【事件の表示】
　特許第２７３３７０１号「結晶性ラクチトール一水和物およびそれらの製法、それらの用途、および甘味料」の請求項１ないし２３に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第２７３３７０１号の請求項１ないし２３に係る特許を取り消す。
【理　由】
I．手続きの経緯
　特許第２７３３７０１号の請求項１〜２３に係る発明は、平成１年８月４日（優先権主張　１９８８年１２月１日　フィンランド）に出願されたものであって、平成１０年１月９日にその発明について特許の設定登録がされ、その後、特許異議の申立がなされ、取消理由通知がなされ、特許異議意見書が提出され、その後、特許権者に対し審尋がされ、審尋に対する回答がなされ、その後、各特許異議申立人宛に審尋がされ、審尋に対する回答がされ、平成１３年１１月１５日付けで再度取消理由通知がなされ、その指定期間内である平成１４年５月２７日付けで、訂正請求がなされ、それに対し、訂正拒絶の理由が通知され、特許異議意見書が提出されたものである。
II．訂正請求について
１．訂正の内容
　特許権者が求めている訂正は、訂正請求に添付された明細書のとおりに訂正するものであり、その訂正は、
　訂正事項ａ
　特許請求の範囲の請求項１の記載である
「単位格子定数ａ＝７．８１５±０．００８Å、ｂ＝１２．６８２±０．００８Å、並びにｃ＝１５．９２７±０．００８Å、９４℃ないし１００℃の融点範囲、および４．８５％ないし５．１５％の含水量を有する結晶性ラクチトール一水和物。」を、
「単位格子定数ａ＝７．８１５±０．００８Å、ｂ＝１２．６８２±０．００８Å、並びにｃ＝１５．９２７±０．００８Å、９４℃ないし１００℃の融点範囲、および４．８５％ないし５．１５％の含水量を有する結晶性ラクチトール一水和物であって、他の結晶形態または非結晶形態にあるラクチトールを本質的に含まない結晶性ラクチトール一水和物。」と訂正する。
　訂正事項ｂ
　特許請求の範囲に請求項６の記載である「および９４℃ないし１００℃の融点範囲を有する結晶性ラクチトール一水和物を製造する方法であって、」を「および９４℃ないし１００℃の融点範囲を有する結晶性ラクチトール一水和物であって、他の結晶形態または非結晶形態にあるラクチトールを本質的に含まない結晶性ラクチトール一水和物を製造する方法であって、」と訂正する。
２．訂正の目的の適否について
　上記訂正事項ａは、訂正前の特許明細書の特許請求の範囲１に記載された「結晶性ラクチトール一水和物」について、より下位概念である、「他の結晶形態または非結晶形態にあるラクチトールを本質的に含まない結晶性ラクチトール一水和物」に限定しようとするものである。
　また、訂正事項ｂは、請求の範囲６に記載された「結晶性ラクチトール一水和物」について、より下位概念である、「他の結晶形態または非結晶形態にあるラクチトールを本質的に含まない結晶性ラクチトール一水和物」に限定しようとするものである。
　そして、上記訂正事項ａ、ｂは特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
３．独立特許要件の判断
　訂正発明の「結晶性一ラクチトール水和物」を得る方法として、訂正明細書の発明の詳細な説明中の記載によれば、「結晶化試験の操作条件および結果を下の表IIIおよび表IVに示す。」（公報１２欄２４〜２５行（訂正に当たっては、特許明細書の発明の詳細な説明は実質的に訂正されていないので特許公報を参照する。以下、同じ。））と記載され、表IIIの記載によれば、実施例における各処理工程における各条件が、「ａ　種晶添加時に結晶化されるべき集合体の全量，ｋｇ」、「ｂ　種晶添加時の集合体の乾燥物含量，重量％」、「ｃ　集合体のラクチトール純度，乾燥物質の重量％」、「ｄ　種晶の量，集合体におけるラクチトールの重量％」、「ｅ　種晶添加温度，℃」、「ｆ　結晶化の最終温度，℃」、「ｇ　結晶化時間，ｈ」、「ｈ　洗浄水の量，結晶化生成物あたりの重量％」　として示され、表IVには、「ａ　乾燥後の結晶収率，ラクチトールの重量％」、「ｂ　結晶生成物のラクチトール純度，乾燥物質の重量％」、「ｃ　結晶生成物の乾燥物含量，重量％」、「ｄ　結晶生成物の結晶の大きさの平均，ｍｍ」、「ｅ　結晶生成物の平均の大きさからの標準偏差，％」、「ｆ　結晶生成物の融解範囲，℃」と記載されている。
　しかしながら、実施例１によれば、「結晶化が完了した後、結晶を母液から慣用のバスケット遠心分離器で分離した。その際、結晶は得られた結晶生成物あたり９．２％の水を用いて洗浄もされた。」、「遠心分離した結晶は慣用の方法を用いてドラムドライヤーで乾燥させた。使用された並流ドラムドライヤーは直径０．６ｍ、高さ２．５ｍおよび傾斜約１°であり；回転速度は３．５ｒｐｍであり、そして乾燥空気の温度は９５℃だった。ラクチトール一水和物の供給速度は約１．２ｋｇ／分であり、そして遅延時間は約３０分だった。」と記載され、これらの記載によれば、結晶化が完了した後、結晶を母液から慣用のバスケット遠心分離器で分離した時点における結晶が、「結晶性ラクチトール一水和物」であるといえる記載はないし、また、遠心分離した結晶は慣用の方法を用いてドラムドライヤーで乾燥させる時点では既に「ラクチトール一水和物」として記載されている。
　しかし、訂正発明の「結晶性ラクチトール一水和物」は、４．８５％〜５．１５％の含水量を有するものである。
　そうすると、実施例１において、どの時点で前記値の含水量を有する結晶性ラクチトール一水和物が得られるのか全く不明である。
　また、実施例２においても、「５時間の蒸発後、結晶器は冷却結晶器中に移された集合体で満たされ、そして１０時間以内に６２℃から５５℃に冷却され、その後、実施例１と同様に、結晶を遠心分離により母液から分離し、」と記載されているが、これが、訂正発明の「結晶性ラクチトール一水和物」であるという記載はないし、また、「そして乾燥させた。結晶収率はラクチトールの４９．７％だった。ラクチトール一水和生成物の純度は乾燥物質を基準にして９９．７％であり、そして乾燥物含量は９５．０％で、そして融解範囲は９４．５−９８℃だった。」と記載されている。
　しかしながら、実施例２において得られた結晶に関しても、結晶性ラクチトール一水和物の含水量が４．８５％〜５．１５％であることは記載がない。
　そうすると、実施例２において、どの時点で前記値の含水量を有する結晶性ラクチトール一水和物が得られるのか全く不明である。
　ところで、訂正明細書には、（イ）「単位格子定数ａ＝７．８１５±０．００８Å、ｂ＝１２．６８２±０．００８Å、およびｃ＝１５．９２７±０．００８Å；９４℃と１００℃、好ましくは９４℃と９８℃の間の融解範囲を有する純粋なラクチトール一水和物の製造が今初めて成功した。融解範囲はビュッキ・トットル融点装置で決定された。上記純粋なラクチトール一水和物のラクチトール含量は乾燥物を基準にして９９．５％より高く、そしてその含水量は４．８５％と５．１５％の間である。本発明は、ラクチトールの他に乾燥物質を基準にして３０％以下の不純物を含有し得る水溶液から結晶化することにより単位格子定数ａ＝７．８１５±０．００８Å、ｂ＝１２．６８２±０．００８Å、並びにｃ＝１５．９２７±０．００８Å、および９４℃ないし１００℃の融点範囲を有する結晶性ラクチトール一水和物を製造する方法であって、該ラクチトール水溶液を７５重量％ないし８８重量％の濃度にまで蒸発させ、蒸発された溶液に５０℃ないし８０℃の温度で種晶を添加するか、または該溶液にて前記温度で種晶を自然に形成させ、所要により結晶含量を増加するために５０℃ないし８０℃の温度範囲で蒸発させ、３０℃ないし６０℃の範囲内の温度に生成混合物を冷却し、引続き母液から
ラクチトール一水和物結晶を分離し
（ロ）「また本発明は、ラクチトールの他に乾燥物質を基準にして３０％以下の不純物を含有し得る水溶液から結晶化することにより単位格子定数ａ＝７．８１５±０．００８Å、ｂ＝１２．６８２±０．００８Å、並びにｃ＝１５．９２７±０．００８Å、および９４℃ないし１００℃の融点範囲を有する結晶性ラクチトール一水和物を製造する方法であって、該ラクチトール水溶液を７０℃ないし８０℃の温度で８０重量％ないし８８重量％の濃度にまで蒸発させ、該溶液を６５℃ないし７５℃の温度まで冷却し、該溶液に種晶を添加するか、または該溶液にて前記温度で種晶を自然に形成させ、引き続いて生成した混合物を３５℃ないし４５℃の範囲内の温度まで徐々に冷却し、母液から
ラクチトール一水和物結晶を分離し
（ハ）「さらに本発明は、予備結晶化段階において得られそしてラクチトールの他に乾燥物質を基準にして３０％以下の不純物を含有し得る母液から結晶化することにより単位格子定数ａ＝７．８１５±０．００８Å、ｂ＝１２．６８２±０．００８Å、並びにｃ＝１５．９２７±０．００８Å、および９４℃ないし１００℃の融点範囲を有する結晶性ラクチトール一水和物を製造する方法であって、該母液を７０℃ないし８０℃の温度で８０重量％ないし８８重量％の濃度にまで蒸発させ、該溶液を６５℃ないし７５℃の温度まで冷却し、該溶液に種晶を添加するか、または該溶液にて前記温度で種晶を自然に形成させ、引き続いて生成した混合物を３５℃ないし４５℃の範囲内の温度まで徐々に冷却し、母液から
ラクチトール一水和物結晶を分離し
　しかしながら、訂正明細書の記載である従来技術の説明においては「結晶性ラクチトール一水和物」は、得ることが困難であることを説明している（公報５欄９行〜６欄４６行）。
　そして、上記（イ）〜（ハ）の説明において、母液からラクチトール一水和物結晶を分離した時点で、この分離した「結晶性ラクチトール一水和物」は訂正明細書の請求項１に係る発明の「単位格子定数ａ＝７．８１５±０．００８Å、ｂ＝１２．６８２±０．００８Å、並びにｃ＝１５．９２７±０．００８Å、９４℃ないし１００℃の融解範囲および４．８５％ないし５．１５％の含水量を有する結晶性ラクチトール一水和物」というべきものであるにもかかわらず、「所要により洗浄し、そして引続き１２０℃より低い温度および０％ないし４０％（（ハ）の記載においては５％ないし２０％となっている）の相対湿度を有する空気で２４時間より短い期間、得られた生成物の含水量が４．８５％ないし５．１５％となるように乾燥させることが記載され、母液から分離した
ラクチトール一水和物結晶を
　しかも、実施例１，２においては、結晶を母液から遠心分離器で分離することは記載されているが、その結晶が「
ラクチトール一水和物結晶
　そうすると、上記（イ）〜（ハ）の説明において、母液から得られた時点のラクチトールは「
ラクチトール一水和物結晶
　また、上記（イ）〜（ハ）の説明において、「または該溶液にて前記温度で種晶を自然に形成させ」と記載し、種晶を添加する方法以外の方法に関しても示しているが、種晶を自然に形成させる方法に関しての具体例については何ら示されていないし、自然に形成させた結晶が「
ラクチトール一水和物結晶
　そうであれば、訂正明細書の発明の詳細な説明に記載の「結晶性ラクチトール一水和物」は、請求項１〜２３に記載の各数値をもって規定された結晶性ラクチトール一水和物として特定されたものということはできないから、訂正明細書には、請求項１〜２３に記載の各数値をもって規定された結晶性ラクチトール一水和物を得る方法に関して、何ら明確に記載がされていないというべきであって、訂正明細書には、当業者が訂正明細書に記載の発明を容易に実施しうる程度に記載されているということができない。　
４．むすび
　以上のとおりであるから、訂正明細書の記載は不備であり、特許法第３６条第３項に規定する要件を満たしておらず、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、この訂正は、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号。）附則第６条第１項の規定によりなお従前の例によるとされる、平成１１年改正前の特許法第１２０条の４第３項において準用する平成６年改正法による改正前の特許法第１２６条第３項の規定に適合しないので、当該訂正は認められない。
III．本件特許発明
　本件請求項１〜２３に係る発明（以下、これらを、本件発明ともいう。）は、明細書の特許請求の範囲の請求項１〜２３に記載された、次のとおりのものである。
「【請求項１】単位格子定数ａ＝７．８１５±０．００８Å、ｂ＝１２．６８２±０．００８Å、並びにｃ＝１５．９２７±０．００８Å、９４℃ないし１００℃の融点範囲、および４．８５％ないし５．１５％の含水量を有する結晶性ラクチトール一水和物。
【請求項２】ロートの傾斜６０°、パイプの長さ２３ｍｍおよび内径１１ｍｍであるロート法により計算される流動性が２５ｓ／１００ｇより良好であることを特徴とする、請求項１に記載の結晶性ラクチトール一水和物。
【請求項３】流動性が１０ｓ／１００ｇより良好であることを特徴とする、請求項２に記載の結晶性ラクチトール一水和物。
【請求項４】吸湿性が２０℃および７５％の相対湿度で３日後に０．２％ｗ／ｗ湿度より低いことを特徴とする、請求項１に記載の結晶性ラクチトール一水和物。
【請求項５】吸湿性が０．１％ｗ／ｗ湿度より低いことを特徴とする、請求項４に記載の結晶性ラクチトール一水和物。
【請求項６】ラクチトールの他に乾燥物質を基準にして３０％以下の不純物を含有し得る水溶液から結晶化することにより単位格子定数ａ＝７．８１５±０．００８Å、ｂ＝１２．６８２±０．００８Å、並びにｃ＝１５．９２７±０．００８Å、および９４℃ないし１００℃の融点範囲を有する結晶性ラクチトール一水和物を製造する方法であって、該ラクチトール水溶液を７５重量％ないし８８重量％の濃度にまで蒸発させ、蒸発された溶液に５０℃ないし８０℃の温度で種晶を添加するか、または該溶液にて前記温度で種晶を自然に形成させ、所要により結晶含量を増加するために５０℃ないし８０℃の温度範囲で蒸発させ、３０℃ないし６０℃の範囲内の温度に生成混合物を冷却し、引続き母液からラクチトール一水和物結晶を分離し、所要により洗浄し、そして引続き１２０℃より低い温度および０％ないし４０％の相対湿度を有する空気で２４時間より短い期間乾燥させ、それにより４．８５％ないし５．１５％の含水量を有する最終生成物が得られることを特徴とする結晶性ラクチトール一水和物の製造方法。
【請求項７】ラクチトール一水和物結晶を６０℃ないし１００℃の温度および５％ないし２０％の相対湿度を有する空気で５ないし５０分間乾燥することを特徴とする、請求項６に記載の方法。
【請求項８】結晶化を通じて、ラクチトールに関する母液の過飽和度を１．３未満の値に維持することを特徴とする請求項６に記載の方法。
【請求項９】結晶化を通じて、ラクチトールに関する母液の過飽和度を１．２未満の値に維持することを特徴とする請求項８に記載の方法。
【請求項１０】ラクチトールの他に乾燥物質を基準にして３０％以下の不純物を含有し得る水溶液から結晶化することにより単位格子定数ａ＝７．８１５±０．００８Å、ｂ＝１２．６８２±０．００８Å、並びにｃ＝１５．９２７±０．００８Å、および９４℃ないし１００℃の融点範囲を有する結晶性ラクチトール一水和物を製造する方法であって、該ラクチトール水溶液を７０℃ないし８０℃の温度で８０重量％ないし８８重量％の濃度にまで蒸発させ、該溶液を６５℃ないし７５℃の温度まで冷却し、該溶液に種晶を添加するか、または該溶液にて前記温度で種晶を自然に形成させ、引き続いて生成した混合物を３５℃ないし４５℃の範囲内の温度まで徐々に冷却し、母液からラクチトール一水和物結晶を分離し、所要により洗浄し、そして引続き１２０℃より低い温度および０％ないし４０％の相対湿度を有する空気で２４時間より短い期間、得られた生成物の含水量が４．８５％ないし５．１５％となるように乾燥させることを特徴とするラクチトール一水和物の製造方法。
【請求項１１】ラクチトール一水和物結晶を６０℃ないし１００℃の温度および５％ないし２０％の相対湿度を有する空気で５ないし５０分間乾燥することを特徴とする、請求項１０に記載の方法。
【請求項１２】結晶化を通じて、ラクチトールに関する母液の過飽和度を１．３未満の値に維持することを特徴とする請求項１０に記載の方法。
【請求項１３】結晶化を通じて、ラクチトールに関する母液の過飽和度を１．２未満の値に維持することを特徴とする請求項１２に記載の方法。
【請求項１４】予備結晶化段階において得られそしてラクチトールの他に乾燥物質を基準にして３０％以下の不純物を含有し得る母液から結晶化することにより単位格子定数ａ＝７．８１５±０．００８Å、ｂ＝１２．６８２±０．００８Å、並びにｃ＝１５．９２７±０．００８Å、および９４℃ないし１００℃の融点範囲を有する結晶性ラクチトール一水和物を製造する方法であって、該母液を７０℃ないし８０℃の温度で８０重量％ないし８８重量％の濃度にまで蒸発させ、該溶液を６５℃ないし７５℃の温度まで冷却し、該溶液に種晶を添加するか、または該溶液にて前記温度で種晶を自然に形成させ、引き続いて生成した混合物を３５℃ないし４５℃の範囲内の温度まで徐々に冷却し、母液からラクチトール一水和物結晶を分離し、所要により洗浄し、そして引続き１２０℃より低い温度および５％ないし２０％の相対湿度を有する空気で２４時間より短い期間、得られた生成物の含水量が４．８５％ないし５．１５％となるように乾燥させることを特徴とするラクチトール一水和物の製造方法。
【請求項１５】ラクチトール一水和物結晶を６０℃ないし１００℃の温度の空気で５ないし５０分間乾燥することを特徴とする、請求項１４に記載の方法。
【請求項１６】結晶化を通じて、ラクチトールに関する母液の過飽和度を１．３未満の値に維持することを特徴とする請求項１４に記載の方法。
【請求項１７】結晶化を通じて、ラクチトールに関する母液の過飽和度を１．２未満の値に維持することを特徴とする請求項１６に記載の方法。
【請求項１８】母液が予備結晶化段階、第２および第３の結晶化段階から得られることを特徴とする請求項１４に記載の方法。
【請求項１９】ショ糖の全体または部分的代替物のためのバルク甘味料としての請求項１、２、３、４または５に記載の結晶性ラクチトール一水和物の使用方法。
【請求項２０】食品、砂糖菓子、パン製品、シリアル、デザート、ジャム、飲料、チョコレート、チュウインガムおよびアイスクリーム、並びに化粧品、および製薬品への請求項１、２、３、４または５に記載の結晶性ラクチトール一水和物の使用方法。
【請求項２１】製薬品は煉歯磨きである、請求項２０に記載の使用方法。
【請求項２２】単位格子定数ａ＝７．８１５±０．００８Å、ｂ＝１２．６８２±０．００８Å、並びにｃ＝１５．９２７±０．００８Å、９４℃ないし１００℃の融点範囲、および４．８５％ないし５．１５％の含水量を有する結晶性ラクチトール一水和物および歯に無害の甘味料から主として構成されることを特徴とするショ糖に類似している特別な甘味料。
【請求項２３】歯に無害の甘味料はサッカリンまたはキシリトールである、請求項２２に記載の甘味料。」
IV．特許異議申立について
１．特許異議申立人の主張
　特許異義議立人　三木寛は、甲第１号証（特開昭５８−８５９００号公報）、甲第２号証（J.Agric.Food Chem.,Vol.27,No.4,1979 John A.van Velthuijsen:Food Additives Derived from Lactose:Lactitol and Lactitol Palmitate, 第６８０〜６８６頁）、甲第３号証（化学大辞典４、昭和４４年３月１５に発行、共立出版株式会社、第７９４頁）を提出し、請求項１〜２３に係る発明は、前記甲第１〜３号証に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから、請求項１〜２３に係る発明の特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、また、請求項６〜１８に係る発明の特許は、明細書の記載が不備であるから、特許法第３６条に記載された要件を満たさない特許出願に対してされたものであるから、取り消すべき旨、
　また、異議申立人　プラク　ビオヘム　ベー　ヴェーは、甲第１号証（ヨーロッパ特許第０３９９８１−Ｂ１）及び参考資料１〜２７を提出して、請求項１〜２３に係る発明は、前記甲第１号証に記載された発明であるから、請求項１に係る発明の特許は、特許法第２９条第１項の規定に違反してされたもので、取り消すべき旨、それぞれ主張している。
V．当審の取消理由通知
１．当審が平成１３年１１月１５日付けで通知した取消の理由のIV．の概要は
　請求項１〜２３に係る発明の特許は、その明細書の記載が不備であるから、特許法第３６条に規定する要件を満たさない特許出願に対してされたものであり、取り消すべきものである、というものである。
２．前記取消理由通知が妥当であるか否かについて検討する。
　本件発明の「結晶性一ラクチトール水和物」を得る方法として、明細書の発明の詳細な説明中の記載によれば、「結晶化試験の操作条件および結果を下の表IIIおよび表IVに示す。」（公報１２欄２４〜２５行）と記載され、
　
が記載されている。
　表IIIには、実施例における各処理工程における各条件が、「ａ　種晶添加時に結晶化されるべき集合体の全量，ｋｇ」、「ｂ　種晶添加時の集合体の乾燥物含量，重量％」、「ｃ　集合体のラクチトール純度，乾燥物質の重量％」、「ｄ　種晶の量，集合体におけるラクチトールの重量％」、「ｅ　種晶添加温度，℃」、「ｆ　結晶化の最終温度，℃」、「ｇ　結晶化時間，ｈ」、「ｈ　洗浄水の量，結晶化生成物あたりの重量％」と記載され、
　また、表IVには、「ａ　乾燥後の結晶収率，ラクチトールの重量％」、「ｂ　結晶生成物のラクチトール純度，乾燥物質の重量％」、「ｃ　結晶生成物の乾燥物含量，重量％」、「ｄ　結晶生成物の結晶の大きさの平均，ｍｍ」、「ｅ　結晶生成物の平均の大きさからの標準偏差，％」、「ｆ　結晶生成物の融解範囲，℃」と記載されている。
　そして、実施例１には、「結晶化が完了した後、結晶を母液から慣用のバスケット遠心分離器で分離した。その際、結晶は得られた結晶生成物あたり９．２％の水を用いて洗浄もされた。」と記載されているが、分離された結晶に関する物性は何ら記載がされていなく、これは、結晶化が完了した後、結晶を母液から慣用のバスケット遠心分離器で分離した時点における結晶が、本件発明で規定する融点範囲及び含水量を有する「結晶性ラクチトール一水和物」であると確認できる記載ではない。
　さらに、実施例１には、「遠心分離した結晶は慣用の方法を用いてドラムドライヤーで乾燥させた。使用された並流ドラムドライヤーは直径０．６ｍ、高さ２．５ｍおよび傾斜約１°であり；回転速度は３．５ｒｐｍであり、そして乾燥空気の温度は９５℃だった。ラクチトール一水和物の供給速度は約１．２ｋｇ／分であり、そして遅延時間は約３０分だった。」と記載され、遠心分離した結晶は慣用の方法を用いてドラムドライヤーで乾燥させる時点で既に「ラクチトール一水和物」として記載されているが、このラクチトール一水和物が、本件発明で規定する融点範囲及び含水量を有する「結晶性ラクチトール一水和物」と確認できる記載はされていない。
　そうすると、本件発明で規定する融点範囲及び含水量を有する「結晶性ラクチトール一水和物」が実施例１において、どの時点でどのようにして得られるのか具体的に記載がされていないから、本件発明で規定する融点範囲及び含水量を有する「結晶性ラクチトール一水和物」を得るについては、如何に処理すれば目的とするものが得られるのか全く不明といわざるを得ない。
　また、実施例２に関しても、「５時間の蒸発後、結晶器は冷却結晶器中に移された集合体で満たされ、そして１０時間以内に６２℃から５５℃に冷却され、その後、実施例１と同様に、結晶を遠心分離により母液から分離し、」と記載されているが、この、遠心分離された結晶が本件発明で規定する「結晶性ラクチトール一水和物」であるという記載はないし、また、「結晶収率はラクチトールの４９．７％だった。ラクチトール一水和生成物の純度は乾燥物質を基準にして９９．７％であり、そして乾燥物含量は９５．０％で、そして融解範囲は９４．５−９８℃だった。」と記載されているものの、実施例２において得られた結晶に関しても、結晶性ラクチトール一水和物の含水量が４．８５％〜５．１５％であることは記載がない。
　そうすると、実施例２において、どの時点でどのようにすれば前記値の含水量を有する結晶性ラクチトール一水和物が得られるのか具体的に記載がされていないから、如何に処理すれば目的とするものが得られるのか全く不明である。
　また、明細書には、（イ）「本発明は、ラクチトールの他に乾燥物質を基準にして３０％以下の不純物を含有し得る水溶液から結晶化することにより単位格子定数ａ＝７．８１５±０．００８Å、ｂ＝１２．６８２±０．００８Å、並びにｃ＝１５．９２７±０．００８Å、および９４℃ないし１００℃の融点範囲を有する結晶性ラクチトール一水和物を製造する方法であって、該ラクチトール水溶液を７５重量％ないし８８重量％の濃度にまで蒸発させ、蒸発された溶液に５０℃ないし８０℃の温度で種晶を添加するか、または該溶液にて前記温度で種晶を自然に形成させ、所要により結晶含量を増加するために５０℃ないし８０℃の温度範囲で蒸発させ、３０℃ないし６０℃の範囲内の温度に生成混合物を冷却し、引続き母液からラクチトール一水和物結晶を分離し、所要により洗浄し、そして引続き１２０℃より低い温度および０％ないし４０％の相対湿度を有する空気で２４時間より短い期間乾燥させ、それにより４．８５％ないし５．１５％の含水量を有する最終生成物が得られることを特徴とする結晶性ラクチトール一水和物の製造方法に関する。」（公報６欄４７行〜７欄２２行）と記載され、
（ロ）「また本発明は、ラクチトールの他に乾燥物質を基準にして３０％以下の不純物を含有し得る水溶液から結晶化することにより単位格子定数ａ＝７．８１５±０．００８Å、ｂ＝１２．６８２±０．００８Å、並びにｃ＝１５．９２７±０．００８Å、および９４℃ないし１００℃の融点範囲を有する結晶性ラクチトール一水和物を製造する方法であって、該ラクチトール水溶液を７０℃ないし８０℃の温度で８０重量％ないし８８重量％の濃度にまで蒸発させ、該溶液を６５℃ないし７５℃の温度まで冷却し、該溶液に種晶を添加するか、または該溶液にて前記温度で種晶を自然に形成させ、引き続いて生成した混合物を３５℃ないし４５℃の範囲内の温度まで徐々に冷却し、母液からラクチトール一水和物結晶を分離し、所要により洗浄し、そして引続き１２０℃より低い温度および０％ないし４０％の相対湿度を有する空気で２４時間より短い期間、得られた生成物の含水量が４．８５％ないし５．１５％となるように乾燥させることを特徴とするラクチトール一水和物の製造方法に関する。」（公報７欄２３〜３９行）と記載され、
（ハ）「さらに本発明は、予備結晶化段階において得られそしてラクチトールの他に乾燥物質を基準にして３０％以下の不純物を含有し得る母液から結晶化することにより単位格子定数ａ＝７．８１５±０．００８Å、ｂ＝１２．６８２±０．００８Å、並びにｃ＝１５．９２７±０．００８Å、および９４℃ないし１００℃の融点範囲を有する結晶性ラクチトール一水和物を製造する方法であって、該母液を７０℃ないし８０℃の温度で８０重量％ないし８８重量％の濃度にまで蒸発させ、該溶液を６５℃ないし７５℃の温度まで冷却し、該溶液に種晶を添加するか、または該溶液にて前記温度で種晶を自然に形成させ、引き続いて生成した混合物を３５℃ないし４５℃の範囲内の温度まで徐々に冷却し、母液からラクチトール一水和物結晶を分離し、所要により洗浄し、そして引続き１２０℃より低い温度および５％ないし２０％の相対湿度を有する空気で２４時間より短い期間、得られた生成物の含水量が４．８５％ないし５．１５％となるように乾燥させることを特徴とするラクチトール一水和物の製造方法に関する。」（公報７欄４０行〜８欄６行）と記載され、母液中からラクチトール一水和物結晶を分離し、これを乾燥させることにより結晶性ラクチトール一水和物を得ている。
　しかしながら、明細書の記載である従来技術の説明においては「結晶性ラクチトール一水和物」は、得ることが困難であることを説明している（公報５欄９行〜６欄４６行）。
　そして、上記（イ）〜（ハ）の説明において、「
母液からラクチトール一水和物結晶を分離し
た
そして引続き１２０℃より低い温度および０％ないし４０％（（ハ）の記載においては５％ないし２０％となっている）の相対湿度を有する空気で２４時間より短い期間、得られた生成物の含水量が４．８５％ないし５．１５％となるように乾燥させる
　さらに、明細書の「実施例３　一水和物の無水化　実施例１の試験２において製造したラクチトール一水和物を、０−２５％の相対湿度を有する乾燥空気を用い、２０−１０５℃で種々の時間乾燥させた。それにより異なる部分的に無水化された一水和物が得られた。」との記載を参酌すると、ラクチトール一水和物を乾燥することにより部分的に無水化されたものが得られ、ラクチトール一水和物以外のものができることが示されている。
　そうすると、上記（イ）〜（ハ）の説明において、母液からラクチトール一水和物結晶を分離したものを、さらに引続き１２０℃より低い温度および５％ないし２０％の相対湿度を有する空気で２４時間より短い期間、得られた生成物の含水量が４．８５％ないし５．１５％となるように乾燥させることが記載され、実施例３の記載を勘案すると、母液から分離して得られた時点のラクチトールは「
ラクチトール一水和物結晶
　また、上記（イ）〜（ハ）の説明において、「または該溶液にて前記温度で種晶を自然に形成させ」と記載し、種晶を添加しない方法に関しても記載しているが、種晶を自然に形成させる方法に関しての具体例については何ら示されていないし、自然に形成させた結晶が本件発明で規定する融点範囲及び含水量を有する「
ラクチトール一水和物結晶
　ところで、本件特許出願前に頒布された刊行物である特開昭５８−８５９００号公報には、「単位格子定数ａ＝７．８０８（２）Å、ｂ＝１２．６８５（２）Å、ｃ＝１５．９３１Åを有する結晶性ラクチトール一水和物」について記載され、ラクチトール水溶液から、結晶性ラクチトール一水和物を用い種結晶を入れ、結晶化させて「結晶性ラクチトール一水和物」を得る方法が開示されている。
　そして、本件発明の結晶性ラクチトール一水和物については、結晶性ラクチトール一水和物を得る方法に関して、前記刊行物に記載の方法と格別相違するといえる処理がないにもかかわらず、前記刊行物に記載の結晶性ラクチトール一水和物を得る方法とは相違することを述べている（特許異議意見書、回答書）。
　そうであれば、明細書の発明の詳細な説明には、本件発明で規定する「結晶性ラクチトール一水和物」を得る方法に関して、何ら明確に記載がされているということにはならないから、本件発明で規定する融点範囲及び含水量を有する「結晶性ラクチトール一水和物」を得るためには、過度の試行錯誤を要するものといえる。
　してみれば、本件明細書には、本件発明を当業者が容易にその実施をすることができる程度に記載されている、ということはできない。
V．むすび
　以上のとおり、本件請求項１〜２３に係る発明の特許は、その明細書の記載が不備であり、特許法第３６条第３項に規定する要件を満たさない特許出願に対してされたものであり、拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものと認められるから、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則第１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）第４条第２項の規定により取り消されるべきものである。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１５年９月２９日（２００３．９．２９）