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　特願２００１−２４７１１７「焼き菓子入りアイスクリーム」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年２月２５日出願公開、特開２００３−５２３０９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　
１．手続の経緯
　
　本件出願は、平成１３年８月１６日の出願であって、平成１７年１１月１７日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年１２月１６日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、平成１８年１月１３日付けで明細書について手続補正がなされたものである。　
　
２．平成１８年１月１３日付けの手続補正（以下、「本件補正という」）について　
　
［補正却下の決定の結論］
　平成１８年１月１３日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
　本件補正は、特許請求の範囲を下記のように補正するとともに、発明の詳細な説明中の所要箇所を特許請求の範囲の記載と整合させるように適宜補正するものである。
　
「【請求項１】炭安を添加し、焼成し、細かく粉砕した焼き菓子を１３０℃〜１７０℃の融点４２℃以下の油脂で２分４０秒〜１分５０秒油揚げし、吸油（％）２９％〜３９％に脱油した後、アイスクリーム中に混ぜ込み、又は帯状に入れ、或いはアイスクリームの表面に散在させたこと（を）特徴とする焼き菓子入りアイスクリーム。
【請求項２】炭安を添加し、焼成し、細かく粉砕した焼き菓子を５０℃〜１２０℃の融点４２℃以下の油脂に３分〜２分４０秒間浸漬し、吸油（％）３６％〜４０％に脱油した後、アイスクリーム中に混ぜ込み、又は帯状に入れ、或いはアイスクリームの表面に散在させたこと（を）特徴とする焼き菓子入りアイスクリーム。
【請求項３】炭安を添加し、焼成し、細かく粉砕した焼き菓子を５０℃〜２００℃の融点４２℃以下の油脂を噴霧し、吸油（％）２９％〜４０％に脱油した後、アイスクリーム中に混ぜ込み、又は帯状に入れ、或いはアイスクリームの表面に散在させたこと（を）特徴とする焼き菓子入りアイスクリーム。
【請求項４】炭安を添加し、焼成した焼き菓子を、融点４２℃以下の油脂で油揚げ、又は浸漬、或いは融点４２℃以下の油脂を噴霧し、吸油（％）２９％〜４０％に脱油後に焼き菓子を細かく破砕し、アイスクリーム中に混ぜ込み、又は帯状に入れ、或いはアイスクリームの表面に散在させたこと（を）特徴とする焼き菓子入りアイスクリーム。」
　
　本件補正のうち、補正前の特許請求の範囲の請求項１乃至３及び５に記載された発明を特定するために必要な事項である「焼き菓子」に「炭安を添加し、焼成し、細かく粉砕した」との限定を付加し、「油脂」に「融点４２℃以下」との限定を付加する補正は、発明を特定するために必要な事項を限定するものであり、補正前と補正後の発明の解決しようとする課題と産業上の利用分野が同一であるから、特許法第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の請求項１に記載された発明（以下、本件「補正発明１」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであって、特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第４項の規定に適合するかについて以下に検討する。
  
１) 引用例記載事項
　
　原審の拒絶の理由に引用された本件の出願日前に頒布された特開平８−２８９７３２号公報（以下、「引用例１」という。）には、(ａ)「【請求項１】グリセリド組成中トリステアリンを３０重量％以上含有する油脂で多孔質菓子を油ちょうすることによって菓子中に前記油脂を５〜２０重量％含有させたことを特徴とする多孔質油ちょう菓子。【請求項２】請求項１記載の多孔質油ちょう菓子を被覆または混合させたことを特徴とする冷菓。」（【特許請求の範囲】）が記載され、(ｂ)「・・・しかし、一般的に、多孔質菓子は吸湿し易く、上記のように単に冷菓と混合したり組合せて複合冷菓とした場合、保存中や流通段階で冷菓の水分が多孔質菓子に移行し、菓子本来のパリパリ感（クリスピー性）が失われるといった問題がある。」（段落【０００２】）こと、(ｃ)「・・・特開昭５７−１７０１４７号公報に記載されている冷菓用可食容器は、食用油脂で全面コーティングしているため、特開昭６２−２９６８３２号公報に記載されている冷菓よりやや吸湿防止効果が高くなるが、十分な吸湿防止効果を期待するためには可食容器に厚く塗布する必要があり、そのために可食容器の風味を変えてしまうばかりでなく、食感も著しく損ねられるといった問題がある。また、可食容器に対する食用油脂の含有比率が高くなるために、極めて高カロリーの冷菓になってしまうといった問題があって、近年の低カロリーを指向する要求には応えられないといった問題がある。・・・」（段落【０００４】）こと、(ｄ)「以下、本発明を詳細に説明する。本発明の多孔質油ちょう菓子は、公知の方法によって得られた、例えば、クッキー、ビスケット、スポンジケーキ、シュー皮、ポップコーン、煎餅、あられ、おこし、ウエファー、パン、ドーナッツ、モナカ皮、アイスコーン等の多孔質菓子をグリセリド組成中トリステアリンを３０重量％以上含有する油脂で油ちょうしたものである。・・・」（段落【０００６】）こと、(ｅ)「このようにして得られた油脂は、トリグリセリドの１分子の脂肪酸が全てステアリンとなっているトリステアリンをグリセリド組成中３０重量％以上含有するものである。また、その融点は約７０℃と通常の食用油脂より高く、約５０℃で固化し、それ以下の温度ではほとんど液体脂肪が存在しない。従ってサラダ油のように保存中の流動性は全くなく、その他複数の油脂と混在させても相溶共融現象、もしくは共晶現象を示さないものである。・・・」（段落【０００７】）こと、（ｆ）「本発明では、上記のようにして調製された油脂を単独、あるいは他の油脂と混合して調製したグリセリド組成中トリステアリンを３０重量％以上、好ましくは５０〜９５重量％含有する油脂を用いて、上記のような多孔質菓子を１２０〜２２０℃、好ましくは１６０〜２００℃で、１０〜１２０秒間、好ましくは３０〜６０秒間油ちょうする。このようにして多孔質菓子を油ちょうすることにより、トリステアリンを含む油脂を５〜２０重量％含有する油ちょう菓子となる。なお、多孔質菓子中のトリステアリンを含む油脂の量は、菓子から常法により油脂を抽出し、油脂中のトリグリセリドをガスクロマトグラフィー等で分析することにより測定できる。その多孔質油ちょう菓子の表面組織は、菓子の表面の��細な空隙部分に油脂が入り込んで表面と表面直下の空隙を埋め、極めて密に被覆されているものである。そしてこの多孔質油ちょう菓子の風味は、トリステアリンを含む油脂で被覆されているため、濃厚感があって良好なものである。しかし、油脂で被覆されていても、上記したように油脂がほとんど消化吸収されないためカロリーの低い菓子で、油脂由来のカロリーは、実質的に０に近いものである。」（段落【０００８】）こと、（ｇ)「尚、上記のグリセリド組成中トリステアリンが３０重量％未満の油脂を用いた場合は、本発明の目的とする低カロリーの多孔質油ちょう菓子とならず、一方、９５重量％以上になると、高度な精製が必要となって容易に調製できず、コストの上昇を伴い、また、低カロリー油脂としての効果も精製度に伴って得られないので実用的ではない。また、上記の油ちょう条件において、温度が１２０℃より低い場合は、油脂の流動性が不足し、多孔質菓子への油脂の移行が少なくなるだけでなく、菓子中の水分蒸発が少なくなり、吸湿防止の効果も小さいものとなる。また加熱処理後の油ぎれが悪く、菓子表面への油脂が残って食感を悪くする原因となる。一方、油ちょう温度が２２０℃を越えると、加熱処理中に菓子に焦げが発生し、風味と食感を損ねることになる。また、油ちょう時間が１０秒未満では、菓子の水分の蒸発が充分行われず、吸湿防止の効果が乏しく、１２０秒を越えると、油脂の浸透が多くなり、菓子本来の風味と食感を損ねる結果となる。」（段落【０００９】）こと、（ｈ)「次に、本発明では、上記で調製した多孔質油ちょう菓子を用いて冷菓を被覆するか、または冷菓と混合するものである。冷菓を多孔質油ちょう菓子で被覆する場合は、従来、モナカアイス等の冷菓を被覆していたモナカと同様に調製したモナカの皮等を、上記の方法に従って油ちょう（加熱処理）してから余剰の油脂を除去し、放冷後、常法により冷菓を被覆する。また冷菓と混合する場合は、多孔質菓子を油ちょう後に余剰の油脂を除去して放冷し、適度の大きさにした本発明の多孔質油ちょう菓子を攪拌羽根付きのホッパー等で冷菓用ミックスと混合して凍結用モールドや適当な容器に詰めて凍結するか、または、冷菓用ミックスをアイス用フリーザーで適量の空気を含有させて半凍結状態にしてから、多孔質油ちょう菓子と一緒に凍結用モールドや容器に充填し、凍結する。冷菓と多孔質油ちょう菓子との混合比は、最終製品中（冷菓中）で多孔質油ちょう菓子が５０〜９０容量％であることが好ましい。多孔質油ちょう菓子の含有比率が５０容量％未満であると、食したときの菓子本来の食感や風味が十分得られず、菓子の食感や風味を楽しむという本発明の目的を達成できない。一方、菓子の比率が９０容量％を超すと、冷菓ミックスによって菓子同士を接着できず、結果として含有する油ちょう菓子がバラバラになりやすく、食しにくくなる。」（段落【００１０】）こと、(ｉ)「【発明の効果】本発明は、トリステアリンを特定量以上含有する油脂で多孔質菓子を油ちょうし、これを用いて冷菓を被覆したり、または冷菓と混合しているため、多孔質菓子の保存中における吸湿性が低下し、クリスピー性が維持され、組織、および風味や食感に優れているものである。また、多孔質油���ょう菓子に含まれるトリステアリン含有油脂は、ほとんど消化吸収性されない油脂であるため、油ちょう菓子が配合された冷菓は、濃厚感があって美味みを有しながら低カロリーである。」こと（段落【００２２】)が記載され、同じく特開平０７−２６４９９０号公報（以下、「引用例２」という。）には、（ｊ）「【従来の技術】従来から被覆冷菓としては、形状、構造、色彩、風味等の点で多種多様なものが販売されている。・・・冷菓を可食物で被覆したものとしては、いくつかのものが知られている。例えばチョコレートやカカオ脂肪、食用油脂、砂糖、粉乳等よりなるチョコレートコーティング剤を、凍結した冷菓に被覆したもの、粉砕したピーナッツやクッキー類を冷菓に直接接着したもの、またチョコレートコーティングした冷菓に上記の粉砕したピーナッツやクッキー類を接着したもの、冷菓を半凍結状の冷菓で被覆したもの等がある。しかし、冷菓の外周を被覆したものにはそれぞれ次のような問題があった。・・・」（段落【０００２】）ことが記載されている。
　また、本件の出願日前に頒布された特開平９−９９４０号公報（以下、「周知例１」という。）には、（ｋ）「【請求項１】油脂中に１−位又は３−位飽和, ジ不飽和グリセリド（ＳＵＵ）及び２−位不飽和, ジ飽和グリセリド（ＳＵＳ）が合計４０重量％以上含まれ、ＳＵＵがＳＵＳに対して０．３乃至３．０重量倍含まれる、冷凍食品内水分移行抑制用油性組成物。・・・【請求項５】低水分成分と高水分成分の間に請求項１記載の油性組成物が存在している冷凍食品。【請求項６】低水分成分がシュガーコーン, モナカ皮, ナッツ類, シリアルフレーク，シリアルパフ，フライ衣，又はパン粉であり、高水分成分がアイスクリーム類，又はフライ種である、請求項５記載の冷凍食品。」（【特許請求の範囲】）が記載され、（ｌ）「油性物質を構成する好適な油脂は、パーム油から分画して得ることができ、沃素価４８以上の分別油であるいわゆるパームオレインやパームスーパーオレイン等を好適に使用することができる。尤も、全体として上記の必須の要件を満たされる限りどのような油脂を使用してもよく、例えばナタネ油，大豆油，ヒマワリ種子油，綿実油，落花生油，米糠油，コーン油，サフラワー油，オリーブ油，カポック油，胡麻油，月見草油，パーム核油，椰子油，シア脂，サル脂，カカオ脂，等の植物性油脂，乳脂，牛脂，ラード，魚油，鯨油等の動物性油脂等の油脂を用いることができる。」（段落【００１１】〜【００１２】）こと、（ｍ）「前記の油性組成物の使用方法としては冷凍食品原料である低水分成分又は高水分成分に対して、塗布，噴霧，浸漬，上掛け等、従来油脂を用いて行われてきた手段で容易に行なうことができる。」（段落【００１９】）こと、（ｎ）実施例４として、コーンフレークを融解した「パーム分別油Ａ（ＳＵＵ　２９．４％、ＳＵＳ　３４．２％、沃素価５８、軟化点１８℃）９８．２、レシチン０．３、ベヘニン酸モノグリセリド１．５」なる組成の油性組成物に浸漬することによりその表面をコーティングした後、−２０℃にて固化させ、作成したコーンフレークをカップに充填したラクトアイスの上面に振りかけ、接触させ、これを−１５℃にて保存し、コーンフレークの状態を経時的に観察したところ、６か月後でもコーンフレークは良好な固さ、食感を維持していたことが示され、同じく特公昭４８−４５４５号公報（以下、「周知例２」という。）には、（ｏ）「融解した低融点の食用硬化性油脂に澱粉質の膨張焼成物小塊を適宜量投入して攪拌し、個々の焼成物の表面に硬化性油脂を付着させたのち、この焼成物を冷凍フリーザーでオーバーランして冷却させ・・・表面に硬化油脂層を形成した焼成物小塊をアイスクリ−ム中に混入したことを特徴とするアイスクリ−ムの製造法。」（特許請求の範囲）が記載され、（ｐ）「・・・表面に付着させるチョコレートは米アラレと共にアイスクリ−ム中に投入された場合、硬化して被膜を形成するためにはアイスクリ−ムの温度・・・よりその融点が高いことが必然的に条件となる。しかし、プラス３５℃以上の高い融点のものになると容易に硬化するが、口に含んだ場合体温では融解できないためか異物感を生じることがあり好ましくない。したがって前記した如く０℃乃至プラス３５℃以下に融点を調��したものが適当である。」（公報第２頁第３欄第１４〜２５行）ことが記載され、同じく桜井編「総合食品事典（第３版）」同文書院発行、昭和５１年３月１５日、第５４０〜５４１頁「たんさんあんもにうむ」の項（以下、「周知例３」という。）には、（ｑ）炭酸アンモニウムは焼き菓子をふくらませる役目をすることが記載されている。
　
２） 対比・判断
　
　本件補正発明１は、炭安を添加し、焼成し、細かく粉砕した焼き菓子を１３０℃〜１７０℃の融点４２℃以下の油脂で２分４０秒〜１分５０秒油揚げし、吸油（％）２９％〜３９％に脱油した後、アイスクリーム中に混ぜ込み、又は帯状に入れ、或いはアイスクリームの表面に散在させたことにより、焼き菓子がアイスクリーム中に含む水分を吸湿しないため、長期間に亘り焼き菓子本来のカリカリ感、サクサク感等の歯ごたえのある食感及び風味が得られ、アイスクリームが持っている滑らかな舌触りも、吸湿しない焼き菓子が混ぜ込まれているので損なわれることがないものである。
　これに対して、上記記載事項(ａ)乃至(ｉ)によれば、引用例１には、「グリセリド組成中トリステアリンを３０重量％以上含有する油脂で多孔質菓子を油ちょうし、余剰の油脂を除去し、アイスクリーム中に、前記油脂を５〜２０重量％含有させた多孔質油ちょう菓子を、被覆または混合させたアイスクリーム。」（以下、「引用発明」という。）が記載されているといえる。
　本件補正発明１と引用発明とを対比すると、後者の「多孔質菓子」、「油ちょう」、「余剰の油脂の除去」、「混合させた」及び「被覆」は、夫々、前者の「焼き菓子」、「油揚げ」、「脱油」、「混ぜ込んだ」及び「表面に散在させた」に相当するから、両者は、「焼き菓子を油脂で油揚げし脱油した後、アイスクリーム中に混ぜ込んだ、又はアイスクリームの表面に散在させた焼き菓子入りアイスクリーム。」である点で一致し、
（１）焼き菓子の製法について、前者が「炭安を添加し、焼成し、細かく粉砕した」と特定しているに対して、後者に、そのような特定がない点、
（２）油揚げに使用する油脂について、前者が、「融点４２℃以下」と特定し、焼き菓子の油揚げ条件について、前者が、「１３０℃〜１７０℃の油脂で２分４０秒〜１分５０秒」と特定しているに対して、後者に、そのような特定がない点、
（３）脱油について、前者が、「吸油（％）２９％〜３９％」と特定しているに対して、後者に、そのような特定がない点、
で相違している。
　そこで、上記相違点について検討する。
　
相違点（１）　
　引用例１には、多孔質菓子を適度の大きさにすることも記載されており、（上記記載事項（ｈ））、また、粉砕したクッキー類により冷菓を被覆することも周知（上記記載事項（ｊ））のことであるから、引用発明において、焼成し、細かく粉砕して焼き菓子を製造することは当業者が適宜なしうるところであり、それにより当業者が予期し得ない効果を奏するものでもない。
　また、周知例３に記載されたとおり、焼き菓子を焼成して製造する際に、膨張剤として「炭安」即ち炭酸アンモニウムを添加することは周知（上記記載事項（ｑ））のことであるから、引用発明において、炭安を添加し、焼成して焼き菓子を製造することも当業者が適宜なしうるところであり、それにより当業者が予期し得ない効果を奏するものでもない。
　この点につき、審判請求人は、審判請求書及び平成１９年１月１６日付け回答書において「膨張剤として添加される重曹の一部を炭安に置換することで、重曹のえぐみを低減し、焼き菓子の香ばしさ、アイスクリーム風味を兼ね備えた風味に優れた本願アイスクリームを提供することができる」旨主張しているが、本件明細書には段落【００１６】に、「・・・炭安とは、炭酸アンモニウム（ＮＨ４）２ＣＯ３・Ｈ２０である。前記炭安の効果は、ビスケットを膨張させる性質がある。」と記載されているだけで、本件明細書にはそのようなことは記載されておらず、審判請求人の主張は明細書の記載に基づかない主張であって、採用できない。
　
相違点（２）　
　本件補正発明１は、本件明細書の段落【００３０】に記載された「サラダ油、米糠油、パーム核油、ヤシ油等、又は前記サラダ油、米糠油、パーム核油、ヤシ油等の硬化油」等の、融点４２℃以下の通常の液状油或いは硬化油を使用し、油脂皮膜を形成することにより、吸湿性を低くするものである。
　これに対して、引用発明は、多孔質油ちょう菓子の空隙を油脂により埋め、密に被覆することにより、多孔質菓子の保存中における吸湿性を低下させ、クリスピー性を維持し、組織、および風味や食感を向上せしめると同時に、油脂をほとんど消化吸収されないトリステアリン含有油脂とすることにより、濃厚感があって美味を有しながら低カロリーなものとしているものと解される。（上記記載事項(ｆ)及び（ｉ））
　ところで、周知例１乃至２に記載されたとおり、吸湿性の低水分成分の菓子をアイスクリ−ム等に混入する際に、融点が体温３５℃以下の米糠油、パーム核油等の油脂で被覆して水分移行を防止し、低水分成分本来の食感を維持することは周知のことである。（上記記載事項(ｋ)乃至（ｐ））
　そうすると、引用発明は敢えて低カロリーを志向するために特殊な油脂を使用するものであるが、そのようなことを考慮せず食感を向上させることは、寧ろ当業者が自然に想起することであるから、引用発明において、融点４２℃以下の油脂を使用することにより、口に含んだ場合体温で融解するようにして食感を向上させることは、当業者が容易になしうるところであり、それにより当業者が予期し得ない効果を奏するものでもない。
　その際に、油揚げの温度や処理時間は、吸湿防止効果や焼き菓子の風味、食感等を考慮して（上記記載事項（ｇ））、焼き菓子の特性、使用する油脂の粘性等に応じて当業者が適宜最適化するものであるから、焼き菓子の油揚げ条件について、「１３０℃〜１７０℃の油脂で２分４０秒〜１分５０秒」とすることに格別の困難性はなく、それにより当業者が予期し得ない効果を奏するものでもない。
　なお、引用発明における油揚条件も、１２０〜２２０℃、１０〜１２０秒間であり（上記記載事項（ｆ））、本件補正発明１の油揚条件と重複するものである。
　また、当合議体は、融点４２℃以下の油脂を使用する構成の容易想到性について、平成１８年１１月１７日付け審尋において、前記周知例１乃至２を引用して指摘したが、審判請求人は、平成１９年１月１６日付け回答書において何等反論していない。
　
相違点（３）　
　本件補正発明１における、「吸油（％）」の意義については、本件明細書の段落【００６７】には、「表３において、吸油（％）とは、ハードビスケット、ソフトビスケット等の焼き菓子が液状の油脂を吸収する率を示したものである。」と記載されているだけであり、その測定法も示されておらず、その意義は必ずしも明らかではない。また、表３をみても、「吸油（％）２９％〜３９％」である場合、油ちょうしないBlank（吸油（％）０％と解される。）と比べて歯ごたえ及び風味がすぐれているだけであり、「吸油（％）２９％〜３９％」とすることに格別の臨界的意義は見出せない。
　一方、引用発明は、焼き菓子中の油脂が、多孔質油ちょう菓子菓子の表面の微細な空隙部分に入り込んで表面と表面直下の空隙を埋め、極めて密に被覆することにより、多孔質菓子の保存中における吸湿性が低下し、クリスピー性が維持され、組織、および風味や食感に優れたものとする（上記記載事項（ｆ）乃至（ｉ））ものである。
　ここで、焼き菓子中の油脂の付着量は、多孔質菓子の保存中における吸湿性や焼き菓子入りアイスクリームの風味や食感を考慮して当業者が適宜最適化するものであるから、引用発明において、より融点の低い融点４２℃以下の油脂を使用とした際に、「吸油（％）２９％〜３９％」に脱油して食感及び吸湿性を向上させることは、当業者が容易になしうるところであり、それにより当業者の予期し得ない効果を奏するものでもない。
　なお、請求人は、平成１７年１０月１１日付け意見書において、「引用例発明においては、吸油率（％）に相当する構成が記載されており、菓子に含有した油脂は、５〜２０重量％とされ、一方、補正発明１の吸油率（％）は２９％〜３９％であり菓子に付着した油脂量が異なる、また、引用発明は、低カロリーな菓子及び冷菓を提供することを課題の１つとするため、吸湿性を充分低くすることができないが、補正発明１は油脂皮膜を形成することを課題の解決手段とするため、吸油（％）を限定することで、確実に吸湿性を低くすることができるという有利な効果を発揮する。」旨主張しているが、前記のとおり、「吸油（％）２９％〜３９％」とすることに、特に臨界的意義は見出せないことから、請求人の主張は採用できない。
　また、本件補正発明１の油脂の付着量が引用例発明の油脂の付着量より少ないとしても、引用例発明も、本件補正発明１と同様に 多孔質油ちょう菓子菓子の表面の微細な空隙部分に油脂が入り込んで表面と表面直下の空隙を埋め、極めて密に被覆して、多孔質菓子の保存中における吸湿性が低下し、クリスピー性が維持され、組織、および風味や食感に優れたものとする（上記記載事項（ｆ）乃至（ｉ））ものであるから、引用例発明において、相違点（２）で論じたとおり、周知の体温以下の融点の油脂を用いた際には、低カロリー性を考慮することなく油脂の付着量を多くして吸湿性をより一層低くすることは当業者が容易に想到するところである。この点についても、当合議体は、平成１８年１１月１７日付け審尋において指摘したが、審判請求人は、平成１９年１月１６日付け回答書において、引用発明は「引用例１に仮にクリスピー性があるとしても、それは「食する前のクリスピー性」であり、食した途端、焼き菓子と、とても体温では溶解しない「グリセリド組成中トリステアリン（融点７０℃）を３０重量％以上含有する油脂」は、咀嚼により混合し、蝋状の塊となり、食したときの食感は、決して「クリスピー性」があるものとはいえない」と主張するだけで、何等反論していない。
　
　そして、本件補正発明１の「アイスクリーム中に含む水分を吸湿しないため、長期間に亘りビスケット本来のカリカリ感、サクサク感等の歯ごたえのある食感及び風味が得られ、アイスクリームが持っている滑らかな舌触りも、吸湿しない焼き菓子が混ぜ込まれているので損なわれることがない」という効果は、上記記載事項（ｉ)、（ｎ）及び(ｐ)等引用例１乃至２に記載された発明及び周知技術から当業者が予期し得るものであって、格別なものとすることはできない。
　
　したがって、本件補正発明１は、上記引用例１乃至２に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
３）むすび
　
　以上のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第４項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項で準用する特許法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３　本件発明について
　
１）本件発明
　
　平成１８年１月１３日付け及び同年２月１６日付けの手続補正は、上記のとおり却下されたので、本件出願の請求項１乃至５に係る発明は、上記補正前の、平成１７年１０月１７日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１乃至５に記載された事項により特定されるものであるところ、本件出願の請求項１に係る発明は、以下のとおりのものである。（以下、「本件発明１」という。）
「【請求項１】焼き菓子を１３０℃〜１７０℃の油脂で２分４０秒〜１分５０秒油揚げし、吸油（％）２９％〜３９％に脱油した後、アイスクリーム中に混ぜ込み、又は帯状に入れ、或いはアイスクリームの表面に散在させたこと（を）特徴とする焼き菓子入りアイスクリーム。」
　
２）引用例記載事項
　
　これに対して、原査定の拒絶の理由に引用された引用例及びその記載事項並びに周知例及びその記載事項は、前記２の１）に示したとおりである。
　
３）対比・判断
　
　本件発明１は、前記２で検討した本件補正発明１について、「炭安を添加し、焼成し、細かく粉砕した焼き菓子」を「焼き菓子」とし、「融点４２℃以下の油脂」を「油脂」とするものである。
　そうすると、本件発明１を減縮した本件補正発明１が、前記２に記載したとおり、上記刊行物１乃至２に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明１も同様の理由により上記刊行物１乃至２に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４　むすび
　
　以上のとおり、本件発明１は、その出願前日本国内において頒布された上記の引用刊行物１乃至２に記載された発明及び周知技術に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、他の請求項係る発明については判断するまでもなく、本件出願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。