【事件の表示】
　特願２００１−３９８３４６「家畜用代用乳の製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　７月　８日出願公開、特開２００３−１８９７９９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続きの経緯
　本願は、平成１３年１２月２７日の出願であって、平成１６年２月１７日付で拒絶査定がなされ、これに対し、平成１６年４月７日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、平成１６年４月２２日付で手続補正がなされたものである。
　
 ２．平成１６年４月２２日付手続補正について補正却下の決定
　
 ［補正却下の結論］
　平成１６年４月２２日付手続補正を却下する。
　
［理由］
（１）
　本件補正によって、特許請求の範囲の請求項１は、
「パームステアリンまたは硬化パーム油に対し、２１〜５０％の精製ヤシ油を混合した植物性油脂を、乳成分を主としてなる粉末原料に噴霧して造粒すること、を特徴とする代用乳の製造方法。」
　と補正された。
　上記補正は、平成１６年４月２２日付の審判請求理由補充書によれば、特許請求の範囲の減縮としたものとされている。そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本件補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか、即ち、特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するかについて以下に検討する。
　
（２）引用文献
　原査定の拒絶の理由で引用され、本願出願日前に頒布された刊行物である、特開平１０−８４８６８号（以下、「引用文献１」という。）には、「代用乳組成物およびその製造方法」に関して、以下の記載がある。
（イ）「【特許請求の範囲】・・・
【請求項５】  乳成分から主としてなる粉末原料に、油脂、レシチンおよびポリオキシエチレングリセリン脂肪酸エステルの混合物を８０℃以下の温度で噴霧して造粒することを特徴とする代用乳組成物の製造方法。」
（ロ）「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は、代用乳組成物及びその製造方法に関する。更に詳しくは、本発明は、子牛、子豚、子山羊等の子畜類やその他の幼動物に給与される代用乳組成物およびその製造方法に係るものであり、本発明の代用乳組成物は、水またはお湯に溶解または分散させて希釈して代用乳を調製したときに、代用乳中における脂肪球のサイズが２〜１０μｍ程度と極めて小さく、そのため例えば１時間以上放置しておいても油脂などの分離が生じず安定性に優れており、しかも代用乳組成物中における油脂含有量を高くしても消化吸収性に優れていて、下痢や軟便などの消化不良が生じず、幼動物の健全な発育を促すことができる。そして本発明の方法による場合は、前記したような優れた性能を有する代用乳組成物を、そこに含まれる各種成分の変性、劣化、分解などを生ずることなく円滑に製造することができる。
【０００２】
【従来の技術】子牛、子豚、子山羊等の子畜類の生産やその他の幼動物の飼育に当たっては、人工的につくられた代用乳を給与して飼育することが広く行われている。この代用乳は、脱脂粉乳、乾燥ホエー等などのような乳成分を主原料とし、これに油脂類、糖類、穀類、魚粉、ビタミン、ミネラル、抗生物質などを配合して製造された代用乳組成物を水あるいは温水に溶解ないし乳化分散させてつくられる。この代用乳組成物は、母乳あるいは牛乳などの代わりに与える飼料としてカロリー価値が高く、かつ品質的にも各栄養素が効率よく吸収利用されて下痢などの消化不良を生じず、しかも水や温水に良好に溶解または分散して成分の分離などが生じないことが必要であり、しかも価格が低廉であることも更に必要な要件として求められている。」
（ハ）「【００１０】一般に、代用乳組成物は、脱脂粉乳や全脂粉乳などの粉乳類ならびに乾燥ホエーや濃縮ホエー蛋白質などのホエー類などの乳成分；大豆ミール、濃縮大豆蛋白質、魚粉；カゼイン、カゼインナトリウム、カゼインカルシウム、グルテンなどの蛋白質またはその変性物；並びにこれらの加水分解物（例えばカゼイン、グルテン、大豆蛋白質、アルブミン、ホエー蛋白質等の蛋白質を蛋白分解酵素、酸、アルカリ等を使用して部分的に分解して得られるペプチド混合物等）などの蛋白源の１種または２種以上を含み、これに油脂類、糖類、ビタミン、ミネラルなどの栄養素材、場合によっては調味料や香辛料などを適宜配合して調製されており、本発明の代用乳組成物においても、従来から代用乳組成物に用いられてきたそれらの成分の１種または２種以上を使用することができる。」
（ニ）「【００１３】さらに、本発明の代用乳組成物は、代用乳組成物の重量に基づいて１０〜４０重量％程度の油脂を含有するのが好ましく、２０〜３０重量％の油脂を含有するのがより好ましい。後記するように、本発明ではレシチンとポリオキシエチレングリセリン脂肪酸エステルを含有していることによって、代用乳組成物における油脂の含有量を２０重量％以上の多量にすることが可能であり、その場合にも、代用乳組成物を水や温水に溶解または分散させて代用乳にしたときに、油脂などの分離がなくて安定性に優れ、しかも消化吸収性に優れる、栄養効果の極めて高い代用乳組成物を得ることができる。その際の油脂としては、通常用いられる油脂類のいずれもが使用でき、例えば牛脂、豚脂、チキンオイル、魚油、鯨油等の動物性油脂；トウモロコシ油、綿実油、大豆油、ゴマ油、落花生油、パーム油、ヤシ油、ココナッツ油等の植物性油脂；それらの水添物などを挙げることができ、前記した油脂類は１種類のみを使用しても、または２種以上を用いてもよい。そのうちでも、本発明の代用乳組成物では、牛脂および／または豚脂が造粒性、嗜好性、栄養面などの点から好ましく用いられ、牛脂がより好ましく用いられる。」
（ホ）「【００２１】本発明の代用乳組成物の製造に当たっては、従来から採用されている既知の方法を任意に使用できるが、特に、次の方法によって製造するのが好ましい。すなわち、レシチンおよびポリオキシエチレングリセリン脂肪酸エステルを油脂に溶解し、その油脂混合物を８０℃以下の温度で液状を保ちながら、乳成分などから主としてなる粉末原料に噴霧して造粒する方法が好ましい。この方法による場合は、８０℃以下の低温で造粒を行うことによって、蛋白質の変性、ビタミンの破壊等を抑制することができ、必要な栄養素の分解、変性、劣化がなくなって、消化性に優れ下痢の発生が極めて少なく、しかも栄養価の高い代用乳組成物を得ることができる。その際に、油脂混合物の噴霧を、乳成分などから主としてなる粉末原料を適当な手段で緩く撹拌、転動、流動、または揺動しながら行うと、サラサラとしていて流動性に優れる、微粒状の乾燥した代用乳組成物を円滑に得ることができる。」
（ヘ）「【００３２】（４）  上記（３）で得られた代用乳組成物１ｋｇを４０℃の温水９ｋｇに溶解して（希釈倍率１０倍）、油脂含有量２．５％の代用乳を調製した。この代用乳の調製時にはダマなどを発生することなく、温水に良好に溶解した。それにより得られた代用乳中の脂肪球の大きさを光学顕微鏡を用いて測定したところ、下記の表４に示すように約２〜１０μｍの大きさであって、天然の牛乳中の脂肪球の大きさとほぼ同じであった。（５）  上記（４）で得られた代用乳は、室温で２時間放置しても、下記の表４に示すように、油脂やその他の成分の分離や沈降が生じず、安定状態を保っていた。・・・」
　これら、（イ）〜（ヘ）の記載を総合すると、引用文献１には、
「牛脂、豚脂などの動物性油脂、パーム油、ヤシ油などの植物性油脂それらの水添物の中から１種類または２種類以上を混合した油脂を、乳成分を主としてなる粉末原料に噴霧して造粒する、代用乳の製造方法。」
（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認めることができる。
　
（３）対比
　本願補正発明と引用発明とを対比すると、両者は、
「油脂を、乳成分を主としてなる粉末原料に噴霧して造粒する、代用乳の製造方法。」
である点で一致して、以下の点で相違する。
［相違点］
　乳成分を主としてなる粉末原料に噴霧して造粒する油脂について、本願補正発明が、パームステアリンまたは硬化パーム油に対し、２１〜５０％の精製ヤシ油を混合した植物性油脂を用いているのに対して、引用発明では、牛脂、豚脂などの動物性油脂、パーム油、ヤシ油などの植物性油脂それらの水添物の中から１種類または２種類以上を混合した油脂を用いることは記載されているものの、上記特定の植物性油脂を用いることは示されていない点。
　
（４）判断
　代用乳に要求される品質特性が、「サラサラとした流動性に優れ」ていて（上記（２）の（ホ）参照）、「室温で２時間放置しても、下記の表４に示すように、油脂やその他の成分の分離や沈降が生じず、安定状態を保っていた。」（上記（２）の（へ）参照）というように安定して保存できること、および「代用乳組成物を水や温水に溶解または分散させて代用乳にしたときに、油脂などの分離がなくて安定性に優れ」（上記（２）の（ニ）参照）、「この代用乳の調製時にはダマなどを発生することなく、温水に良好に溶解した。」（上記（２）の（ヘ）参照）といったように水や温水に溶解した時に、分散性や溶解性が良くて、油分の分離などが起きないものであるということは、上記引用文献１にも記載されているように従来より周知の技術的課題であったといえる。
　そして、代用乳に　改質パーム油とヤシ油を５：３といった比率（即ち、３／８＊１００＝３７．５％）で用いることは、例えば特開平８−９８６４８号公報（特に、段落【００３４】参照）に記載されているように、従来より周知の技術であり、上記のような代用乳に要求される品質特性を満たすような範囲で、パームステアリンまたは硬化パーム油に対する精製ヤシ油の最適な混合比率に設定することは、当業者が普通に発揮する能力の範囲内の事項であるといえる。
　ところで、本願補正発明において「パームステアリンまたは硬化パーム油に対し、２１〜５０％の精製ヤシ油を混合」している点について、本願明細書の段落【００２２】、段落【００２３】によれば、「パームステアリン（もしくは硬化パーム油）に対して、２１〜５０％の精製ヤシ油を使用した場合」には、「ヤシ油に含まれているラウリン酸（Ｃ１２：０）含量と、パームステアリン（又は硬化パーム油）とヤシ油に含まれているパルミチン酸とステアリン酸の合計含量（Ｃ１６：０＋Ｃ１８：０）の比率を１対１．３〜５．２」となって「上記したＳＦＣ（注：本願当初明細書の記載より、この部分は、「２０℃のＳＦＣ（固体油脂含有率）が１５〜２５％、２５℃のＳＦＣが１０〜２０％、３０〜３５℃のＳＦＣが５〜１５％」を指していることが明らかである）を有するので、これを用いて造粒性及び溶解性が共にすぐれた代用乳を製造することができる。」と記載されている。
　そして、パームステアリンまたは硬化パーム油に対する精製ヤシ油を混合する割合について、本願明細書の段落【００１６】によれば、「（パームステアリン：ヤシ油＝８：２、もしくは硬化パーム油：ヤシ油＝８：２）（注：パームステアリンまたは硬化パーム油に対する精製ヤシ油を混合する割合は２０％である）を調製してこれを使用してみたが、固結性が悪く、造粒が良好にいかないし、得られた製品は分散性が悪くて不溶解物が多く残り、牛脂の代用として使用することができなかった。」、本願明細書の段落【００１７】によれば、「そこで、牛脂のＳＦＣにとらわれることなく、各種試験を行った結果、牛脂のＳＦＣよりも低いＳＦＣを有する混合油脂が良好な造粒性及び溶解性を兼備することをはじめて見出し、そして更に研究を行ってＳＦＣの好適域もつきとめるのに成功し、本発明の完成に至った。本発明で使用可能な油脂のＳＦＣを図１に示す（図中、パームステアリン：ヤシ油の６：４混合油脂のカーブにおいて、上下方向に示した矢印の範囲）。本図から明らかなように、好適なＳＦＣを有する油脂は牛脂と同一ではなく、それよりも低い領域に存在することが明瞭に理解できる。」と記載される共に、具体的な配合例についても、配合例１としてパームステアリン：精製ヤシ油＝６．４の場合と、配合例２として「硬化パーム油：精製ヤシ油＝６：４」（注：パームステアリンまたは硬化パーム油に対する精製ヤシ油を混合する割合は４０％である）との記載に止まっている。
　そうすると、本願補正発明において、規定されているパームステアリンまたは硬化パーム油に対する精製ヤシ油を混合する割合「２１〜５０％」の内、４０％を除く範囲のものも４０％の場合と同様の作用効果を生じるか確認できず、また２０％の割合で混合したものに比べて、２１％の割合で混合したものが、顕著な効果を奏するものとも認められず、本願補正発明が、パームステアリンまたは硬化パーム油に対し、２１〜５０％の精製ヤシ油を混合していることに臨界的意義を認めることはできない。
　
　したがって、本願補正発明は、引用発明および周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（５）むすび
　以上のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、同法第１５９条第１項で準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．本願発明について
　平成１６年４月２２日付の手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項に係る発明は本願出願時の明細書の請求項１ないし９に記載された事項により特定されるものと認められるところ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、以下のとおりのものである。
「２０℃のＳＦＣ（固体油脂含有率）が１５〜２５％、２５℃のＳＦＣが１０〜２０％、３０〜３５℃のＳＦＣが５〜１５％となるように２種類以上の植物性油脂を混合して調節した油脂を、乳成分を主としてなる粉末原料に噴霧して造粒すること、を特徴とする代用乳の製造方法。」
　
（１）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された引用文献１、その記載事項、および引用発明は、前記「２．（２）」に記載したとおりである。
　
（２）対比・判断
　本願発明と引用発明を対比した場合、両者は、「油脂を、乳成分を主としてなる粉末原料に噴霧して造粒する、代用乳の製造方法。」である点で一致して、乳成分を主としてなる粉末原料に噴霧して造粒する油脂について、本願発明が、２０℃のＳＦＣ（固体油脂含有率）が１５〜２５％、２５℃のＳＦＣが１０〜２０％、３０〜３５℃のＳＦＣが５〜１５％となるように２種類以上の植物性油脂を混合して調節したものであるのに対して、引用発明では、牛脂、豚脂などの動物性油脂、パーム油、ヤシ油などの植物性油脂それらの水添物の中から１種類または２種類以上を混合した油脂を用いているものの、ＳＦＣ（固体油脂含有率）がどのような値を示すか不明である点で、相違している。
　しかしながら、混合した油脂の特性を表す指標としてＳＦＣを用いることは従来より周知であって（原査定の拒絶の理由で用いられた「Mixtures of Palm Kernel Oil with Cocoa Butter And Milk Fat in Compound Coatings.，Journal of The American Oil Chemists' Society.，１９９７年，Vol.74, No.4，P.357-366」、「Melting Characterisitics And Solid Fat Content of Milk Fat And Palm Stearin Blends before And after Enzymatic Interesterification.，Journal of Food Lipids，２０００年，Vol.7, No.3，P.175-193」、「Melting  Behavior of Blends of Milk Fat with Hydrogenated Coconut And Cottonseed Oils.，Journal of the American Oil Chemists' Society.，２００１年　４月，Vol.78, No.4，P.387-394」参照）であるとともに、代用乳に求められる品質特性が、流動性に優れ、安定して保存ができて、水や温水に溶解した時に、分散性や溶解性が良くて、油分の分離などが起きないものであることは、引用文献１に記載されているように周知の技術的課題であって、こうした品質特性が得られるような油脂の特性を混合した油脂の特性を表す指標として周知のＳＦＣを用いて表す点について、特段の困難性は見出せない。
　また、分散性や溶解性が良好な牛脂のＳＦＣ値と、植物性油脂のＳＦＣ値が異なることからみて、植物性油脂であれば原料に係わらず、本願発明で規定しているＳＦＣ値を満たせば、分散性や溶解性が良好となることは確認できず、本願発明のＳＦＣ値に臨界的意義があるとも認められない。
　したがって、本願発明は、引用発明および周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（３）むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用発明および周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願の他の請求項に係る発明を検討するまでもなく、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。