【事件の表示】
　特願２００２−　４３５８９「養魚用飼料」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　８月２６日出願公開、特開２００３−２３５４７０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１．手続の経緯  
　本願に係る手続の経緯の概要は、以下のとおりである。
平成１４年　２月２０日　　特許出願
平成１７年　９月３０日　　拒絶理由通知
平成１７年１１月２８日　　意見書および手続補正書
平成１８年　４月　５日　　最後の拒絶理由通知
平成１８年　６月　７日　　意見書および手続補正書
平成１８年　８月　１日　　平成１８年６月７日付け手続補正に対する
　　　　　　　　　　　　　補正の却下の決定
平成１８年　８月　１日　　拒絶査定
平成１８年　９月　６日　　審判請求書
　
第２．審判請求の趣旨
　審判請求の趣旨は、平成１８年８月１日付け（起案日）でなされた補正の却下の決定および査定を取り消す、本願は特許をすべきものであるとの審決を求めるものである。
　
第３．補正の却下の決定の当否に対する判断
１．原審における補正の却下の決定の理由の概要
　原審における補正の却下の決定の理由は、平成１８年６月７日付けの手続補正について、「請求項１乃至４についての補正は限定的減縮を目的としている。しかし、当該補正後の請求項１乃至４に係る発明は、以下のとおり特許法第２９条第２項に違反するものであるから、独立して特許を受けることができない。
　国際公開第９９／５１１０７号（以下「引用例１」という。）には、動植物性タンパク質を主体とする飼料原料にトランスグルタミナーゼを添加作用させた、粒状の養魚用飼料が記載されている。
　そして、引用例１には、養魚用飼料を、１５〜７０質量％の水分含量を有するウェットタイプの飼料とすることは記載されていない。
　しかしながら、特開平４−１２１１４８号公報等に記載されているように、ウェットタイプの飼料を養魚用飼料とすることは、周知技術である。
　よって、引用例１に記載された養魚用飼料を、ウェットタイプとすることは当業者が容易に想到し得るものである。
　そして、本願発明における形成加工性に優れる、保形性に優れる、粘結剤として炭水化物を使用しないために、消化率が高く、排泄物が減り、さらに、時間の経過に伴ってソフトさが失われて硬くならない、といった効果は、引用例１に記載された発明も奏する効果である。・・・よって、この補正は、特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、同法第５３条第１項の規定により却下する。」とするものである。
　
２．平成１８年６月７日付けの手続補正書に記載された発明
　平成１８年６月７日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、特許請求の範囲の請求項１を、
「動植物性蛋白質を主体とする飼料原料にトランスグルタミナーゼを添加作用させた、水分含量が１５
〜７０質量％
粒状の
　と補正しようとするものである。
　
３．当審の判断
　本件補正は、請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である「養魚用飼料」について、出願当初の明細書の段落【００１９】に基づいて水分含量を「１５
〜７０質量％
粒状
　そこで、上記本件補正後の請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか、すなわち、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たしているか、について以下に検討する。  
　
（１）引用例およびその記載事項
　原審における補正の却下の決定で引用され、本願の出願日前に頒布された刊行物である上記引用例１（国際公開第９９／５１１０７号）には、以下の事項が記載されている。（なお、記載事項の概要は、対応する日本出願である特表２００２−５１０４７３号公報を参考にした。）
（イ）「1.  A method for modifying the protein structure of preformed feed pellets,  spherical pellets and similar feed particles or fragments in order to achieve shape permanence, strength and firmness in the said feed pellets and similar products,  where the said properties are retained after possible incubation,  drying,  possible further processing,  storage and transport,  
characterized in
（イの概要）「後工程のインキュベーション、乾燥、更なる加工、貯蔵および輸送の後でも保持される、形状恒久性、強度および堅さを達成するために、予め形成された飼料ペレットのタンパク質構造を修飾する方法であって、天然形態または変性した形態にあるタンパク質類を含有するタンパク質の原料［例えば、魚粉、スティックウォーター、スティックウォーター濃縮物、ブラッドミール、フェザーミールまたは骨粉、コムギグルテン、トウモロコシグルテン、ダイズミール、ナタネミール、カゼイン、カゼインナトリウム、ゼラチンまたはコラーゲン等］における当該タンパク質鎖の部分を形成するアミノ酸間の共有結合の形成を触媒する酵素を、予め混合された飼料塊に対して混合し、当該酵素の反応性に対して適切な温度および時間の間でインキュベートし、前記アミノ酸の間で共有結合を形成し、飼料ペレットまたは類似産物に成形することと、前記飼料ペレット等が公知の方法により、特に、乾燥される等、予め成形された飼料ペレットが所望する品質の形態恒久性を示すように更に処理されることを特徴とする方法。」
　
（ロ）「7.  A feed mass for the formation of feed particles (pellets) for farmed carnivorous animals,  prepared and treated in accordance with the method of any one of the above claims,  
characterized in
（ロの概要）「上記方法により処理された養殖用肉食動物のための飼料粒子（即ち、ペレット）を形成するための飼料塊であって、添加する酵素は特にトランスグルタミナーゼであり、特にグルタミンおよびリジンの間の反応を触媒することにより、タンパク質の間の共有架橋結合を形成することを特徴とする飼料塊。」
　
（ハ）「Through the adapting of reaction temperature and reaction time this enzymatic reaction will form a matrix or basic mass of protein raw materials which will exhibit adequate strength to give the feed pellets a constant and lasting shape.」（第５頁第２５行〜第２８行）
（ハの概要）「反応温度および反応時間を最適化することで、本酵素反応は、飼料ペレットに一定した永続する形状を与えるような適度な強度を示すタンパク質原料の集塊を形成する。」
　
（ニ）「In pressed or extruded feeds,  the formation of covalent (ε-(γ-Glu)Lys) bonds that lead to the formation of a protein matrix will be able to partially or wholly replace the addition of carbohydrates. This makes it possible to remove carbohydrates from the recipe for the feed, or to reduce the proportion of carbohydrates respectively. This is an important advantage from a number of points of view. Carbohydrates play virtually no part in the natural diet of carnivorous fish and animals,  and the total energy density of feed pellets can be increased because both protein and fat are richer in energy than carbohydrates.」（第６頁第７行〜第１７行）
（ニの概要）「タンパク質マトリックスの形成を導く共有結合(ε-(γ-Glu)Lys)の形成は、炭水化物の添加と同等の作用を持つ。これは、当該飼料のための配合から炭水化物を除去すること、または各々の炭水化物の割合を減少することを可能にする。これは多くの点から重要な利点である。炭水化物は、事実上、肉食魚および動物の天然の食餌において何ら働きがなく、且つタンパク質および脂質の両者は、エネルギー面で炭水化物よりも優れていることから、飼料ペレットの総エネルギー密度が増加できる。」
　
（ホ）「The term feed pellets refers to particles or fragments,  preferably round,  which are formed by means of a special process,  such that they are of a size and shape that makes them suitable as feed, particularly for carnivorous fish species such as farmed salmon,  cod,  halibut,  sea perch and sea bream.」（第７頁第２１行〜第２５行）
（ホの概要）「「飼料ペレット」は、粒子またはフラグメント、好ましくは球状であり、特に、肉食魚、例えば養殖のサケ、タラ、カレイ、ウミタナゴおよびタイ等の種ための飼料として適切なサイズおよび形状となるような特定の工程からなる手段により形成されるものである。」
　
（ヘ）「Finally,  the formed pellets are dried to the desired water content/degree of dryness in a suitable dehydration unit, such as a drying cabinet.」（第９頁第１行〜第３行）
（ヘの概要）「最終的に、成形されたペレットを、適切な乾燥装置、例えば、乾燥キャビネット内で乾燥して所望する水分量／乾燥度までに乾燥する。」
　
（ト）「The transglutaminase product used in the following examples  (from the manufacturer Ajinomoto in Japan)  consists of 60% sodium caseinate,  39.5% maltodextrin and 0.5% transglutaminase. A meat grinder with a die size of around 6.5 mm can be used to form the feed into pellets. The apparatus may also comprise an incubator cabinet and a drying cabinet  (working temperature about 80 - 90°C). In a wear test,  a rotation rate of 500 rpm was employed without the use of metal balls.」（第９頁第４行〜第１１行）
（トの概要）「以下の例において使用されるトランスグルタミナーゼ製品(日本国、味の素社製)は、６０％のカゼインナトリウム、３９．５％のマルトデキストリンおよび０．５％のトランスグルタミナーゼを含有する。約６．５ｍｍのダイズサイズを有したミートグラインダーを使用し、当該飼料をペレットに成形することが可能である。また、当該装置は、インキュベーターキャビネットと乾燥キャビネット(作業温度約80-90℃)を具備する。摩擦試験において、５００ｒｐｍの回転速度で金属ボールなしで使用した。」
　
（チ）
（第１０頁 Result 欄）
（チの概要）
「ミール＋カゼインナトリウム＋水＋トランスグルタミナーゼ（実施例の飼料）の乾燥後の水分量：３．６％」
　
（リ）
（第１２頁 Result 欄）
（リの概要）
「ミール＋カゼインナトリウム＋水＋トランスグルタミナーゼ（実施例の飼料）の乾燥後の水分量：７．２％」
　
　したがって、上記記載事項（イ）乃至（リ）によれば、上記引用例１には、以下の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
　
「タンパク質原料からなる飼料塊に対してトランスグルタミナーゼを添加し、飼料ペレットに成形した後、適切な乾燥装置で乾燥して所望する水分量／乾燥度までに乾燥した飼料粒子。」
　
（２）対比・判断
　本願補正発明と引用発明とを対比すると、引用発明の「タンパク質原料からなる飼料塊」は本願補正発明の「動植物性蛋白質を主体とする飼料原料」に相当する。
　また、引用発明の「飼料ペレットに成形した後、適切な乾燥装置で乾燥して所望する水分量／乾燥度までに乾燥した飼料粒子」と本願補正発明の「水分含量が１５〜７０質量％の粒状のウエットタイプの養魚用飼料」とは、「粒状の養魚用飼料」である点で共通している。
　よって、両者の一致点および相違点は、以下のとおりである。
　
＜一致点＞
「動植物性蛋白質を主体とする飼料原料にトランスグルタミナーゼを添加作用させた、粒状の養魚用飼料。」
　
＜相違点＞
　養魚用飼料が、本願補正発明は「水分含量が１５〜７０質量％のウエットタイプ」であるのに対し、引用発明は、飼料ペレットに成形した後、適切な乾燥装置で乾燥して所望する水分量／乾燥度までに乾燥したものであるものの、実施例は水分量３．６％や７．２％のドライタイプであり、水分含量を１５〜７０％とすることは示されていない点。
　
　上記相違点について検討する。養魚用飼料の形態として、乾燥タイプのものも、ウエットタイプ／ソフトタイプのものもどちらも周知技術であり、含水率をどの程度にするかは、魚種、施用形態等、用途に応じて当業者が適宜変更し得た事項である。例えば特開平４−１２１１４８号公報（第１頁右下欄第４行〜第２頁左上欄第３行）の「これらの養殖動物の飼料としては、保存安定性の優れたドライペレット状飼料が多く用いられている。また、一方では、水分含有率の高いモイストペレットは、保存安定性は悪いが、安価ないわしなどの生魚を、配合飼料に混合して、飼料のコストを小さくできること、嗜好性がよい、飼料効率がよいなどの点で、ドライペレットより優位性があることなどから、現在でも非常に多く用いられている。例えば、ブリ、マダイ、ギンザケなどの養殖にモイストペレットは用いられている。
　通常、ドライペレット中の水分は５〜１５重量％程度である。この程度の水分であれば変敗など品質の悪変は少なく、保存安定性は十分に保たれる。
　これに対してモイストペレット中の水分は、生魚又は冷凍魚などと配合飼料の混合比にもよるが、１５〜７０重量％、通常は３０〜６０重量％程度であることが多い。」という記載や、特開２０００−２０１６３１号公報（段落【００１６】）の「さらに、本発明の養魚用固形飼料は、その水分含量が養魚用固形飼料の全重量の基づいて１０重量％を超え４５重量％以下であり、１５〜３５重量％であることが好ましい。養魚用固形飼料の水分含量が１０重量％を超え４５重量％以下であることによって飼料原料混合物の粘度が低下して、ペレットなどの形状を有する養魚用固形飼料を製造する際の成形加工性が一層良好になる。しかも、前記の水分含量である場合は、得られる養魚用固形飼料がよりソフトなものになって魚類による摂餌性および消化吸収性が一層向上し、それにも拘わらず流通、保管、投与時などに固形飼料の変形、崩壊、凝集が生じず、当初の形状が良好に保持され、取り扱い性に優れる。養魚用固形飼料の水分含量が４５重量％を超えると、べとつき、つぶれ、養魚用固形飼料同士の凝集などが生じ易くなり、取り扱い性が低下し易い。」という記載などをみれば、ドライタイプとウエットタイプとはそれぞれ長所短所を有しており、当業者が目的に応じて使い分ける程度のものであることが示されている。したがって、引用発明における所望する水分量を１５〜７０質量％程度とすることに、特段の困難性はない。
　
　そして、本願補正発明の、形成加工性に優れる、保形性に優れる、粘結剤として炭水化物を使用しないために、消化率が高く、排泄物が減る、といった効果は、引用発明も奏する効果である。
　なお、請求人は、審判請求書中で「本願補正発明の水分含量１５〜７０質量％の粒状のウエットタイプの養魚用飼料が、澱粉質材料やガム類などの粘結剤を用いて形成した従来のウエットタイプの養魚用飼料とは異なり、「製造後に時間が経過してもその優れた効果は、以下に記載する追加実験の結果からも十分に裏付けられます。」として、追加実験の結果を示している。しかしながら、引用例１には、トランスグルタミナーゼで反応させたタンパク質含有飼料は形状、強度および堅さが保持されることが記載されており（記載事項（イ）参照。）、この追加実験の結果は、引用発明において飼料の水分含量を１５〜７０質量％に調整したものが有する性質を確認したものにすぎない。
　
　したがって、本願補正発明は、引用発明および周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
４．むすび  
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合しないものであるから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものであるとした原審における補正の却下の決定は妥当なものである。
　
　
第４．本願発明について  
１．本願発明  
　平成１８年６月７日付けの手続補正に対する補正の却下の決定は、上記のとおり妥当なものであるから、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１７年１１月２８日付けの手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
　
「動植物性蛋白質を主体とする飼料原料にトランスグルタミナーゼを添加作用させた、水分含量が１５質量％以上のウエットタイプの養魚用飼料。」
　
２．引用例およびその記載事項
　原査定の拒絶の理由において引用された刊行物である引用例１およびその記載事項は、前記「第３」の「４」に記載したとおりである。
　
３．対比・判断
　本願発明は、前記「第３」で検討した補正後発明から「水分含量」の上限についての限定事項である「
〜７０質量％
粒状
　そうすると、本願発明の構成要件をすべて含み、さらに他の構成要件を付加したものに相当する補正後発明が、前記「第３」の「６」に記載したとおり、引用発明および周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、引用発明および周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４．むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用発明および周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから、本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。 
　
　よって、結論のとおり審決する。