【事件の表示】
　平成　６年特許願第　６３４４３号「オタネ人参の果実エキス粉末を用いた健康食品とその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成　７年１０月１７日出願公開、特開平　７−２６７９７７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成６年３月３１日の出願であって、平成１５年６月２６日付で拒絶査定がなされ、これに対し、平成１５年７月２４日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同日付で手続補正がなされたものである。
　
２．平成１５年７月２４日付の手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成１５年７月２４日付の手続補正を却下する。
［理由］
（１）補正後の本願発明
　上記補正は、平成１４年７月５日付手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１及び２を削除し、請求項３を新たに請求項１として、
「糖液とオタネ人参の果実から抽出し精製したオタネ人参のエキス粉末との混合物よりなる粒の外側をチョコレート層と砂糖層の２重層により、被覆封入したことを特徴とするオタネ人参の果実エキス粉末を用いた健康食品。」と補正するものである。
　上記補正は、補正前の請求項３に記載した発明を特定するために必要な事項である「チョコレート層と砂糖層の２重層により」と「糖液とオタネ人参の果実から抽出し精製したオタネ人参のエキス粉末との混合物」の記載順序を入れ換え、「混合物」の後に「よりなる粒の外側を」という語句を加入することにより発明特定事項である「混合物」を限定するものであって、その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから、特許法１７条の２、４項２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成６年改正前の特許法１７条の２、４項において読み替えて準用する同法１２６条３項の規定に適合するか）について以下に検討する。 
　
（２）引用例の記載内容
　原査定の拒絶の理由に引用された「特開昭６２−１７５１４１号公報」（以下、「引用例１」という。）には、
(a)「チョコレート内に、薬物または及び食物のエキスかまたは該エキスの固化物が内在することを特徴とする複合チョコレート。」（特許請求の範囲の項）、
(b)「（１）複合チョコレートにはエキスまたはエキスの固化物が内在し、エキスは薬物、食物の有効成分等をぬき出して濃い液体にしたものであり、エキスの固化物（泥状やゼリー状のものも含む）は更にエキスを濃縮したものであるから、複合チョコレートを多量食することなく有効成分を摂取することができる。」（２頁左上欄４〜１０行）、及び
(c)「（２）朝鮮にんじんのエキスを冷却して凍らせ、これを砕いた砕片を型内のチョコレート原料内に埋設し、チョコレート原料を冷却して固化させた後離型して、チョコレート２内に朝鮮にんじんのエキス３が内在する、第２図に示されるような複合チョコレートを得た。」（２頁右上欄２〜７行）が記載されている。
　同「特開平３−１５１３２５号公報」（以下、「引用例２」という。）には、
(d)「（１）高麗人参濃縮物に変性防止触媒機能を付与したことを特徴とする変性防止触媒機能を有する高麗人参濃縮物。」（特許請求の範囲の項）及び
(e)「高麗人参の主成分はサポニンであり、サポニンの収量は高麗人参を構成する各部によって異なる。高麗人参は地上部分および地下部分により、葉、茎、花蕾、果実、根に区分され、根はさらに、皮を取った白参、皮をつけたままの紅参、根頭部、髭状の細根等に区分される。これら、区分された各部から通常の方法（日本人参販売農業協同組合連合会の提供資料）により得られたサポニンの収量（乾燥品からの収量％）を表１に示す。」（２頁右上欄１６行〜左下欄４行）が記載されていると共に、
(f)「表１」（２頁左下欄）には、サポニンの種類である、Ｇ−Ｒｂ1、Ｇ−Ｒｂ2、Ｇ−Ｒｃ、Ｇ−Ｒｄ、Ｇ−Ｒｅ、Ｎ−Ｒ１及びＧ−Ｒｇ1の収量が「白参」では夫々０．５，０．２，０．３，０．２，０．２，−、及び０．２であるのに対し、「人参果実」では夫々−，０．２，０．１，０．１，６．０，−、及び０．０４であることが記載され、更に、
(g)「まず、高麗人参濃縮物である高麗人参エキス溶液を準備する。この高麗人参エキス溶液は高麗人参の各部、または、各部の組合せ体から通常の方法により製造されたものであり、前述の各種のサポニンの成分を適量宛含有するものである。」（３頁右上欄１８行〜左下欄２行）及び
(h)「変性防止触媒機能を有する高麗人参エキス溶液は衣料、綿糸、紙及び乾物等の食品に付着させてもよく、また変性防止触媒機能を有する高麗人参エキス溶液を塩その他調味料に混合させてもよく、その応用分野は被服、衣料等の分野、壁材、床材等の建築材料の分野、食品分野、化粧品分野等に適用でき、広範囲な応用分野を有している。」（５頁左下欄１６行〜右上欄３行）が記載されている。
　
（３）対比
　本願補正発明と引用例１の特に摘示事項(c)に記載された発明を対比すると、後者の「朝鮮にんじん」及び「砕片」は、前者の「オタネ人参」及び「粒」に該当し、また、同(b)の「エキスは薬物、食物の有効成分等をぬき出して濃い液体にしたもの」の記載に徴し、これを含有する食品は、「健康食品」の範疇に入ると解される。
　そうすると、両者は「オタネ人参から抽出し精製したオタネ人参のエキスの粒をチョコレート層により被覆封入したことを特徴とするオタネ人参のエキスを用いた健康食品」の点で一致し、ただ、（イ）オタネ人参のエキスが、前者では果実から抽出したものであるのに対し、後者ではそうでない点、（ロ）前者では、オタネ人参のエキスを粉末化し、該粉末と糖液との混合物を粒とし、該粒の外側をチョコレート層と砂糖層の２重層により、被覆封入しているのに対し、後者では、オタネ人参のエキスを冷却して凍らせ、これを砕いて砕片（粒）とし、該砕片の外側をチョコレート層により、被覆封入している点で、両者は相違する。
　
（４）判断
　相違点（イ）について
　引用例２の摘示事項(e)及び(f)によると、高麗人参（オタネ人参）の果実には、主成分であるサポニンが、根の部分である白参よりも多く存在し（前者では、「表１」に示されるサポニンの合計が「６．４４」であるのに対し、後者では「１．６」にすぎない。）、しかも、同(g)の「エキス溶液は高麗人参の各部、又は各部の組合せ体から通常の方法により製造」との記載における「各部」には当然「果実」が含まれ、同(h)によると、エキス溶液は各種用途に使用されるから、果実も他の部位と同じように各種用途に使用されると解される。そうすると、果実には白参より主成分であるサポニンが多いことに照らし、オタネ人参のエキスの原料部位として果実を用いるは、当業者にとって格別困難なことではない。
　相違点（ロ）について
　植物より抽出した薬効成分を含む液状エキスを利用するにあたって、これを噴霧乾燥等の手段により粉末化することは、本願出願前に当業者が極く普通に行っていたこと、及び糖液と他の成分との混合物よりなる粒の外側を砂糖層により被覆封入した形態の食品は、本願出願前に「ボンボン」として周知のものであった（必要ならば、「お菓子読本」昭和５３年１月１日明治製菓株式会社発行１９４〜１９６頁参照。）こと、しかも、ボンボンの外側の砂糖層を更にチョコレート層で被覆してチョコレート層と砂糖層の２重層とすることも極く普通に行われていた（必要なら、例えば特開平５ー３０４８９４号、特開昭５７ー１２２７５２号公報参照。）ことを併せ考慮すると、オタネ人参の果実エキスを粉末化し、該粉末と糖液との混合物を粒とし、該粒の外側をチョコレート層と砂糖層の２重層により、被覆封入することは、当業者にとって格別の創意工夫を要するとはいえない。
　そして、本願補正発明に係る効果も、引用例１及び２の記載事項並び上記周知事項から予測されるところを超えて優れているとはいえない。
　したがって、本願補正発明は、引用例１及び２に記載された発明、並びに上記周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたといえる。
　
（５）むすび
  したがって、本件補正は平成６年改正前特許法１７条の２，４項において読み替えて準用する同法１２６条３項の規定に違反するので、同法１５９条１項の規定において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。
　
３．本願発明について
　平成１５年７月２４日付の手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項３に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１４年７月５日付手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項３に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「チョコレート層と砂糖層の２重層により、糖液とオタネ人参の果実から抽出し精製したオタネ人参のエキス粉末との混合物を被覆封入したことを特徴とするオタネ人参の果実エキス粉末を用いた健康食品。」
（１）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例１及び２並びにその記載事項は、前記「２．（２）」に記載したとおりである。
（２）対比・判断
　本願発明と引用例１に記載された発明を対比すると、両者は「チョコレート層により、オタネ人参から抽出し精製したオタネ人参のエキスを被覆封入したことを特徴とするオタネ人参のエキスを用いた健康食品」の点で一致し、ただ、（ハ）オタネ人参のエキスが、前者では果実から抽出したものであるのに対し、後者ではそうでない点、及び（ニ）オタネ人参のエキスを粉末化し、該粉末と糖液との混合物をチョコレート層と砂糖層の２重層により、被覆封入しているのに対し、後者では、オタネ人参のエキスをチョコレート層により、被覆封入している点で、両者は相違する。
　上記相違点（ハ）については、前記「２．（４）相違点（イ）について」
の項に記載したとおりの理由により、オタネ人参のエキスの原料部位として果実を用いるは、当業者にとって格別困難なことではない。
　上記相違点（ニ）については、前記「２．（４）相違点（ロ）について」
の項に記載したとおりの理由により、オタネ人参のエキスを粉末化し、該粉末に糖液を加えて混合物とし、該混合物をチョコレート層と砂糖層の２重層により、被覆封入することは、当業者にとって格別の創意工夫を要するとはいえない。
　そして、本願発明に係る効果は、引用例１及び２の記載事項並び上記周知事項から予測されるところを超えて優れているとはいえない。
　
　なお、請求人は、審判請求書及び回答書において下記のように主張しているので、これについて検討する。
(i)審判請求書「３．（５）(a)」において、「本願発明の出願当時は、薬効についての所見はあったが、サポニンＲｈは判明していなかった。サポニンＲｈは抗ガン性があるとされている。従って、オタネ人参の果肉は、根又は葉茎よりも一段と収量が良く、薬効も高いとの知見を得たので、これを定量宛保存性食品として、取扱い及び服用の容易性を考えて本願発明を完成したものである。」と主張している。
　しかし、当初明細書には、「サポニンＲｈ」はおろか、「抗ガン性」については全く言及されておらず、しかもこれらの事項は本願出願後に明らかになった知見であるから、「サポニンＲｈ」を根拠とする上記主張は採用の限りでない。
(ii)審判請求書「３．（６）(a)」において、「引用文献３には、薬効成分となるサポニンはオタネ人参の果実部分に多く含まれているとは記載がない。即ち表によれば、下記のようになっている（抜粋）。前記のように果実は、Ｇ−Ｒｅ以外は断然少ない。従って、果実部分に多く含まれているとは言えない。」と主張している。
　しかし、引用例２の「表１」によると、薬効成分となるＧ−Ｒｂ1、Ｇ−Ｒｃ、Ｇ−Ｒｄ及びＧ−Ｒｇ１の量は、白参に比べ、果実では若干少ないが、主サポニンの合計では、果実が６．４４であるのに対し、白参では１．６と、果実の方が圧倒的に多い。そして、Ｇ−Ｒｅが多量に存在すれば、Ｇ−Ｒｂ1、Ｇ−Ｒｃ、Ｇ−Ｒｄ及びＧ−Ｒｇ１の作用を阻害するわけではなく、また、Ｇ−Ｒｅが全く無用のサポニンであるともいえないので、Ｇ−Ｒｅ以外のサポニン含量が少ないことが、白参に代えて果実を使用することの阻害要因になるとはいえない。
(iii)回答書「２．（ハ）」において、「また白参１．６、紅参１．２４と少ないのは、どのような状態での測定か不明であり、事実上あり得ない数値であるから、信憑性が小さい。従って、引用文献としての価値を著しく損なうものである。何故ならば、オタネ人参とサポニンの量は産地により差異があり（引用文献３、１８０頁左欄下から６行目〜１行目）、かつ通常の収量は栽培４〜６年のものから求める（引用文献２、２６１頁右欄１２行〜１６行）となっている。」と主張している。
　しかし、引用例２の「表１」の収量は、「日本人参販売農業協同組合連合会の提供資料」に基づく旨記載されているように、客観性が高いものであるが、一方、本願明細書の「表２　人参中の分布」における「人参」について、その産地、栽培年数及び測定法について全く記載されているところはなく、しかも、「分布％」とは、何に対する分布％かも不明であるから、本願明細書の記載に比べ引用例２の記載に信憑性が小さいとはいえない。
　
　以上のとおりであるから、本願発明は、引用例１及び２に記載された発明、並びに上記周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたといえる。
（３）むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用例１及び２に記載された発明、並びに周知の事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、本出願に係る他の請求項について検討するまでもなく、本出願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。