【事件の表示】
　平成　７年特許願第２１６６６６号「歯磨組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成　９年　２月１０日出願公開、特開平　９−　４０５３９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成７年８月２日に特許出願されたものであって、最初の拒絶理由通知に応答して平成１６年５月２７日付けで手続補正がなされ、その後最後の拒絶理由が通知され、それに応答してなされた平成１６年８月１９日付けの手続補正は平成１６年１０月２１日付で補正の却下の決定がなされ、それとともに同日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成１６年１２月９日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、平成１６年１２月９日付で手続補正がなされたものである。
　
２．平成１６年１２月９日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　　平成１６年１２月９日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
（１）補正の概略
　本件補正により、特許請求の範囲は、
　
補正前
　「【請求項１】　ハイドロキシアパタイト又はリン酸８カルシウムと、過酸化カルバミドとを主成分として配合したことを特徴とした歯磨組成物。
　【請求項２】　ハイドロキシアパタイト又はリン酸８カルシウムの含有量が０．１％以上９０％以下である請求項１記載の歯磨組成物。
　【請求項３】　過酸化カルバミドの含有量が０．０５％以上１０．０％以下である請求項１記載の歯磨組成物。」から、
　
補正後
　「【請求項１】　ハイドロキシアパタイトと、過酸化カルバミド及び添加剤とを配合した歯磨組成物であって、ハイドロキシアパタイトの含有量が１〜９０重量％、過酸化カルバミドの含有量が２〜１０．０重量％であることを特徴とした歯磨組成物。」
と補正された。
　
　上記補正前後の発明特定事項を対比すると、上記補正は、請求項２，３を削除すると共に、請求項１に関し、発明を特定するために必要な事項である（ｉ）「ハイドロキシアパタイト又はリン酸８カルシウム」に関し、「リン酸８カルシウム」を削除して「ハイドロキシアパタイト」に限定し、同じく（ｉｉ）ハイドロキシアパタイトと過酸化カルバミドに関し、「主成分として配合した」との特定を、含有量が「１〜９０重量％」と「２〜１０．０重量％」と限定するものであり、更に、（ｉｉｉ）「添加剤」との発明特定事項を追加するものと認められる。
　
（２）補正の適否
（２−１）補正目的の違反
　本件補正は、特許法第１２１条第１項の拒絶査定不服審判を請求する場合において、その審判の請求の日から３０日以内にされたもので、平成１８年改正前特許法第１７条の２第１項第４号の補正に該当し、そのような補正は、同法第１７条の２第４項各号に規定する事項を目的にするものに限られている。
　
　前記（ｉ）と（ｉｉ）の補正に関しては、補正前の請求項１に記載された発明の発明特定事項を更に限定したものと認められるが、（ｉｉｉ）の補正は、「添加剤」との発明特定事項を追加するものであり、補正前の請求項１に記載された発明の発明特定事項のいずれの事項の限定でもない。
　してみると、本件補正の（ｉｉｉ）の補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮に該当せず、また、同条第４項の他の号に規定する請求項の削除（１号）、誤記の訂正（３号）、明りょうでない記載の釈明（４号）のいずれにも該当しないから、平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項の規定に違反する。
　
（２−２）独立特許要件違反
　ところで、仮に本件補正が平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項第２号の規定を満たす限定的減縮であると解したところで、本件補正後の前記請求項１に係る発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであることが必要である。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（２−２−１）引用例
　原査定の理由に引用された特開平５−１９４１６５号公報（以下、「引用例１」という。）、及び、特開昭５５−５７５１４号公報（以下、「引用例２」という。）と特開昭５６−７３０１４号公報（以下、「引用例３」という。）には、それぞれ次のような技術事項が記載されている。なお、下線は当審が付与した。
　
　引用例１には、
　（1-i）「【請求項１】　
リン酸二カルシウム化合物と、金属イオンを含まない過酸化物化合物との組合せを含み、活性酸素レベルに関して安定であり、強化された、迅速な、歯の白化としみ除去とを示す、過酸化物含有研磨歯磨き剤組成物
【請求項２】　
金属イオンを含まない過酸化物が過酸化尿素である
【請求項３】　・・・（中略）・・・
【請求項４】　
過酸化物化合物が組成物中に組成物の約１〜約２０重量％の濃度で存在する
【請求項５】　・・・（中略）・・・
【請求項６】　
リン酸二カルシウム化合物が組成物中に組成物の約２０〜約６０重量％の濃度で存在する
【請求項７】　
保湿剤、界面活性剤及び増粘剤をも含む
　（1-ii）「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は一般にヒトの歯を白化する製剤に関し、さらに詳しくは、歯の表面へ塗布したときに口腔組織に害を与えることなく歯を白化及び研磨するように作用する、安定で、貯蔵可能な組成物に関する。
【０００２】
【従来の技術】歯は内部象牙質層と、歯の保護層である外部硬質エナメル層とから構成される。歯のエナメル層は自然には不透明な白色又はやや乳白色である。
着色又は変色するのはこのエナメル層である。歯のエナメル層は多少多孔質表面を形成するヒドロキシアパタイト無機結晶から構成される。エナメル層のこの多孔質性が汚染剤及び変色性物質をエナメル層に浸透させ、歯を変色させる原因であると考えられる
【０００３】ヒトが毎日ベースで直面する又は接触する多くの物質がヒトの歯を「汚染」する、又は歯の「白色性」を減ずることがある。特に、食物、タバコ製品及びヒトが消費する茶、コーヒーのような流体はヒトの歯を汚染する傾向がある。これらの製品又は物質は歯のエナメル層の上に蓄積し、歯の上に薄膜フィルムを形成する傾向がある。次に、これらの汚染性及び変色性物質はエナメル層を浸透することができる。この問題は多年にわたって徐々に生ずるが、ヒトの歯のエナメル層に顕著な変色を与える。」（段落【０００１】〜【０００３】参照）、
　（1-iii）「【００１９】ここで用いる「リン酸二カルシウム化合物」なる用語は、その意味にリン酸二カルシウム２水和物と無水リン酸二カルシウム又はピロリン酸カルシウムとの両方を含む。リン酸二カルシウム２水和物とピロリン酸カルシウムは練り歯磨きに清浄剤として長い間用いられている化合物である。これらの
リン酸カルシウム化合物は再石灰化（ｒｅｍｉｎｅｒａｌｉｚｉｎｇ）特性を有し、これらのイオン成分は実際に歯のエナメル質に含まれる成分と同じであり、このことがこれらの化合物にこれらの化合物から製造される口腔用組成物に優れた清浄効果と艶出し効果とを与える性質を結合させる
【００２０】本発明の歯磨き剤組成物は白化剤としての金属イオンを含まない過酸化物化合物、研磨艶出し剤としてのリン酸二カルシウム化合物、
保湿剤、界面活性剤、甘味剤及びフレーバーを用いて製造される
【００２１】本発明の歯磨き剤組成物はさらに、白化剤としての金属イオンを含まない過酸化物化合物、研磨艶出し剤としてのリン酸二カルシウム化合物、例えばナトリウムエチレンジアミン四酢酸及び酸性ピロリン酸ナトリウムのような
キレート化剤
増粘剤を成分として用い
　（1-iv）「【００２２】本発明の口腔用組成物の製造に用いられる、適当な金属イオンを含まない過酸化物化合物の例には、過酸化水素と、例えば
過酸化尿素（ペルカルバミド）
好ましい有機過酸化物は過酸化尿素である
【００２３】本発明の組成物の過酸化物成分は、
組成物が例えば歯磨き中に水と接触する場合に歯を白化するために充分な酸素を放出させるために充分な量で含まれる。典型的には、過酸化物は組成物の少なくとも約１％が過酸化物であるような量で、本発明の組成物に用いることができる。過酸化物が組成物の約１〜約２０重量％を占めることが好ましい
【００２４】本発明の組成物中にその艶出し機能の他にリン酸二カルシウムが存在することは、他の研磨剤を含む組成物に比べて、組成物の過酸化物安定性を有意に高めることが判明している。例えば、４０重量％のピロリン酸カルシウムをポリエチレングリコール  キャリヤー中の１０重量％過酸化尿素と組み合わせて用いる場合には、高温（例えば１００゜Ｆ（３７.８℃））において閉じた容器に入れて１４日間組成物を貯蔵した後に９５％の残留過酸化物レベルが検出されている。
【００２５】本発明の歯磨き剤組成物の製造では、本発明の組成物中にリン酸二カルシウム化合物が、閉じた容器内での貯蔵中の組成物に含まれる過酸化物の分解を阻止し、組成物が例えば歯磨き中に水と接触するときに過酸化物から充分な酸素を放出させて歯を白化させるための有効量で、含まれる。典型的に、本発明の組成物中にリン酸二カルシウム化合物が２０〜約６０重量％、好ましくは約３５〜約５５重量％の量で含まれる。
【００２６】水と組み合わせた、
グリセリン、ソルビトール及びポリエチレングリコールが本発明の組成物のキャリア物質てして有用
　
　引用例２には、
　（2-i）「１．ハイドロキシアパタイト粉末を含み、微酸性ないし弱酸性であることを特徴とする歯磨。」（特許請求の範囲の請求項１参照）、及び、
　（2-ii）「本発明によれば、
ハイドロキシアパタイト粉末５〜６０重量％を含み
　本発明に係る歯磨は歯牙表面の強化及び再石灰化の促進と歯に付着したプラーク（細菌塊）の除去に極めて有効であるということが見出されたのである。」（第１頁左下欄１２〜１８行参照）、
　（2-iii）「本発明者の研究過程における知見によれば、歯牙を削らないということが虫歯予防に対しては重要な要件ではなく、むしろプラーク等の効果的な除去のためには極微量ではあっても、歯牙を削ることが必要であるとされたのである。しかるに、本発明に係る歯磨においては
ハイドロキシアパタイト粉末が適当量含有されていることから、歯牙表面に対して過度にならない、効果的な削磨作用を与えることができる
ハイドロキシアパタイト粉末は歯牙エナメル表面の被覆乃至石灰化を促進して歯牙表面を強化する作用をも有する
　
　引用例３には、
　（3-i）「１．合成ハイドロキシアパタイト粉末を含み、中性ないし弱アルカリ性であることを特徴とする歯磨組成物。」（特許請求の範囲参照）、及び、
　（3-ii）「本発明に係る歯磨組成物は歯牙表面の強化及び再石灰化の促進と歯に付着したプラーク（細菌塊）の除去に極めて有効であるということが見出されたのである。」（第１頁左下欄１３〜１６行参照）、
　（3-iii）「本発明に係る歯磨組成物においては、
合成ハイドロキシアパタイト粉末が適当量含有されていることから、歯に付着した汚染物質はもちろんのこと、プラークまでも極めて効果的に除去することができる
合成ハイドロキアパタイト粉末は歯牙エナメル表面の被覆乃至石灰化を促進して歯牙表面を強化する作用をも有する
　・・・（中略）・・・
　尚、
本発明の歯磨組成物は通常用いられる種々の添加剤を含んでいてもよく
　（3-iv）例１として、アパタイト粉末１３．２重量部を含む練歯磨（成分合計１００重量部）の例（第２頁左上欄１２行〜同頁右上欄４行参照）が記載されている。
　
（２−２−２）対比、判断
　本願補正発明と引用例１に記載された発明を対比する。
　引用例１には、前記摘示の記載からみて、そして、保湿剤、界面活性剤及び増粘剤やキレート化剤、甘味剤、フレーバー、グリセリンなどが配合されていて（摘示（1-i）の【請求項７】、（1-iii）の段落【００２０】〜【００２１】，（1-iv）の段落【００２６】参照）、それらは添加剤といえることを勘案すると、
　「リン酸二カルシウム化合物と、過酸化物化合物としての過酸化尿素との組合せを含み、添加剤を配合し、過酸化物化合物が組成物の約１〜約２０重量％の濃度で存在し、強化された、迅速な、歯の白化としみ除去とを示す歯磨組成物。」
の発明（以下、「引用例１発明」という。）が記載されていると認められる。
　
　そして、
　（ａ）引用例１発明の「リン酸二カルシウム化合物」は、本願補正発明の「ハイドロキシアパタイト」に対応し、いずれも「カルシウム化合物」（本願出願当初明細書に記載の表現）といえ、
　（ｂ）引用例１発明の「過酸化物化合物としての過酸化尿素」は、本願補正発明の「過酸化カルバミド」に他ならなず、
　（ｃ）引用例１発明の「過酸化物化合物が組成物の約１〜約２０重量％の濃度で存在し」は、本願補正発明の「過酸化カルバミドの含有量が２〜１０．０重量％であること」に対応し、「２〜１０．０重量％」の範囲で一致する。
　
　してみると、両発明は、
　「カルシウム化合物と、過酸化カルバミド及び添加剤とを配合した歯磨組成物であって、過酸化カルバミドの含有量が２〜１０．０重量％である歯磨組成物。」で一致するものの、次の相違点で相違する。
＜相違点＞
　カルシウム化合物に関し、本願補正発明では、「ハイドロキシアパタイト」、「ハイドロキシアパタイトの含有量が１〜９０重量％、」と特定しているのに対し、引用例１発明では「リン酸二カルシウム化合物」が用いられている点。
　
　そこで、この相違点について検討する。
　ところで、ハイドロキシアパタイトは、歯牙エナメルを構成する成分であり（例えば、摘示（1-ii）参照）、また、上記引用例２，３の摘示からも明らかなように、歯磨組成物に用いられているもので、歯牙表面に適度の削磨作用を与えるとともに、歯牙エナメル表面の被覆乃至石灰化を促進するものである。
　そうであるから、引用例１発明の再石灰化の目的（摘示（1-iii）の段落【００１９】参照）でも用いられている「リン酸二カルシウム化合物」の代わりに、「ハイドロキシアパタイト」を用いてみる程度のことは、当業者が容易に想い到る程度のことと認められる。
　そして、「ハイドロキシアパタイト」の使用量に関し、引用例１発明の「リン酸二カルシウム化合物」の使用量（約２０〜約６０重量％；摘示（1-i）参照）や引用例２，３で使用されている量（摘示（2-ii）に５〜６０重量％、摘示（3-iv）に１３．２重量％）からみて、「１〜９０重量％」の範囲内で使用することは適宜という他ない。
　
　本願補正発明の作用効果について検討する。
　本願明細書に記載された実施例２−１（ハイドロキシアパタイト５重量％、過酸化カルバミド５重量％を配合；処理後の白色度６７．３；なお、処理前の白色度６４．７）は、過酸化カルバミドを配合しない例２−２（処理後の白色度６５．８）やハイドロキシアパタイトを配合しない例２−３（処理後の白色度６８．１）に対比して、格別に白色度が向上しているとは認められない。また、ハイドロキシアパタイトを配合しない例２−３の場合に処理後のコーティング層の評価が０であるのは、引用例２，３の記載（ハイドロキシアパタイトによって再石灰化の皮膜が形成される）からみて当然に予想されることというべきである。
　そうであるから、実施例１，３〜５の場合において、白色度の改善に優れていると解される可能性があるとしても、実施例２−１を包含する本願補正発明は格別予想外の作用効果を奏するものであるとすることができない。
　なお、本願明細書に記載された表１のデータは、色素沈着が認められる成人永久歯の浸漬処理を行い、１４日後に表面を偏光顕微鏡で観察したことが記載（本願明細書段落【００１７】参照）されているものの、白色度がどのように測定され、計算されたものか不明で、またコーティング層の数値が何を表すものか不明であって、評価できる状況にないが、一応数値そのものが妥当との前提で前記判断を行った。
　
　この点に関し、審判請求人は、意見書並びに審判請求理由において反論するが、いずれも次の理由で採用できるものではない。
　（イ）平成１６年５月２７日付け意見書において、リン酸２水素カルシウムと過酸化カルバミドを配合した練歯磨剤の白色度の測定結果の新たなデータを提示し、処理前の白色度６４．６に対し、処理後に６６．０であること、過酸化カルバミドを含まない場合に６５．１、リン酸二水素カルシウムを含まない場合に６８．３であることが示されていて、本願明細書の実施例１０のリン酸８カルシウムによる場合に比べ劣ることを主張している。しかし、上記の如く本願明細書の実施例２について検討したように、本願補正発明に包含される例であっても、格別の作用効果を奏さない場合が示されているのであるから、また、実施例２−１乃至２−３は、前記新たに提示されたデータと白色度の改善において本質的な差異はないから、かかるデータでは上記判断を左右し得ないものである。
　（ロ）平成１６年８月１９日付け意見書では、本願明細書の実施例２に関しては顕著な効果を奏するものとは認められない旨が拒絶理由（平成１６年６月３０日付け）として指摘されていたにもかかわらず、何らの釈明もなされていない。
　（ハ）審判請求理由（平成１７年１月１２日付け方式補正書参照）においては、実施例２−１に関し、再石灰化によるコーティング効果について言及しているけれども、上記判断の如くハイドロキシアパタイトの石灰化被覆効果は既に知られているのであるから、格別予想外のものと解するべき理由はない。
　
　よって、本願補正発明は、引用例１発明と引用例２，３に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（３）むすび
　したがって、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項各号の規定を満たしていないため同条第４項の規定に違反し、乃至は、同法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３．本願発明について
　平成１６年１２月９日付けの手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜３にかかる発明は、平成１６年５月２７日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜３に記載された事項により特定されるとおりのものと認められるところ、そのうち請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、前記「２．（１）」の補正前の請求項１に記載されたとおりである。
　
（１）引用例
　拒絶査定の理由に引用される引用例、およびその記載事項は、前記「２．（２）（２−２）（２−２−１）」に記載したとおりである。
　
（２）対比、判断
　本願発明は、前記２．で検討した本願補正発明から、（ｉ）「ハイドロキシアパタイト」に関し、選択肢として「リン酸８カルシウム」を追加して、「ハイドロキシアパタイト又はリン酸８カルシウム」としたものであり、（ｉｉ）ハイドロキシアパタイトと過酸化カルバミドに関し、含有量が「１〜９０重量％」と「２〜１０．０重量％」を単に「主成分として配合した」と拡張するものであり、（ｉｉｉ）「添加剤」との発明特定事項を削除するものと認められる。
　そうすると、「ハイドロキシアパタイト」を選択した場合の本願発明を更に限定したものに相当する本願補正発明が、前記「２．（２−２−２）」に記載したとおり、引用例１発明と引用例２，３に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、引用例１発明と引用例２，３に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（３）むすび
　以上のとおり、本願発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　それ故、他の請求項について論及するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。