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　平成　９年特許願第３５１８７４号「焼酎蒸留残渣からゼリー状食品を製造する方法及び焼酎蒸留残渣から製造されたゼリー状食品」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年　７月　６日出願公開、特開平１１−１７８５１９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
［本願発明］
　本願は、平成９年１２月２２日の出願であって、その発明は、明細書の特許請求の範囲の請求項１〜２に記載された事項により特定される次のとおりのものと認める。
　「【請求項１】　いも類又は穀物を原料として使用し、麹菌として河内菌白麹又は泡盛黒麹菌を使用して上記原料の糖化及びアルコール発酵を行った後、発酵製品（もろみ）の減圧蒸留を行い、アルコールを主成分とする乙類焼酎を製造した後に残留する４〜４．２のｐＨを有する蒸留残渣に甘味料を添加した後、磨砕しついでかく得られる分散液にゲル化剤を添加してゼリー状にすることを特徴とする、焼酎蒸留廃液からのゼリー状食品の製造方法。
【請求項２】　いも類又は穀物を原料として使用し、麹菌として河内菌白麹又は泡盛黒麹菌を使用して上記原料の糖化及びアルコール発酵を行った後、発酵製品（もろみ）の減圧蒸留を行い、アルコールを主成分とする乙類焼酎を製造した後に残留する４〜４．２のｐＨを有する蒸留残渣に甘味料を添加した後、磨砕しついでかく得られる分散液にゲル化剤を添加してゼリー状にすることにより焼酎蒸留廃液から製造されたゼリー状食品。」
　
［当審での拒絶理由の概要］
　本願請求項１〜２に記載された事項により特定された発明１〜２（以下、「本願発明１〜２」という）は、焼酎及びゼリーについての周知事項を勘案すると、特開昭５０−４９４６９号公報（以下、「引用例１」という）及び特開昭６３−４４８７８号公報（以下、「引用例２」という）に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないというものである。
　
［引用例に記載された事項］
　引用例１には、「新規な飲料の製造方法」について記載されており、
（１−１）「蒸留酒製造時に得られる最初の蒸留残液またはその濾（システム上の都合により、以下においてもこの字を用いる。）液に、糖類、有機酸等を加えるか、またはこれらとともに水を加えることを特徴とし、必要に応じてさらにこれに炭酸ガスを添加することよりなる新規な飲料の製造方法。」（特許請求の範囲）、
（１−２）「本発明はウイスキー、ブランデー、焼酎、ラム等のような蒸留酒の製造時に得られる最初の蒸留残液を利用して新規な飲料を製造する方法に関する。ウイスキー、ブランデー、焼酎、ラム等のような蒸留酒の製造時に得られる蒸留残液は、従来飼料用に供されているに過ぎず、蒸留残液の処分については排水公害との関係もあり蒸留酒製造上の問題点とされ、何らかの付加価値ある利用法が望まれている。…本発明者らは、これらの点に鑑みて…蒸留残液の有効利用法について研究した結果、蒸留酒製造時に得られる最初の蒸留残液（以下、単に「蒸留残液」という）が独特のフレーバー（醸造臭）を有し、かつ微量のアミノ酸およびビタミンなどを含み、これに糖類、有機酸等を加えるか、またはこれらとともに水を加えることにより独特のフレーバー（醸造臭）を有し、しかもアルコールを含有しないきわめて特徴のある香味をもった新規な飲料…を得ることができることを見出した。本発明はこの知見にもとづいて完成されたものである。」（第１頁左欄下から１１行〜同右欄２０行）、
（１−３）「その目的とするところは従来利用面に乏しく、その処置にも問題があった蒸留残液より独特のフレーバーと特徴のある香味をもつ飲料を製造する方法を提供することにある。本発明で使用する蒸留残液は…焼酎…のような蒸留酒の製造時に得られる最初の蒸留残液、すなわち蒸留酒製造時の蒸留工程において最初…の釜残として得られる蒸留残液がよい。蒸留残液はそのまま用いることもできるが、これを濾過して得た濾液を用いるのが好ましい。」（第２頁左上欄５〜１５行）ことが記載されている。また、
（１−４）実施例３には、焼酎の蒸留残液を濾過したものを用いて、これに糖類、有機酸、香料及び炭酸水を加えて、清酒に近い炭酸飲料を得たことが具体的に記載されている（第２頁右下欄９〜１３行）。
　引用例２には、酒類醸造粕の水系溶媒抽出物を含有する食品について開示されており、
（２−１）「酒類醸造粕の水系溶媒抽出液、この水系溶媒抽出液の濃縮液、この水系溶媒抽出液の乾燥末のうち少なくとも一の形態の成分を含有する食品。」（特許請求の範囲）、
（２−２）「この発明で使用することのできる酒類醸造粕としては、酒税法に規定する酒類、即ち、清酒、合成清酒、焼酎、味醂、ビール、果実酒類、ウイスキー類、スピリッツ類、リキュール類及び雑酒の醸造粕、つまり、糖類、デンプン質を含む種々の可食原料を微生物によりアルコール発酵せしめたものの濾過残渣をいう。」（第２頁左上欄１２〜１８行）、
（２−３）「このようにして得られた、この発明の必須成分を利用してこの発明に係る食品とするにはドリンク（清涼飲料水）、ゼリー、菓子、茶、顆粒、錠剤、ふりかけ、添加料その他全ての可食形態とすることができ、要すれば公知の調味料、矯味料、香料などを加えることもできる。」（第２頁右下欄１３〜１８行）、
（２−４）「この発明にかかる酒類醸造粕の水系溶媒抽出物を含有する食品は、……体脂肪の代謝促進や、肝機能の正常性維持、ひいては肥満、視力低下などの改善や、美顔、育毛に大きな効果を発揮する。」（第４頁左上欄下から８〜右上欄８行）という記載がある。
　
［対比・判断］
＜本願発明１について＞
　本願発明１と引用例１に記載された発明を対比する。
　引用例１には、上記（１−１）〜（１−４）の記載を含む全記載から明らかなように、「焼酎等の蒸留酒製造時に得られる最初の蒸留残液をそのまゝまたはそれを濾過して得られた濾液に、糖類、有機酸等を加えるか、またはこれらとともに水を加えることを特徴とし、必要に応じてさらにこれに炭酸ガスを添加することよりなる新規な飲料の製造方法」に係る発明が記載されている。
　そして、引用例１に記載された発明の「焼酎等の蒸留酒製造時に得られる最初の蒸留残液そのまゝ」は、上記（１−３）にあるように最初の釜残であるところから、本願発明１における「焼酎を製造した後に残留する蒸留残渣」に相当し、引用例１の「糖類」は、本願発明１における「甘味料」に相当するから、両者は、「焼酎を製造した後に残留する蒸留残渣に、甘味料を添加する食品の製造方法」である点で一致しており、下記の点で相違が認められる。
　１）本願発明１では、焼酎が、いも類又は穀類を原料として使用し、麹菌として河内菌白麹又は泡盛黒麹菌を使用して上記原料の糖化及びアルコール発酵を行った後、発酵製品（もろみ）の減圧蒸留を行って得られる、アルコールを主成分とする乙類焼酎であるのに対して、引用例１に記載された発明では、単に焼酎としか記載されていない点。
　２）本願発明１では、蒸留残渣が、４〜４．２のｐＨを有するのに対して、引用例１に記載された発明では、そのような記載がない点。
　３）本願発明１では、蒸留残渣に、甘味料を添加した後、磨砕しついで得られる分散液にゲル化剤を添加してゼリー状にすることによりゼリー状食品を得ているのに対して、引用例１に記載された発明では、蒸留残渣に、甘味料を添加して飲料を得ている点。
　上記相違点１）について検討する。
　まず、乙類焼酎を使用する点について検討すると、従来から、焼酎には、連続式蒸留機で蒸留して得られた純エチルアルコールを水で薄めたもので新式焼酎又はホワイト・リカーとも呼ばれる「甲類焼酎」と、蒸留を構造の簡単な単式蒸留機を使用して行うことにより、アルコールのほかに多種類の微量香気成分を含有している「乙類焼酎」があることは、周知の事実である（必要あらば、「三訂版　総合食料工業」昭和５３年１０月１５日（株）恒星社厚生閣　ｐ．４６０〜４６７の特に図８・３、図８・４等々や、「醸造の事典」１９８８年１１月１０日初版第１刷（株）朝倉書店　ｐ．３３５〜３５１を参照）から、引用例１の焼酎として２種のうちの１つである乙類焼酎を選択する程度のことは、格別な創意工夫なくして当業者が容易になし得ることにすぎず、しかも、乙類焼酎を選択したことによる格別な効果は認められない。
　次に、「いも類や穀類を原料として使用し、上記原料の糖化及びアルコール発酵を行った後、発酵製品（もろみ）の減圧蒸留を行って得られる、アルコールを主成分として留出させることにより製造する」点について検討すると、焼酎の製造においては、甲類焼酎も乙類焼酎も、共に、いも類や穀類を原料として使用し、該原料の糖化及びアルコール発酵を行った後、発酵製品（もろみ）の減圧蒸留を行い、アルコールを主成分として留出させることにより焼酎を製造するものであることは、周知の事実である（必要あらば、「醸造の事典」１９８８年１１月１０日初版第１刷（株）朝倉書店　ｐ．３３５〜３５１を参照）から、上記した点は周知技術の単なる適用にすぎず、しかも、それにより生ずる予想外の効果もない。
　また、「麹菌として河内菌白麹又は泡盛黒麹菌を使用して焼酎を製造する」点についても、従来から周知の事実である（必要あらば、「三訂版　総合食料工業」昭和５３年１０月１５日（株）恒星社厚生閣　ｐ．４６９の特に３・２製麹の項を参照）から、この点も周知技術の単なる適用にすぎず、しかも、それにより生ずる予想外の効果もない。
　上記相違点２）について検討する。
　乙類焼酎の蒸留残渣（廃液と同じ）のｐＨは、通常４．０７〜４．１５であることは周知の事実である（必要あらば、「醸造の事典」１９８８年１１月１０日初版第１刷（株）朝倉書店　ｐ．３４７〜３４８を参照）から、蒸留残渣のｐＨを４〜４．２とする点は、当業者が適宜なし得る数値範囲の限定にすぎない。
　上記相違点３）について検討する。
　引用例１の実施例３では、焼酎の蒸留残液を濾過したものを使用しているが、上記（１−３）に、蒸留残液はそのまゝ用いることもできると明記されている。
　そして、従来から、果実を飲料に利用する方法として、果肉を破砕し不溶性固形物を含む状態で用いる方法があること、及び、容易に分離・沈澱を生じない、舌ざわりの滑らかな丸みのある味の果汁とすることを目的として、コロイドミル、高圧式ホモジナイザー、高速ミキサー等の均質機が使用され、これらの装置が果汁中に混在するパルプ質等の固形物を微細化する作用を有することは周知である（必要あらば、「果汁・果実飲料事典」１９７８年９月３０日　初版第１刷　（株）朝倉書店　ｐ．１〜３，２０参照）、また、フルーツの果肉に糖類を添加したものをミキサーで磨砕してジュースにすることも周知である（必要あらば、ＮＨＫ「きょうの料理」ポケットシリーズ（カラー版）１５「おやつと飲みもの」昭和５５年２月１０日第２刷発行　日本放送出版協会　ｐ．１１５，１２２〜１２４参照）。
　さらに、焼酎蒸留残渣に繊維や灰分などの固形物が存在することも周知の事実である（必要あらば、特開昭６４−７６９９０号公報の第２頁右上欄１２殻１８行、「醸造の事典」１９８８年１１月１０日初版第１刷（株）朝倉書店　ｐ．３４７〜３４８の特に８．１４廃水処理の項、参照）。
　このような周知技術の存在を考慮すれば、引用例１に記載された焼酎蒸留残渣そのものに糖類を添加して飲料を製造する発明において、蒸留残渣に繊維や灰分などの固形物が存在しこれが食感を悪化させることは明らかであるから、この問題を解決するために、果実から飲料を製造する際に舌ざわりを滑らかにする事等の目的で用いられる装置と同様の装置を用いて、上記固形物を磨砕し、微細化すること、及びその際、添加された糖類が混合物の全体に行き渡るように、糖分を添加した後に磨砕することは、周知技術の単なる適用にすぎず、しかも、それにより生ずる予想外の効果もない。
　また、従来から、特定の原料を利用して種々の形態の食品とする際に、ドリンク（清涼飲料水）、ゼリー、菓子、茶、等々といった種々の可食形態にする程度のことは、ごく普通に行われている周知のことにすぎない（例えば、引用例２の上記（２−３）参照）から、乙類焼酎等の蒸留酒を製造した後の蒸留残液、即ち、蒸留残渣を原料として利用して飲料（＝ドリンク）を製造している引用例１において、液状のドリンクとする代わりに単に固体状のゼリー状食品とする程度のことは、周知技術の単なる適用にすぎず、しかも、それにより生ずる予想外の効果もない。
　しかも、その製法についても、砂糖と水あめといった甘味料を入れた糖溶液に凝固剤、即ち、ゲル化剤をいれて固めるだけで製造できることは周知である（必要あらば、「製菓事典」１９８１年１０月３０日　初版第１刷　（株）朝倉書店発行　ｐ．２３９〜２４４を参照。）から、本願発明１における飲料（＝糖溶液の一種）にゲル化剤を添加してゼリー状食品とする製造手段も、単なる周知技術の適用にすぎず、しかも、それにより生ずる予想外の効果もない。
　そして、本願発明１では、（１）美味でかつ極めて外観の優れたゼリー状食品を得ることができ、また、（２）焼酎蒸留残渣には蛋白質、脂肪分、無機成分、ビタミン類を多量に含んでいるため、健康食品としても有用であるという効果を奏するとしている（［０００９］［００２３］［００３４］の記載参照）ので、この点について検討する。
　本願発明１のゼリー状食品は、液状混合物に、汎用されている凝固剤、即ち、ゲル化剤を添加して単にゼリーとしたものにすぎず、ゼリーとしたことによりゼリー独特の滑らかな食感と優れた外観を呈することは自明なことであるから、上記（１）の効果は、予期し得ないものではない。
　また、従来から、乙類焼酎の甘藷（サツマイモ）焼酎の蒸留残液には、水分中に澱粉質、即ち、酵素により糖化できなかったデキストリン等、蛋白質、脂肪、繊維、灰分等々を含んでいて、ＢＯＤ負荷が高いことは、周知の事実であり、さらに、引用例１の上記（１−２）に記載があるように、焼酎の蒸留残液は、独特のフレーバーを有し、かつ微量のアミノ酸およびビタミンなどを含んでいるところから、体に良い健康食品になるという程度のことは、当業者が、十分予測し得る程度のことにすぎないので、上記（２）の効果も、予期し得ないものではない。
　したがって、本願発明１は、焼酎及びゼリーについての周知事項を勘案すると、引用例１〜２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　なお、請求人は、意見書中において、「製品の殺菌を目的として、磨砕後の蒸留残渣を、通常、加熱するが、この加熱を行う前にゲル化剤を添加することにより、殺菌を目的とする加熱とゲル化剤の溶解とを同時進行させることができる。」と主張しているが、このような殺菌とゲル化剤の溶解を兼ね備えた加熱を行うことは、本願発明の特定事項とはなっていないことに加えて、従来から、寒天を使用する場合には、溶解を兼ねて１０５℃、４０〜６０分の加熱殺菌を行ったのち冷却凝固させることは、ごく普通に行われていることにすぎない（必要あらば、日本食品工業会編纂「食品工業総合事典」（株）光琳　昭和５４年１０月２５日発行　ｐ．８９８の左欄第２６〜２８行参照）から、この点が特定事項となるようにしたとしても、進歩性があるとすることはできない。
　また、請求人は、引用例２の第２頁左上欄１２〜１８行（上記（２−２）の記載参照）の記載からすると、引用例２に記載の発明は酒類醸造粕を利用する食品に関するものであり、酒類醸造粕（濾過残渣）は本願発明１で原料として使用する乙類焼酎の蒸留残渣とは全く別異のものである旨の主張をしているが、引用例２はゼリー化が周知技術であることを示すために引用しただけのものであるから、この点に関する請求人の主張も採用できない。
　
＜本願発明２について＞
　本願発明２は、本願発明１に係わる製造方法により製造されたゼリー状食品に係わる物の発明であり、本願発明１の特定事項を特定事項の全てとしているから、本願発明１で上記したと同じ理由により、引用例１に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
［むすび］
　以上のとおりであるから、本願発明１〜２は、周知事項を勘案すれば、引用例１〜２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるので、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。