【事件の表示】
　特願２００２−５０８３８６「化粧品組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年　１月１７日国際公開、ＷＯ０２／０３９３１、平成１６年　３月　４日国内公表、特表２００４−５０６６１４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯　
　本願は，平成１３年７月９日（パリ条約による優先権主張　２０００年７月１０日　（ＵＳ）米国）を国際出願日とする出願であって，平成１７年７月２９日付で拒絶査定がなされ，これに対し，同年１０月３１日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに，同年１１月３０日付で手続補正がなされたものである。　
　
２．平成１７年１１月３０日付の手続補正についての補正却下の決定　
　
［補正却下の決定の結論］　
　平成１７年１１月３０日付の手続補正を却下する。　
　
［理由］　
（１）補正後の本願発明　
　本件補正により，特許請求の範囲の請求項１は次のとおりに補正された。　
「油中水型エマルション組成物であって，前記組成物が，
Ａ）以下を含む連続相：
　ｉ）０．１〜１５％の，部分的に又は完全に架橋されかつ１以上のオキシアルキレン化した基を含有する乳化架橋シロキサンエラストマー；及び
　ｉｉ）少なくとも，前記乳化架橋シロキサンエラストマーを膨潤して，弾性の，ゲル様網状構造又はマトリックスを提供するのに十分な量の乳化架橋シロキサンエラストマー用の溶媒；
Ｂ）１〜９５％の以下を含む不連続相：
　ｉ）１％〜２０％の固形粒子；及び
　ｉｉ）水
ここで，前記組成物が，
　（１）前記溶媒で前記乳化架橋シロキサンエラストマーが膨潤されて連続相を提供する工程，
　（２）工程（１）とは別に，前記固形粒子を水と混合し，不連続相を提供する工程，及び
　（３）前記連続相と前記不連続相を混合する工程，
により製造される，前記組成物。」　
　
　上記補正は，補正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である「０．０１〜３０％の固形粒子」を「１〜２０％の固形粒子」とし，固形粒子の配合割合を限定するものであって，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされている同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。　
　そこで，本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下，「本件補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下検討する。　
　
（２）引用例　
　原査定の拒絶の理由に引用された，本願の出願日前に頒布された次の刊行物には，以下の事項が記載されている。
　
・特開平６−４０８４７号公報（以下，「引用例Ａ」という。）　
　
（Ａ−１）「本発明は，油中水型化粧料に関し，さらに詳しくは優れた使用感をもたらすとともに経時安定性の著しく向上した油中水型化粧料に関する。」（【０００１】）
（Ａ−２）「このようにして得られたシリコーン重合体１００重量部に，低粘度シリコーン油５〜１，０００重量部，好ましくは２０〜５００重量部っを分散混合したのち，剪断力下で混練処理するとペースト状の均一なシリコーン組成物が得られる。
　シリコーン重合体の量が上記範囲よりも少ないと安定で良好なゲル構造を維持できず，逆に上記範囲を超えると肌上で重さを感じ，使用性，使用感等が悪化するため好ましくない。」（【００２０】，【００２１】）
（Ａ−３）「本発明の油中水型化粧料には，前記必須成分のほか，通常用いられる水性成分や油性成分，例えば保湿剤，防腐剤，酸化防止剤，紫外線吸収剤，美容成分，香料，水溶性高分子，体質顔料，着色顔料，光輝性顔料，有機粉体，疎水化処理顔料，タール色素などを，本発明の効果を損なわない範囲で配合することができる。」（【００２９】）
（Ａ−４）「【発明の効果】本発明の油中水型化粧料は，優れた使用感（さっぱり感，べたつきのなさ，のびのよさ等）を損なうことなく顕著に向上した経時安定性を有するものである。」（【００３１】）
（Ａ−５）「…平均組成式が CH2=CHCH2O-(C2H4O)10-CH2CH=CH2 （７）で示されるポリオキシアルキレン…」（【００４３】）
（Ａ−６）「参考例４
　反応器中に，平均組成式（８）
　
で示されるオルガノハイドロジェンポリシロキサン１００ｇ，エタノール５７ｇ，参考例２で使用した平均組成式（７）で表わされるポリオキシアルキレン１３．５ｇ及び塩化白金酸３重量％のエタノール溶液０．３ｇを仕込み，内温を７０〜８０℃に維持して２時間攪拌した後，減圧下で溶媒を除去し，粒状の重合体を得た。
　この重合体２０重量部とジメチルポリシロキサン（粘度６cS）８０重量部とを分散混合した後，三本ロールミルにより剪断力下で十分混練し，膨潤させてシリコーン組成物を作製した。この組成物は，滑らかな感触を有し，粘度が２２，８００cPの均一なペースト状であった。」（【００４７】〜【００５０】）
（Ａ−７）「実施例１〜２及び比較例１（油中水型クリーム）
　下記表１にその組成を示す油中水型クリームを以下に示す方法により製造した。
　（製造方法）以下の工程Ａ，Ｂ及びＣによる。
Ａ：（１）〜（４）を混合する。
Ｂ：（５）〜（８）を加熱し，均一に混合する。
Ｃ：ＡにＢを攪拌しながら添加し，冷却する。
　得られた油中水型クリームの経時安定性（４０℃，１ケ月後及び３ケ月後）及び使用感（さっぱり感及びのびのよさ）について下記評価基準により評価した。結果を併せて表１に示す。
　（経時安定性評価基準）
　　◎：変化なく良好。
　　○：少しゲル化が認められる。
　　△：少し排液が認められる。
　　×：排液又は分離が認められる。
　（使用感評価基準）
　　◎：非常に良い。
　　○：良い。
　　△：どちらともいえない。
　　×：悪い。
【表１】
　
　表１に示す結果から明らかなように，本発明品は，経時安定性が顕著に改良されたものであり，しかもペースト状シリコーン組成物配合により向上した使用感を損なうことのないものであった。」（【００６９】〜【００７５】）
　
・特開平１１−２１２２７号公報（以下，「引用例Ｂ」という。）
　
（Ｂ−１）「…部分架橋型ポリエーテル変性オルガノポリシロキサン重合物は，下記一般式（１）
【化１】
　　Ｒ1aＲ2bＨcＳｉＯ(4-a-b-c)/2　　　・・　（１）
［式中，Ｒ1は同種又は異種の炭素数１〜１８の非置換，又は置換のアルキル基，アリール基，アラルキル基又はハロゲン化炭化水素基，Ｒ2は一般式ＣnＨ2nＯ（Ｃ2Ｈ4Ｏ）d（Ｃ3Ｈ6Ｏ）eＲ3｛ここにＲ3は水素原子又は炭素数１〜１０の飽和脂肪族炭化水素基もしくは−（ＣＯ）−Ｒ4（Ｒ4は炭素数１〜５の飽和脂肪族炭化水素基）で示される基，ｄは２〜２００の整数，ｅは０〜２００の整数，ｄ＋ｅは３〜２００の整数，ｎは２〜６をそれぞれ示す｝で示されるポリオキシアルキレン基，ａは１．０≦ａ≦２．５，ｂは０．００１≦ｂ≦１．０，ｃは０．００１≦ｃ≦１．０をそれぞれ示す］で表わされるオルガノハイドロジェンポリシロキサン及び／又は一般式（２）
【化２】
　　Ｒ1fＨgＳｉＯ(4-f-g)/2　　　　　　　・・　（２）
  ［式中，Ｒ1は上記と同じ，ｆは１．０≦ｆ≦３．０，ｇは０．００１≦ｇ≦１．５をそれぞれ示す］で表わされるオルガノハイドロジェンポリシロキサンと一般式（Ａ）
【化３】
　ＣmＨ2m-1Ｏ（Ｃ2Ｈ4Ｏ）h（Ｃ3Ｈ6Ｏ）iＣmＨ2m-1　・・（Ａ）
 ［式中，ｈは２〜２００の整数，ｉは０〜２００の整数，ｈ＋ｉは３〜２００の整数，ｍは２〜６をそれぞれ示す］で表わされるポリオキシアルキレン及び／又は一般式（Ｂ）
【化４】
　Ｒ1jＲ5kＳｉＯ(4-j-k)/2　　　・・　（Ｂ）
 ［式中，Ｒ1は前記に同じ，Ｒ5は末端に脂肪族不飽和基を有する炭素数２〜１０の１価炭化水素基，ｊは１．０≦ｊ≦３．０，ｋは０．００１≦ｋ≦１．５をそれぞれ示す］で表わされるオルガノポリシロキサンとの組合せにおいて，上記一般式（１）及び／又は一般式（Ａ）で表わされる成分を必須成分とする重合物である。」（【０００５】〜【００１３】）
（Ｂ−２）「実施例４　リキッドファンデーション
　　　（成分）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（％）
　１．製造例２の部分架橋型ポリエーテル変性　　　　　１．２
　　　オルガノポリシロキサン重合物
　２．スクワラン　　　　　　　　　　　　　　　　　　３．８
　３．トリオクタン酸グリセリル　　　　　　　　　　　２．０
　４．デカメチルシクロペンタシロキサン　　　　　　　８．０
　５．酸化チタン　　　　　　　　　　　　　　　　　　６．０
　６．タルク　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２．０
　７．マイカ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３．０
　８．酸化鉄　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　適量
　９．グリセリン　　　　　　　　　　　　　　　　　　３．０
１０．１，３ブチレングリコール　　　　　　　　　　　８．０
１１．セスキオレイン酸ソルビタン　　　　　　　　　　０．４
１２．大豆リン脂質　　　　　　　　　　　　　　　　　０．２
１３．セピゲル３０５　　　　　　　　　　　　　　　　１．０
１４．防腐剤　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　適量
１５．精製水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　残量
　
（製法）
Ａ：成分５〜１２を３本ロールにて混合する。
Ｂ：成分１〜４を３本ロールにて混合する。
Ｃ：成分１３〜１５にＡを加えよく混合する。
Ｄ：ＣとＢを混合乳化した後，脱泡，充填しリキッドファンデーションを得た。　
　実施例４は，塗布しやすく，しっとり感を有しながらべたつきのないリキッドファンデーションであった。」（【００３５】，【００３６】）
　
（３）対比　
　引用例Ａの実施例１には，（１）１０重量％のペースト状シリコーン組成物，（２）５重量％のジメチルポリシロキサン（６ｃＳ），（３）０．２重量％の無水ケイ酸，（５）１０重量％の１，３−ブチレングリコール，（６）２重量％のエタノール，（７）適量の防腐剤，及び（８）残量の精製水を含む，油中水型クリームであって，前記クリームが，（Ａ）（１）〜（３）を混合する工程，（Ｂ）（５）〜（８）を加熱し，均一に混合する工程，（Ｃ）（Ａ）を（Ｂ）に攪拌しながら添加し，冷却する工程，により製造されることが記載されている（摘記事項（Ａ−７））。ここで，クリームがエマルション組成物であり，また，油中水型のエマルション組成物は水性の不連続相が油性の連続相中に分散した状態の組成物であることは当分野において技術常識であることに鑑みると，油性の成分である（１），（２）を含む工程（Ａ）の混合物は連続相を，水性の成分である（６），（８）を含む工程（Ｂ）の混合物は不連続相を形成するものといえる。以下，引用例Ａの実施例１に記載された上記発明を「引用発明」という。
　
　そこで，本件補正発明と引用発明とを以下に対比する。
　
（ｉ）引用発明の「ペースト状シリコーン組成物」は，引用例Ａの参考例４の製法により製造されたものである（摘記事項（Ａ−５），（Ａ−６），（Ａ−７））。一方，本願明細書の【００１５】には，「…本発明のオルガノポリシロキサンは，特に，欧州特許出願第５４５００２号（又は米国特許第５，４１２，００４号）の明細書の実施例３，４及び８…に従って得られる。」との記載があるが，上記参考例４の製法は上記米国特許第５，４１２，００４号の実施例４と同一である。してみると，引用発明の「ペースト状シリコーン組成物」は，本件補正発明の「部分的に又は完全に架橋されかつ１以上のオキシアルキレン化された基を含有する乳化架橋シロキサンエラストマー」に相当する。
（ｉｉ）引用発明の「ジメチルポリシロキサン（６ｃＳ）」は，本件補正発明の「乳化架橋シロキサンエラストマー用の溶媒」である「約１〜約１００，０００センチストークスの粘度を有するポリジメチルシロキサン」（本願明細書の【００２５】）に相当する。また，引用発明のジメチルポリシロキサン（６ｃＳ）（低粘度シリコーン油）はペースト状シリコーン組成物（シリコーン重合体）１０重量％に対し５重量％使用されているから，ペースト状シリコーン組成物の安定で良好なゲル構造を維持できる配合量である（摘記事項（Ａ−２））。
（ｉｉｉ）引用発明においては連続相中に無水ケイ酸が含まれているが，この成分は油中水型化粧料に良好な使用感と経時的安定性をもたらすものである（引用例Ａの【０００５】，【００２５】参照。）。一方，本件補正発明は，連続相が，「ｉ）０．１〜１５％の，部分的に又は完全に架橋されかつ１以上のオキシアルキレン化した基を含有する乳化架橋シロキサンエラストマー」及び「ｉｉ）少なくとも，前記乳化架橋シロキサンエラストマーを膨潤して，弾性の，ゲル様網状構造又はマトリックスを提供するのに十分な量の乳化架橋シロキサンエラストマー用の溶媒」を「含む」というものであり，「含む」との用語について，本願明細書の【００１２】に「…本明細書で使用されるとき，「含む」という用語は，組成物に適合し，好ましくは本発明の組成物を実質的に乱さないその他の成分を，組成物が含有できることを意味する。…」と定義されている。そうすると，本件補正発明は，連続相が上記２成分以外に無水ケイ酸を含有することを排除するものではないから，引用発明の連続相は本件補正発明の連続相に相当する。
（ｉｖ）引用発明の不連続相は，（５）１０重量％の１，３−ブチレングリコール，（６）２重量％のエタノール，（７）適量の防腐剤，及び（８）残量の精製水を含む。これに対し，本件補正発明の不連続相は，「ｉ）１％〜２０％の固形粒子」，「ｉｉ）水」を「含む」というものであるが，「（ｉｉｉ）」で検討したとおり，本件補正発明における「含む」との用語の意味を考慮すると，本件補正発明は，不連続相が上記２成分以外の成分を含有するものを排除するものではない。そして，１，３−ブチレングリコールについては，本願明細書の【００２８】に不連続相に配合できる成分として例示もされている。してみると，引用発明の（５）〜（８）は本件補正発明の不連続相に相当し，その量は少なくとも１２重量％を超えている。
　
　以上を踏まえると，両者は「油中水型エマルション組成物であって，前記組成物が，Ａ）ｉ）１０％の部分的に又は完全に架橋されかつ１以上のオキシアルキレン化された基を含有する乳化架橋シロキサンエラストマー；及びｉｉ）少なくとも，前記乳化架橋シロキサンエラストマーを膨潤して，弾性の，ゲル様網状構造又はマトリックスを提供するのに十分な量の乳化架橋シロキサンエラストマー用の溶媒を含む連続相，及びＢ）少なくとも１２％である，水を含む不連続相からなり，ここで，前記組成物が，（１）前記溶媒で前記乳化架橋シロキサンエラストマーが膨潤されて連続相を提供する工程，（２）工程（１）とは別に不連続相を提供する工程，及び（３）前記連続相と前記不連続相を混合する工程，により製造される前記組成物。」である点で一致し，不連続相について，本件補正発明では固形粒子を水と混合し不連続相を提供しており，油中水型エマルション組成物の不連続相に１〜２０％の固形粒子が含まれるのに対し，引用発明では不連続相に固形粒子を含まない点（以下，「相違点」という。）で相違する。
　
（４）相違点についての判断
　引用例Ａには，不連続相に顔料や粉末（固形粒子）を配合することについて具体的な言及はなされていない。しかしながら，引用例Ａでは，そこに開示された油中水型化粧料に通常用いられる顔料や粉末（固形粒子）をその発明の効果を損なわない範囲で配合できるとされている（摘記事項（Ａ−３））。また，引用例Ａには，「本発明の油中水型化粧料は，ペースト状シリコーン組成物（ａ）を予め調製して用いる以外は，通常の方法に従って乳化することにより製造でき，化粧料基材等として好適に使用することができる。」（【００３０】）と記載されており，実施例３にはクリーム状アイシャドウの調製にあたり１５重量％の固形粒子（雲母チタン（５重量％），酸化鉄雲母チタン（５重量％），マイカ（３重量％），着色顔料（２重量％））を油相に添加した例が開示されている（【００７６】〜【００７８】）。一方，引用例Ｂには，引用発明のペースト状シリコーン組成物と同種の部分架橋型ポリエーテル変性オルガノポリシロキサン重合体を含む油相と，汎用の固形粒子（酸化チタン，タルク，マイカ，酸化鉄等）を水と混合した水性相を混合することでリキッドファンデーションを調製する例も記載されている（摘記事項（Ｂ−１），（Ｂ−２））。してみると，引用発明の油中水型クリーム状基材を用いて各種化粧料を調製するにあたり，固形粒子の種類や配合量については化粧料の種類に応じて当業者が適宜設定することであり，また，固形粒子を水性相，油性相のいずれに配合するかについても当業者が適宜選択し得ることであるから，本件補正発明において，固形粒子の配合量を１〜２０％とする点，これらを水性相（不連続相）に配合する点に格別の創意を要したものということはできない。
　
　そして，化粧料組成物を皮膚に適用する際に顔料の粒塊形成又は凝集を制御するという本件補正発明の効果は，具体的には皮膚の良好な覆いを提供し，並びに皮膚の自然な外観を保持するという使用感を付与することを意味するものであるが（本願明細書の【０００７】，【０００８】），引用例Ａには，引用発明が皮膚への優れた使用感（さっぱり感，べたつきのなさ，のびのよさ等）を付与するものであることが記載されており（摘記事項（Ａ−１，（Ａ−４）），引用発明も化粧料組成物の皮膚の覆いや外観を改善する効果を奏するものであるから，本件補正発明の効果が，当業者にとって予測困難な格別顕著なものであると認めることはできない。
　
　なお，請求人は，平成１８年１月１２日付け審判請求理由補充書において追加実験により得られた参考資料１〜３を提示するとともに，本件補正発明の製造方法により調製したエマルションを適用した場合には，他の製造方法により調製した場合に比べ，固形粒子の凝塊形成（凝集）をできるだけ抑え，皮膚への沈着抑制を改善することができるのであって，このような効果は当業者が予測し得ない顕著な効果である旨主張する。　
　しかし，審判請求理由補充書には追加実験における組成物の混合条件（攪拌条件）について何ら記載されておらず，どのように調製された組成物に関する実験データであるのか不明であるし，また，追加試験における組成物の一成分である固形粒子として，本件補正発明の製造方法（Process １）では二酸化チタンが，比較例１（Process ２）及び比較例２（Process ３）では表面を疎水化処理した二酸化チタンが使用されていること，本件補正発明は固体粒子として二酸化チタンに限らず本願明細書の【００３０】〜【００３２】に記載の多種類の固体粒子の使用を前提としていることを考慮すると，追加実験の結果を本件補正発明の効果の顕著性を立証するものとして参酌することはできない。
　
　したがって，本件補正発明は，引用例Ａ及びＢに記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。　
　
（５）むすび
　以上のとおり，本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項で準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。　
　
３．本願発明　
　平成１７年１１月３０日付の手続補正は上記のとおり却下されたので，本願の請求項１〜４に記載された発明は，平成１７年４月２５日付け手続補正書の特許請求の範囲請求項１〜４に記載された事項により特定されるものであって，そのうち請求項１に係る発明は，以下のとおりのものである（以下，「本願発明」という。）。　
「油中水型エマルション組成物であって，前記組成物が，
Ａ）以下を含む連続相：
　ｉ）０．１〜１５％の，部分的に又は完全に架橋されかつ１以上のオキシアルキレン化した基を含有する乳化架橋シロキサンエラストマー；及び
　ｉｉ）少なくとも，前記乳化架橋シロキサンエラストマーを膨潤して，弾性の，ゲル様網状構造又はマトリックスを提供するのに十分な量の乳化架橋シロキサンエラストマー用の溶媒；
Ｂ）１〜９５％の以下を含む不連続相：
　ｉ）０．０１％〜３０％の固形粒子；及び
　ｉｉ）水
ここで，前記組成物が，
　（１）前記溶媒で前記乳化架橋シロキサンエラストマーが膨潤されて連続相を提供する工程，
　（２）工程（１）とは別に，前記固形粒子を水と混合し，不連続相を提供する工程，及び
　（３）前記連続相と前記不連続相を混合する工程，
により製造される，前記組成物。」　
　
（１）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例及びその記載事項は前記「２．（２）」に記載したとおりのものである。　
　
（２）対比・判断　
　本願発明は，前記２．で検討した本件補正発明の固形粒子の配合割合である「１〜２０％」を包含する「０．０１〜３０％」とするものである。
　そうすると，本願発明の発明特定事項を全て含む本件補正発明が，前記「２．（４）」に記載したとおり，引用例Ａ及びＢに記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も，同様の理由により，引用例Ａ及びＢに記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。　
　
（３）むすび　
　以上のとおり，本願発明は，引用例Ａ及びＢに記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。　
　
　よって，結論のとおり審決する。