【事件の表示】
　平成１０年特許願第１００１０７号「動物性プランクトン用飼料及び、魚類の奇形防止剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年１０月１２日出願公開、特開平１１−２７６０９１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯  
　本願は、平成１０年３月２７日に出願された特許出願であって、平成１６年６月２４日付の拒絶査定に対し、拒絶査定不服審判の請求が同年７月２８日になされると共に、同年８月２４日付で明細書を補正する手続補正書が提出されたものである。
　
２．平成１６年８月２４日付の手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
平成１６年８月２４日付の手続補正を却下する。
［理由］
　本件補正には、特許請求の範囲の請求項１〜４を、
「【請求項１】構成脂肪酸として５重量％以上のドコサペンタエン酸（Ｃ２２：５，ｎ−６）を含む油脂および／または微生物を含有する動物性プランクトン用飼料であり、
　該飼料を投与した動物性プランクトンを異体類へ用いる、異体類用の動物性プランクトン用飼料。
【請求項２】異体類が、ヒラメまたはマコガレイである請求項１に記載の異体類用の動物性プランクトン用飼料。
【請求項３】微生物が、シゾキトリウム属（Schizochyrium.sp）またはトラウストキトリウム属（Thraustochytrium.sp）に属するものである請求項１または２に記載の異体類用の動物性プランクトン用飼料。
【請求項４】動物性プランクトンが、ワムシ、アルテミアおよびミジンコからなる群より選ばれる１種である請求項１から３のいずれか１項に記載の異体類用の動物性プランクトン用飼料。」としようとする補正事項が含まれている。
　ところが、補正前の特許請求の範囲には、請求項１〜５に「奇形防止方法」に係る発明が、請求項６〜９に「養殖方法」に係る発明が、請求項１０〜１４に「奇形防止剤」に係る発明が記載されるのみで、「異体類用の動物性プランクトン用飼料」に係る発明については何ら記載されていないから、上記補正事項は、新たな発明についての請求項の追加に該当する。
　よって、当該手続補正が特許法第１７条の２第４項第１号に掲げる請求項の削除に該当せず、また、当該４項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮にも該当せず、さらに、当該第４項に規定するその他の目的にも該当しないことは明らかである。
　
　したがって、本件補正は、特許法第１７条の２第４項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。 
　
３．本願発明について
　平成１６年８月２４日付の手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１ないし１４に係る発明は、平成１６年４月１６日付手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１ないし１４に記載された事項により特定されるものであり、そのうち請求項１に係る発明（以下、この発明を「本願発明１」という。）並びに請求項６及び８に係る発明は、次のとおりのものである。
「【請求項１】構成脂肪酸として５重量％以上のドコサペンタエン酸（Ｃ２２：５，ｎ−６）を含む油脂および／または微生物を含有する組成物を、動物性プランクトンに投与して該動物性プランクトンを魚類へ給餌させることを特徴とする魚類の奇形防止方法。
【請求項６】構成脂肪酸として５重量％以上のドコサペンタエン酸（Ｃ２２：５，ｎ−６）を含む油脂および／または微生物を含有する組成物を、動物性プランクトンに投与して該動物性プランクトンを魚類へ給餌させることを特徴とする魚類の養殖方法。
【請求項８】微生物が、シゾキトリウム属（Schizochyrium.sp）またはトラウストキトリウム属（Thraustochytrium.sp）に属するものである請求項６または７に記載の魚類の養殖方法。」
　ここで、請求項６を引用する請求項８に係る発明（以下、この発明を「本願発明２」という。）を特定するために必要な事項を、他の請求項を引用することなく（独立した形式で）記載すれば、次のとおりとなる。
「構成脂肪酸として５重量％以上のドコサペンタエン酸（Ｃ２２：５，ｎ−６）を含む油脂および／またはシゾキトリウム属（Schizochyrium.sp）またはトラウストキトリウム属（Thraustochytrium.sp）に属する微生物を含有する組成物を、動物性プランクトンに投与して該動物性プランクトンを魚類へ給餌させることを特徴とする魚類の養殖方法。」
　
４．当審の判断
（１）特許法第２９条第２項違反について
（ｉ）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物である特開平１０−７２５９０号公報（以下、「引用例」という。）には、「（ｎ−６）系ドコサペンタエン酸含有油脂ならびに該油脂の製造方法」に関して、次の事項が記載されている。
（イ）「【特許請求の範囲】
【請求項１】  油脂中の全脂肪酸あたり、(ｎ-６)系ドコサペンタエン酸を５重量％以上、(ｎ-３)系ドコサヘキサエン酸を２０重量％以上、およびエイコサペンタエン酸を２重量％以下の量で含有することを特徴とする(ｎ-６)系ドコサペンタエン酸含有油脂。
　　・・・
【請求項６】  培養する微生物がシゾキトリウム属ＳＲ２１株または該ＳＲ２１株と同一の種に属すると認められる微生物である請求項５に記載の油脂。
　　・・・
【請求項８】  油脂が、微生物の培養物から採取することによって得られる油脂を精製して得られる油脂である請求項５〜７のいずれかに記載の油脂。
【請求項９】  油脂が、菌体培養によって油脂を製造する途中の培養液もしくはその殺菌した培養液、または培養終了時の培養液もしくはその殺菌した培養液、またはそれぞれから集菌した培養菌体もしくはその乾燥物、または培養液もしくは菌体から該油脂を採取した後の残渣に含まれるものであることを特徴とする請求項５〜７のいずれかに記載の油脂。
　　・・・
【請求項２１】  請求項１〜９のいずれかに記載の油脂を含有する微小餌料生物用餌料。」
（ロ）「【発明の詳細な説明】【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は、(ｎ-６)系ドコサペンタエン酸(ＤＰＡ)を含有する油脂、該油脂および(ｎ-６)系ＤＰＡの製造方法、該油脂を添加した種々の食品、飼料および餌料に関する。」
（ハ）「【０００７】このように、動物の脳や網膜において何らかの機能を果たしていると考えられる(ｎ-３)系ＤＨＡの代償として(ｎ-６)系ＤＰＡが生体内で作られることは、(ｎ-６)系ＤＰＡが何らかの生理的役割を有していることを示唆し、また、アラキドン酸のアンタゴニストとしても期待できる。
【０００８】さらに、現在知られている(ｎ-６)系ＤＰＡの利用法としては、精神安定剤を脳へ運びやすくする基剤として使用すること(特開昭６１−２０４１３６号)、ならびに、(ｎ-６)系の炭素数２２の不飽和脂肪酸が正常値よりも減少している疾患、例えば、ウイルス、特にワート(wart)ウイルスによる感染；白血病、乳癌および他の種の癌；月経前症候群および良性胸部疾患；高血圧、高脂血症および肥満症、ドライ・アイ(dry eye)症候群；強皮症、リューマチ性関節炎、クローン病、潰瘍性大腸炎および他の形の自己免疫および炎症性疾患；不妊症；糖尿病；および精神分裂病およびアルコール中毒(過度および禁酒の両方の影響を含む)を含む精神病的疾患などの治療に(ｎ-６)系ＤＰＡを(ｎ-６)系ドコサテトラエン酸と組み合せて使用すること(特開昭６０−３８３２４号)が挙げられる。」
（ニ）「【００１４】【課題を解決するための手段】この結果、本発明者らは、ある種の海洋性微生物(シゾキトリウム属に属する新種)が(ｎ−６)系ＤＰＡの含有量の高い油脂を高生産することを見い出した。また、この微生物が、(ｎ−６)系ＤＰＡの含有量だけでなく、(ｎ-３)系ＤＨＡの含有量も高く、かつＥＰＡの含有量の低い油脂、即ち、種々の食品、飼料あるいは餌料への添加用に有用な脂肪酸組成を有する油脂を高生産することを見い出した。」
（ホ）「【００３７】本発明において用いる微生物は、上述のように、(ｎ-６)系ドコサペンタエン酸を高水準で産生し、さらに(ｎ-３)系ドコサヘキサエン酸をも高水準で産生し、そしてエイコサペンタエン酸を低水準で産生する。本発明において用いる微生物は、このような高度不飽和脂肪酸産生能を有するものであるならば、上述したシゾキトリウム属ＳＲ２１株または該ＳＲ２１株と同一の種に属するかもしくは実質的に同一の菌学的性質を有する微生物(野性株)の変異株または組換え株であってもよい。　…」
（ヘ）「【００４１】本発明の油脂は、前述の微生物を、天然海水または人工海水を用いて調製した適当な培地に接種し、常法に従って培養を行うことにより得ることができる。　…」
（ト）「【００５２】培養物から菌体を集める方法は、従来から用いられている遠心分離法や濾過などの方法が使用できる。集められた菌体は、例えば、ダイノミルや超音波などにより破砕した後、クロロホルム、ヘキサン、メタノール、エタノールなどによる溶媒抽出を行うことにより、(ｎ-６)系ドコサペンタエン酸および(ｎ-３)系ドコサヘキサエン酸含有油脂を得ることができる。　…」
（チ）「【００５８】本発明の油脂は、種々の飼料、餌料または食品などの製品において、(ｎ-６)系ＤＰＡおよび(ｎ-３)系ＤＨＡの供給源として利用することができる。本発明の油脂を製品に利用するにあたっては、培養菌体から採取した油脂またはそれを精製して得られる油脂を使用することもできるが、例えば、該油脂を菌体培養によって製造する途中の培養液もしくはその殺菌した培養液、または培養終了時の培養液もしくはその殺菌した培養液、またはそれぞれから集菌した培養菌体もしくはその乾燥物、または培養液もしくは菌体から該油脂を採取した後の該油脂を含有する残渣も使用することができる。」
（リ）「【００６０】さらに本発明は、本発明の油脂を産生、蓄積した培養菌体または培養液を含んでなる微小餌料生物用餌料に関する。従来、魚貝類や甲殻類の養殖において、種苗(稚仔魚)生産には、微小餌料生物(シオミズツボワムシ、ブラインシュリンプなどの動物プランクトン)が用いられており、稚仔魚の養殖には先ずこれらの微小生物を養殖する必要がある。これらの微小生物を培養する場合には、後にそれを餌料として摂取する稚仔魚の栄養要求性を考えて微小餌料生物に与える餌料が決められる。本発明の油脂を含有する培養菌体または培養液を微小餌料生物に与えることにより、(ｎ-６)系ＤＰＡおよび(ｎ-３)系ＤＨＡを含有し、稚仔魚の栄養要求性を満足できる微小餌料生物が得られる。さらに本発明には、上記の微小餌料生物を含有する魚貝類用餌料も含まれる。」
　
　これらの記載事項を総合すると、引用例には、
「油脂中の全脂肪酸あたり、(ｎ-６)系ドコサペンタエン酸を５重量％以上、(ｎ-３)系ドコサヘキサエン酸を２０重量％以上、およびエイコサペンタエン酸を２重量％以下の量で含有する油脂であって、
シゾキトリウム属ＳＲ２１株に属する微生物の培養物から採取することによって得られる油脂、または、当該油脂を含む培養菌体もしくはその乾燥物を
微小餌料生物(シオミズツボワムシ、ブラインシュリンプなどの動物プランクトン)に与え、この微小餌料生物を魚貝類や甲殻類の養殖に用いる魚類の養殖方法」の発明（以下、「引用発明」という。）が開示されていると認めることができる。
　
（ii）対比・判断
　本願発明１と引用発明とを対比すると、引用発明の「(ｎ-６)系ドコサペンタエン酸」は、本願発明１の「ドコサペンタエン酸（Ｃ２２：５，ｎ−６）」に相当し、同様に、引用発明の「シゾキトリウム属ＳＲ２１株に属する微生物」は、本願発明１の「シゾキトリウム属（Schizochyrium.sp）に属する微生物」に、引用発明の「微小餌料生物(シオミズツボワムシ、ブラインシュリンプなどの動物プランクトン)」は、本願発明１の「動物性プランクトン」に、引用発明の「魚貝類や甲殻類の養殖に用いる」は、本願発明１の「魚類へ給餌させる」に、それぞれ相当する。また、本願発明１と引用発明は、「動物性プランクトンを魚類へ給餌させる給餌方法」である点で共通する。
　そうすると、両者は、 
「構成脂肪酸として５重量％以上のドコサペンタエン酸（Ｃ２２：５，ｎ−６）を含む油脂および／またはシゾキトリウム属（Schizochyrium.sp）に属する微生物を含有する組成物を、動物性プランクトンに投与して該動物性プランクトンを魚類へ給餌させる給餌方法」である点で一致し、次の点で相違する。
　
［相違点１］
　本願発明１が、魚類の奇形防止方法であるのに対して、引用発明が、魚類の養殖方法である点。
　
　そこで、上記相違点１について検討するに、引用例には、(ｎ-６)系ＤＰＡが何らかの生理的役割を有していること、および、稚仔魚の栄養要求性を満足できることが記載されており（上記「４．」（１）（ｉ）（ハ）、（リ）参照）、魚類の健全な成長についての引用発明の有効性が示されており、奇形発生を抑制することは、引用発明が当然に有する作用の一つにすぎない。しかも、奇形の有無は外観からも容易に認識できるものであるから、引用発明を種苗生産に用いた際の奇形発生の有無を確認してみることに、格別の困難性はなく、奇形発生防止という用途を見出すことは、当業者が容易になし得たものというべきである。
　
（iii）まとめ
　したがって、本願発明１は、引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。 
　
（２）特許法第２９条の２違反について
（ｉ）先願明細書
　原審において、引用出願として示された特願平９−２７９９７６号（特開平１１−９８９６５号公報参照）の願書に最初に添付された明細書（以下、「先願明細書」という。）には、「高密度培養ワムシの栄養強化方法」の発明に関して、次の事項が記載されている。
（イ）「【特許請求の範囲】
【請求項１】  高密度培養ワムシの栄養強化方法であって、ワムシを、培養液１ml当たり約1000個体以上の高密度培養条件下で、多価不飽和脂肪酸（ＰＵＦＡ）を含有する微生物菌体とともに培養する工程を包含し、
ここで該ＰＵＦＡが、ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）、エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）、アラキドン酸（ＡＡ）、α−リノレン酸（ＡＬＡ）、γ−リノレン酸（ＧＬＡ）および（ｎ−６）系ドコサペンタエン酸（ＤＰＡ）からなる群から選択される少なくとも１種を含有する、方法。
　　　・・・
【請求項５】  前記微生物菌体がシゾキトリウム属に属する微生物の液体培養によって得られた菌体である、請求項１〜４のいずれかに記載の方法。」
（ロ）「【発明の詳細な説明】【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は、高密度培養ワムシの栄養強化方法に関する。特に、本発明は、餌料として重要なワムシを、高密度培養条件下で、多価不飽和脂肪酸（ＰＵＦＡ）で効率的に強化する方法に関する。
【０００２】【従来の技術】ワムシは、海産魚類の種苗（稚魚）の成育のために必要不可欠な初期餌料であるとして、その重要性が認識されてきた。水産養殖業において、ワムシの生産量の多寡は、対象魚類の生産量に影響する大きな因子である。」
（ハ）「【００１６】【発明の実施の形態】本発明の方法においては、高密度培養ワムシが多価不飽和脂肪酸について栄養強化される。　…」
（ニ）「【００３０】微生物菌体として、オメガテック社（ボルダー、コロラド州、米国）から入手したSchizochytrium属（Schizochytrium sp. S31(ATCC No.20888)）微生物の乾燥菌体を使用した。この乾燥菌体の脂質含量は４８．０％であり、総脂肪酸中にＤＨＡ２６．８％および（ｎ−６）系ＤＰＡ９．３％を含有していた。　…」
　
　これらの記載事項を総合すると、先願明細書には、次の発明（以下、「先願発明」という。）が記載されているものと認められる。
「（ｎ−６）系ＤＰＡ９．３％を含有するシゾキトリウム属の微生物菌体とともに、ワムシを培養して、当該ワムシを初期餌料として海産魚類の種苗（稚魚）の成育に用いる方法」
　
（ii）対比・判断
　本願発明２と先願発明を対比すると、先願発明の「（ｎ−６）系ＤＰＡ」は、本願発明２の「ドコサペンタエン酸（Ｃ２２：５，ｎ−６）」に相当し、同様に、先願発明の「シゾキトリウム属の微生物菌体」は、本願発明２の「シゾキトリウム属の微生物に属する微生物」に、先願発明の「ワムシ」は、本願発明２の「動物性プランクトン」に、それぞれ相当する。
　また、本願発明２と先願発明は、シゾキトリウム属に属する微生物を含有する組成物によって調整された動物性プランクトンを魚類へ給餌させる魚類の養殖方法である点で共通する。
　そうすると、両者は、 
「構成脂肪酸として５重量％以上のドコサペンタエン酸（Ｃ２２：５，ｎ−６）を含むシゾキトリウム属に属する微生物を含有する組成物によって調整された動物性プランクトンを魚類へ給餌させる魚類の養殖方法」である点で一致し、次の点で、一応相違する。
　
［相違点２］
　本願発明２が、シゾキトリウム属に属する微生物を含有する組成物を動物性プランクトンに投与して該動物性プランクトンを魚類へ給餌させるのに対して、先願発明では、ゾキトリウム属に属する微生物菌体とともに培養した動物性プランクトンを魚類へ給餌させる点。
　
　そこで上記相違点２について検討する。
　ゾキトリウム属に属する微生物菌体とともに動物性プランクトン培養する過程においては、ゾキトリウム属に属する微生物は、それ自体が培養されると共に、動物性プランクトン用の飼料として消費されていくことが明らかであるから、動物性プランクトンに投与されたものと同然である。
　したがって、上記相違点２は、文言上の形式的な相違点にすぎないから、本願発明２と先願発明は実質的に、同一である。
　
（iii）まとめ
　したがって、本願発明２は先願発明と同一であり、しかも本願発明２の発明者が先願明細書に記載された発明の発明者と同一であるとも、また、本願の出願時にその出願人が先願の出願人と同一であるとも認められないので、本願発明２は、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができない。
　
５．むすび 
　以上検討したとおり、本願発明１は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、また、本願発明２は、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないものである。したがって、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。