【事件の表示】
　商願２００８−　４９７７８拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　本願商標
　本願商標は、別掲（１）に表示するとおりの構成よりなり、第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，アイマスク，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール，スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，布製幼児用おしめ，ネクタイ，ネッカチーフ，バンダナ，保温用サポーター，マフラー，耳覆い，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，帽子，防暑用ヘルメット，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。）」を指定商品とし、平成２０年６月２３日に登録出願されたものである。 
　
２　引用商標
　原査定において、本願商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するとして、本願の拒絶の理由に引用した登録商標は、以下の（１）及び（２）のとおりであり、現に有効に存続しているものである。 
（１）登録第４３５９２１０号商標（以下「引用商標１」という。）は、別掲（２）に表示するとおりの構成よりなり、平成１１年３月２９日登録出願、第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」を指定商品として、同１２年２月４日に設定登録され、その後、同２２年２月９日に商標権の存続期間の更新登録がされたものである。
（２）登録第４６０４４０５号商標（以下「引用商標２」という。）は、別掲（２）に表示するとおりの構成よりなり、平成１３年１２月１７日登録出願、第１４類「貴金属，貴金属製食器類，貴金属製のくるみ割り器・こしょう入れ・砂糖入れ・塩振出し容器・卵立て・ナプキンホルダー・ナプキンリング・盆及びようじ入れ，貴金属製の花瓶・水盤・針箱・宝石箱・ろうそく消し及びそうそく立て，貴金属製のがま口・靴飾り・コンパクト及び財布，貴金属製喫煙用具，身飾品，宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品，時計，記念カップ，記念たて，キーホルダー」及び第１６類「紙類，紙製包装用容器，家庭用食品包装フィルム，紙製ごみ収集用袋，プラスチック製ごみ収集用袋，衛生手ふき，型紙，紙製テーブルクロス，紙製テーブルナプキン，紙製タオル，紙製手ふき，紙製のぼり，紙製旗，紙製ハンカチ，紙製ブラインド，紙製幼児用おしめ，裁縫用チャコ，荷札，印刷物，書画，写真，写真立て，遊戯用カード，文房具類，事務用又は家庭用ののり及び接着剤，青写真複写機，あて名印刷機，印刷用インテル，印字用インクリボン，活字，こんにゃく版複写機，自動印紙はり付け機，事務用電動式ホッチキス，事務用封かん機，消印機，製図用具，装飾塗工用ブラシ，タイプライター，チェックライター，謄写版，凸版複写機，文書細断機，封ろう，マーキング用孔開型板，郵便料金計器，輪転謄写機，観賞魚用水槽及びその附属品」を指定商品として、同１４年９月１３日に設定登録されたものである。
　
３　当審の判断
（１）本願商標と引用商標１及び２との類否について 
　本願商標は、別掲（１）に表示するとおり、黒線により描いた円図形内の上部に，目と思しき黒塗りの縦長楕円形で右目を表し、左端が重なった短い３本の横線で左目を表し、これらの下に口と思しき両端上がりの長い弧線及び当該弧線の両端にある短い棒線を描いた図形よりなるものである。
　他方、引用商標１及び２は、別掲（２）に表示するとおり、黒線により描いた円図形内の上部に，目と思しき黒塗りの縦長楕円形で右目を表し、左端が重なった短い３本の横線で左目を表し、これらの下に口と思しき両端上がりの長い弧線を描いた図形を配し、当該図形の下に、「ＨＯＵＳＥ　ＯＦ　ＬＯＶＥ」の欧文字を横書きした図形と文字との結合商標であるところ、当該文字部分は，図形部分の下部に配され，見る者にとって図形部分と分離して認識することができ，また，その図形部分と文字部分とは，これらを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどに不可分一体的に結合しているものではなく，引用商標１及び２の構成中，当該図形部分は，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものといえる。
　そこで、本願商標と引用商標１及び２の図形部分とを対比すると，仔細に見れば円図形内の目に当たる部分の配置や大きさ，口に当たる部分の配置、大きさ、両端部の形状、弧を描く角度などの細部において多少相違するところはあるものの，両者は，黒線により描いた円図形内に，目と思しきき黒塗りの縦長楕円形で右目を表し、左端が重なった短い３本の横線で左目を表し、これらの下に口と思しき両端上がりの弧線を構成要素とし，これらが円形の顔に目と口で人の笑顔を簡潔，かつ，象徴的に描写したものと看取される点において共通するものであるから，図形全体として看者に極めて似通った印象を与えるものといえる。
　してみれば、本願商標と引用商標１及び２の図形部分は、時と所を異にして離隔的に観察した場合，需要者が両者を区別することは困難であるといえるから，本願商標と引用商標１及び２は，外観において類似する商標であって、かつ、本願商標の指定商品は、引用商標１及び２の指定商品と同一又は類似するものである。
（２）請求人の主張について 
　請求人は、本願商標と引用商標１及び２とは、目及び口の形状や配置などの具体的な外観の構成が異なり、外観において類似せず、また、本願商標からは心持ちへりくだり気味の「親しみをこめた店員さんスマイル」との観念が、引用商標１及び２からは若干上から目線の「得意げにニンマリした笑み」との観念が生じるので、観念においても類似せず、両商標は非類似の商標である旨主張する。
　しかしながら、前記３（１）のとおり、本願商標と引用商標１及び２の図形部分は、仔細に観察すれば、目及び口の配置や形状等の細部の形状において差異が見られるが、その基本的な構成の態様は同一であり、図形全体としてこれを見る者に共通した印象を与えるものということができ、両図形に接する需要者にとって、その差異は気づくことがかなり困難な微差に止まるものであり、また、本願商標と引用商標１及び２の図形部分に接する需要者のそれぞれから形成されるイメージの間に、請求人主張のように、本願商標からは「心持ちへりくだり気味の親しみをこめた店員さんスマイル」の、引用商標１及び２からは「若干上から目線の得意げにニンマリした笑み」のように、明確な印象の相違を一見していだくものと認めることは、両商標の外観に照らしても困難といわざるを得ない。
　また、請求人は、本願商標と引用商標１及び２は、顔の輪郭を表す丸の中に、点で描かれた両目と両端上がりの弧で描かれた口を配したいわゆる「スマイルマーク」とは異なる構成であり、看者は、いわゆるスマイルマークに接する時よりも注意深く両商標の差異について見比べるものであるから、両商標における目及び口の形状や配置などの具体的な外観の構成上の差異、及び観念上の差異が看過されることは考え難いものである旨主張するが、本願商標と引用商標１及び２に接する看者が、いわゆるスマイルマークに接する時よりも注意深く両商標の差異について見比べるものであるとする主張を認めるに足る的確な証拠はない。
　したがって、これらの点についての請求人の主張は採用することができない。  
（３）まとめ 
　以上のとおりであるから、本願商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するとして、本願を拒絶した原査定は、妥当なものであって、取り消すべき限りでない。 
　よって、結論のとおり審決する。