【事件の表示】
　平成　２年特許願第５００６０２号「インビトロにおける組織の生存能力及び増殖能力を測定する、自生状態法及びシステム」拒絶査定不服審判事件〔平成　２年１０月　４日国際公開、ＷＯ９０／１１３７１、平成　４年　７月２３日国内公表、特表平　４−５０４０４９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明　
　本願は、１９８９年８月２５日（パリ条約による優先権主張１９８９年３月２０日、米国）に国際出願されたものであって、その請求項１〜９に係る発明は、平成１６年９月９日付の手続補正書により補正された明細書および図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜９に記載されたとおりのものと認められるところ、請求項１の記載は以下のとおりである（以下、これを本願発明１という。）。　
「インビボでの腫瘍の増殖に対する抗腫瘍剤の効果を予測するインビトロ法であって、　
（ａ）該腫瘍の複数の部分を別々の容器で組織培養し、その際該複数の部分は、少なくとも０．５ｍｍ3の容量の均一標本であり、含水細胞外マトリックス含有ゲル上で組織培養され、　
（ｂ）腫瘍の少なくとも２つの部分を評価しようとする抗腫瘍剤で処理し、　
（ｃ）該薬剤で処理した部分中の生存する細胞の割合と該薬剤で処理しない部分中の生存する細胞の割合とを比較し、　
（ｄ）該薬剤で処理した部分中の増殖する細胞の割合と該薬剤で処理しない部分中の増殖する細胞の割合とを比較し、　
（ｅ）該薬剤で処理しない部分中の生存する細胞の割合と比較して、該薬剤で処理した部分中の生存する細胞の割合の減少は、該薬剤で処理しない部分中の増殖する細胞の割合と比較して、該薬剤で処理した部分中の増殖する細胞の割合の減少と一緒になって、
生存する細胞の割合の減少単独又は増殖する細胞の割合の減少単独に基づく予測と比較して、
２．当審が通知した拒絶の理由　
　一方、当審は、平成１６年３月５日付で、拒絶理由を通知した。その概要は、以下のとおりである。　
「本件出願の請求項１〜９に係る発明は、その出願前日本国内または外国において頒布された下記の刊行物１〜７に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。　
　　　　　 　　　　　　　　　　　　記　
刊行物１．　Ｐｒｏｃ．Ｎａｔｌ．Ａｃａｄ．Ｓｃｉ．ＵＳＡ，８４（１９８７）ｐ．５０２９−５０３３　
刊行物２．　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｔｏｘｉｃｏｌｏｇｙ　ａｎｄ　Ｅｎｖｉｒｏｍｅｎｔａｌ　Ｈｅａｌｔｈ，１６（１９８５）ｐ．１３−２３　
刊行物３．　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ａｎｔｉｂｉｏｔｉｃｓ，Ｖｏｌ．３８，Ｎｏ．２（１９８５）ｐ．２３０−２３５　
刊行物４．　Ａｃｔａ　Ｅｎｄｏｃｒｉｎｏｌｏｇｉｃａ　１９８６，１１２（１９８６）ｐ．４３６−４４１　
刊行物５．　ＪＮＣＩ，Ｖｏｌ．６８，Ｎｏ．２，１９８２，ｐ．２７９−２８６　
刊行物６．　Ｃａｎｃｅｒ  Ｒｅｓｅａｒｃｈ，４８，３６１７−３６２１，Ｊｕｌｙ  １，１９８８　
刊行物７．　Ｍｏｌｅｃｕｌａｒ  Ｂｉｏｌｏｇｙ  ｏｆ  ｔｈｅ  Ｇｅｎｅ，４ｔｈ  ｅｄｉｔｉｏｎ，１９８７，ｔｈｅ  Ｂｅｎｊａｍｉｎ／Ｃｕｍｍｉｎｇｓ  Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ  Ｃｏｍｐａｎｙ，Ｉｎｃ．ｐ．１０５８−１０５９」　
　なお、上記拒絶理由通知書においては、（１）上記理由文中、「下記の刊行物１〜７に記載された発明に基づいて」と本来はすべきところを、「下記の刊行物１〜３に記載された発明に基づいて」と誤記し、また、（２）刊行物２の文献名を、刊行物３と同じ「Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ａｎｔｉｂｉｏｔｉｃｓ，Ｖｏｌ．３８，Ｎｏ．２（１９８５）ｐ．２３０−２３５」と誤記した。　
　これにつき、（１）については、拒絶理由通知書の備考欄の記載内容からみて、上記誤記は明らかであり、審判請求人も、平成１６年９月９日付の意見書において、刊行物４〜７に対しても実質的に意見を述べており、また、（２）については、審判請求人は、同意見書において、当該記載を誤記と認め、本来記載すべきであった「Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｔｏｘｉｃｏｌｏｇｙ　ａｎｄ　Ｅｎｖｉｒｏｍｅｎｔａｌ　Ｈｅａｌｔｈ，１６（１９８５）ｐ．１３−２３」に対して実質的に意見を述べているので、以下、当該本来の理由文が通知され、本来の文献が刊行物２として通知されたものとして、当審の判断を行う。　
　
３．当審の判断　
　請求人は、上記拒絶理由通知に応じて、上述の平成１６年９月９日付の手続補正書により特許請求の範囲を補正し、請求項１については上掲の下線を施した記載を付け加えている。　
　以下、上記補正後の請求項１に記載された本願発明１が、当審が通知した上記拒絶理由により拒絶すべきものかどうか検討する。　
（３−１）引用刊行物に記載された技術的事項　
　上記引用刊行物のうち、本願発明１に関連する刊行物１〜６には、以下の事項が記載されている。　
刊行物１
　「３次元ゲルに担持された初代培養物で成長するヒトガンのインビボ様薬剤応答」と題する論文であり、　
　５０２９頁のアブストラクト欄に、「
インビボにおける応答を表示する、細胞の薬剤感受性を調べるインビトロ試験は、ガンの治療とガン治療薬の開発にとって非常に必要とされている。この目的に向けて、我々はかつてヒトのガンを成長させるためのコラーゲンゲル担持培養系を開発した。この３次元培養系は一般的なものであり、外科手術あるいはバイオプシーより直接得たガンを高い頻度で成長させ、こうして得られるガン培養物は、細胞組織の構築を含め、重要なインビボの性質をインビトロにおいて維持するものである。
定量的および定性的な結果が、
インビボにおいて見いだされる感受性と類似する種々のガンのタイプにおける感受性のパターンを示している。
この結果は、インビトロで成長するガンの標本から、個々のガン患者にとって、また、同様に、ヒトのガンに対して効能のある新薬を合理的かつ適切にスクリーニングすることにとって重要である可能性のある治療に関するデータを得ることができることを示している。
　本文の５０２９頁右欄下１１行〜５０３０頁右欄１行には、「…
腫瘍は外科的に取り除かれ、２ｍｍ径の小塊に切り刻まれ、予め水和された、ピッグスキンに由来するコラーゲンゲルのマトリックスの上に置かれた。
薬剤は、表１に示された治療的な濃度と暴露時間で用いられた。
細胞増殖が、［３Ｈ］チミジンと［３Ｈ］デオキシウリジンの組合せを４日間施すことにより測定された。細胞のＤＮＡは、腫瘍中で複製を行ったすべての細胞においてラベルされた。
スライドは、その後、（薬剤により）処理された腫瘍培養物と処理されていないものにおけるＤＮＡ合成を行った細胞の割合を測定することにより分析された。
刊行物２
　「ステロイドホルモンの結合とＭＣＦ−７ヒト乳ガン細胞の成長に対するフォモプシンとイバリンの影響」と題する論文であり、　
　１３頁の要約に、「イバリンは、動物におけるガンの誘導を阻害する植物アルカロイドである。フォモプシンは、発ガン性であることが知られたマイコトキシン（カビ毒）である。これらの化合物が内分泌応答に影響を与えるか否かを調べるために、これらがステロイド受容体に及ぼす効果が測定された。これらの毒性物質は、いずれも、［３Ｈ］エストラジオール−１７β、［３Ｈ］Ｒ５０２０、および、［研究された。］デキサメタゾンの、ヒト乳ガンとラット肝臓の細胞質ゾル中のそれらに対する受容体への、ステロイド会合の結合容量および速度のいずれに対しても、直接的な効果を示さなかった。しかしながら、組織培養物において成長したＭＣＦ−７細胞のステロイド受容体のレベルは、イバリンおよびフォモプシンによって変化した。１０−６モルのイバリンはエストロゲン受容体のレベルを抑制したが、グルココルチコイド受容体のレベルは増加した。１０−６モルのフォモプシンは、プロゲスティンとグルココルチコイドの結合容量を両方とも抑制した。ＭＣＦ−７細胞の増殖により得られたデータは、イバリンとフォモプシンが、１０−６モルにおいて、組織培養物中で成長する細胞数を減少させることを示した。フォモプシンは、［３Ｈ］チミジンと［３Ｈ］グリシンの両者の取り込みに対し阻害効果を示したが、一方、イバリンは［３Ｈ］グリシンの取り込みを促進した。」と記載され、　
　２２頁１７〜２８行に、「要約すると、ＭＣＦ−７細胞の付着効率に対しては、イバリンもフォモプシンも僅かな影響を与えただけであった。しかしながら、
これらの毒性物質は、培養における細胞増殖を阻害した。フォモプシンの場合、添加量に応じて、ＤＮＡ合成と蛋白合成の両者に対する阻害が観察された。
刊行物３
　「ナフトマイシンの抗腫瘍活性の研究−ナフタレニック・アンサマイシンとその行動様式」と題する論文であり、　
　２３０頁の要約に、「ナフトマイシンと同定される抗生物質が土壌ストレプトマイセス菌から単離された。
この抗生物質は、ｉｐ投与により、マウスの腫瘍に対して顕著な治療活性を示した。
この抗生物質はマウスの白血病細胞に対してかなりの細胞毒性を示した。
Ｌ５１７８Ｙ細胞においては、ＤＮＡ及びＲＮＡの合成は蛋白合成よりももっと著しく阻害された。
ナフトマイシンは、Ｌ５１７８Ｙ細胞から得られるアルカリ・ホスホジエステラーゼを阻害した。
これらの結果は、ナフトマイシンの細胞毒性のメカニズムが多種のＳＨ酵素、特に核酸の生合成に関与するそれらの酵素の阻害であることを示唆する。
刊行物４
　「マウスの精巣に対するシスプラチンの影響」と題する論文であり、　
　４３６頁のアブストラクトに、「
この研究は、マウスの精巣機能に対する抗ガン剤シスプラチンの影響について報告する。
精巣におけるＤＮＡ合成の速度は３６％減少した。
シスプラチンは、精巣による蛋白合成の速度に影響を与えず、また、精巣蛋白、ＲＮＡ並びにＤＮＡの含有量にも変化はなかった。
シスプラチンは幹細胞である精原細胞に影響を与えなかったので、恒久的な不稔（子孫を残す能力の欠如）の危険はないことが明らかとなった。精子形成に対する影響は、おそらく一時的で、薬剤の除去後に逆行できるものである。
刊行物５
　「培養されたマウス脾臓細胞におけるシトシン・アラビノシドおよび５−フルオロウラシルの細胞毒性作用に対するＬ−ヒスチジノールの防護作用」と題する論文であり、　
　２７９頁左欄本文１行〜右欄４行に、「抗ガン剤がインビボにおいて悪性細胞に対して特異的に作用することができないことは、癌治療の武装における主要な弱点となっている。多くの抗ガン剤は、活発に増殖する細胞に、その状態に関わりなく、作用するので、造血器官、消化管および表皮組織の悪性でない細胞にも毒性を及ぼす結果となる。現在使用されている抗ガン剤のいくつかのクラスの治療指標を有意に改善する一つの手段は、悪性細胞群の増殖状態を変えることなく、細胞周期にある正常細胞の数を選択的に減少させることであろう。…それにもかかわらず、もしも、インビボの状況において正常細胞群と悪性腫瘍細胞群とから差別的な増殖応答を喚起することができる、効果的で非毒性の手段を創出することができれば、そのような手法は、癌の化学療法を改善させるであろう。」と記載され、　
　２７９頁右欄５〜１２行に、「この研究室での研究によると、必須アミノ酸Ｌ−ヒスチジンの構造類似体であるＬ−ヒスチジノールが、インビボにおける抗ガン剤の治療指標を促進することのできる薬剤として要求される性質の多くを備えていることが示唆される。
Ｌ−ヒスチジノールは、正常な表現型の多くの細胞の成長を可逆的に妨げ、
刊行物６
　「インビトロでの脳腫瘍細胞に対するベラパミル単独の抗増殖効果」と題する論文であり、　
　３６１７頁の要約に、「近年の研究は、カルシウム・チャンネル阻害剤が、標準的な抗腫瘍薬と組み合わせたとき、当該薬に伴ってしばしば生じる抵抗性を克服する助けとなることを示している。カルシウム・チャンネル阻害剤自体の腫瘍細胞に対する影響については、ほとんど知られていない。我々は、インビトロにおいて、一つのカルシウム・チャンネル阻害剤、ベラパミルの、ヒト腫瘍セルラインに対する影響を研究した。
我々の研究結果は、ベラパミルが、小児患者に由来して確立された、ヒトの髄芽腫、松果体芽細胞腫、神経膠腫および神経芽腫の腫瘍ラインに対して、可逆的な抗増殖作用を有することを示す。
１００μＭのベラパミル中ではセルラインは増殖しないが、１００μＭのベラパミルで７２時間培養した後、当該細胞を洗浄すると、細胞成長が再開する。
（上記文献中の下線は、当審によるものである。）　
（３−２）本願発明１と刊行物１に記載された発明との対比　
　刊行物１に記載されたコラーゲン担持３次元培養系は、具体的にはピッグスキンに由来する予め水和されたコラーゲンゲルマトリックスであるから、本願の含水細胞外マトリックス含有ゲルに該当するものである。そして、刊行物１には、当該培養系において、２ｍｍ径に切り刻まれた腫瘍組織を培養し、薬剤により処理された腫瘍培養物と処理されていないものにおけるＤＮＡ合成を行った細胞の割合を測定することにより、細胞増殖に与える薬剤の影響を分析したことが記載され、「定量的および定性的な結果が、細胞毒性薬剤の濃度の上昇に伴って細胞死が増加すること、個々の培養ガンにおける多重の細胞のタイプに特異的な薬剤感受性、ある薬剤に対する同じ組織病理学上の分類に属する一連のガンに特異的な感受性、一連の薬剤に対する個々のガンに特異的な感受性、および、インビボにおいて見いだされる感受性と類似する種々のガンのタイプにおける感受性のパターンを示している。それゆえ、この結果は、インビトロで成長するガンの標本から、個々のガン患者にとって、また、同様に、ヒトのガンに対して効能のある新薬を合理的かつ適切にスクリーニングすることにとって重要である可能性のある治療に関するデータを得ることができることを示している。」と、当該培養系において組織培養された腫瘍に対するインビトロアッセイの結果が、インビボでの腫瘍に対する抗腫瘍剤の効果を予測するために用い得るものであることが記載されている。　
　そこで、本願発明１と刊行物１に記載された発明を対比すると、両者は、　
「インビボでの腫瘍の増殖に対する抗腫瘍剤の効果を予測するインビトロ法であって、　
（ａ）該腫瘍の複数の部分を別々の容器で組織培養し、その際該複数の部分は、少なくとも０．５ｍｍ3の容量の均一標本であり、含水細胞外マトリックス含有ゲル上で組織培養され、　
（ｂ）腫瘍の部分を評価しようとする抗腫瘍剤で処理し、　
（ｄ）該薬剤で処理した部分中の増殖する細胞の割合と該薬剤で処理しない部分中の増殖する細胞の割合とを比較し、　
（ｅ）該薬剤で処理しない部分中の増殖する細胞の割合と比較して、該薬剤で処理した部分中の増殖する細胞の割合の減少により、該腫瘍剤が腫瘍に対してインビボで効果的であるか否かをインビトロアッセイにより予測する方法。」である点で一致し、　
　前者が、更に、「（ｂ）腫瘍の少なくとも２つの部分を評価しようとする抗腫瘍剤で処理し、　
（ｃ）該薬剤で処理した部分中の生存する細胞の割合と該薬剤で処理しない部分中の生存する細胞の割合とを比較し、　
（ｅ）該薬剤で処理しない部分中の生存する細胞の割合と比較して、該薬剤で処理した部分中の生存する細胞の割合の減少は、該薬剤で処理しない部分中の増殖する細胞の割合と比較して、該薬剤で処理した部分中の増殖する細胞の割合の減少と一緒になって、生存する細胞の割合の減少単独又は増殖する細胞の割合の減少単独に基づく予測と比較して、該腫瘍剤が腫瘍に対してインビボで効果的であるか否かをインビトロアッセイが正しく予測する見込みを高めることを含む方法。」であるのに対し、後者にはそのようなことが記載されていない点で相違する。　
（３−３）相違点についての判断　
　そこで、上記相違点について検討する。　
　刊行物２に、ヒト乳癌細胞ＭＣＦ−７に対するイバリンとフォモプシンの作用について、「これらの毒性物質は、培養における細胞増殖を阻害した。フォモプシンの場合、添加量に応じて、
ＤＮＡ合成と蛋白合成の両者に対する阻害が観察された。
ＤＮＡ及びＲＮＡの合成は蛋白合成よりももっと著しく阻害された。
ＤＮＡ合成の速度は３６％減少した。
蛋白合成の速度に影響を与えず
　そして、薬剤による細胞の増殖抑制については、刊行物５に、悪性腫瘍細胞には作用せず、正常細胞の増殖のみを抑制するＬ−ヒスチジノールの作用について、「Ｌ−ヒスチジノールは、正常な表現型の多くの
細胞の成長を可逆的に妨げ
ベラパミル中ではセルラインは増殖しないが、１００μＭのベラパミルで７２時間培養した後、当該細胞を洗浄すると、細胞成長が再開する。
　そうすると、刊行物１に記載された含水細胞外マトリックス含有ゲル上で組織培養した腫瘍について、薬剤の腫瘍増殖に対する効果を調べるにあたっては、その直接の指標であるＤＮＡ合成に与える影響だけでなく、タンパク合成に与える影響等、薬剤が細胞に及ぼす影響を調べる際に通常採用されるその他の指標についても、データを計測し、これらを総合して薬剤が腫瘍増殖に及ぼす作用の詳細、そのメカニズム等を検討すること、そして、中でも特に、細胞生存の指標ともなるタンパク合成に与える影響を調べ、これを抗腫瘍剤としての評価項目の一つとすることにより、インビボにおける薬剤の抗腫瘍効果をより的確に予測しようとすることは、当業者が容易に想起し得ることであるといえる。　
　そして、本願発明１の奏する効果に関しては、本願明細書には、「薬剤で処理しない部分中の生存する細胞の割合と比較して、該薬剤で処理した部分中の生存する細胞の割合の減少」、すなわち薬剤の細胞生存に与える影響を調べることの意義について、「細胞が増殖状態にない場合、３５Ｓ−メチオニン取り込みによって測定する腫瘍組織の生存能力を利用して、腫瘍の薬剤応答性を示すことができる。」（本願公表公報６頁右上欄１４〜１６行）と記載され、また、薬剤の細胞生存に与える影響を増殖に与える影響とともに調べることについては、「３．インビトロにおける組織の生存能力及び増殖能力を測定する自生状態システムを使用した薬剤応答性の測定」の項に、「患者の卵巣カルチノーマ組織から取って培養した細胞について、シスプラチン等の薬剤を用いて試験したところ、３Ｈ−チミジン及び３５Ｓ−メチオニン双方の取り込みによって発生する検知可能なシグナルは減少し、増殖能力及び生存能力の双方が阻害されたことが示された」（同５頁右下欄１９〜２７行）と、薬剤の中には腫瘍の増殖能力と生存能力の両方を阻害するものがあった旨が記載されているだけであり、薬剤に対する腫瘍のインビボ応答性とインビトロ自生状態の薬剤応答性との相関については、インビトロにおいて薬剤の細胞生存に与える影響を増殖に与える影響とともに調べ、これらの結果をあわせ利用することによって、インビボでの腫瘍阻止能力を予測するにあたって格別の効果があったことを示す記載はない。　
　すなわち、薬剤に対する腫瘍のインビボ応答性とインビトロ自生状態の薬剤応答性との相関について、本願明細書には、「細胞増殖能力は低下して、シスプラチンを使用すると９０％に、…メルファランを使用すると７０％に、…なった。卵巣カルチノーマに罹った患者Ｓ．Ｄ．から得た外植腫瘍組織は、メルファラン１０μｇ／ｍｌで、細胞増殖能力が７０％以上に阻害された。この腫瘍は、メルファランを使用した治療に反応し、治療中に腫瘍サイズの減少を示した。したがって、薬剤に対する腫瘍のインビボ応答性とインビトロ自生状態の薬剤応答性との間には臨床的な相関性があることが明らかになった。」（同６頁左上欄２〜１１行）、「患者Ｄ．Ｈ．を、胸部カルチノーマと診断し、かつ、５−フルオロウラシル又はアドリアマイシンのいずれかを使用した、インビボ治療に反応しないと判断した。５−フルオロウラシル又はアドリアマイシンのいずれかの存在下で前記のようにおこなった培養は、患者Ｄ．Ｈ．の胸部カルチノーマ組織の細胞増殖能力を、十分に（すなわち、９０％より多く）阻止しなかった。したがって、インビボ応答性とインビトロ細胞増殖能力の低下との間に臨床的な相関性があった。」（同６頁左上欄１９〜２６行）、「患者Ｖ．Ｓ．を、結腸・直腸癌と診断し、かつ、５−フルオロウラシルを使用した、インビボ治療に反応しないと判断した。５−フルオロウラシルの存在下で前記のようにおこなった外植組織の培養は、患者Ｖ．Ｓ．の結腸カルチノーマ細胞の細胞増殖能力を、十分に（すなわち、９０％より多く）阻止しなかった。再度、インビボ応答性とインビトロ応答性との間に臨床的な相関性が観察された。」（同６頁右上欄５〜１１行）と、いずれも、インビトロでの細胞増殖能力とインビボでの腫瘍阻止能力の間の相関性について記載されているのみであって、インビトロにおける細胞生存能力と増殖能力の測定結果をあわせ利用することによって、インビボでの腫瘍阻止能力を予測したことについては、何も記載されていない。　
　してみると、本願発明１において、インビトロにおいて薬剤の細胞生存に与える影響を増殖に与える影響とともに調べることによって、予測しがたい格別の効果が得られたということもできない。　
（３−４）請求人の主張　
　これについて、審判請求人は、平成１６年９月９日付の意見書において、当審拒絶理由通知で引用したいずれの刊行物にも、増殖及び生存の両者を阻止する抗腫瘍剤を好ましいものとして選択することについては記載も示唆もされておらず、刊行物１〜７をどのように組み合わせても、三次元細胞培養技術により腫瘍の増殖性および生存性を測定して示されるインビトロの抗腫瘍活性がインビボにおける抗腫瘍活性を正しく予測する可能性を高めることを示唆するものではない旨、主張する。　
　しかしながら、上述のとおり、腫瘍の増殖抑制は永続的な腫瘍の解消に必ずしもつながるとはいえないことが本願出願時の技術常識からみて当業者に明らかである以上、三次元細胞培養技術を用いたインビトロ法において、腫瘍の増殖性とともに生存性も抗腫瘍剤の評価項目とすることは当業者が容易に想到し得たことであり、そして、これによって、インビボにおける抗腫瘍活性を正しく予測する上で格別の効果が得られたともいえないのは上述のとおりであるから、請求人の主張は採用できない。　
　
（３−５）まとめ　
　以上のとおりであるから、本願発明１は、当審の通知した拒絶理由で引用した、本願優先日前に頒布された刊行物１〜６に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。　
　
４．むすび　
　したがって、本願発明１は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本特許出願は拒絶すべきものである。　
　よって、結論のとおり審決する。