【事件の表示】
　平成２年特許願第２１２号「抗菌垢性口腔用組成物」拒絶査定に対する審判事件［平成２年１１月２８日出願公開、特開平２−２８８８２０］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
 １．本件出願の優先権について
　本願は、平成2年1月4日の出願であって、1988年12月29日（米国、出願番号291712）、1989年8月25日（米国、出願番号398566,398592,398605,398606,399669）、1989年9月21日（米国、出願番号410682）、及び、1989年10月26日（米国、出願番号427660）の出願に基づいて、パリ条約による、優先権を主張しているが、本願特許請求の範囲の各請求項に記載された発明は1989年10月26日の出願（米国、出願番号427660）の明細書に記載され、他の出願の明細書には記載されていないので、1989年10月26日の出願に基づく優先権主張を認めるが、他の出願に基づく優先権の主張は認めることができない。
　
２．本願発明
　本願の特許請求の範囲の請求項に係る発明は、平成15年10月1日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲1〜13に記載されたとおりのものと認められるところ、そのうち、請求項1に係る発明は以下のとおりである。
　「【請求項１】　分配時にハロゲン化ジフェニルエーテル抗菌剤の抗歯垢有効割合を含む口腔用組成物であって、口腔用組成物の存在下で前記抗菌剤と適合する、ポリメチルペンテン、ポリアロマー、ナイロン、ポリエチレン及びポリプロピレンからなる群から選択される固体ポリマー材料を最内層として口腔用組成物と接触させて含み、前記組成物が0.01〜2重量％のテルペンを含む、ディスペンサー容器に包装された口腔用組成物。」（以下、本願発明という。）
　
３．引用例
　当審が平成15年3月28日付けで通知した拒絶理由通知に引用した、本願優先日（平成元年（1989年）10月26日）前に頒布された各刊行物にはそれぞれ以下の事項が記載されている。
　
(1)特開昭63-258404号公報（以下、刊行物1という。）
　1-1.「口腔に許容しうるビヒクルにおいて、必須の抗歯石剤としての少なくとも1種の線状の分子脱水されたポリリン酸塩を含む抗歯石有効量の物質、およびハロゲン化ジフェニルエーテル、フェノール化合物、安息香酸エステル、およびハロゲン化カルバニリドからなる群から選ばれる抗歯垢剤有効量の実質的に水不溶性の非カチオン性抗菌物質を含む口腔組成物」（請求項1）
　1-2「抗歯垢性効果、安全性、および処方の観点から、特に望ましい抗菌物質の代表的な例としては以下のようなものがある。
　ハロゲン化ジフェニルエーテル
　2',4,4'-トリクロロ-2-ヒドロキシ-ジフェニルエーテル（トリクロサン）
．．．．．．」（4頁右上欄）
　1-3 「口腔組成物中には、抗歯垢性を発現する量の抗菌物質が含有されており、通常約0.01〜5重量％、好ましくは約0.03〜1重量％存在する。」（6頁右上欄）
　1-4 「周知のごとく、口腔組成物は、適切な表示パッケージの形で販売されている。．．．．そして練り歯みがき、クリームまたはゲルは、通常折りたたみ可能なチューブ、スクィーズポンプ、または内容物を計量するための加圧ディスペンサー中に入っており、．．．」（10頁右下欄）
　1-5 「適切な風味成分の例としては、オランダハッカ油、ハッカ油、冬緑油、．．．．レモン油、およびオレンジ油などの風味油、およびサリチル酸メチルなどがある。」（11頁左下欄〜右下欄）
　1-6 「以下の実施例．．．．においては、抗菌物質トリクロサン（2',4,4'-トリクロロ-2'-ヒドロキシジフェニルエーテル）をTCHEで、．．．．、ラウリル硫酸ナトリウムをSLSで表し．．．．」（12頁右上欄）
　1-7 風味剤　1.10または0.95部、TCHE　0.50部を含む歯みがき組成物の例（14頁、実施例3A〜3C）
　　　風味剤　0.40部、TCHE　0.10部を含むマウスリンス（15頁、実施例5）
　
(2) 特開昭60-239410号公報
　2-1　「歯みがきの（香）味付けにはペパーミント油およびスペアミント油がよく使われるが他の種種の香油も使用できる。」（3頁右上欄）
　2-2　トリクロサン　0.2％、香料（ハッカ／アニスの実）　1.20％を含む練り歯みがき（3頁左下欄、実施例1）
　2-3　「本発明の歯みがき組成物の、歯に対する歯垢の発達の阻害有効性は、歯垢発達の測定用に用いる以下の標準的手順に従って決定した。」（3頁左下欄下2行〜右下欄1行）
　「実施例１の練り歯みがきのPG値は16.4であったが、トリクロサンを含まない練り歯みがきでは18.8であった。」（4頁右上欄1〜3行）
　
(3) 特開昭62-89614号公報
　3-1 着香剤混合物　0.1％、2,4,4'-トリクロロ-2'-ヒドロキシジフェニルエーテル　0.1％を含む組成物（3頁右上欄、例Ａ）
　3-2 「着香剤混合物　1.00％、2,4,4'-トリクロロ-2'-ヒドロキシジフェニルエーテル　0.22％を含む練り歯みがき（5頁、実施例3）
　
(4)特開昭62-126116号公報
　4.1　トリクロサン　0.20w/w％、ペッパーミント油　0.50％を含む練り歯みがき処方、及び、ゲル練り歯みがき（乳白化）の例（3頁、実施例1、2）
　4.2　「下記のテスト用混合物Aは成分の通常の混合物により作られた。
　混合物A
　イルガサン（irgasan）*DP300 0.20　ナトリウムラウリルサルフェート　1.00、ペッパーミント油　0.50．．．．
　*トリクロサンに対するチバ・ガイギー（Ciba Gaigy）の商標」（4頁左上欄）
　「PEG300のない対照処理からも有効なイルガサンが測定された（対照は0.2％のイルガサン、0.5％のペッパーミント油及び1％のSLSを含んだ）。」（5頁左上欄）
　
(5)特開平1-156908号公報（平成元年6月20日発行：以下、引用例5という）
　5-1 「練り歯みがきが低密度又は中密度ポリエチレン或いはポリプロピレン表面と直接接触し、．．．．容器入り練り歯みがき。」（請求項1）
　5-2「前記練り歯みがきがポリプロピレン樹脂のハウジングを有する機械式ディスペンサーに入れられている請求項1記載の容器入り練り歯みがき。」（請求項9）
　5-3「適当な香気成分の例には方向油（「芳香油」の誤記と解される。）、たとえば、スパーミント油、ペパーミント油、ウィンターグリーン油、．．．．及びオレンジ油のみならずサリチル酸メチルがある。」（6頁右下欄）
　
(6)特公昭52-45273号公報
　6-1 「本体12の内側表面25の形成は、共重合物層24により箔層22に接着される熱可塑性樹脂層26である。この熱可塑性樹脂層26はポリオレフィンが好ましく、一般に低密度ポリエチレンを用いる。」（2頁右欄31〜35行）
　
(7) 特開昭51-66078号公報
　7-1　「チューブ胴部が接着性ポリオレフィン樹脂の最内層．．．．を有することを特徴とするプラスチック積層押し出チューブ」（請求項1）
　7-2　「本発明は、プラスチック積層押し出しチューブ、特に、歯磨用の押し出しチューブとして好ましいプラスチック積層押出しチューブに関する。」（1頁左下欄）
　7-3「ポリエチレン、ポリプロピレンなどのポリオレフィン樹脂は疎水性、耐酸耐アルカリ性の可撓強靱な熱可塑性樹脂であり、この点で本発明の最内層及び最外層材として非常に好ましいものであるが、．．．．コンパウンドさせた接着性ポリオレフィン樹脂を最内層及び最外層に用いる．．．．」（2頁右下欄）
　
(8) 実開昭62-93041号公報（以下、刊行物8という。）
　8-1 最内層のポリエチレン層10が練歯磨11と接触したチューブ本体の積層部の一部断面図（第2図）
　
(9) 特開昭63-192712号公報（1988.8.10）
　9-1「以下の配合の練歯磨を作成した
　酢酸トコフェロール　　　0.1g
　．．．．．．
　香料　　0.9ｇ
　水にて全量を100ｇとする。これをラミネートチューブ（最内層ポリエチレン）に入れ40℃で2ヶ月間保存した。」（3頁左上欄）
　9-2 「これらの歯磨基材の具体例およびその好適な配合量を以下に示す。
　．．．．．
香料　ペパーミント、スペアミント等の精油、l-メントール等の香料素材等　〜1％」（2頁右上欄〜左下欄）
　
(10)「化学大辞典」（縮刷版第22刷；共立出版株式会社　昭和53年9月10日　発行、第７分冊97頁、「はっかゆ 薄荷油［英 peppermint oil］」の項）
　10-1　「[1]和種ハッカ油　ハッカ Mentha arvensis L. var piperascens Holmesから収量1.5％前後で得られる。単にハッカ油ともいう。メントール含有量の多いのが特徴で、水蒸気蒸留で得たものを特に取卸油という。取卸油を冷却するとハッカ脳約45％が析出する。脳を除いた油を脱脳油またはこれを単にハッカ油ともよび市販される。
．．．．ハッカ油：．．．．総メントール68〜83％．．．．脱脳油：．．．．総メントール47〜68％．．．．
　ハッカ脳、脱脳油は歯ミガキ、．．．．などの香料として用いられる。
[2]洋種ハッカ油　セイヨウハッカ　Mentha piperita L.から得られる。．．．．総メントール48.5〜68％．．．．歯ミガキ、菓子、．．．．に広く用いられる。
[3]ミドリハッカM.spicata L.(M.viridis L.)から得られる精油。わが国で野生するオランダハッカもこの1種である。．．．．アメリカで栽培するものも一つの変種でスペアミントと称する。」
　
(11) 「化学大辞典」（縮刷版第22刷；共立出版株式会社　昭和53年9月10日　発行、第5分冊186頁「スペアミントゆ　−油［英 spearmint oil］」の項）
　11-1「シソ科Mentha viridis L.を水蒸気蒸留して得られる。．．．．成分　l-カルボン（65〜70％）．．．．用途　チューインガム香料、口コウ用香料として用いられる。」
　
４．対比判断
　本願発明において「・・から選択される固体ポリマー材料を最内層として口腔用組成物と接触させて含み、」の意味は、本願明細書の記載からみて、口腔用組成物が特定の固体ポリマー材料の最内層を有するデイスペンサー容器に包装され、その結果、容器の最内層と口腔用組成物が接触していることであると解されるところ、刊行物1には、上記摘記事項1-1〜1-7のとおり、ハロゲン化ジフェニルエーテル抗菌剤の抗歯垢有効割合を含む口腔用組成物であって、ディスペンサー容器に包装された口腔用組成物が記載されている。
　そこで、本願発明と刊行物1に記載された発明とを比較すると、
　両者は、ハロゲン化ジフェニルエーテル抗菌剤の抗歯垢有効割合を含む口腔用組成物であって、ディスペンサー容器に包装された口腔用組成物である点で一致するが、刊行物１には
　ア）口腔用組成物が0.40〜1.1重量％の風味剤を用いる実施例の記載はあるが、0.01〜2重量％のテルペンを含むことの記載がない点、
　イ）口腔用組成物を包装するディスペンサー容器の最内層の材料が、「口腔用組成物の存在下で前記抗菌剤と適合する、ポリメチルペンテン、ポリアロマー、ナイロン、ポリエチレン及びポリプロピレンからなる群から選択される固体ポリマー材料であること」の記載がない点、
　ウ）ハロゲン化ジフェニルエーテル抗菌剤の量が分配時のものであることの記載がない点、
で相違するものと認められるので、以下、各相違点につき検討する。
　
　ア）について
　刊行物1には、ハロゲン化ジフェニルエーテル抗菌剤を含む口腔用組成物に風味剤として、オランダハッカ油、ハッカ油を用いることが記載されているが、同抗菌剤を含む口腔用組成物にはペパーミント油（ハッカ油とも言う）、スペアミント油（オランダハッカ油の１種）などの香味付け成分を0.1〜１重量％の範囲で配合することは刊行物2、4、5の記載をみるまでもなく、極めて普通に行われていることである。
　そして、例えばスペアミント油にはl-カルボンが65〜70％、ペパーミント油にはメントールが47〜83％含まれており、（刊行物10、11参照）、l-カルボンやメントールはテルペンであるから、口腔用組成物にスペアミント油やペパーミント油等を通常の量で配合すれば、組成物中に含まれるテルペンの量は自ずと0.01〜2重量％の範囲となるのである。したがって、かかる割合でテルペンを含有するハロゲン化ジフェニルエーテル抗菌剤を含む口腔用組成物とすることは、テルペン含有量を意識するとしないにかかわらず、上記の風味成分の通常量の配合によって当業者が容易になし得ることである。
　
　イ）について
　刊行物1には、オランダハッカ油やハッカ油などの風味剤やハロゲン化ジフェニルエーテル抗菌剤を含む練り歯磨き等の口腔用組成物を包装するデイスペンサー容器の最内層の材料について特に記載されていないが、本願出願前、最内層をポリエチレン等の樹脂層とした口腔用組成物用容器は、刊行物５〜９にみるとおり当業界では広く知られていたものである。
　したがって、ハロゲン化ジフェニルエーテル抗菌剤を含み、さらに風味剤をも含む練り歯磨き等の口腔用組成物を包装するにあたり、かかる周知の容器を採用することは当業者が容易に想到しうることである。
　
　ウ）について
　抗菌剤などの成分を配合した口腔用組成物がその作用を発揮するためには、使用時点すなわち分配時に有効な量の抗菌剤が含まれていなければならないことは当然のことであるから、抗菌剤の量を分配時に有効割合で含むよう、その安定性、保存性に配慮し、配合量や配合成分を設定することは当業者が当然に行うことである。
　なお、口腔用組成物中の成分の容器内での安定性、保存性については当業者が通常その確認を行うことは、刊行物5、7、9に見られるとおりである。
　
　そして、ア〜ウの相違点を組合わせることに格別な創意を見いだすことはできず、また、それにより、もたらされる効果も当業者の予測の域を出るものではない。
　
　（請求人の主張について）
　請求人は、何れの引用例にもトリクロサンを含む口腔用組成物の容器として特定の材料を使用することについて問題点の認識がなく、本願発明の動機付けがない旨主張している。
　しかしながら、本願発明の進歩性の判断にあたって問題とされるべきであるのは、引用刊行物と本願発明の技術思想や目的における異同ではなく、刊行物１記載の発明そのものの中に、その発明から本件発明の構成に至るに必要な動機付けとなるものが存在するか否かである。そして、その動機付けは、請求人が本願発明を導く際の動機付けと同じである必要は全くない。
　ハロゲン化ジフェニルエーテル抗菌剤及びテルペンを含む口腔用組成物は刊行物1〜４に記載されており、かかる組成物は通常容器内に充填して使用されるところ、最内層がポリエチレン等の材料からなる容器も刊行物5〜9に記載されており、これらは練り歯ミガキ等の口腔用組成物の容器として本願出願当時普通に用いられるものである。したがって、刊行物１〜４の口腔用組成物を容器に包装するにあたり、従来から口腔用組成物の容器として普通に用いられる材料からなる容器を採用してみることは、当業者がまず最初に検討する事項であるから、刊行物１〜４の組成物の容器として刊行物5〜9に見られる容器を採用することの動機付けは十分に存在する。
　ハロゲン化ジフェニルエーテル抗菌剤を含む口腔用組成物を最内層がポリエチレン等の材料からなる容器に包装した場合、テルペンを配合しない場合はハロゲン化ジフェニルエーテル抗菌剤の過度の損失が生ずるが、テルペンが配合されるとそのような損失が生じないことについては、本願発明において初めて発見されたとしても、ハロゲン化ジフェニルエーテル抗菌剤と風味剤としてのハッカ油など（テルペンを含有する）の配合が極めて普通のものであり、最内層がポリエチレン等の材料からなる容器も口腔用組成物用の容器として極めて普通のものである以上、上記の効果は、かかる容器内においてハッカ油などを配合したハロゲン化ジフェニルエーテル抗菌剤が安定であることの機構を単に明らかにしたというにすぎない。
　したがって、請求人の上記主張を採用することはできない。
　
５．むすび
　以上のとおり、本願発明はその優先日前に頒布された刊行物１〜１１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第29条第2項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。