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　平成　９年特許願第５３６０７５号「健康促進成分を有する生成物およびその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成　９年１０月１６日国際公開、ＷＯ９７／３７５４９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１． 手続の経緯・本願発明
　本願は、１９９７年４月１０日（優先権主張平成８年４月１０日、日本国）を国際出願日とする出願であって、その請求項１〜４に係る発明は、平成１３年２月２６日付けの手続補正書によって補正された明細書及び図面の記載からみて、本願の特許請求の範囲の請求項１〜４に記載されたとおりの次のものと認める（以下、各請求項に係る発明を「本願発明１」〜「本願発明４」という。）。
「１）　豆類に麹菌を接種して製麹し、この製麹処理による生成物を加水分解して生成された健康促進成分であって肝機能を強化させる成分、心臓機能を強化させる成分、抗炎症作用を有する成分、痩身作用を有する成分、抗酸化作用を有する成分および抗変異原性物質成分の少なくとも１成分からなる健康促進成分を含有していることを特徴とする健康促進成分を有する生成物。
　２）　健康促進成分は、消化管系によって吸収されるように形成されていることを特徴とする請求項１に記載の健康促進成分を有する生成物。
　３）　豆類に麹菌を接種して製麹し、この製麹処理による生成物に加水することにより当該生成物を加水分解して肝機能を強化させる成分、心臓機能を強化させる成分、抗炎症作用を有する成分、痩身作用を有する成分、抗酸化作用を有する成分および抗変異原性物質成分の少なくとも１成分からなる健康促進成分を生成して、当該健康促進成分を含有する生成物を製造することを特徴とする健康促進成分を有する生成物の製造方法。
　４）　健康促進成分は、消化管系によって吸収されるように形成されていることを特徴とする請求項３に記載の健康促進成分を有する生成物の製造方法。」
　
２． 引用例
　これに対して、当審における拒絶の理由で引用された、本願の優先権主張日前に頒布された刊行物である国際公開第９５／１６３６２号パンフレット（以下「引用例」という。）には、以下の事項が記載されている。
（ａ）「　１）　豆類に麹菌を接種して製麹し、この製麹処理による生成物に加水することにより当該生成物中の蛋白質を加水分解するとともに前記豆類中のイソフラボン化合物の配糖体を分解して、アグリコンを多量に含むイソフラボン化合物を生成して、前記豆類を原料とした生成物を製造することを特徴とする豆類を原料とした生成物の製造方法。
　２）　豆類に麹菌を接種して製麹し、この製麹処理による生成物に加水することにより当該生成物中の蛋白質を加水分解するとともに前記豆類中のイソフラボン化合物の配糖体を分解して、アグリコンを多量に含むイソフラボン化合物を生成し、かつ、前記豆類中のフィチン酸を除去して、前記豆類を原料とした生成物を製造することを特徴とする豆類を原料とした生成物の製造方法。
　３）　豆類に麹菌を接種して製麹し、この製麹処理による生成物に加水することにより当該生成物中の蛋白質を加水分解するとともに前記豆類中のイソフラボン化合物の配糖体を分解して、アグリコンを多量に含むイソフラボン化合物を生成することにより製造された前記豆類を原料とした生成物を含有していることを特徴とする豆類を原料とした生成物を含有する食品。
　４）　豆類に麹菌を接種して製麹し、この製麹処理による生成物に加水することにより当該生成物中の蛋白質を加水分解するとともに前記豆類中のイソフラボン化合物の配糖体を分解して、アグリコンを多量に含むイソフラボン化合物を生成し、かつ、前記豆類中のフィチン酸を除去することにより製造された前記豆類を原料とした生成物を含有していることを特徴とする豆類を原料とした生成物を含有する食品。」（請求の範囲）
（ｂ）「本発明において、豆類とは、大豆等の豆科の穀類やこれらの粕等を意味し、豆類を原料とした生成物とは、前記豆類を原料とした食品、畜産用飼料及び水産養殖用の餌料を意味する。」（明細書１頁９〜１１行）
（ｃ）「本発明はこれらの点に鑑みてなされたものであり、豆類を原料として発癌予防及び抑制効果、骨粗鬆症治療効果や免疫抑制効果に優れており、しかも大量に食することができる食品、畜産用飼料および水産養殖用の餌料等からなる豆類を原料とした生成物の製造方法を提供することを目的とする。」（明細書５頁１３〜１７行）
（ｄ）「以下、本発明の実施例を第１図について説明する。
　第１図は本発明により豆類の１種である大豆粕中のイソフラボン化合物の配糖体を分解して、アグリコンを大量に含むイソフラボン化合物を生成した生成物の製造方法の１実施例および同時に大豆粕中のフィチン酸を除去した生成物の製造方法の１実施例を示す工程図である。…
　第１図の工程に沿って説明すると、まず大豆粕を蒸煮する。この蒸煮を施すことにより、麹菌の増殖が容易となる。またこの大豆粕の蒸煮は製造目的等に応じてバッチ式や連続式で行うと良い。
　そして、この蒸煮が終了した大豆粕を一旦冷却して、大豆粕中の水分量を麹菌が増殖可能な量（例えば、４０重量％）とさせる。…
　このようにして水分量を整えられた大豆粕に対して、本発明方法が以下のようにして行われる。
　即ち、蒸煮が終了した大豆粕単体に、麹菌からなる種麹を所定重量比だけ接種し、両者が均一となるまで混合する。
　その後、混合物を製麹装置内に投入して、初期温度を約２８〜３０℃程度に加温した状態で所定時間保持し、水分が４０重量％と低水分量の大豆粕を麹菌により発酵させて、大豆粕中のイソフラボン化合物の配糖体を分解してアグリコンを生成させることにより、イソフラボン化合物の配糖体を分解するのに必要な酵素を生成するまで製麹を行う。…
　この製麹に用いる麹菌としては、古くからの日本独特の発酵食品やテンペに用いられている麹菌であり、食品として安全なアスペルギルス・ウサミ、アスペルギルス・カワチ、アスペルギルス・アワモリ、アスペルギルス・サイトイ、アスペルギルス・オリゼー、アスペルギルス・ニガー等アスペルギルス属及びリゾープス属等からなる麹菌を用いるとよい。
　この発酵時間については、使用する麹菌の種類に応じて、少なくとも２４時間以上であり、大豆粕中のイソフラボン化合物の配糖体を十分に分解させるに十分な発酵時間とするとよい。…
　次に、製麹終了後の生成物に対して加水してから３０〜６５℃に加温した状態で所定時間保持し、生成物中に含まれるβ−グルコシダーゼの分解作用により大豆粕中に含まれるというイソフラボン化合物の配糖体を十分に低減させることによりイソフラボンのアグリコンを生成させながら加水分解を行う。
　この蛋白質の加水分解については、使用する麹菌の種類に応じて、大豆粕中のイソフラボン化合物の配糖体を十分に低減させるに十分な加水分解時間ならびに加水分解温度とするとよい。」（明細書８頁１９行〜１０頁末行）
　
３． 対比
　引用例記載の生成物は、上記２．（ｃ）の記載からみて、「発癌予防及び抑制効果、骨粗鬆症治療効果や免疫抑制効果」を有する成分すなわち健康促進成分を含有しているものと認められる。
　そこで本願発明１と引用例に記載された発明とを比較すると両者は、
「豆類に麹菌を接種して製麹し、この製麹処理による生成物を加水分解して生成されたことを特徴とする健康促進成分を含有している健康促進成分を有する生成物。」である点で一致するが、
健康促進成分が、前者では、「健康促進成分であって肝機能を強化させる成分、心臓機能を強化させる成分、抗炎症作用を有する成分、痩身作用を有する成分、抗酸化作用を有する成分および抗変異原性物質成分の少なくとも１成分からなる」ものであるのに対し、後者では、「発癌予防及び抑制効果、骨粗鬆症治療効果や免疫抑制効果」を有する成分である点で相違している。
　
４． 本願発明の新規性についての当審の判断
（１）本願発明１について
　本願発明１の生成物に関し、請求項１において、「豆類に麹菌を接種して製麹し、この製麹処理による生成物を加水分解して生成された」という製法による特定がなされているが、この製法は、引用例に記載されている生成物の製法と区別することができない。
　そして、本願明細書に具体的に記載された本願発明１の生成物の製法についてみても、
「次に、本発明の実施例を図面について説明する。
　図１は本発明により豆類の１種である大豆粕中に含有する潜在的な健康促進成分を生成した健康促進成分を含有する生成物の製造方法の１実施形態を示す工程図である。
　図１の工程に沿って説明すると、まず大豆粕を蒸煮する。この蒸煮を施すことにより、麹菌の増殖が容易となる。またこの大豆粕の蒸煮は製造目的等に応じてバッチ式や連続式で行うと良い。
　そして、この蒸煮が終了した大豆粕を一旦冷却して、大豆粕中の水分量を麹菌が増殖可能な量（例えば、４０重量％）とさせる。…
　このようにして水分量を整えられた大豆粕に対して、本発明方法が以下のようにして行われる。
　即ち、蒸煮が終了した大豆粕単体に、麹菌からなる種麹を所定重量比だけ接種し、両者が均一となるまで混合する。
　その後、混合物を製麹装置内に投入して、初期温度を約２８〜３０℃程度に加温した状態で所定時間保持し、水分が４０重量％と低水分量の大豆粕を麹菌により発酵させて、大豆粕中の蛋白質、イソフラボン、サポニン、フィチン酸等をそれぞれペプチド、イソフラボンアグリコン、サポニンアグリコン、ミオ−イノシトール、メイラード反応生成物等の健康促進成分に変化させるのに必要な酵素を生成するまで製麹を行う。…
　この製麹に用いる麹菌としては、古くからの日本独特の発酵食品やテンペに用いられている麹菌であり、食品として安全なAspergillus usamii,, Aspergillus kawachi, Aspergillus awamori, Aspergillus saitoi, Aspergillus oryzae, Aspergillus niger等アスペルギルス属及びリゾープス属等からなる麹菌を用いるとよい。
　この発酵時間については、使用する麹菌の種類に応じて、少なくとも２４時間以上であり、大豆粕中のイソフラボンおよびサポニンの配糖体を十分に分解させるに十分な発酵時間とするとよい。…
　次に、製麹終了後の生成物に対して加水してから３０〜６５℃に加温した状態で所定時間保持し、生成物中に含まれるβ−グルコシダーゼ及びβ−グルコニダーゼの分解作用により大豆粕中に含まれるイソフラボンおよびサポニンの配糖体を十分に低減させることによりイソフラボンおよびサポニンのアグリコンを生成させながら加水分解を行う。
　この蛋白質の加水分解については、使用する麹菌の種類に応じて、大豆粕中のイソフラボンおよびサポニンの配糖体を十分に低減させるに十分な加水分解時間ならびに加水分解温度とするとよい。」（明細書１４頁１２行〜１８頁６行）
と記載されており、引用例に具体的に記載された生成物の製法（前記２．（ｄ）を参照）と区別することができない。
　すなわち本願発明１の生成物の製法は、引用例に記載された生成物の製法と同じであるから、当然、それにより生成された物自体としても同じものであり、当然含有する成分も同じであるものと認められる。すなわち、引用例において、生成物中に「肝機能を強化させる成分、心臓機能を強化させる成分、抗炎症作用を有する成分、痩身作用を有する成分、抗酸化作用を有する成分および抗変異原性物質成分」を含んでいることが記載されていないとしても、該生成物中には本来的にそのような成分が含まれているのであり、そのような成分で生成物を特定したとしても、その点において物として異なる物になることはない。もしそのような特定により物に新規性が生じるとすれば、本来的にそのような成分が含まれている公知の物に対しても特許権の効力が及ぶことになり、特許制度の趣旨に反する結果を招くことは明らかである。
　したがって、上記３．において言及した相違点は、実質的な相違点とは認められない。
　なお、請求人は、審判請求書において、本願発明１が用途発明であることを前提として、本願発明１の特許性について縷々主張しているが、本願の請求項１に係る生成物については、請求項１において、その成分の特定はされているが用途の特定はされておらず、そのような用途についての特定を欠く発明が用途発明であるということはできないから、請求人の主張はそもそもその前提を欠くものである。
　さらに念のため付言すると、例え、仮に上記相違点が実質的な相違点であるとした場合であっても、当審における拒絶理由通知の「備考」において指摘したとおり、大豆（豆類）の本来の含有成分及びその麹菌による分解に関する公知の所見等から、引用例に記載された生成物が「健康促進成分であって肝機能を強化させる成分、心臓機能を強化させる成分、抗炎症作用を有する成分、痩身作用を有する成分、抗酸化作用を有する成分および抗変異原性物質成分の少なくとも１成分からなる」健康促進成分を含むことは、当業者が容易に想到し得ることである。
　
（２）本願発明２〜４について
　本願発明３は、本願発明１の生成物の製法に係るものであって、本願発明１と同様の理由により、引用例に記載された生成物の製造方法と、その原料、処理工程及び生成物が同一であり、引用例に記載された製造方法と方法として区別することができない。したがって、本願発明３は、本願発明１と同様に引用例に記載された発明である。
　また、本願発明２及び４は、本願発明１及び３に、さらに「健康促進成分は、消化管系によって吸収されるように形成されていることを特徴とする」との限定を付したものであるが、上記（１）と同様の理由により、引用例に記載された健康促進成分を含む生成物も当然、その健康促進成分は、消化管系によって吸収されるように形成されているものと認められる。したがって、本願発明２及び４は、本願発明１と同様に、引用例に記載された発明である。
　
５．特許法第３６条第４項及び第６項第１号の要件についての当審の判断
　本願の請求項１及び３の「肝機能を強化させる成分、…成分の少なくとも１成分からなる健康促進成分を含有している」との記載によれば、本願発明には、例えば各成分のうち１成分のみを含む生成物等、一部の成分は含まない生成物やその製法も選択肢として明確に含まれているものと認められる。しかし、本願明細書の発明の詳細な説明をみても、請求項１及び３において特定されたすべての成分を含む生成物とその製法については記載されているものの、１成分のみを含む生成物等、一部の成分は含まない生成物についてはそれを製造するための方法が実施可能に記載されているものとは認められない。また、そのような生成物を含む本請求項に係る発明は、発明の詳細な説明に記載されたものとはいえない。
　したがって、当審における拒絶の理由で指摘したように、本願は、特許法第３６条第４項及び第６項第１号に規定する要件を満たしていない。
　なお、請求人は、審判請求書において、本願発明の生成物が「肝機能を強化させる成分、心臓機能を強化させる成分、抗炎症作用を有する成分、痩身作用を有する成分、抗酸化作用を有する成分および抗変異原性物質成分を有する」ので、これらの成分のうちの１つでも有するものは本願発明として特定できるのであるから特許法第３６条５項で規定する特許請求の範囲の記載要件を満たし、よって、本願は特許法第３６条第４項及び第６項第１号に規定する要件を満たすと主張している。しかし、特許法第３６条５項の要件と特許法第３６条第４項及び第６項第１号の要件とは別個の要件であり、一方の要件を満たす出願が必ず他方の要件を満たすという関係にあるものではないから、請求人の主張は失当である。
　
６． むすび
　したがって、本願発明１〜４は、引用例に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。　　
　また、本願は、特許法第３６条第４項及び第６項第１号に規定する要件を満たしていない。
　よって結論のとおり審決する。