【事件の表示】
　特願２００１−３６６３４６「磁気抵抗効果素子およびその製造方法並びに磁気メモリ装置」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　６月１３日出願公開、特開２００３−１６８８３４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１．手続の経緯 
　本願は、平成１３年１１月３０日の出願であって、平成１９年５月２１日付けで手続補正がなされ、同年８月７日付けで拒絶査定がなされ、それに対して、同年１０月１２日に審判請求がなされるとともに、同年１０月１２日付けで手続補正がなされ、その後、平成２２年３月１０日付けで審尋がなされ、同年５月１４日に回答書が提出されたものである。 
　 
第２．平成１９年１０月１２日付けの手続補正についての却下の決定 
　［補正の却下の決定の結論］ 
　平成１９年１０月１２日付けの手続補正を却下する。 
　 
　［理由］ 
１．手続補正の内容 
　平成１９年１０月１２日付けの手続補正（以下「本件補正」という。）は、同年５月２１日付けで補正された本件補正前の請求項１〜８、０００８段落、００１０段落、及び００１２段落を、本件補正後の請求項１〜８、０００８段落、００１０段落、及び００１２段落とするものであって、本件補正前の請求項１〜８及び本件補正後の請求項１〜８は、以下のとおりである。
　
（１）本件補正前の請求項１〜８
「　【請求項１】　二つの強磁性体層とこれらの間に挟まれる絶縁体とを含む多層膜構造の磁気抵抗効果素子において、
　前記強磁性体層のうちの少なくとも一方は、結晶粒および結晶粒界の集合体からなるものであり、
　前記強磁性体層のうちの少なくとも一方は、強磁性を示す元素とホウ素とを含む材料からなる
　ことを特徴とする磁気抵抗効果素子。
　　【請求項２】　前記ホウ素は、当該ホウ素が属する強磁性体層内に拡散してきた酸素と結合しているものである
　ことを特徴とする請求項１記載の磁気抵抗効果素子。
　　【請求項３】　前記二つの強磁性体層とこれらの間に挟まれる絶縁体とが順次積層されるとともに、少なくとも前記絶縁体の上面側に成膜される強磁性体層が前記ホウ素を含んで形成されている
　ことを特徴とする請求項１記載の磁気抵抗効果素子。
　　【請求項４】　二つの強磁性体層とこれらの間に挟まれる絶縁体とを含む多層膜構造の磁気抵抗効果素子の製造方法において、
　前記強磁性体層のうちの少なくとも一方を、結晶粒および結晶粒界の集合体からなるように成膜し、
　前記強磁性体層のうちの少なくとも一方を、強磁性を示す元素とホウ素とを含む材料によって成膜する成膜工程を含む
　ことを特徴とする磁気抵抗効果素子の製造方法。
　　【請求項５】　前記成膜工程により前記絶縁体に次いで成膜される強磁性体層の成膜を行う
　ことを特徴とする請求項４記載の磁気抵抗効果素子の製造方法。
　　【請求項６】　二つの強磁性体層とこれらの間に挟まれる絶縁体とを含む多層膜構造の磁気抵抗効果素子を具備し、前記強磁性体層の磁化方向の変化を利用して情報記録を行うように構成された磁気メモリ装置において、
　前記強磁性体層のうちの少なくとも一方は、結晶粒および結晶粒界の集合体からなるものであり、
　前記強磁性体層のうちの少なくとも一方は、強磁性を示す元素とホウ素とを含む材料からなる
　ことを特徴とする磁気メモリ装置。
　　【請求項７】　前記ホウ素は、当該ホウ素が属する強磁性体層内に拡散してきた酸素と結合しているものである
　ことを特徴とする請求項６記載の磁気メモリ装置。
　　【請求項８】　前記二つの強磁性体層とこれらの間に挟まれる絶縁体とが順次積層されるとともに、少なくとも前記絶縁体の上面側に成膜される強磁性体層が前記ホウ素を含んで形成されている
　ことを特徴とする請求項６記載の磁気メモリ装置。」 
　 
（２）本件補正後の請求項１〜８
　　　（下線部は補正箇所）　
「　　【請求項１】　
反強磁性層と、該反強磁性層上に形成された
と、該強磁性体層の
、
　前記強磁性体層のうちの少なくとも一方は、結晶粒および結晶粒界の集合体からなるものであり、
　前記強磁性体層のうちの少なくとも一方は、強磁性を示す元素とホウ素とを含む材料からな
り、
　
前記二つの強磁性体層のうち一方は、Ｒｕを介在している
　ことを特徴とする磁気抵抗効果素子。
　　【請求項２】　前記ホウ素は、当該ホウ素が属する強磁性体層内に拡散してきた酸素と結合しているものである
　ことを特徴とする請求項１記載の磁気抵抗効果素子。
　　【請求項３】　前記二つの強磁性体層とこれらの間に挟まれる絶縁体とが順次積層されるとともに、少なくとも前記絶縁体の上面側に成膜される強磁性体層が前記ホウ素を含んで形成されている
　ことを特徴とする請求項１記載の磁気抵抗効果素子。
　　【請求項４】　
反強磁性層と、該反強磁性層上に形成された
、該強磁性体層
、
　前記強磁性体層のうちの少なくとも一方を、結晶粒および結晶粒界の集合体からなるように成膜し、
　前記強磁性体層のうちの少なくとも一方を、強磁性を示す元素とホウ素とを含む材料によって成膜する成膜工程を含み
、
　
前記二つの強磁性体層のうち一方を、Ｒｕを介在するように形成する
　ことを特徴とする磁気抵抗効果素子の製造方法。
　　【請求項５】　前記成膜工程により前記絶縁体に次いで成膜される強磁性体層の成膜を行う
　ことを特徴とする請求項４記載の磁気抵抗効果素子の製造方法。
　　【請求項６】　
反強磁性層と、該反強磁性層上に形成された
、該強磁性体層
、
　前記強磁性体層のうちの少なくとも一方は、結晶粒および結晶粒界の集合体からなるものであり、
　前記強磁性体層のうちの少なくとも一方は、強磁性を示す元素とホウ素とを含む材料からな
り、
　
前記二つの強磁性体層のうち一方は、Ｒｕを介在している
　ことを特徴とする磁気メモリ装置。
　　【請求項７】　前記ホウ素は、当該ホウ素が属する強磁性体層内に拡散してきた酸素と結合しているものである
　ことを特徴とする請求項６記載の磁気メモリ装置。
　　【請求項８】　前記二つの強磁性体層とこれらの間に挟まれる絶縁体とが順次積層されるとともに、少なくとも前記絶縁体の上面側に成膜される強磁性体層が前記ホウ素を含んで形成されている
　ことを特徴とする請求項６記載の磁気メモリ装置。」 
　 
２．補正事項の整理
　本件補正の補正事項を整理すると、以下のとおりとなる。
（１）補正事項１
　本件補正前の請求項１の「二つの強磁性体層とこれらの間に挟まれる絶縁体とを含む多層膜構造」を、本件補正後の請求項１の「
反強磁性層と、該反強磁性層上に形成された
と、該強磁性体層の
、
　
（２）補正事項２
　本件補正前の請求項１の「二つの強磁性体層」を、本件補正後の請求項１のように「
前記二つの強磁性体層のうち一方は、Ｒｕを介在している
　
（３）補正事項３
　補正事項２についての補正に伴い、本件補正前の請求項１の「前記強磁性体層のうちの少なくとも一方は、強磁性を示す元素とホウ素とを含む材料からなる」を、本件補正後の請求項１の「前記強磁性体層のうちの少なくとも一方は、強磁性を示す元素とホウ素とを含む材料からな
り、
　
（４）補正事項４
　本件補正前の請求項４の「二つの強磁性体層とこれらの間に挟まれる絶縁体とを含む多層膜構造」を、本件補正後の請求項４の「
反強磁性層と、該反強磁性層上に形成された
と、該強磁性体層の
、
　
（５）補正事項５
　本件補正前の請求項４の「二つの強磁性体層」を、本件補正後の請求項４のように「
前記二つの強磁性体層のうち一方は、Ｒｕを介在している
　
（６）補正事項６
　補正事項５についての補正に伴い、本件補正前の請求項４の「前記強磁性体層のうちの少なくとも一方を、強磁性を示す元素とホウ素とを含む材料によって成膜する成膜工程を含む」を、本件補正後の請求項４の「前記強磁性体層のうちの少なくとも一方を、強磁性を示す元素とホウ素とを含む材料によって成膜する成膜工程を含み
、
　
（７）補正事項７
　本件補正前の請求項６の「二つの強磁性体層とこれらの間に挟まれる絶縁体とを含む多層膜構造」を、本件補正後の請求項６の「
反強磁性層と、該反強磁性層上に形成された
と、該強磁性体層の
、
　
（８）補正事項８
　本件補正前の請求項６の「二つの強磁性体層」を、本件補正後の請求項６のように「
前記二つの強磁性体層のうち一方は、Ｒｕを介在している
　
（９）補正事項９
　補正事項８についての補正に伴い、本件補正前の請求項６の「前記強磁性体層のうちの少なくとも一方は、強磁性を示す元素とホウ素とを含む材料からなる」を、本件補正後の請求項６の「前記強磁性体層のうちの少なくとも一方は、強磁性を示す元素とホウ素とを含む材料からな
り、
　
（１０）補正事項１０
　請求項１に関する上記補正事項１〜３についての補正に伴い、請求項１に対応した本件補正前の０００６段落の「二つの強磁性体層とこれらの間に挟まれる絶縁体とを含む多層膜構造の磁気抵抗効果素子において、前記強磁性体層のうちの少なくとも一方は、結晶粒および結晶粒界の集合体からなるものであり、前記強磁性体層のうちの少なくとも一方は、強磁性を示す元素とホウ素とを含む材料からなる」を、本件補正後の０００６段落の「
反強磁性層と、該反強磁性層上に形成された
と、該強磁性体層の
、
り、前記二つの強磁性体層のうち一方は、Ｒｕを介在している
　
（１１）補正事項１１
　請求項４に関する上記補正事項４〜６についての補正に伴い、請求項４に対応した本件補正前の００１０段落の「二つの強磁性体層とこれらの間に挟まれる絶縁体とを含む多層膜構造の磁気抵抗効果素子の製造方法において、前記強磁性体層のうちの少なくとも一方を、結晶粒および結晶粒界の集合体からなるように成膜し、前記強磁性体層のうちの少なくとも一方を、強磁性を示す元素とホウ素とを含む材料によって成膜する成膜工程を含む」を、本件補正後の００１０段落の「
反強磁性層と、該反強磁性層上に形成された
、該強磁性体層
、
、前記二つの強磁性体層のうち一方を、Ｒｕを介在するように形成する
　
（１２）補正事項１２
　請求項６に関する上記補正事項７〜９についての補正に伴い、請求項６に対応した本件補正前の００１２段落の「二つの強磁性体層とこれらの間に挟まれる絶縁体とを含む多層膜構造の磁気抵抗効果素子を具備し、前記強磁性体層の磁化方向の変化を利用して情報記録を行うように構成された磁気メモリ装置において、前記強磁性体層のうちの少なくとも一方は、結晶粒および結晶粒界の集合体からなるものであり、前記強磁性体層のうちの少なくとも一方は、強磁性を示す元素とホウ素とを含む材料からなる」を、本件補正後の００１２段落の「
反強磁性層と、該反強磁性層上に形成された
、該強磁性体層
、
り、前記二つの強磁性体層のうち一方は、Ｒｕを介在している
　
３．補正の目的についての検討
（１）補正事項１，４，７について
　特許法第１７条の２第４項（平成１４年法律第２４号改正附則第２条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項をいう。以下同じ。）の規定によれば、審判の請求に伴ってする補正は、同条項第１号（特許請求の範囲の削除），第２号（特許請求の範囲の限定的減縮），第３号（誤記の訂正），第４号（明りょうでない記載の釈明）を目的とするものに限られるところ、補正事項１，４，７は、請求の範囲の削除，誤記の訂正，明りょうでない記載の釈明のいずれにも該当しないことは，明らかである。
　また、特許法第１７条の２第４項第２号に規定する上記特許請求の範囲の限定的減縮に適合する要件は、詳しくは、特許・実用新案審査基準第ＩＩＩ部第ＩＩＩ節４．２に、
「（１）特許請求の範囲の減縮であること。
（２）補正前の請求項に記載された発明（以下「補正前発明」という）の発明特定事項の限定であること。
（３）補正前と補正後の発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であること。」
と列記されるとおりの要件と解されるところ、補正事項１，４，７は、本件補正前の請求項１，４，７にそれぞれ記載された「多層膜構造」について、二つの強磁性層がその上に形成される層としての「反強磁性層」を新たに追加する内容であり、特許請求の範囲を減縮する上記（１）の要件を満たすものではある。しかしながら、本件補正前の「多層膜構造」は、本件補正後の「反強磁性層」という層についての特定を含む記載であるとは解されず、これら補正事項１，４，７は、補正前の請求項１，４，７にそれぞれ記載されたいずれの発明特定事項の下位概念化にもあたらない、すなわち、上記（２）の要件を満たすものではない。また、審判請求書において審判請求人が、
「本願発明は、「反強磁性層と、該反強磁性層上に形成された二つの強磁性体層と、該強磁性体層の間に挟まれる絶縁体と、を含む多層膜構造」の磁気抵抗効果素子についてのものであり、「反強磁性層（例えばＰｔＭｎ）」の上に「強磁性体層」を重ねた構成を備えている。この構成により、本願発明では、「強磁性体層」の磁化方向を一定方向に固定することができるのである。つまり、外部磁界を加えると磁化の向きは変わるが、当該外部磁界を取り去ると元の向きに戻ることになる。」
とも説明しているように、補正事項１，４，７は、「強磁性体層」の磁化方向を一定方向に固定するとの、解決しようとする課題を新たに追加するものであるから、本件補正前の請求項１，４，７に係る発明の解決しようとする課題を概念的に下位にしたものでも、同種のものでもないなど、技術的に密接に関連しているとはいえず、解決しようとする課題を変更するものであって、上記（３）の要件も満たすものではない。そうすると、補正事項１，４，７は、上記（２）及び上記（３）の要件を満たすものではないから、特許請求の範囲の限定的減縮にもあたらない。
　したがって、補正事項１，４，７は、特許法第１７条の２第４項に規定するいずれの目的にも該当しない。
　
（２）補正事項２，５，８について
　審判の請求に伴ってする補正は、上記「（１）補正事項１，４，７について」で述べたような特許法第１７条の２第４項に規定するいずれかを目的とするものに限られるところ、補正事項２，５，８は、請求の範囲の削除，誤記の訂正，明りょうでない記載の釈明のいずれにも該当しないことは，明らかである。
　また、補正事項２，５，８は、本件補正前の請求項１，４，７にそれぞれ記載された「二つの強磁性体層」について、その内の「一方は、Ｒｕを介在している」ことを新たに追加する内容であり、特許請求の範囲を減縮する上記３．（１）に摘記をした上記（１）の要件を満たすものではある。しかしながら、本件補正前の「二つの強磁性体層」は、本件補正後の「一方は、Ｒｕを介在している」との特定を含む記載であるとは解されず、これら補正事項２，５，８は、補正前の請求項１，４，７にそれぞれ記載されたいずれの発明特定事項の下位概念化にもあたらない、すなわち、上記３．（１）に摘記をした上記（２）の要件を満たすものではない。また、審判請求書及び回答書において審判請求人が、
「「強磁性体層」を、「Ｒｕ」を挟んだ積層構造とすると、その「強磁性体層」を備えて構成された磁気抵抗効果素子では、かなり大きな磁界を印加しないと磁化の向きが変わらなくなり、結果として非常に安定となるのである」
とも説明している解決しようとする課題を新たに追加するものであるから、本件補正前の請求項１，４，７に係る発明の解決しようとする課題を概念的に下位にしたものでも、同種のものでもないなど、技術的に密接に関連しているとはいえず、解決しようとする課題を変更するものであって、上記３．（１）に摘記をした上記（３）の要件を満たすものではない。そうすると、補正事項２，５，８は、上記３．（１）に摘記をした上記（２）及び上記（３）の要件を満たすものではないから、特許請求の範囲の限定的減縮にもあたらない。
　したがって、補正事項２，５，８は、特許法第１７条の２第４項に規定するいずれの目的にも該当しない。
　
（３）小括
　以上のとおりであるから、本件補正は、補正目的に関し、同法第１７条の２第４項の規定に違反している。
　
４．独立特許要件についての予備的検討
（１）検討の前提
　上記３．で検討したとおり、本件補正は特許法第１７条の２第４項の規定に違反したものと判断されるが、仮に上記補正事項１，２，４，５，７，８が特許請求の範囲の限定的減縮にあたる、すなわち、特許法第１７条の２第４項第２号に規定される補正目的を満たしていたとして、本件補正による補正後の特許請求の範囲に記載されている事項により特定される発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否か、すなわち、本件補正がいわゆる独立特許要件を満たすものであるか否かを、本件補正後の請求項１に係る発明（以下「補正発明」という。）について予備的に検討する。
　
（２）本件補正による補正後の発明
　補正発明は、本件補正による補正後の請求項１に記載されている事項により特定されるものであり、上記１．（２）において本件補正後の請求項１として記載をしたとおりのものである。
　
（３）引用例に記載された発明
（３−１）本願の出願前に日本国内において頒布され、原査定の根拠となった拒絶の理由に引用された特開２０００−１０１１６４号公報（以下「引用例１」という。）には、次の記載がある。（下線は当審で付加したもの。以下同じ。）
　
「【請求項１】　
少なくとも自由磁性層／非磁性非導電層／固定磁性層／固定させる層、を基本構成とするトンネル接合素子において、
前記自由磁性層もしくは前記固定磁性層の少なくとも一部に、ＣｏＦｅＢ
からなるアモルファス材料を用いることを特徴とする磁気抵抗効果素子。
「【００１６】そして、
請求項１に係る発明においては、自由磁性層もしくは固定磁性層の少なくとも一部に、
ＣｏＦｅＢ
アモルファス磁性材料を用いたことを特徴とする
【００１７】
これらの材料は、いずれもアモルファスもしくは結晶粒径の小さい結晶質であるので、成膜されても膜厚が均一であり表面のラフネスが小さい。そのため、これらの磁性層上に形成される非磁性層もラフネスの小さな平坦な膜となり、結果として抵抗変化率が高く、耐電圧特性に優れる磁気抵抗効果素子を得ることができる。
「【００６９】［実施の形態６］
本発明に係る磁気抵抗効果素子としては以下の構成のものを用いることが好ましい。
【００７０】
（１）基体／下地層／フリー磁性層／非磁性非導電層／固定磁性層／固定させる層／保護層
（２）基体／下地層／フリー磁性層／第１ＭＲエンハンス層／非磁性非導電層／固定磁性層／固定させる層／保護層
（３）基体／下地層／フリー磁性層／非磁性非導電層／第２ＭＲエンハンス層／固定磁性層／固定させる層／保護層
（４）基体／下地層／フリー磁性層／第１ＭＲエンハンス層／非磁性非導電層／第２ＭＲエンハンス層／固定磁性層／固定させる層／保護層
（５） 基体／下地層／固定させる層／固定磁性層／非磁性非導電層／フリー磁性層／保護層
（６） 基体／下地層／固定させる層／固定磁性層／第１ＭＲエンハンス層／非磁性非導電層／フリー磁性層／保護層
（７） 基体／下地層／固定させる層／固定磁性層／非磁性非導電層／第２ＭＲエンハンス層／フリー磁性層／保護層
（８） 基体／下地層／固定させる層／固定磁性層／第１ＭＲエンハンス層／非磁性非導電層／第２ＭＲエンハンス層／フリー磁性層／保護層
　ここで、金属下地層としては、Ｚｒ、もしくはＺｒに他元素を添加した材料、を用いることが好ましい。添加元素としてはＴａ、Ｈｆ、Ｚｒ、Ｗ、Ｃｒ、Ｔｉ、Ｍｏ、Ｐｔ、Ｎｉ、Ｉｒ、Ｃｕ、Ａｇ、Ｃｏ、Ｚｎ、Ｒｕ、Ｒｈ、Ｒｅ、Ａｕ、Ｏｓ、Ｐｄ、Ｎｂ、Ｖ等が適当である。
【００７１】
フリー磁性層としては、
ＣｏＦｅＢ
を用いることが好ましい。
【００７２】
非磁性層としては、
酸化物
を用いるのが好ましい。
【００７３】この２層膜は、Ｔｉ、Ｖ、Ｃｒ、Ｃｏ、Ｃｕ、Ｚｎ、Ｙ、Ｚｒ、Ｎｂ、Ｍｏ、Ｔｃ、Ｒｕ、Ｒｈ、Ｐｄ、Ａｇ、Ｈｆ、Ｔａ、Ｗ、Ｒｅ、Ｏｓ、Ｉｒ、Ｐｔ、Ａｕ、または、Ｓｉ、Ａｌ、Ｔｉ、Ｔａのグループからなる酸化物及び窒化物の単体もしくは混合物、またはＴａ、Ｈｆ、Ｚｒ、Ｗ、Ｃｒ、Ｔｉ、Ｍｏ、Ｐｔ、Ｎｉ、Ｉｒ、Ｃｕ、Ａｇ、Ｃｏ、Ｚｎ、Ｒｕ、Ｒｈ、Ｒｅ、Ａｕ、Ｏｓ、Ｐｄ、Ｎｂ、Ｖ、Ｙのグループの少なくとも１つの元素からなる、単体もしくは合金を上記酸化物及び窒化物の単体もしくは混合物と組み合わせた２層膜が好ましく、実際に利用する場合の有力な候補となるであろう。
【００７４】第１及び第２ＭＲエンハンス層としてはＣｏ、ＮｉＦｅＣｏ、ＦｅＣｏ等、またはＣｏＦｅＢ、ＣｏＺｒＭｏ、ＣｏＺｒＮｂ、ＣｏＺｒ、ＣｏＺｒＴａ、ＣｏＨｆ、ＣｏＴａ、ＣｏＴａＨｆ、ＣｏＮｂＨｆ、ＣｏＺｒＮｂ、ＣｏＨｆＰｄ、ＣｏＴａＺｒＮｂ、ＣｏＺｒＭｏＮｉ合金またはアモルファス磁性材料を用いる。
【００７５】また、ＭＲエンハンス層を用いない場合は、用いた場合に比べて若干ＭＲ比が低下するが、用いない分だけ作製に要する工程数は低減する。
【００７６】
固定磁性層としては、Ｃｏ、Ｎｉ、Ｆｅをベースにするグループからなる単体、合金、または積層膜を用いるのが好ましい。
【００７７】
固定させる層としては、
ＰｔＭｎ
を用いることが好ましい。
　
（３−２）そして、引用例１に記載された「基体／下地層／固定させる層／固定磁性層／非磁性非導電層／フリー磁性層／保護層」の構成の「磁気抵抗効果素子」は、「固定させる層」と、該「固定させる層」上に形成された「固定磁性層」と「フリー磁性層」と、該「固定磁性層」と「フリー磁性層」とに挟まれる「非磁性非導電層」と、を含む「多層膜構造」の「磁気抵抗効果素子」であることが明らかである。
　また、引用例１の請求項１及び００１６段落には「固定磁性層」に「ＣｏＦｅＢ」を用いること、及び、００７７段落には「固定させる層」に「ＰｔＭｎ」を用いることを、それぞれ示唆した記載がある。
　なお、引用例１の００７１段落には、「フリー磁性層」として好ましい材料に「ＣｏＦｅＢ」が挙げられている一方で、００７６段落において、「固定磁性層」して「好ましい材料」として挙げられているのは、「Ｃｏ、Ｎｉ、Ｆｅをベースにするグループからなる単体、合金、または積層膜」であって、「ＣｏＦｅＢ」も、当該「好ましい材料」に概念上包含されるとは考えられるものの、直接そこに「ＣｏＦｅＢ」との材料が挙げられてはいない。しかしながら、００１６段落に記載された「ＣｏＦｅＢ」などの「自由磁性層もしくは固定磁性層」に用いられる材料についての、「これらの材料は、いずれもアモルファスもしくは結晶粒径の小さい結晶質であるので、成膜されても膜厚が均一であり表面のラフネスが小さい。そのため、これらの磁性層上に形成される非磁性層もラフネスの小さな平坦な膜となり、結果として抵抗変化率が高く、耐電圧特性に優れる磁気抵抗効果素子を得ることができる。」との００１７段落の説明に照らしてみると、００７１段落及び００７６段落に記載された「好ましい材料」は、例えば、００７０段落に「（１）基体／下地層／フリー磁性層／非磁性非導電層／固定磁性層／固定させる層／保護層」として示される構成のように、フリー磁性層の上にラフネスの小さな平坦な膜としての非磁性非導電層を形成する場合を念頭に、それぞれの層の「好ましい材料」を提示したものと解され、これと同様に考えれば、００７０段落に「（５） 基体／下地層／固定させる層／固定磁性層／非磁性非導電層／フリー磁性層／保護層」として示されるような「固定磁性層」上に「非磁性非導電層」が形成される構成では、００７６段落に「フリー磁性層」の「好ましい材料」として列記される材料を「固定させる層」に採用することが、ラフネスの小さな平坦な膜としての「非磁性非導電層」を得るために望ましいことは明らかである。そうすると、００７６段落において、「固定磁性層」に好ましい材料として直接「ＣｏＦｅＢ」が挙げられてはいなくとも、請求項１及び００１６段落に示唆されるように、「固定磁性層」に「ＣｏＦｅＢ」を用いるのが好ましい場合もあることを、当業者は当然に理解できるはずである。
　
（３−３）そうすると、引用例１には、以下の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。 
　 
「ＰｔＭｎからなる固定させる層と、該固定させる層上に形成された固定磁性層とフリー磁性層と、該固定磁性層とフリー磁性層とに挟まれる非磁性非導電層と、を含む多層膜構造の磁気抵抗効果素子において、
　前記固定磁性層はＣｏＦｅＢからなる
　ことを特徴とする磁気抵抗効果素子。」
　
（３−４）本願の出願前に日本国内において頒布され、原査定の根拠となった拒絶の理由に引用された特開２０００−２１５４１５号公報（以下「引用例２」という。）には、次の記載がある。
　
「【００７５】
強磁性トンネル接合部としては以下の構成のものを用いることができる。
　・基板／下地層／フリー層／バリア層５／固定層４／固定させる層３／保護層
　・基板／下地層／フリー層／第１ＭＲエンハンス層／バリア層５／固定層４／固定させる層３／保護層
　・基板／下地層／フリー層／バリア層５／第２ＭＲエンハンス層／固定層４／固定させる層３／保護層
　・基板／下地層／フリー層／第１ＭＲエンハンス層／バリア層５／第２ＭＲエンハンス層／固定層４／固定させる層３／保護層
　・
基板／下地層／固定させる層３／固定層４／バリア層５／フリー層／保護層
　・基板／下地層／固定させる層３／固定層４／第１ＭＲエンハンス層／バリア層５／フリー層／保護層
　・基板／下地層／固定させる層３／固定層４／バリア層５／第２ＭＲエンハンス層／フリー層／保護層
　・基板／下地層／固定させる層３／固定層４／第１ＭＲエンハンス層／バリア層５／第２ＭＲエンハンス層／フリー層／保護層
　下地層としては、金属、酸化物、窒化物からなる単層膜、混合物膜、又は多層膜を用いる。具体的には、Ｔａ、Ｈｆ、Ｚｒ、Ｗ、Ｃｒ、Ｔｉ、Ｍｏ、Ｐｔ、Ｎｉ、Ｉｒ、Ｃｕ、Ａｇ、Ｃｏ、Ｚｎ、Ｒｕ、Ｒｈ、Ｒｅ、Ａｕ、Ｏｓ、Ｐｄ、Ｎｂ、Ｖおよびこれらの材料の酸化物あるいは窒化物、からなる単層膜、混合物膜、又は多層膜を用いる。添加元素として、Ｔａ、Ｈｆ、Ｚｒ、Ｗ、Ｃｒ、Ｔｉ、Ｍｏ、Ｐｔ、Ｎｉ、Ｉｒ、Ｃｕ、Ａｇ、Ｃｏ、Ｚｎ、Ｒｕ、Ｒｈ、Ｒｅ、Ａｕ、Ｏｓ、Ｐｄ、Ｎｂ、Ｖを用いることもできる。下地層は用いない場合もある。
【００７６】フリー層としては、ＮｉＦｅ、ＣｏＦｅ、ＮｉＦｅＣｏ、ＦｅＣｏ、ＣｏＦｅＢ、ＣｏＺｒＭｏ、ＣｏＺｒＮｂ、ＣｏＺｒ、ＣｏＺｒＴａ、ＣｏＨｆ、ＣｏＴａ、ＣｏＴａＨｆ、ＣｏＮｂＨｆ、ＣｏＺｒＮｂ、ＣｏＨｆＰｄ、ＣｏＴａＺｒＮｂ、ＣｏＺｒＭｏＮｉ合金又はアモルファス磁性材料を用いることができる。
【００７７】バリア層５としては、酸化物、窒化物、酸化物と窒化物の混合物又は金属／酸化物２層膜、金属／窒化物２層膜、金属／（酸化物と窒化物との混合物）２層膜、を用いる。Ｔｉ、Ｖ、Ｃｒ、Ｃｏ、Ｃｕ、Ｚｎ、Ｙ、Ｚｒ、Ｎｂ、Ｍｏ、Ｔｃ、Ｒｕ、Ｒｈ、Ｐｄ、Ａｇ、Ｈｆ、Ｔａ、Ｗ、Ｒｅ、Ｏｓ、Ｉｒ、Ｐｔ、Ａｕ、Ｓｉ、Ａｌ、Ｔｉ、Ｔａ、Ｐｔ、Ｎｉ、Ｃｏ、Ｒｅ、Ｖの酸化物および窒化物の単体、多層膜、混合物、又はこれらとＴｉ、Ｖ、Ｃｒ、Ｃｏ、Ｃｕ、Ｚｎ、Ｙ、Ｚｒ、Ｎｂ、Ｍｏ、Ｔｃ、Ｒｕ、Ｒｈ、Ｐｄ、Ａｇ、Ｈｆ、Ｔａ、Ｗ、Ｒｅ、Ｏｓ、Ｉｒ、Ｐｔ、Ａｕ、Ｓｉ、Ａｌ、Ｔｉ、Ｔａ、Ｐｔ、Ｎｉ、Ｃｏ、Ｒｅ、Ｖの酸化物および窒化物の単体、多層膜、混合物との席層膜が有力な候補となる。
【００７８】第１および第２ＭＲエンハンス層としてはＣｏ、ＮｉＦｅＣｏ、ＦｅＣｏ等、又はＣｏＦｅＢ、ＣｏＺｒＭｏ、ＣｏＺｒＮｂ、ＣｏＺｒ、ＣｏＺｒＴａ、ＣｏＨｆ、ＣｏＴａ、ＣｏＴａＨｆ、ＣｏＮｂＨｆ、ＣｏＺｒＮｂ、ＣｏＨｆＰｄ、ＣｏＴａＺｒＮｂ、ＣｏＺｒＭｏＮｉ合金又はアモルファス磁性材料を用いる。ＭＲエンハンス層を用いない場合は、用いた場合に比べて若干ＭＲ比が低下するが、用いない分だけ作製に要する工程数は低減する。
【００７９】
固定層４として
Ｃｏ、Ｎｉ、Ｆｅをベースにするグループからなる単体、合金、又は積層膜と、
Ｒｕ
からなる単体
とを、組み合わせた積層膜を用いることも可能である。
【００８０】
Ｃｏ／Ｒｕ／Ｃｏ、ＣｏＦｅ／Ｒｕ／ＣｏＦｅ、ＣｏＦｅＮｉ／Ｒｕ／ＣｏＦｅＮｉ
【００８１】固定させる層３としては、ＦｅＭｎ、ＮｉＭｎ、ＩｒＭｎ、ＲｈＭｎ、ＰｔＰｄＭｎ、ＲｅＭｎ、ＰｔＭｎ、ＰｔＣｒＭｎ、ＣｒＭｎ、ＣｒＡｌ、ＴｂＣｏ、酸化物の混合物、Ｎｉ酸化物／Ｃｏ酸化物２層膜、Ｎｉ酸化物／Ｆｅ酸化物２層膜、ＣｏＣｒ、ＣｏＣｒＰｔ、ＣｏＣｒＴａ、ＰｔＣｏなどを用いることができる。ＰｔＭｎ又はＰｔＭｎにＴｉ、Ｖ、Ｃｒ、Ｃｏ、Ｃｕ、Ｚｎ、Ｙ、Ｚｒ、Ｎｂ、Ｍｏ、Ｔｃ、Ｒｕ、Ｒｈ、Ｐｄ、Ａｇ、Ｈｆ、Ｔａ、Ｗ、Ｒｅ、Ｏｓ、Ｉｒ、Ｐｔ、Ａｕ、Ｓｉ、Ａｌ、Ｔｉ、Ｔａを添加した材料は有力な候補である。」
　
（３−５）本願の出願前に外国において頒布されたH.Kanai et al.，PdPtMn/CoFeB Synthetic Ferrimagnet Spin-Valve Heads, IEEE Transactions on Magnetics, １９９９年９月, Volume 35, Issue 5, Part 1, p.2580-2582 （以下「引用例３」という。）には、次の記載がある。
　
「Ｉ．はじめに
　ピン止め層としての磁性層／Ｒｕ中間層／磁性層の３層サンドイッチ構造を伴う合成フェリ磁性体スピンバルブＧＭＲヘッドは、一つのピン止め層を備えた通常のスピンバルブヘッドに優る長所をいくつか持つ[1][2]。これらの特徴は、合成フェリ磁性体スピンバルブヘッドが２０Ｇｂｉｔ／ｉｎ２を超える高い記録密度を達成するために、特に魅力的である。Ｃｏ／Ｒｕ／Ｃｏのサンドイッチ構造は、合成フェリ磁性体として広く使用されている。
　
この論文で、我々は、ＰｄＰｔＭｎ反強磁性体とＣｏＦｅＢ／Ｒｕ／ＣｏＦｅＢフェリ磁性体３層ピン止め層とを備えたＰｄＰｔＭｎ／ＣｏＦｅＢ合成フェリ磁性体スピンバルブについて報告する。ＣｏＦｅＢ薄膜はＲｕ中間層を介した際に、ＣＯ薄膜を使った時と同じくらいの強い交換結合力を有している。ＣｏＦｅＢ薄膜は、ＣＯ薄膜より良好な一軸異方性を誘導する可能性をも示した。ＣｏＦｅＢ薄膜は、さらに、ＣＯやＣｏＦｅ薄膜と比較して、熱的安定性が長所である[3]。
　
（３−６）本願の出願前に日本国内において頒布された特開平０９−２５１６２１号公報（以下「引用例４」という。）には、図面の簡単な説明に「
本発明の磁気抵抗効果素子
　
「【００１５】
【発明の実施の形態】
　
本発明は、非磁性導電層３を介して積層された第１及び第２の強磁性導電層１，２を含む磁性積層膜６と強磁性導電膜４とがトンネル絶縁膜５を介して積層された構成を基本とする（図１）。
【００１６】記録層としては磁性積層膜６中の第１の強磁性導電層１を用いることもできるし、磁性積層膜６に積層された強磁性導電膜４を用いることもできる。
　まず、強磁性導電膜４を記録層に用いた場合について説明する。
【００１７】
磁性積層膜６として第１及び第２の強磁性導電層同士が反強磁性的交換結合をしているものを用いる。
「【００２８】磁性積層膜のかわりに磁化が固定された膜を用いても同様の読み出しができる。しかしながら、この様な磁化固定膜は外部磁場により磁化状態が変化してしまうことがあり得るが、
反強磁性的交換結合を用いた上述の例は安定性が高い。たとえ外部磁界で一方向に磁化がそろったとしても外部磁化がなくなれば反平行状態にもどる。
「【００４６】本発明の反強磁性結合した２つの磁性膜および第３の磁性膜としては強磁性を示すＦｅ，Ｃｏ，Ｎｉおよびその合金やＮｉＭｎＳｂホイスラー合金などのハーフメタルなどを用いることができるハーフメタルは一方のスピンバンドにエネルギーギャップが存在するので、これを用いることより大きな磁気抵抗効果を得ることができ、結果としてはより大きな再生出力が得られる。また、各磁性膜は膜面内に一軸磁気異方性を有することが望ましい。磁性膜を好ましい膜厚は１０Ａ−１００Ａである。
【００４７】
反強磁性結合をもたらす非磁性金属としては
Ｒｕ
を用いることができる。
　
（３−７）本願の出願前に日本国内において頒布された特開２００１−３０７３０８号公報（以下「引用例５」という。）には、図３とともに次の記載がある。
　
「【００５４】
以下に、この第１の磁気抵抗効果膜１０＿１を構成する各層の説明を行う。
【００５５】下地層１は、上記第１の磁気抵抗効果膜１０＿１を構成する各層の下地となる層である。この下地層１は、例えば、上記下部絶縁層２３上に形成されたＴａからなる厚さ３０Åの第１の下地層上と、この第１の下地層上に形成されたＮｉ−Ｆｅ−Ｃｒ合金からなる厚さ３０Åの第２の下地層とからなる。この第２の下地層は、Ｔａからなる第１の下地層上に形成されたことにより、ｆｃｃ構造を有し、（１１１）方向に配向している。
【００５６】第１の反強磁性層２は、反強磁性材料からなって、上記固定磁性層３に対し、交換結合に起因する交換結合磁界を付与するものである。この第１の反強磁性層は、例えば、Ｐｄ−Ｐｔ−Ｍｎ合金からなり１５０Åの厚みを有する。ここで、この第１の反強磁性層２は、上記固定磁性層３側の界面で、同図右向きの矢印によって表される同図右向きの、すなわち上記浮上面に垂直な方向を向く磁気モーメントを有するものとする。この磁気モーメントにより固定磁性層３に同図右向きの交換結合磁界が付与される。
【００５７】
固定磁性層３は、軟磁性材料を含み、上記第１の反強磁性層２から付与された交換結合磁界により方向の固定された磁化を有する層である。この固定磁性層３は、軟磁性を示す第１の軟磁性層３＿１および第２の軟磁性層３＿３と、これらの軟磁性層に膜厚方向に挟まれてなる、それらの軟磁性層の磁化を互いに逆向きに結合する反平行結合中間層３＿２とからなるいわゆる積層フェリ膜となっている。
【００５８】第１の軟磁性層３＿１は、第１の反強磁性層２と厚み方向に隣接するように形成された層であり、第２の軟磁性層３＿３は、第１の非磁性層４と厚み方向に隣接するように形成された軟磁性を示す層である。
この第１の軟磁性層３＿１は、例えば、Ｃｏ−Ｆｅ−Ｂ合金からなる厚さ２０Åの層であり、第２の軟磁性層３＿３は、例えば、Ｃｏ−Ｆｅ−Ｂ合金からなる厚さ２５Åの層である。また、反平行結合中間層３＿２は、例えば、Ｒｕからなる厚さ８Åの層である。
【００５９】固定磁性層３を構成する第１の軟磁性層３＿１は、上記第１の反強磁性層２から付与された交換結合磁界によって、同図右向きの矢印で示される方向に磁化が固定される。一方、固定磁性層３を構成する第２の軟磁性層３＿３は、磁化が、上記ピン結合層３＿２によって、上記第１の軟磁性層３＿１の磁化とは逆方向、すなわち同図左向きの矢印で表される方向に向くように固定される。
【００６０】一般に、このような積層フェリ膜からなる固定磁性層３は、このように２つの軟磁性層が互いに逆向きの磁化を有するため、固定磁性層３全体の磁化の大きさが小さい。このように磁化の大きさが小さいと、磁化が、外部からの磁界によって影響を受けにくく安定してピン止めされる。また、このように磁化の大きさが小さいと、この磁化の反磁界も小さく抑えられるため、磁気ディスク１０３からの信号磁界Ｈsigの乱れも減少する。　
【００６１】第１の非磁性層４は、非磁性の導電性材料からなる層であり、上記固定磁性層３と自由磁性層５とを隔てるスペーサとなっている。この第１の非磁性層４は、例えば、Ｃｕからなり２０Åの厚みを有する層である。この第１の非磁性層４は、また、例えば、Ｃｕを含む合金からなる層であってもよい。
【００６２】自由磁性層５は、ピン止めされておらず外部磁界に応じて自由に回転する磁化を有する軟磁性材料からなる層である。この自由磁性層５は、例えば、Ｃｏ−Ｆｅ−Ｂ合金からなる厚さ１０Åの層とＮｉ−Ｆｅ合金からなる厚さ４０Åの層とからなる２層膜によって構成される。この２層膜を構成する材料の１つであるＣｏ−Ｆｅ−Ｂ合金は、ＮｉＦｅと比べてＣｕと相互拡散しにくいものであるため、自由磁性層５を構成する層のうちの、第１の非磁性層４上に形成される層の材料として好ましい。」
　
（３−８）本願の出願前に日本国内において頒布された特開２００１−６８７５９号公報（以下「引用例６」という。）には、図１とともに次の記載がある。
　
「【００１６】
【発明の実施の形態】以下、本発明の実施の形態について、図面を参照しながら詳細に説明する。
【００１７】まず、本発明を適用した磁気抵抗効果素子として、図１に示すようなトンネル接合型磁気抵抗効果素子（以下、ＴＭＲ素子と称する。）１について説明する。
このＴＭＲ素子１は、強磁性トンネル効果を利用した磁気抵抗効果素子（以下、ＭＲ素子とする。）である。
【００１８】ＴＭＲ素子１は、第１の磁性金属層２と、トンネル障壁層３と、第２の磁性金属層４と、非磁性金属層５と、導電性反強磁性層６とが順次積層された構造を有している。
【００１９】
第１の磁性金属層２は、磁化固定層であり、磁化方向が固定されている。
【００２０】下地層７は、例えば、ＮｉＦｅによって形成される。交換結合層８は、ピン層９と交換結合をすることで、ピン層９の磁化の方向を固定する。交換結合層８は、反強磁性体によって形成される。使用される反強磁性体の例としては、ＩｒＭｎが挙げられる。ピン層９は、交換結合層８との交換結合によって磁化の方向が固定されている。ピン層９は、強磁性体によって形成される。使用される強磁性体の例としては、ＣｏＦｅが挙げられる。
【００２１】
また、第１の金属磁性膜２としては、下地層７上に、いわゆる積層フェリを積層したものを使用することも可能である。積層フェリとは、特開平７−１６９０２６で開示されたものであり、２つの強磁性体でできた層の間に反強磁性的結合膜をはさんだものである。
【００２２】
反強磁性的結合膜としては、ルテニウムにより形成される膜が使用される。この場合、ルテニウムにより形成される膜の厚さを０．３〜１．０ｎｍにすることで、２つの強磁性体の層の磁化の方向が逆方向となる。これにより、第１の金属磁性膜２からの磁気が外部にもれることがなくなる。
【００２３】トンネル障壁層３は、非磁性で且つ絶縁性である金属によって作成された極めて薄い層である。例としては、Ａｌ2Ｏ3が挙げられるが、トンネル電流が流れるものであれば、特に限定されない。トンネル障壁層３は、ピン層９上に形成される。センス電流を膜面に垂直に流すと、このトンネル障壁層３にトンネル電流が流れる。
【００２４】第２の磁性金属層４は、磁化自由層であり、磁化方向が自在に動く。第２の磁性金属層４は、トンネル障壁層３側から強磁性層１０と、フリー層１１とが順次積層されて形成されている。強磁性層１０は、フリー層１１におけるスピン分極率を上げる。強磁性層１０は、例えばＣｏＦｅによって形成される。フリー層１１は、磁化方向が自在である。フリー層１１は、軟磁性体によって形成される。例としては、ＮｉＦｅが挙げられる。」
　
（４）補正発明と引用発明との対比 
（４−１）両者を対比すると、 引用発明の「ＰｔＭｎからなる固定させる層」，「固定磁性層」及び「フリー磁性層」のそれぞれ，「非磁性非導電層」，及び「ＣｏＦｅＢ」は、補正発明の「反強磁性層」，「強磁性体層」，「絶縁体」，及び「強磁性を示す元素とホウ素とを含む材料」に相当する。
　なお、補正発明の「絶縁体」とは、その用語が一般に意味するところからして、本願明細書に記載される「酸化膜」には限られないものである。
　
（４−２）以上によれば、補正発明と引用発明とは、 
「反強磁性層と、該反強磁性層上に形成された二つの強磁性体層と、該強磁性体層の間に挟まれる絶縁体と、を含む多層膜構造の磁気抵抗効果素子において、
　前記強磁性体層のうちの少なくとも一方は、強磁性を示す元素とホウ素とを含む材料からなる
　ことを特徴とする磁気抵抗効果素子。」である点で一致し、以下の点で相違する。 
　 
（相違点１） 
　補正発明では、「強磁性体層のうちの少なくとも一方は、結晶粒および結晶粒界の集合体からなるもの」であるのに対し、引用発明は、そのような構成を有しているか否か不明な点。
　
（相違点２）
　補正発明では、「二つの強磁性体層のうち一方は、Ｒｕを介在している」のに対し、引用発明は、そのような構成を有していない点。
　 
（５）相違点についての当審の判断 
（５−１）相違点１について 
　引用発明の固定磁性層に用いられる「ＣｏＦｅＢ」は、本願明細書の００２７段落にも「ＣｏＦｅＢ膜１６では、主に強磁性を示すＣｏやＦｅによって結晶粒が形成されるとともに、主にＯとの結合性が高いＢによって結晶粒界が形成されることになる。」と記載されている「ＣｏＦｅＢ膜１６」と同じく、「結晶粒および結晶粒界の集合体からなる」材料と考えられるから、上記相違点１は、補正発明と引用発明との実質的な相違点ではない。
　
（５−２）相違点２について
　一般に、磁気抵抗効果素子の固定磁性層を、二つの強磁性体層の間にＲｕを挟んだ積層フェリ構造で構成することは、当業者において本願の出願前の周知技術である。
　例えば、引用例２には「強磁性接合部」の「固定層４」を構成する「積層膜」として、００８０段落に「Ｃｏ／Ｒｕ／Ｃｏ、ＣｏＦｅ／Ｒｕ／ＣｏＦｅ、ＣｏＦｅＮｉ／Ｒｕ／ＣｏＦｅＮｉ」が記載されており、引用例３には「ＰｄＰｔＭｎ／ＣｏＦｅＢ合成フェリ磁性体スピンバルブ」の「ピン止め層」として、「ＣｏＦｅＢ／Ｒｕ／ＣｏＦｅＢフェリ磁性体３層ピン止め層」が記載されており、引用例４には「磁気抵抗効果素子」の「磁性積層膜６」として、「非磁性導電層３を介して積層された第１及び第２の強磁性導電層１，２」が「非磁性導電層３」として「Ｒｕ」を用いることができることととも記載されており、引用例５には、「第１の磁気抵抗効果膜１０＿１」の「固定磁性層３」として、「軟磁性を示す第１の軟磁性層３＿１および第２の軟磁性層３＿３と、これらの軟磁性層に膜厚方向に挟まれてなる、それらの軟磁性層の磁化を互いに逆向きに結合する反平行結合中間層３＿２とからなるいわゆる積層フェリ膜」が、「この第１の軟磁性層３＿１は、例えば、Ｃｏ−Ｆｅ−Ｂ合金からなる厚さ２０Åの層であり、第２の軟磁性層３＿３は、例えば、Ｃｏ−Ｆｅ−Ｂ合金からなる厚さ２５Åの層である。また、反平行結合中間層３＿２は、例えば、Ｒｕからなる厚さ８Åの層である。」こととともに記載されており、また、引用例６には、「ＴＭＲ素子１」の「磁化固定層」である「第１の磁性金属層２」として、「２つの強磁性体でできた層の間に反強磁性的結合膜をはさんだ」「積層フェリ」が、その「反強磁性的結合膜」として「ルテニウムにより形成される膜が使用される」こととともに記載されており、これらいずれの文献にも、上記周知技術が開示されている。
　そうすると、引用発明の「ＣｏＦｅＢからなる」「固定磁性層」を、二つの強磁性体層の間にＲｕを挟んだ積層フェリ構造で構成すること、すなわち、ＣｏＦｅＢ／Ｒｕ／ＣｏＦｅＢからなる積層フェリ構造となすことは、上記周知技術を適用することにより、当業者が容易になしえたことである。
　なお、審判請求人は、補正発明の効果に関し、審判請求書において、
「本願の補正後の請求項１に係る発明および当該発明を引用する請求項２，３に係る発明、本願の補正後の請求項４に係る発明および当該発明を引用する請求項５に係る発明、並びに、本願の補正後の請求項６に係る発明および当該発明を引用する請求項７，８に係る発明（以下、これらの発明を「本願発明」と総称する。）は、いずれも、以下に述べる点に特徴がある。
　本願発明は、「反強磁性層と、該反強磁性層上に形成された二つの強磁性体層と、該強磁性体層の間に挟まれる絶縁体と、を含む多層膜構造」の磁気抵抗効果素子についてのものであり、「反強磁性層（例えばＰｔＭｎ）」の上に「強磁性体層」を重ねた構成を備えている。この構成により、本願発明では、「強磁性体層」の磁化方向を一定方向に固定することができるのである。つまり、外部磁界を加えると磁化の向きは変わるが、当該外部磁界を取り去ると元の向きに戻ることになる。
　また、本願発明は、「二つの強磁性体層のうち一方は、Ｒｕを介在している」構成を備えており、当該一方の「強磁性体層」が「Ｒｕ」を挟んだ積層構造となっている。このように、「強磁性体層」を、「Ｒｕ」を挟んだ積層構造とすると、その「強磁性体層」を備えて構成された磁気抵抗効果素子では、かなり大きな磁界を印加しないと磁化の向きが変わらなくなり、結果として非常に安定となるのである。」
と説明しているが、例えば引用例４の００２８段落にも「反強磁性的交換結合を用いた上述の例は安定性が高い。たとえ外部磁界で一方向に磁化がそろったとしても外部磁化がなくなれば反平行状態にもどる。」と記載されるように、審判請求人が審判請求書で説明する上記効果も、当業者において本願の出願前に周知なものにすぎず、顕著な効果であるとは認められない。
　以上から、引用発明において相違点２に係る構成とすることは、上記周知技術を適用することにより当業者が容易に想到し得たことである。
　
（５−３）相違点についての判断のまとめ
　以上のとおり、補正発明の上記相違点１に係る構成は、補正発明と引用発明との実質的な相違点であるとはいえず、かつ、補正発明の上記相違点２に係る構成は、引用発明において、例えば引用例２〜６にみられるような周知技術を適用することにより、当業者が容易に想到し得たものである。
　したがって、補正発明は、引用例１に記載された発明（引用発明）及び例えば引用例２〜６にみられるような周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
（６）小括 
　本件補正は、補正後の請求項１に記載されている事項により特定される発明が特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項をいう。以下同じ。）の規定に適合しない。 
　 
５．補正の却下の決定のむすび 
　上記３．で検討したとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第４項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。 また、本件補正が、仮に特許法第１７条の２第４項の規定に違反していなかったとしても、上記４．で検討したとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである　 
　
第３．本願発明について 
　平成１９年１０月１２日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜８に係る発明は、平成１９年５月２１日付けの手続補正により補正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜８に記載されている事項により特定されるとおりのものである。 
　そして、そのうちの請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は、上記第２．１．（１）において本件補正前の請求項１として記載したとおりのものである。　 
　一方、本願の出願前に日本国内において頒布され、原査定の根拠となった拒絶の理由に引用された引用例（特開２０００−１０１１６４号公報）には、上記第２．４．（３）で認定したとおりの事項、及び発明（引用発明）が記載されているものと認められる。
　そして、補正発明は本願発明に対して技術的限定を付加した発明であって、かつ、上記第２．４．（４−２）における補正発明の相違点２に係る構成は、当該技術的限定に相当しているから、本願発明と引用発明とを対比すると、両者は、上記第２．４．（４−２）の相違点１でのみ一応相違をしており、その余の点において一致をしている。そして、上記第２．４．（５−１）の判断と同様、上記相違点１は本願発明と引用発明との実質的な相違点ではないと考えられるから、本願発明と引用発明との比較において、両者に実質的な構成上の差異はない。
　したがって、本願発明は特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。 
　 
第４．むすび 
　以上のとおりであるから、他の請求項について検討するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。 
　よって、上記結論のとおり審決する。