【事件の表示】
　特許第２９０１８０５号「ペットフード」の請求項１に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第２９０１８０５号の請求項１に係る特許を取り消す。
【理　由】
（１）手続の経緯
　特許第２９０１８０５号に係る発明についての出願は、平成４年４月３日に出願され、平成１１年３月１９日にその発明について特許の設定登録がなされ、その後、その特許について、異議申立人椙田慈により特許異議の申立てがなされ、取消理由通知がなされ、その指定期間内である平成１２年６月１３日に訂正請求がなされた後、訂正拒絶理由が通知され、訂正拒絶理由に対して平成１２年９月１日に手続補正書が提出されたものである。
（２）訂正の適否についての判断
ア．訂正明細書の請求項１に係る発明
　上記手続補正書による補正は、訂正請求書の要旨を変更するものでないから、訂正明細書の請求項１に係る発明は、手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載されている次の事項により特定されるとおりのものである。
「【請求項１】ドライベース換算でラクトスクロースが０．０２５〜３．０重量％の範囲で均等に添加されていることを特徴とする糞尿の悪臭を抑制する猫用ペットフード。」
イ．先願明細書に記載の発明
　訂正明細書の請求項１に係る発明に対し、当審が訂正拒絶理由通知において示した先願である特願平３−６７６９４号（特開平４ー２８１７９５号公報））の願書に最初に添付した明細書又は図面（以下、先願明細書という。）には、「スクロースとラクトースとを含有する水溶液に糖転移酵素を作用させ、得られるラクトスクロース含有液から夾雑糖類を除去して糖組成で４５Ｗ／Ｗ％以上のラクトスクロース高含有液とし、これを噴霧乾燥し、得られるラクトスクロース高含有粉末を含有せしめた摂取物。」（請求項３）、「このようにして得られた糖組成で４５Ｗ／Ｗ％以上のラクトスクロース高含有粉末は、注入角、排出角、すべり角のいずれの点においても流動性良好で吸湿性の低い安定な粉末であることが判明した。本粉末は、そのままで、または適当な他の物質と配合して、粉末状で、または必要に応じて、例えば、顆粒、球、短棒、立方体、錠剤など各種形状に成形して、ビフィズス菌選択糖源としてのみならず、甘味剤、賦形剤、安定剤、増粘剤、糖質結晶防止剤、保湿剤、照り付与剤などとして各種の経口、経管摂取物に広範に利用できることが判明した。」（段落【００１６】）、「また、家畜、家禽、その他蜜蜂、蚕、魚などの飼育動物のために、飼料、餌料、ペットフードなどにビフィズス菌選択糖源、嗜好性向上などの目的で使用することもできる。」（段落【００１８】）、「本発明でいう摂取物とは、本発明のラクトスクロース高含有粉末を含有せしめた甘味剤、飲食物、嗜好物、飼料、餌料、医薬品、化粧品など経口または経管使用されるもの全般を意味する。」（段落【００２０】）、「また、本発明でいうラクトスクロース高含有粉末を含有せしめるとは、摂取物の製造が完了するまでの工程で、本ラクトスクロース高含有粉末が摂取物に含有せしめられればよく、その方法としては、例えば、混和、混捏、溶解、浸漬、散布、塗布、噴霧、注入などの公知の方法が適宜選ばれる。」（段落【００２１】）、「このようにして得られたラクトスクロース高含有粉末を含有せしめた各種経口または経管摂取物がビフィズス菌選択糖源として使用される場合には、ヒトまたは動物の体重ｋｇ当り、１日につきラクトスクロースとして通常０．０１乃至５．０ｇから選ばれる量を摂取すればよく、望ましくは、この量を連日または隔日に摂取するのが好適である。この場合、ラクトスクロースは、小腸までは実質的に消化吸収されず、主として大腸においてビフィズス菌がそれを選択的に資化し増殖する。」（段落【００２２】）、「従って、ラクトスクロースは、その摂取により血糖値の上昇がほとんど見られず、インシュリンの分泌を刺激せず、実質的に低カロリー、またはダイエット甘味料と言える。通常、得られる摂取物に高いビフィズス菌選択増殖効果を期待するには、ラクトスクロース高含有粉末をラクトスクロースとして約０．１Ｗ／Ｗ％以上望ましくは０．５Ｗ／Ｗ％以上含有せしめるのが好適である。」（段落【００２３】）、「ビフィズス菌の選択的増殖は、酢酸、乳酸などの有機酸を生成して大腸内のｐＨを下げ、自発性感染症の原因となる細菌や腐敗細菌などの有害菌の生育を抑制する。また、腐敗細菌が産生するアンモニア、インドール、クレゾールなどの有害物質の発生をも抑制する。加えて、腸を適度に刺激し、蠕動運動を適度に促進し、整腸作用を示す。」（段落【００２４】）、「これらの作用から、ラクトスクロース高含有粉末またはこれを含有せしめた各種摂取物は、美容、健康の維持、増進に寄与できるだけでなく、糖尿病、高血圧、大腸癌など成人病の予防、病中、病後の回復促進、高アンモニア血症、肝性脳症などの治療、予防などに有利に利用できる。また、家畜、家禽などの飼育動物の感染予防、下痢予防、食欲増進、肥育促進、産卵助長、糞便の悪臭抑制などにも有利に利用できる。」（段落【００２５】）と記載されている。
　上記「ラクトスクロース高含有粉末を含有せしめた摂取物」は「ペットフード」して使用できること、ラクトスクロース高含有粉末を「ラクトスクロースとしては約０．１Ｗ／Ｗ％以上含有せしめる」の記載からみて、先願明細書には「ドライベース換算でラクトスクロースが約０．１重量％以上添加されているペットフード」が記載されているものと認める。
ウ．対比・判断
　訂正明細書の請求項１に係る発明（以下、本件発明という。）と先願明細書に記載の発明（以下、先願発明という。）を対比すると、先願明細書には、（１）ラクトスクロースの添加量は約０．１重量％以上であって、上限値は規定されておらず、（２）ペットフードの対象動物として猫についての記載はなく、（３）添加剤を均等に添加することについての記載がない点で先願発明は、本件発明と一応相違する。
　上記相違点について検討すると、（１）については、先願明細書に記載のラクトスクロース添加量は０．１重量％以上であるから、本件発明の添加量と約０．１〜３．０重量％の範囲で一致する。また、（２）については、ペットとして、猫は犬と並んで代表的なものであるから、ペットフードの対象動物として猫を除外する理由はない。なお、本件明細書表５の記載からは、猫には腸内細菌としてビフィズス菌は存在しないとしても、ラクトスクロースを含むペットフードの給与により、腸内でビフィズス菌を増殖させ、糞便の悪臭を抑制するものであって、その作用効果は他のペット類と同様である。さらに、（３）については、添加剤を均等に添加することは食品類の均質化のために通常行われていることである。
　そうすると、上記相違点は、先願明細書に包含される事項であるから、本件発明は先願明細書に記載された発明と実質的に同一である。
エ．むすび
　そして、本件発明の発明者が上記先願明細書に記載された発明の発明者と同一であるとも、この出願の時において、その出願人が上記先願の出願人と同一であるとも認められないので、本件発明は特許法第２９条の２第１項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、上記訂正は、特許法第１２０条の４第３項において準用する同第１２６条第４項の規定に適合しないので、当該訂正は認められない。
（３）特許異議申立てについて
ア．本件発明
　特許第２９０１８０５の請求項１に係る発明（以下、本件発明という。）は、その特許請求の範囲の請求項１に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。
.「【請求項１】ドライベース換算でラクトスクロースが０．０２５〜３．０重量％の範囲で均等に添加されていることを特徴とするペットフード。」
イ．特許法第２９条の２違反について
　当審が平成１２年４月３日に通知した取消理由において引用した先願である特願平３−６７６９４号（特開平４ー２８１７９５号公報））の願書に最初に添付した明細書又は図面（以下、先願明細書という。）には、上記（２）イに記載されたとおりの発明が記載されている。
　 本件発明と先願明細書に記載の発明（以下、先願発明という。）を対比すると、先願明細書には、（１）ラクトスクロースの添加量は約０．１重量％以上であって、上限値は規定されておらず、（２）添加剤を均等に添加することについての記載がない点で本件発明と一応相違する。
　上記相違点について検討すると、（１）については、先願明細書に記載のラクトスクロース添加量は０．１重量％以上であるから、本件発明の添加量と約０．１〜３．０重量％の範囲で一致する。また、（２）については、添加剤を均等に添加することは食品類の均質化のために通常行われていることである。
　そうすると、上記相違点は、先願明細書に包含される事項であるから、本件発明は先願明細書に記載された発明と実質的に同一である。
　そして、本件発明の発明者は上記先願明細書に記載された発明の発明者と同一でも、本件出願のときにおいて、その出願人が上記先願の出願人と同一でもない。
ウ．むすび
　以上のとおりであるから、本件発明は、特許法第２９条の２第１項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、本件発明についての特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してなされたものと認める。
　よって、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則第１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）第４条第２項の規定により結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１２年１２月１９日（２０００．１２．１９）