【事件の表示】
　特願２００２−１０１３８８「皮膚外用ＡＴＰ産生促進剤及び皮膚外用表皮細胞賦活剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　５月１４日出願公開、特開２００３−１３７７６５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１４年４月３日の出願であって、平成１５年２月１７日付けで手続補正がなされたが、平成１６年１月３０日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年３月１日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　
２．平成１６年３月１日付け手続補正についての補正却下の決定
　［補正却下の決定の結論］
　平成１６年３月１日付け手続補正を却下する。
　［理由］
（１）手続補正の内容
　本件補正は、補正前の特許請求の範囲
「【請求項１】
　黒砂糖エキスを有効成分とする皮膚外用ＡＴＰ産生促進剤。
　【請求項２】
　黒砂糖エキスを有効成分とする皮膚外用表皮細胞賦活剤。」
　を、
「【請求項１】
　黒砂糖エキスをＡＴＰ産生促進成分として配合する皮膚外用ＡＴＰ産生促進剤。」
　と補正するものである。
　
（２）補正の適否
　上記請求項１の補正は、補正前の請求項１に記載されていた「黒砂糖エキスを有効成分とする」点を、願書に最初に添付した明細書の段落【００２６】の記載等に基づいて「黒砂糖エキスをＡＴＰ産生促進成分として配合する」と補正することにより、ＡＴＰ産生促進剤における黒砂糖エキスの有効な機能を限定するものであるから、特許法第１７条の２第４項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。そこで、以下、本件補正後の請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）検討する。
　
（３）刊行物及び記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された、本件出願前に頒布された刊行物である刊行物１は次のとおりである。
　刊行物１：特開昭５７−０８８１０７号公報
　
　刊行物１には以下の事項が記載されている。
記載事項１−１：特許請求の範囲第１項
「１．粗糖から抽出した実質的に純粋なシユガー色素と化粧用に受容な基剤とからなる化粧料。」
　
記載事項１−２：第１頁右下欄２行〜第２頁左上欄６行
「この発明は、サトウキビなどから得られる粗糖に含まれる褐色のシユガー色素を配合した化粧料に関し、皮膚および毛髪の美容と健康に好適な化粧料を提供する。
　粗糖いわゆる黒砂糖を添加した化粧料例えば黒砂糖石鹸が皮膚を白くすると称されて使用されてきた。しかしながら、従来は黒砂糖から有効成分を抽出せずに黒砂糖を生に近い状態で利用していた・・・。
　この発明の発明者らは、このような事情に鑑みて鋭意研究した結果、黒砂糖中に含まれる着色成分を実質的に純粋に抽出分離し、これを基剤に加えることにより、砂糖成分の影響を受けずに配合量を任意にしうる化粧料を得、この発明を完成したものである。
　しかもその着色成分は、以下の実施例に述べるように皮膚賦活作用などを有し、化粧料として使用した場合、美容上に好ましい効果を示すことが分つた。この発明に配合する着色成分（以下シユガー色素と称す）は、次の性状を有する。」
　
記載事項１−３：第２頁右上欄下から２行〜右下欄１４行
「上記シユガー色素は、例えば以下のようにして抽出される。
１．粗糖を水に溶解し、吸着剤で処理する。吸着剤としては巨大網状構造で多孔質の架橋されたポリスチレン系樹脂吸着剤・・・等の使用が好ましい。・・・
２．吸着剤を水洗して砂糖分を除き、シユガー色素だけが吸着されている状態にする。
３．吸着剤からのシユガー色素の脱離は、アルコール濃度２０％以上の含水アルコールによつて行うのが好ましい。具体的には例えば約２０〜３０％エタノールで大半のシユガー色素を溶離し、その後約９５％エタノールを用いて完全溶離せしめる。
４．溶離液を減圧下で蒸発乾固する。
　上記１〜４の操作によりシユガー色素を抽出しうる。・・・上記抽出方法とは別に、黒砂糖をメタノール、エタノール等の低級アルコールによつて冷浸もしくは温浸し、濾過した後蒸発乾固する方法によつてもシユガー色素を得ることができる。」
　
記載事項１−４：第３頁左上欄７〜９行
「原料とする粗糖は、いわゆるシヨ糖の未精製品を意味し、通常サトウキビ、またはテンサイから得られたものが用いられる。」
　
記載事項１−５：第３頁左上欄１０行〜右上欄９行
「この発明の化粧料の剤形は、化粧水、ローシヨン、クリーム、パツク等皮膚化粧料、・・・毛髪化粧料、・・・内服化粧料、あるいは石鹸などの何れであつてもよい。
　この発明の化粧料に用いる化粧用に受容な基剤は、当該分野で公知のものを使用すればよい。またこの発明の化粧料に香料、酸化防止剤、防腐剤、界面活性剤などの各種添加剤を必要に応じ適宜加えてもよい。・・・
　シユガー色素の配合量は、内服化粧料の場合は好ましくは１日５〜５００ｍｇ、・・・その他の化粧料の場合は大体０．００１〜３重量％・・・くらいの濃度となるよう配合する。透明石鹸の場合、０．１〜０．５重量％の配合をするのが好ましい。」
　
記載事項１−６：第３頁右下欄１０〜末行
「実施例１（透明石鹸）
　次の組成からなる透明石鹸を常法に従つて作つた。
　　石鹸分　　　　　　　　　　　６０．１（重量％）
　　砂　糖　　　　　　　　　　　１２．０
　　グリセリン　　　　　　　　　　９．５
　　水　分　　　　　　　　　　　１４．３
　　エチルアルコール　　　　　　　１．０
　　香　料　　　　　　　　　　　　１．４
　　シユガー色素　　　　　　　　　０．１
　　染料その他　　　　　　　　　　１．６」
　
記載事項１−７：第４頁右上欄下から６行〜左下欄７行
「実施例６（クリーム）
　　ステアリルアルフール　　　　　５．０（重量％）
（審決注：「ステアリルアルコール」の誤記と認められる。）
　　ステアリン酸　　　　　　　　　８．０
　　プロピレングリコール　　　　　５．０
　　ミツロウ　　　　　　　　　　　１．０
　　オリーブ油　　　　　　　　　　５．０
　　ポリオキシエチレンソルビタン　３．０（重量％）
　　モノステアレート
　　イソプロピルミリステート　　　２．０
　　香　料　　　　　　　　　　　　０．３
　　精製水　　　　　　　　　　　７０．６
　　シユガー色素　　　　　　　　　０．１
　常法により調製してクリームを得る。」
　
記載事項１−８：第５頁右上欄５行〜第６頁右上欄表５
「Ａ　実施例１の透明石鹸の場合
・・・(ｉｉ)３７才の女性。肌がかさかさに荒れ、顔がすすけてしみがでていた。化粧のりも悪かつた。この透明石鹸を１日１回の入浴時に使用しはじめたところ、徐々に肌にうるおいがでてきて化粧のりも良くなつた。１ケ月後には顔のすすけがとれて顔色が明るくなり、３ケ月後にはしみが減少した。
（ｉｉｉ）皮膚にあれ、しみ、かゆみのいずれかがある５０人の女性にこの石鹸を１日１回の入浴時に使用してもらい、１ケ月後にその効果について調査した。調査基準および調査結果を表１および表２に示す。
　
　
　
　
　評価基準５段階のうち３段階以上効果のあつたものを著効、２段階効果のあつたものを有効、１段階効果のあつたものをやや有効、不変又は悪化のものを無効とし、さらに著効と有効の和を有効群、やや有効と無効の和を無効群として統計的に分析した結果を表３〜５に示す。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　」
　
記載事項１−９：第６頁左下欄１〜８行
「Ｂ　実施例６のクリームの場合
（ｉ）４２才の女性。化粧のりが悪く、顔全体がすすけ、赤黒く、しみがあつた。このクリームを１日２回塗つていたところ、徐々に肌に潤いがでてくるとともに顔のかさかさがなくなつた。化粧のりも良くなり、顔のすすけがとれ顔色が明るくなつた。３ケ月後にはしみも薄くなつてきた。」
　
記載事項１−１０：第６頁左下欄下から３行〜右下欄２行
「この発明の化粧料は、上記のように粗糖中のシユガー色素を実質的に純粋に抽出し、基剤に加えたものなので、砂糖分の悪影響なく美容効果を奏し、皮膚に活力を与え、湿疹やかぶれを防止し、潤いを与える。」
　
（４）対比・判断
　刊行物１には、粗糖から抽出した実質的に純粋なシユガー色素と化粧用に受容な基剤とからなる化粧料が記載されており（記載事項１−１）、前記粗糖はサトウキビなどから得られるものであり、いわゆる黒砂糖と同じものであること（記載事項１−２、１−４）、前記シユガー色素は粗糖に含まれる着色成分であること（記載事項１−２）、シユガー色素は皮膚賦活作用などを有し、当該色素を配合した化粧料は皮膚の美容と健康に好適な効果を示すこと（記載事項１−２）、化粧料の剤形は、化粧水、ローション、クリーム、パック等の皮膚化粧料、毛髪化粧料、内服化粧料、あるいは石鹸などのいずれであってもよく、化粧用に受容な基剤としては当該技術分野で公知のものを使用すればよいこと（記載事項１−５）、シユガー色素を配合した化粧料の実施例に相当する透明石鹸（実施例１）、クリーム（実施例６）及びそれらを使用した際の効果（記載事項１−６〜１−９）が記載されている。そうすると、刊行物１には、「黒砂糖から抽出した実質的に純粋なシユガー色素と化粧用に受容な基剤とからなり、皮膚化粧料及び透明石鹸を包含する化粧料」（以下、「引用発明」という。）が記載されている。
　そこで、本願補正発明と引用発明とを対比すると、後者の「化粧料」に包含される「皮膚化粧料」及び「透明石鹸」は、いずれも皮膚に外用するものであり、また、前者における「黒砂糖エキスを・・・配合する皮膚外用・・・剤」との記載は、黒砂糖エキスが配合され、皮膚に外用するものを意味すると解されるから、両者は「黒砂糖に含まれる物質を配合した皮膚に外用するもの」である点で一致し、
（あ）黒砂糖に含まれる物質が、前者は「黒砂糖エキス」であるのに対し、後者は「黒砂糖から抽出した実質的に純粋なシユガー色素」である点、
（い）皮膚に外用するものの一配合成分として、後者は「化粧用に受容な基剤」を含むのに対し、前者はそれを含むのか明らかでない点、
（う）皮膚に外用するものが、前者は「ＡＴＰ産生促進剤」であるのに対し、後者は「化粧料」である点、
（え）黒砂糖に含まれる物質を配合する目的が、前者は「ＡＴＰ産生促進成分として」であるのに対し、後者はそうではない点、
で相違する。そこで、上記相違点について検討する。
　
相違点（あ）について
　刊行物１には、シユガー色素の抽出原料が粗糖、いわゆる黒砂糖であり、シヨ糖の未精製品を意味し、通常サトウキビ、またはテンサイから得られたものであることが記載され（記載事項１−２、１−４）、シユガー色素の抽出方法は、１．粗糖を水に溶解し、ポリスチレン系樹脂吸着剤で処理する、２．吸着剤を水洗して砂糖分を除き、シユガー色素だけが吸着されている状態にする、３．吸着剤からのシユガー色素の脱離を、アルコール濃度２０％以上の含水アルコールによって行う、４．溶離液を減圧下で蒸発乾固する、という１〜４の操作による方法、あるいは、黒砂糖をメタノール、エタノール等の低級アルコールによって冷浸もしくは温浸し、濾過した後蒸発乾固する方法であることが記載されている（記載事項１−３）。一方、本願補正発明の黒砂糖エキスの抽出原料は「サトウキビ・・・から得られる黒砂糖（粗製糖）」であり（本願明細書の段落【０００９】）、抽出方法としては「溶媒に浸漬する方法，吸着樹脂を用いたカラムクロマトグラフィーにより分画処理を行う方法」が記載されているから（本願明細書の段落【００１０】）、上記刊行物１記載のシユガー色素の抽出原料及び抽出方法は、本願補正発明の黒砂糖エキスの抽出原料及び抽出方法と一致する。そうすると、抽出されてくる物質も同じもののはずであるから、引用発明の「黒砂糖から抽出した実質的に純粋なシユガー色素」は本願補正発明の「黒砂糖エキス」に相当する。よって、相違点（あ）は実質的な相違点ではない。
　
相違点（い）について
　刊行物１には、化粧用に受容な基剤としては、化粧料の分野で公知のものを使用すればよい旨が記載されており、化粧料の剤形として化粧水、ローション、クリーム、パック等の皮膚化粧料及び石鹸が例示されているから（記載事項１−５）、前記基剤には化粧水、ローション、クリーム、パック等の皮膚化粧料及び石鹸の調製に通常用いられる物質が包含される。そして、実施例１の透明石鹸の場合、シユガー色素以外の成分である「化粧用に受容な基剤」及び添加剤成分として石鹸分、砂糖、グリセリン、水分、エチルアルコール、香料、染料その他を用いたこと（記載事項１−６）、実施例６のクリームの場合はステアリルアルコール、ステアリン酸、プロピレングリコール、ミツロウ、オリーブ油、ポリオキシエチレンソルビタンモノステアレート、イソプロピルミリステート、香料、精製水を用いたこと（記載事項１−７）が記載されている。
　一方、本願明細書には、本願補正発明の皮膚外用ＡＴＰ産生促進剤は剤形が任意であり、例えばローションなどの可溶化系、クリームや乳液などの乳化系，カラミンローション等の分散系、噴射剤と共に充填したエアゾール，軟膏剤，粉末，顆粒などの種々の剤型で提供することができること（本願明細書の段落【００１４】）、必要に応じて、通常医薬品，医薬部外品，皮膚化粧料，毛髪用化粧料及び洗浄料に配合される油性成分，保湿剤，粉体，色素，乳化剤，可溶化剤，洗浄剤，紫外線吸収剤，抗酸化剤，増粘剤，薬剤，香料，樹脂，防菌防黴剤，アルコール類等を適宜配合することができること（本願明細書の段落【００１５】）が記載されているところ、実際、本願補正発明の実施例とされる組成物は、具体的には乳液、クリーム、化粧水、美容液、水性ジェル、クレンジング料、洗顔フォーム、メイクアップベースクリーム、乳液状ファンデーション、油中水型エモリエントクリーム及びヘアートニックであって（本願明細書の実施例１〜１１）、上記刊行物１に記載された「化粧用に受容な基剤」の具体例と共通する物質を包含する、化粧料、洗浄料の分野において通常配合される成分を含むものとされている。
　そうすると、引用発明が組成物の一配合成分として「化粧用に受容な基剤」を含有する点は、本願明細書の記載を参酌すると、実質的な相違点とはならない。
　
相違点（う）について
　これを検討するにあたり、引用発明及び本願補正発明の（ｉ）化学的組成、（ｉｉ）適用形態、及び（ｉｉｉ）作用効果について順次検討する。
（ｉ）化学的組成について
　引用発明はシユガー色素と化粧用に受容な基剤とからなるが、引用発明の「皮膚および毛髪の美容と健康」及び「皮膚賦活作用」（記載事項１−２）という効果をもたらすのは主としてシユガー色素であり、シユガー色素の配合量は、内服化粧料以外の化粧料の場合、大体０．００１〜３重量％である（記載事項１−５）。
　一方、本願補正発明は、上記「相違点（い）について」における検討を踏まえると、具体的な実施形態において黒砂糖エキス（シユガー色素）と化粧料あるいは洗浄料の分野において通常配合される成分とからなり、皮膚に対する効果をもたらすのは主として黒砂糖エキスであり、黒砂糖エキスの好適な配合量は、皮膚外用ＡＴＰ産生促進剤の全量に対して０．０００１〜１０．０重量％（本願明細書の段落【００１３】）、実施例１〜１１では０．００２重量％（実施例１１）〜２．５重量％（実施例１０）である。そうすると、引用発明と本願補正発明とは、皮膚に対する効果をもたらす主要な配合成分が黒砂糖エキスという同一成分であり、その配合量比が重複しており、その他の配合成分も、化粧料あるいは洗浄料の分野における慣用の成分という同一の範疇に含まれる成分のみであるから、化学的組成の観点からは実質的に区別のつかないものである。
　
（ｉｉ）適用形態について
　引用発明は、シユガー色素を化粧用に受容な基剤とともに配合して透明石鹸、クリーム等の剤形となし（記載事項１−１、１−５）、入浴時に使用したり、顔に塗ったりすることにより、皮膚に外部から適用するものであり（記載事項１−８、１−９）、適用対象となる皮膚はかさかさしたり、しみが出ていたりする荒れた皮膚である（記載事項１−８、１−９）。
　一方、本願補正発明も、黒砂糖エキスに加え、皮膚化粧料、洗浄料等に配合される適宜の成分を配合することができるものであり（本願明細書の段落【００１５】）、実際、実施例では黒砂糖エキスに適宜の成分を配合して乳液、クリーム、化粧水、美容液、水性ジェルとなし（本願明細書の実施例１〜５）、皮膚に外用されるものであり（請求項１）、適用対象となる皮膚はクスミ及び肌荒れの症状が認められる皮膚である（本願明細書の段落【００４４】）。そうすると、引用発明と本願補正発明とは、剤形、適用方法、適用対象を同じくするものであるから、適用形態の観点からは実質的に区別のつかないものである。
　
（ｉｉｉ）作用効果について
　刊行物１には、引用発明の化粧料の作用効果として、「皮膚および毛髪の美容と健康に好適」であること、「皮膚賦活作用などを有し、・・・美容上に好ましい効果を示す」こと（記載事項１−２）、「砂糖分の悪影響なく美容効果を奏し、皮膚に活力を与え、湿疹やかぶれを防止し、潤いを与える」こと（記載事項１−１０）が記載され、さらに、実施例１の透明石鹸を使用した結果、３７才の女性は「徐々に肌にうるおいがでてきて化粧のりも良く」なり、「１ケ月後には顔のすすけがとれて顔色が明るくなり、３ケ月後にはしみが減少した」こと、また、皮膚にあれ、しみ、かゆみのいずれかがある５０人の女性に１日１回の入浴時に使用してもらい、１ケ月後に調査したところ、肌あれに対しては７６．１％（３５名／４６名）において有効であったと分析されたこと、そして、実施例６のクリームを使用した結果、４２才の女性は「徐々に肌にうるおいがでてくるとともに顔のかさかさがなく」なり、「化粧のりも良くなり、顔のすすけがとれ顔色が明るく」なり、「３ケ月後にはしみも薄くなってきた」ことが記載されている（記載事項１−９）。
　一方、本願補正発明の黒砂糖エキスも、表皮細胞を賦活する細胞賦活剤として機能するものであり、かかる黒砂糖エキスを有効成分とする本願補正発明はクスミや肌荒れの改善に優れた効果を発揮するものであると説明されているところ（本願明細書の段落【０００６】）、その効果の存在は、クスミ及び肌荒れの症状が顕著に認められる２０〜４０才代の男女パネラー各２０名にブラインドにて１ケ月間使用させ、使用前後の皮膚状態の変化を観察し、「改善」、「やや改善」及び「変化なし」の三段階で評価することにより導かれたものであり（本願明細書の段落【００４４】）、その結果は、黒砂糖エキスを配合した実施例使用群において７割以上のパネラーが「改善」と評価されるというものであるから、引用発明において確認されている肌あれの改善、顔のすすけの改善等の皮膚外観の改善効果と比較して、観察される効果、効果の現れる時期及び効果の見られる被験者の割合の点において、本願補正発明が特に有利な作用効果を示すものであるということはできない。よって、引用発明と本願補正発明とは、皮膚外観に現れる作用効果の点においても、実質的に区別のつかないものである。
　
　以上のとおり、本願補正発明と引用発明とは、その化学的組成、適用形態及び作用効果の点で区別のつかないものであるから、その名称が「ＡＴＰ産生促進剤」と「化粧料」という異なるものであることをもって、実質的な相違点とすることはできない。
　
相違点（え）について
　本願補正発明の「ＡＴＰ産生促進成分として配合する」という発明特定事項を検討するに、本願補正発明では、黒砂糖エキスをＡＴＰ産生促進成分として配合するために、黒砂糖エキスに何か特別な加工をするものでも、特別な方法を採るものでもなく、また、特別な条件下に配合するものでもないから、これは単に黒砂糖エキスの機能について特定するものにすぎない。そして、そのように機能を特定をしたことにより、引用発明との間に化学的組成、適用形態及び作用効果の面に何らの具体的な相違がもたらされるものでもないから、相違点（え）も実質的な相違点ではない。
　
（５）請求人の主張
　相違点（う）に関し、請求人は平成１６年３月１日付け審判請求書の「３−（４）本願発明と引用発明との対比」で、「引用文献１に記載される肌荒れ等改善作用と本願発明のＡＴＰ産生促進作用とが関連するような記載・・・についても、引用文献１には全く認められません。したがって、黒砂糖エキスのＡＴＰ産生促進作用については、・・・本発明者らが初めて発見することのできた作用・効果であり、引用文献１に肌荒れ等改善作用が記載されているとしても、予測することも認識することもできないことは明らかであります。」（第４頁下から４行〜第５頁第４行）と主張するが、ＡＴＰあるいはその誘導体が皮膚の状態を改善するという作用効果は、本件出願前に当該技術分野において周知の技術的事項であるから（もし必要であれば、特開平０３−０１１００９号公報、特開平０３−２３６３２０号公報等を参照。）、請求人の主張を採用することはできない。
　
（６）むすび
　以上のとおりであるから、本願補正発明は刊行物１に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当するから、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。よって、本件補正は特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するから、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３．本願発明
　平成１６年３月１日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本件出願の請求項１〜２に係る発明は、平成１５年２月１７日付け手続補正書により補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜２に記載された事項により特定されるとおりの以下のものと認められる。
「【請求項１】
　黒砂糖エキスを有効成分とする皮膚外用ＡＴＰ産生促進剤。
　【請求項２】
　黒砂糖エキスを有効成分とする皮膚外用表皮細胞賦活剤。」
（以下、それぞれ「本願発明１」及び「本願発明２」という。）
　
４．引用刊行物及び記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物１及びその記載事項は、前記２．（３）に記載したとおりである。
　
５．対比・判断
　本願発明１は、黒砂糖エキスの機能を明示せず、有効成分であることを特定しており、前記２．（１）で検討した本願補正発明を包含するものであるから、前記２．（４）に記載したのと同様の理由により、本願発明１も刊行物１に記載された発明である。
　また、刊行物１には、シユガー色素が皮膚賦活作用を有することが記載されているから（記載事項１−２）、本願発明２も刊行物１に記載された発明である。
　
６．むすび
　以上のとおり、本願発明１及び２は、いずれも刊行物１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　したがって、本願は拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。