【事件の表示】
　平成１０年特許願第５１９６１０号「脊柱用スペーサ」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年４月３０日国際公開、ＷＯ９８／１７２０９、平成１２年６月２０日国内公表、特表２０００−５０７４８４号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は１９９７年１０月２１日（パリ条約による優先権主張１９９６年１０月２３日、米国）を国際出願日とする出願であって、平成１６年３月２３日付け拒絶理由通知に対して、同年９月１７日付けで手続補正がなされたが、平成１７年６月１日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年９月５日に拒絶査定不服審判の請求がなされ、同年１０月５日付け手続補正書により明細書の特許請求の範囲についての補正がなされるとともに、同日付け誤訳訂正書により明細書の発明の詳細な説明についての補正がなされたものである。
　
　
２．平成１７年１０月５日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成１７年１０月５日付けの手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］　
（１）補正の内容及び補正の目的の適否
　本件補正は、補正前の特許請求の範囲の請求項７３及び請求項７５における「骨成長成分を促進する」との事項を、「骨成長を促進する」と補正するとともに、同請求項７４における「医薬的に受容化能」との事項を「医薬的に受容可能」と補正し、また、同請求項７４における「骨成長成分」に関する「室内につめられたほぼ純粋な骨成長要素を含み」との事項を、「室内につめられたマトリクス内にほぼ純粋な骨成長要素を含み」と補正するものである。
　上記各補正のうち、請求項７３及び請求項７５に対する補正並びに請求項７４に対する前者の補正は、誤記の訂正を目的とするものと認められる。
　そして、請求項７４に対する後者の補正については、骨成長成分が骨成長要素を含む形態を限定するものであって、かつ、補正後の請求項７４に記載された発明は、補正前の請求項７４に記載された発明と、産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるので、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
（２）独立特許要件
　そこで、本件補正後の特許請求の範囲に記載されている事項により特定される発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法１２６条第５項の規定に違反しないか）について、以下に検討する。
　
（２−１）本件補正後の請求項１に係る発明
　本件補正後の請求項１に係る発明（以下「本願補正発明」という。）は、本件補正後の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
　
「骨で形成された荷重支持部材を有し、該荷重支持部材は、隣接する椎骨の間の間隙内に係合し該間隙を維持する寸法の壁を備え、移植片挿入工具を係合させるための表面が形成され、かつ、骨の成長を促進するために有効な量の、骨成長成分で含浸され、前記骨成長成分は、医薬的に受容できる担体にほぼ純粋な骨成長要素を含む、脊柱スペーサ。」
　
（２−２）引用文献の記載事項
　これに対し、原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前（１９９０年８月２１日）に頒布された刊行物である米国特許第４９５０２９６号明細書（以下「引用文献１」という。）には、図面と共に、次の事項が記載されている。
　
ア．「The present invention relates to bone grafting units and pertains particularly to improved combined cortical cancellous bone graft units and methods of making same.（この発明は骨移植片に関し、特には、皮質と海綿質を組み合わせによる改良された骨移植片とその製造方法に関する。）（括弧書きは当審による翻訳文。以下同じ。）」（第１欄第８〜１１行）
　
イ．「One of the most desirable requirements of grafting material is that it be integrated into the adjacent bone or skeleton structure as quickly as possible. The spongy cancellous bone provides the most suitable matrix for rapid bone regeneration and repair. The relative loose structure of cancellous bone permits rapid and usually complete revascularization. This makes it most suitable for bone regeneration. Another major requirement of most bone transplants is that it have strength and support capability. Cortical bone has high strength and is suitable for support structures. However, cortical bone revascularizes through preexisting periphery, but the process is rather slow and incomplete. The applicant has devised a combination structure that provides both of these desirable qualities. This structure is a combined cortical cancellous bone graft unit.（移植片材料に最も望まれる要件の一つは、できる限り早く隣接する骨又は骨格と一体化されることである。多孔質の海綿質骨は、迅速な骨の再形成と修復に最も適した基質を提供する。海綿質骨の比較的緩い構造は、迅速で通常完璧な血管再生を許容する。このことが海綿質骨を骨の再形成に最も適したものとしている。ほとんどの骨の移植における他の重要な要件は、強度と支持能力とを有することである。皮質骨は、高い強度を有し、支持構造として適している。しかしながら、皮質骨は予め存在する周縁を通して血管を再生するものの、その過程は遅く不完全である。本出願人は、これらの望ましい性質の両方を与える組み合わせ構造を考え出した。その構造は、皮質と海綿質の組み合わせによる骨移植片である。）」（第１欄第４０〜５７行）
　
ウ．「Referring to FIG. 1, an integrated cortical cancellous dowel, in accordance with the invention and designated generally by the numeral 10, is illustrated. These dowels were devised and developed primarily for use as transplant plugs or units in the repair and/or treatment of ruptured lumbar intervertebral discs.（図１を参照すると、番号１０により大まかに指示された、本発明に基づく皮質と海綿質の組み合わせによるドエルが記載されている。これらのドエルは、移植プラグ又はユニットとして、破裂した腰部椎間板の修復又は処置における使用を主眼として創出及び開発されたものである。）」（第２欄第２０〜２５行）
　
エ．「The illustrated dowel comprises an elongated substantially cylindrical cortical body member 12, having a cylindrical outer surface with generally flat planar ends 14 and 16. A generally cylindrical cavity 18 is formed in and extending transverse to the axis of the body 12 for receiving a cancellous plug 20. The cavity is formed in the dowel so that the walls of the dowel body can be kept sufficiently thick to maintain adequate strength for structural support.（図示されたドエルは、概ね平坦な面の端部１４及び１６を持つ円筒形の外表面を有する、長尺状の実質的に円筒形の皮質製本体部品１２を含む。海綿質のプラグ２０を受け入れるため、本体１２の軸を横切るようにして延びる概ね円筒形の穴１８が、形成されている。当該穴は、前記ドエル本体の各壁が構造支持のために適切な強度を維持するのに十分な厚みを維持できるように、前記ドエルに形成される。）」（第２欄第２８〜３６行）
　
オ．「The resulting dowel or plug provides a device that has superior wall strength for support, and increased surface area that encourages tissue growth, vascularization, and deposition of new bone. As shown in FIG. 2, the large surface area 22 of cancellous bone is exposed to or at the outer surface of the dowel to provide optimum conditions for new tissue growth and fusion.（結果として得られるドエル又はプラグは、支持のための優れた壁強度を有するともに、組織成長、血管形成、及び新しい骨の沈着を促す拡張された表面領域を提供する。図２に示されたように、海綿質骨製の広い表面領域２２は、新しい組織の成長と融合にとって最適な状態を提供するために、ドエルの外表面に向けて又はドエルの外表面において露出している。）」（第２欄第６１行目〜第３欄第２行）　
　
　上記記載事項を総合すると、引用文献１には、以下の発明（以下「引用発明１」という。）が記載されていると認められる。
　
「皮質製の本体部品１２を有し、該本体部品１２は、壁を備え、外表面を有し、かつ、該本体部品１２に形成した穴１８内に、骨の迅速な再形成に適した海綿質のプラグ２０を有した、椎間板の修復又は処置に使用されるドエル１０。」　
　
　
　また、原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前（１９９０年１０月９日）に頒布された刊行物である米国特許第４９６１７４０号明細書（以下「引用文献２」という。）には、図面と共に、次の事項が記載されている。
　
カ．「The invention concerns method and apparatus for fusing two adjacent bony structures such as a bone joint, especially adjacent vertebrae of the spine.（この発明は、関節のような２つの隣接する骨構造、特に隣接する脊柱の椎骨を融合するための方法と装置に関する。）」（第１欄第５〜７行）
　
キ．「The invention provides for a fusion cage which has a threaded outer surface and an internal cavity which is adapted to be filled with bone chips. …（略）… The cage can be screwed into a threaded bore provided in the bone structure at the surgical site and then packed with the bone chips. Once done, there is immediate contact between the bone structure and the bone chips in order to promote fusion.（この発明は、ねじ山の形成された外表面と骨の小片で満たされるのに適合した内部の穴を有する融合ケージを提供するものである。…（略）…当該ケージは、手術位置の骨構造に形成されたねじ穴にねじ込まれて、それから骨の小片が封入される。そうすると、融合を促進するための、骨構造と骨の小片との間の直接的な接触が起こる。）」（第３欄第３８〜４８行）
　
ク．「Useful bone-inducing substances include bone chips and bone substitutes or synthetic material, with or without bone activating matter, such as hydroxyapatite, bone morphologic protein, bone growth factor, or cartilage activation factor. Instead of being mixed with the bone-inducing substance, bone activating matter can be coated onto the novel fusion basket, e.g., after being microencapsulated in a wax.（有用な骨誘導性の物質には、ヒドロキシアパタイト、骨形成タンパク質、骨成長要素又は軟骨活性化要素などの骨活性化物を伴っているか又は伴っていない、骨の小片、骨の代替品又は人工材料が含まれる。骨誘導性の物質が混入される代わりに、骨活性化物が、例えばワックス内に微細封入された後に、新規な融合バスケット上にコーティングされても良い。）」（第４欄第４６〜５３行）　
　
ケ．「The novel fusion basket should have a modulus of elasticity approximating that of the recipient bone, thus permitting it to flex along its length, consequently minimizing stresses at the bony interface between the graft and recipient bone. Although a fusion basket of substantially lower modulus of elasticity would provide the same desirable result, it might not have adequate structural strength.（この新規な融合バスケットは、長さ方向に沿って曲がることを許容し、結果として移植片と臓器移植者の骨との間の骨の接触面での応力を最小限にするために、臓器移植者の骨とほぼ同じ弾性係数を有するべきである。実質的により低い弾性係数の融合バスケットも同じ望ましい結果を提供するであろうが、その場合は、適切な構造的強度を有しないであろう。）」（第５欄第２３〜３０行）　
　
コ．「The wrench 40 of FIG. 4 has a cylindrical shaft 41 with a T-handle 42 at one end and an octagonal protuberance 44 at the other end. The corners of the protuberance 44 fit into recesses in the fusion basket to permit the fusion basket to be rotated by rotating the wrench. （図４のレンチ４０は、その一端にＴ型ハンドル４２を備え、その他端に八角形の隆起部４４を備えた、円筒形状のシャフト４１を有している。隆起部４４のコーナーは、レンチの回転によって融合バスケットが回転されるように、融合バスケット内の凹部に丁度嵌まるようになっている。）」（第７欄第４８〜５２行）　
　
　上記記載事項を総合すると、引用文献２には、以下の発明（以下「引用発明２」という。）が記載されていると認められる。
　
「ワックス内に微細封入された骨誘導性タンパク質等の骨活性化物がコーティングされた、隣接する脊柱の椎骨を融合するための融合バスケット。」
　
　
（２−３）対比・判断
　本願補正発明と引用発明１とを対比すると、まず、後者の「ドエル１０」は、椎間板の修復又は処置に使用されるものであるから、前者の「脊柱スペーサ」に相当する。
　また、後者の「皮質製の本体部品１２」については、これが、特に椎間板の修復又は処置に使用される「ドエル１０」（脊柱スペーサ）の一部を形成するものであること、そして、前記「イ．」の記載からみて、「皮質」を採用している理由が、支持構造として適した強度を有していることにあり、さらに、前記「エ．」「オ．」の記載からみて、結果として得られるドエル１０においては、皮質製の本体部品１２に穴１８を形成した後の「壁」が、特に支持に優れた強度を有するものとなっていることを考慮すれば、後者の「皮質製の本体部品１２」は、前者の「荷重支持部材」に相当するものであり、後者の「壁」が、隣接する椎骨の間の間隙内に係合し該間隙を維持する寸法のものであることも明らかである。
　そして、後者において「皮質製の本体部品１２」（荷重支持部材）が「外表面を有する」形態は、前者において「荷重支持部材」に「移植片挿入工具を係合させるための表面が形成され」る形態と、「荷重支持部材」に「表面が形成され」た形態である点で共通する。
　さらに、後者における「該本体部品１２に形成した穴１８内に、骨の迅速な再形成に適した海綿質のプラグ２０を有した」との事項は、前者における「骨の成長を促進するために有効な量の、骨成長成分で含浸され、前記骨成長成分は、医薬的に受容できる担体にほぼ純粋な骨成長要素を含む」との事項と、「骨の成長を促進するための物質を含む」点で共通するものである。
　
　してみれば、本願補正発明と引用発明１とは、
「骨で形成された荷重支持部材を有し、該荷重支持部材は、隣接する椎骨の間の間隙内に係合し該間隙を維持する寸法の壁を備え、表面が形成され、かつ、骨の成長を促進するための物質を含む、脊柱スペーサ。」
である点で一致し、次の各点で相違する。
　
相違点１：本願補正発明が、「移植片挿入工具を係合させるための表面が形成され」たものであるのに対し、引用文献１には、「ドエル１０」（脊柱スペーサ）の挿入方法に関する記載が無く、引用発明１が「移植片挿入工具を係合させるための表面が形成され」たものであるかどうか不明である点。
　
相違点２：本願補正発明では、「荷重支持部材」が「骨の成長を促進するために有効な量の、骨成長成分で含浸され」ており、また、当該「骨成長成分」が「医薬的に受容できる担体にほぼ純粋な骨成長要素を含む」ものであるのに対し、引用発明１の「荷重支持部材」（本体部品１２）は、本願補正発明が有するような「骨成長成分」を有するものではない点。
　
　以下、上記各相違点について検討する。
　
（２−３−１）相違点１について
　各種形態の移植片挿入工具を用いて脊柱スペーサ等の移植片を体内に挿入することは、脊柱スペーサを含む移植片の技術分野において周知の技術である（例えば、引用文献２にも、前記「コ．」に示したとおり、移植片挿入工具としてレンチ４０を用いる点が記載されている。）。してみれば、引用発明１の「ドエル１０」（脊柱スペーサ）を、移植片挿入工具を用いて挿入することとし、その際、当該「ドエル１０」の適宜の箇所に、具体的に使用する移植片挿入工具の形態に適した係合のための表面を形成することは、当業者が容易に想到し得たことである。
　
（２−３−２）相違点２について
　引用発明２における「融合バスケット」は、本願補正発明における「荷重支持部材」に相当し、同様に、「ワックス」は「担体」に、「骨形成タンパク質等の骨活性化物」は「骨成長要素」に、「ワックス内に微細封入された骨形成タンパク質等の骨活性化物」は「骨成長成分」に、それぞれ相当するといえる。してみれば、引用発明２は、担体に骨成長要素を含む骨成長成分により、荷重支持部材をコーティングすることにより、椎骨融合の際の骨の成長を促進しているものといえる。
　ここで、引用発明１は、支持構造に適した強度を有するとともに、迅速な骨の再形成が可能な「ドエル１０」（脊柱スペーサ）を提供することを目的としているものであるから、同様に骨成長の促進を目的とする点で共通する引用発明２の技術を引用発明１において付加的に又は「海綿質のプラグ２０」に代えて採用し、「皮質製の本体部品１２」（荷重支持部材）の表面を担体に骨成長要素を含む骨成長成分でコーティングする構造とすることは、当業者が容易に想到し得たことである。
　その際、骨成長成分を「骨の成長を促進するために有効な量」とすることは、引用発明１及び引用発明２の目的からみて自明の事項であり、また、骨成長成分を「含浸」させるか否かは、骨の成長促進という目的を達成しうる範囲内で、当業者が適宜選択しうる程度の設計的事項に過ぎず、また、担体を「医薬的に受容できる」ものとする点については、引用発明２の「ワックス」（担体）も体内に導入される以上、医薬的に受容できるものであることが要求されるのは明らかであり、さらに、「骨形成タンパク質など」（骨成長要素）を「ほぼ純粋な」ものとすることも、骨成長促進への影響を勘案して当業者が適宜決定すべき事項に過ぎない。
　以上を考慮すれば、本願補正発明の相違点２に係る発明特定事項は、引用発明１及び引用発明２に基いて、当業者が容易に想到し得たものである。
　
　そして、本願補正発明の効果も、引用発明１、引用発明２及び周知技術から当業者が予測可能な程度のものであり、格別のものではない。
　
　したがって、本願補正発明は、引用発明１、引用発明２及び周知技術に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
　なお、審判請求人は、審判請求書において、特に例１４としての実施例の結果を元に、骨からなる移植物と骨成長要素との組み合わせにより優れた効果があることを主張するが、当該実施例の結果は、骨移植片と骨成長要素のうち特定のものであるｒｈＢＭＰ−２との組み合わせについて、骨移植片単独の場合と比較して、特に４週間後の強度が高かったことを示すに過ぎず、当該実施例の効果、或いは骨成長要素が特定されない本願補正発明の効果が、上記のように引用発明１のドエルに骨成長成分を付加したことにより当然に生じる骨成長促進の効果に対して優れたものであるとの根拠に乏しく、審判請求人の主張は採用することができない。
　
（２−４）むすび
　したがって、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において引用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
　
３．本願発明
　本件補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、平成１６年９月１７日付けの手続補正により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
　
「骨で形成された荷重支持部材を有し、該荷重支持部材は、隣接する椎骨の間の間隙内に係合し該間隙を維持する寸法の壁を備え、移植片挿入工具を係合させるための表面が形成され、かつ、骨の成長を促進するために有効な量
の、骨成長成分で含浸され、前記骨成長成分は、医薬的に受容できる担体にほぼ純粋な骨成長要素を含む、脊柱スペーサ。」
　
　
４．引用文献の記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された引用文献１及び引用文献２並びにそれらの記載事項は、前記「２．（２−２）」に記載したとおりである。
　
　
５．対比・判断
　本件補正は、平成１６年９月１７日付けの手続補正により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１を補正するものではないため、本願発明と本願補正発明は同一の発明特定事項により特定されるものである。
　そして、本願補正発明は、前記「２．（２−３）」に記載したとおり、引用発明１、引用発明２及び周知技術に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様に、引用発明１、引用発明２及び周知技術に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
　
６．むすび　
　以上のとおり、本願発明は、引用発明１、引用発明２及び周知技術に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　
　よって、結論のとおり審決する。