【事件の表示】
　特許第２８３２０３８号「新規食品素材」の請求項１ないし２に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結論】
　特許第２８３２０３８号の請求項１ないし２に係る特許を維持する。
【理由】
Ｉ．手続の経緯
　特許第２８３２０３８号に係る発明についての出願は、平成１年６月２０日に特許出願され、平成１０年９月２５日にその特許の設定登録がなされ、その後、山田成喜より特許異議の申立がなされた。
ＩＩ．本件発明
　本件請求項１乃至２に係る発明（以下、「本件発明１乃至２」という。）は、その特許請求の範囲の請求項１乃至２に記載された事項により特定されるとおりのものである。
ＩＩＩ．特許異議申立の理由の概要
　特許異議申立人は、証拠として甲第１乃至６号証を提出し、本件発明１乃至２の特許は、特許法２９条２項の規定に違反するものである、或いは、同３６条４項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してなされたものであるから、取り消すべきものである旨主張している。
ＩＶ．特許法２９条２項違反について
（１）甲各号証の記載内容
　甲第１号証（「菓子用新素材の適性利用技術シリーズＮｏ．７分岐オリゴ糖」（６２．３．２７社団法人菓子総合技術センター発行））には、
「α‐１，６結合のみからなる糖としては、イソマルトース、イソマルトトリオース、イソマルトテトラオースなどあり、α‐１，６結合とα‐１，４結合をもつものにパノース、α‐１，３結合をもつものにニゲロース・・・、これらが代表的な分岐オリゴ糖である。」（１頁右欄６〜１２行）、
「分岐オリゴ糖は選択的ビフィズス菌増殖効果を有するので、腸の健康を維持するのに有効であること、虫歯になり難い性質を持つこと等が明らかにされて来ており、本製品はこの面での効果も期待される。」（６頁左欄下から１５〜１１行）が、
　甲第２号証（特開昭６０‐３０６９５号公報）には、
「マルトース含有液にトランスグルコシダーゼを作用させ、非発酵性糖含有液を得、次いで該糖液中に混在するマルトース及びマルトオリゴ糖をグルコアミラーゼを添加してグルコースに分解し、非発酵性糖とグルコースからなる混合液となした後、該混合液を強酸性陽イオン交換樹脂に通液することによって非発酵性画分とグルコース画分を分離し、次いで非発酵性糖を取得することを特徴とする吸湿性良好なイソマルトースを主成分として含有する非発酵性糖の製造法。」（特許請求の範囲第１項）、
「本発明において非発酵性糖とはα‐１，６結合を有する二糖類、三糖類、四糖類等をいい、具体例としてはイソマルトース、イソマルトトリオース、パノース、ニゲロース、・・・」（１頁右下欄１６〜２０行）、
「これまで、食品の甘味料として砂糖が広く用いられてきたが、砂糖は虫歯を引き起こし易い甘味料として、近年その使用が控えられる傾向にある。このため、砂糖に代わる甘味料として果糖、・・・（略）・・・　そこで、本発明者らは、従来ほとんど利用されていなかった非発酵性糖に着目し、これを甘味料へ応用することを考えた。」（２頁左上欄１〜１６行）、
「このものの糖組成をペーパークロマトグラフィーにて調べたところイソマトース３４．９％、イソマルトトリオース１１．１％、パノース２６．１％、　ニゲロース　３．９％、　イソマルトテトラオース　１．９％、マルトース　３．９％、グルコース６．６％、その他５．９％であった。」（実施例２；５頁左上欄３〜８行）、
「常法に従って、砂取りしたシジミ３０Ｋｇに醤油５１、実施例１で得たイソマルトースを主成分として含有する非発酵性糖（固形分含量７５％）２Ｋｇ及び砂糖２．５Ｋｇを加えて煮込み、煮き上げ、シジミの佃煮を得た。」（実施例５；５頁左下欄６〜１０行）、
「さらし餡６０Ｋｇ、砂糖７０Ｋｇ、実施例１で得られたイソマルトースを主成分として含有する非発酵性糖（固形分含量７５％）４０Ｋｇ、寒天１５０ｇを加え、・・・（略）・・・冷却して小倉餡を製造した。」（実施例６；５頁左下欄１３〜１９行）が、
　甲第３号証（「食品工業」３１巻４号２０〜２９頁）には、
「最近、ＣＧＴａｓｅを通常の５０倍以上の強い条件で澱粉に作用させると、α‐１，β‐１（ネオトレハロース）；α‐１，２（コージビオース）；α‐１，３（ニゲロース）；α‐１、６（イソマルトース）型結合の二糖も生成することが見い出され・・・」（２３頁左欄４〜８行）が、
　甲第４号証（「醗酵工学雑誌」３２巻３９９〜４０２頁）には、
に一致するものが文献上見当たらない。この糖については前報でも推定した様に３‐Ｏ‐α‐Ｄ‐ｇｌｕｃｏｐｙｒａｎｏｓｙｌ‐Ｄ‐ｇｌｕｃｏｐｙｒａｎｏｓｅであろうと思って居るのであるが・・・　」（３９９頁下から８〜６行）が、
　甲第５号証（特開昭６３‐２４０７５６号公報）には、
「（３）セントースを５重量％以上含有する特許請求の範囲第１項又は第２項に記載の食品素材。（４）セントースとともにビフィズス菌を含む特許請求の範囲第１項から第３項までのいずれかに記載の食品素材。」（特許請求の範囲の項）、
「・・・もしくはその他の天然甘味料の一種または二種以上と併用するのがよい。糖類の例としては、蔗糖、グルコース、マルトース、フラクトース、ラクトース、イソマルトース、イソマルトトリオース、パノース、イソマルトテトラオース、ニゲロース、コージビオース、セロビオース、ゲンチビオース、トレハロース（ネオトレハロースも含む）等が挙げられる。」（２頁左下欄１１〜１８行）が、
　甲第６号証（特開昭５８−９９４９７号公報）には、
「本発明によるオリゴ糖はグルコースの４位と６位の炭素に２分子のガラクトースが結合している点で前掲の公知オリゴ糖と構造上相違する新規なオリゴ糖と言い得る。」（２頁右下欄１５行〜３頁左上欄１行）、
「ビフィズス菌に対する増殖試験：試験方法
　１０匹を一群とするカニクイザルを供試動物として用い、その各々に乳糖を５重量％添加した市販育児用粉乳を３週間与えた後、本発明によるオリゴ糖（粉末形態）を５重量％添加した育児用粉乳を更に３週間与え、その間各サルの糞便を採取して便中のビフィズス菌の割合を測定した。」（４頁左下欄１０〜１７行）が、それぞれ記載されている。
（２）本件発明１について
　本件発明１は、「ニゲロースを５重量％以上含有」するものであるところ、この「５重量％以上」に臨界的意義があるか否を、まず検討する。
　本件明細書には、「本発明の食品素材において、ニゲロースのもつビフィズス菌増殖促進、虫歯予防等の効果を奏せしめるは、ニゲロースは少なくとも５重量％以上、好ましくは１０重量％以上含んでいる必要がある。」（２頁４欄３〜６行）との記載があり、この記載によると、上記記載の効果が奏されるには、ニゲロースが「５重量％以上」必要であると解されること、そして、平成１１年１１月８日付特許異議意見書とともに提出された「実験報告書」における「４．考察」の項の「供試糖中のニゲロース含有量が５％以上になると、不溶性グルカンの生成阻止率が格段に改善されることが判明した。このことから、う蝕を招き易い蔗糖等との共存下でも、ニゲロースを５％以上含有すれば、ニゲロースの抗う蝕機能が発揮されることがわかる。」という記載内容は、「実験報告書」の「表１」及び「図１」に示された実験結果を踏まえると、正当であるといえること、すなわち、ニゲロースが「５重量％以上」必要であることが裏付けられていることを併せ考えると、本件発明１に係る「５重量％以上」という数値には、臨界的意義があるといえる。
　そこで、甲各号証をみるに、甲第１号証には、ニゲロースは分子オリゴ糖であって、分子オリゴ糖は選択的ビフィズス菌増殖効果を有するので、腸の健康を維持するのに有効であり、また、虫歯になり難い性質を持つという記載はあるが、「ニゲロースを５重量％以上含有」することを教示するところはない。
　甲第２号証には、ニゲロースを３．９％含有する非発酵性糖を使用してシジミの佃煮を製造する記載はあるが、「ニゲロースを５重量％以上」使用することについては記載がない。
　甲第３号証には「α‐１，３（ニゲロース）」、
ゲロース」との記載はあるものの、それ以上の記載、すなわち「ニゲロースを５重量％以上」使用することについては、全く記載されていない。
　甲第６号証には、オリゴ糖を５重量％添加した育児用粉乳を与えることにより、便中のビフィズス菌の割合を測定することの記載はあるが、甲第６号証に係るオリゴ糖は、ニゲロースと相違するものであるから、この記載を根拠に、「ニゲロースを５重量％以上」使用することが、当業者が容易に想到し得たとはいえない。
　以上のように、甲第１号証乃至甲第６号証には、本件発明１の「ニゲロースを５重量％以上含有」することについて、全く教示するところがないので、本件発明１は、甲第１号証乃至甲第６号証に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたということはできない。
（３）本件発明２について
　本件発明２は、本件発明１を引用するものあるから、本件発明１と同じ理由により、甲第１号証乃至甲第６号証に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
Ｖ．特許法３６条４項違反について
　特許異議申立人は、▲１▼本件特許請求の範囲の請求項１の「体調調節機能」という記載は不明瞭である、また、▲２▼「５重量％」の意味するところが不明瞭であると主張している。
　しかるに、▲１▼について、本件明細書には、「本発明者らは、ニゲロースが腸内のビフィズス菌によって選択的に資化され、その成育を促進すること、ストレプトコッカス・ミュータンスなど虫歯の原因となる菌による不溶性グルカンの生成、酸の生成等が見られずしかも蔗糖による不溶性グルカンの生成をも抑制しうること、人体に消化、吸収され難く、低カロリーであること等の有用な特性（以下、これらの特性を一括して人体の体調調節機能という）を有することを見出した。」（２頁３欄２４〜３１行）との記載があり、この記載により、本件発明１に係る「体調調節機能」は、明確に定義付けられているといえるから、請求項１の「体調調節機能」という記載が不明瞭であるとはいえない。
　次に▲２▼について、「（２）本件発明１について」の項で検討したように、「５重量％以上」という数値には、臨界的意義があるといえるので、この記載に意味するところが不明瞭であるということはできない。
　以上のとおり、本件明細書には、記載の不備があるとはいえないので、特許法３６条４項の規定に違反するところはない。
ＶＩ．まとめ
　以上のとおりであるから、特許異議申立の理由及び証拠によっては、本件発明１乃至２についての特許を取り消すことはできない。
　また、他に本件発明についての特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１１年１２月１７日（１９９９．１２．１７）