【事件の表示】
　商願２００５−２１６６１拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　本願商標 
　本願商標は、別掲１のとおりの構成態様よりなり、第９類、第１２類、第１４類、第１８類、第２１類、第２４類、第２５類、第２６類、第２８類、第２９類、第３０類、及び第３４類に属する願書記載の商品を指定商品として、平成１７年３月１日に登録出願されたものであるが、指定商品については、当審において同１８年９月７日付け手続補正書により、第９類、第１２類、第１４類、第１８類、第２１類、第２４類、第２６類、第２８類、第２９類、第３０類、及び第３４類が削除され、第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」のみに補正されたものである。 
 　 
第２　原査定の拒絶理由の要点 
１　原査定は、「本願商標は、以下にあげる引用商標と同一又は類似であって、同一又は類似の商品について使用するものであるから、商標法第４条第１項第１１号に該当する。」旨、認定、判断し、本願を拒絶したものである。
（１）引用商標１
　商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として現に有効に存続している登録第１５７４３８６号商標、登録第１９８５４１０号商標、登録第２１２９６７７号商標、登録第２１３５１１０号商標、登録第２２８５５７９号商標、登録第２１３２１２７号商標、登録第第２１４７１３１号商標、登録第３１７１２４６号商標、登録第３１７０１９１号商標、登録第４１３２９１９号商標、登録第第４１４４１２９号商標、登録第第４１４４１３４号商標、登録第第４１４４１３５号商標、登録第第４３４７３７５号商標、登録第第４３７９７１１号商標、登録第第４３７９７１２号商標、登録第４３６３７８８号商標、登録第４３７９７１６号商標、登録第第４３８３２２３号商標、登録第第４３８３６０４号商標、登録第第４３８３６０５号商標、登録第第４６２５１５９号商標、登録第第４６２５１６０号商標、登録第４６２２４７７号商標、登録第４７４８１６７号商標、登録第４８３９４０９号商標（以上２６件）。
（２）引用商標２
　商標登録出願中の、国際登録第６８０４８３号商標、国際登録第７２７９２０号商標、商願平１１−６３１４７号商標、商願２００１−１７６４号商標、商願２００３−３８２０号商標（以上５件）。
（３）引用商標３
ア　別掲２のとおり赤色で塗りつぶした長方形内に黄色で横書きした「Ｒ」と「ＬＬＢＡＣＫ」の文字の間に図形を配した構成よりなり、第２２類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品、第１８類「かばん金具，がま口口金，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つえの柄，乗馬用具，原革，原皮，なめし皮，毛皮」及び第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服」を指定商品として、平成１４年１０月３１日登録出願、同１６年２月２０日に設定登録された登録第４７４８１６８号商標。
イ　同じく別掲２のとおりの構成よりなり、第１類、第３類、第１０類、第１３類、第１５類及び第２３類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品、第１９類「タール類及びピッチ類，建築用又は構築用の非金属鉱物，陶磁製建築専用材料・れんが及び耐火物，リノリューム製建築専用材料，プラスチック製建築専用材料，合成建築専用材料，アスファルト及びアスファルト製の建築用又は構築用の専用材料，ゴム製の建築用又は構築用の専用材料，しっくい，石灰製の建築用又は構築用の専用材料，石こう製の建築用又は構築用の専用材料，繊維製の落石防止網，建造物組立てセット（金属製のものを除く。），土砂崩壊防止用植生板，窓口風防通話板，区画表示帯，セメント及びその製品，木材，石材，建築用ガラス，人工魚礁（金属製のものを除く。），養鶏用かご（金属製のものを除く。），吹付け塗装用ブース（金属製のものを除く。），セメント製品製造用型枠（金属製のものを除く。），送水管用バルブ（金属製又はプラスチック製のものを除く。），道路標識（金属製又は発光式若しくは機械式のものを除く。），航路標識（金属製又は発光式のものを除く。），貯蔵槽類（金属製又はプラスチック製のものを除く。），ビット及びボラード（金属製のものを除く。），石製郵便受け，灯ろう，可搬式家庭用温室（金属製のものを除く。），墓標及び墓碑用銘板（金属製のものを除く。），飛び込み台（金属製のものを除く。），石製彫刻，コンクリート製彫刻，大理石製彫刻，鉱物性基礎材料」及び第２６類「漁網製作用杼，メリヤス機械用編針，針類，被服用はとめ，テープ，リボン，編みレース生地，刺しゅうレース生地，房類，組みひも，編み棒，裁縫箱，裁縫用へら，裁縫用指抜き，針刺し，針箱（貴金属製のものを除く。），腕止め，衣服用き章（貴金属製のものを除く。），衣服用バッジ（貴金属製のものを除く。），衣服用バックル，衣服用ブローチ，帯留，ボンネットピン（貴金属製のものを除く。），ワッペン，腕章，頭飾品，ボタン類，造花，つけあごひげ，つけ口ひげ，ヘアカーラー（電気式のものを除く。），靴飾り（貴金属製のものを除く。），靴はとめ，靴ひも，靴ひも代用金具」を指定商品として、平成１４年１０月３１日登録出願、同１８年３月３１日に設定登録された登録第４９４０５２６号商標。
ウ　同じく別掲２のとおりの構成よりなり、第８類「ピンセット，組ひも機（手持ち工具に当たるものに限る。），くわ，鋤，レーキ（手持ち工具に当たるものに限る。），靴製造用靴型（手持ち工具に当たるものに限る。），電気かみそり及び電気バリカン，手動利器，手動工具，エッグスライサー（電気式のものを除く。），かつお節削り器，角砂糖挟み，缶切，くるみ割り器（貴金属製のものを除く。），スプーン，チーズスライサー（電気式のものを除く。），ピザカッター（電気式のものを除く。），フォーク，アイロン（電気式のものを除く。），糸通し器，チャコ削り器，五徳，十能，暖炉用ふいご（手持ち工具に当たるものに限る。），火消しつぼ，火ばし，護身棒，殺虫剤用噴霧器（手持ち工具に当たるものに限る。），ひげそり用具入れ，ペディキュアセット，まつ毛カール器，マニキュアセット，水中ナイフ，水中ナイフ保持具，ピッケル，パレットナイフ」を指定商品として、平成１４年１０月３１日登録出願、同１８年４月１４日に設定登録された登録第４９４５５５２号商標。
エ　同じく別掲２のとおりの構成よりなり、第２１類「デンタルフロス，ガラス基礎製品（建築用のものを除く。），かいばおけ，家禽用リング，魚ぐし，おけ用ブラシ，金ブラシ，管用ブラシ，工業用はけ，船舶ブラシ，家事用手袋，ガラス製又は陶磁製の包装用容器，なべ類，コーヒー沸かし（電気式又は貴金属製のものを除く。），鉄瓶，やかん，食器類（貴金属製のものを除く。），携帯用アイスボックス，米びつ，食品保存用ガラス瓶，水筒，魔法瓶，アイスペール，泡立て器，こし器，こしょう入れ・砂糖入れ及び塩振り出し容器（貴金属製のものを除く。），卵立て（貴金属製のものを除く。），ナプキンホルダー及びナプキンリング（貴金属製のものを除く。），盆（貴金属製のものを除く。），ようじ入れ（貴金属製のものを除く。），ざる，シェーカー，しゃもじ，手動式のコーヒー豆ひき器及びこしょうひき，じょうご，すりこぎ，すりばち，ぜん，栓抜，大根卸し，タルト取り分け用へら，なべ敷き，はし，はし箱，ひしゃく，ふるい，まな板，麺棒，焼き網，ようじ，レモン絞り器，ワッフル焼き型（電気式のものを除く。），清掃用具及び洗濯用具，アイロン台，霧吹き，こて台，へら台，湯かき棒，浴室用腰掛け，浴室用手おけ，ろうそく消し及びろうそく立て（貴金属製のものを除く。），家庭用燃え殻ふるい，石炭入れ，はえたたき，ねずみ取り器，植木鉢，家庭園芸用の水耕式植物栽培器，じょうろ，愛玩動物用食器，愛玩動物用ブラシ，犬のおしゃぶり，小鳥かご，小鳥用水盤，洋服ブラシ，寝室用簡易便器，トイレットペーパーホルダー，貯金箱（金属製のものを除く。），お守り，おみくじ，紙タオル取り出し用金属製箱，靴脱ぎ器，せっけん用ディスペンサー，花瓶及び水盤（貴金属製のものを除く。），風鈴，ガラス製又は磁器製の立て看板，香炉，化粧用具，靴ブラシ，靴べら，靴磨き布，軽便靴クリーナー，シューツリー，コッフェル，ブラシ用豚毛」を指定商品として、平成１４年１０月３１日登録出願、同１８年３月１７日に設定登録された登録第４９３７１８１号商標。
オ　同じく別掲２のとおりの構成よりなり、第２類、第４類、第７類及び第１７類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品、第５類「薬剤，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，眼帯，耳帯，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，脱脂綿，ばんそうこう，包帯，包帯液，胸当てパッド，歯科用材料，医療用腕環，失禁用おしめ，はえ取り紙，防虫紙，乳糖，乳児用粉乳，人工受精用精液」、第６類「鉄及び鋼，非鉄金属及びその合金，金属鉱石，建築用又は構築用の金属製専用材料，金属製建造物組立てセット，金属製荷役用パレット，荷役用ターンテーブル，荷役用トラバーサー，金属製人工魚礁，金属製養鶏用かご，金属製の吹付け塗装用ブース，金属製セメント製品製造用型枠，金属製の滑車・ばね及びバルブ（機械要素に当たるものを除く。），金属製管継ぎ手，金属製フランジ，キー，コッタ，てんてつ機，金属製道路標識（発光式又は機械式のものを除く。），金属製航路標識（発光式のものを除く。），金属製貯蔵槽類，いかり，金属製ビット，金属製ボラード，金属製輸送用コンテナ，かな床，はちの巣，金属製金具，ワイヤロープ，金網，金属製包装用容器，金属製のネームプレート及び標札，犬用鎖，金属製のきゃたつ及びはしご，金属製郵便受け，金属製帽子掛けかぎ，金属製貯金箱，金属製家庭用水槽，金属製工具箱，金属製のタオル用ディスペンサー，金属製靴ぬぐいマット，金属製立て看板，金属製の可搬式家庭用温室，金属製の墓標及び墓碑用銘板，金属製のバックル，つえ用金属製石突き，アイゼン，カラビナ，ハーケン，金属製飛び込み台，金属製あぶみ，拍車，金属製彫刻」及び第１４類「貴金属，キーホルダー，貴金属製食器類，貴金属製のくるみ割り器・こしょう入れ・砂糖入れ・塩振出し容器・卵立て・ナプキンホルダー・ナプキンリング・盆及びようじ入れ，貴金属製針箱，貴金属製のろうそく消し及びろうそく立て，貴金属製の花瓶及び水盤，記念カップ，記念たて，身飾品，貴金属製のがま口及び財布，宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品，貴金属製コンパクト，貴金属製靴飾り，時計，貴金属製喫煙用具」を指定商品として、平成１４年１０月３１日登録出願、同１８年９月２２日に設定登録された登録第４９８９６１０号商標。
カ　同じく別掲２のとおりの構成よりなり、第１２類及び第２４類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品、第１６類「事務用又は家庭用ののり及び接着剤，封ろう，印刷用インテル，活字，青写真複写機，あて名印刷機，印字用インクリボン，自動印紙はり付け機，事務用電動式ホッチキス，事務用封かん機，消印機，製図用具，タイプライター，チェックライター，謄写版，凸版複写機，文書細断機，郵便料金計器，輪転謄写機，マーキング用孔開型板，電気式鉛筆削り，装飾塗工用ブラシ，紙製幼児用おしめ，紙製包装用容器，家庭用食品包装フィルム，紙製ごみ収集用袋，プラスチック製ごみ収集用袋，型紙，裁縫用チャコ，紙製のぼり，紙製旗，観賞魚用水槽及びその附属品，衛生手ふき，紙製タオル，紙製テーブルナプキン，紙製手ふき，紙製ハンカチ，荷札，印刷したくじ（おもちゃを除く。），紙製テーブルクロス，紙類，文房具類，印刷物，書画，写真，写真立て」及び第２７類「洗い場用マット，畳類，人工芝，敷物，壁掛け（織物製のものを除く。），体操用マット，壁紙」を指定商品として、平成１４年１０月３１日登録出願、同１８年３月１７日に設定登録された登録第４９３７１８２号商標。
キ　同じく別掲２のとおりの構成よりなり、第９類「耳栓，加工ガラス（建築用のものを除く。），アーク溶接機，金属溶断機，電気溶接装置，オゾン発生器，電解槽，検卵器，金銭登録機，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，自動販売機，ガソリンステーション用装置，駐車場用硬貨作動式ゲート，救命用具，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，スプリンクラー消火装置，火災報知機，ガス漏れ警報器，盗難警報器，保安用ヘルメット，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，潜水用機械器具，業務用テレビゲーム機，電動式扉自動開閉装置，乗物運転技能訓練用シミュレーター，運動技能訓練用シミュレーター，理化学機械器具，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，回転変流機，調相機，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，磁心，抵抗線，電極，消防艇，ロケット，消防車，自動車用シガーライター，事故防護用手袋，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，防火被服，眼鏡，家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ−ＲＯＭ，スロットマシン，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，運動用保護ヘルメット，エアタンク，水泳用浮き板，レギュレーター，レコード，メトロノーム，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ−ＲＯＭ，計算尺，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電子出版物」、第２０類「海泡石，こはく，荷役用パレット（金属製のものを除く。），養蜂用巣箱，美容院用いす，理髪店用いす，プラスチック製バルブ（機械要素に当たるものを除く。），貯蔵槽類（金属製又は石製のものを除く。），輸送用コンテナ（金属製のものを除く。），カーテン金具，金属代用のプラスチック製締め金具，くぎ・くさび・ナット・ねじくぎ・びょう・ボルト・リベット及びキャスター（金属製のものを除く。），座金及びワッシャー（金属製・ゴム製又はバルカンファイバー製のものを除く。），錠（電気式又は金属製のものを除く。），クッション，座布団，まくら，マットレス，麦わらさなだ，木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器，ストロー，盆（金属製のものを除く。），ししゅう用枠，ネームプレート及び標札（金属製のものを除く。），旗ざお，うちわ，せんす，植物の茎支持具，愛玩動物用ベッド，犬小屋，小鳥用巣箱，きゃたつ及びはしご（金属製のものを除く。），郵便受け（金属製又は石製のものを除く。），帽子掛けかぎ（金属製のものを除く。），買物かご，家庭用水槽（金属製又は石製のものを除く。），ハンガーボード，工具箱（金属製のものを除く。），タオル用ディスペンサー（金属製のものを除く。），屋内用ブラインド，すだれ，装飾用ビーズカーテン，アドバルーン，木製又はプラスチック製の立て看板，食品見本模型，人工池，葬祭用具，揺りかご，幼児用歩行器，マネキン人形，洋服飾り型類，スリーピングバッグ，額縁，石こう製彫刻，プラスチック製彫刻，木製彫刻，きょう木，しだ，竹，竹皮，つる，とう，木皮，あし，い，おにがや，すげ，すさ，麦わら，わら，きば，鯨のひげ，甲殻，人工角，ぞうげ，角，歯，べっこう，骨，さんご」及び第２８類「スキーワックス，遊園地用機械器具（業務用テレビゲーム機を除く。），愛玩動物用おもちゃ，おもちゃ，人形，囲碁用具，歌がるた，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，トランプ，花札，マージャン用具，遊戯用器具，ビリヤード用具，運動用具，釣り具，昆虫採集用具」を指定商品として、平成１４年１０月３１日登録出願、同１８年３月１７日に設定登録された登録第４９３７１８３号商標（以上７件）。
（４）引用商標４
　別掲３のとおり横書きした「Ｌ」と「ＶＥ　ＥＡＲＴＨ」の文字の間に図形を配した構成よりなり、第２５類「被服」を指定商品として、平成１２年９月２９日登録出願、同１６年９月２４日に設定登録された登録第４８０５２６０号商標。
（５）引用商標５
ア　別掲４のとおりの図形よりなり、第２８類「遊戯用器具，囲碁用具，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，マージャン用具，ビリヤード用具，おもちゃ，人形，愛玩動物用おもちゃ，運動用具，スキーワックス，釣り具」を指定商品として、平成８年５月３１日登録出願、同１０年４月１７日に設定登録された登録第４１３５５６７号商標。
イ　同じく別掲４のとおりの図形よりなり、第２５類「ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト」を指定商品として、平成８年７月２４日登録出願、同１２年５月１９日に設定登録された登録第４３８３６０３号商標。
ウ　同じく別掲４のとおりの図形よりなり、第２６類「編みレース生地，刺しゅうレース生地，組みひも，テープ，リボン，房類，ボタン類，針類，編み棒，裁縫箱，裁縫用へら，裁縫用指抜き，針刺し，針箱（貴金属製のものを除く。），被服用はとめ，衣服用き章（貴金属製のものを除く。），衣服用バッジ（貴金属製のものを除く。），衣服用バックル，衣服用ブローチ，帯留，ボンネットピン（貴金属製のものを除く。），ワッペン，腕章，腕止め，頭飾品，つけあごひげ，つけ口ひげ，ヘアカーラー（電気式のものを除く。），靴飾り（貴金属製のものを除く。），靴はとめ，靴ひも，靴ひも代用金具，造花，漁網製作用杼，メリヤス機械用編針」を指定商品として、平成１１年１２月３日登録出願、同１２年１０月２７日に設定登録された登録第４４２７４７５号商標（以上３件）。
（６）引用商標６
　別掲５のとおり図形と「ＳＭＩＬＥＹ」の文字よりなり、第９類「理化学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，眼鏡，加工ガラス（建築用のものを除く。），救命用具，電気通信機械器具，レコード，電子応用機械器具及びその部品，オゾン発生器，電解槽，遊園地用機械器具，回転変流機，調相機，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気式ワックス磨き機，電気掃除機，電気ブザー，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，火災報知機，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，盗難警報器，保安用ヘルメット，磁心，抵抗線，電極，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，ガソリンステーション用装置，自動販売機，駐車場用硬貨作動式ゲート，金銭登録機，計算尺，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，電気計算機，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮き袋，エアタンク，水泳用浮き板，潜水用機械器具，レギュレーター，アーク溶接機，犬笛，家庭用テレビゲームおもちゃ，金属溶断機，検卵器，電気溶接装置，電動式扉自動開閉装置，メトロノーム，動力付床洗浄機，乗物運転技能訓練用シミュレーター，運動技能訓練用シミュレーター」を指定商品として、平成８年１２月１７日登録出願、同１２年４月２８日に設定登録されたものであるが、その後、商標登録の一部無効審判により、その指定商品中の「計算尺」についての登録を無効とする旨の審決が確定し、その登録が同１４年１０月１６日になされた登録第４３７９７１５号商標。
（７）引用商標７
ア　別掲６のとおり図形と「ＳＭＩＬＥ　＆　ＳＭＩＬＥＹ」の文字よりなり、第２８類「遊戯用器具，囲碁用具，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，マージャン用具，ビリヤード用具，おもちゃ，人形，愛玩動物用おもちゃ，運動用具，釣り具」を指定商品として、平成８年５月１６日登録出願、同１０年１月２３日に設定登録された登録第４１０５３０４号商標。
イ　同じく別掲６のとおりの構成よりなり、第１８類「かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，乗馬用具」を指定商品として、平成８年５月１６日登録出願、同１０年３月１３日に設定登録された登録第４１２３９９８号商標。
ウ　同じく別掲６のとおりの構成よりなり、第２５類「履物（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く）」を指定商品として、平成１０年１２月１１日登録出願、同１３年４月２０日に設定登録された登録第４４６９４４２号商標。（以上３件）。
（８）引用商標８
　別掲７のとおりの図形よりなり、第１７類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品を指定商品として、平成元年１月２４日登録出願、同３年１１月２９日に設定登録されたものであるが、その後、同１３年７月３日に商標権の存続期間の更新登録がされ、さらにその後、指定商品を第５類「失禁用おしめ」、第９類「事故防護用手袋，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，防火被服」、第１０類「医療用手袋」、第１６類「紙製幼児用おしめ」、第１７類「絶縁手袋」、第２０類「クッション，座布団，まくら，マットレス」、第２１類「家事用手袋」、第２２類「衣服綿，ハンモック，布団袋，布団綿」、第２４類「布製身の回り品，かや，敷き布，布団，布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布」及び第２５類「被服」とする指定商品の書換登録が同１６年１月２１日になされた登録第２３５３９０８号商標。
（９）引用商標９
　別掲８のとおり図形と「ＬＯＶＥ　ＥＡＲＴＨ」の文字よりなり、第２５類「被服」を指定商品として、平成１２年９月２９日登録出願、同１６年９月２４日に設定登録された登録第４８０５２５９号商標。
（１０）引用商標１０
　別掲９のとおり図形と「ＬＯＶＥ　ＥＡＲＴＨ」の文字を白抜きで書してなり、第２４類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品及び第２５類「被服，仮装用衣服」を指定商品として、平成１３年２月２日登録出願、同１７年６月１７日に設定登録された登録第４８７１７２６号商標。
（１１）引用商標１１
　別掲１０のとおりの図形よりなり、第２４類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品及び第２５類「被服，仮装用衣服」を指定商品として、平成１３年２月２日登録出願、同１７年６月１７日に設定登録された登録第４８７１７２７号商標。
（１２）引用商標１２
　別掲１１のとおり図形と「ＳＭＩＬＥ　＆　ＳＭＩＬＥＹ」の文字よりなり、第２５類「履物（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く）」を指定商品として、平成１３年６月２６日登録出願、同１８年３月１０日に設定登録された登録第４９３５６５４号商標。
　 
第３　当審の判断 
１　引用商標１及び同２との類否について
（１）引用商標１について
　本願商標の指定商品は、前記１のとおり補正された結果、引用商標１の指定商品と同一又は類似の商品は、全て削除されたと認められるものである。
　その結果、本願商標の指定商品は、引用商標１の指定商品と類似しない商品になったと認められるものである。
（２）引用商標２について
　次に、引用商標２についてみるに、国際登録第６８０４８３号商標及び国際登録第７２７９２０号商標は、平成１９年１１月８日に、商願平１１−６３１４７号商標は、同１７年８月８日にそれぞれ拒絶査定が確定しているものであり、また、商願２００１−１７６４号及び商願２００３−３８２０号は、拒絶査定について不服審判が請求されたが、その請求は成り立たない旨の審決がなされ、その確定の登録が同１８年３月２９日及び同１８年２月６日にそれぞれなされているものである。
（３）まとめ
　したがって、本願商標と引用商標１及び同２とが類似するとして、本願商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するとした拒絶の理由は解消した。
２　引用商標３及び同４との類否について
　本願商標は、別掲１のとおり、黄色に塗りつぶされた円図形内に、黒塗り略楕円形２個を用いて目と思しき部分を表し、その下部に、両端にそれぞれ略楕円形に接した弧状の曲線を用いて口と思しき部分を描いた構成よりなるものであり、その構成中、円図形内に顕著に表された、やや縦長の楕円形の２個のみで描かれた目と、その下部の両端上がりの弧線により描かれた口は、図形全体として、人の笑顔と思われる表情を極めて単純な構成によって表現したと認められるものである。
　一方、引用商標３は、別掲２のとおり、赤色の長方形内中央に図形を挟んで前後に「Ｒ」の欧文字と「ＬＬＢＡＣＫ」の欧文字とを右上がりで一連に横書きした構成よりなるところ、その図形部分は、左右の文字の上に一部重なるように配され、かつ、図形部分と文字部分とが同じ黄色で塗りつぶされており、全体として一体感のある構成となっているものである。
　また、引用商標４は、別掲３のとおり「Ｌ」の欧文字と「ＶＥ　ＥＡＲＴＨ」の欧文字の間に図形を含んでなる構成よりなるところ、その図形部分は、文字の中にバランス良く組み込まれており、全体として一体感のある構成となっているものである。
　してみれば、引用商標３及び同４は、構成中の図形部分のみが独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るとはいえないものであるから、別掲１のとおりの図形のみからなる本願商標とは、外観上非類似の商標とみるのが相当である。
　したがって、本願商標と引用商標３及び同４とが外観上類似するとして、本願商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するということはできない。
３　引用商標５ないし同１２との類否について
　本願商標は、別掲１のとおりの構成よりなるものであるのに対し、引用商標５ないし同１２は、図形のみからなる引用商標５、同８及び同１１と、図形及び文字との組み合わせよりなる引用商標６、同７、同９同１０及び同１２であって、別掲４ないし別掲１１のとおりの構成態様よりなるものである。
　そして、図形及び文字との組み合わせよりなる引用商標６、同７、同９及び同１２は、それぞれ別掲５、別掲６、別掲８及び別掲１１のとおりの構成よりなるところ、それらは、いずれも文字部分と図形部分とが間隔を開けて配されているものであるから、文字部分と図形部分それぞれが独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るとみるのが相当である。
　次に、図形中に文字を含んでなる引用商標１０は、別掲９のとおりの構成よりなるところ、その文字部分は、図形部分の上に縁取りされた白抜き太字ではっきりと表されているものであるから、文字部分と図形部分それぞれが独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るとみるのが相当である。そして、ほかに図形と文字部分とを常に不可分一体のものとして把握、理解しなければならないとする構成上、あるいは観念上における特段の事情も見出せない。
　そうすると、引用商標６、同７、同９、同１０及び同１２は、構成中の図形部分のみが独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るというべきものである。
　そこで、本願商標と引用商標５ないし同１２の図形部分の類否について以下検討する。
　本願商標と引用商標５ないし同１２の図形部分についてみるに、いずれの図形部分も、円輪郭内に、目と思しき黒塗りの縦長楕円形の点を上部に２つ描き、その下部に、口と思しき両端上がりの弧線を描いてなるものであって、全体として人の笑顔と思しき表情を単純な構成により表現したものと認められる。
　そして、本願商標と引用商標５ないし同１２の図形部分とは、目にあたる部分の配置や大きさ、口にあたる部分の線の太さや描く角度等の構成において多少相違するところがあるとしても、いずれも円輪郭内にやや縦長の楕円形の２個の点のみで描かれた目と、その下部に、両端上がりの弧線により描かれた口とを、黒色で表した基本的構成は同一であり、図形全体としてこれを見る者に共通した印象を与えるものといわなければならない。
　してみると、本願商標と引用商標５ないし同１２の図形部分は、これらを時と所を異にして離隔的に観察した場合は、図形部分の微妙な相違によって、本願商標と引用商標５ないし同１２を区別することは困難であるといわざるを得ないから、互いに混同を生じさせるおそれがある外観において類似するものと判断するのが相当である。 
　そして、本願商標の指定商品は、引用商標５ないし同１２の指定商品と同一または類似するものである。
　したがって、本願商標は引用商標５ないし同１２と外観上類似するものであるから、本願商標は、商標法第４条第１項第１１号に該当するものである。
４　請求人（出願人）の主張について
（１）請求人（出願人）は、審判請求書において、「本願商標は、故『ハーベイ・ボール』氏が１９６３年に最初に創作・著作したもので、引用商標に似せたものではない。甲第１号証のとおり、本願商標は、カナダ政府、メキシコ政府、インド政府より、創作者『ハーベイ・ボール』氏の著作権であるとして著作権登録が実現し、現在も多数の国で、『著作権登録』の手続きをしている。」こと、「甲第２号証として添付した新聞記事の写しのとおり、『スマイルマーク』に関する商標権侵害事件についての大阪地裁の平成１３年１０月２５日付け判決には、『本件商標権の禁止権の効力が及ぶ範囲は、本件商標に示された具体的外観（顔、目及び口の位置、描線当）を備えるスマイルマークに限定されると解するのが相当である。』とあるから、それぞれの登録は同時にされるべきものだったと判断できる。」こと、及び「甲第３号証のとおり、請求人は、本件商標と類似の商標を所有している。」ことから、本願商標は登録されるべきである旨主張している。
　しかしながら、他人の著作権と抵触する商標の先願登録がある場合において、著作権者がこの商標の無効審判を得ることなく、自己の著作物を用いた商標を出願したときに、著作権者からの登録出願を認めるべきものとする規定は、商標法上存在しないものであるから、仮に請求人（出願人）が本件図形につき著作権を有するとしても、本願商標の登録を特別に認める根拠はない。
　また、請求人（出願人）が引用する大阪地裁判決の判示部分は、登録商標に係る商標権に基づく禁止権の効力が及ぶ範囲について判示したものであって、商標の登録要件に関する本件とは事案を異にするものであるから、上記判示部分を根拠に、本願商標と引用商標との類似する範囲を限定して解釈すべきである旨の請求人（出願人）の主張は失当である。
　そして、本願商標と引用商標５ないし同１２とは、外観上類似するものであって、その指定商品も同一又は類似することは、前記３で認定判断したとおりである。
　さらに、請求人（出願人）が所有している登録商標についてみるに、甲第３号証中、上から第３番目に表示されている図形は、円図形内に、黒塗り略楕円形２個を用いて目と思しき部分を表し、その下部に、両端にそれぞれ略楕円形に接した弧状の曲線を用いて口と思しき部分を描いた構成よりなるものであり本願商標と外観上類似するものではあるが、いずれも本願商標の指定商品と非類似の商品についての登録であるから、これらが請求人（出願人）の登録商標としてすでに登録されているという理由で、本願商標も登録されることにはならないものである。
　また、甲第３号証中、上から第１、第２及び第４番目に表示された図形商標については、いずれもやや縦長の楕円形の２個の点のみで描かれた目と、その下部に、両端上がりの弧線により描かれた口とを、黒色で表した構成からなる図形であって、黄色で塗りつぶされ、かつ円輪郭を有する本願商標の図形とその構成の軌を一にするものではなく、事案を異にするものというべきものであるから、これらの登録商標がすでに登録されているという理由で、本願商標も登録されることにはならないものである。
　してみれば、請求人の上記主張は、いずれも採用することができない。
５　まとめ
　以上のとおり本願商標と引用商標５ないし同１２とは、外観上類似するものであって、その指定商品も同一又は類似するから、本願商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するとして本願を拒絶した原査定は妥当であって、取り消すことはできない。
　よって、結論のとおり審決する。