【事件の表示】
　特願２００１−２５５４９８「トランスジェニック哺乳動物」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年１０月　８日出願公開、特開２００２−２９１３７２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　本願は，平成１３年８月２７日（優先権主張平成１２年８月２５日）の出願であって，平成１９年７月２４日付で拒絶査定がなされたところ，平成１９年８月２３日付で審判請求がなされたものである。
　
　そして，その特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は，明細書及び図面の記載からみて，次のとおりのものと認められる。
　
「【請求項１】　　超急性拒絶の生じる局所の細胞で機能している調節遺伝子とヒトのN-アセチルグルコサミン転移酵素IIIの遺伝子からなる導入遺伝子を有するヒト以外のトランスジェニック哺乳動物。」
　
２．原査定の拒絶の理由
　一方，原査定の拒絶の理由は，この出願の請求項１〜７に係る発明は，本願の優先権主張の日前に頒布された引用例１〜４に記載された発明に基づいて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないというものである。
　
３．引用例
　本願の優先日前に頒布された刊行物である引用例１（Biochem. Biophys. Res. Commun., (1997), 235, [2], p.359-364）は，「Ｎ−アセチルグルコサミニルトランスフェラーゼIII遺伝子のトランスフェクションによる，主要ブタ異種抗原の重要なダウンレギュレーション」の表題の論文であり，
「β-D-マンノシド　β-1,4-N-アセチルグルコサミニルトランスフェラーゼIII（GnT-III）遺伝子のブタ内皮細胞（SEC）への導入は，補体媒介性細胞溶解における正常ヒト血清（NHS）に対するブタ内皮細胞の感受性を減少させ，Griffonia simplicifolia 1 イソレクチン（1B4 レクチン）とGal α1-3 Gal β 1-4 GlcNAc-R（α−ガラクトシルエピトープ）との結合を抑制し，ヒト自然抗体に対する抗原性をも抑制することがフローサイトメトリー分析により示された」（３５９頁要約１行〜９行），
「β−アクチン遺伝子のプロモーターの制御下にヒトGnT-III cDNAを導入したpCXN2プラスミドを有する発現ベクター，Act-5，がすでに述べられた方法により調製された。トランスフェクションはリポフェクトアミンを用いて行われた。・・・トランスフェクションを行っていないブタ内皮細胞では，検出可能なGnT-III活性は示されなかったが，GnT-VとGnT-Tの活性が明確に示された。４つの陽性クローンにおいて，GnT-IIIの活性が明らかに上昇した」（３６０頁左欄４９行〜５９行）と記載されている。
　
　本願の優先日前に頒布された刊行物である引用例２（特開平11-239430号公報）には，
「【請求項１】      ヒトの補体制御因子（DAF/CD55）の遺伝子を有し，当該ヒトの補体制御因子を臓器・組織に発現しているヒト以外のトランスジェニック哺乳動物。
・・・
【請求項４】      ヒトの補体制御因子（DAF/CD55）の遺伝子の上流側にブタ補体制御因子（pMCP）プロモーターを有する請求項１〜３の何れかに記載のトランスジェニック哺乳動物。」（特許請求の範囲）と記載されており，
【００１３】〜【００２５】において，ＤＡＦ遺伝子を導入したトランスジェニックブタを作製したこと，トランスジェニックブタにおける導入遺伝子の発現を確認したことが記載されている。
　
　本願の優先日前に頒布された刊行物である引用例３（細胞工学, (2000.5), 19, [6], p.836-843）は「糖鎖遺伝子GnT-III導入による異種移植拒絶反応の制御」の表題の論文であり，
「α−ガラクトース（α-Gal）抗原はα−１，３−ガラクトース転移酵素により糖鎖の末端部分に合成される。筆者等はＮ結合型糖鎖のコア構造に作用するＮ−アセチルグルコサミン転移酵素III（GnT-III）を細胞に過剰発現させることによりα-Gal抗原の発現を抑制できることを見い出した。・・・」（要約の項），
「ブタ・ヒト間の異種移植（xenotransplantation）では超急性拒絶反応（hyper-acute rejection）が起こり，グラフト（graft，移植片）は分単位で拒絶されてしまう。これはヒト血清中の自然抗体がグラフトの血管内皮に発現する異種抗原分子と反応し，それにより補体経路が活性化されることに始まる。・・・この超急性拒絶反応の原因として最も重要視されている異種抗原がα−ガラクトース（α-Gal）抗原と呼ばれる糖鎖抗原である」（８３６頁左欄２行〜右欄３行），
「筆者らはＮ結合型糖鎖のコア部分に作用するGnT-IIIをブタ血管内皮細胞にトランスフェクトすると抗原性が低下することを見出した。・・・このことから抗原性およびヒト血清による細胞障害性の低下は主としてα-Gal抗原の減少によるものであり，それはGnT-IIIの発現によって起こると考えられた」（８３８頁右欄７行〜８３９頁左欄３行），
「筆者らの研究グループはすでにGnT-IIIのトランスジェニックブタを作製しており，その抗原性の低下を確認しているところである」（８４２頁右欄４〜６行）と記載されている。
　
　本願の優先日前に頒布された刊行物である引用例４（J. Biochem., (1993), 113, [6], p.692-698）は「ヒトＮ−アセチルグルコサミニルトランスフェラーゼIII（GnT-III）のcDNAクローニング，発現，及びクロモソーム局在」の表題の論文であり，ヒトGnT-III遺伝子の塩基配列が記載されている。
　
４．対比
　上記引用例３には，「筆者らの研究グループはすでにGnT-IIIのトランスジェニックブタを作製しており」と記載されているが，このGnT-IIIは，その要約の項に記載されているように，N-アセチルグルコサミン転移酵素IIIのことである。
　そこで，本願発明と引用例３に作製されたと記載されるGnT-IIIのトランスジェニックブタを対比すると，「N-アセチルグルコサミン転移酵素IIIの遺伝子からなる導入遺伝子を有するヒト以外のトランスジェニック哺乳動物」である点で一致しているが，以下の点で相違している。
　
相違点：
　本願発明は，超急性拒絶の生じる局所の細胞で機能している調節遺伝子，及びヒトのN-アセチルグルコサミン転移酵素IIIの遺伝子を用いるものであるのに対し，引用例３には「GnT-IIIのトランスジェニックブタを作製しており」と記載されるだけで，調節遺伝子やN-アセチルグルコサミン転移酵素IIIの遺伝子の由来も含め，トランスジェニックブタの作製方法が何ら記載されていない点。
　
５．判断
　引用例３には「筆者らの研究グループはすでにGnT-IIIのトランスジェニックブタを作製しており，その抗原性の低下を確認しているところである」と記載されているのであるから，ブタ・ヒト間の異種移植における超急性拒絶反応を抑制したブタに興味のある当業者であれば，当然に，GnT-IIIを導入した抗原性の低い，つまり，超急性拒絶反応を抑制したブタを作製してみようという課題に，容易に想到するものである。
　そして，引用例３の記載に基づいてGnT-IIIを導入したトランスジェニックブタを作製しようとしたときに，トランスジェニックブタの作製方法が引用例２に記載されているのであるから，当業者であれば，容易に引用例２に記載されているトランスジェニックブタの作製方法により，トランスジェニックブタを作製することができるものである。そして，そのときに，引用例３に，ブタ血管内皮細胞にではあるが，GnT-IIIをトランスフェクトし，抗原性が低下することを，文献５）として引用例１（ここで用いられているGnT-IIIはヒト由来のものである。）を引用して，記載されているから，引用例１に記載された発現ベクター，つまり，β−アクチン遺伝子のプロモーター（本願明細書の段落００１８に例示されているように，本願発明の「超急性拒絶の生じる局所の細胞で機能している調節遺伝子」に相当する）と引用例４に塩基配列が記載されているヒトGnT-III cDNAからなる導入遺伝子を用い，本願発明のトランスジェニックブタを作製することは，当業者が容易になし得たことである。
　
　また，トランスジェニックブタの作製は，拒絶査定で指摘された引用例２，引用例５〜１４（5．J. Anim. Sci., (1998), 76, [12], p.3072-3078，6．Proc. Natl. Acad. Sci. USA, (1992), 89, [24], p.12003-12007，7．発生工学技術の開発等に関する研究(第2期)成果報告書 平成3-5年度, (1994), p.258-271，8．補体シンポジウム・日本生体防御学会合同学術集会講演集, (2000.08.24), 37th-11th, p.57-58，9．Proc. Natl. Acad. Sci. USA, (1994), 91, [23], p.11153-11157，10．Proc. Natl. Acad. Sci. USA, (1996), 93, [14], p.7190-7195，11．農林水産技術研究ジャーナル, (2000.05), 23, [5], p.15-20，12．Transplant. Proc., (1997), 29, [7], p.3157-3158，13．化学と生物, (1999), 37, [8], p.506-513，14．Clin. Exp. Pharmacol. Physiol., (1999), 26, [12], p.1020-1025）のみならず，引用例２の段落０００３に記載される文献（A. M. Rosengardら、Transpalantaion, Vol.59(9), 1325-1333, 1995：G. Byrneら, Transplantation Proceedings, Vol.28(2), 759, 1996），引用例３に文献８），１０）として引用されている文献（8)Koike C, et al; Transplant Proc (1996) 28: 553-554，10)Costa C, et al; FASEB J (1999) 13: 1762-1773）などにより，本願優先日前には周知の技術常識であり，引用例２に記載された方法や引用例１に記載されたベクターのみならず，トランスジェニックブタの作製において，慣用されている方法や材料によっても，当業者が容易に本願発明のトランスジェニックブタを作製できたものである。
　
　なお，請求人は，（１）本願の優先日において，トランスジェニックブタの作製法は，トランスジェニックブタが得られる確率が低く，技術常識といえるほどに確立されたものではなかったこと，（２）引用例３の記載からは，ヒトGnT-III遺伝子を導入した受精卵から生存トランスジェニックブタ産仔が得られるか否か，ヒトGnT-III遺伝子を導入したトランスジェニックブタが得られた場合でも，その臓器でGnT-IIIが発現しα-Gal抗原量を減少させるか否か不明であったこと，（３）新規性・進歩性の改定審査基準第II部第２章新規性・進歩性によれば，刊行物に記載された発明には，物の発明の場合はその物を作れ，また方法の発明の場合はその方法を使用できるものであることが明らかであることが必要であること，（４）引用例３は平成１２年（２０００年）６月に発行された文献で，一方本願優先日は平成１２年８月２５日であり，ブタの妊娠期間は４ヶ月であるから，仮に引用例３の記載をみてGnT-IIIを発現するトランスジェニックブタの作製を開始しても，本願優先日までに当該ブタを作製することは不可能であることを主張するので検討する。
　
　（１）の点について，上記したように，トランスジェニックブタの作製は，拒絶査定で指摘された引用例２，５〜１４のみならず，引用例２の段落０００３に記載される文献，引用例３に文献８），１０）として引用されている文献などにより，本願優先日前には周知の技術常識である。そして，本願明細書の記載を見ても，トランスジェニックブタの作製方法を，確率が高くなるように改良したことが説明されていないのであるから，確率が多少低いとしても，本願発明が実施可能であると同様に，周知のトランスジェニックブタの作製方法も，実施可能であり，技術常識として確立されたものである。
　
　（２）の点について，ヒトにはα-Gaｌ抗原がないが，生存に問題がないのであるから，同じ哺乳類のブタにおいて，α-Gaｌ抗原を減らしても，生存に問題がないであろうし，トランスジェニック動物で，臓器で導入遺伝子が発現することも，よく知られた周知のことである。さらに，引用例３に，「さらに筆者らはGnT-IIIのトランスジェニックマウスも作製し，同様にヒトに対する抗原性が低下することを示した。なおこのトランスジェニックマウスには特に異常は認められなかった。」（８４０頁左欄５〜８行）と記載されていることから，本願発明において，同じ哺乳類動物であるブタで，胎児致死性でもなく，臓器で抗原性の低下することを確認したとしても，当業者が予測できる程度のことで，格別顕著な効果とはいえないものである。
　
　（３）の点について，引用例３に，GnT-IIIを導入したブタを，当業者が作成できるように記載されていなくても，GnT-IIIを導入したブタを作製してみようという課題を，当業者に抱かせる程度には，GnT-IIIを導入したブタについての技術思想を，引用例３から読み取ることができる。そして，当業者は，GnT-IIIを導入したブタを作製してみようとしたときに，引用例１，２及び４に記載された発明や，周知のトランスジェニックブタの作成方法を利用することにより，容易にGnT-IIIを導入したブタを作製することができるのであるから，当然に進歩性を否定する根拠となるものである。
　なお，平成１４年１０月１５日言渡，東京高裁平成１２年（行ケ）第１４１号判決（最高裁ＨＰ）や，平成元年１１月２８日言渡，東京高裁昭和６３年（行ケ）第２７５号判決（取消集12 巻210 頁）にも，未完成であったり，実施不能の技術であっても，進歩性を判断するための引用例となることが判示されている。
　
　（４）の点について，トランスジェニックブタが容易に作製でき，また作製したブタが，胎児致死性でもなく，臓器で抗原性の低下したものであることが，当業者が予測できるのであるから，現実にトランスジェニックブタが作製されなくとも，トランスジェニックブタの発明，すなわち技術思想としてのトランスジェニックブタは，容易に発明できたものである。
　
６．むすび
　以上のとおり，本願発明は，引用例１〜４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって，本出願に係る他の請求項について検討するまでもなく，本出願は拒絶すべきものである。
　
　よって，結論のとおり審決する。