【事件の表示】
　特願２００４−５１５４８７「ビール様アルコール飲料及びその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年１２月３１日国際公開、ＷＯ２００４／０００９９０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、２００３年６月１０日（優先権主張２００２年６月２５日、日本国）を国際出願日とする出願であって、平成１７年６月２３日付けの拒絶理由通知に対して、平成１７年８月２９日に意見書及び手続補正書が提出され、その後、平成１８年２月８日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成１８年３月１６日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、平成１８年４月１７日付けで手続補正がなされ、審尋が通知され、回答書が提出されたものである。
　
２．平成１８年４月１７日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成１８年４月１７日付けの手続補正を却下する。
［理由］
（１）補正の内容
　平成１８年４月１７日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、
(1)補正前の特許請求の範囲の請求項２，３，５，７，１１及び１４を削除し、
(2)同請求項１である、
「炭素源を含有するシロップ、窒素源、ホップ、色素、起泡・泡持ち向上物質及び水を原料として発酵前液を製造し、該発酵前液を酵母を使用して発酵させることにより発泡性アルコール飲料を得るビール様アルコール飲料の製造方法。」を、
「炭素源を含有するシロップ、窒素源、ホップ、色素、起泡・泡持ち向上物質及び水を原料として発酵前液を製造し、該発酵前液を酵母を使用して発酵させることにより発泡性アルコール飲料を得るビール様アルコール飲料の製造方法において、該炭素源を含有するシロップはさらにアミノ酸を含有するシロップであることを特徴とするビール様アルコール飲料の製造方法。」と、補正し、
(3)同請求項４である、
「シロップをトウモロコシ、馬鈴薯及び米からなる群より選択された材料より得る請求項１に記載の方法。」を、新たに請求項２として、
「炭素源及びアミノ酸を含有するシロップが、トウモロコシ、馬鈴薯及び米からなる群より選択された材料より得ることを特徴とする請求項１に記載の方法。」とし、並びに
(4)同請求項６，８乃至１０、１２及び１３を、それぞれ請求項３乃至８と補正するものである。
　請求項１についての上記補正(2)は、「炭素源を含有するシロップ」を「さらにアミノ酸を含有するシロップ」とするものであって、該補正は、願書に最初に添付した明細書の記載からみて新規事項を追加するものではないので、平成１８年改正前特許法１７条の２第３項の規定に適合するものであり、その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であって、発明特定事項である「シロップ」をさらに限定するものであるから、同条４項２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条５項の規定に適合するか）について以下に検討する。 
　
（２）独立特許要件の検討
（２−１）引用例に記載された事項
（引用例１）
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願出願前に頒布された刊行物である「特開２００１−３７４６２号公報」（以下、「引用例１」という。）には、以下の記載がされている。
（１ａ）「麦汁を、デンプンに基づくグルコースシロップ、可溶性タンパク質性材料、水及びホップから作る、ビールタイプ飲料の製造方法。」（特許請求の範囲の請求項１）
（１ｂ）「可溶性タンパク質性材料が、グルタミン、アスパラギン酸、アスパラギン、グルタミン酸、セリン、トレオニン、リジン及びアルギニンからなる群から選択されるアミノ酸の少なくとも一種を含み、そしてアミノ酸の組成及び濃度がビール酵母による発酵を可能とするのに十分なものである、請求項３の方法。」（特許請求の範囲の請求項４）
（１ｃ）「麦汁製造プロセスは明らかに非常に臨界的な重要性を持つが、このプロセスは数多くの可変の要素に左右される。このことはこのプロセスの制御を困難にし、不確実にし、また費用がかかるものにする。麦芽の製造には、必要とされる労力、時間及び装置などを含む幾つかの理由から比較的費用がかかる。またこのような費用は、適当な品質の大麦が高価であるということも原因である。麦汁の品質管理には費用がかかりかつ労力集約的である。更に、麦汁製造の副産物（ドラッシュ）は乾燥するのに費用がかかる上に価値が低い。それゆえ、この最終の麦汁を、発酵性糖分及びタンパク質（遊離のアミノ酸、小さなペプチド、などなど）及び酵母のための微量養素とを含む適当な混合物に置き換えることは極めて望ましい。」（段落【０００９】）
（１ｄ）「本発明は、（麦芽を使用せずに）デンプンに基づくグルコースシロップ、可溶性タンパク質性材料、水及びホップから麦汁を製造する、ビールタイプ飲料を製造する方法を開示するものである。それゆえ、製麦段階が排除されたビールタイプ飲料の製造に関する方法が開示される。
　麦汁は、グルコースシロップなどの糖（または炭水化物）組成物と、アミノ酸及び／または小さいペプチド、高分子量可溶性タンパク質及び微量養素を含むタンパク質性材料並びにホップ及び水（必要な場合に）とを混合することによって製造される。」（段落【００１７】、【００１８】）
（１ｅ）「本特許出願によって開示されるビールタイプ飲料の製造法は、以下の段階から本質的になる：発酵性糖分及び他の栄養分を豊富に含むグルコースシロップを、タンパク質及び／またはアミノ酸混合物と混合して“麦汁”様組成物を得；この麦汁をホップと一緒に煮沸して風味を加え；この麦汁を冷却及び清澄化し；この麦汁を酵母で発酵させ糖をエタノール及び二酸化炭素に転化して、グリーンビールまたは若ビールを得；この発酵したビールを、一般的には後発酵により熟成または低温熟成し；このビールを濾過、殺菌及び包装する。」（段落【００２４】）
（１ｆ）「第二の必要条件は、味、口当たり、芳香、泡立ち及び泡安定性の観点から、得られる生産物が全ての所望とする特性を有するような組成であることである。」（段落【００２５】）
(１ｇ)「【実施例】例１・・・
グルコースシロップ３２kg（乾質基準(ds)で８１％、51DE、CERESTAR 01635として商業的に入手可能）を、タンパク質溶液１２５リットル(４％ds）とブレンドした。この混合物に、ホップエキス４０ｇ（PhiCO2 1996-Pfizer) を加える。pHを５．２に補正し、そして色を７EBC に向上させるためにカラメル４０ｇを加えた。
　この例で使用したタンパク質溶液は、グルタミン及びアスパラギン並びにこれらの各々の酸及びロイシンなどの自由-及び易吸収性のアミノ酸を豊富に含み及び４％dsの乾燥固形物含有率を有しかつタンパク質を１８％(w/w) 含む、小麦粉からの純水抽出物であった。このタンパク質溶液は加水分解しなかった。それ故これは、アミノ酸及びペプチド及び（小さな）タンパク質を含んでなる。この溶液のアミノ酸組成を測定し、以下の結果が得られた・・・。
　この“麦汁”を１時間煮沸した。１０℃に冷却した後、この麦汁の密度は１６°Ｐ(plato)であり、これを１４°Ｐまで希釈した。
　この麦汁に、１．３kg/hlの割合でサッカロマイセス・カールスバーゲンシス(Saccharomyces carlsbergensis)の株を酵母添加した。この麦汁を発酵タンクにポンプ送入し、そして１１．５℃の恒温で１９日間発酵した。
　発酵後、得られたビールを−１．５℃にまで冷やしそして０℃で一週間、低温熟成させた。この熟成期間後、このビールを最終の濾過に付し、そして瓶詰めする前に殺菌した。
　得られた生産物は、満足なビール味を有することが確認された。」（段落【００４２】乃至【００４７】）
　
（引用例２）
　原査定の拒絶の理由に引用された本願出願前に頒布された刊行物である「特開２００１−１０３９５４号公報」（以下、「引用例２」という。）には、以下の記載がされている。
（２ａ）「（１）ホップを含む穀類発酵液（Ａ）
（２）糖類、果汁、酸味料および香料を少なくとも含有する香味成分（Ｂ）
（３）起泡剤または起泡剤と泡保持剤（Ｃ）
および
（４）炭酸ガス（Ｄ）
を含有し、かつ穀類含有率が０．１〜１０重量％である、発泡性および泡保持性を有する炭酸ガス含有アルコール飲料。」（特許請求の範囲の請求項１）
（２ｂ）「従来、発泡性でありかつ泡保持性のアルコール飲料としてビールおよび発泡酒が知られている。しかし果実やハーブの香味を生かした清涼感を有しかつ泡保持性を有するアルコール飲料はなかった。発泡酒には、麦芽糖化液または麦芽穀類糖化液と一緒に果実やハーブを発酵させたものあるいは麦芽発酵液（例えばビール）に果実やハーブ、その他の風味成分を混和させたものがあるが、これらはいずれもビールを意識させる麦芽や穀類由来の香味・風味が比較的強く感じられ、ソフト感や清涼感のあるアルコール飲料とは云えないものであった。」（段落【０００２】）
（２ｃ）「本発明のアルコール飲料においては、Ｃ成分として起泡剤または起泡剤と泡保持剤が添加される。このＣ成分における起泡剤は、起泡性を有する乳化剤であればよく、植物から抽出したサポニン系と化学的に合成されたグリセリン脂肪酸エステル系、プロピレングリコール脂肪酸エステル系は起泡性が高く優れている。植物抽出サポニンはキラヤサポニン、高麗人参サポニン、甘茶サポニン等食品となり得る植物の抽出物で起泡性を助けるものであれば何でもよく、精製物でもよい。」（段落【００２３】）
（２ｄ）「一方泡保持剤は、増粘安定剤として作用し、飲料に適当な粘度を与え泡持ちを良くする機能を有している。泡保持剤としては、例えば寒天、ゼラチン、キサンタンガム、カラギーナン、ペクチン、タマリンドガム、ジェランガム、ローカストビーンガム等があり、それらを組み合わせて使用することも可能であるが、使用する泡保持剤の種類によって粘度が変化するので、添加量の調整が必要である。」（段落【００２５】）
（２ｅ）「従来にはみられなかった、ビールと同等以上の泡立ちと泡持続性を有し、穀類風味のない果実またはハーブ風味の、安定したソフト感および清涼感を有する低アルコール飲料が提供された。」（段落【００５０】）
　
（２−２）対比
　引用例１には、「麦汁を、デンプンに基づくグルコースシロップ、可溶性タンパク質性材料、水及びホップから作る、ビールタイプ飲料の製造方法。」（記載事項１ａ）が記載されるところ、該製造方法は麦芽を用いておらず（記載事項１ｄ）、デンプンに基づくグルコースシロップ、可溶性タンパク質性材料、水及びホップから麦汁を作り（記載事項１ｄ）、この麦汁を酵母で発酵させ糖をエタノール及び二酸化炭素に転化してビールタイプ飲料を作っている（記載事項１ｅ）から、引用例１には、
「デンプンに基づくグルコースシロップ、可溶性タンパク質性材料、水及びホップから麦汁を作り、これを酵母を使用して発酵させる、ビールタイプ飲料の製造方法。」の発明（以下、「引用発明」という。）が、記載されているといえる。
　
　本願補正発明と引用発明とを対比すると、本願補正発明における「炭素源を含有するシロップ」とは、本願明細書の「【発明の開示】［シロップについて］」の項に、「本発明で使用するシロップはトウモロシ、馬鈴薯又は米等の澱粉質含有原料の澱粉質を糖化させて製造される糖液である。」と記載されているようにデンプンに基づくものであるから、引用発明の「デンプンに基づくグルコースシロップ」は、本願補正発明における「炭素源を含有するシロップ」に相当し、引用発明の「可溶性タンパク質性材料」は、グルタミン酸のようなアミノ酸を含み（記載事項１ｂ）、本願補正発明における窒素源に当たるものであるから（本願明細書の【発明の開示】［窒素源］）、本願補正発明の「窒素源」に相当し、引用発明の「麦汁」は、グルコースシロップ、可溶性タンパク質性材料、水及びホップから作られたものであって、その後に発酵させるものであるから、本願補正発明における「発酵前液」に相当するところ、引用発明においても、さらに色素を原料としているから（記載事項１ｇの「カラメル」は色素である）、両者は、
「炭素源を含有するシロップ、窒素源、ホップ、色素及び水を原料として発酵前液を製造し、該発酵前液を酵母を使用して発酵させることにより発泡性アルコール飲料を得るビール様アルコール飲料の製造方法」で一致し、
（イ）「発酵前液」が、本願補正発明においては、「起泡・泡持ち向上物質」を含むのに対して、引用発明においては、そうでない点、
（ロ）「炭素源を含有するシロップ」が、本願補正発明においては、「さらにアミノ酸を含有するシロップ」であるのに対して、引用発明においては、それが明らかでない点、
で相違する。
　
（２−３）判断
（２−３−１）相違点（イ）について
　引用例１には、「第二の必要条件は、味、口当たり、芳香、泡立ち及び泡安定性の観点から、・・・」との記載があり（記載事項１ｆ）、ビールタイプ飲料においては、泡立ち及び泡安定性が肝要であることが示されている。
　ところで、引用例２には、ホップを含む穀類発酵液に高麗人参サポニン（記載事項２ｃ）や、キサンタンガム、カラギーナン、ペクチン（記載事項２ｄ）などの「起泡剤または起泡剤と泡保持剤」（以下、「起泡剤等」という。）を添加してアルコール飲料とすることが記載されている（記載事項２ａ）。
　この記載によると、起泡剤等は発酵前液には添加しておらず、発酵液に添加しているが、同時に、引用例２には「発泡酒には、麦芽糖化液または麦芽穀類糖化液と一緒に果実やハーブを発酵させたものあるいは麦芽発酵液（例えばビール）に果実やハーブ、その他の風味成分を混和させたものがある」との記載（記載事項２ｂ）があり、ここで、「麦芽糖化液または麦芽穀類糖化液」とは発酵前の液であるから、この記載によると、麦芽糖化液以外の成分（果実やハーブ）は、発酵前液でも発酵処理された発酵液でもどちらに添加しても良く、添加時期は任意であると解される。
　これを踏まえると、引用例２には、麦芽糖化液以外の成分である起泡剤等を、発酵前液に添加することが教示されているといえ、起泡剤等を発酵前液に添加してはいけない旨の記載も示唆もないのであるから、麦芽糖化液以外の成分である起泡剤等を、発酵前液に添加することは、当業者が適宜実施し得ることであるといえる。
　
（２−３−２）相違点（ロ）について
　引用発明の具体例である例１において、「この例で使用したタンパク質溶液」は、「グルタミン及びアスパラギン並びにこれらの各々の酸及びロイシンなどの自由-及び易吸収性のアミノ酸を豊富に含み及び４％dsの乾燥固形物含有率を有しかつタンパク質を１８％(w/w) 含む」（記載事項１ｇ）ものであり、しかも、タンパク質溶液、すなわち窒素源は、グルコースシロップとブレンドして使用するものである。そうすると、このブレンドした混合物は、「グルコースシロップ、窒素源、アミノ酸」を含有しているから、本願補正発明に係る「さらにアミノ酸を含有する、炭素源を含有するシロップ」に、「窒素源」を添加した液と成分的に変わるところがない。そして、本願明細書には、「さらにアミノ酸を含有する、炭素源を含有するシロップ」に「窒素源」を添加した方が、引用発明のように、「グルコースシロップに窒素源とアミノ酸をブレンドしたもの」よりも良好である旨の記載もないので、結局、上記相違点（ロ）は、当業者にとって格別なことではないといわざるを得ない。
　
（２−３−３）効果について
　本願補正発明に係る効果は、
「（ｉ）以上詳述したように、本発明のアルコール飲料の製造方法によれば、ビールや発泡酒などの製造に必須の麦芽や大麦、小麦といった穀類を一切使用することなく、ビールに類似した香味や外観を有し、かつ麦芽や大麦、小麦を使用しないにもかかわらず、泡立ち・泡持ちの優れたビール様のアルコール飲料の製造が可能となる。
　（ii）また、本発明のアルコール飲料の製造方法は、澱粉の液化工程や糖化工程を含まず、製造設備も通常のビールや発泡酒の製造設備に比較して小規模な設備で製造することすることができる。
　（iii）また、本発明の製造方法は麦芽を使用していないため、麦芽原料の選定や製麦工程を必要とせず、原料や製麦工程が及ぼす製品への影響を避けることができ、常に一定の品質のビール様のアルコール飲料を提供することができる。」（本願明細書の最後の３段落、（ｉ）〜（iii）の記号は、審決において加入）
であるものといえるところ、（ｉ）〜（iii）に挙げられた、大麦や小麦を使用しないことによる効果については、引用例１に言及されているところであり（記載事項１ｃ）、（ｉ）に挙げられた泡立ち・泡持ちの効果については、引用例２に記載されるように（記載事項２ｅ）、起泡・泡持ち向上物質を用いたことによる当然の効果といえる。
　したがって、本願補正発明の効果が、引用例１及び２に記載された発明から予測されるところを超えて優れているとはいえない。
　
（２−４）請求人の主張
　なお、請求人は、回答書において、
「審判請求書でも説明いたしましたが、ビールの泡品質（泡立ち、泡持ち）に寄与する物質は、特定のたんぱく質であります。しかしながら、飲料の工業用原料として使用可能なたんぱく質含有原料は、一般的に泡品質には寄与しないたんぱく質も含まれており、これらが本願発明のビール様アルコール飲料に残存すると本来のビールの香味とは異なるものとなってしまいます。従来、「起泡・泡持ち向上物質」を発酵前に添加する技術が存在しなかったのは、このような理由があったからであります。特に、本願発明で仕込み時に泡持ち向上物質を添加するのは、仕込み時の煮沸処理により泡持ちに寄与しないたんぱく質が凝固して発酵前液中に析出し、この後の仕込み工程時に必須な濾過処理によって、この不要なたんぱく凝固物が濾過されて、最終生産物の香味に影響を与えないようにするためであります。」（１．（Ａ）（１）について、の項）と主張し、具体的には、審判請求書において、
「本願発明で仕込み時に泡持ち向上物質を添加するのは、仕込み時の煮沸処理により泡持ちに寄与しないたんぱく質が凝固して発酵前液中に析出し、この後の仕込み工程時に必須な濾過処理によって、この不要なたんぱく凝固物が濾過されて、最終生産物の香味に影響を与えないようにするためであります。」（【本願発明が特許されるべき理由】（２）の項）と主張している。
　しかし、本願明細書の「【発明の開示】［起泡物質、泡持ち向上物質］」の項には、
「起泡・泡持ち向上物質は、大豆サポニン、ユッカサポニン、キラヤサポニン、茶サポニン高麗人参サポニン等の植物抽出サポニン系物質、卵白ペプタイド、牛血清アルブミン等のタンパク質系物質、キサンタンガム、プルラン、グアーガム、ローカストビーンガム、カラギナン、ペクチン、アラビアガム、タマリンド種子多糖類、寒天、タラガム、ジェランガム等の増粘剤及びアルギン酸エステル等を単独または複数同時に使用する。」との記載があり、この中で「牛血清アルブミン」は、煮沸処理により全て凝固することが明らかであって、上記請求人の主張と矛盾する。
　したがって、上記請求人の主張は、明細書の記載に基づくものではなく、採用できない。
　
（２−５）むすび
　以上のとおり、請求項１に係る補正は、平成１８年改正前特許法１７条の２第５項で読み替えて準用する特許法１２６条５項の規定に違反するものであるから、その余のことを検討するまでもなく、本件補正は、平成１８年改正前特許法１５９条１項で読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．本願発明について
（１）本願発明
　平成１８年４月１７日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願発明は、平成１７年８月２９日付けの手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲に記載された事項により特定されるとおりのものであり、請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、下記のとおりである。
「炭素源を含有するシロップ、窒素源、ホップ、色素、起泡・泡持ち向上物質及び水を原料として発酵前液を製造し、該発酵前液を酵母を使用して発酵させることにより発泡性アルコール飲料を得るビール様アルコール飲料の製造方法。」
　
（２）原査定の拒絶の理由
　原査定における「拒絶の理由１」の概要は、本願発明は、その出願前に頒布された刊行物１乃至４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、というものであるところ、刊行物１、刊行物２は以下のとおりである。
　刊行物１：特開２００１−３７４６２号公報（「引用例１」に同じ。）
　刊行物２：特開２００１−１０３９５４号公報（「引用例２」に同じ。）
　
（３）刊行物に記載された事項
　刊行物１、２に記載された事項は、上記「２．（２）（２−１）」の、引用例１、２に記載された事項と同じである。
　
（４）対比・判断
　本願発明は、本願補正発明の「該炭素源を含有するシロップはさらにアミノ酸を含有するシロップであること」という限定がないものに相当するから、上記「２．（２−２）」における「相違点（ロ）」が存在しないことになり、結局、上記「２．（２−３−１）及び（２−３−３）」において示した理由と同様の理由により、本願発明は、本願出願前に頒布された刊行物１及び２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（５）結論
　以上のとおり、本願発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることはできないので、本願は、その余の請求項に係る発明を検討するまでもなく、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。