【事件の表示】
　特願２０１０−５０９３６２「ＣＤ３４幹細胞に関連した方法および組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成２０年１２月１１日国際公開、ＷＯ２００８／１５０３６８、平成２２年　８月１９日国内公表、特表２０１０−５２８００８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯  
　本願は、平成２０年５月２０日（パリ条約による優先権主張　２００７年５月２４日　（ＵＳ）アメリカ合衆国　２００７年１１月１４日　（ＵＳ）アメリカ合衆国）を国際出願日とする出願であって、平成２５年９月１１日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２６年１月１７日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　
　
２．本願発明
　本願の請求項１〜１６に係る発明は、平成２６年１月１７日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜１６に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は次のとおりのものである。
「【請求項１】
　腫瘍に罹患した被験体を静脈内投与により治療するための医薬の製造のための、遺伝的に修飾されたＣＤ３４−間葉系幹細胞の使用であって、
　（ａ）遺伝的に修飾されたＣＤ３４−間葉系幹細胞の各々が（ｉ）細胞毒性タンパク質をコードする領域を含む外来性核酸を含み、その領域は（ｉｉ）プロモーターまたはプロモーター／エンハンサー組合せへ作動可能に連結され、それらによって遺伝的に修飾されたＣＤ３４−間葉系幹細胞が血管新生を受ける腫瘍組織の近傍の中に入る場合およびその近傍において分化する場合、細胞毒性タンパク質は選択的に発現され、
　（ｂ）骨髄除去が遺伝的に修飾されたＣＤ３４−間葉系幹細胞の導入に先行しないか同時に起こらないかまたは後続せず、及び
　（ｃ）遺伝的に修飾されたＣＤ３４−間葉系幹細胞が、前記（ａ）で規定した遺伝的修飾以外の遺伝的修飾を含まない、使用。」
　
　
３．引用例に記載された事項
（１）原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物であるNIESS,H. et al, Stem cell based Tie2/TK suicide gene therapy of advanced pancreatic carcinoma, Chirurgisches Forum fuer Experimentelle und Klinische Forschung, 2007.04.24, p.13-15（以下「引用例１」という。）には、以下の事項が記載されている。（引用例１は英語等で記載されているので、訳文で示す。）
（ア）「進行した膵臓がんに対する、幹細胞に基づいたTie2/TK自殺遺伝子治療」（13ページのタイトル部分）
　
（イ）「要約
序論：幹細胞と内皮前駆細胞は、腫瘍成長の調節において重要な役割を果たしている。異なる微小環境由来の幹細胞の取り込み後、腫瘍血管新生内の内皮分化が、主要な要素として同定されてきた［1,2］。この過程における間葉系幹細胞（MSC）の役割を評価すること、及び、それらを膵臓腫瘍モデルにおける自殺遺伝子治療のための輸送手段として使用することが、我々の意図である。MSCは単純ヘルペスウイルスチミジンキナーゼ（tk）［3］及び赤色蛍光タンパク質（RFP）の非レトロウイルス遺伝子導入を用いて遺伝子導入されてきた。tkとRFPは、組織特異的遺伝子発現のためにTie2プロモーターの制御下に置かれた。tkは、ガンシクロビル（GCV）のリン酸化をもたらし、それに引き続き、遺伝子導入された細胞の細胞死をもたらし、そして、バイスタンダー効果を経由して近隣の細胞の細胞死をもたらす［4,5］。方法：MSCは、C57Bl/6p53ノックアウトマウスの骨髄から得られた。・・・それらは、構築物の組織特異的発現のためにTie2プロモーターと連結されたチミジンキナーゼ（tk）及び赤色蛍光タンパク質（RFP）で遺伝子導入された。・・・インビボの実験のために、我々は、C57Bl/6マウスにおける同所性膵臓がんモデルを用いた。RFPとtkを遺伝子導入された幹細胞が静脈注射によって全身投与された。28日後、腫瘍重量が測定され・・・た。結果：我々は、・・・ネズミの膵臓癌細胞の上清へのMSCの活発な移行があることを示すことができ、このことは、活発な追尾メカニズムを示唆する。さらに、蛍光顕微鏡による検査の使用により、我々は、膵臓がん内のMSCにおけるRFPの組織特異的発現を発見することができ・・・た。同所性膵臓腫瘍モデルの使用により、我々は、・・・GCVを伴う治療的幹細胞は、未処置群に比べて、縮小した腫瘍の大きさ（50%）・・・をもたらすことを示した。考察：・・・活発な追尾は、腫瘍に自殺構築物を運ぶのに使用できる。組織特異的分化シグナルAng-1がTie2受容体に結合すると、プロモーターの活性化は、チミジンキナーゼ発現をもたらす。その酵素は、GCVをリン酸化し、そのことにより、集積した幹細胞の細胞死をもたらし、同様に、いわゆるバイスタンダー効果を経由して腫瘍それ自体の細胞死をもたらす。腫瘍の大きさの縮小・・・は、幹細胞と自殺遺伝子を組み合わせた治療の臨床応用を約束している。腫瘍に対する幹細胞の選択的追尾と患者自身の幹細胞の有望な使用は、将来の臨床応用における副作用がほとんどないことを示す。」（13ページの抄録部分）
　
　同じく、原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物である骨・軟骨　間葉系幹細胞からの分化誘導メカニズム，Molecular Medicine，2003，Vol.40, 臨時増刊号，p.246-256（以下「引用例２」という。）には、以下の事項が記載されている。
（ウ）「間葉系幹細胞は・・・また、骨髄穿刺液中に０．００１〜０．０１％程度存在しているとされている。・・・らが分離したヒト骨髄由来間葉系幹細胞はin　vitroで増殖させることができ、増殖した細胞は、・・・ＣＤ３４・・・は発現していなかった。」（248ページ右欄の２〜１０行）
　
（２）引用例１の記載事項（ア）によれば、引用例１は、進行した膵臓がんに対する、幹細胞に基づいたTie2/TK自殺遺伝子治療に関する文献であり、記載事項（イ）によれば、引用例１には、間葉系幹細胞（MSC）を膵臓腫瘍モデルにおける自殺遺伝子治療のための輸送手段として使用したこと、MSCは、C57Bl/6p53ノックアウトマウスの骨髄から得られ、構築物の組織特異的発現のためにTie2プロモーターと連結された単純ヘルペスウイルスチミジンキナーゼ（tk）及び赤色蛍光タンパク質（RFP）で遺伝子導入されたこと、インビボの実験のために、C57Bl/6マウスにおける同所性膵臓がんモデルを用いて、RFPとtkを遺伝子導入された幹細胞が静脈注射によって全身投与され、GCVを伴う治療的幹細胞は、未処置群に比べて縮小した腫瘍の大きさをもたらしたことが記載されている。そして、上記間葉系幹細胞は、自殺遺伝子治療のために静脈注射によってマウスに全身投与され、未処置群に比べて縮小した腫瘍の大きさをもたらしたのであるから、マウスの腫瘍を処置するための医薬として使用されたもの、ひいては、同医薬の製造のために使用されたもの、ということができる。
　そうすると、これら引用例１の記載を総合すれば、引用例１には、以下の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
「マウスにおける同所性膵臓がんモデルを静脈注射によって処置するための医薬の製造のための、C57Bl/6p53ノックアウトマウスの骨髄から得られ、構築物の組織特異的発現のためにTie2プロモーターと連結された単純ヘルペスウイルスチミジンキナーゼ（tk）及び赤色蛍光タンパク質（RFP）で遺伝子導入された間葉系幹細胞の、使用。」
　
　
４．対比  
　本願発明と引用発明とを対比すると、引用発明にいう「マウスにおける同所性膵臓がんモデルを静脈注射によって処置する」は、本願発明にいう「腫瘍に罹患した被験体を静脈内投与により治療する」に該当するものである。また、引用発明にいう「C57Bl/6p53ノックアウトマウスの骨髄から得られ、構築物の組織特異的発現のためにTie2プロモーターと連結された単純ヘルペスウイルスチミジンキナーゼ（tk）及び赤色蛍光タンパク質（RFP）で遺伝子導入された間葉系幹細胞」は、本願発明にいう「遺伝的に修飾された・・・間葉系幹細胞」に該当するものである。また、引用例１には、引用発明のマウスについて、骨髄除去を行った旨の記載は見いだせないから、引用発明のマウスは骨髄除去を行ったマウスではないと認められるので、引用発明にいう「使用」は、本願発明にいう「（ｂ）骨髄除去が遺伝的に修飾された・・・間葉系幹細胞の導入に先行しないか同時に起こらないかまたは後続せず、」という事項を備えたものといえる。また、本願明細書の発明の詳細な説明の【００２６】や実施例によれば、本願発明の細胞毒性タンパク質として、引用発明でも用いる単純ヘルペスウイルスチミジンキナーゼが記載され、同じく【００４３】や実施例によれば、本願発明のプロモーター／エンハンサーとして、引用発明でも用いるTie2プロモーター／エンハンサーが記載されているから、引用発明にいう上記間葉系幹細胞は、本願発明にいう「（ａ）遺伝的に修飾された・・・間葉系幹細胞の各々が（ｉ）細胞毒性タンパク質をコードする領域を含む外来性核酸を含み、その領域は（ｉｉ）プロモーターまたはプロモーター／エンハンサー組合せへ作動可能に連結され」という事項をも備えたものといえる。また、記載事項（イ）によれば、引用例１には、幹細胞は腫瘍成長の調節において重要な役割を果たしており、異なる微小環境由来の幹細胞の取り込み後、腫瘍血管新生内の内皮分化が主要な要素として同定されてきたこと、ネズミの膵臓癌細胞の上清へのMSCの活発な移行があることにより活発な追尾メカニズムが示唆されること、及び、MSCが静脈注射によって全身投与された後、膵臓がん内のMSCにおけるRFPの組織特異的発現を発見したこと、が記載されているから、引用発明にいう上記間葉系幹細胞は、静脈注射によって全身投与された後、腫瘍血管新生内に入って内皮に分化するものであるといえる。また、引用例１には、tkとRFPは、組織特異的遺伝子発現のためにTie2プロモーターの制御下に置かれたこと、膵臓がん内のMSCにおけるRFPの組織特異的発現を発見したこと、が記載されているから、引用発明にいう上記間葉系幹細胞は、腫瘍血管新生内に入ってtkを組織特異的に発現するものであるといえる。そうすると、引用発明にいう上記間葉系幹細胞は、本願発明にいう「（ａ）・・・、それらによって遺伝的に修飾された・・・間葉系幹細胞が血管新生を受ける腫瘍組織の近傍の中に入る場合およびその近傍において分化する場合、細胞毒性タンパク質は選択的に発現され、」という事項をも備えたものといえる。
　したがって、両者は、
「腫瘍に罹患した被験体を静脈内投与により治療するための医薬の製造のための、遺伝的に修飾された間葉系幹細胞の使用であって、
　（ａ）遺伝的に修飾された間葉系幹細胞の各々が（ｉ）細胞毒性タンパク質をコードする領域を含む外来性核酸を含み、その領域は（ｉｉ）プロモーターまたはプロモーター／エンハンサー組合せへ作動可能に連結され、それらによって遺伝的に修飾された間葉系幹細胞が血管新生を受ける腫瘍組織の近傍の中に入る場合およびその近傍において分化する場合、細胞毒性タンパク質は選択的に発現され、
　（ｂ）骨髄除去が遺伝的に修飾された間葉系幹細胞の導入に先行しないか同時に起こらないかまたは後続しない、
使用。」
である点で一致し、以下の点で相違する。
・間葉系幹細胞について、引用発明では、ＣＤ３４−であるか否か明らかにされておらず、また、間葉系幹細胞が単純ヘルペスウイルスチミジンキナーゼ（tk）で遺伝子導入される以外に、赤色蛍光タンパク質（RFP）も遺伝子導入され、また、p53ノックアウトマウス由来の間葉系幹細胞であることから、p53が欠損されるという遺伝子修飾もされたものであるのに対し、本願発明では、間葉系幹細胞がＣＤ３４−間葉系幹細胞であるものとされ、さらに、「（ｃ）遺伝的に修飾されたＣＤ３４−間葉系幹細胞が、前記（ａ）で規定した遺伝的修飾以外の遺伝的修飾を含まない、」という事項を備える点（以下、「相違点」という。）
　
　
５．判断  
　上記相違点について検討する。
　引用例１の記載事項（ア）のタイトルの記載、及び、記載事項（イ）の末尾の「腫瘍の大きさの縮小・・・は、幹細胞と自殺遺伝子を組み合わせた治療の臨床応用を約束している。腫瘍に対する幹細胞の選択的追尾と患者自身の幹細胞の有望な使用は、将来の臨床応用における副作用がほとんどないことを示す。」なる記載によれば、引用例１に記載の研究は、もっぱらマウスの膵臓がんの治療を目的とするものではなく、マウスの実験で得た知見をもとにヒトへの臨床応用をめざすものであることが、当業者にとって明らかである。そうすると、引用発明に接した当業者ならば、引用発明をヒトに臨床応用すること、及び、そのためにはどうすればよいかを、当然に考えるものであるところ、引用発明はマウスの間葉系幹細胞を用いてマウスの治療を行っているものであるから、引用発明をヒトに臨床応用する際にヒトの間葉系幹細胞を用いることに、当業者が格別の創意を要したものとはいえない。そして、引用例２の記載事項（ウ）によれば、引用例２には、ヒト骨髄由来間葉系幹細胞はin　vitroで増殖させることができ、増殖した細胞はＣＤ３４を発現していないものであることが記載されているから、引用例１及び２に接した当業者ならば、引用発明をヒトに臨床応用する際に引用発明の間葉系幹細胞をＣＤ３４−間葉系幹細胞であるものとすることにも、格別の創意を要したものとはいえない。
　また、記載事項（イ）の上記末尾の記載によれば、引用発明は、幹細胞と自殺遺伝子を組み合わせた治療の臨床応用を約束しているものとされており、臨床応用に際し、マウスの実験で行ったp53の欠損やRFPを遺伝子導入することは記載されていない。加えて、p53の欠損は、細胞に株化されやすいという特徴をもたらすこととして当業者に周知の事項である（必要なら、例えば、今堀和友ほか編、「生化学辞典（第３版）」第１刷、１９９８年１０月８日、株式会社東京化学同人発行、1091ページの「p53」の欄参照。）ところ、引用例２の記載事項（ウ）によれば、引用例２には、ヒト骨髄由来間葉系幹細胞は骨髄穿刺液中に０．００１〜０．０１％程度存在し、in　vitroで増殖させることができることが記載されているから、引用例２を見た当業者にとって、ヒト骨髄由来間葉系幹細胞は入手及び増殖できるものであることが明らかである。そうすると、引用例１及び２に接した当業者ならば、引用発明をヒトに臨床応用する際にヒトの間葉系幹細胞を用いるにあたり、株化しやすくする、すなわち、増殖しやすくするためのp53の欠損をしないことにも、格別の創意を要したものとはいえない。また、RFPは、蛍光顕微鏡による検査によりマウスの膵臓がん内にMSCが移行することを観察するための手段であることが引用例１を見た当業者には明らかであるから、引用例１及び２に接した当業者が引用発明をヒトに臨床応用する際にヒトの間葉系幹細胞を用いるにあたり、RFPを遺伝子導入しないことにも、格別の創意を要したものとはいえない。してみれば、引用例１及び２に接した当業者が引用発明をヒトに臨床応用する際にヒトの間葉系幹細胞を用いるにあたり、ヒトの間葉系幹細胞をtkによる遺伝子修飾以外の遺伝的修飾を含まないものとすることにも、格別の創意を要したものとはいえない。
　そうすると、結局、引用発明の間葉系幹細胞について、ＣＤ３４−間葉系幹細胞であるものとし、さらに、「（ｃ）遺伝的に修飾されたＣＤ３４−間葉系幹細胞が、前記（ａ）で規定した遺伝的修飾以外の遺伝的修飾を含まない、」という事項を備えるものとすることに、当業者が格別の創意を要したものとはいえない。
　
　また、本願明細書の記載を検討しても、本願発明が引用例１及び２の記載から当業者が予測し得ない優れた効果を奏し得たものともいえない。
　
　なお審判請求人は、当審の審尋に対する回答書において、
「ここで、参考文献３には、間葉系幹細胞（ＭＳＣ）の治療目的での使用に関し下記の記載があります。 
  
 　　　　１３７３頁、右欄、１０〜１９行（下線は審判請求人が追加） 
「However, there are two important limitations in terms of large 
　-scale production of these cells for clinical application.　…… 
　MSCs, although easy accessible from the bone marrow, also have  
　a low passaging capacity, with a maximum of up to 5-50  
　population doublings (PDs) in vitro. 
So far, these stem cells 
　
can be expanded efficiently only after introduction of a growth 
　
promoting gene
  
 　上記の参考文献３の記載は、本願優先日当時、野生型の間葉系幹細胞はインビトロでの不十分な継代能力のため、細胞療法アプローチ（治療目的で用いる細胞）において求められる大規模生産には適しておらず、増殖促進遺伝子（不死化遺伝子）の導入が必須であると当業者が考えていたことを明確に証明するものです。したがって、当業者は、文献１記載の細胞の不死化を可能にするｐ５３ノックアウトは、細胞を治療目的で用いる際に必須であると考えたはずです。」
と主張する。
　しかしながら、記載事項（ウ）によれば、引用例２には、間葉系幹細胞は骨髄穿刺液中に０．００１〜０．０１％程度存在し、in　vitroで増殖させることができると記載されており、さらにこの記載以外にも、以下の記載がある。
「間葉系幹細胞とは自己複製能・・・を有する体性幹細胞である。」（247ページ左欄の１３〜１５行）
「間葉系幹細胞の単一細胞レベルでの解析・・・に関する研究も進んでいる。・・・らは、・・・を用いてヒト骨髄より細胞を分離し、特定の血清の存在下で培養することにより、形態的にもまた細胞表面マーカーの発現からも均一な細胞を分離・培養することに成功した７）。」（248ページ左欄の２〜１２行）
　加えて、当審の審尋で引用した特開2006-345726号公報には、脳腫瘍の治療に用いる間葉系幹細胞が自己増殖能をもつこと（【００１０】）、及び、間葉系幹細胞を採取、培養し、単純ヘルペスウイルスチミジンキナーゼ（tk）遺伝子を導入したものを用いてラットの脳腫瘍を治療した実施例（実施例１、３）が記載され、同じく引用した国際公開第２００７／０３７６５３号には、自殺遺伝子を発現する間葉系幹細胞は、自殺遺伝子を幹細胞に導入し、結果として得られる幹細胞を選択し、適当な条件下で増幅させるか;または幹細胞を十分に増殖させ、自殺遺伝子を増殖した幹細胞に導入し、その結果得られた幹細胞を回収することにより、インビトロで大量生産することができること（6ページ７〜１１行）、及び、間葉系幹細胞を採取、培養し、自殺遺伝子であるCDを導入したものを用いてラットの脳腫瘍を治療した実施例（実施例１、４、６、７）が記載されている。
　そうすると、これらの刊行物の記載は、上記の参考文献３の記載と相反するものといえるから、上記の参考文献３の記載は、該文献の著者の見解であるとはいい得ても、本願優先日当時の当業者が同様に考えていたことを証明するものとまではいえない。
　したがって、審判請求人の上記主張は採用できない。
　
　
６．むすび  
　以上のとおり、本願発明は、引用例１及び２に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　よって、結論のとおり審決する。