【事件の表示】
　特許第２９４５３４４号「浮腫率低減剤および浮腫抑制率向上剤」の特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第２９４５３４４号の請求項１ないし４に係る特許を維持する。
【理　由】
１．本件特許第２９４５３４４号は、平成９年３月１２日の出願（なお、本件特許に係る出願は、分割要件を満たしていないから、出願日のそ及は認めない。）に係り、平成１１年６月２５日に設定登録された後、特許異議申立てがあり、取消理由通知に対して特許異議意見書が提出されたものである。
２．一方、本件特許明細書の特許請求の範囲における請求項１〜４における記載は以下のとおりである。
「請求項１　ジヒドロキシアルミニウムアミノアセテートからなる浮腫率低減化増強剤。
　請求項２　ジヒドロキシアルミニウムアミノアセテートからなる浮腫抑制率向上化増強剤。
　請求項３　インドメタシン、ケトプロフェン及びフルルビプロフェンから選はれる少なくとも１ 種の非ステロイド性抗炎症剤と、ジヒドロキシアルミニウムアミノアセテートとを膏体中に含有してなる浮腫率低減剤。
　請求項４　インドメタシン、ケトプロフエン及びフルルビプロフエンから選ばれる少なくとも１ 種の非ステロイド性抗炎症剤と、ジヒドロキシアルミニウムアミノアセテートとを膏体中に含有してなる浮腫抑制率向上剤。」
　これに対する本件異議申立人の主張の概要は、以下のとおりである。
（１）本件特許明細書の発明の詳細な説明の記載では、ジヒドロキシアルミニウムアミノアセテートの浮腫率低減化効果および浮腫抑制率向上化効果が確認できないから、該発明の詳細な説明の記載は、当業者が本件特許発明を容易に実施し得るように記載されておらず、本件特許は、特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていない出願に対してなされたものであるから、本件特許は取消されるべきである。
（２）本件特許に係る出願は、分割出願として出願されたものであるが、その原出願（特願平３−３２９４０３号）の明細書（甲第１号証参照）においては、ジヒドロキシアルミニウムアミノアセテートが浮腫率低減化効果および浮腫抑制率向上化効果を有することを示す記載はないから、本件特許に係る出願においては、分割出願として出願する際、新規事項の付加あるいは要旨を変更する補正がなされたとみなすことができ、この補正は特許法第１７条の２第３項の規定に違反するから、本件特許は取消されるべきである。
　そして、これらの主張について、甲第１号証（権利者の平成１１年３月１９日付意見書）、甲第２号証（特開平５−１０５６２８号公報）および甲第３号証（「審査・審判の運用の手引き−平成６年改正法対応−」平成８年、特許庁）を提示している。
　そこで、これらの主張について以下検討する。
（１）の主張について、
　本件特許明細書の発明の詳細な説明においては、発明の効果を示すものとして、ジヒドロキシアルミニウムアミノアセテートを含有する本件発明品１〜５とジヒドロキシアルミニウムアミノアセテートを含有しない比較例１および２の実験結果が記載されており、インドメタシンを０．５％含有し、トウガラシエキスを配合していない点で共通する本発明品１と比較例２、およびインドメタシン０．５％とトウガラシエキスを含有する点で共通する本発明品３と比較例１とを比較すると、浮腫率および浮腫抑制率において、本発明品１および３は比較例２および１に比べそれぞれ優れている結果が示されているが、本発明品１と比較例２とは他の使用成分およびその配合量において相違する部分があり、また、本件発明品３と比較例１とは同様な相違があるほかトウガラシエキスの配合量（本発明品３おいては０．３％、比較例１においては０．２％）は同一ではない。そして、抗炎症剤であるインドメタシン等の有無と比べれば、他の使用成分等における差異は、浮腫率および浮腫率抑制効果に与える影響は低いとはいえるが、厳密にいえば、このような差異を含む実験手法は不完全であり、上記実験結果のみでは、ジヒドロキシアルミニウムアミノアセテートが疑いなく浮腫率低減化増強効果および浮腫抑制率向上化効果を有しているとまではいいきれない。
　しかし、この点については、取消理由通知に対する上記意見書において、権利者は、参考品１として、ジヒドロキシアルミニウムアミノアセテートに代えて、これと同様に硬化剤として用いられるメタケイ酸アルミン酸マグネシウムを同量配合し、インドメタシンその他の使用成分および配合量において上記本発明品１と一致する参考品について、浮腫発生率および浮腫抑制率についての実験結果を明らかにし、上記本発明品１と比較している。そして、これによれば、本件発明品１は、参考品と比べ浮腫率発生率は低い数値を示し、また浮腫抑制率は高い数値を示しているから、本件請求項１〜４の発明において使用するジヒドロキシアルミニウムアミノアセテートは、浮腫率低減化増強効果および浮腫抑制率向上効果を有していることは明らかであり、該ジヒドロキシアルミニウムアミノアセテートは本件特許明細書記載のとおりの効果を現に奏するものとせざるをえない。してみれば、本件明細書の発明の詳細な説明中の記載が当業者が容易に実施し得る程度に記載されていないとすることはもはやできない。
  なお、本件異議申立人は、特許明細書に記載された実験結果について、本発明品１および２の結果は比較例１に比べ劣り、また、甲第２号証に係る原出願明細書に記載されたジヒドロキシアルミニウムアミノアセテートを含有する比較品９は、これを含まない本発明品３に比べ劣り、ジヒドロキシアルミニウムアミノアセテート使用による特段の効果はない旨述べているが、本発明品１においてはトウガラシエキスを使用していないのに対して、比較例１においてはこれを使用している点で異なり、また、本発明品２と比較例１とにおいては、使用する抗炎症剤が異なる。さらに、原出願明細書における比較品９と本発明品３とにおいては、使用する抗炎症剤のフルルビプロフェンの配合量が比較品９において０．５％であるのに対して、本発明品は１．０％であり、配合量が大幅に異なる。そして原出願明細書によればトウガラシエキスに含まれるカプサイシン等はインドメタシン等の非ステロイド性抗炎症剤の血液、筋肉等への移行を高めるものであるから、この使用の有無は浮腫率、浮腫率抑制率に大きな影響を及ぼし、また、抗炎症剤自体の相違およびその配合量の大幅な相違も浮腫率、浮腫率抑制率に当然大きな影響を及ぼし得るものである。してみると、上記本件特許明細書および原出願明細書における上記実験結果を比較して、ジヒドロキシアルミニウムアミノアセテート使用による特段の効果はないとすることは妥当ではない。また、甲第１号証は、単に審査段階の意見書において、権利者の主張を示すものにすぎず、上記判断に影響を与えるものではない。
　してみれば、上記（１）の主張は採用できない。
（２）の主張について、
　特許法１７条の２第３項においては、分割出願として出願された出願が分割要件を満たしていない場合については何も規定していないから、分割要件を満たしていない場合に、この規定を根拠として該出願に係る特許を取消すことはできない。
　さらに、本件異議申立人が提示した甲第３号証においては、原出願について補正のできる範囲で分割出願をすることができるとすべきである旨記載されているが、これは分割要件を補正の要件と整合させるべきであることを述べたものであり、分割要件を満たしていない場合にその法律上の処分を補正の場合と同じとすべきであるというものではない。分割要件を満たさない場合には、その出願が、原出願の時にしたものとみなすことができないだけであり、分割要件を満たさないという理由のみによって、その出願自体が特許法１７条の２第３項の規定違反として拒絶されるものでもなく、また、その出願に係る特許自体も同規定により取消されるものではない。
　したがって、この主張（２）も採用できない。
３．したがって、以上の点からみると、本件異議申し立て人の主張はいずれも採用できず、また、他に本件請求項１〜４に係る特許を取消すべき理由も発見できない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１２年９月７日（２０００．９．７）