【事件の表示】
　平成４年特許願第５０２５８４号「殺菌剤」拒絶査定不服審判事件〔平成４年８月２０日国際公開、ＷＯ９２／１３８３０、平成６年５月２６日国内公表、特表平　６−５０４５３８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　本願は、１９９２年１月１３日（パリ条約による優先権主張１９９１年１月３０日、１９９１年８月１４日、イギリス国）を国際出願日とする出願であって、その請求項１〜６に係る発明は、特許法第１８４条の８第１項の規定により提出された平成５年７月８日付け補正書の翻訳文（補正書の提出年月日１９９２年１２月８日）、並びに平成１２年１月７日、及び同１３年５月１４日付け手続補正書により補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜６に記載されたとおりのものと認められるところ、請求項１に係る発明（以下、「本願発明１」という。）は以下のとおりのものである。
「【請求項１】　次式（Ｉ）：
〔式中Ｒ1は、フェニル、チエニル、ピロリル、チアゾリル、ピリジル、ピリミジニル、ピラジニル、トリアジニル、キノリニルまたはキノキサリニル基であり、これらの基の全ては次の置換基、ハロ（Ｃ1-4)アルキル、Ｃ1-4アルコキシ、ハロ（Ｃ1-4）アルコキシ、Ｃ1-4アルコキシ（Ｃ1-4）アルキル、Ｃ1-4アルキルチオ、Ｃ2-4アルケニル、Ｃ2-4アルケニルオキシ、Ｃ2-4アルキニル、Ｃ2-4アルキニルオキシ、ニトロ、シアノ、フェニル、フェノキシ、ベンジルオキシ、-CO2R'、-CONR'R”、-NR'R”, -S(O)nR'、-NHCONR'R”（式中Ｒ'およびＲ”は個々に水素またはＣ1-4アルキル基であり、ｎは０または２であるが但しｎが０である時はＲ'はＨである)の１つまたはそれ以上で置換されており；あるいは適当な場合にはこれのN-オキシドである〕を有する化合物またはこれの立体異性体。」
　
２．引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された特願平３−１５６５６０号（以下、「引用出願」という。特開平４−２６１１４７号公報参照、１９９１年６月２７日出願、１９９２年９月１７日出願公開）の願書に最初に添付された明細書（以下、「引用明細書」という。）には、以下の事項が記載されている。
　
（ｉ）「【請求項１】　一般式Ｉ：
【化１】
［式中、Ｘは・・・Ｎ−Ｃ１〜Ｃ４−アルコキシ基を表わし、Ｙは・・・ＮＲ５基を表わし、Ｒ１、Ｒ２、Ｒ５は、Ｈ原子、Ｃ１〜Ｃ４−アルキル基を表わし、Ｚ１、Ｚ２は同一かまたは異なり、Ｈ原子・・・Ｒ３、Ｒ４は同一かまたは異なり・・・場合によっては分枝鎖状のＣ１〜Ｃ１０−アルキル基・・・場合によっては置換されたアリール基・・・］で示されるＯ−ベンジル−オキシムエーテル。」（特許請求の範囲の請求項１）
（ｉｉ）「本発明は、Ｏ−ベンジル−オキシムエーテルおよび該化合物を用いて害虫、殊に菌類、昆虫類、線虫類およびクモダニ類を防除する方法に関する。」（段落［０００１］）
（ｉｉｉ）
「
」（段落［００２１］）
（ｉｖ）「ＸがＮ−Ｏアルキル基であるような式Ｉのオキシムエーテルは、４からａ）Ｏ−アルキルヒドロキシルアミン塩酸塩との反応によって得ることができるかまたはｂ）ヒドロキシルアミン塩酸塩と反応させ、かつ次にアルキル化剤（例えば、沃化アルキル、硫酸ジアルキル等）を用いてアルキル化することによって得ることができる（ドイツ連邦共和国特許第３６２３９２１号明細書参照）。」（段落［００２６］）
（ｖ）
「
」（段落［００３１］）
（ｖｉ）「こうして得られたカルボン酸１１から自体公知の方法で酸クロリド１４は得ることができる（Ｏｒｇａｎｉｋｕｍ　第１６版、第４２３頁以降Ｂ（１９８５）参照）。１４からアミド１５への変換は、Ｏｒｇａｎｉｋｕｍ　第１６版、第４１２頁（１９８５）の記載と同様にして行なわれる。」（段落［００３２］）
（ｖｉｉ）表ＩＩＩ
　
で表される化合物のうち、化合物番号２５３が、Ｘ＝Ｎ−ＯＣＨ３、Ｙ＝ＮＨ、Ｒ１＝ＣＨ３、Ｒ２＝Ｈ、Ｒ３＝ＣＨ３、Ｒ４＝４−ニトロフェニルであり、融点：１３４−１３７℃であること（段落［０１５２］の化学構造式、段落［０１６４］）
　
３．当審の判断
３−１．本願の優先権主張について
（１）本願は１９９１年１月３０日付け英国特許出願Ｎｏ．９１０２０３８．８（以下、「優先権出願１」という。）及び１９９１年８月１４日付け英国特許出願Ｎｏ．９１１７５３０．７（以下、「優先権出願２」という。）をパリ条約による優先権主張の基礎とする出願である。
　そこで、本願が優先権出願１によってパリ条約による優先権主張の利益を享受することができるか否かを検討する。
　
（２）優先権出願１には、以下の事項が記載されている（一部訳文で示す。）。
ｉ）「１．式（Ｉ）を有する化合物：
及びそれらの立体異性体。
［式中Ａは、水素・・・；Ｒ１及びＲ２は同一又は異なって水素、任意に置換されたアルキル・・・任意に置換されたアリール・・・Ｒ５及びＲ６は独立して水素又はＣ１−４アルキル。］」（３６頁、クレーム１）
ｉｉ）「この発明は、殺菌剤、殺虫剤及び殺ダニ剤として有用なプロペン酸誘導体、それらの製造方法、それらを含有する組成物、及びそれらを用いて菌、特に植物の菌による感染を駆除し、虫及びダニを殺し又は制御する方法に関する。」（１頁３〜８行）
ｉｉｉ）「任意に置換されたアリール及びヘテロアリール部分に存在する置換基は、１つ又はそれ以上の以下の置換基を包含する：ハロ・・・ニトロ・・・Ｃ１−４アルコキシ。」（３頁３２行〜５頁３行）
ｉｖ）
　　　　　　　　　　　　　　　　　・
　　　　　　　　　　　　　　　　　・
　　　　　　　　　　　　　　　　　・
　　
」（７〜２２頁）
ｖ）「本発明の化合物は欧州特許公開EP−A−0370629及びEP−A−0398692に記載された方法によって製造できる。前者の文献はO−メチル　オキシイミノアセトアミド基の代りに式(I)においてフェニル環に結合したメチルβ-メトキシアクリレート基を有する同様な化合物の製造方法を示している。後者の文献はオキシイミノアセトアミド基を如何に構成するかを示している。」（２４頁３０〜３６行）
ｖｉ）「本発明の化合物は活性な殺菌剤であり、したがってつぎの１種又はそれ以上の病原体の防除に使用し得る：稲のイモチ病(Pyricularia　oryzae)・・・茎腐病(Rhizoctonia　species)。本発明の化合物のあるものは試験管内で広範囲の菌類に対して活性を示す。該化合物はまた果実の収穫後の種々の病害〔例えばオレンジ類の緑カビ病(Penicillium　digitatum)・・・ブドウの灰色カビ病(Botrytis　cinerea)〕にも活性を示し得る。さらに、本発明の化合物のあるものは種子ドレッシング剤としてフーザリウム属菌(Fusarium　spp．，)・・・稲のイモチ病(Pyricularia　oryzae)を含めて種々の病原体に対して活性であり得る。」（２５頁１行〜２６頁９行）
ｖｉｉ）「この化合物は農業目的に直接使用し得る・・・この化合物は多数の方法で適用し得る・・・本発明の組成物は有効成分（本発明化合物）と固体希釈剤・・・とを包含する散剤・・・の形であることができる・・・適当な添加剤、例えば分散・・・を含有させる・・・本発明の化合物は肥料・・・として用いることができる・・・水和剤・・・は通常界面活性剤・・・を含有するものである・・・本発明の組成物に存在し得る殺菌化合物は、例えば・・・本発明の組成物中に配合し得る適当な殺虫剤は・・・本発明の化合物と用いるに適当な植物成長調整用化合物の例は・・・。」（２６頁１９行〜３３頁２行）
ｖｉｉｉ）「実施例１　全ての成分が溶解するまで次の成分を混合、撹拌し、乳化性濃厚物を形成する。
表Ｉの化合物Ｎｏ．１　　　　　　　　　　１０％
ベンジルアルコール　　　　　　　　　　　３０％
ドデシルベンゼンスルホン酸カルシウム　　　５％
ノニルフェノールエトキシレート　　　　　１０％
　　（１３モルのエチレンオキシド）
アルキルベンゼン　　　　　　　　　　　　４５％
・・・
実施例７　本発明の化合物を、植物の葉に寄生する種々の菌による病害に対して試験した。用いた技術は次の如くであった。
　植物は直径4cmの小型植木鉢に入れたジョンインネス鉢植え堆肥(No.1又は2)中で生長させた。供試化合物はディスパーゾルＴ水溶液と共にビーズミルで粉砕することにより処方するかあるいは供試化合物をアセトン又はアセトン/エタノールに溶かした後使用直前にこれを所要濃度に希釈する溶液として処方した。葉の病気のために、有効成分100ppmの組成物を葉の上に噴霧し、土壌中の植物の根に施用した。噴霧液は葉の最大保持力にまで施用し、根の浸液は有効成分の最終濃度が乾燥土壌中で大体40ppmに当量となるまで施用した。噴霧液を穀類に施用した時は0.05%の最終濃度を与えるようにトゥイーン20を添加した。
　試験の大部分については、植物に病害を接種する1日又は2日前に、供試化合物を土壌(根)に又は葉（噴霧により）に施用した。例外は大麦のウドンコ病（Erysiphe  graminis）に対する試験であり、この場合には処理する24時間前に植物に病害を接種した。葉の病原体は供試植物の葉の上に遊走子嚢懸濁物として噴霧により施用された。植物は病害を接種した後、適当な環境下に配置して感染を進行させ、次いで病害を評価し得るようになるまで罹病させた。病害の接種と病害の評価との間の期間は病害の種類と環境とに応じて4〜14日の間で変動させた。
　病害の抑制は次の評価等級を用いて記録した：４＝病害なし；３＝無処置の植物に対して痕跡−５％の病害；２＝無処置の植物に対して６−２５％の病害；１＝無処置の植物に対して２６−５９％の病害；０＝無処置の植物に対して６０−１００％の病害」（３３頁１０行〜３５頁末行）
　
（３）以上の優先権出願１の記載は、式（Ｉ）の化合物の化学構造、具体的化合物、それらの一般的な製造方法を示す文献、殺菌剤等として用いること、殺菌剤等の対象となる植物の病名、該化合物が試験管内で広範囲の菌類に対して活性を示すこと、該化合物を農業目的で使用し得ること、組成物とする際に各種添加剤を配合し得ること、具体的組成物例、植物病害に対する試験及び評価の方法についてのものである。しかしながら、優先権出願１の明細書には、式（Ｉ）の化合物及びその具体的な製造例、その物性値、植物病害に対する試験の具体的な結果については全く記載されていない。
　当該明細書にはEP−A−0370629及びEP−A−0398692なる２件の欧州特許出願公開公報に記載された方法によって本願発明１の化合物が製造できることが記載されているが（摘記ｖ）、これらの文献に記載された化合物はいずれも本願発明１の化合物と部分的に化学構造が一致するというだけであり、本願発明１の化合物とは異なるものである。
　
（４）そして、「化学物質につき特許が認められるためには、それが現実に提供されることが必要であり、単に化学構造式や製造方法を示して理論上の製造可能性を明らかにしただけでは足りず、化学物質が実際に確認できるものであることが必要であると解すべき」ものであること、「ある化学物質に係る特許出願の優先権の基礎となる出願に係る明細書に、その化学物質が記載されているか否かについても、同様の基準で判断されるべき」ことは判例の示すところである（平成１１年（行ケ）第２０７号判決（平成１２年９月５日言渡））。
　
（５）そうしてみると、優先権出願１の明細書には、本願発明１の化合物及びその殺菌剤としての薬理活性が実際に確認できるものとして記載されているとは認められない。　
　
（６）一方、本願明細書には、優先権出願１の明細書に記載されていなかった本願発明１の化合物の具体例、そのうちのいくつかの化合物（化合物Ｎｏ．１２７等）の融点等の物性値、具体的な製造方法、植物病害に対する活性試験の結果が、優先権出願１の明細書に追加して記載されており（段落［０００７］〜［００１４］、［００４７］〜［００５０］、［００５６］〜［００６２］）、本願明細書には、本願発明１の化合物、その薬理活性（有用性）が実際に確認できるものとして記載されているものと認められる。
　
（７）パリ条約４条Ｈの規定によれば、優先権主張の利益を享受するには、最初の出願に係る出願書類の全体により発明の構成部分が明らかにされていなければならない。そして、本願明細書において本願発明１の化合物、その薬理活性（有用性）が実際に確認できるものとして記載されている一方、優先権出願１の明細書においてはそのように記載されていないことは上述のとおりであるところ、本願発明１の化合物、その薬理活性（有用性）が実際に確認できるものとして記載されているか否かは、発明の構成部分であるから、本願の発明の構成部分が、優先権出願１の明細書において明らかにされているとはいえない。したがって、本願は優先権出願１を基礎とする優先権主張の利益を享受することができない。
　
３−２．引用例との対比・判断　
　上記のとおり、本願は優先権出願１を基礎とする優先権主張の利益を享受できないから、本願について特許法第２９条の２の規定の適用をするにあたっては、本願は早くとも優先権出願２の出願日である１９９１年８月１４日にされたものとみなされる。これに対し、引用出願はその出願日が１９９１年６月２７日であって、上記優先権出願２の出願日前であり、本願出願後の１９９２年９月１７日に出願公開されたものである。
　上記２（ｖｉｉ）の表ＩＩＩの化合物番号２５３の化合物（以下、「引用化合物」という。）はＸ＝Ｎ−ＯＣＨ３とされているが、この基を表ＩＩＩ冒頭の化学構造式（上記２（ｖｉｉ））にあてはめたとき、Ｘの結合手数が通常の値を超えるものである。そして、表ＩＩＩにおけるその他のＸがＣＨＳ−ＣＨ３、ＣＨ−ＣＨ３、ＣＨ３、ＣＨ−ＯＣＨ３と記載され、これらの基が請求項１におけるＸの定義、ＣＨ３、ＣＨ−Ｃ１〜Ｃ４アルキル基、ＣＨ−Ｃ１〜Ｃ４アルコキシ基、ＣＨ−Ｃ１〜Ｃ４アルキルチオ基、Ｎ−Ｃ１〜Ｃ４アルコキシ基（上記２（ｉ））に相当することからみて、表ＩＩＩ冒頭の化学構造式の右下部Ｘ−ＯＣＨ３はＸの誤記であると認められる。
　そして、引用化合物は、その融点が特定して記載されているから、引用明細書において実際に確認できる化合物として記載されている。
　したがって、上記２（ｉ）〜（ｖｉｉ）からみて、引用明細書には、引用化合物、すなわち、α−メトキシイミノ−Ｎ−メチル−２−［１−（４−ニトロフェニル）エチリデンアミノオキシメチル］ベンゼンアセトアミドの発明が記載されているものと認められる。
　本願発明１と引用明細書に記載された発明とを対比すると、引用化合物は、本願発明１の構造式（Ｉ）におけるＲ１がニトロで置換されたフェニルである化合物に相当する。
　したがって、本願発明１は引用明細書に記載された発明と同一であり、しかも、本願発明１の発明者が引用明細書に記載された発明の発明者と同一の者であるとも、また、本願出願の時にその出願人と引用出願の出願人とが同一の者であるとも認められないので、本願発明１は特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないものである。
　
４．むすび
　以上のとおりであるから、本願請求項２〜６に係る発明を検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。