【事件の表示】
　上記当事者間の特許第３５３２５００号発明「船底塗料用防汚剤およびそれに用いる高純度銅ピリチオンの製造方法」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
１．手続の経緯
　
　 本件特許第３５３２５００号に係る発明についての出願は、平成１２年５月３１日（優先権主張平成１１年５月３１日）に出願され、平成１６年３月１２日にその発明について特許権の設定登録がされたものである。
　これに対して請求人より本件無効審判の請求がなされた。審判における手続の経緯は、以下のとおりである。
　
審判請求　　　　　　　　　　　　平成１７年　４月２２日
答弁書　　　　　　　　　　　　　平成１７年　７月２８日
口頭審理陳述要領書（請求人）　　平成１７年１０月１３日
口頭審理陳述要領書（被請求人）　平成１７年１０月１４日
口頭審理　　　　　　　　　　　　平成１７年１０月２７日
上申書（請求人）　　　　　　　　平成１７年１０月２７日
上申書（請求人）　　　　　　　　平成１７年１１月１１日
上申書（被請求人）　　　　　　　平成１７年１１月３０日
上申書（請求人）　　　　　　　　平成１７年１２月２２日
　
２．本件発明について
　
　本件特許第３５３２５００号の請求項１〜２に係る発明は、特許明細書の記載からみて、その特許請求の範囲請求項１〜２に記載された以下の事項により特定されるとおりのものである（以下、それぞれ「本件発明１」〜「本件発明２」という。）
「【請求項１】表面と内部が均一な状態の乾燥ブロックを粉砕することにより得られる、純度が９７%以上で、平均粒子径が１〜５μｍであるビス（１−ヒドロキシ−２（１Ｈ）−ピリジンチオナト−Ｏ，Ｓ）銅（II）（以下銅ピリチオンという）からなる船底塗料用防汚剤。
【請求項２】（１−ヒドロキシ−２（１Ｈ）−ピリジンチオナト−Ｏ，Ｓ）アルカリ金属水溶液と無機銅（II）塩水溶液を混合して銅ピリチオンを製造する方法において、
　（i）反応系内のｐＨ値が１．６〜３．２の範囲内に保たれるように、両水溶液を混合反応してスラリーを得、
　（ii）次いでこのスラリーを、（i）で使用した無機銅（II）塩の銅換算で０．５〜１０重量％の銅（II）イオンの存在下に加熱処理すること、
を特徴とする高純度銅ピリチオンの製造方法。」
　
３．請求人の主張
　
（１）請求の概要
　審判請求人は、本件発明１〜２の特許を無効とする、審判費用は、被請求人の負担とする旨の審決を求める無効審判を請求し、証拠方法として審判請求書とともに下記の甲第１〜５号証、口頭審理陳述要領書とともに甲第１号証の２、平成１７年１０月２７日付け上申書とともに甲第６号証、平成１７年１１月１１日付け上申書とともに甲第７〜８号証の２、及び、平成１７年１２月２２日付け上申書とともに甲第９〜１０号証の２を提出して、大略以下に示す理由により無効にされるべきであると主張している。
　
　本件発明１は、本件出願前に頒布された甲第１号証に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、また、甲第１号証及び甲第２号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたもので、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、本件発明２は、甲第１号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたもので、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであるから、本件発明１及び２に係る特許は、特許法第１２３条第１項第２号の規定に該当し、無効とされるべきであると主張している。（請求書１４頁下から１１行〜下から１行）
　
甲第１号証：特表平９−５０６９０３号公報
甲第１号証の２：米国特許第５５４０８６０号明細書
甲第２号証：特開平１０−３００７１号公報
甲第３号証：Ｈ１４．６．１１　東京高裁　平成１３（行ケ）８４　特許権　行政訴訟事件　判決
甲第４号証：特許庁審査基準「第II部　第２章新規性・進歩性　６頁　１．５．２（３）製造方法によって生産物を特定しようとする記載がある場合（プロダクト・バイ・プロセス・クレーム）」
甲第５号証：２００５年４月１３日付け実験成績証明書（韓国語及び英語）及び１枚目の翻訳
甲第６号証：平成１７年１０月２６日付け実験成績証明書
甲第７号証：Electrical Conductivity of Aqueous Solutions, CH141tSPRING2005（英語）
甲第７号証の２：甲第７号証の翻訳
甲第８号証：２００５年１１月４日付け実験成績証明書（韓国語）
甲第８号証の２：甲第８号証の翻訳
甲第９号証：２００５年１２月９日付け実験成績証明書（韓国語）
甲第９号証の２：甲第９号証の翻訳
甲第１０号証：２００５年１２月１３日付け実験成績証明書（韓国語）
甲第１０号証の２：甲第１０号証の翻訳
　
（２）証拠及びその記載内容
　
甲第１号証：特表平９−５０６９０３号公報
　摘示事項(1-1)「イオン交換反応において銅塩、ピリチオン塩及び前記キャリヤーからなる反応混合物を反応させることを特徴とするゲルのない銅ピリチオン溶液または分散液の製造方法であって、前記反応は少なくとも一つの界面活性剤の安定化有効量の存在下で行われ、前記界面活性剤の総量は前記キャリヤー中でゲルの生成を防止または抑制するに十分な量であることを特徴とする製造方法。」（請求項１）
　摘示事項(1-2)「棒状、球状、針状、円板状およびこれらの組み合わせから成る群れから選ばれた粒子形状を特徴とする銅ピリチオン粒子から成る、固体粒子銅ピリチオン組成物。」（請求項１１）
　摘示事項(1-3)「本発明は、一般に銅ピリチオンの製造方法に関するもので、より詳しくは、界面活性剤を使用しゲルのない銅ピリチオン分散液を製造する方法に関する。」（４頁３〜４行）
　摘示事項(1-4)「銅ピリチオン自体は、それが低毒性の観点からより好まれ、また塗料のような製品に、使用に先立つ貯蔵中のゲル化に対する安定性を与える」（４頁下から１１行〜下から１０行）
　摘示事項(1-5)「銅ピリチオン溶液または分散液の製造中このゲル化または増粘問題を避け、銅ピリチオンを製造する新規な方法が、生物致死剤製造業界により強く望まれている。本発明はそれに対し解決策を提供する。」（４頁下から３行〜下から１行）
　摘示事項(1-6)「有用なキャリヤーとしては、水、…がある。」（６頁下から９行）
　摘示事項(1-7)「本発明の方法による反応は、所望するゲルのない銅ピリチオンを作るよう適切に行われる。適切な反応時間は、約１時間またはそれ以下、約６時間またはそれ以上の範囲に亘る。反応温度は、適切には約０から約１００℃、より好ましくは約２５から約９０℃、最も好ましくは約６５から約７０℃である。反応のための適切なＰＨは、１から１２、より好ましくは約３から約８、最も好ましくは約４から約５である。」（１１頁下から１１行〜下から６行）
　摘示事項(1-8)「例示の実施例として、２４０ｇの水性ナトリウム２−メルカプトピリジンＮ−オキシド（１７．３％の乾燥固形分を持つ、ここではナトリウムピリチオンと呼ぶ）溶液を５００ｍｌ、四つ口、丸底フラスコ反応器に仕込む。２５ｇのPOLY-TERGENT 2A-IL非イオン系界面活性剤、５０ｇのPOLY-TERGENT SLF-18非イオン系界面活性剤および３７．５ｇのTRITON X-100非イオン系界面活性剤（…）を混合して、三つの界面活性剤のブレンド物を調整する。２ｇの界面活性剤混合物をフラスコに添加し、攪拌を２０分続け、反応器で界面活性剤とナトリウムピリチオン溶液がよく混ざるようにした。それから反応器を４０分から６０分かけて７０℃に加熱した。温度計とＰＨ検出端を反応器に挿入し、塩化銅を含む原料液供給ホースを反応器に接続した。塩化銅（２４．４ｇの固形塩化銅２水和物を含む２０％水溶液）を、２ｍｌ／分の添加速度で加熱した反応器へゆっくり加えた。反応混合物を連続的に攪拌し、混合物のＰＨをそれが約４に達するまで監視し、フラスコ中のナトリウムピリチオンについて反応が完結したことを示す０．０％に達するまで成分分析をした。反応を通して、７０℃の一定温度を維持した。」（１２頁４〜１８行）
　摘示事項(1-9)「生成した銅ピリチオン製品は１５０から２５０センチポイズの粘度をもち、容易に濾過できた。濾過は３０秒以内で完了した。得られた銅ピリチオンケーキを、ろ液のイオンがなくなり伝導度測定で１０００以下になるまで、冷水で洗浄した。ケーキを秤量し、オーブン中で７０℃で乾燥した。約４０から４４ｇの銅ピリチオンが生成し、これは、銅ピリチオン純度が９８％以上のとき理論量のほぼ１００％に等しい。」（１２頁下から９行〜下から４行）
　摘示事項(1-10)「乾燥したピリチオン粒子の形を顕微鏡で調べ、針状であることがわかり、また乾燥した針状物の大部分は、比較的狭い粒子径分布をもっことが判った。使用する界面活性剤のタイプを変えることにより、より対称な結晶形をもつ非針状円板形が製造されることがわかった。…円板状はまた、好ましい嵩密度、分散性および／または使用する前の次工程で容易な製粉化を与えるので、銅ピリチオンにとって好都合な形状である。好ましくは、円板状物は約０．６５以下の平均球形度をもち、少なくとも約２ミクロンで１５ミクロンより小さい体積メヂアン相当球径をもつ。」（１２頁下から３行〜１３頁７行）
　摘示事項(1-11)「比較例として、界面活性剤なしで同じ方法で行ったとき、目でわかるゼラチン状の銅ピリチオン生成物ができ、このものは粘度が高いため濾過すること、乾燥すること、および取り扱うことが困難であった。」（１３頁下から３行〜下から１行）
　
甲第１号証の２：米国特許第５５４０８６０号明細書
　摘示事項(1-2-1)「About 40 to 44 grams of copper pyrithione was produced which is equivalent to almost 100% theoretical with a copper pyrithione purity of above 98%.」（６欄下から８行〜下から５行）
　
甲第２号証：特開平１０−３００７１号公報
　摘示事項(2-1)　防汚剤を含有する塗料組成物（請求項１）
　摘示事項(2-2)　防汚剤として、銅ピリチオンを使用し得ること。（段落００３９）
　摘示事項(2-3)「本発明の塗料組成物は、海中の生物汚損の防止が必要な船底部、…などに用いることができ」（段落００９３）
　
甲第３号証：Ｈ１４．６．１１　東京高裁　平成１３（行ケ）８４　特許権　行政訴訟事件　判決
　摘示事項(3-1)「本件訂正発明が物の発明である以上，本件製法要件は，物の製造方法の特許要件として規定されたものではなく，光ディスク用ポリカーボネート成形材料という物の構成を特定するために規定されたものという以上の意味は有し得ない。そうである以上，本件訂正発明の特許要件を考えるに当たっては，本件製法要件についても，果たしてそれが本件訂正発明の対象である物の構成を特定した要件としてどのような意味を有するかを検討する必要はあるものの，物の製造方法自体としてその特許性を検討する必要はない。」（２０枚目１６〜２３行）
　
甲第４号証：特許庁審査基準「第II部　第２章新規性・進歩性　６頁　１．５．２（３）製造方法によって生産物を特定しようとする記載がある場合（プロダクト・バイ・プロセス・クレーム）」
　摘示事項(4-1)「請求項に記載された製造方法とは異なる方法によっても同一の生産物が製造でき、その生産物が公知である場合は、当該請求項に係る発明は新規性が否定される。」（６頁下から９行〜下から８行）
　
甲第５号証：２００５年４月１３日付け実験成績証明書（韓国語及び英語）及び１枚目の翻訳
　摘示事項(5-1)　ＨＰＬＣ測定チャート（１）〜（３）（図面等は省略）、「Detector A-I (240nm)」（２〜４枚目）
　摘示事項(5-2)「２．実験方法
＜２−１：銅ピリチオンの製造＞
　甲第１号証（特表平９−５０６９０３号公報）の実施例１に記載の方法によって行った。」（５枚目１２〜１５行）
　摘示事項(5-3)「＜２−２：純度の測定＞
　下記の手順で、ＨＰＬＣ法により行い、純度を求めた。
　１．得られた個体（注：固体の誤記）銅ピリチオン０．１ｇを２５０ｍｌの溶媒に溶かす。
　２．得られた溶液１０μｌをＨＰＬＣ（High Performance Liquid Chromatography）に投入する。
　３．純度は、peak areaから求める。」（５枚目１６〜２１頁）
　摘示事項(5-4)「３．実験結果
　下記の表に測定結果をまとめて示すとともに、ＨＰＬＣ測定チャートを示す。なお、銅ピリチオン製造および純度測定は３回行った。
」（５枚目下から３行〜下から１行及び表）
　
甲第６号証：平成１７年１０月２６日付け実験成績証明書
　摘示事項(6-1)「１．実験目的
　甲第１号証（特表平９−５０６９０３号公報）の実施例１における銅ピリチオンの粒度分布を測定し、平均粒子径を算出する。
２．実験方法
＜２−１：銅ピリチオンの製造＞
　甲第１号証（特表平９−５０６９０３号公報）の実施例１に記載の方法（上申書の表１記載の条件）によって行った。
＜２−２：粒度分布の測定＞
　製造したハンマーミル粉砕前の銅ピリチオンについて、「マスターサイザー２０００」を用い、常法に従った手順で粒度分布を測定し、平均粒径を算出した。
３．実験結果
　上記の手順で粒度分布を測定し、その測定結果に基づいて算出された平均粒子径は、表面積加重平均粒子径で４．１４１μｍであり、体積加重平均粒子径で５．６９３μｍであった。」（１枚目９行〜下から１行）
　
甲第７号証の２：甲第７号証の翻訳
　摘示事項(7-2-1)「伝導度は、溶液中のイオン濃度の指標である。図１に示す回路を完成することにより、溶液の伝導度をビーカー内で測定できる。」（３〜４行）
　
甲第８号証の２：甲第８号証の翻訳
　摘示事項(8-2-1)「１．実験目的
　甲第１号証（特標平（注：特表平の誤り）９−５０６９０３号公報）の実施例１によって製造された銅ピリチオン（平成１７年１０月２７日の口頭審理において持参した試料、以下”ＣＰＴ”という）に含有されたＮａ含量を測定する。
２．実験方法
＜２−１：銅ピリチオンの製造＞
　甲第１号証（特標平（注：特表平の誤り）９−５０６９０３号公報）の実施例１及び平成１７年１０月２７日付けで提出した上申書に記載した方法で行った。」（１枚目９〜１６行）
　摘示事項(8-2-2)「４）初期試料内のＮａ含量算出：０．５３５×（５／０．２２）×１０＝１２１．５ｐｐｍ」（３枚目下から３行〜下から２行）
　
甲第９号証の２：甲第９号証の翻訳
　摘示事項(9-2-1)「１．実験目的
　甲第１号証（特表平９−５０６９０３号公報）の実施例１によって製造された銅ピリチオン（平成１７年１０月２７日の口頭審理において持参した試料、以下”ＣＰＴ”という）を粉砕した後、平均粒子径を算出する。
２．実験方法
＜２−１：銅ピリチオンの製造＞
　甲第１号証（特表平９−５０６９０３号公報）の実施例１及び平成１７年１０月２７日付けで提出した上申書に記載した方法で行った。
＜２−２：粉砕＞
　上記２−１で製造されたＣＰＴをすり鉢内に入れ、約１０分間手動で粉砕を行った。
＜２−３：粒度分布の測定＞
　粉砕後のＣＰＴについて、「マスターサイザー２０００」を用い、常法に従った手順で粒度分布を測定し、平均粒子径を算出した。
３．実験結果
　上記の手順で粒度分布を測定し、この測定結果に基づいて算出された平均粒子径は、表面積加重平均粒子径で２．４５０μｍであり、体積加重平均粒子径で３．６９５μｍであった。」（１枚目９行〜下から１行）
　
甲第１０号証の２：甲第１０号証の翻訳
　摘示事項(10-2-1)「１．実験目的
　甲第１号証（特表平９−５０６９０３号公報）の実施例１によって製造された銅ピリチオン（平成１７年１０月２７日の口頭審理において持参した試料、以下”ＣＰＴ”という）について、被請求人が１１月３０日に提出した上申書第７〜８頁に記載された化学分析法の手順に従って、純度を算出する。
２．実験方法
＜２−１：銅ピリチオンの製造＞
　甲第１号証（特表平９−５０６９０３号公報）の実施例１及び平成１７年１０月２７日付けで提出した上申書に記載した方法で行った。」（１枚目９〜１７行）
　摘示事項(10-2-2)「３．実験結果
　…これを純度に換算すれば、このＣＰＴの純度は、９９．０％となる。」（２枚目１〜６行）
　
（３）無効の理由
　請求人は、本件発明１及び２を以下のような構成要件ア〜コに分割した上で、各々の構成要件と甲第１号証に記載された発明を比較・検討している。
　
【請求項１】
ア　表面と内部が均一な状態の乾燥ブロックを粉砕することにより得られる、
イ　純度が９７%以上で、
ウ　平均粒子径が１〜５μｍである
エ　ビス（１−ヒドロキシ−２（１Ｈ）−ピリジンチオナト−Ｏ，Ｓ）銅（II）（以下銅ピリチオンという）からなる
オ　船底塗料用防汚剤。
【請求項２】
カ　（１−ヒドロキシ−２（１Ｈ）−ピリジンチオナト−Ｏ，Ｓ）アルカリ金属水溶液と無機銅（II）塩水溶液を混合して銅ピリチオンを製造する方法において、
キ　（i）反応系内のｐＨ値が１．６〜３．２の範囲内に保たれるように、両水溶液を混合反応してスラリーを得、
ク　（ii）次いでこのスラリーを、（i）で使用した無機銅（II）塩の銅換算で０．５〜１０重量％の銅（II）イオンの存在下に
ケ　加熱処理すること、を特徴とする
コ　高純度銅ピリチオンの製造方法。
　
（ａ）本件発明１について
（I）構成要件イについて
　甲第１号証には、「約４０から４４ｇの銅ピリチオンが生成し、これは、銅ピリチオン純度が９８％以上のとき理論量のほぼ１００％に等しい。」と記載されているから（摘示事項(1-9)）、「純度が９７%以上」という構成要件イと重複するので、構成要件イは甲第１号証に記載されているか、または、記載されているに等しい（審判請求書９頁下から３行〜１０頁２行）。また、甲第１号証に対応する米国特許である甲第１号証の２の記載（摘示事項(1-2-1)）を参照すれば、「銅ピリチオンの収量は理論量の１００％にほぼ等しく、得られた銅ピリチオンの純度は９８％である」との意味であることがより明確となる（口頭審理陳述要領書５頁下から１０行〜下から５行）。
　甲第５号証は、甲第１号証の実施例１の通りに銅ピリチオンを製造し、その純度をＨＰＬＣにより測定したもので、この測定結果によれば、その純度は９９％以上であり、実際に実施例１で得られた銅ピリチオンの純度は９９％以上なのであるから（摘示事項(5-1)〜(5-4)）、構成要件イは、甲第１号証の実施例１に記載されているに等しい（審判請求書１０頁９〜１７行）。
　甲第１号証記載の方法によって製造された銅ピリチオンは、被請求人の主張する分析方法によっても、約９９％の純度を有し（摘示事項(10-2-1)、(10-2-2)）、本件特許の請求項１記載の発明特定要件を備えていた（平成１７年１２月２２日付け上申書４頁３〜９行）。
　
（II）構成要件ウについて
　甲第１号証には、「円板状はまた、好ましい嵩密度、分散性および／または使用する前の次工程で容易な製粉化を与えるので、銅ピリチオンにとって好都合な形状である。好ましくは、円板状物は約０．６５以下の平均球形度をもち、少なくとも約２ミクロンで１５ミクロンより小さい体積メヂアン相当球径をもつ。」と記載されているので（摘示事項(1-10)）、「平均粒子径が１〜５μｍである」という構成要件ウは、甲第１号証に記載されているか、または、記載されているに等しい（審判請求書１０頁１８〜２４行）。
　甲第５号証によって製造された銅ピリチオン試料をすり鉢で粉砕後の銅ピリチオンの体積加重平均粒子径は２．４５０μｍ（粉砕前４．１４１μｍ）、表面積加重平均粒子径は３．６９５μｍ（粉砕前５．６９３μｍ）であった（摘示事項(9-2-1)、平成１７年１２月２２日付け上申書３頁下から１０行〜下から２行）。
　
（III）構成要件エについて
　甲第１号証には、「本発明は、一般に銅ピリチオンの製造方法に関するもので、より詳しくは、界面活性剤を使用しゲルのない銅ピリチオン分散液を製造する方法に関する。」と記載されているので（摘示事項(1-3)）、「ビス（１−ヒドロキシ−２（１Ｈ）−ピリジンチオナト−Ｏ，Ｓ）銅（II）（以下銅ピリチオンという）からなる」という構成要件エは、甲第１号証に記載されているか、または、記載されているに等しい（審判請求書１０頁２５〜３０行）。
　
（IV）構成要件オについて
　甲第１号証には、銅ピリチオンが塗料として用いられ、それが生物致死剤として用いられていることが記載されており（摘示事項(1-4)〜(1-5)）、甲第２号証の記載から、銅ピリチオンを船底塗料用防汚剤として用いることは周知の事実である（摘示事項(2-1)〜(2-3)）から、「船底塗料用防汚剤」という構成要件オは、甲第１号証に記載されているか、または、記載されているに等しい（審判請求書１０頁下から５行〜下から１行）。
　
（V）構成要件アについて
　本件明細書段落０００４、０００６及び０００７の記載からみて、請求項１における銅ピリチオンの製品の純度及び平均粒径は、反応過程のｐＨ及び熱処理条件を選択することによってのみ得られ、具体的には請求項２の製造方法によってのみ得られるものであるが、請求項２の具体的な製造方法の要件は請求項１には記載されていない。また、構成要件アを、銅ピリチオンの構造ないし性質、性状、その他の構成を更に限定的に特定するための要件として取り扱うべき、明示または暗示的な記載も本件明細書中には記載されていない。したがって、構成要件アは、銅ピリチオンの構造ないし性質、性状、その他の構成を特定するための要件として取り扱われるべき特別な意味を持っていないことになり、甲第３号証の判示や、甲第４号証の審査基準にあるように、これを製法要件として考慮すべきでない。（審判請求書１１頁１行〜下から３行）
　付け加えると、「表面と内部が均一な状態」は、あくまで防汚剤の製造に使用される中間物質である乾燥ブロックの特性を示すものであるが、乾燥ブロックが粉砕された後には、このような乾燥ブロックの表面と内部の均一度は、粉末の純度以外は粉末の特性に影響を及ぼすものと認められないので、このような記載が、請求項１の銅ピリチオンと、甲第１号証の銅ピリチオンを差別化する構成になれないのは当然のことである（審判請求書１１頁下から２行〜１２頁４行）。
　
（VI）以上により、構成要件アは製法要件として考慮されるべきでなく、残りの構成要件イからオは、いずれも甲第１号証に記載されている、または記載されているに等しいので、請求項１は新規性がない。また、少なくとも甲第１号証及び甲第２号証の記載に基づいて、当業者が容易に想到できるので進歩性がない。（審判請求書１２頁５〜９行）
　
（VII）念のため、製法要件として構成要件アを考慮した場合についても検討する。甲第１号証の実施例１には、「比較的狭い粒子径分布」をもち、乾燥した銅ピリチオン粒子が記載されているので（摘示事項(1-9)〜(1-10)）、「表面と内部が均一な状態」は、甲第１号証に記載されているに等しいと言える。また、この粒子は、水溶液から濾過後の銅ピリチオン「ケーキ」を乾燥して得られているので、「乾燥ブロック」も甲第１号証に記載されているに等しい。更に、使用する前の次工程で「容易な製粉化」を与えると記載されているので、「乾燥ブロックを粉砕する」ことも甲第１号証に記載されているに等しい。したがって、構成要件アは、すべて甲第１号証に記載されているに等しいことになるから、上記（VI）と同様に判断される。（審判請求書１２頁１０〜２４行）
　なお、甲第１号証に記載の乾燥した針状物の「比較的狭い分子径分布」とは、当然に、表面と内部との間においても、粒子径の差違がほとんどないことを意味することから、「表面と内部が均一な状態」であることは推論可能である（口頭審理陳述要領書４頁８〜１０行）。
　
（ｂ）本件発明２について
（I）構成要件カについて
　甲第１号証に「イオン交換反応において銅塩、ピリチオン塩及び前記キャリヤーから成る反応混合物を反応させることを特徴とするゲルのない銅ピリチオン溶液または分散液の製造方法であって、」（摘示事項(1-1)）、及び「有用なキャリヤーとしては、水、…がある。」（摘示事項(1-6)）と記載されている（審判請求書１２頁下から１０行〜下から４行）。
　
（II）構成要件キについて
　甲第１号証に「反応のための適切なＰＨは、１から１２、より好ましくは約３から約８、最も好ましくは約４から約５である。」（摘示事項(1-7)）と記載されている（審判請求書１２頁下から３行〜１３頁１行）。
　
（III）構成要件クについて
　甲第１号証に「…２４０ｇの水性ナトリウム２−メルカプトピリジンＮ−オキシド（１７．３％の乾燥固形分を持つ、ここではナトリウムピリチオンと呼ぶ）溶液を…。（中略）。塩化銅（２４．４ｇの固形塩化銅２水和物を含む２０％水溶液）を、２ｍｌ／分の添加速度で加熱した反応器へゆっくり加えた。」（摘示事項(1-8)）と記載されている。この際、過剰添加される銅の量は置換反応に要求される銅塩のモルを基準として約２．９重量％となるから、構成要件クのうち「（i）で使用した無機銅（II）塩の銅換算で０．５〜１０重量％の銅（II）イオンの存在下に」の部分は、甲第１号証に記載されているに等しい。（審判請求書１３頁２〜１８行）
　
（IV）構成要件ケについて
　甲第１号証に「…それから反応器を４０分から６０分かけて７０℃に加熱した。（中略）。塩化銅（２４．４ｇの固形塩化銅２水和物を含む２０％水溶液）を、２ｍｌ／分の添加速度で加熱した反応器へゆっくり加えた。」（摘示事項(1-8)）と記載されている（審判請求書１３頁１９〜２２行）。
　
（V）構成要件コについて
　甲第１号証に「本発明は、一般に銅ピリチオンの製造方法に関するもので、…」（摘示事項(1-3)）と記載されている（審判請求書１３頁２３〜２５頁）。
　
（VI）本件発明２と甲第１号証に記載された発明を比較すると、本件発明２は、構成要件キとクの２段階に分けて行うことが、甲第１号証に記載された発明とは相違する。しかしながら、甲第１号証の実施例１においても、銅塩が一挙に投入されるのではなく、反応中に約２ｍＬ／分の添加速度で徐々に引き続き供給されている。すなわち、銅塩投入の観点からみるとき、本件発明２が、２段階に分けて銅塩を投入するとすれば、甲第１号証に記載された発明はむしろより多くの段階に分けて、常時銅塩を投入すると考えることができる。（審判請求書１３頁下から１行〜１４頁２０行）
　
（VII）上記（ａ）で述べたように、得られる銅ピリチオンの純度や平均粒子径は、甲第１号証の実施例１のものと比較して格別の効果が認められないのであるから、銅塩の添加を２段階に分けて行うという点には格別の作用効果は認められず、請求項２の銅ピリチオン製造方法は、甲第１号証の記載に基づいて、当業者が容易に推考できるので進歩性がない（審判請求書１４頁２１〜２６行）。
　
４．被請求人の主張
　
　被請求人は、本件審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とするとの審決を求め、請求人が主張する上記無効の理由に対して、答弁書とともに下記の乙第１〜３号証、平成１７年１１月３０日付け上申書とともに乙第４〜６号証の３を提出し、大略以下のように主張している。
　
　本件発明１は、甲第１号証に記載された発明ではないから、特許法第２９条第１項第３号に該当せず、甲第１号証及び甲第２号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないから、特許法第２９条第２項の規定に違反しておらず、本件発明２は、甲第１号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないから、特許法第２９条第２項の規定に違反しておらず、本件発明１及び２に係る特許は、特許法第１２３条第１項第２号の規定に該当せず、無効とされるべきではないと主張している。
　
乙第１号証：米国特許出願公開第２００４／１１８３１９号明細書及び第１頁右欄翻訳文
乙第２号証：特許第３０６２８２５号公報
乙第３号証：Commission for the Investigation of Health Hazards of Chemical Compounds in the Work Area, Report No.33 List of MAK and BAT Values 1997, Sodium pyrithione, Wiley-VCH及び部分訳
乙第４号証：国際公開第９５／２２９０５号パンフレット
乙第５号証：特開昭５６−１５８７６４号公報
乙第６号証の１〜３：ナトリウムピリチオンｐＨ測定結果
　
５．当審の判断
　
（１）甲第１号証に記載された発明
　甲第１号証の公表公報の原文に当たる国際公開パンフレットである乙第４号証をみても明らかなとおり、摘示事項(1-9)は、銅ピリチオンについて、理論量の１００％が得られたとすれば、純度は９８％であるという仮定を示しているものと認められるので、甲第１号証には、９８％という銅ピリチオン純度が実際に測定されたものを記載したものとすることはできない。また、同じように、乙第４号証をみても明らかなとおり、摘示事項(1-10)は、実施例１において、実際に得られたピリチオン粒子は針状のみであって、界面活性剤のタイプを変えることにより円板状物が得られ、その体積メヂアン相当径は好ましくは約２〜１５ミクロンとなるという仮定を示しているものと認められるので、甲第１号証には、円板状物で約２〜１５ミクロンという銅ピリチオン体積メヂアン径が実際に測定されたものを記載したものとすることもできない。
　よって、摘示事項(1-1)〜(1-10)からみて、甲第１号証には、「銅ピリチオンケーキが容易な製粉化を与えるものである銅ピリチオンからなる塗料用生物致死剤」に係る発明（以下、「刊行物発明１」という。）及び「ナトリウムピリチオンを反応器に仕込み、界面活性剤を添加して混合し、この反応器を４０〜６０分かけて７０℃に加熱し、塩化銅を２ｍｌ／分の添加速度で加熱した反応器へゆっくり加え、反応混合物を連続的に攪拌し、混合物のＰＨを約４に達するまで監視し、ナトリウムピリチオンについて反応が完結するまで成分分析し、反応を通じて７０℃の一定温度を維持することからなる銅ピリチオンの製造方法」に係る発明（以下、「刊行物発明２」という。）が記載されていると認められる。
　
（２）対比・判断
（ａ）本件発明１について
　本件発明１と刊行物発明１を比較する。
　刊行物発明１の「塗料用生物致死剤」及び「銅ピリチオンケーキ」は、それぞれ、本件発明１の「塗料用防汚剤」及び「乾燥ブロック」に相当する。
　よって、両発明は、「乾燥ブロックから得られる、銅ピリチオンからなる塗料用防汚剤」という点で一致し、乾燥ブロックについて、本件発明１は「表面と内部が均一な状態」と規定されているのに対して、刊行物発明１にはそのような規定がない点（以下、「相違点１」という。）、銅ピリチオンの純度について、本件発明は「９７％以上」と規定されているのに対して、刊行物発明１には明確に規定されていない点（以下、「相違点２」という。）、銅ピリチオンの平均粒子径について、本件発明１は「１〜５μｍ」と規定されているのに対して、刊行物発明１には明確に規定されていない点（以下、「相違点３」という。）、塗料用防汚剤について、本件発明１は船底塗料用防汚剤とされているのに対して、刊行物発明１にはそのような規定がない点（以下、「相違点４」という。）、で相違する。
　よって、本件発明１は甲第１号証に記載された発明とすることはできない。
　
　次に、相違点１について検討する。
　本件明細書中の本件発明１の比較例をみれば、乾燥ブロック表面が、ブロック内部と比べて硬い状態である場合は、本件発明１の「表面と内部が均一な状態の乾燥ブロック」には該当しないと判断されることから、本件発明１の「表面と内部が均一な状態の乾燥ブロック」とは、表面と内部の硬さが同じものであると認められる。そして、本件明細書には、「表面と内部が均一な状態の乾燥ブロック」を粉砕すれば、均一な平均粒子径の粉末とすることができるとが記載され（段落０００７）、平成１７年１１月３０日上申書には、粉砕すると大きな塊状物や１μｍ以下の微粒子が殆ど生成せず、平均粒子径１〜５μｍのものとなると記載されていることからすれば（９頁下から１３行〜下から８行）、「表面と内部が均一な状態の乾燥ブロック」は、これから作成される銅ピリチオンの粒子のバラツキ、すなわち、粒径分布を規定しているものと解することができる。
　甲第１号証には、（顕微鏡での観察によれば、粉砕前の）乾燥した針状物の大部分は、比較的狭い粒子径分布を持つとされている（摘示事項(1-10)）が、甲第１号証に記載の乾燥した針状物が、表面と内部が均一な状態であるとは記載されておらず、この比較的狭い粒子径分布と本件発明１の表面と内部が均一な状態との関係、乾燥した針状物を粉砕して得られた粉砕物が、粉砕前に顕微鏡で観察された粒子径どおりに粉砕されるか否か、あるいは、粉砕後の粒径分布について、記載も示唆もされていない。
　また、請求人が甲第１号証の実施例１の追試であるとした甲第５号証の実験について、請求人の提出した平成１７年１０月２７日付け上申書の記載を見ると、使用した界面活性剤は実験番号第１回〜第３回いずれもTRITON X-100（登録商標）であり、一方、甲第１号証の実施例１では、POLY-TERGENT 2A-IL非イオン系界面活性剤、POLY-TERGENT SLF-18非イオン系界面活性剤及びTRITON X-100非イオン系界面活性剤を混合したものを使用しており、甲第１号証の実施例１とは、使用した界面活性剤が異なっているから、少なくともその点で甲第５号証の実験は、甲第１号証の実施例１の真正な追試であるとはできないので、その実験によって甲第１号証に記載の乾燥した針状物を粉砕して得られる粉砕物と、本件発明１の「表面と内部が均一な状態の乾燥ブロック」を粉砕して得られる粉砕物とが同じ物であることを立証することはできない。
　なお、この点について、請求人は、甲第１号証実施例１は、甲第１号証に係る発明の好ましい実施例を記載しているにとどまり、実施例１がこの発明を具現化する唯一の条件とは解釈できないこと、甲第１号証には界面活性剤を単独で使用してもよい旨記載されていることをもって、甲第５号証の実験は、甲第１号証の実施例１の追試である旨主張している（平成１７年１２月２２日付け上申書２頁４行〜下から８行）。しかしながら、刊行物１に、「使用する界面活性剤のタイプを変えることにより、より対称な結晶形をもつ非針状円板形が製造されることがわかった。」と記載されている（摘示事項(1-10)）ことからすれば、使用する界面活性剤が異なれば、結晶形が異なる物質が生成すること、すなわち、性質が異なる別の物質が生成すると解されるから、異なる界面活性剤を使用した甲第５号証の実験で得られた物質が、甲第１号証の実施例１で得られた物質と同じであるとすることはできない。
　よって、甲第１号証には、本件発明１の表面と内部が均一な状態の乾燥ブロック、又は、表面と内部が均一な状態の乾燥ブロックを粉砕して得られた銅ピリチオン粒子と同等のものを得ることについて記載ないし示唆はされていないので、刊行物発明１の乾燥ブロックにおいて、その表面と内部を均一な状態とするという構成を採用することは、当業者が容易に想到し得るものではない。
　また、甲第２号証には、塗料組成物において防汚剤として銅ピリチオンを使用し得ることが記載されているのみであり、甲第２号証の記載を参酌しても、刊行物発明１の乾燥ブロックにおいて、その表面と内部を均一な状態とするという構成を採用することは、当業者が容易に想到し得るものではない。
　
　さらに、相違点３について検討する。
　本件明細書には、「船底塗料の防汚剤として適した平均粒子径１〜５μｍの銅ピリチオン粉末」（段落００２５）、「船底塗料に用いる際に塗料がゲル化、ブツの発生や塗膜の亀裂を起こすことがない高純度かつ最適な粒子径を有する銅ピリチオン」（段落０００３）、「表面と内部が均一な状態の乾燥ブロックが得られ、粉砕することにより、純度が９７％以上で、目的の均一な平均粒子径の粉末とすることができる」（段落０００７）と記載され、比較例２において、純度が９７％でも平均粒子径が８．４μｍであるものが好ましくない例であることからすれば、本件発明１において、銅ピリチオンの平均粒子径を「１〜５μｍ」とすることによって、船底塗料に用いる際に塗料がゲル化、ブツの発生や塗膜の亀裂を起こすことがないという効果を奏するものである。
　これに対して、刊行物１には、上記（１）で述べたとおり、銅ピリチオン円板状物の体積メヂアン相当径は好ましくは約２〜１５ミクロンとなるという仮定を示しているにすぎず、約２〜１５ミクロンという体積メヂアン径は、本件発明１の銅ピリチオンの平均粒子径「１〜５μｍ」と重複する部分はあるが、相違点１で検討したとおり、刊行物１には、表面と内部が均一な状態の乾燥ブロックを粉砕して得られた均一な１〜５μｍの平均粒子径の銅ピリチオン粒子を得ることについて記載ないし示唆はされておらず、また、刊行物１の記載から、本件発明１の構成を採用した際に、船底塗料に用いる際に塗料がゲル化、ブツの発生や塗膜の亀裂を起こすことがないという効果を奏することも、当業者が予測し得るものではない。
　また、請求人が甲第１号証の実施例１の追試であるとした甲第６号証には、銅ピリチオン粒子の平均粒子径が表面積加重平均粒子径で４．１４１μｍであり、体積加重平均粒子径で５．６９３μｍであることが示され（摘示事項(6-1)）、甲第９号証には、甲第５号証によって製造された銅ピリチオン試料をすり鉢で粉砕後の銅ピリチオンの体積加重平均粒子径は２．４５０μｍ（粉砕前４．１４１μｍ）、表面積加重平均粒子径は３．６９５μｍ（粉砕前５．６９３μｍ）であることが記載されている（摘示事項(9-2-1)）が、甲第６号証又は甲第９号証の実験も、甲第５号証と同じ条件下の実験であるから、相違点１でも検討したとおり、甲第１号証の実施例１の真正な追試であるとはできないので、それらの実験によって甲第１号証に記載の銅ピリチオンの平均粒子径が、本件発明１の銅ピリチオンの「１〜５μｍ」の範囲内にあることを立証することはできない。
　さらに、甲第２号証には、塗料組成物において防汚剤として銅ピリチオンを使用し得ることが記載されているのみであり、甲第２号証の記載を参酌しても、刊行物発明１の銅ピリチオンの平均粒子径を１〜５μｍとするという構成を採用することは、当業者が容易に想到し得るものではない。
　
　相違点１及び３が上記のとおり、当業者が容易に想到し得るものではないので、相違点２及び４について検討するまでもなく、本件発明１は、甲第１号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
（なお、相違点２について検討すれば、相違点１でも検討したとおり、甲第５号証は、甲第１号証の実施例１の追試であるとはできないので、甲第５号証又は甲第１０号証の結果をもって、甲第１号証に本件発明１のものと同程度の純度をもつ銅ピリチオンが記載されているとすることはできない。また、相違点４について検討すれば、甲第２号証には、防汚剤として銅ピリチオンを使用した塗料組成物を、船底部に使用し得ることが記載されているので、刊行物発明１の銅ピリチオンを船底塗料用防汚剤に使用することは格別の創意を要しない。）
　
（ｂ）本件発明２について
　本件発明２と刊行物発明２を比較する。
　銅ピリチオンの製造方法において、両発明は「（１−ヒドロキシ−２（１Ｈ）−ピリジンチオナト−Ｏ，Ｓ）アルカリ金属水溶液と無機銅（II）塩水溶液を混合する」点で一致するが、本件発明２は「（i）反応系内のｐＨ値が１．６〜３．２の範囲内に保たれるように、両水溶液を混合反応してスラリーを得」る工程と「（ii）次いでこのスラリーを、（i）で使用した無機銅（II）塩の銅換算で０．５〜１０重量％の銅（II）イオンの存在下に加熱処理する」工程の２工程で行うのに対して、刊行物発明２はそのような工程がない点（以下、「相違点５」という。）、本件発明２は界面活性剤を添加すると記載されていないが、刊行物発明２は界面活性剤を添加する点（以下、「相違点６」という。）で相違する。
　
　まず、相違点５について検討する。
　刊行物発明２は、ナトリウムピリチオンを反応器に仕込み、塩化銅を２ｍｌ／分の添加速度で加熱した反応器へゆっくり加え、反応混合物を連続的に攪拌するものであるが、甲第１号証には、銅ピリチオンの製造方法において、（i）及び（ii）の２工程とすることが記載ないし示唆もされていない。そして、本件発明２は、（i）及び（ii）の２工程とすることによって、高純度で、乾燥ブロックの表面と内部が均一であり、船底塗料の防汚剤として適した平均粒子径の銅ピリチオン粉末を調製することができる銅ピリチオンを高収率で得ることができる（本件明細書段落００２５）ものであり、この効果は、甲第１号証には記載ないし示唆もされていない。よって、刊行物発明２において、（i）及び（ii）の２工程とすることは、当業者が容易に想到し得るものではない。
　
　次に、相違点６について検討する。
　本件明細書には、本件発明２において、界面活性剤を添加してもよい旨の記載はなく、甲第１号証には、界面活性剤なしで同じ方法で行ったとき、好ましくないことが起こると記載されており（摘示事項(1-11)）、この記載は、刊行物発明２において、界面活性剤を使用しないとすることを阻害するものであるから、刊行物発明２において、界面活性剤を使用しないとすることは、当業者が容易に想到することではない。
　
　したがって、本件発明２は、甲第１号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
　
６．むすび
　
　以上のとおりであるから、請求人の主張及び証拠方法によっては、本件発明１〜２についての特許を無効とすることができない。
　審判に関する費用については、特許法１６９条２項の規定で準用する民事訴訟法６１条の規定により、請求人が負担すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。