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　特願２００２−１２８２８２「サクランボの包装体」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年１１月１１日出願公開、特開２００３−３２１０６９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１．手続の経緯・本願発明
　本願は，平成１４年４月３０日の出願であって，平成１９年２月２７日付けで通知された拒絶理由に対して，同年４月１７日付けで明細書を対象とする手続補正書及び意見書が提出されたが，同年７月１８日付けで拒絶査定がなされ，これに対して，同年８月２０日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに，同年９月１０日付けで明細書を対象とする手続補正書が提出され，その後，当審において，平成２１年９月４日付けで，平成１９年９月１０日付けの手続補正の却下の決定を行うとともに，同日付けで拒絶理由の通知を行い，これに対して，平成２１年１１月５日付けで特許請求の範囲を対象とする手続補正書及び意見書が提出されたものであって，「サクランボの包装体」に関するものと認める。
　
第２．当審の拒絶理由通知の概要
　平成２１年９月４日付けで通知した拒絶理由の概要は，以下のとおりである。
　
　『第４．拒絶理由（記載不備）  
 　本願発明は，包装体内の酸素濃度の下限を除いて，本願補正発明と同じであるから，「第２」の「２．補正の適否の検討」において本件補正後の請求項１の記載が明確でないとしたのと同じ理由で，平成１９年４月１７日付けの手続補正により補正された請求項１も明確でない。請求項２についても同様である。したがって，本願の特許請求の範囲の記載は，特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。 』
　
　ここで，上記拒絶理由における「本願発明」とは，平成１９年４月１７日付けの手続補正により補正された請求項１に記載された事項により特定される，下記Ａのとおりのものであり，また，上記拒絶理由において，「「第２」の「２．補正の適否の検討」において本件補正後の請求項１の記載が明確でないとした」理由は，平成１９年９月１０日付けの手続補正が却下された理由を記載した箇所に記載したものであって，下記Ｂのとおりである。
  
Ａ．「酸素透過速度が０．７１〜２．８６ｇ／１００ｇ・２４ｈｒ・ａｔｍ，二酸化炭素透過速度が０．９８〜３．９３ｇ／１００ｇ・２４ｈｒ・ａｔｍ，水蒸気透過速度が０．０５〜２．４５ｇ／１００ｇ・２４ｈｒ・ａｔｍであり，０．０４≦水蒸気透過速度（ｇ／１００ｇ・２４ｈｒ・ａｔｍ）／二酸化炭素透過速度（ｇ／１００ｇ・２４ｈｒ・ａｔｍ）≦０．４１であり，且つ包装体内の酸素濃度が７．３〜１３％，二酸化炭素濃度が８〜１５％であることを特徴とするサクランボの包装体。」
　
Ｂ．『本願補正発明は，包装体の酸素透過速度，二酸化炭素透過速度及び水蒸気透過速度の大きさが，「ｇ／１００ｇ・２４ｈｒ・ａｔｍ」を単位として，所定の数値範囲に特定されたものである。この単位中の「１００ｇ」は，本件補正により補正された明細書中に「酸素，二酸化炭素，水蒸気の個別条件に関しては，酸素透過速度（サクランボ１００ｇ当たり）が０．７１〜２．８６ｇ／１００ｇ・２４ｈｒ・ａｔｍであり，・・・二酸化炭素透過速度（サクランボ１００ｇ当たり）が０．９８〜３．９３ｇ／１００ｇ・２４ｈｒ・ａｔｍ未満であり，・・・水蒸気透過速度（サクランボ１００ｇ当たり）が０．０５〜２．４５ｇ／１００ｇ・２４ｈｒ・ａｔｍであり」（段落【０００８】）とある記載を参酌すると，サクランボ１００ｇあたりのことと解されるから，上記単位は，包装体に１００ｇのサクランボを入れたとき，１気圧の条件下で２４時間あたりに（２４時間経過する間に），包装体を透過する酸素，二酸化炭素，または水蒸気の重量を表したものであると，一応解される。 
 　しかし，単位時間に包装体を透過する酸素及び二酸化炭素の重量は，包装体にサクランボを入れた当初の状態から，包装体内の酸素濃度及び二酸化炭素濃度が平衡状態になるまでの間に変化するとも考えられ，本願補正発明において特定された酸素透過速度及び二酸化炭素透過速度は，いつの時点のものか不明である。仮に，平衡状態における値であるとした場合，以下の疑問が生じる。平衡状態では，サクランボの呼吸が抑制された一定のレベルになっていて，サクランボの呼吸に使われる一定量の酸素が外部から包装体に入り，サクランボの呼吸により発生する一定量の二酸化炭素が包装体から外部に排出されると考えられ，また，サクランボの呼吸で使われた酸素は，二酸化炭素中に取り込まれてサクランボから排出されるだけでなく，水蒸気中にも取り込まれてサクランボから排出されるというのが常識であるから，包装体から排出される二酸化炭素中に含まれる酸素の重量は，包装体に入る酸素の重量よりも，排出される水蒸気中に含まれる酸素の分だけ少ないはずである。しかし，本件補正後の請求項１に二酸化炭素透過速度の下限値及び上限値として記載された二酸化炭素の重量（０．９８ｇ及び３．９３ｇ）に，二酸化炭素中に含まれる酸素の重量比（３２／４４）を乗じると，同請求項に酸素透過速度の下限値及び上限値として記載された酸素の重量（０．７１ｇ及び２．８６ｇ）に等しくなってしまう。 
 　また，包装体の酸素透過速度，二酸化炭素透過速度及び水蒸気透過速度の大きさは，温度や湿度によっても左右されると考えられるほか，サクランボの呼吸量はサクランボの種類や大きさ等によって異なり，サクランボ入り包装体の酸素透過速度，二酸化炭素透過速度及び水蒸気透過速度の大きさも，サクランボの種類や大きさ等によって影響を受けると考えられる。 
 　以上のことから，本願補正発明の酸素透過速度，二酸化炭素透過速度及び水蒸気透過速度は，その値を決めるのに必要な条件を多数欠いていると考えられ，その数値範囲がどのようにして決められたものであるのか不明である。 
 　さらに，本願補正発明は，「包装体内の酸素濃度が７．９〜１３％，二酸化炭素濃度が８〜１５％である」ものであるが，該酸素濃度及び二酸化炭素濃度は，いつの時点のものであるのか（平衡状態におけるものか否か）不明確である。 
 　したがって，本件補正後の請求項１の記載は明確でなく，本件補正後の特許請求の範囲の記載は，特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。』
　
第３．手続補正書及び意見書の内容
　これに対して，請求人より，平成２１年１１月５日付けで特許請求の範囲を対象とする手続補正書及び意見書が提出されたところ，それには以下の内容が含まれる。
　
（ア）特許請求の範囲の補正
　特許請求の範囲は，次のとおりに補正された。
　「【請求項１】包装体の一部又は全てが，(1)ナイロン，ポリスチレン，ポリエチレン，又はポリプロピレンの単層フィルム，(2)ナイロンまたはポリスチレンとエチレン−酢酸ビニル共重合体との多層フィルム，(3)ナイロンまたはポリスチレン，及びエチレン−ポリエチレンと酢酸ビニル共重合体とを混合した樹脂との多層フィルム，(4)ナイロンまたはポリスチレンとエチレンビニルアルコール共重合体との多層フィルム，(5)ポリエチレンテレフタレートとポリエチレンとの多層フィルム，(6)ポリプロピレンとポリエチレンとの多層フィルム，(7)生分解性フィルムの中から選ばれる少なくとも１種以上で構成され，酸素透過速度が０．７１〜２．８６g/100g・24hr・atm，二酸化炭素透過速度が０．９８〜３．９３g/100g・24hr・atm，水蒸気透過速度が０．０５〜２．４５g/100g・24hr・atmであり，０．０４≦水蒸気透過速度（g/100g・24hr・atm）／二酸化炭素透過速度（g/100g・24hr・atm）≦０．４１であり，且つ包装体内の酸素濃度が７．９〜１３％，二酸化炭素濃度が８〜１５％であることを特徴とするサクランボの包装体。
　【請求項２】包装体の一部又は全てが，(1)ナイロン，ポリスチレン，ポリエチレン，又はポリプロピレンの単層フィルム，(2)ナイロンまたはポリスチレンとエチレン−酢酸ビニル共重合体との多層フィルム，(3)ナイロンまたはポリスチレン，及びエチレン−ポリエチレンと酢酸ビニル共重合体とを混合した樹脂との多層フィルム，(4)ナイロンまたはポリスチレンとエチレンビニルアルコール共重合体との多層フィルム，(5)ポリエチレンテレフタレートとポリエチレンとの多層フィルム，(6)ポリプロピレンとポリエチレンとの多層フィルム，(7)生分解性フィルムの中から選ばれる少なくとも１種以上で構成され，包装体の片面に，２５ｇ／ｍ２以上の紙とポリエチレン，紙とエチレン−酢酸ビニル共重合体，または紙とポリエチレン及びエチレン−酢酸ビニル共重合体の混合樹脂とを積層したものの内１種以上を使用し，酸素透過速度が０．７１〜２．８６g/100g・24hr・atm，二酸化炭素透過速度が０．９８〜３．９３g/100g・24hr・atm，水蒸気透過速度が０．０５〜２．４５g/100g・24hr・atmであり，０．０４≦水蒸気透過速度（g/100g・24hr・atm）／二酸化炭素透過速度（g/100g・24hr・atm）≦０．４１であり，且つ包装体内の酸素濃度が７．９〜１３％，二酸化炭素濃度が８〜１５％であることを特徴とするサクランボの包装体。
　【請求項３】単層フィルム又は多層フィルムに開口部１個の開孔面積が７．９×１０−５〜７．１×１０−２ｍｍ２である微細孔，貫通あるいは未貫通のキズ，又はクラックの内，少なくとも１種以上をサクランボ１００ｇあたり１〜５００個有する請求項１又は２記載のサクランボの包装体。
　【請求項４】９≦包装体内部の底部の投影面積（ｃｍ２）≦４８６，２≦包装体内部の高さ（ｃｍ）≦１５であり，単独で自立性を有する請求項１，２又は３記載のサクランボの包装体。
　【請求項５】包装体の底部が上げ底となっている請求項４記載のサクランボの包装体。
　【請求項６】包装体の最内層に界面活性剤を塗布または練り込んで防曇処理を行った請求項１，２，３，４又は５記載のサクランボの包装体。
　【請求項７】包装体にジッパー式の開閉部品を付与し，ジッパーで密封された請求項１〜６のいずれか一つに記載のサクランボの包装体。
　【請求項８】密閉した包装体において，最大内容積の６０％以上の空間がサクランボとガスで満たされており，その内，ガスの体積が４０〜８０％である請求項１〜７のいずれか一つに記載のサクランボの包装体。
　【請求項９】サクランボが佐藤錦である請求項１〜８記載のいずれか一つに記載のサクランボの包装体。」
　
（イ）意見書の内容
　請求人は，意見書において，拒絶理由に対して次のように反論している。
　『（４）酸素透過度等の測定方法
　酸素透過度の測定方法につきましては，一般にＪＩＳが適用され，ＪＩＳ　Ｋ　７１２６　「プラスチックフィルム及びシートの気体透過度試験方法」が制定されています。（添付資料１　ＪＩＳ　Ｋ　７１２６　　１９８７年制定，１９９９確認）
　当該ＪＩＳの試験方法におきまして，あらゆる気体の透過度が測定できるＡ法（差圧法）が一般的に用いられ，本願発明でもＡ法に基づいております。
この方法では，試験片をはさんで，上流側（高圧側）と下流側（低圧側）があり，最初は両方とも真空とします。そして，上流側に試験気体を約１気圧導入し，試験気体の圧力を一定に保つようにします。そうしますと，試験片を通して当該試験気体が下流側に流れ始め，下流側にて当該試験気体の圧力の増加が始まります。下流側における当該試験気体圧力と経過時間との関係をグラフ化して透過曲線を得ます。
　ＪＩＳ　Ｋ　７１２６では，６．２．８項にて「透過曲線を描き，透過の定常状態を示す直線部分が確認される・・」，６．２．９項にて「透過曲線の直線の傾きから（ｄｐ／ｄｔ）を求める。・・」と記載されております。
本願発明におきまして酸素透過速度のデータを得るため実際に測定した場合の透過曲線は，初期（測定開始直後で圧力差が約１気圧の場合）においては，圧力の増加は時間の経過と共にほぼ直線的に増加して行きますが，時間が経つにつれて圧力の増加速度は小さくなり，さらに時間が経ちますと圧力１気圧のラインに収束するような形の透過曲線が得られます。なお，本願発明では透過速度という言葉を用いておりますが，透過度と同義語であります。
本願発明では，透過曲線のほぼ直線部分より得られたｄｐ／ｄｔを用いて，当該ＪＩＳの３ページの（２）で表される式（以下，「式（２）」という）を用いて気体の透過速度を算出しています。
従いまして，本願発明は，ＪＩＳ　Ｋ　７１２６の測定方法による酸素透過速度（測定開始直後の酸素透過速度）が０．７１〜２．８６ｇ／１００ｇ・２４ｈｒ・ａｔｍの範囲にある包装体を用いたものが，サクランボの種類や大きさなどを考慮したとしても，サクランボの鮮度保持に適していることを見出したことにあります。包装体の中にサクランボ入れた状態での酸素透過速度を規定したものではありません。
　本願発明の二酸化炭素の透過速度につきましても同様のことが言えます。
一方，サクランボの包装体の方から酸素透過を見ますと，包装直後は，包装体内の酸素濃度は，包装体外の酸素濃度とほぼ同じで約２１％であります。サクランボの呼吸により包装体内の酸素濃度が低下し始め，それにつれて包装体内外の酸素濃度に差が見られるようになり酸素透過が始まります。この酸素濃度差が大きくなるにつれて酸素透過速度も大きくなって来ますが，包装体の酸素透過速度の範囲が規定されていることにより，包装体内の酸素濃度がほぼ平衡状態となってきます。その状態が本願発明で規定した包装体の酸素濃度であり，この範囲がサクランボの鮮度保持に優れた範囲であります。従いまして，本願発明の請求項１及び２にて規定しました包装体内の酸素濃度，二酸化炭素濃度は包装体内がほぼ平衡状態になった際の数値であります。
包装体内外における雰囲気の圧力を１気圧とし，包装体内の酸素濃度が約１０％でほぼ平衡状態にあるとします。包装体外の酸素濃度は約２１％，酸素の圧力は約０．２１気圧であり，包装体内の酸素の圧力は約０．１気圧であり，その差は約０．１１気圧となり，これが酸素透過の推進力となり，圧力差１気圧での酸素透過の状況とは異なって来ます。
　これは，二酸化炭酸の濃度についても同じであります。
　次に，酸素濃度がほぼ平衡状態である場合，包装体内の青果物の状況について説明します。糖は，生物（動物，植物など）の主なエネルギー源であり，通常，植物は糖がたくさんできるとでんぷんとして細胞内に蓄えられ，必要な時にこれを使いますが，収穫後の青果物もこれと同じことが起こっています。
　エネルギーが必要になるとこのでんぷんがグルコースがとなり，グルコースが分解してエネルギーとなります。
このグルコースの分解において，好気性の場合と嫌気性の場合の２種類があります。（添付資料２　「生化学」　１０．解糖　３０１〜３０２ページ　参照）
好気性の場合，外部から供給される酸素も消費してグルコースは水分と二酸化炭素に分解されます。この場合，１ｍｏｌのグルコースと６ｍｏｌの酸素が反応して，６ｍｏｌの二酸化炭素と６ｍｏｌの水が排出されます。この６ｍｏｌの酸素は，外部から供給されますが，グルコース自身に酸素原子を保有するため６ｍｏｌの二酸化炭素と６ｍｏｌの水が排出される形となります。（Ｃ６Ｈ１２Ｏ６＋６Ｏ２　⇒　６ＣＯ２＋６Ｈ２Ｏ）
嫌気性の場合，外部からの酸素の供給なしにグルコースが分解され，解糖（グルコリシス）が生成されるか，アルコール発酵によりエタノールと二酸化炭素が生成されます。青果物の鮮度保持において，包装体内の酸素濃度が大気の酸素濃度より低い状態にある場合，好気性と嫌気性の両方の分解が起こっていると推測されます。従いまして，青果物の包装体に供給される酸素の量に対応した二酸化炭素の量が包装体より排出されているわけではありません。グルコースの分解においても，包装体内の青果物の状態により分解のされ方は千差万別であり，嫌気性の分解が多かったり，少なかったりするケースがあると考えられます。
  従いまして，二酸化炭素透過速度の下限値及び上限値として記載された二酸化炭素の重量（０．９８ｇ及び３．９３ｇ）と，酸素透過速度の下限値及び上限値として記載された酸素の重量（０．７１ｇ及び２．８６ｇ）との間には何ら関係がないと思料致します。』
　
（ウ）意見書に添付された資料
　意見書に添付された「ＪＩＳ　Ｋ　７１２６」（添付資料１）には，プラスチックフィルム及びシートの気体透過度試験方法が記載されており，「２．用語の意味」の欄に「気体透過度（ＧＴＲ）単位分圧差で単位時間に単位面積の試験片を通過する気体の体積であり，気体が酸素の場合は特に酸素透過度（Ｏ２ＧＴＲ）と表す。」との記載が，「３．試験方法の種類」の欄に「Ａ法（差圧法）この方法は，使用する試験装置の仕様範囲内のあらゆる気体の透過度を測定する方法で，試験片によって隔てられた一方（低圧側）を真空に保ち，もう一方（高圧側）に試験気体を導入し，低圧側の圧力の増加によって気体透過度を測定する方法。」との記載が，「６．Ａ法（差圧法）」の「６．３計算」の欄に「ＧＴＲ：気体透過度」の単位として「ｍｏｌ／ｍ２・ｓ・Ｐａ」もしくは「ｃｍ３／ｍ２・２４ｈ・ａｔｍ」との記載が，それぞれなされている。
　
第４．当審の判断
　本願の請求項１及び請求項２では，包装体の酸素透過速度，二酸化炭素透過速度及び水蒸気透過速度の大きさが，「ｇ／１００ｇ・２４ｈｒ・ａｔｍ」を単位として，所定の数値範囲に特定されているところ，この数値範囲がどのようにして決められるのか，発明の詳細な説明を精査しても，不明である。
　請求人は，本願の酸素透過速度や二酸化炭素透過速度は，「ＪＩＳ　Ｋ　７１２６」の測定方法（Ａ法）に基づくものであり，包装体の中にサクランボを入れた状態での酸素透過速度を規定したものではないと主張する。しかし，本願でいう「透過速度」が「透過度」と同義であるとしても，「ＪＩＳ　Ｋ　７１２６」の測定方法に基づく気体透過度は，「単位分圧差で単位時間に単位面積の試験片を通過する気体の体積」をいうものであり，具体的には，「ｍｏｌ／ｍ２・ｓ・Ｐａ」もしくは「ｃｍ３／ｍ２・２４ｈ・ａｔｍ」なる単位（後者は従来単位）で表されるものであるから，「ｇ／１００ｇ・２４ｈｒ・ａｔｍ」を単位とする本願の酸素透過速度，二酸化炭素透過速度及び水蒸気透過速度がこれに該当するということはできない。すなわち，本願で用いられている「ｇ／１００ｇ・２４ｈｒ・ａｔｍ」について検討すると，「ａｔｍ」は単位分圧差に相当し，「２４ｈｒ」は単位時間に相当するといえるから，この点では「ＪＩＳ　Ｋ　７１２６」の測定方法と共通するものの，単位面積を示す要素がないうえに，「１００ｇ」という「ＪＩＳ　Ｋ　７１２６」の測定方法とは関係のない要素が存在する。したがって，本願の酸素透過速度，二酸化炭素透過速度及び水蒸気透過速度は，「ＪＩＳ　Ｋ　７１２６」の測定方法（Ａ法）に基づくものであるということはできない。
　なお，拒絶理由通知書で述べたように，本願で用いられている「ｇ／１００ｇ・２４ｈｒ・ａｔｍ」なる単位が，包装体に１００ｇのサクランボを入れた状態で，１気圧の条件下で２４時間あたりに，包装体を透過する酸素，二酸化炭素，または水蒸気の重量を表したものであるとした場合，酸素透過速度，二酸化炭素透過速度及び水蒸気透過速度は包装体にサクランボを入れた当初と包装体内の酸素濃度及び二酸化炭素濃度が平衡状態になったときとでは異なると考えられるところ，いつの時点のものか不明であるし，そもそも，温度，湿度，サクランボの種類・大きさ等によっても，サクランボ入り包装体の酸素透過速度，二酸化炭素透過速度及び水蒸気透過速度は左右されると考えられるから，本願の包装体の酸素透過速度，二酸化炭素透過速度及び水蒸気透過速度の数値範囲がどのようにして決められるものであるか不明である。
　
第５．むすび
　以上のとおりであるから，本願は，特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしておらず，特許を受けることができない。
　よって，結論のとおり審決する。