【事件の表示】
　特願２０１２−　５３８２２号「ヨシ・アシュワガンダ飲料」拒絶査定不服審判事件〔平成２５年　９月１９日出願公開、特開２０１３−１８３７２３号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯  
　本願は、平成２４年３月９日の出願であって、平成２４年１２月７日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２５年３月２１日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、その審判請求と同時に手続補正がなされ、その後、平成２６年１月３１日付けで審尋がなされ、平成２６年４月１７日に回答書の提出がなされたものである。  
                     　
２　本願発明
　本願の特許請求の範囲の請求項１に係る発明は、平成２５年３月２１日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲及び明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載されたとおりのものと認められるところ、請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は、以下のとおりである。
　                　
「粉砕粒度５０メッシュのヨシ葉粉末０．５ｇおよび粉砕粒度３０メッシュのアシュワガンダ葉粉末０．３ｇか、または、粉砕粒度５０メッシュのヨシ葉粉末０．５ｇ、粉砕粒度３０メッシュのアシュワガンダ葉粉末０．３ｇ、および、粉砕粒度１００メッシュの米粉０．５ｇかの何れか一方を、７００ｃｃの飲料水に混合するようにしてなるものとしたことを特徴とするヨシ・アシュワガンダ飲料。」
　                     　
　なお、平成２５年３月２１日の手続補正における特許請求の範囲の補正は、補正前の請求項１を削除し、補正前の請求項２を新たな請求項１としたものであり、請求項の削除を目的とするものである。
　　
３　引用例に記載された発明
（１）原査定の拒絶の理由に引用された電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった文献である、「女性部／よしきりの会」、２００８年５月１３日インターネット・アーカイブ（Internet Archive Wayback Machine）収録（ＵＲＬ，http://web.archive.org/web/20080513191911/http://www.azuchi.org/women/w_yosikiri.htm、以下「引用例１」という。）には、写真とともに次の記載がある（下線は当審で付与。以下、同様。）。
             　
（１ａ）「２００７びわ湖環境ビジネスメッセに出展
第１０回びわ湖環境ビジネスメッセに、「西の湖ヨシ保全・環境関連事業」として「よしきりの会」が３回目の出展しました。
滋賀県商工会連合会ブース内にて４商工会が参加、活動７年目の各種活動内容、ヨシこだわり商品の展示等、参加２６８企業団体４６１ブースの中でも異色の取組みに来場者の反応も好評で、今後の展開の大きなステップとなりました。」
　          　
（１ｂ）「よしきりの会
　西の湖の自然を守り活かす
　ヨシ（葦）に癒され・ヨシ（葭）に満たされ・ヨシ（善）に食す」
              　
（１ｃ）
　                　
（１ｄ）「安土西の湖こだわりヨシ商品
琵琶湖の内湖　安土の西の湖は広いヨシ原が続いています。
その
ヨシの若葉を粉末(ヨシみどり　商標登録済)にしました
                           　
（１ｅ）
                      　
（１ｆ）「ヨシ食材(みどりうどん)を利用したメニュー
ヨシの粉末を利用した
ヨシ玄米茶
                          　
（１ｇ）「過去の活動実績
安土町特産品開発グループ「よしきりの会」活動経緯
平成１３年度ふるさとづくり推進事業に取り組む中で特産品グループ『よしきりの会』が発足しました。
西の湖に生息するヨシの若葉を利用して、水郷地帯に古くから伝わるちまきをヨシちまきと命名し安土町の特産品にしようと取り組みが始まりました。
５月、６月の若葉を保存し、青々とした葉を使ってヨシちまきを作っています。
平成１５年度には「ヨシちまき」の名前も商標登録することができました。
１６年度は、新たな展開としてヨシ抹茶に挑戦
あづち信長まつりやふるさとふれあい秋まつり等イベント時にヨシちまきを販売していくと同時に、年間通じてヨシこだわり食材（ヨシ茶・ヨシだんご）を提供していきます。
大量生産の目処がつき、販売場所等今後試行錯誤を繰り返していきます。
みんなが願いをこめて一歩一歩地道に活動しています。 」
                    　
（１ｈ）「今後の展開
ヨシの新芽の緑の葉を冷凍保存すると一年中その緑の葉を保っているので、ヨシちまき・ヨシだんご・ヨシおこわの包む部分に利用し、ヨシの風味を残すよう工夫しています。
又、今年　試行錯誤を重ねた結果、
新茶と同じようなヨシの新芽を抹茶状に完成することができました。ヨシが抹茶状に完成したことによりお茶だけでなく、粉末を利用したヨシだんご・ヨシゼリーと幅広い商品開発を行なうことができます。地元のイベントや観光地の茶店でヨシ抹茶とヨシだんご等をセットに販売しています
              　
（１ｉ）「
ヨシのお茶
　　
同年七月、新茶と同じように新緑の美しいヨシの色合いが出せないか模索していたところ、インターネットで電子レンジやホットプレートを使って家庭でお茶が作れる方法が紹介されているホームページを見て、
ヨシの新芽で挑戦。その結果、お茶に近いものが出来ることが判明
焙煎した葉をミキサーとミルで抹茶のように粉末にすると、ヨシの味がほのかにするお茶
　　　
しかし、この製造方法は家庭用であるため、お茶になるまで長時間かかることから量産が出来ず、その課題解決に取り組んでいる中で、奈良県に野菜ならなんでも
粉末食品
緑茶と変わらない美しいグリーン色のヨシ茶が完成
　
試作段階の今年二月に一般の人に試飲してもらった
  　                　
現在、お茶だけでなく、粉末を溶かし入れた「ヨシ茶ゼリー」「ヨシ団子」「ヨシのジェラード」の他、天ぷらや食パンの生地に加えると美しいグリーン色になり、料理やお菓子にも使えることが分かった。」　
                 　
　したがって、記載事項（１ａ）〜（１ｉ）及び写真を総合すると、上記引用例には以下の発明（以下「引用発明」という。）が開示されている。
                       　
（引用発明）
「ヨシの葉の粉末からなるお茶飲料。」
　                   　　
（２）原査定の拒絶の理由に引用された本願出願前に頒布された刊行物であるアンドリュー・シェヴァリエ，”世界薬用植物百科事典”，２０００年１０月２０日，p.150（以下「引用例２」という。）には、写真とともに次の事項が記載されている。
                       　
（２ａ）「Ｗｈｔｈａｎｉａ　ｓｏｍｎｉｆｅｒａ（ナス科）
●英名　　　　　　●ヒンズー名　　　　　　●和名
ＷＩＴＨＡＮＩＡ／ＡＳＨＷＡＧＡＮＤＨＡ／ウィタニア、インドニンジン
（ウィタニア）　    （アシュワガンダ）　」（第１〜４行、タイトル部分）
                　
（２ｂ）「葉には、癌細胞の増殖を抑制するウィタノライドが多く含まれている。」（右上欄の図の注釈文）
　            　
（２ｃ）「処方とその用法
根の煎液：（作り方ｐ．２９０）。ストレスに５ｇの根を１００ｍｌの水で煎じて、２日間以上飲む。
葉の粉末：貧血には小匙１／２を少量の水で１日１回服用する。」（右下欄の図の注釈文）
         　               　
（３）原査定の拒絶の理由に引用された本願出願前に頒布された刊行物である特開２００２−１９３８２６号公報（以下「引用例３」という。）には、次の事項が記載されている。
                     　
（３ａ）「【００１０】
アシュワガンダ
葉
植物の乾燥粉末をお茶などに入れて常用されている
                    　
（３ｂ）「【００２５】
【実施例】以下に実施例を挙げて本発明を詳細に説明するが、本発明はこれらに限定されるものではない。
調製例１
アシュワガンダ抽出物乾燥粉末1gとオーツ麦乾燥抽出物1gを混合し、粉末剤を得た。
調製例２
アシュワガンダ抽出物乾燥粉末1gとアルギニン1gを混合し、粉末剤を得た。
調製例３
アシュワガンダ抽出物乾燥粉末1gとアルギニン1g、亜鉛高含有酵母60mgを混合し、粉末剤を得た。」 
                        　
４　対比・判断
（１）本願発明と引用発明とを対比すると、文言の意味等からみて、後者の「ヨシの葉」が、前者の「ヨシ葉」に相当する。
　後者の「ヨシの葉の粉末からなるお茶飲料」は、粉末をお茶として飲用する際には、お湯やお水に溶かして飲用とすることは明らかであるから、前者の「７００ｃｃの飲料水に混合するようにしてなるものとしたことを特徴とするヨシ・アシュワガンダ飲料」とは、「飲料水に混合するようにしてなるものとしたヨシ飲料」という限りにおいて一致する。
                            　
　そこで、本願発明の用語を用いて表現すると、両者は次の点で一致する。
　　　
（一致点） 
「ヨシ葉粉末を、飲料水に混合するようにしてなるものとしたヨシ飲料。」
　               
　そして、両者は次の点で相違する。 
 　　
（相違点）
　混合するヨシ葉粉末の粒度、混合量及び飲料水の体積について、本願発明は、ヨシ葉粉末の粒度、混合量を粉砕粒度５０メッシュの０．５ｇとし、前記飲料水の体積が７００ＣＣであるのに対して、引用発明は、そのような特定はなされていない点、並びに、本願発明は、さらに粉砕粒度３０メッシュのアシュワガンダ葉粉末０．３ｇと用いるのに対して、引用発明は、そのような特定がない点。
　　　                       
（２）相違点の判断 
ア　アシュワガンダの葉の粉末を水やお茶に入れて飲用に供することは、引用例２、３に記載されているように本出願前周知の事項である（上記記載事項（２ｃ）、（３ａ））。
　                       　
イ　また、食品において、種々の味や食感を実現するためや、種々の成分を摂取するために、複数の食品素材を混ぜて提供することは、一般人においてさえも、広く行われていることである。そして、人の食に供することができるものであれば、多々ある食品素材から、それらを自由に組み合わせて食に供するものを構成すること自体、格別な困難なことであるとは認めることができない。
　この点に鑑みれば、上記周知の水やお茶に入れて飲用に供するアシュワガンダの粉末を、お茶飲料である引用発明に入れ、混ぜて提供することは、当業者が１つの選択として試みることにすぎないものといえる。
　これに対して、一般人であるばかりか、当業者が複数の食品素材から特定の素材を選んで組み合わせることが容易になし得たものではないというには、組み合わせにより得られる効果が、各素材それぞれがもつ効果の単なる総和効果が得られるというのではなく、相当程度の相乗効果が得られたという必要があることは、元々食品の各素材が種々組み合わせるものであるという前提であることからも当然のことである。
                        　
ウ　この点について、特許・実用新案審査基準においても、「発明を特定するための事項の各々が機能的又は作用的に関連しておらず、発明が各事項の単なる組み合わせ(単なる寄せ集め)である場合も、他に進歩性を推認できる根拠がない限り、その発明は当業者の通常の創作能力の発揮の範囲内である。
例1：原告らの主張する顕著な作用効果なるものは、公知の個々の技術について当然予測される効果の単なる集合の域を出ないものとみるほかなく、したがって、これをもって本願発明に特有の顕著な作用効果とみることはできない。(参考：東京高判昭48.6.29(昭和44(行ケ)7))」（特許庁特許・実用新案審査基準第２部第２章新規性・進歩性 2.5 論理づけの具体例（１）最適材料の選択・設計変更、単なる寄せ集め）と記載されているところである。　
        　      　
エ　そこで、本願発明において、「ヨシ葉粉末」と「アシュワガンダ葉粉末」とを選択し組み合わせたことによる効果について、以下検討する。
　この点について、明細書には、発明の効果として、「この発明のヨシ・アシュワガンダ末によれば、従前までのものとは違い、上記したとおりの固有の特徴ある構成から、ヨシ葉粉末およびアシュワガンダ葉粉末の夫々がもたらす健康増進作用を得ることができる上、色鮮やかな緑色を呈する粉末状であるから、あらゆる食品に振り掛け、付着させ、混合し、練り込み、抽出または煎じるなどして調理し、鮮明な緑色の食品を製造して飲食することができる」（【００１４】）、「そして、この発明のヨシ・アシュワガンダ末を利用したヨシ・アシュワガンダ飲料によると、ヨシ葉粉末およびアシュワガンダ葉粉末の各所定量毎を適量の飲料液に混合してなるものは、ヨシ・アシュワガンダ末の栄養成分を劣化させずに、そのまま摂取することができ」（【００１６】）、「この発明のヨシ・アシュワガンダ末を利用したヨシ・アシュワガンダ飲料によれば、ヨシ葉粉末、アシュワガンダ葉粉末、米粉および飲料液の混合割合を飲料に適するものとし、ヨシ葉およびアシュワガンダ葉の僅かな苦みと清涼感のある味わいとを得ることができ、さらに、粉砕粒度５０メッシュのヨシ葉粉末０．５ｇおよび粉砕粒度３０メッシュのアシュワガンダ葉粉末０．３ｇか、または、粉砕粒度５０メッシュのヨシ葉粉末０．５ｇ、粉砕粒度３０メッシュのアシュワガンダ葉粉末０．３ｇ、および、粉砕粒度１００メッシュの米粉０．５ｇかの何れか一方を、７００ｃｃの飲料水に混合してなるこの発明のヨシ・アシュワガンダ末を利用したヨシ・アシュワガンダ飲料とすると、喉に繊維が引っ掛かることなく、好ましい嚥下感覚がえられ、老若男女を問わずに誰でも愛飲できる清涼飲料として広く提供可能なものにすることができるという顕著な特徴が得られることとなる。」、「（実施例１の作用・効果）
　以上のとおりの構成からなるこの発明のヨシ・アシュワガンダ末を利用したヨシ・アシュワガンダ飲料は、その主要成分であるヨシが、イネ科の植物で各種ミネラルを豊富に含有し、特にケイ素を多く含むものであり、該ケイ素は、人体の組織と組織とを繋ぎ合わせるセメントのような役目を果たすコラーゲンを強くし、カルシウムのコラーゲン沈着を助け、骨を強化するものとなり、体内でケイ素が減少すると骨や爪が脆くなり、血管に脂肪が着き易くなるなどの様々な症状が現れ、動脈硬化が進行した人の動脈には健康な人の数パーセントしかケイ素が含まれていないとも云われているが、それらを体内で作ることはできず、加齢と共に蓄積量が減少し、通常の食事だけでは充分量を摂取できないものであることから、ヨシ葉粉末を主要成分とする当該ヨシ・アシュワガンダ飲料を、毎食後や朝、夜など定期的に適量摂取することにより、前述のようなケイ素欠乏に伴う様々な症状を防止または改善できるものと予想される。」（【００２９】）、「加えて、ヨシ葉粉末およびアシュワガンダ葉粉末は、夫々、若い青葉の状態で収穫した後、直ちに洗浄・乾燥・粉砕の作業を短時間で行うようにしたことから、高い栄養価と豊かな青葉の色彩とを得ることができ、各種料理や飲料の外的美感を高めることができるようになると共に、高い栄養価および鮮度を達成することができる上、イネ科植物の青葉類特有の苦味を抑え、まろやかな味に仕上げることができるという秀れた特徴が得られるものである。」（【００３０】）、「そして、この発明のヨシ・アシュワガンダ末を利用したヨシ・アシュワガンダ飲料の主要成分であるアシュワガンダは、一般に、インド人参とも称されるハープであり、古くから「強力な若返り薬」や「強壮剤」「催眠剤」等として民間利用されてきたものであって、血液の浄化、健胃、滋養強壮、気管支、関節、腰痛、子宝、抵抗力、抗ストレス、精力、リュウマチなどに効果があり、ガンなどの腫瘍を抑えて細胞を活性化させる成分が含まれており、人体内の活性酸素を抑えるＳＯＤ（スーパーオキシドディスムターゼ）などの酵素を活性化する性質を備えているものではないかと考えられ、多くの研究者が注目をして多方面で研究が進められている。」（【００３２】）及び「発明者の父が、３年前からリュウマチの痛みを和らげる目的で、この発明のヨシ・アシュワガンダ末（ヨシ葉粉末およびアシュワガンダ葉粉末を夫々適宜割合で混合）を溶かした水や湯（ヨシ・アシュワガンダ飲料）を毎日飲んだ結果、リュウマチの痛みが大幅に軽減し、現在では痛み止めの薬を服用する必要がなくなり、快適な生活を送れるようになり、本出願のヨシ・アシュワガンダ飲料の健康増進作用を確認することができた。」（【００３３】）
と記載されているが、これらの記載は、科学的な分析結果や官能試験などの客観的データを根拠として示された効果を述べたものではなく、単に、出願人の主観的予想や希望を述べたものにすぎない。
　すなわち、本願明細書には、科学的な分析データを根拠とした本願発明による効果は記載されておらず、本願発明による作用効果を認めることができない。ましてや、本願発明によって「ヨシ葉粉末」、「アシュワガンダ葉粉末」を単独で用いた飲料それぞれの効果の総和を越える格別な効果を奏するものとは、認められない。
           　
オ　よって、ヨシ葉粉末を、飲料水に混合するようにしてなるものとしたヨシ飲料である引用発明に、別な食感や、異なる成分の摂取を意図して、本出願前に周知の、お茶に入れて飲用するアシュワガンダの葉の粉末を選択して、組み合わせることは、ヨシ葉粉末とアシュワガンダ葉粉末とを寄せ集めたものといえ、当業者が容易になし得たことである。
　
カ　また、葉の粉末を作成する際に、どの程度の粉末粒度にするかということ、葉の粉末をどの程度の量を用いるかということ及びどの程度の飲料水に用いるかということは、飲料に必要とされる成分量、食感、味、内容量等に応じて当業者が適宜なし得た事項である。
　そして、本願発明において特定された「ヨシ葉粉末」及び「アシュワガンダ葉粉末」それぞれの粒度、量並びに水の量を選択したことによって格別の効果が生じたものと認められない。
                                 
５　むすび 
　以上のとおり、本願発明は、引用発明及び周知の事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。 
                      
　したがって、本願は、他の請求項について検討するまでもなく拒絶すべきものである。 
                        
　よって、結論のとおり審決する。