【事件の表示】
　平成　９年特許願第３１６８１１号「電子顕微鏡の分解能評価方法および分解能評価用試料並びに電子顕微鏡の調整方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年　１月２９日出願公開、特開平１１−　２５８９８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
【１】手続の経緯
　本願は、平成９年１１月１８日の出願（優先権主張日平成９年５月８日）であって、平成１６年３月２３日付け（発送日；同月３０日）で拒絶査定がなされ、これに対し、同年４月２８日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同年５月２７日付けで手続補正がなされたものである。
　　
【２】平成１６年５月２７日付け手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　　平成１６年５月２７日付けの手続補正を却下する。
［理由］
１．新規事項の有無
　本件補正により、特許請求の範囲は、次のように補正された。
「【請求項１】
　電子顕微鏡の分解能評価方法であって、２次電子または反射電子または透過電子等の２次荷電粒子の発生効率が異なる材料を該材料のうち一方の材料の間隔が設定したい分解能の大きさと同じ間隔になるように交互に重ねて形成した試料の該重ねた部分を含む断面に電子線を照射して走査し、前記断面から発生する２次荷電粒子を検出して前記試料の断面の２次荷電粒子像を得、該２次荷電粒子像の波形データを微分演算処理することにより電子ビームのスポット径を求め、電子顕微鏡の分解能の定量評価を行うことを特徴とする電子顕微鏡の分解能評価方法。
　【請求項２】
　電子顕微鏡の分解能評価方法であって、基板上に２次電子または反射電子または透過電子等の２次荷電粒子の発生効率が異なる材料の薄膜を交互に同じ厚さで多数の層を積層して形成した試料の該積層した部分を含む断面に電子線を照射し、前記断面から発生する２次荷電粒子を検出して前記試料の断面の２次荷電粒子像を得、該２次荷電粒子像の波形データを演算処理して前記積層した２次電子発生効率が異なる材料を互いに分離できなくなる前記積層膜の膜厚を電子顕微鏡の分解能と定義して該電子顕微鏡の分解能の定量評価を行うことを特徴とする電子顕微鏡の分解能評価方法。
　　【請求項３】
　前記基板上に積層した薄膜の厚さが既知であることを特徴とする、請求項２記載の電子顕微鏡の分解能評価方法。
　　【請求項４】
　基板上に２次電子または反射電子または透過電子等の２次荷電粒子の発生効率が異なる材料を交互に積層して形成した電子顕微鏡の分解能評価用試料であって、前記２次荷電粒子の発生効率が異なる材料が交互に同じ厚さで複数積層された積層膜が複数形成されており、該複数の積層膜間では前記２次荷電粒子の発生効率が異なる材料の厚さが異なり、該複数の積層膜を含む断面を電子顕微鏡の分解能評価用の面として備えたことを特徴とする電子顕微鏡の分解能評価用試料。
　　【請求項５】
　前記積層した薄膜の厚さが既知であることを特徴とする請求項４記載の電子顕微鏡の分解能評価用試料。
　　【請求項６】
　電子顕微鏡の調整方法であって、基板上に２次電子または反射電子または透過電子等の２次荷電粒子の発生効率が異なる材料を該材料のうち一方の材料の間隔が設定したい分解能の大きさと同じ間隔になるように交互に積層して形成した試料の該交互に積層した部分を含む断面に電子線を照射して走査し、前記断面から発生する２次荷電粒子を検出して前記試料の断面の２次荷電粒子像を得、該２次荷電粒子像の波形データを演算処理処理することにより電子顕微鏡の分解能を評価し、該評価した分解能に応じて電子顕微鏡の光学系または真空系または電子銃を調整することを特徴とする電子顕微鏡の調整方法。」
　
請求項１について、　
　補正後の特許請求の範囲の請求項１を特定するために必要な事項である「２次荷電粒子の発生効率が異なる材料を該材料のうち一方の材料の間隔が設定したい分解能の大きさと同じ間隔になるように交互に重ねて形成した試料」から得られた「２次荷電粒子像の波形データを微分演算処理する」構成は、当初明細書中に記載されておらず、かつ、該構成が当初明細書の記載から自明な事項であるとも言えない。
　すなわち、「２次荷電粒子の発生効率が異なる材料を該材料のうち一方の材料の間隔が設定したい分解能の大きさと同じ間隔になるように交互に重ねて形成した試料」については、当初明細書の段落番号【００２３】に記載されているが、該試料から得られた「２次荷電粒子像の波形データを微分演算処理する」ことについての記載は見あたらない。
　他方、「２次荷電粒子像の波形データを微分演算処理する」ことは、当初明細書の段落番号【００１９】に記載されているが、その試料は「【００１９】・・・電子ビーム８の集束スポットの径より十分に大きな例えば１００ｎｍ程度の厚さのＴａ層２３ａとＳｉ層２３ｂ」であって、「一方の材料の間隔が設定したい分解能の大きさと同じ間隔になるように交互に重ねて形成した試料」ではない。
　そうしてみると、特許請求の範囲の請求項１に対する補正は、願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものであるとは言えない。
　したがって、本件補正は特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　以上に検討したとおり、本件補正は却下されるべきものであるが、念のために独立特許要件（特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）についても検討しておく。
　
２．特許請求の範囲の限定的減縮に伴う独立特許要件について
２−１．請求項４について、
　請求項４については、本件補正により何ら補正がなされていないが、特許法第１７条の２第４項２号において問題とされているのは、「特許請求の範囲」全体について減縮があったか否かであって、「特許請求の範囲」全体に減縮があれば、同条５項により、「特許請求の範囲に記載されている事項により特定される発明」について独立特許要件の判断が必要となるものと解される（平成１７年（行ケ）第１０２６６号、平成１８年２月１６日知的高等裁判所判決言渡参照）。
　そして、本件についてみると、請求項１、２、６について補正がなされており、一応、特許請求の範囲全体について減縮があったものとした上で、請求項４に係る発明について、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否か、以下検討する。
　
２−２．補正後の本願発明
　請求項４に係る発明は、平成１６年５月２７日付の手続補正書中の請求項４に記載された事項により特定される次のとおりのものと認められる。
「基板上に２次電子または反射電子または透過電子等の２次荷電粒子の発生効率が異なる材料を交互に積層して形成した電子顕微鏡の分解能評価用試料であって、前記２次荷電粒子の発生効率が異なる材料が交互に同じ厚さで複数積層された積層膜が複数形成されており、該複数の積層膜間では前記２次荷電粒子の発生効率が異なる材料の厚さが異なり、該複数の積層膜を含む断面を電子顕微鏡の分解能評価用の面として備えたことを特徴とする電子顕微鏡の分解能評価用試料。」（以下、「本願補正発明」という。）
　
２−３．刊行物に記載された発明
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先権主張の日前に頒布された刊行物である、特開平７−１０５８８９号公報（以下、「刊行物」という。）には、図面とともに、以下の記載がある。
ａ．「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は、半導体集積回路を製造したり、評価したりするのに用い得る電子ビ―ム装置における電子ビ―ムの径またはエッジだれを測定するのに用いる電子ビ―ム計測用ナイフエッジ・・・に関する。」
　前記記載ａ．から、
・電子ビーム装置における電子ビーム径計測用ナイフエッジ、が読みとれる。
ｂ．「【００２９】本発明による電子ビ―ム計測法の第１の実施例に用いる本発明による電子ビ―ム計測用ナイフエッジの第１の実施例は、図２において、符号１で示され、平らな主面１５を有する基板本体１４と、その主面１５上に形成され且つ重元素を主成分とする層１８と軽元素を主成分とする層１７とが例えばそれらとは逆の順に積層されている積層体１６とを有する２個の基板体１１及び１２が、それらの積層体１６が内側になるように且つそれらの基板本体１４の主面１５が互に平行になるように接着剤層１３を用いて貼合され、そして、両基板体１１及び１２の基板本体１４の互に平行な主面１５と直交する２つの面上に延長している面１９及び２０を有し且つ両基板体１１及び１２の層１７及び層１８間の界面をナイフエッジ２１としている構成を有する。」
ｃ．「【００３０】・・・重元素を主成分とする層１８と軽元素を主成分とする層１７とは、２次電子の放出率が互に異なる。」
　前記記載ａ．〜ｃ．から、
・基板本体１４上に２次電子の放出率が異なる層１７、１８を積層して形成した電子ビーム装置における電子ビーム径計測用ナイフエッジ、が読みとれる。
ｄ．「【００６３】まず、本発明による電子ビ―ム計測法の第４の実施例に用いる本発明による電子ビ―ム計測用ナイフエッジの第２の実施例について述べるに、それは、図２に示す本発明による電子ビ―ム計測用ナイフエッジの第１の実施例において、基板体１１及び１２の積層体１６が、重元素を主成分とする層１８と軽元素を主成分とする層１７とが順次交互に繰返すことなしに積層されている構成を有しているのに代え、図７Ａに示すように、層１８及び１７が順次交互に複数回繰返し積層されている構成を有することを除いて、図２に示す本発明による電子ビ―ム計測用ナイフエッジの第１の実施例と同様の構成を有し、従って、複数の層１８と複数の層１７とを有する。
【００６４】この場合、複数の層１８は互に等しい厚さを有していてもよいが、複数の層１７は互に異なる厚さを有している。」
ｅ．「【０００８】本願第３番目の発明による電子ビ―ム計測用ナイフエッジは、本願第１番目の発明による電子ビ―ム計測用ナイフエッジにおいて、上記積層体が、上記第１の層と上記第２の層との順次交互の繰返しの積層によって、上記第１の層の複数と上記第２の層の複数とを有し、そして、上記複数の第１の層または第２の層が互に異なる厚さを有する。」
　層１８及び１７が積層されている積層体を「積層ユニット」と呼ぶことにすると、前記「層１８及び１７が順次交互に複数回繰返し積層されている構成」は、２次電子の放出率の異なる層１７及び１８が交互に積層された積層ユニットが複数形成されたもの、と言える。
　また、前記記載ｄ．中「複数の層１８は互に等しい厚さを有していてもよい」との記載、及び前記記載ｅ．を見ると、、複数の層１８については、異なる厚さを有する場合を含むと解することができる。
　以上の点を考慮すると、前記記載ｄ．ｅ．から、
・２次電子の放出率の異なる層１７、１８が交互に積層された積層ユニットが複数形成されていること、
・複数の積層ユニット間では２次電子の放出率の異なる層１７、１８の厚さが異なること、が読みとれる。
ｆ．「【００４４】図１に示す本発明による電子ビ―ム計測法の第１の実施例においては、図２に示す本発明による電子ビ―ム計測用ナイフエッジ１を用い、その電子ビ―ム計測用ナイフエッジ１の面１９を、図８で前述した従来の電子ビ―ム計測法の場合と同様に、電子銃５から走査装置７を通して得られる電子ビ―ム６によって層１７及び１８を横切る方向に走査し、それによって電子ビ―ム計測用ナイフエッジ１を透過して得られる電子８の強度を、電子検出器９によって検出し、その電子検出器９から出力される図５Ｂに示すような検出信号Ｓの、重元素を主成分とする層１７と軽元素を主成分とする層１８との間の界面によるナイフエッジ２１に対応して得られる立上っているまたは立下っている部の幅が、電子ビ―ム６の面１９上を走査する方向にみた径に対応することから、その部の検出信号Ｓの最大レベルの例えば１０％の位置と９０％の位置との間で定義される幅ｄを、電子ビ―ム６の面１９上を走査する方向にみた径として、信号処理回路１０によって測定する。」
　前記記載ｂ．ｆ．から、
・基板本体１４の主面１５に直交する面１９を電子ビーム装置における電子ビーム径計測用の面とすること、が読みとれる。
　以上の記載を勘案すると、刊行物には次の発明が記載されているものと認められる。
　
（刊行物に記載された発明）
「基板本体１４上に２次電子の放出率が異なる層１７、１８を交互に積層して形成した電子ビーム装置における電子ビーム径計測用ナイフエッジであって、前記２次電子の放出率の異なる層１７、１８が交互に積層された積層ユニットが複数形成されており、該複数の積層ユニット間では前記２次電子の放出率の異なる層１７、１８の厚さが異なり、基板本体１４の主面１５に直交する面１９を電子ビーム装置における電子ビーム径計測用の面とする電子ビーム装置における電子ビーム径計測用ナイフエッジ。」（以下「刊行物に記載された発明」という。）
　
２−４．対比
　そこで、本願補正発明と刊行物に記載された発明とを対比すると、
（１）先ず、刊行物に記載された発明における
「基板本体１４」、「２次電子の放出率が異なる層１７、１８」、「ナイフエッジ」、「積層ユニット」、は、それぞれ、本願補正発明における
「基板」、「２次電子または反射電子または透過電子等の２次荷電粒子の発生効率が異なる材料」、「試料」、「積層膜」、に相当する。
（２）刊行物に記載された発明における「電子ビーム径」は、本願明細書にも記載されている如く「【００２０】電子ビーム径は、分解能と等価と見ることができ」るものであり、また、電子ビーム装置において、電子ビーム径が装置の分解能を決定づける重要な因子であることは技術常識である。このことを考慮すると、刊行物に記載された発明における「電子ビーム径計測用」は、本願補正発明における「分解能評価用」に相当すると言える。
（３）刊行物に記載された発明における「基板本体１４の主面１５」には、２次電子の放出率が異なる層１７、１８を交互に積層して形成されており、面１９は該主面１５に直交するのであるから、刊行物に記載された発明における「基板本体１４の主面１５に直交する面１９」は、本願補正発明における「積層膜を含む断面」に相当すると言える。
（４）刊行物に記載された発明における「２次電子の放出率の異なる層１７、１８が交互に積層された積層ユニット」中、積層ユニットに含まれる層の数は２層（１７、１８）である。このことから、本願補正発明における「交互に同じ厚さで複数積層された」と、刊行物に記載された発明における「交互に積層された」は、共に「交互に複数積層された」と言える。
（５）本願補正発明における「電子顕微鏡」も刊行物に記載された発明における「電子ビーム装置」も共に電子ビーム装置である。
　したがって、両者は、
（一致点）
「基板上に２次電子または反射電子または透過電子等の２次荷電粒子の発生効率が異なる材料を交互に積層して形成した電子ビーム装置の分解能評価用試料であって、前記２次荷電粒子の発生効率が異なる材料が交互に複数積層された積層膜が複数形成されており、該複数の積層膜間では前記２次荷電粒子の発生効率が異なる材料の厚さが異なり、該複数の積層膜を含む断面を電子ビーム装置の分解能評価用の面として備えた電子ビーム装置の分解能評価用試料。」
で一致し、以下の点で相違している。
（相違点）
相違点１：試料について、
　本願補正発明は、電子顕微鏡の分解能評価用試料であるのに対し、刊行物に記載された発明では、電子ビーム装置の分解能評価用試料、である点。
　
相違点２：２次荷電粒子の発生効率が異なる材料について、
　本願補正発明では、交互に同じ厚さで複数積層されているのに対し、刊行物に記載された発明では、層１７、１８が交互に積層されているものの、交互に積層された層１７、１８の厚さの関係については明記されていない点。
　
２−５．当審の判断
相違点１について、
　電子顕微鏡技術分野において、二次電子の放出量が異なる薄膜を積層して形成した試料を電子顕微鏡の分解能評価用試料として用いることは従来周知である（例えば、特開平１−２５４８３６号公報参照）。
　そして、電子顕微鏡が、電子ビーム装置技術において重要な一分野を形成していることは広く認識されている技術的事項と言い得る。
　そうしてみると、電子ビーム装置における分解能評価用試料である刊行物に記載された発明を、電子顕微鏡の分解能評価用試料として用いることに、格別の創意を要したものとは言えない。
　
相違点２について、
　刊行物に記載された発明においては交互に積層された層１７、１８の厚さについての記載はないが、既述したように、
・複数の層１７は互に異なる厚さを有していること、
・複数の層１８については、異なる厚さを有する場合を含むと解することができること（以上、前記【２】２−３．ｄ．参照）、を考慮すると、刊行物に記載された発明においては、（積層膜内において）層１７と層１８とを同じ厚さとする層構成を排除する記載乃至技術的理由は見あたらないと言える。
　他方、本願補正発明における「２次荷電粒子の発生効率が異なる材料が交互に同じ厚さで複数積層された積層膜」の構成に対応する本願の発明の詳細な説明における記載として、「【００３２】分解用評価用の試料５１の構成を図１６に示す。Ｓｉウエハー５２の上にＷ膜５３とＣ膜５４を、間隔Ａ５５間にＣ膜５４の膜厚を６ｎｍの寸法で、Ｗ膜５３の膜厚は３〜１０ｎｍ程度の寸法で繰り返して積層し、次に間隔Ｂ５６間にＣ膜５４の膜厚を５ｎｍの寸法で、Ｗ膜５３の膜厚は３〜１０ｎｍ程度の寸法で繰り返して積層し、次に間隔Ｃ５７間にＣ膜５４の膜厚を４ｎｍの寸法で、Ｗ膜５３の膜厚は３〜１０ｎｍ程度の寸法で繰り返して積層する。」が挙げられるが、該記載を見ても前記構成を明示的に示す記載も、該構成を採用することによる技術的意義についての記載も見あたらず、ただ、順次膜厚の異なるＣ膜５４に対してＷ膜５３の膜厚は３〜１０ｎｍ程度の寸法で繰り返し積層する旨の記載があるのみである。
　すなわち、本願補正発明において２次荷電粒子の発生効率が異なる材料を「交互に同じ厚さで複数積層」する構成は、本願補正発明を実施するにあたって、Ｗ膜５３が取り得る膜厚範囲（３〜１０ｎｍ）の中から、Ｃ膜５４に等しい膜厚を適宜選択的に採用したといった程度の構成と言えるものである。
　そうしてみると、刊行物に記載された発明において、（積層膜内において）層１７と層１８とを同じ厚さとする層構成を採用し、本願補正発明の構成とすることは、当業者が実施の際、適宜選択し得る設計的事項の域を越えるものではないと言える。
　そして、本願補正発明の効果も、刊行物に記載された発明及び周知技術から当業者が予測できる範囲のものである。
　したがって、本願補正発明は、刊行物に記載された発明及び周知技術に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
３．むすび
　以上のとおり、本件補正は特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものであり、また、特許法第１７条の２第５項の規定において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、特許法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
【３】本願発明
　平成１６年５月２７日付けの手続補正は前記のとおり却下され、また、平成１５年１０月２０日付けの手続補正は、原審において、平成１６年３月２３日付けで補正却下の決定がなされているので、本願の請求項１〜６に係る発明は、平成１５年７月７日付け手続補正書により補正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜６に記載された事項により特定されるとおりのものと認められるところ、その請求項４に係る発明は、次のとおりのものである。
「【請求項４】
基板上に２次電子または反射電子または透過電子等の２次荷電粒子の発生効率が異なる材料を交互に積層して形成した電子顕微鏡の分解能評価用試料であって、前記２次荷電粒子の発生効率が異なる材料が交互に同じ厚さで複数積層された積層膜が複数形成されており、該複数の積層膜間では前記２次荷電粒子の発生効率が異なる材料の厚さが異なり、該複数の積層膜を含む断面を電子顕微鏡の分解能評価用の面として備えたことを特徴とする電子顕微鏡の分解能評価用試料。」。
　
【４】刊行物に記載された発明
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物、及びその記載内容は前記【２】２−３．に記載したとおりである。
　
【５】対比
　本願の請求項４に係る発明は、本願補正発明と同一の発明であるから、一致点及び相違点は、前記【２】２−４．に記載したとおりである。
　
【６】当審の判断
　前記【２】２−５．に記載したとおりである。
　
【７】むすび
　以上のとおり、本願の請求項４に係る発明は、刊行物に記載された発明及び周知技術に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　前記のとおり、本願の請求項４に係る発明が特許を受けることができないものであるから、本願の他の請求項に係る発明について審理するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。