【事件の表示】
　上記当事者間の特許第６２７５３１３号発明「エクオール含有抽出物及びその製造方法、エクオール抽出方法、並びにエクオールを含む食品」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　特許第６２７５３１３号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり訂正することを認める。
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
理　由 
第１　手続の経緯 
　本件特許第６２７５３１３号に係る出願は、平成２０年６月１３日（国内優先権主張　平成１９年６月１３日の特許出願３件）を国際出願日とする特願２００９−５１９３２６号（ＰＣＴ／ＪＰ２００８／０６０９１３）の一部を特許法第４４条第１項の規定に基づき分割した特願２０１３−１０８４３９号の一部を、同規定に基づき分割した特願２０１６−１５６３７２号の一部を、さらに同規定に基づき分割して新たな出願としたものであり、特許権の設定登録以降の手続の経緯の概要は以下のとおりである。
　平成３０年　１月１９日　　特許権の設定登録 
　平成３０年１０月１２日　　特許無効審判請求 
　平成３１年　１月２４日　　答弁書、訂正請求 
　平成３１年　４月　８日　　口頭審理陳述要領書（請求人） 
　平成３１年　４月　８日　　口頭審理陳述要領書（被請求人）
　平成３１年　４月１５日　　上申書（請求人） 
　平成３１年　４月２２日　　口頭審理 
　令和元年　　５月　７日　　上申書（被請求人） 
　令和元年　　５月３１日　　上申書（請求人）
　
  
 第２　訂正請求の適否
１．訂正の内容
　平成３１年１月２４日の訂正請求（以下、「本件訂正請求」という。）による訂正の内容は次の（１）〜（４）のとおりである。
（１）訂正事項１
　特許請求の範囲の請求項１に「少なくとも１種のダイゼイン類、並びに、アルギニンを含む発酵原料を」と記載されているのを、「少なくとも１種のダイゼイン類
にアルギニンを添加すること、及び、前記ダイゼイン類と前記
（２）訂正事項２
　特許請求の範囲の請求項１に「オルニチン及びエクオールを含有する発酵物の製造方法」と記載されているのを、「オルニチン及びエクオールを含有する
粉末状の
（３）訂正事項３
　特許請求の範囲の請求項１において、オルニチン及びエクオールの生成量の具体的な数値をさらに特定する「・・・
であって、前記発酵処理により、前記発酵物の乾燥重量１ｇ当たり、８ｍｇ以上のオルニチン及び１ｍｇ以上のエクオールを生成し、
（４）訂正事項４
　特許請求の範囲の請求項１において、生成物である発酵物の用途が食品素材であることをさらに特定する「
及び、前記発酵物が食品素材として用いられるものである
２．訂正の目的の適否、新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否
（１）訂正事項１について
　訂正事項１によって、訂正後の請求項１に係る発明では、発酵物の製造方法がダイゼイン類にアルギニンを添加する工程を含むことが特定されており、この特定により訂正前の請求項１の発酵物の製造方法が減縮される。
　したがって、訂正事項１は特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　そして、本件特許に係る願書に添付した明細書（以下、「本件特許明細書」という。）の段落【００３６】、【００５０】、【０２２２】、【０２２６】等には、ダイゼイン類にアルギニンを添加して発酵を行うことが記載されているから、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもない。
　よって、訂正事項１は特許法第１３４条の２第９項で準用する特許法第１２６条第５項及び第６項に適合するものである。
（２）訂正事項２について
　訂正事項２によって、訂正後の請求項１に係る発明では、発酵物が粉末状に特定されおり、この特定により訂正前の請求項１の発酵物の製造方法が減縮される。
　したがって、訂正事項２は特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　そして、本件特許明細書の段落【０１４４】、【０２２２】、【０２２５】、【０２２９】等には、発酵物を粉末状にすることが記載されているから、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもない。
　よって、訂正事項２は特許法第１３４条の２第９項で準用する特許法第１２６条第５項及び第６項に適合するものである。
（３）訂正事項３について
　訂正事項３によって、訂正後の請求項１に係る発明では、発酵処理により発酵物の乾燥重量１ｇ当たり、８ｍｇ以上のオルニチン及び１ｍｇ以上のエクオールを生成することが特定されており、この特定により訂正前の請求項１の発酵物の製造方法が減縮される。
　したがって、訂正事項３は特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　そして、本件特許明細書の段落【００５０】には、アルギニンを含む大豆胚軸を発酵原料とした発酵物について、「発酵物の乾燥重量１ｇ当たり８ｍｇ以上」に該当する量のオルニチンを生成することが記載され、段落【００４２】には、「発酵物の乾燥重量１ｇ当たり１ｍｇ以上」に該当する量のエクオールを生成することが記載されており、エクオールやオルニチンの生成量は、アルギニンを含むダイゼイン類を発酵原料用いた場合についても同様であると認められる。また、本件特許明細書の段落【００４２】、【０２２６】には、オルニチン及びエクオールが発酵処理により生成したものであることが記載されている。
　したがって、訂正事項３は新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもない。
　よって、訂正事項３は特許法第１３４条の２第９項で準用する特許法第１２６条第５項及び第６項に適合するものである。
（４）訂正事項４について
　訂正事項４によって、訂正後の請求項１に係る発明では、製造方法で製造される発酵物の用途が食品素材に特定されており、この特定により訂正前の請求項１の発酵物の製造方法が減縮される。
　したがって、訂正事項４は特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　そして、本件特許明細書の段落【０１４４】等には、発酵物の用途が食品素材であることが記載されているから、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもない。
　よって、訂正事項４は特許法第１３４条の２第９項で準用する特許法第１２６条第５項及び第６項に適合するものである。
　
（５）小括
　以上のとおりであるから、本件訂正請求による訂正は、特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。
　したがって、特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり訂正することを認める。
　
第３　本件特許発明 
　本件特許第６２７５３１３号の請求項１に係る発明（以下、「本件特許発明」という。）は、本件訂正請求により訂正された特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものである。 
　「ダイゼイン配糖体、ダイゼイン及びジヒドロダイゼインよりなる群から選択される少なくとも１種のダイゼイン類にアルギニンを添加すること、及び、
　前記ダイゼイン類と前記アルギニンを含む発酵原料をオルニチン産生能力及びエクオール産生能力を有する微生物で発酵処理することを含む、オルニチン及びエクオールを含有する粉末状の発酵物の製造方法であって、
　前記発酵処理により、前記発酵物の乾燥重量１ｇ当たり、８ｍｇ以上のオルニチン及び１ｍｇ以上のエクオールを生成し、及び、
　前記発酵物が食品素材として用いられるものである、
　前記製造方法。」
  
　
 第４　当事者の主張の概要 
 １．請求人の主張 
 　請求人は、特許第６２７５３１３号特許を無効とする、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求め、以下のように主張する。 
　無効理由１として、　
　本件の請求項１に係る発明は、甲第１号証に記載された発明であるか、甲第１号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第１項第３号に該当するか、同条２項の規定により特許を受けることができない。
　無効理由２として、
　本件の請求項１に係る発明は、いわゆるサポート要件及び実施可能要件を満たさないものであるから、特許法第３６条第６項第１号及び同条第４項第１号の要件を満足しない。
　無効理由３として
　本件の請求項１に係る発明は、甲第６号証に記載された発明であるか、甲第６号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第１項第３号に該当するか、同条２項の規定により特許を受けることができない。
との理由から、本件の請求項１に係る発明の特許は特許法第１２３条第１項第２号及び第４号に該当し、無効とすべきである。 
　そして、請求人が提出した証拠方法は、以下のとおりである。
（審判請求書に添付されたもの） 
甲第１号証：国際公開第２００７／０６６６５５号
甲第２号証の１：優先権証明書（特願２００７−１５６８２２号）
甲第２号証の２：優先権証明書（特願２００７−１５６８２５号）
甲第２号証の３：優先権証明書（特願２００７−１５６８３３号） 
甲第３号証：国際公開第２００８／１５３１５８号再公表公報（平成２２年８月２６日発行） 
甲第４号証：特許第５９４６４８９号公報 
甲第５号証の１：特願２０１４−８３５０７号に係る平成２７年６月１８日付け手続補正書
甲第５号証の２：特願２０１４−８３５０７号に係る平成２７年１０月２１日付け拒絶理由書
甲第５号証の３：特願２０１４−８３５０７号に係る平成２７年１２月１６日付け手続補正書
甲第６号証：　JOURNAL OF BIOSCIENCE AND BIOENGINEERING, Vo.102,No.3,
p.247-250, 2006,
甲第７号証：JOURNAL OF BACTERIOLOGY , Vol.127, No.2, p.780-784,1976
甲第８号証：「日本生化学会編　生化学実験講座１１　アミノ酸代謝と生体アミン（中）」株式会社　東京化学同人発行，５３２〜５３５頁，１９７６年１１月２８日 
甲第９号証：R.Y.スタニエほか原著、高橋甫ほか訳「微生物学（上）」株式会社　培風館発行，３８０〜３８３頁，昭和５６年９月１０日 
甲第１０号証：「日本微生物学会編　微生物学辞典」技報堂出版株式会社発行，４０〜４１頁，１９８９年８月２３日 
甲第１１号証：株式会社ダイセル社員　山本浩明が２０１８年６月１２日に作成した実験報告書
（口頭審理陳述要領書に添付されたもの）
甲第１２号証：化学大辞典編集委員会編「化学大辞典　５」共立出版株式会社発行，９２４〜９２５頁，１９９７年９月２０日
甲第１３号証の１：特願２００５−５１１１４０号に係る平成１８年４月３日付け意見書
甲第１３号証の２：特願２００６−１７３７８９号に係る平成１９年９月２５付け意見書
甲第１４号証：ウエブサイト「大塚製薬の公式通販オオツカ・プラスワン」「エクエル誕生秘話Ｉ」から「エクエル誕生秘話III」まで
甲第１５号証の１：日本醸造協会雑誌，第６２巻，第４号，３６６〜３７３頁，１９６７年
甲第１５号証の２：「食糧研究所研究報告　第１９号」１２０〜１２７頁，昭和４０年３月
甲第１５号証の３：Bull.Eur.Ass.Fish Pathol., Vol.21, No.4, P.136-144, 2001
甲第１６号証の１：亀和田光男ほか編著「乾燥食品の基礎と応用」株式会社　幸書房発行，１〜５頁，１９９７年９月１日 
甲第１６号証の２：日本食品科学工学会誌，第５１巻，第９号，４４１〜４４８頁，２００４年９月
甲第１７号証：株式会社ダイセル社員　山本浩明が２０１９年３月８日に作成した実験報告書 
甲第１８号証：国際公開第９９／０７３９２号 
甲第１９号証：国際公開第２００５／００００４２号 
  
２．被請求人の主張 
　被請求人は、本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求め、請求人の主張する理由及び提出した証拠によっては、本件特許発明を無効にすることはできないと主張する。 
　そして、被請求人の提出した証拠方法は以下のとおりである。 
（答弁書に添付されたもの）
乙第１号証：細野明義編「発酵乳の科学　乳酸菌の機能と保健効果」アイ・ケイコーポレイション発行，１２０〜１３５頁，２００２年１１月１０日 
乙第２号証の１：特許第６３９１９５６号公報
乙第２号証の２：特許第４７４３１１４号公報 
乙第２号証の３：特許第４４９０３６１号公報
乙第３号証：発酵工学，第５５巻，第２号，６８〜７４頁，１９７７年 
乙第４号証：土と微生物，Ｎｏ．３８，４５〜６０頁，１９９１年 
乙第５号証：特願２０１２−２０２３８８号に係る平成２８年４月２２日付け意見書
（口頭審理陳述要領書に添付されたもの）
乙第６号証の１：福井三郎監修「スクリーニング技術−微生物の潜在機能をさぐる」株式会社　講談社発行，１〜３頁，１９８５年４月２０日 
乙第６号証の２：化学と生物，Vol.5, No.5, p.294-303
乙第７号証：特開２００６−２４２６０２号公報 
乙第８号証：腸内細菌学雑誌，第２１巻，第３号，２１７〜２２０頁，２００７年 
乙第９号証：特開２００８−６１５８４号公報 
乙第１０号証：日本食品科学工学会誌，第６２巻，第７号，３５６〜３６３頁，２０１５年７月 
乙第１１号証：国際公開第９９／０７３９２号
乙第１２号証：特開２００６−２０４２９６号公報
乙第１３号証：特表２００６−５０４４０９号公報
乙第１４号証：特開２００８−６１５８４号公報
乙第１５号証：大塚製薬株式会社社員　内山　成人が平成３１年４月５日に作成した実験報告書
  
第５　甲号証、乙号証の記載事項 
１．甲第１号証
　甲第１号証（以下、「甲１」と略記する。他の証拠についても同様とする。）には、以下の事項が記載されている。
（１−１）「[0021] また、大豆胚軸の発酵において、発酵原料となる大豆胚軸には、必要に応じて、発酵効率の促進や発酵物の風味向上等を目的として、酵母エキス、ポリペプトン、肉エキス等の窒素源;グルコース、シュクロース等の炭素源;リン酸塩、炭酸塩、硫酸塩等の無機塩;ビタミン類;アミノ酸等の栄養成分を添加してもよい。特に、エクオール産生菌として、アルギニンをオルニチンに変換する能力を有するもの（以下、「オルニチン・エクオール産生菌」と表記する）を使用する場合には、大豆胚軸にアルギニンを添加して発酵を行うことによって、得られる発酵物中にオル-チンを含有させることができる。この場合、アルギニンの添加量については、例えば、大豆胚軸（乾燥重量換算）100重量部に対して、アルギニンが0.5〜3重量部程度が例示される。なお、アルギニンをオルニチンに変換する能力を有するエクオール産生菌としては、具体的には、ラクトコッカス・ガルビエから選択することができ、具体的には、ラクトコッカス20- 92（FERM BP-10036号）が挙げられる。」
（１−２）「[0050] 　
実施例４
　粉末状大豆胚軸10重量％及び L-アルギニン 0.1重量％を含む大豆胚軸溶液 5mlに、ラクトコッカス 20-92株（FERM BP-10036号）を植菌し、嫌気条件下で、37℃で96時間静置培養することにより発酵処理を行った。培養後、得られた発酵液 (培養液)を100℃、1分間の条件で加熱殺菌した後、80℃の条件での乾燥処理し、更にホモゲナイダーにより粉末化処理することにより、粉末状の大豆胚軸発酵物を得た。
[0051] 　原料として使用した粉末状大豆胚軸（表2及び3中、発酵前と表記する）及び得られた粉末状大豆胚軸発酵物（表2及び3中、発酵後と表記する）の含有成分の分析を行った。大豆イソフラボン類の分析結果を表2に、栄養成分の分析結果を表3に示す。この結果からも、ラクトコッカス 20-92株によって大豆胚軸を発酵させることにより、高含量のエクオールを含む大豆胚軸発酵物が製造されることが確認された。また、ラフィノースやスタキオース等のオリゴ糖は、発酵前後でその含量が同程度であり、発酵による影響を殆ど受けないことが明らかとなった。一方、アルギニンについては、発酵処理によりオルニチンに変換されることが確認された。従って、
大豆胚軸にアルギニンを添加してラクトコッカス 20-92株で発酵処理することにより、エクオールのみならず、オルニチンをも生成させ得ることが明らかとなった
２．甲第６号証
　甲６には、以下の事項が記載されている。なお、甲６は英文であるから、提出された甲６の抄訳を記載する。
（２−１）「エクオール産生菌を単離後、３７℃で２８時間、前培養した、１％ Ｌ−アルギニンを含むＧＡＭブロスを、定量測定のため、蒸留水１リットルあたりＧＡＭブロス５９ｇ及びダイゼイン（最終濃度：２００μＭ）を含むエクオールアッセイ培地へ添加した。その後、培地を３７℃、嫌気下でインキュベートして、抽出し、以下のとおりＨＰＬＣで分析した。」（２４８頁左欄２３〜２９行）
（２−２）「エクオール産生能力を有する嫌気性グラム陽性ロッド状株をラット盲腸内容物から単離した。この株をグラム陽性菌ｄｏ０３ (ＡＢ２６６１０２)という。」（２４８頁右欄８〜１１行）
（２−３）「株ｄｏ０３は、３７℃、嫌気下、４日間で２００ μＭダイゼインをエクオールに変換した。」（２４８頁右欄２５〜２６行）
（２−４）「アルギニンを含む培地において、エクオール比率は、ＯＤ６００および培地ブロスｐＨの増加と共に、０．６７±０．０１まで増加した。」（２４８頁右欄３８〜４０行）
（２−５）「さらに、E.lentumのようなある菌の成長のために、アルギニンは必要である。なぜなら、それらの菌は、成長のために、アルギニンジヒドロラーゼ経路を用いて、エネルギーを得るからである（１９）。アルギニンの菌代謝により、ＮＨ３ が産生され、それらによって、培地ブロスｐＨが増加した。アルギニン追加により、ＯＤ６００が増加し、それによって、株ｄｏ０３が成長のためにアルギニンを用いている。」（２４８頁右欄４５〜５１行）
　
３．乙第１０号証
　乙１０の表１（第３５８頁）
 
　
　
第６　当審の判断 
１．無効理由１について
（１）本件出願の優先権について
ア　本件分割出願の原出願である特願２００９−５１９３２６号は、特願２００７−１５６８２２号（出願日：２００７年６月１３日）、特願２００７−１５６８２５号（出願日：２００７年６月１３日）、及び特願２００７−１５６８３３号（出願日：２００７年６月１３日）に基づく国内優先権を主張する国際出願ＰＣＴ／ＪＰ２００８／０６０９１３の国内移行特許出願である。
イ　本件特許発明には「ダイゼイン配糖体、ダイゼイン及びジヒドロダイゼインよりなる群から選択される少なくとも１種のダイゼイン類」にアルギニンを添加した「前記ダイゼイン類と前記アルギニンを含む」ものを「発酵原料」とすることが特定されている。
ウ　これに対して、本件分割出願の親出願の優先基礎出願（特願２００７−１５６８２２号）に係る優先権書類（甲２の１）には、「発酵原料」について以下の事項が記載されている。なお、下線は当審が付したものである。
「【００１２】
　
エクオール含有大豆胚軸発酵物
　本発明の食品素材に用いられるエクオール含有大豆胚軸発酵物とは、エクオール産生微生物で大豆胚軸を発酵させて得られる大豆胚軸発酵物である。
【００１３】
　
当該エクオール含有大豆胚軸発酵物の製造は、エクオール産生微生物としては、ダイゼイン配糖体、ダイゼイン、及びジヒドロダイゼインよりなる群から選択される少なくとも１種のダイゼイン類を資化してエクオールを産生する能力（代謝活性）を有する微生物が使用される
【００１４】
　上記エクオール産生微生物としては、食品衛生上許容され、上記能力を有する限り特に制限されない。例えば、ラクトコッカス・ガルビエ（
Lactococcus
garvieae
Streptococcus
intermedius
Streptococcus
constellatus
Bacteroides
ovatus
【００１５】
　
当該エクオール含有大豆胚軸発酵物は、発酵原料として大豆胚軸を用いて製造される。大豆胚軸とは、大豆の発芽時に幼芽、幼根となる部分であり、ダイゼイン配糖体やダイゼイン等のダイゼイン類が多く含まれていることが知られている
【００１６】
　大豆胚軸の発酵処理は、適量の水を大豆胚軸に加えて水分含量を調整し、これに上記エクオール産生微生物を接種することにより行われる。
【００１７】
　大豆胚軸に添加される水の量は、使用するエクオール産生微生物の種類や発酵槽の種類等によって応じて適宜設定される。通常、発酵開始時に、大豆胚軸と水が以下の割合で共存していればよい：大豆胚軸（乾燥重量換算）１００重量部に対して、水が４００〜４０００重量部、好ましくは５００〜２０００重量部、更に好ましくは６００〜１０００重量部。
【００１８】
　また、大豆胚軸の発酵において、
発酵原料となる大豆胚軸には、必要に応じて、発酵効率の促進や発酵物の風味向上等を目的として、酵母エキス、ポリペプトン、肉エキス等の窒素源；グルコース、シュクロース等の炭素源；リン酸塩、炭酸塩、硫酸塩等の無機塩；ビタミン類；アミノ酸等の栄養成分を添加してもよい
36号）が挙げられる。
【００１９】
　更に、使用する発酵原料（大豆胚軸含有物）のｐＨについては、エクオール産生微生物が生育可能である限り特に制限されないが、エクオール産生微生物を良好に増殖させるという観点からは、発酵原料のｐＨを６〜７程度、好ましくは６．３〜６．８程度に調整しておくことが望ましい。
【００２０】
　また、
使用する発酵原料（大豆胚軸含有物）には、更に、前記ダイゼイン類を含むイソフラボンを添加しておいてもよい。このようにイソフラボンを発酵原料に別途添加しておくことにより、得られる大豆胚軸発酵物中のエクオール含量をより高めることが可能になり、その有用性を一層向上させることができる
　また、同じく本件分割出願の親出願の優先権書類である特願２００７−１５６８２５号（甲２の２）の段落【００１４】〜【００２２】、特願２００７−１５６８３３号（甲２の３）の段落【００１２】〜【００２１】にも、同様の事項が記載されている。
エ　上記ウのとおり、本件分割出願の原出願の優先権書類に「発酵原料」として明示的に記載されているのは「大豆胚軸」であるが、優先権書類には「発酵原料となる大豆胚軸には、必要に応じて、発酵効率の促進や発酵物の風味向上等を目的として、酵母エキス、ポリペプトン、肉エキス等の窒素源；グルコース、シュクロース等の炭素源；リン酸塩、炭酸塩、硫酸塩等の無機塩；ビタミン類；アミノ酸等の栄養成分を添加してもよい。」、「使用する発酵原料（大豆胚軸含有物）には、更に、前記ダイゼイン類を含むイソフラボンを添加しておいてもよい。このようにイソフラボンを発酵原料に別途添加しておくことにより、得られる大豆胚軸発酵物中のエクオール含量をより高めることが可能になり、その有用性を一層向上させることができる。」と記載されており、発酵原料に大豆胚軸以外の成分を添加することが示されており、また、「大豆胚軸とは、大豆の発芽時に幼芽、幼根となる部分であり、ダイゼイン配糖体やダイゼイン等のダイゼイン類が多く含まれていることが知られている。」と記載されており、大豆胚軸はダイゼイン配糖体やダイゼイン等のダイゼイン類を多く含む材料として使用されることが記載されていると認められる。
　さらに、優先権書類には「エクオール産生微生物としては、ダイゼイン配糖体、ダイゼイン、及びジヒドロダイゼインよりなる群から選択される少なくとも１種のダイゼイン類を資化してエクオールを産生する能力（代謝活性）を有する微生物が使用される」と記載されており、発酵原料を発酵させる微生物は発酵原料に含まれている「ダイゼイン配糖体、ダイゼイン、及びジヒドロダイゼインよりなる群から選択される少なくとも１種のダイゼイン類」を資化することでエクオールを産生することが記載されていると認められる。
　そうすると、「発酵原料」として微生物が資化する「ダイゼイン配糖体、ダイゼイン、及びジヒドロダイゼインよりなる群から選択される少なくとも１種のダイゼイン類」を含むものを用いることは、本件出願の原出願の優先権書類の記載から自明であるといえる。
　
オ　したがって、本件特許発明に特定される「ダイゼイン配糖体、ダイゼイン及びジヒドロダイゼインよりなる群から選択される少なくとも１種のダイゼイン類」を含むものを「発酵原料」とすることは、本件出願の原出願の優先権書類に記載されていたに等しい事項であると認められる。
　よって、本件特許発明の新規性・進歩性の判断基準日は、優先権を主張する優先日である２００７年６月１３日となる。
（２）甲１を主引用例とする新規性・進歩性違反
　甲１は本件特許出願の優先日より後に頒布された刊行物であるから、甲１を証拠として本件特許発明の新規性・進歩性欠如をいうことはできない。
　したがって、無効理由１は理由がない。
２．無効理由２について
（１）本件特許発明の解決しようとする課題
　本件特許発明の解決しようとする課題は、請求項１の記載からみて、「ダイゼイン類とアルギニンを含む発酵原料をオルニチン産生能力及びエクオール産生能力を有する微生物で発酵処理することによって、オルニチン及びエクオールを含有する粉末状の発酵物を製造できる方法」の提供であると認められる。
（２）本件特許明細書の記載
　本件特許明細書には、以下の事項が記載されている。なお、下線は当審が付したものである。
ア「【発明を実施するための形態】
　【００２９】
　以下、本発明について説明する
１．エクオール含有抽出物の製造方法
　本発明は、のの製造方法（原文のまま）は、エクオール含有大豆胚軸発酵物を原料として用いて、エクオール含有抽出物を製造する方法を提供する。具体的には、本発明のエクオール含有抽出物の製造方法は、後述する第I法及び第II法の２つの手法に大別される。以下、本発明の製造方法において原料として使用されるエクオール含有大豆胚軸発酵物、並びに第I法及び第II法の具体的内容についてについて詳述する。
エクオール含有大豆胚軸発酵物
　本発明のエクオール含有抽出物の製造方法は、エクオール含有大豆胚軸発酵物を原料として使用する。以下、エクオール含有大豆胚軸発酵物について説明する。
　【００３０】
　エクオール含有大豆胚軸発酵物とは、エクオール産生微生物で大豆胚軸を発酵させて得られる大豆胚軸発酵物である。
　【００３１】
　
当該エクオール含有大豆胚軸発酵物の製造に使用されるエクオール産生微生物としては、ダイゼイン配糖体、ダイゼイン、及びジヒドロダイゼインよりなる群から選択される少なくとも１種のダイゼイン類を資化してエクオールを産生する能力（代謝活性）を有する微生物が使用される。ここで、ダイゼイン配糖体としては、具体的には、ダイジン、マロニルダイジン、アセチルダイジン等が挙げられる
　【００３２】
　
上記エクオール産生微生物としては、食品衛生上許容され、上記能力を有する限り特に制限されず、従来公知のもの、或いは通常の方法でスクリーニングしたものを使用できる。例えば、ラクトコッカス・ガルビエ（Lactococcus garvieae）等のラクトコッカス属に属する微生物；ストレプトコッカス・インターメディアス(Streptococcus intermedius)、ストレプトコッカス・コンステラータス(Streptococcus constellatus)等のストレプトコッカス属に属する微生物；バクテロイデス・オバタス(Bacteroides ovatus)等のバクテロイデス属に属する微生物の中にエクオール産生能を有する微生物が存在していることが分かっている。エクオール産生微生物の中で、好ましくは、ラクトコッカス属、及びストレプトコッカス属等の乳酸菌であり、更に好ましくはラクトコッカス属に属する乳酸菌であり、特に好ましくはラクトコッカス・ガルビエが挙げられる。エクオール産生微生物は、例えば、ヒト糞便中からエクオールの産生能の有無を指標として単離することができる。上記エクオール産生微生物については、本発明者等により、ヒト糞便から単離同定された菌、即ち、ラクトコッカス20-92（FERM BP-10036号）、ストレプトコッカスE-23-17（FERM BP-6436号）、ストレプトコッカスA6G225（FERM BP-6437号）、及びバクテロイデスE-23-15（FERM BP-6435号）が寄託されており、本発明ではこれらの寄託菌を使用できる。これらの寄託菌の中でも、ラクトコッカス20-92が好適に使用される
　【００３３】
　当該エクオール含有大豆胚軸発酵物は、発酵原料として大豆胚軸を用いて製造される。大豆胚軸とは、大豆の発芽時に幼芽、幼根となる部分であり、ダイゼイン配糖体やダイゼイン等のダイゼイン類が多く含まれていることが知られている。本発明に使用される大豆胚軸は、含有されているダイゼイン類が著しく損失されていないことを限度として、大豆の産地や加工の有無については制限されない。例えば、生の状態のもの；加熱処理、乾燥処理、蒸煮処理等に供された大豆から分離したもの；未加工の大豆から分離した胚軸を加熱処理、乾燥処理又は蒸煮処理等に供したもの等のいずれであってもよい。また、使用される大豆胚軸は、脱脂処理や脱タンパク処理に供したものであってもよい。また、使用される大豆胚軸の形状については、特に制限されるものではなく、粉末状であっても、粉砕又は破砕された粒状又は塊状であってもよい。より効率的にエクオールを生成させるという観点からは、粉末状の大豆胚軸を使用することが望ましい。
　【００３４】
　大豆胚軸の発酵処理は、適量の水を大豆胚軸に加えて水分含量を調整し、これに上記エクオール産生微生物を接種することにより行われる。
　【００３５】
　大豆胚軸に添加される水の量は、使用するエクオール産生微生物の種類や発酵槽の種類等によって応じて適宜設定される。通常、発酵開始時に、大豆胚軸と水が以下の割合で共存していればよい：大豆胚軸（乾燥重量換算）１００重量部に対して、水が４００〜４０００重量部、好ましくは５００〜２０００重量部、更に好ましくは６００〜１０００重量部。
　【００３６】
　また、大豆胚軸の発酵において、発酵原料となる大豆胚軸には、必要に応じて、発酵効率の促進や発酵物の風味向上等を目的として、酵母エキス、ポリペプトン、肉エキス等の窒素源；グルコース、シュクロース等の炭素源；リン酸塩、炭酸塩、硫酸塩等の無機塩；ビタミン類；アミノ酸等の栄養成分を添加してもよい。特に、エクオール産生微生物として、アルギニンをオルニチンに変換する能力を有するもの（以下、「オルニチン・エクオール産生微生物」と表記する）を使用する場合には、大豆胚軸にアルギニンを添加して発酵を行うことによって、得られる発酵物中にオルニチンを含有させることができる。この場合、アルギニンの添加量については、例えば、大豆胚軸（乾燥重量換算）１００重量部に対して、アルギニンが０．５〜３重量部程度が例示される。なお、
オルニチン・エクオール産生微生物としては、エクオール産生能とアルギニンからオルニチンへの変換能を指標として公知のスクリーニング方法により得ることができる。オルニチン・エクオール産生微生物は、例えばラクトコッカス・ガルビエから選択することができ、その具体例としてラクトコッカス20-92（FERM BP-10036号）が挙げられる
イ「【００９０】
　以下、エクオールを含有する発酵物について説明する。
　【００９１】
　エクオールを含む発酵物は、エクオール産生微生物を用いて公知の方法に従って発酵することにより製造される。具体的には、エクオール産生微生物を、ダイゼイン配糖体、ダイゼイン、及びジヒドロダイゼインよりなる群から選択される少なくとも１種のダイゼイン類を資化してエクオールを産生する能力（代謝活性）を有する微生物を、該ダイゼイン類を含む発酵原料（発酵に供される原料）に接種し、該微生物の生育環境下で発酵（培養）させることにより、エクオールを含む発酵物を得ることができる。
　【００９２】
　上記エクオール産生微生物としては、前記「１．エクオール含有抽出物の製造方法」の
「エクオール含有大豆胚軸発酵物」の欄に記載するエクオール産生微生物が使用される
　【００９３】
　また、ダイゼイン類を含む発酵原料としては、ダイゼイン類を含む限り、特に制限されるものではないが、安全性の観点から、食品素材としても利用可能なものが好適である。ダイゼイン類を含む発酵原料としては、具体的には、大豆、大豆胚軸、大豆胚軸の抽出物、豆腐、油揚げ、豆乳、納豆、醤油、味噌、テンペ、レッドクローブ又はその抽出物、アルファルファ又はその抽出物等が挙げられる。これらの中でも、大豆胚軸は、ダイゼイン類を豊富に含んでいるので、ダイゼイン類を含む発酵原料として好ましい。」
ウ「【実施例】
　【０２２１】
　以下に、参考例、実施例等に基づいて本発明を詳細に説明するが、本発明はこれらによって限定されるものではない。
　【０２２２】
　
参考例1-1〜1-3
　表１に示す組成となるように、粉末状大豆胚軸、アルギニン、及び水を混合して、大豆胚軸溶液（原料）を調製した。この大豆胚軸溶液5ｍｌに、ラクトコッカス20-92株（FERM BP-10036号）を植菌し、嫌気条件下で、37℃で96時間静置培養を行った。培養後、得られた発酵液（培養液）を100℃、1分間の条件で加熱殺菌した後、80℃の条件での乾燥処理し、更にホモゲナイダーにより粉末化処理することにより、粉末状の大豆胚軸発酵物を得た。」
（３）判断
　本件特許発明は、「ダイゼイン類とアルギニンを含む発酵原料」を「オルニチン産生能力及びエクオール産生能力を有する微生物」で発酵処理することによって、「オルニチン及びエクオールを含有する粉末状の発酵物」を製造することを特定するものである。
　そして、発酵原料に含まれる「ダイゼイン類」とは「ダイゼイン配糖体、ダイゼイン及びジヒドロダイゼインよりなる群から選択される少なくとも１種」であり、「ダイゼイン配糖体」は「ダイジン、マロニルダイジン、アセチルダイジン等」であることが本件特許明細書に記載されており、これらの物質やアルギニンは当業者が入手可能なものであると認められる。
　また、発酵に用いられる「オルニチン産生能力及びエクオール産生能力を有する微生物」について、本件特許明細書の実施例にはラクトコッカス20-92株（FERM BP-10036号）が記載されており、このラクトコッカス20-92株を用いれば、ダイゼイン類とアルギニンを含む発酵原料からオルニチン及びエクオールを含有する粉末状の発酵物が得られるといえる。
　一方、ラクトコッカス20-92株以外の「オルニチン産生能力及びエクオール産生能力を有する微生物」については、段落【００３６】に「オルニチン・エクオール産生微生物としては、エクオール産生能とアルギニンからオルニチンへの変換能を指標として公知のスクリーニング方法により得ることができる。オルニチン・エクオール産生微生物は、例えばラクトコッカス・ガルビエから選択することができ、その具体例としてラクトコッカス20-92（FERM BP-10036号）が挙げられる。」と記載されているが、「オルニチン産生能力及びエクオール産生能力を有する微生物」として、ラクトコッカス20-92株以外の微生物や、実際にスクリーニングを行って得た具体的な微生物は記載されていない。
　しかし、段落【００３２】には「例えば、ラクトコッカス・ガルビエ（
Lactococcus
garvieae
Streptococcus
intermedius
Streptococcus
constellatus
Bacteroides
ovatus
　そして、アルギニンからオルニチンへの変換能を指標としてオルニチンを産生する微生物を得る方法は当該技術分野における周知技術であり、また、乙１０の表１の記載からみて、本願の原出願日の国際出願日である２００８年６月１３日当時にいくつかのエクオール産生微生物が知られていたと認められるから、これらのような微生物を対象とし、アルギニンからオルニチンへの変換能を指標として「オルニチン産生能力及びエクオール産生能力を有する微生物」を得ることができるといえる。このことは、本件特許明細書の段落【００３２】にエクオール産生微生物として示された「ストレプトコッカスA6G225（FERM BP-6437号）」及び「バクテロイデスE-23-15（FERM BP-6435号）」が、オルニチン産生能を有することを実験的に確認した乙１５実験報告書の記載に裏付けられる。
　さらに、本件特許明細書の段落【０１４４】、【０２２２】、【０２２５】、【０２２９】等には、発酵物を乾燥処理及び粉末化処理により粉末状とすることが記載されている。
　そうすると、本件特許明細書の記載から、当業者はダイゼイン類とアルギニンを含む発酵原料を準備し、これをオルニチン産生能力及びエクオール産生能力を有する微生物で発酵処理して発酵物とし、発酵物を乾燥処理及び粉末化処理することによって、オルニチン及びエクオールを含有する粉末状の発酵物を製造できること、すなわち、上記本件特許発明の課題が解決できることを理解するといえる。
　したがって、本件特許発明は、発明の詳細な説明において発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載されたものといえ、いわゆるサポート要件を満たすものである。
　また、本件特許明細書の記載及び技術常識から、当業者は本件特許発明を実施できるといえるから、本件特許明細書は実施可能要件を満たすものである。
（４）請求人の主張
　請求人は平成３１年４月１５日付け上申書及び令和元年５月３１日付け上申書において、概ね以下の点を主張している。
ア　ラクトコッカス20-92株以外の、食品用に利用できる、安全性の高い微生物の発見には困難性がある。
イ　ラクトコッカス20-92株以外の微生物を用いた場合に、本件特許発明に特定されるような一定量以上のエクオール及びオルニチンの産生量が得られるとはいえない。また、生成量が下限値のみで特定され、上限値が特定されていない。
ウ　スクリーニングすべき対象の範囲やスクリーニング方法が特定されていないから、サポート要件や実施可能要件を満たさない。
アについて
　乙８の記載によれば、ラクトコッカス20-92株は食品に利用可能な安全な微生物であると認められ、ここで食品に利用可能な安全な微生物とは、生きた微生物を含む発酵物をそのまま食品として摂取できるような微生物であると認められる。
　一方、本件特許発明の「発酵物が食品素材として用いられるものである」との特定は、発酵によって得られた生産物を食品素材とすることを特定するものであって、この特定は発酵物を食品素材とする際に何らかの処理が行われることも含んでいると認められ、この特定が生きた微生物を含む発酵物をそのまま食品として摂取することのみを意味するとは認められない。
　そして、上記（３）で述べたとおり、本願の原出願日当時にエクオール産生微生物として知られていたものを対象とし、アルギニンからオルニチンへの変換能を指標として「オルニチン産生能力及びエクオール産生能力を有する微生物」を得ることができると認められるところ、乙１０の表１に示されるようなヒトや動物の腸内から分離された微生物は、ヒトや動物にとって安全である可能性が高いと考えられ、仮に、安全性が十分でないような場合には、発酵物中の微生物を殺菌したり、発酵方法の工夫によって発酵物中に微生物が残らないようにすることによって、安全性を高めることが可能である。また、微生物が何らかの有害な副産物を産生するような場合には、当該副産物を含有しないように処理することなども可能である。さらに、病原性などがあることが予め確認されている微生物は、そもそもオルニチン産生のスクリーニングの対象とはならないといえる。
　したがって、当業者であれば、ラクトコッカス20-92株以外のその発酵物を食品素材として用いることができる微生物を発見できるといえるから、請求人の主張は採用できない。
イについて
　ラクトコッカス20-92株については、本件特許明細書の記載から、本件特許発明に特定されるような一定量以上のエクオール及びオルニチンの産生量が得られることを理解できる。表１には発酵原料中の大豆胚軸のようなダイゼイン類を多くすると生成するエクオールが多くなること、表２、表３には発酵原料中のダイジン、マロニルダイジン、アセチルダイジンのようなダイゼイン配糖体からエクオールが生成し、アルギニンからオルニチンが生成することが示されていると認められ、これの記載から、発酵原料中のダイゼイン配糖体とアルギニンの量を調整することでエクオールとオルニチンの生成量を調整できることも理解される。
　また、ラクトコッカス20-92株の以外の微生物を用いる場合にも、同様に、発酵原料中の各成分の割合等を調整することでエクオールとオルニチンの生成量を調整できると考えられる。
　なお、請求人は生成量の上限値が特定されていないことも主張している。しかし、エクオールやオルニチンは微生物の代謝産物として生成されるものであって、通常、微生物は代謝産物を必要な程度の量生産するという技術常識に照らせば、本件特許発明に上限値が特定されていないからといって、生成量の特定が下限値をはるかに超えるような生成量である場合まで含むものとは解されない。
　したがって、本件特許発明はサポート要件を満足しないとはいえず、本件特許明細書は、実施可能要件を満足しないとはいえない。
ウについて
　上記（３）のとおり、スクリーニングすべき対象として、本願の原出願日当時にエクオール産生微生物として知られていたものがあり、また、アルギニンからオルニチンへの変換能を指標としてスクリーニングしてオルニチンを産生する微生物を得るという周知技術の方法（例えば乙６の１、乙６の２）が採用できると認められる。
　したがって、請求人の主張は採用できない。　
３．無効理由３について
（１）甲６に記載された発明
　甲６には次の発明（以下、「甲６発明」という。）が記載されていると認められる。
　「エクオール産生能力を有する微生物であるグラム陽性菌ｄｏ０３を、アルギニン及びダイゼインを含む培地で培養し、ダイゼインをエクオールに変換する方法。」
（２）対比
　本件特許発明と甲６発明を対比すると、両者は少なくとも以下の点で相違する。
　本願発明では微生物が「オルニチン産生能力及びエクオール産生能力を有する微生物」であり、微生物により発酵原料の発酵処理によって「発酵物の乾燥重量１ｇ当たり、８ｍｇ以上のオルニチン及び１ｍｇ以上のエクオール」が生成して、発酵物が「オルニチン及びエクオールを含有する」ものであるのに対して、甲６発明では微生物が「エクオール産生能力を有する微生物」であり、発酵物が「エクオールを含有する」ものである点。
　すなわち、甲６には、グラム陽性菌ｄｏ０３がオルニチン産生能力を有することや、培養によって発酵物の乾燥重量１ｇ当たり８ｍｇ以上のオルニチンを生成させ、これを有用な生成物として得ることについて記載されていない。
（３）判断
　甲６には培地を発酵させてエクオールを得ることが記載されているが、発酵物の乾燥重量１ｇ当たり、８ｍｇ以上のオルニチンを得ることについて何ら記載されていない。
　そうすると、本件特許発明と甲６発明とは、上記の点で相違するから、本件特許発明は甲６に記載された発明であるとはいえない。
　また、甲６発明の培地はアルギニンを含んでいるが、甲６にはアルギニンの添加について「成長のために、アルギニンジヒドロラーゼ経路を用いて、エネルギーを得るからである」と記載されており、アルギニンからオルニチンを生成させ、オルニチンを「発酵物の乾燥重量１ｇ当たり、８ｍｇ以上」のような高い割合の有用な生成物として得ることについてまで、甲６に示唆されているともいえない。
　したがって、甲６発明に基づいて当業者が容易に本件特許発明を発明することができたとはいえない。
　さらに、審判請求書人が示した他の証拠を参酌しても、本件特許発明を当業者が容易に発明することができたとはいえない。
（４）請求人の主張
　請求人は平成３１年４月８日付け口頭審理陳述要領書において、概ね以下の点を主張している。
　甲６に記載された方法では「アルギニンジヒドロラーゼ経路」によってアルギニンからオルニチンが生成する。甲６の再現実験（甲１１及び甲１７）でオルニチンの産生が確認された。オルニチンは優れた生理活性成分として周知であるから、当業者は甲６の追試を試みたはずである。
　
　上記主張について検討すると、上記（３）のとおり、甲６は培地を発酵させてアルギニンからアルギニンジヒドロラーゼ経路を用いてエネルギーを得るものであり、有用な生成物としてオルニチンを得るものではないから、オルニチンの優れた生理活性が周知であったとしても、甲６に記載された培養方法でオルニチンを得ることを当業者が容易に想到するとはいえないし、仮に甲６の追試を行ったとしても、オルニチンの産生やその量を確認しようとする動機がない。
　したがって、請求人の主張は採用できない。
　
　
第７　むすび 
　請求人の主張する無効理由についての当審の判断は、以上のとおりであるから、請求人の主張及び証拠方法によっては、本件特許を無効とすることができない。
  
　審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により、請求人が負担すべきものとする。 
  
　よって、結論のとおり審決する。