【事件の表示】
　平成　２年特許願第５０８３８５号「吸入器」拒絶査定に対する審判事件［平成　２年１２月２７日国際公開、ＷＯ９０／１５６３５、平成　４年１０月２２日国内公表、特表平　４−５０６０１８］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
 　１　本願は国際特許出願（国際出願日　西暦１９９０年６月１３日。パリ条約による優先権主張　１９８９年６月１６日、フィンランド）であって、明細書、請求の範囲と図面の記載によれば、
　〔１〕「肺への薬剤の浸透が改良された装置であって、気道上部(上部呼吸器系)への付着が低減化されるためこの付着によって誘発される副作用が軽減される、粉末吸入薬剤のより有効な微粉化を達成する遠心力に基づいた装置に関する」（平成１３年６月２２日付けで全文を補正した明細書（以下単に「明細書」という。）１頁本文１〜４行）発明についてのものであり、
　〔２〕その請求項１に係る発明の要旨とされる構成は、請求の範囲の記載によれば、
　　　
「単一用量の粉末吸入薬剤塊を微粉化する、粉末吸入器において、当該吸入器は、
　吸入の作用によって渦を形成しかつ実質的に閉じた端部を有する渦形成用チャンバー2であって、この渦形成用チャンバー2の中央軸の周囲に回転対称の形態をなし、かつ空気の渦形成用チャンバー2内での回転を実質的に妨げることがない渦形成用チャンバー2、
　渦形成用チャンバー2 に連通し、かつ渦形成用チャンバー2の接線に実質的に平行な方向で渦形成用チャンバー2内に空気流を指向させる、空気導入用または空気と薬剤との混合物導入用の少なくとも1つの入口1、および
　渦形成用チャンバー2に連通する出口3であって、チャンバー2の中央軸に沿って入口1から間隔をあけて設け、かつ空気および微粉化薬剤を渦形成用チャンバー2の内部からその外部の患者の気道に指向させるための出口3を備える
ことを特徴とする吸入器」（平成１３年６月２２日付けで全文を補正した請求の範囲の請求項１）
　　　
である。
　そして、上記〔２〕の構成について次の〔３〕〜〔５〕のことが認められる。
　〔３〕「単一用量の粉末吸入薬剤塊を微粉化する、粉末吸入器」について
　「従来、少量の薬剤を粉末形態で計量する場合、薬剤用量を非常に正確に測定するには、一般に何等かのアジュバントまたは担体を使用することが必要である。製剤が医薬のみまたは混合担体を含むかに拘わらず、製剤は、実質的に相互付着した粒子を含むため、これらの塊の大部分は大き過ぎて肺まで浸透することができない。このような塊は、粉末吸入器において、患者の肺内を通過する気流中に放出されると、このような薬剤塊(粒子凝集物)はある程度分散する。この分散は、粉末薬剤の配合組成および吸入器の構造に依存する。強い乱流を形成する吸入器構造は、より有効な微粉化が可能であることが知られている」（明細書１頁本文１８〜２５行）との出願時の技術の状況において、「粉末吸入薬剤のより有効な微粉化を達成する」ことにより「肺への薬剤の浸透が改良された装置」（上記〔１〕）が本願発明の「吸入器」であることを考えれば、「相互付着した粒子」（「薬剤塊(粒子凝集物)」）「を含む」ことのある通常の粉末吸入薬剤の吸入に使用されるものであって、特殊な剤形（注１）の薬剤の吸入に使用されるものではないこと。
　〔４〕「実質的に閉じた端部を有する渦形成用チャンバー2」について
　　〈i〉一方の端部が「出口3」となっていて閉じていない例が示されている（図１等）ことを考えれば、一方の端部だけが閉じているものも含まれること。
　　〈ii〉「閉じたチャンバー部分は、チャンバーの清掃を容易にするために着脱自在（除去可能）なプラグ５を含む」（明細書８頁８・９行）例（図５）が示されていることを考えれば、（「プラグ５」を外した状態では開いているが）吸入する際に閉じて（「プラグ５」により）いれば「実質的に閉じた端部」といいうること。
　〔５〕「渦形成用チャンバー2の中央軸の周囲に回転対称の形態をなし、かつ空気の渦形成用チャンバー2内での回転を実質的に妨げることがない渦形成用チャンバー2」について
　図１に示された「良好に機能する装置（図１）は、・・・シリンダー形の渦形成用チャンバー」（明細書６頁１４・１５行）を有し、「全ての断面が等半径の円形態であるシリンダー形（円筒状）」（明細書７頁２４・２５行）のものであることを考えれば、円筒からなるものが含まれること。　　　
　　　　　　　　　　
　　　（注１）　「単一用量の・・・薬剤塊」というと、一回に服用する量の粉末吸入薬剤をひとかたまりにしたものといった吸入剤としては特殊なものとも解しうるが、もとは「単一用量の粉末吸入薬剤における塊」（平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１８４条の７第１項の規定により提出された補正書の翻訳文の請求項１）と表現されていたことを考えてもそのような特殊な剤形のものと解することはできない。
　　　
　２　当審において平成１２年１２月１２日付けで通知した理由２中引用した特開昭４９−１３００９４号公報（以下「引用例」という。）には、「吸入装置」の発明について次の〔１〕〜〔８〕のことが記載されている。
　〔１〕「医薬が入つているカプセルを入れる煙霧室を有し、空気自体に渦巻運動を生じさせるように前記煙霧室への空気の通路が形成されている、微粉砕された形の医薬を投与するための円筒形の吸入装置」（特許請求の範囲の欄）との構成を有するものであること。
　〔２〕「本発明は微粉砕された形の医薬を経口吸入により投与するための装置に関する」（１頁左下欄１０・１１行）こと。
　〔３〕「空気通路は空気自体に渦巻運動を与えるように作られる。これは複数個の開孔の向きを適当に選定するか、または・・・他の手段により達成することができる」（１頁右下欄１０〜１４行）こと。
　〔４〕「煙霧室はカプセルよりも広く、吸気の間、空気の流入がその渦巻運動を伴」（１頁右下欄１４〜１６行）うこと。
　〔５〕「第２図は吸入装置の一方の端部分を示すもので、該端部分内に煙霧室（Ｂ）、カプセル（Ｃ）および吸入口（Ａ）が位置している」（２頁右上欄１〜３行）こと。
　〔６〕「第３図は吸入装置の他方の端部分を示すもので」（２頁右上欄４・５行）あること。
　〔７〕「第５図は煙霧室の内部構造を詳細に示すもので矢印は空気の流入および流出・・・を示している」（２頁右上欄１０〜１２行）こと。
　〔８〕「第６図は第５図に示す煙霧室の横断面を示すもので、矢印は空気の流入を示している」（２頁右上欄１３・１４行）こと。
　　　　
　そして、次の〔９〕〜〔１２〕のことは引用例の「吸入装置」について当業者が理解しうることと認められる。
　〔９〕引用例の「円筒形の吸入装置」（上記〔１〕）「の一方の端部分内に」「位置」する「煙霧室（Ｂ）」（上記〔５〕）は、第２図によれば円筒の軸方向に「吸入口（Ａ）」に続く部分であって、「第５図に示す煙霧室の横断面を示す」第６図（上記〔８〕）には「煙霧室（Ｂ）」の断面が円形であることが示されているから、「煙霧室（Ｂ）」自体も円筒からなるものと考えられること。
　〔１０〕「煙霧室（Ｂ）」は、第２図によれば、その一端で「吸入口（Ａ）」に通じており、引用例の「吸入装置」が「微粉砕された形の医薬を経口吸入により投与するための」ものである（上記〔２〕）ことと「吸入口」との名称をあわせ考えれば、患者が「吸入口（Ａ）」から薬剤を吸入するものであると考えられること。
　〔１１〕第５図によれば、「空気通路」は「煙霧室（Ｂ）」の「吸入口（Ａ）」とは反対側の端の円筒側面にあり、「空気の流入および流出」「を示している」「矢印」（上記〔７〕）が「吸入口（Ａ）」とは反対側のこの端自体には示されていないことを考えれば、患者が吸入する際には「吸入装置の他方の端部分」（上記〔６〕）により閉じられていて、この端では空気は流通（「流入および流出」）しないと考えられること。
　〔１２〕気流を断面が円形の渦流室内に接線方向に流入させることにより旋回気流を形成する（「空気自体に渦巻運動を与える」）接線流入式のサイクロンが当業者に周知のものであることを考えれば、「複数個の開孔の向きを適当に選定する」ことにより「空気自体に渦巻運動を与えるように作られ」た「空気通路」（上記〔３〕）を有する「煙霧室（Ｂ）」は、接線流入式のサイクロンを利用したものであって、第６図に示された「空気通路」から吸入に伴い空気が「煙霧室（Ｂ）」の接線方向に流入し旋回気流を形成する（「吸気の間、空気の流入がその渦巻運動を伴」う。上記〔４〕）ものと考えられること。
　　　
　〔１３〕上記〔１〕〜〔８〕の記載、〔９〕〜〔１２〕の理解を総合すれば、次の「吸入装置」が引用例に示されていることは当業者が理解しうることと認められる。
　　
　患者による粉末吸入薬剤（「微粉砕された形の医薬」）の吸入に用いる「吸入装置」であって（上記〔２〕）、
　「煙霧室（Ｂ）」と、「吸入口（Ａ）」と、「空気通路」とを有し（上記〔１〕、〔３〕、〔５〕）、
　「煙霧室（Ｂ）」は、円筒からなり（上記〔９〕）、吸入に伴う空気の流入により旋回気流を形成するものであり（上記〔１２〕）、
　「吸入口（Ａ）」は「煙霧室（Ｂ）」の一端に通じており（上記〔１０〕）、
　「煙霧室（Ｂ）」の「吸入口（Ａ）」とは反対側の端は「吸入装置の他方の端部分」により閉じられており（上記〔１１〕）、
　「空気通路」は、「煙霧室（Ｂ）」の「吸入口（Ａ）」とは反対側の端の円筒側面にあって（上記〔１１〕）、「煙霧室（Ｂ）」の接線方向に空気を流入させるものである（上記〔１２〕）
　「吸入装置」
　　　
　３　本願発明の「吸入器」と引用例に示された「吸入装置」（上記２〔１３〕）とを対比すると、ともに粉末吸入薬剤の吸入に用いられるものであって（上記１〔３〕、２〔１３〕）、次の（i）〜（iii）のことが認められることを考えれば、引用例に示された「吸入装置」は本願発明の要旨とされる構成（上記１〔２〕）のすべての要件をそなえるものと認められる。
　（i）「煙霧室（Ｂ）」について
　　〈ａ〉吸入に伴う空気の流入により旋回気流を形成するものであるから、「吸入の作用によって渦を形成」するといいうるものであること。
　　〈ｂ〉その「吸入口（Ａ）」とは反対側の端は「吸入装置の他方の端部分」により閉じられているから、「実質的に閉じた端部を有する」といいうる（上記１〔４〕）ものであること。
　　〈ｃ〉円筒からなるものであるから、「渦形成用チャンバー2の中央軸の周囲に回転対称の形態をなし、かつ空気の渦形成用チャンバー2内での回転を実質的に妨げることがない渦形成用チャンバー2」といいうる（上記１〔５〕）ものであること。
　（ii）「空気通路」について
　　〈ａ〉「煙霧室（Ｂ）」に空気を流入させるものであるから、「渦形成用チャンバー2 に連通」するといいうるものであること。
　　〈ｂ〉「煙霧室（Ｂ）」の接線方向に空気を流入させるものであるから、「渦形成用チャンバー2の接線に実質的に平行な方向で渦形成用チャンバー2内に空気流を指向させる、空気導入用」「の少なくとも1つの入口1」といいうるものであること。
　（iii）「吸入口（Ａ）」について
　　〈ａ〉「煙霧室（Ｂ）」の一端に通じているから、「渦形成用チャンバー2に連通する」といいうるものであること。
　　〈ｂ〉「空気通路」が「煙霧室（Ｂ）」の「吸入口（Ａ）」とは反対側の端の円筒側面にあるから、「チャンバー2の中央軸に沿って入口1から間隔をあけて設け」たといいうるものであること。
　　〈ｃ〉患者が「吸入口（Ａ）」から薬剤を吸入するものであるから、「空気および微粉化薬剤を渦形成用チャンバー2の内部からその外部の患者の気道に指向させるための出口3」といいうるものであること。
　　　
　４（１）平成１３年６月２２日付け意見書中請求人は、引用例の「第５図および第６図には、各々、薬剤含有カプセルが開示されており、このようなカプセル流動障害物の煙霧室での使用を必須とする引用例」「と、空気の渦形成用チャンバー内での回転を実質的に妨げることがない渦形成用チャンバーを備えることを必須とする本願発明の吸入器とが、同じ発明であると、認定することは、不可能であります」（１０頁下から４行から１１頁１行）と主張する。
　（２）しかし、「煙霧室（Ｂ）」はその中に「カプセル（Ｃ）」を入れて使用されるものであるけれども、「カプセル（Ｃ）」は、吸入に際して「煙霧室（Ｂ）」の中で取り扱われる対象物であって、「煙霧室（Ｂ）」自体を構成する要素ではなく（注２）、吸入に際してその中に入れる対象物の違いを、引用例の「煙霧室（Ｂ）」と本願発明の「渦形成用チャンバー」との構成上の相違点であるということはできない。「煙霧室（Ｂ）」自体は円筒からなるものである点で本願発明の図１に示された「シリンダー形の渦形成用チャンバー」（上記１〔５〕）と異なるところのないものであるから、「空気の渦形成用チャンバー内での回転を実質的に妨げることがない渦形成用チャンバー」といいうるものであるとの上記３（i）〈ｃ〉の判断を覆すことはできない。
　　　
　　　（注２）　「カプセル（Ｃ）」内の薬剤粉末は「カプセル（Ｃ）」から「煙霧室（Ｂ）」内に放出され旋回気流に運ばれて「吸入口（Ａ）」を経て患者に吸入されるのであるから、カプセルに入っていない薬剤粉末を「煙霧室（Ｂ）」に（たとえば、カプセル入りのものを切らした患者が）入れた場合も同様に旋回気流に運ばれて吸入される、すなわち、「カプセル（Ｃ）」が存在しなくても引用例の「吸入装置」は吸入器として機能しうるものと認められることを考えても、「カプセル（Ｃ）」が「煙霧室（Ｂ）」の構成要素でないことは明らかである。
　　　
　５　以上検討したとおり、引用例に示された「吸入装置」は本願発明の要旨とされる構成のすべての要件をそなえるものであるから、本願発明（上記１〔２〕）は引用例に記載された発明であると認められる。したがって、本願発明は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものである。
　よって、結論のとおり審決する。