【事件の表示】
　平成　２年特許願第５０４４１０号「避妊ワクチン用ヒト精子先体内抗原」拒絶査定不服審判事件〔平成　２年　９月　７日国際公開、ＷＯ９０／０９８０２、平成　４年　９月　３日国内公表、特表平　４−５０５００８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
Ｉ．手続の経緯・本願発明
　本願は、平成２年３月２日を国際出願日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９８９年３月３日、米国、１９９０年２月１６日、米国）とする国際出願であって、その特許請求の範囲の記載は、平成１３年２月２８日付手続補正書により補正された明細書の記載からみて、以下の通りのものである。そして、請求項１、６及び１６に係る発明は、それぞれ特許請求の範囲の請求項１、６及び１６に記載された事項により特定されるものである（以下それぞれ「本願発明１」等という。）。
「【請求項１】
　先体反応後、ヒト精子に付随して残存する、実質的に精製された先体内ヒト精子抗原であって、ＡＴＣＣ　Ｎｏ．ＨＢ　１００３９と指定される細胞系、または該細胞系の突然変異体、変化体によって生成されるモノクローナル抗体と反応する、先体内ヒト精子抗原。」
「【請求項２】
　先体反応に先立ち、成熟ヒト精子の内部先体膜の外面及び外部先体膜の内面に付随することを特徴とする、請求項１に記載の先体内ヒト精子抗原。」
「【請求項３】
　先体反応後に内部先体膜に付随して残存すると共に、前記精子の赤道セグメント中に保持されることを特徴とする、請求項２に記載の先体内ヒト精子抗原。」
「【請求項４】
　精巣特異的で、精子生成の過程の間に発生する分化抗原であり、ヒト集団中に保持されることを特徴とする、請求項２に記載の先体内ヒト精子抗原。」
「【請求項５】
　約１８から約３４キロダルトンの分子量を持つ一群のポリペプチドであり、該ポリペプチドは、約４．９から約５．４の範囲にわたる等電点を持つことを特徴とする、請求項３に記載の先体内ヒト精子抗原。」
「【請求項６】
　前記ポリペプチドの内の一断片を含み、該断片はヒトまたは他の霊長類において避妊作用を持つことを特徴とする、請求項５に記載の先体内ヒト精子抗原。」
「（請求項７〜１５は省略）」
「【請求項１６】
　請求項１に記載のヒト精子抗原と反応する、モノクローナル抗体またはポリクローナル抗体。」
「（請求項１７〜４５は省略）」
II．本願発明１６の新規性について
１．引用例
  これに対して、原査定の拒絶の理由に引用例２として引用された本願優先日前に頒布された刊行物であるJournal of Reproductive Immunology(1987)Vol.10,p.231-257（以下、「引用例２」という。）は、１９８６年６月３０日トロントで行われたＷＨＯ（世界保健機構）が後援する２つのワークショップについての報告であり、そのテーマは、栄養膜抗原または精子抗原による避妊ワクチン開発の可能性に関するものである。そしてその研究は、２９の研究室から提出された、栄養膜または精子に対する１１１のモノクローナル抗体を、生化学、免疫組織学が専門の１０カ国４２の研究室に配布し、評価した、そのテスト結果がまとめて報告されている。
　そのうち、精子と反応するモノクローナル抗体に関する報告は第２４０頁からであり、第２４２〜２４３頁の表３には、１５の研究室から提出され、ＷＨＯの付与したコードでＳ０１からＳ６８と名付けらたヒト精子に対する６８のモノクローナル抗体の評価結果が、出所研究室、以前の名称とともに記載され、このうち、ＷＨＯのコード名がＳ２０であるモノクローナル抗体は、出所研究室がHerrであり、以前の名称はＭＨＳ−１０であることが記載されている。また、第２４４頁第１０行〜第１４行には、「これらの研究の結果として、３つの抗体、Ｓ２０、Ｓ３７、Ｓ６１が精子及び精巣生殖細胞との強い反応性と他の成人組織との交差反応性の欠如を基礎として、ワクチン開発のための精子抗原を同定するために最も重要であると考えられた。他のＳモノクローナル抗体は非生殖細胞と最小の交差反応性を示した。」と記載されている。　　
　また、原査定の拒絶の理由に引用例３として引用された同J.Androl.(1988)Vol.9,No.1,p.42（以下、「引用例３」という。）は、タイトルがモノクローナル抗体ＭＨＳ−１０によってヒト精子中で認識される多形の先体特異的抗原、である論文であり、第５行〜第１５行には、「ＭＨＳ−１０と名付けたモノクローナル抗体は、ハムスター卵侵入試験における侵入阻害活性、特に精巣生殖細胞に対する特異性と固定化成人組織との交差反応性の欠如を基礎として、先の精子抗原に関するＷＨＯのワークショップで、最も重要な避妊用ワクチン候補を認識するものとみなされた［J.Reprod.Immunol.10(1987)231］。明るい顕微鏡のレベルで免疫細胞化学を用いた我々の今回の結果で、そのＭＨＳ−１０抗原が、成人ヒト精巣中の精子細胞の先体形状構造中に局在することがわかった。」と記載され、上記引用例２を参照して記載されている。
２．対比・判断
(１)本願発明１６
　本願請求項１に記載の「ＡＴＣＣ　Ｎｏ．ＨＢ　１００３９と指定される細胞系によって生成されるモノクローナル抗体」とは、本願明細書第２２頁第１０行〜第１１行の「この断片は、ＡＴＣＣ　ＨＢ　１００３９により生成されるＭＨＳ−１０モノクローナル抗体により認識されるエピトープを含むと考えられている。」という記載からみて、ＭＨＳ−１０モノクローナル抗体と名付けられたものである。してみると、本願請求項１に記載の「ＡＴＣＣ　Ｎｏ．ＨＢ　１００３９と指定される細胞系、または該細胞系の突然変異体、変化体によって生成されるモノクローナル抗体と反応する、先体内ヒト精子抗原」の１態様は、ＭＨＳ−１０モノクローナル抗体（以下、略して「ＭＨＳ−１０抗体」という。）と反応する先体内ヒト精子抗原であり、請求項１記載のヒト精子抗原と反応するモノクローナル抗体またはポリクローナル抗体に係る本願発明１６は、ＭＨＳ−１０抗体そのものを包含する発明である。したがって、ＭＨＳ−１０抗体に新規性がなければ、本願発明１６には新規性が認められないので、以下この点について検討する。
（２）ＭＨＳ−１抗体の新規性について
　上記１．の引用例記載事項にもあるように、引用例２にも３にもＭＨＳ−１０という抗体名が記載されており、一般に、学術的公表がなされた時には、特段の事情がない限り、記載された抗体等の、一般には入手困難な材料であって追試のために必要なものについては、他者の求めに応じて提供される得るものと推定されるべきものである。
　ただし、そのような提供は法的義務ではないから、特段の事情の存在により、他者による入手の可能性がなかったことが明らかになれば、このような推定は覆されることになるので、このような特段の事情があるか否かについて、検討する。
（２−１)本件請求人の主張
　本件請求人は平成１７年６月２日付けで提出した上申書に、本願発明者であるHerr博士の宣誓供述書を添付して、引用例２及び２に記載のＭＨＳ−１０抗体は、それら雑誌に公表の条件として抗体またはハイブリドーマを公表して利用可能にすることを要求されていないし、引用例２の主著者のAnderson博士に、他のいかなる団体にも渡してはならないという理解の下で抗体の試料を提供した旨、及び引用例３の著者は発明者本人であり、抗体の試料を渡した事実はない旨宣誓している。
　また、平成１７年１２月２６日付けで提出した回答書中では、引用例２はワークショップの報告書であり、引用例３は学会発表の予稿集であり、通常の学術文献ではないから投稿論文内容の再現性を担保する必要はないと主張する。
（２−２）当審の判断
　引用例２には、ＭＨＳ−１０抗体について、その性質と共にその入手先としてHerr博士の名前が記載されており、参加者リストにはHerr博士の名前と連絡先が記載されている（Appendix）。そして、引用例２に記載されているＭＨＳ−１０抗体について研究したいと考えた者が該抗体を入手しようとすれば、引用例２の著者であるAnderson博士か、あるいは引用例２に入手先として記載されたHerr博士に連絡を取ることは容易に行いうることである。
  この点についてHerr博士は、 ＭＨＳ−１０抗体は、Anderson博士以外には提供していないと主張し、本願優先日後かなり経過するまで、抗体及びハイブリドーマへの公的接近はなかった旨宣誓供述しているが、特許法第２９条第１項第３号の規定は、出願前に発明が記載された刊行物が頒布されたものであれば、すなわち発明へのアクセスが可能な状態であれば適用され、実際に公衆が該刊行物にアクセスしたか否かは問われない。本件についていえば、刊行物に記載された発明というためには、記載されたＭＨＳ−１０抗体が実際に他者に提供されている必要はなく、その入手可能性があれば十分である。
　しかも、Herr博士は、引用例２の著者であるAnderson博士に対しては、研究目的に用途を限定していたとしても、実際にＭＨＳ−１０抗体を提供しているのであり、各引用例にＭＨＳ−１０抗体の発明が開示されていないということにはならない。
  さらに、引用例２は、ＷＨＯという国連の専門機関が後援するワークショップについての報告であり、そのテーマは、人口増という全地球的問題に対処するための避妊ワクチンの可能性に関するものであり、全世界的規模で行われたきわめて公益性の高い研究についての報告であるので、ワークショップの報告書であるからといって追試を可能とする必要性がないということにはならない。
　また、引用例３については、予稿集は学会等における研究発表の内容をまとめたものであり、予稿集であるからといって追試を可能とする必要性がないということにはならない。
(２−３)付記　
　Anderson博士からの入手可能性については、例えば、Anderson博士による宣誓供述書の提出等により明らかになる可能性もある旨、平成１８年２月１７日付け審尋書において示唆し、宣誓供述書の提出を待ったが、その後本件請求人からは、提出しない旨の連絡があった。
３．結論
　以上のように、引用例２又は３には、ＭＨＳ−１０抗体の発明が記載されているものと認められるから、本願発明１６は、引用例２、３に記載された発明であって、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることはできない。
　
III．特許法第３６条第３項違反について
　原査定の拒絶の理由の概要は、避妊作用を持つことを特徴とする先体内ヒト精子抗原に係る本願発明６については、当業者が容易にその実施をできるよう本願発明の詳細な説明にその発明の目的、構成、効果が記載されていないというものである。
　これに対して本願明細書の例１１（第６５頁第３行〜第６８頁第４行）には、ＳＰ−１０をコードするヌクレオチドのEcoR1断片である６３４bpのヌクレオチドを発現ベクターへ挿入して得られたＳＰ−１０断片（２０２アミノ酸）とβガラクトシダーゼとの融合タンパク質により、ウサギを免疫して得られたウサギポリクローナル抗血清が、ウエスタンブロット及び免疫蛍光試験において、ヒト精子抽出物レーン上の一連のバンド（17-34kd）と反応し、ＭＨＳ−１０抗体と同じバンドと反応したこと、及びパラフォルムアルデヒド固定ヒト精子の精子頭上のキャップ（形態学上、ＳＰ−１０が存在する精子先体に類似する）が上記ウサギポリクローナル抗血清と反応し、このキャップ形状の免疫蛍光像はＭＨＳ-１０抗体で染色された像と同一であったことが記載されている。
　このことにより、上記２０２アミノ酸からなるＳＰ−１０断片が免疫原性ポリペプチドであり、その断片を含有する２６５アミノ酸からなるＳＰ−１０も免疫原性タンパク質であることが類推でき、ＭＨＳ−１０抗体が精子頭上のキャップと反応することからＳＰ−１０が精子頭上キャップと形態学上類似した先体内に存在することは類推できるといえる。しかしながら、上記ＳＰ−１０断片に対するウサギポリクローナル抗血清中にＭＨＳ−１０抗体と同じエピトープを認識する抗体が存在するかどうかは、ウサギポリクローナル抗血清とＭＨＳ−１０抗体との競合試験等が記載されていないので、依然として不明である。
　一方、本願発明６は、避妊作用を持つ抗原、すなわちワクチンとして作用するポリペプチドであり、ワクチンとして作用するためには、それにより生起される抗体が中和抗体であること、少なくとも本件に関してはハムスターテストで効果のあったＭＨＳ−１０抗体と同じエピトープを認識することが確認される必要があるところ、本願明細書中でこのことは確認されていなし、また、中和抗体を生起することを推認できる合理的な説明もなされていない。
　以上の理由により、本願発明の詳細な説明には、本願請求項６に記載の発明を当業者が容易にその実施をできるように、その発明の目的、構成及び効果が記載されているものとは認められず、本願は特許法第３６条第３項に規定する要件を満たしておらず、特許を受けることはできない。
IV．特許法第３６条第４項第２号及び第５項について
   原審の拒絶の理由の概要は、本願発明１の構成に欠くことができない事項として記載された請求項１には、化学物質が化学物質として特定して記載されておらず、発明の構成に欠くことができない事項が記載されていないというものである。
　本願請求項１には、生体内ヒト精子抗原というタンパク質に係る発明が記載されているが、このタンパク質は、寄託されたハイブリドーマが生成するモノクローナル抗体と反応するという抗原であることにより、特定されている。
　なるほど、抗体を抗原により特定することは、抗体の「大きさ」と「基本骨格」が自明であるため、一般には、ある程度認められている特定法である。（なぜなら、抗体の場合には、大きなタンパク質分子をアミノ酸配列で特定することが困難であり、しかも、抗原に対する抗体は、イムノグロブリンというある程度共通した基本構造を有するタンパク質であり、全く異なる抗原に対する抗体であっても、そのうちのごく一部のアミノ酸配列が相違するにすぎないという特殊事情が存在するため。）しかし、抗原自体については、そのような事情にはなく、抗原をそれに対する抗体により特定することにより、抗原が明確に特定できるとは認められない。
　してみると、タンパク質という化学物質に係る発明であるにもかかわらず、分子量すらも規定されていない請求項１に記載の発明は、化学物質として特定して記載されているとはいえないので、請求項１には、その発明の構成に欠くことができない事項が記載されているものとは認められず、本願は特許法第３６条第４項第２号及び第５項に規定する要件を満たしていない。
V．むすび
  以上のとおりであるから、請求項１、６、１６以外の他の請求項については検討するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。