【事件の表示】
　平成１０年特許願第５４３０３９号「コンパニオン動物のグルコース代謝、飽満、及び栄養吸収を改善する方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年１０月１５日国際公開、ＷＯ９８／４４９３２、平成１２年１０月１７日国内公表、特表２０００−５１３５８３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１０年４月６日（パリ条約による優先権主張　１９９７年４月７日　米国）を国際出願日とする出願であって、その請求項１ないし１８に係る発明は、平成１４年７月２９日付け手続補正書により補正された明細書（平成１８年１１月１６日付け誤訳訂正書参照）に記載された「コンパニオン動物のグルコース代謝、飽満、及び栄養吸収を改善する方法」に関するものである。
　
第２　特許法第３６条の判断
１．当審における特許法第３６条第４項及び第６項に関する拒絶理由の概要
　当審において、本願の請求項１ないし１８に係る発明は、発酵性繊維が補足の総食物繊維に占める含有量を限定しているところ、明細書の表１、表３の実施例には、請求項１ないし１８に記載の発酵性繊維の含有量は記載されていないから、請求項１ないし１８に係る発明はに記載されていない、また、明細書には当業者が容易に実施しうる程度に請求項１ないし１８に係る発明が記載されていないから、本願は、特許法第３６条第４項及び第６項第１、２号の規定を満たしていない旨の拒絶理由を通知した。
　
２．請求人の意見
　これに対し、請求人は、明細書の補正をすることなく、平成１８年１１月１６日付け意見書において、
「出願人が計算したところ、表１における高−発酵性繊維（ＨＦＦ）食は、発酵性繊維であるビートパルプ（６０ｇ）、アラビアゴム（２０ｇ）、そしてフラクトオリゴ糖（１５ｇ）を含むものとして規定されており、発酵性繊維が、９．５％の補足の総食物繊維となっております。さらに、表３の餌Ｂは、４．２％のビートパルプと１％のフラクトオリゴ糖を含有し、あわせて５．２％の発酵性繊維を補足の総食物繊維として含有しています。
　したがって、本願明細書中に示されそして補足の総食物繊維として提供される発酵性繊維の量は、請求項中に記載される様な補足の総食物繊維として提供される発酵性繊維の量と一致しています。したがって、本願発明は、明細書中に開示された発明に他ならず、当業者であれば本願明細書の記載を参照して、容易に本願発明を実施することができます。」と意見を述べている。
　
３．判断
（１）請求項１、５ないし１８には、「この発酵性繊維が補足の総食物繊維の約１〜１１重量％の量で存在する発酵性繊維を含有する組成物から実質的になる食餌」と記載され、請求項２には、「上記組成物は上記発酵性繊維を補足の総食物繊維の２〜１０重量％の量で含有する」、請求項３には「上記組成物は上記発酵性繊維を補足の総食物繊維の３〜９重量％の量で含有する」、請求項４には「上記組成物は上記発酵性繊維を補足の総食物繊維の４〜７重量％の量で含有する」と記載されている。
　そして、請求項１等に記載の、「この発酵性繊維が補足の総食物繊維の約１〜１１重量％の量で存在する発酵性繊維を含有する組成物から実質的になる食餌」とは、その文言によれば「発酵性繊維を含有する組成物から実質的になる食餌」であって、「発酵性繊維」が「補足の総食物繊維」の「約１〜１１重量％の量で存在する」ものと解釈される。
　
（２）一方、発明の詳細な説明には「発酵性繊維」について、「好ましい発酵性繊維はビートパルプ、アラビアゴム（タルハゴムを含む）、オオバコ、米糠、イナゴマメゴム、カンキツ属パルプ、ペクチン、フラクトオリゴ糖、又はイヌリン、マンナオリゴ糖、及びこれらの繊維の混合物を含む。より好ましくは、上記発酵性繊維はビートパルプ、アラビアゴム、及びフラクトオリゴ糖からなる群から選ばれる。」と記載されている。
　また、「補足の総食物繊維」について、「食物製品のその他の成分中に天然に存在する繊維に加えて、食物製品に添加される食物繊維である」と定義されている。
　そして、実施例１で使用された食餌は、次の【表１】に示されている。
　
　【表１】の右欄の「高−発酵性繊維（ＨＦＦ）」を含む食餌において、食物製品に添加される食物繊維（補足の総食物繊維）は、「ビートパルプ」、「アラビヤゴム」、「フラクトオリゴ糖」であり、これらはいずれも「発酵性繊維」に相当するから、「補足の総食物繊維」のすべてが「発酵性繊維」であり、「発酵性繊維が補足の総食物繊維の１００重量％の量」で存在している。なお、食餌の総量は１０２７．１ｇ／ｋｇであり、「ビートパルプ」、「アラビヤゴム」、「フラクトオリゴ糖」の３者は合わせて９５ｇ／ｋｇであって、「発酵性繊維」は、食餌の総量の約９．２％にあたる。
　また、実施例２として「ビーグル成犬雌雄５匹の２つの群に、繊維源のみが異なる２種の餌を与えた（表３参照）。・・・第２の餌（Ｂ）は、イヌのＧＩＴバクテリアによって発酵されるビートパルプ（４．２％）及びフラクトオリゴ糖類（ＦＯＳ）（１％）を含んでいた。化学分析は、両方の餌が、２５．９％の蛋白質、１１．８％の脂肪と、６．２％の水分、５．７％の灰分、１．２３％のカルシウム、及び０．７９％のリンを有することを明らかにした。餌Ｂは、イヌの腸バクテリアによる繊維発酵速度の差異のために、ビートパルプ及びＦＯＳのブレンドを用いた。」と記載されており、餌Ｂは、「繊維源」すなわち「補足の総食物繊維」が、「発酵性繊維」である「ビートパルプ」及び「ＦＯＳ（フラクトオリゴ糖類）」からなるから、「発酵性繊維が補足の総食物繊維の１００重量％」で存在している。なお、ビートパルプとＦＯＳの合計は、餌の５．２重量％にあたる。
　
（３）そうすると、発明の詳細な説明には、「発酵性繊維が補足の総食物繊維の約１〜１１重量％の量で存在する」食餌が、コンパニオン動物のグルコース代謝を改善する等の効果を奏することを裏付ける記載はなく、当業者が容易に実施しうる程度に請求項１ないし１８に係る発明が記載されていない。また、請求項１ないし１８に係る発明は、発明の詳細な説明に記載されたものではない。
　したがって、本願の明細書は、特許法第３６条第４項及び第６項第１号の規定を満たしていない。
　また、請求項１等に係る発明が、請求人が意見書で主張し、実施例に示されるように、食餌に含有される「補足の総食物繊維として提供される発酵性繊維の量」を規定したものであるとすると、特許請求の範囲の「この発酵性繊維が補足の総食物繊維の約１〜１１重量％の量で存在する発酵性繊維を含有する組成物から実質的になる食餌」等の記載は、このような解釈をすることが困難なものであって、特許を受けようとする発明が明確でないから、本願の明細書は、特許法第３６条第６項第２号の規定を満たしていない。
　
第３　特許法第２９条第２項の判断
１．本願発明
　本願の請求項１ないし１８に係る発明は、特許請求の範囲の請求項１ないし１８に記載された事項により特定されるものであり、そのうち請求項１には次のとおりに記載されている。
「１．糞バクテリアによって２４時間発酵させた場合、１５〜６０％の有機物消滅を持っている発酵性繊維であって、この発酵性繊維が補足の総食物繊維の約１〜１１重量％の量で存在する発酵性繊維を含有する組成物から実質的になる食餌をコンパニオン動物に与える工程、及び
　上記発酵性繊維が上記コンパニオン動物の胃腸管（ＧＩＴ）内で発酵するのに十分な時間、上記食餌を上記コンパニオン動物に与えることを持続する工程：
　を含むグルコース代謝を改善するためにコンパニオン動物の胃腸管（ＧＩＴ）の機能及び組織を変える方法。」
　
　特許請求の範囲には、上記第２（３）に示す不備があるので、発明の詳細な説明の実施例の記載を参酌して、請求項１に係る発明を次のようなものと解釈した場合について、以下検討する。
「糞バクテリアによって２４時間発酵させた場合、１５〜６０％の有機物消滅を持っている発酵性繊維であって、この発酵性繊維が補足の総食物繊維として、食餌の総量に対して約１〜１１重量％の量で存在する、発酵性繊維を含有する組成物から実質的になる食餌をコンパニオン動物に与える工程、及び
　上記発酵性繊維が上記コンパニオン動物の胃腸管（ＧＩＴ）内で発酵するのに十分な時間、上記食餌を上記コンパニオン動物に与えることを持続する工程：
　を含むグルコース代謝を改善するためにコンパニオン動物の胃腸管（ＧＩＴ）の機能及び組織を変える方法。」（以下、「本願発明」という。）
　
２．引用刊行物の記載事項
　当審における拒絶理由において引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物である特開平８−１３１０８５号公報（以下、「刊行物１」という。）には、次の事項が記載されている。      
（1a）「【請求項８】  ２４時間糞便バクテリアで発酵させたときに１５〜６０％の有機物消化率を有する発酵性繊維を飼料中の供給繊維全体の３〜９重量％の量で含有するペット動物飼料組成物から実質的になる餌をペット動物に与えることからなるペット動物の正常胃腸機能を維持し慢性下痢を改善するための方法。」
（1b）「【発明が解決しようとする課題】本発明は、中程度の餌内発酵性繊維濃度を用いて胃腸管に好ましい酸化可能燃料源の十分な供給をなすペット動物用飼料及び餌を提供することにより前記の要求に応える。この新規な手段は、動物の胃腸管の内壁にある細胞に「供給」することにより慢性下痢症状を解放することを意図している。エンテロサイテス類及びコロノサイテス類のような上皮細胞は、細胞の代謝及び機能を維持するために呼吸燃料に依存している。これらの呼吸燃料は、腸腔または体循環から誘導されうる。コロノサイテスはそれにエネルギーの７０％以上を、短鎖脂肪酸類（ＳＣＦＡｓと略記する）によって供給された腔栄養から誘導する。
　ＳＣＦＡｓは炭水化物のバクテリア発酵によって生成され、コロニイ上皮細胞の好ましいエネルギー源である。またＳＣＦＡｓは、ナトリウム及び水の吸収を促進し、コロニイ血液流動を増加させ、胆汁酸によって誘起される電解質移送の変化を防止し、そして動物中でのコロニイ細胞増殖を刺激するものと信じられる。またラットを用いての最近の研究は腸内にＳＣＦＡｓが存在すると粘膜生長を促進することを明かにしている。」（段落【０００５】〜【０００６】）
（1c）「飼料中繊維の合計量は、動物の消化酵素による加水分解に耐える植物食品の残渣として定義される。飼料中繊維の全体の主たる成分は、セルロース、ヘミセルロース、ペクチン、リグニン及びゴム（ｇｕｍｓ）である（ある形態のセルロース及びリグニンのみを包含する「粗繊維」と対照的である）。本発明における「飼料中の供給繊維全体」とは、飼料の他の成分中に天然に存在する何らかの飼料中繊維以外に添加（供給）される飼料中繊維を意味する。」（段落【００１４】）
（1d）「本発明において使用される発酵性繊維は、２４時間糞便バクテリアによりインビトロ発酵されたときに約１５〜６０％の有機物消化率を有する。すなわち、最初に存在する全有機物の約１５〜６０％が糞便バクテリアによって発酵され、転化される。繊維の有機物消化率は好ましくは３０〜５０％、最も好ましくは３０〜４０％である。」（段落【００１５】）
（1e）「本発明は、胃腸障害を治療し、また正常な動物の健康を回復、維持するためにどのようなペット動物についても使用できる。しかし本発明のペット動物用飼料をイヌ、ネコ及びウマについて用いるのが好ましい。イヌは最も好ましい動物である。」（段落【００１７】）
(1f)「＜実施例１＞イヌの糞便バクテリアによる繊維基質の発酵性を調べるためにインビトロ実験を実施した。３匹のイングリッシュ・ポインターの雌犬からの糞便を嫌気性微生物の接種源として使用した。基質を２４時間発酵させ、次いで種々の短鎖脂肪酸（ＳＣＦＡｓ）の濃度を測定した。この結果を表１に示す。このデータは、市販セルロース（商標「Ｓｏｌｋａ  Ｆｌｏｃ」）は実質的に非発酵性であり少量のＳＣＦＡｓを生じさせたが、ラクツロースは最も発酵性の繊維であった。カラヤゴム、キサンタンゴム、アラビアゴム、ビートパルプ、タルハゴム及びサイカチ豆のような本発明の範囲内の繊維は、Ｓｏｌｋａ  Ｆｌｏｃ及びラクツロースにより産生されたＳＣＦＡｓ量の中間の、中程度の量のＳＣＦＡｓを産生した。またビートパルプは、コロノサイト類のための好ましい基質である酪酸化合物（ブチレート）を最高量産生した。」（段落【００１９】、【表１】）
(1g)「＜実施例３＞イヌ及びネコの糞便に曝したときの繊維基質の有機物消化率（ＯＭＰ）を調べるためにインビトロ実験を実施した。３匹のイングリッシュ・ポインター種の雌イヌからイヌの嫌気性微生物のための糞便試料を得た。ショートヘア種の１匹の雌及び２匹の雄ネコの糞便を、ネコ嫌気微生物の接種源として用いた。種々の基質についての有機物の量を測定した。次いで、これらの基質を２４時間発酵させ、次いで残留有機物の量を測定した。この結果は表３にＯＭＰ率として示されている。このデータは市販セルロース源（商標「Ｓｏｌｋａ  Ｆｌｏｃ」）は最も小さいＯＭＰ率を有し、他方柑橘ペクチンが最大のＯＭＰ率を有することを示す。ビートパルプ、柑橘パルプ、サイカチ豆、及びタルハゴムのような本発明の範囲内の繊維は中程度のＯＭＰ率を示した。」（段落【００２１】）
(1h)【表３】
(1i)「＜実施例４＞３０匹のイングリッシュポインターの成犬を、重量及び性によってグループに分けた。そしてランダムに６種の餌のうちの１つを与えるようにした。餌は７．５％の供給繊維合計量（ＴＤＦ）を含むように配合され、下記の繊維源を含んだ。ビートパルプ（ＢＰ）、セルロース（ＣＥ）、柑橘パルプ（ＣＰ）、組合せブレンド（ＣＤ；８０％のビートパルプ、１０％の柑橘ペクチン及び１０％のグアーゴム）、短鎖脂肪酸ブレンド（ＳＣ：４０％の柑橘ペクチン、２０％のタルハゴム、２０％のニンジン、２０％のインゴ豆）、及びスチールブレンド（ＳＢ：７５％のセルロース、２５％のアラビアゴム）。このスチールブレンドは発酵をできるだけ少なくし糞の嵩を高めるために設計された。短鎖脂肪酸ブレンドは、発酵を刺激するように設計されたが、これは非常に低い便質（ゆるく、液状下痢）をもたらした。組合せブレンドは、中程度の発酵及び望ましい便質を与えるように設計された。これらのグループの３つは（ＢＰ、ＣＤ、及びＣＢ）は本発明の範囲内である。イヌは１２日間給餌され、そして第１３日から第１７日までのすべての糞便が捕集された。第１８日に、イヌにクロム媒染剤入りＮＤＦを投与し、投与後４時間毎に６０時間にわたり糞試料を捕集した。・・・
　最高ＴＤＦ消化性の餌（ＳＣ）は劣った便特性を有し、非常に軟かい便を生じた。最低ＴＤＦ消化性の餌（ＳＢ）を消費したイヌは、便特性について最小の値を示したイヌの中にあった。これらのイヌは硬い乾いた便を生じ、これは便秘及び排便中のいきみをもたらした。」（段落【００２２】〜【００２３】、【表４】）
(1j)「＜実施例６＞１５匹のビーグル成犬を３グループに分け、異なる餌繊維を含む餌を与えた。使用した供給繊維（後添加）の三種の源は、セルロース、ペクチン／アラビアゴム及び本発明の範囲内に入る繊維源のビートパルプであった。イヌは、このような餌を最小２週間与えられてから試験された。餌は３１％の粗タンパク、９％のＴＤＦ（総繊維）及び２１％の脂肪を含むように配合した。
　イヌを検査したところ、餌内繊維に依存しての胃腸障害の発生の差異を示した。試験された特定の問題は、コロニイクリプトの粘膜膨張、剥脱（粘膜表面の不規則性を生じさせる上皮細胞の過剰損失）、クリプテイテイス（炎症細胞及び／または壊死クリプトエンテロサイトの蓄積）であった。各結腸、各イヌからの三つの組織の検査により組織病理学測定を行なった。さらに３〜５個の個所をランダムに組織について検査したかくして各大腸セグメントにつき９〜１５の観察を行ない、そしてイヌ１匹につき２７〜４５の観察を行なった。ビートパルプを含む餌は中度の発酵性を有し、胃腸障害が最も少なかった。表６に各餌についての胃腸障害発生率を示す。」（段落【００２６】〜【００２７】、【表６】）。
　
　刊行物１の請求項８には、「発酵性繊維を飼料中の供給繊維全体の３〜９重量％の量で含有する・・・ペット動物の正常胃腸機能を維持し慢性下痢を改善する」と記載されている。しかし、実施例４のＢＰ（ビートパルプ）、ＣＤ（組合せブレンド）では、発酵性繊維を供給繊維全体の８０％以上含有させ、供給繊維を飼料中に７．５重量％含有させることにより好ましい便特性とすることが、実施例６では供給繊維としてビートパルプを飼料中に９重量％含有させることにより、胃腸障害の発生を防止することが示されていることからみて、刊行物１には、「発酵性繊維を、供給繊維として飼料中に３〜９重量％の量で含有」させることにより「ペット動物の正常胃腸機能を維持する」ことが開示されているといえる。
　したがって、これらの記載によれば、刊行物１には次の発明が記載されていると認められる。
「糞便バクテリアによって２４時間発酵させたときに１５〜６０％の有機物消化率（ＯＭＰ）を有する発酵性繊維を、供給繊維として飼料中に３〜９重量％の量で含有する、発酵性繊維を含有するペット動物飼料組成物から実質的になる餌をペット動物に１４日以上継続的に与えることからなる、ペット動物の正常胃腸機能を維持する方法。」
　
　同じくMassinimo S.P. et al., FASEB Journal, vol.11, no.3, p.A650 (1997)（以下、「刊行物２」という。）には、発酵性繊維を含有する飼料が、イヌにおけるグルコース許容量を改善することに関して、次のような記載がある。
（2a）微生物により発酵した繊維の生成物である短鎖脂肪酸（ＳＣＦＡ）は、胃腸の機能や形状直接的に変化させること（６行〜８行）、
（2b）高繊維食物は、プログルカゴン遺伝子発現及びグルカゴン様ペプタイド−１分泌を増加させ、インシュリントロピックホルモンに影響を与えること（９行〜１１行）、
（2c）グルコースの制御に対する発酵性繊維の効果を調べる実験を行ったこと、実験では、１２頭のイヌを２つのグループに分け、一方にはセルロース（ＣＥ）を、他方には発酵性繊維（Ｆ）を含む餌を与えたこと（総食物繊維量＝６．６％）、餌を与えて１４日後に経口でグルコースを投与し、０，１５，３０，４５，６０，９０及び１２０分後の血液サンプルを採取してグルコース量を測定したこと（１１行〜１７行）、グルコース量の変化を表すカーブ下の面積は、発酵性繊維Ｆを与えたものの方が、セルロースＣＥを与えたものよりも小さかったこと、この研究は、発酵性繊維はグルコースホメオスタシスを改善することを示していること（２４行〜２７行）。
　
２．対比、判断
　本願発明と刊行物１記載の発明を対比する。
　刊行物１記載の発明の「糞便バクテリア」、「ペット動物」、「ペット動物飼料組成物」、「餌」は、それぞれ本願発明の「糞バクテリア」、「コンパニオン動物」、「組成物」、「食餌」に相当する。
　刊行物１記載の発明の「有機物消化率（ＯＭＰ）」は、基質にバクテリアを含んでいる糞便を摂取して２４時間発酵させ、残留有機物の量を測定し、率で表したものであるから、本願発明の「有機物消滅」に相当する。
　刊行物１記載の発明の「供給繊維」は、「飼料の他の成分中に天然に存在する何らかの飼料中繊維以外に添加（供給）される飼料中繊維」であるから、本願発明の「補足の総食物繊維」に相当する。
　刊行物１記載の発明の「発酵性繊維」は、インビトロ（生体外）で糞便バクテリア（腸内に棲むバクテリア）により２４時間発酵させた場合１５〜６０％の有機物消化するものであるところ、刊行物１記載の発明においては、発酵性繊維を含有する食餌を１４日以上継続して与えているから、「発酵性繊維」が、ペットの胃腸管（ＧＩＴ）内で発酵するのに十分な時間与えられていることは明らかである。
　刊行物１記載の発明の「発酵性繊維」の含有量は「３〜９重量％」であるから、本願発明の「約１〜１１重量％」の範囲とは「３〜９重量％」の範囲で重複する。
　したがって、両者は、
「糞バクテリアによって２４時間発酵させた場合、１５〜６０％の有機物消滅を持っている発酵性繊維であって、この発酵性繊維が補足の総食物繊維として、食餌の総量に対して３〜９重量％の量で存在する、発酵性繊維を含有する組成物から実質的になる食餌をコンパニオン動物に与える工程、及び
　上記発酵性繊維が上記コンパニオン動物の胃腸管（ＧＩＴ）内で発酵するのに十分な時間、上記食餌を上記コンパニオン動物に与えることを持続する工程：を含む方法。」
である点で一致し、次の点で相違する。
　相違点：本願発明は、グルコース代謝を改善するためにコンパニオン動物の胃腸管（ＧＩＴ）の機能及び組織を変える方法であるのに対し、刊行物１記載の発明は、ペット動物の正常胃腸機能を維持する方法である点。
　
　上記相違点について検討すると、刊行物１には、グルコース代謝が改善されることは記載されていないが、腸の組織を観察し、コロニイクリプトの粘膜膨張、剥脱（粘膜表面の不規則性を生じさせる上皮細胞の過剰損失）、クリプテイテイス（炎症細胞及び／または壊死クリプトエンテロサイトの蓄積）が少ないことを確認している。
　そして、刊行物１には、発酵性繊維を含む餌を与えると、短鎖脂肪酸（ＳＣＦＡｓ）が生成することが記載されている（記載事項(1b)）ところ、刊行物２には、発酵した繊維の生成物である短鎖脂肪酸（ＳＣＦＡ）は、胃腸の機能や形状を直接的に変化させること、発酵性繊維を含む餌を与えたイヌは、発酵性の低いセルロースを含む餌を与えたものに比べてグルコース代謝が改善されることが記載されている（記載事項(2c)）ことから、刊行物１記載の発明においても、グルコース代謝が改善されていること、胃腸管の機能や形状が直接的に変化していることは容易に予測できる。
　そうすると、本願発明は、刊行物１に記載された発明において、刊行物２に記載された発明から予測できるグルコース代謝が改善される効果、胃腸管（ＧＩＴ）の機能及び組織の変化を確認したものであって、刊行物１及び２に記載された発明に基いて当業者が容易に発明することができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　
第４　むすび
　以上のとおり、本願の明細書は特許法第３６条第４項及び第６項第１号、又は、第３６条第６項第２号の要件を満たしておらず、また、本願の請求項１に係る発明は、発明の詳細な説明の実施例の記載に基づいて解釈すると、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本願は拒絶すべきである。
　よって、結論のとおり審決する。