニン、Ｌ−リジンに着目し本願第１発明と同様の表現で表すならば、これらの成分は「ビタミンＡのエステルが配合された皮膚外用剤中における皮膚細胞の損傷防御剤、皮膚老化の防止剤」ともいうことができる。
　そこで、本願第１発明と引用例に記載の発明とを対比すると、両者は共に「塩基性アミノ酸からなるビタミンＡのエステルが配合された皮膚外用剤用の添加剤」である点で一致し、前者はそれがビタミンＡあるいはそのエステルを配合した皮膚外用剤中でのビタミンＡあるいはそのエステルの安定化剤であるのに対し、後者はビタミンＡのエステルを配合した皮膚外用剤中での皮膚細胞の損傷防御剤、皮膚老化の防止剤である点で、一応の相違がみられる。
　しかしながら両者ともに、ビタミンＡあるいはそのエステルが配合された皮膚外用剤に添加される配合原料であることにかわりはない。
　
　さらに、本願明細書の
　「【０００８】
　本発明に従って皮膚外用剤に配合される量としては特に制限はないが、ビタミンＡとしての肌への効果を考えると０．０００１重量％以上であり、ビタミンＡの効果を強く訴求するためには好ましくは０．００１重量％以上である。配合上限は皮膚外用剤としての性質上好ましくは１０重量％である。
　　　【０００９】
　また本発明の効果を発揮する目的で配合される塩基性アミノ酸およびその塩としては、アルギニン、リジン、ヒドロキシリジン、オルニチンなどや、それらの塩酸塩、酢酸塩、アスパラギン酸塩、ピロリドンカルボン酸塩などが例示され、それ以外にも皮膚外用剤中に塩基性アミノ酸と他の酸性物質を併用し、系中で塩を形成させることもできる。
　　　【００１０】
　これらを一種または二種以上配合するが、本発明の効果を発揮する目的で配合される量としては０．００１重量％以上が必要であり、過剰に配合しても本発明の効果を阻害するものではない。しかしながら著しく過剰に配合した場合、結晶の析出などにより皮膚外用剤としての品質を損ねることがあるので注意が必要である。 」
の記載からすると、引用例の実施例５の皮膚外用剤中に０．８％含有されるＬ−アスパラギン酸及び２．０％含有されるＬ−リジンは、皮膚細胞の損傷防御、皮膚老化の防止の付与と同時に、０．５％の濃度で存在するパルミチン酸レチノールの安定化作用を奏するはずのものである。
　そうすると、本願第１発明と引用例に記載の発明との相違は、ビタミンＡのエステルを含む皮膚外用剤に従来から配合されていた塩基性アミノ酸について、ビタミンＡのエステルの安定化という既に奏されていた効果を認識したかしないかのみの、いわば表現上の相違に過ぎないものである。そして、そのような作用を認識したことにより、塩基性アミノ酸について新たな用途を提供したものではなく、そのような認識の有無は別発明を構成する要素とはなり得ないものである。
　よって、本願第１発明は引用例に記載された発明である。
（３）なお、請求人は「塩基性アミノ酸およびその塩の一種又は二種以上」による「ビタミンＡおよび／またはその脂肪酸エステル」の安定化作用は請求人が初めて見いだしたと主張するが、上記のように、ビタミンＡのエステルを安定化する量で塩基性アミノ酸が配合されたビタミンＡのエステルを含む皮膚外用剤がすでに公知である以上、ビタミンＡのエステルの安定化効果は既に奏されていた効果を単に確認したにすぎないものであって、その点を別異の発明を構成する要素とすることはできない。
　
３−２　請求項２について
（１）本願特許請求の範囲請求項２に係る発明（以下、「本願第２発明」という）は、「ビタミンＡおよび／またはその脂肪酸エステルを配合した皮膚外用剤に、塩基性アミノ酸およびその塩の一種又は二種以上を、皮膚外用剤全量に対して少なくとも０．２１質量％配合して、皮膚外用剤中におけるビタミンＡおよび／またはその脂肪酸エステルを安定化することを特徴とする安定化方法。」というものである。
（２）一方、引用例の外用剤（２ａ参照）は、上記２ｂ、２ｅに記載された作用を考慮すると「哺乳類の脾臓の水抽出物と、アミノ酸およびアミノ酸誘導体から選ばれる一種または二種以上とを配合し、皮膚外用剤に皮膚細胞の損傷防御作用を付与する方法」に係る外用剤であるといえる。また、引用例の実施例５の外用剤も同様に、「塩基性アミノ酸２．８重量％を哺乳類の脾臓の水抽出物と共にビタミンＡのエステルを配合した皮膚外用剤に配合し、皮膚外用剤に皮膚細胞の損傷防御作用を付与する方法」に係る皮膚外用剤であるということができる。
（３）そこで、本願第２発明と引用例の実施例５から導かれる上記方法に係る発明とを対比すると、０．２１質量％は０．２１重量％と同義であるから、両者は、共に、ビタミンＡあるいはそのエステルを配合した皮膚外用剤に、塩基性アミノ酸を少なくとも０．２１重量％以上配合する方法に関するものである点で一致し、前者はその方法がビタミンＡあるいはそのエステルを配合した皮膚外用剤中のビタミンＡあるいはそのエステルの安定化方法であるのに対し、後者は（イ）哺乳動物の脾臓の水抽出物と共に使用する点、（ロ）皮膚外用剤に皮膚細胞の損傷防御作用を付与する方法である点で、一応の相違がみられる。
（４）しかしながら、
　（イ）に関しては、本願発明の外用剤に含まれる成分は本願明細書段落【００１１】に「皮膚外用剤を修飾する成分として保湿剤、油分、界面活性剤、増粘剤、金属封鎖剤、その他の紫外線吸収剤、薬剤、色素、香料などが併用できることは言うまでもない。」とされ、紫外線損傷防御作用のある哺乳類の脾臓の水抽出物の併用を格段排除するものではないから、この点は実質的な相違点ではない。
　また、（ロ）については、引用例においても、塩基性アミノ酸が２．８重量％、すなわち「少なくとも０．２１質量％」配合されているのであるから、この場合もビタミンＡあるいはそのエステルが安定化が達成されていたものと認めることができる。
（５）そうすると、本願第２発明と引用例に記載の発明との相違は、従来からビタミンＡのエステルを配合した皮膚外用剤に配合されていた塩基性アミノ酸について、ビタミンＡのエステルの安定化方法に用いるという既に奏されていた効果を認識したかしないかのみの、いわば表現上の相違に過ぎないものである。そして、そのような作用を認識したことにより、塩基性アミノ酸あるいはその塩について何ら新たな用途を提供したものではなく、そのような認識の有無は別発明を構成する要素とはなり得ないものである。
　よって、本願第２発明は引用例に記載された発明である。
　
３−３　請求項３について
（１）本願特許請求の範囲請求項３に係る発明（以下、「本願第３発明」という）は、「ビタミンＡおよび／またはその脂肪酸エステルとともに、塩基性アミノ酸およびその塩の一種または二種以上を含有し、塩基性アミノ酸の含有量が少なくとも０．２１質量％であって、ｐＨが少なくとも５．７であることを特徴とする、ビタミンＡおよび／またはその脂肪酸エステルの安定配合皮膚外用剤。」というものである。
（２）本願第３発明と引用例の実施例５に記載された皮膚外用剤の発明とを対比すると、両者は、ビタミンＡのエステルと共に塩基性アミノ酸が少なくとも０．２１重量％配合された皮膚外用剤である点で一致し、（イ）前者ではビタミンＡのエステルが安定配合されているのに対して、後者ではその旨の記載が無い点、（ロ）前者では皮膚外用剤のｐＨが少なくとも５．７であるのに対して、後者ではその旨の記載が無い点で相違する。
（３）これらの点について検討する。
　（イ）に関しては、上記３−１、３−２に示したとおり、引用例に記載の塩基性アミノ酸の配合量はビタミンＡのエステルの安定化作用を奏する量であるから、安定配合であることは明らかである。引用例では単にその点を認識していないというだけであって、これを実質的な相違点とすることはできない。
　（ロ）に関しては、化粧品の分野においては通常の皮膚外用剤のｐＨは皮膚のｐＨ付近の弱酸性から弱アルカリ性とするのが一般的であるから（最新化粧品学−改訂増補ＩＩ−　日本化粧品技術者会編　平成４年７月１０日発行　第３５頁〜第３６頁参照）、「少なくともｐＨ５．７であること」は当業者が通常採用する値であって、実施例の外用剤のｐＨ範囲として係る範囲を採用することは当業者が普通に行うことである。
（４）よって、本願第３発明は、引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものである。
　
４．むすび
　したがって、本願第１発明、本願第２発明は、引用例に記載された発明であるので、特許法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができず、本願第３発明は引用例に記載された発明から当業者が容易に発明することができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって結論のとおり審決する。