【事件の表示】
　特願２００３−５１６４６７「化粧料」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　２月１３日国際公開、ＷＯ０３／１１２３５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１４年７月２５日の国際出願（特願２００３−５１６４６７号）（優先権主張　平成１３年８月１日　日本）であって、拒絶理由通知に応答して平成１７年１月１２日付で手続補正書が提出され、その後平成１７年２月１５日付で拒絶査定がなされ、これに対し、同年３月１８日付で拒絶査定不服審判請求がなされ、同年４月１３日付で手続補正書が提出されているものである。
　
２．平成１７年４月１３日付の手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　　平成１７年４月１３日付の手続補正を却下する。
［理由］
（１）補正後の本願発明
　本件補正は、特許請求の範囲の請求項１について、
　
「【請求項１】基材上に金属膜および金属酸化物膜をこの順番で備える粉体を含有する化粧料において、前記粉体は、前記基材が平均厚さ０．５〜８．０μｍ、平均粒径５〜１，０００μｍのガラスフレークであることを特徴とする化粧料。」を
　
「【請求項１】基材上に金属膜および金属酸化物膜をこの順番で備える粉体を含有する化粧料において、前記粉体は、前記基材が平均厚さ０．５〜８．０μｍ、平均粒径５〜１，０００μｍのガラスフレークであり、前記金属膜における金属の水への溶出率を３．３ｐｐｍ以下、前記金属の有機溶媒への溶出率を１．２ｐｐｍ以下にすべく、前記金属酸化物膜がその膜の成形前の重量を基準として１〜１５重量％付着したものであることを特徴とする化粧料。」（以下、「本願補正発明」という。）と補正するものである。
　
　上記補正は、補正前の請求項１の金属膜及び金属酸化物膜について、「前記金属膜における金属の水への溶出率を３．３ｐｐｍ以下、前記金属の有機溶媒への溶出率を１．２ｐｐｍ以下にすべく、前記金属酸化物膜がその膜の成形前の重量を基準として１〜１５重量％付着したものである」と限定するものであるから平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
　そこで、本願補正発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（２）引用例の記載の概要
　原査定の拒絶の理由に引用された本願優先権主張日より前の刊行物である実願平１−８５５６４号（実開平３−２５５２５号）のマイクロフィルム（以下、「引用例」という。）には以下の事項が記載されている。なお、下線は当審において付記したものである。　
　
（Ａ−１）「実用新案登録請求の範囲
　フレーク状ガラスの表面に形成された金属被覆層と、該金属被覆層の上に形成された金属酸化物の保護被覆層とを有するフレーク状ガラス。」（実用新案登録請求の範囲、１頁５〜７行）
　
（Ａ−２）「[産業上の利用分野]
　本考案はフレーク状ガラスに係り、特に
被覆された金属層の変退色等の劣化の防止を図るようにした耐久性の高い
［従来の技術］
　フレーク状ガラスは、
偏平な片状のガラス粉粒であり、塗料樹脂や成型用樹脂などに混入されて広く用いられている
　このフレーク状ガラスの
表面に金属層を形成し、特有の金属光沢を帯びさせるようにした金属被覆フレーク状ガラスも知られている
　
（Ａ−３）「［考案が解決しようとする課題］
　
従来の金属被覆フレーク状ガラスは、フレーク状ガラスの表面に金属層のみが被覆されたものであったので
金属層が変退色したり、溶出したりするおそれがあった
　本考案は
かかる従来の問題点を解決し、金属層の耐久性が向上された金属被覆フレーク状ガラス
……
［作用］
　本考案のフレーク状ガラスにおいては、金属被覆層が特定の金属酸化物の保護被覆層で被覆されているので、酸、アルカリ、硫化水素等を含む腐食性環境下におかれても
金属被覆層の劣化が防止される
　
（Ａ−４）「［実施例］
　以下、図面を用いて実施例について説明する。
　第１図において、フレーク状ガラス１の表面に金属被覆層２が形成され、さらにその上に金属酸化物の保護被覆層３が形成されている。　
　このフレーク状ガラス１としては、その
厚み方向と直交方向の粒径ａが１０〜１０００μｍ程度であり、厚さｈが０．１〜１０μｍ程度であるものが好適である
　……
　このようなフレーク状ガラスに施す金属被覆層２の厚さは３５〜１００ｎｍが好適である。
　……
　
金属酸化物層３は、厚さが２０〜１０００ｎｍ程度のものが好適
材質としては、ＳｉＯ
２
，ＳｉＯ
２
−Ａｌ
２
Ｏ
３
,Ａｌ
２
Ｏ
３
,ＴｉＯ
２
,ＺｒＯ
２
が好適である
　なお、第１図は次のとおりである。
　
　
（Ａ−５）「本考案の保護被覆層を有するフレーク状ガラスは、……
少量使用で十分な光沢を得ることができる
金属層２の酸化等の化学変化が防止される。また、金属層２の擦過等による傷つきも防止される。さらに、さらさらした分散性・流動性の良好なものでもある
　
（Ａ−６）「［考案の効果］……本考案のフレーク状ガラスは
金属と同等の光沢を有し、各種金属箔の代替用途に用い得る
　
（３）対比
　引用例には、上記摘示事項（特に（Ａ−１）、（Ａ−４））からみて、
「粒径ａが１０〜１０００μｍ程度であり、厚さｈが０．１〜１０μｍ程度であるフレーク状ガラスの表面に形成された金属被覆層と、該金属被覆層の上に形成された金属酸化物の保護被覆層とを有するフレーク状ガラス。」
の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
　そこで、本願補正発明と引用発明とを対比する。
　
　（ａ）引用発明の「フレーク状ガラス」は、本願補正発明の「基材」に相当し、また、引用発明の被覆層が形成された「フレーク状ガラス」は、そのサイズからみて「粉体」と呼べることが明らかで、本願補正発明のガラスフレークに相当する。
　（ｂ）引用発明の「フレーク状ガラス表面に形成された金属被覆層と、該金属被覆層の上に形成された金属酸化物の保護被覆層とを有する」ことは、該「金属被覆層」と「金属酸化物の保護被覆層」がそれぞれ、金属膜と金属酸化物膜であることが明らかであるから、本願補正発明で「基材上に金属膜と金属酸化物膜をこの順番で備える」ことに相当する。
　（ｃ）引用発明の「フレーク状ガラス」が「粒径ａが１０〜１０００μｍ程度であり、厚さｈが０．１〜１０μｍ程度」であることは、本願補正発明の「基材」である「ガラスフレーク」が「平均厚さ０．５〜８．０μｍ、平均粒径５〜１,０００μｍ」であることに対応し、両者は、平均厚さ０．５〜８．０μｍで一致し、かつ、平均粒径１０〜１０００μｍで一致している。
　
　してみると、両発明は、
　「基材上に金属膜および金属酸化物膜をこの順番で備える粉体において、前記粉体は、前記基材が平均厚さ０．５〜８．０μｍ、平均粒径１０〜１,０００μｍのガラスフレークである」で一致し、以下の点で相違する。
　
　（相違点１）　本願補正発明は、ガラスフレークを含有する化粧料であるのに対して、引用発明はガラスフレークそのものである点。
　（相違点２）　本願補正発明では、「金属膜における金属の水への溶出率を３．３ｐｐｍ以下、及び金属の有機溶媒への溶出率を１．２ｐｐｍ以下にすべく、金属酸化物膜がその膜の成形前の重量を基準として１〜１５重量％付着したものである」と特定しているのに対し、引用発明ではそのような特定をしていない点。
　
（４）判断
　（相違点１）について
　引用発明は、特有の金属光沢を帯びさせた従来の金属被覆フレーク状ガラスでは、金属層が変退色したり、溶出したりするおそれがあったので、該金属被覆の上に金属酸化物の保護被覆層を施すことによって、金属被覆の変退色や溶出の防止を図り耐久性を高めたものと認められる（摘示事項（Ａ−１）〜（Ａ−３）参照）。
　一方、金属被覆ガラスフレーク（フレーク状ガラス）を化粧料に用いること（例えば、以下の文献２〜４を参照）や、（本願補正発明や引用発明と同程度の）特定の粒径及び厚さを有するガラスフレークを化粧料に用いること（例えば、以下の文献１，３を参照）は、本願優先権主張日前に周知の事項であるから、金属酸化物の保護被覆層を更に設けたものであってもそのような特定の粒径及び厚さを有する金属被覆ガラスフレーク（引用発明）を化粧料に用いることは、当業者であれば容易に想い到る程度のことというべきで、格別の創意工夫が必要であったとは認められない。
　よって、引用発明のガラスフレークを化粧料に用いることは、当業者が容易に想到し得たものである。
　
　なお、前記周知事項を示す資料として、例えば次の文献１〜４が例示される。
　文献１：特開２００１−１１３４０号公報［平成１３年１月１６日発行；　拒絶査定の備考に示された文献；　平均厚さ０．１〜２．５μｍ、平均粒径１〜３００μｍのガラスフレークである真珠光沢顔料を化粧料に配合することが記載されている（請求項１，３，段落【００１１】等）。］
　文献２：特開平１−２０８３２４号公報［原審の拒絶理由に示された文献；　メイクアップ効果のすぐれた化粧料用顔料として、ガラスフレーク等の無機質粉体に銀被覆したものを用いること、更にＡｌ２Ｏ３等で被覆して用いることが記載されている（特許請求の範囲、第１頁右下欄１〜１３行、第２頁左上欄１９行〜右上欄７行、第３頁右上欄１３〜１６行等）。］
　文献３：特開２００１−８９３２４号公報［平成１３年４月３日発行；　本願明細書（補正後の明細書段落【０００２】）記載の文献；　平均サイズ２５〜１５０μｍ、厚さ０．５〜５μｍの金属性被覆で被覆されたガラス粒子をメイクアップ化粧品組成物に用いることが記載されている（請求項１〜７）。なお、該金属性被覆で被覆されたガラス粒子として例示されたToyal社の「Crystal Star GF 2525」（段落【００１６】）は、本願補正発明の金属膜を備える粉状基材として挙げられる「ハステロイを主成分とする膜を備えるクリスタルスター（東洋アルミニウム社製、クリスタルスターＧＦ２５２５）」（補正後の明細書段落【００１６】）に相当する。］
　文献４：特開２００１−２００１９４号公報［平成１３年７月２４日発行；　金属被覆されたガラスフレーク顔料を化粧品関連分野で用いることが記載されている（請求項１，段落【０００１】，【００２９】）。ガラスフレーク顔料として例示された東洋アルミニウム社製「クリスタルカラーＧＦ２５２５」と日本板硝子社製「メタシャインＲＥＦＳＸ−２０２５ＰＳ」（段落【０００９】，【０００８】）は、それぞれ本願補正発明の金属膜を備える粉状基材として挙げられる「ハステロイを主成分とする膜を備えるクリスタルスター（東洋アルミニウム社製、クリスタルスターＧＦ２５２５）」と「銀を主成分とする膜を備えるメタシャインＰＳシリーズ（日本板硝子社製　メタシャイン２０２５ＰＳ）」（補正後の明細書段落【００１６】）に相当する。］
　
　（相違点２）について
　引用例には、「従来の金属被覆フレーク状ガラスは、フレーク状ガラスの表面に金属層のみが被覆されたものであったので、金属層が溶出したりするおそれがあったが、本考案のフレーク状ガラスにおいては、金属被覆層が特定の金属酸化物の保護被覆層で被覆されているので、金属被覆層の劣化が防止される」（摘示事項（Ａ−３））、及び「本考案の保護被覆層を有するフレーク状ガラスは、少量使用で十分な光沢を得ることができる」（摘示事項（Ａ−５））との記載から、金属酸化物の保護被覆層は、金属被覆フレーク状ガラスの金属層の溶出及び劣化を防止するためであり、少量使用で十分な光沢を得ることができることが明らかにされていて、また、「厚さｈが０．１〜１０μｍ程度であるのに対して、金属酸化物層３は、厚さが２０〜１０００ｎｍ程度のものが好適である」（摘示事項（Ａ−４））ことが記載されている。
　そうすると、引用発明では金属膜の金属の溶出を防止するために金属酸化物層を設けるのであるから、金属の溶出量として何らかの目標数値を規定することは当然に想い到ることにすぎず、その程度（目標数値）を設定するのは適宜検討し得る程度のことと認められ、媒体として水や有機溶媒は極普通に想定されるものであって、水への溶出率を３．３ｐｐｍ以下、有機溶媒への溶出率を１．２ｐｐｍと設定することに格別の創意工夫が必要であったとは認められない。
　また、そのために、引用例でも示唆されているように金属酸化物の保護被覆層の厚さを規定するのも当然のことであり、その代替手段として、被覆する金属酸化物の量を被覆する前の金属被覆フレークの重量を基準に規定することも格別の困難性を伴うものとは認められないところ、それらの下限値として金属層が溶出及び劣化することを防止するために必要な量を規定し、それらの上限値として所期の光沢を得るために必要な程度の量を規定することは適宜為し得る程度のことであって、「金属酸化物がその膜の成形前の重量を基準として１〜１５重量％付着」させることに格別の創意工夫が必要であったとは認められない。
　よって、（相違点２）に係る本願発明の構成は、当業者が容易に想到し得たものである。
　
　そして、本願補正発明の効果も、格別予想外のものとは認められない。
　
　なお、請求人は、当審での前置報告書に基づく審尋に対する回答書（平成１９年１１月３０日付け）において、
　「「金属酸化物膜」の「その膜の形成前の粉状体重量を基準」とする「付着率が０．１重量％未満の場合は、金属イオンの溶出防止機能が不十分になり易」く、また、「付着率」が「３０重量％を越えると、金属酸化物膜にクラックが入り剥がれ易くなる」こと（平成１７年１月１２日付けの手続補正書によって全文が補正された明細書の段落[００１８]参照。）から、金属イオンの溶出防止機能を維持し且つ金属酸化物膜にクラックが入るのを防止するためには、上記「付着率」を０．１〜３０重量％の範囲内に設定すれば充分であるところ、補正後請求項１に係る発明は、「金属酸化物膜」の付着率を「その膜の成形前の重量を基準として１〜１５重量％」に制限することによって金属イオンの溶出防止機能の維持及び金属酸化物膜のクラック発生防止を同時且つ確実に実現することを意図しています。
　また、上記「付着率」の下限値を金属イオンの溶出防止機能の維持に必要な０．１重量％とすることなくより大きな値である１重量％としたのは、金属酸化物膜の金属膜への付着量を増やして該金属膜を確実に覆うだけでなく該金属膜に金属酸化物を入り込ませることによって金属膜を構成する金属粒子同士を該金属酸化物を媒介として結合させるためです。これにより、補正後請求項１に係る発明は、金属イオンの溶出防止機能の維持及び金属酸化物膜のクラック発生防止だけでなく、金属粒子の脱落の防止も意図しています。」
と主張している。
　しかし、金属酸化物膜の付着率に関し、「３０重量％を超えると、金属酸化物膜のクラックが入り剥がれ易くなる。」ことは出願当初明細書に記載はあるけれども、その３０重量％が臨界的な技術的意義を有することを明らかにするデータは示されておらず（実施例に示されているデータは、金属の溶出量と有機物の変色、及び化粧効果が明らかにされているだけで、クラックに関するデータは何も示されていない）、まして、１５重量％までに制限することによってそれを境に臨界的にクラックが無くなることは記載すらされていなかったのである。また、「金属膜に金属酸化物を入り込ませることによって金属膜を構成する金属粒子同士を該金属酸化物を媒介として結合させるため」であることや「金属粒子の脱落の防止」を図ること、及び金属酸化物膜の付着率を１重量％以上と特定することによってそれを境に臨界的に金属粒子の脱落が防止されることは、本願当初明細書に記載もなければその主張を裏付ける根拠も示されていないのであるから、勘案することはできない。そして、「金属酸化物膜」の付着率を「その膜の成形前の重量を基準として１〜１５重量％」とすることは、請求人の主張する前記意図にかかわらず、前記「（相違点２）について」で検討したように当業者が容易に採用し得る程度のものというべきである。
　よって、前記請求人の主張は失当であり、採用できない。
　
　したがって、本願補正発明は、本願優先権主張日前に周知の技術事項を勘案し、引用発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（５）むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項で読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．本願発明について
　平成１７年４月１３日付の手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１７年１月１２日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものであると認める。
　
「【請求項１】基材上に金属膜および金属酸化物膜をこの順番で備える粉体を含有する化粧料において、前記粉体は、前記基材が平均厚さ０．５〜８．０μｍ、平均粒径５〜１，０００μｍのガラスフレークであることを特徴とする化粧料。」
　
（１）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物およびその記載事項は、前記「２．（２）」に記載したとおりである。
　
（２）対比・判断
　本願発明は、前記「２．（１）」で検討した本願補正発明の「金属膜および金属酸化物膜」についての、「前記金属膜における金属の水への溶出率を３．３ｐｐｍ以下、前記金属の有機溶媒への溶出率を１．２ｐｐｍ以下にすべく、前記金属酸化物膜がその膜の成形前の重量を基準として１〜１５重量％付着したもの」という限定事項を省いたものである。
　そうすると、本願補正発明が、前記「２．（４）」に記載したとおり、本願優先権主張日前に周知の技術事項を勘案し、引用発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願補正発明を包含する本願発明も、同様の理由により本願優先権主張日前に周知の技術事項を勘案し、引用発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（３）むすび
　以上のとおり、本願発明は、本願優先権主張日前に周知の技術事項を勘案し、引用発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。それ故、他の請求項について論及するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。