【事件の表示】
　特願２００１−３５７８９４「ポリオレフィンエラストマー」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年９月６日出願公開、特開２００２−２４９５２１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成９年４月１日（パリ条約による優先権主張　１９９６年４月１０日　アメリカ合衆国）を国際出願日とする特許出願（特願平９−５３６２７８号）の一部を特許法第４４条第１項の規定により平成１３年１１月２２日に新たな特許出願としたものであって、平成１４年３月２２日に手続補正書が提出され、平成１８年１月２３日付けで拒絶理由が通知され、同年７月１３日に意見書及び手続補正書が提出され、同年１０月４日付けで拒絶をすべき旨の査定がなされ、それに対して、平成１９年１月４日に拒絶査定不服審判が請求され、同年１月３１日に手続補正書及び上申書が提出され、同年３月１３日に手続補正書（方式）が提出され、同年３月３０日付けで前置審査の結果が報告され、それに基づいて当審において平成２０年８月２７日付けで審尋を行ったが、請求人からそれに対する回答がなされなかったものである。
　
２．本願発明
　本願の請求項１〜３に係る発明は、平成１９年１月３１日に提出された手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１〜３に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ、請求項１に係る発明（以下、「本願発明１」という。）は以下のとおりのものである。
　
「エチレン、少なくとも１のその他のα−オレフィン及び所望により少なくとも１のジエンモノマーを液相重合してエラストマーを得る方法であって、上記モノマーを液相重合条件下、メタロセンプロ触媒（このメタロセンプロ触媒は、一般式（Ｉ）及び／又は（ＩＩ）、
　（Ｃp1Ｒ1m）Ｒ3n（Ｃp2Ｒ2p）ＭＸq　　　　（Ｉ）
　（Ｃp1Ｒ1m）Ｒ3nＹrＭＸs　　　　　　　　（ＩＩ）
〔式中、配位子（Ｃp1Ｒ1m）のＣp1及び配位子（Ｃp2Ｒ2p）のＣp2は同一又は異なるシクロペンタジエニル環であり、Ｒ1及びＲ2はそれぞれ独立にハロゲン又は２０までの炭素原子を含むヒドロカルビル、ハロカルビル、ヒドロカルビル置換有機メタロイド又はハロカルビル置換有機メタロイド基であり、ｍは０〜５であり、ｐは０〜５であり、会合した上記シクロペンタジエニル環の隣接する炭素原子上の２つのＲ1及び／又はＲ2置換基は結合して一体となって４〜２０の炭素原子を含む環を形成することもでき、Ｒ3は架橋基であり、ｎは０又は１であり、ＹはＭに配位するヘテロ原子含有配位子であり、Ｍは３〜６の原子価を有し、ジルコニウム、チタン及びハフニウムからなる群より選択される遷移金属であり、各Ｘは非シクロペンタジエニル配位子であって、独立にハロゲン又は２０までの炭素原子を含むヒドロカルビル、オキシヒドロカルビル、ハロカルビル、ヒドロカルビル置換有機メタロイド、オキシヒドロカルビル置換有機メタロイド又はハロカルビル置換有機メタロイド基であり、ｑはＭの原子価マイナス２に等しく、ｒはｎの値を有し、ｓはｒが０のときＭの原子価マイナス１に等しく、ｒが１のときＭの原子価マイナス２に等しい、〕の少なくとも１の化合物である）と助触媒（この助触媒は、（ａ）アルミノキサン又は（ｂ）メタロセンプロ触媒中の少なくとも１のＸ配位子をその全数まで独立に水素原子、又は２０までの炭素原子を含むカルボヒドリル基又は２０までの炭素原子を含むオキシカルボヒドリル基によって交換することのできる金属及び／又はメタロイド含有第１成分、少なくとも１の電子吸引性置換基を有する少なくとも１のアリール基を有する、中性金属及び／又はメタロイド含有第２成分、及び少なくとも１の電子吸引性置換基を有する少なくとも１のアリール基を有する、アニオン性金属含有第３成分単独又はこれと少なくとも１の電子吸引性置換基を有する少なくとも１のアリール基を有する、メタロイド含有第３成分を組み合わせて含むカチオン生成性助触媒であるが、ただし、メタロセンプロ触媒が式（Ｉ）の一つであり助触媒が全くアルミノキサンであるとき、すなわち上記（ａ）の場合、配位子（Ｃp1Ｒ1m）は配位子（Ｃp2Ｒ2p）とは異なり、架橋基Ｒ3は構造、
　　Ｒ4　　　　　Ｒ4　
　　｜　　　　　 ｜
　―Ｃ― 又は ―Ｓi―
　　｜　　　　　 ｜
　　Ｒ5　　　　　Ｒ5　
〔式中、基Ｒ4及びＲ5はそれぞれ独立に２０までの炭素原子及び０〜３のヘテロ原子を含むシクロヒドロカルビル基であるか、同基を含む、〕を有し、ｎは１であり、当該プロ触媒が全く式（ＩＩ）の一つであるとき、助触媒はカチオン生成性助触媒を含む）を組み合わせることによって得られた生成物を含む、触媒的に有効量の触媒の存在下で重合することを含む、上記方法から得られる、２００，０００〜２，０００，０００のＭw、１０〜２００の１２５℃におけるＭＬ1+4、１．２５〜１０のＭw／Ｍn、−２５℃未満のＴｇ及び０．３〜７のｔａｎδを有するエラストマー。」
　
３．拒絶理由の概要
　これに対して、原査定における拒絶の理由は、以下の点で、請求項１〜３に係る発明は特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、特許を受けることができないとうものである。
　
「拒絶理由通知書で指摘したように、請求項１〜３に係る発明は製造方法によって特定された物（エラストマー）の発明である。このような発明の場合、特許請求の範囲で定義されているのは物自体の発明であるから、製造方法が異なっていても、同一の生産物が公知である場合には新規性は否定される。
　引用文献３には、補正後の本願発明で定義されるＭw，ＭＬ1+4，Ｍw／Ｍn，Ｔｇの値を満足するＥＰＤＭエラストマーが記載されており（実施例１３，２７等）、ｔａｎδについては測定値が記載されていないものの、本願明細書表１Ｂの記載からみて、本願発明と異なる触媒を使用した場合であっても、本願発明で定義される程度のｔａｎδを満足するエラストマーが得られるものと認められる。
　したがって、補正後の本願請求項１〜３に係る発明は、引用文献３に記載された発明と区別することができない。」
　
４．当審の判断
（１）引用文献
　刊行物１：特開平２−６４１１１号公報（平成１８年１月２３日付けの拒絶理由通知書における引用文献３）  
　 
（２）引用文献の記載事項
摘示１−１．「１．EPDMエラストマーを製造する方法にして、
ａ）EPDMエラストマーが実質的に不溶性であるα−オレフィンモノマーを、該α−オレフィンが重合希釈剤として液化した形で利用できるだけの十分な量及び圧力下に反応器に添加する工程、
ｂ）ジエンモノマーを上記希釈剤に供給する工程、
ｃ）反応器の液相において所望のエチレン／α−オレフィン比を保つに十分な量のエチレンを上記希釈剤に添加する工程、
ｄ）触媒のメタロセン成分が下記の式のものであるメタロセン／アルモキサン触媒系を上記希釈剤に添加する工程、
（式中、Ｍはチタン、ジルコニウム又はハフニウムであり、各Ｒ1はそれぞれ独立にＣ1乃至Ｃ20の直線状、分岐状又は環状アルキル基、フェニル、又は縮合環系を形成するＣ2乃至Ｃ4アルキレンであり、Ｒ2はＣ1乃至Ｃ6の直線状、分岐状又は環状アルキレン基、アルキル置換シラニレン基、又はアルキル置換シラアルキレン基であり、各Ｘはそれぞれ独立にハロゲン、水素化物、ヒドロカルビル基又はキレート化する基であり、かつｙは２、３又は４の整数である）及び
ｅ）上記のエチレンモノマー、α−オレフィンモノマー及びジエンモノマーが重合して、重量平均分子量が110000より大であるか或いはムーニー粘度（127℃におけるML1+8）が10より大であるEPDMエラストマーとなるに十分な時間モノマーの混合物を反応させる工程を含む方法。」（特許請求の範囲の請求項１） 
摘示１−２．「本発明は、メタロセン成分が下記の式、
〔式中、Ｍはチタン、ジルコニウム又はハフニウムであり、各Ｒ1はそれぞれ独立にＣ1乃至Ｃ20の直線状、分岐状又は環状アルキル基、フェニル、又は縮合環系を形成するＣ2乃至Ｃ4アルキレンであり、Ｒ2はＣ1乃至Ｃ6の直線状、分岐状又は環状アルキレン基、アルキル置換シラニレン基又はアルキル置換シラアルキレン橋架け基（即ち、ケイ素原子がアルキル置換された、炭素原子及びケイ素原子を共に含む橋架け基）であり、各Ｘはそれぞれ独立にハロゲン、水素化物、アリール基又は直鎖状、分岐状又は環状アルキル基などのヒドロカルビル基、又はキレート化する基であり、かつｙは２、３又は４の整数である〕から成るメタロセン／アルモキサン触媒系の存在下で、エチレンと、プロピレン又は他のα−オレフィン、及び非共役ジエンを溶液重合又はスラリー重合して、高分子量EPDMエラストマーを製造する方法に関する。」（6頁左下欄1行〜右下欄4行）
摘示１−３．「
触媒の製造
参考例１
メチルアルモキサン／シリカゲル担体〔MAO／SiO
2
〕の製造
　乾燥箱の中で、1.8ｇのMAOを含むトルエン中のメチルアルモキサン溶液30ml〔公称１Ｍ濃度、エチル・コーポレーション(Ethyl Corp.)より入手〕を、800℃で乾燥させておいたダビソン(Davison)944シリカゲル15gに加えた。溶媒は真空下に除去した。……
参考例３
シリカで担持したエチレン橋架けビス（テトラヒドロインデニル）ジルコニウムジクロリドの製造
　乾燥箱の中で、参考例１で製造したMAO処理シリカゲル担体2.0gを秤量して、１インチの撹拌子を備えた50mlのシュレンクフラスコに入れた。50mgのエチレンビス（テトラヒドロインデニル）ジルコニウムジクロリドを３mlのトルエンにヒートガンを用いて溶解させた。溶解した後、この溶液を２gのMAO処理シリカに滴下して、次いで４mlの追加の乾燥トルエンを加えて粉末からスラリーへと変えた。これを乾燥箱から移して、油浴中55℃で30分間撹拌した。次いで、スラリーを蒸発させた。完全に乾燥した時に1.834gの固体が回収された。公称担持量は2.5重量％のジルコノセン、つまり0.52重量％のZrを含んでいた。
参考例４
シリカで担持したジメチルシラニレンビス（テトラヒドロインデニル）ジルコニウムジクロリド触媒
　乾燥箱中で、３mlトルエン中の50mgのジメチルシラニレンビス（テトラヒドロインデニル）ジルコニウムジクロリドの溶液を、磁気撹拌子で激しく撹拌した参考例１のMAO処理シリカに滴下して加えた。さらに４mlのトルエンを加えて固体をスラリーとした。このスラリーを55℃で30分間撹拌して、次いで溶媒を真空下に除去した。公称で、触媒は2.5重量％のジルコノセン、つまり0.49重量％のZrを含んでいた。」（13頁左上欄最下行〜右下欄14行）
摘示１−４．「
重合例
……
実施例13
エチレン橋架けビス（テトラヒドロインデニル）ジルコニウムジクロリド担持触媒を用いた1,4−ヘキサジエン 三元共重合
　参考例３のシリカで担持したエチレン橋架けビス（テトラヒドロインデニル）ジルコニウムジクロリド担持触媒100mgを、1000mlの液体プロピレン及び100mlの1,4−ヘキサジエンを含み、かつ50℃のエチレン（エチレンの差圧はおよそ150psi）で全圧を400psigに加圧した２l反応器に添加した。４mlの１Ｍメチルアルモキサンを助触媒として反応器中に存在させた。重合は２時間行った。生成物はプロピレンを排気し、真空オーブン中でポリマーを（抗酸化剤の存在下に）乾燥させて回収した。519.3gの乾燥生成物が回収され、触媒効率は400kgポリマー／g Zr／時であった。プロトンNMRによって、ポリマーが61.3重量％のエチレン及び5.3重量％のへキサジエンを含んでいることが示された。ムーニー粘度（ML1+8、127℃）は140であり、GPCで決定した数平均分子量及び重量平均分子量はそれぞれ108000と375000であって、Mw／Mnは3.5となった。ポリマーの融解熱は0.4cal／gであって、ガラス転移温度は−50.5℃であった。
……
実施例27
ジメチルシラニレン橋架けビス（テトラヒドロインデニル）ジルコニウムジクロリド／シリカ担持触媒を用いたENB三元共重合
　参考例４のシリカで担持したジメチルシラニレン橋架け（テトラヒドロインデニル）ジルコニウムジクロリド触媒50mgを、1000mlの液体エチレン及び10mlのエチリデンノルボルネンを含み、かつ50℃のエチレン(エチレンの差圧はおよそ275psi)で全圧を540psigに加圧した２l反応器に添加した。10mlの１Ｍメチルアルモキサンを助触媒として使用した。反応は30分間行った。生成物はプロピレンを排気し、ポリマーを真空オーブン中で(抗酸化剤の存在下に)乾燥させて回収した。103gの乾燥生成物が回収され、触媒効率は841kgポリマー／g Zr／時であった。プロトンNMRによって、ポリマーが64.3重量％のエチレン及び4.2重量％のENBを含むことが示された。ムーニー粘度は122であり、数平均分子量及び重量平均分子量はそれぞれ154000と366000であって、Mw／Mnは2.4となった。融解熱は1.5cal／gであり、ガラス転移温度は−56.9℃を示した。」（13頁右下欄15行〜15頁右下欄12行）
　
（３）刊行物１に記載された発明
　刊行物１には、摘示１−１に記載のとおり、特定の化学式で示されたメタロセン触媒と助触媒としてアルモキサンを重合触媒として使用して得られるEPDMエラストマーの製造方法が記載され、それによって、「エチレンモノマー、α−オレフィンモノマー及びジエンモノマーが重合して、重量平均分子量が110000より大であるか或いはムーニー粘度（127℃におけるML1+8）が10より大であるEPDMエラストマー」が得られることが記載され、また、その重合方法は、摘示１−２に記載されているとおり、「溶液重合、スラリー重合」であるから、刊行物１には次の発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されているといえる。
　
「エチレンモノマー、α−オレフィンモノマー及びジエンモノマーを特定の化学式で示されるメタロセン触媒と助触媒としてアルモキサンを使用して液相重合によって得られる、重量平均分子量Ｍwが１１００００より大であるか或いはムーニー粘度（１２７℃におけるＭＬ1+8）が１０より大であるＥＰＤＭエラストマー」
　
（４）対比
　本願発明１と刊行物１発明とを対比すると、刊行物１発明におけるアルモキサンはアルミノキサンと同義であるから、両者は、「エチレン、少なくとも１のα−オレフィン及び少なくとも１のジエンを、メタロセン触媒と助触媒としてアルミノキサンを使用して液相重合によって得られるエラストマー」である点で一致するものと認められる。
　ところで、本願発明１の発明はエラストマーの発明であり、このような場合は、製造方法が異なっている場合でも、それによって得られるエラストマー自体が公知の場合には新規性は否定される。
　したがって、本願発明１では物性が特定されているので、構成モノマーが相違しない刊行物１発明のエラストマーとの新規性を判断するには、両者の物性において対比すれば足り、そうすると、次の点で相違するものと認められる。
　
相違点１：本願発明１では、エラストマーの物性として、「Ｍwが２００，０００〜２，０００，０００、ムーニー粘度が１０〜２００の１２５℃におけるＭＬ1+4」と特定しているのに対し、刊行物１発明では、「Ｍwは１１００００より大であるか或いはムーニー粘度（１２７℃におけるＭＬ1+8）が１０より大」としている点。
　
相違点２：本願発明１では、「Ｍw／Ｍnが１．２５〜１０、Ｔｇが−２５℃未満、ｔａｎδが０．３〜７」と特定しているのに対し、刊行物１発明では、Ｍw／Ｍn、Ｔｇ、及びｔａｎδについて特定されていない点。
　
（５）相違点に対する判断
○相違点１について
　相違点１のＭwとムーニー粘度については、刊行物１の摘示１−３及び摘示１−４には、実施例１３及び実施例２７において製造されたエラストマーの物性として、Ｍwがそれぞれ３７５０００及び３６６０００のものが記載されており、これは本願発明１で特定するＭwの範囲内であるから、この点において両者には差異は認められないものであり、また、ムーニー粘度についても、測定条件（試験温度及びローターの回転時間）が若干相違するが、測定値はそれぞれ１４０及び１２２と記載されており、その数値からみて、本願発明１と同じ測定条件とした場合においても、これらの数値とは若干異なるものであるとしても、本願発明１における数値範囲（１０〜２００）を外れる蓋然性は低く、したがって、本願発明１で特定する範囲内にあるものと認められる。
　
○相違点２について
　相違点２のＭw／Ｍn及びＴｇについては、同じく摘示１−３及び摘示１−４には、実施例１３及び実施例２７で製造されたエラストマーの物性として、Ｍw／Ｍnはそれぞれ３．５及び２．４と記載され、Ｔｇについても、それぞれ−５０．５℃及び−５６．９℃と記載されており、いずれも本願発明１で特定する範囲内のものであるから、これらについても相違するものではない。
　ただし、刊行物１の上記実施例１３及び実施例２７において製造されたエラストマーは、その物性としてｔａｎδについての記載が認められないので、その点について検討する。
　刊行物１に記載のエラストマーは、摘示１−１並びに摘示１−３及び摘示１−４に記載されるとおり、重合に際しては触媒としてメタロセン及び助触媒としてアルミノキサンを使用するものである。それに対して、本願明細書においても、刊行物１発明と同様のメタロセン／アルミノキサン系の触媒（すなわち、助触媒としてアルミノキサンを使用するものであって、メタロセンプロ触媒が式（Ｉ）の一つであり、配位子(Ｃp1Ｒ1m)と配位子(Ｃp2Ｒ2p)が同一であるもの。以下同じ。）を使用して製造されたエラストマーが比較例として例示されており、これらの比較例におけるｔａｎδは、比較例１３〜１５において、それぞれ２．７、２．９及び３．４と記載されている。これらのように本願明細書においても刊行物１発明と同様のメタロセン／アルミノキサン系の触媒で製造されたエラストマーは、すべて本願発明１のｔａｎδとして特定される０．３〜７の範囲内にあるものばかりである。しかも、これらの比較例１３〜１４のエラストマーの物性は、ｔａｎδばかりでなく、その他の物性のＭw、ＭＬ1+4、Ｍw／Ｍn及びＴｇのすべてにおいて、いずれも本願発明１で特定する範囲内である。なお、比較例１５はムーニー粘度が測定されていないが、比較例１３及び１４と製造法上の差異はなく、同程度のムーニー粘度を有するものと認められるので、このエラストマーも実質的に本願発明１で特定する物性の範囲内というべきものである。このように、本願発明１において特定される範囲の物性を有するエラストマーは、本願発明１で特定するメタロセンプロ触媒及び助触媒の組合せでなければ製造できないというものではなく、比較例において示されるように、刊行物１に記載のメタロセン／アルミノキサン触媒系（すなわち、助触媒としてアルミノキサンを使用するものであって、メタロセンプロ触媒が式（Ｉ）の一つであり、配位子(Ｃp1Ｒ1m)と配位子(Ｃp2Ｒ2p)が同一であるもの。）を使用しても製造されることが明らかである。
　そうであるならば、本願明細書に記載される比較例１３〜１５で製造されたエラストマーにおけるｔａｎδが２．７〜３．４であること、さらに本願発明１のｔａｎδの特定範囲が０．３〜７という広いものであること、本願明細書における比較例１３〜１５で使用されるものと同様のメタロセン／アルミノキサン系の触媒を使用して製造された刊行物１の実施例１３及び２７におけるエラストマーが、ｔａｎδ以外の物性のＭw、ＭＬ1+4、Ｍw／Ｍn及びＴｇにおいて、いずれも本願発明１で特定する範囲内のものであることなどを総合すれば、刊行物１発明のエラストマーにおいても、そのｔａｎδは、本願発明１の範囲内となる蓋然性が高いものと認められる。
　したがって、本願発明１と刊行物１発明のエラストマーは、上記相違点１及び２の物性において差異は認められず、両者は区別し得ないものであるから、本願発明１は、刊行物１に記載された発明である。
　
５．むすび
　以上のとおりであるから、本願発明１は、刊行物１（原査定における引用文献３）に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、特許を受けることができない。
　したがって、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。