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　平成　９年特許願第　７４９０６号「トロンボポエチンをコードする遺伝子」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年　５月　６日出願公開、特開平１０−１１３１８６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明　
（１−１）本願は、平成６年１２月２８日（パリ条約による優先権主張１９９４年１月３日、１９９４年１月２１日、１９９４年２月１５日、１９９４年４月４日、１９９４年５月２５日、１９９４年１２月２日、１９９４年１２月２日、それぞれ米国）に国際出願された特願平７−５１８４９９号の一部を、平成９年３月２７日に新たな特許出願（特願平９−７４９０６号）としたものであって、これにつき平成１５年４月２５日付で本願を拒絶すべき旨の査定がなされ、これに対し、平成１５年７月２９日付けでこれを不服とする本件審判が請求されたものである。　
（１−２）審判請求人は、本件審判の請求に際し、平成１５年８月２８日付けの手続補正書により特許請求の範囲を補正しているところ、その内容は、請求項１１において、「生物活性である請求項１１に記載のポリペプチド。」とあったものを「生物活性である請求項１０に記載のポリペプチド。」と補正するものであり、当該補正前の記載が本来補正後の記載であるべきことは他の請求項の記載を参酌すれば明らかであるから、当該補正は、特許法第１７条の２第３項第３号に掲げる「誤記の訂正」を目的とするものであり、同条第２項〜第４項に規定する要件を満たすものである。　
　従って、当該補正は適法になされたものであるから、本願請求項に係る発明は、当該手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１〜３９に記載されたとおりのものであるところ、その請求項１〜４の記載は以下のとおりである。　
「【請求項１】　分離された実質上均質なｍｐｌリガンドポリペプチド。　
【請求項２】　（ａ）フラグメントポリペプチド；　
　（ｂ）変異体ポリペプチド；および、　
　（ｃ）キメラポリペプチド、　
より成る群から選ばれる、請求項１に記載のｍｐｌリガンドポリペプチド。　
【請求項３】　（ａ）哺乳動物から分離された該ポリペプチド；　
　（ｂ）組換え手段により作製された該ポリペプチド；および、　
　（ｃ）合成手段により作製された該ポリペプチド、　
より成る群から選ばれる、請求項１に記載のｍｐｌリガンドポリペプチド。　
【請求項４】　（ａ）人間のポリペプチド；および、　
　（ｂ）人間において非免疫原性であるポリペプチド、　
より成る群から選ばれる、請求項１に記載のｍｐｌリガンドポリペプチド。」　
　
２．原査定の理由　
　一方、原査定の拒絶の理由は、　
「この出願の請求項１〜６、８〜１４、１６、２０〜３９に係る発明は、その出願の日前の出願であって、その出願後に出願公開された下記１、２の出願の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載された発明と同一であり、しかも、この出願の発明者がその出願前の出願に係る上記の発明をした者と同一ではなく、またこの出願の時において、その出願人がその出願前の出願に係る上記特許出願の出願人と同一でもないので、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができない。　
　　　　　　　　　　　　　　　　　記　
　１.特願平７−０６３２９８号（特開平８−２２８７８１号） 
　２.特願平７−５２１１２２号（特表平８−５１０９２１号）」というものである。　
　なお、上記拒絶理由で引用した出願１、２は、特許法第４１条第１項の規定に基づき、同一人により先にされた国内の特許出願の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載された事項に基づいてされた優先権の主張を伴うものであるところ、出願１、２の出願日はいずれも本願の出願日よりも後であるから、上記拒絶理由は明らかに出願１、２の上記優先権主張の効果を念頭に置いたものであり、特許法２９条の２の規定の適用にあたっては、出願１、２ではなく、特許法第４１条第３項の規定により出願１、２について出願公開された時に出願公開されたとみなされる当該先にされた特許出願を本来引用すべきものであったことは明らかである。　
　そして、審判請求人が平成１５年１０月８日付けで提出した審判請求書の理由補充書において、当該拒絶理由を回避するための補正案を提示していることからみて、審判請求人が上記拒絶理由の本来の趣旨を理解して対応していたことも明らかである。　
　そこで、本審決では、上記拒絶理由において出願１、２を引用したのは単なる表記上の誤記であり、上記拒絶理由においては出願１、２の優先権主張の基礎となる先の国内の特許出願が引用されているものとして、以下、当審の判断を行う。　
　
３．当審の判断　
　原審の拒絶査定に対し、審判請求人は審判請求に際し平成１５年８月２８日に本願明細書の特許請求の範囲を補正したが、本願請求項に係る発明の内容は実質的に変更されていないのは上述のとおりである。　
　そこで、当該補正後の特許請求の範囲の請求項１に係る発明について、原査定の理由により拒絶すべきものであるかどうか、以下に検討する。　
（３−１）請求項１に係る発明　
　本願請求項１に係る発明は、「分離された実質上均質なｍｐｌリガンドポリペプチド。」というものであり、当該「ｍｐｌリガンドポリペプチド」について、本願明細書には、「「ｍｐｌリガンド」、「ｍｐｌリガンドポリペプチド」、「ＭＬ」、「トロンボポエチン」または「ＴＰＯ」は本明細書中、互換的に使用され、ｍｐｌ、サイトカインレセプタースーパーファミリーの一員に結合する特性を持ち、そして下に定義されるようなＭＬの生物学的活性を有する任意のポリペプチドを含む。生物学的性質の例は、ヒトｍｐｌＰでトランスフェクトさせたＩＬ−３依存Ｂａ／Ｆ３細胞のＤＮＡへの標識されたヌクレオチド（例えば3Ｈ−チミジン）の取り込みを刺激する能力である。生物学的性質のもう一つの例は、マウス血小板リバウンド検定において循環血小板中への35Ｓの取り込みを刺激する能力である。この定義は、本明細書に記載の再生不良性ブタ血漿のようなｍｐｌリガンド供給源から、またはヒトを包含する他の動物種のような別の供給源から分離された、または、組換えもしくは合成法により製造された該ポリペプチドを包含し、また、その機能的誘導体、フラグメント、対立遺伝子、イソ型および類似体を含む変異体型を包含する。」と定義されている（【００７５】）。　
　当該定義、及び、請求項１のｍｐｌリガンドポリペプチドを更に特定した請求項２、３、４の記載からみて、請求項１に係る発明は、「ヒトｍｐｌリガンドポリペプチド、あるいは、ヒトｍｐｌリガンドポリペプチドの生物学的性質を有するそのフラグメントポリペプチドである、分離された実質上均質なｍｐｌリガンドポリペプチド。」をその態様として含むものであるといえる。　
　そして、請求項１に係る発明の当該態様に関連して、本願明細書ないし図面には、ヒトＴＰＯ全長（１−３３２）のｃＤＮＡをクローニングし、その塩基配列を特定し、ＨＥＫ２９３細胞において発現させて、インビトロにおいてその活性を確認したことが記載され、また、部分長のＴＰＯ（１−１５３）のｃＤＮＡをＨＥＫ２９３細胞において発現させて、インビトロにおいてその活性を確認したことが記載されているところ、これらの事項のうち、全長ＴＰＯに関する事項は、本願の優先権主張の基礎となる１９９４年２月１５日に出願された米国特許出願第１９６６８９号の明細書に記載され、部分長に関する事項は、同じく１９９４年４月４日に出願された米国特許出願２２３２６３号の明細書に記載されているが、それ以前に出願された優先権主張の基礎となる出願の明細書には、請求項１に係る発明のこれらの態様について具体的な開示はなく、また、実施可能に記載されてもいない。　
　すなわち、本願請求項１に係る発明の上記態様は、本願優先権主張の基礎となる出願のうち、少なくとも１９９４年２月１５日に出願された米国特許出願第１９６６８９号以前に出願されたものの明細書にはそれに関連する具体的な開示がなく、実施可能に記載されてもいないから、少なくとも当該出願以前の出願に基づく優先権を享受することはできない。　
（３−２）引用出願の願書に最初に添付した明細書に記載された発明　
　これに対し、原査定で引用した出願１の優先権主張の基礎となる、平成６年２月１４日に出願された特願平６−３９０９０号の願書に最初に添付された明細書及び図面には、ヒトＴＰＯのアミノ酸配列１−２３１の部分をコードする遺伝子を得、遺伝子組み換え技術を用いてそれを動物細胞を宿主として発現させてヒトＴＰＯ活性を有するポリペプチドを得たこと（ヒトＴＰＯ活性をインビトロで確認している）が記載されており（【０２４１】〜【０２５９】、図８〜９）、当該事項（以下、事項１という）は、出願１の願書に最初に添付された明細書及び図面にも記載されている（公開公報７４欄３４行〜８０欄２６行（実施例１３〜１８）、図８〜９）。　
　当該特願平６−３９０９０号の願書に最初に添付された明細書には、また、ヒトＴＰＯのアミノ酸配列２０３−３３２の部分をコードする遺伝子をも得て、ヒトＴＰＯの全長（アミノ酸配列１−３３２）を明らかにしたことが記載され（【０２６０】〜【０２６４】）、当該事項（以下、事項２という）は、出願１の願書に最初に添付された明細書にも記載されている（公開公報８０欄２７行〜８２欄３０行）。　
　原査定で引用した出願２は、出願１と同じ出願に基づく優先権主張を伴うものであり、その出願の願書に最初に添付した明細書及び図面には、出願１と同様の記載がある。　
　従って、特許法第４１条第３項の規定に基づき、特願平６−３９０９０号の願書に最初に添付された明細書及び図面に記載された上記事項１及び２に係る発明については、特許法第２９条の２第１項本文の規定の適用にあたって、出願１及び２について出願公開がされた時に当該特願平６−３９０９０号について出願公開がされたものとみなされる。　
（３−３）両発明の対比・判断　
　本願請求項１に係る発明の上記態様と出願１及び２の優先権主張の基礎となる特願平６−３９０９０号の願書に最初に添付した明細書及び図面に記載された上記事項１を対比すると、両者は「ヒトｍｐｌリガンドポリペプチドの生物学的性質を有するそのフラグメントポリペプチド」である点で一致し、上記事項１に係る発明は、当該フラグメントポリペプチドが「ヒトＴＰＯのアミノ酸配列１−２３１の部分をコードする遺伝子を発現させて得た」ものである点で、本願請求項１に係る発明の上記態様の下位概念にあたるものであり、本願請求項１に係る発明の上記態様に包含されるものである。　
　また、本願請求項１に係る発明の上記態様と出願１及び２の優先権主張の基礎となる特願平６−３９０９０号の願書に最初に添付した明細書及び図面に記載された上記事項２を対比すると、両者は「ヒトｍｐｌリガンドポリペプチド」である点で一致し、相違するところはない。　
　そして、特願平６−３９０９０号は平成６年（１９９４年）２月１４日に出願されたものであるところ、（３−１）で上述したとおり、本願請求項１に係る発明の上記態様は１９９４年２月１５日以前の出願に基づく優先権を享受することはできない。　
　従って、本願請求項１に係る発明の上記態様は、本出願の出願日前の特許出願であって、本出願後に出願公開がされた、特願平６−３９０９０号の特許出願の願書に最初に添付された明細書又は図面に記載された発明を包含し、あるいはこれと同一のものであるから、本願請求項１に係る発明は、本出願の出願日前の特許出願であって、本出願後に出願公開がされた、特願平６−３９０９０号の特許出願の願書に最初に添付された明細書又は図面に記載された発明と同一なものと認められる。　
　そして、本出願の発明者は特願平６−３９０９０号に係る上記の発明をした者と同一ではなく、本出願の時において、その出願人は上記出願の出願人と同一でもない。　
　
４．結び　
　以上のとおりであるから、本願請求項１に係る発明は、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないものであり、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本特許出願は拒絶すべきものである。　
　よって、結論のとおり審決する。　
　
５．付記：審判請求人が提示した補正案について　
　審判請求人は審判請求書の理由補充書において補正案を提示しているので、念のため検討すると、当該補正案の各請求項に係る発明は、それぞれ以下に示す理由によって特許を受けられないものと認められるから、これにつき新たに補正の機会を設ける必要を認めない。　
（５−１）補正案の請求項１に係る発明について　
（５−１−１）当該請求項の記載は、請求項１に係るフラグメントポリペプチドが、「請求項１に記載された一般式Ｘ−ｈＴＰＯ（７−１５１）−Ｙで表されるフラグメントポリペプチド（すなわち、最大でアミノ酸配列１−１７５のフラグメントポリペプチド）」であることと「アミノ末端アミノ酸残基の伸長がヒトＭＬの残基１７６−３３２の１またはそれ以上を含むフラグメントポリペプチド」であることが相互に矛盾しており、また、ＴＰＯ（１−１５３）は後者と矛盾し、ＴＰＯ（１−２４５）は前者と矛盾しており、全体として発明の構成が不明瞭であり、特許法第３６条第５項第１号に規定する要件を満たしていない。　
（５−１−２）当該請求項が、仮に、単なる「ＴＰＯ（１−１５３）およびＴＰＯ（１−２４５）から選ばれるフラグメントポリペプチド」であった場合、当該フラグメントポリペプチドは、以下に述べるとおり、出願１及び２の優先権主張の基礎となる、平成６年３月２５日に出願された特願平６−７９８４２号の願書に最初に添付された明細書又は図面に記載された発明と実質的に同一なものであり、また、当該発明について、特願平６−７９８４２号は本願の先願となるものであるから、当該請求項に係る発明は、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないものである。　
（５−１−２−１）すなわち、「ＴＰＯ（１−１５３）」については、（３−１）で上述のとおり、１９９４年４月４日に出願された米国特許出願２２３２６３号の明細書に記載されているが、それ以前に出願された優先権主張の基礎となる出願の明細書には記載されていないから、当該出願以前の出願に基づく優先権を享受することはできないところ、出願１及び２の優先権主張の基礎となる、平成６年３月２５日に出願された特願平６−７９８４２号の願書に最初に添付された明細書及び図面には、ヒトＴＰＯのＣ末欠失誘導体（アミノ酸１−１６３、１−１７１、１−１９１、１−２１１）のｃＤＮＡをＣＯＳ細胞において発現させ、インビトロにおいてその活性を確認したことが記載され（【０２９７】〜【０３０１】（実施例２７）、図１３ａ〜１４）、当該事項は、出願１の願書に最初に添付された明細書及び図面にも記載されており（公開公報９２欄５行〜９４欄１０行（実施例２７）、図１３ａ〜１４）、出願２の願書に最初に添付された明細書及び図面にも記載されているから、特許法第４１条第３項の規定に基づき、特願平６−７９８４２号の願書に最初に添付された明細書及び図面に記載された当該事項に係る発明については、特許法第２９条の２第１項本文の規定の適用にあたって、出願１及び２について出願公開がされた時に当該特願平６−７９８４２号について出願公開がされたものとみなされる。　
　そして、特願平６−７９８４２号の実施例２７には、「これらの結果より、ヒトＴＰＯタンパク質を構成するアミノ酸３５３個（２１個のシグナル配列を含む）のうち、１６４位のアルギニン以降のアミノ酸を欠失させても、in vitroにおける活性が保持されることが明らかとなり、１６４位のアルギニンより前に、ＴＰＯ活性発現のために必須な領域が含まれていることが示唆された。」（【０３０１】）と、１−１６３よりも更にＣ末が欠失したＴＰＯ活性を有するフラグメントについて記載されており、一方、本願明細書をみても、Ｃ末を１５３としたことに格別の臨界的な意義があるわけではない（出願１の後の知見（平成６年６月１日に出願された特願平６−１５５１２６号を優先権基礎出願とする）によれば、１−１５０のフラグメントには活性が認められず、活性を有するためには、Ｃ末を１５１より長くする必要があることが示されている。）から、本願の１−１５３のフラグメントポリペプチドは、特願平６−７９８４２号に記載された「１−１６３よりも更にＣ末が欠失したＴＰＯ活性を有するフラグメント」の単なる一態様に過ぎない。　
　また、本願の１−１５３のフラグメントポリペプチドは特願平６−７９８４２号に具体的に記載された１−１６３等のフラグメントポリペプチドと比べて格別効果上の差異があるものとはいえないから、両者のＣ末端の違いは、Ｃ末が欠失したＴＰＯ活性を有するフラグメントを得るという課題解決のための具体化手段における微差ということもできる。　
　そうすると、補正案の請求項１に係る「ＴＰＯ（１−１５３）」は、出願１及び２の優先権主張の基礎となる、平成６年３月２５日に出願された特願平６−７９８４２号の願書に最初に添付された明細書又は図面に記載された発明と実質的に同一なものであり、また、当該発明について、特願平６−７９８４２号は本願の先願となるものであるから、当該請求項に係る発明は、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないものである。　
（５−１−２−２）また、「ＴＰＯ（１−２４５）」については、本願明細書には「ｈＭＬのＣ末端ドメインは、可能性あるプロセシング部位として働き得る２個の二塩基性アミノ酸配列［１５３−１５４および２４５−２４６位のＡｒｇ−Ａｒｇモチーフ］を含んでいる。これらの部位での開裂が、ＡＰＰから分離されるＭＬの３０、２８および１８−２２ｋＤａ型の生成を司っているのかも知れない。」（【０１４９】）という記載があるだけであり、実際にそのようなフラグメントを作製し、その活性を確認しておらず、Ｃ末を２４５とすることにより格別の臨界的な意義があるフラグメントが得られるということでもない。　
　一方、出願１及び２の優先権主張の基礎となる、平成６年３月２５日に出願された特願平６−７９８４２号の願書に最初に添付された明細書及び図面には、部分長のヒトＴＰＯ（アミノ酸１−２３１）のｃＤＮＡをＣＯＳ細胞において発現させ、インビトロにおいてその活性を確認したことが記載され（【０２４９】〜【０２６７】、図８〜９）、また、完全長のヒトＴＰＯ（１−３３２）のｃＤＮＡをＣＯＳ細胞において発現させ、インビトロにおいてその活性を確認したことが記載されており（【０２８１】〜【０２８２】、図１０ａ、ｂ）、当該事項については、出願１の願書に最初に添付された明細書及び図面にも記載され（公開公報７４欄３４行〜８０欄２６行（実施例１３〜１８）、図８〜９、及び、８６欄４４行〜８７欄１３行（実施例２３）、図１０ａ、ｂ）、出願２の願書に最初に添付された明細書及び図面にも記載されているから、特許法第４１条第３項の規定に基づき、特願平６−７９８４２号の願書に最初に添付された明細書及び図面に記載された当該事項に係る発明については、特許法第２９条の２第１項本文の規定の適用にあたって、出願１及び２について出願公開がされた時に当該特願平６−７９８４２号について出願公開がされたものとみなされる。　
　そして、特願平６−７９８４２号に記載された当該事項は、平成６年３月２５日の時点で、ヒトＴＰＯ（１−２３１）もＴＰＯ（１−３３２）も共に活性を有していることが確かめられていたことを示すものであり、このことから、特願平６−７９８４２号の願書に最初に添付された明細書及び図面には、その中間の長さの各種フラグメントについても同様の活性があることが記載されていたに等しいといえる。　
　これに対し、本願においては、ＴＰＯが部分長でも活性を有していることが確認されたのは、上述のとおり、１９９４年４月４日の時点であって、それ以前に当該部分長と完全長の中間の長さのフラグメントに活性があることの認識があったとはいえない。　
　そして、上述のとおり、Ｃ末を２４５とすることにより格別の臨界的な意義があるフラグメントが得られるということでもないから、本願の１−２４５のフラグメントポリペプチドは、特願平６−７９８４２号に記載されたに等しい、上記「１−３３２のＣ末が欠失し、かつ１−２３１よりも長い、ＴＰＯ活性を有するフラグメント」の単なる一態様に過ぎない。　
　そうすると、補正案の請求項１に係る「ＴＰＯ（１−２４５）」は、出願１及び２の優先権主張の基礎となる、平成６年３月２５日に出願された特願平６−７９８４２号の願書に最初に添付された明細書又は図面に記載された発明と実質的に同一なものであり、また、当該発明について、特願平６−７９８４２号は本願の先願となるものであるから、当該請求項に係る発明は、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないものである。　
（５−１−２−３）以上のとおりであるから、補正案の請求項１が仮に「ＴＰＯ（１−１５３）およびＴＰＯ（１−２４５）から選ばれるフラグメントポリペプチド」と補正されたとしても、当該請求項に係る発明は、本願の先願にあたる、特願平６−７９８４２号の願書に最初に添付された明細書又は図面に記載された発明と実質的に同一なものであり、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないものである。　
（５−２）補正案の請求項２に係る発明について　
　当該請求項は、結局、ｈＭＬの全長アミノ酸配列の残基１から１５３までの配列を含む、ｍｐｌリガンドのフラグメントポリペプチドに係るものであると認められる。　
　補正案の請求項２に係る発明は、「ｈＭＬの全長アミノ酸配列の残基１から１５３までの配列からなる、ｍｐｌリガンドのフラグメントポリペプチド」をその一態様として含むものであるが、これについては、（５−１−２−１）で上述したとおり、本願の先願にあたる、特願平６−７９８４２号の願書に最初に添付された明細書又は図面に記載された発明と実質的に同一なものであり、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないものである。　
　当該請求項に係る発明は、また、文言上、「ｈＭＬの全長アミノ酸配列の残基１から１５３までの配列」を含む、これより長い配列からなる「ｍｐｌリガンドのフラグメントポリペプチド」をも包含するものである。　
　これについては、上述のとおり、本願において、部分長のＴＰＯが活性を有していることが確認されたのは、１９９４年４月４日の時点でＴＰＯ（１−１５３）についてが初めてであり、それ以前には、活性のある部分長が存在することは示されていなかったところ、上述のとおり、出願１及び２の優先権主張の基礎となる、平成６年３月２５日に出願された特願平６−７９８４２号の願書に最初に添付された明細書及び図面には、ヒトＴＰＯのＣ末欠失誘導体（アミノ酸１−１６３、１−１７１、１−１９１、１−２１１）のｃＤＮＡをＣＯＳ細胞において発現させ、インビトロにおいてその活性を確認したことが記載され（【０２９７】〜【０３０１】、図１３ａ〜１４）、当該事項は、出願１の願書に最初に添付された明細書及び図面にも記載され（公開公報９２欄５行〜９４欄１０行（実施例２７）、図１３ａ〜１４）、出願２の願書に最初に添付された明細書及び図面にも記載されているから、特許法第４１条第３項の規定に基づき、特願平６−７９８４２号の願書に最初に添付された明細書及び図面に記載された当該事項に係る発明については、特許法第２９条の２第１項本文の規定の適用にあたって、出願１及び２について出願公開がされた時に当該特願平６−７９８４２号について出願公開がされたものとみなされる。　
　そして、特願平６−７９８４２号の願書に最初に添付された明細書及び図面に記載された上記ヒトＴＰＯのＣ末欠失誘導体は、補正案の請求項２に係る発明の上記「１から１５３までの配列を含む」態様に該当するものであることは明らかである。　
　従って、補正案の請求項２に係る発明の上記態様は、出願１及び２の優先権主張の基礎となる、平成６年３月２５日に出願された特願平６−７９８４２号の願書に最初に添付された明細書又は図面に記載された発明と同一なものであり、また、当該発明について、特願平６−７９８４２号は本願の先願となるものであるから、当該請求項に係る発明は、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないものである。　
（５−３）補正案の請求項３に係る発明について　
　当該請求項は、免疫グロブリンポリペプチドと融合したｍｐｌリガンドを含むキメラポリペプチドに係るものであり、本願明細書には、「好ましいキメラは、ｍｐｌリガンドまたはそのフラグメント（下記に定義される）とヘテロローガスなポリペプチドまたはそのフラグメントとの間の融合である。例えば、ｈＭＬ153はＩｇＧフラグメントと融合させて血清半減期を改善…させることができる。」（【０１２３】）と記載されている。　
　これにつき、生理活性蛋白質を免疫グロブリンポリペプチドと融合させると、その血中半減期がのびることがあることは、例えば、Ｃａｎｃｅｒ  Ｒｅｓ．，１９８５  Ｍａｙ；４５（５）：２０３１−６、Ｃａｎｃｅｒ  Ｒｅｓ．，１９８９  Ｊｕｌ　１；４９（１３）：３４８２−８、Ｂｉｏｃｏｎｊｕｇ  Ｃｈｅｍ．１９９３  Ｍａｙ−Ｊｕｎ；４（３）：２３０−５にも記載されているとおり、全長ヒトＴＰＯ及びそのフラグメントの発明について出願１及び２の優先権主張の基礎となる特願平６−３９０９０号が出願された平成６年２月１４日以前に、当業者によく知られていたことであり、特願平６−３９０９０号の願書に最初に添付された明細書又は図面に記載された発明においても、ＴＰＯを免疫グロブリンポリペプチドと融合させることは、当業者がＴＰＯの血中半減期をのばすこと等を期待して適宜試みる範囲のことである。　
　そして、本願明細書には、ｍｐｌリガンド（ＴＰＯ）について実際にこのようなキメラポリペプチドを作製し、その活性や半減期等を調べたことは記載されていないから、これにより格別のものが得られたということでもない。　
　してみると、ｍｐｌリガンドに免疫グロブリンポリペプチドを融合させることは単なる周知技術の付加に過ぎず、特願平６−３９０９０号に記載された事項と上記請求項に係る発明における当該差異は、有用なｍｐｌリガンドを提供するという課題解決のための具体化手段における微差に該当するものである。　
　よって、当該請求項に係る発明は、出願１及び２の優先権主張の基礎となる、特願平６−３９０９０号の願書に最初に添付された明細書又は図面に記載された発明と実質的に同一なものであり、また、当該発明について、特願平６−３９０９０号は本願の先願となるものであるから、当該請求項に係る発明は、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないものである。　
（５−４）補正案の請求項４に係る発明について　
　当該請求項は、インターロイキンポリペプチドと融合したｍｐｌリガンドを含むキメラポリペプチドに係るものであり、本願明細書には、「好ましいキメラは、ｍｐｌリガンドまたはそのフラグメント（下記に定義される）とヘテロローガスなポリペプチドまたはそのフラグメントとの間の融合である。例えば、…ＩＬ−３、Ｇ−ＣＳＦまたはＥＰＯと融合させて血小板形成活性またはキメラ造血活性を向上させた分子を生成させることができる。」（【０１２３】）と記載されているが、実際にこのようなキメラポリペプチドを作製し、その活性等を調べたことは記載されていない。　
　そして、ｍｐｌリガンドのこのようなキメラであれば本願明細書に記載されているような生物活性を有するという技術常識があるともいえない。　
　よって、当該請求項に係る発明は、特許法第３６条第４項並びに第５項第１号及び第２号に規定する要件を満たしていない。　　
（５−５）補正案の請求項５に係る発明について　
　当該請求項は、ｈＭＬの残基の１またはそれ以上がヒトＥＰＯの対応する位置の残基で置換されているキメラポリペプチドに係るものであり、本願明細書には、「この「ＭＬ−ＥＰＯドメインキメラ」は、混成の血小板形成−赤血球形成（ＴＥＰＯ）生物活性を有するであろうと考えられる。」（【０１２４】）と記載されているが、実際にこのようなキメラポリペプチドを作製し、その活性等を調べたことは記載されていない。　
　従って、本願明細書をみても、ｈＭＬのこのようなキメラが具体的にどのような配列のものであるのか不明であるし、また、このようなキメラであれば本願明細書に記載されているような生物活性を有するという技術常識があるともいえない。　
　よって、当該請求項に係る発明は、特許法第３６条第４項並びに第５項第１号及び第２号に規定する要件を満たしていない。