【事件の表示】
　平成　５年特許願第１３３３９７号「化粧品組成物における又はそれに関する改良」拒絶査定不服審判事件〔平成　７年１１月　７日出願公開，特開平　７−２９１８２３〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯 
　本願は，１９９３年６月３日（パリ条約による優先権主張１９９２年６月３日及び１９９３年２月２５日，イギリス）の出願であって，平成１６年４月１６日付けで拒絶査定がなされ，これに対し平成１６年７月２６日に拒絶査定に対する審判請求がなされたものである。
　
２．本願発明
　本願の特許請求の範囲の請求項１〜１０に係る発明のうち，請求項１に係る発明は，明細書の記載からみて，平成１６年８月２０日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものと認める。（以下，「本願発明」という。）
　
「【請求項１】構造：
（ＲＣＯ−（Ｏ−ＣＨＣＨ３−ＣＯ）ａＯ）ｂＭ
［ここに，ＲＣＯは飽和ラジカル基を表し，ＭはＨ又は１もしくは２の原子価を有する化粧品に受け入れ得る対イオンを表し，
　ａは１〜４の整数であって，
　ｂは１又は２である。］
を含有するＣ６〜Ｃ１２アシルラクチラートを含み，頭皮上に存在するプロピオニバクテリウム　アクネス（Ｐｒｏｐｉｏｎｉｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ａｃｎｅｓ）により惹起もしくは憎悪され，又は関連する毛髪の喪失を予防及び／又は治療するための，頭皮及び／又は毛髪に対する外用抗菌性化粧品組成物。」
　
３．引用文献の記載の概要
　これに対して，原査定の拒絶の理由に引用された，本願の優先日前である平成元年（公報上の表記は昭和６４年）１月１０日に頒布された特開昭６４−６２３７号公報（以下，「引用文献Ａ」という。）には，次の事項が記載されている。
（Ａ−１）「脂肪酸の乳酸エステルは，防腐性，乳化性，洗浄性，タンパク質への吸着性などの機能を有するので，食品，シャンプー，化粧品などに応用されている。」（公報２頁右上欄３〜６行）
（Ａ−２）上記脂肪酸の乳酸エステルとして，２−ブチルオクタノイルラクチラートが例示され（公報２頁右下欄下から３〜下から２行），２−ブチルオクタノイルラクチラートの製造方法が実施例２（公報５頁左上欄末行〜右下欄の「実施例２〜７」に，６つの実施例が，実施例１を引用して記載されており，各実施例の反応条件は第１表，得られた化合物は第２表にまとめられている。）として記載されている。そして，実施例２の２−ブチルオクタノイルラクチラートを用いたシャンプーが実施例８の組成物３として記載されている（公報６頁の実施例８，第３表）。組成物３はラウリル硫酸トリエタノールアミン２０％，ヤシ油脂肪酸ジエタノールアミン３％，２−ブチルオクタノイルラクチラート２％，イオン交換水７５％からなる組成物である
　
　また，本願の優先日前である平成２年２月８日に頒布された特表平２−５００３５８号公報（以下，「引用文献Ｂ」という。）には，次の事項が記載されている。
（Ｂ−１）「ラクトイルモノ脂肪酸エステル(lactylic mono fatty acid ester),特にステアロイルラクトイル酸およびこのエステルのナトリウム塩は，化粧品基剤の成分として使用されている。オシポー（Osipow)等の『脂肪酸ラクチラート』（Fatty Acid Lactylates)(1969)の第１頁から第１２頁は，ステアロイルラクトイル酸およびそのナトリウム塩を化粧用ゲル化剤として用いることを開示している。彼はさらに，カプリルラクチラート，ラウロイルラクチラートナトリウム，およびステアロイルラクチラートナトリウムは非毒性であること，そして最初の２つの化合物は抗菌力を示すことを開示している。」（公報２頁右下欄１４〜２３行）
　
　さらに，本願の優先日前である１９６６年９月２７日に米国において頒布された米国特許第３，２７５，５０３号明細書（以下，「引用文献Ｃ」という。）には，次の事項が記載されている。（原文は英文）
（Ｃ−１）「本発明によれば，意外にも，ある種のαーヒドロキシ酸のアシレート化物がカビ（糸状菌），カビ（べと病），酵母類及び細菌などの広範囲の微生物に対する大きな阻害効果を有することが見出された。この本発明で用いられるアシルラクチラート生成物は，以下の構造式を有する・・・構造式略・・」（明細書第１欄３５行―第２欄４行）
（Ｃ−２）「実施例６−−カプリル−２−ラクチラートカルシウム塩の皮膚上のカビ類(fungi)に対する作用を検討する試験
　皮膚上のカビ類を処置するにあたり，３人が自発的に，カプリルー２−ラクチラートカルシウム塩の有効性を決定するための試験対象となった。一人は外耳道におけるカビの感染であり，他の２人はみずむし（athlete's foot)であった。
　これらの感染症の処置のために，軟膏及び粉剤を調整した。軟膏は，カプリルー２−ラクチラートカルシウム塩及び石油ゼリーを溶融し，冷却するまで攪拌することにより得られた，カプリルー２−ラクチラートカルシウム塩の１０％溶解物からなる。粉剤は，該ラクチレートのエタノール溶液を調整し，タルク粉に攪拌下に加え，ペーストとした。エタノールを蒸発除去し，得られる粉体を６０メッシュの篩にかけて固まりを破壊した。得られた粉体は，２．５重量％のカプリルー２−ラクチラートカルシウム塩を含有していた。
　軟膏は，外耳道における感染の処置に用いられ，粉体は水虫の処置に用いられた。何れの場合にも，１週間，１日１回適用した後に，完全な症状の治癒(relief)が得られた。)（明細書第７欄４９行―７１行）
　
４．対比
　本願発明と，引用文献Ａの実施例８に組成物３として記載されている，ラウリル硫酸トリエタノールアミン２０％，ヤシ油脂肪酸ジエタノールアミン３％，２−ブチルオクタノイルラクチラート２％，イオン交換水７５％からなるシャンプー（上記Ａ―２），以下「引用発明」という。）とを対比する。
　引用発明の２−ブチルオクタノイルラクチラートはその製法からみて（上記Ａ−２）の第１表）Ｎａ塩であり，（ＲＣＯ−（Ｏ−ＣＨＣＨ３−ＣＯ）ａＯ）ｂＭ［ＲＣＯが２−ブチルオクタノイル，ａが１，ｂが１，ＭがＮａ］を含有するＣ１２アシルラクチラートにあたる。そして，シャンプーは頭皮及び／又は毛髪に対する外用化粧品組成物にあたる。
　したがって，両者は，Ｃ１２アシルラクチラートを含む頭皮及び／又は毛髪に対する外用化粧品組成物である点で一致し，一方，前者が「毛髪の喪失を予防及び／又は治療するための抗菌性」化粧品組成物であるのに対して，後者にはこの点が記載されていない点（相違点１），及び前者においては該毛髪の喪失が「頭皮上に存在するプロピオニバクテリウムアクネス（Ｐｒｏｐｉｏｎｉｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ａｃｎｅｓ）により惹起もしくは憎悪され，又は関連する」ものであると特定されているのに対して，後者にはこのような特定が記載されていない点（相違点２）で相違する。
　
５．当審の判断
　そこでこの相違点について，以下に検討する。
（相違点１について）
　本願発明に係る頭皮及び／又は毛髪に対する外用抗菌性化粧品組成物にプロピオニバクテリウムアクネスの殺菌剤として配合するＣ１２アシルラクチラートは，引用文献Ａ，Ｂに記載されているように，化粧品に一般的に配合されているものである（上記（Ａ−１），（Ｂ−１））。そして，Ｃ１２アシルラクチラートが抗菌作用を有することも引用文献Ｂ，Ｃに記載されているとおり周知の事項である（上記（B−１），（Ｃ−１））。
　そして，一般に脱毛の原因としては，末梢循環障害，毛包機能低下，ホルモン障害，フケの過剰発生，病的原因，遺伝およびストレス等が考えられるが，精神的ストレスを除いた脱毛の治療，改善を目的として適用される成分として殺菌剤は周知のものである。（例えば，拒絶査定時に言及したフレグランスジャーナル，１９８９年５月，１０５〜１０６頁参照）
　したがって，引用発明のシャンプーは，殺菌作用を有することが周知となっているＣ１２アシルラクチラートを有効量（２重量％）含有しているのであるから，引用発明のシャンプーが抗菌性であることが当業者に明らかであるといえ，そして，このシャンプーを殺菌剤によるフケの過剰発生抑制等による脱毛の治療，改善のため，すなわち「毛髪の喪失を予防及び／又は治療するため」に用いることも，当業者が容易に想到し得ることである。
　
（相違点２について）
　上記のとおり，引用発明のシャンプーが抗菌性であることは当業者に明らかであり，引用発明を頭皮に適用すれば，プロピオニバクテリウムアクネスをはじめとする頭皮上の細菌は殺菌される。
　また，本願発明は，通常の脱毛とは異なり，プロピオニバクテリウムアクネスにのみ起因する特異な脱毛があり，本願発明に係るＣ６〜Ｃ１２アシルラクチラートを含有する外用抗菌性化粧品組成物が特に効果があるというものではなく，種々の原因で起こる脱毛を加速するＰ．acnes菌を殺菌し，脱毛の加速を抑制することを目的とするものである（段落【００１０】）。すなわち，引用発明のシャンプーの抗菌作用についてその作用機構を解明したとするものであり，引用発明の新たな用途を提供するものではない。
　したがって，毛髪の喪失を「頭皮上に存在するプロピオニバクテリウムアクネス（Ｐｒｏｐｉｏｎｉｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ａｃｎｅｓ）により惹起もしくは憎悪され，又は関連する」ものに特定することによっては，引用発明と本願発明を区別することはできない。
　
　そして，本願発明の奏する効果についても，引用文献Ａ〜Ｃ及び上記周知の事項から予想される程度を越えて顕著なものとは認められないものである。
　
６．むすび
　したがって，本願発明は，引用文献Ａ〜Ｃに記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
　よって，結論のとおり審決する。