【事件の表示】
　２００６年４月２８日に事後指定が記録された国際登録第６００１６７号に係る国際商標登録出願の拒絶査定に対する審判事件について平成２２年７月１５日にした審決に対し、知的財産高等裁判所において審決取消の判決（平成２２年（行ケ）第１０３６６号、平成２３年４月２１日判決言渡）があったので、さらに審理の上、次のとおり審決する。
【結論】
　原査定を取り消す。
　本願商標は、登録すべきものとする。
【理由】
第１　本願商標
　本願商標は、別掲のとおりの構成からなり、第３類に属する日本国を指定する国際登録において指定された商品を指定商品として、２００６年（平成１８年）４月２８日に立体商標として国際商標登録出願（事後指定）され、その後、指定商品については、原審における平成１９年１１月１９日付け手続補正書及び当審における２００８年（平成２０年）１２月１７日付けで国際登録簿に記録された限定の通報があった結果、最終的に、第３類「Ｂｅａｕｔｙ　ｐｒｏｄｕｃｔｓ　（ｃｏｓｍｅｔｉｃｓ），ｓｏａｐｓ，ｐｅｒｆｕｍｅｒｙ，ｃｏｓｍｅｔｉｃｓ．」とされたものである。
第２　原査定の拒絶の理由の要点
　原査定は、「本願商標は、その指定商品との関係において、液体等が入る本体部分と蓋及び噴霧器部分からなるものと容易に認識できるものであるから、全体として化粧品の収納容器として採用し得る形状の一形態を表したものと容易に認識させる立体的形状からなるところ、該指定商品中の『化粧品』を取り扱う業界においては、特に収納容器の形状に特徴をもたせたものを多種類採用し、販売することが一般に行われており、その形状の特徴は、商品の収納容器の機能や美観を効果的に際立たせるための範囲内と理解され、商品の形状に特徴をもたせたことによって自他商品識別力を有するものとは認められないから、これをその指定商品について使用しても、単に商品の形状（容器）そのものを普通に用いられる方法をもって表示するにすぎないものと認める。したがって、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当する。また、同法第３条第２項に該当するとして登録を認められるものは、原則として使用に係る商標が出願に係る商標と同一の場合であって、かつ、使用に係る商品と出願に係る指定商品も同一のものに限られるが、本願商標の指定商品中には、使用に係る商品『香水』以外の商品が含まれるから、本願商標は、同法第３条第２項に該当するものと認めることができない。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。
第３　当審の判断
　請求人は、本願商標は自他商品識別力を有する商標であるから、商標法（以下「法」という。）第３条第１項第３号に該当するものではなく、また、仮に本願商標が同号に該当するものであるとしても、自己の製造、販売に係る化粧品に長年使用した結果、本願商標は自他商品識別力を有するに至っており、法第３条第２項に該当するものである旨主張し、証拠方法として、甲第１号証ないし甲第１３３号証を提出し、さらに、平成２３年８月２日付け回答書をもって、前記審決取消訴訟（平成２２年（行ケ）第１０３６６号）において裁判所に提出した証拠（甲第１３４号証及び甲第１３５号証）の写しを提出した（以下該証拠の写しを、各々、「甲第１３４号証」及び「甲第１３５号証」という。）。
　そこで、本願商標が法第３条第１項第３号及び同条第２項に該当するか否か、以下検討する。
　１　法第３条第１項第３号について
　（１）法第３条と立体商標における商品等の形状
　ア　法第３条第１項第３号は、「その商品の産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、数量、形状（包装の形状を含む。）、価格若しくは生産若しくは使用の方法若しくは時期又はその役務の提供の場所、質、提供の用に供する物、効能、用途、数量、態様、価格若しくは提供の方法若しくは時期を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」は、商標登録を受けることができない旨を規定し、同条第２項は、「前項第３号から第５号までに該当する商標であっても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては、同項の規定にかかわらず、商標登録を受けることができる」旨を規定している。その趣旨は、同条第１項第３号に該当する商標は、特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないものとして、商標登録の要件を欠くが、使用をされた結果、自他商品識別力を有するに至った場合に商標登録を認めることとしたものである。
　法は、商標登録を受けようとする商標が、立体的形状（文字、図形、記号若しくは色彩又はこれらの結合との結合を含む。）からなる場合についても、所定の要件を満たす限り、登録を受けることができる旨規定するが（法第２条第１項、第５条第２項）、法第４条第１項第１８号において、「商品又は商品の包装の形状であって、その商品又は商品の包装の機能を確保するために不可欠な立体的形状のみからなる商標」は、法第３条の規定にかかわらず商標登録を受けることができない旨を規定していることに照らすと、商品及び商品の包装の立体的形状のうち、その機能を確保するために不可欠な立体的形状については、特定の者に独占させることを許さないものとしたものと解される。
　イ　商品及び商品の包装の形状は、多くの場合、商品等に期待される機能をより効果的に発揮させたり、商品等の美感をより優れたものとする等の目的で選択されるものであって、直ちに商品の出所を表示し、自他商品を識別する標識として用いられるものではない。このように、商品等の製造者、供給者の観点からすれば、商品等の形状は、多くの場合、それ自体において出所表示機能ないし自他商品識別機能を有するもの、すなわち、商標としての機能を果たすものとして採用するものとはいえない。また、商品等の形状を見る需要者の観点からしても、商品等の形状は、文字、図形、記号等により平面的に表示される標章とは異なり、商品の機能や美感を際立たせるために選択されたものと認識するのであって、商品等の出所を表示し、自他商品を識別するために選択されたものと認識する場合は多くない。
　そうすると、客観的に見て、商品等の機能又は美感に資することを目的として採用されると認められる商品等の形状は、特段の事情のない限り、商品等の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみからなる商標として、法第３条第１項第３号に該当することになる。
　また、商品等の機能又は美感に資することを目的とする形状は、同種の商品等に関与する者が当該形状を使用することを欲するものであるから、先に商標出願したことのみを理由として当該形状を特定人に独占使用を認めることは、公益上適当でない。
　よって、当該商品の用途、性質等に基づく制約の下で、同種の商品等について、機能又は美感に資することを目的とする形状の選択であると予測し得る範囲のものであれば、当該形状が特徴を有していたとしても、同号に該当するものというべきである。
　ウ　他方、商品又は商品の包装の機能を確保するために不可欠とまでは評価されない立体的形状については、それが商品等の機能を効果的に発揮させ、商品等の美感を追求する目的により選択される形状であったとしても、商品等の出所を表示し、自他商品を識別する標識として用いられ、又は使用をされた結果、その形状が自他商品識別力を獲得した場合には、商標登録を受けることができるものとされている（法第３条第２項）。
　（２）本願商標の法第３条第１項第３号該当性
　ア　本願商標の構成態様
　本願商標は、別掲のとおりの構成からなるものである。そして、商標に関する記述（Ｄｅｓｃｒｉｐｔｉｏｎ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｍａｒｋ）として、「Ｂｏｔｔｌｅ　ｒｅｓｅｍｂｌｉｎｇ　ａ　ｎａｋｅｄ　ｆｅｍａｌｅ　ｂｏｄｙ；ｓｉｄｅ　ａｎｄ　３／４　ｖｉｅｗ（裸の女性の体に似たボトルで、側面から見たもの及び真正面（１８０度）から３／４角度をずらした方向から見たもの）との記載があり、同じく、色彩（ｃｏｌｏｒｓ）については、「ｓｉｌｖｅｒ　ｃａｐ，ｐａｒｔｌｙ　ｔｒａｎｓｐａｒｅｎｔ　ｏｒ　ｔｒａｎｓｌｕｃｅｎｔ　ｌｉｇｈｔｌｙ−ｔｉｎｇｅｄ　ｐｉｎｋ　ｂｏｔｔｌｅ（銀色のキャップ及び部分的に透明又は半透明でわずかにピンク色の付いたボトル）との記載がある。
　これによれば、本願商標は、指定商品である香水等の容器（包装容器）の立体的形状に係るものであり、その形状は、上部に蓋兼噴霧器の用途を有するキャップと、その下に女性の胴体部分をモチーフにデザイン化した形状の容器部分たるボトルからなるものである。
　そして、その蓋兼噴霧器部分のうち、蓋に相当する部分が、同径の円盤を何枚も重ねたような形状をしており、それに続く噴霧器部分は、上端に押し下げ式レバーが付いている。また、その容器部分は、女性の胸部に該当する部分に２つの突起を有し、そこから腹部に該当する部分にかけてくびれを有し、そこから下部にかけて、なだらかに膨らみを有した形状からなり、下部に一部すりガラス風の半透明となった部分が存在する。上部の蓋兼噴霧器部分は、銀色であり、下部の容器部分は、部分的に透明又は半透明で、２つの突起部分が茶色がかっており、薄ピンク色のボトルである。
　イ　本願商標の創作
　本願商標の形状は、デザイナーであるジャン・ポール・ゴルチエ（ＪＥＡＮ　ＰＡＵＬ　ＧＡＵＬＴＩＥＲ）が香水の容器として、女性の身体のラインをイメージしてデザインしたものである（甲第１０８号証）。
　ウ　香水の容器の形状
　本願の指定商品の１つである香水等の容器には、洗練されたデザインからなる多種多様な形状があるところ、請求人の提出に係る証拠によれば、上部に蓋兼噴霧器を有する立体形状からなるものが多く（甲第９７号証、甲第１０７号証及び甲第１１５号証ないし甲第１１７号証）、また、その下の容器部分の形状が、人間の身体等をモチーフとした容器として、請求人の販売に係る「ＪＥＡＮ−ＰＡＵＬ　ＧＡＵＬＴＩＥＲ　ＬＥ　ＭＡＬＥ」のほか、「クロード・モンタナ」があり（甲第１０８号証）、さらに、職権をもって調査した結果によれば、「ヒーローズ　ウォモ　ＥＤＴ・ＳＰ」、「ジュット　デ　スキャパレリ　ＥＤＰ・ＳＰ」、「ダリフローレ　ＥＤＴ・ＳＰ」、「エビータ　ＥＤＰ・ＳＰ」、「サイレン　ＥＤＰ・ＳＰ」、「ドーリーガール　ＥＤＴ・ＳＰ」等が存在する。
　もっとも、女性の身体をモチーフとした香水の容器の中でも、本願商標のような、女性の胸部に該当する部分に２つの突起を有し、そこから腹部に該当する部分にかけてくびれを有し、そこから下部にかけて、なだらかに膨らみを有した容器の形状を有するものは、他に見当たらない。
　エ　上記アないしウによれば、本願商標の立体的形状のうち、上部の蓋兼噴霧器部分は、液体である香水を収納し、これを取り出すという容器の基本的な形状であって、スプレーという機能をより効果的に発揮させるものであり、その下の容器部分の形状は、容器の輪郭の美感をより優れたものにするためのものであることが認められる。なお、本願商標に係る立体的形状は、一定の特徴を有するものではあるが、女性の身体をモチーフとした香水の容器は、他にもあり、香水の容器において通常採用されている形状の範囲を大きく超えるものとまでは認められない。
　そうすると、本願商標の立体的形状は、本件審決時を基準として客観的に見れば、香水の容器について、機能又は美感に資することを目的として採用されたものと認められ、また、香水の容器の形状として、需要者において、機能又は美感に資することを目的とする形状と予測し得る範囲のものであるから、商品等の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみからなる商標として、法第３条第１項第３号に該当するというべきである。
　（３）請求人の主張について
　請求人は、本願商標のような形状は、それまで何人も着想しなかったものであり、また、製造する上での困難性を伴うから、一般的に使用されるものではなく、自他商品識別力を有すると主張する。
　しかし、請求人の主観的な意図が、本願商標の形状に自他商品識別力を持たせることを目的とするものであったとしても、そのことにより、本願商標の立体的形状が有する客観的な性質に関する判断が左右されるものではない。また、製造上の困難性を認めるに足りる証拠はない上、上記（２）のとおり、本件審決の時点で、現に、人間の身体等をモチーフとした香水が他にも相当数存在し、女性の身体をモチーフとした香水の容器も存在することに照らすと、本願商標の形状が予測し得る範囲を超えるということはできない。
　２　法第３条第２項について
　（１）法第３条第２項の趣旨
　上記１（１）のとおり、法第３条第２項は、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として同条第１項第３号に該当する商標であっても、使用により自他商品識別力を獲得するに至った場合には、商標登録を受けることができることを規定している。
　そして、立体的形状からなる商標が使用により自他商品識別力を獲得したかどうかは、（ａ）当該商標の形状及び当該形状に類似した他の商品等の存否、（ｂ）当該商標が使用された期間、商品の販売数量、広告宣伝がされた期間及び規模等の使用の事情を総合考慮して判断すべきである。
　なお、使用に係る商標ないし商品等の形状は、原則として、出願に係る商標と実質的に同一であり、指定商品に属する商品であることを要するが、機能を維持するため又は新商品の販売のため、商品等の形状を変更することもあり得ることに照らすと、使用に係る商品等の立体的形状が、出願に係る商標の形状と僅かな相違が存在しても、なお立体的形状が需要者の目につきやすく、強い印象を与えるものであったか等を総合勘案した上で、立体的形状が独立して自他商品識別力を獲得するに至っているか否かを判断すべきである。
　（２）本願商標の法第３条第２項該当性
　ア　商標の形状及び当該形状に類似した他の商品等の存否
　（ア）上記１（２）のとおり、本願商標は、指定商品である香水等の容器（包装容器）の立体的形状に係るものであり、その形状は、上部に蓋兼噴霧器としてのキャップと、その下に女性の胴体部分をモチーフにデザイン化した形状の容器部分たるボトルからなり、女性の身体のラインをイメージしてデザインされたものである。本願の指定商品の１つである香水等の容器としては、洗練されたデザインからなる多種多様な形状があるところ、上部に蓋兼噴霧器を有する立体形状からなるものが多く、容器部分の形状が、人間等をモチーフとした容器も存在する。本願商標は、香水の容器の形状として通常採用されている範囲を大きく超えるものとまでは認められず、需要者において予測可能な範囲内のものというべきであることは、上記１（２）のとおりであるが、女性の身体をモチーフとした香水の容器の中でも、本願商標のような人間の胸部に該当する部分に２つの突起を有し、そこから腹部に該当する部分にかけてくびれを有し、そこから下部にかけて、なだらかに膨らみを有した形状は、他に見当たらない。
　（イ）そして、本願商標に係る香水（ジャンポール・ゴルチエ「クラシック」）が販売開始された平成５年ないし同６年以降、そのパッケージデザインないしボトルデザインについて、斬新、インパクト、刺激的、大胆で挑発的、ユニークで優美、規範に捉われることなく逆に新しいルールを作り出してしまう、神秘的だが同時に生きているような現実感があるといった評価が雑誌等に数多く採り上げられ、今日に至っている（甲第６号証ないし甲第８号証、甲第２５号証、甲第２６号証、甲第３２号証、甲第３５号証、甲第５０号証ないし甲第５８号証及び甲第１０８号証ないし甲第１１０号証）。
　（ウ）このように、本願商標の立体的形状は、一定の特異性を有しているということができ、その立体的形状が需要者の目につきやすく、強い印象を与えるものである。
　イ　使用の実情
　（ア）請求人は、フランスに本社を置く化粧品会社であり、株式会社資生堂のグループ会社である（甲第２号証及び甲第３号証）。請求人は、「ＪＥＡＮ　ＰＡＵＬ　ＧＡＵＬＴＩＥＲ」（ジャンポール・ゴルチエ）という香水のブランドを有している。
　（イ）請求人は、平成５年、本願商標に係る立体的形状の容器に入れた香水ＪＥＡＮ　ＰＡＵＬ　ＧＡＵＬＴＩＥＲ　“Ｃｌａｓｓｉｑｕｅ”（ジャンポール・ゴルチエ「クラシック」）の販売を開始し、我が国においても、平成６年に販売を開始して、本件審決時まで販売を継続している（甲第１３５号証）。
　我が国におけるジャンポール・ゴルチエ「クラシック」の売上高は、平成１６年以降、年間４５００万円から５８００万円程度である（甲第１３５号証）。
　（ウ）ジャンポール・ゴルチエ「クラシック」は、たびたび香水専門誌やファッション雑誌等に掲載され紹介されたり、広告されたりしている（甲第４号証ないし甲第１０７号証、甲第１１５号証ないし甲第１１７号証及び甲第１２０号証）。
　（エ）我が国で販売され、雑誌等に掲載されたジャンポール・ゴルチエ「クラシック」の形状は、本願商標とはごく僅かな形状の相違が存在するものもあるが、実質的にみてほぼ同一の形状である。
　なお、その容器部分の色彩については、オレンジ色等、本願商標と同一ではない色彩によるものや、衣装を思わせる装飾を施したものもあるが（甲第１１号証、甲第２４号証、甲第４０号証、甲第５３号証、甲第５７号証、甲第５８号証、甲第６０号証、甲第６３号証、甲第６８号証、甲第７２号証、甲第７５号証、甲第８１号証、甲第８３号証、甲第９８号証、甲第９９号証、甲第１１５号証及び甲第１１７号証）、使用された商品の形状と本願商標の立体的形状とがほぼ同一といえるものである。
　（オ）本願の指定商品は、前記第１のとおり、第３類「Ｂｅａｕｔｙ　ｐｒｏｄｕｃｔｓ　（ｃｏｓｍｅｔｉｃｓ），ｓｏａｐｓ，ｐｅｒｆｕｍｅｒｙ，ｃｏｓｍｅｔｉｃｓ．」であるところ、請求人は、「ジャンポール・ゴルチエ」ブランドの「パフュームド　バスアンドシャワージェル」、「パフュームド　ボディーローション」や「パフュームド　ボディークリーム」を販売し（甲第８３号証、甲第１０６号証及び甲第１１６号証）、ジャンポール・ゴルチエ「クラシック」の「オードトワレ」と「バスアンドシャワージェル」や「ボディーローション」とをセット商品として販売するなど（甲第７６号証ないし甲第７８号証、甲第９０号証、甲第９１号証、甲第１０１号証ないし甲第１０３号証及び甲第１０５号証）、香水と、それ以外の本願の指定商品（Ｂｅａｕｔｙ　ｐｒｏｄｕｃｔｓ　（ｃｏｓｍｅｔｉｃｓ），ｓｏａｐｓ，ｃｏｓｍｅｔｉｃｓ）とは、極めて密接な関連を有し、取引者や需要者も共通している。
　そうすると、本願商標が香水について自他商品識別力を有するに至った結果、これと極めて密接な関係にある化粧品等の本願の指定商品に本願商標が使用された場合にも、香水に係る取引者・需要者と重なる上記指定商品の取引者・需要者において、上記商品が香水に係る「ジャンポール・ゴルチエ」ブランドを販売する原告の販売に係る商品であることを認識することができるというべきである。
　ウ　上記のとおり、本願商標の容器部分が女性の身体の形状をモチーフにしており、女性の胸部に該当する部分に２つの突起を有し、そこから腹部に該当する部分にかけてくびれを有し、そこから下部にかけて、なだらかに膨らみを有した形状の容器は、他に見当たらない特異性を有することからすると、本願商標の立体的形状は、需要者の目につきやすく、強い印象を与えるものであって、平成６年以降１５年以上にわたって販売され、香水専門誌やファッション雑誌等に掲載されて使用をされてきたことに照らすと、本願商標の立体的形状が独立して自他商品識別力を獲得するに至っており、香水等の取引者・需要者がこれをみれば、請求人の販売に係る香水等であることを識別することができるといい得るものである。
　以上の諸事情を総合すれば、本願商標は、指定商品に使用された場合、請求人の販売に係る商品であることを認識することができ、法第３条第２項の要件を充足するというべきである。
　３　結論
　本願商標は、上記１及び２のとおり、法第３条第１項第３号に該当するものの、同条第２項を適用して登録すべきものであるから、原査定は、取消しを免れない。
　その他、政令で定める期間内に本願について拒絶の理由を発見しない。
　よって、結論のとおり審決する。