【事件の表示】
　平成９年特許願第５０５９１３号「殺菌・殺カビ性混合物」拒絶査定不服審判事件〔平成９年１月３０日国際公開、ＷＯ９７／０２７４５、平成１１年８月３日国内公表、特表平１１−５０８９１５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　第１　手続の経緯
　本願は、１９９６年７月３日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９５年７月１２日、米国）を国際出願日とする出願であって、以降の手続の経緯は以下のとおりのものである。
　
　平成１８年７月１４日付け　　拒絶理由通知書
　平成１８年１０月２０日　　　意見書・手続補正書
　平成１８年１２月１８日付け　拒絶査定
　平成１９年４月９日　　　　　審判請求書
　平成１９年７月２５日　　　　手続補正書（審判請求書）
　
第２　本願発明について
１　本願発明
　この出願の発明は、本願明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜１０に記載された事項により特定されるとおりのものであるところ、請求項１に係る発明（以下、「本願発明１」という。）は、次のとおりのものである。
「１．（ａ）５−メチル−５−（４−フェノキシフェニル）−３−フェニルアミノ−２，４−オキサゾリジノン及びそれの農業用に適切な塩から選択される少なくとも１つの化合物と（ｂ）シモクサニル及びそれの農業上適切な塩から選択される少なくとも１つの化合物の混合物を共働作用による殺菌有効量で含んで成り、成分（ａ）対成分（ｂ）の重量比が１７：１乃至１：１００である殺菌・殺カビ性組成物。」
　
２　原査定の拒絶の理由
　本願発明１についての原査定の拒絶の理由の概要は、以下のとおりである。
　「‥引用例１（審決注：「引用例１」は審決中の「刊行物１」と同じ）に記載された発明は５−メチル−５−（４−フェノキシフェニル）−３−（フェニルアミノ）−２，４−オキサゾリジンジオン等と組み合わせて使用する剤として専らシモクサニルを選択するものであるから、引用例１の記載に基づいて５−メチル−５−（４−フェノキシフェニル）−３−（フェニルアミノ）−２，４−オキサゾリジンジオンとシモクサニルをシモクサニルを混合して植物における菌類の病気を抑制するための薬剤とすることは当業者が容易になし得ることであるし、その混合比率を本願発明中の重量比となるようにすることは、当業者が必要に応じて適宜なし得ることに過ぎない。」
　
３　刊行物について
（ア）特表平４−５０６６５８号公報（原査定における引用例１。以下、「刊行物１」という。）
　
４　刊行物に記載された事項
１−ａ「１、保護すべき位置に、有効量の式Ｉ、
　
‥の化合物で処理することからなる、植物における菌類の病気を抑制する方法。
‥
６、式ＩＡ、
　
式中、
ＡはＯまたはＮＲ４であり、
ＷはＯまたはＳであり、
Ｒ１はＨ；Ｃ１−Ｃ６アルキル；‥
Ｒ２はＲ５およびＲ６で置換されたフェニル；‥
Ｒ３はＲ１０で置換されたフェニル；‥
Ｒ４は水素；‥
Ｒ５は‥Ｒ８で置換されたフェノキシ；‥
Ｒ６は水素：‥
Ｒ８はＨ；‥
Ｒ１０はＨ；‥の化合物。
‥
１０、‥５−メチル−５−（４−フェノキシフェニル）−３−（フェニルアミノ）−２，４−オキサゾリジンジオンおよびその（Ｓ）−対掌体、およびそれらの混合物から成る群より選択される化合物。
‥
１５、殺菌的に有効量の上記第１０項記載の化合物および次の界面活性剤、固体の希釈剤または液体の希釈剤の少なくとも１種からなる、農学的に適当な組成物。
１６、保護すべき位置を有効量の式Ｉの化合物とシモクサニルとの組み合わせで処理することからなる、植物における菌類の病気を抑制する方法。
１７、殺菌的に有効量の上記第６項記載の化合物とシモクサニルとの組み合わせおよび次の界面活性剤、固体の希釈剤または液体の希釈剤の少なくとも１種からなる、農学的に適当な組成物。」（特許請求の範囲）
　
１−ｂ「本発明は、植物を保護するための殺菌剤として構造式Ｉの化合物の新規な使用方法に関する。」（６頁左下欄６〜７行）
　
１−ｃ「次の化合物は、最大の殺菌活性および／または合成の容易さのためにことに好ましい：
‥
（６）５−メチル−５−（４−フェノキシフェニル）−３−（フェニルアミノ）−２，４−オキサゾリジンジオンおよびその（Ｓ）−対掌体、
　
」（１０頁左上欄７行〜左下欄２行）
　
１−ｄ「
実施例８
　５−メチル−５−（４−フェノキシフェニル）−３−（フェニルアミノ）−２，４−オキサゾリジンジオン
　
　５０mlのアセトン（０．１モル）中の５−メチル−５−（４−フェノキシフェニル）−３−フェニルアミノ−２−チオキソオキサゾリジン−４−オン（２ｇ、０．００５１モル）の溶液を、室温において、２０ｍｌの水中のＫＨＳＯ４（ＯＸＯＮＥＲ、４．７２ｇ、０．０１５４ミリモル）の溶液で処理した。白色スラリーを５０℃に２時間加熱し、次いで室温に冷却し、そして濾過した。残留物を新鮮なアセトンで洗浄し、そしてすべてのアセトンが蒸留除去されるまで、濾液を減圧下に蒸発させた。残留物を塩化メチレン中に溶解し、そして水およびブラインで洗浄した。有機層を乾燥し（ＭｇＳＯ４）、濾過し、そして蒸発させると、粗生成物が得れた。１−クロロブタンおよび石油エーテルから再結晶化すると、１．６８ｇ（理論値の８８％）の純粋な生成物が白色固体として得られた、融点１４０−１４２℃」（１６頁６行〜末行）
　
１−ｅ「
　
‥
　
」（１７頁左上欄〜２５頁左下欄、特に２２頁左欄の”３３０”）
　
１−ｆ「
実用性
　本発明の化合物は植物の病気の抑制剤として有用である。それらは担子菌類および子嚢菌類のクラス、とくに卵菌類のクラスにおける広いスペクトルの植物の病気を抑制する。それらは広いスペクトルの植物の病気、とくに鑑賞植物、野菜、農作物、穀物および果実植物の葉の病原体、例えば、プラスポパラ・ビチコラ（Plasmopara viticola）、フィトフトラ・インフェスタンス（Phytophthora infestans）、ペロノスポラ・タバチナ（Peronospora tabacina）、シュードペロノスロポラ・クペンシス（Pseudoperonospora cubensis）、フィトフトラ・メガスペルマ（Phytophthora megasperma）、ボトリチス・シネレア（Botrytis cinerea）、ベンツリア・イネクアリス（Venturia inaequalis）、プッシニア・レコンジタ（Puccinia recondita）、ビチウム・アファニデルマツム（Pythium aphanidermatum）、アルタルナリア・ブラシコラ（Altarnaria brassicola）、セプトリア・ノドルム（Septoria nodorum）、セロコスポリジウム・ベルソナツム（Cerocosporidium personatum）およびこれらの病原体に関係する種の抑制において有効である。それらは、また、種子の病原体を抑制する。」（２７頁右上欄５行〜左下欄２行）
　
１−ｇ「本発明の化合物は、殺菌剤、殺バクテリア剤、殺ダニ剤、殺線虫剤、殺虫剤、または他の生物学的に活性な化合物と混合して、時間、努力および材料の消費を最小にして所望の結果を達成することができる。このタイプの適当な活性物質は、この分野においてよく知られている。いくつかを下に列挙する：　
殺菌剤
‥
２−シアノ−Ｎ−エチルカルバモイル−２−メトキシイミノアセトアミド（シモキサニル）」（２７頁左下欄３行〜１７行）
　
１−ｈ「ある場合において、同様な病気の抑制のスペクトルを有するが、異なる作用のモードを有する他の殺菌剤との組み合わせは、抵抗性の管理および／または改良された性質、例えば、確立された感染のための治癒活性のためにとくに有利であろう。両者に関してとくに有効な組み合わせは、式Ｉの化合物およびシノキサニルを包含するものである。」（２９頁左上欄２行〜６行）
　
１−ｉ「
試験Ａ
‥
試験Ｅ
　試験化合物をアセトン中に最終体積の３％に等しい量で溶解し、次いで２５０ｐｐｍの界面活性剤Ｔｒｅｍ０１４（多価アルコールのエステル）を含有する精製した水中に２００ｐｐｍの濃度で溶解した。この懸濁液をコムギの実生上に滴り落ちるまで噴霧した。次の日に植物にプラスモパラ・ビチコラ（Plasmopara viticola）（ブドウのべと秒の病原体）の胞子の懸濁液を接種し、そして、飽和湿度の室内で２０℃において２４時間、次いで成長室内で２０℃において７日間インキュベーションした後、病気の評価を行った。
‥
　本発明をさらに例示する実施例を下表に記載する。この表において、未処理の対照に関して、１００の評価は１００％の病気の抑制を示し、そして０の評価は病気の抑制の不存在を示す（担体を噴霧した対照に関する）。「−」は、その特定の割合で特定の化合物を使用して試験を実施しなかったことを意味する。
‥
　
」（２９頁左上欄１８行〜３１頁右上欄、特に３１頁左上欄の”化合物ＮＯ．３３０”）
　
５　刊行物に記載された発明
　刊行物１は、植物を保護するための殺菌剤として構造式Ｉの化合物の新規な使用方法に関するものである（摘記１−ａの請求項１及び１−ｂ）。そして、刊行物１には、殺菌的に有効量の５−メチル−５−（４−フェノキシフェニル）−３−（フェニルアミノ）−２，４−オキサゾリジンジオンとシモクサニルとの組み合わせおよび界面活性剤、固体の希釈剤または液体の希釈剤の少なくとも１種からなる、農学的に適当な組成物が記載されている（摘記１−ａの請求項６及び１７）。さらに、刊行物１には、「５−メチル−５−（４−フェノキシフェニル）−３−（フェニルアミノ）−２，４−オキサゾリジンジオン」が殺菌剤であること（摘記１−ｂ、１−ｃ及び１−ｆ）、シモクサニルも殺菌剤であること（摘記１−ｇ、審決注：「シモキサニル」は「シモクサニル」の誤りと考えられる）が記載されている。。
　よって、刊行物１には、
「殺菌的に有効量の５−メチル−５−（４−フェノキシフェニル）−３−（フェニルアミノ）−２，４−オキサゾリジンジオンとシモクサニルとの組み合わせを含んで成る殺菌剤」の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されている。
　
６　本願発明１と引用発明との対比・判断
（ア）対比
　本願発明１と引用発明とを対比する。刊行物１の摘記１−ｃ及び１−ｄによれば、引用発明の「５−メチル−５−（４−フェノキシフェニル）−３−（フェニルアミノ）−２，４−オキサゾリジンジオン」は、下記の式
　
で表される化合物であり、これは、本願発明１の「５−メチル−５−（４−フェノキシフェニル）−３−フェニルアミノ−２，４−オキサゾリジノン」に相当する。そして、引用発明は、「殺菌的に有効量の５−メチル−５−（４−フェノキシフェニル）−３−（フェニルアミノ）−２，４−オキサゾリジンジオンとシモクサニル」を含んでなる組成物であるから、本願発明１の「（ａ）５−メチル−５−（４−フェノキシフェニル）−３−フェニルアミノ−２，４−オキサゾリジノンと（ｂ）シモクサニルの混合物を殺菌有効量で含んで成」る組成物に相当する。
　してみると、両者は、
「（ａ）５−メチル−５−（４−フェノキシフェニル）−３−フェニルアミノ−２，４−オキサゾリジノンと（ｂ）シモクサニルの混合物を殺菌有効量で含んで成る組成物」
という点で一致し、下記の点（ｉ）〜（ｉｉｉ）において一応相違するということができる。
（ｉ）殺菌有効量において、本願発明１は「共働作用による殺菌有効量」であるのに対して、引用発明は「殺菌的に有効量」である点
（ｉｉ）本願発明１は、「成分（ａ）対成分（ｂ）の重量比が１７：１乃至１：１００」であるのに対して、引用発明は重量比が明らかでない点
（ｉｉｉ）組成物において、本願発明１は「殺菌・殺カビ性組成物」であるのに対して、引用発明は「殺菌剤」である点
　
（イ）判断
　そこで、上記相違点（ｉ）〜（ｉｉｉ）について判断する。
ａ　相違点（ｉ）及び（ｉｉ）について
　刊行物１には、「本発明の化合物は、殺菌剤、殺バクテリア剤、殺ダニ剤、殺線虫剤、殺虫剤、または他の生物学的に活性な化合物と混合して、時間、努力および材料の消費を最小にして所望の結果を達成することができる」と記載され（摘記１−ｇ）、殺菌剤の一種として「２−シアノ−Ｎ−エチルカルバモイル−２−メトキシイミノアセトアミド（シモクサニル）」が記載されている（摘記１−ｇ）。さらに、刊行物１には、「ある場合において、同様な病気の抑制のスペクトルを有するが、異なる作用のモードを有する他の殺菌剤との組み合わせは、抵抗性の管理および／または改良された性質、例えば、確立された感染のための治癒活性のためにとくに有利であろう。両者に関してとくに有効な組み合わせは、式Ｉの化合物およびシノキサニル（審決注：シモクサニルの誤りと考えられる）を包含するものである。」（摘記１−ｈ）と記載されていることから、式Ｉの化合物とシモクサニルの組み合わせが、時間、努力および材料の消費を最小にして所望の結果を達成するための組み合わせとして特に優れていることが開示されているといえる。
　そして、当該技術分野において、２種類以上の薬剤を組み合わせるにあたり、Colbyの式によって算出される効果より高い効果を示す量比、すなわち、例えば、重量比が１：１を含む範囲の共働効果を有する量比で薬剤を組み合わせることは周知慣用である（例えば、特開昭５８−１２８３０７号公報の９頁「試験Ｂ：共働活性」等及び特開平２−７０１号公報の１１頁〜１２頁等参照）。
　してみると、引用発明において、特に好ましいとされる、「５−メチル−５−（４−フェノキシフェニル）−３−フェニルアミノ−２，４−オキサゾリジオン」と「シモクサニル」を組み合わせるにあたり、共働効果を有する量比、すなわち、「共働作用による殺菌有効量」、例えば、１：１を含むところの「重量比が１７：１乃至１：１００」で組み合わせることは、当業者であれば容易に想到することである。
　
ｂ　相違点（ｉｉｉ）について
　刊行物１には、対象となる植物の病気について、「担子菌類および子嚢菌類のクラス、とくに卵菌類のクラスにおける広いスペクトルの植物の病気を抑制する。それらは広いスペクトルの植物の病気、とくに鑑賞植物、野菜、農作物、穀物および果実植物の葉の病原体、例えば、プラスポパラ・ビチコラ（Plasmopara viticola）、フィトフトラ・インフェスタンス（Phytophthora infestans）、ペロノスポラ・タバチナ（Peronospora tabacina）、シュードペロノスロポラ・クペンシス（Pseudoperonospora cubensis）、フィトフトラ・メガスペルマ（Phytophthora megasperma）、ボトリチス・シネレア（Botrytis cinerea）、ベンツリア・イネクアリス（Venturia inaequalis）、プッシニア・レコンジタ（Puccinia recondita）、ビチウム・アファニデルマツム（Pythium aphanidermatum）、アルタルナリア・ブラシコラ（Altarnaria brassicola）、セプトリア・ノドルム（Septoria nodorum）、セロコスポリジウム・ベルソナツム（Cerocosporidium personatum）およびこれらの病原体に関係する種の抑制において有効である。」ことが記載されている（摘記１−ｆ）。
　一方、本願明細書には、「本発明の組成物は担子菌類（Basidiomycete）、嚢子菌類（Ascomycete）、不完全菌類（Deuteromycete）、及び特に卵菌類（Oomycete）における広い範囲（Spectrum）の真菌性植物病原体によって引き起こされる病気の防除を提供する。それらは、広い範囲の植物の病気、特に、装飾用、野菜、畑、穀物、及び果実の作物の葉に関連する病原体、特にジャガイモ、トマト及びブドウの木における病原体を防除するのに有効である。これらの病原体としては、べと病菌（Plasmopara viticola）、疫病菌（Phytophthora infestans）、べと病菌（Peronospora tabacina）、べと病菌（Pseudoperonospora cubensis）、インゲン綿腐病菌（Pythium aphanidermatum）、黒斑病菌（Alternaria brassicae）、ふ枯病菌（Septoria nodorum）、‥ナンキンマメ黒しぶ病菌（Cercosporidiumpersonatum）、‥灰色かび病菌（Botrytis cinerea）、‥黒星病菌（Venturia inaequalis）、‥赤さび病菌（Puccinia recondita）、‥バラ疫病菌（Phytophthora megasperma）‥、及び、これらの病原体に密接に関連する他の属並びに種が挙げられる。各種の真菌性の病気（例えばジャガイモの斑点病及びトマトの斑点病）に関連する病原体である疫病菌（Phytophthora infestans）を防除するのにそれらを使用することは重要なことである。ブドウのべと病のような真菌性の病気に関連する病原体であるべと病菌（Plasmopara viticola）を防除するのにそれらを用いることも重要である。」ことが記載されている（１８頁１５行〜２０頁１４行、対応する公表特許公報の１９頁５行〜２０頁２０行）。
　してみると、両者は共に、担子菌類及び嚢子菌類、特に卵菌類（Oomycete）における広い範囲の植物の病気の防除に用いられるものであって、適用対象が重複するから、相違点（ｉｉｉ）は実質的な相違点とはならない。
　
７　本願発明１の効果について
　本願発明１の効果は、本願明細書の「式Ｉの化合物とシモクサニル（cymoxanil）の配合物が、前記成分によって予想される単純な加算的抑制力以上に十分且つ驚くほど高められた抑制力をある種の植物の病気について与えることが見出された。」（本願明細書３頁１６行〜１９行、対応する公表特許公報の７頁２行〜４行）、「植物の菌、特にフィトフトラ種（Phytophthora spp.）及びプラスモパラ種（Plasmopara spp.）等の卵菌類（Oomycetes）の綱の菌類を効果的に防除する殺菌剤は、栽培者による一定の需要がある。‥式Ｉの化合物とシモクサニル（cymoxanil）とを含有する組成物は共働作用を示すことが見出された。」（本願明細書１０頁２行〜１４行、対応する公表特許公報の１２頁６行〜１７行）という記載、及び、平成１９年７月２５日の手続補正書（審判請求書）における「引用例１（特表平４−５０６６５８号公報すなわちＷＯ ９０／１２７９１）（審決注：審決における刊行物１）は、本願発明の背景技術として、本願明細書の第１頁において参照されている公知文献であります。この公知文献には、広汎な一般式Ｉのオキサゾリジノン類とシモクサニルとの単なる組み合わせ使用についての開示はありますが、本願明細書第１頁第２０〜２２行にも記載のように、相乗効果をもたらす両成分の配合割合（共働薬組成）は開示も示唆もされておりません。特に、一般式Ｉに包含される数多のオキサゾリジノン類のうちから選び出された５−メチル−５−（４−フェノキシフェニル）−３−フェニルアミノ−２，４−オキサゾリジノンという特定のオキサゾリジノンとシモクサニルとを１７：１乃至１：１００なる特定の重量割合において殺菌有効量で含んで成る本願発明の組成物による優れた相乗効果については、尚更のことであります。」（３頁５行〜１４行）という請求人の主張からみて、卵菌類（Oomycete）に対する共働作用を有することであるといえる。
　しかしながら、上記「６（イ）ａ」及び「６（イ）ｂ」で述べたように、引用発明において、式Ｉの化合物及びシモクサニルを共働効果を有する量比で組み合わせることによって、卵菌類（Oomycete）に対して共働作用を有するという効果を奏することは、予測できる範囲のものであり、格別顕著な効果であるとはいえない。
　
８　まとめ
　したがって、本願発明１は、その出願前頒布された刊行物１に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
第３　むすび
　以上のとおり、この出願の請求項１に係る発明は、その出願前頒布された刊行物１に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その余について検討するまでもなく、本願は、拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。