【事件の表示】
　上記当事者間の特許第２５１５９０２号発明「ヘルペス後神経痛に関する痛みを軽減するための組成物」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　特許第２５１５９０２号の請求項２、４、５に係る発明についての特許を無効とする。
　特許第２５１５９０２号の請求項３、９ないし１３に係る発明についての審判請求は、成り立たない。
　審判費用は、その３分の２を請求人の負担とし、３分の１を被請求人の負担とする。
【理　由】
 １．手続の経緯
　(1)本件特許第2515902号の請求項1〜13に係る発明については、平成2年2月5日に出願され（特許法第43条による優先権主張、1989年3月11日、米国）、平成8年4月30日に特許権の設定登録がされ、その後、池野耕司より特許異議の申立があり、平成9年異議70119号として審理され、「請求項1、6〜8に係る発明の特許を取り消す、他の請求項に係る特許を維持する」との決定がされ、平成10年5月7日に確定している。
　
　(2)これに対し、平成14年11月8日付けで本件無効審判が請求され、請求人は、証拠方法として甲第１号証〜第6号証を提出し、本件特許の請求項2に係る発明の特許は、特許法第36条第4項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、無効とされるべきであり（以下、無効理由１という）、又、本件請求項2〜5、9〜13に係る発明は、その出願前に頒布された刊行物である甲第2号証〜甲第6号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、これらの請求項に係る発明の特許は、特許法第29条第2項の規定に違反してなされたものであるから、無効とされるべきものである旨（以下、無効理由２という）主張している。
　
　なお、無効理由1として主張している理由は、請求項3、4、5、9についても同様であり、請求書7頁下4行の「甲第2号証〜甲第9号証」は「甲第2号証〜甲第6号証」の、同17頁下4行の「甲第3号証」は「甲第2号証」の、同頁末行の「甲第２号証」は「甲第3号証」の誤記である。
　　　（第1回口頭審理調書）
　
　一方、被請求人は乙第1号証〜乙6号証を提出し、本件特許に無効理由はない旨主張している。
　また、平成15年6月3日付けでされた訂正請求は、同年11月20日に取り下げられている。
　
２．本件発明について
　本件請求項に係る発明は、特許明細書の特許請求の範囲の請求項1〜13に記載された下記のとおりのものであるが、このうち請求項1、6〜8に係る発明の特許は、上記のとおり取消決定が確定している。
　
【請求項１】ヘルペス後神経痛に関係する痛みを軽減する組成物であって、経皮浸透が可能な生理学的に許容できるビヒクル中に単独の活性成分としてリドカインを含んで成り、そして前記組成物の除去の後、持続する長期の痛みを軽減効果を有することを特徴とする組成物。
【請求項２】前記リドカインは、前記組成物がゲルである場合、約5〜20％の濃度範囲であり、そして前記組成物が硬膏中に組み込まれる場合、約１〜20％の濃度範囲である請求項１記載の組成物。
【請求項３】前記ビヒクルが約70〜90％の濃度でのプロピレングリコールから成る請求項１記載の組成物。
【請求項４】前記組成物が、約0.1〜5％の増粘剤から成るゲルである請求項１記載の組成物。
【請求項５】前記組成物が、アミン中和化ポリアクリレートである請求項４記載の組成物。
【請求項６】前記組成物が包帯により被覆される請求項１記載の組成物。
【請求項７】前記包帯が、生理学的に許容できるプラスチックフィルムの閉鎖包帯である請求項６記載の組成物。
【請求項８】前記閉鎖包帯がサランラップ(R)、ポリエチレンフィルム又はポリビニルであり、そして前記組成物に対して不透過性である請求項７記載の組成物。
【請求項９】前記包帯が硬膏包帯であり、そして麻酔薬が前記硬膏の接着剤層中に組込まれている請求項８記載の組成物。
【請求項10】組成物の除去の後、持続する長期の痛み軽減効果を有する、ヘルペス後神経痛に関する痛みを軽減する組成物であって：
生理学的に許容できるビヒクルの除去の後、痛みを軽減するのに十分な量で延長された時間にわたり経皮浸透可能な前記ビヒクル中に約5〜15％の濃度範囲で、単独の活性成分としてリドカインを含んで成り、ここで前記ビヒクルが約75〜80％の濃度範囲でのグリコール；約2〜20％の濃度範囲での非イオン性界面活性剤；及び約0.1〜5％の濃度範囲での増粘剤を含んで成ることを特徴とする組成物。
【請求項11】前記グリコールがプロピレングリコールであり、そして前記増粘剤がアミン中和化ポリアクリレートである請求項10記載の組成物。
【請求項12】前記組成物が、適用と同時又は連続的に、閉鎖包帯又は硬膏包帯としてプラスチックフィルムにより被覆される請求項10記載の組成物。
【請求項13】前記リドカインが約1〜20％の濃度範囲であり、そして前記硬膏の接着剤層中に組込まれている請求項12記載の組成物。
　
　３．引用例
　本件請求人が提出した、本件優先日前に頒布された刊行物である甲第2〜6号証には、それぞれ以下の事項が記載されている。
　　　（なお、甲第１号証は、本件特許公報である。）
　
(1)　BRITISH MEDICAL JOURNAL No.6668, Vol.298, p253 (1989)
　　（甲第2号証　以下、刊行物1という。）
　1-1「我々は、リグノカインとプリロカインの共融混合物により、ヘルペス後神経痛が軽減された患者について報告する。
　急性のヘルペスゾスター感染後6ヶ月に及ぶヘルペス後神経痛の病歴をもつ92歳の老婦人が疼痛外来に来た。．．．．．．．
　我々は、患部へのリグノカイン-プリロカインクリームの局所適用を試み、これが痛みの軽減効果を与えるかどうかを見ることにした、標準的な市販の調整品(3g)を局部に塗り伸ばし閉塞性の包帯で覆い、1時間放置した。」
　　（中欄中程〜下8行、抄訳1頁3〜17行）
　
　1-2「この間、患者は症候から完全に解放され、さらに4時間それが持続した。この最初の成功の後、我々は適用時間を変化させ、クリームをより長時間放置すると全体の痛みの軽減の持続を11時間まで延ばすことができる（適用時間を5時間にするとさらに6時間の軽減効果がある）」
　　（中欄下4行〜右欄1行、抄訳1頁17〜21行）
　
(2)　The Journal of Dermatology,vol.7,p161-162(1980)
　　（甲第3号証　以下、刊行物2という。）
　2-1「我々は、帯状疱疹の最も痛みを感じる領域に麻酔薬の局所注射を試み、よい結果を得た。」
　（161頁左欄6〜9行、抄訳4〜6行）
　2-2「0.5％リドカイン0.02mlを用いて即時型過敏症に関する皮膚テストをした後、局所浸潤麻酔に用いるのと同様の方法で、最も痛みを感じる領域の一箇所に1％リドカイン1mlを、患者一人当たり合計4〜15mlとなるよう皮下注射した。」（161頁左欄下13〜下8行、抄訳8〜11行）
　2-3「我々が検討した52例のほとんどにおいて、痛みはまもなく著しく鎮静し、あるいは消滅し、再発しなかった。．．．．この方法は、治療に対し耐性を有するヘルペス後神経痛の場合にも有効であった（表1）。」
　（161頁右欄下24〜下17行、抄訳13〜17行）
　
（3）　特開昭62-51617号公報（甲第4号証　以下、刊行物3という。）
　3-1「ビダラビン（Vidarabin）又はその医薬的に許容しうる塩0.05〜1重量％（ビダラビンとして）、局所麻酔薬0〜10重量％、カルボキシビニルポリマー0.1〜5重量％、湿潤剤5〜30重量％、炭素数3以下の低級アルコール5〜50重量％、及びpH調整のための中和剤、並びに適量の水からなるビダラビンゲル軟膏」（請求項１）
　3-2 「必要に応じて疼痛の軽減及び抗ヒスタミン作用による止痒効果を目的として用いられる局所麻酔剤としては、リドカイン、プロカイン、．．．．．等の塩酸塩その他の水溶性塩類が代表的なものとして挙げられるが、特にリドカイン．．．．が好ましく用いられる。配合量は通常0〜10重量％である。」（2頁右上欄）
　3-3 「本発明で用いられるカルボキシビニルポリマーの具体例としては、例えば、和光純薬工業（株）製の商品名ハイビスワコー103、同104、．．．．．、グッドリッチ社の商品名カーボポール907、．．．．同940、同941、．．．．．等の架橋型ポリアクリル酸が代表的なものとして挙げられるが、．．．．」
　（2頁右下欄）
　3-4 「本発明に於いて用いられる湿潤剤としては、．．．．．例えば、プロピレングリコール、．．．．．なかでもプロピレングリコールが特に好ましく用いられる。その配合量は通常、5〜30％、好ましくは10〜20％であり、．．．．．多すぎるのは無意味であると共にベタつき感の原因となるので好ましくない。」（2頁右下欄〜3頁左上欄）
　3-5 全量200ｇ中に、ビダラビン300mg、リドカイン（局所麻酔剤）8ｇを含む製剤例（実施例1　4頁左上欄最下行〜右上欄）
　3-6 「(3)疼痛の度合いにより、局所麻酔剤の量を調節し、ペインクリニックの効果を上げることもできる。」（5頁左上欄）
　
（4）　Am.J.Child, vol.128, p192-194 (1974)
　　　　　　（甲第5号証　以下、刊行物4という。）
　「30％リドカインを含むクリームの麻酔パッチを皮膚に適用したところ、完全な皮膚麻酔が得られた。」（192頁中欄1〜3行）
　
　(5)　欧州特許出願公開第297828号明細書（甲第６号証　以下、刊行物5という。）
　5-1「少なくとも、生物活性試薬を含む、低融点の、液体の存在下では室温において広がらないが皮膚への接触と同時に含んでいた生物活性試薬を放出する柔らかいワックス状物質であるマトリックスビヒクルを塗布ないしは浸積した繊維性パッドを含有する生物活性試薬を皮膚上の所定場所に外用するための包帯剤」（claims １、抄訳2頁）
　5-2 「本発明では、それ自身公知の構成の包帯（例えば、創傷用包帯に通常使用される種類の滅菌包帯又は救急処置用包帯、ストリップ包帯若しくは指用包帯等の種々知られた種類の接着包帯）の吸収性の織布成分又は不織布成分に、有効量の薬剤又はその他の生物活性試薬を含有する基剤を塗布するか含浸する。該基剤は、室温で固体であるか、低融点（例えば40℃）であり、且つ皮膚と接触すると直ちに、すなわち包帯剤の適用後直ちに、局所用に薬剤を放出しうる軟質でワックス様の材料からなる。」
　　（3頁10〜16行）
　5-3「前記ワックス様基剤によって、分散又は運搬することのできる薬剤は、．．．．医薬全てである。例示として、ベンゾカイン等の麻酔剤、．．．．他の外用医薬が挙げられる。」（3頁47〜53行、抄訳1頁）
　
４．対比・判断
(1)無効理由1について
　
　請求人は、
　a．本件請求項1に係る発明は異議申立により取消されているから、請求項2に係る発明の要旨は「前記リドカインは、前記組成物がゲルである場合、約5〜20％の濃度範囲であり、そして前記組成物が硬膏中に組み込まれる場合、約１〜20％の濃度範囲であり」の部分にあるが、明細書に記載されているビヒクルとしてプロピレングリコールや、皮膚浸透促進剤であるポリソルベート20を用いた例は、「リドカインを約5〜20％の濃度範囲で組み込んだ（のみの）ゲル」である、請求項2に係る発明の実施例に該当しない、
　b．（発明の詳細な説明に記載されている例は）硬膏の場合、リドカインの他に鎮痛剤として著明なサリチル酸メチルを含むから、「単独の活性成分としてリドカインを含む」ことを必須とする請求項2に係る発明の実施例ではない、
として、本件特許明細書には、請求項2に係る発明に係るゲルや硬膏の製造についての実施例は全く開示されていないことになり、本件特許発明は実施不能であって、本件特許明細書の発明の詳細な説明の記載は不備であるから、特許法第36条第3項（請求書における「特許法第36条第4項」は、「特許法第36条第3項（平成2年改正前）」の誤記と認められる。）に規定する要件を満たしていない旨主張しているので以下検討する。
　
　a の点について
　本件請求項1に係る発明の特許は異議申立により取消されているが、請求項２は請求項1を引用して記載しているから、請求項2係る発明の要旨は「ヘルペス後神経痛に関係する痛みを軽減する組成物であって、経皮浸透が可能な生理学的に許容できるビヒクル中に単独の活性成分としてリドカインを含んで成り、そして前記組成物の除去の後、持続する長期の痛みを軽減効果を有することを特徴とする組成物であって、前記リドカインは、前記組成物がゲルである場合、約5〜20％の濃度範囲であり、そして前記組成物が硬膏中に組み込まれる場合、約1〜20％の濃度範囲である組成物。」にあるということができる。
　そして、本件特許明細書に記載されている「プロピレングリコールや、皮膚浸透促進剤であるポリソルベート20を含むゲル」が、「経皮浸透が可能な生理学的に許容できるビヒクル」の一つであることは明らかであるから、ゲルについての実施例が記載されていないということはできない。
　
　b の点について
　本件特許明細書において、
　「該方法は、巻き添いとなった部位の皮膚に、
局所麻酔薬
該医薬
「例となる
局所麻酔薬
単独
「硬膏では、カバーはポリ塩化ビニル、．．．．織または不織ポリエチレン布等から構成される。薬剤は、サリチル酸メチル、サリチル酸グリコールまたは他の溶媒の助力により粘着剤中に溶解される」（3頁右欄45〜49行）
と記載されているところからみて、「単独の活性成分」とは「単独の局所麻酔薬」の意味であり、サリチル酸メチル、サリチル酸グリコールまたは他の溶媒は、「経皮浸透が可能な生理学的に許容できるビヒクル」であると認めることができる。そして、本件明細書に記載されている硬膏における局所麻酔薬はリドカインのみを含むものであるから、これは本件請求項2に係る発明の実施例ということができる。
　
　したがって、請求人が指摘する上記a、bには何れも理由がなく、本件請求項2に係る発明については実施例が発明の詳細な説明に記載されており、本件請求項2に係る発明が実施不能なものとはいえないので、請求人が主張する記載不備があるとは認めることができない。
　
　また、請求項3、4、5、9に係る発明についても同様である。
　
(2)無効理由2について
　
ア．請求項2に係る発明について
　請求項2は請求項1を引用して記載しているので、請求項2に係る発明の要旨は以下のとおりと認める。
「ヘルペス後神経痛に関係する痛みを軽減する組成物であって、経皮浸透が可能な生理学的に許容できるビヒクル中に単独の活性成分としてリドカインを含んで成り、そして前記組成物の除去の後、持続する長期の痛みを軽減効果を有することを特徴とする組成物であって、前記リドカインは、前記組成物がゲルである場合、約5〜20％の濃度範囲であり、そして前記組成物が硬膏中に組み込まれる場合、約1〜20％の濃度範囲である組成物。」
　
　刊行物1には、リグノカイン-プリロカインクリームの局所適用により、ヘルペス後神経痛の痛みが軽減されたこと（摘示事項1-1）、適用時間を5時間にするとさらに6時間の軽減効果があること（摘示事項1-2）が記載されている。
　リグノカインとはリドカインの別名であり、クリームの局所適用によって効果があったことから、刊行物1におけるクリームは経皮浸透が可能な生理学的に許容できるビヒクルに相当し、また、適用時間を5時間にするとさらに6時間の軽減効果があったことからみて、該クリームは組成物の除去の後、持続する長期の痛みを軽減効果を有するものということができる。
　そこで、本件請求項2に係る発明と刊行物1に記載された発明とを比較すると、両者は、ヘルペス後神経痛に関係する痛みを軽減する組成物であって、経皮浸透が可能な生理学的に許容できるビヒクル中に活性成分としてリドカインを含んで成り、そして前記組成物の除去の後、持続する長期の痛みを軽減効果を有することを特徴とする組成物前記ことを特徴とする組成物である点で一致し、前者が単独の活性成分としてリドカインを含むのに対し、後者はリドカインとプリロカインの共融混合物である点（相違点1）、及び、前者がゲルであり約5〜20％の濃度範囲のリドカインを含むのに対し、後者がクリームであってリドカインの濃度について記載されていない点（相違点2）で相違すると認められるので、以下相違点について検討する。
　
　相違点1について
　刊行物2には、局所浸潤麻酔に用いるのと同様の方法でリドカイン皮下注射した場合、ヘルペス患者及びヘルペス後神経痛の患者の痛みの軽減に有効であったことが記載されている（摘示事項2-1〜2-3）。
　刊行物2における適用方法は、本件発明と異なり、注射によるものであるが、リドカインは患部に到達すれば単独でヘルペス中の痛み及びヘルペス後神経痛の痛みを軽減することを示している。
　また、刊行物3には、抗ウィルス剤であるビダラビンと共に0〜10％のリドカインを含むゲル軟膏が記載されており、「疼痛の度合いにより、局所麻酔剤の量を調節し、ペインクリニックの効果を上げることもできる。」（摘示事項3-4）と記載されている。
　刊行物3のゲル軟膏に配合されるリドカインは、ヘルペスの治療中における痛みを軽減するためのものであって、ヘルペス後神経痛の痛みを軽減するために配合されるものではないが、リドカインはゲル軟膏の形態で適用した場合にも経皮吸収されて痛みを軽減する効果を奏することを示している。
　
　このように、刊行物2、3の記載事項から、リドカインは、プリロカインとの共融混合物でなくとも単独でヘルペス後神経痛の患者の痛みを軽減でき、ゲルから経皮吸収されるものであることを、当業者は理解できるといえる。
　
　相違点2について
　上記のとおり、刊行物3には、抗ウィルス剤であるビダラビンと共に0〜10％のリドカインを含むゲル軟膏が記載されており、「疼痛の度合いにより、局所麻酔剤の量を調節し、ペインクリニックの効果を上げることもできる。」（摘示事項3-4）と記載されているから、リドカインの配合量を約5〜20％の濃度範囲とすることは当業者が適宜行いうることと認められる。
　
　そうすると、刊行物1におけるリグノカイン-プリロカインクリームについて、リドカイン単独の有効成分とし、経皮浸透が可能な生理学的に許容できるビヒクルとしてゲルを選択することは、当業者が容易に想到できたものであり、その際にリドカインの濃度範囲を約5〜20％とすることは当業者が適宜設定できる範囲であって、その効果も当業者が予測しうる範囲を超えた格別顕著なものということができない。
　
　なお、被請求人は、刊行物1のクリーム及び刊行物3の水性ゲルは水を含むのに対し、本件発明は、グリコールをベースとする点で異なる旨主張しているが、本件請求項2に係る発明は、水を含まずグリコールを含むことを発明の構成に欠くことのできない事項とするものではないから、この主張は請求項の記載に基づかないものであって採用することはできない。
　
　したがって、本件請求項2に係る発明は、その出願の優先日前に頒布された刊行物である、刊行物1〜3に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第29条第2項の規定により特許を受けることができない発明である。
　
　イ．請求項4に係る発明について
　請求項4は、請求項1を引用しているので、その要旨は以下のとおりと認める。
「ヘルペス後神経痛に関係する痛みを軽減する組成物であって、経皮浸透が可能な生理学的に許容できるビヒクル中に単独の活性成分としてリドカインを含んで成り、そして前記組成物の除去の後、持続する長期の痛みを軽減効果を有することを特徴とする組成物であって、前記組成物が、約0.1〜５％の増粘剤から成るゲルである組成物。」
　（なお、約0.1〜5％の増粘剤からなるゲルとは、約0.1〜5％の増粘剤を含むゲルの意味であることは、明らかである。）
　
　本件請求項４に係る発明と、刊行物1記載の発明とを比較すると、両者は、ヘルペス後神経痛に関係する痛みを軽減する組成物であって、経皮浸透が可能な生理学的に許容できるビヒクル中に活性成分としてリドカインを含んで成り、そして前記組成物の除去の後、持続する長期の痛みを軽減効果を有することを特徴とする組成物である点で一致し、前者が単独の活性成分としてリドカインを含むのに対して後者はリドカインとプリロカインの共融混合物である点（相違点1）、及び、前者が約0.1〜5％の増粘剤から成るゲルであるのに対し、後者がクリームである点（相違点2）で相違すると認められるので、以下相違点について検討する。
　
　相違点1について
　上記アで述べたとおり、刊行物2、3の記載事項からみて、リドカインは、ゲルから経皮吸収されるものであり、プリロカインとの共融混合物でなくとも単独でヘルペス後神経痛の患者の痛みを軽減できることを当業者は理解できるといえる。
　
　相違点2について
　約0.1〜5％の増粘剤を含むゲルは、刊行物3に記載されているから（摘示事項3-1）、刊行物1におけるリグノカイン-プリロカインクリームについて、リドカイン単独の有効成分とし、経皮浸透が可能な生理学的に許容できるビヒクルとして約0.1〜5％の増粘剤を含むゲルを選択することは当業者が容易に想到できたものであって、その効果も当業者が予測しうる範囲を超えた格別顕著なものということができない。
　
　したがって、本件請求項4に係る発明は、本願優先日前に頒布された刊行物1〜3に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法第29条第2項の規定により特許を受けることができない発明である。
　
　ウ．請求項5に係る発明について
　請求項5の記載における「前記組成物が、アミン中和化ポリアクリレートである請求項４記載の組成物。」とは、明細書の記載からみて、「前記組成物における増粘剤が、アミン中和化ポリアクリレートである請求項4記載の組成物。」を意味するものと認めることができるから、請求項5に係る発明は、請求項4の発明における増粘剤についてアミン中和化ポリアクリレートに限定するものである。
　
　刊行物3には、ゲル化増粘剤として用いられるカルボキシビニルポリマーの一つとして、グッドリッチ社のカーボポール940が例示されているところ（摘示事項3-3）、カーボポール940は、アミン中和アクリレートであり増粘剤やゲル化剤として周知であるから、組成物の増粘剤としてアミン中和化ポリアクリレートを選ぶことは当業者が適宜行う程度のことにすぎない。
　また、本件特許明細書の記載からみて、増粘剤としてアミン中和化ポリアクリレートを用いることよる格別顕著な効果があるとは認められない。
　
　したがって、本件請求項5に係る発明は、その優先日前に頒布された刊行物1〜３に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第29条第2項の規定により特許を受けることができない発明である。
　
　エ． 請求項3に係る発明について
　請求項3は、請求項1を引用して記載されているので、本件発明3の要旨は以下のとおりと認める。
「ヘルペス後神経痛に関係する痛みを軽減する組成物であって、経皮浸透が可能な生理学的に許容できるビヒクル中に単独の活性成分としてリドカインを含んで成り、そして前記組成物の除去の後、持続する長期の痛みを軽減効果を有することを特徴とする組成物であって、前記ビヒクルが約70〜90％の濃度でのプロピレングリコールから成る請求項１記載の組成物。」
　
　請求人は、本件請求項3に係る発明は、甲第4号証（刊行物3）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができた旨主張している。
　
　本件請求項3に係る発明と刊行物3に記載の発明とを比較すると、両者は活性成分としてのリドカイン及びプロピレングリコールを含む組成物である点で一致するが、プロピレングリコールの配合量が、前者ではビヒクル中70〜90％の濃度範囲であるのに対し、後者では、5〜30％、好ましくは10〜30％である点（相違点1）、リドカインを配合する目的が、前者ではヘルペス後神経痛の痛みを軽減するのに対し、後者ではヘルペスの治療中における痛みを軽減するためのものである点（相違点2）で相違すると認められるので、以下相違点について検討する。
　
　相違点1について
　請求人は、組成物中の各成分量を必要に応じて変化させることは当業者の設計事項である旨主張しているが（請求書22頁）、甲第4号証には、「多すぎるのは無意味であると共に、べたつき感の原因となるので好ましくない」旨記載されている（摘示事項3-4）から、敢えて好ましいとされる範囲を大幅に超える70〜90％のグリコールを配合することが、刊行物3の記載に基づいて当業者にとって容易であるとは到底認めることができない。
　また、刊行物1〜5のいずれにも、このような大量のグリコールを配合する点については記載されていない。
　そして本件請求項3に係る発明は、70〜90％のグリコールを配合することにより、リドカインの経皮吸収が促進されるという効果を奏するものと認められるから、相違点2について検討するまでもなく、本件請求項3に係る発明が甲第4号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
　
　オ．請求項10〜13に係る発明について：
　請求項10に係る発明の要旨は、特許明細書の請求の範囲の請求項10に記載されたとおりと認める。
　
　請求人は、本件請求項10に係る発明は、甲第2号証〜甲第4号証（刊行物1〜3）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができた旨主張しているので、以下検討する。
　
　本件請求項10に係る発明と刊行物3に記載された発明とを比較すると、両者は活性成分としてのリドカイン、グリコール及び約0.1〜5％の濃度範囲での増粘剤を含む組成物である点で一致するが、プロピレングリコールの配合量が、前者ではビヒクル中75〜80％の濃度範囲であるのに対し、後者では、5〜30％、好ましくは10〜30％である点（相違点1）、リドカインを配合する目的が、前者ではヘルペス後神経痛の痛みを軽減するのに対し、後者ではヘルペスの治療中における痛みを軽減するためのものである点（相違点2）、前者が約2〜20％の濃度範囲での非イオン性界面活性剤を含むのに対し、後者は界面活性剤を含むことが記載されていない点（相違点3）等で相違すると認められる。
　
　そして、相違点1については、上記エで述べたとおり、多量のグリコールを配合することが刊行物3に記載された発明に基づいて当業者にとって容易であるとはいえないから、他の相違点について検討するまでもなく、本件請求項10に係る発明が、甲第２〜甲第４号証の刊行物に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものとはいえない。
　
　請求項11〜13に係る発明は、請求項10の発明についてさらに限定したものであり、上記のとおり請求項10に係る発明は甲第２〜甲第４号証に基づいて容易に発明をすることができたものではない以上、請求項11〜13に係る発明も、請求項10に係る発明と同様の理由により、甲第２〜甲第４号証に基づいて容易に発明をすることができたものとすることはできない。
　
　カ．請求項9に係る発明について
　請求項9は、請求項8を引用し、請求項8は請求項7を、請求項７は請求項6を、請求項6は請求項1を順次引用して記載されているから、請求項9に係る発明の要旨は以下のとおりであると認める。
　「ヘルペス後神経痛に関係する痛みを軽減する組成物であって、経皮浸透が可能な生理学的に許容できるビヒクル中に単独の活性成分としてリドカインを含んで成り、そして前記組成物の除去の後、持続する長期の痛みを軽減効果を有することを特徴とする組成物であって、前記組成物が包帯により被覆され、前記包帯が、生理学的に許容できるプラスチックフィルムの閉鎖包帯であり、前記閉鎖包帯がサランラップ(R)、ポリエチレンフィルム又はポリビニル（特許明細書3頁45〜47行の記載からみて、ポリビニルはポリ塩化ビニルの誤記と認められる）であり、そして前記組成物に対して不透過性前記包帯が硬膏包帯であり、そして麻酔薬が前記硬膏の接着剤層中に組込まれている組成物。」
　
　請求人は、本件請求項9に係る発明は、甲第2号証（刊行物1）及び甲第6号証（刊行物5）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができた旨主張している。
　
　請求項9に係る発明と刊行物1に記載された発明とを比較すると、両者はヘルペス後神経痛の痛みを軽減するためにリドカインを含み、閉鎖包帯で被覆される組成物である点で一致するが、リドカインが前者では硬膏の接着剤層中に組み込まれているのに対し、後者ではクリーム中に含まれる点（相違点1）、前者の有効成分がリドカイン単独であるのに対し、後者ではリドカインとプリロカインの共融混合物である点（相違点2）、閉鎖包帯の材質が、前者ではサランラップ(R)、ポリエチレンフィルム又はポリビニルであるのに対し、後者では特定されていない点（相違点3）で相違があるので、以下相違点について検討する。
　
　相違点1について
　請求人は、刊行物5に記載された発明について、「甲第6号証は、ベンゾカイン等の局所麻酔剤を含有するマトリックス基剤で塗布又は含浸されている布製パッド等からなる包帯剤を開示するものであり、この包帯剤は粘着層となる基剤部に薬剤が含有されるものであります。」と主張しているが（請求書24頁）、ベンゾカイン等の薬物を含むワックス様物は、それ自身公知の構成の包帯（例えば、創傷用包帯）の
吸収性の織布成分又は不織布成分
　
　なお、上記アで述べたように、リドカイン単独でゲル製剤から経皮吸収され、ヘルペス後神経痛の痛みを軽減できることについては刊行物1〜3の記載事項から理解できるとしても、リドカインが硬膏の接着剤層中に組込まれている場合にも同様に経皮吸収されるか否かについいては、刊行物1〜3の記載事項からは明らかではない。
　また、甲第5号証（刊行物4）におけるクリームパッチにおいて、リドカインを含むクリームは粘着剤に相当するものとはいえないから、刊行物4にもリドカインを硬膏の接着剤層に含む硬膏は記載されていない。
　
　したがって、相違点2、3について検討するまでもなく、請求項９に係る発明が、甲第２号証及び甲第６号証の刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。
　
５．むすび
　以上のとおりであるから、本件請求項2、4、5に係る発明の特許は、特許法第29条第2項の規定に違反してされたものであるから、特許法第123条第1項第2号の規定に該当し、無効とすべきものである。
　また、請求項3、9、10〜13に係る発明の特許は、請求人の主張する理由及び提出された証拠によっては無効とすることができない。
　
　審判に関する費用については、特許法第169条第2項の規定において準用する民事訴訟法第64条の規定により、その3分の2を請求人の負担とし、3分の1を被請求人の負担とすべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。