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　特願２００９−　９６６５６「不妊症を治療するための製薬学的製剤」拒絶査定不服審判事件〔平成２１年　７月１６日出願公開、特開２００９−１５５３４５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
［第１］手続の経緯  
　本願は、平成９年２月５日（パリ条約による優先権主張　１９９６年２月７日、米国）を出願日とする特願平９−２２３５９号の一部を、特許法第４４条第１項の規定により、平成２１年４月１３日に新たな特許出願とした分割出願であって、拒絶理由通知に応答して平成２４年５月２９日付けで手続補正がなされたが、同年８月２９日付けで拒絶査定がなされたところ、同年１２月２８日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに手続補正がなされた。その後、当審において平成２６年２月２４日付けで拒絶理由が通知されたところ、同年８月２０日付けで意見書が提出されたものである。
　　
［第２］本願発明  
 　本願の請求項１に係る発明は、平成２４年１２月２８日付けで提出された手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、次のとおりのものである（以下、単に「本願発明」ということがある。）。 
 『　セテロレリックスを多数回の配量薬量においてセテロレリックス毎日０．２５ｍｇの量で、３〜１０日間投与し、外因性ゴナドトロピンの投与により卵胞の成長を誘発することにより不妊症を治療するための製薬学的製剤。　』
　
［第３］当審の拒絶理由  
 　一方、当審が平成２６年２月２４日付けで通知した拒絶理由通知書における拒絶の理由のうち、特許法第２９条第２項違反に関するものの一つ（１．）の概要は、
　・発明特定事項「セテロレリックスを多数回の配量薬量においてセテロレリックス毎日０．２５ｍｇの量で、３〜１０日間投与」を含む本願発明は、本願の原出願の優先権主張の基礎となる第一国出願の出願書類の全体に記載した事項の範囲を超えるものであるから、優先権主張の効果を認めることはできない、
　・そうすると、本願発明は、本願の出願日（即ち、本願の原出願の出願日：平成９年２月５日）の前に頒布されたことが明らかな刊行物Ａ：J. ASSIST. REPROD. GENET., (1996 Mar.) 13(3)　P.216-222　に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである、
というものである。
 　　 
［第４］当審の判断  
 （１）優先権主張について
　本願の原出願である特願平９−２２３５９号（以下、単に原出願ということがある。）の優先権主張の基礎となる第一国出願：US60／011,282（1996年2月7日）の出願書類には、本願発明の有効成分やその用法・用量等に関し、ＬＨＲＨ−拮抗物質（‘LHRH-Antagonists’）；として特に‘Cetrorelix’（本願発明の「セテロレリックス」はこれに該当するものと認められる。）が採用されること（例えば明細書８頁claim７）や、その際のＬＨＲＨ−拮抗物質の用量等に関し、‘・・・the daily amount of subcutaneously administered substance is about 0.001-0.2mg／kg.’、即ち毎日の皮下投与量を約０．００１−０．２ｍｇ／ｋｇとすること（同claim８）が記載されているものの、セテロレリックスの投与量を毎日０．２５ｍｇとすることや、セテロレリックスの投与期間を３〜１０日間とすることは記載されておらず、ましてや、「セテロレリックスを多数回の配量薬量においてセテロレリックス毎日０．２５ｍｇの量で、３〜１０日間投与」することについては、上記出願書類のどこにも記載されていない。 
 　そうすると、上記「セテロレリックスを多数回の配量薬量においてセテロレリックス毎日０．２５ｍｇの量で、３〜１０日間投与」を発明特定事項として含む本願発明は、上記第一国出願の出願書類の全体に記載した事項の範囲を超えるものであるから、優先権主張の効果を認めることはできず（要すれば　特許・実用新案審査基準、第IV部第１章パリ条約による優先権4.1(2)　を参照のこと）、よって本願発明の新規性、進歩性等の判断の基準日は、本願の原出願の現実の出願日である平成９年（１９９７年）２月５日（以下、単に本願出願日ということがある。）である。
　
（２）刊行物Ａの記載事項
（２−１）　１９９６年３月、即ち本願出願日の前、に頒布されたことが明らかな、刊行物Ａ：
　　J. ASSIST. REPROD. GENET., (1996 Mar.) 13(3)　P.216-222　
には、以下の事項が記載されている。（原文が英語のため日本語による訳文にて記す。下線は当審による。）　
　 
・ａ１．［標題］
『　ヒト閉経婦人尿性腺刺激ホルモン（ｈＭＧ）を伴う卵巣刺激及び種々の用量での性腺刺激ホルモン放出ホルモン（ＧｎＲＨ）−拮抗剤セトロレリックス［※当審注：原文Cetrorelix］の同時投与下でのホルモンプロファイル　』
・ａ２．［要約］
『　目的：　ＡＲＴ［※当審注：＝assisted reproduction technique。補助生殖医療］プログラムにおける早過ぎるＬＨサージは、ｈＭＧによる調節された卵巣過剰刺激における月経中期段階中のＧｎＲＨ−拮抗剤セトロレリックスの毎日の投与により回避されるようである。その脳下垂体の十分な抑制に必要な用量は未だ規定されていない。
方法：　この問題を解明するために、３種の毎日の用量（３、１、０．５ｍｇ）が投与され、回収された卵母細胞数、受精率、及びＨＭＧ消費量に加え、得られたホルモンプロファイルが比較された。
結果：　投与された３種の用量のどれにおいても早過ぎるＬＨサージはみられなかった。両ゴナドトロピンは著しく抑制された。得られた卵母細胞の受精率は３ｍｇ群で４５．３％、１ｍｇ群で５３．１％、及び０．５ｍｇ群で６７．７％であった。ｈＭＧアンプルの平均的な使用は３ｍｇ群で３０、１ｍｇ群で２７、及び０．５ｍｇ群で２６であった。
結論：　
ｈＭＧによる調節された卵巣過剰刺激の月経中期段階中に０．５ｍｇ／日で投与されるセトロレリックスは、早過ぎるＬＨサージを完全に抑制するに十分である。おそらくはもっと低い用量でも十分であろう。受精率及びｈＭＧの使用の点では、より低い用量が最も好ましいように思われる。
　　
・ａ３．［２１７頁左欄１３行〜右欄２行］
『・・・。未熟なＬＨサージは、７日目からずっと排卵誘発までの毎日のセトロレリックス投与、即ち我々がいう“リューベックプロトコール”（図１）、によっても・・・回避されるようである。・・・調節された卵巣過剰刺激のこの重大な局面において脳下垂体十分な抑制のために必要な用量は依然として規定されておらず・・・。リューベックプロトコールを適用する・・・オープンのフェーズII研究においてこの問題を解明するため、３種の用量（３、１、ならびに０．５ｍｇ）が投与され、そして得られたホルモンプロファイルが回収卵母細胞数、受精率、及びｈＭＧ消費と共に比較された。　』
　　
・ａ４．［図１］
『　
　
  図１．ｈＭＧ及びＧｎＲＨ拮抗剤（セトロレリックス）の同時投与を用いた卵巣刺激；“リューベックプロトコール．”　』
　
・ａ５．［２１７頁右欄３行〜２１８頁左欄１６行］
『　材料及び方法
　・・・卵管性不妊症を患う３５人の患者が次の組み入れ基準に従って登録された：卵管機能不全による不妊、患者年齢１８〜３７歳、以前の排卵誘発２回以下、２４〜３５日間の規則的な月経周期、・・・、そして男性不妊或いは内分泌異常はみられない。
月経周期２日目から
卵胞刺激ホルモン（ＦＳＨ）及び
黄体ホルモン（ＬＨ）（Pergonal、・・・）で処置された。月経周期７日目から排卵誘発時まで、１２人の患者は３ｍｇセトロレリックス皮下注射／日（平均年齢：３２．３±２．５）で処置された。
１２人の患者はは１ｍｇセトロレリックス／日（平均年齢：３２±２．５）、そしてその他の１１人の患者は０．５ｍｇセトロレリックス／日（平均年齢：３０．８±２．６）を受けた
　　
・ａ６．［２１８頁左欄１６行〜右欄２７行、２２０頁左欄１〜３行］
『　結果
　
早過ぎるＬＨサージはみられなかった。
　　
・ａ７．［２２０頁左欄４〜１０行］
『　考察                                               
　
早過ぎるＬＨサージは、１日あたり３ｍｇのセトロレリックスにより、ならびに１日当たり１ｍｇ及び０．５ｍｇのセトロレリックスにより、抑制され得る。おそらく適用セテロレリックスの総量はもっと低減され得る。より少ない用量は、依然として試験される必要があり、
　　
・ａ８．［２２１頁左欄４１行〜右欄６行］
『　結論
　
セトロレリックス０．５ｍｇ／日は、上記“リューベックプロトコール”にしたがって投与されると、調節された卵巣過剰刺激（ＣＯＨ）期間中の早すぎるＬＨサージを完全に抑制するのに十分である。とはいえ、毎日のセテロレリックスの最小有効用量は未だ明らかにされていない。おそらくは０．２５又は０．１０ｍｇ／日でも十分であろう。
上述した０．２５又は０．１０ｍｇ／日のより低い用量をも用いた更なる臨床研究がこの問題の解明のために必要である
　　
（２−２）　即ち、刊行物Ａには、不妊症の治療であるＡＲＴ（補助生殖医療技術）としてのＩＶＦプログラムにおいて、卵胞の成長等を誘導するヒト閉経婦人尿性腺刺激ホルモンｈＭＧと共に投与するＧｎＲＨ拮抗剤セトロレリックス［Cetrorelix］の十分な有効量について検討したことが記載されており（ａ１、ａ２）、具体的には、図１の「リューベックプロトコール」（ａ３、ａ４）に基づいて、月経周期の２日目からＨＣＧ１０、０００ＩＵ筋注投与による排卵誘発まで毎日、ＦＳＨ及びＬＨを含むｈＭＧ即ち「Pergonal」［当審注：ｈＭＧ（もしくはＨＭＧ）がＦＳＨ及びＬＨを含む性腺刺激ホルモン（ゴナドトロピン）であることは、例えば　今堀・山川編　「生化学辞典（第２版）」(1990年11月22日第１刷発行）　(株)東京化学同人　「性腺刺激ホルモン」の項中の『・・・ゴナドトロピンともいわれる．・・・標品として・・・特にヒトの場合には閉経婦人尿性腺刺激ホルモン＊（略号ＨＭＧ．ＬＨ、ＦＳＨの混合物として・・・）・・・』との記載にみられるとおり、また、「Pergonal」がｈＭＧであることも、例えば　M.M. van Weissenburch et al. Human Reproduction、 (1993) 8(6) p.813-821 の要約項中の“・・・ and human menopausal gonadotrophin (HMG)(Pergonal) ・・・”との記載にみられるとおり、いずれも本願出願当時当業者にとり技術常識であったと認められる。］を投与し、併せて、同周期７日目から上記排卵誘発日である１４日目の前までの約７日間（ａ４）、毎日３、１又は０．５ｍｇのセテロレリックを含有する注射剤を皮下投与したこと（ａ２、ａ５）、ならびに、その結果、毎日のセテロレリックス投与において、毎日３ｍｇ或いは１ｍｇ投与群のみならず０．５ｍｇ／日用量 投与群もまた、ＨＭＧによる調節された卵巣過剰刺激における早過ぎるＬＨサージを完全に抑制するに十分であったことが、各投与群のホルモンプロファイルやｈＣＧ１０、０００ＩＵ筋注による排卵誘発→卵母細胞回収後の受精率等のデータと共に記載されている（ａ２、ａ６〜ａ８）。
　これらのことを踏まえると、刊行物Ａには、
　月経周期２日目から毎日ゴナドトロピンｈＭＧで処置されている卵管性不妊症の患者に対し、併せて、セトロレリックス（Cetrorelix）３ｍｇ、１ｍｇ又は０．５ｍｇを含む注射液を月経周期７日目から同１４日目の排卵誘発の前までの約７日間毎日皮下投与し、その後ｈＣＧを１０、０００ＩＵ筋注して排卵誘発し、採卵して体外受精及び胚移植を行うことで、ＡＲＴプログラムにおけるｈＭＧによる調節された卵巣過剰刺激期間中の早すぎるＬＨサージを完全に抑制すること
の発明（以下、単に「引用発明」ということがある。）が記載されているといえる。
　
（３）対比・判断
（３−１）　本願発明と引用発明を対比する。
　引用発明のセトロレリックス（Cetrorelix）は本願発明の「セテロレリックス」と同一成分と認められ（以下、本願発明にならい、統一して「セテロレリックス」と記す。）、また、当該セテロレリックスを含む引用発明の注射液は、溶媒等にセテロレリックスを溶解せしめて製剤化したものであるから、セテロレリックス含有製薬学的製剤に相当するものであり、引用発明における同注射液の投与期間である約７日間は、本願発明の「３〜１０日間」の範囲内である。そして、引用発明のｈＭＧはＡＲＴプログラムにおいて卵巣過剰刺激のため排卵誘発前に投与されるものである（ａ２、ａ５）から、本願発明の「卵胞の成長を誘発することで不妊症を治療する」ための「外因性ゴナドトロピン」に相当する。
　そうすると、本願発明と引用発明とは、
　　セテロレリックスを多数回の配量薬量において毎日３〜１０日間投与し、外因性ゴナドトロピンの投与により卵胞の成長を誘発することにより不妊症を治療するための製薬学的製剤
の点で一致するが、
　本願発明では、セテロレリックスの毎日の用量が０．２５ｍｇであるのに対し、引用発明では３ｍｇ、１ｍｇ又は０．５ｍｇである
という点において、相違する。
　
　以下、上記相違点について検討する。
　刊行物Ａには、引用発明においてセテロレリックスの用量を毎日０．２５ｍｇとして現実に投与したことについてまでは具体的に記載されていないものの、３種の用量のうち最小量の０．５ｍｇ／日でも十分な効果が得られたことや、それらの結果を踏まえ、おそらくより低い量でも十分であって、受精率及びＨＭＧの使用の点でより低い用量が最も好ましいであろう旨記載されている（ａ２結論、ａ７、ａ８）と共に、最小有効用量は未だ明らかでないものの、０．２５ｍｇ／日又は０．１０ｍｇ／日でも十分であろうことが併せて記載されており（ａ８）、これらのより低用量を用いた更なる臨床研究が必要であることも併せて記載されている（ａ７、ａ８）。
　また、そもそも、薬効の増大や副作用の低減等を念頭に薬物の用量を最適化することは当業者が通常行うことであり、その過程で最小有効用量を見出すことも当業者にとり当然に検討し行うことである。 
　してみれば、刊行物Ａのこれらセテロレリックス用量に関する記載を踏まえつつ、上記最適化に係る更なる検討を通じて、引用発明におけるセトロレリックスの一日あたりの用量を０．２５ｍｇとすることは、当業者にとり何ら困難性を伴うことなく想到し得たことに過ぎない。 
　
　また、本願明細書の実施例【００１５】〜【００１６】には、１３４人の患者に対しセテロレリックスの「多数回の配量で処理し」たことにより、早発性サージが認められなかったことと併せ、３８人（２８．４％）において妊娠が達成され、うち１５人に子供が生まれたこと等が記載されているが、それらの投与条件及び結果を詳細に示したものとされる（【００１７】）表Ｉをみるに、上記「多数回の配量」に相当するセテロレリックス投与群には、本願発明の「毎日０．２５ｍｇの量で、３〜１０日間投与」に相当する「０．２５　最低有効用量」ｍｇ／日で「３−７／１４」日投与群（被験者数「３０」）のみならず、
・「３」ｍｇ用量／日で「３−１０」日投与群（被験者数「１４」）、
・「１」ｍｇ用量／日で「３−１０」日投与群（被験者数「１９」）、
・「０．５」ｍｇ用量／日で「３−１０」日投与群（被験者数「１１」）、
・「０．５」ｍｇ用量／日で「３−７／１４」日投与群（被験者数「３２」）、
といった、本願発明規定の用量とは異なる（むしろ引用発明と同様の）態様の投与群も含まれており、よって上記３８人の妊娠者ならびに１５人の出産者の中にはこれら異なる態様の投与群の被験者中の妊娠者／出産者も含まれている蓋然性が高いと推測されるのであって、このようなデータを以ては、「多数回の配量」条件として特に本願発明の「毎日０．２５ｍｇの量で、３〜１０日間投与」するセテロレリックス投与条件を採用することで、上記異なる態様の投与群に比して妊娠率や出産率等において顕著な効果が奏されたものと理解することはできない。
　また、「表ＩＩＩ」として示される各種ホルモン濃度プロファイルについては、用いたセテロレリックスの「多数回の配量」条件が明記されていないが、仮に同プロファイルが本願発明の「毎日０．２５ｍｇの量で、３〜１０日間投与」に相当するセテロレリックス投与群の被験者のデータを代表するものであって、表Ｉのデータと併せて参酌し得るものであるとしても、特に本願発明の「多数回の配量」条件とすることによる不妊症治療に関する格別な効果を見出すことはできない。
　
（３−２）　なお、請求人は、平成２６年８月２０日付け意見書において、概要以下の（ｉ）、（ｉｉ）の事項に基づき、当業者が刊行物Ａから容易に本願発明をなし得るとは認められない旨主張する。
　（ｉ）本願発明の優先権について、本願発明の「セテロレリックス毎日０．２５ｍｇの量」は、本願明細書の表Ｉの「用量／日」の欄に最低有効用量として記載され、また、本願発明１の「３〜１０日間投与」は上記表Ｉの「薬量」の欄に記載され、さらに、［００１５］にも「多数回の配量は毎日０．２５ｍｇ以上であった・・・卵胞の発達に依存して３日から最高１０日まで多数回の配量を適用した」と記載されていることから、優先権主張の効果は認められるべきである。従って、刊行物Ａは引用文献とはならない。
　（ｉｉ）仮に、刊行物Ａが引用文献となる場合でも、下記の点から、刊行物Ａから当業者が容易に本願発明をなし得るとは認められない。
　・本願発明では、「セテロレリックス毎日０．２５ｍｇの量で、３〜１０日間投与」することにより、「早発性ＬＨサージの完全な抑制を示し、更にＦＳＨ分泌が自然のレベルに維持され、従って個々のエストロゲンの発達が影響されない」（［００１８］）等の点で、刊行物Ａとは「課題の解決手段」及び得られる「効果」とも顕著に相違する。
　・刊行物Ａの０．２５ｍｇ／日または０．１０ｍｇ／日でも十分であろう旨の記載は、単なる０．５ｍｇ／日以下の量の例に過ぎず、データから合理的に導き出せた数値とは異なるものである。
　・治療の最終目的は受精ではなく妊娠なので、胚の数、優れた胚の率が最も重要であるところ、この観点から刊行物Ａの表２の結果を検討すると、胚の数では３ｍｇ／日が、優れた胚の率では１ｍｇ／日が、それぞれ最も良好なので、そもそも、０．５ｍｇ／日未満の投与量は採用しない、即ち、０．５ｍｇ／日未満の投与量は記載も示唆もない。
　・本願明細書には、１３４人中３８人が多数回の配量形式を続けた結果、妊娠率２８．４％が達成できることが記載されている（［００１６］）。
　
　しかしながら、
・（ｉ）について：　請求人が引用する明細書中の表Ｉや【００１５】等の記載は、
原出願の優先権主張の基礎となる第一国出願：US60／011,282の出願書類
　そして、（１）で述べたとおり、セテロレリックスの投与量を毎日０．２５ｍｇとすることやセテロレリックスの投与期間を３〜１０日間とすることは上記出願書類中に記載されておらず、ましてや「セテロレリックスを多数回の配量薬量においてセテロレリックス毎日０．２５ｍｇの量で、３〜１０日間投与」することについては上記出願書類のどこにも記載されていないから、本願発明は
上記第一国出願の出願書類
・（ｉｉ）について：　（２）〜（３−１）で示したとおり、刊行物Ａでは、セテロレリックスの用量を３ｍｇ／日、１ｍｇ／日又は０．５ｍｇ／日とした各条件での投与結果を併せて参酌した上で、引用発明におけるセテロレリックスの用量が０．２５ｍｇ／日であっても、上記３種の用量と同様、早過ぎるＬＨサージを抑制し不妊症の治療に使用するに有効であろうことを合理的に推論しているのであり、しかも、そのようなより低用量を用いた更なる臨床研究を実際に行うことが必要であることも併せて述べられているのであるから、そのような記載に基づいてセテロレリックスの最適な用量条件を更に検討し本願発明のような配量条件を実際に得ることに何ら困難性は見出せないし、また、そうすることによる顕著な効果も見出せない。
　
　よって、請求人の主張はいずれも認容できない。
　
（４）むすび  
 　以上のとおりであるから、本願の請求項１に係る発明は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、この特許出願は拒絶すべきものである。  
 　よって、結論のとおり審決する。