【事件の表示】
　上記当事者間の登録第２５０８９５３号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第２５０８９５３号商標（以下「本件商標」という。）は、「ＡＳＴＯＲＩＡ」の文字を書してなり、平成１年７月４日に登録出願、第３０類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、同５年２月２６日に設定登録され、その後、商標権の存続期間の更新登録がなされ、さらにその後、同１６年３月１０日に第３０類「菓子，パン」を指定商品とする指定商品の書換登録がなされ、現に有効に存続しているものである。
　
第２　請求人の主張
　請求人は、本件商標の登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁及び口頭審理の陳述において要旨次のように述べ、証拠方法として甲第１号証及び甲第２号証を提出した。
１　請求の理由
　請求人の調査したところによれば、本件商標は、その指定商品「菓子，パン」について、継続して３年以上日本国内において、商標権者により使用されている事実が発見できない。また、本件商標について、専用使用権及び通常使用権者の登録もされておらず、これらによる使用の事実もない。
２　答弁書に対する弁駁
　被請求人の提出に係る乙第１号ないし乙第９号証は、商標法５０条第１項所定の要件である指定商品についての登録商標の使用を証明したものということはできない。
（１）乙第１号証の写真中に表示された「ＳＴＲＡＮＤ」商標は、本件商標「ＡＳＴＯＲＩＡ」と明らかに同一性を欠くものである。
（２）被請求人は、「ＳＴＲＡＮＤ」商標を付したスコーンは、１２００個単位で菓子メーカーに製造を委託し、納品を受けていたもので、諸種の事情で販売数量に変化があることや、品切れ状態を解消する上から、多めに製造数を設定しており、製造後３ヶ月という賞味期限内に、全量を販売し切れるものとなっていなかったこと、「ＳＴＲＡＮＤ」商標を付したスコーンは、高級菓子としての品質を保持するために賞味期限一杯までの販売を避け、早めに販売対象から外す必要があったこと、余剰となった「ＳＴＲＡＮＤ」商標を付したスコーンの在庫を処分するために、商標を本件商標「ＡＳＴＯＲＩＡ」に付け替えて、値段を下げ、包装を簡易化し、販売を中国茶直営小売店「英記茶荘」において及びインターネット通信販売により行っていたこと等を述べている。
　しかし、具体的にいつ、どの程度の数量のスコーン余剰在庫となり、本件商標「ＡＳＴＯＲＩＡ」に付け替えられて販売されたのか、商品の在庫管理記録、流通記録、販売記録等が存在してしかるべきであるが、被請求人は、かかる記録を明らかにしておらず、不自然である。
　さらに、被請求人は、販売場所を中国茶直営小売店「英記茶荘」にしたと述べるが、中国茶の専門店にスコーンが並ぶのは違和感がある。請求人がこの点について、丸の内ビルディング地下に所在する当該店舗「英記茶荘」において現地調査したところ、スコーンはおろか、お茶菓子となりそうな食品は一切販売しておらず、店員に尋ねたところ「ここは、中国茶の専門店です。お茶しか置いていません。」との答えが返ってきた。
（３）被請求人は、乙第３号証の１は「ＳＴＲＡＮＤ」商標から本件商標「ＡＳＴＯＲＩＡ」に付け替えた後の商品の正面写真であり、乙第３号証の２はその背面写真、乙第４号証の１は商品ラベル、乙第４号証の２は商品表示ラベルであると述べるが、写真の商品がいつ製造され、販売されたものであるか、すなわち本件商標がいつ使用されたのかは一切明らかでなく、撮影日・撮影者の説明もない。また、乙第４号証の１及び同２のラベルは、いつ製造されたものか、印刷日、印刷枚数、印刷業者等の詳細は一切明らかにされていない。
（４）乙第５号証の１及び乙第５号証の２について、被請求人は、中国茶直営小売店「英記茶荘」の陳列風景であるとするが、たしかに包装されたスコーンに本件商標のラベルを付した写真であることは理解されるものの、商品の販売時期が一切明らかでなく、撮影日・撮影者の説明もない。
（５）乙第６号証の１ないし３は、中国茶直営小売店「英記茶荘」に関する賃貸契約書や見取り図であるが、これらの証拠は本件商標の使用を立証するものではない。
（６）被請求人は、乙第７号証は、中国茶直営小売店「英記茶荘」に商品が入庫、販売した記録であり、乙第８号証は、インターネット販売サイトの楽天市場で商品が販売された事実を示す画像の写しであり、乙第９号証は、楽天市場で販売されたことを示す記録であると述べるが、乙第７号証及び乙第９号証がいかなる事実を示す書類であるか、被請求人は具体的な説明を一切行なっていない。
（７）以上のとおり、提出された証拠は、本件商標の使用の立証とは無関係のものが多く、使用に関する証拠も曖昧不明確で、総合的にみれば、所定の期間内に本件商標の使用はなかったと判断されるから、被請求人の答弁は、指定商品についての登録商標の使用を証明したものとは認められない。
３　口頭審理における陳述
（１）「英記茶荘」における本件商標の使用について
　被請求人は、「乙第７号証は、『英記茶荘』に２００６年（平成１８年）６月２４日に『アストリア・スコーン』が、入庫し、販売されていたことを記録する出荷伝票である」と述べる。しかしながら、乙第７号証は、単なる内部の物流データに過ぎず、被請求人の主張する２００６年（平成１８年）６月２４日における、『アストリア・スコーン』の販売の事実を示すものではない。この点について、請求人は、弁駁書において、在庫管理記録、流通、販売に関する関連資料は多数存在してしかるべきであると指摘したが、被請求人は第２答弁書で「『ＳＴＲＡＮＤ』商標を付したスコーンを売れ残りにより賞味期限外となって廃棄処分となるのを回避するために普及品扱いとして値段を下げて買い求めやすくしたものであって、数量は時によってまちまちであったが、少量のものであったことから、独立した商品項目としない『雑件』扱いとし、個別の伝票を起こさず処理していた。」等述べるのみで結局具体的な販売の事実について一切主張、立証をしていない。さらに、被請求人は「個別の伝票を起こさず、複数の商品の合計を一本の伝票で起票し、入出荷、在庫管理を行う」と述べるが、複数の商品がまとめて出入りしてしまえば残りの数量を把握することができず、在庫管理などできるはずがない。また、被請求人は、「個別の在庫管理記録等が少ない」といって一切関連資料を提出していないが、かかる理由によって、被請求人の立証責任は逃れられない。
　以上のとおり、被請求人の「英記茶荘」における本件使用の使用事実はなかったというべきである。
（２）「楽天市場」における本件商標の使用について
　被請求人は、「『アストリア・スコーン』の販売を、・・・自社通信販売サイトでのインターネット販売に移し、・・・乙第８号証は、インターネット販売サイト『楽天市場』において『アストリア・スコーン』が販売された事実を示す販売画像の写しである。」と述べるが、販売時期が２００６年（平成１８年）６月２０日の楽天市場での販売画像が、乙第８号証の印刷時である２００８年１１月６日に存在するのは不自然である。また、乙第８号証は、何時作成された画面であるか不明である。
　乙第９号証は、「アストリア・スコーン」が販売されたことを示す出荷伝票の写しであるが、単なる内部データにすぎないものであり、請求人の指摘に対しても、関連書類の提出等、具体的な販売の事実について、主張、立証をしていない。
　以上のとおり、「楽天市場」における本件商標の使用の事実はなかったというべきである。
　
第３　被請求人の主張
　被請求人は、結論同旨の審決を求める、と答弁及び弁駁に対する答弁（第
２）をし、さらに口頭審理の陳述において要旨以下のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第９号証（枝番を含む。）を提出した。
１　本件商標「ＡＳＴＯＲＩＡ」は、被請求人が英国風焼き菓子として販売する商品「スコーン」に付して使用しているものであり、不使用を理由に登録を取消されるべき商標ではない。
（１）被請求人は、平成１５年（２００３年）１１月から大手百貨店に「２１６　Ｔｈｅ　Ｓｔｒａｎｄ」の名称の下で英国紅茶専門店を出店し、ここで紅茶を始めとしてジャムやスコーンなど紅茶に関連する被請求人が取扱う商品の販売事業を開始している。
　英国紅茶専門店「２１６　Ｔｈｅ　Ｓｔｒａｎｄ」（以下「ショップ『Ｓｔｒａｎｄ』」という。）は、前記平成１５年１１月に第１号店を高島屋京都店にオープンし、その後、同百貨店の日本橋店、新宿店、横浜店、大阪店に出店する一方、大丸百貨店の心斎橋店、札幌店、京都店、そして東武百貨店の池袋店、宇都宮店に、更に熊本の鶴屋百貨店、そごう千葉店等次々に全国１６の百貨店に独立のコーナーを設けて出店し、紅茶を中心にこれに関連する商品の販売を行っている。
　上記ショップ「Ｓｔｒａｎｄ」において紅茶と共に販売される英国風焼き菓子「スコーン」は、表面側に「ＳＴＲＡＮＤ」の欧文字を図形の中に描き表わした商標（被請求人が所有する登録第４７８２２３１号商標）を表わし、背面側に「２１６　ザ・ストランド　スコーン（プレーン）」の文字と商品の品質などの表示をした透明なフィルム製の包装小袋に２個宛封入して店頭に陳列し、販売されるもので、この商品は販売後購入者に引き渡される際に、この包装小袋の上部を紋って「２１６　Ｔｈｅ　Ｓｔｒａｎｄ」の文字を織込んでなる特製の布製リボンを結び付け、飾り付けした形態で引き渡されるものとなっていた。
　乙第１号証は、この「ＳＴＲＡＮＤ」の商標を付したスコーン（以下「ストランド・スコーン」という。）の大丸百貨店札幌店のショップ「Ｓｔｒａｎｄ」において店頭陳列形態を映した写真であり、「ストランド・スコーン」は陳列棚の最下段に陳列されている。なお、ここでは布製リボンによる結び付けは行われていない。
　また、乙第２号証の１は、販売後購入者に引き渡す際に包装小袋に布製リボンを結び付けて飾り付けた姿の正面側の写真であり、乙第２号証の２は背面側の写真である。
（２）この「ストランド・スコーン」は、他のクッキー類と共に菓子メーカーに製造委託し、提供を受けていたものであり、製造後３ヶ月を賞味期限に設定し、製造後直ちに冷凍し、保管可能期間を３ヶ月としていたものである。
　この商品の販売は、ショップ「Ｓｔｒａｎｄ」への配送時に冷凍庫から出荷することによって自然解凍され、ショップではこの出庫日から４日間を賞味期間と定めていた。
　上記商品「ストランド・スコーン」は、前記した１６店舗中、前記大丸百貨店札幌店、高島屋京都店等５店舗のショップ「Ｓｔｒａｎｄ」の取扱い商品としていたもので、これらのショップでの販売の適正数量を前記賞味期限との関係から１２００個と設定して、これを製造ロットとして前記菓子メーカーに製造委託し、提供を受けていたものである。なお、実際の取り扱いでは包装形態に示される様に２個入り包装小袋を１販売単位として６００単位として受けていた。
　この「ストランド・スコーン」は、２個入りで３１５円（税込）で販売しており、前記製造後賞味期限内に販売し尽くすことを目標としていたが、季節等諸種の事情から販売数量に変化があることや、品切れ状態を解消する上から幾分多めに製造数を設定していたことから賞味期限内にその全量を常に販売し切れるものとはなっていなかった。
　そこで、被請求人会社は、ショップ「Ｓｔｒａｎｄ」においては賞味期限一杯の商品の販売を避け、鮮度を常時高く保って高級菓子としての品質を保持すると同時に、見込みとして賞味期限内に販売できない商品については事前に期限に余裕を持って出荷対象から除外し、その後の処分方法として被請求人会社はこの商品に付していた「ＳＴＲＡＮＤ」の商標を、本件商標「ＡＳＴＯＲＩＡ」に変更すると共に、その販売場所及び商品価額を変更して前記賞味期限内の販売促進に努めていたのである。
（３）乙第３号証の１は、本件商標「ＡＳＴＯＲＩＡ」を付した商品「スコーン」の正面側の写真であり、乙第３号証の２は、その背面側の写真である。また乙第４号証の１は、包装小袋の表面に「ＡＳＴＯＲＩＡ」の商標を表示するための商標ラベルであり、乙第４号証の２は、「アストリア・スコーン」の商品表示ラベルである。
　この「スコーン」は、前記「ストランド・スコーン」と内容を同一にするものであるが、残された賞味期限内に販売を完了する必要があることから２個入りのものを２００円（税込）に値下げし、更に差別化を図るため前記乙第３号証の１及び２のとおり包装形態を「ストランド・スコーン」のものより簡素化していた。
　この包装形態の簡素化は、商品コストを下げる上で貢献するものとなっているが、それにも増して「ストランド・スコーン」の高級感を維持した上で「アストリア・スコーン」について普及品化を図り、「アストリア・スコーン」の販売に当っては包装小袋に布製リボンを結ばず、そのまゝの形態で販売したのである。
　この様な差別化に加えて、「アストリア・スコーン」の販売を、前記百貨店に置くショップ「Ｓｔｒａｎｄ」から被請求人会社の中国茶直営小売店である「英記茶荘」に移す一方、自社通信販売サイトでのインターネット販売に移して「ストランド・スコーン」との販売系統を区別して商品相互の混同を回避していたのである。
（４）乙第５号証の１は、上記店舗「英記茶荘」の店頭を写す写真であり、乙第５号証の２は、上記同号証の１の一部の拡大写真である。そして、乙第６号証の１及び同２は、「英記茶荘」の所在地を示す建物賃貸借契約書の写しであり、乙第６号証の３は、その出店場所である丸の内ビルディング地下１階の平面見取図であり、区番表示「Ｂ１３５区」を示している。
　被請求人直営の店舗「英記茶荘」は、乙第６号証の１にあるとおり、平成１４年９月６日に営業を開始し、その後契約を更新（乙第６号証の２）して現在に至るもので、ここには「ストランド・スコーン」から「アストリア・スコーン」に変更された商品が並ぶ。
　また、乙第７号証は、「英記茶荘」に２００６年（平成１８年）６月２４日に「アストリア・スコーン」が入庫し、販売されたことを記録する出荷伝票の写しである。
　一方、乙第８号証はインターネット販売サイトの「楽天市場」において「アストリア・スコーン」が販売されていた事実を示す販売画面映像（インターネット・ショップ）の写しであり、乙第９号証は２００６年（平成１８年）６月２０日に上記「楽天市場」において販売されたことを記録する「アストリア・スコーン」の出荷伝票の写しである。なお、個人情報秘密保持の上から乙第９号証中購入者の氏名、住所及び電話番号をマスキングしている。
（５）これらのことから、本件商標「ＡＳＴＯＲＩＡ」がその指定商品である菓子、つまり英国風焼き菓子の「スコーン」について使用されていたことが明らかになったものと思料する。
　なお、「英記茶荘」及びインターネットの「楽天市場」での「アストリア・スコーン」の販売は、前述したとおり「ストランド・スコーン」の販売において賞味期限の残りの問題や委託製造者との一定の製造ロットでの納品の取決め等から過剰在庫が発生した際の解決策として採られた販売方法であることから、「ストランド・スコーン」として順調な販売が行われ、適正在庫が維持される間は販売対象を失うことになる結果、「アストリア・スコーン」を売り尽した段階で販売は終了し、次の調整時まで休止状態となっていた。
　また、前記百貨店において展開していたショップ「Ｓｔｒａｎｄ」の事業は、本年（平成２０年）１０月に撤退しており、現在営業している店舗はない。
（６）以上説明のとおり、本件商標「ＡＳＴＯＲＩＡ」は、指定商品の１つである英国風焼き菓子「スコーン」の商標として使用されていた「ＳＴＲＡＮＤ」が前述した販売事情から変更する必要が生じたとき、これに代って使用されていたものであり、その使用が連続して恒常的に使用されなかったとしても本件審判の請求の登録日の平成２０年９月４日から逆算して不使用状態は継続して３年を超えておらず、したがって、商標法第５０条第１項に規定する不使用取消の要件を満たすものとなっていない。
（７）請求人は、「商品の在庫管理記録、流通記録、販売記録等が存在してしかるべきであるが、かかる記録が明らかにされていないのは、不自然である。」と主張するが、英国風焼き菓子「ＡＳＴＯＲＩＡスコーン」の事務処理は、殆どのものが「雑件」で伝票処理されおり、取り扱いが元々少ないこともあって、個別の在庫管理記録等が少ないものとなっていたのである。
（８）また、請求人は、「英記茶荘」の店員に尋ねたところ「ここは中国茶の専門店です、お茶しか置いていません。」との答えが返ってきたとしているが、「英記茶荘」の店員は、臨時雇用のアルバイト店員であり、実際の営業実態について知る者はいない。
（９）以上のとおり、被請求人は、取り扱い数は少なくないものの、２００６年６月において、本件商標を、焼き菓子「スコーン」に使用していたことを証明した。
３　口頭審理における陳述
（１）乙第１号証について、撮影の目的は、販売の店頭状況を報告するためである。撮影者は、当時の店舗担当者であるが、これを特定する記録、資料は保管されていない。
（２）乙第２号証の１及び２について、撮影日時、撮影者は当時の担当者であるが特定はできない。撮影の目的は、インターネットショップ「楽天市場」に「ストランド・スコーン」を出品するためである。
（３）乙第３号証の１及び２について、撮影日時、撮影者は当時の担当者であるが特定はできない。撮影の目的は、インターネットショップ「楽天市場」に「アストリア・スコーン」を出品するためである。
（４）乙第５号証の１及び２について、被請求人直営店舗「英記茶荘」に勤務していた派遣会社からのアルバイト店員によって撮影されたものである。撮影の目的は、本社担当者に向けて商品の陳列状況や販売状況を報告するためである。
（５）乙第８号証の最下部「フッター」のある販売画面画像の写しを提出する。販売時期は、「２００６年６月１日〜９月３０日」である。
　　
第４　当審の判断
１　被請求の提出した乙第１号証ないし乙第９号証（枝番を含む。）によれば、以下の事実が認められる。
（１）乙第２号証の１及び２は、袋詰めされた商品の正面と背面の写真であり、乙第２号証の１には図形の中央部に「ＳＴＲＡＮＤ」の文字を有する商品ラベルが認められ、乙第２号証の２には、ラベルに「２１６　ザ・ストランド　スコーン（プレーン）」の表示の下、「名称：焼き菓子、原材料名：小麦粉、…、販売者：片岡物産株式会社」等の表示がされている。
（２）乙第３号証１及び２は、スコーン２個を袋詰めした商品の正面と背面の写真であり、乙第３号証の１の商品の正面のラベルには、「ＡＳＴＯＲＩＡ」、「Ｓｃｏｎｅ」の文字が表示されている。
　乙第３号証の２の商品説明のラベルには、「アストリア　スコーン（プレーン）」の表示の下、「名称：焼き菓子、原材料名：小麦粉、…、販売者：片岡物産株式会社」等が表示されている。
（３）乙第４号証の１及び２は、上記乙第３号証の１の写真にある商品の表側と裏側のラベルの実物（各２枚）である。
（４）乙第８号証は、インターネットの楽天市場商品販売サイトの画像コピーで、「アストリア　スコーン」の見出しの下、「ＡＳＴＯＲＩＡ」、「Ｓｃｏｎｅ」と表記されているラベルが貼付された袋詰の商品の写真とともに「英国伝統の焼き菓子『スコーン』のお買い得品です。アストリア　スコーン（プレーン）２４個　商品番号６７９１０５０１　販売期間０６月０１日００時００分〜０９月３０日２３時５５分　価格２，２８６円（税込み２，４００円）」等の記載がなされ、また、フッター部分に「http://www.rakuten.co.jp/select-foods/476441/1873097/」及び「2008/11/06」と表示されている。
（５）乙第９号証は、上部中央に「＊＊＊承認＊＊＊」、上部右に「２００６／０６／１９」とある帳票で、左上から「オーダーＮＯ　０１０７５６　楽天セレクト・クレジットカード」、「出荷日　２００６／０６／２０」、「直販処理日　２００６／０６／１９」、「担当　９１１０　寺田　恵子」、「商管処理日　２００６／０６／１９」、「担当　９１１３　川島　夕紀」、「着荷日　２００６／０６／２１」、「倉庫：４００１　トランシー　ヒガシマツヤマ」、「運送：７１　ヤマト」、「（依頼主）…（ＴＥＬ）…（住所）…」、「（届先）…（住所）…」（「…」の部分はマスキングされている。）、「伝票ＮＯ　コード　商品名」の欄に「６７９１０５−０１　ソノタザッケン　アストリア　スコーン　プレーン　２Ｐ」の各記載他、数量、単価、金額等が表示されている（乙第９号証の原本については平成２２年５月１４日の口頭審理において確認済みである。）。
２　以上の乙各号証及び被請求人の主張を総合すれば、以下のとおりの事実認められる。
（１）被請求人は、「ＳＴＲＡＮＤ/ストランド」の文字からなるラベルを付して商品「スコーン」を製造、販売し、同商品について余剰が生じた場合に、同商品に「ＡＳＴＯＲＩＡ」、「Ｓｃｏｎｅ」と二段に表記されたラベルを付し、「ＡＳＴＯＲＩＡ／アストリア　スコーン」として、インターネットのｗｅｂサイト等で販売していた（乙第３号証の１及び２、乙第８号証）。
（２）被請求人は、インターネットのｗｅｂサイト【楽天市場】アストリア　スコーン：片岡物産セレクト・フーズ・マートにおいて、「ＡＳＴＯＲＩＡ　Ｓｃｏｎｅ」のラベルを貼付した袋詰の商品「アストリアスコーン（プレーン）２４個」、「商品番号６７９１０５０１」を、「販売期間０６月０１日００時００分〜０９月３０日２３時５５分」、「価格２，２８６円（税込み２，４００円）」として、宣伝、広告したものと認められる（乙第８号証）。なお、被請求人は、販売期間の表示については、２００６年６月１日００時００分〜９月３０日２３時５５分であると主張し、これを覆す理由はない。
（３）２００６年６月１９日に、楽天を通じて商品コード「６７９１０５−０１」の「アストリア　スコーン　プレーン　２Ｐ」の注文のクレジット支払いの承認がなされ、同商品が２００６年６月２０日に、トランシー東松山の倉庫から、ヤマトにより出荷され、販売されたものと推認できる。
（４）してみれば、被請求人は、本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付した商品「スコーン」を、２００６年６月１日００時００分〜９月３０日２３時５５分の期間、インターネットのｗｅｂサイト【楽天市場】アストリア　スコーン：片岡物産セレクト・フーズ・マートにおいて広告、宣伝及び販売をし、２００６年６月１９日に譲渡したものと認められる。
３　なお、請求人は、提出された証拠は、本件商標の使用の立証とは無関係なものが多く、使用に関する証拠も撮影日、撮影者等が不明である等暖昧不明確であり、また、被請求人の販売店舗に電話で確認したが販売の事実が確認できなかった等、総合的にみれば所定の期間内に本件商標の使用はなかったと判断されるべきものである旨主張する。
　しかしながら、被請求人は、「ＳＴＲＡＮＤ/ストランド」のラベルを付した商品「スコーン」について余剰が生じた場合に、同商品に本件商標を表示したラベルに付け替えて「ＡＳＴＯＲＩＡ／アストリア　スコーン」として、インターネットのｗｅｂサイト等で不定期に販売していた、そのために、当該「ＡＳＴＯＲＩＡ／アストリア　スコーン」は、個別に商品管理されない雑件として処理されていたものであり、このようなことが不自然な商品取引とはいい得ないし、かかる取引の事情を考慮すれば、使用に関する証拠について、撮影日、撮影者等が不明である等暖昧不明確であり、また、被請求人の販売店舗に電話で確認したが販売の事実が確認できなかったこと等があるとしても、乙第８号証及び乙第９号証の信憑性について疑義があるとまではいえず、先の判断に影響するものではないから、請求人の主張は採用できない。
４　以上のとおり、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、商標権者が本件請求に係る指定商品中「菓子，パン」の範疇に属する「スコーン」について、本件商標を使用していたことを証明したというべきである。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、取り消すことはできない。
　よって、結論のとおり審決する。