【事件の表示】
　特願２００３−２８０６３７「チョコレートケーキの製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年１月８日出願公開、特開２００４−２６３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　
１．手続の経緯
　
　本件出願は、平成１５年７月２８日の特許出願であって、平成１７年１２月２７日付けで拒絶をすべき旨の査定がされ、これに対して平成１８年２月９日付けで本件審判の請求がなされるとともに、同年３月１３日付けで手続補正がなされたものである。
　
２．平成１８年３月１３日付け手続補正（以下、「本件補正という」。）について
　
［補正却下の決定の結論］
　
　平成１８年３月１３日付けの手続補正を却下する。
　　
［理由］
　
　本件補正は、補正前の特許請求の範囲について、補正前の請求項１を削除し、補正前の請求項２である「【請求項２】ケーキ本体の生地を焼成するとともにこの焼成後直ちにケーキ本体の生地上側にチョコレートのソースを塗布した後、前記生地とソースを同時に常温で冷却することにより、生地の最上層にソース層とソース層の下側の生地中にソースが含浸した中間のソース含浸層を形成し、前記ソース層とソース含浸層およびソースが含浸しない生地層の３層構造から成るチョコレートケーキを製造することを特徴とするチョコレートケーキの製造方法。」を、「【請求項１】ケーキ本体の生地を１８０℃にて６０分焼成するとともにこの焼成後のケーキ本体の生地上側に４０〜４５℃のチョコレートのソースを塗布した後、常温（２５℃前後）にて６０分間冷却することにより、最上層にソース層３ｍｍ、生地中にソースが含浸した中間のソース含浸層５ｍｍ、およびソースが含浸しない生地層１０ｍｍの３層構造から成るチョコレートケーキを製造することを特徴とするチョコレートケーキの製造方法。」に補正しようとし、補正前の請求項３である「【請求項３】前記各層厚は、冷却条件によって調整することを特徴とする請求項４（請求項２の誤記と認められる。）記載のチョコレートケーキの製造方法。」を、「【請求項２】ケーキ本体の生地を１８０℃にて６０分焼成するとともにこの焼成後のケーキ本体の生地上側に４０〜４５℃のチョコレートのソースを塗布した後、冷蔵庫内に於いて５〜１０℃にて１２〜１５分間冷却することにより、最上層にソース層３ｍｍ、生地中にソースが含浸した中間のソース含浸層５ｍｍ、およびソースが含浸しない生地層１０ｍｍの３層構造から成るチョコレートケーキを製造することを特徴とするチョコレートケーキの製造方法。」と補正しようとするものを含むものである。
　しかしながら、補正前の請求項２に記載された「直ちに」を削除する補正は、特許請求の範囲を拡張するものであって、特許請求の範囲の減縮とはいえないし、請求項２に記載された「冷蔵庫内に於いて５〜１０℃にて１２〜１５分間冷却する」は、常温で冷却するものではなく、補正前の請求項３が引用する補正前の請求項１の「常温で冷却する」という発明を特定するための事項を概念的により下位のものとする限定とはいえないから、この補正は、限定的減縮を目的とするものとはいえない。
　そして、この補正が、請求項の削除、誤記の訂正又は明りょうでない記載の釈明を目的とするものでもないことも明らかである。
　したがって、この補正は、特許法第１７条の２第４項の各号に掲げるいずれの事項を目的とするものにも該当せず、同法第１７条の２第４項の規定に違反するものであるから、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　　
３．本件発明について
　　
　平成１８年３月１３日付けの補正は、上記のとおり却下されたので、本件出願の請求項１乃至３に係る発明は、平成１７年６月６日付け手続補正書により補正された明細書の記載からみて特許請求の範囲の請求項１乃至３に記載された事項により特定されるものであるところ、請求項２に係る発明は、以下のとおりのものである。（以下、「本件発明２」という。）
「【請求項２】ケーキ本体の生地を焼成するとともにこの焼成後直ちにケーキ本体の生地上側にチョコレートのソースを塗布した後、前記生地とソースを同時に常温で冷却することにより、生地の最上層にソース層とソース層の下側の生地中にソースが含浸した中間のソース含浸層を形成し、前記ソース層とソース含浸層およびソースが含浸しない生地層の３層構造から成るチョコレートケーキを製造することを特徴とするチョコレートケーキの製造方法。」
　　　
４．引用例記載事項
　
　原査定の拒絶の理由に引用された、本件の出願日前に頒布された特開２００２−２０９５３０号公報（以下、「引用例１」という。）には、(ａ)「【請求項１】室温での粘度が1〜７，000センチポイズである液体を食品に接触させた状態で、遠心力を該食品に作用させることにより、液体を該食品に含浸させることを特徴とする食品の含浸処理方法。【請求項２】上記食品がパン生地または焼菓子生地であり、上記液体が、チョコレート、ソース類、または複合調味油である請求項１に記載の食品の含浸処理方法。・・・」（【特許請求の範囲】）が記載され、(ｂ)「ところで、焼菓子の生地のように、生地組織に空隙が多くてもその表面開口部が塞がった状態の食品にあっては、効率的で一様な味付けもしくは含浸は容易ではない。生地に調味液をコーティングした後に含浸する場合、エアスプレーによる方法では、内部まで充分に調味液が染み込まないために生地と味付けに一体感を欠き食感に不満が残る。・・・」こと（段落【０００４】）、(ｃ)「特にチョコレート、シロップ、ソース類、複合調味油といった粘稠な調味液を含浸させる場合には含浸が不十分になりがちであるか、含浸の程度を上げるには長時間の処理を要し、さらに掛率の調整も煩雑であるなど従来の含浸方法では限界があり、こうした問題点を解決する新規な含浸方法の開発が待たれていた。・・・」こと（段落【０００５】）、(ｄ)「焼菓子の生地などのように内部が多孔性組織であっても、概して表面開口部が塞がった状態のものであると、液体、特に粘稠な液体をその内部全体に均一に含浸させることは、一般には容易ではないが、本発明による方法では、短時間に含浸処理をおこなうことができる。本発明による方法が好ましく用いられる多孔質生地として、具体的にはパン生地（ラスク生地）、ビスケット生地、クラッカー生地、パフ生地、ケーキ生地、ウェハース生地、パイ生地などが挙げられる。　含浸する液体　　本発明では、含浸する液体として、液体、溶液、スラリー液、分散液など、含浸時に液状で取り扱い可能な成分はいずれも用いることができる。」こと（段落【００１２】）、(ｅ)「含浸の程度、含浸液の掛率も遠心力場の大きさまたはそこにおく時間を制御することにより加減することができ、所望の含浸程度を達成した食品を製造することができる。すなわち、中心部まで均一に含浸処理を施された食品、表面部のみを含浸処理をした食品いずれも上記の条件を適宜設定することにより製造することができる。・・・」こと（段落【００２０】）、(ｆ)「例えば、チョコレート液などを焼菓子にコーティングしさらに含浸する場合には、生地の発酵、焙焼などの工程が含浸の前に行われ、品温が高い状態の間にコーティングおよび含浸の工程に移行する。チョコレート液などは温度が高いほど、その粘性は低くなり含浸に好都合であるからである。　・後処理　含浸処理を行なった後に適宜後処理を行なってよい。すなわち、冷却、冷凍、切断、加熱、乾燥、撹拌、加圧、減圧および薬品処理など、食品に施し得る処理をいずれも行なうことができる。」こと（段落【００２４】）、(ｇ)「・・・含浸液体の掛率の調整は、製造コストの節減に留まらず、食味・食感の観点からも考慮される必要がある。特に、本発明の方法が最も好適に行われる態様の一例として上に挙げた調味液のコーティングと含浸いずれも有する菓子類の場合について、以下この観点から説明する。掛率は好みにより任意に定められるが、特に低い掛率の実現は、食味・食感の向上に大いに効果を発揮する。すなわち、チョコレートなどの調味液を使用し、表面が薄くコーティングされ内部全体にその味が一様に含浸されている焼菓子では、ぼってりとした厚いコーティングのみの菓子と比べると、その食味・食感には、サクサクとした食感があり、生地とチョコレートなどとの味の一体感、調和感を有する食味となっている。・・・」こと（段落【００２７】）、(ｈ)「本発明の方法によれば、含浸の程度、含浸液体の掛率などの制御も遠心時間および回転数の調整で容易になし得る。掛率は、広い範囲で極めて容易に調整することができるため、食品の味覚・品質管理、製造効率、コストなどの面において選択・設定の自由度が大きい。　本発明の方法によれば、調味液で含浸された食品は、食品内部まで味付けがされているため、食したときに食品と調味液の一体感および調和感が醸し出されて、好ましい食味・食感が達成される。コーティングと含浸とを組合わせた菓子類などでは、さらに連食性、スナック性の特性も打出せる。」こと（段落【００３０】）、(ｉ)【実施例１】強力粉100部、食塩1.5部、ドライイースト0.7部、イーストフード0.1部、モルトエキス0.5部、乳化剤0.5部、マーガリン３部および水60部をそれぞれ所定量配合して混練することにより、ラスク生地を調製した。一次発酵を３２℃、湿度65〜75％にて、二次発酵を３７℃、湿度80〜85％の条件下で行い、次いで、焙焼温度230℃で１８分間焙焼した。焙焼後の生地は、品温50℃前後の温度で、融解したチョコレート液をコーティング機によりコーティングした。これを直ちに遠心分離機を使用して１５秒間、毎分４２０回転数にて遠心分離を行なった。ラスクおよび分離したチョコレート液を回収し、コーティングされたラスクは、冷却してから包装などの工程に移して焼菓子製品を製造した。そのチョコレート掛率は、対生地として１６０重量％であった。なお、この掛率は、120重量％まで低下させることが可能であった。ラスク製品の外観は、チョコレートが一様に薄くコーティングされて見栄えもよく、その内部にもチョコレートが充分含浸されていることが観察された。【比較例１】チョコレート液でコーティングした表面をエアースプレーで吹き付けることにより含浸を行った以外は、実施例１と同様にして焼菓子を製造した。そのチョコレート掛率は、対生地として２６０重量％であった。製品は、チョコレートのコーティングがべっとりと厚く、手にも付きやすい外観を呈していた。チョコレートの含浸は、ほとんどないか表面近くにとどまっていることが観察された。」こと（段落【００３２】〜【００３３】）が記載されている。
　
　５．対比・判断
　
　本件発明１は、ケーキ本体の生地を焼成するとともに、焼成後直ちにケーキ本体の生地上側にチョコレートのソースを塗布した後、生地とソースを同時に常温で冷却することにより、ソース層とソース含浸層およびソースが含浸しない生地層の３層構造から成るチョコレートケーキを製造するものであって、ソースの含浸層は、チョコレートソースがケーキ本体の生地の組成材料と焼成によって生ずる微細空隙中に含浸されケーキ本体に特異なサクサク感を発生せしめる為、他の２層の食感と相俟って、特異な食感を味わうことができるチョコレートケーキを得ることができるものである。
　これに対して、引用例１には、上記記載事項(ａ)によれば、「チョコレート、ソース類、または複合調味油等の液体を食品に接触させた状態で、遠心力を該食品に作用させることにより、液体を該食品に含浸させる」ことが記載されている。
　ここで、引用例１では、食品としては、焼菓子の生地のように内部が多孔性組織である多孔質生地を有するものとしてケーキ生地が例示されている。（上記記載事項(ｄ））
　また、実施例では、焙焼後の生地は、品温50℃前後の温度で、融解したチョコレート液をコーティングしており（上記記載事項(ｉ））、品温が高い状態の間にコーティングおよび含浸の工程に移行するという上記記載事項(ｆ）を考慮すれば、引用例１では、焼成後直ちに食品本体の生地上側にチョコレートを被覆しているものと解される。
　更に、液体の食品への含浸の程度は適宜設定でき、表面部のみを含浸処理することができることを考慮すれば（上記記載事項(ｅ））、食品は、生地の最上層にチョコレート層、中間にチョコレート含浸層及びチョコレートが含浸しない生地層の３層構造から成っているものと解される。
　してみると、引用例１には、「ケーキ生地を焙焼するとともにこの焙焼後直ちにケーキの生地の上側にチョコレートを塗布した後、遠心力を該食品に作用させ、前記生地とチョコレートを同時に常温で冷却して形成した生地の最上層にチョコレート層、中間にチョコレート含浸層及びチョコレートが含浸しない生地層の３層構造から成るチョコレート被覆ケーキの製造方法。」が記載されているといえる。（以下、「引用例発明」という。）
　本件発明１と引用例発明とを対比すると、チョコレートもチョコレートのソースもカカオ製品であるから、両者は、「ケーキ本体の生地を焼成するとともにこの焼成後直ちにケーキ本体の生地上側にカカオ製品を塗布した後、前記生地とカカオ製品を同時に常温で冷却することにより、生地の最上層にカカオ製品層を、カカオ製品層の下側の生地中にカカオ製品が含浸した中間のカカオ製品含浸層を形成し、前記カカオ製品層とカカオ製品含浸層およびカカオ製品が含浸しない生地層の３層構造から成るカカオ製品被覆ケーキの製造方法。」である点で一致しており、
（１）カカオ製品について、前者が、「チョコレートのソース」であるのに対して、後者が「チョコレート」である点、
（２）前者が、カカオ製品を塗布した後、遠心力を作用させているのに対して、後者が遠心力を作用させていない点、
で相違している。　
　そこで、上記相違点について検討する。
　
相違点（１）
　チョコレートソースは、チョコレートやシロップを含有する洋菓子用のソースの一種であるが、引用例１には、パン生地または焼菓子生地の含浸用液体として、チョコレート、シロップ、ソース類を使用すること（上記記載事項(ｃ)）また、チョコレート液の粘性が低いと含浸に好都合であること（上記記載事項(ｆ)）が記載されている。そして、チョコレートソースは通常チョコレートより粘性が低いものと解されることから、引用例発明において、カカオ製品として、チョコレートに代えて、チョコレートより粘性が低くケーキ生地に浸透しやすいチョコレートソースを使用することは、当業者が適宜なし得るところである。
　
相違点（２）
　引用例発明は、液体を効率的に食品に浸透させるために遠心力を作用させるものであり、液体の含浸の程度、含浸液の掛率は遠心力場の大きさまたはそこにおく時間を制御することにより加減することができ、中心部まで均一に含浸処理を施された食品、表面部のみを含浸処理をした食品等所望の含浸程度を達成した食品を製造することができること（上記記載事項(ｅ)）が記載されている。
　そうすると、含浸の程度を低くして表面部のみを含浸処理をした食品を所望する場合には、遠心力を作用させなくても良いことは当業者が直ちに気付くところであり、引用例１には、比較例ではあるが、遠心力を作用させなくても、チョコレートの含浸が表面近くにとどまっていることが示されている（上記記載事項(ｉ)）ことから、引用例発明において、遠心力作用工程を省略することは、当業者が容易になし得ることである。
　　
　そして、本件発明２の「チョコレートソースがケーキ本体の生地の組成材料と焼成によって生ずる微細空隙中に含浸されケーキ本体に特異なサクサク感を発生せしめる」等の明細書記載の効果も、上記記載事項(ｇ)等により引用例１から当業者が予期し得る効果にすぎず、格別のものとすることができない。
　
　したがって、本件発明２は、引用例１に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
　審判請求人は、審判請求書において「本願発明では、チョコレートソースの配合例として、バター（無塩）２１．７ｇ、スイートチョコレート２８．０ｇ、粉糖２０．７ｇ、ココア２．３ｇ、クルミ１．３ｇ、ブランデー（ＶＳＯ）１．２ｇで合計７５．２ｇと記載されている。これは、段落〔００２７〕に記載するように重量％表示であり、ソース１００ｇ中のｇ数を表しており、１００ｇー７５．２ｇ＝２４．８ｇで、この２４．８ｇが水（熱湯）となっている。そして、乳化状態のソースを生地の表面部に塗布し冷却すると、塗布したソースの油脂部（チョコレート、バター）とソースの一部である水分部（水、粉糖、ココア、ブランデー等）が分離し、２０重量％以上の水分部が落下して生地に染み込みソース含浸層を形成するとともに、このソース含浸層の上部に残る油脂部が固化してソース層を形成する。また、ソース含浸層を形成する水分部はソース含浸層で停止し、ソース含浸層の下方はソースが浸み込まない生地層のままで、生地の製造工程で形成されるチョコレートスポンジ層となり、最上層にソース層、生地中にソース（水分部）が含浸した中間のソース含浸層、およびソースが含浸しない生地層の３層構造から成るチョコレートケーキが製造される。」旨主張している。
　しかしながら、本件明細書を検討しても、段落【００１３】には「特に、ソース層のチョコレートソースの粘性に比較して、ケーキ本体の生地のソフトな味覚がチョコレートケーキ本来の食感を口中に与えるのに加えて、両者の中間層にあって、ソースの含浸層は、チョコレートソースがケーキ本体の生地の組成材料と焼成によって生ずる微細空隙中に含浸されケーキ本体に特異なサクサク感を発生せしめる為、前記２層の食感と相俟って、特異な食感を味わうことができるものである。」と、段落【００１９】には「尚、前記３層構造中の各層の厚味により、チョコレートケーキ４の風味と食感に種々の変化を持たせることが可能であると共にチョコレートのソースの配合組成並びにケーキ本体層３を形成する生地の配合組成によって同様の効果を得られるものである。」と、段落【００２７】〜【００３０】には「（チョコレートのソースの製造工程）ソースの配合例　バター（無塩）２１．７ｇ　スイートチョコレート２８．０ｇ　粉糖２０．７ｇ　ココア　２．３ｇ　クルミ１．３ｇ　ブランデー（ＶＳＯ）１．２ｇ　　又、前記ケーキ本体の生地の焼成とは別にチョコレートのソースの製造を行う。ソースの製造に当たっては、前記ソースの配合例に従って、バター、生クリームおよびスイートチョコレートの計量を行うとともに、粉糖、ココア、クルミ、さらにブランデー（ＶＳＯ）の計量をそれぞれ配合例に従って行う。しかる後、バター、生クリームおよびスイートチョコレートを４０〜４５℃にて加熱溶解した後、これに計量後の粉糖、ココアおよびクルミを投入して混合するとともにブランデーを混入することによりチョコレートのソースの配合を完了する。因て、前記生地の焼成後のケーキ本体の上側に、前記配合完了後のソースを掛けて（６取鉄板／５００ｇ）塗布する。そして、これを、冷蔵庫内にて、５〜１０℃にて１２〜１５分間冷却する。冷却したものを８０×３０×２０ｍｍにカットすることにより図１のチョコレートケーキ４を成形することができる。尚、各層の厚味は、ソース層３ｍｍ、ソースの含浸層５ｍｍ、ケーキ本体層１０ｍｍあった。」と、段落【００３５】には「加えて、ソースの濃度を例えばソース自体の水分量となる各配合材料の量を調整するとともにソースの温度を調整することにより、ケーキ本体の焼成後の生地中への含浸量を調整し、ソース層自体の層厚と含浸層の層厚を調整することができる。」と記載されているだけで、「乳化状態のソースを生地の表面部に塗布し冷却すると、塗布したソースの油脂部（チョコレート、バター）とソースの一部である水分部（水、粉糖、ココア、ブランデー等）が分離し、２０重量％以上の水分部が落下して生地に染み込みソース含浸層を形成するとともに、このソース含浸層の上部に残る油脂部が固化してソース層を形成する。」ことは記載されていないから、審判請求人の主張は、本件明細書の記載に基づく主張ではないところ、審判請求人の主張は採用できない。
　また、本件特許請求の範囲には、「チョコレートのソース」と記載されているだけで、チョコレートソースの配合組成は特許請求の範囲には記載されていないから、審判請求人の主張は特許請求の範囲の記載に基づく主張ではないところ、審判請求人の主張は採用できない。
　なお、引用例１には、粘稠な調味液を含浸させる場合には含浸が不十分になりがちであることが記載されている（上記記載事項(ｃ)）ことから、水分の多い「チョコレートのソース」を使用しすれば、粘度が下がり含浸し易くなることは、当業者が当然に期待するところである。
　また、本件発明２を「ケーキ本体の生地を１８０℃にて６０分焼成するとともにこの焼成後のケーキ本体の生地上側に４０〜４５℃のチョコレートのソースを塗布した後、常温（２５℃前後）にて６０分間冷却することにより、最上層にソース層３ｍｍ、生地中にソースが含浸した中間のソース含浸層５ｍｍ、およびソースが含浸しない生地層１０ｍｍの３層構造から成るチョコレートケーキを製造することを特徴とするチョコレートケーキの製造方法。」と補正したとしても、ケーキの焼成温度・焼成時間、チョコレートソースの塗布温度、ケーキの冷却温度・冷却時間及びソース層、ソース含浸層、生地層の厚さは、ケーキ生地の配合組成、チョコレートのソースの配合組成、目的とする掛率等に応じて当業者が適宜調整するものであり、上記のように特定することにより当業者が予期し得ない効果を奏するものではないから、やはり、引用例１に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである
　  　　　　　　
４．　むすび
　
　以上のとおり、本件発明２は、その出願前日本国内において頒布された上記の引用刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、他の請求項に係る発明について判断するまでもなく、本件出願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。