【事件の表示】
　特願２００９−２５１７３「味噌とその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２１年４月３０日出願公開、特開２００９−８９７１８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本件の出願（以下「本願」という。）は、平成１６年７月６日（特許法第４１条に基づく優先権主張を伴う。優先日、平成１５年１２月５日）に出願された特願２００４−１９９７２７号の一部を、平成２１年１月５日に新たな特許出願としたとされる出願（特願２００９−４６９号）の一部を、さらに同年２月５日に新たな特許出願としたとされるものであって、同年４月９日付けの拒絶理由通知に対して、同年６月１８日に意見書及び手続補正書が提出され、その後、同年９月２８日付けで拒絶査定がされ、これに対して、平成２２年１月５日に審判請求がされるとともに、同日付けで手続補正がされたものである。
　
第２　平成２２年１月５日付けの手続補正についての補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　平成２２年１月５日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］    
１　補正の内容
　平成２２年１月５日付けの手続補正（以下、「本願補正」という。）は、補正前の特許請求の範囲の請求項１である、
「味噌製造用の麹原料を圧力鍋で蒸煮し、冷却後に麹菌と混ぜて麹立てする際に、
　合成樹脂製の四角容器の中に、新聞紙と簀の子を敷き、その上に拡げたバスタオルなどの厚布の上に、さらし布に移した麹菌混合麹を包み込んだ後、
　さらに新聞紙を被せた状態で密封蓋を被せて、部分的に通気口を残した状態で閉じ、密封蓋の内面の水滴の付着具合によって、発酵の進行程度を判断することを特徴とする味噌製造用の麹の製造方法。」
を、
「少なくとも玄米又は精米を含む麹原料を圧力鍋で蒸煮し、冷却後に麹菌と混ぜて麹立てする際に、
　合成樹脂製の四角容器の中に新聞紙と簀の子を敷き、その上に拡げたバスタオル又はタオル地の厚布の上に、さらし布に移した麹菌混合麹を包み込んだ後、
　さらに新聞紙を被せた状態で密封蓋を被せて、部分的に通気口を残した状態で閉じ、密封蓋の内面の水滴の付着具合によって、発酵の進行程度を判断することを特徴とする味噌製造用の麹の製造方法。」
とする補正を含むものである。
　
２　補正の適否
　上記補正は、補正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である「味噌製造用の麹原料」を「少なくとも玄米又は精米を含む麹原料」に限定する補正を含むものであり、その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するといえる。
　そこで、本願補正後の特許請求の範囲の請求項１に記載されている事項により特定される発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるかについて、以下に検討する。
　
３　独立特許要件の検討
（１）　本願の出願日について
ア　本願は、第１のとおり、特願２００４−１９９７２７号（以下、「本願親出願」という。）の一部を、新たな特許出願としたとされる特願２００９−４６９号（以下、「本願子出願」という。）の一部を、さらに新たな特許出願としたとされるものである。
　ところで、特許出願（以下、「親出願」という。）の一部を新たな特許出願（以下「子出願」という。）としたとされるとき、子出願が親出願の出願の時にしたものとみなされるためには、分割要件をすべて満たす必要があり、少なくとも、子出願に係る発明は、親出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面（以下、「当初明細書等」という。）に記載した事項の範囲内のものあることが必要である。
　そして、本願が本願親出願の出願の時にしたものとみなされるためには、本願子出願が本願親出願に対し分割要件のすべてを満たし、本願が本願子出願に対し分割要件のすべてを満たし、かつ、本願が本願親出願に対し分割要件のすべてを満たす必要があるから、少なくとも、本願に係る発明が、本願親出願の当初明細書等に記載した事項の範囲内のものであることが必要である。
　
イ　ところで、「当初明細書に記載した事項の範囲内のもの」であるか否かの判断について、平成１８年（行ケ）第１０５６３号大合議判決は、次のとおり判示している。
　『補正が「当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入しないもの」であるときは、当該補正は「出願当初の明細書の明細書又は図面に記載された事項の範囲内において」するものである』
　そこで、この観点に立って、本願補正発明が、本願親出願の当初明細書等に記載した事項の範囲内のものであるかについて、検討する。
　
ウ　「味噌製造用の麹の製造方法」の「麹原料」について
　本願補正発明の「味噌製造用の麹の製造方法」は、「少なくとも玄米又は精米を含む」麹原料を用いる「麹の製造方法」である。
　
（ア）　本願親出願の当初明細書等の「麹の製造方法」のための「麹原料」についての記載は、以下のとおりである。
(a)　「【特許請求の範囲】
【請求項１】少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦とを圧力鍋で蒸煮し、麹菌と混ぜて製造した麹と、少なくとも圧力鍋で蒸煮した大豆とを混ぜて仕込んで製造してなることを特徴とする味噌。
…
【請求項５】味噌製造用の麹を製造する際に、少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦とを圧力鍋で蒸煮し、冷却後に麹菌と混ぜて麹立てすることを特徴とする味噌製造用の麹の製造方法。
…
【請求項８】合成樹脂製の四角容器の中に、新聞紙と簀の子を敷き、その上に敷いたバスタオルなどの厚布の上で、
  少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦とを圧力鍋で蒸煮し、麹菌と混ぜてなる麹をさらし布に移した状態で包み込んだ後、
  さらに新聞紙を被せた状態で密封蓋を被せて、部分的に通気口を残した状態で密閉し、密封蓋の内面に大量の水滴が付着した頃合いに大豆を浸漬開始し、かつ浸漬完了後に圧力鍋で蒸煮して、蒸煮した大豆と完成した麹と食塩を混合することを特徴とする味噌の製造方法。
…
【請求項１３】少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦とを圧力鍋で蒸煮し、麹菌と混ぜて製造した麹と、少なくとも圧力鍋で蒸煮した大豆とを混ぜて製造してなる味噌に、鰹節の塊、乾し昆布、うこんの根茎、生のパパイヤ、キュウリ、タマゴの黄身、果肉内面を露出させたパッションフルーツ又は大根を埋め込んで漬物を作ることを特徴とする味噌の使用方法。
【請求項１４】少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦とを圧力鍋で蒸煮し、麹菌と混ぜて製造した麹と、少なくとも圧力鍋で蒸煮した大豆とを混ぜて製造してなる味噌と、米ぬか、鰹節、じゃこ、食塩およびわさびとを混ぜて味噌床を作り、漬物を作るのに使用することを特徴とする味噌の使用方法。」
(b)　「【００１４】
本発明の技術的課題は次のような手段によって解決される。請求項１は、少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦とを圧力鍋で蒸煮し、麹菌と混ぜてなる麹と、少なくとも圧力鍋で蒸煮した大豆とを混ぜて仕込んで製造してなることを特徴とする味噌である。
【００１５】
このように、少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦とを圧力鍋で蒸煮し、麹菌と混ぜてなる麹と、圧力鍋で蒸煮した大豆とを混ぜて製造してなる味噌は、すりゴマ又は米ぬか分を混合したことによって、良質で安定した麹立てに成功した麹を用いた味噌となり、またすりゴマや米ぬか分の良質な栄養も摂取できる。」
(c)　「【００２０】
請求５は、味噌製造用の麹を製造する際に、少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦とを圧力鍋で蒸煮し、麹菌と混ぜて麹立てすることを特徴とする味噌製造用の麹の製造方法である。「米ぬか分と米」とは、「米ぬか分と精米」を含む場合でもよいし、米ぬかの付いた米すなわち玄米であってもよい。もちろん、米ぬかと玄米を併用してもよい。玄米の場合は、発芽玄米を用いると、より効果的である。「すりゴマ」とは、硬い皮の内部の肉質部を露出させるために破砕したゴマのことであり、破砕手段の如何を問わない。
【００２１】
通常の手法で米などを蒸煮して麹立てするだけでは、水っぽくなって団子状に固まったりするため、全体に通気性が悪く、均質でしかも良好な麹立てが困難であるが、請求項５のように、少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦とを圧力鍋で蒸煮し、麹菌と混ぜて麹立てする麹製法によると、サラサラのすりゴマや米ぬか分に余分な水分が吸収され、しかも粘性の無いすりゴマや米ぬか分が介在するため、通気性が良く、団子状の固まりが発生せず、全体的に均一に空気を含んで弾力に富み、かつ水っぽさが解消される。その結果、均質で通気性が良くなって、麹立てが円滑に進行でき、素人でも全体的に良質の麹立てが可能となる。米ぬか分や玄米とはと麦に、すりゴマが加わることで、栄養バランス的にも優れた味噌となる。」
(d)　「【００２５】
請求項８は、合成樹脂製の四角容器の中に、新聞紙と簀の子を敷き、その上に敷いたバスタオルなどの厚布の上で、
  少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦とを圧力鍋で蒸煮し、麹菌と混ぜた米をさらし布に移した状態で包み込んだ後、
  さらに新聞紙を被せてから密封蓋を被せて、部分的に通気口を残した状態で密閉し、密封蓋の内面一面に水滴が付着した頃合いに大豆を浸漬開始し、かつ浸漬完了後に圧力鍋で蒸煮して、完成した麹と食塩を混合することを特徴とする味噌の製造方法である。
【００２６】
このように、合成樹脂製の四角容器の中に、新聞紙と簀の子を敷き、その上に敷いたバスタオルなどの厚布の上で、少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦とを圧力鍋で蒸煮し、麹菌と混ぜてなる麹をさらし布に移した状態で包み込んだ後、さらに新聞紙を被せてから密封蓋を被せて、部分的に通気口を残した状態で密閉し、密封蓋の内面に大量の水滴を付着せる方法を採っている。そして、前記密封蓋の内面一面に水滴が付着したのを確認し、水滴付着の頃合いを見て大豆を浸漬開始し、かつ浸漬完了後に圧力鍋で蒸煮が完了する頃には、前記の四角容器による麹立て処理もちょうど完成したタイミングとなる。したがって、麹立てが完了した麹と蒸煮完了した大豆と食塩を混合して次のミンチ工程に移行でき、素人でもタイミング良く各作業を開始したり、終了できるので、失敗無く、高品質でおいしい味噌が製造できる。」
(e)　「【００４１】
通常の手法で米などを蒸煮して麹立てするだけでは、水っぽくなって団子状に固まったりするため、全体に通気性が悪く、均質でしかも良好な麹立てが困難であるが、請求項５のように、少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦とを圧力鍋で蒸煮し、麹菌と混ぜて麹立てする麹製法によると、サラサラのすりゴマや米ぬか分に余分な水分が吸収され、しかも粘性の無いすりゴマや米ぬか分が介在するため、通気性が良く、団子状の固まりが発生せず、全体的に均一に空気を含んで弾力に富み、かつ水っぽさが解消される。その結果、均質で通気性が良くなって、麹立てが円滑に進行でき、素人でも全体的に良質の麹立てが可能となる。米ぬか分や玄米とはと麦に、すりゴマが加わることで、栄養バランス的にも優れた味噌となる。」
(f)　「【発明を実施するための最良の形態】
【００５１】
次に本発明による味噌の製造方法が実際上どのように具体化されるか実施形態を説明する。図１は、本発明による味噌の製造方法を工程順に説明するフローチャートである。ステップＳ１からステップＳ８は麹の製造工程であり、…予め水に浸漬した通常の玄米又は発芽玄米と、水に浸漬して水分を吸収させたはと麦と、すりゴマに、水を加えて圧力鍋で約５分間蒸煮する。すりゴマは、炒ったゴマを破砕するのがよい。
【００５２】
…精米と予め煎った米ぬかを併用すると、玄米の代用となる。このように煎ると、香り成分が発生するため、食欲をそそる、香ばしい味噌を製造できる。…米ぬかは、粉末化したものを用いてもよい。なお、米ぬかを用いる場合は、米ぬかがすりゴマと同様に水分を吸収するので、すりゴマを省くこともできる。
【００５３】
以上のように、予め煎った米ぬかや玄米とはと麦とすりゴマの蒸煮を完了した後、ステップＳ４のように急冷して、麹の床にする。そして、ステップＳ５のように、合成樹脂製の密封容器に入れて、麹菌と混合する。均一に混合した後、ステップＳ６のように、別の合成樹脂の密封容器に入れて、麹立てする。この際に使用する密封容器は、合成樹脂製で四角い浅底の容器１が適している。この密封容器１の使用に際しては、図２のように、四角容器１の底に、新聞紙２と簀の子３を敷き、その上に、バスタオルなどの厚布４を敷く。次いで、前記の麹菌と混合後の玄米５をさらし布６に移した状態で、前記の厚布４の中に包み込む。そして、さらに新聞紙を被せてから、最後に密封蓋を被せて密閉する。これによって、外部との断熱性が確保され、保温が維持されるため、麹立てが円滑に進む。密閉のとき部分的に通気口を残して、外部との通気を確保するので、麹立てに必要な外気を取り込める。密閉蓋８は、ポリエチレン樹脂からなり、柔軟性に富むため、密閉蓋８の１箇所の角部のみ、四角容器１から引き離して開けたり、対角線上の２箇所の角部を四角容器１から引き離したりすることによって、容易に通気口を残すことができる。なお、四角容器１は、ポリプロピレン樹脂製である。
【００５４】
こうして密閉した状態にしておくと、内部で発酵が進行するに伴って、６〜24時間（夏場は短時間、寒冷時は長時間）程度経過すると、密封蓋の内面やシール部に水滴が付着してくる。この際の水滴の付着具合を見て、発酵の進行程度を判断するのに利用する。すなわち、密閉蓋のシール部に霧吹き状の水滴がつき始めると、発酵の始まりである。この頃合いを見計らって、ステップｓ２のように、大豆を浸漬する。このときの浸漬水は、大豆に吸水させるのに必要最小限の量とし、余分の水を用いない。
【００５５】
こうして約８時間浸漬すると、水分を十分に吸収する（余分の水を用いないので、大豆に吸水しきれないで残ることはない）ので、ステップｓ３のように圧力鍋で２０〜２５分間蒸煮する。浸漬に必要最小限の水しか使用しないので、大豆の有効成分が余分な水と一緒に逃げることはない。こうして蒸煮完了した頃に、ステップＳ７の麹立て工程における密閉蓋の内面がびっしょり濡れてシール部に流れる程度に水滴が発生する頃には、麹ができ上がっている。この頃合いを見て、ステップＳ８のように、別の合成樹脂容器中において、出来上がった麹に食塩をまぶして発酵を止め、かつ蒸煮後に自然冷却した大豆と混合する。」
(g)　「【００６２】
本発明による製法は、前記のような合成樹脂製の密閉容器を用いることで、外気と共に雑菌が侵入するのも抑制でき、自家製の手作り味噌を簡易にかつ円滑に作るのに最適であるが、大型の樹脂製密閉容器を利用すれば、大量生産もできることは言うまでもない。また、手作業の部分を全部又は一部を機械化もできる。麹の原料も、玄米に限らず、精米を用いてもよい。なお食塩は、ミネラル分の多い自然海塩、特に沖縄産のぬちマース（登録商標）を使用することが望ましい。」
(h)　「【実施例】
【００７０】
次に、各種の実施例を挙げておく。実施例１「手作り味噌」
＜材料と分量＞  玄米・・・・  ２．５ｋｇ（２〜３ｋｇでも可）
                黒ゴマ・・・  １カップ（0.8〜１.2カップでも可）
                はと麦・・・  ５００ｇ（400 〜600gでも可）
                こうじ菌・・  小さじ１（0.8〜１.2さじでも可）
                ぬちマース・  ７５０ｇ（600 〜900gでも可）
                黄大豆・・・  １ｋｇ（0.8 〜1.２ｋｇでも可）
                黒大豆・・・  １ｋｇ（0.8 〜1.２ｋｇでも可）」
(i)　「【産業上の利用可能性】
【００７５】
以上のように、本発明による味噌は、すりゴマ又は米ぬか分を混合したことによって、良質で安定した麹立てに成功した麹を用いた高品質の味噌となり、またすりゴマや米ぬか分の良質な栄養も摂取できる。しかも、本発明の製法によると、素人では困難な味噌製造時の管理やタイミングの判断などが容易にできるため、素人でも自家製の手作り味噌を楽しむことがでる。また自家製は、材料も自由に選択できるので、農薬などを使用しない原料を使用し、添加物も無く、安全な味噌を製造することができる。その結果、添加物が多用されていると言われる漬物も、安全な自家製にして、家族の健康維持に活用できる。」
(j)　「
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　」
　
（イ）　以上によれば、本願親出願の当初明細書等において開示されている「麹の製造方法」のための「麹原料」は、「麹の製造方法」の具体例である唯一の例（摘示(h)。麹原料は、玄米、黒ゴマ及びはと麦）や、「本発明による味噌の製造方法を工程順に説明するフローチャート」（【図１】摘示(j)）及びその説明（摘示(f)）を含め、一貫して、「少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦」（摘示(a)〜(f)）であることが認められる。すなわち、本願親出願の当初明細書等には、その「【産業上の利用可能性】【００７５】」（摘示(i)）に、「本発明による味噌は、すりゴマ又は米ぬか分を混合したことによって、良質で安定した麹立てに成功した麹を用いた高品質の味噌となり、またすりゴマや米ぬか分の良質な栄養も摂取できる。」とあるとおり、上記特定の「麹原料」を使用したときに、「良質で安定した麹立てに成功し」その「麹を用いた高品質の味噌」が得られること、について開示されているのである。
　
エ　検討
（ア）　本願補正発明の「味噌製造用の麹の製造方法」
　本願補正発明の「味噌製造用の麹の製造方法」は、麹原料を圧力鍋で蒸煮し、冷却後に麹菌と混ぜて麹立てする際に、「部分的に通気口を残した状態で」密封蓋を閉じた「合成樹脂製の四角容器」中において「新聞紙と簀の子を敷き、その上に拡げたバスタオル又はタオル地の厚布の上」にさらし布に包み込み新聞紙を被せた状態に「麹菌混合麹」を保持するという条件（以下「特定発酵条件」という。）で「麹菌混合麹」を発酵させて麹を製造する方法において、「密封蓋の内面の水滴の付着具合によって、発酵の進行程度を判断する」というものである。ここで、「麹菌混合麹」は、特定発酵条件に保持されるだけなのであるから、本願補正発明の方法において「判断する」「発酵の進行程度」とは、「麹ができ上がっている」か否かであると認められる。そして「密閉蓋の内面がびっしょり濡れてシール部に流れる程度に水滴が発生する頃には、麹ができ上がっている。」（摘示(f)）のであるから、本願補正発明の「密封蓋の内面の水滴の付着具合によって、発酵の進行程度を判断する」とは、「密閉蓋の内面がびっしょり濡れてシール部に流れる程度」（以下「特定水滴付着程度」という。）に水滴が発生する頃には、「麹ができ上がっていると判断する」ことであると認められる。
　そうすると、本願補正発明は、「少なくとも玄米又は精米を含む麹原料を圧力鍋で蒸煮し、冷却後に麹菌と混ぜて麹立てする際に、特定発酵条件とし、特定水滴付着程度に水滴が発生する頃には、麹ができ上がっていると判断することを特徴とする、味噌製造用の麹の製造方法。」ということができる。
　
（イ）　上記特定発酵条件下での麹の製造方法において、「麹菌混合麹」の「麹ができ上がっている」ことを、特定水滴付着程度を目安に判断できることは、摘示(f)（他に段落【００５８】、【００６２】）に記載されているが、このときの「麹菌混合麹」の「麹原料」は「少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦」である。
　そうすると、本願親出願の当初明細書等には、「麹菌混合麹」の「麹原料」が「少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦」である場合については、上記特定発酵条件下で特定水滴付着程度を目安に麹ができ上がっていると判断する麹の製造方法が、文言上記載されていたといえる。
　しかし、「麹菌混合麹」の「麹原料」が、「少なくとも玄米又は精米を含む麹原料」であるときに、上記特定発酵条件下で特定水滴付着程度を目安に麹ができ上がっていると判断することができる、ということは、本願親出願の当初明細書等に明記されてはいない。
　むしろ、本願親出願の当初明細書等の摘示(c)には、「通常の手法で米などを蒸煮して麹立てするだけでは、水っぽくなって団子状に固まったりするため、全体に通気性が悪く、均質でしかも良好な麹立てが困難である」とした上で、「少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦とを圧力鍋で蒸煮し、麹菌と混ぜて麹立てする麹製法によると、サラサラのすりゴマや米ぬか分に余分な水分が吸収され、しかも粘性の無いすりゴマや米ぬか分が介在するため、通気性が良く、団子状の固まりが発生せず、全体的に均一に空気を含んで弾力に富み、かつ水っぽさが解消される。その結果、均質で通気性が良くなって、麹立てが円滑に進行でき、素人でも全体的に良質の麹立てが可能となる。」とされており、「麹菌混合麹」の「麹原料」が「少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦」を蒸煮したものを麹立てするときの水分の状態や発酵の状態は、「通常の手法で米などを蒸煮して麹立てする」場合とは異なるとしている。
　すなわち、本願親出願の当初明細書等では「米などを蒸煮して麹立てする」ときと「少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦」を含む「麹原料」を蒸煮したものを麹立てするときとでは水分の状態や発酵の状態は異なるというのであり、そして、上記記載における「米などを蒸煮し」たものは、本願補正発明の「少なくとも玄米又は精米を含む麹原料」を蒸煮したものと同様のものであると認められるから、「少なくとも玄米又は精米を含む麹原料」を蒸煮したものを麹立てするときは、「少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦」を含む「麹原料」を蒸煮したものを麹立てするときとは水分の状態や発酵の状態は異なるというと認められる。
　そうすると、本願親出願の当初明細書等に「麹菌混合麹」の「麹原料」が「少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦」であるという特定の「麹原料」の場合については、上記特定発酵条件下で特定水滴付着程度を目安に麹ができ上がっていると判断する麹の製造方法が文言上記載されていたといえるとしても、「麹菌混合麹」の「麹原料」が、水分の状態や発酵の状態は異なるとされる「少なくとも玄米又は精米を含む麹原料」全般の場合についても、上記特定発酵条件下で特定水滴付着程度を目安に麹ができ上がっていると判断する、という麹の製造方法までは、本願親出願の当初明細書等に記載されていたということはできないというべきである。
　してみると、「麹原料」として「少なくとも玄米又は精米を含む麹原料」を用い、これを圧力鍋で蒸煮し、冷却後に麹菌と混ぜて麹立てする際に、特定発酵条件とし、特定水滴付着程度に水滴が発生する頃には、麹ができ上がっていると判断することを特徴とする麹の製造方法は、「当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入しないもの」ということはできない。
　したがって、本願補正発明は、本願親出願の当初明細書等に記載した事項の範囲内のものであるということはできない。
　
オ　本願の出願日についてのまとめ
　以上のとおり、本願補正発明は、本願親出願の当初明細書等に記載した事項の範囲内のものであるということはできないから、本願は、本願親出願の出願の時にしたとみなすことはできない。
　そうすると、本願子出願の現実の出願日は平成２１年１月５日であり、本願の現実の出願日は同年２月５日であるから、本願の出願日は、他の分割要件について検討するまでもなく、本願親出願の公開公報が発行された平成１７年７月１４日より後であることは、明らかである。
　
（２）　特許法第２９条第１項第３号について
ア　刊行物に記載された事項及び刊行物に記載された発明
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の出願前に頒布されたことが明らかな、親出願の公開公報「特開２００５−１８５２７４号公報」（以下、「引用例１」という。）の特許請求の範囲の項には、以下の事項が記載されている。
「【請求項５】味噌製造用の麹を製造する際に、少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦とを圧力鍋で蒸煮し、冷却後に麹菌と混ぜて麹立てすることを特徴とする味噌製造用の麹の製造方法。」
「【請求項７】合成樹脂製の四角容器の中に、新聞紙と簀の子を敷き、その上に敷いたバスタオルなどの厚布の上に、さらし布に移した前記の麹菌と混合後の米を包み込んだ後、さらに新聞紙を被せた状態で密封蓋を被せて、部分的に通気口を残した状態で密閉し、密封蓋の内面の水滴の付着具合によって、発酵の進行程度を判断することを特徴とする請求項５または請求項６に記載の味噌製造用の麹の製造方法。」
　
　上記請求項７の請求項５を引用する製造方法を、請求項５を引用しない形にして記載すると、以下のとおりとなる。
「少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦とを圧力鍋で蒸煮し、冷却後に麹菌と混ぜて麹立てする際に、
　合成樹脂製の四角容器の中に、新聞紙と簀の子を敷き、その上に敷いたバスタオルなどの厚布の上に、さらし布に移した前記の麹菌と混合後の米を包み込んだ後、さらに新聞紙を被せた状態で密封蓋を被せて、部分的に通気口を残した状態で密閉し、密封蓋の内面の水滴の付着具合によって、発酵の進行程度を判断することを特徴とする味噌製造用の麹の製造方法」（以下、この発明を「引用発明」という。）
　
イ　対比・判断
　本願補正発明と引用発明とを対比すると、引用発明の「少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦」は、本願補正発明の「少なくとも玄米又は精米を含む麹原料」に包含されることは明らかであり、本願補正発明の「麹菌混合麹」は、引用発明の「前記の麹菌と混合後の米」に相当するから、本願補正発明と引用発明とは一致し、相違点はない。
　そうすると、本願補正発明は、引用例１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当する。
　
（３）　まとめ
　以上のとおり、本願補正発明は、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
　したがって、上記補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明
　平成２２年１月５日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願に係る発明は、平成２１年６月１８日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲に記載された事項により特定されるとおりのものであるところ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、下記のとおりである。
　
「味噌製造用の麹原料を圧力鍋で蒸煮し、冷却後に麹菌と混ぜて麹立てする際に、
　合成樹脂製の四角容器の中に、新聞紙と簀の子を敷き、その上に拡げたバスタオルなどの厚布の上に、さらし布に移した麹菌混合麹を包み込んだ後、
　さらに新聞紙を被せた状態で密封蓋を被せて、部分的に通気口を残した状態で閉じ、密封蓋の内面の水滴の付着具合によって、発酵の進行程度を判断することを特徴とする味噌製造用の麹の製造方法。」
　
第４　原査定の理由
　拒絶査定における拒絶理由（平成２１年４月９日付けの「理由１」）の概要は、本願は適法な分割出願ではなく、その出願日は本願親出願の公開公報の発行日の平成１７年７月１４日の後であり、本願発明は、本願の出願前に頒布された刊行物である本願親出願の公開公報（以下、同様に「引用例１」という。）に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、特許を受けることができない、というものである。
　
第５　当審の判断
　当審は、拒絶査定における拒絶の理由のとおり、本願発明は、本願の出願前に頒布された刊行物である引用例１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、特許を受けることができない、と判断する。
　
１　本願の出願日について
　第２　３（１）ア、イに記載したとおり、平成１８年（行ケ）第１０５６３号大合議判決の観点に立って、本願発明が、本願親出願の当初明細書等に記載した事項の範囲内のものであるかについて、検討する。
　本願発明の「味噌製造用の麹の製造方法」は、「味噌製造用」の麹原料を用いる「麹の製造方法」であり、本願親出願の当初明細書等の「麹の製造方法」のための「麹原料」についての記載は、第２　３（１）ウのとおりである。
　また、本願発明の「味噌製造用の麹の製造方法」は、麹原料を圧力鍋で蒸煮し、冷却後に麹菌と混ぜて麹立てする際に、「部分的に通気口を残した状態で」密封蓋を閉じた「合成樹脂製の四角容器」中において「新聞紙と簀の子を敷き、その上に拡げたバスタオルなどの厚布の上」にさらし布に包み込み新聞紙を被せた状態に「麹菌混合麹」を保持するという条件（以下「特定の発酵条件」という。）で「麹菌混合麹」を発酵させて麹を製造する方法において、「密封蓋の内面の水滴の付着具合によって、発酵の進行程度を判断する」というものであり、第２　３（１）エ（ア）のとおりの理由で、本願発明は、「味噌製造用の麹原料を圧力鍋で蒸煮し、冷却後に麹菌と混ぜて麹立てする際に、特定の発酵条件とし、特定水滴付着程度に水滴が発生する頃には、麹ができ上がっていると判断することを特徴とする、味噌製造用の麹の製造方法。」ということができる。
　第２　３（１）エ（イ）のとおり、本願親出願の当初明細書等には、「麹菌混合麹」の「麹原料」が「少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦」である場合については、上記特定の発酵条件下で、特定水滴付着程度を目安に麹ができ上がっていると判断する麹の製造方法は、文言上記載されていたといえるものの、「麹原料」が、「少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦」以外のものをも含む原料であるとき、例えば「少なくとも玄米又は精米を含む麹原料」であるときに、上記特定の発酵条件下で特定水滴付着程度を目安に麹ができ上がっていると判断することができる、ということは、明記されてはいない。
　むしろ、第２　３（１）エ（イ）のとおり、本願親出願の当初明細書等では「米などを蒸煮して麹立てする」ときと「少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦」を含む「麹原料」を蒸煮したものを麹立てするときとでは水分の状態や発酵の状態は異なるというのであって、「麹菌混合麹」の「麹原料」が、「少なくとも玄米又は精米を含む麹原料」全般の場合について上記特定の発酵条件下で特定水滴付着程度を目安に麹ができ上がっていると判断するという麹の製造方法までは本願親出願の当初明細書等に記載されていたということはできないというべきであるから、まして、「少なくとも玄米又は精米を含む麹原料」を含む、「味噌製造用」の「麹原料」全般を蒸煮したものを麹立てするときに上記特定の発酵条件下で特定水滴付着程度を目安に麹ができ上がっていると判断するという麹の製造方法までは、本願親出願の当初明細書等に記載されていたということはできないというべきである。
　してみると、「麹原料」として「味噌製造用」の「麹原料」全般を用い、これを圧力鍋で蒸煮し、冷却後に麹菌と混ぜて麹立てする際に、特定の発酵条件とし、特定水滴付着程度に水滴が発生する頃には、麹ができ上がっていると判断することを特徴とする麹の製造方法は、「当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入しないもの」ということはできない。
　したがって、本願発明は、本願親出願の当初明細書等に記載した事項の範囲内のものであるということはできない。
　よって、本願は、本願親出願の出願の時にしたものとみなすことはできない。
　そして、第２　３（１）オのとおり、本願の出願日は、親出願の公開公報が発行された平成１７年７月１４日の後であるといえる。
　
２　特許法第２９条第１項第３号について
　本願親出願の公開公報である引用例１の記載事項及び引用例１に記載された発明は、上記第２　３（２）アに記載されたとおりである（以下、その発明を同様に「引用発明」という。）。
　本願発明と引用発明とを対比すると、引用発明の「少なくともすりゴマ又は米ぬか分と米とはと麦」は、本願発明の「味噌製造用の麹原料」に包含されることは明らかであるから、本願発明と引用発明とは一致し、相違点はない。
　そうすると、本願発明は、その出願前頒布された刊行物（引用例１）に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、特許を受けることができない。
　
第６　むすび
　以上のとおり、本願発明は特許を受けることはできないものであるから、その余の請求項に係る発明を検討するまでもなく、本願は、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。