【事件の表示】
　特願２００１−３１８７３「口腔用組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年８月２３日出願公開、特開２００２−２３４８２５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯　
　
　本願は、平成１３年２月８日の出願であって、平成１６年１０月２７日付けで拒絶理由通知書が通知され、その指定期間内の同年１２月２８日に意見書及び手続補正書が提出されたが、平成１７年４月２２日付けで拒絶査定がなされ、これに対し同年６月８日に拒絶査定不服審判が請求がなされるとともに、同年７月８日付けで手続補正（以下、「本件補正」という。）がなされたものである。
　
２．平成１７年７月８日付けの手続補正についての補正の却下の決定
　
［補正却下の決定の結論］
　
　平成１７年７月８日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
　
（１）補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は以下のように補正された。
　「乳酸菌を含有し、水の含有量が０〜２質量％であることを特徴とする非水系練歯磨剤組成物。」
　
　本件補正は、補正前請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である、以下の各事項についてそれぞれ限定するものである。
(a)「乳酸菌及び／又は乳酸菌発酵液を含有する」を「乳酸菌を含有し」に
限定する。
(b)「練り状、粉状、液状、液体状、クリーム状又は軟膏状である、歯磨剤、貼付剤、口中清涼剤、洗口剤又はうがい薬から選ばれる…口腔用組成物」を「練歯磨剤組成物」に限定する。
(c)「非水系」を「水の含有量が０〜２質量％である…非水系」と限定すること。
　したがって、平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下検討する。
　
（２）引用刊行物
　原審で引用された、本出願前に頒布されたことが明らかな刊行物Ａ（特開昭６０−１９０７０７号公報；原審における文献４）及び刊行物Ｂ（国際公開第００／０９０８０号パンフレット；原審における文献１）には、それぞれ以下のことが記載されている。
・刊行物Ａの記載事項
（Ａ−１）
「ストレプトコツカス属又はラクトバチルス属に属する微生物の菌体及び／又は水抽出物を有効成分として含有することを特徴とする抗う蝕剤。」（特許請求の範囲第１項）
（Ａ−２）
「使用例
１．歯磨剤
　第２リン酸カルシウム　　　　　　   30〜50
　グリセリン　　　　　　　　　　　   15〜20
　カラギーナン　　　　　　　　　　  0.5〜20
　ラウリル硫酸ナトリウム　　　　　  0.8〜1.5
　パラオキシ安息香酸ブチル　　　　0.001〜0.005
　香料　　　　　　　　　　　　　　　0.5〜1.5
　本発明滅菌体(121℃加熱加圧)　　　 0.1〜10　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　100重量％」
（第６頁右下欄第６〜１５行）
　
・刊行物Ｂの記載事項
（Ｂ−１）
「例５  練歯磨
  練歯磨は凍結乾燥形の少なくとも１種の乳酸菌菌株ＣＮＣＭ  Ｉ−１９８４，ＣＮＣＭ  Ｉ−１９８５，ＣＮＣＭ  Ｉ−１９８６，ＣＮＣＭ  Ｉ−１９８７またはＬＭＧ  Ｐ−１８９９７を１０５ｃｆｕ／ｍｌで、
　………
を含有する混合物に添加して製造する。
  この歯磨はむし歯、歯垢および歯周疾患の予防又は治療するためのものである。」（第１８頁第２８行〜第１９頁第９行）
　
（３）対比
　上記（Ａ−２）として摘示した刊行物Ａの「使用例　１．歯磨剤」においては水を含有しないものであることから、（Ａ−１）に摘示した記載と合わせて解釈すれば、結局刊行物Ａには「ラクトバチルス属に属する微生物の滅菌体を含有し、水を含有しない歯磨剤組成物」（以下「引用発明」という。）が記載されているものと解される。
　そこで、かかる引用発明と本願補正発明とを対比すると、引用発明の「ラクトバチルス属に属する微生物」は本願補正発明の「乳酸菌」に対応し、引用発明の「水を含有しない」は本願補正発明の「非水系」及び「水含有量が０〜２質量％」に対応するものであるから、両発明は、ともに「乳酸菌を含有し、水の含有量が０〜２質量％である非水系歯磨剤組成物」であって、以下の点で一応相違するものである。
［相違点１］
　引用発明では乳酸菌の滅菌体を含有させているのに対して、本願補正発明では、含有させる成分を単に「乳酸菌」としている点。
［相違点２］
　引用発明では単に「歯磨剤」としているのに対して、本願補正発明では「練歯磨剤」としている点。
　
（４）判断
　以下、上記相違点について検討する。
・［相違点１］について
　本願補正発明における「乳酸菌」としては、引用発明のような滅菌体も含まれるのかが必ずしも明らかでないが、本願明細書【0005】の記載に照らすと、本願明細書でいう「乳酸菌」は、生菌をそのまま凍結乾燥した乳酸菌の凍結乾燥品等を含む、乳酸菌の生菌体を意味するものであって、引用発明のような滅菌処理等により菌体を死滅させたものについては、本願明細書にいう「乳酸菌」には含まれないものと解される。したがって、本願補正発明は、この点において引用発明とは実質的にも差異があるものである。
　しかしながら、上記（Ｂ−１）で摘示したように、刊行物Ｂでは、虫歯の予防又は治療のための歯磨に対して、乳酸菌の凍結乾燥物を添加しているので、かかる記載に基づいて、引用発明において抗う蝕成分として添加されている乳酸菌の滅菌体に代えて、滅菌処理を施す前の菌体を凍結乾燥させた乳酸菌の凍結乾燥品を用いることは、当業者が容易になし得るものである。すなわち、引用発明の乳酸菌の滅菌体に代えて、凍結乾燥品等の乳酸菌の生菌体を使用することは、当業者が格別の創意工夫を要することなくなし得ることである。
・［相違点２］について
　「練歯磨」は「歯磨」の中でも代表的な形態のものであるし、また、常温液体の物質、粉末状の物質さらには粘性をもつ物質等が混在する組成物においては主として各成分の添加量の調整により、練り状のものが得られることは技術常識である。
　そして、引用発明では、歯磨剤の形態について必ずしも明らかでないが、通常非水溶媒として使用されるグリセリンが一定量配合され、しかもカラギーナンという粘性物質も含まれていることから、技術的には少なくとも成分の配合量の調整により「練り状」の形態とすることが可能と解せられるものである。
　してみると、引用発明に示された各成分の配合量を基本としつつ、歯磨剤の代表的な形態である「練歯磨剤」とするために、引用発明のもつ本来的な性質を損なわない範囲で各成分の配合割合を調整することにより、所望とする練り状の形態の歯磨剤を得ることは、当業者が格別の困難を伴うことなくなし得ることとせざるを得ない。
　したがって、相違点２についても、当業者が容易になし得るものである。
　
　そして、本願明細書に記載されている本願補正発明の奏する効果に関する記載を検討しても、格別優れた効果が奏されるものとすることができない。
　
　よって、本願補正発明は、刊行物Ａ及びＢの記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（５）むすび
　以上のとおりであるから、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項の規定において準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．本願発明について
　
（１）本願発明
　平成１７年７月８日付けの手続補正は上記の通り却下されたので、本願請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という）は、平成１６年１２月２８日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下の通りのものである。
　「乳酸菌及び／又は乳酸菌発酵液を含有することを特徴とする、練り状、粉状、液状、液体状、クリーム状又は軟膏状である、歯磨剤、貼付剤、口中清涼剤、洗口剤又はうがい薬から選ばれる非水系口腔用組成物。」
　
（２）引用刊行物
　原審で引用された刊行物Ａ及びＢ並びにその記載事項は、上記２．（２）で記載したとおりである。
　
（３）対比・判断
　本願発明は、前記２．において検討した本願補正発明における、(i)「乳酸菌」を「乳酸菌及び／又は乳酸菌発酵液」に、(ii)「練歯磨剤組成物」を「練り状、粉状、液状、液体状、クリーム状又は軟膏状である、歯磨剤、貼付剤、口中清涼剤、洗口剤又はうがい薬から選ばれる…口腔用組成物」に、そして、(iii)「水の含有量が０〜２質量％である…非水系」を「非水系」に、それぞれ拡張したものに対応する。
　そうすると、本願発明と比較して、上記三項目の発明特定事項についてさらに限定が付された本願補正発明が、前記２．（４）に記載したとおり、刊行物Ａ及びＢの記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとされるのであるから、本願発明も同様な理由により、刊行物Ａ及びＢの記載に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（４）むすび
　以上のとおりであるから、本願発明は、刊行物Ａ及びＢの記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　よって、結論のとおり審決する。