【事件の表示】
　上記当事者間の特許第３３９１６４３号発明「カキ肉エキスの抽出、製造方法」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
１．手続の経緯
　本件特許３３９１６４３号の請求項１に係る発明（以下、「本件発明」という。）は、平成8年11月8日に特願平８−２９６１６２号として出願され、平成15年1月24日に特許権設定の登録がなされたところ、これに対して、日本クリニック株式会社より平成15年8月28日に本件無効審判の請求がなされた。
　
２．本件発明
  本件発明は、特許明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載された以下のとおりのものである。
 「【請求項１】カキ肉を２乃至１２(Ｗ/Ｗ)%の濃度のアルコール溶液、１３乃至２３(Ｗ/Ｗ)%の濃度のアルコール溶液あるいは２４乃至５０(Ｗ/Ｗ)%の濃度のアルコール溶液に各々浸してそれぞれにつきカキ肉のエキスを抽出し、次いで前記抽出された各々のカキ肉エキスを濃度２０乃至４５(Ｗ/Ｗ）%の濃度に濃縮し、前記それぞれ濃縮したカキ肉エキスを混ぜ合わせ、混ぜ合わせた後、濃度４０乃至８０(Ｗ/Ｗ)%のエタノール液に浸して沈殿エキスを生成し、次に、生成した沈殿エキスを回収し、前記回収したカキ肉のエキスを乾燥したことを特徴とするカキ肉エキスの抽出、製造方法。」
　　　　　　　　　　　　　
３．請求人の主張
　請求人は、「第３３９１６４３号の請求項１に係る発明についての登録を無効とする、審判費用は被請求人の負担とする。」との審決を求め、証拠方法として以下の甲第１号証乃至甲第６号証を提出し、その理由として、
(１)本件発明は、甲第５号証及び甲第６号証の１〜３によれば、自然法則に反し、発明の課題を解決することができないものであって実施不能であり、自然法則を利用した発明に該当しないので特許法第２９条柱書きの発明に該当せず、特許法第１２３条第１項第４号の規定により無効とすべきものである、
(２)本件特許明細書には、本件発明を当業者が容易に実施できる程度に記載されておらず、特許法第３６条第４項及び第６項第２号の規定に違反するものであるので、特許法第１２３条第１項第４号の規定により無効とすべきものである、
(３)本件発明は、甲第１号証刊行物に記載された発明並びに周知技術（甲第２〜４号証刊行物）の記載に基づいて当業者が容易に発明できたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるので、特許法第１２３条第１項第２号の規定により無効とすべきである、旨主張している。
　
甲第１号証：特開昭６１−５８５５７号公報
甲第２号証：特開平８−１０５０３号公報
甲第３号証：特開平７−２０３９１０号公報
甲第４号証：特開平７−２１３２５６号公報
甲第５号証：「わかりやすいからだとビタミンの知識」五十嵐脩著、株式会社オーム社（平成１２年５月２０日第１版発行）第９頁
甲第６号証の１〜３：「五訂　日本食品標準成分表」のデータベースの「カキ」に関する成分表
４．被請求人の主張
　一方、被請求人は、請求人の提出した証拠方法によっては、本件特許を無効にすることができないと主張し、証拠方法として、以下の乙第１号証乃至乙第９号証を提出している。
乙第１号証：「第５訂　日本食品標準成分表」科学技術庁資料調査会編、香川芳子氏監修
乙第２号証：「第５訂版　最新食品標準成分表」社団法人全国調理師養成施設協会編、細谷憲正氏監修
乙第３号証：株式会社八王子医学検査研究所が作成した「検査報告書」写し（昭和５８年６月４日付け）
乙第４号証：株式会社生物医科学研究所に関する登記簿謄本
乙第５号証：インターネットで公開されている株式会社エスアールエルのＨＰ表紙部分
乙第６号証：株式会社エスアーエルにおいて行った検査レポートの写し
乙第７号証：本件特許に関し、特許権者が平成１４年１０月１０日に提出した拒絶査定不服審判の請求理由を補充した手続補正書　
乙第８号証：「ビタミンＤの全て」編者　尾形悦郎、須田立雄、小椋陽介　第３７,３８頁
乙第９号証：千葉仁志北海道大学医学部附属病院検査部副部長・北海道リポたんぱく代謝研究会役員の「返信メ一ル」
５．当審の判断
５．１　特許法第２９条柱書き違反について　
  請求人の特許法第２９条柱書きに規定する要件を満たしていないという主張は次のとおりである。
  「脂溶性ビタミンとは、甲第５号証にあるように、ビタミンＡ、Ｄ、Ｅ、Ｋの４種であるが、甲第６号証の１〜３によると、生ガキの、ビタミンＤの含有量はゼロである。しかしながら、本件特許明細書の段落【００２１】には、カキ肉エキスを濃縮乾燥して生成した錠剤１００g中にビタミンＤ、２５−（ＯＨ）−Ｄ３が３１．７μｇ、ビタミンＤ、１α２５−(ＯＨ)−Ｄ４が４１．２ｎｇ含有されていると記載されている。本件特許発明によって製造されたカキ肉エキスは、生カキ肉をアルコール抽出しただけのものであるのに、原材料に含有されていない物質が抽出したエキスには含まれていることになる。無から有を生じさせることは、不可能であるにも拘わらず、抽出したことになっているが、この結果は自然法則に反するといわざるを得ず、本件特許発明は実施不可能である。
　したがって、請求項１に係る発明は、自然法則に基づかない技術思想であり、特許法第２９条柱書の発明に該当しない。
  本件特許発明が実施可能であると特許権者が反論するのであれば、公的な第三者機関の実験成績証明書等で証明すべきである。」
　そこで、特許権者の提出した乙第１乃至２号証を検討すると、乙第１号証には、生ガキ中のビタミンＤ含有量は「(０)」と記載されており、この「(０)」との記載は、推定値の意味であると記載されている。
　同じく、乙第２号証には、カキ中のビタミンＤ含有量がやはり「(０)」と記載されており、その理由として、「測定していないが何らかの数値を示してほしいとの要望も強いこと」から「(０)」と記載したと記載されている。
　確かに、甲第６号証の１〜３には、生ガキのビタミンＤの含有量は０となっているものの、一方、乙第１乃至２号証には、生ガキ中のビタミンＤ含有量「(０)」は、推定値であることが記載されているから、甲第６号証の１〜３及び乙第１乃至２号証からは、必ずしも、生ガキのビタミンＤの含有量が０であるものとはいえない。
　そして、乙第５乃至６号証を検討すると、乙第６号証の第三者検査機関株式会社エスアーエルによる検査レポートには、生ガキ肉中の２５−ＯＨ−ＶＤ含有量は、検体ＷＯＲＳ−１−Ｄ−１については、０.０９４(ｎｇ/ｗｇ)、検体ＷＯＲＳ−１−Ｄ−２についても、０.０８９(ｎｇ/ｗｇ)であること、前記生ガキ肉中の１α２５−(ＯＨ)２−ＶＤ含有量も、検体ＷＯＲＳ−１−Ｄ−２について、０.３３(ｐｇ/ｗｇ)であることが記載されており、生ガキ肉中にビタミンＤであることが第三者機関により証明されている。
　すると、乙第１乃至２号証並びに、乙第５乃至６号証によれば、生ガキ肉中にビタミンＤが含有されていないとはいえず、生ガキ肉中のビタミンＤの含有量がゼロであることを根拠とする請求人の主張は根拠がなくなった。　
　したがって、請求人の主張及び提出された証拠方法によっては、本件特許発明は実施不可能であるとすることはできないから、本件発明が自然法則に基づかない技術思想であり、特許法第２９条柱書の発明に該当しないものとすることはできない。
５．２　特許法第３６条第４項及び第６項第２号違反について
　請求人の特許法第３６条第４項及び第６項第２号に規定する要件を満たしていないという主張は次のとおりである。
　カキ肉にビタミンＤが含有されていたと仮定しても、脂溶性ビタミンはもともと水に不溶であり、エタノールに溶解するものであるから、エタノール濃度を４０〜８０(Ｗ/Ｗ)%にしていくら長時間静置しても、沈澱することはありえないことである。にも拘わらず、本件特許発明によって得られたカキ肉エキスには、ビタミンＤが含まれており、技術常識に反するものである。
  そこで、本件特許明細書を検討すると、特許公報第２頁第４欄３〜１１行に、「すなわち、生牡蛎の細胞膜はリポタンパク質で多くの部分が形成されているため、アルコール溶液に浸すと生牡蛎の細胞膜に緩み現象が生じる。この緩み現象により、カキ肉内に存する脂溶性のビタミンなどの抽出がスムーズとなる。そして、濃度の異なるアルコール溶液へ浸して、それぞれにつき抽出すれば、特に脂溶性ビタミンなどの抽出が広範囲に行いやすく、またカキ肉の細胞内に存する有効成分の抽出も広範囲かつスムーズとなるからである。」と記載されているとおり、抽出に際し、アルコール溶液に浸す理由は、牡蛎の細胞膜に緩み現象が生じさせ、この緩み現象により、カキ肉内に存する脂溶性のビタミンなどの抽出をスムーズにするためであり、アルコール中に脂溶性ビタミンを溶解させるとは記載されていない。
　一方、特許権者の提出した乙第８乃至９号証を検討すると、乙第８号証には、「生体内において、２５(ＯＨ)Ｄ及び１α２５(ＯＨ)２Ｄは、結合タンパク質(ＤＰＢ)と結合して存在している。」と記載されており、同じく、乙第９号証には、リポ蛋白中の脂質をエタノールだけで抽出することは難しいことが記載されていることからも、カキ肉中のビタミンＤは、脂溶性ビタミンではなく、リポ蛋白として抽出液に取り出されるものと推測される。
　また、沈澱工程も、本件発明においては、リポ蛋白をエタノールにてタンパク質変性させて沈殿させるものと推測される。
　そして、特許公報第３頁第６欄８〜１１行には、カキ肉エキスを濃縮乾燥して生成した錠剤１００g中にビタミンＤ、２５−（ＯＨ）−Ｄ３が３１．７μｇ、ビタミンＤ、１α２５−(ＯＨ)−Ｄ４が４１．２ｎｇ含有することが確認されている。
　したがって、請求人の主張及び提出された証拠方法によっては、本件発明方法によって、ビタミンＤ等の脂溶性ビタミンが回収できないとすることはできないから、本件特許明細書には、本件発明を当業者が容易に実施できる程度に記載されておらず、特許法第３６条第４項及び第６項第２号に違反するものとすることはできない。
５．３　特許法第２９条第２項違反について
  請求人が提出した甲第１乃至４号証刊行物を検討する。
　甲第１号証刊行物には、「（１）カキ肉を５０〜９０℃程度の温湯分画に付して沈殿物を除去した上清を、エタノール分画に付して沈殿を回収する工程を含むことを特徴とするカキ肉エキスの製造方法。（２）温湯分画に付して沈殿物を除去した上清を、固形成分を２０〜４５(Ｗ/Ｗ)%濃度に濃縮する工程を含むことを特徴とする特許請求の範囲第（１）項記載のカキ肉エキスの製造方法。（３）エタノール分画に付して沈殿を回収した後、ドラムドライ工程に付すことを特徴とする特許請求の範囲第（１）項または第（２）項記載のカキ肉エキスの製造方法。」（特許請求の範囲）が記載され、「上記温湯分画における上清を、エタノール分画、好ましくは終濃度４０乃至８０(Ｗ/Ｗ)%のエタノール分画に付す。」（公報２頁右上欄１２〜１４行）ことが記載されている。
　次に、甲第２号証刊行物には、原料から可能な限り多量の成分を抽出し、高純度のエキスを効率良く製造するために、メタノール、エタノール、プロパノールまたはこれらの任意の混合物からなる溶媒を用いて、カキ肉からカキ肉エキスを抽出する方法が、甲第３号証刊行物には、しじみをメタノールまたはエタノールで抽出するしじみエキスの製造方法が、甲第４号証刊行物には、煮沸したカキ肉に酵素と共にエタノールを加えて遠心分離して固形分を除去し、等量のエタノールを加えて室温に放置して沈澱物を得、この沈澱物を凍結乾燥するカキ肉エキスの製造方法が夫々記載されている。
  そこで、本件発明と甲第１号証刊行物に記載された発明とを比較すると、両者は、「カキ肉のエキスを抽出し、次いで前記抽出されたカキ肉エキスを濃度２０乃至４５(Ｗ/Ｗ）%の濃度に濃縮し、次いで、濃度４０乃至８０(Ｗ/Ｗ)%のエタノール液に浸して沈殿エキスを生成し、次に、生成した沈殿エキスを回収し、前記回収したカキ肉のエキスを乾燥するカキ肉エキスの抽出、製造方法。」である点で一致するが、沈澱前の工程に関して、前者が「カキ肉を２乃至１２(Ｗ/Ｗ)%の濃度のアルコール溶液、１３乃至２３(Ｗ/Ｗ)%の濃度のアルコール溶液あるいは２４乃至５０(Ｗ/Ｗ)%の濃度のアルコール溶液に各々浸し、前記抽出された各々のカキ肉エキスを濃度２０乃至４５(Ｗ/Ｗ）%の濃度に濃縮し、前記それぞれ濃縮したカキ肉エキスを混ぜ合わす」のに対して、後者が「カキ肉を５０〜９０℃程度の温湯分画に付し、上清を、固形成分を２０〜４５(Ｗ/Ｗ)%濃度に濃縮する」点で、両者は明らかに相違している。
  そして、本件発明は、この構成の相違により、それぞれ濃度の異なるアルコール溶液に浸せば、それぞれで細胞膜の緩み具合が異なり、その結果抽出される有益成分が広範囲のものとなり、カキ肉内に存するタンパク質に結合している脂溶性のビタミンなどの抽出がスムーズとなり、タンパク質に結合している脂溶性のビタミンを沈澱回収でき、グリコーゲン、タウリン、アミノ酸、特に、亜鉛などの微量元素、活性度の高い脂溶性ビタミンなどを豊富に含有した健康食品を製造できるという、温水浸漬のみでは得られない、明細書記載の効果を奏するものである。
   請求人は、この相違点について、甲第２乃至４号証を参照すれば、カキ肉を含む貝類のエキスを得るためにアルコール抽出することは周知技術である旨主張し、また、「どの程度効率的な抽出することができたのかが具体的数値として記載されておらず、唯一数値が記載されているビタミンＤについて見ると、カキ肉を温水抽出した後、更に５乃至４０(Ｗ/Ｗ)%のエタノール液に浸してエキスを抽出する本件特許権者の他の出願(特願平８−２９６１６１号、特許第３３９１６４２号)とまったく同じ数値であり、ビタミンＤについては異なる濃度のエタノールで抽出する意味がなく、他の成分についても数値がなんら示されていないのであるから、その効果がないものと推定される。従って、異なるエタノール濃度でのカキ肉エキスの抽出は技術的に無意味なものであり、単独のエタノール濃度による抽出となんら変わらないことになる。」旨主張している。
  確かに、請求人の主張するように、カキ肉を含む貝類のエキスを得るためにアルコール抽出することは周知技術と認められ、また、ビタミンＤ等の脂溶性ビタミンはエタノールに溶解するものと考えられるが、本件発明は単にカキ肉の脂溶性成分を得るためにアルコール抽出し、脂溶性成分を回収するものではなく、アルコール溶液に浸すことにより生じる生ガキの細胞膜の緩み現象により、タンパク質に結合している脂溶性のビタミン等のカキ肉のエキスを抽出し、更にそれぞれで濃縮したカキ肉エキスを混ぜ合わせるものであり、甲第２乃至４号証には、アルコール抽出により、そのような抽出が行えることは示されていない。
  してみると、本件発明によるアルコール浸漬は、請求人のいう周知技術であるアルコール抽出とは異なる技術的意義を有するものであるといえる。
　そして、本件発明は、ビタミンＤの抽出数値の如何にかかわらず、従来抽出が困難であったビタミンＤを抽出できるという格別の効果を奏するものである。
　このように、本件発明によるアルコール浸漬は、請求人のいう周知技術として知られているアルコール抽出とは異なる技術的意義を有するものであり、本件発明はこれを利用し、濃度の異なるアルコール溶液に順々に浸すことにより、タンパク質に結合している脂溶性のビタミンを効率的に抽出し、それぞれの抽出液を濃縮混合した後、エタノール液に浸して、タンパク質変性させて沈澱回収することにより、タンパク質に結合している脂溶性のビタミンを含むエキスを得たものであるから、このような本件発明が当業者が容易になし得るものとは、請求人の主張及び提出された証拠方法を参酌しても認められない。
   したがって、本件発明が、甲第１号証刊行物に記載された発明並びに甲第２〜４号証刊行物に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明できたものとすることはできない。
６．むすび
　以上のとおりであるから、請求人の主張及び証拠方法によっては、本件請求項１に係る発明の特許を無効とすることができない。審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により、請求人が負担すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。