【事件の表示】
　上記当事者間の特許第３７４００９０号発明「油中水型外用剤」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　訂正を認める。
　特許第３７４００９０号の請求項１〜４に係る発明についての特許を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
 １．手続の経緯
 　本件特許第３７４００９０号に係る出願は、平成１４年５月２０日に特許出願され、平成１７年１１月１１日にその発明について特許の設定登録がなされた。
　これに対して、請求人は平成２０年１２月２５日に本件特許無効審判の請求をして、本件特許の請求項１〜３に記載された発明についての特許を無効とするとの審決を求め、被請求人は、その答弁書提出期間内である平成２１年３月１９日に訂正請求書を提出して訂正を求めた。
　
２．訂正請求について
（１）訂正の内容
　平成２１年３月１９日に提出された訂正請求は、本件特許の設定登録時の特許明細書を前記訂正請求書に添付した明細書のとおりに訂正しようとするものである。
 　すなわち、上記訂正請求は、特許請求の範囲の記載を 
 「【請求項１】
  抗菌成分として、次の成分（Ａ）〜（Ｄ）；
（Ａ）酸化亜鉛、塩化亜鉛、硫酸亜鉛、ラウリン酸亜鉛、ステアリン酸亜鉛及びグルコン酸亜鉛から選ばれる一種又は二種以上を０．０１〜５質量％、
（Ｂ）プロピレングリコール、ジプロピレングリコール、ブチレングリコール、ペンチレングリコール及びグリセリンから選ばれる一種又は二種以上を１〜１０質量％、
（Ｃ）（Ｃ１）パラオキシ安息香酸エステルを０．０１〜０．３質量％、及び／又は（Ｃ２）フェノキシエタノールを０．０５〜０．５質量％、
（Ｄ）水、
  を含有する油中水型外用剤であって、油中水型外用剤に処方された成分（Ｄ）に対する成分（Ｂ）の割合（Ｂ）／（Ｄ）（質量比）が、０．０５〜０．３であり、成分［（Ｂ）＋（Ｃ）］に対する成分（Ａ）の割合（Ａ）／［（Ｂ）＋（Ｃ）］（質量比）が、０．００１〜１である油中水型外用剤。
【請求項２】
  グラム陽性球菌に対して抗菌性を有する、請求項１に記載の油中水型外用剤。
【請求項３】
  成分（Ｂ）が、プロピレングリコール、ジプロピレングリコール、ブチレングリコール及びペンチレングリコールから選ばれる一種又は二種以上である請求項１又は２に記載の油中水型外用剤。」から
「【請求項１】
　抗菌成分として、次の成分(Ａ) 〜（Ｃ)；
（Ａ）酸化亜鉛（但し、疎水化処理されたもの及びアルミナで表面コーティング処理され且つ鉄ドープされたものを除く）、塩化亜鉛、硫酸亜鉛、及びグルコン酸亜鉛から選ばれる一種又は二種以上を０ ． ０ ５ 〜 １ 質量％ 、
（Ｂ） プロピレングリコール、ジプロピレングリコール、ブチレングリコール、ペンチレングリコール及びグリセリンから選ばれる二種以上を１ 〜 １ ０ 質量％ 、
（Ｃ）（Ｃ１）パラオキシ安息香酸エステルを０．０１〜０．３質量％、及び／又は（Ｃ２）フェノキシエタノールを０．０５〜０．５質量％；及び
（Ｄ）水、
　を含有する油中水型外用剤であって、油中水型外用剤に処方された成分（ Ｄ）に対する成分（Ｂ）の割合（Ｂ）／（Ｄ）（質量比）が、０．０５〜０．３であり、成分［（Ｂ）＋（Ｃ）］に対する成分（Ａ）の割合（Ａ）／［（Ｂ）＋（Ｃ）］（質量比）が、０．００１〜１である油中水型外用剤。
【請求項２】
グラム陽性球菌に対して抗菌性を有する、請求項１に記載の油中水型外用剤。
【請求項３】
　抗菌成分として、次の成分（Ａ）〜（Ｃ）；
（Ａ）酸化亜鉛（但し、疎水化処理されたもの及びアルミナで表面コーティング処理され且つ鉄ドープされたものを除く）、塩化亜鉛、硫酸亜鉛、及びグルコン酸亜鉛から選ばれる一種又は二種以上を０．０５〜１質量％、
（Ｂ）プロピレングリコール、ジプロピレングリコール、ブチレングリコール及びペンチレングリコールから選ばれる一種又は二種以上を１〜１０質量％ 、
（Ｃ）（Ｃ１）パラオキシ安息香酸エステルを０．０１〜０．３質量％、及び／又は（Ｃ２）フェノキシエタノールを０．０５〜０．５質量％；及び
（Ｄ）水、
　を含有する油中水型外用剤であって、油中水型外用剤に処方された成分（Ｄ）に対する成分（Ｂ）の割合（Ｂ）／（Ｄ）（質量比）が、０．０５〜０．３であり、成分［（Ｂ）＋（Ｃ）］に対する成分（Ａ）の割合（Ａ）／［（Ｂ）＋（Ｃ）］（質量比）が、０．００１〜１である油中水型外用剤。
【請求項４】
グラム陽性球菌に対して抗菌性を有する、請求項３ に記載の油中水型外用剤。」と訂正し、段落【００１７】に、「上記（Ａ）〜（Ｄ）成分」とあるのを、「上記（Ａ）〜（Ｄ）成分」（但し、（Ａ）成分は、酸化亜鉛、塩化亜鉛、硫酸亜鉛、ラウリン酸亜鉛、ステアリン酸亜鉛及びグルコン酸亜鉛から選ばれる一種又は二種以上を意味し、（Ｂ）成分は、プロピレングリコール、ジプロピレングリコール、ブチレングリコール、ペンチレングリコール及びグリセリンから選ばれる一種又は二種以上を意味するものとする）」と訂正することを求め、加えて、特許請求の範囲の訂正に伴い、段落【００３０】及び【００４１】に記載された実施例の一部を参考例とすることを求めるものである。
　そして、上記訂正は、以下の訂正事項に区分される。
ア　訂正事項１
　特許明細書の請求項１の成分（Ａ）に「酸化亜鉛」とあるのを「酸化亜鉛（但し、疎水化処理されたもの及びアルミナで表面コーティング処理され且つ鉄ドープされたものを除く）」とする訂正。
イ　訂正事項２
　特許明細書の請求項１の成分Ａから「ラウリン酸亜鉛、ステアリン酸亜鉛」を削除する訂正。
ウ　訂正事項３
　特許明細書の請求項１の成分（Ａ）について「０．０１〜５質量％」とあるのを「０．０５〜１質量％」とする訂正。
エ　訂正事項４
　特許明細書の請求項１の成分（Ｂ）について「一種又は二種以上」とあるのを「二種以上」とする訂正。
オ　訂正事項５
　特許明細書の請求項３に記載された発明のうち請求項１を引用する形式で記載されていたものを、訂正事項１〜３を含む請求項１の発明特定事項をすべて含む独立項とする訂正。
カ　訂正事項６
　訂正事項５に伴い、特許明細書の請求項３のうち請求項２を引用する形式で記載されていたものを、別項とする訂正。
キ　訂正事項７
　特許明細書の請求項１及び３に「抗菌成分として、次の成分（ Ａ ） 〜 （ Ｄ ） 」とあるのを、「抗菌成分として、次の成分（ Ａ ） 〜 （Ｃ ）」とする訂正。
ク　訂正事項８
　特許明細書の段落【００１７】に「上記（Ａ）〜（Ｄ）成分」とあるのを、「上記（Ａ）〜（Ｄ）成分」（但し、（Ａ）成分は、酸化亜鉛、塩化亜鉛、硫酸亜鉛、ラウリン酸亜鉛、ステアリン酸亜鉛及びグルコン酸亜鉛から選ばれる一種又は二種以上を意味し、（Ｂ）成分は、プロピレングリコール、ジプロピレングリコール、ブチレングリコール、ペンチレングリコール及びグリセリンから選ばれる一種又は二種以上を意味するものとする）」とする訂正。
ケ　訂正事項９
　特許明細書の段落【００３０】の【表２】の「実施例４」「実施例６」及び段落【００４１】の「実施例１５」を、それぞれ「参考例４」「参考例６」及び「参考例１５」とする訂正。
　
（２）訂正の可否
ア　訂正事項１〜３について
　訂正事項１及び２は、請求項１の成分（Ａ）として選択される化合物の範囲を減縮するものであり、訂正事項３は、成分（Ａ）の含有量の範囲を減縮するものであって、いずれも、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。また、訂正事項１及び２による化合物の範囲の減縮により、訂正の前後において新たな技術的事項が追加されたとは認められず、また、訂正事項３の訂正後の数値の根拠は、特許明細書の段落【００１１】に存在するから、いずれの訂正事項も特許明細書に記載した事項の範囲内のものである。
　請求人は、訂正事項２に対して、この訂正は、当初明細書に記載されていなかった事項を記載するものであるから、当初明細書に記載された事項の範囲内の訂正ではなく、さらに、特許請求の範囲を実質的に変更するものであるから、訂正は認められないと主張する。
　しかし、請求人の主張は、訂正によって、成分（Ａ）から「ラウリン酸亜鉛、ステアリン酸亜鉛」が削除されたことをもって、訂正後の請求項１〜４に係る油中水型外用剤には、「ラウリン酸亜鉛、ステアリン酸亜鉛」を任意添加成分として、含有量の制限なく配合し得るから、訂正後の請求項１〜４に記載の発明には、当初明細書には本件発明の範囲内のものとして認識されていなかった組成の油中水型外用剤が包含されることとなったということを前提とするものであり、そして、その前提は誤りであるから、請求人の主張は失当である。
　すなわち、組成物発明において、任意添加成分として、どのような化合物が、どのような配合量で添加されることが許容されるかは、明細書の記載全体から（さらには、技術常識等を勘案して）把握されるものであり、配合し得る化合物の種類や量についての限定が請求項にないからといって、いかなる種類の化合物をいかなる量で配合し得ることを意味するものではない。
　
イ　訂正事項４について
　訂正事項４は、請求項１の成分（Ｂ）に関して、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、また、該訂正は特許明細書に記載した事項の範囲内のものである。
　
ウ　訂正事項５、６について
　訂正事項５は、特許明細書の請求項３に記載されていた「請求項１又は２に記載の油中水型外用剤」のうちの「請求項１に記載の油中水型外用剤」について、訂正事項１〜３と同様の減縮をするものである。
　また、訂正事項６は、特許明細書の請求項３に記載されていた「請求項１又は２に記載の油中水型外用剤」のうちの「請求項２に記載の油中水型外用剤」について、訂正事項１〜３と同様の減縮をするものである。
　そうすると、訂正事項６は、形式的には請求項を新たに追加するものではあるが、内容的には、訂正事項５及び６は両方合わせて、特許明細書の請求項３に対して、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　
エ　訂正事項７について
　訂正事項７は、請求項１及び３において、抗菌成分から、成分（Ｄ）、すなわち「水」を除外するものであるが、特許明細書の段落【０００６】に、「抗菌成分として、次の成分（Ａ）〜（Ｃ）」と記載されていることや、水を抗菌成分として取り扱うこと自体、技術常識からみて不自然であることから、訂正事項７は、誤記の訂正に該当するものと認められる。
　
オ　訂正事項８について
　訂正事項８は、「上記（Ａ）〜（Ｄ）成分（但し、（Ａ）成分は、酸化亜鉛、塩化亜鉛、硫酸亜鉛、ラウリン酸亜鉛、ステアリン酸亜鉛及びグルコン酸亜鉛から選ばれる一種又は二種以上を意味し、（Ｂ）成分は、プロピレングリコール、ジプロピレングリコール、ブチレングリコール、ペンチレングリコール及びグリセリンから選ばれる一種又は二種以上を意味するものとする）」と記載することによって、本発明の油中水型外用剤に適宜加えることができる添加成分（任意添加成分）の範囲を明確にするものであるから、明りょうでない記載の釈明に該当する。
　
カ　訂正事項９について
　訂正事項９は、特許請求の範囲の減縮を目的とする上記各訂正に伴って、本件特許発明の範囲外となった実施例を参考例に変更するものであり、明りょうでない記載の釈明に該当する。
　
 （３）むすび 
 　したがって、上記訂正請求は、特許法第１３４条の２第１項第１号乃至第３号に掲げる事項を目的とし、かつ、同条第５項の規定によって準用する特許法第１２６条第３項及び第４項の規定に適合するので、当該訂正を認める。 
　
３．請求人の主張　 
 　請求人は、「特許第３７４００９０号の請求項１〜３に記載された発明についての特許を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。」との審決を求め、甲第１〜１９号証を提出し、本件特許は、特許法第２９条第１項第３号及び特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであり（無効理由１〜１５）、また、本件特許は、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない補正をした特許出願に対してなされたものでであるから、無効とすべきであると主張し、さらに、平成２１年５月２５日付け弁駁書において、訂正請求による訂正後の請求項１〜４に係る発明についての特許が、依然として無効とすべきものであると主張した。また、口頭審理に先立ち、請求人は、平成２１年７月１５日付け口頭審理陳述要領書、及び証拠方法として甲第２０〜２７号証を提出した。
 　 
 　請求人の主張、及び証拠方法は以下のとおりである。
 　なお、請求人は、訂正請求が認められる場合には、無効理由１４及び１６のみ維持し、無効理由１〜１３，１５を撤回することを表明しており、上記のとおり、訂正請求は認められるから、無効理由１〜１３，１５は撤回されたものとみなす。
　
　以下、上記訂正後の明細書を「本件特許明細書」、上記訂正後の明細書の請求項１〜４に係る発明を、各々「本件特許発明１」〜「本件特許発明４」という。 
 　 
 ＜無効理由＞ 
（１）無効理由１４
　本件特許発明１〜４は、本件特許の出願日前に頒布された刊行物である甲第１４号証、甲第１７号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきものである。
　
（２）無効理由１６
　平成１７年９月１２日付けでした手続補正は、当初明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものではないから、本件特許は、特許法第１７条の２第３項に記載する要件を満たしていない補正をした特許出願に対してされたものであるから、特許法第１２３条第１項第１号に該当し、無効とすべきである。
 　 
 ＜請求人が提出した証拠方法＞ （無効理由１４及び１６に関するもの）
　甲第１４号証：特表平１０−５０３５１６号公報
　甲第１７号証：池田鉄作編「化粧品学」昭和３２年４月１０日発行、南山　　　　　　　　堂、６頁
　甲第２０号証：特開２００２−２０２６０号公報
　甲第２１号証：特開平６−２３３９２８号公報
　甲第２２号証：特開２００１−２５２０号公報
　甲第２３号証：特開２００１−２９２５号公報
　甲第２４号証：特開２００２−６８９４１号公報
　甲第２５号証：フレグランスジャーナル、１９８９年２月号、４６〜５１　　　　　　　　頁
　甲第２６号証：日本防菌防黴学会編「防菌防黴ハンドブック」１９８６年　　　　　　　　５月２５日発行、技報堂出版、２１５〜２１２頁
　甲第２７号証：特開２０００−２５６１０８号公報
 　 
４．被請求人の主張　 
　一方、被請求人は、「本件審判の請求は成り立たない。審判費用は請求人の負担とする。」との審決を求め、証拠方法として乙第１〜５号証を提出し、上記請求人の主張する無効理由は理由がない旨主張した。また、被請求人は、口頭審理に先立ち、平成２１年７月１５日付け口頭審理陳述要領書、及び証拠方法として乙第６〜１４号証を提出した。 
 　 
 　被請求人の主張（無効理由１４，１６に対するもの）、及び証拠方法は以下のとおりである。 
 　 
 ＜被請求人の主張＞ 
（１）無効理由１４に対して
　請求人は、甲第１４号証と甲第１７号証に記載された発明に基づいて、本件特許発明に想到することは容易であると主張するが、甲第１７号証に、０．１〜０．２％程度というパラオキシ安息香酸エステル等の配合量が、Ｗ／Ｏ型コールドクリームにも適用される旨が記載されているとする、請求人の主張は誤りであり、引用発明１４が含有する、パラオキシ安息香酸エステル０．３７重量％を、０．１〜０．２％に置き換えるための動機付けは全くない。また、本件特許発明の抗菌性の改善という課題を解決するために、抗菌成分として用いられる成分（Ｃ）の量を増加させることに当業者が動機付けられることはあっても、その量を減少させることに動機付けられるものではない。さらに、甲第２０〜２７号証から導かれる当業者の通常の知識を加味したとしても、本件特許発明１〜４は、容易に発明することができたものではない。
　また、本件特許発明の効果が、甲第１４号証の記載から予測可能であるとする請求人の主張は誤りである。
　
（２）無効理由１６に対して
　本件の請求項３に記載された事項は、出願当初明細書に記載された事項であり、さらにいえば、本件の請求項１に記載された事項も、出願当初明細書に記載された事項であるから、請求人が主張する無効理由１６は理由がない。
 　 
 ＜被請求人が提出した証拠方法＞ 
　乙第１号証：池田鉄作編「化粧品学」昭和３２年４月１０日発行、南山堂　　　　　　　、１６頁
　乙第２号証：池田鉄作編「化粧品学」昭和３２年４月１０日発行、南山堂　　　　　　　、２５頁 
　乙第３号証：池田鉄作編「化粧品学」昭和３２年４月１０日発行、南山堂　　　　　　　、６頁
　乙第4号証：蔵多淑子ら編「化粧品ハンドブック」平成８年１１月１日発　　　　　　　行、日光ケミカルズ株式会社、２２７〜２２８頁
　乙第５号証：蔵多淑子ら編「化粧品原料辞典」平成３年１１月２９日発行　　　　　　　、日光ケミカルズ株式会社、２４１頁
　乙第６号証：特願２００２-１４４４２５号の平成１７年９月１２日付け　　　　　　　意見書
　乙第７号証：「特許・実用新案審査基準」（「第III部　明細書、特許請　　　　　求の範囲又は図面の補正　第１節　新規事項」の項）、１〜４頁
　乙第８号証：「審判便覧」（５４−１０　訂正の可否決定上の判断及び事　　　　　　　例）、６〜９頁
　乙第９号証：特開平９−３０９８１４号公報
　乙第１０号証：特開平３−１１２９０４号公報
　乙第１１号証：特開平３−１１８３０５号公報
　乙第１２号証：特開平５−２２１８４９号公報 
　乙第１３号証：「日本エマルジョン株式会社」のパンフレット、
　　　　　　　　４７−４８頁
　乙第１４号証：光井武夫編「新化粧品学」２００１年１月１８日発行、南　　　　　　　　山堂、１９１〜１９３頁
  　 
５．本件特許発明に対する判断  
（１）無効理由１４について
　無効理由１４は、本件特許発明１〜４は、甲第１４号証及び甲第１７号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである、というものである。
　
ア．本件特許発明 
 　本件特許発明１〜４は、本件特許明細書の特許請求の範囲に記載された事項により特定される以下のとおりのものと認める。 
 　 
 「【請求項１】
　抗菌成分として、次の成分(Ａ) 〜（Ｃ)；
（Ａ）酸化亜鉛（但し、疎水化処理されたもの及びアルミナで表面コーティング処理され且つ鉄ドープされたものを除く）、塩化亜鉛、硫酸亜鉛、及びグルコン酸亜鉛から選ばれる一種又は二種以上を０．０５〜１質量％ 、
（Ｂ）プロピレングリコール、ジプロピレングリコール、ブチレングリコール、ペンチレングリコール及びグリセリンから選ばれる二種以上を１〜１０質量％ 、
（Ｃ）（Ｃ１）パラオキシ安息香酸エステルを０．０１〜０．３質量％ 、及び／ 又は（Ｃ２）フェノキシエタノールを０．０５〜０．５質量％；及び
（Ｄ） 水、
　を含有する油中水型外用剤であって、油中水型外用剤に処方された成分（Ｄ）に対する成分（Ｂ）の割合（Ｂ）／（Ｄ）（質量比）が、０．０５〜０．３であり、成分［（Ｂ）＋（Ｃ）］に対する成分（Ａ）の割合（Ａ）／［（Ｂ）＋（Ｃ）］（質量比）が、０．００１〜１である油中水型外用剤。
【請求項２】
グラム陽性球菌に対して抗菌性を有する、請求項１ に記載の油中水型外用剤。
【請求項３】
　抗菌成分として、次の成分（Ａ）〜（Ｃ）；
（Ａ）酸化亜鉛（但し、疎水化処理されたもの及びアルミナで表面コーティング処理され且つ鉄ドープされたものを除く）、塩化亜鉛、硫酸亜鉛、及びグルコン酸亜鉛から選ばれる一種又は二種以上を０．０５〜１質量％ 、
（Ｂ）プロピレングリコール、ジプロピレングリコール、ブチレングリコール及びペンチレングリコールから選ばれる一種又は二種以上を１〜１０質量％ 、
（Ｃ）（Ｃ１）パラオキシ安息香酸エステルを０．０１〜０．３質量％、及び／ 又は（Ｃ２）フェノキシエタノールを０．０５〜０．５質量％；及び
（Ｄ）水、
　を含有する油中水型外用剤であって、油中水型外用剤に処方された成分（Ｄ）に対する成分（Ｂ）の割合（Ｂ）／（Ｄ）（質量比）が、０．０５〜 ０．３であり、成分［（Ｂ）＋（Ｃ）］に対する成分（Ａ）の割合（Ａ）／［（Ｂ）＋（Ｃ）］（質量比）が、０．００１〜１である油中水型外用剤。
【請求項４】
グラム陽性球菌に対して抗菌性を有する、請求項３に記載の油中水型外用剤。」
 　 
イ．甲第１４号証及び甲第１７号証の記載事項（下線は、審判合議体で付した。）。
　
甲第１４号証
（Ａ−１）「本発明は化粧メーキャップ組成物、更に詳しくは優れたうるおい効能、適用性、皮膚感及び外観と一緒に改善された被覆性(coverage)を有する着色(pigmented)ファンデーションメーキャップ組成物に関する。」（４頁４〜６行）
（Ａ−２）「ファンデーション組成物でもう１つの任意だが、好ましい成分は、１種以上の保存剤である。ファンデーション組成物中の保存剤濃度は、組成物の全重量に基づき、約０．２〜約０．８重量％、好ましくは約０．４〜約０．６重量％の範囲内である。本発明で使用に適した保存剤にはジアゾリジニル尿素、メチルパラベン、エチルパラベン及びそれらの混合物がある。」（２１頁２７行〜２２頁３行）
（Ａ−３）「表１：油中水型エマルジョン
　　　　　例　　　　　　　　　　　　　　　　ＩＶ　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　ｗｔ％
　　Ａ．
　　　セチルオクタノエート                　２．０
　　　シクロメチコン　　　　　　　　　　　１５．０
　　　シクロメチコン／ジメチコン　　　　　　５．０
　　　
プロピルパラベン　　　　　　　　　　　０．２５
　　　ラウレス−７　　　　　　　　　　　　　０．５
　　　ジメチコン　　　　　　　　　　　　　　３．０
　　　プロピレングリコール　　　　　　　　　５．０
　　　　ジカプリレート／ジカプレート
　　Ｂ．
　　　チタン化マイカ　　　　　　　　　　　　０．２５
　　　タルク　　　　　　　　　　　　　　　　０．７
　　Ｃ．
　　　シクロメチコン／ジメチコン　　　　　　５．０
　　　　コポリオール（９０：１０）
　　Ｄ．
　　　黄色酸化鉄　　　　　　　　　　　　　　０．４
　　　赤色酸化鉄　　　　　　　　　　　　　　０．４９
　　　黒色酸化鉄　　　　　　　　　　　　　　０．１
　　　群青　　　　　　　　　　　　　　　　　０．１
　　Ｅ．
　　　合成ワックス　　　　　　　　　　　　　０．１
　　　アラキジルベヘネート　　　　　　　　　０．３
　　Ｆ．
　　　トリヒドロキシステアリン　　　　　　　１．５
　　　Ａｌ　Ｍｇヒドロキシステアレート／　　１．５
　　　　シクロメチコン（２０：８０）
　　Ｇ．
　　　エチレンブラシレート　　　　　　　　　０．０５
　　　ＢＨＴ　　　　　　　　　　　　　　　　０．０５
　　Ｈ．
　　　
脱イオン水　　　　　　　　　　　　　　全量１００まで
　　　
メチルパラベン　　　　　　　　　　　　０．１２
　　　塩化ナトリウム　　　　　　　　　　　　０．５
　　　ジヒドロ酢酸ナトリウム　　　　　　　　０．８
　　　
グリセリン　　　　　　　　　　　　　　５．０
　　　二酸化チタン　　　　　　　　　　　　　６．０
　　　ポリマー顔料１　　　　　　　　　　　　０．８
　　　ポリマー顔料２　　　　　　　　　　　　０．３
　　　ポリマー顔料３　　　　　　　　　　　　０．４
　　　
超微細酸化亜鉛　　　　　　　　　　　　０．２
　　　ヒアルロン酸ナトリウム　　　　　　　　０．１
　　Ｊ．
　　　
プロピレングリコール　　　　　　　　　２．０
　　　キサンタンガム　　　　　　　　　　　　０．０８
　ポリマー顔料１，２及び３は水分散性ポリマー処理赤色、黄色及び黒色酸化鉄あり、ポリマーはジグリコールシクロヘキサンジメタノールイソフタレートスルホイソフタレートコポリマーである。
　　Ｋ．
　　　精油　　　　　　　　　　　　　　　　　０．２０
　　　香油　　　　　　　　　　　　　　　　　０．２０
　　
　表１に掲載された様々な成分を各グループに分けて、各グループの諸成分を一緒にミックスしてから、下記操作に従い残りのグループのメンバーに加える。
　第一ステップにおいて、相Ａの成分の混合物を均一になるまで剪断ミキシング下で約５分間攪拌する。高速剪断ミキシング下で、相Ｂの物質をＡに徐々に加え、バッチを分散するまで３５分間ミックスする。
　相Ｃ、その後相Ｄの成分を分散するまで高速剪断ミキシング下で相Ａ及びＢの混合物にゆっくり加える。シリカをこの時点で加え、混合物中に分散させる。
　相Ｅの成分を得られたバッチ中に加え、その後８４℃に加熱し、分散するまでミックスする。容器を４５℃に冷却し、プレミックスされた相Ｆを加える。バッチを均一になるまでミックスする。混合液を３０℃に冷却し、相Ｇを加える。
　相Ｈのプレミックスはすべての成分を完全に分散するまでミックスすることにより作る。３０℃で相Ｈのプレミックスを高剪断下でバッチ混合物にそっと加え、表面に過剰の水が確かに存在しないようにする。次いで混合物を１５分間ミックスする。最後に相Ｉ，Ｊ，Ｋ及びＬを加える。
　得られたメーキャップ組成物は直ちにパッケージ化できる。」（２３頁１行〜２７頁１０行）
　
甲第１７号証
（Ｂ−１）「防腐防ばい剤として最も広く用いられるものにパラオキシ安息香酸の種々のエステル及びそのソーダ塩がある。すなわちメチル、エチル、プロピルなどのエステルである。これらはいずれも０．１〜０．２％程度用いると効果がある。しかしこれらは単独で用いるよりも二種以上併用した方が一層効果的である。たとえばエチルエステル０．１５％、プロピルエステル０．０５％　ブチルエステル０．０２％を一緒に用いることができる。」（６頁２０〜２５行）
　
ウ．引用発明
　甲第１４号証の表１に例ＩＶとして記載された油中水型エマルジョンからなるメーキャップ組成物を「引用発明」とする。
　例ＩＶの組成（上記（Ａ−３））から、本件特許発明の発明特定事項に着目して、成分（Ａ）〜（Ｄ）に該当する化合物（下線を付した化合物とその含有量を抜き出して記載すると以下のようになる。
　なお、上記組成における脱イオン水以外の成分を合計すると、５７．９９重量％となるから、脱イオン水の「全量１００まで」とは、４２．０１重量％である。
　
　本件特許発明１，２と対比する場合（プロピレングリコールとグリセリンはいずれも、成分（Ｂ）に該当する。）
　　　　　　　　　化合物　　　　　　　　含有量（重量％）
　成分（Ａ）　超微細酸化亜鉛　　　　　　　　０．２
　成分（Ｂ）　プロピレングリコール　　　　　２．０
　　　　　　　グリセリン　　　　　　　　　　５．０
　成分（Ｃ）　メチルパラベン　　　　　　　　０．１２
　　　　　　　プロピルパラベン　　　　　　　０．２５
　成分（Ｄ）　脱イオン水　　　　　　　　　４２．０１
　（Ｂ）／（Ｄ）は、０．１７、（Ａ）／［（Ｂ）＋（Ｃ）］は、０．０２７となる。
　
　本件特許発明３，４と対比する場合（グリセリンは成分（Ｂ）には該当しない。）
　　　　　　　　　化合物　　　　　　　　含有量（重量％）
　成分（Ａ）　超微細酸化亜鉛　　　　　　　　０．２
　成分（Ｂ）　プロピレングリコール　　　　　２．０
　成分（Ｃ）　メチルパラベン　　　　　　　　０．１２
　　　　　　　プロピルパラベン　　　　　　　０．２５
　成分（Ｄ）　脱イオン水　　　　　　　　　４２．０１
（Ｂ）／（Ｄ）は、０．０５、（Ａ）／［（Ｂ）＋（Ｃ）］は、０．０８４となる。
　
エ．本件特許発明１について
エ−１．対比
　本件特許発明１と、引用発明を対比する。
　メーキャップ組成物は、外用剤の一種であり、また、パラベンとパラオキシ安息香酸エステルとは同義であって、メチルパラベンとプロピルパラベンはいずれも、パラオキシ安息香酸エステルの一種であるから、両者は、
「成分（Ａ）として、酸化亜鉛を０．２質量％、成分（Ｂ）として、プロピレングリコール及びグリセリンを７．０質量％、成分（Ｃ）として、パラオキシ安息香酸エステル、及び、成分（Ｄ）として、水を含有する油中水型外用剤であって、油中水型外用剤に処方された成分（Ｄ）に対する成分（Ｂ）の割合（Ｂ）／（Ｄ）（質量比）が、０．１７であり、成分［（Ｂ）＋（Ｃ）］　に対する成分（Ａ）の割合（Ａ）／［（Ｂ）＋（Ｃ）］　（質量比）が０．０２７である油中水型外用剤」である点で一致し、以下の点で一応相違するものと認める。
　
相違点１：本件特許発明１では、成分（Ａ）〜（Ｃ）を「抗菌成分として」含有するものであるのに対し、引用発明では、これらの成分を抗菌成分として配合するという特定はない点、
相違点２：成分（Ｃ）の含有量が、本件特許発明１では、「０．０５〜０．３質量％」と規定されているのに対し、引用発明では、０．３７重量％である点。
　
エ−２．相違点の判断
 　そこで、上記相違点について以下検討する。 
(i)　相違点１について
　被請求人は、口頭審理陳述要領書において、甲第１４号証においては、グリセリンは、保湿剤として使用され、酸化亜鉛は、ＵＶ吸収剤として使用されることが明記されており、「抗菌成分として」配合するものではないと主張する。しかし、例えば、抗菌成分としてグリセリンを５重量％配合した外用剤と、保湿剤としてグリセリンを５重量％配合した外用剤とを比較した場合、抗菌成分として配合されたグリセリンと、保湿剤として配合されたグリセリンとを、外用剤中で区別することはできないように、「抗菌成分として」配合したか否かによって組成が変化するわけではない。また、「成分（Ａ）〜（Ｃ）を『抗菌成分として』含有する」との規定によって、本件特許発明１の外用剤に用途の限定が付されたものとなるものとも認められない。
　したがって、本件特許発明１における「成分（Ａ）〜（Ｃ）を『抗菌成分として』含有する」という規定は、組成物の構成に影響を及ぼすものではないから、相違点１は実質的な相違点ではない。
　
　なお、メチルパラベン及びプロピルパラベン（成分（Ｃ））については、甲第１４号証には、メチルパラベン及びプロピルパラベンを保存剤として配合することが記載されており（上記（Ａ−２））、パラオキシ安息香酸エステル（パラベン）類を用いた「保存」が、防腐、すなわち、菌の繁殖に抗する保存を意味することは自明であるから、引用発明におけるメチルパラベン及びプロピルパラベン（成分（Ｃ））については、「抗菌成分として」含有されているものと認められる。
　また、仮に、酸化亜鉛（成分（Ａ））と、プロピレングリコール及びグリセリン（成分（Ｂ））を「抗菌成分として」配合する点を、本件特許発明１と引用発明との相違点であるとしたとしても、１，３−ブチレングリコール，プロピレングリコール等の多価アルコールや酸化亜鉛が、外用剤の抗菌剤として用いられていたことは、本件出願時において周知であったものと認められる（多価アルコールについては、例えば、甲第２６号証２１７頁、甲第２７号証【０００９】、酸化亜鉛については、特開２００−１６９３３８号公報、特開２０００−１７８１６８号公報、特開平８−２１７６１６号公報、特開２０００−１５９６３２号公報、特開平８−４０８３０号公報参照。また、本件明細書の段落【０００２】には、「１，３−ブチレングリコール等が抗菌の主剤又は助剤として用いられてきた。」と記載されている。）から、引用発明のメーキャップ組成物に配合された、プロピレングリコール及びグリセリン（成分（Ｂ））並びに酸化亜鉛（成分（Ａ））について、「抗菌成分として」という配合目的を見出すことは、当業者が容易になし得るものである。
　
(ii)　相違点２について
　パラオキシ安息香酸エステル類に限らず、化粧料に配合する防腐剤の量は必要最低限とすることが望ましいことは当然であり、防腐剤の配合量を減らすことは、本件出願当時における自明の課題であったものと認められる（例えば、甲第２７号証【０００６】参照）。また、特に、パラオキシ安息香酸エステル類については、乙第９〜１１号証に記載されるように、肌刺激性を有することが、本件出願当時において周知であったものと認められることから、パラオキシ安息香酸エステルが配合された化粧料において、パラオキシ安息香酸エステル類の配合量を必要最小量として、肌刺激性を減少させようとすることは、当業者が当然考えるものと認められる。
　また、甲第１４号証には、「ファンデーション組成物中の保存剤濃度は、組成物の全重量に基づき、約０．２〜約０．８重量％、好ましくは約０．４〜約０．６重量％の範囲内である。本発明で使用に適した保存剤にはジアゾリジニル尿素、メチルパラベン、エチルパラベン及びそれらの混合物がある。」（上記（Ａ−２））と記載されており、上記保存剤濃度の「約０．２〜約０．８重量％」は、本件特許発明１で規定する、パラオキシ安息香酸エステルの濃度範囲の「０．０１〜０．３質量％」と重複している。
　さらに、甲第１７号証には、パラオキシ安息香酸エステル類の有効な配合量が、０．１〜０．２％程度であることが記載されている（上記（Ｂ−１））。なお、この配合量に関する記載は、バニシングクリームの項における記載であるが、甲第１４号証の図書のコールドクリームの項には、「クリームの安定化のために、外見のためにも防腐剤の配合は絶対行わねばならない事である（バニシングクリーム参照）。」（乙第１号証、１６頁１３〜１４行）と記載されており、バニシングクリームにおける記載を参照するものとなっていることから、上記の配合量に関する記載は、水中油型のバニシングクリームだけでなく、コールドクリームのような油中水型の化粧品にも適用し得るものとして記載されているものと認められる。
　そうすると、引用発明において、肌刺激性等の観点から、保存剤であるメチルパラベン及びプロピルパラベンの配合量を、０．３７重量％よりも少なくしようとすることは、本件出願当時の当業者が容易に想到したものと認められ、その配合量の検討に際して、甲第１４号証に、保存剤の濃度範囲として、本件特許発明１で規定する濃度範囲と重複する「約０．２〜約０．８重量％」が記載されていることや、甲第１７号証に、パラオキシ安息香酸エステル類の有効な配合量として「０．１〜０．２％程度」と記載されていることから、本件特許発明１で規定する配合量について検討を行うことは、当業者が容易になし得たものと認められる。したがって、引用発明において、メチルパラベン及びプロピルパラベンの濃度を、本件特許発明１で規定された範囲内として、本件特許発明１の構成に至ることは、当業者にとって困難性はない。
　
　この点に関し、被請求人は、(a)甲第１４号証には、引用発明の油中水型乳化化粧料において、保存剤であるパラオキシ安息香酸エステル類の量を０．３７％以外であって、０．２〜０．８％の範囲にすることの具体的な記載も示唆もないこと（口頭審理陳述要領書１６〜１７頁）、(b)甲第１７号証の記載は、水中油型のバニシングクリームに関するものであり、油中水型コールドクリームについて適用される旨記載されているとする、請求人の主張は誤りであること（答弁書１７頁、口頭審理陳述要領書１７〜１８頁）、及び、(c)仮に、外用剤や化粧料について、パラオキシ安息香酸エステル類の配合量を、「０．１〜０．２％程度」を基準に決定することが、本件出願時の当業者の通常の知識であったとしても、引用発明における０．３７％は、請求人が主張する「化粧料にパラベンを適量加える場合は、その量は、０．１〜０．２％程度」の「適量」を超えた量であるから、引用発明の組成に接した場合、当業者は、引用発明が、パラオキシ安息香酸エステルを、基準値を超える０．３７％を含有していることを理解するはずであり、本件出願時において、パラオキシ安息香酸エステルは、肌刺激性の点からなるべく低減したいという考えが当業者にあったことに鑑みれば、引用発明は、基準値を超える量のパラオキシ安息香酸エステルを添加しなくては抗菌性を確保できない組成であることを理解するから、引用発明の組成を改変して、パラオキシ安息香酸エステルの配合量を０．１〜０．２％に低減する動機付けはないこと（口頭審理陳述要領書１９〜２０頁）を主張する。
　
　しかし、被請求人の主張の(a)の点については、甲第１４号証の保存剤の配合量に関する記載（上記（Ｂ−１））は、甲第１４号証に記載されたメーキャップ組成物に共通した事項を記載したものであって、その実施例である例ＩＶの組成物（引用発明）において、保存剤の量を調整し得ること及びその際の配合量の示唆となるものというべきである。
　
　また、被請求人の主張の(b)の点については、甲第１７号証におけるパラオキシ安息香酸エステル類の配合量に関する記載は、水中油型のバニシングクリームだけでなく、コールドクリームのような油中水型の化粧品にも適用し得るものとして記載されているものと認められることは上述のとおりである。
　さらに、提出された各証拠を検討しても、水中油型の場合と、油中水型の場合とで、パラオキシ安息香酸エステル類の配合量が異なるものと当業者に認識されていたとの事実は認められない。
　すなわち、甲第２０号証では、水中油型組成物の実施例（実施例１，２，５，６等）も、油中水型組成物の実施例（実施例４，７等）も、パラオキシ安息香酸エステルの配合量は０．１重量％と共通している。また、甲第２５号証には、「パラオキシ安息香酸類の有効性と安全性について」と題する論文であって、「３．使用実態　３−１．化粧品　日本では、化粧品用の防腐剤としてパラオキシ安息香酸エステル類がほとんど専用されており、化粧品には１％までの使用が認められている。使用料（審決注：「使用量」の誤記と認められる。）は０．１〜０．２％程度で十分であるが、エステル類を２種以上併用すると一層有効である。」（４６頁右欄、下から８行〜下から２行）と記載されているが、水中油型と油中水型とで、配合量を変えることは記載されていない。さらに、甲第２１〜２４号証に記載された、油中水型化粧料の各組成における、パラオキシ安息香酸エステル類の配合量も、水中油型の場合と、油中水型の場合とで、パラオキシ安息香酸エステル類の配合量が異なることを示すものではなく、甲第２５〜２７号証におけるパラオキシ安息香酸エステル類の配合量の記載も、水中油型であるか油中水型であるかを区別して記載したものではない。さらに、乙第１〜３号証も、乙第２号証には、「バニシングクリームはＯ／Ｗ型である。コールドクリームはＷ／Ｏ型とＯ／Ｗ型のどちらかの型である」と記載され、バニシングクリームとコールドクリームの分散型を説明するのみであり、乙第１号証には、コールドクリームの安定のために、防腐剤の配合が必須であることが記載されているが、油中水型と水中油型とを区別した記載はない。さらに、乙第３号証には、「バニシングクリームは普通の状態では防腐防ばい剤、酸化防止剤などを用いなくとも微生物などによる変質というようなことはまず少ないが、グリセリンモノステアレート、ジグリコールステアレート、ソルビット溶液等を使用した場合、又他の油脂類を添加した場合などでは時にある条件のもとで微生物の発生をみたり、酸敗したりしてクリームの変質をもたらす事がある。この場合それらの発生を妨げたり遅らせるために防腐防ばい剤とか酸化防止剤が必要となってくる。」と記載されており、水中油型のバニシングクリームであっても、組成によっては防腐防ばい剤の添加が必要となることを述べるにとどまる。また、甲第１４号証においても、水中油型エマルジョンの例を記載した表２に記載された組成Ｉ，II，IIIはいずれもパラオキシ安息香酸エステル類の配合量が０．３７重量％となっており、油中水型エマルジョンである引用発明と、保存剤の配合量において差異はない。
　
　そして、被請求人の主張の(c)の点については、外用剤や化粧料においては、パラオキシ安息香酸エステル類の配合量は、「０．１〜０．２％程度」が基準量であり、引用発明の「０．３７重量％」は、基準量を超えるものであることを前提とするものであるが、そもそも、請求人は「外用剤や化粧料について、パラオキシ安息香酸エステル類の配合量を、『０．１〜０．２％程度』を基準に決定することが、本件出願時の当業者の通常の知識であった」とは述べておらず、また、提出された各証拠の記載を検討しても、「外用剤や化粧料について、パラオキシ安息香酸エステル類の配合量を、『０．１〜０．２％程度』を基準に決定することが、本件出願時の当業者の通常の知識であった」とは認められない。むしろ、甲第２５号証に、パラオキシ安息香酸エステル類の配合量に関し、「化粧品には１％までの使用が認められている。」（４６頁右欄、下から４行）と記載され、また、甲第２７号証に、「本発明の防腐剤を組成物に使用する場合、通常組成物全体に対して上記安息香酸系化合物が好ましくは０．００１〜１％（重量％、以下同様）、より好ましくは０．０５〜０．４％、更に好ましくは０．１〜０．３％となるように配合することが好ましい。」（【００２０】）との記載によれば、０．３７％という配合量も、通常使用される配合量の範囲に含まれるものと認められるから、被請求人の主張は採用することができない。
　
　また、効果についても、本件特許発明１が、引用発明に比べて,格別顕著な効果を奏したものとは認められない。
　なお、この点につき、被請求人は口頭審理陳述要領書において、引用発明は、パラオキシ安息香酸エステル類を０．３７％含有しているのであるから、本件特許発明１の発明特定事項を満足しないことで、本件特許発明１と比較して、皮膚刺激性が劣っていることは明らかであり、また、皮膚刺激性を改善するために、パラオキシ安息香酸エステル類の量を基準値程度に減少させると、本件出願時の当業者は、抗菌性が犠牲になると予想したことから、本件特許発明１の効果が、予測できない顕著なものであるとの主張をしている。
　しかし、被請求人の主張は、比較試験データ等が示されていないので、本件特許発明１と引用発明との間の皮膚刺激性の差異の有無及び差異の程度を確認することができないが、仮に、引用発明が本件特許発明１に比べて、皮膚刺激性の点で劣っているとしても、パラオキシ安息香酸エステル類の配合量が多ければ、皮膚刺激性があり、少なければ、抗菌性が劣るという、一般的な傾向に基づくものにすぎず、本件特許発明１が予想外の効果を奏したものとはいえない。
　なお、被請求人は、成分（Ａ）〜（Ｃ）を併用することにより油中水型外用剤において抗菌性の相乗効果を発見したことを、本件特許発明１の効果の顕著性の根拠とする主張も行っているが、そのような相乗効果が仮にあったとしても、引用発明も、成分（Ａ）〜（Ｃ）を併用するものであるから、抗菌性の相乗効果を奏しているはずであり、引用発明に比べて本件特許発明１の効果の顕著性の根拠とはならない。
　
エ−３．むすび　 
　したがって、本件特許発明１は、甲第１４号証及び甲第１７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
オ．本件特許発明２について
　本件特許発明２は、本件特許発明１の発明特定事項に、請求項１に記載の油中水型外用剤が「グラム陽性球菌に対して抗菌性を有する」ことが付加されたものである。
　このため、本件特許発明２と引用発明を対比した場合、上記ウ−１．に記載した本件特許発明１と引用発明との相違点に加えて、本件特許発明２では、油中水型外用剤が「グラム陽性球菌に対して抗菌性を有する」ことが規定されているのに対し、引用発明には、そのような規定がない点が一応の相違点となる。
　しかし、「グラム陽性球菌に対して抗菌性を有する」ことは、請求項１に記載された各要件を備える油中水型外用剤が有する性質を表示したにすぎないものと認められるから、「グラム陽性球菌に対して抗菌性を有する」という規定の有無は、進歩性の判断には影響を及ぼさないものであるため、本件特許発明１と同様に、本件特許発明２も、甲第１４号証及び甲第１７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
カ．本件特許発明３について
　引用発明の組成に含まれる、本件特許発明３における成分（Ａ）〜（Ｄ）に該当する化合物とその含有量は、上記イ．の項に記載したとおりであるので、本件特許発明３と引用発明を対比すると、両者は、「成分（Ａ）として、酸化亜鉛を０．２質量％、成分（Ｂ）として、プロピレングリコールを２．０質量％、成分（Ｃ）として、パラオキシ安息香酸エステル、及び、成分（Ｄ）として、水を含有する油中水型外用剤であって、油中水型外用剤に処方された成分（Ｄ）に対する成分（Ｂ）の割合（Ｂ）／（Ｄ）（質量比）が、０．０５であり、成分［（Ｂ）＋（Ｃ）］　に対する成分（Ａ）の割合（Ａ）／［（Ｂ）＋（Ｃ）］　（質量比）が０．０８４である油中水型外用剤」である点で一致し、相違点に関しては、本件特許発明１と引用発明とを対比した場合の相違点１，２に加えて、本件においては、段落【００１７】の記載からみて、グリセリンは任意添加成分としても含まれないものであることから、本件特許発明３では、グリセリンを含まないのに対し、引用発明では、グリセリンが含まれる点（以下、「相違点３」という。）でも相違するものと認められる。
　このうち、相違点１，２については、上記エ−２．で検討済みである。
　また、相違点３については、引用発明において、グリセリンは、保湿剤として配合されているが、甲第１４号証の１４頁２２行〜１５頁２６行には、甲第１４号証に記載された組成物に配合される保湿剤が列挙記載されており、この中で、グリセリンは、選択可能な保湿剤の一つとして記載されている。そして、この列挙記載された保湿剤は、グリセリンを除いて、本件特許発明３の組成物に配合し得るものと認められる。そうすると、引用発明の組成物において、グリセリンに代えて、甲第１４号証に記載された保湿剤を配合することにより、グリセリンを配合しない組成とすることは、当業者が容易になし得るものと認められる。
　したがって、本件特許発明３も、甲第１４号証及び甲第１７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
キ．本件特許発明４について
　本件特許発明４は、本件特許発明３の発明特定事項に、請求項３に記載の油中水型外用剤が「グラム陽性球菌に対して抗菌性を有する」ことが付加されたものであるから、本件特許発明３と同様に、本件特許発明４も、甲第１４号証及び甲第１７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
 　 
ク．「無効理由１４について」むすび
 　以上のとおりであるから、本件特許発明１〜４は、甲第１４号証及び甲第１７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、無効理由１４は理由がある。
　
６．むすび
　以上のとおり、本件特許１〜４は、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであり、同法第１２３条第１項第２号に該当するものであるから、無効理由１６を検討するまでもなく、本件特許の請求項１〜４に記載された発明に係る特許は、無効とすべきものである。 
　よって、結論のとおり審決する。  
　審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により被請求人が負担すべきものとする。