【事件の表示】
　平成　１年特許願第３３６２００号「ホエータンパク質組成物、その製法およびホエータンパク質組成物の適用」拒絶査定に対する審判事件［平成　３年　６月１３日出願公開、特開平　３−１３９２４５］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　本願は、平成１年１２月２５日（パリ条約による優先権主張１９８８年１２月２３日、米国）の出願であって、平成１２年１１月１４日付け手続補正書により補正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項２８及び３０に係る発明は、各請求項に記載された以下のとおりのものと認める。
　
「適当な濃度における請求項１〜１１および１６〜２４のいずれか一項に記載の組成物を含んでなる、ミルクまたはミルクタンパク質の代用物。」（以下「本願発明１」という。）
「請求項１〜１１および１６〜２４のいずれか一項に記載の組成物を含んでなる、ヒトまたは動物のための乳製品の代用物または補足物。」（以下「本願発明２」という。）
　
　そして各請求項において引用された、請求項１に記載の組成物は、請求項１に記載されたとおりの「グルタチオンの細胞内合成を促進するための、生物学的に活性な医薬組成物であって、ホエータンパク質濃縮物の有効濃度を含んでなり、該ホエータンパク質濃縮物が実質的に非変性状態で存在するタンパク質を含み、非変性ホエータンパク質濃縮物の生物学的活性がすべてのそのタンパク質成分の寄与に起因する全アミノ酸および小ペプチドパターンに基づくものである、医薬組成物。」であると認められる。
　
２．引用刊行物
　前置審査における拒絶の理由に引用された、本願の優先日前に頒布された、食品工業，第６巻（下），1975，p.20-27（以下「引用刊行物」という）には、以下の事項が記載されている。
（１）「３・３　高蛋白脱塩ホエー粉類　ミネラル含有以外のホエーのもう一つの欠点として乳糖含量が高く、蛋白含量の低いことが挙げられる。この欠点を除去するために、脱塩の他に一部の乳糖も除去し、高蛋白脱塩ホエー粉を生産することも行われている。乳糖除去の方法としては乳糖結晶化法と限外濾過法がある。」（２３頁右欄下から３行〜２４頁左欄４行）
（２）「３・３・２　限外濾過法によるもの　分子量カット１００００〜２００００の半透膜を介してホエー中の蛋白質を低分子の乳糖、灰分、非蛋白態窒素から分離する限外濾過法が実用化段階に入り、すでに米国、ニュージーランド、フランス、アイルランド等でホエー処理量150〜250t／日規模のものが稼働中である。……この方法で得られる高蛋白脱塩ホエー粉中の蛋白質も未変性に近いものでホエー蛋白質特有の機能を保持しているが、前項の高蛋白脱塩ホエー粉と比較した場合、蛋白質当りのカルシウム残存率が高く熱安定性で劣る場合が多い。」（２４頁左欄下から３行〜右欄下から８行）
（３）「５．ホエー加工品の食品への応用　ホエー加工品を食品素材として使用するのは、(1)経済的理由から脱脂粉乳より安価な代替品として、(2)ホエー加工品の有する機能を製品へ付与するためである。」（２６頁下から４行〜末行）
（４）「５・２　乳製品への応用　ホエー加工品のマーケットはアイスクリーム、シャーベット、インスタントクリームパウダー、ホイップクリーム等の消費の多いものが主流を占めていると推定されるが、これらの分野で消費される量は不明である。」（２６頁右欄１４〜１８行）
（５）「５・６　特殊栄養食品類への応用　この種の食品では乳児用調製乳が最大のマーケットである。90%脱塩率のホエー粉、高蛋白ホエー粉が用いられ、製品の灰分の質と量を母乳の水準に近づける効果と牛乳のカゼイン：ホエー蛋白質の比率を母乳のそれに近づける効果をもたらす。腎不全患者用の治療食の蛋白素材としてナトリウム含量の低い脱塩ホエー粉が好適である。その他ミネラル調節食品への用途も広い。」（２７頁左欄２６〜３４行）
　
　これらの記載事項から、引用刊行物には、分子量カット１００００〜２００００の半透膜を介してホエー中のタンパク質を低分子の乳糖、灰分、非タンパク態窒素から分離した高タンパク脱塩ホエーであって、そのタンパク質が未変性に近いものでホエータンパク質特有の機能を保持しているもの、を含むミルク又は乳製品の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
３．対比
　本願発明１と引用発明とを対比すると、両発明は、
ミルク中に含む組成物
（１）後者では、ホエータンパク質濃縮物の有効濃度を含んでなり、該ホエータンパク質濃縮物が実質的に非変性状態で存在するタンパク質を含み、非変性ホエータンパク質濃縮物の生物学的活性がすべてのそのタンパク質成分の寄与に起因する全アミノ酸および小ペプチドパターンに基づくものであるのに対し、前者では、分子量カット１００００〜２００００の半透膜を介してホエー中のタンパク質を低分子の乳糖、灰分、非タンパク態窒素から分離した高タンパク脱塩ホエーであって、そのタンパク質が未変性に近いものでホエータンパク質特有の機能を保持しているものである点、及び
（２）後者では、組成物の用途の特定が特にされていないのに対して、前者では、グルタチオンの細胞内合成を促進するための医薬であるとの用途の特定がされている点、
で一応相違しているが、その他の点では一致している。
　
４．当審の判断
ｉ）相違点（１）について
　本願発明１のミルク中に含まれる請求項１の組成物は、発明の詳細な説明の記載を参酌すると、ホエーから実質的に１００００の分子量カットオフを有する膜を用いる限外濾過により製造されるものであると認められる。一方、引用発明のミルクに含まれる高タンパク脱塩ホエーは、ホエーを分子量カット１００００〜２００００の半透膜を用いて限外濾過したものであり、本願の請求項１に記載された組成物と同様の製法によって得られたものである。また、引用発明のミルクに含まれる高タンパク脱塩ホエー中のタンパク質は未変性に近いものでホエータンパク質特有の機能を保持しているものであり、実質的に非変性状態で存在するタンパク質を含んでいるという本願の請求項１に記載された組成物の有効成分である「ホエータンパク質濃縮物」と、この点において共通している。そして、本願の請求項１に記載された医薬組成物の有効成分である「ホエータンパク質濃縮物」が、引用発明のミルクに含まれる高タンパク脱塩ホエーとは異なるものであると解すべき特別の事情も存在しない。
　したがって、この点は両発明の実質的相違であるとはいえない。
　
ｉｉ）相違点（２）について
　本願発明も引用発明も、ミルクの発明であり、そのホエー成分が、医薬として添加されていても、別の目的で添加されていても、いずれの場合においても、両発明を物の発明として見たときには、同一の成分からなるミルクであるという点で変わりはない。そして、このような添加目的の相違により、本願発明のミルクが引用発明のミルクとは物として別異の物になると解すべき特別の事情も存在しない。
　したがって、この点は両発明の実質的相違であるとはいえない。
　
　以上のことから本願発明１は、引用発明と実質的に相違するものではない。また、本願発明２についても同様である。
　
５． むすび
　したがって、本願発明１及び２は、特許法第２９条第１項第３号の発明に該当し、特許を受けることができない。この結果、請求項２８及び３０以外の請求項に係る発明については判断するまでもなく、本願は、特許法第２９条第１項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論の通り審決する。