【事件の表示】
　特願２００３−２７１１３７「シバ属植物の個体識別方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年　２月　３日出願公開、特開２００５−　２７５６６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第一　手続の経緯
　
　本願は，平成１５年７月４日の出願であって，平成１９年３月３０日付けで拒絶査定がなされ，これに対して，平成１９年５月７日に審判請求がなされ，その後，当審において，平成２２年３月２６日付けで拒絶理由通知書が通知され，これに対して，平成２２年５月２８日に意見書及び手続補正書が提出されたものである。
　
第二　本願発明
　
　本願発明は，平成２２年５月２８日付けで補正された特許請求の範囲の請求項１〜３に記載された事項により特定されるものである。
　そのうち，請求項１に係る発明（以下，「本願発明１」という。）は，以下のとおりである。
　
「【請求項１】
　下記配列のいずれかまたはその相補配列にハイブリダイズし当該配列に示されるシバ属植物の単純反復配列をＰＣＲ増幅し得る１６塩基以上の長さを有する１または２以上のプライマー対を用いてシバ属植物の染色体ＤＮＡをＰＣＲ増幅し，増幅産物の分子量を確認することを特徴とする，シバ属植物の品種，系統，または個体の識別方法。
配列番号３；
ＴＡＡＣＣＧＡＧＡＡＡＡＡＴＡＡＧＡＴＡＧＧＡＡＡＣＡＧＡＡＧＡＧＡＴＡＧＧＧＡＡＧＴＡＣＡＡＡＡＧＡＡＣＴＴＡＣＣＣＡＣＣＧＡＴＡＣＣＧＣＡＣＧＧＧＴＧＣＡＡＣＧＡＧＣＡＴＡＣＣＴＧＣＡＴＴＴＣＡＴＣＡＡＴＴＧＡＡＡＧＡＡＡＧＧＴＴＡＣＧＴＡＡＡＡＧＣＡＧＧＡＡＣＧＣＡＣＡＣＡＴＣＡＡＴＴＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＡＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＴＴＣＡＡＣＴＣＡＣＧＴＧＴＡＧＣＡＡＡＧＡＴＴＧＴＴＧＧＴＣＡＡＧＧＡＣＴＧＧＡＧＴＧＣＡＴＣＡＧＣＣＧＴＡＡＡＡＴＧＡＴＴＣＴＣ
配列番号５；
ＴＡＡＧＡＧＡＡＡＧＣＡＧＡＡＧＴＡＴＣＣＣＧＧＴＴＴＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＣＡＧＡＡＧＧＡＴＣＣＣＧＧＴＣＡＡＡＡＧＡＡＡＧＡＧＡＧＣＡＡＧＡＡＧＴＧＡＴＣＴＣＴＡＧＧＡＴＴＧＴＡＧＧＧＡＴＣＧＡＴＡＣＡＡＧＴＡＡＡＣＡＡＣＡＣＡＴＡＴＣＧＧＣＣＡＧＣＡＧＧＧＡＣＡＧＧＣＣＴＧＡＡＡＡＣＡＧＡＧＣＡＡＡＴＧＣＴＡＡＡＧＧＡＣＴＴＧＧＡＣＡＡＴＡＡＴＧＴＧＧＣＣＴＡＡＧＡＡＡＣＴＡＡＡＡＡＴＡＧＡＧＡＧＧＴＡＣＧＧＧＡＣＴＡＣＴＣＴＣＴＣ
配列番号６；
ＡＡＴＴＣＴＧＡＴＧＣＣＴＴＣＴＴＴＡＣＡＡＴＴＴＧＴＧＣＴＴＴＣＴＴＴＧＣＴＧＴＧＧＡＧＴＴＧＴＧＴＧＴＧＧＡＡＡＧＡＡＡＡＧＧＡＡＧＣＡＧＧＣＧＡＧＧＡＡＧＡＡＡＧＡＧＴＣＣＴＣＴＡＧＣＴＣＧＧＧＡＧＧＡＧＧＴＧＧＣＧＡＡＴＣＡＣＡＴＣＣＡＧＣＡＧＴＴＧＧＡＧＡＧＡＡＧＴＣＧＧＡＧＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＣＴＧＴＧＧＧＡＡＴＧＡＧＡＧＡＧＡＡＡＧＧＧＣＡＡＡＡＧＣＡＴＧＡＡＴＴＴＡＴＣＴＴＣＴＣＣＴＴＴＴＡＣＧＡＧＴＡＴＧＧＴＧＧＣＴＴＴＴＡＴＡＴＴＴＣＴ
配列番号７；
ＴＡＡＴＣＴＴＴＣＡＡＡＴＡＧＡＣＡＴＧＣＡＡＧＡＡＡＧＡＡＴＡＧＴＡＧＴＴＴＣＴＡＡＣＴＡＡＧＡＧＴＴＧＴＴＴＧＣＴＣＣＣＴＣＣＴＴＡＴＧＡＧＡＡＡＡＴＴＴＴＴＡＴＴＣＡＣＧＡＴＣＧＡＣＴＴＴＡＧＧＡＡＡＡＡＣＴＣＴＡＡＴＴＡＧＡＴＡＡＡＡＧＴＡＧＡＧＧＡＣＡＴＡＡＣＴＡＣＡＴＡＡＴＧＴＴＴＣＡＴＡＡＣＴＴＴＣＴＡＴＴＣＴＣＡＡＧＣＡＴＴＣＡＧＣＴＡＣＡＡＣＴＡＣＡＡＴＡＴＣＡＣＣＴＧＧＣＴＡＣＴＡＣＴＣＣＣＴＣＴＣＴＴＣＡＧＡＴＡＴＴＴＴＴＴＧＣＡＴＡＴＴＧＡＧＡＡＡＡＣＡＧＡＣＡＴＡＧＧＧＣＴＣＡＴ
配列番号８；
ＴＡＡＴＧＣＣＡＴＧＣＡＴＴＡＧＴＡＣＴＧＣＡＴＧＣＡＧＣＡＡＡＧＣＡＣＴＣＡＣＴＧＡＡＴＡＴＴＡＴＡＡＣＴＡＣＴＡＧＣＣＧＡＴＣＡＡＧＡＡＧＡＡＡＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡＧＴＧＧＡＴＴＧＧＴＧＡＡＣＴＧＡＧＣＡＧＣＡＡＡＴＧＧＡＡＧＴＡＧＧＧＧＡＧＣＧＣＣＡＧＣＡＧＡＧＧＣＴＧＧＧＧＡＡＣＡＡＣＴＣＡＡＣＡＧＴＧＴＧＣＴＡＧＣＡＧＧＧＡＧＡＣＴＧＡＧＴＧＣＴＧＡＣＡＧＧＡＴＡＡＴＧＧＣＡＡＴＧＡＡＣＡＡＧＴＡＴＧＴＧＣＡＧＡＡＡＴＴＣＴＴＣＡＧＧＧＡＧＡＧＡＧＡＧＡ」
　
第三　当審の判断
　
１．公知の発明
　本願出願前の２００３年（平成１５年）１月１１日〜１５日に，米国カリフォルニア州サンディエゴ市で開催された研究集会：「Plant  Animal Genome XI Conference」において，発明者等がポスター発表し，そのとき提示された「シバ属植物における単純配列反復（ＳＳＲ）マーカーの開発」という表題のポスターには，以下の事項が記載され，公然と知られるに至ったものと認められる。
　なお，上記研究集会は，特許庁長官が指定する学術団体が開催するものではないから，本ポスターにおける公表は，新規性喪失の例外適用を受けることができないものである。
　
　ア）「この研究の目的は，シバ属植物における遺伝的研究のためのＤＮＡマーカーを開発することである。我々は，最近日本で登録された朝駆から単純配列反復（ＳＳＲ）領域を単離し，シバ属植物におけるＳＳＲマーカーを開発した。これらＳＳＲマーカーに基づく多型は，シバ属植物の品種の同定に利用できるものである。」（要約）
　
　イ）「最近，単純配列反復（ＳＳＲ）は，その豊富さや高度な多型性のため，植物ゲノムを分析するために効果的なマーカーとしてよく利用されている。シバ属植物では，ＲＦＬＰやＡＦＬＰマーカーが開発され，遺伝的変異を評価するため及び遺伝的系統地図を作成するために利用されている（Yaneshitaほか 1997, 1999; Ebinaほか 1999）。本研究では，濃縮ゲノミックライブラリー法を用いて，日本のノシバからＳＳＲマーカーを開発し，これらをシバ属植物の品種を同定するために適用した。これはシバ属植物におけるＳＳＲマーカーの開発を最初に報告するものである。」（左欄１２〜２４行）
　
　ウ）「ＳＳＲ濃縮ライブラリーは，Yamamotoほか（2002）の方法を用いて，Zoysia japonica cv. AsagakeのゲノムＤＮＡから作成された。５’がビオチン標識された反復オリゴヌクレオチド（ＡＧ１５又はＡＧ２０）を用いて，１９２０個のクローンをスクリーニングし，配列決定及びマーカー開発の候補となる４５７個のクローンを同定することに成功した。この４５７個のクローンのうち，５４個のクローンは配列決定され，そのうち８４．３％（４３クローン）は，ＡＧのＳＳＲ反復を８回以上含んでおり，７個のクローンは５〜７．５の短い反復を含んでいることがわかった。しかしながら，残りの４個のクローンはＳＳＲコアモチーフを含んでいなかった（図２）。他のクローンにおける配列決定及び変異の分析は，現在検討中である。」（左欄２７〜４２行）
　
　そして，上記図２には，シバ属植物からＳＳＲ領域を単離するためのスキームが図示されている。
　
　エ）「完全なＳＳＲ反復を含む４３クローンのうち，４つのクローンがＳＳＲプライマー（ＺｊＡＧ　ＳＳＲ　１３８，１３６，１２７及び１０５）を設計するために使用された。推定上のＳＳＲ部位のためのプライマーは，６０〜７０℃の融解温度及び二次構造の欠如に基づいて，ＯＬＩＧＯ　Ｖｅｒ．６（ＴＡＫＡＲＡ）を用いて設計された。フォワードプライマーは，５’末端が蛍光化学標識（ＦＡＭ）されたものである。４つの設計されたプライマー対はそれぞれ，シバ属植物品種の標的領域を増幅するか試験された。増幅は，Maize Mapping Project（http://www.maizemap.org）の方法に従い，プライマー対のＴｍ値によるタッチダウンプロファイルで行った。増幅産物は，変性４％アクリルアミドゲル電気泳動で分離され，Molecular Imager FX（Bio-Rad社）で検出された。４つのプライマー対の詳細は表２に示される。４つのプライマー対は，期待される大きさの範囲内で，５〜１２個の増幅産物の生産に成功した。」（右欄１２〜３２行）
　
　そして，上記表２には，ＳＳＲマーカー（ＺｊＡＧ１３８，１２７，１０５及び１３６）のコアモチーフ，期待されるサイズ（ｂｐ），Ｔｍ値及び推定上のアレルの数がそれぞれそれぞれ示されている。そして，前記コアモチーフの塩基配列がそれぞれ，（ＡＧ）６．５ＡＡ（ＡＧ）２８，（ＡＧ）２７．５ＡＡ（ＡＧ）４，（ＡＧ）１２．５Ａ（ＡＧ）８，（ＡＧ）２８．５であることも示されている。
　
　オ）「４つの代表的なプライマー対は，７つのシバ属植物の品種における多型を検出する能力があるかについて調査された。４つの試験されたプライマー対は，７つのシバ属植物の品種に存在する多型を生産することができた。プライマー対ＺｊＡＧ１３３による増幅産物は図４に示される。この図によれば，翻訳された反復である（ＡＧ）６．５ＡＡ（ＡＧ）２８を増幅するＺｊＡＧ１３３プライマー対は全部で６つのアレルを検出し，７つのシバ属植物の品種はそれぞれ識別された。」（右欄３４〜４３行）
　
　そして，上記図４には，７つのシバ属植物品種；朝駆（レーン１），朝萌（レーン２），みやこ（レーン３），メイヤー（レーン４），ヒメノ（レーン５），エメラルド（レーン６）及びつくばグリーン（レーン７）を，ＺｊＡＧ１３３を用いて増幅した際に得られる増幅産物の電気泳動図が示されており，各品種に特異的なバンドパターンが見られる。
　
　カ）「この研究では，濃縮されたゲノムライブラリーから４５７個の候補クローンを単離し，これらのクローンの中からいくつかのＳＳＲマーカーを開発することに成功した。これらの予備的な結果は，ＳＳＲマーカーが高度に多型性であることを示しており，品種の特定のみならず，商業的に重要な特質の遺伝的分析や遺伝系統地図の作成にも適用できることを示している。」（右欄４５〜５１行）
　
２．対比
　
　上記摘記事項エ）の表２に記載された「コアモチーフの塩基配列」は，シバ属植物から単離されたものであり，ＡＧ反復を有するものであるから，本願発明１の「シバ属植物の単純反復配列」に相当する。また，上記摘記事項オ）に記載されたＺｊＡＧ１３３というプライマー対は，上記コアモチーフの１つである（ＡＧ）６．５ＡＡ（ＡＧ）２８を増幅し得るものであるから，本願発明１の「シバ属植物の単純反復配列を増幅し得る１または２以上のプライマー対」に相当する。さらに，上記摘記事項オ）及び図４に示されているように，ＺｊＡＧ１３３というプライマー対は，７つのシバ属植物の品種において，各品種に特異的な増幅産物を生成するものであり，その分子量を確認することで，７つのシバ属植物の品種のそれぞれを識別できるというものであるから，本願発明１の「シバ属植物のＤＮＡを増幅し，増幅産物の分子量を確認する，シバ属植物の品種，系統，または個体の識別方法。」を提供するものである。
　してみると，本願発明１と上記公知発明は，「シバ属植物の単純反復配列を増幅し得る１または２以上のプライマー対を用いてシバ属植物のＤＮＡを増幅し，増副産物の分子量を確認する，シバ属植物の品種，系統，または個体の識別方法。」である点で一致し，以下の点で相違している。
　
［相違点１］
　本願発明１では，配列番号３，５〜８に示される配列のいずれかまたはその相補配列にハイブリダイズし，当該配列に示されるシバ属植物の単純反復配列を増幅し得るプライマー対を用いているが，公知発明では，これらの配列に示されるシバ属植物の単純反復配列を増幅し得るプライマー対を用いておらず，ＺｊＡＧ１３３というプライマー対を用いている点。
　
［相違点２］
　本願発明１では，増幅方法としてＰＣＲを用いているが，公知発明では，ＰＣＲを用いることが明らかでない点。
　
［相違点３］
　本願発明１では，染色体ＤＮＡを増幅しているが，公知発明では，染色体ＤＮＡを増幅することが明らかでない点。
　
［相違点４］
　本願発明１では，プライマー対の長さが１６塩基以上と特定されているが，公知発明では，プライマー対の長さが明らかでない点。
　
３．判断
　
　上記相違点１について：
　上記ポスターには，シバ属植物からＳＳＲマーカーを開発することに成功したことが記載されている。しかし，配列決定された５４個のＳＳＲマーカーのうち，実際に塩基配列が明らかにされたものは４個のみであり，残りのＳＳＲマーカーがどのような塩基配列を有するものであるかは興味がもたれるものであるし，また，前記４個のＳＳＲマーカーについても，どのような塩基配列のプライマー対を用いてコアモチーフを増幅したのかは明らかにされていないから，ＳＳＲマーカーの全体配列についても興味がもたれるものである。したがって，当業者であれば，上記ポスターに開示された方法に基づき，自らの手でシバ属植物からＳＳＲを新規に取得してみたいと思うものである。
　そして，上記ポスターには，Yamamotoらの方法（Molecular Ecology Notes, 2002, Vol.2, pp.14-16）に基づいて，シバ属植物からＳＳＲを取得したことが記載されているから，Yamamotoらの論文を参酌するとともに，上記ポスターに開示された方法に基づいて，シバ属植物から新規にＳＳＲを取得することに格別の困難性は認められない。
　さらに，上記ポスターには，ＺｊＡＧ１３３というプライマー対が，７つのシバ属植物の品種をそれぞれ識別できるものであり，残り３つのＺｊＡＧ１２７，１０５及び１３６というプライマー対も，これらの品種に存在する多型をそれぞれ検出できるものであったと記載されているから，ＡＧ反復を有するシバ属植物のＳＳＲの中に，シバ属植物の系統を識別できるものが他にも多数存在していることは，当業者が合理的に期待できることである。
　そして，上記ポスターと同様に，染色体ＤＮＡを採取するシバ属植物として「朝駆」を用い，ＡＧ反復オリゴヌクレオチドを用いてＳＳＲを濃縮した場合には，本願発明と同様の方法が採用されることになり，「朝駆」の染色体ＤＮＡの中には，本願発明のＳＳＲが本来的に含まれているのであるから，本願の配列番号３，５〜８に示される配列のいずれかが取得される蓋然性は高いと認められる。
　そして，以下に示すように，配列番号３，５〜８に示される配列を増幅し得るプライマー対は，上記ポスターに記載されたＺｊＡＧ１３３と比較して，予想外に格別の効果を奏するものではないので，進歩性を認めることができない。　
　すなわち，配列番号３の効果は，「うの岬」と「竹富カイジ」を識別できたというものであり（図３），配列番号５及び６の効果は，配列番号６だけでは識別できない「朝萌」及び「エメラルド」又は「みやこ」及び「メイヤー」を，配列番号５と組み合わせることによって識別できたというものであり（図６），配列番号７の効果は，７つの品種のうち，「朝萌」及び「ヒメノ」を識別できないというものであり（図５），配列番号８の効果は，「朝駆」及び「クインズランド」が混合されてなるソッドの均一性を検証できたというものである（図７）。
　一方，上記ポスターに開示されたＺｊＡＧ１３３の効果は，７つのシバ属植物の品種：「朝駆」，「朝萌」，「みやこ」，「メイヤー」，「ヒメノ」，「エメラルド」及び「つくばグリーン」をそれぞれ識別できたというものである。
　したがって，本願の配列番号５〜７に示される配列を増幅し得るプライマー対はいずれも，識別できるシバ属植物の品種の数が「ＺｊＡＧ１３３」よりも格別に多いというわけではないから，公知の発明に対して予想外に格別の効果を奏するものではない。
　また，ＳＳＲはゲノム中に豊富に存在し，進化の過程で変異が蓄積しやすく，高度な多型性を有するものであることを考慮すると（上記摘記事項イ）やMolecular Ecology, 2002, Vol.11, pp.2453-2465等参照），「朝駆」と同じシバ属内の品種である「うの岬」や「竹富カイジ」や，「朝駆」と近縁の植物品種である「クィンズランド」を識別し得るＳＳＲが得られることは当業者が予測できる効果であり，「ＺｊＡＧ１３３」もこれらの品種を識別できる蓋然性が高いものである。そして，「朝駆」のＤＮＡ配列に基づいて作製されたプライマー対が，外来種「クインズランド」のゲノム配列よりも，それ自身のゲノム配列に対して高い親和性を示すことは当然であるから，これら２つの品種を識別し得るプライマー対を利用して，ソッドの均一性が検証できることも当業者が予測できる効果にすぎない。したがって，本願の配列番号３及び８に示される配列を増幅し得るプライマー対は，予想外に格別の効果を奏するものではない。
　
　以上のとおり，上記ポスターに記載の方法と同様の手法により得られ，上記ポスターに記載されたものと比較して優れたところがないＳＳＲは，特許という独占的排他権に値しないものであり，それを増幅し得るプライマー対も同様に進歩性がないと判断されるべきものであるから，本願発明１は，上記ポスターに記載され，公知となった発明から当業者が容易になし得たものである。
　
　上記相違点２について：
　上記ポスターの上記摘記事項エ）及び表２には，プライマー対によって標的領域が増幅されること，フォワードプライマーが蛍光標識されること，６０〜７０℃の融解温度を有し，二次構造を有さないようにプライマー対が設計されること，プライマー対のＴｍ値のタッチダウンプロファイルで行われること等が記載されている。これら記載から考えて，核酸増幅方法としてＰＣＲが採用されていることは明らかであり，この点は実質的な相違点ではないか，又は，このような記載から，核酸増幅方法として周知のＰＣＲを採用することは当業者が容易になし得ることである。
　
　上記相違点３について：
　上記ポスターの上記摘記事項イ）に記載されているように，ＳＳＲマーカーは植物のゲノム配列を分析するマーカーであり，上記摘記事項ウ）及びカ）に記載されているように，ＳＳＲマーカーはゲノムＤＮＡのライブラリーから開発されたものであるから，増幅する対象として，染色体ＤＮＡを用いることは当業者が容易になし得ることである。
　
　上記相違点４について：
　１６塩基という長さはＰＣＲ用のプライマーの長さとして一般的なものにすぎない。また，プライマー対の長さをどの程度にするかは当業者が適宜決定し得ることであり，標的領域に対する特異性及び結合安定性を考慮して，その長さを１６塩基以上とすることにも格別の困難性は認められない。
　　
第四　請求人の主張
　
　請求人は，平成２２年５月２８日付け意見書において，以下のように主張している。
「尚，特許第4114887号の請求項１には小麦由来のＤＮＡにおいてＳＳＲマーカーを増幅し，その長さを解析することにより品種の多型を検出することを特徴とする小麦の品種識別法が記載されています。当該特許発明は，植物のＳＳＲマーカーを用いて品種を識別する点において本願発明と共通し，また，識別対象となる植物も共にイネ科に属する植物である点で共通します。更に，当該特許は本願出願日の後に出願されたものであることから，当該特許の出願日において既に引用文献１は公開されていました。
　このように同じ条件下にありながらも本願の後願である出願が既に特許されていることを考慮すれば，本願出願のみが進歩性を有さないことを理由として拒絶されることは，著しく公平性を欠くものであると思料します。」
　
　しかし，特許性の判断は個々の出願ごとに個別具体的に検討，判断されるべきものであって，本願発明が特許法第２９条２項に規定する要件を満たすか否かについての判断が，発明の構成を異にする他の特許出願の登録例に拘束されることはないから，請求人の挙げた特許第4114887号の例によって，本願発明における特許性の判断が左右されることはない。
　したがって，請求人主張のような特許登録例があることをもって，当審の判断が恣意的であるとはいえず，それゆえ，本願発明の進歩性を拒絶することが著しく公正性を欠くともいえないから，請求人の上記主張は採用することができない。
　
第五　むすび　
　
　以上のように，本願の請求項１に係る発明は，公然知られた発明に基づいて，当業者が容易になし得たものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり，その他の請求項に係る発明については検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。