【事件の表示】
　特願２００３−６３４１２「チーズ含有食品およびその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年９月３０日出願公開、特開２００４−２６７１１６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　この出願は、平成１５年３月１０日の特許出願であって、平成１７年８月９日付けの拒絶理由通知に対して、平成１７年１０月１４日に意見書及び手続補正書が提出され、その後、平成１８年２月２８日付けで拒絶査定がされ、これに対して、平成１８年４月７日に拒絶査定に対する審判請求がされるとともに、平成１８年５月８日付けで手続補正がされたものである。
　
第２　平成１８年５月８日付けの手続補正についての補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　平成１８年５月８日付けの手続補正を却下する。
［理由］
１　補正の内容
　平成１８年５月８日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、平成１７年１０月１４日付けで補正された特許請求の範囲の【請求項１】の
　「多孔質構造の空隙を有する基食材の内部の空隙部までが、チーズ食材で充填されてなることを特徴とするチーズ含有食品。」を、
　「少なくとも一部に多孔質構造の空隙を有する基食材を減圧処理し、減圧状態に保ちながらチーズ食材と接触させ、次いで昇圧して、基食材の内部の空隙部までチーズ食材を含浸させる工程を有するチーズ含有食品の製造方法によって得られ、
　前記チーズ食材が、含浸時の温度条件において、ＢＲＯＯＫＦＩＥＬＤ粘度計を用い、回転数１．５ｒｐｍで測定した粘度が１０，０００〜１５０，０００センチポイズであり、　多孔質構造の空隙を有する基食材の内部の空隙部までが、チーズ食材で充填されてなることを特徴とするチーズ含有食品。」と、
同特許請求の範囲の【請求項６】の　
　「基食材の空隙内部にチーズ食材が充填されたチーズ含有食品を製造する方法であって、
　少なくとも一部に多孔質構造の空隙を有する基食材を減圧処理し、減圧状態に保ちながらチーズ食材と接触させ、次いで昇圧して、基食材の内部の空隙部までチーズ食材を含浸させる工程を有することを特徴とするチーズ含有食品の製造方法。」を、
　「基食材の空隙内部にチーズ食材が充填されたチーズ含有食品を製造する方法であって、
　少なくとも一部に多孔質構造の空隙を有する基食材を減圧処理し、減圧状態に保ちながらチーズ食材と接触させ、次いで昇圧して、基食材の内部の空隙部までチーズ食材を含浸させる工程を有し、
　前記チーズ食材が、含浸時の温度条件において、ＢＲＯＯＫＦＩＥＬＤ粘度計を用い、回転数１．５ｒｐｍで測定した粘度が１０，０００〜１５０，０００センチポイズであることを特徴とするチーズ含有食品の製造方法。」
とする補正を含むものである。
　
２　補正要件の検討
（１）　補正の目的要件について
　上記請求項１についての補正は、補正前の請求項１に「少なくとも一部に多孔質構造の空隙を有する基食材を減圧処理し、減圧状態に保ちながらチーズ食材と接触させ、次いで昇圧して、基食材の内部の空隙部までチーズ食材を含浸させる工程を有するチーズ含有食品の製造方法によって得られ」という事項及び「前記チーズ食材が、含浸時の温度条件において、ＢＲＯＯＫＦＩＥＬＤ粘度計を用い、回転数１．５ｒｐｍで測定した粘度が１０，０００〜１５０，０００センチポイズであり」という事項加入し、補正前の請求項６に「前記チーズ食材が、含浸時の温度条件において、ＢＲＯＯＫＦＩＥＬＤ粘度計を用い、回転数１．５ｒｐｍで測定した粘度が１０，０００〜１５０，０００センチポイズである」という事項を加入するものであるが、これらは、補正前の請求項１及び請求項６の発明を特定するために必要な事項のいずれを限定するものでもないから、平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項第２号に掲げる、いわゆる限定的減縮を目的とするものということはできない。そして、この補正は、同項他の各号に掲げる、請求項の削除、誤記の訂正、又は明りょうでない記載の釈明のいずれを目的とするものともいえないことは、明らかである。
　そうすると、上記補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項の規定に違反するものであるから、この補正を含む本件補正は、同法第１５９条第１項で準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
（２）　独立特許要件について
　さらに、仮に上記補正が、いわゆる限定的減縮を目的とするものとしたとしても、以下のとおり、本件補正後の前記請求項１及び請求項６に記載された発明（以下、それぞれ「本願補正発明１」、「本願補正発明６」という。）は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法１２６条第５項の規定（独立特許要件）に適合するものではない。
　すなわち、本願補正発明１及び本願補正発明６は、その出願前頒布された下記アの刊行物１、２に記載された発明及び周知技術に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
　そうすると、これらの請求項についての上記補正は、平成１８年改正前特許法１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合しないものであり、この補正を含む本件補正は、同法第１５９条第１項で準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
ア　刊行物
　刊行物１：特開２００１−２３８６１２号公報（原査定の拒絶の理由に引用された「引用文献５」）
　刊行物２：国際公開第０２／０９６２１２号パンフレット（原査定の拒絶の理由に引用された「引用文献４」）
イ　各刊行物に記載された事項
（ア）　刊行物１
　刊行物１には、以下の事項が記載されている。
ａ　「【請求項１】食品を、減圧処理した後または減圧状態で、液体成分と接触させて、食品中に液体成分を含浸させることを特徴とする食品の含浸処理方法。
【請求項２】含浸を、食品を減圧処理し、減圧状態に保ちながら液体成分と接触し、次いで昇圧して行う、請求項１に記載の食品の含浸処理方法。・・・
【請求項１２】食品が、穀物、肉、魚、卵、野菜、果物および加工食品から選ばれる、請求項１〜１１のいずれかに記載の食品の含浸処理方法。」（特許請求の範囲の項）
ｂ　「これらの食品は、一般に多くの細孔、空隙または管状組織を有しており、その内部には、水分、低揮発成分または空気が存在している。本発明では、食品の有する細孔、空隙または管状組織中に存在する水分、低揮発成分または空気と、導入する液体成分または気体成分とを物理的に置換する含浸を行うことにより、液体成分または気体成分を食品内部に導入することができる。」（段落【００１３】）
ｃ　「また、本発明で用いることのできる液体成分は、含浸時に液体であればよく、牛脂、バター、チョコレートなど、常温で固体であっても、温度などの含浸条件を調整することにより液体として取り扱いの可能な原料もまた、好適に用いることができる。」（段落【００１６】）
ｄ　「本発明の食品の含浸処理方法では、減圧程度などの制御により、含浸の程度を制御することができ、所望の含浸程度を達成した食品を製造することができる。たとえば、中心部まで均一に含浸処理を施された食品を製造することもでき、また、表面部のみを含浸処理した食品を製造することもできる。」（段落【００４１】）
（イ）　刊行物２
　刊行物２には、以下の事項が記載されている。
ｅ　「１．含気焼成菓子と積層用油性菓子と含浸用油性菓子生地とからなる含浸積層油性菓子であって、含気焼成菓子中に含浸用油性菓子生地を浸透させてなる含浸積層油性菓子。
２．含気焼成菓子と積層用油性菓子とからなる積層油性菓子を、融解した含浸用油性菓子生地中に埋没させ、減圧下で含気焼成菓子中に含浸用油性菓子生地を浸透させることにより得られる、請求項１に記載の含浸積層油性菓子。・・・
４．含気焼成菓子が、ウエハース、ビスケット、またはクッキーである、請求項１〜３のいずれか一項に記載の含浸積層油性菓子。・・・
５．積層用油性菓子が、チョコレート、ホワイトチョコレート、ホワイトクリーム、ナッツペースト、またはナッツペースト入りホワイトクリームである、請求項１〜４のいずれか一項に記載の含浸積層油性菓子。」（請求の範囲の項；１４頁）
ｆ　「本発明において・・・積層油性菓子を減圧下で含浸用油性菓子生地で含浸処理することにより、含気焼成菓子の気泡内に含浸用油性菓子生地を浸透させることができる。」（３頁下から５行〜４頁１行）
ｇ　「実施例１・・・
（４）含浸用油性菓子生地としての含浸用チョコレート生地
・・・該含浸用チョコレート生地の粘度は１００Ｐであった。
（５）含浸積層油性菓子としてのチョコレート含浸ウエハースサンド３層成形積層油性菓子
　（３）で得られたウエハースサンド３層成形積層油性菓子を金網蓋付き金網製容器の中に入れ、蓋を閉めた該金網製容器を、（４）で得られた含浸用チョコレート生地を入れた容器の中に入れ、該チョコレート生地にウエハースサンド３層成形積層油性菓子を埋没させておく。」（５頁１５行〜７頁４行）
ウ　本願補正発明６について
　事案にかんがみ、先ず本願補正発明６について検討することとする。
（ア）　刊行物１に記載された発明
　刊行物１は食品を、「減圧処理した後または減圧状態で、液体成分と接触させて、食品中に液体成分を含浸させることを特徴とする食品の含浸処理方法」（摘示ａ【請求項１】）に関し記載するものであって、その含浸を、「食品を減圧処理し、減圧状態に保ちながら液体成分と接触し、次いで昇圧して行う」（摘示ａ【請求項２】）処理方法が記載されている。そして、その「食品」は、「一般に多くの細孔、空隙または管状組織を有しており、その内部には、水分、低揮発成分または空気が存在している」（摘示ｂ）ものであり、その「液体成分」について、「含浸時に液体であればよく」、「牛脂、バター、チョコレートなど、常温で固体であっても、温度などの含浸条件を調整することにより液体として取り扱いの可能な原料もまた、好適に用いることができる」（摘示ｃ）として、「チョコレート」（摘示ｃ）などが例示されている。さらに、その含浸処理によって「中心部まで均一に含浸処理を施された食品を製造」（摘示ｄ）できることが記載されており、内部の空隙部までチョコレートなどで含浸された食品は、内部の空隙部までチョコレートなどが充填された、チョコレートなどを含有する食品ということができる。
　以上の記載及び認定によれば、刊行物１には、本願補正発明６の表現振りにならって表現すると、
「食品の内部の空隙部までチョコレートなどが充填されたチョコレートなどを含有する食品を製造する方法であって、
　多くの細孔、空隙または管状組織を有する食品を減圧処理し、減圧状態に保ちながらチョコレートなどと接触させ、次いで昇圧して、食品の中心部まで均一に含浸させる工程を有する、
　チョコレートなどを含有する食品を製造する方法」
という発明（以下「引用発明１」という。）が記載されているということができる。
（イ）　対比
　本願補正発明６と引用発明１とを対比すると、引用発明１の「食品」は、本願補正発明６の「基食材」に相当し、引用発明１の「多くの細孔、空隙または管状組織を有する食品」とは本願補正発明６の「少なくとも一部に多孔質構造の空隙を有する基食材」に他ならず、引用発明１の「チョコレートなど」も本願補正発明６の「チーズ食材」も、ともに含浸成分ということができるから、両者は、
「基食材の空隙内部に含浸成分が充填された含浸成分含有食品を製造する方法であって、
　少なくとも一部に多孔質構造の空隙を有する基食材を減圧処理し、減圧状態に保ちながら液体成分と接触させ、次いで昇圧して、基食材の内部の空隙部まで含浸成分を含浸させる工程を有することを特徴とする含浸成分含有食品の製造方法」
である点で一致し、ただ、以下の相違点(i)、(ii)で相違することが認められる。
(i)　含浸成分が、本願補正発明６においては「チーズ食材」であるのに対し、引用発明１においては「チョコレートなど」である点
(ii)　含浸成分の粘度が、本願補正発明６においては「含浸時の温度条件において、ＢＲＯＯＫＦＩＥＬＤ粘度計を用い、回転数１．５ｒｐｍで測定した粘度が１０，０００〜１５０，０００センチポイズである」のに対し、引用発明１においては明らかでない点
（ウ）　判断
（ウ−１）　相違点(i)について
　多孔質構造の空隙を有する基食材を、少なくとも処理時に液体として取り扱いの可能な別の食材で被覆（コーティング）処理したり含浸処理したりする食品はその出願前ごくありふれたものであって、少なくとも使用時に液体として取り扱いの可能な食材として、チーズもチョコレートもともに普通に利用されているものである（必要ならば、拒絶査定及び前置報告での参考文献１「特開２００２−２０９５３０号公報」等を参照のこと。）。
　そうすると、引用発明１における使用時に液体として取り扱いの可能な食材である「チョコレートなど」に代えて、同等の成分として慣用されている「チーズ食材」を用いてみることは、当業者が、必要に応じ互換し得る程度の設計事項の域を出るものではなく、容易に想到し得たことといえる。
（ウ−２）　相違点(ii)について
　刊行物２は、含気焼成菓子中にチョコレートなどの含浸成分を減圧下に浸透させる含浸積層油性菓子に係るものであり（摘示ｅ）、その実施例には「含浸用チョコレート生地の粘度は１００Ｐ」（摘示ｇ）であることが記載されている。この粘度は含浸時の温度条件における粘度であると解され、その「１００Ｐ」はセンチポイズでは「１０，０００」である。すると、含浸用チョコレート生地は、１０，０００センチポイズ程度の粘度のものを使用して「含気焼成菓子の気泡内に含浸用油性菓子生地を浸透させる」（摘示ｆ）ものであることが認められる。
　このチョコレート生地の含浸時の温度条件における上記粘度は、本願補正発明６における含浸成分たるチーズ食材の含浸時の温度条件における粘度範囲の下限である「１０，０００センチポイズ」と同程度（粘度を、特に「ＢＲＯＯＫＦＩＥＬＤ粘度計を用い、回転数１．５ｒｐｍで測定した」粘度とした点には格別の意義は認められない。）である。
　そうすると、引用発明１において、含浸成分をチーズ食材とした場合において、その好適な粘度範囲の設定は、上記従来知られた含浸成分の含浸時の温度条件における上記粘度付近の粘度において、チーズの種類、基食材の種類や多孔質構造、さらに含浸時の圧力等の含浸条件などを考慮して、当業者が実験などにより容易になし得る程度ものであって、格別な困難性を要するものであるとはいえない。
（ウ−３）　効果について
　本願補正発明１に係る効果は、本件補正後の明細書によると、
「本発明によれば、多孔質構造の空隙を有する基食材の空隙中にチーズを含有する食材が充填され、基食材およびチーズを含有する食材が一体化し、かつ、それぞれの食感が生かされた新規な食品、およびその効率的な製造方法を提供することができる。」（段落【００５２】）であるところ、この効果は、当業者が刊行物１、２に記載された事項及び技術常識から予測されるところを超えて優れたものであるとはいえない。
（エ）　まとめ
　したがって、本願補正発明６は、刊行物１、２に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
エ　本願補正発明１について
（ア）　刊行物１に記載された事項
　上記「（２）」、「ウ」、「（ア）」で認定したように、刊行物１には、
「食品の内部の空部までチョコレートなどが充填されたチョコレートなどを含有する食品を製造する方法であって、
　多くの細孔、空隙または管状組織を有する食品を減圧処理し、減圧状態に保ちながらチョコレートなどと接触させ、次いで昇圧して、食品の中心部まで均一に含浸させる工程を有する、
　チョコレートなどを含有する食品を製造する方法」
という発明（引用発明）が記載されるところ、引用発明の製造方法により製造された「食品」も開示されていることは明らかである。
　すると、本願補正発明１の表現振りにならって表現すると、刊行物１には、
「多くの細孔、空隙または管状組織を有する食品を減圧処理し、減圧状態に保ちながらチョコレートなどと接触させ、次いで昇圧して、食品の中心部まで均一に含浸させる工程を有する、チョコレートなどを含有する食品を製造する方法によって得られ、
　多孔質構造の空隙を有する基食材の内部の空隙部まで、含浸成分で充填されてなることを特徴とする含浸成分含有食品」
という発明（以下「引用発明１’」という。）が記載されているということができる。
（イ）　対比・判断
　本願補正発明１と引用発明１’とを対比すると、両者は、
「少なくとも一部に多孔質構造の空隙を有する基食材を減圧処理し、減圧状態に保ちながら液体成分と接触させ、次いで昇圧して、基食材の内部の空隙部まで含浸成分を含浸させる工程を有することを特徴とする含浸成分含有食品の製造方法によって得られ、
　多孔質構造の空隙を有する基食材の内部の空隙部までが、含浸成分で充填されてなることを特徴とする含浸成分含有食品」
において一致するが、以下の相違点(i')、(ii')点で相違すると認められる。
(i')　含浸成分が、本願補正発明１では「チーズ食材」であるのに対し、引用発明１’では「チョコレートなど」である点
(ii')　含浸成分の粘度が、本願補正発明１では「含浸時の温度条件において、ＢＲＯＯＫＦＩＥＬＤ粘度計を用い、回転数１．５ｒｐｍで測定した粘度が１０，０００〜１５０，０００センチポイズである」のに対し、引用発明１’では明らかでない点
　これらの相違点(i')、(ii')は、上記本願補正発明６と引用発明１との相違点(i)、(ii)とそれぞれ同じであるから、これらについては、上記「（２）」、「ウ」、「（ウ）」、「（ウ−１）」及び同「（ウ−２）」で示した理由と同じ理由により当業者に容易に想到することができたものであるといえ、そして、その効果は、当業者が刊行物１に記載された事項及び技術常識から予測されるところを超えて優れたものであるとはいえない。
（ウ）　まとめ
　したがって、本願補正発明１は、刊行物１、２に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
（３）　結論
　よって、上記補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項で読み替えて準用する特許法第１２６条第５項の規定に違反するものである。
　
３　補正の却下の決定のむすび
　以上のとおり、上記補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項の規定に違反するものであるから、この補正を含む本件補正は、同法第１５９条第１項で準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　さらに、上記補正は、仮にいわゆる限定的減縮を目的とするものとしても、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項で読み替えて準用する特許法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、この補正を含む本件補正は、平成１８年改正前特許法第１５９条第１項で準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　よって、結論のとおり決定する。
　
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成１８年５月８日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、この出願の発明は、平成１７年１０月１４日付けの手続補正書により補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜１０に記載された事項により特定されるとおりのものであるところ、請求項１及び請求項６に係る発明（以下、それぞれ「本願発明１」及び「本願発明６」という。）は、下記のとおりである。
　本願発明１　
「多孔質構造の空隙を有する基食材の内部の空隙部までが、チーズ食材で充填されてなることを特徴とするチーズ含有食品。」
　本願発明６
「基食材の空隙内部にチーズ食材が充填されたチーズ含有食品を製造する方法であって、
　少なくとも一部に多孔質構造の空隙を有する基食材を減圧処理し、減圧状態に保ちながらチーズ食材と接触させ、次いで昇圧して、基食材の内部の空隙部までチーズ食材を含浸させる工程を有することを特徴とするチーズ含有食品の製造方法。」
　
２　原査定の理由
　拒絶査定における拒絶理由２の概要は、この出願の発明は、その出願前に頒布された引用文献４又は引用文献５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、というものである。
　
３　刊行物、刊行物の記載事項及び刊行物に記載された発明
　そして、上記「引用文献４」は「国際公開第０２／０９６２１２号」であり、「引用文献５」は「特開２００１−２３８６１２号公報」であり、これらは、それぞれ、上記「第２」の「（２）」「ア」に記載した刊行物２、刊行物１である。
　それら刊行物１、２に記載された事項は、それぞれ上記「第２」の「（２）」「イ」（ア）及び（イ）に記載したとおりであり、刊行物１に記載された発明は、同「ウ」（ア）及び同「エ」（ア）に記載したとおりのもの（それぞれ同様に「引用発明１」及び「引用発明１’」という。）である。
　
４　対比・判断
（１）　本願発明１について
　本願発明１は、本件補正発明１の「少なくとも一部に多孔質構造の空隙を有する基食材を減圧処理し、減圧状態に保ちながらチーズ食材と接触させ、次いで昇圧して、基食材の内部の空隙部までチーズ食材を含浸させる工程を有するチーズ含有食品の製造方法によって得られ」及び「前記チーズ食材が、含浸時の温度条件において、ＢＲＯＯＫＦＩＥＬＤ粘度計を用い、回転数１．５ｒｐｍで測定した粘度が１０，０００〜１５０，０００センチポイズであり」という事項がないものに実質的に相当する。
　そうすると、本願発明１と引用発明１’とは、以下の点で相違するといえる。
(i'')　含浸成分が、本願発明１においては「チーズ食材」であるのに対し、引用発明１’においては「チョコレートなど」である点
　この相違点(i'')は、上記本願補正発明６と引用発明１と相違点(i)（上記「第２」の「（２）」「ウ」（イ））と同じであるから、これについては、同「ウ」の「（ウ）」、「（ウ−１）」で示した理由と同じ理由により当業者に容易に想到することができたものであるといえ、そして、その効果は、当業者が刊行物１に記載された事項及び技術常識から予測されるところを超えて優れたものであるとはいえない。
（２）　本願発明６について
　本願発明６は、本願補正発明６の「前記チーズ食材が、含浸時の温度条件において、ＢＲＯＯＫＦＩＥＬＤ粘度計を用い、回転数１．５ｒｐｍで測定した粘度が１０，０００〜１５０，０００センチポイズである」という事項がないものに実質的に相当する。
　そうすると、本願発明６と引用発明１とは、以下の相違点(i''')で相違するといえる。
(i''')　含浸成分が、本願発明６においては「チーズ食材」であるのに対し、引用発明１’においては「チョコレートなど」である点
　この相違点(i''')は、上記本願補正発明６と引用発明１との相違点(i)と同じであるから、これについては、上記「（２）」、「ウ」、「（ウ）」、「（ウ−１）」で示した理由と同じ理由により当業者に容易に想到することができたものであるといえ、そして、その効果は、当業者が刊行物１に記載された事項及び技術常識から予測されるところを超えて優れたものであるとはいえない。　
　
５　まとめ
　よって、本願発明１及び本願発明６は、刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることはできない。
　
第４　むすび
　以上のとおり、本願発明１及び本願発明６は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることはできないものであるから、その余の請求項に係る発明について検討するまでもなく、この出願は、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。