【事件の表示】
　上記当事者間の特許第３６４０６４６号発明「白さばふぐ或いは黒さばふぐの加工方法」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
１．手続の経緯
　特許第３６４０６４６号は、平成１４年４月１１日付で特許出願され、平成１７年１月２８日にその設定登録がなされたものであり、本件は、これに対して、平成１７年１１月７日に、請求人下関唐戸魚市場株式会社より、無効審判の請求がなされたものである。
　そして、平成１８年１月１６日に、無効理由を整理した口頭審理陳述要領書が請求人より提出され、平成１８年２月１７日に、無効理由を釈明する口頭審理陳述要領書が提出され、同日無効理由に対する予備的反論を記載した口頭審理陳述要領書及び無効審判請求人及び各証人に係る事情を説明する上申書が被請求人より提出され、第１回の口頭審理が実施されるとともに、証人加納政二及び証人馬嶋実の証人尋問が行われた後、請求人・被請求人に対して、合議体より審尋が告知された。
　平成１８年３月１０日に請求人より回答書が提出され、平成１８年３月２３日付けで被請求人に対して、期間を指定して答弁指令がなされ、被請求人より平成１８年５月２９日に答弁書が提出された後、平成１８年１０月２０日に双方より陳述要領書が提出され、第２回口頭審理が実施された。
　　　
１．審判請求の理由の概要
　本件において、請求人が主張する無効の理由は、以下のとおりのものである。
　
２−１　明細書の記載不備
　本件明細書の記載によっては、以下の理由１−１〜４の理由により、特許明細書の発明の詳細な説明の記載では、当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に発明が記載されず、しかも、特許請求の範囲に記載された発明が発明の詳細な説明に記載されたものとすることができない。
　また、特許請求の範囲の記載では、発明が明確とはなっていないので、本件特許は、明細書の記載が特許法第３６条第４項第１号又は第６項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してなされたものであり、特許法第１２３条第１項第４号の規定により無効とすべきものである。
　
理由１−１
　特許請求の範囲に、「白さばふぐ或いは黒さばふぐを、有毒なふぐから区別できるふぐの加工方法」と記載しているが、第１〜第４工程の加工を施すことによって、どのようにして有毒なふぐか否かを区別できるようになるのかが不明である。
　したがって、本件発明の詳細な説明の記載は、当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえず、しかも、本件特許請求の範囲に記載された発明は、発明の詳細な説明に記載されたものではない。
　
理由１−２
　特許請求の範囲に「首部」と記載されているが、頭部と胴部との間にくびれた部位がないふぐに関し、学術的にも使用されない「首部」なる表現では、ふぐのどの部位を指し示しているのか不明である。
　そして、発明の詳細な説明の発明の実施の形態には、首部なる文言すらない。
　そのため、当業者であっても、本件特許発明の第１工程において、ふぐのどの位置を切り離せばよいか不明であり、本件特許の発明の詳細な説明の記載は、当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものではなく、本件特許請求の範囲に記載された発明は、発明の詳細な説明に記載されたものでない。
　
理由１−３
　特許請求の範囲に「剥した際に、腹側の皮に付着する形で胴体から外れた内臓を、取り除く第３工程」と記載され、特許請求の範囲では、「内臓」が「腹側の皮に付着する」となっているのに対して、発明の実施の形態では、「剥がした際に切り離した頭部１に着いてくる形で胴体４から外れた内臓」と記載されており、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とが一致していないため、「腹側の皮に付着する形で胴体から外れた内臓」の意味が不明であり、また、図４を見ても、内臓と思われるものが頭部に着いている状態が図示されており、明らかに内臓が腹側の皮に付着した形とはなっていない。
　そのため、本件特許発明の第３工程の「腹側の皮に付着する形で胴体から外れた内臓」の意味は不明であり、発明の詳細な説明の記載は、当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえず、しかも、本件特許請求の範囲に記載された発明は、発明の詳細な説明に記載されたものでない。
　
理由１−４
　特許請求の範囲に、「より完全に近い形で内臓を摘出後、外観を復元すること」と記載しているが、「より完全に近い形で内臓を摘出」の意味が不明である。
　すなわち、発明の実施の形態には、「かくして内臓を完全に取り除くことができ」と記載されており、「より完全に近い形」ではなく「完全に」と記載されている。
　また、「より完全に近い形」とは、どの程度の状態をいうのかが全く不明瞭である。
　そのため、当業者であっても、本件特許請求の範囲に記載された発明において、「より完全に近い形で内臓を摘出」の意味が不明である。
　したがって、発明の詳細な説明の記載は、当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえず、しかも、本件特許請求の範囲に記載された発明は、発明の詳細な説明に記載されたものではなく、本件特許発明が明確とはなっていない。
　
２−２　進歩性に係る主張
　本件特許は、以下の理由２−１〜３の理由により、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであるから、無効とされるべき旨主張している。
　
理由２−１　特願２０００−３５４６７８号に係る「早期審査に関する事情説明書」に基づく主張
　本件に係る出願の出願前に公然知られた発明・公然実施された発明を立証するために、
甲第４号証：特開２００２−１５３２０４号公報（特願２０００−３５４６７８号）
を提出して、特願２０００−３５４６７８号の特許請求の範囲に記載される発明を特定し、同発明の実施に関して、
甲第１号証：特願２０００−３５４６７８号に係る「平成１３年１１月２０日提出の早期審査に関する事情説明書」
を提出し、加えて、特願２０００−３５４６７８号の明細書に記載される発明を説明するために、
甲第６号証：写真
を提出して、次の主張をなしている。
　特願２０００−３５４６７８号の出願人は、本件被請求人であり、甲第１号証の第１頁の「１．事情」の欄に、「平成１２年１１月に特許出願を行ない、その後は本発明の方法に基きふぐの加工を実際に続行していたのであるが、最近に至り本発明と同じ加工方法を真似した製品が各所に出回りはじめその模倣業者の数は漸次増加の一途を辿っている」と、被請求人は記載している。
　そして、特願２０００−３５４６７８号の特許請求の範囲には、「ふぐの頭部を首部で、腹側の皮を残す形で、胴体から切り離す第１工程と、切り離した際残した腹側の皮と、背側の皮を同時に、背鰭の位置まで剥がす第２工程と、剥がした際に、腹側の皮に付着する形で胴体から外れた内臓を、取り除く第３工程と、背鰭の位置まで剥がした皮を、元の位置に戻して再び被覆、外形復元する第４工程とから成り立つ白さばふぐ（Ｌａｇｏｃｅｐｈａｌｕｓ　ｗｈｅｅｌｅｒｉ）或は黒さばふぐ（Ｌａｇｏｃｅｐｈａｌｕｓ　ｇｌｏｖｅｒｉ）の加工方法。」と記載されており、第２工程において文言上の相違があるが、ふぐの皮を頭側から背鰭の位置まで剥がすことは、背鰭の起部の位置まで剥がすことと格別の差異を構成しない。
　さらに、甲第１号証には、「本発明と同じ加工方法を真似した」「模倣業者」と述べており、この「真似」や「模倣」は、自らの加工方法を見た他人がその方法に依拠して実施したことを示し、自らの加工方法を他人に見せたこと、すなわち公然実施したこと、公然知られたことを意味し、甲第１号証の提出日である平成１３年１１月２０日以前に、特願２０００−３５４６７８号の特許請求の範囲に記載された発明は、被請求人により公然実施または公然知られた発明である。
　次に、被請求人が、甲第１号証に「平成１２年１１月に特許出願を行ない、その後は本発明の方法に基きふぐの加工を実際に続行していたのであるが、最近に至り本発明と同じ加工方法を真似した製品が各所に出回りはじめその模倣業者の数は漸次増加の一途を辿っている」と自白していることからも、被請求人は、本件特許の出願前に、特願２０００−３５４６７８号の特許請求の範囲に記載された発明が公然実施されていた事実を把握していたことを認めており、特願２０００−３５４６７８号の特許請求の範囲に記載される発明は、被請求人が把握する模倣者によって、本件に係る出願の出願前に公然実施された発明である。
　したがって、本件特許請求の範囲の請求項１に係る発明は、本件特許の特許権者によって実施されることにより公然実施された発明、同実施のより公然知られた発明、または、模倣者により公然実施された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
理由２−２　有限会社下関カノウ商事の輸入に基づく主張
　有限会社下関カノウ商事（山口県下関市彦島西山町四丁目８番１８号）が本件に係る出願の出願前に、白さばふぐの輸入を行った事実を立証するために、
甲第２号証の１：「船積書類送付書　ＦＩＲＳＴ　ＭＡＩＬ」と表題される紙葉
甲第２号証の２：中国語漢字の下に「ＮＩＮＧＢＯ　ＱＩＵＬＯＮＧ　ＡＱＵＡＴＩＣ　ＰＲＯＤＵＣＴＳ　ＣＯ．，ＬＴＤ」と記載される紙葉
甲第２号証の３：「Ｓｈｉｐｐｅｒ　ＮＩＮＧＢＯ　ＱＩＵＬＯＮＧ　ＡＱＵＡＴＩＣ　ＰＲＯＤＵＣＴＳ　ＣＯ．，　ＬＴＤ」、「Ｃｏｎｓｉｇｎｅｅ　ｏｒ　ｏｒｄｅｒ　ＴＯ　ＯＲＤＥＲ　ＯＦ　ＴＨＥ　ＹＡＭＡＧＵＴＩ　ＢＡＮＫ，ＬＴＤ」、「Ｎｏｔｉｆｙ　ａｄｄｒｅｓｓ　ＳＨＩＭＯＮＯＳＥＫＩ　ＫＡＮＯＵ　ＳＨＯＪＩ　ＣＯ．，ＬＴＤ．」と記載される紙葉
甲第２号証の４：「ＰＡＣＫＩＮＧ　ＬＩＳＴ」と記載される紙葉
甲第２号証の５：「輸入フグ鑑別結果書」と記載される紙葉
甲第２号証の６：中国語漢字の下に「ＥＮＴＲＹ−ＥＸＩＴ　ＩＮＳＯＥＣＴＩＯＮ　ＡＮＤ　ＱＵＡＲＡＮＴＩＮＥ　ＯＦ　ＴＨＥ　ＰＥＯＰＬＥ’Ｓ　ＲＥＰＵＢＬＩＣ　ＯＦ　ＣＨＩＮＡ」と記載される紙葉
甲第２号証の７：「輸入許可通知書」と記載される紙葉３枚
を提出するとともに、輸入された白さばふぐの外観より、加工方法が判断できることを立証するために、
甲第５号証：写真
を提出して、有限会社下関カノウ商事は、本件に係る出願の出願日より前の平成１４年２月２０日に「ＦＲＯＺＥＮ　ＧＵＴＴＥＤ　ＳＨＩＲＯＳＡＢＡＦＵＧＵ」を輸入しており、「ＦＲＯＺＥＮ　ＧＵＴＴＥＤ　ＳＨＩＲＯＳＡＢＡＦＵＧＵ」は、まさに本件特許発明を実施することによって内臓を除去して冷凍した状態の白さばふぐを示すものである旨主張し、さらに、請求人は、
証人：加納政二
の証人尋問を申請し、有限会社下関カノウ商事が輸入した「ＦＲＯＺＥＮ　ＧＵＴＴＥＤ　ＳＨＩＲＯＳＡＢＡＦＵＧＵ」は、本件特許発明と同一の発明を公然実施したものであることを立証するとしている。
　そして、輸入は発明の実施行為であるので、本件発明は、有限会社下関カノウ商事が輸入したことにより、公知となった「ＦＲＯＺＥＮ　ＧＵＴＴＥＤ　ＳＨＩＲＯＳＡＢＡＦＵＧＵ」の加工方法の発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとするとともに、輸入された白さばふぐも、輸入の検査時点で公知となり、さらに、その後加工業者に販売されたことにより公知となっている。
　それら公知の方法の発明及び公知のものの発明に基づいて、本件請求項１に係る発明は、容易に発明をすることができたものである。
　
理由２−３　特願２０００−３５４６７８号の出願控に基づく主張
　請求人は、
甲第３号証の１：「ＴＯ　株式会社松岡　馬嶋実先生　Ｄａｔｅ　２３／７／２００１」と記載される紙葉
甲第３号証の２：「出願控　出願番号　特願２０００−３５４６７８号」と記載される書類　１４頁
甲第３号証の３：「受領書」と記載される紙葉
を提出し、
証人：馬嶋　実
証人：加納政二
の証人尋問を申請するとともに、特願２０００−３５４６７８号の明細書に記載される発明を説明するために、
甲第６号証：写真
を提出して、甲第３号証は、平成１３年７月２３日に馬嶋実氏が取引先から受信したＦＡＸであり、本件特許権者が平成１２年１１月２１日に特許出願した出願書類の控えが添付されている。したがって、特願２０００−３５４６７８号の明細書は、この時点において、公然知られたものとなった。
　そして、先に述べたように、本件特許請求の範囲の請求項１に係る発明は、特願２０００−３５４６７８号の明細書に記載された発明に基づいて、当業者であれば容易に想到し得る発明である。
　
３．被請求人の主張概要　
３−１　明細書の記載に関して
　ふぐの骨格を示すために、
乙第３号証：厚生省生活衛生局乳肉衛生課編「改訂　日本近海産フグ類の鑑別と毒性」（平成６年５月１日　改訂版発行）中央法規出版株式会社
を提出し、本件明細書の【０００２】に、「無毒であるか否かの見分け方は、体背面の小さなとげの位置で見分ける。小さなとげが、背鰭３の終点から尾鰭７の起点の間、体背面後部６に無いのが無毒、他方、背鰭３の終点から尾鰭７の起点の間、体背面後部６に在るのが有毒種とされている。」と記載しており、第１〜３工程を経て第４工程で外形を復元されたふぐの外形より、小さなとげの有無は明らかであり、当業者であれば、白さばふぐ或いは黒さばふぐを、有毒なふぐから区別することは可能である。
　「首部」とは、頭部と胴部をつなぐ部位であり、乙第３号証にふぐの骨格が示されるように、白さばふぐ、黒さばふぐの「首部」は、骨格上その部位が定まるものであり、さらに、本件図１（イ）（ロ）に「首部」は明記されているとし、
乙第５号証：写真及び説明書
を提出して、特許請求の範囲に「剥した際に、腹側の皮に付着する形で胴体から外れた内臓を、取り除く第３工程」と記載することに何らの不備はないとしている。
　
３−２　早期審査に関する事情説明書について
　先願である特願２０００−３５４６７８号に関して、事情説明書に、「平成１２年１１月に特許出願を行い、その後は本発明の方法に基づきふぐの加工を実際に続行していた」と記載した実施は、被請求人が代表者を務める栄水貿易株式会社が中国所在の特定加工工場に委託して加工を行わせ、これをコンテナの中に入れて日本に輸入し冷凍保管、そして、日本の特定工場に入荷させ、工場内においてふぐの皮を全て剥がす作業を行っていたことを指すものである。これは、中国の工場で加工されてから、日本の工場で皮が全て剥がされるまでの間、ふぐが第三者の目に触れることはない状態で実施したものであり、秘密状態を維持しながらの実施であって、公然実施ではない。
　また、代理人が早期審査事情説明書に「最近に至り本発明と同じ加工方法を真似た製品が各所に出回りはじめてその模倣業者の数は漸次増加の一途を辿っている。」と記載しが、同記載は、被請求人の意志に基づくものではなく、代理人が作文したものであり、他社の加工方法を知ることはできないので、本件特許に係る加工方法を第３者（「模倣業者」）が実施していた事実を被請求人は、一切把握していない。
　したがって、請求人の主張は、何れも失当である。
　
３−３　有限会社下関カノウ商事により輸入されたふぐに基づく主張について
　被請求人は、
乙第１号証：平成１７年４月１９日付けの「特許取得の件」と表題される紙葉
乙第２号証：平成１７年５月２０日付けの「通知書」と表題される紙葉
を提出して、証人加納政二及び証人馬嶋実は、本件無効審判請求にあたり、請求人と協議を行い、請求に同意した同意業者の代表者及び社員である旨事情を述べ、「Ｇｕｔｔｅｄ」の意味を立証するために、
乙第４号証：「スペースアルク：英辞郎検索結果」と左上に記載される紙葉
を提出して、甲第２号証の１〜７から判断すると、２００２年２月頃に、「ＦＲＯＺＥＮ　ＧＵＴＴＥＤ　ＳＨＩＲＯＳＡＢＡＦＵＧＵ」が、中国の会社「ＮＩＮＧＢＯ　ＱＩＵＬＯＮＧ　ＡＱＵＡＴＩＣ　ＰＲＯＤＵＣＴＳ　ＣＯ．，ＬＴＤ」から有限会社下関カノウ商事に輸出されたことが認められるものの、この「ＦＲＯＺＥＮ　ＧＵＴＴＥＤ　ＳＨＩＲＯＳＡＢＡＦＵＧＵ」が如何なるものであるかについて、所謂セミドレスも「ｇｕｔｔｅｄ」と記載するので、その加工方法を特定することはできない。
　また、証人加納政二氏は、「ＧＵＴＴＥＤはいわゆる内臓、はらわたですから、これを除去したもの。頭から包丁を入れて背びれまで皮を剥いだ、そして内臓を除去してまた元の位置に戻して冷凍したという品物です」と証言しているものの、不自然であり、さらに、所謂セミドレスについても「ＧＵＴＴＥＤ」と呼ばれることを知っていたかのような証言もあり、証人の証言の信憑性は低いと言わざるを得ない。
　なお、仮に、証人加納政二氏が本件特許発明又はこれに近い方法を、本件特許の出願前から何らかの方法で知り、実施していたと仮定しても、それ自体で公知又は公用となるわけではなく、しかも、この点に関して、証人は、本件発明のような加工方法の優位性を認めており、優位性を有する技術を不特定の人に知られうる状態で実施するとは、通常考えがたい。
　したがって、有限会社下関カノウ商事により輸入されたふぐに基づく主張は、その前提において失当である。
　仮に、この甲第２号証の１〜７の証拠に示すように、有限会社下関カノウ商事が輸入した「ＦＲＯＺＥＮ　ＧＵＴＴＥＤ　ＳＨＩＲＯＳＡＢＡＦＵＧＵ」が、例え、公知となったとしても、公知となったものは、
Ａ．頭部の直後に背側から腹側にかけて切れ目が入り、
Ｂ．頭部の直後から背鰭までの背側の皮が縮んでおり、
Ｃ．頭部に比べて胴部が一段落ち込んでいる
Ｄ．白さばふぐ。
でしかなく、本件発明の方法を容易に想起できるものではない。
　
３−４　特願２０００−３５４６７８号の出願控について
　次に、甲第３号証の１〜３は、甲第３号証の１のカバーレターの部分に、「極秘にお願いします」という趣旨の記載があり、しかも証人馬嶋実氏は、このファックスをそのまま加納政二氏にのみ送ったと証言している。
　加納政二氏も、馬嶋実氏もフグの輸入を取り扱っているプロであり、プロ同志では秘密保持が守られている。
　しかも、甲第３号証の１には、「極秘にお願いします」とも記載されているので、特願２０００−３５４６７８号の出願書類の内容を知ったとしても、これを不特定の者に口外することは通常あり得ない。
　また、証人馬嶋実氏がふぐの取引のカバーレターで、そのファックス自体を秘密にすることは、通常ない旨証言しており、それに反して「極秘」とされるこのファックスは、香港であっても秘密扱いにされていたことが理解できる。
　従って、甲第３号証の１〜３を公然知られたものとする請求人の主張は失当である。
　
　甲第３号証の２は、平成１２年１１月２１日に出願した特許出願の図面を用いて、中国の加工業者に説明するため、中国の特定の会社に渡したものであり、これはフグの処理方法を正確に知らせるためのものである。
　甲第３号証の１に示すように、これらの書類は「極秘」となっており、中国でも秘密を保持されていることがわかる。
　甲第３号証の２の書類が中国においても公知でないことは、明らかである。
　
４．当審の判断　
４−１　明細書の記載について
　本件特許請求の範囲の【請求項１】には、
「白さばふぐ或いは黒さばふぐを、有毒なふぐから区別できるふぐの加工方法であって、
ふぐの頭部を首部で、腹側の皮を残す形で、胴体から切り離す第１工程と、切り離した際残した腹側の皮と、背側の皮を同時に剥がす工程を、背鰭の起部の位置で完了する第２工程と、剥した際に、腹側の皮に付着する形で胴体から外れた内臓を、取り除く第３工程と、背鰭の起部の位置で剥がし工程を完了した皮を、元の位置に戻して再び被覆、外形復元する第４工程とから成り、より完全に近い形で内臓を摘出後、外観を復元することを特徴とする白さばふぐ或いは黒さばふぐの加工方法。」
と記載されており、請求人が指摘するとおり、特許請求の範囲には、「白さばふぐ或いは黒さばふぐを、有毒なふぐから区別できるふぐの加工方法であって、・・」、「・・ふぐの頭部を首部で、・・切り離す第１工程・・」、「・・剥した際に、腹側の皮に付着する形で胴体から外れた内臓を、取り除く第３工程・・」、及び、「・・より完全に近い形で内臓を摘出後、・・」との記載が認められる。
　以下これら記載について、明細書の記載の是非を検討する。
　
４−１−１　理由１−１「有毒なふぐから区別できるふぐの加工方法」について、
　特許請求の範囲の「白さばふぐ或いは黒さばふぐを、有毒なふぐから区別できるふぐの加工方法であって、・・」なる記載によれば、文言上は、記載される「ふぐの加工方法」により、「区別できる」ようになることを記載するとも、記載される「ふぐの加工方法」によれば、「区別できる」状態が維持され、区別できなくなることはないとも解されるので、まず、特許請求の範囲に記載される「有毒なふぐから区別できる」なる記載が、請求人が主張するように、特許請求の範囲に記載される第１〜４工程を経ることにより、有毒なふぐから区別できるようになることを記載するものであるかを検討する。
　特許明細書の発明の背景に係る記載として、【０００１】に、ふぐには大別して有毒のものと無毒のものに分かれることを記載し、続けて、【０００２】に、「無毒であるか否かの見分け方は、体背面の小さなとげの位置で見分ける。・・」と、有毒なふぐから区別する方法が記載されている。それら前提下で、【０００３】に、「ふぐの輸入に関しては、「ふぐの形態は、種類の識別を容易にするため、次のいずれかであること。」と規定され、ａ処理を行わないもの（マルもの）ｂ内臓のみを除去したもの、の２通りの仕様が規定されている。（図１、２参照）・・」、【０００９】に、「【発明の効果】　本発明は以上のように、ふぐの頭部と胴体を完全に切断分離しないから、原形を保持し得るので、一見して無毒ふぐであることが識別でき、・・」と記載しており、特許請求の範囲に記載される、「白さばふぐ或いは黒さばふぐを、有毒なふぐから区別できるふぐの加工方法であって、・・」とは、特許請求の範囲に記載される第１〜４工程を経ても、有毒なふぐから区別できる状態に維持されていることを述べることは明らかであり、請求人の主張は、前提において失当であり、採用できない。
　
　なお、特許請求の範囲に記載される「・・ふぐの頭部を首部で、腹側の皮を残す形で、胴体から切り離す第１工程と、切り離した際残した腹側の皮と、背側の皮を同時に剥がす工程を、背鰭の起部の位置で完了する第２工程と、剥した際に、腹側の皮に付着する形で胴体から外れた内臓を、取り除く第３工程と、背鰭の起部の位置で剥がし工程を完了した皮を、元の位置に戻して再び被覆、外形復元する第４工程とから成り、より完全に近い形で内臓を摘出後、外観を復元すること・・」によれば、ふぐの頭部と胴体を完全には切断分離しないから、原形を保持し得ることは明らかであり、原形を保持していれば、体背面の小さなとげの位置で見分けることが維持されたままの加工であることも明らかであり、特許請求の範囲に記載される第１〜４工程は、「白さばふぐ或いは黒さばふぐを、有毒なふぐから区別できるふぐの加工方法・・」であることは明らかであるので、発明の詳細な説明に当業者が実施することができる程度に、必要とする工程を明確かつ十分に記載してないとすることもできない。
　
４−１−２　理由１−２「首部」について
　被請求人は、「首部」とは、乙第３号証に基づいて、頭部と胴部をつなぐ部位であり、脊椎骨と頭骨の境界部分に定まる旨主張している。
　これは、白さばふぐ、黒さばふぐを含む脊椎動物において、特段の記載を伴わなくても、骨格上首部の部位は定められていると云うべき事項であり、その意味からは、特許請求の範囲に記載される、切り離す位置としての首部は、明確に定まった位置であり、しかも、切り離された位置から確認可能な事項である。
　したがって、特許請求の範囲に記載される「首部」をその位置が不明であるとすることはできない。
　次いで、「首部」で切断することが容易に実施可能に発明の詳細な説明に記載されているか、更に検討する。
【０００８】には、「【発明の実施の形態】
・・そこで図３で示す通り、頭１を胴体４と腹部の皮５でつながっている状態に切り離す。
・・」と記載されており、図３には「頭１」と「胴体４」とを示す符号が付されている。これをみれば、頭と胴部をつなぐ部位としての首部の位置は、間接的に示されており、所謂、魚の頭を落とすことは、通常に行われる処理であり、その位置も頭の直後の位置であることから、「首部」なる用語で部位を特定することを直ちに実施ができないとすべきものではない。
　また、当業者である証人加納政二も「頭を切る」等と証言をし、切られた部位を「首」として証言していることからしても、胴体と頭とを切り離す行為の部位に「首部」なる用語を用いることを直ちに不適切とすべきものではない。
　
　さらに、被請求人が主張する頭骨と脊椎骨の境界部分を正確に切り離すことが、例え正確にその位置を把握できないために困難であるとしても、「ふぐの頭部を首部で、腹側の皮を残す形で、胴体から切り離す第１工程」を直ちに実施をすることができないとすることはできない。正確にその位置を把握できないとしても、それは、切り離しを行った結果、脊椎骨と頭骨の境界部分を切り離していないものが確認されることにより判別される歩留まりの問題であり、その歩留まりを向上させる更なる技術情報の開示が、本件とは別異の発明を構成するとしても、一応の実施が可能であり、その構成が明確であれば、歩留まりが悪いことを持って、直ちに発明を実施することができる程度に開示されないとすることはできない。
　
４−１−３　理由１−３「腹側の皮に付着する形で胴体から外れた内臓」について
　特許請求の範囲の記載によれば、第３工程の「腹側の皮に付着する形で胴体から外れた内臓」は、前工程である第２工程を受ける記載であり、「腹側の皮に付着する形で胴体から外れた内臓」とは、第２工程の「腹側の皮と、背側の皮を同時に剥がす」工程を経てそれらを剥がした後の状態にある「内蔵」であることが明らかである。そして、「腹側の皮を残す形で、胴体から切り離す第１工程」が更に先行して記載されることにより、頭は、腹の皮側がつながって胴体より離れるものとして記載されているから、発明の詳細な説明に「剥がした際に切り離した頭部１に着いてくる形で胴体４から外れた内臓」と記載される「頭部１」は、腹側の皮を介して接続された状態で、切り離されるものであり、「腹側の皮に付着する形で胴体から外れた内臓」も、「内臓」はそれが頭に付いてくるとしても、腹側の皮に付着する形で胴体から外れたものであり、特許請求の範囲の記載と、発明の詳細な説明の記載とが一致しないとする請求人の主張は採用できない。
　また、頭部に付着するにしても、同頭部は腹側の皮を介して接続された状態で、切り離されるものであるので、「腹側の皮に付着する形で胴体から外れた内臓」なる記載を不明瞭であるとは、認められない。
　しかも、図面の記載も、内臓が頭部に付着するにしても、同頭部は腹側の皮を介して接続された状態で切り離されるものであることに反するものではなく、第１，２工程を経て結果として「胴体から外れた内臓」を取り除くことを記載する第３工程を実施不能とすることはできない。
　
４−１−４　理由１−４「より完全」について
　特許請求の範囲に、「・・より完全に近い形で内臓を摘出後、外観を復元すること・・」と記載され、【０００７】に、「【課題を解決するための手段】・・輸入食品検査規定の許容範囲内で、より完全に近い形で内臓を摘出後、外観を復元することにある。」と記載され、【０００８】に、「【発明の実施の形態】　図１乃至図６を参照して、本発明に係わる白さば、或いは黒さばふぐの加工方法について具体的に説明する。図１は１匹のふぐを示す（マルもの）。図２は腹部を切開して、内臓を除去する、従来の方法で処理した形態を示す、しかしこの方法では内臓の取り残しが生ずる。・・」と従来技術によっては、完全に内臓を摘出されない可能性があることを記載し、同記載に続けて、「・・そこで図３で示す通り、頭１を胴体４と腹部の皮５でつながっている状態に切り離す。図４は、図３で切り離した際残した腹部の皮５と、背側の皮と同時に、背鰭３の位置まで剥がし、剥がした際に切り離した頭部１に着いてくる形で胴体４から外れた内臓をきれいに、かつ容易に取除くことができる。図５はそのようにして、頭１と胴体４全体が皮５でつながっている状態を示す。図６は背鰭３の位置まで剥がした皮をもとの位置に戻した状態を示す。」と、「切り離した頭部１に着いてくる形で胴体４から外れた内臓をきれいに」取除くことを述べ、これらの結果として、「かくして内臓を完全に取り除くことができ、かつ背鰭３の終点から尾鰭７の間、体背面後部６のとげの有無（有毒か無毒かの識別ポイント）が容易に識別できる状態で輸入できるので好都合である。・・」と記載されている。
　してみれば、「かくして内臓を完全に取り除くことができ」とは、「切り離した頭部１に着いてくる形で胴体４から外れた内臓をきれいに」取り除く工程の結果を、従来の方法に対する認識として、「この方法では内臓の取り残しが生ずる。」と評価したこととの比較において記載するものであることは明らかであり、【０００８】に記載する「かくして内臓を完全に取り除くことができ」とは、「頭１を胴体４と腹部の皮５でつながっている状態に切り離す。図４は、図３で切り離した際残した腹部の皮５と、背側の皮と同時に、背鰭３の位置まで剥がし、剥がした際に切り離した頭部１に着いてくる形で胴体４から外れた内臓をきれいに、かつ容易に取除く」との工程を経たものを従来技術に比して記載するものであり、特許請求の範囲に記載される「・・より完全に近い形で内臓を摘出」も「・・ふぐの頭部を首部で、腹側の皮を残す形で、胴体から切り離す第１工程と、切り離した際残した腹側の皮と、背側の皮を同時に剥がす工程を、背鰭の起部の位置で完了する第２工程と、剥した際に、腹側の皮に付着する形で胴体から外れた内臓を、取り除く第３工程と、」を経たものであるから、発明の詳細な説明に記載される従来の方法に比較して、完全と認識されるものである。即ち、発明の詳細な説明に、従来技術との比較において「かくして内臓を完全」と記載される工程を経たものであるから、特許請求の範囲に「より完全」と記載することが許されないとすることはできない。
　また、「より完全」は、所定の工程を経た結果の評価であり、その工程が特許請求の範囲に特定される以上、発明は特定される工程を経ることにより定まり、「より」なる記載をもって、発明の外縁が不明であるとすることはできない。
　
４−１−５　残余の明細書の記載について
　残余の明細書の記載は、処理されるふぐの形状等を示す図面が多いとしても、敢えて、明細書の記載を不備とすべき特段の事項は認められない。
　
４−２　本件請求項１に係る発明の進歩性について
４−２−１　本件請求項１に係る発明
　本件請求項１に係る発明は、特許請求の範囲の請求項１に記載された以下のとおりのものである。
　「白さばふぐ或いは黒さばふぐを、有毒なふぐから区別できるふぐの加工方法であって、
ふぐの頭部を首部で、腹側の皮を残す形で、胴体から切り離す第１工程と、切り離した際残した腹側の皮と、背側の皮を同時に剥がす工程を、背鰭の起部の位置で完了する第２工程と、剥した際に、腹側の皮に付着する形で胴体から外れた内臓を、取り除く第３工程と、背鰭の起部の位置で剥がし工程を完了した皮を、元の位置に戻して再び被覆、外形復元する第４工程とから成り、より完全に近い形で内臓を摘出後、外観を復元することを特徴とする白さばふぐ或いは黒さばふぐの加工方法。」
　
４−２−２　理由２−１（甲第１号証の早期審査に関する事情説明書に基づく主張）について
　甲第１号証は、本件被請求人が出願した特許出願（特願２０００−３５４６７８号）に係る、平成１３年１１月２０日提出の「早期審査に関する事情説明書」であり、「その後は本発明の方法に基きふぐの加工を実際に続行していたのであるが、最近に至り本発明と同じ加工方法を真似した製品が各所に出回りはじめその模倣業者の数は漸次増加の一途を辿っている。」と記載している。
　甲第１号証が、特許を早期に取得することを意図して特許庁に対し提出した書面であることから、通常、虚偽の記載を行うとは考えがたいものであり、同記載を被請求人の意に反して代理人が作成した旨の主張は、にわかには採用しがたく、甲第１号証に特定される、「ａ）ふぐの頭を首部で、腹側の皮を残して胴体から切り離すこと。ｂ）切り離した際、残した腹側の皮と同時に背鰭の位置まで剥がすこと。ｃ）剥がしたときに腹側の付着する形で胴体から外れた内臓を取り除くこと。ｄ）背鰭の位置まで剥がした皮を、元の位置に戻して再び被覆、外形復元するこの４工程」からなるふぐの加工方法が第３者（「模倣業者」）により実施されていたか否か、被請求人が一切知らなかったとする旨の主張にも疑問が残るものの、同記載は、第３者の実施を主観的に「同じ加工方法を真似した」と認識することを示すのみであって、その加工方法を個別に特定し、発明を構成する事項を対比して、同じ加工方法の発明であることを示すものではなく、その加工方法の構成を何等立証するものではない。
　しかも、それが例え、同じ加工方法であるとしても、実施の状況は何等特定されておらず、甲第１号証の記載をもって、記載される模倣業者の実施を主張する構成からなる発明の公然実施であるとすることはできない。
　したがって、甲第１号証をの記載を論拠として、第３者（「模倣業者」）が、
ａ）ふぐの頭を首部で、腹側の皮を残して胴体から切り離すこと
ｂ）切り離した際、残した腹側の皮と同時に背鰭の位置まで剥がすこと
ｃ）剥がしたときに腹側の付着する形で胴体から外れた内臓を取り除くこと
ｄ）背鰭の位置まで剥がした皮を、元の位置に戻して再び被覆、外形復元すること
からなる加工を本件に係る出願の出願前に公然と実施していた事実を前提とする請求人の主張は、提出された証拠によっては、採用できない。
　
　次に、上記ａ）〜ｄ）からなる加工を本件被請求人が実施をしていたことは、甲第１号証に記載され、その作成者である被請求人も認めるところであり、請求人が主張するように、本件に係る出願の出願前である、甲第１号証の提出日前に、被請求人が上記ａ）〜ｄ）からなる加工を実施していたことは、明らかである。
　一般には、「加工方法を真似した」とは、真正な加工方法を知り、それと同じ方法で加工することを意味することは、請求人が述べるとおりであるものの、「本発明と同じ加工方法を真似した製品が各所に出回り」との記載は、その加工方法を特定できたか否かはさておいて、特定の商品に接し、被請求人が主観的に、同じ加工方法を真似されたと認識し、その認識を記載するものと解することが相当である。
　以上のとおり、その実施の状況を最もよく知る被請求人は、自身の実施は、ふぐが第三者の目に触れることはない状態で実施したものであり、公然実施に該当しない実施である旨主張しており、それを覆すべき特段の客観的事実は認められない。
　さらに、証人加納政二の証言（１１７〜１１９）によれば、ふぐの加工に関して、他社の加工方法をお互いに知ることは、必ずしも通常の事項とは認められないことからも、本件に係る出願の出願時において、ふぐの加工が実施されてた場合、加工方法を秘密とすることはないとは認められず、甲第１号証に係る本件被請求人の実施を公然であるとする客観的事実は何等認められない。
　したがって、提出された証拠によっては、甲第１号証を論拠として、本件被請求人が公然実施した旨の主張は、採用できない。
　
４−２−３　理由２−２（甲第２号証に係る有限会社下関カノウ商事の輸入）について
４−２−３−１　甲第２号証に係るふぐについて
　甲第２号証は、有限会社、下関カノウ商事が平成１４年２月に、中華人民共和国の　「ＮＩＮＧＢＯ　ＱＩＵＬＯＮＧ　ＡＱＵＡＴＩＣ　ＰＲＯＤＵＣＴＳ　ＣＯ．，　ＬＴＤ」より、「Ｆｒｏｚｅｎ　Ｓｈｉｒｏｓａｂａ−Ｆｕｇｕ」を輸入したことを一貫して示しており、甲第２号証の５の鑑別成績の欄の記載によれば、「Ｆｒｏｚｅｎ　Ｓｈｉｒｏｓａｂａ−Ｆｕｇｕ」は、２，４８４Ｋｇの白さばふぐであると認められる。また、「Ｆｒｏｚｅｎ　Ｓｈｉｒｏｓａｂａ−Ｆｕｇｕ」に関し、甲第２号証の２−４によれば、「ＦＲＯＺＥＮ　ＧＵＴＴＥＤ　ＳＨＩＲＯＳＡＢＡＦＵＧＵ」と表記されている。
　さらに、証人加納政二の証言も、甲第２号証に記載される事項に何等反するものではなく、これら各証拠を総合すれば、平成１４年２月２０日に、有限会社下関カノウ商事は、「ＦＲＯＺＥＮ　ＧＵＴＴＥＤ　ＳＨＩＲＯＳＡＢＡＦＵＧＵ」と表記されるべき白さばふぐを輸入したものと認める。
　
　請求人は、「ＦＲＯＺＥＮ　ＧＵＴＴＥＤ　ＳＨＩＲＯＳＡＢＡＦＵＧＵ」は、まさに本件特許発明を実施することによって内臓を除去した後に冷凍した状態の白さばふぐを示す旨主張しているので、「ＦＲＯＺＥＮ　ＧＵＴＴＥＤ　ＳＨＩＲＯＳＡＢＡＦＵＧＵ」が如何なるものであるかを検討すると、「ＦＲＯＺＥＮ」及び「ＳＨＩＲＯＳＡＢＡＦＵＧＵ」が、「冷凍」及び「白さばふぐ」を意味することは明らかであり、冷凍された白さばふぐであることは、明白である。
　さらに、「ＧＵＴＴＥＤ」なる記載に関して、証人加納政二は、「０２７　ＧＵＴＴＥＤが、頭から包丁を入れて皮を剥いで内蔵を除去してまた皮を戻してというような方法で内蔵を除去するということを示しています。
　０２８　内蔵の除去に二通りありますが、腹側を切って内蔵を除去する場合の表示については、私ははっきり申しまして、自分でお腹から開けて輸入したという経験がありません。ですから多分平成１１年以前、やっていることはよく知ってますけれども、書類上どのようになっていたかはよく分からないですけども、多分ＦＲＯＺＥＮ　ＳＨＩＲＯＳＡＢＡＦＵＧＵで通っていたんじゃないかと思います。それから、我々が平成１３年ぐらいから入れる頃になりますと、内蔵を除去したものについてはＧＵＴＴＥＤという表現が必ずされるようになったと思います。」と証言しており、この証言の意味するところは、「ＧＵＴＴＥＤ」という記載が内蔵を除去したものを表すことを述べるものであり、その範囲においては、被請求人が乙４号証をもって主張することと同様である。しかしながら、「ＧＵＴＴＥＤ」が頭から包丁を入れて皮を剥いで内蔵を除去してまた皮を戻してというような方法で内蔵を除去するもののみを意味するかは、証人は、他の方法で内蔵を除去する場合の表記方法を知らない旨証言しており、０２７の「　ＧＵＴＴＥＤが、頭から包丁を入れて皮を剥いで内蔵を除去してまた皮を戻してというような方法で内蔵を除去するということを示しています。」なる証言も、証人の経験に基づいて、「ＧＵＴＴＥＤ」の意味を、他の方法の表記との対比から、事実として述べるものではなく、直ちには、「ＧＵＴＴＥＤ」の意味として採用することはできない。
　しかしながら、証人加納政二は、甲第２号証に係る輸入品に関して、自身で加工方法を指示して輸入を行っていたことを、
「０２２　これは私どもが中国のニンボウというところから白さばふぐを輸入したときの一連の書類だと思います。
　０２３　この書類の輸入というのは、ここにありますように、２００２年２月２０日です。
　０２４　この書類は、ここにＦＲＯＺＥＮ　ＧＵＴＴＥＤ　ＳＨＩＲＯＳＡＢＡＦＵＧＵとなっていますので、内蔵を除去した白さばふぐを輸入したときの書類です。
　０２５　この書類のタイトルは衛生証書、それからインボイス、パッキングリスト、Ｂ／Ｌ及び一連の衛生証書ですか、４種類、通常の一連の書類です。」
「０２９　この輸入のときに内蔵の除去は、中国のニンボウチュウロン水産有限公司という会社に製造を頼みました。ここに出荷者がＮＩＮＧＢＯ　　　ＱＩＵＬＯＮＧ　ＡＱＵＡＴＩＣ　ＰＲＯＤＵＣＴＳ　ＣＯ，ＬＴＤと書いてますね。
　０３０　この輸入のときにこの中国の業者に対して内蔵の除去について指示をしました。
　０３１　どのように指示したかといいますと、必ず私は初めのうちは特に現地へ参ります。そして自分で包丁を持って、自分が自ら加工方法を指導いたします。先ほど申しましたように、包丁を持って、頭の上へ包丁を入れて背びれまで皮を剥がして内蔵を除去し、元に戻すという加工方法を指示いたしました。」
等と証言しており、加工方法を自身で指示した旨証言している。そして、ふぐの輸入検査の指針により、輸入するふぐの形態は、種類の鑑別を容易にするために、処理を行わないもの又は単に内蔵のみをすべて除去したものに限られていること、ふぐを輸入する者として、輸入時の検査等を考慮すれば、現地での加工方法は重要な関心事項であるものと考えられ、自身で直接指示した加工が施されたと解することが自然であり、証言された加工方法で加工されたもの輸入が実施されたものと認める。
　なお、「ＧＵＴＴＥＤ」なる記載は、腹側を切って内蔵を除去する場合（セミドレス）を排除しない旨の被請求人の主張は、是認できるものの、上記甲第２号証に係る輸入された白さばふぐを、証人が指示したとおり、頭から包丁を入れて皮を剥いで内蔵を除去してまた皮を戻す方法で内蔵を除去したと認定する何らの妨げとはならない。
　そして、輸入された「ＦＲＯＺＥＮ　ＧＵＴＴＥＤ　ＳＨＩＲＯＳＡＢＡＦＵＧＵ」は、証人加納政二が証言した、頭の上へ包丁を入れて背びれまで皮を剥がして内蔵を除去し、元に戻すという加工方法により加工された白さばふぐであるため、
頭部の直後に背側から腹側にかけて切れ目が入り、
頭部の直後から背鰭までの背側の皮が縮んでおり、
頭部に比べて胴部が一段落ち込んでいる
内蔵が除去された白さばふぐ
なる構成を有していたたものと認められる。
　
４−２−３−２　甲第２号証に係るふぐの輸入と方法の発明の公然実施
　甲第２号証のふぐの加工方法は、４−２−３−１に述べたとおり、頭の上へ包丁を入れて背びれまで皮を剥がして内蔵を除去し、元に戻すという加工方法であると認められ、この加工が中国においてなされたことは、甲第２号証の記載及び証人加納政二の証言より明白であり、「０１１　中国で内蔵を除去するような加工を秘密にしてくれと依頼するようなことは、今はもうそんなことは無いと私は思います。」との証言はあるものの、甲第２号証の輸入に係る時期において、証人加納政二の証言によれば、他社の加工方法を知ることがない状況であり、ふぐの加工方法に係る甲第３号証のＦＡＸに、敢えて秘密扱いの意思表示があることを勘案すると、提出された証拠によっては、日本国内又は中国において、ふぐの加工が実施された場合、直ちにその加工を公知または公然と実施したとされるべき状況にあったと認めることはできない。
　また、中国において同様の方法をみた旨の証言も具体的状況を述べるものではなく、中国における技術指導に係る証言も、取引を前提とした個別指導に係る証言であり、そのことのみにより直ちに公知とすべきものではない。　その他、中国における加工を公然と実施されたとする旨の証言等は、主観的認識として述べるのみであって、公然と実施していたことを示す客観的証拠は、何等認められず、しかも、中国における加工を公然実施とする主張は、本件無効審判においては主張されていない。
　
　請求人は、加工方法が直接日本国内で知られる事実がなくても、輸入が行われれば、輸入品の製造方法は、輸入により実施されたこととなるので、公然実施されたこととなる旨主張している。
　確かに、物品の輸入がその物品を製造した方法に係る発明の実施に該当することは、請求人が主張するとおりであるものの、直ちにその実施が公然実施に該当するとされるものではない。
　発明の公然実施とは、その実施により同発明に係る技術思想が第３者に伝達されること又は、伝達されうることが前提であり、輸入行為自体で製造方法に係る技術思想の伝達がなされるものでなければ、製造方法の発明により製造された物品の輸入をもって、直ちに製造方法の発明が知られたとすることも、公然実施されたとすることもできない。
　そして、実施の場所は、中国であるものの、具体的な実施状況は何等特定する証拠はなく、しかも、本件における甲第２号証に係る「ＦＲＯＺＥＮ　ＧＵＴＴＥＤ　ＳＨＩＲＯＳＡＢＡＦＵＧＵ」は、その発注者である有限会社下関カノウ商事が製造方法を指示していることからして、物品の納入に伴い新たな技術情報が中国の加工業者から有限会社下関カノウ商事に伝達されるものでもないので、輸入された物品から、その製造方法が公知となるかの検討は、別途行うこととし、輸入のみをもって、甲第２号証に係る「ＦＲＯＺＥＮ　ＧＵＴＴＥＤ　ＳＨＩＲＯＳＡＢＡＦＵＧＵ」の加工方法が公然実施されたとする旨の主張は採用しない。
　
４−２−３−３　甲第２号証に係る輸入されたふぐに係る発明の公知性
　まず、加工された物品から、加工方法が容易に想到し得るかを検討すると、本件においては、上述の通り、輸入されたふぐは、
頭部の直後に背側から腹側にかけて切れ目が入り、
頭部の直後から背鰭までの背側の皮が縮んでおり、
頭部に比べて胴部が一段落ち込んでいる
内蔵が除去された白さばふぐ
なる構成を有していたたものと認められる。
　そして、首部が背側から切断され切れ目が入り、腹側の皮は切断されず、内蔵がない状態にあり、背側の側が縮んでいるふぐを見た当業者であれば、首部を腹側の皮が残る形で頭部と胴部とを切断し、背側の皮を剥がすことを試みることに特段の困難性はなく、本件明細書の記載によれば、同行為を試みれば、他に特段の工夫を要することなく、結果として、内蔵が胴体から外れるものと認められる。
　したがって、甲第２号証に係る輸入されたふぐを見た当業者であれば、本件発明の第１，２工程を試みることに格別の困難性はなく、加工されたふぐに内蔵がないのであり、従来より内蔵を除去することは周知であることからして、内蔵を完全に近い形で取り除くことは、第１，２工程を試みた結果として、内蔵が胴体から外れる状態となった時にそれを取り除くことは、むしろ当然の行為である。
　また、そのふぐの外観は、頭部の直後から背鰭までの背側の皮が縮んでおり、輸入するふぐに関して、外観上ふぐの種類を判別できることが要求されることから、再度、外形を復元することも、当業者にとって格別困難性があることとは認められないので、前提となる甲第２号証に係る輸入されたふぐの公知性について、以下、検討する。
　請求人は、輸入検査の時点及び輸入品の販売の２点をもって、甲第２号証に係る輸入されたふぐは、公知である旨主張している。
　まず、請求人が指摘する輸入検査を受けたことをもって公知であるとする主張について検討する。
　輸入品が、「ＧＵＴＴＥＤ」と表示されることから、輸入検査の実施者は、内蔵がないことを当然に把握し、外観からふぐの種類を判別する以上、頭部の直後に背側から腹側にかけて切れ目が入り、頭部の直後から背鰭までの背側の皮が縮んでいる白さばふぐを把握したものと認められるものの、このような検査自体は所謂守秘義務を前提になされるべきものであり、検査そのもので甲第２号証に係る輸入されたふぐが公知となったとすることはできない。
　次に、請求人は、税関で第３者が見ることができると主張し、証人加納政二も同趣旨の証言を行っている。しかしながら、これらは、証人及び請求人の主観的認識として第３者が見うることを述べる以上のものではなく、その検査の状況について、実施の場所、第３者の位置、その場所の通行制限等の管理状況等に係る事実を示す客観的事実は何等指摘されておらず、提出された証拠によっては、甲第２号証に係る輸入されたふぐが輸入検査を受けたことを論拠として公知性を主張する主張は、採用しない。
　
　次に、請求人は、甲第２号証に係る輸入されたふぐの量からみて、有限会社下関カノウ商事のみで加工したことはあり得ず、加工業者にそのまま販売されたことにより、本件の係る出願前に公知となった旨主張している。
　請求人が指摘するように、甲第２号証に係る輸入されたふぐの量は、２４，８４０Ｋｇであるものと認められ、証人加納政二は、有限会社下関カノウ商事の業務について、
「００１　私が代表取締役をしている有限会社下関カノウ商事は、平成９年の開業以来、主にふぐの輸入の業務に携わっており、それをいわゆる国内の加工屋さんへ販売する、というのが私どもの主たる仕事です。
　００２　白さばふぐ、黒さばふぐは取り扱っており、主に中国から輸入しています。」、「００９　税関の許可が下りたあとは、我々が加工屋へ販売します。そしてうちの場合は若干委託加工場で商品を作っていただいて製品の販売ということもやっております。」と証言している。
　しかしながら、これら証言は、有限会社下関カノウ商事の通常の業務を述べるものの、甲第２号証に係るふぐの取り扱いに係る個別事情を述べるものではなく、甲第２号証に係るふぐを加工業者にそのまま販売した事実をその時期及び販売の形態を特定して示す客観的事実は何等認められない。
　しかも、甲第２号証に係るふぐの輸入が、平成１４年２月２０日になされ、本件に係る出願日は、平成１４年４月１１日であり、それぞれの日が近接していることを考慮すると、輸入を行った有限会社下関カノウ商事が通常であれば、加工業者に販売を行うべき時期であるとしても、そのことをもって、直ちに、甲第２号証に係る輸入されたふぐが、本件に係る出願の出願前に加工業者に引き渡されたとすることはできない。
　また、有限会社下関カノウ商事が行ったとする委託での加工に関しても、加工の状況を具体的に特定する客観的事実は、何等認められない。
　したがって、提出された証拠によっては、甲第２号証に係る輸入されたふぐが、本件に係る特許の出願前に公知である旨の主張は採用しない。
　
４−２−４　理由２−３（甲第３号証の出願書類の公知性）について
　甲第３号証の１には、丸秘の表示と、「極秘」である旨の記載が認められる。
　被請求人は、甲第３号証の２は、平成１２年１１月２１日に出願した特許出願の図面を用いて、中国の加工業者に守秘義務を負わせてふぐの処理方法を正確に知らせるためのものであるとしており、甲第３号証の２について、中国の加工業者に渡したことを守秘義務を課するものではないとする客観的事実は認められない。なお、甲第３号証の１が所謂秘密扱いの表示をなしていることから見ても、被請求人が中国の加工業者に特許出願の控えを知らせた行為は、守秘義務を課していたと解することがより自然である。
　提出された証拠によっては、これが、香港の百利貿易公司にどのような経緯で存在したかは定かではないものの、甲第３号証の１には、丸秘の表示がなされ、さらに、「極秘」である旨の記載があることから、甲第３号証の２の出願書類を香港の百利貿易公司が入手したことを持ってそれらが公知であると解するよりは、ふぐに係る何らかの取引等の経緯から、百利貿易公司は、それら書類を守秘義務を負って入手していたと解することがより自然な解釈であり、香港の百利貿易公司が守秘義務を負うことなくそれらを有していたとする客観的事実は、認められない。
　次に、甲第３号証のＦＡＸについて検討すると、甲第３号証の１に示すように、これらの書類は「極秘」となっており、ＦＡＸ全体は、秘密の保持を前提とするものと考えることが通常であり、証人馬嶋実は、「０３６　まず極秘という書類は、通常原本が然るべき立場の人に出されるものであると理解しております。それを既に当事者外に流通されていた書類、かつファックスという通信、通常の手段で送られてきたものですから、極秘とは書いてありますけれども私はそれを自分だけの秘密にしないといけないという意味あいとはとらえませんでした。」と証言するように、証人馬嶋実の甲第３号証に対する主観的認識が秘密ではないとするものであったとしても、発信者は守秘義務を課したと解すべきである。
　そして、秘密扱いとして送信されたものに関して、受信した者が第３者に公開すれば、送信者の期待に反して公知となることは当然であるものの、馬嶋実は、甲第３号証を加納政二に転送する以上に、甲第３号証の２，３を他の第３者に開示した事実は認められない。
　また、証人馬嶋実、証人加納政二の甲第３号証に係る証言は、添付された特許出願に係る取り扱いの相談のためであることを一貫して述べており、甲第３号証は、証言どおりの趣旨から加納政二に転送されたものと認める。
　そして、業務上の相談をするにあたり、相談事項についての秘密を守られることを期待することが通常であり、同ＦＡＸの転送には特段の意思表示がない限り守秘義務を課されていると解すべきであり、暗黙の内にも守秘義務が課されていないとする特段の事実が認められない以上、同ＦＡＸの転送を持って、直ちに、同ＦＡＸの内容である甲第３号証の２の出願書類が公然知られたとすることはできない。
　したがって、甲第３号証の２の出願書類が本件特許に係る出願の出願前に公知であることを前提とする請求人の主張は採用しない。
　
５．むすび
　以上説示の通り、提出された証拠及び請求人の主張によっては、本件特許を無効とすることはできない。
　また、他に、本件特許を無効とすべき理由を発見しない。　
　よって、結論のとおり審決する。