【事件の表示】
　平成９年特許願第８９５５０号「含気油中固液分散型食品」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年１０月２０日出願公開、特開平１０−２７６７０１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　第１　手続の経緯
　本願は、平成９年４月８日の出願であって、 以降の手続の経緯は以下のとおりのものである。
　
　平成１７年１０月２５日付け　　拒絶理由通知書
　平成１７年１２月２２日　　　　意見書・手続補正書
　平成１８年１０月３１日付け　　拒絶査定
　平成１９年１月１１日　　　　　審判請求
　平成１９年４月１２日　　　　　手続補正書（審判請求書）
　
第２　本願発明について
１　本願発明
　この出願の発明は、平成１７年１２月２２日の手続補正により補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜１０に記載されたとおりのものであるところ、請求項１に係る発明（以下、「本願発明１」という。また、請求項１〜１０に係る発明を併せて「本願発明」という。）は、次のとおりのものである。
「ジグリセリドを10重量％以上含む油脂中に風味材を含有せしめ、且つ融点が40℃以上の乳化剤を2.5〜７重量％含むことを特徴とする含気油中固液分散型食品。」
　
２　原査定の拒絶の理由
　本願発明１についての原査定の拒絶の理由は、以下のとおりである。
　
　　　　　　　　　　　　　　　　理　由
…
２．　この出願の下記の請求項１…に係る発明は、下記理由Ａ，Ｂ，Ｃの点で、その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
…
　　　　　 記　　　（引用文献等については引用文献等一覧参照）
　
理由Ａ
・請求項１…
　引用文献１には、ジグリセライドを４８重量％とモノグリセライドを含む実施例６に記載された油脂組成物に、シロップ及び加糖練乳を攪拌したバタークリームであって、油脂組成物とシロップ及び加糖練乳の重量比が４０：６０であるバタークリームの発明が記載されていると認められる。
　また、モノグリセライドの融点は通常４０℃以上である（例えば、参考文献２）と認められるところ、引用文献１に記載された発明の「ジグリセライド」、「シロップ及び加糖練乳」、「モノグリセライド」、及び「バタークリーム」は、それぞれ本願請求項１に係る発明の「ジグリセリド」、「風味材」、「融点が４０℃以上の乳化剤」、及び「含気油中固液分散型食品」に相当する。
　してみると、引用文献１に記載されたバタークリームは、乳化剤の含量の点、油脂と乳化剤との混合物のＤＳＣによる測定値が記載されていない点、気泡含量が記載されていない点、風味材の水分活性もしくは酸度が記載されていない点、水分量が記載されていない点、プラスチック、紙、金属のうち何れか一つ、またはこれらの混成でなるスクイズ容器に充填することが記載されていない点で、本願請求項１…に係る発明と相違する。
　ところで、引用文献１には「モノグリセライドは全油脂量を基準として１０重量％以下が好ましく、更に好ましくは０〜５重量％である。」と記載されているところ、該記載の範囲内でモノグリセライドの量を調整したバタークリームを製造することは当業者であれば容易に想到しうることである。
…
　したがって、本願請求項１…に係る発明は引用文献１に記載された発明及び出願前の周知技術に基づいて当業者が容易になし得たものと認められる。
　なお、本願請求項に係る発明が、格別顕著な効果を奏しているとも認められない。
…
引用文献等一覧
１．特開昭６３−３０１７６５号公報
２．上野誠一著，油脂化學及油脂各論，１９４８，ｐ．３０４−３０５
…
　
３　刊行物について
（１）特開昭６３−３０１７６５号公報（原査定の拒絶の理由における引用文献１。以下、「刊行物１」という。）
（２）上野誠一著，油脂化學及油脂各論，１９４８，ｐ．３０４−３０５（原査定の拒絶の理由における引用文献２。以下、「刊行物２」という。）
　
４　刊行物に記載された事項
（１）刊行物１に記載された事項
１−ａ「１．1種又は2種以上のジグリセライドを含有する油脂組成物であって、上昇融点が20℃未満のジグリセライドを全油脂量を基準にして10〜99重量％含有することを特徴とする高起泡性油脂組成物。」（特許請求の範囲）
　
１−ｂ「本発明は高起泡性油脂組成物に関するものであり、更に詳しくは固型脂の性状に左右されることなく、高い起泡性を有する、ジグリセライド含有油脂組成物に関するものである。」（１頁左下欄１５行〜１８行）
　
１−ｃ「生成ジグリセライド混合物中に形成された過剰のモノグリセライドは起泡性に悪影響を及ぼす物質ではないが、油脂組成物中に高い比率で含まれると、口腔内にて水と相互作用してゲル物質を形成し、食感に著しい悪影響を及ぼすため、予め分子蒸留法あるいはクロマトグラフィー法によって除去することが好ましい。従ってモノグリセライドは全油脂量を基準として10重量％以下が好ましく、更に好ましくは0〜5重量％である。」（２頁左下欄７行〜１６行）
　
１−ｄ「これに対し、本発明の高起泡性油脂組成物は、特定のジグリセライド、即ち上昇融点が20℃未満のジグリセライドを特定量含有していることにより、油脂の性状、例えば固型脂の性状に左右されることなく、高い起泡性を有する。」（３頁右上欄５行〜９行）
　
１−ｅ「〔実施例〕
　以下に、実施例を挙げ、本発明の高起泡性油脂組成物の具体的な調製法を示す。
　実施例1〜7
　表−1に示すジグリセライド混合物1〜4を次の様にして製造した。
　即ち、天然油脂起源の油脂75部（部は重量部、以下同じ）及びグリセリン25部を混合し、水酸化カルシウム0.1部を加えてエステル交換反応を行った後、分子蒸留法によりモノグリセライドをできるだけ多く除去し、ジグリセライド混合物を1〜40部得た。
　得られた4種類のジグリセライド混合物の組成（％）、上昇融点（℃）、及びジグリセライド混合物中のジ不飽和ジグリセライド含有率（％）は表−1に示した。」（３頁右上欄１０行〜左下欄５行）
　
１−ｆ「次に、このジグリセライド混合物と、表−2に示す油脂を加熱下に混合溶解せしめて、均一な油相を調製し、次いで常法により急冷、可塑化することにより表−2に示す7種類の本発明の油脂組成物を製造した。
　該油脂組成物用のジグリセライド混合物と使用油脂の配合量、油脂組成物のグリセライド組成（％）、油脂組成物中のジ不飽和ジグリセライド含有率（％）などは表−2に示す通りである。
　
…
　
　表−4から明らかな様に、ジ不飽和ジグリセライドの含有率の高い実施例では、油脂の種類に関係なく、高いクリーミング価を示し、更に口溶け性や吸水性も良好であることがわかる。…」（４頁左下欄１行〜６頁右下欄６行）
　
１−ｇ「実施例8（応用評価）
　前記実施例2，3，6と、比較例1，4，6で得られた油脂組成物を用いて、次に示す表−5及び表−6の配合によりクッキー並びにバタークリームを製造し、製品での応用評価を行った。
…
　
…
・バタークリームの製造；
　油脂組成物をホバートミキサーにて20分間攪拌後、シロップ及び加糖煉乳に攪拌しながら添加して製造した。」（６頁右下欄７行〜７頁左上欄下から２行）
　
１−ｈ「応用評価の結果を表−7に示す。
　
　表−7に示す通り、実施例2，3及び6の油脂組成物を配合したものはクリーミング性が良く、ボリュームが出るために、得られるクッキーもサクサクとして食感の良好なものであった。また、バタークリームも外観上なめらかなものとなり、水相の分離も見られない、良好なものが得られた。」（７頁左上欄末行〜右上欄末行）
　
（２）刊行物２に記載された事項
２−ａ「
　
」（モノグリセリド(Monoglyceride)の表）
　
５　刊行物に記載された発明
　刊行物１は、「高い起泡性を有する、ジグリセライド含有油脂組成物」に関するものである（摘記１−ｂ）。刊行物１には、「上昇融点が20℃未満のジグリセライドを全油脂量を基準にして10〜99重量％含有することを特徴とする高起泡性油脂組成物」が記載されており（摘記１−ａ）、上昇融点が20℃未満のジグリセライドを特定量含有していることにより、油脂の性状、例えば固型脂の性状に左右されることなく、高い起泡性を有する旨が記載されている（摘記１−ｄ）。
　具体的には、ジグリセライド混合物1〜4を用いて（摘記１−ｅ）、実施例1〜7の油脂組成物を製造した旨が記載されており、実施例3の油脂組成物はジグリセライド48％及びモノグリセライド1.2％を含むことが記載されている（摘記１−ｆ）。ここで、ジグリセライド及びモノグリセライドの含有率は、摘記１−ａ及び１−ｃの記載からみて、重量％であると解されるから、実施例3の油脂組成物はジグリセライド48重量％及びモノグリセライド1.2重量％を含むものである。さらに、シロップ550ｇ及び加糖煉乳50ｇに実施例3の油脂組成物400ｇを攪拌しながら添加してバタークリームを製造した旨記載されているから（摘記１−ｇ）、このバタークリームに含まれるモノグリセライドは0.48重量％である。
　よって、刊行物１には、本願発明１にならって記載すると、
「ジグリセライドを48重量％含む油脂中に、シロップ及び加糖練乳を含有せしめ、且つモノグリセライドを0.48重量％含むバタークリーム」（以下、「引用発明」という）が記載されているといえる。
　
６　対比判断
（１）対比
　本願発明１と引用発明とを対比すると、引用発明の「ジグリセライド」、「シロップ及び加糖練乳」、「モノグリセライド」及び「バタークリーム」は、本願発明１の「ジグリセリド」、「風味材」、「融点が40℃以上の乳化剤」及び「食品」に相当する。ここで、引用発明の「モノグリセライド」が、乳化剤であることは技術常識であり、一般に、モノグリセライドの融点が４０℃以上であることは公知であるから（摘記２−ａ）、引用発明の「モノグリセライド」は、本願発明１の「融点が40℃以上の乳化剤」に相当する。
　してみると、両者は、
「ジグリセリドを含む油脂中に風味材を含有せしめ、且つ融点が40℃以上の乳化剤を含む食品」
という点で一致し、下記の点（ｉ）〜（ｉｉｉ）において一応相違するということができる。
（ｉ）油脂中に含まれるジグリセリドの含有量が、本願発明１は、「10重量％以上」であるのに対して、引用発明は、「48重量％」である点
（ｉｉ）融点が40℃以上の乳化剤の配合量が、本願発明１は、「2.5〜7重量％」である、のに対して、引用発明は、「0.48重量％」である点
（ｉｉｉ）食品が、本願発明１は、「含気油中固液分散型食品」であるのに対して、引用発明は、「バタークリーム」である点
　
（２）判断
　そこで、上記相違点（ｉ）〜（ｉｉｉ）について判断する。
ア　相違点（ｉ）について
　引用発明のジグリセリドの含有量と本願発明１のジグリセリドの含有量は、「48重量％」である点で一致するので、相違点（ｉ）は実質的な相違点とはならない。
　また、刊行物１には、ジグリセリドの含有量が10〜99重量％であることが記載されているから（摘記１−ａ）、引用発明において、ジグリセリドの含有量を10重量％以上とすることは、当業者であれば容易に想到することである。
　
イ　相違点（ｉｉ）について
　刊行物１には、「モノグリセライドは起泡性に悪影響を及ぼす物質ではないが、油脂組成物中に高い比率で含まれると、口腔内にて水と相互作用してゲル物質を形成し、食感に著しい悪影響を及ぼすため、予め分子蒸留法あるいはクロマトグラフィー法によって除去することが好ましい。従ってモノグリセライドは全油脂量を基準として10重量％以下が好ましく、更に好ましくは0〜5重量％である。」と記載されている（摘記１−ｃ）。この記載によれば、モノグリセライドは高い比率で含まれると食感に悪影響を及ぼすため、除去することが好ましいものの、全油脂量を基準として10重量％以下、更に好ましくは0〜5重量％であれば問題ないのであるから、引用発明において、モノグリセライドの量を5重量％、更に１０重量％まで増やすことは、当業者であれば容易に行うことである。
　
ウ　相違点（ｉｉｉ）について
　本願発明１の「含気油中固液分散型食品」は、油脂と乳化材を混合し、加熱溶融し、混練しながら冷却し、テンパリングした後、風味材を添加、混合してからホイッピングすることにより得られるか、油脂と乳化材の混合物をテンパリングした後にホイッピングし、ホイッピング物に風味材を混合することにより得られるものであり（本願明細書【００１４】参照）、テンパリングは行わなくても高い気泡率の製品を得ることができるのである（本願明細書【００１１】参照）。
　これに対して、引用発明の「バタークリーム」は、ジグリセライド混合物と油脂を加熱下に混合溶解せしめて、次いで常法により急冷、可塑化することにより得られる油脂組成物をホバートミキサーにて攪拌後、シロップ及び加糖練乳に攪拌しながら添加して製造したものである（摘記１−ｆ及び１−ｇ）。
　しかも、引用発明の「バタークリーム」に使用される油脂組成物とシロップ及び加糖練乳の重量比は400:600であり（摘記１−ｇの表6）、この重量比は、本願発明１の「含気油中固液分散型食品」における、油脂と風味材の重量比、20:80〜99:1の範囲に含まれるものである（本願明細書【０００７】参照）。
　してみると、引用発明の「バタークリーム」は、本願発明１の「含気油中固液分散型食品」と同じ油脂と風味材の重量比を有し、同じ製造方法により得られる高い気泡率の製品であるから、本願発明１の「含気油中固液分散型食品」に相当するといえる。
　よって、相違点（ｉｉｉ）は、実質的な相違点とはならない。
　
７　本願発明の効果について
　本願発明の効果は、平成１７年１２月２２日提出の手続補正書により補正された明細書（以下、「本願明細書」という。）の【００１８】に示されているように、以下のとおりであるといえる。
　「本発明により、気泡率が高く、低カロリーとなり、なめらかで軽い食感を有すると同時に、冷蔵しても柔らかい物性を保ち、長期保存でも物性維持が可能といった、簡便性をも有する含気固液分散型食品を提供することが可能となる。」
　
　しかしながら、刊行物１には、「上昇融点が20℃未満のジグリセライドを特定量含有していることにより、油脂の性状、例えば固型脂の性状に左右されることなく、高い起泡性を有する」旨（摘記１−ｄ）が記載されていることから、気泡率が高いという効果は格別顕著な効果とは認められず、気泡率が高ければ、軽い食感を有することも予測可能な範囲の効果である。
　また、刊行物１には、ジグリセライドを全油脂量を基準にして10〜99重量％含有することが記載されており（摘記１−ａ）、全油脂中のジグリセライドを増やし、トリグリセライドを減らすことによって、低カロリーとなることは自明であるから、この効果も予測できる範囲のものである。
　さらに、刊行物１には、得られたバタークリームは、水相の分離が見られなかったことが記載されていることから（摘記１−ｈ）、保存安定性がよいという効果は格別顕著な効果であるとは認められない。
　ここで、刊行物１には、なめらかな食感に関する直接的な記載はないが、バタークリームは外観上なめらかであることが記載されているから（摘記１−ｈ）、食感もなめらかであると予測される。
　そして、冷蔵しても柔らかい物性を保つという効果について、本願明細書には何ら裏付けがなされていないため、格別顕著な効果であるとは認められない。仮に、塗りやすさの試験結果が冷蔵しても柔らかい物性を保つという効果を裏付けるものであったとしても、刊行物１に、バタークリームを構成する油脂組成物のクリーミング価が高いことが記載されているから（摘記１−ｆ）、引用発明１のバタークリームも冷蔵しても柔らかい物性を保つものと考えられるから、予測可能な範囲の効果である。
　してみると、本願発明１の効果は、予測できる範囲のものであり、格別顕著な効果であるとはいえない。
　
カ　まとめ
　したがって、本願発明１は、その出願前に頒布された刊行物１に記載された発明及び刊行物２に記載された事項に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
第３　むすび
　以上のとおり、この出願の請求項１に係る発明は、その出願前に頒布された刊行物１に記載された発明及び刊行物２に記載された事項に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その余について検討するまでもなく、本願は、拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。