【事件の表示】
　特許第３４０６５６２号「ベーカリー製品用チョコレートチップ」の請求項１、２に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３４０６５６２号の請求項に係る特許を維持する。
【理　由】
Ｉ．手続の経緯
　
　本件特許第３４０６５６２号の請求項１乃至２に係る発明についての出願は、平成１２年３月２８日の出願であって、平成１５年３月７日にその特許の設定登録がなされ、その後、その特許について異議申立人吉原義隆より特許異議の申立がなされ、取消しの理由が通知され、その指定期間内である平成１６年４月２日に意見書が提出されたものである。
　
II．特許異議申立についての判断
　
１．特許異議申立書の理由の概要
　特許異議申立人吉原義隆は、下記の甲第１乃至３号証及び参考資料を提出し、本件請求項１に係る発明は、参考資料を斟酌すれば甲第１号証に記載された先願発明と同一であるから特許法第２９条の２の規定により、特許を受けることができない、また、本件請求項１乃至２に係る発明は甲第２乃至３号証刊行物に記載された発明に基づき当業者が容易に発明することができたものであるから同法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものであり、取り消すべき旨、主張している。
甲第１号証：特願平２０００−８１８５号（特開２００１−１９７８５８号号公報）
甲第２号証：特開平７−２６４９８３号公報
甲第３号証：特開昭６２−４８３３８号公報
参考資料：五訂食品成分表（初版発行平成１３年４月２５日）
　
２．本件発明
　本件請求項１乃至２に係る発明（以下、「本件発明１乃至２」という。）は、特許請求の範囲の請求項１乃至２に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「【請求項１】ベーカリー製品の生地中に添加され、生地と一緒に所定形状に成形され、焼成されるチョコレートチップであって、混酸基トリグリセリドとして１,３−ジべへノイル−２−オレイルグリセリドを０.３〜３質量%、及び無脂乳固形分を１〜１２質量%含有することを特徴とするベーカリー製品用チョコレートチップ。
【請求項２】混酸基トリグリセリドが含まれていないベーカリー製品の生地に添加して使用される、請求項１記載のベーカリー製品用チョコレートチップ。」
　
３．甲各号証に記載された発明
　
甲第１号証(特願平２０００−８１８５号（特開２００１−１９７８５８号号公報)）　
（１−１）【請求項１】焼菓子と油脂性菓子とが接触してなる油脂組成物含有複合菓子であって、該焼菓子と該油脂性菓子とがそれぞれ互いに異なる油脂組成物を含んでなり、かつ、該各油脂組成物が、炭素数２０〜２４の飽和脂肪酸１５〜７０重量%と、炭素数１６〜２２の不飽和脂肪酸２０〜６０重量%とを構成脂肪酸として含有してなり、かつ、１分子中に炭素数２０〜２４の飽和脂肪酸残基と炭素数１６〜２２の不飽和脂肪酸残基とを少なくとも各１個以上有する混酸基トリグリセリドを４０〜１００重量%含有してなる油脂組成物の群から選択されることによって、該複合菓子表面のブルーム化が抑制されている、複合菓子。
【請求項２】焼菓子に含まれる油脂組成物の固体脂含有量(ＳＦＣ）が２０℃で２０%以下、４０℃で５%以下であり、かつ油脂性菓子に含まれる油脂組成物の固体脂含有量が２０℃で６０%以上、３０℃で３０%以上、４０℃で５%以下である、請求項１に記載の複合菓子。
【請求項３】油脂性菓子がチョコレートである、請求項１または２に記載の複合菓子。
【請求項４】焼菓子中の油脂組成物含量が０.０５〜１０重量%であり、かつ油脂性菓子中の油脂組成物含量が０.０１〜５重量%である、請求項１〜３のいずれか一項に記載の複合菓子。
【請求項５】焼菓子の全体または一部が油脂性菓子によりコーティングされてなる、請求項１〜４のいずれか一項に記載の複合菓子。
【請求項６】焼菓子中に粒状形態の油脂性菓子が分散されてなる、請求項１〜５のいずれか一項に記載の複合菓子。(特許請求の範囲)
（１−２）本発明における油脂組成物を構成する主たる脂肪酸は、通常、炭素数２０〜２４の飽和脂肪酸(好ましくはアラキン酸、ノミへン酸、さらに好ましくはノミへンノ酸)、および炭素数１６〜２２の不飽和脂肪酸(好ましくはオレイン酸、リノール酸、リノレン酸等の炭素数１８の不飽和脂肪酸)である。また、本発明における油脂組成物の主体となるトリグリセリドの最も典型的なものは、ジべへニルモノリノエネートもしくはモノオレエートであるが、飽和脂肪酸の一部はパルミチン酸またはステアリン酸またはアラキン酸に代わっても良く、さらに、それらの混合物でも良い。不飽和脂肪酸の結合位置は、α位、β位のいずれでもよく、また不飽和脂肪酸はそれら結合位置を有するものの混合物でもよい。(段落【００１６】)
（１−３）本発明の好ましい態様においては、該油脂性菓子としては、チョコレートまたはクリームが好ましい。本発明のさらに好ましい態様においては、前記油脂性菓子はチョコレートであるのが好ましい。なお、ここでいうチョコレートには、ホワイトチョコレート、ビターチョコレート、スイートチョコレート、またはミルクチョコレート等のような公知ないし市場において入手可能な各種のチョコレートが含まれる。本発明においては、油脂性菓子として、前記例示のものを単独で使用することもできるが、２種以上を組み合わせて使用してもよい。　(段落【００３１】)
（１−４）次に、調製して得られた油脂性菓子と焼菓子とを用いて、本発明の複合菓子を製造する。このとき、焼菓子と油脂性菓子とは、焼菓子調製前にそれらを組み合わせても良いし、また焼菓子調製後に組み合わせても良い。すなわち、例えば、焼成前の焼菓子生地に油脂性菓子の粒状物を混合もしくは埋設させた後、これを焼成することにより複合菓子を製造しても良い。また、例えば、焼成して焼菓子を調製した後、周囲温度を調整しつつ、これに油脂性菓子を接着固化させて、複合菓子を製造しても良い。(段落【００３７】)
（１−５）本発明における油脂組成物含有複合菓子の第四の態様としては、焼菓子中に粒状形態の油脂性菓子が分散して埋設されてなる複合菓子が挙げられる。具体的な例を挙げれば、図４に示したような形態の複合菓子が例示される。図４に示した菓子製品は、チップ状の形態を有する油脂性菓子を焼菓子中に練り込んだ形態を有するものであり、油脂性菓子は焼菓子中に分散して埋設された状態となる。(段落【００４３】）
（１−６）実施例として、カカオマス３１０部、砂糖４７０部、ココア１２０部、全脂粉乳５０部、レシチン３部に、油脂組成物Ｂ（融点３７℃、１０℃での固体脂含有量９２％、２０℃での固体脂含有量８５％、２５℃での固体脂含有量８２％、３０℃での固体脂含有量６２％、３５℃での固体脂含有量３０％、４０℃での固体脂含有量０％）を配合したチョコレート組成物を使用して、複合菓子を慣用の方法により製造したことが示されている。
　
甲第２号証(特開平７−２６４９８３号公報)
（２−１）【請求項１】炭素数２０〜２４の飽和脂肪酸を構成脂肪酸とする１,３位飽和２位不飽和型グリセリドを有効成分として含有する吸油膨潤防止機能性油脂。
【請求項２】炭素数２０〜２４の飽和脂肪酸を構成脂肪酸とする１,３位飽和２位不飽和型グリセリドを油脂成分中に含有する吸油膨潤防止機能を有する複合菓子用チョコレート。
【請求項３】請求項２記載のチョコレートと、焼き菓子とを組み合わせてなる複合菓子。
【請求項４】請求項２記載のチョコレートをシェルとし、内側にセンタークリームを含有する複合菓子。(特許請求の範囲)
（２−２）・・・２０〜２４の飽和脂肪酸を構成脂肪酸とする１,３位飽和２位不飽和型グリセリドも含めて、これら１,３位飽和２位不飽和型グリセリドは安定結晶型の粉末の形状で、溶かさずにチョコレート製造に用いると、テンパリングを省略ないし簡易化する作用があるものの、そのような使用法では吸油膨潤防止機能の表れ方に乏しく、この発明では他のグリセリドと共融状態で使用されるのがむしろよい。(段落【００１４】)
（２−３）つまり、この発明で炭素数２０〜２４の飽和脂肪酸を構成脂肪酸とする１,３位飽和２位不飽和型グリセリドの典型例は１,３−ジべへノイル,２−オレイルグリセリド(以下「ＢＯＢ」ということがある)であるが、一部、ＢＯＳｔ(Ｓｔはステアリン酸残基)、ＡＯＡ、ＢＬＢ(Ｌはリノール酸またはリノレン酸残基)であることができる。(段落【００１６】)
（２−４）このチョコレート中では、前記の説明から明らかなように、チョコレート油分中０.１〜２０重量%含有されているのがよく、最も好ましくは２〜７重量%含まれているのがよい。(段落【００２０】)
（２−５）吸油膨潤試験方法：30℃でテンパリングした試験油脂を、内径５ｍｍΦのガラス管に一端からの長さが６ｃｍになるように流し込み、15℃で２０分間放置することにより冷却固化し、これを２０℃で１週間エージングする。これをガラス管から押し出して棒状検体を得る。・・・(段落【００３２】)
（２−６）本発明の吸油膨潤防止機能性油脂は、従来油脂移行が生じた場合の移行元の油脂相にではなく移行先の油脂中に含まれることにより、油脂移行を防止できる。これにより、油脂含有食品であるビスケット、クッキー、シェルタイプチョコレート等に於ける白変、軟化、ボソつき等の現象を防止することが出来、外観上の損失及び口溶けの悪化も伴わず、長期間に渡って極めて良好な状態が保持される。(段落【００５３】)
　
甲第３号証(特開昭６２−４８３３８号公報)　
（３−１）「準チョコレート加工品」の表面をテンパリング型チョコレート生地で被覆しても両チョコレート生地中の油脂のうちの液体脂(油脂は全体が固形であってもその何割かは液体脂である)が両生地の界面で混じり合うため、やはりブルームが発生してしまう・・・(公報第２頁右上欄第１１〜１７行)
　
参考文献１(五訂食品成分表)
（４−１）粉乳(食品番号１２００９)の欄に、脂質(２６.２)と水分(３.０)が記載されており、全体(可食部１００)から、脂質(２６.２)と水分(３.０)を除いた値７０.８が無脂乳固形分と概算される。
　　
４．対比・判断　
　本件発明１乃至２は、ベーカリー製品用のチョコレートチップに、混酸基トリグリセリドとして１,３−ジべへノイル−２−オレイルグリセリドを０.３〜３質量%、及び無脂乳固形分を１〜１２質量%配合することにより、ベーカリー製品の生地中に添加して、生地と一緒に所定形状に成形し、焼成しても、ブルームが生じにくく、ソフトな食感を保つことができ、チョコレート本来の風味が強いベーカリー製品用チョコレートチップを得ることができるものである。
　
１）特許法第２９条の２違反について　
　これに対して、甲第１号証に記載された先願の出願当初明細書を検討すると、（１−１）には、「焼菓子とチョコレートとが接触してなる油脂組成物含有複合菓子であって、チョコレート中の油脂組成物含量が０.０５〜５重量%である、該複合菓子表面のブルーム化が抑制されている複合菓子」が記載され、（１−２）には、「油脂組成物の主体となるトリグリセリドの最も典型的なものは、ジべへニルモノオレエート」であることが記載され、（１−４）には、「焼成前の焼菓子生地に油脂性菓子の粒状物を混合もしくは埋設させた後、これを焼成することにより複合菓子を製造しても良い」ことが記載され、（１−６）の実施例では、チョコレート原料に全脂粉乳が使用されており、チョコレート中に無脂乳固形分が、３．３％含有される点で一致するものが記載されている。
　しかしながら、先願の出願当初明細書には、これらを組み合わせて、「ベーカリー製品の生地中に添加され、生地と一緒に所定形状に成形され、焼成されるチョコレートチップであって、混酸基トリグリセリドとして１,３−ジべへノイル−２−オレイルグリセリドを０.３〜３質量%及び無脂乳固形分を１〜１２質量%含有するベーカリー製品用チョコレートチップ」とすることは記載されていない。
　そして、これらを組み合わせることにより、ベーカリー製品の生地中に添加され、焼成され溶融し、その後にテンパリングなしで固化して得られるチョコレートのブルームを防止できるものであるから、これらを組み合わせることは、周知慣用技術の付加ではなく、この点は課題解決のための具体化手段における微差とはいえない。
　したがって、本件発明１が、甲第１号証に記載された先願発明と同一であるものとすることはできない。
　特許異議申立人は、先願発明の実施例のチョコレートが全脂粉乳を含んでおり、参考資料を斟酌して、この全脂粉乳の量からチョコレート中の無脂乳固形分を計算すると、３．３％となるから、本件発明１の範囲と重複する旨主張している。
　しかしながら、（１−６）記載のとおり、先願発明の実施例には、油脂組成物の具体的組成が記載されておらず、混酸基トリグリセリドとして何が、どの程度含有されているか記載されていないし、また、複合菓子を慣用の方法により製造したと記載されているだけで、チョコレートをビスケット生地に予め混合して焼成したものであるかどうか不明である。
　そうすると、無脂乳固形分の配合量について全く記載されていない先願発明において、実施例で、たまたま全脂粉乳を使用し、無脂乳固形分が、３．３％含有されていたとしても、そのチョコレートが１,３−ジべへノイル−２−オレイルグリセリドを含有するかどうかは不明であり、先願発明の当初明細書全体を検討しても、ベーカリー製品の生地中に添加され、生地と一緒に所定形状に成形され、焼成されるチョコレートチップであって、混酸基トリグリセリドとして１,３−ジべへノイル−２−オレイルグリセリドを０.３〜３質量%、及び無脂乳固形分を１〜１２質量%配合することが記載されているとはいえない。
　また、異議申立人は、無脂乳固形分がブルーム抑制に効果があることは周知であるから、無脂乳固形分を１〜１２質量%配合することは、課題解決のための具体化手段における微差である旨主張しているが、本件発明１におけるブルーム抑制効果は、ベーカリー製品の生地中に添加され、焼成され溶融し、その後にテンパリングなしで固化して得られるチョコレートのブルーム抑制効果であり、通常のテンパリングして得られたチョコレートのブルーム抑制効果とは異なるものであるから、課題解決のための具体化手段における微差とはいえない。
　
２）特許法第２９条第２項違反について
　甲第２号証刊行物に記載された発明は、（２−１）の記載から、チョコレートと、焼き菓子とを組み合わせてなる複合菓子であり、（２−３）の記載から、１,３−ジべへノイル,２−オレイルグリセリドを用いるものであり、（２−４）の記載から、１,３−ジべへノイル,２−オレイルグリセリドは、チョコレート油分中２〜７重量%含まれるものである。
　本件発明１乃至２と、甲第２号証刊行物に記載された発明とを比較すると、両者は、混酸基トリグリセリドとして１,３−ジべへノイル−２−オレイルグリセリドを０.３〜３質量%含有するベーカリー製品用チョコレートチップである点で一致するが、前者が、無脂乳固形分を１〜１２質量%含有し、ベーカリー製品の生地中に添加され、生地と一緒に所定形状に成形され、焼成されるチョコレートチップであるのに対して、後者にはこの点が特定されていない点で、両者は明らかに相違する。
　甲第３号証刊行物には、「準チョコレート加工品」の表面をテンパリング型チョコレート生地で被覆しても両チョコレート生地中の油脂のうちの液体脂(油脂は全体が固形であってもその何割かは液体脂である)が両生地の界面で混じり合うため、やはりブルームが発生してしまう」と記載されているだけで、ベーカリー製品用のチョコレートチップに、混酸基トリグリセリドとして１,３−ジべへノイル−２−オレイルグリセリドを０.３〜３質量%、及び無脂乳固形分を１〜１２質量%配合することは記載されていないし、また、それを示唆する記載もない。
　そして、本件発明１乃至２は、無脂乳固形分を１〜１２質量%含有することにより、ベーカリー製品の生地中に添加され、焼成され溶融し、その後にテンパリングなしで固化して得られるチョコレートであっても、ブルームが生じにくく、ソフトな食感を保つことができ、チョコレート本来の風味が強いベーカリー製品用チョコレートチップを得ることができるという、明細書記載の格別の効果を奏するものである。
  異議申立人は、１）甲第２号証は、ＢＯＢの油脂移行防止機能に着目しているため、一見ブルーム防止剤として用いることの記載がないように見えるが、チョコレートにおける油脂移行がブルームの要因となることは甲第３号証により公知の事項であるから、甲第２号証記載のＢＯＢ含有複合菓子用チョコレートがブルーム耐性を有することは自明である、２)チョコレートチップ入りクッキーなどベーカリー生地との複合菓子の製造において、チョコレートチップをベーカリー製品の生地中に添加して、焼成することは極めて普通の方法であり、そして、（２−２）の「のグリセリドと共融状態で使用されるのがむしろよい。」との記載から、チョコレートチップをベーカリー製品の生地中に添加して焼成し、チョコレートの油脂分が溶解して共融状態となることは、甲第２号証に記載された発明の意図するところである、３）ブルーム防止の目的で無脂乳固形分をやや低めに設定することは容易である旨、主張している。
　しかしながら、（２−５）の「30℃でテンパリングした試験油脂」との記載から、甲第２号証記載のＢＯＢ含有複合菓子用チョコレートは、テンパリングして得られたチョコレートを前提とするものであり、本件発明１乃至２のようなベーカリー製品の生地中に添加され、焼成され溶融し、その後にテンパリングなしで固化して得られるチョコレートでないから、「ベーカリー製品の生地焼成時即ち混酸基トリグリセリドが溶融する条件下で製造されても、ブルームが生じにくい」ということは記載も示唆もされておらず、異議申立人の主張は採用できない。
　したがって、本件発明１乃至２が、甲第１乃至２号証刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものとすることはできない。
   
５．まとめ
　以上のとおりであるから、特許異議申立の理由及び証拠によっては、本件発明についての特許を取り消すことはできない。
　また他に本件発明についての特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１６年７月７日（２００４．７．７）