【事件の表示】
　平成　９年特許願第５２０７４９号「組換体ポックスウイルス―ネコ感染性腹膜炎ウイルス、その組成物およびそれらの製造および使用方法」拒絶査定不服審判事件〔平成　９年　６月　５日国際公開、ＷＯ９７／２００５４、平成１２年　２月２２日国内公表、特表２０００−５０１９３０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続きの経緯
　本願は，１９９６年１２月２日（優先権主張１９９５年１２月１日，米国）を国際出願日とする出願であって，平成１８年６月６日付で拒絶査定がなされたところ，平成１８年９月１１日に審判請求がなされるとともに，手続補正がなされたものである。
　
第２　平成１８年９月１１日の手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成１８年９月１１日の手続補正を却下する。
　
［理由］
１．本件補正により，請求項１は，
　「ポックスウイルスゲノムの非必須領域にネコ感染性腹膜炎ウイルス由来のＤＮＡを含有する組換体ポックスウイルスであって，該ポックスウイルスが，
　（ｉ）Ｊ２Ｒ，Ｂ１３Ｒ＋Ｂ１４Ｒ，Ａ２６Ｌ，Ａ５６Ｒ，Ｃ７Ｌ−Ｋ１ＬおよびＩ４Ｌ，が欠失しているか，あるいはチミジンキナーゼ遺伝子，出血性領域，Ａ型封入体，血球凝集素遺伝子，宿主範囲領域およびリボヌクレオチドレダクターゼラージサブユニットが欠失しているワクシニアウイルスか；または
　（ｉｉ）カナリアポックスウイルスであることを特徴とする組換体ポックスウイルス。」
から，
　「ポックスウイルスゲノムの非必須領域にネコ感染性腹膜炎ウイルス由来のＤＮＡを含有する組換体ポックスウイルスであって，前記ＤＮＡがＭをコードし，前記ポックスウイルスが，
　（ｉ）Ｊ２Ｒ，Ｂ１３Ｒ＋Ｂ１４Ｒ，Ａ２６Ｌ，Ａ５６Ｒ，Ｃ７Ｌ−Ｋ１ＬおよびＩ４Ｌ，が欠失しているか，あるいはチミジンキナーゼ遺伝子，出血性領域，Ａ型封入体，血球凝集素遺伝子，宿主範囲領域およびリボヌクレオチドレダクターゼラージサブユニットが欠失しているワクシニアウイルスか；または
　（ｉｉ）カナリアポックスウイルスであることを特徴とする組換体ポックスウイルス。」に補正された。
　
　上記補正は，補正前の請求項１の「ネコ感染性腹膜炎ウイルス由来のＤＮＡ」を，ネコ感染性腹膜炎ウイルス由来のＭをコードするＤＮＡに限定するものであるので，特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで，本件補正後の前記請求項１に係る発明（以下，「本願補正発明」という。）が，特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるかどうか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するかどうか）について，以下に検討する。
　
２．当審の判断
（１）引用例１
　原査定の拒絶の理由に，引用例１として引用された，本願優先日前に頒布された刊行物であるVirology, 1991, vol.181, p.327-335（以下，「引用例１」という。）には，「ネコの伝染性の腹膜炎ウィルス(FIPV)は，猫の中のほとんど不治の，免疫学的に媒介される疾病を引き起こす。以前に，我々は，FIPVスパイク・タンパク質(S)を発現する組換えワクシニアウイルスによる免疫化がFIPVによる抗原投与の後に若死を引き起こすことを実証した(Vennema et al., 1990, J. Virol. 64, 1407-1409)。この論文では，我々は，FIPVメンブラン(M)及びヌクレオカプシド(N)タンパク質による同様の免疫化について記述している。これらのタンパク質をコード化する遺伝子はクローンされ配列決定された。ブタ伝染性胃腸炎ウイルスの対応する配列とのアミノ酸配列の比較は，MとNに関して84.7及び77%の相同性を示した。クローン化遺伝子を発現するワクシニア・ウイルス組換え体は，免疫化した子ネコ中の抗体を誘導した。どちらの組換え体による免疫化も，FIPVによる抗原投与の後に若死を誘導せず，抗体依存性の増強がSに対する抗体のみによって媒介されることを強く示唆している。Nタンパク質組換え体による免疫は，抗原投与の結果に明白な効果がなかった。しかしながら，対照群の8匹の子ネコのうちの1匹と比較して，Mタンパク質組換え体で免疫した8匹の子ネコのうちの3匹は，抗原投与に生き残った。」（要約の項）と記載され，
　本文に，ワクシニアウイルスＷＲ株のチミジンキナーゼ遺伝子部位にFIPVメンブラン(M)及びヌクレオカプシド(N)タンパク質のクローン化遺伝子を発現するワクシニア・ウイルス組換え体を作成し，子ネコを免疫化する方法と結果がより詳細に記載されている。
　
（２）引用例３
　原査定の拒絶の理由に，引用例３として引用された，本願優先日前に頒布された刊行物である特表平６−５０５８７４号公報（以下，「引用例３」という。）には，
ア）「新たなワクシニアワクチン菌株，ＮＹＶＡＣ（ｖＰ８６６）を開発するために，ワクシニアウイルスのコペンハーゲンワクチン菌株を，既知のまたは潜在的な毒性因子をコードするゲノムの６つの非必須領域を欠損せしめることにより改変した。この配列欠損は以下に詳細に示す。ワクシニア制限断片，読取り枠およびヌクレオチド位置の全ての名称は，ゲーベルら，1990ａ，ｂに報告された用語法に基づくものである。
　欠損座はまた，異種遺伝子の挿入の受容体座として作成された。
　ＮＹＶＡＣ中の欠損領域を以下に示す。また，短縮型および欠損領域の読取り枠の名称（ゲーベルら，1990ａ，ｂ）並びに下記に特性される全ての欠損を含むワクシニア組換え体（ｖＰ）の名称も記載する：
　(1) チミジンキナーゼ遺伝子（ＴＫ；Ｊ２Ｒ）ｖＰ４１０；
　(2) 出血性領域（ｕ；Ｂ１３Ｒ＋Ｂ１４Ｒ）ｖＰ５５３；
　(3) Ａ型封入体領域（ＡＴＩ；Ａ２６Ｌ）ｖＰ６１８；
　(4) 血球凝集素遺伝子（ＨＡ；Ａ５６Ｒ）ｖＰ７２３；
　(5) 宿主域遺伝子領域（Ｃ７Ｌ−Ｋ１Ｌ）ｖＰ８０４；
　(6) 巨大サブユニット，リボヌクレオチドレダクターゼ（Ｉ４Ｌ）ｖＰ８６６（ＮＹＶＡＣ）。」（１０頁右上欄１５行〜左下欄１３行）と記載され，
イ）「親カナリヤポックスウイルス（レントシュラー菌株）はカナリヤのワクチン菌株である。ワクチン菌株を野生型単離体から得て，鶏胚繊維芽細胞での２００連続以上の継代により弱毒化した。マスターウイルス種子についてアガーで４連続のプラーク精製を行ない，１つのプラーククローンを，株ウイルスが後に生体外組換え試験の親ウイルスとして用いられる５連続の追加の継代により増幅せしめた。プラーク精製カナリヤポックス単離体をＡＬＶＡＣと称する。」（３６頁左下欄１〜９行）と記載され，
ウ）表１２とともに，「イヌとネコのＡＬＶＡＣ−ＲＧの安全性と効果を評価するために，生後１４，５か月のビーグル犬と生後１４，４ネコの群を分析した。各種において４匹をワクチン接種しなかった。５匹の動物に６．７ｌｏｇ10ＴＣＩＤ50を皮下に接種し，５匹の動物に７．７のｌｏｇ10ＴＣＩＤ50を同一経路で接種した。抗狂犬病抗体についての分析のために，動物から採血した。接種しなかった，または６．７ｌｏｇ10ＴＣＩＤ50のＡＬＶＡＣ−ＲＧを接種した動物に，ワクチン接種から２９日後に，３．７ｌｏｇ10マウスＬＤ50（イヌ，こめかみの筋肉に）または４．３ｌｏｇ10マウスＬＤ50（ネコ，首に）のＮＹＧＳ狂犬病ウイルス抗原投与菌株を抗原投与した。この実験結果を表１２に示す。
　いずれの接種ウイルスの供与量のネコまたはイヌにも接種に対して副作用は見られなかった。６．７ｌｏｇ10ＴＣＩＤ50で免疫した５匹のうち４匹のイヌがワクチン接種から１４日後に抗体力価を有し，全てのイヌが２９日後には力価を有した。全てのイヌは，４匹のうち３匹の対照を殺した抗原投与から防御された。ネコにおいて，６．７ｌｏｇ10ＴＣＩＤ50で免疫した５匹のうち３匹のネコは，１４日後に特異的抗体力価を有し，全てのネコが２９日後には陽性であったが，平均抗体力価は２．９ＩＵと低かった。５匹のうち３匹のネコが，全ての対照を殺した抗原投与にも生き残った。７．７ｌｏｇ10ＴＣＩＤ50で免疫した全てのネコが１４日後に抗体力価を有し，２９日後の幾何学平均力価は８．１国際単位として計算された。」（４０頁右下欄６行〜４１頁左上欄６行）と記載され，
エ）表３２，３３とともに，「実施例５６−ｖＣＰ９３およびｖＣＰ９７の体内評価
　組換えウイルスの２回の接種後のネコの生ＦｅＬＶ抗原投与によりｖＣＰ９３およびｖＣＰ９７の防御効果を評価した。０日と２８日の皮下経路の１０8 ＰＦＵにより，ＡＬＶＡＣベースのＦｅＬＶ組換え体を投与した。追加抗原投与接種後から７日目に，相同ＦｅＬＶ−Ａ菌株（グラスゴー１）を口鼻投与によりネコに抗原投与した。ＦｅＬＶ抗原血症（ｐ２７検出），ＦｅＬＶ単離，蛍光抗体法による白血球（ＷＢＣ）スミア中のＦｅＬＶ抗原の存在，およびＦｅＬＶ中和活性の誘発の評価のために，抗原投与の前と後に，血液試料を得た。
　ＡＬＶＡＣ（カナリヤポックスウイルス）ベースの組換えウイルス，ｖＣＰ９３およびｖＣＰ９７によるワクチン接種後には，副作用は観察されなかった。６つの非ワクチン接種対照の全ては，ＦｅＬＶ抗原投与のために死亡し，抗原投与の露出後３週間で持続性のウイルス血症を発達せしめた。これは，血液中のｐ２７抗原の検出，ＦｅＬＶの単離およびＷＢＣスミアの蛍光抗体法によるＦｅＬＶ抗原の検出により証拠付けられた（表３２）。非ワクチン接種の対照は，研究の残りの期間に亘り感染し続けた（抗原投与後１２週間まで）。
　持続性のウイルス血症は，抗原投与から３週間後にｖＣＰ９３をワクチン接種した６匹のネコのうち３匹に発達した。この時点で，これらの３匹のネコからの血液のサンプリングにより，ｐ２７抗原および／または生ＦｅＬＶを含有することが示された（表３２）。これらのネコのうち１匹（２番）は，感染から６週間後にこの感染から解放され，抗原投与から１２週間後までウイルス血症のないままでいた。他の２匹のネコ（１番と５番）は，３つの分類基準，ｐ２７抗原血症，ＦｅＬＶの単離，およびＷＢＣ中のＦｅＬＶ抗原検出により持続的に感染したままであった。ｖＣＰ９３をワクチン接種した６匹のネコのうち３匹（３番，４番，および６番）は，抗原投与から９週間に亘り持続性ウイルス血症には感染しないままでいた（表３２）。これらのネコのうち２匹（３番と６番）は，抗原投与後から１２週間に亘り循環ウイルスのないままであったが，一方で１匹のネコ（４番）は，１２週間目に突然感染した。ｖＣＰ９３でのワクチン接種により，持続性ウイルス血症に対して部分的な防御（６匹のネコのうち３匹）が与えられた。
　最も印象的なことには，ｖＣＰ９７をワクチン接種した６匹のネコ全てが，ＦｅＬＶ−Ａ（グラスゴー１）による相同抗原投与に対して完全に防御された。これらのネコのうち１匹のみ（１２番）が，持続性ウイルス血症の様子を示した。ｐ２７抗原が血液試料中に検出された（表３２）抗原投与から３週間後に生じた。抗原投与後に，このネコの血液からは生ＦｅＬＶは決して単離されなかった。他のネコは，抗原投与露出から１２週間に亘り，ｐ２７抗原血症がなく，生ＦｅＬＶがなく，ＷＢＣスミア中にＦｅＬＶ抗原を決して示さなかった（表３２）。
　ＦｅＬＶ中和抗体の進化
　ＦｅＬＶ感染に対する防御における中和抗体の潜在的な役割のために（ラッセルおよびジャレット，1978；ラッツら，1980），そのような応答の発生は抗原投与の前後に監視された。ｖＣＰ９３またはｖＣＰ９７のいずれかでワクチン接種された研究におけるネコは，ＦｅＬＶ抗原投与前には，中和抗体力価を示さなかった（表３３）。抗原投与後に，持続性ウイルス血症を発達せしめたどのネコも，検出可能な中和抗体力価を示したものはいなかった。驚くべきことに，持続性感染に対して防御されたネコは，ＦｅＬＶ特異的血清中和力価を発達せしめた（表３３）。これらの力価は，抗原投与後に防御された全てのネコにおいて著しく増大し，研究の終止時点である抗原投与から１２週間後に，高水準であることが観察された（表３３）。」（１０４頁左上欄２行〜左下欄最下行）と記載されている。
　
（３）対比
　引用例１に記載されるワクシニア・ウイルスはポックスウイルスであり，FIPVメンブラン(M)タンパク質のクローン化遺伝子を発現するワクシニア・ウイルス組換え体であるから，非必須領域として知られたチミジンキナーゼ部位にネコ感染性腹膜炎ウイルス由来の，ＭをコードするＤＮＡを含有する組換体ポックスウイルスである。
　そうすると，本願補正発明と引用例１に記載される発明は，「ポックスウイルスゲノムの非必須領域にネコ感染性腹膜炎ウイルス由来のＤＮＡを含有する組換体ポックスウイルスであって，前記ＤＮＡがＭをコード」する点で一致しているが，以下の点で相違している。
　
　相違点：本願補正発明におけるポックスウイルスが，
　（ｉ）Ｊ２Ｒ，Ｂ１３Ｒ＋Ｂ１４Ｒ，Ａ２６Ｌ，Ａ５６Ｒ，Ｃ７Ｌ−Ｋ１ＬおよびＩ４Ｌ，が欠失しているか，あるいはチミジンキナーゼ遺伝子，出血性領域，Ａ型封入体，血球凝集素遺伝子，宿主範囲領域およびリボヌクレオチドレダクターゼラージサブユニットが欠失しているワクシニアウイルスか；または
　（ｉｉ）カナリアポックスウイルスであることを特徴とする組換体ポックスウイルスであるのに対し，
　引用例１のものはワクシニアウイルスＷＲ株である点。
　
（３）判断
　引用例３には，上記摘記事項ア）及びイ）から明らかなように，Ｊ２Ｒ，Ｂ１３Ｒ＋Ｂ１４Ｒ，Ａ２６Ｌ，Ａ５６Ｒ，Ｃ７Ｌ−Ｋ１ＬおよびＩ４Ｌ，すなわち，チミジンキナーゼ遺伝子，出血性領域，Ａ型封入体，血球凝集素遺伝子，宿主範囲領域およびリボヌクレオチドレダクターゼラージサブユニットが欠失しているワクシニアウイルス，ＮＹＶＡＣと，カナリアポックスウイルス，ＡＬＶＡＣが記載され，特にこのうち後者のものは，上記摘記事項ウ）及びエ）から明らかなように，狂犬病ウイルスやＦｅＬＶのタンパク質をコードするＤＮＡを含有させ，ネコを免疫化したときに，副作用がなく，しかも狂犬病ウイルスやＦｅＬＶの投与により対照は死滅するのに，防御されることが示されているのであるから，当業者であれば容易に，引用例１に記載されるワクシニアウイルスＷＲ株に代えて，引用例３に記載されるＮＹＶＡＣ株やＡＬＶＡＣ株を用いてみるものである。
　
　したがって，本願補正発明は，引用例１及び３に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明できたものであり，特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際，独立して特許を受けることができないものである。
　
　この点について請求人は，従来，本願補正発明のように高度に弱毒化されたポックスウイルスを用いた組換体ポックスウイルスでは複製能力が不十分であるため，引用例に記載されるような宿主中で複製できるワクシニア菌株と異なり，宿主における免疫反応の誘発において，宿主中で複製できない高度に弱毒化されたウイルスベクターよりも宿主中で複製できるワクチンベクターの方が好ましく，宿主中で複製できない高度に弱毒化されたウイルスは，毒性，病原性，免疫原性が減少し，したがってワクチンとしての機能も減少すると思われており，さらに，本願補正発明のように高度に弱毒化されたベクター中にFIPVインサートを挿入すると機能が減少すると考えていたため，引用例１は，外因性DNAを導入するベクターとして本発明のように高度に弱毒化されたポックスウイルスを使用することを排除したものだと考えられることを主張している。
　ところが，引用例３には，上記したように，高度に弱毒化されたポックスウイルスを使用しても，狂犬病ウイルスやＦｅＬＶの投与から防御する能力のあるワクチンとなることが示されているのであるから，当業者が，高度に弱毒化されたポックスウイルスを使用することを排除するようことはないし，ネコに対して副作用がないことが示されているのであるから，当業者であれば，高度に弱毒化されたウイルスがワクチンとしての安全性の点で好ましいものと考えこそすれ，これを排除しようとは到底するものではない。
　
　また，請求人は，引用例１は，FIPVベクターをネコに投与した場合，FIPV誘発に対する防御は37.5％（死亡率が62.5％）のみであったことが示されているが，本願補正発明では，FIPV遺伝子産物であるMをコードするネコ感染性腹膜炎ウイルス由来のDNAを含有する組換体ポックスウイルスが，病徴および死に対して60％から67.7％という非常に優れた防御をネコに提供できたことが記載されており（当初明細書４３頁２３行−４４頁１３行および表３），本願補正発明のFIPV由来のDNAであってMをコードするDNAを含有する組換体ポックスウイルスは，引用例１に記載される組換えウイルスに対して約２倍の有効性を持つワクチンとなり，このことは，ワクシニアウイルスのような複製ベクターにより免疫化されたネコよりも，非複製ベクターにより免疫化されたネコの方が大きい防御を受けたという驚くべき結果を示すことを主張している。
　ところが，本願においては，引用例１とは相違し，早期転写停止コドンを改変したMをコードするDNAを用いたり，エントモポックス４２Ｋプロモーターを用いるなど，同じ条件では行っていなものであるし，実験に用いたネコの個体数も少なく，本願明細書に示される結果を見ても，格別の効果が奏されているか確認できないものであり，本願補正発明において，引用例１及び３から予測できないような，格別顕著な効果が奏されるものとは認められない。
　
（４）むすび
　したがって，本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
　平成１８年９月１１日の手続補正は，上記のとおり却下されたので，本願の請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は，平成１８年４月４日付手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものである。
　
「ポックスウイルスゲノムの非必須領域にネコ感染性腹膜炎ウイルス由来のＤＮＡを含有する組換体ポックスウイルスであって，該ポックスウイルスが，
　（ｉ）Ｊ２Ｒ，Ｂ１３Ｒ＋Ｂ１４Ｒ，Ａ２６Ｌ，Ａ５６Ｒ，Ｃ７Ｌ−Ｋ１ＬおよびＩ４Ｌ，が欠失しているか，あるいはチミジンキナーゼ遺伝子，出血性領域，Ａ型封入体，血球凝集素遺伝子，宿主範囲領域およびリボヌクレオチドレダクターゼラージサブユニットが欠失しているワクシニアウイルスか；または
　（ｉｉ）カナリアポックスウイルスであることを特徴とする組換体ポックスウイルス。」
　
第４　当審の判断
　本願発明は，前記「第２」で検討した本願補正発明を，その態様として含むものである。 
 　したがって，前記「第２　２．当審の判断」と同様の理由により，本願発明は，引用例１及び３に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明できたものである。
　
第５　むすび
　以上のとおりであるから，本願発明は，特許法第２９条第２項の規定により，特許を受けることができない。
　したがって，本願に係るその他の請求項について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。
　
　よって，結論のとおり審決する。