【事件の表示】
　商願２００２−　１８４９６拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　本願商標
　本願商標は、別掲のとおりの構成よりなり、第９類に属する願書に記載のとおりの商品を指定商品として、平成１４年２月２２日に登録出願されたものである。
　その後、指定商品については、平成１５年１月１５日付け手続補正書により、第９類「理化学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，回転変流機，調相機，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，眼鏡，加工ガラス（建築用のものを除く。），救命用具，電気通信機械器具，レコード，メトロノーム，電子応用機械器具及びその部品，オゾン発生器，電解槽，ロケット，業務用テレビゲーム機，スロットマシン，運動技能訓練用シミュレーター，乗物運転技能訓練用シミュレーター，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，鉄道用信号機，火災報知機，ガス漏れ警報器，盗難警報器，事故防護用手袋，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，スプリンクラー消火装置，消防艇，消防車，自動車用シガーライター，保安用ヘルメット，防火被服，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，磁心，抵抗線，電極，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，ガソリンステーション用装置，自動販売機，駐車場用硬貨作動式ゲート，金銭登録機，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，電気計算機，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，計算尺，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，エアタンク，水泳用浮き板，レギュレーター，潜水用機械器具，アーク溶接機，金属溶断機，電気溶接装置，家庭用テレビゲームおもちゃ，検卵器，電動式扉自動開閉装置，犬笛」と補正されたものである。
　
２　引用商標
　原査定において、本願の拒絶の理由に引用した登録第２３５３９０８号商標（以下「引用商標Ａ」という。）は、別掲のとおりの構成よりなり、平成元年１月２４日に登録出願、商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、同３年１１月２９日に設定登録、その後、指定商品については、同１６年１月２１日に第５類「失禁用おしめ」、第９類「事故防護用手袋，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，防火被服」、第１０類「医療用手袋」、第１６類「紙製幼児用おしめ」、第１７類「絶縁手袋」、第２０類「クッション，座布団，まくら，マットレス」、第２１類「家事用手袋」、第２２類「衣服綿，ハンモック，布団袋，布団綿」、第２４類「布製身の回り品，かや，敷き布，布団，布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布」及び第２５類「被服」への書換登録がなされ、現に有効に存続しているものである。
　同じく、登録第４１０５３０４号商標（以下「引用商標Ｂ」という。）は、別掲のとおりの構成よりなり、平成８年５月１６日に登録出願、第２８類「遊戯用器具，囲碁用具，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，マージャン用具，ビリヤード用具，おもちゃ，人形，愛玩動物用おもちゃ，運動用具，釣り具」を指定商品として、同１０年１月２３日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。
　同じく、登録第４１３２９１９号商標（以下「引用商標Ｃ」という。）は、別掲のとおりの構成よりなり、平成８年５月３１日に登録出願、第１２類「船舶並びにその部品及び附属品，航空機並びにその部品及び附属品，鉄道車両並びにその部品及び附属品，自動車並びにその部品及び附属品，二輪自動車並びにその部品及び附属品，自転車並びにその部品及び附属品，乳母車，車いす，人力車，そり，手押し車，荷車，馬車，リヤカー，荷役用索道，カーダンパー，カープッシャー，カープラー，牽引車，陸上の乗物用の動力機械器具，陸上の乗物用の機械要素，陸上の乗物用の交流電動機又は直流電動機，タイヤ又はチューブの修繕用ゴムはり付け片，乗物用盗難警報機，落下傘」を指定商品として、平成１０年４月１０日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。
　同じく、登録第４１３５５６７号商標（以下「引用商標Ｄ」という。）は、別掲のとおりの構成よりなり、平成８年５月３１日に登録出願、第２８類「遊戯用器具，囲碁用具，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，マージャン用具，ビリヤード用具，おもちゃ，人形，愛玩動物用おもちゃ，運動用具，スキーワックス，釣り具」を指定商品として、同１０年４月１７日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。
　同じく、登録第４１４４１３５号商標（以下「引用商標Ｅ」という。）は、別掲のとおりの構成よりなり、平成８年５月３１日に登録出願、第２４類「ふきん，織物製壁掛け，織物製ブラインド，カーテン，シャワーカーテン，テーブルカバー，テーブル掛け，どん帳，遺体覆い，経かたびら，黒白幕，紅白幕，ビリヤードクロス，のぼり及び旗（紙製のものを除く。）」を指定商品として、同１０年５月１５日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。
　同じく、登録第４３７９７１５号商標（以下「引用商標Ｆ」という。）は、別掲のとおりの構成よりなり、平成８年１２月１７日に登録出願、第９類「理化学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，眼鏡，加工ガラス（建築用のものを除く。），救命用具，電気通信機械器具，レコード，電子応用機械器具及びその部品，オゾン発生器，電解槽，遊園地用機械器具，回転変流機，調相機，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気式ワックス磨き機，電気掃除機，電気ブザー，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，火災報知機，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，盗難警報器，保安用ヘルメット，磁心，抵抗線，電極，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，ガソリンステーション用装置，自動販売機，駐車場用硬貨作動式ゲート，金銭登録機，計算尺，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，電気計算機，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮き袋，エアタンク，水泳用浮き板，潜水用機械器具，レギュレーター，アーク溶接機，犬笛，家庭用テレビゲームおもちゃ，金属溶断機，検卵器，電気溶接装置，電動式扉自動開閉装置，メトロノーム，動力付床洗浄機，乗物運転技能訓練用シミュレーター，運動技能訓練用シミュレーター」を指定商品として、平成１２年４月２８日に設定登録、その後、その指定商品中の「計算尺」についてその登録を無効とすべき旨の審決が確定し、その登録が同１４年１０月１６日になされ、現に有効に存続しているものである。
　同じく、登録第４６２５１６０号商標（以下「引用商標Ｇ」という。）は、別掲のとおりの構成よりなり、平成８年１２月１７日に登録出願、第２１類「ガラス基礎製品（建築用のものを除く。），なべ類，コーヒー沸かし（電気式又は貴金属製のものを除く。），鉄瓶，やかん，食器類（貴金属製のものを除く。），アイスペール，泡立て器，魚ぐし，携帯用アイスボックス，こし器，こしょう入れ，砂糖入れ及び塩振り出し容器（貴金属製のものを除く。），卵立て（貴金属製のものを除く。），ナプキンホルダー及びナプキンリング（貴金属製のものを除く。），盆（貴金属製のものを除く。），ようじ入れ（貴金属製のものを除く。），米びつ，ざる，シェーカー，しゃもじ，手動式のコーヒー豆ひき器及びこしょうひき，じょうご，食品保存用ガラス瓶，水筒，すりこぎ，すりばち，ぜん，栓抜き，大根卸し，タルト取り分け用へら，なべ敷き，はし，はし箱，ひしゃく，ふるい，まな板，魔法瓶，麺棒，焼き網，ようじ，レモン絞り器，ワッフル焼き型（電気式のものを除く。），清掃用具及び洗濯用具，おけ用ブラシ，金ブラシ，管用ブラシ，工業用はけ，船舶ブラシ，ブラシ用豚毛，洋服ブラシ，ガラス製又は陶磁製の包装用容器，かいばおけ，家禽用リング，アイロン台，植木鉢，家庭園芸用の水耕式植物栽培器，家庭用燃え殻ふるい，紙タオル取り出し用金属製箱，霧吹き，靴脱ぎ器，こて台，じょうろ，寝室用簡易便器，石炭入れ，せっけん用ディスペンサー，貯金箱（金属製のものを除く。），トイレットペーパーホルダー，ねずみ取り器，はえたたき，へら台，湯かき棒，浴室用腰掛け，浴室用手おけ，ろうそく消し及びろうそく立て（貴金属製のものを除く。），花瓶（貴金属製のものを除く。），ガラス製又は陶磁製の立て看板，香炉，水盤（貴金属製のものを除く。），風鈴」を指定商品として、同１４年１１月２９日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。
　
３　当審の判断
（１）本願商標は、別掲に表示したとおり、図形部分と円輪郭の内側下部に沿って「ＨＡＲＶＥＹ　ＢＡＬＬ」の欧文字を書した構成よりなるところ、その構成中、図形部分と文字部分は、これらを常に一体のものとみるべき格別の結び付きがあるとも理解し得ないものであるから、該図形部分は、独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすとみるのが相当である。
　他方、引用商標Ｂ、Ｆ及びＧは、別掲に表示したとおり、図形部分とその下部に欧文字を配した文字部分より構成されてなるところ、その構成中、図形部分と文字部分は、視覚上分離して認識されるばかりでなく、これらを常に一体不可分の商標として把握しなければならない特段の事情が存するものとは認められないものであるから、該図形部分は、独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすとみるのが相当である。
　そこで、本願商標の図形部分と引用商標ＡないしＧの図形部分の類否についてみると、これらの図形部分は、いずれも、円輪郭内にやや縦長の楕円形の２個の点のみで描かれた目と、その下部に、両端上がりの弧線により描かれた口とを、黒色で表したものであり、人の笑顔と思われる表情を極めて単純な構成によって表現したものであると認められる。
　そして、両図形部分は、口にあたる部分の線の太さ及び弧線のカーブの程度、また、目及び口にあたる部分の円輪郭内における配置、円輪郭等の構成において差異があると認められるものの、両商標に接する取引者、需要者は、前記のとおり、両図形部分の基本的な構成態様が同一であることから、両図形部分より共通する印象を強く受けるものと認められ、両図形部分の前記差異は、微差にとどまるものというべきである。
　してみると、本願商標と引用商標ＡないしＧとは、称呼上及び観念上において差異を有するとしても、離隔的に観察したときは、その外観において類似する商標と認められ、かつ、その指定商品も同一または類似のものである。
　したがって、本願商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するとして本願を拒絶した原査定は、妥当であって、取り消すべきでない。
（２）なお、請求人が主張する本願商標の創作の経緯等の事実は、上記判断を左右するものでないことは明らかであり、当該主張は、採用することができない。
　また、請求人は、判例（大阪地裁　平成１２年（ワ）５８９６）を引用し、「『スマイリー・フェイス』マークは、３０年前から日本で流行があり、そのマーク自体に識別性がない。」旨主張しているが、該判例の判旨部分は、商標権の禁止権の効力が及ぶ範囲について判示するもの（東京高裁　平成１４年（行ケ）５３６）であって、商標登録の要件（他人の先願登録商標と同一または類似の商標）に関する本件と事案を異にしており、この主張についても採用することができない。
　加えて、請求人は、過去の審決例を挙げて、種々述べているが、本願と事案を異にするので、採用することができない。
　よって、結論のとおり審決する。