【事件の表示】
　商願２０００−１３７７８４拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　本願商標
　本願商標は、別掲（１）のとおりの構成よりなり、第２１類に属する願書記載のとおりの商品を指定商品として、平成１２年１２月７日に登録出願されたものである。
　そして、願書記載の指定商品については、同１３年１０月１５日付けの手続補正書により、第２１類「なべ類，コーヒー沸かし（電気式又は貴金属製のものを除く。），鉄瓶，やかん，食器類（貴金属製のものを除く。），アイスペール，泡立て器，こし器，こしょう入れ・砂糖入れ及び塩振り出し容器（貴金属製のものを除く。），卵立て（貴金属製のものを除く。），ナプキンホルダー及びナプキンリング（貴金属製のものを除く。），盆（貴金属製のものを除く。），ようじ入れ（貴金属製のものを除く。），ざる，シェーカー，しゃもじ，手動式のコーヒー豆ひき器及びこしょうひき，じょうご，すりこぎ，すりばち，ぜん，栓抜，大根卸し，タルト取り分け用へら，なべ敷き，はし，はし箱，ひしゃく，ふるい，まな板，麺棒，焼き網，ようじ，レモン絞り器，ワッフル焼き型（電気式のものを除く。），清掃用具及び洗濯用具，携帯用アイスボックス，米びつ，食品保存用ガラス瓶，水筒，魔法瓶，デンタルフロス，洋服ブラシ，アイロン台，霧吹き，こて台，へら台，愛玩動物用食器，愛玩動物用ブラシ，犬のおしゃぶり，小鳥かご，小鳥用水盤，植木鉢，家庭園芸用の水耕式植物栽培器，じょうろ，家庭用燃え殻ふるい，石炭入れ，紙タオル取り出し用金属製箱，靴脱ぎ器，せっけん用ディスペンサー，寝室用簡易便器，トイレットペーパーホルダー，貯金箱（貴金属製のものを除く。），ねずみ取り器，はえたたき，湯かき棒，浴室用腰掛け，浴室用手おけ，ろうそく消し及びろうそく立て（貴金属製のものを除く。），脱臭器（電気式のものを除く。），お守り」と補正されたものである。
　
２　引用商標
　原査定において、本願の拒絶の理由に引用した登録第４１０５３０４号商標は、別掲（２）のとおりの構成よりなり、平成８年５月１６日に登録出願、第２８類「遊戯用器具，囲碁用具，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，マージャン用具，ビリヤード用具，おもちゃ，人形，愛玩動物用おもちゃ，運動用具，釣り具」を指定商品として、同１０年１月２３日に設定登録されたものである。
　同じく、登録第４３７９７１５号商標は、別掲（３）のとおりの構成よりなり、平成８年１２月１７日に登録出願、第９類「理化学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，眼鏡，加工ガラス（建築用のものを除く。），救命用具，電気通信機械器具，レコード，電子応用機械器具及びその部品，オゾン発生器，電解槽，遊園地用機械器具，回転変流機，調相機，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気式ワックス磨き機，電気掃除機，電気ブザー，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，火災報知機，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，盗難警報器，保安用ヘルメット，磁心，抵抗線，電極，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，ガソリンステーション用装置，自動販売機，駐車場用硬貨作動式ゲート，金銭登録機，計算尺，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，電気計算機，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮き袋，エアタンク，水泳用浮き板，潜水用機械器具，レギュレーター，アーク溶接機，犬笛，家庭用テレビゲームおもちゃ，金属溶断機，検卵器，電気溶接装置，電動式扉自動開閉装置，メトロノーム，動力付床洗浄機，乗物運転技能訓練用シミュレーター，運動技能訓練用シミュレーター」を指定商品として、同１２年４月２８日設定登録され、その後、指定商品中「計算尺」については、その登録を無効とする旨の審判の確定登録が同１４年１０月１６日にされているものである。
　同じく、登録第４３８３６０５号商標は、別掲（３）のとおりの構成よりなり、平成８年１２月１７日に登録出願、第５類「歯科用材料，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，眼帯，耳帯，人工受精用精液，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，脱脂綿，乳糖，ばんそうこう，包帯，包帯液」を指定商品として、同１２年５月１９日に設定登録されたものである。
　以下、これらをまとめて「引用商標Ａ」という。
　同じく、登録第４１３５５６７号商標は、別掲（４）のとおりの構成よりなり、平成８年５月３１日に登録出願、第２８類「遊戯用器具，囲碁用具，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，マージャン用具，ビリヤード用具，おもちゃ，人形，愛玩動物用おもちゃ，運動用具，スキーワックス，釣り具」を指定商品として、同１０年４月１７日に設定登録されたものである。
　同じく、登録第４１４４１３５号商標は、別掲（４）のとおりの構成よりなり、平成８年５月３１日に登録出願、第２４類「ふきん，織物製壁掛け，織物製ブラインド，カーテン，シャワーカーテン，テーブルカバー，テーブル掛け，どん帳，遺体覆い，経かたびら，黒白幕，紅白幕，ビリヤードクロス，のぼり及び旗（紙製のものを除く。）」を指定商品として、同１０年５月１５日に設定登録されたものである。
　同じく、登録第４３４７３７５号商標は、別掲（４）のとおりの構成よりなり、平成８年７月２４日に登録出願、第２０類「家具，貯蔵槽類（金属製又は石製のものを除く。），プラスチック製バルブ（機械要素に当たるものを除く。），カーテン金具，金属代用のプラスチック製締め金具，くぎ・くさび・ナット・ねじくぎ・びょう・ボルト・リベット及びキャスター（金属製のものを除く。），座金及びワッシャー（金属製・ゴム製又はバルカンファイバー製のものを除く。），錠（電気式又は金属製のものを除く。），木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器，葬祭用具，荷役用パレット（金属製のものを除く。），養蜂用巣箱，うちわ，買物かご，家庭用水槽（金属製又は石製のものを除く。），きゃたつ及びはしご（金属製のものを除く。），工具箱（金属製のものを除く。），植物の茎支持具，食品見本模型，人工池，すだれ，ストロー，せんす，洗濯挟み，タオル用ディスペンサー（金属製のものを除く。），つい立て，ネームプレート及び標札（金属製のものを除く。），ハンガーボード，びょうぶ，ベンチ，帽子掛けかぎ（金属製のものを除く。），盆（金属製のものを除く。），マネキン人形，麦わらさなだ，木製又はプラスチック製の立て看板，郵便受け（金属製又は石製のものを除く。），洋服飾り型類，理髪用いす，石こう製彫刻，プラスチック製彫刻，木製彫刻，あし，い，おにがや，きょう木，しだ，すげ，すさ，竹，竹皮，つる，とう，麦わら，木皮，わら，きば，鯨のひげ，甲殻，さんご，人工角，ぞうげ，角，歯，べっこう，骨，海泡石，こはく」を指定商品として、同１１年１２月２４日に設定登録されたものである。
　同じく、登録第４４２７４７５号商標は、別掲（５）のとおりの構成よりなり、平成１１年１２月３日に登録出願、第２６類「編みレース生地，刺しゅうレース生地，組みひも，テープ，リボン，房類，ボタン類，針類，編み棒，裁縫箱，裁縫用へら，裁縫用指抜き，針刺し，針箱（貴金属製のものを除く。），被服用はとめ，衣服用き章（貴金属製のものを除く。），衣服用バッジ（貴金属製のものを除く。），衣服用バックル，衣服用ブローチ，帯留，ボンネットピン（貴金属製のものを除く。），ワッペン，腕章，腕止め，頭飾品，つけあごひげ，つけ口ひげ，ヘアカーラー（電気式のものを除く。），靴飾り（貴金属製のものを除く。），靴はとめ，靴ひも，靴ひも代用金具，造花，漁網製作用杼，メリヤス機械用編針」を指定商品として、同１２年１０月２７日に設定登録されたものである。
　以下、これらをまとめて「引用商標Ｂ」という。
　
３　当審の判断
　本願商標は、別掲（１）のとおり、図形と「ＨＡＲＶＥＹ　ＢＡＬＬ」の文字との組合せよりなるものであるところ、これを構成する図形部分と文字部分とを常に一体不可分のものとして把握しなければならない格別の事情を見出し難いものであるから、図形又は文字の各部分はいずれもそれ自体独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るものと認められ、しかも、その構成中の図形部分は全体に占める割合も高く、中央に顕著に表されていることから、看者の注意を強く惹く部分であるといえる。
　これに対して、引用商標Ａは、別掲（２）及び（３）のとおり、いずれも図形と文字との組合せよりなるものであるところ、これらも本願商標と同様に、図形又は文字の各部分はいずれもそれ自体独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るものと認められ、その構成中の図形部分は、看者の注意を強く惹く部分であるといえる。
　また、引用商標Ｂは、別掲（４）及び（５）のとおり、図形のみからなるものである。
　そこで、本願商標の図形部分、引用商標Ａの図形部分及び引用商標Ｂとを比較すると、これらの図形はいずれも、円輪郭内に、目と思しき黒塗りの縦長の楕円形の点を上部に２つ並べ、その下部に口と思しき両端上がりの１線の弧と、その両端に弧にほぼ垂直になるように短い線を描いてなるものであって、人の笑顔と思われる表情を極めて単純な構成態様によって表現したことに特色があるものと認められる。
　そして、これらの図形は、仔細に観察すれば、目及び口の位置や大きさ、口の弧の曲線の太さや角度等の細部において差異があるとしても、これらの差異は、円輪郭、楕円の黒点、両端上がりの１線の弧という極めて単純な構成態様によって表現した擬人化された笑顔を想起せしめるという共通点に比して微差というべきであり、これらの差異は看者にとってさほど印象に残るものとはいい難い。
　してみれば、これらの図形は、その特色をなす人の笑顔と思われる表情を極めて単純な構成態様によって表現したという基本的構成において、その構成の軌を一にするものであり、これらを構成の主要部分とする本願及び引用の両商標に接する需要者は両商標より共通する印象を強く受けるものと認められるから、これらを時と処を異にして離隔的に観察した場合は、互いに相紛れるおそれのあるものといわざるを得ない。
　そうとすると、本願商標と引用商標Ａ及び引用商標Ｂとは、称呼及び観念において差異を有するとしても、外観において類似する商標というべきであり、かつ、本願商標の指定商品は、引用商標の指定商品と同一又は類似の商品を含むものである。
　したがって、本願商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するとして本願を拒絶した原査定は、妥当であって、取り消すべき限りでない。
　なお、請求人は、平成１３年１０月２５日の大阪地裁判決を引用し、本願商標が引用商標と非類似である旨を主張しているところ、いわゆる「スマイルマーク」商標に関して、その商標権の禁止権の効力が及ぶ範囲は、当該商標に示された具体的外観（顔、目及び口の位置、描線等）を備えるスマイルマークに限定されると解するのが相当である旨の判断が示されたことは認め得るが、これは登録商標の効力制限を判断したものであって、本願商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するものであるか否かを判断する本件にあっては、標章及び使用商品の相違等、別異の事案というべきであり、これをもって本願商標と引用商標とが類似しないとなるものでもない。
　このことは既に、同様に商標法第４条第１項第１１号に該当するものであるか否かが争われた事件（平成１４年（行ケ）第５３６号）で、「なお、原告が引用する判例は、本件商標とはその構成等が異なる別の登録商標（登録第２１５４３９２号、昭和４６年１０月８日商標登録出願、平成元年７月３１日設定登録、指定商品・旧第２５類「紙類、文房具類」）に関するものであり、かつ、原告が引用する上記判例の判旨部分は、商標権の禁止権の効力が及ぶ範囲について判示するものであって、商標登録の要件に関する本件と事案を異にしており、〜中略〜、本件商標と引用商標とが類似するとの本件決定の認定、判断に誤りがあると解することはできず、原告の上記判例の判旨に基づく主張も失当である。」との判断が東京高等裁判所により示されているところである。
　よって、結論のとおり審決する。