【事件の表示】
　特願２０００−２５５９６４「消臭性布帛」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年３月８日出願公開、特開２００２−６９８３７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯　
　この出願は、平成１２年８月２５日の出願であって、平成１６年１１月８日付けの拒絶理由通知に対して平成１７年１月１４日付けで意見書及び手続補正書が提出され、同年２月７日付けの拒絶理由通知に対して同年４月７日付けで意見書及び手続補正書が提出されたが、同年４月２０日に拒絶査定がされ、同年５月２４日に拒絶査定に対する審判請求がされ、同日付けで手続補正がされたものである。
　
２　平成１７年５月２４日付けの手続補正
［結論］
　平成１７年５月２４日付けの手続補正を却下する。
［理由］
（１）補正の内容
　平成１７年５月２４日付けの手続補正（以下「本件補正」という。）は、補正前の特許請求の範囲の記載の
　「【請求項１】　繊維布帛に消臭剤として平均粒子径５μｍ以下の両性金属化合物と平均粒子径５μｍ以下の塩基性金属化合物および／または酸性金属化合物とがバインダー樹脂を介して固定化されてなる消臭性布帛。
【請求項２】　両性金属化合物が水酸化亜鉛、酸化亜鉛、水酸化アルミニウムまたは酸化アルミニウムである、請求項１記載の布帛。
【請求項３】　塩基性金属化合物がマグネシウムの酸化物または水酸化物である、請求項１記載の布帛。
【請求項４】　酸性金属化合物がチタンまたはケイ素の酸化物または水酸化物である、請求項１記載の布帛。」
を
　「【請求項１】　繊維布帛に消臭剤として平均粒子径５μｍ以下の
水酸化亜鉛、酸化亜鉛、水酸化アルミニウムまたは酸化アルミニウムから選ばれる
マグネシウムの酸化物からなる
チタンまたはケイ素の酸化物または水酸化物から選ばれる
り、活性炭を含まず、またバインダー樹脂以外に窒素系化合物を含まない
（２）補正の当否
ア　上記補正における、「活性炭を含まず、またバインダー樹脂以外に窒素系化合物を含まない」とする事項は、願書に最初に添付した明細書（以下「当初明細書」という。）に何ら記載はなく、当初明細書の記載から自明な事項でもないから、当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものということはできない（なお、この発明特定事項が付加されたことにより補正後の請求項１はいわゆる「除くクレーム」となる。「除くクレーム」はその発明特定事項により除外した後のものが当初明細書に記載した事項の範囲内のものでない場合であっても、例外的に当初明細書に記載した事項の範囲内でしたものと取り扱われる場合もある。しかし、上記補正はその例外である、先行技術と重なるために特許法第２９条第１項第３号、同法第２９条の２又は同法３９条に該当する場合に当該重なりのみを除くもの等には当たらない。よって、当初明細書に記載した事項の範囲内でしたものと取り扱うことはできない）。したがって、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものである。
　この点をおくとすると、「水酸化亜鉛、酸化亜鉛、水酸化アルミニウムまたは酸化アルミニウムから選ばれる」、「マグネシウムの酸化物からなる」及び「チタンまたはケイ素の酸化物または水酸化物から選ばれる」は、補正前の請求項１の発明を特定するために必要な事項である「両性金属化合物」、「塩基性金属化合物」及び「酸性金属化合物」を限定するものであって、その補正前の請求項１に係る発明と補正後の請求項１に係る発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから、特許法第１７条の２第４項第２項に掲げる事項を目的とするものであって、かつ当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものと認められる。しかしながら、以下のとおり、本願補正発明（補正後の請求項１に係る発明）は、その出願前頒布された下記刊行物１に記載された発明に基づいてその出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第５項の規定に違反するものである。
　したがって、いずれにしても、本件補正は、特許法第１５９条１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により、却下されるべきものである。以下、詳述する。
イ　本願補正発明の独立特許要件
（ア）　刊行物及び刊行物の記載事項
　刊行物１：特開平９−１０３４７２号公報
　刊行物１には以下の記載がある。
１ａ　「【従来の技術】従来から、繊維、紙、塗料などの分野において消臭機能を有する製品が知られている。しかし、これに使用されている消臭性の材料は、ごく一部を除き、化学吸着（中和作用）や物理吸着などによるものが主体であり、完全な消臭性を発揮するものではない。」（【０００２】）
１ｂ　「例えば、酸性の酸化チタン、硫酸アルミニウムなどは、塩基性のアンモニアなどの消臭には効果を発揮しても、中性の悪臭に対しては無力である。また、それ自体が塩基性である酸化亜鉛は、酸性の悪臭であるメチルメルカプタン、硫化水素などを中和して無臭物質に変えることができるけれども、中性の悪臭に対しては無力である。さらに、これらの酸や塩基を用いた中和作用による消臭方法は、消臭剤自体が飽和されると効果を発揮できない。よって、これらの消臭剤は悪臭の処理能力に限度があり、しかも塩基性か酸性の物質に対してだけ作用し、中性の悪臭や種々の成分が複合した悪臭に対しては全く効果を発揮できない。」（【０００３】）
１ｃ　「すなわち、貴金属ゼオライト触媒だけの場合、明らかにタバコ燃焼ガスの悪臭を軽減する効果はあるが、その程度が実用的に不満足である。しかるに、本発明では、貴金属ゼオライト触媒に加えて金属酸化物および両性金属水酸化物を併用することにより、この問題点を解消することができたのである。本発明に有用な金属酸化物としては、アンモニアなどの塩基性の物質を消臭（化学吸着）する多孔質二酸化珪素、酸化チタンなどが例示されるが、有機酸などの酸性物質を消臭（化学吸着）する酸化亜鉛、酸化マグネシウム、酸化バリウム、酸化アルミニウムなどを併用してもよい。もちろん、金属酸化物を２種類以上併用することは何ら問題がない。
　さらに、本発明では、両性金属水酸化物を、上記成分とともに用いる。かかる両性金属水酸化物の具体例としては、水酸化アルミニウム、水酸化亜鉛などを挙げることができる。貴金属ゼオライト触媒に金属酸化物のみを併用してもタバコ燃焼ガスの消臭効果が認められるのであるが、これにさらに両性金属水酸化物を併用すればより大きい消臭効果が得られるのである。これは、有機酸などの酸性物質が、両性金属水酸化物により、より容易に化学吸着されることによるものと思われる。」（【００１２】から【００１３】）
１ｄ　「本発明の組成物は、種々の方法で用いることができる。例えば、本発明に係る、白金ゼオライト、多孔質酸化珪素および水酸化アルミニウムを含む組成物は、粉末状で消臭剤として使用したり、樹脂と併用して消臭性の塗料としたり、繊維材料に樹脂バインダーを併用して固定して、消臭機能を有する繊維布帛として使用することができる。」（【００１４】）
１ｅ　「これらの組成物の粒子径は、１０μ以下であるのが好ましく、粉末状もしくは溶剤や水に微粒子状に分散したものとして用いることができる。」（【００１５】）
（イ）　刊行物に記載された発明
　刊行物１には、「従来から、繊維、紙、塗料などの分野において消臭機能を有する製品が知られている」（摘示１ａ）とし、これに使用されている消臭性の材料として、有機酸などの酸性物質の消臭については「それ自体が塩基性である酸化亜鉛」（摘示１ｂ）、「酸化亜鉛、酸化マグネシウム、酸化バリウム、酸化アルミニウムなど」（摘示１ｃ）が、また、塩基性のアンモニアなどの消臭については「酸性の酸化チタン、硫酸アルミニウムなど」（摘示１ｂ）や「多孔質二酸化珪素、酸化チタンなど」（摘示１ｃ）が、それぞれ挙げられている。加えて、有機酸などの酸性物質が、「両性金属水酸化物により、より容易に化学吸着される」（摘示１ｃ）ので「両性金属水酸化物」をこれら金属化合物等と併用することができると認められる。その「両性金属水酸化物」の具体例として、「水酸化アルミニウム、水酸化亜鉛など」（摘示１ｃ）が挙げられている。
　そして、これらの消臭性の材料は「繊維材料に樹脂バインダーを併用して固定して、消臭機能を有する繊維布帛として使用することができる」（摘示１ｄ）ものであることが認められる。
　また、これらの粒子径は、「１０μ以下であるのが好まし」（摘示１ｅ）いことが記載されている。
　以上によれば、刊行物１には、繊維材料に消臭性の材料を樹脂バインダーを併用して固定した消臭機能を有する繊維布帛であって、その消臭性の材料として粒子径が１０μ以下の、酸性物質の消臭性の材料である酸化マグネシウムなど、又は塩基性のアンモニアなどの消臭性の材料である二酸化珪素、酸化チタンなどを用い、これらと１０μ以下の水酸化アルミニウム、水酸化亜鉛などの両性金属水酸化物を併用する繊維布帛の発明、すなわち、本願補正発明の記載ぶりにならって記載すれば、
　「繊維布帛に消臭性の材料として１０μ以下の水酸化アルミニウム、水酸化亜鉛などの両性金属水酸化物と、粒子径が１０μ以下の酸性物質の消臭性の材料である酸化マグネシウム、又は塩基性のアンモニアなどの消臭性の材料である二酸化珪素、酸化チタンが、樹脂バインダーを併用して固定されてなる消臭機能を有する繊維布帛」
の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているということができる。
（ウ）　対比
　本願補正発明と引用発明とを対比すると、引用発明の「消臭性の材料」は本願補正発明の「消臭剤」に、引用発明の「水酸化アルミニウム、水酸化亜鉛などの両性金属水酸化物」は本願補正発明の「水酸化亜鉛、酸化亜鉛、水酸化アルミニウムまたは酸化アルミニウムから選ばれる両性金属化合物」に、引用発明の「酸性物質の消臭性の材料である酸化マグネシウム」は本願補正発明の「マグネシウムの酸化物からなる塩基性金属化合物」に、引用発明の「塩基性のアンモニアなどの消臭性の材料である二酸化珪素、酸化チタン」は本願補正発明の「チタンまたはケイ素の酸化物から選ばれる酸性金属化合物」に、引用発明の「樹脂バインダーを併用して固定され」は本願補正発明の「バインダー樹脂を介して固定化され」に、引用発明の「消臭機能を有する繊維布帛」は本願補正発明の「消臭性布帛」に、それぞれ相当する。そして、引用発明も「活性炭を含まず、またバインダー樹脂以外に窒素系化合物を含まない」ものであるから、両者は、
　「繊維布帛に消臭剤として水酸化酸化亜鉛、酸化亜鉛、水酸化アルミニウムまたは酸化アルミニウムから選ばれる両性金属化合物とマグネシウムの酸化物からなる塩基性金属化合物またはチタンまたはケイ素の酸化物または水酸化物から選ばれる酸性金属化合物とがバインダー樹脂を介して固定化されてなり、活性炭を含まず、またバインダー樹脂以外に窒素系化合物を含まない消臭性布帛」
である点で一致し、以下の点で相違すると認められる。
ア　それぞれの金属化合物の大きさが、本願補正発明は「平均粒子径５μｍ以下」であるのに対して、引用発明においては「粒子径が１０μ以下」である点（以下この相違点を「相違点ア」という。）
（エ）　判断
　　繊維布帛に消臭剤として固定される金属化合物微粉末は、その平均粒径が大きすぎると、その比表面積（単位重量当たりの表面積）が小さくなりすぎて、消臭効果の低下が生じ好ましくないことはよく知られたこと（必要ならば、特開平８−１３３５２号公報（平成１７年２月７日付けの拒絶理由通知で引用された引用文献４）【００１２】等参照）であるから、消臭効果向上のため引用発明における粒子径についての１０μ以下という上限を、さらに小さい平均粒径の上限値のもの、例えば５μｍ以下のものとすることは、当業者にとって格別困難なことであるとは認められない。
　そして、平均粒径をこの上限値とした場合に、本件補正後の明細書（以下「補正明細書」という。）等を検討しても、本願補正発明が予期し得ぬ顕著な効果を奏するものと認めるに足りない。
　すなわち、補正明細書には粒径について「得られる消臭性布帛の消臭性能を向上させる観点から、無機化合物の粒子径は３０μｍ以下であるのが好ましく、５μｍ以下であるのがさらに好ましい。」（【０００７】）とのみ記載するものであって、その好ましいとする理由は示されていないし、その他実施例等の記載をみても「平均粒径を５μｍ以下」とした点の技術的意義は明らかにされてはいない。審判請求人（出願人）は、平成１７年１月１４日付け意見書の「４．比較試験の内容および結果」において比較試験の結果を示し、本願補正発明の効果が格別であると主張する。しかし、そもそもこのような結果は補正明細書に記載したものではないから、採用することはできないものである。その上、この比較試験の各実施例、比較例において使用した金属化合物は、化合物としては同じであるものの表面性状が異なる物質である。例えば実施例Ａと比較例Ａの酸化亜鉛、二酸化珪素は、前者が「活性亜鉛華」と「ＡＥＲＯＳＩＬ」であり、後者が「高結晶性酸化亜鉛」と「破砕シリカ」であって、両者の物質の表面性状が異なることは明らかである。平均粒径の差違に基づく吸着性等の効果を確認するためには、同じ物質で平均粒径のみが発明範囲内外のものを使用したもの同士で対比すべきである。この比較試験のように平均粒径以外の条件も異なるもの同士で対比した場合の結果を以て、本願補正発明が平均粒径の差違に基づいて格別の効果があると直ちにいうことはできない。よって、比較試験の結果をみたとしても、本願補正発明が予期し得ぬ顕著な効果を奏するものと認めることはできない。
　したがって、相違点アは、当業者が容易に想到し得たものと認められる。
（オ）　小括
　よって、本願補正発明は、その出願前頒布された刊行物１に記載された発明に基づいてその出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
（３）　まとめ
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第３項、さらに、同法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により、却下すべきものである。
　
３　本願発明
　本件補正（平成１７年５月２４日付けの手続補正）は上記のとおり却下されたので、この出願の発明は、同年４月７日付けの手続補正により補正がされた明細書の記載によれば、その特許請求の範囲に記載されたとおりのものであって、その請求項１に係る発明は、以下のとおりのものである。
　「繊維布帛に消臭剤として平均粒子径５μｍ以下の両性金属化合物と平均粒子径５μｍ以下の塩基性金属化合物および／または酸性金属化合物とがバインダー樹脂を介して固定化されてなる消臭性布帛。」（以下「本願発明１」という。）
　
４　原査定の理由
　原査定の理由は、平成１７年２月７日付けの拒絶理由書に記載した理由によって拒絶をすべきものであるというものであるところ、その理由は、本願発明１は、その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の引用文献１−６に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、という理由を含むものである。
　　　　　　　　　　　　　記
　引用文献１　特開平　９−１０３４７２号公報
　引用文献２　特開平　９−１７０１７７号公報
　引用文献３　特開平１０−２９２２６８号公報
　引用文献４　特開平　８−　１３３５２号公報
　引用文献５　特開平１１−２８６８９９号公報
　引用文献６　特開平　５−２２２６１４号公報　
　
５　当審の判断
（１）　刊行物、その記載事項及び刊行物に記載された発明
　上記引用文献１は、上記２の（２）イ（ア）の項で示した刊行物１であって、刊行物１に記載した事項は同項に記載したとおりである。そして、刊行物１に記載された発明（引用発明）は、上記２の（２）イ（イ）の項に記載した、以下のとおりのものである。
　「繊維布帛に消臭性の材料として１０μ以下の水酸化アルミニウム、水酸化亜鉛などの両性金属水酸化物と、粒子径が１０μ以下の酸性物質の消臭性の材料である酸化マグネシウム、又は塩基性のアンモニアなどの消臭性の材料である二酸化珪素、酸化チタンが、樹脂バインダーを併用して固定されてなる消臭機能を有する繊維布帛」
（２）　対比・判断
　本願発明１と引用発明とを対比すると、引用発明の「消臭性の材料」は本願発明１の「消臭剤」に、引用発明の「水酸化アルミニウム、水酸化亜鉛などの両性金属水酸化物」は本願発明１の「両性金属化合物」に、引用発明の「酸性物質の消臭性の材料である酸化マグネシウム」は本願発明１の「塩基性金属化合物」に、引用発明の「塩基性のアンモニアなどの消臭性の材料である二酸化珪素、酸化チタン」は本願発明１の「酸性金属化合物」に、引用発明の「樹脂バインダーを併用して固定され」は本願発明１の「バインダー樹脂を介して固定化され」に、引用発明の「消臭機能を有する繊維布帛」は本願発明１の「消臭性布帛」に、それぞれ相当するから、両者は、
　「繊維布帛に消臭剤として両性金属化合物と塩基性金属化合物または酸性金属化合物とがバインダー樹脂を介して固定化されてなる消臭性布帛」
である点で一致し、以下の点で相違すると認められる。
ア’　それぞれの金属化合物の大きさが、本願発明１は「平均粒子径５μｍ以下」であるのに対して、引用発明においては「粒子径が１０μ以下」である点（以下、相違点ア’」という。）
　この本願発明１と引用発明との相違点ア’は、本願補正発明と引用発明との相違点アと同じである。そして、本件補正により発明の詳細な説明は補正されていないから、上記２の（２）イ（エ）の項で示した相違点アについてのと同じ判断を相違点ア’についても適用することができる。
（３）　まとめ
　よって、本願発明１は、その出願前頒布された刊行物１に記載された発明に基づいてその出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものである。
　
６　むすび
　以上のとおり、本願発明１は特許を受けることができないものであるから、その余を検討するまでもなく、この出願は、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。