【事件の表示】
　特願２０１８−　３２８３６「脂質代謝促進用組成物、脂質代謝促進用機能性食品及び肥満の予防または改善方法」拒絶査定不服審判事件〔平成３０年　６月１４日出願公開、特開２０１８−　９０６１９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成２４年８月２２日（優先権主張　平成２３年９月２０日）を出願日とする特願２０１２−１８３４６８号の一部を、平成３０年２月２７日に新たな特許出願としたものであって、出願後の主な手続の経緯は次のとおりである。
　　平成３０年　３月２８日受付：上申書及び手続補正書
　　平成３０年　９月２８日受付：刊行物等提出書
　　　　　　　　　　　　　　　（以下、「刊行物等提出書１」という。）
　　平成３１年　２月１８日付け：拒絶理由通知
　　令和　１年　６月２５日受付：意見書及び手続補正書
　　令和　１年　８月　５日受付：刊行物等提出書
　　令和　１年　９月２５日付け：拒絶査定
　　令和　１年１２月２６日受付：審判請求書及び手続補正書
　　令和　２年　２月１７日受付：刊行物等提出書
第２　令和１年１２月２６日受付の手続補正書による手続補正についての補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　令和１年１２月２６日受付の手続補正書による手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
［理由］
１　本件補正について
（１）本件補正後の特許請求の範囲の記載
　本件補正により、特許請求の範囲の記載は、次のとおり補正された。（下線部は補正箇所を示す。）
「　【請求項１】
　経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるための脂質代謝促進用組成物であって、
　６-ショウガオールが富化した加熱発酵ショウガを有効成分として含有することを特徴とする脂質代謝促進用組成物。
　　【請求項２】
　安静時の脂質代謝を促進するための請求項１に記載の脂質代謝促進用組成物。
　　【請求項３】
　請求項１または２に記載の脂質代謝促進用組成物を含有することを特徴とする
経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるための
（２）本件補正前の特許請求の範囲の記載
　本件補正前の、令和１年６月２５日受付の手続補正書により補正された特許請求の範囲の記載は、次のとおりである。（下線部は本件補正による補正箇所に対応する部分である。）
「　【請求項１】
　経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるための脂質代謝促進用組成物であって、
　６-ショウガオールが富化した加熱発酵ショウガを有効成分として含有することを特徴とする脂質代謝促進用組成物。
　　【請求項２】
　安静時の脂質代謝を促進するための請求項１に記載の脂質代謝促進用組成物。
　　【請求項３】
　請求項１または２に記載の脂質代謝促進用組成物を含有することを特徴とする
脂質代謝促進用
２　補正の適否
　本件補正は、補正前の請求項１の記載、並びに本願明細書【００１９】の「エネルギー代謝は、糖質代謝と脂質代謝に大別されるが、本発明の代謝促進組成物は特に脂質代謝を促進する作用が大きく」なる記載及び本願明細書【００４７】の「図３から図５からわかるように、（当審注：経口摂取により）実施例（加熱発酵ショウガ）では、安静時代謝、運動時代謝及び回復時代謝のいずれにおいても、エネルギー代謝総量の脂質代謝の寄与分が、比較例１（プラセボ）又は比較例２（乾燥ショウガ）より大きくなっていることがわかる。」なる記載に基づき、補正前の請求項３における「
脂質代謝促進用
経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるための
　そこで、本件補正後の、請求項１を引用する請求項３に記載される発明（以下「本件補正発明」という。）が同条第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合するか（特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか）について、以下、検討する。
（１）本件補正発明
　本件補正発明は、上記１（１）の記載より、以下のとおりのものである。
「経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるための脂質代謝促進用組成物であって、６-ショウガオールが富化した加熱発酵ショウガを有効成分として含有する脂質代謝促進用組成物を含有することを特徴とする経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるための機能性食品。」
（２）引用文献の記載事項
ア　刊行物等提出書１にて写しとして提出され、原査定の拒絶の理由で引用された、株式会社のぞみ，“生姜美人スッキリスリム”，［２０１６年１２月２１日検索］，インターネット＜URL:http://www.806808.jp/＞，
（以下、「引用文献１」という。）の写しには、以下の事項が記載されている。（本文にない下線は当審にて付与した。以下についても同様。）
「ついに誕生！
発酵黒生姜入りのスリムティー
ダイエットをサポート
生姜美人スッキリスリム
・・・
購入はこちら」
（当審注：「生姜美人スッキリスリム」は商品名である。）
「発酵黒生姜も贅沢にミックス！
発酵黒生姜
血行を良くする成分ショウガオールが約３０倍
○１体を温める効果（低体温改善）
（当審注：「○１は」○の中に１が入った記号を示す、以下同様。）
○２血小板凝集抑制作用
○３抗炎症効果・血行促進
○４冷え性の改善・胃腸の働きの向上
○５アディポネクチン増産による糖尿病の予防
○６
脂肪分解
生姜に含まれるジンゲロールという生姜成分は熱に弱く、空気に触れると壊れてしまう性質があります。
発酵黒生姜は、生姜を発酵・熟成させることでジンゲロールを「ショウガオール」という成分に変換し、効率よく生姜の成分を摂取できるようにした優れた素材なのです。
ショウガオールはジンゲロールに比べて、
新陳代謝の向上
「★驚異のファイブスター成分！★　生姜美人スッキリスリムの主な成分
★キャンドルブッシュ（ゴールデンキャンドル）
・・・
★
発酵黒生姜
ポカポカと体を温める成分は生姜に含まれるショウガオールという成分。
発酵黒生姜は生姜を発酵熟成、そして乾燥させることでショウガオール成分を大幅にアップさせた生姜です。
★金時生姜
・・・
★ルイボス
・・・
★キダチアロエ
・・・」
「
生姜美人スッキリスリム
そのこだわりをひとつひとつ丁寧に、
ティーパック
「http://www.806808.jp/」「2016/12/21」
（当審注：URLは写し各頁の左下、日付は右下に記載されている。）
イ　刊行物等提出書１にて写しとして提出され、原査定の拒絶の理由で引用された、原田大輔，“ホームページ制作のハラプロ”，［２０１６年１２月２１日検索］，インターネット
＜URL:http://www.harapro.jp/blog/archives/date/2011/03/page/3＞
（以下、「引用文献２」という。）の写しには、以下の事項が記載されている。
「
生姜美人ホームページOPEN
2011年3月7日
・・・
福岡のルフィこと、
エクサイトの山口社長
新たにはじめた通販プロジェクト
生姜美人のホームページ
http://www.806808.jp/
・・・
生姜美人シリーズの第一弾「スッキリスリム」
生姜効果でからだが温まり、なおかつ便秘を解消してくれる優れもの。
女性にとってはたまらないアイテムです。
冷え性や便秘でお悩みの方は、ぜひお試しください。」
「http://www.harapro.jp/blog/archives/date/2011/03/page/3」
「2016/12/21」（当審注：URLは写し各頁の左下、日付は右下に記載されている。）
ウ　刊行物等提出書１にて写しとして提出され、原査定の拒絶の理由で引用された、“ふく経ニュース”，［２０１６年１２月２１日検索］，インターネット
＜URL:http://www.fukuoka-keizai.co.jp/content/asp/week/week.asp?
PageID=3Kkiji=3502tpg=569Knum=6pp=topCntFlg=false＞
（以下、「引用文献３」という。）の写しには、以下の事項が記載されている。
「健康食品の通信販売を開始　
エクサイト　子会社を設立
　通信コンサル・セミナー事業の株式会社
エクサイト
山口貴史社長
　子会社の名称は株式会社のぞみ。本社はエクサイト社内で、社長は山口社長が兼任する。ショウガの成分を配合したお茶で、便通の改善と血行促進による体温上昇の効果が期待される商品を開発し、販売する。商品名は「生姜美人スッキリスリム」。・・・
週刊経済：
2011年2月22日発行
「http://www.fukuoka-keizai.co.jp/content/asp/week/week.asp?
PageID=3Kkiji=3502...」「2016/12/21」
（当審注：URLは写し各頁の左下、日付は右下に記載されている。）
エ　刊行物提出書１にて写しとして提出され、原査定の拒絶の理由で引用された特開２０１１−３２２４８号公報（以下、「引用文献５」という。）には、以下の事項が記載されている。
「この発明は、
ショウガ科植物由来の原料を
微生物を利用して植物または乳を発酵させた発酵液中または発酵液から抽出した酵素液中に漬け込んだ後、加熱することによって、ジンゲロール類を効率よくショウガオール類に変換し、これによって、ショウガオール類を富化するものである。
すなわち、ショウガ科植物由来の原料（葉、茎、根茎等）を、微生物を利用して植物または乳を発酵させた発酵液中または発酵液から抽出した酵素液中に漬け込んだ後、加熱方法として、蒸気加熱、遠赤外線等の電磁波を利用した加熱、電気ヒーター等の電熱機器を使用した加熱、直火、を利用した加熱等によって、淡褐色になるまで、温度３０℃〜９０℃、湿度５０％〜９０％、１２０時間〜５００時間、加熱する。
・・・
そして、ジンゲロール類の発酵・熟成によるショウガオール類への変換のメカニズムは、以下の反応による脱水反応により、ショウガオール類に変化したものと考えられる。
【化２】
　式中、ｎ＝１〜１０の整数を表す。
　主に、ショウガオール類はn＝４、６、８に相当する
６−ショウガオール
また主に、ジンゲロール類はn＝４，６，８に相当する
６−ジンゲロール
この発明の処理法によって富化したショウガオール類は安定して維持でき、しかも、ショウガオール類の含有量が、従来の抽出法によるものと対比して２倍以上、すなわち、ショウガ科植物の含有成分であるショウガオールとジンゲロールの比率は１：１〜３０：１の組成の富化物とすることができる。
「この発明においては、ショウガ科植物由来の原料をそのままを加熱熟成してよいし、
発酵液と混合した後、温度３０℃〜９０℃、湿度５０％〜９０％の条件下で、１２０時間〜５００時間加熱
加熱条件としては、およそ２日間かけて３０℃から７８℃に上昇させ、７８℃を維持した状態で１０日から２週間、湿度を約７０％に保ち、熟成を行った
この加熱条件を得るためには、遠赤外線による加熱が、
微生物が植物を発酵させることのできる温度を調節しやすいことや、原料を熟成させる温度を調整しやすい
「以下、この発明の実施例を、ショウガ科植物に該当する生姜の原料として、三州生姜を用いた例によって説明する。
【実施例】
原料の処理
　
生姜原料
発酵素液を加え、浸漬
　酵素液としては、種麹で玄米を発酵させ、得られた玄米発酵物５０ｇに水２００ｍＬを加えて調製し、そのうち６０ｍＬを使用した。
　浸漬後、この混合物を、遠赤外線を熱源として備えた蒸し器に入れ、５０時間かけて
３０℃から７８℃に温度を上昇させ、７８℃を維持したまま、湿度約７０％で３００時間保持して蒸し込んだ。 加熱後、この生姜を７８℃から徐々に冷却し、５０時間かけて室温に戻した。熟成工程に合計４００時間を要した。熟成後、この生姜を１ヶ月間乾燥させた
酵素液浸漬と加熱熟成処理前後の生姜抽出液のショウガオール類含量分析
　酵素・熟成処理前後の生姜抽出液のショウガオール類の含量を分析した。
・・・
　酵素液浸漬・加熱熟成処理前の生姜抽出液の分析結果を表１に示す。
【表１】
」（【００４０】−【００４６】）
（３）引用文献１の公開日
　引用文献１は「生姜美人スッキリスリム」なる商品の販売ウェブページであるが、公開日の明記はない。
　しかしながら一方で、引用文献２には、「2011年3月7日」の記事として、「生姜美人シリーズの第一弾「スッキリスリム」」なる商品の通販ホームページが作成されたこと、当該通販のプロジェクトが「エクサイトの山口社長」によるものであること、及び当該ホームページのURLとしての引用文献１のURLが記載されている。
　また引用文献３には、「2011年2月22日」の記事として、「株式会社エクサイト（福岡市中央区百道２丁目、山口貴史社長）」により「生姜美人スッキリスリム」なる商品の通販が開始されたことが公開されている。
　そして、引用文献１〜３に記載された商品名の共通性、引用文献２に引用文献１のURLが記載されていること、さらには引用文献２及び３における通販会社名及び会社社長の姓の同一性からみて、引用文献２の「生姜美人シリーズの第一弾「スッキリスリム」」、引用文献３の「生姜美人スッキリスリム」とは、引用文献１に記載される「生姜美人スッキリスリム」に他ならず、この「生姜美人スッキリスリム」については、少なくとも「2011年3月7日」（平成２３年３月７日）時点において、引用文献１のウェブページを介し通販事業がなされていたものと推認できる。
　したがって、引用文献１は、本願優先日の平成２３年９月２０日以前に電気通信回線を通じて公衆に利用可能となったものである。
（４）引用文献１に記載された発明
　上記（２）アのとおり、引用文献１には「生姜美人スッキリスリム」なる商品として、「発酵黒生姜」、キャンドルブッシュ、金時生姜、ルイボス及びキダチアロエを主な成分として含み、ダイエットをサポートするスリムティーが記載されている。また、「発酵黒生姜」について、生姜を発酵・熟成及び乾燥させたものであり、それにより生姜中のジンゲロールがショウガオールに変換され、ショウガオールの量が約３０倍となったものであること、さらには脂肪分解作用を有することも記載されている。
　そうすると、引用文献１には、以下の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているといえる。
「生姜を発酵・熟成及び乾燥させ、ショウガオールの量が約３０倍となった、脂肪分解作用を有する発酵黒生姜、キャンドルブッシュ、金時生姜、ルイボス及びキダチアロエを主な成分として含む、ダイエットをサポートするスリムティー。」
（５）本件補正発明と引用発明との対比及び判断
ア　以下、本件補正発明と引用発明とを対比する。
　引用発明の「生姜を発酵」「させ」、「ショウガオールの量が約３０倍となった」「発酵黒生姜」「を主な成分として含む」「ダイエットをサポートするスリムティー」は、本件補正発明の「ショウガオールが富化した」「発酵ショウガを有効成分として含有する」「組成物を含有することを特徴とする」「機能性食品」に相当する。
　したがって、両者は、
「ショウガオールが富化した発酵ショウガを有効成分として含有する組成物を含有することを特徴とする、機能性食品。」
である点で一致する一方、以下の点で相違する。
＜相違点１＞
　「ショウガオールが富化した発酵ショウガ」が、本件補正発明においては、「６−ショウガオール」が富化した「加熱」発酵ショウガであるのに対し、引用発明においては、ショウガオールのうち「６−ショウガオール」が富化されたこと及び「加熱」について特定されていない点。
＜相違点２＞
　本件補正発明においては、「組成物」が、「経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるための脂質代謝促進用」であり、それを含有する「機能性食品」が、「経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるため」のものであるのに対し、引用発明においては、「組成物」が、「脂肪分解作用を有する」成分である発酵黒生姜を含み、それを含有する「機能性食品」が、「ダイエットをサポートする」ものである点。
イ　以下、相違点１について検討する。
（ア）本願明細書には、「本発明の代謝促進組成物に含まれる
加熱発酵ショウガは、原料である原料発酵ショウガを、加熱処理したもの
発酵ショウガと比較してショウガオール類を多く含有する。
加熱する過程を経ることにより、ショウガオール類の量を増加させる
原料発酵ショウガの加熱条件
ジンゲロール類を効率よくショウガオール類に変化させる
（イ）一方、引用文献１の「発酵黒生姜は、生姜を発酵・熟成させることでジンゲロールを「ショウガオール」という成分に変換し」及び「発酵黒生姜は生姜を発酵熟成、そして乾燥させることでショウガオール成分を大幅にアップさせた生姜」なる記載（上記（２）ア）からみて、引用発明の「発酵黒生姜」は、発酵・熟成及び乾燥前の未処理の生姜に比して「ショウガオールの量が約３０倍となった」もの、すなわちショウガオール類が富化したものであるといえる。そして、通常生姜には６−ジンゲロールを含む各種ジンゲロール類が含まれ、６−ジンゲロールから生成される６−ショウガオールを含む、各種ジンゲロール類に対応した各種ショウガオール類が脱水反応により生成されるのだから（例えば、上記（２）エ：引用文献５の【００１２】−【００１８】参照）、ショウガオール類が富化した引用発明の「発酵黒生姜」においては、ショウガオール類の一つである６−ショウガオールの量も富化したといえる。
（ウ）そうすると、本件補正発明の「６−ショウガオールが富化した加熱発酵ショウガ」と、引用発明の「生姜を発酵・熟成及び乾燥させ、ショウガオールの量が約３０倍となった」「発酵黒生姜」とは、その組成において、すなわち「物」として区別できない。
　したがって、相違点１は実質的な相違点ではない。
（エ）仮に、引用発明の「発酵黒生姜」が本件補正発明の「加熱発酵ショウガ」と「物」として区別し得るとしても、引用発明の「発酵黒生姜」はショウガオールに富んだ成分として使用されるものである一方、引用文献５には、発酵及び加熱熟成することでジンゲロール類を効率よくショウガオール類に変換する方法が記載されているから（上記（２）エ）、引用発明の「発酵黒生姜」を「生姜を発酵・熟成及び乾燥させ」て得る際、熟成工程として加熱熟成を行い、相違点１に係る本件補正発明の「加熱発酵ショウガ」とすることは、当業者であれば適宜なし得る事項である。
　そして、本願明細書の記載からは、「加熱」により本件補正発明が引用発明に比して顕著な効果を奏するものとはいえない。
ウ　以下、相違点２について検討する。
（ア）本願明細書には、以下の記載がある。（下線は当審で付与した。）
ａ　「本発明は、
経口摂取により、基礎代謝を向上させ、肥満の予防・改善に効果的な代謝促進組成物および機能性食品
ｂ　「・・・
肥満
ダイエット効果のある機能性食品
　ショウガを利用した
肥満の予防・改善作用
エネルギー代謝促進
「かかる状況下、本発明の目的は、ショウガの有するヒトのエネルギー代謝促進作用を増強し、安全で嗜好的にも優れ、日常的に経口摂取のしやすい、ショウガを原料とした代謝促進組成物および機能性食品を提供することである。
　本発明者は、上記課題を解決すべく鋭意研究を重ねた結果、ショウガを特定の条件で発酵させることで得られる発酵ショウガをさらに加熱した加熱発酵ショウガが優れた
代謝促進作用
ｃ　「従来のショウガ加工品に比し、ヒトの
エネルギー代謝、特に脂質代謝に対して優れた促進作用
　該代謝促進組成物を含有する機能性食品は、安全で嗜好的にも優れ、日常的に経口摂取しやすく、
肥満の予防・改善に有用
ｄ　「本発明の代謝促進組成物の特徴は、従来のショウガ加工品と比し、エネルギー代謝を促進する効果が大きいことが挙げられる。エネルギー代謝は、糖質代謝と脂質代謝に大別されるが、本発明の代謝促進組成物は特に脂質代謝を促進する作用が大きく、安静時においても優れた脂質代謝の促進作用を有する。そのため、本発明の代謝促進組成物は、
脂質代謝用の代謝促進組成物として、肥満の予防・改善に直接的に優れた効果
ｅ　「実施例及び比較例の脂質消費量を評価した。
・・・
　対象者は、身体組成(身長、体重)を測定し、座位安静を３０分間以上保った。呼気ガス量と呼気ガス濃度はミナト社製の呼気ガス分析機（エアロモニタAE-310S）によって分析した。酸素摂取量、二酸化炭素産生量、呼吸商、呼気排出量などを測定した。
　実施例（加熱発酵ショウガ）、比較例１（プラセボ）又は比較例２（乾燥ショウガ）を３．０ｇ摂取し３０分間の安静時代謝、３０分間の運動時代謝、６０分間の回復時代謝を測定した。各測定間の脂質消費量を比較した。」
「・・・実施例（加熱発酵ショウガ）では、安静時代謝、運動時代謝及び回復時代謝のいずれにおいても、エネルギー代謝総量の脂質代謝の寄与分が、比較例１（プラセボ）又は比較例２（乾燥ショウガ）より大きくなっていることがわかる。」（【００４５】及び【００４７】）
（イ）上記（ア）ａ〜ｅの記載からみて、本件補正発明は、加熱発酵ショウガが「経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させる」ことで優れた「脂質代謝促進」作用を有するという属性を見出したことに基づくものである。
　そこで、上記属性により提供される、「経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるための脂質代謝促進用」組成物を含有する本件補正発明の、「経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるための」という機能性食品についての用途が、引用発明の用途と異なるものであるのか否かについて、検討する。
（ウ）上記（ア）ａ〜ｄの記載からみて、本件補正発明の「経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるための脂質代謝促進用組成物」及び「経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるための機能性食品」とは、各々、脂質の低減による肥満の予防・改善（ダイエット）を目的として含有される「組成物」であり、脂質の低減による肥満の予防・改善（ダイエット）を目的とする者が摂取する「機能性食品」であるといえる。
（エ）一方、引用発明に係るスリムティーは、「脂肪分解作用を有する」「発酵黒生姜」を主な成分として含有し、「ダイエットをサポートする」ものである。
　そして、「脂肪分解作用」とは体内に貯蔵されていた脂肪（脂質）の分解を意味するところ、脂肪（脂質）は分解により当然に低減され、また、脂肪を分解する「発酵黒生姜」は、通常肥満の予防・改善を意味する「ダイエット」をサポートするスリムティーの有効成分として含有されるのだから、引用発明の「脂肪分解作用を有する」「発酵黒生姜」を主な成分とする各種成分（すなわち「組成物」）は、脂質の低減による肥満の予防・改善（ダイエット）を目的として含有されるものである。そして、そのような目的で「発酵黒生姜」を主な成分とする各種成分（組成物）を含有する、引用発明に係る「ダイエットをサポートするスリムティー」は、脂質の低減による肥満の予防・改善（ダイエット）を目的とする者が摂取するものである。
（オ）そうすると、引用発明の「脂肪分解作用を有する」「発酵黒生姜」を主な成分とする「組成物」と本件補正発明の「経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるための脂質代謝促進用組成物」とは、実質的に同じ目的を達成する組成物であり、各々を含有する、引用発明に係る「ダイエットをサポートするスリムティー」と本件補正発明に係る「経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるための機能性食品」とは、いずれも脂質の低減による肥満の予防・改善（ダイエット）を目的とする者が摂取するものであり、摂取をする者について実質的に区別することができない。
　したがって、「経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させる」ことで「脂質代謝促進」作用を有するという属性を見出したことに基づく本件補正発明において、たとえそれが未知の属性であったとしても、本件補正発明が、その未知の属性を発見したことによって引用発明とは異なる新たな用途を提供するものとはいえない。
　よって、相違点２もまた、実質的な相違点ではない。
エ　以下、請求人の主張について検討する。
　請求人は、令和１年１２月２６日受付の審判請求書において、
「審査官の認定のうち、・・・引用文献１・・・で開示された「発酵黒生姜」（生姜美人スッキリスリム）は、本願発明に係る「６-ショウガオールが富化した加熱発酵ショウガ」と同一のものであること、引用文献１・・・が本願出願前に公開されていることは認める。また、引用文献１には「発酵黒生姜」が「脂肪分解」作用を有することが記載され・・・ていること、についても認める。
　また、・・・本願発明に係る「６-ショウガオールが富化した加熱発酵ショウガ」は、引用文献５・・・にて開示された「加熱発酵ショウガ」に相当するものであることも認める。」（審判請求書５頁（３−２）１〜２段落）
とした上で、概略、以下のとおり主張する。
　引用文献１に開示されているのは、発酵黒生姜が「脂肪分解」作用、すなわち、脂質自体を分解する作用を有することであるから、引用文献１には、加熱発酵ショウガに相当する発酵黒生姜が脂質代謝促進作用を有することが開示されているとは認められない。また、引用文献１の記載から、加熱発酵ショウガを「経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させる」作用があることについての知見を得ることができない一方、本願発明は、当該作用を見出したことにより、「経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるための」用途という新たな用途を提供したものであり、引用文献１に記載の「脂肪分解作用」とは区別できるものである（審判請求書５〜７頁の（３−１）及び（３−３））。
　しかしながら、上記ウに説示したとおり、「経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させる」ことで「脂質代謝促進」作用を有するという属性を見出したことに基づく本件補正発明において、たとえそれが未知の属性であったとしても、引用発明の「脂肪分解作用を有する」「発酵黒生姜」を主な成分とする「組成物」と本件補正発明の「経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるための脂質代謝促進用組成物」とは、作用上の表現として「脂肪分解」と「脂質代謝」とで異なるものの実質的に同じ目的を達成する組成物であり、また、引用発明に係る「スリムティー」と「経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるための機能性食品」とは、いずれも脂質の低減による肥満の予防・改善（ダイエット）を目的とする者が摂取するものであり、摂取をする者について実質的に区別することができないので、本件補正発明が引用発明に対して新たな用途を提供したものとはいえない。
　したがって、審判請求書における上記主張は、採用することはできない。
オ　以上ア〜エより、本件補正発明は、引用文献１に記載された発明であるから特許法第２９条第１項第３号に該当し、又は、引用文献１に記載された発明及び引用文献５の記載に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから同条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
３　本件補正についてのむすび
　以上のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に違反するものであり、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。 
　よって、上記補正の却下の決定の結論のとおり決定する。
第３　本願発明について
１　本願発明
　上記第２のとおり、本件補正は却下されたので、本願の請求項１〜３に係る発明は、令和１年６月２５日受付の手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜３に記載された事項により特定されるものであり、その請求項１を引用する請求項３に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、上記第２の１（２）の記載より、以下のとおりのものである。
「経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるための脂質代謝促進用組成物であって、６-ショウガオールが富化した加熱発酵ショウガを有効成分として含有することを特徴とする脂質代謝促進用組成物を含有することを特徴とする脂質代謝促進用機能性食品。」
２　原査定の拒絶の理由
　原査定の拒絶の理由は、以下の理由を含むものである。
１．この出願の請求項１〜３に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった引用文献１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
２．この出願の下記の請求項に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった引用文献１〜３及び５に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　なお、引用文献１〜３及び５は、上記第２の２（２）における引用文献１〜３及び５である。
３　引用文献の記載事項及び引用発明
　引用文献１〜３及び５の記載事項については、上記第２の２（２）に示すとおりである。また、引用発明についても、上記第２の２（４）に示すとおりである。
４　本願発明と引用発明との対比及び判断
　上記第２の２で検討したとおり、本願発明の「脂質代謝促進用」機能性食品を、「経口摂取することによってエネルギー代謝総量（糖質代謝及び脂質代謝の合計）における脂質代謝の割合を増加させるための」機能性食品と特定したものが本件補正発明であるから、本願発明は、本件補正発明を包含するものである。
　そして、上記第２の２に説示した本件補正発明と同様の理由により、本件補正発明を包含する本願発明は、引用文献１に記載された発明であるか、引用文献１に記載された発明及び引用文献５の記載に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第４　むすび
　以上のとおり、本願請求項３に係る発明は、特許法第２９条第１項第３号に該当し、又は、同条第２項の規定により特許を受けることができないから、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶されるべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。