【事件の表示】
　特願２００３−５０８１６４「富化線虫類の貯蔵法」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　１月　９日国際公開、ＷＯ０３／０１９０９、平成１７年　８月　４日国内公表、特表２００５−５２２９８３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯  
　本願は、平成１４年６月４日（パリ条約による優先権主張２００１年６月２９日、米国）の出願であって、平成１９年１１月２０日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２０年２月２２日に拒絶査定に対する審判の請求がなされるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　その後、平成２１年２月２７日付けで、審判請求人に前置報告の内容を示し意見を求めるための審尋を行ったところ、同年７月６日付けで回答書が提出された。  
 　　　　　　　　　　　 
第２　平成２０年２月２２日付けの手続補正についての補正の却下の決定  
［補正の却下の決定の結論］  
　平成２０年２月２２日付けの手続補正を却下する。  
 　　　　　　  
［理由］  
１．補正の内容、補正後の発明
　平成２０年２月２２日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）には、請求項１を次のように補正しようとする補正事項が含まれている。
「水産養殖の改良方法であって、
（ａ）水産養殖用飼料添加物により非寄生性線虫類を富化するステップと、
（ｂ）前記富化非寄生性線虫類を乾燥するステップと、
（ｃ）前記乾燥、富化非寄生性線虫類を貯蔵するステップと、
（ｄ）前記貯蔵、乾燥、富化非寄生性線虫類を再水和して蘇生するステップと、
（ｅ）前記再水和、蘇生、富化非寄生性線虫類を水産養殖で育成中の生物に給餌するステップと
を含む方法。」
 　　　　　　　　　　  
　上記補正事項は、補正前の請求項１１に係る発明を補正後の請求項１に繰り上げるとともに、「線虫類」を「非寄生性」のものに限定したものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものと認められる。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるかについて以下検討する。
　
２．刊行物等の記載内容
（１）原査定の拒絶の理由に引用され、本願の優先日前に頒布された刊行物である、国際公開９５／１８５２７号（以下、「刊行物１」という。）には、概略次の事項が記載されている。 
(1a)この発明は、海の水産養殖、特に海産魚およびPenaeus（ウシエビ属）のような甲殻類の、発育成長に適した餌に関する（１頁２行〜４行）。
(1b)アルテミアのシストは、通常塩分の高い湖から収穫されるが、一般的に栄養価および、殺虫剤や重金属による汚染の問題がある。
　シストの供給量およびコストは、変動する傾向があり、また、ヨーロッパ、アメリカおよびアジアでの商業的孵化所の開発の増加にともない、適切な代替となる餌の需要が増加している（１頁１６行〜２０行）。
(1c)線虫は、小さな非寄生性の線形動物であり、ワムシとアルテミアの両方に替わる餌として示唆されている。最近、penaeidの孵化所においてアルテミアの置換可能なものとして線虫のデモンストレーションがあった（１頁１６行〜２頁１行）。
(1d)線虫は単独で使用可能であると考えられていなかった。なぜなら線虫はpenaeidの幼生に特に有益である、ドコサヘキサエン酸(２２：６　ω３)およびエイコサペンタエン酸(２０：５　ω３)等の脂肪酸が不足していると知られていたからである（２頁６行〜８行）。
(1e)魚油を含んでいる液体培養液で線虫を培養することによって、望ましい量のHUFA（高度不飽和脂肪酸）を含んでいる線虫を生産することができることが判った（３頁７行〜８行）。
(1f)この発明は、水産養殖される海生生物に受理可能な、線虫のすべての種に適用可能である。適切な線虫の種類は、例えばPanagrellus、Turbatrix、Caenorhabditis、Monohystera、Theristis、Rhabditis、Phasmarhabditis、Heterorhabditis、Steinernema、Chromadora、Enoplus、CommunisとMetoncholaimusが含まれるが、これらに制限されない。特に好結果は、土の中又は発酵基質中に見出される非寄生性（free　living）の線虫であるPanagrellus redivivusによって得られた（４頁１行〜６行）。
(1g)魚油を含んでいる培地で育てられた線虫を、ここでは富化線虫（ＥＮ）という。これらはＨＵＦＡ、特に、penaeid及び他の種の魚や甲殻類の幼生に特に有益なドコサヘキサエン酸(２２：６　ω３)およびエイコサペンタエン酸(２０：５　ω３)の含有量が増加されている特徴を有する（４頁７行〜１０行）。
(1h)富化線虫の、栄養価の一層の増強およびホスト生物に対する利点は、線虫の培養培地に、適切な色素、特にアスタキサンチンを組み入れることにより得られる。これにより、腸に色素を組み入れた線虫が生産される。そのようなさらに改善された線虫を、ここでは色素富化（ＰＥＮ）という（４頁１８行〜２２行）。
(1i)例１には、Panagrellus redivivusを、腎臓、トウモロコシ油および酵母エキスを含む培地を入れたフラスコで培養したこと、
　例２には、Panagrellus redivivusとCaenorhabditis elegansを、例１の培地のトウモロコシ油の一部を魚油に代えた培地で培養したこと、その結果、「２２：６　ω３」及び「２０：５　ω３」の含有量が増加したこと、
　例３には、カロフィルピンク（carophyl pink）色素を添加した培地でPanagrellus redivivusを培養したこと、その結果、線虫の含むアスタキサンチンの含有量が増加したこと、
　例４には、カロフィルピンク色素とカペリンオイルを添加した培地でPanagrellus redivivusを培養したこと、その結果、アスタキサンチンを１．４７μｇ／ｇ、エイコサペンタエン酸(２０：５　ω３)を９．１７％、ドコサヘキサエン酸(２０：６　ω３)を０．４１％含有する線虫が得られたこと、１００％トウモロコシ油を含有し、カロフィルピンク色素を含まない培地で育てた線虫は、色素及びドコサヘキサエン酸を検出できるレベルで含まず、エイコサペンタエン酸を総脂肪量の１．２５％で含むのみであったことが記載されている（６頁１行〜９頁末行、Table１〜４）。
(1j)例５には、線虫の形態として、例２又は４で培養されたP．redivivusを遠心分離して集め、水で繰り返し洗浄してペーストとし、このペーストをポリエーテルポリウレタン発泡体チップを入れた高密度ポリウレタンの袋に詰め、発泡体チップに水を加えたもの、および線虫のペーストを冷却したアルギン酸ナトリウムト混合し、線虫をアルギニンに封入されたビーズとしたものが記載されている（１０頁１行〜１４行）。
(1k)例６には、例２で述べたＨＵＦＡ富化した線虫と、富化していない線虫をPenaeus indicus（インドエビ）の幼生に与えた比較実験が記載され、ＨＵＦＡ富化した線虫は、例５の形態のものを袋から取り出し、発泡体チップから分離したものであること、ＨＵＦＡ富化した線虫（ＣＬＯ）の死亡率は、富化しない線虫（ＮＥＮ）の死亡率より低かったこと、および線虫のＨＵＦＡ富化は、P．redivivusの生存及び成長を促進することが記載されている（１０頁１５行〜１１頁２０行、Ｆｉｇ．２）。
(1l)例７には、例４で述べた色素及びＨＵＦＡで富化した線虫（ＰＥＮ）を、Penaeus indicusの幼生に与えた実験が記載され、対照と比較して１日当たりの死亡率が低下したことが記載されている（１１頁２３行〜１２頁６行、Ｆｉｇ．４）。
　
　上記記載によれば、刊行物１には次の発明が記載されていると認められる。
「水産養殖の改良方法であって、
　高度不飽和脂肪酸（ＨＵＦＡ）又は、高度不飽和脂肪酸（ＨＵＦＡ）と色素により、Panagrellus redivivus又はCaenorhabditis elegans等の非寄生性（free living）線虫類を富化するステップと、
　前記富化線虫類を水産養殖で育成中の海生生物に給餌するステップと
を含む方法。」
　
　原査定の拒絶の理由で周知例として示された特開昭５５−１５３９８０号公報（以下、「周知例１」という。）には、次の事項が開示されていると認める。
（イ）土壌線虫の一種であるセノラブデイテス・エレガンスは寄生性が無く、無毒無害であること（２頁右上欄１１行〜１４行参照）、
（ロ）線虫（セノラブデイテス・エレガンス）は、凍結乃至は乾燥した状態で比的長期間に渡って保存でき、この状態で供給することができること（３頁右下欄１７行〜２０行参照）、
（ハ）乾燥した線虫を死滅した大腸菌液中に入れると蘇生し増殖すること（４頁左下欄１１行〜２０行参照）。　
　
　原査定の拒絶の理由で周知技術を示す刊行物として示された特開平１１−２６６７４０号公報（以下、「周知例２」という。）には次の事項が開示されていると認める。
（ニ）菌食性線虫アフェレンクス・アベネ（Aphelenchus avenae）を乾燥することによって耐無水生存状態として保存すること（【請求項１】参照）、
（ホ）耐無水生存（anhydrobiosis ）の状態となった線虫（アフェレンクス・アベネ）は、室内で１年以上は保存可能となり、水の中に乾燥した本線虫を入れると蘇生するが、体が破裂する個体が現れるので、水に戻すときは、湿度１００％の容器に１晩置くようにするのがよいこと（段落【００１４】参照）。
　
３．対比、判断
　補正発明と刊行物１記載の発明を対比すると、刊行物１記載の発明の「高度不飽和脂肪酸（ＨＵＦＡ）」、「色素」はいずれも、補正発明の「水産養殖用飼料添加物」に相当し、刊行物１記載の発明の「Panagrellus redivivus又はCaenorhabditis elegans等の非寄生性（free living）線虫類」は、補正発明の「非寄生性線虫類」に相当するから、両者は、
「水産養殖の改良方法であって、
　水産養殖用飼料添加物により非寄生性線虫類を富化するステップと、
　前記富化非寄生性線虫類を水産養殖で育成中の生物に給餌するステップと
を含む方法。」である点で一致し、次の点で相違する。
　相違点
　補正発明は、「富化非寄生性線虫類を乾燥するステップ」と、「前記乾燥、富化非寄生性線虫類を貯蔵するステップ」と、「前記貯蔵、乾燥、富化非寄生性線虫類を再水和して蘇生するステップ」とを有し、前記再水和、蘇生、富化した非寄生性線虫類を給餌するのに対し、刊行物１記載の発明は、富化した非寄生性線虫類を、アルギニンに封入されたビーズとして給餌するものであって、乾燥・貯蔵するステップ及び再水和・蘇生するステップを有していない点。
　
　上記相違点について検討すると、線虫類を乾燥して長期貯蔵し、水分のある状態にして蘇生させることは、上記周知例１、２に示されるように本願の優先日前周知の技術である。
　そして、水産養殖の餌を長期保存しておき、必要に応じて給餌することは、例えば、刊行物１に、従来アルテミアをシスト（卵）で供給していることが示唆されているように（記載事項(1b)）、普通に行われていることであり、生餌を乾燥して保存し、必要に応じて蘇生させることも、審尋で提示した特開平９−１０７８９１号公報に示されるように周知であるから、刊行物１記載の発明において、線虫類を長期保存のために乾燥した状態とし、給餌する前に再水和して蘇生させることは、上記周知技術に基づいて当業者が容易になしうることである。
　
　そして、補正発明の作用効果は、刊行物１記載の発明及び周知技術から容易に予測できる程度のものである。
　
　なお、請求人は、線虫類は、アルテミアに比較して乾燥後の蘇生が容易である等の効果を主張するが、線虫類が乾燥後、水分のある環境に戻すことにより容易に蘇生することは上記周知例１、２に示すように周知であって、請求人の主張する効果は、上記周知の線虫類の乾燥貯蔵技術から予測できる程度のことである。
　
　したがって、補正発明は、刊行物１記載の発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
４．むすび
　以上のとおりであるから、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　よって、［補正の却下の決定の結論］のとおり決定する。  
　
第３　本願発明について 
１．本願発明 
　平成２０年２月２２日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１ないし５０に係る発明は、平成１９年６月２２日付けの誤訳訂正書によって補正された特許請求の範囲の請求項１ないし５０に記載された事項により特定されるとおりのものであり、そのうち請求項１１に係る発明は次のとおりである。  
「【請求項１１】
水産養殖の改良方法であって、
（ａ）水産養殖用飼料添加物により線虫類を富化するステップと、
（ｂ）富化線虫類を乾燥するステップと、
（ｃ）乾燥富化線虫類を貯蔵するステップと、
（ｄ）前記乾燥富化線虫類を再水和して蘇生するステップと、
（ｅ）再水和富化線虫類を水産養殖で育成中の生物に給餌するステップと
を含む方法。」（以下、「本願発明」という。）　  
　
２．刊行物等の記載内容
　原査定に引用され本願出願前に頒布された刊行物等及びその記載内容は、前記「第２　２．」に記載したとおりである。
　
３．対比・判断
　本願発明は、前記「第２」で検討した補正発明から、「線虫類」の限定事項である「非寄生性」との限定事項を省いたものである。
　そうすると、本願発明の特定事項を全て含み、さらに限定事項を付加したものに相当する補正発明が、前記「第２　３．」に記載したとおり、刊行物１記載の発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、刊行物１記載の発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４．むすび
　以上のとおり、本願発明は、刊行物１記載の発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は、拒絶されるべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。