【事件の表示】
　特願２０１６−５０３１５７「遺伝子療法適用のためのチミジンキナーゼ診断アッセイ」拒絶査定不服審判事件〔平成２６年　９月２５日国際公開、ＷＯ２０１４／１５３２０５、平成２８年　８月１８日国内公表、特表２０１６−５２４５９０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
本願は、平成２６年３月１４日を国際出願日（パリ条約に基づく優先権主張　２０１３年３月１４日、ＵＳ（アメリカ合衆国））とする出願であって、その手続の経緯は以下のとおりである。
　平成２９年１２月　４日付け：拒絶理由通知書
　平成３０年　６月　６日　　：意見書、手続補正書の提出
　平成３０年　８月１４日付け：拒絶理由通知書（最後）
　平成３０年１１月２１日　　：意見書、手続補正書の提出
　平成３０年１１月２７日　　：応対記録
　平成３０年１２月２６日　　：応対記録
　平成３１年　２月１３日　　：面接記録
　平成３１年　４月　５日付け：平成３０年１１月２１日提出の手続補正書でした補正についての補正の却下の決定および拒絶査定
　令和　１年　８月１３日　　：審判請求書の提出
　令和　１年　９月２４日　　：審判請求書の手続補正書（方式）の提出
　令和　１年　９月２４日　　：手続補足書の提出
第２　本願発明について
１　本願の請求項１に係る発明
　平成３０年１１月２１日提出の手続補正書でした補正は、平成３１年４月５日付けで却下されているため、本願の請求項１〜６３に係る発明は、平成３０年６月６日提出の手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜６３に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項１に係る発明は、以下のとおりのものである（下線は補正された箇所である。）。
「【請求項１】
　遺伝子療
法か
病変を有する
医薬の製造のための、核外輸送配列を含むＨＳＶ−ＴＫポリヌクレオチドを含む遺伝子療法レトロウイルス粒子の使用
　
同定することが、
　ａ）患者に、
核外輸送配列を含む
ここで、ＨＳＶ−ＴＫポリヌクレオチドがアミノ酸残基３２および３３および少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含むＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態をコードし、アミノ酸残基が配列番号２の位置３２、３３、２５、２６および１６８に対応し、アミノ酸残基３２および３３が、それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異しており、ＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態が野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大する、
　ｂ）患者に、放射活性トレーサーに付着しているＨＳＶ−ＴＫの基質を投与することと、
　ｃ）患者中に存在する放射活性シグナルの相対量および位置を測定することと、
　ｄ）患者における病変の位置を決定することと
を含み、
（ｉ）
放射活性シグナルの位置および（ｉｉ）特定の閾値を上回る放射活性シグナルを有する
法か
使用
」
２　原査定の拒絶の理由の概要
　原審の審査過程において、平成３０年６月６日提出の手続補正書により補正された請求項１〜６３に係る発明について、平成３０年８月１４日付けで以下の拒絶理由１〜４が通知され、同理由により平成３１年４月５日付けで拒絶査定がされた。
１．（新規事項）平成３０年６月６日付け手続補正書でした補正は、下記の点で国際出願日における国際特許出願の明細書若しくは図面（図面の中の説明に限る。）の翻訳文、国際出願日における国際特許出願の請求の範囲の翻訳文（特許協力条約第１９条（１）の規定に基づく補正後の請求の範囲の翻訳文が提出された場合にあっては、当該翻訳文）又は国際出願日における国際特許出願の図面（図面の中の説明を除く。）（以下、翻訳文等という。）（誤訳訂正書を提出して明細書、特許請求の範囲又は図面について補正をした場合にあっては、翻訳文等又は当該補正後の明細書、特許請求の範囲若しくは図面）に記載した事項の範囲内においてしたものでないから、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない（同法第１８４条の１２第２項参照）。
２．（産業上の利用可能性）この出願の請求項４３〜６３に係る発明は、下記の点で特許法第２９条第１項柱書に規定する要件を満たしていないから、特許を受けることができない。
３．（実施可能要件）この出願は、請求項１〜６３に係る発明について、発明の詳細な説明の記載が、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない。
４．（サポート要件）この出願は、特許請求の範囲の請求項１〜６３の記載が、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない。
第３　当審の判断
１　理由１（新規事項の追加）について
（１）特許請求の範囲の請求項１に係る補正
　平成３０年６月６日提出の手続補正書における特許請求の範囲の請求項１に係る補正は、補正前の
「【請求項１】
　遺伝子療法治療から恩恵を受けることができる患者を同定するための方法であって、
　ａ）患者に、ＨＳＶ−ＴＫポリヌクレオチドを含む遺伝子療法レトロウイルス粒子を投与することと、
　ｂ）患者に、放射活性トレーサーに付着しているＨＳＶ−ＴＫの基質を投与することと、
　ｃ）患者中に存在する放射活性シグナルの相対量および位置を測定することと、
　ｄ）患者における病変の位置を決定することと
を含み、特定の閾値を上回る放射活性シグナルを有し、放射活性シグナルの位置が、患者の工程（ｄ）において測定された病変と相関する患者が、遺伝子療法治療から恩恵を受けることができると同定される、方法。」を、
「【請求項１】
　遺伝子療
法か
病変を有する
医薬の製造のための、核外輸送配列を含むＨＳＶ−ＴＫポリヌクレオチドを含む遺伝子療法レトロウイルス粒子の使用
　
同定することが、
　ａ）患者に、
核外輸送配列を含む
ここで、ＨＳＶ−ＴＫポリヌクレオチドがアミノ酸残基３２および３３および少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含むＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態をコードし、アミノ酸残基が配列番号２の位置３２、３３、２５、２６および１６８に対応し、アミノ酸残基３２および３３が、それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異しており、ＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態が野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大する、
　ｂ）患者に、放射活性トレーサーに付着しているＨＳＶ−ＴＫの基質を投与することと、
　ｃ）患者中に存在する放射活性シグナルの相対量および位置を測定することと、
　ｄ）患者における病変の位置を決定することと
を含み、
（ｉ）
放射活性シグナルの位置および（ｉｉ）特定の閾値を上回る放射活性シグナルを有する
法か
使用
　当該手続補正は、補正前の「ＨＳＶ−ＴＫポリヌクレオチド」を、「アミノ酸残基が配列番号２の位置３２、３３、２５、２６および１６８に対応」する「アミノ酸残基３２および３３および少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含」み、「アミノ酸残基３２および３３が、それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異して」いるＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態をコードするものであり、ＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態が野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大することを特定するものである。
（２）翻訳文等の記載
　ＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態や、野生型チミジンキナーゼと比較した細胞死滅活性について、翻訳文等には以下の記載がなされている（下線は合議体による。）。
ア　「【請求項１１】
　コードされるＨＳＶ−ＴＫポリヌクレオチドのウイルス
核局在性配列（ＮＬＳ）が突然変異している
【請求項１２】
　チミジンキナーゼポリヌクレオチドが、発現されるチミジンキナーゼタンパク質のアミノ末端にかまたはその付近に
核外輸送配列（ＮＥＳ）を含むように突然変異している
【請求項１３】
　チミジンキナーゼポリヌクレオチドが、発現されるチミジンキナーゼタンパク質の基質結合を増大するように突然変異している、請求項１に記載の方法。
【請求項１４】
　突然変異が、
Ａ１６８Ｈである
【請求項１５】
　チミジンキナーゼポリヌクレオチドを、
ウイルス核局在性配列（ＮＬＳ）を除去し
核外輸送配列（ＮＥＳ）を含むように突然変異
イ　「【００１２】
　さらに他の実施形態では、コードされるＨＳＶ−ＴＫポリヌクレオチドのウイルス
核局在性配列（ＮＬＳ）が突然変異している
核外輸送配列（ＮＥＳ）を含むように突然変異している
突然変異はＡ１６８Ｈである
ウ　「【００８７】
　ＴＫ遺伝子の改善
　いくつかの実施形態では、ＨＳＶ−ＴＫをコードするポリヌクレオチド配列が本明細書において開示される。いくつかの実施形態では、ポリヌクレオチド配列は、野生型ＨＳＶ−ＴＫアミノ酸配列をコードする。いくつかの実施形態では、ポリヌクレオチド配列は、突然変異したＨＳＶ−ＴＫアミノ酸配列をコードする。
【００８８】
　本明細書において提供される最適化されたポリヌクレオチド配列の調製において使用され得る例示的手順として、それだけには限らないが、コドン最適化、スプライシング部位の修正、ポリ−ピリミジンのトラクトおよび過剰のＧＣ含量の除去、単一のＫｏｚａｋ配列の付加、不要なＫｏｚａｋ配列の除去、レトロウイルスまたは他のベクターへのサブクローニングのための制限部位を含めること、核局在性配列の除去または核外輸送配列の付加、突然変異配列の付加、二重停止コドン配列の付加、タグ、リンカーおよび融合配列の付加、遺伝子合成会社への寄託のための配列ファイルの準備、レトロウイルスベクターへの合成された遺伝子のサブクローニング、レトロウイルスベクターに蛍光タンパク質遺伝子を含めること、レトロウイルスベクターに選択マーカー遺伝子を含めること、ＭａｘｉｐｒｅｐプラスミドＤＮＡの調製、レトロウイルス産生株または他の細胞のトランスフェクション、レトロウイルスの実験室、パイロットまたはＧＭＰ規模の製造、レトロウイルスを用いた標的細胞の形質導入、ＧＣＶまたは類似体プロドラッグ媒介性細胞死滅アッセイ、ヒポキサンチン／アミノプテリン／チミジン（ＨＡＴ）選択アッセイ、レトロウイルスによって形質導入された細胞株を製造するための選択マーカー薬物選択手順、レトロウイルスによって形質導入された標的細胞を検出し、記録するための蛍光顕微鏡観察および写真撮影、レトロウイルスによって形質導入された標的細胞の定量的蛍光検出、ウエスタンタンパク質発現アッセイ、ＨＳＶ−ＴＫ解析に必要な他の手順およびアッセイまたはそれらの組合せが挙げられる。このような方法のプロトコールは、本明細書に記載されるか、市販されているかまたは公開文献およびデータベースに記載されている。
【００８９】
　いくつかの実施形態では、改善されたＨＳＶ−ＴＫ配列を得る方法が、本明細書において記載される。いくつかの実施形態では、方法は、ａ）スプライシング部位の修正および／もしくは除去、ならびに／またはｂ）単一Ｋｏｚａｋ配列への調整を含む。任意選択で、いくつかの実施形態では、方法は、ＨＳＶ−ＴＫ配列のサブクローニングのための制限部位を含めることをさらに含む。任意選択で、またはさらに、いくつかの実施形態では、方法は、核局在性配列の除去をさらに含む。
【００９０】
　コードされるＨＳＶ−ＴＫが、
アミノ酸残基２５、２６、３２、３３、１６７、１６８またはそれらの組合せで突然変異しており
（中略）
【００９２】
　コードされるＨＳＶ−ＴＫが、核外輸送配列を含む、ヒト単純ウイルス（ＨＳＶ−ＴＫ）由来のチミジンキナーゼの突然変異した形態をコードするポリヌクレオチド配列が本明細書において提供される。コードされるＨＳＶ−ＴＫが、野生型ＨＳＶ−ＴＫと比較して機能において改善され、Ａ１６８Ｈ  ｄｍＮＥＳ  （ＣＬシステム＝ＬＴＲプロモーター領域と適宜融合しているＣＭＶエンハンサー）を含み、ＮＥＳが、核外輸送配列を指す、ヒト単純ウイルス（ＨＳＶ−ＴＫ）由来のチミジンキナーゼの突然変異した形態をコードするポリヌクレオチド配列が本明細書において提供される。一実施形態では、突然変異体ＨＳＶ−ＴＫ
Ａ１６８Ｈ
ＮＥＳ
Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２
（中略）
【００９４】
　ヌクレオチド位置は、配列番号１（野生型（ｗｔ）ＨＳＶ１−ＴＫヌクレオチド配列）または
配列番号３（Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ  ＨＳＶ−ＴＫにおけるＨＳＶ−ＴＫ；ＳＲ３９突然変異体およびＨＳＶ−ＴＫ核局在性シグナル（ＮＬＳ）のＲ２５Ｇ−Ｒ２６Ｓ突然変異
エ　「【０１０４】
　いくつかの実施形態では、ポリヌクレオチド配列（例えば、配列番号１または３）の３２９位および３３０位のスプライス供与部位ヌクレオチドに対応するヌクレオチドのうち少なくとも１つが、別のヌクレオチドによって置き換えられるチミジンキナーゼをコードする核酸配列が、本明細書において開示される。いくつかの実施形態では、３２７位および５５５位のヌクレオチドの両方が、他のヌクレオチドによって置き換えられる。例えば、３２７位は、Ｇ〜Ａから選択されるアミノ酸残基に突然変異し得る。あるいは、またはさらに、５５５位は、Ｇ〜Ａから選択されるアミノ酸残基に突然変異し得る。一実施形態では、修飾されたＨＳＶ−ＴＫは、ＨＳＶ−ＴＫが以下の方法で改善された配列番号１８のポリヌクレオチド配列を有する：
　　ＨＳＶ−ＴＫ  ＮＥＳｄｍＮＬＳ  Ａ１６８Ｈ、ＣＯ  ＆  ＳＣ
　
ＮＥＳ
ＭＡＰキナーゼキナーゼ（ＭＡＰＫＫ）由来の核外輸送シグナル配列
　
ｄｍＮＬＳ
二重突然変異ＨＳＶ−ＴＫ核局在性配列
　
ＣＯ
最適化されたコドン
　
ＳＣ
３２７および５５５の修正されたスプライス供与／受容部位
　　下線を引いた配列配列番号１８（略）
【０１０５】
　いくつかの実施形態では、野生型配列の５５４位および５５５位のスプライス受容部位ヌクレオチドに対応するヌクレオチドのうち少なくとも１つまたは６６２位および６６３位のスプライス受容部位ヌクレオチドに対応するヌクレオチドのうち少なくとも１つまたは５４１位および５４２位のスプライス受容部位に対応するヌクレオチドのうち少なくとも１つが、別のヌクレオチドによって置き換えられるチミジンキナーゼをコードする核酸配列が本明細書において開示される。例えば、５４１位は、Ｇ〜Ａから選択されるアミノ酸残基に突然変異し得る。５４２位は、Ｇ〜Ａから選択されるアミノ酸残基に突然変異し得る。５５４位は、Ｇ〜Ａから選択されるアミノ酸残基に突然変異し得る。５５５位は、Ｇ〜Ａから選択されるアミノ酸残基に突然変異し得る。６６２位は、Ｇ〜Ａから選択されるアミノ酸残基に突然変異し得る。６６３位は、Ｇ〜Ａから選択されるアミノ酸残基に突然変異し得る。
【０１０６】
　Ｋｏｚａｋ配列は、ｍＲＮＡ内のＡＵＧ開始コドンの両側に隣接し、真核細胞のリボソームによる開始コドンの認識に影響を及ぼす。いくつかの実施形態では、ＨＳＶ−ＴＫをコードするポリヌクレオチド配列は、わずか１つのＫｏｚａｋ配列しか含まない。いくつかの実施形態では、Ｋｏｚａｋ配列は、ＤＮＡ配列のコーディング部分の上流である。いくつかの実施形態では、ＨＳＶ−ＴＫをコードするポリヌクレオチドのＫｏｚａｋ配列は、哺乳類細胞においてより高い効率の翻訳開始を伴うＫｏｚａｋ配列を製造するよう修飾される。いくつかの実施形態では、
Ｋｏｚａｋ配列の修飾
配列番号１８
【０１０７】
　いくつかの実施形態では、ＨＳＶ−ＴＫをコードするポリヌクレオチド配列は、少なくとも５、１０、１５、２０、２５、３０、３５、４０、４５、５０、５５、６０、６５、６０、７５、８０、８５、９０、９５、１００またはそれ以上のコドン置換を含む。いくつかの実施形態では、ＨＳＶ−ＴＫをコードするポリヌクレオチド配列は、少なくとも５、１０、１５、２０、２５、３０、３５、４０、４５、５０、５５、６０、６５、６０、７５、８０、８５、９０、９５、１００またはそれ以上のコドン置換を含み、ここで、コドン置換は、その位置で野生型コドンよりも哺乳類細胞においてより高頻度の使用を有するコドンの置換を含む。しかし、いくつかの実施形態では、特定の状況に応じて、個々のアミノ酸のために、より好ましくないコドンが選択され得る。」
オ　「【０１１９】  いくつかの実施形態では、ＨＳＶ−ＴＫポリペプチド配列は、アミノ酸残基１６７、１６８または両方で突然変異しる。１つの例では、配列は、アミノ酸残基１６７で突然変異しる。別の例では、配列は、アミノ酸残基１６８で突然変異しる。別の例では、配列は、アミノ酸残基１６７および１６８で突然変異しる。アミノ酸残基１６７は、セリンまたはフェニルアラニンに突然変異し得る。アミノ酸残基１６８は、ヒスチジン、リシン、システイン、セリンまたはフェニルアラニンに突然変異し得る。いくつかの実施形態では、ＨＳＶ−ＴＫポリペプチド配列は、アミノ酸残基２５および／または２６で突然変異しる。アミノ酸残基２５および／または２６は、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異し得る。いくつかの実施形態では、ＨＳＶ−ＴＫポリペプチド配列は、アミノ酸残基３２および／または３３で突然変異しる。アミノ酸残基３２および／または３３は、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異し得る。いくつかの実施形態では、ＨＳＶ−ＴＫポリペプチドは、アミノ酸残基２５、２６、３２および／または３３で突然変異しる。アミノ酸残基２５、２６、３２および／または３３は、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異し得る。アミノ酸残基修飾は、配列番号２または４のポリペプチド配列と比較して行われ得る。
（中略）
【０１２５】
　いくつかの実施形態では、ＨＳＶ−ＴＫポリペプチド配列は、アミノ酸残基１６７、１６８または両方で突然変異している。１つの例では、配列は、アミノ酸残基１６７で突然変異している。別の例では、配列は、アミノ酸残基１６８で突然変異している。別の例では、配列は、アミノ酸残基１６７および１６８で突然変異している。アミノ酸残基１６７は、セリンまたはフェニルアラニンに突然変異し得る。アミノ酸残基１６８は、ヒスチジン、リシン、システイン、セリンまたはフェニルアラニンに突然変異し得る。
いくつかの実施形態では、ＨＳＶ−ＴＫポリペプチド配列は、アミノ酸残基２５および／または２６で突然変異している。
いくつかの実施形態では、ＨＳＶ−ＴＫポリペプチド配列は、アミノ酸残基３２および／または３３で突然変異している。
いくつかの実施形態では、ＨＳＶ−ＴＫポリペプチドは、アミノ酸残基２５、２６、３２および／または３３で突然変異している。
カ　「【０１３１】
　さらに、
これらの最適化のほとんどを組み込んだ最適化されたＨＳＶ−ＴＫ遺伝子（配列番号１８）
癌細胞を死滅させるその能力の選択性を示した
コドン最適化され、スプライス修正された突然変異体ＨＳＶ−ＴＫ遺伝子Ａ１６８Ｈは、最高のＧＣＶ媒介性癌死滅活性を有すると思われた
アミノ酸１５９〜１６１でＬＩＦからＩＦＬに突然変異したものは、ＧＣＶ媒介性癌細胞死滅活性を示した
キ　「【０１３６】
　本明細書に記載される最適化されたＨＳＶ−ＴＫ遺伝子へのさらなる修飾および／またはその評価は、以下：ＨＳＶ−ＴＫ内の公知の核局在性配列の除去、プロドラッグＧＣＶ酵素活性および
癌細胞を死滅させるその能力の選択性の増大のうち１つまたは複数を含み得、
Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ型レトロウイルスベクター系中の最適化ＨＳＶ−ＴＫ遺伝子
【０１３７】
　一実施形態では、本明細書に記載されるポリヌクレオチド配列は、核外輸送シグナルを含む。例えば、ポリヌクレオチド配列は、ＴＫ１６８ｄｍＮＥＳを含み得る。
（中略）
【０１３９】
　別の実施形態では、本明細書に記載される方法において使用するためのレトロウイルスベクターは、ＨＳＶ−ＴＫ  Ａ１６７Ｆｓｍ（配列番号１３）を含む。
【０１４０】
　別の実施形態では、本明細書に記載される方法において使用するためのレトロウイルスベクターは、ＨＳＶ−ＴＫ  Ａ１６８Ｈｓｍ（配列番号１２）を含む。
【０１４１】
　別の実施形態では、本明細書に記載される方法において使用するためのレトロウイルスベクターは、ＨＳＶ−ＴＫ  Ａ１６７Ｆｄｍ（配列番号１７）を含む。
【０１４２】
　別の実施形態では、本明細書に記載される方法において使用するためのレトロウイルスベクターは、ＨＳＶ−ＴＫ  Ａ１６８ｄｍ（配列番号１６）を含む。
【０１４３】
　別の実施形態では、本明細書に記載される方法において使用するためのレトロウイルスベクターは、ＨＳＶ−ＴＫ  Ａ１６７ＦｄｍおよびＮＥＳ（配列番号１９）を含む。
【０１４４】
　別の実施形態では、本明細書に記載される方法において使用するためのレトロウイルスベクターは、ＨＳＶ−ＴＫ  Ａ１６８ＨｄｍおよびＮＥＳ（配列番号１８）を含む。このような一実施形態では、配列は、ＨＳＶ−ＴＫ  Ａ１６８Ｈを含む。
【０１４５】
　別の実施形態では、本明細書に記載される方法において使用するためのレトロウイルスベクターは、ＨＳＶ−ＴＫを含み、このようなベクターは、改良された基質結合ドメインおよびｍＮＬＳ／ＮＥＳセットを含む。
（中略）
【０１４９】
　コドン最適化され、スプライス修正された突然変異体ＨＳＶ−ＴＫ遺伝子Ａ１６７Ｆ（配列番号１３、１７または１９）は、ＨＡＴ培地を用いて選択された３Ｔ３  ＴＫ（−）細胞においてレトロウイルス形質導入送達後にこの遺伝子を発現させることによって決定されるように、レトロウイルス形質導入送達後に極めて高いＧＣＶ媒介性癌死滅活性を有するが、より驚くべきことに、チミジンキナーゼ活性を有さない。これは、高度にＧＣＶ選択的ＨＳＶ−ＴＫ合成遺伝子である。
【０１５０】
　二重突然変異体ＨＳＶ−ＴＫ遺伝子Ａ１６７Ｆ＋Ａ１６８Ｈ（配列番号１４）は、極めてわずかなＧＣＶ媒介性癌死滅活性および極めてわずかなチミジン活性しか示さず、したがって、適切な二重突然変異体は、驚くべきヌル特性を有し得る。」
ク　「【実施例１】
【０２１７】
臨床試験
原発性肝細胞癌腫または肝臓に転移性の腫瘍を有する難治性対象において用量漸増試験を実施して、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２（チミジンキナーゼおよびＧＭ−ＣＳＦ遺伝子）
の安全性、薬物動態および薬物動力学を評価した。
（中略）
【実施例２】
【０２２６】
遺伝子療法適用についてのＴＫ診断アッセイ
動物およびヒト研究によって、［１８Ｆ］−ＦＨＢＧを使用するＰＥＴイメージングによってｖＴＫ発現を測定することの有用性がこれまでに示されている。これらのイメージングツールは、適当な投薬および曝露の評価において個別化代用試験として利用され、どの対象が薬物候補から恩恵を受ける最良の機会を有しているかを調べるために第ＩＢ部分において使用されるであろう。
【０２２７】
この臨床試験は、２つの相に分けられる。Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２が、５日のうち３日で単一静脈内用量として投与され、３〜８日後に、［１８Ｆ］ＦＨＢＧ  ＰＥＴスキャニングによってＨＳＶ−ＴＫ−ｍ２発現の存在がモニタリングされる可能性がある第ＩＡ相（第ＩＡ相の模式図は、図３に示されている）。バルガンシクロビル（ガンシクロビルの経口形態）投薬を、ＰＥＴスキャン結果に関わらず８日目に５日間開始する。およそ１週間の休薬期間が続く。各サイクルは３週間の期間とする。
（以下、略）」
ケ　「【００２４】
（中略）
【図８】図８は、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ  Ｃ１およびＣ２を投与されたラットにおける５ｍｍ切片の冠状３時間イメージの比較である。左側の腫瘍は、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２を発現し、右側はＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１である。
【図９】図９は、１時間および３時間イメージの腫瘍内の平均の平均値を示す図８のグラフ表示である。エラーバーは、平均値の標準誤差である。Ｂ１２は、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２発現腫瘍であり、Ａ９は、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１発現腫瘍である。Ｃ６は、天然細胞株腫瘍である。」
（３）判断
　上記（２）ケの図８及び図９の「Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２」は、上記（２）ウの段落【００９２】の記載からみて、ＨＳＶ−ＴＫＡ１６８ＨｄｍＮＥＳを含むものである。また、図８及び図９の「Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ-Ｃ１」については、本願明細書に何ら具体的な説明がなされていないため、いかなるものか不明であるところ、仮にＲｅｘｉｍｍｕｎｅＣと同じものであるとするならば、上記（２）ウの段落【００９４】の記載からみて、ＳＲ３９突然変異体及びＨＳＶ−ＴＫ核局在性シグナル（ＮＬＳ）のＲ２５Ｇ-Ｒ２６Ｓ突然変異を有するＨＳＶ−ＴＫをコードするポリヌクレオチドを含むものであると認められる。
　そして、図８及び図９には、これらの配列のＨＳＶ−ＴＫポリヌクレオチドを含むＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２またはＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１を投与されたラットにおける５ｍｍ切片の冠状１時間及び３時間イメージの腫瘍内の平均の平均値が、天然細胞株腫瘍の当該平均値と共に記載されている。
　しかしながら、これらはいずれも、特定の配列からなる変異体をコードするポリヌクレオチドに関するものであり、図８及び図９は、そもそも、変異体が野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大させることを示すものでもない。
　さらに、上記（２）クのとおり、本願明細書の実施例にはＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２に関する記載はなされているものの、これらの実施例の記載も、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２に含まれる特定のポリヌクレオチドによりコードされる変異体についてすら、野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大させることを示すものではない。
　ここで、上記（２）ア〜エ及びキから、翻訳文等には、核局在性配列を変異させること自体は開示されており、核局在性配列について、上記（２）ウの段落【００９４】の記載から、配列番号２のアミノ酸残基の２５及び２６位は、核局在性配列であることが開示されていたと認められる。
　しかしながら、上記（２）ア〜ケのいずれにも、配列番号２の位置に対応するアミノ酸残基３２および３３および少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含み、アミノ酸残基３２および３３が、それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異しているＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態との記載はなされていない。ここで、翻訳文等に記載されるＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２に含まれる特定のポリヌクレオチドによりコードされる突然変異体は、３２と３３と２５と２６と１６８のアミノ酸残基の変異を有するものではあるが、上記（２）エ及びカの記載からみて、当該変異体をコードするポリヌクレオチドは、上記突然変異に加え、最適化コドン、スプライス修正等の「最適化のほとんどを組み込んだ最適化された」ものであり、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２及びＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１に関する記載から、翻訳文等には上記補正後の請求項１に規定される変異を有する突然変異形態をコードするポリヌクレオチドが開示されていたということもできない。
　さらに、配列番号２の位置に対応するアミノ酸残基３２および３３および少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含み、アミノ酸残基３２および３３が、それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異しているＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態が、野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大することが翻訳文等に記載ないし示唆されていたともいえない。
　そして、上記（２）キの段落【０１５０】には、１６８位に加えて１６７位をＦに変異させた突然変異体では極めて僅かなＧＣＶ媒介性癌死滅活性しか示さなかったことが記載されているように、当該技術分野において、野生型と比較して、複数のアミノ酸変異を有する変異体が特定の活性を有していた場合、当該複数のアミノ酸変異のうち一部のアミノ酸変異を有する場合や、変異箇所は同じであっても、異なるアミノ酸へ変異していた場合など、特定の変異体以外に関しては、同様の活性を有しているとまではいえないことは技術常識である。
　したがって、上記手続補正は、翻訳文等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものである。
（４）請求人の主張　
　請求人は、審判請求書の手続補正書（方式）において、以下（４−１）〜（４−４）のとおり主張する。
（４−１）本願請求項１の記載に触れた当業者は、本願明細書の記載が一般的な可能性についての示唆を超えるものであることを理解し、本願明細書が具体的な試験結果や配列を示して本願発明を十分に説明していることを理解するはずである。
　本願明細書段落番号［０１０４］に記載の配列番号１８は、本願請求項１に記載のＨＳＶ−ＴＫポリヌクレオチドに対応しており、以下に本願明細書に配列番号２として記載する、野生型ＨＳＶ１−ＴＫアミノ酸配列（段落番号［０３３０］表１３）の配列と、上記の配列番号１８のポリヌクレオチド配列に対応するアミノ酸配列の比較をお示しする（同じ配列を表示する資料を参考資料１として提出する。）。
　　【化１】
　　【化２】
　以上の内容から、配列番号１８のポリヌクレオチド配列に対応するアミノ酸配列は、二重の突然変異対Ｒ２５Ｇ?Ｒ２６Ｓ、Ｒ３２Ｇ?Ｒ３３Ｓを含み、さらにＡ１６８Ｈの突然変異を有することを理解することができ、本明細書に「ｄｍ」として表示されている二重突然変異が、Ｒ２５Ｇ?Ｒ２６Ｓ、およびＲ３２Ｇ?Ｒ３３Ｓを意味することが理解できる。
（４−２）請求項１に記載の本発明の効果は、本願の図８および図９などに示される実験結果により支持されている。ここで、配列番号１８のポリヌクレオチド配列である突然変異体ＨＳＶ−ＴＫＡ１６８ＨｄｍＮＥＳは、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２中に含むための突然変異体ＨＳＶ−ＴＫ遺伝子である（本願明細書段落番号［００９２］）。図８は、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１およびＣ２を投与されたラットにおける５ｍｍ切片の冠状３時間イメージの比較である。左側の腫瘍はＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２を発現を示す。図９は、１時間および３時間イメージの腫瘍内の平均の平均値を示す図８のグラフ表示である。エラーバーは、平均値の標準誤差であり、Ｂ１２がＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２発現腫瘍を示します。
　以上の実験は本願明細書の記載および出願日時点の技術常識に基づいて実施可能であると思量致します。この点をより明らかにするために、以下により具体的な実験手法を記載する。
　＜図９および９に関する実験を行うためのガイダンス＞
　１．Ｃ６、Ｃ６−ＨＴＫ−ＭＢクローンＡ９（Ａ９）、およびＣ６−ＨＴＫ−１６８−ｄｍＮＥＳ　Ｂ１２（Ｂ１２）細胞を解凍し、組織培養フラスコ内のＣ６細胞培養培地中で培養した。これらの細胞は少なくとも２５×１０６のＣ６およびＡ９細胞が使用可能となるまで、および少なくとも５０×１０６のＢ１２細胞が使用可能となるまでとなるまで培養により増殖させた。
　２．１０匹の雄Ｎｕ／Ｎｕマウスのそれぞれの左前肩に５×１０６のＢ１２細胞を皮下移植した。同じ日に、１０匹のうちの５匹（グループ１）の右前肩に５×１０６のＣ６細胞を移植し、１０匹のうちの５匹（グループ２）の右前肩に５×１０６のＡ９細胞を移植した。移植用に調製した５×１０６の細胞は、細胞培養クリーンベンチ内において、１．５ｍＬ無菌マイクロ遠心チューブ内の５０μＬの無菌１ＸＰＢＳ中で再懸濁させて、皮下注射の直前に５０μＬのＢＤマトリゲルと混ぜた。
　３．［１８Ｆ］ＦＨＢＧの横側尾静脈への注入から約１時間および３時間後、Inveon（シーメンス）小動物ＰＥＴスキャナーを用いて全身の［１８Ｆ］ＦＨＢＧバイオディストリビューションを、両グループのマウスの１０匹について２回スキャンした。ＰＥＴ補足時間は各時点でマウス当たり１０分であった。各ＰＥＴスキャンの直後に、解剖学的画像を得るために、MicroCAT II（Imtek）を用いてマウスの全身をスキャンした。
表１：［１８Ｆ］ＦＨＢＧ投薬情報　　
【表１】（略）
　表中の表記は以下の通り。Tumor site Description: 腫瘍部位の記述、Mouse #: マウス番号、PET File #: ＰＥＴファイル番号、Uptake/Clearance Duration: 摂取／クリアランス時間、Measured Dose: 測定薬量、Measurement time: 測定時間、Injection time: 注入時間、Scan time: スキャン時間。
　４．得られたＰＥＴデータは、Filtered Back Projectionを用いて画像に再構成し、ＣＴを重ね合わせた画像によるＰＥＴを、スタンフォード大学のギャンバー研究室で開発されたプログラムAMIDにより閲覧可能で分析可能な.xlfファイルに変換した。
　５．画像を定性的および定量的に分析した。定性分析は、スキャン時間でのスケーリングファクターおよび注入薬量による画像ボクセル値の正規化、適切なコロナルトモグラフの選択および総計、およびイメージパネルに含めるための全てのマウスのイメージのスケーリングの均等化を含む。定量分析は、ＰＥＴとＣＴの全身画像を使用して決定された全ての腫瘍周辺の関心領域（ＲＯＩ）を書き込むことにより行われた。そして、グラム当たりの平均パーセント注入薬量（％ＩＤ／ｇ）、最大％ＩＤ／ｇ、およびＲＯＩボリュームがその後測定された。その後、腫瘍当たりの合計％ＩＤが、平均％ＩＤ／ｇとＲＯＩボリューム（ｃｍ３）を掛けることにより計算された。
（４−３）本願明細書は、ＨＳＶ−ＴＫ遺伝子の改善について本願明細書段落番号［００８７］〜［０１１３］において記載しており、細胞死滅活性が増加したＨＳＶ−ＫＴ遺伝子への種々の変異について実験例を示す実施例を記載している。本願明細書の記載はコドンの最適化（本願明細書段落番号［００９８］〜［００９９］）、スプライス部位の除去（本願明細書段落番号［０１０３］〜［０１０４］）、およびＫｏｚａｋ配列の修飾（本願明細書段落番号［０１０６］）に関する記載を含めて、変異後のＨＳＶ−ＴＫ遺伝子の細胞死滅活性の増加を目的としたＨＳＶ−ＴＫ遺伝子のその他の変異についての記載を含んでいる。
　出願人は図８および図９に示される試験において、アミノ酸残基２５、２６および１６８において変異を有するＨＳＶ−ＴＫが腫瘍細胞において変異したＨＳＶ−ＴＫが蓄積および共局在化を生じさせることを示している（Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１）。
　さらに上述のＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２についても同様の効果が確認されている。そのような変異したＨＳＶ−ＴＫの蓄積および共局在化は、プロドラッグのリン酸化を進行させ、細胞死滅の一連のカスケードの開始を促進する。本明細書において説明され、さらに本願出願時の当業者が理解するように、ＨＳＶ−ＴＫのアミノ酸残基３２および３３は連続するアルギニンでありアミノ酸残基２５および２６と同様に同じ核局在性シグナル配列ペプチドに属す（２５−
ＲＲ
ＲＲ
（４−４）出願人は２０１８年６月６日付意見書の添付資料として本願発明に関して、Ｒ３２Ｇ及びＲ３３Ｓの変異を有するＨＳＶ−ＴＫを用いた実験結果を提出している（参考資料Ａ〜Ｃ）。
　なお、主張（４−４）で言及される実験結果は、原審の審査過程で平成３０年６月６日に提出された意見書において、「ＮＬＳ領域内の突然変異が、酵素触媒部位内の突然変異とは無関係に、細胞死滅活性が
予期し得ないことに
（５）請求人の主張についての検討
主張（４−１）について
　そもそも翻訳文等には、配列番号１８に対応するアミノ酸配列は記載されておらず、配列番号２とのアラインメントに基づく配列の変異も開示されていない。
　なお、仮に、請求人が主張するように、翻訳文等に基づき、「ｄｍ」として表示されている二重突然変異が、Ｒ２５Ｇ　Ｒ２６Ｓ、及び、Ｒ３２Ｇ　Ｒ３３Ｓを意味することを当業者が理解できたとしても、その場合には、「ｄｍ」とは、「Ｒ２５Ｇ　Ｒ２６Ｓ、Ｒ３２Ｇ　Ｒ３３Ｓ」という４アミノ酸残基の突然変異を意味することとなるため、配列番号２の位置に対応するアミノ酸残基３２および３３および少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含み、アミノ酸残基３２および３３が、それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異しているＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態が翻訳文等に開示されていたということはできない。
　翻訳文等には、上記（２）ウの段落【００９０】に「アミノ酸残基２５、２６、３２、３３、１６７、１６８またはそれらの組み合わせで突然変異」することや、（２）エの段落【０１０４】には「ＨＳＶ−ＴＫ　ＮＥＳｄｍＮＬＳ　Ａ１６８Ｈ、ＣＯ　＆　ＳＣ」として、核局在性配列の二重突然変異に加え、他の変異をも有する変異体である、配列番号１８で表されるＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２に含まれるポリヌクレオチドや、（２）ウの段落【００９４】に記載される配列番号３で表されるＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃに含まれる突然変異体（ＳＲ３９突然変異体およびＨＳＶ−ＴＫ核局在性シグナルのＲ２５Ｇ−Ｒ２６Ｓ突然変異体）をコードするポリヌクレオチドに関する記載、及び、（２）オに「いくつかの実施形態では、ＨＳＶ−ＴＫポリペプチド配列は、アミノ酸残基３２および／または３３で突然変異している。」との記載はなされている。
　しかしながら、上記（２）ア〜ケのいずれにも、配列番号２の位置に対応するアミノ酸残基３２および３３および少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含み、アミノ酸残基３２および３３が、それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異しているＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態なる記載はされていない。ここで、翻訳文等に記載されるＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２に含まれる特定のポリヌクレオチドによりコードされる突然変異体は、３２と３３と２５と２６と１６８のアミノ酸残基の変異を有するものではあるが、上記（２）エ及びカの記載からみて、当該変異体は、上記突然変異に加え、最適化コドン、スプライス修正等の「最適化のほとんどを組み込んだ最適化された」突然変異形態をコードするポリヌクレオチドであり、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２及びＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１に関する記載から、翻訳文等には補正後の請求項１に規定される変異を有する突然変異形態をコードするポリヌクレオチドが開示されていたということはできない。
　ましてや、「野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大する」なる活性については、上記（２）カには、コドン最適化され、スプライス修正された配列番号１８等で表されるポリヌクレオチドがコードする突然変異体について、癌細胞死滅活性に関する記載がなされており、（２）キの段落【０１３６】には、「核局在性配列の除去、プロドラッグＧＳＶ酵素活性および癌細胞を死滅させるその能力の選択性の増大のうち１つまたは複数を含み得」と記載されるにすぎない。
　むしろ、上記（２）キの段落【０１５０】には、１６８位に加えて１６７位をＦに変異させた突然変異体では極めて僅かな癌死滅活性しか示さなかったことが記載されているように、細胞死滅活性は変異が施されたアミノ酸の種類や個数等によっても異なることは明らかであるから、配列番号２の位置に対応するアミノ酸残基３２および３３および少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含み、アミノ酸残基３２および３３が、それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異しているＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態であれば、野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大することが記載ないし示唆されていたとはいえない。
　
主張（４−２）について
　翻訳文等には、図９について「図９は、１時間および３時間イメージの腫瘍内の平均の平均値を示す図８のグラフ表示である。エラーバーは、平均値の標準誤差である。Ｂ１２は、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２発現腫瘍であり、Ａ９は、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１発現腫瘍である。Ｃ６は、天然細胞株腫瘍である。」との記載がなされているのみであり、請求人が記載する上記具体的な実験手法は、出願時点の技術常識に鑑みても、翻訳文等に記載されていたということは到底できない。
主張（４−３）について
　そもそも、翻訳文等には、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１がアミノ酸残基２５、２６及び１６８において変異を有するＨＳＶ−ＴＫをコードするポリヌクレオチドを含むものであることは、具体的に記載されておらず、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１がそのような配列を有するＨＳＶ−ＴＫをコードするポリヌクレオチドを含むものであることが、本願出願時の技術常識からみて明らかということもできない。
　仮に、請求人が主張するように、本願の図８及び図９に、アミノ酸残基２５、２６および１６８において変異を有するＨＳＶ−ＴＫが腫瘍細胞において変異したＨＳＶ−ＴＫが蓄積および共局在化を生じさせること（Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１）が示され、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２についても同様の効果が確認されているとしても、そもそもＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１に含まれるポリヌクレオチドによりコードされる突然変異体は、「アミノ酸残基３２および３３」が「それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異して」いるものではない。
　ここで、翻訳文等に記載されるＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２に含まれる特定のポリヌクレオチドによりコードされる突然変異体は、３２と３３と２５と２６と１６８のアミノ酸残基の変異を有するものではあるが、上記（２）エ及びカの記載からみて、当該変異体をコードするポリヌクレオチドは、上記突然変異に加え、最適化コドン、スプライス修正等の「最適化のほとんどを組み込んだ最適化された」ものである。請求人が主張するとおり、アミノ酸残基３２及び３３がアミノ酸残基２５及び２６と同様に核局在性配列であったとしても、これらの記載をもって、配列番号２の位置に対応するアミノ酸残基３２および３３および少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含み、アミノ酸残基３２および３３が、それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異しているＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態をコードするポリヌクレオチドが開示されていたとはいえない。
　したがって、図８、図９、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１及びＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２に基づく上記請求人の主張は採用できない。
　また、翻訳文等の［００８７］〜［０１１３］等の記載が、配列番号２の位置に対応するアミノ酸残基３２および３３および少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含み、アミノ酸残基３２および３３が、それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異しているＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態
が「野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大する」ことを開示するものではないことは、上記（３）で検討したとおりである。
　以上のとおりであるから、請求人の主張（４−３）は採用できない。
　
主張（４−４）について
　そもそも参考資料Ｂ及びＣのＨＳＶ−ＴＫ療法で用いられたポリヌクレオチドはいかなるものか不明である。
　そして、翻訳文等には、上記（３）において検討したとおり、配列番号２の位置に対応するアミノ酸残基３２および３３および少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含み、アミノ酸残基３２および３３が、それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異しているＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態が「野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大する」ことを示す記載や対応する実施例等は何ら記載されていないことから、参考資料Ａ〜Ｃの実験結果は、上記手続補正が翻訳文等に記載された事項の範囲内で行われたものであることを何ら裏付けるものではない。
（６）小括　
　以上のとおりであるから、請求人の上記主張を勘案しても、平成３０年６月６日付け手続補正書によりなされた補正は、翻訳文等に記載した事項の範囲内においてなされたものではない。
２　理由４（サポート要件）について
（１）本願の請求項１に係る発明について
　本願の請求項１に係る発明は、上記第２　１に記載のとおりのものである。
　本願の請求項１に係る発明は、「遺伝子療法から恩恵を受けることができる病変を有する患者を同定するための医薬の製造のための、核外輸送配列を含むＨＳＶ−ＴＫポリヌクレオチドを含む遺伝子療法レトロウイルス粒子の使用」に係る発明であるところ、その同定に用いられる遺伝子療法レトロウイルス粒子が含む「ＨＳＶ−ＴＫポリヌクレオチド」は、配列番号２の位置に対応するアミノ酸残基３２および３３および少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含み、アミノ酸残基３２および３３が、それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異しているＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態をコードするものであり、ＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態が野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大するものであることを発明特定事項とするものである。
　そして、本願の請求項１に係る発明は、本願明細書段落【０００５】の記載及び請求項１の記載等からみて、遺伝子療法治療から恩恵を受けることができる対象または患者を請求項１に記載の工程により同定するための方法及び組成物の適用を解決しようとする課題とするものであると認められる。
（２）判断
　特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものであるか否か、また、発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものであるか否かを検討して判断すべきである。
　ＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態について、本願明細書の発明の詳細な説明には、上記１（２）のア〜ケの記載がなされている。
　上記１（２）ケの図８及び図９の「Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２」は、上記１（２）ウの段落【００９２】の記載からみて、ＨＳＶ−ＴＫＡ１６８ＨｄｍＮＥＳを含むものである。また、図８及び図９の「Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１」については、本願明細書に何ら具体的な説明がなされていないため、いかなるものか不明であるところ、仮にＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃと同じものであるとするならば、上記１（２）ウの段落【００９４】の記載からみて、ＳＲ３９突然変異体及びＨＳＶ−ＴＫ核局在性シグナル（ＮＬＳ）のＲ２５Ｇ-Ｒ２６Ｓ突然変異を有するＨＳＶ−ＴＫをコードするポリヌクレオチドを含むものであると認められる。
　そして、図８及び図９には、これらの配列のＨＳＶ−ＴＫポリヌクレオチドを含むＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２またはＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１を投与されたラットにおける５ｍｍ切片の冠状１時間及び３時間イメージの腫瘍内の平均の平均値が、天然細胞株腫瘍の当該平均値と共に記載されている。
　しかしながら、これらはいずれも、特定の配列からなる変異体をコードするポリヌクレオチドに関するものであり、図８及び図９は、そもそも、変異体が野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大させることを示すものでもない。
　さらに、上記１（２）クのとおり、本願明細書の実施例にはＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２に関する記載はなされているものの、これらの実施例の記載も、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２に含まれる特定のポリヌクレオチドによりコードされる変異体についてすら、野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大させることを示すものではない。
　ここで、上記１（２）ア〜エ及びキから、本願明細書の発明の詳細な説明には、核局在性配列を変異させること自体は開示されており、核局在性配列について、上記１（２）ウの段落【００９４】の記載から、配列番号２のアミノ酸残基の２５および２６位は、核局在性配列であることが開示されていたと認められる。
　しかしながら、上記（２）ア〜ケのいずれにも、配列番号２の位置に対応するアミノ酸残基３２および３３および少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含み、アミノ酸残基３２および３３が、それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異しているＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態との記載はなされていない。
　また、本願の発明の詳細な説明に記載されるＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２に含まれる特定のポリヌクレオチドによりコードされる突然変異体は、３２と３３と２５と２６と１６８のアミノ酸残基の変異を有するものではあるが、上記（２）エ及びカの記載からみて、当該変異体をコードするポリヌクレオチドは、上記突然変異に加え、最適化コドン、スプライス修正等の「最適化のほとんどを組み込んだ最適化された」突然変異形態をコードするポリヌクレオチドであり、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２及びＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１に関する記載から、本願の発明の詳細な説明には請求項１に規定される変異を有する突然変異体が開示され、そのような突然変異体が、野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大することが本願の発明の詳細な説明に記載ないし示唆されていたともいえない。
　そして、上記（２）キの段落【０１５０】には、１６８位に加えて１６７位をＦに変異させた突然変異体では極めて僅かなＧＣＶ媒介性癌死滅活性しか示さなかったことが記載されているように、当該技術分野において、野生型と比較して、複数のアミノ酸変異を有する変異体が特定の活性を有していた場合、当該複数のアミノ酸変異のうち一部のアミノ酸変異を有する場合や、変異箇所は同じであっても、異なるアミノ酸へ変異していた場合など、特定の変異体以外に関しては、同様の活性を有しているとまではいえないことは技術常識である。
　したがって、本願出願時の技術常識を勘案しても、配列番号２の位置に対応するアミノ酸残基３２および３３および少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含み、アミノ酸残基３２および３３が、それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異しているＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態をコードするものであり、ＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態が野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大するものである「ＨＳＶ−ＴＫポリヌクレオチド」が、発明の詳細な説明に開示されていたとはいえない。
　このように、本願の発明の詳細な説明には、核輸送配列を含む請求項１に規定されるＨＳＶ−ＴＫポリヌクレオチドを含む遺伝子療法レトロウイルス粒子を、遺伝子療法から恩恵を受けることができる病変を有する患者を同定するための医薬の製造のために使用することが、発明の詳細な説明に開示されていたとはいえず、遺伝子療法治療から恩恵を受けることができる対象または患者を請求項１に記載の工程により同定するための方法及び組成物の適用という、本願の請求項１に係る発明の課題を解決できるように、本願の発明の詳細な説明に記載されていたとはいえない。
　
（３）請求人の主張
　請求人は審判請求書の手続補正書（方式）において、「上記の（１）において述べましたとおり、本願明細書はＨＳＶ−ＴＫの変異について具体的な記載を含んでおり、請求項１に記載の変異を含むＨＳＶ−ＴＫが増加した細胞死滅活性を有することについて本願明細書は十分に支持するものと思量致します。」と主張する。
　加えて、「理由４のサポート要件については、その判断基準として平成２１年(行ケ)第１００３３号審決取消請求事件の判決で判示される基準は、海外においても広く紹介されております。当該基準を鑑みても本願が理由４の拒絶理由を有さないことは明らかと思量致します。」とも主張する。
　
（４）請求人の主張についての検討
　請求人が「上記の（１）において述べた主張」とは、上記１（４）の（４−１）〜（４−４）のとおりのものである。
請求人の主張（４−１）について
　そもそも本願明細書には、配列番号１８に対応するアミノ酸配列は記載されておらず、配列番号２とのアラインメントに基づく配列の変異も開示されていない。
　なお、仮に、請求人が主張するように、本願明細書の記載に基づき、「ｄｍ」として表示されている二重突然変異が、Ｒ２５Ｇ　Ｒ２６Ｓ、及び、Ｒ３２Ｇ　Ｒ３３Ｓを意味することを当業者が理解できたとしても、その場合には、「ｄｍ」とは、「Ｒ２５Ｇ　Ｒ２６Ｓ、Ｒ３２Ｇ　Ｒ３３Ｓ」という４アミノ酸残基の突然変異を意味することとなるため、配列番号２の位置に対応するアミノ酸残基３２および３３および少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含み、アミノ酸残基３２および３３が、それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異しているＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態が本願明細書の発明の詳細な説明に開示されていたということはできない。
　そして、本願の発明の詳細な説明には、上記１（２）ウの段落【００９０】に「アミノ酸残基２５、２６、３２、３３、１６７、１６８またはそれらの組み合わせで突然変異」することや、上記１（２）エの段落【０１０４】には「ＨＳＶ−ＴＫ　ＮＥＳｄｍＮＬＳ　Ａ１６８Ｈ、ＣＯ　＆　ＳＣ」として、核局在性配列の二重突然変異に加え、他の変異をも有する配列番号１８のポリヌクレオチドを含むＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２や、上記１（２）ウの段落【００９４】に記載される配列番号３で表されるＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ（核局在性性シグナルのＳＲ３９、Ｒ２５Ｇ　Ｒ２６Ｓ突然変異体）をコードするポリヌクレオチドに関する記載、及び、上記１（２）オに「いくつかの実施形態では、ＨＳＶ−ＴＫポリペプチド配列は、アミノ酸残基３２および／または３３で突然変異している。」との記載はなされているものの、配列番号２の位置に対応するアミノ酸残基３２および３３および少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含み、アミノ酸残基３２および３３が、それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異しているＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態をコードするポリヌクレオチドとの記載はなされていない。
　ここで、本願明細書の発明の詳細な説明に記載されるＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２に含まれる特定のポリヌクレオチドによりコードされる突然変異体は、３２と３３と２５と２６と１６８のアミノ酸残基の変異を有するものではあるが、上記１（２）エ及びカの記載からみて、当該変異体は、上記突然変異に加え、最適化コドン、スプライス修正等の「最適化のほとんどを組み込んだ最適化された」突然変異形態をコードするポリヌクレオチドであり、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２及びＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１に関する記載から、本願の発明の詳細な説明には請求項１に規定される変異を有する突然変異形態をコードするポリヌクレオチドが開示されていたということはできない。
　ましてや、「野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大する」なる活性については、上記１（２）カには、コドン最適化され、スプライス修正された、最適化のほとんどを組み込んだ最適化された配列番号１８等で表されるポリヌクレオチドがコードする突然変異体について、癌細胞死滅活性に関する記載がなされており、上記１（２）キの段落【０１３６】には、「核局在性配列の除去、プロドラッグＧＳＶ酵素活性および癌細胞を死滅させるその能力の選択性の増大のうち１つまたは複数を含み得」と記載されるにすぎない。
　むしろ、上記１（２）キの段落【０１５０】には、１６８位に加えて１６７位をＦに変異させた突然変異体では極めて僅かな癌死滅活性しか示さなかったことが記載されているように、細胞死滅活性は変異が施されれたアミノ酸の種類や個数等によっても異なることは明らかであるから、配列番号２の位置に対応するアミノ酸残基において、３２と３３が独立して、グリシン、セリン又はグルタミン酸に突然変異しており、かつ、少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含む突然変異形態をコードするポリヌクレオチドであれば、野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大することが記載ないし示唆されていたとはいえない。
請求人の主張（４−２）について
　本願明細書の発明の詳細な説明には、図９について「図９は、１時間および３時間イメージの腫瘍内の平均の平均値を示す図８のグラフ表示である。エラーバーは、平均値の標準誤差である。Ｂ１２は、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２発現腫瘍であり、Ａ９は、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１発現腫瘍である。Ｃ６は、天然細胞株腫瘍である。」との記載がなされているのみであり、請求人が記載する上記具体的な実験手法は、出願時点の技術常識に鑑みても、本願明細書の発明の詳細な説明に記載されていたということは到底できない。
請求人の主張（４−３）について
　そもそも、本件明細書の発明の詳細な説明には、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１がアミノ酸残基２５、２６および１６８において変異を有するＨＳＶ−ＴＫをコードするポリヌクレオチドを含むものであることは、具体的に記載されておらず、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１がそのような配列を有するＨＳＶ−ＴＫをコードするポリヌクレオチドを含むものであることが、本願出願時の技術常識からみて明らかということもできない。
　仮に、請求人が主張するように、本願の図８及び図９に、アミノ酸残基２５、２６および１６８において変異を有するＨＳＶ−ＴＫが腫瘍細胞において変異したＨＳＶ−ＴＫが蓄積及び共局在化を生じさせること（Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１）が示されているとしても、そもそもＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１は、「アミノ酸残基３２および３３」が「それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異して」いるものではない。
　ここで、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２に含まれる特定のポリヌクレオチドによりコードされる突然変異体は、３２と３３と２５と２６と１６８のアミノ酸残基の変異を有するものではあるが、上記（２）エ及びカの記載からみて、当該変異体をコードするポリヌクレオチドは、上記突然変異に加え、最適化コドン、スプライス修正等の「最適化のほとんどを組み込んだ最適化された」ものである。
　したがって、Ｒｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ２及びＲｅｘｉｍｍｕｎｅ−Ｃ１に関する記載から、本願明細書の発明の詳細な説明に、請求項１に規定される変異を有する突然変異形態をコードするポリヌクレオチドが開示されていたということもできない。
　さらに、配列番号２の位置に対応するアミノ酸残基３２および３３および少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含み、アミノ酸残基３２および３３が、それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異しているＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態が、野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大することが本願の発明の詳細な説明に記載ないし示唆されていたともいえない。
　そして、上記（２）キの段落【０１５０】には、１６８位に加えて１６７位をＦに変異させた突然変異体では極めて僅かなＧＣＶ媒介性癌死滅活性しか示さなかったことが記載されているように、当該技術分野において、野生型と比較して、複数のアミノ酸変異を有する変異体が特定の活性を有していた場合、当該複数のアミノ酸変異のうち一部のアミノ酸変異を有する場合や、変異箇所は同じであっても、異なるアミノ酸へ変異していた場合など、特定の変異体以外に関しては、同様の活性を有しているとまではいえないことは技術常識である。
　以上のとおりであるから、請求人の主張（４−３）は採用できない。
請求人の主張（４−４）について
　そもそも、参考資料Ｂ及びＣのＨＳＶ−ＴＫ療法で用いられたポリヌクレオチドはいかなるものか不明である。
　そして、発明の詳細な説明の記載が不足しているために、出願時の技術常識に照らしても、請求項に係る発明の範囲まで、発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし一般化することができるといえない場合には、出願後に実験成績証明書を提出して、発明の詳細な説明の記載不足を補うことによって、請求項に係る発明の範囲まで、拡張ないし一般化できると主張したとしても、拒絶理由は解消されない ( (平成 １７年(行ケ)１００４２ 号)「偏光フィルムの製造法」大合議判決)ところ、本願明細書の発明の詳細な説明には、上記（２）において検討したとおり、「アミノ酸残基３２および３３」が「それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異し」かつ、「少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含むＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態」が「野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大する」ことを示す記載や対応する実施例等は何ら記載されていないことから、参考資料Ａ〜Ｃの実験結果は、本願明細書の発明の詳細な説明の記載を補完するものではない。
　次に、「平成２１年(行ケ)第１００３３号審決取消請求事件の判決で判示される基準」「を鑑みても本願が理由４の拒絶理由を有さないことは明らか」との請求人の主張について、検討する。
　平成２１年（行ケ）第１００３３号は、特許法第３６条第６項第１号について、「法３６条６項１号は，前記のとおり，『特許請求の範囲』と『発明の詳細な説明』とを対比して，『特許請求の範囲』の記載が『発明の詳細な説明』に記載された技術的事項の範囲を超えるような広範な範囲にまで独占権を付与することを防止する趣旨で設けられた規定である。そうすると，『発明の詳細な説明』の記載内容に関する解釈の手法は，同規定の趣旨に照らして，『特許請求の範囲』が『発明の詳細な説明』に記載された技術的事項の範囲のものであるか否かを判断するのに，必要かつ合目的的な解釈手法によるべきであって，特段の事情のない限りは，『発明の詳細な説明』において実施例等で記載・開示された技術的事項を形式的に理解することで足りるというべきである。」と説示するものである。
　上記（２）において検討したとおり、本願明細書の発明の詳細な説明には、請求項１に記載される突然変異形態をコードするポリヌクレオチドについて形式的な記載はなされておらず、実施例等に記載された技術的事項を理解しても、「『配列番号２の位置３２、３３、２５、２６および１６８に対応』する『アミノ酸残基３２および３３』が『それぞれ独立して、グリシン、セリンおよびグルタミン酸からなる群から選択されるアミノ酸に突然変異しており』、かつ、『少なくとも１つのアミノ酸残基２５、２６または１６８で突然変異を含むＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態』をコードするものであり、ＨＳＶ−ＴＫの突然変異形態が野生型チミジンキナーゼと比較して細胞死滅活性を増大するものである『ＨＳＶ−ＴＫポリヌクレオチド』」なるものは開示されていたとはいえないため、「特許請求の範囲」が「発明の詳細な説明」に記載された技術的事項の範囲のものではないと判断しているのであるから、当該基準を鑑み本願が理由４（サポート要件）の拒絶理由を有さないことは明らかとの請求人の主張は採用できない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
（５）小括
　以上のとおりであるから、請求人の主張を勘案しても、本願の請求項１に係る発明は、発明の詳細な説明において発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載されたものではない。
　よって、本願の請求項１に係る発明は、発明の詳細な説明に記載したものでない。
第４　むすび
　以上のとおり、本願の特許請求の範囲の記載は特許法第３６条第６項第１号の規定に適合せず、また、平成３０年６月６日提出の手続補正書によりなされた補正は、翻訳文等に記載した事項の範囲内においてしたものでないから、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない（同法第１８４条の１２第２項参照）。
　したがって、他の請求項に係る発明や他の拒絶理由について検討するまでもなく、本願は拒絶されるべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。