【事件の表示】
　上記当事者間の登録第３０３９１５８号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第３０３９１５８号商標（以下「本件商標」という。）は、「ＴＩＴＡＮＯＬ」の文字を横書きしてなり、平成４年７月２２日に登録出願、第１０類「医療用機械器具」を指定商品として、同７年４月２８日に設定登録されたものである。
　
第２　請求人の主張
　請求人は、商標法第５０条第１項の規定により、本件商標の登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とするとの審決を求め、その理由、答弁に対する弁駁、口頭審理における陳述及び上申書において要旨次のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第１５号証（枝番号を含む。）を提出した。
１　請求の理由
　本件商標は、その指定商品について、継続して３年以上日本国内において、商標権者、専用使用権者または通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきものである。
２　答弁に対する弁駁
（１）請求人と被請求人の関係
　請求人は、ドイツに本社を置く矯正歯科用具の製造販売を業とする法人である。請求人は、被請求人が代表取締役を努めていた有限会社メディカ（後に、株式会社メディカ。これらをあわせ、以下「メディカ社」という。）と１９８９年１月１９日に、日本における独占販売契約を締結し（乙第１号証、甲第３号証の１）、請求人の製造に係る商品（以下「請求人商品」という。）の日本における販売を委託していたが、当該独占販売契約は、１９９７年９月２４日に終結した（甲第３号証の１及び２）。請求人は、独占販売契約終結後はメディカ社の注文に応じて請求人商品をメディカ社に販売してきたが、２００５年１０月１３日を最後にメディカ社に請求人商品を販売していない（甲第３号証の１及び３、甲第４号証）。
　被請求人は、請求人と協議のうえ、被請求人側の負担と名義により本件商標を出願し、登録した旨を述べている（乙第１号証）が、本件商標は、本来請求人商品に付されていたものであるにもかかわらず、請求人の同意を得ることなく、メディカ社の名義で出願し、登録をされたものである。
　被請求人が使用してきたと主張する本件商標が付された商品は、後述するように、乙第３号証に示す商品を除き、請求人商品である（乙第１号証）。
（２）株式会社オーティカ・インターナショナルについて
　被請求人は、本件商標を歯列矯正ワイヤーに使用していると主張し、株式会社オーティカ・インターナショナル（以下「オーティカ社」という。）が使用許諾を受けている証拠として商標使用許諾契約書を提出している（乙第１９号証ないし乙第２１号証）。
　しかし、これらの商標使用許諾契約書は有効ではない。すなわち、各商標使用許諾契約書の第１条において、「甲（被請求人）は、商標登録出願中の本件商標について独占的使用権を、下記の通り乙（オーティカ社）に許諾する」として、本件商標を含む３件の商標の使用をオーティカ社に許諾し、第１条２において、「甲は、実施期間中、テリトリー内で本件商標を本件製品に使用せず、また第三者に対して使用を許諾しないことを約する」と規定している。商標使用許諾契約書中には専用使用権及び／または通常使用権の用語は表れていないが、オーティカ社のみが本件商標を使用することができるのであるから、商標使用許諾契約書は、内容的には、被請求人がオーティカ社に専用使用権を許諾したことになる。商標法第３０条第４項において準用する特許法第９８条第１項第２号によれば、専用使用権の設定は、登録しなければ、その効力を生じないとされているが、本件商標には、専用使用権の登録がされていない（甲第２号証）。
　したがって、オーティカ社は、専用使用権者ではないので、乙第１号証ないし乙第２４号証によっては、本件商標が本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内においてオーティカ社により歯列矯正ワイヤーに使用されたことを立証したことにはならない。
（３）万が一オーティカ社が通常使用権者であるとした場合でも、以下のとおり、乙第１号証ないし乙第２４号証によっては、本件商標が歯列矯正ワイヤーに使用されていることを立証したことにはならない。
ア　被請求人は、乙第２号証を提出し、本件商標の指定商品に含まれる歯列矯正ワイヤーについて、本件商標が付されていることが示されている旨主張する。
　しかし、前記のとおり、乙第２号証に示す商品（以下「乙２商品」という。）は、請求人が２００７年以前に製造した請求人商品であり、請求人が当該商品をメディカ社に販売したのは２００５年１０月１３日が最後である（甲第３号証の１、甲第４号証）。
　被請求人は、乙２商品の写真を「平成２３年３月１０日に撮影した」旨主張し、乙２商品がオーティカ社により販売されている旨主張しているにもかかわらず、乙２商品の包装の表面（乙第２号証の１）には、請求人の名称及び住所の印刷の上に「輸入発売元／株式会社　メディカ」と記載されたシールが貼付されている。甲第４号証の「Ａｒｔｉｃｌｅ　ｎｒ．」欄に記載された請求人商品の品番には、乙２商品に記載された品番（ＲＥＦ２０７−０８５０）が記載されていないので、乙２商品は、少なくとも２００５年１０月１２日以前にメディカ社に販売されたことになる。２００５年１０月１２日以前にメディカ社に販売された乙２商品を平成２３年３月１０日に撮影した写真をもって、オーティカ社により販売されていることにはならない。乙２商品が本当にオーティカ社により販売されているのであれば、「株式会社オーティカ・インターナショナル」の表示のあるシールを貼付すると考えるのが自然である。
　また、被請求人は、乙第４号証ないし乙第１１号証を提出し、これらは本件商標を付した商品の販売を示す取引書類で、本件商標を付したある品番の商品が販売されたことを証明している旨を主張するが、乙第４号証ないし乙第１１号証の納品書は、その日付を２００８年２月２６日から２０１０年６月９日にかけてとするものであり、乙２商品の品番（２０７−０８５０）はない。したがって、乙２商品がオーティカ社により販売された事実は立証されていない。
イ　被請求人は、乙第４号証ないし乙第１１号証に記載された品番が乙第１２号証に示す商品リスト（以下「乙１２商品リスト」という。）に記載されており、乙第１２号証の上段の写真の商品（以下「乙１２商品」という。）が乙２商品の写真と同様であり、乙１２商品において写っていない面は、乙第２号証の２ないし６に示す面の写真と同様に本件商標が付されているので、本件商標を付した商品の販売を証明している旨を主張する。
（ア）しかしながら、乙第１０号証及び乙第１１号証について、被請求人は、これらに記載された品番（２０４−０９３５、２０４−０８４０）が乙１２商品リストに記載されている旨を主張するが、乙１２商品リストに記載された品番（Ｏｒｄｅｒ−Ｎｏ．）はすべて「２０７」から始まる番号であるから、被請求人の主張は失当である。
（イ）乙１２商品は、２００７年以前に製造された請求人商品の写真であり、その包装に「ＦＯＲＥＳＴＡＤＥＮＴ」なる商標が付されており（甲第３号証の１、該商標の先頭にアーチ状図形が付され、末尾の「Ｔ」の右上に登録商標を表す（○の中に「Ｒ」の記号、以下「○Ｒ記号」という。）が付されている。アーチ状図形が付された「ＦＯＲＥＳＴＡＤＥＮＴ」なる商標は、請求人商品の総合的なネーミングであり、ほとんどの商品の包装について表示されている（甲第５号証、甲第６号証）。甲第７号証は、乙２商品と同一であると被請求人が主張する乙１２商品とは異なる請求人商品の写真であるが、表面は、乙１２商品と同じ外観であるが、裏面は、乙２商品の裏面とは異なっている。したがって、たとえ乙１２商品リストに示される品番が乙第４号証ないし乙第９号証の納品書に記載された品番と一致しても、本件商標が付された商品が販売されたことにならない。
（ウ）被請求人は、乙第１２号証は、オーティカ社の発行、配布に係る歯列矯正ワイヤーの明細リーフレットであると主張するが、そもそも請求人がオーティカ社に請求人商品を供給したことはなく（甲第３号証の１）、オーティカ社が請求人商品を販売したとしたら、それは２００５年１０月までに請求人が被請求人に販売した商品の在庫を販売したものである。
（エ）乙第１２号証には、以下のとおり、極めて不自然な点が多数存在する。
　乙第１２号証の右下に「医療機器認証番号：２２０ＡＫＢＺＸ０００５２０００」が他の活字の書体や色とは異なった態様で、既存のリーフレットに付け足したように記載されている。かかる医療機器認証番号は、医療機器である歯列矯正ワイヤーについて、株式会社トップランに対して２００８年４月２８日に付与された認証番号であって（甲第８号証）、オーティカ社に対して付与されたものではない。オーティカ社が認証を受けたのであれば、乙第１５号証に示す「指定管理医療機器製造販売認証書」が存在するはずであるから、提出されたい。
　ところで、薬事法第２３条の２第１項は、「厚生労働大臣が基準を定めて指定する管理医療機器又は体外診断用医薬品（以下「指定管理医療機器等」という。）の製造販売をしようとする者又は外国において本邦に輸出される指定管理医療機器等の製造等をする者であって次条第一項の規定により選任した製造販売業者に指定管理医療機器等の製造販売をさせようとするものは、厚生労働省令で定めるところにより、品目ごとにその製造販売についての厚生労働大臣の登録を受けた者（以下「登録認証機関」という。）の認証を受けなければならない。」と規定する（甲第９号証の１）。すなわち、指定管理医療機器等を製造販売する者は登録認証機関の認証を受けなければ、指定管理医療機器等を製造販売できないのである。また、薬事法第８４条第４号は「薬事法第２３条の２第１項に違反した者は、３年以下の懲役若しくは３００万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する」旨を規定する（甲第９号証の２）。
　被請求人は、乙第２号証、乙第４号証及び乙第１２号証をもって、２００８年２月２６日にオーティカ社が品番２０７−０８３５の商品を東京都台東区の歯科宛に販売した旨を主張するが、前記のとおり、乙１２商品について認証を受けたのが２００８年４月２８日であるから、被請求人の主張は極めて疑わしい。また、被請求人は、乙第２号証、乙第５号証及び乙第１２号証をもって、２００８年３月１８日に、オーティカ社が品番２０７−２０４５の商品を茨城県水戸市の歯科医院宛に販売した旨を主張するが、乙第４号証と同様に、販売日が認証日より前なので、被請求人の主張は極めて疑わしい。もし、これらの主張が真実であるならば、オーティカ社は、薬事法に違反して指定管理医療機器を販売したことになり、３年以下の懲役もしくは３００万円以下の罰金に処され、またはこれを併科される立場にある。
　また、乙第１２号証には、本件商標がどこにも記載されていない。前記のように、請求人商品の多数は、乙１２商品のようにその表面にアーチ状図形を先頭に伴った「ＦＯＲＥＳＴＡＤＥＮＴ（末尾に○Ｒ記号）」の文字が表示され、その下部に請求人の名称及び住所が表示されている（乙第２号証、甲第７号証）。１９８９年１月１９日から１９９７年９月２４日まで日本における独占販売契約を請求人と締結し、かつ、その後も２００５年まで非定期的に請求人商品の提供を受けていたメディカ社の代表取締役であった被請求人は、このような事情は充分に承知していたはずであり、被請求人が「顧問としてその事業に参画している」オーティカ社が、乙第１２号証を作成するにあたり、本件商標の表示をどこにもしていないのは極めて不自然である。また、乙第１２号証の右下に記載された「医療機器認証番号：２２０ＡＫＢＺＸ０００５２０００」の一般的名称は「歯列矯正用ワイヤ」であり、販売名は「フォレスタデント　タイタノール　ワイヤー」である（甲第８号証）。かかる名称で「医療機器認証番号：２２０ＡＫＢＺＸＯ００５２０００」を取得しておきながら、前記一般的名称「歯列矯正用ワイヤ」とも前記販売名「フォレスタデント　タイタノール　ワイヤー」とも異なる「歯冠色コーテッドＮｉＴｉアーチワイヤー」なる名称が表示されているのである。この点も極めて不自然である。
　さらに、乙第１２号証は、オーティカ社により日本の顧客用に作成されたものと思われるが、乙１２商品リストのみ英語のまま記載されており（ただし、価格欄を除く。）、しかも歯列矯正用ワイヤーを多数販売しているのである（乙第１号証）から、歯列矯正用ワイヤーに精通しているオーティカ社及びその顧問の被請求人が、商品リストの「Ｏｒｄｅｒ−Ｎｏ．」の右欄の「ｍａｎｄｉｂｕｌａｒ（下あご用）」を「ｍａｎｄｉｂｕａｒ」と誤記しているのも極めて不自然である。
　また、乙第１２号証には、通常リーフレットやカタログを作成する際に表示する作成年月日や作成部数などの表示もない。
　これらを総合して勘案すると、乙第１２号証の信ぴょう性を疑わざるを得ない。
ウ　被請求人は、乙第３号証を提出し、オーティカ社により本件商標を付して販売されている旨及び本件商標が歯列矯正用ワイヤー１ＰＫ（１パック）の包装に付されている旨主張し、乙第１号証において、オーティカ社が販売する商品は請求人の製造に係る歯列矯正用ワイヤーである旨を主張する。
　しかし、乙第３号証に示す商品（以下「乙３商品」という。）の包装は、請求人の製造に係る商品の包装ではない（甲第３号証の１）。前記イで述べたように、請求人商品に表示される「ＦＯＲＥＳＴＡＤＥＮＴ」の商標は、常に乙第２号証、乙第１２号証及び甲第７号証に示される書体で、アーチ状図形を先頭に伴っている。そして、２００７年ころまでは先頭のアーチ状図形及び「ＤＥＮＴ」の部分が青色で、「ＦＯＲＥＳＴＡ」の部分が黒色で示されており、それ以降は先頭のアーチ状図形及び「ＤＥＮＴ」の部分が金色で、「ＦＯＲＥＳＴＡ」の部分が黒色で示されている（甲第５号証、甲第６号証）。乙３商品の包装に表示された「ＦＯＲＥＳＴＡＤＥＮＴ」は請求人のものとは明らかに異なる。
　したがって、乙３商品は、請求人の製造に係る商品ではない（甲第３号証の１）。
　請求人は、日本において、第１０類「歯科用機械器具」について、「Ｆｏｒｅｓｔａｄｅｎｔ」の文字よりなる登録第１７４２８９０号商標を有する（甲第１０号証の１及び２）。したがって、被請求人の主張するオーティカ社による歯列矯正用ワイヤーの販売は、かかる登録商標の商標権侵害に該当する。
　また、被請求人は、乙第１２号証は、オーティカ社の発行、配布に係る歯列矯正用ワイヤーの明細リーフレットであり、上段の写真は、乙第２号証に示される一面の写真と同一であり、当該他の一面には商標「ＴＩＴＡＮＯＬ」が付されていることは、乙第２号証よりわかる。下欄の表（中略）中、Ｏｒｄｅｒ−Ｎｏ．の下、ｍａｘｉｌｌｉａｒｙ（上あご用）、ｍａｎｄｉｂｕａｒ（下あご用）の下部に商品番号（２０７−・・・）が掲載されている旨主張する。
　被請求人の上記主張によれば、歯列矯正用ワイヤーの包装は、乙１２商品及び乙２商品の外観を有することになる。現に、乙第３号証に示す「Ｏｒｄｅｒ　Ｎｏ．２０７−０９３５」が、乙１２商品リストの１段目に記載されているにもかかわらず、乙３商品の包装の外観と乙１２商品の包装の外観は全く異なるのである。同じ商品が全く異なる包装で販売されることなどあり得ないことである。したがって、乙３商品が実際に販売されたか否かは極めて疑わしく、被請求人の提出した証拠では確認することができない。乙第７号証（納品書）に乙第３号証に示す「Ｏｒｄｅｒ　ＮＯ．２０７−０９３５」が記載されており、２００９年４月６日に茨城県の歯科医院に上記品番の商品が納品されたことは認められるが、乙第７号証自体に本件商標は表れていないし、本件商標が表示された乙３商品が販売された事実が確認できないし、乙第１２号証からも本件商標が商品に表示されていることが確認できないので、乙第７号証だけをもって本件商標が本件審判の請求の登録前３年以内に使用されたことにはならない。
エ　乙第１３号証ないし乙第１７号証は、これらの証拠のみをもって本件商標が本件審判の請求の登録前３年以内に使用されたことにならない。
オ　乙第１８号証は、請求人が２００４年２月に発行し、２００６年１月まで使用したものである。現在使用中のものは２００６年２月に発行したものである（甲第３号証の１、甲第５号証）。
　被請求人は、乙第１８号証について、ＦＯＲＥＳＴＡＤＥＮＴのカタログで、歯列矯正用ワイヤーが掲載されている旨述べ、乙第１号証において「乙第１８号証は、ＦＯＲＥＳＴＡＤＥＮＴのカタログで、『ＴＩＴＡＮＯＬ』の歯科矯正用ワイヤーが掲載されており、ここでも、本件商標の使用が示されている」旨主張する。
　しかし、前記のように乙第１８号証は、請求人により発行されたものであるので、オーティカ社が本件商標を使用したことにならない。
　また、被請求人は、商品に関する広告に本件商標が付されたリーフレットを顧客に展示している旨を主張するが、この点については何ら立証されていない。
　さらに、被請求人は、歯列矯正用ワイヤーは、オーティカ社の営業社員により、個別に訪問し、電話、メール、ＦＡＸなどにより個別に注文を受け、取引を行ない、これらの取引において、オーティカ社の営業社員と購入者である歯科医師等は、本件商標を「チタノール」あるいは「タイタノール」と発音して、口頭で取引を行っている旨を主張するが、メール及びＦＡＸによる取引において本件商標を「チタノール」又は「タイタノール」と発音して、口頭で取引を行なう余地はなく、前記取引のうち電話か口頭による取引に該当するが、商標法は、標章の使用の定義を規定する第２条第３項において、口頭による取引が標章の使用に該当するか否かは規定していない。しかし、被請求人が口頭による取引が商標法第２条第３項第２号又は第８号の使用に該当することを主張しようと意図しているならば、同第２号は、商品の包装に本件商標を付した商品を譲渡し、引き渡しをする過程で口頭による取引があったとしても、最終的に商品の包装に本件商標を付した商品を譲渡し、引き渡しをする行為が立証されなければ、同第２号に該当することにならないし、同様に、同第８号は、最終的に商品に関する広告、取引書類に標章を付して展示し、頒布する行為が立証されなければ、同第８号に該当することにならない。特に、同第８号は、甲第１１号証に示すように、本件商標を「チタノール」又は「タイタノール」と発音して、口頭により広告しても、本件商標を付する行為が存在しないから、同第８号の使用に該当しない。本件においては「商品の包装に本件商標を付した商品を譲渡し、引き渡しをする行為」（商標法第２条第３項第２号）及び「商品に関する広告、取引書類に標章を付して展示し、頒布する行為」（商標法第２条第３項第８号）が立証されていない。
カ　被請求人は、乙第２２号証ないし乙第２４号証を提出し、本件商標と使用に係る商標の同一性について述べるが、乙第２２号証ないし乙第２４号証における事件と本件とは事案を異にし、同一に議論することはできない。
（４）以上述べたように、本件商標は、本件審判の請求の登録（平成２３年２月１８日）前３年以内に日本国内において、商標権者又は使用権者により請求に係る指定商品について使用されたとはいえないものである。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条第２項により取消しを免れないものである。
３　口頭審理（口頭審理陳述要領書）における陳述
　被請求人提出に係る証拠については次のとおりである。
（１）乙第１号証は、被請求人自らの作製に係る報告書であり、客観性が担保されておらず、証拠としては不充分である。
（２）乙第２号証は、これに示される商品の品番が乙第４号証ないし乙第１１号証の納品書に記載されていないので、販売の事実を示す証拠ではない。
（３）乙第３号証は、請求人商品ではなく、被請求人の作製に係る包装に封入された商品の写真であり、その品番が乙第４号証ないし乙第１１号証の納品書に示される品番と一致しても、かかる納品書に示される品番の商品が販売されたことにはならない。
（４）乙第４号証ないし第１１号証は、納品書および請求書であり、乙第２号証、第３号証及び乙第１２号証に示される品番が記載されている旨を被請求人は主張するが、乙２商品の品番は乙第４号証ないし第１１号証のいずれにも記載されていない。乙１２商品の品番の一部は乙第１０号証及び乙第１１号証には記載されていない。
（５）乙第１２号証については、乙１２商品の包装の外観と乙２商品の包装の外観が部分的に一致しても、乙１２商品の包装のある面と同じ外観を有するが、他の面は違う外観を有する請求人商品が存在するので、乙１２商品の品番が乙第４号証ないし乙第１１号証に記載されていてもその商品が販売されたことにはならない。乙第１２号証に示されるリーフレットは不自然な点が多々存在する。とくに、「医療機器認証番号」はオーティカ社に付与されたものではない。
（６）乙第１３号証ないし乙第１７号証は、本件商標の使用を間接的に補強するために提出されたものであるが、これらのみでは使用の証拠にならない。
（７）乙第１８号証は、請求人の発行に係るカタログであるので、オーティカ社が本件商標を使用したことにならない。
（８）乙第１９号証ないし乙第２１号証は、被請求人とオーティカ社の間で締結された商標使用許諾契約書であり、内容から判断すると、オーティカ社は専用使用権者であるにもかかわらず、その設定登録がなされていないから、有効ではない。
（９）乙第２２号証ないし乙第２４号証については、本件とは事案を異にするので、本件と同一に議論することはできない。
（１０）乙第２６号証ないし乙第３１号証については、乙第２６号証及び乙第２９号証ないし乙第３１号証のそれらの商品は完全な商品とは程遠い不完全な商品であり、それを販売した商品と同一であると主張する被請求人の主張は極めて疑わしい。また、わざわざそのような不完全な商品を写真撮影して、乙第２６号証ないし乙第３１号証として提出しなければならないのであるから、これは使用権者であるオーティカ社が完全な商品の在庫を持ち合わせないことを示しており、乙第５号証、乙第６号証、乙第８号証および乙第９号証の納品書に示される日付にそのような商品が存在していたかすら疑わしい。
（１１）乙第４２号証ないし第４６号証については、乙第４２号証及び乙第４３号証の納品書（控）の日付は、審判請求の登録日前３年以内の日付ではない。乙第４４号証及び乙第４５号証の商品の写真は、被請求人が偽装工作を行なっているのであるから、本件商標の使用が合理的に立証されたという心証を抱くことはできない。また、乙第４４号証の納品書によっては乙第４６号証に示される商品が納品されたことは確認できない。
（１２）乙第４７号証の「指定管理医療機器　製造販売認証書」は、オーティカ社の「歯列矯正用ワイヤ」の製造販売について平成２０年２月２１日に株式会社ＵＬＪａｐａｎにより認証されたことを示しており、その認証番号は「２０２００ＢＺＹ０１１２００００」である。この認証番号は、被請求人が先に乙第３５号証として提出した「医療用具　輸入承認事項一部変更承認書」の承認番号と一致しており、被請求人が先に乙第１５号証として提出した「指定管理医療機器製造販売認証書」の認証番号「２２２ＡＫＢＺＸ００１４８０００」のような形式とは異なっている。したがって。「指定管理医療機器製造販売認証書」の真正な謄本であるか疑わしい。
４　平成２４年２月１７日付け上申書
（１）請求人が乙第１５号証との関係を含め、乙第４７号証の原本を保有していない理由及び乙第５２号証を検討した結果、それらは真正であるとの結諭に至った。したがって、オーティカ社が平成２０年２月２１日から本件審判の請求の登録日である平成２３年２月１６日まで指定管理医療機器である「歯列矯正用ワイヤー」を販売する権限を有していたことを認めざるを得ない。よって、乙第４７号証並びにそれに関連する乙第５２号証及び乙第５３号証の成立については、これを認める。
（２）請求人はロ頭審理において、乙第１号証ないし乙第４６号証及び乙第４８号証ないし乙第５１号証の成立の認否を問われ、乙第２６号証ないし乙第３１号証のシール部で隠された部分を除いて、乙第１号証ないし乙第４６号証及び乙第４８号証ないし乙第５１号証の成立を認めたが、本上申書においてその一部を撤回する。
ア　乙第３号証は、被請求人自らの製作に係るものであるから、その成立を認めると言及したことを撤回する。
イ　乙第１２号証は、その右下に「医療機器認証番号：２２０ＡＫＢＺＸ０００５２０００」と記載されており、その医療機器認証番号は「歯列矯正用ワイヤ」について株式会社トップランに対して２００８年４月２８日に付与された認証番号であって、オーティカ社に対して付与されたものではないので、その成立を認めると言及したことを撤回する。
ウ　乙第３８号証は、前記乙第１２号証の作成日を示すと被講求人が主張する証拠であるが、乙第３８号証の３枚目の用紙の右下に記載された「医療機器承認番号２０２００ＢＺＹ０１１２０００」が乙第１２号証の右下に記載された「医療機器認証番号：２２０ＡＫＢＺＸ０００５２０００」と異なるので、その成立を認めると言及したことを撤回する。
（３）被請求人が乙第４号証ないし乙第１１号証及び乙第４２号証ないし乙第４５号証として提出した納品書に記載されたコード（品番）が乙第３号証、乙第２６号証ないし乙第３１号証及び乙第４６号証として提出した「歯列矯正用ワイヤー」の写真に表れた品番と単に一致しているからといって、前記期間内（平成２０年２月２１日から平成２３年２月１６日まで）に商品「歯列矯正用ワイヤー」について本件商標を使用していたという心証を疑義なく合理的に抱くことができない。
　また、乙第２６号証ないし乙第３１号証については、被請求人は製造年月日に係る情報が印刷された部分（乙第２６号証及び乙第３０号証においては「ＳＡＭＰＬＥ」シールで隠ぺいした部分、乙第２７号証ないし乙第２９号証及び乙第３１号証においては「ＬＯＴ」の横の部分）をシールにより隠ぺいしており、それを剥離して製造年月日に係る情報を開示するように要求したにもかかわらず、営業秘密を理由にその要求を拒否した、乙第２６号証ないし乙第３１号証に示される商品は請求人商品であるから、その包装に印刷された情報については請求人が最もよく認識している。
　シールで隠ぺいした部分は少なくとも製造年月日に係る情報が印刷された部分であるから、被請求人にとって不利になることがなければ、営業秘密とは関係ない製造年月日に係る部分のみでも開示できたはずであるが、営業秘密理由でその部分の開示を拒否した。営業秘密を理由にその部分を開示することができないという抗弁は、製造年月日に係る情報を開示することにより被請求人に不利になるような状況（例えば、乙第４号証ないし乙第１１号証及び乙第４２号証ないし乙第４５号証として提出した納品書の日付との整合性がとれなくなるなど）が起きるおそれがあることを示唆している。製造年月日に係る情報が印刷された部分が営業秘密に係るので開示したくないと被請求人が主張するのであれば、乙第４６号証においてもその部分、具体的には「ＬＯＴ　１７７４２３２７」の部分をシールで隠して写真撮影するはずであるが、そのようにしていない。この事実は前記請求人の主張を裏付けている。したがって、乙第２６号証ないし乙第３１号証自体に証拠能力があるとはいえない。
　請求人がその主張を再考したところ、証拠としてその成立を撤回した乙第１２号証の下部の表中に記載された「標準価格（１０本／ＰＫ）」および乙第４４号証の「単位　ＰＫ」の情報にかんがみて、乙第４６号証に示される１本入りの商品を１０本まとめたものを「ＰＫ」という単位で取引したとすれば、「単価　１７，０００円」のつじつまが確かに合う。しかし、乙第４４号証に記載された前記１本入りの商品（品番：２０７−０８４５）の「単位、単価」とその下に記載された１０本入りの商品（品番：２０７−０９４５）の「単位、単価」がその表示方法において何ら区別がつくものではない（いずれも「単位　ＰＫ」、「単価　１７，０００円」）。
　ところで、請求人が提出した甲第４号証（請求人からメディカ社あてのインボイスの写し）によれば、項番４において品番「２０７−１４４５」の商品が１個（１０本入り）（Ｑｕａｎｔｉｔｙ　Ｕｎｉｔ：１（１０ｐｃｓ．））輸入されており、同じ品番を有する１０本入りの商品（商品の裏面の品番「２０７−１４４５」の下に「１０Ｓｔａｃｋ／ｐｃｓ」と記載されている）の写真が乙第２９号証として被請求人より提出され、その商品が乙第８号証として被請求人より提出された納品書に記載されている。その納品書において、前記乙第４４号証の納品書における１０本入りの商品（品番：２０７−０９４５）の記載と同様に、品番「２０７−１４４５」を有する１０本入りの商品は「単位　ＰＫ」、「単価　２２，０００円」と記載されている。また、前記甲第４号証の項番３において、前記１本入りの商品と同じ品番「２０７−０８４５」を有する商品が１個（１０本入り）（Ｑｕａｎｔｉｔｙ　Ｕｎｉｔ：１０ｐｃｓ．））輸入されている。被請求人により提出された証拠の中には、品番「２０７−０８４５」の商品の写真は、「１本売りの例」である乙第４６号証以外にないが、乙第２９号証に示される商品と同様に、商品の裏面の品番「２０７−０８４５」の下に「１０Ｓｔｕｃｋ／ｐｃｓ」と記載された１０本入りの商品であると考えるのが自然である。このように、品番「２０７−０８４５」を有する商品は、前記１本ずつ包装した１本売りの商品以外に、歯列矯正用ワイヤーを１０本まとめて包装した１０本入りの商品も存在するわけであるから、納品書における「単位、単価」の表示方法が１本入りの商品と１０本入りの商品とで何ら区別されていない事実にかんがみれば、乙第４４号証の品番、単位及び単価の表示をもって直ちに１本入りの包装である第４６号証に示される商品が納品されたことにはならない。同様のことが、乙第４６号証の品番が記載された乙第８号証についてもいえる。
（４）以上のとおり、被請求人の通常使用権者であるオーティカ社が平成２０年２月２１日から平成２３年２月１６日まで指定管理医療機器である「歯列矯正用ワイヤー」を販売する権限を有していたとしても、前記各乙号証によっては、前記期間内（平成２０年２月２１日から平成２３年２月１６日まで）に商品「歯列矯正用ワイヤー」について本件商標を使用していたということができない。
　
第３　被請求人の主張
　被請求人は、結論同旨の審決を求め、答弁及び口頭審理における陳述並びに上申書において、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第５３号証（枝番号を含む）を提出した。
１　答弁の理由
（１）被請求人は、本件商標を出願し登録を受けたメディカ社の代表取締役を務めていた。平成１７年８月、同社の事業縮小に伴い、同社より商標権の移転を受け、現在に至っている。メディカ社の事業は、オーティカ社が引継ぎ、被請求人は、顧問として同社の事業に参画し、現在に至っている。
（２）被請求人から使用許諾を受けているオーティカ社（乙第１９号証ないし乙第２１号証）は、本件審判の請求の登録（平成２３年２月１８日）前３年以内に、本件商標をその指定商品中の「歯列矯正用ワイヤー」に使用している。
ア　乙第２号証は、オーティカ社が本件商標を付して販売している商品の包装箱及び商品の写真であって、これらは、平成２３年３月１０日に、オーティカ社内で、商標権者により撮影されたものである。
　乙第２号証の１は、「ＦＯＲＥＳＴＡＤＥＮＴ」（右肩部に○Ｒ記号）が表された一面、乙第２号証の２は、「ＴＡＴＡＮＯＬ（右肩部に○Ｒ記号）−ＳＵＰＥＲＥＬＡＳＴＩＣ　Ｓ」と表された他の一面、乙第２号証の３は、これら両面を開いた状態、乙第２号証の４は、商標表示面の拡大、乙第２号証の５は、本件商標、乙第２号証の６は、商品の写真である。
　以上により、本件商標がその指定商品に含まれる歯列矯正用ワイヤーに付されていることが示されている。
イ　乙第３号証は、オーティカ社により、本件商標を付して販売されている他の商品の包装箱及び商品の写真であって、これらは、平成２３年３月１０日に、オーティカ社内で、商標権者により撮影されたものである。
　乙第３号証の１は、「ＦＯＲＥＳＴＡＤＥＮＴ」が表された包装箱、乙第３号証の２は、「ＴＡＴＡＮＯＬ　ＳＵＰＥＲＥＬＡＳＴＩＣＳ」と表示部の拡大、乙第３号証の３は、さらに商標表示面の拡大、乙第３号証の４は、商品を一部取り出した裏面を示している。
　以上により、本件商標が歯列矯正用ワイヤーＩＰＫ（１パック）の包装に付されていることが証明されている。
ウ　商品の販売を示す取引書類
（ア）乙第４号証は、２００８年（平成２０年）２月２６日、オーティカ社が、東京都台東区の歯科あてに、本件商標を付した品番２０７−０８３５、コートを入れたインチが、．０１４で、ＵＰ（ｍａｘｉｌｌｉａｒｙ：上あご用）を１ＰＫ（１パック）１６，８００円で販売したことを示す納品書（控）である。この納品に対応する請求は、２００８年３月２０日付け請求書のとおり、納品の日付（０８２２２）、伝票番号（２８６６）、商品名、数量、単価、金額が同一である。
　ここで、上記納品書（控）、請求書に示される品番２０７−０８３５、コートを入れたインチが．０１４、ＵＰ（ｍａｘｉｌｌｉａｒｙ：上あご用）とあり、これは、乙１２商品リストに記載されたうち、１段目の商品で、Ｏｒｄｅｒ　Ｎｏ．の左側、ｍａｘｉｌｌｉａｒｙ、上あご用商品の品番２０７−０８３５があり、インチ、価格も一致することから、これが乙１２商品であり、乙第２号証の１と同一であって、当該他の面には、乙第２号証の２のとおりであり、これには、乙第２号証の３ないし５の拡大写真に示すとおり、「ＴＩＴＡＮＯＬ（右肩部に○Ｒ記号）−ＳＵＰＥＲＥＬＡＳＴＩＣ　Ｓ」と、本件商標が表示されている。
　明細書、請求書自体には、「ＴＩＴＡＮＯＬ（右肩部に○Ｒ記号）−ＳＵＰＥＲＥＬＡＳＴＩＣ　Ｓ」の表示がないとしても、該表示を包装に付した商品の納品、請求を示すものであることが証明されている。
（イ）乙第５号証は、２００８年（平成２０年）３月１８日、オーティカ社が、茨城県水戸市の歯科医院あてに、本件商標を付した品番２０７−２０４５、コートを入れたインチが．０１８×．０２４で、ＵＰ（ｍａｘｉｌｌｉａｒｙ：上あご用）を１ＰＫ（１パック）２２，０００円で販売したことを示す納品書（控）である。この納品に対応する請求について、２００８年３月２０日付け請求書のとおり、当該納品した費用を請求した。品番２０７−２０４５の商品は、乙１２商品リストの６段（最下欄）掲載のとおりであり、乙１２商品には、乙第２号証のとおり、本件商標が付されていること、当該商品が販売されたことを証明している。
（ウ）乙第６号証は、２００８年（平成２０年）８月２６日、オーティカ社が、さいたま市の歯科クリニックあてに、本件商標を付した品番２０７−０９４０、コートを入れたインチが．０１６で、ＬＷ（ｍａｎｄｉｂｕａｒ：下あご用）を１ＰＫ（１パック）１６，８００円で販売したことを示す納品書（控）である。この納品に対応する請求について、２００８年９月２０日付け請求書のとおり請求している。品番２０７−０９４０の商品は、乙１２商品リストの２段掲載のとおりであり、乙１２商品には、乙第２号証のとおり、本件商標が付されている。本件商標を付した商品の販売を証明している。
（エ）乙第７号証ないし乙第１１号証は、乙第４号証ないし乙第６号証と同様、本件商標を付して販売された歯列矯正用ワイヤーの納品書（控）、請求書である。
　乙第７号証ないし乙第１１号証の納品日、販売元、オーティカ社、販売先の各歯科医院、卸売業者など、品番、太さ（インチ）、用途（上あご用、下あご用）、価格などについては、乙第４号証ないし乙第６号証と同様に示される。
エ　リーフレット
　乙第１２号証は、オーティカ社の発行、配布に係る歯列矯正用ワイヤーの明細リーフレットである。
　乙１２商品は、乙第２号証に示される一面の写真と同一であり、当該他の一面に本件商標が付されていることは、乙第２号証によりわかる。
　乙１２商品リストは、各商品のＰｒｏｆｉｌｅが表され、ｕｎｃｏａｔｅｄ　ｉｎｃｈｅｓ（中芯のみの径）、ｃｏａｔｅｄ　ｉｎｃｈｅｓ（中芯とコートを加えた径）、Ｏｒｄｅｒ　Ｎｏ．（品番）として、ｍａｘｉｌｌｉａｒｙ（上あご用）とｍａｎｄｉｂｕａｒ（下あご用）のそれぞれの標準価格（１パック１０本入り）が順に記載されている。この表中、Ｏｒｄｅｒ−Ｎｏ．の下、ｍａｘｉｌｌｉａｒｙ（上あご用）、ｍａｎｄｉｂｕａｒ（下あご用）の下部に商品番号（２０７−・・・）が掲載されている。
オ　リーフレットの提示、口頭での取引
　乙第１８号証は、ＦＯＲＥＳＴＡＤＥＮＴのカタログで、歯列矯正用ワイヤーが掲載されている。歯列矯正用ワイヤーに関する広告に本件商標が付されたリーフレットを顧客に展示している。
　歯列矯正用ワイヤーは、歯科医師向けの医療用機械器具に属する商品であって、オーティカ社の営業社員により、個別に訪問し、電話、メール、ＦＡＸなどにより個別に注文を受け、取引を行なう。これらの取引において、オーティカ社の営業社員と購入者である歯科医師等は、本件商標を「チタノール」又は「タイタノール」と発音して、口頭で取引を行っている（乙第１号証）。
（３）販売に必要な許認可の取得について
ア　乙第１３号証は、オーティカ社が歯列矯正用ワイヤーを販売するための医療用具承認を示す資料である。歯列矯正用ワイヤーについて、禁忌・禁止、形状・構造及び原理等、使用目的、効能又は効果、操作方法又は使用方法等、使用上の注意等の詳細が示されている。
イ　乙第１４号証は、オーティカ社が、この種医療機械器具の販売に必要な許可、承認を得ていることを示す東京都からの第二種医療機器製造販売業許可証（写し）である。
ウ　乙第１５号証は、財団法人電気安全環境研究所からの認証書の写し、乙第１６号証は、当該申請書の一部の写しである。
エ　乙第１７号証は、平成２３年３月１０日に、オーティカ社内で、商標権者により撮影されたオーティカ社の入口付近、受付付近、応接室、応接室内の掲示を示す写真である。
（４）使用許諾について
　上記のとおり、オーティカ社は、歯列矯正用ワイヤーについて、本件商標
を使用している。同社の使用は、商標権者の許諾を基礎とするものであって、商標権者は、同社のために独占的な商標使用権を２００９年１月１日ないし２００９年１２月３１日（乙第１９号証）、２０１０年１月１日ないし２０１０年１２月３１日（乙第２０号証）、２０１１年１月１日ないし２０１１年１２月３１日（乙第２１号証）において許諾している。
（５）登録商標と使用商標の同一性
　乙第２号証の２における「ＴＡＴＡＮＯＬ（右肩部に○Ｒ記号）−ＳＵＰＥＲＥＬＡＳＴＩＣ　Ｓ」の表示、乙第３号証の２における「ＴＩＴＡＮＯＬ　ＳＵＰＥＲＥＬＡＳＴＩＣＳ」の表示が、本件商標の使用を構成し、これらが本件商標と同一性を有することはいうまでもない。独立した一の要素として、自他商品・役務識別標識たる「ＴＩＴＡＮＯＬ」の使用であることにほかならない。
　登録表示（○Ｒ記号）を伴った表示が登録商標の使用を示していること（乙第２２号証）、他の要素が結合していても、一の自他商品・役務識別標識として、登録商標が表示されている場合は、当該登録商標の使用があるとされること（乙第２３号証、乙第２４号証）は、これら審決例における判断においても示されるとおりである。
（６）以上のとおり、被請求人から使用許諾を受けているオーティカ社は、本件商標を、その指定商品である「医療用機械機具」の範ちゅうに属する使用商品（歯列矯正用ワイヤー）について、本件審判の請求の登録前３年以内に使用していた事実が証明されている。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条第１項に該当するものではない。
２　口頭審理（口頭審理陳述要領書）における陳述
（１）請求人は、乙第１９号証ないし乙第２１号証の商標使用許諾契約書について、既に登録されているのに「商標登録出願中」と記載していること、登録番号を登録出願番号と記載していること、指定商品：ＴＩＴＡＮＯＬとしていて商品の一般名を記載していないことを指摘するが、必ずしも専門的知識を有しない当事者間で作成、締結された商標使用許諾契約であって、さらに、各契約書は同一の文章で踏襲しているものであって、かかる微細な表現の齟齬をもって、その契約の存在が否定され、あるいは無効とされるものではない。
　請求人は、上記各契約書に「独占的商標使用の許諾」なる文言があることをもって、これは専用使用権を許諾したことになるところ、専用使用権の設定登録はされていないとして、専用使用権の設定契約として有効なものではないと反論するが、かかる主張は誤りである。
　本件商標の使用許諾契約は、独占的な（通常）使用権であって、専用使用権ではない。被請求人自身、専用使用権であると主張しているものでもない。使用許諾を基礎に、オーティカ社が本件登録商標を使用していると主張しているといっているにすぎない。
　使用権の登録がなければ使用許諾の事実を認められないと主張されるのは、商標法の理解に反することであるし、不使用取消審判における審決例において、確立されてきた判断法則にも反する見解である。
（２）乙第２号証は平成２３年３月１０日付けで被請求人により撮影されたものである。乙第２号証の各写真は、被請求人が本件商標の使用態様を示すべく、その手元にあった商品の包装、内容物を各側面、各拡大により撮影したものであって、その存在、本件商標の表示態様、指定商品への使用を示すためのものである。
　請求人は、これには「輸入販売元／株式会社メディカ」とあるところ、同社への販売は２００５年１０月１３日が最後で、以降販売してないとするが、多数の品番に分かれるこの種の商品について、長期間在庫を保持していることは当然である。
（３）請求人は乙第２号証の商品について、乙第４号証ないし乙第１１号証での販売実績資料中には、当該品番の商品がないと反論する。
　乙第２号証は、本件商標の表示態様、包装の態様、商品の内容を具体的かつ詳細に示すべく、その一例として多数の撮影を行い６枚の写真を提示したものであって、一例として提示したものである。
　歯列矯正用ワイヤーについては、１０種を超える多数の品番があり、同種商品の代表例として乙第２号証を提示したものであって、その品番全てについて、かかる詳細な写真がなければ使用が示されないというものではない。
　乙第２号証の詳細な写真をもって、少なくとも当該商品の存在は証明され、登録商標を付する行為（商標法第２条第１項第１号）、これが譲渡もしくは引き渡しのために展示する行為（同第２号）があったことが乙第１号証の報告書と相まって直接に証明されている。
　さらに、被請求人は乙第２６号証ないし乙第３１号証を追加提出した。この追加提出にかかる乙第２６号証ないし乙第３１号証の商品の販売実績については、先に提出した乙第４号証ないし乙第１１号証に示す納品書（控）に品番が記載され、対応する請求書が発行されていることで証明されている。
　そして、追加提出にかかる乙第２６号証ないし乙第３１号証と乙第２号証について、その一面の全体、他の面の全体が完全に同一、共通であって、唯一相違するのは品番のみであるところから、その詳細は、乙第２号証に示されるとおりであることがわかる。
（４）乙第３号証の商品については、その品番０２７−９３５の商品について２００９年４月６日、１６，８００円で販売されたことが乙第７号証納品書（控）により証明され、対応する請求書も乙第７号証として提示されている。請求人の商品の包装のき損のため用いた包装である。
（５）さらに、乙１２商品リストに示されるとおり、多数の種類があるところ、サイズの相違、コート有無にすぎない下記品番の商品の販売実績が証明されている（納品書、請求書、納品日、品番、商品・包装を示す写真）。
　乙第５号証　２００８年３月１８日　品番２０７−２０４５（乙第３１号証）
　乙第６号証　２００８年８月２６日　品番２０７−０９４０（乙第３０号証）
　乙第８号証　２００９年５月１２日　品番２０７−１４４５（乙第２９号証）品番２０７−０９４５（乙第２８号証）品番２０７−１５４５（乙第２７号証）
　乙第９号証　２００９年６月１日　品番２０７−０８４０（乙第２６号証）品番２０７−１５４５（乙第２７号証）品番２０７−０８４０（乙第２６号証）品番２０７−０９４０（乙第３０号証）
　乙第１１号証　２０１０年６月９日　品番２０７−０８４０（乙第２６号証）
（６）乙第１２号証のリーフレットにより、乙第２号証の商品と同じ外観、構成が示される上記各品番の商品の販売が証明されている。請求人は、乙第１２号証について、不自然とするが、その全体をみても何等不自然なものではない。
（７）請求人は、この種の商品について、許可、認可の必要性を主張し、被請求人の使用権者は、これを得ていないと反論する。
　請求人の主張するとおり、乙第１４号証ないし乙第１６号証は、現時点での許可、認可の取得を示すものであるが、これにより、過去３年以内においても同様、同種の許可認可があったことが合理的に納得できる。
　さらに、被請求人は、乙第３２号証、乙第３３号証を追加提出する。乙第３２号証により、オーティカ社が医療機器製造業許可証（有効期間：平成１８年８月２１日から平成２３年８月２０日まで）を取得していたことが証明されている。乙第３３号証により、オーティカ社が第二種医療機器製造販売業許可証（有効期間：平成１７年１０月５日から平成２２年１０月４日まで）を取得していることが証明されている。
　さらに、被請求人は、従前からのこの種の許可の取得に関する経緯を示すべく、乙第３４号証ないし乙第３６号証を提出する。
（８）乙第３号証の商品が乙第１２号証のリーフレットの態様からなる商品ではないとする請求人の反論も認められない。
　請求人も乙第１３号証ないし乙第１７号証の成立を認める。請求人もいうとおり、これらの証拠のみをもって、本件商標の使用を直接に示すものではないが、被請求人の使用権者が適法にその商品を販売できることが示されている。
　乙第１８号証は、請求人も認めるとおり請求人発行に係る商品カタログである。現行のものとしては、請求人の主張する３０版を使用している（乙第３９号証）。請求人の発行にかかるものであることから、それのみで、被請求人の使用を示す証拠となりうるものではないことは認められるとしても、商品の実物、販売実績を示す取引資料と相まって、具体的な品番で特定される商品について、本件商標を付して、販売したことが示される。
（９）請求人は「本件商品に関する広告に本件商標が付されたリーフレットを顧客に展示している」とする被請求人の主張を否認するが、この使用については、乙第１号証報告書で証明され、これは商標法第２条第２項第８号にいう使用に該当するものである。また、オーティカ社の営業社員による口頭での取引について否定するが、乙第１号証報告書で証明されるとおり、かかる使用があり、当該行為は、商標法第２条第２項第８号の使用に該当する。
（１０）乙第３号証の商品について、乙第３号証の１ないし３に示すとおり、上記各品番の商品には、「ＴＩＴＡＮＯＬ−ＳＵＰＥＲＥＬＡＳＴＩＣＳ」と、本件商標「ＴＩＴＡＮＯＬ」に超弾性体を意味する一般名称、内容表示の用語にすぎない「ＳＵＰＥＲＥＬＡＳＴＩＣＳ」が付加されているが、これが本件商標と同一性を有することはいうまでもない。
（１１）請求人提出にかかる甲第３号証ないし甲第１１号証について、その成立はこれを認める。しかしながら、それに基づく請求人の主張については全て否認する。
（１２）使用権者作成にかかる納品書（控）、請求書写し（乙第４号証ないし乙第１１号証）の商品の写真を提出する（乙第２６号証ないし乙第３１号証）。ここで、一部の写真に「ＳＡＭＰＬＥ」のラペルが添付され、チェック記号が記されているものがあるが、これは、販売予定の商品そのものについて、営業の過程で歯科医に見本として１本のみ提供するなどして、以後そのままでは商品にならないものに事後的に添付し、記したにすぎない。これらは、本件商標を付した商品の販売を示す資料の一部であるにすぎないことを示すべく、被請求人は、さらに同様の納品書（控）、請求書を提出する（乙第４２号証ないし乙第４５号証）。
（１３）オーティカ社の権限を示すべく医療機器製造業許可証（乙第３２号証）、第二種医療機器製造販売業許可証（乙第３３号証）を提出したが、さらに、指定管理医療機器製造販売認証書（乙第４７号証）を提出する。
３　平成２４年１月１６日付け上申書
（１）乙第４７号証「指定管理医療機器製造販売認証書」は、被請求人から許諾を得ている使用権者、オーティカ社が、平成２０年２月２１日から平成２５年２月２０日までの５年間「販売名：コーティング・ワイヤー」（現在の販売名：ＮｉＴｉワイヤー）を日本国内で製造（輸入）販売するに必要な認証を、登録認証機関より受けていたことを示すものである。
　ここで、この認証を所定の５年間継続するには、上記認証日より３年以内に、登録認証機関による製造管理及び品質管理に関する中間調査を受ける義務があり（乙第５３号証の参考資料１）、この中間調査を受けるには、新規の認証の取得と同様のかなりの費用がかかる事情がある。
　医療機器の認証を商品によって複数の登録認証機関に依頼すると度々中間調査を受ける必要が生じ、費用もかさむが、１社に絞れば同類の商品については同時に調査を受けることができ、費用の節約になることがわかってきた。
　薬事法は平成１７年４月１日に改正施行され、登録認証機関の制度がスタートしたが、同社ではとりあえず３種の商品については乙第４７号証に示す認証機関（株式会社ＵＬＪａｐａｎ）に依頼したが、その後、各認証機関について調査、検討した結果、費用その他の要因から先に乙第１５号証として提出した認証機関（財団法人電気安全環境研究所）がより適切と判断し、上記認証日から３年以内に要請される平成２３年２月２０日までの中間調査による多額の費用の発生前に認証機関を変更した。
（２）このため、平成２２年１１月３０日、乙第１５号証の認証機関に依頼して、「販売名：ＮｉＴｉワイヤー」の認証を取得した。中間調査の費用を検討し、相対的に割高となる乙第４７号証の機関での中間調査を受けることなく、平成２３年２月２１日をもって、株式会社ＵＬＪａｐａｎからの認証を終了させる手続である「認証の整理」を行ったものである。
　この「認証の整理」手続は、乙第５３号証に添付した参考資料２のとおり、厚生労働省により要求され、その様式も定められている。乙第５３号証の参考資料３は、認証整理届書の様式で、その様式中の（注意）第４項により、当該届書には、製造販売認証書の添付、すなわち、認証整理届書に「指定管理医療機器製造販売認証書」原本を添付して返還することが必要とされている。
　このため、乙第５３号証の参考資料４のとおり、オーティカ社は、平成２３年２月２１日付けで、認証整理届書を認証機関である株式会社ＵＬＪａｐａｎに提出し翌日、２月２２日付けで受領された。同資料には、株式会社ＵＬＪａｐａｎの同日付け受領印が捺印されており適正に当該手続がされたことが示されている。
　この届書に、厚生労働省の要請による「認証の整理」に沿って、乙第４７号証の原本を添付して提出したことにより、乙第４７号証の原本はなく、先のロ頭審理において原本を提示できなかったものである。
　以上により、「指定管理医療機器製造販売認証書」については、乙第４７号証及び乙第１５号証により、認証機関である株式会社ＵＬＪａｐａｎ、財団法人電気安全環境研究所により、平成２０年２月２１日から現在まで、適正に、継続していたことが示されている。
　なお、乙第１５号証の原本は、オーティカ社が所持している。
（３）乙第４７号証の存在、その真正については、当該認証機関である株式会社ＵＬＪａｐａｎにより証明されている（乙第５２号証）。株式会社ＵＬＪａｐａｎ、医療機器部課長により、１．乙第４７号証は、同社発行にかかる「指定管理医療機器製造販売認証書」の真正な写しであること、２．当該「指定管理医療機器製造販売認証書」の原本は、平成２３年２月２２日に同社あてに返還されたこと、３．当該指定管理医療機器製造販売認証は、平成２０年２月２１日から平成２３年２月２１日まで有効であったこと、が証明されている。
　
第４　当審の判断
１　乙各号証について
（１）乙第８号証は、納品書（控）と請求書の写しであり、１枚目の納品書（控）の右上に「伝票Ｎｏ．３７６９−１」「０９年５月１２日」「株式会社オーティカ・インターナショナル」、左上に「京都府京都市・・・歯科医院御中」の記載があり、その下の表には、２段目のコード・商品名欄に「２０７−１４４５　スーパーエラストコートワイヤー　．０１８×．０１８ＵＰ」、数量欄に「３」、単位欄に「ＰＫ」、単価欄に「２２，０００」、金額欄に「６６，０００」の記載、３段目のコード・商品名欄に「２０７−０９４５　スーパーエラストＣＯＡＴワイヤー　．０１８ＬＷ」、数量欄に「３」、単位欄に「ＰＫ」、単価欄に「１６，８００」、金額欄に「５０，４００」の記載及び４段目のコード・商品名欄に「２０７−１５４５　スーパーエラストコートワイヤー　．０１８×．０１８ＬＷ」、数量欄に「２」、単位欄に「ＰＫ」、単価欄に「２２，０００」、金額欄に「４４，０００」の記載がある。
　３枚目の請求書の右上に「発行日０９年５月１２日」「株式会社オーティカ・インターナショナル」、左上に「京都府京都市・・・歯科医院御中」の記載があり、その下の表には、３段目の年月日欄に「０９　５１２」、伝票Ｎｏ．欄に「３７６９」「商品名」欄に「スーパーエラストコートワイヤー　．０１８×．０１８ＵＰ」、数量欄に「３」、単位欄に「ＰＫ」、単価欄に「２２，０００」、金額欄に「６６，０００」の記載、４段目の年月日欄に「０９　５１２」、伝票Ｎｏ．欄に「３７６９」、商品名欄に「スーパーエラストＣＯＡＴワイヤー　．０１８ＬＷ」、数量欄に「３」、単位欄に「ＰＫ」、単価欄に「１６，８００」、金額欄に「５０，４００」の記載、５段目の年月日欄に「０９　５１２」、伝票Ｎｏ．欄に「３７６９」、商品名欄に「スーパーエラストコートワイヤー　．０１８×．０１８ＬＷ」、数量欄に「２」、単位欄に「ＰＫ」、単価欄に「２２，０００」、金額欄に「４４，０００」の記載がある。
（２）乙第９号証は、納品書（控）と請求書の写しであり、１枚目の納品書（控）の右上に「伝票Ｎｏ．４０９６」「０９年６月１日」「株式会社オーティカ・インターナショナル」、左上に「京都府京都市・・・歯科医院御中」の記載があり、その下の表には、２段目のコード・商品名欄に「２０７−１５４５　スーパーエラストコートワイヤー　．０１８×．０１８ＬＷ」、数量欄に「１」、単位欄に「ＰＫ」、単価欄に「２２，０００」、金額欄に「２２，０００」の記載がある。
　３枚目の請求書の右上に「発行日０９年６月２０日」「株式会社オーティカ・インターナショナル」、左上に「京都府京都市・・・歯科医院御中」の記載があり、その下の表には、６段目の年月日欄に「０９　６　１」、伝票Ｎｏ．欄に「４０９６」、商品名欄に「スーパーエラストコートワイヤー　．０１８×．０１８ＬＷ」、数量欄に「１」、単位欄に「ＰＫ」、単価欄に「２２，０００」、金額欄に「２２，０００」の記載がある。
（３）乙第１９号証ないし乙第２１号証は、２００９年１月１日付け、２０１０年１月１日付け及び２０１１年１月１日付けの「商標使用許諾契約書」の写しであり、各契約書に「鈴木芳和（以下「甲」という）と、株式会社オーティカ・インターナショナル（以下「乙」という）は、甲の商標につき次のとおり契約を締結する。」の記載、「第１条（独占的商標使用の許諾）甲は、商標登録出願中の本件商標についての独占的使用権を、下記の通り乙に許諾する。乙は、本件商標を付した本３製品を製造し、第三者に販売することができる。・・・本件商標　登録出願番号：３０３９１５８号／商品の区分：第１０類／指定商品：ＴＩＴＡＮＯＬ」「２　甲は、実施期間中、テリトリー内で本件商標を本件製品に使用せず、また第三者に対して使用を許諾しないことを約する。」「第３条・・・２　乙は、本件製品以外に、本件商標を付してはならない。」の記載があり、文末には、「甲　鈴木芳和」「乙　株式会社オーティカ・インターナショナル」の記載及びそれぞれの捺印がある。また、２００９年１月１日付け契約書の第１条には「・・・実施期間：１年間（自２００９年１月１日・至２００９年１２月３１日）」、２０１０年１月１日付け契約書の第１条には「・・・実施期間：１年間（自２０１０年１月１日・至２０１０年１２月３１日）」、２０１１年１月１日付け契約書の第１条には「・・・実施期間：１年間（自２０１１年１月１日・至２０１２年１２月３１日）」の記載がある。
（４）乙第２７号証は、商品の写真であり、上２つの写真の商品（包装箱）に「ＴＩＴＡＮＯＬ−ＳＵＰＥＲＥＬＡＳＴＩＣ　Ｓ」「．０１６”×．０１６”」「．０１８”×．０１８”」「２０７−１５４５」「１０　Ｓｔｕｃｋ／ｐｃｓ」の記載、下の写真の商品（包装箱）に「製造販売業者の氏名又は名称・・・株式会社オーティカ・インターナショナル」「一般的名称　歯列矯正用ワイヤ」「販売名　コーティング・ワイヤー」「承認番号　２０２００ＢＺＹ０１１２００００」の記載がある。
（５）乙第２８号証は、商品の写真であり、上２つの写真の商品（包装箱）に「ＴＩＴＡＮＯＬ−ＳＵＰＥＲＥＬＡＳＴＩＣ　Ｓ」「．０１６”」「．０１８”」「２０７−０９４５」「１０　Ｓｔｕｃｋ／ｐｃｓ」の記載、下の写真の商品（包装箱）に「製造販売業者の氏名又は名称・・・株式会社オーティカ・インターナショナル」「一般的名称　歯列矯正用ワイヤ」「販売名　コーティング・ワイヤー」「承認番号　２０２００ＢＺＹ０１１２００００」の記載がある。
（６）乙第２９号証は、商品の写真であり、上２つの写真の商品（包装箱）に「ＴＩＴＡＮＯＬ−ＳＵＰＥＲＥＬＡＳＴＩＣ　Ｓ」「．０１６”×．０１６”」「．０１８”×．０１８”」「２０７−１４４５」「１０　Ｓｔｕｃｋ／ｐｃｓ」の記載、下の写真の商品（包装箱）に「製造販売業者の氏名又は名称・・・株式会社オーティカ・インターナショナル」「一般的名称　歯列矯正用ワイヤ」「販売名　コーティング・ワイヤー」「承認番号　２０２００ＢＺＹ０１１２００００」の記載がある。
（７）乙第４７号証は、「指定管理医療機器　製造販売認証書」の写しであり、それには「平成１９年８月２０日付けで申請のあった医療機器の製造販売を薬事法（昭和３５年法律第１４５号）第２３条の２第１項の規定により、申請のとおり認証する。」「認証番号　２０２００ＢＺＹ０１１２００００」「認証年月日　平成２０年２月２１日」「有効年月日　平成２５年２月２０日」「製造販売業者　氏名又は名称　株式会社オーティカ・インターナショナル」「一般的名称及びコード　歯列矯正用ワイヤ（コード：１６２０４０００）」「販売名　コーティング・ワイヤー」の記載があり、文末には「株式会社ＵＬＪａｐａｎ」の記載及び捺印がある。
（８）乙第５２号証は、確認書であり、右上に「平成２４年１月５日」「株式会社ＵＬ　Ｊａｐａｎ」「医療機器部／認証課」の記載及び署名捺印があり、「指定管理医療機器　製造販売認証書／認証番号　２０２００ＢＺＹ０１１２００００」（審決注：「２０２００ＢＺＹ０１１２０００」の記載は誤記と認める。）「株式会社オーティカ・インターナショナル殿よりのご要請を受け、以下の通り確認致します。」「１．添付の書面は、当社が発行した証書の真正な写しであることに相違ありません。」「３．上記認証は、平成２０年２月２１日から平成２３年２月２１日まで有効であったことに相違ありません。」の記載がある。
　そして、乙第４７号証と同一と認められる書面が添付されている。
２　前記１によれば、次のとおり認めることができる。
（１）本件商標に係る使用権について
　オーティカ社は、商標権者との間で締結した「商標使用許諾契約書」に基づいて、２００９年１月１日から２０１２年１２月３１日まで本件商標の商標権について独占的使用権の許諾を受けた（上記１（３））。
　そして、商標使用許諾契約書の第１条第１項及び同第２項に記載された内容及び本件商標について専用使用権の設定の登録がなされていない（甲第２号証）ことからすれば、オーティカ社は（独占的）通常使用権者とみるのが相当である。
（２）オーティカ社による使用について
ア　指定管理医療機器製造販売に係る認証について
　オーティカ社は、認証番号「２０２００ＢＺＹ０１１２００００」として平成２０年２月２１日に「歯列矯正用ワイヤ」について指定管理医療機器製造販売の認証を受け、その有効期間は、同日から同２３年２月２１日までであった（上記１（７）及び（８））。
イ　使用行為
（ア）乙第８号証の１枚目（納品書（控））の「伝票Ｎｏ．３７６９−１」「０９年５月１２日」「株式会社オーティカ・インターナショナル」、表中４段目のコード・商品名「２０７−１５４５　スーパーエラストコートワイヤー　．０１８×．０１８ＬＷ」、数量「２」、単位「ＰＫ」、単価「２２，０００」、金額「４４，０００」の記載と３枚目（請求書）の「株式会社オーティカ・インターナショナル」、表中５段目の年月日「０９５１２」、伝票Ｎｏ．「３７６９」、商品名「スーパーエラストコートワイヤー　．０１８×．０１８ＬＷ」、数量「２」、単位「ＰＫ」、単価「２２，０００」、金額「４４，０００」の記載が一致すると認められ、また、それらには、乙第２７号証の商品（包装箱）の「．０１８”×．０１８”」「２０７−１５４５」「株式会社オーティカ・インターナショナル」の記載と一致すると認められる記載が含まれている（上記１（１）及び（４））。
（イ）同様に、乙第８号証の１枚目（納品書（控））の日付、伝票Ｎｏ．及び表中３段目のコード・商品名、数量、単位、単価、金額の記載と３枚目（請求書）の表中４段目の年月日、伝票Ｎｏ．、商品名、数量、単位、単価、金額の記載が一致すると認められ、また、それらには、乙第２８号証の商品（包装箱）の「．０１８”」「２０７−０９４５」「株式会社オーティカ・インターナショナル」の記載と一致すると認められる記載が含まれている（上記１（１）及び（５））。
（ウ）同様に、乙第８号証の１枚目（納品書（控））の日付、伝票Ｎｏ．及び表中２段目のコード・商品名、数量、単位、単価、金額の記載と３枚目（請求書）の表中３段目の年月日、伝票Ｎｏ．、商品名、数量、単位、単価、金額の記載が一致すると認められ、また、それらには、乙第２９号証の商品（包装箱）の「．０１８”×．０１８”」「２０７−１４４５」「株式会社オーティカ・インターナショナル」の記載と一致すると認められる記載が含まれている（上記１（１）及び（６））。
（エ）同様に、乙第９号証の１枚目（納品書（控））の「伝票Ｎｏ．４０９６」「０９年６月１日」「株式会社オーティカ・インターナショナル」、表中２段目のコード・商品名、数量、単位、単価、金額の記載と３枚目（請求書）の「株式会社オーティカ・インターナショナル」、表中６段目の年月日、伝票Ｎｏ．、商品名、数量、単位、単価、金額の記載が一致すると認められ、また、それらには、乙第２７号証の商品（包装箱）の「．０１８”×．０１８”」「２０７−１５４５」「株式会社オーティカ・インターナショナル」の記載と一致すると認められる記載が含まれている（上記１（２）及び（４））。
（オ）乙第２７号証ないし乙第２９号証及び乙第４７号証に記載された承認番号及び認証番号は、「２０２００ＢＺＹ０１１２００００」で一致している（上記１（４）ないし（７））。
ウ　上記ア及びイからすれば、オーティカ社は、２００９年（平成２１年）５月２１日に乙第２７号証ないし乙第２９号証の承認番号「２０２００ＢＺＹ０１１２００００」の歯列矯正用ワイヤ（以下「使用商品」という。）を、また、２００９年（平成２１年）６月１日に乙第２７号証の承認番号「２０２００ＢＺＹ０１１２００００」の歯列矯正用ワイヤ（使用商品）を京都府京都市在の歯科医院に譲渡（商標法第２条第３項第２号）したと推認することができる。
エ　譲渡の時期
　上記ウの譲渡の日「平成２１年５月２１日」及び「平成２１年６月１日」は、いずれも本件審判請求の登録（平成２３年２月１８日）前３年以内である。
オ　使用商品について
　本件請求に係る指定商品は「医療用機械器具」であり、使用商品「歯列矯正用ワイヤ」は薬事法第２３条の２第１項の規定により、医療機器の製造販売を認証されたものであるから、本件審判の請求に係る指定商品「医療用機械器具」の範ちゅうに属する商品と認められる。
カ　本件商標と使用に係る商標について
（ア）乙第２７号証ないし乙第２９号証に記載された「ＴＩＴＡＮＯＬ−ＳＵＰＥＲＥＬＡＳＴＩＣ　Ｓ」（「ＴＩＴＡＮＯＬ」の右肩部に○Ｒ記号）の文字は、その構成中の○Ｒ記号及び「−」の位置からすれば「ＴＩＴＡＮＯＬ」の文字部分が独立して自他商品識別標識としての機能を果たすものとみるのが自然である。（以下、乙第２７号証ないし乙第２９号証の「ＴＩＴＡＮＯＬ」の文字部分を「使用商標」という。）
（イ）本件商標は、上記第１のとおり「ＴＩＴＡＮＯＬ」の文字からなるものであり、使用商標は、上記（ア）のとおり「ＴＩＴＡＮＯＬ」の文字からなるものである。
　そうとすれば、両者はいずれも「ＴＩＴＡＮＯＬ」の文字からなるものであるから、使用商標は、本件商標と社会通念上同一と認められる商標であること明らかである。
キ　してみれば、通常使用権者（オーティカ社）は、本件審判の請求の登録前３年以内に本件審判請求に係る指定商品第１０類「医療用機械器具」の範ちゅうに属する商品「歯列矯正用ワイヤ」について本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用したというべきである。
３　請求人の主張について
　請求人は、商標使用許諾契約書はその記載内容からみて、商標権者はオーティカ社に専用使用権を許諾したことになるが、本件商標には専用使用権の登録がされていないから、その契約は有効ではない旨主張する。
　確かに、本件商標の商標権には専用使用権の設定の登録がなされていないが、上述のとおり、オーティカ社は（独占的）通常使用権者とみるのが相当であるから、この点に関する請求人の主張は採用することができない。
　また、請求人は、乙第２７号証ないし乙第２９号証に記載された「ＬＯＴ」の横の部分は、製造年月日に係る情報であるにもかかわらず、それをシールにより隠ぺいしているのは、例えば、乙第４号証ないし乙第１１号及び乙第４２号証ないし乙第４５号証として提出した納品書の日付との整合性がとれなくなるなど被請求人に不利になる状況が起きることを示唆しており、乙第２６号証ないし乙第３１号証自体に証拠能力があるとはいえない旨主張している。
　しかしながら、該シールで隠されていても上記のとおり本件商標の使用について判断できるから、請求人のこの主張は採用する限りでない。
　なお、乙第２７号証ないし乙第２９号証の商品は、請求人が製造した商品であって、請求人がかかる商品を株式会社メディカに販売したのが２００５年（平成１７年）１０月１３日が最後であるとしても、それ以降オーティカ社は、在庫を入手したり、同じ商品を第三者から入手することは何ら不自然なことではないから、上記判断に影響しない。
４　むすび
　以上のとおりであるから、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において通常使用権者がその請求に係る指定商品「医療用機械器具」の範ちゅうに属する商品「歯列矯正用ワイヤ」について、本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用をしていることを証明したといわなければならない。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により取り消すことはできない。
　よって、結論のとおり審決する。