【事件の表示】
　上記当事者間の登録第５２３７４７５号商標の商標登録無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第５２３７４７５号の登録を無効とする。
　審判費用は被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標　　
　本件登録第５２３７４７５号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲（１）のとおりの構成よりなり、平成２０年１０月２９日に登録出願、第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」を指定商品として、同２１年５月１日に登録査定、同年６月１２日に設定登録され、その商標権は、現に有効に存続しているものである。　　
　　　
第２　請求人の主張　　
　請求人は、本件商標の登録を無効とする、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求めると申し立て、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、甲第１号証ないし甲第８２号証（枝番号を含む。）を提出した。１　無効事由　　
　本件商標は、商標法第４条第１項第１９号、同第１０号及び同第７号に該当し、同法第４６条第１項第１号により、無効にすべきものである。　　
　
２　無効原因について　　
（１）引用標章について　　
　株式会社ビーズインターナショナル（請求人）は、１０代後半から２０代前半の若い女性の間で周知著名となっているアパレルブランド「Ｘ−ＧＩＲＬ」の姉妹ブランドとして、ベビーウェアやマタニティーウェアを取り扱う「Ｘ−ｇｉｒｌ　Ｓｔａｇｅｓ」ブランド（以下「本件ブランド」という。）を２００２年より展開している。請求人は、この本件ブランドを指称する商標として、各単語の頭文字を使用し、左目を「Ｘ」、右目を「Ｇ」、舌を「Ｓ」の文字でデザイン化（レタリング）した別掲（３）のとおりの図形標章（以下「引用標章２」という。）を創案し、２００５年頃から現在まで本件ブランドの定番標章（顔図柄マーク）として使用してきた（甲４）。さらに、２００８年４月から、引用標章２とともに、この図形標章を基礎としてこれにハート形の輪郭を施した構成の別掲（２）のとおりの図形標章（以下「引用標章１」という。）も本件ブランドのブランド標章として使用してきた（甲４）。　　
（２）　商標法第４条第１項第１９号について　　
　ア　左目を「Ｘ」、右目を「Ｇ」、舌を「Ｓ」の文字でデザイン化した図形標章「引用標章２」（その派生的な標章である引用標章１を含む。なお、これらをまとめて「引用標章」というときがある。）は、ベビーウェアやマタニティウェア等の商品の本件ブランドを指称する標章として日本国内で周知であること　　
（ア）請求人は、ベビーウェアやマタニティウェアの本件ブランドの商品やウェブサイト等において、本件ブランドを指称する商標として引用標章２を２００５年頃から現在まで本件ブランドの定番標章として非常に多くの商品に使用してきた（甲２ないし甲３７及び甲４２ないし甲５４）。また、２００８年４月以降からは、引用標章２の派生的マークとして引用標章２にハート形の輪郭を施した構成の引用標章１の使用を開始した（甲２、甲５）。　　本件ブランドは、１０代後半から２０代前半の若い女性に絶大な人気を誇る姉妹ブランドの「Ｘ−ＧＩＲＬ」ブランドを愛好している若い女性の中で人気を博し、多くのファッション雑誌に取り上げられるなど、今日においては日本国内の需要者の間で広く認識されている。その結果、本件ブランドを指称する商標として使用されてきた引用標章も、ベビーウェアやマタニティーウェアを取り扱う取引業者や消費者の間で広く認識されるに至っている。（イ）引用標章２を使用した商品・宣伝広告素材について　　
　請求人は、引用標章２（引用標章１の基礎商標であり、本件商標とは、極めて簡単で、ありふれたハート形の輪郭及び色彩の有無にすぎない類似の商標）を２００５年頃より非常に多くのアパレルの商品に使用している（甲２、甲３、甲３５ないし甲３７、甲４７及び甲５２ないし甲５４）。また、請求人は、甲第２号証の３４頁のとおり、引用標章１と同一の商標を付したマグネットセットも販売している。２００８年９月発売開始のマグネットセットの生産数は３３３点で全数販売済みである（甲４）。　　
　また、請求人は、２００８年７月より、本件ブランドのホームページ（ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｘ−ｇｉｒｌｓｔａｇｅｓ．ｊｐ）において、本件ブランドの広告宣伝として、引用標章１を含む本件ブランドの標章をパソコン用のアイコンとして利用できるようダウンロードできるサービスを提供している（甲５）。このダウンロード数は、２００８年が３０３５回、２００９年が６３７９回、２０１０年が３２７４回を数えている（甲７６）。　　
（ウ）使用開始時期、使用期間、使用地域（店舗数）について　　
　請求人は、２００５年以降現在に至るまで、引用標章２を本件ブランドの定番マークのーつとして商品やウェブサイトの広告等において使用している。現在、「Ｘ−ｇｉｒｌ　Ｓｔａｇｅｓ」という本件ブランドの名を冠した店舗が全国で９店舗（青山、お台場、二子玉川、横浜、名古屋、梅田、広島、福岡、小倉）、本件ブランドの商品を販売している請求人の直営店舗及びフランチャイズ店舗が全国で１２店舗（静岡、岡山、札幌、仙台、新潟、イクスピアリ（浦安）、町田、立川、神戸、鹿児島、熊本、沖縄）、その他本件ブランドの商品を取り扱っているディーラー店舗が全国で８１店舗あり、本件ブランドの商品は全国で販売されている（甲３７のカタログ６０〜６５頁）。　　
（エ）本件ブランドの売上高について　　
　請求人の本件ブランドの全アイテムの売上高は、以下のとおりである（甲４）。　
　２００２年度　　９７，０００，０００円　　
　２００３年度　１８５，０００，０００円　　
　２００４年度　２５５，０００，０００円　　
　２００５年度　３８３，０００，０００円　　
　２００６年度　５３２，０００，０００円　　
　２００７年度　６８６，０００，０００円　　
　２００８年度　８６９，０００，０００円　　
　２００９年度　８９９，０００，０００円　　
　２０１０年度　６６４，０００，０００円　（２０１０年９月〜２０１１年５月）
（オ）本件ブランドの広告宣伝活動について　　
　本件ブランドの商品は、日本国内において、以下のとおり、定期的にファッション雑誌や育児雑誌に取り上げられており、かつ大規模に宣伝広告がなされている（甲４）。　　
　本件ブランドを取り上げているファッション雑誌や育児雑誌について、最近のものを甲第６号証ないし甲第３４号証として提出する。
　また、当社の本件ブランドが若い女性の間で人気を博した結果、２００９年から現在までに、祥伝社より本件ブランドのみを特集した雑誌が６冊発行され、２０１１年８月にさらに１冊発売が予定されている（甲３５ないし甲３７及び甲８０ないし甲８２）。これらの雑誌のうち「Ｘ−ｇｉｒｌ　Ｓｔａｇｅｓ　２００９　Ｓｐｒｉｎｇ　＆　Ｓｕｍｍｅｒ」は３１，０００部、「Ｘ−ｇｉｒｌ　Ｓｔａｇｅｓ　２００９　Ｓｐｒｉｎｇ　＆　Ｓｕｍｍｅｒ　Ｓｐｅｃｉａｌ　Ｅｄｉｔｉｏｎ」は２４，０００部発行され、いずれも売り切れとなっている。また、「Ｘ−ｇｉｒｌ　Ｓｔａｇｅｓ　２００９　Ｆａｌｌ　＆　Ｗｉｎｔｅｒ」は、初版として５０，０００部が発行されている。この「Ｘ−ｇｉｒｌ　Ｓｔａｇｅｓ　２００９　Ｆａｌｌ　＆　Ｗｉｎｔｅｒ」については、２００９年７月２日時点で、大手インターネットショッピングサイトの楽天ＢＯＯＫＳにおいてデイリーランキング１位を獲得する（甲５５）とともに、「楽天ＢＯＯＫＳのベストセラー」においても１位を獲得している（甲５６）。その後も、「Ｘ−ｇｉｒｌ　Ｓｔａｇｅｓ　２０１０　Ｓｐｒｉｎｇ　＆　Ｓｕｍｍｅｒ」は、５０，０００部、「Ｓｐｒｉｎｇ　＆　Ｓｕｍｍｅｒ　２０１０　Ｆａｌｌ　＆　Ｗｉｎｔｅｒ」は６５，０００部、「Ｘ−ｇｉｒｌ　Ｓｔａｇｅｓ　２０１１　Ｓｐｒｉｎｇ　＆　Ｓｕｍｍｅｒ」は４５，０００部発行されている。また、「Ｘ−ｇｉｒｌ　Ｓｔａｇｅｓ　２０１０　Ｆａｌｌ　＆　Ｗｉｎｔｅｒ」は５０，０００部の発行予定となっている。　　
　さらに、本件ブランドの年間の広告宣伝費は、以下のとおりである。　　
　２００２年度　　５，０００，０００円　　
　２００３年度　　９，２２５，０００円　　
　２００４年度　１１，８６０，０００円　　
　２００５年度　１２，５００，０００円　　
　２００６年度　２５，０００，０００円　　
　２００７年度　３２，０００，０００円　　
　２００８年度　２１，０２２，０００円　　
　２００９年度　３７，３４５，０００円　　
　２０１０年度　２１，６４１，０００円　　（２０１０年９月〜２０１１年５月）　　
　イ　本件商標は、引用標章と同一又は極めて類似する商標であることについて　　
　別掲（１）ないし（３）をみれば、本件商標は引用標章１と同一の商標であり、また引用標章２と極めて類似する商標であることは自明である。
　ウ　日本国内で周知な引用標章は、請求人のデザイナーが独自に創作した図形商標であり、その構成上顕著な特徴を有するマークである。　　
　引用標章２は、本件ブランドの名称である「Ｘ−ｇｉｒｌ　Ｓｔａｇｅｓ」の頭文字を使用して、左目を「Ｘ」、右目を「Ｇ」、舌を「Ｓ」の文字でデザインされたマークであるが、これは請求人のデザイナー（村田彩）が本件ブランドのために独自に創作したものである。また、請求人は、２００８年に、引用標章２の派生的マークとして引用標章２にハート形の輪郭を施した構成の引用標章１を創作し（制作者：菅野智子）、２００８年４月からその使用を開始している。引用標章２のデザインは、「Ｘ−ｇｉｒｌ　Ｓｔａｇｅｓ」という本件ブランド名から発想を得て独自にデザインしたものであって、被請求人が偶然に同一のデザインを採択したとみることは困難である。
　エ　小括
　以上より、本件商標が日本国内で周知な引用標章と同一又は極めて類似する商標であり、しかもこの周知な引用標章１は請求人が独自に創作した、構成上顕著な特徴を有する「独創性の高い特徴的なデザイン」（異議２００９−９００３５３号異議決定参照）であることは、明らかというべきであって、被請求人が偶然に引用標章と同一若しくは酷似するデザインである本件商標を採択・使用することはありえない。
　したがって、本件商標は、他人の周知な商標である引用標章を不正の目的をもって使用するものと推認して取り扱うべきである。
　オ　被請求人が本件商標を「不正の目的」をもって使用するものであることを裏付ける事実が存在することについて　　
（ア）本件商標の権利者自身が、本件商標を「不正の目的」をもって使用するものであることを自認していること
　請求人は、平成２１年６月１８日、被請求人に対して、不正な目的で他人の標章を剽窃し商標登録出願した本件出願商標（審判注：登録第５２３７４７４号商標に係る商願２００８−９１５０６及び本件商標に係る商願２００８−９１５０７）は、「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」（商標法第４条第１項第７号、第４６条第１項第１号）に該当するとして、商標出願の取り下げを要求する通知書を送付した（甲３９）。これに対し、被請求人は、平成２１年６月２２日付けの書簡において、商標登録出願の取り下げを拒否する旨の回答をしている（甲４０）。その回答書には、次のような記載がある。　
　・上記商標（すなわち引用標章１）は日本で一般に認識されている「スマイル・フェイス」標章の二次使用であり、・・・　　
　・当社の財団は米国本部の強い要請で、日本国内で使われる「スマイル」を利用した「変形デザイン」をなくする為、市場での混乱をなくする為、あらゆる可能性のあるデザインの「商標登録」を行っています。その一環として最近多くの「商標登録」を行いました。
　・財団は日本国内の「著作権」と「商標権」の管理をする為「有限会社ハーベイ・ボール・スマイル・リミテッド」を設立して現在１２７件の「登録著作権」と５８３件の「登録商標」を所有しております。　　
　・もし貴社等が何らかの協定や合意ができましたら、仮に当社で登録になっても無償で使用して頂くこともできます。　　
　上記の記載によれば、被請求人は、自らの勝手な判断で「スマイル」の「変形デザイン」であると判断したマークの使用を妨害するため、自ら使用する目的なく商標登録出願したということであり、請求人が従前より使用している「引用標章１」を剽窃の上商標登録出願したことを自ら認めている。それにもかかわらず、被請求人は、上記回答書において、従前より当該商標を使用していた請求人にライセンス料の支払いやライセンス契約の締結を迫っている。このような被請求人の行為は、我が国の商標登録システムにおける公正な取引秩序を乱すものであり、著しく反社会的な行為であるといわざるを得ない。
（イ）本件商標の権利者は、本件商標以外にも請求人の周知な標章を剽窃して商標出願していること
　ａ　商願２００９−０４９７７０号（引用標章１の剽窃出願）
　請求人が本件商標の商標登録出願の取り下げを要求する通知書（甲３９の１及び２）を本件商標の出願人（登録名義人）に平成２１年６月１６日に送付したところ、当該出願人は、当該申し入れを拒否しただけにとどまらず、その受領（甲３９の３）の翌日である６月１９日に、引用標章１についても、これを剽窃して新たに商標登録出願をしている。なお、当該出願は、平成２２年１１月５日に拒絶査定がなされている。
　ｂ　登録第５２３７４７４号商標（請求人の使用する、「Ｘ−ｇｉｒｌ　Ｓｔａｇｅｓ」スター図形商標の剽窃出願）
　本件商標の登録名義人は、「Ｘ−ｇｉｒｌ　Ｓｔａｇｅｓ」スター図形商標と全く同一の商標を本件商標と同日付けで出願し、不当にも商標登録を受けてしまった（甲３８）。そこで、請求人は商標登録異議の申立てを申請したところ、当該登録商標につき「不正の目的をもって使用する商標に該当する」として、平成２３年３月２４日に商標登録を取り消す旨の異議決定がされた（甲７４）。
（ウ）被請求人は、請求人以外の他社の周知な標章についてもこれを剽窃して商標出願していること。
　ａ　株式会社ユナイテッドアローズのショップ「Ｊｅｗｅｌ　Ｃｈａｎｇｅｓ」にて販売しているエコバックのデザイン（甲５７）と全く同一の商標を登録出願している（甲５８）。
　ｂ　１９７１年イギリスにてＲｏｇｅｒ　Ｈａｒｇｒｅａｖｅｓ（ロジャー・ハーグリーブズ）によって描かれ、全世界で１５ヶ国語に翻訳され、世界３０ヶ国以上で累計１億冊以上の販売実績のある「Ｍｒ．Ｍｅｎ　＆　Ｌｉｔｔｌｅ　Ｍｉｓｓ」のキャラクター（甲５９）と全く同一のキャラクターを登録出願している（甲６０ないし甲６３号）。
　ｃ　ＦＯＰＰＩＳＨという会社の「ＨＯＮＥＹ　ＳＡＬＯＮ」というブランドのルーズスマイルというデザイン（甲６４）と全く同一の商標を登録出願している（甲６５ないし甲６９）。
　ｄ　株式会社ワールドワイドラブの展開するアパレルブランド「ワールドワイドラブ」のデザインロゴ（甲７０）と全く同一の商標を登録出願している（甲７１ないし甲７３）。　
　カ　まとめ
　したがって、被請求人は、自らの勝手な判断で「スマイル」の「変形デザイン」であると判断したマークの使用を禁止若しくは妨害するため、又はこれをなくす目的で、請求人の商標に限らず、他社の使用している商標までも多数剽窃のうえ登録出願していることから、非常に悪質であるといわざるを得ない。　　　
　してみれば、本件商標も、商標法第４条第１項第１９号に違反して登録されたものである。　　
（３）商標法第４条第１項第１０号について　　
　請求人の本件ブランドのベビーウェアやマタニティーウェア等は、多くのファッション雑誌や育児雑誌に取り上げられるなど、今日においては日本国内の需要者の間で広く認識されているとともに、引用標章も本件ブランドの商品や宣伝用広告素材、ホームページなどで使用されるなど、需要者の間で広く認識されていることは明らかである。　　
　本件商標と同様に、請求人の周知標章である引用標章２を冒用・剽窃して、被請求人が行った商標登録出願（商願２００９−０４９７７０、甲４１の１）に対して、特許庁は、平成２２年７月２２日に、（ａ）請求人の使用及び商標登録出願を妨害する目的があること（商標法第４条第１項第７号）、（ｂ）請求人が出願前より使用し、出願前より取引者、需要者間に広く認識されていること（商標法第４条第１項第１０号）、（ｃ）未だ商標登録出願していないことを奇貨として、先取り的に商標登録出願し、他者の出願を妨害することを目的とした不正の目的が認められること（商標法第４条第１項第１９号）を理由として、拒絶理由通知を発し（甲７７）、この拒絶理由に基づき平成２２年１１月５日に拒絶査定をした（甲７８）。この拒絶査定は、平成２３年５月９日に確定している（甲７９）。
　この拒絶理由通知においては、「登録異議申立人（請求人）の使用に係る商標（「引用標章１」）は、左目を『Ｘ』、右目を『Ｇ』、舌を『Ｓ』の文字でデザインした図形にハート形の輪郭と着色を施した構成からなるものであるから、これと本件商標（引用標章２を冒用・剽窃して被請求人が出願した商標）とは、極めて簡単で、かつ、ありふれたハート形の輪郭及び着色の有無にすぎない類似の商標と認める」という判断を示している。　　
　その上で、「引用標章１」及び「引用標章２」も、登録異議申立人（請求人）が商品「赤ちゃん用被服、妊婦用被服」について使用し、本件商標の出願前より取引者、需要者間に広く認識されている商標（引用標章１）と同一又は類似の商標と認めるものであり、かつ、登録異議申立人の使用に係る商品と同一又は類似の商品に使用するものと認められる」という判断を示している。　　
　このように特許庁は、既に本件商標が、請求人が使用する日本国内で周知な引用標章１（及び引用標章２）との関係で、商標法第４条第１項第１０号に該当するとの判断を下している。　　
　したがって、本件においても、被請求人は、需要者の間で広く知られている標章と同一又は極めて類似する商標を、請求人の使用する商品と同一又は類似の指定商品（被服等）において使用するものとして、本件商標は商標法第４条第１項第１０号に違反して登録されたものである。　　
（４）商標法第４条第１項第７号について　　
　ア　被請求人は、需要者の間で広く認識されていた引用標章１及び引用標章２を請求人が既に使用していることを認識しながら、請求人による使用を排除するため、又は請求人による商標出願や登録を妨害することを目的にそれらと全く同一の商標を出願しているのである。　
　イ　このように不正な目的で他人の標章を剽窃し商標登録出願した商標は、「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」（商標法第４条第１項第７号）に該当する。すなわち、他人が使用している商標を剽窃的に出願する行為は公正な取引秩序を乱すものであり、かかる商標は公序良俗を害する商標として商標登録すべきでない商標に該当する（平成６年審判第１３７３３号、平成９年審判第２０７５６号、東京高判平成１１年１２月２２日等）。　　
　ウ　被請求人は、ａ）商標登録出願の取り下げを要求する通知書を受領した後に、請求人が既に使用している「引用標章２」をさらに商標登録出願していること、ｂ）本件商標の登録出願の目的について、「日本国内で使われる『スマイル』を利用した『変形デザイン』をなくする為、市場での混乱をなくする為、あらゆる可能性のあるデザインの『商標登録』を行っている」と述べ（甲４０。同人による商標登録出願の例として甲４１の１ないし４、甲５８、甲６０ないし甲６３、甲６５ないし甲６９及び甲７１ないし甲７３参照）、請求人が従前より使用している標章を剽窃したうえに商標登録出願したことを自ら認めている。また、被請求人は、本件商標と同時に、請求人が使用する「Ｘ−ｇｉｒｌ　Ｓｔａｇｅｓ」スター図形商標と全く同一の商標も同日付で商標登録出願しているところ（甲３８）、その後請求人より登録異議の申立てがなされ、特許庁より、「不正の目的をもって使用する商標に該当する。」として商標登録が取り消されている（甲７４）。　　
　これに鑑みれば、被請求人は、引用標章１や引用標章２が正当な権利者（請求人）によって未だ日本で登録出願されていないことを奇貨として先取り的に商標登録出願したこと及び請求人による商標の使用を排除し、請求人の商標登録出願を妨害することを目的とした明らかな悪意があるものと認められる。　　
　エ　被請求人は、上記のとおり、引用標章１の基礎である引用標章２もこれを剽窃して商標登録出願しているところ（甲４１の１）、平成２２年７月２２日に、特許庁は、「本件商標は、出願人（被請求人）の登録商標と同様、登録異議申立人（請求人）が本件商標の登録出願前から使用している商標を冒用し、登録異議申立人による使用を排除するため、又は登録異議申立人による商標登録出願を妨害することを目的に出願したものと判断するのが相当であり、その出願経緯において、社会通念上著しく妥当性を欠き、社会の一般的道徳観念に反するものと認められることから、商標法第４条第１項第７号に該当する。」と説示している（甲７７）。　　
　このように、特許庁は、引用標章２についての商標登録出願（商願２００９−０４９７７０）において、本件商標の登録出願についてもそれが「公序良俗」に反すると認めている以上、本件においても、当然「公序良俗」に違反すると認めるべきである。また、上述のとおり、被請求人は、請求人の周知商標に限らず、他社の使用している周知商標も多数剽窃して登録出願していることからすると、非常に悪質であるといえる。　　
　オ　したがって、本件商標は、不正な目的で他人の使用する標章を剽窃し登録出願した商標であり、商標法第４条第１項第７号に違反して登録されたものである。　
　
３　むすび　　
　以上のとおり、本件商標は、商標法第４条第１項第１９号、同第１０号、同第７号に該当するものであるから、商標法第４６条第１項第１号の規定によりその登録を無効とすべきものである。　　
　　　
第３　被請求人の答弁　　
　被請求人は、何ら答弁していない。　　
　　　
第４　当審の判断　　
　請求人の提出に係る甲各号証によれば、次のとおりである。　　
１　本件ブランド並びに引用標章１及び引用標章２の周知性について
（１）請求人は、ベビーウェアやマタニティーを取り扱う「Ｘ−ｇｉｒｌ　Ｓｔａｇｅｓ」ブランド（本件ブランド）を２００２年より展開しており、本件ブランドの商品は、「ｔｏｃｏｔｏｃｏ」、「ｍａｍｍｏｔｈ」、「ＳＡＫＵＲＡ」等のファッション雑誌や育児雑誌に定期的に多数取り上げられている（甲６〜甲３４）。
（２）請求人は、本件ブランドを指称する商標として、本件ブランドの各頭文字を使用し、左目を「Ｘ」、右目を「Ｇ」、舌を「Ｓ」の文字でデザイン化した特徴ある引用標章２（別掲３）を創案した。引用標章２は、２００５年から、本件ブランドの定番標章として使用され、ベビーウェアや子供服等を扱うカタログや雑誌（Ｘ−ｇｉｒｌ　Ｓｔａｇｅｓ）で宣伝広告が行われ、また、本件ブランドの商品のグラフィックの一つとして紹介されている（甲２、甲３、甲３５〜甲３７、甲４７、甲５２〜甲５４）。
　また、引用標章２にハート形の輪郭を施した構成からなり、引用標章２の派生的マークといえる引用標章１に関する商品としてマグネットセット（甲２）が作成され、当該マグネットは、２００８年４月にプレス関係者等を招待した展示会において発表され、同年９月に発売された。さらに、２００８年７月より、本件ブランドのホームページにおいて、引用標章２及び引用標章１等の図形マークは、パソコン用のアイコンとしてダウンロードできるサービスが提供され、２０１１年３月迄に３０００回を超えるダウンロードがされている（甲４）。
（２）本件ブランド全体の売上高は、２００２年度から２０１０年度（ただし、２０１０年度は９か月分の売上高）の約９年間で４，５７０，０００，０００円となっており、また、同時期の広告宣伝費は１７５，５９３，０００円となっていることが認められる（甲４）。
（３）以上によれば、本件ブランドは、本件商標の出願時において、取引者、需要者の間に広く認識されていたと認められるものであり、また、左目、右目及び舌をそれぞれ「Ｘ」、「Ｇ」及び「Ｓ」の文字でデザインした特徴的な図形である引用標章２についても、それ自体の売上げ、広告宣伝費は明らかではないものの、本件ブランドの定番標章として２００５年から現在まで継続的に使用されてきたことから、本件ブランドと同様に広く認識されていたということができる。
　そして、引用標章１についても、２００８年４月にマグネットセットが発売され、同年７月よりパソコン用のアイコンとしてダウンロードできるサービスが提供されているものである。
　
２　被請求人による商標登録出願等について
（１）被請求人は、星形の図形内に目と口を描いて顔を擬人化した如き図形からなる商標（別掲４、以下「星形図形商標」という。）を、平成２０年１０月２９日に登録出願した。なお、当該商標は、登録された（登録第５２３７４７４号）が、異議２００９−９００３５３により、申立人（本件請求人）のカタログ等において２００２年（平成１４年）から使用されている標章と酷似する構成からなるものであって、商標法第４条第１項第１９号に違反して登録されたものとして、商標登録が取り消された（甲７４）。
（２）被請求人は、引用標章２と同一の図形からなる商標を、平成２１年６月１９日に登録出願した（商願２００９−４９７７０）。なお、当該商標は、本件請求人がその出願前から使用している商標を冒用したものであるから公序良俗に違反し、商標法第４条第１項第７号に該当するとして拒絶された（甲７７）。
（３）請求人から被請求人に宛てた「本件出願商標（審判注：登録第５２３７４７４号商標に係る商願２００８−９１５０６及び本件商標に係る商願２００８−９１５０７）は、不正な目的で他人の使用する標章を冒認し、出願した商標であり、商標法第４条第１項第７号の公序良俗に反する商標として登録を受けることができない商標にあたると思料する。」との平成２１年６月１８日付け通知書（甲３９の１）に対する被請求人の同月２２日付け回答書中には、「当社は『有限会社ハーベイ・ボール・スマイル・リミテッド』の代理人である。貴社（請求人）が主張されている『２件の商標』は、日本で一般に認識されている『スマイリー・フェイス』商標の『二次使用』であり、日本人の認識の上に派生的、思いつきでデザインされたもので、貴社が独自にデザインされたものとはいえない。当社の財団は米国本部の強い要請で、日本国内で使われている『スマイル』を利用した『変形デザイン』をなくする為、市場での混乱をなくする為、あらゆる可能性のあるデザインの『商標登録』を行っている。当社では貴社の２件の『使用商標』を妨害する意図はないので、もし、貴社等が何らかの協定や合意ができましたら、仮に当社で登録になっても無償で使用して頂くこともできる。」の記載がある（甲４０）。
　
３　本件商標と引用標章１及び２との同一性について
　本件商標は別掲（１）、引用標章１は別掲（２）の構成よりなるところ、本件商標は、左目を「Ｘ」、右目を「Ｇ」、舌を「Ｓ」の各欧文字を顔に見立てた特徴ある図形にハート形の輪郭を施した構成からなるものである。これに対して、引用標章１は、本件商標のハート形の輪郭内を赤く塗ったものであり、両者は、ハート形が輪郭であるか赤色で塗りつぶしたかの違いで特徴のある図形を同一にするものである。
　さらに、引用標章２は別掲（３）のとおり、左目を「Ｘ」、右目を「Ｇ」、舌を「Ｓ」の各欧文字を顔に見立てた特徴ある図形よりなるところ、本件商標とはハート形の輪郭の有無の差にすぎない。
　したがって、本件商標は、引用標章１とは、ハート形内の色の有無、引用標章２とは、ハート形の輪郭有無であって、「Ｘ」「Ｇ」「Ｓ」の各欧文字を顔に見立てた特徴ある図形部分を同じくする類似の商標というべきである。　
　
４　被請求人の不正の目的について
　本件商標は、上記３のとおり、引用標章１及び２とその特徴部分を同一にする極めて類似した商標である。
　引用標章２は、本件ブランドの定番標章として、本件商標の登録出願時には我が国における取引者、需要者の間で広く認識されていたといえるものであり、また、本件商標の登録出願前に、引用標章１に係る商品（マグネットセット）が販売され、パソコン用のアイコンのダウンロードサービスが提供されていたものである。
　そして、請求人から被請求人に宛てた通知書に対する被請求人の回答書の「当社の財団は米国本部の強い要請で、日本国内で使われている『スマイル』を利用した『変形デザイン』をなくする為、市場での混乱をなくする為、あらゆる可能性のあるデザインの『商標登録』を行っている。」との記載からすれば、被請求人は、日頃から日本国内における商標の使用について注視していたものと認められものであり、さらに、被請求人は、前記２（２）のとおり、「星形図形商標及び本件商標に対する請求人からの公序良俗に違反すると思料する。」との請求人からの通知書を受領した翌日に、請求人が２００５年から使用している、本件商標と極めて類似した引用標章２と同一の商標を出願しているものである。
　以上を併せ考慮すれば、本件商標の出願日（平成２０年１０月２９日）前から、引用標章１及び２を付した商品が雑誌等に掲載され、販売されていたものであるから、被請求人が、引用標章１及び２を知り得る機会は十分にあったと推認できるものであり、被請求人が引用標章１及び２を知ることなく当該標章と偶然に一致した、或いは酷似した本件商標を登録出願したものとは考え難いものであり、本件商標が請求人の業務に係る商標と同一の構成からなる商標であることを承知のうえ、請求人に無断で、請求人の業務に係る商品と関連を有する商品を指定商品として、本件商標の商標登録出願をし、その登録を受けたものといわざるを得ない。
　
５　小括
　以上のことからすれば、被請求人は、請求人の使用する引用標章１及び２が商標登録されていないことを奇貨として、先取り的に本件商標を商標登録出願し、商標権を取得したものとみるのが相当である。
　してみれば、被請求人が本件商標を商標登録出願し商標権を取得した行為は、公正な商取引秩序を乱すおそれがあり、ひいては公の秩序を害するおそれがあるものといわなければならない。
　
６　まとめ
　したがって、本件商標は、商標法第４条第１項第７号に違反して登録されたものであるから、その余の理由について判断するまでもなく、同法第４６条第１項第１号の規定に基づき、その登録を無効とすべきものである。 
　よって、結論のとおり審決する。