【事件の表示】
　平成　４年特許願第２６０７１３号「脳機能改善組成物、学習能力増強剤、記憶力増強剤、痴呆予防剤、痴呆治療剤、または脳機能改善のために用いられるものである旨の表示を付した食品」拒絶査定不服審判事件〔平成　７年　１月２０日出願公開、特開平　７−　１７８５５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成４年９月２日の出願であって、平成１６年８月１０日に拒絶査定が発送され、平成１６年９月７日に審判請求がなされ、平成１６年１０月１日に明細書について手続補正がなされたものである。
　
第２　本願発明
　本願に係る発明は、平成１６年１０月１日に補正された特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載から見て、その特許請求の範囲に記載された通りのものと認められ、特に、請求項１に係る発明は、以下のとおりのものと認められる。
「【請求項１】ドコサヘキサエン酸、エイコサペンタエン酸、α−リノレン酸のｎ−３系脂肪酸のうち少なくとも一種以上とし、これと、ホスファチジルエタノールアミン（ＰＥ）、ホスファチジルセリン（ＰＳ）、ホスファチジルイノシトール（ＰＩ）またはその各々のリゾ体から選ばれた少なくとも一種以上のリン脂質の混合物からなる脳機能改善組成物。」（以下「本願発明」という）
　
第３　引用例
１．原査定の拒絶の理由において引用例１として引用された特開昭６１−７８３５１号公報（以下「引用例１」という）には、以下の事項が記載されている。
（１−１）「１．レシチン又はレシチンと食用油、脂溶性ビタミン、エイコサペンタエン酸及び、ドコサヘキサエン酸から選ばれた１種又は２種以上との混合物からなる内相物と、ゼラチンを主成分とした膜材からなるレシチンのマイクロカプセル。」（特許請求の範囲第１項）
（１−２）「その目的としては、保健栄養上重要なレシチンをマイクロカプセル化することによって、医薬品、食品等への添加を容易にし、より多くの医薬品、食品等の栄養強化を可能にする点にある。さらに内相物のレシチンに、エイコサペンタエン酸、ドコサヘキサエン酸、ビタミンＥ等の保健栄養上重要な物質を含有させることによって、本発明のマイクロカプセルはより強化された栄養補助食品となりえるのである。」（１頁右下欄９〜１７行）
（１−３）「レシチンは血液中のコレステロールを低下させる作用を持ち、血液中のコレステロールを正常に保つ効果及び脂肪肝等の予防効果を持つ。　さらに本発明においてレシチンと共に内相物を形成し得るエイコサペンタエン酸、ドコサへキサエン酸、脂溶性ビタミン特にビタミンＥ等もそれぞれ独自の健康増進作用を持つ。　これらは健康食品あるいは栄養補助食品として近年注目を集めているが、レシチンはロウ状であり他の成分も脂溶性あるいは液体であるため取扱いが難しく、かつ酸化され易いので保存が困難であり、更に臭いが強くて服用しにくい等の問題があった。」（１頁右下欄下から２行〜２頁左上欄１１行）
（１−４）「本発明で用いるマイクロカプセルの内相物となるレシチンについては、その原料が植物或いは動物のいずれであっても種類には特別制限はないが、大豆レシチン又は卵黄レシチンが安価であり、食用として適しているので好ましい。」（２頁左下欄９〜１３行）
（１−５）「実施例２　内相液を大豆レシチン４００ｇと食用油（エイコサペンタエン酸２５％、ビタミンＥ１％含有）６００ｇの混合物に変更する以外は実施例１と同様のマイクロカプセル化を行い、粒径２５０μｍ〜７１０ｐｍのマイクロカプセルを９３０ｇ（収率約７７％）得た。」（３頁左下欄３〜９行）
（１−６）「以上の実施例で得られたレシチンを含有するマイクロカプセルは、そのまま食べても、又食品と混合して食べることもできた。又他の栄養補助食品と混合することもできた。」（４頁右上欄２〜５行）
　
２．原査定の拒絶の理由において引用例２として引用された特開平３−５８９２６号公報（以下「引用例２」という）には、以下の事項が記載されている。
（２−１）「（１）エイコサペンタエン酸またはその誘導体のうち少なくとも一種以上を有効成分として含有する脳機能改善組成物。　（２）エイコサペンタエン酸またはその誘導体のうち少なくとも一種以上を有効成分として含有する学習能力増強剤。　（３）エイコサペンタエン酸またはその誘導体のうち少なくとも一種以上を有効成分として含有する記憶力増強剤。　（４）エイコサペンタエン酸またはその誘導体のうち少なくとも一種以上を有効成分として含有する痴呆予防剤。　（５）エイコサペンタエン酸またはその誘導体のうち少なくとも一種以上を有効成分として含有する痴呆治療剤。　（６）食品中にエイコサペンタエン酸またはその誘導体のうち少なくとも一種以上を有効成分として含有する脳機能改善組成物を混入したことを特徴とする脳機能改善効果を有する機能性食品。」（特許請求の範囲第１〜６項）
（２−２）「本発明者等は、ニシン類、いわし類などから得られる油に多く含まれているエイコサペンタエン酸の生理活性や薬物活性について研究しているうち、この物質またはその誘導体が動物試験の結果、意外にも強力な学習能力向上、記憶力向上、痴呆予防及び治療効果を有していること、これらは自然界の食物の組成成分の一部として存在しており、経験的に安全性が確認されていることなどから脳機能の改善効果のある薬剤や食品として極めて有用であることを見い出し、本発明を完成したものである。」（２頁左下欄下から３行〜右下欄８行）
（２−３）遅延弁別反応実験装置を用いたラットによる実験によると、エイコサペンタエン酸に学習能力、記憶力の向上効果があること（４頁左上欄〜右上欄の実験例１〜３、第１〜４図）
（２−４）「叙上のように、本発明は、エイコサペンタエン酸またはその誘導体のうち少なくとも一種以上を有効成分として含有する組成物であれば、薬剤でとしても機能性食品とした場合でも脳機能を改善する効果があり、それが学習能力増強効果や記憶力増強効果のみならず、痴呆症の予防および治療効果等、脳機能を改善する効果となることが判明した。」（４頁左下欄１〜８行）
　
３．原査定の拒絶の理由において引用例３として引用された特開平４−９４６６９号公報（以下「引用例３」という）には、以下の事項が記載されている。
（３−１）「レシチンとビタミンＢ１２とを含んでなることを特徴とする健脳組成物。」（特許請求の範囲）
（３−２）「近年、学習能力や記憶力の低下を防止したり、痴呆症を回復させたりするために、脳機能の改善に作用する物質や組成物の開発が進められている。　その中で、レシチンは自然界に広く分布し、服用した際の副作用もほとんどなく、脳機能の改善に効果があるということで種々の研究がなされ始めており、レシチンの投与により、情報伝達の媒介をするといわれているアセチルコリンの含量が脳中で増加したなどの報告がなされている。」（１頁左下欄１１行〜右下欄２行）
（３−３）「本発明はこのような事情に鑑み、前記レシチンを利用しつつ、脳機能の改善に一段と高い効果を有する健脳組成物を提供することを目的とする。」（１頁右下欄９〜１１行）
（３−４）「本発明において、レシチンとは、ホスファチジルコリン（リゾ化物を含む）単独、又はホスファチジルコリンとホスファチジルコリン以外のリン脂質（リゾ化物を含む）や中性脂質の混合物をいい、具体的には、卵黄レシチン、大豆レシチン等の粗製のレシチン或いは粗製のレシチンを精製してホスファチジルコリンの含量を高めたレシチン、純度１００％のホスファチジルコリン等をいう。」（１頁右下欄１３行〜２頁左上欄５行）
（３−５）水迷路課題によるラットを用いた実験によると、卵黄レシチン単独を与えた場合でも、対象と比較して記憶保持力が向上していること（試験例２の特に表２）
　
第４　対比
　引用例１に記載された「内相物」は「健康増進作用」を有するものであって、「健康増進組成物」に相当し、本願発明の「脳機能改善組成物」も「健康増進組成物」に相当するものと認められる。また、引用例１に記載された「大豆レシチン」や「卵黄レシチン」は、「リン脂質」に相当するものと認められる。
そして、本願発明のうち、ｎ−３系脂肪酸の選択肢としてエイコサペンタエン酸を選択した場合の発明と、引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という）とを比較すると、両者は、
「エイコサペンタエン酸と、リン脂質の混合物からなる健康増進組成物」である点で一致し、
（ａ）用いるリン脂質が、本願発明では、「ホスファチジルエタノールアミン（ＰＥ）、ホスファチジルセリン（ＰＳ）、ホスファチジルイノシトール（ＰＩ）またはその各々のリゾ体から選ばれた少なくとも一種以上のリン脂質」であるのに対し、引用発明では、「大豆レシチン」又は「卵黄レシチン」である点、及び
（ｂ）健康増進が、本願発明では、「脳機能改善」であるのに対し、引用発明では、脳機能についての特定がなく、引用例１からは、レシチンとエイコサペンタエン酸がそれぞれ奏する健康増進作用が奏されることが読み取れるに過ぎない点、
で相違する。
　
第５　判断
１．相違点（ａ）について
　例えば、New Food Industry, Vol.26, No.3, 1984, p.22-26の特に表１には、「レシチンの含有するリン脂質」と題して、脳機能改善効果があることが周知であるホスファチジルコリンと共に、大豆レシチン中には、ホスファチジルエタノールアミンが２２〜２８％、ホスファチジルセリンが３〜４％、ホスファチジルイノシトールが１８〜２０％含まれ、卵黄レシチン中には、ホスファチジルエタノールアミンが１４〜１６％含まれていることが記載されている。このように、引用例１に記載された「大豆レシチン」や「卵黄レシチン」は、各種のリン脂質の混合物であって、ホスファチジルエタノールアミン、ホスファチジルセリン、ホスファチジルイノシトール等も含むものであることは技術常識である。
　とすれば、引用例１に記載された「大豆レシチン」や「卵黄レシチン」は、本願発明の「ホスファチジルエタノールアミン（ＰＥ）、ホスファチジルセリン（ＰＳ）、ホスファチジルイノシトール（ＰＩ）またはその各々のリゾ体から選ばれた少なくとも一種以上のリン脂質」に相当するから、この点は実質的な相違点とはいえない。
　
２．相違点（ｂ）について
　本願発明の「脳機能改善組成物」の「脳機能改善」という特定の意味するところが、脳機能改善作用を有するという組成物の性質を特定したものであるのか、脳機能改善に用いるという組成物の用途を特定したものであるのかは、それ自体の記載からは明らかではなく、また、本願明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌しても不明確である。したがって、それぞれの場合について、以下、検討する。
　
（１）組成物の性質を特定したものである場合
　この場合には、引用発明の組成物も、上記１．で述べたように、その組成においては本願発明と区別できず、本願発明と同様の性質を本来有しているものと解されるから、このような性質の特定によっても、本願発明は引用発明と物として実質的に相違することにはならない。すなわち、この点は、実質的な相違点とはいえない。
　
（２）組成物の用途を特定したものである場合
　引用例２には、前記のように、エイコサペンタエン酸が学習能力増強、記憶力増強等の脳機能改善の効果を有することが、具体的な動物実験結果と共に、記載されている（なお、α−リノレン酸、ドコサヘキサエン酸にも同様の効果があることも、例えば、「食の科学」, 161号, 1991, p.41-46、「バイオサイエンスとインダストリー」, Vol.49, No.5, 1991, p.486-491にも記載されているように周知である）。
　このことから、仮に、リン脂質の脳機能改善効果が知られていないとした場合であっても、引用例１には、エイコサペンタエン酸独自の健康増進作用を期待して、レシチンと混合することが記載されているのであるから、引用例２にエイコサペンタエン酸独自の健康増進作用として脳機能改善効果が記載されている以上、引用発明の組成物を脳機能改善という用途に用いることは、当業者であれば容易に想到しうることである。
　
　加えて、引用例３には、卵黄レシチンが単独で記憶保持力向上効果を有することが、具体的な動物実験結果と共に示されている。そして卵黄レシチンは、前記のように、ホスファチジルコリン以外にホスファチジルエタノールアミンを含むものであり、本願発明の「ホスファチジルエタノールアミン（ＰＥ）、ホスファチジルセリン（ＰＳ）、ホスファチジルイノシトール（ＰＩ）またはその各々のリゾ体から選ばれた少なくとも一種以上のリン脂質」に相当するものである。すなわち、引用例３には、本願発明で用いているリン脂質に記憶保持力向上効果があることが示されている。
　なお、請求人自身が、本願明細書に記載（【０００４】）しているように、ホスファチジルエタノールアミンは、ホスファチジルコリンに変換されるものであることは周知であり、当業者であれば、摂取の結果として、ホスファチジルコリンと同様の脳機能改善効果を奏することが期待するものであるということもできる。
　さらに、New Food Industry, Vol.41, No.7, 1999, p.21-27は、本願の出願日後に頒布された文献ではあるが、本願発明で用いているリン脂質のうちのホスファチジルセリンについて、1948年の単離以来、本願の出願時に至るまでの間に、脳機能改善効果についての多くの臨床試験が行われ、その効果が確認されていることについて、各種の実験の結果が参考文献と共に示されている。このように、ホスファチジルセリンが脳機能改善効果を有することは、本願出願時において周知であったといわざるを得ない。
　してみれば、引用例１に記載された大豆レシチンにはホスファチジルセリンが含まれていることは技術常識であるから、それを摂取すれば、ホスファチジルコリンが奏する効果に加えて、さらにホスファチジルセリンの脳機能改善効果をも奏するであろうことは、引用例１をみた当業者であれば容易に想到することである。
　すなわち、本願発明の構成であるエイコサペンタエン酸に加えて、それに加えられているリン脂質についても脳機能改善効果があることが、引用例３の記載や周知技術から明らかなのであるから、引用発明の組成物を脳機能改善に用いることは、ますますもって、当業者が容易に想到しうることといわざるを得ない。
　
　また、上記のことから、本願発明の組成物の「脳機能改善」という用途により特定された発明は、ある物の未知の属性を発見し、この属性により、当該物が新たな用途に適することを見出したことに基づく発明、いわゆる用途発明というべきものということはできない。とすると、本願発明の組成物は、物自体としてみれば引用発明の組成物と区別することができないから、相違点（ｂ）は、実質的な相違点とはいえないということもできる。（「特許・実用新案　審査基準」第II部第２章1.5.2(2)を参照）
　
３．本願発明の効果
　上記の相違点についての判断から、いずれの相違点も実質的な相違点であるとはいえず、この場合に本願発明の効果の顕著性の有無を参酌する余地はない。
　また、相違点（ｂ）が実質的な相違点と認められる場合であっても、本願発明の効果は、各引用例の記載や周知技術から予測し得ない顕著なものであるということはできない。
　すなわち、そもそも、本願明細書に記載された実施例において用いているリン脂質は、１種類のものであるのか、混合物であるのか、どのリン脂質を用いたのか、補正により削除されたホスファチジルコリンを含まないものであるのか等が全く不明である。本願明細書において、リン脂質として例示された大豆レシチンや卵黄レシチン（段落【００２２】）は、ホスファチジルコリンと他のリン脂質とを含む組成物であることは前述のとおりであるから、実施例の効果は、それらのレシチンに含まれるホスファチジルコリンによるものとも考えられ、本願発明が、ホスファチジルコリン以外のリン脂質（特にホスファチジルエタノールアミンやホスファチジルイノシトール）を用いることによって、顕著な効果を奏するものであるということはできない。
　
４．請求人の主張について
（１）請求人は、審判請求書において、「補正後の本願発明ではホスファチジルセリン（ＰＳ）［（注）これは、「ホスファチジルコリン（ＰＣ）」の誤記と考えられる］（引用文献のレシチン）を削除したので、発明の構成要素が相違することが明確になった。」、「補正後の本願発明にはレシチンが構成要素としてないので、当該レシチンが併用されているという事実はなくなり、原査定の拒絶理由が解消している。」などと主張し、平成１８年４月２４日付け回答書においても同様の主張をしている。しかし、引用例１に記載されたレシチンが、各種リン脂質の混合物であることは前述のとおりであり、ホスファチジルコリンが本願発明のリン脂質の選択肢から削除されたとしても、それが含まれないことは本願発明の構成に欠くことができない事項ではなく、本願発明の組成物において用いられるリン脂質には、さらにホスファチジルコリンが含まれるもの（すなわち、大豆レシチンや卵黄レシチン）も包含するものであるから、請求人の主張は採用することができない。
（２）また、請求人は、審判請求書において、「本願発明は各引用例とはその構成及び作用効果において格別の差異を有するものであり、実験により新たに得た技術的知見により基づいて初めて完成された新しい発明である。従って、本願発明は各引用例からたとえ当業者であっても容易に発明することができないものである。」と主張する。また、平成１８年４月２４日付け回答書において、「本発明は、脳機能改善という極めて専門的且つ特定分野への改善効果や薬理効果を生じさせるものである。その技術課題は、学問的にも極めて高度な専門的技術である。」、「本願発明は、ＤＨＡやＥＰＡやα−リノレン酸などのｎ−３系脂肪酸とリン脂質との混合物であるとの基本的発想とエイコサペンタエン酸という単品の薬理効果との基本的発想とは、自然法則が相違し、発想も相違するものであり、当然その薬理効果も大きく相違する。」、「たとえ引用例１,２,３の記載を組み合わせたとしても、本発明のような基本構成を構成することができないし、化学物質の組合せであるため、実験結果をみないとその効果を予測できるものではない。」などと主張する。
　しかしながら、脳機能改善が極めて専門的な分野か否かにかかわらず、各引用例に記載された各成分の効果も動物実験により確認されているものであり、組成物の発明において、各成分の効果、しかも同質の効果が、総和的に現れることは、一般的にはごく自然のことと考えられるから、請求人の主張は採用することができない。
（３）なお、付言すると、審判請求書の平成１６年１０月１日付け補正書の、「２）本願発明に到達した経緯について」において、請求人は、「補正後の本願発明は、依然特定のリン脂質と特定のｎ−３系脂肪酸を組み合わせになっているが、リン脂質やｎ−３系脂肪酸のすべてに脳機能改善効果があるわけではないし、学習能力や記憶力の増進作用があるわけではないので、例え当業者といえど容易に本願発明の薬理効果や脳機能改善効果を想到できないものである。脳の学習記憶増進メカニズムについての研究がかなり進んできているが、まだまだ解明されていないことも多く、各構成要素が脳のメカニズムにどのような影響や作用を与えるかは、実験によって確認してみないと解らないからである。」と主張しているが、そうであるならば、そもそも、リン脂質として何を使用したのかが明確でない実験例しか記載されていない本件明細書の発明の詳細な説明には、ホスファチジルコリン以外のリン脂質（特にホスファチジルエタノールアミンやホスファチジルイノシトール）を用いて脳機能を改善するという本願発明が、完成したものとして開示されているということはできないし、十分な裏付けを以て開示されているということもできない。
　
第５　むすび
　以上のことから、本願発明は、引用例１に記載された発明であるか、あるいは、引用例１〜３に記載された事項、及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。したがって、他の請求項に係る発明については検討するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。