【事件の表示】
　上記当事者間の特許第２６９８８１６号発明「セメント工業用回転筒窯」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　特許第２６９８８１６号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
Ｉ．本件の経緯
　本件特許第２６９８８１６号発明についての出願は、昭和６２年４月３０日に出願された特願昭６２−１０７８７４号（以下、「もとの出願」という。）の一部を新たな特許出願として、平成８年８月２８日に出願されたものであり、その設定登録以降の経緯の概要は以下のとおりである。        
　平成９年９月２６日　　　　　　設定登録
　平成１２年６月２０日　　　　　無効審判請求
　平成１２年１０月３日　　　　　答弁書（被請求人）
　平成１２年１１月３０日付　　　口頭審理陳述要領書（請求人）
　平成１２年１２月１１日付　　　口頭審理陳述要領書（被請求人）
　平成１２年１２月１４日　　　　口頭審理
　平成１３年１月１２日　　　　　弁ぱく書
　
II．請求の趣旨及び理由
　請求人（美濃窯業株式会社）は、「特許２６９８８１６号はこれを無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。」との審決を求め、証拠方法として下記の甲第１号証を提示し、概ね、以下の理由により、本件特許発明の一部は、本件特許出願の出願前に頒布された甲第１号証に記載された発明と同一であるから特許法第２９条第１項第３号に該当し、同条同項同号の規定に違反して特許されたものである。よって、本件特許は、特許法第１２３条第１項第２号により無効にすべきであると主張している。
　　　　　　　　　　　　　　　　記
甲第１号証：特開昭６２−２６０７６５号公報
甲第２号証：本件特許の審査経過を示すデータ
甲第３号証：被請求人から請求人に宛てた平成１０年１１月１３日付の書簡　　　　　　の写し
甲第４号証：被請求人から請求人に宛てた平成１１年２月５日付の書簡の写　　　　　　し
甲第５号証：被請求人から請求人に宛てた平成１２年４月２６日付の書簡の　　　　　　写し
１．本件発明の出願日について
　本件特許発明は、甲第１号証に示した特許出願から分割出願され、その後、拒絶理由通知が出されることなく特許されたものである。
　本件特許発明に係る特許出願に対し、出願日の遡及が認められるためには、本件の特許請求の範囲に記載された発明が、もとの出願の出願当初の明細書又は図面（以下、「原明細書」という。）に記載されている発明でなければならない。しかしながら、甲第１号証に示した原明細書に記載されたすべての発明は、耐火素地に使用する酸化ジルコニウムが「０．１ｍｍよりも小さい粒度領域にあるもの」に限定されていたのに対し、上記したように、本件発明ではこの要件が規定されておらず、原明細書に記載した事項の範囲内でない酸化ジルコニウム成分（即ち、０．１ｍｍ以上の粒度領域にあるもの）を含んで成立している。
　よって、本件特許発明に係る特許出願は、分割出願の要件を満たしていないので出願日の遡及は認められず、その特許要件は、本件特許発明に係る特許出願の現実の出願日を基準として判断されるべきものである。甲第１号証に示した公報は、現実の出願日である平成８年８月２８日の時点で既に公知であり、且つ、本件特許発明の一部は、該公報に記載された発明である。従って、本件特許発明に係る特許出願は、本来は、特許法第２９条第１項第３号の規定により拒絶されるべきであったはずである。
　
２．本件特許発明と、甲第１号証に記載された発明の対比について
(１)もとの出願は、その特許請求の範囲に記載された通り、「１０ないし５０重量％のスピネルクリンカー（ＭｇＯ・Ａｌ２Ｏ３）、５０ないし９０重量％の焼結マグネシア、及び０．５ないし４重量％の焼結マグネシア全量に関連させて、１００重量％に対してとられた、付着物の形成を促進する金属酸化物成分を有する、マグネシアスピネルを主材とする、耐火素地、特にセメント工業用回転円筒窯の内面内張りのための耐火れんが用の耐火素地において、金属酸化物が酸化ジルコニウムであり、且つ０．１ｍｍよりも小さな粒度領域にあることを特徴とする耐火素地。」に関するものである。
(２)もとの出願に係る発明と本件特許発明とは、その対象を「セメント工業用回転筒窯の内張りのための耐火素地」と「セメント工業用回転円筒窯」と異にし、その大きな違いは、耐火素地の成分として、もとの出願に係る発明では「０．１ｍｍよりも小さな粒度領域にある酸化ジルコニウム」を用いているのに対し、本件特許発明では、「付着物の形成を促進する酸化ジルコニウム」を使用していることにある。
  しかしながら、「付着物の形成を促進する」という語は甚だ不明確な表現であり、かかる不明確な表現によっては、実質上、酸化ジルコニウムの特性は何も規定されていないのと同じであるから、本件特許発明では、耐火素地の成分として、原明細書に記載されていなかった「０．１ｍｍよりも小さい粒度領域にある酸化ジルコニウム」を包含しているといえる。
　これに対し、原明細書に記載されていた耐火素地に添加する酸化ジルコニウムは、下記に述べるように「０．１ｍｍより小さい粒度領域にあるもの」に限定されている。
(３)原明細書（公開公報第２頁左下欄１３〜１６行）に、マグネシアスピネルを基材とする耐火れんがにおいて、高い温度、特にセメント工業用回転筒窯の焼結帯における加熱時に付着物の形成の促進を達成するという課題が記載され、それに続けてその課題を解決するための付着物の形成を促進する手段として、０．１ｍｍよりも小さい粒度領域にある酸化ジルコニウムを添加することが記載されている。
　更に、原明細書（公開公報第３頁左上欄８行〜右上欄第１７行）に、酸化ジルコニウム添加物を有するマグネシアれんがは既に知られていることが記載され、従来の酸化ジルコニウム添加物を有するマグネシアれんがでは、不規則に分配された大きな粒形状で使用されているのに対し、本発明に従った利用の場合は（付着物の形成を促進するという目的において利用することを指している）、酸化ジルコニウムは、０．０６ｍｍよりも小さな径の微細粒度のものを使用することが必要不可欠であると述べている。
　更に、原明細書に実施例として例１及び例２が記載されているが、そこで使用しているのは、いずれも、０．０６ｍｍよりも小さな粒度を有する２重量％の酸化ジルコニウム（ＺｒＯ２）である。
(４)以上述べたように、原明細書中には、耐火素地の成分として、「０．１ｍｍよりも小さな粒度領域にある酸化ジルコニウム」以外の酸化ジルコニウムを使用することについて記載されていないことが明らかである。
　
III．被請求人の主張の概要
　これに対し、被請求人（旭硝子株式会社）は、「無効２０００ー３５３２９号無効審判の請求は成り立たない。審判費用は、請求人の負担とする。」との審決を求め、概ね、以下の理由により、本件特許発明は、分割出願の要件を満たしているので、請求人の無効審判の請求は成り立たない、旨主張している。
１．甲第１号証（原明細書）第２頁左下欄第１２行〜同頁右下欄第１行の記載について
(１)「はじめに述べた種類の公知の耐火組成物及び耐火れんが」とは、米国特許第４３８９４９２号明細書記載の「マグネシア・スピネル組成物に酸化鉄を添加した耐火組成物」をいう。
(２)本発明の課題は、「高い温度のときも、特にセメント工業用回転筒窯の焼結帯における加熱時に、付着物の形成の促進を達成することができるという、趣旨の沿って改良する」ことにある。
(３)「且つ」は、岩波国語辞典によれば「ある事が一方で成り立つと共に、他の事も成り立つ」意を表し、これを参照すれば、本発明の課題の解決手段は、「金属酸化物として酸化ジルコニウムを添加すること」及び「酸化ジルコニウムの粒度領域を０．１ｍｍより小さな範囲で選択すること」の２つが存在することを表記したものである。
(４)甲第１号証第２頁右下欄第１０行〜第３頁左上欄第７行の記載は、マグネシアスピネルれんがに酸化ジコニウム成分を添加するときに、付着物形成効果があることを説明したものである。
　
２．公知技術と本件特許発明について
(１)マグネシアれんがに酸化ジルコニウムを添加する公知文献として、次の３つがある。
西独特許公開第２２４９８１４号：
　弾性付与体としてマグネシアれんがに酸化ジルコニウムを添加する。
西独特許公開第２６４６４３０号及び西独特許公開第２５０７５５６号：　過剰のカルシウムを無害化するために、マグネシアれんがに酸化ジルコニ　ウムを添加する。
(２)セメントロータリーキルンで使用するマグネシア・スピネルれんがにおいて付着物の形成を確保してれんがの寿命を長くするために、酸化鉄を添加することは、米国特許第４３８９４９２号明細書に記載されている。
(３)このように、マグネシア・スピネルれんがに酸化ジルコニウムを添加すること、さらには酸化ジルコニウムの添加により高温時の付着物の形成を促進することは、本願出願前には公知ではない。
　
３．本発明の実質的価値は、従来技術の米国特許４３８９４９２号明細書では達成することができなかったセメント工業用回転筒窯用マグネシア・スピネルれんがの「高温時の付着物の形成」を「酸化ジルコニウム」を添加することによって可能としたものであることは明らかである。そして、酸化ジルコニウムとして「０．１ｍｍより小さなもの」を使用することは、本発明の実施の態様にすぎない。
  よって、甲第１号証に「酸化ジルコニウムを添加したマグネシア・スピネルれんがを主材とする耐火素地を内張りしたセメント工業用回転筒窯」の発明思想が実質的に記載されていることは、明らかである。
　
IV．当審の判断
１．本件発明
　本件発明は、願書に添付された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲に記載された以下のとおりのものである。
「１０〜５０重量％のスピネルクリンカー（ＭｇＯ・Ａｌ２Ｏ３）、５０〜
９０重量％の焼結マグネシア、及びスピネルクリンカーと焼結マグネシアの全量の１００重量％に対して、付着物の形成を促進する０．５〜４重量％の酸化ジルコニウム成分を有する、マグネシアスピネルを主材とする耐火素地が内張りされていることを特徴とするセメント工業用回転筒窯。」
　
　請求人は、特許請求の範囲の記載について、「付着物の形成を促進する」という語は甚だ不明確な表現であり、かかる不明確な表現によっては、実質上、酸化ジルコニウムの特性は何も規定されていないのと同じである旨主張しているので、「付着物の形成を促進する・・・酸化ジルコニウム」という記載について検討する。（なお、被請求人は、請求人の上記主張に対して特に反論していない。）
　本件明細書には、段落【０００９】中の「酸化鉄の代わりに、酸化ジルコニウムが付着物の形成を促進するための添加剤として用いられるとき、・・・」という記載、あるいは段落【００１１】中の「・・・マグネシアスピネルれんがの場合の付着物の形成を促進する手段として、酸化ジルコニウムを使用することに関して・・・」という記載があり、これらの記載からみて、特許請求の範囲に記載された「付着物の形成を促進する・・・酸化ジルコニウム」という記載は、酸化ジルコニウムの付着物の形成を促進するという効果、或いは付着物の形成を促進する添加剤としての用途を記載しているにすぎず、酸化ジルコニウムの特性を限定するものではないことは明らかである。
　
２．原明細書に記載された発明
　甲第１号証（特開昭６２−２６０７６５号公報）は、昭和６２年１１月１３日に公開された原出願の特許公開公報であって、該号証に記載された発明が、原明細書に記載された発明であるとみなされるものであるが、該号証には以下の記載がある。
(ア)特許請求の範囲
「(１)１０ないし５０重量％のスピネルクリンカー（ＭｇＯ・Ａｌ２Ｏ３）
　、５０ないし９０重量％の焼結マグネシア、及びスピネルクリンカー、及　び０．５ないし４重量％の焼結マグネシアの全量に関連させて、１００重　量％に対してとられた、付着物の形成を促進する金属酸化物成分を有する　、マグネシアスピネルを主材とする、耐火素地、特にセメント工業用回転　円筒窯の内張りのための耐火れんが用の耐火素地において、金属酸化物が　酸化ジルコニウムであり、且つ０．１ｍｍよりも小さい粒度領域にあるこ　とを特徴とする耐火素地。
　(２)酸化ジルコニウムが０．０６ｍｍよりも小さな粒度領域にあることを　特徴とする特許請求の範囲第１項に記載の耐火組成物。
　(３)酸化ジルコニウムの含有量が１ないし２重量％であることを特徴とす　る特許請求の範囲第１項に記載の耐火組成物。
　(４)上記特許請求の範囲第１項ないし第３項のうち１項に記載の耐火組成　物を用いて製造された耐火れんが、特にセメント工業用回転円筒窯の内面　内張りのための耐火れんが。」
(イ)第２頁左下欄第１２行〜右下欄第４行
「はじめに述べた種類の公知の耐火組成物及び耐火れんがを、高い温度のときも、特にセメント工業用回転円筒窯の焼結帯における加熱時に、付着物の形成の促進を達成することができるという、趣旨に沿って改良するという課題が本発明の基礎になっている。
　この課題は、金属酸化物が酸化ジルコニウムであり、且つ０．１ｍｍよりも小さな粒度領域にあることを特徴とする、はじめに述べた種類の耐火組成物による本発明によって解決される。
　加うるに、本発明は酸化ジルコニウムが０．０６ｍｍよりも小さな粒度領域にあることを備えることができる。」
(ウ)第２頁右下欄第１０〜第３頁左上欄第７行
「酸化鉄の代りに、酸化ジルコニウムが付着物の形成を促進するための添加物として用いられるとき、技術の水準に従って、付着物の形成を促進するための、よく知られた酸化鉄添加物の欠点を回避することが成功するという意外な認識が、本発明の基礎になっている。これによって、正常な窯の操業温度よりも高い温度のときもすぐれた付着物の形成がもたらされ、その結果、すぐれた緊急作動特性を生じる。付着物の形成が促進されるのみならず、セメントクリンカー熔融物によるれんがへの浸透深さも、低下せしめられ、その結果として、特に、例えば、回転円筒窯のたびたびの冷却及び再度の加熱が行なわれ、その結果としてその度毎に付着物の減少もしくは流れ落ち（zerrieseln）を生じ、それと共にセメント回転円筒窯に使用される耐火れんがのあきらかに延長せしめられた耐用年数（Standzeiten)がもたれされることが明らかとなった。」
(エ)第３頁左上欄下から第２行〜右上欄第１７行
「更に、西独特許公開公報（ＤＥ−ＯＳ）第２２４９８１４号から、マグネシアれんがの場合、酸化ジルコニウムを弾性付与体（Elastifizierer）として使用することが知られている。しかし、その場合、弾性付与体（Elastifizierer）として酸化ジルコニウムが働き、本発明に従ったマグネシアスピネルれんがの場合、スピネルが弾性付与体（Elastifizierer）として使用されるのであるから、この印刷物はそれ故、同様にマグネシアスピネルれんがの場合の付着物の形成を促進する手段として、酸化ジルコニウムを使用することに関して何らの指示も認識されていない。特にそこでは、酸化ジルコニウムは、不規則に（erratisch）分配された大きな粒形状で使用されるのに対して、本発明に従った利用の場合、酸化ジルコニウムは、０．０６ｍｍよりも小さな径の微細粒度のものを使用することが必要不可欠である。」
(オ)第３頁左下欄第４〜１１行
「例１：  
　７８重量％のマグネシアクリンカー、２０重量％のスピネルクリンカー及び０．０６ｍｍよりも小さい粒度を有する２重量％のＺｒＯ２の混合物１０００ｋｇを、４−２ｍｍの部分、２−１ｍｍの部分、１−０．１ｍｍの部分、及び０．１ｍｍより小さい部分（全混合物量）の通常の粒子構成とし、これを混合機で混合し、」
(カ)第３頁右下欄下から第６〜２行
「例２：
  例１の方法に従って、一定の隔たりをおいて、０．５ないし５重量％の酸化ジルコニウム含有量の例１に示された本発明に従った組成の試験れんが１０個を作った。」
　
３．本件明細書記載と原明細書の記載との対比
　上記(ア)から明らかな如く、原明細書の特許請求の範囲には、「セメント工業用回転筒窯の内張りのための耐火素地」あるいは、そのための「耐火組成物」又は「その組成物を用いた耐火れんが」が記載されており、本件発明の「耐火素地が内面に内張りされてなる・・・セメント工業用回転筒窯」とは、その対象を異にするものであるが、さらに、耐火素地の成分として、原明細書の特許請求の範囲には、「０．１ｍｍよりも小さな粒度領域にある」ことが記載されているのに対し、本件発明では、酸化ジルコニウムが「０．１ｍｍよりも小さい粒度領域にある」ことを必須の構成要件としていない点で異なっている。
　また、発明の詳細な説明の項の記載を対比するに、上記(イ)に対応する本件明細書の記載は、以下のとおりである。
(イ´)「【発明が解決しようとする課題】
　はじめに述べた種類の公知の耐火組成物及び耐火れんがを、高い温度のときも、特にセメント工業用回転円筒窯の焼結帯における加熱時に、付着物の形成の促進を達成することができるという、趣旨に沿って改良するという課題が本発明の基礎になっている。
【発明を解決するための手段】
　本発明のセメント工業用回転筒窯は、１０〜５０重量％のスピネルクリンカー（ＭｇＯ・Ａｌ２Ｏ３）、５０〜９０重量％の焼結マグネシア、及びスピ
ネルクリンカーと焼結マグネシアの全量の１００重量％に対して、付着物の形成を促進する０．５〜４重量％の酸化ジルコニウム成分を有する、マグネシアスピネルを主材とする耐火素地が内張りされていることを特徴とする。」
　すなわち、本件明細書の記載では、原明細書に記載されていた「この課題は、金属酸化物が酸化ジルコニウムであり、且つ０．１ｍｍよりも小さな粒度領域にあることを特徴とする、はじめに述べた種類の耐火組成物による本発明によって解決される。」という記載が削除されている。
　さらに、上記(エ)の最後の一文の記載に対応する本件明細書の記載は、以下のとおりである。
(エ´)「特にそこでは、酸化ジルコニウムは、不規則に（erratisch）分配する大きな粒形状で使用されるのに対して、本発明のセメント工業用回転筒窯の場合、耐火素地中の酸化ジルコニウムは、０．１ｍｍよりも小さな粒度のものを使用するのが好ましい。」
　すなわち、本件明細書の記載では、原明細書で「０．０６ｍｍよりも小さな径の微細粒度のものを使用することが必要不可欠である。」としていた記載が、「０．１ｍｍよりも小さな粒度のものを使用するのが好ましい。」という記載に変更されている。
　以上の本件明細書の記載からみて、本件発明は、耐火素地の成分として、０．１ｍｍよりも小さい粒度領域にある酸化ジルコニウムを用いる場合のみならず、０．１ｍｍよりも大きい粒度領域にある酸化ジルコニウムを用いる場合をも包含するものであることは明らかである。
　
４．本件発明が、原明細書に記載されているか否かの検討
(１)そこで、原明細書中には、「０．１ｍｍより小さい粒度領域にあるもの」以外の酸化ジルコニウムを用いることが記載されているか否かについて検討する。
　原明細書（公報第２頁左下欄第１８行〜右下欄第４行）には、「この課題は、金属酸化物が酸化ジルコニウムであり、且つ０．１ｍｍよりも小さな粒度領域にあることを特徴とする、はじめに述べた種類の耐火組成物による本発明によって解決される。加うるに、本発明は酸化ジルコニウムが０．０６ｍｍよりも小さな粒度領域にあることを備えることができる。」（上記(イ)参照）の記載がある。以下、「記載Ａ」という。
　また、原明細書（公報第３頁右上欄第１４〜１７行）には、「本発明に従った利用の場合、酸化ジルコニウムは、０．０６ｍｍよりも小さな径の微細粒度のものを使用することが必要不可欠である。」（上記(エ)参照）の記載がある。以下、「記載Ｂ」という。
　さらに、原明細書に記載された実施例においては、「０．０６ｍｍよりも小さい粒度を有するＺｒＯ２ 」を用いたことしか記載されていない。（上記(オ)、(カ)参照）
　そして、原明細書には、これらの記載以外に酸化ジルコニウムの粒度に関する記載はなく、“粒度領域が０．１ｍｍより大きな粒度であっても付着物の形成を促進する効果を有する”ことを直接記載した記載はみあたらない。
　
(２)これに対し被請求人は、以下の旨の主張をしている。
(ａ)この記載の趣旨は、マグネシアスピネルれんがに酸化ジルコニウム成分　を添加するという公知技術が存在しないことを考慮すれば、本発明がセメ　ント工業用回転円筒窯の焼結帯の加熱時に、内張りを構成するマグネシア　スピネルれんがへの付着物の形成促進を達成させるという課題を解決する　ために、(ｉ)金属酸化物として酸化ジルコニウムを選択すること自体に第　１の特徴があり、その上で、(ii)その酸化ジルコニウムの好適なものとし　て０．１ｍｍより小さい粒度領域を選択することに第２の特徴があると説　明したものである。
(ｂ)「且つ」は、岩波国語辞典によれば「ある事が一方で成り立つと共に、　他の事も成り立つ」意を表し、これを参照すれば、本発明の課題の解決手　段は、「金属酸化物として酸化ジルコニウムを添加すること」及び「酸化　ジルコニウムの粒度領域を０．１ｍｍより小さな範囲で選択すること」の　２つが存在することを表記したものであると解釈される。
　　即ち、(ii)の条件は金属酸化物として酸化ジルコニウムを選択すること　を前提にしているところから、上記解決手段としてまず(ｉ)の手段があ　　り、次に好ましい態様として(ii)の手段が存在することを明記したもので　ある。
(ｃ)甲第１号証第２頁右下欄第１０行〜第３頁左上欄第７行の記載（上記　　(ウ)の記載）は、マグネシアスピネルれんがに酸化ジルコニウム成分を添　加するときに、付着物形成効果があることを説明したものである。”
(ｄ)酸化ジルコニウムの添加により高温時の付着物の形成を促進することは　、本願出願前には公知ではなく、本発明の実質的価値は、従来技術の米国　特許４３８９４９２号明細書では達成することができなかったセメント工　業用回転筒窯用マグネシア・スピネルれんがの「高温時の付着物の形成」　を「酸化ジルコニウム」を添加することによって可能としたものであるこ　とは明らかである。そして、酸化ジルコニウムとして「０．１ｍｍより小　さなもの」を使用することは、本発明の実施の態様にすぎない。
　
(３)しかしながら、岩波国語辞典で「共に」と説明されていることから明らかなように、「且つ」の語が意味するのは、「ある事が一方で成り立つこと」と「他の事が成り立つこと」とが同時に存在することを意味し、「ある事が一方で成り立つこと」と「他の事が成り立つこと」とが、それぞれ独立して、すなわち、「ある事が一方で成り立つこと」と「他の事が成り立つこと」とのいずれか一方のみが、単独で存在することを意味するものではないから、被請求人が主張するような解釈は妥当性を欠くものである。
　よって、「且つ」の文言解釈自体からは、「上記解決手段としてまず(ｉ)の手段があり、次に好ましい態様として(ii)の手段が存在する」という解釈は生じ得ない。
　また、被請求人は、酸化ジルコニウムとして「０．１ｍｍより小さなもの」を使用することは実施の態様にすぎない理由として、 酸化ジルコニウムの添加により高温時の付着物の形成を促進することが本願出願前には公知ではないことを挙げているが、酸化ジルコニウムとして「０．１ｍｍより小さなもの」を使用することが、発明の実施の態様にすぎないか否かを判断するについては、原明細書に記載された事項を基準にしてその記載事項上自明かどうかを判断すべきものであって、公知の先行技術や当時の技術水準が直接の判断基準となるものではない。
　そこで、原明細書の記載を検討するに、被請求人が指摘する上記(ウ)の記載は、酸化鉄の代わりに、酸化ジルコニウムを用いることが、本発明の基礎になっているということを述べているが、「基礎になっている」という記載は、「酸化ジルコニウム」であれば、如何なる酸化ジルコニウムでも従来技術における課題の解決が可能であるということを意味するのか、或いは、従来技術における課題解決のためには、「酸化ジルコニウム」というだけでなく、更なる条件（すなわちを「０．１ｍｍより小さなもの」を使用するという条件）を必要とすることを意味するのかは、該記載だけでは、直ちには判断できない。
　むしろ、後述するように、原明細書の上記(エ)の記載を合わせて判断すると、上記(ウ)の「基礎になっている」という記載が、被請求人が主張するような、解決手段としてまず(ｉ)の手段があり、次に好ましい態様として(ii)の手段が存在することを明記したものであるとする根拠にはなり得ないものである。
　すなわち、上記(エ)の記載は、以下の２つのことを記載している。
・マグネシアれんがにおいては、酸化ジルコニウムを弾性付与剤として使用　されることが本件出願前に公知であるが、マグネシアスピネルれんがにお　いては、スピネルが弾性付与剤としてすでに使用されているから、酸化ジ　ルコニウムを添加することについては示唆も認識もないこと。すなわち、　公知文献からの非自明性。
・公知の弾性付与剤としてマグネシアれんがに添加される酸化ジルコニウム　は、大きな粒形状で使用されるのに対し、本発明に従った利用、すなわち　付着物の形成を促進するためにマグネシアスピネルれんがに添加される酸　化ジルコニウムは、０．０６ｍｍよりも小さな径の粒度領域のものを使用　することが必要不可欠であること。すなわち、弾性付与剤としての酸化ジ　ルコニウムと、付着物の形成を促進する添加剤として酸化ジルコニウムの　違い。
　してみれば、該(エ)の記載は、マグネシアスピネルれんがにおいて、付着物の形成を促進する手段としては、酸化鉄に代えて酸化ジルコニウムを用いること、及び、酸化ジルコニウムは小さい粒度領域にあること、の両方を必須の要件であるとしていると解釈され、単に、酸化ジルコニウムを使用すればよいなどということについては、何ら示すものではない。
　そして、該(エ)の記載の解釈は、前項に述べた、記載Ａの文言解釈自体からは、「上記解決手段としてまず(ｉ)の手段があり、次に好ましい態様として(ii)の手段が存在する」という解釈は生じ得ないとする判断とも一致するものである。
　
(４)以上のとおり、原明細書の記載には、「０．１ｍｍよりも小さな粒度領域にある酸化ジルコニウム」以外の酸化ジルコニウムについては、何ら記載されておらず、また、原明細書の記載からでは、「０．１ｍｍよりも小さな粒度領域にある酸化ジルコニウム」以外の酸化ジルコニウムも、付着物の形成を促進するという作用効果を有しており、耐火素地の成分として用いることができることが、自明であるとすることもできない。
　よって、原明細書、すなわちもとの出願の願書に最初に添付された明細書又は図面には、「０．１ｍｍより小さい粒度領域にあるもの」以外の酸化ジルコニウムを用いる発明については記載されていないとするのが妥当である。
　
５．本件の出願日
　もとの出願の願書に最初に添付された明細書又は図面には、「０．１ｍｍより小さい粒度領域にあるもの」以外の酸化ジルコニウムを用いることについては記載されていないにもかかわらず、本件発明は、前述のとおり、「０．１ｍｍより小さい粒度領域にあるもの」以外の酸化ジルコニウムを用いる場合を包含するものである。
　したがって、本件は、もとの出願に包含されていない発明を包含するものであるから、特許法第４４条第１項に規定する、もとの出願の一部を新たな特許出願とするものではなく、同条第２項の、もとの特許出願の時に出願したものとみなすという規定の適用を受けることはできない。
　よって、本件の出願日は、現実の出願日である平成８年８月２８日である。
　
６．本件発明と甲第１号証に記載された発明との対比
  甲第１号証（特開昭６２−２６０７６５号公報）は、本件出願前の、昭和６２年１１月１３日に公開された特許公開公報であって、甲第１号証に記載された発明は、前項「２．原出願の願書に最初に添付された明細書に記載された発明」に記載したとおりである。
　本件発明と、甲第１号証に記載された発明とを対比すると、甲第１号証には、該号証記載の耐火素地を用いて製造された耐火れんがを、セメント工業用回転円筒窯の内面内張りのための耐火れんがとすること、即ち、「１０ないし５０重量％のスピネルクリンカー（ＭｇＯ・Ａｌ２Ｏ３）、５０ないし９０重量％の焼結マグネシア、及びスピネルクリンカー、及び０．５ないし４重量％の焼結マグネシアの全量に関連させて、１００重量％に対してとられた、付着物の形成を促進する金属酸化物成分を有する、マグネシアスピネルを主材とする、耐火素地であって、該金属酸化物が酸化ジルコニウムであり、且つ０．１ｍｍよりも小さい粒度領域にある耐火素地」を、内面に内張りしたセメント工業用回転円筒窯が記載されている。
　一方、本件発明は、酸化ジルコニウムとして０．１ｍｍよりも小さい粒度領域にある酸化ジルコニウムを用いる場合を包含するものである。
　よって、本件発明の一部は、本件特許出願の出願前に頒布された甲第１号証に記載された発明と同一である。
　
７．まとめ
　したがって、本件発明は、本件出願前に頒布された刊行物である甲第１号証に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、特許を受けることができないものである。
　
VI．むすび
　以上のとおり、本件特許は、特許法第２９号第１項第３号の規定に違反して特許されたものであるから、特許法第１２３条第１項第２号の規定により、本件特許は無効とすべきものである。
　また、特許法第１６９条第２項で準用する民事訴訟法第第６１条の規定により、審判費用は、被請求人の負担とする。
　よって、結論のとおり審決する。