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　特願２００２−２３３４１５「ローヤルゼリー含有食品およびその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年３月１１日出願公開、特開２００４−７３００２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　
１．手続の経緯・本件発明
　
　本件出願は、平成１４年８月９日の特許出願であって、その請求項１乃至５に係る発明は、平成１７年５月６日付けの手続補正書により補正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１乃至５に記載された事項により特定されるところ、請求項１に係る発明は、次のとおりのものである。（以下、「本件発明１」という。）
「【請求項１】ローヤルゼリーの抽出処理で発生する残渣の粉末、または該粉末と矯味剤、香料、賦型剤のうちの少なくとも一種とからなることを特徴とするローヤルゼリー含有食品。」
　　　　
２．引用例記載事項
　
　これに対して、原査定の拒絶の理由に引用された、本件の出願日前に頒布された刊行物である特開平５−２３１２０号公報（以下、「引用例」という。）には、（ａ）「【請求項１】ローヤルゼリーを酸性条件下の水溶液中で加熱することを特徴とする水溶性ローヤルゼリーの製造法。・・・」(特許請求の範囲)が記載され、(ｂ)「【従来の技術】ローヤルゼリーは女王蜂の特別食であって、働き蜂の下咽頭線から分泌される乳白色の半流動体の性状のものである。その成分は水分約６５〜６７重量％、タンパク質約１１〜１３重量％、脂質５〜１０重量％、その他ミネラル、ビタミンを含む。ローヤルゼリーは古来より広く民間で用いられてきており、その薬理作用としては、動物実験において成長促進効果、生殖機能向上があり、また臨床で得られている効果としては、栄養改善、食欲増進、血圧調節、女性機能改善、抗糖尿病、肝機能正常化等多岐にわたっている。これらのことは、ローヤルゼリーが広く用いられていることを裏付けるものである。従来よりローヤルゼリー製品は、生をそのまま使用したり、凍結乾燥して粉末状として用いられている。飲料用には生をそのまま使用する場合もあるが、通常濁りが発生するため、ローヤルゼリー中の濁りの一原因となる不溶性タンパク質を除去した、いわゆる脱タンパクローヤルゼリーが広く用いられている。即ち、必要によりアルコールで不溶性タンパク質を沈澱させた後、遠心分離し、次いで珪藻土を用いて濾過することによって脱タンパクローヤルゼリーが得られる。一方、ローヤルゼリー加工品は、その品質の指標となる物質がローヤルゼリー中に約１．５〜２．０％含有される１０ーヒドロキシデセン酸であり、タンパク質については通常問題とされない。」（段落【０００２】〜【０００５】）こと、(ｃ)「【発明が解決しようとする課題】しかしながら、ローヤルゼリーは本来、その成分全体で種々の薬理作用を示すことが多くの臨床例で確認されている。よって、前記脱タンパクローヤルゼリーはこのタンパク成分のかなりを除去したものであるから、ローヤルゼリーの機能を十分に発揮できず、その有用性を強調することはできない。また、ローヤルゼリーを摂取したとき、水に対して不溶性であるということは消化管においてその作用を発揮しにくいという問題点があった。このようなことから、近年ローヤルゼリー中の不溶性タンパク質を可溶化することが広く要望されている。そこで本発明の目的は、不溶性タンパク質を過剰に除去することなく、不溶性タンパク質を水溶性タンパク質に変性して容易かつ速やかに水溶性ローヤルゼリーが得られる水溶性ローヤルゼリーの製造法を提供することにある。」（段落【０００６】〜【０００７】）こと、(ｄ)「前記ローヤルゼリーは通常の形態、即ち生ローヤルゼリーでも、凍結乾燥ローヤルゼリーや、ローヤルゼリー中の不溶性タンパク質のみを取り出したものでもよい。」（【００１４】）こと、(ｅ)「このようにして得られた水溶性ローヤルゼリーは液状でも粉末でもよく、各種用途により、その形態を変えうる。本発明においてローヤルゼリー中の主成分１０ーヒドロキシデセン酸は何ら損失を伴うことなく回収され、また不溶性タンパク質が全て水に可溶性となっているので、本来のローヤル��リーの状態を保ったままの製品となる。従って、本発明の水溶性タンパク質は、従来みられた酵素分解による苦味や臭いの増強、色の変化等好ましくない点は全く見られないので、本製品は食品、化粧品、医薬品等の分野で広く用いられる。」（段落【００１８】〜【００１９】）ことが記載されている。
　また、本件の出願日前に頒布された刊行物である特開２０００−８４９９２号公報（以下、「周知例」という。）には、（ｆ）「・・・また、従来の単純エチルアルコール抽出によるプロポリス食品組成物の製造方法においては、不溶のプロポリス残渣（抽出残渣）は、一般に産業廃棄物として処分されており、その有効利用の開発が望まれていた。・・・本発明は、このような事情のもとで、プロポリス原塊からの一貫工程によって、抽出効率の向上と水との親和力の改良の両方を同時に図ることのできるアルコール溶液型のプロポリス食品組成物と、機能性製品として種々の用途に有用な不溶のプロポリス残渣（抽出残渣）の製造方法を提供することを目的とするものである。」（段落【０００６】〜【０００７】）ことが記載されている。
　
３．対比・判断
 
　本件発明１は、従来廃棄処分されていたローヤルゼリーの抽出残渣をそのまま粉末としてローヤルゼリー含有食品とすることによって、ローヤルゼリーの抽出残渣を有効利用して、ローヤルゼリーの有効成分を含有する食品を提供するものである。
　これに対して、引用例１には、従来技術として、ローヤルゼリー製品は、濁りの一原因となる不溶性タンパク質を珪藻土を用いて濾過除去した、いわゆる脱タンパクローヤルゼリーを凍結乾燥して粉末状として用いられることが記載されており（上記記載事項（ｂ））、上記濁りの原因物質を珪藻土を用いて濾過除去する際に発生するローヤルゼリーの抽出残渣は周知のものである。（以下、「引用例発明」という。）
　さて、本件発明１に係る「ローヤルゼリーの抽出残渣」は、本件明細書の段落【０００８】に「（抽出工程）ローヤルゼリーに抽出溶媒として例えばエタノールを添加し、混合して充分に撹拌する。有効成分１０−ＨＤＡは殆どが液相（エタノール相）へ抽出されるが、一方で、ミネラル類及びビタミン類は、あまり液相に抽出されず、多くは不溶性タンパク質等とともに沈殿する。次いで室温で放置して不溶物を充分に沈殿させる。」と記載されているように、ローヤルゼリー中の不溶性蛋白質を主成分とするものであり、引用例発明と相違するところはない。
　そうすると、本件発明１は、引用例発明をそのまま粉末として配合してローヤルゼリー含有食品としたものといえるから、引用例発明をそのまま粉末として配合してローヤルゼリー含有食品に供することに進歩性があるか否かを検討する。
　引用例１には、前記脱タンパクローヤルゼリーはこのタンパク成分のかなりを除去したものであり、ローヤルゼリーの機能を十分に発揮できないことから、不溶性タンパク質を過剰に除去することなく水不溶性タンパク質を水溶性タンパク質に変性して水溶性ローヤルゼリーとしたこと（上記記載事項（ｃ））、得られた水溶性ローヤルゼリーは粉末でもよく、食品等の分野で広く用いられること（上記記載事項（ｅ））が記載されているから、引用例１には「ローヤルゼリーの抽出残渣」は、ローヤルゼリーの機能の一部を担う作用を有するため、これを過剰に除去することなく有効利用しようとする課題が示され、そのようなものを粉末化して食品に供することも記載されている。
　更に、引用例１には、ローヤルゼリーは通常の形態、即ち生ローヤルゼリーでも、凍結乾燥ローヤルゼリーや、ローヤルゼリー中の不溶性タンパク質のみを取り出したものでもよいことが記載されており（上記記載事項（ｄ））、ローヤルゼリー中の不溶性タンパク質のみを有効利用することも示唆されている。
　そして、天然物からの抽出物を配合した機能性食品の製造において、廃棄物として処分されている不溶性の天然物からの抽出残渣を有効利用するために、天然物からの抽出残渣そのものを機能性食品に配合することは周知のことであるから（上記記載事項（ｆ））、引用例発明のローヤルゼリーの抽出残渣をそのまま粉末として配合してローヤルゼリー含有食品とすることは、機能性食品における周知技術の適用にすぎず、当業者が直ちに想到するところであり、それにより当業者が予期し得ない効果を奏するものでもない。
　そして、本件発明１の、ローヤルゼリーの有効成分を含有する食品を提供でき、栄養サプリメント剤として使用できるという明細書記載の効果も、上記記載事項(ｂ)等のローヤルゼリーの機能から当業者が予期し得る効果にすぎない。
　したがって、本件発明１は、本件の出願日前に頒布された引用例１に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
　なお、審判請求人は、審判請求書において「（１）抽出残渣を食品等に利用しようと当業者が想到したとしても、そもそも、ローヤルゼリーを抽出処理して得られる抽出残渣（不溶成分）は、概して粘稠なため、取り扱いが困難で、特に、より透明な抽出液分を得るために、または抽出効率の向上のために、珪藻土等の濾過助材に抽出残渣を吸着させるのが一般的だが、濾過後に吸着している抽出残渣を濾過助材から回収する作業は煩雑である、（２）引用例には、『ローヤルゼリーを摂取したとき、水に対して不溶性であることは消化管においてその作用を発揮しにくい』という問題点が記載され（上記記載事項(ｃ)）、そのため、引用例においては、抽出残渣を取り扱いやすく、製品の外観よく、かつ消化されやすく、利用するために可溶化処理、分散化処理して液状とするものであり、抽出残渣だけを単独で利用しようとする記載も示唆もない。」旨主張しているので検討する。
主張（１）
　取り扱いの便のため、ローヤルゼリーそのものを乾燥させることは、周知のことであるし、本件発明１においても、ローヤルゼリー抽出残渣の乾燥方法について特別な工夫がなされたものでもないこと、また、回収の煩雑さについても、引用例の「ローヤルゼリー中の不溶性タンパク質のみを取り出したもの」（上記記載事項（ｄ））も何らかの操作により回収されたものであるし、本件発明１においても、ローヤルゼリー抽出残渣の回収方法について特別な工夫がなされたものでもないことから、審判請求人の主張は採用できない。
主張（２）
　引用例においては、液体とした時の透明性、体内への吸収性を考慮して敢えて水溶性としているものであり、そのようなことを考慮しない場合には、蛋白質を不溶性のまま使用することは当業者が適宜なし得るところであるし、引用例に、「ローヤルゼリーを摂取したとき、水に対して不溶性であることは消化管においてその作用を発揮しにくい」という問題点が記載されているとしても、引用例によって、前記のとおり、ローヤルゼリーの機能の一部を担うローヤルゼリー中の不溶性タンパク質を有効利用するという課題が知られ、また、ローヤルゼリー中の不溶性タンパク質のみを有効利用することも示唆され、更に、機能性食品の製造において、天然物からの抽出残渣そのものを機能性食品に配合することは周知のことであることを併せ考慮すると、引用例の前記記載が、ローヤルゼリーの抽出残渣だけを単独で利用しようとすることの阻害要因になるとはいえないことから、審判請求人の主張は採用できない。
　  　　　　　　
４．　むすび
　
　以上のとおり、本件発明１は、その出願前日本国内において頒布された上記の引用例１に記載された発明及び周知技術に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、他の請求項に係る発明について判断するまでもなく、本件出願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。