【事件の表示】
　特許第３３７９９２３号「発酵乳食品の製造方法」の請求項１ないし６に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３３７９９２３号の請求項１ないし６に係る特許を維持する。
【理　由】
　
（１）手続の経緯
　　
　特許第３３７９９２３号に係る発明についての出願は、平成１１年１０月１日に特許出願され、平成１４年１２月１３日にその特許の設定登録がなされ、その後、伊藤理恵より特許異議の申立がなされ、取消理由通知がなされ、これに対し特許異議意見書と、特許異議上申書が提出された。
　
（２）本件発明
　　
　本件請求項１乃至請求項６に係る発明（以下、「本件発明１乃至６」という。）は、その特許請求の範囲の請求項１乃至請求項６に記載された事項により特定される以下のとおりのものである。
「【請求項１】未発酵の原料乳と乳酸菌とネイテイブジェランガムと固形食品とを含む混合原料を発酵させる発酵乳食品の製造方法。
【請求項２】前記ネイテイブジェランガムを、混合原料の全体に対して０.０４〜０.１６重量%配合しておく、請求項１に記載の発酵乳食品の製造方法。
【請求項３】寒天、ゼラチン、ＬＭペクチン、澱粉からなる群から選択される少なくとも１種の材料を、混合原料の全体に対して０.０５〜１.５重量%配合しておく、請求項１または２に記載の発酵乳食品の製造方法。
【請求項４】請求項１〜３の何れかに記載の発酵乳食品の製造方法において、未発酵の原料乳と乳酸菌とネイテイブジエランガムと固形食品とを含む混合原料を包装容器に充填する工程(ａ)と、前記包装容器内の混合原料を発酵させる工程（ｂ)とを含む、発酵乳食品の製造方法。
【請求項５】前記工程(ａ)が、前記混合原料とソース材料とを順次包装容器に充填して、包装容器内に混合原料層とソース材料層とを分割配置する、請求項４に記載の発酵乳食品の製造方法。
【請求項６】請求項１〜３の何れかに記載の発酵乳食品の製造方法において、未発酵の原材乳とネイティブジェランガムと固形食品とを含む混合原料を調製する工程(ｆ)と、混合原料を殺菌する工程(ｇ)と、殺菌された混合原料に乳酸菌を配合する工程(ｈ)と、乳酸菌が配合された混合原料を発酵させる工程(ｉ)と、発酵した混合原料を包装容器に充填する工程（ｊ)とを含む、発酵乳食品の製造方法。」
　
（３）特許異議申立の理由の概要
　　
　特許異議申立人伊藤理恵は、証拠として下記の甲第１乃至５号証を提出し、本件発明１乃至４及び６は、甲第１乃至４号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから特許法第２９条第２項の規定に違反する、また、本件発明５は、甲第１乃至５号証に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから特許法第２９条第２項の規定に違反するので取り消すべきものである旨主張している。
甲第１号証：特開平２−２２７０２８号公報
甲第２号証：「牛乳・乳製品の知識」、第７０〜７９頁、１９９８年１月３０日発行、株式会社幸書房発行
甲第３号証：特開平１０−２３４３１６号公報
甲第４号証：「月刊フードケミカル」、１９９７年３月号、第１１０〜１１４頁、平成９年３月１日発行、（株式会社食品化学新聞社発行)
甲第５号証：特開昭５０−１０７１６７号公報
　
（４）甲各号証の記載内容
　　
甲第１乃至５号証号証刊行物には以下の事項が記載されている
　
甲第１号証刊行物
１−１）（１)　固形物がヨーグルトのカード全体にほぼ均一に分散しているヨーグルト。
(２)　特許請求の範囲第一項記載のヨーグルトに於いて、ヨーグルトのカードに分散せしめる固形物が、カットフルーツ、果肉の繊維、ツブゼリー、カットゼリー等、ヨーグルトに別の風味とテクスチャーをあたえるもの。
(３) 特許請求の範囲第一項〜第二項記載のヨーグルトは、乳成分とスタビライザーと固形物を混合して、固形物を分散させてから、発酵させてカードを形成せしめたもの。
(４)　特許請求の範囲第一項〜第三項記載のヨーグルトに於いて、スタビライザーがアルギン酸よりなり、必要に応じて他の増粘多糖類を添加したもの。（特許請求の範囲）
１−２）本発明は固形物がヨーグルトのカード全体にほぼ均一に分散し、かつ離水もおきず、糊感のない、固形物入りヨーグルトをつくるべく鋭意研究の結果、ヨーグルトをつくる際、乳製品とアルギン酸を併用すると、固形物を混合しても、固形物がミックスにほぼ均一に分散し、これを発酵させても、離水の全くなく、食感もきわめてサクイものをつくることが出来ることを見いだした。（公報第２頁第８〜１５行）
　
甲第２号証刊行物
２−１）発酵乳の製造工程を図５．１に示す。牛乳、脱脂乳や粉乳を混合し、５０〜６０℃に加温して溶解する。安定化剤添加の場合は寒天０.０５〜０.１%、ゼラチン約０.２%、ペクチン０.２%程度を加える。加糖の場合は糖度を８〜１０%程度とする。これらを調合し、ついで均質化し、７０〜９０℃で５〜４５分殺菌し、４０〜４５℃まで冷却しスターター(一般にはブルガリア菌とサーモフィラス菌の混合)および香料を加えて混合する。ハード型は直ちに小売容器に充頃して培養し、ソフト型はタンク培養する。（第７０頁下から５行〜第７１頁最下行）
２−２）一般の発酵乳は乳酸球菌のサーモフィラス菌と乳酸桿菌のブルガリア菌との混合スターターが用いられる。（第７２頁第１５−１６行）
　
甲第３号証刊行物
３−１）ネイティブジェランガムを含有することを特徴とする分散安定剤。（特許請求の範囲請求項１）
３−２）ネイティブジェランガムを配合することにより原料中の固形分の液相への分散安定性が向上して長期保存によっても沈降・沈殿せず、長期にわたり製品内容物の均質性が確保できることを見つけた。（公報第３頁３欄第１８〜２１行）
３−３）本発明の分散安定剤は、ココア粉、抹茶粉末、カルシウム、野菜・果実等の繊維分、ゼリー粒、ゼリー片、・・・等の固形分が、水性媒体もしくはこれに水混和性の有機溶媒を混ぜた媒体に速やかに分散することを助け、かつそれらの凝集・沈降を防ぐ作用を有するものである。（公報第４頁５欄第５〜１０行）
　
甲第４号証刊行物
４−１）ネイティブ型ジェランガムは添加量が０.１２%以上で目で判別できるゲルを形成する・・・。要するに、そのゲルは、ジェランガムのゲルに比べてゲル強度は低いが、粘弾性は非常に高い(図５)。また、ゲルの形成にあたっては、カチオンによる影響がジェランガムに比較して非常に小さいことも、特筆される(図６)。（第１１１頁左欄下から１０行目〜最下行）
４−２）上述した食品以外にも、ネイティブ型ジェランガムは増粘効果や固形物の分散および沈澱防止、離水防止、保水効果、ゲル化、高ゲル化点、耐凍結解凍等さまざまな効果が期待できる新素材である。（第１１４頁右欄下から７〜４行目）
４−３）表７には、ネイテイブジェランガムの応用食品例と効果に関して、ネイティブジェランガムによってハードヨーグルトの食感改良・離水防止効果が得られることが示されている。
　
甲第５号証刊行物
５−１）低メトキシベクチンを添加して調製したゲル状ヨーグルトベースを穏やかな攪拌条件下に容器に充填し、ついでその上にヨーグルトに配合するのに適した食品を充填することを特徴とする２層形体のヨーグルトの製造法。(特許請求の範囲)
　
（５）対比・判断
　
（本件発明１について）
  本件発明１は、未発酵の原料乳と乳酸菌と固形食品に、ネイテイブジエランガムを配合した状態で混合原料を発酵させる発酵乳食品の製造方法に係るものであり、発酵工程終了後に発酵乳食品中に固形食品が沈降することなく、また、原料乳を分離させたり凝集させたりする問題が起こらず発酵を阻害することもなく、発酵中に固形食品を混合原料中に均一に分散させた状態を維持することができ、そして、製造された発酵乳食品は、発酵乳の中に固形食品が均一に分散されていて、食味の優れたものとなるものである。
　本件明細書の表２によれば、食品用の安定剤として、ネイティブジェランガムのみが、このような効果を有し、一般的な分散安定剤である、ジェランガム、ローカストビンガム、グアーガム、ゼラチン、寒天、ＬＭペクチン、加工澱粉は、このような効果を有さないことが見て取れる。
　そこで、本件発明１と甲第１乃至５号証刊行物に記載された発明とを比較すると、甲第１号証刊行物に記載された発明は、スタビライザーとしてアルギン酸を配合しており、ネイティブジェランガムを配合する点が記載も示唆もされていない点で、甲第２号証刊行物に記載された発明は、安定化剤として、寒天、ゼラチン、ペクチンを配合しており、ネイティブジェランガムを配合する点が記載も示唆もされていない点で、甲第３証刊行物に記載された発明は、ココア等の飲料にネイティブジェランガムを配合することにより原料中の固形分の液相への分散安定性を向上させるものであり、発酵乳の中に固形食品が均一に分散させることが記載も示唆もされていない点で、甲第４証刊行物に記載された発明は、ネイティブジェランガムによってハードヨーグルトの食感改良・離水防止を図るものであり、発酵乳の中に固形食品が均一に分散させることが記載も示唆もされていない点で、甲第５証刊行物に記載された発明は、低メトキシペクチンを配合しており、ネイティブジェランガムを配合する点が記載も示唆もされていない点で、夫々本件発明１と明らかに相違している。
　特許異議申立人は、甲第１号証刊行物に記載された発明において、スタビライザーとしてアルギン酸に代えて、甲第３乃至４号証刊行物に記載されたネイティブジェランガムを配合して、本件発明を得ることは、当業者が容易になし得る旨主張している。
  そこで、この点について検討する。
　甲第１号証刊行物に記載された発明は、ヨーグルトをつくる際、乳製品とアルギン酸を併用して、固形物を混合した際、固形物がミックスにほぼ均一に分散し、これを発酵させても、離水の全くなく、食感もきわめてサクイものを製造するものであるが、目的達成のために必須のスタビライザーとしてはアルギン酸のみが挙げられており、ネイティブジェランガムを使用することは記載されていないし、またそれを示唆する記載もない。
　そして、特許権者の提出した平成１６年１月１６日付け特許異議上申書に記載された実験成績証明書によると、未発酵の原料乳と乳酸菌と固形食品に、アルギン酸を配合した場合は、発酵乳が凝集し、果肉が沈降してしまい、ネイティブジェランガムを配合した場合に比べると著しく効果の劣ることが見て取れる。
　一方、甲第３号証刊行物には、ココア飲料やカルシウム強化飲料、しるこドリンク等の飲料等の製造時にネイティブジェランガムを配合して、固形分の液相への分散安定性を向上させることが記載されているにとどまり、未発酵の原料乳と乳酸菌と固形食品に、ネイテイブジエランガムを配合した状態で混合原料を発酵させることは記載もされていないし、またそれを示唆する記載もない。
　また、甲第４号証刊行物には、ネイティブジェランガムによってハードヨーグルトの食感改良・離水防止効果が得られること、果汁飲料、ココア飲料、カルシウム強化飲料等に対する固形物の分散及び沈澱防止効果が得られることが記載されているが、ネイティブジェランガムに関する一般的な増粘効果や固形物の分散および沈澱防止、離水防止、保水効果が記載されているにとどまり、未発酵の原料乳と乳酸菌と固形食品に加えて、ネイテイブジエランガムを配合した状態で混合原料を発酵させることは記載もされていないし、またそれを示唆する記載もない。
　ここで、発酵乳製品の製造において、発酵工程で生じる固形食品の沈降や乳蛋白質の凝集・分離の問題は、一般的な飲料の分散安定性の問題やハードヨーグルトにおける食感・離水性の問題とは、その原因や発生メカニズムが異なるものと考えられるから、甲第３乃至４号証刊行物に記載された、飲料等の一般的分散安定性を図り、離水防止のためにネイティブジェランガムを配合する技術を、発酵前に未発酵の原料乳と乳酸菌と固形食品と共に添加し、そのまま発酵する発酵乳製品を製造する甲第１号証刊行物に記載された技術に適用する動機付けがあるものとすることはできない。
　そして、本件発明１の、ネイティブジェランガムを未発酵の原料乳と乳酸菌と固形食品に配合することにより得られる効果、即ち発酵工程を行ってもその分散安定剤としての性能が低下せず、発酵中に固形食品を混合原料中に均一に分散させた状態を維持することができ、製造された発酵乳食品は、発酵乳の中に固形食品が均一に分散されていて、食味の優れたものとなるという効果は、一般的な分散安定剤であるアルギン酸、ジェランガム、ローカストビンガム、ガーガム、寒天、ゼラチン、ペクチンを配合しても達成できない効果であり、当業者といえども、甲第１乃至５号証に記載された発明から予測し得るものではない。
  したがって、本件発明１が、甲第１乃至５号証に記載された発明に基づき、当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
　
（本件発明２乃至６について）
　本件発明２乃至６は本件発明１を引用し、更に限定するものであるから、本件発明１と同じ理由により、甲第１乃至５号証に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
　
（６）まとめ
　以上のとおりであるから、特許異議申立の理由及び証拠によっては、本件発明１乃至６についての特許を取り消すことはできない。
　また、他に本件発明についての特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１６年３月１８日（２００４．３．１８）