【事件の表示】
　平成６年特許願第８７１０７号「嗅覚による脳活性方式」拒絶査定に対する審判事件［平成７年１０月９日出願公開、特開平７−２５８１１３号］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成６年３月１９日の出願であって、平成１２年５月３１日付で拒絶査定がなされ、これに対し、同年７月１３日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同日付で手続補正がなされたものである。
　
２．平成１２年７月１３日付の手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成１２年７月１３日付の手続補正を却下する。
［理由］
（１）審判請求時の補正の適否について
　　　
ａ．補正の目的について（特許法第１７条の２第３項関係）
　本件補正は、特許請求の範囲の請求項１「脳を活性化するにおい体を容器中に密閉し、使用時には前記容器の気流流入口と吸孔を開く脳活性化方式。」（平成１０年１２月７日付手続補正書の特許請求の範囲）を、以下のように補正するものである。
　
「【請求項１】　気流を鼻の中から外へ流さしめる事と前記気流が頭を良くする材料の中を通過せしめる事と前記頭を良くする材料の前後に２つの栓を設けた事と脳の嗅神経、嗅球、前交連、梨状皮質、扁桃核等を刺激する事を特徴とする脳活性化方式。」
　
　上記補正の目的について検討する。当該補正は、請求項１に記載した発明の構成に欠くことができない事項である「脳活性化方式」に係る「脳を活性化するにおい体を容器中に密閉し、使用時には前記容器の気流流入口と吸孔を開く」構成部分に対して、その具体的手段として「前後に２つの栓」を設けることを限定付加するものであって、平成６年法改正前の特許法第１７条の２第３項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
ｂ．独立特許要件について（平成６年法改正前の特許法第１７条の２第４項において準用する同法第１２６条第３項関係）
　続いて、本件補正後の前記請求項１に記載された発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第４項において準用する同法第１２６条第３項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　　
［補正発明の認定］
イ）発明のカテゴリーについて
　前記補正後の請求項１に記載された発明（以下、「補正発明」という。）は、その末尾が「方式」と表現されていることから、物の発明か方法の発明かが直接的には不明りょうであるところ、その特許請求の範囲に、「気流を鼻の中から外へ流さしめる事」、「前記気流が頭を良くする材料の中を通過せしめる事」、及び「脳の嗅神経、嗅球、前交連、梨状皮質、扁桃核等を刺激する事」と記載されており、これらは人間による使用行為及びそれによって生じる生理現象を経時的に表現したものと言えるから、補正発明は方法に関する発明であると認められる。
ロ）請求の範囲の整理
　上記するように補正発明は方法に関する発明と認められるので、特許請求の範囲の記載を以下に整理する。
・時系列的順序の整理
　特許請求の範囲の記載順序による(a)「気流を鼻の中から外へ流さしめ」た後に、(b)「気流が頭を良くする材料の中を通過せしめ」、(c)「前記頭を良くする材料の前後に２つの栓を設け」、(d)「脳の嗅神経、嗅球、前交連、梨状皮質、扁桃核等を刺激」させるという順序は、明細書及び図面の記載内容を参酌してみても、時系列的に見て明らかに不合理な順序であるといえるから、(b)→(a)→(d)という手順による方法の発明であって、(c)に関しては、当該(b)→(a)→(d)の手順に使用することを前提とする「物」の構成を規定したものと認める。
　
　そこで、以上の事項、明細書及び図面を全体的に参酌して、特許請求の範囲に記載された事項を、方法の発明として整理すると、補正発明が有する構成要件は以下のものと同等であると認める。
　
「頭を良くする材料の前後に２つの栓を設けた事と
　気流が頭を良くする材料の中を通過せしめる事と
　気流を鼻の中から外へ流さしめる事と
　脳の嗅神経、嗅球、前交連、梨状皮質、扁桃核等を刺激する事を特徴とする脳活性化方法。」
　
［引用文献］
　原査定の拒絶の理由に引用された、実願昭６１−１３６０９１号（実開昭６３−４２０９８号）のマイクロフィルム（以下、「引用文献」という。）には、以下の事項が記載されている。
　
ａ．「現在市販されている香料パイプは、香料を含浸させた担体のみを別包装にしたり、香料補充液を別包装にしたり、香料を含浸させた担体を装着したパイプ本体の両端に詰栓をしたり、（中略）香料パイプの未使用時における香料の気散を防止していた。」（明細書第１頁第１４−１９行）
ｂ．「パイプ内に充満する高濃度の香料を一気に吸い込んでしまう」（明細書第２頁第９−１０行）
ｃ．「このまま筒状本体（１）をタバコを吸うようにして後端開口部（５）を吸い口として香料を吸入する。」（明細書第６頁第１５−１７行）
ｄ．「常に一定した量での効果的アロマテラピーや口腔内の消臭、清浄化が行える。」（明細書第６頁第１９行−第７頁第１行）
　上記記載事項ａ〜ｄによれば、引用文献には、次の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
「香料を内部に充填した香料パイプ本体の両端に詰栓をした香料パイプを準備し、
　前記香料パイプの後端開口部からタバコを吸うようにして香料を吸入し、
　アロマテラピーや口腔内の消臭、清浄化を行う
　香料パイプの使用方法。」
　
［対比・検討］
　そこで、本願補正発明と上記引用発明とを対比すると、後者の「香料」と前者の「頭を良くする材料」とは、共に気流を通過せしめる材料である点で共通すると言えるし、また、後者の「パイプ本体の両端に詰栓をし」は前者の「前後に２つの栓を設けた」に、「パイプの後端開口部からタバコを吸うようにして」「吸入し」は「気流が」「材料の中を通過せしめる」に、それぞれ、その作用・機能からみて相当するといえるから、両者は、
「気流を通過せしめる材料の前後に２つの栓を設けた事と、
　気流が気流を通過せしめる材料の中を通過せしめる事を特徴とする方法。」の点で一致し、以下の点で相違しているものと認められる。
　
（相違点ａ）気流を通過せしめる材料に関し、補正発明では、「頭を良くする材料」であるとともに、「脳の嗅神経、嗅球、前交連、梨状皮質、扁桃核等を刺激」し、「脳活性化」として全体的に作用するのに対して、引用発明では「香料」であるとともに「アロマテラピー」として全体的に作用する点。
（相違点ｂ）補正発明では「吸飲した気流を鼻から外に出す」という吸引態様を採用したものであるのに対し、引用発明ではこのような吸引態様を特に定めていない点。
　　　
　そこで、上記相違点ａ、ｂについて検討する。
　　
（相違点ａ）について
　最初に、補正発明の「脳の嗅神経、嗅球、前交連、梨状皮質、扁桃核等を刺激する」は、列挙された人体の各器官が嗅覚系に関するものであるため、何らかの香りを嗅いだ結果による脳への刺激伝達という点で、引用発明の「アロマテラピー」（芳香療法）と何ら異なるものではないことが明らかである。
　次に、補正発明では「頭を良くする材料」が具体的に特定されず、物質を機能のみで表現しているので、これが具体的にどのような物質であるのかにつき、本願明細書の記載を参酌する。
　本願明細書の発明の詳細な説明部分には、【0004】欄に「脳を活性化して頭を良くする要素を鼻腔の中から外へ空気を出すことによりこの要素が脳の嗅神経、嗅球、前交連、梨状皮質、扁桃核等を刺激し、脳を活性化せしめ、」という記載が、【0006】欄に「鼻腔をとおると脳の嗅神経、嗅球、前交連、梨状皮質、扁桃核等の脳の各部を刺激し、頭を良くする。」という記載がある。これらの記載からすると、「頭を良くする材料」は、何らかの嗅覚を刺激する材料を意味しているものと認められる。このことは、【0005】欄に「頭を良くする香料」という記載表現があること、さらに、【0006】欄に「テルペン系炭化水素・・・β−ＰＩＮＥＮＥ・・・ローズマリーオイル」が紹介されており、そのうちの、「テルペン系炭化水素」から「β−ＰＩＮＥＮＥ」までは、食品衛生法施行規則別表２に掲載されているものであって、いわゆる食品添加物の香料群にいずれも属するものであること、残るその他の「ヒマラヤ杉油」から「ローズマリーオイル」にしても、天然芳香材料として従来より知られた物質であることとも整合すると言える。
　以上のことから、補正発明の「頭を良くする材料」は、実質的に「香料」と同等のものであると言うことができる。
　してみると、相違点ａは、実質的な相違があるものということができない。
（相違点ｂ）について
　補正発明の「吸引した気流を鼻から外に出す」という動作は、人が通常鼻呼吸時に呼気する動作であり、具体的には、タバコ等でも煙を鼻から出したり口から出したりするように、ごく通常の吐き出し動作の１つであるということができる。
　そして、引用発明においても、使用される「香料パイプ」は、「タバコを吸うように」使用されるものであり（［引用文献］ｃ参照）、また、「アロマテラピー」を「行う」ものである。ところで、タバコと同様の使用形態を用いる際に、吸い込んだ気流を口又は鼻から出さなければならないのは自明であって、このうちの鼻から出すことも通常行われる代表的な使用形態である。してみると、引用発明において、「タバコを吸うように」し、かつ、「香料」を嗅いでその香りを嗅ぐことによって行われる「アロマテラピー」を行う、という双方の動作を行う際に、吸い込んだ気流を鼻から出すという上記通常の使用形態を採用することは、当業者が容易に採用し得た使用形態であるといえる
　
［まとめ］
　したがって、本願補正発明は、引用文献に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
　なお、上記［補正発明の認定］イ）にて、当審では補正発明を方法の発明と認定したが、これを仮に物の発明であると認定したとしても、補正発明から「物」の発明の構成要件であるといえないところの人の行為が除かれることから、「頭を良くする材料の前後に２つの栓」が設けられた”もの”と認定することになるが、上記［引用文献］の欄にて説明したように、引用文献には、両端に詰栓が付いた香料パイプが記載されているといえるのであるから、上記容易とした結論が変わるものではない。
　
［むすび］
　以上のとおり、本件補正は、平成６年法改正前の特許法第１７条の２第４項で準用する同法第１２６条第３項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項で読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．本願発明について
　平成１２年７月１３日付の手続補正は上記２．のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、平成１０年１２月７日付手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「脳を活性化するにおい体を容器中に密閉し、使用時には前記容器の気流流入口と吸孔を開く脳活性化方式。」
　
（１）引用文献
　原査定の拒絶の理由に引用された引用文献、及び、それらの記載事項は、前記［引用文献］に記載したとおりである。
　
（２）対比・判断
　本願発明は実質的に、前記２．ｂ．［補正発明の認定］で検討した本願補正発明から「脳活性化方式」の限定事項である各構成要素の一部を省いたものである。
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、さらに他の構成要件を付加したものに相当するといえる本願補正発明が、前記２．ｂ．［対比・検討］に記載したとおり、引用文献に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、引用文献に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものといえる。
　
（３）むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用文献に記載された発明及び周知技術に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。