【事件の表示】
　上記当事者間の特許第４２１３１９４号発明「下肢用衣料」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１．手続の経緯
　特許第４２１３１９４号（以下「本件特許」という。）は、２００５年８月２２日を国際出願日とする特許出願に係り、平成２０年１１月７日に請求項１〜５に係る発明についての特許権が設定登録されたものであり、本件無効審判請求以降の手続の経緯の概要は、以下のとおりである。
　なお、請求項１〜５に係る発明を以下「本件発明１」などといい、本件発明１〜５をまとめて「本件発明」ということもある。また、本件特許に係る願書に添付した特許請求の範囲、明細書及び図面を「本件特許請求の範囲」、「本件特許明細書及び図面」などという。
　
平成３０年　７月１０日：審判請求書
（差出日：平成３０年７月１０日）
平成３０年　７月２７日：証人尋問申出書、尋問事項書（請求人）
平成３０年１０月１８日：審判事件答弁書
平成３０年１１月２９日付け：審理事項（１）通知
平成３０年１２月２８日：口頭審理陳述要領書（１）（請求人）
平成３０年１２月２８日：口頭審理陳述要領書（１）及び別紙１〜２（被請求人）
平成３１年　１月１１日：尋問事項書（請求人）
平成３１年　１月２２日付け：審理事項（２）通知
平成３１年　２月　７日：口頭審理陳述要領書（２）及び別紙１〜６（請求人）
平成３１年　２月　７日：口頭審理陳述要領書（２）（被請求人）
平成３１年　２月　７日：口頭審理陳述要領書（３）（請求人）
平成３１年　２月　７日：口頭審理・証人尋問
平成３１年　３月１３日：上申書（１）（請求人）
平成３１年　３月２５日：上申書（２）（請求人）
平成３１年　４月１６日：上申書（被請求人）
令和元年　５月２７日：上申書（３）（請求人）
令和元年　７月　４日：上申書（２）及び別紙１〜２（被請求人）
令和元年　７月２２日：上申書（４）及び別紙１〜４（請求人）
令和元年１１月１８日：上申書（３）（被請求人）
令和元年１２月１３日：上申書（５）（請求人）
　
　以下、審判請求書及び審判事件答弁書をそれぞれ、「請求書」及び「答弁書」と略記する。また、請求人あるいは被請求人が提出した上申書（１）、口頭審理陳述要領書（２）等を、「請求人上申書（１）」、「被請求人要領書（２）」等と略記する。
　また、「甲第１号証」等を「甲１」等と略記し、甲第１号証等に記載された事項及び発明をそれぞれ、「甲１事項」等及び「甲１発明」等と略記する。
　さらに、本審決において、書証等の記載箇所を行数により特定する場合、書証等自体に行番号が付されているときはそれに従い、付されていないときは空白行を含まない行数による。
　そして、書証の摘記において、原文が○で囲まれた数字や文字の場合は、「○１」、「○２」、「○Ｒ」等と代用記載する。
　
　
第２．本件発明
　本件発明１〜５の各々は、本件特許請求の範囲の【請求項１】〜【請求項５】に各々記載された以下のとおりのものである。
　各段落の先頭のアルファベットは、分説記号であり、請求人が付したものを採用する。なお、分説ごとに改行する（以下、各分説を「構成要件Ａ」などという。）。
「【請求項１】 
Ａ．大腿部が挿通する開口部の湾曲した足刳りとなる足刳り形成部を備えた前身頃と、
Ｂ．この前身頃に接続され臀部を覆うとともに前記前身頃の足刳り形成部に連続する足刳り形成部を有した後身頃と、
Ｃ．前記前身頃と前記後身頃の各足刳り形成部に接続され大腿部が挿通する大腿部パーツとを有し、
Ｄ．前記前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置し、
Ｅ．前記後身頃の足刳り形成部の下端縁は臀部の下端付近に位置し、
Ｆ．前記大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲深さよりも低い形状とし、
Ｇ．前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し、
Ｈ．取り付け状態で筒状の前記大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出する形状となることを特徴とする
Ｉ．下肢用衣料。
【請求項２】
Ｊ．前記後身頃のウエスト部から股部までの長さは、前記前身頃のウエスト部から股部までの長さよりも長く形成され、前記大腿部パーツに大腿部を挿入した状態において、大腿部が前身頃に対して前方に突出した状態で、前記後身頃に大きな張力が掛からない形状であることを特徴とする請求項１記載の下肢用衣料。
【請求項３】
Ｋ．前記足刳り形成部は、身体の転子点付近から腸骨棘点付近を通り股底点脇付近に至る湾曲した足刳り部分と、前記転子点付近から股底点脇まで膨らんだ曲線で臀部裾ラインを包み込み、且つ臀部裾部分に密着する形状であることを特徴とする請求項１記載の下肢用衣料。
【請求項４】
Ｌ．前記大腿部パーツは、裾部で折り返された１枚の生地の両側縁部が互いに重ねられ、前記前身頃の足刳り形成部と前記後身頃の足刳り形成部とに積層状態で接続され、前記大腿部パーツの折り重ねられた生地同士が相対的に摺動可能に形成されていることを特徴とする請求項１記載の下肢用衣料。
【請求項５】
Ｍ．前記大腿部パーツは、股下から踝付近までの間の適宜の長さに形成されていることを特徴とする請求項１記載の下肢用衣料。」
　
　
第３．請求人の主張
１．無効理由の概要
　請求人は、本件発明１〜５についての特許を無効にする、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求めている。
　その理由の概要は以下のとおりである。（口頭審理調書の両当事者の欄１）
　なお、甲６の４（パターン）、甲６の１２の１（マチ部以外のパターン）と甲６の１２の２（マチ部のパターン）、甲６の２１の１（パターン）から、それぞれ導かれる製品（以下「先行製品Ａ」〜「先行製品Ｃ」という。）に係る発明を、以下それぞれ「先行発明Ａ」〜「先行発明Ｃ」という。
　
（１）無効理由１（特許法第２９条第１項第２号及び第２９条第２項）について
ア．先行製品Ａ（株式会社タカギ品番ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１）に基づく無効理由１について
（ア）無効理由１−Ａ１（特許法第２９条第１項第２号）
　本件発明１〜３、５は、その特許出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた先行発明Ａ（ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１　Ｍサイズ）であり、特許法第２９条第１項第２号に該当し特許を受けることができないものであるから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきである。
　
（イ）無効理由１−Ａ２（特許法第２９条第２項）
　本件発明１〜３、５は、その特許出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた先行発明Ａ及び従来周知の事項に基いて、その特許出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきである。
　
（ウ）無効理由１−Ａ３（特許法第２９条第２項）
　本件発明４は、その特許出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた先行発明Ａ及び従来周知の事項（甲７、甲８）に基いて、その特許出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきである。
　
イ．先行製品Ｂ（株式会社タカギ品番Ｄ２９６ＯＮ）に基づく無効理由１について
（ア）無効理由１−Ｂ１（特許法第２９条第２項）
　本件発明１〜３、５は、その特許出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた先行発明Ｂ（Ｄ２９６０Ｎ　Ｍサイズ）に基いて、その特許出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきである。
　
（イ）無効理由１−Ｂ２（特許法第２９条第２項）
　本件発明４は、その特許出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた先行発明Ｂ及び従来周知の事項（甲７、甲８）に基いて、その特許出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきである。
　
ウ．先行製品Ｃ（株式会社タカギ品番Ｄ３４６ＵＮ）に基づく無効理由１について
（ア）無効理由１−Ｃ１（特許法第２９条第１項第２号）
　本件発明１〜３、５は、その特許出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた先行発明Ｃ（Ｄ３４６ＵＮ　Ｍサイズ））であり、特許法第２９条第１項第２号に該当し特許を受けることができないものであるから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきである。
　
（イ）無効理由１−Ｃ２（特許法第２９条第２項）
　本件発明１〜３、５は、その特許出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた先行発明Ｃ及び従来周知の事項に基いて、その特許出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきである。
　
（ウ）無効理由１−Ｃ３（特許法第２９条第２項）
　本件発明４は、その特許出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた先行発明Ｃ及び従来周知の事項（甲７、甲８）に基いて、その特許出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきである。
　
（２）無効理由２（特許法第３６条第６項第２号）について
ア．無効理由２−１（構成要件Ｄについて）
　本件発明１の「腸骨棘点付近」（構成要件Ｄ）は、多義的に解釈されるものであるため、本件特許に係る請求項１の記載は、特許を受けようとする発明が明確でなく、その特許は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきである。 
　
イ．無効理由２−２（構成要件Ｆ、Ｇについて）
　本件発明１の「前記大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲深さよりも低い形状とし」（構成要件Ｆ）、及び「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し」（構成要件Ｇ）は、不明確かつ多義的に解釈されるものであるため、本件特許に係る請求項１の記載は、特許を受けようとする発明が明確でなく、その特許は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきである。
　
（３）無効理由３（特許法第３６条第６項第１号）について
　本件発明１の「山」は、「前側」を超えて延びる膨出部の一部である場合を含むのに対して、本件特許明細書の発明の詳細な説明には、その場合について記載されていないため、本件発明１は、本件特許明細書の発明の詳細な説明に記載したものではなく、その特許は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきである。
　
（４）無効理由４（特許法第３６条第６項第１号）について
　本件発明１は、臀部ダーツ等を設けない場合を含むのに対して、本件特許明細書は、臀部ダーツ等を必須とする記載となっているため、本件発明１は、本件特許明細書の発明の詳細な説明に記載したものではなく、その特許は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきである。
　
（５）無効理由５（特許法第３６条第６項第１号及び第３６条第６項第２号）について
ア．無効理由５−１（構成要件Ｆ、Ｇとパターン配置について）（特許法第３６条第６項第２号）
　本件発明１の「湾曲」（構成要件Ｆ）及び「湾曲部分」（構成要件Ｇ）は、前身頃と後身頃のパターン配置を発明特定事項として規定していないから、その「深さ」、及び「幅」を特定することができないため、本件特許に係る請求項１の記載は、特許を受けようとする発明が明確でなく、その特許は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきである。
　
イ．無効理由５−２（前身頃と後身頃に前側の「湾曲」、「湾曲部分」がわたって延びるとき、かつ前身頃と後身後がパターン図において隙間なく合致しない場合の構成要件Ｆ、Ｇについて）（特許法第３６条第６項第１号）
　本件発明１の「湾曲」（構成要件Ｆ）及び「湾曲部分」（構成要件Ｇ）は、前身頃と後身頃に前側の「湾曲」、「湾曲部分」がわたって延びるとき、かつ前身頃と後身後がパターン図において隙間なく合致しない場合を含むのに対して、その場合の前身頃と後身頃のパターン配置を発明特定事項として規定しておらず、一方、本件特許明細書の発明の詳細な説明には、その場合についての説明が記載されていないため、本件発明１は、本件特許明細書の発明の詳細な説明に記載したものではなく、その特許は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきである。
　
（６）無効理由６（特許法第３６条第４項第１号）について
　本件発明１の「前側」の「山」の「高さ」と「湾曲」の「深さ」（構成要件Ｆ）、「前側」の「山」の「幅」と「湾曲部分」の「幅」（構成要件Ｇ）をどのように設ければよいかが、本件特許明細書の発明の詳細な説明には記載されていないから、本件特許明細書の発明の詳細な説明は、その実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえないため、その特許は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきである。
　
（７）無効理由７（特許法第２９条第１項柱書及び特許法第３６条第４項第１号）について
ア．無効理由７−１（構成要件Ｆ、ＧによってＨが得られる場合（Ｆ、ＧがＨの十分条件の場合））（特許法第２９条第１項柱書）
　本件発明１の「取り付け状態で筒状の前記大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出する形状となること」（構成要件Ｈ）は、「前記大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲深さよりも低い形状とし」（構成要件Ｆ）、及び「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し」（構成要件Ｇ）によって得られるとされており、本件特許明細書にもそのように記載されているが、実際には、構成要件Ｆ、Ｇによって必ず構成要件Ｈが得られるものではない。
　そうすると、本件発明１は、少なくともその一部に実施不能であって未だ完成していない発明を包含することは明らかであるから、全体として発明は未完成である。
　したがって、本件発明１は、「産業上利用することができる発明」に該当せず、特許法第２９条第１項柱書の規定により特許を受けることができないものであるから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきである。
　
イ．無効理由７−２（構成要件Ｆ、ＧによってＨが得られる場合（Ｆ、ＧがＨの十分条件の場合））（特許法第３６条第４項第１号）
　本件発明１の構成要件Ｈは、構成要件Ｆ及びＧによって得られるとされており、本件特許明細書にもそのように記載されているが、実際には、構成要件Ｆ、Ｇによって必ず構成要件Ｈが得られるものではない。
　そして、本件特許明細書の発明の詳細な説明には、構成要件Ｆ、Ｇによって構成要件Ｈが得られる原理が記載されておらず、技術常識を考慮しても当業者にとって自明とはいえない。
　よって、本件特許明細書の発明の詳細な説明は、その実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえないため、その特許は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきである。
　
ウ．無効理由７−３（構成要件Ｆ、ＧによらずＨが得られる場合（Ｆ、ＧがＨの十分条件でない場合））（特許法第３６条第４項第１号）
　本件発明１の構成要件Ｈは、構成要件Ｆ及びＧ以外のどのような条件を満たせば得られるものであるのか、本件特許明細書の発明の詳細な説明には記載されておらず、技術常識を考慮しても当業者にとって自明とはいえない。
　よって、本件特許明細書の発明の詳細な説明は、その実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえないため、その特許は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきである。
　
２．証拠方法
　請求人が提出した証拠方法は、以下のとおりである。
　また、請求人の申出により、株式会社タカギの従業者である中村彰男を証人とする証人尋問を行った（証人尋問申出書）。
　
甲１　　　　　：特許第４２１３１９４号公報
甲２　　　　　：先行製品Ａ（ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１　Ｍサイズ）説明書
甲３　　　　　：先行製品Ｂ（Ｄ２９６０Ｎ　Ｍサイズ）説明書
甲４　　　　　：先行製品Ｃ（Ｄ３４６ＵＮ　Ｍサイズ）説明書
甲５　　　　　：中村彰男陳述書
甲６の１　　　：中村彰男陳述書添付資料１　商品設計書
甲６の２　　　：中村彰男陳述書添付資料２　サンプル写真
甲６の３　　　：中村彰男陳述書添付資料３　パターンファイルシート
甲６の４　　　：中村彰男陳述書添付資料４　パターン
甲６の５　　　：中村彰男陳述書添付資料５　製品規格書
甲６の６　　　：中村彰男陳述書添付資料６　縫製仕様書
甲６の７　　　：中村彰男陳述書添付資料７　販売実績
甲６の８　　　：中村彰男陳述書添付資料８　商品設計書
甲６の９　　　：中村彰男陳述書添付資料９　サンプル写真
甲６の１０の１：中村彰男陳述書添付資料１０の１　業務進捗メモ
甲６の１０の２：中村彰男陳述書添付資料１０の２　マーキング仕様書
甲６の１１　　：中村彰男陳述書添付資料１１　パターンファイルシート
甲６の１２の１：中村彰男陳述書添付資料１２の１　パターン
甲６の１２の２：中村彰男陳述書添付資料１２の２　パターン
甲６の１３　　：中村彰男陳述書添付資料１３　レース裁断指示書
甲６の１４　　：中村彰男陳述書添付資料１４　製品規格書
甲６の１５　　：中村彰男陳述書添付資料１５　縫製仕様書
甲６の１６　　：中村彰男陳述書添付資料１６　仕様変更通知書
甲６の１７の１：中村彰男陳述書添付資料１７の１　商品設計書
甲６の１７の２：中村彰男陳述書添付資料１７の２　商品設計書
甲６の１８　　：中村彰男陳述書添付資料１８　サンプル写真
甲６の１９　　：中村彰男陳述書添付資料１９　業務進捗メモ
甲６の２０　　：中村彰男陳述書添付資料２０　パターンファイルシート
甲６の２１の１：中村彰男陳述書添付資料２１の１　パターン
甲６の２１の２：中村彰男陳述書添付資料２１の２　パターン
甲６の２２　　：中村彰男陳述書添付資料２２　レース裁断指示書
甲６の２３　　：中村彰男陳述書添付資料２３　製品規格書
甲６の２４　　：中村彰男陳述書添付資料２４　縫製仕様書
甲７　　　　　：実公平３−４３２０１号公報
甲８　　　　　：特開昭６２−２４３８０８号公報
甲９　　　　　：特開昭５０−１１８８５２号公報
甲１０　　　　：判決正本（大阪地方裁判所：平成２６年（ワ）第７６０４号）
甲１１　　　　：無効２０１５−８００１５２号の審決謄本
甲１２　　　　：実願昭６１−８９１５１号（実開昭６２−２０３２０４号）のマイクロフィルム
甲１３の１　　：中村彰男陳述書　サンプル１〜３について
甲１３の２　　：中村彰男陳述書添付書類１　写真撮影報告書
甲１３の３　　：中村彰男陳述書添付書類２　写真撮影報告書
甲１３の４　　：中村彰男陳述書添付書類３　パターンファイルシート
甲１３の５　　：中村彰男陳述書添付書類４　マーキング仕様書
甲１３の６　　：中村彰男陳述書添付書類５　パターン検討図
甲１３の７　　：中村彰男陳述書添付書類６　パターンファイルシート
甲１３の８　　：中村彰男陳述書添付書類７　マーキング仕様書
甲１３の９　　：中村彰男陳述書添付書類８　パターン検討図
甲１３の１０　：中村彰男陳述書添付書類９　パターンファイルシート
甲１３の１１　：中村彰男陳述書添付書類１０　マーキング仕様書
甲１３の１２　：中村彰男陳述書添付書類１１　パターン検討図
甲１４　　　　：「図学入門　コンピュータ・グラフィックスの基礎」１２０〜１３３ページ、１６８〜１６９ページ　財団法人東京大学出版会　２００２年１０月３１日第８刷発行
甲１５の１　　：「裁縫の曲率的解釈と縫合の式」４２２〜４２９ページ　繊消誌　vol.37 No.8(1996)
甲１５の２　　：甲１５の１のインターネットによる国立国会図書館ホームページ検索結果（http://iss.ndl.go.jp/books/R000000004-I4021216-00）
甲１６の１　　：「被服の運動機能性と快適性」４３８〜４４４ページ　繊消誌　vol.25 No.9(1984)
甲１６の２　　：甲１６の１のインターネットによる国立国会図書館ホームページ検索結果（http://iss.ndl.go.jp/books/R000000016-I004414023-00）
甲１７の１　　：「人体腰部形状の特徴と類型」１２１〜１２６ページ
甲１７の２　　：甲１７の１のインターネットによる国立国会図書館ホームページ検索結果（http://iss.ndl.go.jp/books/R000000016-I002423362-00）
甲１８の１　　：「布帛の曲面形成能に関する研究（第１報）−曲面形成能評価試験装置の試作と検討−」３４４〜３５０ページ　繊消誌　vol.26 No.8(1985)
甲１８の２　　：甲１８の１のインターネットによる国立国会図書館ホームページ検索結果（http://iss.ndl.go.jp/books/R000000016-I004414116-00）
甲１９の１　　：「力学的面展開手法を用いた自動型紙作成法」４２７〜４３４ページ　SEN-I GAKKAISHI（報文）Vol.45 No.10(1989)
甲１９の２　　：甲１９の１のインターネットによる国立国会図書館ホームページ検索結果（http://iss.ndl.go.jp/books/R000000004-I3260778-00）
甲２０の１　　：「スポーツ用ガードルに関する研究」３０１〜３０７ページ
甲２０の２　　：甲２０の１のインターネットによる財団法人　石本記念デサントスポーツ科学振興財団ホームページ検索結果（http://www.descente.co.jp/ishimoto/IDXV6.htm）
甲２０の３　　：甲２０の１のインターネットによる財団法人　石本記念デサントスポーツ科学振興財団ホームページ検索結果（http://www.descente.co.jp/ishimoto/zdtop.html）
甲２１の１　　：「被服設計のための数学入門(3)　曲面論（続き）」６４８〜６５４ページ　繊維機械学会誌（繊維工学）Vol.28 No.11(1975)
甲２１の２　　：甲２１の１のインターネットによる国立国会図書館ホームページ検索結果（http://iss.ndl.go.jp/books/R000000004-I1627844-00）
甲２２の１　　：「世界地図を活用するときの注意点は？」１５〜１６ページ
甲２２の２　　：甲２２の１のインターネットによる帝国書院ホームページ検索結果（http://www.teikokushoin.co.jp/journals/child_map/index_201309.html）
甲２３　　　　：中村彰男陳述書（２）
甲２４の１　　：中村彰男陳述書（２）添付資料２５　品質検査報告書
甲２４の２　　：中村彰男陳述書（２）添付資料２６　縫製検査報告書
甲２４の３　　：中村彰男陳述書（２）添付資料２７　品質検査報告書
甲２５　　　　：小田木治樹陳述書
甲２６　　　　：税理士松嶋秀樹陳述書
甲２７　　　　：写真撮影報告書
甲２８　　　　：特開２００３−１０５６０２号公報
甲２９　　　　：特開２００３−２３９１０５号公報
甲３０　　　　：特開平９−９５８０５号公報
甲３１　　　　：大阪地方裁判所　平成２６年（ワ）第７６０４号特許権侵害差止等請求事件において被請求人が提出した甲第２１号証
甲３２　　　　：平成３０年１２月１９日付ご協力依頼書
甲３３　　　　：平成３０年１２月２６日付回答書
甲３４　　　　：平成３０年１２月２５日付報告書
甲３５　　　　：平成２７年３月１０日付ご協力依頼書
甲３６の１　　：平成２７年３月２６日付回答書
甲３６の２　　：ＡＧＭＳ株式会社　回答書添付資料１
甲３６の３　　：ＡＧＭＳ株式会社　回答書添付資料２
甲３６の４　　：ＡＧＭＳ株式会社　回答書添付資料３
甲３６の５　　：ＡＧＭＳ株式会社　回答書添付資料４
甲３６の６　　：ＡＧＭＳ株式会社　回答書添付資料５
甲３６の７　　：ＡＧＭＳ株式会社　回答書添付資料６
甲３６の８　　：ＡＧＭＳ株式会社　回答書添付資料７
甲３７の１　　：５６８１ＧＴ＿ＵＮのＭサイズパターン　前身頃
甲３７の２　　：５６８１ＧＴ＿ＵＮのＭサイズパターン　脇身頃
甲３７の３　　：５６８１ＧＴ＿ＵＮのＭサイズパターン　後身頃
甲３７の４　　：５６８１ＧＴ＿ＵＮのＭサイズパターン　足口レース
甲３７の５　　：５６８１ＧＴ＿ＵＮのＭサイズパターン　表マチ
甲３７の６　　：５６８１ＧＴ＿ＵＮのＭサイズパターン　裏マチ
甲３８の１　　：Ｄ２９６ＯＮのＭサイズパターン　前身頃
甲３８の２　　：Ｄ２９６ＯＮのＭサイズパターン　後身頃
甲３８の３　　：Ｄ２９６ＯＮのＭサイズパターン　足口レース
甲３８の４　　：Ｄ２９６ＯＮのＭサイズパターン　表マチ
甲３８の５　　：Ｄ２９６ＯＮのＭサイズパターン　裏マチ
甲３９の１　　：Ｄ３４６ＵＮのＭサイズパターン　前身頃
甲３９の２　　：Ｄ３４６ＵＮのＭサイズパターン　後身頃
甲３９の３　　：Ｄ３４６ＵＮのＭサイズパターン　足口レース
甲３９の４　　：Ｄ３４６ＵＮのＭサイズパターン　上前身頃
甲３９の５　　：Ｄ３４６ＵＮのＭサイズパターン　上後身頃
甲３９の６　　：Ｄ３４６ＵＮのＭサイズパターン　裏マチ
甲４０　　　　：ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１のＭサイズ試作品
甲４１　　　　：Ｄ２９６ＯＮのＭサイズ試作品
甲４２　　　　：Ｄ３４６ＵＮのＭサイズ試作品
甲４３　　　　：中村彰男陳述書（３）
甲４４　　　　：販売実績（品番＋サイズ別）
甲４５　　　　：販売実績（品番＋サイズ＋カラー別）
甲４６　　　　：大阪地方裁判所　平成２６年（ワ）第７６０４号特許権侵害差止等請求事件において被請求人が提出した平成２７年５月７日付原告第３準備書面
甲４７　　　　：リーフレット「ＭＴ４０、ＭＰ４０」
甲４８　　　　：特開平８−３１１７０３号公報
甲４９　　　　：特公昭５７−１６０１号公報
甲５０　　　　：実願昭４９−１４６４０４号（実開昭５１−７３２２４号）のマイクロフィルム
甲５１　　　　：登録実用新案第３０４５８３６号公報
甲５２　　　　：特開２０１０−１４４３０７号公報
甲５３　　　　：特願２００８−３２５８０８号に係る平成２４年１０月１６日付け拒絶理由通知書
甲５４　　　　：判決（知的財産高等裁判所　平成２４年（行ケ）第１０１３５号審決取消請求事件）
甲５５の１　　：報告書
甲５５の２　　：添付資料１（大阪地方裁判所　平成２６年（ワ）第７６０４号特許権侵害差止等請求事件において被請求人が提出した甲第１４号証の１）
甲５５の３　　：添付資料２（大阪地方裁判所　平成２６年（ワ）第７６０４号特許権侵害差止等請求事件において被請求人が提出した甲第１４号証の２）
甲５６　　　　：先行製品Ａにおける湾曲部分と山の幅の比較
甲５７　　　　：中村彰男陳述書（４）
甲５８の１　　：中村彰男陳述書（４）添付別紙１
甲５８の２　　：中村彰男陳述書（４）添付別紙２
甲５９の１　　：ファイル名「５６８１ＧＴ」のＭサイズパターン（縫い代部分あり）　前身頃
甲５９の２　　：ファイル名「５６８１ＧＴ」のＭサイズパターン（縫い代部分あり）　脇身頃
甲５９の３　　：ファイル名「５６８１ＧＴ」のＭサイズパターン（縫い代部分あり）　後身頃
甲５９の４　　：ファイル名「５６８１ＧＴ」のＭサイズパターン（縫い代部分あり）　足口レース
甲５９の５　　：ファイル名「５６８１ＧＴ」のＭサイズパターン（縫い代部分あり）　表マチ
甲５９の６　　：ファイル名「５６８１ＧＴ」のＭサイズパターン（縫い代部分あり）　裏マチ
甲６０の１　　：ファイル名「５６８１−ＳＹＵＳＥＩＧＯ」のＭサイズパターン（縫い代部分あり）　前身頃
甲６０の２　　：ファイル名「５６８１−ＳＹＵＳＥＩＧＯ」のＭサイズパターン（縫い代部分あり）　脇身頃
甲６０の３　　：ファイル名「５６８１−ＳＹＵＳＥＩＧＯ」のＭサイズパターン（縫い代部分あり）　後身頃
甲６０の４　　：ファイル名「５６８１−ＳＹＵＳＥＩＧＯ」のＭサイズパターン（縫い代部分あり）　足口レース
甲６０の５　　：ファイル名「５６８１−ＳＹＵＳＥＩＧＯ」のＭサイズパターン（縫い代部分あり）　表マチ
甲６０の６　　：ファイル名「５６８１−ＳＹＵＳＥＩＧＯ」のＭサイズパターン（縫い代部分あり）　裏マチ
甲６１の１　　：ファイル名「５６８１ＧＴ」のＭサイズパターン（縫い代部分なし）　前身頃
甲６１の２　　：ファイル名「５６８１ＧＴ」のＭサイズパターン（縫い代部分なし）　脇身頃
甲６１の３　　：ファイル名「５６８１ＧＴ」のＭサイズパターン（縫い代部分なし）　後身頃
甲６１の４　　：ファイル名「５６８１ＧＴ」のＭサイズパターン（縫い代部分なし）　足口レース
甲６１の５　　：ファイル名「５６８１ＧＴ」のＭサイズパターン（縫い代部分なし）　表マチ
甲６１の６　　：ファイル名「５６８１ＧＴ」のＭサイズパターン（縫い代部分なし）　裏マチ
甲６２の１　　：ファイル名「５６８１−ＳＹＵＳＥＩＧＯ」のＭサイズパターン（縫い代部分なし）　前身頃
甲６２の２　　：ファイル名「５６８１−ＳＹＵＳＥＩＧＯ」のＭサイズパターン（縫い代部分なし）　脇身頃
甲６２の３　　：ファイル名「５６８１−ＳＹＵＳＥＩＧＯ」のＭサイズパターン（縫い代部分なし）　後身頃
甲６２の４　　：ファイル名「５６８１−ＳＹＵＳＥＩＧＯ」のＭサイズパターン（縫い代部分なし）　足口レース
甲６２の５　　：ファイル名「５６８１−ＳＹＵＳＥＩＧＯ」のＭサイズパターン（縫い代部分なし）　表マチ
甲６２の６　　：ファイル名「５６８１−ＳＹＵＳＥＩＧＯ」のＭサイズパターン（縫い代部分なし）　裏マチ
甲６３の１　　：ファイル名「５６８１ＧＴ＿ＵＮ」のＭサイズパターン（縫い代部分なし）　前身頃
甲６３の２　　：ファイル名「５６８１ＧＴ＿ＵＮ」のＭサイズパターン（縫い代部分なし）　脇身頃
甲６３の３　　：ファイル名「５６８１ＧＴ＿ＵＮ」のＭサイズパターン（縫い代部分なし）　後身頃
甲６３の４　　：ファイル名「５６８１ＧＴ＿ＵＮ」のＭサイズパターン（縫い代部分なし）　足口レース
甲６３の５　　：ファイル名「５６８１ＧＴ＿ＵＮ」のＭサイズパターン（縫い代部分なし）　表マチ
甲６３の６　　：ファイル名「５６８１ＧＴ＿ＵＮ」のＭサイズパターン（縫い代部分なし）　裏マチ
甲６４の１　　：５６８１ＧＴ＿ＵＮ−検証再現　パターン検証図１再現
甲６４の２　　：５６８１ＧＴ＿ＵＮ−検証再現　［Ｍ］単位：ｃｍ　パターン検証図１再現
甲６５の１　　：５６８１ＧＴ＿ＵＮ−検証再現　パターン検証図２再現
甲６５の２　　：５６８１ＧＴ＿ＵＮ−検証再現　［Ｍ］単位：ｃｍ　パターン検証図２再現
　
　以上の証拠方法のうち、甲１〜甲２２の２は請求書に添付され、甲２３〜甲３６の８は請求人要領書（１）に添付され、甲３７の１〜甲５３は請求人要領書（２）に添付され、甲５４は請求人要領書（３）に添付され、甲５５の１〜甲５６は請求人上申書（１）に添付され、甲５７〜甲６３の６は請求人上申書（２）に添付され、甲６４の１〜甲６５の２は請求人上申書（４）に添付されたものである。
　
　甲１０に示される大阪地方裁判所　平成２６年（ワ）第７６０４号を、以下「関連侵害訴訟１審」という。
　甲１１に示される無効２０１５−８００１５２号を、以下「無効審判１」という。
　
　
第４．被請求人の主張
１．要点
　これに対し、被請求人は、本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求めている。（答弁書５．答弁の趣旨）
　
２．証拠方法
　被請求人が提出した証拠方法は、以下のとおりである。
　
乙１　：判決正本（知的財産高等裁判所　平成２９年（行ケ）第１０１６４号　審決取消請求事件）
乙２　：判決正本（知的財産高等裁判所　平成３０年（ネ）第１００３１号　特許権侵害差止等請求控訴事件）
乙３　：財団法人日本繊維製品品質技術センターのウェブサイトにおける衣料品試験に関するページのプリントアウト（URL）https://www/qtec.or.jp/article/衣料品
乙４　：ウェブサイト「楽天市場」において名古屋タカギが運営するインターネット通販サイト「ティコレクション」中の「ガードルショーツ」（Ｇショーツ）に関するページのプリントアウト（URL）https://item.rakuten.co.jp/t-colle/d074huku/
乙５　：無効２０１６−８０００９７号における甲第１０号証の７、先行製品２（品番Ｄ０４８ＰＯ）の製品規格書
乙６　：関連侵害訴訟１審において、請求人が提出した訴訟記録閲覧等制限申立書
乙７　：関連侵害訴訟１審において、請求人が提出した訴訟記録閲覧等制限申立の訂正申立書
乙８　：関連侵害訴訟１審において、請求人が提出した訴訟記録閲覧等制限申立の訂正申立書（２）
乙９　：関連侵害訴訟１審における、訴訟記録閲覧等制限申立の決定
乙１０：知的財産高等裁判所　平成３０年（ネ）第１００３１号の上告及び上告受理申立に係る調書（決定）
　
　以上の証拠方法のうち、乙１は答弁書に添付され、乙２は被請求人要領書（１）に添付され、乙３及び乙４は被請求人要領書（２）に添付され、乙５〜乙９は被請求人上申書に添付され、乙１０は被請求人上申書（３）に添付されたものである。
　また、乙１、乙２の成立について、当事者間に争いはない。
（請求人要領書（１）５．（１）、請求人要領書（２）５．（１））
　
　乙２に示される知的財産高等裁判所　平成３０年（ネ）第１００３１号を、以下「関連侵害訴訟控訴審」という。
　
　
第５．無効理由２（特許法第３６条第６項第２号）についての当審の判断
　事案に鑑み、無効理由２から検討する。
１．証拠について
　以下の証拠には、次の記載がある。
（１）甲１１（無効審判１審決）
ア．『２．「腸骨棘点付近」について
　本件の特許請求の範囲の請求項１には、「前記前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置し」と記載されているが、「腸骨棘点付近」の定義が記載されていない。
・・・
（１）「腸骨棘点」について
（ａ）「腸骨棘点」について、本件の特許請求の範囲の請求項１には、「前記前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置し」と記載されているが、「腸骨棘点」の定義が記載されていない。
・・・
　以上から、本件請求項１の「腸骨棘点」は、「腸棘点（上前腸骨棘の最も下縁の点）」に相当するとの解釈と、本件特許明細書の記載及び図面は、整合する。
　よって、本件請求項１の「腸骨棘点」は、「腸棘点（上前腸骨棘の最も下縁の点）」に相当する。
・・・
（２）「腸骨棘点付近」について
　本件特許の属する衣料（衣服）分野において、「衣料（衣服）のある部分」の位置を「着用者の体のある部位」と関連づけて説明する際に、・・・（中略）・・・本件発明１における「腸骨棘点付近」とは、立位での着用者の「腸棘点（上前腸骨棘の最も下縁の点）」及びその近辺であって、「腸棘点（上前腸骨棘の最も下縁の点）」に近い位置にある場所と解するのが相当である。
・・・
（３）小括
　以上述べてきたように、本件発明１における「腸骨棘点付近」は、本件発明１の「下肢用衣料」を立位着用状態での、着用者の「腸棘点（上前腸骨棘の最も下縁の点）」及びその近辺であって、「腸棘点（上前腸骨棘の最も下縁の点）」に近い位置にある場所を意味することが明らかであり、第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとはいえない。
　したがって、本件発明１における「腸骨棘点付近」の意味は、明確である。』
（９ページ下から１０行〜１３ページ下から４行）
　
イ．『４．「前記大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲深さよりも低い形状とし」（発明特定事項５−１）及び「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し」（発明特定事項５−２）について
・・・
　ゆえに、「大腿部パーツの山」とは、「大腿部パーツ１８」の「裾部３６とは反対側の縁部」に位置し、「外側になだらかに膨出する山４０ａ」を意味し、それは、「足刳り形成部２４，２５に取り付け」られる部分であると解すべきであり、「大腿部パーツの山の高さ」とは、「山４０ａの高さ」である「ｈ１」を意味すると解すべきである。
　同様に、「足刳り形成部の湾曲部分の幅」、「前記山の幅」とは、各々、「足刳り前部２４，２５の湾曲部分の幅」である「ｗ２」、「足付根部４０の山の幅」である「ｗ１」を意味すると解すべきである。
　また、「足刳り形成部の前側の湾曲深さ」は、「足刳り形成部２４，２５の湾曲深さ」に対応する語句であり、その意味するところは当該「足刳り形成部２４，２５の湾曲深さ」である「ｈ２」を意味すると解するのが相当である。
　そして、本件の特許明細書及び図面の記載からは、これらの語句の意味を上記した意味以外の意味に解すべき理由を見いだせない。
　
（３）小括
　以上述べてきたように、「大腿部パーツの山の高さ」、「足刳り形成部の前側の湾曲深さ」、「足刳り形成部の湾曲部分の幅」、「前記山の幅」の各々の意味は、本件の特許明細書及び図面の記載から明確である。
　そして、本件発明１における上記発明特定事項５−１は、図３、図６〜８に示される形状の「大腿部パーツ１８」の「山４０ａ」の「高さｈ１」が、「足刳り形成部２４，２５の湾曲深さｈ２」よりも低い形状であることを意味することが明らかであり、第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとはいえない。
　また、本件発明１における上記発明特定事項５−２は、図３、図６〜８に示される形状の「大腿部パーツ１８」の「足付根部４０の山の幅」である「ｗ１」を、「足刳り前部２４，２５の湾曲部分の幅」である「ｗ２」よりも広く形成することを意味することが明らかであり、第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとはいえない。
　したがって、本件発明１における上記発明特定事項５−１及び５−２の意味は、明確である。』
（１５ページ下から１１行〜１７ページ下から４行）
　
（２）甲１０（関連侵害訴訟１審判決）
ア．『(1)「腸骨棘点付近」の意義
ア　構成要件Ｄは，「前記前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置し」というものである。
・・・
　そして，前記のような本件発明の作用効果は，足刳り形成部の頂点が屈曲した股関節の付け根部分付近に設定されることにより実現されるものであるところ，足刳り形成部の湾曲の頂点が，上前腸骨棘付近又は下前腸骨棘付近のいずれかに位置すれば，少なくとも，浅い屈曲姿勢をとった場合又は深い屈曲姿勢をとった場合のいずれかにおいて，股関節の屈曲に伴う筋肉の動きに沿うこととなり，それによって，股関節の屈伸運動に対する抵抗が少なくなり，屈曲姿勢に適合する形状が実現されるというべきである。
　したがって，「腸骨棘点付近」とは，上前腸骨棘付近及び下前腸骨棘付近のいずれをも含むものと解すべきである。』
（７１ページ１４行〜７３ページ下から６行）
　
イ．『６　争点２（無効理由（明確性要件違反）の有無）について
　(1)前記のとおり、・・・
　また，構成要件Ｆ「大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲の深さよりも低い形状とし」とは，足刳り形成部のうち，股部パーツと前身頃の境界部分から臀部の隆起に対応させる位置部分の手前までの範囲と，それに対応する大腿部パーツの範囲において，大腿部パーツの山の高さが足刳り形成部の湾曲の深さよりも低い形状となることを指すものと解され，構成要件Ｇ「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し」とは，足刳り形成部のうち，股部パーツと前身頃の境界部分から臀部の隆起に対応させる位置部分の手前までの範囲と，それに対応する大腿部パーツの範囲において，足刳り形成部の湾曲の幅よりも山の幅が広く形成されることを指すものと解される。
　(2)このように，構成要件Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇの文言は，それぞれ上記のように理解することができるものであり，それらが不明確であるということはできない。
　よって，被告らの明確性要件違反による無効主張には理由がないから，これを採用することはできない。』
（８５ページ下から２行〜８６ページ下から１０行）
　
（３）乙２（関連侵害訴訟控訴審判決）
『(1)「腸骨棘点付近」の意義
　ア　「腸骨棘点」について
　構成要件Ｄの「腸骨棘点」については，・・・構成要件Ｄの「腸骨棘点」は「上前腸骨棘」を意味するものと解するのが相当である。
　イ　「腸骨棘点付近」について
　本件発明の下肢用衣料は，・・・他方，下前腸骨棘も，鼠径溝に沿った位置にあるといえるとともに，上前腸骨棘とは２〜３ｃｍ程度離れているにとどまる（甲５７）。
　また，下肢用衣料の形状は，・・・本件発明の下肢用衣料につき「大腿部を屈曲した姿勢に沿う立体形状」とするに当たっては，腸骨棘点「付近」につき限定的に解するのではなく，一定程度の広がりを有するものと解するのが相当である。
　これらの事情を総合的に考慮すると，「腸骨棘点付近」とは，上前腸骨棘を中心としつつ，下前腸骨棘付近をも含むものと解される。これに反する１審被告らの主張は採用できない。』
（３１ページ下から８行〜３３ページ下から５行）
　
　
２．無効理由２：無効理由２−１（構成要件Ｄについて）、無効理由２−２（構成要件Ｆ、Ｇについて）
（１）一事不再理について
　被請求人は、無効理由２について以下のように主張している。
「無効理由２は、明確性要件違反をいうものであり、・・・の不明確性に関するものであるところ、かかる点は請求人が別途請求した無効審判１（無効２０１５−８００１５２）の審決においてすべて明確と判断されており（甲１１）、当該審決は不服申し立てがなされずにすでに確定しているものである。
・・・
　よって、無効理由２は、確定審決に対する蒸し返しに等しく、信義則上許されないとともに、特許法１６７条の一事不再理により最早無効を主張することはできないものである。」
（答弁書　第２　１）
　
ア．そこで検討すると、特許法第１６７条は、「特許無効審判・・・の審決が確定したときは、当事者及び参加人は、同一の事実及び同一の証拠に基づいてその審判を請求することができない」旨規定する。
　そして、無効審判請求においては、「同一の事実」とは、同一の無効理由に係る主張事実を指し、「同一の証拠」とは、当該主張事実を根拠づけるための実質的に同一の証拠を指すものと解するのが相当である。そして、同一の事実（同一の立証命題）を根拠づけるための証拠である以上、証拠方法が相違することは、直ちには、証拠の実質的同一性を否定する理由にはならないと解すべきである（平成２５年（行ケ）第１０２２６号参照。）。
　
イ．「同一の事実」について
　無効審判１における無効理由は、本件特許に係る請求項１に記載の「腸骨棘点付近」（構成要件Ｄ）、「前記後身頃の足刳り形成部の下端縁は臀部の下端付近に位置し、」（構成要件Ｅ）、「前記大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲深さよりも低い形状とし、」（構成要件Ｆ）及び「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し、」（構成要件Ｇ）の各々の意味が不明であるから、本件特許請求の範囲の記載は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしておらず、本件特許は、特許法第１２３条第１項第４号に該当するというものである。
　そして、無効審判１は、平成２８年２月１６日に審決がなされ、同審決は平成２８年３月３０日に確定した。
　一方、本件無効審判の無効理由２は、本件特許に係る請求項１の構成要件Ｄの「腸骨棘点付近」、構成要件Ｆの「前記大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲深さよりも低い形状とし、」及び構成要件Ｇ「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し、」はいずれも明確とはいえないから、本件特許請求の範囲の記載は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしておらず、本件特許は、特許法第１２３条第１項第４号に該当するというものである。
　そうすると、本件無効審判の無効理由２は、無効審判１における無効理由と同一であるから、同一の無効理由に係る主張事実といえ、特許法第１６７条の「同一の事実」に基づくものと認められる。
　
ウ．「同一の証拠」について
　請求人は、本件無効審判の無効理由２において、本件特許請求の範囲の記載が明確でない理由として、新たに無効審判１審決（甲１１）及び関連侵害訴訟１審判決（甲１０）を提出しているところ、これらの証拠が、無効審判１の無効理由を基礎づける証拠と同一といえるか検討する。
　まず、特許を受けようとする発明が明確であるか否かは、特許請求の範囲の記載だけではなく、願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し、また、当業者の出願当時における技術常識を基礎として、特許請求の範囲の記載が、第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。
　そうすると、無効審判１の無効理由を基礎づける証拠は、本件特許に係る願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面の内容を示す特許第４２１３１９４号（無効審判１乙１）と、技術常識の根拠となるJIS Z 8500　「人間工学−設計のための基本人体測定項目」（無効審判１甲４）である。
　一方、本件無効審判の無効理由２を基礎づける証拠は、本件特許の願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面の内容を示す特許第４２１３１９４号（甲１）である。
　以上から、本件無効審判の無効理由２を基礎づける証拠は、無効審判１の無効理由を基礎づける証拠と実質的に同一であるから、本件無効審判の無効理由２は、特許法第１６７条の「同一の証拠」に基づくものである。
　この点、請求人は、本件無効審判の無効理由２において、本件特許請求の範囲の記載が明確でない理由として、無効審判１審決における解釈と、関連侵害訴訟１審判決における解釈は異なるから、構成要件Ｄが多義的に解釈され、第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であり、構成要件Ｆ、Ｇの解釈は関連侵害訴訟１審判決と無効審判１審決とで各々不明確である上、両解釈が全く異なる事実こそ、構成要件Ｆ、Ｇが、第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確である旨主張しているが、無効審判１審決及び関連侵害訴訟１審判決の解釈により、本件特許請求の範囲の請求項１の記載の内容や願書に添付した明細書の記載及び図面並びに出願当時における技術常識の内容が変わるものではなく、これらの主張や証拠は、本件無効審判の無効理由２を基礎づける事実や証拠に当たらない。
　以上によると、本件無効審判の無効理由２は、確定した無効審判１審決と「同一の事実及び同一の証拠」に基づくものであるから、特許法第１６７条の規定によりその審判を請求することができないものである。
　
（２）請求人の主張について
　上述のとおり、本件無効審判の無効理由２は、特許法第１６７条の規定によりその審判を請求することができないものであるが、念のために、請求人の主張について検討する。
　
ア．請求人は、無効理由２−１（構成要件Ｄについて）に関して、以下のように主張している。
　構成要件Ｄの「腸骨棘点付近」につき、関連侵害訴訟１審判決は、「上前腸骨棘付近及び下前腸骨棘付近のいずれをも含むもの」と解し、無効審判１審決は『立位での着用者の「腸棘点（上前腸骨棘の最も下縁の点）」及びその近辺であって、「腸棘点（上前腸骨棘の最も下縁の点）」に近い位置にある場所』と解する。
　このように、「腸骨棘点付近」の解釈が関連侵害訴訟１審判決と無効審判１審決とで全く異なる事実こそ、構成要件Ｄが多義的に解釈され、第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であることを示す。
　よって、構成要件Ｄは明確とはいえない。
（請求書　第５　１）
　
　そこで検討すると、甲１０（関連侵害訴訟１審判決）では、上記１．（２）ア．で摘記したように、『・・・したがって，「腸骨棘点付近」とは，上前腸骨棘付近及び下前腸骨棘付近のいずれをも含むものと解すべきである。』と判示され、その控訴審の判決である乙２では、上記１．（３）で摘記したように『「腸骨棘点付近」とは，上前腸骨棘を中心としつつ，下前腸骨棘付近をも含むものと解される。』と判示されている。一方、甲１１（無効審判１審決）では、上記１．（１）ア．で摘記したように『「腸骨棘点付近」とは、立位での着用者の「腸棘点（上前腸骨棘の最も下縁の点）」及びその近辺であって、「腸棘点（上前腸骨棘の最も下縁の点）」に近い位置にある場所と解するのが相当である。』と説示しており、「下前腸骨棘付近」を含まない等とは説示していないところ、「上前腸骨棘の最も下縁の点」に近い位置であって、立位での下方向に「下前腸骨棘」が存在することは技術常識である。
　したがって、無効審判１審決における解釈と、関連侵害訴訟１審判決及び関連侵害訴訟控訴審判決における解釈とは、何ら齟齬するものではないから、請求人の主張は、その前提において誤っているといわざるを得ない。
　
イ．また、請求人は、無効理由２−２（構成要件Ｆ、Ｇについて）に関して、以下のように主張している。
（ア）請求人は、関連侵害訴訟１審判決の解釈は不明確である旨、主張している。
　
　しかしながら、関連侵害訴訟１審判決に関する請求人の解釈は、本件発明１の構成要件Ｆ及び構成要件Ｇの明確性には影響しないことであるから、請求人の主張は当を得たものではない。
　
（イ）また、請求人は、無効審判１審決の解釈は不明確である旨、以下のように主張している。
　
　無効審判１審決は、本件特許の図３に示されている足刳り形成部２４，２５全体が構成要件Ｆ，Ｇに係る「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」に相当すると解釈しているが、この解釈は、臀部ダーツ３１の無い本件特許の図６の例における「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」の範囲を特定することができないという点で不十分であるし、仮に、図６の例における「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」の範囲を、図３の臀部ダーツ３１の位置に照らして把握することができるとしても、図６の例における湾曲部分２４，２５の形状が図３の湾曲部分２４，２５と異なるように変更された場合における「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」の範囲の把握の仕方は不明であり、構成要件Ｆ，Ｇに係る「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」の範囲を普遍的な基準で把握することができないから、「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」は不明確である。
　そして、構成要件Ｆ，Ｇに係る「湾曲部分」が不明確であるので、「足刳り形成部２４，２５に取り付け」られる部分であると解する「大腿部パーツの山」も不明確となっている。
（請求書１６ページ１５行〜１７ページ１２行）
　しかしながら、本件発明１は、「下肢用衣料」という物の発明であるから、「前側の湾曲」の「前側」は、「下肢用衣料」の設計にあたり、その着用状態における人体に対する前後方向を特定する用語であるといえる。
　すなわち、「前側の湾曲」は、本件発明１の「下肢用衣料」の設計にあたり、その着用状態における人体の「前側」に位置する「湾曲」を意味している。
　そうすると、請求人の主張する臀部ダーツの有無や、湾曲の形状変更が行われたとしても、その着用状態における人体の「前側」に位置する「湾曲」が「前側の湾曲」であることは明確である。
　
（ウ）そして、請求人は、構成要件Ｆ、Ｇの解釈について、関連侵害訴訟１審判決と無効審判１審決の両解釈が、各々不明確である上、全く異なる事実こそ、構成要件Ｆ、Ｇが、第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確である旨、主張（請求書１７ページ１３〜１７行）している。
　
　そこで検討すると、請求人は、構成要件Ｆ、Ｇについて、甲１０（関連侵害訴訟１審判決）での解釈と甲１１（無効審判１審決）での解釈が共に不明確であると主張しているところ、不明確であってその内容が理解できないはずの甲１０での解釈と甲１１での解釈が全く異なると主張しており、そもそも、この主張は論理的に矛盾する主張である。
　さらに、主張内容について検討するに、上記１．（２）イ．に摘記した甲１０の「足刳り形成部のうち，股部パーツと前身頃の境界部分から臀部の隆起に対応させる位置部分の手前までの範囲と，それに対応する大腿部パーツの範囲」は、上記１．（１）イ．で摘記した甲１１の説示における「足刳り前部２４，２５」の一部範囲であり、この一部範囲において、「大腿部パーツの山の高さが足刳り形成部の湾曲の深さよりも低い形状となること」及び「足刳り形成部の湾曲の幅よりも山の幅が広く形成されること」を述べている甲１０の上記１．（２）イ．の判示は、甲１１の上記１．（１）イ．の説示とは何ら齟齬するものではない。
　したがって、請求人の主張は、その前提において誤っているといわざるを得ない。
　そして、上記（イ）で述べたとおり、「前側の湾曲」は、明確である。
　
（エ）さらに、請求人は、構成要件Ｆ、Ｇに係る「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」が明確といえるためには、仮に山を拡大した場合でも、どの範囲が「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」といえるのかが明らかにされなければならない旨、主張（請求書１７ページ１８行〜１９ページ２行）している。
　
　しかしながら、上記（イ）で述べたとおり、「前側の湾曲」は、本件発明１の「下肢用衣料」の設計にあたり、その着用状態における人体の「前側」に位置する「湾曲」を意味している。
　そうすると、山を拡大した場合でも、その着用状態における人体の「前側」に位置する「湾曲」が「前側の湾曲」であることは明確である。
　
ウ．したがって、請求人の上記主張は、いずれも採用することができない。
　
３．小括
　以上のとおりであるから、本件特許に係る無効理由２（特許法第３６条第６項第２号：無効理由２−１（構成要件Ｄについて）、無効理由２−２（構成要件Ｆ、Ｇについて））を根拠とする本件無効審判は、無効審判１の審決の確定効たる一事不再理効に反する請求として許されず、無効理由２についての請求人の請求を却下すべきものである。
　
　
第６．無効理由３（特許法第３６条第６項第１号）、及び無効理由４（特許法第３６条第６項第１号）についての当審の判断
　無効理由３と無効理由４は、いずれも特許法第３６条第６項第１号違反を問うものであるから、合わせて検討する。
　
１．特許法第３６条第６項第１号の判断手法
　特許請求の範囲の記載が、サポート要件（特許法第３６条第６項第１号）に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解される。
　
２．本件発明が解決しようとする課題
　本件発明が解決しようとする課題は、本件特許明細書の発明の詳細な説明（以下、単に「発明の詳細な説明」ということもある）の段落【０００６】の記載から「股関節の屈伸運動が円滑に行われ、運動に適した下肢用衣料を提供すること」である。
　
３．本件発明１が、発明の詳細な説明に記載された発明であるか否かについて
（１）発明の詳細な説明の段落【００１８】には、「足刳り形成部３２は、スパッツ１０を縫製したときに前身頃１２の足刳り形成部２４に連続して大腿部が挿通する開口部を形成するものである。」と記載されており、前身頃１２の足刳り形成部２４は、湾曲した足刳りとなることは明らかであるから、構成要件Ａに対応する事項が記載されている。
　
（２）同段落【００２３】には、「前身頃１２と後身頃１４の、左右の腰部前側縁２２と腰部前側縁３０を縫い合わせる。」と記載されているから、前身頃と後身頃は接続されることが開示されているといえる。
　また、同段落【００１７】には、「後身頃１４は、大きく開いた略Ｖ字形に形成された縁部のウエスト部２８が設けられ」と記載され、同段落【００２６】には、「縫製されたスパッツ１０を着用したとき、前身頃１２の足刳り形成部２４は・・・後身頃１４の足刳り形成部３２に連続する。後身頃１４の足刳り形成部３２は、臀部の下端部に沿って股底点付近に達している。」と記載されているから、前身頃の足刳り形成部と後身頃の足刳り形成部とは連続しており、後身頃は臀部の下端部からウエストまでを覆っている、すなわち、臀部を覆っていることが開示されているといえる。
　したがって、発明の詳細な説明には、構成要件Ｂに対応する事項が記載されている。
　
（３）同段落【００２０】には、「大腿部パーツ１８は・・・足付根部４０が設けられている。足付根部４０は、スパッツ１０を縫製したときに前身頃１２の足刳り形成部２４、後身頃１４の足刳り形成部２５，３２、股部パーツ１６も足刳り形成部４６が連続して形成する開口部に縫い合わされるものである。」と記載されており、大腿部パーツに大腿部が挿通することは明らかであるから、構成要件Ｃに対応する事項が記載されている。
　
（４）同段落【００２６】には、「縫製されたスパッツ１０を着用したとき、前身頃１２の足刳り形成部２４は、図１に示すように、股底点脇から上方に延出して足の付け根の腸骨棘点ａ付近を通過し、大腿部外側上方の転子点ｂ付近の上方を通過して湾曲し、後側下向きに延出して、後身頃１４の足刳り形成部３２に連続する。・・・足刳り形成部２４の一番高いところは腸骨棘点ａ付近である。」と記載されているから、構成要件Ｄに対応する事項が記載されている。
　
（５）同段落【００２６】には、「後身頃１４の足刳り形成部３２は、臀部の下端部に沿って股底点付近に達している。」と記載されているから、構成要件Ｅに対応する事項が記載されている。
　
（６）同段落【００２０】には、「大腿部パーツ１８は、僅かに内側に湾曲する曲線で形成された裾部３６が設けられ、裾部３６の両端部から裾部３６に対してほぼ直角に離れる方向に延出するほぼ直線の大腿部後側縁３８が形成されている。各大腿部後側縁３８間の、裾部３６とは反対側の縁部には、外側になだらかに膨出する山４０ａが形成された足付根部４０が設けられている。足付根部４０は、スパッツ１０を縫製したときに前身頃１２の足刳り形成部２４、後身頃１４の足刳り形成部２５，３２、股部パーツ１６も足刳り形成部４６が連続して形成する開口部に縫い合わされるものである。足付根部４０の山４０ａの縁部は、前身頃１２の足刳り形成部２４と等しい長さに形成され、足刳り形成部２４に縫い合わされる部分である。ここで、足付根部４０の、足刳り形成部２４，２５に取り付ける山４０ａの高さをｈ１とし、足刳り形成部２４，２５の湾曲深さをｈ２とすると、ｈ１はｈ２よりも低い形状である。また、足付根部４０の山の幅をｗ１とし、足刳り前部２４，２５の湾曲部分の幅をｗ２とすると、互いに縫い付けられる同じ位置間で、ｗ１はｗ２よりも広い形状となっている。」と記載されているから、大腿部パーツの山の高さｈ１を、足刳り形成部２４，２５の湾曲深さｈ２よりも低い形状とすることが開示されているといえる。
　ここで、本件発明１の「足刳り形成部の前側の湾曲深さ」については、確定した無効審判１審決（甲１１）では、上記第５．１．（１）イ．で摘記したように、『「大腿部パーツの山の高さ」とは、「山４０ａの高さ」である「ｈ１」を意味すると解すべきである。』、『「足刳り形成部の前側の湾曲深さ」は、「足刳り形成部２４，２５の湾曲深さ」に対応する語句であり、その意味するところは当該「足刳り形成部２４，２５の湾曲深さ」である「ｈ２」を意味すると解するのが相当である。』とされている。
　したがって、発明の詳細な説明には、構成要件Ｆに対応する事項が記載されている。
　
（７）上記（６）に摘記した段落【００２０】の記載から、足刳り前部２４，２５の湾曲部分の幅ｗ２よりも、足付根部４０の山の幅ｗ１よりも広く形成することが開示されているといえる。
　ここで、本件発明１の「足刳り形成部の湾曲部分の幅」及び「前記山の幅」については、確定した無効審判１審決（甲１１）では、上記第５．１．（１）イ．で摘記したように、『「足刳り形成部の湾曲部分の幅」、「前記山の幅」とは、各々、「足刳り前部２４，２５の湾曲部分の幅」である「ｗ２」、「足付根部４０の山の幅」である「ｗ１」を意味すると解すべきである。』とされている。
　したがって、発明の詳細な説明には、構成要件Ｇに対応する事項が記載されている。
　
（８）同段落【００２５】には、「縫い合わされたスパッツ１０は、後身頃１４の足刳り形成部３２が丸く下方に回り込み、筒状に形成された大腿部パーツ１８が前方の斜め下方に突出する立体形状となる。」と記載されており、上記「前方」とは、前身頃に対して前方であることは明らかであるから、構成要件Ｈに対応する事項が記載されている。
　
（９）同段落【０００１】には、「この発明は、大腿部を覆う形状のインナーやスポーツウエア等の下肢用衣料に関する。」と記載されているから、構成要件Ｉが記載されている。
　
（１０）上記（１）〜（９）によれば、本件発明１は、発明の詳細な説明に記載された発明であるといえる。
　
４．本件発明１が、課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かについて
　構成要件Ｆ及び構成要件Ｇについて、発明の詳細な説明の段落【００２０】には、「足付根部４０の山４０ａの縁部は、前身頃１２の足刳り形成部２４と等しい長さに形成され、足刳り形成部２４に縫い合わされる部分である。ここで、足付根部４０の、足刳り形成部２４，２５に取り付ける山４０ａの高さをｈ１とし、足刳り形成部２４，２５の湾曲深さをｈ２とすると、ｈ１はｈ２よりも低い形状である。また、足付根部４０の山の幅をｗ１とし、足刳り前部２４，２５の湾曲部分の幅をｗ２とすると、互いに縫い付けられる同じ位置間で、ｗ１はｗ２よりも広い形状となっている。」との記載がある。
　ここで、ｈ１、ｈ２、ｗ１、ｗ２の相互の関係につき、仮に「ｈ１＝ｈ２」とし、互いに縫い付けられる同じ位置間で「ｗ１＝ｗ２」として足付根部４０と前身頃１２及び後身頃１４とを縫い付けた場合、足付根部４０は、前身頃１２及び後身頃１４に対して、下肢用衣料としての前側にも内側にも突出せず、同じ平面になることは、【図３】を参照すれば明らかである。
　そうすると、構成要件Ｆ及びＧが規定するように、「ｈ１＜ｈ２」とし、互いに縫い付けられる同じ位置間で「ｗ１＞ｗ２」とすれば、足付根部４０は、前身頃１２及び後身頃１４に対して、下肢用衣料としての前側ないし内側のいずれかに突出することも明らかである。
　そして、そのように縫い付けられた場合に、足付根部４０が下肢用衣料としての前側に突出することを規定しているのが、構成要件Ｈであると理解される。
　以上より、発明の詳細な説明の記載によれば、構成要件Ｆと構成要件Ｇとによって構成要件Ｈを可能とし、これら構成要件Ｆ〜Ｈによって、「本発明の下肢用衣料は、大腿部を屈曲した姿勢に沿う立体形状に作られ、股関節の屈伸運動に対して生地の伸張が少なく、生地にかかる張力が小さい状態で運動を行うことができる。これにより、屈伸運動等の際に生地による抵抗が少なく、体にかかる負担が少なく円滑に運動することができる。」（段落【００１１】）との効果を奏するものと理解される。
　よって、発明の詳細な説明の記載によれば、本件発明１は、構成要件Ｆ〜Ｈによって、上記２．に示した「股関節の屈伸運動が円滑に行われ、運動に適した下肢用衣料を提供すること」という課題を解決できると認識できる範囲のものであるといえる。
　また、本件発明２〜５は、本件発明１の発明特定事項の全てを含み、更に限定するものであるから、本件発明１と同様に、上記課題を解決できると認識できる範囲のものであるといえる。
　
５．請求人の主張について
（１）無効理由３に関する請求人の主張
ア．請求人は、『本件特許の明細書及び図面には膨出部が「前側」を超えて延びる旨の記載は皆無であり、出願時の技術常識に照らしても、「山」が「前側」を超えて延びる膨出部の一部として構成されている場合にまで、発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし一般化できるとはいえない』と主張（請求書　第６）している。
　
　しかしながら、本件発明１の構成要件Ｆ及び構成要件Ｇにおいては、足刳り形成部の「前側の湾曲」深さ及び「湾曲部分」の幅と大腿部パーツの「山」の高さ及び幅との関係を定めるものの、「山」すなわち大腿部パーツの裾部とは反対側の縁部に形成された膨出部分が「前側」のみに位置し、これを超えて延びない旨を明示的に定めるものではない。また、発明の詳細な説明にも、上記膨出部分が「前側」のみに位置し、これを超えて延びないものと解すべき記載は見当たらない。
　したがって、請求人の上記主張は、採用することができない。
　
イ．また、請求人は、『膨出部が「前側」を超えて延びている場合、「山」の下側部分を不合理に無視せざるを得ない点が問題であり、無視した「山」の下側部分の影響により、「山」が前方に突出しなければ、発明の効果を奏することはできない。そして、無視した「山」の下側部分の影響を受けても、「山」は構成要件Ｆ，Ｇを充足すれば必ず前方に突出するということを当業者は本件明細書及び図面の記載から理解することはできない。』と主張（請求人要領書（１）　５．（５−１））している。
　
　そこで検討すると、『「山」は構成要件Ｆ，Ｇを充足すれば必ず前方に突出する』という請求人の上記主張は、構成要件Ｆ、Ｇが構成要件Ｈの十分条件であることを意味する。
　しかしながら，上記４．で述べたとおり、構成要件Ｆ及びＧが規定するように、「ｈ１＜ｈ２」とし、互いに縫い付けられる同じ位置間で「ｗ１＞ｗ２」とすれば、足付根部４０は、前身頃１２及び後身頃１４に対して、下肢用衣料としての前側ないし内側のいずれかに突出することは明らかであり、そのように縫い付けられた場合に、足付根部４０が下肢用衣料としての前側に突出することを規定しているのが、構成要件Ｈであると理解されるから、構成要件Ｆ、Ｇは、構成要件Ｈの十分条件ではない。
　したがって、請求人の上記主張は、採用することができない。
　
（２）無効理由４に関する請求人の主張
　請求人は、本件特許明細書及び図面には臀部ダーツ等を設けない場合を開示・示唆するような記載が皆無であり、しかも、臀部ダーツ等は構成要件Ｇに密接に関わり、その成否に影響するものであることからすると、構成要件Ｇは臀部ダーツ等が設けられていることを前提として採用されるものと理解されるところ、請求項には臀部ダーツ等を設けることが反映されていない旨、主張（請求書　第３　４、第７、請求人要領書（１）　５．（６−２））している。
　
　しかしながら、上記３．及び４．で述べたとおり、本件発明は、臀部ダーツの有無にかかわらず、構成要件Ｆ〜Ｈによって、上記２．に示した「股関節の屈伸運動が円滑に行われ、運動に適した下肢用衣料を提供すること」という課題を解決できると認識できる範囲のものであるから、請求人の上記主張は、採用することができない。
　
６．小括
　以上のとおり、本件発明は、本件特許明細書の発明の詳細な説明に記載された発明であり、本件特許請求の範囲の記載は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしているから、その特許は、同法第１２３条第１項第４号に該当せず、無効理由３及び４によっては、無効とすることはできない。
　
　
第７．無効理由５（特許法第３６条第６項第１号及び第３６条第６項第２号）についての当審の判断
１．無効理由５−１（構成要件Ｆ、Ｇとパターン配置について）（特許法第３６条第６項第２号）
（１）本件発明１の構成要件Ｆ、Ｇは、確定した無効審判１審決（甲１１の１５ページ下から１１行〜１７ページ下から４行：上記第５．１．（１）イ．）のとおり明確であり、本件特許請求の範囲の記載は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしているから、その特許は、同法第１２３条第１項第４号に該当せず、無効理由５−１によっては、無効とすることはできない。
　
（２）請求人の主張について
ア．請求人は、構成要件Ｆ，Ｇの「湾曲（部分）」が前身頃と後身頃にわたり、かつ、前身頃及び後身頃がパターン図において隙間なく合致しない場合の前身頃及び後身頃のパターンの配置の仕方が、本件特許明細書の記載に照らしても不明であり、その結果、前身頃及び後身頃のパターンの配置の仕方が一義的に定まらず、構成要件Ｆ，Ｇの「湾曲（部分）」の深さや幅を一義的に特定することができないため、ある配置で構成要件Ｆ，Ｇを充たさない製品が、別の配置で構成要件Ｆ，Ｇを充たすことにより、本件発明の技術的範囲に属すると判断される可能性があることからすれば、本件発明は、第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確である旨、主張（請求書　２４ページ２〜１３行）している。
　
イ．そこで検討する。
　構成要件Ｆの「前記足刳り形成部の前側の湾曲深さ」は、同じく構成要件Ｆの「前記大腿部パーツの山の高さ」に対応するものであるから、「湾曲深さ」は、「山」の頂点までの高さに対応する、湾曲の頂点までの深さを意味する。
　そして、湾曲の頂点は、構成要件Ｄに「前記前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点」と記載されているから、前身頃にあることが記載されている。
　そうすると、「湾曲深さ」は、前身頃において特定されるものであるから、後身頃とのパターン配置を一義的に特定する必要はない。
　
ウ．構成要件Ｇの「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅」は、同じく構成要件Ｇの「前記山の幅」に対応するものである。
　そして、両者の関係について、本件特許明細書には「また、足付根部４０の山の幅をｗ１とし、足刳り前部２４，２４の湾曲部分の幅をｗ２とすると、互いに縫い付けられる同じ位置間で、ｗ１はｗ２よりも広い形状となっている。」（段落【００２０】）との記載があるから、構成要件Ｇにおける「幅」が「広く」とは、「互いに縫い付けられる同じ位置間」の関係であると理解できる。
　すなわち、「湾曲部分の幅」は、互いに縫い付けられる同じ位置間それぞれの箇所ごとに特定されればよいものであって、前身頃と後身頃のパターン配置を一義的に定めることによって全ての箇所の幅を一義的に特定する方法に限られるものではない。
　
エ．上記イ．及びウ．のとおり、「湾曲深さ」、「湾曲部分の幅」は、パターン配置によることなく特定が可能であるから、本件発明１は明確でないとはいえず、上記請求人の主張は失当である。
　
　
２．無効理由５−２（前身頃と後身頃に前側の「湾曲」、「湾曲部分」がわたって延びるとき、かつ前身頃と後身後がパターン図において隙間なく合致しない場合の構成要件Ｆ、Ｇについて）（特許法第３６条第６項第１号）
（１）上記「第６．無効理由３（特許法第３６条第６項第１号）、及び無効理由４（特許法第３６条第６項第１号）についての当審の判断」で述べたとおり、本件特許請求の範囲の記載は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしているから、その特許は、同法第１２３条第１項第４号に該当せず、無効理由５−２によっては、無効とすることはできない。
　
（２）請求人の主張について
ア．請求人は、前身頃及び後身頃が隙間なく合致せず、前身頃及び後身頃の腰部前側縁が縫合後に立体化されるように前身頃及び後身頃にわたって構成要件Ｆ，Ｇの「湾曲（部分）」が延びる場合であっても、構成要件Ｆ，Ｇの関係を適用可能であるのか否か（構成要件Ｆ，Ｇの関係が立体化した縫合部分等にどのように反映されるのか）、適用可能であるならどのように適用すればよいのか（構成要件Ｆ，Ｇの「湾曲（部分）」をどのように設ければよいのか）、といったことを当該発明の詳細な説明から理解することができない旨、主張（請求書　２４ページ１４〜２３行）している。
　
　そこで検討すると、上記「第６．無効理由３（特許法第３６条第６項第１号）、及び無効理由４（特許法第３６条第６項第１号）についての当審の判断」で述べたとおり、本件発明１における構成要件Ｆは、【図３】、【図６】〜【図８】に示されるような形状の「大腿部パーツ１８」の「山４０ａ」の「高さｈ１」が、「足刳り形成部２４，２５の湾曲深さｈ２」よりも低い形状であることを意味するものであり、また、構成要件Ｇは、【図３】、【図６】〜【図８】に示されるような形状の「大腿部パーツ１８」の「足付根部４０の山の幅」である「ｗ１」を、「足刳り前部２４，２５の湾曲部分の幅」である「ｗ２」よりも広く形成することを意味するものである。
　すなわち、本件発明１の構成要件Ｆ及びＧは、【図３】、【図６】〜【図８】に示されるような、パターン図上（縫合前）での「山の高さ」、「前側の湾曲深さ」、「山の幅」、「湾曲部分の幅」の関係を特定するものである。
　そして、上記１．（２）のとおり、「湾曲深さ」、「湾曲部分の幅」は、パターン配置によることなく特定が可能である。
　そうすると、請求人が主張するような、前身頃と後身頃が隙間なく合致せず縫合後に立体化される前身頃及び後身頃にわたって「湾曲（部分）」が延びる場合であっても、パターン図上（縫合前）で構成要件Ｆ、Ｇの関係を適用可能であることは、下肢用衣料技術分野の当業者であれば、本件特許明細書及び図面の記載から理解できる。
　よって、請求人の上記主張は、採用することができない。
　
イ．請求人は、本件特許の【図３】に記載の臀部ダーツ３１は足刳り形成部２４，２５の湾曲部分に含まれず、湾曲部分に含めようとしてもどのように含めて良いかが分からないから、含めることを想定できないことを立体化の例として挙げつつ、これと同様に、前後身頃が隙間なく合致せず、湾曲（部分）が前後身頃にわたる場合の記載が本件特許明細書及び図面にないため、この場合に構成要件Ｆ，Ｇの関係を適用することが想定できないと主張（請求人要領書（１）　５．（７−２−２））している。
　
　しかしながら、上記ア．で述べたとおり、構成要件Ｆ、Ｇは、パターン図上（縫合前）での「山の高さ」、「前側の湾曲深さ」、「山の幅」、「湾曲部分の幅」の関係を特定するものであり、また、「湾曲深さ」、「湾曲部分の幅」は、パターン配置によることなく特定が可能なものである。
　そうすると、前後身頃が隙間なく合致せず、湾曲（部分）が前後身頃にわたる場合の記載が本件特許明細書及び図面になくとも、当業者は、パターン図上（縫合前）における構成要件Ｆ、Ｇを理解することができるから、請求人の上記主張は、採用することができない。
　
ウ．請求人は、前後身頃を隙間なく合致させず、甲１２の第２図、第４図と同様のダーツを形成することによって前後身頃に盛り上がりを付与すると、腸骨棘点ａ付近よりも上方から前方の生地の立体的方向性が確保されることになる結果、構成要件Ｄの技術的意義が損なわれることになる上、下肢用衣料が腸骨棘点ａ付近よりも上方の部分でだぶつき、大腿部を屈曲した姿勢に沿う立体形状ではなくなり、発明の効果が得られず、発明の課題を解決することができなくなるとも主張（請求人要領書（１）　５．（７−２−２））している。
　
　そこで検討すると、本件発明は、大腿部を覆う形状のインナーやスポーツウエア等のスパッツ類に代表される下肢用衣料（段落【０００１】〜【０００２】）に関するものであるところ、請求人が主張するような「だぶつき」のある下肢用衣料は、身体に密着することを特長とするスパッツ類とはいえないものであるし、「従来のスパッツ類は、臀部には生地が伸びて張力が発生して圧力がかかり、大腿部にも押さえられる方向に力がかかり、運動を妨げる抵抗が身体に生じていた。」（段落【０００５】）という従来のスパッツ類の問題点もないものである。
　そうすると、請求人が主張するような「だぶつき」のある下肢用衣料は、本件発明の下肢用衣料とは異なるものであって、そのような下肢用衣料が本件発明の課題を解決していないことをもって、本件発明１の構成要件Ｆ、Ｇが特許法第３６条第６項第１号の規定を満たしていないことの根拠にはなり得ない。
　よって、請求人の上記主張は、採用することができない。
　
３．小括
　以上のとおり、本件特許請求の範囲の記載は、特許法第３６条第６項第１号及び第２号に規定する要件を満たしているから、その特許は、同法第１２３条第１項第４号に該当せず、無効理由５によっては、無効とすることはできない。
　
　
第８．無効理由６（特許法第３６条第４項第１号）についての当審の判断
１．特許法第３６条第４項第１号の判断手法
　物の発明における発明の実施とは、その物の生産、使用等をする行為をいうから（特許法２条３項１号）、物の発明についての実施可能要件（特許法第３６条第４項第１号）を充足するためには、当業者が、明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願当時の技術常識とに基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その物を製造し、使用することができる程度の記載があることを要する。
　
２．前記第６．３．で述べたとおり、本件発明１の構成要件Ａ〜Ｉは、いずれも、発明の詳細な説明に記載されたものである。
　また、本件発明２〜５の構成要件Ｊ〜Ｍについては、構成要件Ｊは段落【００１９】及び段落【００２７】の記載、構成要件Ｋは段落【０００９】及び段落【００２６】の記載、構成要件Ｌは段落【００３２】の記載、構成要件Ｍは段落【００３４】の記載及び出願当時の技術常識とに基づいて、いずれも発明の詳細な説明に記載されているといえる。
　そして、段落【００２３】〜【００２４】には、下肢用衣料の一実施形態であるスパッツ１０の製造方法が記載されており、また、段落【００２７】には、図４、図５を用いてスパッツ１０の使用状態について説明されている。
　そうすると、発明の詳細な説明の記載及び出願当時の技術常識とに基づいて、当業者が過度の試行錯誤を要することなく、本件発明の下肢用衣料を製造し、使用することができるといえる。
　
３．請求人の主張について
　請求人は、如何にして構成要件Ｆ，Ｇの「山」及び「湾曲（部分）」を設ければよいのか、また、これらの高さ・深さや幅をどのように特定すればよいのかが、発明の詳細な説明に明確かつ十分に記載されていない旨、主張（請求書　第３　６）している。
　
　しかしながら、上記２．で述べたとおり、発明の詳細な説明の記載から、「前記足刳り形成部の前側の湾曲深さ」、「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅」、「大腿部パーツの山の高さ」、「前記山の幅」がどのようなものであるのか理解できるし、「前記大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲深さよりも低い形状とし」（構成要件Ｆ）、「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し」（構成要件Ｇ）とすることを実施できる。
　よって、請求人の上記主張は、採用することができない。
　
４．小括
　以上のとおり、本件発明について、本件特許明細書の発明の詳細な説明は、当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものであり、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしているから、その特許は、同法第１２３条第１項第４号に該当せず、無効理由６によっては、無効とすることはできない。
　
　
第９．無効理由７（特許法第２９条第１項柱書及び特許法第３６条第４項第１号）についての当審の判断
１．無効理由７−１（構成要件Ｆ、ＧによってＨが得られる場合（Ｆ、ＧがＨの十分条件の場合））（特許法第２９条第１項柱書）
（１）特許法第２９条第１項柱書の判断手法
　特許法第２９条第１項柱書は、産業上利用することができる発明をした者がその発明について特許を受けることができることを規定しているところ、その特許要件は、「発明」であること、及び 「産業上利用することができる発明」であることの二つである（審査基準第ＩＩＩ部第１章　発明該当性及び産業上の利用可能性を参照）。
　そして、上記二つの特許要件を満たすか否かは、以下のように判断される。
Ａ．発明該当性
　発明該当性の要件については、請求項に係る発明が以下のいずれかの類型に該当する場合は、発明該当性の要件を満たさないと判断される（審査基準第ＩＩＩ部第１章２．発明該当性の要件についての判断を参照）。
（ｉ）自然法則自体
（ｉｉ）単なる発見であって創作でないもの
（ｉｉｉ）自然法則に反するもの
（ｉｖ）自然法則を利用していないもの
（ｖ）技術的思想でないもの
（ｖｉ）発明の課題を解決するための手段は示されているものの、その手段によっては、課題を解決することが明らかに不可能なもの
　
Ｂ．産業上の利用可能性
　産業上の利用可能性の要件については、請求項に係る発明が以下のいずれかの類型に該当する場合は、産業上の利用可能性の要件を満たさないと判断される（審査基準第ＩＩＩ部第１章３．産業上の利用可能性の要件についての判断を参照）。
（ｉ）人間を手術、治療又は診断する方法の発明
（ｉｉ）業として利用できない発明
（ｉｉｉ）実際上、明らかに実施できない発明
　
（２）そこで、本件発明が上記二つの特許要件を満たすか否かについて検討する。
　本件発明は、「下肢用衣料」という物の発明に関し、上記「第８．無効理由６（特許法第３６条第４項第１号）についての当審の判断」に示したとおりその実施が可能なものであり、上記「第６．無効理由３（特許法第３６条第６項第１号）、及び無効理由４（特許法第３６条第６項第１号）についての当審の判断」に示したとおり本件特許明細書の発明の詳細な説明に記載されたものであって、上記「第５．無効理由２（特許法第３６条第６項第２号）についての当審の判断」に示したとおり、その記載は、明確なものである。
　そうすると、本件発明が、上記（１）Ａ．の（ｉ）〜（ｖｉ）、及び上記（１）Ｂ．の（ｉ）〜（ｉｉｉ）のいずれにも該当しないことは、明らかである。
　
（３）請求人の主張について
　請求人は、『発明の詳細な説明は、構成要件Ｆ，Ｇによって構成要件Ｈが得られるとするが、実際のところ、構成要件Ｆ，Ｇによって構成要件Ｈは得られない。従って、本件発明とされるものは、発明として未完成であり、特許法第２９条第１項柱書きにいう「発明」に当たらず、特許を受けることができない』と主張（審判請求書　１０ページ６〜１０行）している。
　
　そこで検討すると、上記請求人の主張は、構成要件Ｆ、Ｇが構成要件Ｈの十分条件であることを前提としている。
　しかしながら、上記第６．５．（１）イ．で述べたとおり、構成要件Ｆ、Ｇは構成要件Ｈの十分条件ではないから、請求人の上記主張は、その前提において誤りである。
　よって、請求人の上記主張は、採用することができない。
　
（４）以上のとおり、本件発明は、「発明」であること、及び 「産業上利用することができる発明」であることの二つの特許要件を満たすものである。
　よって、本件発明は、特許法第２９条第１項柱書の規定に違反して特許されたとはいえず、本件特許が同法第１２３条第１項第２号に該当することを理由とする無効理由７−１によっては、無効とすることはできない。
　
　
２．無効理由７−２（構成要件Ｆ、ＧによってＨが得られる場合（Ｆ、ＧがＨの十分条件の場合））（特許法第３６条第４項第１号）
　上記第６．５．（１）イ．で述べたとおり、構成要件Ｆ及びＧは構成要件Ｈの十分条件ではないから、構成要件Ｆ及びＧが構成要件Ｈの十分条件である場合を前提とする請求人の無効理由７−２についての主張（請求書　１０ページ１１〜１５行）は失当である。
　そして、上記「第８．無効理由６（特許法第３６条第４項第１号）についての当審の判断」で述べたとおり、本件発明について、本件特許明細書の発明の詳細な説明は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしているから、その特許は、同法第１２３条第１項第４号に該当せず、無効理由７−２によっては、無効とすることはできない。
　
　
３．無効理由７−３（構成要件Ｆ、ＧによらずＨが得られる場合（Ｆ、ＧがＨの十分条件でない場合））（特許法第３６条第４項第１号）
（１）本件特許明細書及び図面の記載について
　上記第６．５．（１）イ．で述べたとおり、構成要件Ｆ、Ｇは構成要件Ｈの十分条件ではない。
　そして、上記「第８．無効理由６（特許法第３６条第４項第１号）についての当審の判断」で述べたとおり、本件発明について、本件特許明細書の発明の詳細な説明は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしているから、その特許は、同法第１２３条第１項第４号に該当せず、無効理由７−３によっては、無効とすることはできない。
　
（２）請求人の主張について
　請求人は、本件発明１が、構成要件Ｆ，Ｇによって構成要件Ｈを得るものではなく、構成要件Ｆ，Ｇを満たすもののうち、構成要件Ｈが得られるもののみに限ったものであるとの解釈は、構成要件Ｆ，Ｇによって構成要件Ｈが得られるとする本件特許の明細書【００２０】、【００２７】の記載に反することになるし、この場合、構成要件Ｆ，Ｇの技術的意義が無いことは明白となる旨、主張（請求書　第１０　２）している。
　
　請求人の上記主張は、「構成要件Ｆ，Ｇによって構成要件Ｈが得られるとする本件特許の明細書【００２０】、【００２７】の記載」を前提とするものであり、これは、構成要件Ｆ、Ｇが構成要件Ｈの十分条件であることを意味する。
　しかし、上記第６．５．（１）イ．で述べたとおり、そもそも構成要件Ｆ、Ｇは構成要件Ｈの十分条件ではないから、請求人の上記主張は、前提において誤りである。
　よって、請求人の上記主張は、採用することができない。
　
４．小括
　以上のとおり、本件発明は、特許法第２９条第１項柱書の規定に違反して特許されたとはいえず、また、本件特許明細書の発明の詳細な説明は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしているから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号及び第４号に該当せず、無効理由７によっては、無効とすることはできない。
　
　
第１０．無効理由１（特許法第２９条第１項第２号及び第２９条第２項）についての当審の判断
１．先行製品Ａ（株式会社タカギ品番ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１）に基づく無効理由１−Ａ１（先行製品Ａを主とする特許法第２９条第１項第２号）、無効理由１−Ａ２（先行製品Ａを主とする特許法第２９条第２項）及び無効理由１−Ａ３（先行製品Ａを主とする特許法第２９条第２項）について
（１）証拠
　以下の証拠には、次の記載がある。
ア．甲６の４（パターン）
（ア）甲６の４は、ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１のパターンである。
（イ）「前身頃」には、「５６８１ＧＴ，ＵＮ」、「Ｍ」、「００／０８／０８」の記載がある。
（ウ）「脇身頃」には、「５６８１ＧＴ，ＵＮ」、「Ｍ」、「００／０８／０８」の記載がある。
（エ）「後身頃」には、「５６８１ＧＴ，ＵＮ」、「Ｍ」、「００／０８／０８」の記載がある。
（オ）「表マチ」には、「５６８１ＧＴ，ＵＮ」、「Ｍ」、「００／０８／０８」の記載がある。
（カ）「裏マチ」には、「５６８１ＧＴ，ＵＮ」、「Ｍ」、「００／０８／０８」の記載がある。
（キ）「足口レース」には、「ＳＹＵＳＥＩＧＯ」、「Ｍ」、「００／０８／０８」の記載がある。
　
イ．甲５（陳述書）
（ア）「・・・製品番号ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１（ＧＴとＵＮの記号は包装形態が異なる仕向先の記号であり、ＧＴ５６８１とＵＮ５６８１は、各々包装は異なりますが製品内容は同じです）、・・・」
（２（１）（ア））
　
（イ）『（エ）パターン（資料４）
　平成１２年８月８日にＡＧＭＳシステムから出力した、ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１のＭサイズのパターンです。ＡＧＭＳシステムは、出力したパターン上に、品番、パーツ名、サイズ、出力した日付が印字される設定になっています。本パターン上には、品番「５６８１ＧＴ＿ＵＮ」のほか、日付「００／０８／０８」が印字されておりますので、２０００年（平成１２年）８月８日当時に出力した品番ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１のパターンに間違いありません。』
（２（１）（エ））
　
ウ．甲６の７（販売実績）
（ア）表のタイトルとして「販売実績」の記載がある。
（イ）「ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１」と記載された上段の表には、以下の記載がある。
ａ．列のタイトル「品番」が「５６８１ＧＴ」の行には、
「年度」に「２００２」、
「名称」に「株式会社タカハタ」、
「月数量（枚）」に「４４」、
「月金額（円）」に「１２３２０」、
「４月数量」に「４４」、
「４月金額」に「１２３２０」
の記載がある。
ｂ．列のタイトル「品番」が「５６８１ＵＮ」の行には、
「年度」に「２００２」、
「名称」に「（株）ベイシア」、
「月数量（枚）」に「６０」、
「月金額（円）」に「１８９００」、
「２月数量」に「６０」、
「２月金額」に「１８９００」
の記載がある。
　
エ．甲２５（ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１、Ｄ２９６ＯＮ、Ｄ３４６ＵＮの各商品販売実績について）
「私は、１９９２年に・・・
　平成３０年４月３日付中村彰男氏の陳述書添付資料７販売実績の表部分は、２０１８年（平成３０年）３月頃、私が、社内の売上実績データベース（マイクロソフト社のデータベース管理システムソフトウェアであるマイクロソフト・オフィス・アクセスにてプログラミングしたデータベース）から抽出したものです。
　
　当社が販売する商品は、オンラインまたはＦＡＸによる方法で受注していますが、オンライン受注の場合、受注日、得意先名、商品の品番、数量等の受注情報は、得意先から受信したデータがそのまま売上実績データベースに取り込まれるしくみになっており、ＦＡＸ受注の場合は、ＦＡＸ受領の都度当社の担当従業員が受注情報を売上実績データベースに手入力しております。・・・このように受注データが取り込まれまたは入力された売上実績データベースにより、当社は、商品の売上を日々集計・管理しております。・・・なお、２００１年以前は、このような売上実績データベースによる管理を行っておりませんでしたので、２００１年以前のデータは存在しません。当社商品品番ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１、Ｄ２９６ＯＮ、Ｄ３４６ＵＮについても、当社のその他の商品と同様、上記のようにオンラインまたはＦＡＸにて受注し、売上実績データベースに、受注データが取り込まれまたは入力されて、受注日、得意先名、商品の品番、数量等の受注情報が集計・管理されております。
　
　私は、上記売上実績データベースにおいて、品番（ＧＴ５６８１、ＵＮ５６８１、Ｄ２９６ＯＮ、Ｄ３４６ＵＮ）別、得意先別、年度別、月別の抽出条件を指定して抽出を試み、平成３０年４月３日付中村彰男氏の陳述書添付資料７販売実績の表部分を抽出しました。具体的には、別紙１画像のようにマイクロソフト・オフィス・アクセスの販売実績データベースで、条件を指定して抽出クエリを作成し、実行すると、別紙２画像のように、指定した条件での抽出結果が表示されますので、この抽出データをマイクロソフト・オフィス・エクセルにコピーする（別紙３画像）という手順です。・・・」
　
オ．甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）
（ア）表のタイトルとして「販売実績　品番＋サイズ別」の記載がある。
（イ）「ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１」と記載された上段の表には、以下の記載がある。
ａ．列のタイトル「品番」が「５６８１ＧＴ」、かつ列のタイトル空白が「Ｍ」の行には、
「年度」に「２００２」、
「名称」に「株式会社タカハタ」、
「月数量（枚）」に「２２」、
「月金額（円）」に「６１６０」、
「４月数量」に「２２」、
「４月金額」に「６１６０」
の記載がある。
ｂ．列のタイトル「品番」が「５６８１ＵＮ」、かつ列のタイトル空白が「Ｍ」の行には、
「年度」に「２００２」、
「名称」に「（株）ベイシア」、
「月数量（枚）」に「２８」、
「月金額（円）」に「８８２０」、
「２月数量」に「２８」、
「２月金額」に「８８２０」
の記載がある。
　
カ．甲２６（株式会社タカギ商品の販売実績について）
「私は昭和５７年２月に税理士登録を行い、・・・
　タカギでは、平成１４年から、現在使用されている売上実績データベースで売上の管理を行っているとの報告を受けています。私は、平成１７年９月にタカギの顧問税理士に就任以降、この売上実績データベースから抽出したタカギの売上を毎月定期的に確認し、その数字をもとに、決算書類の作成や税務申告を行っていますが、この売上実績データベースでの売上の管理は正確に行われております。・・・上記のとおり、タカギの売上実績データベースでの売上の管理は正確に行われていますので、別紙抽出結果も、売上の事実を正確に反映していると判断することができると考えます。」
　
キ．甲６の１（商品設計書）
（ア）左上部に「年度／シーズン　２０００Ｆ／Ｗ」の記載とともに、「製品品番」として「ＧＴ」、「ＵＮ」、「５６８１」の記載がある。
（イ）「使用素材」の表に、「主素材」、「副素材」の各種記載とともに、「容量（正）」の「Ｍ」として「０．６０」、「０．５４」の記載がある。
（ウ）「規格寸法」の表に、「サイズ」「Ｍ」として各種寸法が記載されている。
（エ）左側に各パターンが接続された様子が図示されている。
　
ク．甲６の５（製品規格書）
（ア）上部に、「品番」として「ＧＴ５６８１」の記載がある。
（イ）左側に「採寸図」が記載されている。
（ウ）中央の「採寸寸法」表には、「Ｍ」の各部採寸寸法と採寸方法が記載されている。
（エ）下部の「素材」表には、各パーツの素材と「Ｍ」の容量が記載されている。
（オ）上部には、「シーズン」として「２０００年　Ｆ／Ｗ」と記載されている。
　
ケ．甲６の６（縫製仕様書）
（ア）上部に「品番」として「ＧＴ５６８１」の記載がある。
（イ）左側に、パターン同士が縫製により接続されていることの図示と共に、各部の縫製情報が記載されている。
（ウ）右側に、縫製情報や糸の指定が記載されている。
（エ）左下部に、「サイズ展開」として「Ｍ」が記載されている。
（オ）中央上部に「シーズン」として「２０００年　Ｆ／Ｗ」と記載されている。
　
コ．甲２４の１（品質検査報告書）
（ア）右中央部に「品名・品番」として「ＵＮ５６８１」の記載がある。
（イ）中央上部に「サイズ表示」として「Ｍ」の記載がある。
（ウ）右上部の「納入先」の「会社名」として「ユニー（株）」の記載がある。
（エ）右中央部の「判定」の「適用規格」として「ユニー（株）基準」、「製品検査」として「合格」に丸印、「生地検査」の「染色堅牢度」の「合格」に「２色」、「ホルマリン」の「合格」に丸印の記載がある。
（オ）右下部の「（備考）」に「○合」の押印がある。
　
サ．甲２４の２（縫製検査報告書）
（ア）中央上部に「品番」として「ＵＮ５６８１」、「サイズ表示（代表）」として「Ｍ」の記載がある。
（イ）左上部の「ユニー担当者」として「新山」の記載がある。
（エ）右下部には、「不合格枚数」として「０枚」、「判定」の「表示」として「適正」に丸印、「外観」として「合格」に丸印の記載がある。
　
シ．証人中村彰男の証言
　証人中村彰男は、平成３１年２月７日、特許庁審判廷において宣誓の上、以下のとおり述べた。なお、段落番号は、反訳書面による。
（ア）「請求人代理人弁護士　富永　夕子
甲第６号証の１を示す。
０１０　では、ＧＴＵＮ５６８１はいつごろの販売を予定した商品でしたか。
　　　　　左上にあります年度シーズン欄、２０００ＦＷとありますので、２０００年の秋冬の販売を予定していたものだと思います。」
　
（イ）「被請求人ら復代理人弁護士　今西　康訓
甲第６号証の７を示す。 
１４０　この販売実績の集計は、データベースからの抽出ということですけれども、もとになるデータが、その当時、例えば２００２年に入力されたということを証明する方法は何かあるんでしょうか。
　　　　　ちょっと私のほうではわかりません。 
１４１　この先行製品Ａについては、平成１２年の秋ごろから販売を開始したということですが、平成１４年度に２月に６０枚、４月に４４枚販売をして、販売を終了したということでよろしいんでしょうかね。
　　　　　はい、そういうことだと思います。
１４２　そうすると、ほとんどの販売は平成１３年度ということになりますでしょうか。
　　　　　平成１３年度といいますと、何年になりますか。そうですね、２００２年、２００１年・・・。
１４３　前の年にそこに出ている。
　　　　　はい。
１４４　累計で何枚ぐらい販売をされたかって、わかりますでしょうか。
　　　　　いえ、ちょっとわかりません。 
１４５　通常の、この手の新規の商品というのは何枚ぐらい製造されるものですか。
　　　　　どうでしょう。５，０００枚から２万枚程度ではないでしょうか。
・・・
１４８　この先行製品Ａについては、大部分はユニーが仕入れられたと、こういう理解でいいんでしょうか。
　　　　　はい、そういう理解でいいと思います。 
１４９　そのユニーのほうにはこの商品仕入れましたよというような資料は残ってなかったんでしょうか。
　　　　　残ってなかったんだと思います。
１５０　その点は確認されてます。
　　　　　一応、営業には、当時の資料があればということで確認はしています。
１５１　で、ないという回答だったんで。
　　　　　回答はちょっとなかったんですけど、回答がないということはないもんだと思って。
１５２　問い合わせたけど回答ないんで、そのままになっていると、こういう状態ですかね。
　　　　　はい。」
　
（ウ）「被請求人ら復代理人弁護士　今西　康訓
甲第６号証の１はそのままで、甲第６号証の２を示す。
２２６　この販売される製品そのものを手元に置いておくというようなシステムはないんですか。
　　　　　それは私どものところではないですけど、企画担当者、営業のほうではあるのかもしれないです。
２２７　この先行製品Ａが残っているかどうかは確認されました。
　　　　　した、はい、したはずです。
２２８　したはず。
　　　　　はい。あと、僕も指示をしただけなので、自分で探したわけじゃないので、はい。
２２９　回答はありましたか。
　　　　　回答としては、残っているものを全部出したということなので、それが回答だと思います。なかったということはありますけど、それが回答だと思います。
２３０　販売する商品を手元に置いておくかどうかというのは、誰が判断するんですか。
　　　　　企画担当者、営業担当者の個々の判断だと思います。
２３１　そういう判断をしたときに、残しておくのはどういう保管をされるんでしょうか。
　　　　　いや、それはちょっと保管している人に聞いてみないとわからないです。
２３２　それと、この先行製品Ａに関しては、カタログなんかは作成されておられないんですか。
　　　　　作成の実績はわからないんですけど、残っているカタログを探したところによると、ちょっと残ってなかったので、作成したかどうかも、ちょっとわかりません。
２３３　通常は作成するものですか、しないものですか。
　　　　　いえ、うちのプライベートブランドということであれば、作成した時期はあるんですけど、必ず毎年、作成していったということでもないので、そこのところはちょっとわかりません。
２３４　客先のほうではカタログとかチラシは作成されていませんか。
　　　　　いや、それはちょっとわかりません。
２３５　その点は確認されてます。
　　　　　いえ、していません。」
　
（エ）「被請求人ら復代理人弁護士　今西　康訓
甲第２７号証（２頁ないし４頁）を示す。
２４１　この写真に写っているサンプルというのは、甲の現在が４０号証で出されているものと同じものでしょうか。それと写真のものは同じものという理解でいいんでしょうか。
　　　　　はい、同じものというか、同じときに製作した中の一つです。
２４２　これ、吊ってるのとトルソーに着せてるので何か色が違うように見えるんですけど、同じものですか。
　　　　　まあ、光線の加減で違うだけで同じものです。
２４３　同じものですか。
　　　　　はい。
２４４　この写真に写っているサンプルと、実際に販売されておられたという、先行製品Ａとの違いというのは、どこでしょうか。
　　　　　ちょっと生地のほうはどこまで近い生地なのかというのはわかりませんけども、レース自体は当時のものではありません。
２４５　まず、生地が同じかどうかは、どうでしょうか。
　　　　　生地が同じかどうかは、ちょっと近い生地を用意してくれという指示の出し方をしましたので、そこまでの確認はしていません。
２４６　使われている型紙は、先ほどの２０００年８月８日の型紙を使われているのか、あるいは最近打ち出した０４１００１の型紙。
　　　　　最近の、はい、最近の型紙です。
２４７　最近の型紙を使われているんですね。縫製に使われている糸というのは、商品設計書なり縫製仕様書なりで出てくる糸が使われているんでしょうか。
　　　　　基本的にはそういう指示をしていますが、色に関してはもう仕様書変わってもいいという指示はしました。
２４８　縫製の方法というのは、縫製仕様書のとおり縫製されてますか。
　　　　　はい。
２４９　このサンプルの制作のために、新たに生地とか糸とか購入されているんでしょうか。
　　　　　いえ、それはありません。
２５０　手元にあるので似たもので作ったと、こういうことでしょうか。
　　　　　はい、そういう理解でいいと思います。」
　
（オ）「被請求人ら復代理人弁護士　今西　康訓
３２２　最後に１点だけ、ちょっと聞き忘れたんですけど、先行製品Ａの関係で、商品名がＧＴＵＮ５６８１が５６８１ＧＴＵＮみたいな表示で、このＵＮというのはユニーというのはわかるんですけど、ＧＴというのはどういう意味があるんでしょう。
　　　　　これは弊社のオリジナルの、プライベートブランドのＧＴというのことですね。だからＧＳ、同じＧＳなんですけれども、特にＧＳ、Ｇショーツの、大阪で販売するものと東京で販売するもので管理上分けたいということで、ＧＴのＴは東京だったような気がします。」
　
（カ）「請求人代理人弁護士　藤本　英二
３３１　あと、ちょっと先ほどユニーの話が出ましたけど、販路の話ですね。ユニー向け製品というのは、基本的には名古屋タカギ経由で売られるものということですか。
　　　　　はい、そうです。
３３２　タカギから名古屋タカギ、それからユニーに売られ、そういう商流で流れていくということですか。
　　　　　はい。
３３３　名古屋タカギはユニー向け製品について、ユニー以外にも販売するんですか。
　　　　　販売する可能性はあります。
３３４　最初はユニー向けに開発して、ユニーにたくさん卸したけれども、あと、例えば残った在庫を別のところに売るとか、そういうこともあるわけですか。
　　　　　はい。ネーム自体はタカギの商品ということですけれども、他に売ることは十分考えられます。」
　
（２）先行製品Ａについて
ア．先行製品Ａ
（ア）請求人の主張する先行製品Ａは、請求人である株式会社タカギが製造、販売したとされる品番ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１製品であるが、製品そのものは、証拠として提出されていない。
　
（イ）先行製品Ａのような下肢用衣料において、製品は、型紙（パターン）と、各パターンをもとに裁断された生地をどのように縫製して仕上げるかの設計、規格、縫製仕様等により製造されることが技術常識であるところ、先行製品Ａの型紙として甲６の４（パターン）が提出されている。
　そして、甲６の４（パターン）をみると、上記（１）ア．（イ）〜（カ）に示したように、「５６８１ＧＴ，ＵＮ」、「Ｍ」の記載がある（甲６の４（パターン）のうち、足口レース（上記（１）ア．（キ））を除く。）。
　この「５６８１ＧＴ，ＵＮ」、「Ｍ」は、甲５（陳述書）（上記（１）イ．（イ））によると、「５６８１ＧＴ，ＵＮ」は品番を、「Ｍ」はＭサイズを意味している。
　したがって、先行製品Ａは、株式会社タカギの品番「ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１」のＭサイズの下肢用衣料である。
　
（ウ）また、品番について、請求書では「ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１」、甲６の３（パターン　ファイルシート）、甲６の４（パターン）では「５６８１ＧＴ，ＵＮ」、甲６の５（製品規格書）、甲６の６（縫製仕様書）では「ＧＴ５６８１」、甲６の７（販売実績）では、「ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１」、「５６８１ＧＴ」、「５６８１ＵＮ」、甲３７の１〜甲３７の６では「５６８１ＧＴ＿ＵＮ」のように、その表記が不統一であるが、それについては、甲５（陳述書）（上記（１）イ．（ア））によれば、ＧＴとＵＮの記号は仕向先の記号であること、請求人の主張（請求人要領書（２）　５．（４−１−２−４））によれば、品番中のアルファベット２文字は、販売先を区別するために請求人が事務処理上付しているコードであることからみて、アルファベット２文字は仕向先・販売先を示す記号であり、その前後に表記される数字は製品を区別するためのものであると解するのが相当である。
　
（エ）さらに、甲６の３、甲６の４における「５６８１ＧＴ，ＵＮ」の表記と、甲３７の１〜甲３７の６における「５６８１ＧＴ＿ＵＮ」の表記については、甲２３（陳述書（２））、甲３２（ご協力依頼書）〜甲３６の８（甲３６の１ＡＧＭＳ株式会社回答書添付資料７）、及び請求人要領書（１）（５．（３−１−１−２））によれば、請求人がパターン作成・管理に使用しているＣＡＤシステムであるＡＧＭＳシステムにおいて、旧型システムで使用していた「５６８１ＧＴ，ＵＮ」が、新しいＰＣ型ＡＧＭＳシステムを導入した際のデータ変換により「５６８１ＧＴ＿ＵＮ」に変換されたことによるものであると理解できる。
　また、甲６の７（販売実績）における「５６８１ＧＴ」、「５６８１ＵＮ」の表記は、請求人要領書（２）（５．（４−１−２−４））によれば、販売実績データのデータベース入力の都合によるものであると理解できる。
　そうすると、甲６の３（パターン　ファイルシート）、甲６の４（パターン）では「５６８１ＧＴ，ＵＮ」、甲６の５（製品規格書）、甲６の６（縫製仕様書）では「ＧＴ５６８１」、甲６の７（販売実績）では、「ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１」、「５６８１ＧＴ」、「５６８１ＵＮ」、甲３７の１〜甲３７の６では「５６８１ＧＴ＿ＵＮ」と表記されているものは、いずれも株式会社タカギの品番ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１のＭサイズの下肢用衣料であるといえる。
　
　以上をふまえ、先行製品Ａとして「ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１　Ｍサイズ」について、以下に検討する。
　
イ．公然実施性
（ア）先行製品Ａが販売された事実を直接的に立証するための伝票、領収書といった証拠は、提出されていない。
　請求人要領書（１）（５．（３−１−１−１））によると、「先行製品Ａが販売されたのは、１５年以上も前の時期であることから、当時の伝票等は保管されていない。」ものである。
　また、先行製品Ａが掲載されたカタログ、チラシ等の配布物についても、証拠は提出されていない。
　証人中村彰男の証言（上記（１）シ．（ウ）段落番号２３２〜２３５）によると、先行製品Ａが掲載されたカタログ等が作成されたか否かは、不明である。
　そして、先行製品Ａを販売した相手方による、先行製品Ａを購入したことを示す証拠も提出されていない。
　証人中村彰男の証言（上記（１）シ．（イ）段落番号１４８〜１５２）によると、先行製品Ａの大部分を販売した相手先であるユニー株式会社における、購入した事実を立証する資料の存在は、不明である。
　そうすると、先行製品Ａが販売された事実を直接的に立証するに足りる証拠はない。
　
（イ）次に、甲６の７（販売実績）（上記（１）ウ．）は、請求人である株式会社タカギ社内の売上実績データベースから抽出され、マイクロソフト・オフィス・エクセルにコピーされた（上記（１）エ．）、ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１の販売実績を示す証拠であるが、Ｍサイズに関する記載がないため、先行製品Ａ（ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１　Ｍサイズ）の販売実績を直接示すものではない。
　
（ウ）そこで、甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）（上記（１）オ．）をみると、請求人要領書（２）（４−１−２−７）によれば、「先行製品ＡないしＣの各販売数量のうち、サイズ別に細分化したデータ一覧表」であり、列のタイトル空白に記載された「Ｍ」は、Ｍサイズを意味するものである。
　また、請求人要領書（２）（４−１−２−３）によれば、「販売実績データ一覧表の各年度は請求人の決算月で区切られており、毎年２月から翌年の１月までが同一年度である。」から、先行製品Ａ（ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１　Ｍサイズ）について、上記（１）オ．（イ）ａ．の「５６８１ＧＴ」、「Ｍ」は、「株式会社タカハタ」に対して２００２年４月に２２枚、６１６０円の販売があったことを、上記（１）オ．（イ）ｂ．の「５６８１ＵＮ」、「Ｍ」は、「（株）ベイシア」に対して２００２年２月に２８枚、８８２０円の販売があったことをそれぞれ意味するものである。
　
（エ）ここで、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）は、甲２５（ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１、Ｄ２９６ＯＮ、Ｄ３４６ＵＮの各商品販売実績について）（上記（１）エ．）によると、以下のようなものである。
ａ．マイクロソフト・オフィス・アクセスの売上実績データベースにおいて、条件を指定して抽出クエリを作成・実行することで、抽出結果が表示され、抽出データをマイクロソフト・オフィス・エクセルにコピーすることで作成されたもの。
ｂ．売上実績データベースへの入力は、オンライン受注の場合、得意先から受信したデータがそのまま売上実績データベースに取り込まれ、ＦＡＸ受注の場合、ＦＡＸ受領の都度、担当従業員が受注情報を売上実績データベースに手入力している。
ｃ．「５６８１ＧＴ」、「Ｍ」及び 「５６８１ＵＮ」、「Ｍ」の受注が、オンライン受注であったかＦＡＸ受注であったかが不明であるから、売上実績データベースへの入力が、得意先から受信したデータがそのまま売上実績データベースに取り込まれたものであるのか、担当従業員による手入力であったのかは、不明である。
　
（オ）甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）は、上記（エ）ａ．〜ｃ．のように、売上実績データベースにおける抽出作業という加工段階、マイクロソフト・オフィス・エクセルへのコピー段階がある上、売上実績データベースへの入力が手入力だった可能性もあるから、手入力段階、加工段階、コピー段階という情報の正確性に影響を及ぼす可能性のある段階が複数存在しているものである。
　
（カ）次に、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）について、甲２６（株式会社タカギ商品の販売実績について）では、請求人である株式会社タカギの顧問税理士による意見が述べられている。
　これは、上記（１）カ．に示したように、「売上実績データベースから抽出したタカギの売上を毎月定期的に確認」するにとどまるものであって、販売された製品自体の確認や、製品ごとに販売先に対して販売が事実であったかの確認が行われていたか否かは明らかでなく、特に、先行製品Ａ（ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１　Ｍサイズ）の販売に関して確認が行われたか否かも明らかでない。
　さらに、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）のデータは、２００２年（平成１４年）２月及び４月のものであるが、顧問税理士就任の平成１７年（２００５年）９月以前で３年以上前のデータであるから、少なくとも、販売があった当時に顧問税理士によって確認がなされたものではない。
　
（キ）また、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）のデータは、「５６８１ＧＴ」及び「５６８１ＵＮ」に関するものである。
　ここで、上記ア．（ウ）に示したように、品番中のアルファベット２文字は、仕向先・販売先を区別するためのものであり、証人中村彰男の証言（上記（１）シ．（オ）段落番号３２２）によると、「ＧＴ」は東京向けプライベートブランドを、「ＵＮ」は「ユニー株式会社」向けであることを意味する。
　そして、上記（ウ）で示したとおり、「５６８１ＵＮ」は、「（株）ベイシア」へ販売されたデータであるが、「ＵＮ」は「ユニー株式会社」向けの製品であるから両者は整合しないし、「５６８１ＧＴ」は、「株式会社タカハタ」へ販売されたデータであるが、「ＧＴ」は東京向けプライベートブランドであるから販売先との整合性が不明である。
　ここで、証人中村彰男の証言（上記（１）シ．（カ）段落番号３３１〜３３４）によると、在庫を他に売ることがあり得るとのことであるが、これは、名古屋タカギがユニー以外にも販売することがあり得るということであって、請求人（株式会社タカギ）が実際に、他に販売したことまでをも意味するものではない。
　また、請求人上申書（３）（５．第４　１）によると、「時期をずらして複数の販売先で販売することが決定した場合には、販売先決定の都度パターンデータが作成されることになる」とのことであるから、「（株）ベイシア」及び「株式会社タカハタ」への販売があったのであれば、「（株）ベイシア」及び「株式会社タカハタ」を示す英文字２文字をパターン名に追加したデータが追加登録されることとなるはずであるものの、請求人上申書（２）（５．（２））によると、『先行製品Ａについては、・・・試作時の仮品番以外のパターンデータが３つ存在する。ＡＧＭＳシステムに保存されている、この３つのデータのファイル名は、「５６８１ＧＴ」、「５６８１ＧＴ＿ＵＮ」、「５６８１−ＳＹＵＳＥＩＧＯ」である。』から、「（株）ベイシア」及び「株式会社タカハタ」への販売があったことを示すパターンデータはない。
　そうすると、証人中村彰男の証言を鑑みても、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）のデータは、この点で販売先との整合性があるとはいえない。
　
（ク）甲６の１（商品設計書）には「２０００Ｆ／Ｗ」（上記（１）キ．（ア））、甲６の５（製品規格書）には「２０００年　Ｆ／Ｗ」（上記（１）ク．（オ））、甲６の６（縫製仕様書）には「２０００年　Ｆ／Ｗ」（上記（１）ケ．（オ））と記載されており、証人中村彰男の証言（上記（１）シ．（ア）段落番号０１０）によると、「Ｆ／Ｗ」は秋冬の販売を予定していたものであるから、先行製品Ａは、秋冬物衣料である。
　一方、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）によると、上記（ウ）で述べたとおり「５６８１ＧＴ」は２００２年４月に、「５６８１ＵＮ」は２００２年２月に販売したとされている。
　ここで、衣料の販売時季は、秋冬物であれば秋前、夏の終わり頃から販売が開始され、冬の終わり頃には、次の春夏物に入れ替えて販売されることが一般的であるから、秋冬物衣料である先行製品Ａの販売時季として、４月は時季外れであるし、２月にしてもかなり遅い時季である。そして、そのような時季外れに販売された事情は明らかではない。
　そうすると、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）のデータは、一般的な販売時季とも整合しているとはいえない。
　
（ケ）そのほか請求人は、請求人要領書（１）（５．（３−１−１−１））、請求人上申書（２）（５．（２））において、甲６の４（パターン）、甲６の５（製品規格書）、甲６の６（縫製仕様書）の存在や、甲６の１（商品設計書）への容量の記入、甲２４の１（品質検査報告書）及び甲２４の２（縫製検査報告書）の検査合格などをもって、先行製品Ａが販売されたものであることを主張している。
　しかしながら、甲６の１（商品設計書）、甲６の４（パターン）、甲６の５（製品規格書）、甲６の６（縫製仕様書）は、先行製品Ａである「ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１」の製造準備が整ったことを示すものであって、実際に製造されたことを示すものではないし、ましてや「ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１」が販売されたことを示すものではない。
　さらに、品番の「ＵＮ」は「ユニー株式会社」向け、「ＧＴ」は東京向けプライベートブランドであるから、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）に記載された販売先である「（株）ベイシア」、「株式会社タカハタ」向け製品の製造準備が整ったことを示すものではない。そうすると、甲６の１（商品設計書）、甲６の４（パターン）、甲６の５（製品規格書）、甲６の６（縫製仕様書）と、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）との結びつきは、不明であるといわざるを得ない。
　また、甲２４の１（品質検査報告書）（上記（１）コ．）、甲２４の２（縫製検査報告書）（上記（１）サ．）は、いずれも「ＵＮ５６８１」が検査に合格したことを示すことにとどまり、本格的な生産が開始されたことを示すものではないし、ましてや先行製品Ａである「ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１」が販売されたことまでもを示すものではない。
　そもそも、「ユニー株式会社」向け製品としての「ＵＮ５６８１」の検査であるから、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）に記載された販売先である「（株）ベイシア」、「株式会社タカハタ」向け製品の検査が合格したことを示すものでもない。
　
（コ）そうすると、先行製品Ａが本件特許に係る出願前に販売されたことを直接示す証拠は、上記（ア）のとおり提出されておらず、先行製品Ａが実際に甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）のデータのとおりに販売されたとまではいえない。さらに、請求人が示した証拠は、上記（イ）〜（ケ）のとおり、各証拠のデータの信頼性や、その内容に不整合、不明な点があり、また各証拠の間の結びつきが不明なところもあるから、それらを総合しても、先行製品Ａが販売されたもの、すなわち、公然と実施されたものとはいえない。
　
（サ）小括
　以上のとおり、先行製品Ａ（ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１　Ｍサイズ）は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において公然と実施されたものといえない。
　よって、本件発明１は、特許法第２９条第１項第２号に該当せず、また、本件発明１に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではないから、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ａ１、及び無効理由１−Ａ２によっては、無効とすることはできない。
　また、本件発明２、３及び５は、本件発明１の発明特定事項を全て含み、更に限定するものであるから、本件発明２、３及び５についても同様に、特許法第２９条第１項第２号に該当せず、また、本件発明２、３及び５に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではないから、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ａ１、及び無効理由１−Ａ２によっては、無効とすることはできない。
　さらに、本件発明４は、本件発明１の発明特定事項の全てを含み、更に限定するものであるから、本件発明４に係る特許についても同様に、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではないから、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ａ３によっては、無効とすることはできない。
　
（３）予備的検討
　上記（２）において検討したとおり、先行製品Ａは、本件特許に係る出願前に日本国内又は外国において公然と実施されたものといえない。
　しかし、念のために、請求人が主張するとおり、先行製品Ａが本件特許に係る出願前に日本国内又は外国において公然と実施されたものであって、その構成が甲６の４（パターン）の各パターンを甲６の６（縫製仕様書）に示されるように縫製することによって得られた品番ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１のＭサイズの下肢用衣料であるとして、以下に検討する。
　
ア．先行発明Ａ（ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１　Ｍサイズ）の認定
　甲６の４（パターン）の各パターンを甲６の６（縫製仕様書）に示されるように縫製することを考慮すると、品番ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１のＭサイズの下肢用衣料について、以下の事項が認められる。
（ア）前身頃と脇身頃が接続されて大腿部が挿通する開口部の湾曲した足刳りとなる足刳り形成部が、前身頃と脇身頃によって構成されている。
（イ）脇身頃と後身頃が接続されている。後身頃は、足刳り形成部が構成されておらず、脇身頃と共に臀部を覆うものである。
（ウ）足口レースは、前身頃と脇身頃の各足刳り形成部に接続され、大腿部が挿通するものである。
（エ）前身頃と脇身頃によって構成される足刳り形成部の上部が湾曲しており、湾曲の頂点が存在する。
（オ）脇身頃の足刳り形成部の下端縁は、臀部の下端付近に位置している。
（カ）足口レースには山がある。
（キ）足口レースは取り付け状態で筒状となっている。
（ク）下肢用衣料としてのショーツである。
　
　上記（ア）〜（ク）の事項を整理すると、以下の先行発明Ａが認定できる。
　なお、各段落の先頭の記号は、分説記号であり、本件発明１に付した分説記号に倣って当審が付した。 
　
ａ−１：大腿部が挿通する開口部の湾曲した足刳りとなる足刳り形成部を備えた前身頃と、
ｂ−１：前身頃に接続され臀部を覆うとともに、前身頃の足刳り形成部に連続する足刳り形成部を有した脇身頃と、脇身頃に接続され臀部を覆う後身頃と、
ｃ−１：前身頃と脇身頃の各足刳り形成部に接続され大腿部が挿通する足口レースを有し、
ｄ−１：前身頃及び脇身頃によって構成される足刳り形成部の湾曲した頂点があり、
ｅ−１：脇身頃の足刳り形成部の下端縁は臀部の下端付近に位置し、
ｆ−１：足口レースには山があり、
ｈ−１：足口レースは取り付け状態で筒状である、
ｉ−１：ショーツ（ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１　Ｍサイズ）。
　
イ．本件発明１について
　本件発明１は、上記第２．に示したとおりのものである。
　
ウ．本件発明１と先行発明Ａの対比
　先行発明Ａの「開口部」は、本件発明１の「開口部」に相当し、以下同様に「前身頃」は「前身頃」に、「足刳り形成部」は「足刳り形成部」に、「足口レース」は「大腿部パーツ」に、「足刳り形成部の湾曲した頂点」は「足刳り形成部の湾曲した頂点」に、「ショーツ（ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１　Ｍサイズ）」は「下肢用衣料」に相当する。
　先行発明Ａの構成ｂ−１は、脇身頃と後身頃が接続されて一体となり脇から後ろを覆う「身頃パーツ」としてみれば、「前身頃に接続され臀部を覆うとともに前記前身頃の足刳り形成部に連続する足刳り形成部を有した身頃パーツ」の限りにおいて、本件発明１の構成要件Ｂと一致する。
　先行発明Ａの構成ｃ−１は、脇身頃と後身頃を上記「身頃パーツ」としてみれば、「前記前身頃と身頃パーツの各足刳り形成部に接続され大腿部が挿通する大腿部パーツとを有」する限りにおいて、本件発明１の構成要件Ｃと一致する。
　先行発明Ａの構成ｅ−１は、脇身頃と後身頃を上記「身頃パーツ」としてみれば、「身頃パーツの足刳り形成部の下端縁は臀部の下端付近に位置」する限りにおいて、本件発明１の構成要件Ｅと一致する。
　
　上記第５．１．（１）ア．のとおり、本件発明１の構成要件Ｄにおける「腸骨棘点付近」は、本件発明１の「下肢用衣料」を立位着用状態での、着用者の「腸棘点（上前腸骨棘の最も下縁の点）」及びその近辺であって、「腸棘点（上前腸骨棘の最も下縁の点）」に近い位置にある場所を意味するものである。
　この点につき、先行発明Ａの構成ｄ−１は、甲６の４（パターン）における前身頃及び脇身頃の足刳り形成部の形状、及び甲６の６（縫製仕様書）における左側のパターン同士が縫製により接続されていることの図示からでは、足刳り形成部の湾曲した頂点が前身頃にあるのか脇身頃にあるのか、また、立位着用状態での足刳り形成部の湾曲した頂点の位置と腸骨棘点との位置関係がどのようになっているかは、明らかではない。そして、甲６の５（製品規格書）等、本件特許出願前における先行製品Ａの製造販売当時のそのほかの証拠をみても、不明である。
　したがって、先行発明Ａの構成ｄ−１は、前身頃と脇身頃で構成される足刳り形成部全体をみれば、「足刳り形成部の湾曲した頂点がある」限りにおいて、本件発明１の構成要件Ｄと一致する。
　
　先行発明Ａの構成ｆ−１について、甲６の４（パターン）からでは、足口レースの山の高さと、前身頃及び脇身頃で形成される足刳り形成部の前側の湾曲深さがどのような関係になっているかは、明らかではない。そして、甲６の５（製品規格書）等、本件特許出願前における先行製品Ａの製造販売当時のそのほかの証拠をみても、不明である。
　したがって、先行発明Ａの構成ｆ−１は、「大腿部パーツに山がある」限りにおいて、本件発明１の構成要件Ｆと一致する。
　
　本件発明１における構成要件Ｇの「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し、」について、本件特許明細書には「また、足付根部４０の山の幅をｗ１とし、足刳り前部２４，２４の湾曲部分の幅をｗ２とすると、互いに縫い付けられる同じ位置間で、ｗ１はｗ２よりも広い形状となっている。」（段落【００２０】）との記載があるから、上記「幅」が「広く」とは、「互いに縫い付けられる同じ位置間」の関係であると理解できる。そして、本件発明１は、「前身頃の足刳り形成部」と「後身頃の足刳り形成部」が連続して「足刳り形成部」を形成するもので、それに対して「大腿部パーツ」の「山」を接続するものであるから、互いに縫い付けられない、「足刳り形成部」と「山」の部分は存在しない。したがって、「足刳り形成部の湾曲部分の幅」よりも「山の幅」を「広く形成」するのは、全ての箇所においてであると解される。
　この点につき、先行発明Ａは、甲６の４（パターン）からでは、足刳り形成部の湾曲部分の幅と、足口レースの山の幅の関係が、縫い付けられる全ての箇所においてどのようになっているかは、明らかではない。そして、甲６の５（製品規格書）等、本件特許出願前における先行製品Ａの製造販売当時のそのほかの証拠をみても、不明である。
　
　先行発明Ａの構成ｈ−１について、取り付け状態を示す甲６の６（縫製仕様書）の左側の図示からでは、足口レースが前身頃に対して前方に突出する形状となっているか否かは、明らかではない。そして、甲６の５（製品規格書）等、本件特許出願前における先行製品Ａの製造販売当時のそのほかの証拠をみても、不明である。
　したがって、先行発明Ａの構成ｈ−１は、「取り付け状態で筒状の大腿部パーツである」限りにおいて、本件発明１の構成要件Ｈと一致する。
　
　そうすると、本件発明１と先行発明Ａは、以下の点で一致し、かつ相違する。
　
＜一致点Ａ＞
「Ａ−１：大腿部が挿通する開口部の湾曲した足刳りとなる足刳り形成部を備えた前身頃と、
Ｂ−１：前身頃に接続され臀部を覆うとともに前記前身頃の足刳り形成部に連続する足刳り形成部を有した身頃パーツと、
Ｃ−１：前記前身頃と前記身頃パーツの各足刳り形成部に接続され大腿部が挿通する大腿部パーツとを有し、
Ｄ−１：足刳り形成部の湾曲した頂点があり、
Ｅ−１：前記身頃パーツの足刳り形成部の下端縁は臀部の下端付近に位置し、
Ｆ−１：大腿部パーツに山があり、
Ｈ−１：取り付け状態で筒状の大腿部パーツである、
Ｉ−１：下肢用衣料。」
　
＜相違点Ａ−１＞
　本件発明１の構成要件Ｂにつき、本件発明１は、「後身頃」が「足刳り形成部」を有したものであるのに対して、先行発明Ａは、足刳り形成部は脇身頃に形成されており、後身頃には足刳り形成部が形成されていない点。
　
＜相違点Ａ−２＞
　本件発明１の構成要件Ｃにつき、本件発明１は、大腿部パーツが「前記前身頃と前記後身頃の各足刳り形成部に接続され」るものであるのに対して、先行発明Ａは、足口レースが前身頃と脇身頃の各足刳り形成部に接続されるものである点。
　
＜相違点Ａ−３＞
　本件発明１の構成要件Ｄにつき、本件発明１は、「前記前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置し」ているのに対して、先行発明Ａは、足刳り形成部の湾曲した頂点が前身頃にあるのか脇身頃にあるのかが不明であり、また、立位着用状態での足刳り形成部の湾曲した頂点の位置と腸骨棘点との位置関係がどのようになっているかが不明である点。
　
＜相違点Ａ−４＞
　本件発明１の構成要件Ｆにつき、本件発明１は、「前記大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲深さよりも低い形状とし」ているのに対して、先行発明Ａは、足口レースの山の高さと、前身頃及び脇身頃で形成される足刳り形成部の前側の湾曲深さがどのような関係になっているか不明である点。
　
＜相違点Ａ−５＞
　本件発明１の構成要件Ｇにつき、本件発明１は、「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し」ているのに対して、先行発明Ａは、前身頃及び脇身頃で形成される足刳り形成部の湾曲部分の幅と、足口レースの山の幅の関係が、縫い付けられる全ての箇所においてどのようになっているか不明である点。
　
＜相違点Ａ−６＞
　本件発明１の構成要件Ｈにつき、本件発明１は、「前記大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出する形状」となっているのに対して、先行発明Ａは、足口レースが前身頃に対して前方に突出する形状となっているか否かが不明である点。
　
エ．相違点についての検討
　まず、＜相違点Ａ−３＞について検討する。
（ア）特許法第２９条第１項第２号を理由とする無効理由１−Ａ１について
ａ．＜相違点Ａ−３＞は、先行発明Ａの足刳り形成部の湾曲した頂点の位置と腸骨棘点との位置関係についての相違点であるから、形式的な相違点ではなく、実質的な相違点である。
　よって、先行発明Ａは、本件発明１ではない。
　
ｂ．そうすると、上記＜相違点Ａ−１＞、＜相違点Ａ−２＞、＜相違点Ａ−４＞〜＜相違点Ａ−６＞について検討するまでもなく、先行発明Ａは、本件発明１ではない。
　
ｃ．小括
　以上のとおりであるから、請求人主張のとおり、先行製品Ａが本件特許に係る出願前に日本国内又は外国において公然と実施されたものであって、その構成が甲６の４（パターン）の各パターンを甲６の６（縫製仕様書）に示されるように縫製することによって得られたものであったとしても、本件発明１は、特許法第２９条第１項第２号に該当しないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ａ１によっては、無効とすることはできない。
　
ｄ．本件発明２、３及び５について
　また、本件発明２、３及び５は、本件発明１の発明特定事項の全てを含み、更に限定するものであるから、本件発明２、３及び５についても同様に、特許法第２９条第１項第２号に該当しないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ａ１によっては、無効とすることはできない。
　
ｅ．請求人の主張について
（ａ）請求人は、請求人要領書（１）（５．（３−１−１−４）ア）において、甲２７（写真撮影報告書）を示しつつ先行製品Ａの足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置するように例えば先行製品Ａを引き上げる等して着用することが可能であるのは自明であると主張している。
　また、請求人は、請求人要領書（２）（５．（４−１−３−１）ウ）において、甲４０（ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１のＭサイズ試作品）のサンプルＡとともに請求人要領書（２）別紙１（トルソーに穿かせたサンプルＡの写真及び検証図）を示しつつ、先行製品Ａの足刳り形成部の湾曲した頂点が上前腸骨棘点付近に位置していることが確認された旨主張し、さらに上申書（１）（５．（７））において、甲５５の１（報告書）を示しつつ、先行製品Ａの足刳り形成部の湾曲した頂点は腸骨棘点付近にある旨主張している。
　そして、甲２７（写真撮影報告書）、請求人要領書（２）別紙１（トルソーに穿かせたサンプルＡの写真及び検証図）、甲５５の１（報告書）には、足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置するように引き上げられて着用した状態のサンプルＡの写真が掲載されている。
　
（ｂ）しかし、本件特許に係る出願前における先行製品Ａの足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置するか否かを示す証拠、例えば先行製品Ａを着用した状態の当時のカタログ等はない。
　
（ｃ）そして、証人中村彰男の証言（上記（１）シ．（エ）段落番号２４１〜２５０）によると、甲４０（ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１のＭサイズ試作品）のサンプルＡは、先行製品Ａと比較して、少なくとも生地が同一か否か不明で、足口レースが異なるものであり、手元にある似たもので作ったものであるから、サンプルＡは、明らかに先行製品Ａの構成を完全に再現したものではない。
　そして、各パーツの生地が異なれば、引き上げる等して着用する際の各パーツの生地の伸び具合が異なるため、引き上げ可能な程度や、引き上げた際の足刳り形成部の変形度合いが異なることは明らかである。
　そうすると、先行製品Ａの構成を完全に再現したものではないサンプルＡに基づく確認結果は、先行製品Ａの確認結果とはいえない。
　
（ｄ）さらに、サンプルＡに基づく確認結果をみても、サンプルＡを引き上げる等して着用するという条件を満たすことによって初めて足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置するものであるから、これを先行製品Ａに当てはめると、先行製品Ａが、引き上げる等して着用するという条件を満たすことが求められる製品であったことが必須の構成となる。
　しかしながら、先行製品Ａが、通常どのように着用すべき製品であるのか、特に、引き上げる等して着用すべき製品であるのかを示す証拠はない。
　
（ｅ）また、サンプルＡの着用状態につき、請求人は、請求人上申書（３）（５．第１　１）において、サンプルＡを引き上げて着用した状態は、乙２判決の判断に則ったものである旨主張している。
　しかしながら、乙２（関連侵害訴訟控訴審判決）の判断対象である「被告製品」は、甲１０（関連侵害訴訟１審判決）の被告タカギにつきイ号製品（Ｄ８３０、Ｄ９４４、Ｄ９５１）、ロ号製品（Ｄ８３１、Ｄ９５２）、ハ号製品（Ｄ９６８）、ニ号製品（Ｄ９６５）、ホ号製品（Ｄ９６６）、ヘ号製品（Ｄ９６４）、被告名古屋タカギにつきイ号製品（Ｄ８３０、Ｄ９４４）、ロ号製品（Ｄ８３１）であり、先行製品Ａ（ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１）とは、判断対象の製品が異なるものであるから、サンプルＡの着用状態とは関係がない。
　
（ｆ）そうすると、請求人が主張するサンプルＡに基づく確認結果は、先行製品Ａにおける通常の着用状態のものといえず、引き上げる等して着用するという操作を加えれば、足刳り形成部の湾曲した頂点を腸骨棘点付近に位置させることが可能であるという程度のものであって、先行製品Ａが、本件発明１の構成要件Ｄを備えたものであることまでをも示すものではない。
　
（ｇ）以上のとおりであるから、請求人の上記主張は、採用できない。
　
（イ）特許法第２９条第２項を理由とする無効理由１−Ａ２について
ａ．上記（ア）で述べたとおり、本件発明１と先行発明Ａは、少なくとも、上記＜相違点Ａ−３＞の中でも、立位着用状態での足刳り形成部の湾曲した頂点の位置と腸骨棘点との位置関係がどのようになっているかが不明である点において相違するものである。
　
ｂ．そして、本件発明１は、構成要件Ｄの「前記前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置し」ていることによって、「足刳りのパターンの形状の工夫により、身体の腸骨棘点ａ付近から前方の生地の立体的方向性が確保されるため、着用時に股関節の前方への屈伸抵抗が少なく運動しやすく、疲れにくいものである。」（段落【００２７】）という作用効果を、構成要件Ｈの「取り付け状態で筒状の前記大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出する形状となること」との関連性によって奏するものである。
　一方、先行発明Ａは、足刳り形成部の湾曲した頂点の位置と腸骨棘点との位置関係がどのようになっているかが不明であるばかりでなく、＜相違点Ａ−６＞のとおり、足口レースが前身頃に対して前方に突出する形状となっているか否かが不明であるとともに、身体の腸骨棘点付近から前方の生地の立体的方向性を確保するという構成との関連性を示唆する証拠はない。また、着用時に股関節の前方への屈伸抵抗が少なく運動しやすく、疲れにくくするという作用効果を想起させるような証拠もない。
　
ｃ．さらに、下肢用衣料において、足刳り形成部の湾曲した頂点を腸骨棘点付近に位置するような形状とすることが技術常識であることを示す証拠はなく、下肢用衣料の技術常識を勘案しても、そのような形状が一般的であるともいえない。
　また、先行発明Ａ自体は、ショーツという製品自体であり、足刳り形成部の湾曲した頂点の位置と腸骨棘点との位置関係に関する設計思想を示す書類等がなければ、製品自体のみから、上記＜相違点Ａ−３＞に係る構成である「湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置」することについての技術的思想を把握することは困難である。さらに、足刳り形成部の湾曲した頂点を腸骨棘点付近に位置するような形状に変更する動機付けを示唆する証拠は、ない。
　
ｄ．そして、上記ｂ．で述べたとおり、本件発明１は、構成要件Ｄの「前記前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置し」ていることと、構成要件Ｈの「取り付け状態で筒状の前記大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出する形状となること」との関連性によって、「足刳りのパターンの形状の工夫により、身体の腸骨棘点ａ付近から前方の生地の立体的方向性が確保されるため、着用時に股関節の前方への屈伸抵抗が少なく運動しやすく、疲れにくいものである。」（段落【００２７】）という格別の作用効果を奏するものである。
　
ｅ．よって、先行発明Ａにおいて、足刳り形成部の湾曲した頂点を腸骨棘点付近に位置するような形状に変更することは、当業者が容易になし得たものということはできない。
　そうすると、上記＜相違点Ａ−１＞、＜相違点Ａ−２＞、＜相違点Ａ−４＞〜＜相違点Ａ−６＞について検討するまでもなく、先行発明Ａにおいて、上記＜相違点Ａ−３＞に係る本件発明１の構成を備えたものとすることは、当業者が容易になし得た事項であるとはいえない。
　
ｆ．小括
　以上のとおりであるから、請求人主張のとおり、先行製品Ａが本件特許に係る出願前に日本国内又は外国において公然と実施されたものものであって、その構成が甲６の４（パターン）の各パターンを甲６の６（縫製仕様書）に示されるように縫製することによって得られたものであったとしても、本件発明１に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ａ２によっては、無効とすることはできない。
　
ｇ．本件発明２、３及び５について
　また、本件発明２、３及び５は、本件発明１の発明特定事項の全てを含み、更に限定するものであるから、本件発明２、３及び５に係る特許についても同様に、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ａ２によっては、無効とすることはできない。
　
（ウ）特許法第２９条第２項を理由とする無効理由１−Ａ３について
　上記（イ）のとおり、本件発明１に係る特許は、特許法第２９条第２項に違反してされたものではない。
　そして、本件発明４は、本件発明１の発明特定事項の全てを含み、更に限定するものであるから、本件発明４に係る特許についても同様に、特許法第２９条第２項に違反してされたものではないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ａ３によっては、無効とすることはできない。
　
　
２．先行発明Ｂ（株式会社タカギ品番Ｄ２９６ＯＮ）に基づく無効理由１−Ｂ１（先行製品Ｂを主とする特許法第２９条第２項）及び無効理由１−Ｂ２（先行製品Ｂを主とする特許法第２９条第２項）について
（１）証拠
　以下の証拠には、次の記載がある。
ア．甲６の１２の１（パターン）
（ア）甲６の１２の１は、Ｄ２９６ＯＮのパターンである。
（イ）「前身頃」には、「Ｄ２９６ＯＮ」、「Ｍ」、「０３／０１／１４」の記載がある。
（ウ）「後身頃」には、「Ｄ２９６ＯＮ」、「Ｍ」、「０３／０１／１４」の記載がある。
（エ）「足口レース」には、「Ｄ２９６ＯＮ」、「Ｍ」、「０３／０１／１４」の記載がある。
　
イ．甲６の１２の２（マチ部パターン）
（ア）甲６の１２の２は、Ｂ−１２９１のパターンである。
（イ）「マチ」には、「Ｍ」、「０２／０５／１６」の記載と共に、「Ｂ−１２９１」の記載がある。
　
ウ．甲５（陳述書）
『（エ）パターン（資料１２の１、資料１２の２）
　パターン中央にＤ２９６ＯＮの印字があるものは、平成１５年１月１４日当時にＡＧＭＳシステムから出力した、Ｄ２９６ＯＮのＭサイズのパターンです。パターン上に「０３／０１／１４」と印字されておりますので、２００３年（平成１５年）１月１４日当時に出力したＤ２９６ＯＮのパターンに間違いありません。
　パターンにＢ−１２９１と記入があるものは、平成１４年の開発当初に手作業で作成されたパターンです。資料８にあるように、Ｂ−１２９１というのはＤ２９６ＯＮの試作Ｎｏ．になります。なお弊社では、まず試作Ｎｏ．で開発、試作がスタートし、採用決定後、正式な品番が付きます。』
（２（２）（エ））
　
エ．甲６の７（販売実績）
（ア）表のタイトルとして「販売実績」の記載がある。
（イ）「Ｄ２９６ＯＮ」と記載された中段の表には、以下の記載がある。
ａ．列のタイトル「品番」は全て「Ｄ２９６ＯＮ」である。
ｂ．「年度」が「２００３」、「名称」が「株式会社　大西」の行には、「月数量（枚）」に「１５６９」、「月金額（円）」に「５６６８１６」の記載がある。
ｃ．「年度」が「２００４」、「名称」が「株式会社　大西」の行には、「月数量（枚）」に「６２０」、「月金額（円）」に「２２２０００」の記載がある。
ｄ．「年度」が「２００５」、「名称」が「株式会社　大西」の行には、「月数量（枚）」に「３６０」、「月金額（円）」に「１２４５７１」の記載がある。
ｅ．「年度」が「２００６」、「名称」が「株式会社　大西」の行には、「月数量（枚）」に「３１４」、「月金額（円）」に「５７８９３」の記載がある。
ｆ．「年度」が「２００４」、「名称」が「（株）ヒゼン」の行には、「月数量（枚）」に「６」、「月金額（円）」に「１６８０」の記載がある。
ｇ．「年度」が「２００５」、「名称」が「ホワード（株）」の行には、「月数量（枚）」に「７２」、「月金額（円）」に「１４４００」の記載がある。
ｈ．「年度」が「２００６」、「名称」が「ホワード（株）」の行には、「月数量（枚）」に「２４０」、「月金額（円）」に「３６０００」の記載がある。
　
オ．甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）
（ア）表のタイトルとして「販売実績　品番＋サイズ別」の記載がある。
（イ）「Ｄ２９６ＯＮ」と記載された中段の表には、以下の記載がある。
ａ．列のタイトル「品番」は全て「Ｄ２９６ＯＮ」である。
ｂ．列のタイトル空白が「Ｍ」、「年度」が「２００３」、「名称」が「株式会社　大西」の行には、
「月数量（枚）」に「５０４」、「月金額（円）」に「１７５６６６」、
「３月数量」に「１０５」、「３月金額」に「３６１５０」、
「４月数量」に「１５０」、「４月金額」に「５２５００」、
「５月数量」に「１０」、「５月金額」に「３５００」、
「６月数量」に「３０」、「６月金額」に「１０５００」、
「８月数量」に「４０」、「８月金額」に「１４０００」、
「９月数量」に「６０」、「９月金額」に「２１０００」、
「１０月数量」に「４９」、「１０月金額」に「１７０１６」、
「１１月数量」に「３０」、「１１月金額」に「１０５００」、
「１２月数量」に「３０」、「１２月金額」に「１０５００」、
の記載がある。
ｃ．列のタイトル空白が「Ｍ」、「年度」が「２００４」、「名称」が「株式会社　大西」の行には、
「月数量（枚）」に「２００」、「月金額（円）」に「７００００」、
「２月数量」に「１０」、「２月金額」に「３５００」、
「３月数量」に「２０」、「３月金額」に「７０００」、
「４月数量」に「３０」、「４月金額」に「１０５００」、
「５月数量」に「２０」、「５月金額」に「７０００」、
「６月数量」に「１０」、「６月金額」に「３５００」、
「７月数量」に「１０」、「７月金額」に「３５００」、
「８月数量」に「３０」、「８月金額」に「１０５００」、
「９月数量」に「４０」、「９月金額」に「１４０００」、
「１０月数量」に「１０」、「１０月金額」に「３５００」、
「１１月数量」に「１０」、「１１月金額」に「３５００」、
「１２月数量」に「１０」、「１２月金額」に「３５００」、
の記載がある。
ｄ．列のタイトル空白が「Ｍ」、「年度」が「２００５」、「名称」が「株式会社　大西」の行には、
「月数量（枚）」に「１２０」、「月金額（円）」に「３９６８１」、
「３月数量」に「１０」、「３月金額」に「３５００」、
「５月数量」に「２０」、「５月金額」に「７０００」、
「６月数量」に「１０」、「６月金額」に「３５００」、
「７月数量」に「２０」、「７月金額」に「７０００」、
「１０月数量」に「４８」、「１０月金額」に「１４７１３」、
「１１月数量」に「１２」、「１１月金額」に「３９６８」、
の記載がある。
ｅ．列のタイトル空白が「Ｍ」、「年度」が「２００６」、「名称」が「株式会社　大西」の行には、
「月数量（枚）」に「１６０」、「月金額（円）」に「２９５０２」、
「２月数量」に「６０」、「２月金額」に「９７３４」、
「３月数量」に「１０４」、「３月金額」に「２０６２４」、
の記載がある。
ｆ．列のタイトル空白が「Ｍ」、「年度」が「２００４」、「名称」が「（株）ヒゼン」の行には、
「月数量（枚）」に「１」、「月金額（円）」に「２８０」、
「３月数量」に「１」、「３月金額」に「２８０」、
の記載がある。
ｇ．列のタイトル空白が「Ｍ」、「年度」が「２００５」、「名称」が「ホワード（株）」の行には、
「月数量（枚）」に「４８」、「月金額（円）」に「９６００」、
「８月数量」に「４８」、「８月金額」に「９６００」、
の記載がある。
ｈ．列のタイトル空白が「Ｍ」、「年度」が「２００６」、「名称」が「ホワード（株）」の行には、
「月数量（枚）」に「１５０」、「月金額（円）」に「２２５００」、
「３月数量」に「１５０」、「３月金額」に「２２５００」、
の記載がある。
　
カ．甲６の８（商品設計書）
（ア）左上部に「年度／シーズン　２００３　Ｓ／Ｓ」の記載とともに、「製品品番」として「Ｄ２９６ＯＮ」との記載がある。
（イ）「使用素材」の表に、「主素材」、「副素材」、「容量（正）」の「Ｍ」について各種の記載がある。
（ウ）「規格寸法」の表に、「サイズ」「Ｍ」として各種寸法が記載されている。
（エ）左側に各パターンが接続された様子が図示されている。
（オ）上部に「ブランド／仕向先」として「大西衣料」と記載されている。
（カ）左上部に「試作ＮＯ」として、「Ｂ−１２９１」と記載されている。
　
キ．甲６の１４（製品規格書）
（ア）上部に、「品番」として「Ｄ２９６ＯＮ」、「試作Ｎｏ．」として「１２５７」の記載がある。
（イ）左側に「採寸図」が記載されている。
（ウ）中央の「採寸寸法」表には、「Ｍ」の各部採寸寸法と採寸方法が記載されている。特に、「マチ巾」、「マチ丈」の寸法と採寸方法が記載されている。
（エ）下部の「素材」表には、各パーツの素材と「Ｍ」の容量が記載されている。
（オ）上部には、「シーズン」として「２００３　Ｓ／Ｓ」と記載されている。
（カ）上部に「仕向先」として「大西衣料（株）」と記載されている。
　
ク．甲６の１５（縫製仕様書）
（ア）上部に「品番」として「Ｄ２９６ＯＮ」、「試作Ｎｏ．」として「１２５７」の記載がある。
（イ）左側に、パターン同士が縫製により接続されていることの図示と共に、各部の縫製情報が記載されている。特に、「マチ」前後の縫製情報が記載されている。
（ウ）右側に、縫製情報や糸の指定が記載されている。特に、「マチ」前後の縫製情報が記載されている。
（エ）左下部に、「サイズ展開」として「Ｍ」が記載されている。
（オ）中央上部に「シーズン」として「２００３　Ｓ／Ｓ」と記載されている。
（カ）上部に「仕向先」として「大西衣料（株）」と記載されている。
　
ケ．甲６の１１（パターンファイルシート）
（ア）上部に「品番」として「Ｄ２９６ＯＮ」、「サイズ」として「Ｍ」の記載がある。
（イ）「表マチ」、「裏マチ」、「前身頃」、「後身頃」、「足口レース」が図示されている。
　
コ．証人中村彰男の証言
　証人中村彰男は、平成３１年２月７日、特許庁審判廷において宣誓の上、以下のとおり述べた。なお、段落番号は、反訳書面による。
（ア）「請求人代理人弁護士　富永　夕子
甲第６号証の８を示す。 
０５５　では、次に先行製品Ｂについてお伺いします。上部に製品品番Ｄ２９６ＯＮ商品設計書の記載がありますが、これはタカギで保管されていたＤ２９６ＯＮの商品設計書ですね。
　　　　　はい。
０５６　このＤ２９６ＯＮの商品設計書が最初に記入されたのはいつですか。
　　　　　ここに記入日に書いています平成１４年１１月２８日だと思います。
０５７　Ｄ２９６ＯＮは、いつごろの販売を予定していた商品ですか。
　　　　　左上の年度シーズンから２００３年の春夏商品だと思います。
　
甲第６号証の１２の１（原本）を示す。 
０５８　これは何ですか。
　　　　　弊社で保管していましたＤ２９６ＯＮの当時のパターンです。
０５９　この紙のパターンが出力されたのはいつですか。
　　　　　２００３年１月１４日です。 
　
甲第６号証の１２の１（原本）はそのままで、甲第３８号証の１ないし５を示す。
０６０　これは何ですか。
　　　　　これは現在のＣＡＤシステムの中に保存されていますＤ２９６ＯＮのパターンデータを紙に出力したものです。
０６１　現在のＣＡＤシステムでＡＧＭＳシステムに保存されていた最新のパターンということでよろしいですか。
　　　　　はい。
０６２　あなたが最新のＤ２９６ＯＮのパターンデータを出力されたんですか。
　　　　　はい、そうです。 
０６３　出力時にデータを修正したり、変更したりしていませんか。
　　　　　はい、していません。 
０６４　２００３年１月１４日に出力した甲６の１２の１のパターン上には、０３／０１／１４の日付が印字されていますが、これに対して、甲３８のパターン上には０４．１０．０１の数字が印字されてますが、なぜ、このような日付が印字されるのですか。
　　　　　先ほどと同じように、２００４年にＣＡＤシステムを新しくするに当たって、古いパターンデータをデータ変換する必要がありまして、そのデータ変換した日付に登録日が変更されるということで、０４年１０月１日という表示になっているものだと確認しています。
０６５　甲６の１２の１のパターンと、甲３８のパターンの形状を比較して、異なるところはありますか。
　　　　　マチのパターンが紛失しておりますが、他のパターンに関しては同じものです。
　
甲第６号証の１２の１及び甲第３８号証の１ないし５はそのままで、甲第６号証の１２の２（原本）を示す。
０６６　これは何ですか。
　　　　　これはＤ２９６ＯＮの開発時のパターンになります。
０６７　先ほどの甲６の１２の１と、その後から出した甲６の１２の２では、どちらが先に作成されたものですか。
　　　　　甲６の１２の２が試作段階にものですので、こちらが先に作成されたものです。
０６８　甲６の１２の２にはマチ部がありますけれども、甲６の１２の２のマチ部のパターンと、その最新の甲３８のマチ部のパターンの形状を比較して、異なるところはありますか。
　　　　　いえ、ありません。
０６９　では、このＡＧＭＳシステムに保存されていた最新データの出力分である甲３８と、同じ甲６の１２の１、甲６の１２の２のマチ部が示す形状というのは、Ｄ２９６ＯＮ製品の最終パターンということで間違いないですか。
　　　　　はい、間違いないです。
０７０　では、パターンが確定していた時点はいつごろなんですか。
　　　　　甲６の１２の１、２のパターンに、印字のある２００３年１月の１４日だと思われます。
　
甲第６号証の１４を示す。
０７１　製品規格書、品番、Ｄ２９６ＯＮとありますが、タカギで保管されていたものですか。
　　　　　はい。
０７２　左下の改訂の最初の行に、Ｈ１５．２．１７運針変更とありますけれども、これはどういう意味ですか。
　　　　　平成１５年２月１７日に運針の変更を行ったものだと思います。
０７３　平成１５年２月１７日にパターンは修正されていませんか。
　　　　　はい、していません。
　
甲第６号証の１０の１及び甲第６号証の１０の２を示す。
０７４　平成１５年１月１４日から１５日にかけて、Ｄ２９６ＯＮのマーキング作業が行われていますが、この日付とパターン確定時期との関係について、どのように考えられますか。
　　　　　マーキング作業というのは、実際に生地にパターンをどのように配置して裁断するかを決める作業ですので、このマーキング作業を行う１月１５日以前に本番のパターンは確定しているものだと思います。
　
甲第６号証の１５を示す。
０７５　これはＤ２９６ＯＮの縫製仕様書ですね。
　　　　　はい。
０７６　この甲６の１５の縫製仕様書に基づいて製品の製造を開始したんですか。
　　　　　はい、そうです。
０７７　Ｄ２９６ＯＮ製品については、品質検査と縫製検査を行っていないのですか。
　　　　　はい。対象になってなかったので、行っていません。 
０７８　Ｄ２９６ＯＮは、どちらの取引先向けの製品ですか。
　　　　　株式会社大西です。
０７９　株式会社大西向けの製品は検査対象ではなかったということですか。
　　　　　はい。卸売りをされている会社ですので、基本的に卸売業者に対しての検査というのは行っていません。」
　
（イ）「被請求人ら復代理人弁護士　今西　康訓
甲第６号証の８はそのままで、甲第６の７を示す。
２５５　前回の無効審判の際に、ポーラ向けに販売されていた商品について、得意先別商品登録書という書類を提出されてたんですけれども、この大西衣料向けの商品について、得意先別の商品登録書みたいなのは存在するんでしょうか、しないんでしょうか。
　　　　　多分、存在しないです。というのは、Ｄ２９６というのはＯＮという、一応、管理上大西向けというのが確定がついてますけれども、その他一般の卸売先にも販売することが可能な商品ということで、一般向けということで作っていますので、そういう登録自体がないものと思います。」
　
（ウ）「被請求人ら復代理人弁護士　今西　康訓
甲第６号証の１２の１ないし２（原本）を示す
２５７　甲６の１２の１が販売した製品の型紙で、１２の２が試作品の型紙ということですけれども、それぞれ違う番号をつけるのはどういう意味からでしょう。
　　　　　これは甲６の１２の２は試作段階ですので、試作品番がついています。
２５８　だから、製品と違う試作番号をつける理由というのは何ですかという質問です。
　　　　　販売が決定した後でないと、本品番というか、正式な品番が決まらないからです。
２５９　試作段階ではまだ販売は決まってないという理解でよろしいですか。
　　　　　決まっているものもあるかもわからないですが、基本的には決まってないです。
・・・
２６３　甲６の１２の２のマチと足口レースの型紙に、ちょっと薄くて読めないんですけれども、ＳＯ３６何とかというような表示がありますね。
　　　　　はい。
２６４　これは何と書いてあるか、わかりますか。
　　　　　これはＧ。
２６５　ＳＯはいいですか。
　　　　　ＳＯじゃないですね。Ｇですね。
２６６　Ｇですか。
　　　　　Ｇ０３・・・、０３６ですかね。
２６７　その後も２文字ぐらいありますよね。Ｇ０３６何とかかんとか。
　　　　　はい。多分ですけど。ＧＳじゃないですか。これを見るとまあ、同じだと思いますので、Ｇ０３６ＧＳではないかと思います。
２６８　そのもとになる型紙というのは、ＡＧＭＳシステムからの出力ということでいいんでしょうか。
　　　　　はい、そうだと思います。
２６９　その品番みたいなのは表示されてますけど、日付が印字されてないのはなぜでしょう。
　　　　　日付、印字されてますね。
２７０　ああ、日付もありますか。
　　　　　はい。０２，０６ですかね。２００２年６月ですね。６月じゃない、５月です。０２０５１６じゃないですか。０２／０５／１６です。
２７１　甲６の１２の１のほうの、マチの部分は紛失されたということでしょうか。
　　　　　はい。残っていないということは紛失したものだと思います。
２７２　こういう型紙って、どういう形で保管されているんでしょう。
　　　　　設計書で、そのときの設計書と残っているパターンと、あと、サンプルが残っていたらサンプルと、あと、先ほどあったメモであるとか、その辺のものを一つのビニール袋に一つにまとめて保存していることが多いです。
２７３　本来なくなるはずのない保管状況でしょうか。
　　　　　いえ。古いものであると捨てることはあるかなと思います。
２７４　中からマチだけ抜いて捨てることってあるんですか。
　　　　　いや、それはないですね。だから、保管するときに既になかったものだと思います。
・・・
２８０　先ほどのマチと足口のレースの型紙は、既存のＧの０３６ＧＳかな、を使われていると思うんですけど、何か先行製品の改良版というような位置づけになるんでしょうか。
　　　　　どうでしょう。ただ、ほかの前身頃とか後身頃はもとのパターンを使っていないので、そこんところは何とも言えません。
２８１　商品番号の後ろにＧＳというのは何かの略ですか。
　　　　　これはうちのブランドで、先ほども言いましたＧショーツの略かなと思います。」
　
（エ）「被請求人ら復代理人弁護士　今西　康訓
甲第６号証の１０の２を示す。
３０２　この先行製品Ｂについては、カタログは作成されましたか。
　　　　　いえ、これは作成していないと思います。
３０３　お客さんのほうのカタログとかチラシには掲載されていませんか。
　　　　　それは確認してないんで、わかりません。
３０４　今回作成された現物のサンプルですけれども、これの型紙はどちらを使用されているんでしょう。当時のものなのか、最近出力されたものなのか。
　　　　　最近出力をしたものです。
３０５　使われている生地とか糸とかについては、先ほどの先行製品と同じでしょうか。新たに仕入れて、同じもので再現したというわけではないという理解でよろしいですか。
　　　　　生地だけは同じものが残ってましたので、それを使用しました。あとは先行製品Ａと同じと考えてもらっていいと思います。」
　
（オ）「請求人代理人弁護士　藤本　英二
甲第６号証の１２の１（原本）及び甲第３８号証の１を示す。
３６７　それと甲６の１２の１の前身頃の同一性はどう判断されたんですか。
　　　　　これもパターンを重ねて、確認しました。
３６８　重ね合わされて同一ということですか。
　　　　　はい。
３６９　周りのコメントはどうなっていますか。
　　　　　上から０．６四点千鳥、０．７二本針オーバー、０．５袋縫い、もう一つのほうが０．５二本針オーバー袋縫いというふうになっています。
３７０　今、コメントが変わっているということですね、今おっしゃっているのは。
　　　　　はい、コメントが変わっています。
３７１　甲３８の１のほうのコメントはどう書いてあるんですか、そこは。
　　　　　二本針オーバー袋縫いで０．５というふうになっています。
３７２　甲６の１２の１の原本のほうのそこの部分、袋縫いの部分はどう書いてあるんですか。
　　　　　０．５袋縫いとしか書いてないです。
３７３　そこは、じゃ、縫い方が。
　　　　　そうですね。縫い方が書かれて追加されてますね。
３７４　それはどういうふうに考えられますか。なぜそうなっているんですか。
　　　　　多分、縫い代が、パターンが一緒で、それは縫い代を変えたんじゃないですか。
３７５　すると、パターンは全く同一ということですか。
　　　　　うん、パターンは同一ですね。
　
甲第６号証の１２の１（原本）及び甲第３８号証の２を示す。
３７６　甲３８の２の後身頃と甲６の１２の１の後身頃の同一性はどうやって判断されたんですか。
　　　　　これもパターンを重ねる形で判断しました。
３７７　全く同一ということですか。
　　　　　はい。
３７８　外側のコメントは、甲６の１２号証の周囲はどう書いてあるんですか。
　　　　　上から０．６四点千鳥、後中心０．７二本針オーバー、０．５一本針ロック、筒二本飾り無し。０．５一本針ロック、筒二本飾り有り、括弧して朱子糸。次に弧の部分１．２センチ伸ばす、そして０．５袋縫い、片一方にはコメントありませんけど、もう一方のほうには二本針オーバーのコメント。そして０．７、２本針オーバーということで、一部コメントの違いはありますが、パターンは同じ。
３７９　甲６の１２号証の１の後身頃のコメントは、０．５袋縫いと左下に書いてあるけれども、甲３８号証の２の左下の部分には二本針オーバーとともに０．５と書いてあるということですか。
　　　　　はい。
３８０　パターンは同一なんですか。
　　　　　パターンは同一です。
　
甲第６号証の１２の１（原本）及び甲第３８号証の３を示す。
３８１　甲３８の３と甲６の１２号証の１の足口レースについて、どういうふうにされて確認されたんですか。
　　　　　これもパターンを重ねる形で確認しました。
３８２　重ね合わせられていますけれども、同一ですね。
　　　　　はい。
３８３　外側のコメントは上からどういうふうになりますか。
　　　　　前から０．５、次に０．５一本針ロック、筒二本飾り有り、括弧して朱子糸。後ろに０．５、足口にレース谷。内部に形状左右対称で柄無視というコメントが入っていますが、コメント内容も一緒です。
３８４　そうすると、甲３８の３の足口レースのパターンと甲６の１２の１の足口レースのパターンは同一だと判断されたということですね。
　　　　　はい。
　
甲第６号証の１２の２（原本）及び甲第３８号証の４を示す。
３８５　これは同一性はどういうふうに確認されたんですか。
　　　　　これもパターンを重ねる形で確認しました。
３８６　甲３８の４のパターンと甲６の１２の２にあるマチのパターンが同じということですね。
　　　　　はい。
　
甲第６号証の１２の２（原本）及び甲第３８号証の５を示す。
３８７　それは裏マチになっていると思うんですが、甲３８の５と甲６の１２の２のマチのパターンも同一だということですか。重ね合わせてもらえますか。重ね合わせたところ、同一ですね。
　　　　　同一です。
３８８　甲３８の４と甲３８の５は同じパターンということですね。
　　　　　はい、同じパターンです。
３８９　そこに甲６の１２の２にあるマチのパターンと足口レースのパターンには、先ほど話が出たＧ０３６ＧＳとある、これはどういうふうに、なぜこういうパターンを使われたんですか。
　　　　　Ｇ０３６ＧＳのパターンをベースにしてこのＢ１２９１のパターンを作ったということだと思いますけど。
３９０　それはＧ０３８ＧＳという既存の製品のパターンを流用されたと、そういう理解ですか。
　　　　　はい。」
　
（２）先行製品Ｂについて
ア．先行製品Ｂ
（ア）請求人の主張する先行製品Ｂは、請求人である株式会社タカギが製造、販売したとされる品番Ｄ２９６ＯＮ製品であるが、製品そのものは、証拠として提出されていない。
　
（イ）先行製品Ｂのような下肢用衣料において、製品は、型紙（パターン）と、各パターンをもとに裁断された生地をどのように縫製して仕上げるかの設計、規格、縫製仕様等により製造されることが技術常識であるところ、先行製品Ｂの型紙として甲６の１２の１（パターン）及び甲６の１２の２（マチ部パターン）が提出されている。
　そして、甲６の１２の１（パターン）をみると、上記（１）ア．（イ）〜（エ）に示したように、「Ｄ２９６ＯＮ」、「Ｍ」の記載がある。
　この「Ｄ２９６ＯＮ」、「Ｍ」は、甲５（陳述書）（上記（１）ウ．）によると、「Ｄ２９６ＯＮ」は品番を、「Ｍ」はＭサイズを意味している。
　したがって、先行製品Ｂは、株式会社タカギの品番Ｄ２９６ＯＮのＭサイズの下肢用衣料である。
　なお、品番が「Ｂ−１２９１」となっている甲６の１２の２（マチ部パターン）については、後述する。
　
　以上をふまえ、先行製品Ｂとして「Ｄ２９６ＯＮ　Ｍサイズ」について、以下に検討する。
　
イ．公然実施性
（ア）先行製品Ｂが販売された事実を直接的に立証するための伝票、領収書といった証拠は、提出されていない。
　請求人要領書（１）（５．（３−２−１−１））によると、「先行製品Ｂが販売されたのは、約１５年以上も前の時期であることから、当時の伝票等は保管されていない。」ものである。
　また、先行製品Ｂが掲載されたカタログ、チラシ等の配布物についても、証拠は提出されていない。
　証人中村彰男の証言（上記（１）コ．（エ）段落番号３０２〜３０３）によると、先行製品Ｂが掲載されたカタログ等は作成されていない。
　そして、先行製品Ｂを販売した相手方による、先行製品Ｂを購入したことを示す証拠も提出されていない。
　そうすると、先行製品Ｂが販売された事実を直接的に立証するに足りる証拠はない。
　
（イ）次に、甲６の７（販売実績）（上記（１）エ．）は、請求人である株式会社タカギ社内の売上実績データベースから抽出され、マイクロソフト・オフィス・エクセルにコピーされた（上記１．（１）エ．）、Ｄ２９６ＯＮの販売実績を示す証拠であるが、Ｍサイズに関する記載がないため、先行製品Ｂ（Ｄ２９６ＯＮ　Ｍサイズ）の販売実績を直接示すものではない。
　
（ウ）そこで、甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）（上記（１）オ．）をみると、請求人要領書（２）（４−１−２−７）によれば、「先行製品ＡないしＣの各販売数量のうち、サイズ別に細分化したデータ一覧表」であり、列のタイトル空白に記載された「Ｍ」は、Ｍサイズを意味するものである。
　また、請求人要領書（２）（４−１−２−３）によれば、「販売実績データ一覧表の各年度は請求人の決算月で区切られており、毎年２月から翌年の１月までが同一年度である。」から、先行製品Ｂ（Ｄ２９６ＯＮ　Ｍサイズ）について、上記（１）オ．（イ）に示した「Ｄ２９６ＯＮ」、「Ｍ」は、「株式会社　大西」に対して２００３年３月〜２００６年３月の間に販売があったこと、「（株）ヒゼン」に対して２００４年３月に販売があったこと、「ホワード（株）」に対して２００５年８月と２００６年３月に販売があったことをそれぞれ意味するものである。
　
（エ）ここで、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）については、先行製品Ａについて上記１．（２）イ．（エ）及び（オ）で述べたとおり、手入力段階、加工段階、コピー段階という情報の正確性に影響を及ぼす可能性のある段階が複数存在しているものである。
　
（オ）次に、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）について、甲２６（株式会社タカギ商品の販売実績について）では、請求人である株式会社タカギの顧問税理士による意見が述べられている。
　これは、先行製品Ａについて上記１．（２）イ．（カ）で述べたのと同様に「売上実績データベースから抽出したタカギの売上を毎月定期的に確認」するにとどまるものであって、販売された製品自体の確認や、製品ごとに販売先に対して販売が事実であったかの確認が行われていたか否かは明らかでなく、特に、先行製品Ｂ（Ｄ２９６ＯＮ　Ｍサイズ）の販売に関して確認が行われたか否かも明らかでない。
　また、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）のデータのうち、上記（１）オ．（イ）ｄ．の２００５年１０月及び１１月、上記（１）オ．（イ）ｅ．の２００６年２月及び３月、上記（１）オ．（イ）ｈ．の２００６年３月については、本件特許の出願日である平成１７年（２００５年）８月２２日以降のものであるから、先行製品Ｂが本件特許出願前に公然実施をされたか否かの判断に影響を与えない。
　さらに、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）のデータのうち、本件特許の出願日である平成１７年（２００５年）８月２２日以前のものについてみると、特に２００３年、２００４年のデータは、顧問税理士就任の平成１７年９月以前で一年以上前のデータであるから、少なくとも、販売があった当時に顧問税理士によって確認がなされたものではない。
　ここで、顧問税理士就任は平成１７年（２００５年）９月であるが、年度単位で税務処理を行うという税理士の業務に鑑みれば、就任した平成１７年度内である上記（１）オ．（イ）ｄ．の２００５年（平成１７年）３月〜７月のデータについては、９月から年度頭まで遡って確認が行われた可能性がある。
　しかしながら、仮にそのような確認を行っていたとしても、販売があった当時に確認がなされたものではないし、上述したように、販売された製品自体の確認や、製品ごとに販売先に対して販売が事実であったかの確認が行われていたか否かは明らかでなく、特に、先行製品Ｂ（Ｄ２９６ＯＮ　Ｍサイズ）の販売に関して確認が行われたか否かも明らかでない。
　
（カ）次に、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）のデータは、「Ｄ２９６ＯＮ」が「株式会社　大西」、「（株）ヒゼン」、「ホワード（株）」へ販売されたことを示すデータである。
　ここで、上記１．（２）ア．（ウ）に示したように、品番中のアルファベット２文字は、販売先を区別するためのものであり、証人中村彰男の証言（上記（１）コ．（イ）段落番号２５５）によると、「Ｄ２９６というのはＯＮという、一応、管理上大西向けというのが確定がついてます」とのことであるから、「Ｄ２９６ＯＮ」の「ＯＮ」は、「株式会社　大西」向けであることを意味する。
　また、甲６の８（商品設計書）（上記（１）カ．（オ））の「ブランド／仕向先」として「大西衣料」、甲６の１４（製品規格書）（上記（１）キ．（カ））の「仕向先」として「大西衣料（株）」、甲６の１５（縫製仕様書）（上記（１）ク．（カ））の「仕向先」として「大西衣料（株）」と記載されている。
　この「株式会社　大西」と「大西衣料（株）」が同一の会社を意味するものであるのか否かは明らかでないけれども、証人の証言と、甲６の８（商品設計書）、甲６の１４（製品規格書）、甲６の１５（縫製仕様書）の記載をあわせみれば、「Ｄ２９６ＯＮ」が「大西」の名称を持つ会社向けの製品であったことはわかる。
　ここで、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）の販売先のうち「（株）ヒゼン」、「ホワード（株）」は、「大西」の名称を持つ会社ではなく、甲６の８（商品設計書）、甲６の１４（製品規格書）、甲６の１５（縫製仕様書）の仕向先との関連を示す証拠は、ない。
　また、請求人上申書（３）（５．第４　１）によると、「時期をずらして複数の販売先で販売することが決定した場合には、販売先決定の都度パターンデータが作成されることになる」とのことであるから、「（株）ヒゼン」及び「ホワード（株）」への販売があったのであれば、「（株）ヒゼン」及び「ホワード（株）」を示す英文字２文字をパターン名に追加したデータが追加登録されることとなる。しかしながら、「（株）ヒゼン」及び「ホワード（株）」への販売があったことを示すパターンデータはない。
　一方、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）の販売先のうち「株式会社　大西」と、甲６の８（商品設計書）、甲６の１４（製品規格書）、甲６の１５（縫製仕様書）の仕向先は、「大西」の名称を持つ会社である点で共通している。
　
（キ）そこで、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）のデータのうち、販売先が「株式会社　大西」であって、本件特許の出願日である平成１７年（２００５年）８月２２日以前のデータである、上記（１）オ．（イ）ｂ．の２００３年３月〜１２月のデータ、上記（１）オ．（イ）ｃ．の２００４年２月〜１２月のデータ、上記（１）オ．（イ）ｄ．の２００５年３月〜７月のデータについてさらに検討する。
　甲６の８（商品設計書）には「年度／シーズン　２００３　Ｓ／Ｓ」（上記（１）カ．（ア））、甲６の１４（製品規格書）には「２００３　Ｓ／Ｓ」（上記（１）キ．（オ））、甲６の１５（縫製仕様書）には「２００３　Ｓ／Ｓ」（上記（１）ク．（オ））と記載されており、証人中村彰男の証言（上記（１）コ．（ア）段落番号０５７）によると、年度シーズンの記載から春夏商品であることがわかるから、先行製品Ｂは、春夏物衣料である。
　一方、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）のデータは、３月〜１２月、２月〜１２月、３月〜７月のものであり、春夏物衣料の販売時季として時季外れなものと、妥当な時季が混在している。
　
（ク）上記（イ）〜（キ）を整理すると、以下のようになる。
ａ．「Ｄ２９６ＯＮ」は、大西衣料（株）向けの製品である。
ｂ．甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）には、「株式会社　大西」に販売したとされるデータがあるが、先行製品Ｂが実際に当該データのとおりに販売されたとはいえない。
ｃ．当該データは、顧問税理士が直接、事実の確認をしたものではなく、実際の販売実績を示すものであるとまではいえない。
ｄ．春夏物衣料の販売時季として時季外れなものと、妥当な時季が混在している。
　上記ａ．〜ｄ．を総合しても、『大西衣料（株）向けの製品を株式会社大西に販売したとされるデータがあり、「大西」の名称を持つ会社である点で共通はしているものの、実際に当該データのとおりに販売されたとはいえない。当該データの販売時季は時季外れなものと、妥当な時季が混在している。そして当該データは、顧問税理士が直接、事実の確認したものではなく、実際の販売実績を示すものであるとまではいえないものである。』ことが示されているにとどまる。
　
（ケ）そうすると、先行製品Ｂが本件特許に係る出願前に販売されたことを直接示す証拠は、上記（ア）のとおり提出されておらず、また、請求人が示した証拠は、上記（イ）〜（ク）のとおり、それらを総合しても、先行製品Ｂが販売されたもの、すなわち、公然と実施されたものといえない。
　
（コ）小括
　以上のとおり、先行製品Ｂ（Ｄ２９６ＯＮ　Ｍサイズ）は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、公然と実施されたものといえない。
　よって、本件発明１に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ｂ１によっては、無効とすることはできない。
　また、本件発明２、３及び５は、本件発明１の発明特定事項の全てを含み、更に限定するものであるから、本件発明２、３及び５に係る特許についても同様に、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ｂ１によっては、無効とすることはできない。
　さらに、本件発明４は、本件発明１の発明特定事項の全てを含み、更に限定するものであるから、本件発明４に係る特許についても同様に、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ｂ２によっては、無効とすることはできない。
　
（３）予備的検討１
　上記（２）において検討したとおり、先行製品Ｂは、本件特許に係る出願前に日本国内又は外国において、公然と実施されたものといえない。
　しかし、念のために、請求人が主張するとおり、先行製品Ｂが本件特許に係る出願前に日本国内又は外国において公然と実施されたものであるとして、以下に検討する。
　
　まず、先行製品Ｂの構造について検討する。
ア．先行製品Ｂのような下肢用衣料（ショーツ）において、製品は、型紙（パターン）と、各パターンをもとに裁断された生地をどのように縫製して仕上げるかの設計、規格、縫製仕様等により製造されることが技術常識であるところ、先行製品Ｂのパターンについては、甲６の１１（パターンファイルシート）（上記（１）ケ．）には、「表マチ」、「裏マチ」、「前身頃」、「後身頃」、「足口レース」で構成されることが記載されている。
　また、甲６の１４（製品規格書）（上記（１）キ．（ウ））には、「マチ巾」、「マチ丈」の寸法と採寸方法が、甲６の１５（縫製仕様書）（上記（１）ク．（イ）及び（ウ））には、「マチ」前後の縫製情報が、それぞれ記載されている。
　そうすると、先行製品Ｂのパターンは、「表マチ」、「裏マチ」、「前身頃」、「後身頃」、「足口レース」で構成されるものであることが明らかであるところ、証拠としては、甲６の１２の１（パターン）及び甲６の１２の２（マチ部パターン）が提出されている。
　
イ．これら、先行製品Ｂのパターンのうち、甲６の１２の１（パターン）については、上記（１）ア．（イ）〜（エ）に示したように「Ｄ２９６ＯＮ」、「Ｍ」の記載があるものの、甲６の１２の２（マチ部パターン）については、上記（１）イ．（イ）に示したように、品番が「Ｂ−１２９１」と記載されており、先行製品Ｂ（Ｄ２９６ＯＮ　Ｍサイズ）のものではない。
　そして、証人中村彰男の証言（上記（１）コ．（ウ）段落番号２７１）によると、「残っていないということは紛失したものだと思います。」とのことであるから、先行製品Ｂのマチ部パターンは、紛失したものである。
　
ウ．そうすると、先行製品Ｂを構成するパターンのうち、マチ部パターンが不足しているから、先行製品Ｂの当該部分についての構造を特定することができない。
　
エ．甲６の１２の２（マチ部パターン）について、さらに検討する。
　請求人上申書（２）（５．（３））によると、甲６の１２の２（マチ部パターン）は、先行製品Ｂの試作品である試作ナンバー「Ｂ−１２９１」のものであると主張している。
　この試作ナンバーについて、甲６の８（商品設計書）には、上記（１）カ．（カ）に示したように「試作ＮＯ」として、「Ｂ−１２９１」との記載がある。
　一方、甲６の１４（製品規格書）には、上記（１）キ．（ア）に示したように「試作Ｎｏ．」として「１２５７」が、甲６の１５（縫製仕様書）には、上記（１）ク．（ア）に示したように「試作Ｎｏ．」として「１２５７」がそれぞれ記載されており、上記「Ｂ−１２９１」と整合していない。
　この不整合の理由は定かでないが、甲６の１２の２（マチ部パターン）の「Ｂ−１２９１」は、甲６の８（商品設計書）段階の試作ナンバーと一致するものであって、甲６の１４（製品規格書）及び甲６の１５（縫製仕様書）段階の試作ナンバーと異なるのだから、少なくとも、甲６の１２の２（マチ部パターン）「Ｂ−１２９１」と、先行製品Ｂ（Ｄ２９６ＯＮ　Ｍサイズ）の製造に用いられる甲６の１４（製品規格書）及び甲６の１５（縫製仕様書）段階の「Ｄ２９６ＯＮ」のマチ部パターンや、その試作品ナンバー「１２５７」のマチ部パターンとの関係は不明であるといわざるを得ない。
　仮に、開発途中で試作ナンバーの変更があったとしても、甲６の１２の２（マチ部パターン）の「Ｂ−１２９１」パターンは、開発初期の甲６の８（商品設計書）段階のものであって、製造に用いられる甲６の１４（製品規格書）及び甲６の１５（縫製仕様書）段階のものではないと理解するのが自然である。
　
オ．そうすると、甲６の１２の２（マチ部パターン）は、製造に用いられるものではなく、やはり、先行製品Ｂを構成するパターンのうち、マチ部パターンが不足しているから、先行製品Ｂの当該部分についての構成を特定することができない。
　ゆえに、先行製品Ｂに具現化された発明、すなわち先行発明Ｂを認定することができない。
　
カ．請求人の主張について
（ア）請求人は、請求人上申書（２）（５．（３））において、「請求人がパターン作成・管理に使用しているＣＡＤシステムであるＡＧＭＳシステムに保存されていた最新データの出力分である甲３８と同じ甲６の１２の１及び甲６の１２の２のマチ部パーツ（甲６の１２の１より前に作成された）が示す形状は、Ｄ２９６ＯＮ製品の最終パターンであり、請求人が製造販売した先行製品Ｂの根拠となったパターンである（証人調書発言０５８〜０６３、０６６〜０７０）。甲６の１２の２のマチ部パーツは、甲６の１２の２に記載されている開発段階の試作ナンバー（正式に品番を決定するまで、開発中の製品を特定するために使用する番号）「Ｂ−１２９１」が、Ｄ２９６ＯＮの商品設計書（甲６の８）の左上に記載されていることから、Ｄ２９６ＯＮのものであると判断できる（証人調書発言４２１〜４２４）。新旧パターンは、証人中村彰男によって実際に重ね合わせて形状の同一性が確認されており、また両パターン上に記載されている縫い代幅に関するコメントが同じであることから、縫い代部分を除いた両パターンの形状も同じである（証人調書発言１５３〜１６３、３６７〜３９０）。」と主張している。
　
（イ）しかしながら、上記イ．で述べたとおり、品番が「Ｂ−１２９１」である甲６の１２の２（マチ部パターン）は、先行製品Ｂ（Ｄ２９６ＯＮ　Ｍサイズ）のものではなく、先行製品Ｂのマチ部パターンは、紛失したものであるのだから、先行製品Ｂを構成するパターンのうち、マチ部パターンが不足しているといわざるを得ない。
　よって、請求人の上記主張は、採用することができない。
　
（ウ）さらに上記主張について検討しても、上記エ．で述べたとおり、製造に用いられる甲６の１４（製品規格書）及び甲６の１５（縫製仕様書）段階の品番は「Ｄ２９６ＯＮ」であるし、試作ナンバーは「１２５７」であるのだから、開発初期の甲６の８（商品設計書）段階のものであって試作ナンバーが異なる「Ｂ−１２９１」である甲６の１２の２（マチ部パターン）と、現在のＡＧＭＳシステムに保存されている最新データとの形状比較がいかなるものであれ、実際の製造に用いられたマチ部パターンとの関係は、不明であるといわざるを得ない。
　そうすると、やはり請求人の上記主張は、採用することができない。
　
キ．小括
　以上のとおり、先行製品Ｂ（Ｄ２９６ＯＮ　Ｍサイズ）は、先行製品Ｂを構成するパターンのうちマチ部パターンが不足しているから、先行製品Ｂの当該部分についての構成を特定することができず、ゆえに、先行製品Ｂに具現化された発明、すなわち先行発明Ｂを認定することができない。
　よって、本件発明１に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであるとすることができないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ｂ１によっては、無効とすることはできない。
　また、本件発明２、３及び５は、本件発明１の発明特定事項の全てを含み、更に限定するものであるから、本件発明２、３及び５に係る特許についても同様に、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであるとすることができないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ｂ１によっては、無効とすることはできない。
　さらに、本件発明４は、本件発明１の発明特定事項の全てを含み、更に限定するものであるから、本件発明４に係る特許についても同様に、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであるとすることができないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ｂ２によっては、無効とすることはできない。
　
（４）予備的検討２
　上記（２）において検討したとおり、先行製品Ｂは、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、公然と実施されたものといえない。
　さらに、上記（３）において予備的に検討したとおり、先行製品Ｂ（Ｄ２９６ＯＮ　Ｍサイズ）は、先行製品Ｂを構成するパターンのうちマチ部パターンが不足しているから、先行製品Ｂの当該部分についての構成を特定することができず、ゆえに、先行製品Ｂに具現化された発明、すなわち先行発明Ｂを認定することができない。
　しかし、念のために、請求人が主張するとおり、先行製品Ｂが本件特許に係る出願前に日本国内又は外国において公然と実施されたものであって、先行製品Ｂのマチ部パターンが甲６の１２の２（マチ部パターン）であり、その構成が甲６の１２の１（パターン）及び甲６の１２の２（マチ部パターン）の各パターンを甲６の１５（縫製仕様書）に示されるように縫製することによって得られた品番Ｄ２９６ＯＮのＭサイズの下肢用衣料であるとして、以下に検討する。
　
ア．先行発明Ｂ（Ｄ２９６ＯＮ　Ｍサイズ）の認定
　甲６の１２の１（パターン）及び甲６の１２の２（マチ部パターン）の各パターンを甲６の１５（縫製仕様書）に示されるように縫製することを考慮すると、品番Ｄ２９６ＯＮのＭサイズの下肢用衣料について、以下の事項が認められる。
（ア）後身頃には、大腿部が挿通する開口部の湾曲した足刳りとなる足刳り形成部がある。
（イ）後身頃は、臀部を覆うものであり、前身頃に接続される。
（ウ）足口レースは、後身頃の足刳り形成部に接続され、大腿部が挿通するものである。
（エ）後身頃の足刳り形成部の上部が湾曲しており、湾曲の頂点が存在する。
（オ）後身頃の足刳り形成部の下端縁は臀部の下端付近に位置している。
（カ）足口レースには山がある。
（キ）足口レースは取り付け状態で筒状となっている。
（ク）下肢用衣料としてのショーツである。
　
　上記（ア）〜（ク）の事項を整理すると、以下の先行発明Ｂが認定できる。
　なお、各段落の先頭の記号は、分説記号であり、本件発明１に付した分説記号に倣って当審が付した。 
　
ａ−２：前身頃と、
ｂ−２：後身頃は、大腿部が挿通する開口部の湾曲した足刳りとなる足刳り形成部を備えるとともに前身頃に接続され臀部を覆い、
ｃ−２：後身頃の足刳り形成部に接続され大腿部が挿通する足口レースを有し、
ｄ−２：後身頃によって構成される足刳り形成部の湾曲した頂点があり、
ｅ−２：後身頃の足刳り形成部の下端縁は臀部の下端付近に位置し、
ｆ−２：足口レースには山があり、
ｈ−２：足口レースは取り付け状態で筒状である、
ｉ−２：ショーツ（Ｄ２９６ＯＮ　Ｍサイズ）。
　
イ．本件発明１について
　本件発明１は、上記第２．に示したとおりのものである。
　
ウ．本件発明１と先行発明Ｂの対比
　先行発明Ｂの「開口部」は、本件発明１の「開口部」に相当し、以下同様に「前身頃」は「前身頃」に、「後身頃」は「後身頃」に、「足刳り形成部」は「足刳り形成部」に、「足口レース」は「大腿部パーツ」に、「足刳り形成部の湾曲した頂点」は「足刳り形成部の湾曲した頂点」に、「ショーツ（Ｄ２９６ＯＮ　Ｍサイズ）」は「下肢用衣料」に相当する。
　
　本件発明１における構成要件Ｄは、上記１．（３）ウ．で示したとおりのものであるところ、先行発明Ｂの構成ｄ−２について、甲６の１２の１（パターン）における後身頃の足刳り形成部の形状、及び甲６の１５（縫製仕様書）における左側のパターン同士が縫製により接続されていることの図示からでは、立位着用状態での足刳り形成部の湾曲した頂点の位置と腸骨棘点との位置関係がどのようになっているかは、明らかではない。そして、甲６の１４（製品規格書）等、本件特許出願前における先行製品Ｂの製造販売当時のそのほかの証拠をみても、不明である。
　したがって、先行発明Ｂの構成ｄ−２は、「足刳り形成部の湾曲した頂点がある」限りにおいて、本件発明１の構成要件Ｄと一致する。
　
　先行発明Ｂの構成ｆ−２について、甲６の１２の１（パターン）からでは、足口レースの山の高さと、足刳り形成部の前側の湾曲深さがどのような関係になっているかは、明らかではない。そして、甲６の１４（製品規格書）等、本件特許出願前における先行製品Ｂの製造販売当時のそのほかの証拠をみても、不明である。
　したがって、先行発明Ｂの構成ｆ−２は、「大腿部パーツに山がある」限りにおいて、本件発明１の構成要件Ｆと一致する。
　
　本件発明１における構成要件Ｇは、上記１．（３）ウ．で示したとおりのものであるところ、先行発明Ｂについて、甲６の１２の１（パターン）からでは、足刳り形成部の湾曲部分の幅と、足口レースの山の幅の関係が、縫い付けられる全ての箇所においてどのようになっているかは、明らかではない。そして、甲６の１４（製品規格書）等、本件特許出願前における先行製品Ｂの製造販売当時のそのほかの証拠をみても、不明である。
　
　先行発明Ｂの構成ｈ−２について、取り付け状態を示す甲６の１５（縫製仕様書）の左側の図示からでは、足口レースが前身頃に対して前方に突出する形状となっているか否かは、明らかではない。そして、甲６の１４（製品規格書）等、本件特許出願前における先行製品Ｂの製造販売当時のそのほかの証拠をみても、不明である。
　したがって、先行発明Ｂの構成ｈ−１は、「取り付け状態で筒状の大腿部パーツである」限りにおいて、本件発明１の構成要件Ｈと一致する。
　
　そうすると、本件発明１と先行発明Ｂは、以下の点で一致し、かつ相違する。
　
＜一致点Ｂ＞
「Ａ−２：前身頃と、
Ｂ−２：この前身頃に接続され臀部を覆うとともに足刳り形成部を有した後身頃と、
Ｃ−２：足刳り形成部に接続され大腿部が挿通する大腿部パーツとを有し、
Ｄ−２：足刳り形成部の湾曲した頂点があり、
Ｅ−２：前記後身頃の足刳り形成部の下端縁は臀部の下端付近に位置し、
Ｆ−２：大腿部パーツに山があり、
Ｈ−２：取り付け状態で筒状の大腿部パーツである、
Ｉ−２：下肢用衣料。」
　
＜相違点Ｂ−１＞
　本件発明１の構成要件Ａにつき、本件発明１は、「大腿部が挿通する開口部の湾曲した足刳りとなる足刳り形成部を備えた前身頃」であるのに対して、先行発明Ｂは、足刳り形成部は後身頃のみに形成されており、前身頃には足刳り形成部が形成されていない点。
　
＜相違点Ｂ−２＞
　本件発明１の構成要件Ｂにつき、本件発明１は、「前記前身頃の足刳り形成部に連続する足刳り形成部を有した後身頃」であるのに対して、先行発明Ｂは、前身頃に足刳り形成部がないため連続していない点。
　
＜相違点Ｂ−３＞
　本件発明１の構成要件Ｃにつき、本件発明１は、大腿部パーツが「前記前身頃と前記後身頃の各足刳り形成部に接続され」るものであるのに対して、先行発明Ｂは、前身頃に足刳り形成部がなく、足口レースが後身頃の足刳り形成部にのみ接続されるものである点。
　
＜相違点Ｂ−４＞
　本件発明１の構成要件Ｄにつき、本件発明１は、「前記前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置し」ているのに対して、先行発明Ｂは、前身頃に足刳り形成部がなく、また、立位着用状態での足刳り形成部の湾曲した頂点の位置と腸骨棘点との位置関係がどのようになっているかが不明である点。
　
＜相違点Ｂ−５＞
　本件発明１の構成要件Ｆにつき、本件発明１は、「前記大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲深さよりも低い形状とし」ているのに対して、先行発明Ｂは、足口レースの山の高さと、足刳り形成部の前側の湾曲深さがどのような関係になっているか不明である点。
　
＜相違点Ｂ−６＞
　本件発明１の構成要件Ｇにつき、本件発明１は、「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し」ているのに対して、先行発明Ｂは、足刳り形成部の湾曲部分の幅と、足口レースの山の幅の関係が、縫い付けられる全ての箇所においてどのようになっているか不明である点。
　
＜相違点Ｂ−７＞
　本件発明１の構成要件Ｈにつき、本件発明１は、「前記大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出する形状」となっているのに対して、先行発明Ｂは、足口レースが前身頃に対して前方に突出する形状となっているか否かが不明である点。
　
エ．相違点についての検討
　まず、＜相違点Ｂ−４＞について検討する。
（ア）特許法第２９条第２項を理由とする無効理由１−Ｂ１について
ａ．本件発明１は、構成要件Ｄの「前記前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置し」ていることによって、「足刳りのパターンの形状の工夫により、身体の腸骨棘点ａ付近から前方の生地の立体的方向性が確保されるため、着用時に股関節の前方への屈伸抵抗が少なく運動しやすく、疲れにくいものである。」（段落【００２７】）という作用効果を、構成要件Ｈの「取り付け状態で筒状の前記大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出する形状となること」との関連性によって奏するものである。
　一方、先行発明Ｂは、足刳り形成部の湾曲した頂点の位置と腸骨棘点との位置関係がどのようになっているかが不明であるばかりでなく、＜相違点Ｂ−７＞のとおり、足口レースが前身頃に対して前方に突出する形状となっているか否かが不明であるとともに、身体の腸骨棘点付近から前方の生地の立体的方向性を確保するという構成との関連性を示唆する証拠もない。また、着用時に股関節の前方への屈伸抵抗が少なく運動しやすく、疲れにくくするという作用効果を想起させるような証拠もない。
　
ｂ．さらに、下肢用衣料において、足刳り形成部の湾曲した頂点を腸骨棘点付近に位置するような形状とすることが技術常識であることを示す証拠はなく、下肢用衣料の技術常識を勘案しても、そのような形状が一般的であるともいえない。
　また、先行発明Ｂ自体は、ショーツという製品自体であり、足刳り形成部の湾曲した頂点の位置と腸骨棘点との位置関係に関する設計思想を示す書類等がなければ、製品自体のみから、上記＜相違点Ｂ−４＞に係る構成である「湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置」することについての技術的思想を把握することは困難である。さらに、足刳り形成部の湾曲した頂点を腸骨棘点付近に位置するような形状に変更する動機付けを示唆する証拠は、ない。
　
ｃ．そして、上記ａ．で述べたとおり、本件発明１は、構成要件Ｄの「前記前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置し」ていることと、構成要件Ｈの「取り付け状態で筒状の前記大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出する形状となること」との関連性によって、「足刳りのパターンの形状の工夫により、身体の腸骨棘点ａ付近から前方の生地の立体的方向性が確保されるため、着用時に股関節の前方への屈伸抵抗が少なく運動しやすく、疲れにくいものである。」（段落【００２７】）という格別の作用効果を奏するものである。
　
ｄ．よって、先行発明Ｂにおいて、足刳り形成部の湾曲した頂点を腸骨棘点付近に位置するような形状に変更することは、当業者が容易になし得たものということはできない。
　そうすると、上記＜相違点Ｂ−１＞〜＜相違点Ｂ−３＞、＜相違点Ｂ−５＞〜＜相違点Ｂ−７＞について検討するまでもなく、先行発明Ｂにおいて上記＜相違点Ｂ−４＞に係る本件発明１の構成を備えたものとすることは、当業者が容易になし得た事項であるとはいえない。
　
ｅ．小括
　以上のとおりであるから、請求人が主張するとおり、先行製品Ｂが本件特許に係る出願前に日本国内又は外国において公然と実施されたものであって、先行製品Ｂのマチ部パターンが甲６の１２の２（マチ部パターン）であり、その構成が甲６の１２の１（パターン）及び甲６の１２の２（マチ部パターン）の各パターンを甲６の１５（縫製仕様書）に示されるように縫製することによって得られたものであったとしても、本件発明１に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ｂ１によっては、無効とすることはできない。
　
ｆ．本件発明２、３及び５について
　本件発明２、３及び５は、本件発明１の発明特定事項の全てを含み、更に限定するものであるから、本件発明２、３及び５に係る特許についても同様に、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ｂ１によっては、無効とすることはできない。
　
ｇ．請求人の主張について
（ａ）請求人は、請求人要領書（１）（５．（３−２−１−４）ア）において、甲２７（写真撮影報告書）を示しつつ先行製品Ｂの足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置するように例えば先行製品Ｂを引き上げる等して着用することが可能であるのは自明であると主張している。
　また、請求人は、請求人要領書（２）（５．（４−２−３−１）イ）において、甲４１（Ｄ２９６ＯＮのＭサイズ試作品）のサンプルＢとともに請求人要領書（２）別紙２（トルソーに穿かせたサンプルＢの写真及び検証図）を示しつつ、先行製品Ｂの足刳り形成部の湾曲した頂点が下前腸骨棘点付近に位置していることが確認された旨主張し、さらに上申書（１）（５．（７））において、甲５５の１（報告書）を示しつつ、先行製品Ｂの足刳り形成部の湾曲した頂点は腸骨棘点付近にある旨主張している。
　そして、甲２７（写真撮影報告書）、請求人要領書（２）別紙２（トルソーに穿かせたサンプルＢの写真及び検証図）、甲５５の１（報告書）には、足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置するように引き上げられて着用した状態のサンプルＢの写真が掲載されている。
　
（ｂ）しかし、本件特許に係る出願前における先行製品Ｂの足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置するか否かを示す証拠、例えば先行製品Ｂを着用した状態の当時のカタログ等はない。
　
（ｃ）そして、証人中村彰男の証言（上記（１）コ．（エ）段落番号３０４〜３０５）によると、甲４１（Ｄ２９６ＯＮのＭサイズ試作品）のサンプルＢは、上記１．（３）エ．（ア）ｅ．（ｃ）で述べたサンプルＡと同様に少なくとも足口レースが異なるものであって、手元にある似たもので作ったものであるから、先行製品Ｂの構成を完全に再現したものではない。
　そして、足口レースが異なれば、引き上げる等して着用する際の足口レースの伸び具合が異なるため、引き上げ可能な程度や、引き上げた際の足刳り形成部の変形度合いが異なることは明らかである。
　そうすると、先行製品Ｂの構成を完全に再現したものではないサンプルＢに基づく確認結果は、先行製品Ｂの確認結果とはいえない。
　
（ｄ）さらに、サンプルＢに基づく確認結果をみても、サンプルＢを引き上げる等して着用するという条件を満たすことによって初めて足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置するものであるから、これを先行製品Ｂに当てはめると、先行製品Ｂが、引き上げる等して着用するという条件を満たすことが求められる製品であったことが必須の構成となる。
　しかしながら、先行製品Ｂが、通常どのように着用すべき製品であるのか、特に、引き上げる等して着用すべき製品であるのかを示す証拠はない。
　
（ｅ）また、サンプルＢの着用状態につき、請求人は、請求人上申書（３）（５．第１　１）において、サンプルＢを引き上げて着用した状態は、乙２判決の判断に則ったものである旨主張している。
　しかしながら、乙２（関連侵害訴訟控訴審判決）の判断対象である「被告製品」は、甲１０（関連侵害訴訟１審判決）の被告タカギにつきイ号製品（Ｄ８３０、Ｄ９４４、Ｄ９５１）、ロ号製品（Ｄ８３１、Ｄ９５２）、ハ号製品（Ｄ９６８）、ニ号製品（Ｄ９６５）、ホ号製品（Ｄ９６６）、ヘ号製品（Ｄ９６４）、被告名古屋タカギにつきイ号製品（Ｄ８３０、Ｄ９４４）、ロ号製品（Ｄ８３１）であり、先行製品Ｂ（Ｄ２９６ＯＮ）とは、判断対象の製品が異なるものであるから、サンプルＢの着用状態とは関係がない。
　
（ｆ）そうすると、請求人が主張するサンプルＢに基づく確認結果は、先行製品Ｂにおける通常の着用状態のものといえず、引き上げる等して着用するという操作を加えれば、足刳り形成部の湾曲した頂点を腸骨棘点付近に位置させることが可能であるという程度のものであって、先行製品Ｂが、本件発明１の構成要件Ｄを備えたものであることまでをも示すものではない。
　
（ｇ）以上のとおりであるから、請求人の上記主張は、採用できない。
　
（イ）特許法第２９条第２項を理由とする無効理由１−Ｂ２について
　上記（ア）のとおり、本件発明１に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではなく、本件発明４は、本件発明１の発明特定事項の全てを含み、更に限定するものであるから、本件発明４に係る特許についても同様に、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ｂ２によっては、無効とすることはできない。
　
　
３．先行製品Ｃ（株式会社タカギ品番Ｄ３４６ＵＮ）に基づく無効理由１−Ｃ１（先行製品Ｃを主とする特許法第２９条第１項第２号）、無効理由１−Ｃ２（先行製品Ｃを主とする特許法第２９条第２項）及び無効理由１−Ｃ３（先行製品Ｃを主とする特許法第２９条第２項）について
（１）証拠
　以下の証拠には、次の記載がある。
ア．甲６の２１の１（パターン）
（ア）甲６の２１の１は、Ｄ３４６ＵＮのパターンである。
（イ）「上前身頃」には、「Ｄ３４６ＵＮ」、「Ｍ」、「０３／１１／１４」の記載がある。
（ウ）「前身頃」には、「Ｄ３４６ＵＮ」、「Ｍ」、「０３／１１／１４」の記載がある。
（エ）「上後身頃」には、「Ｄ３４６ＵＮ」、「Ｍ」、「０３／１１／１４」の記載がある。
（オ）「後身頃」には、「Ｄ３４６ＵＮ」、「Ｍ」、「０３／１１／１４」の記載がある。
（カ）「裏マチ」には、「Ｄ３４６ＵＮ」、「Ｍ」、「０３／１１／１４」の記載がある。
（キ）「足口レース」には、「Ｄ３４６ＵＮ」、「Ｍ」、「０３／１１／１４」の記載がある。
　
イ．甲５（陳述書）
（ア）「（ア）商品設計書（資料１７の１、２）
　本商品設計書は、平成１５年９月２６日に最初に記入されたものです。記載に基づきますと、左上の年度／シーズンとして２００４Ｓ／Ｓとありますので、２００４年（平成１６年）のＳｐｒｉｎｇ／Ｓｕｍｍｅｒ（春・夏）向け商品として開発したものと示されています。製品品番Ｄ３４６ＵＮ、ブランド／仕向先はユニー、販売計画数は５，１００枚、・・・カラー・サイズ展開は、クロ、モカ、ピンクについて各々Ｍ、Ｌ、記載のような規格寸法を予定していたことが示されています。」
（２（３）（ア））
　
（イ）『（エ）パターン（資料２１の１、資料２１の２）
　パターン中央にＤ３４６ＵＮの印字があるものは、平成１５年１１月１４日当時にＡＧＭＳシステムから出力した、Ｄ３４６ＵＮのＭサイズのパターンです。パターン上に「０３／１１／１４」と印字されておりますので、２００３年（平成１５年）１１月１４日当時に出力したＤ３４６ＵＮのパターンに間違いありません。
　パターンにキ０２３（−Ａ）と記入があるものは、平成１５年の開発当初に手作業で作成されたパターンです。資料１７にあるように、キ０２３−ＡはＤ３４６ＵＮの試作Ｎｏ．になります。』
（２（３）（エ））
　
ウ．甲６の７（販売実績）
（ア）表のタイトルとして「販売実績」の記載がある。
（イ）「Ｄ３４６ＵＮ」と記載された下段の表には、以下の記載がある。
ａ．列のタイトル「品番」は全て「Ｄ３４６ＵＮ」である。
ｂ．「年度」が「２００４」、「名称」が「（株）名古屋タカギ」の行には、「月数量（枚）」に「３５２４」、「月金額（円）」に「１３６５１３８」の記載がある。
ｃ．「年度」が「２００５」、「名称」が「（株）ヒゼン」の行には、「月数量（枚）」に「２」、「月金額（円）」に「５００」の記載がある。
ｂ．「年度」が「２００６」、「名称」が「ホワード（株）」の行には、「月数量（枚）」に「９０」、「月金額（円）」に「１３５００」の記載がある。
　
エ．甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）
（ア）表のタイトルとして「販売実績　品番＋サイズ別」の記載がある。
（イ）「Ｄ３４６ＵＮ」と記載された下段の表には、以下の記載がある。
ａ．列のタイトル「品番」は全て「Ｄ３４６ＵＮ」である。
ｂ．列のタイトル空白が「Ｍ」、「年度」が「２００４」、「名称」が「（株）名古屋タカギ」の行には、
「月数量（枚）」に「１５２５」、「月金額（円）」に「５９０１７５」、
「３月数量」に「４００」、「３月金額」に「１５４８００」、
「４月数量」に「５６０」、「４月金額」に「２１６７２０」、
「５月数量」に「１９７」、「５月金額」に「７６２３９」、
「６月数量」に「１００」、「６月金額」に「３８７００」、
「７月数量」に「２６８」、「７月金額」に「１０３７１６」、
の記載がある。
ｃ．列のタイトル空白が「Ｍ」、「年度」が「２００６」、「名称」が「ホワード（株）」の行には、
「月数量（枚）」に「３０」、「月金額（円）」に「４５００」、
「３月数量」に「３０」、「３月金額」に「４５００」、
の記載がある。
　
オ．甲６の１７の１（商品設計書）
（ア）左上部に「年度／シーズン　２００４　ＳＳ」の記載とともに、「製品品番」として「Ｄ３４６ＵＮ」との記載がある。
（イ）「使用素材」の表に、「主素材」、「副素材」、「容量（正）」の「Ｍ」について各種の記載がある。
（ウ）「規格寸法」の表に、「サイズ」「Ｍ」として各種寸法が記載されている。
（エ）左側に各パターンが接続された様子が図示されている。
（オ）上部に「ブランド／仕向先」として「ユニー」と記載されている。
　
カ．甲６の１７の２（商品設計書）
（ア）左上部に「年度／シーズン　２００４　ＳＳ」の記載とともに、「製品品番」として「Ｄ３４６ＵＮ」との記載がある。
（イ）「使用素材」の表に、「主素材」、「副素材」、「容量（正）」の「Ｍ」について各種の記載がある。
（ウ）「規格寸法」の表に、「サイズ」「Ｍ」として各種寸法が記載されている。
（エ）左側に各パターンが接続された様子が図示されている。
（オ）上部に「ブランド／仕向先」として「ユニー」と記載されている。
　
キ．甲６の２３（製品規格書）
（ア）上部に、「品番」として「Ｄ３４６ＵＮ」の記載がある。
（イ）左側に「採寸図」が記載されている。
（ウ）中央の「採寸寸法」表には、「Ｍ」の各部採寸寸法と採寸方法が記載されている。
（エ）下部の「素材」表には、各パーツの素材と「Ｍ」の容量が記載されている。
（オ）上部には、「シーズン」として「２００４年　Ｓ／Ｓ」と記載されている。
（カ）上部に「仕向先」として「名古屋タカギ」と記載されている。
　
ク．甲６の２４（縫製仕様書）
（ア）上部に「品番」として「Ｄ３４６ＵＮ」の記載がある。
（イ）左側に、パターン同士が縫製により接続されていることの図示と共に、各部の縫製情報が記載されている。
（ウ）右側に、縫製情報や糸の指定が記載されている。
（エ）左下部に、「サイズ展開」として「Ｍ」が記載されている。
（オ）中央上部に「シーズン」として「２００４年　Ｓ／Ｓ」と記載されている。
（カ）上部に「仕向先」として「名古屋タカギ」と記載されている。
　
ケ．甲２４の３（品質検査報告書）
（ア）右中央部に「品名・品番」として「Ｄ３４６ＵＮ」の記載がある。
（イ）中央上部に「サイズ表示」として「Ｍ」の記載がある。
（ウ）右上部の「納入先」の「会社名」として「ユニー（株）」の記載がある。
（エ）右中央部の「判定」の「適用規格」として「ユニー（株）基準」、「製品検査」として「合格」に丸印、「生地検査」の「染色堅牢度」の「合格」に「３色」の記載がある。
（オ）右下部の「（備考）」に「合格」の押印がある。
　
コ．証人中村彰男の証言
　証人中村彰男は、平成３１年２月７日、特許庁審判廷において宣誓の上、以下のとおり述べた。なお、段落番号は、反訳書面による。
（ア）「請求人代理人弁護士　富永　夕子
甲第６号証の１７の１及び甲第６号証の１７の２を示す。 
０８４　では、次に、先行製品Ｃに関してお尋ねします。上部に製品品番Ｄ３４６ＵＮ商品設計書と記載がありますけれども、これはタカギで保管されているものですか。
　　　　　はい。 
・・・
甲第６号証の２１の１（原本）を示す。
０８９　これは何ですか。
　　　　　これはＤ３４６ＵＮの当時のパターンで、弊社に保管されていたものです。
０９０　この紙のパターンが出力されたのはいつですか。
　　　　　ここに記載のある２００３年１１月１４日です。」
　
（イ）「請求人代理人弁護士　富永　夕子
第２４号証の３を示す。
１０８　右中段の品名・品番の欄にショーツＤ３４６ＵＮとありまして、Ｄ３４６ＵＮ製品の品質検査報告書ですね。 
　　　　　はい。
１０９　Ｄ３４６ＵＮは、どちらの取引先向けの製品ですか。
　　　　　ユニー株式会社です。」
　
（ウ）「請求人代理人弁護士　富永　夕子
甲第４４号証を示す。
１１７　下段にＤ３４６ＵＮの表がありますけれども、これは何の表ですか。
　　　　　これは品番、サイズ、年度、月別に、あと、売り先別に販売実績を集計した表だと思います。
１１８　これもタカギの売り上げを管理しているデータベースから抽出されたものですね。
　　　　　はい、そうです。
１１９　Ｄ３４６ＵＮの表の項目のすぐ下の行を左から見ていきますと、品番Ｄ３４６ＵＮ、Ｍサイズの製品について、２００４年度に株式会社名古屋タカギに対し１，５２５枚、５９万１７５円の売り上げがあったということで間違いないですか。
　　　　　はい、間違いありません。
１２０　２行目以下の行も、記載どおりの販売実績があったということで間違いないですか。
　　　　　はい、間違いないです。」
　
（エ）「被請求人ら復代理人弁護士　今西　康訓
３０６　先行製品Ｃの関係でお聞きしますけれども、これも商品設計書に書かれている販売計画数、これは確定だったと思うんですけど、それと実際の販売数に乖離があるんですけど、その理由というのはおわかりになりますか。
　　　　　いえ、理由はわかりません。
・・・
３１１　この先行製品Ｃに関してはカタログは作成されましたか。
　　　　　作ってないと思います。
３１２　お客さんのところに、お客さんのところでカタログとかチラシ、作成されたかどうか、確認されましたか。
　　　　　いえ、していません。
３１３　それと、この先行商品Ｃについてもサンプル作成のもとになっている型紙というのは、最近出力された型紙ということでよろしいですか。
　　　　　はい、そうです。
３１４　生地とか糸とかはどうでしょう。
　　　　　生地は色は別にしても同じもので、ほかのものは先行製品Ａと同じように、材料でもオッケーということで進めました。」
　
（２）先行製品Ｃについて
ア．先行製品Ｃ
（ア）請求人の主張する先行製品Ｃは、請求人である株式会社タカギが製造、販売したとされる品番Ｄ３４６ＵＮ製品であるが、製品そのものは、証拠として提出されていない。
　
（イ）先行製品Ｃのような下肢用衣料において、製品は、型紙（パターン）と、各パターンをもとに裁断された生地をどのように縫製して仕上げるかの設計、規格、縫製仕様等により製造されることが技術常識であるところ、先行製品Ｃの型紙として甲６の２１の１（パターン）が提出されている。
　そして、甲６の２１の１（パターン）をみると、上記（１）ア．（イ）〜（キ）に示したように、「Ｄ３４６ＵＮ」、「Ｍ」の記載がある。
　この「Ｄ３４６ＵＮ」、「Ｍ」は、甲５（陳述書）（上記（１）イ．（ア））によると、「Ｄ３４６ＵＮ」は品番を、「Ｍ」はＭサイズを意味している。
　したがって、先行製品Ｃは、株式会社タカギの品番Ｄ３４６ＵＮのＭサイズの下肢用衣料である。
　
　以上をふまえ、先行製品Ｃとして「Ｄ３４６ＵＮ　Ｍサイズ」について、以下に検討する。
　
イ．公然実施性
（ア）先行製品Ｃが販売された事実を直接的に立証するための伝票、領収書といった証拠は、提出されていない。
　請求人要領書（１）（５．（３−３−１−１））によると、「先行製品Ｃが販売されたのは、約１５年以上も前の時期であることから、当時の伝票等は保管されていない。」ものである。
　また、先行製品Ｃが掲載されたカタログ、チラシ等の配布物についても、証拠は提出されていない。
　証人中村彰男の証言（上記（１）コ．（エ）段落番号３１１〜３１２）によると、先行製品Ｃが掲載されたカタログ等が作成されたか否かは、不明である。
　そして、先行製品Ｃを販売した相手方による、先行製品Ｃを購入したことを示す証拠も提出されていない。
　そうすると、先行製品Ｃが販売された事実を直接的に立証するに足りる証拠はない。
　
（イ）次に、甲６の７（販売実績）（上記（１）ウ．）は、請求人である株式会社タカギ社内の売上実績データベースから抽出され、マイクロソフト・オフィス・エクセルにコピーされた（上記１．（１）エ．）、Ｄ３４６ＵＮの販売実績を示す証拠であるが、Ｍサイズに関する記載がないため、先行製品Ｃ（Ｄ３４６ＵＮ　Ｍサイズ）の販売実績を直接示すものではない。
　
（ウ）そこで、甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）（上記（１）エ．）をみると、請求人要領書（２）（４−１−２−７）によれば、「先行製品ＡないしＣの各販売数量のうち、サイズ別に細分化したデータ一覧表」であり、列のタイトル空白に記載された「Ｍ」は、Ｍサイズを意味するものである。
　また、請求人要領書（２）（４−１−２−３）によれば、「販売実績データ一覧表の各年度は請求人の決算月で区切られており、毎年２月から翌年の１月までが同一年度である。」から、先行製品Ｃ（Ｄ３４６ＵＮ　Ｍサイズ）について、上記（１）エ．（イ）に示した「Ｄ３４６ＵＮ」、「Ｍ」は、２００４年３月〜７月、及び２００６年３月に販売があったことをそれぞれ意味するものである。
　このうち、上記（１）エ．（イ）ｃ．の２００６年３月のデータは、本件特許の出願日である平成１７年（２００５年）８月２２日以降のものであるから、先行製品Ｃが本件特許出願前に公然実施をされたか否かの判断に影響を与えない。
　
（エ）甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）のうち、本件特許の出願日である平成１７年（２００５年）８月２２日以前のデータである、上記（１）エ．（イ）ｂ．の２００４年３月〜７月のデータについてさらに検討すると、当該データは、「Ｄ３４６ＵＮ」が「（株）名古屋タカギ」へ販売されたことを示すデータである。
　ここで、上記１．（２）ア．（ウ）に示したように、品番中のアルファベット２文字は、販売先を区別するためのものであり、甲５（陳述書）（上記（１）イ．（ア））、甲６の１７の１（商品設計書）（上記（１）オ．（オ））、甲６の１７の２（商品設計書）（上記（１）カ．（オ））、及び証人中村彰男の証言（上記（１）コ．（イ）段落番号１０９）によると、「Ｄ３４６ＵＮ」の「ＵＮ」は、「ユニー株式会社」向けであることを意味する。
　一方、甲６の２３（製品規格書）（上記（１）キ．（カ））及び甲６の２４（縫製仕様書）（上記（１）ク．（カ））には、「仕向先」として「名古屋タカギ」が記載されている。
　この点につき、証人中村彰男の証言（上記１．（１）シ．（カ）段落番号３３１〜３３４）によると、ユニー向け製品は、基本的に、請求人である株式会社タカギから名古屋タカギに販売され、その後、名古屋タカギからユニーに販売されることになっているが、名古屋タカギがユニー以外に販売する可能性もあるものである。
　そうすると、「Ｄ３４６ＵＮ」は、ユニー向けの製品として開発されたものであって、ユニーへの販売ルートが基本的に名古屋タカギ経由であるため、甲６の２３（製品規格書）及び甲６の２４（縫製仕様書）の仕向先としては、名古屋タカギが記載されているものと一応理解できる。
　このことは、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）の２００４年３月〜７月のデータが「（株）名古屋タカギ」への販売を示すことと、「Ｄ３４６ＵＮ」がユニー向けの製品であることとも一応整合する。
　
（オ）次に、甲６の１７の１（商品設計書）及び甲６の１７の２（商品設計書）には「年度／シーズン　２００４　ＳＳ」（上記（１）オ．（ア）、上記（１）カ．（ア））、甲６の２３（製品規格書）には「シーズン」として「２００４年　Ｓ／Ｓ」（上記（１）キ．（オ））、甲６の２４（縫製仕様書）には「シーズン」として「２００４年　Ｓ／Ｓ」（上記（１）ク．（オ））と記載されていること、また、甲５（陳述書）（上記（１）イ．（ア））によれば、先行製品Ｃは、春夏物衣料である。
　一方、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）のデータのうち、２００４年３月〜７月のデータは、春夏物衣料の販売時季として妥当な時季である。
　
（カ）ここで、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）については、先行製品Ａについて上記１．（２）イ．（エ）及び（オ）で述べたとおり、手入力段階、加工段階、コピー段階という情報の正確性に影響を及ぼす可能性のある段階が複数存在しているものである。
　
（キ）次に、甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）について、甲２６（株式会社タカギ商品の販売実績について）では、請求人である株式会社タカギの顧問税理士による意見が述べられている。
　これは、先行製品Ａについて上記１．（１）イ．（カ）で述べたのと同様に「売上実績データベースから抽出したタカギの売上を毎月定期的に確認」するにとどまるものであって、販売された製品自体の確認や、製品ごとに販売先に対して販売が事実であったかの確認が行われていたか否かは明らかでなく、特に、先行製品Ｃ（Ｄ３４６ＵＮ　Ｍサイズ）の販売に関して確認が行われたか否かも明らかでない。
　また、上記（１）エ．（イ）ｂ．の２００４年３月〜７月のデータは、顧問税理士就任の平成１７年（２００５年）９月以前で一年以上前のものであるから、少なくとも、販売があった当時に顧問税理士によって確認がなされたものではない。
　
（ク）そのほか請求人は、請求人要領書（１）（５．（３−３−１−１））、請求人上申書（２）（５．（４））において、甲６の２１の１（パターン）、甲６の２３（製品規格書）、甲６の２４（縫製仕様書）の存在や、甲６の１７の１（商品設計書）、甲６の１７の２（商品設計書）への容量の記入、甲２４の３（品質検査報告書）の検査合格などをもって、請求人から株式会社名古屋タカギを通じてユニー株式会社へ先行製品Ｃが販売されたものであることを主張している。
　しかしながら、甲６の１７の１（商品設計書）、甲６の１７の２（商品設計書）、甲６の２１の１（パターン）、甲６の２３（製品規格書）、甲６の２４（縫製仕様書）は、先行製品Ｃである「Ｄ３４６ＵＮ」の製造準備が整ったことを示すものであって、実際に製造されたことを示すものではないし、ましてや「Ｄ３４６ＵＮ」が、請求人の主張する経緯で販売されたことを示すものではない。
　また、甲２４の３（品質検査報告書）（上記（１）ケ．）は、「Ｄ３４６ＵＮ」が検査に合格したことを示すものであって、本格的な生産が開始されたことを示すものではないし、ましてや「Ｄ３４６ＵＮ」が販売されたことを示すものではない。
　
（ケ）上記（イ）〜（ク）を整理すると、以下のようになる。
ａ．「Ｄ３４６ＵＮ」は、ユニー株式会社向けの製品である。
ｂ．ユニー株式会社への販売は、基本的に（株）名古屋タカギを通じて行われる。
ｃ．甲６の７（販売実績）及び甲４４（販売実績　品番＋サイズ別）には、（株）名古屋タカギに販売したとされるデータがあるが、先行製品Ｃが実際に当該データのとおりに販売されたとはいえない。
ｄ．当該データは、顧問税理士が直接、事実の確認したものではなく、実際の販売実績を示すものであるとまではいえない。
ｅ．３月〜７月は、春夏物の販売時季として妥当な時季である。
　上記ａ．〜ｅ．を総合しても、「ユニー向けの製品が、ユニーに販売するであろう名古屋タカギに対して販売したとされるデータがあるが、実際に当該データのとおりに販売されたとはいえない。当該データの販売時季は妥当な時季である。しかし、当該データは、顧問税理士が直接、事実の確認したものではなく、実際の販売実績を示すものであるとまではいえないものである。」ことが示されているにとどまる。
　
（コ）そうすると、先行製品Ｃが本件特許に係る出願前に販売されたことを直接示す証拠は、上記（ア）のとおり提出されておらず、また、請求人が示した証拠は、上記（イ）〜（ケ）のとおり、それらを総合しても、先行製品Ｃが販売されたもの、すなわち、公然と実施されたものであるといえない。
　
（サ）小括
　以上のとおり、先行製品Ｃ（Ｄ３４６ＵＮ　Ｍサイズ）は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、公然と実施されたものであるといえない。
　よって、本件発明１は、特許法第２９条第１項第２号に該当せず、また、本件発明１に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ｃ１、及び無効理由１−Ｃ２によっては、無効とすることはできない。
　また、本件発明２、３及び５は、本件発明１の発明特定事項の全てを含み、更に限定するものであるから、本件発明２、３及び５についても同様に、特許法第２９条第１項第２号に該当せず、また、本件発明２、３及び５に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ｃ１、及び無効理由１−Ｃ２によっては、無効とすることはできない。
　さらに、本件発明４は、本件発明１の発明特定事項の全てを含み、更に限定するものであるから、本件発明４に係る特許についても同様に、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ｃ３によっては、無効とすることはできない。
　
（３）予備的検討
　上記（２）において検討したとおり、先行製品Ｃは、本件特許に係る出願前に日本国内又は外国において、公然と実施されたものであるといえない。
　しかし、念のために、請求人が主張するとおり、先行製品Ｃが本件特許に係る出願前に日本国内又は外国において公然と実施されたものであって、その構成が甲６の２１の１（パターン）の各パターンを甲６の２４（縫製仕様書）に示されるように縫製することによって得られた品番Ｄ３４６ＵＮのＭサイズの下肢用衣料であるとして、以下に検討する。
　
ア．先行発明Ｃ（Ｄ３４６ＵＮ　Ｍサイズ）の認定
　甲６の２１の１（パターン）の各パターンを甲６の２４（縫製仕様書）に示されるように縫製することを考慮すると、品番Ｄ３４６ＵＮのＭサイズの下肢用衣料について、以下の事項が認められる。
（ア）前身頃には、大腿部が挿通する開口部の湾曲した足刳りとなる足刳り形成部がある。
（イ）後身頃は、臀部を覆うもので、前身頃に接続される。また、後身頃には、大腿部が挿通する開口部の湾曲した足刳りとなる足刳り形成部がある。
（ウ）前身頃の足刳り形成部と、後身頃の足刳り形成部は連続している。
（エ）足口レースは、前身頃と後身頃の各足刳り形成部に接続されて、大腿部が挿通する。
（オ）前身頃と後身頃によって構成される足刳り形成部の上部が湾曲しており、湾曲の頂点が存在する。
（カ）後身頃の足刳り形成部の下端縁は臀部の下端付近に位置している。
（キ）足口レースには山がある。
（ク）足口レースは取り付け状態で筒状となっている。
（ケ）下肢用衣料としてのショーツである。
　
　上記（ア）〜（ケ）の事項を整理すると、以下の先行発明Ｃが認定できる。
　なお、各段落の先頭の記号は、分説記号であり、本件発明１に付した分説記号に倣って当審が付した。 
　
ａ−３：大腿部が挿通する開口部の湾曲した足刳りとなる足刳り形成部を備えた前身頃と、
ｂ−３：この前身頃に接続され臀部を覆うとともに前記前身頃の足刳り形成部に連続する足刳り形成部を有した後身頃と、
ｃ−３：前記前身頃と前記後身頃の各足刳り形成部に接続され大腿部が挿通する足口レースとを有し、
ｄ−３：前身頃及び後身頃によって構成される足刳り形成部の湾曲した頂点があり、
ｅ−３：後身頃の足刳り形成部の下端縁は臀部の下端付近に位置し、
ｆ−３：足口レースには山があり、
ｈ−３：足口レースは取り付け状態で筒状である、
ｉ−３：ショーツ（Ｄ３４６ＵＮ　Ｍサイズ）。
　
イ．本件発明１について
　本件発明１は、上記第２．に示したとおりのものである。
　
ウ．本件発明１と先行発明Ｃの対比
　先行発明Ｃの「開口部」は、本件発明１の「開口部」に相当し、以下同様に「前身頃」は「前身頃」に、「足刳り形成部」は「足刳り形成部」に、「後身頃」は「後身頃」に、「足口レース」は「大腿部パーツ」に、「足刳り形成部の湾曲した頂点」は「足刳り形成部の湾曲した頂点」に、「ショーツ（Ｄ３４６ＵＮ　Ｍサイズ）」は「下肢用衣料」に相当する。
　
　本件発明１における構成要件Ｄは、上記１．（３）ウ．で示したとおりのものであるところ、先行発明Ｃの構成ｄ−３について、甲６の２１の１（パターン）における前身頃と後身頃の足刳り形成部の形状、及び甲６の２４（縫製仕様書）における左側のパターン同士が縫製により接続されていることの図示からでは、足刳り形成部の湾曲した頂点が前身頃にあるのか後身頃にあるのか、また、立位着用状態での足刳り形成部の湾曲した頂点の位置と腸骨棘点との位置関係がどのようになっているかは、明らかではない。そして、甲６の２３（製品規格書）等、本件特許出願前における先行製品Ｃの製造販売当時のそのほかの証拠をみても、不明である。
　したがって、先行発明Ｃの構成ｄ−３は、「足刳り形成部の湾曲した頂点がある」限りにおいて、本件発明１の構成要件Ｄと一致する。
　
　先行発明Ｃの構成ｆ−３について、甲６の２１の１（パターン）からでは、足口レースの山の高さと、前身頃及び後身頃で形成される足刳り形成部の前側の湾曲深さがどのような関係になっているかは、明らかではない。そして、甲６の２３（製品規格書）等、本件特許出願前における先行製品Ｃの製造販売当時のそのほかの証拠をみても、不明である。
　したがって、先行発明Ｃの構成ｆ−３は、「大腿部パーツに山がある」限りにおいて、本件発明１の構成要件Ｆと一致する。
　
　本件発明１における構成要件Ｇは、上記１．（３）ウ．で示したとおりのものであるところ、先行発明Ｃについて、甲６の２１の１（パターン）からでは、前身頃及び後身頃で形成される足刳り形成部の湾曲部分の幅と、足口レースの山の幅の関係が、縫い付けられる全ての箇所においてどのようになっているかは、明らかではない。そして、甲６の２３（製品規格書）等、本件特許出願前における先行製品Ｃの製造販売当時のそのほかの証拠をみても、不明である。
　
　先行発明Ｃの構成ｈ−３について、取り付け状態を示す甲６の２４（縫製仕様書）の左側の図示からでは、足口レースが前身頃に対して前方に突出する形状となっているか否かは、明らかではない。そして、甲６の２３（製品規格書）等、本件特許出願前における先行製品Ｃの製造販売当時のそのほかの証拠をみても、不明である。
　したがって、先行発明Ｃの構成ｈ−３は、「取り付け状態で筒状の大腿部パーツである」限りにおいて、本件発明１の構成要件Ｈと一致する。
　
　そうすると、本件発明１と先行発明Ｃは、以下の点で一致し、かつ相違する。
　
＜一致点Ｃ＞
「Ａ−３：大腿部が挿通する開口部の湾曲した足刳りとなる足刳り形成部を備えた前身頃と、
Ｂ−３：この前身頃に接続され臀部を覆うとともに前記前身頃の足刳り形成部に連続する足刳り形成部を有した後身頃と、
Ｃ−３：前記前身頃と前記後身頃の各足刳り形成部に接続され大腿部が挿通する大腿部パーツとを有し、
Ｄ−３：足刳り形成部の湾曲した頂点があり、
Ｅ−３：前記後身頃の足刳り形成部の下端縁は臀部の下端付近に位置し、
Ｆ−３：大腿部パーツに山があり、
Ｈ−３：取り付け状態で筒状の大腿部パーツである、
Ｉ−３：下肢用衣料。」
　
＜相違点Ｃ−１＞
　本件発明１の構成要件Ｄにつき、本件発明１は、「前記前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置し」ているのに対して、先行発明Ｃは、足刳り形成部の湾曲した頂点が前身頃にあるのか後身頃にあるのかが不明であり、また、立位着用状態での足刳り形成部の湾曲した頂点の位置と腸骨棘点との位置関係がどのようになっているかが不明である点。
　
＜相違点Ｃ−２＞
　本件発明１の構成要件Ｆにつき、本件発明１は、「前記大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲深さよりも低い形状とし」ているのに対して、先行発明Ｃは、足口レースの山の高さと、前身頃及び後身頃で形成される足刳り形成部の前側の湾曲深さがどのような関係になっているか不明である点。
　
＜相違点Ｃ−３＞
　本件発明１の構成要件Ｇにつき、本件発明１は、「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し」ているのに対して、先行発明Ｃは、前身頃及び後身頃で形成される足刳り形成部の湾曲部分の幅と、足口レースの山の幅の関係が、縫い付けられる全ての箇所においてどのようになっているか不明である点。
　
＜相違点Ｃ−４＞
　本件発明１の構成要件Ｈにつき、本件発明１は、「前記大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出する形状」となっているのに対して、先行発明Ｃは、足口レースが前身頃に対して前方に突出する形状となっているか否かが不明である点。
　
エ．相違点についての検討
　まず、＜相違点Ｃ−１＞について検討する。
（ア）特許法第２９条第１項第２号を理由とする無効理由１−Ｃ１について
ａ．＜相違点Ｃ−１＞は、先行発明Ｃの足刳り形成部の湾曲した頂点の位置と腸骨棘点との位置関係についての相違点であるから、形式的な相違点ではなく、実質的な相違点である。
　よって、先行発明Ｃは、本件発明１ではない。
　
ｂ．そうすると、上記＜相違点Ｃ−２＞〜＜相違点Ｃ−４＞について検討するまでもなく、先行発明Ｃは、本件発明１ではない。
　
ｃ．小括
　以上のとおりであるから、請求人主張のとおり、先行製品Ｃが本件特許に係る出願前に日本国内又は外国において公然と実施されたものであって、その構成が甲６の２１の１（パターン）の各パターンを甲６の２４（縫製仕様書）に示されるように縫製することによって得られたものであったとしても、本件発明１は、特許法第２９条第１項第２号に該当しないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ｃ１によっては、無効とすることはできない。
　
ｄ．本件発明２、３及び５について
　また、本件発明２、３及び５は、本件発明１の発明特定事項の全てを含み、更に限定するものであるから、本件発明２、３及び５についても同様に、特許法第２９条第１項第２号に該当しないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ｃ１によっては、無効とすることはできない。
　
ｅ．請求人の主張について
（ａ）請求人は、請求人要領書（１）（５．（３−３−１−４）ア）において、甲２７（写真撮影報告書）を示しつつ先行製品Ｃの足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置するように例えば先行製品Ｃを引き上げる等して着用することが可能であるのは自明であると主張している。
　また、請求人は、請求人要領書（２）（５．（４−３−３−１）ア）において、甲４２（Ｄ３４６ＵＮのＭサイズ試作品）のサンプルＣとともに請求人要領書（２）別紙３（トルソーに穿かせたサンプルＣの写真及び検証図）を示しつつ、先行製品Ｃの足刳り形成部の湾曲した頂点が下前腸骨棘点付近に位置していることが確認された旨主張し、さらに上申書（１）（５．（７））において、甲５５の１（報告書）を示しつつ、先行製品Ｃの足刳り形成部の湾曲した頂点は腸骨棘点付近にある旨主張している。
　そして、甲２７（写真撮影報告書）、請求人要領書（２）別紙３（トルソーに穿かせたサンプルＣの写真及び検証図）、甲５５の１（報告書）には、足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置するように引き上げられて着用した状態のサンプルＣの写真が掲載されている。
　
（ｂ）しかし、本件特許に係る出願前における先行製品Ｃの足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置するか否かを示す証拠、例えば先行製品Ｃを着用した状態の当時のカタログ等はない。
　
（ｃ）そして、証人中村彰男の証言（上記（１）コ．（エ）段落番号３１３〜３１４）によると、甲４２（Ｄ３４６ＵＮのＭサイズ試作品）のサンプルＣは、上記１．（３）エ．（ア）ｅ．（ｃ）で述べたサンプルＡと同様に少なくとも足口レースが異なるものであって、手元にある似たもので作ったものであるから、先行製品Ｃの構成を完全に再現したものではない。
　そして、足口レースが異なれば、引き上げる等して着用する際の足口レースの伸び具合が異なるため、引き上げ可能な程度や、引き上げた際の足刳り形成部の変形度合いが異なることは明らかである。
　そうすると、先行製品Ｃの構成を完全に再現したものではないサンプルＣに基づく確認結果は、先行製品Ｃの確認結果とはいえない。
　
（ｄ）さらに、サンプルＣに基づく確認結果をみても、サンプルＣを引き上げる等して着用するという条件を満たすことによって初めて足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置するものであるから、これを先行製品Ｃに当てはめると、先行製品Ｃが、引き上げる等して着用するという条件を満たすことが求められる製品であったことが必須の構成となる。
　しかしながら、先行製品Ｃが、通常どのように着用すべき製品であるのか、特に、引き上げる等して着用すべき製品であるのかを示す証拠はない。
　
（ｅ）また、サンプルＣの着用状態につき、請求人は、請求人上申書（３）（５．第１　１）において、サンプルＣを引き上げて着用した状態は、乙２判決の判断に則ったものである旨主張している。
　しかしながら、乙２（関連侵害訴訟控訴審判決）の判断対象である「被告製品」は、甲１０（関連侵害訴訟１審判決）の被告タカギにつきイ号製品（Ｄ８３０、Ｄ９４４、Ｄ９５１）、ロ号製品（Ｄ８３１、Ｄ９５２）、ハ号製品（Ｄ９６８）、ニ号製品（Ｄ９６５）、ホ号製品（Ｄ９６６）、ヘ号製品（Ｄ９６４）、被告名古屋タカギにつきイ号製品（Ｄ８３０、Ｄ９４４）、ロ号製品（Ｄ８３１）であり、先行製品Ｃ（Ｄ３４６ＵＮ）とは、判断対象の製品が異なるものであるから、サンプルＣの着用状態とは関係がない。
　
（ｆ）そうすると、請求人が主張するサンプルＣに基づく確認結果は、先行製品Ｃにおける通常の着用状態のものといえず、引き上げる等して着用するという操作を加えれば、足刳り形成部の湾曲した頂点を腸骨棘点付近に位置させることが可能であるという程度のものであって、先行製品Ｃが、本件発明１の構成要件Ｄを備えたものであることまでをも示すものではない。
　
（ｇ）以上のとおりであるから、請求人の上記主張は、採用できない。
　
（イ）特許法第２９条第２項を理由とする無効理由１−Ｃ２について
ａ．上記（ア）で述べたとおり、本件発明１と先行発明Ｃは、少なくとも、上記＜相違点Ｃ−１＞の中でも、立位着用状態での足刳り形成部の湾曲した頂点の位置と腸骨棘点との位置関係がどのようになっているかが不明である点において相違するものである。
　
ｂ．そして、本件発明１は、構成要件Ｄの「前記前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置し」ていることによって、「足刳りのパターンの形状の工夫により、身体の腸骨棘点ａ付近から前方の生地の立体的方向性が確保されるため、着用時に股関節の前方への屈伸抵抗が少なく運動しやすく、疲れにくいものである。」（段落【００２７】）という作用効果を、構成要件Ｈの「取り付け状態で筒状の前記大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出する形状となること」との関連性によって奏するものである。
　一方、先行発明Ｃは、足刳り形成部の湾曲した頂点の位置と腸骨棘点との位置関係がどのようになっているかが不明であるばかりでなく、＜相違点Ｃ−４＞のとおり、足口レースが前身頃に対して前方に突出する形状となっているか否かが不明であるとともに、身体の腸骨棘点付近から前方の生地の立体的方向性を確保するという構成との関連性を示唆する証拠はない。また、着用時に股関節の前方への屈伸抵抗が少なく運動しやすく、疲れにくくするという作用効果を想起させるような証拠もない。
　
ｃ．さらに、下肢用衣料において、足刳り形成部の湾曲した頂点を腸骨棘点付近に位置するような形状とすることが技術常識であることを示す証拠はなく、下肢用衣料の技術常識を勘案しても、そのような形状が一般的であるともいえない。
　また、先行発明Ｃ自体は、ショーツという製品自体であり、足刳り形成部の湾曲した頂点の位置と腸骨棘点との位置関係に関する設計思想を示す書類等がなければ、製品自体のみから、上記＜相違点Ｃ−１＞に係る構成である「湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置」することについての技術的思想を把握することは困難である。さらに、足刳り形成部の湾曲した頂点を腸骨棘点付近に位置するような形状に変更する動機付けを示唆する証拠は、ない。
　
ｄ．そして、上記ｂ．で述べたとおり、本件発明１は、構成要件Ｄの「前記前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置し」ていることと、構成要件Ｈの「取り付け状態で筒状の前記大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出する形状となること」との関連性によって、「足刳りのパターンの形状の工夫により、身体の腸骨棘点ａ付近から前方の生地の立体的方向性が確保されるため、着用時に股関節の前方への屈伸抵抗が少なく運動しやすく、疲れにくいものである。」（段落【００２７】）という格別の作用効果を奏するものである。
　
ｅ．よって、先行発明Ｃにおいて、足刳り形成部の湾曲した頂点を腸骨棘点付近に位置するような形状に変更することは、当業者が容易になし得たものということはできない。
　そうすると、上記＜相違点Ｃ−２＞〜＜相違点Ｃ−４＞について検討するまでもなく、先行発明Ｃにおいて、上記＜相違点Ｃ−１＞に係る本件発明１の構成を備えたものとすることは、当業者が容易になし得た事項であるとはいえない。
　
ｆ．小括
　以上のとおりであるから、請求人主張のとおり、先行製品Ｃが本件特許に係る出願前に日本国内又は外国において公然と実施されたものであって、その構成が甲６の２１の１（パターン）の各パターンを甲６の２４（縫製仕様書）に示されるように縫製することによって得られたものであったとしても、本件発明１に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ｃ２によっては、無効とすることはできない。
　
ｇ．本件発明２、３及び５について
　また、本件発明２、３及び５は、本件発明１の発明特定事項の全てを含み、更に限定するものであるから、本件発明２、３及び５に係る特許についても同様に、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ｃ２によっては、無効とすることはできない。
　
（ウ）特許法第２９条第２項を理由とする無効理由１−Ｃ３について
　上記（イ）のとおり、本件発明１に係る特許は、特許法第２９条第２項に違反してされたものではない。
　そして、本件発明４は、本件発明１の発明特定事項を全て含み、更に限定するものであるから、本件発明４に係る特許についても同様に、特許法第２９条第２項に違反してされたものではないから、その特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１−Ｃ３によっては、無効とすることはできない。
　
４．まとめ
　以上のとおり、本件発明は、特許法第２９条第１項第２号に該当せず、また、本件発明に係る特許は、特許法第２９条第２項に規定して違反してされたものではないから、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１によっては、無効とすることはできない。
　
　
第１１．むすび
　以上のとおりであるから、請求人主張の理由及び証拠方法によっては、本件発明１〜５の各々に係る特許を無効にすることはできない。
　審判費用については、特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により、請求人が負担すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。