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　特願２００２−　３２５２４「皮膚外用剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　８月２７日出願公開、特開２００３−２３８３７８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯、本願発明
　本願は、平成１４年２月８日の出願であって、平成１７年３月３０日付で拒絶査定がされ、これに対し、同年５月６日付で拒絶査定不服審判が請求され、同年６月６日付で手続補正書が提出されているものであり、その後当審により前置報告書を援用した審尋がなされ、平成１９年１１月１３日付けで回答書が提出されたものである。
　本願の請求項１〜３に係る発明は、平成１７年６月６日付け手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１〜３に記載された事項により特定されるとおりのものであり、そのうち請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりである。
　「【請求項１】アベラネダエエキスを０．０５〜１０．０重量％、赤ワイン酵母エキスを０．１〜１．０重量％配合したことを特徴とする皮膚外用剤。」
　
２．引用例
　これに対し、原査定の拒絶の理由に引用された本願出願前の刊行物である、特開平１１−１８０８１９号公報（以下、「引用例Ａ」という。）、特開２０００−１９１４９４号公報（以下、「引用例Ｂ」という。）、及び、下古谷博司他５名，日本化学会誌（化学と工業化学），財団法人日本化学会、平成１１年９月１０日発行，No.９，第６２１〜６２４頁（以下、「引用例Ｃ」という。）には、それぞれ次のような技術事項が記載されている。
　
引用例Ａ；
　（Ａ−１）「【請求項１】　…イペー（Tabebuia　sp.）…の抽出物…からなることを特徴とする抗男性ホルモン剤原料。
【請求項２】　…
【請求項３】　請求項１…記載の抗男性ホルモン剤原料が含有されてなる化粧品…であることを特徴とする抗男性ホルモン剤組成物。」（特許請求の範囲の請求項１及び３、２頁１欄２〜１３行参照）
　（Ａ−２）「【００１１】本発明において用いられる…イペー（Tabebuia　sp.）はタベブイア属に属する双子葉植物で、中南米熱帯を中心に分布しており、Tabebuia　avellanedaeの他、その近縁種も用いることができる。
【００１２】本発明においては、上記した…イペー（Tabebuia　sp.）の地上部、地下部など、全部位が使用可能で、全草を使用しても、あるいは葉部、茎部、花部等を使用してもよい。また、…イペー（Tabebuia　sp.）を使用する場合には、木皮を使用するのが最も望ましい。」（３頁３欄２２〜４１行参照）
　（Ａ−３）「【００１３】抽出物を得る際に使用する溶媒としては、水の他に、極性溶媒として、…、エタノール、…を例示することができる。…また、抽出方法は特に限定されない。」（３頁３欄４２行〜同頁４欄１６行参照）
　（Ａ−４）「【００１５】抗男性ホルモン剤原料として上記した植物の抽出物を用い、抗男性ホルモン剤組成物を製造する場合、抽出物の配合量は…抽出に用いた植物の乾燥固形分として、全組成物中０．０１〜１０重量％とするのが好ましい。」（３頁４欄２３〜２７行参照）
　（Ａ−５）「【００１９】上記…イペー（Tabebuia　sp.）の抽出物…が抗男性ホルモン剤原料として含有されてなる抗男性ホルモン剤組成物は化粧品…として用いることができる。例えば、育毛・養毛を目的とするヘアトニック、ヘアクリーム、ヘアトリートメント等の化粧品、にきびの予防、しみ、そばかすの緩和等特定の使用目的を有した化粧用クリーム、乳液等の化粧品…として用いることができる。」（４頁６欄４０行〜５頁７欄３行参照）
　（Ａ−６）「【００２０】本発明に係る抗男性ホルモン剤組成物には、上記抗男性ホルモン剤原料以外に、以下のような物質が適宜配合される。例えば、…保湿剤、…等、通常使用されている公知の添加剤を適宜配合することもできる。
【００２１】更に、本発明の効果を損なわない範囲で、…保湿剤…等の通常の化粧品成分…を、目的に応じて適宜任意に配合してもよい。」（５頁７欄４行〜同頁８欄１２行参照）
　（Ａ−７）「【００２８】（実施例４）イペー（Tabebuia　avellanedae）の木皮１００ｇにエタノール４０００ｍｌを加えて２時間還流し、抽出液を濾過後、溶媒を留去して抽出物４．２５ｇを得た。」（５頁８欄４２〜４５行参照）
　
引用例Ｂ；
　（Ｂ−１）「【請求項１】赤ワイン醸造時に産生するぶどう由来のポリフェノールを吸着（混和）したサッカロミセス属（Ｓａｃｃｈａｒｏｍｙｃｅｓ）酵母、…抽出物を含有することを特徴とする化粧料組成物。」（２頁１欄２〜８行参照）
　（Ｂ−２）「【０００２】…　従来より、サッカロミセス属（Ｓａｃｈａｒｏｍｙｃｅｓ）酵母は、その発酵作用と代謝生成物が、…ワインなどのアルコール類の製造…に利用されている。…さらに酵母エキスは保湿…などの作用があるとして、クリーム、化粧水、毛髪用化粧品などの化粧料にも利用されている。」（２頁１欄２７〜３８行参照）
　（Ｂ−３）「【０００９】…　化粧料組成物における酵母抽出物の応用例としては、通常０．０１〜１０重量％（エキス固形分として）程度がよい。」（３頁３欄１〜３行参照）
　（Ｂ−４）「【００１０】本発明の化粧料組成物…は、さらに必要に応じて、…化粧品類、浴用剤…などにおいて使用されている各種成分や添加剤の中から用途に適したものを任意に選択、併用して製することができる。」（３頁３欄１６〜２０行参照）
　（Ｂ−５）「【００１２】…　用途も化粧水、乳液、クリーム、洗顔料、石けん、シャンプー、浴用化粧品などの化粧料全般に広く用いることができる。」（３頁３欄２９〜３２行参照）
　（Ｂ−６）「【００１５】【発明の効果】　本発明による化粧料組成物…は、保湿作用の優れた美容効果…といった美容…のための効果を有し、しかも安全性が高い。…こうした効果は従来の化粧料…に用いられてきた酵母やその抽出物に比べて格段優れているものでありその用途における有用性は非常に高い」（３頁４欄３〜９行参照）
　（Ｂ−７）実施例９として、黒ぶどう果汁に酵母を摂取し、発酵させ、発酵修了後遠心分離器で回収して得られた酵母を塩酸で加水分解し、分解終了後アルカリを用いて中和し遠心分離して得られた酵母の乾燥粉末　１０重量％、及び植物中抽出物　２重量％を配合した浴用剤の処方例が記載されている。（３頁４欄１１〜１６行；３頁４欄３７〜４１行；４頁２５〜３１行参照）
　
引用例Ｃ；
　（Ｃ−１）「タヒボ茶(学名：Tabebuia　avellanedae　Lorentz　and　Grisb.)は、南米のブラジルから北アルゼンチンにかけて生育するノウゼンカズラ科タブベイア属の植物であり・・」（「１　緒言」（６２１頁左欄）参照）
　（Ｃ−２）タヒボ茶の水抽出物（タヒボ茶の樹皮を蒸留水で抽出し自然濾過した後、凍結乾燥した粉末）が天然保湿因子の一つである尿素、および湿潤成分であるグリセリン、Ｄ−グルシトールを対照とし、比較して相対湿度の変化に対して吸湿量は大きくは影響されず、乾燥条件下（デシケーター）での保湿能は最も高い値を示すこと、及び、天然高分子保湿剤として知られるヒアルロン酸と比較すると、相対湿度９１％では約２倍の吸湿率を示し、また、シリカゲルデシケーター中での水分残存率は約６倍大きく、ヒアルロン酸より優れた保湿能を示していることが記載されている。（「１　緒言」（６２１頁左欄）、「４　考察」（６２３頁右欄）、Fig.1〜Fig.4（６２２〜６２３頁）参照）
　
３．対比、判断
　そこで、本願発明と引用例Ａに記載された発明とを対比する。
　引用例Ａには、前記「２．」の摘示からみて、次の発明（以下、「引用例Ａ発明」という。）が記載されていると認められる。
　「Tabebuia　avellanedaeの木皮から抽出した抽出物を乾燥固形分として０．０１〜１０．０重量％配合した化粧品。」
　
　そして、
　（イ）本願発明の「皮膚外用剤」は、「化粧水、乳液、美容液、クリーム、パック、ジェル、乳化ファンデーション、頭皮用育毛料、アクネ用化粧料、ボディー用化粧料の何れかであるものとすることができる。」（本願明細書段落【００１０】参照）とされている。他方、引用例Ａ発明の「化粧品」は、その具体例として「例えば、育毛・養毛を目的とするヘアトニック、ヘアクリーム、ヘアトリートメント等の化粧品、にきびの予防、しみ、そばかすの緩和等特定の使用目的を有した化粧用クリーム」（摘示（Ａ−５）参照）などが例示されていることからみて、本願発明の「皮膚外用剤」に相当する。
　
　（ロ）引用例Ａ発明の乾燥固形分として使用量が特定されている「Tabebuia　avellanedaeの木皮から抽出した抽出物」は、水などを溶媒とすること及び抽出方法は特に限定されないとされている（摘示（Ａ−３）参照）ものであり、抽出を煮沸状態で行うことは常套手段であると認められるところ、本願発明の「アベラネダエエキス」について、「この発明の皮膚外用剤に配合するアベラネダエエキスとは、南米ブラジル産ノウゼンカズラ科タベブイア・アベラネダエ（Tabebuia　avellanedae　Lorentz，ex　Grisb．）の乾燥内部樹皮を細切りにしたものを水により煮沸抽出し、その…噴霧乾燥した粉末エキスをいう。」（本願明細書段落【００１１】参照）と説明されていることを勘案すると、本願発明の「アベラネダエエキス」に相当する。
　なお、引用例Ｃのタヒボ茶(学名：Tabebuia　avellanedae　Lorentz　and　Grisb.)の水抽出物も、タヒボ茶の学名並びにタヒボ茶が「南米のブラジルから北アルゼンチンにかけて生育するノウゼンカズラ科タブベイア属の植物」であることの記載（摘示（Ｃ−１）参照）からみて、前記本願明細書段落【００１１】の説明を勘案すると、本願発明の「アベラネダエエキス」に相当すると認められる。
　
　（ハ）引用例１発明の「抽出物を乾燥固形分として０．０１〜１０．０重量％配合した」は、本願発明の「アベラネダエエキスを０．０５〜１０．０重量％配合した」に対応し、両者は０．０５〜１０．０重量％で一致する。
　
　してみると、（イ）〜（ハ）を勘案し、両発明は、
　「アベラネダエエキスを０．０５〜１０．０重量％配合した皮膚外用剤。」で一致するが、次の点で相違する。
　＜相違点＞
　　本願発明では、更に「赤ワイン酵母エキスを０．１〜１．０重量％配合した」と特定されているのに対し、引用例Ａ発明では、そのように特定されていない点。
　
　そこで、この相違点について検討する。
　ところで、引用例Ｂに、従来よりワインなどの製造に利用されている酵母の酵母エキスが保湿剤として化粧水、毛髪用化粧品などの化粧料に利用されている旨が記載（摘示（Ｂ−２）参照）され、また、赤ワイン酵母エキスを０．１〜１０．０重量％含有する化粧料が、保湿効果が従来の化粧料に用いられてきた酵母やその抽出物を用いる場合に比べて格段優れている旨が記載（摘示（Ｂ−１）（Ｂ−３）（Ｂ−６）参照）されていることからみて、引用例Ｂには、赤ワイン酵母エキスを０．１〜１．０重量％配合した化粧料が、従来の化粧料に用いられてきた酵母やその抽出物に比べて保湿効果が格段優れていることが記載されていると認められる。
　更に、引用例Ｂには、必要に応じて、化粧品類、浴用剤などにおいて使用されている各種成分や添加剤の中から用途に適したものを任意に選択、併用して製することができる旨が記載（摘示（Ｂ−４）参照）されていること、及び、その実施例９には、黒ぶどうを酵母で発酵させて得られた酵母乾燥粉末１０重量％、及び植物中抽出末２重量％を含む浴用剤の処方例（摘示（Ｂ−７）参照）の記載があり、該処方例は、赤ワインが黒ぶどうから製造されること、そして、本願発明の「皮膚外用剤」は３．（イ）記載のとおりであることを勘案すると、赤ワイン酵母エキスと植物抽出物を配合した皮膚外用剤の処方例といえることから、赤ワイン酵母エキスと植物抽出物の併用に格別の支障はないと認められる。
　
　一方、引用例Ａ発明においては、「保湿剤を適宜配合することもできる、乃至適宜任意に配合してもよい」（摘示事項（Ａ−６）参照）と記載されているのであるから、その保湿剤として、引用例Ｂの、従来の化粧料に用いられてきた酵母やその抽出物に比べて格段優れた保湿作用を有し（摘示（Ｂ−６）参照）、必要に応じて、化粧品類、浴用剤などにおいて使用されている各種成分や添加剤の中から用途に適したものを任意に選択、併用して製することができ（摘示（Ｂ−４）参照）、及び植物抽出物を併用した皮膚外用剤の処方例（摘示（Ｂ−７）参照）もある「赤ワイン酵母エキス」を採用し、示唆された０．１〜１．０重量％の配合量（摘示（Ｂ−３）参照）で添加してみることは、当業者であれば容易になし得ることである。
　
　ここで、本願発明の作用効果について検討する。
　本願明細書には、発明の効果として、「この発明の皮膚外用剤は、優れた保湿能を有し、しかも保湿能の変化が少なく、常に一定の保湿能を有するものとなり、化粧石鹸などにおいては肌に必要な潤いを与えながら、余分な皮脂や汚れを取り除くことができ、しかも滑らかで泡立ちの良いものとなり、化粧料などにおいては肌に必要な潤いを与えながら、高湿潤下においての使用にもべたつき感がなく、感触の優れたものとなった。」（段落【００４０】参照）とされている。
　しかし、その根拠としてデータが示されているのは、アベラネダエエキスと赤ワイン酵母抽出液を配合した皮膚外用剤（クリーム）の処方例である実施例１（当初明細書の実施例５）において、保湿試験が記載されているのみである。他の効果については、意見書、審判請求理由、審尋回答書を併せ検討しても、具体的、客観的記載が何らなされていないものであって、皮膚外用剤として通常期待されるものであるから、予想外の格別顕著な作用効果であるとは解し得ない。
　
　そこで、保湿試験（保湿能）について検討する。
　引用例Ａ発明に使用される「Tabebuia　avellanedaeの木皮から抽出した抽出物」、即ち「アベラネダエエキス」は、引用例Ｃに、タヒボ茶(Tabebuia　avellanedae　Lorentz　and　Grisb.)の水抽出物（即ちアベラネダエエキス；上記（ロ）のなお書き参照）が天然保湿因子の一つである尿素、および湿潤成分であるグリセリン、Ｄ−グルシトール並びに天然高分子保湿剤として知られるヒアルロン酸と比較すると、優れた保湿能を示していることが記載（摘示（Ｃ−２）参照）されていて、それ自身優れた保湿能を有するものである。また、上記で検討したように、引用例Ｂに使用される「赤ワイン酵母エキス」もまた保湿効果が優れているものである。
　本願発明の実施例１では、「アベラネダエエキス」に加えて、保湿効果が酵母抽出物に比べて格段優れている（摘示（Ｂ−６）参照）とされる赤ワイン酵母エキスを併用し、即ち、優れた保湿作用を有する成分同士を併用しているのであるから、優れた保湿作用を示すことは充分に予測し得るものであり、本願発明の特定の組合わせに格別予想外の顕著な作用効果があるものとは認められない。
　他方、実施例１における対照品は、「実施例５（当審注：実施例１の誤記；当初実施例５は実施例１に補正されている。）の処方からアベラネダエエキスと赤ワイン酵母抽出液を除いたクリーム」あって、アベラネダエエキス又は赤ワイン酵母抽出液それぞれを単独に用いた場合を対比するものではないから、そこに記載された試験結果をもって、両成分を併用する効果を評価できるものではない。なお、当初明細書から削除された実施例１〜４は、アベラネダエエキスと赤ワイン酵母抽出液を併用し配合したものではなく、また保湿試験も行っていないので、参考にすることはできない。
　
　これに対し、審判請求人は、当審での前置報告書を援用した審尋に対する回答書（平成１９年１１月１３日付けの「（３）」参照）において、「保湿試験において、［表９］に示したように、本願発明の実施例５のクリームの塗布後の皮膚中の水分量は、２８重量％となったのであり、「アベラネダエエキス」と「赤ワイン酵母エキス」を除いたクリーム（対照品）の塗布後の皮膚中の水分量は、１５重量％であったのであるから、本願発明の皮膚外用剤は、保湿能が非常に優れたものであり、「アベラネダエエキス」又は「赤ワイン酵母エキス」のそれぞれ単独を配合したクリームは、［表９］には示していないが、塗布後の皮膚中の水分量は、何れも２５重量％前後であったので、「アベラネダエエキス」と「赤ワイン酵母エキス」の併用による顕著な効果も有している」旨を主張している（なお、実施例５は実施例１の誤記であり、表９は表１の誤記である。）。
　しかし、「アベラネダエエキス」又は「赤ワイン酵母エキス」を単体で用いることに比べて差が生じるとしても、両者を併用することによるその差はわずか３重量％であり、期待を越えるものとまで言えず、その程度の差を確認したにすぎないというべきである。
　
　また、審判請求人は、意見書（平成１７年１月１９日付けの（３））において、「本願発明の皮膚外用剤は、保存安定性に難のあるアベラネダエエキスは、ビタミンＣなどの従来から存在する他の安定剤では充分な保存安定性が得られなかったが、赤ワイン酵母エキスを配合したところ、充分な保存安定性が得られるものとなった。」旨も主張している。
　しかし、赤ワイン酵母エキスによるアベラネダエエキスの保存安定性の向上に関して、本願明細書には「保湿性能の変化が少なく、常に一定の保湿能をより発揮する」（明細書段落【００１７】参照）とあるに止まり、意見書、審判請求理由、審尋回答書を併せ検討しても、具体的、客観的記載が何らなされていないから、前記請求人の主張は採用できない。
　
　以上のとおり、上記相違点にかかる構成は、当業者が容易に想到し得る程度のものと認められ、その相違点によって格別予想外の作用効果を奏しているとも認められない。
　よって、本願発明は、引用例Ａ乃至引用例Ｃに記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。
　
４．むすび
　したがって、本願請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。それ故、他の請求項について論及するまでもなく、本願発明は、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。