【事件の表示】
　特願２００３−１１２８３９「医薬製剤用固形脱臭脱水剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年１１月１１日出願公開、特開２００４−３１５０４６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本件審判に係る出願は、平成１５年４月１７日に出願されたもので、平成２０年９月９日付け拒絶理由通知書が送付され、同年１１月１３日付け意見書並びに願書に添付した特許請求の範囲、明細書又は図面についての同日付け手続補正書が提出されたものの、平成２１年３月１９日付けで拒絶査定されたものである。
　そして、本件審判は、この拒絶査定を不服として請求されたもので、上記特許請求の範囲、明細書又は図面についての平成２１年６月２９日付け手続補正書が提出されている。
　
２．原査定 
　原査定の拒絶理由は、以下のとおりのものと認める。
　
　「この出願の請求項に係る発明は、その出願前日本国内又は外国において頒布された刊行物である特開平７−６１４８０号公報に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。」
　
　「特開平７−６１４８０号公報」を、以下、「引用例」という。
　
３．当審の判断
　
３−１．平成２１年６月２９日付け手続補正書による手続補正（以下、「本件補正」という。）について
　本件補正は、以下に詳述するように、特許法第１７条の２第３項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものであるか、又は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３−１−１．本件補正の内容 
　本件補正は、以下の補正事項ａからなるものと認める。
　
補正事項ａ；特許請求の範囲の記載につき、以下（ｃｌ）を（ＣＬ）と補正する。
　
（ｃｌ）；「【特許請求の範囲】
【請求項１】　シリカゲルと粉末状活性炭とを含有し、これらを成形してなる医薬製剤用固形脱臭脱水剤であって、前記粉末状活性炭を組成物に対して、０．５ないし１０質量％含有することを特徴とする医薬製剤用固形脱臭脱水剤。
【請求項２】　粉末状活性炭とシリカゲルの重量比が、１：３ないし１：１７０である請求項第１項記載の医薬製剤用固形脱臭脱水剤。
【請求項３】　更に、通気性素材により包装されたものである請求項第１項または第２項記載の医薬製剤用固形脱臭脱水剤。
【請求項４】　システイン製剤用のものである請求項第１項ないし第３項の何れかの項記載の医薬製剤用固形脱臭脱水剤。
【請求項５】　臭いを発生する薬効成分を含有する固形製剤の包装容器中に、固形脱臭脱水剤を封入する固形製剤容器中での防臭方法であって、前記固形脱臭脱水剤がシリカゲルと、組成全体に対し、０．５ないし１０質量％の粉末状活性炭とを含有し、これらを成形することで得られるものであることを特徴とする固形製剤容器中の防臭方法。
【請求項６】　臭いを発生する薬効成分が、化学構造中にメルカプト基を有する化合物である請求項第５項記載の固形製剤容器中での防臭方法。
【請求項７】　臭いを発生する薬効成分が、システインである請求項第５項記載の固形製剤容器中での防臭方法。」
　
（ＣＬ）「【請求項１】
　シリカゲルと粉末状活性炭とを含有し、これらを成形してなる医薬製剤用固形脱臭脱水剤であって、前記粉末状活性炭を組成物に対して、０．５ないし５質量％含有することを特徴とする医薬製剤用固形脱臭脱水剤。
【請求項２】
　粉末状活性炭とシリカゲルの重量比が、１：３ないし１：１７０である請求項第１項記載の医薬製剤用固形脱臭脱水剤。
【請求項３】
　更に、通気性素材により包装されたものである請求項第１項または第２項記載の医薬製剤用固形脱臭脱水剤。
【請求項４】
　システイン製剤用のものである請求項第１項ないし第３項の何れかの項記載の医薬製剤用固形脱臭脱水剤。
【請求項５】
　臭いを発生する薬効成分を含有する固形製剤の包装容器中に、固形脱臭脱水剤を封入する固形製剤容器中での防臭方法であって、前記固形脱臭脱水剤がシリカゲルと、組成全体に対し、０．５ないし５質量％の粉末状活性炭とを含有し、これらを成形することで得られるものであることを特徴とする固形製剤容器中の防臭方法。
【請求項６】
　臭いを発生する薬効成分が、化学構造中にメルカプト基を有する化合物である請求項第５項記載の固形製剤容器中での防臭方法。
【請求項７】
　臭いを発生する薬効成分が、システインである請求項第５項記載の固形製剤容器中での防臭方法。」
　
　ここ「３−１」では、本件補正前の請求項１を旧【請求項１】といい、本件補正後の請求項１を新【請求項１】という。
　
３−１−２．本件補正の適否
　
（１）本件補正の記載根拠について
　
１）新【請求項１】に記載の発明（以下、「補正発明」という。）は、同項に記載されたとおりのものであって、同項の記載は、先に「３−１−１」で、（ＣＬ）の【請求項１】として認定したとおりのものと認める。
　そして、補正発明は、新【請求項１】の記載によれば、医薬製剤用固形脱臭脱水剤に係るものであって、「シリカゲルと粉末状活性炭とを含有し、これらを成形してなる」と記載された事項を、いわゆる、発明特定事項として有するものであるが、該事項を有する医薬製剤用固形脱臭脱水剤についての発明は、願書に最初に添付した特許請求の範囲、明細書又は図面（以下、「当初明細書等」という。）に記載があったとする理由は見当たらない。
　
２）これに対し、請求人は、実質的には、平成２０年１１月１３日付け意見書において、要するに、上記事項は、当初明細書等の段落【００１４】に記載されていたと主張するが、以下に詳述することから、請求人の主張を採用することはできない。
　上記段落を含め、当初明細書等には、以下の記載Ａ及びＢが認められる。
　
Ａ；「【００１４】
　本発明の固形脱臭脱水剤は、上記脱臭成分とシリカゲルを粉末状態で混合し、これを適当な形、例えば、球、円盤、円柱、直方体、多角柱、楕円球、多角錐等に成形することにより製造される。」
Ｂ；「【００１０】
　含有させる脱臭成分としては、除去対象である臭いとして感じられる物質（以下、「臭い成分」という）を吸着可能なものであれば特に制約はないが、固体のものが好ましく、例えば、粉末状の活性炭や、ゼオライト等が好ましい。」
　
　そこで、これらの記載を見ると、記載Ａには、脱臭成分とシリカゲルを粉末状態で混合、すなわち、粉末状脱臭成分と粉末状シリカゲルを混合し、そして、これを成形することが記載され、更に記載Ｂには、上記粉末状脱臭成分として粉末状活性炭を採用することが記載され、結局のところ、記載Ａ及びＢには、粉末状活性炭と粉末状シリカゲルを混合し、これを成形することが記載されていると認められる。
　その一方で、先に「１）」で指摘した事項は、この成形されるシリカゲルがどのような形状であったかを問わず、また、この成形される際に、シリカゲルと粉末状活性炭とが互いにどのような状態にあったかを問わないものであるのに対し、記載Ａ及びＢには、上述したように、粉末状活性炭と粉末状シリカゲルを混合し、これを成形すること、即ち、シリカゲルについて見れば、粉末状であって、更に、成形されるシリカゲルと粉末状活性炭の状態については、これらが混合されていた状態のものが記載されていたのであって、上記事項が記載されていた訳ではない。
　
３）よって、本件補正は、当初明細書等に記載された事項の範囲内においてなされたものとはいえない。
　
（２）本件補正の目的について
　本件補正は、旧【請求項１】を新【請求項１】とする補正であって、旧【請求項１】の「粉末状活性炭を組成物に対して、０．５ないし１０質量％含有する」との記載を「粉末状活性炭を組成物に対して、０．５ないし５質量％含有する」と補正することにより、粉末状活性炭を組成物に対する含有質量％を技術的に限定するもので、いわゆる「限定的減縮」を目的にしているといえる。
　
（３）独立特許要件について
　本件補正は、いわゆる「限定的減縮」を目的にしているといえることから、いわゆる、独立特許要件について検討する。
　
１）本件審判に係る出願の出願前に頒布された刊行物であることが明らかな引用例には、以下の記載ａ〜ｄが認められる。
　
ａ；「【特許請求の範囲】
【請求項１】乾燥剤１００重量部に対して、活性炭を主剤としてなる脱臭剤１０〜５００重量部を通気性かつ透湿性包材からなる袋内に充填して得られる除湿機能と脱臭機能を有することを特徴とする乾燥剤。」
ｂ；「【０００３】
【従来の技術】調湿、特に乾燥を必要とする製品の保存は、乾燥剤等を使用した防湿包装が一般的であるが、密閉状態で保管されるので包装材料から発生するプラスチック臭、金属臭や製品の変質に起因する酸化臭や異臭の残留等が問題とされていた。
【０００４】従来は単に乾燥剤を入れて密閉状態で保管されるので、香り、臭気を重視する乾燥食品や医薬品などに使用する場合、事前に包装材料の選定、保管方法、期間等を確認するのが一般的であった。しかし、異臭は、完全に解決されずにしばしば問題となり、その適当な解決策がないのが実情である。」
ｃ；「【００１０】（乾燥剤）乾燥剤とは、水分を吸収し密封された内部の雰囲気を調整し、一定の湿度を保持するもので、一般に潮解性無機塩類、石灰、クレー、ゼオライト、シリカゲルなどの無機化合物が用いられ、粉体の小包装体、錠剤、シート状の形態の剤である。
【００１１】具体的には、塩化カルシウム、塩化リチウム、塩化マグネシウム等からなる潮解性無機塩類、石灰、クレー、ゼオライト、シリカゲル、アルミナ、タルク、珪藻土、白土、カーボンブラックからなる無機化合物、硫酸バリウム、硫酸マグネシウム、硫酸カルシウムなどの硫酸塩、炭酸バリウム、炭酸マグネシウム、炭酸カルシウムなどの炭酸塩、燐酸マグネシウム、燐酸カルシウムなどの燐酸塩、水酸化マグネシウム、水酸化アルミニウムなどの水酸化物、酸化マグネシウム、酸化亜鉛、酸化チタンなどの酸化物、塩化亜鉛、塩化鉄、塩化ナトリウムなどの塩化物、木粉、パルプ粉、澱粉、高吸水性樹脂、合成樹脂粉末などが挙げられ、これらの群から選ばれた少なくとも一種が使用される。
【００１２】一般には、吸湿速度、吸湿容量、安全性、価格を勘案して、石灰、塩化カルシウム系、シリカゲル、クレーなどが好んで使用される。本発明では、乾燥剤と脱臭剤を配合してなる剤を通気性かつ透湿性包材からなる袋内に充填してなる形態をとり、乾燥食品等の保存に使用されるので安全性、製品安定性などを考慮してクレー、シリカゲルなどが特に好ましい。」
ｄ；「【００２５】脱臭剤は、問題なければいかなる剤を用いてもよいが、該脱臭乾燥剤の使い易さ、安全性、保管中の経時変化等を考慮すると、脱臭剤の脱臭機能と乾燥剤の乾燥機能を同系統となるのが望ましい。また、両剤の機能がそれぞれ効率的に働くためには、乾燥剤、脱臭剤共、その形状は微粉体や大きな塊ではなく大小のサイズが適当に混ざった粒状が好ましい。」
　
２）引用例には、記載ａによれば、「乾燥剤１００重量部に対して、活性炭を主剤としてなる脱臭剤１０〜５００重量部を通気性かつ透湿性包材からなる袋内に充填して得られる除湿機能と脱臭機能を有する乾燥剤」についての発明が記載されていると認められる。
　そして、記載ｃには、上記発明の「乾燥剤」として、シリカゲルが特に好ましいこと、記載ｄには、該「乾燥剤」及び上記発明の「脱臭剤」は、共に、粒状が好ましいことが記載されている。
　また、記載ｂには、従来の技術についてではあるが、医薬品における異臭が、しばしば問題となっていたことが記載されており、上記発明である、除湿機能と脱臭機能を有する乾燥剤が、医薬品に対しても使用できることが示唆されているといえる。そして、この医薬品が医薬製剤であることは普通に理解できることである。
　以上の検討を踏まえると、引用例には、以下の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
　「粒状のシリカゲル１００重量部に対して、粒状の活性炭を主剤としてなる脱臭剤１０〜５００重量部を通気性かつ透湿性包材からなる袋内に充填して得られる除湿機能と脱臭機能を有する医薬製剤用乾燥剤」
　
３）次に、補正発明と引用発明とを対比すると、引用発明の「除湿機能と脱臭機能を有する乾燥剤」は、補正発明の「脱臭脱水剤」に対応している。
　そして、補正発明は、引用発明とは、
　
　「シリカゲルと活性炭とを含有する医薬製剤用脱臭脱水剤」である点で一致し、以下の点において相違していると認められる。
　
相違点ａ；補正発明は、シリカゲルと粉末状活性炭とを含有し、これらを成形してなる固形のものであって、前記粉末状活性炭を組成物に対して、０．５ないし５質量％含有する点。
　
４）相違点ａについて検討する。
　
４−１）粒状や粉末状のシリカゲルを除湿機能剤として有する乾燥剤として、該シリカゲルを成形して固形のものとすることは、この出願前、周知の技術であったと認められる（特開昭６１−２９１０２１号公報の、特に「従来の技術」としての記載箇所、特開平７−６８１２５号公報、特開平８−１５５２９４号公報、参照。）。
　その一方で、引用発明の医薬製剤用乾燥剤は、粒状のシリカゲルと粒状の活性炭を主剤としてなる脱臭剤を袋内に充填するものであるが、上記周知の技術に照らせば、これらの物質、すなわち、シリカゲル及び活性炭を主剤としてなる脱臭剤に注目して、これらを成形して固形のものとすることは、容易に想到し得るもので、その際、粒状の活性炭を、粉末状といえる程度のものとして成形することも容易に設計できたものといえる。
　
４−２）また、引用発明である医薬製剤用乾燥剤において、脱臭機能をどの程度のものにするかという視点等から、活性炭を主剤としてなる脱臭剤、より具体的には、活性炭を該医薬製剤用乾燥剤に、どの程度の量、含有させるかは、適宜に設計できる事項といえ、しかも、引用発明は、シリカゲルの量に対してで、又、活性炭を主剤としてなる脱臭剤の量ではあるが、前者１００重量部に対して後者１０重量部といった、相対的に小さな量の上記脱臭剤を含有させるものでもあるから、粒状の活性炭を、先に「４−１）」で述べたように、粉末状とした上で、その量を、組成物である上記医薬製剤用乾燥剤に対して、０．５ないし５質量％含有させる程度のことは容易になし得たものといえる。
　
４−３）請求人は、本件審判に係る審判請求書において、要するに、シリカゲルに比して、粉末状活性炭の含有量は非常に小さいことに基づく補正発明の作用効果を主張するが、以下に述べることから、妥当な主張とはいえない。
　
４−３−１）補正発明は、先に「（１）」の「１）」で述べたとおりのものであって、シリカゲルと粉末状活性炭とを含有しているものの、他の物質を含有していないと特定されているものではない。
　そして、補正発明は、粉末状活性炭を０．５ないし５質量％含有するものと特定されているものの、この質量％は、組成物に対してであって、シリカゲルに比してのものではないし、また、このこととも関連するが、シリカゲルが前記組成物の大部分を占めるというものでもなく、請求人の主張は、補正発明を正解しての主張とは言えない。
　
４−３−２）別に視点から検討する。
　補正発明は、「４−３−１）」で述べたように、シリカゲルが組成物の大部分を占めるというものではないが、本件に係る発明の詳細な説明の段落【００１３】には、「このシリカゲルの配合量は、組成全体に対して、６４ないし８２質量％程度であり、７２ないし８２質量％が好ましい。」との記載があり、シリカゲルの配合量として、組成物に対し、６４質量％のものも意図されている。その一方で、補正発明は、上述したように、粉末状活性炭を組成物に対して５質量％含有するものでもあり、これらの数値を検討すると、補正発明は、シリカゲルと粉末状活性炭との重量部比率として、前者１００重量部に対して、後者８重量部程度のものも意図されているということができる。
　これに対し、引用発明は、シリカゲル１００重量部に対して、活性炭を主剤としてなる脱臭剤１０重量部からなるものでもあって、脱臭剤中の主剤である活性炭に注目すれば、１０重量部よりは少ない重量部となり、上述した補正発明において意図されているシリカゲルと粉末状活性炭との重量部比率と比して、大差なく、発明の詳細な説明の記載を参酌しても、請求人の主張を採用することはできない。
　
４−４）以上のことから、相違点ａは、容易になし得るものといえる。
　
５）してみると、補正発明は、引用発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたもので、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができず、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
３−２．原査定の拒絶理由について
　
３−２−１．本件の発明
　本件補正は、先に「３−１」で述べたように却下すべきものであり、本件の請求項１に係る発明（以下、「本件発明」という。）は、本件補正前の、願書に添付した特許請求の範囲の請求項１に記載の事項により特定されるものであって、同項の記載は、先に「３−１−１」で、（ｃｌ）の【請求項１】として認定したとおりのものと認める。
　
３−２−２．判断
　引用例には、先に「３−１−２」、「（３）」の「２）」で述べたように、引用発明が記載されており、本件発明は、引用発明と対比すると、これらは、
　
　「シリカゲルと活性炭とを含有する医薬製剤用脱臭脱水剤」である点で一致し、以下の点において相違していると認められる。
　
相違点Ａ；本件発明は、シリカゲルと粉末状活性炭とを含有し、これらを成形してなる固形のものであって、前記粉末状活性炭を組成物に対して、０．５ないし１０質量％含有する点。
　
　そこで、相違点Ａについて検討すると、先に「３−１−２」、「（３）」の「４）」で述べた相違点ａについての理由と、同様の理由から、容易になし得るものといえる。
　
３−２−３．まとめ
　本件発明は、引用発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができず、原査定の拒絶理由は、相当である。
　
４．結び
　原査定は、妥当である。
　したがって、結論のとおり審決する。