【事件の表示】
　特願２００３−２９７６４４「アルミナセメント、アルミナセメント組成物及びそれを用いた不定形耐火物」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年　３月１７日出願公開、特開２００５−　６７９３０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
Ｉ．手続の経緯
　本願は、平成１５年８月２１日の出願であって、平成１８年１１月１５日付けで拒絶理由の起案がなされ、同年１１月２８日に意見書及び明細書の記載に係る手続補正書の提出がなされ、同年１２月２５日付けで拒絶査定の起案がなされ、平成１９年１月１１日に拒絶査定不服審判の請求、及び明細書の記載に係る手続補正書の提出がなされ、平成２１年６月１日付けで特許法第１６４条第３項に基づく報告を引用した審尋の起案がなされ、同年７月２４日に回答書の提出がなされたものである。
　
ＩＩ．平成１９年１月１１日の明細書の記載に係る手続補正に対する補正却下の決定
　
ＩＩ−１．補正却下の決定の結論
　平成１９年１月１１日の明細書の記載に係る手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
　
ＩＩ−２．理由
（１）本件補正は、補正前の特許請求の範囲である
「　【請求項１】
鉱物相として、カルシウムヘキサアルミネート（ＣａＯ・６Ａｌ２Ｏ３）５〜５０質量％を含むカルシウムアルミネートを含有してなる取鍋の内張材用アルミナセメント。
　　【請求項２】
請求項１記載のアルミナセメント１００質量部とα―Ａｌ２Ｏ３１０〜６０質量部を含有してなる取鍋の内張材用アルミナセメント組成物。
　　【請求項３】
請求項１記載のアルミナセメントと耐火骨材を含有してなる不定形耐火物。
　　【請求項４】
請求項２記載のアルミナセメント組成物と耐火骨材を含有してなる不定形耐火物。」を、
「　【請求項１】
ＣＡ、ＣＡ２、Ｃ１２Ａ７の群から選ばれるカルシウムアルミネート９５〜５０質量％及びカルシウムヘキサアルミネート（ＣａＯ・６Ａｌ２Ｏ３）５〜５０質量％からなるアルミナセメント１００質量部、並びに、α―Ａｌ２Ｏ３１０〜６０質量部を含有してなる取鍋の内張材用アルミナセメント組成物。
　　【請求項２】
請求項１記載のアルミナセメント組成物と耐火骨材を含有してなる不定形耐火物。」
とするものである。
　本件補正は、請求項１及びそれを引用する請求項３を削除し、請求項２において引用していた請求項１の「鉱物相として」を「ＣＡ、ＣＡ２、Ｃ１２Ａ７の群から選ばれるカルシウムアルミネート９５〜５０質量％及び」とし、「を含む」を「からなる」とするもので、それぞれ補正前の請求項２の「アルミナセメント組成物」の「鉱物相」及び「組成」を限定するから、補正前の特許請求の範囲に記載した発明を特定するために必要な事項を限定する補正であるということができる。
　そうすると、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第１号及び同第２号の規定を満たしているということができる。
　そこで、本件補正後の請求項２に記載された発明（以下、「補正後耐火物発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものかについて検討する。  
　
（２）本件出願前に頒布された刊行物及び記載事項
（２−１）刊行物１（特開昭５４−１５０４３２号公報、拒絶理由通知書の引用例２）：
（イ）「１．Ａｌ２Ｏ３／ＣａＯモル比が３未満の水硬性カルシウム・アルミネート１００重量部と、ＣａＯ・６Ａｌ２Ｏ３を主体とする難水硬性カルシウム・アルミネート１０〜３５０重量部との混合粉末よりなるアルミナセメント。」（特許請求の範囲第１項）、
（ロ）「この発明はアルミナセメントに関し、とくに耐火性とアルカリに対する抵抗性の改善を図った新規な水硬性組成物を提案しようとするものである。
　通常のアルミナセメントは、一般に１２ＣａＯ・７Ａｌ２Ｏ３（以下Ｃ１２Ａ７と略す）、ＣａＯ・Ａｌ２Ｏ３（同様にＣＡ）およびＣａＯ・２Ａｌ２Ｏ３（ＣＡ２）などの水硬性カルシウム・アルミネートを主成分とし、耐火性が高くまた短期強度の発現にすぐれているので、炉の内張りや、各種窯業製品、あるいは緊急工事、寒冷工事などで賞用される。」（第１頁右下欄第６〜１６行）、
（ハ）「なかでもＣＡ−ＣＡ２系アルミナセメントは、ＣＡを主成分とするものよりも耐火性が大きい長所がある。
　かようなアルミナセメントの耐火性を、さらに向上させようとして、α-Ａｌ２Ｏ３（以下、α−Ａと略す）の微粉末を混和する試みも見られるが、Ｋ２ＯＮａ２Ｏなどを含んだ、アルカリ蒸気や溶液あるいはアルカリスラグの如きと接触するような用途では、これらのアルカリにα−Ａが侵されてβ−Ａｌ２Ｏ３（β−Ａ）に転移し、強度の低下をもたらすため、その使途に制限を受けることとなる。」（第１頁右下欄第１７行〜第２頁左上欄第７行）、
（ニ）「実施例２
　第３表の組成を有するＣＡ−ＣＡ２系アルミナセメントクリンカー７０重量部と、第４表の組成になりＣＡ６を主体とする難水硬性カルシウム・アルミネート３０重量部とを配合し、ボールミルで粉砕混合して、ＣＡ２／ＣＡ重量比０．３５、Ａｌ２Ｏ３含有率７３重量％、粒径１０μｍ以下３０重量％のアルミナセメントを得た。
・・・
　このアルミナセメントに、４ｍｍ下電融アルミナを骨材として重量比で１：４に配合し、水−セメント比０．５７にて混練し、供試体を成形したのち２０℃で２４時間養生し、ＪＩＳ　Ｋ−２２１３に準じて熱間曲げ強度を測定した。その結果を第５表に示す。比較例は市販の耐火物アルミナセメントである。」（第４頁左上欄第９行〜同左下欄第６行）、
（２−２）刊行物２（特開平９−２７８５００号公報、拒絶理由通知書の引用例３）：
（ホ）「本発明に係るアルミナセメントは、ＣａＯ・Ａｌ２Ｏ３（ＣＡ）、ＣａＯ・２Ａｌ２Ｏ３（ＣＡ２）、１２ＣａＯ ・７Ａｌ２Ｏ３（Ｃ１２Ａ７）、ＣａＯ ・６Ａｌ２Ｏ３（ＣＡ６）、３ＣａＯ・５Ａｌ２Ｏ３（Ｃ３Ａ５）、５ＣａＯ・３Ａｌ２Ｏ３（Ｃ５Ａ３）、及び３ＣａＯ・Ａｌ２Ｏ３ （Ｃ３Ａ）等と示される鉱物組成を有するカルシウムアルミネートの他、原料不純物等に起因する・・・、及びα−Ａｌ２Ｏ３等を含有したものである。」（段落【０００９】）、
（ヘ）「本発明のアルミナセメント組成物は、耐火度と高温下での焼結性を向上させる目的で、アルミナセメントとα−Ａｌ２Ｏ３とを含有するものであり、アルミナセメントにα−Ａｌ２Ｏ３を混合したり、アルミナセメントのクリンカー、α−Ａｌ２Ｏ３、及び必要に応じ各種添加剤を各々粉砕して混合したり、クリンカー、α−Ａｌ２Ｏ３、及び必要に応じ各種添加剤混合粉砕して製造することが可能である。」（段落【００１２】）、
（ト）「また、鉄鋼製造プロセスの溶鋼工程に使用する場合には、・・・溶銑工程に使用する場合は、電融アルミナや焼結アルミナなどのアルミナ質骨材、カーボン質骨材、超微粉、及び添加剤の併用が好ましい。」（段落【００４０】）、
（チ）「アルミナ質骨材とは、水酸化アルミニウムや仮焼アルミナなどのＡｌ２Ｏ３原料を、電気炉等の溶融装置やロータリーキルン等の焼成装置で、溶融及び／又は焼成したものを、所定のサイズに粉砕し、篩い分けしたものであって、鉱物組成としては、α−Ａｌ２Ｏ３やγ−Ａｌ２Ｏ３などと示される酸化アルミニウムであり、電融アルミナ、溶融アルミナ、焼結アルミナ、仮焼アルミナ、及び易焼結アルミナ等と呼ばれるものである。通常、Ａｌ２Ｏ３ を９０重量％以上含有するα−Ａｌ２Ｏ３の使用が最も好ましい。」（段落【００４３】）、
（リ）「本発明では、耐火骨材として、さらに、粒径が微小の粉体である超微粉を使用することが可能である。ここで、超微粉とは、粒径１０μｍ以下の粒子が８０重量％以上の耐火性微粉末であって、平均粒子径が１μｍ以下で、ＢＥＴ法による比表面積が１０ｍ２/ｇ以上のものが、不定形耐火物に配合した際、流動性に優れ、高強度を有するため好ましい。具体的には、シリカヒューム、コロイダルシリカ、軽焼アルミナ、易焼結アルミナ、非晶質シリカ、ジルコン、炭化珪素、窒化珪素、酸化クロム、及び酸化チタン等の無機微粉が使用可能であり、このうち、シリカヒューム、コロイダルシリカ、及び易焼結アルミナ微粉の使用が好ましい。」（段落【００４６】）。
　
（３）補正後耐火物発明と刊行物１に記載された発明との比較・検討
　補正後耐火物発明を独立形式で記載すると、「ＣＡ、ＣＡ２、Ｃ１２Ａ７の群から選ばれるカルシウムアルミネート９５〜５０質量％及びカルシウムヘキサアルミネート（ＣａＯ・６Ａｌ２Ｏ３）５〜５０質量％からなるアルミナセメント１００質量部、並びに、α―Ａｌ２Ｏ３１０〜６０質量部を含有してなる取鍋の内張材用アルミナセメント組成物と耐火骨材を含有してなる不定形耐火物。」である。
　一方、刊行物１には、「Ａｌ２Ｏ３／ＣａＯモル比が３未満の水硬性カルシウム・アルミネート１００重量部と、ＣａＯ・６Ａｌ２Ｏ３を主体とする難水硬性カルシウム・アルミネート１０〜３５０重量部との混合粉末よりなるアルミナセメント。」に係る発明が記載され［（イ）参照］、発明の実施例２として、「第３表の組成を有するＣＡ−ＣＡ２系アルミナセメントクリンカー７０重量部と、第４表の組成になりＣＡ６を主体とする難水硬性カルシウム・アルミネート３０重量部とを配合し、ボールミルで粉砕混合して、ＣＡ２／ＣＡ重量比０．３５、Ａｌ２Ｏ３含有率７３重量％、粒径１０μｍ以下３０重量％のアルミナセメントを得た。このアルミナセメントに、４ｍｍ下電融アルミナを骨材として重量比で１：４に配合し」た例が記載されている［（ニ）参照］。そして、第３表からアルミナセメントクリンカーの鉱物組成として「ＣＡが７０重量％、ＣＡ２が２０重量％」であり、第４表からアルミナセメントクリンカーの鉱物組成として「ＣＡ６が８５重量％、ＣＡ２が２０重量％」であることから、ＣＡとＣＡ２が０．７×０．９＋０．３×０．１で「ＣＡとＣＡ２が６６重量％」、ＣＡ６が０．３×０．８５で「ＣＡ６が２５．５重量％」であることが示されている。さらに、前記アルミナセメントは「耐火性が高くまた短期強度の発現にすぐれているので、炉の内張り」に用いられるもの［（ロ）参照］であり、「粒径１０μｍ以下３０重量％のアルミナセメントに、４ｍｍ下電融アルミナを骨材として配合し」たものは、定まった形を有さず、耐火性を持つので「不定形耐火物」であるということができる。これらの記載を補正後耐火物発明の記載に則って整理すると、刊行物１には「Ａｌ２Ｏ３／ＣａＯモル比が３未満の水硬性カルシウム・アルミネート６６重量部と、ＣａＯ・６Ａｌ２Ｏ３２５．５重量部との混合粉末よりなる炉の内張り用アルミナセメントに、４ｍｍ下電融アルミナを骨材として重量比で１：４に配合した不定形耐火物」の発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されていると認められる。
　そこで、補正後耐火物発明と刊行物１発明とを比較すると、
後者の「Ａｌ２Ｏ３／ＣａＯモル比が３未満の水硬性カルシウム・アルミネート」は、Ａ／Ｃが７／１２、１、２の場合に対応するから、前者の「ＣＡ、ＣＡ２、Ｃ１２Ａ７の群から選ばれるカルシウムアルミネート」に相当し、後者の「ＣａＯ・６Ａｌ２Ｏ３」及び電融アルミナからなる「骨材」は、前者の「カルシウムヘキサアルミネート（ＣａＯ・６Ａｌ２Ｏ３）」及び「耐火骨材」に相当し、後者の「Ａｌ２Ｏ３／ＣａＯモル比が３未満の水硬性カルシウム・アルミネート６３重量部」及び「ＣａＯ・６Ａｌ２Ｏ３２５．５重量部」は、刊行物１の実施例２におけるアルミナセメントが「ＣＡ−ＣＡ２系のアルミナセメントクリンカー７０重量部と、・・・ＣＡ６を主体とする難水硬性カルシウム・アルミネート３０重量部とを配合し」たもので合わせて１００重量部であるから「Ａｌ２Ｏ３／ＣａＯモル比が３未満の水硬性カルシウム・アルミネート６３質量％」及び「ＣａＯ・６Ａｌ２Ｏ３２５．５質量％」であるということができ、前者のアルミナセメント組成に包含される。
　したがって、補正後耐火物発明と刊行物１発明とは、「ＣＡ、ＣＡ２、Ｃ１２Ａ７の群から選ばれるカルシウムアルミネート６３質量％及びカルシウムヘキサアルミネート（ＣａＯ・６Ａｌ２Ｏ３）２５．５質量％からなるアルミナセメントと耐火骨材を含有してなる不定形耐火物。」に係る発明である点で一致し、
　次の（Ａ）、（Ｂ）の点で相違する。
（Ａ）補正後耐火物発明は、「アルミナセメント１００質量部、並びに、α―Ａｌ２Ｏ３１０〜６０質量部を含有してなる」のに対して、刊行物１発明には「アルミナセメントに４ｍｍ下電融アルミナを骨材として重量比で１：４に配合した」点、
（Ｂ）補正後耐火物発明は、「取鍋の内張材用セメント組成物」としているのに対して、刊行物１発明は、「炉の内張り用アルミナセメント」としている点。
　そこで、前記相違点について、以下、検討する。
相違点（Ａ）について：
　刊行物１には、不定形耐火物に４ｍｍ下電融アルミナを骨材として重量比で１：４に配合したものであるからアルミナセメント１００重量部に対して４ｍｍ下電融アルミナを４００重量部配合した不定形耐火物となる。ここで、電融アルミナについて検討すると、刊行物２の記載事項（ト）及び（チ）にあるように補正後耐火物発明の取鍋が用いられる「溶銑工程に使用する場合は、電融アルミナや焼結アルミナなどのアルミナ質骨材、・・・、超微粉、及び添加剤の併用が好ましい」と記載され、「アルミナ質骨材とは、・・・Ａｌ２Ｏ３原料を、電気炉等の溶融装置やロータリーキルン等の焼成装置で、溶融及び／又は焼成したものを、所定のサイズに粉砕し、篩い分けしたものであって、鉱物組成としては、α−Ａｌ２Ｏ３やγ−Ａｌ２Ｏ３などと示される酸化アルミニウムであり、電融アルミナ、溶融アルミナ、焼結アルミナ、仮焼アルミナ、及び易焼結アルミナ等と呼ばれるものである。通常、Ａｌ２Ｏ３ を９０重量％以上含有するα−Ａｌ２Ｏ３の使用が最も好ましい。」とされている。すなわち、刊行物２には、「アルミナセメント組成物として電融アルミナが骨材として用いられ、その鉱物組成としては、α−Ａｌ２Ｏ３の使用が最も好ましい」ことが記載され、同じ用途で用いられる前記刊行物１発明の「電融アルミナ」は、「α−Ａｌ２Ｏ３」であるということができる。このことから、補正後耐火物発明の不定形耐火物における「アルミナセメント１００質量部、並びに、α―Ａｌ２Ｏ３１０〜６０質量部を含有してなる」ことは、刊行物１発明の４００重量部配合される４ｍｍ下電融アルミナの内の１０〜６０重量部が実質的にこれに当たるといえるので、刊行物１に記載されているに等しい事項乃至は４ｍｍ下電融アルミナの内の一部をアルミナセメント組成物の成分と認識することは当業者であれば適宜なし得る事項というべきである。
相違点（Ｂ）について：
　刊行物２には、アルミナセメントの用途として（ト）に「溶銑工程に使用する場合」が記載され、「炉」の主要な応用分野である「溶銑工程」において「取鍋」が用いられ、高強度発現性と流動性に優れた不定形耐火物が要求されることは周知事項であるので（必要であれば、特開平７−６１８４３号公報段落【００１３】乃至【００１５】等参照）、刊行物１発明における「炉」を「取鍋」と限定することは、当業者であれば格別の困難なくなし得ることであり、本願明細書をみても焼成温度８００℃での焼成強度が測定されているだけで「取鍋の内張材用」と用途を選択したことによる効果も何ら記載されていないので「もの」の発明の特定事項としての意義も認められない。さらに、アルミナセメントにα−Ａｌ２Ｏ３を含有したものをアルミナセメント組成物と称することも通常であって技術的意義は認められない。　してみると、相違点（Ｂ）は、実質的な相違点でなく、そうでないとしても刊行物１、２に記載された発明及び周知事項に基づいて当業者が容易に選択採用できる相違点にすぎない。
　そして、補正後耐火物発明が、格別の効果を奏するものとは認められない。
　したがって、補正後耐火物発明は、上記刊行物に記載された発明及び周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　なお、審判請求人が審判請求書において主張する「引用刊行物２（審決注：刊行物１）の実施例２（第５表）から明らかなように、カルシウムヘキサアルミネートに代えてα―Ａｌ２Ｏ３ を使用した比較例では、熱間曲げ強度（ＪＩＳＫ−２２１３）が８００℃でも非常に低くなっており、耐火度の向上に関しては明らかに阻害事由が存在するものと思料します。」については、記載事項（ニ）にあるように「比較例は市販の耐火物セメントであ」り、何を用いたのか不明である比較例との対比による阻害事由の主張は失当であり、「引用刊行物２は、高温に耐え得る強度を発現する為には、α―Ａｌ２Ｏ３は好ましくないとしています。」という主張も記載事項（ハ）にあるように「アルカリ蒸気や溶液あるいはアルカリスラグの如きと接触するような用途では」という条件の下での強度の低下であって、一般化することはできない事項に基づいており、採用することはできない。
　
（４）補正却下のまとめ
　してみると、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
ＩＩＩ．本願発明
　平成１９年１月１１日の明細書の記載に係る手続補正は、上記のとおり、補正却下の決定がなされた。
　したがって、本願の特許請求の範囲に記載された発明は、平成１８年１１月２８日に補正された明細書および図面の記載からみて、その明細書の特許請求の範囲の請求項１〜４に記載されたとおりのものであり、請求項１に記載された発明（以下、「本願発明１」という。）は、次の事項により特定されるものである。
「　【請求項１】
鉱物相として、カルシウムヘキサアルミネート（ＣａＯ・６Ａｌ２Ｏ３）５〜５０質量％を含むカルシウムアルミネートを含有してなる取鍋の内張材用アルミナセメント。」
　
ＩＶ．原査定の拒絶理由
　原査定の拒絶理由は、「この出願は、平成１８年１１月１５日付け拒絶理由通知書に記載した理由によって、拒絶すべきものである。」であり、
平成１８年１１月１５日付け拒絶理由通知書に記載の理由は、この出願の請求項１〜５に係る発明は、その出願前日本国内において頒布された引用文献１〜５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、というものである。なお、請求項１〜５に係る発明は、平成１８年１１月２８日の補正で、前記「本願発明１」を含む請求項１〜４に係る発明になった。
　
Ｖ．引用文献及び記載事項
　引用例２及び３は、ＩＩ−２．の（２）における刊行物１及び２であり、それらの記載事項はＩＩ−２．の（２）（イ）乃至（リ）に記載したとおりである。
　
ＶＩ．対比・判断
　刊行物１発明における「アルミナセメント」に関する発明特定事項を抽出すると「Ａｌ２Ｏ３／ＣａＯモル比が３未満の水硬性カルシウム・アルミネート６６重量部と、ＣａＯ・６Ａｌ２Ｏ３２５．５重量部との混合粉末よりなる炉の内張り用アルミナセメント」の発明（以下、「刊行物１セメント発明」という。）が記載されているということができ、これを本願発明１と比較すると、刊行物１セメント発明におけるＡｌ２Ｏ３／ＣａＯモル比が３未満の水硬性カルシウム・アルミネートと、ＣａＯ・６Ａｌ２Ｏ３を足したものが鉱物相ということができ、重量部を質量％で換算するとＣａＯ・６Ａｌ２Ｏ３は２５．５／（０．６６＋０．２５５）で「２７．９質量％」となるから、「鉱物相として、カルシウムヘキサアルミネート（ＣａＯ・６Ａｌ２Ｏ３）２７．９質量％を含むカルシウムアルミネートを含有してなるアルミナセメント。」で一致し、本願発明１は、「取鍋の内張材用」としているのに対して、刊行物１セメント発明は、「炉の内張り用」としている点で相違するものの、この相違点は、ＩＩ−２．の（３）において検討した相違点（Ｂ）と実質的に同じである。
　そして、相違点（Ｂ）は、実質的な相違点でなく、そうでないとしても刊行物１、２に記載された発明及び周知事項に基づいて当業者が容易に選択採用できる相違点にすぎない。
　してみると、本願発明１は、刊行物１セメント発明であり、そうでないとしても刊行物１セメント発明から当業者が容易に発明をすることができたものである。
　したがって、本願発明１は、本件出願前に頒布された刊行物１に記載された発明であり特許法第２９条第１項第３号に該当し、そうでないとしても、本件出願前に頒布された刊行物１、２に記載された発明及び周知事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　
ＶＩＩ．むすび
　以上のとおり、本願の請求項１に係る発明は、本件出願前に頒布された刊行物１に記載された発明であり特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　また、本願の請求項１に係る発明は、本願の出願日前に頒布された刊行物１、２に記載された発明及び周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、その余の請求項について論及するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論の通り審決する。