【事件の表示】
　特願２００６−１３５６８６「短縮型ミッドカイン（ｔＭＫ）タンパク質特異的モノクローナル抗体の製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年１０月１２日出願公開、特開２００６−２７１３９０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１．手続の経緯
　本願は、平成１２年１０月３０日に出願した特願２０００−３３０３２５号の一部を平成１８年５月１５日に新たな特許出願としたものであって、平成１９年１月２２日付で拒絶査定がなされ、これに対し、同年３月１日に該拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同年４月２日付で特許請求の範囲についての手続補正がなされたものである。
　
　
第２．本願発明について
　平成１９年４月２日付の手続補正は、補正前の請求項１、３及び５を削除する補正に該当するので適法なものと認められ、本願の請求項１−３に係る発明は、平成１９年４月２日付で補正された特許請求の範囲の請求項１−３に記載された、以下の通りのものである。（以下、本願請求項１に係る発明を「本願発明１」、本願請求項３に係る発明を「本願発明３」という。）
　
【請求項１】　短縮型ミッドカインタンパク質と反応するが、ミッドカインタンパク質とは反応しないモノクローナル抗体を産生する受託番号ＦＥＲＭ　Ｐ−１８０６９のハイブリドーマの製造において抗原として使用できる組換え型の短縮型ミッドカインタンパク質を宿主細胞内において発現させる遺伝子であって、配列番号３に記載の塩基配列からなる遺伝子。
　
【請求項２】　短縮型ミッドカインタンパク質と反応するが、ミッドカインタンパク質とは反応しないモノクローナル抗体を産生する受託番号ＦＥＲＭ　Ｐ−１８０６９のハイブリドーマの製造において抗原として使用できる組換えタンパク質抗原であって、配列番号４に記載のアミノ酸配列からなる組換えタンパク質抗原。
　
【請求項３】　短縮型ミッドカインタンパク質と反応するが、ミッドカインタンパク質とは反応しないモノクローナル抗体を製造する方法であって：
　請求項２に記載の組換えタンパク質抗原で免疫化したマウス脾細胞とマウス骨髄腫細胞とを融合させて、前記モノクローナル抗体又はその結合性断片を産生する受託番号ＦＥＲＭ　Ｐ−１８０６９のハイブリドーマ株を樹立することと；
　該ハイブリドーマ株を培養して前記モノクローナル抗体又はその結合性断片を産生させることと；
　産生された前記モノクローナル抗体又はその結合性断片を回収することを含んでなる方法。
　
　
第３．引用例について
　原査定の拒絶の理由に引用例１として引用された、本願出願日前である平成３年に頒布された「Biochem. Biophys. Res. Commun. (1991) Vol.176, No.2, p.792-797」には、次の事項が記載されている。
（１−１）　レチノイン酸応答遺伝子ＭＫは、成長及び分化の制御に関与する新規タンパク質ファミリーの最初のメンバーである、ミッドカイン（ＭＫ）と命名されたヘパリン結合因子として特徴付けられている。［第792頁Summary］
（１−２）　「ヒトＭＫの塩基配列と予測されるアミノ酸配列。推定されるシグナル配列には下線が引かれている。」との記載と共に、塩基配列とそれに対応する推定アミノ酸配列が記載されている。［第795頁Ｆｉｇ．３］
　
　原査定の拒絶の理由に引用例２として引用された、本願出願日前である平成４年に頒布された「J. Biochem. (1992) Vol.111, No.5, p.563-567」には、次の事項が記載されている。
（２−１）　「ヒトＭＫ遺伝子の配列。エキソン１、２、３、４及び５は実線による下線で示されている；」との記載と共に、塩基配列が記載されている。［第564-565頁Ｆｉｇ．３］
　
　原査定の拒絶の理由に引用例３として引用された、本願出願日前である平成８年に頒布された「Biochem. Biophys. Res. Commun.(1996) Vol.219, No.1, p.256-260」には、次の事項が記載されている。
（３−１）　ミッドカイン（ＭＫ）は・・・ヘパリン結合型の成長／分化因子である・・・。ＭＫ　ｍＲＮＡを発現している１２のヒト腫瘍細胞のうちの７細胞で、短いＭＫ　ｍＲＮＡが存在することがＰＣＲにより明らかになった。４つの膵臓癌細胞株の全てが完全長ｍＲＮＡに加えて短い種類のものをも発現していた。この短いｍＲＮＡは１つのエキソンを欠失しており、結果として、よりＮ末端側に位置する領域を欠失していた。ＭＫの短縮型は、外科的に除去されたいくつかのヒト腫瘍試料にも見出された。［第256頁Abstract］
（３−２）　ＳＵＩＴ−２細胞株に由来するより短いバンドは、ヒトＭＫのエキソン３を欠失していた（Ｆｉｇ．２）。それ以外の配列は野生型ヒトＭＫｃＤＮＡのコード配列と一致している。この短縮型ｍＲＮＡにはフレームシフト変異がなかった。［第258頁第5-7行］
（３−３）　より詳細には、第２６番目のＡｓｐから第８１番目のＧｌｙ・・・に該当する部分が短縮型では欠失していた。［第258頁第23-24行］
（３−４）　「ＭＫの短縮型はエキソン３を省くことにより構築される。」との記載と共に、「Ｂ」として短縮型ＭＫとＭＫのスプライシングの様子が記載されている。［第258頁Ｆｉｇ．２］
（３−５）　ＭＫのいくつかの機能、すなわち、神経突起伸長誘導活性、及び、大動脈内皮細胞におけるプラスミノーゲン活性化因子の活性を増大させる機能は、ＭＫ分子のＣ末端側の半分、又は、ＭＫ分子のＣ末端領域に位置している。したがって、ＭＫに由来する短縮型産物は、ＭＫのいくつかの機能を保持していることが期待される。［第258頁第26行−第259頁第3行］
（３−６）　これまでのところ、短縮型は腫瘍細胞のみで見出されている。これは、短縮型ＭＫが腫瘍マーカーとして利用されうることを示唆している。［第259頁第6-7行］
　
　
第４．特許法第２９条第２項における対比・判断
　以下、ミッドカインを「ＭＫ」と、短縮型ミッドカインを「ｔＭＫ」と記載する。
　上記摘記事項（１−１）及び（１−２）から、引用例１には、ＭＫタンパク質がその完全長のアミノ酸配列及びそれをコードする塩基配列とともに記載されているといえる。また、上記摘記事項（１−２）にＭＫタンパク質のシグナル配列が示されている。してみると、引用例１には、該シグナル配列を除いた、ＭＫタンパク質の成熟体をコードする塩基配列、具体的には、
　
　67　　 aaaa agaaag
ataa ggtgaagaag ggcggcccgg ggagcgagtg cgctgagtgg
121
gcctgggggc cctgcacccc cagcagcaag gattgcggcg tgggtttccg cgagggcacc
181
tgcggggccc agacccagcg catccggtgc agggtgccct gcaactggaa gaaggagttt
241
ggag
301aaagtccgcc aaggcaccct gaagaaggcg cgctacaatg ctcagtgcca ggagAccatc 
361cgcgtcacca agccctgcac ccccaagacc aaagcaaagg ccaaagccaa gaaagggaag 
421ggaaaggac
　
という塩基配列からなるＤＮＡが記載されているといえる。（以下、「引用発明１」という。下線及び大文字表記の塩基については後述する。）
　そこで、本願発明１の遺伝子、つまり、本願配列番号３に記載の塩基配列からなる遺伝子と、引用発明１のＤＮＡとを対比すると、両者は、ＭＫタンパク質に係る遺伝子である点で一致し、
１）本願発明１の５’末端には、引用発明１には存在しない「atg」が付加されている点、
２）本願発明１は、上述した引用発明１の下線が施された塩基が欠失している点、
３）本願発明１は、上述した引用発明１の大文字表記された２か所の塩基、つまり、第２８３位に位置する「G」が「c」に、及び、第３５５位に位置する「A」が「t」に置換されている点、
で相違する。また、
４）本願発明１は、「ｔＭＫタンパク質と反応するが、ＭＫタンパク質とは反応しないモノクローナル抗体を産生する受託番号ＦＥＲＭ　Ｐ−１８０６９のハイブリドーマの製造において抗原として使用できる組換え型のｔＭＫタンパク質を宿主細胞内において発現させる遺伝子」である旨規定されているのに対し、引用発明１にはその旨特に規定がなされていない点、
で、一見相違している。
　
・相違点２）について
　上記摘記事項（２−１）から、引用例２には、ＭＫ遺伝子のエキソン１−５がその塩基配列とともに記載されているといえる。また、上記摘記事項（３−１）、（３−２）及び（３−４）から、引用例３には、ＭＫタンパク質の短縮型が、ＭＫ遺伝子のエキソン３が欠失したスプライシング変異体に由来することが記載されているといえる。さらに、上記摘記事項（３−６）から、引用例３には、ｔＭＫが腫瘍マーカーになり得ることが示唆されているといえる。そして、腫瘍マーカーとなるタンパク質、及び、それをコードするＤＮＡを検出することは、本願出願前から、当業者に周知の技術であったといえる。
　ここで、引用例２の記載から、上述した引用発明１の下線が施された塩基がＭＫ遺伝子のエキソン３に該当することを理解できるといえる。してみると、腫瘍マーカーであることが引用例３で示唆されているｔＭＫタンパク質をコードするＤＮＡを、引用発明１のＤＮＡからＭＫ遺伝子のエキソン３に該当する部分、つまり、上述した引用発明１の下線が施された塩基を欠失させることにより調製することは、当業者が容易に想到し得たといえる。（さらにいえば、上記摘記事項（３−２）の記載から、ｔＭＫタンパク質の生成時にフレームシフト変異が起こらない、つまり、ｔＭＫタンパク質はＭＫタンパク質の一部の領域が欠失しただけのものであることが理解でき、また、上記摘記事項（３−３）の記載から、その欠失する領域が第２６番目のＡｓｐから第８１番目のＧｌｙに相当する部分であることが理解でき、さらに、上記摘記事項（１−２）に示されたアミノ酸配列から、引用発明１において、そのような欠失が起こる領域の塩基配列が理解できるから、引用発明１において、該塩基配列部分を欠失させることにより、ｔＭＫタンパク質をコードするＤＮＡを調製することも、当業者が容易に想到し得たといえる。）
　
・相違点１）について
　腫瘍マーカータンパク質に対する抗体を用いて該腫瘍マーカータンパク質を検出することは、本願出願前から、当業者に周知の技術であった。
　してみると、腫瘍マーカーになり得るｔＭＫタンパク質に対する抗体を誘導するための抗原を得る目的で、相違点２）で検討したｔＭＫタンパク質をコードするＤＮＡを発現させることは、当業者が必要に応じて適宜なし得たことである。そして、その際に、翻訳開始コドンである「atg」を該ＤＮＡの５’末端に付加することは、本願出願前から、当業者の慣用手段である。
　
・相違点３）について
　上記摘記事項（３−５）から、引用例３には、ｔＭＫタンパク質が、ＭＫタンパク質の有するいくつかの機能、例えば、神経突起伸長誘導活性等を有していることが示唆されているので、本願出願前の技術常識をも考慮すれば、相違点２）で検討したｔＭＫタンパク質をコードするＤＮＡに、その機能を失わない程度に変異を導入することや、該機能の解析のための変異を導入することは、当業者が必要に応じて適宜なし得たことである。また、上記摘記事項（３−６）と本願出願前の技術常識とを考慮すれば、ｔＭＫタンパク質の腫瘍に関連した機能解析を目的として、相違点２）で検討したｔＭＫタンパク質をコードするＤＮＡに変異を導入することも、当業者が必要に応じて適宜なし得たことである。
　ここで、請求人は、審判請求書を対象とする平成１９年５月１０日付手続補正書において「（２）従来、ｔＭＫとＭＫとを識別できるモノクローナル抗体が得られておらず、且つｔＭＫに対するモノクローナル抗体自体すら得られていなかったという技術的背景を考慮すれば、本願において特定された変異を導入することによって、始めて上記の目的を達成できる抗ｔＭＫモノクローナル抗体『ＦＥＲＭ　Ｐ−１８０６９』を得ることができたという事実は、当該変異を導入することが本発明の目的を達成するための決定的な因子であったことを明確に示すものであると思料致します。即ち、上記の変異導入がなければ、本発明の抗ｔＭＫモノクローナル抗体『ＦＥＲＭ　Ｐ−１８０６９』を得ることは不可能です。」と主張する。
　しかし、本願配列番号３に記載の塩基配列からなる遺伝子がコードするタンパク質（以下、「変異型ｔＭＫタンパク質」という。）が、そのような変異を有しないｔMKタンパク質（以下、「野生型ｔＭＫタンパク質」という。）を抗原とした場合と比較して、ｔＭＫタンパク質とＭＫタンパク質とを識別できるモノクローナル抗体を高い効率で作製することができる等の、変異型ｔＭＫタンパク質を抗原として用いた場合に奏される格別の機能が具体的に示されているわけではない。むしろ、常識的に考えて、全体として６６アミノ酸からなるタンパク質のうちの２アミノ酸のみの置換であり、しかもそのうちの１つ「Ｔｈｒ」から「Ｓｅｒ」への置換は「極性を持ち電荷のないアミノ酸」どうしの置換に過ぎないことから、ｔＭＫタンパク質とＭＫタンパク質とを識別する抗体の誘導に影響を与える蓋然性は極めて低いといえる。つまり、変異型ｔＭＫタンパク質と野生型ｔＭＫタンパク質との間に、抗原としての効果に顕著な相違があるとはいえない。してみると、該変異型ｔＭＫタンパク質をコードする本願発明１の遺伝子も、野生型ｔＭＫタンパク質をコードするＤＮＡ、つまり、相違点２）で検討したｔＭＫタンパク質をコードするＤＮＡと比較して、格別顕著な効果を奏するものとは認められない。
　
・相違点４）について
　本願発明１は遺伝子という「物質」に係る発明であるから、「ｔＭＫタンパク質と反応するが、ＭＫタンパク質とは反応しないモノクローナル抗体を産生する受託番号ＦＥＲＭ　Ｐ−１８０６９のハイブリドーマの製造において抗原として使用できる組換え型のｔＭＫタンパク質を宿主細胞内において発現させる遺伝子」である旨の規定は、該遺伝子が有する機能、該遺伝子の使用方法等を例示的に示しているに過ぎず、この規定の有無により、本願発明１の遺伝子の「物質」としての構造（塩基配列等）が変わるものではない。してみると、相違点４）は、実質的な相違点ではない。
　
　そして、相違点３）での議論でも述べたように、本願発明１の構成を採ることにより、格別顕著な効果を奏するものとはいえない。
　
　
第５．むすび
　したがって、本願発明１は、引用例１−３の記載、及び、本願出願前の技術常識に基づいて、当業者が容易になし得たものといえるから、他の請求項について検討するまでもなく、本願は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。
　
　
第６．補足（特許法第３６条第４項について）
　本願発明３は、「受託番号ＦＥＲＭ　Ｐ−１８０６９」のハイブリドーマ株そのものを樹立する方法に係るものである。そこで、そのような特定のハイブリドーマ株そのものを、「ある程度の再現性をもって」樹立することが可能か否かを検討する。
　本願発明３は、補正前の請求項６に係る発明に相当し、該請求項６に係る発明に対しては、平成１９年１月２２日付拒絶査定において「・・・受託番号によって特定されたハイブリドーマ株を再び樹立することは不可能である。したがって、本願の発明の詳細な説明の記載は、当業者が請求項６に係る発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されていないので、この出願は特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていない。」との指摘がなされている。
　一方、請求人は、審判請求書を対象とする平成１９年５月１０日付手続補正書において「（３）・・・本願明細書には、請求項において一つに特定された抗原物質が開示され、該抗原物質を用いて『受託番号ＦＥＲＭ　Ｐ−１８０６９』を得るための詳細なプロセスが開示され、更にスクリーニングに使用するため具体的な特性が開示されていいます。従って、当業者であれば、これらの具体的な指針に基づいて、ハイブリドーマ株『受託番号ＦＥＲＭ　Ｐ−１８０６９』を樹立することは容易であると思料致します。確かに、特定のハイブリドーマ株が樹立される確立は１００％ではなく、一般にはかなり低いものですが、それでも０％ではありません。実際に、出願人はこの具体的な方法で目的の株を得ているわけですから、実際の製造例が具体的に開示されていない場合とは全く事情が異なります。
　・・・１回の実験で『受託番号ＦＥＲＭ　Ｐ−１８０６９』のハイブリドーマ株を樹立することはできないとしても、本願明細書に開示した具体的な指針通りの実験を行えばよく、それによって確立は低くとも目的のハイブリドーマ株が得られるわけですから、実施可能要件を満たさないというのは当を得ないものと思料致します。」との主張がなされている。
　ここで、「受託番号ＦＥＲＭ　Ｐ−１８０６９」のハイブリドーマ株そのものとは、既に樹立され、平成１２年１０月３日に工業技術院生命工学工業技術研究所（現　独立行政法人産業技術総合研究所　生命工学工業技術研究所）に寄託された「受託番号ＦＥＲＭ　Ｐ−１８０６９」のハイブリドーマ株（以下、「寄託ハイブリドーマ株」という。）と同一の「性質」を有する（例えば、同様の結合特性を有する抗体を産生する）ハイブリドーマ株を意味するのではなく、該寄託ハイブリドーマ株と「染色体レベル」で同一のハイブリドーマ株を意味する。
　そこで、該寄託ハイブリドーマ株の樹立に関する本願明細書の記載をみてみると、
　
（ア）　〔実施例２〕・・・（１）・・・実施例１で調製した組換えｔＭＫタンパク質を抗原として用いて７週齢ＢＡＬＢ／Ｃ系雌マウスに２週間おきに合計３回免疫した。・・・最終免疫３日後、脾細胞とマウスミエローマ細胞Ｐ３Ｘ６３−ＡＧ８．６５３を５：１の比率でＰＥＧを用いて融合し、ＨＡＴ選択培地中で培養しハイブリドーマのみを選択培養した。得られたハイブリドーマを限界希釈法によって・・・クローニングを行った。クローン化されたハイブリドーマの培養上清を下記の抗ｔＭＫ特異的抗体の検出法を用いて試験し、抗ｔＭＫ特異的抗体を産生するハイブリドーマを樹立した。［本願明細書段落【００３５】］
（イ）　（２）・・・実施例１で調製したｔＭＫタンパク質溶液・・・対照として・・・ＭＫタンパク質溶液を・・・固相化した。・・・抗ｔＭＫ特異的抗体の検出用及び対照プレートとした。該プレートの各ウェルに上記（１）で作製したハイブリドーマ培養上清液を滴下し・・・インキュベートし・・・ハイブリドーマ培養上清液を廃棄し・・・洗浄し、続いて二次抗体・・・を・・・滴下し・・・インキュベートした。インキュベート後・・・洗浄を行った。洗浄後、ＰＯＤ用基質液・・・を・・・滴下し・・・インキュベートし・・・４１５ｎｍの吸光度を測定した。［本願明細書段落【００３６】］
（ウ）　ｔＭＫタンパク質を固相化したウェルで０．３以上の吸光度を示し、ＭＫタンパク質を固相化したウェル（対照）で０．３以下の吸光度を示すハイブリドーマ培養上清液を陽性としたところ、２クローンが陽性であった。そのうち、クローン番号ＭｉＳｔＭＫ−Ｖ３ハイブリドーマが産生する抗ｔＭＫ特異的抗体を抗ｔＭＫ−ＭｉＳｔＭＫ−Ｖ３抗体と命名した。なお、抗ｔＭＫ−ＭｉＳｔＭＫ−Ｖ３抗体を産生するハイブリドーマ株ＭｉＳｔＭＫ−Ｖ３は、平成１２年１０月３日付けで工業技術院生命工学工業技術研究所に、ＦＥＲＭ　Ｐ−　１８０６９として寄託されている。［本願明細書段落【００３８】］
　
と記載されている。そして、上記摘記事項（ア）−（ウ）からみて、該寄託ハイブリドーマ株は、「ＢＡＬＢ／Ｃ系雌マウス由来の脾細胞」と「マウスミエローマ細胞Ｐ３Ｘ６３−ＡＧ８．６５３」との細胞融合により調製されたものであるといえる。
　ここで、ＭＫタンパク質と変異型ｔＭＫタンパク質との間に、両者のアミノ酸配列の相違に基づいた構造的な相違が存在することは明らかであるから、両者を区別し得る抗体、つまり、上記摘記事項（ウ）の記載に従えば、「ｔＭＫタンパク質を固相化したウェルで０．３以上の吸光度を示し、ＭＫタンパク質を固相化したウェル（対照）で０．３以下の吸光度を示す」抗体を産生するハイブリドーマ株を再び樹立することに「ある程度の再現性」があるといえる。また、上記摘記事項（ウ）において、このような性質を示す抗体を産生するハイブリドーマが２クローン樹立されていることからも、再現性については疑義がないといえる。したがって、該寄託ハイブリドーマ株と同一の「性質」を有するハイブリドーマ株であれば、「ある程度の再現性をもって」樹立することが可能であるといえる。
　一方、ＢＡＬＢ／Ｃ
系
系
　以上から、上述した請求人の主張は失当であり、本願発明３は再現性がなく実施が不可能であるから、本願は、特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていないといえる。