【事件の表示】
　上記当事者間の登録第５４６６３４４号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第５４６６３４４号商標の指定役務中、第３５類「電気機械器具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，印刷物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，録画済みＤＶＤ・ビデオテープ・ビデオディスク及びＣＤ−ＲＯＭの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」についての商標登録を取り消す。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第５４６６３４４号商標（以下「本件商標」という。）は、「東京ガテン」の文字を標準文字により表してなり、平成２３年５月６日に登録出願、第３５類及び第３７類に属する商標登録原簿に記載のとおりの役務を指定役務として、同２４年１月２７日に設定登録されたものである。
　その後、商標権の一部取消し審判が請求され、平成２８年９月２６日に指定役務の一部を取り消す旨の審決の確定登録がされ、最終的に、第３５類「電気機械器具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，印刷物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，録画済みＤＶＤ・ビデオテープ・ビデオディスク及びＣＤ−ＲＯＭの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」を含む第３５類及び第３７類に属する商標登録原簿に記載のとおりの役務を指定役務として現に有効に存続しているものである。
　なお、本件審判の請求の登録日は、平成２８年４月４日である。
　
第２　請求人の主張
１　請求の趣旨
　請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第５号証を提出している。
２　請求の理由
　本件商標は、その指定役務中、第３５類「電気機械器具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，印刷物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，録画済みＤＶＤ・ビデオテープ・ビデオディスク及びＣＤ−ＲＯＭの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」について、継続して３年以上、日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれによっても使用された事実が認められないので、商標法第５０条の規定により取り消されるべきである。
３　答弁に対する弁駁
（１）本件審判の請求の登録前３年以内（以下「要証期間内」という。）における使用ではない点
　被請求人は、本件商標の使用の事実を立証すべく、乙第１号証を提出している。
　しかしながら、乙第１号証の「イオン取手店用チラシ」（以下、「本件チラシ」とする。）が要証期間内に現に存在していたものか疑問である。本件チラシのみでは、「いつ」、「誰が」、「どのように」作成したのかが不明であるにもかかわらず、この点について、被請求人は本件チラシの印刷を請け負った業者に対する印刷依頼書や前記業者による納品書などの日付入りの取引書類の提出は一切ない。
（２）指定役務についての使用ではない点
　ア　被請求人は、「東京ガテン株式会社は、商業施設等における空きスペースを借り受け、出店を希望する企業に小分けして貸し出すことの企画・立案・仲介、及び出店企業の広告代行を事業として営んでいる。また、東京ガテン株式会社は、小分けにした空きスペースに自らリフォーム関連店舗を出店し、リフォーム工事に付随して交換或いは設置等される電気機械器具類（具体的には、ＩＨクッキングヒーター（電磁調理器）やガス給湯器など）を小売する事業を営んでいる。」などと述べている。
　しかしながら、被請求人が管理運営するウェブサイト（https://tokyogaten.com/）を閲覧しても、被請求人が流通業（小売）を営んでいる事実を読み取ることができない（甲３）。被請求人が現に提供する役務は、「・・・商業施設等における空きスペースを借り受け、出店を希望する企業に小分けして貸し出すことの企画・立案・仲介・・・」なのであるから、このような役務は第３６類「店舗スペースの貸与」に該当するものであり、第３５類「電気機械器具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」（以下、「本件役務」とする。）とは別異の役務である。
　イ　また、被請求人は、「また、乙第１号証に示すチラシには、『ＩＨクッキングヒータークッキングヒーターも安い』、『ガス給湯器も安い』、『経験豊富なスタッフが当日相談をお受けいたします。』といった文字が含まれている。・・・東京ガテン株式会社が電気機械器具類の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、を行っていることが分かる。」などと述べている。
　しかしながら、本件チラシ上における「ＩＨクッキングヒーターも安い」、「ガス給湯器も安い」、「経験豊富なスタッフが当日相談をお受けいたします。」の表示（以下、「本件表示」とする。）は、いずれも本件役務についての使用の事実の証左となるものではない。現に取引が行われたのであれば、「ＩＨクッキングヒーター」や「ガス給湯器」の販売に関する取引書類が存在するはずにもかかわらず、そのような取引書類の提出はない。
　ウ　さらに、被請求人は、「乙第２号証によると、東京ガテン株式会社は、イオンリテール株式会社との間で２０１２年１１月１日から２０１３年１０月３１日までの期間、イオン取手店に出店する旨の契約を結んでいる。」と述べている。
　この乙第２号証が、被請求人が現に提供する役務は第３６類「店舗スペースの貸与」であることを示す証左である。
　すなわち、被請求人のビジネスモデルは、被請求人自身が商業施設等と出店契約を締結した上で、出店を希望する者（以下、「出店希望者」とする。）に対して、商業施設等から借り受けた店舗スペースを提供（貸与）することにより収益をあげるものである。そのため、被請求人は、この出店希望者（本チラシ上では『リフォーム＆太陽光発電＼住環境工房』が相当する。）が提供する役務については何ら関知しない。あくまで、商業施設のスペースで役務を提供するのは出店希望者であり、被請求人はそのためのスペースを出店希望者のために準備するにすぎない。
　そうとするならば、被請求人自身が流通業（小売）を営むとの主張は、乙第１号証及び乙第２号証が示す事実とは真っ向から矛盾するものである。
　なお、乙第２号証において、出店契約の期間が「２０１２年１１月１日至２０１３年１０月３１日」であるにもかかわらず、乙第１号証において「リフォーム＆太陽光発電＼住環境工房」が「７／６土　７日」に「ＧＲＡＮＤ＼オープン」（開店）したのか、なぜこれらの日付のズレが生じているのかついても説明はない。
　以上のとおり、被請求人の行為は本件役務を対象とするものではない。
（３）本件商標（社会通念上同一の商標を含む。）の使用ではない点
　被請求人は、「乙第１号証が示すチラシには、本件登録商標『東京ガテン』と社会通念上同一であると認められる『東京ガテン』の文字が含まれている。」と述べている。
　商標法第５０条第１項括弧書きに規定されている「社会通念上同一と認められる商標は、（ａ）書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標、（ｂ）平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標、（ｃ）外観において同視される図形からなる商標とされている。
　本件チラシの右上部及び右下部の２箇所において確認し得るのは「東京ガテン内」の標章（以下、「本件使用標章」とする。）であり、本件商標と「内」の文字が同書・同大・同色・同間隔、かつ、一連一体不可分に表記されているものである。そのため、本件使用標章は前記（ａ）ないし（ｃ）のいずれにも該当しないことから、本件使用標章と本件商標とは社会通念上同一とはいえず、完全に別異のものである。
（４）被請求人の行為は商標法上の「使用」ではない点
　ア　商標の本質的機能が自他商品・役務の識別機能にあることから、商標の「使用」といい得るためには、自他商品・役務の識別標識としての機能を果たす態様で用いられることを要する（甲４）。この点、商標法第５０条第１項に基づく取消審判においても、商標の「使用」の解釈は同様に行われている（甲５）。
　本件チラシ上における本件使用標章は、単に「リフォーム＆太陽光発電＼住環境工房」のイオン取手店内における位置、場所を表示するものに過ぎず、自他商品・役務の識別標識として機能しているものとはいえない。本件チラシ上において商標として機能し得る部分は、「リフォーム＆太陽光発電＼住環境工房」の文字部分である。「（東京ガテン内）」の文字部分はこの「リフォーム＆太陽光発電＼住環境工房」の「イオン取手店」内における位置、場所を示したものであることは明らかである。このことは、本件チラシの右下部に「茨城県取手市・・・」の住所表示と並列して「東京ガテン内」（本件使用標章）の文字を表記していることから、被請求人においても本件使用標章は住所又は位置を表示するものと認識していることは明白である。そのため、本件使用標章は、自他役務の識別標識としての機能を果たす態様で用いられておらず商標の使用とはいえない。
　イ　被請求人は、乙第１号証として、「イオン取手店用チラシの画像をスキャナで読み取ってＡ４用紙に印刷した書証」なるものを提出した上で、「乙第１号証は、イオン取手店において展示され、一般需要者に配布された」と述べている。
　しかしながら、本件チラシが、要証期間内にイオン取手店で展示、あるいは、一般需要者に配布されたものかは不明である。
　この点、本件チラシの右上部に「イオン取手店」の文字が確認できるのみで、本件チラシが現に展示、あるいは、一般需要者に配布された事実を表す証拠方法は一切提出されていない。そのため、乙第１号証の提出のみでは、本件チラシが要証期間内にイオン取手店で展示、あるいは、一般需要者に配布された事実を立証することはできない。
　ウ　被請求人は、「乙第１号証が示すチラシには、『７／６土　７日記念イベント開催』の文字がある。ここで、近年の７月６日の曜日を確認すると、・・・『７／６』は２０１３年７月６日であると思量される。」などと述べている。
　しかしながら、乙第１号証及び当該主張からいえることは「乙第１号証中の『７／６』の表記は『２０１３年７月６日』であるという事実」のみであって、本件チラシが要証期間内に展示、あるいは、一般需要者に頒布されたものか不明であり、要証期間内に本件チラシが存在していたものかについても不明である。さらに、２０１３年７月６日にイオン取手店において「記念イベント」が開催されたことが事実であるか否か不明である。
（５）結語
　以上より、被請求人が、要証期間内に本件商標を本件役務に使用する事実を確認することはできない。
第３　被請求人の主張
１　答弁の趣旨　
　被請求人は、本件審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とするとの審決を求め、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第１号証及び乙第２号証を提出している。
２　答弁の理由
　本件商標の商標権者である東京ガテン株式会社は、本件不使用取消審判の請求の登録前３年以内に本件商標を指定役務に使用した。
　商標権者は、商業施設等における空きスペースを借り受け、出店を希望する企業に小分けにして貸し出すことの企画・立案・仲介、および出店企業の広告代行を事業として営んでいる。また、商標権者は、小分けにした空きスペースに自らリフォーム関連店舗を出店し、リフォーム工事に付随して交換或いは設置等される電気機械器具類（具体的には、ＩＨクッキングヒーター（電磁調理器）やガス給湯器など）を小売する事業を営んでいる。
　乙第１号証は、イオン取手店において展示され、一般需要者に配布されたチラシの画像をスキャナで読み取ってＡ４用紙に印刷した書証である。また、乙第２号証は、商標権者がイオンリテール株式会社と取り交わしたイオン取手店出店契約書の画像をスキャナで読み取ってＡ４用紙に印刷した書証である。
　乙第１号証が示すチラシには、本件商標と社会通念上同一であると認められる「東京ガテン」の文字が含まれている。また、乙第１号証が示すチラシには、「ＩＨクッキングヒーターも安い」、「ガス給湯器も安い」、「経験豊富なスタッフが当日相談をお受けいたします。」といった文字が含まれている。乙第１号証が示すチラシに「ＩＨクッキングヒーターも安い」といった文字、および「ガス給湯器も安い」といった文字が含まれていることから、商標権者がＩＨクッキングヒーターやガス給湯器などの電気機械器具類の小売を行っていることが分かる。電気機械器具類の小売の業務におけるスタッフによる相談受付は、顧客に対する便益の提供の一態様である。乙第１号証が示すチラシに「経験豊富なスタッフが当日相談をお受けいたします。」という文字が含まれていることから、商標権者が、電気機械器具類の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、を行っていることが分かる。
　したがって、乙第１号証が示すチラシの展示及び配布は、本件商標の指定役務「電気機械器具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」に関する広告に本件商標を付して展示し、頒布する行為（商標法第２条第３項第８号）に該当する。
　乙第１号証が示すチラシには、「７／６土　７日　記念イベント開催」の文字がある。ここで、近年の７月６日の曜日を確認すると、２０１０年７月６日は火曜日、２０１１年７月６日は水曜日、２０１２年７月６日は金曜日、２０１３年７月６日は土曜日、２０１４年７月６日は日曜日、２０１５年７月６日は月曜日である。したがって、乙第１号証が示すチラシにおける「７／６土　７日　記念イベント開催」の「７／６」は２０１３年７月６日であると思量される。
　乙第２号証によると、商標権者は、イオンリテール株式会社との間で２０１２年１１月１日から２０１３年１０月３１日までの期間、イオン取手店に出店する旨の契約を結んでいる。
　乙第１号証及び乙第２号証が示す事実より、商標権者がイオン取手店に出店している２０１２年１１月１日から２０１３年１０月３１日までの期間内の２０１３年７月６日より前の日に、乙第１号証が示すチラシが同店に展示され、以後、同店を訪れる一般需要者に配布されたことが分かる。
　以上のように、商標権者は、本件審判の請求の登録前３年以内に、本件商標を指定役務に使用した。
第４　当審の判断
　被請求人提出の証拠及び同人の主張によれば、以下のとおりである。
１　乙第１号証について
　ア　乙第１号証は本件チラシの画像とのことであるが、本件チラシの左上には赤色長四角中に白抜き文字で「リフォーム＆太陽光発電／住環境工房」の記載があり、下部には「経験豊富なスタッフが当日相談をお受けいたします。」として、その下段に「リフォーム＆太陽光発電／住環境工房」の記載及び電話番号及び住所の記載がある。これより、本件チラシは「リフォーム＆太陽光発電　住環境工房」によるものと見るのが相当といえる。
　しかしながら、被請求人は、商標権者とは明らかに名称の異なる「リフォーム＆太陽光発電　住環境工房」と、商標権者との関係については説明及び立証することもないことから、本件チラシが商標権者、使用権者によるものとは認めることはできない。
　イ　本件チラシには「オープンイベントリフォームパック　工事コミコミ　ポッキリ価格」、「トイレリフォーム」、「お風呂リフォーム」、「キッチンリフォーム」、「洗面リフォーム」、「施工事例多数」、「増改築相談無料」及び「木工事の相談ＯＫ」等の記載があることから、本件チラシは「リフォーム工事」の役務に関するチラシ（広告）と認められ、本件審判に係る指定役務に関するチラシ（広告）とは認められない。そして、本件チラシ中の「エコキュート　ＩＨクッキングヒーターも安い」の記載も確認できるが、当該記載は、上記「リフォーム工事」の施行に伴い、交換あるいは設置を行う電気機械器具についての取り扱いの記載といえることから、当該行為は「リフォーム工事」の業務に付随して提供される行為と認められ、本件チラシからは商標権者、使用権者が業として小売り又は卸売りの業務を行っているとは認められない。
　ウ　本件チラシの上段には「リフォーム＆太陽光発電／住環境工房」と、その右側に「イオン取手店」及び「（東京ガテン内）」の文字が二段に記載され，下段には「リフォーム＆太陽光発電／住環境工房」と、その右側の住所中に「茨城県取手市・・・３Ｆ『東京ガテン内』」の記載が確認できる。
　しかしながら、これら「東京ガテン内」の表示は、「リフォーム＆太陽光発電　住環境工房」の所在を表すための表示であって、商標権者の業務に係る「電気機械器具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」の役務の出所を表示するものとして使用しているとは認められない。
　エ　被請求人は、本件チラシがイオン取手店において展示され、一般需要者に配付された旨主張するが、本件チラシが実際に展示され、一般需要者に配付された事実を立証する証拠の提出はない。
　したがって、本件チラシが展示し、若しくは頒布されたとは認められない。
２　乙第２号証について
　乙第２号証は、商標権者とイオンリテール株式会社との間で交わされた、２０１２年（平成２４年）１１月１日から２０１３年（平成２５年）１０月３１日までの「イオン取手店」への出店契約書とのことであるが、当該出店契約書からは、実際に誰が、何時、どのような商品又は役務を提供したのか、本件商標がどのような態様により使用されたのかの点については不明である。さらに、当該出店契約書中の「３．出店の基本条件」の「業種」の欄に記載の「インテリア雑貨・ファンシー雑貨・住宅設備のリフォーム」及び「品種品目」の欄に記載の「カーテン・クッション・のれん・バスマット・陶器」は、いずれも本件審判に係る指定役務又はその役務の取り扱いに係る商品とは認められず、実際に商品が取引された事実を証明する資料の提出もない。
３　まとめ
　以上のとおりであるから、被請求人は、要証期間内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが請求に係る指定役務について、本件商標を使用していたことを証明したものと認めることはできない。また、被請求人は、本件商標を使用していないことについて正当な理由があることも明らかにしていない。
　したがって、本件商標は、その指定役務中「電気機械器具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，印刷物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，録画済みＤＶＤ・ビデオテープ・ビデオディスク及びＣＤ−ＲＯＭの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」について、商標法第５０条の規定により、その登録を取り消すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。