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　特願２００２−５５２５１１「ポリウレタン及び／またはポリウレア並びに固定ポリマーを含むエアロゾル装置」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年　７月　４日国際公開、ＷＯ０２／５１３６４、平成１６年　７月２９日国内公表、特表２００４−５２２７２４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１３年１２月１４日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２０００年１２月２２日，フランス国）を国際出願日とする出願であって、拒絶理由通知に応答して平成１７年９月１５日付けで手続補正書が提出されたが、平成１８年２月２８日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成１８年６月５日に拒絶査定不服審判が請求され、平成１８年７月５日付けで手続補正書が提出されるとともに、平成１８年８月２４日付けで請求理由の補正書（方式）と平成１８年９月２１日付けで上申書が提出され、その後、前置報告書を用いた審尋に応答して平成２１年３月３１日付けで回答書が提出されたものである。
　
２．本願発明
　本願請求項１〜１１に係る発明は、平成１８年７月５日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜１１に記載された事項により特定されたとおりのもと認められ、そのうち請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は次のとおりのものである。
　「【請求項１】
　流動体及び少なくとも１つのプロペラントから形成される髪用組成物を収容する容器、及び更に該組成物を分配するための手段を備えたエアロゾル装置であって、（１）前記組成物が、化粧品として許容される媒質中に、
（i）組成物の全重量に対して5重量％の、ポリウレタン及び／またはポリウレアブロックを含む少なくとも１つの重縮合物；
（ii）40乃至200℃のガラス転移温度を有する、組成物の全重量に対して1重量％の、ポリビニルカプロラクタム；
を含むこと；
（２）前記装置が、毎秒0.58グラムのエアロゾル組成物の初期流量を供給するために適当であること；及び
（３）前記プロペラントガスが、組成物の全重量に対して45％の相対重量濃度で存在すること
を特徴とするエアロゾル装置。」
　
３．引用例
　原査定の拒絶理由に引用された本願優先権主張日前の刊行物である国際公開第００／１２０５５号（２０００年３月９日公開，以下、「引用例１」という。）と、特開平１１−３２２５４９号公報（以下、「引用例２」という。）には、次の技術事項が記載されている。なお、下線は当審で付した。
　
［引用例１］（フランス語のため和訳を示す）
　（1-i）「１．流動体及び少なくとも一の推進剤から形成される髪用組成物を収容してなる容器並びに該組成物を分配する手段を備えた
エアロゾル装置であって
（i）
該組成物が、化粧品として許容される媒体中に、少なくとも一のポリウレタン及び／またはポリウレア鎖を含む少なくとも一の重縮合物を含み
（ii）
該装置が、エアロゾル組成物の最初の噴霧量を毎秒０．７５グラム以下とするに適当であることを特徴とする装置
　２．エアロゾル組成物の最初の噴霧量が、
毎秒０．７グラム以下である
　（1-ii）「１５．
推進ガスが、
３０から５０重量％の相対重量濃度で存在する
・・・中略・・・
１９．
該組成物が、
固定化ポリマーを含む群より選択される少なくとも一の付加的固定化ポリマーを更に含有することを特徴とする請求項１から１８のいずれか一項に記載の装置
　（1-iii）「エアロゾル装置を用いて得られる
スプレーの品質、即ち、本質的にはノズル出口での液滴の分散は、使用する組成物の化学構造に大きく依存する。最も有利なのは、最適なスプレー品質を生み出す化粧品組成物の調製である
　（1-iv）「本発明によれば、エアロゾル組成物の最初の噴霧量は、エアロゾル装置内で２０℃の温度領域で測定される。実際には、エアロゾル装置を室温におき、エアロゾル装置の噴霧量は熱力学的平衡に達した時点で測定する。
　最初の噴霧量は、これまで用いられていなかったエアロゾル装置から、５０秒間に渡って放出される製品の平均量である。これはグラム毎秒で表される。
　エアロゾル組成物の最初の噴霧量（ＤCA）は、これまで用いられていなかったエアロゾル装置から放出される、時間単位毎のエアロゾル組成物（液体＋推進剤）の量に相当する。これは、mg/sで表され、噴霧前（Ｍ0）と噴霧１０秒後（Ｍ1）のエアロゾルの重量の相違によって測定される。
　　　ＤCA＝（Ｍ0−Ｍ1）／１０
　望ましくは、本発明のエアロゾル組成物は、エアロゾル組成物の最初の噴霧量を毎秒０．７グラム以下とするのに適当である。
　本発明の
装置から放出されるエアロゾル組成物の最初の噴霧量は、一方では該組成物に、他方では分配手段に依存し、この二つが所望の特徴を得るために適当なものである必要がある
　（1-v）「本発明によれば、組成物中に可溶または不溶な気体、例えばジメチルエーテル、フッ化または非フッ化炭化水素、通常の液化ガスまたはこれら推進ガスの混合物が
推進ガスとして
望ましくは、ジメチルエーテルが使用される
　（1-vi）「特に、
該組成物に他の
を添加することが望ましい
　（1-vii）「実施例
　下記の組成物を収容してなる、本発明による装置を調製した。
・乳酸／エチレングリコールＰ（ＭＩＳ−ＥＧ）ジメチロールプロパン酸（ＤＭＰＡ）-イソホロンジイソシアナートポリエステル重縮合物　　　　　４％
・アミノメチルプロパノール　　　　　　　　　　　中和に要する量
・エタノール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５％
・ジメチルエーテル　　　　　　　　　　　　　　　　３５％
・脱イオン水　　　　　　　　　　　　　　　　　　１００％までの残量
次のバルブ条件を使用した
・０．３３mmのノズル口を備え、
・付加的なガス取り込み口を有さず、
・０．３３mmの内部制限口を備えたバルブを用いた。
出口０．４５mmの噴霧ノズルを備えたプレスボタンを用いた。
２０℃にて測定した
最初の噴霧量は、毎秒０．６５グラムであった
　
［引用例２］
　（2-i）「【請求項１】　ａ）ポリテトラヒドロフラン、ポリシロキサンおよびその混合物から選択される、１分子につき２個の活性水素原子を有する少なくとも１種のポリマー、
ｂ）少なくとも１種のポリエステルジオール、
ｃ）１分子につき２個の活性水素原子を有する、少なくとも１種の分子量５６〜３００の範囲の化合物、
ｄ）１分子につき２個の活性水素原子および少なくとも１つの陰イオン形成性基または陰イオン性基を有する、少なくとも１種の化合物、
ｅ）少なくとも１種のジイソシアネートからなる水溶性または水分散性であり、イオン形成性基またはイオン性基を有する第一級アミンまたは第二級アミンに由来する単位を全く有さない、少なくとも１種の
ポリウレタンまたはその塩を含有する化粧品組成物
・・・中略・・・
【請求項９】  ヘアートリートメント組成物、特に
ヘアースプレーの形での、請求項１から８までのいずれか１項記載の化粧品組成物
　（2-ii）「【００６７】有利には、該組成物はヘアートリートメント組成物であり、かつ通常水性分散液またはアルコール溶液もしくはアルコール水溶液の形である。適当なアルコールの例は、エタノール、プロパノール、イソプロパノール等である。
【００６８】更に、本発明のヘアートリートメント組成物は一般に慣用の化粧用助剤、例えば柔軟剤、例えばグリセロールおよびグリコール、エモリエント（emollient）、香料、ＵＶ吸収剤、着色剤、増粘剤、帯電防止物質、櫛どおり改善剤、保存剤、および泡安定剤を含有する。
【００６９】
ヘアースプレーとして製造する際に、新規組成物は、十分量の噴射剤、例えば
ジメチルエーテルを含有する
一般に、その量は、組成物の全量に対して５５重量％以下である
【００７０】また、
前記のポリウレタンは、組成物中で他のヘアーポリマーと組み合わせて使用してもよい
−非イオン系、水溶性または水分散性ポリマーまたはオリゴマー、
例えばポリビニルカプロラクタム、例えばＬｕｖｉｓｋｏｌ Ｐｌｕｓ（ＢＡＳＦ）
−・・・（後略）。」（段落【００６７】〜【００７０】参照）
　（2-iii）「【００７３】
有利なヘアートリートメント組成物は、
ａ）水分散性または水溶性であり、かつポリテトラヒドロフランおよび／またはポリシロキサンならびにポリエステルジオールをベースとする少なくとも１種の
ポリウレタン０．５〜２０重量％
ｂ）水および、水に混和性の溶剤、有利にはＣ2〜Ｃ5−アルコール、特にエタノールおよびその混合物から選択される溶剤４０〜９９重量％、有利には５０〜９８重量％、
ｃ）
噴射剤、有利にはジメチルエーテル０〜５０重量％
ｄ）
ａ）と異なり、かつ水分散性または水溶性である少なくとも１種のヘアーポリマー０〜１５重量％
ｅ）少なくとも１種の水不溶性シリコーン０〜０．２重量％、
ｆ）非イオン性、シロキサン含有の、少なくとも１種の水分散性または水溶性ポリマー０〜２重量％
を含有する
【００７４】
本発明の組成物は、成分ｄ）として水分散性または水溶性の少なくとも１種の他のヘアーポリマーを含有してもよい。一般に、この成分の割合は、組成物の全量に対して、約０．１〜１５重量％、有利には０．１〜１０重量％であってもよい
　（2-iv）「【００７９】１つの有利な態様においては、アミド官能性
ヘアーポリマーｄ）は、
Ｎ−ビニルカプロラクタム
【００８０】
有利には、ＢＡＳＦ社の
Ｌｕｖｉｓｋｏｌ ｐｌｕｓが挙げられる
　（2-v）「（前略）・・・
実用例
例１０〜１８　・・・中略・・・
例１９〜２７
ＶＯＣ含有量９７重量％の
エアロゾルヘアースプレー製剤
例１〜９のポリウレタン
１．５０重量％
シロキサン不含のアミド官能性
ヘアーポリマー（ＢＡＳＦ ＡＧ社のＬｕｖｉｓｋｏｌ
(R)
Ｐｌｕｓ）
１．５０重量％
エタノール　　　　　　　　　　　６２．００重量％
ジメチルエーテル
３４．９６重量％
香料、添加剤　　　　　　　　　１００重量％にする
例２８〜３６
ＶＯＣ含有量９０重量％のコンパクトな（compact）エアロゾルヘアースプレー製剤：
例１〜９のポリウレタン　　　　　１０．００重量％
エタノール　　　　　　　　　　　５５．００重量％
ジメチルエーテル　　　　　　　　３４．９６重量％
香料、添加剤　　　　　　　　　１００重量％にする
例３７〜４５
ＶＯＣ含有量８０重量％のヘアースプレー製剤：
例１〜９のポリウレタン　　　　　　５．００重量％
エタノール　　　　　　　　　　　４５．００重量％
水　　　　　　　　　　　　　　　１５．００重量％
ジメチルエーテル　　　　　　　　３４．９６重量％
香料、添加剤　　　　　　　　　１００重量％にする
例４６〜５４
ＶＯＣ含有量８０重量％の
ヘアースプレー製剤
例１〜９のポリウレタン
２．５０重量％
シロキサン不含のアミド官能性
ヘアーポリマー（ＢＡＳＦ ＡＧ社のＬｕｖｉｓｋｏｌ
(R)
Ｐｌｕｓ）
２．５０重量％
水　　　　　　　　　　　　　　　１５．００重量％
ジメチルエーテル
３４．９６重量％
香料、添加剤　　　　　　　　　１００重量％にする
・・・（後略）。」（段落【００８９】参照）
　
４．対比、判断
　引用例１には、上記「３．」の［引用例１］の摘示の記載（特に、摘示（1-i），（1-ii））からみて、次の発明（以下、「引用例１発明」という。）が記載されていると認められる。
　「流動体及び少なくとも一の推進剤から形成される髪用組成物を収容してなる容器並びに該組成物を分配するための手段を備えたエアロゾル装置であって、
（i）該組成物が、化粧品として許容される媒体中に、少なくとも一のポリウレタン及び／またはポリウレア鎖を含む少なくとも一の重縮合物を含み、
（ii）該装置が、エアロゾル組成物の最初の噴霧量を毎秒０．７グラム以下とするに適当であり、
（iii）推進ガスが、望ましくは３０から５０重量％の相対重量濃度で存在し、
（iv）該組成物が、少なくとも一の付加的固定化ポリマーを更に含有する、
エアロゾル装置。」（「引用例１発明」）
　
　そこで、本願発明と引用例１発明とを対比する
　（ａ）引用例１発明の「流動体及び少なくとも一の推進剤から形成される髪用組成物を収容してなる容器並びに該組成物を分配するための手段を備えたエアロゾル装置」は、該「推進剤」が本願発明の「プロペラント」と実質的に同義であると認められるから、本願発明の「流動体及び少なくとも１つのプロペラントから形成される髪用組成物を収容する容器、及び更に該組成物を分配するための手段を備えたエアロゾル装置」に相当する。
　（ｂ）引用例１発明の「（i）該組成物が、化粧品として許容される媒体中に、少なくとも一のポリウレタン及び／またはポリウレア鎖を含む少なくとも一の重縮合物を含み」は、該「媒体」と「鎖」がそれぞれ本願発明の「媒質」と「ブロック」と実質的に同義であると認められるから、本願発明の「（１）前記組成物が、化粧品として許容される媒質中に、（i）・・・ポリウレタン及び／またはポリウレアブロックを含む少なくとも１つの重縮合物」を含むことに相当する。
　（ｃ）引用例１発明の「（ii）該装置が、エアロゾル組成物の最初の噴霧量を毎秒０．７グラム以下とするに適当であり」は、該「最初の噴霧量」が本願発明の「初期流量」に他ならないから、本願発明の「（２）前記装置が、毎秒0.58グラムのエアロゾル組成物の初期流量を供給するために適当であること」に対応し、両者は、「（２）前記装置が、毎秒特定量のエアロゾル組成物の初期流量を供給するために適当であること」で一致する。
　（ｄ）引用例１発明の「（iii）推進ガスが、望ましくは３０から５０重量％の相対重量濃度で存在し」は、本願発明の「（３）前記プロペラントガスが、組成物の全重量に対して45％の相対重量濃度で存在すること」に対応し、両者は、「（３）前記プロペラントガスが、組成物の全重量に対して特定％の相対重量濃度で存在すること」で一致する。
　（ｅ）引用例１発明の「（iv）該組成物が、少なくとも一の付加的固定化ポリマーを更に含有する」は、本願発明の「（ii）40乃至200℃のガラス転移温度を有する、組成物の全重量に対して1重量％の、ポリビニルカプロラクタム；を含むこと」に対応し、該「ポリビニルカプロラクタム」が固定ポリマーであることに鑑み、両者は、「該組成物が、少なくとも一の付加的固定化ポリマーを、含むこと」で一致する。
　
　してみると、両発明は、
　「流動体及び少なくとも１つのプロペラントから形成される髪用組成物を収容する容器、及び更に該組成物を分配するための手段を備えたエアロゾル装置であって、
（１）前記組成物が、化粧品として許容される媒質中に、
　（i）ポリウレタン及び／またはポリウレアブロックを含む少なくとも１つの重縮合物と、
　（ii）少なくとも一の付加的固定化ポリマーを、含み、
（２）前記装置が、毎秒特定量のエアロゾル組成物の初期流量を供給するために適当であり、
（３）前記プロペラントガスが、組成物の全重量に対して特定％の相対重量濃度で存在する、
エアロゾル装置。」
で一致し、次の相違点Ａ〜Ｃで相違している。
＜相違点＞
　Ａ．（１）（ii）の付加的固定化ポリマーについて、本願発明では、「40乃至200℃のガラス転移温度を有する、」「ポリビニルカプロラクタム」と特定されているのに対し、引用例１発明では、そのように特定されていない点
　Ｂ．組成物の成分割合としての（１）（i）の重縮合物の割合、（ii）の付加的固定化ポリマーの割合、（３）のプロペラントガスの相対重量濃度の特定％について、本願発明では、それぞれ順に「組成物の全重量に対して５重量％」、「組成物の全重量に対して１重量％」、「組成物の全重量に対して４５％」と特定されているのに対し、引用例１発明では、そのように特定されていない点
　Ｃ．（２）の初期流量の毎秒の特定量について、本願発明では、「毎秒0.58グラム」と特定されているのに対し、引用例１発明では、「毎秒０．７グラム以下」とされている点
　
　そこで、これらの相違点について検討する。
（α）相違点Ａについて
　引用例１では、付加的な固定化ポリマーについて、具体的な言及はなされていないものの、非イオン性の固定化ポリマーなどが望ましいとされている。
　ところで、引用例２には、ヘアスプレーに用いるポリウレタンを含有する化粧品組成物について、組合せて使用してもよい他のヘアポリマーとして、「ポリビニルカプロラクタム、例えばＬｕｖｉｓｋｏｌ Ｐｌｕｓ（ＢＡＳＦ）」が明示され、実施例でも使用されている（摘示（2-ii），（2-iv），例４６〜５４参照）。他方、該「Ｌｕｖｉｓｋｏｌ Ｐｌｕｓ（ＢＡＳＦ）」は、本願明細書の段落【００４９】で「４０乃至２００℃のガラス転移温度を有する固定ポリマーの中で特に挙げることができるのは、ＢＡＳＦ社によりＬｕｖｉｓｋｏｌ Ｐｌｕｓの名称で市販のポリビニルカプロラクタムである。」とされ、本願発明の実施例に使用されているものである（本願明細書段落【００５６】参照）。
　そうすると、引用例１発明において、ポリウレタンと固定化ポリマーを用いるヘアスプレーの点で引用例１発明と軌を一にする引用例２の記載を勘案し、ポリウレタンを含有するヘアスプレー用化粧品組成物で併用される固定化ポリマーとして、引用例２で使用されている「Ｌｕｖｉｓｋｏｌ Ｐｌｕｓ（ＢＡＳＦ）」、即ち、「40乃至200℃のガラス転移温度を有する、」「ポリビニルカプロラクタム」を用いてみることは、当業者が容易に想到し得たものと認められる。
　
（β）相違点Ｂについて
　引用例１には、最適なスプレーの品質を生み出す化粧品の組成の調製が重要であること（摘示（1-iii））、最初の噴霧量は組成物と分配手段に依存すること（摘示（1-iv））が開示されていることに鑑みると、エアロゾル組成を最適化することは、当然に必要なことと認められるし、そもそも、組成物の各成分の配合割合を決めるのは実施のために当然に必要なことである。
　そして、引用例１では、重縮合物（ポリウレタン）の配合割合について実施例では４％程度で用いられ（摘示（1-vii））ていて、推進ガス（プロペラントガス）は望ましくは３０〜５０重量％の相対濃度で存在する（摘示（1-ii））と記載されているし、また、引用例２では、ポリウレタンが０．５〜２０重量％、他のヘアポリマーが有利には０．１〜１０重量％、噴射剤がジメチルエーテルで０〜５０重量％であるとされている（摘示（2-iii））。
　そうすると、引用例１及び引用例２において記載されている範囲内であるかその前後の数値である「（１）（i）の重縮合物の割合が組成物の全重量に対して５重量％」、「（ii）の付加的固定化ポリマーの割合が組成物の全重量に対して１重量％」、「（３）のプロペラントガスの相対重量濃度が４５％」の割合とすることは、格別に特異なものとは言えず、必要に応じて採用し得る程度のものと言える。
　
（γ）相違点Ｃについて
　引用例１では、エアロゾル組成物の最初の噴霧量が毎秒０．７グラム以下であることが適当である（摘示（1-i））とされ、実施例では毎秒０．６５グラムであった（摘示（1-vii））とされている。
　してみると、毎秒０．７グラム以下であって、毎秒０．６５グラムより少し小さいが毎秒０．５８グラム程度とすることは、所望の範囲内と解すべきである。
　なお、本願明細書では、「有利には、・・毎秒０．６グラム以上、且つ毎秒１．５グラム以下のエアロゾル組成物の初期流量を得るために適当である。」（段落【００４１】）とされているのであるから、毎秒０．５８グラムとすることが格別有利なことと解することはできない。
　
（δ）作用効果について
　本願発明では、実施例で、「ヘアスタイルは少なくとも４時間の間充分な保持を示す。被験者の髪を、４時間後にスタイリングしうる。髪は容易にもつれ解け、好ましい感触を有する。」とされているものの、その作用効果は定性的な記載にすぎず、対比データも示されているわけでもなく、単に最適化したことによって奏される程度のものと認められる。
　してみると、本願発明は、格別に顕著な予想外の作用効果を奏しているとも認められない。
　
　ところで、請求人は、平成１８年９月２１日付け上申書において、組成を違えた比較例を提示しているが、エアロゾルの組成は引用例２において既に採用されているのであるから、そのような組成の採用に格別の困難性は認められないし、その成分比や初期流量を最適化することも容易に想到しえる程度のことであるから、前記提示されたデータによって、上記容易性の判断が影響を受けるものではない。
　
　したがって、本願発明は、引用例１発明と引用例２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
　なお、請求人は、平成２１年３月３１日付け回答書において、「（i）ポリウレタン及び／またはポリウレアブロックを含む少なくとも１つの重縮合物」について、ポリシロキサンセグメントを有する等を特定することを希望しているが、（１）特許法では審判請求に際して補正できる期間を定めているところ、既にその期間内に手続補正書を提出しているのであり、それ以上の補正の機会を与えることは法律の想定するところではないし、（２）仮にそのように重縮合物を特定しても、引用例１の請求項１２（第４頁）や引用例２に記載された重縮合物に相当するものであると認められ、上記希望で特定する補正であっても上記当審の容易性の判断を左右できるものではないから、その希望を受けいれることはできない。
 　 
５．むすび
　以上のとおりであるから、本願請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。それゆえ、本願は、その余の請求項について論及するまでもなく拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。