【事件の表示】
　平成１０年特許願第５１２５７４号「導電材料内の構造の異方性エッチング方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年３月１２日国際公開、ＷＯ９８／１０１２１、平成１４年５月８日国内公表、特表２００２−５１３４４５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続きの経緯
　本願は、１９９７年９月５日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９６年９月６日　スウェーデン、１９９６年９月６日　米国）を国際出願日とする出願であって、平成１９年９月１３日付け拒絶理由通知に対して、平成２０年３月２４日に意見書が提出されたが、同年５月２８日付けで拒絶査定され、これに対し、同年９月８日付けで拒絶査定不服の審判が請求され、平成２１年６月１１日付けの当審における拒絶理由通知に対して同年１０月１日に手続補正がされたものである。
                            　
第２　本願発明
　本願の請求項１に係る発明は、平成２１年１０月１日付け手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載されたとおりのものであるところ、請求項１に係る発明（以下「本願発明」という）は、次のとおりのものである。
「下記段階を特徴とする、濃縮溶液の状態でエッチングされるべき導電性の物質内の構造の等方性エッチングに使用可能なエッチング剤により上記物質内の構造の異方性エッチング方法。
  構造の等方性エッチングには使用不能な程度に希釈された溶液内のエッチング剤と上記物質とを接触させる段階、及び上記物質内の上記構造の異方性エッチングが達成される程度の電界を上記物質に隣接する上記エッチング剤にかける段階。」
                            　
第３　当審の拒絶理由の概要
　当審において平成２１年６月１１日付けで通知した拒絶の理由のうち、拡大された範囲の先願に関する部分の概要は次の通りである。
　この出願の請求項１〜２２にかかる発明は、この出願の優先日前の出願であって、その優先日後に出願公開された出願（特願平７−３０５９６８号）の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載された発明と同一であり、しかも、この出願の発明者がその出願前の出願にかかる上記の発明をした者と同一ではなく、また、この出願の時において、その出願人がその出願前の出願にかかる上記特許出願の出願人と同一でもないので、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないというものである。
                          　
第４　先願明細書の記載事項
　上記の引用出願の願書に最初に添付された明細書及び図面（特開平９−１４３７９９号公報参照。以下「先願明細書等」という。）の記載事項を、以下に摘示する。　
（ア）「本発明の電気化学反応制御方法は、液中に、電気化学反応の場となる試料として用いられる第１の作用電極と、該第１の作用電極に対して局所的に対向する第２の作用電極とを設置し、前記第１および第２の作用電極の電位をそれぞれ一定に設定し、前記２つの作用電極の表面間距離Ｄをその液中での電気二重層の厚み以内に設定した後、前記第２の作用電極の電位を変化させるか、または前記表面間距離Ｄを変化させることにより、第１の作用電極上における電気化学反応を制御することを特徴とするものである。」【０００９】
（イ）「本発明の方法においては、誘起された電気化学反応により第１の作用電極の構造が変化し、実質的な表面間距離ＤがΔＤだけ変化する。ここで、ΔＤ＞０すなわちエッチングなどの反応により第１の作用電極の表面に凹部が形成される場合には第１及び第２の作用電極を互いに接近させ、実質的なDを減少させることにより電気化学反応を連続的に生じさせることができる。・・・」【００１２】
（ウ）「電極間距離Ｄを２０ｎｍに固定し、Ｖ1 を０．２Ｖに保持し、Ｖ2を０．２Ｖから１．４Ｖまで０．２Ｖおきに変化させ、それぞれ電位を変化させた後、・・・探針下の試料のＡＦＭ像を観察した。この場合、Ｖ2 の電位が０．２Ｖから０．６Ｖまでの範囲では、ＡＦＭ像で１ｎｍ以上の明瞭な凹凸は観察されなかった。図６にＶ2 を０．８Ｖに設定した場合の試料のＡＦＭ像を示す。この図に示されるように、試料表面に高さ１０ｎｍ、直径１００ｎｍの突起物が観察された。同様に、Ｖ2 ≧１．０Ｖの場合にも、突起物が観察され、突起物の高さはＶ2 が大きいほど高くなっていた。」【００４７】
（エ）「実験４　試料（第１の作用電極）としてｐ型Ｓｉ基板の裏面に１０ｎｍのＣｒおよび５０ｎｍのＡｕを順次真空蒸着したものを用い、カンチレバー（第２の作用電極）、参照電極および対極は実験１で用いたのと同じものを用いて、Ｓｉ基板上の局所的エッチングを試みた。この実験では、水溶液として１ｍＭのＨＦ溶液を用いた。ＨＦ溶液中で正電位を印加すると、Ｓｉ表面に形成されている酸化膜が除去されてエッチングが進行する。」【００５７】
（オ）「次に、Ｄ＝１０ｎｍに固定した後、・・・探針直下の試料のＡＦＭ像を観察した。・・・その結果、・・・徐々にＳｉ基板表面がエッチングされ、穴が形成された。・・・穴の形状は、直径１００ｎｍ、深さ７ｎｍであった。」【００５９】、【００６０】
                               　
第５　当審の判断
１　先願明細書に記載された発明
（１）先願明細書の摘記（ア）によれば、先願明細書に記載された発明は、被処理基板である第１の作用電極上における電気化学反応を制御する方法に関するものである。これによれば、第１の作用電極とこれに局所的に対向する第２の作用電極とを所定の表面間距離Ｄをもって設置すれば、(1)第２の作用電極の電位を変化させるか、(2)両電極の表面間距離を変化させることにより、第１の作用電極上での電気化学反応を制御することができる。
　一方、摘記（イ）には、第１の作用電極表面上での電気化学反応として、エッチングが例示されており、実質的なDを減少させることで、エッチングを連続的に行うことも可能であるとしている。
　これに関しては、エッチング作用が継続すると、第１の作用電極がエッチングされることで第２の作用電極との表面間距離が増加する（すなわちΔＤ＞０）。そこで、さらにエッチング作用を継続させるためには、第１及び第２の作用電極を互いに近接させることが必要になる。このため、実質的なＤを減少させることで、第１の作用電極に対して連続的なエッチングが可能になる。摘記（イ）は、そのように理解することができる。　
　したがって、摘記（ア）、（イ）を併せて読めば、被処理基板上でのエッチングの制御は、第１と第２の作用電極を適切な表面間距離に維持すれば、(1)第２の作用電極の電位を変化させるか、(2)両電極間の表面距離を変化させることにより行うことができる、とすることができる。
（２）摘記（ウ）、（エ）は、実施例に関しての記述であり、第１の作用電極上での電気化学反応として、摘記（ウ）は銅によるメッキ処理に当たり、電位の変化により反応を制御している。また、摘記（エ）はこれをエッチングに適用したもので、電極の表面間距離を調整することで反応を制御している。
（３）以下では、主にこれらの実施例の記載事項を検討することで、本願発明でいうところの技術的特徴が、先願明細書に記載されているといえるかを検討する。
(i)等方性エッチング
　摘記（エ）で使用されるエッチング剤はＨＦである。エッチング剤としては周知のものであり、特に証拠を示すまでもなく、ｐ型Ｓｉ基板やその表面に形成された酸化膜であるＳｉＯ2 に対してはエッチング作用を有する。そして、通常のエッチング処理が行われるので、等方性エッチングである。
(ii)構造の等方性エッチングには使用不可能な程度に希釈された
　摘記（ア）から明らかなように、先願明細書に記載された発明は、第２の作用電極の電位を変化させることにより、エッチング等の電気化学反応を制御することを一つの手段とするものである。このため、電圧を付加する手段を適用していないときには、エッチング剤であるＨＦはエッチング能力を有さないことは当然の前提であるといえる。
　このことは、摘記（エ）で、「ＨＦ溶液中で正電位を印加すると・・・エッチングが進行する。」としていることからも裏付けられる。すなわち、正電位が印加されない場合には、エッチングは進行しないのである。
　したがって、摘記（エ）で使用される１ｍMのＨＦは、本願発明でいうところの「構造の等方性エッチングには使用不能」あるいは「構造の等方性エッチングには使用不能な程度に希釈された」といえる。
(iii)異方性エッチングが達成される程度の電界
　先願明細書に記載された反応を制御されたエッチングが、異方性エッチングであることについては、先願明細書には明示の記載はない。しかし、電界の作用により電界に制御されて行うエッチングであるのだから、電界の方向に沿って作用する異方性エッチングであることは、技術的に明らかである。先願明細書でいうところの電気化学反応は、処理液中のイオンが電界の影響を受けて制御されるのであろうことは、技術的に当然に予想されることだからである。
　このことは、先願明細書に記載された実施例のデータからも確認できる。すなわち、実験４のエッチングで形成された孔の形状は、直径１００ｎｍ、深さ７ｎｍであり【００６０】、このような孔が形成されること自体が異方性のエッチングが行われた証拠となる。また、表面間距離Ｄを実験４の１０ｎｍから５ｎｍに変更してエッチング能力を上げた実施例では、直径１００ｎｍ、深さ１２ｎｍの孔を形成している【００６２】。
　仮にエッチングが等方性であるとしたら、エッチング速度が高まるのみである。このため、本件のように孔の深さのみが増すことは、発生しているエッチングが異方性であることの証拠となる。
　　　　　　　　　　　　　　　　　
２　先願発明
　以上によれば、先願明細書には次の発明が記載されているといえる（以下ではこの発明を「先願発明」という）。
「被処理基板上でのエッチング反応を制御する方法に関するもので、被処理基板とこれに局所的に対向する作用電極とを所定の表面間距離Ｄをもって設置し、濃縮溶液の状態でエッチングされるべきｐ型Ｓｉ基板の等方性エッチングに使用可能なエッチング剤を、等方性エッチングには使用不能な程度に希釈したエッチング剤を使用し、前記作用電極の電位を変化させることでエッチングを制御する方法。」
                              　
３　対比と判断
　先願発明においては、作用電極の電位を変化させることで電気化学反応を制御しているが、これは上記したように、異方性エッチングが達成される程度の電界をエッチング剤にかけることである。そして、先願発明と本願発明は、被処理物については、前者がｐ型Ｓｉ基板を例示するが、これは後者の「導電性の物質内の構造」に相当する。
　したがって、その他の特徴事項については、上記（１）先願明細書に記載された発明において認定したとおりであるので、本願発明は先願明細書に記載されているといえる。     　
                        　
第６　むすび
　したがって、本願発明は、先願明細書に記載された発明と同一であり、しかも、本願発明の発明者が上記先願明細書に記載された発明と発明者と同一であるとも、また、本願の出願時に、その出願人が上記他の出願の出願人と同一であるとも認められないので、本願発明は、特許法第２９条の２第１項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。