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　平成１１年特許願第３１３４７５号「噛みしめ運動用具」拒絶査定不服審判事件〔平成１３年５月１５日出願公開、特開２００１−１２８９９４号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　本願は、平成１１年１１月４日の出願であって、その請求項１に係る発明は、平成１５年５月１９日付けの手続補正書で補正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される以下のとおりのもの（以下、「本願発明」という。）である。
「下側の歯に、歯列に沿って装着され、美容や健康の増進及びリハビリを図る為に、左右の奥歯で同時にバランスよく、しかもガムを噛むように何回も噛みしめる噛みしめ運動用具であって、歯の裏側を覆うよう略Ｕ字形状に形成された係止部と、この係止部の左右両端部に連設され、左右臼歯の少なくとも咬合面を覆う単なる板状の保護部とからなり、少なくとも前記左右の保護部が、奥歯の噛みしめによって弾性変形すると共に、その噛みしめの解除により元の板状の状態に復元する弾性力を有する弾性材により形成されてなることを特徴とする噛みしめ運動用具。」
　
２．引用刊行物
　これに対して、当審における拒絶の理由に引用した本願出願前に頒布された刊行物である特開平１０−５２４４４号公報（以下「刊行物１」という。）には、図面とともに次の事項が記載されている。
（ａ）「上下臼歯の咬合面に対応した上下面を有する左右一対の臼歯保護部と、該両臼歯保護部を連接する連接部とを備える臼歯保護具であって、臼歯保護部は、上部層と下部層からなり、上部層および下部層のいずれか一方が、人の体温よりも高く、かつ、水の沸騰温度よりも低い軟化温度を有する熱可塑性樹脂等の易軟化材からなり、上部層および下部層のいずれか他方が、水の沸騰温度以下では軟化しないエラストマー、シリコンゴム、合成ゴム、シリコン樹脂、高温度熱可塑性樹脂等の弾力性を有する難軟化材からなることを特徴とする臼歯保護具。」（【特許請求の範囲】、【請求項２】）
（ｂ）「本発明の請求項２の運動用臼歯保護具を使用するに際しては、上部層または下部層の内、熱可塑性樹脂等の易軟化材からなる層を熱湯中で軟化させた後、易軟化材からなる層を左右の臼歯の上に押し当てた後、強く噛みしめることにより、当該層の表面を臼歯の歯形に合致した形状に形成させる。このとき、難軟化材からなる層は噛み切られたりするおそれがなく、十分強く噛みしめることができる。しかも、請求項２の発明においては、上部層および下部層のいずれか一方が熱可塑性樹脂等の易軟化材からなり、他方が難軟化材からなるので、臼歯保護具は上下いずれかの臼歯とは合致するが他方の層には歯形形状に形成されていないので、臼歯保護具を装着したままで臼歯を左右に比較的自由に滑らすことができ、ゲーム時間の長いスポーツにおいても装着したままでいることを可能とする。」（第３頁第４欄第４４行〜第４頁第５欄第８行）
（ｃ）「【発明の実施の形態】本発明に係る臼歯保護具１は左右一対の臼歯保護部２，２および連接部３とからなり、使用に際して、各着用者個人の歯形に合致する形状に使用成形された後、図９に示すように上下臼歯４，５間に噛みしめた状態で使用されるものである。」（第４頁第５欄第１０〜１４行）
（ｄ）「臼歯保護部の第２の態様は２層からなるもので、その１つは図７に示すように臼歯保護部が上部層２７と下部層２９の２層からなり、上部層２７が、水の沸騰温度以下では軟化しないエラストマー、シリコンゴム、合成ゴム、シリコン樹脂、高温度熱可塑性樹脂等の難軟化材からなり、下部層２９が、人の体温よりも高く、かつ、水の沸騰温度よりも低い軟化温度を有する熱可塑性樹脂の易軟化材からなるものである。２層からなる臼歯保護部の他の態様は、図８に示すように臼歯保護部が上部層３１と下部層３３の２層からなり、上部層３１が、人の体温よりも高く、かつ、水の沸騰温度よりも低い軟化温度を有する熱可塑性樹脂からなる易軟化材で形成され、下部層３３が、水の沸騰温度以下では軟化しないエラストマー、シリコンゴム、合成ゴム、シリコン樹脂、高温度熱可塑性樹脂等の難軟化材からなるものである。いずれの態様においても連接部３は易軟化材によって形成するのが好ましい。」（第４頁第５欄第３０〜４７行）
（ｅ）「【０００８】図５は、中間層２５の内側部分２２及び外側部分２４が、上部層２１・下部層２３と同材質の易軟化材によって構成されている場合を示している。この易軟化材である熱可塑性樹脂としては、その軟化温度が比較的低いもの、つまり、人の体温よりも高くかつ熱湯温度よりも低い軟化温度（例えば６０〜９０℃）を有するものが好ましい。例えば、ポリウレタン樹脂、シリコン樹脂、酢酸ビニル樹脂などが好適に使用される。図示例の臼歯保護具１の熱可塑性樹脂の部分、すなわち、３層の場合の上・下部層、２層の場合の一方の層（つまり図７の下部層２９、図８の場合の上部層３１）は、エチレンー酢酸ビニル共重合体が好適に使用され、その軟化温度は８０℃前後で、しかも成形後においても適度の柔軟性を保つ。エチレンー酢酸ビニル共重合体は、酢酸が２０〜３３重量％のものが好適に使用される。」（第４頁第６欄第１６〜３０行）
（ｆ）「左右一対の臼歯保護部２，２は、左右対称の同一形状とされている。各臼歯保護部２は、略矩形状の断面を有するとともに、その上下面２ａ，２ｂが、標準的な体格の人間を基準として、上記上下臼歯４，５の咬合面に対応した平面とされている。つまり、上記上下面２ａ，２ｂはそれぞれ、上記咬合面４ａ，５ａの輪郭よりも若干大きな輪郭形状を有する平面に形成されている。」（第４頁第６欄第４７行〜第５頁第７欄第３行）
（ｇ）「【００１１】次に、以上のように構成された臼歯保護具１の使用成形方法について説明する。
(1) 臼歯保護具１を、易軟化材の軟化温度である８０℃程度に加熱した熱湯の中に浸漬しておくと、該臼歯保護具１の易軟化材によって構成されている層は３０秒〜１分間程度で軟化温度まで温められて、可撓性の軟化状態となる。
(2) この軟化した臼歯保護具１を、着用者の口腔内に挿入した後、予備成形する。すなわち着用者が、図９に示すように臼歯保護具１の左右の臼歯保護部２，２を、下顎左右の臼歯５、５上にそれぞれ当接させるとともに、連接部を、下顎の前歯７…の裏側７ａ…に当接させた後、手指によりこれらの各部位を押圧して、上記各臼歯および前歯に密着させて、予備成形する。
(3) 臼歯保護具１が予備成形された状態で、図１０に示すように着用者自身が下顎と上顎を噛みしめると、自己の歯形に合致する形状に使用成形される。すなわち、上記噛みしめ力によって、軟化状態にある臼歯保護具１の易軟化材からなる層が塑性変形されて、上記左右臼歯保護部２，２の上面および下面、またはいずれか一方の面は、その中央部分が上下臼歯４，５の咬合面４ａ，５ａに沿った凹凸面に成形されるとともに、その周囲部分が上記咬合面４ａ，５ａの外周部分を覆い、これにより、着用者個人の歯形にピッタリ適合した形状が使用成形される。
【００１２】図１３、図１４は、２層の臼歯保護具が使用成形された場合を示している。この場合は、上部層と下部層のいずれか一方の層の表面に上下臼歯のいずれか一方の咬合面に沿った凹凸面が成形される。この使用成形により、上記上下面２ａ，２ｂ間の厚さ寸法は２〜９mmから１〜５mmに減少する。より好ましくは２〜４mmとなるのがよい。
(4) このように使用成形された臼歯保護具１は、その後２０秒〜１分間程度で軟化温度以下まで冷却されて硬化し、使用成形が完了する。しかして、以上のように使用成形された臼歯保護具１は、図９に示すように、再び着用者の口腔内に装着されて、上下臼歯４，５…間に噛みしめた状態で使用に供され、臼歯保護具１自体のもつ適度の柔軟性により、臼歯が保護される。このとき、難軟化材からなる層を設けているので、十分強く噛みしめても臼歯保護部を上下の歯で噛みきるおそれがなく、臼歯保護の効果が高いものである。」（第５頁第７欄第２８行〜第８欄第１９行）
（ｈ）図９の記載から、運動用臼歯保護具１が、下側の歯に、歯列に沿って装着され、連接部３は歯の裏側を覆うように形成されていることが読み取れる。
　また、図７、８には、連接部３は略Ｕ字形状に形成され、連接部３の左右両端部に板状の臼歯保護部２が連接されていることが図示されている。
　
　これらの記載事項及び図示内容を総合すると、刊行物１には、
「下側の歯に、歯列に沿って装着され、臼歯を保護するために上下臼歯間に噛みしめた状態で使用される運動用臼歯保護具であって、歯の裏側を覆うよう略Ｕ字形状に形成された連接部３と、この連接部３の左右両端部に連接され、左右臼歯の咬合面の輪郭よりも若干大きな輪郭形状を有し、上下面が平面に形成された板状の臼歯保護部２とからなり、左右の臼歯保護部２は、上部層２７と下部層２９の２層からなるもので、上部層２７および下部層２９のいずれか一方が、人の体温よりも高く、かつ水の沸騰温度よりも低い軟化温度を有し、成形後においても適度の柔軟性を保つシリコン樹脂等の熱可塑性樹脂の易軟化材からなり、他方が、水の沸騰温度以下では軟化しないエラストマー、シリコンゴム、合成ゴム、シリコン樹脂、高温度熱可塑性樹脂等の弾力性を有する難軟化材からなる、運動用臼歯保護具。」の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
　同じく、当審における拒絶の理由に引用した本願出願前に頒布された刊行物である特開平１１−２９０３５７号公報（以下「刊行物２」という。）には、図面とともに次の事項が記載されている。
（ｉ）「柔軟性のある医療用シリコンゴムで形成され、左右にＵ字溝部を持ち、その２つのＵ字溝部を、上にふくらんだ中央湾曲部でつないだ、口腔中の上顎と上奥歯に当てる噛み材。」（【特許請求の範囲】、【請求項１】）
（ｊ）「【発明が解決しようとする課題】本発明は、歯を食いしばるスポーツや、脳を活性化し眠気をとる等の目的で作られ、又、身体全体を活性化させるもので、上顎と上奥歯に付着させ、常時噛むことを補助するものである。」（第２頁第１欄第１５〜１８行）
（ｋ）「【０００５】
【発明の実施の形態】Ｕ字溝部１，２が、左右に１つずつ上を開いて計２つある。このＵ字溝部１，２が糸切り歯より奥の臼歯に嵌合する。橋のように２つのＵ字溝部を繋いで、中央に、上にふくらみのある、上より見て四方形の中央湾曲部３を形成する。又、上より見て、噛み材は、上奥歯に合わせて、多少外側に反って湾曲してカーブを形成する。
【０００６】素材は医療用シリコンゴムで、温めると柔軟性を増し、且つ伸び、温めて上奥歯に嵌合させ、指で各所を押さえると、口腔中上顎と上奥歯にフィットする。これにより、それぞれ違う各人の歯に適合できる。
【０００７】使用者は、先ず、噛み材を伸ばしたり、柔らかくするために、湯等で温める。次に、糸切り歯より奥の上顎と、口腔中上奥歯に、Ｕ字溝部を嵌合させる。次に、指でその各所を押さえると変形し、歯に具合よくフィットする。又、これは抗菌剤入りで、抗菌、抗カビで、且つ消臭の機能をも果たす。
【０００８】
【発明の効果】一般的に、噛むということは非常に大切であり、ガムと同じように、噛むと脳を刺激し眠気がなくなるので、ドライバー等にも良い。又、物が口の中に入ると噛むという動作が自然に出てくる。噛むと、こめかみを動かし、健康に良い。又、良く噛むとこめかみを動かし、歯根膜を通して脳に伝わり、脳細胞を活性化し、唾液の分泌を促し、発ガン物質を減少させ、ストレスを解消することが分かっている。又、体に活力を与える効果もある。又、唾液は、パロチン、エラスターゼ、ベルオキシターゼ等を分泌し、健康に良い。
【０００９】又、スポーツ等で、噛むと瞬発力が出る。特に、弓道、ボート等では、この噛むという動作は重要である。又、お産の自然分娩の時にも良い。一番大事な時歯を食いしばると、思わぬ力が出て、好結果が得られる。又、これを嵌めても、通常の会話はできるので、着用中何ら障害はない。」（第２頁第１欄第２５行〜第２欄第２４行）
　
３．対比
　そこで、本願発明と引用発明とを対比すると、後者における「連接部３」が、その機能・構造からみて前者における「係止部」に相当し、同様に、「左右臼歯の咬合面の輪郭よりも若干大きな輪郭形状を有し、上下面が平面に形成された板状の」が「左右臼歯の少なくとも咬合面を覆う単なる板状の」に、「臼歯保護部２」が「保護部」に、それぞれ相当している。
　また、後者の「運動用臼歯保護具」は刊行物１の上記記載事項（ｃ）等を参酌すると、上下臼歯間で噛みしめた状態で使用されるものであるから、前者の「噛みしめ運動用具」とは、「噛みしめ具」という概念で共通している。
　また、後者の左右の臼歯保護部２は、上部層２７と下部層２９の２層からなるもので、上部層２７および下部層２９のいずれか一方が、人の体温よりも高く、かつ水の沸騰温度よりも低い軟化温度を有し、成形後においても適度の柔軟性を保つシリコン樹脂等の熱可塑性樹脂の易軟化材からなり、他方が、水の沸騰温度以下では軟化しないエラストマー、シリコンゴム、合成ゴム、シリコン樹脂、高温度熱可塑性樹脂等の弾力性を有する難軟化材からなるものであるから、使用時には、左右の臼歯保護部２は、臼歯（奥歯）の噛みしめによって弾性変形すると共に、その噛みしめの解除により元の板状の状態に復元する弾性力を有する弾性材により形成されているといえる。
　また、引用発明の臼歯保護部２は左右にあるのであるから、左右の臼歯（奥歯）で同時にバランスよく噛みしめることになるのは明らかなことである。
　したがって、両者は、
「下側の歯に、歯列に沿って装着され、左右の奥歯で同時にバランスよく、噛みしめる噛みしめ具であって、歯の裏側を覆うよう略Ｕ字形状に形成された係止部と、この係止部の左右両端部に連設され、左右臼歯の少なくとも咬合面を覆う単なる板状の保護部とからなり、少なくとも前記左右の保護部が、奥歯の噛みしめによって弾性変形すると共に、その噛みしめの解除により元の板状の状態に復元する弾性力を有する弾性材により形成されてなる噛みしめ具。」の点で一致し、以下の点で相違している。
　
　相違点：噛みしめ具が、本願発明では、美容や健康の増進及びリハビリを図る為に、ガムを噛むように何回も噛みしめる噛みしめ運動用具であるのに対し、引用発明では、臼歯を保護するために上下臼歯間に噛みしめた状態で使用される運動用臼歯保護具である点。
　
４．当審の判断
　そこで上記相違点について検討する。
　刊行物２には、噛み材を、スポーツ等の歯を食いしばる時に用いたり、健康や眠気防止等のためにガムと同じように噛むために用いたりすることが記載されており、スポーツをする時に噛みしめた状態で使用される引用発明の運動用臼歯保護具を、適当な弾性力を有する素材を選択する等して、ガムを噛むように何回も噛みしめる噛みしめ運動用具として用いるようにすることは当業者であれば必要に応じて容易に想到し得ることである。
　また、本願発明の効果も引用発明及び刊行物２に記載された発明から予測される程度のものである。
　
　なお、請求人は、平成１８年５月８日付け意見書において、本願発明の「保護部が、「単なる板状」に形成されているというのは、上下面に歯の型がつけられていないことを意味する。」、「本願の保護部は、引用例の臼歯保護部のように歯の型がつけられておらず、単なる板状に形成されており、しかも、左右の保護部は、奥歯の噛み締めによって弾性変形すると共に、その噛みしめの解除によりもとの板状の状態に復元する弾性力を有する弾性材により形成されてなるので、かみしめ運動をする場合、板状の保護部の表面で上下の歯の位置をずらすことを許容しながらかみしめ運動を行うことができ、上側の歯と下側の歯の横方向の動きを拘束することがなく、ひいては顎に悪影響を生じさせることなく、長期間にわたって繰り返してかみしめ運動を行うことができるのである。しかも、単なる板状であることにより保護部と上側の臼歯及び下側の臼歯の両方について、ズレを許容しているので、保護部と上側の臼歯だけでなく、保護部と下側の臼歯との微小なズレをも拘束することがなく、長時間の噛み締め運動を行った場合にも顎に悪い影響を与えることがないのである。」と主張している。
　しかし、本願の出願当初の明細書における、保護部を「単なる板状」とすることに関する記載は、明細書の段落【０００９】の「各保護部５は、単なる板状に形成してもよいが、本実施例では、歯への装着を確実なものとするために、下向き略コ字形状に形成している。すなわち、略帯状の係止部３の左右両端の上端部に、左右方向外側に向けて板状片５１を連設し、その板状片５１の左右方向外側の端部に、下方に向けて延出片５２を一体形成している。」という記載だけであり、該記載からは、「単なる板状」に形成されていることの意味は、歯への装着を確実なものとするための延出片５２が設けられていない形状のことを意味するものとしか考えられず、また、「単なる板状であることにより保護部と上側の臼歯及び下側の臼歯の両方について、ズレを許容しているので、保護部と上側の臼歯だけでなく、保護部と下側の臼歯との微小なズレをも拘束することがなく、長時間の噛み締め運動を行った場合にも顎に悪い影響を与えることがない」という効果についても、本願の出願当初の明細書には何等記載ないし示唆されていないのであるから、請求人の上記主張は採用することができない。
　また、請求人が主張するように、「単なる板状」が、保護部の上下面に歯の型がつけられていないことを意味すると仮定したとしても、使用成形される前の状態である引用発明の臼歯保護部２は、上下面が平面に形成されており、歯の型がつけられていないのであるから、両者に差異はない。さらに、請求人が主張する「単なる板状」が、使用時において保護部の上下面に歯の型がつけられていないことを意味すると仮定したとしても、刊行物１の上記記載事項（ｂ）を参酌すると、引用発明の運動用臼歯保護具は、使用成形された後の状態であっても、臼歯保護部２の何れか一方の面には歯の型がつけられておらず、そのことにより臼歯を左右に比較的自由に滑らすことができ、ゲーム時間の長いスポーツにおいても装着したままでいることを可能とするのであるから、ガムを噛むように何回も噛みしめる噛みしめ運動用具として用いる際に、片面に歯の型がつけられていると不都合があるようであれば両面に歯の型をつけないようにする程度のことは当業者であれば適宜なし得る設計的事項にすぎない。
　したがって、請求人の上記主張は何れにしても採用することができない。
　
５．むすび
　したがって、本願発明は、引用発明及び刊行物２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。