【事件の表示】
　特願２００２−　３３８１３「蛍光強度増強チップ」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年１１月２７日出願公開、特開２００２−３４０８０２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
I．手続の経緯
　本願は、平成１４年２月１２日の出願であって、平成１７年７月１９日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成１７年８月２４日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、平成１７年９月１６日付けで手続補正がなされたものである。
　
II．平成１７年９月１６日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成１７年９月１６日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］       
１．補正の内容　
　本件補正は、補正前（出願当初）の特許請求の範囲の記載：
「【請求項１】ガラス基板上に金属と誘電体と蛍光物質を重ね、光励起された蛍光物質から発生する蛍光の強度を増強することのできる蛍光強度増強チップにおいて、
　前記誘電体として膜厚３３０ｎｍ以下のＳｉＯ２を用い、前記金属としてＡｇまたはＡｌをそれぞれ用いたことを特徴とする蛍光強度増強チップ。」を、
「【請求項１】ガラス基板上に金属と誘電体と蛍光物質を重ね、光励起された蛍光物質から発生する蛍光の強度を増強することのできる蛍光強度増強チップにおいて、
　前記誘電体として厚さが３３０ｎｍ以下
であり、且つ、前記蛍光の増強度が５倍以上となる厚さ
　
２．補正の目的についての検討
　特許請求の範囲請求項１についての上記の補正は、補正前の「膜厚３３０ｎｍ以下のＳｉＯ２」という記載を、「厚さが３３０ｎｍ以下であり、且つ、前記蛍光の増強度が５倍以上となる厚さのＳｉＯ２」と補正して、ＳｉＯ２の膜厚について、「厚さが３３０ｎｍ以下」という構成に加えて、「前記蛍光の増強度が５倍以上となる厚さ」という構成を追加したものである。
　しかし、「前記蛍光の増強度が５倍以上となる」という点については、どの値をもって「蛍光の増強度」とするのか、また、「５倍以上となる」という限定をどのようにして定めたのかを含めて、願書に最初に添付した明細書および図面（以下、「当初明細書」という）には全く記載がなく、請求項１についての上記の補正は、当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとは認められない。
　請求人は審判請求書の請求の理由中において、出願当初の明細書段落【００１８】の記載を当該補正の根拠としてあげているが、段落【００１８】の「膜厚は６５ｎｍが最善であるが、これに厳密に制御する必要はない。他の厚さでも、図４から明らかなように優れた増強効果が得られる。」という記載に、「蛍光の増強度」やその値を「５倍以上」と定めることの根拠を見いだすことはできない。
　したがって、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項で読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により、却下すべきものである。
　
３．独立特許要件についての検討
　本件補正は、上記２．で述べたように却下されるべきものであるが、仮に、本願明細書の段落【００１３】〜【００１７】の記載及び図４を根拠として、「蛍光の増強度」を、図３（Ａ）に示される、金属膜がない場合の蛍光強度Ｉ０とそれぞれのＳｉＯ２の膜厚における蛍光強度の値Ｉｒとの比Ｉ＝Ｉｒ／Ｉ０としてとらえ、また、図４における蛍光相対強度Ｉがさほど大きくならない膜厚の範囲を除く目的で「５倍以上」という値を定めたものであるとした場合、本件補正は特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するとも解される。
　そこで、本件補正後の特許請求の範囲請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
３−１．引用刊行物の記載事項
（１）原査定の拒絶の理由に引用された国際公開第９８／５３３０４号パンフレット（以下、「引用刊行物」という）には、日本語訳で、下記の事項が図面とともに記載されている。
　
（ａ）技術分野（第１頁６行〜１４行、行数の表示には空白行も含まれる、以下同じ）
「本発明は、例えば標識された分子生物学的試料などの蛍光標識、燐光標識、発光標識された試料物質の試験、表示、分析、識別を行うために用いられるプレート、スライド、セルのような試料基板（sample substrates）、特にその光学的構造が蛍光の検出と画像形成を増強させるのに適しているような試料支持体に関する。」
　
（ｂ）発明の目的（第５頁２５行〜２７行）
「本発明の目的は、試料への励起光と蛍光発光を増強させるような、改良された試料基板を提供することである。」
　
（ｃ）試料基板の構造（第１１頁３２行〜１２頁５行、４Ａ図、４Ｂ図）
「図４Ａについてみると、本発明の試料基板５１は、基板上の分子サンプルを励起光の定常波の腹（antinode）あるいはその近傍に位置させるための特定の厚さの透明被膜５３を反射基材の上に設けることによって、励起光及びこれに付随する蛍光発光を顕著に増加させ、上記の問題を解決している。基板５１上の被膜５３は、試料−被膜境界面から反射基材の表皮厚さまでの光路長が、波長のおおよそ１／４に等しくなるように定められなければならない。」
　
（ｄ）透明層の厚さ（第１２頁６行〜２７行）
「適切な被膜厚さを正しく決定するためには、励起光の入射角と被膜素材及び反射基板の表面酸化膜の屈折率が考慮に入れられなければならない。通常の入射角では、光路長（ＯＰＬ）は表皮膜の厚さと有効な酸化膜の厚さと有効な被膜厚さとの合計に等しい。アルミニウム基材の場合、表皮厚さは約１３．１ｎｍである。酸化アルミニウムは約３．５ｎｍの厚さがあり、５３２ｎｍの波長では約１．７７２の屈折率を有するから有効な光学的厚さは約６．２ｎｍである。５３２ｎｍの波長のレーザー励起光の１／４波長は１３３ｎｍである。したがって、被膜は１１４ｎｍの有効な光学的厚さを有さなければならない。被膜５３として、５３２ｎｍの波長での屈折率が１．５４７のシリカを選択した場合は、約７３．５ｎｍの被膜厚さが必要である。もし異なった波長の異なった励起光を用いたり、異なった反射基材や透明層素材を用いたり、あるいは異なった入射角を用いる場合、被膜厚さは異なってくるが、１／４波長（あるいはその奇数倍）の光学的厚さを有するように再度計算されなければならない。」
　
（ｅ）基材金属と透明被膜の材質（１３頁２２行〜３１行）
「基材金属はアルミニウム、銀、金、ロジウム等であってよい。それは、ガラススライドあるいは他の固い下層の上に反射被膜として形成されたものでもよい。透明被膜は、シリカ（ＳｉＯ２）、アルミナ（Ａｌ２Ｏ３）、フッ化マグネシウム（ＭｇＦ２）、あるいは他の誘電体物質であってもよい。」
　
（ｆ）請求の範囲１．（１４頁３行〜１８行）
「おおむね平らで滑らかな鏡面の反射面を有する固体基材、及び前記反射面上に設けられた透明被膜からなり、前記透明被膜は、特定の蛍光励起光の波長に応じて透明被膜の上面から前記基材の反射面までの光路長が前記光の１／４波長の奇数倍となるように選ばれた厚さを有し、それによって、前記被膜の上面に置かれた蛍光試料物質が、前記基板に照射される前記特定の蛍光励起光波長の定常波の腹（antinode）の近傍に位置するようになされた、特定の蛍光励起光波長での使用に適した試料基板。」
　
３−２．対比・判断
（１）引用刊行物記載の発明
　上記引用刊行物の請求項１．には、「おおむね平らで滑らかな鏡面の反射面を有する固体基材、及び前記反射面上に設けられた透明被膜からなり、前記透明被膜は、特定の蛍光励起光の波長に応じて透明被膜の上面から前記基材の反射面までの光路長が前記光の１／４波長の奇数倍となるように選ばれた厚さを有する試料基板（sample substrate）。」が記載されており（上記記載（ｆ）参照）、上記反射面を有する固体基材は、ガラススライドの上にアルミニウム、銀、金、ロジウム等の金属を反射被膜として形成したものであってよく（上記記載（ｅ）参照）、上記透明被膜は、シリカ、アルミナ、フッ化マグネシウム等の誘電体物質であってよく（上記記載（ｅ）参照）、そして上記試料基板が、蛍光標識された試料をその上に載置したときにその蛍光発光を増強するように構成されていることは上記記載（ａ）〜（ｃ）から明らかである。
　したがって、上記引用刊行物には「ガラス基板上に金属と誘電体と蛍光物質を重ね、光励起された蛍光物質から発生する蛍光の強度を増強することのできる蛍光強度増強試料基板において、前記誘電体として、特定の蛍光励起光の波長に応じて透明被膜の上面から前記基材の反射面までの光路長が前記光の１／４波長の奇数倍となるように選ばれた厚さを有するＳｉＯ２を用い、前記金属としてＡｇまたはＡｌをそれぞれ用いた蛍光強度増強試料基板（sample substrate）。」（以下、「引用刊行物記載の発明」という）が記載されているものと認められる。
　
（２）対比
　そこで、本願補正発明と上記引用刊行物記載の発明とを比較すると、引用刊行物記載の発明における「試料基板（sample substrate）」には、その技術分野に係る記載（上記記載（ａ）参照）からみて、「チップ」も含まれることは明らかであるから、両者は、
「ガラス基板上に金属と誘電体と蛍光物質を重ね、光励起された蛍光物質から発生する蛍光の強度を増強することのできる蛍光強度増強チップにおいて、前記誘電体としてＳｉＯ２を用い、前記金属としてＡｇまたはＡｌをそれぞれ用いた蛍光強度増強チップ。」である点で一致し、一方、下記の点で相違する。
（相違点）
　本願補正発明においては、「ＳｉＯ２」が「厚さが３３０ｎｍ以下であり、且つ、前記蛍光の増強度が５倍以上となる厚さの」ものであるのに対して、上記引用刊行物記載の発明においては、「ＳｉＯ２」の膜厚は「特定の蛍光励起光の波長に応じて透明被膜の上面から前記基材の反射面までの光路長が前記光の１／４波長の奇数倍となるように選ばれた厚さ」であって、膜厚の上限値及び蛍光の増強度との関係については特定されていない点。
　
（３）判断
　上記相違点について以下に検討する。
（ア）「厚さが３３０ｎｍ以下」のＳｉＯ２を用いる点について
　引用刊行物記載の発明において、透明被膜の厚さを「特定の蛍光励起光の波長に応じて透明被膜の上面から前記基材の反射面までの光路長が前記光の１／４波長の奇数倍となるように選ばれた厚さ」としているのは、前記被膜の上面に置かれた蛍光試料物質を前記基板に照射される前記特定の蛍光励起光波長の定常波の腹（antinode）の近傍に位置させて励起光及びこれに付随する蛍光発光を顕著に増加させるためであり（上記記載（ｃ）（ｆ）参照）、励起光の入射角や被膜素材及び反射基板の表面酸化膜の屈折率等を考慮して最適な被膜厚さを決定している（上記記載（ｄ）参照）。そして、透明被膜として５３２ｎｍの波長での屈折率１．５４７のシリカを選択した場合は約７３．５ｎｍの被膜厚さとなることが記載されているが（上記記載（ｄ）参照）、同じシリカを用いた場合でも、励起光の波長や入射角、シリカ及び使用する金属の表面酸化膜の屈折率、表面酸化膜の厚さ等が異なれば、それらの値によって被膜厚さはさまざまな値を取り得るものであって、約７３．５ｎｍの厚さだけに限られるものではない。
　一方、本願補正発明において、ＳｉＯ２の厚さを「３３０ｎｍ以下」とする理由は特に示されてはおらず、唯一、図４に０から約３３０ｎｍまでの厚さのＳｉＯ２に対応する蛍光相対強度がグラフとして示されているだけである。そして、３３０ｎｍを超える厚さについては何もデータがなく、３３０ｎｍ以下の厚さにおいても、例えば１７０ｎｍ〜２００ｎｍにかけては蛍光相対強度がほぼ０で、蛍光強度増強の効果は全く現れていないことから、「３３０ｎｍ」という値に臨界的意義を見いだすことはできず、ＳｉＯ２の厚さを「３３０ｎｍ以下」とすることに技術的な意味があるとは認められない。そうすると、相違点における「厚さが３３０ｎｍ以下のＳｉＯ２」を用いるという構成は、単に適当な厚さの範囲のＳｉＯ２を用いるというだけのものとなる。
　このような観点からすれば、引用刊行物記載の発明において、単に適当な厚さの範囲のＳｉＯ２を用いるという構成を採用すること、すなわちさまざまな値を取り得るシリカの厚さを実用的に適当な範囲に定める程度のことは、当業者であれば実施にあたり適宜なし得ることであると認められる。
　
（イ）「蛍光の増強度が５倍以上となる厚さの」ＳｉＯ２を用いる点について
　上記II．２．項で述べたように、本願補正発明において、具体的にどの値をもって「蛍光の増強度」とするのかは定かではなく、上記II．３．項で述べたように、仮に当初明細書の段落【００１３】〜【００１７】の記載及び図４を根拠として、「蛍光の増強度」を、図４における相対蛍光強度Ｉ＝Ｉｒ／Ｉ０としてとらえたとしても、「蛍光の増強度を５倍以上」とする理由については全く不明であり、図４をみても「５倍」という数値に臨界的意義を見いだすことはできず、蛍光の増強度を「５倍以上」と特定することに技術的な意味があるとは認められない。そうすると、相違点における「蛍光の増強度が５倍以上となる厚さの」ＳｉＯ２を用いるという構成は、単に蛍光の増強度が適当な値以上となる厚さのＳｉＯ２を用いるというだけのものとなる。
　このような観点からすれば、引用刊行物記載の発明において、単に蛍光の増強度が適当な値以上となる厚さのＳｉＯ２を用いるという構成を採用すること、すなわち上記（ア）で述べたようにさまざまな値を取り得るシリカの厚さを、蛍光の増強度が適当な値以上となる厚さのものだけに限定する程度のことは、当業者であれば実施にあたり適宜なし得ることであると認められる。
　
　したがって、本願補正発明は、上記引用刊行物記載の発明、及びこの出願前周知の技術的事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
３−３．むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項で準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
  
III．本願発明について
１．本願発明
　平成１７年９月１６日付けの手続補正は上記の通り却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という）は、出願当初の明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
　
「【請求項１】ガラス基板上に金属と誘電体と蛍光物質を重ね、光励起された蛍光物質から発生する蛍光の強度を増強することのできる蛍光強度増強チップにおいて、前記誘電体として膜厚３３０ｎｍ以下のＳｉＯ２を用い、前記金属としてＡｇまたはＡｌをそれぞれ用いたことを特徴とする蛍光強度増強チップ。」
　
２．引用刊行物の記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物およびその記載事項は、前記II．３．３−１．に記載したとおりである。
　
３．本願発明と引用刊行物記載の発明との対比
　本願発明は前記II．３．で検討した本願補正発明から、ＳｉＯ２の膜厚についての限定事項である「前記蛍光の増強度が５倍以上となる厚さ」という構成を省いたものである。
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が、前記II．３．３−２．において検討したとおり、引用刊行物記載の発明及び出願前周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであることから、本願発明も同様の理由により、引用刊行物記載の発明及び出願前周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４．むすび
　以上のとおり、本願発明は、本願出願前に頒布された上記引用刊行物記載の発明及び出願前周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。