【事件の表示】
　上記当事者間の登録第５０８６９８４号商標の登録取消審判事件について，次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第５０８６９８４号商標に係る指定商品中，「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール，スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，ネクタイ，ネッカチーフ，バンダナ，保温用サポーター，マフラー，耳覆い」については，その登録は取り消す。
　審判費用は，被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第５０８６９８４号商標（以下「本件商標」という。）は，別掲に示すとおりの構成からなり，平成１７年１０月６日に登録出願され，第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール，スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，布製幼児用おしめ，ネクタイ，ネッカチーフ，バンダナ，保温用サポーター，マフラー，耳覆い，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。），靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金具，げた，草履類，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。），乗馬靴」を指定商品として同１９年２月９日に登録査定，同年１０月２６日に設定登録されたものである。
　そして，本件審判は，商標法第５０条１項により，本件商標の指定商品中の一部商品について商標登録の取消しを請求するものであり，平成２４年１２月２７日に請求され，その予告登録が同２５年１月２４日になされているものである。
　
第２　本件審判請求に係る手続の経緯等
１　手続の経緯（証拠により認められる争いのない事実を含む。）
　平成１７年１０月　６日　本件商標登録出願（昭和５８年７月２７日に設　　　　　　　　　　　　　立された「株式会社ロイズコンフェクト」によ　　　　　　　　　　　　　る（甲６の３，乙１２））。
　　同１８年　１月　１日　本件商標登録出願人「株式会社ロイズコンフェ　　　　　　　　　　　　　クトＨＤ」に商号変更。登記は同月４日。（甲　　　　　　　　　　　　　６の３，乙１２，１４）
　　　　　　　同月　４日　「株式会社ロイズコンフェクトＨＤ」より，分　　　　　　　　　　　　　割により「株式会社ロイズコンフェクト」設立　　　　　　　　　　　　　。（甲６の１，乙１３，１４）
　　同１９年　２月　９日　登録査定（平成１８年１月４日に設立された「　　　　　　　　　　　　　株式会社ロイズコンフェクト」に送達）
　　　　同年１０月２６日　設定登録（移転（一般承継）があったことが届　　　　　　　　　　　　　けられていないため，登録原簿上は，昭和５８　　　　　　　　　　　　　年７月２７日に設立された「株式会社ロイズコ　　　　　　　　　　　　　ンフェクト」名義のまま）
　　同２４年１２月２７日　本件審判請求（甲１〜２）
　　同２５年　１月２４日　予告登録
　　　　同年　３月２１日　被請求人答弁書（乙１〜８）
　　　　同年　４月３０日　請求人弁駁書（甲３〜５）
　　　　同年　７月　５日　審理事項通知書（発送）
　　　　同年　８月　９日　被請求人口頭審理陳述要領書（乙９〜乙１１）
　　　　　　　同月２３日　請求人口頭審理陳述要領書（甲６〜甲９）
　　　　同年　９月　６日　口頭審理
　　　　　　　　　　同日　請求人証拠提出書（甲１０）
　　　　　　　同月２０日　被請求人上申書（乙１３〜乙１５）
　　　　　　　　　　　　　（甲及び乙は枝番を含む。）
２　被請求人と本件商標権者との関係
　本件審判の被請求人は，北海道札幌市北区あいの里四条九丁目１番１号所在の株式会社ロイズコンフェクトであるところ，本件商標を登録出願した株式会社ロイズコンフェクト（以下「旧ロイズコンフェクト」という。）は，昭和５８年７月２７日に設立され，平成１８年１月１日（同月４日登記）に株式会社ロイズコンフェクトＨＤに名称を変更していることが認められる（甲６の３，乙１２）。
　そして，株式会社ロイズコンフェクト（以下「新ロイズコンフェクト」という。）が，同月４日に設立されていることが認められる（甲６の１，乙１３）。
　しかるところ，本件商標は，平成１７年１０月６日に旧ロイズコンフェクトにより商標登録出願され，同１９年１０月２６日に設定登録されたものである。
　そして，この間に，本件商標は，旧ロイズコンフェクト（株式会社ロイズコンフェクトＨＤ）から，同社分割により設立された新ロイズコンフェクトに移転（一般承継）されているものである（乙１４）。
　しかしながら，本件審判請求に対する答弁書の提出時において，本件商標権の移転（一般承継）登録手続はなされていない。この点について審判長は，平成２５年９月６日の口頭審理期日において，被請求人に対して，被請求人として陳述を行っている株式会社ロイズコンフェクトが商標権者であるか否かが不明確であることを告げ，被請求人に釈明を求めた。
　これに対して，被請求人（新ロイズコンフェクト）は，同月２０日に上申書を提出し，乙１２ないし乙１４をもって，その経緯を釈明し，本件商標権者は，旧ロイズコンフェクト（株式会社ロイズコンフェクトＨＤ）から，同社分割により設立された新ロイズコンフェクトであり，同社は，未だ本件商標権の移転登録手続を行っていないが，速やかにその手続を進める旨述べているところである。
　よって，未だ本件商標権の移転登録手続は完了していないが，本件審判の被請求人は，本件商標権を一般承継により承継した，新ロイズコンフェクトであるとみなして，本件審判の手続を進めた（商標第３５条で準用する特許法第９８条第１項第１号の括弧書きを参照した。）。
　
第３　請求人の主張
　請求人は，結論同旨の審決を求め，その理由及び答弁に対する弁駁並びに口頭審理陳述要領書による陳述を要旨以下のように述べ，証拠方法として甲１ないし甲１０（枝番を含む。）を提出した。
１　請求の理由
　本件商標は，その指定商品中，第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール，スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，ネクタイ，ネッカチーフ，バンダナ，保温用サポーター，マフラー，耳覆い」について，継続して三年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきものである。
２　弁駁の理由
　被請求人は，答弁書において，本件商標に係る使用事実を証明する証拠として乙１ないし乙８を提出しているが，これら乙各は，いずれも商標法第５０条第１項の規定による取消を免れるための証拠とはなり得ない。
（１）使用標章について
　乙各に示される標章の表示態様は商標的な使用ではない。商標としての使用となるかについては，昭和４９年（ワ）第３９３号大阪地方裁判所昭和５１年２月２４日判決がある（甲３）。
　ここで，被請求人が提出した乙各からすれば，Ｔシャツ（合議体注記：ティーシャツの誤記と認め，以下「ティーシャツ」と標記する。）及びベストの右腕部分に「ＲＯＹＣＥ’」の文字をやや大きく書したロゴがデザインされていること，ティーシャツ及びベストの背中部分に大きく「ＲＯＹＣＥ’」等の文字がデザインされていること，帽子の前面を覆うように「ＲＯＹＣＥ’」のロゴが大きくデザインされていることが窺える（以下「ＲＯＹＣＥ’」の文字・ロゴを「使用標章１」という。）。
　使用標章１は，ティーシャツ，ベスト，帽子に大きく表されているものであり，さらに青色あるいは白色の着色が施されていることも相俟って，ティーシャツ等における一種の装飾であると解すべきである。さらに，乙各からは，ティーシャツ等のタグ，吊り札，包装袋等に使用標章１が使用されている事実は見いだせない。
　さらに言えば，被請求人は，答弁書において，「スタッフが乙１の１に示すティーシャツ，乙１の２に示すエプロン，乙１の３に示すキャップ，乙３に示すベスト等を着用していたところ，イベント回数が重なるうちに，スタッフが着用しているティーシャツやキャップは販売していないのかという問い合わせや欲しいという顧客が多数あったのが，ティーシャツ，ベスト，キャップ及びエプロンを販売する切っ掛けとなった」旨主張する。
　この主張からすれば，当該ティーシャツ等は被請求人が一般消費者に販売する商品として製造されたものではなく，むしろ菓子の売店で販売員に着用させる制服を意図して製造されていたことが窺える。すなわち，当該ティーシャツ等に付された使用標章１は，ティーシャツ等についての商標としてその機能を強力に発揮させるためではなく，混雑するイベント会場において，販売されている菓子が被請求人のものであることを判別しやすくする目的や自社の販売する菓子をアピールする目的のために付されたものである。つまり，使用標章１は，ティーシャツ，ベスト，キャップの商品識別標識として付されたものではないから，これらティーシャツ等の商標としてその機能を発揮しない態様であることは当然である。
　よって，乙各において示された「ティーシャツ，ベスト，帽子，エプロン」における使用標章１の表示態様は，被服等についての商標的な使用には該当しない。乙１ないし乙８は，被請求人が，対象指定商品について，本件商標の使用をしていた事実を証するものではない。
（２）使用商品について
ア　株式会社ロイズアドヘ有償提供したティーシャツ等は，商標法上，被請求人の「商品」には該当しない
　乙２の１及び２並びに乙４によれば，被請求人が，標章「ＲＯＹＣＥ’」を付したティーシャツ，ベスト，キャップ及び標章「ロイズ石垣島」を付したエプロン（以下，「本件ティーシャツ等」という。）を株式会社ロイズアドに有償提供したことがわかる。また，株式会社ロイズアドについて請求人にて調べたところ，同社は被請求人の関係会社であり，広告代理業者であることがわかる（甲４の１及び２）。
　しかしながら，株式会社ロイズアドヘ有償提供したティーシャツ等は，被請求人にとって商標法上の「商品」には該当しない。
　ここで商標法上の商品とは，一般に，（ａ）有形のものであって主に動産であること，（ｂ）取引の対象となり得るもの，（ｃ）流通過程にのるもの，（ｄ）量産できる関係にあるものの各要件を満たしているかどうかにより決まると解されている（甲５）。
　本件をこれにあてはめるに，上記要件中（ａ）及び（ｄ）の要件は満たしていると言える。しかしながら，株式会社ロイズアドが被請求人の関係会社であることに加え，株式会社ロイズアドが本件ティーシャツ等を第三者・一般消費者に販売したことを証明する証拠も提出されていないところ，乙７に示される事実及び株式会社ロイズアドが広告代理業者である点を考慮すれば，該社が請け負い執り行う被請求人の為のイベントにおいて，菓子の製造販売業者である被請求人が，自社が製造する菓子についての販売員・スタッフに着用させるために，本件ティーシャツ等を該社に有償提供したと推認できる。
　とすれば，株式会社ロイズアドヘ有償提供した本件ティーシャツ等は，商標法上の被請求人においてその「商品」としての販売ではなく，イベント運営に携わる該社への菓子販売員・スタッフに着用させるための制服の有償提供であるとみるべきである。すなわち，使用標章１との関係で言えば，“ＲＯＹＣＥ’ブランド”に係る「菓子」の広告媒体としてのティーシャツ等又は「菓子の小売等役務」に用いられる制服の有償提供であるとみるべきである。とすれば，株式会社ロイズアドヘ有償提供した本件ティーシャツ等は，ごく限られた一部の関係者，いわば被請求人の内輪の者のみが使用する目的のものと言うべきであり，一般の市場で流通し，取引の対象となる商品とは言い難く，上記要件中，（ｂ）及び（ｃ）の要件を満たさないから，商標法上の「商品」には該当しない。
　したがって，乙２の１及び２並びに乙４は，被請求人が本件商標を商品について使用していた事実を証するものではない。
イ　使用標章１の使用は対象指定商品についてのものではない
　被請求人は，本件ティーシャツ等を株式会社ロイズアドの他，顧客へ販売している旨主張するが，この主張を裏付ける証拠は一切提出されていない。
　請求人が乙各を観察したところでは，乙７より，イベントにおいて使用標章１を付したベスト及び帽子等を着用した販売員が菓子を販売している事実は推認できる。
　乙７については，被請求人は使用標章１を付したベスト及び帽子等の広告である旨主張する。しかしながら，請求人が備に観察したところ，乙７では，使用標章１を付したベスト及び帽子等が被請求人の商品として販売されている事実を認めることはできなかった。とすれば，一般消費者は，販売員等が着用しているベスト及び帽子等について，それを被請求人の商品であるとは認識せず，単に，被請求人がイベントで販売する菓子の販売員・スタッフの着用物であると認識するのが自然である。つまり，乙各におけるティーシャツ等に示された標章の使用は，対象指定商品それ自体についての商標の使用ではなく，菓子についての商標の使用あるいは菓子の小売等役務についての商標の使用を示すものと言うべきである。すなわち，使用標章１は，本件商標の使用ではなく，同社が所有する登録第５０８５９９５号商標等に基づく使用であると解すべきである。
　以上より，使用標章１は，対象指定商品の使用には該当しないため，乙１ないし８は，本件商標の使用証拠となり得ない。
（３）使用について
　本件商標を対象指定商品について使用している事実につき，一切証明がなされていない
ア　本件商標が付されたティーシャツ等の販売について
　乙１の１ないし３，乙２の１及び２，乙３の１及び２，乙４，乙５の１ないし３並びに乙６の１ないし３は，いずれも本件商標を対象指定商品に使用していることを証明する証拠として不適確であり，被請求人が本件商標を付した対象指定商品を販売していることにつき，一切証明がなされていない。
（ア）乙１の１ないし３，乙２の１及び２並びに乙４
　乙１の１ないし３等から，標章「ＲＯＹＣＥ’」を付したティーシャツ，ベスト，キャップが認められる。
　しかしながら，当該証拠は，いずれも使用標章１を表示したティーシャツ等が存在する状態を単に撮影したものであることを示すに過ぎず，ティーシャツ等が実際に一般消費者に販売されているものであることを何ら証明するものでない。よって，乙１の１ないし３，乙２の１及び２並びに乙４は，被請求人が本件商標を対象指定商品について使用していた事実を証明するものではない。
（イ）乙５の１ないし３及び乙６の１ないし３
　乙５の１ないし３及び乙６の１ないし３は，ティーシャツ等の製造業者が，発注者である被請求人の求めに応じて被請求人に販売したティーシャツ等について，被請求人に宛てた見積書及び請求書であるから，ティーシャツ等の製造業者と発注者の被請求人間の取引に過ぎず，これをもって被請求人が本件商標を使用していたことの証明にはならない。
（ウ）その他の証拠及び被請求人の主張
　乙３の１及び２，乙７及び乙８については，被請求人が，指定商品の販売のための展示及び広告していることを示す証拠であると主張するが，本件ティーシャツ等が販売されている事実は見いだせなかった。
　さらに，乙７については，菓子を販売していることは推認できるものの，被請求人が本件ティーシャツ等を商品として取引している事実は一切見いだせなかった。
　なお，被請求人は，スタッフが着用しているティーシャツ等は販売していないのかという問い合わせや欲しいという顧客が多数あったのが，当該ティーシャツ等を販売する切っ掛けとなった旨主張しているが，かかる主張を裏付ける証拠は何も提出されていない。
イ　ティーシャツ等の販売のための展示又は広告について
　乙３の１及び２，乙７及び乙８については，被請求人は，本件ティーシャツ等の販売のための展示及び広告を行っていることを示す証拠であると主張するが，当該乙各に示される行為はいずれも，対象指定商品の販売のための展示には該当せず，また，対象指定商品の広告にも該当しない。
（ア）乙３の１及び２
　上述したとおり，乙３の１及び２より，本件商標を付したティーシャツ，ベスト，キャップ，「ロイズ石垣島」のロゴが入ったエプロンが菓子販売の店舗に存在する状態が撮影されたことが認められるが，当該乙各は，前記の状態を撮影した写真であることを示すに過ぎず，被請求人が本件ティーシャツ等の販売のための展示及び広告を行っていることを何ら立証していない。
　一般に，生菓子が販売されているスペースにおいて被服が展示されているのは不自然である。また，展示の態様もティーシャツ等の被服を単にハンガーにかける，単にマネキンに着せる等の簡易なものであり，本件ティーシャツ等の販売（譲渡）のための展示及び広告として体をなしていないと言わざるを得ない。
　さらに言えば，上述のとおり，そもそも本件ティーシャツ等を一般消費者に販売している事実を証明できていないから，乙３の１及び２は，本件ティーシャツ等についての販売（譲渡）のための展示及び広告には該当し得ない。さらに，被請求人は，当該展示を平成２４年４月から実施している旨主張しているが，これを証明する証拠は何も提出されていない。
（イ）乙７及び乙８
　乙７及び乙８により，菓子の販売は認められるものの，本件ティーシャツ等を販売していることは認められない。
　被請求人の主張によれば，乙７は対象指定商品の広告に該当するとのことであるが，当該イベントにおいて本件ティーシャツ等が販売されていることは認識できないことから，一般消費者は販売員・野球選手が着用しているベスト及び帽子等を「商品」だとは認識し得ない。むしろ，イベントにおいて販売されている菓子が被請求人のものであること及び当該イベントの主催者が菓子の製造販売業者である被請求人であることをアピールするための菓子の広告媒体としての制服又は菓子の小売等役務に用いられる制服であると認識するのが自然である。
　よって，乙７で示される使用標章１を表示したベスト及び帽子等の着用は，対象指定商品についての広告ではなく，ベスト及び帽子等を広告媒体とする，被請求人の製造販売にかかる菓子についての広告であり，当該広告に使用標章１を付して展示等をする行為と解すべきである。
　以上より，乙各を確認した限りでは，対象指定商品について，被請求人が本件商標を使用していることの証明が一切なされていない。
（４）使用の時期について
　乙１の１ないし３については，単に本件ティーシャツ等を撮影したに過ぎず，被請求人が審判の対象となっている指定商品について使用標章１を使用している日付を特定できない。これについては，被請求人は，乙２の１及び２を提出してティーシャツについては，平成２４年１１月１５日から平成２４年１２月１０日に取引があった旨主張するが，上述のとおり，株式会社ロイズアドヘ有償提供した当該ティーシャツは，商標法上の商品には該当しないから，乙２の１及び２は，使用証拠としての適確性を欠く。
　さらに，ベスト，エプロン，帽子等については，乙４を提出しているが，上述のとおり，当該ベスト等は，商標法上の商品には該当しないから，乙４は，使用証拠としての適確性を欠く。よって，本件ティーシャツ等を販売していた時期については証明がー切なされていない。
　被請求人は，乙３の１及び２を提出し，少なくとも平成２３年４月から販売のための展示を行っている旨，またこれが商品の広告ともなっている旨主張するが，乙３の１及び２には日付を特定できるものが何もなく，販売のための展示を行っている旨を証明できていない。
　以上より，平成２５年３月１９日付の答弁書において提出された乙各を詳細に観察したが，被請求人が，対象指定商品について，本件商標を使用していた時期を何ら証明していない。
３　口頭審理期日（平成２５年８月２２日付け口頭審理陳述要領書）における陳述
（１）審理事項通知書で示された審理事項の説明について
ア　被請求人と株式会社ロイズアドとの関係について
　被請求人は，株式会社ロイズアドは被請求人の宣伝活動，販促活動を行っている会社である旨説明しているが，それを証明する証拠の提出がなされなかったため，請求人は被請求人及び株式会社ロイズアド等の履歴事項全部証明書を取り寄せた（甲６の１ないし３）。
　これらの甲６の１ないし３によれば，株式会社ロイズアドは，被請求人とは同一グループ内企業であり，被請求人の宣伝活動，販促活動のために設立された会社であることが明確になった。株式会社ロイズアドは，被請求人とはたとえ別法人であるとしても，被請求人の一機関であると同視できるくらい密接・特別な関係にあることが明らかになったと考える。また，株式会社ロイズアドは，被請求人の発注を受けて被請求人のために被請求人の商品の宣伝活動，販促活動をする会社であるから，株式会社ロイズアドと被請求人とは，被請求人の商品の流通市場における，被請求人の願客の関係にないことが明らかである。
　さらに，株式会社ロイズアドのハウスマークと思われる商標「ＲＯＹＣＥ’ＡＤ／ロイズアド」に係る商標権は全て被請求人が取得しているから，株式会社ロイズアドは，被請求人と同一グループ企業であり，被請求人の宣伝活動，販促活動を行うために存在している会社であることが窺える（甲７の１ないし４）。
イ　本件商標の権利者について
　請求人が被請求人及びその他，被請求人に関連する会社の履歴事項全部証明書を本件商標に係る商標登録原簿とともに点検したところ，被請求人として，本件審判において陳述を行っている株式会社ロイズコンフェクトが本件商標の商標権者であることにつき，明確ではないことが判明した。よって，本件審判において陳述を行っている株式会社ロイズコンフェクトが本件商標に係る商標権者であるのか，説明・立証される必要があると考える（甲６の１ないし３）。
ウ　ふと美工場直営店で，一般の顧客に商品を販売した事実及び商品の展示事実について
（ア）被請求人は，ふと美工場直営店で一般の顧客に販売した事実を示す書類はないと陳述している。
　この陳述により，被請求人が，ふと美工場直営店で一般の顧客に対し，標章「ＲＯＹＣＥ’」を付したティーシャツ，ベスト，キャップ及び標章「ロイズ石垣島／ＲＯＹＣＥ’ＩＳＨＩＧＡＫＩＪＩＭＡ」を付したエプロン（以下，併せて「本件ティーシャツ等」という。）を販売した事実を証明できないか，又はふと美工場直営店で一般の顧客にそれらを販売した事実は存在しない。
（イ）乙３の１及び２の写真について
　被請求人は，審理事項通知書において，審判官より「乙３の１及び２の写真について，これらを撮影した日付を確認できる証拠を示されたい。また，その撮影者を明らかにされたい。」と指摘されている。これに対し，被請求人は，撮影日の日付と撮影者の住所・氏名を述べている。
　しかしながら，撮影日及び撮影者を表明してはいるものの，単に述べているだけであって，「撮影した日付を確認できる証拠」を何等提出していない。さらに，被請求人が撮影日として述べている２０１３年（平成２５年）３月１２日は，本件審判の請求の登録の日（平成２５年１月２４日）より後である。よって，乙３の１及び２は，審判の請求の登録前三年の期間内における展示の証明とはなり得ず，使用証拠としての価値はない。
（ウ）ふと美工場直営店での本件ティーシャツ等の販売・展示についての纏め
　平成２５年３月１９日付提出の答弁書によれば，ふと美工場直売店での販売のための展示は少なくとも平成２３年４月頃から実施しているとのことであるが，その事実を証明する証拠は何等提出されていない。なお，請求人が調べたところ，平成２４年８月頃には当該展示場所に本件ティーシャツ等が展示されている形跡はない（甲８）。
　さらに，乙３の１及び２を詳細に確認したところ，当該写真中，菓子が入ったショーケースの隣り，及び青色エプロンの左下に絵画の額縁と思しき枠が立て掛けられている。そして，甲８を備に確認すると，乙３の１及び２に示される本件ティーシャツ等の展示場所には，もともと絵画が飾られていたことがわかる。そして，ふと美工場直営店では，絵画を展示し，店舗をギャラリーのようにすることで集客を図っている事実がある（甲１０の１及び２）。これらの事実を総合的に勘案すれば，乙３の１及び２に示される本件ティーシャツ等の展示場所には，絵画が展示される状態が常だと考える。
　以上よりすれば，審判の請求の登録前三年以内に，ふと美工場直営店で，本件ティーシャツ等を一般の顧客に販売した事実，本件ティーシャツ等を展示していた事実そのものがないと言わざるをえない。
（２）弁駁書に対する答弁（再答弁）について
ア　被請求人は，乙９ないし乙１１を提出し，使用標章が商標法第２条第３項第１号及び同第２号による「商標の使用」に該当する旨陳述している。
　しかしながら，証拠として提出されている判決では，標章が付されているものは商標法上の商品である事案なのに対し，本件ティーシャツ等は請求人における商標法上の商品ではない点で大きく異なる。
　「スタッフが着用しているＴシャツやキャップは販売していないのかという問い合わせや欲しいという顧客が多数あったのが，Ｔシャツ等を販売する切っ掛けとなった」との被請求人の主張よりすれば，本件ティーシャツ等は菓子の販売員に着用させる制服を意図して製造されていたことは明白である。すなわち，ティーシャツ，ベスト，キャップに付された使用標章１は，商品「ティーシャツ」等についての商標としての機能を発揮させるためではなく，混雑するイベント会場において，販売されている菓子が被請求人のものであることを判別しやすくする目的や自社の販売する菓子を宣伝広告する目的のために付されたものである。
　以上より，使用標章１は，商品としての「ティーシャツ，ベスト，キャップ，エプロン」についての「商標」には該当しない。また，当然，「ティーシャツ，ベスト，キャップ，エプロン」について，使用標章１を付する行為は，商標法第２条第３項第１号に定める「使用」には該当しないというべきである。
イ　請求人は，乙１の１ないし３及び乙３の１及び２について，一般の顧客に本件ティーシャツ等を販売している事実を証明するものを何等提出していないところ，提出されている証拠資料よりすれば，本件ティーシャツ等は，被請求人が製造・販売する菓子の販売員に着用させる制服あるいは菓子の広告媒体であるとみる他なく，またそのように解するのが相当である。
　使用標章１を乙１の１ないし３に示されるティーシャツ等に付する行為は，菓子の小売等役務に従事する販売員の制服に商標を付する行為（商標法第２条第３項３号）あるいは菓子の広告に商標を付する行為（商標法第２条第３項第８号）に該当すると考える。すなわち，被請求人が所有する登録第５０８５９９５商標等の使用であると解すべきである（甲９の１ないし４）。
ウ　被請求人は，口頭審理陳述要領書において，「このティーシャツ，キャップ，ベストが乙７に示すように着用されて宣伝広告され，乙２の１，乙２の２及び乙４に示すように取引されている事実からすれば，ティーシャツ，キャップ，ベスト等は，本件の指定商品であると理解できる。」と陳述している。
　しかしながら，乙７に示されているのは，菓子の販売員が，使用標章１が付されたキャップ，ベストを制服として着用し，菓子を売る光景に過ぎず，この光景から，使用標章１が付されたティーシャツ，キャップ，ベストが販売されている事実は見いだせない。また，その他の証拠を総合的に勘案しても，一般の顧客に本件ティーシャツ等が販売されている事実は証明されていないし，一般の顧客に本件ティーシャツ等を販売することができる状況下にあったことも証明されていない。とすれば，当該菓子販充員が使用標章１が付されたキャップ，ベストを着用する行為は，本件ティーシャツ等の宣伝広告とはなり得ないのは明らかである。むしろ，菓子の小売等役務についての商標の使用（標章を付した制服を着てサービスをする行為）あるいは菓子についての商標の使用（菓子の広告に標章を付する行為）に該当すると言うべきである。
　さらに，被請求人の発注を受けて同社の宣伝活動，販促活動を行う株式会社ロイズアドは，被請求人のいわば代理人というべきであり，市場における顧客ではないのは明らかである。株式会社ロイズアドヘ有償提供した本件ティーシャツ等は，ごく限られた一部の関係者，いわば被請求人の内輪の者のみが使用する目的のものと言うべきであり，一般の市場で流通し，取引の対象となる商品とは言い難いことから，商標法上の「商品」には該当しない。
　よって，被請求人が株式会社ロイズアドヘ有償提供した本件ティーシャツ等に付されている標章は，商標法上の「商品」ではないティーシャツ等に付されたものであるから，ティーシャツ等についての，商標法第２条第１項第１号に定める「商標」には該当しない。
　したがって，乙２の１，乙２の２及び乙４は本件商標を指定商品に使用していたことの証拠とはならない。
エ　被請求人は，株式会社ロイズアドは本件商標の通常使用権者であり，本件商標を使用している旨陳述するが，株式会社ロイズアドが本件ティーシャツ等を購入希望者に対して販売した事実は一切証明されていない。
４　結語
　以上のとおり，被請求人及び通常使用権者である株式会社ロイズアドは，本件商標を本件審判請求の登録前三年以内に日本国内において，取消請求に係る指定商品について使用していたとは認められない。
　
第４　被請求人の答弁
　被請求人は，本件審判請求は成り立たない。審判費用は請求人の負担とする。との審決を求めると答弁し，その理由及び口頭審理陳述要領書による陳述を要旨以下のように述べ，証拠方法として乙１ないし乙１５（枝番を含む。）を提出した。
１　答弁の理由
　被請求人は，取消請求に係る指定商品について，審判の請求の登録前三年以内に，日本国内において，商標権者が登録商標の使用をしている。したがって，前記指定商品についての登録を取り消されるべき理由はない。
（１）使用者
　使用者は，株式会社ロイズコンフェクトであり，本件審判の請求に係る商標権についての商標権者である。
（２）　使用の態様
　使用の態様は，乙各に示すとおり，商標権者による指定商品の販売及び広告である。
ア　乙１の１は，商標権者が販売しているティーシャツの写真である。このティーシャツには，ＲＯＹＣＥ’のロゴが表示されており，これは指定商品に対する商標ＲＯＹＣＥ’の使用にあたる。
　乙２の１は，株式会社ロイズアドの注文により株式会社ロイズコンフェクト（商標権者）が発行したティーシャツの見積書の写し，乙２の２は，同請求書の写しであり，株式会社ロイズコンフェクトが，株式会社ロイズアドにティーシャツを販売したことが判る。これらの乙２の１及び２に示す書類には，品名としてＲＯＹＣＥ’ロゴ入りティーシャツと明記されているので，ここでの取引商品は，前記乙１の１に示すティーシャツと同様のティーシャツであることが判る。この乙２の１及び２に示す書類の日付は，乙２の１の見積書が平成２４年１１月１５日であり，乙２の２の請求書が２０１２年１２月１０日であるので，平成２４年１１月１５日から同年１２月１０日の間の取引であることが判る。これは本件審判の請求の登録前三年以内における日本国内での商標権者による指定商品に対する登録商標の使用である。
イ　乙３の１及び２は，株式会社ロイズコンフェクトのふと美工場直売店での販売のための展示風景である。乙１の１に示すティーシャツの他にベスト，エプロン及び帽子（以下「キャップ」と称す。）も取り扱っている。エプロンは乙１の２の写真，キャップは乙１の３の写真，ベストは乙３の２の下段の写真に示すとおりである。これらのエプロン，キャップ及びベストにも商標「ＲＯＹＣＥ’」のロゴが表示されている。ここでの販売のための展示も指定商品に対する登録商標の使用である。このふと美工場直売店での販売のための展示は，少なくとも平成２３年４月頃から実施している。
　また，この販売のための展示は，商品の販売場所であり顧客が自由に出入りできる場所であり，広告にもなっている。
ウ　これらのエプロン，ベスト及びキャップが少なくとも平成２４年１２月１０日以前から取引されていたことは，乙４の請求書の写しから理解できる。この請求書も品名は，ＲＯＹＣＥ’ロゴ入りベスト，ＲＯＹＣＥ’ロゴ入りキャップ，ＲＯＹＣＥ’石垣島ロゴ入りエプロンと記載されており，この時に取引された商品も乙１の２，乙１の３及び乙３の２に示すエプロン，キャップ及びベストと同様のＲＯＹＣＥ’のロゴが表示されたものと判る。　　したがって，これは本件審判の請求の登録前三年以内における日本国内での商標権者による指定商品に対する登録商標の使用である。
エ　株式会社ロイズコンフェクトは，販売促進のために種々のイベントを開催しており，その際にスタッフは，乙１の１に示すティーシャツ，乙１の２に示すエプロン，乙１の３に示すキャップ及び乙３の２に示すベスト等を着用していたところ，イベント回数が重なるうちに，スタッフが着用しているティーシャツやキャップは販売していないのかという問い合わせや欲しいという顧客が多数あったのが，ティーシャツ，ベスト，キャップ及びエプロン等を販売する切っ掛けになり，少なくとも平成１８年頃には取引していた（乙５の１〜乙６の３）。
　乙７は，イベントの一例を示すイベントの様子を示す写真であり，スタッフはＲＯＹＣＥ’のロゴが表示されたベスト及びキャップを着用している。このイベントは，乙８に示すように平成２４年５月４日に北海道日本ハムファイターズとオリックス・バッファローズ戦の野球試合が行われた時に札幌ドームで行ったものである。このようなイベントでのティーシャツ，ベスト，キャップの着用が，これらの着衣の販売促進の広告になっていることは，ティーシャツ，ベスト，キャップ及びエプロン等の販売の切っ掛けになったことでもわかる。したがって，スタッフのティーシャツ等の着用は，指定商品の広告としても役立っているので，登録商標の使用にあたる。
オ　結論
　以上のように，指定商品について，本件審判の請求の登録前三年以内に，日本国内において，商標権者が登録商標の使用をしている。
２　口頭審理期日（平成２５年８月９日付け口頭審理陳述要領書）における陳述
（１）審理事項通知書で示された審理事項の説明
ア　被請求人と株式会社ロイズアドとの関係について
　株式会社ロイズアドは，被請求人の宣伝活動，販促活動を行っている会社である。両会社は，通常の企業間でのやり取りと変わりなく，互いに毎月請求書を発行し，精算している。
イ　乙２の２及び乙４の請求書の下段部にある，「［確認事項］２０１３年２月末日お支払い分より相殺いたします。」との具体的な記載内容
　株式会社ロイズアドから被請求人には，乙２の２及び乙４の請求書に示すように，ＲＯＹＣＥ’ロゴ入りティーシャツやＲＯＹＣＥ’ロゴ入りベスト，同キャップ等が間隔の長短はあっても継続して発注されているので，この時，株式会社ロイズアドから被請求人に対する支払いが生じる。一方，株式会社ロイズアドは，被請求人の宣伝活動や販促活動を行っているので，これにより被請求人から株式会社ロイズアドに対する支払いが生じる。この互いの支払い時に相殺するとしている。
ウ　ふと美工場直営店で一般の顧客に販売した事実を示す書類について
　ふと美工場直営店で一般の顧客に販売した事実を示す書類はない。
エ　乙３の１及び２の写真について
　撮影日：２０１３年３月１２日
　撮影者：住所　北海道札幌市北区あいの里四条９丁目１番１号　株式会社ロイズコンフェクト内　氏名　岡田仁行
（２）弁駁に対する答弁
ア　請求人は，平成２５年４月２６日付の審判事件弁駁書において，昭和４９年（ワ）第３９３号大阪地方裁判所判決「アンダーシャツ」事件を挙げ，商標的使用ではない旨を主張しているが，これは，昭和５８年（ワ）第２７号大阪地方裁判所判決「マフラー」事件（乙９）・昭和６１年（ワ）第４１４７号「かばん」事件（乙１０）等により覆されており，その後，ゴルフシャツ等のワンポイントマークの進展（パーマー傘，ニクラウス熊）や，立体商標制度創設からも「商標」となっている等の流れにより，これらが「商標の使用」であることは明らかである。また，平成１４年（行ケ）第５００号東京高等裁判所判決によれば，「本件使用標章がそれ自体としての，あるいは他の文字や図形との組合せに係る意匠的な機能を果たしているからといって，標章としての自他識別力が当然に否定されるものではなく，これが同時に商標にも該当するということは何ら妨げられるものではない。」と明確に判示している（乙１１）。
　したがって，本件商標がティーシャツの商標として胸に又は背に表示されている状況（乙１の１）は，商標法第２条第３項第１号及び同第２号による「商標の使用」に該当することは明らかである。
イ　とすれば，乙１の１ないし３及び乙３の１及び２に示すティーシャツ，キャップ，ベストは，本件指定商品に対する本件商標の使用である。
　また，このティーシャツ，キャップ，ベストが乙３の１及び２に示すように展示され，乙７に示すように着用されて宣伝広告されている事実，及び乙２の１，乙２の２及び乙４に示すように取引されている事実からすれば，ティーシャツ，キャップ，ベスト等は，本件の指定商品であると理解できる。
ウ　株式会社ロイズアドは，被請求人の宣伝活動，販促活動，商品企画，商品外装の企画制作などを行っている会社であり，株式会社ロイズアドは，被請求人から長短の間隔はあっても継続してＲＯＹＣＥ’ロゴ入りのティーシャツ，キャップ，ベスト等を有償で購入し，購入希望者に対し販売すると共に宣伝活動，販促活動の際に着用して活動しているのであるから，株式会社ロイズアドは，本件商標権に対する通常使用者と解され，通常使用権者の本件指定商品に対する本件商標の使用である。
（３）口頭審理期日における求釈明事項について
　本件審判事件における平成２５年９月６日の口頭審理において，補完及び釈明を求められた事項については，次のとおりである。
ア　本件商標に係る商標権者について
　昭和５８年７月２７日に設立された株式会社ロイズコンフェクト（この項では旧ロイズコンフェクトという。）は，平成１８年１月１日（同年１月４日登記）に株式会社ロイズコンフェクトＨＤに名称変更（乙１２）し，この株式会社ロイズコンフェクトＨＤから平成１８年１月４日に株式会社ロイズコンフェクト（この項では新ロイズコンフェクトという。）を分割して設立している（乙１３）。
　一方，本件商標に係る商標登録出願日は，平成１７年１０月６日であり，平成１９年１０月２６日付で登録になっているので，旧ロイズコンフェクト（＝株式会社ロイズコンフェクトＨＤ）の名義のもとに登録されたものであるが，新ロイズコンフェクトの設立時に資産の分割が行われて，本件商標に係る商標権を含む商標権は株式会社ロイズコンフェクトＨＤ（旧ロイズコンフェクト）から分割され新ロイズコンフェクトに移転している（乙１４）。　したがって，本件商標権の権利者は，実質的に新ロイズコンフェクト，すなわち，被請求人である株式会社ロイズコンフェクトである。
　ただし，特許庁への会社分割による本商標権の移転登録手続は，未だ行っていないので，速やかに実行する。
イ　被請求人と株式会社ロイズアドとの相殺について
　乙２の２及び乙４に記載された相殺は，乙１５の１に示す説明書のとおりである。この説明書は，株式会社ロイズコンフェクトの株式会社ロイズアドに対する債権・債務の状況と２０１３年２月末日の決済（相殺）の状況を記載している。
　決済（相殺）状況を証明するため補助元帳（乙１５の２）と仕訳日記帳（乙１５の３）を添付する。この補助元帳及び仕訳日記帳は，会計ソフトから直接印刷したもののコピーである（２０１３年２月末日の決済（相殺）に関係ない部分は塗りつぶしてある。）。
　また，被請求人と株式会社ロイズアドの取引の整合性を証明するために，株式会社ロイズアドの補助元帳（乙１５の４）及び仕訳日記帳（乙１５の５）を添付する。これは会計ソフトから直接印刷したもののコピーである。
　さらに，２０１３年２月末日の相殺後の代金振込を証明するために，ネットバンキングのデータ振込書類のコピー（乙１５の６）を添付する。
　
第５　第１回口頭審理調書の要旨
　平成２５年９月６日の口頭審理期日において，請求人及び被請求人は，要旨以下の陳述をし，これが口頭審理調書に記載された。
１　請求人
　被請求人の提出する上申書に対して反論がある場合は上申書を提出する。
２　被請求人
（１）被請求人は，甲６の１の株式会社ロイズコンフェクトである。そのことを立証する書面を提出する。
（合議体注記：ここでいう「株式会社ロイズコンフェクト」とは，前記「第２　２」で記載した「新ロイズコンフェクト」のことである。）
（２）会社分割による本商標権の移転登録の手続を早急に行う。
（３）乙３の撮影日は，口頭審理陳述要領書に記載された日時に相違ないことを認める。
（４）乙２及び乙４に関して，株式会社ロイズアドは商品を他人に無料で配布していたが，有料での販売はしていない。また，他人に無料で配布した証拠はなく，販売した証拠もない。
（５）乙２及び乙４に関して，被請求人と株式会社ロイズアドが相互に有する商取引上の債権，債務の関係をどのように相殺しているかを明らかにする書面を提出する。
　
第６　当審の判断
　被請求人は，本件商標が本件審判の請求前三年以内に使用されたと主張して，乙各を提出している。
　そこで，以下，請求人の各主張の是非について，乙各及び甲各に基づいて検討する。
１　乙各について
（１）乙１について
　被請求人は，乙１の１ないし３をもって，本件商標が使用されていると主張している。ここにおいて，乙１の２エプロンに示された「ロイズ石垣島」の商標は，本件商標と構成態様を異にするものであるから，これをもって本件商標が使用されているということはできない。また，乙１の３は，商品「帽子（キャップ）」に使用されているものであり，これは本件審判の取消対象以外の商品であるから，本件取消対象商品の使用の事実を示すものということはできない。
　したがって，乙１の１のティーシャツの正面及び背面への表示が，本件商標の表示といえるか否かが争点といえる。
　この点については，以下の「２　使用されている商標について」において検討する。
（２）乙２及び乙４について
　乙２の１及び２は，被請求人が株式会社ロイズアド（以下「ロイズアド」という。）に宛てた「ＲＯＹＣＥ’ロゴ入りＴシャツ（ティーシャツ）」の見積書及び請求書であり，乙４は，被請求人がロイズアドに宛てた「ＲＯＹＣＥ’ロゴ入りＴシャツ（ティーシャツ），同キャップ，ロイズ石垣島ロゴ入り同エプロン」の請求書である。
　ここに示された日付（平成２４年１１月１５日及び同年１２月１０日）は，本件審判の請求の登録日（同２５年１月２４日）前三年以内（以下「本件要証期間」という。）のものであるから，乙１の１に示されたティーシャツが，本件要証期間内に，被請求人からロイズアドに譲渡されたと認めることができる。
　そして，乙２の２及び乙４の請求書の下部にある「［確認事項］２０１３年２月末日お支払い分より相殺いたします。」との記載については，乙１５（枝番を含む。）によれば，当該取引の代金の決済は，相殺取引によりなされたことが確認できる。
　そして，この乙２（枝番を含む。）及び乙４により譲渡されたと認められるティーシャツが，本件取消審判の対象としての商品といえるか否かについては，以下の「５　本件商標が付されたティーシャツの商品性について」において検討する。
（３）乙３について
　当審は，被請求人に対して，平成２５年７月５日（発送）の審理事項通知書により，「乙３の１及び２の写真について，これらを撮影した日付を確認できる証拠を示されたい。」との通知をした。
　これに対して，被請求人は，口頭審理陳述要領書において，同写真の撮影日は２０１３年３月１２日であるとの陳述を行った。
　そして，この撮影日は，本件要証期間後のものであるから，乙３（枝番を含む。）をもって，本件要証期間内に本件商標が使用されたと認めることはできない。
　なお，被請求人は，ふと美工場直売店では，乙１の１のティーシャツ等を販売のために展示・広告しており，これは指定商品に対する登録商標の使用であり，少なくとも平成２３年４月頃から実施している旨主張しているので，ふと美工場直売店において，乙３（枝番を含む。）に示されているようなティーシャツ等の展示行為があったかについて，念のため検討する。
　乙３の１及び２の写真を見ると，ここに示された展示方法は，ティーシャツ等をハンガーに掛けて，上部から下がったフック付のワイヤーで吊し，あるいはマネキンにベストを着せて展示した状態のものであり，その周囲には，当該商品を販売している旨の表示等がなく，また，当該ティーシャツ等には，正札等が付されておらず，販売を目的とする商品の展示方法としては不自然なものといえる。
　そして，甲８である平成２４年８月２０日の状態を表示したものと認められるインターネット情報（http://tabelog.com）によれば，ふと美工場直売店にはティーシャツ等が展示されている形跡は認められず，かえって同展示場所の，乙３の１において赤いエプロンが展示されているところには絵画が飾られていることが確認でき，さらに，被請求人のウェブサイトと認められる甲１０の１及び２によれば，同人が，ティーシャツ等を展示していると主張する展示場所は，ギャラリーとして絵画の展示を行っていることが記述されている。
　加えて，乙３の１の上の写真の赤いエプロンの下には，絵画用の額と思しき物品が立て掛けて置かれているのが確認でき，また，同写真のハンガーに掛けられた商品は，前に掛かっていたものを外した位置にそのまま商品を掛けたかのようにエプロンとティーシャツが高さを違えて配置されており，さらに，乙３の１の下の写真の右端には，壁に絵画用の額と思しき物品が掛けられていることが観てとれ，床には絵画用の額と思しき物品が立て掛けて置かれていることも確認できる。
　さらに，被請求人の主張によれば，当該商品の展示は，平成２３年４月頃から実施しているとのことであるが，その頃以降，本件要証期間までの間で，「ふと美工場直売店で一般の顧客に販売した事実を示す書類はない。」との被請求人の口頭審理陳述要領書での陳述も合わせて検討すれば，ふと美工場直売店において，ティーシャツ等が販売を目的として展示されていたとする事実を認めることは極めて困難であるといわざるを得ない。
　したがって，ふと美工場直売店で，平成２３年４月頃からティーシャツ等を販売のために展示・広告している旨の被請求人の主張は採用することはできない。
（４）乙５及び乙６について
　乙５の１ないし３は，キャップ及びベストを被請求人に納品した，株式会社エムズトラスティーによる商品の見積書，納品書及び請求書であり，また，乙６の１ないし３は，ティーシャツを納品した有限会社プリネームによるティーシャツ等の見積書，納品書及び請求書であり，商品の納品者と発注者である被請求人との間において取引があったことを証明する書類にすぎないから，これらをもって，被請求人が本件商標を使用していたことの証明にはならない。
（５）乙７及び乙８について
　被請求人は，答弁書において，被請求人は販売促進のために種々のイベントを開催しており，このようなイベントでのスタッフによるティーシャツ等の着用は，これら着衣の販売促進の広告になっており，登録商標の使用にあたる旨主張し，乙７及び乙８を提出している。
　しかしながら，乙７の写真からは，ティーシャツ等が販売のために展示されている様子は観てとれず，このイベントにおいて販売スタッフが着用しているティーシャツ等は，被請求人の商品であるチョコレート等の販売を促進するために着用する制服とみるのが自然であり，商品であるティーシャツ等の販売促進の広告行為であるいうことはできない。
　また，乙８は，平成２４年５月４日の北海道日本ハムファイターズとオリックス・バッファローズ戦の野球試合が行われた時に札幌ドームで行われた被請求人のイベントに向けての広告（ちらし）であり，これからは，本件商標が，取消対象の商品に使用されている事実は認められない。
　したがって，上記の被請求人の主張は採用することはできない。
２　使用されている商標について
　請求人は，乙１の１ほか乙各に表示された「ＲＯＹＣＥ’」の文字・ロゴは，イベント会場において販売されている菓子が被請求人のものであることを判別しやすくする目的や自社の販売する菓子をアピールする目的のために付されたものであり，ティーシャツ等の商品識別標識として付されたものではなく，これらティーシャツ等の商標としての機能を発揮しない態様であり，被服等についての商標的な使用には該当しない旨主張している。
　しかして，被請求人の商品である菓子の宣伝等を目的に付される，本件商標と同一の構成からなる標章が，ティーシャツの胸部等に表示されることがあるからといって，その表示が，需要者により当該ティーシャツ等の商標を表示したものと認識されるのであれば，その自他商品の識別力が否定されるものではなく，当該標章が商標の使用に該当するとみることに何ら不都合はないというべきである（乙１０及び乙１１参照）。
　これを本件についてみると，本件商標は，別掲に示すように，ややデザイン化された「ＲＯＹＣＥ’」の文字からなるものであるところ，乙１の１には，ティーシャツの正面左胸部に「ＲＯＹＣＥ’」の文字からなる標章（以下「使用標章」といい，これは，本件商標と社会通念上同一のものと判断される。）が大きく表示され，その下に小さく，「ｗｗｗ．ｅ−ｒｏｙｃｅ．ｃｏｍ」の文字が表示されており，また，背面中央には，使用標章が上記正面部分の文字よりも大きく表示され，その上部には，小さく細く，「ＣＨＯＣＯＬＡＴＥ」の文字が，また，使用標章の下部には，小さく，「ｗｗｗ．ｅ−ｒｏｙｃｅ．ｃｏｍ」の文字が表示されている。そして，該ティーシャツに表示されている使用標章は，独立した表示として看取できる構成のものといえる。
　しかして，使用標章は，文字からなるものであるから，これが大きく顕著に表示されているからといって，ティーシャツのデザイン（意匠）と認識されるというよりも，当該ティーシャツが商品として一般の取引市場に供されているという実情にあれば，使用標章について当該ティーシャツの商標を表示したと，需要者によって認識されるとみることは何ら不都合はないというべきである。
　そして，乙１の１に示された本件ティーシャツが，商品として一般の取引市場に供されているという実情にあるか否かについては，以下の「５　本件商標が付されたティーシャツの商品性について」で検討する。
３　本件商標は通常使用権者により使用されたか
　被請求人は，答弁書において，本件商標の使用者は被請求人である株式会社ロイズコンフェクトであると主張しているところ，口頭審理陳述要領書においては，ロイズアドは本件商標権に対する通常使用者と解され，本件商標の使用であるとの新たな主張をしている。
　しかして，証拠及び両者の主張の全趣旨によれば，ロイズアドは，被請求人商品の宣伝活動，販促活動を行っている会社であり，同一グループ内の企業であるということができる。
　そうであれば，両者間における通常使用権の契約書などの証拠の提出はないものの，本件商標がロイズアドにより使用された事実が確認できれば，ロイズアドは，黙示の許諾に基づく通常使用権者として本件商標を使用したとみて差し支えないということができる。
　そこで，ロイズアドが本件商標を，本件要証期間内に，商標法第２条第３項所定の使用行為をしたか否かについて検討する。
（１）ロイズアドによる商品の販売行為について
　この点について，被請求人は，口頭審理陳述要領書において，ロイズアドは被請求人から長短の間隔はあっても継続してＲＯＹＣＥ’ロゴ入りのティーシャツ，キャップ，ベスト等を有償で購入し，購入希望者に対し販売していると主張しているところ，他方で，口頭審理期日において，「乙２及び乙４に関して，株式会社ロイズアドは商品を他人に無料で配布していたが，有料での販売はしていない。また，他人に無料で配布した証拠はなく，販売した証拠もない。」との陳述をしており，ロイズアドがティーシャツ等を購入希望者に対し販売しているとの主張を，事実上撤回している。
　したがって，ロイズアドが通常使用権者としてティーシャツ等を販売している事実は認められない。
（２）ロイズアドによるその他の使用行為について
　次に，ロイズアドが，（ａ）商品又は商品の包装に標章を付する行為（商標法第２条第３項第１号），（ｂ）商品又は商品の包装に標章を付したものを・・・譲渡若しくは引渡しのための展示・・・する行為（同２号）及び（ｃ）商品・・・に関する広告，価格表若しくは取引書類に標章を付して展示し，若しくは頒布し，又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為（同８号）に定める行為をしたかについて検討するに，被請求人からは，その事実を示す証拠が提出されていないので，ロイズアドが当該行為を行ったと認めることはできない。
　したがって，ロイズアドが，通常使用権者として本件商標を使用したということはできない。
　なお，附言するに，乙１５の４の（ＲＡ−２）との帳票（補助元帳）によれば，ロイズアドは，乙２（枝番を含む。）及び乙４のティーシャツ等を「消耗品費」として会計上の処理をしていることから，同人は，これらの商品を自己の事業に使用する用具として被請求人から譲渡を受けたものと判断され，自身が通常使用権者として本件商標を使用するために，ティーシャツ等の仕入れ（譲渡）を受けたとはいえないというべきである。
４　小括
　以上によれば，被請求人がロイズアドに本件要証期間内に乙１の１のティーシャツを譲渡した行為を立証するものは乙２（枝番を含む。）及び乙４のみであって，それ以外の乙各は，被請求人ないし通常使用権者が本件商標が付された取消対象商品を市場に提供して，本件要証期間内に使用したことを証明するものとはいえない。
　そこで，乙２（枝番を含む。）及び乙４による，被請求人がロイズアドに，本件要証期間内にティーシャツを譲渡した行為が，本件商標の使用に該当するかについて，以下検討する。
５　本件商標が付されたティーシャツの商品性について
　この点について，請求人は，「『ティーシャツ，キャップ，ベストが乙２の１及び２，及び乙４に示すように取引されている』事実については，被請求人の発注を受けて同社の宣伝活動，販促活動を行うロイズアドは，被請求人のいわば代理人というべきであり，市場における顧客ではないのは明らかである。ロイズアドヘ有償提供した本件ティーシャツ等は，ごく限られた一部の関係者，いわば被請求人の内輪の者のみが使用する目的のものと言うべきであり，一般の市場で流通し，取引の対象となる商品とは言い難いことから，商標法上の『商品』には該当しない。」と主張している。
　しかして，商標法上の商品については，以下の点を判示した判決がある。
　「商標法は，この商標を保護することによつて，商標を使用する者の業務上の信用の維持を図り，もつて産業の発展に寄与し，あわせて需要者の利益を保護することを目的とする（同法第一条）ものであるから，商標法における『商品』とは，商取引の目的物として流通性のあるもの，すなわち，一般市場で流通に供されることを目的として生産され又は取引される有体物であると解すべきである。」（東京高等裁判所　平成１年１１月７日判決　平成１年（行ケ）第１３９号）
　「商標法５０条の適用上，『商品』というためには，市場において独立して商取引の対象として流通に供される物でなければならず，また，『商品についての登録商標の使用』があったというためには，当該商品の識別表示として同法２条３項，４項所定の行為がされることを要するものというべきである」（東京高等裁判所　平成１３年２月２８日判決　平成１２年（行ケ）第１０９号）
　これを本件についてみると，被請求人が提出した乙各によっては，本件のティーシャツ等が一般市場で流通に供されたと認めることができないと判断したことは前記のとおりである。
　そして，上記の被請求人とロイズアドとの取引についてみると，ロイズアドは，被請求人商品の宣伝活動，販促活動を行っている会社であり，同一グループ内の企業であることが認められる。しかも，乙１５の４の（ＲＡ−２）との帳票（補助元帳）によれば，ロイズアドは，乙２（枝番を含む。）及び乙４により譲渡されたといえるティーシャツ等を「消耗品費」として会計上の処理をしていることが認められるところである。
　したがって，ロイズアドが被請求人から譲渡を受けたティーシャツ等は，被請求人が同人の商品である菓子の販売を目的として，同一グループ内の企業であるロイズアドの販売員が着用する制服（ロイズアドの使用する消耗品）として，ロイズアドに譲渡されたとみるのが相当である。
　そうであれば，被請求人とロイズアドとは，被請求人の商品の一般の流通市場における商品の販売者と顧客の関係にあるとはいえず，かつ，本件商標の使用を証明する証拠として提出したティーシャツ等に付されている使用標章は，被請求人の商品である菓子の販売促進を目的とした表示とみるべきであり，商品としてのティーシャツ等の出所を識別するための機能を果たすものとして表示されているものとはいえない。
　したがって，本件ティーシャツは，被請求人の同一グループ内の企業であるロイズアドという特定の者に対して，被請求人の商品である菓子の販売促進を行うための制服として使用するという特定の目的のためにのみ譲渡されたというべきものであって，当該ティーシャツは，一般市場で流通に供されることを目的として生産され又は取引される有体物であるということはできず，これを，商標法が保護の対象とする商標法上の商品ということはできない。
６　むすび
　以上のとおり，被請求人は，本件審判の請求の登録前三年以内に日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが，その取消請求に係る指定商品について，本件商標の使用をしていることを証明したとは認められず，また，本件商標を使用していないことについて，正当な理由があることを明らかにしていない。
　したがって，本件商標の登録は，商標法第５０条の規定により，その指定商品中「結論掲記の指定商品」について，取り消すべきである。