【事件の表示】
　上記当事者間の特許第３５６８２０１号「健康食品および健康飲料」の特許無効審判事件についてされた平成１７年１１月　７日付け審決に対し，知的財産高等裁判所において審決取消の決定（平成１７年（行ケ）第１０８４５号，平成１８年４月４日決定）があったので，さらに審理のうえ，次のとおり審決する。 
【結　論】
　訂正を認める。
　特許第３５６８２０１号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。
　審判費用は，被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本件特許第３５６８２０１号の請求項１〜８に係る発明（以下，それぞれ「本件特許発明１〜８」という。）についての出願は，平成１５年７月２９日（優先権主張，２００２年７月２９日，日本国，２００３年６月２日，日本国）を出願日とする出願の特願２００３−２０３２５５号の一部を，特許法第４４条第１項の規定により，平成１５年８月２６日に分割出願したものであり，平成１６年６月２５日にその発明について特許の設定登録がされたものである。
　これに対して，平成１７年６月２１日付けで，請求人，ホーファー リサーチ リミテッドより本件特許発明１〜８について，本件無効審判の請求がなされ，平成１７年１１月７日付けで，本件特許発明１〜８についての特許を無効とする審決がなされたところ，平成１８年３月１５日付けで，被請求人，株式会社東洋新薬及びサントリー株式会社より，特許第３５６８２０１号の訂正審判の請求（訂正２００６−３９０３９号）がなされ，知的財産高等裁判所において当該審決取消の決定がなされた。
　特許法第１３４条の３第５項の規定により「訂正の請求」とみなされた，当該訂正審判の請求書について，平成１８年８月２１日付けで，請求人より弁駁書が提出され，平成１８年１０月６日付けで，被請求人より答弁書が提出され，平成１９年１月１６日付けで，請求人，被請求人の両者より，口頭審理陳述要領書が提出され，平成１９年１月３０日に口頭審理が行われ，平成１９年２月２０日付けで，請求人より弁駁書（補足）が提出された。
　
第２　訂正請求について
１．訂正の内容
　平成１８年３月１５日付けの訂正請求（以下，「本件訂正請求」という。）は，本件特許発明１〜８に係る明細書，特許請求の範囲及び図面を訂正請求書に添付した訂正明細書，特許請求の範囲及び図面（以下，「訂正明細書等」という。）のとおりに訂正しようとするものであり，訂正事項は，以下のとおりである。
　
（１）特許請求の範囲に係る訂正事項
　本件訂正請求は，特許請求の範囲を下記のとおり訂正することを求めるものである。
a. 訂正前の請求項１〜３を削除する。
b. 訂正前の請求項４を，以下のように訂正する。
「【請求項１】植物の葉を用いて調製した茶に，カテキン類を５重量％以上，ＯＰＣを２０重量％以上，およびプロアントシアニジンを７５重量％未満含有する松樹皮抽出物と，アスコルビン酸またはその誘導体とを配合した茶飲料であって，該茶飲料中に，プロアントシアニジンが３０〜２００ｍｇ／Ｌの濃度で含まれており，そして該茶飲料が，血球の流動性改善作用を有する，茶飲料。」
c. 訂正前の請求項５〜８を削除する。
　
（２）明細書及び図面に係る訂正事項
　本件訂正請求は，本件特許第３５６８２０１号の明細書及び図面の記載を下記のとおり訂正することを求めるものである。
　
d． 明細書の段落【０００１】を「本発明は，茶飲料を提供する。」と訂正する。
e． 明細書の段落【０００５】の「血液の流動性を改善し，かつ優れた血管保護作用を有する，血液の流動性改善組成物」を「血球の流動性を改善する組成物」と訂正する。
f． 明細書の段落【０００６】〜【０００９】及び【００１１】〜【００１５】を削除する。
g． 明細書の段落【００１０】を「本発明は，植物の葉を用いて調製した茶に，カテキン類を５重量％以上，ＯＰＣを２０重量％以上，およびプロアントシアニジンを７５重量％未満含有する松樹皮抽出物と，アスコルビン酸またはその誘導体とを配合した茶飲料であって，該茶飲料中に，プロアントシアニジンが３０〜２００ｍｇ／Ｌの濃度で含まれており，そして該茶飲料が，血球の流動性改善作用を有する，茶飲料に関する。」と訂正する。
h． 明細書の段落【００１６】を「以下，まず，本発明に用いられる成分について説明し，次に，本発明の茶飲料について説明する。」と訂正する。
i． 明細書の段落【００２１】の「松樹皮は，・・・本発明をおいてプロアントシアニジンの原料として好ましく用いられる。」を「松樹皮は，・・・本発明の原料として用いられる。」と訂正する。
j． 明細書の段落【００２２】の「プロアントシアニジンの調製」を「松樹皮抽出物の調製」と訂正する。
k． 明細書の段落【００２２】の「松樹皮の抽出物を例に挙げて，プロアントシアニジンの調製方法を説明する。」を「松樹皮抽出物の調製方法を説明する。」と訂正する。
l． 明細書の段落【００２６】の「松樹皮からプロアントシアニジンを抽出する方法は」を「抽出方法は」と訂正する。
m． 明細書の段落【００３３】の「本発明の血液流動性改善組成物においてプロアントシアニジンとして用いられる松樹皮抽出物は」を「松樹皮抽出物は」と訂正する。
n． 明細書の段落【００３７】の「本発明に用いるプロアントシアニジン」を「本発明に用いる松樹皮抽出物」と訂正する。
o． 明細書の段落【００３７】の「本発明の血液流動性改善組成物においては，プロアントシアニジンとして代表的に用いられる上記の原料植物からの抽出物が用いられる。特に松樹皮抽出物には」を「松樹皮抽出物には」と訂正する。
p． 明細書の段落【００３８】　を「本発明においては，ＯＰＣを２０重量％以上含有する松樹皮抽出物が用いられる。好ましくは，３０重量％以上である。」と訂正する。
q． 明細書の段落【００３９】の「血流改善効果」を「血球の流動性改善効果」と訂正する。
r． 明細書の段落【００４０】を「また，松樹皮抽出物中のプロアントシアニジンの含有量が高濃度となると，プロアントシアニジン自身の生理活性が低くなることがあるため，抽出物中のプロアントシアニジン含有量は７５重量％未満，より好ましくは５５重量％未満である。」と訂正する。
s． 明細書の段落【００４５】の「また，本発明の血液流動性改善組成物を摂取すると，」を削除する。
t． 明細書の段落【００４５】の「血球の流動性を改善することで，血液の流動性を改善する。」を「血球の流動性を改善する。」と訂正する。
u． 明細書の段落【００４６】を「プロアントシアニジン，特にＯＰＣの効果をより効率よく発揮させるため，アスコルビン酸またはその誘導体を添加する。飲料とする場合，プロアントシアニジンとアスコルビン酸またはその誘導体とを共存させることにより，よりプロアントシアニジンの効果を高めることができる。」と訂正する。
v． 明細書の段落【００４７】の「本発明の血液流動性改善組成物に含有されるアスコルビン酸」を「アスコルビン酸」と訂正する。
w． 明細書の段落【００４８】の「血液の流動性」を「血球の流動性」と訂正する。
x． 明細書の段落【００４９】の「水溶液にプロアントシアニジンを配合する場合，例えば，飲料に」を「飲料に」と訂正する。
y． 明細書の段落【００５０】を削除する。
z． 明細書の段落【００５１】の「本発明の血液流動性改善組成物は，さらに必要に応じて，カテキン類を含んでもよい。」を削除する。
A-a. 明細書の段落【００５２】を「このようなカテキン類を含有することによって，さらに優れた血球の流動性改善効果を発揮し得る。」と訂正する。
A-b. 明細書の段落【００５３】の「原料植物由来のプロアントシアニジン，特に植物抽出物には，」を「植物抽出物には，」と訂正する。
A-c. 明細書の段落【００５３】の第２行目〜第５行目を「カテキン類は，上記原料植物抽出物に，５重量％以上，好ましくは１０重量％以上含有されている。ＯＰＣを２０重量％以上含有する原料植物抽出物に，カテキン類が５重量％以上含有されるように調製される。」と訂正する。
A-d. 明細書の段落【００５４】の「本発明の血液流動性改善組成物は，」を「本発明においては，」と訂正する。
A-e. 明細書の段落【００５６】〜【００６０】を削除する。
A-f. 明細書の段落【００６１】の「プロアントシアニジンとアスコルビン酸またはその誘導体とを含有する飲料」を「飲料」と訂正する。
A-g. 明細書の段落【００６１】を「血流改善に重要とされている水分補給の要素を加え，さらにアスコルビン酸またはその誘導体を含有するプロアントシアニジン配合飲料がより好ましい。この場合の水分補給量は１００ｍＬ以上が好ましい。」と訂正する。
A-h. 明細書の段落【００６２】を削除する。
A-i. 明細書の段落【００６３】の「上記の飲料において，プロアントシアニジンとして松樹皮抽出物を用いることが好ましい。」を「上記の飲料において，プロアントシアニジンとして松樹皮抽出物を用いる。」と訂正する。
A-j. 明細書の段落【００６４】を「なお飲料中のプロアントシアニジンは，１０ｍｇ／Ｌより高い濃度では，特有の香味を示す。」と訂正する。
A-k. 明細書の段落【００６５】の「一方，」を削除する。
A-l. 明細書の段落【００６５】の「プロアントシアニジンを２〜２００ｍｇ／Ｌ，好ましくは５〜２００ｍｇ／Ｌ，さらに好ましくは３０〜２００ｍｇ／Ｌの割合で茶類と配合する」を「プロアントシアニジンを３０〜２００ｍｇ／Ｌの割合で茶類と配合する」と訂正する。
A-m. 明細書の段落【００６５】の「血液流動性改善効果」を「血球の流動性改善効果」と訂正する。
A-n. 明細書の段落【００６５】の「また，１００ｍＬ以上のドリンクタイプの飲料に関しても，香料または天然果汁（例えば，レモン果汁など）のマスキング効果が強いものを配合した場合には，プロアントシアニジンを上記と同様，高濃度で配合し得る。」を削除する。
A-o. 明細書の段落【００６６】を「茶飲料には，上記のようにカテキン類が含まれており，プロアントシアニジンを含有する松樹皮抽出物を加えることによって，今までの茶飲料にはない血球の流動性改善効果が付加される。この茶飲料における上記効果は，上記の他の飲料における効果に比べて高く，このような茶飲料は健康飲料として有用である。」と訂正する。
A-p. 明細書の段落【００６７】を「プロアントシアニジンを含有する植物抽出物の中でも，水や熱水，エタノールを用いて抽出された松樹皮抽出物が他の植物抽出物に比べて，特に血球の流動性改善効果が高い。」と訂正する。
A-q. 明細書の段落【００６９】〜【００７１】，【００７５】，【００７６】，【００７８】，【００７９】，【００８５】，【００８６】，【００９０】，【００９１】，【００９３】，【００９５】，【００９９】，および【０１０５】の「実施例」を「参考例」と訂正する。
A-r. 明細書の段落【００７７】，【００７８】，【００７９】，【００８５】，【００８６】，【００９０】，【００９１】，【００９３】，および【００９５】の「比較例」を「比較参考例」と訂正する。
A-s. 明細書の段落【００８７】の「本発明の組成物から製造された食品１〜５」を「食品１〜５」と訂正する。
A-t. 明細書の段落【００９２】の「食品１〜５を摂取した群は，血流量が増加していることから，本発明の血液流動性を改善する組成物は，組織における血流量の増加，すなわち血流改善効果が得られていることが分かる。」を「食品１〜５を摂取した群は，組織における血流量の増加，すなわち血流改善効果が得られていることが分かる。」と訂正する。
A-u. 明細書の段落【００９６】の「本発明の組成物から製造された食品１，２，および５」を「食品１，２，および５」と訂正する。
A-v. 明細書の段落【００９７】，【００９９】，および【０１００】の「実施例１９」を「実施例１」と訂正する。
A-w. 明細書の段落【００９７】，【００９９】，【０１０１】，【０１０２】，【０１０５】，および【０１１１】の「プロアントシアニジン配合茶飲料」を「茶飲料」と訂正する。
A-x. 明細書の段落【００９７】，【００９８】，【００９９】，【０１００】，【０１０１】，【０１０２】，および【０１０８】の「飲料」を「茶飲料」と訂正する。
A-y. 明細書の段落【００９８】および【００９９】の「比較例５」を「比較例１」と訂正する。
A-z. 明細書の段落【００９８】の「実施例１５」を「実施例１」と訂正する。
B-a. 明細書の段落【００９９】の「実施例２０」を「実施例２」と訂正する。
B-b. 明細書の段落【００９９】，【０１００】，および【０１１０】の「プロアントシアニジン配合飲料」を「茶飲料」と訂正する。
B-c. 明細書の段落【０１００】の「実施例１９のプロアントシアニジン配合飲料」を「実施例１の茶飲料」と訂正する。
B-d. 明細書の段落【０１００】の「比較例５のプロアントシアニジンを配合しない飲料」を「比較例１の茶飲料」と訂正する。
B-e. 明細書の段落【０１０１】〜【０１０５】および【０１０９】〜【０１１１】の「実施例２１」を「実施例３」と訂正する。
B-f. 明細書の段落【０１０２】，【０１０４】，および【０１０８】〜【０１１０】の「実施例２２」を「比較例２」と訂正する。
B-g. 明細書の段落【０１０３】，【０１０４】，および【０１０８】〜【０１１０】の「比較例６」を「比較例３」と訂正する。
B-h. 明細書の段落【０１０５】の「実施例２３」を「実施例４」と訂正する。
B-i. 明細書の段落【０１１０】の「実施例２１および２２」を「実施例３」と訂正する。
B-j. 明細書の段落【０１１１】の「実施例２４」を「参考例１９」と訂正する。
B-k. 明細書の段落【０１１１】の「プロアントシアニジンを含有する茶飲料」を「茶飲料」と訂正する。
B-l. 明細書の段落【０１１５】の「実施例２５」を「実施例５」と訂正する。
B-m. 明細書の段落【０１１５】および【０１１８】の「プロアントシアニジン高濃度配合茶飲料」を「茶飲料」と訂正する。
B-n. 明細書の段落【０１１５】の「緑茶（ほうじ茶）にプロアントシアニジンを配合した飲料を調製した。ほうじ茶７ｇ」を「緑茶（ほうじ茶）７ｇ」と訂正する。
B-o. 明細書の段落【０１１６】の「実施例２６」を「参考例２０」と訂正する。
B-p. 明細書の段落【０１１６】の「プロアントシアニジン低濃度配合茶飲料」を「茶飲料」と訂正する。
B-q. 明細書の段落【０１１８】の「実施例２７」を「参考例２１」と訂正する。
B-r. 明細書の段落【０１２０】の「実施例２８および２９」を「参考例２２および２３」と訂正する。
B-s. 明細書の段落【０１２０】の「比較例７」を「比較参考例５」と訂正する。
B-t. 明細書の段落【０１２０】の「本発明の組成物の有効成分であるプロアントシアニジンの血管保護効果を検討するために」を「血管保護効果を検討するために」と訂正する。
B-u. 明細書の段落【０１２２】の「実施例２８」を「参考例２２」と訂正し，「実施例２９」を「参考例２３」と訂正し，そして「比較例７」を「比較参考例５」と訂正する。
B-v. 明細書の段落【０１２３】の「プロアントシアニジンを含有する飼料１」を「飼料１」と訂正する。
B-w. 明細書の段落【０１２４】の「本発明の血液流動性改善組成物は，単に血液の流動性や血球の流動性を改善するだけでなく，血管の柔軟性や強度を改善する。したがって，生体内の血流の改善，特に抹消における血流改善効果が得られる。さらに，血流が改善されることにより，体全体の健康状態も改善される。特に，この組成物は，プロアントシアニジンとアスコルビン酸またはその誘導体とを含有する飲料（飲料組成物）として，有用である。」を「本発明は，プロアントシアニジンとアスコルビン酸またはその誘導体とを含有する飲料として，有用である。」と訂正する。
B-x. 明細書の段落【０１２５】の【図１】および【図２】の「飲料」を「茶飲料」と訂正する。
B-y. 図面の【図１】および【図２】の「実施例１９」を「実施例１」と，「比較例５」を「比較例１」と訂正する。
B-z. 図面の【図３】の「実施例２１」を「実施例３」と訂正する。
　
２．訂正の適否についての判断
（１）特許請求の範囲に係る訂正事項について
（ａ）訂正事項a.及びc.について
　訂正事項a.及びc.は，特許第３５６８２０１号発明の明細書中の特許請求の範囲の請求項１〜８において，請求項１〜３及び５〜８を削除するものであり，特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。また，上記訂正事項a.及びc.は，願書に添付した明細書又は図面に記載された事項の範囲内のものであって，かつ，実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものではない。
　
（ｂ）訂正事項b.について
　訂正前の請求項４は，以下のとおりである。
「【請求項４】カテキン類を５重量％以上，およびＯＰＣを２０重量％以上含有する松樹皮抽出物と，アスコルビン酸またはその誘導体とを含有する，飲料。」
　そうしてみると，訂正事項b.は，訂正前の請求項４で特定される事項について，
b-1. 「カテキン類を５重量％以上，およびＯＰＣを２０重量％以上含有する松樹皮抽出物」の組成比を，カテキン類及びＯＰＣの組成比の特定に加えて，「プロアントシアニジンを７５重量％未満含有する」とし，
b-2.「飲料」を，「植物の葉を用いて調製した茶」からなる「茶飲料」とし，
b-3. この茶飲料中に，「プロアントシアニジンが３０〜２００ｍｇ／Ｌの濃度で含まれ」るとし，
b-4. 当該茶飲料が，「血球の流動性改善作用を有するものである」と，
特定したものであるといえる。
　
　b-1.及びb-3.は，それぞれ，松樹皮抽出物及び茶飲料に含まれるプロアントシアニジンの含有量（濃度）を特定することにより，訂正前における発明を特定するための事項を概念的に下位のものにしたものであり，また，b-2.は，飲料の代表的なものである「植物の葉を用いて調製した茶」からなる「茶飲料」と特定することにより，訂正前における発明を特定するための事項を概念的に下位のものにしたものである。
　また，b-4.は，当該茶飲料を，「血球の流動性改善」作用を有するものに特定することにより，訂正前における発明を特定するための事項を概念的に下位のものにしたものであるか，或いは，当該茶飲料が本来有する作用を明りょうにしたものである。
　そうであるから，訂正事項b.は，特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号又は第３号に規定する特許請求の範囲の減縮又は明りょうでない記載の釈明を目的とするものである。また，上記訂正事項b.は，実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものではなく，特許法第１３４条の２第５項において準用する同法第１２６条第４項に規定する要件を満たすものである。
　
　さらに，本件特許第３５６８２０１号の明細書には，以下の記載がある。
「【００４０】また，植物（樹皮）抽出物中のプロアントシアニジンの含有量は特に制限されないが，・・・好ましくは７５重量％未満，・・・であることが好ましい。」，
「【００４５】・・・本発明の血液流動性改善組成物を摂取すると，・・・血球の流動性を改善することで，血液の流動性を改善する。」，
「【００６５】一方，プロアントシアニジンを高濃度で飲料に配合する場合には，独特の香味を効果的にしかも天然素材でマスキングする方法として，緑茶を始め，松葉茶，ウーロン茶，紅茶，麦茶，その他ブレンド茶などの茶類に配合することが有効であることを確認した。プロアントシアニジンを・・・，さらに好ましくは３０〜２００ｍｇ/Ｌの割合で茶類と配合することにより，茶類の香味を落とさずに配合可能である。・・・」，
「【００８９】以上のことから，プロアントシアニジンを含有する食品が血球の流動性の改善を伴う血液の流動性を改善する効果を有し，・・・」，
「【０１１４】・・・植物の葉を用いて調製した茶飲料（緑茶，松葉茶，ウーロン茶，および紅茶）は，穀物を用いて調製した茶飲料（麦茶）に比べて，優れた嗜好性を有することがわかる。特に植物の葉を用いて調製した茶については，「プロアントシアニジンまたは松樹皮由来の収斂味が低減された」または「香味が良くなった」という意見があった。この中でも，特に緑茶が嗜好性に優れていることがわかった。」
　
　これらの記載からみれば，上記訂正事項b.は，願書に添付した明細書又は図面に記載された事項の範囲内のものであり，特許法第１３４条の２第５項において準用する同法第１２６条第３項に規定する要件を満たすものである。
　
（２）明細書及び図面に係る訂正事項について
　訂正事項d.〜z.，A-a.〜A-z.及びB-a.〜B-z.は，特許請求の範囲の記載と，明細書及び図面の記載との整合をとるためのものであり，特許法第１３４条の２第１項ただし書第３号に規定する明りょうでない記載の釈明を目的とするものである。そして，上記訂正事項d.〜z.，A-a.〜A-z.及びB-a.〜B-z.は，願書に添付した明細書又は図面に記載された事項の範囲内のものであって，かつ，実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものではなく，特許法第１３４条の２第５項において準用する同法第１２６条第３項及び第４項に規定する要件を満たすものである。
　
３．まとめ
　したがって，平成１８年３月１５日付けの訂正は，特許請求の範囲の減縮又は明りょうでない記載の釈明を目的とし，いずれも，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載されている事項の範囲内の訂正であり，また，実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものではない。
　よって，本件訂正は，特許法第１３４条の２第１項ただし書き，及び，同条第５項において準用する同法第１２６条第３項及び第４項の規定に適合するので適法な訂正と認める。　
　
第３　請求人の主張
　請求人は，特許第３５６８２０１号を無効とするとの審決を求め，証拠方法として，甲第１〜４３号証を提出し，その理由の概要として，以下の（１）〜（２）を主張している。
　
（１）本件訂正請求によって訂正された特許発明は，特許出願前に頒布された刊行物である甲第７〜９，１２，１５〜１７，２５及び３０〜３８号証の記載から容易に発明できたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり，本件特許は同法第１２３条第１項第２号に該当し，無効とすべきである。
　
（２）発明の詳細な説明の欄には，本件訂正請求によって訂正された特許発明を裏付ける実施例の記載がなく，特許法第３６条第６項第１号に違反しているから，本件特許は同法第１２３条第１項第４号に該当し，無効とすべきである。
　
　なお，上記（１）については，請求人は，請求人が提出した平成１８年８月２１日付け弁駁書において，本件訂正による訂正事項（請求人のいう「訂正事項１〜４」（第３頁））によっても，本件訂正請求によって訂正された特許発明に進歩性がないことを主張しており，そこでは，訂正事項１について，「・・・，審判請求書（合議体注；平成１７年６月２１日付け審判請求書）第２６〜３０頁（第四．本件発明４を無効とすべきである理由）及び同書第３４〜３５頁（第七．本件発明７を無効とすべきである理由）にて主張したとおり，刊行物甲１７（・・・），甲１５（・・・），甲１６（・・・）の引用箇所の開示内容及び甲７（・・・），甲８（・・・）及び甲９（・・・）に開示されている。」（第４頁第８〜１４行）と述べ，訂正事項２〜４については，甲第７，９及び３０〜３８号証（第５頁第８〜２４行，第６頁下から第９〜８行）及び甲第８，９，１２及び２５号証（第１１頁下から第７行〜第１２頁下から第９行）に基づいて，本件訂正請求によって訂正された特許発明に進歩性がないことを主張している。
　
甲第１号証：商品「ピクノジェノールライフ」の写真 
甲第２号証：株式会社トレードビア代表取締役社長松下祐治の陳述書 
甲第３号証：平成９年８月２６日付夕刊フジ　第１０面，１１面 
甲第４号証：商品「自然の恵みピクノジェノールＣカプセル」の写真 
甲第５号証：ベータ食品株式会社代表取締役河地富晴による「ピクノジェノールＣカプセル」の発売証明 
甲第６号証：中日本カプセル株式会社代表取締役社長山中穣による「ピクノジェノールＣ」の製造に関する試験成績表 
甲第７号証：ホーファー　リサーチ　リミテッド最高執行責任者副社長 ビクターフェラーリによる「ピクノジェノール」の成分についての陳述書 
甲第８号証：バート・シュビッタース，外１名著，「２１世紀の生体防御物質ＯＰＣ」フレグランスジャーナル社（平成９年１０月３０日発行）１６〜２０頁，３６〜３９頁，６３〜６４頁 
甲第９号証：「ＷＨＯＬＥ　ＦＯＯＤＳ」１４巻３号，１９９１年３月号，８３頁，９７頁 
甲第１０号証：特開２００１−１０６６３４号公報 
甲第１１号証：米国特許第５７２０９５６号明細書 
甲第１２号証：久郷晴彦著「驚異の成分フランス海岸松エキス」株式会社コスモトゥーワン（平成１２年１２月１日発行）１６〜１７頁，２０〜２４頁，６２〜６３頁 
甲第１３号証：小濱隆文著「子宮内膜症・月経困難症はよくなります！」株式会社メタモル出版（２０００年１１月９日発行）７０〜７２頁，９２〜９３頁 
甲第１４号証：「薬剤研究のヨーロッパ会報」７巻２号（１９９９年５月３０日）１９〜２５頁 
甲第１５号証：特開２００１−２７０８８１号公報 
甲第１６号証：特開２０００−１２５８２３号公報 
甲第１７号証：カナダ特許第２２５６１３３号公報 
甲第１８号証：特願２００２−２１９１７５の願書及び明細書 
甲第１９号証：特願２００３−１５６６４７の願書及び明細書　 
甲第２０号証：特開２００５−４７８１８号公報 
甲第２１号証：特許３５６８２０１号公報 
甲第２２号証：「特許・実用新案審査基準」第II部第２章１８〜１９頁 
甲第２３号証：ＶＩＣ　ＮＥＷＳＬＥＴＴＥＲ　２００１年１１月　Ｎｏ．１０４　西堀すき江「クエン酸と血流改善について」 
甲第２４号証：米国特許第４６９８３６０号明細書
甲第２５号証：特開２００３−１２８５６０号公報
甲第２６号証：ビタミン栄養学研究国際誌４９巻３号３０７〜３１１頁
甲第２７号証：ピクノジェノールの注文書（注文者：プラントルガンベーク社，注文の日付：１９８２年９月２１日）
甲第２８号証：請求書（請求者：ホーファオーバシーズ社，請求書の日付：１９８４年１０月３日）
甲第２９号証：業界紙「ヘルスライフビジネス」２００１年２月１日付　第１面（発行所：株式会社ヘルスビジネスマガジン社）
甲第３０号証：分析報告書（報告者：ＩＢＣ研究所　化学ディレクター　デネシュ　パテル博士）
甲第３１号証：成分証明書（証明者：バイオランデス品質管理マネージャー：フィリップ　コチエル）
甲第３２号証：無効２００５−８０３６４（特許第３５３３３９２号無効審判請求事件）において提出された実験成績報告書（作成日：平成１８年３月１５日，作成者：株式会社東洋新薬　竹田　典雄）
甲第３３号証：ピクノジエノール分析証明書　バッチ　Ｇ　１３３０（証明者:バイオランデス・アロマ　マリオン・ボイレツ）
甲第３４号証：ピクノジエノール分析証明書　バッチ　Ｆ　１３００
甲第３５号証：ピクノジエノール分析証明書　バッチ　Ｇ　１３７０
甲第３６号証：ピクノジエノール分析証明書　バッチ　Ｇ　１３９０
甲第３７号証：ピクノジエノール分析証明書　バッチ　Ｇ　１４２０
甲第３８号証：ピクノジエノール分析証明書　バッチ　Ｇ　１４８０
甲第３９号証の１：２００３年（平成１５年）５月７ 日　ＨＪ健康食品新聞１面（発行所：食品化学新聞社（東京都千代田区神田神保町3-2-8））
甲第３９号証の２：同上新聞　２面
甲第４０号証：ピクノジエノール分析証明書　バッチ　Ｃ　４５０
甲第４１号証：ピクノジエノール分析証明書　バッチ　Ｄ　４７０
甲第４２号証：「ビクノジエノール」　バッチＣ４　５０及びＤ　４７０の成分についての陳述書（証明者：ホーファーリサーチリミテッド，最高執行責任者及び取締役副会長：ビクター　フェラーリ）
甲第４３号証：書籍「老化予防食品の開発」の内表紙，１３９〜１４１頁，奥付
　
第４　被請求人の主張
　一方，被請求人は，証拠方法として，乙第２５〜４６号証を提出し，平成１８年１０月６日付け答弁書において，「訂正に係る請求項１は，特許法第２９条第２項の規定に該当せず，特許法第３６条第６項第１号に違反していない」旨，主張する（第１１頁第１８〜１９行）。
　なお，被請求人が提出した証拠方法については，「平成１８年３月１５日付け訂正審判請求書に添付した「甲第２５号〜甲第４２号証」，平成１８年１０月６日付け審判事件答弁書に添付した「甲第４３号証」及び平成１９年１月１６日付け口頭審理陳述要領書に添付した「甲第４４号証〜甲第４６号証」の書証番号を「乙第２５号証〜乙第４６号証」と訂正する。」ことは，第１回口頭審理調書に記載のとおりである。
　
乙第２５号証：「レオロジー工学とその応用技術」の第５章，第３節「赤血球のレオロジー」（２００１年１月１２日発行）６０１〜６０８頁 
乙第２６号証：「天然薬物化学」廣川書店（昭和６１年４月１５日発行）第１２４頁 
乙第２７号証：特開平７−２４３１３号公報 
乙第２８号証：「註解特許法」（上巻）中山信弘編（第３版）（平成１２年８月２５日発行）第２３２頁 
乙第２９号証：J. Agric. Food Chem, 1982, 30, 1087‐1089 
乙第３０号証：特表２００３−５３１８３３号公報 
乙第３１号証：特表平８−５０４２１３号公
乙第３４号証：平成１８年１月１２日付株式会社東洋新薬社員竹田典雄作成の陳述書
乙第３５号証：平成１８年１月１２日付株式会社東洋新薬社員竹田典雄作成の陳述書
乙第３６号証：平成１８年２月２１日付株式会社東洋新薬社員竹田典雄作成の「ピクノジェノールＤ４７０」についての陳述書
乙第３７号証：平成１８年３月７日付株式会社東レリサーチセンター作成の分析結果報告書(松樹皮抽出物含有製剤の組成分析)
乙第３８号証：平成１８年３月７日付株式会社東レリサーチセンター作成の分析結果報告書(松樹皮抽出物の組成分析)
乙第３９号証：月刊ナーシング，Vol.２１，No1.，２００１年１月号第８６〜８９頁，株式会社学習研究社発行
乙第４０号証：「ピクノジェノール　コストパフォーマンス比較表」(インターネットからのダウンロード印刷物)
乙第４１号証：マスケリエ及びシュビッタース共著，「21世紀の生体防御物質ＯＰＣ」，フレグランスジャーナル社（平成９年１０月３０日発行）第５０〜５７頁，第６２〜６７頁
乙第４２号証：特開２００４−４９１３５号公報
乙第４３号証：Bull. Soc. Pharm. Bordeaux，1990年，第129巻，第51-65頁
乙第４４号証：株式会社東洋新薬による製品名「フラバンジェノール」の製品規格書
乙第４５号証：株式会社東洋新薬によるフラバンジェノールの分析値についての報告書
乙第４６号証：株式会社東洋新薬による秘密保持契約書
　
第５　本件訂正特許発明
１．本件訂正特許発明について
　本件訂正請求によって訂正された特許発明は，訂正明細書等の記載からみて，その特許請求の範囲の請求項１に記載されたとおりのものと認められるところ，その請求項１に係る発明（以下，「本件訂正特許発明」という。）は，次のとおりのものである。
　
「【請求項１】植物の葉を用いて調製した茶に，カテキン類を５重量％以上，ＯＰＣを２０重量％以上，およびプロアントシアニジンを７５重量％未満含有する松樹皮抽出物と，アスコルビン酸またはその誘導体とを配合した茶飲料であって，該茶飲料中に，プロアントシアニジンが３０〜２００ｍｇ／Ｌの濃度で含まれており，そして該茶飲料が，血球の流動性改善作用を有する，茶飲料。」
　
２．優先権の主張について
　本件訂正特許発明は，「茶飲料」であるが，優先権主張の基礎となる特願２００２−２１９１７５号（以下，「先出願１」という。）の特許請求の範囲，明細書及び図面（明細書等）には，「茶飲料」は記載されておらず，先出願１の出願時の技術常識を参酌しても，本件訂正特許発明の「茶飲料」が，先出願１の明細書等の記載から自明な事項であるともいえない。
　それゆえ，優先権主張の効果が認められるのは，本件訂正特許発明が，その明細書等に記載されている特願２００３−１５６６４７号（以下，「先出願２」という。）に基づくもののみであり，本件訂正特許発明の進歩性等の判断は，先出願２の出願日である２００３年６月２日（以下，「第２優先日」という。）に基づいて行う。
　
第６　甲号証の記載事項
１．甲第１５号証：特開２００１−２７０８８１号公報（下線は，合議体による。）
「【発明の名称】プロアントシアニジン含有組成物」
「【請求項１】プロアントシアニジンと，ヒドロキシル基を有するアミノ酸または該アミノ酸を含むジペプチドとを含有する組成物。」，
「【請求項９】  請求項１〜８のいずれかに記載の組成物を含有する飲料。」，
「【００１２】・・・プロアントシアニジンとしては，該フラバン−７−オール誘導体の構造単位を，好ましくは２〜１０個，さらに好ましくは２〜４個もつものが使用される。」，
「【００１４】・・・プロアントシアニジンは，ブドウ属，・・・マツ属・・・等に属するブドウ，・・・マツ・・・等の
各種の植物から抽出精製して得られる
「【００２２】・・・本発明の飲料の形態としては，果実酒等の酒類ならびにソフトドリンク，健康ドリンク，スタミナドリンク，ビタミンドリンク，果汁飲料等があげられる。本発明の飲料は，（１）・・・（２）植物原料またはその加工品を熱水抽出して得られる飲料，例えば，麦茶，緑茶，ウーロン茶，紅茶，カキノハ茶，クコ茶等の各種茶類，（３）・・・等のプロアントシアニジンを含有する飲料に，ヒドロキシル基を有するアミノ酸又はヒドロキシル基を有するアミノ酸を含むジペブチドを配合することにより得ることができる。・・・」，
「【００４５】実施例１２　ビタミンドリンクの調製　ブドウ種子由来プロアントシアニジン０．３ｇ　・・・
アスコルビン酸
　
２．甲第８号証：バート・シュビッタース，外１名著，「２１世紀の生体防御物質ＯＰＣ」フレグランスジャーナル社（平成９年１０月３０日発行）１６〜２０頁，３６〜３９頁，６３〜６４頁（下線は，合議体による。）
「２１世紀の生体防御物質　ＯＰＣ」（標題），
「
ポリフェノール
カテキンまたはＯＰＣと呼ばれる無色の物質である
「フラバノールは，すべての構造がただひとつの分子flavan-3-olによってできている。・・・」（第１９頁第１〜２行），
「4) FLAVAN-3-OL構造をもつこのグループは，すべてビオフラバノールまたはフラバノールとみなす。」（図2.1），
「ピクノジェノール
1979年の論文において，マスケリエは，このフラバノールのグループを「ピクノジェノール（pycnogenols）と呼ぶことを提案している。・・・元々の用語がpycnogenolsと複数になっているのは，それぞれがpycnogenolである単量体，２量体，３量体を含んでいることを示したいと考えたからである。」（第２０頁第３〜１９行），
「ＯＰＣの植物供給源
　実際，ＯＰＣはあらゆる植物に見出される。医学的，栄養学的な目的のためにＯＰＣを使いたいと考えた場合，
ＯＰＣを多くの植物から抽出する
松の樹皮とブドウの種子が，信頼性の高いＯＰＣの工業原料であることが明らかになった
「ビタミンＣとＯＰＣの相乗的な関係が，繰り返し明らかになる。・・・セント・ジェルジによる発見以来，アスコルビン酸は，補因子の存在により効果が高まることが知られてきた。マスケリエたちは，１９７６年にＯＰＣがビタミンＣ補因子の条件を完全に満たすことを証明する試験を行った。」（第６３頁第２〜１１行），
「・・・しかし，欠乏食にＯＰＣを補助すると，動物たちは完壁な状態で生き続けることができた。この方法でマスケリエは，少量のアスコルビン酸と十分な量のＯＰＣを与えられたモルモットの生存をモニターした。この試験によって，ＯＰＣにはビタミンＣの節約効果があることが決定的に証明された。・・・」（第６３頁第１７〜２１行） 
　
３．甲第９号証：「ＷＨＯＬＥ　ＦＯＯＤＳ」１４巻３号，１９９１年３月号，８３頁，９７頁 （下線は，合議体による。）
「・・・しかしながら，ピクノジェノールは，防護だけでなく，治療にも役立つのである。証明されたピクノジェノールの利点として，以下のことが挙げられる。　　　　・毛細血管，動脈及び静脈の強化。　・
血液循環の改善
「ピクノジェノール（ピク・ナ・ジェ・ノールと発音される）は，果物，野菜，その他の植物で発見された栄養素からなる，特許された混合物である。（５）ピクノジェノールは，ビタミンＣと相乗的に働き，いわばビタミンＣの『協力者』として，その作用を増進する。」（第８３頁中欄下から第８行〜末行），
「ピクノジェノールのバイオフラボノイドは，ブドウや他の果実や野菜から抽出できるが，特許された商業用の原料はヨーロッパ海岸松（Pinus maritime又はPinus pinaster）の樹皮である。」（第８３頁右欄第１８〜２４行），
「ピクノジェノールは，実際には
プロアントシアニジンのオリゴマーと単量体の混合物である。混合割合は，プロアントシアニジンのオリゴマー８５％と，プロアントシアニジンの単量体８％と，水分７％である
「血管：ピクノジェノールは，末梢循環を改善し，失われた毛管作用を復活させ，弱い血管を強化する。（１１−１５）血管は，適切なプロアントシアニジンの栄養で，より回復力を増す。・・・ピクノジェノールは，毛細血管の壁の膜におけるビタミンＣの作用を増大し，毛細血管中のコラーゲンを増強する。」（第９７頁中欄第４〜１６行）
　
４．甲第１０号証：特開２００１−１０６６３４号公報（下線は，合議体による。）
「【請求項１】プロアントシアニジンを含有する植物抽出物を有効成分とする月経困難症治療薬。」，
「【０００５】フランス海岸松樹皮抽出物＝ＦＲＥＮＣＨ　ＭＡＲＩＴＩＭＥ　ＰＩＮ　ＢＡＲＫ　ＥＸＴＲＡＣＴＳとは，フランスのボルドー地方の海岸に植生する学名：ＰＩＮＵＳ　ＰＩＮＡＳＴＥＲ(ＦＲＥＮＣＨ　ＭＡＲＩＴＩＭＥ)という松の樹皮からの抽出物である(米国特許第３４３６４０７号)。ピクノジェノール（スイスのホーファー・リサーチ社の商品名）として，現在では世界的に広く栄養補助食品として使用されている。フランス海岸松樹皮抽出物は，ＯＰＣ（オリゴメリックプロアントシアニジン）を主体とした約４０種類の有機酸を含む生体フラボノイド複合体である。その薬理機序としては，・・・３）末硝血管拡張作用　４）血小板凝集阻止能（米国特許第４６９８３６０号）　５）末梢血管抵抗減弱作用　７）ビタミンＣの生体内作用に対する増強作用」，
「【０００８】・・・（フランス海岸松樹皮抽出物について）フランス海岸松樹皮抽出物の抽出法は米国特許第３４３６４０７号に詳細に記載されているとおり，抽出法，一般的性状，組成，容量は次のとおりである。（１）抽出法(米国特許第３４３６４０７号)粗い粉末にした１００ｋｇフランス海岸松樹皮を３５０ｌの沸騰水で１２時間抽出処理し，かすを絞り，抽出と絞りの合計液量が２５０ｌの液を集める。この液を２０℃に冷却し濾過する。濾液に塩化ナトリウムを飽和するまで加える。沈澱物を濾過して取り除く。濾液を酢酸エチルで３回，各回とも水槽の１／１０量を用いて抽出する。その酢酸エチルを集め，無水硫酸ナトリウム(NaSO4)で乾燥し，減圧下でその量の１／５になるまで蒸留する。次に，物理的に撹拌しながら３倍量のクロロフォルムに注ぐ。プロアントシアニジンが沈澱し，それを濾過して集める。酢酸エチルに再溶解して精製し，クロロフォルム中で新たに沈澱物を得る。最終的にクロロフォルムで洗い，５０℃を越えぬ温度で乾燥させる。」，
「【００１１】・・・
フランス海岸松樹皮抽出物の組成成分は，プロアントシアニジン類８０〜８５ｗｔ％，カテキン及びエピカテキン５ｗｔ％，カテキン及びエピカテキンの前駆物質であるカフェイン酸を含む有機酸２〜４ｗｔ％，水８ｗｔ％以下，夾雑物残部である
　
５．甲第２５号証：特開２００３−１２８５６０号公報（下線は，合議体による。）
「【請求項１】プロアントシアニジンを有効成分とする血液流動性改善剤。」，
「【００１０】プロアントシアニジンを含有する植物としては，たとえば，ブドウ，・・・，マツ，・・・などが挙げられ，これらの植物体から公知の方法で抽出して得ることができる。」，
「【００１５】・・・
実験例１
１．パネル
・・・プロアントシアニジン含有カプセル（キッコーマン（株）製「ヴィノパワー」，プロアントシアニジン２００ｍｇ分）を，・・・飲用させた。・・・」，
「【００１７】３．測定
採取した血液は，細胞マイクロレオロジー測定装置（MC-FAN），日立原町電子工業（株）製）を用い・・・。」，
「【００２０】５．評価　・・・
プロアントシアニジン自身が血流改善作用を有することが認められた。」，
「【００２１】実験例２
１．パネル
・・・プロアントシアニジン含有カプセル（キッコーマン（株）製「ヴィノパワー」，プロアントシアニジン２００ｍｇ分）を，・・・飲用させた。・・・」，
「【００２６】５．評価　・・・
プロアントシアニジンは赤血球変形能の改善や血小板凝集抑制作用により血流を改善する可能性が示された。」，
「【００２７】実施例１　錠剤
ブドウ種子抽出物　１２５．０ｍｇ
（
プロアントシアニジン４０％含有
・・・
合計　２５０．０ｍｇ」，
「【００２８】実施例２　カプセル剤
ブドウ種子抽出物　１２５．０ｍｇ
（
プロアントシアニジン９０％含有
・・・
合計　２５０．０ｍｇ」
　なお，甲第２５号証は，本件出願に係る第２優先日より前の２００３年５月８日に頒布された刊行物である。
　
６．甲第３９号証の２：２００３年（平成１５年）５月７ 日　ＨＪ健康食品新聞２面（発行所：食品化学新聞社（東京都千代田区神田神保町3-2-8））（下線は，合議体による。）
「松樹皮エキスには，フランス産，・・・などがある。・・・非常に活性の高いオリゴメリック・プロアントシアニジン（ＯＰＣ）をはじめ，40種類以上の有機酸を含有し，ビタミンＥの50倍，ビタミンＣの20倍以上の抗酸化作用があるとの報告もある。」（第２段の第２段落），
「松樹皮エキスの原料サプライヤーとしてはトレードピアと日本シーベルヘグナーが取り扱うフランス産「ピクノジェノール」と，東洋新薬が扱うフランス産「フラバンジェノール」の２大ブランドが業界を二分している。・・・」（第２段の第３段落），
「松樹皮エキスの機能性については先の２大ブランドがリードし，抗酸化はもとより，血小板凝集阻止能，・・・
血流改善効果
「最近では，コラーゲンの生成促進作用，ビタミンＣやＥとの相乗効果，・・・」（第４段〜第５段，「抗酸化から美容訴求へ」の項），
「東洋新薬
・・・フランス産松樹皮エキス「フラバンジェノール」が好調な動きを見せている。「フラバンジェノール」はフランス南西部Landes地方の海岸付近に広がる海岸松樹皮から抽出した松樹皮抽出物で，松樹皮抽出物の発見・開発者であるジャック・マスケリエ博士から承認されている素材で，優れた溶解性と透明感を有することからドリンクへの応用がしやすい特徴を持つ。
総ポリフェノール量として約８０％含有，有効成分ＯＰＣ（オリゴメリック・プロアントシアニジン）を４０％含有している
　なお，甲第３９号証の２は，本件出願に係る第２優先日より前の２００３年５月７日に頒布された刊行物である。
　
第７　当審の判断（無効理由１について）
１．甲第１５号証の記載
　甲第１５号証には，上記第６の１．で示したとおり，アスコルビン酸を含む「プロアントシアニジン含有組成物」が記載されているところ（【００４２】），該組成物は，緑茶，ウーロン茶，紅茶等の茶類に配合することができることが記載されており（【００２２】），また，該プロアントシアニジンは，マツを含む「各種の植物から抽出精製して得られる」ことが記載されている【００１４】）のであるから，当該組成物は，「プロアントシアニジンを含有する植物抽出物」を含有するものであるといえる。
　そうしてみると，甲第１５号証には，「プロアントシアニジンを含有する植物抽出物と，アスコルビン酸とを配合した緑茶，ウーロン茶，紅茶等の茶飲料」が記載されているといえる（以下，「引用発明１５」という。）。
　
２．本件訂正特許発明と引用発明１５との対比
　本件訂正特許発明と，引用発明１５とを対比すると，引用発明１５における「緑茶，ウーロン茶，紅茶等の茶飲料」は，本件訂正特許発明における「植物の葉を用いて調整した茶」に相当する。
　そうしてみると，両発明は，「植物の葉を用いて調整した茶に，プロアントシアニジンを含有する植物抽出物と，アスコルビン酸とを配合した茶飲料」である点で一致し，以下の点で相違する。
　
（相違点１）「プロアントシアニジンを含有する植物抽出物」が，本件訂正特許発明では，「カテキン類を５重量％以上，ＯＰＣを２０重量％以上，およびプロアントシアニジンを７５重量％未満含有する松樹皮抽出物」であるのに対し，引用発明１５では，そのような特定がない点。
　
（相違点２）茶飲料中に含まれるプロアントシアニジンの濃度が，本件訂正特許発明では，「３０〜２００ｍｇ／Ｌ」であるのに対し，引用発明１５では，そのような特定がない点。
 　
（相違点３）茶飲料が，本件訂正特許発明では，「血球の流動性改善作用を有する」茶飲料であるのに対し，引用発明１５のでは，そのような性質について特定されていない点。
　
３．判断
（１）相違点１について
（１−１）「松樹皮抽出物」を用いることについて
　甲第１５号証には，プロアントシアニジンが，マツ等の各種植物から抽出精製して得られることが記載されている（【００１４】）。一方，甲第８〜１０号証及び甲第３９号証の２によれば，「プロアントシアニジンを含有する植物抽出物」として，「松樹皮抽出物」は，ブドウ種子抽出物と並んで代表的なものであり，該「松樹皮抽出物」には，フラバン−３−オール等の「カテキン類」，フラバン−３−オールの重合体である「プロアントシアニジン」が含まれ，特に，ＯＰＣとよばれるオリゴマーのプロアントシアニジンが有効成分として注目されていたことが周知であったといえる。さらに，甲第３９号証の２には，「プロアントシアニジンを含有する植物抽出物」である「松樹皮抽出物」は，ドリンクへの応用に適していることが記載されており，このことは，当該甲第３９号証の２が，本件訂正特許発明に係る業界の新聞であることからみれば，周知の事項であったといえる。
　そうしてみると，引用発明１５である「プロアントシアニジンを含有する植物抽出物と，アスコルビン酸とを配合した」茶飲料において，有効成分である「プロアントシアニジンを含有する植物抽出物」の供給源として，「カテキン類」と，「ＯＰＣ」を含む「プロアントシアニジン」を含有する「松樹皮抽出物」を用いることは，「プロアントシアニジンを含有する植物抽出物」として代表的なものであり，且つ，飲料に適したものを選択したに過ぎず，当業者が適宜なし得たことと認められる。
　
（１−２）「松樹皮抽出物」の組成比について
（ａ）「プロアントシアニジンが７５重量％未満」含有している点について
　上記（１−１）のとおり，「プロアントシアニジンを含有する植物抽出成物」である「松樹皮抽出物」には，「カテキン類」，及び，「ＯＰＣ」を含む「プロアントシアニジン」が含有されていることが知られているところ，甲第３９号証の２には，「総ポリフェノール量として約８０％含有，有効成分ＯＰＣ（オリゴメリック・プロアントシアニジン）を４０％含有」と記載されている。ここでいう「総ポリフェノール」はカテキン類を含むものであるが，甲第９号証及び甲第１０号証には，「松樹皮抽出物」中のカテキン類について，それぞれ，「プロアントシアニジンの単量体８％」及び「カテキン及びエピカテキン５ｗｔ％，」と記載されているから，「総ポリフェノール」は，カテキン類を数％程度含むものである。そうすると，「総ポリフェノール」中のプロアントシアニジンの含有量は７０〜８０％弱程度であると推定される。
　してみると，本件訂正特許発明は，「松樹皮抽出物」中に，もともと７０〜８０重量％弱程度含まれているプロアントシアニジンの含有量を，「７５重量％未満」と特定したものに過ぎない。
  　
（ｂ）「カテキン類を５重量％以上，ＯＰＣを２０重量％以上」含有している点について
　先述のとおり，カテキン類の含有量について，甲第９号証及び甲第１０号証には，それぞれ，「プロアントシアニジンの単量体８％」及び「カテキン及びエピカテキン５ｗｔ％，」と記載されており，本件訂正特許発明の「松樹皮抽出物」中に含まれる「カテキン類」の含有量は，公知の「松樹皮抽出物」における含有量と変わらない。
　また，ＯＰＣの含有量については，甲第３９号証の２には，「総ポリフェノール量として約８０％含有，有効成分ＯＰＣ（オリゴメリック・プロアントシアニジン）を４０％含有」と記載され，本件訂正特許発明の「松樹皮抽出物」中に含まれる「ＯＰＣ」の含有量は，公知の「松樹皮抽出物」における含有量と変わらない。
　
（ｃ）そうしてみると，本件訂正特許発明における「松樹皮抽出物」の組成比は，公知の「松樹皮抽出物」の組成比に含まれるものであり，この点をもって，両発明が実質的に相違しているとは認められない。また，たとえ，この点で相違するとしても，本件訂正特許発明の「松樹皮抽出物」の組成比は，公知の組成比を若干変更した程度のものであるといえる。ここで，一般に，組成物中の組成比を最適なものにすることは，当業者の通常の創作能力の発揮に過ぎないこと，並びに，「松樹皮抽出物」が，原料となるマツの生育条件や抽出条件によってその組成に若干のバラツキが生じるものであり，松樹皮抽出物の若干の組成比の違いを特定することが格別の技術的な意義を持たないことを考えれば，本件訂正特許発明における「カテキン類を５重量％以上，ＯＰＣを２０重量％以上，およびプロアントシアニジンを７５重量％未満含有」という松樹皮抽出物の組成比の特定は，当業者が適宜なし得たことと認められる。特に，甲第２５号証には，「プロアントシアニジンを含有する組成物」として，実施例１及び実施例２では，プロアントシアニジンの含有量が異なるもの（４０％及び９０％）を用いており，このことは，プロアントシアニジンを含有する組成物において，プロアントシアニジンの含有量を変更することが，当業者に容易に想到し得ることを裏付けるものである。
　
（ｄ）そして，本件訂正明細書等をみても，甲第９号証及び甲第１０号証，並びに，甲第３９号証の２の「松樹皮抽出物」として知られている「プロアントシアニジンを含有する植物抽出物」と比べて，本件訂正特許発明が，「プロアントシアニジンを含有する植物抽出物」を，「カテキン類を５重量％以上，ＯＰＣを２０重量％以上，およびプロアントシアニジンを７５重量％未満含有する松樹皮抽出物」を採用したことによって，顕著な効果を奏しているとはいえない。
　すなわち，本件訂正特許発明は，組成比を特定した松樹皮抽出物とアスコルビン酸を含む「茶飲料」であるところ，本件訂正明細書等には，松樹皮抽出物中の組成比の変更によって，「茶飲料」の「血球の流動性改善作用」といった効果にどのような違いが生じるかは明らかにされておらず，本件訂正特許発明の効果が顕著なものであるとはいえない。特に，カテキン類は，茶成分に元来含まれており，松樹皮抽出物を最終的に「茶飲料」にする本件訂正特許発明において，松樹皮抽出物のカテキン類の含有量を特定することが，本件訂正特許発明の作用効果を顕著なものとする程のものであるとはいえない。
　また，被請求人は，訂正明細書中の表１及び表２において，食品２及び４と，その比較として用いられた食品３を示して，本件訂正特許発明が顕著な効果がある旨，主張するが，プロアントシアニジンが「血球の流動性改善作用」を有する可能性があることについては，甲第２５号証に示唆されており（【００２６】），実際に，上記食品２〜３のいずれの例も「血球の流動性改善作用」があり，本件訂正特許発明の松樹皮抽出物の組成比の特定が，その中で最適なものにしたに過ぎないことを考えれば，本件訂正特許発明の効果は，当業者の予測を超えるものとは認められない。
　さらに，松樹皮抽出物の組成比には，臨界的意義は認められない。すなわち，本件訂正明細書中の表２において，食品２及び４と，食品３との比較をみても，プロアントシアニジン含有量が「７５重量％」という数値を境に，本件訂正特許発明の「血球の流動性改善作用」といった効果が量的に顕著な差異を生じていることは示されておらず，本件訂正特許発明において，「７５重量％未満」と特定することに，臨界的意義があるとは認められない。
　
（２）相違点２について
　本件訂正特許発明について訂正明細書中には，以下の記載がある。
「【００６５】・・・プロアントシアニジンを３０〜２００ｍｇ／Ｌの割合で茶類と配合することにより，茶類の香味を落とさずに配合可能である。特に，日本茶には，カテキン類が多く含まれるので，血球の流動性改善効果がさらに増強される。」，
「【０１１２】（茶飲料の官能評価）・・・各々の茶飲料に松樹皮抽出物（プロアントシアニジン４０重量％含有）を茶飲料３５０ｍＬあたり４０ｍｇとなるような割合（合議体注：１１４．３ｍｇ／Ｌ）で添加して混合し，茶飲料を調製した。・・・」，
「【０１１３】表８の結果から，植物の葉を用いて調製した茶飲料（緑茶，松葉茶，ウーロン茶，および紅茶）は，穀物を用いて調製した茶飲料（麦茶）に比べて，優れた嗜好性を有することがわかる。特に植物の葉を用いて調製した茶については，「プロアントシアニジンまたは松樹皮抽出物由来の収斂味が低減された」または「香味がよくなった」という意見があった。この中でも，特に緑茶が嗜好性に優れていることがわかった。」
　これらの記載によれば，茶飲料中のプロアントシアニジンの濃度については，茶飲料の嗜好性や香味を適当なものにするために調整していると認められる。一方，カテキン類やプロアントシアニジンは，は渋味を生じる成分であり，そのような成分を含む植物抽出物を茶飲料に配合する際，茶飲料の味等を適当なものにすべく，その濃度を調整することは，当業者が容易に想到し得たことと認められる。
　
（３）相違点３について
　被請求人は，平成１８年１０月６日付の答弁書において，「血球の流動性改善作用を有する」との発明特定事項は，茶飲料としての構成を区別するものではないと自認しているとおり（第１１頁第１３〜１６行），上記作用は，本件訂正による請求項１で特定された茶飲料の組成を有しておれば，自ずと有する作用であり，その特定により，当該組成を有する「茶飲料」をさらに限定しているものとは認められない。すなわち，この点は，実質的な相違点ではない。
　なお，甲第２５号証に示すように，プロアントシアニジンは，血球変形能の改善作用を有する可能性が示唆されている（【００２６】）。もとより，ＯＰＣを含むプロアントシアニジン組成物が，血流改善効果があることが知られているところ（例えば，甲第９号証，甲第３９号証の２を参照。），その作用機序の一つである「血球の流動性改善作用」について，引用発明１５において確認することは，当業者が適宜なし得たことと認められる。
　
（４）以上のとおり，本件訂正特許発明は，甲第８〜９，１５，２５号証及び甲第３９号証の２の記載，並びに，本件第２優先日時点における周知事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものと認められる。
　
第８　被請求人の主張
１．本件訂正特許発明が，「カテキン類を５重量％以上，ＯＰＣを２０重量％以上，およびプロアントシアニジンを７５重量％未満含有する松樹皮抽出物」を用いていることについて
　本件訂正特許発明が，「松樹皮抽出物」のプロアントシアニジンを選択し，その組成比を特定したことについて，被請求人は，以下のごとく主張している。
ア． 「本件発明において松樹皮抽出物のプロアントシアニジンであって，その２〜４量体を選択する目的は，甲第１５号証とは全く異なるものであり，また本件発明におけるかかる選択による効果も甲第１５号証と異なる」（「訂正の請求」とみなされた，平成１８年３月１５日付けの訂正審判の請求書の第６０頁第１７〜２０行），
イ． 本件件訂正特許発明は，「松樹皮抽出物」のプロアントシアニジンを選択し，「カテキン類を５重量％以上，ＯＰＣを２０重量％以上，およびプロアントシアニジンを７５重量％未満含有する松樹皮抽出物」を必須の構成の一つとしている。（同第６０頁第２１行〜第６１頁第５行）
　しかしながら，上記第７の３．の「（１）相違点１について」において述べたように，「プロアントシアニジンを含有する組成物」として，当該組成物の中でも特によく知られた組成物である「松樹皮抽出物」という構成をとることは，当業者にとってその推考は極めて容易なものであり，該「松樹皮抽出物」には，２〜４量体のプロアントシアニジン（ＯＰＣ）が含まれているのであるから，たとえ，被請求人が主張するように甲第１５号証の目的が，本件訂正特許発明の目的と異なるものであったとしても，ＯＰＣを含む松樹皮抽出物を「プロアントシアニジンを含有する組成物」として採用することに困難性は認められない。また，同じく上記第７の３．の「（１）相違点１について」で述べたように，松樹皮抽出物の組成及び組成比を特定した構成をとることに困難性はないし，そのような構成をとることによって顕著な効果を奏するとは認められない。
　
２．「甲第２５号証には，松樹皮由来のプロアントシアニジンに血球流動性改善効果があることは記載されていない」ことについて
　被請求人は，平成１８年１０月６日付け審判事件答弁書において，「甲第２５号証には，松樹皮由来のプロアントシアニジンに血球流動性改善効果があることは記載されていない」（第２頁下から第５〜４行），
「甲第２５号証には，・・・赤血球変形能の改善によるとの実験証明はない」（第３頁第２〜４行）旨，主張する。
　しかしながら，甲第２５号証の「プロアントシアニジンを有効成分とする血液流動性改善剤」（請求項１）において，プロアントシアニジンが，ブドウ種子由来のものに限定されないことは，甲第２５号証に，プロアントシアニジンを含有する植物の例として，「ブドウ」とともに，「マツ」が挙げられていることから明らかである（【００１０】）。また，甲第２５号証の実施例には，「プロアントシアニジンは赤血球変形能の改善作用・・・を有する可能性が示された」（【００２６】）と記載されており，これをみた当業者であれば，プロアントシアニジンが赤血球変形能改善効果を有することを想起することはごく自然なことといえる。
　
３．「フラバンジェノール」の公知公用について
　被請求人は，「フラバンジェノール」が販売されていたとしても，その組成について知られておらず，「本件訂正特許発明に用いる特定の組成を有する松樹皮抽出物は，・・・新規なものである」（被請求人の提出した平成１９年１月１６日付け口頭審理陳述要領書の第４頁第１７〜１８行）旨，主張する。
　しかしながら，「フラバンジェノール」が，「カテキン類」と，「ＯＰＣ」を含む「プロアントシアニジン」を含有する「松樹皮抽出物」であることは，甲第９号証及び甲第１０号証，並びに，甲第３９号証の２で示すとおり周知の事項であり，本件訂正特許発明における「松樹皮抽出物」の組成比が，これらの周知の「松樹皮抽出物」の組成比と実質的に相違しないことは，既に述べたとおりである（第７の３．（１））。また，たとえ，被請求人の主張のとおり，「本件訂正特許発明に用いる特定の組成を有する松樹皮抽出物」が新規なものであったとしても，その組成を変更させることが，当業者の通常の創作能力の発揮に過ぎないのであるから，そのような構成をとることは，当業者が容易になし得たことであるといえる。
　
　よって，被請求人の主張は採用できない。
　
第９　当審の判断（無効理由２について）
　請求人は，本件訂正特許発明の「茶飲料」が，「血球の流動性改善作用を有する」こと，並びに，本件訂正特許発明の「松樹皮抽出物」の組成の数値に臨界的意義を有することについて，発明の詳細な説明の裏付けがない旨，主張する（平成１８年８月２１日付け弁駁書の第１２頁下から第８行〜第１５頁下から第７行，請求人が提出した平成１９年１月１６日付け口頭審理陳述要領書の第５頁第１４〜２０行及び第６頁第２０行〜第７頁第７行）。
　しかしながら，本件訂正明細書の表２をみれば，本件訂正特許発明が，「血球の流動性改善作用を有する」ことは，カテキン類及びＯＰＣを含有するプロアントシアニジンを含む松樹皮抽出物に起因するものであると認められ，当該松樹皮抽出物を，茶飲料に含有させたとしても，同じ成分を含むことに変わりないのであるから，本件訂正特許発明の「茶飲料」が，「血球の流動性改善作用を有する」ことは明らかであり，発明の詳細な説明に裏付けられているといえる。また，特許法第３６条第６項第１号の規定する要件の判断においては，特定された組成比の範囲において，発明の課題が解決されることが発明の詳細な説明の記載から理解できれば足り，その範囲を特定する数値が臨界的意義を有するものであることは求められていないというべきである。
　なお，本件訂正特許発明で特定された組成比を有する松樹皮抽出物を含む「茶飲料」が，該組成比の全域にわたって，「血球の流動性改善作用を有する」ことについては，訂正明細書の表１及び表２において，食品２及び４だけでなく，比較として用いられた食品３についても，食品１及び３と比べて劣ったものであるが，当該作用を有することが示されていることを考えれば，発明の詳細な説明に裏付けられているといえる。
　よって，本件訂正特許発明は，発明の詳細な説明に記載したものであるから，特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たすものである。
　
第１０　むすび
　以上のとおりであるから，本件訂正特許発明は，甲第８〜９，１５，２５号証及び甲第３９号証の２の記載，並びに，本件第２優先日時点における周知事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり，訂正特許発明についての特許は，特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであるから，同法第１２３条第１項第２号に該当し，無効とすべきものである。
　
　審判に関する費用については，特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により，被請求人が負担すべきものである。
　
　よって，結論のとおり審決する。