【事件の表示】
　上記当事者間の特許第３６２５２５１号発明「酸性液状ソフトミックス」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　訂正を認める。
　特許第３６２５２５１号の請求項１〜３に係る発明についての特許を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
Ｉ．手続の経緯
　
　本件特許３６２５２５１号の請求項１〜３に係る発明についての出願は、平成１０年７月３日に特願平１０−１８８７７７号として出願され、平成１６年１２月１０日に特許の設定登録がなされた。
　これに対して、請求人総山英一より平成１８年１０月３１日付で本件無効審判の請求がなされ、被請求人雪印乳業株式会社より平成１９年１月２６日付で答弁書が提出されるとともに、同日付で訂正請求がなされ、平成１９年４月１９日付で、請求人、被請求人の両者より口頭審理陳述要領書が提出され、平成１９年４月１９日に口頭審理が行われ、その後、平成１９年５月１８日付で請求人より上申書が提出され、平成１９年５月２５日付で被請求人より上申書が提出されたものである。
　
　
II．訂正請求について
　
１．訂正の内容
　
　訂正前の特許請求の範囲の請求項１〜３における「酸性液状ソフトミックス」を、「ソフトクリーム用の酸性液状ソフトミックス」と訂正する。
　
２．訂正の適否
　
　上記訂正事項は、酸性液状ソフトミックスの用途を「ソフトクリーム用」に限定するものであるから、訂正前の発明の発明特定事項を限定したものであり、特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。そして、本件明細書には、これに関し、「本発明は、ソフトクリームの原料として用いられる酸性液状ソフトミックスに関する。」（【０００１】）と記載されているから、上記訂正事項は、願書に添付した明細書に記載された事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことは明らかである。
　
３．むすび
　
　以上のとおりであるから、上記訂正は、特許法第１３４条の２第１項ただし書及び同条第５項において準用する同法第１２６条第３項、第４項の規定に適合するので、当該訂正を認める。
　
　
III．当事者の主張
　
１．請求人の主張
　
　請求人は、「特許第３６２５２５１号の特許を無効とする、審判費用は被請求人の負担とする」との審決を求め、証拠方法として以下の甲第１〜５号証、参考資料１、２を提出し、その理由として、訂正前の本件請求項１〜３に係る発明は、甲第１号証、甲第２号証、甲第４号証および甲第５号証刊行物に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、特許法第１２３条第１項第２号の規定により無効とすべきである、旨主張している。
　
甲第１号証：特開昭５８−１８７１３３号公報
甲第２号証：特開平５−７４５８号公報
甲第３号証：追試報告書
甲第４号証：丸善食品総合辞典（平成１０年３月２５日）、第２０９頁、第９７９〜９８０頁
甲第５号証：ユニペクチン社技術資料（１９８０年９月３０日印刷）
参考資料１：特開平８−１１２０５８号公報
参考資料２：乳業科学新説（昭和４２年発行）、第２５４頁、第３０９〜３１０頁
　
２．被請求人の主張
　
　一方、被請求人は、請求人の提出した証拠方法によっては、本件特許を無効にすることができないと主張している。
　
　
IV．本件発明
　
　訂正後の本件請求項１〜３に係る発明は、訂正後の明細書の特許請求の範囲の請求項１〜３に記載された事項により特定される以下のとおりのものである。（以下、「本件発明１〜３」という。）
　「【請求項１】ペクチン及びアルギン酸プロピレングリコールエステルを含有していることを特徴とする保存中、流通過程での粘度上昇、ゲル化が抑制されたソフトクリーム用の酸性液状ソフトミックス。
　【請求項２】ペクチンを０．１〜０．５重量％及びアルギン酸プロピレングリコールエステルを０．１〜０．２重量％含有していることを特徴とする請求項１記載の保存中、流通過程での粘度上昇、ゲル化が抑制されたソフトクリーム用の酸性液状ソフトミックス。
　【請求項３】ペクチンを０．１〜０．５重量％、アルギン酸プロピレングリコールエステルを０．１〜０．２重量％及び大豆多糖類を０．０５〜０．１５重量％含有していることを特徴とする保存中、流通過程での粘度上昇、ゲル化が抑制されたソフトクリーム用の酸性液状ソフトミックス。」
　
　
V．甲号証の記載事項
　
　甲第１号証、甲第２号証、甲第４号証、甲第５号証には、以下の事項が記載されている。
　
甲第１号証：
（１−１）「２．特許請求の範囲
１． 発酵乳と糖類と安定剤としてウルトラハイメトキシペクチン及びアルギン酸プロピレン・グリコール・エステルとを混合し、均質化し、次いで超高温瞬間殺菌処理し、必要に応じて無菌的均質化処理を行い、無菌充填することを特徴とする室温で長期保存可能なヨーグルト飲料の製造法。
２．ウルトラハイメトキシペクチンが０．１〜１．０％、アルギン酸プロピレン・グリコール・エステルが０．０５〜０．５％用いられる特許請求の範囲第１項記載のヨーグルト飲料の製造法。
３．超高温瞬間殺菌処理物のｐＨが３．５〜４．５である特許請求の範囲第１項記載のヨーグルト飲料の製造法。」（第１頁左下欄第４行〜第１７行）
（１−２）「次いで、本発明者らは、超高温瞬間殺菌しても凝集沈澱を起さないヨーグルト飲料を求めて研究したところ、安定剤としてウルトラハイメトキシペクチン及びアルギン酸プロピレン・グリコール・エステルを併用すれば超高温瞬間殺菌しても凝集沈澱を起さないヨーグルト飲料が得られることを知つたのである。」（第２頁左上欄第１行〜第７行）
（１−３）「安定剤の添加量としては、ウルトラハイメトキシペクチンが０．１〜１．０％、アルギン酸プロピレン・グリコール・エステルが０．０５〜０．５％であるのが好ましく、また、超高温瞬間殺菌処理物のｐＨは３．５〜４．５であるのが好ましい。」（第２頁左上欄第１５行〜第１９行）
（１−４）「本発明の特色とするのは、発酵乳と糖類と安定剤としてウルトラハイメトキシペクチン（以下ＵＨＭペクチンという）及びアルギン酸プロピレン・グリコール・エステル（以下ＰＧＡという）とを混合する点にある。安定剤としてＵＨＭペクチンとＰＧＡを併用することにより超高温瞬間殺菌処理しても内容物が分離沈降しないヨーグルト飲料を得ることができる。そして、超高温瞬間殺菌処理されたヨーグルト飲料は完全に殺菌されているために、室温で６ケ月以上も保存可能となるのである。」（第２頁左上欄第２０行〜同頁右上欄第１０行）
（１−５）「本発明に用いる発酵乳は一般の製法によつて製造することができる。即ち、牛乳に脱脂粉乳と水、必要によつては油脂を添加して調整し、これに乳酸菌スターターを接種し、ｐＨ３．５〜４．５の範囲、好ましくはｐＨ４．０になるまで培養して製造する。
　得られた発酵乳には糖類、ＵＨＭペクチン及びＰＧＡが添加される。糖類としては、砂糖、液糖、異性化糖液、はちみつなど適宜の糖類が使用できる。糖類はヨーグルト飲料の甘味が適度になる量、例えば１０〜１２％程度の量が用いられる。」（第２頁右上欄第１１行〜第２０行）
（１−６）「ＵＨＭペクチンはペクチンから分離されたもので、メトキシ基がエステル化度７０％以上に結合したものを指称しているが、ウルトラハイメトキシペクチンとして市販されているものを使用すればよい。」（第２頁左下欄第２行〜第６行）
（１−７）「発酵乳には、油脂、乳化剤、その他香味料、粘稠料、着色料等の添加料は適宜添加されてもさしつかえない。」（第２頁左下欄第１７行〜第１９行）
（１−８）「超高温瞬間殺菌は、超高温瞬間殺菌機、例えばスチームインジエクシヨン又はスチームインフユージヨン型の滅菌機等によつて行なわれる。超高温瞬間殺菌は１１０〜１３５℃、２〜１０秒の条件で殺菌が行なわれるが、ヨーグルト飲料の殺菌は完全に行なわれる。」（第２頁右下欄第１８行〜第３頁左上欄第３行）
（１−９）「試験例１
　脂肪分３．２％の原料乳８００ｇに脱脂乳３０ｇを溶解し、均質化し、殺菌し、これに乳酸菌スターターを５％接種し、ｐＨ＝４．０になるまで３０℃で静置培養し、１０℃まで冷却した。これに庶糖９０gと第１表の各安定剤を水１１０ｇに添加、加熱混合して得た混合液を添加し、４０℃に加温し、均質化し、１２０℃４秒間超高温殺菌処理し、無菌的に均質化し、容器に無菌充填し、室温に１ケ月静置保存し、外から凝集物の生成を観察した。
　その結果は次の第１表に示されるが、ＵＨＭペクチンとＰＧＡの併用によつてのみ凝集物の生成が防止されているのが判る。
　［第１表（省略）］　」（第３頁左上欄第１４行〜同頁右上欄第２０行）
（１−１０）「実施例
　脂肪分３．２％の原料乳８００Ｋｇに脱脂粉乳３０Ｋｇを溶解し常法通り均質化後殺菌処理し、乳酸菌スターター５％を接種後ｐＨ４．０になるまで静置培養を行ない冷却を行なつた。
　シヨ糖９０ＫｇにＵＨＭペクチン３Ｋｇ、ＰＧＡ１Ｋｇを混合後、水１１０Ｋｇに溶解後、８０℃まで加熱し、１０分間保持後冷却を行ない混合液を得た。
　発酵乳と混合液を混合後、４０℃まで加温し、均質化し、１２０℃４秒の超高温殺菌処理後無菌的均質化を行ない、無菌充填を行なつた。
　製品を室温に６ケ月保存したが、凝集物の生成はなく、腐敗もしなかつた。」（第３頁左下欄第１行〜第１３行）
　
甲第２号証：
（２−１）「【特許請求の範囲】
１　分散剤として水溶性大豆多糖類を含有することを特徴とする酸性蛋白食品。
２　ハイメトキシルペクチン、カルボキシメチルセルロースナトリウム及びアルギン酸プロピレングリコールエステルから選ばれた糊料を含む請求項１の酸性蛋白食品。」（【特許請求の範囲】）
（２−２）「【従来の技術】従来から、酸性の蛋白食品の製造に際しては、蛋白質粒子の凝集、沈澱を防止する目的で、ハイメトキシルペクチン（ＨＭペクチン）、カルボキシメチルセルロースナトリウム又はアルギン酸プロピレングリコールエステル等の糊料（シックナー）を使用するのが普通である。」（【０００２】）
（２−３）「本発明において、“酸性蛋白食品”という語は、乳酸菌飲料（生菌、殺菌タイプを含む）、発酵乳（固状又は液状）、乳製品を酸性にした酸性乳飲料、酸性の冷菓、酸性デザート及び牛乳、豆乳などの蛋白飲料にみかん搾汁その他の果汁又は有機酸若しくは無機酸を添加してなる酸性飲料等の酸性を帯びた蛋白食品を意味する。」（【０００５】）
（２−４）「本発明の食品において、安定剤として用いる水溶性大豆多糖類（以下ＳＳＰＳと略す）は、ラムノース、フコース、アラビノース、キシロース、ガラクトース、グルコース及びウロン酸からなる多糖類であって、」（【０００６】）
（２−５）「ＳＳＰＳの使用量としては、標準的に最終製品に対し０．１〜１０％、好ましくは０．２〜２％程度でよいが、この使用量は本発明の範囲を制限するものではない。」（【０００８】）
（２−６）「本発明の実施に際しては、ＳＳＰＳの他に、糊料としてハイメトキシルペクチン（ＨＭペクチン）、カルボキシメチルセルロースナトリウム（ＣＭＣ−Ｎａ）及び／又はアルギン酸プロピレングリコールエステル（ＰＧＡ）などを併用する。」（【０００９】）
（２−７）「ＨＭペクチン：最終製品に対して０．０５〜１．０％、好ましくは０．５ ％
ＣＭＣ−Ｎａ及びＰＧＡ：０．０５〜１．０％、好ましくは０．１ 〜０．５％
酸類としては、クエン酸、酒石酸、リンゴ酸、乳酸、フマール酸、リン酸その他の可食性酸が用いられる。一般に、酸性蛋白食品のｐＨは５．０〜２．５の範囲が好ましいが、場合によりこの範囲を外れることもある。」（【００１０】）
　
甲第４号証：
（４−１）「エステル化度の違いによって、大別して高メトキシル（ＨＭ）ペクチンと低メトキシル（ＬＭ）ペクチンがある」（第９７９頁右欄下から第３行〜第１行）
　
甲第５号証：
（５−１）「一般的には、エステル化度が５０％以下の場合には、Ｌｏｗ　Ｍｅｔｈｏｘｙｌ　ペクチンと考えることになっている。」（第３頁右欄下から第５行〜第４行）
　
　
VI．当審の判断
　
１．本件発明１について
　
　甲第１号証の記載事項（１−１）〜（１−１０）から、甲第１号証には、ウルトラハイメトキシペクチン及びアルギン酸プロピレングリコールエステルを含有している酸性液状のヨーグルト飲料が記載されているといえる。
　そこで、本件発明１と甲第１号証に記載された発明とを比較すると、両者は、アルギン酸プロピレングリコールエステルを含有している酸性液状物である点で一致し、
（ａ）本件発明１では「ペクチン」を含有するのに対して、甲第１号証に記載された発明では「ウルトラハイメトキシペクチン」を含有する点、
（ｂ）本件発明１はソフトクリーム用の酸性液状ソフトミックスであるのに対して、甲第１号証に記載された発明はヨーグルト飲料である点、
（ｃ）本件発明１では「保存中、流通過程での粘度上昇、ゲル化が抑制された」との特定がされているのに対して、甲第１号証に記載された発明ではそのような特定がされていない点、で相違する。
　そこで、これらの相違点について検討する。
　
（１）相違点（ａ）について
　甲第１号証には、「ウルトラハイメトキシペクチン」はメトキシ基がエステル化度７０％以上に結合したもののことを示すと記載されている（記載事項（１−６））。
　一方、甲第４号証に、ペクチンには「エステル化度の違いによって、大別して高メトキシル（ＨＭ）ペクチンと低メトキシル（ＬＭ）ペクチンがある」と記載されている（記載事項（４−１））ように、「ペクチン」という用語に高メトキシルペクチンが含まれることは明らかである。そして、甲第５号証には「一般的には、エステル化度が５０％以下の場合には、Ｌｏｗ　Ｍｅｔｈｏｘｙｌ　ペクチンと考えることになっている。」と記載されている（記載事項（５−１））から、「高メトキシルペクチン」は、エステル化度５０％以上のものをいうものと解される。
　ゆえに、甲第１号証の記載によれば、「ウルトラハイメトキシペクチン」は、エステル化度７０％以上のものであり、「高メトキシルペクチン」の中でエステル化度が高いものを表すものと解されるので、甲第４、５号証の記載から、甲第１号証の「ウルトラハイメトキシペクチン」は、「ペクチン」に含まれることは明らかである。
　そして、本件特許請求の範囲には、単に「ペクチン」と記載されているだけで、本件明細書には、特許請求の範囲に記載されている「ペクチン」に「ウルトラハイメトキシペクチン」が含まれないことが明らかな記載はないから、本件特許請求の範囲に記載の「ペクチン」は、「ウルトラハイメトキシペクチン」を含むものと解するのが自然であって、その点で相違するものではない。
　
（２）相違点（ｂ）について
　本件明細書に「液状ソフトミックスの原料溶液に発酵乳製造用の乳酸菌スターターを接種し、さらに必要に応じて酸で酸度を調整することにより、発酵風味や爽快味を付与した酸性液状ソフトミックスが知られている。」（【０００３】）、「乳成分を主原料とし、これに動植物油脂、糖類及び発酵乳用の乳酸菌スターターを混合し、さらに乳化剤、安定剤のペクチン及びアルギン酸プロピレングリコールエステル、必要に応じて大豆多糖類を混合し、適宜、温水等の水性媒体を加えて原料溶液とする。得られた原料溶液のｐＨを３．５〜４．５に調整し、６０〜７０℃で予備加熱し、均質圧１４０〜１６０ｋｇ／ｃｍ２程度で均質した後、１４０〜１５０℃で２〜１０秒間程度で加熱処理し、さらに必要に応じて、再度均質圧１８０〜２２０ｋｇ／ｃｍ２程度で後均質して、酸性液状ソフトミックスを製造する。」（【００１３】）と記載されているように、「ソフトクリーム用の酸性液状ソフトミックス」は本件出願前に周知のものであり、そして、本件発明１の酸性液状ソフトミックスは、乳成分を主原料とし、安定剤としてペクチン及びアルギン酸プロピレングリコールエステルを添加し、ｐＨを３．５〜４．５に調整し、均質化し、超高温で瞬間殺菌を行うことによって製造されるものである。
　一方、甲第１号証の記載事項（１−１）、（１−５）によれば、甲第１号証に記載されたヨーグルト飲料は、乳成分を主原料とし、安定剤としてウルトラハイメトキシペクチン及びアルギン酸プロピレングリコールエステルを含有させ、ｐＨを３．５〜４．５に調整し、均質化し、超高温で瞬間殺菌を行うことによって製造されるものである。
　ゆえに、本件発明１の「酸性液状ソフトミックス」と甲第１号証の「ヨーグルト飲料」とは、同じ原料を用いて、ほぼ同じ操作により製造されているといえる。
　
　また、本件明細書に「酸性液状ソフトミックスにおいては、上記の加熱処理を行うことで、時間の経過と共に保存中や流通過程で粘度の上昇やゲル化、さらには、分離という問題が発生する。・・・・・・安定剤としてペクチン及びアルギン酸プロピレングリコールエステルを含有させることにより、保存中や流通過程での粘度上昇やゲル化が抑制できることを見出した。」（【０００８】）と記載されているように、本件発明１の「酸性液状ソフトミックス」は、超高温で瞬間殺菌を行うことで生じる問題を解決するために、安定剤としてペクチン及びアルギン酸プロピレングリコールエステルを含有させたものである。
　一方、甲第１号証には、「ヨーグルト飲料を完全に殺菌するために超高温瞬間殺菌処理を試みたのであるが、あまりの高温処理のために、製造中又は保存中に内容物が凝集沈澱を起してしまつて商品とすることはできなかつた。・・・・・・安定剤としてウルトラハイメトキシペクチン及びアルギン酸プロピレン・グリコール・エステルを併用すれば超高温瞬間殺菌しても凝集沈澱を起さないヨーグルト飲料が得られることを知つたのである。」（第１頁右下欄第１６行〜第２頁左上欄第７行）と記載されているように、甲第１号証に記載されている発明も、超高温で瞬間殺菌を行うことで生じる問題を解決するために、安定剤としてウルトラハイメトキシペクチン及びアルギン酸プロピレングリコールエステルを含有させたものである。
　ゆえに、本件発明１と甲第１号証に記載された発明とは、超高温で瞬間殺菌を行うことで生じる問題を安定剤を加えることにより解決しようとする点で、共通した課題を有するものであるといえる。
　
　そして、本件明細書の記載（【０００４】）から、液状ソフトミックスを製造する際に、ペクチン、アルギン酸プロピレングリコールエステルを安定剤として使用することは、本件出願前に周知であったといえる（他に必要ならば、特開平５−２７６８７４号公報、特開平４−１４４６４６号公報、特開平４−２４８９５８号公報参照。）。また、甲第２号証の記載事項（２−２）から、液状ヨーグルト、酸性乳飲料、酸性の冷菓などの酸性蛋白食品の製造に際しても、ペクチン（ハイメトキシルペクチン）、アルギン酸プロピレングリコールエステルを安定剤として使用することは、本件出願前に周知であったといえる。
　
　よって、甲第１号証には、本件発明１と共通した技術課題を解決するために、本件発明１で対象とする「酸性液状ソフトミックス」と同じ原料でほぼ同じ操作により製造されるものの安定剤として、ペクチン（ウルトラハイメトキシペクチン）及びアルギン酸プロピレングリコールエステルを併用することが記載されており、また、液状ソフトミックスの安定剤としてペクチンやアルギン酸プロピレングリコールエステルを使用することは本件出願前周知のことであるから、本件出願前周知のものである「ソフトクリーム用の酸性液状ソフトミックス」の安定剤として、ペクチン（ウルトラハイメトキシペクチン）及びアルギン酸プロピレングリコールエステルを併用することは、当業者が容易に想到し得ることである。
　
（３）相違点（ｃ）について
　甲第１号証には、「安定剤としてウルトラハイメトキシペクチン及びアルギン酸プロピレン・グリコール・エステルを併用すれば超高温瞬間殺菌しても凝集沈澱を起さないヨーグルト飲料が得られる」（記載事項（１−２））、「安定剤としてＵＨＭペクチンとＰＧＡを併用することにより超高温瞬間殺菌処理しても内容物が分離沈降しないヨーグルト飲料を得ることができる」（記載事項（１−４））と記載されているように、安定剤としてウルトラハイメトキシペクチン及びアルギン酸プロピレングリコールエステルを使用したことにより、「凝集沈澱を起さない」、「分離沈降しない」ものが得られていることが記載されている。
　よって、「保存中、流通過程での粘度上昇、ゲル化が抑制された」という事項は、ペクチン及びアルギン酸プロピレングリコールエステルを液状ソフトミックスの安定剤として使用すれば当然に生じる特性であり、また、甲第１号証に記載されたものも当然に備えている特性であると認められるので、上記点で実質的に差異があるとは認められない。
　
（４）本件発明１の効果について
　本件発明１の「ソフトクリーム用の酸性液状ソフトミックス」に求められる保存安定性が、甲第１号証に記載された「室温に６ケ月保存した」場合の保存安定性の程度を超えた、更に高度なものであるとも解されない（実際、本件明細書では２ヶ月までの保存状態を確認しているにすぎない）から、甲第１号証に記載されたヨーグルト飲料に対する保存安定化の方法を本件発明１に適用することは当業者が容易に想起できることであり、本件発明１の効果は、甲第１号証の記載から容易に想起できる程度のものである。
　
（５）まとめ
　以上のとおりであるから、本件発明１は、本件出願の出願日前に頒布された甲第１号証、甲第２号証、甲第４号証、甲第５号証刊行物及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
２．本件発明２について
　本件発明２は、本件発明１において、ペクチンを０．１〜０．５重量％、アルギン酸プロピレングリコールエステルを０．１〜０．２重量％含有するものであるが、甲第１号証には、安定剤としてウルトラハイメトキシペクチンを０．１〜１．０％、アルギン酸プロピレン・グリコール・エステルを０．０５〜０．５％用いることが記載されており（記載事項（１−１）、（１−３））、また、本件発明１の「酸性液状ソフトミックス」と甲第１号証の「ヨーグルト飲料」とは、同じ原料を用いてほぼ同じ操作により製造されるものであるから、本件発明１において、安定剤としてペクチンを０．１〜０．５重量％、アルギン酸プロピレングリコールエステルを０．１〜０．２重量％程度の量、含有させることは、当業者が容易に想到し得ることである。
　そして、安定剤の配合量をこの程度とすることにより、予測しがたい格別の効果が得られるものとも認められない。
　したがって、本件発明２は、本件出願の出願日前に頒布された甲第１号証、甲第２号証、甲第４号証、甲第５号証刊行物及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
３．本件発明３について
　本件発明３は、ペクチンを０．１〜０．５重量％、アルギン酸プロピレングリコールエステルを０．１〜０．２重量％及び大豆多糖類を０．０５〜０．１５重量％含有する酸性液状ソフトミックスであり、すなわち、本件発明２において、さらに大豆多糖類を０．０５〜０．１５重量％含有するものである。一方、甲第１号証には、ウルトラハイメトキシペクチン、アルギン酸プロピレングリコールエステルに加えて、大豆多糖類を安定剤として使用することは記載されていない。
　しかし、本件明細書の記載（【０００４】）から、液状ソフトミックスを製造する際に、大豆多糖類を安定剤として使用することは、本件出願前に周知であったといえる。また、甲第２号証には、液状ヨーグルト、酸性乳飲料、酸性の冷菓などの酸性蛋白食品の製造において、大豆多糖類を安定剤として使用することが記載されており、また、その使用量として、標準的に最終製品に対し０．１〜１０％、好ましくは０．２〜２％程度でよいことが記載されている（記載事項（２−４））。
　そして、ペクチン、アルギン酸プロピレングリコールエステルの添加量については、前記「２．本件発明２について」において述べた通りである。
　よって、酸性液状ソフトミックスにおいて、安定剤としてペクチンを０．１〜０．５重量％、アルギン酸プロピレングリコールエステルを０．１〜０．２重量％、大豆多糖類を０．０５〜０．１５重量％程度の量、含有させることは、当業者が容易に想到し得ることである。
　そして、安定剤としてさらに大豆多糖類をこの程度の量配合することにより、予測しがたい格別の効果が得られるものとも認められない。
　したがって、本件発明３は、本件出願の出願日前に頒布された甲第１号証、甲第２号証、甲第４号証、甲第５号証刊行物及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
４．被請求人の主張
　
（１）使用する素材の相違
　被請求人は、平成１９年１月２６日付の答弁書において、「甲第１号証と本件特許発明とは得られた生成物に大きな相違がある。この点について、詳細に説明する。」（答弁書第２頁下から第１行〜第３頁第２行）、「使用する素材が相違するが故に、得られた製品も本件発明１の『酸性液状ソフトミックス』と甲第１号証の『ヨーグルト飲料』とは明らかに相違するものである。」（同書第３頁第８行〜第１０行）と主張し、そして、平成１９年４月１９日付の口頭審理陳述要領書において、「使用する素材」の違いについて、「甲第１号証では『ウルトラハイメトキシペクチン』とあるから、ペクチンの中でもとりわけメトキシル化の程度の進んだものを意味するものであって、本件特許発明における単なる『ペクチン』とは素材として異なっていることは明らかである。」（口頭審理陳述要領書第２頁下から第１行〜第３頁第３行）と主張をしている。
　しかしながら、前記「（１）相違点（ａ）について」において述べた通り、本件特許請求の範囲には、単に「ペクチン」と記載されているだけで、本件明細書にも特許請求の範囲に記載されている「ペクチン」に、「ウルトラハイメトキシペクチン」が含まれないことを示す記載はないから、本件特許請求の範囲の「ペクチン」は、「ウルトラハイメトキシペクチン」を含むものであって、その点で相違するものではないので、「使用する素材が相違する」という被請求人の主張は採用できない。
　さらに、被請求人は、平成１９年５月２５日付の上申書において、本件特許発明で実際に使用したペクチンの品番として、「ペクチンＡＹＤ−３０」を挙げ、ユニテックフーズ株式会社のパンフレット（乙第２号証）の記載から、本件特許発明で使用したペクチンは高メトキシペクチンである旨主張しているが、乙第２号証をみると、被請求人が示すペクチンのエステル化度は６９〜７４と記載されており、これは甲第１号証の「ウルトラハイメトキシペクチン」のエステル化度（７０％以上）と同程度のものであるから、この点からも「使用する素材が相違する」という被請求人の主張は採用できない。
　
（２）得られた製品の相違
　被請求人は、平成１９年１月２６日付の答弁書において、「このヨーグルト飲料は、・・・・・・、そのまま製品として市販に供するヨーグルト飲料であるのに対して、本件特許発明の『ソフトクリーム用の酸性液状ソフトミックス』は、・・・・・・約１４０〜１５０℃で２〜１０秒間程度（被請求人注、甲第１号証のヨーグルト飲料では１１０〜１３５℃、２〜１０秒の瞬間殺菌を適用している）の加熱処理を行い、・・・・・・とあるように加熱処理することによるロングライフ製品でソフトクリームを提供するのに用いるものであるから、甲第１号証に示されるようなそのまま市販に供せられる『ヨーグルト飲料』とは異なるものであることは明らかである。」（答弁書第３頁第１２行〜第２９行）と主張し、そして、被請求人は、平成１９年４月１９日付の口頭審理陳述要領書において、「以上説明するように、本件特許発明では、甲第１号証とは異なり、『１４０〜１５０℃で２〜１０秒程度』という瞬間加熱殺菌の採用によって、長期の保存中における安定性がまし、粘度上昇やゲル化、さらには分離が抑制され、かつ発酵風味や爽快味を残ったソフトクリーム用ソフトミックスが得られているのである。」（口頭審理陳述要領書第４頁第５行〜第８行）と主張をしている。
　しかし、被請求人が主張する「１４０〜１５０℃で２〜１０秒程度」という殺菌条件は、本件特許請求の範囲に記載されていない事項であるので、その点が相違点になるとはいえない。また、本件明細書記載の殺菌条件と甲第１号証に記載の殺菌条件とは温度が若干異なるだけで、その差はわずかであるから、殺菌条件の相違により、得られた製品に「大きな相違」が生じるとは認められない。
 よって、被請求人の上記主張は採用できない。
　
（３）効果の相違
　被請求人は、平成１９年１月２６日付の答弁書において、「甲第１号証では、・・・・・・『室温で６ケ月保存しても内容物が凝集することがなく、また腐敗することもなく、長期保存可能なヨーグルト飲料ということができる。』との効果を奏するとの記載はあるものの、これを実証する具体的なデータは示されていない。」（答弁書第３頁下から第５行〜第４頁第２行）、「それ自体が飲料として流通するヨーグルト飲料における効果から長期保存後にソフトクリーム用として用いる酸性液状ソフトミックスにおける効果を想起することは当業者といえども容易ではない。」（同書第３頁第１４行〜第１７行）と主張し、さらに、平成１９年４月１９日付の口頭審理陳述要領書において、「被請求人は、甲第１号証の記載の効果を疑う根拠」として、「甲第１号証における第１表によれば、各安定剤を使用したときの１ヶ月後の凝集物の目視結果が示され、・・・・・・『ＵＨＭペクチンとＰＧＡの併用によってのみ凝集物の生成が防止されているのが判る。』とあるが、実際的に６ヶ月後の結果は全く示されていない。」（口頭審理陳述要領書第４頁第１１行〜第１６行）、「このような、甲第１号証における『ヨーグルト飲料』という、本来、長期保存の求められない製品において、何の根拠もなく「室温にて６ヶ月保存したが、凝集物の生成はなく、腐敗もしなかった」と定性的にいわれても、冷菓用原料の保存性について熟知する当業者であればある程、そう簡単に明細書の記載通りにその効果を受け取ることはできない。」（同書第４頁下から第９行〜第５行）と主張をしている。
　しかし、甲第１号証には、安定剤を使用したときの１ヶ月後の凝集物の結果が実際に示されており、また、被請求人は、甲第１号証の記載に従って実験を行い、否定的な実験結果が得られたなどの客観的な証拠を示して主張しているわけではないので、単に、具体的なデータは示されていない、定性的に記載されている、という理由だけでは、甲第１号証の「製品を室温に６ケ月保存したが、凝集物の生成はなく、腐敗もしなかつた。」という結果を否定することはできない。 
 よって、被請求人の上記主張は採用できない。
　
　
VII．むすび
　
　以上のとおりであるから、訂正後の本件請求項１〜３に係る発明は、本件出願の出願日前に頒布された甲第１号証、甲第２号証、甲第４号証、甲第５号証刊行物及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、訂正後の本件請求項１〜３に係る発明の特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきものである。
　審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により、被請求人が負担すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。