【事件の表示】
　特願２０１５−１４５１９４「偏光解消素子及びその製造方法、並びにそれを用いた光学機器及び液晶表示装置」拒絶査定不服審判事件〔平成２９年　２月　２日出願公開、特開２０１７−　２６８２４、請求項の数（１２）〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　原査定を取り消す。
　本願の発明は、特許すべきものとする。
【理　由】
第１　事案の概要
　１　手続等の経緯
　特願２０１５−１４５１９４号（以下「本件出願」という。）は、平成２７年７月２２日を出願日とする特許出願であって、その手続等の経緯の概要は、以下のとおりである。
平成３１年　４月１１日付け：拒絶理由通知書
令和　元年　６月１８日付け：意見書
令和　元年　６月１８日付け：手続補正書
令和　元年　７月３１日付け：拒絶査定（以下「原査定」という。）
令和　元年１０月２１日付け：審判請求書
令和　元年１０月２１日付け：手続補正書
令和　２年　９月　４日付け：拒絶理由通知書
令和　２年１１月　４日付け：意見書
令和　２年１１月　４日付け：手続補正書
令和　３年　１月２８日付け：拒絶理由通知書
令和　３年　３月２９日付け：意見書
令和　３年　３月２９日付け：手続補正書
　２　本願発明
　本件出願の請求項１〜請求項１２に係る発明は、令和３年３月２９日にした手続補正後の特許請求の範囲の請求項１〜請求項１２に記載された事項によって特定されるとおりの、以下のものである。
「【請求項１】
　透光基板と、
　該透光基板上に設けられる、入射光の波長以下のピッチ幅で配置され、１次元のグリッド構造からなる複屈折層と、を有し、
　前記グリッド構造のデューティー比が前記グリッド構造の軸方向に沿って連続的に変化することを特徴とする偏光解消素子（ただし、二酸化ケイ素凸条パターン、二酸化ケイ素凹条パターン、及び隣り合う前記二酸化ケイ素凸条パターン同士を結合する二酸化ケイ素支柱パターンの３つのパターンがすべて形成されている光学素子を除く。）。
【請求項２】
　前記デューティー比が、０．２以上０．６以下の範囲内で変化する、請求項１に記載の偏光解消素子。
【請求項３】
　前記ピッチ幅が２００ｎｍ未満である、請求項１又は２に記載の偏光解消素子。
【請求項４】
　前記グリッド構造の高さが一定である、請求項１〜３のいずれかに記載の偏光解消素子。
【請求項５】
　前記透光基板の面内において前記複屈折層のリタデーションが連続的に変化する、請求項１〜４のいずれかに記載の偏光解消素子。
【請求項６】
　前記複屈折層が無機材料のみからなる、請求項１〜５のいずれかに記載の偏光解消素子。
【請求項７】
　前記複屈折層が保護膜によって覆われる、請求項１〜６のいずれかに記載の偏光解消素子。
【請求項８】
　前記ピッチ幅が一定である、請求項１〜７のいずれかに記載の偏光解消素子。
【請求項９】
　前記グリッド構造の前記デューティー比が、前記軸方向に対して略周期的に変化する、請求項１〜８のいずれかに記載の偏光解消素子。
【請求項１０】
　請求項１〜９のいずれかに記載の偏光解消素子を製造する方法であって、
　前記グリッド構造を二光束干渉露光法を用いて形成することを特徴とする偏光解消素子の製造方法。
【請求項１１】
　請求項１〜９のいずれかに記載の偏光解消素子を搭載することを特徴とする光学機器。
【請求項１２】
　請求項１〜９のいずれかに記載の偏光解消素子を含むことを特徴とする液晶表示装置。」
　３　原査定の拒絶の理由
　原査定の拒絶の理由は、［Ａ］本件出願の請求項１、４〜６、９及び１１に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であるから、特許法２９条１項３号に該当し特許を受けることができない、［Ｂ］本件出願の請求項１〜１２に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない、というものである。
引用文献１：特開２０１５−１１４３８７号公報
引用文献２：特開２００８−２５７１３３号公報
引用文献３：特開２００４−２１９６２６号公報
引用文献４：特開２００１−３１８２１７号公報
　なお、主引用例は引用文献１であり、引用文献２及び引用文献４は副引用例、引用文献３は周知技術を例示する文献である。
　４　当合議体の拒絶の理由
　令和２年９月４日付け拒絶理由通知書において当合議体が通知した拒絶の理由は、［ａ］（明確性要件）本件出願の特許請求の範囲の記載は、特許を受けようとする発明が明確であるということができないから、特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない、［ｂ］（実施可能要件）本件出願の発明の詳細な説明の記載は、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるということができないから、特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていない、というものである。また、令和３年１月２８日付け拒絶理由通知書において当合議体が通知した拒絶の理由は、［ｃ］（明確性要件）本件出願の特許請求の範囲の記載は、特許を受けようとする発明が明確であるということができないから、特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていないというものである。
第２　当合議体の判断
　１　引用文献１の記載及び引用発明
　(1) 引用文献１の記載
　原査定の拒絶の理由において引用された引用文献１（特開２０１５−１１４３８７号公報）は、本件出願前に日本国内又は外国において電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明が記載されたものであるところ、そこには、以下の記載がある。なお、下線は当合議体が付したものであり、引用発明の認定や判断等に活用した箇所を示す。
　ア　「【特許請求の範囲】
【請求項１】
　
凸条パターンと凹条パターンが繰り返されたサブ波長構造をもつ光学素子
であって、
　
エッチング技術によってシリコン層に溝を形成して、シリコン凸条パターン、シリコン凹条パターン、及び隣り合う前記シリコン凸条パターン同士を結合するシリコン支柱パターンを形成するエッチング工程と、
　
前記シリコン層に対して熱酸化処理を施して、前記シリコン凸条パターン、前記シリコン凹条パターン及び前記シリコン支柱パターンから二酸化ケイ素凸条パターン、二酸化ケイ素凹条パターン及び二酸化ケイ素支柱パターンを形成する熱酸化工程と、を含
　
前記シリコン凸条パターンの形状に対して歪んだ前記二酸化ケイ素凸条パターンを含
…省略…
【請求項４】
　請求項１から３のいずれか一項に記載の
光学素子の形成方法によって形成され
　
長さ方向で幅寸法が変化している前記二酸化ケイ素凹条パターンを含んでいる
光学素子。
　イ　「【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
　本発明は、光学素子の形成方法及び光学素子に関し、特に凸条パターンと凹条パターンが繰り返されたサブ波長構造をもつ光学素子の製造方法及び光学素子に関するものである。
【背景技術】
【０００２】
　光学素子として微細なラインアンドスペースパターンからなるサブ波長構造（Sub-Wavelength Structures：ＳＷＳ）を有するものがある。このような光学素子として例えば偏光解消素子が知られている（例えば特許文献１を参照。）。
…省略…
【０００８】
　サブ波長構造は、使用する光の波長よりも短い凹凸周期で繰り返して配列された凸条パターンと凹条パターンをもつ周期構造である。使用する光の波長よりも微小な周期の周期構造を有する格子構造は構造性複屈折作用をもつ。」
　ウ　「【発明が解決しようとする課題】
【００１１】
…省略…
【００１２】
　本発明は、様々な位相差を有するサブ波長構造をもつ光学素子を提供することを目的とするものである。
【課題を解決するための手段】
【００１３】
　
本発明にかかる光学素子の形成方法は、凸条パターンと凹条パターンが繰り返されたサブ波長構造をもつ光学素子の形成方法であって、エッチング技術によってシリコン層に溝を形成して、シリコン凸条パターン、シリコン凹条パターン、及び隣り合う上記シリコン凸条パターン同士を結合するシリコン支柱パターンを形成するエッチング工程と、上記シリコン層に対して熱酸化処理を施して、上記シリコン凸条パターン、上記シリコン凹条パターン及び上記シリコン支柱パターンから二酸化ケイ素凸条パターン、二酸化ケイ素凹条パターン及び二酸化ケイ素支柱パターンを形成する熱酸化工程と、を含み、上記熱酸化工程での上記熱酸化処理によって上記シリコン凸条パターンの形状に対して歪んだ上記二酸化ケイ素凸条パターンを含む光学素子を形成することを特徴とする。
…省略…
【発明の効果】
【００１７】
　本発明の光学素子の形成方法及び本発明の光学素子は、様々な位相差を有するサブ波長構造をもつ光学素子を提供することができる。」
　エ　「【発明を実施するための形態】
【００１９】
　本発明の光学素子の形成方法は、熱酸化によってシリコンが二酸化ケイ素になる際の体積膨張を利用して、シリコン凸条パターンの形状に対して二酸化ケイ素凸条パターンの形状を歪ませる。これに伴い、二酸化ケイ素凹条パターンの形状はシリコン凹条パターンの形状に対して歪む。また、シリコン支柱パターンが二酸化ケイ素支柱パターンになる際の体積膨張は二酸化ケイ素凸条パターン及び二酸化ケイ素凹条パターンの上記歪みに寄与する。
…省略…
【００２４】
　図１は、光学素子の形成方法の一実施例の工程を説明するための概略的なである。図２は、この実施例の工程を説明するための概略的な断面図である。図２は図１のＡ−Ａ’位置に対応する図である。図１（３）及び図２（３）は本発明の光学素子の一実施例を示している。図１及び図２におけるカッコ数字（１）〜（３）は以下に説明される工程（１）〜（３）に対応している。なお、本発明の光学素子の形成方法はこの実施例に限定されるものではない。
【００２５】
（１）
下地基板１上にシリコン層３を成膜
下地基板１は、光透過率の高い光学材料であ
…省略…
【００２６】
（２）
シリコン層３にエッチング技術によって溝を形成して、シリコン凸条パターン５、シリコン凹条パターン７及びシリコン支柱パターン９を形成
シリコン支柱パターン９は隣り合うシリコン凸条パターン５，５同士を結合し
シリコン凹条パターン７の底部は下地基板１で構成され
…省略…
【００２７】
　まず、シリコン層３の上にエッチングマスクパターンを形成する。
…省略…
【００２８】
　エッチングマスクパターンをマスクにしてシリコン層３をドライエッチング技術によってパターニングして、シリコン凸条パターン５、シリコン凹条パターン７及びシリコン支柱パターン９を形成する。ここでは下地基板１が露出するまでエッチングした。
…省略…
【００３１】
　シリコン凸条パターン５とシリコン凹条パターン７は交互に繰り返して配置されている。シリコン凸条パターン５とシリコン凹条パターン７のピッチ（周期）は例えば３００ｎｍ（ナノメートル）である。シリコン凸条パターン５の幅寸法は例えば８０ｎｍである。シリコン凹条パターン７の幅寸法は例えば２２０ｎｍである。シリコン凹条パターン７の深さ寸法（シリコン凸条パターン５及びシリコン支柱パターン９の高さ寸法）は例えば４μｍである。
【００３２】
　シリコン支柱パターン９は、例えば、隣り合うシリコン凹条パターン７でシリコン支柱パターン９の間隔が１／２だけ周期的にずれた千鳥状に配置されている。シリコン支柱パターン９の長さ寸法は、シリコン凹条パターン７の幅寸法と同じであり、例えば２２０ｎｍである。シリコン支柱パターン９の幅寸法は例えば８０ｎｍである。
【００３３】
（３）
シリコン凸条パターン５、シリコン凹条パターン７及びシリコン支柱パターン９に対して、
ウェット法による熱酸化処理を施
熱酸化処理条件は、シリコン凸条パターン５及びシリコン支柱パターン９が完全に酸化される条件であ
【００３４】
　この熱酸化処理によって、シリコン凸条パターン５、シリコン凹条パターン７及びシリコン支柱パターン９から、二酸化ケイ素凸条パターン１１、二酸化ケイ素凹条パターン１３及び二酸化ケイ素支柱パターン１５が形成される。二酸化ケイ素凸条パターン１１の底部は下地基板１で構成されている。本発明の光学素子の形成方法及び本発明の光学素子において、二酸化ケイ素凹条パターンは、内側壁及び底部が二酸化ケイ素で形成されているものの他、内側壁が二酸化ケイ素で形成され、底部が二酸化ケイ素とは異なる材料で形成されているものを含む。
【００３５】
　
二酸化ケイ素凸条パターン１１の幅寸法は約１６０ｎｍであ
二酸化ケイ素凹条パターン１３の幅寸法は約１４０ｎｍであ
二酸化ケイ素凹条パターン１３の深さ寸法は約４μｍであ
【００３６】
　二酸化ケイ素凸条パターン１１及び二酸化ケイ素支柱パターン１５は、長さ方向において、シリコン凸条パターン５及びシリコン支柱パターン９に対して１％程度だけ膨張した。その膨張によって、二酸化ケイ素凸条パターン１１の形状はシリコン凸条パターン５の形状に対して歪む。これに伴い、二酸化ケイ素凹条パターン１３の形状はシリコン凹条パターン７の形状に対して歪む。
【００３７】
　シリコン支柱パターン９が二酸化ケイ素支柱パターン１５になる際の体積膨張は二酸化ケイ素凸条パターン１１及び二酸化ケイ素凹条パターン１３の上記歪みに寄与する。二酸化ケイ素凸条パターン１１において、二酸化ケイ素支柱パターン１５が形成されている位置と形成されていない位置とで歪み方が異なる。
【００３８】
　二酸化ケイ素支柱パターン１５が形成されていない位置では、二酸化ケイ素凸条パターン１１に長さ方向の応力が加わる。二酸化ケイ素支柱パターン１５が形成されている位置では、長さ方向の応力に加えて、二酸化ケイ素支柱パターン１５の体積膨張によって二酸化ケイ素凸条パターン１１に二酸化ケイ素支柱パターン１５とは反対側へ応力が加わる。これにより、二酸化ケイ素凹条パターン１３において、長さ方向で幅寸法が変化する。
【００３９】
　この実施例では、
二酸化ケイ素支柱パターン１５が千鳥状に配置されているので、二酸化ケイ素凹条パターン１３の長さ方向の端部
二酸化ケイ素支柱パターン１５の近傍部分
の幅寸法は、中央部分の幅寸法に比べて大きくなって
【００４０】
　
二酸化ケイ素凹条パターン１３において長さ方向での幅寸法が変化していることにより、二酸化ケイ素凹条パターン１３及び二酸化ケイ素凹条パターン１３の長さ方向でフィリングファクター
が変化しているサブ波長構造が得られ
【００４１】
　二酸化ケイ素凸条パターン１１と二酸化ケイ素凹条パターン１３の凹凸繰返し構造はサブ波長構造を構成する。一般に、
サブ波長構造とは使用する光の波長よりも短い凹凸周期で繰り返して配列された凸条パターンと凹条パターンをもつ周期構造のことである。
…省略…
【００５９】
　図５は、サブ波長構造の凹凸パターンの長さ方向においてフィリングファクターが変化している構造（実施例（Ａ））と変化していない構造（参考例（Ｂ））での位相の状態を説明するための（上段）と位相変化のイメージ図（下段）である。
【００６０】
　参考例（Ｂ）のサブ波長構造において、任意の大きさの領域（例えば円領域）内の平均的な位相差は、その領域を凹凸パターンの長さ方向（ライン長さ方向）で移動させても同じである。
　これに対し、実施例（Ａ）のサブ波長構造では、任意の大きさの領域を凹凸パターンの長さ方向で移動させると、任意の領域内の平均的な位相差が変化する。
【００６１】
　このように、
サブ波長構造の凹凸パターンの長さ方向においてフィリングファクターが変化していると、任意の大きさの領域内で凹凸パターンの長さ方向での複屈折位相差が連続的に変化すること
により、
光学素子を透過した光の偏光状態をよりランダムにすることができ
…省略…
【００９０】
　なお、本発明の光学素子の形成方法によって形成され得る光学素子は、上記実施例に示されたものに限定されない。
【００９１】
　
本発明の光学素子の形成方法によって形成され得る光学素子は、使用する光の波長よりも短い間隔で繰り返して配列された二酸化ケイ素凸条パターンと二酸化ケイ素凹条パターンをもち構造性複屈折を呈するサブ波長構造からなるものであれば、どのような構成であってもよい。
【００９２】
　以上、本発明の実施例が説明されたが本発明はこれらに限定されるものではなく、特許請求の範囲に記載された本発明の範囲内で種々の変更が可能である。
【００９３】
　例えば、光学素子の形成方法の上記実施例において、シリコン層３として下地基板１上に成膜されたものが用いられているが、本発明においてシリコン層はこれに限定されない。本発明において、シリコン層は、例えばシリコンウェハであってもよい。この場合、光学素子の形成方法はシリコンウェハに対して所望の深さまでエッチングを行ってシリコン凸条パターン、シリコン凹条パターン及びシリコン支柱パターンを形成する。
【００９４】
　シリコンウェハとして、例えば、汎用的な面方位（１００）のノンドープのシリコンウェハが挙げられる。ただし、シリコンウェハの結晶方位に制限はない。また、シリコンウェハはノンドープのものに限定されるものではなく、後工程において熱酸化した時に損失が発生するレベルでなければ、Ｎ型やＰ型のシリコンウェハを用いても構わない。
【００９５】
　また、上記実施例では、シリコン凸条パターン５、シリコン凹条パターン７及びシリコン支柱パターン９を形成するために下地基板１が露出するまでシリコン層３をエッチングしているが、本発明はこれに限定されない。シリコン層３の厚み方向でシリコン層３の途中までエッチングされて、シリコン凸条パターン５、シリコン凹条パターン７及びシリコン支柱パターン９が形成されてもよい。
【００９６】
　また、光学素子の形成方法の上記実施例において、シリコン凸条パターン５、シリコン凹条パターン７及びシリコン支柱パターン９の熱酸化法としてウェット酸化を用いたが、この熱酸化処理はドライ酸化で行なわれてもよい。例えば、下地基板上にシリコン凸条パターンを形成した場合はパターン部分のみの熱酸化で構わないので、熱酸化処理をドライ酸化で行ってもよい。
【符号の説明】
【００９７】
３　シリコン層
５　シリコン凸条パターン
７　シリコン凹条パターン
９　シリコン支柱パターン
１１　二酸化ケイ素凸条パターン
１３　二酸化ケイ素凹条パターン
１５　二酸化ケイ素支柱パターン」
　オ　図１
「
」
　カ　図２
「
」
　キ　図５
「
」
　(2) 引用発明
　ア　請求項４発明
　引用文献１の請求項１の記載を引用して記載された請求項４には、次の「光学素子」の発明が記載されている（以下「請求項４発明」という。）。
「　凸条パターンと凹条パターンが繰り返されたサブ波長構造をもつ光学素子であって、
　エッチング技術によってシリコン層に溝を形成して、シリコン凸条パターン、シリコン凹条パターン、及び隣り合う前記シリコン凸条パターン同士を結合するシリコン支柱パターンを形成するエッチング工程と、
　前記シリコン層に対して熱酸化処理を施して、前記シリコン凸条パターン、前記シリコン凹条パターン及び前記シリコン支柱パターンから二酸化ケイ素凸条パターン、二酸化ケイ素凹条パターン及び二酸化ケイ素支柱パターンを形成する熱酸化工程と、を含む光学素子の形成方法によって形成され、
　前記シリコン凸条パターンの形状に対して歪んだ前記二酸化ケイ素凸条パターンを含み、長さ方向で幅寸法が変化している前記二酸化ケイ素凹条パターンを含んでいる、
　光学素子。」
　イ　引用発明
　請求項４発明の「光学素子」の形成方法については、引用文献１の【００２４】〜【００４１】に具体的な記載があり、また、「請求項４発明」の「サブ波長構造」の機能については、引用文献１の【００６１】に記載がある。
　以上勘案すると、引用文献１には、次の「光学素子」の発明が記載されている（以下「引用発明」という。）。
「　下地基板１上にシリコン層３を成膜し、ここで、下地基板１は、光透過率の高い光学材料であり、
　シリコン層３にエッチング技術によって溝を形成して、シリコン凸条パターン５、シリコン凹条パターン７及びシリコン支柱パターン９を形成し、ここで、シリコン支柱パターン９は隣り合うシリコン凸条パターン５，５同士を結合し、シリコン凹条パターン７の底部は下地基板１で構成され、
　シリコン凸条パターン５、シリコン凹条パターン７及びシリコン支柱パターン９に対して、ウェット法による熱酸化処理を施し、熱酸化処理条件は、シリコン凸条パターン５及びシリコン支柱パターン９が完全に酸化される条件であり、
　この熱酸化処理によって、シリコン凸条パターン５、シリコン凹条パターン７及びシリコン支柱パターン９から、二酸化ケイ素凸条パターン１１、二酸化ケイ素凹条パターン１３及び二酸化ケイ素支柱パターン１５が形成され、
　二酸化ケイ素凸条パターン１１の幅寸法は約１６０ｎｍであり、二酸化ケイ素凹条パターン１３の幅寸法は約１４０ｎｍであり、二酸化ケイ素凹条パターン１３の深さ寸法は約４μｍであり、
　二酸化ケイ素支柱パターン１５が千鳥状に配置されているので、二酸化ケイ素凹条パターン１３の長さ方向の端部、すなわち二酸化ケイ素支柱パターン１５の近傍部分の幅寸法は、中央部分の幅寸法に比べて大きくなっており、
　二酸化ケイ素凹条パターン１３において長さ方向での幅寸法が変化していることにより、二酸化ケイ素凹条パターン１３及び二酸化ケイ素凹条パターン１３の長さ方向でフィリングファクターが変化しているサブ波長構造が得られ、
　サブ波長構造の凹凸パターンの長さ方向においてフィリングファクターが変化していると、任意の大きさの領域内で凹凸パターンの長さ方向での複屈折位相差が連続的に変化することにより、光学素子を透過した光の偏光状態をよりランダムにすることができる、
　光学素子。」
　２　対比及び判断
　(1) 対比
　本願の請求項１に係る発明（以下「本願発明１」という。）と引用発明を対比すると、次のとおりである。
　すなわち、引用発明の「光学素子」は、「下地基板１上にシリコン層３を成膜し」、「シリコン層３にエッチング技術によって溝を形成して、シリコン凸条パターン５、シリコン凹条パターン７及びシリコン支柱パターン９を形成し」、「シリコン凸条パターン５、シリコン凹条パターン７及びシリコン支柱パターン９に対して、ウェット法による熱酸化処理を施し」て得られたものである。また、「下地基板１は、光透過率の高い光学材料であり」、「二酸化ケイ素凸条パターン１１の幅寸法は約１６０ｎｍであり、二酸化ケイ素凹条パターン１３の幅寸法は約１４０ｎｍであり、二酸化ケイ素凹条パターン１３の深さ寸法は約４μｍであり」、「二酸化ケイ素凹条パターン１３において長さ方向での幅寸法が変化している」。そして、「サブ波長構造の凹凸パターンの長さ方向においてフィリングファクターが変化していると、任意の大きさの領域内で凹凸パターンの長さ方向での複屈折位相差が連続的に変化することにより、光学素子を透過した光の偏光状態をよりランダムにすることができる」。
　上記の形成工程からみて、引用発明の「光学素子」は、「下地基板１」と、「下地基板１」の上に設けられた「サブ波長構造」を具備するものである。また、引用発明の「下地基板１」は、「光透過率の高い光学材料」であるから、透光性の基板ということができる。そして、引用発明の「サブ波長構造」の「二酸化ケイ素凹条パターン１３の深さ寸法は約４μｍであり」、「凹凸パターンの長さ方向での複屈折位相差が連続的に変化する」から、引用発明の「サブ波長構造」は、引用発明において使用する光に対して複屈折作用を有する層状のものといえる。さらに、引用発明の「サブ波長構造」は、「二酸化ケイ素凸条パターン１１の幅寸法は約１６０ｎｍ」、「二酸化ケイ素凹条パターン１３の幅寸法は約１４０ｎｍ」、「二酸化ケイ素凹条パターン１３において長さ方向での幅寸法が変化している」とともに「凹凸パターンの長さ方向での複屈折位相差が連続的に変化する」から、引用発明において使用する光の波長以下（「サブ波長」）のピッチ幅で二酸化ケイ素凸条パターン１１と二酸化ケイ素凹条パターン１３が交互に繰り返して配置され（当合議体注：引用文献１の【００４１】の「サブ波長構造」の定義からも確認できることである。）、一次元のグリッド構造からなり、そのデューティー比が凸条方向に沿って連続的に変化するものである。加えて、引用発明の「光学素子」は、「透過した光の偏光状態をよりランダムにすることができる」ものであるから、偏光解消素子である。
　以上勘案すると、引用発明の「下地基板１」、「サブ波長構造」及び「光学素子」は、それぞれ本願発明１の「透光基板」、「複屈折層」及び「偏光解消素子」に相当する。また、引用発明の「サブ波長構造」は、本願発明１の「複屈折層」における、「該透光基板上に設けられる、入射光の波長以下のピッチ幅で配置され、１次元のグリッド構造からなる」及び「前記グリッド構造のデューティー比が前記グリッド構造の軸方向に沿って連続的に変化する」という要件を満たす。
　(2) 一致点及び相違点
　ア　一致点
　本願発明１と引用発明は、次の構成で一致する。
「　透光基板と、
　該透光基板上に設けられる、入射光の波長以下のピッチ幅で配置され、１次元のグリッド構造からなる複屈折層と、を有し、
　前記グリッド構造のデューティー比が前記グリッド構造の軸方向に沿って連続的に変化することを特徴とする偏光解消素子。」
　イ　相違点
　本願発明１と引用発明は、次の点で相違する。
（相違点）
　本願発明１の範囲からは、「二酸化ケイ素凸条パターン、二酸化ケイ素凹条パターン、及び隣り合う前記二酸化ケイ素凸条パターン同士を結合する二酸化ケイ素支柱パターンの３つのパターンがすべて形成されている光学素子」が除かれているのに対して、引用発明は、除かれた光学素子である点。
　(3) 判断
　引用発明の「光学素子」は、「下地基板１上にシリコン層３を成膜し」、「シリコン層３にエッチング技術によって溝を形成して、シリコン凸条パターン５、シリコン凹条パターン７及びシリコン支柱パターン９を形成し」、「シリコン凸条パターン５、シリコン凹条パターン７及びシリコン支柱パターン９に対して、ウェット法による熱酸化処理を施し」て得られたものである。
　上記の形成工程からみて、引用発明の「光学素子」は、「二酸化ケイ素凸条パターン、二酸化ケイ素凹条パターン、及び隣り合う前記二酸化ケイ素凸条パターン同士を結合する二酸化ケイ素支柱パターン」を必須の構成として具備するものである。また、引用文献１の特許請求の範囲の【請求項１】の記載、課題を解決するための手段である【００１３】の記載からも明らかなとおり、上記の形成工程は、引用文献１に記載された技術の特徴的部分をなすものである。そうしてみると、引用文献１には、引用発明の「光学素子」を、「二酸化ケイ素凸条パターン、二酸化ケイ素凹条パターン、及び隣り合う前記二酸化ケイ素凸条パターン同士を結合する二酸化ケイ素支柱パターン」を具備しないものとする動機付けが示されていないといえる。
　なお、引用文献１の【００９１】には、「本発明の光学素子の形成方法によって形成され得る光学素子は、使用する光の波長よりも短い間隔で繰り返して配列された二酸化ケイ素凸条パターンと二酸化ケイ素凹条パターンをもち構造性複屈折を呈するサブ波長構造からなるものであれば、どのような構成であってもよい。」と記載されている。そしてこの記載のみによると、一見、引用発明の「二酸化ケイ素支柱パターン」は必須の構成ではない（機能的にみても、必須ではない。）ような記載となっている。しかしながら、引用発明の「光学素子」を製造する上で「二酸化ケイ素支柱パターン」が必須であることは、上記のとおりである。すなわち、上記【００９１】に続く【００９２】〜【００９６】に記載された製造方法の変形例においても、「シリコン支柱パターン９」が必須のものとして記載されており、「二酸化ケイ素支柱パターン」は、必然的にもたらさせるものである。引用文献１には、「二酸化ケイ素支柱パターン」が必然的にもたらされないような製造方法は開示されていない。
　さらにすすんで検討すると、本件出願の明細書の【００５３】及び【００５８】の記載に接した、本件出願時の当業者ならば、これら記載に基づいて、本願発明１の「偏光解消素子」を作ることができるといえる（当合議体注：これらの記載から理解される製造方法では、「二酸化ケイ素支柱パターン」は形成されない。）。しかしながら、引用文献１には、このような「光学素子」の製造方法は記載されておらず、また、このような製造方法が、本件出願前の当業者における技術常識であったということもできない（原査定の拒絶の理由において引用された引用文献２〜引用文献４にも開示されていない。）。かえって、上記のとおり、引用文献１には、これとは異なる工程を特徴とする「光学素子」の製造方法が記載されているから、引用発明を容易推考の出発点として、本願発明１の「偏光解消素子」に到らないことは明らかである。
　したがって、本願発明１は、引用文献１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるということができない。
　(4) 請求項２〜請求項１２について
　請求項２〜請求項９に係る発明は、本願発明１の「偏光解消素子」に対して、さらに他の発明特定事項を付加してなる「偏光解消素子」の発明である。また、請求項１０〜請求項１２に係る発明は、それぞれ、これら「偏光解消素子」の製造方法の発明、これら「偏光解消素子」を搭載した「光学機器」の発明、これら「偏光解消素子」を含む「液晶表示装置」の発明である。
　そうしてみると、請求項２〜請求項１２に係る発明も、本願発明１と同じ理由により、引用文献１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるということができない。
第３　拒絶の理由について
　１　原査定の拒絶の理由
　前記「第２」で述べたとおりであるから、本件出願の請求項１〜請求項１２に係る発明は、引用文献１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるということができない。そして、この点は、原査定の拒絶の理由で引用された他の引用文献を考慮しても代わらない。
　したがって、原査定を維持することはできない。
　２　当合議体の拒絶の理由
　当合議体が通知した拒絶の理由は、令和３年３月２９日にした手続補正及び同日付の意見書による釈明により解消した。
第４　むすび
　以上のとおり、本件出願の請求項１〜請求項１２に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるということができない。
　したがって、原査定の拒絶の理由によっては本願を拒絶することはできない。
　また、他に本願を拒絶すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり審決する。