【事件の表示】
　特許第３２０９３４８号「使い捨ておむつ」の請求項１に係る特許に対する特許異議の申立てについてされた平成１４年１２月１２日付け異議の決定に対し、東京高等裁判所において決定取消の判決〔平成１５年（行ケ）第４１号、平成１５年９月１７日言渡〕があったので、さらに審理の上、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３２０９３４８号の請求項１に係る特許を維持する。
【理　由】
１　手続の経緯
　特許第３２０９３４８号の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）についての手続の経緯は、およそ次のとおりである。
　（1）特許出願　平成３年９月５日
　（2）特許権の設定の登録　平成１３年７月１３日
　（3）特許掲載公報の発行　平成１３年９月１７日
　（4）鈴木朋子より特許異議の申立て　平成１４年３月１８日（平成１４年７月３０日付け特許異議申立取下書に係る手続は、平成１４年９月３０日付け決定をもって却下された。）　　　
　（5）土山健二より特許異議の申立て　平成１４年３月１８日
　（6）特許の取消理由の通知　平成１４年７月５日（発送日）
　（7）特許権者より意見書の提出　平成１４年９月２日
　（8）異議の決定　平成１４年１２月１２日（平成１５年１月８日送達）
　（9）前記決定の取消しの訴えの提起〔東京高等裁判所平成１５年（行ケ）第４１号〕　平成１５年２月５日
　（10）訂正審判の請求（訂正２００３−３９０６６）　平成１５年４月７日
　（11）前記訂正審判の審決（訂正認容）　平成１５年７月１６日（平成１５年７月２８日確定）
　（12）前記訴えについての判決（前記決定の取消し）　平成１５年９月１７日
　
２　本件発明
　本件発明は、前記１の（11）の確定審決により訂正が認容された明細書及び図面の記載から見て、その特許請求の範囲の請求項１に記載されたとおりのものと認められるところ、その記載は次のとおりである。なお、「該バックシートの上記両端部」とは、「該バックシートの長手方向における両端部」を意味するものと解釈する。
【本件発明】
　「液透過性のトップシートと、液不透過性のバックシートと、これら両シート間に位置する吸収体と、該吸収体の周囲に位置する前後のウエスト部及び左右のレッグ部各々にギャザーを形成する弾性伸縮部材とを有し、且つ前後のウエスト部が左右両端でそれぞれ接合固定されたパンツ型の使い捨ておむつにおいて、
　上記バックシートは、上記前後のウエスト部において、上記トップシートの長手方向における両端部よりもそれぞれ長く延出され、且つ該バックシートの上記両端部がそれぞれ上記吸収体上の上記トップシートの表面上に位置するように折り返され、上記トップシートに接合固定されて、該吸収体の上方に位置された折り返し部を備えており、
　上記吸収体の長手方向における両端部から、それぞれの上方に位置された上記折り返し部の端までの幅は、３０ｍｍ乃至８０ｍｍであり、
　上記バックシートは、撥水性繊維集合体（弾性伸縮自在のエラストマー不織布を除く）の層と樹脂フィルムシートの層とが、該樹脂フィルムシートの層の長手方向に連続状に接着剤にて接合され、該バックシートの長手方向における両端部が該撥水性繊維集合体の層のみの複合体からなり、上記折り返し部は、それぞれ上記撥水性繊維集合体の層のみからなる上記両端部により形成されて、上記トップシートを介して滲み出る排泄物の漏れを防止することを特徴とする使い捨ておむつ。」
　
３　特許異議の申立ての理由の概要
（１）特許異議申立人鈴木朋子の申立ての理由
　特許異議申立人鈴木朋子は、証拠方法として後記の甲第１号証ないし甲第３号証を提出し、次のアの取消理由により、本件請求項１に係る特許は取り消されるべきものである旨主張している。
　ア　本件請求項１に係る発明は、甲第１号証ないし甲第３号証の各刊行物に記載された発明に基づいて、本件出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定より特許を受けることができないものである。
【証拠方法】
  甲第１号証：特表平１−５０３４７３号公報（以下「刊行物２」という。）
　甲第２号証：実願昭５７−９２１１３号（実開昭５８−１９２９１０号）のマイクロフィルム（以下「刊行物３」という）
　甲第３号証：実願昭６１−５５４４２号（実開昭６２−１７０７０５号）のマイクロフィルム（以下「刊行物４」という。）
　
（２）特許異議申立人土山健二の申立ての理由
　特許異議申立人土山健二は、証拠方法として後記の甲第１号証ないし甲第３号証を提出し、次のイ及びウの取消理由により、本件請求項１に係る特許は取り消されるべきものである旨主張している。
　イ　本件請求項１に係る発明は、甲第１号証ないし甲第３号証の各刊行物に記載された発明に基づいて、本件出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定より特許を受けることができないものである。
　ウ　本件出願は、明細書の記載に不備があるから、特許法第３６条第４項又は第５項及び第６項に規定する要件を満たしていないものである（なお、特許異議申立書の趣旨から見て、特許異議申立人は、平成６年法律第１１６号による改正後の特許法第３６条第４項又は第６項第２号を引用しているものと認められる。）。
【証拠方法】
　甲第１号証：特開昭６２−１６２００１号公報（以下「刊行物１」という。）
　甲第２号証：実願昭６０−２４８２１号（実開昭６１−１４２８０５号）のマイクロフィルム
　甲第３号証：実願昭６３−６１１６２号（実開平１−１６４７０７号）のマイクロフィルム
　
４　特許異議の申立てについての判断
（１）特許法第２９条第２項違反について
（1-1）前記Ｉの（6）の特許の取消理由の通知に引用した刊行物の記載内容
（1-1-1）特開昭６２−１６２００１号公報（以下「刊行物１」という。）の記載を図面（第１Ａ〜２７図）を参照しながら総合すると、刊行物１には、身体へのフィット性が良好でウエスト部付近の弾性伸縮性が妨げられることのない使い捨ておむつを提供することを目的の１つとした、次の発明Ａが記載されていると認められる。
【発明Ａ】
　「液体透過性の身体側当て部分42とポリプロピレンからなる液体不透過性のバリヤ44とこれらの間に位置する吸収材38とから構成される吸収材構造体22と、
　バリヤ44にバリヤ44の長手方向（おむつの縦方向）に断続状に（自己）接着剤によって接合50されたポリオレフィン系繊維製不織エラストマーウエブからなる外カバー20と、
　吸収材構造体22の周囲（したがって吸収材38の周囲）に位置する前後のウエスト部（第１３図の例ではヘム52，54の存在する部分。これは第４図ではポケット29，31の存在する部分に相当。）及び左右のレッグ部（第１３図の例ではヘムの存在する部分24。第４図も同じ。）各々に弾性伸縮部材（第１３図の例では58、60，62）とを有し、
　且つ着用時に前後のウエスト部が左右両端でそれぞれ締結16される展開型の使い捨ておむつ10において、
　外カバー20は、前後のウエスト部において、バリヤ44（及び身体側当て部分42）の長手方向（おむつの縦方向）における両端部よりもそれぞれ長く延出されて腰部フラップ26，28を形成し、
　且つ外カバー20の腰部フラップ26，28がそれぞれ吸収材38上の身体側当て部分42の表面上に位置するように折り返され、外カバー20の内側面にのみ接合固定48されて、吸収材38の上方に位置されたポケット29，31を備えている展開型の使い捨ておむつ10。」
（1-1-2）特表平１−５０３４７３号公報（以下「刊行物２」という。）の記載を図面（第１〜１１図）を参照しながら総合すると、刊行物２には次の発明Ｂが記載されていると認められる。
【発明Ｂ】
　「液体浸透性の体側ライナー34、液体不浸透性のバリヤ36及びこれらの間に位置する吸収性の複合材38とからなる吸収性のインサート構造32と、
　体側バリヤ36にボンド44その他によって接合されたポリオレフィン系弾性繊維不織ウエブからなる通気性のあるエラストマー不織製外側カバー12と、
　吸収性のインサート構造32の周囲（したがって吸収性の複合材38の周囲）に位置する前後のウエスト部13，14及び左右のレッグ部16各々にギャザーを形成する弾性伸縮部材（エラストマーフィルム材料でできた図示されない付加的な弾性部材とゴム繊維入り布58）とを有し、
　且つ前後のウエスト部が左右両端でそれぞれ接合固定42されたパンツ型の使い捨ておむつ10において、
　外側カバー12は、前後のウエスト部13，14において、バリヤ36（及び体側ライナー34）の長手方向（おむつの縦方向）における両端部よりもそれぞれ長く延出され延長部を形成し、
　インサート構造32を構成する体側ライナー34及び／又はバリヤ36は、前後のウエスト部13，14において、吸収性の複合材38の長手方向（おむつの縦方向）における両端部よりもそれぞれ長く延出されてウエスト取付け用フラップ62，64を形成し、且つ外側カバー12の長手方向（おむつの縦方向）両端部が、それぞれ、吸収性のインサート構造32におけるウエスト取付け用フラップ62，64の表面上に位置するように折り返され（ただし、吸収性の複合材38の上方にまでは位置しない。）、ウエスト取付け用フラップ62，64部分の液体浸透性の体側ライナー34に接合固定されてなる、ウエストヘム66，66を備えているパンツ型の使い捨ておむつ。」
（1-1-3）実願昭５７−９２１１３号（実開昭５８−１９２９１０号）のマイクロフィルム（以下「刊行物３」という。）の記載を図面（第１及び２図）を参照しながら総合すると、刊行物３には次の発明Ｃが記載されていると認められる。
【発明Ｃ】
　「透水性トップシート2と、不透水性バックシート3と、これらシートの間に介在する吸収体4とからなる、おむつカバーを必要としないパンツタイプの使い捨ておむつ1において、おむつ1のウエスト部5における前記トップシート2とバックシート3の互いに相会する接合部を該トップシート2側に折り返し、その状態を保持するための止着手段6を該折り返し部の対向面に設けることによって、吸収体4に吸収された尿がその縦方向端に浸透拡散した場合でも、おむつ1の縦方向端から尿が漏れるのを防止することができること。」
（1-1-4）実願昭６１−５５４４２号（実開昭６２−１７０７０５号）のマイクロフィルム（以下「刊行物４」という。）の記載を図面（第１〜８図）を参照しながら総合すると、刊行物４には次の発明Ｄが記載されていると認められる。
【発明Ｄ】
　「液透過性の表面シート1と液不透過性の裏面シート2の間に吸収体4を有する展開型の使いすておむつにおいて、該おむつの長手方向両端部の表面シート1の上に適宜の幅（具体的には、吸収体の端部を覆う程度の幅）を有する帯状の疎水性不織布3を介在（具体的には接着）させ、さらに腰部を伸縮させるための腰部弾性部材6を該おむつの長手方向両端部、又はどちらか一方の端部の中央部に配置することによって、ウエストまわりからの尿の漏れを防止することができること。」
　
（1-2）対比判断
（1-2-1）本件発明と発明Ａとを対比する。　　
　発明Ａにおいては、（i）液体不透過性のバリヤ44は、樹脂フィルムシートの層であり、外カバー20は、撥水性繊維集合体の層であるとそれぞれいうことができ、（ii）吸収材38よりも外側（身体側当て部分42の存在する側と反対の側）に存在する液体不透過性のバリヤ44（すなわち樹脂フィルムシートの層）に、さらにその外側に存在する外カバー20（すなわち撥水性繊維集合体の層）が、断続状に接着剤によって接合50されていて、両者は一体となって複合体（以下「複合体ａ」という。）を形成し、複合体ａによっておむつの外側への液体の浸透が防止されるものと解されるから、複合体ａは、いわゆる「バックシート」に相当するものということができ、また、これは当然、液不透過性のものであり、（iii）「液体透過性の身体側当て部分42とポリプロピレンからなる液体不透過性のバリヤ44とこれらの間に位置する吸収材38とから構成される吸収材構造体22」と「ポリオレフィン系繊維製不織エラストマーウエブからなる外カバー20」とが一体となって、「液体透過性の身体側当て部分42と、ポリプロピレンからなる液体不透過性のバリヤ44に断続状に接着剤によって接合50されたポリオレフィン系繊維製不織エラストマーウエブからなる外カバー20と、これらの間に位置する吸収材38と」を有する使い捨ておむつを構成しているものということができる。
　さらに、発明Ａにおいては、外カバー20は、前後のウエスト部において、バリヤ44の長手方向（おむつの縦方向）における両端部よりもそれぞれ長く延出されて腰部フラップ26，28を形成しているから、複合体ａ（すなわちバックシート）の長手方向（おむつの縦方向）における両端部は、外カバー20（すなわち撥水性繊維集合体の層）のみからなっている。
　これらのことを踏まえつつ本件発明と発明Ａとを対比すると、発明Ａにいう「液体透過性の身体側当て部分42」、「複合体ａ」、「これらの間に位置する吸収材38」、「腰部フラップ26，28が折り返されてなるポケット29，31」は、順に、本件発明にいう「液透過性のトップシート」、「液不透過性のバックシート」、「これら両シート間に位置する吸収体」、「折り返し部」に相当することが明らかであるから、結局、両者は次の一致点において一致し、相違点１〜７において相違すると認められる。
　【一致点】液透過性のトップシートと、液不透過性のバックシートと、これら両シート間に位置する吸収体と、該吸収体の周囲に位置する前後のウエスト部及び左右のレッグ部各々に弾性伸縮部材を有する使い捨ておむつにおいて、上記バックシートは、上記前後のウエスト部において、上記トップシートの長手方向における両端部よりもそれぞれ長く延出され、且つ該バックシートの上記（すなわち長手方向における）両端部がそれぞれ上記吸収体上の上記トップシートの表面上に位置するように折り返されて、該吸収体の上方に位置された折り返し部を備えており、上記バックシートは、撥水性繊維集合体の層と樹脂フィルムシートの層とが、該樹脂フィルムシートの層の長手方向に接着剤にて接合され、該バックシートの長手方向における両端部が該撥水性繊維集合体の層のみの複合体からなり、上記折り返し部は、それぞれ上記撥水性繊維集合体の層のみからなる上記両端部により形成されている使い捨ておむつ。
　【相違点１】使い捨ておむつが、本件発明では、前後のウエスト部が左右両端でそれぞれ接合固定されたパンツ型のものであるのに対し、発明Ａでは、着用時に前後のウエスト部が左右両端でそれぞれ締結される、いわゆる展開型のものである点。
　【相違点２】本件発明では、弾性伸縮部材がギャザーを形成するのに対し、発明Ａでは、そのことに言及しない点。
　【相違点３】バックシートの折り返された（長手方向における）両端部が、本件発明では、トップシートに接合固定されているのに対し、発明Ａでは、トップシートには接合固定されていない点。
　【相違点４】本件発明では、吸収体の長手方向における両端部からそれぞれの上方に位置された上記折り返し部の端までの幅は３０ｍｍ乃至８０ｍｍであるのに対し、発明Ａでは、そのことに言及しない点。
　【相違点５】バックシートにおける撥水性繊維集合体の層と樹脂フィルムシートの層との該樹脂フィルムシートの層の長手方向における接着剤による接合が、本件発明では、連続状であるのに対し、発明Ａでは、断続状である点。
　【相違点６】撥水性繊維集合体が、本件発明では、弾性伸縮自在のエラストマー不織布を除くものであるのに対し、発明Ａでは、弾性伸縮自在のエラストマー不織布を包含するものである点。
　【相違点７】本件発明では、折り返し部は、トップシートを介して滲み出る排泄物の漏れを防止するとするのに対し、発明Ａでは、そのことに言及しない点。
　
（1-2-2）先ず、相違点３について検討する。
　刊行物１には、発明Ａに関し、「特に注目すべきことは、外カバー20にも腰フラップ26または28にも吸収材構造体22の端部を保持する直接の接着剤が何もないということである。このことによって、外カバー20の伸縮能力が吸収材構造体22によって抑えられないということを確実にしているのである。」（８頁右上欄１７行〜左下欄３行）と記載されている〔なお、折り返された腰部フラップ26，28が身体側当て部分42（すなわちトップシート）に接合固定されていることを示す図面もない。〕。
　このことから、発明Ａにおいては、折り返された腰部フラップ26，28を吸収材構造体22の身体側当て部分42に接合固定すると、発明Ａの目的の１つである「身体へのフィット性が良好でウエスト部付近の弾性伸縮性が妨げられることのない使い捨ておむつの提供」を達成しないことになるのが明らかであるから、刊行物１の記載からは、折り返された腰部フラップ26，28を、外カバー20の内側面に接合固定48するだけでなく、吸収材構造体22の身体側当て部分42にまでも接合固定することの動機付けがそもそも得られない。
　してみると、（i）発明Ｂが、使い捨ておむつの外側カバー12の長手方向（おむつの縦方向）両端部を、吸収性のインサート構造32におけるウエスト取付け用フラップ62，64部分の液体浸透性の体側ライナー34（すなわちトップシート）に接合固定することを教え、（ii）発明Ｃが、使い捨ておむつのウエスト部5におけるトップシート2とバックシート3の互いに相会する接合部をトップシート2側に折り返し、その状態を保持するための止着手段6を折り返し部の対向面に設けることを教え、（iii）発明Ｄが、使い捨ておむつの長手方向両端部の表面シート1（すなわちトップシート）の上に適宜の幅を有する帯状の疎水性不織布3を接着させることを教えていても、発明Ａと発明Ｂ、Ｃ及び（又は）Ｄとを結び付けることはできず、相違点３に係る構成は、刊行物２〜４の記載からは当業者が容易に想到することができない。そして、本件発明は、相違点３に係る構成を備えることにより、他の構成と相まって、ウエスト部からの滲み漏れを容易に防止することができるという作用効果を奏するものである。
　したがって、たとえ、相違点１、２及び４〜７に係る構成が刊行物２〜４に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得るものであるとしても、本件発明は、刊行物１〜４に記載された発明に基づいて本件出願前に当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。
　
（1-2-3）本件発明と発明Ｂとを対比して両者の一致点及び相違点を検討した場合でも、その相違点に係る構成には、刊行物１、３及び４の記載からは当業者に容易に想到されない部分が存在するので、依然、本件発明は、刊行物１〜４に記載された発明に基づいて本件出願前に当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。
　また、刊行物１〜４の記載と、特許異議申立人土山健二の提出した甲第２号証刊行物である実願昭６０−２４８２１号（実開昭６１−１４２８０５号）のマイクロフィルム及び甲第３号証刊行物である実願昭６３−６１１６２号（実開平１−１６４７０７号）のマイクロフィルムの記載とを総合して検討しても、本件発明がこれらの刊行物に記載された発明に基づいて本件出願前に当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。
　
（２）特許法第３６条第４項又は第５項及び第６項違反について
　特許異議申立人土山健二は、本件発明においては、バックシートの長手方向における両端部は、「該バックシートの上記両端部がそれぞれ上記吸収体上の上記トップシートの表面上に位置するように折り返され、・・・該吸収体の上方に位置された折り返し部を備え」たことにより構成されるものであって、「両端部が該撥水性繊維集合体の層のみからなる」が、他の部材との「複合体」からなるものではないから、本件発明における「該バックシートの長手方向における両端部が該撥水性繊維集合体の層のみの複合体からなり」との規定は理解できず、また、この規定は、これに続く「上記折り返し部は、それぞれ上記撥水性繊維集合体の層のみからなる上記両端部により形成されて」との規定との整合性も取れていない旨主張する。
　しかし、本件発明では、「上記バックシートは、撥水性繊維集合体・・・の層と樹脂フィルムシートの層とが、該樹脂フィルムシートの層の長手方向に連続状に接着剤にて接合され、該バックシートの長手方向における両端部が該撥水性繊維集合体の層のみの複合体からなり」と規定されているのであって、この規定からは、本件発明のバックシートは、先ず、「撥水性繊維集合体・・・の層と樹脂フィルムシートの層とが、該樹脂フィルムシートの層の長手方向に連続状に接着剤にて接合され」たという複合体の構造を有していることが理解され、次に、「その長手方向における両端部が該撥水性繊維集合体の層のみ」となっていることが理解されるのであって、たとえバックシートの一部分が単層の構造であっても、当該バックシートについて、「複合体からなり」と規定することに何の妨げもないから、特許異議申立人の前記主張は採用できない。
　したがって、本件発明における「該バックシートの長手方向における両端部が該撥水性繊維集合体の層のみの複合体からなり、上記折り返し部は、それぞれ上記撥水性繊維集合体の層のみからなる上記両端部により形成されて」との規定は意味不明りょうなものとはいえず、本件明細書及び図面の記載に不備があるとするには当たらない。
　
５　むすび
　以上のとおりであるから、特許異議申立ての理由及び証拠によっては、本件請求項１に係る特許を取り消すことはできない。また、他に本件請求項１に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１４年１２月１２日（２００２．１２．１２）