【事件の表示】
　上記当事者間の特許第１９０３５２７号発明「結晶性アジスロマイシン２水和物及びその製法」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
１．手続の経緯
　
　本件特許第１９０３５２７号の請求項１〜３に係る発明についての出願は、昭和６３年７月６日に被請求人ファイザー・インコーポレーテッドより特許出願され、平成７年２月８日にその発明について特許権の設定登録がされた。
　これに対して、平成１９年３月１日に請求人シオノケミカル株式会社より請求項１に係る発明に対して本件特許無効審判が請求され、被請求人は平成１９年７月３日付けで答弁書を提出した。
　
２．本件発明
　
　本件特許の請求項１に係る発明は、本件明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものと認められる。
　
「結晶性アジスロマイシン２水和物」
　
３．請求人の主張
　
　請求人は、「特許第１９０３５２７号の請求項１に記載の発明はこれを無効とする。審判費用は被請求人の負担とする」との審決を求め、下記甲第１〜７号証を提出し、本件特許の請求項１に記載の発明は、本件出願前に頒布された甲第２号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号の規定に違反して特許されたものであるから、同法第１２３条第１項第２号により、無効とされるべきであると主張している。
　
証拠方法　　　
甲第１号証：特公平６−３１３００号公報（本件公告特許公報）
甲第２号証：X SASTANAK　KEMICARA　HRVATSKE（第１０回クロアチア
　　　　　　化学者会議)、１９８７年２月１６日〜１８日、第２９頁
甲第３号証：Ｊ．Ｃｈｅｍ．Ｒｅｓｅａｒｃｈ（Ｓ）、１９８８年、
　　　　　　第１５２〜１５３頁
甲第４号証：特表２００５−５２９０８２号公報
甲第５号証：国際公開第０２／０９６４０号パンフレット
甲第６号証：欧州特許第０９８４０２０号明細書
甲第７号証：「実験報告書」と題する文書　(シオノケミカル株式会社
　　　　　　研究部今井英治作成)
　
４．被請求人の主張
　
　被請求人は、「本件審判の請求は成り立たない。審判費用は請求人の負担とする」との審決を求め、下記乙第１〜８号証を提出し、上記請求人の本件特許が無効であるとの主張には理由がないと主張している。
　
証拠方法　
乙第１号証：特開昭５７−１５８７９８号公報
乙第２号証：特開昭５９−３１７９４号公報
乙第３号証：第１５改正日本薬局方解説書、２００６年、廣川書店、
　　　　　　Ｃ−５９〜Ｃ−６４
乙第４号証：無効２００６−８００５８号審決
乙第５号証：化学大辞典３（縮刷版）、１９６３年、共立出版株式会社、
　　　　　　７８１頁
乙第６号証：化学辞典、１９９４年、株式会社東京化学同人、１４１１頁
乙第７号証：Ｊ．Ｃｈｅｍ．Ｒｅｓｅａｒｃｈ（Ｍ）、１９８８年、
　　　　　　１２３９〜１２６１頁
乙第８号証：特許庁公報　４（１９９２）−３６１［６４１９］
          　　　　　　審決取消訴訟判決集（２７）、３００〜３０７頁
　
５．当審の判断
　
５−１　甲第２号証の記載内容
　
　請求人が提出した甲第２号証はクロアチア語で記載された文書であるため、特許法施行規則第６１条にしたがい、その文書の翻訳文（日本ビジネス翻訳株式会社　小川道生により作成）が添付されている。当該翻訳文の記載内容は以下のとおりである。
　
「Ａ−２
１１−メチルアザ−１０−デオキソ−１０−ジヒドロエリスロマイシンＡ（ＤＣＨ３）の構造研究
　
　Ｂ．カナメル、Ａ．ナグルおよびＤ．ムルヴォシュ
　ザグレブ大学、理学部、化学科および分析化学科
　
　我々のエリスロマイシンＡ誘導体の構造研究を継続中である。新たな１５員環シリーズのエリスロマイシンＡのいわゆるＤＣＨ３のサンプル（事業体「ＰＬＩＶＡ」の研究所で調製）を室温条件下でエーテルから再結晶した。角柱形で高硬度の半透明の結晶が得られている。
　フィルム法によって単位格子のパラメータを求め、また化合物の密度を浮揚法により測定した。
　結晶学的データ：Ｃ３８Ｈ７２Ｏ１２Ｎ２、Ｍｒ＝７４８ｇ／ｍｏｌ、斜方形、空間群Ｐ２I２I２、ａ＝１７，８６０（４）Å、ｂ＝１６，８８９（３）Å、ｃ＝１４，７５２Å、Ｄ。＝１，１７４ｇ／ｃｍ３、Ｄｘ＝１，１７７ｇ／ｃｍ３、Ｚ＝４。
　反射光線強度および単位格子パラメータを、ＣｕＫα線を用いた自動回折計Ｐｈｉｌｉｐｓ　ＰＷ１１００で測定した。直接法（Ｍｕｌｔａｎプログラム）を用いた構造解析は現在進行中である。得られたデータを現在のデータと比較する予定である。」
　
　被請求人は、甲第２号証の上記翻訳文の正確性を不知としながら、その正確性についての意見をなんら述べていない。
　しかし、甲第２号証の記載は上記のとおり、化合物名や化学処理操作、結晶の物性値（組成式、分子量、Ｘ線回折結果、密度）等の化学分野特有の技術用語によるものが殆どであって、原文との対照が可能であり、翻訳文は原文をほぼ正確に表したものと認めることができる。
　したがって、以下、上記翻訳文を原文の記載内容として検討する。
　
５−２　本件発明が甲第２号証に記載された発明であるか
　
　一般に、ある発明を特許法第２９条第１項第３号に掲げる刊行物に記載された発明というためには、その発明が記載された刊行物において、当業者が、当該刊行物の記載及び本件優先日当時の技術常識に基づいて、その発明に係る物を製造することができる程度の記載がされていることが必要であり、特に新規な化学物質の発明の場合には、刊行物中に化学物質が十分特定され、その化学物質の製造方法が当業者が理解できる程度に開示されていることが必要である。
　
　そこで甲第２号証についてみるに、当該文献中の１１−メチルアザ−１０−デオキソ−１０−ジヒドロエリスロマイシンＡの結晶（以下、「結晶Ａ」という。）については、「角柱形」、「高硬度」、「半透明」を呈することや、組成式、分子量、結晶学的データによって化学物質としての特定がされているが、かかる結晶が、２水和物であるとの明記はなく、当業者といえども上記物性データから直ちに２水和物であると理解することはできない。
　しかしながら、格子定数は結晶性物質の固有の値であるところ、結晶Ａの格子定数である「ａ＝１７，８６０（４）Å、ｂ＝１６，８８９（３）Å、ｃ＝１４，７５２Å」が、本件優先日後の文献である甲第３号証、甲第４号証に記載のアジスロマイシン２水和物の結晶の格子定数と一致することからすると、組成式、分子量は無水物に相当するとはいえ、甲第２号証において結晶Ａとして得られた物質は実質的には本件発明のアジスロマイシン２水和物であったと推定できる。
　したがって、結晶Ａがアジスロマイシン２水和物であると認識されていなくとも、甲第２号証に記載の製法に従い結晶Ａが製造できるのであれば、甲第２号証には実質的に本件発明が記載されていることとなる。
　
　そこで検討するに、甲第２号証には、結晶Ａの製造方法として、「ＤＣＨ３のサンプル（事業体「ＰＬＩＶＡ」の研究所で調製）を室温条件下でエーテルから再結晶した。」ことが記載されているにすぎず、原料である「ＤＣＨ３のサンプル（事業体「ＰＬＩＶＡ」の研究所で調製）」の製造方法や入手方法については何等記載がない。
　また、「ＤＣＨ３のサンプル（事業体「ＰＬＩＶＡ」の研究所で調製）」が、「１１−メチルアザ−１０−デオキソ−１０−ジヒドロエリスロマイシンＡ」の結晶であってそれをエーテルで再結晶させて結晶Ａを製造することが甲第２号証の記載から理解できるとしても、本件特許出願の優先権主張日（以下、「本件優先日」という。）当時、「ＤＣＨ３のサンプル（事業体「ＰＬＩＶＡ」の研究所で調製）」と同等なアジスロマイシンの結晶の製造方法や入手方法を技術常識として当業者が知悉していたとするに足る理由はない。
　そうすると、甲第２号証には、結晶Ａの製造方法が当業者が理解できる程度に開示されているとはいえないから、同号証に結晶Ａの発明が記載されているとはいえず、したがって、結晶Ａと実質的に同一である「結晶性アジスロマイシン２水和物」の発明が甲第２号証に記載されていたとすることはできない。
　
５−３　甲第７号証について
　
　請求人は、甲第７号証を提出し、「当業者が甲第２号証に記載の方法を追試した結果得られるアジスロマイシンの結晶は、本件特許発明と同一のアジスロマイシンの二水和物結晶であることが甲第７号証から、確認された。」（審判請求書の５頁下から５行〜下から３行）、「本件特許発明のアジスロマイシンの二水和物結晶は、当業者が甲第２号証を追試すれば当然に得られるものである」（審判請求書の７頁９行〜１０行）とし、審査基準や平成２年（行ケ）第２３６号判決（乙第８号証）の判示事項を引用して、「甲第２号証は、アジスロマイシンの上記２水和物の結晶に関する発明を、『記載されているに等しい事項』として含み、この結果、本件発明は、『刊行物に記載された発明』となることは明かである。」（審判請求書の７頁１０行〜１３行）と主張している。
　そこで、以下検討する。
　
５−３−１　甲第７号証が示す実験内容
　
　甲第７号証の実験における、「原料−０１」、「再結晶溶媒」、「再結晶方法及び結果」は次のとおりのものである。
　
（１）原料−０１（アジスロマイシン無水物）
「文献１（審決注：甲第５号証で提示された国際公開第０２／０９６４０号パンフレット）に記載の方法を参考にして、非晶質の無水アジスロマイシンを得た。得られた無水物のＸＲＤパターンは、文献１（Ｆｉｇ．５）又は文献２（審決注：甲第６号証で提示された欧州特許第０９８４０２０号明細書）（Ｆｉｇ．１）に掲載されているアジスロマイシン無水物と同様に明瞭なＸＲＤパターンを示さなかった（図１）。また、そのＩＲスペクトルも文献１（Ｆｉｇ．１）に掲載されているアジスロマイシン無水物のものと一致した（図２）。本実験で調製した非晶質の無水アジスロマイシンの水分含量は０．６８０６％であり、吸湿性の粉末あった。この原料−０１は２５℃、湿度４５％に１．５時間放置するとその水分含量は１．４４４１％まで上昇した。」（甲第７号証の１枚目、「３．原料及び再結晶溶媒」の「（１）原料−０１（アジスロマイシン無水物）」の項）
　
（２）再結晶溶媒
「溶媒のエーテルは、関東化学（株）の特級エーテル（水分含量０．０３１５％）を使用した。」（甲第７号証の１枚目、「３．原料及び再結晶溶媒」の「（２）再結晶溶媒」の項）
　
（３）再結晶方法及び結果
「原料−０１（１．６３ｇ）を加熱によりエーテル２５ｍｌ（又は５０ｍｌ）に完全に溶解させた後、その溶液を５０ｍＬ（又は１００ｍＬ）三角フラスコに移し、口をアルミホイルで巻き、針によって穴を３箇所開け、室温にて静置した。
　上記再結晶における溶媒に対する原料の濃度は各々、６．５％（２５ｍｌ）、３．３％（５０ｍｌ）であった。」（甲第７号証の１枚目、「４．実験」の項）
　
「上記方法にて静置した原料−０１の再結晶溶液のうち、濃度６．５％の溶液から２日で析出結晶が認められた。」（甲第７号証の１枚目、「５．実験結果」の項）
　
５−３−２　甲第７号証が甲第２号証に記載の方法の追試といえるか
　
　甲第７号証では、再結晶に供する原料−０１は、非晶質の無水アジスロマイシンであって、甲第５号証に記載の方法を参考して得たものであるとされている。
　しかし、甲第２号証によれば「ＤＣＨ３のサンプル（事業体「ＰＬＩＶＡ」の研究所で調製）」が組成式：Ｃ３８Ｈ７２Ｏ１２Ｎ２、分子量：７４８ｇ／ｍｏｌを持つアジスロマイシンであることが理解できるに過ぎず、その製造方法や入手方法は明らかでないから、本件優先権日以降に頒布された刊行物である甲第５号証に記載の方法を参考にして得られた原料−０１が、甲第２号証に記載の「ＤＣＨ３のサンプル（事業体「ＰＬＩＶＡ」の研究所で調製）」と同等のものであると解すべき理由はない。
　よって、原料−０１は、甲第２号証に記載の方法の追試における適切な原料とはいえないので、甲第７号証が甲第２号証に記載の方法を忠実に再現した追試ということはできない。
　
　また、甲第７号証の実験では、再結晶の過程で水の添加が行われていないにもかかわらずアジスロマイシンの無水物からアジスロマイシンの２水和物が得られたとされているが、以下に示すとおり、再結晶処理では無水物から純粋な無水物、粗２水和物から純粋な２水和物が得られるという乙第７号証の記載及び水を添加する結晶化操作によってアジスロマイシンの２水和物が得られるという甲第４号証の記載に照らすと、通常のエーテルによる再結晶操作からでは、無水物から２水和物は得られないものと考えられる。
　すなわち、甲第２号証で行われている「再結晶」操作は、乙第５号証に示されるように「結晶性物質を適当な溶媒を使って精製する一方法」であり、その性質上、原料結晶と再結晶後の結晶で異なる物が得られることは通常予定されないものである。
　アジスロマイシンもその例外ではなく、たとえば甲第２号証と著者が共通する乙第７号証では、ジエチルエーテルからの再結晶操作で、アジスロマイシン無水物からは純粋な無水物の白色結晶（１２５２頁１８行〜２５行）、粗２水和物からは純粋な２水和物（１２５２頁下から１０行〜１２５３頁１行）が得られている。また、甲第４号証では「非吸湿性９−デオキソ−９ａ−アザ−９ａ−メチル−９ａ−ホモエリスロマイシンＡ二水和物は、早くも１９８０年代半ばには、９−デオキソ−９ａ−アザ−９ａ−メチル−９ａ−ホモエリスロマイシンＡの酸性溶液をアセトン−水混合物中で中和することによって得られた。この二水和物の結晶構造(単結晶)はエーテルから再結晶化する際に検討され・・・格子定数・・・については、１９８７年のクロアチア化学者会議で公表された（１９８７年２月１９〜２０日、クロアチア化学者会議、要旨集、２９頁）。」（段落【０００９】）と記載され、アセトン−水混合物中での中和により得られた２水和物の結晶がエーテルによる再結晶に供されている。
　さらに、甲第４号証には、「米国特許第６，２６８，４８９号において、９−デオキソ−９ａ−アザ−９ａ−メチル−９ａ−ホモエリスロマイシンＡ二水和物が示された。この特許には、水を添加しながらテトラヒドロフラン及びヘキサンから結晶化することによって該二水和物を調製することが開示されている。・・・他の技法については、米国特許第５，８６９，６２９号や欧州特許第０９４１９９９号、欧州特許第１１０３５５８号、クロアチア特許第９２１４９１号、国際公開ＷＯ０１／４９６９７号、国際公開ＷＯ０１／８７９１２号等の特許文献に記載されている。これらに記載された様々な方法は、水を添加して水混和性溶媒から再結晶化することによって該二水和物を析出することを伴う。」（段落【００１０】〜【００１１】）と記載され、アジスロマイシンの２水和物が水を添加する結晶化操作によって得られることが報告されている。
　そうすると、甲第７号証の実験により、アジスロマイシンの無水物からアジスロマイシンの２水和物が得られたにしても、それは水含有量の多い原料の使用或いは高湿度環境下での再結晶操作など、甲第２号証には記載されていない特殊な条件下で再結晶が行われた結果として偶発的に２水和物が生じたと解さざるを得ず、そのような再結晶操作はもはや甲第２号証で予定する通常のエーテルによる再結晶操作ということはできない。
　
５−３−３　小括
　
　甲第７号証は、甲第２号証に記載された方法を正確に追試したものとみることはできないから、「アジスロマイシン２水和物」が、甲第２号証に記載された事項から当業者に導き出せたものということはできない。
　
６．むすび
　
　以上のとおりであるから、請求人の上記主張及び証拠によっては、本件発明の特許を無効とすることはできない。
　審判に関する費用については、特許法１６９条２項の規定で準用する民事訴訟法６１条の規定により、請求人が負担すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。