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　特願２００１−２９７７９０「ツルグミを用いた育毛剤原料」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　４月　３日出願公開、特開２００３−　９５８８４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　
　本願は、平成１３年９月２７日の出願であって、平成１７年７月１４日付けで拒絶査定がなされ、同年８月１８日に拒絶査定に対する審判請求がなされたものであり、その請求項１〜３に係る発明は、平成１７年６月１５日付け手続補正書により補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜３に記載された事項により特定されるとおりのものであるところ、請求項１〜３に係る発明は、次のとおりのものである。（以下、それぞれ「本願発明１」、「本願発明２」、「本願発明３」という。）
　
「【請求項１】ツルグミ（別名グーピ Elaeagnus glabra Thunb.）の幹や葉、あるいは果実の成分を水、有機溶媒、又はこれらの混合物により抽出し、これを２×１０マイナス１２乗モルレベルの二価三価鉄塩に誘導された水で希釈して得たことを特徴とするツルグミを用いた育毛剤原料。
　【請求項２】二価三価鉄塩に誘導された水が、中性水であることを特徴とする請求項１記載の育毛剤原料。
　【請求項３】有機溶媒が、一価アルコール、多価アルコール又はその誘導体、ケトン、エステル、エーテル、石油エーテル、脂肪族炭化水素又はそのハロゲン化物、芳香族炭化水素より選択された１種以上である請求項１記載のツルグミを用いた育毛剤原料。」
　
２．原査定の理由
　　
　原査定の拒絶の理由は、本願請求項１〜３に係る発明は、本願出願前に頒布された下記の刊行物１〜３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、というものである。
　
　　　刊行物１：特開平１１−２８６４１４号公報
　　　刊行物２：特開平０２−０５６４０９号公報
　　　刊行物３：特開２００１−０７０３７８号公報
　
３．刊行物に記載された発明
　
　上記刊行物のうち、刊行物１、２には、次の事項が記載されている。
　
　刊行物１：
（1-1）「【請求項３】 クサギ（Clerodendron trichotomum Thunb.)、ノトパナックススクテラリウム（Nothopanax scutellarium Mer.）、ククイノキ（Aleuritesmoluccana Willd.）、カユプテ（Melaleuca leucadendra L.）或いはツルグミ（Elaeagnus glabra Thunb.)それぞれの抽出物のうちの少なくとも１種からなることを特徴とする育毛剤原料。
【請求項４】 前記抽出物が、一価アルコール、多価アルコール又はその誘導体、ケトン、エステル、エーテル、石油エーテル、脂肪族炭化水素又はそのハロゲン化物、芳香族炭化水素より選択された１種以上が含まれてなる無水、或いは含水有機溶媒による抽出物であることを特徴とする請求項３記載の育毛剤原料。」（特許請求の範囲の請求項３、４）
（1-2）「本発明は、育毛剤原料及び育毛剤組成物に係り、その目的は、優れた育毛効果を有し、しかも頭皮に対してアレルギー反応を起こすことのない安全な育毛剤原料及び育毛剤組成物を提供することにある。」（段落０００１）
（1-3）「本発明においては、上記植物の地上部、地下部の全部位が使用可能で、全草を使用しても、種子、果実部、花部、葉部、茎部等の各部位を単独で或いは混合して使用してもよい。また、乾燥状態のもの、非乾燥状態のものいずれも好適に用いられる。」（段落００１１）
（1-4）「（実施例５）乾燥したツルグミ（Elaeagnus glabra Thunb.)の葉の粉砕物１００ｇに７０％エタノール５００ｍｌを加えて７日間浸漬抽出し、抽出液を濾過後、溶媒を留去して抽出物１１．２ｇを得た。この抽出物１．５ｇに９９％エタノールを加え、全量を３０ｍｌとして実施例５の検体溶液を得た。」（段落００２６）
　
　刊行物２：
（2-1）「二価三価鉄塩を配合することを特徴とする化粧品。」（特許請求の範囲の請求項１）
（2-2）「本発明者は、上記実情からみて、荒れ肌、敏感肌などのトラブル肌にも安心して使用でき、しかも皮膚が本来持っている防御機能、呼吸機能、排泄、分泌機能などの生理機能を正常な状態に回復させることのできる化粧品に関して鋭意研究を重ねた。その結果、特定の二価三価鉄塩を配合した化粧品のみが、従来の化粧品の効能効果の上に、さらに皮膚機能の増進、再生能力の増強、環境汚染などによる刺激物に対する抵抗力の強化、微生物汚染の防止、有害イオン反応の阻止など、従来の化粧品には望むべくもなかった皮膚本来の正常な代謝機能を行わせることが可能になることを見出した。」（２頁左上欄１４行〜右上欄６行）
（2-3）「二価三価鉄塩の配合量は、担体も含めて、化粧品基剤１００ｇ当り１０−５〜１０−１５ｇであり、好ましくは１０−９〜１０−１２ｇの範囲である。配合量がこの範囲より多くても少なくても二価三価鉄塩の効果は減弱される。」（２頁左下欄下から２行〜右下欄３行）
（2-4）「二価三価鉄塩を配合して本発明を実施できる化粧品としては、・・・、シャンプー、ヘアトニック、育毛剤などの頭髪用化粧品、及び・・・など、ほとんど全ての化粧品について適用が可能である。」（２頁右下欄４〜１０行）
（2-5）「使用する化粧品のｐＨは３〜１１の広範囲が適用可能であるが、ｐＨ５〜８が最も好ましいｐＨ範囲である。」（２頁右下欄１４〜１６行）
（2-6）「以上のように本発明の二価三価鉄塩配合の化粧品は、皮膚に適用することにより、生体の機能を正常化させる作用によって、次のような効果が認められる。
（１）皮膚機能の増進
　皮膚組織が本来持つている生理機能、すなわち表皮の正常な角化代謝、皮脂分泌、および水分蒸散作用の正常化による皮膚表面の状態のコントロール、さらには毛母細胞および色素細胞の正常な代謝による毛髪の正常な発育、色素の適正な分布など、本来生体が備えている皮膚の正常化をそのまま促進させることができる。
（２）再生能力の強化
　皮膚組織は本来代謝機能の不調や、外部環境に起因する角質層の損傷や、皮脂、水分の過不足異常による皮膚表面の悪化状態を正常化回復させる能力を持っているが、本発明の化粧品を適用することにより、この再生機能をより速やかに強化回復させることができる。例えば、脱毛の再生、白毛の黒化、・・・が速やかに達成される。
（３）環境変化に対する適応性の増強
　・・・皮膚本来の保護機能を保持することができる。・・・皮膚を美しい状態に保護することができる。
（４）微生物の異常増殖の阻止
　・・・被髪頭皮のフケ、カユミなど微生物の増殖に由来する皮膚の異常を防止することができる。・・・
（５）有害イオン反応の阻止
　・・・皮膚の老化、脱毛、白毛化などを防ぐことができる。」（３頁右上欄１２行〜右下欄最下行）
（2-7）「実施例７．
　　ヘアトニック
　○１　エタノール　　　　　　　　　　　　 65.0％
　○２　レゾルシン　　　　　　　　　　　　　0.1％
　○３　トウガラシチンキ　　　　　　　　　　5.0％
　○４　ｌ−メントール　　　　　　　　　　　0.5％
　○５　グリセリン　　　　　　　　　　　　　5.0％
　○６　ポリオキシエチレンモノステアレート　2.0％
　○７　香料　　　　　　　　　　　　　　　 適量
　○８　Fe2Cl5・XH2O（中性脂質担体）　　　　10-12％（Fe2Cl5として）
　○９　精製水を加えて全量100.0％とする。
　製法
　　○９に○１〜○８を順次加えて加温溶解し、冷却後濾過してヘアトニックを得る。」（６頁左上欄１６行〜右上欄９行、「○１」は「丸付き数字の１」を表す。他の数字についても同様）
　
４．対比・判断
　
（１）本願発明１
　刊行物１には、「 クサギ、ノトパナックススクテラリウム、ククイノキ、カユプテ或いはツルグミそれぞれの抽出物のうちの少なくとも１種からなることを特徴とする育毛剤原料」が記載され、その抽出物が、「一価アルコール、多価アルコール又はその誘導体、ケトン、エステル、エーテル、石油エーテル、脂肪族炭化水素又はそのハロゲン化物、芳香族炭化水素より選択された１種以上が含まれてなる無水、或いは含水有機溶媒による抽出物であること」、また、「上記植物の地上部、地下部の全部位が使用可能で、全草を使用しても、種子、果実部、花部、葉部、茎部等の各部位を単独で或いは混合して使用してもよい」ことが記載され（摘記（1-1）、（1-3））、さらに具体的にツルグミの葉の粉砕物を用いエタノールで抽出した例も記載されている（摘記（1-4））。そして、ツルグミ等の植物は、地上部や地下部、葉や果実等の部位を使用する旨、抽出は、一価アルコール等の有機溶媒あるいは含水有機溶媒を用いる旨、説明されているのであるから、刊行物１には、「ツルグミの幹や葉、あるいは果実の成分を有機溶媒又は含水有機溶媒により抽出した、ツルグミを用いた育毛剤原料」の発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されている。
　そこで、本願発明１と刊行物１発明とを対比すると、両者は、「ツルグミの幹や葉、あるいは果実の成分を有機溶媒又は含水有機溶媒により抽出した、ツルグミを用いた育毛剤原料」である点で一致し、（あ）抽出物が、本願発明１においては、２×１０マイナス１２乗モルレベルの二価三価鉄塩に誘導された水で希釈されているのに対し、刊行物１発明においては、そのような特定はなされていない点、で相違する。
　相違点（あ）について検討する。
　そこで「二価三価鉄塩」についてみるに、刊行物２には「二価三価鉄塩が配合された化粧品」が記載され（摘記（2-1））、同刊行物の「特定の二価三価鉄塩を配合した化粧品のみが、従来の化粧品の効能効果の上に、さらに・・・など、従来の化粧品には望むべくもなかった皮膚本来の正常な代謝機能を行わせることが可能になることを見出した。」（摘記（2-2））なる記載からすると、この二価三価鉄塩は、従来から用いられている通常の化粧品に配合されるものであることがわかる。そして同刊行物の実施例７にあるように（摘記（2-7））、二価三価鉄塩は水に溶解して使用され、これを配合することにより、（2-6）に摘記したように、「毛母細胞および色素細胞の正常な代謝による毛髪の正常な発育」を促し、「脱毛、白毛化などを防ぐことができる」ものであって、「育毛剤などの頭髪用化粧品」に適用できるもの（摘記（2-4））である。
　一方、その使用濃度については、刊行物２に「二価三価鉄塩の配合量は、担体も含めて、化粧品基剤１００ｇ当り１０−５〜１０−１５ｇであり、好ましくは１０−９〜１０−１２ｇの範囲である。配合量がこの範囲より多くても少なくても二価三価鉄塩の効果は減弱される。」と記載され（摘記（2-3））、このことは、本願発明の先行技術に相当する文献である特開昭５９−１９０２２６号公報（以下、「先行技術文献」という。）にも、生体組織保存等に「２×１０−１２Ｍ／Ｌ」濃度が有効である旨（第３頁左上欄最下行）、記載されており、これらのことからすると、二価三価鉄塩を育毛剤などの頭髪用化粧品に配合するに際しては、刊行物２や先行技術文献に示されるところの、微量濃度レベルを配合することは、本願出願時における技術常識であったといえる。
　そうしてみると、育毛剤について記載される刊行物１、２に接した当業者なら、従来より公知の育毛剤、例えば刊行物１に記載される「ツルグミの幹や葉、あるいは果実の成分を有機溶媒又は含水有機溶媒により抽出した、ツルグミを用いた育毛剤」に上記「二価三価鉄塩を水に溶解したもの」を出願時の技術常識に沿って例えば２×１０マイナス１２乗モルレベル程度の超微量配合し、場合によってはこれを原料段階においてする程度のことは、普通に試してみる程度のものである。
　したがって、この点に格別の創意を要したものとすることはできない。
　
（２）本願発明２
　「二価三価鉄塩に誘導された水が、中性水であること」が好ましいことは、刊行物２の（2-5）に摘記した事項から、当業者が容易に導けるところである。
　
（３）本願発明３
　「有機溶媒が、一価アルコール、多価アルコール又はその誘導体、ケトン、エステル、エーテル、石油エーテル、脂肪族炭化水素又はそのハロゲン化物、芳香族炭化水素より選択された１種以上である」ことについては、刊行物１に記載される（摘記（1-1））ところであるから、刊行物１発明との相違点ではない。
　
（４）本願発明の効果について
　本願明細書の段落００２１に、実施例と比較例との試験結果を記した表（【表１】）が記載されている。これを検討するに、「１９日目」のスコアは、実施例が９．５であり、比較例が６．９であって、発毛が黒色に変化した場合を１０点としているのであるから、この試験は、黒色の毛の生える量でスコアを付けているものであり、実施例が比較例より優れていることは明らかである。
　ところで、該試験例で使用した二価三価鉄塩がどのようにして得られたかをみるに、本願明細書の段落００１７に、「兵庫県姫路市近郊の山腹の地中から汲み上げた地下水を、セラミック製フィルター、ヤシ殻等からなる活性炭、強力な磁石、あるいはミネラル分をより多く含有する天然石等の各層を数日かけて通過させて得た超微量の二価三価鉄塩に誘導された水」と記載されるのみであって、この超微量の二価三価鉄塩の濃度レベルを実際に測定しているのでもないから、この水を「２×１０マイナス１２乗モルレベルの二価三価鉄塩に誘導された水」であるとすることはできない。
　一方、通常の育毛剤に二価三価鉄塩を水に溶解したものを配合すれば、毛母細胞および色素細胞の正常な代謝による毛髪の正常な発育を促し、育毛効果のあることは、刊行物２に記載の範囲であるから（摘記（2-6）、（2-7）
）、本願明細書の【表１】に示された効果は、刊行物２の記載から当業者が予測しうるところである。
　また、本願明細書の段落００２５に、「天然物由来であるから、頭皮に対してアレルギー反応を起こすことがなく安全であるという優れた効果を奏する」と説明されているが、ツルグミがアレルギー反応を起こすことがないことは、刊行物１に記載されており（摘記（1-2））、二価三価鉄塩がトラブル肌にも安心して使用できることは刊行物２に記載されるところである（摘記（2-2））から、この効果も刊行物１、２の記載から当業者が予測しうるところである。
　さらに、本願明細書の段落００２６に、「またツルグミの抽出物をミネラルウォーターで希釈することによって、頭皮に対する浸透力が高く、抽出物が本来備えている機能を十分に発揮させることができるという効果を奏する。」と説明されているが、本願請求項１〜３には、ミネラルウォーターを用いることは記載されていないから、これは請求項に係る発明についての主張ではないうえに、「抽出物が本来備えている機能」がどの程度のものであって、それが、どのような原因により阻害されているのかについて明細書に何ら記載されておらず、これを確かめる術もないのであるから、この段落００２６の記載をもって、本願発明が予測外の効果を奏するとすることもできない。
　したがって、本願発明の効果は刊行物１、２に記載されたものから、当業者が予測しうる範囲内のものである。
　
（５）まとめ
　以上のとおりであるから、本願発明１〜３は、刊行物１、２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
５．請求人の主張
　
　請求人は、平成１７年８月１８日付け審判請求書第４頁において、「出願人が拒絶査定を不服とする理由は、下記の通りである。 
（イ）本願発明は、本願明細書の表１に記載したように、顕著な効果を奏しているのであるから、十分な進歩性を有しているものである。 
（ロ）２×１０マイナス１２乗モルレベルとは、 
２×１０-11モル＞２×１０マイナス１２乗モルレベル＞２×１０-13モル程度の濃度を示すものであって、出願人には不明確であるとは思えない（但し、必要なら２×１０マイナス１２乗モルと補正する用意がある）。 」と主張している。
　しかしながら、（イ）について、本願発明の効果が当業者に予測しうるものであることは、上記４．（４）に示したとおりであり、（ロ）について、該濃度とすることが当業者に容易であることは、上記４．（１）に示したとおりである。
　したがって、請求人の主張は採用できない。
　
６．むすび
　
　以上のとおりであって、本願発明１〜３は、本願の出願前に頒布された刊行物１、２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。