【事件の表示】
　特願２００６−２３４３３１「麦芽発酵飲料」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年１１月２４日出願公開、特開２００６−３１４３３３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１６年１２月１０日（優先権主張　平成１５年１２月１１日、平成１６年１０月２７日）に出願した特願２００５−５１６１８４号の一部を平成１８年８月３０日に新たな特許出願としたものであって、平成１８年１０月２７日付けの第１回目の拒絶理由通知に対して、平成１８年１２月１１日に意見書及び手続補正書が提出され、平成１９年５月２３日付けの第２回目の拒絶理由通知に対して、平成１９年７月３０日に意見書及び手続補正書が提出され、その後、平成１９年１０月３１日付けで平成１９年７月３０日付け手続補正が却下され、同日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成１９年１２月６日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、平成２０年１月７日付けで手続補正がなされたものである。
　
第２　平成２０年１月７日付けの手続補正についての補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］　
　平成２０年１月７日付けの手続補正を却下する。
［理由］
１　補正の内容
　平成２０年１月７日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、補正前（平成１８年１２月１１日付けの手続補正によるもの）の特許請求の範囲である、
「　【請求項１】
Ａ成分として、麦を原料の一部に使用して発酵させて得た麦芽比率が４０％以上であるアルコール含有物；および、
　Ｂ成分として、少なくとも麦を原料の一部としたアルコール含有物を蒸留して得た、焼酎、ウイスキー、ウオッカ、スピリッツまたは原料用アルコールから選択されるアルコール含有の蒸留液；
からなり、Ａ成分とＢ成分とを混合してなることを特徴とする缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項２】
Ａ成分のアルコール含有物の原料として、少なくとも麦芽を用いることを特徴とする請求項１に記載の缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項３】
Ａ成分のアルコール含有物の原料として、少なくとも、麦芽、ホップ、水を含むことを特徴とする請求項１に記載の缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項４】
Ａ成分のアルコール含有物の原料として、更に米、トウモロコシ、コウリャン、バレイショ、デンプン、糖類、麦芽以外の麦、苦味料、または着色料からなるものを用いることを特徴とする請求項３に記載の缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項５】
Ａ成分のアルコール含有物が、ビールまたは発泡酒であることを特徴とする請求項１に記載の缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項６】
Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液における原料としての麦が、大麦または小麦である請求項１に記載の缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項７】
Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液が、麦焼酎または麦スピリッツであることを特徴とする請求項１に記載の缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項８】
Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液におけるアルコール分が、２５〜４５％であることを特徴とする請求項１に記載の缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項９】
麦芽発酵飲料のアルコール分が、１〜１５％である請求項１に記載の缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項１０】
Ａ成分のアルコール含有物とＢ成分のアルコール含有物の混合比率が、容積比で９９．９：０．１〜８０：２０の範囲である請求項１に記載の缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項１１】
Ａ成分のアルコール含有物由来のアルコール分：Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液由来のアルコール分の比率が、９７．５：２．５〜９０：１０である請求項１に記載の缶入り麦芽発酵飲料。」
を、
「　【請求項１】
Ａ成分として、麦を原料の一部に使用して発酵させて得た麦芽比率が４０％以上であり、アルコール分が０．５〜７％であるアルコール含有物；および、
　Ｂ成分として、少なくとも麦を原料の一部としたアルコール含有物を蒸留して得た、焼酎、ウイスキー、ウオッカ、スピリッツまたは原料用アルコールから選択されるアルコール含有の蒸留液；
からなり、Ａ成分とＢ成分とを混合してなることを特徴とする缶入り麦芽発酵飲料であって、
　Ａ成分のアルコール含有物由来のアルコール分：Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液由来のアルコール分の比率が、９７．５：２．５〜９０：１０である缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項２】
Ａ成分として、麦を原料の一部に使用して発酵させて得た麦芽比率が４０％以上であり、アルコール分が０．５〜７％であるアルコール含有物；および、
　Ｂ成分として、少なくとも麦を原料の一部としたアルコール含有物を蒸留して得た、焼酎、ウイスキー、ウオッカ、スピリッツまたは原料用アルコールから選択されるアルコール含有の蒸留液；
からなり、Ａ成分とＢ成分とを混合してなることを特徴とする缶入り麦芽発酵飲料であって、
　Ａ成分のアルコール含有物とＢ成分のアルコール含有物の混合比率が、容積比で９９．９：０．１〜８０：２０の範囲である缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項３】
Ａ成分のアルコール含有物の原料として、少なくとも麦芽を用いることを特徴とする請求項１又は２に記載の缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項４】
Ａ成分のアルコール含有物の原料として、少なくとも、麦芽、ホップ、水を含むことを特徴とする請求項１又は２に記載の缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項５】
Ａ成分のアルコール含有物の原料として、更に米、トウモロコシ、コウリャン、バレイショ、デンプン、糖類、麦芽以外の麦、苦味料、または着色料からなるものを用いることを特徴とする請求項４に記載の缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項６】
Ａ成分のアルコール含有物が、ビールまたは発泡酒であることを特徴とする請求項１又は２に記載の缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項７】
Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液における原料としての麦が、大麦または小麦である請求項１又は２に記載の缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項８】
Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液が、麦焼酎または麦スピリッツであることを特徴とする請求項１又は２に記載の缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項９】
Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液におけるアルコール分が、２５〜４５％であることを特徴とする請求項１又は２に記載の缶入り麦芽発酵飲料。
　　【請求項１０】
麦芽発酵飲料のアルコール分が、１〜１５％である請求項１又は２に記載の缶入り麦芽発酵飲料。」
と補正するものである。
　
　上記補正は、補正前の、請求項１を引用する請求項１０、１１について、さらにＡ成分のアルコール分を「０．５〜７％である」と限定し、新たに請求項２、１とする補正を含むところ、上記補正は、願書に最初に添付した明細書の記載からみて新規事項を追加するものではなく、特許法第１７条の２第３項の規定に適合するものであり、その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項２に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
２　刊行物及び記載内容
（１）刊行物１
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物１は次のとおりである。
　刊行物１：赤土亮二著、「飲食店の業種別カクテル・メニュー」、１９９０年１０月１０日初版、株式会社旭屋出版、１６４頁（原査定における引用文献１）
　
（２）刊行物１の記載内容
　刊行物１には、次のことが記載されている。
(a)「
」
（１６４頁の「ドッグス・ノーズ」の項）
　
（３）周知文献及びその記載内容
　周知事項を表す周知文献及びその記載内容は、次のとおりである。
　
　周知文献１：「酒税法の改正等のあらまし」、平成１５年４月、税務署、２頁
（周知１−１）「ビール　（麦芽、ホップ、水、米等を原料に使用したもので米等の重量が麦芽の重量の１０分の５を超えないもの）」（ビールと発泡酒の定義の改正なる表中）
　
　周知文献２：森雅央著、「新編　日本食品事典」、１９９８年１月２０日第１版第１９刷、医歯薬出版株式会社、５１３〜５１５頁、５２１頁
（周知２−１）「黒ビール、スタウト　黒ビール、スタウトは淡色ビールに比較してアルコール濃度は高く、味は濃厚である。平均的アルコール濃度（容量）は前者が５．０％、後者が８．０％である。」（５１５頁左欄下から３行〜右欄１行）
（周知２−２）「スピリッツ
・・・
スピリッツの代表的なものはウオッカ、ジン、ラムである。
・・・
ジン
・・・
一般には麦芽を用いてとうもろこし、ライ麦等の穀類を糖化、発酵させたのち、その発酵液を蒸留する。」（５２１頁）
　
　周知文献３：特開平４−３４１１７３号公報
（周知３−１）「従来、飲用アルコール類に・・・清涼感あふれたアルコール配合飲料が開発されてきた。・・・缶、瓶などの各種容器に充てん後、熱殺菌して製品化されている。」（段落０００２）
（周知３−２）「本発明におけるアルコール配合飲料とは、・・・例えば缶チューハイ、瓶チューハイとして市販されているチューハイ類、また例えばカクテル類、・・・等である。」（段落０００５）
　
３　刊行物１に記載された発明
　上記摘示(a)には、「ドックス・ノーズ」として、「オールド」と「ニュー」の処方が記載されており、「オールド」の場合は、「ドライ・ジン」が４５ｍｌ、「黒ビール」が３００ｍｌ入っているので、その混合比率を容積比で表すと、「４５／（４５＋３００）＝０．１３」であるから、「黒ビール」と「ドライ・ジン」は「８７：１３」となる。
　また、「ニュー」の場合は、「ドライ・ジン」が３０ｍｌ、「黒ビール」が３００ｍｌ入っているので、その混合比率を容積比で表すと、「３０／（３０＋３００）＝０．０９」であるから、「黒ビール」と「ドライ・ジン」は「９１：９」となる。
　そうすると、刊行物１には、
「黒ビール及びドライ・ジンからなり、黒ビールとドライ・ジンとを混合してなることを特徴とする飲料であって、黒ビールとドライ・ジンの混合比率が、容積比で８７：１３である飲料」の発明（以下、「引用発明１」という。）及び
「黒ビール及びドライ・ジンからなり、黒ビールとドライ・ジンとを混合してなることを特徴とする飲料であって、黒ビールとドライ・ジンの混合比率が、容積比で９１：９である飲料」の発明（以下、「引用発明２」という。）
が記載されているといえる。
　
４　対比
　本願補正発明と引用発明１とを対比する。
　引用発明１に係る「黒ビール」は、「ビール」の一種であるから「麦芽、ホップ、水、米等を原料に使用したもので米等の重量が麦芽の重量の１０分の５を超えないもの」（必要なら、周知２−１参照）であって、「麦を原料の一部に使用して発酵させて得た麦芽比率が４０％以上」であることは明らかであり、また、アルコール分は普通「５％」である（必要なら、周知２−１参照）から、「麦を原料の一部に使用して発酵させて得た麦芽比率が４０％以上であり、アルコール分が０．５〜７％であるアルコール含有物」といえ、また、引用発明１に係る「ドライ・ジン」は、「麦芽を用いてとうもろこし、ライ麦等の穀類を糖化、発酵させたのち、その発酵液を蒸留したものであって、スピリッツである」といえるから（必要なら、周知２−２参照）、「少なくとも麦を原料の一部としたアルコール含有物を蒸留して得た、スピリッツであるアルコール含有の蒸留液」といえる。
　そうすると、引用発明１に係る「飲料」は、「麦芽発酵飲料」といえるから、両者は、
「Ａ成分として、麦を原料の一部に使用して発酵させて得た麦芽比率が４０％以上であり、アルコール分が５％であるアルコール含有物；および、
　Ｂ成分として、少なくとも麦を原料の一部としたアルコール含有物を蒸留して得たスピリッツであるアルコール含有の蒸留液；
からなり、Ａ成分とＢ成分とを混合してなることを特徴とする麦芽発酵飲料であって、
　Ａ成分のアルコール含有物とＢ成分のアルコール含有物の混合比率が、容積比で８７：１３である麦芽発酵飲料」で一致し、
「麦芽発酵飲料」が、本願補正発明では「缶入り」であるのに対し、引用発明１では、そうでない点で相違する。（以下、「相違点（ア）」という。）
　
　また、本願補正発明と引用発明２とを対比すると、同様の理由により、両者は、
「Ａ成分として、麦を原料の一部に使用して発酵させて得た麦芽比率が４０％以上であり、アルコール分が５％であるアルコール含有物；および、
　Ｂ成分として、少なくとも麦を原料の一部としたアルコール含有物を蒸留して得たスピリッツであるアルコール含有の蒸留液；
からなり、Ａ成分とＢ成分とを混合してなることを特徴とする麦芽発酵飲料であって、
　Ａ成分のアルコール含有物とＢ成分のアルコール含有物の混合比率が、容積比で９１：９である麦芽発酵飲料」で一致し、
「麦芽発酵飲料」が、本願補正発明では「缶入り」であるのに対し、引用発明２では、そうでない点で相違する。（上記「相違点（ア）」に同じ。）
　
５　判断
（１）相違点（ア）について
　本願補正発明と引用発明１との相違点も、本願補正発明と引用発明２との相違点も、全く同じ「（ア）」であるから、相違点（ア）について検討する。
　引用発明１又は２に係る黒ビールとドライ・ジンからなる「ドッグス・ノーズ」は、「カクテル」であるところ、カクテルとして調製後、これを缶に詰めて、飲用に供することは、本願出願前に周知の技術であるから（必要ならば、周知３−１、周知３−２等参照）、引用発明１又は２に係る麦芽発酵飲料を缶に詰めて、「缶入り麦芽発酵飲料」とすることは、当業者であれば容易に想到し得ることである。
　
（２）本願補正発明の効果について
　本願補正発明に係る効果は、本願明細書によると、
「本発明により、原料中の麦芽の使用比率が高く、ビールテイストとして飲み応えや喉越しの爽快感を失わせることがなく、かつ、キリッとした味わいがあり、最近の消費者の多様化した好みに応じた、麦芽発酵飲料が提供される。
　特に、これまでのいわゆる発泡酒は、キリッとした切れ味のある後味はあるものの、ビールのような飲み応えが十分ではなかった。しかしながら、本発明により、ビールテイストとして、麦芽由来の飲み応えが確保され、そのうえで飲用後のキレとを合わせ持つ麦芽発酵飲料を提供されことより、消費者の嗜好を満足させることができるものである。」（段落００１０）であって、麦芽発酵飲料自体の効果について記載されているだけで、「缶入り」についての効果は、本願補正発明の効果として言及されてない。
　しかるに、上記「４」で検討したように、本願補正発明と引用発明１又は２とでは「麦芽発酵飲料」として、全く同じものであるから、上記本願補正発明の効果は、引用発明１又は２に係る麦芽発酵飲料においても当然にその効果を奏していると解される。
　そして、缶入りとすることの効果は、当業者に周知といえるから、本願補正発明の効果が、当業者の予測を超えて優れているということはできない。
　
６　まとめ
　以上のとおり、本願補正発明は、その出願前日本国内において頒布された刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際、独立して特許を受けることができるものではない。
　したがって、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明
　平成２０年１月７日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願発明は、平成１８年１２月１１日付けの手続補正により補正された明細書の特許請求の範囲に記載された事項により特定されるとおりのものであり、上記平成２０年１月７日付けの手続補正における請求項２に係る発明（本願補正発明）に対応する発明である、請求項１０に係る発明（以下、これを「本願発明」という。）は、下記のとおりである。
　
「Ａ成分のアルコール含有物とＢ成分のアルコール含有物の混合比率が、容積比で９９．９：０．１〜８０：２０の範囲である請求項１に記載の缶入り麦芽発酵飲料。」
　これは、請求項１を引用しているので、請求項１である、
「Ａ成分として、麦を原料の一部に使用して発酵させて得た麦芽比率が４０％以上であるアルコール含有物；および、
　Ｂ成分として、少なくとも麦を原料の一部としたアルコール含有物を蒸留して得た、焼酎、ウイスキー、ウオッカ、スピリッツまたは原料用アルコールから選択されるアルコール含有の蒸留液；
からなり、Ａ成分とＢ成分とを混合してなることを特徴とする缶入り麦芽発酵飲料。」を加えて、請求項１０を整理すると、
「Ａ成分として、麦を原料の一部に使用して発酵させて得た麦芽比率が４０％以上であるアルコール含有物；および、
　Ｂ成分として、少なくとも麦を原料の一部としたアルコール含有物を蒸留して得た、焼酎、ウイスキー、ウオッカ、スピリッツまたは原料用アルコールから選択されるアルコール含有の蒸留液；
からなり、Ａ成分とＢ成分とを混合してなることを特徴とする缶入り麦芽発酵飲料であって、
　Ａ成分のアルコール含有物とＢ成分のアルコール含有物の混合比率が、容積比で９９．９：０．１〜８０：２０の範囲である缶入り麦芽発酵飲料」となる。
　
第４　原査定の理由の概要
　原査定における拒絶の理由（平成１９年５月２３日付けの「理由」）の概要は、本願発明は、その出願前に頒布された刊行物である引用文献１に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができるものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、というものである。
　
第５　刊行物の記載事項及び刊行物に記載された発明
　原査定における引用文献１は、「赤土亮二著、「飲食店の業種別カクテル・メニュー」、１９９０年１０月１０日初版、株式会社旭屋出版、１６４頁」であって、上記「第２［理由］２（１）」に示した「刊行物１」と同じであり、その記載内容は、上記「第２［理由］２（２）」に示したとおりである。
　また、刊行物１に記載された発明は、上記「第２［理由］３」に示したとおりである。
　
第６　当審の判断
　本願発明は、本願補正発明において「アルコール分が０．５〜７％である」という事項がないものに実質的に相当するから、本願発明と引用発明１との相違点も、本願発明と引用発明２との相違点も、上記「第２［理由］４」に示した相違点（ア）だけである。
　そうすると、本願発明は、上記「第２［理由］５」に示した理由と同様の理由により、その出願前日本国内において頒布された刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
第７　むすび
　以上のとおり、本願発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることはできないので、本願は、その余の請求項に係る発明を検討するまでもなく、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。