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　平成　９年特許願第５１５５４０号「炭素質材料の（近）赤外スペクトルを測定するための透過セル」拒絶査定不服審判事件〔平成　９年　４月２４日国際公開、ＷＯ９７／１４９５１、平成１１年１１月２４日国内公表、特表平１１−５１３７９５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
Ｉ．手続の経緯
　本件出願は、１９９６年（平成８年）１０月１７日（パリ条約による優先権主張１９９５年（平成７年）１０月１８日、ヨーロッパ特許庁（ＥＰ））を国際出願日とする国際出願である。
　本件出願について、平成１５年９月３０日付け手続補正書によって補正された明細書の記載に基づいて、平成１７年１月１８日（発送日）に拒絶理由が通知されたものの、それに対する意見書の提出がなかったため、平成１７年１０月４日に拒絶査定の謄本の送達がなされ、この査定に対し、平成１８年１月４日に拒絶査定不服の審判が請求されるとともに、平成１８年１月３１日付けで手続補正がされたものである。
　
II．平成１８年１月３１日付け手続補正についての補正却下の決定
〔補正却下の決定の結論〕
　平成１８年１月３１日付け手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
〔理由〕
１．本件補正の目的
　本件補正は、明細書についてするもので、本件補正中、特許請求の範囲についてする補正は、平成１５年９月３０日付け手続補正書によって補正された特許請求の範囲に記載された「比較分室」を「比較分室は１つの透明窓からなる」と限定し、さらに、「（近）赤外スペクトル」を「近赤外スペクトル」に補正するとともに、「該透過セルは」の用語を挿入して、拒絶理由で指摘された明りょうでない記載の補正を行うものであり、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第４項第２号及び同第４号に掲げる、特許請求の範囲の減縮、及び、明りょうでない記載の釈明を目的とするものである。
　そこで、本件補正後の特許請求の範囲に記載されている発明特定事項により特定される発明が、特許出願の際、独立して特許を受けることができるものであるか否か、すなわち、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たすか否かを、請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）について、以下に検討する。
　
２．本願補正発明
　本願補正発明は、次のとおりのものである。
「【請求項１】炭化水素質材料の近赤外スペクトルを測定する装置に使用するのに適する透過セルにおいて、該透過セルは１個もしくはそれ以上の試料分室と１個もしくはそれ以上の比較分室とを備え、試料分室は２個の透明窓を備えて、それらの間に炭化水素質材料を含有する空間を形成すると共に、炭化水素質材料を各窓間の空間に導入および除去するための入口および出口手段を備え、比較分室は１つの透明窓からなることを特徴とする透過セル。」
　
３．引用文献
（３−１）引用例１
　原査定の拒絶の理由に引用された、本件出願前に頒布された刊行物である、特開平７−９２０８１号公報（以下、「引用例１」という。）には、以下の技術的事項の記載がある。
（ア）【特許請求の範囲】の欄
「【請求項１】互いに並列的に設置された試料セルと基準セルとを、光源と受光部との間に、各セルの軸方向に光が透過するよう配置するとともに、各セルが交互に光路に入るように両セルを一体として周期的に移動させる手段を備えたことを特徴とする、光の吸収を利用する流体試料分析装置。」
（イ）【０００２】
「【０００２】
【従来の技術】従来のガス分析計の一例として、図４に赤外線式ガス分析計の構成を示す。このガス分析計は、燃焼排ガスに含まれる一酸化炭素等の濃度を測定する場合に使用されるものであって、試料セル１と基準セル２の２本の円筒状のセルを平行に配置し、赤外光を投射する光源３と、光源３からの赤外光を試料セル１と基準セル２のいずれかのセルに選択的に投射するための光チョッパ２３と、両セル１、２を通過した赤外光を集光する集光器２１と、集光された赤外光を受光して両セル１、２を通過した特定波長帯の赤外光の強度（透過光強度）を検出する検出器４とを備えている。」
（ウ）【０００６】
「【０００６】
【課題を解決するための手段】この発明は、かかる目的を達成するために、光源の投光面、試料セル、基準セル、検出器それぞれの直径を同径または、ほぼ同じ大きさにし、光源、試料セル、検出器の中心線が一直線になる状態と、光源、基準セル、検出器の中心線が一直線になる状態を交互に実現できるよう、平行配置された両セルを一体として周期的に移動させるようにしたものである。」
（エ）【０００８】−【０００９】
「【０００８】
【実施例】以下、この発明の実施例を、図１、２を参照して説明する。
【０００９】試料セル１と基準セル２は同一直径のアルミニウム製の円筒で、内面を鏡面処理あるいは金メッキがされていて、両端面に赤外線を透過する窓材が１ａ、２ａが取り付けられている。試料セル１には試料ガスを流通させ、基準セル２の内部に窒素ガスを封入してある。…」
（オ）【図１】
【図１】には、「両端面に赤外線を透過する窓材１ａが取り付けられ、試料ガスの流通方向と試料ガスの入口と出口が示された試料セルと、両端面に赤外線を透過する窓材２ａが取り付けられた基準セル２とが一体化された流体試料分析装置」が図示されている。
　これらの記載から、引用例１には、
「特定波長帯の赤外光の強度（透過光強度）を測定するための流体試料分析に用いる装置であって、前記装置は、１個の試料セルと１個の基準セルが一体化されてなり、試料セルは、セルの両端面に赤外線透過窓材が形成され、前記窓材の間を試料ガスが流通すると共に、前記試料ガスを前記窓材間のセルに流通させるための入口および出口手段を備え、基準セルは、セルの両端面に赤外線透過窓材が形成されている装置。」の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されている。
　
（３−２）引用例２
　同じく原査定の拒絶の理由に引用された、本件出願前に頒布された刊行物である、特開昭５３−９７４９０号公報（以下、「引用例２」という。）には、「ガソリン中における灯油分の分析方法」に関し、以下の技術的事項の記載がある。
（カ）第１頁右下欄第１６行から第２頁左上欄第１７行
「第２図は非分散型赤外分析計４を示すもので、５・６は光源、７・８はリキツドフイルタ、９は比較セル、１０は試料セル、１１はセクタ、１２は検出器、１３は増幅器である。この非分散型赤外線分析計による分析について詳しく説明する。試料セル１０内に前記Ｇ１またはＧ２を充填させると、光源５・６から放射された赤外線は夫々リキツドフイルタ７・８を通過した後試料セル１０と比較セル９を通過する。試料セル１０を通過した赤外線は試料（Ｇ１またはＧ２）によって特定の波長の赤外線が吸収されるので、比較セルを通過する赤外線との間に光量の差が生じる。…
Ｇ１とＧ２のＢＴＸ濃度を夫々ＢＴＸ１及びＢＴＸ２とすると、ガソリンＧ１中の灯油分Ｃ１（Ｇ１中に含まれる灯油１の濃度）は式（１）で表わされる。
　　　　　Ｃ１＝（ＢＴＸ２−ＢＴＸ１）／ＢＴＸ２・・・（１）
　従つて、このような演算を行なう演算回路に前記電気信号を入力して演算処理すればガソリンＧ１中の灯油分Ｃ１を分析できる。」
　
（３−３）引用例３
　同じく原査定の拒絶の理由に引用された、本件出願前に頒布された刊行物である、国際公開第９４／１７３９１号（以下、「引用例３」という。）には、「炭化水素製品の物理特性データの予測方法」に関し、以下の技術的事項の記載がある。（なお、以下に摘示の技術的事項の記載は、引用例３に対応する日本国特許出願の公表公報である特表平８−５０５９４４号公報（以下、「対応公表公報」という。）に基づいた。）
（キ）対応公表公報、第６頁最下行から第７頁２１行
「従って、本発明は、測定した（Ｎ．）Ｉ．Ｒ．スペクトル吸光度から炭化水素製品の物理測定データを決定するために使用されるニューラルネットワークのデータ処理及び最適化方法を提供する。…
０．７８〜３０μｍの波長を適用することが有利である。
（近）赤外線（０．７〜３μｍ波長）を適用することが更に有利である。」
　
（３−４）引用例４
　同じく原査定の拒絶の理由に引用された、本件出願前に頒布された刊行物である、特開平１−１１３６３７号公報（以下、「引用例４」という。）には、「炭化水素生成物の物理的的特性の直接測定方法」に関し、以下の技術的事項の記載がある。
（ク）第３頁右下欄第６行から第１２行
「〔産業上の利用分野〕
　本発明は、供給原料のＮＩＲ（近赤外）スペクトル分析を行いこれらを所望の特性と関係づけることにより、炭化水素の変換または分離プロセスにおいて、供給原料の特性、生成物の特性および／または生成物の収率を測定する方法に関する。」
（ケ）第４頁左上欄第１６行から同右上欄第１４行
「〔課題を解決するための手段〕
　本発明によれば、炭化水素の変換または分離プロセスにおける生成物の特性および／または生成物の収率を測定するに際し、次の工程：（ａ）…所定数の振動数で供給原料の吸光度をＩＲスペクトロメータで測定し、（ｂ）特性の吸光度値との間の相関関係を用いることにより特性を決定し、…多変量回帰により前記相関関係を実験的に決定することからなることを特徴とする生成物の特性および／または生成物の収率の測定方法が提供される。」
　
（３−５）引用例５
　また、本件出願前に頒布された刊行物である、特開平２−２０１１４０号公報（以下、「引用例５」という。）には、以下の技術的事項の記載がある。
（コ）第１頁右下欄第１行から第５行
「〔従来の技術〕
　従来のこの種濁度計としては、円筒形試料セルに試料純水を導入し、これに光を照射してその透過光強度を測定する方式のものが知られている。」
（サ）第２頁右上欄第１行から同右下欄第１２行
「〔実施例〕
　第１図及び第２図において、基台に固定した固定筒１の内部に、ギャーモータ３と直結したネジ棒４と螺合している液そう台５をベアリング２を介して上下動可能に支承する。液そう台５には円筒形試料セル６とガラスブロック７とが上下に取り付けられている。このような液そう台５はギャーモータ３の駆動でネジ棒４とのネジ送り作用によって上下動することができる。…
　以下、本発明装置による測定法について説明するに、光源１３から出た光は…先ず図示状態において試料セル６に入射する。…試料セル６に入射した光束は…検出器１５で検出する。…
　そして、…液そう台５を図示状態から上昇させて、ガラスブロックを光路上にもってくる。…試料セル（試料純水）の測定と同様に…測定する。この測定値は常に一定であるので試料純水の測定値と比較することにより高感度の測定が担保される。」
　
４．対比
（４−０）本願補正発明と引用発明との対比
　そこで、本願補正発明と、引用発明とを対比する。
　引用発明の（い）「試料セル」、（ろ）「基準セル」は、それぞれ、本願補正発明の（い’）「試料分室」、（ろ’）「比較分室」に相当することは明らかである。さらに、引用発明の（は）「装置」は、試料セル、基準セルからなり、透過光強度を測定して分析を行うために用いられるものであることからして、本願補正発明の（は’）「透過セル」に相当するものである。
　そして、引用発明の（に）「窓材」が本願補正発明の（に’）「窓」に相当することは明らかであり、引用発明において「前記窓材の間を試料ガスが流通する」ためには、窓材の間に空間が形成されることが必要であることはが明らかであるので、引用発明と本願補正発明は、いずれも「（２個の窓の）間に空間を形成する」ものである。
　また、引用発明の「特定波長帯の赤外光の強度（透過光強度）を測定する」、ことと、本願補正発明の「近赤外スペクトルを測定する」こととは、いずれも「光を用いて測定する」点で共通し、さらに、引用発明の「試料ガス」と、本願補正発明の「炭化水素質材料」とは、いずれも「被測定試料」である点で共通している。
　してみると、両者は、
「被測定試料を光を用いて測定するのに適する透過セルにおいて、該透過セルは１個の試料分室と１個の比較分室とを備え、試料分室は２個の窓を備えて、それらの間に被測定試料を含有する空間を形成すると共に、被測定試料を各窓間の空間に導入および除去するための入口および出口手段を備える透過セル。」という点で一致し、以下の点で相違する。
（４−１）相違点１
　被測定試料が、本願補正発明は「炭化水素質材料」であるのに対し、引用発明は、そのような材料を被測定試料としていない点。
（４−２）相違点２
　測定する光が、本願補正発明では、「近赤外スペクトル」であるのに対し、引用発明では、「特定波長帯の赤外光の強度（透過光強度）」であって近赤外スペクトルを測定していない点。
（４−３）相違点３
　窓が、本願補正発明では「透明」であるのに対し、引用発明では「赤外線透過窓材」であって、透明であるかどうか不明な点。
（４−４）相違点４
　比較分室が、本願補正発明は「１つの透明窓からなる」のに対し、引用発明は「セルの両端面に赤外線透過窓材が形成され」たものであって、１つの透明窓からなるものではない点。
　
５．判断
　そこで、上記相違点について検討する。
（５−１）相違点１、２について
　試料用の測定セルと比較のためのセルを有する分析装置を用い、両者の光学的測定値を比較することによって炭化水素質材料の物理的性質等の分析を行うことは、引用例２に記載されている（前記摘示事項（カ）参照）。そして、炭化水素質材料の分析のため、近赤外線の吸光スペクトルを用いることは、引用例３，４に記載されているように（前記摘示事項（キ）、（ク）、（ケ）参照）当業者によく知られた事項である。
　してみると、引用発明を炭化水素質材料の分析に適用するとともに、近赤外スペクトルを測定するよう構成する程度のことは、当業者が容易に想到し得る事項である。
　
（５−２）相違点３について
　本願補正発明における「透明窓」は、本願の願書に添付された明細書第２頁第８行から同第９行の記載（「本発明の意味において、透明窓は（近）赤外スペクトル領域にて透明である窓として規定される。」）によると、（近）赤外スペクトル領域にて透明である窓を意味するものと認められる。
　ところで、光を用いて測定を行う透過セルの窓を、少なくとも測定対象とする光が透過可能とすることは当然の事項であり、近赤外スペクトルを測定して試料の分析を行う際には、引用発明の「赤外線透過窓材」を、近赤外スペクトル領域の光を透過可能な「透明窓」とし、測定対象とする光を透過可能な窓とすることに、格別な創作性は見いだせない。
　
（５−３）相違点４について
　本願補正発明の「１つの透明窓」とは、如何なる事項を意味するか明確ではないものの、本願の願書に添付された明細書第２頁第２４行から同第３頁第１行の記載（「好適には比較分室は透明窓を備える。好適には、これは全面が透明である１個の窓で構成される。一般に、この窓は透明材料のブロックで構成される。…試料分室および比較分室の窓を作成しうる適する材料は弗化カルシウム、塩化ナトリウム、ガラス、サファイア、石英またはこの目的につき使用されることが知られた他の任意の材料を包含する。」）を参酌すると、「透明材料のブロック」を意味するものと認められる。
　ところで、試料セルと比較すべき比較セルにガラスブロックを用いることは引用例５に記載されており、さらに、ガラス材料が近赤外線に対して透明であることは周知の事項である（必要であれば、「理化学辞典（第３版）」（株式会社岩波書店（１９７７年第８刷発行）の「赤外線」の項参照）。
　してみると、引用発明の「セルの両端面に赤外線透過窓材が形成され」た「基準セル」を、ガラスブロック等の透明材料のブロックからなる「１つの透明窓」とすることは、引用例５に記載された技術的事項に基づいて当業者が容易に想到し得る事項である。
　
　そして、本願補正発明が奏する作用効果も、引用発明、引用例２−５に記載された技術的技術、ならびに周知事項から当業者が予測できる範囲のものである。
　よって、本願補正発明は、引用発明、引用例２−５に記載された技術的技術、ならびに周知事項から当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
６．本件補正についての結び
　以上のとおり、本願補正発明は、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たさないものであり、特許法第１５９条第１項で読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
III．本願発明について
１．本願発明
　平成１８年１月３１日付け手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の特許請求の範囲に記載された発明は、平成１５年９月３０日付け手続補正書によって補正された、請求項１ないし請求項１９に記載されたとおりのものであるところ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりのものである。
「炭化水素質材料の（近）赤外スペクトルを測定する装置に使用するのに適する透過セルにおいて、１個もしくはそれ以上の試料分室と１個もしくはそれ以上の比較分室とを備え、試料分室は２個の透明窓を備えて、それらの間に炭化水素質材料を含有する空間を形成すると共に、炭化水素質材料を各窓間の空間に導入および除去するための入口および出口手段を備えることを特徴とする透過セル。」
　
２．引用文献
　原査定の拒絶の理由に引用された、本件出願前に頒布された刊行物である引用例１〜４の記載事項は、前記「II．〔理由〕３．」に記載したとおりである。
　
３．対比・判断
（１）本願発明と引用発明との対比
　本願発明の「（近）赤外スペクトル」は、「近赤外スペクトル」を意味するか、単なる「赤外スペクトル」を意味するか明確でないものの、「近赤外スペクトル」を意味するものと解すると、本願発明は、実質的に、上記「II．〔理由〕２．」で検討した本願補正発明の、「比較分室は１つの透明窓からなる」との限定を削除したものに相当するので、両者は前記「II．〔理由〕４．」に記載した一致点ならびに相違点と同様に、
（一致点）
「被測定試料を光を用いて測定するのに適する透過セルにおいて、該透過セルは１個の試料分室と１個の比較分室とを備え、試料分室は２個の窓を備えて、それらの間に被測定試料を含有する空間を形成すると共に、被測定試料を各窓間の空間に導入および除去するための入口および出口手段を備える透過セル。」という点で一致し、
（相違点１）
　被測定試料が、本願発明は「炭化水素質材料」であるのに対し、引用発明は、そのような材料を被測定試料としていない点。
（相違点２）
　測定する光が、本願発明では、「（近）赤外スペクトル」であるのに対し、引用発明では、「特定波長帯の赤外光の強度（透過光強度）」であって（近）赤外スペクトルを測定していない点。
（相違点３）
　窓が、本願発明では「透明」であるのに対し、引用発明では「赤外線透過窓材」であって、透明であるかどうか不明な点。
で相違する。
　
（２）判断　
　上記相違点１〜３については、前記「II．〔理由〕５．（５−１）〜（５−２）」に記載したとおりであり、本願発明が奏する作用効果も、引用発明、ならびに引用例２−４に記載された技術的事項から当業者が予測できる範囲のものである。
　よって、本願発明は、引用発明、ならびに引用例２−４に記載された技術的事項から当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４．むすび
　以上のとおり、本願の請求項１に係る発明は、原査定の拒絶の理由に引用された、本件出願前に頒布された刊行物である引用例１〜４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　したがって、その余の請求項に係る発明について論及するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。