【事件の表示】
　平成　８年特許願第　９０５３０号「ポリブチレンサクシネート系樹脂を分解する微生物、ポリブチレンサクシネート系樹脂の生物学的分解方法、および４−ヒドロキシ−ｎ−酪酸の生産方法」拒絶査定不服審判事件〔平成　９年　９月３０日出願公開、特開平　９−２５２７９１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　
　本願は、平成８年３月１９日に出願したものである。そして、その請求項に係る発明は、平成１７年１０月１８日付手続補正書によって補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１〜７に記載されたとおりのものと認められるところ、そのうちの請求項１に係る発明（以下、「本願発明１」という。）は次のとおりである。
　
「【請求項１】ポリブチレンサクシネート系樹脂分解能を有するアミコラトプシス・メディテラーネイ（Amycolatopsis mediterranei）ＨＴ−６（FERM P-15023）。」
　
　
２．原査定の理由
　原査定の拒絶の理由となった、平成１７年８月１７日付で通知した拒絶理由の概要は、次の通りである。
　
　理由：本願請求項１〜９に係る発明は、下記の引用例１乃至３に記載された発明であるから、本願発明１は、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許をすることができない。また、本願請求項１〜９に係る発明は、下記の引用例１乃至３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　
３．査定の理由（特許法第２９条第１項第３号の要件）についての判断
　
（１）引用例
　
　原審における拒絶査定の理由として通知された、平成１７年８月１７日付け拒絶理由通知書において引用された引用例１（日本産業技術振興協会技術資料，第２５５号，（１９９５）　第１２−１６頁）には、以下のような記載がある。
　
（ａ）「４．ポリブチレンサクシネート
　（ＰＢＳ，　Tm:113℃, [-OC(CH2)4OOC(CH2)2CO-]n）の微生物分解・・・土壌から分離したＰＢＳ分解微生物ＨＴ−６株は、最も強いＰＢＳ分解活性を示し、８日間の培養でＰＢＳ粉末を６０％分解した。」（第14頁10-22行）
　
　また、原審における拒絶査定の理由として通知された、平成１７年８月１７日付け拒絶理由通知書において引用された引用例２（日本生物工学会大会講演要旨集，第１９９４巻，（１９９４）　第５３頁上欄）には、以下のような記載がある。
　
（ｂ）「生分解性プラスチック素材として、高融点脂肪族ポリエステルのポリブチレンサクシネート（PBS, Tm=110℃）は、種々の用途が期待でき、最近注目されている。演者らは既に、自然界におけるPBS分解菌の分布を調べるとともに、PBS分解能の強いHT-6株の分離をしている。」（上欄　4-7行）
　また、原審における拒絶査定の理由として通知された、平成１７年８月１７日付け拒絶理由通知書において引用された引用例３（Appl. Environ. Microbiol., Vol.61, No.5, (1995) p.1828-1832）には、以下のような記載がある。
　
（ｃ）表１には、「単離株及びそれらの粉砕されたポリテトラメチレンサクシネート-L粉末の資化性」と記載され、その、「分離株」が「ＨＴ−６」、「生物種」が「放線菌」、「ポリテトラメチレンサクシネート-L資化量(mg)」が「59.6±0.9」、「乾燥菌体重量(mg)」が「20.0±1.0」であることが、記載されている。
　
（２）本願発明１に係る新規性の判断
　
　本願発明１は、微生物に係るものであって、当該微生物は、FERM P-15023で寄託された微生物であって、ポリブチレンサクシネート系樹脂分解能を有し、アミコラトプシス（Amycolatopsis ）属メディテラーネイ（mediterranei）種に属する放線菌であり、ＨＴ−６という株名を有することにより特徴付けられるものである。 
 　ここで、当該「ＨＴ−６」という名称についてみると、引用例１乃至３に記載される樹脂分解能を有する微生物に対しても同一名称が付されている。引用例１は、その唯一の著者が本願発明者の内の１名であり、引用例２及び３は、本願発明者の３名のいずれもが著者となって執筆していることからみて、引用例１乃至３中で用いられた「ＨＴ−６」という名称は、本願発明のアミコラトプシス・メディテラーネイ（Amycolatopsis mediterranei）ＨＴ−６と同一の微生物を指していると通常解されるところ、請求人はこれらが同一の微生物であることを否定していない。 
　 また、当該菌株がアミコラトプシス・メディテラーネイ（Amycolatopsis mediterranei）種であることが引用例１乃至３において明らかになっていなくても、引用例１乃至３に記載された「ＨＴ−６」株は、引用例１及び２においては共にポリブチレンサクシネート分解能を有し、引用例３においてはポリブチレンサクシネートと高い構造類似性を有するポリテトラメチレンサクシネート分解能を有し、且つ、放線菌に属する微生物であることから、本願発明に係る微生物との間の対応関係には矛盾がない以上、それは結果として放線菌の一種であるアミコラトプシス・メディテラーネイ（Amycolatopsis mediterranei）種に属する微生物なのであって、種名の記載の有無は、新規性の判断を左右しない。
 　したがって、引用例１乃至３には、本願発明で用いられた微生物と同一の同定特性を有する微生物である「ポリブチレンサクシネート系樹脂分解能を有するアミコラトプシス・メディテラーネイ（Amycolatopsis mediterranei）ＨＴ−６（FERM P-15023）」に相当する微生物が記載されているとする判断に無理はない。
　したがって、本願発明１は、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許をすることができないものであるから、本願は拒絶すべきものである。
　
（３）審判請求書における請求人の主張について
　
　請求人は、審判請求書において以下のように主張している。
　
（ａ）「ＨＴ−６株」は本発明者が菌株に対し任意に付けた符号にすぎず、引用例１乃至３にある「ＨＴ−６株」のみではアミコラトプシス属に属する放線菌、もしくはアミコラトプシス・メディテラーネイ（Amycolatopsis mediterranei）であることは全く明らかにはなっていない。
（ｂ）先行技術文献に公的な菌寄託機関の菌寄託番号が記載されているなど、公的に担保された一意性があって、なおかつ公衆に利用可能なものとして提示されている場合はともかく、本願発明のように、全く私的な符号である「ＨＴ−６株」なる表記が先行技術文献と共通するのみで、本発明者以外何人も当該菌株が入手可能ではないにも関わらず、本願発明は新規性がないという審査官殿のご判断は妥当ではない。
　しかしながら、（ａ）については、（２）で述べたとおり、当該菌株がアミコラトプシス・メディテラーネイ（Amycolatopsis mediterranei）種であることが引用例１乃至３において明らかになっていなくても、本願発明に係る微生物との間の対応関係には矛盾がなく、それは結果として放線菌の一種であるアミコラトプシス・メディテラーネイ（Amycolatopsis mediterranei）種なのであるから、新規性の判断を左右しない。
　また、（ｂ）については、平成２０年４月９日付審尋によって、
「引用例１〜３に係る各刊行物は、当該技術分野における当業者の誰もが知っている雑誌であるといえるところ、当該雑誌に掲載された文献に対して第三者が評価するのは、その前提として掲載文献の記載内容に再現性があることが必須であるはずである。即ち、これら文献の追試に必要な試料が特定の微生物に係る場合、第三者による追試したい旨の申し出があったときには、特段の事情がない限り分譲することが当業界の習わしであったと理解することが自然である。 
　特に、引用例３に係る刊行物の投稿規定「2008 Instructions to Authors」（参考文献４）を参照すると、論文が公開された後は、著者は論文において新しく記載された微生物株の、科学界に属する者への分譲に応じることに同意するものとすると取り決められている（第２頁右欄28-39行目）ように、著者による論文の投稿は、一般的に論文に記載された菌株の分譲の意思を示すものである。
　そうであるから、引用例１〜３の文献中で著者がＨＴ−６株を所有していることが記載された時点で、引用例１〜３に接した当業者が著者に問い合わせることに何等困難性はなく、そうであれば、投稿規定や当業者の慣習上、上記微生物の分譲を希望する申し出を断ることはなかったと推定されるところ、上記微生物は第三者にとって入手困難性はなく、微生物自体が遍く知れ渡ったことになるとするのが相当である。
　とはいうものの、仮に、引用文献１〜３の著者全員が本件の「ＨＴ−６」株については、第三者には分譲しないことを前提に引用文献１〜３に掲載したものであることを陳述した書面、及び、各刊行物が上述の業界の習わしとは異なり、分譲義務を負わない規定を定めていた書面の両方を提出すること等によって、上記の推定を覆すことができればこの限りではない。」
と、審判請求人に通知し、相当の期間を指定してこれについて意見を述べる機会を与えたが、審判請求人からは何ら回答がない。
　以上のとおりであるから、請求人のこれらの主張（ａ）及び（ｂ）はいずれも採用することができない。
　
（４）結論
　
　したがって、本願発明１は、引用例１乃至３に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許をすることができない。
　
　
４．むすび　
　
　以上のとおりであるから、本願発明１は、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないものであるから、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。　
　
　よって、結論のとおり審決する。