【事件の表示】
　上記当事者間の特許第２０９０２３２号発明「遊技機用確率設定装置」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　特許第２０９０２３２号の請求項３に係る発明についての特許を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　手続の経緯
　特願昭５９−１４１２１８号（以下「第１出願」という。）出願からの主だった経緯を箇条書きにすると次のとおりである。
・昭和５９年７月６日　第１出願
・平成３年７月６日　第１出願の分割出願として特願平３−１６６０２７号（以下「第２出願」という。）出願
・同年８月５日　第２出願の分割出願として特願平３−１９５５５２号（以下「第３出願」という。）出願
・同年９月４日　第３出願の分割出願として本件出願
・平成７年１１月１５日　特公平７−１０６２５７号として出願公告
・平成８年９月２日　特許第２０９０２３２号として設定登録（発明の数３）
・平成１８年６月１日　請求人大森幸子より請求項３の特許に対して本件無効審判請求
・同年８月１７日　被請求人より答弁書提出
・同年１２月１１日　請求人より弁駁書提出
・平成１９年１０月１日付け　当審において無効理由を通知
・同年１１月２日　被請求人より意見書提出
　
第２　当事者の主張及び当審において通知した無効理由の概要
１．請求人の主張
（無効理由１）
　請求項３に係る発明（以下「本件発明」という。）は、後記甲第１号証及び甲第２号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、請求項３の特許は特許法２９条２項の規定に反してされた特許であり、同法１２３条１項２号の規定に該当し、無効とされるべきである。
（無効理由２）
　本件発明は、後記甲第１号証〜甲第６号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、請求項３の特許は特許法２９条２項の規定に反してされた特許であり、同法１２３条１項２号の規定に該当し、無効とされるべきである。
（甲号各証）
　請求人の提出した甲号各証は次のとおりである。
甲第１号証：特開昭５７−７２６７５号公報
甲第２号証：特開昭５７−５７５７３号公報
甲第３号証：特開昭５７−１７３０７６号公報
甲第４号証：特開昭５５−１２９０７９号公報
甲第５号証：実願昭５７−１７６５２５号（実開昭５８−１０８８９２号）のマイクロフィルム
甲第６号証：実公昭５５−３７１７５号公報
甲第７号証：特公平５−１３６７５号公報
　
２．当審において通知した無効理由
　当審では、本件出願日を第３出願の現実出願日である平成３年８月５日以降であると認定した上で、本件発明は特開昭６１−２０５７３号公報（第１出願の公開公報であり、以下「引用例」という。）そのものである（特許法２９条１項３号該当）から、請求項３の特許は特許法２９条１項の規定に違反してされた特許であり、同法１２３条１項２号の規定に該当し、無効とされるべきである、と通知した。以下、当審において通知した無効理由を「無効理由３」という。
　
３．被請求人の主張
（無効理由１及び無効理由２に対して）
　請求人は、甲第１号証〜甲第６号証に記載された発明の認定を誤っており、本件発明は甲第１号証及び甲第２号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではなく、甲第１号証〜甲第６号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。
　
（無効理由３に対して）
　第３出願の出願日は昭和５９年７月６日であり、本件出願日も同日となるから、本件発明は特許法２９条１項３号に該当しない。なお、被請求人は無効理由３に対する反論のため、以下の乙第１号証〜乙第１２号証を提出している。
乙第１号証：特開昭５２−１１２０９２号公報
乙第２号証：特開昭５２−１３５１３４号公報
乙第３号証：特開昭４９−２９４７０号公報
乙第４号証：特開昭５７−４３１１９号公報
乙第５号証：特開昭４９−２９６８５号公報
乙第６号証：特開昭５３−７４７６１号公報
乙第７号証：審査便覧抜粋
乙第８号証：昭和４２年審判第６８００号審決
乙第９号証：昭和４４年審判第５８６号審決
乙第１０号証：特許・実用新案　審査基準抜粋
乙第１１号証：注解特許法抜粋
乙第１２号証：パリ条約講話抜粋
　
第３　当審の判断
１．本件出願日の認定
（１）無効理由３から検討する。そのために、まず第３出願出願日の認定を行う。
　第３出願の特許請求の範囲の記載（出願後補正されていない。）は次のとおりである。
「打玉が遊技領域に打込まれて遊技が行なわれる弾球遊技機であって、
　設置状態の弾球遊技機に対し外力が加えられたことを検出して所定の検出出力を導出する外力検出手段を含むことを特徴とする、弾球遊技機。」
　これに対し、第２出願当初明細書には「この実施例の弾球遊技機１は、以上説明したように１台でも稼動できるような装置であるので、単体で配置されることが多い。かかる場合に、水平に配置された弾球遊技機１が、図１７（ｂ）のように角度θ傾斜させられて、その状態で遊技されると、遊技状態が変化する。そして、それによって遊技者が不正な賞品等を獲得することが可能となる。この不正を防止するため、この実施例では、さらに、水平検出装置１１２が設けられている。この検出装置は、たとえば水銀が内蔵され、その水銀の表面に電極針が当接したような装置であって、水銀と電極針との間に電圧が印加されている。水平状態では、この電極針と水銀とが接触しており両者間は導通しているが、所定の角度以上に傾くと、電極針と水銀との間が開放して、両端電圧が０ボルトとなるようなセンサである。この傾き検出センサ１１２の出力をＣＰＵ６１（図６）に与えることにより、弾球遊技機１を傾けて遊技するという不正な使用を防止することができる。」（段落【００８５】）との記載があるものの、ここに記載の「水平検出装置１１２」と「設置状態の弾球遊技機に対し外力が加えられたことを検出して所定の検出出力を導出する外力検出手段」と同視することはできない。なぜなら、「水平検出装置１１２」は設置状態が斜めであれば外力がなくとも所定の検出出力を導出するし、鉛直方向の外力を検出することはできない。それ以外の方向の外力であっても、それが設置状態を変更するほどの強い外力である場合に限って検出可能なだけである。逆に、設置状態の弾球遊技機に加えられる外力を検出する手段は「水平検出装置１１２」に限られない。
　
（２）被請求人は、概略以下のことを理由に、第３出願特許請求の範囲の「外力検出手段」が第２出願当初明細書に記載されていると主張している。
（イ）第２出願当初明細書の開示内容では、「水平に配置された弾球遊技機１」を前提として不正行為防止を目的として「水平検出装置１１２」を設けており、不正な目的で角度θ傾斜させるためには外力を加えざるを得ない。「水平検出装置１１２」は水銀センサで構成されており、水銀センサが加速度や振動の検出に用いられることは、乙第１号証〜乙第６号証（以下、「乙第１号証」を「乙１」などと略記する。甲号各証についても同様。）に見られるように、第１出願出願日以前から周知であり、検出対象物の質量と加速度の積は外力であるから、加速度の検出と外力の検出は同じ意味である。以上により、第２出願当初明細書には「当初水平に設置された弾球遊技機１に対し、遊技者が不正な目的で外力を加えた場合に検出出力を導出するセンサを設け、遊技者の不正を防止すること」という技術的思想が開示されている。
（ロ）鉛直方向の外力が検出できないとしても、鉛直方向以外の外力が検出できれば、十分「外力検出手段」ということができる。
（ハ）無効理由３では「設置状態を変更するほどの強い外力である場合に限って検出可能なだけである。」というが、水銀センサの一般的な機能を看過した誤った認定である。
（ニ）無効理由３では「設置状態の弾球遊技機に加えられる外力を検出する手段は「水平検出装置１１２」に限られない。」というが、例えば押ボタンスイッチを例にとると、操作を検出するものとしては、押ボタンスイッチだけでなく、タッチセンサや投受光方式のセンサがあり、押ボタンスイッチを「検出手段」と表現することは許容されている。
　
　そこで検討するに、第３出願特許請求の範囲には「当初水平に設置された弾球遊技機」を前提とすることも、弾球遊技機１が角度θ傾斜したことを検出することも記載されていない。第２出願段落【００８５】に「この検出装置は、たとえば水銀が内蔵され、その水銀の表面に電極針が当接したような装置であって」とあるように、水銀センサはあくまでも「水平検出装置１１２」の例示にすぎないから、水銀センサに限定する必要はないけれども、弾球遊技機の傾斜を検出できる手段に限定されている。また、水銀センサは何らかの機器に設置されるものであるところ、乙１〜乙６は、機器全体の加速度又は振動と水銀センサの加速度又は振動を等価的に取り扱える例ばかりである。これに対し、弾球遊技機においては、地震による振動は別として、弾球遊技機に外力を加える（例えば、腹立ちまぎれに遊技機をたたく等）としても、その外力により水銀センサが所定の検出出力を導出するとは必ずしもいえない。すなわち、弾球遊技機の質量は水銀センサのそれよりも格段に大きいばかりか、床等に固定設置されている場合には、外力を加えても、弾球遊技機は簡単には傾斜しないと見るべきであるから、弾球遊技機に外力を加えることが直ちに水銀センサの加速度又は振動に結びつくわけではない。
　そればかりか、第３出願特許請求の範囲においては、検出可能な外力の方向も特定されていないから、「外力検出手段」は鉛直方向の外力のみを検出できる手段であってよいが、第２出願当初明細書記載の「水平検出装置１１２」は明らかにそのような手段を排除している。
　以上のとおりであるから、被請求人の上記主張を採用することはできない。
　
（３）被請求人はさらに、第３出願は平成７年３月１３日付けで出願が取り下げられており、第３出願の特許請求の範囲を削除する補正と同様の効果が生じているから、第３出願は適法な分割出願であるとも主張している。
　乙８，乙９は、出願取下が特許請求の範囲を削除する補正と同様の効果が生じることを立証するために被請求人が提出した審決であり、なるほど乙８に「本願の発明と同一の発明を包含する原出願が取り下げられたのであるから、それによって原出願から本願発明が削除されたのと同一の効果を生じたものと認められる。」と、乙９に「原特許出願自体もすでに取り下げられているので、本願発明と重複する部分があるため実質的に同一とされた発明はすでに存在していないから、審査実務上の本願の出願日の取り扱いは、「分割された特許出願の発明がもとの特許出願の発明と同一である場合の、分割された新たな特許出願の出願日の取り扱い」（審査便覧１４．０６Ａ）に於けるその後の補正により出願日のそ及が認められる場合に該当するものとするのが妥当である。」と、それぞれ説示されていることは認める。しかし、審決の説示が常に正しいとは限らないことは、多くの審決が審決取消訴訟により取り消されていることからも明らかであり、本件審決が上記各審決の説示に拘束される筋合いはない。そして、出願が取り下げられたからといって、その出願の特許請求の範囲が削除されたと解すべき法律的根拠はない。請求人が主張する「特許請求の範囲を削除する補正と同様の効果」が、特許権として存在し得ないという意味であるならば、拒絶確定、無効確定などもそれに該当することになるが、原出願が拒絶確定又は無効確定しても、その特許請求の範囲が削除されたことにならないことは、例えば東京高判平成１５年（行ケ）第６６号（平成１５年９月３日言い渡し）に判示されているとおりである。同判決中の「子出願」の特許は無効確定しており、子出願の分割違法性及び子出願の出願日がその後の分割出願（玄孫出願）に影響するかどうかが判示されている。
　また、乙８，乙９は、出願取下されたものの分割出願の出願日を問題としているのに対し、本件で問題としているのは、出願取下されたもの自体の出願日であるから、事案を異にする。
　さらに、出願取下は査定又は審決が確定するまではいつでも可能なのに対し、補正には時期的制限があり、補正不可能期間に出願取下がされることもある。被請求人が主張するように、出願取下が特許請求の範囲を削除する補正と同様の効果が生じるだとすると、補正不可能期間に補正と同様の効果を生ずることが可能となるから、出願取下により補正と同様の法律的効果を生ずるとは、この点からみても首肯できない。第３出願について具体的に見ると、平成７年１月１０日に拒絶理由が通知（指定期間６０日）されており、補正可能期間の満了日は同年３月１１日であるが、同日は土曜日であるため、同月１３日が満了日となる。そして、特許庁が出願取下書を受け付けたのは、記録によれば、同月１５日、すなわち補正不可能期間中である。もっとも、出願取下書には提出日が平成７年３月１３日であると記載されているが、その日に出願取下書が提出されたかどうかは不明である。
　加えて、特許法４４条１項は「特許出願人は、願書に添付した明細書又は図面について補正をすることができる期間内に限り、二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる。」と規定しているところ、「二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願」としたかどうかは、特許請求の範囲があって初めて定まることがらであり、特許請求の範囲がなければ、特許法４４条１項による出願であると認定することができない（出願日を特定できない）ことは当然であるから、被請求人主張のように、出願取下が特許請求の範囲を削除する補正と同様の効果が生じると仮にしても、それによって第３出願の出願日が第２出願の出願日にそ及するわけではない。
　そればかりか、平成７年１月１０日発送の拒絶理由では、第３出願が違法分割であることが指摘されているのだから、第３出願について補正する（特許請求の削除などいう補正は認められない。）ことにより、第３出願の出願日を第１出願出願日までそ及させることが可能であったにもかかわらず、被請求人はそれを怠ったのであるから、そのことによる不利益は被請求人が甘受しなければならない。
　
（４）被請求人はさらに、出願取下になったものは、出願日を実際の出願日まで繰下げる必要性自体が存在しないとも主張する。出願取下になった出願の分割出願が存在しなければ被請求人が主張するとおりであるが、同分割出願の出願日が、出願取下になった出願日を超えてそ及することはないから、出願取下になっても出願日の確定は必要である。そのことは、前掲東京高判平成１５年（行ケ）第６６号が「親出願，子出願，孫出願及びそれ以降の分割出願は，それぞれ別個の出願手続であり，特許要件の具備の有無は別個独立に審査されるものであっても，孫出願の出願日の遡及の利益の享受は，飽くまで子出願の出願日の利益の享受であって，子出願が分割要件を満たして分割が適法に行われることを前提とするものであり，孫出願の出願日が子出願と無関係に本来の分割可能な時期から離れて無限定に親出願の出願日まで遡及するものではない。」及び「「もとの特許出願」の出願日に遡及するというものであり，孫出願を「新たな特許出願」とすると，「もとの特許出願」とは子出願であるから，孫出願は，適法に分割された場合であっても，子出願の出願日に遡及するにすぎない。」と判示するとおりである。
　
（５）被請求人は、第３出願が取り下げられたことから、第３出願が初めからなかったものとみなされ、第２出願から直接本件出願が分割されたものとみなすことができるとも主張している。
　しかし、第３出願が初めからなかったものとみなされるならば、第３出願に基づいて本件出願を分割することはできない。そればかりか、第２出願については、平成３年８月５日に審査請求され、その後平成６年６月７日に拒絶理由が通知されているから、本件出願が現実にされた平成３年９月４日は、第２出願について補正をすることができない期間に該当し、平成３年９月４日に第２出願から本件出願を分割することはできない。
　
（６）以上によれば、第３出願は第２出願を「もとの特許出願」として、特許法４４条１項の規定により出願したものと認めることができないから、第３出願の出願日は現実に出願された平成３年８月５日である。本件出願は、第３出願の分割出願として出願されたものであるから、特許法４４条１項の規定の適用を受けるとしても、平成３年８月５日までそ及するにすぎない。すなわち、本件出願日は平成３年８月５日以降である。
　
２．無効理由３についての判断
（１）本件発明の認定
　本件発明は、願書に添付した明細書の特許請求の範囲第３項（請求項３）に記載されたとおりのものであるが、「条件とて」とあるのは「条件として」の自明な誤記と認められる（ちなみに、本件審判の対象外である請求項１，２には「条件として」と記載されている。）から、誤記を訂正した上で次のとおり認定する。
「予め定められた特定遊技状態が発生したことにより所定の遊技価値が付与可能な状態となる遊技機における前記特定遊技状態の発生確率を設定するための遊技機用確率設定装置であって、
手動操作により前記特定遊技状態の発生確率を可変設定するための確率可変設定手段を含み、
該確率可変設定手段は、特定の者が所持する鍵により操作されたことを条件として前記確率の可変設定が可能となることを特徴とする、遊技機用確率設定装置。」
　
（２）引用例の記載事項
　引用例には、以下のア〜オの記載又は図示がある。
　ア．「遊技機本体２には、前面枠１４が開閉自在に装着されている。前面枠１４には、遊技盤１５が着脱自在に装着されている。・・・パチンコ球の入賞によってスロットドラム１６ａ、ディジタル表示部１６ｂを含む可変表示装置１６を可変表示できる条件の定められた入賞領域である始動入賞孔１０２ａ，１０２ｂ，１０２ｃ、ヤクモノ（通称チューリップ）で構成された入賞領域１０３ａ，１０３ｂ、可変表示装置１６の表示内容に応じて入賞状態が変化する可変人賞球装置１０４というように、種々の異なる入賞領域となっている。」（３頁右下欄７行〜４頁左上欄４行）
　イ．「第３Ａ図および第３Ｂ図は、このデータ入力装置５０を表わす図であり、第３Ａ図はその斜視図、第３Ｂ図はその正面図である。
　図において、キースイッチ５１は、特別キー５２が差込まれた状態で切換えることができるスイッチである。」（５頁左上欄１〜６行）
　ウ．「ディジタル確率可変スイッチ５４は、ディジタル表示部１６ｂ（第１図）の表示において、「７」の表示がされる確率を変更指示するためのスイッチである。ディジタル確率可変スイッチ５４を任意の位置に回動停止することにより、「７」の出る確率を１０分の１〜１０分の１０のいずれかに変更指示することができる。
　このように、ディジタル表示部１６ｂが「７」を表示する確率を変えることは、次のような意義を有する。前述のように可変表示装置１６の表示が所定の組合せ、たとえばディジタル表示部１６ｂおよびスロットドラム１６ａの表示がすべて「７」になったとき、可変入賞球装置１０４が開いて、パチンコ球が入賞する確率が高くなり、遊技者にとって有利な状態となる。言い換えれば、弾球遊技機１を、営業上どの程度の出玉率の台に設定するかは、可変表示装置１６の表示が、所定の組合せになる確率を変えることで調整することができるのである。」（５頁右上欄３行〜左下欄１行）
　エ．「第１５図に示すデータ入力装置２００は、前述した第３Ａ図および第３Ｂ図のデータ入力装置５０と第１３図に示す入力装置８０とを一体的にしたものである。データ入力装置２００の特徴は、入力すべきデータをテンキー２０１を使って入力できることである。それゆえ、第３Ｂ図や第１３図に示す切換スイッチのように、予め定められた数値を入力できるだけでなく、任意の数値データを入力することができ、多用途に適応したものとすることができる。
　データ入力装置２００を操作するにあたっては、キースイッチ５１を特別キー（図示せず）で切換えることにより操作することができる。また、このほかの方法として、設定キー２０２を押し、続いてテンキー２０１によって所定の暗証番号を入力することにより、入力可能状態とするようにしてもよい。あるいはまた、磁気カード挿入口２０３から磁気カードを挿入することによって、データ入力装置２００が操作可能となるようにしてもよい。このように、データ入力装置２００の操作にあたっては、何らかの信号等を与えるようにしておけば、不正な使用を防止することができる。」（１２頁左下欄５行〜右下欄６行）
　オ．第３Ｂ図及び第１５図には、共通して「デジタル確率」との入力項目が示されており、第３Ｂ図ではキースイッチ５１が「ノーマル」の状態にあることが図示されている。
　
（３）引用例記載の発明の認定
　引用例の記載エには「不正な使用を防止」とあることを考慮すると、記載イ又は記載エの「特別キー」は、ディジタル確率を設定するために必要とされるキーであり、同キーがなければディジタル確率を設定できないと解される。
　記載ウには「ディジタル確率可変スイッチ」とあるけれども、第１５図の例では明らかに数値入力が予定されているから、「スイッチ」に限らず「ディジタル確率可変装置」として認定できる。
　したがって、引用例には次のような発明が記載されていると認めることができる。
「ディジタル表示部を含む可変表示装置及び可変入賞球装置を備え、前記ディジタル表示部に「７」が揃って表示されると前記可変入賞球装置が開くように構成された遊技に設けられ、「７」を表示するディジタル確率を変えるディジタル確率可変装置であって、
　ディジタル確率を設定するには特別キーが必要とされるディジタル確率可変装置。」（以下「引用発明」という。）
　
（４）本件発明と引用発明の対比
　引用発明における「可変入賞球装置が開」いた状態は本件発明における「予め定められた特定遊技状態」に相当し、引用発明においても同状態が「所定の遊技価値が付与可能な状態」であることは明らかである。そして、引用発明においては、上記状態が「ディジタル表示部に「７」が揃って表示される」ことによって発生し、「ディジタル確率可変ディジタル確率可変装置」は「「７」を表示するディジタル確率を変える」ものであるから、本件発明の「特定遊技状態の発生確率を設定するための遊技機用確率設定装置」と異ならず、「手動操作により前記特定遊技状態の発生確率を可変設定するための確率可変設定手段」を含むことも明らかである（例えば、第１５図の例では、数値入力部が確率可変設定手段に該当する。）。
　引用発明の「特別キー」は誰もが所有するキーではないから、本件発明の「特定の者が所持する鍵」に相当し、「ディジタル確率を設定するには特別キーが必要とされる」ことと「鍵により操作されたことを条件として前記確率の可変設定が可能となる」ことに相違はない。
　したがって、本件発明と引用発明は、
「予め定められた特定遊技状態が発生したことにより所定の遊技価値が付与可能な状態となる遊技機における前記特定遊技状態の発生確率を設定するための遊技機用確率設定装置であって、
手動操作により前記特定遊技状態の発生確率を可変設定するための確率可変設定手段を含み、
該確率可変設定手段は、特定の者が所持する鍵により操作されたことを条件として前記確率の可変設定が可能となることを特徴とする、遊技機用確率設定装置。」である点で一致し、両者に相違点は存在しない。すなわち、本件発明は引用発明そのものであるから、請求項３の特許は特許法２９条１項３号の規定に反してされた特許である。
　なお、本件発明と引用発明の同一性については、被請求人も争っていない。
　
３．無効理由１について
　念のため、無効理由１についても判断する。なお、無効理由２の証拠は無効理由１の証拠を含んでいるから、無効理由１に理由があれば、当然無効理由２にも理由がある。
（１）甲第１号証の記載事項
　甲１には、以下のア〜コの記載が図示とともにある。
　ア．「コインゲーム機１の表面に臨む遊技部には、３個の回転部５１，５２，５３を設ける。図面の実施例によれば、各回転部５１，５２，５３はモータなどの駆動部により高速回転する円盤状の回転体６１，６２，６３と、各回転体６１，６２，６３の外周に無端状に配列した複数の表示部７１…，７２…，７３…とからなり、各回転体６１，６２，６３の表面に、いずれかの表示部７１，７２，７３を指す指示部６１’，６２’，６３’を表示する。また遊技部には、複数種類（図面では４種）の帯域８１，８２，８３，８４を設定し、各回転部の各表示部７１，７２，７３をいずれかの帯域８１，８２，８３，８４に位置させる。各表示部７１，７２，７３の表面には数字、図形などからなる記号を表示し、また各回転部５１，５２，５３の各表示部に１個の特定表示部７１’，７２’，７３’を設定し、該特定表示部７１’，７２’，７３’を第１帯域８１内に位置させる。」（３頁左上欄２〜１７行）
　イ．「遊技者が表面のスタートスイツチ９を操作すると、各回転部５１，５２，５３に対応して設けたストツプスイツチ１１１，１１２，１１３のストツプ表示部１２１，１２２，１２３が点滅表示し、各ストツプスイツチの操作可能状態を示す。又、スタートスイツチ９が操作されると各回転体６１，６２，６３が高速回転し、肉眼では各表示部６１’，６２’，６３’の回転状態を確認できない。
　この状態で遊技者が第１ストツプスイツチ１１１を操作すると、・・・第１の回転部５１において高速回転している回転体６１が停止し、指示部６１’がいずれか１つの表示部７１を指す。・・・第２のストツプスイツチ１１２、第３のストツプスイツチ１１３を遊技者が個々に操作して各回転体６２，６３の高速回転を止めるとともに各指示部６２’，６３’がいずれかの表示部７２，７３を指すと遊技結果が現われる。即ち、各回転体６１，６２，６３の指示部が指す表示部７１，７２，７３がいずれか１つの帯域８１，８２，８３，８４内にすべて位置していれば「当り」となつて第１賞態様を構成し、２以上の帯域に分散して位置すると「外れ」となつて投入したコインが没収される。」（３頁左上欄末行〜左下欄２行）
　ウ．「例えばコインを１枚投入して１ゲームを行い、各指示部６１’，６２’，６３’が指す表示部が全て第１帯域８１内であれば１０枚、第２帯域８２内であれば１枚、第３帯域８３内であれば５枚、第４帯域８４内であれば２枚のコインが賞として遊技者に排出する。」（３頁左下欄３〜８行）
　エ．「コインを投入してゲームを行つたとき、各指示部６１’，６２’，６３’が指す表示部が全て特定表示部７１’，７２’，７３’となつたら第２賞態様となる。」（３頁右下欄４〜７行）
　オ．「第２賞態様の例としてはコインを投入しないでも各回転体６１，６２，６３が高速変換し、遊技者が各ストツプスイツチ１１１，１１２，１１３を順次操作して各回転体６１，６２，６３を止めると、指示部６１’，６２’，６３’が指す表示部に記載されている記号に対応する総数のコインを遊技者に排出する。」（３頁右下欄８〜１４行）
　カ．「コインゲーム機は電気的制御装置により各ゲームを制御したり入賞を発生させるので、上記した第２賞態様は遊技者の操作による自然発生、外部からの操作による強制発生、電気的制御装置にプログラムさせた通りに発生させる制御発生の３種類が有る。・・・遊技者のゲーム時に第２賞態様が発生するのは自然発生、制御発生であり、特に制御発生によつてコインゲーム機の賞態様の発生確率を調整できる。」（４頁左上欄１４行〜右上欄８行）
　キ．「遊技店では毎日の開店時刻以前に各コインゲーム機ごとに割数を設定し、割数を関数とする第２賞態様の発生確率を電気的制御装置にプログラムする。」（４頁左下欄９〜１２行）
　ク．「第２賞態様の発生確率、即ち第２賞態様の発生時点は、遊技者がゲーム用コインを投入することにより、設定した割数が異なつていれば勿論のこと、設定した割数が同一でも各コインゲーム機ごとに変化させる。」（４頁右下欄１９行〜５頁左上欄３行）
　ケ．「例えば或るコインゲーム機において、開店時に割数「１０」を設定して２５０個の遊技用コイン投入で第１回目の第２賞態様が発生、６００個の遊技用コイン投入で第２回目の第２賞態様が発生、９５０個の遊技用コイン投入で第３回目の第２賞態様が発生、１３００個の遊技用コイン投入で第４回目の第２賞態様が発生、同様にして以後３０回までの第２賞態様を所望数の遊技用コインで発生する様にプログラムしたとする。そして、開店後遊技者が行つた１番目のゲームで各回転体６１，６２，６３の停止指示部６１’，６２’，６３’が指した表示部７１，７２，７３に示されている数値が合計「２０」であつたとすれば、第１回目の第２賞態様の発生時は２５０個目の遊技用コイン投入数に偶数として「２０」を加算した値、即ち２７０個のゲーム用コイン投入により発生させる。また遊技者が行つた開店後第２番目のゲームで各回転体６１，６２，６３の停止により指示部６１’，６２’，６３’が指した表示部７１，７２，７３の合計が「１３」であれば、第２回目の第２賞態様の発生時６００から奇数として「１３」を減算した５８７個のゲーム用コイン投入により発生させ、同様にして第３番目のゲームで合計「１７」であれば第３回目の第２賞態様の発生時は９５０から奇数である「１７」を減算した９３３個のゲーム用コイン投入により発生させる。また第４番目のゲームで合計「１４」であれば第４回目の第２賞態様の発生時は１３００に偶数である「１４」を加算した１３１４個のゲーム用コイン投入により発生させる。」（５頁左上欄１９行〜左下欄８行）
　コ．「第２図は電気的制御装置１５の一例を示すブロツク図で、遊技店の開店時以前に管理室に設けてある割数設定操作部１６を店員が操作する。」（５頁右下欄２〜５行）
　
（２）甲１記載の発明の認定
　甲１記載コの「割数設定操作部１６」は、甲１記載ア〜ケの「コインゲーム機」の割数を設定する手段であり、「割数設定操作部１６」を含む１つの装置（以下、これを「割数設定装置」という。）の一部と認識することができる。
　そして、甲１の記載キ〜ケによれば、「割数設定」とは、第２賞態様の発生時点の設定である。
　したがって、甲１には次のような発明が記載されていると認めることができる。
「第２賞態様を発生するコインゲーム機における割数を設定するために、管理室に設けられた割数設定操作部を含む割数設定装置。」（以下「甲１発明」という。）
　
（３）本件発明と甲１発明の一致点及び相違点の認定
　甲１発明における「第２賞態様」では「コインを投入しないでも各回転体６１，６２，６３が高速変換し、遊技者が各ストツプスイツチ１１１，１１２，１１３を順次操作して各回転体６１，６２，６３を止めると、指示部６１’，６２’，６３’が指す表示部に記載されている記号に対応する総数のコインを遊技者に排出する。」（記載オ）のだから、「第２賞態様」を「所定の遊技価値が付与可能な状態となる」「予め定められた特定遊技状態」であるということができる。
　甲１発明が対象とする「コインゲーム機」は「遊技機」の一種である。
　甲１の記載キ〜ケによれば、「割数設定」とは、第２賞態様の発生時点の設定であり、発生時点を設定することによって、第２賞態様の発生頻度も設定されることになる。他方、本件発明において、「特定遊技状態の発生確率を設定」すれば、当然特定遊技状態の発生頻度も設定される。すなわち、本件発明と甲１発明とは、「特定遊技状態の発生頻度を設定するための遊技機用設定装置」の限度で一致する。なお、甲１には、「第２賞態様の発生確率、即ち第２賞態様の発生時点」（記載ク）など「第２賞態様の発生確率」との表現が散見されるところ、発生時点の設定は発生頻度の設定に通ずるけれども、個々の遊技における「第２賞態様の発生確率」を設定するということは数学的には誤りであるから、確率設定かどうかは相違点である。
　甲１発明では、管理者が割数設定操作部を操作するのだから、手動操作が予定されており、甲１発明の「割数設定操作部」と本件発明の「確率可変設定手段」は、「手動操作により特定遊技状態の発生頻度を可変設定するための可変設定手段」の限度で一致する。
　したがって、本件発明と甲１発明は、
「予め定められた特定遊技状態が発生したことにより所定の遊技価値が付与可能な状態となる遊技機における前記特定遊技状態の発生頻度を設定するための遊技機用設定装置であって、
手動操作により前記特定遊技状態の発生頻度を可変設定するための可変設定手段を含む遊技機用設定装置。」である点で一致し、以下の各点で相違する。
〈相違点１〉遊技機用設定装置により設定されるものが、本件発明では「特定遊技状態の発生確率」であるのに対し、甲１発明では「割数」、すなわち、特定遊技状態の発生時点である点。
〈相違点２〉本件発明が「特定の者が所持する鍵により操作されたことを条件として可変設定が可能」と限定しているのに対し、甲１発明にかかかる限定がない点。
　なお、若干の表現の相違はあるものの、これら相違点は、答弁書において被請求人が主張する相違点と実質的に同一である。
　
（４）相違点の判断及び本件発明の進歩性の判断
〈相違点１について〉
　甲１発明における「コインゲーム機」は、記載イにあるように、３つの回転体の停止位置によって入賞が定まる遊技機である。そして、第２賞態様の発生時点を電気的制御装置により制御できるということは、各回転体の停止位置を制御できることにほかならない。
　そして、特定遊技状態の発生頻度は、特定遊技状態の発生時点を定めても当然制御できるが、個々の遊技における発生確率を定めても、短期間ならいざ知らず、長期的（例えば１日単位）なら十分制御できることは自明である。
　甲１の記載ケから、開店後のゲーム結果によって、第２賞態様の発生時点に偶然性を持たせていることが読み取れること、及び甲１に「発生確率」との用語（この用語が不正確に使用されていることは前示のとおりであるが）が散見されることからみて、長期的に特定遊技状態の発生頻度を制御できれば十分であり、発生時点の設定を発生確率に変更することを妨げる要因は見あたらない。
　そうである以上、特定遊技状態の発生頻度を設定するに当たり、設定内容を「特定遊技状態の発生確率」とすること、すなわち、相違点１に係る本件発明の構成を採用することは当業者にとって想到容易である。
　
〈相違点２について〉
　甲２には、「第６図はこの発明の特徴となる管理装置６０の外観図である。図において、管理装置６０は、筐体６１の前面側に、操作パネル６１１と表示パネル６１２とを形成して成る。操作パネル６１１上には、キーシリンダスイツチ（以下キースイツチ）６２が設けられる。キースイツチ６２は、ＯＦＦ位置の電源ＯＦＦ状態を選択し、ＯＮ位置で管理装置６０の電源投入状態を選択し、ＬＯＣＫ位置で後述のキーボードの操作を禁止する状態を選択する。」（５頁右下欄末行〜６頁左上欄９行）との記載があり、第６図を併せ見れば、「キーシリンダスイツチ」の状態を選択するにはキーが必要であると解され、そのキーは本件発明でいう「特定の者が所持する鍵」にほかならない。甲２からは、管理者が操作する装置において、「特定の者が所持する鍵により操作されたこと」を操作条件とすることが読み取れる。
　また、甲２によらずとも、管理者が操作する装置を管理者以外が操作できないように、操作を許容するための条件を付すことは当然なすべきことであって、その条件を「特定の者が所持する鍵により操作されたこと」とすることは設計事項というべきである。
　もちろん、甲２記載の「管理装置６０」は、特定遊技状態の発生頻度を設定する装置ではないけれども、管理者が操作する装置である点では、甲１発明の「割数設定装置」と共通し、甲１発明の「割数設定装置」においても、管理者以外がみだりに操作できないことが好ましいことは明らかである。
　そうである以上、甲１発明を出発点として、相違点２に係る本件発明の構成を採用することは設計事項というべきである。
　
〈本件発明の進歩性の判断〉
　相違点１，２に係る本件発明の構成を採用することは設計事項であるか、当業者にとって想到容易であり、これら構成を採用したことによる格別の作用効果を認めることもできない。
　したがって、本件発明は甲１発明（及び甲２記載の技術）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、請求項３の特許は特許法２９条２項の規定に違反してされた特許である。
　
第４　むすび
　以上によれば、請求項３の特許は特許法２９条１項３号の規定に反してされた特許であり、仮に本件出願日が第１出願日までそ及するとしても、請求項３の特許は特許法２９条２項の規定に違反してされた特許であるから、同法１２３条１項２号の規定に該当し、無効とされるべきである。
　審判に関する費用については、特許法１６９条２項の規定において準用する民事訴訟法６１条の規定により、被請求人が負担すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。