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　平成　９年特許願第２４８３２４号「容器入り乳酸醗酵豆乳」拒絶査定に対する審判事件［平成１１年　３月２３日出願公開、特開平１１−　７５６８８］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
I．出願の経緯及び本願発明
　本願は、１９９７年９月１２日の出願であって、その請求項１〜４に係る発明は、平成１４年１０月２５日付けで提出された手続補正書によって補正された明細書の特許請求の範囲に記載されたとおりのものと認められるところ、その請求項１〜４に記載された発明は下記のとおりである（以下、「本願発明１」〜「本願発明４」とも言う）。
「【請求項１】酸素透過度が100cc/m2/24hr/atm（25μm, 25℃, 50％RH）以下の素材で構成された容器で包装され、活性乳酸菌を1mlあたり100万個以上含む容器入り乳酸醗酵豆乳。
【請求項２】容器内の空間が不活性ガスで満たされている請求項１の容器入り乳酸醗酵豆乳。
【請求項３】酸素透過度が100cc/m2/24hr/atm（25μm, 25℃, 50％RH）以下の素材が、複層構造のフィルムで構成されている請求項１又は２の容器入り乳酸醗酵豆乳。
【請求項４】活性乳酸菌を含む乳酸醗酵豆乳を、酸素透過度が100cc/m2/24hr/atm（25μm, 25℃, 50％RH）以下の素材で構成された容器中で保存することを特徴とする、活性乳酸菌を1mlあたり100万個以上含む容器入り乳酸醗酵豆乳の製造方法。」
　
II．当審の拒絶理由
　当審の平成１５年１０月２９日付け拒絶理由通知書において、本願発明１〜４が、下記文献１〜１４に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない旨が通知されている。
１．特開昭６０−５２３３７号公報
２．特開昭６３−８７９６５号公報
３．特開平７−１９６８６５号公報
４．特開平７−１４３８５７号公報
５．特開平８−２３０１１５号公報
６．特開平３−４７０３５号公報
７．特開平２−１５４６３８号公報
８．特開昭５８−１１１６３８号公報
９．特開平３−２７２６４２号公報
１０．特開昭５５−４２５４３号公報
１１．特開昭５４−５２７５５号公報
１２．特開平８−６６１６１号公報
１３．特開昭６３−７７４３号公報
１４．特開平６−２７６９７９号公報
　
III．当審の判断
１．引用文献
　文献１には、乾燥状態２０℃における酸素透過量が30cc/m2/24hr/atm以下のポリエステルフィルムによって形成された食品容器を、豆乳、乳酸飲料などの種々の食品の包装容器として用いること（第４頁左下欄、第２頁左下欄、特許請求の範囲）、及び、この包装容器が気体遮断性が良好であるので、食品容器材料として優れており、内容物の香りや味の変化をほとんど起こさせないことや、この材料で包装された食品が、酸化変退色、油脂酸化、ビタミン酸化などが防止されて、保香、風味保持などが良好であることが記載されている（第２頁右上欄第１４〜１５行、第４頁右上欄第４〜９行）。
　文献２には、食品包装容器内を嫌気状態に保つことにより、油脂分の酸化防止、食品の変退色防止、風味保持、虫害防止、好気性菌の繁殖防止を図り、食品の品質を維持することが従来技術として記載されている（第１頁右下欄）。
　文献３、４には、それぞれ、酸素透過度が14、16、22、60cc/m2/24hr/atmの樹脂組成物から形成される食品包装容器や（文献３の表−１）、酸素透過度20cc/m2/24hr/atmの材料を用いた食品包装容器が記載されている。
　文献５には、ガスバリヤー性が0.3、1.5、40、60、7cc/m2/24hr/atmなどのガスバリヤー性紙積層包装容器を、乳酸飲料、豆乳などの種々の食品の包装用に用いることが記載されている（【００９０】、実施例１〜７）。また、包装材料のガスバリヤー性が、食品の長期間保存を可能とする要素として挙げられている（【０００２】）。
　文献６には、牛乳を主成分とする原料に、ビフィドバクテリウム菌、ならびにストレプトコッカス・サーモフィルスおよびラクトバチルス・アシドフィルスの乳酸菌スターターを添加し、容器に充填して発酵させた発酵乳を、酸素透過度0.5〜4.0 cc/m2/24hrの材質からなる容器に充填することが記載されている（特許請求の範囲１、２）。また、容器の酸素透過度が4.0 cc/m2/24hrを超えると、ビフィドバクテリウム菌の生菌数が減少し、保菌効果が期待できないことが記載されている（第３頁右上欄第１３〜１５行）
　文献７には、ストレプトコッカス・ダイアセチラクティスを含有するビフィズス菌発酵乳を、ガラス、PVDCなどのガスバリヤー性の高い容器に充填し、かつ、ヘッドスペースの無い状態で密封充填すること、及び、このようにガスバリヤー性の高い容器に密封充填することにより、偏性嫌気性菌で酸素の存在下で死滅しやすいビフィズス菌の、発酵乳中における生残性を良好に保つことができることが記載されている（第２頁左上欄、右上欄）。
　文献９には、発酵乳を含む酸性乳飲料を、ガラス瓶にホットパック充填することが記載されている（第５頁左上欄）。また、同文献では、同じ酸性乳飲料として、発酵乳と同様に豆乳等の植物性タンパク質を含有させた植物性の酸性乳飲料も適用されることが記載されている（第３頁左上欄）。
　文献１０には、野菜抽出液または摩砕物等の加えられた豆乳に乳酸菌を接種し、25〜35度の温度にて18〜30時間乳酸発酵させた、pHを5.0〜6.5の豆乳が記載されており（特許請求の範囲、第３頁左上欄等）、また、その脂肪の酸化臭等が嗜好を阻害する原因となることが記載されている（第３頁右上欄）。
　文献１１、１２、１４には乳酸発酵豆乳が記載されており、文献１３には、豆乳に、ラクトバチルス　アシドフィルス、ストレプトコッカス　サーモフィルス、ラクトバチルス　ブルガリカス、ビフィドバクテリウム　ビフィドム、ラクトバチルス　カゼイ、ラクトバチルス　ラクチスを乳酸菌として添加して製造するヨーグルト風豆乳が記載されている（特許請求の範囲等）。
　
２．判断
（１）本願発明１に係る容器入り乳酸発酵豆乳の乳酸発酵豆乳自体については、本願出願人も【０００５】等において認めるとおり、豆乳に乳酸菌を加えて発酵して得られる周知の発酵豆乳であるから、製造完成時、その乳酸発酵豆乳中の乳酸菌数は、この本願発明１にも記載されているような１mlあたり１００万個以上のものと認められる。
　そこで、本願発明１に係る容器入り乳酸発酵豆乳と、文献１１〜１４等に記載されるような周知の乳酸発酵豆乳を比較すると、容器が、前者では、その酸素透過度が100cc/m2/24h/atm（25μm、25℃、50%RH）以下の素材で構成されたものに特定されているのに対し、後者では、そのような特定のない点で相違する。
　しかしながら、文献１〜７、９に示されているとおり、酸素透過度100cc/m2/24h/atm（25μm、25℃、50%RH）以下の酸素透過性の低い食品包装容器が、その内容食品の保存や機能維持のため、豆乳、発酵乳や乳酸飲料又は発酵食品などの包装容器としてごく一般的に用いられることは本願出願前に当業者に広く知られていたことであるから、この容器を、本願出願前に周知の乳酸発酵豆乳の保存容器として単に採用することは、当業者が適宜行うことに過ぎず、その点に困難性を見出すことはできない。
　そして、本願明細書に記載の容器入り乳酸発酵乳の奏する、冷蔵で２週間以上保存しても大豆の戻り臭の発生が極めて少ない、という効果についても、当該容器が食品の保存容器としてごく一般的に採用されるものであって、保存を必要とする食品の包装容器としてこの容器を採用することが当業者にごく自然に想到される点をふまえると、このような効果を有するとしても、それは酸素透過度の低い容器を採用した結果もたらされたものであり、容易性の判断を左右するものではない。
　なお、文献７、９に記載の「PVDC」や「ガラス」が、酸素透過度100cc/m2/24h/atm（25μm、25℃、50%RH）以下の素材に該当することは、本願明細書【００２８】において、これらが、それぞれ酸素透過度1cc/m2/24h/atm（25μm、25℃、50%RH）、0.1cc/m2/24h/atm（25μm、25℃、50%RH）以下であって、本願発明でいうところの容器の素材として例示されていることより、明らかである。
　
（２）請求人は、乳酸発酵豆乳は、ヨーグルトの賞味期限である冷蔵２週間の間においても「大豆の戻り臭」が発生し、激しい風味劣化が生じるため商品化できなかったが、臭いの原因が、酸素存在下で乳酸菌が産生する過酸化水素による、豆乳中の不飽和脂肪酸の酸化にあることを見出し、酸素透過度の低い容器で保存することにより商品化に成功し得たという顕著な効果を奏する旨、主張する。
　しかしながら、食品の風味劣化が生じる場合、その食品を酸素透過性の低い容器等に入れて低酸素状態に保つという手段が、本願出願日当時、当業者が最初に試行する食品風味劣化防止手段の一つであり、その中でも簡便で代表的なものであることは文献１〜５等を参照しても明らかなことである。そして、文献１０には、豆乳に乳酸菌を接種して発酵させた乳酸発酵豆乳と認められるものが、脂肪の酸化臭等が原因でその嗜好が阻害されていることも記載されており、乳酸発酵豆乳の酸化が臭い発生の原因であることも示唆されている。
　してみると、酸化が臭いの一原因と考えられる乳酸発酵豆乳の風味劣化防止のために、酸素透過度100cc/m2/24h/atm（25μm、25℃、50%RH）以下という酸素透過性の低い食品包装容器を用いたことによって乳酸発酵豆乳の商品化に成功したことが当業者に予測外のものであるとは言えず、請求人のこの主張を採用することはできない。
　なお、出願人は、文献１０について、発明の名称や特許請求の範囲に「豆乳の製造法」と記載されていること、そのpHが5.0以上と高いこと、培養条件が緩慢であることなどから、この文献に記載されているのは豆乳であって乳酸発酵豆乳ではない旨、主張する。しかしながら、この文献には上述のとおり、豆乳を「乳酸発酵」させたことが明記されているから、この文献に記載の「豆乳」も「乳酸発酵豆乳」に含まれるものと認められるところ、請求人のこの主張も採用することはできない。
　
（３）請求人は、文献１〜５について、これらの文献では活性乳酸菌を有するヨーグルトにさえ酸素透過性の低い容器を使用する思想が示されていないのに、この容器を乳酸発酵豆乳に使用することが必須であることを当業者が思いつくはずがない旨、主張する。
　しかしながら、これらの文献は、豆乳、乳酸飲料や発酵食品を含めた多種多様な食品共通の保存容器として、酸素透過性の低い素材で形成されたものを用いることが本願出願前に周知であったことを示すものである。したがって、これらの文献に、特に活性乳酸菌を有するヨーグルトにそのような容器を適用することの明記がなくとも、同じく保存を必要とする食品である乳酸発酵豆乳に当該容器を採用することは当業者が適宜行うことであり、それを行うことに何の阻害事由もない。
　また、上述のとおり文献６、７には、酸素透過性の低い容器を活性乳酸菌入りヨーグルトに用いることが示されており、当該思想が本願出願前になかったとすることもできない。
　したがって、請求人のこの主張を採用することはできない。
　
（４）請求人は、文献６、７について、これらの文献では、偏性嫌気性菌であるビフィズス菌を含むヨーグルトに限って酸素透過性の低い容器が必要であることを教示するに過ぎず、ビフィズス菌を含まない一般的なヨーグルトでは酸素透過性の低い容器を採用しても、特に菌の生残性が上昇するわけでもなく何の効果も奏さないため、あえてコストが高いそのような容器を採用する必要がないから、乳酸発酵豆乳の場合に酸素透過性の低い容器が必須であることを当業者が思いつくはずがない旨、主張する。
　しかしながら、文献１３にも示されるとおり、乳酸菌としてビフィズス菌に該当するビフィドバクテリウム　ビフィドムを用いた乳酸発酵豆乳は本願出願前に周知であり、また、本願明細書の【００１９】に示されるとおり、本願乳酸発酵豆乳にも、乳酸菌としてビフィズス菌に該当するビフィドバクテリウム属菌を用いて発酵させたものが含まれることは明らかであるから、そのような乳酸発酵豆乳におけるビフィズス菌由来の機能維持のために、酸素透過性の低い容器を採用することは、当業者が容易に想到し得たことである。
　したがって、請求人のこの主張は採用することができない。
　
（５）請求人は、文献９について、この文献ではヨーグルトを漠然と何の認識もなくガラス瓶にホットパック充填しており、実質的に酸性乳飲料をガラス瓶に使用することを発明として記載したものではないから、乳酸発酵豆乳に酸素透過性の低い容器が必須であることを当業者が思いつくわけがない旨、主張する。
　しかしながら、この文献では、その理由も明記せずに酸性乳飲料の食品保存容器としてガラス瓶を採用するほど、当該容器が酸性乳飲料の一般的な食品保存容器であることを示すものとも解されるところ、当該容器を、同文献中で酸性乳飲料として例示されている「発酵乳と同様に豆乳等の植物性タンパク質を含有させた植物性の酸性乳飲料」、すなわち乳酸発酵豆乳に適用することに何の阻害事由もない。
　したがって、請求人のこの主張は採用することができない。
　
（６）よって、本願発明１は、上記引用文献１〜７、９、１０に記載された発明、及び、文献１１〜１４に記載されるような周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
IV．むすび
　以上のとおりであるから、本願発明１は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないので、その余の本願発明について検討するまでもなく、本特許出願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。