【事件の表示】
　特願２００２−５４０２２３「ガリウムを含まない層を持つＩＩＩ族窒化物発光デバイス」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年　５月１０日国際公開、ＷＯ０２／３７５７９、平成１６年　４月３０日国内公表、特表２００４−５１３５２０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、２００１年１１月２日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２０００年１１月３日、米国）を国際出願日とする出願であって、平成１６年７月２１日付けで手続補正がなされたが、平成２０年１月８日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年４月１４日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、同日付けで手続補正がなされた（以下、平成２０年４月１４日付けでなされた手続補正を「本件補正」という。）ものである。
　
第２　本件補正についての却下の決定
１　結論
　本件補正を却下する。
 　 
２　理由
（１）補正の内容
　本件補正は、特許請求の範囲の請求項１につき、補正前（平成１６年７月２１日付け手続補正後のもの。）の、
「電磁スペクトルの赤から紫外線の部分で発光することができる発光デバイス用の半導体構造（１０）において、
　０≦ｘ≦１、０≦ｙ＜ｌ、及び（ｘ＋ｙ）≦１であるＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮからなる第１のクラッディング層（１１）と、
　０≦ｘ≦１、０≦ｙ＜ｌ、及び（ｘ＋ｙ）≦１であるＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮからなる第２のクラッディング層（１２）と、
　０≦ｘ＜１、０≦ｙ≦ｌ、及び０≦（ｘ＋ｙ）≦１であるＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮからなるアクティブ層（１３）であって、第１のクラッディング層（１１）と第２のクラッディング層（１２）との間に配置されているアクティブ層（１３）と
を含み、
　アクティブ層（１３）は、第１のクラッディング層（１１）と接する第１の表面（１４）、及び、第２のクラッディング層（１２）と接する第２の表面（１５）を備え、
　第１及び第２のクラッディング層（１１、１２）がそれぞれ、アクティブ層（１３）のバンドギャップより大きいバンドギャップを有し、
　第１のクラッディング層（１１）、第２のクラッディング層、及びアクティブ層（１３）の少なくとも１つが、ガリウムを含んでおらず、
　第１及び第２のクラッディング層（１１及び１２）の少なくとも一方が連続的に勾配化されている
ことを特徴とする半導体構造。」
を、
「電磁スペクトルの赤から紫外線の部分で発光することができる発光デバイス用の半導体構造（１０）において、
　０≦ｘ≦１、０≦ｙ＜ｌ、及び（ｘ＋ｙ）≦１であるＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮからなる第１のクラッディング層（１１）と、
　０≦ｘ≦１、０≦ｙ＜ｌ、及び（ｘ＋ｙ）≦１であるＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮからなる第２のクラッディング層（１２）と、
　０≦ｘ＜１、０≦ｙ≦ｌ、及び０≦（ｘ＋ｙ）≦１であるＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮからなるアクティブ層（１３）であって、第１のクラッディング層（１１）と第２のクラッディング層（１２）との間に配置されているアクティブ層（１３）と
を含み、
　アクティブ層（１３）は、第１のクラッディング層（１１）と接する第１の表面（１４）、及び、第２のクラッディング層（１２）と接する第２の表面（１５）を備え、
　
第１及び第２のクラッディング層（１１、１２）及びアクティブ層（１３）はそれぞれアルミニウム及びインジウムの両方を含んでおり、
　
第１及び第２のクラッディング層（１１、１２）に含まれるアルミニウムはアクティブ層（１３）に含まれるアルミニウムよりも高い比率であることにより、
　第１のクラッディング層（１１）、第２のクラッディング層、及びアクティブ層（１３）の少なくとも１つが、ガリウムを含んでおらず、
　
第１のクラッディング層（１１）は第１及び第２の表面（２１、２２）を有し、該第２の表面（２２）はアクティブ層（１３）と接触しており、
　
第１のクラッディング層（１１）は、その第１の表面（２１）が導電性を有するように該表面にインジウムのモル分率を有しており、
　第１及び第２のクラッディング層（１１及び１２）の少なくとも一方が連続的に勾配化されて
おり、アクティブ層（１３）に近接する第１のクラッディング層（１１）の第２の表面における結晶ラチスは、アクティブ層（１３）の表面における結晶ラチスとほぼ整合して
ことを特徴とする半導体構造。」
 に補正する内容を含むものである。
 　 
（２）補正の目的
　上記（１）の補正の内容は、補正前の請求項１の「第１のクラッディング層（１１）」、「第２のクラッディング層（１２）」及び「アクティブ層（１３）」についての特定事項を付加するものであるから、平成１４年法律第２４号による改正前の特許法（以下「平成１４年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当すると認められる。
　
（３）特許法第１７条の２第３項についての検討
　上記（１）の補正の内容における、「第１及び第２のクラッディング層（１１及び１２）の少なくとも一方が連続的に勾配化されており、アクティブ層（１３）に近接する第１のクラッディング層（１１）の第２の表面における結晶ラチスは、アクティブ層（１３）の表面における結晶ラチスとほぼ整合している」との補正事項が、平成１４年改正前特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものであるかどうかについて、以下検討する。
　
　ア　本願の願書に最初に添付した明細書（以下「本願当初明細書」という。また、本願の願書に最初に添付した明細書と図面を合わせて「本願当初明細書等」という。）には、以下の記載がある。
　
「　　　【００５２】
　図４によって描かれた望ましい実施例では、第１のクラッディング層１１が、炭化ケイ素基板１７に接している第１の表面２１、及びアクティブ層１３に接している第２の表面２２を持つ。特に、第１のクラッディング層１１の組成は、第１の表面２１での結晶ラチスが、炭化ケイ素１７の結晶ラチスとより良く整合するように、また第２の表面２２での結晶ラチスが、アクティブ層１３の結晶ラチスとより良く整合するように、徐々に変化していくように作られる。第１のクラッディング層が、炭化ケイ素基板１７に隣接しているそれの第１の表面２１を確実に導電性の状態にするために、第１のクラッディング層１１は、インジウムの十分なモル分率を示さなければならない。
　　　【００５３】
　ここで使用されたように、それぞれの結晶ラチスとより良く整合させる概念は、完全な整合を意味するものではなく、層のインターフェースでのそのラチスが、隣接した層の結晶ラチスとより互換性をもつように、層の組成が徐々に変化させられるということである。デバイスを組立てる時に、多くの点でバランスがとれていなければならず、そのうちの１つがラチスの整合である。他の要素がより重要である場合は、完全又は良いラチス整合は、それほど重要ではないし、その逆も正しい。」
　
　イ　上記アによれば、本願当初明細書には、図４によって描かれた望ましい実施例では、第１のクラッディング層１１の組成は、炭化ケイ素基板１７に接している第１の表面２１での結晶ラチスが、炭化ケイ素１７の結晶ラチスとより良く整合するように、またアクティブ層１３に接している第２の表面２２での結晶ラチスが、アクティブ層１３の結晶ラチスとより良く整合するように、徐々に変化していくように作られることが記載される一方、それぞれの結晶ラチスとより良く整合させる概念は、完全な整合を意味するものではなく、層のインターフェースでのそのラチスが、隣接した層の結晶ラチスとより互換性をもつように、層の組成が徐々に変化させられるということであることが記載されているものと認められる。
　すなわち、本願当初明細書には、第１のクラッディング層の組成は、アクティブ層に接している表面での結晶ラチスが、アクティブ層の結晶ラチスとより良く整合するように作られることが記載されるものの、ここでいう「結晶ラチスとより良く整合させる」概念は、完全な整合を意味するものではなく、徐々に変化していくように作られる層のインターフェースでのそのラチスが、隣接した層の結晶ラチスとより互換性をもつように、層の組成が徐々に変化させられるというものである。
　
　ウ　前記（１）の補正の内容に含まれる「アクティブ層（１３）に近接する第１のクラッディング層（１１）の第２の表面における結晶ラチスは、アクティブ層（１３）の表面における結晶ラチスとほぼ整合している」との事項は、第１のクラッディング層（１１）の第２の表面における結晶ラチスが、アクティブ層（１３）の表面における結晶ラチスと完全に整合しているとまでいうものでないとしても、「ほぼ整合している」との表現に照らせば、完全に近い状態で整合していることをいうものと解される。
　しかるに、上記イのとおり、本願当初明細書には、徐々に変化していくように作られる層のインターフェースでのそのラチスが、隣接した層の結晶ラチスとより互換性をもつように、層の組成が徐々に変化させられることが記載されているにとどまり、上記アの記載において、「アクティブ層（１３）に近接する第１のクラッディング層（１１）の第２の表面における結晶ラチスは、アクティブ層（１３）の表面における結晶ラチスとほぼ整合している」との事項が開示されているということはできない。
　また、本願当初明細書には、「アクティブ層（１３）に近接する第１のクラッディング層（１１）の第２の表面における結晶ラチスは、アクティブ層（１３）の表面における結晶ラチスとほぼ整合している」ことを示す具体的な実施例は全く記載されていないことに照らせば、上記アの記載において、「アクティブ層（１３）に近接する第１のクラッディング層（１１）の第２の表面における結晶ラチスは、アクティブ層（１３）の表面における結晶ラチスとほぼ整合している」ことが示唆されているものということもできない。
　さらに、本願当初明細書等の全体を通じてみても、「アクティブ層（１３）に近接する第１のクラッディング層（１１）の第２の表面における結晶ラチスは、アクティブ層（１３）の表面における結晶ラチスとほぼ整合している」ことを開示ないし示唆する記載は認められない。
　
　エ　したがって、上記（１）の補正の内容において、補正前の請求項１を、「アクティブ層（１３）に近接する第１のクラッディング層（１１）の第２の表面における結晶ラチスは、アクティブ層（１３）の表面における結晶ラチスとほぼ整合している」に補正する事項は、本願当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入しないものということはできず、上記（１）の補正の内容を含む、本件補正が、本願当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえない。
　よって、本件補正は、平成１４年改正前特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものである。
　
（４）独立特許要件についての検討
　本件補正後の請求項１に係る発明（以下「本願補正発明」という。）は、前記（１）において、本件補正後のものとして示したとおりのものと認められるところ、本願補正発明が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるかどうかについて検討する。
　
　ア　特許法第３６条第４項についての検討
　本願補正発明は、「アクティブ層（１３）に近接する第１のクラッディング層（１１）の第２の表面における結晶ラチスは、アクティブ層（１３）の表面における結晶ラチスとほぼ整合している」との要件を備えるものと認められる。
　しかるところ、発明の詳細な説明には、かかる要件を備えるとともに、本願補正発明のその他の要件を備える半導体構造を、具体的にどのような構造とし、どのように発光させることができるのかを示す、具体的な実施例は、全く記載されておらず、本願補正発明をどのようにして実施できるのか、不明であり、本願の発明の詳細な説明の記載が、当業者が本願補正発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえない。
　よって、本件補正後の本願は、平成１４年改正前特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていないから、本願補正発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
　イ　特許法第３６条第６項第２号についての検討
　上記アのとおり、本願補正発明は、「アクティブ層（１３）に近接する第１のクラッディング層（１１）の第２の表面における結晶ラチスは、アクティブ層（１３）の表面における結晶ラチスとほぼ整合している」との要件を備えるものと認められる。
　しかし、ここでいう「ほぼ整合している」とは、第１のクラッディング層（１１）の第２の表面における結晶ラチスが、アクティブ層（１３）の表面における結晶ラチスとどの程度整合していることを意味するのか、請求項１の記載では明らかでなく、発明の詳細な説明（なお、発明の詳細な説明は、補正されていない。）をみても、前記（３）イのとおり、徐々に変化していくように作られる層のインターフェースでのそのラチスが、隣接した層の結晶ラチスとより互換性をもつように、層の組成が徐々に変化させられることが記載されているにとどまるものであって、上記「ほぼ整合している」が、第１のクラッディング層（１１）の第２の表面における結晶ラチスが、アクティブ層（１３）の表面における結晶ラチスとどの程度整合していることを意味するのか明確に特定できない。
　よって、本願補正発明は明確でなく、本件補正後の本願は、平成１４年改正前特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていないから、本願補正発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
　ウ　特許法第２９条第１項第３号についての検討
（ア）刊行物の記載
　本願の優先日前に頒布された刊行物である特開２０００−１９６１９６号公報（以下「刊行物１」という。）には、以下の記載がある。
　
「【請求項７】  絶縁性の単結晶基板と、この基板の上側に形成され、ＧａＮから成る第１導電型の第１のクラッド層と、この第１のクラッド層の上側に形成した第１導電型の第１のバッファ層と、この第１のバッファ層上に形成した第１導電型の第２のバッファ層と、この第２のバッファ層の上側に形成した真性半導体材料の活性層と、この活性層の上側に形成した第２導電型の第３のバッファ層と、この第３のバッファ層上に形成した第４のバッファ層と、第４のバッファ層の上側に形成され、ＧａＮから成る第２導電型の第２のクラッド層と、前記第１及び第２のクラッド層にそれぞれ結合された第１及び第２の電極とを具え、
前記活性層を、一般式Ａｌ1-z Ｉｎz Ｎで表される半導体材料で構成し、前記第１及び第３のバッファ層を、一般式Ａｌ1-y Ｉｎy Ｎで表される半導体材料で構成し、前記第２及び第４のバッファ層を一般式Ａｌ1-x Ｉｎx Ｎで表される半導体材料で構成し、前記ｘ、ｙ及びｚの値を、０＜ｘ≦ｙ≦ｚ＜１となるように設定したことを特徴とする半導体発光素子。
【請求項８】  前記第２及び第３のバッファ層を、活性層に近づくに従ってＩｎの含有量が連続して高くなるように構成したことを特徴とする請求項７に記載の半導体発光素子。
【請求項９】  前記第１及び第４のバッファ層のＩｎの含有量を、ｘ＝０．１７に設定して隣接するクラッド層との間でそれぞれ格子整合させ、第２及び第３のバッファ層のＩｎの含有量を、それぞれ隣接する第１及び第４のバッファ層との界面において第１及び第４のバッファ層のＩｎの含有量にそれぞれ等しくすると共に、活性層に近づくにしたがってＩｎの含有量を連続的に増加させ、活性層との界面において活性層のＩｎの含有量に等しくなるように構成したことを特徴とする請求項８に記載の半導体発光素子。」、
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は半導体発光素子、特に同一材料系の半導体材料を用いて紫外領域から赤外領域までの幅広い波長域にわたる放射を出力できる半導体発光素子に関するものである。」、
「【００２８】図６はレーザダイオードに好適な変形例を示す。本例では、ｎ型の第１のクラッド層３と活性層４との間に格子整合用のｎ型の第１及び第２の２個のバッファ層２１及び２２を介在させ、活性層４と第２のクラッド層７との間にｐ型の第３及び第４の２個のバッファ層２３及び２４を介在させる。第１及び第４のバッファ層２１及び２４の組成はＡｌ1-x Ｉｎx Ｎとし、第２及び第３のバッファ層２２及び２３の組成はＡｌ1-y Ｉｎy Ｎに設定する。また、活性層４の組成はＡｌ1-z Ｉｎz Ｎに設定する。そして、各バッファ層のＩｎの分率は、ｘ＜ｙ＜ｚとなるように設定する。このように、クラッド層と活性層との間にＩｎの含有量が相違する２個のバッファ層を介在させることにより、クラッド層の材料と活性層の材料との間に格子定数差があっても、これらバッファ層により格子定数差が段階的に緩和され、格子歪みの少ない発光素子を実現することができる。特に、活性層４と直接隣接する第２及び第３のバッファ層は格子定数差を緩和すると共に光閉じ込め層としても機能することができる。さらに、活性層４と第２及び第３のバッファ層との間並びに第１のバッファ層と第２のバッファ層との間及び第３のバッファ層と第４のバッファ層との間にそれぞれヘテロ接合が形成され、キャリァ閉じ込めの観点からも極めて有益である。
【００２９】さらに、第２及び第３のバッファ層２２及び２３のＩｎの分率は、それぞれクラッド層から活性層に近づくに従って連続的に増加するように設定することができる。このように、活性層と直接隣接するバッファ層のＩｎの分率を連続的に変えることにより、格子不整の問題を一層大幅に解消することができると共に、バッファ層２２及び２３の屈折率が連続的に変化するため光閉じ込めの観点からも一層有益である。この場合、第１及び第４のバッファ層２１及び２４のＩｎの分率を０．１７に設定して隣接するＧａＮのクラッド層とほぼ格子整合させ、第２及び第３のバッファ層２２及び２３のＩｎの分率を活性層に近づくに従って連続的変化させ、活性層との界面における分率を活性層のＩｎの分率に等しくなるように設定すれば、格子不整の問題を一層低減することができる。」
　
（イ）引用発明
　上記（ア）によれば、刊行物１には、次の発明が記載されているものと認められる。
　
「絶縁性の単結晶基板と、この基板の上側に形成され、ＧａＮから成る第１導電型の第１のクラッド層と、この第１のクラッド層の上側に形成した第１導電型の第１のバッファ層と、この第１のバッファ層上に形成した第１導電型の第２のバッファ層と、この第２のバッファ層の上側に形成した真性半導体材料の活性層と、この活性層の上側に形成した第２導電型の第３のバッファ層と、この第３のバッファ層上に形成した第４のバッファ層と、第４のバッファ層の上側に形成され、ＧａＮから成る第２導電型の第２のクラッド層と、前記第１及び第２のクラッド層にそれぞれ結合された第１及び第２の電極とを具え、前記活性層を、一般式Ａｌ1-z Ｉｎz Ｎで表される半導体材料で構成し、前記第１及び第３のバッファ層を、一般式Ａｌ1-y Ｉｎy Ｎで表される半導体材料で構成し、前記第２及び第４のバッファ層を一般式Ａｌ1-x Ｉｎx Ｎで表される半導体材料で構成し、前記ｘ、ｙ及びｚの値を、０＜ｘ＜ｙ＜ｚ＜１となるように設定し、前記第２及び第３のバッファ層を、活性層に近づくに従ってＩｎの含有量が連続して高くなるように構成し、前記第１及び第４のバッファ層のＩｎの含有量を、ｘ＝０．１７に設定して隣接するクラッド層との間でそれぞれ格子整合させ、第２及び第３のバッファ層のＩｎの含有量を、それぞれ隣接する第１及び第４のバッファ層との界面において第１及び第４のバッファ層のＩｎの含有量にそれぞれ等しくすると共に、活性層に近づくにしたがってＩｎの含有量を連続的に増加させ、活性層との界面において活性層のＩｎの含有量に等しくなるように構成した、紫外領域から赤外領域までの幅広い波長域にわたる放射を出力できる半導体発光素子であって、活性層と直接隣接する第２及び第３のバッファ層は格子定数差を緩和すると共に光閉じ込め層としても機能することができる、半導体発光素子。」（以下「引用発明１」という。）
　
（ウ）対比・判断
　本願補正発明と引用発明１とを対比する。
　
　ａ　引用発明１の「紫外領域から赤外領域までの幅広い波長域にわたる放射を出力できる半導体発光素子」は、本願補正発明の「電磁スペクトルの赤から紫外線の部分で発光することができる発光デバイス用の半導体構造（１０）」に相当する。
　
　ｂ　引用発明１の「第２及び第３のバッファ層」は、「光閉じ込め層としても機能することができる」ものであるから、「クラッディング層」であるといえる。
　そして、引用発明１の「第２のバッファ層」は、「Ａｌ1-x Ｉｎx Ｎで表される半導体材料で構成」され、また、「第３のバッファ層」は、「Ａｌ1-y Ｉｎy Ｎで表される半導体材料で構成」されるものであるところ、引用発明１は、「ｘ、ｙ及びｚの値を、０＜ｘ＜ｙ＜ｚ＜１となるように設定」するものであるから、引用発明１の「第２のバッファ層」及び「第３のバッファ層」は、それぞれ、本願補正発明の、「０≦ｘ≦１、０≦ｙ＜ｌ、及び（ｘ＋ｙ）≦１であるＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮからな」り、「アルミニウム及びインジウムの両方を含」む「第１のクラッディング層（１１）」及び「第２のクラッディング層（１２）」に相当する。
　
　ｃ　引用発明１の「活性層」は「第２のバッファ層の上側に形成した」ものであり、「第３のバッファ層」は「活性層の上側に形成した」ものであるから、上記ｂに照らして、引用発明１の「活性層」は、「第１のクラッディング層と第２のクラッディング層との間に配置されている」ものといえ、引用発明１は、本願補正発明の「アクティブ層（１３）は、第１のクラッディング層（１１）と接する第１の表面（１４）、及び、第２のクラッディング層（１２）と接する第２の表面（１５）を備え」及び「第１のクラッディング層（１１）は第１及び第２の表面（２１、２２）を有し、該第２の表面（２２）はアクティブ層（１３）と接触しており」との構成を備えるものといえる。
　また、引用発明１の「活性層」は、「Ａｌ1-z Ｉｎz Ｎで表される半導体材料で構成」されるものであるところ、引用発明１は、「ｘ、ｙ及びｚの値を、０＜ｘ＜ｙ＜ｚ＜１となるように設定」するものであるから、引用発明１の「活性層」は、本願補正発明の、「０≦ｘ＜１、０≦ｙ≦ｌ、及び０≦（ｘ＋ｙ）≦１であるＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮからな」り、「アルミニウム及びインジウムの両方を含」み、「第１のクラッディング層（１１）と第２のクラッディング層（１２）との間に配置されている」「アクティブ層（１３）」に相当する。
　
　ｄ　一般的にアルミニウムの比率が高くなればバンドギャップが増加することは技術常識である（例えば、特表平１０−５０６２３４号公報の１３頁下から８行〜末行の記載にみられるほか、本願明細書の【００４１】にも記載されるとおりである。）ところ、引用発明１の「活性層」は、「Ａｌ1-z Ｉｎz Ｎで表される半導体材料で構成」され、「第２のバッファ層」は、「Ａｌ1-x Ｉｎx Ｎで表される半導体材料で構成」され、また、「第３のバッファ層」は、「Ａｌ1-y Ｉｎy Ｎで表される半導体材料で構成」され、引用発明１は、「ｘ、ｙ及びｚの値を、０＜ｘ＜ｙ＜ｚ＜１となるように設定」するものであって、これをアルミニウムの比率で表すと、「０＜（１−ｚ）＜（１−ｙ）＜（１−ｘ）＜１」となるから、引用発明１は、本願補正発明の「第１及び第２のクラッディング層（１１、１２）に含まれるアルミニウムはアクティブ層（１３）に含まれるアルミニウムよりも高い比率であることにより、第１及び第２のクラッディング層（１１、１２）がそれぞれ、アクティブ層（１３）のバンドギャップより大きいバンドギャップを有し」との構成を備えるものといえる。
　
　ｅ　引用発明１の「第２のバッファ層」は、「Ａｌ1-x Ｉｎx Ｎで表される半導体材料で構成」され、「第３のバッファ層」は、「Ａｌ1-y Ｉｎy Ｎで表される半導体材料で構成」され 、また、「活性層」は、「Ａｌ1-z Ｉｎz Ｎで表される半導体材料で構成」されるものであるから、引用発明１は、本願補正発明の「第１のクラッディング層（１１）、第２のクラッディング層、及びアクティブ層（１３）の少なくとも１つが、ガリウムを含んでおらず」との構成を備えるものといえる。
　
　ｆ　引用発明１の「第２のバッファ層」は、「第１導電型の第１のバッファ層」上に形成した、第１導電型の「Ａｌ1-x Ｉｎx Ｎで表される半導体材料で構成」されるものであるから、「第１の表面が導電性を有するように該表面にインジウムのモル分率を有して」いることは明らかである。
　よって、引用発明１は、本願補正発明の「第１のクラッディング層（１１）は、その第１の表面（２１）が導電性を有するように該表面にインジウムのモル分率を有しており」との構成を備えるものといえる。
　
　ｇ　引用発明１の「第２及び第３のバッファ層」は、「活性層に近づくに従ってＩｎの含有量が連続して高くなるように構成」し、「活性層との界面において活性層のＩｎの含有量に等しくなるように構成した」ものであるから、引用発明１は、本願補正発明の「第１及び第２のクラッディング層（１１及び１２）の少なくとも一方が連続的に勾配化されており、アクティブ層（１３）に近接する第１のクラッディング層（１１）の第２の表面における結晶ラチスは、アクティブ層（１３）の表面における結晶ラチスとほぼ整合している」との構成を備えるものといえる。
　
　ｈ　以上によれば、引用発明１は、本願補正発明の構成をすべて備えるものといえ、本願補正発明と引用発明１との間に相違するところはないから、本願補正発明は、刊行物１に記載された発明である。
　
（エ）まとめ
　以上のとおり、本願補正発明は、刊行物１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
（５）小括
　以上のとおり、本件補正は、平成１４年改正前特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものである。
　また、本願補正発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、本件補正は、平成１４年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第４項の規定に違反するものである。
　よって、本件補正は、平成１４年改正前特許法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明
　上記のとおり、本件補正は却下されたので、本願の請求項に係る発明は、平成１６年７月２１日付けで補正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１ないし請求項３４に記載された事項によって特定されるものと認められるところ、請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は、前記第２、２（１）において、本件補正前のものとして示したとおりのものである。
　
第４　刊行物の記載
　原査定の拒絶理由に引用した、本願の優先日前に頒布された刊行物である特表平１０−５０６２３４号公報（以下「刊行物２」という。）には、以下の記載がある。
　
１　「【特許請求の範囲】
　１．可視スペクトルの青色部分で発光し寿命が長い特徴をもつ発光ダイオードであって、
　導電性炭化ケイ素基板（２１）と、
　前記炭化ケイ素基板へのオーム接触部（２２）と、
　前記基板（２１）上の導電性バッファ層（２３）と、ここで、この導電性バッファ層は、窒化ガリウム、窒化アルミニウム、窒化インジウム、式ＡxＢ1-xＮの３元III族窒化物（式中、ＡとＢがIII族元素で、ｘが０、１または０と１の間の分数である）、式ＡxＢyＣ1-x-yＮの４元III族窒化物（式中、Ａ、Ｂ、ＣがIII族元素で、ｘとｙが０、１または０と１の間の分数であり、（ｘ＋ｙ）が１未満である）、およびそのような３元および４元III族窒化物と炭化ケイ素の合金から成る群から選択され、
　ｐ型層とｎ型層が２元III族窒化物と３元III族窒化物から成る群から選択される前記バッファ層上のｐｎ接合ダイオード構造（２４）と、
を含んでなる前記発光ダイオード。
・・・
　３．前記ｐｎ接合ダイオード構造が、能動層とヘテロ構造層が２元III族窒化物と３元III族窒化物から成る群から選択される２重ヘテロ構造を含んでなる請求項１に記載の発光ダイオード。
・・・
　６．前記２重ヘテロ構造が、
　能動層と、
　前記能動層に隣接した上方および下方ヘテロ構造層と、ここで、前記上下ヘテロ構造層は、窒化ガリウム、窒化アルミニウム、窒化インジウム、ＡとＢがIII族元素で、ｘが０、１または０と１の間の分数である式ＡxＢ1-xＮの３元III族窒化物、および、そのような３元III族窒化物と炭化ケイ素の合金から成る群から選択される組成物から形成される、
を含んでなる、請求項３に記載の発光ダイオード。
　７．前記２重ヘテロ構造が、窒化ガリウム、窒化アルミニウム、窒化インジウム、ＡとＢがIII族元素であり、ｘが０、１または０と１の間の分数である式ＡxＢ1-xＮの３元III族窒化物、および、そのような３元III族窒化物と炭化ケイ素の合金から成る群から選択された能動層を含む請求項３に記載の発光ダイオード。
　８．前記ヘテロ構造層が、ｘが０、１または０と１の間の分数である式ＡｌxＧａ1-xＮである請求項６に記載の発光ダイオード。
　９．前記ヘテロ構造層のバンドギャップが、前記能動層より大きく、前記ヘテロ構造層の屈折率は前記能動層より小さい請求項６に記載の発光ダイオード。
・・・
　１１．前記能動層が、ｚが０と１の間の分数である構成物ＩｎzＧａ1-zＮを含む請求項６に記載の発光ダイオード。」（２頁１行〜３頁１９行）
　
２　「　 図１に示すヘテロ構造２４では、能動層２５が、窒化インジウムガリウムを含むのが好ましく、上方および下方ヘテロ構造層２６と２７は窒化アルミニウムガリウムを含むのが好ましい。具体的には、窒化アルミニウムガリウムヘテロ構造層２６と２７は、ｘが０、１または０と１の間の分数である式ＡｌxＧａ1-xＮをもつのが好ましい。能動層２５が窒化インジウムガリウムを含む場合、その構成はＩｎzＧａ1-zＮであると理解される、ただしｚは０と１の間の分数である。
　当業者には周知のように、３元III族窒化物の構成は、屈折率とバンドギャップに影響を及ぼす。一般的には、アルミニウムの比率が高くなれば、バンドギャップが増加し、屈折率が下がる。したがって、好ましい実施例では、ヘテロ構造層２６と２７が能動層２５より大きいバンドギャップをもち、能動層２５より小さい屈折率をもつために、層２６と２７は能動層２５よりも高い原子またはモルパーセントのアルミニウムを含む。ヘテロ構造層２６と２７のバンドギャップが大きくなると、能動層２５を介して電子が注入されるので、デバイスの効率が高まる。同様に、ヘテロ構造層２６と２７の屈折率が低くなると、能動層２５から光が光基部に発するようになるのが一層好ましい。」（１３頁１５行〜１４頁１行）
　
３ 　「　図３は、４２で全体的に示している本発明の第３実施例を示す。前述の実施例におけるように、ダイオード４２は炭化ケイ素基板４３と基板４３へのオーム接触部４４を含む。２重ヘテロ構造は再度括弧４５で示され、上方のオーム接触部４６は２重ヘテロ構造４５につくられる。しかし、本実施例では、バッファ層はそれぞれ第１および第２層４７と４８を備えている。第１層４７は基板４３上に置かれ、炭化ケイ素窒化ガリウムアルミニウム（ＳｉＣ）xＡｌyＧａ1-yＮの傾斜（勾配）組成物で形成されている。この傾斜組成物では、基板４３に隣接する部分のほぼ全体が炭化ケイ素であり、基板から最も離れた部分のほぼ全体が窒化アルミニウムガリウムであり、その間の各部分における優勢な含有物が炭化ケイ素から窒化アルミニウムガリウムに連続的に組成的に傾斜（勾配）している。
　第２層４８は第１層４７上に置かれて、窒化アルミニウムガリウムの他の傾斜組成物から形成される。好ましい実施例では、傾斜組成を有する第２層４８の組成は、層４７と層４８が接触する点での第１バッファ層４７の組成と同じ組成から、２重ヘテロ構造４５の最下層の組成と同じ組成に傾斜（勾配）している。
　図３に関して、バッファ層は、炭化ケイ素とIII族窒化物の少なくとも１つの傾斜組成層をもつものとして説明することもできる。この場合、傾斜組成層は、基板との接触面で炭化ケイ素であり、その後連続的に２重ヘテロ構造との接触面における２重ヘテロ構造の最下層の組成と同じ組成へと傾斜（勾配）している。
　本発明はさらに、２重ヘテロ構造中の能動層の上に歪み最小化接触層（図示せず）を含み、この接触層の格子定数は各バッファ層とほぼ同じである。このような歪み最小化接触層は、本願と同時に出願されたEdmondおよびBulmanによる「III族能動層を備えた低歪み構造（Low Strain Laser Structures with Group IIINitride Active Layers）」に詳述されている。この出願は本出願と共に譲り受けられ、その全体が引用により本明細書の一部を構成するものである。要約すると、こうした多層化結晶デバイス全体の歪みは、格子定数の差に基づく個々の歪みの平均の関数である。したがって、バッファとほぼ同じ格子定数をもつ層を追加することで、歪みの重み付け平均はより一貫性をもつことになるので歪み全体が低下する。」（１４頁下から７行〜１５頁下から８行）
　
第５　引用発明
　上記第４、１及び２によれば、刊行物２には、次の発明が記載されているものと認められる。
　
「可視スペクトルの青色部分で発光し寿命が長い特徴をもつ発光ダイオードであって、
　導電性炭化ケイ素基板と、
　前記炭化ケイ素基板へのオーム接触部と、
　前記基板上の導電性バッファ層と、ここで、この導電性バッファ層は、窒化ガリウム、窒化アルミニウム、窒化インジウム、式ＡxＢ1-xＮの３元III族窒化物（式中、ＡとＢがIII族元素で、ｘが０、１または０と１の間の分数である）、式ＡxＢyＣ1-x-yＮの４元III族窒化物（式中、Ａ、Ｂ、ＣがIII族元素で、ｘとｙが０、１または０と１の間の分数であり、（ｘ＋ｙ）が１未満である）、およびそのような３元および４元III族窒化物と炭化ケイ素の合金から成る群から選択され、
　ｐ型層とｎ型層が前記能動層に隣接した上方および下方ヘテロ構造層を含む２重ヘテロ構造を含んでなり、ここで、前記上下ヘテロ構造層は、ｘが０、１または０と１の間の分数である式ＡｌxＧａ1-xＮをもつ窒化アルミニウムガリウムヘテロ構造層であり、前記能動層はｚが０と１の間の分数である構成物ＩｎzＧａ1-zＮを含み、前記上下ヘテロ構造層のバンドギャップが、前記能動層より大きく、前記上下ヘテロ構造層の屈折率は前記能動層より小さい、前記バッファ層上のｐｎ接合ダイオード構造と、
を含んでなる前記発光ダイオード。」（以下「引用発明２」という。）
　
第６　対比
　本願発明と引用発明２とを対比する。
　
１　本願発明の「電磁スペクトルの赤から紫外線の部分で発光することができる発光デバイス用の半導体構造（１０）」は、「電磁スペクトルの赤から紫外線の部分」のいずれかの部分で発光することができるものと解されるから、引用発明２の「可視スペクトルの青色部分で発光」する「発光ダイオード」は、本願発明の「電磁スペクトルの赤から紫外線の部分で発光することができる発光デバイス用の半導体構造（１０）」に相当する。
 　 
２　引用発明２の「上方および下方ヘテロ構造層」は、その屈折率が「能動層より小さい」ものであるから、「クラッディング層」であるといえる。
　そして、引用発明２の「上方および下方ヘテロ構造層」は、「ｘが０、１または０と１の間の分数である式ＡｌxＧａ1-xＮをもつ窒化アルミニウムガリウムヘテロ構造層」であるから、引用発明２の「上方および下方ヘテロ構造層」は、それぞれ、本願発明の「０≦ｘ≦１、０≦ｙ＜ｌ、及び（ｘ＋ｙ）≦１であるＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮからな」る「第１のクラッディング層（１１）」及び「第２のクラッディング層（１２）」に相当する。
 　 
３　引用発明２の「能動層」は、「ｚが０と１の間の分数である構成物ＩｎzＧａ1-zＮを含」むものであり、引用発明２は、「能動層に隣接した上方および下方ヘテロ構造層を含む」ものであるから、上記２に照らして、引用発明２の「能動層」は、本願発明の「０≦ｘ＜１、０≦ｙ≦ｌ、及び０≦（ｘ＋ｙ）≦１であるＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮからな」り、「第１のクラッディング層（１１）と第２のクラッディング層（１２）との間に配置されている」「アクティブ層（１３）」に相当し、引用発明２は、本願発明の「アクティブ層（１３）は、第１のクラッディング層（１１）と接する第１の表面（１４）、及び、第２のクラッディング層（１２）と接する第２の表面（１５）を備え」との構成を備えるものといえる。
　
４　引用発明２の「上方および下方ヘテロ構造層」のバンドギャップは、「能動層」より大きいものであるから、引用発明２は、本願発明の「第１及び第２のクラッディング層（１１、１２）がそれぞれ、アクティブ層（１３）のバンドギャップより大きいバンドギャップを有し」との構成を備えるものといえる。
　
５　引用発明２の「上方および下方ヘテロ構造層」は、「ｘが０、１または０と１の間の分数である式ＡｌxＧａ1-xＮをもつ窒化アルミニウムガリウムヘテロ構造層」であって、「ｘ」が１であってよいこと、すなわち、ガリウムを含まないものであってよいことが明らかであるから、引用発明２は、本願発明の「第１のクラッディング層（１１）、第２のクラッディング層、及びアクティブ層（１３）の少なくとも１つが、ガリウムを含んでおらず」との構成を備えるものといえる。
 　 
６　以上によれば、本願発明と引用発明２とは、
「電磁スペクトルの赤から紫外線の部分で発光することができる発光デバイス用の半導体構造において、
　０≦ｘ≦１、０≦ｙ＜ｌ、及び（ｘ＋ｙ）≦１であるＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮからなる第１のクラッディング層と、
　０≦ｘ≦１、０≦ｙ＜ｌ、及び（ｘ＋ｙ）≦１であるＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮからなる第２のクラッディング層と、
　０≦ｘ＜１、０≦ｙ≦ｌ、及び０≦（ｘ＋ｙ）≦１であるＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮからなるアクティブ層であって、第１のクラッディング層と第２のクラッディング層との間に配置されているアクティブ層と
を含み、
　アクティブ層は、第１のクラッディング層と接する第１の表面、及び、第２のクラッディング層と接する第２の表面を備え、
　第１及び第２のクラッディング層がそれぞれ、アクティブ層のバンドギャップより大きいバンドギャップを有し、
　第１のクラッディング層、第２のクラッディング層、及びアクティブ層の少なくとも１つが、ガリウムを含んでいない半導体構造。」
である点で一致し、
「本願発明では、第１及び第２のクラッディング層の少なくとも一方が連続的に勾配化されているのに対して、引用発明２では、第１及び第２のクラッディング層が連続的に勾配化されていない点。」（以下「相違点」という。）
で相違するものと認められる。 
　
第７　判断 
１　前記第４、３によれば、刊行物２には、以下の技術事項が記載されているものと認められる。
　
（１）バッファ層がそれぞれ第１及び第２層４７と４８を備え、第２層４８は、層４７と層４８が接触する点での第１バッファ層４７の組成と同じ組成から、２重ヘテロ構造４５の最下層の組成と同じ組成に傾斜（勾配）する傾斜組成物から形成されること。
　
（２）さらに、２重ヘテロ構造中の能動層の上に、格子定数が各バッファ層とほぼ同じ歪み最小化接触層（図示せず）を追加することで、歪み全体が低下すること。
　
２　上記１（２）の技術事項は、能動層の表面における格子整合の必要性を示唆するものといえる。
　してみれば、引用発明２においても、能動層、すなわち、アクティブ層の表面においてできるだけ格子が整合するように、上記１（１）の技術事項に基づいて、第１及び第２のクラッディング層を連続的に勾配化されているものとし、相違点に係る本願発明の構成とすることは、当業者が容易に類推し得る程度のことである。
　
３ 　したがって、本願発明は、引用発明２及び刊行物２記載の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
第８　むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用発明２及び刊行物２記載の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。