【事件の表示】
　特願２００１−１９０８１７「化合物半導体及びその製造方法並びに化合物半導体発光素子」において、平成１５年１月８日付けでした手続補正に対してされた補正の却下の決定に対する審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、出願日が平成４年３月３日である特願平４−４５８０９号を平成１３年６月２５日に分割出願したものであって、平成１４年１０月３０日付け拒絶理由通知に対して、平成１５年１月８日付けで手続補正がなされたところ、平成１５年３月１３日付けでその補正について補正の却下の決定がなされたものである。
　
２．原決定の理由
　本件補正の却下の決定の理由は、次のとおりである。
『補正後の明細書には、請求項１−５および請求項６−１２について、ＧａＡｌＮ層がウルツ鉱型結晶であることが記載されている。
　しかし、ＧａＡｌＮは結晶構造としてはウルツ鉱型のみならず閃亜鉛鉱型にもなりうることは周知の事項であるところ（例えば平成１４年１０月３０日付拒絶理由通知における引用文献２；第２頁右上欄第５−１０行参照）、願書に最初に添付した明細書又は図面には、ＧａＡｌＮ層の結晶構造については何も記載されていない。出願人は平成１４年１０月３０日付拒絶理由通知に対する意見書において、本願明細書の「従来の技術」欄における禁制帯幅に係る記載を基に本願発明がウルツ鉱型のものを対象にしている旨主張しているが、仮に前記禁制帯幅に係る記載がウルツ鉱型のものを示しているとしても、それはあくまでも従来の技術に関する一般的記載であって、本願発明に係る記載の解釈に影響を与えるものとは認められない。
　そして、前記ＧａＡｌＮ層がウルツ鉱型結晶であり閃亜鉛鉱型のものが除外される点は同明細書及び図面の記載から見て自明なこととも認められないので、この補正は明細書の要旨を変更するものである。
　したがって、この補正は特許法第５３条第１項の規定により、上記結論のとおり決定する。』
　
３．請求人の主張
　請求人はおおよそ以下のように主張している。
　
　本願発明におけるＧａＡｌＮやＩｎＧａＡｌＮの結晶構造がウルツ鉱型であることは、最初に添付した明細書又は図面等の記載からみて自明な事項である。以下、これを説明する。
（３−１）ＧａＡｌＮやＩｎＧａＡｌＮは、本来的にウルツ鉱型の結晶構造を有する。このことは次の各参考資料を見ても明らかである。
　参考資料１として呈示する半導体ハンドブック（第２版）（株式会社オーム社昭和５９年８月１０日発行）の第１４０頁、表３・６には、ＧａＮ、ＡｌＮ、ＩｎＮの結晶構造は全て「Ｗ」、即ち、ウルツ鉱構造として示されている。
　参考資料２として呈示する化合物半導体デバイスハンドブック（株式会社サイエンスフォーラム昭和６１年９月２０日発行）の第２４頁、表−３には、ＧａＮ、ＡｌＮ、ＩｎＮの結晶構造は全て「ＷＺ」、即ち、ウルツ鉱構造として示されている。
　参考資料３として呈示する特開平２−２７５６８２号公報（特許法第１７条の２の規定による補正の掲載を含む）の第２頁右上欄第２０行乃至同頁左下欄第２行には、ＧａＮやＡｌＮの結晶構造はウルツ鉱型であることが記載されている。
　このように、ＧａＮ、ＡｌＮ、ＩｎＮの結晶構造はウルツ鉱型であり、それらの３元系や４元系の結晶であるＧａＡｌＮやＩｎＧａＡｌＮも本来的にウルツ鉱型の結晶構造を有することは明らかである。
（３−２）補正却下の決定の理由では、引用文献２（特開平３−２１１８８８号公報）の第２頁右上欄第５行乃至第１０行の記載をもとに、ＧａＡｌＮは結晶構造としてはウルツ鉱型のみならず閃亜鉛鉱型にもなりうることは周知の事項である、と認定された。
　しかし、ＧａＡｌＮが閃亜鉛鉱型結晶となるのは特殊な状況下においてのみであり、その特殊な状況は本願発明に適用される状況ではない。
（３−２−１）引用文献２の発明は、その特許請求の範囲に端的に表現されているように、正方晶系あるいは食塩型結晶構造を有する基板上に閃亜鉛鉱型結晶構造を有する半導体材料を積層するものであり、特にかかる半導体材料としてＢＰとＧａＡｌＮとの超格子層あるいはそれらの混晶を用いたものである。
　即ち、引用文献２では、ＧａＡｌＮ層単独ではなく、ＢＰとの超格子層あるいはＢＰとの混晶において、それが閃亜鉛鉱型であることが記載されているのである。　
（３−２−２）補正却下の決定の理由において根拠とされた記載部分（引用文献２第２頁右上欄第５行乃至第１０行）（以下、引用文献２の特定記載と称す）では、「窒素をＶ族元素として持つ材料は、…また、この材料は…格子定数がＢＰとほぼ等しく閃亜鉛鉱型であり…」と記載されているところ、かかる記載は、当業者の技術常識および引用文献２の全体の記載に照らせば、窒素をＶ族元素として持つＧａＡｌＮ単独の存在において、それが閃亜鉛鉱型であるとは決して解釈されない。
　（１）当業者の技術常識では、上掲の各参考資料にて例証したごとく、ＧａＡｌＮの結晶構造は本来閃亜鉛鉱型ではなくウルツ鉱型であり、従って、上記の引用文献２の特定記載のみから、ＧａＡｌＮの結晶構造が閃亜鉛鉱型とは直ちに解釈され得ない。
　（２）引用文献２の全体の記載について検討するに、引用文献２の全体の記載（その中で言及された参考資料３の発明も含んで）に照らし明らかなごとく、ＢＰは本来ＺＢ構造（閃亜鉛鉱型構造）であり、ＧａＡｌは本来ＷＺ構造（ウルツ鉱型構造）であるところ、ＧａＡｌＮは特殊な状況において、即ち、ＢＰ層の上に積層されＢＰ層と共に超格子層を形成するか、またはＢＰとの混晶の形において、閃亜鉛鉱型結晶構造となる。
（３−２−３）ここに、補正却下の決定の理由において根拠とされた上記の引用文献２の特定記載（引用文献２第２頁右上欄第５行乃至第１０行）「窒素をＶ族元素として持つ材料は、…また、この材料は…格子定数がＢＰとほぼ等しく閃亜鉛鉱型であり…」における「材料」とは、引用文献２の発明が前提とする材料、即ち、ＢＰ層の上に積層されＢＰ層と共に超格子を形成するか、またはＢＰとの混晶の形をとるといった特殊な状況における材料を意味しているのであって、かかる特定記載を根拠として「ＧａＡｌＮは結晶構造としてはウルツ鉱型のみならず閃亜鉛鉱型にもなりうることは周知の事項である」とした補正却下の際の認定は、ＧａＡｌＮが、ＢＰ層の上に積層されＢＰ層と共に超格子層を形成するか、ＢＰとの混晶の形をとるという、特殊な状況においてのみ肯定されるものである。
（３−２−４）一方、本願の最初に添付した明細書又は図面等を検討するに、実施例１乃至３を含め、全ての記載において、そのような特殊な状況、即ち、ＧａＡｌＮが、ＢＰ層の上に積層されＢＰ層と共に超格子層を形成するか、またはＢＰとの混晶の形をとるという状況は全く存在しない。
　従って、ＧａＡｌＮやＩｎＧａＡｌＮは本来的にウルツ型の結晶構造を有することが自明であるところ、本願の最初に添付した明細書又は図面等の記載においても、ＧａＡｌＮやＩｎＧａＡｌＮが閃亜鉱型の結晶構造になり得る余地が全くなく、ウルツ鉱型の結晶構造のみを意味していることは、これまた自明な事項である。
（３−３）よって、本願発明におけるＧａＡｌＮやＩｎＧａＡｌＮの結晶構造がウルツ鉱型であることは、最初に添付した明細書又は図面等の記載からみて自明な事項であると結論される。
　
４．当審の判断
　願書に最初に添付された明細書及び図面（以下、「当初明細書」という。）に、ＧａＡｌＮやＩｎＧａＡｌＮの結晶構造がウルツ鉱型であるとの事項に関し、直接の記載はないことは、審判請求人も認めるところである。
　
　当初明細書から上記事項が記載したに等しい事項といえるかどうかを、以下検討する。
　当初明細書には、ＧａＡｌＮ等が有る結晶構造を有すること、及びその結晶構造により特定の作用効果が有ることは記載されていない。とすれば、上記補正事項は、周知技術を持ち出して結晶構造の観点を当初明細書の記載事項に加え、さらにＧａＡｌＮ等の結晶構造が具体的にはウルツ鉱型及び閃亜鉛鉱型であることから、その一方の結晶型であるウルツ鉱型に限定したものとなるが、当初明細書にはもともと結晶構造に関する観点が記載されていないばかりでなく、具体的な結晶型も記載されていないのであるから、これが「記載したに等しい事項」といえないのは当然のことである。（もし、これを許容するとすると、当初明細書に特段の着眼点はないとしても、周知技術として当初明細書に記載のない新たな観点を自由に持ち出し、これからその下位概念である具体的事項に自由に限定することが可能となるが、元々記載されていないことに基づくそのような限定が、記載したに等しい事項においてなされたとすることができないことは明らかである。）
　
　上記補正事項が、いわゆる「除くクレーム」になるかどうかを検討する。
　審査経緯をみると、閃亜鉛鉱型を示す拒絶理由において引用文献２（特開平３−２１１８８８号公報）が引用されたことから、これを回避するためにウルツ鉱型に限定したものであるので、一見すると「除くクレーム」になるようにみえる。しかしながら、当初明細書にウルツ鉱型及び閃亜鉛鉱型との結晶構造に関する記載があり、これを拒絶理由に対して閃亜鉛鉱型を除外して限定するならともかく、当初明細書に結晶構造に関する記載がないのは上記のとおりであって、このような記載のない観点（結晶構造）を新たに加え、その観点に含まれる下位概念（ウルツ鉱型及び閃亜鉛鉱型）を持ち出すことにより拒絶理由を回避するよう補正することは、当初明細書の記載事項を２段階の考察を経て内容を変更するものであって、当初明細書に記載されていない事項に基づく限定であるから、これは「除くクレーム」にはならない。
　
　なお、出願人は、参考資料１〜３を提示し、ＧａＡｌＮやＩｎＧａＡｌＮは、本来的にウルツ鉱型の結晶構造を有する旨主張するが、参考資料１，２は、ＡｌＮ，ＧａＮ，ＩｎＮのそれぞれがウルツ鉱型であることを示すものではあっても、ＧａＡｌＮやＩｎＧａＡｌＮ自体がウルツ鉱型の結晶構造を有することを直接記載するものではない。また、参考資料３に、「本来ＷＺ構造である結晶であっても、安定なＺＢ構造を有する結晶上に成長させれば、ある程度の厚さまではＺＢ構造を保つことが判明した。従ってＧａＸＡｌ１−ＸＮ・・・層を、・・・ＺＢ構造・・・であるＢＰ層上に積層して、・・・ＺＢ構造の化合物半導体材料を提供する。」（３頁左上欄１９行〜同頁右上欄９行）と記載されており、これから「ＧａＡｌＮが閃亜鉛鉱型結晶となるのは特殊な状況下においてのみであり、その特殊な状況は本願発明に適用される状況ではない」と主張するが、これはＧａＡｌＮが特殊な場合とはいえ条件（例えば、「基板」）によってはＺＢ構造を取り得ることを示すものであり、そして請求項１〜１５に係る発明すべてには、どのような基板にＧａＡｌＮ等を形成するのかについて記載されていないのであるから、基板によってＺＢ構造を取ることがあるとすれば、請求項１〜１５に係る発明のＧａＡｌＮ等がウルツ鉱型であるとは必ずしもいえない。（なお、本来ウルツ鉱型であるとしても、当初明細書に結晶構造に関する記載がなければ、それが要旨変更にあたることは上記のとおりである。）
　
　また、出願人は、平成１５年１月８日付け意見書において、『本願出願当初の明細書の段落０００２において、本願発明の先行技術となる記載として、「室温で３．３９ｅＶ程度の禁制帯幅」とあり、これはウルツ鉱型結晶のものであることは周知であり、このことからも本願発明はウルツ鉱型結晶を対象としていることは明白であります。』と記載するが、「３．３９ｅＶ程度の禁制帯幅」からウルツ鉱型のみが導き出せるものではないから、その主張は採用するに足らないものである。（この点について分割の原出願の出願日後の文献ではあるが、客観的事実を示す文献として、伊賀健一著「応用物理学シリーズ　半導体レーザ」オーム社、平成６年１０月２５日、４５頁　図２・１５参照）
　
　したがって、ＧａＡｌＮやＩｎＧａＡｌＮをウルツ鉱型と限定することは、当初明細書に記載したに等しい事項の範囲内においてなされたものとはいえないので、上記補正は、明細書の要旨を変更するものである。
　
５．むすび
　以上のとおりであるから、本件手続補正が特許法第５３条第１項の規定により却下すべきものとした原決定は結論において妥当である。
　よって、結論のとおり審決する。