【事件の表示】
　特願２００１−１９３００１「糖尿病の治療・予防用食品」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　１月　７日出願公開、特開２００３−　　　１９６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　
第１　手続の経緯
　本願は、平成１３年６月２６日（優先権主張　平成１３年４月１６日）の出願であって、平成１６年２月２６日付で拒絶査定がなされ、平成１６年３月３１日付で審判請求がなされ、平成１６年４月３０日付で特許請求の範囲について手続補正がなされたものである。
　
第２　平成１６年４月３０日付の手続補正（以下「本件補正」という）について
　
［補正却下の決定の結論］
平成１６年４月３０日付の手続補正を却下する。
　
［理由］
　本件補正は、特許請求の範囲を、平成１６年１月２９日付で補正された
「【請求項１】　骨格筋の糖の取り込み活性の増強に有効な量の大豆イソフラボンを含有する糖尿病の治療・予防用食品。
【請求項２】　所定のタンパク質発現を介した骨格筋の糖の取り込み活性の増強に有効な量の大豆イソフラボンを含有する糖尿病の治療・予防用食品。
【請求項３】　食品１００ｇ中に前記大豆イソフラボンを０．１ｇから５ｇ含有する請求項２記載の糖尿病の治療・予防用食品。
【請求項４】　前記継続性摂取用治療・予防薬である請求項１から３いずれかに記載の糖尿病の治療・予防用食品。
【請求項５】　骨格筋の糖の取り込み活性の増強に有効な量の大豆イソフラボンを含有するダイエットサポート用食品。
【請求項６】　プリン、ゼリー、ヨーグルト、アイスクリーム、チョコレート、ガム、キャンディ、スナック菓子及び焼菓子からなる群より選ばれる１の食品に骨格筋の糖の取り込み活性の増強に有効な量の大豆イソフラボンが添加された食品。
【請求項７】　大豆イソフラボンがマイクロカプセルに封入された状態で添加された請求項６記載の食品。
【請求項８】　前記大豆イソフラボンはダイゼインが高含有されているものである請求項１から７いずれか記載の食品。
【請求項９】　骨格筋への糖取り込み過程を促進させることによって糖尿病の治療・予防を行う食品製造のための大豆イソフラボンの使用。」
から、さらに
「【請求項１】　大豆イソフラボンから成る骨格筋の糖取り込み活性増強食品用の食品添加物。
【請求項２】　前記大豆イソフラボンはダイゼインを高含有するものである請求項１記載の食品添加物。
【請求項３】　大豆イソフラボンがマイクロカプセルに封入された状態で成る請求項１又は２記載の食品添加物。
【請求項４】　食品１００ｇ中に０．１ｇから５ｇ添加されるものである請求項１から３いずれか記載の食品添加物。
【請求項５】　前記食品はプリン、ゼリー、ヨーグルト、アイスクリーム、チョコレート、ガム、キャンディ、スナック菓子及び焼菓子からなる群より選ばれる１の食品である請求項１から４いずれか記載の食品添加物。
【請求項６】　大豆イソフラボンから成る骨格筋の糖取り込み活性増強剤。
【請求項７】　継続性摂取用のものである請求項６記載の骨格筋の糖取り込み活性増強剤。
【請求項８】　前記大豆イソフラボンはダイゼインを高含有するものである請求項６又は７記載の骨格筋の糖取り込み活性増強剤。
【請求項９】　骨格筋の糖の取り込み活性の増強に有効量の大豆イソフラボンを添加することにより食品に骨格筋の糖取り込み活性増強作用を付与する大豆イソフラボンの使用。」
に補正しようとするものである。
　しかし、補正後の請求項１〜５に係る発明は、「食品添加物」自体の発明であり、請求項６〜８に係る発明は、「剤」自体の発明であるが、補正前の特許請求の範囲の各請求項に係る発明は、「食品」又は「使用」の発明であり、補正後の発明が特許請求の範囲を減縮（発明特定事項を限定）したものであるとはいえない。さらに、補正後の請求項９に係る発明は、「食品に骨格筋の糖取り込み活性増強作用を付与する大豆イソフラボンの使用」の発明であるが、補正前の請求項９に係る発明は、「糖尿病の治療・予防を行う食品製造のための大豆イソフラボンの使用」の発明であり、「食品製造のための」という用途に係る発明特定事項が削除されているから、これも同様である。
　また、本件補正は、請求項の削除、誤記の訂正及び明瞭でない記載の釈明のいずれを目的とするものでもない。
　したがって、本件補正は、特許法第１７条の２第４項各号のいずれを目的とするものではなく、特許法第１５９条第１項で読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明
　平成１６年４月３０日付の手続補正は上記の通り却下されたので、本願の請求項１〜９に係る発明は、平成１６年１月２９日付で補正された特許請求の範囲の請求項１〜９に記載された事項により特定されるものであり、そのうちの請求項１、５及び６に係る発明は、以下に記載された通りのものと認められる。
「【請求項１】骨格筋の糖の取り込み活性の増強に有効な量の大豆イソフラボンを含有する糖尿病の治療・予防用食品」（以下「本願発明１」という）
「【請求項５】骨格筋の糖の取り込み活性の増強に有効な量の大豆イソフラボンを含有する糖尿病のダイエットサポート用食品」（以下「本願発明５」という）
「【請求項６】プリン、ゼリー、ヨーグルト、アイスクリーム、チョコレート、ガム、キャンディ、スナック菓子及び焼菓子からなる群より選ばれる１の食品に骨格筋の糖の取り込み活性の増強に有効な量の大豆イソフラボンが添加された食品。」（以下「本願発明６」という）
　
第４　引用例・引用先願
　
１　引用例
　原査定の拒絶の理由において引用文献１として引用された特開２０００−２９０１２９号公報（以下「引用例」という）には、以下の事項が記載されている。
　
（ａ）「＜実施例２＞（生理活性組成物２）　大豆の絞り滓１００ｇに十分に含水させたノルマルブタノール５００ｍｌを加え、６０℃で２時間撹拌し、冷却後濾過して不溶物を除去し、これを３００ｍｌの水で２回洗浄し、減圧濃縮し、これを高速液体クロマトグラフィーを用いて、イソフラボン及びその配糖体の含有量（抽出乾固物全量に対する割合）の分析を行った。結果を、表２に示す。これより、直接ノルマルブタノールで抽出し、液液抽出で精製することも可能であることがわかる。」（【００１２】）
（ｂ）「生理活性組成物２」の大豆イソフラボン含量が８２．９％であること（【００１３】の【表２】）
（ｃ）「＜実施例６＞（配合例）
下記処方にしたがってキャンディーを作成した。即ち、Ａ成分を１５０℃で加熱溶解し１２０℃に冷却後、Ｂ成分を添加、撹拌後、均一としたものを成型、冷却してキャンディーとした。
Ａ
砂糖                                          ５９重量部
水飴                                          ３０重量部
Ｂ
クエン酸                                        １重量部
生理活性組成物２                              １０重量部」（【００１９】）
　
２　引用先願
　原査定の拒絶の理由において引用文献３として引用された、特願２０００−２０６０４０号（特開２００２−２０３０４号公報、平成１２年７月７日出願、株式会社ファンケル、以下「引用先願」という）の出願当初の明細書又は図面（以下「引用先願明細書」という）には、以下の事項が記載されている。
　
（ｄ）「【請求項１】イソフラボン類含有植物またはその抽出物を含むことを特徴とする熱産生促進組成物。
【請求項２】イソフラボン類含有植物が大豆、大豆胚軸、大豆発酵物、大豆胚軸発酵物、レッドクローバー及び葛根から選ばれた１種類以上であることを特徴とする請求項１の熱産生促進組成物。」（特許請求の範囲）
（ｅ）「【発明が解決しようとする課題】本発明は、熱産生を促進することで基礎代謝を上昇させ、余剰エネルギーの蓄積を抑制しうる、安全な組成物を得ることを目的とする。
【課題を解決するための手段】上記の目的を達成するため、本発明者らは鋭意検討を行った結果、イソフラボンに褐色脂肪組織の熱産生促進効果があることを見出し、本発明にいたった。すなわち、本発明は、イソフラボン類含有植物またはその抽出物を含むことを特徴とする熱産生促進組成物、およびこのような熱産生促進組成物を含有することを特徴とする飲食品である。
【発明の実施の形態】豆科植物に多く含まれるイソフラボン類自体には、血中コレステロールの低下など脂質代謝を改善する効果が報告されており（Kirk E. A.et.al.,Journal ofNutrition 28,6,954-959,1998／Mary S. Anthony et. al.,American Journal ofClinical Nutrition 68 Supply 1390S-1393S）、その他にもマウス由来の白色脂肪細胞株3T3-L1における脂肪分解促進、脂肪細胞分化促進等（特許2829388号、特許2829387号、特開平11-228430）も知られているが、エネルギー収支バランスに関与する褐色脂肪組織での熱産生を亢進させる効果は未だ知られていない。本発明の熱産生促進組成物は、褐色脂肪組織における熱産生促進組成物であり、イソフラボン類にこのような熱産生促進作用があることは、本発明者が初めて見出したものである。」（【０００５】〜【０００７】）
（ｆ）「【実施例】以下に本発明を実験例、実施例で詳細に説明する。
実験例１
[褐色脂肪細胞における熱産生測定試験]12週令の雄性ICRマウスをウレタン麻酔下で、恒温状態（33±3℃）の箱に入れ、温度測定用微小サーミスタを肩甲骨間褐色脂肪組織と直腸内に挿入した。両部位の温度が一定になった後、被検物質を単回投与した後の直腸及び褐色脂肪組織の温度を経時的に測定した。
(投与方法及び投与量)被検物質を蒸留水で懸濁させた各調製液0.2mlを、胃ゾンデにて経口投与した。
・コントロール群              生理食塩水    0.2ｍl
・ポジテイブコントロール群    カフェイン    60ｍg/kg
・ダイゼイン群                ダイゼイン   91.5mg/kg (360μmol/kg)
・ゲニステイン群              ゲニステイン 97.2mg/kg (360μmol/kg)
(測定結果)各サンプル投与後の、褐色脂肪組織温度と直腸温度の差の経時的変化を図１にグラフで示した。また、表１、２には、カフェイン群、ダイゼイン群の肩甲骨内褐色脂肪組織、直腸の０時間、１時間、２時間後の温度を示した。クロモン骨格の５位の置換基が水素であるダイゼイン投与群では、投与直後より肩甲骨内褐色脂肪組織の温度が上昇し始め、直腸温度との差はコントロール群と比べて有意に増加した。一方、クロモン骨格の５位の置換基が水酸基であるゲニステイン投与群では、褐色脂肪組織での温度には、有意な変化は見られなかった。また、カフェイン投与群では、肩甲骨内褐色脂肪組織の温度のみでなく体幹温度までも上昇させてしまう事から、恒常性維持という観点からもダイゼイン投与群の方が安全性の面で優れている。」（【００１５】〜【００１７】）
（ｇ）「実施例１　表３の処方にしたがって、大豆抽出物、乳糖、セルロースの原料を混合し、攪拌造粒を行った後、植物油脂末を配合し、打錠機にて１粒200ｍgの錠剤を製造した。この錠剤は、daidzein及びglyciteinとして95.9mg／g含有する。」（【００２０】）
（ｈ）「【発明の効果】実験例１では、クロモン骨格の５位の置換基が水素であるダイゼイン投与により、肩甲骨内褐色脂肪組織における有意な熱産生の増加が確認された。したがって、本発明の基礎代謝促進組成物は、天然の安全なイソフラボン類の作用により、褐色脂肪組織の熱産生を効果的に上昇させるので、過食、運動不足、基礎代謝の低下等のエネルギー収支バランスの崩れによる、余剰エネルギーの蓄積を抑制し、肥満及びそれに関連する高血圧、高脂血症、糖尿病等の生活習慣病の予防・改善が期待できる。」（【００２８】）
　
第５　本願発明１についての対比・判断
　
１　対比
　本願発明１と引用先願明細書に記載された発明（以下「引用先願発明」という）とを比較する。
　引用先願明細書の実施例１の「錠剤」（前記記載事項（ｇ））は、本願明細書の段落【００２２】で「食品」の例として挙げられている「健康食品」に相当するものであるから、「食品」に相当する。また、「肥満及びそれに関連する高血圧、高脂血症、糖尿病等の生活習慣病の予防・改善が期待できる。」（前記記載事項（ｇ））と記載されているので、この食品は糖尿病の治療・予防を目的として食されるものと認められ、「糖尿病の治療・予防用食品」に相当するものと認められる。
　したがって、両者は、「大豆イソフラボンを含有する糖尿病の治療・予防用食品」である点で一致するが、大豆イソフラボンの含有量について、本願発明１は「骨格筋の糖の取り込み活性の増強に有効な量」と特定されているのに対し、引用先願発明にはそのような特定がない点で相違する。
　
２　相違点の判断
　次にこの相違点について検討する。
　本願発明１の「骨格筋の糖の取り込み活性の増強に有効な量」については、請求項１において明確に特定されてはおらず、また、発明の詳細な説明に具体的な裏付けがあるわけでもないが、本願明細書の「食品１００ｇ中に前記大豆イソフラボンを０．１ｇから５ｇ含有する…糖尿病の治療・予防用食品」（請求項３）、「より具体的には、本発明においては以下のような食品を提供する。……（３）食品１００ｇ中に前記大豆イソフラボンを０．５ｇ〜５ｇ含有する上記（２）記載の糖尿病の治療・予防用食品。ここで、大豆イソフラボンの含有量は、０．５ｇ〜５ｇ、好ましくは１ｇ〜５ｇ、より好ましくは２ｇ〜５ｇである。」（段落【００１２】〜【００１５】）及び「【発明の実施の形態】食品（例えば、アイスクリーム、チョコレート、ガム、キャンディ、スナック菓子及び焼菓子）１０ｇ中に０．１〜０．５ｇ程度の大豆イソフラボン粉末を含有させたとしても、食品本来の味や風味を損なうことはなく、味や風味を維持したまま食品に高血糖の改善効果を付与させることができる」（【００２５】）という記載からみれば、食品１００ｇ中に大豆イソフラボンが０．１ｇ、０．５ｇ又は１ｇ以上含まれていれば、本願発明１の「骨格筋の糖の取り込み活性の増強に有効な量」に相当すると、一応、解される。
　そして、引用先願明細書の実施例１の錠剤は、大豆イソフラボンを１００ｇ中９．５９ｇ含有する（前記記載事項（ｇ））のであるから、大豆イソフラボンを「骨格筋の糖の取り込み活性の増強に有効な量」含んでいることは明らかであり、この点は実質的相違とは認められない。
　したがって、本願発明１は引用先願発明と同一の発明である。
　
第６　本願発明５についての対比・判断
　
１　対比
　本願発明５と引用先願発明とを比較する。
　上記「第５」の「１　対比」に記載したように、引用先願明細書には、記載された食品について、肥満の予防・改善が期待できることが記載されており（記載事項（ｇ））、「大豆イソフラボンを含有する糖尿病のダイエットサポート用食品」が記載されているものと認められる。
　したがって、両者は、「大豆イソフラボンを含有する糖尿病のダイエットサポート用食品」である点で一致するが、大豆イソフラボンの含有量について、本願発明５は「骨格筋の糖の取り込み活性の増強に有効な量」と特定されているのに対し、引用先願発明にはそのような特定がない点で相違する。
２　相違点の判断
上記「第５」の「２　判断」で述べたと同様の理由により、この点は実質的相違とは認められない。
　したがって、本願発明５は引用先願発明と同一の発明である。
　
第７　本願発明６についての対比・判断
　
１　対比
　本願発明６と引用例に記載された発明（以下「引用例発明」という）とを比較する。
　本願発明６は、対象食品の選択肢の１つとして「キャンディ」を含んでおり、その選択肢の発明と引用例発明とを比較すると、両者は、「キャンディに大豆イソフラボンが添加された食品」である点で一致するが、大豆イソフラボンの添加量について、本願発明６は「骨格筋の糖の取り込み活性の増強に有効な量」と特定されているのに対し、引用発明１にはそのような特定がない点で相違する。
　
２　相違点の判断
引用例記載の「生理活性組成物２」の大豆イソフラボン含量は８２．９％であり（前記記載事項（ｂ））、実施例６のキャンディは、「生理活性組成物２」を１０重量部含んでいる（前記記載事項（ｃ））から、結局、該キャンディは大豆イソフラボンを、１００ｇ中に８．２９ｇ含むことになる。すなわち、引用例に記載されたキャンディは、大豆イソフラボンを「骨格筋の糖の取り込み活性の増強に有効な量」添加されているものと認められ、この点は実質的相違とは認められない。
　したがって、本願発明６は、引用例に記載された発明である。
　
第８　付記
　なお念のため付言すると、本願発明のような用途限定された食品の発明においては、例え、その用途が未知の属性の発見に基づくものであるとしても、用途限定がない場合もある場合もいずれも食品として利用されるものであるので、本願発明は食品として新たな用途を提供するものであるとはいえない。したがって、引用例又は引用先願明細書に本願発明と同じ用途の記載がない場合であっても、成分や組成が同一である食品の発明が記載されていれば、本願発明は新規性等の要件を満たさないことになる（「特許・実用新案　審査基準」第II部 第2章 新規性・進歩性　1.5.2(2)　例５参照）。
　また、却下された平成１６年４月３０日付手続補正において特定しようとした「骨格筋の取り込み活性増強」という用途については、本願の発明の詳細な説明をみれは、本願発明は、そのような作用を利用して糖尿病の治療・予防やダイエットサポートを行おうというものである（【００１１】、【００４７】）から、用途を「骨格筋の取り込み活性増強」という観点で特定したところで、その適用対象は、「糖尿病の治療・予防」や「ダイエットサポート」という用途の場合と異なるものとはいえない。すなわちこのような用途で特定しても、物の発明としての同一性の判断に相違が生じるものとはならない。
　
第９　むすび
　以上のことから、本願発明１及び５は、本願の出願日前に出願され、当該特許出願後に出願公開された他の出願の出願当初の明細書又は図面に記載された発明と同一であり、しかも、本願発明の発明者が引用先願発明の発明者と同一であるとも、本願の出願時に、その出願人が引用先願の出願人と同一であるとも認められないので、本願発明１及び５は、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができない。
　また、本願発明６は、本願の出願日前に頒布された刊行物に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　したがって、他の請求項に係る発明又は他の拒絶の理由については検討するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。