【事件の表示】
　平成１０年特許願第　４６２０４号「高出力動作用垂直空洞面放出レーザおよびその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年　９月２５日出願公開、特開平１０−２５６６５４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯
　本願は、平成１０年２月１０日（パリ条約による優先権主張１９９７年２月１０日、米国）に出願したものであって、平成２０年４月１０日付けで拒絶査定がなされ、これに対して、同年７月１４日に拒絶査定不服審判請求がなされるとともに、同年８月１３日付けで手続補正がなされたものである（以下、平成２０年８月１３日付けでなされた手続補正を「本件補正」という。）。
 　 
２　本件補正についての却下の決定
（１）結論
　 本件補正を却下する。
 　 
（２）理由
　ア　補正の内容
　本件補正は、特許請求の範囲の請求項１につき、補正前の
「垂直空洞面放出レーザであって：
　表面を有する基板（４２）；
　前記基板の前記表面上に配された熱放散層（３０，４４，５４）；
　前記熱放散層（３０，４４，５４）上に配された第１ミラー・スタック（２６）；
　前記第１ミラー・スタック（２６）上に配された活性領域（２１）；および
　前記活性領域（２１）上に配された第２ミラー・スタック（１８）；
から成ることを特徴とする垂直空洞面放出レーザ。」
を
「垂直空洞面放出レーザであって：
　表面を有する基板（４２）；
　前記基板の前記表面上に配された
金属対金属融着
　前記
金属対金属融着
　前記第１ミラー・スタック（２６）上に配された活性領域（２１）；および
　前記活性領域（２１）上に配された第２ミラー・スタック（１８）；
から成ることを特徴とする垂直空洞面放出レーザ。」
に補正する内容を含むものである。
 　 
　イ　補正の目的
　上記アの補正の内容は、補正前の請求項１の「熱放散層」を「金属対金属融着熱放散層」に限定するものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当すると認められる。
 　 
　ウ　独立特許要件
　本件補正後の請求項１に係る発明（以下「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるかについて検討する。
 　 
（ア）刊行物の記載
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物である特開平４−２９３７４号公報（以下「引用例」という。）には、以下の記載がある。
 　 
　ａ　「（３）成長用基板上に結晶成長した発光領域を含みかつ成長用基板が除去された結晶成長層が新たなＳｉ基板に接合されてなる面出射型半導体発光素子。」（１頁左下欄下から４行〜末行）
 　
　ｂ　「結晶成長後，成長用基板をエッチング等により除去し，新たな基板としてＳｉを用いることで放熱特性に優れた高出力発光素子が得られる。作製が容易でかつ均一性の優れたものであり，後加工も容易であるから，ＬＥＤアレーや面発光レーザ等への応用，展開も可能である。」（１頁右下欄６行〜１１行）。
 　 
　ｃ　「ＧａＡｓ基板１上にｎ−Ｇａ０．３Ａｌ０．７Ａｓクラッド層２，Ｇａ０．６Ａｌ０．４Ａｓ活性層３およびｐ−Ｇａ０．３Ａｌ０．７Ａｓクラッド層４を順次成長させる（第１図（Ａ））。・・・
　ｐ−Ｇａ０．３Ａｌ０．７Ａｓクラッド層４上にオーミック電極を形成し，その最上層にはＡｕが露出するようにしておく。
　そして，このオーミック電極上にｐ−Ｓｉ基板５を置き，加熱することにより，Ｓｉ基板５とｐ−Ｇａ０．３Ａｌ０．７Ａｓクラッド層４とを接着させる（第１図（Ｂ））。ＳｉとＡｕは第２図に示すような状態図に従って合金化するからＡｕとＳｉを直接接触させながら熱処理することによりｐ−Ｇａ０．３Ａｌ０．７Ａｓクラッド層４とＳｉ基板５を接着することができる。クラッド層４とＳｉ基板５との接合面はＡｕとＳｉの合金化領域６となる。」（３頁右上欄５行〜左下欄１行）。
　
（イ）引用発明
　ａ　上記（ア）ａによれば、引用例には、「成長用基板上に結晶成長した発光領域を含みかつ成長用基板が除去された結晶成長層が新たなＳｉ基板に接合されてなる面出射型半導体発光素子。」の発明が記載されているものと認められる。
 　 
　ｂ　上記（ア）ｃによれば、上記ａの発明における「成長用基板上に結晶成長した発光領域を含」む「結晶成長層」は、クラッド層２、活性層３及びクラッド層４からなるものと認められる。
　
　ｃ　上記（ア）ｃによれば、上記ａの発明における「結晶成長層」が「新たなＳｉ基板に接合」されることは、具体的には、クラッド層４上にオーミック電極を形成し、その最上層に露出するＡｕをＳｉ基板と直接接触させながら熱処理することによりＳｉとＡｕを合金化してその接合面がＡｕとＳｉの合金化領域６となるように接着されることにより行われるものであると認められる。
　
　ｄ　以上によれば、引用例には、次の発明が記載されているものと認められる。
　
「成長用基板上に結晶成長した、発光領域を含みかつ成長用基板が除去されたクラッド層、活性層及びクラッド層からなる結晶成長層が、クラッド層上にオーミック電極を形成し、その最上層に露出するＡｕをＳｉ基板と直接接触させながら熱処理することによりＳｉとＡｕを合金化してその接合面がＡｕとＳｉの合金化領域となるように接着されることにより新たなＳｉ基板に接合されてなる面出射型半導体発光素子。」（以下「引用発明」という。） 
 　 
（ウ）対比
　本願補正発明と引用発明とを対比する。
 　 
　ａ　本願明細書の「活性領域２１は、第１ミラー・スタック１８に隣接する第１クラッディング領域２３および第２クラッディング領域２４間に挟持された、活性構造２２を含む。」（【００１６】）との記載によれば、本願補正発明の「活性領域（２１）」は、「第１クラッディング領域２３および第２クラッディング領域２４間に挟持された、活性構造２２を含む」ものと認められる。
　してみると、引用発明の「クラッド層、活性層及びクラッド層からなる結晶成長層」は、本願補正発明の「活性領域」に相当する。
　
　ｂ　引用発明の「新たなＳｉ基板」は、本願補正発明の「表面を有する基板（４２）」に相当する。
　
　ｃ　引用発明の「合金化領域」は、「基板の表面上に配された金属対金属融着層」である点で、本願補正発明の「前記基板の前記表面上に配された金属対金属融着熱放散層（３０，４４，５４）」と一致する。
　 
　ｄ　本願補正発明の「垂直空洞面放出レーザ」は、「面出射型半導体発光素子」である点で引用発明と一致する。
　 
　ｅ　以上によれば、両者は、 
 「面出射型半導体発光素子であって：
　表面を有する基板；
　前記基板の前記表面上に配された金属対金属融着層；
　活性領域；
から成る面出射型半導体発光素子。」 
である点で一致し、以下の（ａ）及び（ｂ）の点で相違するものと認められる。
 　 
（ａ）金属対金属融着層が、本願補正発明は、「金属対金属融着熱放散層（３０，４４，５４）」であるのに対して、引用発明の「合金化領域」は、そのようなものであるのかどうか不明である点（以下「相違点１」という。）。 
　
（ｂ）面出射型半導体発光素子が、本願補正発明では、垂直空洞面放出レーザであり、本願補正発明は、「第１ミラー・スタック（２６）上に配された活性領域（２１）；および前記活性領域（２１）上に配された第２ミラー・スタック（１８）」を備え、「金属対金属融着熱放散層（３０，４４，５４）上に」「第１ミラー・スタック（２６）」が配されるのに対して、引用発明は、そのようなものでない点（以下「相違点２」という。）。
 　 
（エ）判断
　ａ　相違点１について
（ａ）本願補正発明の「金属対金属融着熱放散層」の技術的意義について検討するに、本願明細書には次の記載がある。
　
「　　　【００１１】
　好適実施例では、熱放散層は、金ゲルマニウム（ＡｕＧｅ）または金（Ａｕ）物質から成り、熱を活性領域からシリコン基板に効果的に放散させる。」、
「　　　【００２５】
　熱放散層３０を形成する際、ニッケル（Ｎｉ），金ゲルマニウム（ＡｕＧｅ），金（Ａｕ），クロム（Ｃｒ），亜鉛金（ＺｎＡｕ），チタン・タングステン（ＴｉＷ），チタン金（ＴｉＡｕ）等のようないずれかの適切な物質を、分布ブラッグ反射器２６上に配する。・・・合金を含ませることによって、熱放散層３０は、更に、完成されたＶＣＳＥＬ素子の電気接点としても作用する。
　　　【００２６】
　次に図２を参照し、本発明のＶＣＳＥＬ素子の一部として、第２ウエハ構造４０を作成する。第２ウエハ構造４０は、・・・基板４２の上面４３上に、熱放散層４４をエピタキシャル的に堆積する。熱放散層４４を形成する際、金（Ａｕ）等のようないずれかの適切な物質を基板４２上に配する。
　　　【００２７】
　次に図３を参照すると、本発明による完成されたＶＣＳＥＬ素子の簡略断面図が示されている。図示してあるのは、開示した本発明の方法にしたがって製造したＶＣＳＥＬ５０である。製造の間、図１のウエハ構造１０は図２のウエハ構造４０との、金属対金属ウエハ(metal to metal wafer fused)融着を行う。より具体的には、ウエハ構造１０をウエハ構造４０上にフリップ装着し(flip mount)、図１の熱放散層３０および図２の熱放散層４４の融着(fusing)を可能にする。一旦融着すると、２つの別個に形成された熱放散層は、基板４２に隣接配置された１つの熱放散層５４となる。」
　
（ｂ）上記（ａ）によれば、本願補正発明の「金属対金属融着熱放散層」とは、ＡｕＧｅまたはＡｕ等からなる２つの熱放散層が融着して１つの熱放散層とするものであって、熱を活性領域から（シリコン）基板に効果的に放散させるという技術的意義を有するものと認められる。
　
（ｃ）他方、上記（ア）ｂによれば、引用例には、新たな基板としてＳｉを用いることで放熱特性に優れた高出力発光素子が得られることが記載されており、引用発明の「合金化領域」は、ＳｉとＡｕを合金化してその接合面を接着しつつ、活性領域で発生した熱をＳｉ基板に伝達して放熱する機能を有するものと理解できる。
　
（ｄ）そうしてみると、引用発明の「ＡｕとＳｉの合金化領域」及び本願補正発明の「金属対金属融着熱放散層」とは、いずれも、二つの層を融着しつつ、熱を活性領域から基板に伝達させるとの技術的意義を有するものであって、引用発明の「ＡｕとＳｉの合金化領域」も「金属対金属融着熱放散層」と表現することができるものと認められるから、相違点１は、実質的な相違ではない。
　　
（ｅ）なお、引用発明の「ＡｕとＳｉの合金化領域」のＳｉについて、「金属」に該当しないものと解したとしても、被接着物の双方に金属融着材を設けて、両者を接触させて融着一体化することは、周知の技術である（例えば、原査定の拒絶理由で引用した特開平２−５４５８９号公報の２頁左下欄１５行〜右下欄４行の記載を参照）から、引用発明のＳｉ基板上にＡｕなどの金属融着材を設け、「金属対金属融着」との構成とすることは、当業者が適宜なし得る設計変更程度のことにすぎない。
　
　ｂ　相違点２について
　面出射型半導体発光素子として、活性領域の上下に多層膜からなるミラー（本願補正発明の「ミラー・スタック」に相当。）を配した面発光レーザは、本願優先日当時において周知のものである（例えば、原査定の拒絶の理由で引用した特開平９−８４１５号公報の【００１６】〜【００２０】及び図１のほか、特開平８−２１３６９３号公報の１頁【要約】欄を参照）。
　そして、上記（ア）ｂによれば、引用例には、面出射型半導体発光素子の面発光レーザへの応用が可能であることが記載されるところであるから、引用発明を面発光レーザに応用するに際し、活性領域の上下にミラースタックを配する上記の周知の面発光レーザの構成を採用し、垂直空洞面放出レーザとすることは、当業者が容易になし得る程度のことである。
　また、そのようにする際に、金属対金属融着熱放散層上に第１ミラー・スタックが配されることは、当然のことであるから、結局のところ、引用発明において、相違点２に係る本願補正発明の構成とすることは、当業者が容易になし得る程度のことというべきである。
 　 
（オ）小括
 　以上の検討によれば、本願補正発明は、引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。 
　したがって、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
 　 
３　本願発明について
（１）本願発明
　上記のとおり、本件補正は却下されたので、本願の請求項に係る発明は、明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１ないし請求項４に記載された事項によって特定されるものであるところ、請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は、前記２（２）アにおいて、補正前のものとして示したとおりのものである。
 　 
（２）判断
　前記２（２）イのとおり、本件補正は、特許請求の範囲を減縮を目的としたものと認められるところ、前記２（２）ウで検討したとおり、本願発明に係る特許請求の範囲を減縮したものである本願補正発明が、引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである以上、減縮前の本願発明も、本願補正発明と同様の理由により、引用発明及び周知技術に基づいてに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
 　 
４　むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。