【事件の表示】
　上記当事者間の特許第３３９１６４２号発明「カキ肉エキスの製造方法」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
１．手続の経緯
　本件特許３３９１６４２号の請求項１及び２に係る発明（以下、各請求項に係る発明を、「本件発明１」及び「本件発明２」という。）は、平成8年11月8日に特願平８−２９６１６１号として出願され、平成15年1月24日に特許権設定の登録がなされたところ、これに対して、日本クリニック株式会社より平成15年8月28日に本件無効審判の請求がなされた。
　
２．本件発明
  本件発明１及び本件発明２は、特許明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された以下のとおりのものである。
 「【請求項１】カキ肉を４０℃乃至５０℃の温水に浸してカキ肉のエキスを抽出する第１抽出工程と、前記温水に浸したカキ肉をさらに５乃至４０(Ｗ/Ｗ)%のアルコール溶液に浸してカキ肉のエキスを抽出する第２抽出工程と、前記双方の抽出工程で抽出されたカキ肉エキスをそれぞれ２０乃至４５(Ｗ/Ｗ)%の濃度に濃縮する濃縮工程と、前記濃縮したカキ肉エキスを混ぜ合わせる混合工程と、混ぜ合わせたカキ肉エキスを濃度４０乃至８０(Ｗ/Ｗ)%のエタノール液に浸して沈殿エキスを生成する生成工程と、生成した沈殿エキスを回収する回収工程と、を備えたことを特徴とするカキ肉エキスの製造方法。
【請求項２】カキ肉を４０℃乃至５０℃の温水に浸してカキ肉のエキスを抽出する第１抽出工程と、前記温水に浸したカキ肉をさらに濃度５乃至４０(Ｗ/Ｗ)%のアルコール溶液に浸してカキ肉のエキスを抽出する第２抽出工程と、第１抽出工程で抽出されたカキ肉エキスを加熱低温殺菌処理の後、低温濃縮で２０乃至４５(Ｗ/Ｗ)%の濃度に濃縮する第１濃縮工程と、第２抽出工程で抽出されたカキ肉エキスを濃縮する第２濃縮工程と、前記双方の濃縮工程で濃縮されたカキ肉エキスを混ぜ合わせる混合工程と、該混ぜ合わせたカキ肉エキスを濃度４０乃至８０(Ｗ/Ｗ)%のエタノール液に浸して沈殿エキスを生成する生成工程と、生成した沈殿エキスを回収する回収工程と、回収された沈殿エキスを乾燥する工程と、を備えたことを特徴とするカキ肉エキスの製造方法。」
　　　　　　　　　　　　　
３．請求人の主張
　請求人は、「第３３９１６４２号の請求項１及び２に係る発明についての登録を無効とする、審判費用は被請求人の負担とする。」との審決を求め、証拠方法として以下の甲第１号証乃至甲第６号証を提出し、その理由として、
(１)本件発明１及び２は、甲第５号証及び甲第６号証の１〜３によれば、自然法則に反し、発明の課題を解決することができないものであって実施不能であり、自然法則を利用した発明に該当しないので特許法第２９条柱書きの発明に該当せず、特許法第１２３条第１項第４号の規定により無効とすべきものである、
(２)本件特許明細書には、本件発明１及び２を当業者が容易に実施できる程度に記載されておらず、特許法第３６条第４項及び第６項第２号に規定に違反するものであるので、特許法第１２３条第１項第４号の規定により無効とすべきものである、
(３)本件発明１及び２は、甲第１号証の刊行物に記載された発明と同一、または、甲第１号証刊行物に記載された発明並びに周知技術（甲第２〜４号証刊行物）の記載に基づいて当業者が容易に発明できたものであって、特許法第２９条第１項第３号に該当し、または、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるので、特許法第１２３条第１項第２号の規定により無効とすべきである、旨主張している。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　甲第１号証：特開昭６１−５８５５７号公報
　甲第２号証：特開平８−１０５０３号公報
　甲第３号証：特開平７−２０３９１０号公報
　甲第４号証：特開平７−２１３２５６号公報
  甲第５号証：「わかりやすいからだとビタミンの知識」五十嵐脩著、株式会社オーム社（平成１２年５月２０日第１版発行）第９頁
  甲第６号証の１〜３：「五訂　日本食品標準成分表」のデータベースの「カキ」に関する成分表
４．被請求人の主張
　一方、被請求人は、請求人の提出した証拠方法によっては、本件特許を無効にすることができないと主張し、証拠方法として、以下の乙第１号証乃至乙第７号証を提出している。
乙第１号証：「第５訂　日本食品標準成分表」科学技術庁資料調査会編、香川芳子氏監修
乙第２号証：「第５訂版　最新食品標準成分表」社団法人全国調理師養成施設協会編、細谷憲正氏監修
乙第３号証：株式会社八王子医学検査研究所が作成した「検査報告書」写し（昭和５８年６月４日付け）
乙第４号証：株式会社生物医科学研究所に関する登記簿謄本
乙第５号証：インターネットで公開されている株式会社エスアールエルのＨＰ表紙部分
乙第６号証：株式会社エスアーエルにおいて行った検査レポートの写し
乙第７号証：本件特許に関し、特許権者が平成１４年１０月１０日に提出した拒絶査定不服審判の請求理由を補充した手続補正書　
５．当審の判断
５．１　特許法第２９条柱書き違反について　
  請求人の特許法第２９条柱書きに規定する要件を満たしていないという主張は次のとおりである
  「脂溶性ビタミンとは、甲第５号証にあるように、ビタミンＡ、Ｄ、Ｅ、Ｋの４種であるが、甲第６号証の１〜３によると、生ガキの、ビタミンＤの含有量はゼロである。しかしながら、本件特許明細書の段落【００２１】には、カキ肉エキスを濃縮乾燥して生成した錠剤１００g中にビタミンＤ、２５−（ＯＨ）−Ｄ３が３１．７μｇ、ビタミンＤ、１α２５−(ＯＨ)−Ｄ４が４１．２ｎｇ含有されていると記載されている。本件特許発明によって製造されたカキ肉エキスは、生カキ肉を温水またはアルコール抽出しただけのものであるのに、原材料に含有されていない物質が抽出したエキスには含まれていることになる。無から有を生じさせることは、不可能であるにも拘わらず、抽出したことになっているが、この結果は自然法則に反するといわざるを得ず、本件特許発明は実施不可能である。
　したがって、請求項１及び請求項２に係る発明は、いずれも自然法則に基づかない技術思想であり、特許法第２９条柱書の発明に該当しない。
  本件特許発明が実施可能であると特許権者が反論するのであれば、公的な第三者機関の実験成績証明書等で証明すべきである。」
　そこで、特許権者の提出した乙第１乃至２号証を検討すると、乙第１号証には、生ガキ中のビタミンＤ含有量は「(０)」と記載されており、この「(０)」との記載は、推定値の意味であると記載されている。
　同じく、乙第２号証には、カキ中のビタミンＤ含有量がやはり「(０)」と記載されており、その理由として、「測定していないが何らかの数値を示してほしいとの要望も強いこと」から「(０)」と記載したと記載されている。
　確かに、甲第６号証の１〜３には、生ガキのビタミンＤの含有量は０となっているものの、一方、乙第１乃至２号証には、生ガキ中のビタミンＤ含有量「(０)」は推定値であることが記載されているから、甲第６号証の１〜３及び乙第１乃至２号証からは、必ずしも、生ガキのビタミンＤの含有量が０であるものとはいえない。
　そして、乙第５乃至６号証を検討すると、乙第６号証の第三者検査機関株式会社エスアーエルによる検査レポートには、生ガキ肉中の２５−ＯＨ−ＶＤ含有量は、検体ＷＯＲＳ−１−Ｄ−１については、０.０９４(ｎｇ/ｗｇ)、検体ＷＯＲＳ−１−Ｄ−２についても、０.０８９(ｎｇ/ｗｇ)であること、前記生ガキ肉中の１α２５−(ＯＨ)２−ＶＤ含有量も、検体ＷＯＲＳ−１−Ｄ−２について、０.３３(ｐｇ/ｗｇ)であることが記載されており、生ガキ肉中にビタミンＤが含有されることが第三者機関により証明されている。
　すると、乙第１乃至２号証並びに、乙第５乃至６号証によれば、生ガキ肉中にビタミンＤが含有されていないとはいえず、生ガキ肉中のビタミンＤの含有量がゼロであることを根拠とする請求人の主張は根拠がなくなった。
　したがって、請求人の主張及び提出された証拠方法によっては、本件特許発明は実施不可能であるとすることはできないから、本件発明が自然法則に基づかない技術思想であり、特許法第２９条柱書の発明に該当しないものとすることはできない。
５．２　特許法第３６条第４項及び第６項第２号違反について
　請求人の特許法第３６条第４項及び第６項第２号に規定する要件を満たしていないという主張は次のとおりである。
　「本件出願の平成１４年８月９日付けの拒絶査定書にも、第２抽出工程において、力キ肉をアルコ−ル(エタノール)抽出したものをエタノール液に浸して沈澱させた場合、ビタミンＤを含めた脂溶性のビタミンはエタノールに溶解するので沈澱することはなく、従って、沈澱物にビタミンＤが含まれるはずがない、と本件特許発明の矛盾が審査官に指摘されている。この指摘に対し特許権者は、平成１４年１０月１０日提出の本件の審判請求書の手続補正書（これは、乙７号証である）の【請求の理由】３頁２４行〜４頁３行において、アルコール(エタノール)抽出した抽出物が最終沈澱物に含まれないとの拒絶査定における審査官の指摘は杞憂であると反論している。そして、「エタノール液に浸すのは低温で抽出したカキ肉エキス」であると述べ、アルコール(エタノール)抽出したエキスについては言及せず、かつ、沈澱として回収する物質は「タウリン、タンパク質、亜鉛、鉄など」と周知の温水抽出で回収できる物質のみを挙げ、ビタミンＤ等の脂溶性ビタミンの沈澱回収については言及が一切無い。」
  そこで、本件特許明細書を検討すると、特許公報第２頁第４欄１３〜２５行に「さらに、本発明では、前記温水に浸したカキ肉を再度アルコール溶液に浸してカキ肉のエキスを抽出する（第２抽出工程）。これにより無駄のない効率的なカキ肉エキスの抽出が行える。すなわち、生牡蛎の細胞膜はリポタンパク質で多くの部分が形成されているため、アルコール溶液に浸すと生牡蛎の細胞膜に緩み現象が生じる。この緩み現象により、カキ肉内に存する脂溶性のビタミンなどの抽出がスムーズとなる。よって、蒸留水等に浸しての温湯抽出のみではなく、アルコール溶液に浸しての抽出をも加味すれば、特に脂溶性ビタミンなどの抽出もされやすく、またカキ肉の細胞内の有効成分も抽出もスムーズとなる。」と記載されているとおり、抽出に際し、アルコール溶液に浸す理由は、牡蛎の細胞膜に緩み現象が生じさせ、この緩み現象により、カキ肉内に存する脂溶性のビタミンなどの抽出をスムーズにするためであり、アルコール中に脂溶性ビタミンを溶解させるとは記載されていない。
　そして、本件発明においては、カキ肉中のビタミンＤは、脂溶性ビタミンではなく、リポ蛋白として抽出液に取り出されるものと推測され、次に、リポ蛋白をエタノールにてタンパク質変性させて沈殿させるものと推測される。
　そして、特許公報第３頁第６欄３４〜３６行には、カキ肉エキスを濃縮乾燥して生成した錠剤１００g中にビタミンＤ、２５−（ＯＨ）−Ｄ３が３１．７μｇ、ビタミンＤ、１α２５−(ＯＨ)−Ｄ４が４１．２ｎｇ含有することが確認されている。
　したがって、請求人の主張及び提出された証拠方法によっては、本件発明方法によって、ビタミンＤ等の脂溶性ビタミンが回収できないとすることはできないから、本件特許明細書には、本件発明を当業者が容易に実施できる程度に記載されておらず、特許法第３６条第４項及び第６項第２号に違反するものとすることはできない。
５．３　特許法第２９条第１項第３号違反について
  請求人が提出した甲第１号証刊行物を検討すると、甲第１号証刊行物には、「（１）カキ肉を５０〜９０℃程度の温湯分画に付して沈殿物を除去した上清を、エタノール分画に付して沈殿を回収する工程を含むことを特徴とするカキ肉エキスの製造方法。（２）温湯分画に付して沈殿物を除去した上清を、固形成分を２０〜４５(Ｗ/Ｗ)%濃度に濃縮する工程を含むことを特徴とする特許請求の範囲第（１）項記載のカキ肉エキスの製造方法。（３）エタノール分画に付して沈殿を回収した後、ドラムドライ工程に付すことを特徴とする特許請求の範囲第（１）項または第（２）項記載のカキ肉エキスの製造方法。」(特許請求の範囲)が記載され、「５０℃以下の場合、有用物質の抽出が効率的に行えず、また、カキ肉中に存在する菌が滅菌されないので、エキスの腐敗の原因となる。」（公報２頁左上欄１４〜１６行）こと、「上記温湯分画における上清を、エタノール分画、好ましくは終濃度４０乃至８０(Ｗ/Ｗ)%のエタノール分画に付す。」（公報２頁右上欄１２〜１４行）ことが記載されている。
   まず、本件発明１と甲第１号証刊行物に記載された発明とを比較すると、両者は、「カキ肉を４０℃乃至５０℃の温水に浸してカキ肉のエキスを抽出する抽出工程と、前記抽出工程で抽出されたカキ肉エキスをそれぞれ２０乃至４５(Ｗ/Ｗ)%の濃度に濃縮する濃縮工程と、前記カキ肉エキスを濃度４０乃至８０(Ｗ/Ｗ)%のエタノール液に浸して沈殿エキスを生成する生成工程と、生成した沈殿エキスを回収する回収工程とを備えたカキ肉エキスの製造方法。」である点で一致するが、前者が「温水に浸したカキ肉をさらに５乃至４０(Ｗ/Ｗ)%のアルコール溶液に浸してカキ肉のエキスを抽出する第２抽出工程と濃縮したカキ肉エキスを混ぜ合わせる混合工程」を有するのに対して、後者にこれら工程がない点で、両者は明らかに相違している。
   請求人は、この相違点であるカキ肉のアルコール溶液による抽出工程について、技術的に意味がなく、無意味な限定である旨主張している。
   しかしながら、当該工程は上述したように、本件特許明細書公報の２頁第４欄１３〜２５行に「さらに、本発明では、前記温水に浸したカキ肉を再度アルコール溶液に浸してカキ肉のエキスを抽出する（第２抽出工程）。これにより無駄のない効率的なカキ肉エキスの抽出が行える。すなわち、生牡蛎の細胞膜はリポタンパク質で多くの部分が形成されているため、アルコール溶液に浸すと生牡蛎の細胞膜に緩み現象が生じる。この緩み現象により、カキ肉内に存する脂溶性のビタミンなどの抽出がスムーズとなる。よって、蒸留水等に浸しての温湯抽出のみではなく、アルコール溶液に浸しての抽出をも加味すれば、特に脂溶性ビタミンなどの抽出もされやすく、またカキ肉の細胞内の有効成分も抽出もスムーズとなる。」と記載されているとおりの技術的意義を有するものである。
　そして、アルコール溶液に浸すことにより生じる生ガキの細胞膜の緩み現象により、カキ肉内に存するタンパク質に結合している脂溶性のビタミンなどの抽出がスムーズとなり、後のエタノール処理により、タンパク質に結合している脂溶性のビタミンを沈澱回収できることが推測できるから、請求人の主張は採用できない。
  また、本件発明２は、本件発明１に更に「第１抽出工程で抽出されたカキ肉エキスを加熱低温殺菌処理」する工程を付加するものであるから、同様の理由で、甲第１号証刊行物に記載された発明と相違している。
　したがって、本件発明１及び２が、甲第１号証の刊行物に記載された発明であるとすることはできない。
５．４　特許法第２９条第２項違反について
   請求人が提出した甲第２乃至４号証刊行物を検討すると、甲第２号証刊行物には、原料から可能な限り多量の成分を抽出し、高純度のエキスを効率良く製造するために、メタノール、エタノール、プロパノールまたはこれらの任意の混合物からなる溶媒を用いて、カキ肉からカキ肉エキスを抽出する方法が、甲第３号証刊行物には、しじみをメタノールまたはエタノールで抽出するしじみエキスの製造方法が、甲第４号証刊行物には、煮沸したカキ肉に酵素と共にエタノールを加えて遠心分離して固形分を除去し、等量のエタノールを加えて室温に放置して沈澱物を得、この沈澱物を凍結乾燥するカキ肉エキスの製造方法が夫々記載されている。
  そこで、本件発明１と甲第１号証刊行物に記載された発明とを比較すると、上記のとおり、前者が「温水に浸したカキ肉をさらに５乃至４０(Ｗ/Ｗ)%のアルコール溶液に浸してカキ肉のエキスを抽出する第２抽出工程と濃縮したカキ肉エキスを混ぜ合わせる混合工程」を有するのに対して、後者にこれら工程がない点で、両者は明らかに相違している。
  そして、本件発明１は、この相違に基づいて、エタノール液に浸すことにより生じる生ガキの細胞膜の緩み現象により、カキ肉内に存するタンパク質に結合している脂溶性のビタミンなどの抽出がスムーズとなり、タンパク質に結合している脂溶性のビタミンを沈澱回収でき、グリコーゲン、タウリン、アミノ酸、特に、亜鉛などの微量元素、活性度の高い脂溶性ビタミンなどを豊富に含有した健康食品を製造できるという、温水浸漬のみでは得られない、明細書記載の効果を奏するものである。
  請求人は、この相違点について、「仮に、アルコール抽出工程に技術的意義があるとしても、カキ肉を含む貝類のエキスを得るためにアルコール抽出することは、甲第２号証〜甲第４号証に記載されているように周知であるので、温水抽出とアルコール(エタノール)抽出で得られたエキスを混合して両抽出工程で得られた成分を混合することは、カキ肉に含まれる有効成分を効率的に抽出するという周知の課題に照らせば、当業者が当然に考えつくことである」旨主張している。
  確かに、請求人の主張するように、カキ肉を含む貝類のエキスを得るためにアルコール抽出することは周知技術と認められ、また、ビタミンＤ等の脂溶性ビタミンはエタノールに溶解するものと考えられるが、本件発明１は単にカキ肉の脂溶性成分を得るためにアルコール抽出し、脂溶性成分を回収するものではなく、温水に浸したカキ肉をさらにアルコール溶液に浸して生ガキの細胞膜の緩み現象によりタンパク質に結合している脂溶性のビタミン等のカキ肉のエキスを抽出し、更にそれぞれで濃縮したカキ肉エキスを混ぜ合わせるものであり、甲第２乃至４号証には、アルコール抽出によりそのような抽出が行えることは示されていない。
　してみると、本件発明１によるアルコール浸漬は、請求人のいう周知技術であるアルコール抽出とは異なる技術的意義を有するものである。
　そして、本件発明１は、ビタミンＤ等の脂溶性ビタミンを抽出できるという格別の効果を奏するものである。
　このように、本件発明１によるアルコール浸漬は、請求人のいう周知技術として知られるアルコール抽出とは異なる技術的意義を有するものであり、本件発明１はこれを利用し、同じカキ肉を温水抽出及びアルコ−ル溶液による抽出とにより２度抽出し、それぞれの抽出液を濃縮混合した後、エタノール液に浸して、タンパク質に結合している脂溶性のビタミンを効率的に抽出し、エタノールにてタンパク質変性させて沈澱回収することにより、タンパク質に結合している脂溶性のビタミンを含むエキスを得たものであるから、このような本件発明１が、当業者が容易になし得たものとは、請求人の主張及び提出された証拠方法を参酌しても認められない。
  よって、本件発明１が、甲第１号証刊行物に記載された発明並びに甲第２〜４号証刊行物に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明できたものとすることはできない。
　また、本件発明２は、本件発明１に更に「第１抽出工程で抽出されたカキ肉エキスを加熱低温殺菌処理」する工程を付加するものであるから、同様の理由で、甲第１号証刊行物に記載された発明並びに甲第２〜４号証刊行物に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明できたものとすることはできない
　したがって、本件発明１及び２が、甲第１号証刊行物に記載された発明並びに甲第２〜４号証刊行物に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明できたものとすることはできない。
６．むすび
　以上のとおりであるから、請求人の主張及び証拠方法によっては、本件請求項１及び２に係る発明の特許を無効とすることができない。審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により、請求人が負担すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。