【事件の表示】
　平成１１年特許願第５００８３７号「水を含有するワックスベースの製品」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年１２月　３日国際公開、ＷＯ９８／５３７９３、平成１４年　１月　８日国内公表、特表２００２−５００６７２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯 
　
　本願は、平成１０年５月２７日（優先権主張１９９７年５月２８日、米国）の出願であって、平成１５年１０月３０日付けで拒絶理由が通知され、平成１６年５月１１日に意見書が提出され、そして、同年８月２６日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年１２月６日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、平成１７年１月５日付で手続補正がなされたものである。　
　
２．平成１７年１月５日付けの手続補正についての補正却下の決定
　
［補正却下の決定の結論］
　
　　平成１７年１月５日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
　
（１）補正後の本願発明
　
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
「油中水型エマルジョン中に０．５〜３０％の水を含むワックスベースの組成物であって、水が、組成物中の他のワックスの融点よりも高い融点を有する少なくとも１のポリオキシエチレン脂肪族エーテルを含む層状脂質小胞中に封入されており、組成物がその組成物の総重量に基づいて少なくとも２５％の１以上の極性油および５％未満の乳化剤を含む、組成物。」と補正された。
　
　上記補正は、請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である乳化剤の含有量を１０％未満から５％未満に限定し、ワックスベースの組成物を少なくとも２５％の１以上の極性油を含むものに限定するものであって、特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（２）引用例の記載の概要 
　これに対して、原査定の拒絶の理由で引用した、本願出願の優先権主張の日より前の１９９７年４月１１日に米国にした特許出願に基づいて優先権主張をして平成１０年４月１０日に出願された国際出願であって、その出願後に出願公開された特願平１０−５４４１９１号の出願（特表２００１−５２３２３０号公報参照）の願書に最初に添付した明細書（以下、「先願明細書」という。）には、次の事項が記載されている。
（以下、先願明細書の摘記箇所の表示は上記公表公報の記載箇所で代用する。）
　
（Ａ）「本発明は、例えば80℃より高い、高温度で加工される製品の製造に用い得る、耐熱性脂質小胞を特徴とする。該脂質小胞は、その脂質二重層に、長い、実質的に線状の（Ｃ20〜Ｃ50）炭素鎖を有する、少なくとも１種類のエトキシ化アルコールを組み込むことによって、熱安定的にされる。この分子の極性を有するエトキシ化された先頭の基と対比して長い、脂肪性炭素鎖は、脂質小胞を製造するのに用いられる、代表的には（Ｃ14〜Ｃ22）の範囲の炭素鎖を有する、慣用の界面活性剤に比して高い融点を与える。そのため、本発明の脂質小胞は、約80℃又はそれ以上の温度に加熱して、脂肪性の化粧品基剤を融解し、かつ染料、油及び香料のような他の成分との充分な混合を達成しなければならない、油及び／又はろうを基剤とする化粧品や皮膚科薬物の製造に特に役立つ。」（第６ページ第３〜１２行）
　
（Ｂ）「一般に、エトキシ化アルコールは、約20〜80重量％の酸化エチレン（例えば、１分子あたり2.6〜4.0個の酸化エチレン）を含み、約20〜85の範囲のヒドロキシル数を有する。エトキシ化アルコールの長い、実質的に線状の炭素鎖は、高い融点を与え、脂質小胞を、高温度での崩壊に耐性であるようにする。好適なエトキシ化アルコールは、約80℃以上、より好ましくは約90℃以上、より好ましくは少なくとも約100℃、又はそれ以上の融点を有する。かかる化合物は、UNITHOX（登録商標）エトキシ化アルコールの商品名で、Petrolite Corporation（Tulsa，OK、米国）から購入することができる。本発明に用いるのに好適なUNITHOXエトキシ化アルコールは、融点が91℃のUNITHOX 420、融点が99℃のUNITHOX 520、最も好ましくは融点が106℃のUNITHOX 720を包含する。」（第７ページ第１８〜２８行）
　
（Ｃ）「実施例１
  本実施例では、UNITHOX 420、520又は720から選ばれるエトキシ化アルコールを用い、下記の手順を用いて、耐熱性脂質小胞を製造した。これらのエトキシ化アルコールは、１分子あたり2.6〜4.0個の酸化エチレンを含み、それぞれ、560、700及び875の平均分子量を有する。小胞（標本Ａ〜Ｃに相当）は、脂質小胞の効果を決定するために、Tween 80の百分率を変えて（1.5、2.0、2.5及び3.0％）、かつ20％のヒマシ油に代えて10％の鉱油でも製造した。すべての標本において、脂質小胞を形成したが、Ａ〜Ｃとして上に列挙した標本は、脂質の大きさ、形状及び均質性の面で最良の結果を表す。
　
表１
脂質相　　　　　　　　　　　標本Ａ　　　　標本Ｂ　　　　標本Ｃ
ジステアリン酸グリセリル　３４．２ｇ　　３４．２ｇ　　３４．２ｇ
ステアリルアルコール　　　　１．８ｇ　　　１．８ｇ　　　１．８ｇ
ポリオキシエテレン１０　　１８．９ｇ  　１８．９ｇ　　１８．９ｇ
ステアリルアルコール
コレステロール　　　　　　　９．９ｇ　　　９．９ｇ　　　９．９ｇ
ヒマシ油　　　　　　　　　１０．０ｍｌ　１０．０ｍｌ　１０．０ｍｌ
ＵＮＩＴＨＯＸ　４２０　　　０．５ｇ
ＵＮＩＴＨＯＸ　５２０　　　　　　　　　　１．０ｇ
ＵＮＩＴＨＯＸ　７２０　　　　　　　　　　　　　　　　　１．０ｇ
　
水相
脱イオン水＋３％ポリオキ　３５．０ｍｌ　３５．０ｍｌ　３５．０ｍｌ
シエチレン20ソルビタンエ
ステル（Tween 80）
　
  米国特許第4,911,928号明細書（その開示は、引用によって本明細書に組み込まれる）に記載の熱間装填の手法を用いて、脂質小胞を形成した。この手順中、表１に列挙した脂質相を、70℃の脱イオン水35.0mlで水和した。水和は、２本の加熱した60cc注射筒を用いて、脂質及び水相を剪断混合することによって達成した。しかし、これ及び以降の実施例では、適正な剪断を達成するいかなる方法も、用いることができると思われる。例えば、NovaMix（登録商標）小胞形成装置のような流動装置が用いられる。NovaMixシステムの基本的細目は、米国特許第4,895,452号明細書（その開示は、引用によって本明細書に組み込まれる）に記載されている。
  脂質小胞を形成する加工の後、標本を、顕微鏡下で偏光を用いて観察した。UNITHOX 720を含有する標本Ｃは、３標本（すなわちＡ〜Ｃ）のうち、最も満足できる外見で、最も均質な集団の小胞を生成した。しかし、３標本は、すべて、視認できる脂質小胞を生じた。」
（第１０ページ第１５行〜第１２ページ第５行）
　
（Ｄ）「実施例４
  本実施例では、実施例１からの脂質小胞を口紅調製品に用いた。標本Ａ〜Ｃのそれぞれを、試験管内で過流混合機を用い、下記の表４に示した成分からなる融解した口紅ベースと、1.0ｇ（小胞）対4.0ｇ（ベース）の比率で混合した。次いで、標本を、80℃の水浴に入れた。０、１、２、３及び４時間後にアリコートをとり、スライドに載せ、ヒマシ油で希釈し、顕微鏡下で観察した。
  各時点（０、１、２、３及び４時間）で、３標本Ａ〜Ｃは、すべて、分散した脂質小胞を含み、それらは、口紅ベースと混合し、加熱する前に観察されたのと外見が同じであった。２時間後、各標本中の脂質小胞の一部は、試験管の底に沈澱し、濃縮されたが、過流混合すると、再分散した。
  これらの結果は、UNITHOX 420、520又は720のような、少なくとも１種類の高融点エトキシ化アルコールで製造した本発明の脂質小胞は、他の化粧品成分とともに、少なくとも80℃での高い温度で長時間加工したときでも、安定的に存続することを立証する。
　
表４
ヒマシ油　　　　　　　　　　　　　　　２．５ｇ
ラノリン油　　　　　　　　　　　　　１２．０ｇ
コムギ胚芽油　　　　　　　　　　　　　０．５ｇ
トリアセチルリシノール酸グリセリル　　５．０ｇ
リシノール酸プロピレングリコール　　１２．０ｇ
オクチルドデカノール　　　　　　　　　２．０ｇ
リシノール酸セチル　　　　　　　　　１６．５ｇ
アボガド油　　　　　　　　　　　　　　３．０ｇ
カンデリーアろう　　　　　　　　　　　７．５ｇ
カルナバろう　　　　　　　　　　　　　６．５ｇ
密ろう　　　　　　　　　　　　　　　　４．０ｇ
スクアレン　　　　　　　　　　　　　１０．０ｇ
安息香酸（Ｃ１２〜Ｃ１５）アルキル　　８．５ｇ
メトキシ桂皮酸オクチル　　　　　　　　７．５ｇ
防腐剤　　　　　　　　　　　　　　　　充分量
ビタミンＥ　　　　　　　　　　　　　　２．０ｇ　　」（第１５ページ第１５行〜第１６ページ）
　
（Ｅ）「実施例５
  本実施例では、実施例４に記載の口紅調製品を、様々なポリエチレングリコール（ＰＥＧ）水素化ヒマシ油調製品（CREMAPHORの商品名で購入できる）を加えることによって改質して、口紅基剤中の脂質小胞の分散を助け、懸濁を保った。ＰＥＧ水素化ヒマシ油は、総基剤混合物の１０％（例えば、表３に示したとおり2.5g）と、総基剤混合物の５％（例えば1.25g）との双方で加えた。脂質小胞及び口紅調製品は、小胞1.0g、及びＰＥＧ水素化ヒマシ油を含むベース混合物9.0gを用いて、実施例３に記載のとおり製造した。
  表５に示した４標本Ａ〜Ｄのすべてにおいて、脂質小胞は、80℃で２時間の後も安定的に存続し、口紅ベース中に分散した。対照的に、ＰＥＧ水素化ヒマシ油を総ベース混合物の５％のみ加えたにすぎないとき、小胞の沈澱及び蓄積が１時間後に観察されたが、沈澱した小胞は、安定的であり、完全に形成されていた。これらの結果は、ＰＥＧ水素化ヒマシ油のような乳化剤の添加は、製造の際及びその後の脂肪性化粧品ベース中の、本発明の脂質小胞の懸濁及び分散を助け得ることを示す。
　
脂質相　　　　　　　　　　　　　標本Ａ　標本Ｂ　標本Ｃ　標本Ｄ
ジステアリン酸グリセリル　　　　2.35g　　2.35g　　2.35g　　2.35g
ステアリルアルコール　　　　　　0.12g　　0.12g　　0.12g　　0.12g
ポリオキシエテレン１０　　　　　1.3g  　　1.3g　　1.3g　　　1.3g
ステアリルアルコール
コレステロール　　　　　　　　　0.7g　　　0.7g　　0.7g　　　0.7g
ヒマシ油　　　　　　　　　　　　17.5ml　　17.5ml　17.5ml　　17.5ml
ＵＮＩＴＨＯＸ　７２０　　　　　1.0g　　　1.0g　　1.0g　　　1.0g
　
水相
脱イオン水＋３％ポリオキ　　　　35.0ml　　35.0ml　35.0ml　　35.0ml
シエチレン20ソルビタンエ
ステル（Tween 80）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　
口紅ベース（表３参照）　　　　　22.5g　　22.5g　　22.5g　　22.5g
ポリエチレングリコール６０水素　2.5g
化ヒマシ油(CREMAPHOR RH60)
ポリエチレングリコール４０水素　　　　　2.5g
化ヒマシ油(CREMAPHOR RH40)
ポリエチレングリコール３５水素　　　　　　　　　　2.5g
化ヒマシ油(CREMAPHOR EL)
ポリエチレングリコール７水素　　　　　　　　　　　　　　　2.5g
化ヒマシ油(CREMAPHOR WO-7)
　
脂質小胞　　　　　　　　　　　　2.78g　　2.78g　　2.78g　　2.78g　」（第１６ページ下から第５行〜第１８ページ）
　
（３）当審の判断 
・対比　　　 
　先願明細書の実施例５には、「本実施例では、実施例４に記載の口紅調製品を、様々なポリエチレングリコール（ＰＥＧ）水素化ヒマシ油調製品（CREMAPHORの商品名で購入できる）を加えることによって改質して、口紅基剤中の脂質小胞の分散を助け、懸濁を保った。」と記載され、表５を引用してポリエチレングリコール（ＰＥＧ）水素化ヒマシ油の添加量、脂質小胞の性状について説明している。そして、表５に脂質小胞について具体的な組成が記載され、口紅ベースについては表３（表４の明らかな誤記）を参照と記載されている（摘記事項（Ｅ））。
　なお、先願明細書実施例５の「例えば、表３に示したとおり」における表３は表５の明らかな誤記である。
　そうすると、実施例５には、「実施例４に記載の口紅調製品を、様々なポリエチレングリコール（ＰＥＧ）水素化ヒマシ油調製品（CREMAPHORの商品名で購入できる）を加えることによって改質し」とはあるが、実施例５は、表５に記載された組成の脂質小胞と表４に示した成分からなる口紅ベースに、様々なポリエチレングリコール（ＰＥＧ）水素化ヒマシ油を加えることにより改質し、口紅ベース中の脂質小胞の分散を観察したものであると解される。
　表５には、標本Ａ〜Ｄが記載されているが、いずれもポリエチレングリコール（ＰＥＧ）水素化ヒマシ油の種類が異なるだけの、他はすべて同じである。
　脂質小胞の組成は、標本Ａ〜Ｄで全く同じである。ここで、ヒマシ油及び水相は容量（ｍｌ）で記載されているので、重量（ｇ）にすれば、どのような値になるのかを検討する。ヒマシ油の比重は０．９５０〜０．９７４であるから（化学大事典７　縮刷版第２２刷　昭和５３年９月１０日、共立出版、第５１３ページ参照。）、ヒマシ油１７．５ｍｌは１６．６〜１７．０ｇに相当する。また、ポリオキシエチレン20ソルビタンエステル（Tween 80）の比重は１．０６〜１．１０であるから（THE MERCK INDEX ELEVENTH EDITION, 1989, MERCK  CO., INC., p.1207参照。）、脱イオン水＋３％ポリオキシエチレン20ソルビタンエステル（Tween 80）３５．０ｍｌは３５．１ｇに相当する。そして、水は３４．０ｇであり、脂質小胞の総計は５７．１７(2.35+0.12+1.3+0.7+16.6+1.0+35.1)〜５７．５７(2.35+0.12+1.3+0.7+17.0+1.0+35.1)ｇである。
　実施例５には「ポリエチレングリコール（ＰＥＧ）水素化ヒマシ油は、総基剤混合物の１０％（例えば、表３（表５の明らかな誤記）に示したとおり2.5g）と、総基剤混合物の５％（例えば1.25g）との双方で加えた。」（摘記事項（Ｅ））と記載され、表５には、脂質小胞について標本Ａ〜Ｄ（ポリエチレングリコール（ＰＥＧ）水素化ヒマシ油が総基剤混合物の１０％のもの）が記載されている。実施例５には、「総基剤混合物の５％（例えば1.25g）との双方で加えた。」と記載されているのであるから、表としては記載されていないが、脂質小胞２．７８ｇ、口紅ベース２２．５ｇ及び各種ポリエチレングリコール（ＰＥＧ）水素化ヒマシ油１．２５ｇの組成の４種の標本（ポリエチレングリコール（ＰＥＧ）水素化ヒマシ油が総基剤混合物の５％のもの）（以下、「標本Ａ’〜Ｄ’」という。）について、記載されている。
　製造については、「脂質小胞及び口紅調製品は、小胞1.0g、及びＰＥＧ水素化ヒマシ油を含むベース混合物9.0gを用いて、実施例３に記載のとおり製造した。」と記載されている。
　上記の標本Ａ〜Ｄ（ポリエチレングリコール（ＰＥＧ）水素化ヒマシ油が総基剤混合物の１０％のもの）は、脂質小胞１に対し、ポリエチレングリコール（ＰＥＧ）水素化ヒマシ油を含むベース混合物は８．９９（２．７８／（２２．５＋２．５））であり、また、標本Ａ’〜Ｄ’（ポリエチレングリコール（ＰＥＧ）水素化ヒマシ油が総基剤混合物の５％のもの）では、ポリエチレングリコール（ＰＥＧ）水素化ヒマシ油を含むベース混合物は８．５４（２．７８／（２２．５＋１．２５））であることを参酌すれば、この記載は、上記の８種の標本Ａ〜Ｄ及び標本Ａ’〜Ｄ’を実施例３のとおり製造したと解される。
　そして、「表５に示した４標本Ａ〜Ｄのすべてにおいて、脂質小胞は、80℃で２時間の後も安定的に存続し、口紅ベース中に分散した。対照的に、ＰＥＧ水素化ヒマシ油を総ベース混合物の５％のみ加えたにすぎないとき、小胞の沈澱及び蓄積が１時間後に観察されたが、沈澱した小胞は、安定的であり、完全に形成されていた。これらの結果は、ＰＥＧ水素化ヒマシ油のような乳化剤の添加は、製造の際及びその後の脂肪性化粧品ベース中の、本発明の脂質小胞の懸濁及び分散を助け得ることを示す。」（摘記事項（Ｅ））と記載されており、表５に記載された標本Ａ〜Ｄ（ポリエチレングリコール（ＰＥＧ）水素化ヒマシ油が総基剤混合物の１０％のもの）と、標本Ａ’〜Ｄ’（ポリエチレングリコール（ＰＥＧ）水素化ヒマシ油が総基剤混合物の５％のもの）について、脂質小胞の分散状態についての観察結果が記載されている。
　そこで、以下、実施例５に記載された８つの標本のうち脂質小胞２．７８ｇ、口紅ベース２２．５ｇ及びポリエチレングリコール７水素化ヒマシ油（ＣＲＥＭＡＰＨＯＲ　ＷＯ−７）１．２５ｇであり、総計２６．５３ｇの組成の標本Ｄ’（ポリエチレングリコール（ＰＥＧ）水素化ヒマシ油が総基剤混合物の５％のもの）について検討する。
　上述のとおり、脂質小胞５７．１７〜５７．５７ｇに対し、水は３４．０ｇ含まれ、脂質小胞は標本Ｄ’の１０．５％を占めるのであるから、（脂質小胞２．７８ｇ／総計２６．５３ｇ）、水は標本Ｄ’の全体の６．２０((34.0/57.57)×0.105×100)〜６．２５％((34.0/57.15)×0.105×100)を占める。
　口紅ベースの組成は表４に記載されているとおり、ヒマシ油２．５ｇ、ラノリン油１２．０ｇ、コムギ胚芽油０．５ｇ、トリアセチルリシノール酸グリセリル５．０ｇ、リシノール酸プロピレングリコール１２．０ｇ、オクチルドデカノール２．０ｇ、リシノール酸セチル１６．５ｇ、アボガド油３．０ｇ、カンデリーアろう７．５ｇ、カルナバろう６．５ｇ、密ろう４．０ｇ、スクアレン１０．０ｇ、安息香酸（Ｃ１２〜Ｃ１５）アルキル８．５ｇメトキシ桂皮酸オクチル７．５ｇ、防腐剤充分量、ビタミンＥ２．０ｇであり、総計９９．５ｇである。防腐剤は充分量と記載されているが全体に占める配合量はわずかであるから、総計約１００ｇとして計算しても配合量に実質的な誤差は生じないので、総計１００ｇとなるよう防腐剤０．５ｇして計算する。
　すると、標本Ｄ’における口紅ベースの組成は、口紅ベース全体が２２．５ｇであるから、ヒマシ油０．５６ｇ(2.5g×22.5g/100g)、ラノリン油２．７ｇ(12.0g×22.5g/100g)、コムギ胚芽油０．１１ｇ(0.5g×22.5g/100g)、トリアセチルリシノール酸グリセリル１．１３ｇ(5.0g×22.5g/100g)、リシノール酸プロピレングリコール２．７ｇ(12.0g×22.5g/100g)、オクチルドデカノール０．４５ｇ(2.0g×22.5g/100g)、リシノール酸セチル３．７１ｇ(16.5g×22.5g/100g)、アボガド油０．６８ｇ(3.0g×22.5g/100g)、カンデリーアろう１．６９ｇ(7.5g×22.5g/100g)、カルナバろう１．４６ｇ(6.5g×22.5g/100g)、密ろう０．９ｇ(4.0g×22.5g/100g)、スクアレン２．２５ｇ(10.0g×22.5g/100g)、安息香酸（Ｃ１２〜Ｃ１５）アルキル１．９１ｇ(8.5g×22.5g/100g)、メトキシ桂皮酸オクチル１．６９ｇ(7.5g×22.5g/100g)、防腐剤０．１１ｇ(0.5g×22.5g/100g)、ビタミンＥ０．４５ｇ(2.0g×22.5g/100g)である。
　そうすると、先願明細書には、実施例５の標本Ｄ’として、「ＵＮＩＴＨＯＸ　７２０を含む脂質相と水相からなる脂質小胞２．７８ｇと、ヒマシ油０．５６ｇ、ラノリン油２．７ｇ、コムギ胚芽油０．１１ｇ、トリアセチルリシノール酸グリセリル１．１３ｇ、リシノール酸プロピレングリコール２．７ｇ、オクチルドデカノール０．４５ｇ、リシノール酸セチル３．７１ｇ、アボガド油０．６８ｇ、カンデリーアろう１．６９ｇ、カルナバろう１．４６ｇ、密ろう０．９ｇ、スクアレン２．２５ｇ、安息香酸（Ｃ１２〜Ｃ１５）アルキル１．９１ｇ、メトキシ桂皮酸オクチル１．６９ｇ、防腐剤０．１１ｇ、ビタミンＥ０．４５ｇからなる口紅ベース２２．５ｇとポリエチレングリコール７水素化ヒマシ油（ＣＲＥＭＡＰＨＯＲ　ＷＯ−７）１．２５ｇとからなる総計２６．５３ｇである組成物」が記載されている。組成を％表示すれば、標本Ｄ’全体を１００％とすると上記のとおり水相の水は標本Ｄ’の６％にあたるので、ＵＮＩＴＨＯＸ　７２０を含む脂質相と水６％を含む水相からなる脂質小胞１０．５％（2.78g×26.53g×100)と、ヒマシ油２．１％(0.56g×26.53g×100)、ラノリン油１０．２％(2.7g×26.53g×100)、コムギ胚芽油０．４％(0.11g×26.53g×100)、トリアセチルリシノール酸グリセリル４．３％(1.13g×26.53g×100)、リシノール酸プロピレングリコール１０．２％(2.7g×26.53g×100)、オクチルドデカノール１．７％(0.45g×26.53g×100)、リシノール酸セチル１４．０％(3.71g×26.53g×100)、アボガド油２．６％(0.68g×26.53g×100)、カンデリーアろう６．４％(1.69g×26.53g×100)、カルナバろう５．５％(1.46g×26.53g×100)、密ろう３．４%(0.9g×26.53g×100)、スクアレン８．５％(2.25g×26.53g×100)、安息香酸（Ｃ１２〜Ｃ１５）アルキル７．２％(1.91g×26.53g×100)、メトキシ桂皮酸オクチル６．４％(1.69g×26.53g×100)、防腐剤０．４％(0.11g×26.53g×100)、ビタミンＥ１．７％(0.45g×26.53g×100)からなる口紅ベース８５％(22.5g/26.53g×100)とポリエチレングリコール７水素化ヒマシ油（ＣＲＥＭＡＰＨＯＲ　ＷＯ−７）４．７％(1.25g/26.53g×100)とからなる組成物」が記載されている。
　実施例５には、「脂質小胞及び口紅調製品は、小胞1.0g、及びＰＥＧ水素化ヒマシ油を含むベース混合物9.0gを用いて、実施例３（実施例４の明らかな誤記）に記載のとおり製造した。」と記載されており、さらに、実施例５には、「対照的に、ＰＥＧ水素化ヒマシ油を総ベース混合物の５％のみ加えたにすぎないとき、小胞の沈澱及び蓄積が１時間後に観察されたが、沈澱した小胞は、安定的であり、完全に形成されていた。」と記載されている。すなわち、実施例５には、標本Ｄ’について、脂質小胞とポリエチレングリコール（ＰＥＧ）水素化ヒマシ油を含む融解した口紅ベースとを、渦流混合機を用いて混合し、分散せしめた組成物が記載されている。
　したがって、先願明細書には、「ＵＮＩＴＨＯＸ　７２０を含む脂質相と水６％を含む水相からなる脂質小胞１０．５％が、ポリエチレングリコール７水素化ヒマシ油（ＣＲＥＭＡＰＨＯＲ　ＷＯ−７）４．７％を含む、ヒマシ油２．１％、ラノリン油１０．２％、コムギ胚芽油０．４％、トリアセチルリシノール酸グリセリル４．３％、リシノール酸プロピレングリコール１０．２％、オクチルドデカノール１．７％、リシノール酸セチル１４％、アボガド油２．６％、カンデリーアろう６．４％、カルナバろう５．５％、密ろう３．４%、スクアレン８．５％、安息香酸（Ｃ１２〜Ｃ１５）アルキル７．２％、メトキシ桂皮酸オクチル６．４％、防腐剤０．４％、ビタミンＥ１．７％からなる口紅ベース８５％に分散した組成物」（以下、「先願発明」という。）が記載されている。
　そこで、先願発明と本願補正発明を対比する。
　先願発明に使用される口紅ベースは、カンデリーアろう６．４％、カルナバろう５．５％、密ろう３．４％を含むものであり、ワックスを１５．３％含む（摘記事項（Ｄ））。一方、本願明細書の第２ページ最下行〜第３ページ第１行には「「ワックスベースの」とは、処方において５重量％を超える、より好ましくは10重量％を超えるワックスもしくはワックス様製品を含む製品を意味する。」とあり、先願発明の口紅ベースは、本願補正発明の「ワックスベースの組成物」である。
　そうすると、先願発明の組成物は６％の水を含む脂質小胞が口紅ベース中に分散している組成物であり、本願補正発明の「油中水型エマルジョン中に０．５〜３０％の水を含むワックスベースの組成物」に当たる。
　そして、先願発明の脂質小胞は、本願補正発明の層状脂質小胞のことであり、６％の水を脂質小胞中に含んでいる。さらに、先願発明の脂質小胞は、ＵＮＩＴＨＯＸ　７２０を脂質小胞中に含むものであるが、ＵＮＩＴＨＯＸ　７２０は、融点が１０６℃のエトキシ化アルコール（ポリオキシエチレン脂肪族エーテル）であり（摘記事項（Ｂ））、カンデリーアろう（融点６６〜７０℃）、カルナバろう（融点７８〜８４℃）、密ろう（融点６２〜６６℃）よりも高い融点を有し、脂質二重層に組み込むことによって、脂質小胞が熱安定化するものである（摘記事項（Ａ））から、本願補正発明の「組成物中の他のワックスの融点よりも高い融点を有するポリオキシエチレン脂肪族エーテル」に相当する。
　そうすると、先願発明の組成物は、本願補正発明の「水が、組成物中の他のワックスの融点よりも高い融点を有する少なくとも１のポリオキシエチレン脂肪族エーテルを含む層状脂質小胞中に封入されており」との特定事項を充足するものである。
　また、先願発明の口紅ベースに配合されるヒマシ油２．１％、ラノリン油１０．２％、コムギ胚芽油０．４％、トリアセチルリシノール酸グリセリル４．３％、リシノール酸プロピレングリコール１０．２％、オクチルドデカノール１．７％、リシノール酸セチル１４％、アボガド油２．６％（摘記事項（Ｄ））は、いずれも極性油であり、その総量は４５．５％である。
　さらに、先願発明では、ポリエチレングリコール７水素化ヒマシ油（ＣＲＥＭＡＰＨＯＲ　ＷＯ−７）が、口紅ベース中の脂質小胞の分散を助けるために加えられ（摘記事項（Ｅ））ており、乳化剤として配合されるものである。そして、その配合量は４．７％である。
　そうすると、先願発明の組成物は、本願補正発明の「組成物がその組成物の総重量に基づいて少なくとも２５％の１以上の極性油および５％未満の乳化剤を含む」との特定事項も充足するものである。
　以上のとおり、先願発明は、本願補正発明の発明特定事項をすべて充足するものであり、本願補正発明は先願発明と同一である。そして、本願補正発明の発明者が上記先願発明の発明者と同一であるとも、また、本願の出願時に、その出願人が上記先願の出願人と同一であるとも認められないので、本願補正発明は、特許法第２９条の２の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（４）むすび
　以上のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
　なお、請求人は、審判請求書において「平成１７年１月５日付けの手続補正書により本願特許請求の範囲を補正致しましたが、その後検討を重ねた結果、先願１との違いを明確にするために、請求項１および２０の「5％未満の乳化剤」との記載を『3％以下の乳化剤』と補正したいと存じます。」と述べている。
　しかし、審判段階での補正は審判請求の日から３０日以内に限られている。
　さらに、仮に「3％以下の乳化剤」としたとしても、先願明細書の実施例３には、ポリエチレングリコール７水素化ヒマシ油（ＣＲＥＭＡＰＨＯＲ　ＷＯ−７）等の乳化剤を含まない口紅調製品であって、脂質小胞が分散され、安定的に存続する口紅調製品、すなわち、乳化剤が０％のものも記載されており（摘記事項（Ｄ））、先願明細書には４．７％の乳化剤を含む組成物と０％の乳化剤を含む組成物が記載されているから、３％以下の乳化剤を含む組成物も実質的に記載されているといえるので、先願明細書に記載された発明と同一であることに変わりはない。
　
３．本願発明について
　平成１７年１月５日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、平成１６年５月１１日付手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
　
「安定な油中水型エマルジョン中に少なくとも約０．５〜３０％の水と、１０％未満の乳化剤とを含むワックスベースの組成物であって、水が、ワックスの融点温度に耐えることができる層状脂質小胞中に封入されており、層状脂質小胞中が少なくとも１の高融点ポリオキシエチレン脂肪族エーテルを含む前記組成物。」
　
（１）引用例の概要
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例、および、その記載事項は、前記「２．（２）」に記載したとおりである。
　
（２）対比、判断
　本願発明は、本願補正発明の「２５％の１以上の極性油を含む」という特定事項を有さないものであり、本願発明の「１０％未満の乳化剤」は本願補正発明の「５％未満の乳化剤」を含むものである。また、本願発明の「ワックスの融点温度に耐えることができる層状脂質小胞」は、本願補正発明の「組成物中の他のワックスの融点よりも高い融点を有する少なくとも１のポリオキシエチレン脂肪族エーテルを含む層状脂質小胞」を含むものであり、本願発明の「安定な」なる特定事項は、本願発明がもともと有する性質であり、それを削除する補正は、本願発明を本願補正発明のうち安定なもののみに限定するものではない。したがって、本願発明は、前記２．で検討した本願補正発明の「ワックスベースの組成物」を包含するものである。
　そうすると、本願補正発明が、前記「２．（４）」に記載したとおり、先願発明と同一である以上、本願発明も、同様に理由により、先願発明と同一である。
　
（３）むすび
　以上のとおり、本願発明は、先願明細書に記載された発明と同一であり、そして、本願補正発明の発明者が上記先願発明の発明者と同一であるとも、また、本願の出願時に、その出願人が上記先願の出願人と同一であるとも認められないので、本願補正発明は、特許法第２９条の２の規定により、特許を受けることができないものである。
　よって、結論のとおり審決する。