【事件の表示】
　上記当事者間の登録第４３４０２６２号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　登録第４３４０２６２号商標（以下「本件商標」という。）は、「マリオカート」の文字と「ＭＡＲＩＯ　ＫＡＲＴ」の文字とを上下二段に書してなり、平成１０年９月３日に登録出願、第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，調味料，香辛料，食品香料（精油のものを除く。），米，脱穀済みの大麦，食用粉類，食用グルテン，穀物の加工品，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，菓子及びパン，即席菓子のもと，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，アーモンドペースト，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，氷，アイスクリーム用凝固剤，家庭用食肉軟化剤，ホイップクリーム用安定剤，酒かす」並びに第１４類、第１６類、第２５類及び第４１類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品及び役務を指定商品及び指定役務として、同１１年１２月３日に設定登録されたものであり、その後、商標法第５０条第１項の規定に基づく商標権の一部取消し審判の請求（取消２０１５−３００８７８、取消２０１５−３００８７９、取消２０１６−３００４０８、取消２０１６−３００４０９、取消２０１６−３００７２６、取消２０１６−３００７２７及び取消２０１６−３００７２８）がされた結果、当該各審判の請求に係る第４１類に属する指定役務について、それぞれ、その登録を取り消すべき旨の審決が確定し、その確定登録がされているものであって、最終的に、第４１類に属する指定役務の全ての登録が取り消されているものである。
　そして、本件審判の請求の登録は、平成２８年１０月１８日にされたものであるから、商標法第５０条第２項にいう「その審判の請求の登録前三年以内」とは、同２５年１０月１８日ないし同２８年１０月１７日（以下「要証期間」という場合がある。）である。
　
第２　請求人の主張
　請求人は、本件商標の指定商品中、第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，調味料，香辛料，食品香料（精油のものを除く。），米，脱穀済みの大麦，食用粉類，食用グルテン，穀物の加工品，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，菓子及びパン，即席菓子のもと，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，アーモンドペースト，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，氷，アイスクリーム用凝固剤，家庭用食肉軟化剤，ホイップクリーム用安定剤，酒かす」（以下「本件請求に係る商品」という場合がある。）についての登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求め、その理由を審判請求書、平成２８年１２月２８日付け審判事件弁駁書、同２９年９月５日付け口頭審理陳述要領書及び同年１０月２７日差出しの上申書において、要旨以下のように述べた。
　１　請求の理由
　本件商標は、その指定商品中、本件請求に係る商品について、継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが使用をしていないものであるから、商標法第５０条第１項の規定により、その商品についての登録は取り消されるべきものである。
　２　平成２８年１２月２８日付け審判事件弁駁書
　（１）商標の使用者に関する主張について
　被請求人は、通常使用権者であるトップ製菓株式会社（以下「トップ製菓」という。）を通じて、「マリオカート８つりさげガム」及び「マリオカート８シールガム」を販売している旨主張する。
　しかし、乙第１号証の上部に「トップ製菓株式会社」の表示はあるが、被請求人は、トップ製菓が使用権者であることについて何ら証明しておらず、また、商標権者による使用等を証明しているわけでもない。
　したがって、乙各号証によっては、トップ製菓が使用権者であることを証明したということはできず、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが本件商標を使用していたことを証明したということはできない。
　（２）商標法上の「使用」とその時期に関する主張について
　被請求人は、「マリオカート８つりさげガム」については２０１４年７月に発売され、「マリオカート８シールガム」については２０１４年９月に発売されたものであって、同日から現在までの製造、販売であるから、要証期間の使用に当たる旨主張する。
　そして、被請求人は、本件商標の使用が商標法第２条第３項各号のいずれの使用に該当するものであるかを明らかにしていないものの、乙第１号証ないし乙第３号証に係るウェブサイトをもって本件商標を使用している旨主張していることから、同法第２条第３項第８号にいう「広告」に関する使用を想定しているものと思料する。
　しかし、商標法第２条第３項第８号は、広告に「標章を付して展示又は頒布」して初めて「使用」に該当するとしているところ、乙第１号証ないし乙第３号証の左上部に表示された紙出力日と思しき「１１／４／２０１６」に相応する２０１６年１１月４日は、要証期間ではないし、ほかに、被請求人は、広告に標章を付して展示又は頒布したことや、展示又は頒布した時期を証明していない。
　また、被請求人は、乙第４号証及び乙第５号証をもって、「マリオカート８つりさげガム」については２０１４年７月、「マリオカート８シールガム」については２０１４年９月に発売されたとするが、乙第４号証及び乙第５号証には、乙第１号証ないし乙第３号証にある左下部のアドレスや右上部の紙出力日と思しき表示もないことから、それらが直ちにトップ製菓のウェブサイト（写し）と認めることはできないし、商品の発売と広告に標章を付して展示又は頒布した時期とは異なるものであるから、商品の発売日をもって広告に標章を付して展示又は頒布した時期が証明されたということはできない。
　したがって、乙各号証をもって、本件商標についての商標法上の「使用」と要証期間の使用とが証明されたということはできない。
　（３）乙各号証の不鮮明さについて
　被請求人は、乙第１号証ないし乙第５号証を提出しているところ、乙第１号証及び乙第２号証は、掲載されている商品の写真や文字が不鮮明であるため、具体的にどのような文字が掲載されているか確認できず、乙第３号証についても不鮮明であるため、大きな写真や文字以外は同様に確認できない。
　また、乙第４号証及び乙第５号証は、上記（２）のとおり、直ちにトップ製菓のウェブサイト（写し）と認めることができないものである上、掲載されている商品の写真や文字が不鮮明であるため、具体的にどのような文字が掲載されているか確認できない。
　したがって、上記不鮮明な乙各号証をもって、商標法第５０条第２項に規定する登録商標の使用を証明し得たということはできない。
　３　平成２９年９月５日付け口頭審理陳述要領書
　（１）乙第６号証及び乙第７号証について
　被請求人は、本件商標権者とトップ製菓とのライセンス契約書の写し（乙６）を提出して、平成２７年９月３０日から同２８年９月３０日までの間、トップ製菓が通常使用権者であった旨主張しているところ、乙第６号証に係る覚書の別紙１には「著作物名：マリオカート８」と記載され、また、乙第７号証に係る宣誓書の項目「３．」には、「上記『マリオカート８』に関する商標には、商標登録第４３４０２６２号（指定商品：第３０類『菓子及びパン』等）に係る『マリオカート／ＭＡＲＩＯ　ＫＡＲＴ』が含まれる。」と記載されている。
　しかし、乙第６号証に係る覚書の別紙１で示されているのは、「ＭＡＲＩＯ　ＫＡＲＴ」でも「マリオカート」でもない「マリオカート８」であって、本件商標とは異なる。そして、「マリオカート８」とは、家庭用テレビゲームである「ＷｉｉＵ」でのみ対応するゲームソフトであり、その構成中の「８」の数字は、単なる品番ではなく、「ＷｉｉＵ」で発売されたゲームソフトを観念させることから、「マリオカート」又は「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」のみでは当該ゲームソフトとしては認識されない。
　このような取引の実情を考慮すれば、乙第６号証などで示されている「マリオカート８」は、その構成全体をもって一体的な観念を生じる商標であり、本件商標と社会通念上同一の商標であるということはできない。
　また、乙第７号証に係る宣誓書で宣誓を行っている者と乙第６号証に係る契約書（写し）において契約を行っている者とは異なることから、当該契約を行った者が、その契約時に当該宣誓に係る解釈において契約を行ったことは証明されていない。
　（２）乙第８号証について
　被請求人は、２０１６年（平成２８年）９月１１日に乙第１号証に係るトップ製菓のウェブサイトが電子保存されたことをもって、同日に当該トップ製菓のウェブサイトが存在していた旨主張する。
　しかし、乙第１号証は、ウェブサイト上の記事ではあるものの、その「展示」の時期は立証されていないから、単に乙第１号証に係る記事が乙第８号証に係る記事と酷似していることのみを根拠として、乙第１号証に係る記事が要証期間に存在していたことを証明したとはいえない。
　また、乙第２号証及び乙第３号証に係るウェブサイト上の記事についても、その「展示」の時期は立証されていないから、上記乙第１号証に係る記事についてと同様に、乙第８号証に係る記事が存在することのみをもって、それらが要証期間に存在していたことを証明したとはいえない。
　なお、乙第８号証に係る記事においては、「マリオカート８シールガム」及び「マリオカート８つりさげガム」の記載とともに、それらの商品パッケージが掲載されているが、その記載における「マリオカート８」については、上記（１）で述べたとおり、「マリオカート」又は「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」と社会通念上同一の商標であるということはできない。そして、「マリオカート８」及び「ＭＡＲＩＯ　ＫＡＲＴ８」が一体不可分のものであることは、当該「マリオカート８シールガム」の商品紹介において、「『マリオカート８』のキャラクターシール・・・」、当該「マリオカート８つりさげガム」の商品紹介において、「『マリオカート８』のながーいつりさげガム（ソーダ味）だよ。・・・」と、「マリオカート８」をかぎ括弧で一体的に特定していることからも明白である。
　（３）乙第９号証について
　被請求人は、２０１７年（平成２９年）８月１７日現在のトップ製菓のウェブサイトのトップページの写し（乙９）をもって、乙第４号証及び乙第５号証に係るウェブサイトがトップ製菓のものである旨主張する。
　しかし、乙第９号証に係るウェブサイトの写しは、被請求人が主張するように２０１７年（平成２９年）８月１７日のものであるから、要証期間のものではなく、また、被請求人も認めるように、要証期間の乙第４号証及び乙第５号証に係るウェブサイトの写しもない。
　（４）乙第１０号証ないし乙第１４号証について
　　ア　被請求人は、本件商標権者と日本マクドナルド株式会社（以下「日本マクドナルド」という。）とのライセンス契約書の写し（乙１０）及び本件商標権者の知的財産部部長による本件商標の使用許諾に関する宣誓書の写し（乙１１）を提出して、平成２６年１２月５日から同２７年１月１日までの間、日本マクドナルドが通常使用権者であった旨主張している。
　しかし、乙第１０号証に係る契約書（写し）における第１条第２項第３号の「許諾製品」の項には、「（１）ハッピーセットに係る『マリオカート８』のおもちゃ類」と記載されていることから、許諾の対象は、商品「おもちゃ」であり、その文面上、商品「ハンバーガー」について許諾されていたことは確認できない。
　また、乙第１１号証に係る宣誓書（写し）は、本件商標権者のみが主張するものであるから、日本マクドナルドと合意があった旨を証明するものではないし、さらに、当該宣誓書で宣誓を行っている者と乙第１０号証に係る契約書（写し）において契約を行っている者とは異なることから、当該契約を行った者が、その契約時に当該宣誓に係る解釈において契約を行ったことは証明されていない。
　　イ　被請求人は、２０１４年（平成２６年）１１月３０日付けインターネット・アーカイブに係る日本マクドナルドのウェブサイトの写し（乙１２）を提出して、同日時点において、本件商標を使用した商品「ハンバーガー」に関する広告を行った旨主張している。
　しかし、乙第１２号証に係るウェブサイトの写し及び当該ウェブサイトに掲載された包装を個別に撮影したとする写真（乙１３）における「マリオカート８」及び「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」等の表示は、「ハッピーセット」の「おもちゃ」の出所を表すものであって、「ハンバーガー」の出所を表すものではない。すなわち、当該ウェブサイトの写しの１葉目にある黄色の枠線内を見ても明らかなとおり、ハンバーガーの写真等について表示されているのは「ハッピーセット」の文字のみであり、「マリオカート８」の文字が表示されているのは、その「ハッピーセット」の「おもちゃ」についてであり、また、当該ウェブサイトの写しの２葉目にある赤色の枠線内では、「【マリオカート８（全８種類）】」の表題の下、カート型のおもちゃの紹介を行っていることから、「マリオカート８」がおもちゃの出所を表示するものであることは明らかである。
　そもそも、日本マクドナルドの「ハッピーセット」は、「マリオカート８」にとどまらず、これまでにもいろいろなアニメ等のキャラクターに関するおもちゃに係るものが登場してきたところであり、そのアニメ等の名称をもって、どのようなおもちゃなのかを表しているといえる。
　　ウ　被請求人は、乙第１２号証に係るウェブサイトに掲載された包装を個別に撮影したとする写真（乙１３）及び本件商標を使用した商品「ハンバーガー」を購入した需要者が２０１４年（平成２６年）１２月９日にその包装の写真とともにツイッターで投稿したものの写し（乙１４）を提出して、「ハッピーセットボックス」の名称による包装用箱に本件商標が付されている旨主張している。
　しかし、乙第１３号証及び乙第１４号証に係る写真に示された包装箱は、日本マクドナルドのウェブサイトの写し（乙１２）において、「ハッピーセットボックス」の名称の下に紹介されているように、いずれもコンピュータゲームである「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」に登場するキャラクターのゲーム中の画像を大きく掲載し、その下に「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」の題号を表示したものであって、内容物である商品「ハンバーガー」の出所を表示したものではない。そして、「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」の表示が商品「おもちゃ」について付されたものであって、商品「ハンバーガー」について付されたものではないことは、乙第１３号証の２に係る写真において、内容物の１つとして入っているおもちゃを紹介する画像の上に「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」の表示がされている一方、包装箱の上部中央の目立つ位置に商品名である「ハッピーセット」の表示がされている態様からみても明白である。
　４　平成２９年１０月２７日差出しの上申書
　（１）追加提出された証拠等について
　　ア　被請求人は、日本マクドナルドのウェブサイトの写し（乙２０の１）及びプレスリリースの写し（乙２０の２）を提出して、本件商標を使用した商品「ハンバーガー」に関する広告を行っている旨主張するが、既述のとおり、乙各号証における「マリオカート８」及び「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」等の表示は、「ハッピーセット」の「おもちゃ」の出所を表すものであって、「ハンバーガー」の出所を表すものではない。
　すなわち、乙第２０号証の１及び乙第２０号証の２に係るウェブサイト等における黄色の枠線内を見ても明らかなとおり、ハンバーガーの写真等については「【ハッピーセット（イメージ）】」の表示がされ、おもちゃについては「【マリオカート８　おもちゃ一例】」の表示がされている。
　また、上記ウェブサイト等においては、「ハッピーセット」の紹介及び「マリオカート８」の紹介をした上で、その文末に「マクドナルドはこれからも『ハッピーセット』の販売を通じて、お子様の健全な成長に貢献し・・・」と記載されており、これらは、「マリオカート８」及び「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」等の表示が、「ハッピーセット」の「おもちゃ」の出所を表すものであって、「ハンバーガー」の出所を表すものではないとの上記主張を裏付けるものとなっている。
　　イ　被請求人は、本件商標を使用した商品「ハンバーガー」の発売予定を報じたインターネット記事の写し（乙２１）を提出して、その広告の事実の裏付けである旨主張する。
　しかし、乙第２１号証に係るインターネット記事は、「マクドナルドのハッピーセットに『マリオカート８』登場」のタイトルの下におもちゃの紹介がされており、商品「ハンバーガー」の紹介はされていない。また、当該記事の５ページでは、「ハッピーセット」について、「チーズバーガーやプチパンケーキに、サイドメニュー、ドリンク、おもちゃがセットになった子ども向けメニュー。」のように、セット商品であることが紹介されているのに対し、「ハッピーセット『マリオカート８』」については、おもちゃの内容のみが紹介され、ハンバーガーセットであるとの記載はない。
　　ウ　被請求人は、日本マクドナルドが製造、販売する「ハッピーセット」について、ハンバーガーとおもちゃのセットとはいえ、あくまでハンバーガーが主、おもちゃが従の関係にあるとした上で、「おもちゃ付きハンバーガー」である旨主張する。
　しかし、被請求人が主張するように、「ハッピーセット」が「おもちゃ付きハンバーガー」であるとしても、日本マクドナルドが使用する「ハッピーセット」とそのおもちゃの対象となる「マリオカート８」とは、その表示場所や表記内容について区分けして使用されているため、本件商標が「おもちゃ付きハンバーガー」について使用されている論拠にはならない。
　また、実際の取引においても、日本マクドナルドが販売する「ハッピーセット」は、「ハンバーガー等」、「フライドポテトＳ等」、「ドリンクＳ」及び「おもちゃ」の４点がセットになって販売されている商品であるところ、「ハッピーセット」の価格と「おもちゃ」以外の３点の単価の合計額とを比較すると、一定程度の価格差が生じることから、その差額が「おもちゃ」の価格となっているものと推測される。この「ハッピーセット」のようなセット商品は、組み合わせることでそれぞれ購入するよりも価格が安くなることが通常であるところ、上記「ハッピーセット」は高い価格設定がされていることからすれば、セットとして販売されている「おもちゃ」はハンバーガー等のセットのおまけではなく、当該「ハッピーセット」は、「ハンバーガー等」と「おもちゃ」を抱き合わせにより販売する商品形態であることがうかがえる。
　したがって、日本マクドナルドによる使用態様及び取引の実情のいずれを考慮したとしても、本件商標は、商品「おもちゃ」に使用されているにすぎず、商品「ハンバーガー」及び「おもちゃ付きハンバーガー」について使用されていたとはいえない。
　（２）使用許諾の解釈について
　　ア　被請求人は、本件商標権者と日本マクドナルドとの間で締結されたライセンス契約書（乙１０）について、「あくまで本件商標の使用許諾を前提とするもの」と主張した上で、当該契約書の前文に「甲（本件商標権者）が著作権及び商標権を有するゲーム『マリオカート８』の使用等に関し」と記載されていることを根拠として、本件商標について使用許諾がされていた旨主張する。
　しかし、商標権の許諾契約とする場合は、その許諾の対象を明らかにすべく、対象となる商標権に係る登録番号や指定商品を特定した上で契約を締結するのが通常であるべきところ、上記契約書（乙１０）には、対象となる商標権が何ら記載されていない。特に、被請求人の提出に係る乙第２３号証及び乙第２４号証に示されるように、少なくとも登録第４２２２２１８号、登録第４３４０２６２号（本件商標）、登録第４８８０５９１号の１、登録第４８８０５９１号の２、登録第４９３９５９４号及び登録第５１５６８２４号の各登録商標は、本件商標と同様の態様を有する商標であり、このような登録商標を複数保有していることを鑑みても、「マリオカート」について許諾をしたとしても、本件商標を対象として許諾契約が締結されたとはいえないことから、当該契約書（乙１０）を根拠として、本件商標権者が、本件商標について、日本マクドナルドに使用許諾を行ったことを証明したとはいえない。
　また、契約書としての効力を有する本文において、「登録商標」の記載は一切なく、また、第１条第２項中の「許諾商標」の定義規定においても、「許諾著作物に係る商標であって」とあるように、「登録商標」ではなく、単に「商標」と記載されている。これは、契約書の対象となる許諾商標を「登録商標」又は「商標権」とすると、契約当事者である日本マクドナルドが本来許諾を希望する「マリオカート８」が対象から外れてしまうため、あえて「登録商標」の記載を含めずに締結しているのであって、未登録である「マリオカート８」についての使用許諾が認められれば、日本マクドナルドは目的を達成できるため、このような契約となっているものと推察される。
　さらに付言すると、商品に関して許諾を受ける側においては、その商標が登録されているか否かについて認識されていない場合も多く、むしろ、許諾をする本件商標権者側が具体的な商標登録番号を提示して契約を締結するものである以上、その許諾をする対象（登録商標）が明示されていない事実は、上記乙第１０号証に係る契約について、本件商標権者が登録商標の使用を許諾する契約の形態ではないことを意図したものであるとするのが自然であり、契約当時、本件商標権者においては、本件商標の使用を許諾する意思がなかったことを示す証左といえる。
　いずれにしても、被請求人は、自己の解釈のみを前提として、「本件商標権者が所有していない『マリオカート８』に関する登録商標が使用許諾対象であることは、契約当事者である本件商標権者及び日本マクドナルドの認識としてあり得ない」などと主張するが、契約は、両当事者の認識に基づいて締結されるものであり、また、被請求人の解釈の正当性を示す客観的証拠は何ら示されていないことから、本件商標権者が、日本マクドナルドに対し、本件商標の使用許諾をしたことを証明したことにはならない。
　　イ　被請求人は、乙第１４号証及び乙第２２号証に係る証拠において「マリオカート」と称されていることを根拠として、日本マクドナルドが使用許諾対象の商標としているのは、「マリオカート８」ではなく、「マリオカート」である旨主張する。
　しかし、上記各証拠は、日本マクドナルドが作成した資料ではなく、全く異なる報道機関又は一般の需要者が作成したものであるから、日本マクドナルドが本件商標権者から本件商標の使用許諾を受けていたことを証明したことにはならない。
　　ウ　被請求人は、「許諾製品」について、契約当事者である日本マクドナルドがハンバーガーを製造、販売する法人であることを根拠に、商品「ハンバーガー」に係る販売及び広告について包括的に本件商標の使用が許諾されているとし、商品「ハンバーガー」は、その使用許諾の対象商品である旨主張する。
　しかし、上記主張は、被請求人のみによる自己の解釈であって、契約当事者において、そのような解釈で契約の締結がなされたとする客観的事実を示す証拠は何ら示されていない。
　また、乙第１０号証に係る契約書では、その第１条第２項第３号の「許諾製品」についての定義規定に「（１）ハッピーセットに係る『マリオカート８』のおもちゃ類」とあるように、許諾製品の範囲を「ハッピーセットに係る商品」といったセット商品とせず、あえて「おもちゃ類」と明示していることから、許諾されている製品は「おもちゃ類」であって、「ハンバーガー」は含まれていないとするのが通常の解釈である。
　さらに、実際の取引においても、日本マクドナルドが販売するハッピーセットは、既述のとおり、「ハンバーガー等」と「おもちゃ」を抱き合わせにより販売する商品形態である。
　したがって、被請求人による「商品『ハンバーガー』は、ライセンス契約（乙１０）に係る使用許諾対象の商品であった」旨の主張は、乙第１０号証に係る契約書の文言及び取引の実情のいずれを考慮したとしても、何らの根拠もない被請求人による自己の主張にすぎず、契約当事者間において、被請求人が主張するような解釈で契約の締結がなされたとする客観的事実を示す証拠が何ら示されていないことからも、日本マクドナルドが、商品「ハンバーガー」について、本件商標権者から本件商標の使用許諾を受けていたことを証明したことにはならない。
　（３）商標「マリオカート」及び／又は「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」の周知性について
　被請求人は、２０１４年（平成２６年）の時点において既に、本件商標がゲームソフトについて周知性を有していたといえること（乙２５〜乙３９）、本件商標と同一の標章に係る防護標章登録出願について登録査定がされていること（乙４０）、本件商標権者以外の者による「マリオカート」等の商標登録出願の審査において、商標法第４条第１項第１５号等の拒絶理由通知が送付されていること（乙４１〜乙４７）を主張している。
　しかし、商標法第５０条第１項の規定に基づく本件審判において、本件商標が周知であることは、同条項に係る要件には含まれておらず、被請求人が、本件商標が周知であることを根拠に本件商標の使用を立証したと主張するのであれば、その主張自体、失当である。
　また、防護標章登録がされていることや、他人の登録出願に係る同一又は類似の商標が商標法第４条第１項第１５号等の規定により出所の混同を生じていると審査で判断されたことを根拠に、本件商標が本件請求に係る商品について使用していることを主張するのであれば、その主張自体、無意味なものであり、失当であるといわざるを得ない。
　むしろ、被請求人が主張するように、本件商標が商品「おもちゃ類」に属する「ゲームソフト」において周知であるとするのであれば、被請求人が提出した証拠については、取引者及び需要者において、商品「おもちゃ類」について使用されていると認識させることを裏付けるものである。
　すなわち、商品購入者（需要者）のコメント（乙１４）においては、「マリオカートのハッピーセット」と記載されており、ハンバーガーセットを「マリオカート」ではなく、「ハッピーセット」と指称した上で、「おもちゃ類」で周知となっている「マリオカート」と表示していることから、当該コメントにおける「マリオカート」及び「マリオカート８」の表示は、「おもちゃ類」についての出所を表示するものであり、需要者においても、同様の認識をしていることがうかがえる。
　また、日本マクドナルドによるニュースリリース（乙２０の１）においては、「マリオカート８」のキャラクターが表示されている包装用箱を「ハッピーセットボックス」とし、「マリオカート８」については「デザインが登場します」と紹介されていることから、日本マクドナルドが、「マリオカート８」の表示について、著作物の一部として認識していることがうかがえる。
　さらに、商品購入者（需要者）のブログ（乙４９、乙５０）においては、「今回のおもちゃは『マリオカート８』！　箱もすごい！」（乙４９）と記載されていることから、「マリオカート８」を「おもちゃ」と認識していることがうかがえ、また、「大概はおもちゃはいらないって言うのですが今回のおもちゃはこちら・・・　マリオカートシリーズでしたので・・・」（乙５０）と記載されていることから、「ハンバーガーセット」が「ハッピーセット」、抱き合わせのおもちゃが「マリオカートシリーズ」と指称されていることがうかがえる。
　したがって、被請求人による本件商標が周知であるとする主張は、取引者及び需要者において、商品「おもちゃ類」について使用されていると認識させることを裏付けるものであって、日本マクドナルドが、本件商標権者から許諾を受けて、商品「ハンバーガー」についての本件商標の使用をしていたことを証明したことにはならない。
　（４）その他
　商標権の許諾契約に係る契約書の作成においては、商標権を登録番号等で特定し、使用の範囲及び対象を明らかにすることが通例であり、また、乙第１０号証に係る契約書の当事者である本件商標権者及び日本マクドナルドは、いずれも国際的な企業であるから、商標に関する契約についても、十分に熟知した者が契約書を作成しているといえる。
　そうすると、上記契約書に関し、本件商標権者と日本マクドナルドとが商標権も特定せずに契約を締結した背景には、そもそも、契約当時の認識として、「マリオカート８」の商標権が存在していないことを考慮して、当該契約書のような記載により作成したとするのが自然である。そのため、許諾を受けた日本マクドナルドは、契約書の文言に沿って、「マリオカート」と称さずに、「マリオカート８」の表示のみを使用し、また、「ハンバーガーセット」の紹介においては「マリオカート８」の表示を使用せず、「おもちゃ類」の紹介においてのみ「マリオカート８」の表示を使用しているのである。
　すなわち、被請求人は、本件審判の請求を受けて、契約当時には本件商標の使用許諾についての合意がなされていない契約書（乙１０）について、自らの後付けの解釈を加えて、本件商標の使用に係る証拠として提出したのであって、そのような契約当事者間で合意されていない内容による契約書が、本件商標の使用許諾に係る客観的事実を示す証拠として認められるべきではなく、さらに、被請求人が上申書において主張した内容は、何ら客観的事実をもって証明されていないのであるから、日本マクドナルドが、商品「ハンバーガー」について、本件商標権者から本件商標の使用許諾を受けていたことを証明したことにはならない。
　なお、トップ製菓による商品「ガム」についての本件商標の使用に関しては、既述のとおり、被請求人により、要証期間に使用権者が本件商標と社会通念上同一の商標を使用していたことを立証するに至っていない。
　（５）まとめ
　以上のとおり、被請求人は、要証期間に、本件商標と社会通念上同一の商標を本件請求に係る商品のいずれかについて使用していたことを立証するに至っていない。
　
第３　被請求人の主張
　被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を審判事件答弁書、平成２９年８月２２日付け口頭審理陳述要領書及び同年１０月１１日付け上申書において、要旨以下のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第５０号証（枝番号を含む。）を提出した。
　１　審判事件答弁書
　本件商標権者は、通常使用権者であるトップ製菓を通じて、「マリオカート８つりさげガム」及び「マリオカート８シールガム」を販売しているところ（乙１〜乙３）、前者は２０１４年（平成２６年）７月に発売され（乙４）、後者は同年９月に発売されたものである（乙５）。
　そして、上記商品には、「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」の商標が使用されているところ、その構成中、「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」の文字と「８」の数字とは、その字体、色及び大きさにおいて異なり、両者を一体とみるべき事情はないから、かかる「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」の文字は、本件商標と社会通念上同一の商標に当たるものといえる。
　したがって、本件商標は、要証期間に、日本国内において、通常使用権者により、「ガム（菓子）」について使用されている。
　２　平成２９年８月２２日付け口頭審理陳述要領書
　（１）本件商標の使用許諾について
　本件商標権者とトップ製菓とはライセンス契約を締結しているところ、被請求人は、その契約書の写し（乙６）を提出する（ただし、営業秘密保護の関係上、開示困難な部分にはマスキングをしている。）。
　また、被請求人は、使用許諾関係を証明する更なる証拠として、本件商標権者の知的財産部部長による本件商標の使用許諾に関する宣誓書（乙７）を提出する。
　上記契約書の写し及び宣誓書から明らかなように、本件商標権者は、平成２７年９月１５日付けで、トップ製菓に対し、同年９月３０日から同２８年９月３０日までの間、本件商標をその指定商品に含まれる「ガム」について使用することを許諾していることから、トップ製菓は、当該期間において、本件商標に係る商標権の通常使用権者であったといえ、このことは、トップ製菓が「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」の文字と「マリオカート」の文字とを二段併記した態様で使用していたという事実によっても裏付けられる。
　（２）本件商標の使用時期について
　　ア　被請求人は、新たな証拠として、２０１６年（平成２８年）９月１１日付けのインターネット・アーカイブに係るトップ製菓のウェブサイト（乙第１号証に係るもの）の写し（乙８）を提出する。乙第８号証は、要証期間の２０１６年（平成２８年）９月１１日に乙第１号証に係るトップ製菓のウェブサイトが電子保存されたこと、すなわち、同日に当該トップ製菓のウェブサイトが存在していたことを示している。
　なお、乙第１号証と乙第８号証との間には、文字の位置等において若干の相違点があるが、これは、専ら紙出力時のプリンターの設定によるものである。
　　イ　乙第２号証及び乙第３号証は、乙第１号証に係るウェブサイト上にある「マリオカート８つりさげガム」及び「マリオカート８シールガム」中の「くわしくはこちら」の部分をクリックしたときに表示されるウェブサイト（写し）であり、これらにおいて、「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」の文字及び「マリオカート」の文字が容易に視認可能な態様で表示されていることは明白である。
　（３）乙第４号証及び乙第５号証の内容について
　乙第４号証及び乙第５号証は、２０１７年（平成２９年）８月１７日現在のトップ製菓のウェブサイトのトップページの写し（乙９）と対照すれば明らかなように、トップ製菓のウェブサイトのトップページの写しである。
　なお、乙第４号証及び乙第５号証に係るウェブサイトについてはインターネット・アーカイブによるものを検出することができなかったが、このことは、乙第１号証に係るトップ製菓のウェブサイトが要証期間の２０１６年（平成２８年）９月１１日に存在していたことに何ら影響するものではない。
　（４）本件商標の使用行為について
　乙第１号証ないし乙第３号証及び乙第８号証に示すとおり、通常使用権者であるトップ製菓は、自己のウェブサイトを用いて、本件商標を使用した商品「ガム」に関する広告を行っており、これは、商標法第２条第３項第８号にいう「商品若しくは役務に関する広告、価格表若しくは取引書類に標章を付して展示し、若しくは頒布し、又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」に該当する。
　（５）その他
　　ア　本件商標権者は、トップ製菓以外の者に対しても本件商標の使用許諾を行っているところ、被請求人は、新たな証拠として、日本マクドナルドとのライセンス契約書の写し（乙１０）及び本件商標権者の知的財産部部長による本件商標の使用許諾に関する宣誓書の写し（乙１１）を提出する（ただし、乙第１０号証に係る契約書の写しについては、営業秘密保護の関係上、開示困難な部分にはマスキングをしている。）。
　上記契約書の写し及び宣誓書から明らかなように、本件商標権者は、平成２６年４月１４日付けで、日本マクドナルドに対し、同年１２月５日から同２７年１月１日までの間、本件商標をその指定商品に含まれる「ハンバーガー」の販売及び広告活動について使用することを許諾していることから、日本マクドナルドは、当該期間において、本件商標に係る商標権の通常使用権者であったといえる。
　そして、２０１４年（平成２６年）１１月３０日付けインターネット・アーカイブに係る日本マクドナルドのウェブサイトの写し（乙１２）が示すとおり、通常使用権者である日本マクドナルドは、自己のウェブサイトを通じたニュースリリースにより、本件商標を使用した商品「ハンバーガー」に関する広告を行っており、その広告は、商標法第２条第３項第８号にいう使用行為に該当する。
　なお、被請求人は、上記使用行為に係る本件商標の具体的な使用態様を明確にするため、乙第１２号証に係るウェブサイトに掲載された包装を個別に撮影した写真（乙１３の１、乙１３の２）を提出する。
　　イ　乙第１４号証は、上記アで述べた本件商標を使用した商品「ハンバーガー」を購入した需要者が２０１４年（平成２６年）１２月９日にその包装の写真とともにツイッターで投稿したものの写しであるところ、これは、上述した日本マクドナルドによるニュースリリース後に実際に行われた販売行為、すなわち、商品「ハンバーガー」の包装に本件商標を付したものを譲渡する行為（商標法第２条第３項第２号）を裏付けるものである。
　　ウ　上記ウェブサイトにおける使用商標「マリオカート８」及び「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」と本件商標とを対比すると、当該使用商標の要部である「マリオカート」及び「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」と本件商標とは、「マリオカート」という同一の称呼を生じ、また、「本件商標権者が開発、販売する著名なゲーム作品である『マリオ』シリーズに登場する『マリオ』を始めとするキャラクターがカートレースを繰り広げるアクションレースゲーム」という同一の観念が生じるから、使用商標は、本件商標と社会通念上同一の商標といえる。
　３　平成２９年１０月１１日付け上申書
　（１）乙第１号証と乙第８号証におけるＵＲＬの不一致について
　乙第１号証と乙第８号証とに記載されたＵＲＬが「：８０」の有無という点で相違するのは、専ら技術的な要因によるものであり、アーカイブの元となったウェブサイトとアーカイブが作成されたウェブサイトの内容の同一性に影響を及ぼすものではない。すなわち、新たな証拠として提出する国立国会図書館のウェブサイトの写し（乙１５）に詳述されているとおり、インターネット・アーカイブの仕様上、電子保存されたウェブサイトのアーカイブを表示する際、専用のＵＲＬが利用されるところ、その過程で第８０番のアクセスポート（ＨＴＭＬ文書等のコンテンツの送受信に用いられる通信プロトコルに関するポート）によりアクセスした場合には、アクセスポート番号を意味する「：８０」がアーカイブ表示専用のＵＲＬに付加される。そして、この「：８０」は、表示を省略することも可能である。
　このように、上記ＵＲＬにおける「：８０」は、ウェブサイトのアーカイブの電子保存及びその電子保存されたウェブサイトのアーカイブの表示において、その内容を変動させるものではなく、あくまでウェブサイトのアーカイブの表示の過程で用いられる技術的手段を特定するという形式的な意味合いを有するものにすぎない。
　なお、被請求人は、乙第８号証に記載されたＵＲＬ中の「：８０」を省略したＵＲＬに係るインターネット・アーカイブによるトップ製菓のウェブサイトのアーカイブの写し（乙１６）を提出する。これにより、「：８０」についての上記意味合いが示されるとともに、乙第１号証に係るトップ製菓のウェブサイトが２０１６年（平成２８年）９月１１日に既に存在していたことが改めて裏付けられる。
　（２）トップ製菓との覚書等について
　被請求人は、乙第４号証及び乙第５号証に係るウェブサイトに記載された「２０１４年７月」又は「２０１４年９月」に相当するトップ製菓との覚書等として、本件商標権者とトップ製菓との間で締結された平成２５年９月３０日付け覚書の写し（乙１７）及び平成２６年５月１９日付け覚書の写し（乙１８）を提出する。
　上記各覚書の写しのうち、乙第１７号証に係るものには、本件商標権者とトップ製菓とのライセンス契約（乙６の１）の有効期間が平成２５年９月３０日から同２６年９月３０日まで延長されたこと、乙第１８号証に係るものには、平成２６年５月１９日付けで使用許諾対象商標に著作物「マリオカート８」に係る商標が追加されたことが示されていることから、上記「２０１４年７月」及び「２０１４年９月」を含む平成２６年５月１９日から同年９月３０日までの期間においても、本件商標についての使用許諾がなされていたということができる。
　なお、上記ライセンス契約は、その後も数度にわたり有効期間の延長がなされているところ、乙第６号証の２に係る覚書（写し）においては、平成２７年９月３０日から同２８年９月３０日まで有効期間が延長されている。
　（３）商品「ハンバーガー」についての使用について
　　ア　被請求人は、本件商標権者が日本マクドナルドに本件商標の使用を許諾したことを示すものとして、両者の間で締結されたライセンス契約書の写し（乙１９）を新たに提出する。
　なお、上記契約書の写しには、営業秘密保護の関係上、開示が困難な部分にマスキングをしているところ、このマスキングを可能な限り限定したものが、既に提出している乙第１０号証に係る契約書の写しである。
　　イ　被請求人は、通常使用権者である日本マクドナルドが本件商標を使用した商品「ハンバーガー」に関する広告を行っていたことを示すものとして、２０１４年（平成２６年）１１月２８日付けの日本マクドナルドのウェブサイトの写し（乙２０の１）及びプレスリリースの写し（乙２０の２）を提出する。前者は、日本マクドナルドが自己のウェブサイトを通じて発したニュースリリースによるものであり、後者は、報道関係者に頒布されたものであるところ、これらは、商標法第２条第３項第８号にいう「商品若しくは役務に関する広告、価格表若しくは取引書類に標章を付して展示し、若しくは頒布し、又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」に該当する。
　　ウ　被請求人は、上記イで述べた広告の事実の裏付けとして、本件商標を使用した商品「ハンバーガー」の発売予定を報じたインターネット記事の写し（乙２１、乙２２）を提出する。
　　エ　通常使用権者である日本マクドナルドが製造、販売する「ハッピーセット」は、ハンバーガーとおもちゃのセットとはいえ、あくまでハンバーガーが主、おもちゃが従の関係にあるものである。すなわち、当該「ハッピーセット」は、「おもちゃ付きハンバーガー」といい得るものであるところ、１つの商品について複数の商標が使用される又は複数の標章が商標として機能することは、取引上、普通に行われ、又は見られることであって、このような中、需要者は、本件商標と社会通念上同一の商標である使用商標「マリオカート８」及び「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」を「ハッピーセット」の「おもちゃ」の出所を表示するものとして必ずしも認識せず、「ハッピーセット」並びに「マリオカート８」及び「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」のいずれも商品「おもちゃ付きハンバーガー」の出所を表示するものとして認識すると考えられるから、本件商標は、商品「ハンバーガー」について使用されていたといえる。
　また、使用商標の要部である「マリオカート」及び「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」並びに本件商標からは、既述のとおり、「本件商標権者が開発、販売する著名なゲーム作品である『マリオ』シリーズに登場する『マリオ』を始めとするキャラクターがカートレースを繰り広げるアクションレースゲーム」という同一の観念を生じるところ、「マリオカート」及び「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」は、ＷｉｉＵで発売されたゲームソフトのみならず、「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ　Ｓｗｉｔｃｈ」、「ニンテンドー３ＤＳ」、「Ｗｉｉ」、「ニンテンドーＤＳ」、「ＮＩＮＴＥＮＤＯ６４」、「スーパーファミコン」等の複数のゲーム機種のゲームソフトシリーズであり、１９９２年（平成４年）の第一作の発売以来、約２５年の長きにわたって販売されてきたゲームソフトシリーズを形成するものであることからすれば、需要者は、「マリオカート」及び「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」から上記観念を認識すると考える。
　　オ　本件商標権者と日本マクドナルドとの間で締結されたライセンス契約書（乙１０）は、あくまで本件商標の使用許諾を前提とするものであり、当該契約書中に「マリオカート８」と記載されているのは、通常使用権者である日本マクドナルドが実施する「ハンバーガー」の販売及び広告宣伝活動に関するキャンペーンにおいて使用される販促物及び広告物が、そのキャンペーン実施当時のマリオカートシリーズ（商標「マリオカート」及び／又は「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」を冠したレーシングゲームに係る一連のゲームソフトを指す。）の最新作に関するものであることを表すにすぎず、許諾商標が本件商標であることを否定するものではない。
　この点について、上記ライセンス契約書の前文に「甲（本件商標権者）が著作権及び商標権を有するゲーム『マリオカート８』の使用等に関し」とあるように、この使用許諾は、商標権が存在する商標、すなわち、登録商標を対象とするものであるところ、当該契約の締結時（平成２６年４月１４日）において、本件商標権者は、「マリオカート８」に関する登録商標を所有していなかった（乙２３、乙２４）。
　そうすると、当然のことながら、所有していない登録商標について使用許諾をすることはできず、本件商標権者が所有していない「マリオカート８」に関する登録商標が使用許諾対象であることは、契約当事者である本件商標権者及び日本マクドナルドの認識としてあり得ず、むしろ、両者の認識は、登録商標である本件商標について使用許諾がなされたというものであったと考えることが自然である。そして、実際に、このような認識に基づき、通常使用権者である日本マクドナルドは、商品「ハンバーガー」の包装であり、また、広告物としての役割も果たす「ハッピーセットボックス」において、「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」と「マリオカート」とをまとまりよく二段に併記し、その背景に、それとは明らかに種類の異なるレース場を模したような「８」図形を配した態様で本件商標を使用していた（乙１４、乙４８〜乙５０）。
　さらに、上記商品については、「マリオカート８」ではなく、「マリオカート」と称されている実例もある（乙１４、乙２２）。
　したがって、上記使用許諾対象の商標は、「マリオカート８」ではなく、本件商標であったといえる。
　　カ　上記本件商標権者と日本マクドナルドとの間で締結されたライセンス契約書に関する「許諾製品」について、日本マクドナルドは、ハンバーガーを製造、販売する法人であるところ、同法人が商品として製造、販売する「ハッピーセット」は、上記エのとおり、「おもちゃ付きハンバーガー」といい得るものであり、すなわち、あくまで商品「ハンバーガー」であるから、それに付随して提供される「おもちゃ類」は、商品「ハンバーガー」の購入を需要者に動機付けさせる目的をもって提供される販促物及び広告物という位置付けにある。そして、実際に、上記契約書の第１条第１項の「販売及び広告宣伝活動」や第１条第２項第３号（２）の「販促物及び広告物一式」等の文言が示すとおり、商品「ハンバーガー」に係る販売及び広告について、包括的に本件商標の使用が許諾されている。
　したがって、商品「ハンバーガー」は、上記ライセンス契約に係る使用許諾対象の商品であったといえる。
　　キ　本件商標権者は、明治２２年に創業、昭和２２年に設立された日本の株式会社であって、我が国のみならず、世界において、ゲーム機及びゲームソフトを製造、販売する法人である。
　そして、本件商標権者は、１９９２年（平成４年）８月２７日以降、商標「マリオカート」及び／又は「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」を冠したレーシングゲームに係る一連のゲームソフト（「マリオカートシリーズ」）を製造、販売しており、最新作「マリオカート８　デラックス」は、２０１７年（平成２９年）４月２８日に発売された（乙２５〜乙３３）。
　マリオカートシリーズの販売本数は、２０１７年（平成２９年）３月末時点又は６月末時点で次の（ア）ないし（オ）に示すとおりであり（乙３４〜乙３８）、また、その全世界での累計販売本数は、２０１４年（平成２６年）１２月末時点で１億本を超えている（乙３９）ことから、マリオカートシリーズは、世界有数のゲームシリーズである。
　　（ア）マリオカートＤＳ：　　　　　　２，３６０万本
　　（イ）マリオカートＷｉｉ：　　　　　３，６９５万本
　　（ウ）マリオカート７：　　　　　　　１，５５７万本
　　（エ）マリオカート８：　　　　　　　　　８３５万本
　　（オ）マリオカート８　デラックス：　　　３５４万本
　　ク　上記キにおいて述べたように、本件商標権者がゲームソフトについて商標「マリオカート」及び／又は「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」を使用してきた期間が約２５年と長期にわたること及びその膨大な販売数量に鑑みると、本件商標は、現在はいうまでもなく、２０１４年（平成２６年）の時点において既に、周知性を有していたといえる。
　そして、本件商標と同一の標章に係る防護標章登録出願について登録査定がされていること（乙４０）、「Ｍａｒｉｏ　Ｋａｒｔ」の文字及び「マリオカート」の文字を構成要素として含む商標に係る登録出願（乙４１〜乙４５）や「マリオカート」をハングル文字又は中国語で表した商標に係る登録出願（乙４６、乙４７）の審査において、商標法第４条第１項第１５号又は同項第１９号に該当する旨の拒絶理由が発せられていることも、本件商標の周知性についての証左にほかならない。
　なお、上記登録出願のうち、乙第４６号証及び乙第４７号証に係るものは、本件審判の請求人が代表取締役を務める法人が出願人となっている。
　　ケ　被請求人は、乙第１２号証並びに乙第２０号証の１及び乙第２０号証の２に係るウェブサイトに掲載されている「ハッピーセットボックス」に付された商標が確認できる写真として、２０１７年（平成２９年）９月１５日に、本件商標権者の従業員が、同一性を担保すべく、同じ角度から撮影したもの（乙４８）を提出する。
　上記写真により、「ハッピーセットボックス」に付された「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」の文字及びその文字の下に付記された「マリオカート」の文字が容易に把握可能であると考える。
　　コ　被請求人は、本件商標を使用した商品「ハンバーガー」を購入した需要者が、２０１４年（平成２６年）１２月２０日及び同月３０日に、その商品の包装であり、また、広告物でもある「ハッピーセットボックス」の写真とともに投稿したブログの写し（乙４９、乙５０）を提出する。これらは、通常使用権者である日本マクドナルドのニュースリリース（乙２０の１、乙２０の２）にあるとおり、２０１４年（平成２６年）１２月５日から商品販売がされ、実際に、日本マクドナルドによる商品「ハンバーガー」の包装に本件商標を付したものを譲渡する行為（商標法第２条第３項第２号）及び商品「ハンバーガー」に関する広告に本件商標を付して頒布する行為（同法第２条第３項第８号）が行われたことを裏付けるものである。
　（４）まとめ
　以上の主張及び証拠の提出並びにこれまでの主張及び立証により、要証期間に、日本国内において、通常使用権者であるトップ製菓が、本件請求に係る商品中の「ガム」について本件商標の使用（商標法第２条第３項第８号）をしていたこと、並びに、通常使用権者である日本マクドナルドが、本件請求に係る商品中の「ハンバーガー」について本件商標の使用（同法第２条第３項第２号及び同項第８号）をしていたことが証明されたと考える。
　したがって、本件商標は、その指定商品中の本件請求に係る商品について、商標法第５０条の規定により、その登録を取り消されるべきものではない。
　
第４　当審の判断
　被請求人の主張及び同人の提出に係る乙各号証によれば、本件商標の使用については、以下のとおりである。
　１　商品「ガム」についての使用
　（１）本件商標権者とトップ製菓とは、平成１９年１０月１日に、本件商標権者が有する商標及び著作物についてのライセンス契約（以下「原契約」という。）を締結した。原契約の概要は、本件商標権者が、トップ製菓に対し、日本国内において、契約において定められた許諾商標及び許諾著作物を使用又は複製し、許諾製品（許諾商標及び許諾著作物を使用又は複製し、製造、販売される製品であって、契約において定められたもの。なお、本件商標権者の製品の関連製品としてふさわしくないと認められるものなど、本件商標権者が不適当と認めるものは含まれない。）を製造、販売することのできる非独占的ライセンスを許諾するというものであり、その有効期間を平成１９年７月２２日より満１年間とし、本件商標権者とトップ製菓とが合意したときは、その契約期間を延長することができるとするものである（乙６の１）。
　その後、原契約は、少なくとも平成２７年９月１５日にされた本件商標権者とトップ製菓との合意までの間、継続的に有効期間が延長され、当該合意により、その有効期間は、平成２８年９月３０日まで延長された（乙６の２、乙１７、乙１８）。
　そして、原契約については、平成２６年５月１９日にされた本件商標権者とトップ製菓との合意において、著作物名を「マリオカート８」とし、トップ製菓の商品名を「マリオカート８　シールガム」とする製品が許諾製品に追加され、その内容は、上記平成２７年９月１５日にされた合意によって延長された（乙６の２、乙１８）。
　（２）トップ製菓は、自己のウェブサイトにおいて、自己の製造、販売に係る商品の情報を掲載しているところ、２０１６年（平成２８年）９月１１日の時点で、「キャラクター製品」のうちの一つとして、「マリオカート８シールガム」と称する商品の情報を掲載していたことが見受けられ、当該商品の包装には、キャラクターを表したものと認識され得る絵図等とともに、いわゆる中抜き文字で表された「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」の文字（その構成中の２つの「Ａ」の文字は、デザイン化して表されている。）と、その文字に比して小さく、黒色で表された「マリオカート」の文字とを二段に表してなるものの右方に、両文字に比して大きく、青色で表された「８」の数字（当該数字は、「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」の文字の語尾にある「ＲＴ」の文字部分の後方にあるかのように表されている。）が配されている標章（以下「使用標章１」という。）が付されている（乙８、乙１６）。
　（３）使用標章１は、「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」及び「マリオカート」の各文字並びに「８」の数字を上記（２）で述べた構成態様をもって表してなるものであるところ、その構成中、「８」の数字は、その態様及び配置によれば、視覚上、当該「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」及び「マリオカート」の各文字と一体不可分のものとしてのみ看取されるとはいい難い一方、「マリオカート」の文字は、そのつづり及び配置によれば、その上方に配置された「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」の文字の読みを片仮名表記したものと看取されるといえる。
　また、上記「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」及び「マリオカート」の各文字は、いずれも、本来、特定の語義を有しない造語というべきものであるが、本件商標権者が、長年にわたり、「マリオカート（ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ）」の名を共通とする一連のカートレースのゲームを国内外で相当数販売してきたこと（乙３９）を鑑みれば、本件商標権者の販売に係る当該ゲーム（シリーズ）を想起させ得るものといえる。
　そうすると、使用標章１は、その構成中、「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」及び「マリオカート」の文字部分が上記ゲーム（シリーズ）を想起させ得るまとまりある一体的なものと認識される一方、「８」の数字は、当該文字部分に付加されたものと認識されるとみるのが相当であるから、前者が分離して観察され得るものである。
　（４）上記（１）ないし（３）によれば、トップ製菓は、本件商標権者との間で締結した原契約及びその後にされた両当事者間の合意内容に従い、要証期間である２０１６年（平成２８年）９月１１日に、自己の製造、販売に係る「マリオカート８シールガム」と称する商品についての広告を自己のウェブサイト上に掲載したといえる。
　また、上記原契約及びその後にされた両当事者間の合意内容においては、許諾商標として、本件商標は明記されていないものの、トップ製菓は、許諾製品である「マリオカート８」の著作物に係る自己の商品「マリオカート８　シールガム」の商標として、その包装に使用標章１を付していたところ、使用標章１は、その構成中の「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」及び「マリオカート」の文字部分が分離して観察され得るものであるにもかかわらず、そのことについて、本件商標権者が、トップ製菓に対し、その商標の使用を禁じるなどした事実は見いだせない。
　そうすると、本件商標権者は、トップ製菓が本件商標権者との間で締結した原契約及びその後にされた両当事者間の合意内容に従って製造、販売する「マリオカート８　シールガム」と称する商品に使用標章１を使用することについて、黙示的に許諾していたというべきである。
　そして、使用標章１の構成において分離して観察され得る「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」及び「マリオカート」の文字部分と本件商標とを比較した場合、両者は、書体や「ＭＡＲＩＯ」の文字と「ＫＡＲＴ」の文字との間の間隙の有無といった差異はあるものの、実質的に同じ文字からなるものといえ、それぞれから生じる「マリオカート」の称呼も同一である上、本件商標権者の販売に係る「マリオカート（ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ）」と称するゲーム（シリーズ）を想起させ得る点においても共通するといえるから、これらを総合勘案すれば、使用標章１は、本件商標と社会通念上同一の商標と認められる。
　してみれば、本件商標権者は、トップ製菓に対し、トップ製菓が製造、販売する「マリオカート８　シールガム」と称する商品について、本件商標と社会通念上同一の商標を使用することを黙示的に許諾していたといえるから、トップ製菓は、実質的に本件商標に係る通常使用権者といえる。
　したがって、本件商標に係る通常使用権者であるトップ製菓は、要証期間に、本件請求に係る商品中の「ガム」について本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付した広告を自己のウェブサイトにより提供したといえ、その行為は、商標法第２条第３項第８号にいう行為に該当する。
　２　商品「ハンバーガー」についての使用
　（１）本件商標権者と日本マクドナルドとは、平成２６年４月１４日に、本件商標権者が著作権及び商標権を有するゲーム「マリオカート８」の使用等に関するライセンス契約を締結した。当該契約の概要は、本件商標権者が、日本マクドナルドに対し、日本国内において、契約において定められ、かつ、事前に本件商標権者の許諾を得た「マリオカート８」に係る許諾著作物及びその許諾著作物に係る商標（許諾商標）を、日本マクドナルド又はそのフランチャイジーが運営する店舗における「ハッピーセット」と称する子供向けハンバーガー類等特定の商品とおもちゃ類等のセット商品の販売及び広告宣伝活動に使用する権利を許諾する条件を定めるとするものであり、その有効期間を平成２６年１月１日から同２７年１月３１日までとし、本件商標権者と日本マクドナルドとが合意したときは、その契約期間を延長することができるとするものである（乙１０）。
　そして、上記契約の第１条第２項の第３号、第５号及び第６号においては、上記「ハッピーセット」と称する商品の販売及び広告宣伝活動に関し、当該契約における用語の定義として、「本キャンペーン」については「日本マクドナルドが実施する『ハッピーセット「マリオカート８」キャンペーン』をいう」旨、「許諾製品」については「本キャンペーンにおいて使用される『ハッピーセットに係る「マリオカート８」のおもちゃ類』、『本キャンペーンに関連する販促物及び広告物一式（電子的に配信等されるものを含む）』をいう」旨、「許諾期間」については「本キャンペーン実施期間中（平成２６年１２月５日から同２７年１月１日までの４週間）をいう」旨定められている。
　（２）日本マクドナルドは、２０１４年（平成２６年）１１月２８日に、自己のウェブサイトにおいて、「親子二世代に人気のゲームキャラクターが今年も登場！／ハッピーセット『マリオカート８』／１２月５日（金）から期間限定販売／〜専用ボックスにマリオ、ルイージ、ピーチが描かれた３種類のデザイン登場〜」の見出しの下、同年１２月５日から約１か月を販売期間として、「マリオカート８」のキャラクターのおもちゃがセットになったハッピーセット「マリオカート８」を全国的に販売する旨のニュースリリースを掲載した。当該ニュースリリースには、（ａ）「ハッピーセット」について、「すきなたべもの１」（「ハンバーガー」、「チーズバーガー」、「プチパンケーキ」又は「チキンマックナゲット」のいずれか１品）、「すきなたべもの２」（「マックフライポテト」又は「スイートコーン」）、「すきなドリンク」（ジュースなど１２種類）及び「おもちゃ」がセットになった子供向けのメニューであって、当該「すきなたべもの１」において選択する商品に応じて、「ハンバーガーセット」、「チーズバーガーセット」、「プチパンケーキセット」又は「チキンマックナゲットセット」の名の下に販売されるものであること、（ｂ）「マリオカート」について、１９９２年に本件商標権者から「スーパーマリオカート」が発売されて以来、世界中で楽しまれているゲームシリーズであり、「マリオカート８」については、２０１４年５月に発売されたゲームであって、大人も子供も楽しめるものとして注目を集めていること、（ｃ）「ハッピーセット『マリオカート８』」について、そのゲームに登場する主要なキャラクターのフィギュアがカートに乗ったおもちゃが含まれていること、（ｄ）「ハッピーセットボックス」と称する「ハッピーセット」の包装容器に当該キャラクターの絵図等（３種類）が描かれていることなどが記載されている（乙２０の１）。
　また、日本マクドナルドは、上記ニュースリリースと同日付けで、当該ニュースリリースと同様の内容からなる報道関係者向けの参考資料を作成し、頒布したことがうかがえる（乙２０の２、乙２１、乙２２）。
　そして、上記「ハッピーセットボックス」と称する「ハッピーセット」の包装容器のうち、少なくとも１種類のものについては、その正面及び側面に、使用標章１と同じ構成態様からなる標章（以下「使用標章２」という。）が付されている（乙１３の１、乙１３の２、乙２０の１、乙２０の２、乙２１、乙２２、乙４８）。
　そうすると、使用標章２は、使用標章１における場合と同様に、その構成中、「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」及び「マリオカート」の文字部分が上記ゲーム（シリーズ）を想起させ得るまとまりある一体的なものと認識される一方、「８」の数字は、当該文字部分に付加されたものと認識されるとみるのが相当であるから、前者が分離して観察され得るものである。
　（３）上記（１）及び（２）によれば、日本マクドナルドは、本件商標権者との間で締結した本件商標権者が著作権及び商標権を有するゲーム「マリオカート８」の使用等に関するライセンス契約に従い、要証期間である２０１４年（平成２６年）１１月２８日に、自己の販売に係る「ハッピーセット『マリオカート８』」と称する商品についての広告を頒布し、かつ、自己のウェブサイト上に掲載したといえる。当該商品は、「すきなたべもの１」、「すきなたべもの２」、「すきなドリンク」及び「おもちゃ」を一つのセットとして購入する単一の商品というべきものであり、そのうち、「すきなたべもの１」について「ハンバーガー」を選択したときは、「ハンバーガーセット」の名の下に販売されるものである。
　また、上記ライセンス契約においては、許諾商標として、本件商標は明記されていないものの、日本マクドナルドは、自己の販売に係る「ハッピーセット『マリオカート８』」と称する商品の商標として、その包装容器（ハッピーセットボックス）に使用標章２（その構成中の「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」及び「マリオカート」の文字部分が分離して観察され得るもの）を付していたところ、そのことについて、日本マクドナルドは、当該ライセンス契約に従って、許諾著作物に係る商標として、事前に本件商標権者の許諾を得ていたことがうかがえる。
　そして、使用標章２の構成において分離して観察され得る「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」及び「マリオカート」の文字部分と本件商標とを比較した場合、両者は、書体や「ＭＡＲＩＯ」の文字と「ＫＡＲＴ」の文字との間の間隙の有無といった差異はあるものの、実質的に同じ文字からなるものといえ、それぞれから生じる「マリオカート」の称呼も同一である上、本件商標権者の販売に係る「マリオカート（ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ）」と称するゲーム（シリーズ）を想起させ得る点においても共通するといえるから、これらを総合勘案すれば、使用標章２は、本件商標と社会通念上同一の商標と認められる。
　そうすると、本件商標権者は、日本マクドナルドに対し、日本マクドナルドが販売する「ハッピーセット『マリオカート８』」と称する商品について、本件商標と社会通念上同一の商標を使用することを事前に許諾していたというべきであるから、日本マクドナルドは、本件商標に係る通常使用権者といえる。
　そして、日本マクドナルドの販売する「ハッピーセット『マリオカート８』」と称する商品は、上記のとおり、「ハンバーガー」を含む複数の商品を一つのセットとして購入する単一の商品であるから、その商品の包装容器（ハッピーセットボックス）に付された商標は、「ハンバーガー」についての商標としても機能するとみるのが相当である。
　したがって、本件商標に係る通常使用権者である日本マクドナルドは、要証期間に、本件請求に係る商品中の「ハンバーガー」について本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付した広告を頒布し、かつ、自己のウェブサイトにより提供したといえ、その行為は、商標法第２条第３項第８号にいう行為に該当する。
　３　まとめ
　以上によれば、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に、日本国内において、本件商標に係る通常使用権者が、本件審判の請求に係る指定商品について、本件商標と社会通念上同一の商標を使用したことを証明したということができる。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、取り消すことはできない。
　よって、結論のとおり審決する。