【事件の表示】
　平成９年特許願第１４３４６０号「土壌固化剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年１２月２日出願公開、特開平１０−３１６９６７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
 理　由 
第１　手続の経緯 
 　本願は、平成９年５月１５日の出願であって、拒絶理由に対して平成１６年９月７日付けで手続補正書及び意見書が提出され、平成１７年１０月７日付けで刊行物等提出書が提出され、同年１１月３０日付けで拒絶査定がなされ、これに対して同年１２月２２日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。 
 　　　　 
第２　平成１７年１２月２２日付け手続補正についての補正却下の決定 
 ［補正却下の決定の結論］ 
 　平成１７年１２月２２日付け手続補正を却下する。 
 　　　 
 ［理由］ 
１　補正について 
　平成１７年１２月２２日付け手続補正（以下、「本件補正」という。）は、平成１６年９月７日付けの手続補正書により補正された、本件補正前の特許請求の範囲の請求項２の記載、 
「酸化マグネシウムおよび／または硫酸マグネシウム２〜２０重量％と高炉スラグ４０〜９８重量％とを含有する土壌固化剤」
を
「酸化マグネシウムまたは酸化マグネシウムと硫酸マグネシウムとの合計２〜２０重量％と高炉スラグ４０〜９８重量％とを含有する土壌固化剤」
とする補正を含むものである。
　　
２　補正要件について
　上記請求項２についての補正は、上記補正前の請求項２における発明を特定する事項である「酸化マグネシウムおよび／または硫酸マグネシウム２〜２０重量％」、すなわち「酸化マグネシウム２〜２０重量％、または、酸化マグネシウムおよび硫酸マグネシウム（との合計）２〜２０重量％、または、硫酸マグネシウム２〜２０重量％」のうち「硫酸マグネシウム２〜２０重量％」を削除するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とする補正に該当する。 
　しかしながら、本件補正後の上記請求項２に記載された発明（以下、「本件補正発明」という。）は、下記の理由により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるので、本件補正は、特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　　　
（１）独立して特許を受けることができない理由
　本件補正発明は、本願の出願前に頒布された刊行物である、特開昭５９−１８１４７号公報、又は、特開昭５４−１１３９１０号公報に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができない。 　　　
　　　　　　　
（２）刊行物に記載された事項 
ア　特開昭５９−１８１４７号公報（以下、「引用例Ａ」という。なお、これは、平成１７年１０月７日付け刊行物等提出書により提出された刊行物「資料第３号」に該当する。）には、以下の事項が記載されている。 
 　　　　　 
（摘記Ａ１）「高炉水滓スラグ４７〜８５重量％、硫酸マグネシウム（ＭｇＳＯ４として）３〜２５重量％および酸化マグネシウム５〜４３重量％とからなる固化材」（第１頁左下欄　特許請求の範囲） 
（摘記Ａ２）「本発明は高炉水滓スラグ、硫酸マグネシウムと酸化マグネシウムとを配合してなる、産業廃棄物、ヘドロ用固化剤に関する。」（第１頁左下欄下から１２行〜下から１０行） 
（摘記Ａ３）「本発明者は・・・固化材として高炉水滓スラグ４７〜８５重量％（以下単に％と称する）と硫酸マグネシウム３〜２５％と酸化マグネシウム５〜４３％を配合したものを用いれば、強度が高く耐水性にすぐれ、有害金属などの溶出を完全に防止できる固化物が得られることを見出し本発明に到達した。」（第１頁右下欄１行〜１３行）
（摘記Ａ４）「本発明において使用する高炉水滓スラグは・・・一般に高炉スラグ、水滓スラグ、あるいは単にスラグと称せられるものである。」（第１頁右下欄下から３行〜第２頁２行）
（摘記Ａ５）「実施例１及び比較例
　Ａ湖のＢ川流入口近くに沈積しているヘドロをニューマポンプで吸上げ砂床上に１日放置、脱水したものは黒色粘稠状を呈し、その性状は表−１．１、表−１．２に示す通りである。・・・このような性状をもったヘドロ１Ｋｇに表−１．３に示す配合割合の本発明の固化材１５％（１５０ｇ）を加え、ホバート型ミキサーで５分間混練後、直ちに５φ×１１ｃｍの型枠に詰めて２０℃湿空養生室に養生し所定の材令日に脱型しＪＩＳＡ−１２１６に準じて一軸圧縮試験を行なった。・・・表−１．４に示すように本発明の固化材を使用すれば埋立に必要な強度（１０Ｋｇ／ｃｍ２）が得られ、また有害金属の溶出は認められず、さらにｐＨも９．１〜９．６と低かった。」（第２頁左下欄下から４行〜第３頁右上欄１３行） 
（摘記Ａ６）「
」（第３頁左下欄の表−１．３）
　　　　
イ　特開昭５４−１１３９１０号公報（原査定の拒絶理由での引用例（１）；以下、「引用例Ｂ」という。）には、以下の事項が記載されている。
　　　　　
（摘記Ｂ１）「生石灰、か焼ドロマイト、消石灰および消化ドロマイトのうちの少くとも一種の物質５〜８０重量部（酸化物換算）、鉱さい２０〜９５重量部、石こう（２水石こう換算）５〜３０重量部よりなる有機質軟弱地盤の改良材。」（第１頁左下欄；特許請求の範囲）（審決注：「か焼ドロマイト」の「か」はひらがなで表記した。以下同様。）
（摘記Ｂ２）「生石灰、か焼ドロマイト、消石灰または消化ドロマイド(以下生石灰類と略称する)に対し石こうと鉱さいとを特定量の範囲内に混合して改良材を造り、これを有機質地盤中に混入すれば地盤は硬化され、良質の地盤が造成されることを知見した。」（第１頁右下欄第下から６行〜末行）
（摘記Ｂ３）「次に北海道泥炭地盤（含水比１１００％、Ｉｇ．ｌｏｓｓ９４％）の改良試験をした場合について説明する。生石灰、高炉水さい（ＳｉＯ２　３４．０％、Ａｌ２Ｏ３　１５．２％、Ｆｅ２Ｏ３　０．８％、ＣａＯ　４１．１％、ＭｇＯ　７．６％）および２水石こうを第１表に示す割合に配合して改良材を造り、この改良材に同重量の水を加えてスラリーとなし、泥炭１００重量部に対しスラリー１００重量部を加えて混合攪拌し、径５ｃｍ×高さ１０ｃｍの型枠に流し込み、振動させながら供試体を造つた。次にこの供試体を各材令まで泥炭水中で養生した後、一軸圧縮強さを測定し第１表の結果を得た。」（第２頁左上欄末行〜右上欄１１行）
（摘記Ｂ４）「
」（第２頁左下欄；第１表）
（摘記Ｂ５）「第１表の結果より生石灰５〜８０重量部、高炉水さい２０〜９５重量部および２水石こう５〜３０重量部よりなる改良材が有機質軟弱地盤の改良に効果があることが認められる。なお生石灰の代りにか焼ドロマイト、消石灰または消化ドロマイトを酸化物換算で生石灰と同量用いても第１表の結果とほぼ同様な結果が得られた。」（第２頁左下欄下から２行〜右上欄６行）
（摘記Ｂ６）「石こうとしては２水石こう、半水石こうおよび無水石こうの１種または２種以上が使用される。」（第２頁右下欄１５行〜１７行）
 　　　　　 
（３）当審の判断
ア　本件補正発明と引用例Ａについて 
（ア−１）引用例Ａに記載された発明
　引用例Ａには、高炉水滓スラグ４７〜８５重量％、硫酸マグネシウム（ＭｇＳＯ４として）３〜２５重量％および酸化マグネシウム５〜４３重量％とからなる固化材が記載されており（摘記Ａ１、Ａ３）、その「高炉水滓スラグ」は一般に高炉スラグとも称せられるものであり（摘記Ａ４）、また、「固化材」はヘドロ用固化材として使用される（摘記Ａ２、Ａ５）ものであって、具体的に実施例（表−１．３での試料番号２；摘記Ａ６）として、高炉水滓スラグ８０％、硫酸マグネシウム（ＭｇＳＯ４として）１０％および酸化マグネシウム１０％とからなる固化材（審決注：ここでの％は重量％を意味する（摘記Ａ３参照）。）が、河口近くに沈積しているヘドロの固化に使用され、埋め立てに必要な強度が得られることが記載されている（摘記Ａ５、Ａ６）。
　そうすると、引用例Ａには、
「酸化マグネシウム５〜４３重量％と硫酸マグネシウム３〜２５重量％と高炉スラグ４７〜８５重量％とからなるヘドロ用固化材」
の発明（以下、「引用発明Ａ」という。）が記載されていると認められる。
　　　
（ア−２）対比・判断
　そこで、本件補正発明と引用発明Ａを対比すると、ヘドロは土壌の一種であり、固化材は埋め立てに必要な強度を付与するものである（摘記Ａ５）ので、引用発明Ａの「ヘドロ用固化材」は、本件補正発明の「土壌固化剤」に該当するといえるから、両者は、
「酸化マグネシウムと硫酸マグネシウムと高炉スラグとからなる土壌固化剤」で一致し、各成分の配合量も重複するものであり、しかも、引用発明Ａの実施例（摘記Ａ６）は本件補正発明に該当するものである。
　
（ア−３）小括
　したがって、本件補正発明は、上記引用例Ａに記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。 
　　　　　
（ア−４）審判請求人の主張について
　審判請求人は、審判請求書において「特開昭５９−１８１４７号（資料第３号）（審決注：引用例Ａである。）には高炉水滓スラグ、硫酸マグネシウム、および酸化マグネシウムからなる固化剤が開示されているが、固化作用の主役を担うのは高炉水滓スラグであり、硫酸マグネシウムや酸化マグネシウムは該高炉水滓スラグの活性剤とし使用されており、酸化マグネシウムや硫酸マグネシウムを固化作用の主役とする本訂正発明とは固化機構が異なる。」と主張しているが、本件補正発明は、固化機構で特定される発明ではない。そして、上記２（３）で述べたように、引用発明Ａは、本件補正発明と同一の構成の発明を包含するものであるから、同一の構成からは同一の作用効果を奏するものと認められる。
　なお、付言すれば、本件補正発明は、高炉スラグを４０〜９８重量％と多量に含有するものであるから、高炉スラグが固化に大きく関わると認められること、及び、本件補正明細書において、「高炉スラグを併用した場合には更に酸化マグネシウムまたは酸化マグネシウムと硫酸マグネシウムの混合物と高炉スラグとの固化反応によって土壌が固化せしめられる」（本件補正明細書段落【００１１】）と記載されていることからみて、本件補正発明での固化機構が引用発明Ａでの固化機構と格別の差異があるものとも認められない。
 　　　　　　　　 
イ　本件補正発明と引用例Ｂについて 
（イ−１）引用例Ｂに記載された発明
　引用例Ｂには、生石灰、か焼ドロマイト、消石灰および消化ドロマイトのうちの少くとも一種の物質５〜８０重量部（酸化物換算）、鉱さい２０〜９５重量部、石こう（２水石こう換算）５〜３０重量部よりなる有機質軟弱地盤の改良材が記載されており（摘記Ｂ１）、具体的に、生石灰、高炉水さい及び２水石こうを種々の割合に配合した改良材を、北海道泥炭に加え固化させた結果が第１表に記載されており、（摘記Ｂ３、Ｂ４）、さらに、改良材として、生石灰の代りにか焼ドロマイトを酸化物換算で生石灰と同量用いても第１表の結果とほぼ同様な結果が得られたことが記載されている（摘記Ｂ５）。
　そうすると、引用例Ｂには
「か焼ドロマイト５〜８０重量部（酸化物換算）、高炉水さい２０〜９５重量部、石こう（２水石こう換算）５〜３０重量部よりなる有機質軟弱地盤の改良材」
の発明（以下、「引用発明Ｂ」という。）が記載されていると認められる。　　　　
（イ−２）対比・判断
　本件補正発明と引用発明Ｂを対比すると、引用発明Ｂの「有機質軟弱地盤の改良材」は、軟弱地盤を硬化し、良質の地盤を造成するものである（摘記Ｂ２）から、本件補正発明の「土壌固化剤」に該当するといえる。また、「か焼ドロマイト」はその成分として酸化マグネシウムを含有すること、及び「高炉水さい」は高炉水さいスラグともいわれ、高炉スラグの一種とされるものであることはいずれも技術常識であるから、両者は、
「酸化マグネシウムと高炉スラグとを含有する土壌固化剤」
で一致し、以下のａ、ｂの点で一応相違する。
　　　
ａ　本件補正発明は成分の配合量として、酸化マグネシウム２〜２０重量％と高炉スラグ４０〜９８重量％と規定しているが、引用発明はその記載がなく、（成分として酸化マグネシウムを含有する）か焼ドロマイトと高炉水さい（高炉スラグ）の各配合量が重量部で記載されている点。
ｂ　本件補正発明は、酸化マグネシウムと高炉スラグ以外の配合成分は特に規定していないが、引用発明Ｂは、さらに、石こう（２水石こう換算）５〜３０重量部を配合するとしている点。
　　　
（イ−３）相違点についての検討
（ｉ）相違点ａについて
　引用例Ｂには、（具体的な配合例を示す第表１の）生石灰の代りにか焼ドロマイトを酸化物換算で生石灰と同量用いても第１表の結果とほぼ同様な結果が得られたと記載されている（摘記Ｂ５）から、第表１の生石灰をか焼ドロマイトに換えた場合、その成分中に存在する酸化マグネシウムが、配合物全体のどの程度の割合（重量％）となるか、また、高炉水さい（高炉スラグ）が配合物全体のどの程度の割合（重量％）となるか、すなわち、引用発明Ｂの配合割合を本件補正発明の記載にならって表記すれば、どのようになるかを検討する。
　ここで、か焼ドロマイトの純粋な組成は、ＭｇＯ・ＣａＯであり（なお、これは、審判請求人がその審判請求書に記載している、「ドロマイトは純粋なものでＭｇＯ：２１．９重量％、ＣａＯ：３０．４重量％、ＣＯ２ ：４７．７重量％含んでいる。」（審判請求書の２．２−１の記載参照）とされるドロマイトをか焼して得られるか焼ドロマイトの組成と一致するものである）、生石灰の組成はＣａＯであるから、これに基づき、ＭｇＯの分子量を４０．３２、ＣａＯの分子量を５６．０８として、第１表に記載されている生石灰と酸化物換算で同量となるか焼ドロマイトを配合した場合の酸化マグネシウム量を計算すると、第１表の一軸圧縮強さからみて、効果のある配合割合である試料４；高炉水さい９０、生石灰５，石こう５（審決注：この配合割合は重量部であるが、３成分の合計は１００重量部であるので重量％と同じ値となる。摘記Ｂ４参照）に対応するものは、
高炉水さい９０重量％、酸化マグネシウム２．０９重量％
高炉水さい８０重量％、酸化マグネシウム２．０９重量％
高炉水さい７０重量％、酸化マグネシウム８．３７量％
高炉水さい５５重量％、酸化マグネシウム１２．５５重量％
　したがって、相違点ａは、実質的な相違点ではない。
　　
（ｉｉ）相違点ｂについて
　引用例Ｂには、引用発明Ｂに、２水石こう換算で５〜３０重量部配合される石こうとしては、２水石こう、半水石こうおよび無水石こうの１種または２種以上が使用されると記載されている（摘記Ｂ６）。
　ここで、本件補正により補正された明細書（以下、「本件補正明細書」という。）には、本件補正発明は、酸化マグネシウムと高炉スラグ以外の配合成分として、「上記成分以外に、所望なれば・・・無水石膏、半水石膏・・・が添加されてもよい。」（本件補正明細書段落【００１１】）と記載されており、配合成分として石膏が例示されている。さらに、実施例として軽焼マグネシアや高炉スラグの他に無水石膏２０．０重量％などを配合した土壌固化剤が記載されており（本件補正明細書段落【００１９】；実施例３）、この無水石膏を２０．０重量部配合した土壌固化剤は、２水石こう換算で約２５．３重量部の石こうを配合した土壌固化剤に該当するものである。このように、本願発明において、配合成分として、石こうが引用発明Ｂと同程度用いられることも記載されている。
　したがって、相違点ｂは、実質的な相違点ではない。
　　　
（イ−４）小括
　したがって、本件補正発明は、上記引用例Ｂに記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができない。 
　　　
３　まとめ
　以上のとおり、本件補正発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、その余について検討するまでもなく、本件補正は、特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
 　　　　
第３　本願発明について 
　平成１７年１２月２２日付け手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１ないし６に係る発明は、平成１６年９月７日付け手続補正書により補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１ないし６に記載された事項により特定されるとおりのものと認められるところ、その請求項２に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、以下のとおりである。 
　　　　　
　「酸化マグネシウムおよび／または硫酸マグネシウム２〜２０重量％と高炉スラグ４０〜９８重量％とを含有する土壌固化剤」
 　  
１　原査定の理由及び引用例 
　原査定の拒絶の理由は、本願は、平成１６年７月７日付け拒絶理由通知書に記載した理由１，２によって、拒絶すべきものであるというものである。そして、その理由１は、本願発明は、本願の出願前に頒布された刊行物に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないとする理由を含むものであり、刊行物として特開昭５４−１１３９１０号公報（拒絶理由での引用例（１）；これは前記「第２、２、（２）、イ」に示した「引用例Ｂ」に該当する。）が挙げられている。 
 　　　　　　　　 
２　刊行物に記載された事項 
　原査定の拒絶理由に引用された引用例（すなわち「引用例Ｂ」）に記載された事項は、前記「第２、２、（２）、イ」に記載したとおりである。
　　　　　
３　当審の判断
　本願発明は、前記「第２」で検討した本件補正発明と同一の構成の「酸化マグネシウム２〜２０重量％と高炉スラグ４０〜９８重量％とを含有する土壌固化剤」なる発明を含むものであり、しかも、前記「第２、２、（３）、イ」に記載した理由の根拠の一部とした本願明細書の実施例３は本件補正により補正されていないから、本願発明は、前記「第２、２、（３）、イ」に記載したのと同様の理由により、本願の出願前に頒布された刊行物である引用例Ｂに記載された発明であると認められる。 
　　　
４　むすび 
　以上のとおり、本願発明は、上記引用例Ｂに記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　したがって、その余について検討するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。 
　よって、結論のとおり審決する。