【事件の表示】
　特願２０１７−５１３４１４「平面デバイスを用いた偏光および波面の同時制御」拒絶査定不服審判事件〔平成２８年　３月２４日国際公開、ＷＯ２０１６／０４４１０４、平成２９年　９月２１日国内公表、特表２０１７−５２７８５７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続等の経緯
　特願２０１７−５１３４１４号（以下「本件出願」という。）は、２０１５年（平成２７年）９月１１日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２０１４年９月１５日、米国）を国際出願日とする出願であって、その手続等の経緯の概要は、以下のとおりである。
　令和　元年　８月１５日付け：拒絶理由通知書
　令和　元年１１月２６日付け：意見書
　令和　元年１１月２６日付け：手続補正書
　令和　２年　４月２３日付け：拒絶査定（以下「原査定」という。）
　令和　２年　９月１１日付け：審判請求書
　令和　２年　９月１１日付け：手続補正書
　令和　２年１０月　６日付け：手続補正書
　令和　３年　３月１６日付け：上申書
第２　補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　令和２年９月１１日付け手続補正書でした手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。
［理由］
　１　本件補正の内容
（１）本件補正前の特許請求の範囲の記載
本件補正前の（令和元年１１月２６日にした手続補正後の）特許請求の範囲の請求項１の記載は、次のとおりである。
「基板と、
　前記基板上の４回非対称の電磁散乱素子の配列と、
を備えるデバイスであって、
　前記４回非対称の電磁散乱素子は、前記基板よりも高い屈折率を有し、
　各前記４回非対称の電磁散乱素子の長径、短径、長軸方向、及び高さの１つ以上は、所望の偏光依存型の散乱応答に従って構成される、デバイス。」
（２）本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は、次のとおりである。なお、下線は補正箇所を示す。
「基板と、
　前記基板上の４回非対称の電磁散乱素子の配列と、
を備えるデバイスであって、
　
前記４回非対称の電磁散乱素子の各素子は、２回回転対称性を有し４回回転対称性を欠き、
　前記４回非対称の電磁散乱素子は、前記基板よりも高い屈折率を有し、
　前記４回非対称の電磁散乱素子の
各
前記素子の偏光依存型の散乱応答を提供するように構成され、
　前記４回非対称の電磁散乱素子の各素子の位置において、該素子の偏光依存型の散乱応答により前記デバイスの
が提供される、
（３）本件補正について
　本件補正は、本件補正前の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）を特定するために必要な事項である「４回非対称の電磁散乱素子」について、本件出願の願書に最初に添付した明細書の【００６８】の記載に基づいて、その形状を「２回回転対称性を有し４回回転対称性を欠」く形状に限定すると共に、さらに、「電磁散乱素子」の機能について、電磁散乱素子の各素子の長径、短径、長軸方向、及び高さの１つ以上が、「前記素子の偏光依存型の散乱応答を提供するように構成され、前記４回非対称の電磁散乱素子の各素子の位置において、該素子の偏光依存型の散乱応答により」デバイスの所望の偏光依存型の散乱応答が「提供される」と限定して、本件補正後の請求項１に係る発明（以下「本件補正後発明」という。）とする、補正事項を含む。
　また、本願発明と本件補正後の請求項１に係る発明（以下「本件補正後発明」という。）の産業上の利用分野及び解決しようとする課題は同一である（本件出願の明細書の【０００３】、【０００９】参照。）。
　そうしてみると、本件補正は、特許法第１７条の２第３項の規定に適合するとともに、同条５項２号（特許請求の範囲の減縮）を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後発明が、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条７項の規定に適合するか（特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか）について、以下、検討する。
２　独立特許要件についての当合議体の判断
（１）引用文献及び引用発明
ア　引用文献１の記載
　原査定の拒絶の理由で引用された、米国特許出願公開第２０１２／００９２７７０号明細書（以下「引用文献１」という。）は、本件出願の優先権主張の日（以下「本件優先日」という。）前に日本又は外国において頒布された刊行物であるところ、そこには、以下の記載がある。なお、参考訳に対して当合議体が付した下線は、引用発明の認定や判断等に活用した箇所を示す。
（ア）「[0001]Embodiments of the present invention are directed to optical devices, and, in particular, to sub-wavelength gratings.」
（参考訳：本発明の実施形態は、
光学デバイス
特にサブ波長格子
（イ）「[0003]Although in recent years there have been a number of advances in sub-wavelength gratings, designers, manufacturers, and users of optical devices continue to seek grating enhancements that broadening the possible range of grating applications.」
（参考訳：近年、サブ波長格子には多くの進展があるが、光学デバイスの設計者、製造業者、およびユーザーは、格子の適用の可能な範囲を広げる格子のさらなる強化を求め続けている。）
（ウ）「[0023]Embodiments of the present invention are directed to planar sub-wavelength dielectric gratings (“SWGs”) that can be configured to control the beam profile of reflected and transmitted light. This can be accomplished by configuring a SWG with a non-periodic grating pattern to provide irradiance and phase front control for both reflected and transmitted light. In the following description, the term “light” refers to electromagnetic radiation with wavelengths in the visible and non-visible portions of the electromagnetic spectrum, including infrared and ultra-violet portions of the electromagnetic spectrum.」
（参考訳：本発明の実施形態は、反射光および透過光のビームプロファイルを制御するように構成することができる
平面サブ波長誘電体格子（「ＳＷＧ」）
（エ）「[0026]The grating sub-patterns 201-203 form sub-wavelength gratings that can be configured to preferentially reflect and transmit incident light, provided the periods p1, p2, and p3 are smaller than the wavelength of the incident light. For example, the lines widths can range from approximately 10 nm to approximately 300 nm and the periods can range from approximately 20 nm to approximately 1 μm depending on the wavelength of the incident light. The phase acquired by reflected and transmitted light, and the irradiance of reflected and transmitted light, is determined by the line thickness t, and the duty cycle η defined as:
where w is the line width and p is the period of the lines associated with a sub-pattern.」
（参考訳：
格子サブパターン２０１〜２０３は、周期ｐ１、ｐ２、及びｐ３が入射光の波長よりも小さい場合に、入射光を優先的に反射および透過するように構成できるサブ波長格子を形成する
反射光と透過光によって取得される位相
および反射光と透過光の放射照度は、線の厚さｔと、
デューティ比ηによって決定される。
ここで、ｗは線幅、pはサブパターンに関連付けられた線の周期。）
（オ）「[0027] Note the SWG 200 can be configured to reflect or transmit the x-polarized component or the y-polarized component of the incident light by adjusting the period, line width and line thickness of the lines. For example, a particular period, line width and line thickness may be suitable for reflecting the x-polarized component but not for reflecting the y-polarized component. In this case, the y-polarized component can be transmitted through the SWG. On the other hand, a different period, line width and line thickness may be suitable for reflecting the y-polarized component but not for reflecting the x-polarized component. In this case, the x-polarized component can be transmitted through the SWG.」
（参考訳：
ＳＷＧ２００は、線の周期、線幅、及び線の厚さを調整することにより、入射光のｘ偏光成分又はｙ偏光成分を反射又は透過するように構成できる
（カ）「[0028] Embodiments of the present invention are not limited to one-dimensional gratings. A SWG can be configured with a two-dimensional, non-periodic grating pattern to reflect and transmit polarity insensitive light. FIGS. 2B-2C show top plan views of two example planar SWGs with two-dimensional grating patterns in accordance with one or more embodiments of the present invention. In the example of FIG. 2B, the SWG is composed of posts rather lines separated by grooves. The duty cycle and period can be varied in the x- and y-directions. Enlargements 210 and 212 show two different post sizes. FIG. 2B includes an isometric view 214 of posts comprising the enlargement 210 . Embodiments of the present invention are not limited to square-shaped posts, in other embodiments that posts can be rectangular, circular, elliptical, or any other suitable shape. In the example of FIG. 2C, the SWG is composed of holes rather than posts. Enlargements 216 and 218 show two different hole sizes. FIG. 2C includes an isometric view 220 comprising the enlargement 216 . Although the holes shown in FIG. 2 C are square shaped, in other embodiments, the holes can be rectangular, circular, elliptical, or any other suitable shape.」
（参考訳：本発明の実施形態は、一次元格子に限定されない。ＳＷＧは、偏光状態に影響されない光を反射及び透過するために、２次元の非周期的格子パターンで構成できる。図２Ｂ−図２Ｃは、本発明の１つ又は複数の実施形態による、２次元格子パターンを有する２つの例示的な平板ＳＷＧの平面図を示す。図２Ｂの例では、ＳＷＧは、溝によって分離された線ではなく、
支柱で構成されている。
本発明の実施形態は、正方形の支柱に限定されず、他の実施形態では、支柱は、長方形、円形、楕円形、又は任意の他の適切な形状であり得る
（キ）「[0029] The grating sub-patterns described above can be configured to reflect and/or transmit incident light differently due to the different thicknesses, duty cycles, and periods selected for each of the sub-patterns. FIG. 3 shows a cross-sectional view of lines from two separate grating sub-patterns revealing the phase acquired by reflected and transmitted light in accordance with one or more embodiments of the present invention. For example, lines 302 and 303 can be lines in a first sub-pattern and lines 304 and 305 can be lines in a second sub-pattern located elsewhere within the same SWG. The thickness t1 of the lines 302 and 303 is greater than the thickness t2 of the lines 304 and 305 , and the duty cycle η1 associated with the lines 302 and 303 is also greater than the duty cycle η2 associated with the lines 304 and 305 . As shown in the example of FIG. 3, the incident waves 308 and 310 strike the lines 302 - 305 with approximately the same phase. Light incident on the lines 302 - 305 becomes trapped by the lines 302 and 303 and acquires a reflected phase shift, φ. On the other, the thickness and duty of the lines 304 and 305 is selected so that a first portion of the light incident on the lines 304 and 305 is reflected and a second portion is transmitted. As shown in the example of FIG. 3, wave 314 reflected from the lines 304 and 305 acquires a reflected phase shift φ′ (i.e., φφ′), and wave 316 represents the same portion of the light transmitted through the lines 304 and 305 , acquiring a transmitted phase shift, θ. 」
（参考訳：上記の格子サブパターンは、サブパターン毎に異なる厚さ、デューティ比、及び周期を選択することにより、入射光を異なる方法で反射及び／又は透過するように構成することができる。図３は、本発明の１つ又は複数の実施形態による、反射光及び透過光によって取得された位相を明らかにする２つの別個の格子サブパターンからの線の断面図を示す。例えば、線３０２及び３０３は、第１のサブパターンの線であり得、線３０４及び３０５は、同じＳＷＧ内の他の場所に位置する第２のサブパターンの線であり得る。線３０２及び３０３の厚さｔ１は、線３０４及び３０５の厚さｔ２よりも大きく、線３０２及び３０３に関連するデューティ比η１もまた、線３０４及び３０５に関連するデューティ比η２よりも大きい。図３の例に示されるように、入射波３０８及び３１０は、ほぼ同じ位相で線３０２〜３０５に衝突する。
線３０２〜３０５に入射する光は、線３０２及び３０３によってトラップされ、反射位相シフトφを取得する。他方、線３０４及び３０５の厚さ及びデューティ比は、線３０４及び３０５に入射する光の第１の部分が反射され、第２の部分が透過されるように選択される。図３の例に示されるように、線３０４及び３０５から反射された波３１４は、反射位相シフトφ '（すなわち、φ＞φ'）を取得し、波３１６は、線３０４及び３０５を透過した光の同じ部分を表し、透過位相シフトθを取得する。
（ク）「Designing and Fabricating Sub-Wavelength Gratings
[0042] In certain embodiment, SWGs can be fabricated in a single layer or membrane composed of a high index material. For example, the SWGs can be composed of, but is not limited to, an elemental semiconductor, such as silicon (“Si”) or germanium (“Ge”); a III-V semiconductor, such as gallium arsenide (“GaAs”); a II-VI semiconductor; or a non-semiconductor material, such silicon carbide (“SiC”). In other embodiments, SWGs can be composed of a grating layer disposed on a surface of a substrate, where the grating layer is composed of a relatively higher refractive index material than the substrate. For example, the gating layer can be composed the material described above and the substrate can be composed of quartz or silicon dioxide (“SiO2”), aluminum gallium arsenide (“AlGaAs”), or aluminum oxide (“Al2O3”).」
（参考訳：ＳＷＧの設計及び作製
ある実施形態では、ＳＷＧは、高屈折率材料から構成される単層又は膜で製造することができる。例えば、ＳＷＧは、シリコン（「Ｓｉ」）やゲルマニウム（「Ｇｅ」）などの元素半導体で構成できるが、これらに限定されない。ガリウムヒ素（「ＧａＡｓ」）などのIII-V半導体。 II-VI半導体; 又は、炭化ケイ素（「ＳｉＣ」）などの非半導体材料。他の実施形態では、ＳＷＧは、
基板の表面上に配置された格子層から構成することができ、格子層は、基板よりも比較的高い屈折率の材料から構成される
（ケ）「図２Ｂ
」
（コ）「図３
・・・中略・・・
図５Ａ
図５Ｂ
図６Ａ
図６Ｂ
図６Ｃ
・・中略・・・
図１０
」
イ　引用発明１
　引用文献１の図２Ｂには、サブ波長格子（合議体注：「平面サブ波長誘電体格子」、「ＳＷＧ」は「サブ波長格子」で用語を統一した。）が記載されている。そして、引用文献１の［００２８］及び図２Ｂの記載から、上記「２次元格子パターン」が、複数の正方形の支柱が配列された構造を具備することが見て取れる。
　また、引用文献１には、上記サブ波長格子に加えて、図３、図５Ａ〜図５Ｂ、図６Ｂ〜図６Ｃ・・・図１０等に示される種々のサブ波長格子が例示されているところ、これらのサブ波長格子の「設計及び作製」に関連して、引用文献１の［００４２］には、「ＳＷＧは、基板の表面上に配置された格子層から構成することができ、格子層は、基板よりも比較的高い屈折率の材料から構成される。」と記載されている。ここで、上記「格子層」図２Ｂに記載された、上記サブ波長格子においては、２次元格子パターンを構成する「支柱」に該当するものと理解される。
　また、引用文献１の[００２６]〜[００２７]、[００２９]には、「格子サブパターン２０１〜２０３」について、「周期・・・が入射光の波長よりも小さい場合に、入射光を優先的に反射および透過するように構成できるサブ波長格子を形成する。・・・反射光と透過光によって取得される位相、および反射光と透過光の放射照度は、線の厚さｔと・・・デューティ比ηによって決定される。」及び「線の周期、線幅、及び線の厚さを調整することにより、入射光のｘ偏光成分又はｙ偏光成分を反射又は透過するように構成できる」、「線３０２〜３０５に入射する光は、線３０２及び３０３によってトラップされ、反射位相シフトφを取得する。・・・図３の例に示されるように、線３０４及び３０５から反射された波３１４は、反射位相シフトφ '（すなわち、φ＞φ'）を取得し、波３１６は、線３０４及び３０５を透過した光の同じ部分を表し、透過位相シフトθを取得する。」と記載されているところ、技術的にみて、図２Ｂのサブ波長格子も、これに入射する光に対して同様の機能を具備するといえる
　以上勘案すると、引用文献１には、次の発明が記載されている（以下「引用発明１」という。）。なお、「支柱」及び「格子層」は、前者に用語を統一して記載した。
「基板と、基板の表面上に配置された支柱の配列と、を備えるサブ波長格子であり、支柱は正方形であり、支柱は基板よりも比較的高い屈折率の材料から構成され、入射光のｘ偏光成分又はｙ偏光成分を反射又は透過するように構成され、波長より小さな周期、幅、厚みを有し、反射光と透過光に位相が与えられる、サブ波長格子。」
ウ　引用文献２の記載
　原査定の拒絶の理由で引用された、Dianmin Lin, 外３名，「Dielectric gradient metasurface optical elements」，Science，米国，２０１４年　７月１８日，Vol. 345，p. 298-302（以下「引用文献２」という。）は、本件優先日前に日本又は外国において頒布された刊行物であるところ、そこには、以下の記載がある。なお、参考訳に対して当合議体が付した下線は、引用発明の認定や判断等に活用した箇所を示す。
（ア）「Figure 1 shows a dielectric gradient metasurface optical element (DGMOE) serving as an axicon. Whereas conventional glass axicons are a few millimeters in size (Fig. 1A), the DGMOE features a 100-nm-thick layer of poly-silicon deposited on a quartz substrate (Fig. 1B) generated in a single patterning step (21). Figure 1D shows a scanning electron microscopy (SEM) image of the fabricated DGMOE composed of thousands of Si nanobeam antennas.」（第２９８頁中欄第１５行−第２４行）
（参考訳：図１は、アキシコンとして機能する誘電勾配メタ表面光学素子（ＤＧＭＯＥ）を示す。従来のガラスアキシコンのサイズは数ミリメートルであるが（図１Ａ）、
ＤＧＭＯＥは、単一のパターニングステップ（２１）で生成された石英基板（図１Ｂ）上に堆積された１００ｎｍの厚さのポリシリコン層を特徴とする
（イ）「In designing ultrathin nanobeam-based wave plates, it is important to first understand the optical resonances of individual semiconductor nanobeams. Top-illuminated single beams support resonances under transverse electric (TE) illumination (with the electric field polarized normal to the length of the structure) and the orthogonal transverse magnetic (TM) polarization (12, 18). The thickness of the resonant structures can be small compared with the freespace wavelength due to the high refractive index of semiconductors. A 120-nm-wide and 100-nm high Si nanobeam supports a strong resonance and a substantial phase retardation in our target wavelength range of interest. We chose this beam as the basic building block for our wave plate (Fig. 2A) in anticipation that its resonant behavior and the accompanied phase retardation between the orthogonal polarizations would persist in the beam array. Finite element simulations indicate that the wavefront for a TE-polarized light beam at 550 nm is delayed by 0.14π as compared with the wavefront in the absence of the nanobeams. The wavefront for TM-polarized light is delayed even further to 1.15π (Fig. 2B). As a result, the phase retardation between the two orthogonal polarizations is about π, and the beam array serves as a halfwave plate.」（第２９８頁右欄第３１行−第２９９頁左欄第２行）
（参考訳：　
極薄ナノビーム（梁）ベースの波長板を設計において、最初に個々の半導体ナノビームの光学共振を理解することが重要である
半導体の屈折率が高いため、共振構造の厚さは自由空間波長と比較して小さくすることができる。幅１２０ｎｍ、高さ１００ ｎｍのＳｉナノビームは、対象のターゲット波長範囲で強い共振と大きな位相遅延をサポートする。その共振挙動とそれに伴う直交する偏光間の位相遅延がビームアレイ内で持続することを期待して、このビームを波長板の基本的な構成要素として選択した（図２Ａ）。
（ウ）「To realize ultrathin Si nanobeam wave plates, we fabricated the periodic Si nanobeam array described above (Fig. 2C, inset). These samples were characterized optically through measurements of the four Stokes polarization parameters (supplementary materials section S4). The measured phase retardation of this dielectric metasurface is shown by the red squares in Fig. 2C and is in good agreement with optical simulations (red solid line). The transmission coefficient at 550 nm, where the phase retardation is about π, is ~0.5. Spectral transmission measurements show that transmission coefficients as high as 0.75 can be obtained at longer wavelengths (650 to 700 nm) closer to the Si band gap (21).」（第２９９頁中欄第１行−第１５行）
（参考訳：
超薄型Ｓｉナノビーム波長板を実現するために、上述した周期的Ｓｉナノビームアレイを製作した（図２Ｃ挿入図）。
（エ）「Fig. 2. Ultrathin wave plates constructed from Si nanoantennas.(A) Schematic view of a periodic Si nanobeam array.(B) Phase wavefronts for TE- and TM-polarized, 550-nm-wavelength light upon transmission through a wave plate with 120-nm-wide Si beams. The incident wave without the Si beams is shown for reference. rad, radians. (C) Simulated spectra of the phase retardation of a TM-polarized wave with respect to a TE-polarized wave for nanobeam arrays with beam widths of 100 nm (blue), 120 nm (red), 140 nm (green), with the same thickness of 100 nm and duty cycle of 60%. The dashed black line shows the phase retardation for a 100-nm-thick calcite film. Measurements of the phase retardation (red squares) obtained with an array of 120-nm beams show good agreement with the simulations. (Inset) SEM image of the fabricated array. (D)Simulated absorption spectra of the 120-nm-wide nanobeam array in (C) under TE (green) and TM(blue) illumination. (Insets) Magnetic field distribution |Hy| for TE and electrical field distribution |Ey| of TM illumination at a wavelength of 600 nm.」（図２の説明文）
（参考訳：図２. Ｓｉナノアンテナから構築された超薄型波長板。（Ａ）
周期的なＳｉナノビームアレイの模式図
（挿入図）作製したアレイのＳＥＭ画像。
ＴＥ（緑）及びＴＭ（青）照明下での（Ｃ）の１２０ｎｍ幅のナノビームアレイのシミュレートされた吸収スペクトル。 （挿入図）６００ｎｍの波長でのＴＥ照明の磁場分布|Ｈｙ|及びＴＭ照明の電界分布|Ｅｙ|
（オ）「図１
」
（カ）「図２
」
エ　引用発明２
　引用文献２の第２９９頁中欄第１行−第１５行には、図２に関し、「超薄型Ｓｉナノビーム波長板を実現するために、上述した周期的Ｓｉナノビームアレイを製作した」との記載がある。また、図２Ａ及び図２Ｃの挿入図の記載より、「周期的Ｓｉナノビームアレイ」は、複数の「Ｓｉナノビーム」が配列された構造を具備しており、Ｓｉナノビームの形状は、長方形であることが見て取れる。
　ここで、引用文献２の第２９８頁中欄１５行−２４行の記載より、図１に記載される「誘電勾配メタ表面光学素子（ＤＧＭＯＥ）」が「石英基板（図１Ｂ）上に堆積された１００ｎｍの厚さのポリシリコン層を備える」ことが記載されていることに鑑みて、図２Ａ及び図２の説明文に記載される、「超薄型Ｓｉナノビーム波長板」も、「石英基板上に」複数のＳｉナノビームを有してなるものと認められる（合議体注：図２ＡにはＳｉＯ２上にＳｉナノビームが配置された模式図が示されているところ、石英はＳｉＯ２の結晶からなる鉱物である。）。
　また、引用文献２の第２９８頁右欄第３１行−第２９９頁左欄第２行の記載より、「超薄型Ｓｉナノビーム波長板」の備える「Ｓｉナノビーム」は、「自由空間波長」（入射波の波長）と「比較して小さく」、照射される個々のビームに、「Ｓｉナノビーム」の「共振挙動に伴う直交する偏光間の位相遅延」を与えるものである。
　そうしてみると、引用文献２には、次の発明が記載されている（以下「引用発明２」という。）。なお、「極薄ナノビーム」及び「Ｓｉナノビーム」は、「Ｓｉナノビーム」に用語を統一した。
「石英基板と、石英基板上にＳｉナノビームの配列を備え、該Ｓｉナノビームは自由空間波長と比較して小さく、その形状は長方形であり、照射される個々のビームに、Ｓｉナノビームの共振挙動に伴う直交する偏光間の位相遅延を与える、超薄型Ｓｉナノビーム波長板。」
（２）対比・判断
　ア　引用文献１を主引用例とした場合
（ア）対比
　本件補正後発明と引用発明１を対比すると、以下のとおりとなる。
ａ　基板
　引用発明１の「基板」は、その文言が意味するとおり、本件補正後発明の「基板」に相当する。
ｂ　電磁散乱素子、電磁散乱素子の配列
　引用発明１の「支柱」は、「入射光のｘ偏光成分又はｙ偏光成分を反射又は透過するように構成され、波長より小さな周期、幅、厚みを有し、反射光と透過光に位相が与えられる」ものである。
　上記構成及び光学的機能からみて、引用発明１の「支柱」は、本件補正後発明の「電磁散乱素子」（の各素子）に相当する。また、引用発明１の「支柱の配列」は、本件補正後発明の「電磁散乱素子の配列」に相当する。
　さらに、引用発明１の「支柱」は、「基板の表面上に配置され」、「正方形であり、」「基板よりも比較的高い屈折率の材料から構成され」る。ここで、正方形は、２回回転対称性を有する形状である。
　そうしてみると、引用発明１の「支柱」は、本件補正後発明の「電磁散乱素子」（の各素子）における、「２回回転対称性を有し」及び「前記基板よりも高い屈折率を有し」という要件を満たす。
ｃ　デバイス
　引用発明１の「支柱」は、上記ｂで述べた光学的機能を具備する。
　また、引用発明１の「サブ波長格子」は、「基板と、基板の表面上に配置された支柱の配列と、を備える」ものである。
　上記構成及び機能からみて、引用発明１の「サブ波長格子」は、光学デバイスの一種といえるから、引用発明１の「サブ波長格子」は、本件補正後発明の「デバイス」に相当する。
　以上総合すると、引用発明１の「サブ波長格子」は、本件補正後発明の「デバイス」における、「基板と、前記基板上の」「電磁散乱素子の配列と、を備える」という要件を満たす。
（イ）一致点及び相違点
ａ　一致点
　本件補正後発明と引用発明１は、次の構成で一致する。
「基板と、
　前記基板上の電磁散乱素子の配列と、
を備えるデバイスであって、
　前記電磁散乱素子の各素子は、２回回転対称性を有し、
　前記電磁散乱素子は、前記基板よりも高い屈折率を有する、デバイス。」
ｂ　相違点
　本件補正後発明と引用発明１は、以下の点で相違する。
（相違点）
「電磁散乱素子」が、本件補正後発明では、「４回非対称の電磁散乱素子」であって、「４回回転対称性を欠き」、「前記」「各素子の長径、短径、長軸方向、及び高さの１つ以上は、前記素子の偏光依存型の散乱応答を提供するように構成され」、さらに、「前記」「各素子の位置において、該素子の偏光依存型の散乱応答により前記デバイスの所望の偏光依存型の散乱応答が提供される」と特定されているのに対して、引用発明１では、このように特定されていない点。
（ウ）判断
　引用文献１の［００２８］には、「本発明の実施形態は、正方形の支柱に限定されず、他の実施形態では、支柱は、長方形、円形、楕円形、又は任意の他の適切な形状であり得る」と記載されている。したがって、上記記載に基づいて、引用発明１の「電磁散乱素子の各素子」の形状を、「正方形」に替えて、「２回回転対称性を有し４回回転対称性を欠」く形状である、長方形、楕円形等とすることは、引用文献１が示唆する範囲内の事項である。
　ここで、引用発明１の「支柱」は、「入射光のｘ偏光成分又はｙ偏光成分を反射又は透過するように構成され、波長より小さな周期、幅、厚みを有し、反射光と透過光に位相が与えられる」ものである。また、本件明細書の【００６８】には、「（光散乱体の）４回回転対称性が欠如すると、ｘ偏光及びｙ偏光の電磁波に対して、本開示で説明した配列の偏光依存型の散乱応答が可能となる。」と記載されている。
　そうしてみると、「電磁散乱素子」（の各素子）の形状として、「長方形」又は「楕円形」を採用してなる、「サブ波長格子」においては、「電磁散乱素子の各素子」に入射する光は、「各素子の位置において、該素子の偏光依存型の散乱応答により前記デバイスの所望の偏光依存型の散乱応答が提供される」こととなる。そして、このような散乱応答を提供する、引用発明１の「サブ波長格子」の「各素子の長径、短径、長軸方向、及び高さの１つ以上は、前記素子の偏光依存型の散乱応答を提供するように構成され」たものとみることができる。
　したがって、引用発明１の「電磁散乱素子」を、相違点に係る本件補正後発明の構成を具備したものとすることは、当業者が容易に発明をすることができたものである。
イ　引用文献２を主引例とした場合
（ア）対比
　本件補正後発明と引用発明２を対比すると、以下のとおりとなる。
ａ　基板
　引用発明２の「石英基板」は、その文言が意味するとおり、石英（ＳｉＯ２）からなる「基板」であるから、本件補正後発明の「基板」に相当する。
ｂ　電磁散乱素子、電磁散乱素子の配列
　引用発明２の「Ｓｉナノビームは自由空間波長と比較して小さく、」「照射される個々のビームに、Ｓｉナノビームの共振挙動に伴う直交する偏光間の位相遅延を与える」ものである。
　上記構成及び機能からみて、引用発明２の「Ｓｉナノビーム」は、本件補正後発明の「電磁散乱素子」（の各素子）に相当する。また、引用発明２の「Ｓｉナノビームの配列」は、本件補正後発明の「電磁散乱素子の配列」に相当する。
　さらに、引用発明２の「Ｓｉナノビーム」の形状は「長方形」である。そして、「長方形」が「２回回転対称性を有し４回回転対称性を欠」く形状であることは明らかであり、また、シリコン（Ｓｉ）の屈折率が「石英」の屈折率よりも高いことは技術常識である。
　そうしてみると、引用発明２の「Ｓｉナノビーム」は、本件補正後発明の「電磁散乱素子」（の各素子）」における、「２回回転対称性を有し４回回転対称性を欠き、」「前記基板よりも高い屈折率を有し」という要件を満たす。
ｃ　デバイス
　引用発明２の「超薄型Ｓｉナノビーム波長板」は、上記ｂで述べた機能を有する。
　また、引用発明２の「超薄型Ｓｉナノビーム波長板」は、「石英基板と、石英基板上にＳｉナノビームの配列を備え」るものである。
　上記構成及び機能からみて、引用発明２の「超薄型Ｓｉナノビーム波長板」は、光学デバイスの一種といえるから、本件補正後発明の「デバイス」に相当する。
　以上総合すると、引用発明２の「超薄型Ｓｉナノビーム波長板」は、本件補正後発明の「デバイス」における、「基板と、前記基板上の」「電磁散乱素子の配列と、を備える」という要件を満たす。
（イ）一致点及び相違点
ａ　一致点
　本件補正後発明と引用発明２は、次の構成で一致する。
「基板と、
　前記基板上の４回非対称の電磁散乱素子の配列と、
を備えるデバイスであって、
　前記４回非対称の電磁散乱素子の各素子は、２回回転対称性を有し４回回転対称性を欠き、
　前記４回非対称の電磁散乱素子は、前記基板よりも高い屈折率を有する、デバイス。」
ｂ　相違点
　本件補正後発明と引用発明２は、以下の点で一応相違する。
（相違点）
　本件補正後発明においては、「前記４回非対称の電磁散乱素子の各素子の長径、短径、長軸方向、及び高さの１つ以上は、前記素子の偏光依存型の散乱応答を提供するように構成され」ており、「前記４回非対称の電磁散乱素子の各素子の位置において、該素子の偏光依存型の散乱応答により前記デバイスの所望の偏光依存型の散乱応答が提供される」のに対し、引用発明２においては、この点が一応明らかではない点。
（ウ）判断
　引用発明２の、「Ｓｉナノビーム」は、「２回回転対称性を有し４回回転対称性を欠」く形状（長方形）であり、さらに、「照射される個々のビームに、Ｓｉナノビームの共振挙動に伴う直交する偏光間の位相遅延を与える」ものである。
　そして、前記「第２」［理由］２（２）ア（ウ）で述べたとおり、４回回転対称性が欠如した形状を採用していることから、引用発明２においても、「各素子の位置において、該素子の偏光依存型の散乱応答により前記デバイスの所望の偏光依存型の散乱応答が提供される」こととなり、このような散乱応答を提供する、引用発明２の「Ｓｉナノビーム」の「各素子の長径、短径、長軸方向、及び高さの１つ以上は、前記素子の偏光依存型の散乱応答を提供するように構成され」たものとみることができる。
　そうしてみると、上記相違点は、実質的な相違点ではない。
　また、仮にそうでないとしても、引用発明２において、「前記４回非対称の電磁散乱素子の各素子の位置において、該素子の偏光依存型の散乱応答により前記デバイスの所望の偏光依存型の散乱応答が提供される」ものとすることは、当業者であれば容易に想到し得たことである。
（３）発明の効果について
　本件補正後発明の効果に関して、本件明細書には、発明の効果に関する明示的な記載は存在しない。ただし、本件明細書の【００１０】には、「偏光および波面の制御を効率的に同時に達成する一般的な薄型回折光学デバイスの設計および実施を説明する。」と記載されていることから、発明の効果は、偏光および波面の制御を効率的に同時に達成する一般的な薄型回折光学デバイスを提供できることであると一応理解される。
　しかしながら、当該効果は、引用発明２又は引用発明１若しくは引用発明２から容易に推考される発明が具備する効果にとどまる。
（４）審判請求人の主張について
　審判請求人は、令和２年１０月６日付け手続補正書で補正された審判請求書において、「引用文献１は、個々のポストを使用して、個々のポストの個々の応答に基づいて全体的な光／散乱応答を生成するのではなく、異なる周期の個々のサブパターンを使用し、各サブパターン内の隣接するライン／ポストの相互作用により、サブパターンに固有の応答を生成する」ものであり、また、「引用文献２は、当業者に知られているように、回折格子の２つの隣接する線の間の相互作用に依存し、これにより、複数の同様の周期的Siナノビームアレイの配置／タイリングによってプロファイルを構築する」ものであるのに対し、本件補正後発明においては、「「偏光依存型の散乱応答」は、請求項に記載された「４回非対称の電磁散乱素子」の「各素子」それぞれの散乱応答である」点で相違していることから新規性・進歩性を有する旨、主張している。
　しかしながら、本件補正後発明の「各素子の位置」における、「該素子の偏光依存型の散乱応答」は、入射した光の偏光状態や位相を変化させる任意の態様を含むと解釈されるところ（当合議体注：本件出願の請求項１では、「「電磁散乱素子の各素子の位置において、該素子の偏光依存型の散乱応答により前記デバイスの
所望の
　以上のとおりであるから、請求人の主張は、採用できない。
（５）上申書について
　ア　審判請求人は、上申書において、「引用文献１，２では、複数のポストまたはサブパターンの中の複数のラインの組み合わせと光との相互作用を用いることで散乱応答を生成しています。この原理的な違いについて、出願人は審判請求書の中で詳細な主張をしていますが、前置審査官はこれについて如何なる見解も示されていません。」と主張している。
　しかしながら、前記「第２」［理由］２（４）に記載したとおり、請求項１の記載においては、複数のポスト又はサブパターンの組み合わせと光との相互作用を用いることを排除する記載となっていないため、当該主張は特許請求の範囲の記載に基づくものではない。
　したがって、出願人の上記主張は採用しない。
　イ　審判請求人は、上申書において、請求項１を次のように補正する用意がある旨、述べている。
「［請求項１］
　基板と、
　前記基板上の４回非対称の電磁散乱素子の配列と、
を備えるデバイスであって、
　前記４回非対称の電磁散乱素子の各素子は、２回回転対称性を有し４回回転対称性を欠き、
　前記４回非対称の電磁散乱素子は、前記基板よりも高い屈折率を有し、
　前記４回非対称の電磁散乱素子の各素子の長径、短径、長軸方向、及び高さの１つ以上は、各素子が
単独で
　前記４回非対称の電磁散乱素子の各素子の位置において、該素子の偏光依存型の散乱応答により前記デバイスの所望の偏光依存型の散乱応答が提供される、デバイス。」
　しかしながら、上記補正後の請求項１に係る発明（以下「上申書案発明」という。）についてみても、引用発明１から容易に想到し得る発明又は引用発明２において、各素子に入射した光は、当該素子から出射した直後は、当該素子の位置において単独で偏光依存型の散乱応答の提供を受けるのであって、その後、当該個々の素子の応答が、デバイス全体の所望の偏光依存型の散乱応答を構築する点において、上申書案発明と何ら変わらない。したがって、依然として、拒絶の理由は解消しない。
　また、仮に上申書案発明が、「複数のポストまたはサブパターンの中の複数のラインの組み合わせと光との相互作用を用いる」ことを排除する発明であると解釈したとしても、以下の理由により、請求人の主張を採用することは適切ではない。
　なぜなら、本件出願の願書に最初に添付した明細書の［００３５］の「光は主に高屈折率の柱内に閉じ込められ、低品質係数の共振器に弱く結合した挙動をする」という記載、また、同［００３６］の「本開示では、単一の楕円柱の特性を研究する代わりに、弱く結合した柱の周期的な配列の透過特性を調べるために異なるアプローチが採用される」という記載を考慮すると、本件出願の願書に最初に添付した明細書に記載した発明においては、各電磁散乱素子は弱く結合していることを前提とするものであって、「各素子が単独で前記素子の偏光依存型の散乱応答を提供するように構成」とする補正は、新たな技術的事項を導入しないものとはいえないからである。
（６）小括
　本件補正後発明は、引用文献２に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項３号に該当し特許出願の際独立して特許を受けることができない。また、本件補正後発明は、引用文献１に記載された発明、又は、引用文献２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができない。
３　補正の却下の決定のむすび
　本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条７項の規定に違反するので、同法第１５９条１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条１項の規定により却下すべきものである。
　よって、前記［補正の却下の決定の結論］のとおり決定する
第３　本願発明について
１　本願発明
　以上のとおり、本件補正は却下されたので、本願発明は、前記「第２」［理由］１（１）に記載のとおりのものである。
２　原査定の拒絶の理由
　原査定の拒絶の理由は、［Ａ］本願発明は、本件優先日前に日本国内及び外国において頒布された刊行物である、Dianmin Lin, 外３名，「Dielectric gradient metasurface optical elements」，Science，米国，２０１４年　７月１８日，vol. 345，p. 298-302（引用文献２）に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項３号に該当し、特許を受けることができない、［Ｂ］本願発明は、本件優先日前に日本国内及び外国において頒布された刊行物である、米国特許出願公開第２０１２／００９２７７０号明細書（引用文献１）又は引用文献２に記載された発明に基づいて、本件優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない、というものである。
３　引用文献及び引用発明
　引用文献１及び引用文献２の記載並びに引用発明１及び引用発明２は、前記「第２」［理由］２（１）に記載したとおりである。
４　対比・判断
　本願発明は、前記「第２」［理由］２において検討した本件補正後発明から、前記「第２」［理由］１（３）で述べた「４回非対象の電磁散乱素子」の形状と機能についての限定を除いたものである。また、本願発明の構成を全て具備し、これにさらに限定を付したものに相当する本件補正後発明は、前記「第２」［理由］２で述べたとおり、引用文献２に記載された発明であるか、引用文献１又は引用文献２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、引用文献２に記載されたものであるか引用文献１又は引用文献２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第４　むすび
　以上のとおり、本願発明は、特許法第２９条１項３号に該当し、特許を受けることができない。また、本願発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。