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　特願２００２−　４６８１２「枇杷核由来のエキスを含有する健康飲食品」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　９月　２日出願公開、特開２００３−２４５０５６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１４年２月２２日の出願であって、平成１７年６月１５日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成１７年７月２１日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同年８月２２日付けで手続補正がなされたものである。
　
２．平成１７年８月２２日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　
　平成１７年８月２２日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
（１）本件補正
　平成１７年８月２２日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、本件補正前の特許請求の範囲の請求項１〜４、
「【請求項１】　枇杷核を粉砕して得た粉砕物を、エタノール、メタノール、水、へキサン、又はこれらの混合物からなる群から選択される少なくともl種の溶媒に浸漬して、上清を分取して得られた枇杷核由来エキスを含有する健康飲食品。
【請求項２】　前記溶媒が、エタノール、又はメタノールである請求項１記載の健康飲食品。
【請求項３】　枇杷核由来エキスが、リノール酸、リノレン酸、β-シトステロール、β-シトステロール-3-O-モノグリコシド、アミグダリン、ベンズアルデヒド、マンデニトリル、安息香酸からなる群からなる少なくともl種を含有することを特徴とする請求項l又は2項に記載の健康飲食品。
【請求項４】　枇杷核由来エキスが、β-シトステロール及びβ-シトステロール-3-O-モノグリコシドを含有することを特徴とする請求項1〜3項のいずれか1項に記載の健康飲食品。」を
「【請求項１】　枇杷核を粉砕して得た粉砕物を、エタノール、メタノール、水、へキサン、又はこれらの混合物からなる群から選択される少なくともl種の溶媒に浸漬して、上清を分取して得られた枇杷核由来エキスを含有する健康飲食品であり、前記枇杷核エキスがβ-シトステロール、又はβ-シトステロール-3-O-モノグリコシドを含有することを特徴とする健康飲食品。
【請求項２】　前記溶媒が、エタノール、又はメタノールである請求項１記載の健康飲食品。
【請求項３】　枇杷核由来エキスが、リノール酸、リノレン酸、アミグダリン、ベンズアルデヒド、マンデニトリル、安息香酸からなる群からなる少なくともl種を含有することを特徴とする請求項l又は2項に記載の健康飲食品。
【請求項４】　枇杷核由来エキスが、β-シトステロールを含有することを特徴とする請求項1〜3項のいずれか1項に記載の健康飲食品。」
と補正することを含むものである。
　
（２）補正の却下の理由
　しかしながら、本件補正は以下の「理由１」及び「理由２」により却下すべきものである。
(2-1)「理由１」
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１には、「β-シトステロール、又はβ-シトステロール-3-O-モノグリコシドを含有する」という事項が加入された。当該補正は、補正前の請求項３である、「枇杷核由来エキスが、リノール酸、リノレン酸、β-シトステロール、β-シトステロール-3-O-モノグリコシド、アミグダリン、ベンズアルデヒド、マンデニトリル、安息香酸からなる群からなる少なくともl種を含有することを特徴とする請求項l又は2項に記載の健康飲食品。」における枇杷核由来エキスとして、β-シトステロールとβ-シトステロール-3-O-モノグリコシドとを選択し、この２種の化合物を択一的に選択するものして、請求項１に加入したものである。
　本願当初明細書には、
「【００２４】
【枇杷核エキスの成分】
　枇杷核中に含まれる成分は、枇杷核を極性の異なる溶媒を用いて抽出することにより、その物性により振り分けられる。したがって、使用した溶媒により、枇杷核エキスの成分の種類及び含有量は異なる。
【００２５】
　図2は、各種枇杷核エキスの成分を調べるために、各種溶媒を用いて抽出した枇杷核エキスの薄層クロマトグラム（TLC）を示す。・・・
【００２８】
　70％エタノールエキス及びメタノールエキスにおいては、・・・Rf値が0.53を示す化合物は、β-シトステロール、・・・Rf値が0.25を示す化合物はβ−シトステロール-3-O-モノグリコシドであることが、構造解析により判断することができる。したがって、本発明の枇杷核エキスは、これらの化合物の少なくとも1種を含む。」と記載されており、また、図２には、水エキス、メタノールエキス、７０％エタノールエキス及びヘキサンエキスの薄層クロマトグラフィーが図示されている。
　しかしながら、図２には、水エキス及びヘキサンエキスについては、Rf値が0.53であるβ-シトステロール及びRf値が0.25であるβ−シトステロール-3-O-モノグリコシドのスポットは現れていない。したがって、これらのエキスには、β-シトステロール又はβ−シトステロール-3-O-モノグリコシドは含まれていないと認められる。
　してみれば、請求項１に記載された水又はへキサンによって、抽出されるとするβ-シトステロール、又はβ-シトステロール-3-O-モノグリコシドいずれもが本願当初明細書には記載されていないものであるから、補正前の請求項３に記載された枇杷核由来エキスに含まれる得る成分のうち、β-シトステロールとβ-シトステロール-3-O-モノグリコシドとを選択し、水又はヘキサンによって抽出される枇杷核由来エキスが、「β-シトステロール、又はβ-シトステロール-3-O-モノグリコシドを含有する」とすることは、願書に最初に添付した明細書又は図面に記載されておらず、かつ自明な事項でもない。
　したがって、この手続補正は、特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものである。
(2-2)「理由２」
　上記補正は、特許請求の範囲の請求項４を、
「枇杷核由来エキスが、β-シトステロールを含有することを特徴とする請求項1〜3項のいずれか1項に記載の健康飲食品。」と補正するものである。
　上記補正により、特許請求の範囲請求項４の「β-シトステロール及びβ-シトステロール-3-O-モノグリコシドを含有する」は、「β-シトステロールを含有する」とされたところ、これは直列的に記載された発明特定事項を削除するものであるから、特許請求の範囲の減縮に該当しない。
　そして、この手続補正は、請求項の削除、誤記の訂正あるいは明りょうでない記載の釈明にも該当しない。そうすると、この手続補正は、特許法１７条の２第４項の規定に違反するものである。
（３）むすび
　以上のとおりであるから、その余の補正事項について検討するまでもなく、本件補正は、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により、却下すべきものである。
　
３．本願発明について
　平成１７年８月２２日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１７年５月１６日付け手続補正書により補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるとおりのものであると認められ、その特許請求の範囲の請求項１の記載は以下のとおりのものである。
「枇杷核を粉砕して得た粉砕物を、エタノール、メタノール、水、へキサン、又はこれらの混合物からなる群から選択される少なくともl種の溶媒に浸漬して、上清を分取して得られた枇杷核由来エキスを含有する健康飲食品。」
　
（１）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された「農林水産加工利用開発会議技術開発研究成果報告書，（１９９８）１−１５頁」（以下、「引用例」という。）には、「ビワ種子を利用した新しい食品素材化研究」という表題で、
(a)「(12)抗酸化力
　種子を種皮と子葉に分けそれぞれにエタノール１００％〜０％液を加えて磨砕抽出した（１００倍抽出）液を用い、カロチンの退色防止力でみる津志田らの方法で分析した。」（５頁３〜５行）、及び
(b)「(4)抗酸化性素材
　前報でビワ種子の１０倍抽出液は、ＢＨＡ５０ｐｐｍより強い抗酸化性を示すことがわかったので、種皮と子葉に分けて、抽出のため溶媒の検討を行った。図２，３のように子葉の方が強い抗酸化能を有し、エタノール濃度３５％以上で抽出率が高く、わずかの差で８０％エタノールが最も高かった。
　キッコウマン（株）ではブドウ種子からのプロアントシアニジンを主成分とした抗酸化製剤を上市しており食品の酸化防止のみならず、医療効果も認められている。
　ビワ種子にも存在することは表３に示したとおりであり、でん粉の精製、加工処理等と組み合わせて検討を要する課題と思われる。」（１１頁１４行〜１２頁６行）が記載されている。
　上記摘示(a)及び(b)によると、引用例には、
「ビワ種子を種皮と子葉に分けそれぞれにエタノール１００％〜０％の溶媒を加えて磨砕抽出した抽出液」
という発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているといえる。
　
（２）対比・判断
　本願発明と引用発明とを対比するに、後者の「ビワ種子」は前者の「枇杷核」と同じであり、同じく「磨砕」は「粉砕」に、「抽出」は「溶媒に浸漬」に相当し、「抽出液」は「エキス」ともいえるから、両者は、
「枇杷核を粉砕及びエタノール溶媒に浸漬した、枇杷核由来エキス」
である点で一致し、以下の点で相違する。
（イ）枇杷核を前者では、種皮と子葉に分けてないが、後者では分けている点
（ロ）枇杷核を粉砕及びエタノール溶媒に浸漬する際、前者では、粉砕して得た粉砕物をエタノールに浸漬するのに対し、後者では、エタノールに浸漬し、粉砕（磨砕）している点
（ハ）浸漬後、前者では「上清を分取」するのに対し、後者ではそれが明らかでない点
（ニ）枇杷核由来エキスを、前者では、健康飲食品としているが、後者ではそれが明らかでない点
　
　それら相異点について検討する。
（2-1）相違点（イ）について
　引用例の摘示(b)に、「前報でビワ種子の１０倍抽出液は、ＢＨＡ５０ｐｐｍより強い抗酸化性を示すことがわかったので」との記載があり、この記載によると、ビワ種子は、種皮と子葉に分けていないと解されるので、枇杷核を種皮と子葉に分けずに用いることは格別なことではない。
（2-2）相違点（ロ）について
　粉砕してエタノールに浸漬するか、エタノールに浸漬中に粉砕するかは、当業者が適宜選択しうる事項であり、しかも、エキスは結果的には同様のものが生成されると解されるので、「エタノールに浸漬し粉砕」するのに代えて「粉砕して得た粉砕物をエタノールに浸漬」することは、当業者にとって格別の創意工夫を要するものではない。
（2-3）相違点（ハ）について
　抽出液は、普通、沈殿物を除いた上清の部分のものをいうと解されるので、上清を分取することは、当業者にとって格別困難なことではない。
（2-4）相違点（ニ）について
　引用例は、「ビワ種子を利用した新しい食品素材化研究」に係るものである上、枇杷核の抽出液を健康飲食品として用いることは良く知られていることであるから（必要ならば、前置報告で提示した特開平２００１−１９９８９２号公報の段落【０００４】を参照のこと。）、枇杷核由来エキスを健康飲食品として利用することは当業者にとって容易に想到し得る域を出るものではない。
（2-5）本願発明の効果について
　本願明細書には、「本発明の枇杷核エキスを含有する医薬組成物は、好ましくは、β−シトステロール、及びβ−シトステロール−3−O−モノグリコシドを含有する。β−シトステロール及びβ−シトステロール−3−O−モノグリコシドは、フリーラジカル消去作用及び高脂血症改善作用を直接的に有するからである。」（段落【００３２】）との記載がある。次に、同明細書には、「この薄層クロマトグラムによれば、溶媒が水であるエキス(以下、水エキスという。）は、原点にのみスポットが認められ、したがって、タンパク質、糖類、アミグダリン等の極性の高い化合物を含有すると考えられる。・・・溶媒が70％エタノールであるエキス(以下、70％エタノールエキスという。）、及び溶媒がメタノールであるエキス（以下、メタノールエキスという。）は、薄層クロマトグラムにおいて原点のスポットが水エキスに比較して小さく、タンパク質、糖類、アミグダリン等の極性の高い化合物が少ないと考えられる。・・・70％エタノールエキス及びメタノールエキスにおいては、薄層クロマトグラムにてRf値が0.63を示す化合物はリノレン酸、Rf値が0.53を示す化合物は、β-シトステロール、Rf値が0.41を示す化合物はリノール酸、Rf値が0.25を示す化合物はβ−シトステロール-3-O-モノグリコシドであることが、構造解析により判断することができる。したがって、本発明の枇杷核エキスは、これらの化合物の少なくとも1種を含む。・・・また、溶媒がヘキサンであるエキス(以下、ヘキサンエキス)は、薄層クロマトグラムにてＲf値が0.71以上の化合物が確認され、極性の低い化合物を多く含むと考えられる。」（段落【００２６】〜【００２９】）との記載があり、また、図２からみて、70％エタノールエキスには、β−シトステロール及びβ−シトステロール−3−O−モノグリコシドが含まれ、メタノールエキスには、β−シトステロール−3−O−モノグリコシドが含まれているが、水エキス及びヘキサンエキスには、これらの成分は含まれていないものと認められる。
　そして、同明細書の実施例の欄には、実施例４に「ラットの生化学検査値に及ぼす各種枇杷核エキスの影響」（段落【００５８】）、実施例５に「ラットの肝レチノイド量に及ぼす各種枇杷核エキスの影響」（段落【００６３】）、実施例６に、「ラットのハイドロキシプロリン量に及ぼす各種枇杷核エキスの影響」（段落【００６６】）、実施例７に「障害ラットの肝線維化率に及ぼす各種枇杷核エキスの影響」（段落【００６９】）として、各実施例に、水エキス、70％エタノールエキス、メタノールエキス及びヘキサンエキスを使用した場合の試験結果が示されており、程度の差はあるとしても、各エキス共に肝機能向上に効果があることが示されている。また、実施例１〜３及び実施例８〜１１に枇杷核エキスを投与した場合の血中脂質量への影響等の試験結果が示されているが、これら実施例に使用される枇杷核エキスを抽出した溶媒についての記載はない。
　してみれば、本願明細書の記載からは、β−シトステロール及びβ−シトステロール−3−O−モノグリコシドが、肝機能向上、フリーラジカル消去作用及び高脂血症改善作用を有するか否か確認できない。また、本願明細書には、「本発明の健康食品又は健康飲料は、日常的に摂取する食品又は飲料に添加することにより、日常の食生活の中で肝炎、肝硬変及び抗脂血症等の疾患を予防することが可能であり、また改善も期待できるという有利な効果を奏する。」（段落【００８２】）との記載があるが、枇杷核エキスに含まれるどの成分がその効果を奏しているのかは本願明細書からは明らかでない。
　一方、引用例には、ビワ種子には、ポリフェノール及びプロアントシアニジンが含まれれることが記載されており（引用例第５頁、「２　実験結果、１）ビワ種子原料及び貯蔵後の成分」参照）、ビワ種子のエタノール抽出物が抗酸化力を有することについて言及されている（上記３．（１）(b)）。
　ポリフェノールは強い抗酸化力があり、体内の活性酸素を除去する働きがあり、肝機能向上、脂肪吸収抑制、血圧降下及び抗ガン作用を有することはよく知られていることである。
　してみれば、引用例に記載された枇杷核由来エキスは、ポリフェノール等を含む抗酸化力があるエキスであり、このエキスを含有する食品は、肝炎、肝硬変及び抗脂血症等の疾患を予防、改善することが期待されるから、本願発明の健康飲食品としての効果は引用例に記載される事項から予測されるところを超えて優れているとはいえない。
　
（３）結論
　以上のとおり、本願発明は、引用発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４．むすび
　以上のとおり、本願発明は、本願の出願前に頒布された刊行物である引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。 
　したがって、本願特許請求の範囲の請求項２〜８に記載された発明について検討するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。 
　
　よって、結論のとおり審決する。