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　平成７年特許願第２７２１４４号「微生物由来のマンナンを含む家畜および家禽用飼料」拒絶査定不服審判事件〔平成９年３月３１日出願公開、特開平９−８４５２９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成７年９月２７日に出願された特許出願であって、平成１６年１１月１８日付の拒絶査定に対し、同年１２月２８日に拒絶査定不服審判の請求がなされると共に、平成１７年１月５日付で手続補正がなされたものである。
　
２．本願発明について
　本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１７年１月５日付手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「家畜及び家禽に、微生物由来のマンナン及び／又は細胞壁からなる家畜及び家禽の腸内有害細菌選択的体外排出剤を摂取させ、有害な腸内細菌を選択的に体外に排出させることを特徴とする、安全な畜産物を得る方法。」
　
３．引用例
　これに対して、原査定の拒絶の理由に引用され、本願出願前に頒布された刊行物である特開平７−１８４５９５号公報（以下、「引用例」という。）には、「酵母エキス組成物及びその製造法並びにそれを含有する飼料」に関して、図面と共に次の事項が記載されている。
（イ）「【特許請求の範囲】【請求項１】  ５’−ヌクレオチド類、遊離アミノ酸，β−グルカン及びマンナンを含有することを特徴とする摂餌促進作用及び免疫増強作用を有する酵母エキス組成物。
【請求項２】  ５’−イノシン酸、５’−グアニル酸を対固形分当り各々１〜５％含有し、且つ遊離アミノ酸を対固形分当り１２％〜４０％とβ−グルカンを１％〜２５％とを含有し、更にマンナンを１％〜２５％含有する請求項１記載の酵母エキス組成物。　…　
【請求項９】  請求項１〜２中の何れか１項に記載の酵母エキス組成物を０．１〜２０重量％含有する飼料。」
（ロ）「【０００２】【従来の技術及びその問題点】魚類、家畜及び家禽類の幼若期は一般に免疫機能が充分でなく、そのため消化管系・呼吸器系の感染症が発生し易い。よって出来るだけ速く増体させ抵抗力を付けることが必要である。また一度この様な感染症が発生すると、一般的に魚類、家畜及び家禽類の飼育は、生産効率向上のため高密度で行われているために蔓延し易く、経済的損失は極めて大きく、特に水畜産業界に於いては重要な問題点となっている。現在これ等の感染症の予防・治療には、抗生物質を始めとした種々の薬剤が使用されている。しかしながらこれ等薬剤の効果は充分でない上に、新たに薬剤の体内残留・薬剤耐性菌の出現といった問題が生じ、薬剤の使用は制限される方向にある。
【０００３】これ等に代わる方法として、摂餌促進作用を有する物質を投与して増体を促し、感染症に掛かり易い幼若期の期間を短くする方法、免疫増強物質を投与して感染症に対する抵抗力を付ける方法などが検討されている。摂餌促進作用を有する物質としては、５’−ヌクレオチド類、遊離アミノ酸、ペプチド、砂糖等を知られている。これ等を有効成分とする物質を飼料に添加して嗜好性を改善し摂餌を促進させる方法が知られている（特開平３−２６６９４４）。しかしながら感染症に掛かり易い幼若期の期間を短縮するには限度があり、これだけでは充分満足の行く方法とは言えなかった。
【０００４】また免疫増強物質としてはキノコや酵母菌等の細胞壁構成成分であるβ−グルカンやマンナン等が知られている。…」
（ハ）「【００１３】試作例２
トルラ酵母を３％亜硫酸パルプ排液培地を用いて培養し、集菌洗浄後、酵母スラリー（菌体濃度１５％）１０００ｍｌを調製した。ｐＨを６．５に調製した後、６０℃で１８時間自己消化反応を行った。その後９５℃、１０分間加熱し菌体内酵素を失活させた後、細胞壁溶解酵素（商品名：ツニカーゼ（大和化成（株）製））を１．８ｇ添加し５５℃にて２．５時間反応させた。反応後、７０℃まで加温し核酸分解酵素（商品名：ヌクレアーゼ「アマノ」（天野製薬（株）製））を１８０ｍｇ添加し９時間反応させた。その後、４５℃まで温度を下げプロテアーゼ（商品名：アマノＰ（天野製薬（株）製））１．８ｇ、５’−アデニル酸デアミナーゼ（商品名：デアミザイム（天野製薬（株）製））２００ｍｇを添加し１０時間反応させた。冷却後、常法により処理し１０５ｇの酵母エキスを得た。この酵母エキス中の５’−イノシン酸、５’−グアニル酸、遊離アミノ酸含量を高速液体クロマトグラフを用いて定量したところ、含量は各々３．６％、３．８％、３５％であり固形分収率は７０．０％であった。またβ−グルカン及びマンナンの含量を高速液体クロマトグラフを用いて定量したところ、含量はそれぞれ１２％、２０％であった。更にこれ等の分子量をゲル濾過法で求めたところ、各々７．２万、５．６万であった。」
（ニ）「【００１５】実施例１
子豚に於いては表１に示した基本飼料を基に、各種試料を０．２％添加して飼料を調製した。　…　
【００１７】同腹離乳豚（２週齢）１０頭をそれぞれ飼育ゲージに収容し、対照と各試料が添加された飼料とを１４日間選択法により摂食させ、摂食量を比較した。なお供試飼料箱は１日交代で置き場を交互に変えた。結果は表２の通りである。（摂食量比：対照の人工乳の摂食量を１００に換算した値を示す（以下同じ））。」
（ホ）表２には、本発明品２は摂食量が１１９であり、市販酵母エキス等に比べて、摂餌量が増強されていることが示されている。
（ヘ）「【００１９】実施例２
子牛に於いては基本飼料として市販子牛用人工乳を用い、各種試料を０．２％添加した飼料を調製した。次ぎに母畜から離された１週齢の幼牛を各群６頭宛用い、実施例１と同様な方法で評価した。結果は表３に示す通りであった。」
（ト）「【００２１】実施例３
雛に於いては基本飼料として市販幼雛期用飼料を用い、各種試料を０．２％添加した飼料を調製した。次ぎに１週齢の幼雛を各群１０羽宛用い、実施例１と同様な方法で評価した。結果は表４に示す通りであった。」
（チ）「【００２３】免疫増強活性の測定
試作例１，２で作った飼料を用いて以下の試験を行った。
【００２４】実施例１  抗補体活性試験
適度に希釈したモルモット血清から成る補体溶液に試料を添加し、３７℃にて３０分間保温した。次いで、抗体で感作した羊赤血球を加え、３７℃にて６０分間保温した後、羊赤血球の溶血度を測定することにより、試料よって活性化されなかった残存補体量を測定し、試料の補体第二経路活性化作用を測定した。なお、比較のために市販のビール酵母発底の酵母エキス、ザイモザン（Sigma株式会社製：酵母細胞壁成分の商品名）及び市販免疫増強剤（エーザイ株式会社製：商品名ノイリッチ５０Ｍ）に就いて同時に抗補体活性試験を行った。その結果を図１に示す。
【００２５】実施例２  マクロファージ活性化試験
チオグリコレート培地で誘導したマウス腹腔内浸出細胞に各試料を添加し、２４時間後の培養上清中のグルコース量を定量し、その消費量からマクロファージに対する活性化作用を測定した。なお、比較のために市販のビール酵母発底の酵母エキス及び市販免疫増強剤（エーザイ株式会社製：商品名ノイリッチ５０Ｍ）に就いても同時にマクロファージ活性化試験を行った。その結果を図２に示す。」
（リ）図１及び図２には、本発明品２は、市販のビール酵母発底の酵母エキスや市販免疫増強剤と比べて、抗補体活性及びマクロファージ活性化作用の点で優れていたことが示されている。
　これらの記載事項並びに図面に示された内容を総合すると、引用例には、
「基本飼料にマンナンを含む酵母エキスである試料を添加して調整した飼料を、離乳豚、子牛又は幼雛に摂食させることにより、摂餌・免疫力を増強させる方法。」の発明（以下、「引用発明」という。）が開示されていると認めることができる。
　
４．対比 
（ｉ）本願発明について
　請求項１中の「マンナン及び／又は細胞壁からなる腸内有害細菌選択的体外排出剤を摂取させ」ということに関しては、特許請求の範囲からだけでは、当該マンナン及び／又は細胞壁（以下、「マンナン等」という。）からなる剤をどのような形態によって摂取させるのか一義的に明確に理解することが困難なため、その技術的な意義につき、本願明細書の発明の詳細な説明を参酌すると、本願明細書には次のような記載がある。
（ａ）「【００１１】本発明の飼料は、それぞれの家畜あるいは家禽に応じて与えられる通常の飼料に、マンナンあるいは細胞壁を０．００１から１０重量％の範囲で配合したものである。マンナンあるいは細胞壁の含量が０．００１重量％以下では効果がなく、また１０重量％を越えて配合しても、それに対応した効果は認められない。また、マンナンあるいは細胞壁を１％以上加える場合には、飼料の成分構成が変わるため家畜・家禽の重量増加、肉質、肥育期間等に影響を与えるおそれがあるため、家畜あるいは家禽によっては飼料の組成を変更しなければならないことがある。そのため１％以下の配合が望ましい。」
（ｂ）「【００１６】製造例　Candida utilis IAM4264 をグルコース３．０％、（ＮＨ4）2ＳＯ4 ０．２％、ＫＨ2ＰＯ4０．２％、ＭｇＳＯ4・７Ｈ2Ｏ０．１％の組成からなる培地（ｐＨ４）で２４時間培養し、集洗菌後に適量の０．０１Ｎ硫酸溶液に懸濁し、沸騰水中で５分加熱して、冷却後５０００ｒｐｍ、５分間遠心分離した残さを凍結乾燥することにより、マンナンを１０％含有した酵母細胞壁を得た。この酵母細胞壁の一部を蒸留水にとかし１０％溶液とし、酵母細胞壁の０．５重量％のグルカナーゼ（天野製薬）を加えて細胞壁のグルカンを分離し、マンナンを２０％含有した酵母細胞壁酵素処理物を得た。また、酵母細胞壁の一部を３％水酸化ナトリウム溶液に懸濁し、７０℃、４時間保った後、１００００ｒｐｍ、１０分間遠心分離して不溶物を取り除き、硫酸にてｐＨ７に中和して１０℃で一晩放置後、生じた沈殿を１００００ｒｐｍ、１０分間遠心して分離し、得た沈殿に適量のエタノールを加えてエタノール可溶物を除去することにより酵母マンナンを得た。」
（ｃ）「【００１７】実施例１
以下の６群で行った。
　　　…（中略）…
５．製造例で得た酵母マンナン添加区
　　　…（中略）…
２、４、５、６は各試料をそれぞれ０．１％、３は試料を１％になるように添加した飼料を与えた。餌付け開始翌日（餌付け開始時が０日目）から３日間続けてサルモネラ培養液（１０８ 個／ｍｌ）を０．１ｍｌ／日ずつ経口投与し、…」
　これらの記載によれば、本願発明の「マンナン…からなる腸内有害細菌選択的体外排出剤を摂取させ」るということは、マンナン等を飼料等の形態で摂取させることを意味したものと解される。 
（ii）対比
　上記（ｉ）で説示した理解に基づいて、以下、本願発明と引用発明とを対比することとする。 
　本願発明と引用発明とを対比すると、引用発明の「離乳豚、子牛又は幼雛」は、本願発明の「家畜及び家禽」に相当する。また、引用発明における基本飼料に添加される試料中のマンナンは、試料が酵母エキスであることから、微生物由来のマンナンであることが明らかであるし、上記（ｉ）で説示した理解から、本願発明と引用発明は家畜にマンナン等を摂取させる点において共通するものである。さらに、引用発明において、家畜の免疫力を増強させることは、家畜の健康を維持することであるから、安全な畜産物を得ることに他ならない。
　そうすると、両者は、 
「家畜及び家禽に、微生物由来のマンナン等を摂取させ、安全な畜産物を得る方法。」である点で一致し、次の点で形式上相違する。
　
［相違点］
　本願発明においては、マンナン等は家畜の腸内有害細菌選択的体外排出剤であって、有害な腸内細菌を選択的に体外に排出させるものであるのに対して、引用発明が、そのような発明特定事項を備えるものであるか否か不明である点。
　
５．判断 
　本願明細書においては、微生物由来のマンナンを飼料中に０．００１から１０重量％の範囲、望ましくは１重量％以下配合すると、腸内細菌を排出する効果を奏することが記載されているところ（上記「４．」（ｉ）（ａ）参照）、引用例には、マンナンを２０重量％含有する酵母エキスを、飼料に０．２％添加することが記載されているから（上記「３．」（ハ）（ニ）（ヘ）及び（ト）参照）、飼料中のマンナンの含有割合は０．００４重量％である。そうすると、使用対象、使用濃度に差異はないから、引用発明においても腸内細菌が排出されているものと認められる。
　そして、引用例には、微生物由来のマンナン等により免疫力が増強されることが記載されているのであるから、腸内の有害な微生物の減少の有無を確認してみることに、格別の困難性はなく、上記相違点に係る発明特定事項は、引用発明が本来有している作用を確認し、その作用を記述したにすぎず、実質的な差異ではない。
　一般に、請求項中に用途限定がある場合であって、請求項に係る発明が、ある物の未知の属性を発見し、その属性により、その物が新たな用途に適することを見いだしたことに基づく発明といえる場合には、当該用途限定が請求項に係る発明を特定するための事項という意味を有するものとして、請求項に係る発明を、用途限定の観点も含めて解することが適切である。したがって、この場合は、たとえその物自体が既知であったとしても、請求項に係る発明は、用途発明として新規性を有し得る。
　ただし、未知の属性を発見したとしても、その技術分野の出願時の技術常識を考慮し、その物の用途として新たな用途を提供したといえなければ、請求項に係る発明の新規性は否定される。特に、食品として利用されるものについては、公知の食品の新たな属性を発見したとしても、摂食するという点で変わりはなく、公知の食品と区別できるような新たな用途を提供するものであるとはいえない（平成１８年６月２１日公表「新規性・進歩性」の改訂審査基準「第２章」「１．新規性」「1.5.2 特定の表現を有する請求項における発明の認定の具体的手法」参照）。
　このことを本願発明についてみるに、上記「４．」（ｉ）で説示したように、本願発明は微生物由来のマンナン等を飼料の形態で家畜及び家禽に摂取させるものであるから、公知の飼料を用いた発明である引用発明に対して新たな用途を提供するものではないと言わざるを得ない。
　また、本願の明細書の記載及び本願の出願時の技術常識を考慮しても、本願発明の上記発明特定事項が、微生物由来のマンナン等からなる飼料の使用において引用発明に含まれない特別な時期や他の基本飼料との関係で特殊な配合割合を採用することを意味すると解することもできない。
　
６．むすび
　したがって、本願発明は引用例に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないものである。したがって、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。