【事件の表示】
　特願２００１−３５９２９１「γ−アミノ酪酸含有天然食品素材の製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年１０月１５日出願公開、特開２００２−３００８６２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１３年１１月２６日（優先権主張　平成１３年２月５日）の出願であって、平成１８年９月１１日付けの拒絶理由通知に対して何ら応答することなく、平成１９年１月１７日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年２月１９日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同年３月２０日に手続補正書が提出され、平成２０年１２月２５日付けで審尋がされ、平成２１年２月２３日に回答書が提出されたものである。
　
第２　平成１９年３月２０日付けの手続補正についての補正の却下の決定
　
１　補正の却下の決定の結論
　平成１９年３月２０日付けの手続補正を却下する。
　
２　理由
（１）補正の内容
　平成１９年３月２０日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、当初明細書の特許請求の範囲の請求項１〜５である、
「【請求項１】グルタミン含有原料にグルタミン酸脱炭酸酵素およびグルタミナーゼを作用させることを特徴とする高濃度γ−アミノ酪酸含有天然食品素材の製造方法。
【請求項２】グルタミン酸脱炭酸酵素がグルタミン酸脱炭酸酵素活性を有する微生物である、請求項１に記載の高濃度γ−アミノ酪酸含有天然食品素材の製造方法。
【請求項３】グルタミン含有原料が、タンパク質分解酵素により分解されたグルタミン含有原料である、請求項１または請求項２に記載の高濃度γ−アミノ酪酸含有天然食品素材の製造方法。
【請求項４】グルタミナーゼがグルタミナーゼ酵素活性を有する微生物である、請求項１〜３に記載の高濃度γ−アミノ酪酸含有天然食品素材の製造方法。
【請求項５】請求項１〜４のいずれか１項に記載の製造方法により得られる、高濃度γ−アミノ酪酸含有天然食品素材。」を、
「【請求項１】γ−アミノ酪酸の含量が１〜１００ｍｇ／ｇであるγ−アミノ酪酸含有天然食品素材の製造方法であって、タンパク質分解酵素として麹菌培養物を用いて分解したグルタミン含有植物性タンパク質原料に、グルタミン酸脱炭酸酵素としてラクトバチルス属に属する微生物の培養物、およびグルタミナーゼとしてキャンディダ属又はクリプトコッカス属に属する微生物の培養物を作用させることを特徴とする、製造方法。
【請求項２】グルタミン酸脱炭酸酵素がグルタミン酸脱炭酸酵素活性を有するラクトバチルス属の微生物の培養物であり、該グルタミン酸脱炭酸酵素を作用させる条件が２０〜５０℃で１２〜６０時間である、請求項１記載の製造方法。
【請求項３】グルタミン含有植物性タンパク質原料が、タンパク質分解酵素として麹菌培養物を用いて分解された小麦グルテンである、請求項１または２記載の製造方法。
【請求項４】グルタミナーゼがグルタミナーゼ酵素活性を有するキャンディダ属又はクリプトコッカス属に属する微生物の培養物であり、該グルタミナーゼを作用させる条件が３０〜７０℃で１２〜３６時間である、請求項１〜３のいずれかに記載の製造方法。
【請求項５】請求項１〜４のいずれか１項に記載の製造方法により得られる、γ−アミノ酪酸の含量が１〜１００ｍｇ／ｇであるγ−アミノ酪酸含有天然食品素材。」に補正するものである。
　
（２）補正の適否１（特許請求の範囲についてする補正の目的要件の適否について）
　補正後の請求項２の「該グルタミン酸脱炭酸酵素を作用させる条件が２０〜５０℃で１２〜６０時間である」という事項及び同請求項４の「該グルタミナーゼを作用させる条件が３０〜７０℃で１２〜３６時間である」という事項は、補正前の請求項２及び４に係る発明特定事項を限定的減縮したものではない。すなわち、補正前の請求項２は、
「グルタミン酸脱炭酸酵素がグルタミン酸脱炭酸酵素活性を有する微生物である、請求項１に記載の高濃度γ−アミノ酪酸含有天然食品素材の製造方法。」であり、これが引用する補正前の請求項１は、
「グルタミン含有原料にグルタミン酸脱炭酸酵素およびグルタミナーゼを作用させることを特徴とする高濃度γ−アミノ酪酸含有天然食品素材の製造方法」であって、ここには、酵素を作用させる条件に関する事項はないから、「該グルタミン酸脱炭酸酵素を作用させる条件が２０〜５０℃で１２〜６０時間である」という事項が、下位概念として限定されるべき発明特定事項は存在しない。
　また、補正前の請求項４は、
「グルタミナーゼがグルタミナーゼ酵素活性を有する微生物である、請求項１〜３に記載の高濃度γ−アミノ酪酸含有天然食品素材の製造方法。」であり、これが引用する補正前の請求項１〜３のうち、請求項３は、
「グルタミン含有原料が、タンパク質分解酵素により分解されたグルタミン含有原料である、請求項１または請求項２に記載の高濃度γ−アミノ酪酸含有天然食品素材の製造方法。」であって、ここにも、酵素を作用させる条件に関する事項はないから、補正前の請求項１〜３には、「該グルタミナーゼを作用させる条件が３０〜７０℃で１２〜３６時間である」という事項が、下位概念として限定されるべき発明特定事項は存在しない。
　したがって、上記補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号に規定する、限定的減縮を目的とするものに該当せず、また、請求項の削除、誤記の訂正又は、明りょうでない記載の釈明を目的とするものでもない。
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
（３）補正の適否２（補正後の発明の独立特許要件の適否について）
　仮に、上記（２）で説示した点につき、請求項２又は４に係る補正が、特許請求の範囲を限定的に減縮するものであったとすると、補正後の請求項１〜５については、いずれも特許請求の範囲を限定的に減縮することを目的とするものといえる。
　そこで、本件補正後の請求項１〜５の各項に記載された事項により特定される各発明について、特許出願の際独立して特許を受けることができるものか否かについて検討すると、本件補正後の請求項５に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）は、下記のように、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
（３−１）本願補正発明
　請求項５は「請求項１〜４のいずれか１項に記載の製造方法により得られる、γ−アミノ酪酸の含量が１〜１００ｍｇ／ｇであるγ−アミノ酪酸含有天然食品素材。」であるから、「γ−アミノ酪酸の含量が１〜１００ｍｇ／ｇであるγ−アミノ酪酸含有天然食品素材」という生産物を「請求項１〜４のいずれか１項に記載の製造方法により得られる」という、製造方法によって生産物を特定しようとする、いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレームに該当するものである。
　
　ところで、請求項５において引用される請求項１は、
「γ−アミノ酪酸の含量が１〜１００ｍｇ／ｇであるγ−アミノ酪酸含有天然食品素材の製造方法であって、タンパク質分解酵素として麹菌培養物を用いて分解したグルタミン含有植物性タンパク質原料に、グルタミン酸脱炭酸酵素としてラクトバチルス属に属する微生物の培養物、およびグルタミナーゼとしてキャンディダ属又はクリプトコッカス属に属する微生物の培養物を作用させることを特徴とする、製造方法。」であるから、請求項５を整理すると、本願補正発明は、
「タンパク質分解酵素として麹菌培養物を用いて分解したグルタミン含有植物性タンパク質原料に、グルタミン酸脱炭酸酵素としてラクトバチルス属に属する微生物の培養物、およびグルタミナーゼとしてキャンディダ属又はクリプトコッカス属に属する微生物の培養物を作用させることを特徴とする製造方法により得られる、γ−アミノ酪酸の含量が１〜１００ｍｇ／ｇであるγ−アミノ酪酸含有天然食品素材」ということになる。
　
（３−２）刊行物に記載された内容
（３−２−１）刊行物１に記載された事項
　原査定で引用された引用文献２である「特開平１１−１０３８２５号公報」（以下、「刊行物１」という。）には、以下の事項が記載されている。
(1-a)「次いで、上記グルタミン酸に作用する菌としては、麹菌が有効であるが、本発明で麹菌とは、Ａｓｐｅｒｇｉｌｌｕｓ（アスペルギルス）属、Ｐｅｎｉｃｉｌｌｉｕｍ（ペニシリウム）属、Ｍｕｃｏｒ（ムコール）属、Ｒｈｉｚｏｐｕｓ（リゾープス）属、Ｍｏｎａｓｃｕｓ（モナスカス）属、Ａｂｓｉｄｉａ（アプシディア）属に属する微生物で、グルタミン酸デカルボキシラーゼ（ＧＡＤ）を持ち、食して害のない菌をいう。該麹菌は、直接添加するか、或いは、糖質・蛋白質・アミノ酸等を含む培地に成育させたものを添加する方法のいずれでも良い。麹菌の具体例を挙げると、アスペルギルス属のオリゼがある。又、該麹菌は、接種する相手によって、米麹、大麦麹、大豆麹等となるが、このいづれであっても良い。該麹菌の持つグルタミン酸をγ−アミノ酪酸に変換する機能は、麹菌に存在するグルタミン酸デカルボキリラーゼ（ＧＡＤ）によるものと推定され、該ＧＡＤは基質特異的に脱炭酸を含む下記反応を起こす。
　　　ＣＯＯＨ−ＣＨ2−ＣＨ2−ＣＨ（ＮＨ2）−ＣＯＯＨ
　　　　（グルタミン酸）→
　　　ＣＯＯＨ−ＣＨ2−ＣＨ2−ＮＨ2＋ＣＯ2　　・・・（１）
（審決注：「ＣＯＯＨ−ＣＨ2−ＣＨ2−ＮＨ2」は、「ＣＯＯＨ−ＣＨ2−ＣＨ2−ＣＨ2−ＮＨ2」の誤記と認める。）
　　　（γ−アミノ酪酸）」（段落【００１０】）、
(1-b)「＜味噌の製造＞従来の味噌の製造は、仕込時に麹、大豆、食塩等の全材料を混合し、食塩濃度を１０〜２０％程度に調整した後、酵母及び乳酸菌を添加し、適温で発酵させて製造している。本発明法では、これを２段階に分け、第１段階で食塩以外の味噌原料（麹菌、大豆、種水）を混合後、雑菌汚染を防止しつつ、大豆蛋白質の分解を無塩下で行い、生成したグルタミン酸を麹菌と反応させ、ＧＡＢＡへの変換を行わせる。そのため、雑菌汚染のない無菌的な麹菌や大豆を用いるか、若しくは５０℃以上の高温で数分間から数日間処理したり、１００ＭＰａ以上の圧力で数分間から数時間高圧処理する等の、主として麹菌と大豆の混合物中の雑菌数を低減させる処理を行った後、雑菌の増殖や新たな雑菌汚染を防止しつつ、適温で大豆蛋白の分解及び麹菌の糖化を行い、同時に生成したグルタミン酸のＧＡＢＡへの変換を促す。第２段階で、食塩や酵母、乳酸菌等の微生物を添加し、適温に保って発酵させて味噌を得る。例えば、蒸煮した大豆１０７０ｇに、米麹５６２ｇ及び種水１３８ｍｌを混合し、５５℃で３日間消化し、大豆蛋白質の分解及び麹の糖化を行うと共に生成したグルタミン酸のＧＡＢＡへの変換を行わせる。次いで、食塩２３０ｇ添加し、酵母２×１０5／ｇ、乳酸菌２×１０6／ｇを混合し、３０℃で３０日間発酵させ、味噌を醸造した。この結果、香味は従来の味噌と変らず、且つ、ＧＡＢＡが１１２．４ｍｇ／１００ｇ含まれる味噌が得られた。」（段落【００１８】「実施例２」）
　
（３−２−２）刊行物１に記載された発明
　上記摘示(1-b)の「ＧＡＢＡが１１２．４ｍｇ／１００ｇ含まれる味噌が得られた。」は、「ＧＡＢＡが１．１２４ｍｇ／ｇ含まれる味噌が得られた。」と言い替えることができる。そして、「第１段階で食塩以外の味噌原料（麹菌、大豆、種水）を混合後、雑菌汚染を防止しつつ、大豆蛋白質の分解を無塩下で行い、生成したグルタミン酸を麹菌と反応させ、ＧＡＢＡへの変換を行わせる。」との記載（摘示(1-b)）、及び「第２段階で、食塩や酵母、乳酸菌等の微生物を添加し、適温に保って発酵させて味噌を得る。」との記載（摘示(1-b)）、麹菌が「グルタミン酸デカルボキリラーゼ」を有するとの記載（摘示(1-a)）からみて、刊行物１には、
「麹菌により大豆蛋白質を分解して生成したグルタミン酸含有味噌原料に、グルタミン酸デカルボキリラーゼとして麹菌を作用させてＧＡＢＡへの変換を行わせたことを特徴とする、ＧＡＢＡが１．１２４ｍｇ／ｇ含まれる味噌」（以下、「引用発明１」という。）という発明が記載されているといえる。
　
（３−３）対比・判断
　本願補正発明と引用発明１とを対比する。
　引用発明１の「大豆蛋白質」は「植物性タンパク質」であり、また、「麹菌により大豆蛋白質を分解」は、技術常識上、タンパク質分解酵素の作用によることは明らかである。そして、引用発明１の「味噌」は、「天然食品素材」の範疇に入る。そうすると、両者は、
「タンパク質分解酵素として麹菌培養物を用いて分解した植物性タンパク質原料に、グルタミン酸脱炭酸酵素として微生物の培養物を作用させることを特徴とする製造方法により得られる、γ−アミノ酪酸の含量が１．１２４ｍｇ／ｇであるγ−アミノ酪酸含有天然食品素材」で一致し、次の点で相違する。
　
（ア）植物性タンパク質原料が、本願補正発明では、「グルタミン含有」であるのに対し、引用発明１では「グルタミン酸含有」である点、
（イ）グルタミン酸脱炭酸酵素の由来となる微生物が、本願補正発明では「ラクトバチルス属」であるのに対し、引用発明１では「麹菌」である点、
（ウ）本願補正発明では、「グルタミナーゼとしてキャンディダ属又はクリプトコッカス属に属する微生物の培養物」を使用しているのに対し、引用発明１ではグルタミナーゼを使用していない点。
　上記相違点について検討する。
　本願補正発明と引用発明１とでは、上記相違点（ア）〜（ウ）で相違するところはあるものの、これらは全（すべ）て「製造方法」に関する相違点であり、両者は「γ−アミノ酪酸の含量が１．１２４ｍｇ／ｇであるγ−アミノ酪酸含有天然食品素材」という最終的に得られた生産物自体では異なるところはなく、したがって、「物」の発明としては一致している。
　そうすると、「γ−アミノ酪酸の含量が１．１２４ｍｇ／ｇであるγ−アミノ酪酸含有天然食品素材」は、引用発明１と実質的に変わるところはないから、本願補正発明は、刊行物１に記載された発明であるといえる。
　
（３−４）まとめ
　以上のとおり、本願補正発明は、その出願前日本国内又は外国において頒布された刊行物１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
　したがって、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明
　平成１９年３月２０日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願発明は、出願当初の明細書の特許請求の範囲に記載された事項により特定されるとおりのものであり、請求項５に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、下記のとおりである。
「請求項１〜４のいずれか１項に記載の製造方法により得られる、高濃度γ−アミノ酪酸含有天然食品素材。」
　請求項５で引用する請求項１は、
「グルタミン含有原料にグルタミン酸脱炭酸酵素およびグルタミナーゼを作用させることを特徴とする高濃度γ−アミノ酪酸含有天然食品素材の製造方法。」であるから、請求項５を整理すると、
「グルタミン含有原料にグルタミン酸脱炭酸酵素およびグルタミナーゼを作用させることを特徴とする製造方法により得られる、高濃度γ−アミノ酪酸含有天然食品素材」となる。
　
第４　原査定の理由
　拒絶査定における拒絶理由（平成１８年９月１１日付けの「理由１」）の概要は、本願発明は、その出願前に頒布された引用刊行物に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、特許を受けることができない、というものである。
　
第５　引用刊行物の記載事項
　上記拒絶理由で引用された引用刊行物である「特開平１１−１０３８２５号公報」の記載事項及び記載された発明は上記「第２」の「２」の「（３−２）」に記載されたとおりである。
　
第６　当審の判断
（１）対比・判断
　本願発明は、本願補正発明において、
「タンパク質分解酵素として麹菌培養物を用いて分解したグルタミン含有植物性タンパク質原料」、「グルタミン酸脱炭酸酵素としてラクトバチルス属に属する微生物の培養物」、「グルタミナーゼとしてキャンディダ属又はクリプトコッカス属に属する微生物の培養物」及び「γ−アミノ酪酸の含量が１〜１００ｍｇ／ｇであるγ−アミノ酪酸含有天然食品素材」をそれぞれ「グルタミン含有原料」、「グルタミン酸脱炭酸酵素」「グルタミナーゼ」「高濃度γ−アミノ酪酸含有天然食品素材」としたものに相当する。
　ここで、「高濃度γ−アミノ酪酸含有天然食品素材」における「高濃度」は、明細書の段落【００１７】の記載からみて、γ−アミノ酪酸の含量が１〜１００ｍｇ／ｇであると解されるから、引用発明１における「ＧＡＢＡが１．１２４ｍｇ／ｇ含まれる」は、「高濃度」の含有量であるといえる。
　そうすると、両者は、
「原料に、グルタミン酸脱炭酸酵素を作用させることを特徴とする製造方法により得られる、高濃度γ−アミノ酪酸含有天然食品素材」で一致し、次の点で相違する。
（ア’）原料が、本願発明では、「グルタミン含有」であるのに対し、引用発明１では「グルタミン酸含有」である点、
（ウ’）本願発明では、「グルタミナーゼ」を使用しているのに対し、引用発明１ではそうでない点。
　上記相違点（ア’）及び（ウ’）について検討すると、上記相違点（ア’）及び（ウ’）は、上記「第２」の「２」の「（３−３）」で指摘した相違点（ア）及び（ウ）と同一のものであるから、本願発明は、上記「（３−３）」において示した理由と同一の理由により、刊行物１に記載された発明であるといえる。
　
第７　むすび
　以上のとおり、本願発明は、本願出願前に頒布された刊行物１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し特許を受けることはできないので、本願は、その余の請求項に係る発明を検討するまでもなく、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。