【事件の表示】
　平成　７年特許願第２０７０８６号「Ｃ型肝炎ウイルスのＮＳ３領域からの組換え抗原」拒絶査定不服審判事件〔平成　８年　５月２１日出願公開、特開平　８−１２７５９２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　出願の経緯
　本願は，平成７年８月１４日（パリ条約による優先権主張，１９９４年８月１２日，ドイツ）を出願日とする出願であって，平成１２年１２月２０日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，平成１３年３月２７日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに，同年４月２５日付けの手続補正がなされたものである。
　
第２　平成１３年４月２５日付けの手続補正について
１．結論
　平成１３年４月２５日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）を却下する。
　
２．理由
２−１．本件補正について
　本件補正は，特許請求の範囲を以下のように補正するものである。
「【請求項１】
（ａ）配列番号１のアミノ酸１４−２９５（Ｃ型肝炎ウイルスのＮＳ３領域からのアミノ酸１２０７から１４８８）からなるアミノ酸配列または
Ｃ型肝炎ウイルス配列であって，特異的免疫学的反応性が低くなるように意図的に変異させていない，配列番号１のアミノ酸１４−２９５からなるアミノ酸配列に
（ｂ）Ｃ型肝炎ウイルスに存在しない２０未満のアミノ酸のアミノ酸配列からなり，Ｃ型肝炎ウイルス配列の１１９２から１４５７のアミノ酸残基を含有するＣ型肝炎ウイルスの抗原Ｃ３３およびＣ型肝炎ウイルス配列の１３５３から１４５７のアミノ酸残基を含有するＣ型肝炎ウイルスの抗原ＮＳ３に比較してより高い特異的免疫学的反応性を示すポリペプチド。
【請求項２】　Ｃ型肝炎ウイルスの少なくともアミノ酸１２１７から１４７８から成り，Ｃ型肝炎ウイルスのアミノ酸１１９７から１４９８を越えるものを含まず，そして任意の２０を越えない外来アミノ酸を含む請求項１に記載のポリペプチド。
【請求項３】 Ｃ型肝炎ウイルスのアミノ酸1207±５から1488±５を含む請求項１に記載のポリペプチド。
【請求項４】 Ｃ型肝炎ウイルスのアミノ酸1207±２から1488±２を含む請求項３に記載のポリペプチド。
【請求項５】 Ｃ型肝炎ウイルスのアミノ酸1207から1488を含む請求項１，３または４に記載のポリペプチド。
【請求項６】 共有結合的に修飾された形態の１又は数個のスルフヒドリル基を含む請求項１から５のいずれかに記載のポリペプチド。
【請求項７】 １又は数個のシステイン残基が他のアミノ酸により置換された請求項１から５のいずれかに記載のポリペプチド。
【請求項８】 請求項１から７のいずれかに記載のポリペプチドをコードする核酸。
【請求項９】
（ａ）配列番号１に示される核酸配列ヌクレオチド４０−８８５または（ｂ）配列番号１のアミノ酸配列を有するポリペプチドをコードする核酸配列からなる，請求項８に記載の核酸。
【請求項１０】 請求項８又は９に記載の核酸の少なくとも１個のコピーを含むベクター。
【請求項１１】 請求項８又は９に記載の核酸の少なくとも１個のコピー又は請求項１０に記載のベクターの少なくとも１個のコピーで形質転換された細胞。　　【請求項１２】 試料液中のＣ型肝炎ウイルスに対する抗体の免疫学的測定方法であって，試料液が請求項１から７のいずれかに記載の少なくとも１つのポリペプチドとともにインキュベートされ，該抗体が該ポリペプチドへの結合により検出される方法。
【請求項１３】 試料液が２個のポリペプチドＰ1 及びＰ2 とともにインキュベートされ，ここでポリペプチドＰ1 は（ａ）固相に結合しているか又は（ｂ) 固相に結合可能な形態で存在しており，ポリペプチドＰ2 はマーカー基を有しており，そして，抗体は固相中又は／及び液相中の標識を測定することにより検出される請求項１２に記載の方法。
【請求項１４】　試料液を（ａ）固相に結合しているか又は（ｂ）固相に結合可能な形態で存在しているポリペプチドＰ1 とともに，そしてマーカー基を有するＰ1 に対するさらなる抗体とともにインキュベートし，測定しようとする抗体は固相又は／及び液相中の標識を測定することにより検出される請求項１２に記載の方法。
【請求項１５】　抗体の測定が還元状態で実施される請求項１２から１４のいずれかに記載の方法。
【請求項１６】　請求項１から７のいずれかに記載された少なくとも１個のポリペプチドを含む，Ｃ型肝炎ウイルスに対する抗体の免疫学的測定用試薬。　【請求項１７】　試料液がＣ型肝炎ウイルスからの配列領域，特にＣ型肝炎ウイルスのＮＳ３領域からの配列領域を含む少なくとも１個のポリペプチドとともにインキュベートされ，そして抗体が該ポリペプチドへの結合により検出される，試料液中のＣ型肝炎ウイルスに対する抗体の免疫学的測定方法において，ポリペプチドが少なくとも１個のシステイン残基を含む領域から使用され，そして（ａ）抗体の測定は還元状態で実施され，（ｂ）１又は数個のシステイン残基は共有結合的に修飾され又は／及び（ｃ）１又は数個のシステイン残基が他のアミノ酸で置換されている方法。」
（下線は，合議体による。）
　
　本件補正は，請求項１に係るポリペプチドの（ａ）のアミノ酸配列について，「配列番号１のアミノ酸１４−２９５（Ｃ型肝炎ウイルスのＮＳ３領域からのアミノ酸１２０７から１４８８）からなるアミノ酸配列またはこれに少なくとも９０％相同であるアミノ酸配列」を，「配列番号１のアミノ酸１４−２９５（Ｃ型肝炎ウイルスのＮＳ３領域からのアミノ酸１２０７から１４８８）からなるアミノ酸配列または
Ｃ型肝炎ウイルス配列であって，特異的免疫学的反応性が低くなるように意図的に変異させていない，配列番号１のアミノ酸１４−２９５からなるアミノ酸配列に
　そして，本件補正後の請求項１に係るポリペプチドの（ａ）のアミノ酸配列については，「配列番号１のアミノ酸１４−２９５（Ｃ型肝炎ウイルスのＮＳ３領域からのアミノ酸１２０７から１４８８）からなるアミノ酸配列」，並びに，「Ｃ型肝炎ウイルス配列であって，特異的免疫学的反応性が低くなるように意図的に変異させていない，配列番号１のアミノ酸１４−２９５からなるアミノ酸配列に少なくとも９０％相同であるアミノ酸配列」が並列的に記載されているものと解される。
　
２−２．新規事項の追加について
　本件補正が，願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面（以下，当初明細書等）という。）に新規事項を追加するものであるかどうか検討する。
　当初明細書等には，「（ａ）配列番号１のアミノ酸１４−２９５（Ｃ型肝炎ウイルスのＮＳ３領域からのアミノ酸１２０７から１４８８）からなるアミノ酸配列」及び「（ｂ）Ｃ型肝炎ウイルスに存在しない２０未満のアミノ酸のアミノ酸配列」からなるポリペプチド（以下，「Ｄ２６抗原」ともいう。）が，「Ｃ型肝炎ウイルス配列の１３５３から１４５７のアミノ酸残基を含有するＣ型肝炎ウイルスの抗原ＮＳ３に比較してより高い特異的免疫学的反応性を示す」ことは記載されていない。すなわち，当初明細書等の実施例には，Ｄ２６抗原が，Ｃ３３抗原（アミノ酸１１９２〜１４５７）と比べて，偽陽性の結果を示す数が減少すること，並びに，Ｄ２７抗原（アミノ酸１２２７〜１５２８）と比べて，ポジティブ度が弱いＮＳ３−ＨＣＶ血清に対して，強い反応性を示すことが示されているが，「Ｃ型肝炎ウイルス配列の１３５３から１４５７のアミノ酸残基を含有するＣ型肝炎ウイルスの抗原ＮＳ３」については，該「抗原ＮＳ３」そのものについても何ら記載はなく，まして，該「抗原ＮＳ３」が高い特異的免疫学的反応性を示すことは示されておらず，Ｄ２６抗原がそれよりもさらに高い特異的免疫学的反応性を示すことも記載されていない。そして，Ｄ２６抗原が該「抗原ＮＳ３」と比べて，高い特異的免疫学的反応性を示すという出願時の技術常識もない。
　したがって，本件補正後の特許請求の範囲に記載された発明特定事項は，当初明細書等に記載した事項及び当初明細書等の記載から自明な事項の範囲を超える内容を含むと認められる。
　
２−３．むすび
　したがって，本件補正は，当初明細書等に記載した範囲内においてしたものではなく，特許法１７条の２第３項の規定に違反するものであるから，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本件補正前の本願発明について
１．本願発明について
　本件補正は，上記第２のとおり却下すべきものであるので，本件出願に係る発明は，平成１２年７月２１日付け手続補正書で補正された明細書の記載からみて，その特許請求の範囲の請求項１〜１７に記載された事項により特定されるとおりのものと認められるところ，その請求項１に係る発明（以下，「本願発明１」という。）は，次のとおりのものである。
　
「【請求項１】　
（ａ）配列番号１のアミノ酸１４−２９５（Ｃ型肝炎ウイルスのＮＳ３領域からのアミノ酸１２０７から１４８８）からなるアミノ酸配列または少なくともこれに９０％相同であるアミノ酸配列および
（ｂ）Ｃ型肝炎ウイルスに存在しない２０未満のアミノ酸のアミノ酸配列からなり，Ｃ型肝炎ウイルス配列の１１９２から１４５７のアミノ酸残基を含有するＣ型肝炎ウイルスの抗原Ｃ３３およびＣ型肝炎ウイルス配列の１３５３から１４５７のアミノ酸残基を含有するＣ型肝炎ウイルスの抗原ＮＳ３に比較してより高い特異的免疫学的反応性を示すポリペプチド。」
　
２．原審で通知した特許法第３６条第４項の拒絶理由について
これに対して，原審において平成１２年３月２８日付け拒絶理由通知書により，「この出願は，発明の詳細な説明の記載が，特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていない。」という拒絶理由を通知している。
そして，この拒絶理由は，以下に述べるように妥当であるから，本件出願は，特許を受けることができない。
　
（１）本願発明１は，Ｃ型肝炎ウイルスのＮＳ３領域にＣ型肝炎ウイルスエピトープが存在し，Ｃ型肝炎ウイルスの検出に用い得る（例えば，Ｃ３３抗原）ことが既に知られていた時期において，Ｃ型肝炎ウイルスの一つの単離体のＮＳ３領域の特定の部分を含むポリペプチド（Ｄ２６抗原）が，公知のＣ３３抗原に対して，特異的免疫学的反応性に優れるという効果を有することを見出したことに基づく。そして，本願発明１における「（ａ）配列番号１のアミノ酸１４−２９５（Ｃ型肝炎ウイルスのＮＳ３領域からのアミノ酸１２０７から１４８８）からなるアミノ酸配列に少なくとも９０％相同であるアミノ酸配列」及び「（ｂ）のアミノ酸配列」からなるポリペプチド（以下，「９０％相同のポリペプチド」ともいう。）には，多くのポリペプチドが包含されるが，実施例において該効果を有することが実証されていないものについては，そのような効果を有することが合理的に認められる範囲でなければ，発明の詳細な説明に裏付けられているとはいえないし，該効果の有無を確認することにより候補となるポリペプチドから目的とするものを選別することは，当業者に期待し得る程度を越える試行錯誤を必要とするものであると認められる。
　具体的には，「９０％相同のポリペプチド」には，例えば以下の型が包含される。
ア．Ｄ２６抗原と比べて，（ａ）のペプチドが，天然の変異体由来で同じ長さのもの。
イ．Ｄ２６抗原と比べて，（ａ）のペプチドが，人工的に変異させたものであり，同じ長さのもの。
ウ．Ｄ２６抗原と比べて，（ａ）のペプチドが，Ｎ末端又はＣ末端を伸長又は短縮したもの。
　しかしながら，ア．〜ウ．のいずれのものもＤ２６抗原と比べて特異的免疫学的反応性が低くならないとする理論的な根拠はない。それゆえ，９０％相同のポリペプチドであり，且つ，Ｃ３３抗原に対して特異的免疫学的反応性に優れたポリペプチドは，発明の詳細な説明に裏付けられているとはいえないし，また，該ポリペプチドを得るためには，当業者は本願請求項１に規定する９０％相同の要件を満たすあらゆる態様の中から，単にＣ型肝炎患者血清と交差反応性を有するというだけではなく，Ｃ３３抗原に比して特異的免疫学的反応性が高いという，極めて限定された優れたものを選択する必要があり，これは，当業者に期待し得る程度を越える試行錯誤を強いるものである。
　例えば，ウ．の態様には，（ａ）のペプチドである「アミノ酸１４−２９５の２８２個のアミノ酸残基からなるペプチド」をＮ末端又はＣ末端に１０％伸長又は短縮したもの（２８個程度のアミノ酸残基を伸長又は短縮したもの）を包含する。一方，Ｄ２６抗原は，Ｃ３３抗原と比べて，Ｎ末端を１５アミノ酸残基伸長し，且つ，Ｃ末端を３１アミノ酸残基短縮したものであり，最小のもので１５個程度の短い範囲のペプチドの付加又は欠失により，優れた効果が奏したり，奏しなかったりするものである。したがって，特定の領域を有するＤ２６抗原が優れた特異的免疫学的反応性を有するからといって，上記短い範囲を遙かに超える２８個程度のアミノ酸残基を付加又は欠失させて変異したものがＤ２６抗原と同等の効果を奏する蓋然性は高いとはいえない。
　
（２）審判請求人の主張について
　平成１１年８月３０日付け意見書において，審判請求人は，「請求項１に記載のポリペプチドは，Ｃ型肝炎ウイルスの天然の変異体に由来するものも包含」する旨，主張している。しかしながら，上記「９０％相同のポリペプチド」は，該主張されるような天然の変異体に由来するもののみに限定されず，人工的に変異したものや，（ａ）のペプチドのＮ末端又はＣ末端を伸長又は短縮したポリペプチドを包含するのであり，また，天然の変異体に由来するものであってもＤ２６抗原と同じ部位の断片であるからといって，Ｄ２６抗原と同等の効果を奏する合理的な根拠があるとはいえないから，上記主張は受け入れられない。
　また，審判請求人は，平成９年１１月１９日付け意見書において，「最大限１０個のアミノ酸の付加／削除によっては，エピトープの抗原としての性質が変化することなく，またクローニングによってこのような変異体が容易に得られることは当業者にとっては自明です。」と主張しているが，仮にこの主張が正しいとすれば，例えば，Ｎ末端を１０アミノ酸残基伸長したもの，１１９７〜１４８８とＤ２６抗原は抗原としての性質は変わらず，さらに１０アミノ酸残基伸長したもの，１１８７〜１４８８とＤ２６抗原とでさえ，その性質が同じということになり，明らかに矛盾する。上記主張は，例えば，効果を奏する領域とそうでない領域の境界が明確であり，且つ，短い範囲内で効果が劇的に変化する可能性が低い場合には受け入れられるかもしれないが，本願明細書等をみても，アミノ酸１２０７から１４８８がその境界であることは示されておらず，単に，Ｄ２６抗原が有利な効果を奏することが示されているだけであり，しかも本願発明１は極めて短い範囲内で効果が変化する技術に関するものであるため，上記主張は到底受け入れることはできない。
　さらに，平成１３年４月２５日付けの手続補正書において，１０以下のアミノ酸の変化は僅かなものであり，これらのペプチドの末端の変化により，偽陽性反応が生じる可能性はまずあり得ない旨，主張している。しかしながら，偽陽性反応が生じる可能性がまずあり得ないという根拠は何も示されていないから，請求人の上記主張は到底受け入れることができない。
　
（３）平成１８年７月３１日付け回答書において補正案について
　なお，審判請求人は，平成１８年７月３１日付け回答書において，本件補正前の請求項１を，以下のとおり補正する補正案を提示しているが，該補正案を考慮しても，上記拒絶理由は解消しない。念のために，その理由を以下に述べる。
　
「【請求項１】 
 （ａ）配列番号１のアミノ酸１４−２９５（Ｃ型肝炎ウイルスのＮＳ３領域からのアミノ酸１２０７−１４８８）からなるアミノ酸配列に少なくとも９０％相同であって，Ｃ型肝炎ウイルスにおいて配列番号１のアミノ酸１４−２９５の該アミノ酸配列の天然の変異体を表すアミノ酸配列および， 
 （ｂ）Ｃ型肝炎ウイルスに存在しない２０未満のアミノ酸のアミノ酸配列からなり， 
 Ｃ型肝炎ウイルス配列の１１９２−１４５７のアミノ酸残基を含有するＣ型肝炎ウイルス抗原Ｃ３３に比較してより高い特異的免疫学的反応性を示し，そしてＣ型肝炎ウイルス配列の１００７−１５３４のアミノ酸残基を含有するＣ型肝炎ウイルスの抗原ＮＳ３に比較してより高い安定性を示すポリペプチド。」（以下，「補正案発明１」という。）
　
　上記補正案発明１は，当初明細書等に記載した範囲内においてしたものと認められる。そして，補正案発明１における「（ａ）配列番号１のアミノ酸１４−２９５（Ｃ型肝炎ウイルスのＮＳ３領域からのアミノ酸１２０７−１４８８）からなるアミノ酸配列に少なくとも９０％相同であって，Ｃ型肝炎ウイルスにおいて配列番号１のアミノ酸１４−２９５の該アミノ酸配列の天然の変異体を表すアミノ酸配列」及び「（ｂ）のアミノ酸配列」からなるポリペプチドは，「９０％相同のポリペプチド」の（ａ）のペプチドを天然の変異体由来のものに限定したものであるが，このポリペプチドには，上記補正案の請求項１を引用する請求項２〜４が，（ａ）のペプチドを１０個のアミノ酸残基までＮ末端又はＣ末端を伸長又は短縮したものであることを考えれば，上記第３の２．（１）で示したア．〜ウ．の型のうち，イ．の型を除くものであり，以下の型が包含される。
ア．Ｄ２６抗原と比べて，（ａ）のペプチドが，天然の変異体由来で同じ長さのもの。
ウ．Ｄ２６抗原と比べて，（ａ）のペプチドが，Ｎ末端又はＣ末端を伸長又は短縮したもの。
　一方，これらの型について，実施可能要件を満たすかどうかについて，上記回答書の（２）において，
「前記アミノ酸配列は限定的であり，かつＤ２６抗原と同等の効果を奏するものですから，実施可能要件を満たすものであると思料します。 
 　また，請求項２〜４に係る発明のペプチドのＮ末端又はＣ末端に最大１０個のアミノ酸残基を伸張又は短縮したポリペプチドは，発明の詳細な説明には記載されているとは認められないし，このようなポリペプチドを得ることは，当業者に期待し得る程度を越える試行錯誤を必要とするものであるとのご認定です。確かに，ポリペプチドの長さが変化するに従って，エピトープの構造がある程度変化し，抗原Ｄ２６に比べて反応性及び／又は安定性が少し変化するのは事実です。しかしながら，本願発明のポリペプチドの長さは，最大７％以上変化することはありませんから，その反応性及び／又は安定性の変化は無視できる程度であると期待されます。従って，ポリペプチドのアミノ酸残基の伸張又は短縮による効果の予測性が極めて低いとは言えず，請求項２〜４に係る発明は実施可能要件を満たすものであると思料致します。」
と主張している。
　しかしながら，上記第３の２．（１）で詳述したとおり，補正案発明１のポリペプチドを得るためには，当業者は，９０％相同の要件を満たす天然の変異体由来のあらゆる態様の中から，単にＣ型肝炎患者血清と交差反応性を有するというだけではなく，Ｃ３３抗原に比して特異的免疫学的反応性が高いという，極めて限定された優れたものを選択する必要があり，これは，当業者に期待し得る程度を越える試行錯誤を強いるものである。しかも，本願発明に関する技術は，最小のもので１５個程度のアミノ酸残基をＮ末端又はＣ末端に伸長又は短縮するかどうかにより，優れた効果が奏したり，奏しなかったりするものであるから，アミノ酸残基の伸長又は短縮に非常に大きな依存性を有するものであり，該伸長又は短縮による効果の予測性が極めて低いものと認められる。
　当合議体は，平成１８年１月２６日付け審尋書において，本願発明１に含まれるＤ２６抗原以外の態様が，Ｄ２６抗原と同等の優れた特異的免疫学的反応性を有することを立証するような具体的な根拠を示すように審判請求人に求めたにも関わらず，審判請求人は，そのようなことを何ら立証することもなく，本願発明のポリペプチドの長さの変化は無視できる程度である旨，主張するのみであり，具体的な根拠を示していない。そうしてみると，上記補正案を採用したとしても，補正案発明１が実施可能要件を満たすという根拠は何ら見出せないのであるから，上記拒絶理由は解消するとはいえない。
　よって，かかる補正の機会を与える必要は見出せない。
　
第４　むすび
　以上のとおり，本件出願は，本願発明１について，特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていないから，その余の本願の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本特許出願は拒絶すべきものである。
　
　よって，結論のとおり審決する。