【事件の表示】
　特願２００２−５０５９「楽器玩具」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年１０月８日出願公開、特開２００２−２９２１０７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成８年６月５日に出願された特願平８−１６５２９０号の特許出願の一部を平成１４年１月１１日に分割出願した特願２００２−５０５９号に係り、原審における平成１７年６月２３日付拒絶理由通知に対し、平成１７年８月２３日付で意見書及び同日付の手続補正書が提出され、そして、前記手続補正が特許法第１７条の２第３項に規定されている新規事項の追加禁止要件に違反することを拒絶理由とする平成１７年９月１３日付の最後の拒絶理由通知に対し、平成１７年１１月１８日付の手続補正書が提出されたところ、前記平成１７年１１月１８日付の手続補正については、特許法第１７条の２第３項に規定されている新規事項の追加禁止要件に違反していることを以て同法第５３条第１項の理由により、また、前記手続補正により補正された請求項１及び請求項２に係る発明が独立特許要件がないことを以て同法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定にも違反する理由により平成１７年１２月１６日付で補正の却下の決定がなされるとともに、本願は、平成１７年１２月１６日付で前記最後の拒絶理由通知書に記載の拒絶理由により拒絶査定がなされ、その後、前記拒絶査定を不服として、平成１８年２月３日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、平成１８年３月１日付の手続補正書が提出されたものである。
　
第２　平成１８年３月１日付の手続補正についての補正の却下の決定
　
　［補正の却下の決定の結論］
　　平成１８年３月１日付の手続補正を却下する。
　
［理由］
１　補正の内容
　上記「第１　手続の経緯」欄に前述のとおり、平成１７年１１月１８日付の手続補正に対して、特許法第１７条の２第３項に規定されている新規事項の追加禁止要件違反の理由及び独立特許要件違反の理由により平成１７年１２月１６日付で補正の却下の決定がなされ、前記補正の却下の決定はすでに確定していることを斟酌すると、平成１８年３月１日付の手続補正（以下、この補正を「本件補正」という。）は、平成１７年８月２３日付の手続補正により補正された明細書の特許請求の範囲の
「【請求項１】　下記の要件を備えたことを特徴とする楽器玩具。
　　（イ）曲情報を記憶する記憶手段を有すること。
　　（ロ）前記曲情報は複数のブロックメロディーから構成されていること。
　　（ハ）前記ブロックメロディーは、複数音から構成され、曲情報の１拍又は１拍の整数倍の長さに設定されていること。
　　（ニ）各ブロックメロディーの先頭の音を放音するタイミングを指示するタイミング指示キーを有すること。
　　（ホ）前記タイミング指示キーが操作される毎に、前記記憶手段から各ブロックメロディーを読み出す読出手段を有すること。
　　（ヘ）前記読出手段によって読み出されたブロックメロディーの先頭の音を放音する放音手段を有すること。
　【請求項２】　前記タイミング指示キーの操作タイミングが適正であるか否かを判断する判断手段を有することを特徴とする請求項１記載の楽器玩具。」
の記載を、
「【請求項１】　下記の要件を備えたことを特徴とする楽器玩具。
　　（イ）曲情報を記憶する記憶手段を有すること。
　　（ロ）前記曲情報は複数のブロックメロディーから構成されていること。
　　（ハ）前記ブロックメロディーは、複数音から構成され、曲情報の１拍又は１拍の整数倍の長さに設定されていること。
　　（ニ）各ブロックメロディーの先頭の音を放音するタイミングを指示するタイミング指示キーを有すること。
　　（ホ）前記タイミング指示キーが操作される毎に、
曲の進行順に
　　（ヘ）前記読出手段によって読み出されたブロックメロディー
をそ
から
　【請求項２】　前記タイミング指示キーの操作タイミングが適正であるか否かを判断する判断手段を有することを特徴とする請求項１記載の楽器玩具。」
　と補正することを含むものである（補正個所の下線は、当審が付与した。）。
　
２　補正の適否の検討
　本件補正に係る特許請求の範囲についての補正は、本件補正前の請求項１の「前記記憶手段から各ブロックメロディーを読み出す読出手段」の発明特定事項に「曲の進行順に」の副詞句を付すことにより、「曲の進行順に前記記憶手段から各ブロックメロディーを読み出す読出手段」のように限定する特許請求の範囲の減縮を目的とする補正がなされるとともに、本件補正前の請求項１の「ブロックメロディーの先頭の音を放音する放音手段」の発明特定事項を「ブロックメロディーをその先頭の音から放音する放音手段」と補正することにより、明りようでない記載の釈明を目的とする補正がなされたものである。
　このように、本件補正に係る請求項１についての補正は、特許法第１７条の２第４項第１号の「請求項の削除」、同第２号の「特許請求の範囲の減縮」、同第３号の「誤記の訂正」及び同第４号の「明りようでない記載の釈明」のいずれかをその補正の目的としている。そして、請求項１に係る発明について「特許請求の範囲の減縮」を目的とする補正がなされた結果として、前記請求項１を引用する請求項２に係る発明についても、同様に「特許請求の範囲の減縮」を目的とする補正がなされていることとなるのは明らかなことである。
　上記のとおり、本件補正に係る請求項１及び請求項２についての補正が、特許法第１７条の２第４項第２号の「特許請求の範囲の減縮」を目的とする補正を含んでいるので、少なくとも本件補正後の請求項１に記載された発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否か、すなわち、特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか否かについて、次に検討する。
　
３　独立特許要件の有無
（１）本願の本件補正後の発明
　本件補正後の請求項１に記載された発明（以下、これを「本願補正発明１」という。）は、次のとおりのものである（上記「第２」の「１　補正の内容」欄を参照）。
「【請求項１】　下記の要件を備えたことを特徴とする楽器玩具。
　　（イ）曲情報を記憶する記憶手段を有すること。
　　（ロ）前記曲情報は複数のブロックメロディーから構成されていること。
　　（ハ）前記ブロックメロディーは、複数音から構成され、曲情報の１拍又は１拍の整数倍の長さに設定されていること。
　　（ニ）各ブロックメロディーの先頭の音を放音するタイミングを指示するタイミング指示キーを有すること。
　　（ホ）前記タイミング指示キーが操作される毎に、曲の進行順に前記記憶手段から各ブロックメロディーを読み出す読出手段を有すること。
　　（ヘ）前記読出手段によって読み出されたブロックメロディーをその先頭の音から放音する放音手段を有すること。」
　
（２）原出願発明
　上記「第１　手続の経緯」欄に前述のとおり、本願は、平成８年６月５日に出願された特願平８−１６５２９０号の特許出願の一部を平成１４年１月１１日に分割出願した特願２００２−５０５９号に係り、本願のもとの特許出願（以下、「原出願」という。）である特願平８−１６５２９０号の「特許第３３５６６２６号特許公報」の特許請求の範囲の請求項１には、次の特許発明（以下、「原出願発明」という。）が記載されている。
「【請求項１】　下記の要件を備えたことを特徴とする楽器玩具。
　　（イ）曲情報を記憶する記憶手段を有すること。
　　（ロ）前記曲情報は複数のブロックメロディーから構成されていること。
　　（ハ）前記複数のブロックメロディーは、各々複数音で構成され、曲情報の１拍又は１拍の整数倍の長さに設定されていること。
　　（ニ）前記各ブロックメロディーがそれぞれの適正なタイミングで演奏されるように各ブロックメロディーの先頭のタイミングを指示するタイミング指示キーを有すること。
　　（ホ）前記タイミング指示キーが操作される毎に、前記記憶手段から各ブロックメロディーを曲の進行順に読み出す読出手段を有すること。
　　（ヘ）前記タイミング指示キーが操作された時に、該当するブロックメロディーをその先頭から放音する放音手段を有すること。」
　
（３）当審の判断
ア　対比と判断
　ここで、本願補正発明１と原出願発明とを対比すると、原出願発明の「楽器玩具」が、本願補正発明１の「楽器玩具」に相当する。
　また、原出願発明の
　「（イ）曲情報を記憶する記憶手段を有すること。」、
　「（ロ）前記曲情報は複数のブロックメロディーから構成されていること。」、
　「（ハ）前記複数のブロックメロディーは、各々複数音で構成され、曲情報の１拍又は１拍の整数倍の長さに設定されていること。」、
　「（ニ）前記各ブロックメロディーがそれぞれの適正なタイミングで演奏されるように各ブロックメロディーの先頭のタイミングを指示するタイミング指示キーを有すること。」、
　「（ホ）前記タイミング指示キーが操作される毎に、前記記憶手段から各ブロックメロディーを曲の進行順に読み出す読出手段を有すること。」及び
　「（ヘ）前記タイミング指示キーが操作された時に、該当するブロックメロディーをその先頭から放音する放音手段を有すること。」
の各要件が、本願補正発明１の
　「（イ）曲情報を記憶する記憶手段を有すること。」、
　「（ロ）前記曲情報は複数のブロックメロディーから構成されていること。」、
　「（ハ）前記ブロックメロディーは、複数音から構成され、曲情報の１拍又は１拍の整数倍の長さに設定されていること。」、
　「（ニ）各ブロックメロディーの先頭の音を放音するタイミングを指示するタイミング指示キーを有すること。」、
　「（ホ）前記タイミング指示キーが操作される毎に、曲の進行順に前記記憶手段から各ブロックメロディーを読み出す読出手段を有すること。」及び
　「（ヘ）前記読出手段によって読み出されたブロックメロディーをその先頭の音から放音する放音手段を有すること。」
の各要件に対応することは明らかである。
　
　そして、本願補正発明１と原出願発明の上記した（イ）ないし（ヘ）の各要件について子細に検討すると、原出願発明の（イ）及び（ロ）と本願補正発明１の（イ）及び（ロ）とは、完全に同一の文言であるから、両者の（イ）及び（ロ）に相違はない。
　
　また、原出願発明の（ハ）の「前記複数のブロックメロディーは、各々複数音で構成され、曲情報の１拍又は１拍の整数倍の長さに設定されていること。」と、本願補正発明１の（ハ）の「前記ブロックメロディーは、複数音から構成され、曲情報の１拍又は１拍の整数倍の長さに設定されていること。」とでは、原出願発明の（ハ）が、「前記複数のブロックメロディーは、各々複数音で構成され、」とされているのに対して、本願補正発明１の（ハ）は、「前記ブロックメロディーは、複数音から構成され、」とされていて表現上の一応の相違があるが、本願補正発明１の（ロ）に「複数のブロックメロディー」の要件が前記されていて、本願補正発明１の（ハ）は、当然に「前記複数のブロックメロディー」の意味であることから、両者の（ハ）は、実質的に同一であるといえる。
　
　次に、原出願発明の（ニ）の「前記各ブロックメロディーがそれぞれの適正なタイミングで演奏されるように各ブロックメロディーの先頭のタイミングを指示するタイミング指示キーを有すること。」と、本願補正発明１の（ニ）の「各ブロックメロディーの先頭の音を放音するタイミングを指示するタイミング指示キーを有すること。」とでは、原出願発明の（ニ）が、「前記各ブロックメロディーがそれぞれの適正なタイミングで演奏されるように」の文言が付されているのに対して、本願補正発明１の（ニ）では、前記文言が付されてなく、また、原出願発明の「先頭のタイミング」の文言が、本願補正発明１では、「先頭の音を放音するタイミング」とされている点で、表現上の一応の相違があるが、本願補正発明１と原出願発明の発明の課題及び目的が、いずれも同一の「ブロックメロディーを適正なタイミングで演奏すること」にあることからみて、本願補正発明１の（ニ）は、原出願発明の（ニ）から前記「前記各ブロックメロディーがそれぞれの適正なタイミングで演奏されるように」の文言を省いたにすぎず、さらに、両者の発明の課題及び目的とが同一であることからみても、原出願発明の「先頭のタイミング」と、本願補正発明１の「先頭の音を放音するタイミング」とに実質上の相違はないといえる。
　
　さらに、原出願発明の（ホ）の「前記タイミング指示キーが操作される毎に、前記記憶手段から各ブロックメロディーを曲の進行順に読み出す読出手段を有すること。」と、本願補正発明１の（ホ）の「前記タイミング指示キーが操作される毎に、曲の進行順に前記記憶手段から各ブロックメロディーを読み出す読出手段を有すること。」とでは、「曲の進行順に」の副詞句の位置が相違しているだけであり、両者の（ホ）の要件に実質上の相違がない。
　
　そして、原出願発明の（ヘ）の「前記タイミング指示キーが操作された時に、該当するブロックメロディーをその先頭から放音する放音手段を有すること。」と、本願補正発明１の（ヘ）の「前記読出手段によって読み出されたブロックメロディーをその先頭の音から放音する放音手段を有すること。」とでは、原出願発明が「前記タイミング指示キーが操作された時に、該当するブロックメロディー」であるのに対して、本願補正発明１では「前記読出手段によって読み出されたブロックメロディー」である点で相違し、また、原出願発明が「その先頭から放音する」であるのに対して、本願補正発明１では「その先頭の音から放音する」である点で相違しているが、本願補正発明１の（ホ）に「前記タイミング指示キーが操作される毎に、曲の進行順に前記記憶手段から各ブロックメロディーを読み出す」の要件が前記されていて、本願補正発明１の（ヘ）の「前記読出手段によって読み出されたブロックメロディー」は、当然に「前記タイミング指示キーが操作される毎に、曲の進行順に前記記憶手段から読み出された各ブロックメロディー」の技術事項であることが明らかであるから、両者の前記要件の相違は、表現上の形式的な相違であって実質上の相違ではなく、また、原出願発明の「その先頭から放音する」と、本願補正発明１の「その先頭の音から放音する」とは、表現上の形式的な相違であって、構成の実質上の相違ではないから、前記「その先頭から放音する」と前記「その先頭の音から放音する」との間にも実質上の相違はない。
　
イ　まとめ
　そうしてみると、本願補正発明１と原出願発明の上記した（イ）ないし（ヘ）の各要件については、前述したとおり、両者の各要件に仮に相違があったとしても、その相違は表現上の形式的な相違にすぎず、構成の実質上の相違ではないから、本願補正発明１と原出願発明とは、同一の発明である。
　
　してみると、本願補正発明１に係る本願特許出願が、特許法第４４条の規定により原出願から適法に分割されて、本願特許出願が原出願の時にされたものとみなした場合に、本願特許出願と同日に出願された原出願に係る前記原出願発明は、「特許第３３５６６２６号」として、すでに平成１４年１０月４日に登録されていて、特許法第３９条第２項に「同一の発明について同日に２以上の特許出願があったときは、特許出願人の協議により定めた一の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができる。協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、いずれも、その発明について特許を受けることができない。」と規定されていることから、本願補正発明１は、特許法第３９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　
ウ　むすび
　以上のとおりであり、本件補正後の特許請求の範囲に記載された請求項１に係る本願補正発明１が、特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定するところの「特許出願の際独立して特許を受けることができるもの」に適合していないから、本件補正は、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　当審の審理対象及び本願発明
　上記「第２　平成１８年３月１日付の手続補正についての補正の却下の決定」の欄に前述したとおり、平成１８年３月１日付の手続補正は却下されたので、当審が審理すべき対象は、平成１７年８月２３日付の手続補正に基づいて補正された明細書及び図面である。
　そして、当審が審理すべき本願発明は、その特許請求の範囲に記載されている請求項１及び請求項２に記載された事項により特定されるとおりのものであるところ、特にその請求項１に係る発明は、次のとおりのものである。
「【請求項１】　下記の要件を備えたことを特徴とする楽器玩具。
　　（イ）曲情報を記憶する記憶手段を有すること。
　　（ロ）前記曲情報は複数のブロックメロディーから構成されていること。
　　（ハ）前記ブロックメロディーは、複数音から構成され、曲情報の１拍又は１拍の整数倍の長さに設定されていること。
　　（ニ）各ブロックメロディーの先頭の音を放音するタイミングを指示するタイミング指示キーを有すること。
　　（ホ）前記タイミング指示キーが操作される毎に、前記記憶手段から各ブロックメロディーを読み出す読出手段を有すること。
　　（ヘ）前記読出手段によって読み出されたブロックメロディーの先頭の音を放音する放音手段を有すること。」
　
第４　本願に対する拒絶査定の理由についての検討
（１）本願に対する拒絶査定の理由
　本願に対する拒絶査定の理由は、平成１７年９月１３日付の最後の拒絶理由通知書に示された次のとおりのものである。
　「平成１７年８月２３日付けでした手続補正は、下記の点で願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものでないから、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない。
　　　　　　　　　　　　　　　　記
　補正により請求項１記載の「放音手段」は、「ブロックメロディーをその先頭から放音する」手段から、「ブロックメロディーの先頭の音を放音する」手段となった。
　そして、補正後の請求項１には、ブロックメロディーの先頭以外の音を放音することについては記載がなされていない。
　してみると、補正後の請求項１に記載された発明は、ブロックメロディーの先頭の音のみを放音するものである。
　しかし、本願の当初明細書又は図面には、ブロックメロディーの先頭の音のみを放音することは記載されておらず、また、そのことは本願の当初明細書及び図面の記載から当業者にとって自明であるともいえない。」
　
（２）当審の判断
　平成１７年８月２３日付の手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１に、「（ヘ）前記読出手段によって読み出されたブロックメロディーの先頭の音を放音する放音手段を有すること。」の要件が記載されている。
　そして、前記請求項１の（ハ）の要件に「前記ブロックメロディーは、複数音から構成され、」と記載されていることから、前記要件の中の「ブロックメロディーの先頭の音を放音する放音手段」の技術手段は、「複数の音から構成されるブロックメロディーの前記複数の音のうちの先頭の音を放音する」ことを意味することは、その文言の字句の意味から明らかである。
　一方、本願特許出願（特願２００２−５０５９号）の願書に最初に添付した明細書又は図面（以下、「出願当初明細書等」という。）には、「該当するブロックメロディーをその先頭から放音する放音手段」及び「該当するブロックメロディーをその先頭から放音するスピーカー１７」の技術手段が記載されている。
　しかして、出願当初明細書等に記載の放音手段であるスピーカー１７からなる前記技術手段は、文字どおり「放音手段であるスピーカー１７が、該当するブロックメロディーをその先頭から放音すること」を意味していることは明らかである。
　そうすると、出願当初明細書等に記載の前記「該当するブロックメロディーをその先頭から放音する放音手段」及び「該当するブロックメロディーをその先頭から放音するスピーカー１７」の技術手段と、「複数の音から構成されるブロックメロディーの前記複数の音のうちの先頭の音を放音する」ことを意味するところの、平成１７年８月２３日付の手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載されている「ブロックメロディーの先頭の音を放音する放音手段」の技術手段とでは、両者の技術手段の構成及び作用が相違していることが、明らかである。
　以上のとおりであるから、平成１７年８月２３日付の手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載されている「（ヘ）前記読出手段によって読み出されたブロックメロディーの先頭の音を放音する放音手段を有すること。」の要件の中の「ブロックメロディーの先頭の音を放音する放音手段」の技術手段は、本願特許出願（特願２００２−５０５９号）の出願当初明細書等に記載されていない。
　そして、前記「ブロックメロディーの先頭の音を放音する放音手段」の技術手段が、本願特許出願（特願２００２−５０５９号）の出願当初明細書等における記載から、自明の技術事項であると認めることもできない。
　
（３）まとめ
　以上のとおりであり、本願の平成１７年８月２３日付けでした手続補正は、特許法第１７条の２第３項に規定する「明細書又は図面について補正するときは、願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしなければならない。」の要件を満たしていないので、本願を拒絶査定の処分とするに至ったところの、本願についての前記手続補正を、いわゆる新規事項の追加による「特許法第１７条の２第３項の要件違反」とした最後の拒絶理由には、本願を拒絶査定の処分とするに足る十分な理由が認められる。
　
第５　むすび
　以上のとおり、平成１７年８月２３日付けでした明細書又は図面についての手続補正は、「願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしなければならない」という特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないから、前記手続補正は、同法第４９条第１号に規定する「その特許出願の願書に添付した明細書又は図面についてした補正が第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないとき。」に該当するので、本願は、同法第４９条により拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。