【事件の表示】
　平成１０年特許願第５１９４９２号「骨誘導因子を含有するセラミック融合インプラントおよび組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年　４月３０日国際公開、ＷＯ９８／１７３３０、平成１２年　７月　４日国内公表、特表２０００−５０８２２１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成９年１０月２０日（パリ条約による優先権主張、１９９６年１０月２４日、米国）を国際出願日とする出願であって、平成１３年１１月３０日付けで拒絶査定がされ、これに対し、平成１４年３月１１日に拒絶査定に対する不服審判請求がなされたものである。その後、当審において、平成１８年３月２７日付けで拒絶の理由が通知され、これに対し平成１８年１０月２日付けの意見書及び手続補正書が提出された。
　
２．本願発明
　本願の請求項１及び請求項２に係る発明は、平成１８年１０月２日付け手続補正書により補正された、特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
　
「１．脊椎のインプラントであって、
　間隙を維持するため隣接する椎骨の間の間隙の内部で係合するために十分な高さの外側壁、上部骨係合面、下部骨係合面、新しい骨成長をマトリックスの方に限定するための該係合面間の限定マトリックスを有する本体と、ここで、該限定マトリックスは細孔を有し、そして約２−４０容量％のヒドロキシアパタイトおよび約９８−６０容量％のリン酸三カルシウムを有する二相燐酸カルシウムセラミックを含有し；該マトリックスの内部に捕捉された治療的に有効な量の骨成長誘導因子と；を含み、約１：２００と約１：２０００の間の骨成長誘導因子対セラミックの重量比を有する、前記脊椎のインプラント（以下、「本願発明１」という）。
　
２．多孔質セラミック本体の内部に新しい骨の成長を限定するための限定マトリックスを定めるその多孔質セラミック本体；および
約１：２００と約１：２０００の間の骨成長誘導因子対セラミックの重量比の該セラミックの内部に捕捉された治療的に有効な量の骨成長誘導因子を含む、脊椎のインプラント（以下、「本願発明２」という）。」
　
３．引用例の記載事項
　これに対し、当審において通知した拒絶の理由に引用した、本出願前に頒布された下記の刊行物には、以下の事項が記載されている。
　
［１］ＳＰＩＮＥ　Ｖｏｌ．２０，Ｎｏ．２０．，ｐｐ．２２０３−２２１０（１９９５）（以下、「刊行物１」という。）」）
　
［1-1］「２４頭のヤギにおいて、Ｃ２−Ｃ３及びＣ５−Ｃ６の椎体間脊椎融合を促進するための多孔度３０％、５０％及び７０％の５０／５０ヒドロキシアパタイト／β−リン酸三カルシウムセラミックと自家移植片の有効性を比較したこと」（２２０３頁左欄、Study Design の項） 
 　 
［1-2］「３ヶ月及び６ヶ月で３０％、５０％及び７０％多孔質セラミックは自家移植片よりも良いＸ線撮影の融合スコアであったこと、セラミック破折事故は多孔度につれて増加せず自家移植片の崩壊に対応していたこと、破折を生じたときセラミックは円板の高さを維持していたこと、自家移植片と多孔質セラミックには生化学試験及び二重エネルギーＸ線吸収測定法で測定されたインプラント周囲の骨密度値に統計的に有意の差は認められなかったこと及び組織学的分析では、３ヶ月での結合率は自家移植片と３０％多孔質セラミックに対しては０％、５０％多孔質セラミックに対しては６７％、７０％多孔質セラミックに対しては８３％であった。６ヶ月での結合率は３０％、５０％及び７０％多孔質セラミックに対しては６７％、自家移植片に対しては５０％であったこと」（２２０３頁、Results の欄）、 
 　 
［1-3］「３０％、５０％及び７０％多孔質セラミックは３ヶ月及び６ヶ月後自家骨と同じかより良く結合し、腸骨稜からの自家移植片を採る必要性がなくなり、採取に関連する合併症とコストを避けられるので、脊椎の手術において５０／５０ヒドロキシアパタイト／β−リン酸三カルシウムの使用が見込まれると推測されること」（２２０３頁右欄、Conclusions の欄）、 
 　 
［1-4］「セラミックブロックが円筒状のセラミックからの１０×１０×８mmの切片であったこと」（２２０４頁左欄 Materials and Method　の　porous 50/50 HA/β-TCP Ceramics の項）。 
　
［２］特開平７−２４６２３５号公報（以下、「刊行物２」という。） 　 
 　
［2-1］「 骨誘導因子と二相性リン酸カルシウムとを含むことを特徴とする、骨形成用移植体。」（特許請求の範囲の請求項１） 
 　 
［2-2］「ＢＣＰはこのＢＭＰを局所に留め、望ましい形態の骨を形成させるデリバリー・システムの役割を果たしながら、それ自体も徐々に生体内で吸収を受け、新生骨に置換される。ＢＣＰは、ヒドロキシアパタイト相に由来する骨伝導能とβ−トリカルシウムホスフェート相に由来する生体内吸収性を併せもち、ＢＭＰに骨形成の場を与え、骨誘導能を有効に発現させると共に、徐々に新生骨と置換されることにより、その後の残存する移植体に起因する感染症等の影響を受けにくい生体由来の既存の骨と同等の良好な骨組織を形成させる。……更に、ＢＣＰはその多孔性の性状により、ＢＭＰの担持性が良好であると共に、ＢＭＰにその骨形成に好適な微小環境を付与する点で有利である。」（【0007】） 
 　 
［2-3］ 「本発明で使用する骨誘導因子（ＢＭＰ）は未分化の間葉系細胞に作用して、これを軟骨細胞や骨芽細胞へ分化させ、軟骨又は骨を形成させる活性を有するタンパク質であれば特に限定されず、その調製方法も限定されない。……これらのヒト骨誘導因子（ｒｈＢＭＰ）としては、例えば、ｒｈＢＭＰ−２、ｒｈＢＭＰ−３、ｒｈＢＭＰ−４（ｒｈＢＭＰ−２Ｂともいう）、ｒｈＢＭＰ−５、ｒｈＢＭＰ−６、ｒｈＢＭＰ−７、ｒｈＢＭＰ−８、ｒｈＢＭＰのヘテロダイマー又はこれらの改変体や一部欠損体を挙げることができる。これらのタンパク質を単独で又は２種以上の混合物として用いることができる。」（【0008】） 
 　 
［2-4］「本発明の移植体で用いるＢＣＰは、ヒドロキシアパタイトの骨伝導性を維持しつつ、しかもＢＭＰによって誘導される新生骨と良好に置換する程度の吸収性を有していることが好ましい。こうした好ましい特性を有するＢＣＰでは、ヒドロキシアパタイト／β−トリカルシウムホスフェート比（重量）が５０／５０ないし１０／９０の範囲内にある。更にヒドロキシアパタイト／β−トリカルシウムホスフェート重量比が約３０／７０以下になると移植されたＢＣＰの大部分が生体内で吸収され、約２０／８０以下では完全に生体内で吸収されるので特に好ましい。」（【0011】） 
 　 
［2-5］「ＢＣＰを、所定の形状を有する多孔質ブロック状成形体として得ることもでき、この多孔質ブロック状成形体を本発明移植体の担体として用いることができる。」（【００１４】） 
 　 
［2-6］「移植体のＢＭＰの担持量は、骨形成を引き起こすのに必要最小限のＢＭＰ濃度（最小骨形成発現濃度）より多ければよい。ＢＭＰ濃度の増加にともなって骨形成量は増加するが……従って、具体的な混合比やＢＭＰ濃度は、ＢＣＰの種類、形状、多孔性の程度、移植体の適用部位、好ましい骨形成速度等に応じて適宜決定することができる。例えば、顆粒状ＢＣＰ担体とｒｈＢＭＰ−２を用いて本発明移植体を調製する場合には、ｒｈＢＭＰ−２を１μｇ／形成すべき骨又は軟骨の容量１ｍｌ以上、好ましくは５〜 １,０００μｇ／同１ｍｌ、より好ましくは１０〜３００μｇ／同１ｍｌの量で担持させるのが好ましい。」（【0018】〜【0019】） 
 　 
［2-7］ラットの皮下の疎生結合組織内にＢＭＰ含有ＢＣＰ顆粒又はＢＭＰを担持していないＢＣＰ顆粒（コントロール群）を移植埋入して骨様組織の形成を３週間観察した結果、ＢＭＰ含有ＢＣＰ顆粒の方は骨形成が観察されたのにコントロール群では観察されなかったこと。（実施例【0026】） 
 　 
［2-8］「本発明移植体は、各種の分野に適用することができ、例えば、・・・整形外科手術等の手術に伴う採骨等による骨又は軟骨の欠損部位の修復・・・人工関節、人工骨若しくは人工歯根等の人工インプラント周囲での骨の形成、人工インプラント使用時の固着促進、脊椎固定促進、脚延長等整形外科分野における骨の補填、軟骨の再生、関節の再建、形成外科分野での骨又は軟骨の補填……等に好適である。」（【0028】） 
 　 
 ４．本願発明１について 
（４−１）対比　
　刊行物１には、２４頭のヤギにおいて、Ｃ２−Ｃ３及びＣ５−Ｃ６の椎体間脊椎融合を促進するための多孔度３０％、５０％及び７０％の５０／５０ヒドロキシアパタイト／β−リン酸三カルシウムセラミックと自家移植片の有効性を比較し（上記 [1-1］）、自家移植片と同等又はそれ以上の融合スコアであったこと（上記［1-2］）、腸骨稜からの自家移植片を採る必要性がなくなり、採取に関連する合併症とコストを避けられるので、脊椎の手術において５０／５０ヒドロキシアパタイト／β−リン酸三カルシウムの使用が見込まれること（上記[1-3］）及び 上記の椎体間脊椎融合に用いたセラミックブロック、すなわち脊椎インプラントが１０×１０×８mmの切片であったこと（上記[1-4］）が記載されている。
　刊行物１における脊椎インプラントは、１０×１０×８mmの切片の形態を有するものであるところ、当該形態は、脊椎インプラントの性格上、当然に「椎骨の間の間隙を維持するため隣接する椎骨の間の間隙の内部で係合するために十分な高さの外側壁、上部骨係合面、下部骨係合面、新しい骨成長をマトリックスの方に限定するための該係合面間の限定マトリックス本体」の形態に相当する。
　また、同刊行物の脊椎インプラントは、５０／５０ヒドロキシアパタイト／β−リン酸三カルシウムセラミックの組成を有し、多孔度が３０〜７０％（上記［1-1］）の細孔構造を有する。 
  そこで、本願発明１と刊行物１に記載の脊椎インプラントとを対比すると、両者は、椎骨の間の間隙を維持するため隣接する椎骨の間の間隙の内部で係合するために十分な高さの外側壁、上部骨係合面、下部骨係合面、新しい骨成長をマトリックスの方に限定するための該係合面間の構造と、細孔を有する限定マトリックス本体を有し、マトリックスが、ヒドロキシアパタイトとリン酸三カルシウムを有する二相リン酸カルシウムセラミック（以下、ＢＣＰともいう。）を含有する脊椎インプラント、である点で一致し、ｉ）前者は、マトリックスであるヒドロキシアパタイトとリン酸三カルシウムの比が、約２−４０：約９８−６０、すなわち４０／６０ないし２／９８（容量％）であるのに対し、後者は、ヒドロキシアパタイトとリン酸三カルシウムの量比が５０／５０である点（相違点１）、及びii）前者は、マトリックスの内部に捕捉された治療的に有効な量の骨成長誘導因子（＝骨誘導因子、以下、ＢＭＰともいう。）を、約１：２００と約１：２０００の間の骨成長誘導因子対セラミックの重量比で含むのに対して、後者は、ＢＭＰを含有しない点（相違点２）で相違する。
　以下にこの相違点を判断する。
　
（４−２）判断 　 
  刊行物２には、ＢＭＰとＢＣＰとを含む骨形成用移植体が記載（上記［2-1］）され、ＢＣＰはその多孔性の性状により、ＢＭＰの担持性が良好であると共に、ＢＭＰにその骨形成に好適な微小環境を付与する旨記載されている（上記［2-2］）。また、ＢＣＰのヒドロキシアパタイト／β−トリカルシウムホスフェート（＝リン酸三カルシウム）の好ましい重量比は、５０／５０ないし１０／９０の範囲内であり、約２０／８０以下が特に好ましいこと（［2-4］）、ＢＣＰを、所定の形状を有する多孔質ブロック状成形体として得ることもでき、この多孔質ブロック状成形体を移植体の担体として用いることができること（上記［2-5］）が記載されている。
　すなわち、刊行物２には、「ＢＭＰを含有し、ヒドロキシアパタイト／リン酸三カルシウム重量比、５０／５０ないし１０／９０のＢＣＰを含有する、骨形成用移植体」が、「ＢＭＰを含有しないＢＣＰのみ」の移植体に比べ骨形成に優れている（上記［2-7］）と記載されている。また、整形外科手術等の手術に伴う採骨等による骨又は軟骨の欠損部位の修復、脊椎固定促進にも好適である（上記［2-8］）とする記載によって、当該移植体が脊椎インプラントとしても適応することの示唆がされている。
　そうすると、刊行物２の記載事項を参酌すれば、ＢＣＰにおけるヒドロキシアパタイト／リン酸三カルシウム重量比を５０／５０のものから、５０／５０ないし１０／９０重量比のものに換えてみることは、当業者が容易に想到できるものと認められる。なお、刊行物２におけるＢＣＰ比は、重量比として規定しているのに対し、本願発明では容量比で規定しているため、数値範囲が厳密に一致しているとまではいえないが、両物質の比重、及び両者共にリン酸三カルシウムの量がヒドロキシアパタイトよりも多いことを参酌すれば、相互に重複関係にあることは明らかであるし、また、好適な範囲を設定することも適宜になし得るものである。
　したがって、相違点１に係る構成は、刊行物２に記載された技術的事項に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。
　また、刊行物２には、前記のとおり「ＢＭＰを含有するＢＣＰ」からなる骨形成用移植体が、「ＢＭＰを含有しないＢＣＰのみ」の移植体に比べ骨形成に優れている旨記載されていることから、刊行物１に記載された「ＢＣＰのみ」の脊椎インプラントにＢＭＰを添加してみることは容易に想到し得ることである。
　刊行物２には、骨成長誘導因子対セラミックの重量比を、約１：２００と約１：２０００の間とすることは明記されておらず、この点について、出願人は、刊行物２で推奨されているｒｈＢＭＰとＢＣＰとの重量比は１：６２００００〜１：３１００で、実施例１で検証されているものは（ａ）の場合１：４４０００、（ｂ）の場合１：２２００００で、本願発明（重量比：約１：２００〜約１：２０００）とはかけ離れた脊椎インプラントである旨、主張している。
　しかし、出願人が、刊行物２で推奨されているとして挙げた重量比は、単なる例示にすぎず、また、実施例１の重量比は、骨形成試験で、ラットの背部の皮下の組成結合組織内に移植体を移植した際の値であって、いずれも、脊椎インプラントの例を示すものではない。そして、刊行物２には、具体的な混合比やＢＭＰ濃度は、ＢＣＰの種類、形状、多孔性の程度、移植体の適用部位、好ましい骨形成速度等に応じて適宜決定することができる（上記［2-6］）と記載されていることから、本願発明１の重量比は、適用部位等を考慮して適宜決定することができるものである。
　したがって、相違点２に係る構成は、刊行物２に記載された技術的事項に基づいて当業者が容易に想到し得たものと認められる。
　そして、本願発明１における、好適な骨成長を得ることができる等の作用効果は、刊行物１及び２に記載された作用効果と比較しても、予想外とし得るほどに顕著に優れるものとは認められない。
（４−３）
　以上のとおり、本願発明１は、刊行物１及び刊行物２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
 5．本願発明２について 
（５−１）対比
  刊行物１に記載の脊椎インプラントは、前記（４−１）のとおり、多孔質セラミック本体の内部に新しい骨の成長を限定するための限定マトリックスを定めるその多孔質セラミック本体を有するものである。
　そこで、本願発明２と刊行物１に記載の脊椎インプラントとを対比すると、　両者は多孔質セラミック本体の内部に新しい骨の成長を限定するための限定マトリックスを定めるその多孔質セラミック本体を有する脊椎インプラントである点で一致し、前者は、セラミック内部に、約１：２００と約１：２０００の間の骨成長誘導因子対セラミックの重量比の該セラミックの内部に捕捉された治療的に有効な量のＢＭＰを含んでいるのに対し、後者はセラミックの内部にＢＭＰを含まない点で相違する。
　
（５−２）判断
　該相違点については、前記（４−２）のとおり、刊行物２には、ＢＭＰを含むＢＣＰを含有する骨形成用移植体が記載されており、刊行物１に記載の、ＢＭＰを含有しないＢＣＰのみの脊椎インプラントにおいて、該ＢＣＰに代えて、刊行物２に記載のＢＭＰを含有するＢＣＰを用いることは当業者が容易になし得ることである。また、約１：２００と約１：２０００の間の骨成長誘導因子対セラミックの重量比についても、前記（４−２）のとおり、適用部位などを考慮して適宜決定することができるものである。
　そして、本願発明２における、脊椎という過酷な環境下においても十分な強度を有しつつ、骨との生体適合性に優れている等の作用効果は、刊行物１及び２に記載された作用効果と比較しても、予想外とし得るほどに顕著に優れるものとは認められない。
（５−３）
　以上のとおり、本願発明２は、刊行物１及び刊行物２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。