【事件の表示】
　平成９年特許願第５０６２４４号「抗菌性ヘアトリートメント組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成９年２月６日国際公開，ＷＯ９７／０３６３７，平成１１年８月１７日国内公表，特表平１１−５０９２２０〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　
　本願は，平成８年７月６日（パリ条約による優先権主張　１９９５年７月１４日　欧州特許庁）を国際出願日とする出願であって，その請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は，平成１７年８月５日付け手続補正書によって補正された特許請求の範囲に記載された次のとおりのものである。
「【請求項１】（ａ）少なくとも１種の界面活性剤；
（ｂ）少なくとも９０重量％の粒子が１ミクロン以下のサイズを有する，不溶性粒状金属ピリチオンの微粒子；および
（ｃ）微粒子のためのポリマー状水溶性陽イオン性付着助剤を含み，該付着助剤がグアーゴムの陽イオン性誘導体または陽イオン性ポリアクリルアミドである，抗菌性ヘアトリートメント組成物。」
　なお，この請求項１に係る発明は，内容的にみて，平成１７年８月５日付けでなされた手続補正の前の特許請求の範囲の請求項４に相当するものであるから，該手続補正における特許請求の範囲についての補正は，実質的には，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第１号の請求項の削除に該当するものといえる。
　
２．引用刊行物及びその記載事項
　これに対して，原査定の理由に引用された，本願優先権主張日前に頒布されたことが明らかな刊行物Ａ及びＢには，それぞれ以下のことが記載されている。
　
刊行物Ａ：特開昭５８−１９６３００号公報（原審で引用された文献Ａ１）
刊行物Ｂ：特開昭６０−２２４６７６号公報（原審で引用された文献Ａ３）
　
（１）刊行物Ａの記載事項
（Ａ−１）特許請求の範囲第１項
「(1)陰イオン性界面活性剤と，粒子状物質と水溶性陽イオン性の非セルロースポリマーとからなる，表面を洗浄して表面上に実質的に水不溶性粒子を沈着させるための水性ウォッシング組成物であって，該陽イオン性ポリマーは該組成物中で陰イオン性界面活性剤との水不溶性錯体を形成することなく該表面上への該粒子状物質の沈着を増強させ，…陽イオン性ポリマーの濃度は０．０００１乃至０．０１重量％であり，…であることを特徴とする水性ウォッシング組成物。」
（Ａ−２）特許請求の範囲第７〜９項
「(7)水での１０倍希釈により，陰イオン性界面活性剤を０．８乃至２．５重量％の濃度で含む特許請求の範囲第１項乃至第６項のいずれかに記載のウォッシング組成物となることを特徴とする洗浄用シャンプー。
　(8)…
　(9)水不溶性粒子がピリジンチオン亜鉛…であることを特徴とする特許請求の範囲第７項…に記載のシャンプー。」
（Ａ−３）公報第３頁左下欄第１２〜１７行
「本発明のウォッシング組成物中に使用した非セルロース陽イオンポリマーは，０．０００１乃至０．０１重量％の濃度で存在する。…約０．０１％以上ではポリマー−界面活性剤錯体の分離が避けられないかもしれない。」
（Ａ−４）公報第３頁右下欄第２行〜同第４頁右上欄下から７行
「本発明のウォッシング組成物中で使用する陽イオン性ポリマーとしては，陽イオン性に置換されたガラクトマンナンガムが好ましい。該ガムはグアーガム(guar gum)，グアー植物
Cyamopsia
tetragonalobus
　適当な四級アンモニウム誘導体の一例は，式
　　Ｒ−Ｏ−ＣＨ２−ＣＨ−ＣＨ２Ｎ＋（ＣＨ３）３Ｃｌ−　
　　　　　　　　　　│
　　　　　　　　　　ＯＨ
のヒドロキシプロピルトリメチルアンモニウムグアーガムである。このような物質はアメリカのCelanese-Stein Hallから商品名JAGUAR(R) C-13-Sで市販されている。」
（Ａ−５）公報第５頁左下欄第１４行〜同第６頁左上欄第２行
「水性ウォッシング組成物中に使用される水不溶性粒子の性質は臨界的ではなく，また本発明のウォッシング組成物から多種の物質を種々の基質…上に沈着させ得る。…基質上に沈着させた方が実用価値を呈する物質はParran特許に記載されており，このような物質を本発明の水性ウォッシング組成物でも使用できる。これらには約０．２乃至約５０ミクロンの平均粒径を有する物質が包含され，抗微生物剤…であり得る。…特に興味ある物質は，ピリジンチオンの塩（２−ピリジンチオール−１−オキシドとしても知られている）である。…
　本発明のウォッシング組成物はヘアシャンプーのためのシャンプー組成物形態で用いられ得，該組成物中の水不溶性粒子は抗微生物剤好ましくはピリジンチオン塩特に好ましくはピリジンチオン亜鉛…の粒子からなる。」
（Ａ−６）公報第７頁右下欄第１行〜同第８頁右上欄第２行
「実施例１
　実施例1では，次のシャンプー組成物を使用した。
　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　シ　ャ　ン　プ　ー　　　　
　
　　成　　　　　　分　　　
　　Ａ　　
　　Ｂ　　
　　Ｃ　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 (%)　　　　 (%)　　　　 (%)　
　ナトリウムラウリルエーテル　　１１．３　　１１．３　　１１．３
　サルフェート（２ＥＯ）
　ピリジンチオン亜鉛（50％）　　　２．０　　　２．０　　　０．４
　
　Jaguar C-13-S　　　　　　　　　−　　　　　０．０８　　０．０４
　…
　水　　　　　　　　　　　　　　　残部　　　　残部　　　　残部　　
　
　　　　　　　　　　　　　　　１００．０　１００．０　１００．０　
　…
　シャンプーを希釈してもシャンプーＢまたはＣの何れの場合にも，ポリマー−界面活性剤錯体の沈殿は生じなかった。…」
　
（２）刊行物Ｂの記載事項
（Ｂ−１）特許請求の範囲第１項
「１．０．１μ以下の粒径を有する粒子が５０wt%以上である微粒子化２−メルカプトピリジン−Ｎ−オキシド多価金属塩。」
（Ｂ−２）公報第２頁右上欄第２〜１２行
「そこで本発明者らは優れた抗菌剤であるＭｅｐｔ（審決注；該刊行物Ｂ第１頁右下欄第５〜６行の記載より「２−メルカプトピリジン−Ｎ−オキシド多価金属塩」を表す。）を一般のシャンプー，ヘアリンス剤等に，特殊なポリマー等を用いず安定に配合すべく鋭意研究をおこなったところ，Ｍｅｐｔの粒子径を特定の粒径分布以下にまで細かくすれば組成物中におけるＭｅｐｔの分散安定性が著しく向上し，しかも微細化されたＭｅｐｔの皮膚や毛髪に対する吸着性が向上するためＭｅｐｔを含有するシャンプー，ヘアリンス剤等の殺菌・抗フケ作用が向上すること，そしてこれらの性能はＭｅｐｔの粒子径に反比例し，粒子径が小さいほどよいことを見出した。」
（Ｂ−３）公報第３頁右下欄第４行〜同第４頁左上欄第４行
「実施例１．
　市販されているＺｐｔ（審決注；該刊行物Ｂ第１頁右下欄第５〜６及び１４〜１５行の記載より「２−メルカプトピリジン−Ｎ−オキシドの亜鉛塩」を表す。）粉末２３ｇ，式
（審決注；式省略）
（上記式化合物の分子量は６８万である。）
で表される水溶性共重合体塩４．５ｇ，水６３ｇ及び０．１〜０．２ｍｍのガラスビーズ（メディア）１８７ｇを混合（メディア／分散液体積比＝６３／３７）し，…サンドグラインダー（…）内で，…回転させる。さらに，これを加圧ろ過すると微粒子化Ｚｐｔ分散液４０ｇが得られる。…
　この微粒子化Ｚｐｔは，第１表に示すように，０．１μ以下の粒径を有する粒子が９１wt%の粒径分布からなる。」（審決注；第１表省略）
（Ｂ−４）公報第６頁左下欄下から５行〜同頁右下欄下から５行
「実施例８．
　本発明品（平均粒径０．０８μ），比較発明品（平均粒径０．１１μ）及び市販品（平均粒径０．７２）の３５Ｓ標識Ｚｐｔを１．０％ポリオキシエチレン（２）ラウリル硫酸エステルナトリウム塩水溶液５００ｍｌ中に分散させ，この分散液に毛束３０ｍｇを入れ，１００ｒｐｍの攪拌下１分間浸漬した。次いでこの毛束を流水下での１５秒間のすすぎを２回繰り返し，風乾後その１０ｍｇを精秤して２０ｍｌバイアルに取りこれをソルエン３５０．１ｍｌで溶解した。これにシンチレーター１０ｍｌを加え，液体シンチレーションカウンターで計測し，吸着残存Ｚｐｔ量を測定した。この結果を第７表に示す。
　　　　　　　μg/10mg毛髪」
　
３．対比
　刊行物Ａには，その実施例１の記載（Ａ−６）からみて，
「(1)ナトリウムラウリルエーテルサルフェート（２ＥＯ），
　(2)ピリジンチオン亜鉛，及び，
　(3)Jaguar C-13-S
　の３成分を含むシャンプー組成物」（以下，「引用発明」という。）が記載されている。
　ここで，かかる引用発明と本願発明とを対比する。
　まず，(1)の成分は，刊行物Ａの特許請求の範囲第１項（Ａ−１）の「陰イオン性界面活性剤」として使用されていることは明らかであるので，本願発明の（ａ）の「界面活性剤」に相当する。
　次に，(2)の成分は，刊行物Ａの特許請求の範囲第９項の「水不溶性粒子がピリジンチオン亜鉛…の粒子である…」（Ａ−２）との記載から，該特許請求の範囲第１項（Ａ−１）における「水不溶性粒子」に対応するものであって，本願発明における（ｂ）の「不溶性粒状金属ピリチオン粒子」に相当する。
　そして，(3)の成分は，（Ａ−４）の「適当な四級アンモニウム誘導体の一例は，…ヒドロキシプロピルトリメチルアンモニウムグアーガムである。このような物質は…商品名JAGUAR(R) C-13-Sで市販されている。」なる記載から，ヒドロキシプロピルトリメチルアンモニウムグアーガムであって，本願発明における（ｃ）の一方の選択肢である「グアーゴムの陽イオン性誘導体」に相当するものであり，さらに，この成分は刊行物Ａの特許請求の範囲第１項（Ａ−１）における「陽イオン性ポリマー」に対応するものであることから，（Ａ−１）でいう「表面を洗浄して表面上に実質的に水不溶性粒子（すなわち，(2)の成分であるピリジンチオン亜鉛）を沈着させるための成分」であるので，本願発明の「付着助剤」といえるものである。
　また，本願発明は「ヘアトリートメント組成物」とするものであるが，これには，本願明細書の記載（願書に添付した明細書とみなされる平成１０年１月１４日付けで提出された明細書の翻訳文第６頁第１４〜１６行及び第１６頁第８〜９行において「特に好ましい本発明の組成物はシャンプー組成物である」旨の記載並びに実施例１及び２としてシャンプー組成物が記載されていること）から見て，「シャンプー組成物」も含まれるものと解されるので，この点において引用発明と差異があるとされるものではない。
　さらに，本願発明は，「抗菌性…組成物」とするものであるが，引用発明の(2)のピリジンチオン亜鉛は，（Ａ−５）の記載から，抗微生物剤，すなわち抗菌剤として使用されているものであるから，両発明は「抗菌性」という点では一致するものである。
　したがって，本願発明と引用発明とは，以下の点で一致している。
「（ａ）少なくとも１種の界面活性剤；
（ｂ）不溶性粒状金属ピリチオンの粒子；および
（ｃ）微粒子のためのポリマー状水溶性陽イオン性付着助剤を含み，該付着助剤がグアーゴムの陽イオン性誘導体または陽イオン性ポリアクリルアミドである，抗菌性ヘアトリートメント組成物。」
　そして，相違点は以下のとおりである。
［相違点］
　本願発明では，不溶性粒状金属ピリチオンの粒子が「少なくとも９０重量％の粒子が１ミクロン以下のサイズを有する微粒子」と特定されているのに対して，引用発明ではそのような特定がなされていない粒子である点。
　
４．当審の判断
　上記相違点について検討する。
　引用発明においては，ピリジンチオン亜鉛（以下，「Ｚｐｔ」と記載する。）の粒径について何ら特定されていないものではあるが，（Ａ−５）には，「本発明のウォッシング組成物で使用される水不溶性粒子には，約０．２乃至約５０ミクロンの平均粒径を有する物質が包含される」旨の記載があるので，引用発明におけるＺｐｔについても約０．２乃至約５０ミクロンの範囲内の平均粒径を有するものと解される。
　そこで，引用発明におけるこのようなサイズのＺｐｔ粒子に代え，「少なくとも９０重量％の粒子が１ミクロン以下のサイズを有する」Ｚｐｔ微粒子を使用することが当業者に容易になし得るかについて検討する。
　刊行物Ｂは，「０．１μ以下の粒径を有する粒子が５０wt%以上である微粒子化２−メルカプトピリジン−Ｎ−オキシド多価金属塩」（Ｂ−１）に関するものであって，「Ｍｅｐｔの粒子径を特定の粒径分布以下にまで細かくすれば組成物中におけるＭｅｐｔの分散安定性が著しく向上し，しかも微細化されたＭｅｐｔの皮膚や毛髪に対する吸着性が向上するためＭｅｐｔを含有するシャンプー，ヘアリンス剤等の殺菌・抗フケ作用が向上すること，そしてこれらの性能はＭｅｐｔの粒子径に反比例し，粒子径が小さいほどよいことを見出した。」（Ｂ−２）と記載され，さらに，その実施例１（Ｂ−３）として，「０．１μ以下の粒径を有する粒子が９１wt%の粒径分布からなる」Ｚｐｔが具体的に得られた旨の記載がなされている。
　すなわち，刊行物Ｂは，例えば，実施例１に示された「０．１μ以下の粒径を有する粒子が９１wt%の粒径分布からなる」Ｚｐｔなどの，「０．１μ以下の粒径を有する粒子が５０wt%以上である微粒子化２−メルカプトピリジン−Ｎ−オキシド多価金属塩」を使用すれば，従来使用されている粒径のより大きいＭｅｐｔと比較して，分散安定性が著しく改善され，しかも皮膚や毛髪に対する吸着性も向上することを教示するものである。
　してみると，このような刊行物Ｂの記載を参考にして，引用発明における約０．２乃至約５０ミクロンの範囲内の平均粒径を有するＺｐｔに代え，例えば，刊行物Ｂの実施例１で得られる「０．１μ以下の粒径を有する粒子が９１wt%の粒径分布からなる」Ｚｐｔを使用することは当業者が容易になし得ることである。
　ここで，刊行物Ｂにおいては，「特殊なポリマー等を用いず安定に配合すべく鋭意研究をおこなったところ，…」（Ｂ−２）とするものであるが，（ｉ）粒径の微細化，と（ii）粒子の分散安定の向上及び付着増強のためにポリマー添加剤を使用する，といった手法は，通常は両者がその効果を打ち消し合うといったものであるとか，或いは，両者が相容れない技術であるとかといったものでないことは，当業者が容易に理解するところであるので，この両方の手法を併せて採用することが当業者にとって格別の創意工夫を要するものであるとすることができない。
　そして，「０．１μ以下の粒径を有する粒子が９１wt%の粒径分布」が，「少なくとも９０重量％の粒子が１ミクロン以下のサイズを有する」の一態様であることは技術的に明らかであるから，結局，引用発明のＺｐｔ粒子に代え，「少なくとも９０重量％の粒子が１ミクロン以下のサイズを有する」Ｚｐｔ微粒子を使用することが当業者にとって容易になし得たものとせざるを得ないものである。
　
　一方，本願明細書には，実施例３において「亜鉛ピリチオンの粒径を小さくしたことの効果を示した。」として提示した表１によって付着量が高められたことが具体的に示されているものではあるが，このような効果については，上記刊行物Ｂの実施例８においても，Ｚｐｔの粒径を微細化することにより毛髪への吸着性が高まることが客観的データを伴って具体的に示されている（Ｂ−４）ことから，刊行物Ｂの記載に基づいて当業者が予想し得る程度のものとせざるを得ないものである。
　
　なお，請求人は，平成２１年４月２７日付け回答書において補正案として，本願発明において（ａ）〜（ｃ）の各成分の含有量，殊に（ｃ）成分を「０．０８〜０．５重量％」と特定の範囲とする旨申し出ている。
　しかしながら，明細書の補正ができる期間は既に徒過していることに加えて，仮に，請求人が提示している補正案のとおりに補正がなされたとしても，刊行物Ａの実施例１のシャンプーＢの組成では，本願発明の（ｃ）成分に該当する「Jaguar C-13-S」の含有量は０．０８％（Ａ−６）とされていて，この値は請求人提示の補正案と重複するものであることから，該補正案によっても上記拒絶の理由は解消しないものである。
　もっとも，刊行物Ｂの特許請求の範囲及び発明の詳細な説明には，それぞれ「陽イオン性ポリマーの濃度は０．０００１乃至０．０１重量％であり，」（Ａ−１）及び「本発明のウォッシング組成物中に使用した非セルロース陽イオンポリマーは，０．０００１乃至０．０１重量％の濃度で存在する。」（Ａ−３）と記載されているものであるが，その理由は「約０．０１％以上ではポリマー−界面活性剤錯体の分離が避けられない
かもしれない
　よって，請求人が提示した補正案，殊に（ｃ）成分を「０．０８〜０．５重量％」と限定することによっても，依然として上記拒絶理由が解消するものとすることができない。
　
５．むすび　
　以上のとおり，本願発明は，上記刊行物Ａ及びＢに記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって，結論のとおり審決する。
　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上