【事件の表示】
　上記当事者間の特許第２５４１８７４号「道路の舗設方法とその装置」の特許無効審判事件についてされた平成１１年９月２７日付け審決に対し、東京高等裁判所において審決取消の判決（平成１１年（行ケ）第０４００号平成１３年３月７日判決言渡）があったので、さらに審理のうえ、次のとおり審決する。
【結　論】
　特許第２５４１８７４号の請求項１および２に係る発明についての特許を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
１．手続の経緯
　　　　　　　　　　　
　本件特許第２５４１８７４号に係る発明は、平成２年１１月３０日に出願され(特願平２−３２９８０２号)、平成８年７月２５日にその特許権の設定登録がなされた。
　その後、平成９年４月９日に本件特許に対して異議申立（平成９年異議第７１５９６号）があり、その異議申立事件において、平成１０年１１月９日に訂正請求がなされ、平成１１年１月８日にこの訂正を認め、特許を維持する旨の決定がなされ、これが確定している。
　　　　　　　　
　本件審判の請求は平成９年７月９日になされ、平成９年１２月１９日に答弁書提出とともに訂正請求がなされたが、この訂正請求は平成１０年１１月９日に取り下げられた。
　平成１１年１月１２日に上記異議申立事件における訂正請求書に対する請求人への審尋がなされ、平成１１年３月３０日に請求人から回答書が提出された。
　また、この回答書に対して平成１１年６月２１日に被請求人から答弁書が提出された。
　そして、平成１１年９月２７日付けで、本件審判の請求は成り立たない旨の審決がなされた。
　　　　　　　　　
　同審決に対し、取消請求事件(東京高等裁判所、平成１１年(行ケ)第４００号)が提起され、平成１３年３月７日に同審決を取り消す旨の判決が言い渡された。
　さらに、同判決に対し、上告及び上告受理の申立て(最高裁判所、平成１３年(行ツ)第１７２号、平成１３年(行ヒ)第１６１号)が提起され、平成１３年９月２７日に上告を棄却し、上告審として受理しない旨の決定が言い渡され、同判決は確定した。
　　　　　　　　　　
　よって、本件審判事件について、さらに審理することとなった。
　　　　
　　　　
２．本件発明
　　　　　　　　　　　　
　本件特許の請求項１および２に係る発明は、平成１０年１１月９日付けの訂正請求書に添付した訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１および２に記載された、次のとおりのものと認める。(以下、本件発明１および２という)
「(請求項１)舗設材を供与され、これを路面上に敷き均らし可能とした自走式の舗設装置であって、舗設材の給送手段を備え、当該舗設装置のフレーム上にエンジンと対向する車輪又はクローラ上に瀝青剤のタンクを搭載し、当該舗設装置の接地位置の後方において瀝青剤のような乳剤を路面上に供給しうる撒布手段を当該舗設装置に装備されるとともに、前記撒布手段には、操作パネル上での操作で瀝青剤のような乳剤の供給を制御可能な可変弁を設け、前記撒布手段の後方に接近させて舗設材を巾方向に移送させるスクリューコンベア手段を隣接して設け、当該スクリューコンベア手段の後方に接近させてスクリード手段を、その指向方向を変更調節可能に配設した道路の舗設装置。
　(請求項２)請求項１に記載の舗設装置を用いて、平坦状のアスファルト層を形成する工法において、前方に配備されるトラックから舗設材を供給される舗設装置を微速前進させながら、前記舗設装置の接地位置の後方において、瀝青剤のような乳剤を路面上に均一状に撒布させ、その直後の路面上に、アスファルト合材などの舗設材を供給し、更に、その直後に敷き均らし、圧密施工するようにした道路の舗設方法。」
　　　
　　　
３．請求人の主張および提示した証拠方法
　　　　　　　　　
　「特許第２５４１８７４号発明の特許を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。」との審決を求める。その理由は、次のとおりである。
　本件発明１および２は、甲第１〜４号証に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　証拠方法
甲第１号証：欧州特許出願公開第０２９２３３７号明細書（１９８８年）および全訳
甲第２号証：実公昭４６−３５５５９号公報
甲第３号証：「日本建設機械要覧１９８６年版」、昭和６１年３月１５日、社団法人日本建設機械化協会発行
甲第４号証：実開昭５６−１６８５０５号公報
　　　　　　　
(なお、甲第１号証の全訳中の訳語「キャタピラ」は平成９年１０月８日付け手続補正で「クローラー」と訂正され、訳語「研磨盤１３」は平成１１年３月３０日の回答書提出時に「スクリード１３」と訂正されている。また甲第２〜４号証は同回答書提出時に追加補充されたものである。)
　　　　　　
　　　　　　　　
４．被請求人の主張
　　　　　　　　　　　　
　「本件審判の請求は成り立たない。審判費用は請求人の負担とする。」との審決を求める。
　本件発明１は、少なくとも甲第１〜４号証の各発明のいずれにも記載がない構成要件「当該舗設装置のフレーム上にエンジンと対向する車輪又はクローラ上に瀝青剤のタンクを搭載し」を具備し、更に各構成要件を合理的に結合させたものであるから、甲第１〜４号証に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
　また、本件発明２は、本件発明１を引用するものであるから、本件発明１が進歩性が認められる以上、進歩性を具備する。
　　　　
　　　　
５．引用刊行物における記載事項
　　　　　　　　　　　　　　
　イ、本件特許出願前に公知の刊行物である、欧州特許出願公開第０２９２３３７号明細書（１９８８年）（甲第１号証、以下「引用例１」という）には、特に、以下の記載がある。
　(１)「本発明はフィニッシャー（アスファルト舗装仕上げ機）で高温のアスファルト混合物層をつくる前に結合層を形成するための路面アスファルト乳剤散布装置に関するものである。」（１欄第４〜８行、訳文２頁１１〜１２行）
　(２)「そこでアスファルト混合センターからトラックで供給された従来のフィニッシャーとフイニッシャーの後で役立つ締固めローラーを用いて、高温アスファルト混合物層の重ね敷きとその締固めが行われた。
　ごく最近になって、高温のアスファルト混合物層を路面に敷き詰める前に結合層を形成するための新しい方法が提案された。この方法では乳剤層の散布直後に高温アスファルト混合物の敷き詰めが行われ、高温のアスファルト混合物との接触により乳剤の乾燥と破壊が非常に短時間で実現される。・・・・・
　この方法を実施するには、前部には高温アスファルト混合物受け取りホッパーが、後部にはアスファルト混合物散布装置があり、その間には道路幅いっぱいに配置された複数の乳剤散布傾斜管を備えた従来のフィニッシャ一を使用する。
　このような装置は、決して結合層の上を移動するようなことのないトラックによって、その前部に高温アスファルト混合物を供給することができる。
　しかしながら、このような装置には不都合な点があり、特にフィニッシャ一の散布傾斜管の調整やフィニッシャーの速度に応じたこれらの傾斜管の吐出量の調節には、フィニッシャーの設計をかなり複雑にする追加の装置が必要となる。・・・・・
　そのようなわけで、昔の技術のように再びフィニッシャーから独立した乳剤散布機を使用するほうが望ましいと思われる。しかし、フィニッシャーの前部でこのような機械を使用すると、それが作動している間はフィニッシャ一に高温アスファルト混合物を供給できなくなる。現在知られているいずれの散布機を使っても、フィニッシャーを合理的に利用し、結合層を挿入して道路に高温アスファルト混合物層を形成することはできない。」（１欄２４行〜２欄第３２行、訳文２頁１９行〜３頁１９行）
　(３)「そのため、本発明の目的は、フィニッシャ一で高温アスファルト混合物層をつくる前に結合層を形成するための新たな路面アスファルト乳剤散布装置を提案することである。・・・・・本装置では高温アスファルト混合物の敷き詰めがアスファルト乳剤の散布直後に行われ、また混合物を補給するトラックが結合層の上を走るようなことはない。」（２欄３３〜４６行、訳文３頁２０〜２４行）
　(４)「図１に示された装置全体は作業現場での進行方向（矢印４）に移動する。これはフィニッシャー５と発明に沿った乳剤散布装置６、ならびに散布装置６を介して高温アスファルト混合物をフィニッシャー５に供給するトラック７により構成されている。
　フイニッシャー５には従来どおり、高温アスファルト混合物受け取りホッパー９が設置されクローラー８によって支えられている台枠があり、そのほか運転室を含む機械化・制御装置１０、高温アスファルト混合物用コンベア１１、アスファルト混合物散布機１２が装備されている。
　アスファルト混合物層のスクリード１３は散布装置１２の後ろに設置されている。
　これから、図２、３、４を参照しながら、発明に沿った乳剤散布装置６について説明する。
　本装置の台枠１５はクローラー１６によって支えられており、前部にはローラーを備えた圧力棒１７が取り付けられている。アスファルト混合物補給トラック７の車輪はそのローラーの上に乗ることになる。
　台枠１５の前部には高温アスファルト混合物受け取りホッパー１８が取り付けられており、このホッパー1８の後ろには台枠の長さいっぱいにアスファルト混合物搬送装置１９が設置されている。この装置は鋼鉄製格子付きの単鎖コンベア２０とコンベアの後ろに設置された持ち上げ機械２１で構成されており、コンベアの先端部には放出ホッパー２２がある。
　持ち上げ機械２１には２本のエンドレス・チェーン２３があり、その上に持ち上げパレット２４が固定されており、これにより高温アスファルト混合物をコンベア１９の出口から装置６の後部先端にある放出ホッパー２２まで運ぶことができ、図１に示されているように装置が作業現場で稼働中の場合はフィニッシャーの受け取りホッパー９の上まで運ぶことができる。」（３欄２１〜６０行、訳文４頁９〜２９行）
　(５)「本装置６の台枠１５の中央部には容積が１０立方メートルの乳剤タンク２５もあり、このタンクは乳剤の再加熱手段と供給手段とを備えている。それについては図５を参照しながら後述する。
　タンク２５から台枠の後方の下部に固定された乳剤散布装置２６に乳剤が供給される。散布装置２６は、台枠１５に固定された中央傾斜管２６ａと、中央傾斜管２６ａの上に横方向（図３の矢印２７）に取り付けられた可動性側面傾斜管２６ｂおよび２６ｃから構成される。側面傾斜管２６ｂと２６ｃを移動させれば、装置２６の動作範囲を舗装する車道の幅に応じて変更することができる。傾斜管２６ａ，２６ｂ，２６ｃには、傾斜管の長さに応じて等間隔に配置された下向きの散布ノズル２８が装備されている。ただしフィニッシャー５のクローラー８の延長上にあたる、傾斜管２６ａの２区域２６’にはノズルが傾斜管の長さに応じて配置されていない。
　このように、フィニッシャー５のクローラーが前に形成された乳剤層とまったく接触しないように構成されている。フィニッシャー５の後部にはクローラー８の延長上のアスファルト混合物散布装置１２の直前に２つの小型傾斜管が取り付けられている。このような長さの短い、したがって乳剤を少量しか収納できない補助傾斜管には、フィニッシャーに装備された小型乳剤タンクからか、あるいは乳剤散布機のタンクから柔軟な導管を通して供給することができる。
　中央傾斜管２６ａは、可動式ローラーに取り付けられた往復台２９を介して台枠１５と連結されており、これにより場合によっては台枠１５の縦方向に振幅の小さい調節可能な範囲の往復移動を傾斜管に実行させることができる。」（４欄２〜３６行、訳文４頁３０〜５頁１８行）
　(６)「持ち上げ機械２１の両面から、台枠１５が機械化装置４０と運転室４１を支えており、運転室には機械の制御装置と運転席がある。
　機械化装置４０は、熱機関と制御および水力伝達装置から構成されている。」（４欄６０行〜５欄１行、訳文５頁２９行〜６頁１行）
　(７)「図５に示した乳剤４２で満たされているタンク２５は、バーナー４４などから供給された熱気が循環している加熱管４３によって温度が保たれている。タンクの内部には２本の導管４６および４７がそれぞれ下部および上部から接続されており、導管４６の上には可変速度の容積形ポンプ４５が設置されている。導管４６と４７は相互につながっており、また３線ゲート弁４８を介して傾斜管２６ａ、２６ｂ、２６ｃとも接続されている。」（５欄２７〜３７行、訳文６頁１４〜１８行）
　(８)「発明に沿った装置を使用して０．２から０．８ｋｇ／ｍ２の結合層を散布することができたが、その際の作業現場での装置およびフィニッシャーの進行速度は４から８ｍ／ｍｉｎの範囲内であった。」(６欄３４〜３８行、訳文７頁１７〜１９行)
　(９)「定量決定は、散布装置の進行速度に比例した速度の容積形ポンプ４５によって行われる。」(６欄３８〜４１行、訳文７頁１９行)
　(１０)「発明に沿った装置の利点は、従来型のフィニッシャーを使用した場合でも、結合層を路面に形成した後、直ちにその上に高温アスファルト混合物を敷き詰めるという方式を採用できることである。」（６欄５６〜６１行、訳文７頁２５〜２７行）
　(１１)「乳剤散布機の長さに応じて設置された高温アスファルト混合物搬送装置は単純化し、混合物の供給が索状物採取器によって行える場合は受け取りホッパーを取り除いてしまうことも可能である。この場合は、乳剤散布装置が機械構成上、フィニッシャーにつながっていることが望ましい。
　また、乳剤撒布機に浮動式アスファルト混合物スクリードを連結することも可能である。この場合、アスファルト混合物を散布するフィニッシャーは不要となる。」（７欄３２〜４２行、訳文８頁１６〜２１行）
　(１２)第１〜５図
　　　　　　　　　　
　これら(1)〜(１２)の記載によると、乳剤散布装置が機械構成上、フィニッシャーと一体化したものも想定されているので、引用例１には以下の発明が開示されている。かっこ内は対応する引用例１記載の構成である。
　　　　　　　　　　　　　
「舗設材(高温アスファルト混合物５２)を供与され、これを路面上に敷き均らし可能とした自走式の舗設装置(アスファルト乳剤散布装置６)であって、舗設材の給送手段(単鎖コンベア２０)を備え、当該舗設装置のフレーム(台枠１５)上に瀝青剤のタンク(乳剤タンク２５)を搭載し、当該舗設装置の接地位置の後方において瀝青剤のような乳剤(アスファルト乳剤４２)を路面上に供給しうる撒布手段(乳剤散布装置２６および２つの小型傾斜管)を当該舗設装置に装備されるとともに、前記撒布手段には、瀝青剤のような乳剤の供給用の弁(３線ゲート弁４８)を設け、前記撒布手段の後方に接近させて舗設材を巾方向に移送させる手段(アスファルト混合物散布機１２)を隣接して設け、当該手段の後方に接近させてスクリード手段(スクリード１３)を、配設した道路の舗設装置。」（以下「引用発明１」という）
「引用発明１の舗設装置を用いて、平坦状のアスファルト層(高温アスファルト混合物層２)を形成する工法において、前方に配備されるトラックから舗設材(高温アスファルト混合物５２)を供給される舗設装置を微速(４から８ｍ／ｍｉｎ)前進させながら、前記舗設装置(アスファルト乳剤散布装置６)の接地位置の後方において、瀝青剤のような乳剤(アスファルト乳剤４２)を路面上に均一状に撒布させ、その直後の路面上に、アスファルト合材などの舗設材を供給し、更に、その直後に敷き均らし、圧密施工(ローラーによる締固め)するようにした道路の舗設方法。」（以下「引用発明２」という）
　　　　　　　　
　ロ、同じく実公昭４６−３５５５９号公報（甲第２号証、以下「引用例２」という）には、表面舗装装置に関して、以下の技術事項が開示されている。
　明細書および特に第４図により、
技術事項ａ「デッキ板３０(フレーム)上の中央に車輪４４を駆動する原動機５４(エンジン)を搭載し、その進行方向の一方の側にＬＰＧタンク３８を、その反対側にアスファルト溶剤タンク４３８とポンプ４１０を駆動する原動機４５０を装着したレイアウト」
　また、明細書および特に第２、４、８、９図により、
技術事項ｂ「撒布手段(スプレーバー部材２７４)の後方に接近させて舗設材(骨材)を巾方向に移送させるスクリューコンベア手段(オーガローラ１７６)を隣接して設けたもの」(技術事項ｂのかっこ内は対応する引用例２記載の構成である)　　
      
　ハ、同じく「日本建設機械要覧１９８６年版」、昭和６１年３月１５日、社団法人日本建設機械化協会発行（甲第３号証、以下「引用例３」という）には、特に１０３５頁の「３．各部の構造」の項に、アスファルトフィニッシャに関して、以下の技術事項が開示されている。
　「舗設材(アスファルト混合物)を巾方向に移送させる(所用施工幅に均一にまき出す)スクリューコンベア手段(スクリュースプレッダ)を設け、当該スクリューコンベア手段の後方に接近させてスクリード手段(スクリードユニット)を、その指向方向を変更調節可能(作業角αを変化させる)に配設する」(かっこ内は対応する引用例３記載の構成である)
　　　　　　
　ニ、同じく実開昭５６−１６８５０５号公報（甲第４号証、以下「引用例４」という）には、舗装用乳剤散布機に関して、以下の技術事項が開示されている。
　「機体１上に、その進行方向の左又は右側でかつ把持杆２に近い位置にエンジン３を、その反対位置に乳剤タンク５を設けたレイアウト」
　　　　　　　　　
　　　　　
６．対比・判断
　　　　　　　　
（本件発明１について）
　本件発明１と引用発明１を対比すると、両者は下記の点で一致あるいは相違している。
　一致点：「舗設材を供与され、これを路面上に敷き均らし可能とした自走式の舗設装置であって、舗設材の給送手段を備え、当該舗設装置の接地位置の後方において瀝青剤のような乳剤を路面上に供給しうる撒布手段を当該舗設装置に装備されるとともに、前記撒布手段の後方に接近させて舗設材を巾方向に移送させる手段を隣接して設け、当該手段の後方に接近させてスクリード手段を、配設した道路の舗設装置。」
　　　　　　　
　相違点１：本件発明１が、舗設装置のフレーム上に瀝青剤のタンクを搭載する位置を「エンジンと対向する車輪又はクローラ上」としているのに対し、引用発明１はフレーム中央部としている点。
　相違点２：本件発明１は、撒布手段に、瀝青剤のような乳剤の供給のため設けた弁を「操作パネル上での操作で制御可能な可変弁」としているのに対し、引用発明１は３線ゲート弁としており、その操作を操作パネル上で行っているか否か不明である点。
　相違点３：本件発明１は、舗設材を巾方向に移送させる手段を「スクリューコンベア」としているのに対し、引用発明１はアスファルト混合物散布機１２としている点。
　相違点４：本件発明１は、スクリード手段を「その指向方向を変更調節可能」としているのに対し、引用発明１では不明な点。
　　　　　
　そこで、相違点１について検討する。
引用例１には、上記「５」の「イ」の記載(６)および第３図によれば、「作業現場での進行方向の右側に運転室を、左側にエンジン（機械化装置４０）を、これらの前方側に瀝青剤のタンク（乳剤タンク２５）をそれぞれ配置した舗設装置（アスファルト乳剤散布装置）」(かっこ内は対応する引用例１記載の構成である)が記載されているが、この種の車両において、エンジンとタンクの位置関係すなわちレイアウトをどのようにするかということは、運転室の位置、関連する他の機器との接続の関係の便宜、車体全体の重量バランス等に基づいて適宜決定される設計事項に過ぎず、引用発明１にそのような設計変更を行うことは、当業者にとって容易なことといえる。
　すなわち、上記引用例２の技術事項ａおよび引用例４の技術事項を見ても、この種の車両において、エンジンとタンクの位置関係が適宜選択し得るものとされていることが明らかであり、周知といえる。
　さらに周知例として実願昭６３−２５２３７号（実開平１−１３６５０５号）のマイクロフィルム（アスファルト乳剤の散布装置に関して、車体１上に作業時の進行方向の左側にアスファルト乳剤を入れるタンク８を、同じく右側で後方の隅にエンジン９Ａを配置したレイアウトが開示されている）や実願昭６１−１９４５４８号（実開昭６３−１００５０６号）のマイクロフィルム（アスファルト乳剤の散布装置に関して、移動車１上において、人が引いて移動する作業方向の右側に乳剤収容器４を、同じく後方の左側に汎用エンジン２を搭載したレイアウトが開示されている）も挙げられる。
　そして、本件発明１において、フレーム上に搭載されたエンジンとタンクを対向する位置としたことに、上記のような当業者が通常行う設計変更の域を超えて格別の技術的意義があるということもできない。
　以上のとおり、引用発明１に周知技術を適用することにより相違点１に係る本件発明１の構成を得ることは、当業者にとって格別の困難性はない。
　　　　　　　　　　
　相違点２について検討する。
引用例１には、上記「５」の「イ」の記載(７)、(９)および第５図によれば、「アスファルト乳剤を散布する舗設装置において、その進行速度に応じて散布量を調整するためにタンク内の乳剤の供給を制御する装置」も開示されている。
　そして、流量調整に可変弁を用いることが従来周知慣用の技術であることは明らかであり、また、その操作を操作パネル上で行うことは適宜なし得る設計事項にすぎないから、引用発明１に周知慣用の手段を適用することによって、相違点２に係る本件発明１の構成を得ることは、当業者であれば容易に想到し得る。
　　　　　　　　　
　相違点３について検討する。
舗設材を巾方向に移送させるスクリューコンベア手段は、上記引用例２の技術事項ｂおよび引用例３の技術事項に見られるように、周知といえる。よって、引用発明１に周知技術を適用することにより相違点３に係る本件発明１の構成を得ることは、当業者にとって格別の困難性はない。
　　　　　　　　　　
　相違点４について検討する。
スクリード手段を、その指向方向を変更調節可能に配設することは、引用例３に開示されているように本件特許出願前に周知であり、引用発明１に周知技術を適用することによって相違点４に係る本件発明１の構成を得ることは、当業者であれば容易に想到し得る。
　　　　　　　　　　　
　なお、本件発明１の有する効果も、引用例１〜４に記載された発明および周知技術の有する効果の総和以上に格別顕著なものとは言えない。
　　　　　　
　以上を総合判断すれば、本件発明１は、引用例１〜４に記載された発明および周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
　　　　　　　　
（本件発明２について）
　本件発明１を引用する本件発明２と、引用発明１を引用する引用発明２を対比すると、両者は前記相違点１〜４で相違するほかは一致している。
　相違点１〜４についての判断は上記（本件発明１について）で既述のとおりであるので、本件発明２も引用例１〜４に記載された発明および周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
　　　
　　　
７．むすび
                  　
　以上、本件特許は、特許法第１２３条第１項第２号の規定に該当する。
　よって、結論のとおり審決する。