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　平成　３年特許願第３２００９４号「しらすを用いた常温式舗装工法」拒絶査定に対する審判事件［平成　５年　４月１６日出願公開、特開平　５−　９３４０６］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
【１】手続の経緯・本願発明
　本願は、平成３年９月３０日の出願であって、その請求項１に係る発明（以下「本願発明」という）は、平成１２年１０月１９日付け及び平成１３年２月１３日付け手続補正書により補正された明細書及び出願当初の図面の記載からみて、特許請求の範囲の請求項１に記載された以下のとおりのものであると認める。
　【請求項１】基盤上に、しらすに液状の合成樹脂を、しらす７５〜９５重量部に対して、液状の合成樹脂２５〜５重量部の割合で混合した合材を表層として舗設し、整形することを特徴とするしらすを用いた常温式舗装工法。
　　　　　
　　　　　
【２】刊行物に記載された発明
〔１〕これに対して、原査定の拒絶理由通知書において引用文献１として引用された特開平２−５４００５号公報（以下「刊行物１」という）には、道路舗装体に関し、例えば、以下のような技術事項が図面とともに記載されている。
（ア）「アスファルトコンクリート又はコンクリートから成る基層上に、接着層、保水層、透水表層を積層した道路舗装体において、上記接着層及び保水層が、香料を含んだ層であることを特徴とする道路舗装体。」（特許請求の範囲（１））
（イ）「透水表層とは、最上面に施されるものであり、雨などの水分を透過して前述の保水層へ導く性質を備えている。この透水表層は、合成樹脂と骨材とを混合して固化せしめた樹脂舗装構造物から成っている。合成樹脂としてはエポキシ系樹脂、ウレタン系樹脂、アクリル系樹脂、不飽和ポリエステル樹脂その他があるが、合成樹脂を骨材と混合して道路舗装工事に使用する樹脂舗装構造物は、プラント形式の場合には熱可塑性樹脂、現場配合の場合には常温硬化性樹脂が好ましい。」（２頁右上欄７〜１７行）
（ウ）「骨材としては、有色自然石、砕石、砂利、多孔質セラミック、多孔質硅砂、軽石などが好適である。」（２頁右上欄１８〜２０行）
（エ）「道路舗装体の構造を説明する。１は「基層」としてのアスファルトコンクリートで、路盤２上に・・・施されている。そしてこのアスファルトコンクリート１上には「接着層」としてのタックコート３が・・・施されている。４は「保水層」としてのロックウールで・・・前記タックコート３上に施されている。・・・このロックウール４の上には、先と同じタックコート３が・・・施されている。そして、このタックコート３の上には、更に「透水表層」としての不飽和ポリエステル樹脂混合物５が・・・施されている。この不飽和ポリエステル樹脂構造物は、不飽和ポリエステル樹脂と骨材とを混合して固化したものであり、透水性を備えている。」（２頁右下欄８行〜３頁左上欄５行）
　これら（ア）〜（エ）の記載及び図面の記載並びに舗装工法に係る当業者の技術常識からみて、刊行物１には、以下の発明が記載されているものと認められる。
　「路盤２上に基層としてのアスファルトコンクリート１を構築し、その上に、接着層３及び保水層４を介して、有色自然石，砕石，砂利，多孔質セラミック，多孔質硅砂，軽石などを好適とする骨材に、エポキシ系樹脂，ウレタン系樹脂，アクリル系樹脂，不飽和ポリエステル樹脂その他の樹脂のうちの常温硬化性の合成樹脂を現場配合により混合した合材を表層として舗設してなる舗装工法。」
　　　　
〔２〕同じく、原査定の拒絶理由通知書において周知例として引用された特公昭５３−４１１６４号公報（以下「刊行物２」という）には、舗装用瀝青乳剤に関し、例えば、以下のような技術事項が記載されている。
（ア）「アスフアルトに、タールおよびスチレン系合成樹脂を溶剤で膨潤溶解させた樹脂溶液を加え均一に混合したものを、ポリビニールアルコールの水溶液を用いて乳化する・・・舗装用瀝青乳剤の性質改善方法。」（特許請求の範囲１）
（イ）「本発明は従来の舗装用アスフアルト乳剤の欠点、即ち、これを舗装の表層、基層、路盤安定処理などの結合材として用いた場合、早期強度の不足、高温時・・・における軟化、流動、変形、フラツシユなどの現象の発生を防止し、その性質を改善することを目的とするものである。」（１頁２欄３〜９行）
（ウ）「本発明の性質が改善された舗装用瀝青乳剤は、浸透式、常温混合式、或は加熱混合式工法、半加熱混合式工法など適宜の工法によつて、従来舗装に用いられている砕石、クラツシヤーラン、砂利、山砂利、鉱砕、砂、石粉などの骨材の他に、塑性指数の高い土礫、マサ土、シラス、山土、山砂などの、現地発生材の結合材に用いると、前記したような、従来の舗装用乳剤にはみられない多くの特徴をもつた舗装体が得られる。」（５頁１０欄２〜１０行）
（エ）「本発明の性質が改善された舗装用瀝青乳剤の用途は、・・・路盤、基層、表層・・・などに広く適用できる。」（５頁１０欄１９〜２３行）
　これら（ア）〜（エ）の記載及び舗装工法に係る当業者の技術常識からみて、
　性質が改善された舗装用瀝青乳剤がこれを舗装の表層，基層，路盤安定処理などの結合材として用いることができ、これにより、常温混合式等の舗装工法において従来舗装に用いられている砕石，クラツシヤーラン，砂利，山砂利，鉱砕，砂，石粉などの骨材の他に塑性指数の高い土礫，マサ土，シラス，山土，山砂などの現地発生材を用い得ることが記載されている。
　　　　　
〔３〕同じく、原査定の拒絶理由通知書において周知例として引用された特開昭５２−８１４号公報（以下「刊行物３」という）には、透水性平板ブロックに関し、例えば、以下のような技術事項が記載されている。
（ア）「骨材と該骨材に対して３重量％以上のアスフアルトとを用いて配合し、かつ空隙率を１０〜３０％とした透水性平板ブロツク。」（特許請求の範囲）
（イ）「本発明に用いる骨材は、透水性を具備せしめる目的から、一般に比較的粒径をそろえることが必要であるが、その種類は制限的ではなく砂、砂利、砕石、金属粉、プラスチツク粉、木材チツプ、木材片、軽量の火山石、パーライト、膨張スラグ、シラス、石灰石、コークス、カーボンブラツクその他従来から使用されているものを任意に選択することができる。」（１頁右下欄１１〜１８行）
（ウ）「さらに本発明においては、上記骨材に対して３重量％以上のアスフアルトを使用するが、これは上記骨材粒子間にはいつて骨材を結合するバインダーとしての作用をなすものである。」（１頁右下欄１９行〜２頁左上欄２行）
（エ）「また一方、バインダーとしてアスフアルトを用いる代りにプラスチツク類およびゴム類のいずれか一方あるいは両者を用いることができる。この場合、プラスチツク類は熱硬化性あるいは熱可塑性の各種のものが使用でき、特に熱可塑性のものが好ましい。また、エポキシ樹脂なども好適に用いることができる。」（２頁左上欄１１〜１８行）
（オ）「平板ブロツクの空隙率を所定の値とするため、バインダーの量は骨材に対して３重量％以上の割合で用いるべきである。」（２頁右上欄４〜６行）
（カ）「本発明による透水性平板ブロツクを用いて歩道等を舗装するには、通常まず歩道等の路床を砂などを用いて整地し、次いで、その上に当該透水性平板ブロツクをおよそ１ｃｍ間隔にて敷設する。しかる後に、・・・該ブロツク相互間の密着、固定を行ない、舗装道路を完成させる。以上のように、十分な透水性と強度を有する本発明の透水性平板ブロツクは、市街地の歩道の舗装には勿論のこと、その他に公園内の歩道、広場、駐車場等の舗装に広く利用することができる。」（２頁右下欄１８行〜３頁左上欄９行）
　これら（ア）〜（カ）の記載及び舗装工法に係る当業者の技術常識からみて、
　歩道等の表層を舗装する透水性平板ブロツクは、砂，砂利，砕石，金属粉，プラスチツク粉，木材チツプ，木材片，軽量の火山石，パーライト，膨張スラグ，シラス，石灰石，コークス，カーボンブラツクその他従来から使用されているものを任意に選択することができる骨材と該骨材に対して３重量％以上のバインダーとを配合した合材から形成され、バインダーにはアスフアルトを用いる代りにエポキシ樹脂などの各種プラスチツク類を用い得ることが記載されている。
　　　　　
　　　　　
【３】本願発明と刊行物１に記載された発明との対比・検討
〔１〕刊行物１に記載された発明の「路盤２上に基層としてのアスファルトコンクリート１を構築」については、本願明細書の段落【００２８】において、路面上に路盤及びアスファルトコンクリート層を順次構築して基盤を形成する旨記載され、また、図１においても、表層の下部層の基盤としてそのような層構成が記載されているから、本願発明の「基盤」に相当し、
　また、刊行物１に記載された発明の「エポキシ系樹脂，ウレタン系樹脂，アクリル系樹脂，不飽和ポリエステル樹脂その他の樹脂のうちの常温硬化性の合成樹脂」については、「有色自然石，砕石，砂利，多孔質セラミック，多孔質硅砂，軽石などを好適とする骨材」に該合成樹脂を「現場配合により混合」することができるものであって、液状のものであることが明らかであるから、本願発明の「液状の合成樹脂」に相当し、
　また、刊行物１に記載された発明の上記骨材と上記合成樹脂とを「現場配合により混合した合材を表層として舗設してなる舗装工法」については、該工法が常温式に行われることが明らかであるから、本願発明の「常温式舗装工法」に相当し、
　さらに、刊行物１に記載された発明の「接着層３及び保水層４」については、香料を保持するという格別の意味合いを持たせているものの、単に基盤（路盤及びアスファルトコンクリート基層）と表層との一体化或いは連続性を図るための層、即ち、本願発明のプライマー（但し、特許請求の範囲には言及されていない）と同等のものと認められ、
　そして、刊行物１に記載された発明の上記骨材と本願発明の「しらす」とは、ともに表層に用いる骨材の点で機能上一致しているから、
　本願発明と刊行物１に記載された発明とは、「基盤上に、骨材に液状の合成樹脂を、混合した合材を表層として舗設してなる常温式舗装工法。」の点で構成が一致し、以下の点で構成が相違する。
〈相違点１〉
　骨材に関して、本願発明が「しらす」を用いているのに対して、刊行物１に記載された発明では、「有色自然石，砕石，砂利，多孔質セラミック，多孔質硅砂，軽石など」を用いている点。
〈相違点２〉
　合材における骨材と液状の合成樹脂との混合割合に関して、本願発明が「しらす７５〜９５重量部に対して、液状の合成樹脂２５〜５重量部の割合で混合」したのに対して、刊行物１に記載された発明では、骨材（有色自然石，砕石，砂利，多孔質セラミック，多孔質硅砂，軽石など）と液状の合成樹脂との混合割合が定かでない点。
〈相違点３〉
　合材を表層として舗設した後の作業に関して、本願発明が「整形する」のに対して、刊行物１に記載された発明では、整形するのか否か定かでない点。
　　　　　
〔２〕構成の相違点１〜３についての判断
〈相違点１について〉
　「しらす」とは、「火山灰・軽石の層」（広辞苑）、「地下に広く分布する花崗岩質の基盤を溶かして多量の軽石をつくり、ガスとともに噴き出した火山灰砂質土」（本願明細書段落【０００９】）であり、即ち、主に火山灰，軽石，岩石片等を成分とする白色軽石質の堆積物を指すものということができ、そうであれば、「しらす」は、学術的にみて、刊行物１に記載された発明における「有色自然石，砕石，砂利，多孔質セラミック，多孔質硅砂，軽石など」のうちの、特に、「軽石など」の中に概念中に含まれ得るものと推認できるものであり、しかも、刊行物１に記載された発明において、骨材として「しらす」を排除すべき合理的な理由もない。
　ところで、刊行物２に記載された技術は、舗装の表層，基層，路盤安定処理などの結合材として用いる舗装用瀝青乳剤に関するものではあるが、これを常温混合式等の舗装工法に適用できること、及び、シラスなど現地発生材の骨材の結合材として用い得ることが記載され、また、刊行物３に記載された技術は、透水性平板ブロックに関するものではあるが、骨材に軽量の火山石やシラスを用い得ること、及び、バインダーにはアスフアルトを用いる代りにエポキシ樹脂などの各種プラスチツク類を用い得ることが記載されている。
　そして、刊行物２，３に記載された技術は、何れも表層の舗装についても考慮したものであるから、刊行物１に記載された発明において、表層の舗装構造に刊行物２，３に記載された従来周知の技術を適用することに格別の阻害要因を認めることができない。
　従って、本願発明における上記相違点１に係る構成は、刊行物１に記載された発明と刊行物２，３に記載された従来周知の技術とから、当業者が容易に想到し得たものである。
　尚、審判請求人は、刊行物１に記載された発明が、基層上に、接着層、保水層、透水表層を積層した道路舗装体であって、上記接着層及び保水層が香料を含んだ層であるという極めて特殊な構成の舗装体であり、雨水に溶けた粉体香料の香分が表面側で揮発する必要があるから、表層が透水性であることが重要な意味をもつということを前提とした上で、極めて細かな粒径のものが多量に含まれている「しらす」を単独で骨材として用いた場合には殆ど空隙のない表層が形成されるから、刊行物１に記載された発明において、透水表層の骨材として「しらす」を用いることは有り得ない旨主張している。　しかし、刊行物１に記載された発明においても、上記したように、「しらす」も概念中に含み、構造的にも大差ないものと推認できる「軽石など」の骨材に各種樹脂を混合して透水表層を形成するものであり、これによれば、該各種樹脂の混合に際しては表層の空隙についての考慮は当然になされているものと思量されるから、骨材として「しらす」を用いたとしても、殆ど空隙のない表層が形成されるとは限らないものと認められ、しかも、「しらす」を単独で骨材として用いた場合には殆ど空隙のない表層が形成されるとの合理的な理由もないから、上記、刊行物１に記載された発明において、透水表層の骨材として「しらす」を用いることは有り得ないとの主張は、採用できない。
〈相違点２について〉
　刊行物３には、火山石やシラスを用い得る骨材と該骨材に対して３重量％以上のバインダーとを配合した合材から形成され、バインダーにはアスファルトを用いる代りにエポキシ樹脂などの各種プラスチツク類を用い得ることが記載されており、これによれば、エポキシ樹脂などの各種プラスチック類のバインダーの量を骨材（シラス）に対して３重量％以上の割合で用いることが把握される。
　そして、本願発明における「しらす７５〜９５重量部」に対する「液状の合成樹脂２５〜５重量部」について検討すると、「しらす」に対する「液状の合成樹脂」の量は、最大概ね３３．３重量％から最小概ね５．３重量％の範囲になるから、本願発明における上記「しらす」と「液状の合成樹脂」との配合割合は、刊行物３における上記「しらす」，「液状の合成樹脂」とそれぞれ同種の物質である上記「骨材（シラス）」，「エポキシ樹脂などの各種プラスチック類のバインダー」の配合割合に包含される。
　従って、本願発明における上記相違点２に係る構成は、刊行物３における本願発明と同種の物質の配合割合を、必要な強度等を得るために、単にその数値範囲を限定することにより、当業者が容易に想到し得たものである。
〈相違点３について〉
　舗装工法において、表層を舗設した後にその不陸をなくすために整形することは慣用技術であり、刊行物１に記載された発明においても、該技術は当然に採用されているものと思量されるから、上記相違点３における本願発明の構成は実質的な差異ではない。
　　　　　
〔３〕まとめ
　そして、本願発明の作用効果も、刊行物１に記載された発明と刊行物２，３に記載された従来周知の技術とから普通に予測できる範囲内のものであって格別なものは認められない。
　　　　　
〔４〕審判請求人のその他の主張についての判断
　本願発明において、本願明細書の「本発明でいう基盤とは、アスファルトコンクリート、セメントコンクリートもしくは砕石等による路盤である。」（段落【０００７】）との記載を根拠にして、表層の下部層としての「基盤」が「路盤」であるとし、その上で、参考資料１（社団法人日本道路協会編、「アスファルト舗装要綱」、丸善株式会社発行、昭和４２年１２月３０日、３〜６頁）を提示して「路盤」及び「基層」について縷々説明を加え、本願発明における「基盤」と刊行物１に記載された発明における表層の下部層としてのアスファルトコンクリート「基層」とは明確に区別されるべきものである旨主張しているが、上記【３】〔１〕で述べたように、本願明細書においては、路面上に路盤及びアスファルトコンクリート層を順次構築して基盤を形成する旨（段落【００２８】）記載されており、また、図１においても、表層の下部層の基盤としてそのような層構成が記載されているから、該主張は妥当とはいえず採用できない。
　　　　　
　　　　　
【４】むすび
　以上のとおりであり、本願発明は、刊行物１に記載された発明と刊行物２，３に記載された従来周知の技術とから、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。