【事件の表示】
　特願２００７−１１６６２１「評価又は診断キット」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年　８月　２日出願公開、特開２００７−１９２８４３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　本願は，平成１５年１０月１日（優先権主張　平成１４年１０月１日，フランス）に出願した特願２００３−３７７５４４号の一部を平成１９年４月２６日に新たな出願としたものであって，平成１９年１１月２２日付けで拒絶査定がされ，これに対し，平成２０年３月１０日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに，同日付けで手続補正がされたものである。
　
　
第２　平成２０年３月１０日付けの手続補正についての補正の却下の決定 
　
 　［補正却下の決定の結論］ 
 　　平成２０年３月１０日付けの手続補正を却下する。 
　
 　［理由］ 
１　補正後の本願発明 
　平成２０年３月１０日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）は，特許請求の範囲を補正するものであって，そのうち請求項１についてする補正は，補正前の特許請求の範囲（平成１９年１１月６日付けで補正されたもの。以下，同様。）の 
「【請求項１】 
　種々の検査物質を収容すると共に，抹消神経系を刺激するための少なくとも１つの化合物を種々の濃度で収容する複数のアプリケータ（２０）を有する評価又は診断キット（１０）であって，各アプリケータ（２０）は管（２１）と，管（２１）の内部に設けられた液体又は粉末からなる栓（２４）と，第１の端部が液体又は粉末からなる栓（２４）で構成された管（２１）の内部空間に入っている少なくとも１つの検査物質とを有し，栓は，使用中，前記物質が管の内部空間から出るとき物質と一緒に放出されるよう配置されていることを特徴とするキット。
」を， 
「【請求項１】 
　抹消神経系を刺激するための少なくとも１つの化合物を種々の濃度で収容する複数のアプリケータ（２０）を有する評価又は診断キット（１０）であって，各アプリケータ（２０）は管（２１）と，管（２１）の内部に設けられた液体又は粉末からなる栓（２４）と，第１の端部が液体又は粉末からなる栓（２４）で構成された管（２１）の内部空間に入っている少なくとも１つの検査物質とを有し，栓は，使用中，前記物質が管の内部空間から出るとき物質と一緒に放出されるよう配置されており，
　末梢神経系を刺激する刺激剤は，天然又は合成カプサイシノイド，好ましくは，カプサイシン，ホモカプサイシン，ホモジヒドロカプサイシン，ノルジヒドロカプサイシン，ジヒドロカプサイシン，乳酸，グリコール酸，濃度が５０％以上のエタノール，カラシ種油から成る群から選択されることを特徴とするキット。」（以下，補正後の請求項１に記載された発明を「補正発明」という。）と補正するものである。
　
　上記補正は，補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「抹消神経系を刺激するための少なくとも１つの化合物」について「天然又は合成カプサイシノイド，好ましくは，カプサイシン，ホモカプサイシン，ホモジヒドロカプサイシン，ノルジヒドロカプサイシン，ジヒドロカプサイシン，乳酸，グリコール酸，濃度が５０％以上のエタノール，カラシ種油から成る群から選択される」との限定を付すと共に，補正前の「種々の検査物質を収容すると共に，」を削除して「少なくとも１つの検査物質とを有し」の記載との関係において重複した記載を排除して記載を明瞭にしたものであるから，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前（以下，「平成１８年改正前」という。）の特許法第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮及び同第４号に規定する明りょうでない記載の釈明を目的とするものに該当するものである。 
　そこで，補正発明が特許出願の際に独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について，以下検討する。 
　
２　引用刊行物の記載事項
　
　本願優先権主張日前に頒布され，原査定の拒絶の理由において引用された刊行物である米国特許第５７０２０３５号明細書（以下「引用例１」という。）には，図面とともに，次の事項が記載されている。 
　
（１−ア）
「SLENDER TUBULAR CONTAINER WITH OPENING AND CLOSING MEANS
BACKGROUND OF THE INVENTION
1. Field of the Invention
　The invention relates to a sealed container and more particularly to a slender tubular container with sealing and releasing means.
2. Description of the Prior Art
　Conventional articles for treating trauma include cotton swabs to apply a variety of medicines contained in different vials. This is not a convenient method of application, particularly when time is critical. It also requires a large storage space, and it is difficult to track the various expiration dates. Therefore some of the medicines could easily expire and have to be thrown away. This is a waste of money and also causes environmental problems. Furthermore, the frequent opening and accessing of the medicine vial or cotton swab container can easily contaminate the medicine or cotton swab. This could result in harmful effects on the wound. It is also bothersome to carry a number of bottles or containers during travel or outdoor activity. There is room for improvement in this method.
SUMMARY OF THE INVENTION
　It is an object of the present invention to provide a slender tubular container which ha both ends sealed so that a liquid (suck as medicine or perfume) contained therein would not evaporate. The concentration of the liquid can be maintained at a constant level as there is no evaporation loss. Furthermore the container can be packaged directly without external packaging material, thus reducing the storage space required and the cost of transportation. The liquid contents also are free from leaking, spoiling or contamination due to both ends of the container being sealed.
　The production process is simple and the dosage is easy to control. According to the invention, one oend of the container is permanently sealed (the breakable end or sealed element end). The other end of the container is sealed with silicone and has an absorbing element wrapped therearound. When in use, the sealed end is broken open. The applicator end has a liquid silicone stopper disposed therein. As silicone is immiscible in water, an opening is formed in the center of the tube when lower internal contraction force and lower fluidity and the sealed end is opened, so that the liquid in the container can flow therethrough. (The viscosity of the silicone causes it to adhere to the walls of the container.) The liquid in the container flows to the application end and into the absorbing element to facilitate applying of the liquid medicine or perfume to the body. The present invention is a simple, effective and convenient medical or personal care article.」（１欄１〜５４行），
当審仮訳
「開閉手段を備えた細管容器 
 　発明の背景 
１．発明の技術分野 
　この発明は密封容器，特には開閉手段を備えた細管容器に関する。 
２．従来の技術 
　外傷を処置するための慣習的な物品は，異なったバイアルに収納された様々な薬品を適用する綿棒を含む。これは，特に時間が危機的なときに，簡便な適用方法ではない。．．．さらに，頻繁な，薬品バイアルや綿棒容器を開け，アクセスすることは，薬品や綿棒を容易に汚染することになる。これは傷に対し悪影響となる結果となる。また多くのボトルや容器を，旅行中や戸外で持ち運ぶことは，厄介である。この手法には改善の余地がある。
　発明の要約 
　収容された（薬品や香水のような）液体が蒸散しないように，両端を密閉された細管容器を提供することが，この発明の目的である。液体の濃度は，蒸散による損失がないので，一定に保たれる。さらに，容器は，外部の包装物なしに，直接包装され，それ故，必要とされる保管容積や運搬費用を減少する。液体内容物もまた，容器の両端が密閉されているので，漏れや劣化，汚染が無い。 
　製造方法は単純で調剤量は容易に制御できる。この発明に従えば，容器の一端は永久に密封される（破ることができる一端あるいは密封要素端）。容器の他端はシリコーンで密封され，そこの回りを包む吸収要素を備える。使用するときに，密封端は破られ開かれる。アプリケーター端は，そこの中に配置された，液体シリコーンの栓を備える。シリコーンは水と混ざらないので，内部の収縮力が弱く，流動性が低いときに，管の中央に開口が形成され，容器内の液体がそこを通って流れるように，密封端が開かれる。（シリコーンの粘性により，シリコーンを容器の壁に粘着させる。）容器内の液体はアプリケーター端，そして吸収要素の中に流れ，液体薬品や香水の体への適用を容易にする。この発明は単純で効果があり簡便な医用または個人用処置物品である。」） 
　
（１−イ）
「DETAILED DESCRIPTION OF THE PREFERRED EMBODIMENT
　Referring to FIG. 1, the tubular container 60 according to the present invention has a hollow barrel 61 which includes an absorbing element (applicator) 62 at an applicator end. There is a non-toxic liquid silicone stopper 66 disposed in the barrel near the applicator 62. A gap 68 is located between the absorbing element 62 and the stopper 66. A second sealed end of the barrel 61 includes a sealing element 63. There is a notch 65 formed at the connection of the sealing element 63 and the barrel 61 to allow the sealing element 63 to be easily broken from the barrel 61 of the container 60.
　Liquid 64 is contained in the hollow interior of the barrel 61. When in use, the sealing element 63 is broken at the notch 65 while holding the sealed end higher than the applicator end. Atmospheric pressure then causes the liquid 64 to flow through the silicone stopper 66, the gap 68 and into the absorbing element 62. Under pressure, the silicone clings to the walls of a container, thereby forming a throughway. The absorbing element 62 which contains the liquid then can be used to apply the liquid to a human body for treatment purposes.」（２欄１１〜３３行），
当審仮訳
「好適な実施例の詳細な説明 
　第１図を参照しつつ，この発明による管状容器６０は，アプリケーター端の吸収要素（アプリケーター）６２を含む中空の胴６１を備える。毒性のない液体シリコーンの栓６６が，アプリケーター６２の近くの胴の中に配置される。空隙６８が，吸収要素６２と栓６６の間に配置される。胴６１の第２の密封端は，密封要素６３を含む。密封要素６３が容器６０の中空部から容易に破られるように，密封要素６３と胴６１の接続部に刻み目６５が形成される。 
　液体６４は胴６１の中空内部に収容される。使用されるときに，密封端をアプリケーター端より高くして保持しつつ，密封要素６３は刻み目６５で破られる。空気圧により液体６４がシリコーンの栓６６，空隙６８を通って，吸収要素６２に流れる。圧力の下で，シリコーンは容器の壁にくっつき，それによって通路を形成する。液体を含んだ吸収要素６２は，処置の目的で人体に液体を適用するのに用いることができる。」） 
　
（１−ウ）
「The silicone stopper of the invention in preferably made of silicone dioxide or the like which is non-toxic, has proper adhesiveness, and allows liquid to flow through. The tubular barrel of the invention in preferably less than 6 mm in diameter. Other dimensions may be used when desired. The liquid of the invention may be perfume, alcohol, detergent, medicine or other chemicals.」（３欄４０行〜４欄７行），
当審仮訳
「この発明のシリコーンの栓は，毒性が無く，適当な粘性があり，液体が流れ出ることができるような，二酸化ケイ素又は同様のものから作られるのが好ましい。この発明の管状の胴は直径が６ミリメートル未満であるのが好ましい。他の大きさも必要があれば用いられる。この発明の液体は香水，アルコール，洗剤，薬品あるいは他の化学薬品とすることができる。」） 
　
　以上の記載を総合すると，引用例１には，次の発明が開示されていると認められる。
　
「人体に適用される化学薬品である液体６４が収容される中空の胴６１と，前記胴６１の中に配置される液体シリコーンの栓６６と端に吸収要素６２とを備えた細管容器であって，使用されるときに，前記液体６４が前記シリコーンの栓６６を通って流れるようにされた細管容器。」（以下，「引用発明」という。） 
　
　また，同様に，本願優先権主張日前に頒布され，原査定の拒絶の理由において引用された刊行物であるM. R. Holliday et al.,Stimulation by oxazolone of increased IL-6, but not IL-10, in the skin of mice, Toxicology, vol.106, p.237-242, 1996（以下「引用例２」という。）には，図面とともに，次の事項が記載されている。
　
（２−ア）
「Abstract
　Interleukin 6(IL-6), a multi-functional cytokine, is expressed constitutively by epidermal Langerhans cells and can be produced also by keratinocytes following stimulation. We have investigated the production of cutaneous IL-6 following topical exposure of mice to oxazolone, a potent contact allergen. Homogenates of ear skin prepared from untreated BALB/c strain mice, or from mice exposed on the dorsum of both ears to vehicle alone, contained low levels of IL-6. Topical application of oxazolone to the ears of mice induced a rapid and dose-dependent increase in IL-6 expression that was maximal 4-8 h following application and remained elevated for up to 24h.」（２３７頁要約欄１〜７行），
当審仮訳
「要約 
　インターロイキン６（ＩＬ−６），多機能サイトカイン，は表皮ランゲルハンス細胞によって産生され，引き続く刺激により角化細胞によっても生成される。我々は，マウスの，オキサゾロン，接触アレルゲン，の局所暴露に引き続く，皮膚のＩＬ−６の生成を調査した。未処理の，すなわち両耳の背側をビヒクル単独に暴露された，ＢＡＬＢ／ｃ種のマウスから，調製された耳の皮膚のホモジネートは，ＩＬ−６の含有が少ない。マウスの耳へのオキサゾロンの局所暴露は，急激で，投与量に依存したＩＬ−６の産生を引き起こし，それは適用の４−８時間後に最大となり，２４時間に至るまで高いままであった。」） 
　
（２−イ）
「1. Introduction
　There is growing evidence that the effective induction of skin sensitization following topical exposure to chemical allergens is dependent upon the local availability of cytokines(Kimber and Cumberbatch, 1992).」（２３７頁左下欄１〜６行），
当審仮訳
「１．導入 
　化学アレルゲンへの局所暴露に引き続く皮膚感作性の効果的な誘起が，サイトカインの局所有効性に依存しているとの証拠が増加している（Kimber と Cumberbatch, 1992）。」）
　
（２−ウ）
「2. Materials and methods
．．．
2.3. Treatment of animals and preparation of tissue homogenates
　Groups of mice(n=8) received a single topical application(25μl) on thedorsum of both ears of various concentrations of oxazolone or vehicle alone.」（２３８頁左欄３４行〜右欄６行），
当審仮訳
「２．材料と方法 
 ．．． 
２．３．動物の処置と組織ホモジネートの調製 
　マウスの群（ｎ＝８）は，オキサゾロンの様々な濃度あるいはビヒクル単体の，１回の局所適用（２５μｌ）を両耳の背側に受けた。」） 
　
３　当審の判断 
　
（１）補正発明と引用発明の対比
　
　引用発明の「人体に適用される化学薬品である液体」に関し，摘記事項（１−ア）には，従来の技術として「外傷を処置するため」と記載され，また発明の要約に「液体薬品や香水の体への適用を容易にする。この発明は単純で効果があり簡便な医用または個人用処置物品である」と記載され，摘記事項（１−イ）には「処置の目的で人体に液体を適用する」と記載され，摘記事項（１−ウ）には「この発明の液体は香水，アルコール，洗剤，薬品あるいは他の化学薬品とすることができる」と記載されていることからして，「人体に適用」とは，「化学薬品である液体」を，皮膚に塗布することを意味しているといえる。また，引用発明の「細管容器」は，「吸収要素６２」をその端に備え，「液体を含んだ吸収要素６２は，処置の目的で人体に液体を適用するのに用いる」（摘記事項１−イ）のであるから，引用発明の細管容器を「アプリケータ」と称しうることは，当業者における技術常識に照らして，明らかである。
　また，引用発明の「中空の胴６１」および「液体シリコーンの栓６６」は，その構造および機能からみて，それぞれ，補正発明の「管（２１）」および「液体又は粉末からなる栓（２４）」に相当している。
　さらに，引用発明の「中空の胴６１」に関し，摘記事項（１−ア）には「容器の他端はシリコーンで密封され」と記載され，摘記事項（１−イ）には「毒性のない液体シリコーンの栓６６が，アプリケーター６２の近くの胴の中に配置される。」と記載されていることからして，引用発明の「中空の胴６１」の端部には液体シリコーンの栓６６が配置されている，すなわち，「中空の胴６１」の端部は液体シリコーンの栓６６で構成されているといえる。　
　また，引用発明の中空の胴６１に収容された「化学薬品である液体」と補正発明の管の内部空間に入っている「少なくとも１つの検査物質」とは「少なくとも１つの物質」である点において共通する。
　
　してみると，両者は， 
　
（一致点）
「管と，管の内部に設けられた液体又は粉末からなる栓と，第１の端部が液体又は粉末からなる栓で構成された管の内部空間に入っている少なくとも１つの物質とを有するアプリケータ。」
　
の点で一致し，以下の点で相違する。
　
（相違点１）管の内部空間に入っている少なくとも１つの物質が，補正発明では「抹消神経系を刺激するための少なくとも１つの化合物」であって，「種々の濃度」のものであって，「天然又は合成カプサイシノイド，好ましくは，カプサイシン，ホモカプサイシン，ホモジヒドロカプサイシン，ノルジヒドロカプサイシン，ジヒドロカプサイシン，乳酸，グリコール酸，濃度が５０％以上のエタノール，カラシ種油から成る群から選択される刺激剤」であるのに対し，引用発明では「化学薬品である液体」である点。 
　
（相違点２）補正発明は，上記相違点１に示されるような物質を「種々の濃度で収容する複数のアプリケータ（２０）を有する評価又は診断キット（１０）」を構成しているのに対し，引用発明はそのような構成でない点。 
　
（相違点３）液体又は粉末からなる栓に関し，補正発明は「栓は，使用中，前記物質が管の内部空間から出るとき物質と一緒に放出されるよう配置されている」のに対し，引用発明はそのような構成でない点。 
　
（２）相違点１についての検討
　引用発明に関し，摘記事項（１−イ）には「処置の目的で人体に液体を適用する」と記載され，摘記事項（１−ウ）には「この発明の液体は香水，アルコール，洗剤，薬品あるいは他の化学薬品とすることができる」と記載されていることから，引用発明は，処置の目的で様々な種類の液体を人体，特に体表面に適用するために使用するものであるといえる。
　他方，刺激物質に対する反応を調べる検査手法として，当該刺激物質を人体または動物の体表面に適用することが一般に広く知られている。そして，上記検査において使用される刺激物質には，引用例２に記載のオキサゾロン（摘記事項（２−ア），（２−ウ））の他にもグリコール酸，乳酸，カプサイシン等様々なものがあること，および，刺激物質として種々の濃度のものが使用されうることが本願優先権主張日前周知である。必要であれば，種々の濃度のグリコール酸を適用した例として国際公開第００／５６２７０号パンフレット１９頁３３行〜２０頁２１行および２３頁２０〜２２行，種々の濃度の乳酸を適用した例として特表平９−５０５０６３号公報１５頁５〜１０行，カプサイシンを適用した例として特開平７−３０４６４９号公報段落【０００８】を参照。
　してみると，引用発明の「化学薬品である液体」として，種々の濃度のグリコール酸，乳酸またはカプサイシンを選択し，上記相違点１における補正発明のようにすることは，当業者ならば何ら困難性はなく，容易に想到し得る程度のことであるといえる。
　
（３）相違点２についての検討
　検査において種々の濃度の物質を使用する場合，各濃度の物質を各容器に入れ全体としてひとまとまりにしてキットとするのが常套の技術手段である。必要であれば，特表２００２−５１０２０１号公報２８頁２０〜２３行，特表２００２−５０３０９３号公報４２頁３〜４行，特表昭６２−５０１１８９号公報１１頁左下欄２〜４行を参照。 
　してみると，上記相違点１で示したように，引用発明の「化学薬品である液体」として，種々の濃度のグリコール酸，乳酸またはカプサイシンを選択するに際して，上記常套の技術手段をあわせて採用し，上記相違点２における補正発明のようにすることは，当業者が適宜なし得た事項であるといえる。
　
（４）相違点３についての検討 
　引用発明において栓として用いられる液体シリコーンについて，毒性が無く，またその分子量の違いなどにより，様々な粘性を有することは，周知の事項である。 
　引用例１には，「シリコーンの粘性により，シリコーンを容器の壁に粘着させる」（摘記事項（１−ア））ことが記載されているが，毒性が無いことから，上記相違点１で示したような，刺激物質に対する反応を調べる際に，当該刺激物質と一緒に皮膚に適用されたとしても，特に問題とならないことは，当業者であれば当然に理解し得たものである。 
　してみると，引用発明において，液体シリコーンの栓を，胴の内部に収容される液体と一緒に放出されるような粘性を有するものとすることは，当業者において適宜になし得たものである。 
　
　そして，本願明細書に記載された補正発明によってもたらされる効果は，引用発明および上記周知の事項から，当業者であれば予測することができる程度のものである。  
　
　したがって，補正発明は，引用発明および周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
４　むすび 
　以上のとおりであるから，本件補正は，平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により，却下すべきものである。 
　
　
第３　本願発明について 
　
１　本願発明 
　
　本件補正が上記のとおり却下されることとなったので，本願の請求項１〜１０に係る発明は，平成１９年１１月６日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜１０に記載されたとおりのものと認められ，その請求項１は，次のとおりである。（以下，「本願発明」という。）　 
　
「【請求項１】 
　種々の検査物質を収容すると共に，抹消神経系を刺激するための少なくとも１つの化合物を種々の濃度で収容する複数のアプリケータ（２０）を有する評価又は診断キット（１０）であって，各アプリケータ（２０）は管（２１）と，管（２１）の内部に設けられた液体又は粉末からなる栓（２４）と，第１の端部が液体又は粉末からなる栓（２４）で構成された管（２１）の内部空間に入っている少なくとも１つの検査物質とを有し，栓は，使用中，前記物質が管の内部空間から出るとき物質と一緒に放出されるよう配置されていることを特徴とするキット。」 
　
２　引用刊行物の記載事項　
　
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例およびその記載事項は，上記「第２　２　引用刊行物の記載事項」に記載したとおりである。
　
３　当審の判断　
　
　本願発明は，補正発明における「抹消神経系を刺激するための少なくとも１つの化合物」について「天然又は合成カプサイシノイド，好ましくは，カプサイシン，ホモカプサイシン，ホモジヒドロカプサイシン，ノルジヒドロカプサイシン，ジヒドロカプサイシン，乳酸，グリコール酸，濃度が５０％以上のエタノール，カラシ種油から成る群から選択される」という限定を省くと共に，明りょうでない記載の釈明を目的とした補正を，補正前の記載に戻したものである。　
　そうすると，本願発明の構成要件をすべて含み，さらに他の構成要件を付加したものに相当する補正発明が，上記「第２　３　当審の判断」において検討のとおり，引用発明および周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も同様の理由により，引用発明および周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるというべきである。
　
４　むすび　
　
　以上のとおり，本願発明は，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから，その余の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶されるべきものである。　
　
　よって，結論のとおり審決する。