【事件の表示】
　平成　９年特許願第５３０８９６号「上皮癌選別の為の方法及び事前包装スワブ棒」拒絶査定不服審判事件〔平成　９年　９月　４日国際公開、ＷＯ９７／３１６７５、平成１１年　４月２７日国内公表、特表平１１−５０４５５７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　本件は、１９９６年２月２９日（外国庁受理、米国）を国際出願日とする特許出願（平成９年特許願第５３０８９６号。以下「本件出願」という。）につき、平成１６年１０月２２日付けで拒絶理由が通知されたところ、これに対してなんら応答がなかったので、拒絶査定が平成１７年７月１１日付けでされ、同月１９日に発送されたところ、拒絶査定に対する審判が同年１０月１７日に請求されたものである。
　　　　　　　　　
第２　本件出願に係る発明
　本件出願の請求項１及び請求項２に係る発明は、特許出願された明細書及び図面（特許法第１８４条の５第１項の規定による書面）の記載からみて、特許請求の範囲の請求項１及び請求項２に記載された事項により特定される次のとおりのものと認める。
「１．予め選択されている濃度の液体試験試薬を癌が予想される領域または前癌領域に適用する工程を含む手順に従った、上皮癌の為の選別の為の方法においては、その改良が：
 このような試薬を事前包装スワブ綿に適用し、吸収スワブを収納している包装を含んでいて、スワブは取っ手の端部に配置されていて、液体試験試薬に浸されて、さらなる混合または測定工程なしで、選別手順に従い事前包装された形態から直接的な試薬の適用を許容する、ことを備えている。
２．上皮癌の可能性を検知する為に通常の選別手順を実行する為の事前包装スワブ棒は、上記通常の選別手順が癌が予想される領域または前癌領域に液体試験試薬を適用する工程を含んでいて、上記事前包装スワブ棒は吸収スワブを収納する容器を含んでいて、上記スワブ棒は取っ手の端部に配置されているとともに液体試験試薬が浸されて、さらなる混合または測定工程なしで、選別手順に従い事前包装の形態から直接的に試薬を投与することを許容する。」
　
第３　原査定の理由
　原査定の拒絶の理由は、以下のとおりである。
　
「１．この出願の下記の請求項に係る発明は、産業上利用できる発明とは認められず、特許法第２９条第１項柱書に規定する要件を満たしていないので、特許を受けることができない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　記
　この出願の請求項１に係る上皮癌の為の選別の為の方法に関する発明は、液体試験試薬を癌が予想される領域または前癌領域に適用する工程を含んでおり、同工程は医療目的で人間の身体の各器官の構造・機能を計測するなどして各種の資料を収集するものであるから、本発明は実質的に人体を診断する方法あるいは診断のための予備的処置方法と認められる。
　そして本発明は特許法第２９条第１項柱書でいう産業上利用することができる発明に該当しないことが明らかであるから、当該発明については新規性、進歩性等の特許要件についての審査を行っていない。
　
２．この出願の下記の請求項に係る発明は、その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有するものが容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　記
１）実願昭５８−１５０７０５号（実開昭６０−５８１４４号）のマイクロフィルム（以下、「引用例１」という）
２）特表平６−５０７４１９号公報（以下、「引用例２」という）
・請求項２に対して
　引用例１には、パイプ（本発明における「取っ手」に相当）の先端に設けた刷毛（本発明における「吸収スワブ」に相当）と、前記刷毛を収納する水薬瓶（本発明における「容器」に相当）を備えた水薬塗布具が記載されている。
　一方、上皮癌を検知する試薬は本出願前公知（例えば、引用例２参照）であることから、引用例１記載の水薬を上記試薬に代え本発明のように構成することは容易に想到し得たものと認められる。
　
３．この出願は、特許請求の範囲の記載が下記の点で、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　記
１）請求項２は物の発明と認められるが、「通常の選別手順が癌が予想される領域または前癌領域に液体試験試薬を適用する工程」を含んでおり、前記工程が物の発明の構成としていかなる手段を意味するのか不明瞭であることから、発明の構成が不明確である。
２）請求項２に記載の「スワブ棒は取っ手の端部に配置されている」の構成が不明瞭で、その結果発明の構成が不明確である。（すなわち、「吸収スワブは取っ手の端部に配置されている」の誤りではないのか？）
３）請求項２に記載の「選別手順」の意味が不明瞭で、その結果発明の構成が不明確である。」　
　
第４　当審の判断
１．特許法第２９条第１項柱書について
　人間を手術、治療又は診断する方法は、特許法第２９条第１項柱書でいう「産業上利用することができる発明」には該当しない（特許・実用新案「審査基準」第II部第１章、２．１「産業上利用することができる発明」に該当しないものの類型　参照）ものであるから、本件出願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明１」という。）が人間を手術、治療又は診断する方法に該当するか否かの点について判断する。
（１）本願発明１及び本願発明１に含まれる工程
　本願発明１は「予め選択されている濃度の液体試験試薬を癌が予想される領域または前癌領域に適用する工程を含む手順に従った、上皮癌の為の選別の為の方法」に係る発明であるものと認められるとともに、本願発明１は以下の工程を含んでいる。
（１−１）「予め選択されている濃度の液体試験試薬を癌が予想される領域または前癌領域に適用する工程」（以下、「工程１」という。）
（１−２）「このような試薬を事前包装スワブ綿に適用し、吸収スワブを収納している包装を含んでいて、スワブは取っ手の端部に配置されていて、液体試験試薬に浸されて、さらなる混合または測定工程なしで、選別手順に従い事前包装された形態から直接的な試薬の適用を許容する」（以下、「工程２」という。）
　　　　　　　　　
（２）本願明細書の関連記載事項
　前記の点に対して、本願明細書には以下の記載がある。
（２−１）「 背景
  この発明は、上皮癌の為に患者を選別する為の改良された方法に関係している。」（明細書１頁３〜５行）
（２−２）「上皮癌の為に患者を選別する為の、特に口腔粘膜の如き粘膜における癌と予想される領域及び前癌領域を検知する為の、種々の方法が知られている。」（明細書１頁１７、１８行）
（２−３）「この発明は上皮癌の為の選別の為の改良された方法を提供する。この発明の事前包装スワブ棒は執行臨床医に提供される。包装からスワブ棒を取り出した後には、液体試験試薬が浸されているスワブ３は、患者の口内粘膜上の癌が予想される領域または前癌領域に適用される。」（明細書５頁７〜１０行）
（２−４）「上皮癌の選別の為の方法の第２の実施例においては、液体試験試薬が患者の口内に導入され、そして患者はゆすいだりうがいをしたりすることを勧められる。もしもこの最初のゆすぎの適用の後に疑わしい領域が検知された場合には、執行臨床医が事前包装スワブ棒の適用により疑わしい領域に対して試験試薬を適用する。」（明細書５頁１２〜１６行）
（２−５）「上皮癌の選別の為のこの方法の第３の実施例においては、ゆすぎ工程が、この発明の事前包装スワブ棒による適用により癌が予想される領域または前癌領域への液体試験試薬の選択的な適用に置き換えられる。最初の選別処理及びそれに続く確認工程の両者の為に事前包装スワブ棒を執行臨床医に提供することにより、液体試験試薬により患者の口内をゆすぐ煩雑で不便な工程が削除される。」（明細書５頁１８〜２２行）
　　　　　　　　　
（３）判断
（３−１）本願発明１の対象について
　本願発明１及び対応する明細書の記載を参照すると、上記工程１の「癌が予想される領域または前癌領域」は患者の口内粘膜上の上皮癌の症状がでる領域であるから、本願発明１が人間を対象としたものであることは明らかである。
（３−２）本願発明１の目的について
　上記（２−１）〜（２−５）の記載を参照すれば、上記工程１の「癌が予想される領域または前癌領域」は、執行臨床医が医療の場において得た専門的な知識や経験に基づいて判断される領域であるから、工程１の「予め選択されている濃度の液体試験試薬を癌が予想される領域または前癌領域に適用する工程」は執行臨床医、すなわち医師が行う行為であることは明らかであり、さらに工程２の「このような試薬を事前包装スワブ綿に適用し、吸収スワブを収納している包装を含んでいて、スワブは取っ手の端部に配置されていて、液体試験試薬に浸されて、さらなる混合または測定工程なしで、選別手順に従い事前包装された形態から直接的な試薬の適用を許容する」についても、口内粘膜上の上皮癌の症状があるかを検知するために医師が行う行為であるから、本願発明１の方法は医療目的としたものである。
（３−３）工程１及び工程２について
　上記（３−１）及び（３−２）に記載したように、本願発明１の方法は人間を対象とした医療を目的とした発明であるから、本願発明１における上記工程１及び工程２は癌が予想される領域または前癌領域を判断し、癌が予想される領域または前癌領域に対して医師が液体試験試薬を含んだ吸収スワブを適用するという医師の行為である。
　また、工程１の「予め選択されている濃度の液体試験試薬を癌が予想される領域または前癌領域に適用する工程」及び工程２の「このような試薬を事前包装スワブ綿に適用し、吸収スワブを収納している包装を含んでいて、スワブは取っ手の端部に配置されていて、液体試験試薬に浸されて、さらなる混合または測定工程なしで、選別手順に従い事前包装された形態から直接的な試薬の適用を許容する」工程は、医師が液体試験試薬を含んだ吸収スワブを癌が予想される領域または前癌領域に対して適用するから、吸収スワブを有するスワブ（棒）という医療機器による人体に対する作用を含むものであり、当該方法は医療機器の作動方法には該当しないものである。
　そして、本願発明１の方法は、癌が予想される領域または前癌領域を判断し、癌が予想される領域または前癌領域に対して、このような試薬を事前包装スワブ綿に適用し、吸収スワブを収納している包装を含んでいて、スワブは取っ手の端部に配置されていて、液体試験試薬に浸されて、さらなる混合または測定工程なしで、選別手順に従い事前包装された形態から直接的な試薬の適用を許容することにより、患者の口腔粘膜等の上皮癌の症状が出ているかどうかを検知するものであるから、人間を診断する方法に該当する。（特許・実用新案「審査基準」第II部第１章　産業上利用することが出来る発明、４．事例　事例２０（人間を手術、治療又は診断する方法に該当するもの）参照）。
　　　　　　　　　　　
（３−４）結論
　以上のとおりであるから、本願発明１の方法は、人間を診断する方法を発明の工程の一部として包含し、「人間を手術、治療又は診断する方法」に該当するから、産業上利用できる発明とは認められず、特許法第２９条第１項柱書に規定する要件を満たしていないので、特許を受けることができない。
　　　　　　　　　　
２．特許法第３６条第６項第２号について
　本件出願の明細書において、「この発明は、上皮癌の為に患者を選別する為の改良された方法に関係している。もう１つの概念において、この発明は、上皮癌の可能性を検知する為に患者を選別するのに使用される事前包装スワブ棒（prepackaged swabstick）に関係している。」（明細書１頁４行〜８行参照）との記載があることから、本件出願の請求項２に係る発明は、上皮癌の可能性を検知するために用いられる事前包装スワブ棒（prepackaged swabstick）に係るものであると認められ、さらに請求項２の記載を参酌すると、上記事前包装スワブ棒は「上皮癌の可能性を検知する為に通常の選別手順を実行する為の」ものであり、この「通常の選別手順」とは「癌が予想される領域または前癌領域に液体試験試薬を適用する工程を含んで」いるものであることから、本件出願の請求項２に係る発明は、「上皮癌の可能性を検知する為に癌が予想される領域または前癌領域に液体試験試薬を適用する工程を含む通常の選別手順を実行する為の事前包装スワブ棒」に係るものであると認められる。
　しかし、上記の「通常の選別手順」に含まれる「癌が予想される領域または前癌領域に液体試験試薬を適用する工程」を実行するために、事前包装スワブ棒がどのような構成を有しているのか不明であり、また、「通常の選別手順」には「癌が予想される領域または前癌領域に液体試験試薬を適用する工程」以外にどのような工程が含まれているのか、またそのような工程を実行するために、事前包装スワブ棒がどのような構成を有しているのかが不明であるから、結果として「事前包装スワブ棒」という物の発明の構成が明確でない。
　また、請求項２の記載によれば、「事前包装スワブ棒」は「さらなる混合または測定工程なしで、選別手順に従い事前包装の形態から直接的に試薬を投与することを許容する」ものとされているが、上記「混合」とは何と何を混合するのか、「測定」とは何をどのように測定するのか、また「選別手順」がどのようなものであるのか、さらに、これが「通常の選別手順」と同じであるのか異なるのか、についても不明であり、かつ、「事前包装の形態から直接的に試薬を投与する」という記載の意味も不明であるため、同様に「事前包装スワブ棒」という物の発明の構成が明確でない。
　さらに、請求項２の記載によれば、「事前包装スワブ棒」は「吸収スワブを収納する容器を含んでいて、上記スワブ棒は取っ手の端部に配置されているとともに液体試験試薬が浸され」ているものであるが、請求項１の記載及び図面の記載においては取っ手５の端部に配置されているのはスワブ３であり、この点が請求項２の記載とは一致していないため、結果として「事前包装スワブ棒」の構成が明確でない。
　
　なお、請求人は審判請求の理由において、本願請求項２の文章をよく読むと以下のように理解することができ、このように理解すれば、本願請求項２の記載は特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていることが分かる旨主張している。
「上皮癌の可能性を検知する為に癌が予想される領域又は前癌領域に液体試験試薬を適用する工程を含む通常の選別手順を実行する為の事前包装スワブ棒であって、取っ手の端部に液体試験試薬が浸されている吸収スワッブが配置されていて、吸収スワッブは容器に収容されて事前包装されており、吸収スワッブに対する容器による事前包装を取り除き取っ手を使用して吸収スワッブを癌が予想される領域又は前癌領域に適用することにより吸収スワッブに浸されている液体試験試薬を癌が予想される領域又は前癌領域に直接適用することが出来、従来の通常の選別手順で必要であった混合又は測定工程を無くすことができる、事前包装スワブ棒。」
　しかしながら、請求項２に係る発明が「上皮癌の可能性を検知する為に癌が予想される領域または前癌領域に液体試験試薬を適用する工程を含む通常の選別手順を実行する為の事前包装スワブ棒」であることまでは理解できても、上述したように選別手順自体が不明で、かつこれを実行するために事前包装スワブ棒がどのような構成を有するのかは不明であり、またスワブ棒の具体的構成についても、上述したように取っ手の端部に配置されているのが「スワブ棒」ではなくて「吸収スワブ」であると特定できる根拠はなく、さらに、「吸収スワッブに対する容器による事前包装を取り除き取っ手を使用して吸収スワッブを癌が予想される領域又は前癌領域に適用することにより吸収スワッブに浸されている液体試験試薬を癌が予想される領域又は前癌領域に直接適用することが出来、従来の通常の選別手順で必要であった混合又は測定工程を無くすことができる」という点については、請求項２の記載からは全く読み取ることはできないから、請求人のこのような主張は採用することができない（本願請求項２に係る発明が、実際には請求人の主張するような上記事前包装スワブであるならば、２度の補正の機会が与えられた際に補正により請求項２の記載を上記のように訂正すべきである）。
　　　　　　　
　したがって、本件出願は明細書の特許請求の範囲請求項２の記載が不備であり、特許を受けようとする発明が明確でないので、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。
　　　　　　　　　　　　　
３．特許法第２９条第２項について
　本件出願の請求項２に係る発明は、上記「２．特許法第３６条第６項第２号について」の項で述べたように特許を受けようとする発明が明確ではないが、請求人が主張するように取っ手の端部に配置されているのが「スワブ棒」ではなくて「吸収スワブ」であると仮定すると、「上記スワブ棒は取っ手の端部に配置されているとともに液体試験試薬が浸されて」という記載を、「上記吸収スワブは取っ手の端部に配置されているとともに液体試験試薬が浸されて」と理解でき、さらに、「上皮癌の可能性を検知する為に通常の選別手順を実行する為の事前包装スワブ棒は、上記通常の選別手順が癌が予想される領域または前癌領域に液体試験試薬を適用する工程を含んでいて」という記載を「上皮癌の可能性を検知する為に癌が予想される領域または前癌領域に液体試験試薬を適用する工程を含む通常の選別手順を実行する為の事前包装スワブ棒であって」であると理解し、また「さらなる混合または測定工程なしで、選別手順に従い事前包装の形態から直接的に試薬を投与することを許容する。」という記載を「さらなる混合または測定工程なしで、選別手順に従い事前包装の形態から直接的に試薬を投与することを許容する事前包装スワブ棒。」と理解すると、請求項２に係る発明は、
「上皮癌の可能性を検知する為に癌が予想される領域または前癌領域に液体試験試薬を適用する工程を含む通常の選別手順を実行する為の事前包装スワブ棒であって、
　上記事前包装スワブ棒は吸収スワブを収納する容器を含んでいて、上記吸収スワブは取っ手の端部に配置されているとともに液体試験試薬が浸されて、
　さらなる混合または測定工程なしで、選別手順に従い事前包装の形態から直接的に試薬を投与することを許容する事前包装スワブ棒。」
であると特定することもできる。
　そこで、請求項２に係る発明をこのように特定した場合に、この発明が原査定の拒絶の理由に引用された刊行物の記載から容易に導き出されるものであるかどうか以下に検討する。
　
（１）引用刊行物の記載
（ア）原査定の拒絶の理由に引用された第１引用例（実願昭５８−１５０７０５号（実開昭６０−５８１４４号）のマイクロフィルム、以下、「引用刊行物Ａ」という。）には、「水薬用刷毛付スポイト」について、次の事項が図面とともに記載されている。
　
（アａ）実用新案登録請求の範囲第１項
「（１）スポイト１の先端に発泡プラスチックなどの刷毛５が、パイプ４の先端から露出するよう形成してなることを特徴とする水薬用刷毛付スポイト。」　
（アｂ）水薬用刷毛付スポイトの構成について
「本案は、それらの問題を解決するためのもので構造を図によって説明すると、第１・２図の如く蓋２の中央部近傍にスポイト１の固定孔12を穿設し、ゴム袋３の下端部の側壁に蓋２の上面よりやや狭い間隙をもうけた固定フランジ９・９′を形成することにより、固定フランジ９・９′の間には必然的にゴム袋３を固定するとめ溝８が形成される。また、固定フランジ９は固定孔12の直径より少し大きくし、ゴム袋３が使用中に下方に抜けない程に形成し、固定フランジ９′は蓋２の内周壁に密着するよう形成し、ゴム袋のとめ溝８の内側にはパイプ固定溝10を刻設し、パイプ４の一方にはパイプフランジ11を形成し、他端には発泡プラスチックなどの吸湿性の刷毛５を一部露出するよう嵌めたものである。」（明細書２頁１〜１５行、第１図、第２図）
（アｃ）水薬用刷毛付スポイトの使用形態について
「さて、本案を組立るには蓋２の上面のスポイト固定孔12にゴム袋３の固定フランジ９・９’を嵌着し、パイプ４の一方のパイプフランジ11をパイプ固定溝10（当審注：固定溝11は固定溝10の誤記）に嵌着し、パイプ４の先端に発泡プラスチックなどの吸湿性の刷毛５を嵌め、水薬瓶６に第３図の如く螺着しスポイト付刷毛１が水薬７に浸るよう形成したものである。
　いま、本案を使用するにあたっては、水薬瓶６の蓋２をねじり、スポイト１のゴム袋３をつまみ薬液７をパイプ４に吸込み、吸湿性の刷毛５に滲透させ、患部に塗布するものである。
　また、本案は、スポイト１に吸湿性の刷毛５をつけたまま（蓋にとりつけない）のものでも使用することはできる。」（明細書第２頁１６行〜第３頁９行、第１図、第３図）
（アｄ）また、第１図、第２図、第３図には、スポイト１のパイプ４が棒状に描かれている。
上記（アａ）〜（アｄ）の記載を参照すると、上記引用刊行物Ａには、
「患部に水薬を塗布する水薬用刷毛付スポイトであって、
　スポイト１のパイプ４の先端に水薬が浸される吸湿性の刷毛５が嵌められ、刷毛５は、スポイト１及びゴム袋３を固定する蓋２が水薬瓶６に螺着したとき水薬瓶６の水薬７に浸され、
　刷毛５に滲透させた水薬を患部に塗布することができる水薬用刷毛付スポイト。」の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されている。
　　　　　　　　　
（イ）原査定の拒絶の理由に引用された第２引用例（特表平６−５０７４１９号公報、以下、「引用刊行物Ｂ」という。）には、「生物学的染料組成物、調整方法及び上皮癌描写への使用方法」について、次の事項が記載されている。
　
（イａ）特許請求の範囲第５項
「５．上皮組織における上皮癌の原位置描写方法であって、
（ａ）トルイジンブルーＯを薬剤学的に許容し得る溶媒に溶解し、
（ｂ）該溶液を、薬剤学的に許容し得る、ロイコトルイジンブルーＯに対する酸化剤と接触させ、および
（ｃ）該接触させた溶液を、癌の疑いのある部位の上皮組織に塗布する、
ことを具備する方法。」　
（イｂ）染料組成物の塗布について
「例Vの組成物を染み込ませたコットンアプリケーターを用いて、染料組成物を病変部位および周辺組織に直接塗布する。約３０−６０秒間、染料組成物を塗布部位に留まらせる。」（公報第６頁右上欄２行〜４行）
（イｃ）すすぎについて
「その後、患者は、余分な染料を除くために約１０ｍｌの１％酢酸で約３０秒間口をすすぎ、最後に、約１０ｍｌの水で口をすすぐ。」（公報６頁右上欄５〜７行）
（イｄ）観察について
「染色パターンの観察により、癌性組織の存在が明らかにされる。」（公報６頁右上欄８、９行）
　
（２）対比・判断
（ア）本件出願の請求項２に係る発明と引用発明との対比
　本件出願の請求項２に係る発明を、上述のとおり
「上皮癌の可能性を検知する為に癌が予想される領域又は前癌領域に液体試験試薬を適用する工程を含む通常の選別手順を実行する為の事前包装スワブ棒であって、
　上記事前包装スワブ棒は吸収スワブを収納する容器を含んでいて、上記吸収スワブは取っ手の端部に配置されているとともに液体試験試薬が浸されて、
　混合または測定工程なしで、選別手順に従い事前包装の形態から直接的に試薬を投与することを許容する事前包装スワブ棒。」
　と特定し（以下、「本願発明２」という）、引用発明と対比する。
　　　　　　
（i）引用発明は「刷毛付スポイト」ではあるが（上記記載（アａ）参照）、その使用形態からみると刷毛５に滲透させた液を患部に塗布するためにも用いられているものであるから（上記記載（アｃ）参照）、引用発明の「吸湿性の刷毛５」は、本願発明２における「吸収スワブ」に相当する。
　また、上記引用刊行物Ａの上記（アｄ）には、「スポイト１のパイプ４が棒状である」ことが記載されており、さらに、本願発明２の「取っ手」は本件出願の図面の図１及び図２を参照すると、棒状であることから、引用発明の「パイプ４」と本願発明２の「取っ手」とは「棒状部材」で共通するものである。
　そして、上記（アｃ）には「パイプ４の先端に発泡プラスチックなどの吸湿性の刷毛５を嵌め」と記載されており、引用発明の「水薬」と本願発明２の「液体試験試薬」とは「液体薬」で共通するから、引用発明の「吸湿性の刷毛５」と本願発明２の「吸収スワブ」とは「吸収スワブは棒状部材の端部に配置されているとともに液体薬が浸されて」いる点で共通する。
（ii）引用発明の「吸湿性の刷毛５」は、蓋２が水薬瓶６に螺着したとき水薬瓶６の水薬７に浸されるものであり、さらに、上記（アｄ）には「水薬瓶６の蓋２をねじり、スポイト１のゴム袋３をつまみ薬液７をパイプ４に吸込み、吸湿性の刷毛５に滲透させ、患部に塗布するものである。」と記載されていることから、「吸湿性の刷毛５」は水薬瓶６に収納されるものであることが明らかである。そうすると引用発明の「水薬瓶６」が本願発明２の「容器」に相当し、本願発明２の「容器」と同様に「吸収スワブを収納する容器」である。
（iii）上記（i）に記載したように引用発明のパイプ４は棒状であり、また上記（ii）に記載したように、引用発明のスポイト１のパイプ４の先端の吸湿性の刷毛５は、蓋２が水薬瓶６に螺着したとき水薬瓶６の水薬７に浸されるとともに、水薬瓶６の蓋２をねじり、スポイト１のゴム袋３をつまみ薬液７をパイプ４に吸込み、吸湿性の刷毛５に滲透させ、取り出して患部に塗布するものである。そして、引用発明のスポイト１はパイプ４と吸湿性の刷毛５を患部に塗布する前に、事前に水薬瓶６に収納されていることが明らかであり、さらに、上記（ii）に記載したように引用発明の「水薬瓶６」が「吸収スワブを収納する容器」であるから、引用発明の「水薬用刷毛付スポイト」は本願発明２の「事前包装スワブ棒」に相当し、本願発明２の「事前包装スワブ棒」と同様に「事前包装スワブ棒は球種スワブを収納する容器を含んでい」ることになる。
　また、引用発明の「水薬用刷毛付スポイト」は、患部に水薬を塗布するものであり、「患部」と本願発明２の「癌が予想される領域又は前癌領域」とは「領域」で共通し、引用発明の「水薬を患部に塗布する」ことと、本願発明２の「癌が予想される領域又は前癌領域に液体試験試薬を適用する」こととは「領域に液体薬を適用する」ことで共通するものであるから、引用発明の「水薬用刷毛付スポイト」と本願発明２の「事前包装スワブ棒」とは「領域に液体薬を適用する」点で共通することになる。
　さらに、上記のように引用発明の吸湿性の刷毛５は、蓋２が水薬瓶６に螺着したとき水薬７に浸されるとともに、水薬瓶６の蓋２をねじり、取り出して患部に塗布するものであるから、引用発明の「水薬用刷毛付スポイト」と本願発明２の「事前包装スワブ棒」とは「事前包装の形態から直接的に薬を投与することを許容する事前包装スワブ棒」である点で共通する。
　　　　　　　　　　
　そうすると本願発明２と引用発明とは、
「領域に液体薬を適用する事前包装スワブ棒であって、
　上記事前包装スワブ棒は吸収スワブを収納する容器を含んでいて、上記吸収スワブは棒状部材の端部に配置されているとともに液体薬が浸されて、
　事前包装の形態から直接的に薬を投与することを許容する事前包装スワブ棒。」である点で一致し、下記の＜相違点１＞及び＜相違点２＞で相違している。
　
＜相違点１＞
　吸収スワブが端部に配置される棒状部材が、本願発明２では事前包装スワブ棒の「取っ手」であるのに対し、引用発明では水薬用刷毛付スポイトの「パイプ４」である点。
　
＜相違点２＞
　本願発明２の事前包装スワブ棒は、「上皮癌の可能性を検知する為に癌が予想される領域又は前癌領域に液体試験試薬を適用する工程を含む通常の選別手順を実行する為の」ものであり、吸収スワブは「液体試験薬が浸されて」おり、「さらなる混合または測定工程なしで、選別手順に従い事前包装の形態から直接的に試薬を投与することを許容する」ものであるのに対して、引用発明の水薬用刷毛付スポイトは、水薬を患部に塗布するものであり、吸湿性の刷毛５には水薬が浸されている点。
　
（イ）当審の判断
＜相違点１＞について
　吸収スワブが端部に配置される棒状部材が、手で持つことが可能な棒状部材、すなわち取っ手であり、液体が滲透された吸収スワブが予め容器に収納されており、個別に包装されて使用のつど取り出すことのできるような構成を有する事前包装スワブ棒は、人体に液体を塗布するための手段としてこの出願前周知（例えば特開平２−８２９７２号公報の第１図〜第５図、５頁左上欄１〜１２行及び６頁左下欄７〜９行、実願平２−１６３９７号（実開平３−１０７９４１号）のマイクロフィルムの第３図、明細書３頁１１〜１３行及び４頁８〜１２行、実願平２−８０４８１号（実開平４−３７４４７号）のマイクロフィルムの第４図、明細書６頁１８行〜７頁４行等を参照）のものであり、引用発明の刷毛付スポイトのパイプ４も、周知例の事前包装スワブ棒の取っ手もともに、端部に液体が滲透された吸収スワブを有し、吸収スワブに滲透された液体を人体に液体を塗布するために使用される手段で共通するものであるから、引用発明においても、その使用形態に応じて、水薬用刷毛付スポイトのパイプに代えて上記周知例に記載されるような収納容器付きの事前包装スワブの取っ手を採用する程度のことは、当業者であれば適宜なし得る設計変更にすぎないものである。
　
＜相違点２＞について
　上記引用刊行物Ｂには、薬剤溶液を癌の疑いのある部位の上皮組織に塗布することによる、上皮組織における上皮癌の原位置描写方法が記載されており（上記記載（イａ）参照）、塗布にあたっては薬剤を染み込ませたコットンアプリケーターを用いて、染料組成物を病変部位および周辺組織に直接塗布することが記載されている（上記記載（イｂ）参照）。
　そして、引用発明の水薬用刷毛付スポイトも、上記引用刊行物Ｂの薬剤を染み込ませたコットンアプリケーターと同様に薬剤を塗布するための手段であることは上述のとおりであるから、その用途として、引用発明の水薬の代わりに引用刊行物Ｂに記載されているようなこの出願前広く知られている上皮組織における上皮癌の原位置描写方法に用いられる薬剤を選択すること、すなわち、事前包装スワブ棒としての水薬用刷毛スポイトを「上皮癌の可能性を検知する為に癌が予想される領域又は前癌領域に液体試験試薬を適用する為の」ものとし、吸湿性の刷毛５に「液体試験薬が浸されて」おり、「事前包装の形態から直接的に試薬を投与することを許容する」ことは当業者であれば容易に想到できるものである。
　また、本願発明２の「通常の選別手順を実行する」こと、及び「さらなる混合または測定工程なしで、選別手順に従」うことは上記「２．特許法第３６条第６項第２号について」中で記載したように、「事前包装スワブ棒」の物の発明としては明確でない。しかしながら、本願発明２に「上皮癌の可能性を検知する為に癌が予想される領域又は前癌領域に液体試験試薬を適用する工程を含む通常の選別手順を実行する」と記載されていることから、本願発明２の「通常の選別手順」は「上皮癌の可能性を検知する為に癌が予想される領域又は前癌領域に液体試験試薬を適用する工程」を含むものと理解できるとすると、この工程は上記引用刊行物Ｂの上記（イｂ）に記載された、薬剤を染み込ませたコットンアプリケーターを用いて、染料組成物を病変部位および周辺組織に直接塗布する工程と同じ工程であるから、上記引用刊行物Ｂの「薬剤を染み込ませたコットンアプリケーターを用いて、染料組成物を病変部位および周辺組織に直接塗布する」ことが、本願発明２の「通常の選別手順」に相当する。そうすると、上記のごとく、引用発明の水薬の代わりに引用刊行物Ｂに記載されているような薬剤を選択して、染料組成物を病変部位および周辺組織に直接塗布することは、本願発明２と同様に、事前包装スワブ棒は、「上皮癌の可能性を検知する為に癌が予想される領域又は前癌領域に液体試験試薬を適用する工程を含む通常の選別手順を実行する為の」ものとなることは明らかである。さらに、上記引用刊行物Ｂに記載された、塗布にあたっては薬剤を染み込ませて、染料組成物を病変部位および周辺組織に直接塗布する（（イｂ）参照）工程には、薬剤を混合する工程、測定する工程は含まれないことは明らかであるから、引用発明の水薬の代わりに引用刊行物Ｂに記載されているような薬剤を選択して、染料組成物を病変部位および周辺組織に直接塗布することは、本願発明２と同様に「さらなる混合または測定工程なしで、選別手順に従い事前包装の形態から直接的に試薬を投与することを許容する」ことになることは明らかである。
　ところで、上記引用刊行物Ｂの（イｂ）の「例Vの組成物を染み込ませたコットンアプリケーターを用いて、染料組成物を病変部位および周辺組織に直接塗布する。約３０−６０秒間、染料組成物を塗布部位に留まらせる。」の記載の後に、（イｃ）「その後、患者は、余分な染料を除くために約１０ｍｌの１％酢酸で約３０秒間口をすすぎ、最後に、約１０ｍｌの水で口をすすぐ。」こと、及び（イｄ）「染色パターンの観察により、癌性組織の存在が明らかにされる。」ことがそれぞれ記載されているが、上記引用刊行物Ｂの（イｃ）の「すすぎ」は本願発明２の「混合」に相当しないことは明らかであり、さらに、本願発明２の「事前包装スワブ棒」は「上皮癌の可能性を検知する為に癌が予想される領域又は前癌領域に液体試験試薬を適用する」ものであり、また、本願発明２においても、液体試験試薬を適用した領域に癌性があるかどうかを観察する必要性があることを考慮すると、上記引用刊行物Ｂの（イｄ）に記載されている「染色パターンの観察により、癌性組織の存在が明らかにされる」ことは本願発明２の「測定工程」とは異なる測定工程となることは明らかである。
　そして、本願発明２によってもたらされる効果は、上記引用発明、上記引用刊行物Ｂに記載された発明及び周知の技術的事項から予測される範囲内のものであって、格別のものではない。　
　したがって、本願発明２は、引用発明、上記引用刊行物Ｂに記載された発明及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　　　　　　　　　　
　なお、請求人は「引用文献１の刷り毛５を引用文献２のコットンアプリケータに代えるとともに、引用文献１の薬液７を引用文献２の上皮癌を検出する試薬に代えたとしても、このようなコットンアプリケータにも水薬瓶６中の上皮癌を検出する試薬が過剰に入り込み、本願の請求項２に記載の事前包装スワブ棒における吸収スワブとは異なり、水薬瓶６から外部に引き抜かれたときには、コットンアプリケータに過剰に入り込んでいた試薬を容易に外部に撒き散らかせる可能性が大きくなっています。しかも、水薬瓶６は大量の上皮癌を検出する試薬を収容していて末端部にコットンアプリケータが設けられているパイプ（取っ手）４と組み合わされることにより繰り返し使用されることを前提に形作られていて、上記試薬が浸されたコットンアプリケータを収容し事前包装しているのではないので、繰り返しの使用による上記試薬の品質低下を生じさせやすく、本願の請求項２に記載の事前包装スワブ棒では液体試験試薬が浸されている吸収スワブを容器に収容していて繰り返しの使用による液体試験試薬の品質低下を生じさせないのとは異なっています。」旨の主張をしている。
　しかしながら、本件出願の請求項２には「事前包装スワブ棒は吸収スワブを収納する容器を含んでいて、上記吸収スワブは取っ手の端部に配置されているとともに液体試験試薬が浸されて」と記載されているのみで、容器に液体試験試薬が含まれて、吸収スワブは容器の液体試験試薬が浸されているのか、又は容器に液体試験薬が含まれておらず、吸収スワブは液体試験試薬が浸されているのか特定できないことから、上記請求人の主張は本件出願の請求項２の記載に基づかない主張であるし、さらに、上記周知例には、容器に液体薬が含まれておらず、吸収スワブは液体薬が浸されている事前包装スワブが記載されていることから、例え、仮に本願発明２が「液体試験試薬が浸されている吸収スワブを容器に収容した」事前包装スワブ棒であったとしても、請求人の主張は採用できないものである。
　
第５　むすび
　以上のとおりであるから、本件出願の請求項１に係る発明は特許法第２９条第１項柱書に規定する要件を満たしていないし、さらに本件出願の請求項２に係る発明は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。
　また、仮に本件出願の請求項２に係る発明が、上記「３．特許法第２９条第２項について」中に記載したごとく特定されたとしても、本件出願の請求項２に係る発明は、上記のごとく特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、本件出願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。