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　特願２００３−４３０２５「魚油乳化組成物及び該魚油乳化組成物を配合した乳関連飲料」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年９月９日出願公開、特開２００４−２４８５９３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
 
１．手続の経緯・本件発明
　
　本件出願は、平成１５年２月２０日の特許出願であって、その請求項１乃至４に係る発明は、平成１７年６月１０日付けの手続補正書により補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１乃至４に記載された事項により特定されるところ、請求項１に係る発明は、次のとおりのものである。（以下、「本件発明１」という。）
「【請求項１】ドコサヘキサエン酸及び／又はエイコサペンタエン酸を含有する魚油と、デカグリセリンモノステアレート及び／又はデカグリセリンモノオレートとを含有し、窒素気流下で乳化処理され、平均乳化粒子径が０．３〜０．５μｍであることを特徴とする魚油乳化組成物。」
　　　　
２．引用例記載事項
　
　これに対して、原査定の拒絶の理由に引用された、本件の出願日前に頒布された刊行物である特開平７−２２７２２７号公報（以下、「引用例１」という。）には、（ａ）「【請求項１】活性成分としてのドコサヘキサエン酸、エイコサペンタエン酸及びこれらの酸の誘導体の少なくとも一種又はそれらを含有する天然油と、少なくとも活性成分を乳化し得るに充分な量の乳化剤と、酸化防止剤と、親水性媒体とからなり、乳化剤がＨＬＢ10以上のポリグリセリン脂肪酸エステル（脂肪酸の炭素数12〜20）単独あるいはこれとショ糖脂肪酸エステル（脂肪酸の炭素数12〜20）及び／又はレシチンであり、かつ親水性媒体が多価アルコールもしくは含水多価アルコールであることを特徴とする安定な乳化組成物。　【請求項２】活性成分が、ドコサヘキサエン酸、エイコサペンタエン酸又はこれらの酸の誘導体を含有する天然油である請求項１記載の乳化組成物。　【請求項３】天然油が、魚油、卵黄油又は藻類由来の油である請求項１記載の乳化組成物。・・・【請求項７】ポリグリセリン脂肪酸エステルが、デカグリセリンモノステアリン酸エステル、デカグリセリンモノオレイン酸エステル又はデカグリセリンモノパルミチン酸エステルである請求項１記載の乳化組成物。・・・【請求項２１】　液状食品が、炭酸飲料、乳酸菌飲料、果実飲料又は牛乳である請求項２０記載の食品。・・・」(【特許請求の範囲】)が記載され、(ｂ)「しかしながら、ＥＰＡは１分子中に二重結合を５個持ち、ＤＨＡは１分子中に二重結合を６個持っているので、僅かな酸素、熱、光、酸化触媒等によって極めて容易に酸化を受け、魚油特有の戻り魚（魚臭）を発生するようになることが知られている。このような直鎖高度不飽和脂肪酸を含有する魚油を使用するにあたって、酸化防止又は魚臭の発生を防止するために各種の技術が提案されている。」（段落【０００３】）こと、(ｃ)「本発明の乳化組成物は、使用用途に応じて、乳化組成物中の油滴の粒子径が0.25μｍ以下、好ましくは0.2μｍ以下とするのが好ましい。そうすることにより、例えば清涼飲料水のような水性食品に対して使用した際に生じる濁りや、ネックリング（乳化組成物中の油滴の粒子が比重差により飲料表面に浮上して集まったものを称す）及び沈殿を防止することができ、比重調整を行わずに安定な食品を得ることができる。・・・」（段落【００２７】）こと、(ｄ)「（乳化組成物の製造方法及び安定性試験方法）上記親水性媒体に、デカグリセリンモノオレイン酸エステル及びアスコルビン酸を溶解させ、次いでこれに精製魚油を加えて攪拌分散させた後、ホモジナイザーを用いて乳化することによって、乳化組成物を製造した。この乳化組成物をイオン交換水で1000倍希釈し、その香味を評価した。また、乳化組成物中の油滴の粒子径を測定した。油滴の粒子径は、レーザー回折式粒度分布計SALD-110〔（株）島津製作所製〕を用いて測定した。 更に、この乳化組成物を40℃で２週間保存した後、同様にイオン交換水で1000倍に希釈し、その香味を評価し、乳化組成物中の油滴の粒子径を測定した。これらの結果を表３に示す。・・・表３から明らかなように、約30％以下の含水率を有する親水性媒体を用いて製造された乳化組成物は、水単独や含水率の高い親水性媒体を用���て製造された乳化組成物に比べて、魚臭の発生が防止され、かつ優れた保存安定性を示した。また、含水率の低い媒体を用いるほど、油滴の粒子径の小さい乳化組成物が得られた。」（段落【００４４】〜【００４７】）ことが記載され、(ｅ)【表３】によると、油滴の粒子径が０．２４μｍ及び０，２３μｍの乳化組成物場合は、魚臭を感じないという評価が、油滴の粒子径が０．５２μｍの乳化組成物の場合は魚臭をわずかに感じるという評価が、油滴の粒子径が０．８６μｍの乳化組成物の場合は魚臭を感じるという評価が、夫々示されており、(ｆ)「実施例８：油滴の粒子径による影響　グリセリン45ｇと水20ｇの混合物にポリグリセリン脂肪族エステル４ｇとＬ−アスコルビン酸ナトリウム0.5ｇとを溶解させた溶液に、魚油20ｇ、精製椰子油８ｇ及び大豆レシチン0.5ｇを溶解させた油性混合溶液を加えて撹拌して分散させた後、高圧ホモジナイザーにて乳化し、油滴の粒子約0.20μｍの均一な乳化組成物を製造した（本発明品１）。油滴の粒子径は、レーザー回折式粒度分布計SALD-110〔（株）島津製作所製〕を用いて測定した。また、高圧ホモジナイザーの圧力を下げることによって乳化組成物の油滴の粒子を約0.7μｍとした以外は上記本発明品１の製法と同様の操作を行い、油滴の粒子を約0.7μｍの乳化組成物を得た（比較品１）。」（段落【００７１】）こと、(ｇ)「表８の結果から明らかなように、本発明品１は、60℃１週間の保存後もＤＨＡ由来の戻り臭を殆ど感じない。」（段落【００７５】）こと、(ｈ)「（２）果糖ブドウ糖液糖160ｇ、クエン酸0.5ｇを90ｇの水に溶解し、この溶液に、本発明品１又は比較品１の１ｇを添加し、炭酸水にて全量を１リットルとした。瓶に充填後打栓し、85℃で20分間殺菌し、炭酸飲料を得た。得られた炭酸飲料を60℃にて10日間静置保存し、保存後の飲料について状態観察を行った。その結果を表９に示す。・・・」(段落【００７６】)こと、(ｉ)「表９の結果から明らかなように、比較品１を使用した飲料ではネックリングの発生が認められたが、本発明品１を使用した飲料では、ネックリングの発生が認められなかった。従って、本実施例８より、乳化組成物を炭酸飲料に用いる場合には、その油滴の粒子径は小さい方が安定であることがわかる。」（段落【００７８】）こと、(ｊ)「表10から、精製魚油を含有する乳酸菌飲料は、本発明の乳化組成物を含有させることによって、魚臭の発生が抑制されることがわかる。」（段落【００８４】）こと、(ｋ)「実施例１１：乳化組成物含有ウインナーソーセージの安定性　下記に示される活性成分、乳化剤、酸化防止剤、親水性媒体を用いて乳化組成物を製造した。・・・。〔乳化剤〕　デカグリセリンモノステアリン酸エステル　２　デカグリセリンモノオレイン酸エステル　３・・・」(段落【００８９】〜【００９０】)と、(ｌ)「【発明の効果】本発明の乳化組成物は、酸化に対して安定で、かつ臭気の発生がなく、長期間の保存が可能な、ＤＨＡ、ＥＰＡもしくはこれらの酸の誘導体の少なくとも一種又はこれらを含有する天然油を活性成分として含有する安定な乳化組成物であり、飲料、冷菓、製菓、乳製品、ベーカリー製品、水畜産加工食品等の各種食品に好適に使用することができる。本発明の乳化組成物を用いれば、その食品���体の特性（例えば形状、臭い、味、歯ざわり、色調等）を損なうことなく、ＤＨＡ、ＥＰＡもしくはこれらの酸の誘導体を含有する安定な食品を提供することができる。また、本発明の乳化組成物によれば、どのような比重の水性食品に添加した際にも、ネックリングや沈殿の発生を防止することができる。」（段段落【０１０５】〜【０１０６】落】）ことが記載され、本件出願前に頒布されたＷＯ２００２／０３７９７６号公報（以下、「周知例」という。）には、(ｍ)「酸性乳に魚油由来のＥＰＡ／ＤＨＡを添加する製造方法は、一連の工程を経て調整された酸性乳を脱気した上で、魚油を添加する。その際酸素を取り込まないように窒素置換下で乳化したり、空気を吹き込まないタイプの攪拌装置を使用する。・・・」（公報第５頁第２８〜３０行）と記載されている。
　
３．対比・判断
 
　本件発明１は、ドコサヘキサエン酸及び／又はエイコサペンタエン酸を含有する魚油を、デカグリセリンモノステアレート及び／又はデカグリセリンモノオレートという特定の乳化剤により、窒素気流下で乳化処理し、平均乳化粒子径を０．３〜０．５μｍとすることにより、脂肪分の分離により生じるネックリングや油滴の発生が抑制され、魚油乳化組成物の乳化安定性が向上し、その結果、魚油の酸化が生じにくくなるので、不快臭や不快味の発生を極めて有効に抑制することができ、各種食品に十分な濃度で魚油を添加することが可能となるものである。
　これに対して、引用例１には、上記記載事項(ａ)乃至（ｌ）によれば、「ドコサヘキサエン酸及び／又はエイコサペンタエン酸を含有する魚油と、デカグリセリンモノステアレート及び／又はデカグリセリンモノオレートとを含有し、乳化処理された魚油乳化組成物。」が記載されているといえる。（以下、「引用例発明」という。）
　本件発明１と引用例発明とを対比すると、両者は、「ドコサヘキサエン酸及び／又はエイコサペンタエン酸を含有する魚油と、デカグリセリンモノステアレート及び／又はデカグリセリンモノオレートとを含有し、乳化処理された魚油乳化組成物。」である点で一致しており、
（１）乳化処理について、前者が、「窒素気流下で乳化処理」と特定しているのに対して、後者がそうでない点、
（２）乳化組成物の平均乳化粒子径について、前者が、「０．３〜０．５μｍ」と特定しているのに対して、後者がそうでない点、
で相違している。　
　そこで、上記相違点について検討する。
相違点（１）
　魚油は酸化されやすく、風味の劣化が起こりやすいため、酸化しないように窒素ガス等の不活性ガスの存在下で取り扱うことは周知のことであるから（必要なら、上記記載事項(ｍ)参照。）、魚油を窒素気流下で乳化処理することは、当業者が適宜なし得るところである。　
相違点（２）
　乳化組成物を製造する際に、乳化粒子の粒径や粒度分布がエマルジョンの安定性に対して重要であり、粒径が小さいほど、粒度分布が狭くなるほど安定であるが、粒子があまり小さくなるとブラウン運動が激しくなるため、エマルジョンが不安定となることは周知のことであり、当業者は、エマルジョンの安定性を考慮して乳化組成物における乳化粒子の粒径範囲を適宜最適化するものである。
　乳化粒子の粒径について、引用例発明においては、（i）使用用途に応じて、乳化組成物中の油滴の粒子径を０．２５μｍ以下、好ましくは０．２μｍ以下とすることにより、例えば清涼飲料水のような水性食品に対して使用した際に生じる濁りや、ネックリング及び沈殿を防止することができる（上記記載事項(ｆ)）と、（ii）レーザー回折式粒度分布計SALD-110〔（株）島津製作所製〕を用いて測定した油滴の粒子径が０．５２μｍの乳化組成物は、魚臭をわずかに感じると評価された一方、粒子径が０．２４μｍ及び０，２３μｍの乳化組成物は、魚臭を感じないと評価され、乳化組成物は、魚臭の発生が防止され、かつ優れた保存安定性を示した（上記記載事項(ｄ)乃至(ｅ)）と、（iii）油滴の粒子約０．２０μｍの均一な乳化組成物は、６０℃１週間の保存後もＤＨＡ由来の戻り臭を殆ど感じないが、他方、油滴の粒子を約０．７μｍの乳化組成物は、ネックリングの発生が認められた（上記記載事項(ｆ)乃至(ｉ)）と記載されている。
　これらの記載によれば、引用例発明においては、レーザー回折式粒度分布計SALD-110〔（株）島津製作所製〕を用いて測定した乳化組成物中の油滴の粒子径が０．５２〜０．７μｍの乳化組成物は、魚臭或いはネックリングが発生したが、油滴の粒子径が０．２〜０．２４μｍの乳化組成物は魚臭の発生が防止され、かつ優れた保存安定性を示したことが窺えるから、当業者であれば、油滴の粒子径を０．５２〜０．７μｍ以下０．２〜０．２４μｍ程度にすれば、乳化組成物は魚臭の発生が防止され、かつ優れた保存安定性を示すことを当然に期待するものと考えられる。
　本件発明１で特定する平均乳化粒子径は、如何なる定義で、如何なる測定法により測定したものか、本件明細書においては必ずしも明らかではないが、引用例発明においては、乳化組成物中の油滴の粒子径を０．５２〜０．７μｍ以下０．２〜０．２４μｍ程度にすれば、乳化組成物は魚臭の発生が防止され、かつ優れた保存安定性を示すことが示唆されているのだから、乳化組成物の平均乳化粒子径について、０．３〜０．５μｍと特定することに格別の困難性は見出せず、それを妨げる特段の理由も見出せないし、また、本件発明１において、平均乳化粒子径の下限を０．３μｍと特定することにより、当業者の予期し得ない効果を奏するものでもない。
　そして、本件発明１の明細書記載の効果も、引用例１及び周知技術から当業者が予期し得る効果にすぎず、格別のものとすることができない。
　したがって、本件発明１は、本件の出願日前に頒布された引用例１に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
　審判請求人は、審判請求書において「（ａ）引用例１の表３をみると、香味評価が良いとされているのは、油滴の粒子径が０．２４μｍ及び０，２３μｍの場合であって、０．５２μｍの場合には『＋：魚臭をわずかに感じる』という評価がなされているにすぎず、０．５２μｍにおいて香味評価が優れるということは記載されていない。また、実施例８として油滴の粒子径による影響について記載され、『粒子径０．２μｍのものがＤＨＡ由来の戻り臭の発生抑制に有効である』と記載されており、本願発明における『乳化粒子径０．３〜０．５μｍ』の範囲での有効性については何らの言及もされておらず、引用例１１には、『乳化粒子径を０．３〜０．５μｍに設定する』ことの動機付けとなる記載は何らされていない、（ｂ）平均乳化粒子径０．３〜０．５μｍという比較的大きな粒子径に設定することによって、乳関連飲料に添加した場合の乳化安定性の向上と、魚油の酸化抑制という二つの作用効果を同時に得ることができたのであり、これにより、乳関連飲料に高濃度で魚油を配合することを可能としたのである。」旨主張しているので検討する。
主張（ａ）
　引用例発明は、「酸化に対して安定で、かつ臭気の発生がなく、長期間の保存が可能な、ＤＨＡ、ＥＰＡを含有する魚油を活性成分として含有する安定な乳化組成物」を課題としており、本件発明１と課題が共通するものであるし、前記のとおり、引用例１には、油滴の粒子径を０．５２〜０．７μｍ以下０．２〜０．２４μｍ程度にする動機付けが示唆されているということができることから、請求人の主張は採用できない。
主張（ｂ）
　本件特許請求の範囲の請求項１には、「乳関連飲料に添加する」ことは記載されていないから、審判請求人の主張は、特許請求の範囲の記載に基づく主張とはいえない。
　また、上記記載事項(ｊ)のとおり、引用例発明も乳酸菌飲料に供されるものであり、本件発明と同様の効果を有することは明らかであることから、請求人の主張は採用できない。
　なお、本件特許請求の範囲の請求項１には、「デカグリセリンモノステアレート及び／又はデカグリセリンモノオレートとを含有し」と記載されており、本件発明１は、乳化剤としてデカグリセリンモノステアレート又はデカグリセリンモノオレーのいずれか一方のみを配合する場合も包含するものであるが、本件明細書によれば、乳化剤としてデカグリセリンモノステアレート又はデカグリセリンモノオレーのいずれか一方のみを配合した比較例１乃至４は、平均乳化粒子径０．３〜０．５μｍであっても、乳化安定性の向上と、魚油の酸化抑制という二つの作用効果を同時に得ることができたものとはいえないことから、本件発明１が格別の効果を奏するものとはいえないところ、請求人の主張は採用できない。因みに、上記記載事項(ｋ)のとおり、引用例発明において、デカグリセリンモノステアレートとデカグリセリンモノオレートとを併用する実施例も示されている。
　  　　　　　　
４．　むすび
　
　以上のとおり、本件発明１は、その出願前日本国内において頒布された上記の引用刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、他の請求項に係る発明について判断するまでもなく、本件出願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。