【事件の表示】
　特許第３４２５９２２号「チーズ含有食品及びその製造方法」の請求項１、２に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３４２５９２２号の請求項１乃至２に係る特許を維持する。
【理　由】
　
Ｉ．手続の経緯
　
　本件特許第３４２５９２２号の請求項１乃至２に係る発明についての出願は、平成１２年３月２３日の出願であって、平成１５年５月９日にその特許の設定登録がなされ、その後、その特許について異議申立人原水直子より特許異議の申立がなされ、取消しの理由が通知され、その指定期間内である平成１６年５月３１日に意見書が提出されたものである。
　
II．特許異議申立についての判断
　
１．特許異議申立書の理由の概要
　特許異議申立人原水直子は、下記の甲第１乃至７号証を提出し、１）本件明細書には不備があり、本件発明に係る特許は、特許法第３６条第４項或いは同条第６項の規定に違反してされたものである、また、２）本件請求項２に係る発明は発明未完成であるから、本件請求項２に係る発明の特許は、特許法第２９条柱書きの規定に違反してされたものである、更に、３）本件請求項１及び２に係る発明は、甲第１乃至７号証刊行物に記載された発明に基づき当業者が容易に発明することができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、特許を受けることができないものであり、取り消すべき旨、主張している。
　
甲第１号証：Ｎｅｗ　Ｆｏｏｄ　Ｉｎｄｕｓｔｒｙ Ｖｏｌ.１７,Ｎｏ.８(１９７５),ｐ１３〜ｐ１４
甲第２号証：グルコノデルタラクトン(商品名:フジグルコン)の技術資料、ｐ１〜ｐ８
甲第３号証：特開昭５７−２２６４５号公報
甲第４号証：乳製品工業上巻　１９７１.８.１０発行、ｐ２７６〜ｐ２７８
甲第５号証：乳技協資料　Ｖｏｌ.２２　Ｎｏ.２　１９７２,ｐ４２
甲第６号証：新説チーズ科学、株式会社食品資材研究会発行、平成１０年１０月１日再版、ｐ３４５
甲第７号証：フードケミカル　１９８７−４、ｐ８９〜ｐ９０
　
２．本件発明
　本件請求項１乃至２に係る発明（以下、「本件発明１及び２」という。）は、特許請求の範囲の請求項１乃至２に記載された以下のとおりのものである。
「【請求項１】軟質ナチュラルチーズを１５重量%以上及びグルコノデルタラクトンを０.０５重量%以上含有し、ｐＨが４.０〜５.２及び水分が８０重量%以下であり、滑らかな組織を有することを特徴とするチーズ含有食品。
【請求項２】軟質ナチュラルチーズを１５重量%以上及びグルコノデルタラクトンを０.０５重量%以上含有するように配合し、ｐＨが４.０〜５.２及び水分が８０重量%以下となるように調整して加熱溶融することを特徴とする滑らかな組織を有するチーズ含有食品の製造方法。」
　
３．甲各号証に記載された発明
　
甲第１号証(Ｎｅｗ　Ｆｏｏｄ　Ｉｎｄｕｓｔｒｙ Ｖｏｌ.１７,Ｎｏ.８(１９７５),ｐ１３〜ｐ１４)　
（１−１）ここに、ｐＨ調整剤として遅効性であるという利点をもったグルコノデルタラクトン(商品名:フジグルコン)の性質および使用例を紹介する。(第１３頁右欄第１２〜１５行)
（１−２）また、グルコノデルタラクトンは、水溶液中で徐々に加水分解して、グルコン酸とグルコノデルタラクトン、グルコノガンマラクトンの平衡混合物になる。(図1)この加水分解の割合と速度はｐＨが高いほど、温度が高いほど、時間が長いほど大きくなる。(図２、図３)(第１３頁右欄下から４行〜第１４頁左欄第１行)
（１−３）図３は、グルコノデルタラクトンの溶液状態での放置温度、放置時間に対する残存率を示すものであって、放置温度２０℃において、放置時間５分、１０分、２０分で、グルコノデルタラクトンの残存率は９５%、８８%、８０%であって、グルコノデルタラクトンの残存量が変化することが示されている。
（１−４）魚肉ねり製品のｐＨ調整は、保存性を考慮すれば最終製品のｐＨを６以下にすることが理想である。通常グルコノデルタラクトンは、０.５%添加により、すり身で０.１〜０.３ｐＨ単位、加熱肉で１.０ｐＨ単位低下し、また０.３%添加により、すり身で０.０５〜０.２ｐＨ単位、加熱肉で０.４〜０.６ｐＨ単位低下するが、原料魚の種類や鮮度、使用添加物とその配合条件および加熱前の原料、塩ずり肉のｐＨにより若干異なるので、予備試験をして使用量を決定することが望まれる。・・・（第１４ページ右欄第９〜１７行）
　
甲第２号証(グルコノデルタラクトン(商品名:フジグルコン)の技術資料、ｐ１〜ｐ８)
（２−１）各種ｐＨ緩衝溶液中のラクトンの残存率曲線を示すものであって、ｐＨ４.５で放置温度２０℃において、放置時間２時間でグルコノデルタラクトンの残存率は５７%、放置時間１日で残存率１３%であって、グルコノデルタラクトンの残存量が変化することが示されている。（第２頁第１図）
（２−２）グルコノデルタラクトンの食品への利用として、豆乳、ミルクの凝固剤としてカッテージチーズ等の製造が示されている。（第４頁第１１〜１７行）
　
甲第３号証(特開昭５７−２２６４５号公報)　
（３−１）カゼイン、油脂、乳化剤、乳糖、カゼイン１ｇ当たりカルシウムとして４ｍｇ〜２４ｍｇ、好ましくは６ｍｇ〜１５ｍｇのカルシウム塩、及び正りん酸塩を溶解混合し、得られた混合液を殺菌、均質化後、２０℃〜３２℃まで冷却して得られた乳化液にスターター及びレンネットを添加し、２０℃〜３２℃で発酵せしめ、ｐＨ５.４〜５.９の範囲で発酵を停止し、これにグルコノデルタラクトン及び安定剤、更に必要な添加料を添加混合し、殺菌、充填、冷却することを特徴とするクリームチーズ様食品の製造法。(特許請求の範囲)
（３−２）・・・クリームチーズ、ヌーシャテルチーズとほぼ同じ成分組成を持つ、固形分、脂肪率の高い濃厚乳化液・・・(公報第１頁左欄下から２行〜右欄第１行)
（３−３）本発明者らはクリームチーズと組織、風味のよく似た安価なクリームチーズ様食品を大量生産する方法を求めて、・・・（公報第２頁右上欄第４行〜６行）
（３−４）発酵が進んでクリームチーズ製品の通常のｐＨであるｐＨ４.８〜５.１まで低下すると乳化液は急速に増粘して固まってしまう。乳化液が固まってしまうことは、製造工程の連続性が失われるだけでなく、固まったカードの中で部分的な乳化破壊が起こりやすい。（公報第２頁右下欄第４行〜９行）
（３−５）グルコノデルタラクトンはｐＨ５.４〜５.９の発酵物のｐＨを低下させ、ｐＨ４.６〜５.２とする作用をし、・・・（公報第３頁右上欄第７〜９行）
（３−６）水６２Ｋｇにナトリウムカゼイン１０．０３Ｋｇおよび乳糖１．６３Ｋｇを水和溶解した液を水相とし、植物油・・・４２．０１Ｋｇを加熱融解したものに、レシチン１２５ｇ、モノグリセライド２５０ｇ、ソルビタン脂肪酸エステル６３ｇとβ−カロチン１ｇを溶かし込んだものを油相とし両者を７０℃で混合した。・・・殺菌・均質化し、２０℃に冷却し乳化液を得た。この乳化液に・・・スターター１．２５Ｋｇとレンネット液・・・を加えて、２０〜２１℃で１晩・・・発酵したところ、ｐＨ５.６の液状酸性乳化物を得たので、これに、グルコノデルタラクトン７５０ｇ・・・を混合してチーズニーダーを使って８７℃殺菌した後容器に充てん、冷却することにより、クリームチーズに風味と体調のよく似た食品が得られた。製品の水分は約５３.５%、脂肪３３.５%、たんぱく７．６％であった。（公報４頁右上欄第１１行〜左下欄第１８行）
　
甲第４号証（乳製品工業上巻１９７１.８.１０発行、ｐ２７６〜ｐ２７８）
（４−１）カッテージチーズは、ポットチーズ（Ｐｏｔ　ｃｈｅｅｓｅ）、またはダッチチーズ（Ｄｕｔｃｈ　ｃｈｅｅｓｅ）とも呼ばれ、脱脂乳あるいは濃縮脱脂乳、または脱脱脂乳からつくられる熟成させない軟質チーズである。（第２７６頁下から１７〜１５行）
（４−２）成分組成は、水分５５%以下、脂肪３３%以上・・・製造法　原料乳にクリームを添加して、脂肪率を１３〜１８%にし、・・・殺菌・・・均質化する。これを２１℃に冷却し、スターター（・・・）を約１%添加する。この温度で一晩培養し、・・・ホエーを排除し・・・たものが・・・クリームチーズである。（第２７７頁下から４行〜第２７８頁第２０行）
　
甲第５号証（乳技協資料　Ｖｏｌ.２２　Ｎｏ.２　１９７２,ｐ４２）
（５−１）ＬｉｔｔｌｅはまたＬｏｗａ　Ｓｔａｔｅ　Ｒｅｓｅａｒｃｈ　Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎにより開発された方法をも記している。これはｐＨを４.５〜４.７に下げるのにグルコノデルタラクトンを使用している。所定のセッテング温度にした牛乳に適量のグルコノデルタラクトンを添加するとスターターカルチャーにより乳酸が通常生成されるのと同じ速度でグルコン酸が遊離するので徐々に酸性にすることができる。その後の操作は従来の方法と同様である。ＬｉｔｔｌｅはＭｅｙｅｒ−ＢｌｅｎｋｅＣｏ.において用いられている方法についても記している。これは凝固を酵素により起こさせる点以外はＥｒｎｓｔｒｏｍプロセスと同じであり、製造されたクリームカッテージチーズはスターターカルチャーを用いて製造したものと区別がつかないとの評判を得ている。（第４２頁頁右欄第１５〜２７行）
　
甲第６号証（新説チーズ科学、株式会社食品資材研究会発行、平成１０年１０月１日再版、ｐ３４５）
（６−１）近年では、チーズの製造を機械化しあるいは連続化するために、特に酸凝固タイプのフレッシュチーズの製造において、スターターを用いずに酸を添加する方式をとることがある、ｄｉｒｅｃｔ　ａｃｉｄ　ｓｅｔ　ｍｅｔｈｏｄ　と呼ばれるカッテージチーズの製造法では乳酸で脱脂乳のｐＨを５.１まで下げ、レンネット添加後、グルコノデルタラクトンを加え、これの加水分解で生ずるグルコン酸でｐＨを４.８〜４.６とし、カードを得る。（第３４６頁頁左欄第８〜１６行）
　
甲第７号証（フードケミカル　１９８７−４、ｐ８９〜ｐ９０）
（７−１）現在食品添加物として使用が許可されている豆腐凝固剤のうち主流は硫酸カルシウムとグルコノデルタラクトン(以下ＧＤＬ)である。（第８９頁頁右欄第２６〜２９行）
（７−２）ところが水溶性凝固剤ＧＤＬの出現により、これらの問題点がほぼ完全に解決したため今日広く用いられるようになった。７０〜８０℃の豆乳にＧＤＬを加えるとＧＤＬが少しずつグルコン酸に変化し、豆乳はこの酸と次々に反応して保水力に富んだ凝固物となる。（第９０頁頁左欄第３０〜３６行）
　　
４．対比・判断　
　
４−１．特許法第３６条第４項或いは同条第６項違反について　
 
　特許異議申立人は、下記の点で、本件明細書には、不備がある旨主張しているので検討する。
１）本件の請求項２に記載された発明は、記載されたｐＨの値は文理上明らかに、加熱溶融する前の値であるが、実施例において、製品のｐＨ以外に加熱溶融する前の値が記載されているのは、試作品１から３のみであり、その他の試作品、特に本件特許発明に該当すると思われる試作品６、９及び１１から１３は、加熱溶融の前に調整されるｐＨの具体的値が不明であり、本件明細書の発明の詳細な説明の項は当業者が容易に実施できるように記載されていない。
２）本件試作例の中でも最も評価の優れた試作品１２及び１３は、試作品のｐＨが４.０〜５.２であって、グルコノデルタラクトンの添加によりｐＨは低下するのであるから、加熱溶融する前のｐＨは４.０〜５.２より高い範囲にあるはずであるから、本件明細書の特許請求の範囲の記載は、特許を受けようとする発明が不明確である。
３）本件の請求項２に記載されたグルコノデルタラクトンの量の数値は文理上明らかに「チーズ含有食品」中のものであるにもかかわらず、本願実施例のいずれをみても、「チーズ含有食品」中のグルコノデルタラクトンの量が記載されておらず、グルコノデルタラクトンは温度、ｐＨ、時間などに影響され異なった速度で加水分解し、グルコン酸に変化し、ｐＨを低下させる作用があるが、実施例に配合したグルコノデルタラクトンの量についての記載があっても、加熱溶融のための昇温速度、撹洋時間などが不明であり、最終製品の段階になってそれらの量が当初からいくらに減少したのかについて、全く不明であるから、グルコノデルタラクトンを０.０５重量%以上含有させたチーズ含有食品をどのようにして調製するのか、当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載されていない。
４）「軟質ナチュラルチーズ」について「１５重量%以上」という限定の臨界的意義が不明である。
　
主張１）及び主張２）について
　異議申立人は、「本件の請求項２に記載された発明は、記載されたｐＨの値は文理上明らかに、加熱溶融する前の値である」ことを前提としているが、本件特許明細書の、特許請求の範囲の請求項２には、「ｐＨが４．０〜５．２及び水分が８０重量％以下となるように調整して加熱溶融する」と記載されているから、ｐＨ値は最終製品であるチーズ含有食品のｐＨ値であるものと解され、また、段落【０００６】には、「・・・特にチーズ含有食品のｐＨが４．０〜５．２になるように配合することが好ましい。チーズ含有食品のｐＨが４．０未満では、酸味が強くなりすぎ、保存中に離水が生じることがあるため、また、ｐＨが５．２を超えると軟質ナチュラルチーズ特有の爽やかな酸味が感じられなくなることがあるため好ましくない。・・・」と記載されているように、ｐＨ値は最終製品であるチーズ含有食品のｐＨ値であって、配合時のｐＨ値でないことは明らかであるから、記載されたｐＨの値は文理上明らかに、加熱溶融する前の値であるものとはいえず、異議申立人のこの主張はその前提において理由がない。
　
主張３）について
　本件特許明細書の、段落【０００６】には、「・・・本発明において、ｐＨ調整に用いる酸性化剤としては、グルコノデルタラクトンを用いることが好ましく、チーズ含有食品に対して、少なくとも０．０５重量％以上、特にチーズ含有食品のｐＨが４．０〜５．２になるように配合することが好ましい。・・・」と記載されているように、本件発明においては、グルコノデルタラクトンを、最終製品であるチーズ含有食品に対して、少なくとも０．０５重量％以上配合することにより、最終製品であるチーズ含有食品のｐＨを４．０〜５．２としているものである。
　そして、グルコノデルタラクトンの添加量が各実施例に記載され、最終製品であるチーズ含有食品のｐＨも、各実施例に記載されており、グルコノデルタラクトンの分解量は、加熱溶融のための昇温速度、撹拌時間などにより、当業者が適宜調整しうるものであるから、最終製品の、グルコノデルタラクトン量が実施例に記載されていないからといって、を０.０５重量%以上含有させたチーズ含有食品をどのように調製するのか、当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載されていないとはいえない。
　
主張４）について
　本件特許明細書の、段落【０００４】には、「本発明では軟質ナチュラルチーズを１５重量％以上及びグルコノデルタラクトンを０．０５重量％以上含有するように配合し、ｐＨが４．０から〜５．２及び水分が８０重量％以下となるように調整して加熱溶融することにより、ミーリィ感がなく滑らかな組織を有し、口溶けが良好であり、爽やかな酸味を有するチーズ含有食品が得られる。・・・」と記載されているから、軟質ナチュラルチーズ特有の風味を生かし、良好な口溶けを維持する最低量が１５重量％であることは明らかである。
　
　したがって、特許法第３６条第４項或いは同条第６項違反に関する異議申立人の主張は理由がない。
　
４−２．特許法第２９条柱書き違反について
  　
　特許異議申立人は、本件の請求項２に記載された発明は、記載されたｐＨの値は文理上明らかに、加熱溶融する前の値であるが、実施例において、製品のｐＨ以外に加熱溶融する前の値が記載されているのは、試作品１から３のみであり、その他の試作品、特に本件特許発明に該当すると思われる試作品６、９及び１１から１３は、加熱溶融の前に調整されるｐＨの具体的値が不明であり、請求項２において加熱溶融前に調整すべきｐＨの範囲の上限は、本件明細書から全く知ることができず、本件発明は発明未完成である旨主張しているので検討する。
　上記３−１の主張１）及び主張２）に記載したのと同様の理由により、ｐＨ値は最終製品であるチーズ含有食品のｐＨ値であって、配合時のｐＨ値でないことは明らかであるから、異議申立人のこの主張はその前提において理由がない。
　したがって、特許法第２９条柱書き違反に関する異議申立人の主張は理由がない。
　
４−３．特許法第２９条第２項違反について
　
　本件発明１は本件発明２のチーズ含有食品の製法により得られるチーズ含有食品自体の発明であり、両発明にはカテゴリーの相違に基づく相違以外の実質的な相違点は存在しないから、まず、製造方法に係る発明である本件発明２について検討する
　
（本件発明２）  
　本件発明２は、軟質ナチュラルチーズを１５重量%以上及びグルコノデルタラクトンを０.０５重量%以上含有するように配合し、ｐＨが４.０〜５.２及び水分が８０重量%以下となるように調整して加熱溶融することにより、加熱溶融する過程でグルコノデルタラクトンが撹拌を受けながら徐々に加水分解を始め、軟質ナチュラルチーズのｐＨが緩やかに低下するため、タンパク質が部分的に凝集することなく、ミーリィ感がなく滑らかな組織を有し、口溶けが良好であり、爽やかな酸味を有するチーズ含有食品が得ることができるものである。
　これに対して、甲第３号証刊行物を検討すると、甲第３号証刊行物には、カゼイン、油脂、乳化剤、乳糖、カルシウム塩、及び正りん酸塩を溶解混合し、得られた混合液を殺菌、均質化後、２０℃〜３２℃まで冷却して得られた乳化液にスターター及び、レンネットを添加し、２０℃〜３２℃で発酵せしめ、ｐＨ５.４〜５.９の範囲で発酵を停止し、これにグルコノデルタラクトンを添加混合し、ｐＨ４.６〜５.２とし、殺菌、充填、冷却して得られる、水分を約５３.５%含有するクリームチーズ様食品の製造法が記載されている。
　そこで、本件発明１と、甲第３号証刊行物に記載された発明とを比較すると、両者は、原料にグルコノデルタラクトンを配合し、ｐＨが４.０〜５.２及び水分が８０重量%以下となるように調整する食品の製造法である点で一致するが、１）原料について、前者が、軟質ナチュラルチーズであるのに対して、後者は、カゼイン、油脂、乳化剤、乳糖、カルシウム塩、及び正りん酸塩である点、２）製造される食品について、前者が、チーズ含有食品であるのに対して、後者はクリームチーズ様食品である点で、両者は明らかに相違する。
　甲第３号証刊行物に記載された原料は、カゼイン、油脂、乳化剤正りん酸塩等を主成分とするもので、乳脂肪やホエー蛋白等の乳成分は含有していないのでチーズ含有食品原料とはいえず、また、製造工程において、カード形成もホエー排除をしていないからチーズ含有食品の製造法ともいえず、（３−２）及び（３−３）記載のとおり、クリームチーズ、ヌーシャテルチーズとほぼ同じ成分組成を持つ、固形分、脂肪率の高い濃厚乳化液に、グルコノデルタラクトンを配合して、クリームチーズと組織、風味のよく似た安価なクリームチーズ様食品すなわちクリ−ムチーズのイミテーションを生産する方法にすぎず、甲第３号証刊行物には、原料として軟質ナチュラルチーズを用いてチーズ含有食品を製造することは記載されていないし、また、それを示唆する記載もない。
　また、甲第１号証刊行物には、魚肉ねり製品のｐＨ調整剤として遅効性であるグルコノデルタラクトンを使用することが、甲第２号証刊行物には、ミルクの凝固剤としてカッテージチーズ等の製造にグルコノデルタラクトンを使用することが、甲第４号証刊行物には、クリームチーズ、カッテージチーズの製造法が、甲第５乃至６号証刊行物には、チーズ製造において、グルコノデルタラクトンを添加し、徐々に酸性化することが、甲第７号証刊行物には、豆乳にグルコノデルタラクトンを加えると保水力に富んだ凝固物となることが夫々記載されているだけで、軟質ナチュラルチーズを１５重量%以上及びグルコノデルタラクトンを０.０５重量%以上含有するように配合し、ｐＨが４.０〜５.２及び水分が８０重量%以下となるように調整して加熱溶融することは記載されていないし、また、それを示唆する記載もない。
　そして、本件発明２は、これにより、加熱溶融する過程でグルコノデルタラクトンが撹拌を受けながら徐々に加水分解を始め、軟質ナチュラルチーズのｐＨが緩やかに低下するため、タンパク質が部分的に凝集することなく、ミーリィ感がなく滑らかな組織を有し、口溶けが良好であり、爽やかな酸味を有するチーズ含有食品を得ることができるという、明細書記載の格別の効果を奏するものである。
　異議申立人は、１）甲第３号証で得られた「液状酸性乳化物」が、軟質ナチュラルチーズの１種であるクリームチーズと同等のクリームチーズ同等物であるから、クリームチーズ同等物を軟質ナチュラルチーズに替えることは当業者が容易になし得る、２）「グルコノデルタラクトンが徐々に加水分解を始め、軟質ナチュラルチーズのｐＨが緩やかに低下するため、タンパク質が部分的に凝集することなく、ミーリィ感がなく滑らかな組織を有する」という作用効果は、甲第６号証の「豆乳にグルコノデルタラクトンを加えると保水力に富んだ凝固物となる」という作用効果から当業者が容易に予測し得る旨、主張しているので検討する。
　
主張１）について
　甲第３号証に記載された「液状酸性乳化物」は、クリームチーズ様食品を製造する途中の乳化液であって、カゼイン、油脂、乳化剤正りん酸塩等を主成分とするもので、乳脂肪やホエー蛋白等の乳成分は含有していないし、カード形成もホエー排除もしておらず、「クリームチーズ同等物」とはいえないから、異議申立人の主張は、採用できない。
　
主張２）について
「保水力に富んだ」という効果と「ミーリィ感がなく滑らかな組織を有する」という効果には類似性がなく、関連性も認められないから、異議申立人の主張は、採用できない。
　
　したがって、本件発明２が、甲第１乃至７証刊行物に記載された発明に基づき当業者が容易に発明することができたものとすることはできない。
　
（本件発明１） 
　本件発明１は、本件発明２のチーズ含有食品の製法により得られるチーズ含有食品自体の発明であり、両発明にはカテゴリーの相違に基づく相違以外の実質的な相違点は存在しないから、本件発明２と同様の理由で、本件発明１が、甲第１乃至７号証刊行物に記載された発明に基づき当業者が容易に発明することができたものとすることはできない。
　
　したがって、本件発明１及び２は、甲第１乃至７号証刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものとすることはできない。
   
３．まとめ
　
　以上のとおりであるから、特許異議申立の理由及び証拠によっては、本件発明についての特許を取り消すことはできない。
　また他に本件発明についての特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１６年８月９日（２００４．８．９）