【事件の表示】
　特願２００４−５０８５９３「グルコース代謝及び関連する症状を調節し、寿命を延ばす食事方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年１２月１１日国際公開，ＷＯ０３／１０１２２４，平成１７年　９月１５日国内公表，特表２００５−５２７２３３〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯  
　本願は，平成１５年５月３０日（パリ条約による優先権主張２００２年５月３０日，米国）を国際出願日とする出願であって，平成１９年８月３１日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，同年１２月３日付けで拒絶査定を不服とする審判請求なされるとともに，平成２０年１月４日付けで手続補正がなされたものであって，その後，平成２０年１２月２２日付けで審査官による前置報告書の内容を提示するとともに請求人の意見を求める審尋を行ったところ，平成２１年７月６日付けで回答書が提出されたものである。  
　
　
第２　補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　平成２０年１月４日付けの手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
１　本件補正
　本件補正により，特許請求の範囲の請求項１は，
「動物におけるグルコース代謝異常、インスリン耐性、糖尿病、糖尿病前症、高グリセリド血症、高脂血症、及びこれらの組み合わせから成る群から選択される症状を予防するための方法であって、全てカロリーパーセント基準で、少なくとも４０％のタンパク質、２５％〜３５％の炭水化物及び３２％以下の脂肪を含む食事処方を前記動物に投与することを含む方法。」と補正された。
　
　この補正は，補正前の請求項２に係る発明を特定するために必要な事項について，「動物の寿命を延ばすための方法」という択一的な記載を削除するとともに，「処置」を「予防」に，かつ，「より多量のタンパク質と組み合わせて適量の炭水化物及び脂肪を含む食事処方」を「全てカロリーパーセント基準で、少なくとも４０％のタンパク質、２５％〜３５％の炭水化物及び３２％以下の脂肪を含む食事処方」に限定するものであるから，本件補正は，少なくとも，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下「改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とする補正事項を含むものである。
　
　そこで，本件補正後の上記請求項１に係る発明（以下「補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか，すなわち，補正発明が，改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するかについて，以下に検討する。
　
２　刊行物に記載された事項
（１）原査定の拒絶の理由に引用され，本願の優先日前に頒布された米国特許第６２０３８２５号明細書（以下「刊行物１」という。）には，次の事項が記載されている。  
（イ）「DETAILED DESCRIPTION OF THE INVENTION
The present invention includes a method to protect obligate carnivores, such as cats, from a disease of abnormal carbohydrate metabolism. This method includes the step of feeding the obligate carnivore a nutritionally balanced diet comprising a high protein, moderate fat, and low carbohydrate content. In one embodiment, the diet maintains the health, i.e., the well-being, of an obligate carnivore that is in good health, i.e., an animal that is not suffering from a disease of abnormal carbohydrate metabolism prior to being fed a diet of the present invention. Also included in the present invention are such nutritionally balanced diets.」（５欄３５行〜６欄７行）
（仮訳）「発明の詳細な記述
本発明は，炭水化物代謝異常の疾病から，猫のような絶対的な肉食動物を保護する方法を含む。この方法は，高タンパク質，適度な脂肪，及び低炭水化物な内容からなる栄養的にバランスのとれた食事を，絶対的な肉食動物に与えるステップを含む。1つの具体例では，その食事は，健康な状態の絶対的な肉食動物（すなわち，本発明の食事を与えられる以前から，炭水化物代謝異常の疾病に苦しんでいない動物)の，健康（すなわち，安寧）を維持する。さらに，そのような栄養的にバランスのとれた食事も，この発明に含まれる。」
　
（ロ）「In one embodiment, the present invention relates to a treatment for feline adult-onset diabetes mellitus, a disease affecting as many as one out of every four hundred cats, by feeding a nutritionally balanced diet comprising a very low carbohydrate content, a high protein content and a moderate fat content. While not being bound by theory, the inventor believes that the intake of dietary carbohydrate at levels commonly seen in commercial cat foods can be harmful to the cat, for example by causing depletion and or suppression of insulin secretion, ultimately causing those animals most sensitive to these effects to become clinically diabetic. This idea is new and surprising, since the belief in the pet food formulation art is that the amount of carbohydrate present in the diet is not important, as long as sufficient amounts of vital nutrients, such as protein, fat, trace minerals, vitamins and amino acids are present. Most formulations for adult cats contain high amounts of carbohydrate; see Table 1.
Until the present invention, diabetic cats have typically been treated with either oral hypoglycemic drugs or exogenous insulin, and it had been thought that food intake had little effect on blood glucose in diabetic cats; see, for example, Martin et al, 1997, In Proceedings of 15.sup.th American College of Veterinary Internal Medicine, p 670. The idea of treating diabetes by modifying the diet to remove most of the carbohydrate is new, and finding that blood glucose levels in diabetic cats are lowered when treated in accordance with the present invention is unexpected.」（６欄２５行〜７欄３５行）
（仮訳）「一つの具体例では，この発明は，非常に低い炭水化物，高タンパク質，及び適度な脂肪からなる栄養学的にバランスのとれた食事を与えることにより，ネコ科の成人発症型糖尿病（ネコ４００匹に１匹程度は罹患している病気），を処置することに関する。学説に拘束されなければ，発明者は，市販されているキャットフードに一般に見られるレベルでの食事の炭水化物の摂取は，ネコに害を及ぼしうると確信する。例えば，インシュリン分泌の減少あるいは抑制を引き起こすことにより，結局，これらの影響にもっとも敏感なこれらの動物に，臨床的な糖尿病を引き起こす。この考え方は，新しく驚くべきものである。なぜなら，ペットフードの処方技術における常識は，タンパク質，脂肪，微量のミネラル，及びアミノ酸のような必須の栄養素が十分な量存在している限り，食事中に存在する炭水化物の量は重要でないというものであったからである。成熟したネコのためのほとんどの処方は，大量の炭水化物を含んでいる；テーブル１参照。
（テーブル１：省略）
本発明に至るまで，糖尿病のネコは，典型的には，経口血糖降下薬または外生的なインシュリンのいずれかで処置されており，食物摂取は糖尿病のネコの血糖にほとんど効果がないと考えられていた・・・。 炭水化物のほとんどを取り除くように食事を修正することにより，糖尿病を処置するという考え方は新しい。そして，この発明に従って処置された時に，糖尿病のネコの血糖値が低下するという発見は，予測できないものである。」
　
（ハ）テーブル１には，「Hill's SCIENCE DIET LIGHT FORMULA FELINE MAINTENANCE wet」に含まれるタンパク質，炭水化物，脂肪，及び繊維質の量は，乾物基準で，それぞれ，４４．９％，２７．８％，１２％，及び９．２％であることが示されている。
　
　そして，上記記載事項および技術常識を総合すると，刊行物１には，次の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
（引用発明）  
「乾物基準で，４４．９％のタンパク質，２７．８％の炭水化物，１２％の脂肪，９．２％の繊維質を含む，市販されているキャットフード。」
　  
３　対比  
　補正発明と引用発明を対比すると，引用発明の「キャットフード」は，補正発明の「食事処方」に相当する。 
　また，一般に，タンパク質：炭水化物：脂肪：繊維質のエネルギー換算係数は４：４：９：０（ｋｃａｌ／ｇ）とされているから，引用発明の「乾物比で，４４．９％のタンパク質，２７．８％の炭水化物，１２％の脂肪，９．２％の繊維質」をカロリーパーセント基準に換算すると，タンパク質：炭水化物：脂肪：繊維質＝４４．９＊４／（４４．９＊４＋２７．８＊４＋１２＊８＋９．２＊０）：２７．８＊４／（４４．９＊４＋２７．８＊４＋１２＊８＋９．２＊０）：１２＊８／（４４．９＊４＋２７．８＊４＋１２＊８＋９．２＊０）：９．２＊０／（４４．９＊４＋２７．８＊４＋１２＊８＋９．２＊０）≒４５：２８：２７：０，すなわち，「カロリーパーセント基準で，４５％のタンパク質，２８％の炭水化物，２７％の脂肪」となる。そうすると，引用発明と補正発明とは，食事処方について，「全てカロリーパーセント基準で，４５％のタンパク質，２８％の炭水化物及び２７％の脂肪を含む」点で一致している。
　また，引用発明の「市販されているキャットフード」は，主としてネコを含む動物に投与されるものであることが明らかである。
　
　してみれば，両者は，
「全てカロリーパーセント基準で，４５％のタンパク質，２８％の炭水化物及び２７％の脂肪を含む食事処方を動物に投与することを含む方法。」である点で一致し，
　
　食事処方を動物に投与する方法が，補正発明は「動物におけるグルコース代謝異常、インスリン耐性、糖尿病、糖尿病前症、高グリセリド血症、高脂血症、及びこれらの組み合わせから成る群から選択される症状を予防するための方法」であるのに対し，引用発明の食事処方（キャットフード）を投与する方法は，そのような症状を予防するかどうか明らかでない点で，一応相違する。
　  
４　判断  
　上記一応の相違点について検討する。補正発明の「予防するための方法」は，病気に罹っていない健康な動物に食事処方を投与することにより，上記の症状を予防するものである。一方，引用発明の食事処方（キャットフード）は，一般に市販されているものであり，まだ病気に罹っていない健康な動物（ネコ）にも投与されるものである。よって，引用発明の食事処方（キャットフード）を投与する方法と補正発明の方法とは，食事処方の投与対象が一致している。
　そうすると，引用発明の食事処方（キャットフード）を投与する方法と補正発明の方法とは，その食事処方のみならず，投与対象も一致しており，補正発明の方法が，動物におけるグルコース代謝異常，インスリン耐性，糖尿病，糖尿病前症，高グリセリド血症，高脂血症，及びこれらの組み合わせから成る群から選択される症状を予防するという作用を備えているのであれば，引用発明の食事処方（キャットフード）を投与する方法も，それらの症状を予防する作用を自ずから備えたものといえるから，引用発明の食事処方（キャットフード）を投与する方法と補正発明の方法とは，方法として区別することができない。
　結局のところ，「動物におけるグルコース代謝異常、インスリン耐性、糖尿病、糖尿病前症、高グリセリド血症、高脂血症、及びこれらの組み合わせから成る群から選択される症状を予防する」という発明を特定するための事項は，引用発明の食事処方（キャットフード）を投与する方法が本来有している作用を確認し，確認された作用を記載したものにすぎず，食事処方を投与する方法として，実質的な相違点を構成するものとはいえない。 
　したがって，補正発明は，引用発明であるから，特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し，特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　 
５　むすび
　以上のとおり，本件補正は，改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合しないものであり，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。 
　よって，上記［補正の却下の決定の結論］のとおり決定する。 
　 
　 
第３　本願発明について  
１　本願発明  
　平成２０年１月４日付けの手続補正は上記のとおり却下されることとなったので，本願の請求項１ないし８に係る発明は，平成１９年５月１４日付けの誤訳訂正書により訂正された特許請求の範囲の請求項１ないし８に記載された事項により特定されるとおりものであり，そのうち，請求項２に係る発明（以下「本願発明」という。）は，次のとおりのものである。  
（本願発明）  
「動物におけるグルコース代謝異常、インスリン耐性、糖尿病、糖尿病前症、高グリセリド血症、高脂血症、及びこれらの組み合わせから成る群から選択される症状を処置するための、又は前記動物の寿命を延ばすための方法であって、より多量のタンパク質と組み合わせて適量の炭水化物及び脂肪を含む食事処方を前記動物に投与することを含む方法。」
　  
２　刊行物とそれに記載された事項  
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物とそれに記載された事項は，上記「第２」の「２」に記載したとおりである。　  
　  
３　対比・判断  
　本願発明は，上記「第２」にて検討した補正発明を特定するために必要な事項について，「動物の寿命を延ばすための方法」という択一的な記載を付加するとともに，「予防」を「処置」に，また，「全てカロリーパーセント基準で、少なくとも４０％のタンパク質、２５％〜３５％の炭水化物及び３２％以下の脂肪を含む食事処方」を「より多量のタンパク質と組み合わせて適量の炭水化物及び脂肪を含む食事処方」に，それぞれ，上位概念化したものである。  
　そうすると，本願発明を特定する事項をすべて含み，さらに限定したものに相当する補正発明が，上記「第２」の「４」に記載したとおり，引用発明なのであるから，本願発明も同様の理由により，引用発明である。
　  
４　むすび  
　以上のとおり，本願発明は引用発明であって，特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し，特許を受けることができないから，本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。  
　よって，結論のとおり審決する。