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　特願２００３−　８７３９５「発光素子および発光素子の製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年１０月２１日出願公開、特開２００４−２９６７９６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１５年３月２７日の出願であって、平成１８年８月２９日付けで手続補正がなされ、同年９月２８日付けで拒絶査定がなされたところ、これに対し、同年１１月１５日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、同年１２月１３日付けで手続補正（以下「本件補正」という。）がなされたものである。
　
２．本件補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　本件補正を却下する。
　
［理由］
（１）本件補正の内容
　本件補正は、補正前の本願明細書の特許請求の範囲の請求項１を
「【請求項１】　各々ＭｇａＺｎ１−ａＯ（ただし、０≦ａ≦１）型酸化物により構成されるｐ型クラッド層、活性層及びｎ型クラッド層がこの順序で積層されたダブルヘテロ構造により発光層部が形成され、前記ｎ型クラッド層は酸素欠損をｎ型キャリア源とするものであり、該ｎ型クラッド層側が光取出面として使用されるとともに、該ｎ型クラッド層の光取出面側の主表面に、ＭｇａＺｎ１−ａＯ（ただし、０≦ａ≦１）型酸化物により構成され、かつ酸素欠損をｎ型キャリア源としつつ、該酸素欠損以外のｎ型キャリア源としてのｎ型ドーパントが、前記ｎ型クラッド層よりも添加量が多くなるように積極添加されたｎ型低抵抗層が設けられてなることを特徴とする発光素子。」
を
「【請求項１】　各々ＭｇａＺｎ１−ａＯ（ただし、０≦ａ≦１）型酸化物により構成されるｐ型クラッド層、活性層及びｎ型クラッド層がこの順序で積層されたダブルヘテロ構造により発光層部が形成され、
前記ｐ型クラッド層は前記ｎ型クラッド層よりも酸素欠損が少なく、
に補正する内容を含むものである。
　
　上記請求項１に係る補正は、補正前の請求項１の発明特定事項である「ｐ型クラッド層」に、「前記ｐ型クラッド層は前記ｎ型クラッド層よりも酸素欠損が少なく」との限定を付加したものであるから、平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の限縮を目的とするものである。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たすか）について以下に検討する。
　
（２）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願出願前に頒布された刊行物である特開２００２−１７０９９３号公報（以下「引用例」という。）には、図面とともに以下の事項が記載されている。
　
　ａ．「【００１９】図２は、ＭｇＺｎＯの結晶構造を示すもので、いわゆるウルツ鉱型構造を有する。該構造では、酸素イオン充填面と金属イオン（ＺｎイオンまたはＭｇイオン）充填面とがｃ軸方向に交互に積層される形となっており、図３に示すように、ｐ型ＭｇＺｎＯ層２はｃ軸が層厚方向に沿うように形成される。酸素イオンが欠落して空孔を生ずると酸素欠損となり、ｎ型キャリアである電子を生ずる。従って、このような酸素欠損が多く形成されすぎると、ｎ型キャリアが増加してｐ型導電性を示さなくなる。そこで、ｐ型ＭｇＺｎＯ層を形成する際には、酸素欠損の発生を如何に抑制するかが重要となる。
【００２０】既に説明した通り、ｐ型ＭｇＺｎＯ層２はＭＯＶＰＥ法により形成される。ＭＯＶＰＥ法の成長原理自体は公知である。この気相成長の際に前述したｐ型ドーパントの添加を行なう。そして、該気相成長を、１０ｔｏｒｒ以上の雰囲気圧力下にて行なうことにより、図４に示すように、酸素イオンの離脱が抑制され、酸素欠損の少ない良好なｐ型ＭｇＺｎＯ層２が得られる。」
　
　ｂ．「【００４８】次に、ｐ型ＭｇＺｎＯ層２の保護層は、図１１に示す発光素子１０１のように、金属層２２とすることも可能である。この場合、金属層２２は、ｎ型クラッド層４側から光取出しを行なう際の光反射層（以下、金属反射層２２という）に兼用することができる。このようにすれば、発光層部からｐ型クラッド層２側に向かう光をｎ型クラッド層（ｎ型ＡｌＧａＮ層）４側に反射させることで、光取出し効率を一層向上させることができる。この場合、例えばｎ型クラッド層４側に電極を取り付けることで、金属反射層（金属層）２２は発光通電用の電極に兼用することが当然可能となる。図１１に示す発光素子では、ｎ型クラッド層４と直接接する形でその表面を部分的に覆う金属電極２３が形成されている。光はこの金属電極２３の周囲から取り出される形となる。また、図６あるいは図７の発光素子１，１００と異なり、サファイア基板１０は除去されている。」
　
　ｃ．「【００５０】なお、図１２に示す発光素子９９ように、金属電極２３とｎ型ＡｌＧａＮ層との間に電流拡散層２４（例えばｎ型ＡｌＧａＮ層）を挿入してもよい。また、図１３に示す発光素子９８のように、金属電極２３に代えてＩＴＯ膜のような透明導電材料層２５を形成してもよい。」
　
　ｄ．「【００５２】
・・・・中略・・・・ｎ型クラッド層の材質は、図６に示すようなＡｌＧａＮなどでもよいが、ｎ型ＭｇｚＺｎ１−ｚＯ層（ただし、０≦ｚ＜１）を使用すれば、発光層部をなす全ての層がＭｇＺｎＯ系の酸化物材料にて構成できるため（以下、このような発光層部を「全酸化物型発光層部」という）、前記したＧａやＩｎなどの希少金属を使用する必要がなくなり（ドーパントを除く）、大幅なコスト削減が可能となる。ここで、ｘ＝ｙとすれば、量子井戸の両側のポテンシャル障壁高さは等しくなる。」
　
　ｅ．「【００５５】図１４は上記の発光素子の具体例の一つを示すものである。該発光素子１０２においては、ｎ型クラッド層としてのｎ型ＭｇｚＺｎ１−ｚＯ層５４、ＭｇｙＺｎ１−ｙＯ活性層５３、及びｐ型クラッド層としてのｐ型ＭｇｘＺｎ１−ｘＯ層５２がこの順序にてエピタキシャル成長されることによりダブルへテロ構造をなす発光層部が形成されている。他の構造は図６の発光素子１と同じであるため、共通する部分に同一の符号を付与して詳細な説明は省略する。また、図１５の発光素子１０３は、図１２の発光素子９９において発光層部を上記のダブルへテロ構造と置き換えたものに相当する。さらに、図１６の発光素子１０４は図１３の発光素子９８の発光層部を上記のダブルへテロ構造にて置き換えたものに相当する。」
　
　ｆ．「【００５７】以下、図１８により、上記全酸化物型発光層部を有した発光素子の製造工程の一例を、図１６の発光素子１０４の場合を例にとって説明する。まず、図１８（ａ）に示すように、サファイア基板１０上にＧａＮバッファ層１１をエピタキシャル成長し、次いでｎ型ＭｇｚＺｎ１−ｚＯ層５４（層厚例えば５０ｎｍ）、ＭｇｙＺｎ１−ｙＯ活性層５３（層厚例えば３０ｎｍ）及びｐ型ＭｇｘＺｎ１−ｘＯ層５２（層厚例えば５０ｎｍ）をこの順序にて形成する（形成順序を逆転させてもよい）。これら各層のエピタキシャル成長は、図６あるいは図７の発光素子１，１００と同様、ＭＯＶＰＥ法にて形成できる。ＭＯＶＰＥ法を用いる場合は原料も同様であるが、ｎ型ＭｇｚＺｎ１−ｚＯ層５４、ＭｇｙＺｎ１−ｙＯ活性層５３及びｐ型ＭｇｘＺｎ１−ｘＯ層５２を全て同じ原料を用いて同一の反応容器内にて連続的に形成できる利点がある。他方、本構成では、ＧａＮバッファ層１１との反応性を低減し、格子整合性を高めるために、多少低めの温度、例えば３００〜４００度℃にて成長を行なうことが望ましい。
【００５８】この場合、混晶比ｘ、ｙ、ｚの違いにより、層毎にＭｇ源及びＺｎ源となる有機金属の流量比をマスフローコントローラ等により制御する。また、ＭｇｙＺｎ１−ｙＯ活性層５３及びｐ型ＭｇｘＺｎ１−ｘＯ層５２を形成する際は、酸素欠損発生を抑制するために、図３２を用いてすでに説明したものと同様の方法を採用することが望ましい。他方、ｎ型ＭｇｚＺｎ１−ｚＯ層５４の形成に際しては酸素欠損を積極的に生じさせてｎ型とする方法を採用できる。ＭｇｙＺｎ１−ｙＯ活性層５３及びｐ型ＭｇｘＺｎ１−ｘＯ層５２を形成する場合よりも雰囲気圧力を下げる（例えば１０ｔｏｒｒ未満とする）ことが有効である。また、ｎ型ドーパントを別途導入する形で層形成を行なってもよい。あるいは、供給原料のII族とVI族との比（供給II／VI比）を大きくしても良い。」
　
　ｇ．図１５の発光素子は、図１２の発光素子において発光部を上記ダブルヘテロ構造と置き換えたものであり（上記ｅ．参照。）、図１２の発光素子の前提となる図１１の発光素子は、ｎ型クラッド層側から光取出しを行うから（上記ａ．およびｂ．参照。）、図１５の発光素子も、ｎ型クラッド層側から光取出しを行うのは明らかである。
　
　上記ａ．〜ｇ．から、引用例には次の発明（以下「引用発明」という。）が記載されている、と認められる。
　「ｎ型クラッド層としてのｎ型ＭｇｚＺｎ１−ｚＯ層、ＭｇｙＺｎ１−ｙＯ活性層、及びｐ型クラッド層としてのｐ型ＭｇｘＺｎ１−ｘＯ層がこの順序にてエピタキシャル成長されることによりダブルへテロ構造をなす発光層部が形成され、
　金属電極とｎ型ＭｇｚＺｎ１−ｚＯ層との間に電流拡散層を挿入し、
　ｐ型ＭｇｘＺｎ１−ｘＯ層は、ｎ型キャリアである電子を生ずる酸素欠損発生を抑制する方法により形成され、
　ｎ型ＭｇｚＺｎ１−ｚＯ層は、ｎ型キャリアである電子を生ずる酸素欠損を積極的に生じさせてｎ型とする方法により形成され、
　ｎ型クラッド層側から光取出しを行う、発光素子。」
 　
（３）対比
　本願補正発明と引用発明とを対比する。 
　ア．引用発明の「ｎ型クラッド層としてのｎ型ＭｇｚＺｎ１−ｚＯ層」、「ＭｇｙＺｎ１−ｙＯ活性層」、「ｐ型クラッド層としてのｐ型ＭｇｘＺｎ１−ｘＯ層」、「ダブルへテロ構造」、「発光層部」、「光取出し」および「発光素子」は、それぞれ、本願補正発明の「『ＭｇａＺｎ１−ａＯ（ただし、０≦ａ≦１）型酸化物により構成される』『ｎ型クラッド層』」、「『ＭｇａＺｎ１−ａＯ（ただし、０≦ａ≦１）型酸化物により構成される』『活性層』」、「『ＭｇａＺｎ１−ａＯ（ただし、０≦ａ≦１）型酸化物により構成される』『ｐ型クラッド層』」、「ダブルヘテロ構造」、「発光層部」、「光取出」および「発光素子」に相当する。
　
　イ．引用発明は、「ｎ型クラッド層側から光取出しを行う」から、引用発明の「ｎ型クラッド層」が「光取出面側の主表面」を備えることは明らかである。また、引用発明の「電流拡散層」は、「電流拡散」の機能からして、その下の「ｎ型クラッド層」より低抵抗であることは明らかであるから、引用発明は本願補正発明と、「ｎ型クラッド層の光取出面側の主表面」に「低抵抗層が設けられ」ている点においても一致する。
　
　ウ．引用発明の「ｎ型クラッド層」は、「ｎ型キャリアである電子を生ずる酸素欠損を積極的に生じさせてｎ型とする方法により形成」されるから、本願補正発明の「ｎ型クラッド層」と、「酸素欠損をｎ型キャリア源とするもの」である点においても一致する。
　
　エ．引用発明において、「ｐ型クラッド層」は、「ｎ型キャリアである電子を生ずる酸素欠損発生を抑制する方法により形成」され、「ｎ型クラッド層」は、「ｎ型キャリアである電子を生ずる酸素欠損を積極的に生じさせてｎ型とする方法により形成」されるから、引用発明の「ｐ型クラッド層」が「ｎ型クラッド層よりも酸素欠損が少な」いことは明らかである。
　
　オ．したがって、本願補正発明と引用発明とは、 
　「各々ＭｇａＺｎ１−ａＯ（ただし、０≦ａ≦１）型酸化物により構成されるｐ型クラッド層、活性層及びｎ型クラッド層がこの順序で積層されたダブルヘテロ構造により発光層部が形成され、前記ｐ型クラッド層は前記ｎ型クラッド層よりも酸素欠損が少なく、前記ｎ型クラッド層は酸素欠損をｎ型キャリア源とするものであり、該ｎ型クラッド層側が光取出面として使用されるとともに、該ｎ型クラッド層の光取出面側の主表面に、低抵抗層が設けられてなる発光素子。」
である点で一致し、次の点で相違する。 
　
＜相違点＞
　「低抵抗層」が、本願補正発明は「ＭｇａＺｎ１−ａＯ（ただし、０≦ａ≦１）型酸化物により構成され、かつ酸素欠損をｎ型キャリア源としつつ、該酸素欠損以外のｎ型キャリア源としてのｎ型ドーパントが、前記ｎ型クラッド層よりも添加量が多くなるように積極添加されたｎ型」のものであるのに対し、引用発明は、そのようになっていない点。
　
（４）判断
　上記相違点について検討する。
　「発光素子の分野において、電流拡散層を、上部クラッド層と同一の半導体材料で形成し、その不純物濃度を高めることによって、低抵抗化を図ったものとする技術」は、本願の出願前に周知である（例：特開２００１−７７４１１号公報（【０００９】〜【００１３】参照）、特開２００２−３５９３９６号公報（【０００３】、【００５３】参照。）、特開平３−２８３６７４号公報（第３頁右下欄第１２行〜第４頁左下欄第１７行、第１図乃至第３図参照。Ｍｇを高濃度にドーピングすることのできるＭｇドープクラッド層１５が、電流拡散層である。））。
　そして、引用発明のｎ型クラッド層の材料であるＭｇａＺｎ１−ａＯ（ただし、０≦ａ≦１）型酸化物において、ｎ型ドーパントを添加して低抵抗化を図れないというものでは無いから（引用例（【００５８】参照。）、 引用発明に上記周知技術を適用し、低抵抗層を、酸素欠損をｎ型キャリア源としたｎ型クラッド層にさらにｎ型ドーパントを添加した層で構成して、上記相違点に係る構成とすることは、当業者にとっては容易である。
　
　また、本願補正発明の効果は、引用発明および上記周知技術から当業者が予測しうる程度のものである。
　
　したがって、本願補正発明は、引用例に記載された発明および上記周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（５）むすび  
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項で準用する同法１２６条第５項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項で読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。 
　
３．本願発明について
（１）本願発明 
　本件補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項に係る発明は、平成１８年８月２９日付け手続補正書により補正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１乃至８に記載された事項によって特定されるものであるところ、請求項１に係る発明は次のとおりのものである。
　「 【請求項１】　各々ＭｇａＺｎ１−ａＯ（ただし、０≦ａ≦１）型酸化物により構成されるｐ型クラッド層、活性層及びｎ型クラッド層がこの順序で積層されたダブルヘテロ構造により発光層部が形成され、前記ｎ型クラッド層は酸素欠損をｎ型キャリア源とするものであり、該ｎ型クラッド層側が光取出面として使用されるとともに、該ｎ型クラッド層の光取出面側の主表面に、ＭｇａＺｎ１−ａＯ（ただし、０≦ａ≦１）型酸化物により構成され、かつ酸素欠損をｎ型キャリア源としつつ、該酸素欠損以外のｎ型キャリア源としてのｎ型ドーパントが、前記ｎ型クラッド層よりも添加量が多くなるように積極添加されたｎ型低抵抗層が設けられてなることを特徴とする発光素子。」（以下「本願発明」という。）
　
（２）引用例 
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例及びその記載事項は、前記「２．［理由］（２）」に記載したとおりである。 
 　 
（３）対比・判断 
　本願発明は、上記「２．［理由］」で検討した本願補正発明の、「前記ｐ型クラッド層は前記ｎ型クラッド層よりも酸素欠損が少なく」との限定を省いたものである。
　そうすると、本願発明の発明特定事項を全て含み、更に他の要件を付加したものに相当する本願補正発明が前記「２．［理由］（４）」で検討したとおり、引用発明および周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、引用発明および周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。 
　そして、本願発明の効果は、引用発明および周知技術から当業者が予測しうる程度のものである。
　
（５）．むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用例に記載の発明および上記周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
　
　よって、結論のとおり審決する。