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　平成　７年特許願第１０７７４３号「養殖魚用体色改善剤、それを用いた体色改善法および体色が改善された養殖魚」拒絶査定不服審判事件〔平成８年１１月１２日出願公開、特開平８−２９４３６３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成７年３月２８日の出願であって、平成１６年４月２０日付けの拒絶理由通知に対して同年６月１８日付けで手続き補正がなされ、また、平成１６年１０月８日付けの最後の拒絶理由通知に対して提出された同年１２月１３日付けの手続き補正は、平成１７年３月１４日付けで却下され、そして平成１７年３月１４日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成１７年４月２８日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同年５月９日付けで手続補正がなされたものである。
　
２．平成１７年５月９日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成１７年５月９日付けの手続補正を却下する。
［理由］
　
（１）補正後の本願発明
　本件補正は、特許請求の範囲の請求項１を次のように補正することを含むものである。
「【請求項１】　養殖中に体表色が黒ずむタイ類の生産にあたり、０．１〜３０％の割合で杜仲葉を添加した飼料を２０日間以上摂餌させることを特徴とするタイ類の体色改善方法。」
　
　上記補正は、審判請求の補正前（平成１６年６月１８日付け補正書により補正された明細書）の請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である、飼料に添加する「杜仲」を「杜仲葉」と、その使用部位を限定するものであり、特許法第１７条の２第４項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるかについて以下に検討する。
　
（２）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用され、本願の出願前に頒布された刊行物である特開昭６４−３４２５２号公報（以下、「引用例」という。）には、次の（イ）ないし（ヨ）の事項が記載されている。
（イ）「魚介類養殖の飼料に、生薬（漢方薬）を配合したことを特徴とする、魚介類の体色、栄養、成長、及び殺菌作用の改善効果を有する魚介類の配合飼料。」（2. 特許請求の範囲　(1)）
（ロ）「生薬（漢方薬）が杜中、苦参、槐花、秦皮、芍薬、桑白皮、黒脂麻、ボタン皮、カツコン、カンゾウ、アシタバ、サンシン、無毒綿、大豆黄から選択される特許請求の範囲第１項に記載の配合飼料。」（特許請求の範囲　(2)）
（ハ）「〈産業上の利用分野〉本発明は魚介類の養殖に於て、広く魚介類の健康維持、増進のために生薬（漢方薬）を配合した飼料に関する。」（第１頁左欄第１５〜１８行目）
（ニ）「本発明者は魚介類の養殖に適した飼料の科学的な研究を長年にわたつて行つてきたが、そのうちでも副作用が少く、安全性に高い生薬を飼料に配合することにより、多くの魚介類養殖の難問を解決することに成功し、本発明を完成したのであつた。」（第２頁左上欄第１〜６行目）
（ホ）「体色について注目すれば、周知のごとく、赤色魚介頬の代表である鯛では、その美麗な表皮の赤色が活きのよさやみずみずしさに関係し、商品価値をも左右する重要点となつている。このことは、鯛以外の赤色魚介類のメヌケ、カサゴ、キチン、アオヤギやえび、かにの甲殻類等々も皆なしかりである。」（第２頁左上欄第７〜１３行目）
（ヘ）「この赤色は　表皮に含まれるカロテノイド系色素類（アスタキサンチン、ツナキサンチンなど）によることは、よく知られているが、光や酸素の影響を受けると本カロテノイド系色素は分解し退色する傾向にある。」（第２頁左上欄第１４〜１８行目）
（ト）「また、光、酸素の存在は黒色々素（メラニン様物質）の生成にもつながり、赤色カロテノイド系色素の退色と相俟つて表皮は黒変をきたし、著しき商品価値低下にもつながる。」（第２頁左上欄第１９〜右上欄第２行目）
（チ）「本発明者はこの問題解決のため黒色金魚（出目金魚）を用いて、種々の生薬及びそのエキス（５０％エタノール抽出液）を飼養槽液に溶解、或は皮下注射して投与し、体色の黒色が消退し、美しい黄金色に変ずることを発見した。かかる作用を有する生薬としては、就中杜中、苦参、槐花、桑皮、芍薬、桑白皮、川骨、ボタン皮、カツコン、カンゾウ、アシタバ、サンシシ、無毒綿、大豆黄、黒脂麻などがある。」（第２頁右上欄第１２〜２０行目）
（リ）「実施例１　各５０％エタノール抽出量の黒色金魚体色の退色作用強度の比較
生薬エキス・・・外液状況
                1.25ml／l
杜仲　              ３
桑白皮　　　　　　　３
註、数字は強度の順位を示す。１＞２……＞５
　　表皮はロッドによる変動が大きい。
　　実績には黒色消退後の黄金色保持も考慮して、養魚に用うべきである」（第２頁左下欄第１〜２０行目）
（ヌ）「黒色メラニンの消退、黄金色保持の点を考慮して、鯛などの赤色魚介類の飼料にこれら生薬を配合する実験を行つたが、ここでは桑白皮の場合について詳述する。桑白皮は化粧品分野において美肌用剤として有用性が知られており、医用としては利尿、消炎の用途があり、安全性の高い漢方薬である。
　桑白皮を本発明に使用する場合、そのまま粉砕するか、抽出物とする。
　投与法としては、飼料中に配合（経口）か生育環境（海水など）中に配合する。このほか抽出物を栄養剤と配合して皮下注射してよい（広義の液体飼料）」（第２頁右下欄第１〜１３行目）
（ル）「実施例２　養殖鯛に対する桑白皮末の作用１群５０００匹の規模で養殖中の鯛に、１群には市販の飼料を与え、他の1群には桑白皮末１％を配合した市販飼料を与えた。
　数日内に対照群に比し、投与群は飼料摂取量が増加した。即ち、投与開始時９０kg/dayの摂取量で、対照群はほぼこの量にとどまつていたが、投与群の摂取量は２５０〜２６０kg/dayとなつた。また、同時に投与群の成長も対照群を顕著に超過するに至つた。
　この外、体表のメラニン色素の著名な減少が桑白皮投与群に生じた。即ち、１〜２週間で体表全体の黒色が明瞭に薄くなつた。但し、頭の後部のみに黒色が残つていた。しかし、４週間目には頭部を含め、体表全体の黒色が消退した。」（第３頁左上欄第２〜１６行目）
（ヲ）「魚類の養殖上、大きな難点の一つは狭い処に多数の魚をかうため、運動不足におち入り、筋肉、肝などの器官に異常な脂肪沈着が生ずることである。このため、味が著しくおち、鯛、ハマチなどは身（筋肉）がぐしゃぐしゃして、殆ど賞味にたえなくなる。」（第３頁右上欄第１１〜１６行目）
（ワ）「実施例６　鯛の筋肉の脂肪沈着に対するサンシシ配合飼料の影響
　養殖鯛の筋肉には、黒いすじが内眼的に認められ、さしみにする時違和感が生ずる。また、こう云う魚は筋肉が脂肪でぐしゃぐしゃした感じになり、賞味にたえなくなる。サンシシ（山槐子）を５％配合の飼料で養殖した鯛は、対照に比し、黒色のすじの発生少く、脂肪沈着もふせがれ、味覚上しこしこしていた。脂肪沈着の比較は筋肉組織標本（脂肪染色）を作製して比較した。」（第３頁右上欄第１７〜左下欄第７行目）
（カ）「実施例９　鯛に対する苦参、サンシシ、大豆黄の複合配合の影響
　苦参２％、サンシシ７％、大豆黄７０％配合の市販飼料と市販飼料のみで２ケ月養殖した鯛を比較し、下記の成績を得た。
　試験食で養殖した鯛は対照群に比し、
1)　体表の黒色消退著名、2)  筋肉の脂肪沈着殆んどなし、対照は著名な沈着（組織標本による比較）、3)　さしみにした時の味はるかによい。」（第３頁左下欄第１９〜右下欄第８行目）
（ヨ）「実施例１０　鯛に対する桑白皮、天然シリカアルミナ、無毒綿の複合配合の影響１％桑白皮／５％モンモリナイト（ペントナイト）、１０％無毒綿配合の市販飼料と市販飼料のみで２ケ月間養殖した鯛を比較した。
　実施例９で得た成績とほぼ同様の結集であつた。」（第３頁右下欄第９〜１５行目）
　これらの（イ）〜（ヨ）の記載事項から、引用例には、「魚介類に、杜中、苦参、槐花、秦皮、芍薬、桑白皮、黒脂麻、ボタン皮、カツコン、カンゾウ、アシタバ、サンシン、無毒綿、大豆黄から選択される生薬（漢方薬）を配合した配合飼料を摂餌させる、魚介類の体色、栄養、成長、及び殺菌作用の改善効果を得る方法。」の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
（３）対比
　そこで、本願補正発明と引用発明とを比較すると、引用発明の、「魚介類の体色の改善効果を得る方法」は、本願補正発明の「魚介類の体色改善方法」に相当する。
　また、引用例の記載によると、光、酸素の存在は黒色々素（メラニン様物質）の生成につながり、赤色カロテノイド系色素の退色と相俟つて表皮は黒変をきたし、著しく商品価値低下にもつながる（ト）との問題意識から、黒色メラニンの消退、黄金色保持の点を考慮して、鯛などの赤色魚介頬の飼料に生薬を配合する実験を行つたこと（チ）、そして養殖中の鯛に、桑白皮末１％を配合した市販飼料を与えたところ、４週間目には頭部を含め、体表全体の黒色が消退した（ル）と指摘しているものであるから、引用発明における「魚介類」は、「養殖中に体表色が黒ずむ魚介類」であるといえ、その中には鯛（タイ）も含まれる。
　さらに、引用発明における「杜中」が、「杜仲」と同じであることは明らかであり、引用発明における飼料に添付する生薬（漢方薬）と、本願補正発明の「杜仲葉」とは「生薬となる植物由来の物質」であることで共通している。
　よって両者は、「養殖中に体表色が黒ずむタイ類の生産にあたり、生薬となる植物由来の物質を添加した飼料を摂餌させる魚介類の体色改善方法。」である点で一致し、以下の点で相違している。
〈相違点１〉
　本願補正発明では、「生薬となる植物由来の物質」が「杜仲葉」であり、飼料に０．１〜３０％の割合で添加するのに対して、引用発明では、「杜仲葉」を添加するものではない点。
〈相違点２〉
　飼料を摂餌させる期間に関して、本願補正発明では、２０日間以上とするのに対して、引用発明では、期間が不明である点。
　
（４）判断
〈相違点１について〉
　引用例には、生薬を添加した飼料をタイ類に与えることが記載されているものの、実施例としては桑白皮末、サンシシ、無毒綿等を添加した飼料を与えた例が示されているだけである。しかし、引用発明では、生薬としての「杜仲」（杜中）は、桑白皮末、サンシシと同等の効果を奏するものとして挙げられている。
　引用発明の、生薬としての「杜仲」は樹皮から得られることが知られているが、保存取り扱いの便宜や、大量に入手できる安定供給経済性から、「杜仲」に代えて「杜仲葉」を利用しようとすること、及び「杜仲葉」が薬効成分を含むことは、原査定の補正の却下の理由で引用した、特開平６−３０３９１９号公報、特開平３−３０６３８号公報、特開平１−１０８９６３号公報などに見られるように周知の事項である。
　そうすると、当業者であれば、引用発明から、「杜仲」が桑白皮末、サンシシと同等、タイ類の体色改善効果を奏することは容易に予測でき、さらに、生薬としての「杜仲」に代えて、種々の薬効を有していることが周知の「杜仲葉」を使用しようと試みることは容易になしうることである。
　
　請求人は、「杜仲」（樹皮）と「杜仲葉」が同じ効能を有するか否かは調べてみなければわからないし、「杜仲」に含まれる体色改善作用を奏する物質はあきらかでない旨主張するが、「杜仲」に含まれる体色改善効果を奏する物質が明らかでないとしても、「杜仲葉」に薬効があることが周知である以上、「杜仲葉」にも同様の効果を奏する物質が含まれていることを期待して、「杜仲葉」の使用を試みようとの動機が働くのは困難なことではない。
　そして、相違点１に基づく本願補正発明の作用効果は、「杜仲葉」を使用した場合に、引用発明から期待できる「体色改善効果」が得られたことを確認したにすぎない。
　
　また、杜仲葉を０．１〜３０％の割合で添加することに関しては、その数値範囲に格別な臨界的意義があるとは認められず、効果が得られる範囲であって、かつ飼料としての経済性等を考慮して数値範囲を決めた程度のことであり、当業者ならば、適宜決め得ることである。
　さらに、引用例の実施例では、桑白皮末、サンシシを飼料中に１％添加していることからみて、０．１〜３０％の割合で添加することが、当業者が容易に想定しえない添加割合ということもできない。
　したがって、相違点１に係る事項は、引用発明及び周知の技術から当業者ならば容易になし得ることであるといえる。
　
〈相違点２について〉
　引用例の実施例には、体色改善効果を奏する生薬を添加した飼料を与える続けると、体色の黒色がしだいに退色していくことが示され（ル）、桑白皮末を１％添加した場合ではあるが、１、２週間で体表全体の黒色が明瞭に薄くなり、４週間目には、体表全体の黒色が消退したことが記載されている。
　そうすると、「杜仲葉」を使用した場合についても、添加した飼料を与え続け、許容できる体色になる時点を決めることは、引用例の記載に基づいて容易になし得ることであり、飼料を摂餌させる期間を、本願補正発明のような２０日間以上とすることは、当業者ならば容易に決め得ることである。
　
　そして、本願補正発明の作用効果は全体としても、引用発明及び周知の技術から当業者が予測できる範囲のものである。
　よって、本願補正発明は、引用発明及び周知の技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（５）むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項の規定において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下するべきものである。
　
３．平成１６年１２月１３日付け手続補正についての平成１７年３月１４日付けの補正の却下の決定の適否について
　審判請求人は、平成１７年３月１４日付けの補正の却下の決定（以下、「補正却下の決定１」という。）は不適法である旨主張しているので、補正却下の決定１の適否について以下、検討する。
　
（１）補正却下の決定１の趣旨
　平成１６年１２月１３日付け手続補正についての、上記補正却下の決定１の理由は、概略次のようなものである。
「請求項１及び２についての補正は限定的減縮を目的としている。しかし、当該補正後の請求項１及び２に係る発明は、特許法第２９条第２項に違反するものであるから、独立して特許を受けることができない。
　
　引用例１（特開昭６４−３４２５２号公報）には、鯛などの魚介類養殖の飼料に生薬を配合し、魚介類の体色を改善すること、生薬として杜仲などを用いることが記載されている。
　そして、引用例１には、杜仲葉を用いること、飼料に添加する割合を０．１〜３０％とすること、及び杜仲葉を添加した飼料を２０日間以上摂餌させることは記載されていない。
　しかしながら、杜仲葉が、杜仲の樹皮等と同様に薬効を有することは、特開昭６３−３１７０６１号公報、特開平１−１０８９６３号公報などに記載されているように、周知の事項である。
　よって、引用例１に記載された発明において、飼料に添加する杜仲として、杜仲葉を用いることは、当業者が容易になし得るものである。
　そして、杜仲葉の飼料に添加する割合や、杜仲葉を添加した飼料の摂餌日数については、十分な体色改善効果を挙げられること等を考慮して、当業者が適宜設定するものに過ぎない。
　出願人は意見書において、引用例１で鯛の体色改善効果を確認しているのは、桑白皮であって、成分が異なる桑白皮の結果から、杜仲の結果を類推することはできない旨主張している。
　しかしながら、引用例１には、体色の黒色を消退させる生薬として、桑白皮とともに杜仲が記載されており、杜仲についても同様の効果を生じることが示唆されている。
　したがって、引用例１では、実際に鯛における杜仲の体色改善効果を確認していないとしても、本願発明は、引用例１において示唆された鯛における杜仲の体色改善効果を追認したものに過ぎない。
　よって、本願発明は、引用例１に記載された発明から当業者が容易に発明し得るものであり、本願発明の奏する効果についても、引用例１から予測されるとおりのものであるから、本願発明の進歩性は認められない。
　よって、この補正は、特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものである。」
　
（２）平成１６年１２月１３日付け手続補正の内容
　平成１６年１２月１３日付け手続補正は、特許請求の範囲の減縮を目的として、特許請求の範囲に係る発明を、手続補正書の特許請求の範囲に記載されたとおりのものに補正しようとするものであり、その請求項１、２に係る発明（以下、「却下発明１」、「却下発明２」という）は、次のとおりである。
「【請求項１】養殖中に体表色が黒ずむタイ類の生産にあたり、０．１〜３０％の割合で杜仲葉を添加した飼料を２０日間以上摂餌させることを特徴とするタイ類の体色改善方法。
【請求項２】請求項１の体色改善方法によって生産された体色が改善されたタイ類。」
　
（３）当審の判断
　上記補正却下の決定１において、「却下発明１」及び「却下発明２」（補正却下の決定１では、両者を併せて「本願発明」としている。）が出願の際独立して特許を受けることができないとする理由は、上記（１）のとおり、「却下発明１」及び「却下発明２」は、引用例１（特開昭６４−３４２５２号公報）に記載された発明及び周知の技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項に違反するというものである。
　そして、「却下発明１」は先の「本願補正発明」と同一であり、「引用例１」は先の「引用例」と同一であり、「却下発明１」が出願の際独立して特許を受けることができないとする理由は、先の「本願補正発明」が出願の際独立して特許を受けることができないとする理由と同じであって、この判断に誤りはない。
　したがって、「却下発明２」について検討するまでもなく、平成１６年１２月１３日付け手続補正は、特許法第１７条の２第５項において準用する同法１２６条第５項の規定に違反しており、同法第５３条第１項の規定に基づき却下するとした、補正却下の決定１に違法はない。
　
　なお、請求人は、請求の理由において、平成１６年１２月１３日付け手続補正においては請求項２については補正していないにもかかわらず、上記補正却下の決定において、請求項２について限定的減縮を目的としている旨認定したのは誤りである旨主張しているが、請求項１について減縮を目的とする補正がなされた結果、従属する請求項２についても実質的に減縮されたものとなっており、補正の却下の決定の上記認定に誤りはない（知財高裁平成１９年（行ケ）第１００９９号決定（平成１９年７月２３日言渡）参照）。
　
　また、請求人は、請求の理由において、補正却下の決定１の理由は、実質的に新たな引用例に基づいて判断したものであり、出願人（請求人）に意見を述べる機会を与えていないから、違法である旨主張している。
　しかし、補正却下の決定１の理由は、本願出願時における周知技術を勘案すれば、却下発明１、２は、引用発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるというものであって、新たな引用例に基づいて判断したものではない。
　また、補正却下の決定１の理由は、「杜仲葉が、杜仲の樹皮等と同様に薬効を有すること」が周知であるとしたものであって、「杜仲葉が、杜仲の
樹皮と同じ薬効
　そして、「杜仲葉が、杜仲の樹皮等と同様に薬効を有すること」が本願出願前に周知であることは、本願明細書中に「樹皮を乾燥したものを杜仲または唐杜仲と称し強壮薬とする。杜仲葉の中にも樹皮に含まれる薬効成分が含まれていることが知られており、杜仲葉は杜仲の葉を乾燥したものである」（段落【０００６】）と記載されていることや、請求人が審判請求の理由中で例示した、特開昭６３−３１７０６１号公報、実開平４−３３３８２号公報等の多数の刊行物からも明らかである。
　したがって、補正却下の決定１に請求人が主張するような違法はない。
　
４．本願発明について
　平成１７年５月９日付けの手続補正は上記のとおり却下され、また、平成１７年１２月１３日付けの手続補正に対する補正の却下の決定は適法であるので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１６年６月１８日付け手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、次のとおりのものである。
「【請求項１】　養殖中に体表色が黒ずむタイ類の生産にあたり、０．１〜３０％の割合で杜仲を添加した飼料を２０日間以上摂餌させることを特徴とするタイ類の体色改善方法。」
　
（１）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例及びその記載事項は、前記「２．（２）」に記載したとおりである。
　
（２）対比・判断
　本願発明は、前記２．で検討した本願補正発明から、「葉」との使用部位の限定を省略するものであるから、引用発明と対比すると、次の点で相違する。
〈相違点ア〉
　本願発明では、「生薬となる植物由来の物質」が「杜仲」であり、飼料に０．１〜３０％の割合で添加するのに対して、引用発明では、生薬を添加した飼料をタイ類に与えることが記載されているものの、実施例としては桑白皮末、サンシシ、無毒綿等を添加した飼料を与えた例が示されているだけであり、特に「杜仲」を与えた例は示されておらず、したがってその添加量も不明な点。
〈相違点イ〉
　飼料を摂餌させる期間に関して、本願補正発明では、２０日間以上とするのに対して、引用発明では、期間が不明である点。
　
　相違点アについて検討すると、引用発明では、生薬としての「杜仲」は、桑白皮末、サンシシと同等の効果を奏するものとして挙げられており、当業者であれば、引用発明から、「杜仲」が桑白皮末、サンシシと同等、タイ類の体色改善効果を奏することは容易に予測でき、「杜仲」を使用しようと試みることは容易になしうることである。
　相違点イについては、上記２．（４）〈相違点２について〉で検討したと同様の理由により、当業者ならば容易に決め得ることである。
　そして、本願発明の作用効果は全体としても、引用発明から当業者が予測できる範囲のものである。
　したがって、本願発明は、引用発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
  
（３）むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから、本願の他の請求項に係る発明を検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。