【事件の表示】
　特願２００３−１２０９１７「セメント組成物、及びそれを用いたセメント硬化体」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年１１月１８日出願公開、特開２００４−３２３３１２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯 
　本件出願は、平成１５年４月２５日の出願であって、平成１８年１２月４日付けで拒絶理由が通知され、平成１９年１月２３日付けで意見書が提出されるとともに明細書の記載に係る手続補正がなされ、同年６月１４日付けで拒絶査定がなされ、同年７月９日に拒絶査定不服審判の請求がなされ、同日付けで明細書の記載に係る手続補正がなされたものである。その後、平成２２年１月６日付けで特許法第１６４条第３項に基づく報告書を引用した審尋が通知され、同年２月２２日付けで回答書の提出がなされたものである。
　
２．平成１９年７月９日付け手続補正についての補正却下の決定 
 ［補正却下の決定の結論］ 
　平成１９年７月９日付け手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。 
　
 ［理由］ 
　本件補正により、平成１９年１月２３日付け手続補正により補正された明細書の特許請求の範囲、すなわち、
「【請求項１】　セメント１００部と、平均粒径が０．０１〜０．２５ｍｍの廃タイヤ粉砕ゴム粒子からなるセメント用耐久性向上材２〜３０部とを含有してなるセメント組成物。
【請求項２】　セメント１００部、請求項１に記載のセメント用耐久性向上材２〜３０部、及び消泡剤１部以下を含有してなるセメント組成物。
【請求項３】さらに、骨材と水を含有してなり、ＪＩＳ　Ａ　１１０８に準じて測定したコンクリートの圧縮強度が２３．２Ｎ／ｍｍ２以上で、ＪＩＳ　Ａ　１１４８に準じて測定したコンクリートの２１０サイクルの相対的動弾性係数が２０以上である請求項１又は請求項２に記載のセメント組成物。
【請求項４】　請求項１〜３のいずれか１項に記載のセメント組成物を使用して、蒸気養生を行なってなるセメント硬化体。」
が、次のように補正された。
「【請求項１】　ＪＩＳ　Ａ　１１０８に準じて測定したコンクリートの圧縮強度が２３．２Ｎ／ｍｍ２以上で、ＪＩＳ　Ａ　１１４８に準じて測定したコンクリートの２１０サイクルの相対的動弾性係数が８３以上である、セメント１００部と、平均粒径が０．１〜０．２ｍｍの廃タイヤ粉砕ゴム粒子からなるセメント用耐久性向上材１５〜３０部とを含有してなるセメント組成物。
【請求項２】　セメント１００部に対して消泡剤１部以下を含有してなる請求項１に記載のセメント組成物。
【請求項３】　請求項１〜２のいずれか１項に記載のセメント組成物を使用して、蒸気養生を行なってなるセメント硬化体。」
　
　よって、本件補正は、補正前の特許請求の範囲の請求項１に「ＪＩＳ　Ａ　１１０８に準じて測定したコンクリートの圧縮強度が２３．２Ｎ／ｍｍ２以上で、ＪＩＳ　Ａ　１１４８に準じて測定したコンクリートの２１０サイクルの相対的動弾性係数が８３以上である」という事項を付加するとともに、同請求項１の特定事項である「平均粒径が０．０１〜０．２５ｍｍ」及び「セメント用耐久性向上材２〜３０部」をそれぞれ、「平均粒径が０．１〜０．２ｍｍ」及び「セメント用耐久性向上材１５〜３０部」として、新たな請求項１とする補正事項を含むものといえる。　
　上記補正事項のうち、補正前の請求項１に「ＪＩＳ　Ａ　１１０８に準じて測定したコンクリートの圧縮強度が２３．２Ｎ／ｍｍ２以上で、ＪＩＳ　Ａ　１１４８に準じて測定したコンクリートの２１０サイクルの相対的動弾性係数が８３以上である」という事項を付加する補正事項（以下、「補正事項Ａ」という。）について検討すると、補正前の請求項１には「コンクリートの圧縮強度」及び「コンクリートの相対的動弾性係数」に関する事項は記載されていないから、補正事項Ａは、「請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するもの」に該当せず、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号に規定する事項を目的としたものではない。また、補正事項Ａは、同法第１７条の２第４項第１、３、４号に規定のいずれかの事項を目的としたものでもない。
　なお、本件補正前の請求項３には、「コンクリートの圧縮強度」及び「コンクリートの相対的動弾性係数」に関する特定事項が記載されているが、本件補正後の請求項１は、補正前の請求項３の「骨材と水を含有してなり」との特定事項を有さないから、本件補正は、補正前の請求項１を削除して、補正前の請求項３を新たな請求項１としたものということはできない。
　よって、補正事項Ａを含む本件補正は同法第１７条の２第４項の規定に違反する。
　
　以上のとおりであるから、その余の補正事項について論及するまでもなく、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
  　
３．本願発明
　平成１９年７月９日付け手続補正は、上記のとおり却下されたので、本件出願の請求項１〜４に係る発明は、平成１９年１月２３日付け手続補正により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１〜４に記載された事項により特定されるとおりのものと認められるところ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は次のとおりのものである。
　
「【請求項１】　セメント１００部と、平均粒径が０．０１〜０．２５ｍｍの廃タイヤ粉砕ゴム粒子からなるセメント用耐久性向上材２〜３０部とを含有してなるセメント組成物。」　
　
４．引用文献
　原査定の拒絶の理由に引用された本件出願の出願日前に頒布された刊行物である特開平８−１８８４５７号公報（以下、「引用文献１」という。）には、以下の事項が記載されている。　
（ア）「【請求項１】（ｉ）ゴム粒子と（ii）無機質系水和剤と（iii)スチレン−ブタジエン共重合体又はウレタン系樹脂を水の存在下で混練し、得られた混練物を所要形状に成形し、硬化させることを特徴とするゴム含有硬化体の製造方法。」（【特許請求の範囲】）
（イ）「本発明で用いるゴム粒子としては、従来公知の各種のゴム粒子を用いることができ、特に、ゴム廃棄物から得られるゴム粒子の使用が好ましい。ゴム廃棄物からゴム粒子を得る方法としては、ゴム廃棄物を切断刃を有する粉砕機により粒子化する方法や、ゴム廃棄物表面を研磨する方法等を用いることができる。・・・本発明において好ましく用いられるゴム粒子はニトリルブタジエンゴム、ウレタンゴム、シリコンゴム及びこれらの混合物等のゴムの粒子である。ゴム廃棄物の具体例としては、例えば、ゴム生産工場で副生するゴムの切断片や、不良品の他、廃棄タイヤ、廃棄ホース等を挙げることができる。ゴム粒子の平均粒径は２０〜５０００μｍ、好ましくは５０〜２５００μｍである。」（【０００５】）
（ウ）「本発明で用いる無機質系水和剤としては、水と水和反応を起し、硬化する性質を有する無機物質であれば任意のものを用いることができる。このようなものとしては、例えば、各種のセメント・・・等を挙げることができる。」（【０００６】）
（エ）「実施例１
ゴム粒子とポルトランドセメントとスチレン−ブタジエン共重合体と砂と水からなる表１〜表３に示す組成の混練物を内径１００ｍｍ、高さ２００ｍｍの円筒に充填して硬化させた後、これを円筒から取出し、さらに、室温下に２８日間放置した。
・・・
【表１】
　
【表２】
　
【表３】
　
　」（【００１１】〜【００１５】）
（オ）「実施例２
実施例１において、表７に示した成分組成の混練物を用いた以外は同様にして実験を行った。
・・・
【表７】
　
」（【００２０】〜【００２１】）
（カ）「実施例３
実施例１において、ニトリルゴム粒子：５０重量部、スチレン／ブタジエン共重合体：１０重量部、セメント：１００重量部、水：４５重量部からなる砂を含まない混練物を用いた以外は同様にして実験を行った。・・・」（【００２３】）
（キ）「実施例４
実施例１において、表９に示した成分組成の混練物を用いた以外は同様にして実験を行った。
・・・
【表９】
　　
」（【００２４】〜【００２５】）
（ク）「【発明の効果】本発明によれば、・・・種々の物理特性を有するゴム含有硬化体を得ることができる。このようなゴム含有硬化体は、土木建設分野におけるモルタルやコンクリート等として有利に使用することができる・・・。本発明のゴム含有硬化体において、そのゴムとしてはゴム廃棄物を用いることができることから、本発明はゴム廃棄物の有効利用技術として適用することができ、その産業的意義は多大である。」（【００２７】）
　　
５．対比・判断 
　まず、引用文献１の記載事項について検討する。
　引用文献１には、記載事項（ア）に、「（ｉ）ゴム粒子と（ii）無機質系水和剤と（iii)スチレン−ブタジエン共重合体又はウレタン系樹脂を水の存在下で混練し、得られた混練物を所要形状に成形し、硬化させることを特徴とするゴム含有硬化体の製造方法。」と記載されているから、引用文献１には、「（ｉ）ゴム粒子と（ii）無機質系水和剤と（iii)スチレン−ブタジエン共重合体又はウレタン系樹脂」の「混練物」を「成形し、硬化させ」た「ゴム含有硬化体」が記載されているといえる。
　この「ゴム含有硬化体」について、記載事項（イ）に、「ゴム粒子」は「ゴム廃棄物」から得られるものが好ましく、「ゴム廃棄物」を「粉砕機により粒子化する方法」により得られること、また、該「ゴム廃棄物」としては「廃棄タイヤ」等があり、「ゴム粒子の平均粒径」は「好ましくは５０〜２５００μｍ」であることが記載されており、記載事項（ウ）に、「無機質系水和剤」として「セメント」が記載されているといえる。
　さらに、上記「ゴム含有硬化体」の具体例として、記載事項（エ）〜（キ）に、「（ｉ）ゴム粒子」を「４〜５０重量部」、「（ii）無機質系水和剤」を「１００重量部」、「（iii)スチレン−ブタジエン共重合体又はウレタン系樹脂」を「５〜１５重量部」配合したものが記載されているといえる。
　
　以上の検討を踏まえて、引用文献１の（ア）〜（キ）の記載事項を、本願発明の記載ぶりに則して表現すると、引用文献１には、
「（ｉ）平均粒径が５０〜２５００μｍで、廃棄タイヤを粉砕機により粒子化したゴム粒子４〜５０重量部と（ii）セメント１００重量部と（iii)スチレン−ブタジエン共重合体又はウレタン系樹脂５〜１５重量部との混練物を成形し、硬化させたゴム含有硬化体。」
の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
　次に、本願発明と引用発明とを対比する。
（ａ）引用発明の「廃棄タイヤを粉砕機により粒子化したゴム粒子」は、「廃棄タイヤ」を「粉砕」して得た「ゴム粒子」であるから、本願発明の「廃タイヤ粉砕ゴム粒子からなるセメント用耐久性向上材」と、「廃タイヤ粉砕ゴム粒子」である点で一致する。
（ｂ）引用発明の「ゴム粒子」の「平均粒径」の「５０〜２５００μｍ」は、「０．０５〜２．５ｍｍ」と換算できるから、本願発明の「ゴム粒子」の「平均粒径」の「０．０１〜０．２５ｍｍ」と、「０．０５〜０．２５ｍｍ」の範囲で一致する。
（ｃ）引用発明の「ゴム含有硬化体」は、「廃棄タイヤを粉砕機により粒子化したゴム粒子４〜５０重量部」と「セメント１００重量部」と「スチレン−ブタジエン共重合体又はウレタン系樹脂５〜１５重量部」からなるから、「セメント１００重量部」と「廃棄タイヤを粉砕機により粒子化したゴム粒子４〜５０重量部」とを含有する「セメント組成物」とみることができる。そして、引用発明の「重量部」は、本願発明の「部」が質量基準であって（本件出願の明細書の【０００１】参照）概ね一致するから、上記（ａ）の検討を踏まえると、引用発明が「セメント１００重量部」と「廃棄タイヤを粉砕機により粒子化したゴム粒子４〜５０重量部」とを含有することは、本願発明が「セメント１００部」と「廃タイヤ粉砕ゴム粒子からなるセメント用耐久性向上材２〜３０部」とを含有することと、「セメント１００部」と「廃タイヤ粉砕ゴム粒子４〜３０部」とを含有する点で一致する。
　
　以上の検討を踏まえると、本願発明と引用発明とは、
「セメント１００部と、平均粒径が０．０５〜０．２５ｍｍの廃タイヤ粉砕ゴム粒子４〜３０部とを含有してなるセメント組成物。」
である点で一致し、以下の点で一応相違する。
　
（相違点）　
　本願発明は、「廃タイヤ粉砕ゴム粒子」が「セメント用耐久性向上材」であるのに対して、引用発明は、「廃タイヤ粉砕ゴム粒子」であるが「セメント用耐久性向上材」であることは特定されていない点。
　
　上記相違点について検討する。 
　引用発明の「廃棄タイヤを粉砕機により粒子化したゴム粒子」は、本願発明の「廃タイヤ粉砕ゴム粒子」と同じ材質、同じ平均粒径であって、「セメント」に対して配合される量も本願発明と同じであるから、「セメント組成物」において、本願発明と同じく「セメント」の「耐久性向上材」として機能するといえる。よって、上記相違点は、実質的な相違点とはならない。したがって、引用文献１には、「廃タイヤ粉砕ゴム粒子からなるセメント用耐久性向上材」が記載されているといえるので、本願発明は引用発明である。
　また、仮に、本願発明で使用される「廃タイヤ粉砕ゴム粒子」が「セメント用耐久性向上材」という点で引用発明で使用するものと相違があるとしても、引用発明において、「廃タイヤ粉砕ゴム粒子」を「セメント用耐久性向上材」と特定することは、当業者が容易になし得ることである。すなわち、引用発明のセメント組成物は、「土木建設分野」における「コンクリート」として有利に使用できるものであるところ（記載事項（ク））、かかるセメント組成物において凍害等に係る「耐久性」は一般的に求められる特性であり（社団法人日本コンクリート工学協会編、コンクリート便覧（第二版）、１９９６年７月１０日２版２刷発行、第２８５〜２８８頁（以下、「周知例１」という。）参照）、本件出願の明細書に記載される「ＪＩＳ　Ａ　１１４８『コンクリートの凍結融解試験方法』によるコンクリートの相対的動弾性係数」も、セメント組成物から得られるコンクリートの耐久性の指標として代表的なものの一つである（ＪＩＳ　コンクリートの凍結融解試験方法　ＪＩＳ　Ａ　１１４８：２００１、第１〜１２頁、日本規格協会発行（以下、「周知例２」という。）参照）。そして、引用発明においてセメントと共に配合される「ゴム粒子」は、セメント硬化物の「耐衝撃性」、「耐ひび割れ性」を改良したり、セメントに「空気を連行する」等の特性があることが周知であり（特開平４−１６００４３号公報（原査定の引用文献２、以下、「周知例３」という。）の第１頁左下欄２０行〜同頁右下欄３行、第４頁右下欄下から６〜９行、特開平１０−７４４７号公報の第２頁２欄１４〜１５行参照）、一方、経年による凍害とは、コンクリート中の水分が凍結融解を繰り返した結果、ひび割れが発生したり等して劣化する現象をいい、耐凍害対策としてひび割れを防止する設計が行われていること（周知例１の第２８５頁３．４．１（１）、第２８８頁３．４．５参照）、また、「凍結融解作用」に対する抵抗性は「適当量の空気」によってもたらされること（周知例１の第２８８頁３．４．５、特開２０００−２４７７０４号公報の【０００２】参照）も周知であることからみれば、引用発明において、ゴム粒子の特性がセメントの耐久性に寄与することは当業者が当然に予測し得ることである。これらのことから、引用発明において、セメントと共に配合される「廃棄タイヤを粉砕機により粒子化したゴム粒子」を、「セメント用耐久性向上材」と特定することは、当業者が格別困難なくなし得ることである。本願発明の効果についても、引用発明及び周知技術と比較して格別のものは見いだせない。
　　
　以上により、本願発明と引用発明とは実質的に差異がないか、仮に相違があるとしても、本願発明は引用発明及び周知技術から当業者が容易に想到し得るものである。
　
　なお、上記２．のとおり、平成１９年７月９日付け手続補正は却下されたが、この手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下、「補正発明」という。）について、以下に念のため検討する。
　補正発明は、上記で検討した本願発明に、（ｉ）「ＪＩＳ　Ａ　１１０８に準じて測定したコンクリートの圧縮強度が２３．２Ｎ／ｍｍ２以上で、ＪＩＳ　Ａ　１１４８に準じて測定したコンクリートの２１０サイクルの相対的動弾性係数が８３以上である」という事項を付加するとともに、（ｉｉ）本願発明の特定事項である「平均粒径が０．０１〜０．２５ｍｍ」及び「セメント用耐久性向上材２〜３０部」をそれぞれ、「平均粒径が０．１〜０．２ｍｍ」及び「セメント用耐久性向上材１５〜３０部」としたものである。
　そこで、まず、補正発明の（ｉｉ）について検討すると、補正発明は、本願発明の「平均粒径」及び「セメント用耐久性向上材」の量の数値範囲を更に限定しているが、補正発明における両者の数値範囲は、依然として、引用発明の「平均粒径」及び「廃棄タイヤを粉砕機により粒子化したゴム粒子」の量の数値範囲に含まれる。よって、（ｉｉ）の点は、引用発明との対比において新たな相違点とはならない。
　次に、（ｉ）について検討する。上記のとおり、引用発明のセメント組成物は、「土木建設分野」における「コンクリート」として有利に使用できるものであるところ（記載事項（ク））、「ＪＩＳ　Ａ　１１０８に準じて測定したコンクリートの圧縮強度」や「ＪＩＳ　Ａ　１１４８『コンクリートの凍結融解試験方法』によるコンクリートの相対的動弾性係数」は、コンクリートを評価する指標として代表的なものであり、凍結融解試験のサイクル数も所望の耐久性に応じて適宜選択し得る事項である。そうすると、引用発明を、上記サイクル数を２１０程度とした上で、上記「圧縮強度」や上記「相対的動弾性係数」により特定することは当業者が格別困難なくなし得ることである。そして、上記「圧縮強度」が「２３．２Ｎ／ｍｍ２以上」、上記「相対的動弾性係数」が「８３以上」という数値範囲についても、コンクリートにおいて一般的な数値範囲であり（例えば、周知例３の第４頁表−１、表−４、周知例２の第１１頁３．３．７）、また、圧縮強度や相対的動弾性係数は、本願発明に特定されない事項、例えば、水／セメント比、骨材の種類や量、減水剤等の各種混和剤の使用、養生方法等によっても調整し得るものであり、さらに、上記のとおり、引用発明において、ゴム粒子の特性がセメントの凍結融解に対する耐久性に寄与することも予測できることからみると、補正発明の上記数値範囲は、当業者が適宜設計し得る範囲のものである。補正発明の効果についても、引用発明及び周知技術と比較して格別のものは見いだせない。
　よって、補正発明は、引用文献１に記載された発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　
　ところで、請求人は、平成２２年２月２２日付け回答書において、補正発明に関して
「文献１（注：「引用文献１」を指す。）の発明にはゴム粒子が記載されていますが、凍結融解性を向上させることについて記載はなくそれを示唆するものはありません。・・・本願発明（注：「補正発明」を指す。）は、本願発明の構成を取ることによって、凍結融解性と強度の向上を両立するという、文献１・・・からは予期できない顕著な効果を奏するものであります。」（第４頁１４〜２０行）と主張する。
　しかしながら、上記のとおり、引用文献１に記載される発明において、ゴム粒子による凍結融解性の向上は、ゴム粒子の周知の特性から当業者が予測し得るものであり、補正発明の凍結融解性に関する相対的動弾性係数及び圧縮強度についても、周知のコンクリートの特性からみて格別顕著なものとはいえない。よって、請求人の上記主張は採用できない。
　
 ６．むすび 
　以上のとおり、本件出願の請求項１に記載された発明は、引用文献１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、仮にそうでないとしても、引用文献１に記載された発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、同条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　したがって、その余の請求項について論及するまでもなく、本件出願は拒絶すべきものである。 
　よって、結論のとおり審決する。