【事件の表示】
　商願２００４−　７９００３拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　本願商標 
　本願商標は、別掲１のとおりの構成よりなり、第２４類及び第２５類に属する願書記載のとおりの商品を指定商品として、平成１６年８月１６日に登録出願され、その後、指定商品については、当審における同１８年１１月８日付け手続補正書によって、第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」と補正されたものである。
 　
２　引用商標 
　原査定において本願の拒絶の理由に引用された登録商標は、以下のとおりであり、その商標権は、いずれも現に有効に存続しているものである。 
（１）登録第２３５３９０８号商標（以下「引用商標１」という。）は、別掲２のとおりの構成よりなり、平成元年１月２４日に登録出願、第１７類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、同３年１１月２９日に設定登録され、その後、同１３年７月３日に商標権の存続期間の更新登録がされたものである。
　そして、指定商品については、同１６年１月２１日に第５類「失禁用おしめ」、第９類「事故防護用手袋，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，防火被服」、第１０類「医療用手袋」、第１６類「紙製幼児用おしめ」、第１７類「絶縁手袋」、第２０類「クッション，座布団，まくら，マットレス」、第２１類「家事用手袋」、第２２類「衣服綿，ハンモック，布団袋，布団綿」、第２４類「布製身の回り品，かや，敷き布，布団，布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布」及び第２５類「被服」とする指定商品の書換登録がされたものである。 
（２）登録第４４２７４７５号商標（以下「引用商標２」という。）は、別掲３のとおりの構成よりなり、平成１１年１２月３日に登録出願、第２６類「編みレース生地，刺しゅうレース生地，組みひも，テープ，リボン，房類，ボタン類，針類，編み棒，裁縫箱，裁縫用へら，裁縫用指抜き，針刺し，針箱（貴金属製のものを除く。），被服用はとめ，衣服用き章（貴金属製のものを除く。），衣服用バッジ（貴金属製のものを除く。），衣服用バックル，衣服用ブローチ，帯留，ボンネットピン（貴金属製のものを除く。），ワッペン，腕章，腕止め，頭飾品，つけあごひげ，つけ口ひげ，ヘアカーラー（電気式のものを除く。），靴飾り（貴金属製のものを除く。），靴はとめ，靴ひも，靴ひも代用金具，造花，漁網製作用杼，メリヤス機械用編針」を指定商品として、同１２年１０月２７日に設定登録され、その後、同２２年７月２７日に商標権の存続期間の更新登録がされたものである。
（３）登録第４４６９４４２号商標（以下「引用商標３」という。）は、別掲４のとおりの構成よりなり、平成１０年１２月１１日に登録出願、第２５類「履物（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く）」を指定商品として、同１３年４月２０日に設定登録され、その後、同２３年３月２９日に商標権の存続期間の更新登録がされたものである。
（４）登録第４８０５２５９号商標（以下「引用商標４」という。）は、別掲５のとおりの構成よりなり、平成１２年９月２９日に登録出願、第２５類「被服」を指定商品として、同１６年９月２４日に設定登録されたものである。 
（５）登録第４８０５２６０号商標（以下「引用商標５」という。）は、別掲６のとおりの構成よりなり、平成１２年９月２９日に登録出願、第２５類「被服」を指定商品として、同１６年９月２４日に設定登録されたものである。その後、商標権の一部取消審判（審判２００９−３００５００）が請求され、同２２年６月１０日にその指定商品中、「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，帽子，防暑用ヘルメット」について取り消す旨の確定審決の登録がなされたものである。
（６）登録第４８７１７２６号商標（以下「引用商標６」という。）は、別掲７のとおりの構成よりなり、平成１３年２月２日に登録出願、第２４類「布製身の回り品，かや，敷き布，布団，布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布」及び第２５類「被服，仮装用衣服」を指定商品として、同１７年６月１７日に設定登録されたものである。 
（７）登録第４８７１７２７号商標（以下「引用商標７」という。）は、別掲８のとおりの構成よりなり、平成１３年２月２日に登録出願、第２４類「布製身の回り品，かや，敷き布，布団，布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布」及び第２５類「被服，仮装用衣服」を指定商品として、同１７年６月１７日に設定登録されたものである。 
（８）登録第４９３５６５４号商標（商願２００１−５８２３５、以下「引用商標８」という。）は、別掲９のとおりの構成よりなり、平成１３年６月２６日に登録出願、第２５類「履物（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く）」を指定商品として、同１８年３月１０日に設定登録されたものである。
　
３　当審の判断
（１）本願商標と各引用商標との類否について
　本願商標は、別掲１のとおり、円輪郭内の上部に目と思しき小さい黒塗りの縦長楕円形を２つ並べ、この２つの黒塗りの縦長楕円形の下に口と思しき両端上がりの弧線を描いた図形（以下「本願図形」という。）と円輪郭の右下部分にわずかに重なるように、「Ｈｅｒｖｅｙ　Ｂａｌｌ」の文字を筆記体で右上がりに横書きした文字を書してなるものである。
　本願図形は、一見して人の笑顔を簡潔、かつ、象徴的に表現したもので看者にほのぼのとした幸福感等を与える商標であると認識されるものであって、上記のとおり、本願商標の主要部を占めているのに対し、「Ｈｅｒｖｅｙ　Ｂａｌｌ」の文字部分は、本願図形の右下に若干重なるように右上がりに横書きされているものであり、その大きさも円輪郭に比して小さなものである上、その書体も、ごくありふれた筆記体であって格別個性的というほどのものではない。そして、本願図形は、一見して、人の笑顔を描写したものと認識可能であるから、それ自体で完結した表現ということができ、文字部分がなければその意味を理解することができないといったものではない。そうすると、本願商標の主要部分を占める本願図形部分は、人の笑顔を象徴的に描写したものとして、見る者の注意を惹き、強い印象を与えるものということができるから、自他商品の識別標識としての機能を発揮するものというべきである。
　これに対し、引用商標１は、黒線により描いた円図形内の上部に、目と思しき小さい黒塗り縦長楕円形を２つ並べ、その下部に口と思しき両端上がりの弧線を円図形一杯に描いたものからなる図形である。
　引用商標２は、黒線により描いた円図形内の上部に、目と思しき小さい黒塗り縦長楕円形を２つ並べ、その下部に口と思しき両端上がりの弧線を円図形一杯に描いたものからなる図形である。
　引用商標３は、黒線により描いた円図形内の上部に、目と思しき小さい黒塗り縦長楕円形を２つ並べ、その下部に口と思しき両端上がりの弧線を円図形一杯に描いたものからなる図形と、上記図形の下に「ＳＭＩＬＥ ＆ ＳＭＩＬＥＹ」の文字を書してなるものである。そして、その図形と文字の構成にあっては、本願商標と同様に、その構成中の図形部分が看者の注意を強く惹き、印象に残る部分であるといえるから、「ＳＭＩＬＥ ＆ ＳＭＩＬＥＹ」の文字部分と切り離して、自他商品の識別標識としての機能を発揮するものというべきである。
　加えて、上記各構成からなる引用商標１ないし３のそれぞれの図形（以下「引用図形」という。）は、いずれも人の笑顔を簡潔、かつ、象徴的に表現したもので看者にほのぼのとした幸福感等を与える商標であると認識される。
　そこで、本願商標と引用商標１ないし３を子細に対比観察するならば、円図形内の目に当たる部分の配置や大きさ、口に当たる部分の線の太さや弧を描く角度などの細部において多少相違するところはあるものの、本願商標と引用商標１ないし３とを対比すれば明らかなとおり、看者に与える印象の骨格を決定付ける図形としての基本的構成は同一であるのに対し、これらの相違点は両者を対比観察して始めて認識し得る程度の微差に過ぎないから、両者は、図形全体として看者に極めて似通った印象を与える。
　上記事情に加えて、本願商標及び引用商標１ないし３の各指定商品には、共に被服や履物等の多数の日用品が含まれているところ、当該商品の性質上、その需要者は、多くの場合、これに付された商標の一見した印象によって商品の出所を識別することが多い実情にあることは、経験則上容易に推認し得るものであることを併せ考慮すれば、本願商標及び引用商標１ないし３を時と場所を異にして離隔的に観察した場合、需要者が両者を区別することは困難であるから、本願商標と引用商標１ないし３は、外観において類似するものというべきである。
　したがって、本願商標と引用商標１ないし３は、外観上類似する商標であって、また、引用商標２ないし４の指定商品は、本願商標の指定商品と同一又は類似の商品をそれぞれ含むものであるから、本願商標は商標法第４条第１項第１１号に該当する。 
　なお、本願図形と同様な図形を含む商標が、引用商標中の商標と外観上類似するとして、商標法第４条第１項第１１号に該当するとした審決の取消請求事件の判決がなされている（平成１７年（行ケ）第１０２４７号ないし第１０２５１号、同１９年（行ケ）第１０１６２号及び同２０年（行ケ）第１０２１７号参照。）。
（２）請求人の主張について
ア　請求人は、「本願商標のマークは、故ハーベイ・ボール氏が１９６３年に最初に創作、著作したもので、引用商標に似せたものではなく、登録されるべきである。」旨主張する。
　しかしながら、先願主義を採用する我が国商標法においては、仮に請求人が本願図形についての著作権を有するとしても、他人の著作権と抵触する商標の先願登録がある場合において、著作者がこの商標の無効審判を得ることなく、自己の著作物を用いた商標を出願したときに、著作権者からの登録出願を認めるべきものとする規定は存在しないから、本願商標の登録を特別に認めるべき根拠はないというべきである（平成１７年（行ケ）第１０２４７号参照）。
イ　請求人は、大阪地裁の判決（平成１２年（ワ）第５９８６号）を引用し、本願商標と引用商標は区別されるべきである旨主張する。
　しかしながら、請求人が引用する大阪地裁の判決の内容は、登録商標に係る商標権に基づく禁止権の効力が及ぶ範囲について判示したものであって、商標の登録要件（他人の先願登録商標と同一又はこれに類似する商標）についての判断に関する本件とは、事案を異にするものというべきである。
ウ　請求人は、本願図形は、日本では小学生からお年寄りまで誰でも知っており、「へのへのもへじ」のように一般化されたマークであり、本願商標は引用商標と具体的外観（顔、目及び口の位置、線描等）によって区別されて登録されるべきである旨主張する。
　しかしながら、上記（１）で述べたとおり、本願図形及び引用図形は、人の笑顔を簡潔、かつ、象徴的に描写したものとして需要者の注意を惹き、強い印象を与えるものであり、本願図形及び引用図形が単純な図形であるとか誰でも知っているからといって、このことから直ちに需要者の注意を惹かないということはできないものであって、自他商品の識別標識としての機能を発揮しないような図形であるということはできない。
エ　請求人は、本願商標の類似商標を所有（審判請求書添付甲第３号証、平成２１年５月２７日付け上申書添付甲第４号証）していること、あるいは、非類似であるとした審決例（平成１０年審判第７６７３号等）を挙げ、本願商標と各引用商標とは非類似である旨主張する。
　しかしながら、商標の類否の判断は、指定商品又は指定役務の取引の実情を考慮し、当該商標ごとにそれぞれの各構成態様に基づき、個別具体的に判断されるべきものであるところ、請求人の挙げる登録例及び審決例にあっては、本願商標と商標の構成又はその指定商品を異にするものであり、本件に対する判断までも左右するものではない。
　したがって、請求人の上記主張は、いずれも採用できない。
（３）まとめ
　以上のとおりであるから、本願商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するとして本願を拒絶した原査定は、妥当なものであって、取り消すべき限りでない。
　よって、結論のとおり審決する。