【事件の表示】
　特願２００２−５０４９６４「ペルオキシド活性物質の安定性を高める構造体及び組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年　１月　３日国際公開、ＷＯ０２／００１８２、平成１６年　１月１５日国内公表、特表２００４−５０１１７３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１３年６月１４日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２０００年６月２８日，米国）を国際出願日とする出願であって、拒絶理由通知に応答して平成１７年７月２５日付けで手続補正がなされたが、平成１７年１０月４日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成１８年１月１０日に拒絶査定不服審判が請求され、平成１８年２月７日付けで手続補正がなされたものである。
　
２．本願発明
　本願請求項１〜３１に係る発明は、平成１８年２月７日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜３１に記載された事項により特定されたとおりのものと認められるところ、そのうち請求項１に係る発明は次のとおりのものである。
　「【請求項１】
　ヘッドスペースを有する包装と、
　前記包装の中に配置される基材と、
　前記基材に隣接して配置され、０．０１〜４０重量％の濃度を有するペルオキシド活性物質、及び０〜４０重量％の濃度を有する多価アルコールを含む組成物の薄層とを含み、
　２５℃で、実質的に光の非存在下にて保管した場合、製造後１２ヵ月で、前記組成物の前記薄層が、前記ペルオキシド活性物質の本来の濃度の４５％〜１００％を有するペルオキシド製品。」
　
３．引用例
　原査定の拒絶理由に引用された本願優先権主張日前の刊行物である国際公開第９８／５５０４４号（以下、「引用例１」という。）と、特開平８−２５２２９９号公報（以下、「引用例２」という。）、実願平５−５９８９９号（実開平０７−０２８５５０号）のＣＤ−ＲＯＭ（以下、「引用例３」という。）、実願平２−４０１３９２号（実開平０４−０９０３４０号）のマイクロフィルム（以下、「引用例４」という。）には、図面とともに次の技術事項が記載されている。なお、下線は当審で付した。
　
［引用例１］（英文であるため、翻訳文で示す。）
　（1-i）「１．複数の隣接する歯に
歯を白くする物質を供給するための供給システム
　ａ．複数の隣接する歯の上で湾曲した形を形づくるに十分な可撓性を有する可撓性材料片であって、該供給システムが置かれた際に、永久歪なく、歯表面および歯と歯の空間に容易に適合し得うる
材料片
　ｂ．該供給システムが該歯表面上に置かれた際に、該物質が該表面と接触して、
活性成分を該表面にもたらし、該物質はまた
該活性成分が該表面上で作用するに十分な時間、その位置に保持するような該材料片に適用した歯を白くする物質
　を含む供給システム。
　２．〜３．　・・・略・・・
　４．前記
物質中の前記歯を白くする活性成分は、過酸化物、金属亜塩素酸塩、過ホウ酸塩、過炭酸塩、過酸、およびそれらの組合せからなる群から選択される
　（1-ii）「
歯に面した材料片の側面には、歯を白くする物質が塗布されている
該物質は、
活性成分のみならず、粘着性をもたらし
　（1-iii）「図面を参照すると、特にFig１およびFig２には、一般的に１０にて示される本発明の第１の好ましい態様が示される。態様１０は歯を白くする物質の供給システムを示す。供給システム１０は、
まずは、実質的に平らであり望ましくは丸めた角をもつ材料片１２を有する
　
歯を白くする物質１４が材料片１２上に適用または塗布されている
　（1-iv）「Fig９およびFig１０は、
任意の放出ライナー２７を示す。放出ライナー２７は物質１４によって材料片１２に付着している。物質１４は放出ライナー２７に面した材料片１２の側面上にある。この側面は、一旦、放出ライナー２７を除いてから歯表面に適用される
　（1-v）「材料片
　材料片は唾液が歯を白くする物質に接触し、さらに着用者の唇、舌および他の柔らかい組織によって歯の表面から歯を白くする物質が浸出および／または侵食することを実質的に防ぐための保護障壁として役に立つ。歯を白くする物質中の活性成分が数分から数時間の長い期間にわたって歯表面で作用するためには、このような浸出および／または侵食を最小限にすることが重要である。ここでは、「作用する」との語は所望の変化を引き起こすことと定義される。たとえば、もしも該物質が歯を白くする物質であるならば、これは着色体を漂白し、白化（whitening）を引き起こす。
　該材料片はポリマー、天然および合成の織布、不織布、箔、紙、ゴムおよびこれらの組合せなどの材料を含んでいてもよい。該材料片は材料の単層または１種以上の積層物であってもよい。」（第７頁１行〜１３行参照）
　（1-vi）「白化に適した活性成分としては、漂白または汚れ除去をもたらす、口腔内で使用するにあって安全な材料の全てが挙げられる。
白化に適した活性成分は、過酸化物、金属亜塩素酸塩、過ホウ酸塩、過炭酸塩、ペルオキシ酸およびこれらの組合せからなる群から選択される
好適な過酸化化合物としては、過酸化水素、過酸化カルシウム、過酸化カルバミド（carbamide peroxide）
　
歯を白くする活性成分の量は、該物質重量当たり約０．０１％〜約４０％である
もっとも好ましくは約１％〜約７％に等しい量の過酸化水素をもたらすべきである。この量の過酸化水素等価物を供給するために、過酸化カルバミドなどの過酸化化合物は、一般的に該物質重量の約０．１％〜約３０％および好ましくは約３％〜約２０％の量で存在する。
　（1-vii）「付加的な担体物質もまた、該物質に添加できる。
担体物質は湿潤剤であってもよい。好適な湿潤剤としては、グリセリン、ソルビトール、ポリエチレングリコール、プロピレングリコール、および他の可食性多価アルコールが挙げられる
　（1-viii）「放出ライナー
  放出ライナーは物質がそれ自体および材料片に対して示すよりも、物質に対して、より低い親和性を示す、いかなる物質から形成されていてもよい。この放出ライナーは、好ましくは、ポリエチレン、紙、ポリエステルまたは非粘着型物質を塗布した他の物質などの硬シート材料を含む。」（第１２頁２７行〜３３行参照）
　（1-ix）「
実施例
　
材料片は、好ましくは厚さ０．０１３ｍｍのポリエチレンフィルム薄片である
　
歯漂白剤の１つの例として、下記のゲルがある
　・・・中略・・・
　
グリセリン２５％、水６９．７％、キサンタンゴム２％、カルボキシメチルセルロース３％、および過酸化カルバミド０．３％を混合する。均質になるまで混合する
　・・・中略・・・
　オパーレセンス(Opalescence)およびヌープロ・ゴールド(Nu-Pro Gold)などの市販歯を白くする物質もまた、本発明の供給システムに使用できる。」（第１３頁７行〜３０行参照）
　
［引用例２］
　（2-i）「【０００７】【発明が解決しようとする課題】本発明は、上記欠点に鑑みてなされたものであって、その目的は、
貼付剤中の薬剤や添加剤等の揮散を防止して長期間安定した品質を保つことができ
貼付剤の包装体を提供する
【０００８】【課題を解決するための手段】
【０００９】本発明の
貼付剤の包装体
　（2-ii）「【図３】本発明の貼付剤の包装体の構成を示す模式断面図である。」（【図面の簡単な説明】参照）
　（2-iii）「１，４　金属箔　　２，５　保護層　　３，６　樹脂層　　１１　離型処理面　　Ａ　貼付剤　　ａ　粘着剤層」（【符号の説明】参照）
　（2-iv）図３として下図が示されている。
　
［引用例３］
　（3-i）「【０００８】【考案が解決しようとする課題】
  本考案は、上記欠点に鑑みてなされたものであって、その目的は、
貼付剤を長期間保存しても、薬剤が移行したり透過することがなく、安定した状態で保存が可能な貼付剤用包装袋
【０００９】【課題を解決するための手段】
【００１０】本考案の貼付剤用包装袋は、該包装袋中で貼付剤と実質的に接触する包装袋の内面が金属箔から形成されている。」（段落【０００８】〜【００１０】参照）
　（3-ii）「【図３】図１の積層体の周辺をヒートシールして得られた包装袋に貼付剤が密封された状態を示す模式断面図である。」（【図面の簡単な説明】参照）
　（3-iii）「１，４　アルミ箔　　２，５　保護剤　　３，６　熱融着性樹脂　　Ａ　貼付剤」（【符号の説明】参照）
　（3-iv）図３として下図が示されている。
　
［引用例４］
　（4-i）「【０００２】【考案の背景】
　・・・中略・・・
　ところで、この種の封入袋に薬剤、例えばニトログリセリンを含んだテープ剤が封入されていると、テープ剤中野ニトログリセリンが次第に減少して行くことが判明して来た。」（段落【０００２】参照）
　（4-ii）「このような知見を基にして本考案が達成されたものであり、本考案の
第１の目的は、薬剤の減少が防止され、保存性に富む薬剤手封入袋を提供すること
　又、本考案の第２の目的は、密封性及び開封性に優れた薬剤封入袋を提供することである。
　・・・（後略）。」（段落【０００４】参照）
　（4-iii）「【図１】薬剤封入袋の断面である。」（【図面の簡単な説明】参照）
　（4-iv）「１　アルミニウム箔　　２　ポリエチレン層　　３　ポリエチレン層　　４　アンカーコート剤　　５　ポリエチレンテレフタレート層」（【符号の説明】参照）
　（4-v）図１として下図が示されている（Ｔ：ニトログリセリンを含んだテープ剤（段落【００１０】参照））。
　
４．対比、判断
　引用例１には、上記「１．」の［引用例１］の摘示事項からみて、歯を白くする物質を供給するための供給システムが記載されている（例えば、摘示（1-i）参照）ところ、（α）歯を白くする活性成分として、過酸化化合物などが用いられ、該歯を白くする活性成分の量は、該物質重量当たり約０．０１％〜約４０％であること（摘示（1-i），（1-vi）参照）、及び、（β）付加的な担体物質として多価アルコールなどの湿潤剤を、該物質重量の好ましくは約２０％〜８０％の量で添加され（摘示（1-vii）参照）、実施例において、グリセリン（多価アルコールに該当）２５％と過酸化カルバミド（過酸化化合物に該当）０．３％を混合したものが処方されていること（摘示（1-ix）参照）を勘案すると、次の発明（以下、「引用例発明」という。）が記載されていると認めることができる。
　「複数の隣接する歯に歯を白くする物質を供給するための供給システムであって、
　ａ．複数の隣接する歯の上で湾曲した形を形づくるに十分な可撓性を有する可撓性材料片であって、該供給システムが置かれた際に、永久歪なく、歯表面および歯と歯の空間に容易に適合し得うる材料片、および
　ｂ．該供給システムが該歯表面上に置かれた際に、該物質が該表面と接触して、活性成分を該表面にもたらし、該物質はまた、該材料片と該表面との間の接着アタッチメントとなり、該供給システムを該活性成分が該表面上で作用するに十分な時間、その位置に保持するような該材料片に適用した歯を白くする物質、
　を含み、
　該歯を白くする活性成分の量は、該物質重量当たり約０．０１％〜約４０％であり、
　該歯を白くする活性成分は、過酸化化合物であることができ、
　該物質に付加的な担体物質として多価アルコールを添加し、
　該多価アルコールの量は、該物質重量当たり約２０〜８０％である
　供給システム。」
　
　そこで、本願発明と引用例発明を対比する。
　（ａ）引用例発明の「歯を白くする活性成分」である「過酸化化合物」は、具体的には過酸化カルバミド（carbamide peroxide）などが用いられていること（摘示（1-vi），（1-ix）参照）、及び、本願発明で用いる「ペルオキシド活性物質」が、例えば歯を白くするために用いられるものであり、カルバミドペルオキシドなどが用いられること（本願明細書段落【００１１】参照）を勘案すると、本願発明の「ペルオキシド活性物質」に相当する。
　（ｂ）引用例発明の「複数の隣接する歯に歯を白くする物質を供給するための供給システム」は、過酸化化合物、即ちペルオキシド活性物質を含有しているので、本願発明の「ペルオキシド製品」に相当する。
　（ｃ）引用例発明の「複数の隣接する歯の上で湾曲した形を形づくるに十分な可撓性を有する可撓性材料片であって、該供給システムが置かれた際に、永久歪なく、歯表面および歯と歯の空間に容易に適合し得うる材料片」は、本願発明の「基材」に相当する。
　なお、引用例発明では、放出ライナーが用いられ、歯を白くする物質が放出ライナーに面した材料面の側面上にある（摘示（（1-iv）），Fig１０参照）態様も記載されているところ、その態様は、本願発明のＦｉｇ１，２で示されている実施の態様と同じであり、引用例発明では、放出ライナーを除いてから歯表面に適用されることを勘案すると、「放出ライナー」が本願発明の具体例で用いられている「支持材料」に相当する。
　（ｄ）引用例発明の「該多価アルコールの量は、該物質重量当たり約２０〜８０％である」は、その実施例において過酸化カルバミド０．３％とともにグリセリン（即ち多価アルコール）２５％が用いられていることに鑑み、本願発明の「０．０１〜４０重量％の濃度を有するペルオキシド活性物質、及び０〜４０重量％の濃度を有する多価アルコールを含む」ことに対応し、両者は、多価アルコールの量に関し「２０〜４０重量％」で一致する。
　（ｅ）引用例発明の「該供給システムが該歯表面上に置かれた際に、該物質が該表面と接触して、活性成分を該表面にもたらし、該物質はまた、該材料片と該表面との間の接着アタッチメントとなり、該供給システムを該活性成分が該表面上で作用するに十分な時間、その位置に保持するような該材料片に適用した歯を白くする物質」は、材料片（即ち基材；前記（ｃ）参照）に隣接して配置されていることが明らかであり、薄層であることもFig９，１０からみて明らかであり、該活性成分がペルオキシド活性物質であることも明らか（前記（ａ）参照）であり、多価アルコールも添加されているから、本願発明の「前記基材に隣接して配置され、」「ペルオキシド活性物質」及び「多価アルコール」を含む「組成物の薄層」に相当する。
　
　してみると、両発明は、
　「基材と、
　前記基材に隣接して配置され、０．０１〜４０重量％の濃度を有するペルオキシド活性物質、及び２０〜４０重量％の濃度を有する多価アルコールを含む組成物の薄層とを含む、
　ペルオキシド製品。」
で一致し、次の相違点Ａ，Ｂで一応相違している。
＜相違点＞
　Ａ．本願発明では、「ヘッドスペースを有する包装」を有し、基材が「前記包装の中に配置される」と特定されているのに対し、引用例発明ではそのように特定されていない点。
　Ｂ．本願発明では、「２５℃で、実質的に光の非存在下にて保管した場合、製造後１２ヵ月で、前記組成物の前記薄層が、前記ペルオキシド活性物質の本来の濃度の４５％〜１００％を有する」と特定されているのに対し、引用例発明ではそのことについて言及されていない点
　
　そこで、これらの相違点について検討する。
（１）相違点Ａについて
　引用例には、「歯を白くする物質を供給するための供給システム」（即ち、「ペルオキシド製品」）を包装することの明示的記載はない。
　しかし、一般に製品を出荷する際に包装して出荷することは、通常行われていることであり、まして、飛散しやすいものを、曝した状態で保管し、出荷することは不自然であり、薬剤を包装し包装体とすることは適宜行われていることにすぎない（例えば、上記「１．」の［引用例２］〜［引用例４］の摘示参照）。
　してみると、引用例発明の「歯を白くする物質を供給するための供給システム」（即ち、「ペルオキシド製品」）を包装することは、当業者が容易に採用し得る程度のことというべきであり、その際に「ヘッドスペース」を設けるかどうかは、単なる設計事項と認められる。本願明細書を検討しても、ヘッドスペースを設けることによって格別の技術的意義があること説明されていないし、実施例においても、組成物の例が記載されているだけで、ヘッドスペースについ何らの言及もないばかりか、そもそも組成物の安定性について評価は何もされていない（「ペルオキシド活性物質の比率と濃度の測定方法」と「白くすることを測定する方法」が説明されているだけで、具体的に測定したことすら記載されていない。）。
　よって、相違点Ａに係る本願発明の発明特定事項は、当業者が容易に想到し得る。
　
（２）相違点Ｂについて
　製品が安定して保管できることは当然に望まれることと言え、「ペルオキシド製品」の要である薄層中の「ペルオキシド活性物質の濃度」が１００％維持できることが望ましいことは明らかである。なお、相違点Ｂにかかる本願発明の発明特定事項は、本願発明の作用効果そのものと認められる。
　そして、本願明細書を検討すると、「歯を白くする組成物の安定性を高める手段は」、1「多価アルコールの濃度」、2「薄層２４の体積と薄層２４の露出した表面積との比」、3「薄層２４の体積と該薄層の露出していない表面積との比」、4「組成物に接触する基材２２又は支持剤利用２６の表面の少なくとも一部を形成する物質」、5「薄層２４の体積と包装ヘッドスペースとの体積の比」、または6「それらの組合せ」であるとされている（段落【０００７】参照）が、本願発明で規定されているのは、1に該当する「０．０１〜４０重量％の濃度を有するペルオキシド活性物質、及び２０〜４０重量％の濃度を有する多価アルコールを含む」点のみであって、他の手段の規定はないところ、その唯一の手段は、上記検討のとおり、引用例発明でその実施例において既に採用されていることにすぎない。
　してみると、本願発明の「２５℃で、実質的に光の非存在下にて保管した場合、製造後１２ヵ月で、前記組成物の前記薄層が、前記ペルオキシド活性物質の本来の濃度の４５％〜１００％を有する」との点は、引用例発明においても、その言及はなくとも達成されていると言う他ない。
　よって、相違点Ｂは、実質的な相違点ではない。
　
　この点に関し、請求人は、意見書（平成１７年７月２５日付け）において、「約２５℃で、実質的に光の非存在下にて保管した場合、製造後１２ヵ月で、前記組成物の前記薄層が、前記ペルオキシド活性物質の本来の濃度の約４５％〜約１００％を有する」との性質Ｂについて、「多価アルコールの濃度を０〜４０重量％にしたものが「性質Ｂ」を有することになります」と主張し、また、審判請求理由（請求理由についての平成１８年２月７日付け補正書（方式）参照）において、「組成物の薄層に含まれる多価アルコールの濃度を０〜４０重量％にすることにより、２５℃で、実質的に光の非存在下にて保管した場合、製造後１２ヵ月で、組成物の薄層に含まれるペルオキシド活性物質が本来の濃度の４５％〜１００％を有するという安定性を維持する点に特徴があります。すなわち、請求項１に係る発明は、多価アルコールが存在するとペルオキシド活性物質を含む組成物の安定性に悪影響を及ぼすので、この悪影響を抑えるために多価アルコールの濃度を限定したものであります。」と主張しているのであるから、請求人も、1の手段によって特定した安定性が得られと主張していることになり、前記前提の判断は、請求人の主張と相違しない。
　
　なお、請求人は、審判請求理由において、引用文献には、「多価アルコールによる悪影響は記載されておらず、多価アルコールの濃度として広い範囲が記載されており、その中には４０重量％を超過する記載もあります。例えば、引用文献１（注：引用例１）には、多価アルコールの濃度として、「１０〜９５重量％、好ましくは２０〜８０重量％、さらに好ましくは５０〜７０重量％」なる記載があります。この場合には、多価アルコールによる悪影響が引き起こされてしまう可能性があるので、必ずしも本願の請求項１に記載される安定性は得られません。」と主張している。
　しかし、引用例１において多価アルコールの量が本願発明で特定する範囲を外れている場合があるとしても、前記検討しているように、引用例１の実施例では、過酸化カルバミド０．３％とともにグリセリン２５％が用いられているのであって、これらの量は本願発明と一致しているから、その構成と作用効果の因果関係について言及はなくとも、その本願発明と一致する構成が実施例で現に採用されていてその作用効果に差異が生じると解することはでぎず、前記請求人の主張は、失当という他なく、採用できない。
　
　よって、本願発明は、周知技術や引用例２〜３の記載を勘案し、引用例発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
５．むすび
　したがって、本願請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　それ故、本願は、その余の点並びに他の請求項について論及するまでもなく、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。