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　特願２００３−１６３８１９「パン類およびドーナツ類用の生地改良剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　３月　４日出願公開、特開２００４−　６５２４５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　
第１　手続の経緯
　本願は、平成１５年６月９日（優先権主張平成１４年６月１１日）の出願であって、平成１６年２月２日に特許請求の範囲について手続補正がなされ、平成１６年２月２５日に拒絶査定がなされ、これに対して、平成１６年３月２６日に審判請求がなされ、平成１６年４月２６日に特許請求の範囲について手続補正がなされたものである。
　
第２　平成１６年４月２６日付手続補正について
　
［補正却下の決定の結論］
平成１６年４月２６日付手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
１．本件補正
　本件補正は、補正前の特許請求の範囲の請求項１〜１５について、そのうちの請求項１〜４、６〜９、１１〜１４を削除し、残りの
「【請求項５】アルギン酸エステルを含有することを特徴とするパン類およびドーナツ類の焼成後またはフライ後１２０分以内にスライスまたはカットできる機械耐性をパン類またはドーナツ類に付与する機械耐性付与剤。」、
「【請求項１０】アルギン酸エステルのみからなる請求項５に記載のパン類およびドーナツ類の機械耐性付与剤。」、及び
「【請求項１５】アルギン酸エステルを添加した生地を調製する工程、および、その生地を焼成またはフライする工程を含むことを特徴とする、当該焼成後またはフライ後１２０分以内にスライスまたはカットできる機械耐性をパン類またはドーナツ類に付与する方法。」
を、
「【請求項１】アルギン酸エステルを含有することを特徴とする、パン類およびドーナツ類の焼成後またはフライ後１２０分以内にスライスまたはカットできる機械耐性をパン類またはドーナツ類に付与する機械耐性付与剤。
【請求項２】アルギン酸エステルを含有することを特徴とする、パン類およびドーナツ類の焼成後またはフライ後６０分以内にスライスまたはカットできる機械耐性をパン類またはドーナツ類に付与する機械耐性付与剤。
【請求項３】アルギン酸エステルのみからなる請求項１または２に記載のパン類およびドーナツ類の機械耐性付与剤。
【請求項４】アルギン酸エステルを添加した生地を調製する工程、および、その生地を焼成またはフライする工程を含むことを特徴とする、当該焼成後またはフライ後１２０分以内にスライスまたはカットできる機械耐性をパン類またはドーナツ類に付与する方法。
【請求項５】アルギン酸エステルを添加した生地を調製する工程、および、その生地を焼成またはフライする工程を含むことを特徴とする、当該焼成後またはフライ後６０分以内にスライスまたはカットできる機械耐性をパン類またはドーナツ類に付与する方法。」
と補正しようとするものと認められる。
　
２．目的要件について
　補正後の請求項３は、対応する補正前の請求項１０において、引用する請求項を増加したものと認められ、そのうち請求項１を引用する部分は補正前の請求項１０に対応するが、請求項２を引用する部分は新たに追加されたものである。したがって、補正後の請求項３についての補正は、「特許請求の範囲の減縮であって発明特定事項を限定するもの」（限定的減縮）に該当しないことは明らかである。
　また、補正後の請求項１及び４は、それぞれ補正前の請求項５及び１５と同一の請求項であると認められる。しかし、補正後の請求項２及び５は、それが限定的減縮に相当する補正だとすれば、対応する補正前の請求項は請求項５及び１５と認められるところ、該請求項５及び１５と同一の請求項が、上記の通り、補正後の特許請求の範囲において、請求項１及び４として別に存在しているから、本件補正は請求項の数を増加させるものであって、補正前後で請求項が一対一の対応関係にあるものではないから、本件補正は、補正前の特許請求の範囲を減縮するものとは認められない（必要であれば、東京高判平成１６．４．１４　平成１５（行ケ）２３０号判決参照）。
　しかも、これらの補正が、誤記の訂正や明瞭でない記載の釈明に該当するものでないことは明らかである。
　したがって、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第４項各号のいずれをも目的とするものでなく、同項の規定に違反するものであるから、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する平成１８年改正前特許法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３．独立特許要件について
　また、例え、請求項２及び５を追加する補正が限定的減縮に相当するとした場合でも、以下のとおり、本件補正は独立特許要件を満たさない。
　
（１）本件補正発明
　本件補正後の請求項２及び５に係る発明は、明細書及び図面の記載からみて、その請求項２及び５に記載された以下のとおりのものと認める。
「【請求項２】アルギン酸エステルを含有することを特徴とする、パン類およびドーナツ類の焼成後またはフライ後６０分以内にスライスまたはカットできる機械耐性をパン類またはドーナツ類に付与する機械耐性付与剤。」（以下、「本願補正発明２」という。）
「【請求項５】アルギン酸エステルを添加した生地を調製する工程、および、その生地を焼成またはフライする工程を含むことを特徴とする、当該焼成後またはフライ後６０分以内にスライスまたはカットできる機械耐性をパン類またはドーナツ類に付与する方法。」（以下、「本願補正発明５」という。）
　
（２）引用例
　ところで、原査定の拒絶の理由に引用された特開２０００−３３３５９０号公報（以下、「引用例１」という。）には、 
(a)「アルギン酸プロピレングリコールエステルと食物繊維とを有効成分として含有する、小麦粉を生地として用いる食品の品質改良剤。」（特許請求の範囲の請求項１）、 
(b)「従来、このような各種パン類の品質改良剤としてグリセリン脂肪酸エステル、蔗糖脂肪酸エステル等の乳化剤、又は増粘多糖類が使用されているが、近年、アルギン酸プロピレングリコールエステルが使用されつつある。アルギン酸プロピレングリコールエステルは、最初、麺類の弾力性を付与するために使用されていた（例えば、特公昭４６−２６８１９号公報及び特公昭４６−４２９２７号公報）が、パンの歯ごたえを良くするために蔗糖脂肪酸エステル、アスコルビン酸とともに使用されている（特開昭５５−１１８３３５号公報）。」（【０００３】）、 
(c)「そこで、パン類あるいは菓子類の食感を改良し、潰れ難い弾力性を与えながら、口解け等も改善し得る新しい製パン用品質改良剤が求められている。」（【０００６】）、 
(d)「好ましい実施態様では、本発明の食品がパン類または菓子類であり、アルギン酸プロピレングリコールエステルと食物繊維とを重量比１：０．１〜５０で含み、かつ小麦粉に対して０．０５〜１．２重量％含む。」（【００１２】）、 
(e)「本発明の食品品質改良剤は、小麦粉等を練った生地を用いる食品に使用される。従って、パンのみならず、菓子類、麺類（うどん、ラーメン、パスタ、スパゲッティ等）、餃子、しゅうまい等にも用いられる。」（【００１３】）、 
(f)「本発明の食品品質改良剤には、食物繊維が含まれる。食物繊維としては特に限定されないが、蒟蒻繊維（蒟蒻粉末を含む）、リンゴ繊維、大豆繊維、グアーガム分解物、甜菜糖繊維、難消化性デキストリン及びセルロースが好ましい。なお、本発明において、蒟蒻繊維には、蒟蒻粉末も含まれる。これらの食物繊維は、単独で用いてもよいし、２以上組合せて用いても良い。」（【００１５】）、 
(g)「この配合に（１）グリセリン脂肪酸エステル（乳化剤）１重量部を添加したもの、及び（２）乳化剤と上記の食品改良剤とをそれぞれ１重量部及び０．５重量部添加したものを調製し、それぞれの生地を分割し、発酵、蒸し上げし、握り潰した後の復元性を比較した。（１）無添加区及び（２）添加区の復元状態を、図１〜図３に示す。
図１は、圧縮前の中華饅頭を示し、図２は圧縮の状況を示す。図３は圧縮後、３０秒経過後の中華饅頭を示す。図３の右図から明らかなように、本発明の食品品質改良剤の無添加区（１）では復元力はなかったが、本発明の食品品質改良剤添加区（２）（図３左図）は、強い復元力が見られた。得られた中華饅頭を試食したところ、（１）に比べて（２）の方が口解けがよかった。」（【００２３】〜【００２４】）
(h)「（実施例２）以下の配合で、食パンを作成した。パンは中種法で行った。 
　　中種　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　本捏
　強力粉　　　　　７０重量部　　　　　　　強力粉　　　　　３０重量部
（蛋白１２．０％）　　　　　　　　　　　（蛋白１２．０％）
イースト　　　　　２重量部　　　　　　　グラニュー糖　　　５重量部
イーストフード　０．１重量部　　　　　　食塩　　　　　　　２重量部
水　　　　　　　４０重量部　　　　　　　ショートニング　　５重量部
脱脂粉乳　　　　　２重量部
水　　　　　　　２５重量部
　この配合に本捏工程で（１）グリセリン脂肪酸エステル（乳化剤）１重量部を添加した生地、（２）実施例１で得られた食品改良剤を０．５重量部（すなわち、小麦粉に対して、ＡＰＧと食物繊維の合計で０．２重量％）添加した生地を用いて、食パンを作成した。食パンを冷蔵庫で一晩放置した後、厚さ１ｃｍのサンドイッチ用にカットした。これを５枚重ねて、５ｋｇの重りを１０秒間乗せ、重りを外してから、２０秒後の厚さを測定し、元の高さに対する割合を求めて回復率（％）とした。 
　結果を表１に示す。【表１】 
　この回復状態を、図４及び図５に示す。図４は圧縮前のサンドイッチを、図５は圧縮解除後２０秒の図である。図５も右図から明らかなように、無添加区の復元力は小さかったが、本発明の食品品質改良剤添加区は、強い復元力が見られた。すなわち、保形性に優れていた。また、食感も良く、口どけもよかった。」（【００２５】〜【００２９】）、 
 (i)「（実施例３）表２に記載の割合で、ＡＰＧと食物繊維とを混合し、実施例１と同様に、ＡＰＧと食物繊維とが合計で４０重量％含まれる食品改良剤を調製し、表２の割合で、実施例２と同様に食パンを試作し、回復率を求めた。結果を表２に示す。」（【００３０】）、及び 
 (j)「本発明の食品の品質改良剤を用いたパン類、菓子類は復元性に富み、食感（口どけ）にも優れている。」（【００３２】「発明の効果」の項）と記載され、更に 
 (k)「表２」には、「１」乃至「１４」の試験例が示され、そのうち「２」乃至「１２」は「実施例」、「１３」及び「１４」は「比較例」と記載され、「ＡＰＧ／食物繊維」として、「１」は食物繊維だけ、「２」乃至「１２」は「ＡＰＧ」が１に対し「０．１」乃至「５０」配合したものを、「添加量（対小麦粉）（％）」が「０．５」（「１１」は、「０．２」、「１２」は「１．０」）の場合、「回復率（％）」が「１」では「５４」、「２」乃至「１２」では「９８」乃至「９９」、「食感」が「１」では「△」、「２」乃至「１２」では「◯」であることが記載されている。 
 　上記摘示事項(c)〜(e)、(g)によると、引用例１に係る「小麦粉を生地として用いる食品」とは、典型的にはパンや中華饅頭であること、同(c)及び(j)によると、「食品の品質改良剤」の「品質改良」とは、潰れ難い弾力性を与えること、或いは復元性に富ませることであるから、引用例１には、「アルギン酸プロピレングリコールエステルと食物繊維とを有効成分として含有する、パン類の弾力性或いは復元性付与剤」という発明（以下「引用発明１」という。）が記載されていると認められる。また、「アルギン酸エステルと食物繊維とを添加した生地を調製する工程、および、その生地を焼成する工程を含むことを特徴とする、弾力性或いは復元性をパン類に付与する方法」という発明（以下「引用発明２」という。）も記載されていると認められる。
　
（３）本願補正発明２について
（３−１）対比
 　本願補正発明２と引用発明１とを対比すると、両者は、
「アルギン酸エステルを含有することを特徴とする、パン類への特定性質の付与剤」の点で一致し、
(i)「食物繊維」について、前者では含有成分とすることは特定されていないが、後者では含有成分としている点、及び
(ii)「パン類への特定性質の付与剤」が、前者では「焼成後６０分以内にスライスまたはカットできる機械耐性をパン類に付与する機械耐性付与剤」であるのに対し、後者では「パン類の弾力性或いは復元性付与剤」である点
で相違する。 
　上記相違点について検討する。 
　
（３−２）相違点(i)について 
 　補正後の請求項３に係る発明は、「アルギン酸エステルのみからなる請求項１または２に記載のパン類およびドーナツ類の機械耐性付与剤」であるから、「アルギン酸エステルのみ」という事項に照らし、本願補正発明２は、「アルギン酸エステル」以外のもの、すなわち、本願明細書の段落【００１１】及び【００２３】に記載の「食物繊維」を含有する実施の態様を包含しているといえる。 
　そうすると、上記相違点(i)は、両者の実質的な相違点とはいえない。 
（なお、百歩譲って、上記相違点(i)が両者の実質的な相違点であるとしても、引用例１には、「回復率（％）」は、食物繊維のみを添加した「１」では「５４」であるのに対し、アルギン酸エステルをも添加した「２」乃至「１２」では「９８」乃至「９９」であること（摘示事項(k)参照。）が記載され、この実験結果は、「回復率」に直接寄与しているのは、アルギン酸エステルであることを教示するものであるから、パン類にアルギン酸エステルのみを添加することは当業者において格別困難なことではない。）
　
（３−３）相違点(ii)について 
　本願補正発明２に係る「機械耐性」は、本願明細書の記載によると、「スライサーまたはカッター等の機械を使用して、スライスまたはカットした後、変形、歪みによる腰折れをしない特性を言うものである」（【０００９】）から、パンをスライスする場合、スライサーにより押圧されて歪み変形するのを元の状態に回復させる特性であるといえる。そうすると、本願補正発明に係る「機械耐性」は、引用例１に係る「パン類の弾力性或いは復元性」と軌を一にするものであって、パン類の「弾力性或いは復元性」が向上すれば、同時に、「機械耐性」も向上するものであることは明らかである。したがって、本願補正発明２に係る「機械耐性付与剤」は、引用発明１に係る「パン類の弾力性或いは復元性付与剤」と何ら変わるものではないというべきである。 
　また、サンドイッチの製造等において、スライスやカットのし易さもパン類にとって望まれる性質であることは、当業者であれば常識的な事項であり、パン類の弾力性や復元性が良ければ、スライスやカットがより容易であることは明らかである。したがって、引用発明１の「弾力性或いは復元性」をスライスやカットのし易さで表現すること、しかも、「焼成後６０分以内にスライスまたはカットできる機械耐性」という曖昧な特定（引用例１記載のパン類や周知のパン類も、焼成後６０分以内にスライスまたはカットすること自体は可能であると認められる。）をすることは、当業者が容易に想到しうることである。
　
　請求人は、平成１８年７月２４日付答弁書において、引用例１に記載されたパンは冷蔵庫で一晩放置した老化した状態で評価しているのに対し、本願発明では、「焼成またはフライ後の粗熱、水蒸気が残っている出来たての状態」で評価しており、状態が全く違い、老化した状態で効果があっても、製造したてのパンの機械耐性が向上するとはいえない旨主張する。
　しかし、本願補正発明２の「パン類」には、中華饅頭が含まれることは、本願明細書の「パン類としては、食パン類、調理パン類、中華まん類、…を挙げることができる。」（【００３９】）という記載から明らかである。そして、引用例１には、上記記載事項(g)にあるように、パン類である「中華饅頭」について、蒸し上げ後、すなわち熱や水蒸気が残っている状態で評価したと推定される結果が記載されており、それによれば、強い復元力がみられたことが認められるから、請求人の主張は採用できない。
　
（３−４）小括
　そして、本願補正発明２の効果は、引用発明１と比較して、予測されるところを超えて顕著なものであるということはできない。
　したがって、本願補正発明２は引用例１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
（４）本件補正発明５について
（４−１）対比
　本願補正発明５と引用発明２とを対比すると、両者は、
「アルギン酸エステルを添加した生地を調製する工程、および、その生地を焼成する工程を含むことを特徴とする、特定の性質をパン類に付与する方法」の点で一致し、
(iii)生地に、前者では食物繊維の添加についての特定がないのに対し、後者では食物繊維を添加している点、及び
(iv)パン類に付与される特定の性質が、前者では「焼成後６０分以内にスライスまたはカットできる機械耐性」であるのに対し、後者では「弾力性或いは復元性」である点
で相違する。
　以下、この相違点について検討する。
　
（４−２）相違点(iii)について
　上記（３−２）で述べたと同様の理由により、この点は実質的相違点とはいえない。
　
（４−３）相違点(iv)について
　本願補正発明５も引用発明２も、特定の性質をパン類に付与するために行っていることは、「アルギン酸エステルを添加した生地を調製する工程、および、その生地を焼成する工程」によりパン類を製造することであり、この点において両者は変わるところがない。そして、そのような方法でパン類を製造すれば、そのパン類には、引用発明２の「弾力性或いは復元性」という性質が付与されると同時に、本願発明５の「焼成後６０分以内にスライスまたはカットできる機械耐性」が付与されることは明らかである。したがって、この相違は、同じパン類の製造を、「焼成後６０分以内にスライスまたはカットできる機械耐性」が付与されるという、引用発明２の方法でも生じる結果により特定したものにすぎず、単なる公知の方法の効果を発見したに過ぎないというべきであって、実際に実施される方法としての実質的な相違をもたらすものとはいえない。
　
（４−４）小括
　以上のように相違点(iii)及び(iv)は、いずれも実質的な相違点とはいえず、本願補正発明５は、引用例１に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当するから特許を受けることができない。
　
（５）小括
　以上のとおりであるから、本願補正発明２は、特許法第２９条第２項の規定により、本願補正発明５は、特許法第２９条第１項第３号に該当し、いずれも特許を受けることができない。
　したがって、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項の規定に違反するものであるから、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する平成１８年改正前特許法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
　
１．本願発明
　上記のように平成１６年４月２６日付手続補正は却下されたので、本出願に係る発明は、平成１６年４月２日付補正により補正された特許請求の範囲の、請求項１〜１５に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項４及び１４に係る発明（以下、「本願発明４」及び「本願発明１４」という。）は以下のとおりである。
「【請求項４】アルギン酸エステルを含有することを特徴とするパン類及びドーナツ類の保形性改善剤。」
「【請求項１４】」アルギン酸エステルを添加した生地を調製する工程、および、その生地を焼成またはフライする工程を含むことを特徴とする、パン類の焼成後またはドーナツ類のフライ後の保形性を改善する方法。」
　
２．引用例
　原査定で引用された前記の引用例１の前記記載事項の特に(h)には、アルギン酸エステルを添加した生地を焼成したパンを用いたサンドイッチの保形性が、無添加のものと比較して優れていたことが記載されている。また、前述の通り食物繊維を含むか否かは、実質的な相違点とはいえない。
　したがって、本願発明４及び１４は、引用例１に記載された発明であると認められるから、該発明は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができない。
　
第４　むすび
　したがって本願の請求項４及び１４に係る発明は、引用例１に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当するから、他の請求項について検討するまでもなく、本願は、特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。