【事件の表示】
　商願２００３−３８２０拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　本願商標
　本願商標は、別掲１のとおりの構成態様よりなり、第３類、第５類、第８類、第１６、第２０類、第２１類、第２４類、第２５類、第２７類、第２８類、第２９類、第３０類、及び第３２類に属する願書記載の商品を指定商品として、平成１５年１月２２日に登録出願されたものである。
　
２　原査定の拒絶理由の要点
　原査定は、次の登録商標（以下、あわせて「引用商標」という。）を引用し、「本願商標は商標法第４条第１項第１１号に該当する。」旨、認定、判断し、本願を拒絶したものである。
（１）別掲２のとおりの構成よりなる登録第２１５４３９２号商標は、昭和４６年１０月８日登録出願、平成１年７月３１日に設定登録されたものである。
（２）別掲３のとおりの構成よりなる登録第２３５３９０８号商標は、平成１年１月２４日登録出願、平成３年１１月２９日に設定登録されたものである。
（３）別掲４のとおり、図形と「ＳＭＩＬＥ　＆　ＳＭＩＬＥＹ」の文字よりなる登録第４１０５３０４号商標は、平成８年５月１６日登録出願、平成１０年１月２３日に設定登録されたものである。
　同じく登録第４１２３９９８号商標は、平成８年５月１６日登録出願、平成１０年３月１３日に設定登録されたものである。
　同じく登録第４４６９４４２号商標は、平成１０年１２月１１日登録出願、平成１３年４月２０日に設定登録されたものである。
　同じく登録第４６２２４７７号商標は、平成８年５月１６日登録出願、平成１４年１１月２２日に設定登録されたものである。
（４）別掲５のとおりの構成よりなる登録第４１３２９１９号商標は、平成８年５月３１日登録出願、平成１０年４月１０日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４１３５５６７号商標は、平成８年５月３１日登録出願、平成１０年４月１７日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４１４４１２９号商標は、平成８年５月３１日登録出願、平成１０年５月１５日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４１４４１３４号商標は、平成８年５月３１日登録出願、平成１０年５月１５日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４１４４１３５号商標は、平成８年５月３１日登録出願、平成１０年５月１５日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４３４７３７５号商標は、平成８年７月２４日登録出願、平成１１年１２月２４日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４３７９７１１号商標は、平成８年５月３１日登録出願、平成１２年４月２８日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４３７９７１２号商標は、平成８年５月３１日登録出願、平成１２年４月２８日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４３８３６０３号商標は、平成８年７月２４日登録出願、平成１２年５月１９日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４４２７４７５号商標は、平成１１年１２月３日登録出願、平成１２年１０月２７日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４４５７９４４号商標は、平成１１年１２月３日登録出願、平成１３年３月９日に設定登録されたものである。
（５）別掲６のとおり、図形と「ＳＭＩＬＥＹ」の文字よりなる登録第４３７９７１５号商標は、平成８年１２月１７日登録出願、平成１２年４月２８日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４３７９７１６号商標は、平成８年１２月１７日登録出願、平成１２年４月２８日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４３８３６０４号商標は、平成８年１２月１７日登録出願、平成１２年５月１９日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４３８３６０５号商標は、平成８年１２月１７日登録出願、平成１２年５月１９日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４６２５１５９号商標は、平成８年１２月１７日登録出願、平成１４年１１月２９日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４６２５１６０号商標は、平成８年１２月１７日登録出願、平成１４年１１月２９日に設定登録されたものである。
（６）別掲７のとおりの構成よりなる登録第４３６３７８８号商標は、平成９年４月２５日登録出願、平成１２年３月３日に設定登録されたものである。
（７）別掲８のとおり、図形と「ＤＥＳＩＧＮＥＤ　ＢＹ　ＨＡＲＶＥＹ　Ｒ．ＢＡＬＬ　ＵＳＡ　１９６３」の文字よりなる登録第４３５８８５８号商標は、平成１０年２月４日登録出願、平成１２年２月４日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４３６８１４５号商標は、平成１０年２月４日登録出願、平成１２年３月１７日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４５４７２３９号商標は、平成１０年２月４日登録出願、平成１４年３月１日に設定登録されたものである。
（８）別掲９のとおり、図形と「ＳＭＩＬＥＹ　ＦＡＣＥ」の文字よりなる登録第４３７００１３号商標は、平成１１年１月２０日登録出願、平成１２年３月２４日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４６６５５９２号商標は、平成１２年１０月１７日登録出願、平成１５年４月２５日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４７３２７２８号商標は、平成１３年１１月７日登録出願、平成１５年１２月１２日に設定登録されたものである。
（９）別掲１０のとおり、図形と「ＳＭＩＬＥＹ」の文字よりなる登録第４６６５５９４号商標は、平成１３年３月５日登録出願、平成１５年４月２５日に設定登録されたものである。
（１０）別掲１１のとおりの構成よりなる登録第４６７３６１４号商標は、平成１２年１０月１３日登録出願、平成１５年５月２３日に設定登録されたものである。
（１１）別掲１２のとおりの構成よりなる登録第４６９５５３０号商標は、平成１２年６月２７日登録出願、平成１５年８月１日に設定登録されたものである。
（１２）別掲１３のとおり、図形と「ＨＡＲＶＥＹ　ＢＡＬＬ」の文字よりなる登録第４７３２７２７号商標は、平成１３年１１月７日登録出願、平成１５年１２月１２日に設定登録されたものである。
（１３）別掲１４のとおりの構成よりなる登録第４６９６０６１号商標は、平成１４年３月１２日登録出願、平成１５年８月１日に設定登録されたものである。
（１４）別掲１５のとおりの構成よりなる登録第４７２７３８７号商標は、平成１４年７月１５日登録出願、平成１５年１１月２１日に設定登録されたものである。
（１５）別掲１６のとおりの構成よりなる登録第４７２７３８９号商標は、平成１４年７月１５日登録出願、平成１５年１１月２１日に設定登録されたものである。
（１６）別掲１７のとおり、図形と「ＳＭＩＬＥＹ　ＦＡＣＥ」及び「ＨＡＲＶＥＹ　ＢＡＬＬ」の文字よりなる登録第４７４６８９９号商標は、平成１５年１月２１日登録出願、平成１６年２月１３日に設定登録されたものである。
　同じく登録第第４７４６９００号商標は、平成１５年１月２１日登録出願、平成１６年２月１３日に設定登録されたものであり、それぞれ商標登録原簿に記載の商品を指定商品として、現に有効に存続しているものである。
　
３　当審の判断
　本願商標は、別掲１のとおり、平面等に接しているかのように、底の部分にわずかな直線部分を有する円図形中に、全体的にやや左側に傾けて、黒塗り楕円形２個を用いて目と思しき部分を表し、その下部に、両端にそれぞれ楕円形を配した曲線を用いて口と思しき部分を描き、当該円図形の左上部分には、光等の照り返しを思わせる縦長三日月図形と、それと相対する部分に、光等の陰を思わせる同じく縦長三日月図形を黒塗りで表してなるものである。
　そして、本願商標中、円図形の中に顕著に表された、やや縦長の楕円形の２個のみで描かれた目と、その下部の両端上がりの弧線により描かれた口は、人の笑顔と思われる表情を極めて単純な構成によって表現したと認められるものである。 
　他方、引用商標は、図形のみからなる引用商標（１）、（２）、（４）、（６）、（１０）、（１１）及び（１３）ないし（１５）と、図形及び文字との組み合わせによりなる引用商標（３）、（５）、（７）ないし（９）及び（１２）、並びにその構成中に文字を含んでなる引用商標（１６）であって、別掲２ないし同１７のとおりの構成態様よりなるものである。
　そして、前記引用商標中、図形及び文字との組み合わせによりなるもの並びにその図形中に文字を含んでなる引用商標においては、図形と文字部分とを常に不可分一体のものとして把握、理解しなければならないとする構成上、あるいは観念上における特段の事情は見い出し難いものであるから、当該図形部分は、独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものとみるのが相当である。 
　そこで、本願商標と引用商標の図形部分の類否について検討する。
　本願商標と引用商標の図形部分についてみるに、いずれの図形部分も、円輪郭内に、目と思しき黒塗りの縦長楕円形の点を上部に２つ描き、その下部に、口と思しき両端上がりの弧線を描いてなるものであって、全体として人の笑顔と思しき表情を単純な構成により表現したものと認められる。 
 　そして、本願商標と引用商標の図形部分とは、目にあたる部分の配置や大きさ、口にあたる部分の線の太さや描く角度等の構成において多少相違するところがあるとしても、いずれも円輪郭内にやや縦長の楕円形の２個の点のみで描かれた目と、その下部に、両端上がりの弧線により描かれた口とを、黒色で表した基本的構成は同一であり、図形全体としてこれを見る者に共通した印象を与えるものといわなければならない。
　してみると、本願商標と引用商標とは、これを時と所を異にして離隔的に観察した場合は、互いに混同を生じさせるおそれがある外観上類似の商標と判断するのが相当である。
　また、本願商標の指定商品は、引用商標の指定商品に包含されるといい得るものであるから、これと同一または類似の商品に使用するものである。
　したがって、本願商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するとして本願を拒絶した原査定は妥当であって、取り消すことはできない。
　なお、請求人は、審判請求書において、スマイルマークの沿革と現状について述べると共に、本願商標は、引用商標にはない要素が付加されており、かかる特徴点から、本願商標と引用商標とは、明らかに外観上異別の印象を与え、差異点は、特に需要者の注意を惹くというべきであること、及び他の登録例及び過去の審決例を挙げて種々述べているが、本願商標と引用商標とは、外観上類似するものであること前記のとおりであり、また、本願と他の登録例及び過去の審決例とは、事案を異にするので、請求人の主張は採用することができない。 
　よって、結論のとおり審決する。