【事件の表示】
　特許第２７３１０３２号に関する訂正審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　特許第２７３１０３２号に係る明細書を本件審判請求書に添付された訂正明細書のとおり訂正することを認める。
【理　由】
１．請求の要旨
　本件審判請求の要旨は、特許第２７３１０３２号発明（平成２年７月２５日特許出願、平成９年１２月１９日設定登録）の明細書を審判請求書に添付した訂正明細書のとおり、すなわち、下記訂正事項のとおりに訂正することを求めるものである。
　
２．訂正事項
　特許請求の範囲の請求項１が
「　プロトポルフィリンIXをその代謝前駆体から選択的に蓄積する急速に成長する組織の検出又は処理における患者の生体内での使用のため光化学的療法用又は診断用組成物であって、前記急速に成長する組織は、皮膚、結膜、粘膜、子宮内膜及び尿路上皮の悪性及び非悪性異常又は病変から成る群から選択されるものであり、該組成は、前記患者の前記組織において光化学的に有効な療法的又は診断的量の前記プロトポルフィリンIXが生体内蓄積するのに有効な量の該プロトポルフィリンIXの前記前駆体を含んで成る、ことを特徴とする組成物。」とあるのを、
「　プロトポルフィリンIXをその代謝前駆体から選択的に蓄積する急速に成長する組織の処理における患者の生体内での使用のため光化学的療法用組成物であって、前記急速に成長する組織は、皮膚、結膜、粘膜、子宮内膜及び尿路上皮の悪性及び非悪性異常又は病変から成る群から選択されるものであり、該組成は、前記患者の前記組織において光化学的に有効な療法的量の前記プロトポルフィリンIXが生体内蓄積するのに有効な量の該プロトポルフィリンIXの前記前駆体を含んで成る、ことを特徴とする組成物。」と訂正するものである。
　　
３．訂正の目的の適否、新規事項の有無及び拡張・変更の存否について
　この訂正は、請求項１における記載の「組織の検出又は処理」を「組織の処理」、「光化学的療法用又は診断用組成物」を「光化学的療法用組成物」、「光化学的に有効な療法的又は診断的量」を「光化学的に有効な療法的量」と、光化学的療法と診断との二つの用途について記載を、光化学的診断に関する記載を削除して光化学的療法用組成物に限定するものであるから、特許請求の範囲の減縮に該当し、願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内のものである。そして、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもない。
　　
４．独立特許要件について
（１）本件訂正発明
　本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下、本件訂正発明という。）は、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項によって特定される上記のとおりのものである。
　　　
（２）刊行物記載の発明
　本件特許についての異議申立（平成１０年異議第７４６４５号）において甲第１〜５号証として提出された各刊行物には以下の記載がある。
　刊行物１（Lasers in Surgery and Medicine 4:49〜58(1984)）には、ヘマトポルフィリン誘導体を各種癌患者（肺癌、胃癌、皮膚癌、膀胱癌及び乳癌）に投与した後４０６.７−４１５.５nmの波長の光を照射すると、ヒトの癌病巣中でヘマトポルフィリン−特異的蛍光が増加しており、これらの癌診断に適用できるであろう旨が記載されている。
　刊行物２（The Journal of Urology,Vol.115,150-151(1974)）には、ヘマトポルフィリン誘導体を膀胱癌患者に投与した後光照射して、膀胱癌の診断及び治療の目的で使用できる旨の示唆が記載されている。
　刊行物３（CHEST.81:3,269-2777(1982)）には、ヘマトポルフィリン誘導体を１３例の肺癌患者に投与した後、４５７.９〜５１４.９nmの光を照射し、治療した旨が記載され、ヘマトポルフィリン誘導体の機能について「ヘマトポルフィリン誘導体は、アルゴン色素レーザーからの可視赤色光（６３０nm、９０−４００mW）により活性化した。４００mWの光量では長時間曝露してもそれ自体正常上皮に対して作用しなかったので、細胞に対する効果はヘマトポルフィリン誘導体の活性化によるものである。」と記載されている。
　刊行物４（Br.J.Cancer, 56,589-595(1987)）には、５−アミノレブリン酸（５−ＡＬＡ）がポルフィリン誘導体の生合成前駆体であり、５−ＡＬＡを添加してポルフィリン生合成させた培養細胞であるフレンド赤白血球病細胞に光照射（３２０−４５０nm）すると赤白血球細胞が死滅した旨が記載されている。
　刊行物５（Cancer Letters,36,1-10(1987)）には、次の事項が記載されている。
(i)光動力学的療法(ＰＤＴ)との関連で、９種の光感受性剤及びδ−アミノレブリン酸をマウスに注射して、腫瘍組織と各種生体組織とに取り込まれる割合に関する記載があり、その光感受性剤として、ホトフィリンII(ＰII)、ヘマトポルフィリン(ＨＰ)−ジヘキシル−エーテル、ＰＳＤ-007、テトラフェニルポルフィンテトラスルホネート(ＴＰＰＳ4)、テトラ(３−ヒドロキシフェニル)ポルフィリン(３ＴＨＰＰ)、アルミニウムフタロシアニンテトラスルホネート(ＡｌＰＣＴＳ)、アルミニウムフタロシアニン(ＡｌＰＣ)、クロリンｅ6(Ｃｈｌ ｅ6)、メロシアニン５４０(ＭＣ５４０)の９種の染料が選ばれ、さらにδ−アミノレブリン酸(δ−ＡＬＡ)がポルフィリン類の生合成の前駆体であるという理由で選ばれたこと（２頁２行〜３６行）、
(ii)対照マウス由来組織の蛍光も測定したが、δ−ＡＬＡの場合を除いて、薬物を投与したマウスの組織の蛍光と比較して無視できる程度であった。δ−ＡＬＡの蛍光レベルは非常に低く、薬物の存在しないマウスの各組織のバックグラウンドに対する補正が必要であった。（４頁８〜１２行）
(iii)その組織懸濁液の蛍光発光スペクトルを記録し、近紫外領域における最適励起波長（すなわち、ポルフィリン類のソーレー帯）を選択したこと（４頁２〜３行）
(iv)図１に上記光感受性剤を体重kg当たり２５mg、ただし、Ｃｈｌ ｅ6については１２.５mg／kg、δ−ＡＬＡは２００mg／kgを投与した後、２４時間経過後の腫瘍中の濃度を示すグラフが示されている。
　
(v)ポルフィリン前駆体であるδ−ＡＬＡの投与は腫瘍サンプルにおいていくらかのポルフィリン蛍光を示した。この蛍光は、ヘムの生合成経路から示唆されるプロトポルフィリン類によるものと考えられるが、化学的な分析は行わなかった。（第５頁下１１〜７行）
(vi)第９頁の図６下段のグラフには、ポルフィリン前駆体であるδ−ＡＬＡを投与した後、２４時間経過後のポルフィリン蛍光の組織（腫瘍、脳、筋肉、心臓、皮膚、胃、肺、腎、脾、肝）分布が示されている。
(vii)δ−ＡＬＡの投与によりポルフィリン蛍光が明確に引きおこされた（図１及び図６）。この方法により得られるポルフィリン蛍光の組織分布は、ポルフィリン類を投与して得られたものといくつかの点で異なっていた。その一つとして筋と心臓には蛍光が見出されなかった（第６図）。また肺、腎、脾、肝では比較的少量だった。この結果は、ポルフィリン前駆体をＰＤＴに使用することの可能性をさらに研究すべきであることを示している。（第７頁下４行〜第８頁下５行）
　　
（３）対比・判断
　刊行物５のδ−ＡＬＡに関する記載をみると、δ−ＡＬＡはプロトポルフィリンの前駆体であって（(i)(v)）、これを投与することにより腫瘍サンプルを始めとして、脳、皮膚、胃、肺、腎臓、脾臓、肝臓においてポルフィリンの明確な蛍光が引き起こされるものの（(iv)(vi)(vii)）、その蛍光は弱く、バックグラウンドに対する補正が必要な程度のもの（(ii)）であり、δ−ＡＬＡは他の感受性物質の投与量、体重kg当り２５mg、の８倍の２００mg/kg投与しても、２４時間経過後の腫瘍中の濃度が、図１に示されるようにきわめて低いものである（(iv)）。そして、光化学療法についての記載、例えば、δ−ＡＬＡを取り込んだ組織細胞に光を照射してその細胞に対する作用効果などについては何等記載されていない。
　ところで、光化学療法は、刊行物３に記載されているようにヘマトポルフィリン誘導体のような光感受性物質を光を照射することによって活性化し、該物質を取り込んだ細胞を死滅させるものであるから、細胞に対する効果は細胞内に取り込まれる該物質の量に左右されるものと認められる。
　そうすると、δ−ＡＬＡは、正常細胞より多く腫瘍細胞に取り込まれて、プロトポルフィリンを生合成することは認められるにしても、図１に示されるわずかな取込量では腫瘍細胞を確認するにとどまるものである。つまり、腫瘍細胞の確認などの診断については示唆されているものと認められるものの、刊行物５には、δ−ＡＬＡについては、ＰＤＴに使用することの可能性をさらに研究すべきとの記載にとどまり、光化学療法に使用できることについて記載されているものではない。
　本件訂正発明は、診断用組成物については削除した結果、光化学療法用組成物であるから、本件訂正発明と刊行物５のδ−ＡＬＡに係る記載ものとを対比すると、前者は光化学療法組成物であるのに対して、後者は光化学診断用組成物である点で少なくとも相違している。
　そこで、この相違点について検討すると、刊行物５の図１に接した当業者が、δ−ＡＬＡの細胞内への取込量がきわめてわずかであることをみると、これを光照射しても細胞への影響は小さいものと考え、治療に適用することを想到できるものではない。
　また、刊行物１〜３には、ヘマトポルフィリン誘導体について癌患者等に光化学療法を行ったことが記載されているが、δ−ＡＬＡはプロトポルフィリンの前駆体であって、ヘマトポルフィリンの前駆体ではないし、また、プロトポルフィリンとヘマトポルフィリンはポルフィリン骨格における置換基が異なる物質であるから、ヘマトポルフィリン誘導体に関する記載が直ちにプロトポルフィリンにいえるものではない。そして、刊行物４には、５−ＡＬＡ（＝δ−ＡＬＡ）を添加してポルフィリン生合成させたフレンド赤白血球細胞に光照射して赤白血球細胞が死滅したことが記載されているが、これは培養細胞での結果であって、光照射の影響は生体とは異なり、光照射の生体への影響はこれのみでは明らかでないから、この記載が生体への光化学療法について記載されているものとも示唆されているものともいえない。
　そうすると、本件訂正発明は、刊行物５に記載されたδ−ＡＬＡに関する事項に刊行物１〜４に記載の事項を組合わせても、光化学療法に適用することは当業者が容易に想到できるものとは認められない。
　一方、本件訂正発明は、特許明細書の実施例１〜４に示されているように、δ−ＡＬＡを生体に適用して再発性上皮内有棘細胞癌、多発性有棘細胞癌や基底細胞癌において完全な応答を示すという格別顕著な効果を奏したものである。
　したがって、本件訂正発明は刊行物１〜５に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
　また、他に本件訂正発明が特許出願の際独立して特許受けることができないとする理由及び証拠を発見しない。
　したがって、本件訂正発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができるものである。
　　
５．結び
　以上のとおりであるから、本件訂正審判請求は、平成６年改正法附則第６条第１項の規定によりなお従前の例によるとされる改正前の特許法第１２６条第１項ただし書、第２項及び第３項の規定に適合するものである。
　よって、結論のとおり審決する。