【事件の表示】
　上記当事者間の特許第３６５０７０５号発明「パラチニット含有食品」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　訂正を認める。
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件の経緯の概要　
　本件特許第３６５０７０５号の請求項１−３に係る発明についての出願は、平成１１年３月２４日に出願され、平成１７年２月２５日にその発明について特許権設定登録がなされ、この特許に対して、平成１８年１２月２７日付で白井重隆より特許無効審判が請求され、これに対し、平成１９年３月２３日付で被請求人から答弁書および訂正請求書が提出され、これに対し、平成１９年５月２１日付で請求人から弁駁書が提出され、平成１９年６月４日付で請求人から弁駁書を補う上申書が提出され、平成１９年６月２１日付けで被請求人から請求人が提出した甲第５および甲第６号証の食品の和三盆および砂糖の含有量についての鑑定申出書および鑑定事項書が提出され、平成１９年７月４日付で被請求人から口頭審理陳述要領書が提出され、平成１９年７月４日に請求人欠席のもとで口頭審理を行い、論点整理を行った後、平成１９年７月１８日付で口頭審理の際に審理した事項について被請求人から上申書が提出され、これにつき、平成１９年７月３１日付で合議体は被請求人に対して審尋を行い、当該審尋に対して、平成１９年８月１７日付で被請求人から回答書が提出され、これらの経緯をふまえて、平成１９年９月１８日付で合議体から無効理由が通知され、平成１９年１０月２２日付で被請求人から、意見書、ならびに、平成１９年３月２３日付の訂正請求の取下書および新たな訂正請求書が提出され、これにつき平成１９年１１月２９日、同年１２月７日および１２月１９日付で請求人から上申書が提出されたものである。　
　
　
第２　平成１９年１０月２２日付けの訂正の可否に対する判断　
１　訂正事項　
　平成１９年１０月２２日付の訂正の内容は、本件特許発明の明細書及び図面を当該訂正請求書に添付した訂正明細書及び図面のとおりに訂正しようとするものである。　
　具体的には、特許請求の範囲については、訂正前の請求項１を下記のとおり訂正することを求めるものである。　
　
訂正前の特許請求の範囲　
「【請求項１】　パラチニットと、乳酸カルシウム、グルコン酸カルシウム、グリセロリン酸カルシウムおよびパントテン酸カルシウムよりなる群から選択される１種または２種以上の有機酸カルシウム塩とを含有することを特徴とする食品（但し、和三盆または砂糖を含有する食品は除く）。　
【請求項２】　さらに唾液分泌促進基剤を含有することを特徴とする請求項１記載の食品。　
【請求項３】　トローチ、チューインガム、タブレット、チュアブルタブレット、キャンディーおよびグミキャンディーよりなる群から選択される剤型であることを特徴とする請求項１または２記載の食品。」　
　
訂正後の特許請求の範囲　
「【請求項１】　パラチニットと、乳酸カルシウム、グルコン酸カルシウム、グリセロリン酸カルシウムおよびパントテン酸カルシウムよりなる群から選択される１種または２種以上の有機酸カルシウム塩
の単独または２種以上の合計量が、食品の全量に基づく０．１−１０重量％
再石灰化促進
【請求項２】　さらに唾液分泌促進基剤を含有することを特徴とする請求項１記載の食品。　
【請求項３】　トローチ、チューインガム、タブレット、チュアブルタブレット、キャンディーおよびグミキャンディーよりなる群から選択される剤型であることを特徴とする請求項１または２記載の食品。」　
　
　また、発明の詳細な説明については、上記特許請求の範囲との整合をとるために対応する訂正をすることを求めるものである。
　
２　訂正事項に対する判断　
　上記の請求項１についての訂正は、訂正前の「食品」なる文言を「再石灰化促進食品」と訂正するとともに（以下、「訂正事項Ａ」という。）、食品に含有される、乳酸カルシウム、グルコン酸カルシウム、グリセロリン酸カルシウムおよびパントテン酸カルシウムよりなる群から選択される１種または２種以上の有機酸カルシウム塩の単独または２種以上の合計量を食品の全量に基づく０．１−１０重量％と特定するものである（以下、「訂正事項Ｂ」という。）。
　訂正事項Ａについて、被請求人は「食品」なる文言を、本願の願書に添付した明細書、【０００７】、【００１２】中の記載に基づいて、より下位概念たる「再石灰化促進食品」と限定するものであると主張しているところ、当該訂正事項は、概念として特許請求の範囲を減縮するものであると認められる。そして、明細書の上記箇所には、「本発明の目的は、安全性が高く、歯面の再石灰化を促進し、その結果として表層下脱灰を抑制できる食品を提供することにある。」等と記載されているから、上記訂正事項Ａは、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。　 
　また、訂正事項Ｂについて、被請求人は、当該訂正は有機酸カルシウムの配合量を明細書、【００１６】中の記載に基づいて「１種または２種以上の合計量として食品の全量に基づく０．１−１０重量％と規定するものである。」と主張しているところ、明細書の段落【００１６】には、「本発明の食品に配合される有機酸カルシウム塩の量は、単独または２種以上の合計量として食品の全量に基づき、０．１−１０重量％の範囲、好ましくは０．５−２重量％の範囲である。」と記載されていることから、明細書には有機酸カルシウムの配合量を当該範囲とすることが開示されていたと認められる。してみれば、訂正事項Ｂは有機酸カルシウムの配合量を明細書に記載される特定範囲に規定するものであるから、当該訂正は特許請求の範囲の減縮を目的とし、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。　
　
　また、発明の詳細な説明の各訂正事項は、当該特許請求の範囲の訂正に整合させるために、当初明細書等に記載された事項の範囲内において訂正するものであるから、明瞭でない記載の釈明を目的とするものであり、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。　
　
３．訂正の可否について、結論　
　以上のとおりであるから、上記訂正は、特許法第１３４条の２第１項ただし書きおよび同条第５項において準用する特許法第１２６条第３および４項に規定する要件を満たすものであるから、当該訂正を認める。　
　
　
第３　本件特許発明
　平成１９年１０月２２日付の訂正が上述のとおり認められたので、本件特許発明１−３は、当該訂正請求書に添付された訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１−３に記載された次のとおりのものである。　
「【請求項１】　パラチニットと、乳酸カルシウム、グルコン酸カルシウム、グリセロリン酸カルシウムおよびパントテン酸カルシウムよりなる群から選択される１種または２種以上の有機酸カルシウム塩の単独または２種以上の合計量が、食品の全量に基づく０．１−１０重量％とを含有することを特徴とする再石灰化促進食品（但し、和三盆または砂糖を含有する食品は除く）。　
【請求項２】　さらに唾液分泌促進基剤を含有することを特徴とする請求項１記載の食品。　
【請求項３】　トローチ、チューインガム、タブレット、チュアブルタブレット、キャンディーおよびグミキャンディーよりなる群から選択される剤型であることを特徴とする請求項１または２記載の食品。」　
　
　
第４　請求人が主張する無効理由の概要　
　請求人白井重隆は、証拠方法として下記甲第１−１１号証を提出し、訂正前の請求項１乃至３に係る発明の特許は、以下の１．および２．の理由により、特許法第１２３条第１項第２号の規定により無効にされるべきである旨を主張している。　
１．本件訂正前の請求項１−３に係る発明は、本件の特許出願前に日本国内において公然知られた発明（甲第１号証）であり（以下、「無効理由１」という。）、または少なくとも前記公然知られた発明および甲第３または甲第４号証に基づいて出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから（以下、「無効理由２」という。）、特許法第２９条第１項第１号の規定又は同法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。　
２．本件訂正前の請求項１−３に係る発明は、本件の特許出願前に日本国内において公然知られた発明（甲第２号証）であり（以下、「無効理由３」という。）、または少なくとも前記公然知られた発明および甲第３または甲第４号証に基づいて出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから（以下、「無効理由４」という。）、特許法第２９条第１項第１号の規定又は同法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。　
　
甲第１号証　「シュガーレス　キレイの素　グレープフルーツキャンディ」の商品パッケージの写真の写し　
甲第２号証　「ｇｌｉｃｏ　ＳＵＰＰＯＲＴ　ＴＥＡＭ　ＶＩＴＡＭＩＮ＆ＭＩＮＥＲＡＬ」の商品パッケージの写真の写し　
甲第３号証　「指定品目　１９９３年版　食品添加物便覧（改訂第３１版）」、発行所　株式会社食品と科学社、平成５年７月１５日発行　
甲第４号証　特開平１０−２９５３２８号公報　
甲第５号証　甲第１号証の商品パッケージの現物　
甲第６号証　甲第２号証の商品パッケージの現物　
甲第７号証　日本食糧新聞、第９頁（１９９６年９月６日発行）の写し　
甲第８号証　日経流通新聞、第６頁（１９９７年１月１１日発行）の写し　
甲第９号証　ｇｌｉｃｏ「‘９８グリコ商品春のご案内」、江崎グリコ株式会社、表紙及び第２０号の写し
甲第１０号証　日経産業新聞、第２７頁（１９９７年７月２５日発行）の写し　
甲第１１号証　日経産業新聞、第２０頁（１９９７年７月２２日発行）の写し　
　
　
第５　当審の判断　
１　訂正後の請求項１に係る発明（以下、「本件発明１」という。）について　
（１）無効理由１について　
　審判請求人は、訂正前の請求項１に係る発明が、本件の特許出願日前に日本国内において公然知られた発明（甲第１号証）と同一であると主張する。
　甲第１号証は、「シュガーレス　キレイの素　グレープフルーツキャンディ」の商品パッケージの写真の写しであり、甲第５号証として、当該パッケージに包装された食品が提出されている。甲第１号証および甲第５号証のパッケージには、「原材料名：（略）還元パラチノース、甘味料（ステビア）、甘味料（アスパルテーム・Ｌ−フェニルアラニン化合物）、（略）、パントテン酸カルシウム（略）　内容量：４０ｇ（１０粒）、栄養成分・一本（１０粒）当たり：（略）・糖質３６ｇ・（略）・パントテン酸カルシウム０．２１ｍｇ・（略）」と記載されている。　
　甲第１号証により示される発明（以下、「引用発明１」という。）の「還元パラチノース」は本件発明１の「パラチニット」に相当するものである。しかしながら、上記記載によれば引用発明１は、４０ｇあたりにパントテン酸カルシウム０．２１ｍｇを包含するものであることが明らかである。すると、引用発明１は、パントテン酸カルシウムを０．２１ｍｇ／４０ｇｘ１００＝０．０００５２５重量％で包含する食品に係るものである。　
　一方、前記訂正により、本件発明１は、パントテン酸カルシウム等の有機酸カルシウム塩の１種又は２種以上の合計量が食品の全量に基づく０．１−１０重量％であるものと限定されたため、引用発明１に係る食品は、本件発明１の約１／１９０−１／１９０００の配合比でパントテン酸カルシウムを包含するものである。してみれば、引用発明１は本件発明１から有機酸カルシウム塩の配合比において明らかに区別できるものである。　
　したがって、その余の点について検討するまでもなく、本件発明１は引用発明１とは同一でない。　
　
（２）　無効理由２について　
　請求人は、訂正前の請求項１に係る発明について、引用発明１のパントテン酸カルシウムの代わりに、またはこれと組み合わせて、甲第３号証又は甲第４号証に記載のグリセロリン酸カルシウム、グルコン酸カルシウム、乳酸カルシウムを用いることは、当業者が容易に想到し得るものである旨主張している。　
　しかしながら、上記（１）で指摘のとおり、引用発明１は上記訂正後の本件発明１のわずか約１／１９０−１／１９０００程度の配合比で有機酸カルシウムの一種であるパントテン酸カルシウムを包含するものである。そして、請求人が提出したいずれの証拠をみても、引用発明１において、引用発明１に記載のパントテン酸カルシウム、またはこれと組み合わせて甲第３号証又は甲第４号証に記載の各有機酸カルシウム塩を本件発明１のような１９０倍以上の配合比で包含させようとする動機付けとなる事項は見あたらない。さらに、請求人が提出したいずれの証拠をみても、パラチニットと、乳酸カルシウム等の特定の有機酸カルシウム塩の単独または２種以上の合計量が食品の全量に基づく０．１−１０重量％である食品が、顕著に脱灰を抑制して再石灰化促進をするという効果を奏することを予期することはできない。　
　したがって、その余の点について検討するまでもなく、本件発明１は、引用発明１および甲第３号証または甲第４号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものとはいえない。　
　
（３）　無効理由３について　
　審判請求人は、訂正前の請求項１に係る発明が、本件の特許出願日前に日本国内において公然知られた発明（甲第２号証）と同一であると主張する。　
　甲２号証は、「グリコサポートチーム　ビタミン＆ミネラル　Ｖ．Ｃ．・Ｃａ・Ｖ．Ｂ」の商品パッケージの写真の写しであり、甲第６号証として、当該パッケージに包装された食品が提出されている。甲第２号証および甲第６号証のパッケージには、「原材料：還元パラチノース、骨焼成カルシウム、（略）、甘味料（アスパルテーム・Ｌ−フェニルアラニン化合物、ソーマチン）、パントテン酸Ｃａ、（略）、乳酸Ｃａ、（略）」と記載されている。　
　甲第２号証および甲第６号証からでは、甲第２号証により示される発明（以下、「引用発明２」という。）の有機酸カルシウム塩の含有量比は不明なため、合議体は平成１９年１０月２２日付の訂正請求書の副本を審判請求人に送付するに際し、当該含有量比について弁駁書において言及するよう要請した。しかしながら、請求人は平成１９年１２月１９日付け上申書において、当該成分比については不知であるとの回答をしている。　
　訂正後の請求項１に係る発明は、有機酸カルシウム塩の含有量比が一定割合である再石灰化食品に係る発明であるにもかかわらず、当該成分の含有量比について請求人が何ら明らかにしていない以上、訂正後の請求項１に係る発明は、引用発明２と同一であるということはできない。　
　
（４）無効理由４について　
　請求人は、訂正前の請求項１に係る発明について、引用発明２のパントテン酸カルシウム、乳酸カルシウムの代わりに、またはこれと組み合わせて、甲第３号証又は甲第４号証に記載のグリセロリン酸カルシウム、グルコン酸カルシウムを用いることは、当業者が容易に想到し得るものである旨主張している。　
　しかしながら、訂正後の本件発明１は、乳酸カルシウム、グルコン酸カルシウム、グリセロリン酸カルシウムおよびパントテン酸カルシウムよりなる群から選択される１種または２種以上の有機酸カルシウム塩を単独または２種以上の合計量で、食品の全量に基づく０．１−１０重量％含有するものであり、請求人が提出したいずれの証拠をみても、引用発明２において、引用発明２のパントテン酸カルシウム、乳酸カルシウム、またはこれと組み合わせて甲第３号証又は甲第４号証に記載の各有機酸カルシウム塩を当該特定の配合比で包含させようとする動機付けとなる事項は見あたらない。さらに、請求人が提出したいずれの証拠をみても、パラチニットと、乳酸カルシウム等の特定の有機酸カルシウム塩の単独または２種以上の合計量が食品の全量に基づく０．１−１０重量％である食品が、顕著に脱灰を抑制して再石灰化促進をするという効果を奏することを予期することはできない。　
　したがって、その余の点について検討するまでもなく、本件発明１は、引用発明２および甲第３号証または甲第４号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものとはいえない。　
　
２　訂正後の請求項２に係る発明（以下、「本件発明２」という。）および訂正後の請求項３に係る発明（以下、「本件発明３」という。）について　
　本件発明２は本件発明１の食品についてさらに唾液分泌促進剤を含有することを特定するものであり、本件発明３は本件発明１又は２の食品の剤型を特定するものであるため、唾液分泌促進剤や、食品の剤型について検討するまでもなく、上記１と同様の理由により、本件発明２および３は、引用発明１または２と同一のものではなく、また引用発明１または２および甲第３号証または甲第４号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到しえたものでもない。　
　
　
第６　その他　
　なお、請求人は、平成１９年７月３１日付上申書において、甲第１号証および甲第２号証は、特許法第２９条第１項第３号の無効理由を示す証拠としても適格である旨主張している。しかしながら、甲第１号証および甲第２号証に記載された発明が本件発明１−３と同一でないことは、上記「第５　１（１）（３）」および「第５　２」で指摘の通りであるから、仮に請求人の審判請求の理由が本件特許発明１−３は特許法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができないものであり、無効にされるべきであるというものであったとしても、これらの証拠をもって本件発明１−３は無効であるとはいえない。
　また、上記訂正により、平成１９年９月１８日付の無効理由通知で指摘された無効理由は解消された。　
　
　
第７　結び　
　以上の通りであるから、請求人の主張する理由および提出した証拠方法によっては、本件の請求項１ないし３に係る発明の特許を無効とすることができない。　
　また、特許法第１６９条第２項で準用する民事訴訟法第６１条の規定により、審判費用は、請求人の負担とすべきものである。　
　よって、結論のとおり審決する。