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　平成　９年特許願第　８９８２７号「畑作害虫防除方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年１０月２７日出願公開、特開平１０−２８７５０２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　
　この出願は，平成９年４月８日の出願であって，平成１９年３月１４日付けで拒絶理由が通知され，同年５月１４日付けで意見書及び手続補正書が提出されたが，同年５月３１日付けで拒絶査定がされ，同年７月３日に拒絶査定を不服とする審判請求がされ，同年９月１９日に審判請求書の手続補正書が提出され，その後，平成２２年５月１４日付けで拒絶理由が通知され，同年７月１２日付けで意見書及び手続補正書が提出されたものである。
　
第２　本願発明の認定
　
　この出願の請求項１−９に係る発明は，平成２２年７月１２日付けの手続補正により補正された明細書（以下，「本願明細書」という。）の記載からみて，特許請求の範囲の請求項１−９に記載された事項により特定されるとおりのものであると認められるところ，請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は，次のとおりのものであると認める。
　
「農薬成分としての，水溶解度が１００ｐｐｍ以上であるニトロイミノ系殺虫化合物と，肥料成分とを含有する農薬含有肥料組成物（ただし，被覆粒状肥料の表面に，分解性ポリエステル及び／または分解性ポリエステルの組成物からなる結合剤を用いてイミダクロプリドを被覆してなる被覆粒状農薬肥料を除く）を畑地作土の表面に均一に散布した後，農薬含有肥料組成物が均一に散布された表面土壌と深さ１０〜５０ｃｍ程度の土壌とを攪拌混和することにより，深層を含む層に前記の農薬含有肥料組成物を均一に分布させた後，該畑地作土に畑作物の種子を播種するか又は苗を定植することを特徴とする畑地作物の栽培方法。」
　
第３　平成２２年５月１４日付け拒絶理由通知の拒絶の理由
　
　本願発明は，その出願前に日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができない。
　
　　　　　　　　　　　　　　　記
　
　特開平７−２０６５６４号公報（以下，「刊行物１」という。）
　
第４　刊行物に記載された事項
　
　この出願前に頒布された刊行物である刊行物１には，以下の事項が記載されている。
　
ア　「【請求項１】　被覆粒状肥料の表面に結合剤を用いて農薬活性成分を被覆してなることを特徴とする被覆粒状農薬肥料。
　　　　　　　　　　　　　　　・・（中略）・・
【請求項３】　結合剤が分解性ポリエステルを必須成分とすることを特徴とする請求項１に記載の被覆粒状農薬肥料。」（【特許請求の範囲】請求項１，３）
　
イ　「農薬活性成分として使用できるものは土壌中に施用できるものである。それには主に，○１根部や茎部から吸収され，植物体全体に移行する性質を持つ浸透移行性の殺虫剤，殺菌剤○２水田用除草剤○３土壌殺虫剤○４選択性を有する畑用除草剤○５水稲用倒伏軽減剤である。」（段落番号【０００７】）（当審注；○１乃至○５は，それぞれ１乃至５の丸付き数字を表す。以下同様。）
　
ウ　「本発明の農薬肥料は，核となる被覆粒状肥料により根を誘引し肥料のまわりに根圏を有するようになる。」（段落番号【０００７】）
　
エ　「本発明に利用できる農薬活性成分としてはその具体例を下記に挙げる・・。・・。例えば１−（６−クロロ−３−ピリジルメチル）−Ｎ−ニトロイミダゾリジン−２−イリデンアミン（一般名：イミダクロプリド）・・」（段落番号【００１７】）
　
オ　「実施例
　製造例１　
　発明品の製造例について以下に述べる。被覆液調整は撹拌機付き溶解槽に溶剤と結合剤を入れ，溶剤を加熱，撹拌して溶解する。次に農薬活性成分を入れ，これら被覆液は常時撹拌を行い，均一な分散状態を保持されている。
被覆液の組成を表１に示す
被覆を形成成長させて被覆粒状農薬肥料を得る
　
カ　「【表１】　
　
　　　　　　　　　　　　　・・・（中略）・・・
＊１１　エチレン３％を含むコポリマー型アタクチックポリプロピレン　Ｍｗ＝６０，０００
　　　　　　　　　　　　　・・・（中略）・・・
農薬Ａ　１−（６−クロロ−３−ピリジルメチル）−Ｎ−ニトロイミダゾリジン−２−イリデンアミン　７０．５％　鉱物質微粉等　２９．５％
　　　　　　　　　　　　　・・・（中略）・・・
　溶出試験
　製造例Ｉ，ＩＩで製造した本発明肥料をそれぞれ１０ｇを２００ｍｌ水中に浸漬して２５℃に静置する。所定期間後肥料と水に分け，水中に溶出した尿素を定量分析により求める。肥料には純水を２００ｍｌ入れて再び２５℃に静置し，所定期間後同様な分析を行う。このような操作を反復して水中に溶出した尿素を定量分析により求める。このような操作を反復して水中に溶出した尿素の溶出累計と日数の関係の結果を表２に示す。　
【表２】
　
　実施例１〜１０，比較例１〜３における静置日数と累積溶出率を示す。」（段落番号【００２４】〜【００２７】）
　
第５　当審の判断
　
１　刊行物１に記載された発明
　
　刊行物１は，「被覆粒状肥料の表面に結合剤を用いて農薬活性成分を被覆してなることを特徴とする被覆粒状農薬肥料」に関し記載するものであって（摘示アの請求項１），上記「農薬活性成分」として，具体的には「１−（６−クロロ−３−ピリジルメチル）−Ｎ−ニトロイミダゾリジン−２−イリデンアミン」「（一般名：イミダクロプリド）」（摘示エ，及び，摘示カ【表１】中の農薬Ａ）が用いられている。
　そして，「農薬活性成分として使用できるものは
土壌中に施用できる・・
根部
から吸収され
畑用
　
　したがって，刊行物１には，
　
「被覆粒状肥料の表面に結合剤を用いて農薬活性成分としての１−（６−クロロ−３−ピリジルメチル）−Ｎ−ニトロイミダゾリジン−２−イリデンアミンを被覆してなる被覆粒状農薬肥料を畑地に施用する方法」
　
の発明（以下，「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
２　本願発明と引用発明との対比
　
　本願発明と引用発明とを対比する。
　
　まず，引用発明の「農薬活性成分としての１−（６−クロロ−３−ピリジルメチル）−Ｎ−ニトロイミダゾリジン−２−イリデンアミン」は，ニトロイミノ系殺虫化合物であり，本願発明において「農薬成分としての，水溶解度が１００ｐｐｍ以上であるニトロイミノ系殺虫化合物」として試験例１で用いられている農薬と全く同一物質であるから，引用発明の「農薬活性成分としての１−（６−クロロ−３−ピリジルメチル）−Ｎ−ニトロイミダゾリジン−２−イリデンアミン」は，本願発明の「農薬成分としての，水溶解度が１００ｐｐｍ以上であるニトロイミノ系殺虫化合物」に相当する。
　
　次に，引用発明の「被覆粒状農薬肥料」は，「被覆粒状肥料の表面に結合剤を用いて農薬活性成分を被覆してなる」ものであり，農薬活性成分と肥料成分とを含有する組成物，すなわち，農薬含有肥料組成物ということができるから，引用発明の「被覆粒状農薬肥料」は，本願発明の「農薬含有肥料組成物」に相当する。
　
　さらに，本願発明の「農薬含有肥料組成物を畑地作土の表面に均一に散布した後，農薬含有肥料組成物が均一に散布された表面土壌と深さ１０〜５０ｃｍ程度の土壌とを攪拌混和することにより，深層を含む層に前記の農薬含有肥料組成物を均一に分布させた後，該畑地作土に畑作物の種子を播種するか又は苗を定植することを特徴とする畑地作物の栽培方法」とは，要は，該農薬含有肥料組成物を土壌表面に均一に散布後，土壌を攪拌混和して深層（深さ１０〜５０ｃｍ程度）に該農薬含有肥料組成物を均一に分布させ，その畑地作土に畑作物を栽培する方法である。
　これは，該農薬含有肥料組成物を畑地に施用して，畑作物を栽培する方法であることから，広義の，該農薬含有肥料組成物を‘畑地に施用する方法’といえる。
　
　そうすると，本願発明と引用発明とは，
　
 「農薬成分としての，水溶解度が１００ｐｐｍ以上であるニトロイミノ系殺虫化合物と，肥料成分とを含有する農薬含有肥料組成物を畑地に施用する方法」
　
である点で一致するが，以下のＡ及びＢの点で，一応相違するといえる。
　
Ａ　農薬含有肥料組成物が，
　　本願発明は，「被覆粒状肥料の表面に，分解性ポリエステル及び／または分解性ポリエステルの組成物からなる結合剤を用いてイミダクロプリドを被覆してなる被覆粒状農薬肥料を除く」ものであるのに対し，
　　引用発明は，そのような限定はない点
　
Ｂ　該農薬含有肥料組成物を畑地に施用する方法として，
　　本願発明は，「（該農薬含有肥料組成物を）畑地作土の表面に均一に散布した後，農薬含有肥料組成物が均一に散布された表面土壌と深さ１０〜５０ｃｍ程度の土壌とを攪拌混和することにより，深層を含む層に前記の農薬含有肥料組成物を均一に分布させた後，該畑地作土に畑作物の種子を播種するか又は苗を定植することを特徴とする畑地作物の栽培方法」であるのに対し，
　　引用発明は，そのような施用方法であるかは明らかではない点
　
（以下，これらの相違点をそれぞれ「相違点Ａ」，「相違点Ｂ」という。）
　
３　相違点についての判断
　
（１）　相違点Ａについて
　
　引用発明の，農薬含有肥料組成物である「被覆粒状農薬肥料」は，上記「第５　１」より，「被覆粒状肥料の表面に結合剤を用いて農薬活性成分としての１−（６−クロロ−３−ピリジルメチル）−Ｎ−ニトロイミダゾリジン−２−イリデンアミンを被覆してなる」ものであり，「１−（６−クロロ−３−ピリジルメチル）−Ｎ−ニトロイミダゾリジン−２−イリデンアミン」は，摘示エによれば，「一般名：イミダクロプリド」であるから，引用発明の「被覆粒状農薬肥料」は，「被覆粒状肥料の表面に結合剤を用いて（農薬活性成分としての）イミダクロプリドを被覆してなる」ものである。
　
　この「被覆粒状農薬肥料」として，「実施例１〜１０，比較例１〜３」（摘示カ）が記載されており，【表１】に示されている被覆粒状肥料へ被覆する被覆液の組成（各種の「結合剤組成」及び「農薬活性成分」）から，「実施例１〜１０，比較例１〜３」は全て「被覆粒状農薬肥料」であることが分かり，かつ【表２】に示されている尿素（肥料の主要成分）の溶出試験結果から，「実施例１〜１０，比較例１〜３」の被覆粒状農薬肥料は，尿素溶出累計（％）の差はあるものの，全て尿素を溶出していることより，これらは全て肥料として用いることができることも確認できる。
　それ故，刊行物１の「実施例１〜１０，比較例１〜３」（摘示カ）は，‘全て’が，「被覆粒状農薬肥料」であるといえる。
　
　ここで，刊行物１の「実施例１〜１０，比較例１〜３」（摘示カ）の内，‘比較例３’に着目し，これが引用発明の「被覆粒状農薬肥料」に含まれるものかどうかを検討すると，【表１】より，比較例３の被覆液組成は，「結合剤組成」「ＰＰ＊１１ 」「＊１１　・・ポリプロピレン・・」及び「農薬活性成分」「農薬Ａ」「農薬Ａ　１−（６−クロロ−３−ピリジルメチル）−Ｎ−ニトロイミダゾリジン−２−イリデンアミン・・」であり，この被覆液を用いた被覆粒状農薬肥料は，「被覆粒状肥料の表面に結合剤（「ＰＰ＊１１ 」「＊１１　・・ポリプロピレン・・」）を用いてイミダクロプリドを被覆してなる」被覆粒状農薬肥料であるといえるから，比較例３に示されている被覆液を用いた被覆粒状農薬肥料は，引用発明の「被覆粒状農薬肥料」の具体例の一つであり、引用発明に含まれるといえる。
　
　その上で，この比較例３に示されている被覆液を用いた被覆粒状農薬肥料の‘結合剤’を検討すると，比較例３の結合剤は「ＰＰ＊１１ 」「＊１１　・・ポリプロピレン・・」であり，これは，基本的に‘ポリプロピレン’であって‘ポリエステル’ではないことは明らかであるから，「分解性ポリエステル及び／または分解性ポリエステルの組成物からなる結合剤」ではない，といえる。
　　
　そうすると，引用発明の農薬含有肥料組成物である「被覆粒状農薬肥料」は，比較例３の被覆液を用いた被覆粒状農薬肥料を含んでいるものであり，これは，被覆粒状肥料の表面に，結合剤として「分解性ポリエステル及び／または分解性ポリエステルの組成物からなる」もの‘以外の’結合剤を用いてイミダクロプリドを被覆してなる被覆粒状農薬肥料を含んでいるものである，すなわち，被覆粒状肥料の表面に，結合剤として「分解性ポリエステル及び／または分解性ポリエステルの組成物からなる」結合剤を用いてイミダクロプリドを被覆してなる被覆粒状農薬肥料‘を除く’ものを含んでいるといえる。
　
　したがって，上記相違点Ａは，実質的な相違点であるとはいえない。
　
（２）　相違点Ｂについて
　
　上記相違点Ｂである，本願発明の畑地作物の栽培方法は，いわば，農薬含有肥料組成物を畑地作土の表面に均一に散布後，該農薬含有肥料組成物が均一に散布された土壌を攪拌混和して深層（深さ１０〜５０ｃｍ程度）に該農薬含有肥料組成物を均一に分布させ，その畑地作土に畑作物を栽培する方法である。
　
　農薬含有肥料組成物を畑地に施用するのは，畑地作物を栽培することを目的とするからである。
　そして，一般に，畑地作物を栽培する際には，肥料を，畑地作物を植える土壌全体（例えば，畝又は畝を形成させる土壌全体）の表面に均一に散布し，その後，該土壌をある程度深層（根や根菜類等が伸長する程度の深さ）まで攪拌混和させて，該土壌に肥料を均一に分布させた後に，種を播種又は苗を定植することは，本願出願当時，当業者であれば当然行い得た周知事項であったと認める。そして，根や根菜類等が伸長する程度の深さとしては，通常，１０〜５０ｃｍ程度の範囲内にあると認める。
　
　そうすると，引用発明の該農薬含有肥料組成物を畑地に施用する方法として，該組成物の畑地への施用は，畑地作物を栽培することを目的とするから，上記周知事項を勘案すると，畑地作物を良好に成長させるため，畑地作物が根から土壌中の栄養分を広範囲に多く吸収できるよう，肥料の一種である該農薬含有肥料組成物を，畑地作物を植える土壌全体（例えば，畝又は畝を形成させる土壌全体）の表面に散布し，その後，該土壌をある程度深層（根や根菜類等が伸長する程度の深さである１０〜５０ｃｍ程度）まで攪拌混和させて，該土壌に肥料を均一に分布させた後に，種を播種又は苗を定植することは，当業者であれば当然行う態様の一つであるから，刊行物１には，実質上，かかる方法が記載されているものということができる。
　
　したがって，上記相違点Ｂは，実質的な相違点であるとはいえない。
　
（３）　小括
　
　よって，上記相違点Ａ及びＢは，実質的な相違点であるとはいえず，本願発明は，刊行物１に記載された発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができない。
　
４　本件請求人の主張について
　
（１）　主張の概要
　
　本件請求人は，
ａ　平成１９年５月１４日付け意見書及び同年７月３日付け審判請求書の手続補正書において，イメージ図を示し，本願発明は，農薬含有肥料組成物を畑地作土表面（に均一に）散布後において深層を含む層に均一に分布させる全層混和施用（即ち，全面施用）であるのに対し，引用発明は，その農薬含有肥料組成物中で農薬として用いられている１−（６−クロロ−３−ピリジルメチル）−Ｎ−ニトロイミダゾリジン−２−イリデンアミン（一般名 イミダクロプリド）の一般的な施用方法（平成１９年３月１４日付け拒絶理由通知書で引用文献２として提示された，農薬ハンドブック１９９４年版の第１１８頁に記載）であり，引用発明で施用されると考えられる，植穴又は株元土壌混和や播溝土壌混和（即ち，局所施用）であり，両者は明確に区別できるものであるから，本願発明は刊行物１に記載された発明ではない，及び，
　
ｂ　平成２２年７月１２日付け意見書のＩＶにおいて，「・・本請求人は審判長殿が本願発明と実質上相違しないとご認定されました引用刊行物（特開平７−２０６５６４号公報）に実質的に記載された発明と本願発明との重複部分を除く補正を行いました。なお，引用刊行物の請求項１に記載される発明とは，『［請求項１］被覆粒状肥料の表面に結合剤を用いて農薬活性成分を被覆してなることを特徴とする被覆粒状農薬肥料』であるところ，引用刊行物における『・・・本発明者らはこれらの諸問題を解決するため検索研究を重ねた結果，浸透移行性に優れた農薬活性成分と分解性ポリエステル及び／または分解性ポリエステルの組成物からなる被覆材を被覆粒状肥料に被覆することで本発明を完成した。』（引用刊行物第４頁左欄第２４〜第２９行目），『［０００８］結合剤として分解性ポリエステル及び／または分解性ポリエステルの組成物を用いるがこれは核の被覆粒状肥料の精密溶出コントロールに影響を与えない透湿性を有する材料であると共に結合剤が分解性を有することで農薬活性成分の残留を回避するためである。』（引用刊行物第４頁左欄第３６〜第４０行目），及び，『また，農薬活性成分は１種または２種以上の組成で使用することができる。例えば１−（６−クロロ−３−ピリジルメチル）−Ｎ−ニトロイミダゾリジン−２−イリデンアミン（一般名：イミダクロプリド）』（引用刊行物第５頁左欄第３３〜第３９行目）などの記載に基づき，引用刊行物に実質的に記載されている発明と本願発明との重複部分を明瞭とした上で，本願発明から除く補正を行いました。かかる補正により，本願発明と引用刊行物に記載される発明との相違点は，審判長殿にもご確認いただけるものと思料致します。従って，本願補正後の各請求項に記載される発明は，新規性を具備するものであると思料致します。」
と主張している。
　
（２）　検討
　
（ａ）　上記ａについて
　
　刊行物１に記載されている発明として，当審合議体が指摘した方法については，上記「第５　１」に記載したとおりであるところ，たとえ引用発明で施用されると考えられるのが，局所施用である植穴又は株元土壌混和や播溝土壌混和としても，本願発明において，農薬含有肥料組成物を畑地作土の表面に均一に散布，該農薬含有肥料組成物が均一に散布された土壌を攪拌混和，均一に分布させる方法の発明特定事項として記載されているのは，「農薬含有肥料組成物を畑地作土の表面に均一に散布した後，農薬含有肥料組成物が均一に散布された表面土壌と深さ１０〜５０ｃｍ程度の土壌とを攪拌混和することにより，深層を含む層に前記の農薬含有肥料組成物を均一に分布させた」であり，この発明特定事項では，以下の（ｉ）（ｉｉ）で述べるように，局所施用である植穴又は株元土壌混和や播溝土壌混和の方法も，依然として含まれてしまうことから，本願発明は引用発明と依然として区別ができない。
　
（ｉ）本願発明の，農薬含有肥料組成物を均一に散布する「畑地作土の‘表面’」に関し，作土の‘表面の広さ’は，依然として何ら特定されていないことから，この「表面」には，作土の一部（局所）の表面も依然として含まれたままであるといえる。それ故，本願発明の「農薬含有肥料組成物を畑地作土の表面に均一に散布した」には，農薬含有肥料組成物を畑地作土の‘一部（局所）の表面’に均一に散布された場合も含まれるといえ，「農薬含有肥料組成物が均一に散布された表面土壌」の「表面土壌」にも，作土の一部（局所）の表面土壌が依然として含まれているといえる。
　また，そもそも，農薬の局所施用である植穴又は株元土壌混和や播溝土壌混和は，農薬と畑地作土において根や根菜類等が伸長する程度である深さ１０〜５０ｃｍ程度の土壌とを均一に攪拌混和することである。
　そうすると，本願発明の「農薬含有肥料組成物が均一に散布された表面土壌と深さ１０〜５０ｃｍ程度の土壌とを攪拌混和する」には，農薬含有肥料組成物が畑地作土の‘一部（局所）の表面’に均一に散布されその表面土壌と深さ１０〜５０ｃｍ程度の土壌とを攪拌混和する場合が含まれるから，請求人が引用発明で施用されていると考えられるという，農薬含有肥料組成物の局所施用である植穴又は株元土壌混和や播溝土壌混和も依然として含まれるといえる。
　
（ｉｉ）本願発明の，農薬含有肥料組成物を均一に分布させた「深層（を含む層）」に関し，本願明細書の段落番号【００１３】には，「深層とは，畑作物の成長期から収穫期において，該畑作物の根が位置し，本農薬含有肥料組成物に含まれる農薬成分及び／又は肥料成分を充分利用し得る層を意味する。」と記載されていることから，本願発明の「深層」とはそのように解すると認められる。
　引用発明で施用されていると考えられるという，農薬含有肥料組成物の局所施用である植穴又は株元土壌混和や播溝土壌混和についても，畑作物が良好に成長され収穫ができるようにするはずであり，通常，畑作物の成長期から収穫期に亘り，畑作物の根が位置し農薬含有肥料組成物に含まれる農薬成分及び／又は肥料成分を充分利用し得る程度の層に適用させるはずである。
　そうすると，本願発明の，農薬含有肥料組成物を均一に分布させた「深層（を含む層）」も，請求人が引用発明で施用されていると考えられるという，農薬含有肥料組成物の局所施用である植穴又は株元土壌混和や播溝土壌混和する場合の層が含まれるといえる。
　
（ｂ）　上記ｂについて
　
　刊行物１の段落【０００７】には，本件請求人が指摘する『・・本発明者らはこれら諸問題を解決するため検索研究を積み重ねた結果，浸透移行性に優れた農薬活性成分と分解性ポリエステル及び／または分解性ポリエステルの組成物からなる被覆材を被覆粒状肥料に被覆することで本発明を完成した。』という記載はあるものの，これは，刊行物１の特許請求の範囲の‘請求項３’に係る発明，すなわち「結合剤が分解性ポリエステルを必須成分とすることを特徴とする請求項１に記載の被覆粒状農薬肥料」（摘示アの請求項３）である。
　一方，当審合議体が引用発明として認定した方法は，上記「第５　１」に記載したとおりである。そして，刊行物１には，【表１】（摘示カ）に，実施例１〜１０のみならず‘比較例１〜３’として実施した被覆粒状農薬肥料の被覆液の組成も併せ明記されており，上記「第５　３（１）」のとおり，この【表１】の‘比較例３’に示されている被覆液を用いた被覆粒状農薬肥料が，引用発明の「被覆粒状農薬肥料」の具体例の一つとして包含されるといえるのである。
　それ故，本件請求人は平成２２年７月１２日付け意見書にて上記「引用刊行物に実質的に記載されている発明と本願発明との重複部分を明瞭とした上で，本願発明から除く補正を行いました。」と述べているが，上述のように，当審合議体が刊行物１に記載された引用発明として認定した発明は，本願発明から完全には除かれておらず，依然として，本願発明に包含されていると認める。
　
　したがって，本件請求人の上記主張は採用できない。　
　
５　まとめ
　
  以上より，本願発明は刊行物１に記載された発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができない。
　
第６　むすび 
　
　以上のとおり，本願発明は刊行物１に記載された発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができないものであるので，その余の請求項に係る発明について検討するまでもなく，この出願は，拒絶すべきものである。 
　
　よって，結論のとおり審決する。