【事件の表示】
　特願２００１−３９３１０３「磁界センサ」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年１０月１８日出願公開、特開２００２−３０４７１２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　請求人は、平成５年２月５日（優先権主張平成４年４月１３日）に出願された特願平５−１８４３０号（以下、「親出願」という。）の特許出願の一部を平成１１年１２月１日に特願平１１−３４１６８８号（以下、「子出願」という。）として分割し、子出願の一部を平成１３年１２月２６日に特願２００１−３９３１０３号として特許出願（以下「本願」といい、「孫出願」ともいう。）した。本願について、平成１４年１０月３０日付けで拒絶理由が通知され、平成１４年１２月２７日付けで手続補正がなされ、その後平成１５年２月７日付けで拒絶査定がされ、これに対し、平成１５年３月１７日に審判請求がなされたものである。
　
第２　本願発明
　本願の請求項１ないし６に係る発明は、平成１４年１２月２７日付け手続補正書により補正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１ないし６に記載された事項により特定されるものであるところ、そのうち、請求項１に係る発明（以下、「本願発明１」という）は次のとおりのものである。
　「【請求項１】　磁気抵抗効果膜を有する磁界センサにおいて、
　前記磁気抵抗効果膜は、反強磁性膜と、該反強磁性膜により磁化方向が固定された第１の磁性膜と、硬磁性膜と、該硬磁性膜により異方性が印加された第２の磁性膜と、第１の磁性膜と第２の磁性膜との間に形成された非磁性膜とを有することを特徴とする磁界センサ。」
　
第３　拒絶査定の理由
　査定の理由は、概略下記１のとおりである。
　　　　　　　　　　　記１
　「この出願については、平成１４年１０月３０日付け拒絶理由通知書に記載した理由１（下記２参照）によって、拒絶をすべきものである。
　（備考）　子出願に係る発明は親出願に係る発明と実質同一であることは明らかなことである。」
　　　　　　　　　　　記２
　「この出願の請求項１ないし３に係る発明は、その出願前日本国内又は外国において頒布された刊行物（文献１　特開平５−３４７０１３号公報 、文献２　特開平１２−１５６３１７号公報）に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　（備考）　本願（孫出願）は特願平１１−３４１６８８号（子出願、文献２）を、これはさらに特願平５−０１８４３０号（親出願、文献１）をそれぞれ原出願として分割出願したものである。
　そして、子出願は適法な分割出願でない（親出願に係る発明と実質同一）こと、本願における請求項１−３の最後の部分（「・・である」「・・を有する」）が常識的な範囲を越えた技術的意味を有するものとは認められず、本願は子出願又は親出願に係る発明と実質同一であり、本願が適法な分割出願であるとは認められないことから、本願の出願日は現実の出願日である。
　なお、補正により本願の出願日のそ及が認められるようになるにしても、すなわち、出願人にとって有利になるように出願日のそ及を段階的に認められると考えたとしても、子出願の出願日がその現実の出願日であると推定できる以上、子出願に係る発明と親出願に係る発明とが実質同一でないとする正当な理由がない限り、最高でもその日までしか遡及しない。」
　
第４　当審の判断
１　本願の出願日について
（１）　子出願の手続の経緯
　子出願については、平成１４年１月１７日付けで概略下記３の拒絶査定がなされ、審判請求がなされたが、平成１４年３月１９日付けで請求取下書が提出されたので、下記３の拒絶査定が確定している。
　　　　　　　　　　　記３
　「この出願については、平成１３年１０月１９日付け拒絶理由通知書に記載した理由２（下記４参照）によって、拒絶をすべきものである。
　（備考）　分割出願に係る本願発明と原出願に係る発明とは依然として実質同一の関係にあるものと認められる。」
　　　　　　　　　　　記４
　「この出願の請求項１ないし７に係る発明は、その出願前日本国内又は外国において頒布された刊行物（特開平５−３４７０１３号公報 （原出願の公開公報））に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　（備考）　分割出願である本願の請求項１−７に係る発明は、原出願に係る発明と実質的に同一であるから、本願は出願日の遡及は認められない。」
　
（２）　子出願の出願日について（子出願の親出願からの分割適法性について）
　子出願については、上記３の内容で拒絶査定が確定しているので、子出願は、特許法第４４条第１項の要件を具備しない不適法な分割出願であることが確定しており、その出願日はもとの特許出願日に遡及せず、現実の出願日である平成１１年１２月１日となる。
　
（３）　本願の子出願に対する分割要件について
　本願（孫出願）は、子出願から適法に分割された出願である。
　
（４）　本願の出願日について
　上記（２）より、子出願の出願日は、現実の出願日である平成１１年１２月１日であるので、子出願から適法に分割された孫出願の出願日は、平成１１年１２月１日ということになる。
　
２　本願発明１と刊行物記載の発明との対比・判断
（１）　原審の拒絶査定で引用された特開平５−３４７０１３号公報（以下、「刊行物１」という。）は、本願の特許出願前頒布された刊行物である。
　そして、刊行物１は親出願の当初明細書及び図面の公開公報であって、本願の発明の詳細な説明とほぼ同じ記載があり、例えば次の事項が記載されている。
ア）　「図７は本発明の磁気抵抗効果素子の別の実施例を示す概念図で、異方性の印加を２種類の異なるバイアス膜、つまり反強磁性膜と硬磁性膜で実現した例である。基体５０上に、反強磁性膜３２，磁性膜１１，非磁性膜２０，磁性膜１２，硬磁性膜３３を積層し、電極を接続してなる。反強磁性膜３２，硬磁性膜３３は各々が非磁性膜で分離された２層の磁性膜１１，１２に密着しており、感知すべき磁界の方向６０に対して平行および直行した方向７２および７３に磁界中熱処理あるいは磁化処理をして磁性膜１１，１２の磁化をそれぞれ矢印６１，６２の方向に誘導する。反強磁性膜は例えば酸化ニッケル、硬磁性膜はコバルト白金合金などが用いられる。硬磁性膜と反強磁性膜の位置が逆か、それぞれの磁化の誘導方向が逆であっても同等の効果がある。」（公報の段落１０６）
イ）　「磁界センサーとしての機能を有し」（段落３１）
　
（２）　刊行物１の発明の詳細な説明（上記ア）、イ））及び図面（図７）の記載をみると、刊行物１には、次の発明が記載されている。
　「磁気抵抗効果膜を有する磁界センサにおいて、
　前記磁気抵抗効果膜は、反強磁性膜と、該反強磁性膜により磁化方向が固定された第１の磁性膜と、硬磁性膜と、該硬磁性膜により異方性が印加された第２の磁性膜と、第１の磁性膜と第２の磁性膜との間に形成された非磁性膜とを有することを特徴とする磁界センサ。」
　
（３）　本願発明１と刊行物１に記載された発明とを対比すると、両者には構成上の差異が認められないから、本願発明１は刊行物１に記載された発明であるということができる。
　
３　請求人の主張についての検討
（１）　請求人は、「親出願と子出願との分割適法性（親出願と子出願との発明の相違）」、「本願と親出願との分割適法性（本願と親出願との発明の相違）」及び「本願と子出願との分割適法性（本願と子出願との発明の相違）」において、親出願、子出願及び本願の発明は互いに異なる発明であるので、本願は適法な分割出願である旨、主張している。
　しかしながら、子出願の親出願からの分割適法性については、上記１で検討したとおりである。
　なお、分割適法性については、必要に応じて、平成１５年（行ケ）第６６号判決、昭和６３年（行ツ）第１６４号及び昭和６２年（行ケ）第１２２号判決を参照されたい。
　
（２）　請求人は、審査官が子出願が適法な分割出願でないと認定していることに対して、子出願は特許法第２９条第１項第３号に関する拒絶査定という行政処分が確定したものの、同一発明であるならば通知されるはずの特許法第３９条第１項又は第２項についての拒絶理由はなかったので、同一発明であることは確定していない旨、主張し、審査手続きが違法である旨主張している。
　しかしながら、子出願の拒絶査定の主旨は、上記１（１）のように、出願日の遡及は認められないから、親出願の公開公報が、現実の出願日である平成１１年１２月１日前日本国内又は外国において頒布された刊行物に該当する結果、特許法第２９条第１項第３号により拒絶するというものである。即ち、特許法第４４条第１項の要件を具備しない不適法な分割出願であることに基づいて特許法第２９条第１項第３号により拒絶査定が確定しているのであり、子出願が特許法第４４条第１項の要件を具備しない不適法な分割出願であることが行政処分として確定している。
　なお、子出願の分割要件の審査の基準となる旧審査基準「出願の分割（改訂）」（昭和５８年５月）（もとの出願の出願日が昭和６３年１月１日以降平成５年１２月３１日以前である出願の分割出願について適用）においては、その実体的要件として、適法な分割出願として、出願の遡及を受けるためには、「（１）分割前に原出願に二以上の発明が包含されていること。（２）分割出願の特許請求の範囲に記載された発明が分割前の原出願に包含された二以上の発明のうちの一つであること。（３）分割出願の特許請求の範囲に記載された発明と分割後の原出願の特許請求の範囲に記載された発明とは同一でないこと。」のすべてを満たしていなければならず、これらの要件を満たしていない分割出願の出願日は現実の出願日となるとしている。そして、上記基準に沿って、子出願は、不適法な分割出願であって出願日が遡及しないことに基づいて特許法第２９条第１項第３号により拒絶査定が確定している。
　よって、特許法第３９条第１項又は第２項が通知されていないから同一発明であること、及び不適法な分割出願であることは確定していないという主張は採用できないし、子出願が特許法第４４条第１項の要件を具備しない出願であることが確定している以上、その確定に基づく本願の判断に何ら違法性はない。
　
４　むすび
　以上のとおり、本願の出願日は、平成１１年１２月１日より前には遡ることはできず、本願発明１は、本願出願前に頒布された刊行物に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができない。したがって、残る請求項２ないし６に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。