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　特願２００４−１５７１５１「光ファイバケーブル」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年１２月　８日出願公開、特開２００５−３３８４３２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯 
　本願は、平成１６年５月２７日に特許出願したものであって、平成２０年６月２３日及び同年９月８日に手続補正がなされたが、同年９月３０日付けで平成２０年９月８日になされた手続補正について却下の決定がなされるとともに、同日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年１１月６日に拒絶査定不服審判請求がなされるとともに、同年１２月４日に手続補正がなされたものである（以下、平成２０年１２月４日になされた手続補正を「本件補正」という。）。
　
２　本件補正についての却下の決定
（１）結論
　本件補正を却下する。
 　 
（２）理由
　ア　補正の内容
　本件補正は、特許請求の範囲の請求項１につき、補正前（平成２０年６月２３日になされた手続補正後のもの。）の
「８本以上の光ファイバ単心線からなる光ファイバユニットと、前記光ファイバユニットと所定間隔あけて長手方向に並行に配置されたテンションメンバーと、前記光ファイバユニットとテンションメンバーを直接被覆し、対向する２辺が前記光ファイバユニットとテンションメンバーの各中心を結ぶ直線にほぼ平行な断面略矩形のシースとを有する光ファイバケーブルにおいて、前記光ファイバユニットを構成する任意の１本の光ファイバ単心線は隣接する２本の光ファイバ単心線と正三角形を構成するように各光ファイバ単心線が密接状態で並行に配置され、前記光ファイバユニットには２本の光ファイバ単心線に隣接する光ファイバ単心線と、３本以上の光ファイバ単心線に隣接する光ファイバ単心線を含み、前記２本の光ファイバ単心線に隣接する光ファイバ単心線と前記シース表面までの最短距離は、いずれの前記３本以上の光ファイバ単心線と隣接する光ファイバ単心線と前記シース表面までの最短距離以下であり、前記シースは光ファイバケーブル長手方向に形成されたノッチを備え、前記ノッチは底部に向かって幅が小さくなるＶ字形状であり、前記２本の光ファイバ単心線に隣接する光ファイバ単心線と最短距離にある前記シース表面は前記ノッチの底部であることを特徴とする光ファイバケーブル。」
を
「８本以上の光ファイバ単心線からなる光ファイバユニットと、前記光ファイバユニットと所定間隔あけて長手方向に並行に配置されたテンションメンバーと、前記光ファイバユニットとテンションメンバーを直接被覆し、対向する２辺が前記光ファイバユニットとテンションメンバーの各中心を結ぶ直線にほぼ平行な断面略矩形のシースとを有する光ファイバケーブルにおいて、前記光ファイバユニットを構成する任意の１本の光ファイバ単心線は隣接する２本の光ファイバ単心線と正三角形を構成するように各光ファイバ単心線が密接状態で並行に配置され、前記光ファイバユニットには２本の光ファイバ単心線に隣接する光ファイバ単心線と、３本以上の光ファイバ単心線に隣接する光ファイバ単心線と
、５本以上の光ファイバ単心線に隣接する光ファイバ単心線
に補正する内容を含むものである。
　
　イ　補正の目的
　上記アの補正の内容は、補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「光ファイバユニット」について、更に「５本以上の光ファイバ単心線に隣接する光ファイバ単心線を含む」との限定を付加するものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当すると認められる。
　
　ウ　独立特許要件
　本件補正後の請求項１に係る発明（以下「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるかについて検討する。
　
（ア）先願明細書の記載
　原査定の拒絶理由において引用された、本願の出願日前の他の出願であって、その出願後に出願公開された、特願２００４−１５５２９４号（以下「先願」という。特開２００５−３３８３０５号公報を参照。）の願書に最初に添付された明細書及び図面（以下、単に「先願明細書」という。）には、以下の記載がある。
　
　ａ　「【請求項１】
　ケーブル高さ方向に並列する少なくとも３本の光ファイバ心線を有する光ファイバ心線集合部と、この光ファイバ心線集合部に間隔をおいて並行配置された抗張力体と、これらの外周に一括して押出被覆された外被とを備えた光ドロップケーブルであって、
　前記外被の両側面に前記光ファイバ心線集合部に対応させて１対の幅広のノッチが設けられ、かつ、これらの各ノッチに切り込みが、一方のノッチにはその上端寄りに、他方のノッチにはその下端寄りに、それぞれ設けられていることを特徴とする光ドロップケーブル。
・・・
【請求項４】
　前記光ファイバ心線集合部は、６本以上の単心光ファイバ心線からなることを特徴とする請求項１乃至３のいずれか１項記載の光ドロップケーブル。」
　
　ｂ　「【００１４】
　以下、本発明の実施の形態を図面を用いて説明する。
【００１５】
　図１は、本発明の光ドロップケーブルの一実施形態を示す断面図である。
　図１に示すように、本実施形態の光ドロップケーブル１０１は、ケーブル部１０と支持線部２０とこれらを連結する連結部３０とから構成されている。
【００１６】
　ケーブル部１０は、８本の単心光ファイバ心線１１をケーブル幅方向に２列、ケーブル高さ方向にほぼ４列となるように整列させて集合させてなる光ファイバ心線集合部１２と、この光ファイバ心線集合部１２の上方および下方にそれぞれの中心が同一平面上に位置するように間隔をおいて並行に配置された鋼線、ＦＲＰ（ガラス繊維強化プラスチック）などからなる抗張力体１３ａ、１３ｂ（以下、光ファイバ心線集合部１２上方の抗張力体１３ａを第１の抗張力体、光ファイバ心線集合部１２下方の抗張力体１３ｂを第２の抗張力体と称する。）と、これらの外側に一括して押出被覆されたポリエチレンや塩化ビニル樹脂などのプラスチックからなる外被１４とを備えている。外被１４は断面が矩形状に形成されている。
・・・
【００１８】
　そして、本実施形態においては、ケーブル部１０の光ファイバ心線集合部１２が位置する部分の両側の外被１４の表面に、断面が逆台形状で両端が光ファイバ心線集合部１２の上端および下端の位置にそれぞれ達するような幅広のノッチ１５ａ、１５ｂが設けられ、さらに、これらのノッチ１５ａ、１５ｂには、ケーブ幅方向の切り込み１６ａ、１６ｂがそれぞれ設けられている。切り込み１６ａ（以下、第１の切り込みと称する。）は、一方のノッチ１５ａ（以下、第１のノッチと称する。）の上端部、すなわち、第１の抗張力体１３ａ寄りの端部に設けられており、切り込み１６ｂ（以下、第２の切り込みと称する。）は、他方のノッチ１５ｂ（以下、第２のノッチと称する。）の下端部、すなわち、第２の抗張力体１３ｂ寄りの端部に設けられている。なお、第１および第２の切り込み１６ａ、１６ｂは、細い溝であってもよい。」
　
　ｃ　「【００３１】なお、本発明は、以上説明した実施形態に限定されるものではなく、例えば、上記実施形態では、ケーブル部１０の外被１４内に８本の単心光ファイバ心線１１をケーブル幅方向に２列、ケーブル高さ方向にほぼ４列となるように整列させて収容した構成となっているが、少なくとも３本の光ファイバ心線が上下方向、すなわちケーブル高さ方向に並列して収容されている限り、光ファイバ心線の種類や数、配列方法などは特にこれらに限定されるものではない。
・・・
【００３３】また、光ファイバ心線の数は特に限定されるものではないが、通常、６本以上、好ましくは６〜１２本である。また、光ファイバ心線は、単心光ファイバ心線に限らず、複数本の光ファイバ素線を並列させ、その外周に一括被覆を施した多心のテープ状光ファイバ心線であってもよい。」
　
　ｄ　「【００３６】このように構成される光ドロップケーブル１０４においても、第１および第２のノッチ１５ａ、１５ｂ部分で外被１４を引き裂こうとすると、光ファイバ心線集合部１２を挟んで対角の位置にある切り込み１６ａ、１６ｂの先端を結ぶ線（図中、破線で示す）に沿って引き裂かれるため、ケーブルの中心に位置する光ファイバ心線１１のみならず、第１および第２の抗張力体２近くに位置する光ファイバ心線１１も容易に取り出すことが可能となり、光ファイバ心線１１取り出し時の光ファイバの折れや光ファイバ被覆の剥離などの発生を防止することができる。」
　
　ｅ　図１、図３ないし図５は、先願明細書の特許請求の範囲に記載された発明の一実施形態及び変形例を示す断面図であるところ、これら各図を通じて、光ファイバ心線集合部１２が位置する部分の両側の外被１４の断面形状は全体として略矩形であり、対向する２辺が前記光ファイバ心線集合部１２と抗張力体１３ａ、１３ｂの各中心を結ぶ直線にほぼ平行であることが認められる。
　
　ｆ　上記ｂを踏まえて図１をみると、以下の事項が理解できる。
　
（ａ）光ファイバ心線集合部１２を構成する任意の１本の単心光ファイバ心線１１は隣接する２本の単心光ファイバ心線と正三角形を構成するように各単心光ファイバ心線が密接状態で配置され、前記光ファイバ心線集合部１２には、前記光ファイバ心線集合部１２の右上端及び左下端に位置して２本の単心光ファイバ心線１１に隣接する単心光ファイバ心線１１と、それ以外の位置にあって３本または４本の単心光ファイバ心線１１に隣接する単心光ファイバ心線１１とを含むこと。
　
（ｂ）幅広のノッチ１５ａの上端寄り、幅広のノッチ１５ｂの下端寄りに設けられる切り込み１６ａ、１６ｂは、前記右上端及び左下端に位置する単心光ファイバ心線１１に近い位置にあって、当該単心光ファイバ心線１１と外被１４までの距離は、前記３本または４本の単心光ファイバ心線１１に隣接する単心光ファイバ心線と前記外被までの最短距離以下であること。
　
（ｃ）前記右上端及び左下端に位置する単心光ファイバ心線１１と最短距離にある前記外被１４の表面は切り込み１６ａ、１６ｂの底部であること。
　
　なお、図１は次のとおりである。
　　
（イ）先願発明
　ａ　上記（ア）ａによれば、先願明細書には、次の発明が記載されているものと認められる。
　
「ケーブル高さ方向に並列する少なくとも３本の単心光ファイバ心線を有し、６本以上の単心光ファイバ心線からなる光ファイバ心線集合部と、この光ファイバ心線集合部に間隔をおいて並行配置された抗張力体と、これらの外周に一括して押出被覆された外被とを備えた光ドロップケーブルであって、
　前記外被の両側面に前記光ファイバ心線集合部に対応させて１対の幅広のノッチが設けられ、かつ、これらの各ノッチに切り込みが、一方のノッチにはその上端寄りに、他方のノッチにはその下端寄りに、それぞれ設けられている光ドロップケーブル。」
　
　ｂ　しかるところ、上記（ア）ｃによれば、上記ａの発明の「６本以上の単心光ファイバ心線」は、「１２本の単心光ファイバ心線」であってよいことが認められ、また、上記（ア）ｅによれば、上記ａの発明の「外被」の断面形状は全体として略矩形であり、対向する２辺が前記光ファイバ心線集合部と抗張力体の各中心を結ぶ直線にほぼ平行であることが認められる。
　
　ｃ　以上によれば、先願明細書には、次の発明が記載されているものと認められる。
　
「ケーブル高さ方向に並列する少なくとも３本の単心光ファイバ心線を有し、１２本の単心光ファイバ心線からなる光ファイバ心線集合部と、この光ファイバ心線集合部に間隔をおいて並行配置された抗張力体と、これらの外周に一括して押出被覆された、断面形状が全体として略矩形であり、対向する２辺が前記光ファイバ心線集合部と抗張力体の各中心を結ぶ直線にほぼ平行である外被とを備えた光ドロップケーブルであって、
　前記外被の両側面に前記光ファイバ心線集合部に対応させて１対の幅広のノッチが設けられ、かつ、これらの各ノッチに切り込みが、一方のノッチにはその上端寄りに、他方のノッチにはその下端寄りに、それぞれ設けられている光ドロップケーブル。」（以下「先願発明」という。）
　
（ウ）対比
　本願補正発明と先願発明とを対比する。
 
　ア　先願発明の「単心光ファイバ心線」及び「光ファイバ心線集合部」は、それぞれ、本願補正発明の「光ファイバ単心線」及び「光ファイバユニット」に相当する。
　そして、先願発明の「光ファイバ心線集合部」は「１２本の単心光ファイバ心線からなる」から、先願発明は、本願補正発明の「８本以上の光ファイバ単心線からなる光ファイバユニット」との構成を備えるものである。
　
　イ　先願発明の「光ファイバ心線集合部に間隔をおいて並行配置された抗張力体」は、本願補正発明の「前記光ファイバユニットと所定間隔あけて長手方向に並行に配置されたテンションメンバー」に相当する。
　
　ウ　先願発明の「外被」は、「『光ファイバ心線集合部と、この光ファイバ心線集合部に間隔をおいて並行配置された抗張力体』『の外周に一括して押出被覆され』」たものであり、「断面形状が全体として略矩形であり、対向する２辺が前記光ファイバ心線集合部と抗張力体の各中心を結ぶ直線にほぼ平行である」から、本願補正発明の「前記光ファイバユニットとテンションメンバーを直接被覆し、対向する２辺が前記光ファイバユニットとテンションメンバーの各中心を結ぶ直線にほぼ平行な断面略矩形のシース」に相当する。
　
　エ　先願発明の「『外被の両側面に前記光ファイバ心線集合部に対応させて』『設けられ』た『１対の幅広のノッチ』に『設けられ』た『切り込み』」は、本願補正発明の「『シース』が『備え』る『光ファイバケーブル長手方向に形成されたノッチ』」に相当する。
　
　オ　先願発明の「光ドロップケーブル」は、本願補正発明の「光ファイバケーブル」に相当する。
　
　カ　以上によれば、両者は、
「８本以上の光ファイバ単心線からなる光ファイバユニットと、前記光ファイバユニットと所定間隔あけて長手方向に並行に配置されたテンションメンバーと、前記光ファイバユニットとテンションメンバーを直接被覆し、対向する２辺が前記光ファイバユニットとテンションメンバーの各中心を結ぶ直線にほぼ平行な断面略矩形のシースとを有する光ファイバケーブルにおいて、前記シースは光ファイバケーブル長手方向に形成されたノッチを備える光ファイバケーブル。」
である点で一致し、以下のａ及びｂの点で一応相違するものと認められる。
　
　ａ　本願補正発明のノッチは、底部に向かって幅が小さくなるＶ字形状であるのに対して、先願発明のノッチは、このような形状かどうか不明である点（以下「相違点１」という。）。
　
　ｂ　本願補正発明は、前記光ファイバユニットを構成する任意の１本の光ファイバ単心線は隣接する２本の光ファイバ単心線と正三角形を構成するように各光ファイバ単心線が密接状態で並行に配置され、前記光ファイバユニットには２本の光ファイバ単心線に隣接する光ファイバ単心線と、３本以上の光ファイバ単心線に隣接する光ファイバ単心線と、５本以上の光ファイバ単心線に隣接する光ファイバ単心線を含み、前記２本の光ファイバ単心線に隣接する光ファイバ単心線と前記シース表面までの最短距離は、いずれの前記３本以上の光ファイバ単心線と隣接する光ファイバ単心線と前記シース表面までの最短距離以下であり、前記２本の光ファイバ単心線に隣接する光ファイバ単心線と最短距離にある前記シース表面は前記ノッチの底部であるのに対して、先願発明は、このようなものかどうか不明である点（以下「相違点２」という。）。
　
（エ）判断
　ａ　相違点１について
　光ファイバケーブルに形成するノッチを、底部に向かって幅が小さくなるＶ字形状とすることは、本願出願時において周知慣用の技術である（例えば、特開平１０−３０１００２号公報の図６に示されるノッチ４、４’及び図９に示されるノッチ９、特開２００３−３１５６４２号公報の図２に示されるノッチ９、特開２００３−３２９９１０号公報の図２に示されるノッチ部１１及び図１０に示されるノッチ部１１１を参照。）から、先願明細書に明示的な記載がなくとも、当業者は、引用発明の「切り込み」すなわちノッチが底部に向かって幅が小さくなるＶ字形状であってよいものと理解できるというべきである。
　したがって、相違点１は、実質的な相違ではない。
　
　ｂ　相違点２について
（ａ）前記（ア）ｂによれば、先願明細書には、先願明細書の特許請求の範囲に記載された発明の一実施形態として、８本の単心光ファイバ心線１１をケーブル幅方向に２列、ケーブル高さ方向にほぼ４列となるように整列、集合させて光ファイバ心線集合部１２としたものが記載されているものと認められる。
　そして、前記（ア）ｆによれば、上記実施形態においては、
　Ａ　光ファイバ心線集合部１２を構成する任意の１本の単心光ファイバ心線１１は隣接する２本の単心光ファイバ心線と正三角形を構成するように各単心光ファイバ心線が密接状態で配置され、前記光ファイバ心線集合部１２には、前記光ファイバ心線集合部１２の右上端及び左下端に位置して２本の単心光ファイバ心線１１に隣接する単心光ファイバ心線１１と、それ以外の位置にあって３本または４本の単心光ファイバ心線１１に隣接する単心光ファイバ心線１１とを含み、
　Ｂ　幅広のノッチ１５ａの上端寄り、幅広のノッチ１５ｂの下端寄りに設けられる切り込み１６ａ、１６ｂは、前記右上端及び左下端に位置する単心光ファイバ心線１１に近い位置にあって、当該単心光ファイバ心線１１と外被１４までの距離は、前記３本または４本の単心光ファイバ心線１１に隣接する単心光ファイバ心線と前記外被までの最短距離以下であり、
　Ｃ　前記右上端及び左下端に位置する単心光ファイバ心線１１と最短距離にある前記外被１４の表面は切り込み１６ａ、１６ｂの底部である
ことが認められる。
　
（ｂ）そして、前記（ア）ｃによれば、先願明細書には、少なくとも３本の光ファイバ心線が上下方向、すなわちケーブル高さ方向に並列して収容されている限り、光ファイバ心線の種類や数、配列方法などは特に上記（ａ）の実施形態に限定されるものではない旨記載されるところ、先願発明は、光ファイバ心線集合部が１２本の単心光ファイバ心線からなるものであるので、この場合の光ファイバ心線の配列方法について検討するに、１２本の単心光ファイバ心線を配列する代表的なものとして、以下の図Ａないし図Ｃの三つの場合が挙げられ、少なくともこの三つの場合は、先願明細書に明示の記載がなくとも、当業者がまず想起し得るというべきである。
　
　そして、図Ａないし図Ｃのものは、いずれも、本願補正発明の構成である、「光ファイバユニットには２本の光ファイバ単心線に隣接する光ファイバ単心線と、３本以上の光ファイバ単心線に隣接する光ファイバ単心線と、５本以上の光ファイバ単心線に隣接する光ファイバ単心線と、を含」むものであって、図Ａ及び図Ｃのものにあっては、上記（ａ）の実施形態と同様に、２本の単心光ファイバ心線に隣接する単心光ファイバ心線は、光ファイバ心線集合部の右上端及び左下端に位置するものと認められる。
　
（ｃ）更に、この三つの場合について「切り込み」すなわちノッチと単心光ファイバ心線１１との関係について検討するに、前記（ア）ｄによれば、先願発明は、切り込みを光ファイバ心線集合部を挟んで対角の位置に設けて各切り込みの先端を結ぶ線（図１に破線で示される。）に沿って引き裂かれるようにして、ケーブルの中心に位置する光ファイバ心線のみならず、抗張力体の近くに位置する光ファイバ心線も容易に取り出すことが可能にしたものであることが認められる。
　このことに照らせば、この三つの場合のいずれについても、抗張力体の近くに位置する光ファイバ心線も容易に取り出せるよう、上記（ａ）の実施形態と同様に、切り込み、すなわちノッチは、右上端及び左下端に位置する単心光ファイバ心線に近い位置に設けられるべきものと解される。
　そして、このようにしたものは、上記（ａ）の実施形態と同様に、右上端及び左下端に位置する単心光ファイバ心線と外被までの距離は、３本以上の単心光ファイバ心線に隣接する単心光ファイバ心線と前記外被までの最短距離以下であり、前記右上端及び左下端に位置する単心光ファイバ心線と最短距離にある前記外被の表面は切り込みの底部であることになるものと認められる。
　すなわち、上記図Ａ及び図Ｃのものは、相違点２に係る本願補正発明の構成を備えるものといえる。
　
　（ｄ）以上の検討によれば、当業者は、先願明細書に明示の記載がなくとも、引用発明について、相違点２に係る本願補正発明の構成を備えるものとして理解できるというべきである。
　よって、相違点２は、実質的な相違ではない。
　
（オ）小括
　以上のとおり、相違点１及び相違点２は実質的な相違ではないから、本願補正発明は、先願発明と実質的に同一であり、しかも、本願発明の発明者が先願に係る上記発明をした者と同一の者ではなく、また、本願の出願の時にその出願人が先願の出願人と同一の者でもないので、特許法第２９条の２の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
エ　まとめ
　以上のとおりであるから、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法１２６条第５項の規定に違反するものであって、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３　本願発明
（１）本願発明 
　本件補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項に係る発明は、平成２０年６月２３日になされた手続補正後の特許請求の範囲、明細書及び図面の記載からみて、特許請求の範囲の請求項１ないし２に記載された事項により特定されるものと認められるところ、その請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は、前記２（２）アにおいて、補正前のものとして示したとおりのものである。
　
（２）先願明細書及び先願発明
　前記２（２）ウ（ア）及び（イ）のとおりである。
　 
（３）対比及び判断
　前記２（２）イによれば、本願補正発明は、本願発明に係る特許請求の範囲を減縮したものと認められるところ、前記２（２）ウ（ウ）で検討したとおり、本願発明に係る特許請求の範囲を減縮したものである本願補正発明が、先願明細書に記載された発明と実質的に同一である以上、減縮前の本願発明も、本願補正発明と同様の理由により、先願明細書に記載された発明と実質的に同一である。
　
４　むすび
　以上のとおり、本願発明は、先願明細書に記載された発明と実質的に同一であり、しかも、本願発明の発明者が先願に係る上記発明をした者と同一の者ではなく、また、本願の出願の時にその出願人が先願の出願人と同一の者でもないので、特許法第２９条の２の規定により、特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。