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　特願２００８−５０６５１０号「カカオバター成分及び動物性脂肪成分を含む組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年１０月１９日国際公開、ＷＯ２００６／１１０４０８、平成２０年　９月　４日国内公表、特表２００８−５３５５２２号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、２００６年４月４日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００５年４月１１日、米国）を国際出願日とする出願であって、 平成２４年１０月２９日付けで拒絶査定がされ、この査定に対し、平成２５年３月４日に本件審判が請求されるとともに、審判請求と同時に手続補正がなされたものである。
　
第２　平成２５年３月４日の手続補正についての補正却下の決定
　［補正却下の決定の結論］
　平成２５年３月４日の手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。
　
　［理由］
１．補正後の請求項１に記載された発明
　本件補正により、特許請求の範囲の【請求項１】は、
「【請求項１】
　脂質成分を含む、サプリメントの形態であるペットフード組成物であって、
　前記脂質成分が、カカオバター成分及び動物性脂肪成分を、２５：７５〜４０：６０の重量比で含み、
　前記カカオバター成分が、カカオバター及び／又はその代替品からなり、
　前記代替品が、大豆油、綿実油、ココヤシ油、菜種油、パーム核油、前述のものの留分、及び前述のものの部分的に水素添加された形態からなる群から選択される少なくとも一つの脂質であり、
　前記動物性脂肪成分が、バターオイル、鶏脂、及びタローからなる群から選択される少なくとも一つのものである、組成物。」と補正された。
　
　上記補正は、補正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である
「カカオバター」の「代替品」について、「代替品が、大豆油、綿実油、ココヤシ油、菜種油、パーム核油、前述のものの留分、及び前述のものの部分的に水素添加された形態からなる群から選択される少なくとも一つの脂質」と、同じく「動物性脂肪成分」について、「動物性脂肪成分が、バターオイル、鶏脂、及びタローからなる群から選択される少なくとも一つのものである」と、限定するものであり、かつ、補正前の請求項１に記載された発明と補正後の請求項１に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるので、本件補正は、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という。）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について、以下に検討する。
　
２．引用刊行物とその記載事項
（１）平成２４年１０月２９日付け補正却下、及び、原査定の拒絶の理由に引用された、本願出願前に頒布された刊行物である特開２００２−３０６０８８号公報（以下「刊行物１」という。）には、ペットフードに関し、図面とともに、次の技術的事項が記載されている。
　（ア）「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は、肥満予防及び改善効果を有するペットフードに関する。」
　（イ）「【０００２】
【従来の技術】近年のペットブームによりペットの飼育数は増大し、それに伴いペットの高齢化によるさまざまな問題点が指摘されている。その一つにペットの肥満による、糖尿病、肝臓疾患等の人でいうところの成人病の増大が挙げられる。また、特にペットの避妊手術の後のホルモンバランスが狂い肥満する犬や猫が多いことも指摘されている。そのような中で、肥満解消を意識したペットフードが数多く市販されてきている。ペットフードの多くは、油の量を抑え、重量当たりのカロリーを抑えたものがほとんどである。また肥満治療等の観点から脂肪吸収抑制効果を有する薬剤を含有させたり、分解酵素の活性阻害効果のある物質を含有させるものは多く提案されている。」
　（ウ）「【０００４】本発明の目的は、食後の血糖値の急激な上昇を抑制し、インシュリンの分泌を抑えると同時に、体への脂肪の蓄積が少ないジグリセリドを組み合せることによって効果的な肥満予防及び改善のあるペットフードを提供することにある。」
　（エ）「【００１７】
【実施例】実施例１
表１に示す組成のトウモロコシツェインを除くペットフード成分を予備混合した後、水分含有量を２５重量％に調整してから、２軸エクストルーダーに送り、１３０℃、１９７０kPaで充分に混合し、ダイの細孔より急速に押し出した後、１０mmの長さに切断した後、（トウモロコシツェインを使用する場合は、成形物に８０体積％のエタノール水溶液中に溶解したトウモロコシツェインをスプレーし）ついで７０℃、５時間送風乾燥した。
【００１８】得られたペットフードを用いて肥満改善効果を試験した。
【００１９】肥満改善試験
肥満改善試験として、各５頭の肥満犬を用いた。各実験食を３ヶ月にわたり食させ、肥満の改善の程度を比較した。・・・
【００２１】
【表１】
【００２２】
【発明の効果】本発明のペットフードは、食後の血糖値の急激な上昇を抑制し、インシュリンの分泌を抑えて脂肪を有効に吸収されにくくしまた脂肪を燃焼させて体への脂肪の蓄積を抑え肥満予防及び改善効果に優れる。」
　（オ）表１には、トウモロコシ１５、肉粉８、小麦粉２６、脱脂大豆２０、魚粉１６、ビートパルプ４、骨粉２、ビタミン類／ミネラル４、ラード３、ジグリセリド０、大豆油２、ギムネマ・シルベスター抽出物０、なつめ葉乾燥粉末０、小麦グルテン・α−アミラーゼ阻害成分０、トウモロコシ・ツェイン（コーティング剤）０重量部である比較品１と、その肥満予防効果の１、及び、トウモロコシ１５、肉粉８、小麦粉２６、脱脂大豆２０、魚粉１６、ビートパルプ４、骨粉２、ビタミン類／ミネラル４、ラード３、ジグリセリド０、大豆油２、ギムネマ・シルベスター抽出物１、なつめ葉乾燥粉末０、小麦グルテン・α−アミラーゼ阻害成分０、トウモロコシ・ツェイン（コーティング剤）０重量部である比較品２と、その肥満予防効果の２が記載されている。
　（カ）表１記載の比較品１や比較品２も、記載事項（エ）の「肥満犬を用い・・各実験食を・・食させ・・程度を比較した。」実験食であるので、犬用フードといえる。
　
　すると、比較品１に着目して刊行物１には、次の発明（以下「引用発明」という。）が開示されているものということができる。
「ラード３重量部、大豆油２重量部を含む犬用フード。」
　
　なお、刊行物１には、記載事項（ア）の「本発明」として、記載事項（ウ）の「ジグリセリドを組み合せることによって効果的な肥満予防及び改善のあるペットフードを提供する」発明が記載されているものの、それと共に、同（オ）の「比較品１」「比較品２」のジグリセリドを組み合せていない実験食も記載されており、当該比較品１や比較品２も実験食、即ち犬用フードとしての基本的機能を有するものと認識出来る一方、本願補正発明もそうであるように「肥満予防及び改善」しないものがペットフードとして使用出来ないようなものと認識しなければならない特段の事情も存在しないことを考慮すると、上記したように、比較品１や比較品２の実験食も刊行物１に開示されている発明といえる。
　
（２）平成２４年１０月２９日付け補正却下の決定に引用された、本願出願前に頒布された刊行物である特表２００２−５２５０８９号公報（以下「刊行物２」という。）には、レトルト処理ペットフード製品に関し、次の技術的事項が記載されている。
　（ア）「【０００１】
    【発明の分野】
  本発明は繊維をベースとする容器に入ったレトルト処理したペットフードに関する。」
　（イ）「【００２８】・・所望または必要な場合、脂肪はエマルジョンに添加できる。添加する場合、脂肪は任意の適当な動物脂肪、例えばタローでよく、または植物脂肪でよい。」
　
（３）平成２４年１０月２９日付け補正却下の決定に引用された、本願出願前に頒布された刊行物である特表２０００−５００００３号公報（以下「刊行物３」という。）には、処方化エマルジョン製品に関し、次の技術的事項が記載されている。
　（ア）「本発明は肉様外観を有する処方化エマルジョン製品の製造方法に関する。・・・処方化エマルジョン製品は特にペットフードとして使用するのに適する。」（第４頁第３〜５行）
　（イ）「脂肪は適当な動物脂肪、例えばタローであり、植物脂肪でもよい。」（第８頁第２５〜２６行）
　
３．本願補正発明と引用発明との対比
（１）両発明の対応関係
(a)引用発明の「ラード」は、本願補正発明の「脂質成分」及び「動物性脂肪成分」に相当する。
　そして、引用発明の「ラード」と、本願補正発明の「バターオイル、鶏脂、及びタローからなる群から選択される少なくとも一つのもの」とは、「動物性脂肪成分」で共通する。
(b)引用発明の「大豆油」は、本願補正発明の「脂質成分」及び「大豆油」に相当する。
また、本願補正発明の「カカオバター成分」は、「カカオバター及び／又はその代替品からなり、
　前記代替品が、大豆油、綿実油、ココヤシ油、菜種油、パーム核油、前述のものの留分、及び前述のものの部分的に水素添加された形態からなる群から選択される少なくとも一つの脂質」、すなわち大豆油を一実施態様として包むものであるので、引用発明の「大豆油」は、本願補正発明の「カカオバター成分」、「カカオバター」の「代替品」、及び「大豆油、綿実油、ココヤシ油、菜種油、パーム核油、前述のものの留分、及び前述のものの部分的に水素添加された形態からなる群から選択される少なくとも一つの脂質」に相当する。
(c)引用発明の「犬用フード」は、本願補正発明の「ペットフード組成物」に相当する。
(d)引用発明の「ラード３重量部、大豆油２重量部を含む」ことは、本願補正発明の「脂質成分が、カカオバター成分及び動物性脂肪成分を、２５：７５〜４０：６０の重量比で含」むことに相当する。
　
（２）両発明の一致点
「脂質成分を含む、ペットフード組成物であって、
　前記脂質成分が、カカオバター成分及び動物性脂肪成分を、２５：７５〜４０：６０の重量比で含み、
　前記カカオバター成分が、カカオバター及び／又はその代替品からなり、
　前記代替品が、大豆油、綿実油、ココヤシ油、菜種油、パーム核油、前述のものの留分、及び前述のものの部分的に水素添加された形態からなる群から選択される少なくとも一つの脂質である、組成物。
　
（３）両発明の相違点
　ア．相違点１
　本願補正発明は、ペットフード組成物が「サプリメントの形態である」のに対して、引用発明は、そうではない点。
　イ．相違点２
　本願補正発明は、動物性脂肪成分が「バターオイル、鶏脂、及びタローからなる群から選択される少なくとも一つのもの」であるのに対して、引用発明は、ラードである点。
　
４．本願補正発明の容易推考性の検討
（１）相違点１について
(a)まず、引用発明のラードや大豆油の様な脂肪は、３大栄養素のひとつであるので、犬の栄養素として必要なものである。
(b)また、動物や人において栄養素をサプリメントの形態で補給することは、例えば、本願明細書【背景技術】でも「【０００２】ペットとペットの世話をする人との両方にとって、より大きな魅力のあるペットフード組成物を開発するために、多くの取り組みがなされてきた。・・・組成物は、栄養的にバランスのとれた毎日の食事の形態であってもよいし、又は栄養的にバランスがとれていても若しくはとれていなくてもよいサプリメント（例えば、ペット用スナック）の形態であってもよい。」とされている様に、周知慣用のことであり、かつ、引用発明のラードや大豆油や、その他の栄養素を、一部又は全部サプリメントの形態で補給することに特段の困難性が存在するものでもない。
(c)そうすると、引用発明の犬用フードの栄養素であるラードや大豆油を、サプリメント（例えば、ペット用スナック）の形態で補給するものとして、相違点１に係る本願補正発明の構成とすることは当業者が容易に想到し得たことである。
(d)なお、本願明細書の記載においても、例えば、「【００３１】・・ペットフード組成物は、いずれの形態であってもよい・・・組成物は、栄養的にバランスのとれたペットフード組成物、あるいはサプリメントであってもよい。」と、サプリメントは、引用発明の犬用フード（本願補正発明の「ペットフード組成物」に相当するもの）と並記される形態で扱われているものであって、本願明細書の記載を見ても、サプリメントの形態とすることによって、当業者が予期しがたい格別の効果が生ずるようなものとは認識出来ない。
　
（２）相違点２について
(a)まず、食餌の製造において、使用する材料を嗜好やコストを考慮して、属性が類似した別材料に変更することは、周知慣用手段（例えば、牛、豚、鳥肉の置換）である。
(b)一方、刊行物２，３にペットフードに使用する動物脂肪の例示として「タロー」が示されている様に、タローはペットフードに使用する動物脂肪の代表的な一態様であり、かつ、引用発明のラードを、タローとするすることに特別な技術的困難性が存在するものでもない。
(c)そうすると、引用発明のラードを、同属性の動物脂肪の代表的な一態様であるタローに変更して、相違点２に係る本願補正発明の構成とすることも当業者が容易に想到し得たことである。
(d)なお、本願明細書の記載においても、例えば、「【００２２】・・・動物性脂肪成分は、動物から得られる脂肪を含む。非限定例には、バターオイル、鶏脂、ラード、及びタローが挙げられる。」と、バターオイル、鶏脂、及びタローは、引用発明のラードと並記される形態で扱われているものであって、本願明細書の記載を見ても、バターオイル、鶏脂、及びタローを選択することによって、当業者が予期しがたい格別の効果が生ずるようなものとは認識出来ない。
　なお、本願補正発明の「動物性脂肪成分が、バターオイル、鶏脂、及びタローからなる群から選択される少なくとも一つのもの」は、【００２２】を根拠として、補正によって請求項に記載された事項であるところ、仮に、本願補正発明が、動物性脂肪成分として特に、ラードを排除して、バターオイル、鶏脂、及びタローを選択することによって、当業者が予期しがたい格別の効果が生ずるようなものであれば、補正自体が願書に最初に添付した明細書等に記載した事項の範囲を超えて行われたものとなる。
　
（３）請求人の主張
(a)請求人は、審判請求書において、「引用文献１においては、この３重量部のラードと２重量部の大豆油とを含むペットフードは、比較品１、２として開示されています。ここで、引用文献１の表１に示されるように、比較品１、２の肥満予防効果の結果は１、２となっています。すなわち、比較品１、２は、肥満予防効果がないまたは低いことを開示しています。したがって、引用文献１を見た当業者は、大豆油とラードとの組み合わせを避けるものと思われます。そして、当業者は、大豆油とラードとの組み合わせを避けるので、当業者は、大豆油、綿実油、ココヤシ油、菜種油、パーム核油、前述のものの留分、及び前述のものの部分的に水素添加された形態からなる群から選択される少なくとも一つの脂質と、バターオイル、鶏脂、及びタローからなる群から選択される動物性脂肪成分との組み合わせを想到し得ないものと思料します。」旨主張しているので、当該主張について検討する。
(b)上記「２．（１）」のなお書きに記載した様に、「肥満予防及び改善」はペットフードが必ず備えなければならない様な性質のものではないので、請求人が主張するように「比較品１、２は、肥満予防効果がないまたは低い」ものであっても、それだけの理由で、「当業者は、大豆油とラードとの組み合わせを避ける」との結論に到達するものではなく、請求人の主張は採用出来るものではない。
　
（３）総合判断
　本願補正発明の作用効果は、引用発明、刊行物２〜３記載の事項、及び周知の事項から当業者であれば予測できた範囲のものである。 
　したがって、本願補正発明は、引用発明、刊行物２〜３記載の事項、及び周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。 
　
５．むすび
　以上のとおり、本願補正発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　また、平成２４年１０月２９日付けの補正却下の決定も適法である。
　
　
第３　本願発明について
１．本願発明
　平成２５年３月４日の手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜１０に係る発明は、平成２３年３月１１日付けの手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜１０に記載された事項によって特定されるものと認められるところ、そのうち請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は次のとおりである。
「【請求項１】
　脂質成分を含む、サプリメントの形態であるペットフード組成物であって、
　前記脂質成分が、カカオバター成分及び動物性脂肪成分を、２５：７５〜４０：６０の
重量比で含み、
　前記カカオバター成分が、カカオバターおよび／またはその代替品からなり、
　前記代替品が、Ｃ１２脂肪酸を含む脂肪、Ｃ１６脂肪酸を含む脂肪、およびＣ１８脂肪
酸を含む脂肪からなる群から選択される少なくとも一つの脂肪である、組成物。」
　
２．引用刊行物
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物１とその記載事項は、前記の「第２　２．」の「（１）」に記載したとおりである。
　
３．対比・判断
（１）両発明の対応関係
(a)引用発明の「ラード」は、本願発明の「脂質成分」及び「動物性脂肪成分」に相当する。
(b)引用発明の「大豆油」は、本願発明の「脂質成分」及び「大豆油」に相当する。
また、本願発明の「カカオバター成分」は、「カカオバターおよび／またはその代替品からなり、
　前記代替品が、Ｃ１２脂肪酸を含む脂肪、Ｃ１６脂肪酸を含む脂肪、およびＣ１８脂肪酸を含む脂肪からなる群から選択される少なくとも一つの脂肪」であって、本願明細書【００１８】〜【００２１】において、「大豆油は、カカオバター増量剤の非限定例」と記載されている様に、「大豆油」を実施例とするものであるので、引用発明の「大豆油」は、本願発明の「カカオバター成分」、「カカオバター」の「代替品」、及び「Ｃ１２脂肪酸を含む脂肪、Ｃ１６脂肪酸を含む脂肪、およびＣ１８脂肪酸を含む脂肪からなる群から選択される少なくとも一つの脂肪」に相当する。
(c)引用発明の「犬用フード」は、本願発明の「ペットフード組成物」に相当する。
(d)引用発明の「ラード３重量部、大豆油２重量部を含む」ことは、本願発明の「脂質成分が、カカオバター成分及び動物性脂肪成分を、２５：７５〜４０：６０の重量比で含」むことに相当する。
　
（２）両発明の一致点
「脂質成分を含む、ペットフード組成物であって、
　前記脂質成分が、カカオバター成分及び動物性脂肪成分を、２５：７５〜４０：６０の重量比で含み、
　前記カカオバター成分が、カカオバターおよび／またはその代替品からなり、
　前記代替品が、Ｃ１２脂肪酸を含む脂肪、Ｃ１６脂肪酸を含む脂肪、およびＣ１８脂肪酸を含む脂肪からなる群から選択される少なくとも一つの脂肪である、組成物。」
　
（３）両発明の相違点
　ア．相違点１’
　本願発明は、ペットフード組成物が「サプリメントの形態である」のに対して、引用発明は、そうではない点。
　
４．本願補正発明の容易推考性の検討
　相違点１’は、前記「第２」の「４．（１）」に記載したとおり、引用発明、及び当業者に周知の事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　そして、本願発明の作用効果は、引用発明、及び周知の事項から当業者であれば予測できた範囲のものである。 
　したがって、本願補正発明は、引用発明、及び周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。 
　
５．むすび
　したがって、本願発明については、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　そうすると、このような特許を受けることができない発明を包含する本願は、本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく拒絶されるべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。