【事件の表示】
　上記当事者間の特許第２７０８７１５号発明「形態学的に均質型のチアゾール誘導体の製造方法」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　訂正を認める。
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
 １．手続の経緯
　(1)本件特許第２７０８７１５号に係る出願は、昭和６２年８月４日に出願された特願昭６２−１９３８５５号の一部を平成６年８月２２日に新たな特許出願としたものであって、本件発明は、平成９年１０月１７日に特許権の設定登録がなされたものである。
　(2)これに対して、請求人により平成１４年１０月２５日に本件無効審判の請求がされ、本件特許の請求項１に係る発明は、その優先日前に日本国内において公然実施された発明であるから、特許法第２９条第１項第２号の規定により特許を受けることができず（主張１）、また、本件特許の請求項１ないし３に係る発明は、その優先日前に日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明であるから、同法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができず（主張２）、さらに本件特許の請求項１ないし３に係る発明は、上記刊行物記載の発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定によって特許を受けることができないものであると主張し（主張３）、証拠方法として、甲第１号証ないし甲第１８号証を提出している。
　(3)被請求人は、平成１５年３月１３日に訂正請求書を提出して訂正を求めた。当該訂正の内容は、本件特許の明細書を訂正請求書に添付した訂正明細書のとおりに訂正することを求めるものである。すなわち、以下の訂正を求めるものである。
訂正事項ａ．
　特許明細書の特許請求の範囲の請求項１における「特徴とする「Ｂ」型のファモチジン」の「する」と「「Ｂ型」」の間に、「再結晶により析出された形態学的に均質な」なる記載を付加する。
訂正事項ｂ．
　特許明細書の特許請求の範囲の請求項２における「４０℃以下の温度で過飽和させたその過飽和溶液から」の「４０℃以下の温度で」と「過飽和させた」の間に、「迅速に」なる記載を付加する。　
　
２．訂正の適否に対する判断
　訂正事項ａ．は、「Ｂ」型のファモチジンを「再結晶により析出された形態学的に均質な」ものに限定するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、訂正事項ｂ．は過飽和を「迅速に」行わせるものに限定するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、また、いずれも新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。
　したがって、平成１５年３月１３日付けの訂正は、特許法第１３４条第５項の規定によって準用する特許法第１２６条第２及び３項の規定に適合するので、当該訂正を認める。
　
３．請求人の主張
　これに対して、請求人は、本件の請求項１〜３に係る発明の特許を無効とする、との審決を求め、その理由として、請求項１に係る発明は、特許法第２９条第１項第２号の「公然実施された発明」に該当し、請求項１〜３に係る発明は、同法第２９条第１項第３号の「刊行物に記載された発明」に該当し、さらに同法第２９条第２項の進歩性を欠如しているので、いずれの請求項に係る発明についての特許も同法第１２３条第１項第２号により無効とすべきである、と主張し、証拠方法として甲第１号証〜甲第１８号証を提出している。（なお、請求項３は請求項２の実施態様項である。）
　
４．被請求人の主張
　一方、被請求人は、請求人の主張は何れも失当である、と主張し、乙第１号証〜第９号証を提出している。
　
５．本件発明
　本件特許発明の要旨は、訂正明細書の特許請求の範囲に記載された次のとおりのものと認める。
「【請求項１】その融解吸熱最大がＤＳＣで１５９℃にあり、その赤外スペクトルにおける特性吸収帯が３５０６、３１０３及び７７７ｃｍ−１にあり、及びその融点が１５９〜１６２℃であることを特徴とする、再結晶により析出された形態学的に均質な「Ｂ」型のファモチジン。
【請求項２】形態学的に均質なファモチジン[化学名：Ｎ−スルファモイル−３−（２−グアニジノーチアゾール−４−イルーメチルチオ）−プロピオンアミジン］の製造方法において、任意の形態学的組成のファモチジンを加熱下に水及び／又は低級脂肪族アルコール中に溶解し、及び「Ｂ」型の製造の場合には、生成物を、４０℃以下の温度で迅速に過飽和させたその過飽和溶液から沈殿させ、そして目的生成物を、得られた結晶の懸濁液から分離することを特徴とする方法。」
　
６．甲第１〜１８号証に記載された内容
　甲第１号証（「最近の新薬、’86/37集」、株式会社薬事日報社、昭和６１年４月２日発行、第２３８頁及び第２４１頁）には、山之内製薬が「ガスター」の販売名でファモチジン製剤の販売を開始したのが昭和６０年７月２９日であること、及び原薬（有効成分）の性状が記載されている。
  甲第２号証（「医薬品市場統計」、ＩＭＳ　ジャパン　Ｋ．Ｋ．）は、その掲載内容が極秘のものであることがその第１頁に記載され、本件特許の優先日の前月である１９８６年７月までに、「ガスター」の売り上げが合計して１６１億１８７０万円であった証拠とするものである。
　甲第３号証（「ノリマツ　イサオの陳述書」及び訳文、１９９５年６月１６日作成）は、本件特許に対応するヨーロッパ特許（甲第８号証）に対する異議申立事件において山之内製薬株式会社により提出されたものであり、山之内製薬株式会社高萩工場、生産管理グループのノリマツイサオ氏が、山之内製薬株式会社においてファモチジンを含有する錠剤の製造に使用したファモチジンの原末は、市販用錠剤の製造の開始から現在まで、赤外吸収スペクトルから判断して、Ｂ型の結晶のみであることを陳述したものである。
  甲第４号証（「インタビューフォーム、ガスター」）は、請求人によれば、山之内製薬株式会社がガスターについて、病院、診療所等の医療機関に対して公開した医薬品情報を記載したものであって、原薬ファモチジンの理化学的性質について、その第２頁の「融点」の項目に「１６２°以上になると徐々に黄色に着色し、１６２．５°付近から溶け始め、１６４°付近で熱分解し発泡して黄褐色となる。」と記載され、「確認試験」の項目に、赤外吸収スペクトルにおいて、「３５１２ｃｍ−１、３４０３ｃｍ−１、１６３８ｃｍ−１、１５３５ｃｍ−１、１２９０ｃｍ−１及び７８１ｃｍ−１に吸収を認める。」と記載されている。
　甲第５号証の１（ヨーロッパ特許公開第０１２８７３６号明細書）には、参考例４として、化学反応により生成したファモチジン「の一部をジメチルホルムアミド−水から再結晶し、さらに等モル量の酢酸水に溶解した後等モル量の稀水酸化ナトリウム水溶液を加えることにより析出させた結晶は、つぎの理化学的性状を示す。」ことが記載され、融点が１６３−１６４℃であることが記載されている。
　甲第５号証の２（特開昭５９−２２７８７０号公報）は、甲第５号証の１に対応する日本公開特許公報である。
　甲第６号証（山之内製薬株式会社、合成技術研究所　合成技術担当　主管研究員石井吉雄氏が１９９３年８月４日に作成した「実験報告書」であって、甲第３号証と同様に、本件特許に対応するヨーロッパ特許に対する異議事件において山之内製薬株式会社から提出されたものであり、上記ヨーロッパ特許公開明細書の参考例４を追試した結果が記載されている。
　甲第７号証（上記石井吉雄氏が１９９５年１１月３０日に作成した「実験報告書（追補）」及びその訳文（一部））は、本件特許に対応するヨーロッパ特許に対する異議事件において山之内製薬株式会社から提出されたものであり、上記甲第６号証の実験報告書で得た粗結晶を再分析し、その融点は１５８〜１６０℃（１°／３０秒）であり、ＤＳＣの最大吸熱温度は１６３．８℃であり、赤外吸収スペクトルはｃｍ−１で、3504.6、3399.5、3103.0、1638.0、1330.8、1146.2、981.8、851.6および776.2に特徴的なピークが存在し、これらのパラメータが本件特許公報に記載されたＢ型ファモチジン結晶のものに実質上一致する、というものである。
　甲第８号証（ＥＰ０２５６７４７Ｂ１及び訳文）は、本件特許に対応する当初のヨーロッパ特許公報であり、そのオーストリア以外の締約国におけるクレームのうち、クレーム２が本件特許の請求項１に相当し、クレーム４及び８が本件特許の請求項２及び３にそれぞれ相当する。
　甲第９号証（ＥＰ０２５６７４７Ｂ２及び訳文）は、上記甲第８号証の特許に対する山之内製薬株式会社などの異議申立にあたり、特許権者の訂正請求の結果、最終的に特許が維持されることになった本件特許に対応するヨーロッパ特許の公報であり、オーストリアを除く締約国におけるクレームにおいて、当初含まれていたＢ型ファモチジンそのもののクレームは削除され、Ｂ型ファモチジンの製造法が、減縮されてクレーム３として残っているものである。
　甲第１０号証（Ｍａｒｋｏ教授の実験報告書及び訳文）は、本件特許に対応するヨーロッパ特許の異議事件において、特許権者によって提出されたものであり、ＥＰ０１２８７３６Ａ１（甲第５号証の１）の参考例４を追試したところ、未精製ファモチジンは、９８．３％がＢ型であったこと、さらなる生成が必要なこと、生成を行わなければ、生成物は医薬的観点から無効であること（「結論」の項）、再結晶後のファモチジンについては、甲第６号証及び甲第７号証の石井吉雄の実験報告書の精製工程（上記参考例４の追試とされるもの）を再現したところ、Ａ型のファモチジンが９３．７％、Ｂ型のファモチジンは−％で得られたこと、すなわち精製で得られた生成物は本質的に純粋なＡ型のファモチジンであることが示されている。
　甲第１１号証（Ｂｕｒｇｅｒ教授の実験報告書及び訳文）は、これも本件特許に対応するヨーロッパ特許に対応する異議事件において、山之内製薬株式会社から提出されたもので、ＥＰ０１２８７３６Ａ１（甲第５号証の１）の参考例４を追試して得た粗結晶、および該粗結晶をジメチルホルムアミド−水から再結晶して得た精製結晶はいずれも形態学的にＢ型１００％のファモチジンである結果が得られたことが示されている。
　甲第１２号証（ヨーロッパ特許庁審判部決定書及び訳文）は、本件特許に対応するヨーロッパ特許ＥＰ０２５６７４７Ｂ１に対する山之内製薬株式会社らの異議申立に対し、ヨーロッパ特許庁異議部がなした中間決定に対する審判請求を棄却した審判部の決定書である。
　甲第１３号証（「岩波理化学辞典」第５版、第５０４頁）には、常法による結晶性物質の再結晶方法の一般的操作及び原理が記載されている。
　甲第１４号証（石井吉雄の実験報告書（追補２）及び訳文）には、ＥＰ１２８７３６号の実施例４を追試して得た粗ファモチジンが純粋なＢ型結晶であり、これを通常の再結晶法である水からの再結晶及びメタノールからの再結晶により精製したところ、いずれも純粋なＢ型結晶が得られた、というものである。
　甲第１５号証（報告書）は、大原薬品工業株式会社の研究員である中田嘉孝が、平成１４年６月２５日、２７日及び２８日の３日間、岐阜薬科大学名誉教授　牧　敬文の立ち会いのもとで甲第５号証の２（特開昭５９−２２７８７０号公報）の参考例４に記載の方法を追試した結果を示すもので、Ａ型結晶が検出されない、実質上１００％のＢ型ファモチジンの結晶が得られたとされる。
　甲第１６号証（意見書）は、本件特許出願の審査の過程で、平成８年３月１２日付の拒絶理由に対して、出願人すなわち本件特許権者が提出した意見書であり、そのなかで、出願人は、Ｂ型ファモチジンがＡ型に比べて有利な薬理学的効果を奏する、旨主張していることが示されている。
　甲第１７号証（「第１４改正日本薬局方第６２９〜６３２頁）には、日本薬局方ファモチジンの原薬、散剤、錠剤及び注射剤が記載されているが、結晶形に関する記載はない。
　甲第１８号証(Journal　of　Pharmaceutical　　Biochemical　Analysis　VOL.7,No.8,pp981-985,1989　及び訳文）は、本件特許権者であるリヒター社の研究員が行ったＡ型ファモチジンとＢ型ファモチジンの比較薬物動態に関する研究発表であり、イヌを用いた実験により、Ａ型ファモチジンとＢ型ファモチジンとは、生物学的に同等であることが記載されている。
                        
７．判断
（請求人の主張１について）
　請求人は、甲第１号証によれば、本件の優先権主張日前である１９８５年７月２９日に山之内製薬株式会社が、ファモチジンを有効成分とする錠剤及び散剤を「ガスター」の販売名のもとに販売を開始したことが明らかであるところ、当時からの製造責任者であるノリマツ　イサオの陳述書（甲第３号証）によれば、ファモチジンを含有する錠剤の製造に使用したファモチジンの原末は、「赤外吸収スペクトルから判断して、Ｂ型の結晶のみ」（訳文の第２頁）であるから、上記ガスター製剤に含有されていたファモチジンはＢ型のファモチジンであって、本件請求項１に係る発明は、本件特許の優先権主張日前に、日本国内で公然実施されていたものである、と主張する。
　そこで、山之内製薬株式会社が製造、販売していた「ガスター」製剤中に含有されたファモチジンが、形態学的に均質なＢ型ファモチジンであるか否かについて、検討する。
　ノリマツ　イサオの陳述書によれば、ガスター製剤の製造に使用したファモチジンの原末がＢ型ファモチジンである根拠を、上述したように赤外吸収スペクトルから判断しているが、原末ロット番号B009、C013（この二つのロットのみが優先権主張日前のもの）及びE031については「タノケッショウケイ」について「ゲンドナイ」と記載しているのに対し、これ以降の、原末ロット番号H018などについては「ＮＤ」と記載しており、記載上に差異が認められる。
　「タノケッショウケイ」という記載からみて、複数の結晶形について認識されていたことは示されるものの、「ゲンドナイ」という記載における「ゲンド」がどのようなものであるのかについては一切記載するところがなく、これだけでも原末ロット番号B009、C013のものがＢ型ファモチジンのみであるという主張の妥当性に疑いがでてくるものであるが、「ゲンドナイ」にしろ「ＮＤ」にしろ、その判断の根拠は赤外吸収スペクトルにあるとされるので、赤外吸収スペクトルについてひきつづき検討する。
　請求人が乙第９号証として提出した、ヘゲデュシュ博士の宣言書には、Ａ型ファモチジンとＢ型ファモチジンの混合物について、Ａ型ファモチジンの含有量を０、５、１０、１５、２０、２５、３０、４０、５０、９５及び１００％としたものを作成し、赤外吸収スペクトルをパーキン・エルマー　スペクトル１０００ＦＴ−ＩＲ装置で４ｃｍ−1のスペクトル分解能で測定した結果得られたスペクトルが示されているところ、Ａ型に最も特徴的な３４５２cm−１（この吸収はノリマツ　イサオの陳述書においても３４６０cm−1の吸収として、その有無をもってＡ型ファモチジンの有無を判定しているものである。）に着目すると、Ａ型ファモチジンの含有率が０％のときはもちろん吸収がないが、５％含有させた場合でも、全くその吸収を確認できず、含有率１０％の場合でも、吸収があると断定するのは困難であり、含有率２０％になってはじめて吸収を確認できるものであることが読みとれるものである。この実験結果について特に疑うべき合理的根拠はなく、また、この乙第９号証について請求人は平成１５年４月２２日付の弁駁書において何らの反論もしていないので、この実験結果は信憑性のあるものと認められる。
　そうすると、赤外吸収スペクトルにおいて、３４６０ｃｍ−１における吸収の有無のみに基づいてＡ型ファモチジンの存在を否定するノリマツ　イサオの陳述書の内容からは、各原末ロット番号のものがＡ型ファモチジンを含有しないＢ型ファモチジンである、とまでいうことはできない。ノリマツ　イサオの陳述書においては、さらに、「ファモチジンを得る最終工程はＥＰ−Ａ−０１２８７３６の比較例４に基づいた方法であ」るとしているが、以下に述べる理由により、この方法で得られるファモチジンが常に形態学的に均質なＢ型ファモチジンであるということはできず、そのうえ、原末ファモチジンと市販されたファモチジン製剤との関係についてなにも立証されていないのであるから、甲第３号証は、山之内製薬株式会社が製造、販売していたガスター製剤に含まれるファモチジンが、Ａ型を含まない、すなわち形態学的に均質なＢ型ファモチジンであったことを示すものではない。
　したがって、山之内製薬株式会社が製造、販売していたガスター製剤によって、本件請求項１に係る「形態学的に均質な「Ｂ」型のファモチジンが公然実施されたものであるということはできず、請求人の主張１は妥当でない。
（主張２について）
　請求人は、本件請求項１に係る再結晶により析出された形態学的に均質な「Ｂ」型のファモチジンは、甲第５号証の１として提出したＥＰ０１２８７３６Ａ１の参考例４で得られる粗結晶及びそれを再結晶して得られるファモチジンと同一であると主張するので、以下に検討する。
　本件請求項１に係る形態学的に均質な「Ｂ」型のファモチジンは、「再結晶により析出された」ものであるから、これと対比すべきは、上記参考例４における粗結晶ではなく、この粗結晶を再結晶して精製されたファモチジンであることは明らかである。
　上記参考例４における再結晶は２段階で行われている。すなわち、まず「ジメチルホルムアミドー水から再結晶」し、「さらに、等モル量の酢酸水に溶解した後等モル量の稀水酸化ナトリウム水溶液を加えることにより析出させ」るものである。このような２段階精製を行う理由として、石井報告書（甲第６号証）はその第４頁において、以下のように説明している。
「ファモチジンの精製のために、このような２段階精製を採用するのは次の事情による。即ちファモチジンの物理化学的性質を少し検討すれば容易に理解できることであるが、ファモチジンは通常の有機溶媒に対して溶解性が低く、単一溶媒を用いる再結晶では十分精製できない。ＤＭＦを用いる再結晶だけでは製品中の残留溶媒を考慮すると好ましくない。また通常の単一有機溶媒に溶解させるときには加熱を必須とするのでファモチジンの分解を誘発して純度低下の原因となる。そこで参考例４ではファモチジンを酢酸塩として可溶化した後中和により結晶を析出させる方法が精製方法として採用された。」
　一旦結晶化しても、再度溶解してしまえば、溶解前の結晶形は失われてしまうことを考慮すれば、上記２段階精製のうちの、後段の再結晶精製工程において精製する結晶が形態学的に見てどのようなものであるかを検討すれば足りるから、以下、この後段の再結晶精製工程で得られる結晶について検討する。
　甲第５号証の１における参考例４では、この後段の再結晶精製工程について、「等モル量の酢酸水に溶解した後等モル量の稀水酸化ナトリウム水溶液を加えることにより析出させ」る、と記載するに止まり、溶解されたファモチジンの濃度、稀水酸化ナトリウム水溶液の添加条件（たとえば、攪拌下に行うのか、攪拌を行うとしてどの程度の攪拌を行うのか、一度に添加するのか、少しずつ添加するのか、等々）あるいは稀水酸化ナトリウム水溶液の濃度などについて、全く記載するところがない。結晶多形でないものについては、このような条件の相違によっては生成物が変わることがないので詳細に記載されないものであるが、ファモチジンのように結晶多形が存在する場合には、これらの条件が決定的にその結晶形に影響を与える場合がある。本件明細書の記載には、ファモチジンの再結晶について「【0007】得られたファモチジンの形態学的特性と製造の動力学的条件との関係を研究したところ、我々は、「Ａ」型の製造のためには結晶化を熱溶液から出発して比較的小さい冷却速度を用いることにより実施するのが最も好ましいことを見出した。これとは対照的に、結晶化の間迅速な過飽和により引起こされる析出によって生成物を得る場合には、この生成物は特性的に低融点の「Ｂ」型になる。【0008】迅速な過飽和はファモチジン溶液の極めて迅速な冷却或いはファモチジン塩基のその塩からの迅速な遊離により達成することができる。・・・。【0009】・・・この塩からの遊離塩基は逆投与方法を用いて水酸化アンモニウムによって遊離させることができることを見出した。」と記載されている。本件明細書における、上記「迅速な過飽和により引起こされる析出」に対応する工程が、上記参考例４における後段の再結晶精製工程に対応するものであるところ、参考例４における記載は、上述したように、単に「等モル量の酢酸水に溶解した後等モル量の稀水酸化ナトリウム水溶液を加えることにより析出させ」る、と記載するに止まるので、本件明細書の記載によれば、再結晶の条件により、「Ａ型」ファモチジン、「Ｂ型」ファモチジン及びそれらの混合物が得られることになる。この再結晶工程について、「Ｂ」型ファモチジンが得られたとする石井報告書（甲第６号証）では、この析出を、ファモチジンの酢酸水溶液に「攪拌下、室温（２５℃付近）で１０％水酸化ナトリウム水溶液９．６ｍｌを素早く加えた後攪拌を止め、３０分間静置した。」（第３頁）とあり、攪拌の度合いにもよるが、「Ｂ」型ファモチジンが得られたということから、本件明細書における迅速な過飽和あるいはそれに近い条件を採用していたものと考えるのが合理的である。少なくとも、本件明細書の記載を否定するためには、再結晶条件を参考例４の範囲でいろいろ変更しても、常に「Ｂ型」ファモチジンが得られることを示す必要があるが、甲第６号証はそのような実験結果を示していない。請求人が甲第１１号証として提出したＢｕｒｇｅｒ博士の報告書に記載されている２回の実験においても、当該再結晶により「Ｂ」型ファモチジンのみが得られた結果が記載されているが、一回目の実験では、ファモチジンの酢酸水溶液に「水１０ｍｌ中水酸化ナトリウム０．１８ｇの溶液を全体として(as　a　whole))透明溶液に加えた」���訳文第３頁）とあるのみで、攪拌の有無、その度合い、あるいは添加方法については全く記載するところがなく、二回目の実験でも、水酸化ナトリウムの水溶液を「全体として」加えるのではなく「全部一度に」(all　at　once)（訳文第５頁）加える点が相違するだけであって、本件明細書によれば、再結晶の条件次第で「Ａ」型、「Ｂ」型あるいは混合物が析出するものであるときに、これらの実験のみから、参考例４の後段の再結晶で析出するのは、常に「Ｂ」型のファモチジンであるということはできない。また、牧／中田報告書（甲第１５号証）は、３回の実験においていずれもＮ，Ｎ−ジメチルスルホンアミドの溶液からファモチジンを再結晶させており、これは甲第５号証の２（特開昭５９−２２７８２０号公報）の参考例４に記載された方法とは関係のない（上記方法はＮ，Ｎージメチルスルホンアミドを用いていない）ものであり、本件に関係のないものである。
　かえって、被請求人が乙第７号証として提出した竜田邦明の実験報告書では、ファモチジンの酢酸水溶液を「攪拌下１０％水酸化ナトリウム水溶液２．４mlを素早く加えた。同温にて３時間攪拌した後、インキュベータから取り出して室温にて１時間静置」した場合（実験２）、Ａ型ファモチジンとＢ型ファモチジンの４５：５５の存在比のファモチジン結晶が得られ、同じくファモチジンの酢酸水溶液に「激しくかき混ぜながら１０％水酸化ナトリウム水溶液１．１８ｍｌを素早く加えた。結晶の析出が確認された後、３５℃にて３時間激しくかき混ぜ、室温にて３０分間静置」した場合（実験３）、Ａ型ファモチジンとＢ型ファモチジンの３５：６５の存在比のファモチジン結晶が得られることが示され、請求人は平成１５年４月２２日付けの弁駁書において、この結果について反論するところがないので、この実験結果を参酌して判断すると、攪拌の度合いをより強くするだけで、Ｂ型ファモチジンの生成比率が大きく変化することがわかるので、上記参考例４のように再結晶条件を厳密に記載していない記載に基づいて、再結晶を行ってみても、Ｂ型ファモチジンのみからなる結晶が常に生成するとはいえない。
　請求項２に係る発明は、Ｂ型ファモチジンの製造方法に係るものであるが、上述のとおり参考例４における再結晶後のファモチジンがＢ型ファモチジンに限られないのであるから、請求項２に係る発明が参考例４に記載された発明であるとはいえない。
　したがって、請求人の主張２も妥当でない。
（主張３について）
　請求人は、Ａ型ファモチジンとＢ型ファモチジンはその奏する効果において差がないことを理由に、本件請求項１に係る発明に進歩性がないと主張し、その理由の第一として、ファモチジンについての日本薬局方の記載（甲第１７号証）において、Ａ型Ｂ型の区別がないから、薬理効果において両者に差異がないことを挙げているが、本件明細書の記載によれば、Ｂ型はＡ型より速溶性であり（表５）、「薬品の場合においては溶解速度が極めて重要であり、・・・「Ｂ」型の場合の方がより高い」ことが記載（【0039】）されており、Ｂ型ファモチジンは、Ａ型のファモチジンと比較して顕著な効果を奏するものと認められる。
　請求人は、第２の理由として、被請求人のリヒター社の研究員が行ったＡ型ファモチジンとＢ型ファモチジンの比較薬物動態に関する研究発表（甲第１８号証）において、「薬物投与後２４時間で吸収が終わると仮定すれば、２つの結晶形は、・・・生物学的に同等であると結論することができる」と記載されていることから、Ａ型もＢ型もその効果において差異がない、と主張するが、本件明細書の段落【0029】の表５は、薬物投与後２分〜１時間の溶解量の推移を示しており、薬物投与後２〜１５分ではＢ型がＡ型よりも速溶性であることを数値をもって示している、すなわち、薬物投与後２４時間での総吸収量では同等であっても、Ｂ型はＡ型より速溶性であるという医薬品としての利点を有しているものであるから、甲第１８号証の記載が、Ｂ型ファモチジンの奏する効果を否定するものではない。
　したがって、Ｂ型ファモチジンが公知のファモチジンに対して顕著な効果を奏するものではない、という請求人の主張は妥当でない。
　請求項２は、Ｂ型ファモチジンの製法に係るものであるところ、上述のとおり、Ｂ型ファモチジン自体が甲各号証のいずれにも実体として記載されていないのであるから、それらに基づいてＢ型ファモチジンを製造することは、当業者が相違に想到し得ないものである。
　したがって、請求項１及び２に係る発明が、甲第５号証の1の参考例４の記載に基づいて当業者が容易に発明をし得たものである、という請求人の主張３も妥当でない。
　　
４．むすび
　以上のとおりであるから、請求人の主張する理由及び提出した証拠によっては、本件請求項１〜３に係る発明についての特許を無効とすることができない。
　審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により、請求人が負担すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。