【事件の表示】
　平成　３年特許願第１９８００８号「Ｂ型肝炎ウイルスＸ蛋白質の製法及びそれを用いた診断薬」拒絶査定不服審判事件〔平成　５年　４月２７日出願公開、特開平　５−１０５６９９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　本願は、平成３年８月７日の出願であって、その請求項１に係る発明は、平成１６年３月９日付けの手続補正書により補正された明細書の記載からみて、特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものと認める（以下、「本願発明」という。）。
「【請求項１】バクテリオファージＴ７の後期遺伝子プロモーターの制御下に作動可能に配置された、マルチクローニング部位を持つ蛋白質遺伝子及び該蛋白質遺伝子を発現させるに必要な発現シグナルを備えた発現ベクターと、薬剤で誘導可能なプロモーターとその制御下に作動可能に配置されたバクテリオファージＴ７のＲＮＡポリメラーゼ遺伝子とを染色体ＤＮＡ中に有し、前記薬剤の誘発により細胞内にＴ７ＲＮＡポリメラーゼを産生する大腸菌株とからなる蛋白質遺伝子発現システムにおいて、前記ベクターの蛋白質遺伝子の翻訳開始コドンの部位を、該コドンを含む制限酵素部位に変異させ、かつその下流近傍を前記マルチクローニング部位の制限酵素の何れか一つと同じ制限酵素部位に変異させ、次いで該ベクターから前記開始コドンを含む制限酵素部位及びマルチクローニング部位の何れか一つを認識する制限酵素部位までを対応制限酵素で切り出し、しかるのちその部分にＢ型肝炎ウイルスＸｍＲＮＡのｃＤＮＡの開始コドンから始まる全長のＢ型肝炎ウイルスＸ遺伝子を挿入結合させたＢ型肝炎ウイルスＸ蛋白質発現ベクターを作製し、該ベクターを前記大腸菌株へ導入し、薬剤誘導下にＢ型肝炎ウイルスＸ蛋白質を直接発現させることを特徴とするＢ型肝炎ウイルスＸ蛋白質の製法。」
　
２．当審の拒絶理由
　一方、当審において平成１９年９月２８日付けで通知した拒絶の理由の概要は、本願発明は、本願の出願日前に頒布された、下記の引用文献１及び２に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、というものである。
　
引用文献１：J.Virol.,Vol.64,No.8(1990)p.3963-3966
引用文献２：Methods Enzymol.,Vol.185(1990)p.60-89
　
３．引用文献の記載事項
　引用文献１には、以下の事項が記載されている。
（ア）「Ｂ型肝炎ウイルスＸ遺伝子産物は、様々なウイルス及び細胞の制御要素からの転写をトランス活性化する。我々は、全長の非融合のＸ蛋白質を大腸菌において発現させ、ヒト免疫不全ウイルスのロングターミナルリピートに連結したクロラムフェニコールアセチルトランスフェラーゼレポーター遺伝子のトランス活性化において、Ｘ蛋白質が活性を有することを示した。」（第3963頁要約）
（イ）「Ｔ７ＲＮＡポリメラーゼに基づいた発現システム（F.W.Studier,A.H.Rosenberg, J.J.Dunn.、Methods Enzymol、印刷中）が、この研究において使用された。ＨＢＶのＮｃｏＩ−ＢｇｌII断片（塩基１３７５から１９８７）を、ベクターｐＥＴ−８ｃ（Studierら、印刷中）のＮｃｏＩ部位とＢａｍＨＩ部位の間にクローニングして、プラスミドｐＥＴ−Ｘを得た（図１Ａ）。このプラスミドは、１位のメチオニンコドンを含む完全なＸオープンリーディングフレームを、ベクター中のＴ７プロモーター、リボゾーム結合部位の下流に直接配置した。発現は、大腸菌のプロテアーゼ（Ｌｏｎ−ｏｍｐＴ−）欠損株であるＢＬ２１（ＤＥ３）で行い、該大腸菌は、イソプロピルβ−Ｄ−チオガラクトピラノシド（ＩＰＴＧ）の誘導によりＴ７ＲＮＡポリメラーゼを発現する、バクテリオファージラムダ溶原菌を含む大腸菌である。１６〜１７キロダルトンの蛋白質が、プラスミドｐＥＴ−Ｘを含む細胞において誘導発現されたが、コントロールプラスミドｐＥＴ−８ｃを有する細胞では発現されなかった（図１Ｂ）。」（第3963頁左欄下から第7行〜右欄第9行）
　
　引用文献１の記載事項（イ）中の「F.W.Studier,A.H.Rosenberg, J.J.Dunn.、Methods Enzymol.、印刷中」に対応する文献である引用文献２には、ベクターｐＥＴ−８ｃについて記載されており、「ｐＥＴ−８ｃ」の行において、「ｐＥＴ−３ｄの以前の名称である」と記載され、両者が同一のものであること（第68頁表２）、及び該「ｐＥＴ−３ｄ」は、Ｇｅｎｅ１０の翻訳開始コドンの部位に制限酵素部位ＮｃｏＩ部位、ＮｈｅＩ部位が存在し、Ｇｅｎｅ１０の翻訳開始領域の最後の部位に制限酵素部位ＢａｍＨＩ部位が存在すること（第74頁図７）が記載されている。
　
４．対比
　引用文献１の記載事項（ア）、（イ）、及び引用文献２の記載によると、引用文献１には、
　Ｔ７プロモーターの制御下に作動可能に配置された、ＢａｍＨＩ部位を持つＧｅｎｅ１０及びリボゾーム結合部位を備えた発現ベクターと、ＩＰＴＧの誘導によりＴ７ＲＮＡポリメラーゼを発現する大腸菌株ＢＬ２１（ＤＥ３）とからなる発現システムにおいて、前記ベクターのＧｅｎｅ１０の翻訳開始コドンにＮｃｏＩ部位を有し、その下流近傍にクローニング部位のＢａｍＨＩ部位を有し、前記ベクターから前記開始コドンを含む制限酵素部位からクローニング部位までを対応制限酵素で切り出し、しかるのちその部分にＢ型肝炎ウイルスＸｍＲＮＡのｃＤＮＡの開始コドンから始まる全長のＢ型肝炎ウイルスＸ遺伝子を挿入結合させたＢ型肝炎ウイルスＸ蛋白質発現ベクターを作製し、該ベクターを前記大腸菌株へ導入し、ＩＰＴＧ誘導下にＢ型肝炎ウイルスＸ蛋白質を直接発現させるＢ型肝炎ウイルスＸ蛋白質の製法の発明（以下、「引用発明」という。）
　が記載されているといえる。
　
　次に、本願発明と引用発明とを対比すると、引用発明の「Ｔ７プロモーター」は、本願発明の「バクテリオファージＴ７の後期遺伝子プロモーター」に相当し、引用発明の「ＢａｍＨＩ部位」は、本願発明の「クローニング部位」に相当し、引用発明の「Ｇｅｎｅ１０」は、本願発明の「蛋白質遺伝子」に相当し、引用発明の「リボゾーム結合部位」は、本願発明の「該蛋白質遺伝子を発現させるに必要な発現シグナル」に相当し、引用発明の「ＩＰＴＧの誘導によりＴ７ＲＮＡポリメラーゼを発現する大腸菌株ＢＬ２１（ＤＥ３）」は、本願発明の「薬剤で誘導可能なプロモーターとその制御下に作動可能に配置されたバクテリオファージＴ７のＲＮＡポリメラーゼ遺伝子とを染色体ＤＮＡ中に有し、前記薬剤の誘発により細胞内にＴ７ＲＮＡポリメラーゼを産生する大腸菌株」にそれぞれ相当する。
　
　よって、本願発明と引用発明とは、
　バクテリオファージＴ７の後期遺伝子プロモーターの制御下に作動可能に配置された、クローニング部位を持つ蛋白質遺伝子及び該蛋白質遺伝子を発現させるに必要な発現シグナルを備えた発現ベクターと、薬剤で誘導可能なプロモーターとその制御下に作動可能に配置されたバクテリオファージＴ７のＲＮＡポリメラーゼ遺伝子とを染色体ＤＮＡ中に有し、前記薬剤の誘発により細胞内にＴ７ＲＮＡポリメラーゼを産生する大腸菌株とからなる蛋白質遺伝子発現システムにおいて、前記ベクターの蛋白質遺伝子の翻訳開始コドンに制限酵素部位を有し、その下流近傍にクローニング部位の制限酵素部位を有し、前記ベクターから前記開始コドンを含む制限酵素部位及びクローニング部位の何れか一つを認識する制限酵素部位までを対応制限酵素で切り出し、しかるのちその部分にＢ型肝炎ウイルスＸｍＲＮＡのｃＤＮＡの開始コドンから始まる全長のＢ型肝炎ウイルスＸ遺伝子を挿入結合させたＢ型肝炎ウイルスＸ蛋白質発現ベクターを作製し、該ベクターを前記大腸菌株へ導入し、薬剤誘導下にＢ型肝炎ウイルスＸ蛋白質を直接発現させるＢ型肝炎ウイルスＸ蛋白質の製法である点で一致し、
　本願発明では、蛋白質遺伝子中にマルチクローニング部位を含む発現ベクターを使用し、該ベクターの蛋白質遺伝子の翻訳開始コドンの部位を該コドンを含む制限酵素部位に変異させ、かつその下流近傍を前記マルチクローニング部位の制限酵素の何れか一つと同じ制限酵素部位に変異させるのに対し、引用文献１には、そのようなことは記載されていない点で相違する。
　
５．当審の判断
　そこで、上記相違点について検討する。
　引用文献２には、発現ベクターｐＥＴ−３ｄは、蛋白質遺伝子の翻訳開始コドンの部位を該コドンを含む制限酵素部位に変異させたものであることも記載されており（第75頁第14行〜第17行）、また、マルチクローニング部位を持つ蛋白質遺伝子を含む発現ベクターは、本願出願日前周知のものであるから、引用発明において、引用文献１に記載されている発現ベクターの代わりに、本願出願日前に入手可能なマルチクローニング部位を持つ蛋白質遺伝子を含む発現ベクターを採用することは、当業者が容易になし得ることであり、また、その発現ベクターに含まれる不要な蛋白質遺伝子を除くために、該ベクターの蛋白質遺伝子の翻訳開始コドンの部位を該コドンを含む制限酵素部位に変異させ、かつその下流近傍を前記マルチクローニング部位の制限酵素の何れか一つと同じ制限酵素部位に変異させ、次いで該ベクターから前記開始コドンを含む制限酵素部位及びマルチクローニング部位の何れか一つを認識する制限酵素部位までを対応制限酵素で切り出すようにすることは、当業者が容易になし得ることである。
　そして、そのような発現ベクターを用いることが、引用文献１に記載の発現ベクターを用いることに比べてより優れた効果を奏するとは認められない。
　
６．審判請求人の主張
　審判請求人は、平成１９年１１月３０日付けの意見書において、
　「発現ベクターを作製するにあたり、組み込むべき断片の制限酵素部位は、５’側も３’側も一致していなければ、直接組み込むことはできません。５’側だけの制限酵素部位が一致している断片を用いた場合は、３’側についてはさらに何らかの処理が必要になります。
　そこで引用文献１及び２を検討するに、「ＨＢＶのＮｃｏＩ−ＢｇｌII断片を、ベクターｐＥＴ−８ｃのＮｃｏＩ部位とＢａｍＨＩ部位の間にクローニングした」と記載されているのみであり、どのようにしてクローニングしたのかについては全く記載がありません。従って、引用文献１においては、３’側をどのような手段で一致させたかは全く不明であります。」（以下「主張（ａ）」という。）、
　「本願発明においては、引用文献１及び２のいずれにも記載のない相違点（ｉ）、（ii）、（iii）及び（iv）の操作を採用することにより、大腸菌においてＢ型肝炎ウイルスＸ蛋白質を、融合蛋白質としてではなく、Ｘ蛋白質そのものとして直接発現させることに成功したのであります。」（以下「主張（ｂ）」という。）、
　及び「引用文献１には、全長の非融合のＸ蛋白質と大腸菌において発現させた旨記載されていますが、発現については分子量と抗体との反応性について確認しているのみで、完全なＸ蛋白質ができているかはＮ末端のアミノ酸配列等で確認しておらず、完全な配列を有する蛋白質ができているかは不明であります。」（以下「主張（ｃ）」という。）と主張しているので、以下この点について検討する。
　
　主張（ａ）について
　引用文献１に３’側のクローニング部位として記載されている、ＢｇｌIIとＢａｍＨＩは、切断された切り口は全く同じ（ＧＡＴＣ）であり、このことは当業者にとって本願出願日前周知の事項であるから、「引用文献１においては、３’側をどのような手段で一致させたかは全く不明であ」る旨の審判請求人の主張は失当である。
　
　主張（ｂ）について
　審判請求人が主張する「大腸菌においてＢ型肝炎ウイルスＸ蛋白質を、融合蛋白質としてではなく、Ｘ蛋白質そのものとして直接発現させる」という効果は、引用文献１において既に達成されている効果であるから、これを本願発明に特有のものということはできない。
　
　主張（ｃ）について
　引用文献１には、Ｘ蛋白質に対する抗体を用いて１６乃至１７ｋＤａのバンド（Ｘ蛋白質の全長の分子量に相当する。）が検出された電気泳動の結果が実際に示されており、また、審判請求人は、引用文献１の記載に従って実験を行い、否定的な実験結果が得られたなどの客観的な証拠を示して主張しているわけではないので、単に、Ｎ末端のアミノ酸配列等で確認していないという理由だけでは、完全な配列を有する蛋白質ができていないとする根拠にはならないから、審判請求人の上記主張は採用できない。
　
７．むすび
　したがって、本願発明は、引用文献１及び２に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。