【事件の表示】
　平成　６年特許願第５１７２８１号「組み換えウイルス免疫治療」拒絶査定不服審判事件〔平成　６年　８月　４日国際公開、ＷＯ９４／１６７１６、平成　９年　４月２２日国内公表、特表平　９−５０３９０２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯　 
 　本願は、平成６年１月２１日（パリ条約に基づく優先権主張、１９９３年１月２１日、米国、１９９４年１月１９日、米国）を国際出願日とする国際出願であって、平成１５年１１月２７日付で手続補正がなされ、平成１７年１月１８日付で拒絶査定がなされ、これに対し、平成１７年４月２５日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同年５月２４日付で手続補正がなされたものである。　 
　
 　 
第２　平成１７年５月２４日付の手続補正について補正却下の決定　 
 ［補正却下の決定の結論］　 
 　平成１７年５月２４日付の手続補正を却下する。　 
 ［理由］　 
Ｉ　補正後の本願発明　 
 　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、　 
 「【請求項１】　カナリアポックスウイルスであるＡＬＶＡＣのゲノムの非必須領域中にヒトメラノーマ関連抗原またはガン胎児性抗原をコードする外来ＤＮＡを含む組換えカナリアポックスウイルス。」と補正された。　 
 　 
 　当該補正は、請求項１に記載されていた様々なポックスウイルスと外来ＤＮＡとの組み合わせからなる組換えポックスウイルスの中から、ポックスウイルスがＡＬＶＡＣであり、かつ、外来ＤＮＡがヒトメラノーマ関連抗原またはガン胎児性抗原である組み合わせ以外の組換えポックスウイルスを削除するものであり、特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。　 
 　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるかについて以下に検討する。　 
 　 
 II　特許法第２９条第２項について　 
 （１）本願補正発明　
　本願補正発明は、平成１７年５月２４日付で補正された明細書および図面の記載からみて、その請求項１に記載されたとおりのものであると認められる。　
（２）引用例　
（２−１）これに対して、原査定の拒絶の理由に引用された、本出願の優先日前に頒布された国際公開第９２／１５６７２号（以下、「引用例２」という。）には、以下の事項が記載されている。　
（ｉ）「請求項３５　ウイルスが弱毒化された毒性を有するように不活性化されたウイルスコード化遺伝機能を有するポックスウイルスであって、該ポックスウイルスが、該ポックスウイルスゲノムの可欠領域中に組換えにより挿入された非ポックスウイルス源からの外因性ＤＮＡからなることを特徴とするポックスウイルス。　
　請求項３６　前記非ポックスウイルス源が、狂犬病ウイルス、（略）、おたふくかぜウイルスおよびニューカッスル病ウイルスからなる群より選択されることを特徴とする請求の範囲第３５項記載のポックスウイルス。　
　請求項３７　前記ポックスウイルスがカナリヤポックスウイルスであり、前記非ポックスウイルス源が狂犬病ウイルスであり、前記カナリヤポックスウイルスがｖＣＰ６５またはｖＣＰ１３６であることを特徴とする請求の範囲第３６項記載のポックスウイルス。　
・・・・・・　
請求項６０　ワクチンを接種したヒト中で免疫応答を誘発するワクチンであって、該ワクチンが請求の範囲第４項、第３５項または第５５項のうちのいずれか１項記載の組換えウイルスおよび担体からなることを特徴とするワクチン。」（特許請求の範囲）　
　
（ｉｉ）「本発明は、組換えウイルスの毒性が弱毒化され、安全性が高められるようにウイルスコード遺伝子機能が不活性化された修飾組換えウイルスに関するものである。この機能は、可欠であっても、または毒性に関連であってもよい。ウイルスは好ましくは、ポックスウイルス、特に鶏痘ウイルスおよびカナリヤポックスウイルスのようなアビポックスウイルスまたはワクシニアウイルスである。　
　本発明は、ワクチン接種した宿主動物中に免疫学的応答を誘発するワクチンに関し、このワクチンは組換えウイルスが毒性が弱毒化され、安全性が高められるように可欠ウイルスコード遺伝子機能が不活性化された修飾組換えウイルスおよび担体を含む。
（略）
さらに本発明は、ウイルスの毒性が弱毒化されるように可欠ウイルスコード遺伝子機能が不活性化された修飾組換えウイルスに関し、この修飾組換えウイルスはさらに、ウイルスゲノムの可欠領域中に非相同源からのＤＮＡを含有する。」（第９頁第１３行−第１０頁第６行）　
　
（ｉｉｉ）「実施例１５　狂犬病ウイルス糖タンパク質Ｇを発現するＡＬＶＡＣ組換え体の構築　
　（略）　
　親カナリヤポックスウイルス（レントシュラー菌株）はカナリヤのワクチン菌株である。ワクチン菌株を野生型単離体から得て、ひなの胚胎繊維芽細胞の２００連続以上の継代により弱毒化した。マスターウイルス種子についてアガーで４連続のプラーク精製を行い、１つのプラーククローンを、株ウイルスが後に生体外組換え試験の親ウイルスとして用いられる５連続の追加の継代により増殖せしめた。プラーク精製カナリヤポックス単離体をＡＬＶＡＣと称する。　
　
カナリヤポックス挿入ベクターの構築　
　８８０ｂｐのカナリヤポックスＰｖｕＩＩ断片をｐＵＣ９のＰｖｕＩＩ部位の間にクローニングしてｐＲＷ７６４．５を形成した。この断片の配列を第１６図の位置１３７２と２２５１の間に示す。Ｃ５と称する読取り枠の制限を規定した。読取り枠は、断片内の位置１６６で開始し、位置４８７で終止することを決定した。読取り枠を妨害することなく、Ｃ５欠損を行った。位置１６７から位置４５５の塩基を、配列（配列認識番号１０６）ＧＣＴＴＣＣＣＧＧＧＡＡＴＴＣＴＡＧＣＴＡＧＣＴＡＧＴＴＴと置換した。この置換配列は、ＨｉｎｄＩＩＩ、ＳｍａＩおよびＥｃｏＲＩ挿入部位を含有し、この後にワクシニアウイルスＲＮＡポリメラーゼにより認識される翻訳停止および転写終止信号が続く（略）。Ｃ５　ＯＲＦの欠損を以下に記載するように行った。（略）産生したプラスミドをｐＲＷ８３１と称する。　
　
狂犬病Ｇ遺伝子を含有する挿入ベクターの構築　
　ｐＲＷ８３８の構成を以下に説明する。（略）　
　Ｈ６プロモートした狂犬病Ｇを含有する１．８ｋｂｐ　ｐＲＷ８３２ＳｍａＩ断片をｐＲＷ８３１のＳｍａＩに挿入して、プラスミドｐＲＷ８３８を形成した。（略）　
　
ＡＬＶＡＣ−ＲＧの開発　
　以前記載されている（略）リン酸カルシウム沈殿法を用いて、プラスミドｐＲＷ８３８をＡＬＶＡＣ感染腫瘍ＣＥＦ細胞に移入した。特異的狂犬病Ｇプローブに対するハイブリダイゼーションに基づいて陽性プラークを選択し、純粋な固体群となるまで６連続のプラーク精製を行った。次いで１つの典型的なプラークを増幅し、産生したＡＬＶＡＣ組換え体をＡＬＶＡＣ−ＲＧ（ｖＣＰ６５）と称した。続いて突然変異しない狂犬病Ｇ遺伝子のＡＬＶＡＣゲノムへの正確な挿入を配列分析により確認した。」（第７６頁第１５行−第７９頁第１２行）　
　
（ｉｖ）「第１６図は、Ｃ５　ＯＲＦを含有するカナリヤポックスＰｖｕＩＩ断片のＤＮＡ配列（配列認識番号２１７）を示すものである。　
第１７図は、組換えカナリヤポックスウイルスｖＣＰ６５（ＡＬＶＡＣ−ＲＧ）の構築方法を模式的に示すものである。」（第１２頁第４−８行、第１６図、第１７図）　
　
　上記記載からみて、引用例２には、ウイルスゲノムの可欠領域であるＣ５　ＯＲＦ領域部分に、狂犬病ウイルス糖タンパク質ＧをコードするＤＮＡを含む、組換え体ＡＬＶＡＣ−ＲＧ(ｖＣＰ６５)が記載されていると認められる。また、上記記載（ｉ）において、請求項６０で引用される請求項３５は請求項３７に記載のｖＣＰ６５を当然に包含するものであるから、引用例２には当該組換え体ＡＬＶＡＣ−ＲＧ(ｖＣＰ６５)をワクチンとすることも記載されていると認められる。　
　
（２−２）また、原査定の拒絶の理由に引用された、本出願の優先日前に頒布されたCancer Research，１９９２年，Vol.52，p.6917-6925（以下、「引用例８」という。）には、以下の事項が記載されている。　
（ｉ）「我々は、以前、ｒＶ（ＮＹＣ）−ＣＥＡと称するヒト胎児性抗原（ＣＥＡ）遺伝子を発現する組換えワクシニアウイルスワクチンの開発を報告した。この構築物は、マウス腫瘍モデルにおいて特異的な抗ＣＥＡ免疫応答および抗腫瘍活性を誘発することが示された。ここで報告される本研究では、この組換えワクシニアウイルスの安全性および免疫原性がアカゲザルモデルで評価されている。」（第６９１７頁左欄第１−７行）　
　
（ｉｉ）「より臨床関連モデルへのステップとして、我々はｒＶ（ＮＹＣ）−ＣＥＡワクチンが非ヒト霊長類におけるＣＥＡに対する特異的な活性免疫応答を誘導するか否かを研究した。これらの研究はまた、このワクチンを霊長類モデルにおいて使用することに関する安全性を決定することを助けた。」（第６９１８頁左欄第２３−２８行）　
　
（ｉｉｉ）「このように、組換えＣＥＡワクシニアワクチンの、抗ＣＥＡ特異的な体液性および細胞性免疫応答能力および安全性がげっ歯類および非ヒト霊長類において示された。」（第６９２４頁左欄下から４−１行）　
　
（ｉｖ）「これらの応答はサルにおいて誘導されたが、これらの同じ応答がヒトにおいて誘導されるか否かは定かでない。ＣＥＡは腫瘍胎児抗原である。胎児結腸、消化管アデノカルシノーマ、およびある良性状態において過剰に発現されている。これらの状況におけるＣＥＡの免疫原性は、よくは研究されていない。以前述べたように、抗ＣＥＡ免疫複合体が癌患者において存在するか否かについては、相反する報告がある（１０−１５）。一つの可能性は、ＣＥＡは単に弱い免疫原性を示し、宿主の免疫応答は生ワクチンとＣＥＡの共提示により補われるかもしれないというものである。よって、この組換えＣＥＡワクチンはＣＥＡ発現腫瘍を有する患者において、特異的な活性免疫治療応答を誘導するための潜在的な源として考えてみる価値がある。」（第６９２４頁左欄第２０−３３行）　
　
（ｖ）「いくつかの報告は（１０−１２）、幾人かの癌患者の血清に、ＣＥＡとヒトＩｇＭまたはＩｇＧを含む免疫複合体が存在することを示している。しかしながら他の報告は（１０−１３）、これらの複合体から解離した免疫グロブリンはＣＥＡに特異的ではないことを示している。」（第６９１７頁右欄第２５−２９行）　
　
　組換えＣＥＡワクシニアワクチンとは、ＣＥＡをコードするＤＮＡが挿入されたワクシニアウイルスであることは明らかであるから、上記記載からみて引用例８にはワクシニアウイルスに外来ＤＮＡとしてヒト胎児性抗原をコードするＤＮＡを挿入して組換えワクシニアウイルスを製造すること、および、当該組換えウイルスはワクチンとして使用可能であることが記載されていると認められる。　
　
（３）対比　
　本願補正発明は、カナリアポックスウイルスであるＡＬＶＡＣのゲノムの非必須領域中に「ヒトメラノーマ関連抗原」をコードする外来ＤＮＡを含む組換えカナリアポックスウイルスに係る発明、および、カナリアポックスウイルスであるＡＬＶＡＣのゲノムの非必須領域中に「ガン胎児性抗原」をコードする外来ＤＮＡを含む組換えカナリアポックスウイルスに係る発明（以下、後者を「本願補正発明態様１」という。）という二つの態様を含むものである。　
　以下、本願補正発明態様１について検討する。　
　本願補正発明態様１と引用例２に記載された発明を対比すると、引用例２に記載のＣ５ＯＲＦ領域は、本願補正発明態様１のゲノムの非必須領域に相当し、引用例２に記載の狂犬病ウイルス糖タンパク質ＧをコードするＤＮＡは、抗原をコードする外来ＤＮＡであるから、　
　両者は、カナリアポックスウイルスであるＡＬＶＡＣのゲノムの非必須領域中に抗原をコードする外来ＤＮＡを含む組換えカナリアポックスウイルスに係る発明である点で一致するものであり、　
　本願補正発明態様１では、抗原がガン胎児性抗原であるのに対して、引用例２に記載された発明では抗原が狂犬病ウイルス糖タンパク質Ｇである点で相違するものである。　
　
（４）判断　
　上記相違点について検討する。　
　カナリアウイルスおよびワクシニアウイルスはいずれもポックスウイルス科のウイルスであることは、本出願の優先日における技術常識である。したがって、引用例２に記載された発明と引用例８に記載された発明とは、抗原をコードする外来ＤＮＡの挿入された、ワクチンとして使用することを目的とする組換えポックスウイルスに関する発明である点で共通の技術分野に属するものである。　
　ここで、ウイルスに様々な抗原タンパク質をコードするＤＮＡを挿入してワクチンを作製しようとすることは、本出願優先日において当該分野における周知の課題であるところ、引用例８にはガン胎児性抗原をコードするＤＮＡをポックスウイルスであるワクシニアウイルスに挿入して得られた組換えウイルスがワクチンとして使用可能であることが記載されている以上、引用例２に記載される発明においてＡＬＶＡＣに挿入するＤＮＡとして、狂犬病ウイルス糖タンパク質ＧをコードするＤＮＡに代えて、引用例８に記載のガン胎児性抗原をコードするＤＮＡを用いようとすることは、当業者が引用例２，８に記載された発明に基づいて容易に想到し得るものである。　
　そして、本願の発明の詳細な説明には、実施例１７として、ＡＬＶＡＣゲノムへガン胎児性抗原をコードするＤＮＡを挿入したことが記載されているものの、得られた組換えウイルスがワクチンとして機能するという点については、実施例等の具体的な記載はなされていない。　
　
　一方請求人は、平成１７年５月２４日付けの審判請求書の手続補正書において参考資料（ii）を添付したうえで、本願発明者は、当該資料から明らかなように、ＡＬＶＡＣにガン胎児性抗原をコードする外来ＤＮＡを導入してそれら抗原を発現させた組換えカナリアポックスウイルスを用いて、毒性をもたらすことなく安全かつ効果的にヒトにおいて抗原特異的ＣＴＬ応答すなわち抗腫瘍免疫を誘導できることを初めて見出したものであり、かかる顕著な効果は、上記引用文献記載の発明では得ることができないと主張している。　
　そしてその理由として、例えば引用例８の第６９２４頁左欄第２０行から第２２行の「これら応答はサルで誘導されたが、ヒトで同じ応答が誘導され得るか否かは不確かである」なる記載、および原査定の拒絶の理由に引用された引用例９（Proc. Natl. Acad. Sci. USA，１９８８年，Vol.85，p.1052-1056）の第１０５５頁右欄下から第１行から第５行の「ヒトにおけるｖ−ｐ９７ＮＹの免疫原性に関する結果は、フェーズＩ臨床試験を待たなければならない。そのような試験は、ｐ９７に対する免疫応答が（もし誘導された場合に）、正常なヒト組織に悪影響を及ぼさないか否かを評価するためにも必要とされる」なる記載から明らかであるように、マウスやサルにおいて免疫応答を誘導できたからといって必ずしもヒトにおいても同様に免疫応答を誘導できるとは限らないと主張している。　
　
　そこで、上記請求人の主張について検討する。　
　上述のとおり、本願明細書には、ガン胎児性抗原をコードするＤＮＡを挿入した組換え体ＡＬＶＡＣが、ヒトにおいて、さらにはヒト以外のいずれかの動物種においてすら、毒性をもたらすことなく安全かつ効果的に抗腫瘍免疫を誘導できることについて、実施例等の裏付けをもった具体的な記載はなされていないから、そもそも上記原告の効果に関する主張は、本願明細書の記載に基づかないものである。　
　また仮に、本願補正発明態様１が毒性をもたらすことなく安全かつ効果的にヒトにおいて免疫応答を誘導するとした場合であっても、請求人が引用する引用例８の記載は、上記（２−２）（ｉｖ）で指摘した記載の冒頭部分であり、その記載は全体としてみれば、組換えガン胎児性抗原ワクチンのヒトにおける応答誘導性を否定するというよりはむしろ、当該ワクチンは、ガン胎児性抗原発現腫瘍を有する患者において、ワクチンとして使用できるだろうという可能性を示唆するものであるから、ガン胎児性抗原をコードする組換え体ＡＬＶＡＣがヒトにおいて抗腫瘍免疫を誘導できるということは、当業者が引用例８に記載された発明から予測しえない効果であるとはいえない。さらに、上記引用例９の記載も、組換えワクチンをヒトに対して使用するために必要とされる程度の一般的な試験の記載にすぎず、動物試験で活性の確認された組換えウイルスをヒトに対して使用しようとすることを何ら妨げるものではない。加えて、毒性をもたらすことなく安全かつ効果的という点についても、上記（２−１）で指摘した引用例２の記載（ｉｉ）（ｉｉｉ）および原査定の拒絶の理由において引用された引用例５（The Lancet，１９９２年，Vol.339，p.1429-1432）に記載されるＡＬＶＡＣが元来有する性質から、当然予測しえる範囲内の効果である。したがって、本願補正発明態様１が格別に顕著な効果を奏するとはいえない。　
　よって、本願補正発明態様１は、当業者が引用例２および８の記載に基づいて容易に想到しえたものであり、当該発明をその態様として含む本願補正発明も同様に、当業者が引用例２および８の記載に基づいて容易に想到しえたものである。　
　 
 II　小括　 
　してみれば、本願補正発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。　 
 　したがって、本願補正発明は特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。　
　 
 III　むすび　 
　よって、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。　
　 
　
 第３　本願発明について　 
 Ｉ　本願発明　 
 　平成１７年５月２４日付の手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１５年１１月２７日付で補正された明細書および図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載された、以下のとおりのものであると認められる。　 
「１　ポックスウイルスゲノムの非必須領域中に外来ＤＮＡを含む組換えポックスウイルスであって、該ポックスウイルスが、　
（ｉ）Ｃ７Ｌ−Ｋ１Ｌ、Ｊ２Ｒ、Ｂ１３Ｒ＋Ｂ１４Ｒ、Ａ２６Ｌ、Ａ５６Ｒ，および１４Ｌが欠失した、あるいはチミジンキナーゼ遺伝子、出血性領域、Ａ型封入体領域、血球凝集素遺伝子、宿主域遺伝子領域、および巨大サブユニットリボヌクレオチドレダクターゼ遺伝子の読取り枠が欠失した、組換えワクシニアウイルス；　
（ｉｉ）ＮＹＶＡＣ；　
（ｉｉｉ）ニワトリ胚繊維芽細胞での２００回以上の連続継代、それに続くマスターウイルス種の寒天での４回の連続プラーク精製、および更なる５回の継代による１つのプラーククローンの増幅によって得られた弱毒化されたカナリアポックスウイルス；および　
（ｉｖ）ＡＬＶＡＣ；よりなる群から選択され、　
　前記外来ＤＮＡが、ヒト腫瘍壊死因子、野生型または変異型の核リンタンパク質ｐ５３、ヒトメラノーマ関連抗原、ＩＬ−２、ＩＦＮγ、ＩＬ−４、ＧＭＣＳＦ、ＩＬ−１２、Ｂ７、ｅｒｂ−Ｂ−２、およびガン胎児性抗原のうちの少なくとも一つをコードしていることを特徴とする組換えポックスウイルス。」　
　 
 II　判断　 
 　本願発明は、前記「第２」で検討した本願補正発明態様１を選択肢として包含するものである。　 
 　そうすると、前記「第２」に記載した本願補正発明態様１と同様の理由により、本願発明は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。　  
　
　
 第４　むすび　 
 　以上のとおり、本願の請求項１に係る発明は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないので、他の請求項に係る発明については検討するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。　
　よって、結論のとおり審決する。