【事件の表示】
　特許第２８００１１６号に関する訂正審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．請求の要旨
　本件審判の請求の要旨は、特許第２８００１１６号発明（昭和６１年６月５日特許出願、平成１０年７月１０日設定登録）の明細書を審判請求書に添付した訂正明細書のとおり訂正しようとするものである。
　上記訂正明細書の特許請求の範囲の記載は次のとおりのものである。（以下、本件訂正発明という。）
「１．魚類を原料として含有する水産養殖用飼料にＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩を添加し、得られた混合物を加圧加熱し造粒することを特徴とするアスコルビン酸活性を有する水産養殖用固型飼料の製造方法。」    　　　　
　
２．訂正拒絶の理由
　一方、平成１５年１１月２８日付けで通知した訂正の拒絶の理由の概要は、次のとおりである。「訂正後における特許請求の範囲に記載されている事項により構成されている発明は、本願出願前に頒布された刊行物１（特開昭５２ー１３６１６０号公報）、刊行物２（荻野珍吉編「魚類の栄養と飼料」，１及び２９２〜３０６頁、昭和５５年１１月１５日（株）恒星社厚生閣発行）、刊行物３（米康夫編「養魚飼料ー基礎と応用」１１１〜１１５及び１２３〜１３１頁、昭和６０年４月１５日（株）恒星社厚生閣発行）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができたものではない。したがって、本件審判の請求は、平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条第３項の規定に適合しない。」
 　
３．引用刊行物記載の発明
　刊行物１（特開昭５２ー１３６１６０号公報）には、
「本発明は広範囲の食品に使用しうる安定な栄養価値のあるビタミンＣ源として有用なホスホリル誘導体類を製造するためのモノアスコルビル−およびジアスコルビル−２−ホスフエートの合成法に関する。」（第２頁右上欄下から５〜１行）、
「Ｌ−アスコルビン酸は、それを特定の化学誘導体に変えることによって、酸素および熱に対して一層安定化されうることが知られている。特にＬ−アスコルベート２−ホスフェートまたはＬ−アスコルベート２−サルフェートの如きアスコルビン酸の２−位置の無機エステル類は、Ｌ−アスコルビン酸のようには容易に酸化されない。さらには、Ｌ−アスコルビン酸の２−ホスフェートおよび２−サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し、動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ、このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている。ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから、かかる２−ホスフェートエステルは、殆ど全ての動物中で活性を示すと考えられる。
　Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートを合成するいくつかの方法が過去に提案されてきておりまた該ホスフェートエステルが期待通り高ビタミンＣ効力を有することが示されている。例えば、・・・は、モルモット（ｇｕｉｎｅａ　ｐｉｇ）にＬ−アスコルベート２−ホスフェトマグネシウム塩を給餌または注射すると、モルモットが尿中にＬ−アスコルベートを排泄することを発表している・・・。Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートを与えられた動物によつて排泄されたＬ−アスコルビン酸の量は、当量のＬ−アスコルビン酸を与えた動物によつて排泄された量と同じであった。これらの結果は、Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートは腸内で定量的にＬ−アスコルベートと無機燐酸塩とに変化することを示している。」（第３頁左上欄１行〜右上欄１３行）、
「従って、本発明の最も重要な目的は、分析化学的に純粋な状態に容易に回収でき、しかも酸素の存在によりまたは高熱条件下で活性を失うことなく食品系中におけるビタミンＣ源またはビタミンプレミックスとして使用しうるアスコルビン酸のホスフェートエステルを高収率で製造するための工業的に使用しうる方法を提供することにある。」（第３頁左下欄９〜１５行）と記載され、
　実施例によって製造、単離された化合物として、
　第一反応成分として５，６−ｏ−イソプロピリデン−Ｌ−アスコルビン酸（ＩＡＡ）を、第二反応成分としてオキシ塩化燐を用いる製造具体例の実施例１（第６頁左下欄１４行〜第９頁右上欄１４行）には、「実質上純粋なマグネシウムＬ−アスコルベート２−ホスフェートを自由流動粉末として得た（収率約８６％）。」ことが記載され（第８頁右下欄７〜９行）、また、このマグネシウム塩を遠心分離捕集した際の上澄液と捕集後のマグネシウム塩を洗浄したエタノール洗液とから、バリウムＬ−アスコルベート２−ホスフェートが回収されること（第８頁右下欄１０〜２０行）、さらには、これらを処理して、トリシクロヘキシルアンモニウムＬ−アスコルベート２−ホスフェート（ＴＣＨＡＰ）を単離、回収することができることが記載され（第８頁右下欄末行〜第９頁右上欄１４行）、
　第一反応成分として５，６−ｏ−ベンジリデンＬ−アスコルビン酸を用いた実施例２（第９頁右上欄１５行〜左下欄１１行）には、「目的とする塩、Ｌ−アスコルベート２−ホスフェート（ＴＣＨＡＰ）は、実施例１と実質上同じ収率および純度で得られた。」と記載され（第９頁左下欄９〜１１行）、
　第一反応成分としてＬ−アスコルビン酸またはＤ−イソアスコルビン酸を用いた実施例３（第９頁左下欄１２行〜右下欄１６行）には、マグネシウムＬ−アスコルベート２一ホスフェートが５水和物固体基準で計算して収率６５％、トリシクロヘキシルアンモニウムＬ−アスコルベート２−ホスフェートが収率５１％で得られたことが記載され（第９頁右下欄９〜１６行）、
　実施例４（第９頁右下欄１７行〜第１０頁右上欄下から１５行）では、収率２８．９％でバリウムビス−（Ｌ−アスコルビル）２，２’−ホスフェートを得たことが記載され（第１０頁左上欄１２〜１５行）、
　純粋な結晶性ＴＣＨＡＰのトリシクロヘキシルアンモニウム・カチオンを別の所望カチオンに置換して別の誘導体を製造する実施例５（第１０頁右上欄下から１４行〜左下欄６行）には、固体のナトリウムＬ−アスコルベート２−ホスフェートを収率９５％で得たこと、また、置換カチオンとしてバリウム、カリウム、マグネシウムおよびカルシウムなどを有する、その他の塩も同様に製造できることも記載されている。
　
　上記「Ｌ−アスコルビン酸の２−ホスフェートおよび２−サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し、動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ、このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている。ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから、かかる２−ホスフェートエステルは、殆ど全ての動物中で活性を示すと考えられる。」の記載から、「Ｌ−アスコルビン酸の２−ホスフェート誘導体」は、「アスコルビン酸活性を示す有効成分」として、「魚の餌の補充剤」として用いられることが記載されているものと認められ、「Ｌ−アスコルビン酸は、それを特定の化学誘導体に変えることによって、酸素および熱に対して一層安定化されうることが知られている。特にＬ−アスコルベート２−ホスフェートまたはＬ−アスコルベート２−サルフェートの如きアスコルビン酸の２−位置の無機エステル類は、」の記載からみれば、「Ｌ−アスコルビン酸の２−ホスフェート誘導体」は、Ｌ−アスコルビン酸の化学誘導体である「Ｌ−アスコルビン酸の２−ホスフェート」自体を指すものと認められる。
　そして、「Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートを合成するいくつかの方法が過去に提案されてきておりまた該ホスフェートエステルが期待通り高ビタミンＣ効力を有することが示されている。」として、例示されているＬ−アスコルベート２−ホスフェートは、Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートマグネシウム塩であり、「本発明の最も重要な目的は、分析化学的に純粋な状態で容易に回収でき、しかも酸素の存在によりまたは高熱条件下で活性を失うことなく食品系におけるビタミンＣ源またはビタミンプレミックスとして使用しうるアスコルビン酸のホスフェートエステルを高収率で製造するための工業的に使用しうる方法」として具体的に製造され、純粋な状態で回収されているアスコルビン酸のホスフェートエステルは、いずれもその塩類であるから、上記「魚の餌の補充剤」として用いられる「Ｌ−アスコルビン酸の２−ホスフェート誘導体」は、「Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートの塩」、すなわち、「Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩」と認められる。
　そうすると、刊行物１には、「Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類を含有する魚の餌の補充剤」が記載されているものと認める。
　
　刊行物２（荻野珍吉編「魚類の栄養と飼料」）には、
「１．１　魚類養殖の現状」として、内水面養殖の主要魚種はウナギ、コイ、ニジマス、アユであること（第１頁１１行〜１７行）、「６．３配合飼料」には、養魚用配合飼料について、「表６・３９　配合飼料の使用区分」（第２９２頁）には、現在養殖されている主要魚種のマス、コイ、マダイ、ハマチでは固形のペレットの形態で使用され、「１）配合飼料の組成」の項には、「わが国と米国における代表的な配合飼料の組成を表６・４０に示す。わが国の組成では、魚粉が比較的多く」（２９２頁）と記載され「表６・４０配合飼料の組成」（第２９３頁）には、マス、コイを対象魚として魚粉が、マスを対象魚としてビタミン混合が配合されていること、「ＩＩビタミン混合の組成」（第２９４頁）には、ビタミン混合の具体的組成としてマス、ニジマス、キャットフィッシュ（ナマズ）を対象魚とするものにアスコルビン酸を配合する組成があることが記載され、
「２）飼料の製造工程と用途」の項に、「ペレット：ペレットは、粉末原料を加圧成型したもので、畜産用配合飼料、原料（ルーサンペレット、ふすまペレットなど）、ドッグフードや養魚飼料などに広く使用されている。その一例を示すと、図６．１０のごとくである。まず、配合した粉末飼料を成型機に送り、蒸気を吹き込んででん粉質を糊化させる。この場合、加水度は普通５〜１０％である。次いで、厚さ２〜１０ｃｍの穴のあいたダイにロールが飼料を押し込み、１００〜１０００ｋｇの高圧下で押し出す。蒸気と圧縮熱により飼料の温度は７０〜１００℃に上昇する。押し出された飼料は、ダイのそばに設置されたナイフで適当な長さに切断される。それを直ちに冷却装置に運び、冷却する。〜固型飼料を製造するときには、どうしても熱が加えられるので、ある程度の変質が起こり、そのため油脂類の添加が限られている。仲川によれば、ビタミンのうちで最も損失の大きなものはビタミンＡで、次いでビタミンＣである。ビタミンＣは、３０℃の貯蔵で製造１ヶ月後に２０％、４ヶ月後に２７％減少した。」（２９５頁下から８行〜２９７頁下から７行）と記載されている。
　
　上記記載からみれば、養魚用配合飼料には、アスコルビン酸を配合するものがあること、養魚飼料としてペレットが用いられ、ペレットの製造方法として、配合した粉末飼料を成型機に送り、高温高圧下で押し出し、適当な長さに切断するこが記載され、養魚飼料およびペレットは、水産養殖用飼料および固型飼料に相当し、図６・９の記載から、配合した飼料は、飼料（原料）を混合した飼料混合物、すなわち飼料混合物であるから、甲第１号証には、水産養殖用飼料（原料）を混合し、得られた混合物を加圧加熱して造粒する水産養殖用固型飼料の製造方法が記載され、固型飼料の製造時には、加熱によりビタミンＣの損失あり、また、ビタミンＣは貯蔵時にも経時的に損失が有ることが記載されているものと認められる。
　
　刊行物３（米康夫編「養魚飼料ー基礎と応用」、１１１〜１１４頁、１２３〜１３１頁（昭和６０年４月１５日（株）恒星社厚生閣発行））には、
「ハマチ用マッシュには、主成分の魚粉と小麦粉の外に少量の肉骨粉、大豆油かす、コーングルテンミール、トルラ酵母などが配合されており、多孔質ペレットには、魚粉の外に比較的多量のデンプンと少量の小麦グルテンミールが配合されている。高タンパク質のマダイ用ペレットおよびマッシュの主成分は、魚粉、植物性油かす、および小麦粉で、なかには多量のオキアミミールが配合されているものもある。低たんぱく質のマダイ用飼料には、これらの主原料の外に米ぬか油かすが配合されている。」（１１２頁１〜８行）、
「表１１・１に養魚飼料に用いられている原材料の使用量と使用比率を示した。この統計は各漁種の合計であり、海水魚用飼料も含まれている。この数値によると原材料の約５０％が魚粉であり、使用比率の年変動は小さい。」（１２３頁下から８〜６行）と記載され、
「表１０・３単独型モイストペレット（Ｆ）の配合組成ならびにペレットおよび生餌（Ｒ）の化学組成」（１１４頁）には、北洋および／または沿岸魚粉およびビタミン混合物を飼料に配合すること、「表１０・４ビタミン混合物の処方」（１１５頁）には、アスコルビン酸カルシウムが配合されていることが記載され、
「表１１・２ニジマス用配合飼料の組成」（１２５頁）、「表１１・３コイ用配合飼料の組成１」（１２６頁）、「表１１・４コイ用配合飼料の組成ＩＩ」（１２７頁）、「表１１・６アユ用配合飼料の組成」（１２９頁）には、飼料形態としてペレットが記載され、動物質性原材料として、魚粉を配合することが記載され、
「表１１・８ビタミン添加量例」（１３１頁）には、マス、アユ、コイ、ウナギについてのビタミンＣ（カルシウム塩）の添加量例が記載されている。
　
４．対比　
　本件訂正発明と刊行物１に記載の発明を対比すると、刊行物１に記載の「Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類を含有する魚の餌の補充剤」は、魚の餌、すなわち、水産養殖用飼料に添加するものであるから、
　両者は、「水産養殖用飼料にＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩を添加する」点で一致するが、下記の点で相違する。
（１）本件訂正発明では、水産養殖用飼料が、魚類を原料として含有するのに対し、刊行物１に記載の発明では、水産養殖用飼料の成分は不明な点。
（２）本件訂正発明では、魚類を含有する水産養殖用飼料にＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩を添加し、得られた混合物を加圧加熱して造粒する、アスコルビン酸活性を有する水産養殖用固型飼料の製造方法であるのに対し、刊行物１に記載の発明では、アスコルビン酸活性を有する水産養殖用飼料を得るように、水産養殖用飼料にＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩を添加する補充剤自体であって、該補充剤を添加する水産養殖用飼料の製造方法は不明な点。
　
５．当審の判断
　上記相違点について検討する。
（１）については、水産養殖用飼料の原料成分として、魚粉等の魚類を含ませることは、刊行物２、３に記載のように周知であるから、「Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類」を添加する水産養殖用飼料として、魚類を原料として含有する水産養殖用飼料を用いることは当業者が容易に想到し得るものである。
（２）については、刊行物２には、飼料（原料）を混合して、得られた混合物を加熱加圧し造粒する水産養殖用固型飼料の製造方法が記載されており、固型飼料の製造時にビタミンＣ（Ｌ−アスコルビン酸）が熱により損失し、保存時にも経時的に損失することが記載されているから、刊行物１に記載の酸素及び熱に対して優れた安定性を有し、Ｌ−アスコルビン酸活性を示す「Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類を含有する水産養殖用飼料の補充剤」を添加する水産養殖用飼料の製造方法として、刊行物２に記載の水産養殖用固型飼料の製造方法を採用することは当業者であれば容易に想到し得るものである。
　そして、本件特許発明の効果も刊行物１〜３に記載の発明から当業者が予測し得るものであって、格別顕著なものとはいえない。
　
６．請求人の主張について
　請求人は、下記のように主張している。
（１）刊行物１に記載の「Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類を魚の餌の補充剤」として使用し得るものと当業者は認識できないから、刊行物１には、「Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類を魚の餌の補充剤」は記載されていない。また、刊行物１には、魚類に対しての実験例の記載もないから、「Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類を魚の餌の補充剤」は完成された発明として記載されていない。
（２）刊行物２、３には、Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類を用いることは記載されておらず、刊行物１には、Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類が高せん断下、加圧加熱し、造粒する場合にどのような影響を受けるかの示唆がない以上、刊行物２の水産養殖用固形飼料の製造において、Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類を原料に添加して、その効果を予想することはできない。
（３）魚類におけるホスファターゼにより、Ｌ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類が分解されるとすれば、当業者は、魚粉含有養魚用ペレット飼料においてＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩類の使用は回避する。
　
　上記主張について検討する。
（１）刊行物１には、「このものは例えば魚の餌の補充剤として用ることが知られている。」と記載されているとおり、刊行物１の頒布前において、ビタミンＣ誘導体として知られているＬ−アスコルビン酸の２−ホスフェートが魚の餌の補充剤として用いられていたのである。
　そうすると、このように魚の餌の補充剤として用いられていた以上、Ｌ−アスコルビン酸の２−ホスフェートが魚の体内において開裂されてＬ−アスコルビン酸の形に活性化されるのを当然確認しているというべきである。
　そして、刊行物１に記載の「ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから、かかる２−ホスフェートエステルは，殆ど全ての動物中で活性を示すと考えられる」（３頁１２〜１６行）において、「ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素」であるホスファターゼが魚類にも広く存在することは、甲第６、７号証にも記載されるように、刊行物１の頒布時において技術常識であったことが認められ、刊行物１の記載及びその頒布時における技術常識を勘案すれば、刊行物１において「Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートマグネシウム塩」が期待通りモルモットの体内において「Ｌ−アスコルベート」（Ｌ−アスコルビン酸）の形に活性化されることが確認されているのと同じように、「Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートの塩」が、ホスファターゼを有する魚の体内でも「Ｌ−アスコルビン酸」に開裂されて活性を示すことは、実際にこれを確認した試験例や魚の餌の補充剤として必要な技術的事項等まで具体的に記載されていなくとも当業者においてこれを合理的に理解し得ることであって、刊行物１の「魚の餌の補充剤」に係る記載が、実体を伴った用途として当業者に把握されるものというべきであるから請求人の上記主張は採用できない。
（２）について、
　刊行物１には、高せん断下、加圧加熱し、造粒した場合にＬ−アスコルビン酸２−ホスフェートがどのような影響を受けるかについての記載はないとしても、刊行物２には、固形飼料の製造時（高せん断下、加圧加熱し、造粒する場合）に、ビタミンＣが熱により損失し、貯蔵時にも損失が起こることが記載されていることからからすれば、刊行物１に記載の魚の餌の補充剤であるＬ−アスコルビン酸−２−リン酸エステルの塩（Ｌ−アスコルビン酸２−ホスフェート）を、その優れた耐熱性と耐酸化性から固形飼料の製造に用いればれば、製造時に熱分解が抑制され、高い残存率を示し、貯蔵中にも該塩が安定であろうことは当業者が予測し得るものであるから、この予測に基づいて、当業者が該塩を添加して固形飼料の製造を試みることは容易になし得ることであり、本件訂正発明は、その予測を実証したにすぎない。
（３）について、                 
　請求人は、刊行物ａの「魚の餌の補充剤」を上記（１）のように当業者が認識するとすれば、魚粉はホスファターゼを含んでおり、このホスファターゼにより飼料製造中及び保存中に「Ｌ−アスコルビン酸−２リン酸エステルの塩類」は、直ちに分解されることを予想するから、魚粉を配合した飼料に対し該塩の添加は回避する旨主張しているが、上記主張は、請求人の推論であって、生体の消化器系内と飼料内とでは、作用環境条件が著しく異なるものであるから、直ちに当業者が上記のような予想するものとは認められないが、仮に、当業者が上記のような予想をするとしても、化学的な技術分野では、実験して証明しなければ、予想の適否を判断できないことは技術常識であることからすれば、当業者は上記予想を実証して、初めて該塩の添加を回避するものであり、単に予想に基づいて、該塩の添加を回避するとはいえないから、請求人の主張は採用できない。
　
７．むすび
　したがって、本件訂正発明は、刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないから、上記訂正は、平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条第３項の規定に適合しない。