【事件の表示】
　平成１０年特許願第１１３４８２号「耐応力腐食割れ性に優れる高強度アルミニウム合金」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年１１月　２日出願公開、特開平１１−３０２７６３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
I．手続の経緯
　本願は、平成１０年４月２３日の出願であって、平成１７年６月７日付けでされた拒絶査定に対し、同年７月８日付けで審判請求及び手続補正がなされたものである。
　
II．平成１７年７月８日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成１７年７月８日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
１．補正の内容
　平成１７年７月８日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、本件補正前の明細書の特許請求の範囲の請求項１について、「Ｍｎ：０.３０ｗｔ％以下、Ｃｒ：０.２０ｗｔ％以下」を、「Ｍｎ：０.３０ｗｔ％以下
（０．０５ｗｔ％以上を除く）
（０．０５ｗｔ％以上を除く）
「Ｚｎ：６.０〜８.５ｗｔ％（６．５ｗｔ％以下を除く）、Ｍｇ：０.７〜１.０ｗｔ％、Ｃｕ：０.０５〜０.２０ｗｔ％、Ｍｎ：０.３０ｗｔ％以下
（０．０５ｗｔ％以上を除く）
（０．０５ｗｔ％以上を除く）
とするとともに、請求項２を削除するものである（下線は、補正箇所を示す。）。
　
２．本件補正に対する判断
　本願の願書に最初に添付した明細書又は図面（以下、「当初明細書等」という。）には、「Ｍｎ：０.３０ｗｔ％以下（０．０５ｗｔ％以上を除く）、Ｃｒ：０.２０ｗｔ％以下（０．０５ｗｔ％以上を除く）」を有するアルミニウム合金は記載されていないし、当初明細書等全体の記載をみても、そのような合金が記載されたに等しい事項であるとはいえない。
　すなわち、当初明細書等には、請求項１，【０００５】に「Ｍｎ：０.３０ｗｔ％以下、Ｃｒ：０.２０ｗｔ％以下」を有するアルミニウム合金について記載され、【０００９】に「発明合金Ａ」〜「比較合金Ｅ」としてＭｎ、Ｃｒを有する、又は有していないアルミニウム合金について記載されているが、「Ｍｎ：０.３０ｗｔ％以下、Ｃｒ：０.２０ｗｔ％以下」を有するアルミニウム合金について、「Ｍｎ：０．０５ｗｔ％以上、Ｃｒ：０．０５ｗｔ％以上」を有するものを除くことは記載されていないし、記載されたに等しい事項でもない。
　また、本件補正が、新規性欠如を回避するためにされた、いわゆる「除くクレーム」とする補正に該当するともいえない。
　すなわち、いわゆる「除くクレーム」とする補正は、先行技術と重なるために新規性等（特許法第２９条第１項第３号、第２９条の２又は第３９条）を失うおそれがある場合に、補正前の請求項に記載した事項を残したままで、当該重なりのみを除く補正であって、例外的に当初明細書又は図面に記載した事項の範囲内でするものに該当するとされるが、「除くクレーム」とすることにより特許を受けることができるのは、先行技術と技術的思想としては顕著に異なり本来進歩性を有する発明であるが、たまたま先行技術と重複するような部分を含む場合に限られるというべきである。
　ところが、原審における拒絶の理由は、後記「III．２」に示すとおり、本件補正前の発明は先行技術に対して進歩性を有しない（特許法第２９条第２項違反）、というものであり、上記理由は妥当であるから、本件補正前の発明が、先行技術と技術的思想として顕著に異なり本来進歩性を有する発明である、ということはできない。
　したがって、本件補正は、当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえない。
　
３．むすび
　上記のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第３項の規定に違反してなされたものであるから、特許法第１５９条第１項の規定により準用する特許法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
III．本願についての当審の判断
１．本願発明
　平成１７年７月８日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１及び２に係る発明は、平成１６年６月１５日付け手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された事項により特定されるとおりのものであるところ、その請求項２に係る発明は次のとおりのものである。
「【請求項２】　Ｚｎ：６.０〜８.５ｗｔ％、Ｍｇ：０.７〜１.０ｗｔ％、Ｃｕ：０.０５〜０.２０ｗｔ％、Ｍｎ：０.３０ｗｔ％以下（０．０５ｗｔ％以上を除く）、Ｃｒ：０.２０ｗｔ％以下（０．０５ｗｔ％以上を除く）、Ｚｒ：０.２０〜０.３０ｗｔ％、Ｔｉ：０.０１〜０.０５ｗｔ％を有し、残部がＡｌ及び不可避的不純物からなり、不純物としてＦｅ：０.２０ｗｔ％以下、Ｓｉ：０.１０ｗｔ％以下のアルミニウム合金を押し出し加工し、その後８０〜１６０℃にて２段人工時効処理することにより繊維状組織率が９５％以上を有することを特徴とする靱性・耐応力腐食割れ性・押出加工性に優れた高強度アルミニウム合金。」
（以下、請求項２に係る発明を、「本願発明」という。）
　
２．原査定の理由の概要
　原審の拒絶査定の理由の概要は、本願の請求項１及び２に係る発明は、その出願前日本国内又は外国において頒布された下記１〜３の刊行物（以下、それぞれ「刊行物１〜３」という。）に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、というものである。
　　　　　　　　　　　　　　　　記
＜引用刊行物＞
１.特開平１０−０３０１４７号公報
２.特開平８−１４４０３１号公報
３.特開昭５９−１１３１６４号公報
　
３．刊行物２の記載事項
（ア）「Ｚｎ：４．０〜６．５ｗｔ％、Ｍｇ：０．４〜１．８ｗｔ％、Ｃｕ：０．１〜０．５ｗｔ％、Ｚｒ：０．１〜０．５ｗｔ％を含み、さらにＭｎ：０．０５〜０．２０ｗｔ％、Ｃｒ：０．０５〜０．２０ｗｔ％のうち１種または２種を含み、ＦｅとＳｉをＦｅ＋Ｓｉが０．６ｗｔ％以下でかつＦｅ／Ｓｉが１．５以上を満足する量を含み、残部がＡｌと不可避的不純物とからなり、不可避的不純物が各々０．０５ｗｔ％以下で、その合計が０．１５ｗｔ％以下からなるＡｌ−Ｚｎ−Ｍｇ系合金鋳塊を４２０〜５２０℃で２〜２４時間の条件で均質化熱処理し、その後４３０〜５２０℃で押出を行い、押出時に微霧を噴霧して冷却速度１０〜５０℃／ｓで常温まで冷却し、その後、人工時効処理として一段目を９０〜１１０℃で２〜１２時間、二段目を１２０〜１７０℃で５〜２４時間の条件で熱処理を行うことを特徴とする強度と成形性に優れたＡｌ−Ｚｎ−Ｍｇ系合金中空形材の製造方法。」（【請求項１】）
（イ）「【産業上の利用分野】本発明は、強度と成形性に優れたＡｌ−Ｚｎ−Ｍｇ系合金中空形材およびその製造方法に関するものであり、例えば、自動車のバンパーリインホースメント、サイドドアビーム、またはスペースフレーム等に適した、複雑断面形状の押出が可能で、強度、成形性、耐応力腐食割れ性、耐食性を要求される中空形材およびその製造方法に関するものである。」（【０００１】）
（ウ）「Ｚｒは合金中の再結晶粒の粗大化を抑制し、結晶粒を繊維状組織として組織の安定化を図るとともに、曲げ等の成形性を向上する効果がある。しかし、Ｚｒ添加量が０．１ｗｔ％未満ではその効果が少なく、０．５ｗｔ％越えて添加すると粗大なＡｌ−Ｚｒ系金属間化合物が生成して靱性等を劣化する。したがって、Ｚｒ添加量は０．１〜０．５ｗｔ％とする。」（【００１３】）
（エ）「ＭｎおよびＣｒはその共存状態でアルミニウム合金素地中に微細に分散した繊維状組織の再結晶化を防止して組織を安定化し、曲げ加工等の成形加工後の押出材の表面にオレンジピール状の肌荒れが発生することを防ぐ効果がある。しかし、その添加量がそれぞれ０．０５ｗｔ％未満ではその効果が少なく、また、それぞれ０．２０ｗｔ％越えて添加するすると、粗大な金属間化合物を生成したり、焼入れ感受性が増大したりするほかに、強度および押出加工性にも悪影響を及ぼす。したがって、ＭｎおよびＣｒの添加量はそれぞれ０．０５〜０．２０ｗｔ％とする。」（【００１４】）
（オ）「また、Ｔｉ、Ｎｉ、Ｂ等の不純物については、それぞれが０．０５ｗｔ％以下で、かつ合計で０．１５ｗｔ％以下であれば、本発明の効果に悪影響をおよぼさないので含有していても差支えない。」（【００１６】）
（カ）表１には、本発明例として、Ｍｎ：０．０３ｗｔ％、Ｃｒ：０．１２ｗｔ％、を含有する合金Ｎｏ３や、Ｍｎ：０．０７ｗｔ％、Ｃｒ：０．０３％を含有する合金Ｎｏ４が記載され、表３には、当該合金を押出成形した形材の製品形状、曲げ加工性、金属組織について、いずれも「○」と記載されている。
（キ）「金属組織は、再結晶組織が現れておらず全面繊維状組織となっているものを○、表層部に再結晶組織が現れているものを△、粗大再結晶組織が現れているものを×で表した。」（【００２７】）
　
４．当審の判断
（１）刊行物２に記載された発明
　刊行物２の上記（ア）には、「Ｚｎ：４．０〜６．５ｗｔ％、Ｍｇ：０．４〜１．８ｗｔ％、Ｃｕ：０．１〜０．５ｗｔ％、Ｚｒ：０．１〜０．５ｗｔ％を含み、さらにＭｎ：０．０５〜０．２０ｗｔ％、Ｃｒ：０．０５〜０．２０ｗｔ％のうち１種または２種を含み、ＦｅとＳｉをＦｅ＋Ｓｉが０．６ｗｔ％以下でかつＦｅ／Ｓｉが１．５以上を満足する量を含み、残部がＡｌと不可避的不純物とからなり、不可避的不純物が各々０．０５ｗｔ％以下で、その合計が０．１５ｗｔ％以下からなるＡｌ−Ｚｎ−Ｍｇ系合金鋳塊を４２０〜５２０℃で２〜２４時間の条件で均質化熱処理し、その後４３０〜５２０℃で押出を行い、押出時に微霧を噴霧して冷却速度１０〜５０℃／ｓで常温まで冷却し、その後、人工時効処理として一段目を９０〜１１０℃で２〜１２時間、二段目を１２０〜１７０℃で５〜２４時間の条件で熱処理を行う」ことによって、強度と成形性に優れた中空形材に製造することが記載されているから、上記（ア）によると、刊行物２には、中空形材に製造されるところの、「Ｚｎ：４．０〜６．５ｗｔ％、Ｍｇ：０．４〜１．８ｗｔ％、Ｃｕ：０．１〜０．５ｗｔ％、Ｚｒ：０．１〜０．５ｗｔ％、Ｍｎ：０．０５〜０．２０ｗｔ％、Ｃｒ：０．０５〜０．２０ｗｔ％の１種又は２種を有し、Ｆｅ＋Ｓｉ：０．６ｗｔ％以下でかつＦｅ／Ｓｉが１．５以上であり、残部がＡｌと、各々０．０５ｗｔ％以下で、その合計が０．１５ｗｔ％以下からなる不可避的不純物とからなるＡｌ−Ｚｎ−Ｍｇ系合金鋳塊を、４２０〜５２０℃で２〜２４時間の条件で均質化熱処理し、その後４３０〜５２０℃で押出を行い、押出時に微霧を噴霧して冷却速度１０〜５０℃／ｓで常温まで冷却し、その後、人工時効処理として一段目を９０〜１１０℃で２〜１２時間、二段目を１２０〜１７０℃で５〜２４時間の条件で熱処理したＡｌ−Ｚｎ−Ｍｇ系合金」について、記載されているといえる。
　そして、上記（イ）には、上記「Ａｌ−Ｚｎ−Ｍｇ系合金」の中空形材の産業上の利用分野が、「複雑断面形状の押出が可能で、強度、成形性、耐応力腐食割れ性、耐食性を要求される」分野と記載され、また、上記（ウ）には、この合金の添加元素の添加理由として、「Ｚｒ添加量が・・・０．５ｗｔ％越えて添加すると粗大なＡｌ−Ｚｒ系金属間化合物が生成して靱性等を劣化する。したがって、Ｚｒ添加量は０．１〜０．５ｗｔ％とする。」と記載されているから、上記の「Ａｌ−Ｚｎ−Ｍｇ系合金」は、「靱性・耐応力腐食割れ性・押出加工性に優れた高強度」のものといえる。
　また、上記（オ）の「Ｔｉ、Ｎｉ、Ｂ等の不純物については、それぞれが０．０５ｗｔ％以下で、かつ合計で０．１５ｗｔ％以下であれば、本発明の効果に悪影響をおよぼさないので含有していても差支えない。」の記載によると、上記の「Ａｌ−Ｚｎ−Ｍｇ系合金」は、不可避不純物として「Ｔｉ、Ｎｉ、Ｂ等」を含み、合計で０．１５ｗｔ％を超えない範囲で、Ｔｉを０．０５ｗｔ％以下含んでいてよいものといえる。
　さらに、上記（キ）の「金属組織は、再結晶組織が現れておらず全面繊維状組織となっているものを○」の記載によれば、上記の「Ａｌ−Ｚｎ−Ｍｇ系合金」の金属組織の繊維状組織率は１００％であるといえる。
　上記の記載及び認定事項によれば、刊行物２には、「Ｍｎ」、「Ｃｒ」の２種を有し、不可避不純物に「Ｔｉ：０．０５ｗｔ％以下」を有している場合のアルミニウム合金として、「Ｚｎ：４．０〜６．５ｗｔ％、Ｍｇ：０．４〜１．８ｗｔ％、Ｃｕ：０．１〜０．５ｗｔ％、Ｍｎ：０．０５〜０．２０ｗｔ％、Ｃｒ：０．０５〜０．２０ｗｔ％、Ｚｒ：０．１〜０．５ｗｔ％、Ｔｉ：０．０５ｗｔ％以下を有し、残部がＡｌと、各々０．０５ｗｔ％以下で、その合計が０．１５ｗｔ％以下からなるＴｉ、Ｎｉ、Ｂ等の不可避的不純物とからなり、不純物としてＦｅ＋Ｓｉ：０．６ｗｔ％以下でかつＦｅ／Ｓｉが１．５以上のアルミニウム合金鋳塊を４２０〜５２０℃で２〜２４時間の条件で均質化熱処理し、その後４３０〜５２０℃で押出を行い、押出時に微霧を噴霧して冷却速度１０〜５０℃／ｓで常温まで冷却し、その後、人工時効処理として一段目を９０〜１１０℃で２〜１２時間、二段目を１２０〜１７０℃で５〜２４時間の条件で熱処理した、繊維状組織率が１００％の靱性・耐応力腐食割れ性・押出加工性に優れた高強度アルミニウム合金。」についての発明（以下、この発明を「刊行物２発明」という。）が記載されているといえる。
　
（２）対比
　本願発明（前者）と刊行物２発明（後者）とを対比すると、後者の「Ｆｅ＋Ｓｉが０．６ｗｔ％以下でかつＦｅ／Ｓｉが１．５以上」は、「Ｆｅ：０．２０ｗｔ％以下、Ｓｉ：０．１０ｗｔ％以下でＦｅ／Ｓｉ≧１．５」の場合を含むから、前者の「Ｆｅ：０.２０ｗｔ％以下、Ｓｉ：０.１０ｗｔ％以下」と数値範囲が重複し、後者の「各々０．０５ｗｔ％以下で、その合計が０．１５ｗｔ％以下からなるＴｉ、Ｎｉ、Ｂ等の不可避的不純物」は、前者の原子種及び上限値を限定しない「不可避不純物」に含まれる。また、後者の「アルミニウム合金鋳塊を４２０〜５２０℃で２〜２４時間の条件で均質化熱処理し」の工程は、本願明細書【０００６】「本発明によるアルミニウム合金を用いて・・・ビレットを製造し、その後に４４０〜４８０℃にて・・・均質化処理する」の記載によれば、前者において排除されていないし、後者の「４３０〜５２０℃で押出を行い、押出時に微霧を噴霧して冷却速度１０〜５０℃／ｓで常温まで冷却し」の工程は、前者の「押し出し加工し」の工程に含まれ、後者の「人工時効処理として一段目を９０〜１１０℃で２〜１２時間、二段目を１２０〜１７０℃で５〜２４時間の条件で熱処理した」工程は、前者の「８０〜１６０℃にて２段人工時効処理した」工程と、「９０〜１６０℃」の温度範囲において重複する。
　そうすると、両者は、
「Ｚｎ：６．０〜６．５ｗｔ％、Ｍｇ：０．７〜１．０ｗｔ％、Ｃｕ：０．０５〜０．２０ｗｔ％、Ｍｎ、Ｃｒ、Ｚｒ：０．２０〜０．３０ｗｔ％、Ｔｉ：０．０１〜０．０５ｗｔ％、を有し、残部がＡｌ及び不可避的不純物からなり、不純物としてＦｅ：０．２０ｗｔ％以下、Ｓｉ：０．１０ｗｔ％以下でＦｅ／Ｓｉ≧１．５のアルミニウム合金を押し出し加工し、その後９０〜１６０℃にて２段人工時効処理した、繊維状組織率が９５％以上を有する靱性・耐応力腐食割れ性・押出加工性に優れた高強度アルミニウム合金。」である点で一致し、以下の点で相違する。
　
相違点：前者は、Ｍｎ：０.３０ｗｔ％以下（０．０５ｗｔ％以上を除く）、Ｃｒ：０.２０ｗｔ％以下（０．０５ｗｔ％以上を除く）を含むのに対し後者は、Ｍｎ：０．０５〜０．２０ｗｔ％、Ｃｒ：０．０５〜０．２０ｗｔ％を含む点
　
（３）判断
　刊行物２発明の「Ａｌ−Ｚｎ−Ｍｇ系合金」におけるＭｎ、Ｃｒの添加理由及び添加量の限定理由について、上記（エ）には、「ＭｎおよびＣｒはその共存状態でアルミニウム合金素地中に微細に分散した繊維状組織の再結晶化を防止して組織を安定化し、曲げ加工等の成形加工後の押出材の表面にオレンジピール状の肌荒れが発生することを防ぐ効果がある。しかし、その添加量がそれぞれ０．０５ｗｔ％未満ではその効果が少なく、また、それぞれ０．２０ｗｔ％越えて添加するする（注：「するする」は「する」を重複した誤記と認める。）と、粗大な金属間化合物を生成したり、焼入れ感受性が増大したりするほかに、強度および押出加工性にも悪影響を及ぼす。」と記載されているから、刊行物２発明において、Ｍｎ及びＣｒは、繊維状組織の再結晶化を防止し、押し出し加工材の肌荒れを防ぐために、それぞれ０．０５ｗｔ％以上添加されたものといえる。
　一方、刊行物２の上記（カ）には、「本発明例」として、Ｍｎ：０．０３ｗｔ％、Ｃｒ：０．１２ｗｔ％（〔Ｍｎ＋Ｃｒ〕：０．１５ｗｔ％）を有する合金Ｎｏ３や、Ｍｎ：０．０７ｗｔ％、Ｃｒ：０．０３ｗｔ％（〔Ｍｎ＋Ｃｒ〕：０．１０ｗｔ％）を有する合金Ｎｏ４が記載され、これら合金を押出加工した形材は、金属組織が全面繊維状組織であるとともに、他の諸特性についても優れていることが示されているから、刊行物２発明の「Ａｌ−Ｚｎ−Ｍｇ系合金」において、Ｍｎ又はＣｒの添加量のいずれかを０．０５ｗｔ％未満とした場合でも、その合計量が０．１０ｗｔ％以上程度の場合、繊維状組織の再結晶化の防止による組織の安定化や他の諸特性に優れる効果を奏し得るものと認められる。
　そうすると、Ｍｎ、Ｃｒを除く合金組成において本願発明と重複一致する刊行物２発明に係るＡｌ−Ｚｎ−Ｍｇ系合金において、Ｍｎ及びＣｒの含有量をそれぞれ０．０５ｗｔ％未満の範囲にまで広げ、 繊維状組織の再結晶化を防止し、かつ、その他の諸特性（靱性、耐応力腐食割れ性、押出加工性、強度特性）を満足する組成範囲を探索することは、刊行物２の上記記載に接した当業者が容易になし得る設計的事項であるといえるし、その結果得られる本願発明のＡｌ−Ｚｎ−Ｍｇ系合金が、Ｍｎ及びＣｒ含有量の限定により、格別の作用・効果を奏するものになるとも認められない。
　なお、上記相違点における本願発明のＭｎ及びＣｒに関する「除く」事項は、平成１６年６月１５日付けの手続補正によって補正された事項であって、当初明細書等に記載した範囲内のものではないが、本願発明についての原査定における拒絶の理由を維持することができることは、前述のとおりであるから、当審において、特許法第１７条の２第３項違反に関する新たな拒絶理由を通知することなく、上記のように判断した。
　
IV．むすび
　以上のとおり、本願発明は、刊行物２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。