【事件の表示】
　平成１１年特許願第１６６２４８号「きのこ種菌用培地支持体」拒絶査定不服審判事件〔平成１２年１２月２６日出願公開、特開２０００−３５４４１９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯  
　平成１１年　６月１４日：出願
　平成１９年　８月　８日：拒絶理由通知
　平成１９年１０月　５日：意見書及び手続補正書提出
　平成１９年１２月　３日：最後の拒絶理由通知
　平成２０年　２月　１日：意見書及び手続補正書提出
　平成２０年　４月３０日：平成２０年２月１日付け手続補正に対する　
　　　　　　　　　　　　　補正の却下の決定及び拒絶査定
　平成２０年　５月２８日：本件審判請求及び手続補正書提出
　平成２１年　８月１０日：前置報告書に基づく審尋
　平成２１年１０月　６日：回答書提出
　
第２　平成２０年５月２８日付けの手続補正についての補正の却下の決定  
［補正の却下の決定の結論］  
　平成２０年５月２８日付けの手続補正を却下する。  
 　　　　　　  
［理由］  
１．補正の内容・補正後の本願発明
　平成２０年５月２８日付けの手続補正（以下、「本件手続補正」という。）は、特許請求の範囲の請求項１を次のように補正する補正事項を含むものである。
「オガクズとコメヌカを含有するブナシメジの種菌であって、前記オガクズはその６０〜１００乾燥重量％が１６メッシュのふるいを通過するが、３５メッシュを通過しないものを含む粒度であり、オガクズとコメヌカの比率が乾燥重量比で１：１〜５：１である、ブナシメジの種菌。」
　
　上記補正事項は、補正前の請求項１に係る発明を特定する「１６メッシュのふるいを通過する粒度」について、「１６メッシュのふるいを通過するが、３５メッシュを通過しないものを含む」ものに限定するものであるから、少なくとも特許請求の範囲の減縮を目的とするものと認められる。
　そこで、本願の補正後の上記請求項１に係る発明（以下、「補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否かについて、以下に検討する。
　
２．引用刊行物 
　本願出願前に頒布された刊行物である、中村克哉編「キノコの事典」朝倉書店、１９９７年４月２０日発、１２２−１２３頁、４３１−４３４頁には、下記の事項が記載されている。 
（ア）「１０．キノコの種菌
　キノコの栽培用の種は菌糸を純粋培養したもので，これを一般に種菌（ｓｐａｗｎ）とよんでいる．」（１２２頁１〜３行）、
（イ）「１０．１種菌の類別」の項に、
「（４）ノコクズ種菌（ｓａｗｄｕｓｔ　ｓｐａｗｎ）
　ノコクズに米ヌカを２０〜３０％加え，含水率が６０％くらいになるように水を加えて培地としたもの．ノコクズは帯ノコの荒目の４０〜６０メッシュを用いる．」（１２２頁１７〜１９行）、
（ウ）シロタモギダケ（ブナシメジ）の栽培法に関して
「・・・今ではエノキタケ同様に拡大培養のノコクズ種菌で，長野方式のセンターで培養したものを用いる．」（４３３頁図の下の６〜７行）。
　上記記載事項によれば、刊行物１には、以下の発明が記載されていると認められる。 
「粒度４０〜６０メッシュのノコクズに米ヌカを２０〜３０％加え、含水率が６０％くらいになるように水を加えた培地を用いて製造したブナシメジの種菌。」（以下、「刊行物１記載の発明」という。）
　
３．対比
　補正発明と刊行物１記載の発明とを対比すると、刊行物１記載の発明の「ノコクズ」、「米ヌカ」は、補正発明の「オガクズ」、「コメヌカ」に相当するから、両者は、
「オガクズとコメヌカを含有するブナシメジの種菌。」で一致し、次の点で相違する。
［相違点１］
　オガクズとコメヌカの比率が、補正発明では、「乾燥重量比で１：１〜５：１」であるのに対し、刊行物１記載の発明では、オガクズにコメヌカを２０〜３０％加え」たものであるものの、どのような比率か、すなわち重量比か体積比か不明である点。
［相違点２］
　オガクズが、補正発明では、「その６０〜１００乾燥重量％が１６メッシュのふるいを通過するが、３５メッシュを通過しないものを含む粒度」であるのに対し、刊行物１記載の発明は、粒度４０〜６０メッシュである点。
　
４．判断
　上記相違点１について検討すると、刊行物１記載の発明の比率が重量比であるとすると、オガクズにコメヌカの比率は１：０．２〜０．３すなわち、ほぼ３：１〜５：１となり、本願発明の範囲に含まれる。
　また、刊行物１記載の発明の比率が体積比であるとしても、オガクズの嵩比重は樹種により異なるが０．１〜０．４程度、コメヌカの嵩比重は、粒度や詰め具合により異なるが０．４程度であるから、乾燥重量比に換算すると、１：１〜５：１の範囲に含まれる。
　そうすると、相違点１は実質的な相違ではない。
　また、コメヌカは栄養源として必要な量が培地に添加されるものであって、オガクズに添加する割合は、培養容器の形状、大きさ等に応じて適宜調整されるものであり、刊行物１記載の発明において、オガクズとコメヌカの比率を適宜調整して、乾燥重量比で１：１〜５：１の範囲とすることも、当業者が容易になしうることである。
　
　次に、上記相違点２について検討する。
　本願の発明の詳細な説明には、オガクズの粒度について、次のように記載されている。
「【０００４】
【課題を解決するための手段】本発明を概説すれば、本発明の第１の発明はきのこ種菌用培地支持体に関する発明であって、１６メッシュのふるいを通過する粒度の培地支持体を６０〜１００乾燥重量％含有することを特徴とする。本発明の第２の発明はきのこの種菌の製造方法に関する発明であって、第１の発明のきのこ種菌用培地支持体を使用することを特徴とする。本発明の第３の発明はきのこの種菌に関する発明であって、構成する培地支持体の６０〜１００乾燥重量％が、１６メッシュのふるいを通過する粒度であることを特徴とする。・・・」、
「【０００５】・・・すなわち、１６メッシュのふるいを通過する粒度の培地支持体を６０〜１００乾燥重量％含有するきのこ種菌用培地支持体を使用することによって、簡便に傘の大きさが揃った、高品質なきのこが得られることを見出し、本発明を完成させた。」、
「【０００６】
【発明の実施の形態】以下、本発明を具体的に説明する。
　本発明のきのこ種菌用培地支持体は、１６メッシュのふるいを通過する粒度の培地支持体を６０〜１００乾燥重量％含有する。・・・なお、本発明においてメッシュはタイラー標準ふるいにより規定している。」、
「【００２２】実施例１
表１に示す粒度構成（８８．８％が１６メッシュのふるいを通過する）からなる杉オガクズ（土谷オガ粉店製）１００ｇ（乾燥重量）とコメヌカ９０ｇをよく混合し、水分含有率を６４％に調整したものを、ポリプロピレン製８５０ｍｌビン・・・に詰めて、ビン口中央より下方に向かい直径１ｃｍの穴をあけた後、キャップで打栓した。・・・」、
「【００２６】比較例１
表３に示す粒度構成（５４．９％が１６メッシュのふるいを通過する）からなる針葉樹オガクズ（有限会社唐澤商運製）１００ｇ（乾燥重量）とコメヌカ９０ｇをよく混合し、水分含有率を６４％に調整したものを、ポリプロピレン製８５０ｍｌビン・・・に詰めて、ビン口中央より下方に向かい直径１ｃｍの穴をあけた後、キャップで打栓した。・・・」。
　また、表１には、実施例１のオガクズの粒度は、次のとおりであること、表１には、実施例１の種菌を用いて栽培したきのこは、傘の大きさの揃ったものが９４％であったことが記載されている。
　
　さらに、表３には、比較例１のオガクズの粒度は、次のとおりであること、表４には、比較例１の種菌を用いて栽培したきのこは、傘の大きさの揃ったものが４４％であったことが記載されている。
　
　これらの記載によれば、補正発明の作用効果である「傘の大きさが揃った、高品質なきのこが得られる」ことは、オガクズの６０〜１００乾燥重量％が、タイラー標準ふるいによる規定で、１６メッシュのふるいを通過する粒度であることによると認められ、特に「１６メッシュのふるいを通過するが、３５メッシュを通過しないものを含む」とした点に格別の技術的意義は認められない。
　一方、刊行物１が、キノコの一般的な栽培技術を表した文献であることを鑑みると、刊行物１に記載の、オガクズ（ノコクズ）の粒度についての「帯ノコの荒目の４０〜６０メッシュを用いる」（記載事項（イ））とは、帯ノコで得られる、「４０〜６０メッシュ」程度の粒度のものを用いることを表しており、大部分がこの粒度であれば、これより粒度が若干大きいものや、小さいものが混在することを排除するものでないことは、技術常識から明らかである。
　そうすると、刊行物１記載の発明に基いて、大部分、例えば９０％以上が４０〜６０メッシュであり、「１６メッシュのふるいを通過するが、３５メッシュを通過しないもの」が若干混在したオガクズを使用することも、廃棄物であるオガクズの利用率の向上等を考慮して、当業者が容易に想到しうることである。
　
　なお、タイラーの標準ふるいには「４０メッシュ」のふるいは用いられておらず、刊行物１記載の「４０〜６０メッシュ」は、ＡＳＴＭ（米国規格）のふるいの４０番〜６０番の粒度であると考えることもできる。
　この場合、ＡＳＴＭ４０番の目開きは０．４２ｍｍであって、タイラーの標準ふるいの３５メッシュ（目開き０．４１７ｍｍ）とほぼ同一であり、６０番の目開きは０．２５ｍｍであって、タイラーの標準ふるいの６０メッシュ（目開き０．２４６ｍｍ）とほぼ同一であるから、刊行物１記載の発明の「４０〜６０メッシュ」は、タイラー標準ふるいによる規定で、「３５〜６０メッシュ」程度の粒度のものを用いることを表している。
　このような場合にも、刊行物１記載の発明において、「１６メッシュのふるいを通過するが、３５メッシュを通過しないもの」が若干混在したオガクズを使用することは、当業者が容易に想到しうることである。
　
　そして、刊行物１記載の発明の種菌は、１６メッシュのふるいを通過する粒度である、４０〜６０メッシュのオガクズを使用するものであるから、補正発明と同様の作用効果を奏しているといわざるをえない。
　したがって、補正発明は、刊行物１記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
　なお、請求人は、審判請求の理由において、補正発明のオガクズの粒度について、「３５メッシュを通過するような微細なもののみでなく、ある程度の大きさ（１６〜３５メッシュ）のものを含む粒度であることを規定しています。このようなオガクズとコメヌカを特定の比率で含有するブナシメジの種菌を用いることで、初めて傘の大きさが揃った、優秀で高品質なブナシメジの子実体を得ることができます。」と主張しているが、上記のとおり、発明の詳細な説明には、発明の効果を奏するために、１６〜３５メッシュのものを含む粒度である必要があることは何ら記載されていない。
　仮に、「オガクズはその６０〜１００乾燥重量％が１６メッシュのふるいを通過するが、３５メッシュを通過しないものを含む粒度であり」との事項が、発明の特定に必要な技術的事項であるとすると、本件手続補正は、願書に最初に添付された明細書及び図面（以下、「当初明細書等」という。）のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものであり、当初明細書等の範囲内でなされたものではないことになる。
　
５．むすび 
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項の規定において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。 
　よって、上記［補正の却下の決定の結論］のとおり、決定する。
　
第３　本願発明について 
１．本願発明
　上記のとおり、平成２０年５月２８日付けの手続補正は上記のとおり却下されたから、本願の特許請求の範囲に係る発明は、平成１９年１０月５日付けの手続補正で補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１ないし３に記載された事項により特定されるとおりのものと認められる、そのうち請求項１に係る発明は次のとおりである。
「オガクズとコメヌカを含有するブナシメジの種菌であって、オガクズの６０〜１００乾燥重量％が、１６メッシュのふるいを通過する粒度であり、オガクズとコメヌカの比率が乾燥重量比で１：１〜５：１である、ブナシメジの種菌。」
　　
２．引用刊行物 
　原査定の拒絶の理由に引用され、本願出願前に頒布された刊行物である、上記刊行物１に記載内容は、上記「第２　２．」に記載したとおりである。
　
３．対比、判断
　本願の請求項１に係る発明と刊行物１記載の発明とを対比すると、両者は、次の点でのみ相違する。
　相違点Ａ：オガクズとコメヌカの比率が、補正発明では、「乾燥重量比で１：１〜５：１」であるのに対し、刊行物１記載の発明では、オガクズにコメヌカを２０〜３０％加え」たものであるものの、どのような比率か、すなわち重量比か体積比か不明である点。
　
　上記相違点Ａについては、上記「第２　４．」で相違点１について検討したのと、同様の理由により、実質的な相違ではないか、当業者が適宜調整しうることであり、その効果も予測できるものである。
　したがって、請求項１に係る発明は、刊行物１記載の発明であるか、刊行物１記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第１項第３号に該当し、又は同条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
第３　むすび
　以上のとおり、本願の請求項１に係る発明は、特許法第２９条第１項第３号に該当し、又は同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は、拒絶されるべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。