【事件の表示】
　特許第３３９５６３１号「窒化物半導体素子及び窒化物半導体素子の製造方法」の請求項１ないし３に係る特許に対する特許異議申立事件についてされた平成１６年３月８日付け決定に対し、東京高等裁判所において取消決定を取り消すとの判決（平成１６年（行ヶ）第１６５号　平成１６年８月３１日判決言渡）があったので、さらに審理のうえ、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３３９５６３１号の請求項１ないし３に係る特許を維持する。
【理　由】
１．手続の経緯
　特許第３３９５６３１号の請求項１〜３に係る発明についての出願は、先の出願（特願平９−９９４９４号）に基づく優先権を主張して平成１０年３月３日に出願され、平成１５年２月７日に設定登録され、その後、奥田誠より特許異議の申立てがなされて、異議２００３−７２５０９として審理され、平成１６年３月８日付けで、「特許第３３９５６３１号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定がなされたところ、該決定を取り消す旨の訴え（平成１６年（行ヶ）第１６５号）が東京高裁に提起され、その後平成１６年５月２７日に訂正審判２００４−３９１１１が請求され（平成１６年７月９日付けで取り下げ。）、さらに平成１６年６月２１日に訂正審判２００４−３９１４５が請求されたところ、該訂正審判２００４−３９１４５について、訂正を認めるとの審決が平成１６年７月１４日付けでなされた。
　そして、上記訂正が確定したことを受けて、東京高等裁判所は、異議２００３−７２５０９についてなした平成１６年３月８日付け決定を取り消す、との判決をなしたものである。
　
２．特許異議申立ての概要
　異議申立人は、本件の請求項１〜３に係る発明は、下記刊行物１、３又は２、３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから、特許法第２９条第２項の規定に違反して特許されたものである旨、及び請求項１〜３に係る発明についての優先権主張は認められず、下記に先願明細書として提示した特許出願の願書に最初に添付した明細書および図面に記載された発明と同一であるから特許法第２９条の２の規定に違反して特許されたものである旨主張している。
　　　　　　　　　　記
刊行物１：特開平８−１１６０９０号公報（異議申立人の提出した甲第１号証。以下同様。）
刊行物２：Journal of Crystal Growth 166（１９９６）pp.５８３−５８９（甲第２号証）
刊行物３：特開平８−３３０６７８号公報（甲第３号証）
先願明細書：特願平１０−５６８２号の当初明細書及び図面（特開平１１−１０３１３５号公報参照）（甲第４号証）
　
３．本件特許発明
　請求項に係る発明は、訂正確定後の明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１ないし３に記載された次のものである。
「【請求項１】
異種基板上に選択成長により隣接したもの同士がつながるように成長することを利用して形成されてなり、
　その
窒化物半導体からなる
　その窒化物半導体素子の対向する活性層端面は、前記窒化物半導体基板Ｍ面
（１−１００）
　かつ該
窒化物半導体からなる
【請求項２】前記活性層端面がレーザ素子の共振面であることを特徴とする請求項１に記載の窒化物半導体素子。
【請求項３】前記基板はＳｉドープされた基板であることを特徴とする請求項１または２に記載の窒化物半導体素子。」（以下、「本件特許発明１」ないし「本件特許発明３」という。）
　
４．刊行物等
　本件の出願前公知であり、かつ、本件の優先権の主張の基礎となる先の出願の出願前公知の刊行物である刊行物１（特開平８−１１６０９０号公報）には、次のことが記載されている。
「【００１４】本発明はこのような問題を解決し、格子定数の不整合や熱膨張係数の相違に基づく結晶欠陥や転位の発生を極力抑えた半導体発光素子の製法を提供することを目的とする。
【００１５】本発明のさらに他の目的は半導体レーザのように端面に平行な２つの鏡面を必要とする半導体発光素子にもチッ化ガリウム系化合物半導体を用いて劈開により端面の鏡面をうることができる半導体発光素子の製法を提供することを目的とする。
【００１６】【課題を解決するための手段】本発明の半導体発光素子の製法は、（ａ）半導体単結晶基板上にチッ化ガリウム系化合物半導体層を成膜する工程、（ｂ）前記半導体単結晶基板を除去する工程、および（ｃ）該半導体結晶基板を除去して残余した前記チッ化ガリウム系化合物半導体層を新たな基板として、少なくともｎ型層およびｐ型層を含むチッ化ガリウム系化合物半導体単結晶層をさらに成長する工程を有する。」、
「【００２３】まず、図１（ａ）に示されるように、半導体単結晶基板１の表面にＭＯＣＶＤ法によりチッ化ガリウム系化合物半導体層からなる低温バッファ層２および高温バッファ層３を成長する。」、
「【００２７】つぎに図１（ｂ）に示されるように、半導体単結晶基板１の裏面側から機械的研磨または化学的研磨をし、半導体結晶基板１および低温バッファ層２を除去する。この機械的研磨は、たとえばダイヤモンド粉を使用する研磨装置により行い、化学的研磨は、たとえば硫酸と過酸化水素の混合液により行う。」、
「【００２８】つぎに図１（ｃ）に示されるように、残されたチッ化ガリウム系化合物半導体層からなる高温バッファ層（チッ化ガリウム系化合物半導体層）３を新たな基板として反応炉内に配設し、前述と同様の方法でチッ化ガリウム系化合物半導体からなる低温バッファ層４を０．０１〜０．２μｍ程度、高温バッファ層５を１〜４０μｍ程度設ける。・・・」、
「【００２９】つぎに図１（ｄ）に示されるように、ｎ型クラッド層６、ノンドープまたはｎ型もしくはｐ型の活性層７、ｐ型クラッド層８、キャップ層９を順次形成する。・・・」、
「【００３０】前述のクラッド層などの半導体層でｎ型層にするためには、Ｓｉ、Ｇｅ、ＳｎをＳｉＨ４、ＧｅＨ４、ＳｎＨ４などのガスとして反応ガス内に混入することによりえられる。・・・」、
「【００３３】ついで、Ａｕ、Ａｌなどの電極材料を蒸着やスパッタ法などにより成膜し、裏面側には全面に下部（ｎ側）電極１１が形成され、表面側はＬＥＤのばあいは発光領域を確保するため、または半導体レーザのばあいは電流注入領域を規制するため、中心部のみに残るようにパターニングして上部（ｐ側）電極１０が形成され、そののち各チップに劈開することにより、図１（ｅ）に斜視図で示されるように半導体発光素子チップが形成される。」、
「【００３５】本発明によれば、半導体単結晶基板上にチッ化ガリウム系化合物半導体層を成長させたのち、半導体単結晶基板を除去し、チッ化ガリウム系化合物半導体層を新たな基板としてその上に動作層のチッ化ガリウム系化合物半導体単結晶層を成長しているため、格子定数や熱膨張係数は非常に近くなり、格子欠陥や転位は発生しにくい。」、
「【００４０】まず、前述の図１（ｂ）に示されるような５０〜２００μｍの厚さに形成されたｎ型ＡｌｘＧａｙＩｎ１−ｘ−ｙＮの半導体層からなる新たな基板とされたチッ化ガリウム系化合物半導体層基板３の表面に４００〜７００℃の低温でｎ型ＡｌｖＧａｗＩｎ１−ｖ−ｗＮ（０≦ｖ＜１、０＜ｗ≦１、０＜ｖ＋ｗ≦１、ｖ≦ｘ、１−ｘ−ｙ≦１−ｖ−ｗ）からなる低温バッファ層４を０．０１〜０．２μｍ程度ＭＯＣＶＤ法により成長し、ついで７００〜１２００℃の高温でチッ化ガリウム系化合物半導体層基板３と同じ組成のｎ型ＡｌｘＧａｙＩｎ１−ｘ−ｙＮからなる高温バッファ層５を１〜４０μｍ程度の厚さに設けた。さらに７００〜１２００℃でｎ型ＡｌｘＧａｙＩｎ１−ｘ−ｙＮからなるｎ型クラッド層６を０．１〜２μｍ程度の厚さに設け、ノンドープのＡｌｐＧａｑＩｎ１−ｐ−ｑＮ（０≦ｐ＜１、０＜ｑ≦１、０＜ｐ＋ｑ≦１、ｐ＜ｘ、１−ｐ−ｑ＞１−ｘ−ｙ）からなる活性層７を０．０５〜０．１μｍ程度の厚さに成長させ、さらにｐ型ＡｌｘＧａｙＩｎ１−ｘ−ｙＮからなるｐ型クラッド層８を１〜２μｍ成長させた。その上にＡｌｒＧａｓＩｎ１−ｒ−ｓＮ（０≦ｒ＜１、０＜ｓ≦１、０＜ｒ＋ｓ≦１、ｒ≦ｘ、１−ｘ−ｙ≦１−ｒ−ｓ）からなるキャップ層９を０．２μｍ程度の厚さ設ける。」、
「【００４４】実施例２
本実施例は半導体レーザ型発光素子の実施例で、各層の形成および電極の形成までは実施例１と全く同様に形成し、電極形成後に上部電極１１の両側のキャップ層９およびｐ型クラッド層８の上部をエッチングしてメサ型形状にしたものである。このような構造にすることにより電流を活性層の中心部だけに集中させることができ、しかも劈開により端面が鏡面になっているため、端面で反射させて発振させることができ、出力が０．２ｍＷ程度の青色半導体レーザ型発光素子がえられた。」、
「【００４６】【発明の効果】本発明によれば、基板が絶縁基板でないため、下部側の電極を基板の裏面に形成すればよく、従来のように上面側からエッチングして下部の導電型層を露出させて電極を形成する必要がない。そのため、ドライエッチング工程が不要になり、構造プロセスが簡単になるとともにエッチング時に発生しやすいコンタミネーションによる抵抗に基因する特性劣化も生じない。
【００４７】さらに基板もクラッド層などの厚い層と同じチッ化ガリウム系化合物半導体層からなっているため、同種の結晶が揃うことになり容易に劈開することができ、簡単に鏡面をうることができる。その結果、青色の半導体レーザも容易にうることができる。
【００４８】また基板もチッ化ガリウム系化合物半導体層からなっているため、動作層と同種の半導体層であり、格子定数などが一致して格子整合がとれ、結晶欠陥や転位の発生を防止できる。その結果、半導体層が高品質になり、素子の発光効率や寿命が向上する。」、
　図３は、第２実施例を示すものであり、チッ化ガリウム系半導体層基板３の下部には「下部（ｎ型）電極１１」が図示されている。
＜刊行物１に開示された発明＞
　以上の記載からみて、刊行物１には以下の発明が開示されていると認める。
「半導体単結晶基板上にｎ型チッ化ガリウム系化合物半導体層を成膜し前記半導体単結晶基板を除去して得たチッ化ガリウム系化合物半導体層を基板とし、その基板上部に少なくともｎ型層およびｐ型層を含むチッ化ガリウム系化合物半導体単結晶層が積層されてなる半導体レーザ型発光素子であって、裏面側には全面に下部（ｎ側）電極が形成され、劈開により鏡面になっている端面で反射させて発振させるチッ化ガリウム系化合物半導体素子」（以下、「引用発明」という。）
　
　刊行物２（Journal of Crystal Growth 166（１９９６）pp.５８３−５８９）には、「ＧａＮの高圧成長−青色レーザへの新たな期待」と題して、おおよそ以下の事項が記載されている。
「ＧａＮに基づくＩＩＩ−Ｖ半導体技術における最近の重要な進歩は、ＧａＮ素子の応用において広汎な関心を生み出した。ＧａＮレーザの作製に対する残りの障害は、熱的かつ格子整合した基板の欠如であることが議論される。ＩＩＩ−Ｖ窒化物の熱力学的性質が検討され、高圧窒素化でのＧａＮ小プレートの成長における最近の進歩が示される。現在成長時のＧａＮ結晶が良好な構造上の性質、平坦な表面、小さい転位密度および（０００１）結晶面に対して垂直な劈開面を有することが示される。これらの性質は、ＧａＮ基板がレーザ技術に対する新たな期待を提供することを示唆している。」（要約）
「現在、バルクＧａＮ単結晶の成長のための唯一の方法が存在する。この方法では、液体ガリウム中の原子状窒素の希釈溶液から１５００〜１９００Ｋの温度でかつ２０ｋｂａｒまでの窒素圧力で結晶化が行われている。」（５８３頁右下欄２１行〜５８４頁左上欄３行）
「良質のＧａＮ小プレートの転位密度は約１０５ｃｍ−２であり、サファイア基板上に成長されたＭＯＣＶＤまたはＭＢＥ層中の欠陥密度よりもかなり小さい。」（５８７頁左欄１０行〜１２行）
「レーザの作製の観点からの重要な性質は、（０００１）面に対して垂直な面｛１０１０｝に沿って劈開するＧａＮ小プレートの能力である。これが図７に示される。高圧力成長ＧａＮ中の自由電子濃度は約１０１９ｃｍ−３である。」（５８７頁右欄１行〜６行）
「図７．｛１０−１０｝面に沿って劈開されたＧａＮ結晶」（５８７頁の図７の説明（注：マクロン付き数字は数字の前に「−」を付した。））
「表２
Ｎ２の高圧力下で成長されたＧａＮ結晶の物理的性質
　性質　　　　　　　　　値　　　　　　　　　方法
・・・
転位密度　　　　　〜１０５ｃｍ−２　　　　　　Ｇａでのエッチング
・・・
電子濃度　　　　　〜１０１９ｃｍ−３　　　　　光学的ホール効果」（５８８頁の表２）
「良好な構造上の性質、低い転位濃度、（０００１）面の平坦性、劈開能力および良好な導電率等の上記のＧａＮ小プレートの全ての性質は、それらをＭＯＣＶＤレーザ技術のための非常に有望な基板にする。プレーナ技術用の基板としてＧａＮ結晶を用いるために最も重要な要因はそれらの格子および熱的整合であることは明らかである。」（５８８頁左欄７行〜同頁右欄３行）
　
　刊行物３（特開平８−３３０６７８号公報）には、次の事項が記載されている。
「【００１０】・・・一般的にＩｎＧａＡｌＮ系化合物半導体、就中上記のＧａ１−ｘＡｌｘＮ系化合物半導体をクラッド層材料として使用する場合、ｎ型ドーパントとしてはキャリヤ濃度の制御が容易なＳｉが好ましい。・・・
【００１５】基板１としては、ＩｎＧａＡｌＮ系の半導体層を形成するための基礎となり、かつ導電性を有し、表面に電極を形成できるものであればよい。例えば、結晶体、好ましくはＧａＮ、ＳｉＣ、ＺｎＯ等が挙げられ、特にＧａＮおよびＳｉＣの単結晶が挙げられる。・・・本発明において導電基板１をＧａＮ、ＳｉＣなどの劈開性の単結晶材料にて構成すると、その劈開性を利用して発光部の両端面に理想的な鏡面を容易に作製することができる利点がある。なおその劈開面には、一層あるいはそれ以上の多数の適当な誘電体薄膜をコートしてその反射率を制御することもできる。
【００１６】バッファ層１ａはＧａＮからなり、結晶基板１上にＩｎＧａＡｌＮ系の半導体層を形成するに際し、その結晶品質を向上させるための層として必要に応じて設けられる。図１の実施例では、基板１はｎ導電型を有するが、ｐ型であってもよい。・・・
【００１７】・・・導電性基板１上に、必要に応じてバッファ層１ａを形成し、その上に順次基板と同じ導電型の該１番目のクラッド層２ａ（例えばＧａＡｌＮ）、活性層２ｃ（例えばアンドープのＩｎＧａＮ）、基板と異なる導電型の該２番目のクラッド層２ｂ（例えばＧａＡｌＮ）を順次成長させる。ｐ型の導電型を得るために必要であれば結晶成長後に熱処理、電子線照射処理等の後処理を施す。次いで、該発光部の上面にフォトリソグラフィーによってマスクを形成し、ＲＩＥによるエッチングを施して、発光部２の全体をストライプ構造とする。・・・
【００２３】電極は上下共に公知の材料、構造のものを利用してよく、例えばｐ側電極５にはＡｕが、ｎ側電極４にはＡｌ、Ｉｎ等が例示される。」
　
　先願明細書（特願平１０−５６８２号）には、次のことが記載されている。
「【００２２】本発明のＧａＮ系結晶成長用基板は、・・・マスク領域上・・・良質の結晶を利用し、その低転位となる部分にＧａＮ系半導体素子（以下、単に「素子」ともいう）を形成するためのものである。また、そのマスク領域・非マスク領域の幅を、素子の活性部の幅以上、素子の全幅以下に限定することが重要である。・・・これによって、最小限のマスク領域によって高い品質の素子を確保することができる。・・・
【００５４】【実施例】実施例１
本実施例では、・・・個々の素子の形状と等しいマスク領域を有するＧａＮ系結晶成長用基板を製作した後、これにＧａＮ結晶層を成長させて結晶基板とし、マスク領域上にダブルヘテロ接合構造を形成してＬＥＤとし、非マスク領域で分断して素子を個々に分断し、図５（ａ）に示す形状の素子を得た。
【００５５】〔ＧａＮ系結晶成長用基板の製作〕直径２インチ、厚さ３３０μｍ、Ｃ面サファイア基板上に、ＭＯＶＰＥ装置を使って、厚さ２０ｎｍのＡｌＮバッファー層を低温成長し、続いて１．５μｍのＧａＮ薄層を成長し、ベース基板とした。この基板の表面に、ＳｉＯ２薄膜からなり、図２に示す態様のマスク層をスパッタリング法で形成し、本発明によるＧａＮ系結晶成長用基板を得た。
【００５６】マスク層の形成パターンは、１つのマスク領域が、＜１１−２０＞方向２９０μｍ×＜１−１００＞方向２９０μｍの正方形であって、目的のＬＥＤの活性層に一致する形状である。このマスク領域をマトリクス状となるように＜１１−２０＞方向、＜１−１００＞方向、共に１０μｍの間隔を於いて配置した。従って、マスク領域同士の中心間ピッチは、＜１１−２０＞方向、＜１−１００＞方向、共に３００μｍである。また、非マスク領域は、幅１０μｍの帯状の領域が直交する格子状である。
【００５７】〔ＧａＮ結晶層の形成〕上記ＧａＮ系結晶成長用基板をＨＶＰＥ装置に装填し、図７に示すように、非マスク領域を出発点として２００μｍのｎ型ＧａＮ結晶層を形成した。ＧａＮ結晶はマスク層上を横方向にも成長しマスク層を完全に覆った。ｎ型ＧａＮ結晶層の表面の平坦性は良好であった。
【００５８】〔発光素子の形成〕ｎ型ＧａＮ結晶層を基板としてその上に、全面に、ｎ−ＧａＮ層／ｎ−ＡｌＧａＮ層／ｎ−ＩｎＧａＮ層／ＩｎＧａＮ層（活性層）／ｐ−ＡｌＧａＮ層／ｐ−ＧａＮ層を順次成長させ、さらにｐ型側・ｎ型側の各々の電極を形成し、ダブルヘテロ接合構造のＬＥＤをマトリクス状に含む積層体を完成させた。
【００５９】〔個々の素子への分断〕ポイントスクライバーにて、図４（ｂ）に示すように、格子状の非マスク領域に切り込みを入れて分断し、個々に分断されたＬＥＤを得た。
【００６０】本実施例によって、マスク領域を効率良く活性部に対応させて素子を形成でき、しかも、非マスク領域において個々の素子に分断し得ることが確認できた。また、このＬＥＤと、従来の非マスク領域上に形成され転移を含む低品質のＧａＮ系結晶基板を用いたＬＥＤとを、発光輝度および寿命特性の点で比較したところ、本発明の製造方法によって得られたＬＥＤの方が、発光輝度、寿命特性どちらも１．５倍に特性が向上していることがわかった。
【００６１】実施例２
本実施例では、形成すべき目的の素子をストライプレーザとし、図１に示すように、マスク層を、ＧａＮ結晶の＜１−１００＞方向に延びる平行縞状とした。ＧａＮ系結晶成長用基板の製作は、実施例１と同様に行い、マスク層のパターンを、幅１５０μｍ、中心ピッチ３００μｍとした。
【００６２】〔ストライプレーザ構造の形成〕ＧａＮ系結晶成長用基板上に厚さ１００μｍのＧａＮ結晶層を形成して基板とし、その上に、全面に、ｎ−ＧａＮ層／ｎ−ＡｌＧａＮ層／ｎ−ＧａＮ層／ＩｎＧａＮ多重量子井戸層／ｐ−ＡｌＧａＮ層／ｐ−ＧａＮ層／ｐ−ＡｌＧａＮ層／ｐ−ＧａＮ層を順次成長させ、積層体をＲＩＥ（Reactive Ion Etching）で８μｍの幅に残してエッチングし、図６において４で示すように、ストライプ状とした。このとき、マスク層上のほぼ中央にストライプが形成されるように位置合せを行い、ストライプの方位を＜１−１００＞方向に正確に合わせた。研磨によってＣ面サファイア基板を除去し、全体の厚みを８０μｍとした。
【００６３】〔個々の素子への分断〕ストライプの長手方向と直交する面を分断面として、即ち、図６のＳ１、Ｓ２およびこれらに平行に５００μｍピッチでへき開（Ｍ面でのへき開）し、＜１１−２０＞方向に隣合った素子同士がつながった状態のものを多数得た。各々の反射器面に必要なコーティングを一括して施して共振器を仕上げた後、図６のＵ１〜Ｕ４に沿って切断し、個々のレーザチップを得た。・・・
【００７０】【発明の効果】本発明によるＧａＮ系結晶成長用基板を用いることによって、マスク領域の上・・・の良好な品質の結晶をより無駄なく素子の活性部に対応させることができる。しかも、結晶の出発点となる非マスク領域を、最終的な素子の分断に利用することも可能である。従って、高品質に形成した領域をロスすることが少なく、もとのベース基板の限られた面積を有効に利用できる。・・・
【図６】本発明のＧａＮ系結晶成長用基板を用いたＧａＮ系ストライプレーザの製造工程における状態例を示す斜視図である。図中の左右両端の破線は、破断線を意味している。また、同図では、電極を省略している。」
　
５．対比・判断
＜進歩性について＞
（１）本件特許発明１について
　本件特許発明１と引用発明とを対比すると、引用発明における「チッ化ガリウム系化合物半導体」、「半導体単結晶基板上にｎ型チッ化ガリウム系化合物半導体層を成膜し前記半導体単結晶基板を除去して得たチッ化ガリウム系化合物半導体層」、「少なくともｎ型層およびｐ型層を含むチッ化ガリウム系化合物半導体単結晶層」、「劈開により鏡面になっている端面」、「下部（ｎ側）電極」は、それぞれ、本件特許発明１の「窒化物半導体」、「基板」、「活性層を含む素子構造」、「窒化物半導体素子の対向する活性層端面」、「ｎ電極」に相当するから、両者は、「窒化物半導体を基板とし、その窒化物半導体からなる基板上部に活性層を含む素子構造を有する窒化物半導体層が積層されてなる窒化物半導体素子であって、その窒化物半導体素子の対向する活性層端面は、前記窒化物半導体基板の劈開面と一致する劈開面であって、かつ該窒化物半導体からなる基板下部にはｎ電極が形成されている窒化物半導体素子」である点で一致し、以下の点で相違する。
相違点１：窒化物半導体からなる基板が、本件特許発明１では、「異種基板上に選択成長により隣接したもの同士がつながるように成長することを利用して形成されて」なるのに対し、引用発明は、そのような規定がない点。
相違点２：基板の結晶欠陥数が、本件特許発明１では、「１０７個／ｃｍ２以下」であるのに対して、引用発明はその規定がない点。
相違点３：劈開面が、本件特許発明１では、「Ｍ面（１−１００）」であるのに対して、引用発明はその規定がない点。
　
　刊行物２には、窒化物半導体素子を実現するにあたり、熱的かつ格子整合した基板の欠如が問題であることが指摘され、転位密度は約１０５ｃｍ−２である良質の窒化物半導体に属するＧａＮ小プレートが開示されているが、これは高圧窒素化でのＧａＮ小プレートが（０００１）面に対して垂直な面｛１０１０｝（｛１−１００｝と等価）に沿って劈開することを示すとともに、ＧａＮ基板のレーザ技術に対する可能性を提示するものである。
　また、刊行物３には、ＧａＮの導電性基板上部に活性層を含む素子構造を有する窒化物半導体層が積層され、劈開性を利用して発光部の両端面に鏡面を作成し、基板下部にｎ電極が形成されている窒化物半導体レーザが記載されている。
　しかしながら、刊行物２は、具体的な製造方法が異なる（引用発明のものは有機金属気相成長法であるのに対し、刊行物２のものは液体ガリウムの液相での成長）ことから、これを主に有機金属気相成長法で製造される窒化物半導体素子に適用する動機付けを欠くばかりでなく、ＧａＮ小プレートを示すのみであって一様な半導体層として形成し得ることの記載もなく、また劈開面であるＭ面を活性層の端面とすることについても明記があるとはいえない。
　また、刊行物３には上記記載事項が記載されているにしても、上記相違点１〜３を示すものではない。
　結局、刊行物２，３には、基板が「異種基板上に選択成長により隣接したもの同士がつながるように成長することを利用して形成されて」なるとの事項は記載されていない。そして、本件特許発明１は、該相違点１の技術的事項を前提として、成長の際の窒素源のガスのモル比を調整して結晶欠陥数を調整することにより達成された基板の結晶欠陥数を、相違点２のように記載したものであって、格子欠陥が非常に少なく特定の面方位（Ｍ面）で劈開した鏡面状共振面を得ることができるとの明細書記載の作用効果を奏するものである。
　
　よって、本件特許発明１は、刊行物１〜３に記載された発明に基づいて当業者が容易になし得るとはいえない。
　
（２）本件特許発明２，３について
　本件特許発明２は、本件特許発明１を引用して限定するものであり、本件特許発明３は、本件特許発明１，２を引用してさらに限定するものであるから、上記本件特許発明１が上記判断（（１）本件特許発明１について）のように容易といえない以上、本件特許発明２，３も容易になし得るものではない。
　
＜特許法第２９条の２について＞
（１）判断の基準となる特許出願日
　本件特許１〜３は、何れも、結晶欠陥数が１０７個／ｃｍ２以下である窒化物半導体を基板とすることを、発明を特定する技術事項とするものである。しかし、本件の優先権主張の基礎とする先の出願（特願平９−９９４９４号）には、窒化物半導体を基板とすること、保護膜上部に形成した窒化物半導体層の結晶欠陥が少なくなること、本件特許１〜３の基板を用いた場合に格子欠陥の少ない結晶性のよい窒化物半導体を成長させることができることが記載されているが、基板の結晶欠陥の具体的数は記載されていない。そして、同出願の明細書の記載から、基板の結晶欠陥数が保護膜を設けず形成した場合に比べて少なくなることは読みとれるが、その場合の欠陥の数が１０７個／ｃｍ２以下であることまでは読みとれない。
　したがって、本件特許１〜３の出願日は、現実の特許出願日（平成１０年３月３日）とする。
　
（２）対比・判断
［本件特許発明１について］
　先願明細書の要部を書き出すと、
「【００５４】【実施例】実施例１・・・
【００５５】〔ＧａＮ系結晶成長用基板の製作〕
・・・厚さ３３０μｍ、
Ｃ面サファイア基板上に、ＭＯＶＰＥ装置を使って、厚さ２０ｎｍのＡｌＮバッファ層を低温成長し、続いて１．５μｍのＧａＮ薄層を成長し、ベース基板とした
ＳｉＯ
２
薄膜
【００６１】実施例２
本実施例では、形成すべき目的の素子をストライプレーザとし、図１に示すように、マスク層を、ＧａＮ結晶の＜１−１００＞方向に延びる平行縞状とした。
ＧａＮ系結晶成長用基板の製作は、実施例１と同様に行い
【００６２】〔ストライプレーザ構造の形成〕
ＧａＮ系結晶成長用基板上に厚さ１００μｍのＧａＮ結晶層を形成して基板とし、その上に、全面に、
ｎ−ＧａＮ層／ｎ−ＡｌＧａＮ層／ｎ−ＧａＮ層／ＩｎＧａＮ多重量子井戸層／ｐ−ＡｌＧａＮ層／ｐ−ＧａＮ層／ｐ−ＡｌＧａＮ層／ｐ−ＧａＮ層
研磨によってＣ面サファイア基板を除去し
【００６３】〔個々の素子への分断〕
・・・５００μｍピッチでへき開（
Ｍ面でのへき開
　
　本件特許発明１と先願発明（先願明細書に記載された発明）とを対比するに、先願明細書における「ＧａＮ系結晶」、「ベース基板１」、「ｎ−ＧａＮ層／ｎ−ＡｌＧａＮ層／ｎ−ＧａＮ層／ＩｎＧａＮ多重量子井戸層／ｐ−ＡｌＧａＮ層／ｐ−ＧａＮ層／ｐ−ＡｌＧａＮ層／ｐ−ＧａＮ層」、「へき開されたＭ面」は、それぞれ本件特許発明１の「窒化物半導体」、「基板」、「活性層を含む素子構造」、「窒化物半導体素子の対向する活性層端面」に相当するから、両者は、「異種基板上に選択成長により隣接したもの同士がつながるように成長することを利用して形成されてなる窒化物半導体を基板とし、その窒化物半導体からなる基板上部に活性層を含む素子構造を有する窒化物半導体層が積層されてなる窒化物半導体素子であって、その窒化物半導体素子の対向する活性層端面は、前記窒化物半導体基板Ｍ面（１−１００）の劈開面と一致する劈開面である窒化物半導体素子」である点で一致し、以下の点で相違する。
相違点４：本件特許発明１では、基板の「結晶欠陥数が１０７個／ｃｍ２以下である」のに対して、先願発明はその規定がない点。
相違点５：本件特許発明１では、「窒化物半導体からなる基板下部にはｎ電極が形成されている」のに対して、先願発明はその規定がない点。
　
　上記相違点について検討する。
　先願明細書記載のものは、基板を研磨することによってＣ面サファイア基板を除去するものであるにしても、ＡｌＮバッファ層を除去するとの記載がない以上、
ＡｌＮ層を下層に有する
　とすれば、先願明細書に、Ｃ面サファイア基板を除去する点が記載され、基板下部に電極を設置することが一般的に周知であるとしても、もともと先願明細書には、基板下部にｎ電極が形成する点が記載されておらず、基板を窒化物半導体からなるものとすることも明記されているとはいえないのであるから、先願発明は、相違点５の技術的事項を有するものとはいえない。
　さらに、相違点４については、本件特許明細書に「【００２６】また、結晶欠陥の転位の傾向は、保護膜を形成した後、第１の窒化物半導体３を成長させる際に３族源のガスに対する窒素源のガスのモル比（Ｖ／ＩＩＩ比）を変えることにより調整できる。・・・Ｖ／ＩＩＩ比が２０００以下の場合は、窓部上部のみに転位が観測され保護膜上部にはほとんど欠陥が見られなくなり、・・・１０７個／ｃｍ２以下・・・である。また、Ｖ／ＩＩＩ比が２０００より大きい場合は、・・・１０８個／ｃｍ２以上となる傾向がある。」と記載されており、上記規定が、成長の際の窒素源のガスのモル比（Ｖ／ＩＩＩ比）に関連してなされた限定であることが理解できるところ、先願明細書には、結晶欠陥数及びその調整方法が記載されていないのであるから、調整を考慮せずに形成された窒化物半導体の結晶欠陥数が同程度（１０７個／ｃｍ２以下）であると推認することはできないので、両者が『「異種基板上に選択成長により隣接したもの同士がつながるように成長することを利用して形成されてなり」、「窒化物半導体を基板」』との点で相違がないにしても、「結晶欠陥が１０７個／ｃｍ２以下である」点において差異を有する。
　よって、本件特許発明１は、先願の発明と同一とはいえない。
　
［本件特許発明２，３について］
　本件特許発明２は、本件特許発明１を引用して限定するものであり、本件特許発明３は、本件特許発明１，２を引用してさらに限定するものであるから、上記本件特許発明１が上記判断（［本件特許発明１について］）のように先願の発明と同一といえない以上、本件特許発明２，３も同一ではない。
　
６．むすび
　以上のとおり、特許異議申立の理由及び証拠によっては、本件請求項１ないし３に係る発明の特許を取り消すことはできない。
　また、他に本件発明の特許を取り消すべき理由を発見しない。 
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１６年３月８日（２００４．３．８）