【事件の表示】
　上記当事者間の登録第１６６８３７２号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第１６６８３７２号商標の指定商品中の第３類「せっけん類，化粧品」については、その登録は取り消す。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第１６６８３７２号商標（以下「本件商標」という。）は、「サーパス」の片仮名文字と「ＳＥＲＰＡＳ」の欧文字とを上下２段に横書きしてなり、昭和５５年１２月２日に登録出願、第４類「せつけん類、歯みがき、化粧品、香料類」を指定商品として、同５９年３月２２日に設定登録され、その後、２回にわたり商標権存続期間の更新登録がされ、また、指定商品については、平成１６年７月２１日に指定商品の書換登録があった結果、第３類「せっけん類，香料類，化粧品，歯磨き」及び第３０類「食品香料（精油のものを除く。）」となったものである。
　　
第２　請求人の主張
　請求人は、結論同旨の審決を求めると主張し、証拠方法として、甲第１号証ないし甲第４号証（枝番を含む。）を提出した。
１　請求の理由
（１）請求人の調査によれば、商標権者は、本件商標を指定商品中「せっけん類，化粧品」につき継続して３年以上日本国内において使用していないこと、本件商標を使用していないことについて何等正当な理由が存することも認められないこと、及び、本件商標について専用使用権の設定又は通常使用権の許諾の登録もなく使用権者による使用ということも問題にならないことから、本件商標は商標法第５０条第１項に該当する。
（２）証拠の説明
　ア　甲第３号証の１ないし３（商標調査報告書）
（ア）甲第３号証の１の「１．所見」によれば、「商標『サーパス／ＳＥＲＰＡＳ』は、依頼の指定商品（化粧品：請求人注）に関して、株式会社シーボン（以下、当該企業）の製品（化粧水）に使用されていました（ただし、平成１４年２月２８日現在で在庫はなくなっております。）。当時の製品名は”サーパスプラスナチュール（ニュートリックスＭ）”で、厚生労働省の取扱は医薬部外品でした。販売中止の原因としては、本製品には原料として牛の胎盤が使用されており、ＢＳＥ問題の発生により安全性を確保する観点から、製造販売中止となった模様です。当時の商品価格は４，０００から５，０００円で、後継商品はありません。」と記載されている。
（イ）本調査の確認先は、商標権者である「株式会社シーボン」である。
（ウ）甲第３号証の２は、「ＢＳＥ調査検討委員会の最終報告書（要旨）」で、ＢＳＥ問題の食品の安全性に対する深刻な影響が報告されている。
（エ）甲第３号証の３は、次の項目イ　甲第４号証で説明するように、厚生省の「ＢＳＥに関するリスクのクラス分類表に基づく報告及び回収の状況」のリストで、前述の「１．所見」で示したように、平成１４年２月２８日現在で在庫がなくなっていることを示している。
　イ　甲第４号証（平成１３年１０月２日付の局長通知に基づくＢＳＥ関連商品の報告及び回収などの状況）
　被請求人の商品（化粧品）は、区分（ロ）に分類されており、甲第３号証の３に先立つ平成１３年１０月２９日の時点ですでに在庫がないとなっている。
（３）以上から、被請求人による化粧品の販売は、遅くとも平成１３年１０月２９日の時点ですでに本件商品（化粧品）の在庫がなくなっており、且つ、本件商品（化粧品）の販売中止理由がＢＳＥ問題であるから、それ以後の後継商品の販売はないと断定できる。
　してみれば、本件審判請求日（平成１７年５月１０日）から過去３年以上にわたり、継続して日本国内において、被請求人が本件商標を付して本件商品（化粧品）の販売を行ったという事実はないと判断できる。
　また、甲第１号証によって、本件商標権について使用権の設定登録もないので、本件商標権にかかる使用権者による使用もないと判断できる。
　なお、甲第３号証の１ないし３及び甲第４号証は、「化粧品」に関する販売中止の事実のみに関するものであるが、一般的に同じ商標を別の商品、この場合は、「せっけん類」に使用することは少ないこと、販売中止の理由がＢＳＥ問題であることから、「化粧品」同様、被請求人が本件商標を「せっけん類」に使用してないと判断できる。
（４）したがって、請求人は、商標法第５０条第１項の規定に基づき本件商標の指定商品中、上記商品につき取消審判を請求するものである。
２　弁駁の理由
　平成１７年７月２０日付答弁書について次のとおり弁駁する。
（１）被請求人は、乙第１号証ないし乙第１０号証を提出して「本件商標は本件審判請求に係る指定商品に関し、本件審判請求の登録日前３年以内に国内において使用した事実がある。」と述べているが、被請求人（株式会社シーボン）の製品（マッサージクリーム）について使用された標章（サーパスプラスナチュール　マセＭ）は、本件商標とは異なる使用態様であって、以下のように、いわゆる社会通念上同一の商標ということはできないので、本件商標の登録は取り消しを免れない。
（２）乙第１号証ないし乙第８号証は、答弁書によれば、いずれも本件審判請求の登録日前３年以内より遥か昔の１９８３年ないし１９９７年における使用であり、僅か乙第９号証及び乙第１０号証が２００３年４月１日及び同１８日の納品書（控）で本件審判請求の登録日前３年以内の範囲内である。
　ここで、乙第９号証及び乙第１０号証には前述のような発行日付けが記載されているが、乙第１号証はともかく、乙第２号証ないし乙第８号証は答弁書に記載されているような日付はないし、答弁書にも乙第２号証ないし乙第８号証のどこにそのような記載がなされているのかその箇所の指摘もなく、本件審判の証拠として採用できない。
　ア　乙第１号証は、１９９１年４月までの社史が記載されていることから、少なくとも１９９１年４月頃に発行されたものと思われる。
　ただ、資料作成者は、被請求人会社とは関係のない社外法人であり、当該社史との関係についての記載及び証拠がないこと、作成者本人（自然人）でなく法人名しか記載されておらず、（法人）が書類作成をすることができないことから、記載の（法人）が乙第１号証のパンフレットを作成したとは直ちにいえない。
　また、該社史中、［自然成分の「サーパスシリーズ」を発表］とあるが、当該サーパスシリーズがどのような商品であるのかを示す記述はない。そこで同証拠を更に参照すると「シーボン・マキシムＩＩセット」、「シーボン・クリニメディックシリーズ」、「シーボン・薬用美容液シリーズ」及び「シーボン・カラーコレクション」などの商品群が記載されているが（ただし、商品姿図は判別不可能）、他の証拠（乙第２号証ないし乙第８号証）を参照してもこれら商品群のいずれにも「サーパスシリーズ」が使用されている事実はなく、使用されていたのは「サーパス」「ＳＵＲＰＡＳＳ」のみである。
　イ　乙第２号証は、昭和６０（１９８５）年３月発行ということであるが、そのような記載も見受けられないし、証拠のどの部分にそのような記載があるかという指摘もない。
　しかも、［下半分に「化粧品『サーパス』」の文字と、「ＳＵＲＰＡＳＳ」表示化粧品の写真が示されております。本号証により、乙第１号証として提出する「会社案内」中のサーパスシリーズの化粧品外観が明確であります。］とのことであるが、乙第１号証の写真が全く不鮮明であること、しかも乙第２号証が乙第１号証のどの部分に該当するかの指摘もないことから判別することすらできない。
　ウ　乙第３号証も昭和６０（１９８５）年３月発行ということであるが、乙第２号証同様そのような記載がどこにも見受けられないだけでなくその箇所の指摘もない。
　加えて［乙第１号証として提出する「会社案内」中のサーパスシリーズが１０品の写真として印刷表示されており…］と主張しているが、乙第１号証の写真が全く不鮮明であり、しかもカタログ記載の商品内容を羅列するのみで、乙第１号証のどの部分に該当するかの指摘もなく、乙第３号証が乙第１号証のどの部分に該当するものであるかを判別することすら出来ない。
　加えて前記指摘がないので、前記「１０品のサーパスシリーズ」の意味そのものも理解し難い。
　エ　乙第４号証も平成３（１９９１）年１月の使用ということであるが、乙第２号証、乙第３号証同様そのような記載がどこにも見受けられないだけでなく、やはりその箇所の指摘もない。
　しかも［本号証により、乙第１号証として提出する「会社案内」中のサーパスシリーズの新商品が発売されたことが明確であります。］と主張しているが、乙第４号証に発行日付がなく、かつ、カタログに記載されている商品群に関する羅列があるだけで前記同様「会社案内」のサーパスシリーズと乙第４号証とがどのような関係にあるのかの指摘もなく理解不能である。
　換言すれば、前述のように［自然成分の「サーパスシリーズ」］だけでは、一体どのような商品にこれが使用されたのか不明であって、乙第４号証に記載の商品が乙第１号証記載の［自然成分の「サーパスシリーズ」］に関係するとは俄かに断じがたい。
　オ　乙第５号証も平成３（１９９１）年３月の使用ということであるが、前述同様、そのような日付はどこにも記載されていないし、記載箇所の指摘もない。わずかに第１頁に「’９１Ｖｏ１．２」と記載されており、１９９１年に作成されたことを窺わせる記載があるものの、３月というまでの記載はない。
　加えて、乙第５号証が仮に平成３（１９９１）年発行であるとしても、乙第１号証の［自然成分の「サーパスシリーズ」］は１９８３年であり、日付的にも大きな隔たりがあること、前述同様カタログ記載の商品内容を羅列するのみであって、［本号証により、乙第１号証として提出する「会社案内」中のサーパスシリーズの新商品が発売されたことが明確であります。］と主張する根拠は全くない。
　カ　乙第６号証は平成４（１９９２）年１０月、乙第７号証は平成５（１９９３）年１月及び乙第８号証は平成９（１９９７）年１月の使用であるとのことであるが、そのような日付はどこにも記載されていないし、記載箇所の指摘もない。
　以上、乙第２号証ないし乙第８号証は、本件審判請求の登録日から遡って３年以上より前の発行のものである。
　したがって、乙第２号証ないし乙第８号証の中で使用されている標章は、その後の前記登録日から遡って３年以内でも使用されていない限り、本件審判における当然「使用」とは認められないのである。
　そこで、「３年以内の使用」である乙第９号証及び乙第１０号証によって、「サーパスプラスナチュール　マセＭ」という標章のみが認められる。「サーパスプラスナチュール　マセＭ」は前半の「サーパスプラスナチュール」と後半の「マセＭ」との間に一文字のスペースが認められるので、ここからは「サーパスプラスナチュール」と「マセＭ」という称呼が発生することが明らかである。そして、前半の「サーパスプラスナチュール」は、一連一体且つ同大・同字体・同色で横一列に記載されており、しかも滑らかに発音されるものであるから、商標法第５０条に関しては「サーパスプラスナチュール」の称呼のみが発生するといえる。この点は判例により更に説明する。
　このように考えると、乙第１号証ないし乙第８号証に記載されている標章「サーパスシリーズ」「サーパス」「ＳＵＲＰＡＳＳ」は本件審判においては「使用」と認められないということになる。
　なお、「サーパスシリーズ」「サーパス」「ＳＵＲＰＡＳＳ」と「サーパスプラスナチュール」との商標法第５０条における同一性であるが、前述のように「サーパスプラスナチュール」が一連一体の造語であると認められ、「サーパス」だけを分離抽出することができないから、「サーパスシリーズ」「サーパス」「ＳＵＲＰＡＳＳ」とは明らかに商標法第５０条における同一性がないといえる。
　したがって、使用標章は「サーパスプラスナチュール」のみであるということになる。
（３）商標法第５０条における同一性
　商標法第５０条第１項によれば、「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標、平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標、外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標」を使用した場合も、登録商標の使用と認める旨規定されている。換言すれば、上記基準から外れる標章の使用を行えば、「不使用」ということになる。
　そこで、まず、本件商標について見てみると、本件商標は上段中央部に片仮名文字で「サーパス」を横書きするとともに下段中央部に欧文字「ＳＥＲＰＡＳ」を横書きしてなる、いわゆる二段書きの商標よりなる。
　一方、使用標章は前述の通り、「サーパスプラスナチュール」である。
　まず第１に、本件商標「サーパス／ＳＥＲＰＡＳ」とは一見して構成が異なり、外観において同視することが出来ない。
　第２に、本件商標「サーパス／ＳＥＲＰＡＳ」からは「サーパス」の称呼のみを生じ、これに対して前述のように使用標章からは「サーパスプラスナチュール」の称呼のみ生じるので、両者は同一の称呼を発生しえない。
　したがって、商標法第５０条第１項の「同一性」の基準から大きく外れ、使用標章は、本件商標と同一性を有する範囲内での使用とは明らかにいえない。
（４）判決例
　商標法第５０条に関し、「社会通念上の同一性」について判断した以下のような判決例［東京高等裁判所平成１２年（行ケ）第４２２号］によると、
　登録商標が「Ｍａｇｉｃ」の文字を横書きし、指定商品を化粧品その他本類に属する商品とするものであるところ、使用商標の態様が、「ＡＬＯＥ」と「ＭＡＧＩＣ」の文字を上下２段に横書きして表したものであること、「ＡＬＯＥ」と「ＭＡＧＩＣ」の文字は書体及び大きさが同一であること等を認定した上で、以下のように判示している。
　「使用商標は上下２段に表されているとしても、その全体が外観において極めて緊密な一体性を有しているということができ、これに接した取引者・需要者が「ＡＬＯＥ」の文字部分が原材料表示であると理解し、下段の「ＭＡＧＩＣ」の文字部分のみを独立した商標として認識することは極めて不自然であるから、使用商標は全体として１個の商標を構成すると認めるのが相当で、使用商標をクリームに使用したことをもって、登録商標を指定商品に使用したことに当たるということはできないとして、商標法第５０条により登録商標の登録取消請求を認容した審決に取り消すべき瑕疵はない。」
　なお、これと同趣旨の判決例として、東京高等裁判所平成１２年（行ケ）第４９８号がある。
　これを本件に照らしてみると、「サーパスプラスナチュール」は登録商標片仮名文字部分「サーパス」に指定商品の用途・品質等表すと思われるフランス語らしき「ナチュール」と、これを「サーパス」に付加する意味の「プラス」とを渾然一体とした造語で、既に述べたように同一の書体及び大きさで隙間なく連続されており、全体として１個の商標を構成すると認めるのが相当で、商標法第５０条の「使用」に関しては、使用標章「サーパスプラスナチュール」をマッサージクリームに使用したことをもって、登録商標「サーパス／ＳＥＲＰＡＳ」を指定商品に使用したことに当たるということはできない。よって、商標法第５０条により本件商標はその登録を取消されるべきである。
（５）以上のとおり、乙各号証によって、被請求人の使用標章が、社会通念上同一の商標であることを立証することはできず、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により取り消されるべきものである。
 　　　
第３　被請求人の答弁
　被請求人は、「本件審判請求は成り立たない。審判費用は請求人の負担とする。」との審決を求めると答弁し、その理由を次のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第１３号証を提出した。
１　答弁の理由
（１）被請求人は、本件商標を本件審判請求に係る指定商品について、本件審判請求の登録日前３年以内に国内において使用した事実がある。
（２）審判請求書の「（３）証拠の説明」の項、第２ないし７行中の「商標『サーパス／ＳＥＲＰＡＳ』は、依頼の指定商品（化粧品：請求人注）に関して、株式会社シーボン（以下、当該企業）の製品（化粧水）に使用されていました。」との主張中の「ＳＥＲＰＡＳ」を除く主張、及び「当時の製品名は”サーパスプラスナチュール（ニュートリックスＭ）”で、厚生労働省の取り扱いは医薬部外品でした。」との主張は認め、その余は否認ないし不知である。
（３）本件商標が、本件審判請求に係る指定商品に関して使用したことを証明するため証拠方法を提出する。これらの証拠方法によって、請求人が認めるサーパスプラスナチュール製品中、ニュートリックスＭ（化粧水）についてはともかく、マセＭ（マッサージクリーム）について、登録商標が使用された事実を証明し、商標法第５０条括弧書きの社会通念上同一と認められる商標の使用を主張する。
（４）乙各号証に示されている本件商標の使用者は、本件商標権者である。なお、請求人の弁駁次第では、新たな証拠方法等を提出する予定である。
２　答弁の理由（第２回）
　本件商標は本件審判請求に係る指定商品に関し、本件審判請求の登録日前３年以内に国内において使用した事実を証明するために証拠補充を行う。
　即ち、乙第９号証及び乙第１０号証によって、商標権者がサーパスプラスナチュールセット３品中のマッサージクリームである「マセＭ（品番Ｙ−ＳＭ）」が２００３年４月に販売されたことが明確であり、商標「サーパス」について商標法第２条第３項第２号の規定による「使用」に該当することを証明した。また、乙第１１号証ないし乙第１３号証によって、かかる販売の事実を示す証拠を更に補充立証する。
　　　
第４　当審の判断
１　社会通念上同一の商標の使用について
　商標法第５０条第１項は、「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標、平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標、外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標」を使用した場合も、登録商標の使用と認める旨規定している。
　以下、これを本件について検討する。
（１）乙第２号証ないし乙第８号証には、「ＳＵＲＰＡＳＳ」の表示がある。
　しかして、「ＳＵＲＰＡＳＳ」の文字（語）は、「超える」の意味を有する英語であるのに対して、本件商標構成中「ＳＥＲＰＡＳ」の文字（語）は特定の観念を有さない造語と認められる。
　そうとすれば、両者は、観念において相違するものであるから、「ＳＵＲＰＡＳＳ」の文字を使用しただけでは、本件商標と社会通念上同一の範囲にある商標を使用したものということは出来ない。
（２）乙第１号証ないし乙第５号証及び乙第７号証ないし乙第１０号証には、「サーパス」、「サーパスシリーズ」、「サーパススキンケアシリーズ」、「サーパスナチュール」及び「サーパスプラスナチュール」の表示がある。
　しかして、「サーパス」からは、造語である「ＳＥＲＰＡＳ」よりも、むしろ、「超える」の意味を有する英語「ＳＵＲＰＡＳＳ」を想起し得るものであるから、これらの文字を使用しただけでは、本件商標と社会通念上同一の範囲にある商標を使用したものということは出来ない。
（３）その他、乙各号証のいずれにおいても、本件商標と同一の商標又は本件商標と社会通念上同一と認められる商標が使用されている証拠は見当たらない。
２　調査機関が調査したと認められる「商標調査報告書」（甲第３号証の１ないし３）について
　当該報告書に記載されている商標及び商標登録番号は、本件商標に関するものであることからすると、本件商標を使用した「化粧品」が、いわゆるＢＳＥ問題に関係して販売中止となり、平成１４年２月２８日には、在庫がなくなっていたことが推認し得る。
　そして、その後、当該商品の販売が再開されたとする証拠の提出もない。
　さらに、被請求人からは、本件商標の使用をしていないことについて、何ら正当な理由があることの答弁はなされていない。
３　まとめ
　してみれば、被請求人（商標権者）は、本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において、本件商標を本件審判請求に係る指定商品「せっけん類，化粧品」について使用をしていたものとは認めることができない。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条第１項の規定により、指定商品中の「せっけん類，化粧品」について、取り消すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。