【事件の表示】
　平成　９年特許願第３６５２５２号「抗アレルギー性皮膚外用剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年　７月　６日出願公開、特開平１１−１８０８８５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　
１．手続の経緯
　
　本願は、平成９年１２月１８日の出願であって、平成１８年４月５日付けの拒絶理由通知書に対して、同年６月６日付けで手続補正書が提出されたが、同年１０月１８日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年１１月２４日に拒絶査定不服審判が請求され、同日付けで手続補正書が提出されたものである。
　
　
２．平成１８年１１月２４日付けの手続補正についての補正却下の決定 
 　 
［補正却下の決定の結論］
　 
　平成１８年１１月２４日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
　　　
［理由］
　
（１）補正後の本願発明 
　
　本件補正は、補正前の特許請求の範囲：
「【請求項１】　レンギョウ（Forsythia suspensa Vahl.），シナレンギョウ（F.viridissima Lind.），チョウセンレンギョウ（F.koreana Nakai），チョウセンゴミシ（Schisandra chinensis Baill.），マツブサ（S.nigra Maxim.），エンジュ（Sophora japonica L.），イヌエンジュ（Maackia amurensis Rupr. var. buergeri Schneid.），ハネミイヌエンジュ（M.floribunda Takeda），シャジクソウ（Trifolium）属に属する植物，ハリエンジュ（Robinia）属に属する植物，レンゲソウ（Astragalus sinicus L.），ソバ（Fagopyrum esculentum Moench.），ダッタンソバ（F.tataricum Gaertn.），シャクチリソバ（F.cymosum Meisn.），ウラジロガシ以外のコナラ（Quercus）属に属する植物，ヤマモモ（Myrica rubra Sieb. et Zucc.）及びシロヤマモモ（M.cerifera L.，M.carolinensis Mill.）の各抽出物より選ばれる１種又は２種以上を含有して成る、抗アレルギー剤。」
を、以下の補正後の特許請求の範囲：
「【請求項１】　マツブサ（S.nigra Maxim.），エンジュ（Sophora japonica L.），イヌエンジュ（Maackia amurensis Rupr. var. buergeri Schneid.），ハネミイヌエンジュ（M.floribunda Takeda），シャジクソウ（Trifolium）属に属する植物，ハリエンジュ（Robinia）属に属する植物，ソバ（Fagopyrum esculentum Moench.），ダッタンソバ（F.tataricum Gaertn.），シャクチリソバ（F.cymosum Meisn.），ウラジロガシ以外のコナラ（Quercus）属に属する植物の各抽出物より選ばれる１種又は２種以上を有効成分とする、抗アレルギー剤。」
とするものである。
　上記補正は、補正前の請求項１記載の各抽出物から「レンギョウ（Forsythia suspensa Vahl.），シナレンギョウ（F.viridissima Lind.），チョウセンレンギョウ（F.koreana Nakai），チョウセンゴミシ（Schisandra chinensis Baill.）」、「レンゲソウ（Astragalus sinicus L.）」、「ヤマモモ（Myrica rubra Sieb. et Zucc.）及びシロヤマモモ（M.cerifera L.，M.carolinensis Mill.）」の各抽出物を削除したものであり、いわゆる特許請求の範囲の限定的減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の請求項１に記載された発明（以下、「本件補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否かについて以下に検討する。 
　
　ところで、本件補正発明が、特許出願の際独立して特許を受けることができるためには、特許請求の範囲の記載は、特許法第３６条第６項第２号に規定される要件、すなわち、「特許を受けようとする発明が明確であること。」とする要件を満たす必要がある。そこで、本願明細書の特許請求の範囲の記載が、かかる要件を満たしているか否かについて検討する。
 　 
（２）当審の判断
　　
　特許法第３６条第６項第２号は、「特許を受けようとする発明が明確であること。」を規定するものであるが、本号の趣旨からみれば、一の請求項から一の発明が明確に把握できることが必要である。また、請求項の制度の趣旨に照らせば、一の請求項に記載された事項に基づいて、一の発明が把握されることが必要である。
　一方、発明とは技術思想であるから、多数の選択肢が含まれる請求項の記載にあっては、それら選択肢が何らかの技術的な関連性に基づく一つのまとまりのある概念を形成していて、一の請求項全体の記載として一つの技術思想を表現しているといえる場合に初めて、一の発明思想が存在するとして把握されるものである。
　このような観点を踏まえて、本願請求項１に記載された事項に基づいて一の発明が把握されるか否かについて検討する。
　
　本件補正発明は、「マツブサ（S.nigra Maxim.），エンジュ（Sophora japonica L.），イヌエンジュ（Maackia amurensis Rupr. var. buergeri Schneid.），ハネミイヌエンジュ（M.floribunda Takeda），シャジクソウ（Trifolium）属に属する植物，ハリエンジュ（Robinia）属に属する植物，ソバ（Fagopyrum esculentum Moench.），ダッタンソバ（F.tataricum Gaertn.），シャクチリソバ（F.cymosum Meisn.），ウラジロガシ以外のコナラ（Quercus）属に属する植物の各抽出物より選ばれる１種又は２種以上」を有効成分とする、抗アレルギー剤である。
　このように、本願請求項１の記載は多数の選択肢を含むものであるから、これらの選択肢が技術的に一つのまとまりのある概念を形成している場合にのみ、一の発明が把握されるといえることになるので、以下この点について検討する。
　請求項１に記載された植物に関する選択肢は以下のとおり１０の選択肢を含むものである。（学名は省略する）
「マツブサ，エンジュ，イヌエンジュ，ハネミイヌエンジュ，シャジクソウ属に属する植物，ハリエンジュ属に属する植物，ソバ，ダッタンソバ，シャクチリソバ，ウラジロガシ以外のコナラ属に属する植物」
　そして、本願明細書によれば、これら植物のうち、「マツブサ」はマツブサ科に属する植物であり（【００１１】）、また、「エンジュ」はマメ科に属する植物であって（【００１２】）、上記１０種の植物が生物学上の分類として同一の科や属に属する植物であるということはできないし、また、例えば、上記１０種が共通する生理活性成分を有するとか、或いは、他にこれら１０種の植物を一つのまとまりのある概念が形成されるべき技術的関連性があるとかといったことが、明細書に示されているものではなく、そのような技術常識があるものとすることもできないので、上記１０の選択肢の技術的関連性としては、単に「植物」であるという点でしか共通性を見出せないものである。
　そうすると、請求項１の記載された事項によって把握される一つのまとまりある技術思想としては、「植物抽出物を有効成分とする抗アレルギー剤」と解するほかはないものである。
　しかしながら、そのような技術思想については、本願明細書において記載されているように既に複数の植物抽出物が抗アレルギー剤の有効成分となることが知られている（【０００３】）というのであるから、仮に、上記のように請求項１に記載された事項から把握される技術思想として、「植物抽出物を有効成分とする抗アレルギー剤」なる技術思想が把握されるとするならば、それは公知技術を含むこととなるので、出願人自らが特許請求することを意図する請求項に記載する発明としては矛盾することになり、このような技術思想を請求項１に記載された事項から把握される発明とすることは、本願発明の理解として適切なこととはいえないものである。
　してみると、本願請求項１に記載された各選択肢を技術的に一つのまとまりのある概念が形成されるものとして理解することができないので、請求項１に記載された事項から把握される発明としても、一つのまとまりのある技術思想が形成されるように理解することはできないものである。
　そうすると、上記１０の選択肢を、最大１０の技術思想に分割して理解せざるを得ないものであって（もっとも、本願の場合には、例えば、ソバ、ダッタンソバおよびシャクチリソバの３種はいずれもFagopyrum属に属する植物であるから、一つのまとまりのある概念を形成するものと解し得るといった事情はあるものの、それでも全１０種の選択肢を少なくともいくつかの技術思想に分割して理解するより他はないものである。）、本願請求項１の記載からは一の発明思想が把握されるものとすることができないものである。
　したがって、本願出願前の技術背景を踏まえると、本願請求項１には実質的には、互いに技術的に連関しているとすることができない、少なくとも複数の発明が記載されているものとせざるを得ないものである。　
　
　なお、このような一の請求項から把握される互いに技術的に連関しているとすることができない複数の発明について、これが一の出願の一の請求項に記載されているとして審査を進めることは、特許法第３７条の規定が設けられた趣旨に照らし適切なこととはいえないものである。
　また、請求人は、「特定の植物抽出物を抗アレルギー剤という特定の用途に用いる点に発明の構成の主要部及び解決しようとする課題が存在します。」と主張しているが、本願出願時の技術的背景を踏まえると、上記したとおり、請求項１に記載された複数の選択肢である「特定の植物抽出物」全体を一つのまとまりのある概念が形成されるように理解することはできないものであるから、発明の構成の主要部としても、各個別の植物の抽出物と解さざるを得ないので、それらが共通しているとすることは到底できないものであるから、請求人の上記主張は採用できないものである。
　
　したがって、本件補正発明は、一の請求項に記載された事項に基づいて、一の発明を明確に把握することができず、特許を受けようとする発明が明確でないから、特許法第３６条第６項第２号の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。 
　　
　なお、発明の詳細な説明の実施例１〜１０には、種々の植物抽出物を配合した皮膚外用剤の処方が示されるが、抗アレルギー作用が具体的に薬理試験によって確認されているのは、実施例１〜５の処方例のみであり、本件補正発明において有効成分とされる植物の抽出物については、実施例２において、アカツメクサ熱水抽出物をレンギョウメタノール抽出物と併用した場合、実施例３において、ソバリン酸緩衝生理食塩水抽出物をチョウセンゴミシ酢酸エチル抽出物と併用した場合、実施例４において、クヌギエタノール抽出物、カシワエタノール抽出物、コナラエタノール抽出物の三種類を併用した場合、実施例５において、エンジュエタノール抽出物、ニセアカシア生理食塩水抽出物を、レンゲソウリン酸緩衝液抽出物と併用した場合に、抗アレルギー効果が得られたことのみが具体的に開示されている。
　しかしながら、本件補正発明において有効成分とされる植物の抽出物を単独で使用した場合の薬理作用については何ら具体的に確認されておらず、また、コナラ属植物についても、クヌギエタノール抽出物、カシワエタノール抽出物、コナラエタノール抽出物の三種類を併用した場合にとどまり、発明の詳細な説明には、本件補正発明において有効成分とされる植物の抽出物が、それぞれ単独で用いた場合に抗アレルギー作用を有すると一般に認識できる程度の試験結果も理論的な説明も記載されていない。
　したがって、この出願の発明の詳細な説明は、当業者が本件補正発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されておらず、本件補正発明は、特許出願の際、特許法第３６条第４項の規定により、独立して特許を受けることができないものとされることも、ここで付言しておく。
　 　 
（３）むすび 
　
　以上のとおりであるから、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
 　 
　　
３．本願発明について 
　　
（１）本願発明
　
　平成１８年１１月２４日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１８年６月６日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載されたとおりの以下のものである。 　　　　 
 「【請求項１】　レンギョウ（Forsythia suspensa Vahl.），シナレンギョウ（F.viridissima Lind.），チョウセンレンギョウ（F.koreana Nakai），チョウセンゴミシ（Schisandra chinensis Baill.），マツブサ（S.nigra Maxim.），エンジュ（Sophora japonica L.），イヌエンジュ（Maackia amurensis Rupr. var. buergeri Schneid.），ハネミイヌエンジュ（M.floribunda Takeda），シャジクソウ（Trifolium）属に属する植物，ハリエンジュ（Robinia）属に属する植物，レンゲソウ（Astragalus sinicus L.），ソバ（Fagopyrum esculentum Moench.），ダッタンソバ（F.tataricum Gaertn.），シャクチリソバ（F.cymosum Meisn.），ウラジロガシ以外のコナラ（Quercus）属に属する植物，ヤマモモ（Myrica rubra Sieb. et Zucc.）及びシロヤマモモ（M.cerifera L.，M.carolinensis Mill.）の各抽出物より選ばれる１種又は２種以上を含有して成る、抗アレルギー剤。」
 　 
（２）拒絶査定の理由の概要
　
　原査定の拒絶の理由３の概要は、以下の通りである。
　
　本願明細書の特許請求の範囲の記載は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていないというものであって、具体的には、「レンギョウ（Forsythia suspensa Vahl.），シナレンギョウ（F.viridissima Lind.），チョウセンレンギョウ（F.koreana Nakai），チョウセンゴミシ（Schisandra chinensis Baill.），マツブサ（S.nigra Maxim.），エンジュ（Sophora japonica L.），イヌエンジュ（Maackia amurensis Rupr. var. buergeri Schneid.），ハネミイヌエンジュ（M.floribunda Takeda），シャジクソウ（Trifolium）属に属する植物，ハリエンジュ（Robinia）属に属する植物，レンゲソウ（Astragalus sinicus L.），ソバ（Fagopyrum esculentum Moench.），ダッタンソバ（F.tataricum Gaertn.），シャクチリソバ（F.cymosum Meisn.），ウラジロガシ以外のコナラ（Quercus）属に属する植物，ヤマモモ（Myrica rubra Sieb. et Zucc.）及びシロヤマモモ（M.cerifera L.，M.carolinensis Mill.）の各抽出物より選ばれる１種又は２種以上を含有して成る、抗アレルギー剤。」は、いずれも植物抽出物を含む抗アレルギー性皮膚外用剤ではあるが、植物抽出物を含む抗アレルギー剤は本願出願日以前に公知であるから、これらが解決しようとする課題も発明特定事項の主要部も同一であるとは認められず、請求項１に係る発明は明確でない、というものである。 
　
（３）当審の判断 
　
　 本願発明は、前記２．で検討した本件補正発明の有効成分である「マツブサ（S.nigra Maxim.），エンジュ（Sophora japonica L.），イヌエンジュ（Maackia amurensis Rupr. var. buergeri Schneid.），ハネミイヌエンジュ（M.floribunda Takeda），シャジクソウ（Trifolium）属に属する植物，ハリエンジュ（Robinia）属に属する植物，ソバ（Fagopyrum esculentum Moench.），ダッタンソバ（F.tataricum Gaertn.），シャクチリソバ（F.cymosum Meisn.），ウラジロガシ以外のコナラ（Quercus）属に属する植物の各抽出物」を包含する 「レンギョウ（Forsythia suspensa Vahl.），シナレンギョウ（F.viridissima Lind.），チョウセンレンギョウ（F.koreana Nakai），チョウセンゴミシ（Schisandra chinensis Baill.），マツブサ（S.nigra Maxim.），エンジュ（Sophora japonica L.），イヌエンジュ（Maackia amurensis Rupr. var. buergeri Schneid.），ハネミイヌエンジュ（M.floribunda Takeda），シャジクソウ（Trifolium）属に属する植物，ハリエンジュ（Robinia）属に属する植物，レンゲソウ（Astragalus sinicus L.），ソバ（Fagopyrum esculentum Moench.），ダッタンソバ（F.tataricum Gaertn.），シャクチリソバ（F.cymosum Meisn.），ウラジロガシ以外のコナラ（Quercus）属に属する植物，ヤマモモ（Myrica rubra Sieb. et Zucc.）及びシロヤマモモ（M.cerifera L.，M.carolinensis Mill.）の各抽出物」を含有する抗アレルギー剤であるから、前記「２．（２）」に記載した理由と同じ理由で、特許請求の範囲の記載が、明確でない。
　
　なお、請求人は、平成２１年５月１１日付け回答書において、特許請求の範囲についての補正案を提示しているが、そもそも明細書の補正ができる期間を徒過していることに加えて、当該補正案を検討しても、以下のように拒絶の理由が存在するものである。
　すなわち、補正案の請求項１に係る発明は、「ウラジロガシ以外のコナラ（Quercus）属に属する植物の各抽出物より選ばれる１種又は２種以上を有効成分とする、抗アレルギー剤。」であるが、請求人も認めるようにウラジロガシ抽出物を有効成分とする抗アレルギー剤は、特開平６−２３９７５７号公報に記載されているものであるのに対して、本願明細書ではクヌギエタノール抽出物、カシワエタノール抽出物及びコナラエタノール抽出物の３種のみが具体的に開示されているのみであり、このような明細書での具体的開示により、ウラジロガシを除く、クヌギ、カシワ、コナラ以外のコナラ属に属する植物についても同様であるとして特許請求するのであれば、ウラジロガシ抽出物について記載された上記文献の開示から、ウラジロガシ以外のコナラ属についても当業者が容易になし得るとされるものであり、また、本願明細書にはウラジロガシ抽出物と比較して格別優れた効果が奏されることが示されていないのであるから、上記補正案に係る請求項１に係る発明は、特開平６−２３９７５７号公報記載の発明に基づいて当業者が容易に発明がすることができた、といえるものである。
　 　 
（４）むすび 
　
　以上のとおりであるから、本願は、特許請求の範囲の記載が、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていないので、拒絶をすべきものである。
 　 
　よって、結論のとおり審決する。