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　平成１０年特許願第５４１４６９号「健康促進成分を有する生成物およびその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年１０月　８日国際公開、ＷＯ９８／４３４９８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１． 手続の経緯・本願発明
　本願は、１９９８年４月１日（優先権主張平成９年４月１日、日本国）を国際出願日とする出願であって、その請求項１〜８に係る発明は、平成１３年２月２６日付けの手続補正書によって補正された明細書及び図面の記載からみて、本願の特許請求の範囲の請求項１〜８に記載されたとおりの次のものと認める（以下、各請求項に係る発明を「本願発明１」〜「本願発明８」という。）。
「１）　豆類に麹菌を接種して製麹し、この製麹処理による生成物を加水分解して生成された健康促進成分であって肝機能を強化させる成分、心臓機能を強化させる成分、抗炎症作用を有する成分、痩身作用を有する成分、抗酸化作用を有する成分および抗変異原性物質成分の少なくとも１成分からなる健康促進成分を含有しているとともに、前記麹菌の接種から加水分解終了までの間に前記豆類に添加されて増殖させられた単胃動物の整腸作用を有する菌からなる健康促進成分を含有していることを特徴とする健康促進成分を有する生成物。
２）　前記単胃動物の整腸作用を有する菌は、麹菌の接種と同時に添加されることを特徴とする請求項１に記載の健康促進成分を有する生成物。
３）　前記単胃動物の整腸作用を有する菌は、単胃動物の整腸作用を有する乳酸菌からなることを特徴とする請求項１または請求項２に記載の健康促進成分を有する生成物。
４）製麹処理および加水分解処理によって生成された健康促進成分は、消化管系によって吸収されるように形成されていることを特徴とする請求項１から請求項３のいずれか１項に記載の健康促進成分を有する生成物。
５）　豆類に麹菌を接種して製麹し、この製麹処理による生成物に加水することにより当該生成物を加水分解して肝機能を強化させる成分、心臓機能を強化させる成分、抗炎症作用を有する成分、痩身作用を有する成分、抗酸化作用を有する成分および抗変異原性物質成分の少なくとも１成分からなる健康促進成分を生成するとともに、前記麹菌の接種から加水分解終了までの間に前記豆類に健康促進成分となる単胃動物の整腸作用を有する菌を添加して増殖させて、前記健康促進成分を含有する生成物を製造することを特徴とする健康促進成分を有する生成物の製造方法。
６）　前記単胃動物の整腸作用を有する菌は、麹菌の接種と同時に添加されることを特徴とする請求項５に記載の健康促進成分を有する生成物の製造方法。
７）　前記単胃動物の整腸作用を有する菌は、単胃動物の整腸作用を有する乳酸菌からなることを特徴とする請求項５または請求項６に記載の健康促進成分を有する生成物の製造方法。
８）製麹処理および加水分解処理によって生成された健康促進成分は、消化管系によって吸収されるように形成されていることを特徴とする請求項５から請求項７のいずれか１項に記載の健康促進成分を有する生成物の製造方法。」
　
２． 引用例
　これに対して、当審における拒絶の理由で引用された、本願の優先権主張日前に頒布された刊行物である国際公開第９５／１６３６２号パンフレット（以下「引用例１」という。）、特許第１４３６９０号明細書（以下「引用例２」という。）、特許第１４３６８９号明細書（以下「引用例３」という。）、特開昭４９−１７４３号公報（以下「引用例４」という。）、及び特開昭６２−６６４９号公報（以下「引用例５」という。）には、それぞれ以下の事項が記載されている。
　
（１）引用例１
（１−ａ）「　１）　豆類に麹菌を接種して製麹し、この製麹処理による生成物に加水することにより当該生成物中の蛋白質を加水分解するとともに前記豆類中のイソフラボン化合物の配糖体を分解して、アグリコンを多量に含むイソフラボン化合物を生成して、前記豆類を原料とした生成物を製造することを特徴とする豆類を原料とした生成物の製造方法。
　２）　豆類に麹菌を接種して製麹し、この製麹処理による生成物に加水することにより当該生成物中の蛋白質を加水分解するとともに前記豆類中のイソフラボン化合物の配糖体を分解して、アグリコンを多量に含むイソフラボン化合物を生成し、かつ、前記豆類中のフィチン酸を除去して、前記豆類を原料とした生成物を製造することを特徴とする豆類を原料とした生成物の製造方法。
　３）　豆類に麹菌を接種して製麹し、この製麹処理による生成物に加水することにより当該生成物中の蛋白質を加水分解するとともに前記豆類中のイソフラボン化合物の配糖体を分解して、アグリコンを多量に含むイソフラボン化合物を生成することにより製造された前記豆類を原料とした生成物を含有していることを特徴とする豆類を原料とした生成物を含有する食品。
　４）　豆類に麹菌を接種して製麹し、この製麹処理による生成物に加水することにより当該生成物中の蛋白質を加水分解するとともに前記豆類中のイソフラボン化合物の配糖体を分解して、アグリコンを多量に含むイソフラボン化合物を生成し、かつ、前記豆類中のフィチン酸を除去することにより製造された前記豆類を原料とした生成物を含有していることを特徴とする豆類を原料とした生成物を含有する食品。」（請求の範囲）
（１−ｂ）「本発明において、豆類とは、大豆等の豆科の穀類やこれらの粕等を意味し、豆類を原料とした生成物とは、前記豆類を原料とした食品、畜産用飼料及び水産養殖用の餌料を意味する。」（明細書１頁９〜１１行）
（１−ｃ）「本発明はこれらの点に鑑みてなされたものであり、豆類を原料として発癌予防及び抑制効果、骨粗鬆症治療効果や免疫抑制効果に優れており、しかも大量に食することができる食品、畜産用飼料および水産養殖用の餌料等からなる豆類を原料とした生成物の製造方法を提供することを目的とする。」（明細書５頁１３〜１７行）
（１−ｄ）「以下、本発明の実施例を第１図について説明する。
　第１図は本発明により豆類の１種である大豆粕中のイソフラボン化合物の配糖体を分解して、アグリコンを大量に含むイソフラボン化合物を生成した生成物の製造方法の１実施例および同時に大豆粕中のフィチン酸を除去した生成物の製造方法の１実施例を示す工程図である。…
　第１図の工程に沿って説明すると、まず大豆粕を蒸煮する。この蒸煮を施すことにより、麹菌の増殖が容易となる。またこの大豆粕の蒸煮は製造目的等に応じてバッチ式や連続式で行うと良い。
　そして、この蒸煮が終了した大豆粕を一旦冷却して、大豆粕中の水分量を麹菌が増殖可能な量（例えば、４０重量％）とさせる。…
　このようにして水分量を整えられた大豆粕に対して、本発明方法が以下のようにして行われる。
　即ち、蒸煮が終了した大豆粕単体に、麹菌からなる種麹を所定重量比だけ接種し、両者が均一となるまで混合する。
　その後、混合物を製麹装置内に投入して、初期温度を約２８〜３０℃程度に加温した状態で所定時間保持し、水分が４０重量％と低水分量の大豆粕を麹菌により発酵させて、大豆粕中のイソフラボン化合物の配糖体を分解してアグリコンを生成させることにより、イソフラボン化合物の配糖体を分解するのに必要な酵素を生成するまで製麹を行う。…
　この製麹に用いる麹菌としては、古くからの日本独特の発酵食品やテンペに用いられている麹菌であり、食品として安全なアスペルギルス・ウサミ、アスペルギルス・カワチ、アスペルギルス・アワモリ、アスペルギルス・サイトイ、アスペルギルス・オリゼー、アスペルギルス・ニガー等アスペルギルス属及びリゾープス属等からなる麹菌を用いるとよい。
　この発酵時間については、使用する麹菌の種類に応じて、少なくとも２４時間以上であり、大豆粕中のイソフラボン化合物の配糖体を十分に分解させるに十分な発酵時間とするとよい。…
　次に、製麹終了後の生成物に対して加水してから３０〜６５℃に加温した状態で所定時間保持し、生成物中に含まれるβ−グルコシダーゼの分解作用により大豆粕中に含まれるというイソフラボン化合物の配糖体を十分に低減させることによりイソフラボンのアグリコンを生成させながら加水分解を行う。
　この蛋白質の加水分解については、使用する麹菌の種類に応じて、大豆粕中のイソフラボン化合物の配糖体を十分に低減させるに十分な加水分解時間ならびに加水分解温度とするとよい。」（明細書８頁１９行〜１０頁末行）
　
（２）引用例２
（２−ａ）「本発明は蕎麦、さん（いぬきび）、粟、黍等の種実を挽砕し蒸熱したるものに納豆菌を接種培養し是に温湯を加えて粥状となし次に乳酸菌を接種培養したる後是を濾過して不溶解物を除去し濾液には更に麹菌を接種培養したる後摂氏六〇度以下にて蒸発乾燥し尚お是に紫外線を照射することを特徴とする整腸的栄養剤の製造法に係り其目的とする所は納豆菌及乳酸菌の生産物により整腸的作用を有し麹菌の生産物により消化酵素を含むと共に「ビタミン」Ｂ１Ｂ２Ｄ及原料種実の水溶性特殊成分を抽出して含ましめ且風味佳く保存に耐え滋養又は医薬用に適する製品を得んとするにあり」（１頁上欄９〜２０行）
　
（３）引用例３
（３−ａ）
「本発明は蕎麦種実を挽砕し蒸熱したるものを培養基となし是に先ず麹菌を接種培養し胞子を形成したるときに表面の菌体を取り集めて是に紫外線を照射し置き次に残物に温湯を加えて適宜温度に於て麹菌の酵素作用により是を分解したる後濾過して不溶物を除去し濾液に乳酸菌を接種培養したるものを前者に混合して摂氏六〇度以下に於て蒸発乾燥することを特徴とする消化促進的栄養剤の製造法に係り其目的とする所は麹菌の生産する消化酵素及蕎麦種実の特異成分により消化促進的作用を有すると共に乳酸菌の生産物により整腸的作用を有し且つ「ビタミン」Ｂ１Ｂ２及Ｄを含み栄養的作用の大なる製品を得んとするにあり」（１頁上欄９〜２１行）
　
（４）引用例４
（４−ａ）
「本発明は食塩を含まない大豆及び米麹、みかん又はリンゴなどの果実、砂糖、植物性油脂を主原料とした減塩食品の製造方法に関するものである。」（１頁左下欄１３〜１６行）
（４−ｂ）
「本発明における白米麹、蒸煮大豆、乳酸菌を混合して行なう発酵は通常のミソ発酵と異り、普通のミソ発酵の場合は白米麹、蒸煮大豆に食塩を１０〜１５％使用して異状発酵を抑制しているけれども、本発明の場合は、例えば白米麹、蒸煮大豆にブドウ糖２６．７％を３回に分けて加え且つ乳酸菌を使用してｐＨを調整し異状発酵を抑制しながら芳香と旨味を出すことに成功している。」（１頁右下欄１８行〜２頁左上欄６行）
　
（５）引用例５
（５−ａ）
「おからを温水で抽出処理して大豆固形分含量３．５重量％以下の粗豆乳を得、この粗豆乳において、アスヘルギルス・オリジャエ（Aspergillus Oryzae）属に属する麹菌を用いて発酵を行い、ついでラクトバシルス・デルブルエシイ（Lactobacillus Delburueckii）属に属する乳酸菌を用いて発酵を行ない、得られた発酵液に食用酸を添加してｐＨ値を３．０〜４．２に調整した後、炭酸ガスを充填することを特徴とする、おからを用いる発酵炭酸飲料豆乳の製造法。」（特許請求の範囲）
（５−ｂ）
「減菌済みの粗豆乳において麹菌を培養させることにより、麹菌が生産するプロテアーゼ、アミラーゼ、リパ―ゼ、ヌクレアーゼなどで蛋白質はアミノ酸に分解される。」（２頁左下欄３〜６行）
（５−ｃ）
「同乳酸菌を麹菌殺菌処理済み豆乳において培養することにより、大豆臭がなくかつ麹菌によるカビ臭のない発酵豆乳が得られる。」（２頁左下欄１２〜１４行）
　
３． 対比
　引用例１記載の生成物は、上記２．（１−ｃ）の記載からみて、「発癌予防及び抑制効果、骨粗鬆症治療効果や免疫抑制効果」を有する成分すなわち健康促進成分を含有しているものと認められる。
　そこで本願発明１と引用例１に記載された発明とを比較すると両者は、
「豆類に麹菌を接種して製麹し、この製麹処理による生成物を加水分解して生成された健康促進成分を含有している健康促進成分を有する生成物。」である点で一致するが、
（イ）製麹処理による生成物を加水分解して生成された健康促進成分が、前者では、「健康促進成分であって肝機能を強化させる成分、心臓機能を強化させる成分、抗炎症作用を有する成分、痩身作用を有する成分、抗酸化作用を有する成分および抗変異原性物質成分の少なくとも１成分からなる」ものであるのに対し、後者では、「発癌予防及び抑制効果、骨粗鬆症治療効果や免疫抑制効果」を有する成分である点、および
（ロ）前者では、さらに「麹菌の接種から加水分解終了までの間に前記豆類に添加されて増殖させられた単胃動物の整腸作用を有する菌からなる健康促進成分を含有している」のに対し、後者では、そのような特定がされていない点、
で相違している。
　
４． 本願発明１の進歩性についての当審の判断
（１）相違点（イ）について
　本願発明１の生成物が含有する「健康促進成分であって肝機能を強化させる成分、心臓機能を強化させる成分、抗炎症作用を有する成分、痩身作用を有する成分、抗酸化作用を有する成分および抗変異原性物質成分」（以下「肝機能強化成分等」という。）は、請求項１の記載および発明の詳細な説明の記載から明らかなように、「豆類に麹菌を接種して製麹し、この製麹処理による生成物を加水分解」することにより生成されるものである。そして、このような「豆類に麹菌を接種して製麹し、この製麹処理による生成物を加水分解」するという処理においては引用例１に記載された製麹処理と区別することができない。
　そして、本願明細書に具体的に記載された本願発明１の生成物の製造における、肝機能強化成分等の生成のための処理工程についてみても、
「以下、本発明の実施の形態を図面について説明する。
　図１は本発明により豆類の１種である大豆粕中に含有する潜在的な健康促進成分を生成した健康促進成分を含有する生成物の製造方法の１実施形態を示す工程図である。
　図１の工程に沿って説明すると、まず大豆粕を蒸煮する。この蒸煮を施すことにより、麹菌の増殖が容易となる。またこの大豆粕の蒸煮は製造目的等に応じてバッチ式や連続式で行うと良い。
　そして、この蒸煮が終了した大豆粕を一旦冷却して、大豆粕中の水分量を麹菌が増殖可能な量（例えば、４０重量％）とさせる。…
　このようにして水分量を整えられた大豆粕に対して、本発明方法が以下のようにして行われる。
　即ち、蒸煮が終了した大豆粕単体に、麹菌からなる種麹を所定重量比だけ接種し、両者が均一となるまで混合する。
　その後、混合物を製麹装置内に投入して、初期温度を約２８〜３０℃程度に加温した状態で所定時間保持し、水分が４０重量％と低水分量の大豆粕を麹菌により発酵させて、大豆粕中の蛋白質、イソフラボン、サポニン、フィチン酸等をそれぞれペプチド、イソフラボンアグリコン、サポニンアグリコン、ミオ−イノシトール、メイラード反応生成物等の健康促進成分に変化させるのに必要な酵素を生成するまで製麹を行う。…
　この製麹に用いる麹菌としては、古くからの日本独特の発酵食品やテンペに用いられている麹菌であり、食品として安全なAspergillus usamii,, Aspergillus kawachi, Aspergillus awamori, Aspergillus saitoi, Aspergillus oryzae, Aspergillus niger等のアスペルギルス属及びリゾープス属等からなる麹菌を用いるとよい。
　この発酵時間については、使用する麹菌の種類に応じて、少なくとも２４時間以上であり、大豆粕中のイソフラボンおよびサポニンの配糖体を十分に分解させるに十分な発酵時間とするとよい。…
　次に、製麹終了後の生成物に対して加水してから３０〜６５℃に加温した状態で所定時間保持し、生成物中に含まれるβ−グルコシダーゼ及びβ−グルコニダーゼの分解作用により大豆粕中に含まれるイソフラボンおよびサポニンの配糖体を十分に低減させることによりイソフラボンおよびサポニンのアグリコンを生成させながら加水分解を行う。
　この蛋白質の加水分解については、使用する麹菌の種類に応じて、大豆粕中のイソフラボンおよびサポニンの配糖体を十分に低減させるに十分な加水分解時間ならびに加水分解温度とするとよい。」（明細書１５頁１７行〜１８頁５行）
と記載されており、引用例１に具体的に記載された製麹処理工程（前記２．（ｄ）を参照）と区別することができない。
　すなわち本願発明１の肝機能強化成分等の生成のための製麹処理は、引用例１に記載された製麹処理と同じであるから、当然、引用例１に記載された製麹処理によっても肝機能強化成分等が生成されているものと認められる。すなわち、引用例１において、生成物中に肝機能強化成分等を含んでいることが記載されていないとしても、該生成物中には本来的にそのような成分が含まれているのであり、そのような成分で生成物を特定したとしてもその点において物として異なるものとなることはない。もしそのような特定により物に新規性が生じるとすれば、本来的にそのような成分が含まれている公知の物に対しても特許権の効力が及ぶことになり、特許制度の趣旨に反する結果を招くことは明らかである。
　したがって、上記３．において言及した相違点（イ）は、実質的な相違点とは認められない。
　なお、請求人は、審判請求書において、本願発明１が用途発明であることを前提として、本願発明１の特許性について縷々主張しているが、本願の請求項１に係る生成物については、請求項１において、その成分の特定はされているが用途の特定はされておらず、そのような用途についての特定を欠く発明が用途発明であるということはできないから、請求人の主張はそもそもその前提を欠くものである。
　さらに念のため付言すると、例え、仮に上記相違点が実質的な相違点であるとした場合であっても、当審における拒絶理由通知の「備考」において指摘したとおり、大豆（豆類）の本来の含有成分及びその麹菌による分解に関する公知の所見等から、引用例１に記載された生成物が「健康促進成分であって肝機能を強化させる成分、心臓機能を強化させる成分、抗炎症作用を有する成分、痩身作用を有する成分、抗酸化作用を有する成分および抗変異原性物質成分の少なくとも１成分からなる」健康促進成分を含むことは、当業者が容易に想到し得ることである。
　
（２）相違点（ロ）について
　前記２．（２）〜（５）の記載事項から明らかなように、引用例２、３には蕎麦等の種実を原料とし麹菌及び乳酸菌で発酵させることにより、栄養に富み整腸作用を有する発酵食品を得ることが記載されている。また、引用例４には、大豆に麹菌と乳酸菌を加えて発酵させた食品が記載されており、乳酸菌の使用により、ミソ発酵のように食塩を使用しなくとも異常発酵が抑制できることが記載されている。さらに、引用例５には、おから抽出豆乳に麹菌と乳酸を加えて発酵させ、麹菌でタンパク質を分解すると共に、乳酸菌により大豆臭がなくかつ麹菌によるカビ臭のない発酵豆乳を得ることが記載されている。
　また、そもそも乳酸菌等の単胃動物の整腸作用を有する菌が健康促進成分であることは例を挙げるまでもなく周知である。
　したがって、引用例１記載の生成物について、引用例２〜５に記載されたように麹菌による発酵と乳酸菌による発酵との組み合わせによる効果や、周知の乳酸菌による整腸効果を期待して、その製造過程において乳酸菌のような単胃動物の整腸作用を有する菌を添加し増殖させることは、当業者が容易に想到しうることである。
　そして、相違点（ロ）に基づく効果は、各引用例の記載から予期できる程度のものに過ぎない。
　
（３）以上のことから、本願発明１は、引用例１〜５に記載された発明に基づき、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
５．本願発明２〜８の進歩性について
　本願発明５は、本願発明１の生成物の製法に係るものであって、本願発明１と同様の理由により、引用例１に記載された生成物の製造方法との実質的な相違点は、「麹菌の接種から加水分解終了までの間に前記豆類に健康促進成分となる単胃動物の整腸作用を有する菌を添加して増殖させ」る点が特定されている点のみであると認められる。そして、この相違点については、本願発明１と同様の理由により、当業者が容易に想到し得たものであるから、本願発明５は引用例１〜５に記載された発明に基づき、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　本願発明２及び６は、本願発明１、５の「整腸作用を有する菌」の添加時期を「麹菌の接種と同時」に限定したものであるが、乳酸菌の添加時期を麹菌と同時にすることは引用例４に記載されており、また、その添加時期は、整腸作用を示す範囲内で適宜選択できることである。したがって、本願発明２及び６は、引用例１〜５に記載された発明に基づき、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　本願発明３及び７は、本願発明１、５の「単胃整腸作用を有する菌」を「単胃整腸作用を有する乳酸菌」に限定したものであるが、単胃整腸作用を有する菌として乳酸菌を使用する点は引用例２〜５に記載されており、また、単胃整腸作用を有する菌として乳酸菌は周知のものである。したがって、この相違点については、本願発明１と同様の理由により、当業者が容易に想到し得たものであるから、本願発明３及び７は、引用例１〜５に記載された発明に基づき、当業者が容易に発明をすることができたものである。。
　また、本願発明４及び８は、本願発明１及び３に、さらに「健康促進成分は、消化管系によって吸収されるように形成されていることを特徴とする」との限定を付したものであるが、上記（１）と同様の理由により、引用例１に記載された健康促進成分を含む生成物も当然、その健康促進成分は、消化管系によって吸収されるように形成されているものと認められる。したがって、本願発明４及び８は、本願発明１と同様に、引用例１〜５に記載された発明に基づき、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
６．特許法第３６条第４項及び第６項第１号の要件についての当審の判断
　本願の請求項１及び５の「肝機能を強化させる成分、…成分の少なくとも１成分からなる健康促進成分」を「含有している」又は「生成する」との記載によれば、本願発明には、例えば各成分のうち１成分のみを含む生成物等、一部の成分は含まない生成物やその製法も選択肢として明確に含まれているものと認められる。しかし、本願明細書の発明の詳細な説明をみても、請求項１及び５に記載された肝機能強化成分等のすべての成分を含む生成物とその製法については記載されているものの、１成分のみを含む生成物等、一部の成分は含まない生成物についてはそれを製造するための方法が実施可能に記載されているものとは認められない。また、そのような生成物を含む請求項１及び５に係る発明は、発明の詳細な説明に記載されたものとはいえない。
　したがって、当審における拒絶の理由で指摘したように、本願は、特許法第３６条第４項及び第６項第１号に規定する要件を満たしていない。
　なお、請求人は、審判請求書において、本願発明の生成物が「肝機能を強化させる成分、心臓機能を強化させる成分、抗炎症作用を有する成分、痩身作用を有する成分、抗酸化作用を有する成分および抗変異原性物質成分を有する」ので、これらの成分のうちの１つでも有するものは本願発明として特定できるのであるから特許法第３６条５項で規定する特許請求の範囲の記載要件を満たし、よって、本願は特許法第３６条第４項及び第６項第１号に規定する要件を満たすと主張している。しかし、特許法第３６条５項の要件と特許法第３６条第４項及び第６項第１号の要件とは別個の要件であり、一方の要件を満たす出願が必ず他方の要件を満たすという関係にあるものではないから、請求人の主張は失当である。
　
７． むすび
　したがって、本願本願発明１〜８は、引用例１〜５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。　　
　また、本願は、特許法第３６条第４項及び第６項第１号に規定する要件を満たしていない。
　よって結論のとおり審決する。