【事件の表示】
　上記当事者間の登録第４５６８４９１号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第４５６８４９１号商標の指定商品中「第３０類　菓子及びパン」については、その登録は取り消す。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第４５６８４９１号商標（以下「本件商標」という。）は、「幸せのレシピ」の文字を標準文字で表してなり、平成１３年７月１０日に登録出願、第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，調味料，香辛料，食品香料（精油のものを除く。），米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，食用粉類，食用グルテン，穀物の加工品，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，菓子及びパン，即席菓子のもと，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，アーモンドペースト，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，氷，アイスクリーム用凝固剤，家庭用食肉軟化剤，ホイップクリーム用安定剤，酒かす」を指定商品として、平成１４年５月１７日に設定登録されたものである。
　　
第２　請求人の主張
　請求人は、結論と同旨の審決を求め、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第１１号証を提出した。
１　請求の理由
　本件商標は、その指定商品中「第３０類　菓子及びパン」について、継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきである。
２　答弁に対する弁駁
（１）被請求人の主張について
　被請求人は、本件商標の使用については、「惣菜の商品の商標として『幸せのレシピ』を２００６年１月より現在まで使用している。」と主張するのみである。すなわち、被請求人が本件商標を使用していると主張する商品は「惣菜」である。
　しかし、本件審判の請求に係る指定商品は「菓子及びパン」であり、「惣菜」が「日々の食事の副食物。飯のおかず。菜の物。」（広辞苑第５版）であることからすれば、「惣菜」が「菓子及びパン」でないことは明らかである。
　したがって、被請求人は、本件審判の請求に係る指定商品について本件商標を使用していることについてまったく主張していない。
（２）乙第１号証について
　被請求人は、「２００２年６月２４日に有限会社シーアンドシー販売は社名を有限会社アウルに変更して、特許庁に印鑑変更届を提出している。」「２００６年より株式会社ＭＩＴを作り、洋菓子販売・惣菜販売・レストランを経営している。資本関係にある有限会社アウルは、所有する『幸せのレシピ』の商標を株式会社ＭＩＴに貸出し、株式会社ＭＩＴのフュッセン牛込柳町店の惣菜の商品の商標として２００６年１月より現在まで使用している。」と主張するが、有限会社アウル、株式会社ＭＩＴ及びフュッセン牛込柳町店の経営主体の関係について何ら立証していない。
　すなわち、有限会社アウル及び株式会社ＭＩＴの存在、有限会社シーアンドシー販売が名称変更して有限会社アウルとなった事実、有限会社アウルと株式会社ＭＩＴが資本関係にある事実、株式会社ＭＩＴとフュッセン牛込柳町店の経営主体が同一である事実、株式会社ＭＩＴが洋菓子販売・惣菜販売・レストランの経営を目的としている事実、被請求人が商標権者であると主張する有限会社アウルが株式会社ＭＩＴに対して専用使用権を設定し又は通常使用権を許諾している事実等が何一つ明らかになっていない。
　本件商標を使用している主体が商標権者でないことは被請求人の主張から争いがないが、上記事実が不明である以上、本件商標を使用している主体が専用使用権者又は通常使用権者であることは認められない。
（３）乙第２号証について
　被請求人は、乙第２号証を提示し、「『幸せのレシピ』は川崎や大宮にてシュークリームの様な物を２００１年から２００５年まで販売していた。このことはインターネットのお客様のブログ等で確認できる。」と主張するが、この主張によれば、乙第２号証で立証しようとする使用時期は、本件審判の請求登録日前３年よりも前である。
　乙第２号証第１頁には、日付として「２００４／０３／２７（土）」と記載されているので、この記事は、本件審判の請求登録日前３年よりも前に記載されたものである。したがって、本件商標の使用を立証する証拠たり得ない。
　乙第２号証第２頁には、日付として「２００８／１０／３１」と記載されているが、この記事の内容からは、その時点で本件商標が使用されている事実を推認することができない。したがって、本件商標の使用を立証する証拠たり得ない。
（４）乙第４号証について
　乙第４号証の写真はいずれも、撮影日、撮影場所及び撮影者が一切不明であり、本件審判の請求登録日前３年以内に存在していたものとは認められない。
　乙第４号証第１頁のプライスカードには、「スパニッシュオムレツ」と表記されているところ、「スパニッシュオムレツ」とは、「スペイン風のオムレツ」という商品を表し、被請求人が主張するとおり「惣菜」の一種であると考えられるので、本件審判の請求に係る指定商品についての使用とは認められない。
　乙第４号証第２頁のプライスカードには、「幸せのレシピのお惣菜」と表記されているところ、この表記中「お惣菜」は被請求人が主張するとおり「惣菜」そのものを表すものであるので、本件審判の請求に係る指定商品についての使用とは認められない。
（５）乙第５号証について
　乙第５号証の写真は、撮影日、撮影場所及び撮影者が一切不明であり、本件審判の請求登録日前３年以内に存在していたものとは認められない。
　乙第５号証のエプロンは、本件審判の請求に係る指定商品「菓子及びパン」ではないので、商標法第２条第３項第１号及び第２号の使用に該当しないことは明らかである。
　また、乙第５号証のエプロンには、「菓子工房」と表記されているが、このような漠然とした内容では具体的な商品との関連性は認められず、商品についての広告、取引書類等という性格のものではないので、その下方に標章が表記されているとしても、その標章が商品について使用されているということもできない。
　なお、商品についての広告的使用というためには、被請求人が主張するように乙第５号証のエプロンが従業員着用のものであるならば、乙第５号証のエプロンが需要者の目に触れる態様で展示されていたことが必要である（同項第８号）。そこで、被請求人が乙第５号証のエプロンを使用していると主張する店舗「フュッセン牛込柳町店」を訪れて確認したところ、同店舗の販売員は、所定の制服を着用しているものの、乙第５号証のエプロンは着用していないことが分かった（甲第２号証）。甲第３号証は、同店舗のチラシの一部であるが、このチラシに掲載されている販売員も、甲第２号証の販売員と同様に、所定の制服を着用しているものの、乙第５号証のエプロンは着用していない。
　一方、被請求人の主張によれば、株式会社ＭＩＴは、洋菓子販売、惣菜販売、レストランを経営しているとのことであるので、乙第５号証のエプロンは、洋菓子や惣菜を製造する工場、又はレストランでの飲食物を調理する厨房など、需要者の目には触れない態様で使用されている可能性も多分に考えられる。
　したがって、乙第５号証のエプロンが需要者の目に触れる態様で展示されていたことについて疑義が生じるところ、この点について被請求人は何ら立証していない。
３　口頭審理における陳述
（１）　乙第６号証ないし乙第８号証について
　被請求人は、乙第６号証ないし乙第８号証を提出し、「当該登録商標の所有者である被請求人と貸与先の株式会社ＭＩＴの代表者は同一であり、また両者の株主も全て代表者を含む家族であるため、当該商標権者である被請求人は商標の使用権について両者間においては格別に文書による契約を取り交わさず株式会社ＭＩＴに当該登録商標の使用を認めてきた。」と主張している。
　しかし、乙第６号証ないし乙第８号証によっても、依然として、株式会社ＭＩＴが本件商標を使用している事実が明らかになっていない。
（２）　乙第９号証について
　被請求人は、乙第９号証を提出し、「パンの製造(焼成)を行っていた証拠としては、牛込柳町店と併設のビストロかがり火が牛込柳町店において販売をするパン（バケット）を製造するため購入していた冷凍半焼成バケット（パン）の仕入れを示す仕入先の請求書がある。」と主張している。
　しかし、乙第９号証によっては、被請求人が主張する上記事実は認められない。
　乙第９号証は、株式会社マームが発行した株式会社ＭＩＴ宛の請求書であるが、これらの品名欄に、「ＦＲフェイバリット　パリジャンバケット　２８０ｇｘ２５　１ｃｓ」が表示されており、これらが取引の対象品であることはうかがえても、かかる品名欄に記載された商品がいかなるものか不明である。欄外に「冷凍半焼成バケット」と手書きされているが、これは、被請求人が乙第９号証を作成する際に手書きしたものと認められるので、この記載をもって、乙第９号証の請求書の品名欄に記載された商品が「冷凍半焼成バケット」であることを立証したことにはならない。仮に、乙第９号証の請求書の品名欄に記載された商品が「冷凍半焼成バケット」であったとしても、株式会社ＭＩＴがパンを製造し飲食物ではなく商品として販売した事実は、乙第９号証によっては何ら立証されていない。
（３）　乙第１０号証について
　被請求人は、乙第１０号証を提出し、「当該商標を使ってパンの販売を行っていた事実を示すものとしては写真…がある。」と主張している。
　しかし、乙第１０号証は、使用者（誰が使用したのか）、使用時期（いつ使用したのか）、使用場所（日本国内において使用したのか）、使用商品（どの商品について使用したのか）及び使用行為（展示等の事実）がいずれも不明である。
ア　使用者について
　乙第１０号証の写真には、「幸せのレシピ」の表示以外に、商品の製造元や販売元等の出所を示す表示はなく、当号証によっては、何人が本件商標を使用したのか不明である。
　乙第１０号証には、写真に添えて「（株）ＭＩＴ」と手書きされているが、これは、被請求人が乙第１０号証を作成する際に手書きしたものと認められるので、この記載をもって、株式会社ＭＩＴが本件商標を使用したことを立証したことにはならない。
イ　使用時期について
　乙第１０号証の写真には、日付「２０１０．０９．２７」が表示されている。
　しかし、乙第１０号証の写真は、デジタル写真であると考えられるところ、デジタル写真に任意の日付を付加することは容易に実現することができる。また、デジタル写真、銀塩写真の別にかかわらず、カメラの日付を任意に設定することでも容易に実現することができる。
　したがって、裏付けが不十分であり、乙第１０号証のみをもって、当該日付で本件商標を使用したことを立証したとは認められない。
　乙第１０号証の写真は、平成２３年１０月６日付け答弁書において提出されなかった経緯からすれば、不使用取消審判の証拠収集の目的で撮影されたものではないと考えるのが妥当である。証拠収集の目的で事前に撮影されたものであれば、本件審判において、まず最初に提出されて然るべきだからである。
　しかし、乙第１０号証の写真は、「幸せのレシピ」と表示したプライスカードとクロワッサンの全体がクローズアップされて写真内に構図よく収められている点と、これに日付が付されている点で、いわば証拠写真というほどに体裁が整っているところ、通常、このような写真を何らの目的もなく偶発的に撮影することは考えられない。例えば業務の一環として撮影されたものであれば、同日付けの写真や他の商品の写真も存在するはずであるし、撮影を指示した業務指示書や撮影を行ったことを記録した業務日報などが存在するものと考えられる。また例えば、パンフレットや雑誌等に掲載する目的で撮影されたものであれば、乙第１０号証の写真が掲載されたパンフレットや雑誌等が存在するものと考えられる。これらの間接証拠がまったく提出されていない以上、乙第１０号証の写真は、いかなる目的で撮影されたか不明であり、証拠収集の目的なく証拠としての体裁が整っている不自然さを払拭することができない。
　加えて、被請求人に対し他の証拠の提出を求めた審理事項通知書が送付された後に、このような写真が唐突に１枚だけ見つかったという点も看過できない。
　このように写真の体裁、撮影の目的及び提出の経緯を考慮すれば、乙第１０号証の真正について疑いを差し挟まざるを得ない。
　乙第９号証との関係からも疑義なしとはいえない。乙第９号証の第１頁には、被請求人が「冷凍半焼成バケット」と主張する商品が納品された日付として、２０１０年（平成２２年）１１月２日及び同年１１月２４日と記載されている。同様に、乙第９号証の第２頁には、２０１１年（平成２３年）１月２８日と記載され、乙第９号証の第３頁には、２０１１年（平成２３年）３月２３日と記載されている。いずれの日付も、乙第１０号証の写真に表示された日付「２０１０年（平成２２年）９月２７日」よりも後日であり、乙第９号証で立証しようとする材料が、乙第１０号証のクロワッサンに使用されたとは考えられない。したがって、乙第１０号証は、乙第９号証によっても裏付けられていないということができる。
　また、被請求人は、乙第９号証の請求書の品名欄に記載された商品が「冷凍半焼成バケット」であると主張しているが、「冷凍半焼成バケット」がフランスパンの「バゲット」を意味するのであれば、バゲットはクロワッサンではないので、この点でも、乙第１０号証は、乙第９号証によって裏付けられていないということができる。
　乙第１０号証には、写真に添えて「２０１０年（平成２２年）９月２７日」と手書きされているが、これは、被請求人が乙第１０号証を作成する際に手書きしたものと認められるので、この記載をもって、当該日付で本件商標を使用したことを立証したことにはならない。
ウ　使用場所について
　乙第１０号証の写真には、「幸せのレシピ」の表示以外に、商品の販売場所等の行為地を示す表示はなく、乙第１０号証によっては、何処で本件商標を使用したのか不明である。
　乙第１０号証には、写真に添えて「（株）ＭＩＴ牛込柳町店」と手書きされているが、これは、被請求人が乙第１０号証を作成する際に手書きしたものと認められるので、この記載をもって、当該場所で本件商標を使用したことを立証したことにはならない。
エ　使用商品について
　乙第１０号証の写真に表示された標章の使用者が株式会社ＭＩＴであったとしても、株式会社ＭＩＴが「ビストロかがり火」の名において飲食店を経営し、かつ同飲食店がパンを製造していることからすれば、乙第１０号証のクロワッサンは、飲食店内で飲食物として提供されるものであるか、又は、商品として販売されるものであるか疑義が生じるところ、乙第１０号証のクロワッサンが商標法上の商品である事実は、乙第１０号証によっては何ら立証されていない。
（４）　乙各号証による商標の使用は、商標法第２条第３項各号のいずれの行為に該当するか
ア　乙第２号証について
　乙第２号証による使用は、同法第２条第３項第１号、第２号及び第８号のいずれの行為にも該当しない。
イ　乙第４号証及び乙第５号証について
　乙第４号証及び乙第５号証による使用は、本件審判の請求に係る指定商品「菓子及びパン」の存在が認められないので、同項第１号及び第２号の行為に該当しないことはいうまでもなく、他の乙各号証との関係を考慮しても、同項第８号の行為に該当するか不明である。
ウ　乙第１０号証について
　乙第１０号証による使用は、プライスカードによる使用であり、大阪地判平成１５年（ワ）第１１６６１号（甲第４号証）によれば、「店頭におけるプライスカードに標章を付して表示することも、商標法第２条第３項第８号所定の、価格表に標章を付して展示することに該当し、標章の使用に該当する。」と判示されているところ、乙第１０号証その他の乙各号証によっては展示等の事実が明らかにされていないので、同項第８号の行為に該当するか不明である。
　その他、乙第１０号証による使用は、他の乙各号証との関係を考慮しても、同項第１号及び第２号のいずれの行為に該当するか不明である。
エ　乙第１号証、乙第３号証、乙第６号証ないし乙第９号証について
　乙第１号証、乙第３号証、乙第６号証ないし乙第９号証には、本件商標が表示されていないので、使用行為は認められない。
４　平成２４年６月１日付け上申書の内容
（１）　写真の日付の評価について
　甲第５号証として提出した審決によれば、「デジタルカメラによる写真の撮影日は、容易に変更しうるものというべきであるから、写真に要証期間に該当する日付が表示されていることをもって、直ちに該日付にこれらの写真が撮影されたものと判断することはできない。」旨判断されている。
　したがって、これらの判断に照らしても、乙第１０号証のみをもって、乙第１０号証の写真に表示された日付「２０１０．０９．２７」で本件商標を使用したことを立証したとは認められない。
（２）　乙第１０号証について
　被請求人は、乙第１０号証の撮影目的として、「原料のバターが値上がりした影響を受け、クロワッサンを２００円から２２０円に値上げすることになり、従業員が価格を間違えないように商品の写真を撮影し、指示メモとともにレジ付近に掲示した。」と陳述している。
　しかし、被請求人の上記陳述は，次の理由から極めて受け入れがたい。
ア　農林水産省の統計資料（甲第７号証：第４頁）によれば、本件日付前２年以内は、バターの値上がりは認められず、むしろ値下がり傾向を見せており、被請求人の主張とは相容れない。バターの価格が低下傾向で推移しほぼ横ばいとなった本件日付において、バターの値上がりを理由にクロワッサンを値上げすることは極めて不合理である。
イ　バターの値上がりを理由にクロワッサンを値上げしたのであれば、同様に、クッキー等バターの含有量が高い洋菓子を製造・販売している被請求人においては、同時期又は近い時期に他のいくつかの商品も値上げするのが自然であるが、被請求人は「他の商品の写真は存在しない。」と陳述している。値上げした商品について注意を喚起するために写真を撮影しているのであれば、他の商品の写真が存在しないということは、他の商品は値上げしていないということに他ならず、バターの値上がりを理由にクロワッサンだけを値上げしたというのは極めて不自然である。
　加えて、被請求人は、クロワッサンの販売を継続的に行っていること及びクロワッサンは一日に５個程度しか売れていないことを陳述している。不定期に販売する商品で、かつ一日に５個程度しか売れない商品だけを値上げするという不合理さも見過ごせない。一般の商慣行からすれば、売れ筋の商品を値上げするのが通常である。
ウ　仮にバターの値上がりを理由に他の商品も値上げしたのであれば、他の商品の写真は撮影せず、又は、撮影したがクロワッサンの写真だけを保管していたということになり極めて不可解である。
エ　従業員に対し注意を喚起するための撮影目的であれば、写真にわざわざ日付を入れる必要はない。そもそも、「クロワッサン２００円→２２０円」とメモ書きしておけば十分であり、わざわざ写真を掲示しておく必要性もない。これらの点からしても不自然である。
オ　被請求人は、「クロワッサンは、荻窪工場において製造し、フュッセン牛込柳町店で販売している。フュッセン牛込柳町店から荻窪工場には製造の指示書をＦＡＸするとともに、指示書の電子データは荻窪工場のパソコンで管理していた。しかし、パソコンのハードディスクがクラッシュしたため指示書のデータはすべて滅失した。ＦＡＸはすべて破棄した。」と陳述しているが、本件日付を裏付けるデータや書類が滅失したことを偶然とは考えがたく、むしろ、乙第１０号証で立証しようとする事実がそもそも存在しなかったと考える方が妥当である。
カ　被請求人は、「乙第１０号証の写真は、指示メモとともにレジ付近に掲示したが、その指示メモは残っていない。」と陳述しているが、指示メモを破棄し写真だけが保存されているという点も不可解である。
（３）　被請求人は、バゲットはビストロかがり火で製造し、クロワッサンは荻窪工場で製造し、フュッセン牛込柳町店で販売していると陳述している。
　しかし、クロワッサン及びバゲットはいずれもパンであってフュッセン牛込柳町店で販売する商品であれば同一の場所で製造するのが自然であること、製法においてバゲットは冷凍品を焼成して製造するのに対しクロワッサンはバターや小麦粉などの原料から製造しており両者の品質が大きく異なること、バゲットの原料の仕入れ先である株式会社マームが「未焼成クロワッサン」を販売していること（甲第８号証）、荻窪工場の事業等の内容が「洋菓子製造」であることを考慮すれば、乙第１０号証のクロワッサンは、バゲットと同様に、株式会社マームから未焼成クロワッサンを購入し、ビストロかがり火で焼成して製造し、フュッセン牛込柳町店で販売するものと考える方が妥当である。
　すなわち、乙第１０号証の写真の撮影目的を正当化するため、洋菓子の製造でバターを使用する荻窪工場でクロワッサンを製造したことにしたものと疑いを差し挟まざるを得ない。
５　まとめ
　以上のとおり、被請求人の主張及び乙各号証をもってしては、本件審判の請求登録日前３年以内に日本国内において、被請求人が指定商品について本件商標の使用をしていたものということはできない。その他、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが、指定商品について本件商標の使用をしていたことを確証させるものは見いだせない。また、被請求人は、指定商品について本件商標の使用をしていないことについて正当な理由があることを明らかにしていない。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきである。
　　　
第３　被請求人の主張
　被請求人は、本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とするとの審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第１２号証を提出した。
１　答弁の理由
　被請求人の代表者は、「幸せのレシピ」なる店舗で川崎や大宮にてシュークリームの様な物を２００１年から２００５年まで販売していた。この事はインターネットのお客様のブログ等で確認できる（乙第２号証）。
　また、被請求人の代表者は、２００６年より株式会社ＭＩＴを作り、洋菓子販売・惣菜販売、レストランを経営している。資本関係にある有限会社アウルは所有する「幸せのレシピ」の商標を株式会社ＭＩＴに貸出し、株式会社ＭＩＴのフュッセン牛込柳町店（東京都新宿区）の惣菜の商品の商標として「幸せのレシピ」を２００６年１月より現在まで使用している。小さい店なので、惣菜の印刷物等は作った事がなく、店頭のプライスカード（乙第４号証）、従業員用のエプロン、帽子（乙第５号証）等があるだけである。
２　口頭審理における陳述
（１）先の答弁書において「貸与先の株式会社ＭＩＴでは、本件商標を惣菜の商品に使用している」と述べたが、同社では洋菓子に対して販売する洋菓子以外の商品を惣菜と総称しており、その中には弁当類、惣菜類及びパン類が含まれている。
（２）本件審判請求の登録前３年間において、株式会社ＭＩＴは同社のフュッセン牛込柳町店の惣菜コーナーにおいてクロワッサン、バケットなどのパンの販売を本件商標を使用して断続的に行っていたが、小さな会社でもありパンの製造（焼成）と販売を示すような証拠はあまり残っていない。
（３）本件商標を使用してパンの販売を行っていた事実を示す証拠は写真（乙第１０号証）、またパンの製造（焼成）を行っていた証拠としては、牛込柳町店と併設のビストロかがり火が牛込柳町店において販売するパン（バケット）を製造するため購入していた冷凍半焼成バケット（パン）の仕入れを示す仕入れ先の請求書がある（乙第９号証）。
（４）被請求人と株式会社ＭＩＴの代表者は同一であり、また両者の株主も全て代表者を含む家族であるため、被請求人は商標の使用権について両者間において格別に文書による契約を取り交わさず株式会社ＭＩＴに本件商標の使用を認めてきた。
（５）乙第１０号証の写真は、「小川一朗」が２０１０年（平成２２年）９月２７日にフュッセン牛込柳町店のショーケースに展示したクロワッサンを撮影したものであり、当時はバターが値上がりしたため、クロワッサンの販売価格を２００円から２２０円に値上げしたことを店員に周知するため撮影したものである。
（６）クロワッサンは、荻窪工場で製造したものをフュッセン牛込柳町店で販売しているが、荻窪工場とフュッセン牛込柳町店間の取引書類は無い。 
（７）プライスカードは、２００６年１月の開店当初から使用している。 
（８）本件商標「幸せのレシピ」は、総菜及びパンについて使用しているが、ケーキ類には使用していない。 
３　平成２４年６月１１日受付の上申書の内容
（１）乙第１１号証について
　被請求人が起用している外注業者（デザイナー）からの請求書の写し（乙第１１号証）の明細には明らかに「幸せのレシピのプライス　デザイン、制作」と記載されている。
（２）クロワッサンの値上げの理由について
　被請求人が販売するクロワッサンは、国産のバターを使用する高級品であり、国産バターが品薄になると政府が受給緩和のために緊急輸入し、安価に国内に放出する輸入バターを使用した製品とは明らかに異なる美味しいクロワッサンであり、そのことは日本最大のグルメサイトである食ベログの口コミ（乙第１２号証）の一つでも評価されている。
　なお国内産バターは近年牛乳の減産により生産量が減少の傾向であるのに伴い価格は上昇しており、洋菓子及びクロワッサンにバターを大量に使用する被請求人としてはバターの数量確保のためにも値上げを受けざるを得ない状況となっており、平成２２年９月頃にはバターの値上がりを受けたクロワッサンの販売価格の値上げを決めたという経緯があった。
　　　
第４　当審の判断
１　被請求人の提出した乙各号証によれば以下のとおりである。
（１）乙第２号証について
　乙第２号証は、インターネットウェブサイトの写しであり、１ページ目には「ポップオーバー＠作りたての菓子工房『幸せのレシピ』川崎アゼリア店」についての記載及び「（２００４／０３／２７（土）００：１８）」の記載がある。また、２ページ目には「解決済み質問」の欄の「大宮東口の『幸せのレシピ』というシュークリーム屋さんは今でもありますか？川崎・・・」の質問に対し、「ベストアンサーに選ばれた回答」として、「結構前に『焼きたてパイの店』という店に変わりました。・・（回答日時：２００８／１０／２７　２０：３６：４３）」の記載がある。
　しかしながら、「幸せのレシピ」なる店舗が、本件審判請求の登録前３年以内に営業していたことは確認できない。
（２）乙第３号証は、「ＦＵＳＳＥＮ」の看板のある店の外観を写した写真であるが、本件商標及び撮影日などは確認できない。
（３）乙第４号証は、「プライスカード」の写真であり、１枚目のカードには「幸せのレシピ」「スパニッシュオムレツ」「￥３００（税込）」の文字が、２枚目のカードには「幸せのレシピのお総菜」「シェフが腕によりをかけてお作りしました」の文字が記載されている。
　しかしながら、使用場所及び撮影日などは確認できない。
　また、乙第４号証は、平成２３年１０月６日受付の答弁書をもって提出されている。
（４）乙第５号証は、「作りたての菓子工房」「幸せのレシピ」の文字が表わされたエプロンの写真であるが、当該「エプロン」の使用状況及び撮影日などは確認できない。
（５）乙第６号証は、商標権者及び株式会社ＭＩＴの履歴事項全部証明書である。
　これによれば、商標権者と株式会社ＭＩＴの代表取締役が小川一朗氏であり、同氏の住所が一致することが認められる。
（６）乙第７号証は、「アウルグループの株主構成」「有限会社アウル定款」及び法人名を「株式会社ＭＩＴ」とする上段に手書きで「税務申告書添付書類」と記載された「同族会社等の判定に関する明細書」であり、「判定結果」の欄には「同族会社」とされている。
（７）乙第８号証は、上段に手書きで「税務申告書添付書類」と記載された「売上高等の事業所別の内訳書」であり、「商号：株式会社ＭＩＴ」の記載があり、その下の一覧表には「平成２２年９月１日〜平成２３年８月３１日」及び「事業所の名称／所在地」の欄に「牛込柳町店（住所：新宿区市谷柳町１番地、事業等の内容：洋菓子販売）」「かがり火店（住所：新宿区市谷柳町１番地、事業等の内容：レストラン）」及び「工場（杉並区荻窪５−２３−１、事業の内容：洋菓子製造）」などの記載がある。
（８）乙第９号証は、株式会社マーム（東京都江東区）から「びすとろ　かがり火／Ｐ　(株）ＭＩＴ」にあてた、発行日を「１０年１２月１日」「１１年２月１日」及び「１１年４月１日」とする請求書であり、いずれにも「ＦＲフェイバリット　パリジャンバケット　２８０ｇｘ２５」の記載があり、また、「冷凍半焼成バケット」又は「半焼成冷凍バケット（パン）」と手書きで記載されている。
（９）乙第１０号証は、「（株）ＭＩＴ牛込柳町店で販売中のパン（クロワッサン）の写真−２０１０年（平成２２年）９月２７日−」と手書きの説明のある写真であり、そこには５個のクロワッサン、その脇に「幸せのレシピ」「クロワッサン」「￥２２０（税込）」と記載されたプライスカードが写され、右下には「２０１０．０９．２７」と表示されている。
（１０）乙第１１号証は、楳垣幸子氏（東京都豊島区）から株式会社ＭＩＴにあてた、平成２１年６月２０日付け及び平成２２年１０月２０日付け請求書であり、前者には業務内容の欄「９」に「幸せのレシピ」「プライス　デザイン、制作」、後者には業務内容の欄「１３」に「幸せのレシピ　プライス」「デザイン　制作（訂正、追加）」の記載がある。
（１１）乙第１２号証は、「食べログ」と称するウェブページの写しであり、「フュッセン　九段店」の口コミとして「ここのクロワッサンは天然酵母系のもさもさとした感じ。素朴な雰囲気のクロワッサンだが、ケーキ屋のクロワッサンらしくほんのり甘い。・・」「’０６／１２／２３（’０５／１２訪問）」の記載がある。
２　請求人の提出した甲各号証によれば以下のとおりである。
（１）甲第２号証は、店舗名「パティスリーフュッセン」、住所「東京都新宿区市谷柳町１番地」、確認事項「エプロン（乙第５号証）の使用実態調査」、訪問日「２０１１／１２／８」とする現地レポートであり、それには店内図の欄にレイアウトが記載され、次の写真が付されている。
ア　１枚目の写真は、「ＦＵＳＳＥＮ」の看板のある店の外観を写した写真であり、右下に「２０１１／１２／０８　１３：０４」の表示がある。
イ　２枚目の写真は、ユニフォーム姿の販売員の写真であり、右下に「２０１１／１２／０８　１３：０８」の表示がある。
ウ　３枚目の写真は、ガラスショーケースの写真であり、上段に「幸せのレシピのお総菜」「シェフが腕によりをかけてお作りしまし」（右端は写っていない。）のカード及びその右側に「パエリア　￥６８０」のプライスカードと２つの商品が並べられており、右下に「２０１１／１２／０８　１３：０８」の表示がある。
　なお、プライスカードは、その態様から乙第４号証のものと同じ様式のものであることがうかがえる（４枚目の写真も同じ。）。
エ　４枚目の写真は、ガラスショーケースの写真であり、「ラザニア　￥６８０（税込）」「コロッケ（２ヶ入）　￥３００（税込）」「スパニッシュオムレツ　￥３００（税込）」「キッシュ（１Ｐ）　￥３５０（税込）」などのプライスカードと各商品が並べられており、右下に「２０１１／１２／０８　１３：０８」の表示がある。
（２）甲第７号証は、「最近の牛乳乳製品をめぐる情勢について　生産局畜産部牛乳乳製品課」と題する平成２４年６月の農林水産省の資料であり、これには、「牛乳乳製品の需給動向」「１　生産動向」の「（３）乳製品」の項のＶ）に「主要乳製品の大口需要者価格については、１９年度以降はバター、脱脂粉乳ともに海外の乳製品価格の上昇等を背景に在庫水準が低下し、上昇傾向に推移。２１年６月以降は在庫量が高い水準となっていることを背景に低下傾向で推移。２２年７月以降はほぼ横ばいで推移していたが、２３年７月以降は脱脂粉乳・バターともに前年同期を上回って推移。」との記載がある。また、「主要乳製品の大口需要者価格の推移」のグラフにも、その傾向が表され、さらにバターの価格は、平成２２年７月以降同年１２月ころまで横ばいとなっていることが表されている。
３　上記１及び２並びに両当事者の主張からすれば、次の事実を認めることができる。
（１）商標権者の代表者は、２００４（平成１６年）年３月ころに川崎市や大宮市の「幸せのレシピ」なる店舗名（以下「使用商標１」という。）で、シュークリームのようなものを販売していた（上記１（１）及び（５））。
（２）株式会社ＭＩＴは、少なくとも平成２３年１０月ないし１２月ころに牛込柳町店において、「スパニッシュオムレツ」「ラザニア」など、いわゆる「惣菜」について「幸せのレシピ」と表示（以下「使用商標２」という。）されたプライスカードを展示し販売していた（上記１（３）及び２（１））。
（３）バターの価格は、平成２１年６月以降低下傾向で推移し、平成２２年７月以降同年１２月ころまで横ばいであった。
（４）被請求人の主張について
　被請求人（商標権者）は、少なくとも平成２２年９月ころに、株式会社ＭＩＴは牛込柳町店において、商標「幸せのレシピ」を使用し商品「クロワッサン」を販売していたとして、写真（乙第１０号証）を提出し、当該写真の撮影経緯を「当時はバターが値上がりしたためクロワッサンの販売価格を値上げしたことを販売員に周知するために撮影した」旨述べている。
　そして、乙第１０号証には、上記１（９）のとおり「（株）ＭＩＴ牛込柳町店で販売中のパン（クロワッサン）の写真−２０１０年（平成２２年）９月２７日−」と手書きの説明があり、その写真には５個のクロワッサン、「幸せのレシピ」「クロワッサン」「￥２２０（税込）」と記載されたプライスカードが写され、右下には「２０１０．０９．２７」と表示されている。
　しかしながら、バターの価格は上記（３）のとおり、平成２１年６月以降低下傾向にあり、平成２２年７月ないし同年１２月ころまで横ばいであるが、被請求人は「当時バターが値上がりした」とこれと異なる主張をしていること、クロワッサンを製造していた荻窪工場とそれを販売する牛込柳町店間の取引書類がないこと、乙第１０号証の手書きの説明及び写真の日付は容易に変更し得るものであること、及び販売員に商品の値上げを周知するには、その内容を記載した書面（メモ）で行うことが確実であり一般的といえること、及び他に牛込柳町店でクロワッサンを販売していたと認め得る証左はないことをあわせみれば、平成２２年９月ころに株式会社ＭＩＴは牛込柳町店において、商標「幸せのレシピ」を使用し商品「クロワッサン」を販売していたと認めることはできないと判断するのが相当である。
４　判断
（１）使用者について
　上記１（５）のとおり、商標権者と株式会社ＭＩＴとは、その代表取締役の氏名、住所が一致することから同一人であり、両者の住所も同一であるから、両者の関係は深いものといえる。
　そうとすれば、上記３（２）の株式会社ＭＩＴは本件商標をその指定商品に使用することについて黙示の許諾を得ているものとみて差し支えない。
　してみれば、株式会社ＭＩＴは、本件商標の通常使用権者と認めることができる。
　また、上記３（１）の商標権者の代表者も通常使用権者とみて差し支えない。
（２）使用時期について
　上記３（１）及び（２）の平成１６年３月ころ及び平成２３年１０月ないし１２月ころはいずれも本件審判の請求の登録前３年以内（平成２０年８月２９日ないし平成２３年８月２８日）ではない。
　そうとすれば、被請求人は、商標法第５０条第２項に規定する証明をしたものと認めることはできないといわなければならないが、念のため、他の要件についても以下検討することとする。
（３）使用商標について
　使用商標１及び２は、「幸せのレシピ」の文字からなるものであるから、「幸せのレシピ」の文字からなる本件商標と社会通念上同一と認められる商標である。
（４）使用商品について
　上記３（２）の「スパニッシュオムレツ」「ラザニア」などいわゆる「惣菜」は、本件審判の請求に係る指定商品「菓子及びパン」の範ちゅうに含まれるものとはいえない。
　上記３（１）の「シュークリームのようなもの」は、「菓子及びパン」の範ちゅうに含まれる余地があるものといえる。
（５）小括
　上記（２）のとおり、被請求人提出の証拠によっては、被請求人は商標法第５０条第２項に係る所定の要証事項を証明したものと認めることはできない。
　その他、本件審判の請求の登録前３年以内に、日本国において本件商標が請求に係る指定商品について使用されていると認め得る証拠はない。
５　結論
　以上のとおりであるから、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが、その請求に係る指定商品について本件商標の使用をしていたことを証明したものと認めることはできない。また、被請求人は請求に係る指定商品について本件商標を使用していないことについて正当な理由があることも明らかにしていない。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により指定商品中「菓子及びパン」についての登録を取り消すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。