【事件の表示】
　上記当事者間の登録第２３９０３１７号商標、同第４４５２１２８号商標及び同第４６４３０３９号商標の商標登録取消審判事件について、審理の併合のうえ、次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第２３９０３１７号商標、同第４４５２１２８号商標及び同第４６４３０３９号商標の商標登録は取り消す。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　取消請求に係る商標
　取消２００８−３０１０７９号事件に係る登録第２３９０３１７号商標は、「スマイリー」の文字を横書きしてなり、平成１年６月１５日に登録出願、第３２類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品を指定商品として同４年３月３１日に設定登録され、その後、同１４年１１月５日に商標権の存続期間の更新登録がされ、さらに、同１５年２月５日に指定商品を第２９類「食肉，卵，食用魚介類（生きているものを除く。），冷凍野菜，冷凍果実，肉製品，加工水産物（「かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼きのり」を除く。），かつお節，寒天，削り節，食用魚粉，とろろ昆布，干しのり，干しひじき，干しわかめ，焼きのり，加工野菜及び加工果実，油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆，加工卵，カレー・シチュー又はスープのもと，お茶漬けのり，ふりかけ，なめ物」、第３０類「コーヒー豆，穀物の加工品，アーモンドペースト，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，即席菓子のもと，酒かす」、第３１類「食用魚介類（生きているものに限る。），海藻類，野菜（「茶の葉」を除く。），茶の葉，糖料作物，果実，コプラ，麦芽」及び第３２類「飲料用野菜ジュース」とする指定商品の書換登録がされているものである。
　そして、本件審判の請求の登録日（以下「予告登録日」という。）は、平成２０年９月１１日である。
　その外、併合した取消２００８−３０１０８０号事件に係る登録第４４５２１２８号商標及び取消２００８−３０１０８２号事件に係る登録第４６４３０３９号商標についての商標の構成、登録出願日、設定登録日、指定商品・指定役務、予告登録日は、別掲（１）及び（２）のとおりである。
　以下、上記登録第２３９０３１７号商標、登録第４４５２１２８号商標及び登録第４６４３０３９号商標をまとめて「本件各商標」といい、審理を併合した審判事件を総称するときは「本件各審判」という。
　
第２　請求人の主張
　請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由及び被請求人の答弁に対する弁駁の理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第３１号証（枝番を含む。）を提出した。
１　請求の理由
　請求人が種々調査した結果、本件各商標は商標権者により、少なくとも過去３年以内に日本国内でその指定商品には使用されていないことが判明した。
　したがって、商標法第５０条第１項の規定により、本件各商標の登録は取消されるべきものである。
２　弁駁の理由
（１）被請求人は請求人との過去の「独占的使用許諾契約」（以下「本件契約」という。）の存在を主張するが、仮にそれがあったとしても本件各商標とは全く無関係で、本件各審判に何ら影響を与えない。上記契約の対象の商標は、「顔の図形」にすぎない（乙第１号証参照）。
　被請求人は、上記契約とは別に本件各商標を単独で使用できたはずである。もし「顔の図形」が必要であったならば、「目と口と輪」のマークを目やロを変形して登録したり、使用したりすることも十分考えられたはずである。
（２）被請求人が主張する「独占契約」と本件契約は、平成１６年１０月３０日で終了しており、本件各商標の使用期間とは無関係である（乙第１号証参照）。
　乙第１号証の契約書に添付された「許諾商標一覧」を見ても、本件各商標は含まれていない。被請求人は、「専用使用権設定」のことを持ち出すが、その「抹消」については平成１６年１０月以降、双方が手続きを忘れただけで、請求人は被請求人の本件各商標の使用を妨害したことはなく、拒絶したこともない。
（３）被請求人は海外在住であることを強調するが、乙第３号証を見るまでもなく、商標問題の国内最高権威法律事務所が長年バックアップしているので、そのような主張は認められない。
　現実に請求人はこれらの「顔の図形」計６８３件を、それぞれ商標登録を得ているので、被請求人も「顔のマーク」等の独自の使用が不可能だとは思えない（甲第１号証）。
（４）もし、本件各商標を使用しなかったのならば、あくまで被請求人自身の問題であり、請求人とは無関係である。
（５）被請求人が主張する本件契約に関する所有商標は、甲第８号証に示すように「スマイル商標」として２１件の登録商標がある。これらの登録商標は、２１件のうち２０件が有限会社ハーベイ・ボール・スマイル・リミテッドによる取消審判請求により、平成２１年５月８日及び同年６月２５日に「取消」となっている（甲第３号証及び甲第９号証）。残りの１件については、審決取消訴訟として知的財産高等裁判所で審理中である。これらの審判において、被請求人は本件各審判と同種の主張を行なったが認められなかった。
　
第３　被請求人の答弁
　被請求人は、本件各審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求め、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第８号証を提出した。
１　本件各商標の不使用に関する正当理由について
　被請求人が本件各商標を使用できなかったことについては、以下のとおり正当な理由があり、本件各審判の請求は不成立とされるべきである。
（１）請求人との間の本件契約の存在
　ア　被請求人は、被請求人の商標を管理するスマイリー・ライセンシング・コーポレーション（以下「ＳＬＣ社」という。現スマイリーワールド・リミテッド）を代理人として、平成１２年１０月３０日に請求人との間で、本件契約を締結し、請求人に対し、最初に１４の商標に関して再許諾の権利を含む専用使用権を設定した（乙第１号証）。契約の有効期限は平成１６年１０月３０日までとされた。
　イ　本件各商標は当該契約書添付の許諾商標として明記こそされていないものの、当該契約書第１項中「添付の一覧に記載のない現存の商標、およびＳＬＣが本契約の調印後に登録する商標は、いずれも自動的に同一覧に含まれる。」とあること、本件各商標の登録年月日が平成４年３月３１日（審決注：商標登録第４４５２１２８号は同１３年２月９日、同第４６４３０３９号は同１５年２月７日である。）であることから、本件各商標も現存の商標として、同契約の対象に含まれることは明白である。
　ウ　してみると、請求人にこそ、本件各商標を本件契約に基づいて使用する権利及び義務があったのであり、同契約書６条（ａ）項にあるように、「契約に調印した時点で、ＳＬＣ（被請求人）は日本国内における直接の営業活動をすべて停止する。」と定められていたのであるから、被請求人は、少なくとも同契約期間中は、請求人を通じてしか、本件各商標を使用することができなかったのである。
　エ　しかるに、請求人は特許庁において、本件契約に係る商標に対する専用使用権の期間を平成２４年１１月２９日までとして登録を行った。その後、本件契約締結後、被請求人に秘してハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団ないし有限会社ハーベイ・ボール・スマイル・リミテッドの代理人として、２００１年には少なくとも３０件以上（商標登録第４７４６８９０号等）、２００２年には少なくとも６０件以上（商標登録第４８４７１０６号等）の商標登録を行う傍ら、本件契約終了後も請求人は表面上は被請求人との関係を継続しようとしていた（乙第２号証）。
　専用使用権の抹消が行われていないことを知った被請求人が再三にわたり請求人に対し、専用使用権の抹消を求めたが（乙第３号証）、請求人はこれに応じなかった。請求人が専用使用権の抹消にようやく応じ、抹消の申請登録がなされたのは、平成１９年５月９日のことにすぎない（乙第４号証）。
　オ　確かに、本件各商標自体には専用使用権は設定されていないのであるから、被請求人が本件各商標のみを日本において使用することは、理論的に不可能ではない。しかしながら、被請求人は海外在住であり、日本に正規の代理店がないまま、直接メーカーとライセンス契約を締結することは、およそ考えられない。他人が被請求人の大部分の商標につき専用使用権を有している限り、被請求人を信頼して契約を希望する者など現実には存在しないからである。
　カ　よって、少なくとも被請求人はこの専用使用権抹消の時点まで、自ら本件各商標を使用することができなかったといえる。
　被請求人が請求人と契約を締結したのは、ハーベイ・ボール氏の商標展開を止めて被請求人商標の発展に協力するという請求人の言を信頼したからであり（乙第５号証）、かかる言動を信頼したからこそ、被請求人は被請求人商標の日本での使用を請求人に託してきたのである。よって、本件各商標の不使用が被請求人の責に帰するとするのはあまりに酷であるといえる。
（２）専用使用権抹消後の請求人の言動
　ア　請求人は、専用使用権の設定登録の抹消後およそ１年後の平成２０年５月１５日の時点でもなお、ホームページ上において自ら「スマイリー・フェイス商品化代理人」を名乗り、本件各商標に関して「所有」又は「専用使用権を得ている」として、権利関係を混同させる言動を続けていた（乙第６号証）。
　イ　かような状況下で、被請求人がようやく正規の代理人を見つけることができたのが平成２０年１月９日であり、市場の混乱が少しずつ治まり、ようやく被請求人商標の使用が開始できたにすぎない。かかる市場の混乱は、請求人が関係各社に対して「『スマイリー・フェイス』の商品化は米国『ハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団』との契約が必要です」などというような、表現の誇張された文書（乙第７号証）を配る等して意図的に引き起こしたものに他ならない。また、東京高裁平成１２年１月１９日判決（審決注：平成１１年（ネ）第５０２７号　損害賠償等請求控訴事件）も、当時被請求人の代理店であった請求外株式会社イングラムが中心的に行ったものであり、被請求人本人が把握できている事実は極めて少ない。いくら代理人であったとしても、海外在住の被請求人が逐一監督できるわけはなく、これら事情の一切を被請求人の責に帰するとするには、海外在住の権利者の保護にあまりにも欠けるといわざるを得ない。
　ウ　さらに、請求人は新しい代理人に対しても、平成２０年９月１９日付け書面（乙第８号証）においても、損害賠償請求をほのめかす等、脅迫ともとられかねない文書を送付しており、被請求人が本件各商標を含めた商標を使用できないよう暗躍していたものである。
　エ　商標法第５０条が制裁的性格を有しているとしても、使用開始の妨害をする一方で、不使用の事実を逆手に取り同条の審判請求をするような者の権利請求までが本条で保護される趣旨であろうはずがない。
（３）小括
　ア　商標法第５０条第２項の正当理由の有無の判断は個別的事情を勘案して決せられるべきである。本件各商標の不使用に関しては、上述するような請求人の被請求人の代理人としての背信的な行為及びその後の妨害行為という、看過し難い特別な事情が存在することは明らかである。よって、本件各商標を使用できなかったことに被請求人に本条の制裁を課すのは酷にすぎる。
　イ　したがって、本件各商標の不使用には真にやむを得ない事情があるのであり、本件各審判の請求は不成立とされなければならない。
２　本件各請求が請求人の権利濫用であることについて
　不使用取消審判を、出願の障害となる先行登録商標を排除する目的で請求すること自体は、制度の趣旨にかんがみて、想定される主たる目的の一つであるといえる。
　しかしながら、本件においてはかかる目的以前に、本来本件各商標を唯一使用することができた者が、適切に本件各商標を使用せず、また使用できない状態の継続に深く関与しているにもかかわらず、自ら不使用取消審判を請求しているのである。かかる行為は信義則に反して同審判制度を悪用するものであることは明白で、本件各審判の請求は権利濫用として到底認められるものではない。
３　むすび
　以上により、本件各審判の請求は速やかに棄却されなければならず、本件各審判の請求は成り立たない。
　
第４　当審の判断
１　不使用の正当理由について
　被請求人は、本件各商標の使用をしていることを証明せず、その使用をしていないことについて正当な理由がある旨主張し、証拠を提出しているので、以下、この点について検討する。
（１）被請求人は、本件各商標の不使用の理由として、請求人との間に本件契約（乙第１号証）を締結し、本件各審判の請求外に係る商標権について専用使用権を設定していたため、この専用使用権の登録を抹消するまでは日本国内において自ら本件各商標を使用することができなかったこと、専用使用権者（請求人）の背信的意思ないし悪意により、専用使用権者（請求人）を通じての本件各商標の使用も全く行われなかったこと、本件契約の終了後も専用使用権が登録されていたので、再三にわたり請求人に対し専用使用権の抹消を求めたが、請求人はこれに応ずることなく、ようやく抹消の登録がされたのは平成１９年５月９日であったこと、請求人が被請求人の大部分の商標につき専用使用権を有しており、専用使用権の設定登録の抹消後も、本件各商標に関して「所有」又は「専用使用権を得ている」として、権利関係を混同させる言動を続けたことにより、海外在住で日本に正規の代理店がない被請求人が直接メーカーとライセンス契約を締結することは現実には不可能であったことなどを挙げている。
（２）ところで、商標法第５０条第２項に定める不使用についての正当な理由とは、地震、水害等の不可抗力によって生じた事由、放火、破壊等の第三者の故意又は過失によって生じた事由、法令による禁止等の公権力の発動に係る事由その他の商標権者、専用使用権者又は通常使用権者（以下「商標権者等」という。）の責めに帰すことができない事由（以下「不可抗力等の事由」という。）が発生したために、商標権者等において、登録商標をその指定商品又は指定役務について使用することができなかった場合をいうものと解される（知的財産高等裁判所、平成１９年（行ケ）１０２２７号、平成１９年１１月２９日判決参照）。
　これを本件についてみるに、被請求人が本件各商標の不使用についての正当理由として挙げている上記（１）の理由は、被請求人あるいは同人の商標を管理するＳＬＣ社が自らの自由な意思に基づく選択により請求人との間に締結した契約に起因しているものであるから、かかる当事者間における契約を起因とする事情は、そもそも被請求人あるいはＳＬＣ社の経営判断等に基づくものであり、不可抗力等の事由に該当するということはできない。
　そして、被請求人あるいはＳＬＣ社が外国に所在し、日本国内に所在する者に本件各商標の使用を許諾するか否かについても、被請求人等の経営判断等によるものであるから、「海外在住で日本に正規の代理店がない」旨の被請求人の上記主張は、到底採用できないというほかない。
　加えて、本件契約は、平成１６年１０月３０日に終了（当事者に争いがない。）しているのであり、かつ、本件各商標に係る商標登録原簿には専用使用権の設定がされていないのであるから、被請求人の主張する上記理由は、本件各審判の請求の登録前３年以内（同１７年９月１１日から同２０年９月１０日まで）における本件各商標の継続した不使用についての正当な理由とは直接関係するものでもない。
　そして、「商標権者は、指定商品（略）について登録商標の使用をする権利を専有」（商標法第２５条）し、「商標権者は、その商標権について専用使用権を設定することができ、また、他人に通常使用権を許諾することができる」（同法第３０条第１項及び第３１条第１項）のであるから、少なくとも本件契約の終了後の上記平成１７年９月１１日以降、同２０年９月１０日までの間において、被請求人あるいはＳＬＣ社が本件各商標の使用をすることが可能であったというべきであり、被請求人の主張及び提出に係る証拠によっては、かかる期間に、本件各商標の使用をしていないことについて、商標権者等の責めに帰すことができない事由が存したものと認めるに足りる証左を見いだすことはできない。
　なお、被請求人は、平成２０年５月１５日の時点で請求人は自らのホームページ上で本件各商標に関して「所有」又は「専用使用権を得ている」として、権利関係を混同させる言動を続けていたと主張し、乙第６号証を提出する。
　乙第６号証は、「１８．スマイル商品事業展開」と題するホームページの写しと認められるところ、そこには、「スマイリー・フェイス商品化代理人は『ＪＡＳＳ　ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＩＮＣ．』です。商品化は当社の許可を得てください。」及び「日本では下記の登録商標を所有しており、又その専用使用権を得ています。」と記載され、これらの下に、１１６件の登録番号が記載され、さらに、右下には、「２００８／０５／１５」、左下には、「file://C:\DOCUME~1\AE9E3~1.KAR\LOCALS~1\Temp\4LVDJ3A8.htm」との記載が認められる。
　しかし、乙第６号証は、右下の「２００８／０５／１５」の記載から２００８（平成２０）年５月１５日に出力されたものと解されるものではあるが、左下に記載された「file://C:\DOCUME~1\AE9E3~1.KAR\LOCALS~1\Temp\4LVDJ3A8.htm」は、インターネットのＵＲＬとは認められず、むしろ前半部の「file://C:\DOCUME~」の記載からすれば、特定のコンピューターに記録されたホームページのデータと解されるものである。加えて、上記１１６件の登録番号には、平成１５年２月７日に設定登録された取消２００８-３０１０８２に係る商標登録第４６４３０３９号の記載が認められないことをも勘案すると、乙第６号証は、平成２０年５月１５日の時点において、請求人がインターネット上において真実公表していたものと認定することはできないものである。
　そうすると、乙第６号証をもって本件各商標の不使用についての正当な理由をいう被請求人の主張は採用することができない。
　以上によれば、被請求人が主張している種々の事情は、被請求人の内部事情に属するものというべきであるから、これをもって不可抗力等の事由とはいえない。
（３）したがって、商標権者である被請求人が本件各商標をその指定商品又は指定役務について使用していないことにつき、正当な理由があったということはできない。
２　請求人の権利濫用について
　被請求人は、本件各商標を唯一使用することができた者が本件各商標を適切に使用せず、また使用できない状態の継続に深く関与しているにもかかわらず、自ら不使用取消審判を請求することは、信義則に反して同審判制度を悪用するものであり、権利濫用として認められるものでない旨主張しているので、この点について検討する。
（１）商標法第５０条第１項は、「継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標・・・の使用をしていないときは、何人も、その指定商品又は指定役務に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる。」と規定している。
　上記規定は、平成８年法律第６８号による改正前の商標法において、登録商標の不使用による取消審判の請求人適格について明示の規定がなかったことから、その反対解釈として、利害関係人に限って同審判を請求することができると解される余地が存在していたのを、「何人」にも認めることとし、その旨を法文上明示したものと解される。
　したがって、登録商標の不使用による取消審判の請求が、専ら被請求人を害することを目的としていると認められる場合などの特段の事情がない限り、当該請求が権利の濫用となることはないと解するのが相当である（知的財産高等裁判所、平成２０年（行ケ）１００２５号、平成２０年６月２６日判決参照）。
（２）ところで、ＳＬＣ社と請求人が締結した本件契約（乙第１号証）によれば、「１．許諾される権利」（ａ）には「添付の一覧に記載のない現存の商標、およびＳＬＣが本契約の調印後に登録する商標は、いずれも自動的に同一覧に含まれる。」と記載され、「６．ＳＬＣの事業活動」（ａ）には「本契約に調印した時点で、ＳＬＣ（審決注：「ＳＣＬ」とあるのは誤記と認める。）は日本国内における直接の営業活動をすべて停止する。」等と記載されていることから、本件各商標についても、本件契約に含まれるものと解され、請求人は、日本国内において本件各商標について独占的に使用する権利を有していたということができる。
　そうすると、被請求人のいう「本件各商標を唯一使用することができた者」とは、本件契約に基づき本件各商標についての使用をすることができた請求人をいうものと解するのが相当である。
（３）これを本件についてみるに、被請求人の主張及び提出に係る証拠によれば、被請求人の商標を管理するＳＬＣ社と請求人との間で締結された本件契約は、平成１２年１０月３０日に締結され、同１６年１０月３０日に終了しているものであり、ほかに、本件契約が更新されたこと又は請求人が被請求人あるいはＳＬＣ社と本件各商標についての独占的な使用に関する契約を別途締結したことを認めるに足りる証左もないから、同年１１月１日以降は、請求人が本件各商標について独占的に使用する権利を有していなかったといわざるを得ない。
　一方、本件各審判は、本件契約が終了してから約４年後の平成２０年８月２７日に請求されたものであるから、本件各審判の請求の登録前３年以内に請求人が本件各商標を適切に使用しない旨の主張は採用することができない。
　また、請求人が本件各商標の使用をできない状態の継続に深く関与している旨の主張は、要するに本件各審判の請求外に係る商標権についての専用使用権の抹消に関するものであり、本件各商標に関するものではないと解されるから、かかる請求外に係る商標権についての請求人の行為をもって、本件各審判の請求が信義に反し、あるいは権利の濫用に該当するとは到底いえない。
（４）なお、付言するに、被請求人のいう「本件各商標を唯一使用することができた者」が専用使用権者を指すのであれば、前記のとおり、本件各商標に係る商標権には、専用使用権は設定されておらず、請求人は専用使用権者ではないから、被請求人の主張は、前提を欠くものであって、採用することはできない。
（５）以上によれば、請求人による本件各審判の請求が、専ら被請求人を害することを目的としてなされたものとは認められず、ほかに、被請求人が前記第３において主張する諸事情を総合考慮しても、本件各審判の請求が信義則違反ないし権利濫用に該当するものと認めることはできないから、この点の被請求人の主張は理由がない。
　したがって、請求人による本件各審判の請求は、信義則違反ないし権利濫用ということはできない。
３　むすび
　以上のとおり、被請求人は、本件各審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが、本件各商標をそれぞれの指定商品又は指定役務について使用していることを証明したものとはいえず、かつ、本件各商標の使用をしていないことについて正当な理由があったものともいえない。
　また、請求人による本件各審判の請求は、信義則違反ないし権利濫用ということもできない。
　したがって、本件各商標の登録は、商標法第５０条の規定により、取り消すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。