【事件の表示】
　特願２００１−２９３８８６号「衛生具」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　４月　２日出願公開、特開２００３−　９３３９７号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１３年９月２６日の出願であって、平成１７年４月２６日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成１７年６月９日に拒絶査定不服審判の請求がなされ、平成１７年７月１１日付けで手続補正がなされたものである。
　
第２　平成１７年７月１１日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成１７年７月１１日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
１　本件補正の内容
　本件補正は、特許請求の範囲の請求項１を次のように補正するものである。
「上歯並びに／又は上唇と下歯並びに／又は下唇の入る凹溝状部が形成されている開口部の内側に、少なくとも口腔内に入る袋状部と舌の入る空洞部
を形成するための、
であって、
おり、
　
使用に際して、前記のより小径の有底筒状の部分を舌先で押し込んで反転させることによって、舌の入る空洞部を形成可能となって
　
２　補正の目的の適否
　本件補正は、請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である、舌の入る空洞部について、「使用に際して、前記のより小径の有底筒状の部分を舌先で押し込んで反転させることによって、舌の入る空洞部を形成可能となっている」と限定するものを含むものであり、かつ、補正後の請求項１に記載された発明は、補正前の請求項１に記載された発明と、産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるので、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
３　独立特許要件
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反しないか）について以下に検討する。
（１）引用文献の記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された実願昭６２−７０３３１号（実開昭６３−１８００２８号）のマイクロフィルム（以下、「引用例」という。）には、下記の事項が図面とともに記載されている。
ア「１．外側面が、口腔内での粘膜部分にあてがわれる袋体状で、薄膜状の軟質素材にて形成したことを特徴とするエイズ感染防止マスク。」（実用新案登録請求の範囲第１項）
イ「この考案に係るエイズ感染防止マスクは、外側面が、口腔内での粘膜部分にあてがわれる袋体状で、ヒトの口腔内での粘膜部分を覆うように形成されており、図示のように、唇部分を覆う唇覆い部１、歯茎部分を覆う歯茎覆い部２、舌部分を覆う舌覆い部３を一体的に形成して成る。
　すなわち、図示のように、口腔の奥部に達する深さの袋体の奥部近傍を内方へ膨出して舌覆い部３となし、袋体の開口部分上下を内方へ膨出して歯茎覆い部２となし、開口部分を折り返し状にして唇覆い部１となすのである。このように、唇部分を覆う唇覆い部１、歯茎部分を覆う歯茎覆い部２、舌部分を覆う舌覆い部３を夫々形成することで、唇、歯茎、舌夫々を各自別個に動かすのに制約を受けず、便利である。
　そして、これらの唇覆い部１、歯茎覆い部２、舌覆い部３の形成素材は、例えば、軟質のゴム製のものとされ、口腔内を覆った状態であっても、口の開閉、下の動きその他の動作が不自由のないものとしておく。そのため、肉厚は可能なかぎり薄くし、また、衝撃的な外力の付加によっても、破壊、破裂しない強靱性を備えたものとされる。』（明細書第４頁第２０行〜第６頁第１行）
ウ　第１図には、エイズ感染防止マスクの使用状態の断面図が、第２図には、エイズ感染防止マスクの側面図が図示されている。
　
　上記記載事項イおよびそれに対応する第１図および第２図の図示内容から、引用例には、口腔内での粘膜部分にあてがわれる袋体が筒状に形成されており、この筒状部に一体的に、舌部分を覆う舌覆い部３がより小径の有底筒状に形成されていることが記載されていると認められ、また、上記記載事項イ中段冒頭の「図示のように、口腔の奥部に達する深さの袋体の奥部近傍を内方へ膨出して舌覆い部３となし、」なる記載と第１図および第２図における舌覆い部３の図示内容から、舌部分を覆う舌覆い部３が袋体の奥部近傍を内方へ膨出して形成されていることが記載されていると認められる。
　そうすると、引用例には、本願補正発明の記載ぶりに則って整理すると、次の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
「唇部分を覆う唇覆い部１と歯茎部分を覆う歯茎覆い部２が形成されている開口部分の内側に、口腔内での粘膜部分にあてがわれる袋体と舌部分を覆う舌覆い部３を形成するための、薄膜状の軟質素材にて形成されているエイズ感染防止マスクであって、
　前記の口腔内での粘膜部分にあてがわれる袋体が筒状に形成されており、この筒状部に一体的に、前記の舌部分を覆う舌覆い部３がより小径の有底筒状に袋体の奥部近傍を内方へ膨出して形成されているエイズ感染防止マスク。」
　
（２）対比
　本願補正発明と上記引用発明とを対比する。
　各文言の意味、機能または作用等からみて、引用発明における「唇部分を覆う唇覆い部１と歯茎部分を覆う歯茎覆い部２」は、本願補正発明の「上歯並びに／又は上唇と下歯並びに／又は下唇の入る凹溝状部」に、以下順に、「開口部分」は「開口部」に、「口腔内での粘膜部分にあてがわれる袋体」は「口腔内に入る袋状部」に、「舌部分を覆う舌覆い部３」は「舌の入る空洞部」に、「薄膜状の軟質素材にて」は「薄い可撓性の膜によって」に、「エイズ感染防止マスク」は「衛生具」に、そして「一体的に」は「連続して」に、それぞれ相当する。
　したがって、両者は、本願補正発明の文言を用いて表現すると、
「上歯並びに／又は上唇と下歯並びに／又は下唇の入る凹溝状部が形成されている開口部の内側に、口腔内に入る袋状部と舌の入る空洞部を形成するための、薄い可撓性の膜によって形成されている衛生具であって、
　前記の口腔内に入る袋状部が筒状に形成されており、この筒状部に連続して、前記の舌の入る空洞部がより小径の有底筒状に形成されている衛生具。」で一致し、次の点で相違する。
＜相違点＞
　舌の入る空洞部が、本願補正発明では、使用に際して、より小径の有底筒状の部分を舌先で押し込んで反転させることによって、形成可能となっているのに対して、引用発明では、袋体の奥部近傍を内方へ膨出して形成されている点。
　
（３）判断
　上記の相違点について以下に検討する。 
　一般に、薄い可撓性の膜よりなる筒状体の内部に、該筒状体に連続して、より小径の有底筒状体を形成するに当たり、筒状体に直列的により小径の有底筒状体を連続して形成した状態のものを用意（あるいは形成）し、使用に際して、より小径の有底筒状体の底部を適宜の押圧体で押し込んで反転させることによって、筒状体の内部により小径の有底筒状体を連続して形成するようなことは、周知の技術である（例えば、特表平５−５０５９４８号公報において、その第４頁右上欄第５〜１８行に「図１〜６に示す実施例は図７と８に示す用途用に考案してある。図７は口内５４の上顎と歯５１、下顎と歯５２、舌５３を含むヒトの頭部の顎部分の略断面正面図を示す。コンドーム３１を口５４にあてがい封鎖端３３と筒状部３２を口中に入れる。…（中略）…フランジ３７はコンドーム使用者の唇の外側に位置しフランジ３６は図８に示すように唇と歯の間に位置する。…（中略）…このコンドームは口部表面と性器表面間の皮膚と皮膚の接触を防いで…。」と記載され、特に図８に示されている使用状態において、封鎖端３３を舌５３の先で押し込むと、封鎖端３３は反転し、筒状部３２の内部により小径の有底筒状体が連続して形成されることは明らかである。）。
　したがって、引用発明における、袋体の奥部近傍を内方へ膨出して形成されている舌の入る空洞部を、上記周知の技術に倣い、使用に際して、より小径の有底筒状の部分を舌先で押し込んで反転させることによって形成するようにして、本願補正発明の相違点に係る発明特定事項とするとは、当業者が容易に想到し得たことである。
　
　そして、本願補正発明の作用、効果も、引用発明及び上記周知の技術から当業者が予測できる範囲のものである。
　
　よって、本願補正発明は、引用発明及び上記周知の技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（４）むすび
　以上のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明
　本件補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、平成１６年１１月２２日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものである。
「上歯並びに／又は上唇と下歯並びに／又は下唇の入る凹溝状部が形成されている開口部の内側に、少なくとも口腔内に入る袋状部と舌の入る空洞部が薄い可撓性の膜によって形成されている衛生具において、
　前記の口腔内に入る袋状部が筒状に形成されており、この筒状部に連続して、前記の舌の入る空洞部がより小径の有底筒状に形成されていることを特徴とする衛生具。」
　
第４　引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例、および、その記載事項は、前記「第２　３（１）」に記載したとおりである。
　
第５　対比・判断
　本願発明と引用発明とを対比すると、引用発明の「口腔内での粘膜部分にあてがわれる袋体と舌部分を覆う舌覆い部３を形成するための、薄膜状の軟質素材にて形成されている」は、本願発明の「少なくとも口腔内に入る袋状部と舌の入る空洞部が薄い可撓性の膜によって形成されている」に含まれ、その他の発明特定事項は前記「第２　３（２）対比」に記載したとおりである。
　したがって、両者は、本願発明の文言を用いて表現すると、
「上歯並びに／又は上唇と下歯並びに／又は下唇の入る凹溝状部が形成されている開口部の内側に、少なくとも口腔内に入る袋状部と舌の入る空洞部が薄い可撓性の膜によって形成されている衛生具において、
　前記の口腔内に入る袋状部が筒状に形成されており、この筒状部に連続して、前記の舌の入る空洞部がより小径の有底筒状に形成されている衛生具。」で一致し、異なるところはない。
　
第６　むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に掲げる発明に該当し、特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。
　
　なお、原審において通知された拒絶の理由は、本願発明が引用例に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、とするものであるが、上述のとおり、本願発明は引用例に記載された発明であり、また、本願発明が引用例に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるか否かを検討する際には、両者を対比して一致点・相違点について検討がなされるものであり、審判請求人もその検討結果を踏まえた上で意見を述べていることは明白であるから、当審において改めて拒絶理由を通知することなく、上記のとおり審決する。