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　特願２００３−　８０４３２「活性水」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年１０月１４日出願公開、特開２００４−２８３７５２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　本願は、平成１５年３月２４日の出願であって、平成１８年７月５日付けで拒絶理由が起案され、平成１８年９月８日に意見書及び明細書の記載に係る手続補正書の提出がなされ、平成１８年９月２７日付けで拒絶査定が起案され、平成１８年１１月２日に拒絶査定不服の審判請求がなされたものであって、その請求項１〜４に係る発明（以下、「本願発明１」〜「本願発明４」という。）は、平成１８年９月８日付けの手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜４に記載された以下のとおりのものである。
【請求項１】
　家畜および／または人の糞尿から固形物を除いた原液を、有用微生物の存在の下で好気処理して得られ、１Ｌ中にナトリウムイオン５０〜３５０ｍｇ、カリウムイオン１５０〜４００ｍｇ、カルシュウムイオン１０〜２００ｍｇ、マグネシウムイオン１０〜１００ｍｇ、塩素イオン１００〜３５０ｍｇ、リン酸イオン０．１〜７０ｍｇ、鉄イオン０．０５〜５０ｍｇを含み、Ｍアルカリ度が５００〜２０００ｍｇ／Ｌであることを特徴とする活性水。
【請求項２】
　家畜および／または人の糞尿から固形物を除いた前記原液を、軽石を収納する曝気装置つきの槽内で土壌菌を含む前記有用微生物を培養させて好気処理し、次に、軽石と花崗岩砕石を収納する曝気装置つきの槽内で前記有用微生物により醗酵仕上げさせて、さらに熟成して得られることを特徴とする請求項１に記載の活性水。
【請求項３】 
　請求項１に記載の活性水を原水とし、これを濃縮して得たことを特徴とする活性水。
【請求項４】
　請求項１に記載の活性水を原水とし、これを水で希釈して得たことを特徴とする活性水。
　
２．引用文献の記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用文献２として引用した本願出願前頒布された刊行物である特開平７−３９３１９号公報（以下、「引用文献」という。）には、次の事項が記載されている。
（ア）「【請求項１】  家畜の糞尿から固形物を除外した原液を滞留させる軽石を収納してなる素掘槽と、該素堀槽からの液を滞留させる軽石を収納してなる曝気装置付の培養槽２段と、該２段目の培養槽からの液を滞留させる軽石と花崗岩砕石とを収納してなる曝気装置付の醗酵仕上槽２段と、該２段目の醗酵仕上槽からの液を滞留させる軽石と花崗岩砕石とを収納してなる曝気装置付の熟成槽２段と、該２段目の熟成層からの液を滞留させる前記熟成槽と同様な構造の製品槽２段とを順に配列し、家畜の糞尿を素堀槽から順に製品槽に送液することにより得た活性水を、サイレージ原材料に対して原材料乾物１０００kg当り２〜５リットルの割合で添加し、外界との遮断環境下で嫌気的に醗酵させることを特徴とするサイレージ醗酵粗飼料の製造法。」（特許請求の範囲　請求項１）
（イ）「【実施例】先ず、本発明のサイレージ発酵粗飼料の製造法に使用する活性水の製造法について説明する。図１に示すような、容量５ｍ3 の糞尿分離槽１と、容量２００ｍ3 の素堀槽２と、容量１００ｍ3 の培養槽３及び４と、容量１００ｍ3 の醗酵仕上槽５及び６と、容量１００ｍ3 の熟成槽７及び８と、容量１００ｍ3 の熟成槽９及び１０とを、それぞれポンプＰ1 〜Ｐ9 によって順に送液できるように直列に接続し、培養槽３以下製品槽１０までの全てには散気式の曝気装置１１を備えた水処理装置を準備した。」（段落【０００７】）
（ウ）「家畜の糞尿から固形物を除去した原液を受け入れるための素堀槽２は、原液の１日当り発生量Ｑの６〜１０倍の容量を有する槽であり、例えば、槽の容量１ｍ3に対して１０〜２０kgの破砕軽石を入れ、これに放線菌を含む腐植土１０〜２０kg及び堆肥２０〜４０kgを加えたものである。」（段落【０００９】）
（エ）「この素堀槽２の一端に原液が供給されることによって他端から流出する液は次の培養槽３から３番目の培養槽４へと順次に移動するが、これらの培養槽３，４はいづれも前記の原液の１日当り発生量Ｑの３〜５倍の容量を有するものであり、例えば、槽の容量１ｍ3 に対して２０〜４０kgの破砕軽石を入れ、これに放線菌を含む腐食土１０〜２０Kg及び堆肥２０〜４０Kgを加えたものとなっている。そして、これらの槽３，４には散気式曝気装置１１が設けられている。」（段落【００１０】）
（オ）「これらの２個の培養槽３，４を順に通過した液は次に醗酵槽５及び仕上槽６の２個を順に移動する。これらの醗酵槽５及び仕上槽６はいづれも培養槽３，４と同様な容量を有していて同様な曝気装置１１を備えているが、例えば、槽５，６の容積１ｍ3に対して２０〜４０kgの破砕軽石層と２０〜４０kgの花崗岩砕とを入れた点が異り、これに腐植土２０〜４０kgが加えられているものである。」（段落【００１１】）
（カ）「更に、これらの仕上槽６を出た液は、醗酵槽５及び仕上槽６と同様な容量と同様な曝気装置１１とを有しており、腐植土が加えられていない点を除いて破砕軽石と花崗岩砕石が入れてある熟成槽７，８を順に通過し、また熟成槽７，８と全く同じ構造の製品槽９，１０を順に配置され、各槽に液を送るためにポンプＰ1〜Ｐ9 が配置されている。」（段落【００１２】）
（キ）「このように配列した最初の糞尿分離槽１には、畜舎から牛の糞尿が流下するようにし、糞尿分離槽１から素堀槽２へ原液が自然流下するように設置し、かつ、各槽を約４０日経て順次ポンプによって送液したところ、最終製品槽１０からコハク色で無味無臭、かつ、ph7.5 〜8.5 の活性水が得られた。」（段落【００１３】）
（ク）「次に本発明のサイレージ醗酵粗飼料の製造法について説明するに、サイレージ原材料としては、生草、乾草、麦わら、稲わらなどの他、ビート粕、馬鈴薯でんぷん粕等の植物粕など、植物性の原材料に対して前記した製造法によって得られた活性水を添加する。
　なお、前記サイレージ原材料に対して添加物を配合するに当たっては、原材料の水分含量に応じて活性水の量を調整するのみでよく、従来実施されていたような水分調整の前処理を必要としない。
　すなわち、活性水の量は原材料乾物１０００kgに対して２〜５リットルの割合であればよく、たとえば、水分含量の多い生草や粕などに対してはその１０００kg当り１リットル程度、また乾草やわら類などに対しては１０００kg当り３リットル程度とするのが適当である。添加量が少なすぎるときは得られる粗飼料の長期保存が低下する傾向があるが、添加量が多すぎても特に障害は発生しない。」（段落【００１４】〜【００１６】）
（ケ）「一方、牧草（チモシー）の生草１ｔ当り前記の活性水１リットルを電動噴霧器を用いて均一に添加してサイロに積み込み、２ヶ月間醗酵させた。こうして得たサイレージ醗酵粗飼料を分析したところ、乳酸醗酵が進んでおり、醋酸醗酵や酪酸醗酵が抑制されて養分の損失が少ないことがわかった。また粗飼料は香りがよく、牛の嗜好に合致していし、通常のサイレージ粗飼料にくらべて食い込みが１０％に向上した。
　更に本発明によって得たサイレージ醗酵粗飼料はその後１年間保管しても、変敗や悪臭の発生がなく、カビの発生も認められなかった。そのうえ糞尿の臭が少なくなり、畜舎の臭を含む環境改善が顕著であった。」（段落【００１７】、【００１８】）
　
３．対比・判断
　引用文献の記載事項（ア）には「家畜の糞尿から固形物を除外した原液を滞留させる軽石を収納してなる素掘槽と、該素堀槽からの液を滞留させる軽石を収納してなる曝気装置付の培養槽２段と、該２段目の培養槽からの液を滞留させる軽石と花崗岩砕石とを収納してなる曝気装置付の醗酵仕上槽２段と、該２段目の醗酵仕上槽からの液を滞留させる軽石と花崗岩砕石とを収納してなる曝気装置付の熟成槽２段と、該２段目の熟成層からの液を滞留させる前記熟成槽と同様な構造の製品槽２段とを順に配列し、家畜の糞尿を素堀槽から順に製品槽に送液することにより得た活性水」との記載があり、また、記載事項（ウ）には「素堀槽２は、・・・、槽の容量１ｍ3に対して１０〜２０kgの破砕軽石を入れ、これに放線菌を含む腐植土１０〜２０kg及び堆肥２０〜４０kgを加えたものである」との記載、記載事項（エ）には「培養槽３，４は・・・、槽の容量１ｍ3に対して２０〜４０kgの破砕軽石を入れ、これに放線菌を含む腐食土１０〜２０Kg及び堆肥２０〜４０Kgを加えたもの」との記載、記載事項（オ）には「醗酵槽５及び仕上槽６はいづれも培養槽３，４と・・・、槽５，６の容積１ｍ3に対して２０〜４０kgの破砕軽石層と２０〜４０kgの花崗岩砕とを入れた点が異り、これに腐植土２０〜４０kgが加えられているもの」との記載、記載事項（カ）には「醗酵槽５及び仕上槽６と・・・、腐植土が加えられていない点を除いて破砕軽石と花崗岩砕石が入れてある熟成槽７，８」及び「熟成槽７，８と全く同じ構造の製品槽９，１０」との記載がある。
　これらの記載事項からみて、引用文献には
「家畜の糞尿から固形物を除外した原液を滞留させる破砕軽石、放線菌を含む腐植土及び堆肥を収納してなる素掘槽と、該素堀槽からの液を滞留させる破砕軽石、放線菌を含む腐食土及び堆肥を収納してなる曝気装置付の培養槽２段と、該２段目の培養槽からの液を滞留させる破砕軽石層、花崗岩砕及び腐植土を収納してなる曝気装置付の醗酵仕上槽２段と、該２段目の醗酵仕上槽からの液を滞留させる破砕軽石と花崗岩砕石とを収納してなる曝気装置付の熟成槽２段と、該２段目の熟成槽からの液を滞留させる破砕軽石及び花崗岩砕石を収納する曝気装置付の製品槽２段とを順に配列し、家畜の糞尿を素堀槽から順に製品槽に送液することにより得た活性水。」
の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
　そこで、本願発明１と引用発明を対比すると、引用発明の「活性水」は、「素掘槽」が「家畜の糞尿から固形物を除外した原液を滞留させる」ものであることからみて、「家畜の糞尿から固形物を除外した原液」を「素堀槽から順に製品槽に送液することにより得た」ものであることは明らかである。また「培養槽２段」が「曝気装置付」で「放線菌を含む腐食土及び堆肥」を収納したものであり、「醗酵仕上槽２段」が「曝気装置付」で「腐植土」を収納したものであることからみて、「素堀槽から順に製品槽に送液する」際に、少なくとも「培養槽２段」と「醗酵仕上槽２段」において放線菌の存在の下で好気処理が行われていることは明らかであり、この「放線菌」は本願発明１の「有用微生物」に相当することは明らかであるから、両者は
「家畜の糞尿から固形物を除いた原液を、有用微生物の存在の下で好気処理して得られた活性水」
で一致し、以下の点で一応相違する。
相違点ａ：本願発明１は、活性水が、１Ｌ中にナトリウムイオン５０〜３５０ｍｇ、カリウムイオン１５０〜４００ｍｇ、カルシュウムイオン１０〜２００ｍｇ、マグネシウムイオン１０〜１００ｍｇ、塩素イオン１００〜３５０ｍｇ、リン酸イオン０．１〜７０ｍｇ、鉄イオン０．０５〜５０ｍｇを含み、Ｍアルカリ度が５００〜２０００ｍｇ／Ｌであるのに対し、引用発明は、活性水の成分、組成範囲及びＭアルカリ度について特定がない点
　
　そこで、上記相違点ａについて検討する。
　上述のとおり、本願発明１の活性水と引用発明の活性水は、いずれも「家畜の糞尿から固形物を除いた原液を、有用微生物の存在の下で好気処理して得られた」ものであるから、その製造方法は同じである。さらに、本願明細書の記載及び引用文献の記載によれば、本願発明１の活性水と引用発明の活性水の製造方法は実施例のレベルでも同じである。
　即ち、本願明細書の段落【００１２】には、「図１に本発明の活性水の製造装置の一例のブロック図を示す」として、「図１に示すような、容量５ｍ３ の糞尿分離槽１と、容量２００ｍ３ の素堀槽２と、容量１００ｍ３ の培養槽３及び４と、容量１００ｍ３ の醗酵槽５及び仕上槽６と、容量１００ｍ３ の熟成槽７及び８と、容量１００ｍ３ の熟成槽９及び１０とを、それぞれポンプＰ１〜Ｐ９によって順に送液できるように接続し、前記培養槽３以下製品槽１０までの全てには散気式の曝気装置１１を備えた水処理装置を準備した」との記載があり、また、段落【００１４】には「家畜の糞尿から固形物を除去した原液を受け入れるための素堀槽２は、原液の１日当り発生量Ｑの６〜１０倍の容量を有する槽であり、例えば、槽の容量１ｍ３ に対して１０〜２０ｋｇの破砕軽石層を入れ、これに土壌菌の一種である放線菌を含む腐植土１０〜２０ｋｇ及び堆肥２０〜４０ｋｇを加えたものとなっている」、段落【００１５】には「この素堀槽２の一端に原液が供給されることによって他端から流出する液は次の培養槽３から３番目の培養槽４へと順次に移動するが、これらの培養槽３、４はいづれも前記の原液の１日当り発生量Ｑの３〜５倍の容量を有するものであり、例えば、槽の容量１ｍ３ に対して２０〜４０ｋｇの破砕軽石を入れ、これに放線菌を含む腐食土１０〜２０ｋｇ及び堆肥２０〜４０ｋｇを加えたものとなっている。そして、これらの槽３、４には散気式の曝気装置１１が設けられている」、段落【００１６】には「これらの２個の培養槽３、４を順に通過した液は次に醗酵槽５及び仕上槽６の２個を順に移動する。これらの醗酵槽５及び仕上槽６はいずれも培養槽３、４と同様な容量を有していて同様な曝気装置１１を備えているが、例えば、槽５、６の容積１ｍ３ に対して２０〜４０ｋｇの破砕軽石と２０〜４０ｋｇの花崗岩砕石とを入れた点が異り、これに腐植土２０〜４０ｋｇが加えられているものである」、段落【００１７】には「更に、これらの仕上槽６を出た液は、醗酵槽５及び仕上槽６と同様な容量と同様な曝気装置１１とを有しており、腐植土が加えられていない点を除いて破砕軽石と花崗岩砕石が入れてある熟成槽７、８を順に通過し、また熟成槽７、８と全く同じ構造の製品槽９、１０を順に配置され、各槽に液を送るためにポンプＰ１〜Ｐ９が配置されている」との記載がある。そして、段落【００１８】には「このように配列した最初の糞尿分離槽１には、畜舎から牛の糞尿が流下するようにし、糞尿分離槽１から素堀槽２へ原液が自然流下するように設置し、かつ、各槽を約４０日経て順次ポンプによって送液したところ、最終製品槽１０からコハク色で無味無臭、かつ、ｐＨ６〜１０の活性水が得られた」との記載がある。本願明細書に記載された唯一の実施例に関する記載であるこれらの記載は、上記２．で摘記した引用文献の唯一の実施例の記載である記載事項（イ）〜（キ）と対比すると、本願明細書の段落【００１４】と引用文献の記載事項（ウ）における「放線菌」に関する「土壌菌の一種である」との記載の有無、及び、本願明細書の段落【００１８】と引用文献の記載事項（キ）においてｐＨ範囲が重複するもののその上限値と下限値が異なる点以外表現上の差異しかなく、本願明細書に記載された唯一の実施例に関する記載と引用文献に記載された唯一の実施例の記載は実質上同じものであるということができる。しかも、本願明細書にも引用文献にも「畜舎から牛の糞尿が流下するようにし」と記載されるだけで「牛の糞尿」の成分、組成範囲についての記載が無く、活性水を製造した際の気候条件等についての記載も無いため、原料である牛の糞尿において区別がつかない。そうすると、本願明細書の段落【００１８】に記載された「ｐＨ６〜１０の活性水」と引用文献の記載事項（キ）に記載された「ph7.5 〜8.5 の活性水」が成分、組成範囲において全く同じであるとはいえないものの、本願明細書の記載及び引用文献の記載の範囲において本願発明１の活性水と引用発明の活性水の製造方法は実施例のレベルでも全く同じであるといわざるを得ない。
　そして、本願発明１の活性水の効果と引用発明の活性水の効果について検討すると、サイレージ発酵粗飼料の製造に用いた場合、本願発明１の活性水と引用発明の活性水は、使用方法が全く同じであり、全く同じ効果を奏するものである。
　即ち、本願明細書には、活性水の効果として、段落【００２９】、【００３０】にサイレージ発酵粗飼料の製造に用いた場合の効果が、段落【００３１】に家畜に飲み水として与えたり飼料に添加して用いた場合の効果及び畜舎の清掃に用いたり蓄舎内に散布して用いた場合の効果、段落【００３２】に液肥として水田や畑に散布して用いた場合の効果が記載されているが、このうち、活性水の使用方法及び効果が具体的に記載されているものはサイレージ発酵粗飼料の製造に用いた場合だけである。一方、引用文献の記載事項（ア）に「活性水を、サイレージ原材料に対して原材料乾物１０００kg当り２〜５リットルの割合で添加し、外界との遮断環境下で嫌気的に醗酵させることを特徴とするサイレージ醗酵粗飼料の製造法」との記載があるとおり、引用発明の活性水もサイレージ醗酵粗飼料の製造に用いるものである。
　そして、サイレージ発酵粗飼料の製造に用いた場合について本願明細書の記載を検討すると、段落【００２９】に「サイレージ原材料としては、生草、乾草、麦わら、稲わらなどの他、ビート粕、馬鈴薯でんぷん粕等の植物粕などを用いる。これらの植物性の原材料に対して本発明の活性水を添加する。なお、サイレージ原材料に対して添加物を配合するに当たっては、原材料の水分含量に応じて活性水の量を調整するのみでよく、水分調整の前処理を必要としない。活性水の量は、原材料乾物１０００kgに対して２〜５リットルの割合であればよく、たとえば、水分含量の多い生草や粕などに対してはその１０００kg当り１リットル程度、また乾草やわら類などに対しては１０００kg当り３リットル程度とするのが適当である。添加量が少なすぎるときは得られる粗飼料の長期保存が低下する傾向があるが、添加量が多すぎても特に障害は発生しない」との記載があり、この記載は上記２．で摘記した引用文献の記載事項（ク）と表現上の差異しかなく実質的に同じであるから、本願発明１の活性水と引用発明の活性水は、サイレージ醗酵粗飼料の製造に用いた場合、使用方法が全く同じである。また、本願明細書の段落【００３０】には「牧草（チモシー）の生草１ｔ当り前記の活性水１リットルを電動噴霧器を用いて均一に添加してサイロに積み込み、２ヶ月間醗酵させた。こうして得たサイレージ醗酵粗飼料を分析したところ、乳酸醗酵が進んでおり、醋酸醗酵や酪酸醗酵が抑制されて養分の損失が少ないことがわかった。この粗飼料は香りがよく、牛の嗜好に合致していて、通常のサイレージ粗飼料にくらべて食い込みが１０％に向上した」及び「本発明の活性水を添加したサイレージ醗酵粗飼料はその後１年間保管しても、変敗や悪臭の発生がなく、カビの発生も認められなかった。そのうえ、糞尿の臭が少なくなり、畜舎の臭を含む環境改善が顕著であった」との記載があり、この記載は上記２．で摘記した引用文献の記載事項（ケ）と表現上の差異しかなく実質的に同じであるから、本願発明１の活性水と引用発明の活性水は、サイレージ醗酵粗飼料の製造に用いた場合、全く同じ効果を奏するものである。
　
　してみると、本願発明１の活性水の活性水と引用発明の活性水とは、その製造方法が実施例レベルにおいても同じであり、同じ用途に同じように用いられ全く同じ効果を奏するものである以上、その成分、組成及びＭアルカリ度に差があると認めることはできない。
　よって、引用発明の活性水も、その成分、組成は１Ｌ中にナトリウムイオン５０〜３５０ｍｇ、カリウムイオン１５０〜４００ｍｇ、カルシュウムイオン１０〜２００ｍｇ、マグネシウムイオン１０〜１００ｍｇ、塩素イオン１００〜３５０ｍｇ、リン酸イオン０．１〜７０ｍｇ、鉄イオン０．０５〜５０ｍｇを含むものという範囲内にあり、そのＭアルカリ度は５００〜２０００ｍｇ／Ｌの範囲内にあると認められ、上記相違点ａは実質的な相違点であるとは認められない。
　
　したがって、本願発明１は、引用文献に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　
４．請求人の主張について
　請求人は、拒絶理由通知における「引用文献１及び２記載の発明によって得られた活性水も本願請求項１に係る活性水と同様の成分を含んでいると認められるので、両者が相違するものであるとは認められない。」との指摘に対し、意見書で「引用文献１及び２で示した方法で製造すれば必ず請求項１に示す活性水が得られるものではありません。家畜の糞尿から固形物を除いた原液の成分は、家畜が摂取した飼料によって、原液を採取した季節によって、家畜の種類、年齢、性別によって、さらには家畜の健康によってそれぞれ異なってきます。したがって、これから得られる活性水の成分比率もいろいろ異なったものになります。さらに、人の糞尿に基づく原液が加わると成分比率はいっそう変化の多いものになります。」と主張し、この主張に関し審判請求書に係る手続補正書で長野県畜産試験所の養豚養鶏部が計測した豚尿の肥料成分値を示した「別表」を提示している。
　しかし、審判請求書に係る手続補正書で提示された「別表」は、豚尿のｐＨ、Ｎ、Ｐ２Ｏ２、Ｋ２Ｏ、ＣａＯ、ＭｇＯの分析値にばらつきがあることを示すだけのものであり、意見書及び審判請求書に係る手続補正書を如何に検討しても、本願発明１の活性水と拒絶理由通知に引用した引用文献１及び２記載の発明によって得られた活性水がその成分、組成範囲において異なることを示す具体的根拠は提示されていない。さらに、上述のように、本願明細書に唯一具体的数値をもって記載されたサイレージ発酵粗飼料に用いた場合の効果が拒絶理由通知に引用文献２として引用された上記引用文献に記載された活性水の効果と全く同じである以上、拒絶理由通知で指摘した本願発明１の活性水と引用文献に記載された活性水が相違するものではないとの疑いを解消することができない。
　
５．むすび 
　以上のとおり、本願の請求項１に係る発明は、引用文献に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。 
　したがって、その余の請求項に係る発明について論及するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。