【事件の表示】
　特願２００１−　８９９８７「乾式トナー及び該トナーの製造方法並びに該トナーを用いた画像形成装置」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年１０月　３日出願公開、特開２００２−２８７４００〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１３年３月２７日の出願であって、当審において、平成２１年１１月２５日付けで通知した拒絶理由に対して、平成２２年１月２２日付けで手続補正書及び意見書が提出されたものであって、補正された特許請求の範囲の記載からみて、実質的に「乾式トナー及び該トナーを用いた画像形成装置」に関するものと認める。
　
　
第２　当審の拒絶理由通知の内容
　平成２１年１１月２５日付けで通知した拒絶理由は、以下のとおりである。
　
　『この出願は、下記の点で、特許法第３６条第４項、同条第６項第１号及び第２号に規定する要件を満たしていない。 
 　  　　　　　　　　　　　　　　記 
　本願の請求項１には、「該トナーの表面に長径が1.0〜5.0μｍの複数のくぼみを有し」という規定がある。 
　しかし、以下の点で、くぼみの長径の測定方法・定義等が不明確であり、また、「該トナーの表面に長径が1.0〜5.0μｍの複数のくぼみを有し」は、その意味内容が明確でなく、しかも、発明の詳細な説明に実質的に記載されていない。 
　
（ａ）くぼみの長径の測定方法・定義等について 
　明細書の段落【００１３】には、「またトナー表面の複数のくぼみは走査型電子顕微鏡（ＳＥＭ画像）で測定すると、くぼみの長径は該トナー粒子径の１／２以下であり、且つ、粒子表面のくぼみの長径が１．０〜５．０μｍであること、好ましくは長径が１．０μｍ以上はくぼみの９０％以上で、上限が５．０μｍを超えないことが特徴となり、表面に複数のくぼみがあることで球形のクリーニングしにくさを補い且つ、不定形トナーに比べ転写性を向上させ帯電の安定性を図っている。一般的には粉砕トナーや乳化重合で作られる凹凸上粒子は流動性向上のため添加するシリカなどが凹部に溜まりやすい問題や添加剤が高速の混合機で攪拌混合する場合、シリカの固定化に対し固定化しにくくシリカ微粒子が遊離し感光体汚染やキャリアへの付着など発生させることが懸念させるが今回のトナー表面上のくぼみは凹部がなだらかなくぼみであり、長径が１μｍ以上あることが従来問題となりやすかった添加剤シリカの蓄積や移動及びシリカの固定化における遊離などは発生しない理由と推察される。図２にかかるトナーの電子顕微鏡写真である。因みに図３はくぼみを有する粒子集合電子顕微鏡写真である。」と記載され、  
　同じく段落【００１５】には、「すなわち、本発明のトナーにおいては少なくともポリエステル樹脂、着色剤を含むトナー組成物又はオイルレス定着を可能にする場合、ワックスを含む組成物を有機溶剤に溶解／又は分散させ、その組成物を水系媒体中で造粒し、造粒下で重付加反応が施されたトナーであって、造粒下で重付加反応及び脱溶剤が施されている中組成物温度、組成物の液濃度、脱溶剤における時間の適切な条件下、粒子含有中の溶剤が粒子内部より除去される時、トナー粒子におこる部分内圧不均衡化現象によりトナー粒子表面はなだらかな複数のくぼみが形成される。」と記載されている。  
　そして、図２として示された電子顕微鏡写真を観察すると、１個の粒子のクローズアップ写真において、上部、左、右にくぼみと認められる凹陥が観察される。  
　しかしながら、このような「なだらか」な「くぼみ」の、どこからどこまでをもって「くぼみ」の「長径」とするのかは、その測定方法も含めて、明細書の記載から明らかではないから、くぼみの長径の定義が不明確である。　
　請求人は、平成２１年８月１８日付けの意見書において、「くぼみは、なだらかな凹部を表現することばですが、本願中の２枚のＳＥＭ写真を見ると、くぼみの部分の境界線が白く線状になっており、境界線として明確に認識できます。これら２枚の写真は、本願の要件を満たすトナー粒子の写真です。写真から、くぼみの境界は明確であり、長径の定義は明確です。」と主張する。 
　
　（ア）しかし、「本願中の２枚のＳＥＭ写真」である図２，３をみると、くぼみの周囲に「白い線」と思われる部分が一応みられるが、「白い線」といっても、幅がある線であって、どこからくぼみが始まるかを決める必要があるから、その定義が必須である。ところが、本願ではそのような定義は与えられていない。 
　（イ）また、図２，３をみると、くぼみの周囲全体に渡って「白い線」があるのではなく、欠けている部分があり、くぼみの境界が不明確である。 
　そして、実際のＳＥＭ写真は、図２，３よりも鮮明である可能性があるとはいえ、程度の差であって、くぼみの境界はやはり不明確というべきである。 
　（ウ）しかも、くぼみの「長径」を測定するものであるところ、写真上で正面を向いているくぼみについては、ある程度は正確に「長径」を測定することが可能であるが、多少なりとも横向きになっているくぼみについては、何をもって「長径」とするのかが不明であり、写真上で長径と思われる部分が、実際のくぼみでの長径部分でない（すなわち、写真では見えない、より長い長径部分がある）ことも当然にあり得るものである。 
　（エ）また、そもそも、写真上のある部分がくぼみであるのかないのかの区別をどうつけるのか、客観的に判断する基準が示されていないから、同じ部分を、人によってはくぼみと認識し、別の人はくぼみでないと認識することになる。例えば、微妙な凹凸をくぼみと認識するかどうかということである。そうすると、くぼみの数のカウント方法も不明確ということになる。 
　 
　したがって、くぼみの長径の測定方法・定義、くぼみ自体の定義が特定されない。　 
　 
 （ｂ）「該トナーの表面に長径が1.0〜5.0μｍの複数のくぼみを有し」の意味について 
　（ア）まず、上記（ａ）のとおり、「長径」の測定方法・定義等が不明確であるから、請求項１で「長径」を用いること自体、その技術的意味が不明確である。 
　
　（イ）また、仮に「長径」の測定方法・定義が明確であったとしても、「該トナーの表面に長径が1.0〜5.0μｍの複数のくぼみを有し」とは、どのようなくぼみが含まれるかが特定されない。 
　例えば、（１）「1.0〜5.0μｍのくぼみ」が複数あることが必須であり、1.0μｍ未満のくぼみや、5.0μｍ超のくぼみが存在してもよいのか、あるいは、 
　（２）「1.0〜5.0μｍのくぼみ」が複数あるだけであり、1.0μｍ未満のくぼみも、5.0μｍ超のくぼみも、皆無であることか（【００２３】には、1.0μｍ以下のくぼみ、5.0μｍ超のくぼみでは、不具合があるという説明がある。）、それとも、 
　（３）「1.0〜5.0μｍのくぼみ」が複数あることが必須であり、しかも1.0μｍ以上のくぼみ」の数が全体のくぼみ総数（なお、この全体のくぼみ総数のカウントには、上記（ａ）のくぼみの定義が関係する。）に対して９０％以上であり、5.0μｍ超のくぼみが存在しないということなのか（明細書【００１９】【００２３】参照）、 
　（４）あるいは、（３）において、5.0μｍ超のくぼみが存在してもよいということなのか。 
　
　（ウ）さらに、発明の詳細な説明に示された実施例において、【表２】の「くぼみ長径」の欄に、例えば、実施例１では「１．５μｍ」という数字が記載されており、これは、「複数のくぼみ」の長径がいずれも「１．５μｍ」であったことを示しているのか、あるいは、「複数のくぼみ」の長径の平均が「１．５μｍ」であったことを示しているのか、不明である（定義がない）。 
　そして、実施例等において、「長径が1.0〜5.0μｍの複数のくぼみ」に効果があることを実証しているデータが示されていない（なお、【００２３】に、1.0μｍ以下のくぼみ、5.0μｍ超のくぼみでは不具合があるという説明はあるが、実証はされていない。）。 
　そうすると、請求項１は「該トナーの表面に長径が1.0〜5.0μｍの複数のくぼみを有し」と規定するが、これは、仮に上記（イ）の点が明確になったとしても、実施例等で効果が確認されていない規定であるから（なお、本願の発明は、理論から導き出されたものではなく、実験等により実証的に導き出されたものであるから、実施例等で効果が確認される範囲に限られるものである。）、請求項１は、効果が確認されていない範囲を特許請求していることになる。 
　
（ｃ）よって、請求項１に係る発明は、明確でなく、また、発明の詳細な説明に記載されたものでない。請求項１を引用する他の請求項についても同様である。 
　また、発明の詳細な説明の記載が不明りょうである。』
　
　
第３　これに対して、請求人より、平成２２年１月２２日付けで手続補正書及び意見書が提出されたところ、それには以下の内容が含まれる。
　
（ア）補正された特許請求の範囲
　「【請求項１】少なくとも樹脂、着色剤からなる乾式トナーにおいて、該トナーは、反応性基を有するポリエステルプレポリマー、着色剤からなるトナー組成物を有機溶剤に溶解または分散させて形成した該溶解物または分散物を、無機分散剤又は微粒子ポリマーの存在する水系媒体中で、前記反応性基を有するポリエステルプレポリマーをアミン類により伸長反応及び架橋反応させ、得られた乳化分散液の溶媒を除去することにより得られたトナーであって、該トナーの表面に長径が1.0μｍ以上の複数のくぼみを有し、該トナーの円形度が０．９６０〜０．９８５であることを特徴とする乾式トナー。
【請求項２】反応性基を有するポリエステルプレポリマーがイソシアネート基含有プレポリマーである事を特徴とする請求項1記載の乾式トナー。
【請求項３】上記乾式トナーにおいて少なくとも組成における最も高い組成の樹脂がポリエステル樹脂であり、該ポリエステル樹脂のＴＨＦ不溶分が１〜１０％であることを特徴とする請求項１又は２記載の乾式トナー。 
【請求項４】上記請求項１〜３のいずれかに記載の乾式トナーを保持する多色画像を形成する画像形成装置。」
　
　この補正は、請求項１において、補正前に「長径が1.0〜5.0μｍの複数のくぼみ」であったものを、数値範囲の上限を外して、「長径が1.0μｍ以上の複数のくぼみ」とするものである。
　
（イ）意見書の内容
　『（１）拒絶理由通知の趣旨
　拒絶理由は、この出願は特許法第３６条第４項、同条第６項第１号及び第２号に規定する要件を満たしていない、として、（ａ）くぼみの長径の測定方法・定義等が不明確である、（ｂ）「トナー表面に長径が１．０〜５．０μｍの複数のくぼみを有し」の意味内容が不明確である、の点を挙げています。
（２）（ａ）点について　　拒絶理由では具体的に（ア）〜（エ）を示しています。
○（ア）について
　図２、３をみるとくぼみの周囲に白い線がどこからくぼみが始まるのかを決める必要があるとしています。しかし、くぼみの測定については、段落００２３に詳しく説明しており、くぼみの周囲の白い線に幅がみられるとしても、それがここで説明するような本件発明に要求されている測定精度に悪い影響を与えるようなものではありません。
○（イ）〜（ウ）について
　段落００２３の１１〜１２行に「．．．．が測定可能な粒子を選び．．．．」と記載してあるとおり、測定結果に疑義の生じるようなことのない粒子を選んで測定していますので、ご指摘のような不明確さはありません。
○（エ）について
　本願は、長径が１．０μｍ以上のくぼみを測定の対象としており、これは微妙なくぼみとは異なるものであります。また、カウントにしても、長径にしろ短径にしろ、それが１．０μｍ以上のものが２個あれば足りるので当業者が認識にこまるようなことではありません。
（３）（ｂ）点について
○（ア）について
　ご指摘の（ア）については、上記（ａ）点の（ア）に対する意見と同じです。
○（イ）について
　本願では字義のとおり、「１．０μｍ以上のくぼみ」を複数有していれば足りるのであって、「１．０μｍ以上のくぼみ」でないくぼみを有することを排除するものではありません。
○（ウ）について
　図２、図３に示されているとおり、くぼみの長径がいずれも等しいわけではありませんが、段落００２３記載の測定可能な粒子として選んだものを測定したかぎり、くぼみの長径のばらつきが少ないものであったので、表２の「くぼみ長径」の欄には、その平均値を記載しています。そして、本件実施例のトナーは、いずれも長径が１．０μｍ以上のくぼみを複数有するものであり、くぼみの長径に関する比較対象である比較例３のトナーでは
、長径１．０μｍ以上のくぼみを有していません。その結果、比較例３では、遊離添加剤が発生しています（表３参照）。このように本願における効果は確認されています。
（４）拒絶理由でご指摘のとおり、くぼみの長径は１μｍ以上が条件ですので、同日付けの手続補正書により、請求項１における「長径が１．０〜５．０μｍ」なる規定を「長径が１．０μｍ以上」と限定しました。
（５）むすび
　従って、記載不備のご指摘につきましては、明細書の補正とともに技術的に明確になりましたので、本願に対する特許法第３６条第４項並びに同条第６項第１号及び第２号に規定する要件を満たしていないという拒絶理由は解消したものと思料します。よって、請求の趣旨とおりの審決を求める次第です。』
　
　
第４　当審の判断
（１）くぼみの長径の測定方法・定義等の明確性について
　まず、測定対象となる「トナー表面のくぼみ」について、請求人は、明細書【００２３】の「測定はＳＥＭ像の５０００倍で撮影した１０画面の中から粒子径及びくぼみが測定可能な粒子を選びくぼみの長径とトナー粒径を測定する。」という記載から、「測定結果に疑義の生じるようなことのない粒子を選んで測定」しており不明確さはなく、また、「長径が１．０μｍ以上のくぼみを測定の対象としており、これは微妙なくぼみとは異なるもの」であると主張している。
　これは、つまるところ、「微妙なくぼみ」（疑義が生じるようなくぼみ）は除き、「明らかなくぼみ」だけを選んで測定しているという主張である。
　しかし、実際には、トナー（すなわち、伸長反応及び架橋反応させて得られた乳化分散液の溶媒を除去することにより得られたトナー）の表面には多様なくぼみらしきものが多数存在するものであり（本願明細書【００１３】【００１５】等には、「なだらかなくぼみ」という表現もある。）、そのなかの１つのくぼみらしきものをみたときに、それが「明らかなくぼみ」であるかあるいは「微妙なくぼみ」であるかの判定は、くぼみの定義が明確でなければ、測定者によって違いがでることは明らかである。
　
　しかも、「明らかなくぼみ」であると仮に正確に判定されたとしても、次には、長径を測定する手法の定義を明確にしないと、人によって測定値に差がでるものであるところ、
　上記拒絶理由通知でも述べたように、
　「本願中の２枚のＳＥＭ写真」である図２，３をみると、くぼみの周囲に「白い線」と思われる部分が一応みられるが、「白い線」といっても、幅がある線であって、どこからくぼみが始まるかを決める必要があるから、その定義が必須である。ところが、本願ではそのような定義は与えられていない。
　また、図２，３をみると、くぼみの周囲全体に渡って「白い線」があるのではなく、欠けている部分があり、くぼみの境界が不明確である。そして、実際のＳＥＭ写真は、図２，３よりも鮮明である可能性があるとはいえ、程度の差であって、くぼみの境界はやはり不明確というべきある。
　これに対し、請求人は、「くぼみの測定については、段落００２３に詳しく説明しており、くぼみの周囲の白い線に幅がみられるとしても、それがここで説明するような本件発明に要求されている測定精度に悪い影響を与えるようなものではありません。」と主張する。
　しかし、本願の請求項１は、くぼみの「長径が１．０μｍ以上」という厳密な数値規定であるところ、実際のトナー表面のくぼみをみたときに、その長径が１．０μｍに達しているのか、あるいは１．０μｍ未満であるのかという判定が微妙になるケースは多々あるというべきである。
　
　そして、同じトナーのくぼみらしき部分を、人によって、くぼみでない／くぼみであるとか、くぼみの長径が１．０μｍに達する／達しないとかと判定に差がでるのでは、仮に本願発明が特許されたとして、第３者が、自ら製造するトナーがその特許を侵害しないかどうかを判断しようとしても、本願のくぼみの測定方法が曖昧なために、自らのトナーが「長径が１．０μｍ以上の複数のくぼみ」を有しているかどうかを判別することが非常な困難となるというべきである。
　
　つまり、本願の請求項１に係る発明は、溶媒除去によって得られたトナーにおけるなだらかなくぼみの長径の数値範囲を、核心的な発明特定事項とするものであるから、本願では、くぼみの測定方法は厳密に定義されなければならないが、厳密な定義がなく、したがって、請求項１に係る発明は明確でないといわざるを得ない。
　
　また、請求項１を引用する他の請求項も同様である。
　
（２）サポート要件等の適否について
　次に、本願の請求項１に係る発明が、発明の詳細な説明に実質的に記載されたものであるか、及び、表２の「くぼみ長径」の意味について、検討する。
　
　上記補正により、請求項１は、「該トナーの表面に長径が1.0μｍ以上の複数のくぼみを有し」とされ、これは、請求人も説明するように、「１．０μｍ以上のくぼみ」を複数有することが規定され、「１．０μｍ未満のくぼみ」を含んでよいという解釈がされる。
　また、請求項１の「該トナーの表面に長径が1.0μｍ以上の複数のくぼみを有し」との規定は、理論的に導き出されたものではなく、実際に実験を行った結果、効果が確認されたものとして導き出されたことは、明らかである。
　そこで、本願の実施例、比較例により請求項１の数値範囲の効果が実証されているか等を以下に検討する。
　
　明細書の表２には、実施例・比較例の「くぼみ長径」の欄があり、各実施例に対して各１つの数字（μｍ）が記載されているが、この数字（μｍ）と請求項１の「長径が1.0μｍ以上の複数のくぼみ」との関係は不明であるところ、請求人は「くぼみの長径のばらつきが少ないものであった」ので、表２の「くぼみ長径」の数字（μｍ）は、複数のくぼみの長径の「平均値」であり、実施例では長径が１．０μｍ以上のくぼみを複数有するものである旨主張している。
　しかし、（ａ）「くぼみの長径のばらつきが少ないものであった」というが、例えば、本願の図２をみると、「くぼみの長径のばらつきが少ないもの」ばかりとは必ずしもいえない。図２の左端付近のくぼみと右端付近のくぼみとでは、長径にかなりの差がありそうである。したがって、実施例の「くぼみ長径」の数値が複数のくぼみの長径の「平均値」であるとする根拠は不明確である。
　（ｂ）仮に「平均値」であったとしても、表２の「くぼみ長径」の数字が、１．０μｍ以上のくぼみだけの平均値かどうかは不明である。実施例では、測定できたくぼみが沢山あって、１．０μｍ未満のくぼみが測定に含まれている可能性は否定できず（比較例３の「０．５μｍ」をみる限り、１．０μｍ未満のくぼみも測定されている。）、その場合、実施例の数値はどれも１．５μｍ以上であるから、「１．０μｍ以上のくぼみ」が最低１つあることは理解されるが、「１．０μｍ以上のくぼみ」が複数あることまでは確認されていない。例えば、０．９μｍのくぼみ１個と、２．１μｍのくぼみ１個でも、実施例１の平均値として示される１．５μｍとなるから、このような長径１．０μｍ未満のくぼみと１．０μｍ以上のくぼみとの組み合わせの可能性がある。
　（ｃ）また、明細書の「長径が１．０〜５．０μｍの複数のくぼみ」という記載から、当然に表２でも「１．０μｍ以上のくぼみ」が複数あるといえると仮定しても、請求項１の「１．０μｍ以上」の下限１．０μｍについては、実験データがなく、実証されていない。例えば、実施例１の平均１．５μｍは、１．０μｍのくぼみ１個と２．０μｍのくぼみ１個であるかもしれないし、あるいは１．４μｍのくぼみ１個と１．６μｍのくぼみ１個であるかもしれず、後者であれば、下限１．０μｍの効果は確認されていないことになる。
　（ｄ）加えて、請求項１の「１．０μｍ以上」には上限がなく、トナー粒子径に近いものまで許容されるから、例えば５．０μｍを超えるくぼみを含むもの（例えば、平均粒径１０μｍのトナーにおいて、１．０μｍを超えるくぼみは２個だけであって、それらはいずれも５．０μｍも超えるような場合。）を許容するものであるが、実証されていない。むしろ、明細書【００２３】では、くぼみが５．０μｍより大きい場合は、問題があるとされており、平成２１年８月１８日付けの意見書でも同様の説明がされているから、５．０μｍを超えるくぼみは不適である蓋然性が高く、請求項１に係る発明は、効果の確認されていない範囲を含んでいるというべきである。
　
　以上のことから、請求項１に係る発明は、「該トナーの表面に長径が1.0μｍ以上の複数のくぼみを有し」の事項につき、発明の詳細な説明に開示された内容（当然、効果が確認された事項に限られる）を超えて特許を請求しているということになるから、請求項１に係る発明は、発明の詳細な説明に実質的に記載されたものでない。
　また、請求項１を引用する他の請求項についても同様である。
　そして、発明の詳細な説明の記載は不明りょうである。
　
　
第５　むすび
　したがって、本願は、依然として、特許法第３６条第４項、同条第６項第１号及び第２号に規定する要件を満たしておらず、特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。