【事件の表示】
　特願２００２−５５３９００「殺虫用及び駆虫用の組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年７月１１日国際公開、ＷＯ０２／５２９３４、平成１６年７月２９日国内公表、特表２００４−５２２７２７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　　　　出願日（国際出願日）　　２００１年１２月１７日
　　　　優先日　　　　　　　　　２００１年１月３日
　　　　出願審査請求　　　　　　平成１６年１月９日
　　　　拒絶理由通知　　　　　　平成１８年１１月１７日付け
　　　　意見書・手続補正書　　　平成１９年２月２１日
　　　　拒絶査定　　　　　　　　平成１９年３月１４日付け
　　　　手続補正書　　　　　　　平成１９年６月２０日
　　　　審尋　　　　　　　　　　平成２１年１１月２６日付け
　なお、上記平成２１年１１月２６日付けの審尋に対して回答書は提出されなかった。
　
第２　平成１９年６月２０日付けの手続補正についての補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　　平成１９年６月２０日付けの手続補正を却下する。
［理由］
１　補正の内容
　平成１９年６月２０日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、同年２月２１日付けで補正された特許請求の範囲の請求項１の、
「少なくとも１種のキチン分解酵素又はキチンと、硫化水素又は少なくとも１種の硫化水素産生剤とを組み合わせることを特徴とする、植物又は動物の病原性の線虫、吸虫、細菌又は真菌を防除するための組成物。」を、
「少なくとも１種のキチン分解酵素又はキチン（ただし、Ａｃｒｏｍｏｂａｃｔｏｒ　Ｂｉｎｅ−Ｂ及びＣｏｒｙｎｅｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ｐａｕｒｏｍｅｔａｂｏｌｕｍのキチン分解酵素を除く）と、硫化水素又は少なくとも１種の硫化水素産生剤とを組み合わせることを特徴とする、植物又は動物の病原性の線虫、吸虫、細菌又は真菌を防除するための組成物。」
とする補正を含むものである。
　
２　補正の適否
（１）目的要件
　上記補正は、補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「少なくとも１種のキチン分解酵素又はキチン」において「Ａｃｒｏｍｏｂａｃｔｏｒ　Ｂｉｎｅ−Ｂ及びＣｏｒｙｎｅｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ｐａｕｒｏｍｅｔａｂｏｌｕｍのキチン分解酵素」を除く限定をするものであって、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
（２）独立特許要件
　そこで、本件補正後の上記請求項１に記載されている事項により特定される発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるかについてみると、以下のとおり、本願補正発明は、その出願前頒布された下記アの刊行物に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
　そうすると、請求項１についての上記補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するものとはいえない。
　以下、詳述する。
　　　　　　　　　　　　　　　　
ア　刊行物及び刊行物に記載された事項
（ア）刊行物
　特開平４−５２０８号公報
（審査において引用された刊行物１である。以下、同様に「刊行物１」という。）
　
（イ）刊行物１に記載された事項
1a　「（１）コリネバクテリウム属のバイネ−Ａ株（微工研菌寄第１０７０２号）若しくはアクロモバクタ属のバイネ−Ｂ株（微工研菌寄第１０７０３号）またはそれら菌株を含む混合微生物を、キチン培地またはキトサン培地にて培養して得られた固形の培養材料からなる遅効性抗菌剤。」（【特許請求の範囲】）
1b　「（具体的構成）
　ところで、かかる本発明に用いられる微生物は、コリネバクテリウム属に属する菌株であって、コリネバクテリウム・バイネ−Ａと称されるもの、若しくはアクロモバクタ属に属する菌株であって、アクロモバクタ・バイネ−Ｂと称されるものである。…それぞれの菌学的性質は、以下の通りである。
（I）形態学的性質
…
（III）生理学的性質
ａ）バイネ−Ａ株
…
ｂ）バイネ−Ｂ株
(1)各温度におけるコロイダルキチン寒天培地（…）でのクリアーゾーンの直径（…）は、下表の通りである。
…
(4)硫化水素の発生・・・・陽性
…
（V）微生物の培養
　それぞれの菌株の培養には、通常の放線菌の培養方法が用いられる。培養基の炭素源としては、菌に誘導されたキチン質分解活性を喪失させないためにも、コロイダルキチンやキトサン等のキチン質を主体とし、これに必要に応じて公知の適当な炭素源を組み合わせて用いられることとなる。」（２頁右上欄１７行〜５頁左下欄１２行）
1c　「そして、本発明は、上記のコリネバクテリウム・バイネ−Ａ若しくはアクロモバクタ・バイネ−Ｂを用いて、更に好適にはそれら菌株を含む混合微生物を用いて、キチンやキトサンの如きキチン質を含む培地、即ちキチン培地若しくはキトサン培地にて培養するものである。より具体的には、先ず、それらの微生物を、キチンまたはキトサンの如きキチン質に微生物用栄養剤を適当量配合してなる混合培地に接種して、好気的条件下にて発酵を行なう。…
　次いで、このようにして得られた好気発酵材料（生成物）には、更にキチン質（キチン乃至はキトサン）、過リン酸石灰、塩化カリ、微生物用栄養剤（米糠や糖蜜等）が適宜に配合され、熟成が行なわれる。…而して、このように熟成されることにより、本発明に係る固形の培養材料、即ち遅効性抗菌剤が得られるのである。」（５頁右下欄１８行〜６頁右上欄１４行）
1d　「かくして得られる目的とする固形の抗菌剤中には、上記の微生物培養によって生成する有効成分の他、微生物そのものも存在し、例えばキトサン培地を用いた場合にあっては、未分解のキトサンを始め、低分子キトサン、キトサナーゼ、オリゴ糖、キトサン分解微生物（バイネ−Ａ菌、バイネ−Ｂ菌）等の有効成分が含まれ、以て優れた抗菌作用が奏され得るのである。また、キチン培地を用いた場合にあっても、キチンの分解によってキトサンが生成されるものであるところから、上記と同様な有効成分を含む培養材料が得られることとなる。」（６頁右下欄５〜１６行）
1e　「ところで、かくの如き培養材料が病原微生物の増殖を阻害する機構については、未だ充分に解明されていないが、現時点では、そのメカニズムは、次のように考えられている。先ず、培養材料中に存在するキトサン、低分子キトサン、そのオリゴ糖成分は、…。培養材料中に存在し、また植物細胞により誘導生合成されたキチナーゼ、キトサナーゼは、病原性微生物の細胞壁のキチン、キトサンを分解して崩壊させ、障害を与え…。また、キトサンオリゴ糖は、…。更に、キトサン分解微生物（バイネ−Ａ菌、バイネ−Ｂ菌）は植物の根圏に付着し、接近する病害微生物の細胞壁をキチナーゼ、キトサナーゼで溶解して、植物の根を病原微生物から守る。要するに、本発明に従う培養材料中に存在する有効成分によって、溶菌作用が直接的に或いは間接的に惹起され、それにより病原菌の生育を阻害して、優れた抗菌作用が発揮されるようになるのである。」（７頁左上欄４行右上欄１２行）
1f　「本発明に従う培養材料からなる薬剤は、極めて優れた抗菌作用を奏し得るのであり、特にキチン質で構成された病原菌に起因する病害の予防及び防除効果に優れており、例えばモモ，リンゴ，ナシ，ブドウ，ビワ等の白モンパ病等に対して、優れた抗菌作用を示す…。」（７頁右上欄１３〜１８行）
　
イ　刊行物１に記載された発明
　刊行物１には、「コリネバクテリウム属のバイネ−Ａ株（微工研菌寄第１０７０２号）若しくはアクロモバクタ属のバイネ−Ｂ株（微工研菌寄第１０７０３号）またはそれら菌株を含む混合微生物を、キチン培地またはキトサン培地にて培養して得られた固形の培養材料からなる遅効性抗菌剤。」（摘示1a）が記載され、「コリネバクテリウム属のバイネ−Ａ株（微工研菌寄第１０７０２号）若しくはアクロモバクタ属のバイネ−Ｂ株（微工研菌寄第１０７０３号）またはそれら菌株を含む混合微生物」のうち、「コリネバクテリウム属のバイネ−Ａ株」及び「アクロモバクタ属のバイネ−Ｂ株」の菌株を含む混合微生物が「好適」（摘示1c）であるとされているから、刊行物１には、
「コリネバクテリウム属のバイネ−Ａ株及びアクロモバクタ属のバイネ−Ｂ株の菌株を含む混合微生物を、キチン培地またはキトサン培地にて培養して得られた固形の培養材料からなる遅効性抗菌剤。」
の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているといえる。
　　
ウ　本願補正発明と引用発明との対比
　引用発明の抗菌剤は、「コリネバクテリウム属のバイネ−Ａ株及びアクロモバクタ属のバイネ−Ｂ株の菌株を含む混合微生物」を、「キチン培地またはキトサン培地にて培養して得られた固形の培養材料」からなるものであるところ、その「固形の培養材料」は、摘示1cによれば、「キチンまたはキトサンの如きキチン質に微生物用栄養剤を適当量配合してなる混合培地に接種して、好気的条件下にて発酵」して得られた好気発酵材料に、「更にキチン質（キチン乃至はキトサン）…が適宜に配合され、熟成が行なわれる」ことにより得られるものである。そして、その「固形の培養材料」中には、「上記の微生物培養によって生成する有効成分の他、微生物そのものも存在し、例えばキトサン培地を用いた場合にあっては、未分解のキトサンを始め、低分子キトサン、キトサナーゼ、オリゴ糖、キトサン分解微生物（バイネ−Ａ菌、バイネ−Ｂ菌）等の有効成分が含まれ、以て優れた抗菌作用が奏され得るのである。また、キチン培地を用いた場合にあっても、キチンの分解によってキトサンが生成されるものであるところから、上記と同様な有効成分を含む培養材料が得られることとなる」（摘示1d）もので、さらに、摘示1eによれば「培養材料中に存在し、また植物細胞により誘導生合成されたキチナーゼ、キトサナーゼ」、「キトサン分解微生物（バイネ−Ａ菌、バイネ−Ｂ菌）は…病害微生物の細胞壁をキチナーゼ、キトサナーゼで溶解して、植物の根を病原微生物から守る。」と記載されている。
　そうすると、引用発明の「固形の培養材料」には、培地の未分解のキチン並びに、バイネ−Ａ菌及びバイネ−Ｂ菌のキチナーゼ、すなわち、「キチンを分解する酵素」が含まれていると認められる。
　本願補正発明は「少なくとも１種のキチン分解酵素又はキチン（ただし、Ａｃｒｏｍｏｂａｃｔｏｒ　Ｂｉｎｅ−Ｂ及びＣｏｒｙｎｅｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ｐａｕｒｏｍｅｔａｂｏｌｕｍのキチン分解酵素を除く）」と、キチン分解酵素のうち、「Ａｃｒｏｍｏｂａｃｔｏｒ　Ｂｉｎｅ−Ｂのキチン分解酵素」を除くものであるが、「コリネバクテリウム属のバイネ−Ａ株」の「キチン分解酵素」を除くものではないし、そもそも、引用発明の「固形の培養材料」は、「キチン」をも含むのである。
　したがって、引用発明も「少なくとも１種のキチン分解酵素又はキチン（ただし、Ａｃｒｏｍｏｂａｃｔｏｒ　Ｂｉｎｅ−Ｂ及びＣｏｒｙｎｅｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ｐａｕｒｏｍｅｔａｂｏｌｕｍのキチン分解酵素を除く）」を含むものといえる。
　また、引用発明の抗菌剤は、「キチン質で構成された病原菌に起因する病害の予防及び防除効果に優れており、例えばモモ，リンゴ，ナシ，ブドウ，ビワ等の白モンパ病等に対して、優れた抗菌作用を示す」（摘示1f）ものであり、この白モンパ病の病原菌は真菌であるから、引用発明の抗菌剤は真菌を防除するものということができ、本願補正発明の、「植物又は動物の病原性の線虫、吸虫、細菌又は真菌を防除する」ものに包含される。
　そうすると、本願補正発明と引用発明とは、
「少なくとも１種のキチン分解酵素又はキチン（ただし、Ａｃｒｏｍｏｂａｃｔｏｒ　Ｂｉｎｅ−Ｂ及びＣｏｒｙｎｅｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ｐａｕｒｏｍｅｔａｂｏｌｕｍのキチン分解酵素を除く）を含む、植物又は動物の病原性の線虫、吸虫、細菌又は真菌を防除するための組成物。」
である点で一致し、以下の点(i)において一応相違するといえる。
(i)　本願補正発明は、「硫化水素又は少なくとも１種の硫化水素産生剤とを組み合わせる」のに対して、引用発明は、そのようなものであるかは明らかではない点
（以下、「一応の相違点(i)」という。）
　
エ　一応の相違点(i)についての判断
　上記のとおり、引用発明の「固形の培養材料」には、「微生物そのもの」、すなわち、バイネ−Ａ菌及びバイネ−Ｂ菌が含まれる（摘示1d）ものであるところ、「固形の培養材料」を施用したとき、「キトサン分解微生物（バイネ−Ａ菌、バイネ−Ｂ菌）は植物の根圏に付着し、接近する病害微生物の細胞壁をキチナーゼ、キトサナーゼで溶解して、植物の根を病原微生物から守る」（摘示1e）のであるから、バイネ−Ａ菌及びバイネ−Ｂ菌は「固形の培養材料」において、生存状態で含まれているといえる。
　そして、バイネ−Ａ菌、バイネ−Ｂ菌のうち、バイネ−Ｂ菌は「(4)硫化水素の発生・・・・陽性」（摘示1c）であるから、その「固形の培養材料」中には、生存状態で含まれているバイネ−Ｂ菌により産生された硫化水素が存在すると認められる。
　そうすると、引用発明も、「硫化水素又は少なくとも１種の硫化水素産生剤とを組み合わせる」ものということができるから、上記一応の相違点(i)は、両者の相違点とはならない。
　
オ　独立特許要件のまとめ
　上記のとおり、本願補正発明と引用発明とは相違するところはないから、本願補正発明は、刊行物１に記載された発明であって、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当する。
　よって、本願補正発明は、出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
　そうすると、請求項１についての上記補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するものとはいえない。
　
３　むすび
　以上のとおり、請求項１についての上記補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するものとはいえないから、その余の補正について検討するまでもなく、本件補正は、却下すべきものである。
　
第３　本願発明
　平成１９年６月２０日付けの手続補正は、上記のとおり却下されたから、この出願の発明は、同年２月２１日付けで補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲に記載された請求項１ないし２０に記載されたとおりのものであるところ、その請求項１は、上記第２　１に記載したとおりの、
「少なくとも１種のキチン分解酵素又はキチンと、硫化水素又は少なくとも１種の硫化水素産生剤とを組み合わせることを特徴とする、植物又は動物の病原性の線虫、吸虫、細菌又は真菌を防除するための組成物。」
（以下、「本願発明」という。）である。
　
第４　原査定の理由
　原査定の拒絶の理由の概要は、「この出願については、平成１８年１１月１７日付け拒絶理由通知書に記載した理由１，２によって、拒絶をすべきものである。」というものであり、そのうちの理由１は、「１．この出願の下記の請求項に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明…であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。」というものである。
　その「下記の請求項」とは、「請求項１〜２２」であり、「下記の刊行物」とは、
「１.特開平０４−００５２０８号公報
２.特開平０２−３０４００８号公報
３.特開平０２−１５２９０４号公報
４.特開平６−４８９０４号公報
５.Process Biochemistry,(2000),35(9),p.873-6」
のそれぞれである（これらの刊行物における「１.特開平０４−００５２０８号公報」は、上記第２　２（２）アに記載した「刊行物１」である。以下、同様に「刊行物１」という。）。
　そうすると、原査定の拒絶の理由は、本願発明は刊行物１に記載された発明であるから特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができない、という理由を含む。
　
第５　当審の判断
　当審は、原査定の理由のとおり、本願発明は刊行物１に記載された発明であるから特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができない、と判断する。
　
１　刊行物１に記載された事項及び刊行物１に記載された発明
　刊行物１に記載された事項は、上記第２　２（２）アに記載したとおりであり、刊行物１に記載された発明は、同イに記載したとおりである（以下、同様に「引用発明」という。）。
　
２　本願発明と引用発明との対比及び相違点についての判断
　本願発明は、上記第２　１に記載したとおり、本願補正発明を特定するために必要な事項である「（ただし、Ａｃｒｏｍｏｂａｃｔｏｒ　Ｂｉｎｅ−Ｂ及びＣｏｒｙｎｅｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ｐａｕｒｏｍｅｔａｂｏｌｕｍのキチン分解酵素を除く）」の限定がないものである。
　そうすると、本願発明と引用発明を対比したときの一致点が、
「少なくとも１種のキチン分解酵素又はキチンを含む、植物又は動物の病原性の線虫、吸虫、細菌又は真菌を防除するための組成物。」
となるものの、両者の相違点は、本願補正発明と引用発明との一応の相違点(i)と異なるところはない。
　そして、この相違点は、上記第２　２（２）エに記載したとおり、両者の相違点とはならないから、本願発明は、刊行物１に記載された発明であるということができる。
　
３　まとめ
　よって、本願発明は、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　
第６　むすび
　以上のとおり、本願発明は受けることができないものであるから、その余の発明について検討するまでもなく、この出願は、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。