【事件の表示】
　平成１１年特許願第２６５９６３号「脳型有機アニオントランスポーターとその遺伝子」拒絶査定不服審判事件〔平成１２年　６月　６日出願公開、特開２０００−１５２７９５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　本願は，平成１１年９月２０日（優先権主張平成１０年９月１８日）の出願であって，平成１９年３月６日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，平成１９年４月１１日に拒絶査定に対する審判請求がされるとともに，平成１９年５月１１日に手続補正がなされたものである。
　そして本願の請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は，平成１９年５月１１日の手続補正書により補正された明細書の記載からみて，以下のとおりのものである。
　
「配列表の配列番号２若しくは４に示されるアミノ酸配列からなる蛋白質、又は配列表の配列番号２若しくは４に示されるアミノ酸配列の１個若しくは数個のアミノ酸が欠失し、若しくは他のアミノ酸で置換されあるいは１個若しくは数個のアミノ酸が付加されたアミノ酸配列からなり、かつ有機アニオンを輸送する活性を有する蛋白質。」
　
２．本願の優先権について
　本願明細書の段落００３４〜段落００４６の記載，配列表の配列番号１，２の配列及び図６〜１９は，ヒトのＯＡＴ３に関するものであるが，優先権の基礎となる特願平１０−２６５１２６号（以下，「基礎出願」という。）の出願当初の明細書には，該記載は含まれていない。
　したがって，本願発明のうち，択一的な選択肢として特定されたヒトのＯＡＴ３に関する発明については，基礎出願の出願当初の明細書に記載された技術的事項の範囲を超えることになることは明らかであるから，その超えた部分については優先権主張の効果は認められず，現実の出願日である平成１１年９月２０日に出願されたものとして取り扱うことになる。
　なお，請求人は，平成１９年６月２１日の審判請求書の請求の理由を変更する補正書において，本願発明者らも、研究材料の入手が容易なラット等を研究初期には利用しているが、ＯＡＴの研究におけるヒトＯＡＴの取得の重要性から、常にヒトＯＡＴの取得を意識し，本願においても、本願優先権主張の基礎とした基礎出願の出願時に、ｈＯＡＴ３を当該基礎出願に係る発明として認識しており、このことは基礎出願明細書にも記載されており，また，ｈＯＡＴ３のｃＤＮＡは、ｒＯＡＴ３のｃＤＮＡを基に特別の困難性や創意工夫なく、単離され，基礎出願明細書に記載の通りの方法によって当該ｃＤＮＡにコードされるｈＯＡＴ蛋白質を発現させることができるもので、その様な蛋白質は基礎出願明細書に記載されるとおりの機能を有しているのであり，ｈＯＡＴのｃＤＮＡとそれにコードされるｈＯＡＴ３蛋白質は基礎出願明細書に記載されているに等しいものであることを主張している。
　しかし，発明者等が，ヒトＯＡＴの取得の重要性から、常にヒトのｃＤＮＡの取得を意識していたということは，明細書にラットのＯＡＴ３のｃＤＮＡが記載されたからといって，そのように重要であるヒトのＯＡＴ３のｃＤＮＡが記載されたに等しいとはいえないし，また，優先日時点において，ラットのＯＡＴ３の配列から，機械的にかつ現実にヒトのＯＡＴ３のｃＤＮＡをクローニングできるとは認められない。しかも，ヒトＯＡＴ３に関する発明は，配列番号２というアミノ酸配列で特定されている発明であるところ，基礎出願に記載のない配列により特定される発明が，基礎出願に記載されているに等しいとは到底いえない。
　
３．引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された，本願の現実の出願日前に頒布された刊行物であるThe Journal of Biological Chemistry, 1999年5月, vol. 274, no. 19, p13675-13680（以下，「引用例」という。）は，「逆転写ポリメラーゼ連鎖反応クローニング方法によって、多重特異性の有機アニオントランスポーターファミリーの新メンバーをコード化するｃＤＮＡ、ＯＡＴ３は単離された。縮退プライマーは、ＯＡＴ１、ＯＡＴ２および有機カチオントランスポーター1(ＯＣＴ１)中に保存された配列に基づいて設計され，また、逆転写ポリメラーゼ連鎖反応はラット脳ポリ(A)+ＲＮＡを使用して行なわれた。ＯＡＴ３によってコード化された536のアミノ酸のタンパク質の配列は、ＯＡＴ１、ＯＡＴ２およびＯＣＴ１のものに49、39および36%の同一性をそれぞれ示した。ノーザンブロット解析は、肝臓、脳、腎臓および目の中でラットＯＡＴ３ ｍＲＮＡが発現されることを明らかにした。Xenopus laevis卵母細胞で発現された時、ＯＡＴ３はp-アミノ馬尿酸(km=65 microM)、オクラトキシンＡ(km=0.74 microM)及びエストロン硫酸(km=2.3 microM)のような有機アニオン及びカチオン化合物、シメチジンの取り込みを仲介した。・・・。」（要約）と記載され，
　塩基配列は，AB017446のアクセッション番号でGenBankなどに提出したことが記載され，また，Fig.1にそのアミノ酸配列が記載されている。
　
４．対比
　本願発明のうち，優先権主張の効果が認められない，ヒトのＯＡＴ３に関するものである「配列表の配列番号２に示されるアミノ酸配列からなる蛋白質、又は配列表の配列番号２に示されるアミノ酸配列の１個若しくは数個のアミノ酸が欠失し、若しくは他のアミノ酸で置換されあるいは１個若しくは数個のアミノ酸が付加されたアミノ酸配列からなり、かつ有機アニオンを輸送する活性を有する蛋白質。」と，上記引用例に記載されたラットのｃＤＮＡの発明を対比する。
　本願発明と引用例に記載される発明は，有機アニオンを輸送する活性を有する蛋白質に関するものである点で一致しているが，以下の点で相違している。
　
相違点１：本願発明のものは，配列表の配列番号２に示されるアミノ酸配列からなる蛋白質、又は配列表の配列番号２に示されるアミノ酸配列の１個若しくは数個のアミノ酸が欠失し、若しくは他のアミノ酸で置換されあるいは１個若しくは数個のアミノ酸が付加されたアミノ酸配列からなり、かつ有機アニオンを輸送する活性を有する蛋白質であるのに対し，引用例のFig.1に記載されるアミノ酸配列は，配列番号２に示されるアミノ酸配列と７９％しか一致していない点。
　
相違点２：本願発明は蛋白質の発明であるが，引用例には，蛋白質に関してはXenopus laevis卵母細胞の中で発現させたことが記載されているだけである点。
　
５．判断
（相違点１について）
　ラットにおいて機能性蛋白質が取得された場合、ヒトにおける該ホモログ蛋白質を取得することは当業者に自明な課題であるから、上記引用文献１記載のラットＯＡＴ３の塩基配列に基いて作成されたプローブを用いるなどして、ヒトの腎臓や脳組織からＯＡＴ３遺伝子（配列番号１）を取得することは当業者が容易になし得たことであり，該遺伝子の配列を基に，コードする蛋白質（配列番号２）を、当業者は容易に知ることができる。
　そして、明細書の記載を見ても，本願発明が格別顕著な効果を奏するものとは認められない。
　このことは，平成１９年６月２１日の審判請求書の請求の理由を変更する補正書に，ｈＯＡＴ３のｃＤＮＡは、当業者が常套手段を利用して取得できるものであり，基礎出願明細書に記載の通りの方法によって当該ｃＤＮＡにコードされるｈＯＡＴ蛋白質を発現させることができるもので、その様な蛋白質は基礎出願明細書に記載されるとおりの機能を有しているとあるように，請求人も自認することである。
　
（相違点２について）
　ｃＤＮＡが容易に取得できれば，慣用の遺伝子工学の手法により発現させ，蛋白質を単離することは，当業者が容易になしえることである。
　また，本願明細書においても，卵母細胞の中で発現させたことが具体的に記載されているだけであり，この点で実質的に相違することにならない。
　
　したがって，本願発明は引用例の記載に基づいて，当業者が容易に発明できたものとすべきものである。
　
６．むすび
　以上のとおり，本願発明は，引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　したがって，本出願に係る他の請求項について検討するまでもなく，本出願は拒絶すべきものである。
　
　よって，結論のとおり審決する。
　
７．付記
　なお，平成２２年３月１５日の回答書に補正案が示されているが，補正案の発明は，以下の点で特許を受けることができないものである。
　
（１）段落００３４〜段落００４６の記載，配列表の配列番号１，２の配列及び図６〜１９の記載を削除しようとするものでなく，補正案の発明は，配列番号４に記載されるアミノ酸配列と７０％以上の同一性を有するものであるから，該記載に裏付けられたヒトのＯＡＴ３に関する発明を包含しており，優先権の効果が認められない発明を含んでおり，上記５．と同様の理由により特許を受けることができないものである。
　また，ヒトＯＡＴ３については，本願の現実の出願前に，Biochemical and Biophysical Research Communications, 255 (1999) p.508-514により，多少の配列の相違があるものの，ｃＤＮＡの塩基配列が公表されている。
　
（２）平成１７年１１月８日付け拒絶理由で引用された国際公開第９７／４２３２１号パンフレット（１９９７．１１．１３）に記載されるマウスのトランスポーターは，配列の相同性から見て，マウスのＯＡＴ３であり，補正案の発明と同一である。
　また，その塩基配列情報を基にヒトＥＳＴデータベースを検索し、ヒト遺伝子を取得する手法は、当業者にとって常套手段の一つであり，当業者が容易になしえることであるし，引用例に記載されるように，ＯＡＴ１、ＯＡＴ２およびＯＣＴ１も，本願優先日前にｃＤＮＡの配列が知られており，関連遺伝子を取得しようとして，その塩基配列情報を基にヒトＥＳＴデータベースを検索して類似性のある配列，例えば，H20305，H18607，H41581，AA877205などのアクセッション番号のＥＳＴの配列を知り，関連ヒト遺伝子を取得することも容易になしえることである。