【事件の表示】
　特願２００３−２７１２１１「口息清涼剤およびその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年　２月　３日出願公開、特開２００５−　２９５１３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　　　　
　本願は、平成１５年７月７日に特許出願されたものであって、拒絶理由通知に応答して平成１６年２月２日付けで手続補正がなされたが、平成１６年２月２３日付けで拒絶査定がされ、これに対し、平成１６年４月１日に拒絶査定に対する審判請求がされるとともに、同年５月６日付けで手続補正がされたものである。
　　
２．平成１６年５月６日付けの手続補正についての補正却下の決定
　　
［補正却下の決定の結論］
　平成１６年５月６日付けの手続補正（以下、「本件補正」という）を却下する。
　　
［理由］
　　
（１）補正後の本願発明
　本件補正は特許請求の範囲についてなされたものであり、そのうち請求項１については、補正前（平成１６年２月２日付け手続補正書参照）の、
「親油性液状清涼剤および当該液状清涼剤を被包する軟質膜材からなる口息清涼剤であって、当該親油性液状清涼剤が、親水性甘味料と親油性液状乳化剤との液状混合物を含む、ことを特徴とする口息清涼剤。」
を
「液状混合物を含む親油性液状清涼剤および当該液状清涼剤を被包する軟質膜材からなり、かつ当該液状混合物が、親油性液状乳化剤と当該親油性液状乳化剤によって当該液状清涼剤に対する可溶化が促された親水性甘味料とからなる、ことを特徴とする口息清涼剤。」
と補正するものである。
　　
　上記補正は、請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である「親水性甘味料」について、「当該親油性液状乳化剤によって当該液状清涼剤に対する可溶化が促された」との限定を付加するものであるから、特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たすか）を以下に検討する。
　　
（２）引用例の記載の概要
　原査定の拒絶の理由に引用された本願出願日前に頒布された刊行物である特開平１１−７９９６４号公報（以下、引用例１という。）には、以下の事項が記載されている。
　　
（ａ）「第１ソフトカプセル１の内部に１つの第２ソフトカプセル２を内包した多重ソフトカプセル１０であって、前記第１ソフトカプセル１および第２ソフトカプセル２がいずも内容物として口臭除去効果を有する成分３および４を封入し、前記第２ソフトカプセルが胃溶性であることを特徴とする口臭除去用多重ソフトカプセル」（請求項１）
（ｂ）「口腔内口臭除去効果を有する第１ソフトカプセル内の成分によって、服用後、直ちに口腔内の口臭除去が達成できる（口臭除去即効性効果）。このような第１ソフトカプセル皮膜および／またはカプセル内包成分は、呈味成分も含んでおり、それによって、口腔内で溶出したときに苦味等の刺激が緩和されるため、嗜好性が上がる。」（段落番号【０００８】）
（ｃ）「呈味成分とは、甘味料、酸味料および苦味料を意味し、具体的には、例えば、甘味料としては、アスパルテーム、ステビア、サッカリンナトリウム、ソーマチンが、・・使用し得る。」（段落番号【００１１】）
（ｄ）「本発明の多重ソフトカプセルの第１および第２ソフトカプセル皮膜１および２を形成するための基材としては、例えば、ゼラチン、寒天、またはこれらの混合物が挙げられるが、ソフトカプセル皮膜を形成できるものであれば、特にこれらに限定されない。」（段落番号【００１０】）
（ｅ）「本発明の多重ソフトカプセルにおいて、第１ソフトカプセル内に封入する内容物は、食用植物油脂および口腔内において口臭除去効果を有する物質を含んで成る。前記食用植物油脂は、香味調整および安定性向上のために添加するものであって、例えば、ヤシ油、ヒマワリ油、ベニバナ油、ゴマ油、ナタネ油、グレープ種子油、およびこれらの混合物が挙げられる。また、口腔内において口臭除去効果を有する物質としては、例えば、レモンオイル、ペパーミントオイル、パセリ油、シャンピニオンエキス、緑茶抽出物、ウーロン茶抽出物、ヨモギ焙煎抽出物、リンゴ抽出物、柿抽出物、ジンジャーエキス等、およびそれらの混合物が挙げられる。」（段落番号【００１５】）
（ｆ）「図２において、予め、各内容物充填液および各皮膜液を調製した。次に、第２ソフトカプセル内容物充填液１１'をＣ方向から第１ノズル１１へ供給し、第２ソフトカプセル皮膜液１２'をＤ方向から第２ノズル１２へ供給し、第１ソフトカプセル内容物充填液１３'をＡ方向から第３ノズル１３へ、更に第１ソフトカプセル皮膜液１４'をＢ方向から最も外側の第４ノズル１４へそれぞれ供給して、各環状孔先端部から同時に押し出し、この四相複合ジェットを冷却液１５中に放出して本発明による多重ソフトカプセル２０を得る。」（段落番号【００２３】）
　　
　また、表１には、第１ソフトカプセル内容物充填液の組成として、レモンオイル、ペパーミント、香料：Ｌ−メントール、ウィンターグリーンオイル、ワニラオイル、甘味料：アスパルテーム、食用植物油脂：ヤシ油が記載され、当該組成で成分を混合することにより第１ソフトカプセル内容物充填液を調製し、ゼラチンを含有する第１ソフトカプセル被膜液、第２ソフトカプセル被膜液及び第２ソフトカプセル内容物充填液と共にシームレスカプセル製造機のノズルから同時に押し出すことにより、ソフトカプセルを得たことの記載がある。
　　
　同じく、原査定の拒絶の理由に引用された特開平４−２２２５５５号公報（以下、引用例２という。）には、以下の事項が記載されている。
　　
（ｇ）「本発明は、圧縮錠剤中のフレーバー、甘味料およびそれらの混合物のような味覚に影響する成分の口腔内への即時供給および時間指定供給の両方を示す菓子錠剤に関する。」（段落番号【０００１】）
（ｈ）「生物付着性物質／疎水性組成物内に含有されるカプセル化された第２のフレーバー成分を調製するためには、先ず脂肪、ワックスまたはそれらの混合物をその融点まで加熱し、その後撹拌しながら温度を約６５〜７５℃に維持する。得られた溶融物に乳化剤を添加し、デリバリーシステムが甘味料を含有するように調製する場合は、甘味料も同様にそこに添加する。」（段落番号【００２１】）
（ｉ）「次に乳化されたフレーバー油を溶融疎水性／生物付着性成分に添加し、撹拌して均質な混合物を形成し、次にこれを噴霧凝結して固体粒子を形成する。」（段落番号【００２４】）
（ｊ）適当な甘味料は以下の限定しない例、即ち・・サッカリンおよびその種々の塩・・ジペプチド甘味料例えばアスパルテーム、・・また合成甘味料である・・スクラロース・・およびソーマチン（タリン）も意図される。（段落番号【００５６】）
　　　
　また、表２には部分水添大豆油、グリセロールモノステアレート、及びフレーバー油（ペパーミント）を含有するカプセル化フレーバーが記載されている。
　　　　　　
（３）対比
　上記の引用例１の表１の組成を有するカプセルは
「第１ソフトカプセルの内部に１つの第２ソフトカプセルを内包した多重ソフトカプセルであって、第１ソフトカプセルの内容物充填液として、レモンオイル、ペパーミント、香料：Ｌ−メントール、ウィンターグリーンオイル、ワニラオイル、甘味料：アスパルテーム、食用植物油脂：ヤシ油を封入した口臭除去用多重ソフトカプセル」であると認められる。（以下これを「引用発明」という。）
　引用発明の第１ソフトカプセルの被膜及び、第１ソフトカプセル中の第１カプセル内容物充填液中のアスパルテームはそれぞれ本願補正発明の「軟質膜材」、「親水性甘味料」に相当する。また、上記第１カプセル内容物充填液中のレモンオイル、ペパーミント、Ｌ−メントール、ウィンターグリーンオイルは本願補正明細書（段落【００２３】）において親油性液状清涼剤で用いられる清涼化剤として例示の成分である。
　引用発明においてはレモンオイル、ペパーミントは、口腔内において口臭除去効果を有する（記載（ｅ））とされているが、これらは清涼化剤に相当する成分でもあることから、口臭除去と共に、清涼感をヒトの口腔や気管に付与する作用も当然に奏するものである。
　ところで、本願補正明細書（段落【００２２】）には「本発明で使用する「親油性液状清涼剤」の語は、本発明の口息清涼剤において清涼感をヒトの口腔内や気管内に付与するための構成要素であって、清涼化剤、香料、親水性甘味料、親油性液状乳化剤および食用油脂を含む。」と記載されている。
　そうすると、引用発明の充填液は、上記の「口息清涼剤において清涼感をヒトの口腔内や気管内に付与するための構成要素」という意味においては本願補正発明の「親油性液状清涼剤」に相当すると言いうるものであり、当該充填液は、清涼化剤、香料、親水性甘味料および食用油脂を含む液状の混合物であるから、「液状混合物を含む親油性液状清涼剤」とも言うことができる。
　さらに、本願補正発明の口息清涼剤はその中に第２のソフトカプセルが存在することが特に排除されているものではないことを考慮すると、両者は
「液状混合物を含む親油性液状清涼剤および当該液状清涼剤を被包する軟質膜材からなり、かつ液状混合物が親水性甘味料を含む口息清涼剤。」
である点で一致し、次の点で相違する。
（相違点）
　本願補正発明では、液状混合物が、親油性液状乳化剤と当該親油性液状乳化剤によって親油性液状清涼剤に対する可溶化が促されている親水性甘味料とからなるのに対し、引用発明では、親油性液状乳化剤についての記載がない点。
　　
（４）判断
　
　上記相違点について検討する。
　引用例１には、ソフトカプセル内容物充填液をノズルから押し出すことによりソフトカプセルを製造したこと（記載（ｆ）、段落【００２６】）が記載されているが、均質なカプセルを連続的に製造するためには、充填液中において配合成分は均一に分散または溶解している必要があることは自明である。そして、一般に製剤に他成分との相溶性が低い成分を配合しようとする場合、予め可溶化や分散化等の処理を施すことは本願出願日前の当業者に周知の事項であったと認められる。
　例えば引用例２には、脂肪カプセル状香料を製造する際に、親油性の基剤中に乳化剤と共に甘味料等を混合すること（記載（ｈ））や、表２には乳化剤として親油性乳化剤であるグリセロールモノステアレートが記載されている。このほか、カプセル充填液として清涼剤や親水性甘味料、油脂、親油性乳化剤であるレシチンや蔗糖脂肪酸エステルを配合する例は広く知られている（特開平５−２３８９５４号公報、国際公開第９８／４２３１６号、米国特許第５９００２５１号明細書など）。
　その上で引用例１に記載された口臭除去用ソフトカプセルを見ると、カプセル充填液中にはヤシ油やレモンオイル、Ｌ−メントール等の親油性成分と共にアスパルテームが配合されており、アスパルテームが他の油性成分との相溶性が低く溶解性に劣ることはその化学構造から当業者に明らかであるから、カプセル充填前に充填液を均質化する目的で、親油性液状乳化剤によりアスパルテームの油性成分への溶解を促すことは当業者が容易に想到しえたことである。
　　
　請求人は、引用例１には親油性液状清涼剤中の構成成分間の相互作用についての記述、言及がなく、親水性甘味料と親油性液状乳化剤とからなる液状混合物を用いることは何ら開示も示唆もされていない旨主張するが、上記のとおり油性物質に対して溶解性の低い成分を親油性液状乳化剤（親油性界面活性剤ともいう。）で可溶化することがカプセル状口息清涼剤の分野においても周知である以上、当該主張は採用することができない。
　　
　そして、親油性液状乳化剤の添加により、あとの成分の混和が円滑になり、さらに甘味料が十分に可溶化することで濃厚な風味が拡散するという本願補正発明の効果も、引用例１、引用例２から当業者が予測する範囲内のものである。
　
　したがって、本願補正発明は、引用例１及び引用例２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　　
（５）むすび
　以上のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　　
３．本願発明について
　平成１６年５月６日付の手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜１６に係る発明は、平成１６年２月２日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜１６に記載されたとおりのものであるところ、請求項１に係る発明（以下、「本願発明という」）は以下のとおりのものである。
　　
「親油性液状清涼剤および当該液状清涼剤を被包する軟質膜材からなる口息清涼剤であって、当該親油性液状清涼剤が、親水性甘味料と親油性液状乳化剤との液状混合物を含む、ことを特徴とする口息清涼剤。」
　　
（１）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例及びその記載事項は、前記２．（２）に記載したとおりである。
　　
（２）対比・判断
　本願発明は、前記２．で検討した本願補正発明から「当該親油性液状乳化剤によって当該液状清涼剤に対する可溶化が促された」との限定を省いたものである。
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が、前記２．（４）に記載したとおり、引用例１及び引用例２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により当業者が容易に発明をすることができたものである。
　　
（３）むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用例１及び引用例２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　　
　よって結論のとおり審決する。