【事件の表示】
　平成１０年特許願第５１７８６７号「紙巻タバコの側流煙及び自由燃焼速度の制御装置」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年　４月２３日国際公開、ＷＯ９８／１６１２５、平成１３年　３月　６日国内公表、特表２００１−５０２９００〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯 
　本件に係る出願（以下、「本願」という。）は、１９９７年１０月１５日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９６年１０月１５日、英国、パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９７年２月１１日、米国）を国際出願日とする出願であって、平成１７年４月４日付けで拒絶査定がなされ（発送日：平成１７年４月１２日）、これに対し、平成１７年６月３０日に審判請求がなされるとともに、同年８月１日付けで手続補正がなされたものである。
　
２．平成１７年８月１日付け手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成１７年８月１日付け手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
(1)補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、次のとおりに補正された（以下、「本願補正発明」という。）。
　
「紙巻タバコの側流煙を最小限にし、かつ火のついた紙巻タバコの自由燃焼速度を低下させる装置において、上記装置が下記、すなわち
ｉ）不燃性でポーラスな管状要素であって、上記管状要素の中に置かれる紙巻タバコの充填煙草の有効長を収容され、その際上記管状要素は上記紙巻タバコが喫煙されている間、開放端を有し、上記開放端はそのような紙巻タバコ末端の点火を許容し、かつ空気の進入を許容する上記紙巻タバコの末端に隣接し、及び
ｉｉ）上記管状要素が火のついた充填煙草からの側流煙の放出を最小限にし、そしてそのような火のついた充填煙草の自由燃焼速度を低下させてそのような火のついた充填煙草からの喫煙ふかし回数を高める両方のための、上記充填煙草の上記有効長を収容する、少なくともその長さに沿って予め定められた孔隙率を有する多孔性の壁面を備えた上記管状要素を備え、その際上記管状要素についての上記予め定められた孔隙率は
ａ）酸素の欠乏した燃焼ガスを上記管状要素の内部の上記紙巻タバコの火のついた燃えさしの周りに保持して燃焼速度を減少させ、上記ポーラスな管状要素を通した煙粒子の放出を最小限にし、そして
ｂ）空気の内方向への流れを制限して上記紙巻タバコの自由燃焼速度を低下させること、
　を含む、装置。」
　
　本件補正は、補正前の請求項１に「長さに沿って予め定められた孔隙率を有する上記管状要素」とあったところを、「長さに沿って予め定められた孔隙率を有する多孔性の壁面を備えた上記管状要素」と限定するものであるから、平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項第２号にいう特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
　そこで、本願補正発明が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否か（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第５項に適合するか）について検討する。
　
(2)刊行物
(2-1)原査定の拒絶の理由（平成１６年７月２１日付け拒絶理由通知書）に示された実願平４−８９０２０号（実開平６−５２４９７号）のＣＤ−ＲＯＭ（以下、「刊行物」という。）には、図面と共に次の事項が記載されている。
　
ア．「一端に吸い口が設けられたパイプ部と、該パイプ部の他端に
脱着可能に保持された煙草収納部とを備え、
　前記パイプ部内部には多孔質ガラス繊維が充填され、前記煙草収納部は多数の通気孔が開設された多孔質ガラスで作成された筒体であることを特徴とする喫煙用パイプ。」（【実用新案登録請求の範囲】の【請求項１】）
　
イ．「しかし、従来の喫煙用パイプに充填されたフィルターは、喫煙者が吸う煙中に含まれるニコチンを吸着除去できるが、喫煙者が煙草を吸っていないときに生じる副流煙中に含まれるニコチンを除去できない。このため、従来の喫煙用パイプは喫煙者本人にとっては有効であるが、喫煙者の周囲の人々にとってはフィルターがない場合と同様に喫煙していないにも拘らず有害なニコチンを吸わされることになる。
　本考案はこのような事情に鑑みてなされたものであり、その目的とするところは、喫煙者が吸う煙のみならず、副流煙中に含まれるニコチンも吸着除去できる喫煙用パイプを提供することにある。」（段落【0003】、【0004】）
　
ウ．「収納部に煙草を収納した状態で火をつけて喫煙する。喫煙中は喫煙者がパイプ部内部に充填された多孔質ガラス繊維を通った煙を吸い、喫煙していないときは収納部の通気孔を通った副流煙が周囲に放出される。
　ここで多孔質ガラスは、その細孔特性故に吸着効果が大きいことからニコチン、タールを吸着し、該ニコチン、タールはガラス表面に付着した水分と結合することにより好適に捕捉される。いわゆるニコチン除去フィルターとして機能する。
　従って、喫煙者が吸う煙中に含まれるニコチン、タールはパイプ部内部に充填された多孔質ガラス繊維により除去される。一方、副流煙中に含まれるニコチン、タールは収納部から放出される際に除去される。」（段落【0006】、【0007】）
　
エ．「以下に本考案の煙草パイプの実施例を図面に基づいて説明する。
　図１本考案一実施例に係る喫煙用パイプ１０を示しており、図２はこの喫煙用パイプ１０に煙草９を挿入した状態を示している。喫煙用パイプ１０において、一端に吸い口３が設けられたパイプ部１の他端の保持部５に、煙草収納部２が嵌合により脱着可能に装着されている。
・・・・煙草収納部２は多孔質ガラスで作成された両端が開口した筒体である。収納部２の一側の嵌合部６をパイプ部１の保持部５に装着し、他側の挿入口７から煙草９を挿入できるようになっている。煙草収納部２表面全体にわたって存在する多孔質ガラスの細孔が通気孔８として作用する。なお、煙草収納部２を構成する多孔質ガラスとしては、通気性の観点から下記特性を有するものが好ましく用いられる。
　細孔径；０．０５〜１５．０μｍ
　ＢＥＴ表面積；０．１〜４．０ｍ２ ／ｇ
　細孔容積；０．４〜０．６ｃｍ３ ／ｇ
　主要成分；ＳｉＯ２ 　約７０重量％
　　　　　　Ａｌ２ Ｏ３ 　１５重量％
　　　　　　Ｂ２ Ｏ３ 　　　７重量％
　収納部２に煙草９を収納して喫煙すると、多孔質ガラスの脱湿効果及び吸着効果により煙中の水分及びニコチン、タールがフィルター４の多孔質ガラス繊維表面に付着し、両者が結合することによりニコチン、タールが好適に捕捉される。従って、喫煙者は有害なニコチン等が含まれない煙を喫煙することができる。一方、喫煙者が喫煙しない場合に生じる副流煙は煙草収納部２を通って空気中に放出されるため、副流煙中に含まれるニコチン、タール等は収納部２を構成する多孔質ガラスにて捕捉除去される。従って、喫煙者の周囲の者は副流煙中に含まれる有害なニコチン、タールを吸わずに済む。
　また、収納部２表面全体にわたって開設された通気孔から酸素が供給されるので、収納部２に収納された状態であっても煙草の火が消えたりすることなく燃え続けることができる。収納部２壁面は燃焼中の煙草と接触しているが、例えば、多孔質ガラス組成の約７０重量％以上がＳｉＯ２ で構成される多孔質ガラスでは耐熱温度が約１０００℃程度と高いこと、接触時間が其ほど長くないこと等の理由から収納部２は変形等しないことが確認されている。
　なお、本考案の煙草収納部２はその内径が煙草９の外径と等しい筒体に限らず、煙草を保持できる構成であれば煙草９と収納部２壁面との間に間隙が設けられるような筒体であってもよい。間隙を設けることにより燃焼中の煙草９と収納部２とが直接接触しなくなるので、耐熱性の観点から使用できる多孔質ガラス組成の範囲が広がり好ましい。」（段落【0008】〜【0013】）
　
オ．「本考案の喫煙用パイプは、喫煙者が吸う煙中に含まれるニコチン、タールが多孔質ガラスフィルターにより除去され、副流煙中に含まれるニコチン、タールが収納部壁面を通過する際に除去される。よって、本考案の喫煙用パイプを使用すれば、喫煙者のみならず喫煙者周囲の者も有害なニコチン物質を吸わずに済むという効果がある。」（段落【0015】）
　
　上記記載事項及び図面の記載内容からみて、刊行物には、次の事項が記載されている。
　
　【図２】には、煙草収納部２内に煙草の有効長を収納し、煙草収納部２の一端が開口し、開口は空気の進入を許容し、煙草９の末端に隣接していることが示されている。
　
　上記記載事項及び図面の記載内容からみて、刊行物には、次の発明が記載されている。
　
「煙草収納部２に収納された状態であっても煙草９の火が消えたりすることなく燃え続けることができる喫煙用パイプにおいて、喫煙用パイプが下記、すなわち
ｉ）耐熱温度が約１０００℃程度で多孔質壁面からなる煙草収納部２であって、煙草収納部２の中に、煙草９を収納し、煙草収納部２の一端は開口し、開口は火をつけ、空気の進入を許容し、煙草９の末端に隣接し、及び
ｉｉ）煙草収納部２に収納された状態であっても煙草９の火が消えたりすることなく燃え続けさせ、煙草９を収納し、表面全体にわたって存在する所定の細孔容積を有する多孔質壁面を備えた煙草収納部２を備え、その際煙草収納部２の所定の通気特性は
ａ）煙草収納部２に収納された状態であっても煙草９の火が消えたりすることなく燃え続け、多孔質壁面からなる煙草収納部２からのニコチン、タールの放出をなくし、
ｂ）煙草収納部２に収納された状態であっても煙草９の火が消えたりすることなく燃え続けることができる
　を含む喫煙用パイプ。」
　
(3)対比
　本願補正発明と刊行物に記載された発明を対比する。
　刊行物に記載された発明の「煙草９」は、本願補正発明の「紙巻タバコ」に相当し、同様に「副流煙」は「側流煙」に、「煙草収納部２」は「管状要素」に、「喫煙用パイプ」は「装置」に、「耐熱温度が約１０００℃程度」は「不燃性」に、「多孔質壁面」は「多孔性の壁面」に、「開口」は「開放端」に、「表面全体にわたって」は「少なくともその長さに沿って」に、それぞれ相当する。
　
　また、刊行物に記載された発明の「煙草収納部２に収納された状態であっても煙草９の火が消えたりすることなく燃え続ける」なる発明特定事項は、煙草収納部２が存在すると、煙草収納部２の表面全体にわたって開設された通気孔から内方向へ供給される酸素の供給量は煙草収納部２が存在しない場合に比して制限されるが、制限され過ぎると煙草９の火が鎮火してしまうため、鎮火しない程度に燃焼速度を低下させることを意味するものと解される。
　そして、煙草９の燃焼速度を低下させると、煙草９の燃焼可能時間は長くなり、喫煙ふかし回数は増加することとなる。また、煙草収納部２の表面全体にわたって開設された通気孔から供給される酸素の供給量が制限されると、煙草９の燃えさしの周りと煙草収納部２との間の空間には、酸素の欠乏した燃焼ガスが保持されることとなる。
　したがって、刊行物に記載された発明の「煙草収納部２に収納された状態であっても煙草９の火が消えたりすることなく燃え続ける」なる発明特定事項は、本願補正発明の「火のついた紙巻タバコの自由燃焼速度を低下させる」、「火のついた充填煙草の自由燃焼速度を低下させてそのような火のついた充填煙草からの喫煙ふかし回数を高める」、「ａ）酸素の欠乏した燃焼ガスを上記管状要素の内部の上記紙巻タバコの火のついた燃えさしの周りに保持して燃焼速度を減少させ（る）」、「空気の内方向への流れを制限して上記紙巻タバコの自由燃焼速度を低下させる」なる発明特定事項と同義である。
　そして、刊行物に記載された発明の「煙草収納部２の中に煙草９を収納し」なる発明特定事項は、煙草９は燃焼部分と非燃焼部分とからなり、燃焼部分には煙草が充填されていることより、煙草収納部２の中に煙草９を収納することは、結果として、煙草収納部２の中に充填煙草の有効長を収納することになるから、本願補正発明の「紙巻タバコの充填煙草の有効長を収容され」なる発明特定事項と同義であり、同様に、「一端が開口し」は「開放端を有し」と、「開口は火をつけ、空気の進入を許容し」は「開放端はそのような紙巻タバコ末端の点火を許容し、かつ空気の進入を許容する」と、「煙草９の末端に隣接し」は「紙巻タバコの末端に隣接し」と同義である。
　同様に、刊行物に記載された発明の「多孔質壁面からなる煙草収納部２からのニコチン、タールの放出をなくし」なる発明特定事項は、壁面に設けられた細孔がニコチン、タールを吸着し、煙が煙草収納部２から放出される際に、煙粒子であるニコチン、タールを除去することから、本願補正発明の「ポーラスな管状要素を通した煙粒子の放出を最小限にし」と同義である。
　
　また、刊行物に記載された発明の「通気特性」も、本願補正発明の「孔隙率」も、管状要素についての「特性」という点で共通するものである。
　
　したがって、刊行物に記載された発明と本願補正発明との一致点及び相違点は、次のとおりである。
　
［一致点］
「火のついた紙巻タバコの自由燃焼速度を低下させる装置において、上記装置が下記、すなわち
ｉ）不燃性でポーラスな管状要素であって、上記管状要素の中に置かれる紙巻タバコの充填煙草の有効長を収容され、その際上記管状要素は上記紙巻タバコが喫煙されている間、開放端を有し、上記開放端はそのような紙巻タバコ末端の点火を許容し、かつ空気の進入を許容する上記紙巻タバコの末端に隣接し、及び
ｉｉ）上記管状要素が、火のついた充填煙草の自由燃焼速度を低下させてそのような火のついた充填煙草からの喫煙ふかし回数を高める両方のための、上記充填煙草の上記有効長を収容する、少なくともその長さに沿って多孔性の壁面を備えた上記管状要素を備え、管状要素についての特性は
ａ）酸素の欠乏した燃焼ガスを上記管状要素の内部の上記紙巻タバコの火のついた燃えさしの周りに保持して燃焼速度を減少させ、上記ポーラスな管状要素を通した煙粒子の放出を最小限にし、そして
ｂ）空気の内方向への流れを制限して上記紙巻タバコの自由燃焼速度を低下させること、
を含む装置。」
　
［相違点１］
　本願補正発明では、「紙巻タバコの側流煙を最小限」にするとともに、「管状要素が火のついた充填煙草からの側流煙の放出を最小限」にするのに対して、刊行物に記載された発明では、該発明特定事項を備えているか否か不明である点。
　
［相違点２］
　本願補正発明では、管状要素についての予め定められた孔隙率が、「ａ）酸素の欠乏した燃焼ガスを上記管状要素の内部の上記紙巻タバコの火のついた燃えさしの周りに保持して燃焼速度を減少させ、上記ポーラスな管状要素を通した煙粒子の放出を最小限にし、そしてｂ）空気の内方向への流れを制限して上記紙巻タバコの自由燃焼速度を低下させる」なる機能を実現しているが、刊行物に記載された発明では、管状要素についての所定の通気特性が、同機能を実現している点。
　
(4)当審の判断
　以下、上記相違点について検討する。
［相違点１］について、
　紙巻タバコの技術分野において、必要なだけの量の煙草を用いて、側流煙を減少させながら、主流煙の量を増大させることは、本願の優先権主張の日前より広く知られた自明の課題である。
　してみると、刊行物に記載された発明において、該自明の課題を解決するために、最小のところまで側流煙を減少させるように管状要素の孔の割合を実験的に決定することは、当業者の通常の創作能力の発揮により達成されることである。
　したがって、刊行物に記載された発明において、上記相違点１に係る発明を採用することは、当業者が容易になし得たものである。
　
［相違点２］について、
　刊行物に記載された発明では、通気特性を示す要素として、細孔径、細孔容積等を用いることにより通気量を特定している。
　一方、本願補正発明では、「孔隙率」を用いることにより通気量を特定している。
　そして、刊行物に記載された発明においては、管状要素についての通気特性を所定とし通気量を特定することにより、「ａ）酸素の欠乏した燃焼ガスを上記管状要素の内部の上記紙巻タバコの火のついた燃えさしの周りに保持して燃焼速度を減少させ、上記ポーラスな管状要素を通した煙粒子の放出を最小限にし、そしてｂ）空気の内方向への流れを制限して上記紙巻タバコの自由燃焼速度を低下させること」なる機能を実現しているが、通気量を特定するに際し、孔の割合をどういう形で特定するかは、当業者が選択し得た事項である。
　したがって、刊行物に記載された発明において、上記相違点２に係る発明を採用することは、当業者が容易になし得たものである。
　
　また、本願補正発明の奏する効果は、刊行物に記載された発明から、当業者が予測できた範囲内のものである。
　
　よって、本願補正発明は、刊行物に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
(5)むすび
　以上のとおりであるから、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、平成１８年改正前特許法第１５９条第１項の規定で読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
 ３．本願発明について
(1)本願発明
　平成１７年８月１日付け手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１７年２月３日付け手続補正書の請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものである。
　
「紙巻タバコの側流煙を最小限にし、かつ火のついた紙巻タバコの自由燃焼速度を低下させる装置において、上記装置が下記、すなわち
ｉ）不燃性でポーラスな管状要素であって、上記管状要素の中に置かれる紙巻タバコの充填煙草の有効長を収容され、その際上記管状要素は上記紙巻タバコが喫煙されている間、開放端を有し、上記開放端はそのような紙巻タバコ末端の点火を許容し、かつ空気の進入を許容する上記紙巻タバコの末端に隣接し、及び
ｉｉ）上記管状要素が火のついた充填煙草からの側流煙の放出を最小限にし、そしてそのような火のついた充填煙草の自由燃焼速度を低下させてそのような火のついた充填煙草からの喫煙ふかし回数を高める両方のための、上記充填煙草の上記有効長を収容する、少なくともその長さに沿って予め定められた孔隙率を有する上記管状要素を備え、その際上記管状要素についての上記予め定められた孔隙率は
ａ）酸素の欠乏した燃焼ガスを上記管状要素の内部の上記紙巻タバコの火のついた燃えさしの周りに保持して燃焼速度を減少させ、上記ポーラスな管状要素を通した煙粒子の放出を最小限にし、そして
ｂ）空気の内方向への流れを制限して上記紙巻タバコの自由燃焼速度を低下させること、
　を含む、装置。」
　
(2)刊行物
　原査定の拒絶の理由に引用した刊行物、刊行物の記載事項、及び、刊行物に記載された発明は、前記「２．［理由］(2)刊行物」に記載したとおりである。
　
(3)対比・判断
　本願発明と刊行物に記載された発明とを対比する。
　本願発明は、前記「２．［理由］」で検討した本願補正発明から、「長さに沿って予め定められた孔隙率を有する多孔性の壁面を備えた上記管状要素」とあったところを、「長さに沿って予め定められた孔隙率を有する上記管状要素」と限定を省いたものに相当する。
　
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、更に他の要件を付加したものに相当する本願補正発明が、前記「２．［理由］(4)当審の判断」に記載したとおり、刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
(4)むすび
　以上のとおりであるから、本願発明は、刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、本願のその他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。