【事件の表示】
　平成　８年特許願第１８６７７０号「栄養組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年　１月２０日出願公開、特開平１０−　１４５３４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成８年６月２７日の出願であって、平成１６年３月１８日付で拒絶査定がなされ、平成１６年４月２１日に審判請求がなされたものである。
　
第２　本願発明
　本願発明は、平成１６年２月１３日受付の手続補正書により補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜４に記載された事項により特定されるとおりのものであると認められ、そのうちの請求項４に係る発明は、以下のとおりである。
　
「【請求項４】カルシウム、マグネシウム及びリンの含量比が、カルシウム1重量部に対しマグネシウム0.3〜0.5重量部、カルシウム1重量部に対しリン0.25〜1重量部となるように調整されていることを特徴とする骨強化用及び／又は血圧上昇抑制用飲食品、医薬又は飼料。」（以下、「本願発明」という）
　
第３　引用例
　原査定の拒絶の理由において、引用文献２として引用された、佐藤博他２名監訳「栄養治療マニュアル」１９８７年２月２５日発行、株式会社メディカル・サイエンス・インターナショナル、p.216-226（以下「引用例」という）の特に表７−３には、「市販の蛋白質・エネルギー補給栄養剤および完全栄養食の成分組成」と題して、各種の市販の栄養剤又は食品のカルシウム、リン及びマグネシウムの含量が記載されている。そして、表中に栄養的に完全なものとして挙げられたもののうち「Ensure Plus」のカルシウム、マグネシウム及びリンの含量は、それぞれ64mg、32mg 、64mg、であり、「Citrotein」は、100mg、42mg、100mg、「Flexical」は、60mg、20mg、50mgである。そしてこの３成分の含量比は、カルシウムを１とすると、１：０．５：１、１：０．４２：１、１：０．３３：０．８３になる。すなわち、これらの栄養食の３成分の比は、本願発明の「カルシウム1重量部に対しマグネシウム0.3〜0.5重量部、カルシウム1重量部に対しリン0.25〜1重量部」に包含されるものと認められる。そして、引用例の表７−３には、本願発明の３成分の重量比の範囲に包含される食品がその他にも多く記載されている。
　また、「完全栄養食」は「飲食品」に相当し、その目的からみて各成分が調製されているものであることは明らかである。
　したがって、引用例には、「カルシウム、マグネシウム及びリンの含量比が、カルシウム1重量部に対しマグネシウム0.3〜0.5重量部、カルシウム1重量部に対しリン0.25〜1重量部となるように調整されていることを特徴とする飲食品」が記載されていると認められる。
　
　なお、各成分の成人の１日当たり目標摂取量が、カルシウム600mg、マグネシウム300mg、リン600mgであること、すなわち１：０．５：１であることは周知であり（必要であれば、香川綾監修「四訂食品成分表」再版、平成６年４月、女子栄養大学出版部、435頁１〜７行、杉靖三郎監修「’96-’97改訂新版　健康・栄養食品事典」（以下「参考文献」という）１９９６年３月８日、株式会社東洋医学舎、563〜565頁、573〜574頁、577頁を参照。また、この点は、本願明細書の【０００５】に、骨疾患や循環器系疾患との関係と共に、従来技術として記載されているところでもある。）、本願発明の３成分の重量比に包含される食品自体は本願出願時点で周知であるとも認められる。
　
第４　対比
　本願発明と引用例に記載された発明（以下「引用発明」という）とを比較すると、本願発明は「飲食品」の発明（以下「本願食品発明」という）をその選択肢の１つとして含むから、両者は、「カルシウム、マグネシウム及びリンの含量比が、カルシウム1重量部に対しマグネシウム0.3〜0.5重量部、カルシウム1重量部に対しリン0.25〜1重量部となるように調整されていることを特徴とする飲食品」である点で一致し、本願発明では、「骨強化用及び／又は血圧上昇抑制用」という用途の特定がされているのに対し、引用発明ではそのような特定がされていない点（以下、単に「相違点」という）で相違する。
　
第５　判断
　次にこの相違点について検討する。
　
１　引用例の記載及び技術常識の観点からの判断
　前述の参考文献には、カルシウムの不足により、骨格や歯の発達が阻害されたり、骨に蓄えられたカルシウムが血液中に溶け出してしまうことにより骨粗鬆症になる場合があることが記載されており（563〜564頁）、カルシウムに骨強化作用があることは周知である。
　さらに、参考文献には、リンの不足により、新陳代謝が阻害され、骨が弱くなったり、発育不全やクル病になりやすいことが記載されており（577頁）、リンに骨強化作用があることも周知である。
　また、日本医師会雑誌Vol.105, No.13, 1991.6, p.206-209には、骨粗鬆症治療の上で重要なカルシウムを初めとする各種栄養について記載され、（１）カルシウム以外に、りんも重要であるが、カルシウムと比較してあまり多く取りすぎるとカルシウムと結合してその吸収を妨げることがあること（206頁右欄下から3行〜207頁左欄1行）、（２）そのためカルシウムとリンの比を考慮した方がよいという考え方があること（208頁左欄1〜7行）、（３）マグネシウムも骨の形成に必要であることが分かってきたこと（207頁右欄下から6〜2行）、が記載されており、各成分が骨の形成のために重要であることは周知であったものと認められる。
　したがって、引用発明のカルシウム、マグネシウム及びリンを含む食品は、例え他に種々の栄養成分を含んでおり、引用例には骨強化用という用途についての明文の記載がないとしても、それを食すれば骨強化に資するものであることは、当業者にとって容易に理解できることであり、上記の技術常識を参酌すれば、この点は、引用例に記載されているに等しい事項であると認められる。
　そして、本願食品発明の「骨強化用及び／又は血圧上昇抑制用」という選択的に特定された用途は、「骨強化用」のみに用いる場合をも含むものと解されるから、選択肢の１つである「骨強化用」という用途についてみれば、この点は、実質的な相違点とは認められない。
　また、本願発明のもう一つの選択肢である「血圧上昇抑制用」という用途についてみても、カルシウムに抗高血圧作用があることは周知であり（必要ならばAnn. Rev. Nutr., Vol.6, 1986, p.475-494を参照)、マグネシウムに血管拡張効果があることも周知である（必要ならばClinical Calcium, Vol.3, No.12, 1993, p109(1693)-112(1696）及び前記参考文献574頁3行の記載を参照)から同様である。
　
２　用途の特定の意義の観点からの判断
　また、仮に、本願食品発明で特定されている用途が引用例に記載されているに等しい事項であるとはいえない場合であっても、以下の理由により、この点は、実質的な相違点とは認められない。
　すなわち、本願発明は、あくまでも食品という物の発明であって、食用という用途に用いられる組成物の発明であると解され、引用発明の食品とその組成が同じであれば、「骨強化用及び／又は血圧上昇抑制用」という用途が特定されても、その特定により食品自体が物として別異の物となるわけではない。
　また、各種ミネラルが人の健康にとって有用であることは自明であり、引用発明や本願発明のような各種ミネラルを含んだ食品は、健康な者であっても、骨や血圧に問題のある者であっても、従来から食品として摂取していたものと認められる。とすれば、本願発明は食品として新たな用途を提供するものであるとはいえない。
　以上のことから、本願発明が、その用途の特定により引用発明とは区別のできる新規な発明になったということはできず、上記２の点のみならず、この点からも、本願発明は、引用発明と別異の発明であるとはいえない
　
　なお、これに関連して、「特許・実用新案　審査基準」（2006年6月改訂）社団法人発明協会、第II部 第2章 新規性・進歩性　1.5.2(2)には、
（１）「請求項中に用途限定がある場合であって、請求項に係る発明が、ある物の未知の属性を発見し、その属性により、その物が新たな用途に適することを見いだしたことに基づく発明といえる場合には、当該用途限定が請求項に係る発明を特定するための事項という意味を有するものとして、請求項に係る発明を、用途限定の観点も含めて解することが適切である。したがって、この場合は、たとえその物自体が既知であったとしても、請求項に係る発明は、用途発明として新規性を有し得る（例4）。
　ただし、未知の属性を発見したとしても、その技術分野の出願時の技術常識を考慮し、その物の用途として新たな用途を提供したといえなければ、請求項に係る発明の新規性は否定される。また、請求項に係る発明と引用発明とが、表現上の用途限定の点で相違する物の発明であっても、その技術分野の出願時の技術常識を考慮して、両者の用途を区別することができない場合は、請求項に係る発明の新規性は否定される。（例5、例6）」（7頁6〜15行）、及び
（２）「例5：「成分Ａを添加した骨強化用ヨーグルト」
「成分Ａを添加した骨強化用ヨーグルト」が、骨におけるカルシウムの吸収を促進するという未知の属性の発見に基づく発明であるとしても、「成分Ａを添加したヨーグルト」も「成分Ａを添加した骨強化用ヨーグルト」も食品として利用されるものであるので、成分Ａを添加した骨強化用ヨーグルト」が食品として新たな用途を提供するものであるとはいえない。したがって、「成分Ａを添加した骨強化用ヨーグルト」は、「成分Ａを添加したヨーグルト」により新規性が否定される。
　なお、食品分野の技術常識を考慮すると、ヨーグルトに限らず食品として利用されるものについては、公知の食品の新たな属性を発見したとしても、通常、公知の食品と区別できるような新たな用途を提供することはない。」（7頁24〜32行）
という記載があることを付言する。
　
３　小括
　以上のことから、前記の相違点は、実質的な相違点とはいえず、本願発明は引用発明と同一の発明であって、引用例に記載された発明である。
　
第６　請求人の主張について
（１）請求人は、審判請求書において、概略、以下のように主張する。
　
ア　引用例の表７−３に記載されている市販製品は、その大部分が「栄養完全性」に分類されるものであって汎用のものであり、本願発明のような疾患別栄養組成物は、引用例に、前記汎用のものとは章を改めて「疾患別蛋白質補給栄養剤」と記載され、別の表に分類が示されているように、その組成、用途、目的が異なり、分類も異なるものであり、引用例に記載されているものとはいえない。
イ　引用例のいずれにも、本願発明のように骨強化作用及び／又は血圧上昇抑制作用を賦与する目的で組成物中のカルシウム、マグネシウム及びリンの含量比を特定した記載はなく、本願発明は引用例1〜3の記載から当業者が容易に想到し得るものでもない。
ウ　本願発明は、組成物中のカルシウム、マグネシウム及びリンの含量比を特定のものとなるように配合することによって、前記した骨粗鬆症の予防又は治療に有効であり、かつ循環器系疾患の予防又は治療に有効であるという顕著な効果が生ずるので、単なる効果の発見とはいえない。
エ　飲食品の分野で、用途を構成要件と限定して認められた特許の例があり（参考資料1〜4を提出している）従来、用途を特定した飲食品が特許として認められていたのに、本件において認められないのは、従来の慣行に違反するものである。
　
（２）アについて
　引用例に、本願発明と同一の組成の食品が記載されていることは、前述のとおりである。そして、上記「第５　１」で述べたように、技術常識を参酌すれば、引用例には「骨強化用及び／又は血圧上昇抑制用」の食品が実質的に記載されているというべきであり、また、そうでないとした場合であっても、上記、「第５　２」で述べたように、引用発明と比較して、本願発明は食品として新たな用途を提供するものであるとはいえないのであるから、本願発明は引用例に記載されている発明であるというべきである。
　
（３）イについて
　新規性の判断は、あくまでも引用例に本願発明が記載されているか否かによって行われるものである。本願発明は物の発明であるのであるから、引用例に、本願発明と同一の目的についての記載がなく、仮にそれが容易に想到し得たものではないとしたところで、物として同一である以上、目的の相違によって本願発明が新規性を有するということにはならない。
　
（４）ウについて
　顕著な効果があるか否かは、進歩性の判断であればともかく、新規性の判断においては参酌されるものではなく、請求人の主張する効果は、従来知られていた食品の効果（すなわち、それを食することにより、骨強化及び／又は血圧上昇抑制という作用が生じていたこと）を単に確認したものに過ぎないというべきである。
　
（５）エについて
　用途限定が付された食品の特許例があるからといって、それが用途の特定のみによって特許性が認められたものであるか否かは不明であり、また、食品分野において、用途の特定により新規性を認めることが従来の慣行であるということもできない。逆に、前記の審査基準の記載によれば、食品分野においては、用途の特定のみによっては新規性を認めないのが従来の慣行であるというべきである。
　
（６）小括
　以上のことから、請求人の前記主張は、いずれも採用することができない。
　なお、念のため付言すると、仮に上記相違点を実質的な相違点とした場合であっても、前記「第５　１」で言及した技術常識を参酌すれば、引用発明の飲食品を骨強化及び／又は血圧上昇抑制に用いることは当業者が容易に想到しうることであり、その効果が従来技術からは予測できないほど顕著なものであるということもできないから、本願発明は、引用発明及び周知技術から当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　
第７　むすび
　以上のことから、本願の請求項４に係る発明は、本願の出願日前に頒布された刊行物に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないから、他の請求項に係る発明については検討するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。