【事件の表示】
　上記当事者間の登録第４３４０２６２号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　登録第４３４０２６２号商標（以下「本件商標」という。）は、「マリオカート」の文字と「ＭＡＲＩＯ　ＫＡＲＴ」の文字とを上下二段に書してなり、平成１０年９月３日に登録出願、第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，調味料，香辛料，食品香料（精油のものを除く。），米，脱穀済みの大麦，食用粉類，食用グルテン，穀物の加工品，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，菓子及びパン，即席菓子のもと，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，アーモンドペースト，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，氷，アイスクリーム用凝固剤，家庭用食肉軟化剤，ホイップクリーム用安定剤，酒かす」並びに第１４類、第１６類、第２５類及び第４１類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品及び役務を指定商品及び指定役務として、同１１年１２月３日に設定登録されたものであり、その後、商標法第５０条第１項の規定に基づく商標権の一部取消し審判の請求（取消２０１５−３００８７８、取消２０１５−３００８７９、取消２０１６−３００４０８、取消２０１６−３００４０９、取消２０１６−３００７２６、取消２０１６−３００７２７及び取消２０１６−３００７２８）がされた結果、当該各審判の請求に係る第４１類に属する指定役務について、それぞれ、その登録を取り消すべき旨の審決が確定し、その確定登録がされているものであって、最終的に、第４１類に属する指定役務の全ての登録が取り消されているものである。
　そして、本件審判の請求の登録は、平成２９年１月１６日にされたものであるから、商標法第５０条第２項にいう「その審判の請求の登録前三年以内」とは、同２６年１月１６日ないし同２９年１月１５日（以下「要証期間」という場合がある。）である。
　
第２　請求人の主張
　請求人は、本件商標の指定商品中、第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，調味料，香辛料，食品香料（精油のものを除く。），米，脱穀済みの大麦，食用粉類，食用グルテン，穀物の加工品，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，即席菓子のもと，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，アーモンドペースト，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，氷，アイスクリーム用凝固剤，家庭用食肉軟化剤，ホイップクリーム用安定剤，酒かす」（以下「本件請求に係る商品」という場合がある。）についての登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求め、その理由を審判請求書、平成２９年４月５日差出しの審判事件弁駁書、同年９月５日付け口頭審理陳述要領書及び同年１０月２７日差出しの上申書において、要旨以下のように述べた。
　１　請求の理由
　本件商標は、その指定商品中、本件請求に係る商品について、継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが使用をしていないものであるから、商標法第５０条第１項の規定により、その商品についての登録は取り消されるべきものである。
　２　平成２９年４月５日差出しの審判事件弁駁書
　（１）使用許諾契約について
　被請求人は、本件商標権者と日本マクドナルド株式会社（以下「日本マクドナルド」という。）との間のライセンス契約書として、乙第１号証を提出しているが、その内容は、各条項の見出しを含め、多岐にわたりマスキングがされているため、乙第２号証ないし乙第４号証（枝番号を含む。）に係る証拠において示された商標の使用が、そのライセンスの範囲内のものであるかが明らかでない。
　一般に、商標のライセンス契約においては、ライセンスを認める範囲や態様等についても子細に定めることが普通であり、また、日本マクドナルドにおいては、例えば、販売する商品もハンバーガー以外にいろいろある（本件請求に係る商品以外の商品もある。）ほか、それらの販売も、店内での飲食によるもののほか、持ち帰りのためのものがあるなど、いろいろな業務形態があることを考えると、上記ライセンス契約書（乙１）をもってしては、乙第２号証ないし乙第４号証（枝番号を含む。）に係る証拠において示された商標の使用が、そのライセンスの範囲内のものであるかについて疑念が残る。
　（２）使用商品について
　被請求人は、本件商標を「ハンバーガー」について使用している旨主張する。
　しかし、本件商標は、「ハッピーセット」の「おもちゃ」の出所を表すものであって、「ハッピーセット」の「ハンバーガー」の出所を表すものではない。すなわち、乙第２号証の１及び乙第２号証の２に係る証拠の１葉目にある黄色の枠線内を見ても明らかなとおり、ハンバーガーの写真等について表示されているのは「ハッピーセット」の文字のみであり、「マリオカート８」の文字が表示されているのは、その「ハッピーセット」の「おもちゃ」についてである。
　また、乙第３号証に係る証拠においても、「マクドナルドのハッピーセットに『マリオカート８』登場」の見出しの下、「ＷｉｉＵ専用ゲームソフト『マリオカート８』のキャラクターのおもちゃがセットになった『ハッピーセット』」の紹介文と当該おもちゃの写真が掲載されているとおり、「マリオカート８」がおもちゃの出所を表示するものであることは明らかである。
　そもそも、日本マクドナルドの「ハッピーセット」は、「マリオカート８」にとどまらず、これまでにもいろいろなアニメ等のキャラクターに関するおもちゃに係るものが登場してきたところであり、そのアニメ等の名称をもって、どのようなおもちゃなのかを表しているといえる。
　したがって、上記乙各号証をもってしては、本件商標が「ハンバーガー」について使用されていたということはできない。
　（３）商標の同一性について
　被請求人は、「マリオカート８」又は「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」の使用商標と本件商標とが社会通念上同一の商標である旨主張する。
　しかし、「８」の数字を伴う「マリオカート８」又は「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」によって、初めてＷｉｉＵで発売されたゲームソフトを観念させるのであり、「マリオカート」又は「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」のみでは当該ゲームソフトとしては認識されないのであるから、上記使用商標と本件商標とは、社会通念上同一の商標ということができない。
　（４）商標の「使用」及びその時期について
　被請求人は、乙各号証をもって、商標法第２条第３項各号のいずれの使用に該当することを主張、立証しようとしているのかを明らかにしていないものの、請求人は、乙第２号証及び乙第３号証によって同項第８号の「広告」としての使用を、乙第４号証によって同項第１号又は第２号の「商品の包装」についての使用を、それぞれ、主張、立証しようとしているものと推測する。
　しかし、商標法第２条第３項第８号は、広告を展示又は頒布して初めて「使用」に該当するとしているところ、そもそも、乙第２号証の１は、プレスリリースの資料とされるものの、その展示又は頒布がされた事実は立証されておらず、また、乙第２号証の２及び乙第３号証は、ウェブサイト上の記事とされるものの、その「展示」の時期が立証されていない。
　また、商標法第２条第３項第１号又は同項第２号は、包装に標章を「付する」又は包装に標章を付した商品を「譲渡」若しくは「引渡し」等することにより、初めて「使用」になるところ、乙第４号証に係る証拠に関し、これらの行為の時期は立証されていない。
　したがって、上記乙各号証をもってしては、本件商標は、要証期間に商標法が定める「使用」をされていたということができない。
　３　平成２９年９月５日付け口頭審理陳述要領書
　（１）本件商標の使用許諾について
　被請求人は、本件商標権者と日本マクドナルドとのライセンス契約書の写し（乙５）及び本件商標権者の知的財産部部長による本件商標の使用許諾に関する宣誓書の写し（乙６）を提出して、平成２６年１２月５日から同２７年１月１日までの間、日本マクドナルドが通常使用権者であった旨主張している。
　しかし、乙第５号証に係る契約書（写し）においては、その第１条第１項で「『ハッピーセット』と称する子供向けハンバーガー類等特定の商品とおもちゃ類等のセット商品の販売・・・」として、「ハンバーガー類等特定の商品」と「おもちゃ類」とを分けて示した上で、同条第２項第３号の「許諾製品」の項には、「（１）ハッピーセットに係る『マリオカート８』のおもちゃ類」と示すことで、「ハンバーガー類等特定の商品」ではなく、「おもちゃ類」のみを許諾の対象としていることから、その文面上、商品「ハンバーガー」について許諾されていたことは確認できない。
　また、乙第６号証に係る宣誓書（写し）は、本件商標権者のみが主張するものであるから、日本マクドナルドと合意があった旨を証明するものではないし、さらに、当該宣誓書で宣誓を行っている者と乙第５号証に係る契約書（写し）において契約を行っている者とは異なることから、当該契約を行った者が、その契約時に当該宣誓に係る解釈において契約を行ったことは証明されていない。
　（２）本件商標の使用対象商品について
　　ア　被請求人は、本件商標を商品「ハンバーガー」について使用している旨主張し、また、通常使用権者である日本マクドナルドが製造、販売する「ハッピーセット」は、「おもちゃ付きハンバーガー」であって、「ハッピーセット」及び「マリオカート８」の両方が商品「おもちゃ付きハンバーガー」の出所を表示している旨主張する。
　しかし、被請求人の提出した乙各号証において示されている「マリオカート８」及び「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」等の表記は、既述のとおり、「ハッピーセット」の「おもちゃ」の出所を示すものであって、「ハンバーガー」の出所を示すものではない。
　また、「おもちゃ付きハンバーガー」の出所を表示しているのは、「ハッピーセット」のみであり、「マリオカート８」及び「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」から「おもちゃ付きハンバーガー」の出所を認識、把握する余地はない。
　すなわち、日本マクドナルドのウェブサイト及びプレスリリースの写し（乙２、乙９）の１葉目にある黄色の枠線内を見ても明らかなとおり、ハンバーガーの写真等について表示されているのは「ハッピーセット」の文字のみであり、「マリオカート８」の文字が表示されているのは、その「ハッピーセット」の「おもちゃ」についてのみであり、また、当該ウェブサイトの写しの２葉目にある赤色の枠線内では、「【マリオカート８（全８種類）】」の表題の下、カート型のおもちゃの紹介を行っている。
　さらに、「Ｊ−ＣＡＳＴ」（ニュースサイト）の記事の写し（乙３）においても、「マクドナルドのハッピーセットに『マリオカート８』登場」の見出しの下、「ＷｉｉＵ専用ゲームソフト『マリオカート８』のキャラクターのおもちゃがセットになった『ハッピーセット』」の紹介文と当該おもちゃの写真が掲載されていて、「おもちゃ付きハンバーガー」について「ハッピーセット」が出所表示機能を果たす態様で使用される一方、その中の「おもちゃ類」について「マリオカート８」が出所表示機能を果たす態様で使用されている。
　そもそも、日本マクドナルドの「ハッピーセット」は、「マリオカート８」にとどまらず、これまでにもいろいろなアニメ等のキャラクターに関するおもちゃに係るものが登場してきたところであり、そのアニメ等の名称をもって、どのようなおもちゃなのかを表しているといえる。
　　イ　被請求人は、乙第４号証の１、乙第４号証の２、乙第７号証及び乙第８号証に係る包装用箱について、商品「ハンバーガー」の包装に本件商標を付したものを譲渡した行為である旨主張する。
　しかし、上記包装用箱は、日本マクドナルドのウェブサイト及びプレスリリースの写し（乙２）等において、「ハッピーセットボックス」の名称の下に紹介されているように、いずれもコンピュータゲームである「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」に登場するキャラクターのゲーム中の画像を大きく掲載し、その下に「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」の題号を表示したものであって、内容物である商品「ハンバーガー」の出所を表示したものではない。そして、「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」の表示が商品「おもちゃ」について付されたものであって、商品「ハンバーガー」について付されたものではないことは、乙第４号証の２に係る写真において、内容物の１つとして入っているおもちゃを紹介する画像の上に「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」の表示がされている一方、包装箱の上部中央の目立つ位置に商品名である「ハッピーセット」の表示がされている態様からみても明白である。
　したがって、上記乙各号証をもって、本件商標が「ハンバーガー」及び「おもちゃ付きハンバーガー」について使用されていたということはできない。
　（３）本件商標と使用商標との同一性について
　被請求人は、「マリオカート」が、１９９２年（平成４年）以来、約２５年の長きにわたって販売されてきたゲームソフトシリーズを形成するものであることからすれば、使用商標からは「マリオカート」及び「ＭＡＲＩＯ　ＫＡＲＴ」の観念を認識するといえるから、本件商標と使用商標とは、社会通念上の同一性を有する旨主張する。
　しかし、本件商標に係る「マリオカート」は、被請求人が主張するように、複数の機種によるゲームソフトシリーズであるが、乙第５号証に係る契約書（写し）により、本件商標権者が日本マクドナルドに許諾しているのは、「甲（本件商標権者）のゲーム機『ＷｉｉＵ』用ゲームソフト『マリオカート８』を構成するタイトル名、登場するキャラクターやアイテムの名称、形状、シンボル、ストーリー、プロット等であって」と、「マリオカート８」に限定したものであって、「マリオカートシリーズ」について許諾したものではない。
　そのため、被請求人が提出した乙各号証において示される使用商標は、常に「マリオカート８」として、「マリオカート」と「８」とが一連一体に構成されており、その構成中の「８」の数字は、単なる品番ではなく、ＷｉｉＵで発売されたゲームソフトを観念させるのであるから、「マリオカート」又は「ＭＡＲＩＯ　ＫＡＲＴ」と社会通念上同一であるということはできない。
　このことは、例えば、「Ｊ−ＣＡＳＴ」（ニュースサイト）の記事の写し（乙３）において、「マクドナルドのハッピーセットに『マリオカート８』登場」や、「ＷｉｉＵ専用ゲームソフト『マリオカート８』のキャラクターがセットになった・・・」等と記載されているように、乙各号証においては、「マリオカート８」がかぎ括弧で特定されていることからも、「マリオカート８」及び「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」が一体不可分であることが明白である。
　したがって、乙各号証における使用商標と本件商標とは、社会通念上の同一性を有するとすることができない。
　４　平成２９年１０月２７日差出しの上申書
　（１）ライセンス契約書（乙５）における「許諾商標」について
　　ア　被請求人は、本件商標権者と日本マクドナルドとの間で締結されたライセンス契約書（乙５）について、「あくまで本件商標の使用許諾を前提とするもの」と主張した上で、当該契約書の前文に「甲（本件商標権者）が著作権及び商標権を有するゲーム『マリオカート８』の使用等に関し」と記載されていることを根拠として、本件商標について使用許諾がされていた旨主張する。
　しかし、商標権の許諾契約とする場合は、その許諾の対象を明らかにすべく、対象となる商標権に係る登録番号や指定商品を特定した上で契約を締結するのが通常であるべきところ、上記契約書（乙５）には、対象となる商標権が何ら記載されていない。特に、被請求人の提出に係る乙第１０号証及び乙第１１号証に示されるように、少なくとも登録第４２２２２１８号、登録第４３４０２６２号（本件商標）、登録第４８８０５９１号の１、登録第４８８０５９１号の２、登録第４９３９５９４号及び登録第５１５６８２４号の各登録商標は、本件商標と同様の態様を有する商標であり、このような登録商標を複数保有していることを鑑みても、「マリオカート」について許諾をしたとしても、本件商標を対象として許諾契約が締結されたとはいえないことから、当該契約書（乙５）を根拠として、本件商標権者が、本件商標について、日本マクドナルドに使用許諾を行ったことを証明したとはいえない。
　また、契約書としての効力を有する本文において、「登録商標」の記載は一切なく、また、第１条第２項中の「許諾商標」の定義規定においても、「許諾著作物に係る商標であって」とあるように、「登録商標」ではなく、単に「商標」と記載されている。これは、契約書の対象となる許諾商標を「登録商標」又は「商標権」とすると、契約当事者である日本マクドナルドが本来許諾を希望する「マリオカート８」が対象から外れてしまうため、あえて「登録商標」の記載を含めずに締結しているのであって、未登録である「マリオカート８」についての使用許諾が認められれば、日本マクドナルドは目的を達成できるため、このような契約となっているものと推察される。
　さらに付言すると、商品に関して許諾を受ける側においては、その商標が登録されているか否かについて認識されていない場合も多く、むしろ、許諾をする本件商標権者側が具体的な商標登録番号を提示して契約を締結するものである以上、その許諾をする対象（登録商標）が明示されていない事実は、上記乙第５号証に係る契約について、本件商標権者が登録商標の使用を許諾する契約の形態ではないことを意図したものであるとするのが自然であり、契約当時、本件商標権者においては、本件商標の使用を許諾する意思がなかったことを示す証左といえる。
　いずれにしても、被請求人は、自己の解釈のみを前提として、「本件商標権者が所有していない『マリオカート８』に関する登録商標が使用許諾対象であることは、契約当事者である本件商標権者及び日本マクドナルドの認識としてあり得ない」などと主張するが、契約は、両当事者の認識に基づいて締結されるものであり、また、被請求人の解釈の正当性を示す客観的証拠は何ら示されていないことから、本件商標権者が、日本マクドナルドに対し、本件商標の使用許諾をしたことを証明したことにはならない。
　　イ　被請求人は、乙第７号証及び乙第８号証に係る証拠において「マリオカート」と称されていることを根拠として、日本マクドナルドが使用許諾対象の商標としているのは、「マリオカート８」ではなく、「マリオカート」である旨主張する。
　しかし、上記各証拠は、日本マクドナルドが作成した資料ではなく、全く異なる報道機関又は一般の需要者が作成したものであるから、日本マクドナルドが本件商標権者から本件商標の使用許諾を受けていたことを証明したことにはならない。
　　ウ　被請求人は、「許諾製品」について、契約当事者である日本マクドナルドがハンバーガーを製造、販売する法人であることを根拠に、商品「ハンバーガー」に係る販売及び広告について包括的に本件商標の使用が許諾されているとし、商品「ハンバーガー」は、その使用許諾の対象商品である旨主張する。
　しかし、上記主張は、被請求人のみによる自己の解釈であって、契約当事者において、そのような解釈で契約の締結がなされたとする客観的事実を示す証拠は何ら示されていない。
　また、乙第５号証に係る契約書では、その第１条第２項第３号の「許諾製品」についての定義規定に「（１）ハッピーセットに係る『マリオカート８』のおもちゃ類」とあるように、許諾製品の範囲を「ハッピーセットに係る商品」といったセット商品とせず、あえて「おもちゃ類」と明示していることから、許諾されている製品は「おもちゃ類」であって、「ハンバーガー」は含まれていないとするのが通常の解釈である。
　さらに、実際の取引においても、日本マクドナルドが販売する「ハッピーセット」は、「ハンバーガー等」、「フライドポテトＳ等」、「ドリンクＳ」及び「おもちゃ」の４点がセットになって販売されている商品であるところ、「ハッピーセット」の価格と「おもちゃ」以外の３点の単価の合計額とを比較すると、一定程度の価格差が生じることから、その差額が「おもちゃ」の価格となっているものと推測される。この「ハッピーセット」のようなセット商品は、組み合わせることでそれぞれ購入するよりも価格が安くなることが通常であるところ、上記「ハッピーセット」は高い価格設定がされていることからすれば、セットとして販売されている「おもちゃ」はハンバーガー等のセットのおまけではなく、当該「ハッピーセット」は、「ハンバーガー等」と「おもちゃ」を抱き合わせにより販売する商品形態であることがうかがえる。
　したがって、被請求人による「商品『ハンバーガー』は、ライセンス契約（乙５）に係る使用許諾対象の商品であった」旨の主張は、乙第５号証に係る契約書の文言及び取引の実情のいずれを考慮したとしても、何らの根拠もない被請求人による自己の主張にすぎず、契約当事者間において、被請求人が主張するような解釈で契約の締結がなされたとする客観的事実を示す証拠が何ら示されていないことからも、日本マクドナルドが、商品「ハンバーガー」について、本件商標権者から本件商標の使用許諾を受けていたことを証明したことにはならない。
　（２）商標「マリオカート＼ＭＡＲＩＯ　ＫＡＲＴ」の周知性について
　被請求人は、２０１４年（平成２６年）の時点において既に、本件商標がゲームソフトについて周知性を有していたといえること（乙１２〜乙２６）、本件商標と同一の標章に係る防護標章登録出願について登録査定がされていること（乙２７）、本件商標権者以外の者による「マリオカート」等の商標登録出願の審査において、商標法第４条第１項第１５号等の拒絶理由通知が送付されていること（乙２８〜乙３４）を主張している。
　しかし、商標法第５０条第１項の規定に基づく本件審判において、本件商標が周知であることは、同条項に係る要件には含まれておらず、被請求人が、本件商標が周知であることを根拠に本件商標の使用を立証したと主張するのであれば、その主張自体、失当である。
　また、防護標章登録がされていることや、他人の登録出願に係る同一又は類似の商標が商標法第４条第１項第１５号等の規定により出所の混同を生じていると審査で判断されたことを根拠に、本件商標が本件請求に係る商品について使用していることを主張するのであれば、その主張自体、無意味なものであり、失当であるといわざるを得ない。
　むしろ、被請求人が主張するように、本件商標が商品「おもちゃ類」に属する「ゲームソフト」において周知であるとするのであれば、被請求人が提出した証拠については、取引者及び需要者において、商品「おもちゃ類」について使用されていると認識させることを裏付けるものである。
　すなわち、商品購入者（需要者）のコメント（乙８）においては、「マリオカートのハッピーセット」と記載されており、ハンバーガーセットを「マリオカート」ではなく、「ハッピーセット」と指称した上で、「おもちゃ類」で周知となっている「マリオカート」と表示していることから、当該コメントにおける「マリオカート」及び「マリオカート８」の表示は、「おもちゃ類」についての出所を表示するものであり、需要者においても、同様の認識をしていることがうかがえる。
　また、日本マクドナルドによるニュースリリース（乙９）においては、「マリオカート８」のキャラクターが表示されている包装用箱を「ハッピーセットボックス」とし、「マリオカート８」については「デザインが登場します」と紹介されていることから、日本マクドナルドが、「マリオカート８」の表示について、著作物の一部として認識していることがうかがえる。
　さらに、商品購入者（需要者）のブログ（乙３６、乙３７）においては、「今回のおもちゃは『マリオカート８』！　箱もすごい！」（乙３６）と記載されていることから、「マリオカート８」を「おもちゃ」と認識していることがうかがえ、また、「大概はおもちゃはいらないって言うのですが今回のおもちゃはこちら・・・　マリオカートシリーズでしたので・・・」（乙３７）と記載されていることから、「ハンバーガーセット」が「ハッピーセット」、抱き合わせのおもちゃが「マリオカートシリーズ」と指称されていることがうかがえる。
　したがって、被請求人による本件商標が周知であるとする主張は、取引者及び需要者において、商品「おもちゃ類」について使用されていると認識させることを裏付けるものであって、日本マクドナルドが、本件商標権者から許諾を受けて、商品「ハンバーガー」についての本件商標の使用をしていたことを証明したことにはならない。
　（３）その他
　商標権の許諾契約に係る契約書の作成においては、商標権を登録番号等で特定し、使用の範囲及び対象を明らかにすることが通例であり、また、乙第５号証に係る契約書の当事者である本件商標権者及び日本マクドナルドは、いずれも国際的な企業であるから、商標に関する契約についても、十分に熟知した者が契約書を作成しているといえる。
　そうすると、上記契約書に関し、本件商標権者と日本マクドナルドとが商標権も特定せずに契約を締結した背景には、そもそも、契約当時の認識として、「マリオカート８」の商標権が存在していないことを考慮して、当該契約書のような記載により作成したとするのが自然である。そのため、許諾を受けた日本マクドナルドは、契約書の文言に沿って、「マリオカート」と称さずに、「マリオカート８」の表示のみを使用し、また、「ハンバーガーセット」の紹介においては「マリオカート８」の表示を使用せず、「おもちゃ類」の紹介においてのみ「マリオカート８」の表示を使用しているのである。
　すなわち、被請求人は、本件審判の請求を受けて、契約当時には本件商標の使用許諾についての合意がなされていない契約書（乙５）について、自らの後付けの解釈を加えて、本件商標の使用に係る証拠として提出したのであって、そのような契約当事者間で合意されていない内容による契約書が、本件商標の使用許諾に係る客観的事実を示す証拠として認められるべきではなく、さらに、被請求人が上申書において主張した内容は、何ら客観的事実をもって証明されていないのであるから、日本マクドナルドが、商品「ハンバーガー」について、本件商標権者から本件商標の使用許諾を受けていたことを証明したことにはならない。
　（４）まとめ
　以上のとおり、被請求人は、要証期間に、本件商標と社会通念上同一の商標を本件請求に係る商品のいずれかについて使用していたことを立証するに至っていない。
　
第３　被請求人の主張
　被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を審判事件答弁書、平成２９年８月２２日付け口頭審理陳述要領書及び同年１０月１１日付け上申書において、要旨以下のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第３７号証（枝番号を含む。）を提出した。
　１　審判事件答弁書
　本件商標の商標権に係る通常使用権者である日本マクドナルドは、同社又は同社のフランチャイジーが運営する店舗において、２０１４年（平成２６年）１２月から商品「ハッピーセット『マリオカート８』」を販売していたところ（乙１〜乙３）、当該商品は、持ち帰り可能な「ハンバーガー」であって、本件請求に係る商品中の「ハンバーガー」と同一の商品である。
　そして、日本マクドナルドは、自己のニュースリリース等の広告において、商品「ハッピーセット」に「マリオカート８」の商標を使用しているところ（乙２の１、乙２の２、乙３）、その商標の要部である「マリオカート」及び本件商標のいずれからも、同一の称呼が生じ、また、「本件商標権者が開発、販売する著名なゲーム作品である『マリオ』シリーズに登場する『マリオ』を始めとするキャラクターがカートレースを繰り広げるアクションレースゲーム」という同一の観念が生じるから、両者は、社会通念上同一の商標といえる。
　また、上記商品には、「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」の商標が使用されているところ、その構成中、「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」の文字と「８」の数字とは、その字体、色及び大きさにおいて異なり、両者を一体とみるべき事情はない上、上記のとおり、観念も同一であるから、かかる「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」の文字は、本件商標と社会通念上同一の商標に当たるものといえる。
　２　平成２９年８月２２日付け口頭審理陳述要領書
　（１）本件商標の使用許諾について
　乙第１号証に係るライセンス契約書（写し）についてマスキングがされているのは、営業秘密保護の関係上、そのマスキングがされた箇所の開示が困難であることによる。
　そこで、被請求人は、新たな証拠として、上記ライセンス契約書（写し）について、マスキングを可能な限り限定したものの写し（乙５）及び本件商標権者の知的財産部部長による本件商標の使用許諾に関する宣誓書の写し（乙６）を提出する。
　上記契約書の写し及び宣誓書の写しから明らかなように、本件商標権者は、平成２６年４月１４日付けで、日本マクドナルドに対し、同年１２月５日から平成２７年１月１日までの間、本件商標をその指定商品に含まれる「ハンバーガー」の販売及び広告活動について使用することを許諾していることから、日本マクドナルドは、当該期間において、本件商標に係る商標権の通常使用権者であった。そして、このことは、日本マクドナルドが、実際に片仮名からなる「マリオカート８」とローマ字からなる「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」の両方を使用していたという事実によっても裏付けられる。
　（２）本件商標の使用行為について
　２０１４年（平成２６年）１１月２８日付け日本マクドナルドのウェブサイトの写し（乙２の２）が示すとおり、通常使用権者である日本マクドナルドは、自己のウェブサイトを用いて、ニュースリリースにより、本件商標を使用した商品「ハンバーガー」に関する広告を行っていた。また、同日付け日本マクドナルドのプレスリリースの資料の写し（乙２の１）は、当該ニュースリリースと同様の内容が記載されているものであり、併せて報道関係者に頒布されたものである。
　上記ニュースリリース及びプレスリリースは、商標法第２条第３項第８号にいう「商品若しくは役務に関する広告、価格表若しくは取引書類に標章を付して展示し、若しくは頒布し、又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」に該当する。
　この点について、２０１４年（平成２６年）１２月４日付け「Ｊ−ＣＡＳＴ」（ニュースサイト）の記事の写し（乙３）は、本件商標を使用した商品「ハンバーガー」の発売予定を報じたインターネット記事であって、上記広告の事実の裏付けとなるものであり、同様の証拠としては、同年１１月２８日付け「ナリナリドットコム」（ニュースサイト）の記事の写し（乙７）が挙げられる。
　また、乙第４号証の１及び乙第４号証の２に係る証拠は、本件商標の具体的な使用態様を明確にするため、上記ニュースリリース及びプレスリリースに掲載された包装を個別に撮影した写真である。
　さらに、本件商標を使用した商品「ハンバーガー」を購入した需要者が２０１４年（平成２６年）１２月９日にその包装の写真とともにツイッターで投稿したものの写し（乙８）は、上記ニュースリリース後に実際に行われた販売行為、すなわち、商品「ハンバーガー」の包装に本件商標を付したものを譲渡する行為（商標法第２条第３項第２号）を裏付けるものである。
　（３）本件商標の使用対象商品について
　通常使用権者である日本マクドナルドが製造、販売する「ハッピーセット」は、ハンバーガーとおもちゃのセットとはいえ、あくまでハンバーガーが主、おもちゃが従の関係にあるものである。すなわち、当該「ハッピーセット」は、「おもちゃ付きハンバーガー」といい得るものであるところ、１つの商品について複数の商標が使用される又は複数の標章が商標として機能することは、取引上、普通に行われ、又は見られることであって、このような中、需要者は、本件商標と社会通念上同一の商標である使用商標「マリオカート８」を「ハッピーセット」の「おもちゃ」の出所を表示するものとして必ずしも認識せず、「ハッピーセット」及び「マリオカート８」の両方を商品「おもちゃ付きハンバーガー」の出所を表示するものとして認識すると考えられるから、本件商標は、商品「ハンバーガー」について使用されていたといえる。
　（４）本件商標の使用時期等について
　２０１４年（平成２６年）１１月２８日付け日本マクドナルドのウェブサイトの写し（乙２の２）は、その左上にある「２０１４．１１．２８」の表示のとおり、同日に、ニュースリリースによる広告が電磁的方法により提供されたものであるところ、被請求人は、その証拠として、２日後の２０１４年（平成２６年）１１月３０日付けインターネット・アーカイブに係る日本マクドナルドのウェブサイトの写し（乙９）を提出する。乙第９号証は、２０１４年（平成２６年）１１月３０日に、当該日本マクドナルドのウェブサイトが電子保存されたこと、すなわち、同日に、そのウェブサイトが既に存在していたことを示している。
　また、２０１４年（平成２６年）１１月２８日付け日本マクドナルドのプレスリリースの資料の写し（乙２の１）は、同日付け日本マクドナルドのウェブサイトの写し（乙２の２）と同様の内容及び日付が記載され、「報道関係各位」と表示されていることから、同日に、当該ウェブサイトでのニュースリリースと併せて報道関係者に頒布されたものであることが明らかである。
　そして、２０１４年（平成２６年）１２月４日付け「Ｊ−ＣＡＳＴ」（ニュースサイト）の記事の写し（乙３）は、その左上にある「２０１４／１２／４」の表示のとおり、２０１４年（平成２６年）１２月４日に電磁的方法により提供されたものであって、時系列的に、日本マクドナルドによる上記ニュースリリース及びプレスリリースを踏まえて行われたものであるから、上述のとおり、当該ニュースリリース及びプレスリリースの事実を裏付けるものである。
　なお、乙第４号証の１及び乙第４号証の２に係る証拠（ハッピーセット「マリオカート８」の包装を撮影した写真）は、日本マクドナルドによる上記ニュースリリース及びプレスリリースにおける本件商標の具体的な使用態様を明確にするために商品の包装を個別に撮影したものであるから、譲渡又は引渡し等した時期の立証を要しない。
　（５）その他
　使用商標である「マリオカート８」及び「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ８」と本件商標との社会通念上の同一性については、既述のとおり、使用商標の要部である「マリオカート」及び「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」と本件商標とは、「マリオカート」という同一の称呼を生じ、また、「本件商標権者が開発、販売する著名なゲーム作品である『マリオ』シリーズに登場する『マリオ』を始めとするキャラクターがカートレースを繰り広げるアクションレースゲーム」という同一の観念を生じることから、使用商標と本件商標とは、社会通念上同一の商標といえる。
　この点について、「マリオカート」及び「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」は、ＷｉｉＵで発売されたゲームソフトのみならず、「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ　Ｓｗｉｔｃｈ」、「ニンテンドー３ＤＳ」、「Ｗｉｉ」、「ニンテンドーＤＳ」、「ＮＩＮＴＥＮＤＯ６４」、「スーパーファミコン」等の複数のゲーム機種のゲームソフトシリーズであり、１９９２年（平成４年）の第一作の発売以来、約２５年の長きにわたって販売されてきたゲームソフトシリーズを形成するものであることからすれば、需要者は、「マリオカート」及び「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」から上記観念を認識すると考える。
　３　平成２９年１０月１１日付け上申書
　（１）ライセンス契約書（乙５）第１条における許諾商標及び許諾製品についての解釈について
　　ア　「許諾商標」について、本件商標権者と日本マクドナルドとの間で締結されたライセンス契約書（乙５）は、あくまで本件商標の使用許諾を前提とするものであり、当該契約書中に「マリオカート８」と記載されているのは、通常使用権者である日本マクドナルドが実施する「ハンバーガー」の販売及び広告宣伝活動に関するキャンペーンにおいて使用される販促物及び広告物が、そのキャンペーン実施当時のマリオカートシリーズ（商標「マリオカート」及び／又は「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」を冠したレーシングゲームに係る一連のゲームソフトを指す。）の最新作に関するものであることを表すにすぎず、許諾商標が本件商標であることを否定するものではない。
　この点について、上記ライセンス契約書の前文に「甲（本件商標権者）が著作権及び商標権を有するゲーム『マリオカート８』の使用等に関し」とあるように、この使用許諾は、商標権が存在する商標、すなわち、登録商標を対象とするものであるところ、当該契約の締結時（平成２６年４月１４日）において、本件商標権者は、「マリオカート８」に関する登録商標を所有していなかった（乙１０、乙１１）。
　そうすると、当然のことながら、所有していない登録商標について使用許諾をすることはできず、本件商標権者が所有していない「マリオカート８」に関する登録商標が使用許諾対象であることは、契約当事者である本件商標権者及び日本マクドナルドの認識としてあり得ず、むしろ、両者の認識は、登録商標である本件商標について使用許諾がなされたというものであったと考えることが自然である。そして、実際に、このような認識に基づき、通常使用権者である日本マクドナルドは、商品「ハンバーガー」の包装であり、また、広告物としての役割も果たす「ハッピーセットボックス」において、「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」と「マリオカート」とをまとまりよく二段に併記し、その背景に、それとは明らかに種類の異なるレース場を模したような「８」図形を配した態様で本件商標を使用していた（乙８、乙３５〜乙３７）。
　さらに、上記商品については、「マリオカート８」ではなく、「マリオカート」と称されている実例もある（乙７、乙８）。
　したがって、使用許諾対象の商標は、「マリオカート８」ではなく、本件商標であったといえる。
　　イ　上記本件商標権者と日本マクドナルドとの間で締結されたライセンス契約書に関する「許諾製品」について、日本マクドナルドは、ハンバーガーを製造、販売する法人であるところ、同法人が商品として製造、販売する「ハッピーセット」は、既述のとおり、「おもちゃ付きハンバーガー」といい得るものであり、すなわち、あくまで商品「ハンバーガー」であるから、それに付随して提供される「おもちゃ類」は、商品「ハンバーガー」の購入を需要者に動機付けさせる目的をもって提供される販促物及び広告物という位置付けにある。そして、実際に、上記契約書の第１条第１項の「販売及び広告宣伝活動」や第１条第２項第３号（２）の「販促物及び広告物一式」等の文言が示すとおり、商品「ハンバーガー」に係る販売及び広告について、包括的に本件商標の使用が許諾されている。
　したがって、商品「ハンバーガー」は、上記ライセンス契約に係る使用許諾対象の商品であったといえる。
　（２）商標「マリオカート＼ＭＡＲＩＯ　ＫＡＲＴ」の周知性について
　　ア　本件商標権者は、明治２２年に創業、昭和２２年に設立された日本の株式会社であって、我が国のみならず、世界において、ゲーム機及びゲームソフトを製造、販売する法人である。
　そして、本件商標権者は、１９９２年（平成４年）８月２７日以降、商標「マリオカート」及び／又は「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」を冠したレーシングゲームに係る一連のゲームソフト（「マリオカートシリーズ」）を製造、販売しており、最新作「マリオカート８　デラックス」は、２０１７年（平成２９年）４月２８日に発売された（乙１２〜乙２０）。
　マリオカートシリーズの販売本数は、２０１７年（平成２９年）３月末時点又は６月末時点で次の（ア）ないし（オ）に示すとおりであり（乙２１〜乙２５）、また、その全世界での累計販売本数は、２０１４年（平成２６年）１２月末時点で１億本を超えている（乙２６）ことから、マリオカートシリーズは、世界有数のゲームシリーズである。
　　（ア）マリオカートＤＳ：　　　　　　２，３６０万本
　　（イ）マリオカートＷｉｉ：　　　　　３，６９５万本
　　（ウ）マリオカート７：　　　　　　　１，５５７万本
　　（エ）マリオカート８：　　　　　　　　　８３５万本
　　（オ）マリオカート８　デラックス：　　　３５４万本
　　イ　上記アにおいて述べたように、本件商標権者がゲームソフトについて商標「マリオカート」及び／又は「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」を使用してきた期間が約２５年と長期にわたること及びその膨大な販売数量に鑑みると、本件商標は、現在はいうまでもなく、２０１４年（平成２６年）の時点において既に、周知性を有していたといえる。
　そして、本件商標と同一の標章に係る防護標章登録出願について登録査定がされていること（乙２７）、「Ｍａｒｉｏ　Ｋａｒｔ」の文字及び「マリオカート」の文字を構成要素として含む商標に係る登録出願（乙２８〜乙３２）や「マリオカート」をハングル文字又は中国語で表した商標に係る登録出願（乙３３、乙３４）の審査において、商標法第４条第１項第１５号又は同項第１９号に該当する旨の拒絶理由が発せられていることも、本件商標の周知性についての証左にほかならない。
　なお、上記登録出願のうち、乙第３３号証及び乙第３４号証に係るものは、本件審判の請求人が代表取締役を務める法人が出願人となっている。
　（３）「ハッピーセットボックス」の写真について
　被請求人は、乙第２号証の１及び乙第２号証の２に係るプレスリリース及びニュースリリースに掲載されている「ハッピーセットボックス」に付された商標が確認できる写真として、２０１７年（平成２９年）９月１５日に、本件商標権者の従業員が、同一性を担保すべく、同じ角度から撮影したもの（乙３５）を提出する。
　上記写真により、「ハッピーセットボックス」に付された「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」の文字及びその文字の下に付記された「マリオカート」の文字が容易に把握可能であると考える。
　（４）その他
　被請求人は、本件商標を使用した商品「ハンバーガー」を購入した需要者が、２０１４年（平成２６年）１２月２０日及び同月３０日に、その商品の包装であり、また、広告物でもある「ハッピーセットボックス」の写真とともに投稿したブログの写し（乙３６、乙３７）を提出する。これらは、通常使用権者である日本マクドナルドのニュースリリース（乙２の１、乙２の２）にあるとおり、２０１４年（平成２６年）１２月５日から商品販売がされ、実際に、日本マクドナルドによる商品「ハンバーガー」の包装に本件商標を付したものを譲渡する行為（商標法第２条第３項第２号）及び商品「ハンバーガー」に関する広告に本件商標を付して頒布する行為（同法第２条第３項第８号）が行われたことを裏付けるものである。
　（５）まとめ
　以上の主張及び証拠の提出並びにこれまでの主張及び立証により、要証期間に、日本国内において、通常使用権者である日本マクドナルドが、本件請求に係る商品中の「ハンバーガー」について本件商標の使用（同法第２条第３項第２号及び同項第８号）をしていたことが証明されたと考える。
　したがって、本件商標は、その指定商品中の本件請求に係る商品について、商標法第５０条の規定により、その登録を取り消されるべきものではない。
　
第４　当審の判断
　被請求人の主張及び同人の提出に係る乙各号証によれば、本件商標の使用については、以下のとおりである。
　１　商品「ハンバーガー」についての使用
　（１）本件商標権者と日本マクドナルドとは、平成２６年４月１４日に、本件商標権者が著作権及び商標権を有するゲーム「マリオカート８」の使用等に関するライセンス契約を締結した。当該契約の概要は、本件商標権者が、日本マクドナルドに対し、日本国内において、契約において定められ、かつ、事前に本件商標権者の許諾を得た「マリオカート８」に係る許諾著作物及びその許諾著作物に係る商標（許諾商標）を、日本マクドナルド又はそのフランチャイジーが運営する店舗における「ハッピーセット」と称する子供向けハンバーガー類等特定の商品とおもちゃ類等のセット商品の販売及び広告宣伝活動に使用する権利を許諾する条件を定めるとするものであり、その有効期間を平成２６年１月１日から同２７年１月３１日までとし、本件商標権者と日本マクドナルドとが合意したときは、その契約期間を延長することができるとするものである（乙５）。
　そして、上記契約の第１条第２項の第３号、第５号及び第６号においては、上記「ハッピーセット」と称する商品の販売及び広告宣伝活動に関し、当該契約における用語の定義として、「本キャンペーン」については「日本マクドナルドが実施する『ハッピーセット「マリオカート８」キャンペーン』をいう」旨、「許諾製品」については「本キャンペーンにおいて使用される『ハッピーセットに係る「マリオカート８」のおもちゃ類』、『本キャンペーンに関連する販促物及び広告物一式（電子的に配信等されるものを含む）』をいう」旨、「許諾期間」については「本キャンペーン実施期間中（平成２６年１２月５日から同２７年１月１日までの４週間）をいう」旨定められている。
　（２）日本マクドナルドは、２０１４年（平成２６年）１１月２８日に、自己のウェブサイトにおいて、「親子二世代に人気のゲームキャラクターが今年も登場！／ハッピーセット『マリオカート８』／１２月５日（金）から期間限定販売／〜専用ボックスにマリオ、ルイージ、ピーチが描かれた３種類のデザイン登場〜」の見出しの下、同年１２月５日から約１か月を販売期間として、「マリオカート８」のキャラクターのおもちゃがセットになったハッピーセット「マリオカート８」を全国的に販売する旨のニュースリリースを掲載した。当該ニュースリリースには、（ａ）「ハッピーセット」について、「すきなたべもの１」（「ハンバーガー」、「チーズバーガー」、「プチパンケーキ」又は「チキンマックナゲット」のいずれか１品）、「すきなたべもの２」（「マックフライポテト」又は「スイートコーン」）、「すきなドリンク」（ジュースなど１２種類）及び「おもちゃ」がセットになった子供向けのメニューであって、当該「すきなたべもの１」において選択する商品に応じて、「ハンバーガーセット」、「チーズバーガーセット」、「プチパンケーキセット」又は「チキンマックナゲットセット」の名の下に販売されるものであること、（ｂ）「マリオカート」について、１９９２年に本件商標権者から「スーパーマリオカート」が発売されて以来、世界中で楽しまれているゲームシリーズであり、「マリオカート８」については、２０１４年５月に発売されたゲームであって、大人も子供も楽しめるものとして注目を集めていること、（ｃ）「ハッピーセット『マリオカート８』」について、そのゲームに登場する主要なキャラクターのフィギュアがカートに乗ったおもちゃが含まれていること、（ｄ）「ハッピーセットボックス」と称する「ハッピーセット」の包装容器に当該キャラクターの絵図等（３種類）が描かれていることなどが記載されている（乙２の２）。
　また、日本マクドナルドは、上記ニュースリリースと同日付けで、当該ニュースリリースと同様の内容からなる報道関係者向けの参考資料を作成し、頒布したことがうかがえる（乙２の１、乙３、乙７）。
　そして、上記「ハッピーセットボックス」と称する「ハッピーセット」の包装容器のうち、少なくとも１種類のものについては、その正面及び側面に、いわゆる中抜き文字で表された「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」の文字（その構成中の２つの「Ａ」の文字は、デザイン化して表されている。）と、その文字に比して小さく、黒色で表された「マリオカート」の文字とを二段に表してなるものの右方に、両文字に比して大きく、青色で表された「８」の数字（当該数字は、「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」の文字の語尾にある「ＲＴ」の文字部分の後方にあるかのように表されている。）が配されている標章（以下「使用標章」という。）が付されている（乙２の１、乙２の２、乙３、乙４の１、乙４の２、乙７、乙３５）。
　（３）使用標章は、「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」及び「マリオカート」の各文字並びに「８」の数字を上記（２）で述べた構成態様をもって表してなるものであるところ、その構成中、「８」の数字は、その態様及び配置によれば、視覚上、当該「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」及び「マリオカート」の各文字と一体不可分のものとしてのみ看取されるとはいい難い一方、「マリオカート」の文字は、そのつづり及び配置によれば、その上方に配置された「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」の文字の読みを片仮名表記したものと看取されるといえる。
　また、上記「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」及び「マリオカート」の各文字は、いずれも、本来、特定の語義を有しない造語というべきものであるが、本件商標権者が、長年にわたり、「マリオカート（ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ）」の名を共通とする一連のカートレースのゲームを国内外で相当数販売してきたこと（乙２６）を鑑みれば、本件商標権者の販売に係る当該ゲーム（シリーズ）を想起させ得るものといえる。
　そうすると、使用標章は、その構成中、「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」及び「マリオカート」の文字部分が上記ゲーム（シリーズ）を想起させ得るまとまりある一体的なものと認識される一方、「８」の数字は、当該文字部分に付加されたものと認識されるとみるのが相当であるから、前者が分離して観察され得るものである。
　（４）上記（１）ないし（３）によれば、日本マクドナルドは、本件商標権者との間で締結した本件商標権者が著作権及び商標権を有するゲーム「マリオカート８」の使用等に関するライセンス契約に従い、要証期間である２０１４年（平成２６年）１１月２８日に、自己の販売に係る「ハッピーセット『マリオカート８』」と称する商品についての広告を頒布し、かつ、自己のウェブサイト上に掲載したといえる。当該商品は、「すきなたべもの１」、「すきなたべもの２」、「すきなドリンク」及び「おもちゃ」を一つのセットとして購入する単一の商品というべきものであり、そのうち、「すきなたべもの１」について「ハンバーガー」を選択したときは、「ハンバーガーセット」の名の下に販売されるものである。
　また、上記ライセンス契約においては、許諾商標として、本件商標は明記されていないものの、日本マクドナルドは、自己の販売に係る「ハッピーセット『マリオカート８』」と称する商品の商標として、その包装容器（ハッピーセットボックス）に使用標章（その構成中の「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」及び「マリオカート」の文字部分が分離して観察され得るもの）を付していたところ、そのことについて、日本マクドナルドは、当該ライセンス契約に従って、許諾著作物に係る商標として、事前に本件商標権者の許諾を得ていたことがうかがえる。
　そして、使用標章の構成において分離して観察され得る「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」及び「マリオカート」の文字部分と本件商標とを比較した場合、両者は、書体や「ＭＡＲＩＯ」の文字と「ＫＡＲＴ」の文字との間の間隙の有無といった差異はあるものの、実質的に同じ文字からなるものといえ、それぞれから生じる「マリオカート」の称呼も同一である上、本件商標権者の販売に係る「マリオカート（ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ）」と称するゲーム（シリーズ）を想起させ得る点においても共通するといえるから、これらを総合勘案すれば、使用標章は、本件商標と社会通念上同一の商標と認められる。
　そうすると、本件商標権者は、日本マクドナルドに対し、日本マクドナルドが販売する「ハッピーセット『マリオカート８』」と称する商品について、本件商標と社会通念上同一の商標を使用することを事前に許諾していたというべきであるから、日本マクドナルドは、本件商標に係る通常使用権者といえる。
　そして、日本マクドナルドの販売する「ハッピーセット『マリオカート８』」と称する商品は、上記のとおり、「ハンバーガー」を含む複数の商品を一つのセットとして購入する単一の商品であるから、その商品の包装容器（ハッピーセットボックス）に付された商標は、「ハンバーガー」についての商標としても機能するとみるのが相当である。
　したがって、本件商標に係る通常使用権者である日本マクドナルドは、要証期間に、本件請求に係る商品中の「ハンバーガー」について本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付した広告を頒布し、かつ、自己のウェブサイトにより提供したといえ、その行為は、商標法第２条第３項第８号にいう行為に該当する。
　２　まとめ
　以上によれば、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に、日本国内において、本件商標に係る通常使用権者が、本件審判の請求に係る指定商品について、本件商標と社会通念上同一の商標を使用したことを証明したということができる。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、取り消すことはできない。
　よって、結論のとおり審決する。