【事件の表示】
　特許第３０２８５８８号「フライ用油脂」の請求項１に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３０２８５８８号の請求項１に係る特許を維持する。
【理　由】
１．手続の経緯　
　本件特許第３０２８５８８号の発明についての出願は、平成２年１１月７日に出願され、平成１２年２月４日にその発明について特許権の設定登録がなされ、その後、旭電化工業株式会社より特許異議の申立がなされ、平成１３年６月２６日付けで取消の理由の通知がなされ、その指定期間内である平成１３年８月３１日に意見書が提出されたものである。　
　
２．特許異議申立についての判断　
（１）取消の理由の概要　
ア．当審で発見した理由　
　本件請求項１に係る発明は、特許異議申立人が提出した甲第１号証刊行物に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３項の規定に違反して特許されたものであるため、請求項１に係る発明の特許は取り消すべきものである。　
イ．異議申立の理由　
　本件請求項１に係る発明は、特許異議申立人が提出した甲第１〜６号証刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定に違反して特許されたものであるため、請求項１に係る発明の特許は取り消すべきものである。　
（２）本件発明　
　本件請求項１に係る発明（以下、本件発明という。）は、特許明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、次のとおりのものである。　
「融点２５℃以上の油脂の全量に対して、０．３〜５．０重量％の高エルカ酸ナタネ油の極度硬化油を含有することを特徴とするフライ用油脂。」　
（３）甲各号証の記載　
甲第１号証：特開平１−２６２７５３号公報　
　「沃素価４６以下でジグリセリド含量が３．５％以下の天然パーム油中融点画分４０〜９５％、沃素価１００〜１４０の天然植物油６０〜５％からなり、沃素価が３９〜９５、構成脂肪酸中のジエン脂肪酸以上の多不飽和脂肪酸が５〜４０％、固体脂含有率が１０℃で３０％以上、２０℃で１０％以上、３０℃で１０％以下であることを特徴とする油脂組成物。」（特許請求の範囲）が記載され、「本発明の油脂組成物においては、油脂組成物に固さを持たせるため、この油脂組成物に融点５０℃以上の部分または全水素添加油脂を、５％以下含有させることができる。…このような融点５０℃以上の部分または全水素添加油脂としては、例えばナタネ油、大豆油、コーン油、綿実油などの植物油、及び魚油、豚油、牛油などの動物油夫々の硬化油などが挙げられ、特にナタネ硬化油を用いるのが好ましい。」（２頁左下欄１７行〜右下欄７行）、「本発明の油脂組成物は、風味、味などが従来のものよりもマイルドで、硬化臭がなく、うま味が強く、またフライ用油脂、スプレー用油脂として用いた場合、本発明の油脂組成物は、油脂の酸化安定性が良く、油脂の酸価上昇、付着した油脂の結晶発生による製品の白色化などが抑制される。」（４頁左上欄１１行〜１６行）と記載されている。また、３頁の表１においては、実施例１〜８の３０℃における固体脂含有率は、１．０〜９．９％の範囲にあり、またドーナツを揚げたフライテストの結果が示され、その評価を白色化等で行っている。　
甲第２号証：「油脂・油糧ハンドブック」株式会社　幸　書房、昭和６３年５月２５日発行、２３９頁〜２４１頁　
　「高エルカ酸なたね油の硬化油は、その結晶形がβ’型で長期間安定であるため、マーガリン、ショートニング原料として好ましい。特にこの硬化油に、例えばラウリン酸系油脂が配合されると、脂肪酸の分子量分布が広がり、結晶形の点から一層好ましいものとなる。」（２４０頁２〜５行）と記載されている。　
甲第３号証：「食用加工油脂の知識―パン・洋菓子のための油脂化学―」昭和５９年２月２５日発行、４２頁　
　「わが国ではフライ用には食用植物油と精製ラードが主として使用されるが、ショートニングもドーナツ揚げ、その他に使用されている。ドーナツの場合はショートニングを使うと、衣がけした砂糖を固定して”泣き”を防止する利点がある。」（４２頁２０〜２３行）と記載されている。　
甲第４号証：「生化学辞典」株式会社　東京化学同人　１９８６年９月１日第６刷発行、１９３頁の“エルカ酸”の項　
　エルカ酸が菜種油トリアシルグリセロール構成脂肪酸の５０％を占めることが記載されている。　
甲第５号証：「食品油脂の科学」株式会社　幸書房　１９８９年１０月２０日発行、３７頁の表１．３０　
　パーム中間フラクションの融点は３３．０℃であることが記載されている。　
甲第６号証：「Ａ　Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ　Ａｐｐｒｏａｃｈ　ｔｏ　Ｃｏｃｏａ　Ｂｕｔｔｅｒ　＆　Ｃｏｃｏａ　Ｂｕｔｔｅｒ　Ｒｅｐｌａｃｅｒｓ」第２０３頁表１６０　
　天然パーム油（マレーシア）の中間フラクションの融点は３３〜３５℃であることが記載されている。　
（４）対比・判断　
ア．２９条１項３号について　
　本件発明と甲第１号証に記載の発明を対比すると、本件発明のフライ用油脂は高エルカ酸ナタネ油の極度硬化油を含有するものであって、当該極度硬化油は「エルカ酸を２０％〜６０％含有するナタネ油を、通常の水素添加によりヨウ素価１０以下、融点５０℃〜７０℃に精製加工した」（本件特許掲載公報２頁３欄１３〜１６行）ものであるのに対し、甲第１号証記載の発明は、油脂組成物に固さを持たせるため、ナタネ硬化油などの、融点５０℃以上の、部分または全水素添加油脂を含有させるものであるが、当該ナタネ硬化油がどのような脂肪酸組成のナタネ油を硬化させて得たものであるかは明記されていない。これにつき、異議申立人の引用する甲第４号証には、ナタネ油の構成脂肪酸の５０％がエルカ酸である旨記載されているが、一方、特許権者が平成１３年８月３１日付けの意見書に添付して提出した、「油脂」第５０巻（Ｎｏ．６）１９９７年、７０〜７７頁（資料１）には、「在来種のなたねの油の脂肪酸組成には…エルカ酸が…５０％という高い比率で含まれており、…栄養的視点から疑問が投げかけられていた。このため、カナダではエルカ酸含量を下げた低エルカ酸なたねの開発に着手した。…その結果、１９７４年にはエルカ酸…を低下させたＢ．ｎａｐａｓ系のタワーが開発され、以降、次々に新品種が開発された。カナダにおける低エルカ酸化は１９７６年に全生産量の９８％と完成し、高エルカ酸タイプは残り２％の契約栽培品のみとなった。」（７１頁左欄）ことが、「油脂」第３８巻（Ｎｏ．１）１９８５年、３２〜３５頁（資料２）には、「かつて数十万トンの生産を誇ったこともある国産ナタネは、今や年産３０００トン前後と見る影もなく、年間１２０万トンの消費量の殆どを海外に仰ぎ、しかもその殆どはカナダからの輸入に依っている。」（３２頁左欄）ことが記載され、また、「油化学」第２８巻（４号）１９７９年、８０〜８１頁（資料３）には、カナダ産なたね油がエルカ酸（Ｃ２２：１）をほとんど含有しないこと（８０頁　表のＰ−１８−１）が示されており、これらによれば、甲第１号証に係る日本人出願人による特許出願がなされた昭和６３年の時点では、ナタネ油には、構成脂肪酸の５０％程度がエルカ酸である在来のナタネ油と、これを栄養学的な視点から改良したエルカ酸を殆ど含まない低エルカ酸ナタネ油とが存在したこと、わが国はナタネ供給の殆どを輸入に依存しており、輸入先の殆どはカナダであったこと、カナダ産のナタネの殆どは低エルカ酸ナタネであったことが認められ、このことから、国内において流通するナタネ油の殆どが低エルカ酸ナタネ油であったものと認められる。　
　そうすると、硬化させるナタネ油の構成脂肪酸について特段の記載のない甲第１号証において、油脂組成物に添加するナタネ硬化油が高エルカ酸ナタネ油を硬化させたものであるとすることはできないから、本件発明は甲第１号証記載の発明とは認められない。　
イ．２９条２項について　
　本件発明は、融点２５℃以上の油脂に、高エルカ酸ナタネ油の極度硬化油を０．３〜５．０重量％添加することを特徴としており、添加量が０．３重量％未満であると、これを用いて揚げたドーナツはソフトさに欠け、十分な老化防止効果及び砂糖の泣き防止効果が得られず、また、添加量が５重量％を越えると、フライオイルの融点が高くなるため、ドーナツが硬くなり、口溶けが低下し、シュガリングの際の砂糖の付着が悪くなるものである（特許掲載公報２頁３欄１７行〜４欄３行）。　
　これに対して、甲第１号証には、所定の性状を有する天然パーム油中融点画分４０〜９５％と所定の性状を有する天然植物油６０〜５％を配合したフライ用油脂組成物が記載され（特許請求の範囲）、「天然パーム油中融点画分が４０％未満では、油脂組成物の安定性や結晶の状態が悪化し、例えばドーナツを揚げたとき、砂糖泣き現象を起こすようになるので好ましくなく、また９５％を超えると、酸価の上昇が早く、風味が劣化し、ハードバター臭が顕著になり、フライ油として用いるとフライ表皮に白化現象が起こりやすくなる」（２頁左上欄３行〜右上欄１行）ことが記載されるとともに、「当該油脂組成物に固さを持たせるために、ナタネ硬化油などの、融点５０℃以上の、部分または全水素添加油脂を５％以下含有させることができる」旨（２頁左下欄１７行〜右下欄７行）が記載されているものの、ナタネ硬化油等を添加して油脂組成物に固さを持たせた結果、フライ用油脂としてどのような具体的効果があるのかについては明記されていない。　
　そして、上記ナタネ硬化油は上記アの項で述べたように高エルカ酸ナタネ油の極度硬化油とは認められないところ、甲第２号証には、「高エルカ酸なたね油の硬化油がショートニング原料として好ましい」ことが記載され、甲第３号証には、「ドーナツ揚げにショートニングを使うと、衣がけした砂糖を固定して”泣き”を防止する利点がある」旨が記載されているものの、甲第２号証の「高エルカ酸なたね油の硬化油」は極度硬化油とは区別されて記載されているから（２４１頁３〜１１行）、甲第２及び第３号証の記載から、高エルカ酸ナタネ油の極度硬化油が、ドーナツ揚げに際し、衣がけした砂糖を固定して”泣き”を防止する利点があることが示唆されるとはいえないし、また、甲第４〜第６号証には、高エルカ酸ナタネ油の極度硬化油に関連する記載は認められない。　
　よって、融点２５℃以上の油脂に、高エルカ酸ナタネ油の極度硬化油を０．３〜５．０重量％添加することにより奏する本件発明の上記効果、特に、これを添加することによりドーナツがソフトになり老化が防止されるという効果は、甲第１〜第６号証から予測できたものであるとはいえない。　
　従って、本件発明は、甲第１〜第６号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認めることができない。　
（５）むすび　
　以上のとおりであるから、特許異議申立の理由及び証拠によっては、本件発明についての特許を取り消すことはできない。　
　また、他に本件発明についての特許を取り消すべき理由を発見しない。　
　よって、結論のとおり決定する。　
【異議決定日】
平成１３年９月２８日（２００１．９．２８）