【事件の表示】
　上記当事者間の登録第４１２７５４９号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第４１２７５４９号商標（以下「本件商標」という。）は、「アオバの」、「土壌改良用」、「パウダー」の各文字を３行に縦書きしてなり
、平成８年９月１２日に登録出願、第１類「土壌改良剤」を指定商品として
、平成１０年３月２０日に設定登録されたものである。
　
第２　請求人の主張
　請求人は、商標法第５０条第１項の規定により、本件商標の登録を取り消す、との審決を求める、と申し立て、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第２９号証を提出している。
１　請求の理由
　本件商標は、平成１０年３月２０日に登録され、その登録の日より継続して３年以上日本国内において、少なくとも、本件審判請求日前３年以内に日本国内において、その商標権者、専用使用権者又は通常使用権者の何れもが指定商品「土壌改良剤」について登録商標の使用をしていない。
　また、請求人は、以下のとおり、使用状況の調査を行ったところ、使用している事実がなく、不使用についての正当理由も認められない（甲第４号証ないし甲第１０号証）。
　請求人が使用状況の調査を行った事項は以下のとおりである。
　株式会社エーオーエー・アオバ（被請求人）に対し、平成１３年３月２６日に電話で、「商品『薬剤』を販売しているか否か」について問い合わせたところ、「当社では、健康食品、化粧品等を販売しており、薬剤は一切取り扱っていない。」との回答であった。
　また、後日、上記会社を訪ね、最近印刷されたアオバ製品の案内パンフレットにより説明を受けたが、主として健康食品を扱い、薬剤は製造販売をしていないとのことであった。
　さらに、アオバ製品のカタログ、ホームページには「土壌改良剤」及び商標「アオバ」はない。
　よって、商品「土壌改良剤」について、本件商標を使用している事実は認められないから、本件商標は、商標法第５０条第１項の規定により、その登録は取り消されるべきである。
２　答弁に対する弁駁の理由
　被請求人の提出した乙第１号証ないし乙第１０号証に関し、
（１）乙第１号証ないし乙第２号証の１及び２「地区別商品実績表」は、同じ様式であるのが常識であるが、地域により微妙に相違し不可解である。
（２）乙第３号証は、商標がなく証拠価値のないものであり、またこれを補足する乙第４号証も同様に証拠価値がないものである。
（３）乙第５号証は、本件商標が使用されておらず、証拠価値のないものであり、仮に「土壌改良剤」であるとしても異なる標章に係る取引書類を本件商標の取引書類として偽っているから否認する。
（４）乙第７号証は、本件商標の使用製品写真であるとし、乙第８号証は本件商標ラベルとしており、提出された証拠のなかでは最もらしい証拠であるが、他社のものに比べあまりに粗雑であり、現実に「土壌改良剤」に使用されたものとは到底思われない。
（５）乙第９号証は、商標法第２条第３項第７号に規定された「商品または役務に関する広告、定価表又は取引書類」に該当しない被請求人が内部で使用する会計書類であり、証拠価値がないものである。また、これを補足する乙第１０号証も証拠価値がないものである。
（６）乙第８号証のラベルは、仔細に検討すると当業者の社会通念と余りに乖離しており、「土壌改良剤」に使用したラベルとは到底思われない。ラベルの記載内容によれば、
（Ａ）品名　　　アオバの土壌改良用パウダー
（Ｂ）原材料　　凝灰質砂岩
（Ｃ）内容量　　１５ｋｇ　　　　　　　　　
（Ｄ）形状　　　粉末
（Ｅ）保存方法　高温多湿を避けて保存
（Ｆ）散布時期　特に問わない　
（Ｇ）５ｇ／１平米を目安に土壌に散布。風に飛ぶため水に溶いて散布
とされているが、これには重大な欠落があり社会通念上、「土壌改良剤」として使用されたとはいえない。
　すなわち、（ア）この商品の使用目的を定める成分表、作用効果、効能等の記載が全くなく、土壌がどのように改良されるのか不明であり、このような商品は、消費者が土壌改良剤として購入するはずがない。
（イ）また、原材料は「凝灰質砂岩」と表示されており、たとえば、一般的に土壌改良資材として「ゼオライト」があるが、地力増進法で指定された土壌改良資材は原料、用途、施用方法など品質表示が厳しく規定されており、命令違反は罰則規定がある。ところが、本件商標の使用商品は上記成分表、作用、効能等がなく、土壌改良剤として不自然であり、その使用事実を認めることはできない。
（ウ）以上のとおり、上記ラベルは使用事実が認められず、第１９類の「砂岩」または「砂」に使用されているものであるから、本件商標の指定商品への使用事実を認めることはできない。
（エ）さらに、散布量も「５ｇ／１平米」と極微量であり、この程度の散布でどのような施用効果があるか不明であって、特に他社の無機質系の「ゼオライト」の施用量の１〜５％では土壌改良剤とは到底いえない。
（オ）してみれば、本件商標を本件審判請求前３年以内に指定商品「土壌改良剤」に使用しているものとは認められないから、本件商標は商標法第５０条によりその登録を取り消すべきものである。
３　第二弁駁書
　上記に加えて、さらに次のとおり弁駁する。
（１）乙第７号証及び乙第８号証
　乙第７号証の写真は、平成１３年６月１９日の撮影日が表示されているが
、本件審判の予告登録日後のものであり、また、乙第８号証はラベルの作成日、印刷発注日或いは納品日の記載がないから、何れも予告登録日の３年以内に使用された証拠としては認められない。
（２）土壌改良剤について
　本件商標は、第１類「土壌改良剤」を指定商品として出願し登録されたものである。
　しかして、「土壌改良剤」の「剤」の文字は、「各種の薬を調合すること
、また、その薬」の語義を有し、薬品、化学品であることを表示する用語としているから、「土壌改良のための薬品（化学品）」というべきである。
　このことは、旧商品分類の第１類「薬剤」に包含される商品として例示されていたこと、及びニース国際分類を主たる体系として採用した分類について特許庁商標課が編纂した「商品・役務区分解説」においても、第１類　２「植物成長調整剤」に「この概念には、一般に『植物成長調整剤』と呼ばれるものと『土壌改良剤』とが含まれる」と解説されている。　
　したがって、第１類「土壌改良剤」とは「土壌改良のための薬品（化学品）」というべきであり、乙第７、８号証の商品ラベルの「凝灰質砂岩」を単にパウダー状にしたものは、決して薬品、化学品とは言えないこと明らかである。
　そうとすれば、本件商標の使用商品は、本件商標の指定商品に包含されない商品というべきである。
　本件商品は、「凝灰質砂岩」を単にパウダー状にしたものであるから、第１類の「肥料」中の「園芸用の培養土（培土）」として位置づけられる商品か、或いは単なる「砂岩」「砂」として、建築用であれば第１９類に、若しくは単なる園芸用として「土、砂」として第１類の「非金属鉱物」に位置づけられる商品である。
（３）以上のとおり、本件商標は、本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者の何れもが、その指定商品「土壌改良剤」に使用していることを証明したものとはいえず、かつ
、使用していないことに正当な理由があることを被請求人が明らかにしていないから、本件商標は商標法第５０条によりその登録を取り消すべきものである。
　
第３　被請求人の主張
　被請求人は、本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審判を求める。と答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第１号証及び乙第１０号証（枝番を含む）を提出している。
１　請求人の事前調査について
　被請求人は、本件商標を使用した商品の販売をしており、被請求人の係員（担当者）が如何に対応したか明らかでないが、担当者には本件商標にかかる「アオバの土壌改良用パウダー」が薬剤であるとの顕在意識がないまま応対したものである。
２　使用の事実
　本件商標は、登録の日より継続して日本国内において商標権者である被請求人が使用しており、使用状況は以下のとおりである。
（１）被請求人は、平成１１年１月１日から１２月３１日までの１年間に１６袋の製品を日本国内において販売・出荷している（乙第１号証）。
　地区別に２例をあげると、茨城県へは１袋、千葉県へは２袋であり（乙第２号証）、さらに具体的な内容を詳述すれば、茨城県には１９９９（平成１１年）６月４日付けファックスにて代金振り込みを確認の上、販売・出荷している。また、千葉県には１９９９（平成１１年）８月３０日付けファックスにて注文内容と代金振り込みを確認の上、販売・出荷している。
　なお、製品の販売は、現在も継続している（乙第７号証、同８号証）。
（２）本件製品は、被請求人の顧客の要望により始められたもので、農業、園芸などに関心を持つ客に対しては、いわゆるＯＥＭの形で仕入と販売を行っているものであり（乙第１号証）、健康食品等の販売を主たる事業とする
被請求人にとっては特殊な製品である。請求人が調査対象とした一般顧客向け宣伝媒体には掲載しておらず、また、ショールームへの陳列もしていないのはこの理由による。
　
第４　当審の判断
１　本件商標の使用について
（１）乙各号証
（ア）乙第１号証、乙第２号証の１及び同２
　被請求人の提出した乙第１号証は、地区別（愛媛県）商品（販売）実績表と推認され、商品名として「アオバ土壌改良用パウダー」の記載があり、その時期は１９９９（平成１１年）年１月上期から同年１２月下期の（販売）実績と推定されるものである。
　また、乙第２号証の１及び２は、同じく、地区別（茨城県及び千葉県）商品（販売）実績表と見られ、乙第１号証と同様に商品名「アオバ土壌改良用パウダー」の記載、及び１９９９（平成１１年）年１月上期から同年１２月下期の記載から、同時期の（販売）実績と推定されるものである。
（イ）乙第４号証
　乙第４号証は、「販売台帳問合せ」との題目があり、これが如何なる書類か不明であるが、日付「９９０６０４」、伝票ＮＯ「００３６４」、「掛売」、品名「アオバ土壌改良用パウダー」、単価「１８，０００」、仕切「７５」等の記載から、商品「アオバ土壌改良用パウダー」について、１９９９年（平成１１年）６月４日に単価１８，０００円で掛売がなされた帳簿と推測され得るものである（上記帳簿には、期間として「１９９９年３月１日から同年９月２３日」との記載がある。）。
（ウ）乙第５証及び乙第６号証
　乙第５証は、「製品注文書」であり、１９９９年８月３０日に注文者は不明であるが、注文品は本件商品の「土壌改良パウダー」であること、代金引き換えで注文を受けたことが窺われる。
　また、乙第６号証の、日付「９９０８３０」、伝票「２０１４」、品名「アオバ土壌改良用パウダー」、単価「不明」等の記載があり、これが乙第５号証において受けた注文の内容と一致するところから、上記乙第５号証は注文書であり、同６号証は販売（掛売）台帳であることが推測され、少なくとも、注文を受けて「アオバ土壌改良用パウダー」を掛売したことが窺われるものである。
（エ）乙第７号証
　乙第７号証は、商品の写真と思われるが、その日付は２００１（平成１３年）年６月１９日であり、予告登録後のものであるから、該写真自体からは予告登録前３年以内に本件商標をその指定商品に使用しているものとは認められないが、商品の実際の販売状況を推測させ、前記乙各号証を補強する証拠となり得るものということができる。
（オ）乙第８号証
　乙第８号証は、商品のラベルと認められ、請求人も主張しているように、
（Ａ）品名「アオバの土壌改良用パウダー」、（Ｂ）原材料「凝灰質砂岩」、（Ｃ）内容量「１５ｋｇ」、（Ｄ）形状「粉末」、等々記載され、散布方法については「５ｇ／１平米を目安に土壌に散布」としている。
（カ）乙第９証及び乙第１０号証
　乙第９証は、２００１年４月１日から同年６月２５日までの期間の伝票であり、２００１（平成１３年）年４月２７日に「掛売」「アオバ土壌改良用パウダー」の記載があるところから、同時期に土壌改良剤が販売されたものと推認されるものである。
　また、乙第１０号証は、本件商標の記載がなく、日付も予告登録後の２００１年５月３１日となっており、特に乙第９号証との関連性も認めることができないものである。
（２）以上のことから、被請求人の提出した各乙号証の中には各々の乙号証をみれば、それのみでは本件商標の使用とは認められないものも存在するが、これらを総合すれば、少なくとも、本件審判の予告登録（平成１３年５月２３日）前に「土壌改良用パウダー」が販売されたものと推認し得ること、各伝票に「アオバ土壌改良用パウダー」の文字が記載されていることから、本件商標と社会通念上、同一の範囲内の商標を「凝灰質砂岩のパウダーからなる土壌改良剤」について使用していたということができる。
　さらに、乙第７号証及び乙第８号証は、上記の事実を補強し本件商標を上記「土壌改良剤」について使用していることを推認させるものであって、他にこれらを積極的に否定する証拠も見当たらないというべきであるから、結局、上記各乙号証を総合勘案すれば、本件商標は「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」について、本件審判の予告登録前３年以内に日本国内において、商標権者により使用されていたものといわなければならない。
　なお、請求人は、「商品に成分表、作用、効能等の記載がないから、土壌改良剤とは認められない。」旨主張しているが、上記表示がなくとも商品に「土壌改良剤」と明確に記載され、取引されている以上、一概に「土壌改良剤」でないとも言い切れないというべきである。
２　「土壌改良剤」について
　次に、本件商標の使用に係る上記「土壌改良剤」が、第１類の「植物成長調整剤類」に属する「土壌改良剤」に属する商品か否かについて判断する。
（１）「広辞苑　第五版」（岩波書店・１９８８年発行）によれば、「土壌改良剤」とは、「土壌を耕作に適する状態ために施用する薬剤。アクリルアミド系の高分子物質からなる薬剤をいう。」との記載がある。
（２）また、「肥料用語辞典　改訂第四版」（肥料協会新聞部・１９９２年発行）には、「土壌改良剤（材）」として、「土壌の物理・化学的及び生物学的の性質を改善する物をいう。「地力増進法」では、植物の栽培に資するため土壌の性質に変化をもたらすことを目的として土地に施される物（以下省略）」との記載がある。
　さらに、「土壌改良資材」の項目には、「土壌の物理的性質を改善しようとして用いる全ての物をいう。但し、市販肥料、農業用石灰、未加工のたいきゅう肥、農薬及び他の法律で規制されているものを除く。」と記載されている。
（３）特許庁商標課編「商標及び役務区分解説」平成４年３月２５日改訂２版第１類　２「植物成長調整剤類」によれば、「この概念には、一般に”植物成長調整剤”と呼ばれているものと、”土壌改良剤”とが含まれる。」としている。
（４）さらに、当審においてインターネットによる調査を行ったところ、たとえば、「土壌改良剤」について、以下の記載が認められる。
（ア）「『テトラエフ土壌改良剤』は、天然の鉱物（グリーンターフ）を高温加熱処理して製造させた天然ゼオライトを使用した土壌改良剤です。」（http://www.wed.co.jp/product/tetraf.html）
（イ）「土壌改良剤　粉炭で『土作り』『根作り』」として、「粉炭を土に混入することにより、粘土質の重い土でも通気性が良くなる。」（http://www2.sanmedia.or.jp/herb/garden/huntan/huntan.html）
（ウ）また、「ミラクルシェル『土壌改良剤としての効果』　貝化石は、田畑の土壌改良剤として利用すると効果がある。」（http://www.yoshidafarm.com/kaikaseki/dojyo.html）
（４）以上のことから、「土壌改良剤」とは、本来的には「土壌を耕作に適する状態ために施用する薬剤」を指称するものといえるが、「肥料用語辞典」や前記インターネット上のホームページ等にもみられるように「土壌改良剤」の中には様々な材料を用いた商品をも含めて取り扱われていることが窺い知れるものである。　
　そうすると「土壌改良剤」を取り扱う業界においては、請求人が主張するように必ずしも「薬剤（化学品）」に属する商品のみではなく、一般に土壌を改良するために用いられる資材的な商品も含めて「土壌改良剤」と称して理解、認識されているものと判断するのが相当である。
　このことは、特許庁の特許電子図書館（ＩＰＤＬ）で公開している「商品・役務名リスト」においても、第１類「土壌改良剤」として、「麦飯石を配合してなる土壌改良剤」、「木炭を原材料に用いてなる土壌改良剤」、「粒、粉状の麦飯石からなる土壌改良剤」等々が採用されていることからも首肯できるものである。
　してみれば、請求人の主張するように、「薬剤（化学品）」に属する商品のみが本件商標の指定商品の「土壌改良剤」であるとは一概には言い切れないものといわなければならない。
　そして、本件商標は、上記のような実情のなかで第１類の「土壌改良剤」を指定して登録されたものであるから、被請求人の使用に係る商品「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」が明らかに他の類に所属する商品であるとか、あるいは第１類の他の概念に属する商品であると明確にいえないような場合は、第１類に例示されている「土壌改良剤」に包含される商品と解しても差し支えないものというべきである。
　また、事案は異なるが、判例においても「ある商品が指定商品のいずれに属するかの認定、判断が難しい場合があり、・・・その判断に当たっては、本件使用商品の名称、表示、原材料、機能、用途、使用実態等のほか、取引者・需要者の認識や薬事法等の取扱いを含む取引の実情を考慮するのが相当である。」と判示した判決もある（東京高裁　平成１２年（行ケ）第４４７号　平成１３年７月１２日判決言渡 ）。
　してみれば、被請求人（商標権者）が使用する「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」もまた、第１類の「土壌改良剤」に属する商品といわざるを得ない。
　なお、請求人は、被請求人が使用している「土壌改良剤」は第１類の「肥料」中の「園芸用の培養土（培土）」か、或いは単なる「砂岩」「砂」として、建築用であれば第１９類に属し、単なる園芸用としての「土、砂」であれば第１類の「非金属鉱物」に位置づけられる商品である旨主張している。
　しかしながら、本件商標の使用に係る前記「土壌改良剤」がその使用目的からして「肥料」でないことは明らかであるし、また、建築用でないことは勿論、第１類の単なる「園芸用の土、砂」とも認められないから、上記の何れかに属する商品であるとする請求人の主張は当たらないというべきである。
　他方、請求人は、本件商標について、本件審判請求とは別に、「凝灰質砂岩のパウダーからなる土壌改良剤以外の土壌改良剤」について取消審判（２００４年審判第３０４５０号）を請求しているが、これは、被請求人の使用に係る商品が「土壌改良剤」に属することを前提としたものということができ、請求人の前記主張とは相反するものである。
３　むすび
　以上のとおり、上記１及び２を総合勘案すれば、被請求人（本件商標権者）は、本件審判の予告登録前３年以内に、本件商標をその指定商品中の「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」に使用していたものと認め得るものであるから、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、取り消すべきかぎりでない。
　よって、結論のとおり審決する。