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　特願２００３−３８５１１３「ゴマ発酵物の製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　６月２４日出願公開、特開２００４−１７３６９２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１５年１１月１４日（優先権主張平成１４年１１月１４日）の出願であって、特許法第３０条第１項の規定の適用を受けようとするものであり、平成１７年８月８日付けで手続補正がされたところ、平成１７年８月３１日付けで拒絶査定がされ、平成１７年１０月１３日に拒絶査定に対する審判請求がされるとともに、平成１７年１１月１４日付けで手続補正がされたものであり、平成１９年７月１７日付けで平成１７年１１月１４日付けの手続補正が却下されるとともに拒絶理由が通知され、平成１９年９月２５日付けで意見書が提出されたものである。
　
第２　特許を受けようとする発明
　平成１７年８月８日付け手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１〜１４には、特許を受けようとする発明について、次の記載がされている。（以下、請求項１〜１４に係る発明を、それぞれ、「本願発明１」〜「本願発明１４」といい、まとめて、「本願発明」ともいう。）
　
　　【請求項１】
「ゴマ種子に水の存在下に、乳酸菌又は／及び酵母菌を接種して発酵させ、発酵物を加熱して発酵物中のセサモリンを分解してセサモールを生成させることを特徴とするゴマ発酵物中のセサモール含量の増加方法。」
　　【請求項２】
「ゴマ種子に水の存在下に、乳酸菌又は／及び酵母菌を接種して発酵させ、得られた発酵物を８０℃〜２００℃に加熱して発酵物中のセサモリンを分解してセサモールを生成させることを特徴とするゴマ発酵物中のセサモール含量の増加方法。」
　　【請求項３】
「ゴマ種子に水の存在下に、乳酸菌又は／及び酵母菌を接種して発酵させ、得られた発酵物を加熱して発酵物中のセサモリンを分解してセサモールを生成させることを特徴とするゴマ発酵物の抗酸化性の増強方法。」
　　【請求項４】
「ゴマ種子に水および糖類を加え、乳酸菌及び酵母菌から選ばれる一以上の菌を接種し、発酵させた発酵物を８０℃〜２００℃に加熱し発酵物中のセサモリンからセサモールを生成させてなる抗酸化性の増強されたゴマ発酵物。」
　　【請求項５】
「ゴマ種子に水並びに、ゴマ種子１００重量部に対して４０％以下の糖類を加えるか又は糖類を加えずに、乳酸菌及び酵母菌から選ばれる一以上の菌を接種して発酵させ、得られた発酵物を加熱して発酵物中のセサモリンからセサモールを生成させることを特徴とする抗酸化性の増強されたゴマ発酵物の製造方法。」
　　【請求項６】
「ゴマ種子に水並びに、ゴマ種子１００重量部に対して４０％以下の糖類を加えるか又は糖類を加えずに、乳酸菌又は／及び酵母菌を接種して発酵させ、得られた発酵物を８０〜２００℃に加熱して発酵物中のセサモリンからセサモールを生成させることを特徴とする抗酸化性の増強されたゴマ発酵物の製造方法。」
　　【請求項７】
「ゴマ種子を粉砕した後、発酵させる請求項５記載の製造方法。」
　　【請求項８】
「乳酸菌が、ラクトバチルス属、ストレプトコッカス属、ラクトコッカス属、ビフィドバクテリウム属、ロイコノストック属及びペディオコッカス属からなる群から選ばれる請求項５記載の製造方法。」
　　【請求項９】
「酵母菌が、サッカロミセス属、チゴサッカロミセス属、クルイフェロミセス属及びトルラスポラ属からなる群から選ばれる請求項５記載の製造方法。」
　　【請求項１０】
「発酵が、１５〜５０℃で４〜１２０時間保持して行われる請求項５記載の製造方法。」
　　【請求項１１】
「粉砕したゴマ種子に水および糖類を加え、乳酸菌及び酵母菌から選ばれる一以上の菌を接種し、発酵させ、発酵物を８０〜２００℃に加熱して得られるセサモリンの増強されたゴマ発酵物よりなる食品又は化粧品用原材料。」
　　【請求項１２】
「ゴマ種子に水の存在下に、乳酸菌又は／及び酵母菌を接種して発酵させることを特徴とするインターロイキン−１２産生促進作用を増強する方法。」
　　【請求項１３】
「ゴマ種子に水の存在下に、乳酸菌又は／及び酵母菌を接種して発酵させることを特徴とするインターロイキン−１２産生促進作用を増強したゴマ発酵物の製造方法。」
　　【請求項１４】
「ゴマ種子に水の存在下に、乳酸菌又は／及び酵母菌を接種し、発酵させてなるインターロイキン−１２産生促進作用を増強したゴマ発酵物。」
　
第３　当審で通知した拒絶理由
　当審で通知した拒絶理由の概要は、
（１）本願発明１〜１３は、下記の引用例１〜４に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない、
（２）本願発明１４は、下記の刊行物１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない、
（３）本願は、特許法第３６条第６項第２号及び同条第４項に規定する要件を満たしていないから、拒絶をすべきものである、
（４）本願は、本願発明１２〜１４について、特許法第３７条第１〜５号に規定する要件を満たしていないから、拒絶をすべきものである、
というものである。
　　　　　　　　　　　　　　　　　記
　引用例１：特許第３２６１０７５号公報
　引用例２：特公平６−１０２００９号公報
　引用例３：並木満夫編、「ゴマ−その科学と機能性−」、
　　　　　　１９９８年１１月１３日初版、丸善プラネット株式会社発行、
　　　　　　第１７９頁
　引用例４：Ivan Roitt,外２名著、多田富雄監訳、
　　　　　　「免疫学イラストレイテッド（原書第５版）」、
　　　　　　２０００年２月１０日、株式会社南江堂発行、第３４８頁
　
　また、周知事項を示すものとして次の刊行物を参考資料として挙げる。
　　参考資料１：化学大辞典編集委員会編、「化学大辞典５　縮刷版」、
　　　　　　　　１９８９年８月１５日、縮刷版第３２刷、
　　　　　　　　共立出版株式会社発行、３２３頁
　　参考資料２：特開平３−２３１９９６号公報
　　参考資料３：特開平８−１５７３４７号公報
　　参考資料４：特開２００１−２６５１８号公報
　
第４　刊行物及び参考資料に記載された事項
　刊行物１：特許第３２６１０７５号公報
　　　　　　　（拒絶理由通知中の「引用例１」に同じ。）
（１−１）「本発明は、胡麻の発酵物に関し、また、胡麻の発酵物の抗酸化作用を用いた機能性食品に関する。」（段落【０００１】）
（１−２）「本発明の目的は、消化吸収のよい胡麻発酵物を提供することにあり、また胡麻発酵物の持つ抗酸化力を用いて有用な機能性食品を提供しようとする。」（段落【０００３】）
（１−３）「（１０）全粒生胡麻の粉砕物をリゾプス・オリゴスポラス（Rhizopus oligosporus）粗酵素で分解し、イソロイシンが生成しないうちに、乳酸菌発酵させる抗酸化力のある発酵胡麻の製造方法。」（段落【０００４】）
（１−４）「胡麻を生のまま水を加え、粉砕、殺菌したものに乳酸菌を加えても増殖は時間がかかる。」（段落【０００８】）
　
　刊行物２：並木満夫編、「ゴマ−その科学と機能性−」
　　　　　　　（同「引用例３」に同じ。）
（２−１）「料理研究家や油製造業者の間では、焙煎ゴマ油は“腰の強い油”で通っている。“腰の強い油”とは、テンプラなどフライ油として連続的（または回数多く）に使っても、油が疲れにくい（酸化しにくい）ことと解釈される。この要因の一つは焙煎ゴマ油中のセサモリンが丁度、フライの温度（約１８０℃）で分解し、強い抗酸化物質、セサモールをおよそ０．１％生成することによるが、その他、褐変成分なども油の熱酸化安定性に関与している可能性が高い。」（１７９頁８〜１３行）
　
　参考資料１：化学大辞典編集委員会編、「化学大辞典５　縮刷版」
「セサモリン　・・・　ゴマ油特有の微量成分の一つ。・・・」
「セサモール　・・・製法１）セサモリンを塩酸で加水分解する。・・・」　　　（３２３頁右欄、「セサモリン」、「セサモール」の項）
　
　参考資料２：特開平３−２３１９９６号公報
「ところで、セサミン、セサモリン及びセサモールは、いずれも前記胡麻油中に含まれる成分として知られており、特にセサモールは強い抗酸化性を示すことが知られている。・・・また、セサモールは、前記セサモリンを酸分解することにより得る方法が知られている。」（第２頁左上欄３〜１０行）
　
　参考資料３：特開平８−１５７３４７号公報
「セサモール（化式１）とトコフェロールとが重量比で前者対後者が０．１〜１０：１０〜０．１の割合で混合されてなるチロシナーゼ活性阻害物質を配合してなる美白用皮膚外用剤。」（特許請求の範囲の請求項１）
　
　参考資料４：特開２００１−２６５１８号公報
「天然物中から多くの活性酸素抑制物質が確認されてきた。ゴマ油中のセサミノール、セサモール、・・・等、他に多くの植物抽出液に活性酸素抑制作用が確認され、化粧料等に配合されてきた。」（段落【０００２】）
　
第５　当審の判断
１．刊行物１に記載された発明
　刊行物１には、「胡麻の発酵物に関し、また、胡麻の発酵物の持つ抗酸化作用を用いる」ことについて記載され（記載事項（１−１）、（１−２））、このような発酵ゴマを製造するために、具体的には、リゾプス・オリゴスポラス（Rhizopus oligosporus）粗酵素を用い、全粒生胡麻の粉砕物を分解し、イソロイシンが生成しないうちに、乳酸菌発酵させて抗酸化力のある発酵胡麻を製造する方法が記載されている（記載事項（１−３））ところ、記載事項（１−４）の「胡麻を生のまま水を加え、粉砕、殺菌したものに乳酸菌を加えても増殖は時間がかかる。」によると、増殖に時間はかかるものの、胡麻に加水し粉砕、殺菌したものに乳酸菌を加えると増殖すると解されるから、特殊ともいえるリゾプス・オリゴスポラス（Rhizopus oligosporus）粗酵素を用いなくとも、時間はかかるものの発酵胡麻は得られる旨、記載されているといえる。
　そうしてみると、刊行物１には、
「全粒生胡麻に加水、粉砕、殺菌したものに乳酸菌を加え、乳酸菌発酵させる抗酸化作用のある発酵胡麻の製造方法」
の発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されているといえる。
　
２．特許法第２９条第２項についての判断
　本願発明５について
（対比）
　本願発明５は、「ゴマ種子１００重量部に対して４０％以下の糖類を加えるか又は糖類を加えずに、乳酸菌及び酵母菌から選ばれる一以上の菌を接種して発酵させ」とされているから、「糖類を加えずに、乳酸菌を接種して発酵させ」る場合、すなわち、「ゴマ種子に水を加え、乳酸菌を接種して発酵させ、得られた発酵物を加熱して発酵物中のセサモリンからセサモールを生成させることを特徴とする抗酸化性の増強されたゴマ発酵物の製造方法。」を包含するものであり、これと刊行物１発明とを対比する。
　本願発明５における「ゴマ種子」とは、「粒状のままでも発酵するが、より良い発酵をさせるためには粉砕したものを用いることが好ましい。」（本願明細書の段落【００１０】）というものであり、刊行物１発明における「全粒生胡麻を粉砕したもの」と実質的に同義であって、両者とも抗酸化性が増しているといえるから、両者は、
「ゴマ種子に水並びに、乳酸菌を接種して発酵させる、抗酸化性の増強されたゴマ発酵物の製造方法」
で一致し、 
　（ｉ）殺菌に関し、本願発明５においては、必須のものでないのに対し、刊行物１発明においては、粉砕後、殺菌したものである点、
　（ii）セサモールの生成に関し、本願発明５においては、「得られた発酵物を加熱して発酵物中のセサモリンからセサモールを生成させる」ものであるのに対し、刊行物１発明においては、そうでない点、 
で相違する。 
（相違点についての検討） 
　（ｉ）本願発明においても、粉砕後に加熱殺菌しているから（本願明細書の実施例１〜３等）、この点は、実質的に相違していない。
　（ii）セサモールが、セサモリンの塩酸加水分解により生じることや、セサモリンを酸分解することで得られること、さらに、セサモールが特に強い抗酸化性を示すこと等は周知であり（必要なら、参考資料１、２等参照）、また、刊行物２には、「焙煎ゴマ油中のセサモリンが丁度、フライの温度（約１８０℃）で分解し、強い抗酸化物質、セサモールをおよそ０．１％生成することによる」との記載があるから、セサモリンは酸で分解されるのみならず、約１８０℃の高温においても分解し、いずれも抗酸化作用の強いセサモールが得られることは、公知といえる。
　ところで、ゴマ油中にはセサモリンが含有されているのであるから、乳酸発酵により酸が生じれば、セサモリンはこれにより分解されて、ある程度セサモールが生じていると考えられ、かつ、発酵後のゴマ発酵物中にはセサモリンが残存していることも明らかであって、ゴマは抗酸化性食品として広く認識されていることから、上記刊行物２の記載に接した当業者であれば、抗酸化性を増強させるため、この発酵物を加熱し、そこに含まれているセサモリンを分解してさらにセサモールを生成させることは、容易に想到し得ることである。 
（本願発明５の奏する効果について）
　本願発明５の奏する効果は、「簡易な操作でゴマの元来有する抗酸化活性および免疫賦活作用がさらに高められたゴマ発酵物を得ることができ」（明細書の段落【０００８】）、「飲料やゼリー状物としてそのまま飲食することができ」（同【００２７】）、「嗜好性を高めるため、小型加工食品、例えばヨーグルト、せんべいやクッキー、ゼリー、チューインガム、バターケーキ、アイスクリームなどに加工することもでき」（同【００２８】）、「化粧品としても利用できる」（同【００２９】）ものといえる。
　しかしながら、乳酸菌を接種して発酵させることで抗酸化性の高いゴマが得られ、食品に用いられることは刊行物１に記載されるところであり（記載事項（１−１）、（１−２））、また、セサモールが食品のみならず、化粧品に用いられることは周知といえる（参考資料３、４等参照）から、本願発明５の奏する効果は、刊行物１に記載されているか、あるいは刊行物１に記載された事項や周知事項から当業者が予測しうる程度のものである。
（まとめ）
　以上のとおりであるから、本願発明５は、本願出願前に頒布された刊行物１及び２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
 　 
３．特許法第２９条第１項第３号についての判断
　本願発明１４について
　本願発明１４は、「乳酸菌又は／及び酵母菌を接種し」とされているから、「乳酸菌を接種」する場合、すなわち、「ゴマ種子に水の存在下に、乳酸菌を接種し、発酵させてなるインターロイキン−１２産生促進作用を増強したゴマ発酵物。」を包含するものであり、これと刊行物１発明とを対比する。
　本願発明１４における「ゴマ種子」と刊行物１発明における「全粒生胡麻を粉砕したもの」が同義であることは、上記「２．（対比）」の項で述べたとおりであり、刊行物１には、刊行物１発明の製造方法で得られた「発酵胡麻」も記載されているから、両者は、
「ゴマ種子に水の存在下に、乳酸菌を接種し、発酵させてなる、ゴマ発酵物」
で一致し、 
　（ｉ）殺菌に関し、本願発明１４においては、必須のものでないのに対し、刊行物１発明においては、粉砕後、殺菌したものである点、
　（ii）ゴマ発酵物が、本願発明１４においては、「インターロイキン−１２産生促進作用を増強した」ものであるのに対し、刊行物１発明においては、「抗酸化作用のある」ものである点、 
で、一応、相違する。 
（相違点についての検討） 
　（ｉ）が実質的に相違していないことは、上記「２．（相違点についての検討）」の項の（ｉ）で示したとおりである。
　（ii）本願発明１４における「インターロイキン−１２産生促進作用を増強した」も、刊行物１発明における「抗酸化作用のある」も、製造されたゴマ発酵物の特性の一端を表したものであり、得られたゴマ発酵物をさらに限定するものではない。そして、両者のゴマ発酵物ともに、「ゴマ種子に水の存在下に、乳酸菌を接種し、発酵させて」得られたものであって、その製造方法に違いがないから、得られたゴマ発酵物も違いがない、と解するのが自然である。
　したがって、相違点（ii）は、同じ製法で製造された同じゴマ発酵物の特性を別の面から表したものにすぎず、ゴマ発酵物としては何ら違いがないものといえるから、この点も実質的に相違しない。
（まとめ）
　以上のとおりであるから、本願発明１４は、刊行物１に記載された発明である。
　
４．特許法第３６条第６項第２号及び同条第４項についての判断
　本願発明１２は、「ゴマ種子に水の存在下に、乳酸菌又は／及び酵母菌を接種して発酵させることを特徴とするインターロイキン−１２産生促進作用を増強する方法」であるところ、「ゴマ種子に水の存在下に、乳酸菌又は／及び酵母菌を接種して発酵させること」がどうして「インターロイキン−１２産生促進作用を増強する方法」に結びつくのかが不明である。また、何が何に対して「インターロイキン−１２産生促進作用を増強する」のかが不明である。
　したがって、本願発明１２に係る特許を受けようとする発明が明確であるとはいえないから、本願は、特許法第３６条第６項２号に規定する要件を満たしていない。
　さらに、「ゴマ種子に水の存在下に、乳酸菌又は／及び酵母菌を接種して発酵させること」がどうして「インターロイキン−１２産生促進作用を増強する方法」に結びつくのか、何が何に対して「インターロイキン−１２産生促進作用を増強する」のか、について、発明の詳細な説明に具体的に記載されておらず、発明の詳細な説明は当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではないから、本願は、特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていない。 
　
５．特許法第３７条についての判断
　本願は、本願発明１２〜１４について、本願発明１〜１１に係るいずれの発明を特定発明としても、特許法第３７条第１〜５号に規定する要件を満たしていない。
　すなわち、本願発明１〜１１はいずれも、「セサモールを生成させること」をその解決しようとする課題とし、「ゴマ種子に水の存在下、乳酸菌又は／及び酵母菌を接種し、発酵させ、発酵物を加熱すること」をその主要部としているものであるところ、本願発明１２〜１４にはこのような事項は記載されていないから、本願発明１〜１１のいずれの発明に対しても、本願発明１２〜１４は、特許法第３７条第１号又は第２号に掲げる関係を有していない。また、同様の理由により、第３号〜第５号に掲げる関係も有していない。 
　
６．請求人の主張
　請求人は、平成１９年９月２５日付け意見書において、
「拒絶理由においては、引用例３（審決注：「刊行物２」に同じ）には「焙煎ゴマ油中のセサモリンが約１８０℃で分解しセサモールをおよそ０．１％生成する」との記載があるから、本願発明において抗酸化性を増強させるため、発酵物を加熱してそこに含まれるセサモリンを分解しセサモールを生成させることは容易である、と述べておられます。
　引用例３におけるセサモリンの加熱はゴマ油中で、すなわち空気や水分を遮断した状態で行われているのに対し、本願発明においてはゴマ発酵物をそのまま、すなわち空気や水分の作用を受け易い状態、すなわち酸化され、または加水分解され易い状態で加熱します。
　したがって、加熱されるセサモリンのおかれた環境が全く異なるので引用例３から本願発明を容易に考えることはできません。」と主張する（意見書全文）。
　しかしながら、セサモールが特に強い抗酸化性を示すこと（必要なら、参考資料２等参照）、このような性質を示すセサモールには種々の用途が期待されること（必要なら、参考資料３、４等参照）は当業者に周知であるから、「焙煎ゴマ油中のセサモリンが丁度、フライの温度（約１８０℃）で分解し、強い抗酸化物質、セサモールをおよそ０．１％生成することによる」（記載事項（２−１））との記載に接した当業者なら、様々な用途に有用なセサモールを得ようとして、いろいろな条件下において、１８０℃前後の加熱を試みる程度のことは、普通に行われるところといえる。
　したがって、上記請求人の主張は採用できない。
　なお、特許法第２９条第１項、第３６条及び第３７条に関しての拒絶の理由に対しては、請求人は何ら意見を述べなかった。
　
７．付言
　当審の平成１９年７月１７日付け拒絶理由通知書において、拒絶理由として取り上げてはいないものの、本願は、「特許法第３０条第１項の規定の適用を受けようとする特許出願」であるため、
「なお、本願は、特許法３０条１項の規定の適用を受けようとするものであるが、下記のような不明な点があるから回答されたい。 
　すなわち、請求人は、「第５回日本補完代替医療学会学術集会」で、「ゴマを用いた乳酸菌の発酵およびセサモールの生成について」という表題で発表したことを根拠に上記の適用を申請してきたが、その抄録集によると、発表者は「青柳佳子、土屋幸子、田野直行、古我匠、福谷吉記、平間稔、堀内勲」であるのに対し、本出願に係る発明者は「青柳佳子、土屋幸子、田野直行、三野安、堀内勲」である。そうすると、発表者である「古我匠、福谷吉記、平間稔」は、発明者となっておらず、また、発表者ではない「三野安」が発明者となっている。この発表者と発明者の齟齬について、必要な証明書を提示した上で合理的に納得し得る説明をされたい。」
と指摘して、説明を求めたところ、これに対して請求人からは、何ら回答はなされなかった。
　そうすると、上記集会の発表者と、本願の出願人とは一致しておらず、それについて合理的説明もなされていないから、本願は、「特許を受ける権利を有する者」が、「特許庁長官が指定する学術団体が開催する研究集会において文書をもって発表」したものとは認められず、したがって、特許法第３０条第１項の規定の適用を受けることはできず、「第５回日本補完代替医療学会学術集会　「代替医療とエピメディスン」　プログラム・抄録集」（平成１４年１１月８日、９日、１０日）は、「本願出願前に頒布された刊行物」となるため、本願発明は、特許法第２９条第１項第３号に該当し、また、同法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものとなることを、付言する。
　
第６　むすび
　以上のとおりであって、本願は、本願発明が、特許法第２９条第２項の規定により、また、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないものであり、並びに、特許法第３７条、特許法第３６条第６項第２号及び第４項に規定する要件を満たしていないから、拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。