【事件の表示】
　特願２００１−３８７７４４「乳飲料の製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年７月２日出願公開、特開２００３−１８０２４３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯  
　この出願は、平成１３年１２月２０日の出願であって、平成１７年１０月６日に手続補正がされたが同年１０月２５日付けで拒絶査定がされ、これに対して同年１１月３０日に拒絶査定に対する審判請求がされると共に同年１２月２６日に手続補正（以下「本願補正」という。）及び審判請求書の補正がされ、平成１９年５月２９日付けの審尋に対して同年８月２日付けで回答書が、さらに同年１０月３１日付けで上申書が、それぞれ提出されたものである。  
　  
第２　本願補正についての補正却下の決定  
［補正却下の決定の結論］  
　本願補正を却下する。  
［理由］  
１　補正の内容  
　本願補正は、平成１７年１０月６日付けの手続補正により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項（以下「旧請求項」ともいう。）１、２及び８を削除し、旧請求項３を新たな請求項１として、  
　「牛乳と乳化剤を含む混合物を２５ＭＰａ以上の圧力で均質化処理して牛乳乳化物を調製する工程、得られた牛乳乳化物とコーヒー抽出液又は紅茶抽出液を混合する工程、及び得られた混合物をＵＨＴ殺菌する工程を含むことを特徴とするｐＨ５．５〜７．０の乳飲料の製造方法。」  
に、また、旧請求項４を新たな請求項３として、  
　「牛乳と乳化剤を含む混合物を２５〜２００ＭＰａの圧力での第１段階処理と１〜２０ＭＰａの圧力での第２段階処理よりなる２段階均質化処理して牛乳乳化物を調製する工程、得られた牛乳乳化物とコーヒー抽出液又は紅茶抽出液とを混合する工程、得られた混合物を高圧−低圧の２段階かつ合計で１０〜２５ＭＰａの圧力で再均質化処理する工程、及び再均質化処理した混合物をＵＨＴ殺菌する工程を含むことを特徴とするｐＨ５．５〜７．０の乳飲料の製造方法。」  
にする補正を含むものである。  
２　補正の適否  
（１）　新規事項・目的要件
　新たな請求項１に係る補正は、旧請求項３の「他の飲料成分」を「コーヒー抽出液又は紅茶抽出液」に、「乳飲料」を「ｐＨ５．５〜７．０の乳飲料」に、それぞれ限定するものであり、新たな請求項３に係る補正は、旧請求項４の「２５ＭＰａ以上の圧力で均質化処理」を「２５〜２００ＭＰａの圧力での第１段階処理と１〜２０ＭＰａの圧力での第２段階処理よりなる２段階均質化処理」に、「他の飲料成分」を「コーヒー抽出液又は紅茶抽出液」に、「再均質化処理」を「高圧−低圧の２段階かつ合計で１０〜２５ＭＰａの圧力で再均質化処理」に、「乳飲料」を「ｐＨ５．５〜７．０の乳飲料」に、それぞれ限定するものであって、その旧請求項３、４に記載された発明と新たな請求項１、３に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから、平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものということができ、また、これらの補正は当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものと認められるから、同条第３項の規定する要件を充足する。
（２）　独立特許要件
　進んで、新たな請求項１に記載された事項により特定される発明（以下、「本願補正発明」という。）の、いわゆる独立特許要件について、検討する。すると、本願補正発明は、原査定の拒絶の理由に引用されたその出願前頒布された刊行物である「特開平８−３８１２７号公報」（以下、「引用例」という。）に記載された発明に基づいてその出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定に違反するものであって、独立して特許を受けることができるものではない。以下、詳述する。
ア　引用例の記載事項  
　引用例には、以下の事項が記載されている。  
(a)　「本発明は、乳化安定性に優れ、ベンダーにおける低温及び高温保存時は勿論、常温で流通、保存してもオイルリングの発生が防止された非コーヒー乳性飲料を提供することを目的とする。」（段落【０００３】） 
(b)　「本発明で言う非コーヒー乳性飲料とは、主成分である紅茶、抹茶、ウーロン茶等の茶類、野菜ジュース、果実ジュース、ココア末等に、乳成分が配合された飲料であって、具体的にはミルク入り紅茶、ミルク入り抹茶、ミルク入りウーロン茶等のミルク入り茶類、ミルク入り野菜ジュース、ミルク入り果実ジュース、ミルク入りココア等である。ただし、ミルク入りコーヒー飲料は除く。これらは、缶、瓶、ペットボトル、紙製容器等に滅菌後あるいは滅菌前に充填して流通される。」（段落【０００６】）  
(c)　「（実施例３〜５）表３に示す配合で、ポリグリセリン脂肪酸エステル「ＳＹグリスター」ＭＳ−３１０〔阪本薬品工業（株）製〕、ショ糖脂肪酸エステル「シュガーエステル」Ｆ−１１０〔第一工業製薬（株）製〕、セルロース複合体「アビセル」ＲＣ−５９１〔旭化成工業（株）製〕を粉体混合し、約８５℃の温水に分散した。続いて、全脂粉乳を加え、約７０℃にした後、マントンゴウリン型ホモジナイザーを用いて、圧力２００ｋｇ／ｃｍ２で均質化した。次に市販加糖紅茶〔味の素ゼネラルフーヅ（株）製〕を加え、撹拌した。これをガラス製の耐熱容器に移し、１２１℃で３０分間加熱殺菌し、ミルク入り紅茶飲料を得た。」（段落【００１９】）  
(d)　「（比較例３）表３に示す配合で、「アビセル」ＲＣ−５９１を含有しないことを除いて実施例３と同様の操作を行い、ミルク入り紅茶飲料を得た。これを５℃及び２５℃で保存し、１ヶ月後及び２ヶ月後のオイルリングの発生状態を目視で観察した。その結果を表４に示す。」（段落【００２６】） 
(e)　「表３」（段落【００２９】）の「実施例３」と「比較例３」は『「アビセル」ＲＣ−５９１』が前者が「０．３」後者が「０」である他は、『「ＳＹグリスター」ＭＳ−３１０』が「０．２」、『「シュガーエステル」Ｆ−１１０』が「０．０５」、「全脂粉乳」が「３．４」、「加糖紅茶」が「７０」、「水」が「残量」「計（重量）」が「１００」である。
(f)　「表４」（段落【００３０】）の「オイルリングの発生状態」の「５℃保存」及び「２５℃保存」の「１ヶ月後」の欄が、「実施例３」は共に「◎」、「比較例３」は「５℃保存」が「○〜×」、「２５℃保存」が「×」である。 
(g)　「◎  ：オイリング発生無し。
〇  ；薄膜状又は同心円状のオイリングが発生するが、軽く振ると消え実用上問題無し。
×  ：膜状のオイリングが発生し、軽く振っても消えず、実用上問題あり。」（段落【００３０】）
イ　引用発明  
　引用例は、「オイルリングの発生が防止された非コーヒー乳性飲料」（摘示(a)）に関し記載するものであって、その摘示(c)によれば、実施例３はその非コーヒー乳性飲料のうちのミルク入り紅茶飲料（摘示(b)）の例であり、摘示(d)にはその比較例として、「表３に示す配合で、「アビセル」ＲＣ−５９１を含有しないことを除いて実施例３と同様の操作」を行なうミルク入り紅茶飲料の製造方法、すなわち、ポリグリセリン脂肪酸エステル、ショ糖脂肪酸エステルを粉体混合し温水に分散し全脂粉乳を加えた混合物を圧力２００ｋｇ／ｃｍ２で均質化処理した後市販加糖紅茶を加え、撹拌し、１２１℃で３０分間加熱殺菌するミルク入り紅茶飲料の製造方法、が記載されていると認められる。その製造方法における均質処理の圧力２００ｋｇ／ｃｍ２は１９．６ＭＰａと換算され、その均質化処理工程は、上記混合物の均質化処理物を調製する工程ということができる。 
　すると、引用例には、本願補正発明の記載ぶりに則して記載すると、 
　「ポリグリセリン脂肪酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル、水及び全脂粉乳の混合物を１９．６ＭＰａの圧力で均質化処理して均質化処理物を調製する工程、得られた均質化処理物と市販加糖紅茶を混合する工程、及び得られた混合物を１２１℃で３０分間加熱殺菌する工程を含むミルク入り紅茶飲料の製造方法」  
の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているということができる。  
ウ　本願補正発明と引用発明との対比  
　本願補正発明と引用発明とを対比すると、引用発明の「ポリグリセリン脂肪酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル」は本願補正発明の「乳化剤」に相当し、引用発明の「全脂粉乳」も本願補正発明の「牛乳」も「全脂乳」ということができるから、引用発明の「ポリグリセリン脂肪酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル、水及び全脂粉乳の混合物」も本願補正発明の「牛乳と乳化剤を含む混合物」も「全脂乳と乳化剤を含む混合物」ということができる。また、引用発明の「均質化処理物」も本願補正発明の「牛乳乳化物」も「均質化処理物」ということができ、引用発明の「市販加糖紅茶」は本願補正発明の「紅茶抽出液」に相当し、引用発明の「１２１℃で３０分間加熱殺菌する工程」も本願補正発明の「ＵＨＴ殺菌する工程」も「殺菌する工程」ということができ、引用発明の「ミルク入り紅茶飲料」は本願補正発明の「乳飲料」に包含されるから、両者は、  
　「全脂乳と乳化剤を含む混合物を均質化処理して均質化処理物を調製する工程、得られた均質化処理物と紅茶抽出液を混合する工程、及び得られた混合物を殺菌する工程を含む乳飲料の製造方法」  
の点で一致し、以下の点で相違する。  
Ａ　本願補正発明は全脂乳と乳化剤を含む混合物が「牛乳」と乳化剤を含む混合物であって均質化処理物がその混合物の「牛乳乳化物」であるのに対し、引用発明は全脂乳と乳化剤を含む混合物が乳化剤と「水と全脂粉乳」を含む混合物であって均質化処理物がその混合物の「均質化処理物」である点  
Ｂ　均質化の圧力が、本願補正発明は「２５ＭＰａ以上」であるのに対し、引用発明は「１９．６ＭＰａ」である点  
Ｃ　殺菌が、本願補正発明は「ＵＨＴ殺菌」であるのに対し、引用発明は「１２１℃で３０分間加熱殺菌」である点  
Ｄ　乳飲料のｐＨが、本願補正発明は「５．５〜７．０」であるのに対し、引用発明は明らかではない点  
（以下、これらの相違点をそれぞれ「相違点Ａ」、「相違点Ｂ」・・・という。）  
エ　相違点についての判断  
（ア）　相違点Ａについて  
　引用発明の乳化剤と水と全脂粉乳を含む混合物における水の割合は２６．３５重量％（＝１００−０．２−０．０５−３．４−７０）、全脂粉乳は３．４重量％（摘示(e)）であるから、「水と全脂粉乳」における全脂粉乳濃度は１１．４重量％と計算される。すると、「水と全脂粉乳」は、「牛乳」（水以外の成分濃度が１２、３％程度）と同等のものと認められる。さらに、引用例の他の例では「牛乳」を用いている（実施例１、２：引用例段落【００１７】）ことからみても、引用発明において両者は適宜必要に応じ互換し得るものであると認められる。
　よって、引用発明において、乳化剤と「水と全脂粉乳」を含む混合物を、「牛乳」と乳化剤を含む混合物とすること、その結果の「均質化混合物」を、その「牛乳乳化物」とすることは当業者であれば容易に想到し得ることである。
　そして、本願補正後の明細書（以下「本願補正明細書」という。）等を検討しても、本願補正発明が、この点によって格別顕著な効果を奏するものとも認めることはできない。
（イ）　相違点Ｂについて  
　牛乳の均質化圧力は、大きいほど乳脂肪球は微細になること、乳脂肪球が微細であるほど保存時の脂肪浮上率（クリーミング）は減少しクリームラインの形成が抑制されること、すなわち乳化安定性が向上することは、よく知られたことである（必要であれば、平成１９年５月２９日付けの審尋において提示した「日本食品化学工業会誌　第４８巻　第２号　２００１年２月　通巻１３０頁」等参照）。
　ところで、乳成分を含有する飲料である引用発明のミルク入り紅茶飲料は、摘示(f)、(g)によれば、２５℃で１ヶ月保存後にはオイルリングが発生することが示されているところ、乳成分を含有する飲料において「オイルリングの発生が防止された非コーヒー乳性飲料」（摘示(a)）が望まれること、乳化安定性を向上させることは、よく知られた課題である。
　そうすると、引用発明において乳化安定性を向上してオイルリングやクリームラインの発生を防止するために、均質化の圧力を「１９．６ＭＰａ」を超える大きなもの、例えば２５ＭＰａ以上の大きな圧力とすることは、当業者にとって何ら困難なことではない。 
　そして、引用発明において均質化圧力を高くすれば、上記のとおり、全脂粉乳、乳化剤、水とを含む混合物の均質化混合物の乳脂肪球はより微細になること、乳脂肪球がより微細であれば、保存時の脂肪浮上率（クリーミング）は減少しクリームラインの形成が抑制されることが予想されるのであって、均質化混合物に紅茶抽出物を混合したものにおいてもこの予想が異なるものとなるような特段の事情も認められない。
　そうすると、引用発明において均質化圧力を高くしたミルク入り紅茶飲料が、保存後のミルクリングの量がより少なく、再分散性がより優れた、長期保存安定性の良好なものであることは予想される範囲内のことである。そして、本願補正明細書等を検討しても、特に、均質化圧力の下限値を「２５ＭＰａ」とした点に臨界的意義を認めることもできない。
（ウ）　相違点Ｃについて  
　乳成分を含有する飲料を調製する際の殺菌方法として、「１２１℃で３０分間加熱殺菌」（いわゆるレトルト殺菌）も、ＵＨＴ殺菌も、当技術分野では共に周知慣用の技術であって、必要に応じ適宜互換される得るものであって、引用発明において特にＵＨＴ殺菌の適用を阻害する事情も認められない。
　そうすると、引用発明の「１２１℃で３０分間加熱殺菌」のレトルト殺菌に代えて周知慣用の「ＵＨＴ殺菌」とすることは、当業者が適宜互換し得ることであって格別困難なことではない。  
　そして、レトルト殺菌（１２１℃、４０分）はＵＨＴ殺菌（１３７℃、６０秒）に比し、温度は多少低いものの、その温度にさらされる時間が長く、乳脂肪球の再凝集がより起こりやすい条件であると認められるから、レトルト殺菌（１２１℃、４０分）の方がＵＨＴ殺菌（１３７℃、６０秒）に比し、乳脂肪球の再凝集がしやすいことは通常予想されることである（このことは、平成１９年５月２９日付けの審尋において提示した、「月刊フードケミカル　１９９９−７　４１頁「２．熱安定性の定義と評価方法」」記載の周知の知見とも整合する。）。
　レトルト殺菌に代えＵＨＴ殺菌とすれば、殺菌後の乳脂肪球がより微細のままでいると認められ、上記（イ）のとおり乳脂肪球がより微細であるほど保存時の脂肪浮上率（クリーミング）は減少しクリームラインの形成が抑制されることが予想され、また、均質化混合物に紅茶抽出物を混合した場合においてこの予想と異なるような特段の事情も認められない。
　すると、引用発明のミルク入り紅茶飲料においてレトルト殺菌に代えＵＨＴ殺菌とすれば、ミルクリングの量がより少なく、再分散性がより優れた、長期保存安定性の良好なものが得られることは予想されることである。
　なお、審判請求人は、平成１９年８月２日付け回答書及び同年１０月３１日付け上申書において、比較実験の結果を提出した。  
　この比較実験は、本願補正明細書の「実施例１」に準拠した例（「実施例１’」という。）のミルクティーと、その殺菌処理のＵＨＴ殺菌（１３７℃、６０秒）をレトルト殺菌（１２１℃、４０分）に代えた比較例のミルクティーについて、５℃及び５５℃で２週間及び４週間保存したときの「ミルクリング量」、「ミルクリング再分散性」、「メジアン径」を測定した結果を示すものである。  
　しかし、この実施例１’の結果と比較例の結果をみても、殺菌処理の相違に基づいて実施例１’のミルクティーが、比較例のミルクティーに比し上記予想される効果に比し格段に異なると認めるに足りるものではない。 
　すなわち、実施例１’のミルクティーと比較例のミルクティーの保存後の結果は、５℃の場合は実質的に相違はない。そして、５５℃の場合にも、実施例１’のミルクティーのそれに比し比較例のミルクティーはメジアン径が２週間後において０．１１μｍ、４週間後において０．０６μｍ大きく、４週間後にミルクリング量が１ｍｍ多いことが示されるが再分散性に相違はないことが認められるに過ぎない。  
　上記のとおり、レトルト殺菌はＵＨＴ殺菌に比し、ミルクティーにおける乳脂肪球の再凝集がしやすいことは通常予想されることである。上記比較試験の結果はその予想どおりのものであり、しかも、その差違の程度もわずかであって、格段に異なると認めるに足りるものではない。
（エ）　相違点Ｄについて  
　紅茶抽出液を含む乳飲料のｐＨは５．５〜７．０が好ましいことはよく知られたことである（必要ならば、特開２０００−３３３５９９号公報の段落【０００５】等を参照のこと）。
　よって、引用発明のミルク入り紅茶飲料のｐＨを好ましいとされる５．５〜７．０程度に調整することは、当業者にとって何ら困難なことではない。
　そして、本願補正明細書等を検討しても、本願補正発明が、この点によって格別顕著な効果を奏するものとも認めることはできない。
オ　小括
　上記のとおり、引用発明に各相違点に係る本願補正発明の発明特定事項を適用することは当業者が容易想到なことであり、本願補正明細書を検討しても、この点によって本願補正発明が格段の効果を奏するものであると認めるに足りるものはない。
　したがって、本願補正発明は、引用発明に基づいてその出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定に違反するものであって、独立して特許を受けることができるものではない。  
３　むすび  
　以上のとおり、本願補正発明は、独立して特許を受けることができるものではないから、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第５項の規定に違反するものである。したがって、この補正を含む本願補正は、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。  
　  
第３　本願発明について  
１　本願発明  
　本願補正（平成１７年１２月２６日付けの手続補正）は、上記のとおり却下されたから、この出願の発明は、平成１７年１０月６日の手続補正により補正された明細書によれば、その特許請求の範囲の請求項１〜８（旧請求項１〜８）に記載した事項により特定されるものであるところ、その旧請求項３に係る発明は、次のとおりのものである。  
　「牛乳と乳化剤を含む混合物を２５ＭＰａ以上の圧力で均質化処理して牛乳乳化物を調製する工程、得られた牛乳乳化物と他の飲料成分を混合する工程、及び得られた混合物をＵＨＴ殺菌する工程を含むことを特徴とする乳飲料の製造方法。」  
（以下、「本願発明３」という。）  
２　原査定の理由  
　原査定は、平成１７年８月２日付け拒絶理由通知書に記載した理由２によって拒絶をすべきものであるというものであって、その理由２は下記の理由を含むものである。  
　  　　　　　　　　　　　　　　記
　この出願の請求項１〜８に係る発明は、その出願前日本国内又は外国において頒布された刊行物である特開平８−０３８１２７号公報に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
３　引用例の記載内容及び引用発明  
　上記「特開平８−３８１２７号公報」は、「第２　２　（２）」の項の「引用例」であり、その記載事項は同項の「ア」に記載したとおりであって、その引用例には同項の「イ」で認定した発明（引用発明）が記載されている。  
４　当審の判断  
（１）　本願発明３と引用発明との対比  
　本願発明３と引用発明とを対比すると、引用発明の「ポリグリセリン脂肪酸エステル」、「ショ糖脂肪酸エステル」は本願発明３の「乳化剤」に相当し、引用発明の「全脂粉乳」も本願発明３の「牛乳」も「全脂乳」ということができるから、引用発明の「ポリグリセリン脂肪酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル、水及び全脂粉乳の混合物」も本願発明３の「牛乳と乳化剤を含む混合物」も「全脂乳と乳化剤を含む混合物」ということができる。また、引用発明の「均質化処理物」も本願発明３の「牛乳乳化物」も「均質化処理物」ということができ、引用発明の「市販加糖紅茶」は本願発明３の「他の飲料成分」に包含され、引用発明の「１２１℃で３０分間加熱殺菌する工程」も本願発明３の「ＵＨＴ殺菌する工程」も「殺菌する工程」ということができ、引用発明の「ミルク入り紅茶飲料」は本願発明３の「乳飲料」に包含されるから、両者は、  
　「全脂乳と乳化剤を含む混合物を均質化処理して均質化処理物を調製する工程、得られた均質化処理物と他の飲料成分を混合する工程、及び得られた混合物を殺菌する工程を含む乳飲料の製造方法」  
の点で一致し、以下の点で相違する。  
Ａ’本願発明３は全脂乳と乳化剤を含む混合物が「牛乳」と乳化剤を含む混合物であって均質化処理物がその混合物の「牛乳乳化物」であるのに対し、引用発明は全脂乳と乳化剤を含む混合物が乳化剤と「水と全脂粉乳」とを含む混合物であって均質化処理物がその混合物の「均質化処理物」である点  
Ｂ’均質化の圧力が、本願発明３は「２５ＭＰａ以上」であるのに対し、引用発明は「１９．６ＭＰａ」である点  
Ｃ’殺菌が、本願発明３は「ＵＨＴ殺菌」であるのに対し、引用発明は「１２１℃で３０分間加熱殺菌」である点  
（以下、これらの相違点をそれぞれ「相違点Ａ’」、「相違点Ｂ’」・・・という。）  
（２）　相違点についての判断  
　本願発明３と引用発明との相違点Ａ’、相違点Ｂ’、相違点Ｃ’は、それぞれ「第２　２　（２）」の項の「ウ」の本願補正発明と引用発明との相違点Ａ、相違点Ｂ、相違点Ｃと同じであるから、それぞれ同項の「エ」の（ア）、（イ）、（ウ）で述べたのと同じ理由で、当業者であれば容易に想到し得たことであって、本願発明３の効果も、格段に異なると認めるに足りるものではない。
（３）まとめ  
　したがって、本願発明３は、引用発明に基づいてその出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。  
　  
第４　むすび  
　以上のとおり、本願発明３は特許を受けることができないものであるから、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、この出願は、拒絶すべきものである。  
　よって、結論のとおり審決する。