【事件の表示】
　平成１１年特許願第３５０４２号「生鮮食品類の保存容器」拒絶査定不服審判事件〔平成１２年８月２２日出願公開、特開２０００−２２９６４０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　１．手続の経緯
　本願は、平成１１年２月１２日の出願であって、平成２０年１月１５日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２０年２月１８日に拒絶査定不服審判の請求がなされ、その後、平成２１年１１月１１日付けで当審から拒絶理由を通知したところ、平成２２年１月５日に明細書全文を変更する手続補正がなされたものである。
　
　２．本願発明
　平成２２年１月５日にされた手続補正によって補正された明細書及び図面の記載からみて、本願の請求項１ないし６に係る発明は、明細書の特許請求の範囲の請求項１ないし６に記載された事項によって特定されるものと認められるところ、その記載は次のとおりである。
「【請求項１】生鮮食品類を保存するための収納体の内周のほぼ全面を、溶岩粉末の混入層としたことを特徴とする生鮮食品類の保存容器。
【請求項２】生鮮食品類を保存するための収納体の内周のほぼ全面に、溶岩粉末を混入した塗膜を形成したことを特徴とする生鮮食品類の保存容器。
【請求項３】収納体が段ボール等の硬質材料で構成されており、箱形に形成されている請求項１または２に記載の生鮮食品類の保存容器。
【請求項４】収納体が軟質材料で構成されており、シート状、フィルム状もしくは袋状に形成されている請求項１または２に記載の生鮮食品類の保存容器。
【請求項５】溶岩粉末を混入した混入層が、成形材料中に溶岩粉末を混和したり、紙層や繊維層中に付着したりして形成されている請求項２ないし４のいずれかに記載の生鮮食品類の保存容器。
【請求項６】溶岩粉末を混入した塗膜が、塗料や接着剤をベースとしてなる請求項２ないし４のいずれかに記載の生鮮食品類の保存容器。」
　
　３．当審拒絶理由の要旨
　平成２１年１１月１１日付けで当審が通知した拒絶理由（以下、「当審拒絶理由」という。）の要旨は、次のとおりである。
（１）本願の請求項１ないし６には、溶岩粉末を有効成分とする「生鮮食品類の保存機構」（平成２２年１月５日の手続補正により「保存機構」が「保存容器」と補正された。）の発明が記載されているが、発明の詳細な説明には、試験方法及び試験結果データについて記載がなく、しかも、溶岩粉末が生鮮食品類の保存期間延長の効果を有することは、本願出願時の技術常識から推認可能な事項ではない。したがって、この出願は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない。
（２）本願の請求項１ないし６に係る発明は、その出願前に日本国内において、頒布された下記［刊行物一覧］の刊行物に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　　［刊行物一覧］
　　引用例１．特開平９−２２６８４４号公報
　　引用例２．特開平３−２７１４５２号公報
　　引用例３．特開平１−１４６９３３号公報
　　引用例４．実願昭６２−１７５１９５号（実開平１−７８５６５号）の　　　　　　　マイクロフィルム
　　引用例５．登録実用新案第３０４８９８５号公報
　　引用例６．特開平７−１３９８８０号公報
　
　４．当審の判断
（１）特許法第３６条違反について
　平成２２年１月５日の手続補正により補正前に「保存機構」であった発明の名称及び各請求項の末尾の記載が「保存容器」と補正されたが、補正前の請求項に記載された「生鮮食品類を保存するための収納体」は、「生鮮食品類を保存するための容器」と技術的に同意義であるから、本願各請求項に係る発明は、補正の前後で実質的な差異はない。
　そして、平成２２年１月５日に提出された意見書及び手続補正書をみても、溶岩粉末が生鮮食品類の保存期間を延長する作用効果を奏することを立証する試験結果データ及びその試験方法は、何も示されていない。しかも、溶岩粉末が生鮮食品類の保存期間延長の効果を有することは、本願出願時の技術常識から推認可能な事項ではない。そうすると、本願明細書の発明の詳細な説明には、「冷蔵（＋５℃）と比較して２〜３倍の期間貯蔵可能」という本願発明の目的を達成する発明が記載されているということはできない。
　一方、本願各請求項に記載された事項によって特定される、特許を受けようとする発明は、前記本願発明の目的を達成する発明であるといえる。すると、特許請求の範囲に記載した特許を受けようとする発明は、発明の詳細な説明に記載した発明であるということはできないから、本願特許請求の範囲の記載は、特許法第３６条第６項第１号の規定に適合しないものである。
　したがって、本願は特許法第３６条第６項に規定する要件を満たしていないから、拒絶をすべきものである。
　
　なお、請求人は、平成２２年１月５日の意見書の２）において、遠赤外線の殺菌効果、または静菌効果を根拠として、多数特許出願されている事実があるから、本願発明の効果が疑問であるとすることは妥当ではないと主張している。しかしながら、遠赤外線の殺菌効果、または静菌効果は、客観的な事実として立証されていないし、多数特許出願がされていることが、遠赤外線の殺菌効果または静菌効果を立証するものとはいえない。そして、上記のとおり請求人は、本願発明の作用効果を立証する試験結果データ及びその試験方法を何も示していないから、上記請求人の主張は、失当であり採用できないものである。
　また、請求人は、同意見書の２）において、拒絶理由通知において『世界各地で産出する溶岩と、種々の種類の生鮮食品とを用いて、それらすべての組合せにおいて、請求人が主張する「冷蔵（＋５℃）と比較して２〜３倍の期間貯蔵可能」であることを立証する必要がある』と要請していることは、一般の技術常識を越えた要請である旨主張している。しかしながら、拒絶理由通知の要請は、本願発明が、溶岩の種類も生鮮食品類の種類も特定せず、極めて広範な権利範囲（技術的範囲）を主張しているので、自ら主張する権利範囲（技術的範囲）について発明が目的を達成すること、すなわち、所期の作用効果を奏することを立証するよう要請しているに過ぎない。仮に、本願発明が特定の種類の溶岩と、特定の種類の生鮮食品について、権利範囲（技術的範囲）を主張するものであったとすれば、その技術的範囲について作用効果を立証すれば済むことは言うまでもない。特許法は、発明をした者、すなわち、空想や願望ではなく、実際に目的を達成する発明をした者に特許権を付与することを規定しているから、特許出願をする者は、自ら主張する発明（特許請求の範囲の請求項に記載した事項によって特定される発明）が空想や願望ではなく、実際に目的を達成すること、すなわち、所期の作用効果を奏することを立証する責務を負っている。請求人の上記主張は、自らの責務を果たすことなく権利の取得を要求するものであり、失当であるから採用することができない。
　
（２）特許法第２９条第２項に該当することについて
　ア．引用例の記載事項
　引用例１（特開平９−２２６８４４号公報）には、図面と共に次の記載がある。
「【００３１】…〔第１実施例の構成〕図１は本発明を採用した容器の一例として蓋付の食品容器を示す。この食品容器は、有底容器１と、その蓋２とからなり、内部に食品等を入れて保存するもので、有底容器１、あるいは蓋２、あるいはその両方に本発明が適用される。この実施例では、有底容器１に、本発明が適用された例を示す。」
「【００３２】有底容器１は本発明の遠赤外線発生品に相当するもので…透明あるいは半透明なプラスチックやゴム等の樹脂、あるいは透明あるいは半透明なガラス…など…透明あるいは半透明な透明体の内部に、常温でも遠赤外線を発生する遠赤外線発生体の粉末を混入したものである。」
「【００３３】遠赤外線発生体の粉末として、台湾産の三仙石の粉末を用いる。この三仙石は、海底火山の噴火によって作られた天然石であり…」
「【００３８】〔実施例の効果〕次に、本発明を適用した食品容器（三仙石粉末が混入された実施例品）と、本発明を適用しない食品容器（三仙石粉末が混入されない比較品）とを用いて行った実験結果を示す。」
「【００３９】この実験は、大腸菌と、黄色ブドウ球菌との繁殖試験で、菌液調整溶液として、１／５００濃度０．２％肉エキス添加普通ブイヨンを用い、フィルム密着法、保存温度３５℃において２４時間放置し、開始前に比較して菌がどの様に変化したかを調べたものである。」
「【００４１】上記実験結果で示したように、大腸菌も黄色ブドウ球菌も、比較品では増加しているのに対し、実施例品では大腸菌の殆どが死滅し、黄色ブドウ球菌も大幅に減少している。」
「【００４２】また、実施例品に食品を入れて常温、あるいは冷蔵庫内に保存した場合、実施例品に入れられた食品の蛋白質の分解が阻止されるとともに、食品の糖質の分解も阻止され、食品の変質を長期に亘って防ぎ、高い鮮度を維持することができる。」
　上記記載からみて、引用例１には、次の発明が記載されている。（以下、「引用発明」という。）
　「食品を保存するための有底容器とその蓋の内周面を、三仙石の粉末の混入層とした食品容器」
　
　イ．対比・判断
　本願の請求項１に係る発明(以下、「本願発明」という。）と、引用発明とを対比すると、引用発明の「食品」、「保存するための有底容器とその蓋」、「有底容器とその蓋の内周面」及び「食品容器」は、それぞれ本願発明の「生鮮食品類」、「保存するための収納体」、「収納体の内周のほぼ全面」及び「生鮮食品類の保存容器」に相当する。また、引用発明の「三仙石」と本願発明の「溶岩」とは、火山岩である限りにおいて一致する。
　そうすると、本願発明と引用発明とは、
「生鮮食品類を保存するための収納体の内周のほぼ全面を、火山岩粉末の混入層とした生鮮食品類の保存容器」
である点で一致し、次の相違点で相違する。
　《相違点》
　本願発明では、火山岩が溶岩であるのに対し、引用発明では、三仙石である点。
　
　そこで、相違点について検討すると、火山岩の一種である三仙石が、有効な作用をなす旨の、引用例１の記載に接した者が、同じ火山岩の一種である溶岩であれば、同様な作用をなすと予測して、三仙石に代えて溶岩を用いることを想到することは、当業者が容易に推考し得たことである。
　したがって、本願発明は、引用発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
　なお、上記４(１)で述べたように、遠赤外線の殺菌効果、または静菌効果は、客観的な事実として立証されたものではないから、容器の内周を三仙石粉末の混入層とすることにより、引用例１に記載された作用効果を奏するかは疑問である。しかしながら、引用例１の記載に接した当業者が、誤解等によってその記載を信じた場合に、それに基いて本願発明を発明することは、容易になし得たことといえる。
　
（３）むすび
　以上のとおり、本願は特許法第３６条第６項第１号の規定に適合しないものであり、また、本願発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本願は拒絶されるべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。