【事件の表示】
　平成　４年特許願第５０９７０６号「アルツハイマー病の検出及び処置の方法」拒絶査定不服審判事件〔平成　４年１０月１５日国際公開、ＷＯ９２／１７１５２、平成　６年　７月２８日国内公表、特表平　６−５０６６８６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　経緯・本願発明
　本願は、平成４年３月３１日（パリ条約による優先権主張１９９１年４月１日、米国）の出願であって、本願に係る発明の要旨は、平成１４年１０月８日付けで補正された明細書の特許請求の範囲の記載からみて、その請求項１〜９に記載されたとおりのものと認められるところ、そのうちの請求項１に係る発明の要旨は、以下のとおりのものである。
「【請求項１】　染色体２１のコピーを２つ有する細胞と染色体２１のコピーを３つ有する細胞のモザイク集団の存在に関して患者を調べることを特徴とする、ダウン症候群をもたないか、或いはダウン症候群をもつヒトの親ではない患者における散発性又は遺伝性形態のアルツハイマー病の検出法。」（以下、「本願発明」という。）
　
第２　当審の拒絶理由
　一方，当審において平成１８年７月１３日付けで通知した拒絶の理由の概要は、以下の理由により、「本願は特許法第３６条第４項又は第５項１号及び第６項に規定する要件を満たしていない。」というものである（なお、「特許法」は「平成６年改正前特許法」の意味である。以下同じ。）。
　
（１）本願明細書中には、「ダウン症候群をもたないか、或いはダウン症候群をもつヒトの親ではない患者」に対して、その細胞における染色体21のモザイク集団の存在に関して患者を調べることによる「散発性又は遺伝性形態のアルツハイマー病の検出法」に係る本願発明については技術的に裏付けをもって記載されているとはいえず、実質的な開示がない。 
（２）開示されてもいない発明を当業者が容易に実施できるはずもないから、本件発明の詳細な説明には、本願発明について当業者が容易に実施できるように記載されていない。
　
第３　本願の発明の詳細な説明の記載
　本願の発明の詳細な説明においては、数多くの先行文献についての引用及び言及と共に、以下のような記載がある。
　
（１）「出願人の発明は、アルツハイマー病研究における全く異なるように見える実験結果を結び付ける機構的理論の発展により可能になった。本発明の理解には、文献を簡単に再吟味することが不可欠である。」（本願に対応する特表平６−５０６６８６号公報の３頁左上欄１６〜１８行。以下、本願明細書の記載箇所の指摘は該公表公報に基づく。）
（２）「おそらくアルツハイマー病の原因への最も興味深い手掛かりは、３０又は４０歳を越えて生存するダウン症患者が痴呆及び古典的アルツハイマー病と基本的に区別できない神経疾患を現すという事実である。…（参照文献省略）…この発見の意味は、ダウン症の病因である染色体２１に関するトリソミーがおそらく染色体２１上の遺伝子の過剰発現によりアルツハイマー病も起こすことができるということである。…（参照文献省略）…他方、ほとんどすべての高齢の人（及び猿）ではいくらかのアミロイド沈着物が現われ、それはずっと多数でアルツハイマー病ならびにダウン症の初期に堆積するものといくつかの基準により同一であると思われる。…（参照文献省略）…従ってアルツハイマー病の病因に関するいずれの仮定も、病気の家族性と散発性の形態の間の関連性のみでなくこれらがどのようにしてダウン症及び老化の“正常な”過程と関連するかを説明することができなければならない。」（３頁左上欄１９行〜右上欄下から４行）
（３）「アルツハイマー病及びダウン症がそれぞれ体細胞及び生殖細胞における不均等な染色体２１の分離から生ずるという我々の提案は、多様に見える文献の群を調和させる。」（５頁左上欄３〜５行）
（４）「従って遺伝的突然変異の遺伝に直接帰因できない散発的に起こるアルツハイマー病の例の大部分も、染色体２１トリソミーモデルの視点から理解することができる。このモデルの重要な予測は、染色体２１トリソミーを最も発現し易く、アルツハイマー病に導き易いのは患者における分裂中の細胞であるということである。」（５頁右上欄下から３行〜左下欄３行）
（５）「要するに、アルツハイマー病の遺伝的及び散発的形態の両方を、患者の寿命の間に堆積したトリソミー２１細胞の影響から生ずるとして説明することができる。そのような細胞を発現する傾向は遺伝的起源（異常な染色体２１動原体又はすべての染色体分離に影響するゲノムの他の場所の突然変異による）であることでき、又は環境的要因により起こることもあり得る。トリソミー２１細胞の形成への遺伝的及び環境的影響の組み合わせは、双子及びアルツハイマー病家族におけるアルツハイマー病の始まる年令に差が観察されることを説明している。」（５頁右下欄末行〜６頁左上欄７行）
（６）「本文にて提案する機構は、脳−神経膠繊維、髄膜及び皮質血管（cortical vessel）の内皮細胞及び臭覚上皮−及びおそらく皮膚繊維芽細胞の侵された領域からの分裂細胞の分析により調べることができる。」（６頁右下欄１９〜２２行）
　
第４　特許法第３６条第４項又は第５項１号の要件について
　
（１）上記の本願の発明の詳細な説明の記載からも明らかなように、「染色体２１のコピーを２つ有する細胞と染色体２１のコピーを３つ有する細胞のモザイク集団の存在」に基づいて「患者における散発性又は遺伝性形態のアルツハイマー病」を検出するという本願発明の基本的な考え方は、本願の優先日当時に知られていた各種論文の記載を元に、それらを矛盾なく説明しようとして構築された一つのモデル又は仮説に基づくものである。
　そして、本願の発明の詳細な説明には、ダウン症候群をもたないか、或いはダウン症候群をもつヒトの親ではない患者に対して、染色体21のコピーを2つ有する細胞と染色体21のコピーを3つ有する細胞のモザイク集団の存在に関する検査を行ったことも、まして、当該検査によりアルツハイマー病を検出できたことも記載されていない。 
　
（２）確かに、本願明細書中に記載されるように、染色体２１特異的プローブを用いることで、患者由来の脳−神経膠繊維内皮細胞などの染色体２１のコピー数を調べることはできるといえるから、染色体２１のトリソミーのモザイク集団の存在を検出すること自体は明細書中に当業者が容易に実施できるような記載があるということができる。 
　そして、原審において示した先行文献である引用文献１（The LANCET, July 22(1989) p.229）及び引用文献２（The LANCET, September 23, (1989) P.743）の記載によれば、ダウン症の子供を持つ初老期痴呆患者１人が染色体２１のモザイク型であり、このような染色体２１におけるモザイク集団が散発性アルツハイマー病の早期疾患の原因である旨も考察されていることから、このようなモザイク集団の検出が散発性又は遺伝性形態のアルツハイマー病の検出につながる可能性は十分考えられる。 
　しかしながら、それは単に可能性であって、実際に、染色体２１のトリソミーのモザイク集団を検出することにより散発性又は遺伝性形態のアルツハイマー病の検出ができるとまではいうことはできない。
　
（３）請求人は、審判請求書の審判請求の理由において、進歩性による拒絶査定に対する反論の一部として、
「…
僅か１例のダウン症候群関係者の例で論じられたＡＤ
の素因の可能性を、ダウン症候群と全く関係のない一般的集団に対して単純に適用できる筈はなく、これが可能とする科学的根拠は引例１、２には何ら存しないというべきであります。仮に、百歩譲って適用を試みたとしても、ＡＤの素因に関し多くの異なる理論が林立し混在していた本願優先日当時の技術水準に照らして考えると、合理的な成功の見通しを持って試みることは不可能であったと言えます。
掲載が拒絶された
これは、当該分野で高度に見識のある科学者でさえも本願発明の意義を十分に評価し得なかったということを示すものであり、従って、審査官殿が指摘されるような、『別の集団に対して適用することが容易である』といった類の技術分野ではないという特有な事情は、この事実からも明らかであります。
と主張している。
　請求人の主張するように、ＡＤの素因に関し多くの異なる理論が林立し混在していた本願優先日当時の技術水準のもとにおいて、しかも、必ずしも原因と結果との因果関係が確実とはいえないバイオテクノロジー分野においては、実際にモザイクトリソミー２１の存在によりＡＤの検出ができるというためには、たんにモデル又は仮説を提示するだけではなく、その実証を十分に行う必要があるというべきである。
　そして、当該分野で高度に見識のある科学者でさえも本願発明の意義を十分に評価し得なかったということは、とりもなおさず、本願発明が当業者が容易に実施できる程度に本願明細書中に開示されていないことを裏付けるものである。
　
（４）そして、上記のように、本願発明者による「モザイクトリソミー２１とＡＤとの関係を記載した論文」が国際的に認められている雑誌“Cell”への掲載が拒絶された事実があり、本願出願後（1994年）になっても、トリソミー２１とADとの関係を否定する他の研究者による学会発表（請求人が、平成１５年１２月３日付で参考資料Ａとして提出したAbstract of Fourth International Congress on Alzheimer’s Disiese。AD患者の900個の分裂中期の細胞にモザイクトリソミー２１がみられないとしてモザイクトリソミー２１がADの病因に関与しない旨の報告。）があることからみて、本件出願前の当業者の間には、モザイクトリソミー２１がADの病因であることに対する懐疑的な見方もあったと解される。 
　そのようなとき、染色体２１トリソミーのモザイク集団を検出することが容易にできたとしても、そのことが直ちに「ＡＤ患者」を検出したことにはならず、当該モザイク集団と「ＡＤ」との関係を実験的に確認しないかぎり両者の関係が実証されたことにはならないことは明らかである。
　
（５）してみれば、実験的な確認が全くなされていない本願の発明の詳細な説明の記載をもっては、「ダウン症候群をもたないか、或いはダウン症候群をもつヒトの親ではない患者」に対して、当該患者由来細胞における染色体21のモザイク型の集団を検出することにより、実際に、散発性又は遺伝性形態のアルツハイマー病を検出できることを、当業者に合理的に確信させることはできない。 
　
（６）すなわち、本願の発明の詳細な説明には、「ダウン症候群をもたないか、或いはダウン症候群をもつヒトの親ではない患者」に対して、その細胞における染色体21のモザイク集団の存在に関して患者を調べることによる「散発性又は遺伝性形態のアルツハイマー病の検出法」に係る本願発明については技術的に裏付けをもって記載されているとはいえず、実質的な開示がない。
　したがって、本願発明、すなわち特許を受けようとする発明は、発明の詳細な説明に記載したものであるとはいえず、本願は、特許法第３６条第５項第１号の要件を満たさない。
　
（７）また、開示されてもいない発明を当業者が容易に実施できるはずもなく、さらに、前記したように、染色体２１トリソミーのモザイク型集団の検出により、実際にアルツハイマー病を検出できるとはいえない以上、本願発明の方法を使用することができるとはいえず、本願の発明の詳細な説明には、本願発明について、当業者が容易にその実施ができるように、本願発明の目的、構成及び効果が記載されているということはできない。
　したがって、本願は、特許法第３６条第４項の要件を満たさない。
　
第５　平成１９年１月１１日付け意見書における請求人の主張について
　
（１）雑誌（Ｃｅｌｌ）への掲載の拒絶について
　請求人は、Cellへの掲載か拒絶されたと同じ論文原稿が本願の優先日後に別の総説誌（Am. J. Hum. Genet. 48: 1192-1200 (1991.6.6)。文献Ａ。）で評価され掲載されているから、１人の論文審査者の拒絶があったからと言って、当業者がＡＤを示すモザイクトリソミー２１に対して懐疑的な見方を有していたとの合理的な解釈はできない、と主張する。
　しかし、提出された掲載文献のタイトルは「レビュー及び仮説　：　アルツハイマー病及びダウン症　−　染色体２１の非分離が両障害の裏に潜んでいるかもしれない」というものであって、その内容も、ＡＤとモザイクトリソミー２１との関係については、あくまでも仮説として記載されているに過ぎない。つまり、ＡＤとモザイクトリソミー２１との関係については、発明者自身ですら、あくまでも仮説として発表していたのであり、本願の出願日当時、本願発明の技術分野においては、本願の明細書の開示によっては、それによる診断が実際に可能であるとは考えられなかったことを裏付けるものである。
　したがって、請求人の主張は採用できない。
　
（２）他の研究者が否定した１９９４年の学会発表について
　請求人は、前述の「他の研究者がトリソミー２１とＡＤとの間の関係を否定した」という１９９４年の学会発表（前期参考文献Ａ）について、報告された試験ではポジティブコントロール（ダウン症候群）の細胞を用いての、プローブの特異性およびハイブリダイゼーションの正確性の確認がなされていないこと、これらデータは、学会での発表に止まり、内容を十分に審査して掲載する学術雑誌への掲載はされていないこと、及び、報告された中期分析では、非常に不十分な結果を表示すると思われることから、モザイクトリソミー２１を見出すことによって散発性又は遺伝性形態のＡＤが検出され得る、という本願発明を当業者が合理的に確信できないと結論付けることはできない、と主張する。
　しかし、そもそも、参考文献Ａは、請求人自身が、平成１５年１２月４日付の上申書において、「本願出願後ですらトリソミー２１とＡＤとの関係を否定する研究者もいるような技術背景であり」という、本願の優先日当時ＡＤの病因について様々な見解が存在していたという主張の根拠として提示したものであり、その内容について不十分なものである旨主張することは信義則に反する主張である。
　なお、例え参考文献Ａの内容が不十分なものであったとしても、本願の発明の詳細な説明の開示からは、モザイクトリソミー２１を見出すことによって散発性又は遺伝性形態のＡＤが実際に検出できるとはいえないことは、前記した通りである。
　
（３）トリソミー２１とＡＤとの間の関係を支持する報告
　請求人は、トリソミー２１とＡＤとの間の関係を支持する報告であるとして、以下の文献を提示している。
　１．Geller, L. N. and H. Potter, Neurobiology of Disease 6: 167-179, 1999（文献Ｂ）
　２．Migliore, L. et al., Cytogenet. Cell Genet 87:41-46, 1999（文献Ｃ）
　３．Boeras et al. Neurobiology of Aging, 2006 (掲載予定)（文献Ｄ）
　
　しかし、いずれの文献も、本願の出願後約７年以上経過後に頒布された文献又は提出時に未頒布の文献であり、本願の出願当時の技術常識を示すものではない。したがって、これらの文献の存在によって、本願発明が実施可能要件を満たすということはできない。
　例え、出願時の予測が後に裏付けられたとしても、十分な技術開示の代償として特許保護を与えるという特許制度の趣旨から見て、本願発明が、十分な技術的裏付けを以て、容易に実施できる程度に発明の詳細な説明に記載されているということはできない。仮にこのような場合に特許を付与するとした場合には、不確実な予測の段階で特許を出願し、後に、たまたま予測が的中した場合（発明者本人の努力ではなく、他者が予測を確認した場合も含む）に特許が取得できることになり、特許制度の趣旨にもとることになることは明らかである。
 　したがって、請求人の主張は採用できない。
　
（４）コリン作働性アゴニストおよびアンタゴニストに対する過敏性
　請求人は、トリソミー２１に関してモザイクであることによる特徴としてコリン作働性アゴニストおよびアンタゴニストに対する過敏性が挙げられるとし、アルツハイマー病患者においてこれらの過敏性が存在することを支持する報告であるとして以下の文献を提示している。
　１．Scinto et al. Science 266:1051 (1994)（文献Ｅ）
　２．Idiaquez, et al., J. Neurol., Neurosurg., and Psych. 57:1544(1994)（文献Ｆ）
　３．Scinto et al. The Fifth International Conference on Alzheimer's Disease And Related Disorders（Jul. 1996,文献Ｇ）
　４．ＵＳＰ５，５３５，７６０（Jul. 16, 1996.文献Ｈ）
　
　これらの文献も、本願の出願後約２〜４年経過後に頒布された文献であり、本願の出願当時の技術常識を示すものではないから、同様にこれらの文献の存在によって、本願発明が実施可能要件を満たすということはできない。
　なお、これらの文献は、いずれもトリソミー２１に関してモザイクであるか否かとアルツハイマー病との関連について記載したものではない。
 
（５）その他
　請求人は、本件の国際段階で、「確認実験により発明の有効性が確認されている」等主張することにより、明細書の開示要件の問題は解消したように、明細書に開示の発明思想は、種々の報告により実験データにより支持されていること、及び、対応の米国、欧州特許も問題なく成立していることを述べ、実施例としての具体例の記載が形式的にないとしても、全体として発明は明確であり、明細書の開示に従い、トリソミー２１のモザイクを検出すれば、アルツハイマー病患者の診断を現に可能とすることを考慮すると、実施可能要件、記載要件等の要件は十分に備えていると主張する。
　しかし、本願の国際段階での手続や、米国、欧州での審査結果と、本願発明の実施可能要件の判断とは直接の関係はない。
　請求人の主張は採用できない。
　
第６　むすび
　したがって，本願は，当審で通知した上記拒絶の理由のとおり、平成６年改正前特許法第３６条第４項又は第５項第１号に規定する要件を満たしておらず、拒絶をすべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。