【事件の表示】
　特許第２８９６３６３号「乳飲料のカルシウム強化用微粒子体、その製造方法、及び乳飲料」の請求項１ないし６に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第２８９６３６３号の請求項１ないし６に係る特許を取り消す。
【理　由】
１．手続の経緯
　特許第２８９６３６３号に係る発明についての出願は、平成１０年１月８日に特許出願され、平成１１年３月５日に特許の設定登録がなされ、その後、その特許について、カワイ株式会社（申立番号１）、キユーピー株式会社（申立番号２）、株式会社エヌ・シー・コーポレーション及び鳴門化学産業株式会社（申立番号３）より特許異議の申立てがなされ、取消理由通知がなされ、その指定期間内である平成１２年６月２３日に訂正請求がなされた後、訂正拒絶理由が通知され、訂正拒絶理由に対して手続補正書が提出されたものである。
　
２．訂正の適否についての判断
ア．訂正請求に対する補正の適否について
　特許権者は、訂正請求書第２頁１４行〜２５行に記載の訂正事項の
「請求項１
　貝殻を水洗し、次いで１５０〜２５０℃で乾燥した後、機械粉砕を複数の段階で行い、前記機械粉砕の最終段階を高速ジェットミルを用いて行うことにより、平均粒径を０．５〜５μｍの微粒子体とすることを特徴とする乳飲料のカルシウム強化用微粒子体の製造方法。
請求項２
　請求項１の製造方法により製造した乳飲料のカルシウム強化用微粒子体。請求項３
　請求項２の微粒子体を添加したカルシウム強化乳飲料。
請求項４
　微粒子体の添加割合が、乳飲料１００ｇに対して０．０２〜２ｇである請求項３に記載の乳飲料。」を
「請求項１
　ホタテ貝殻を水洗し、次いで１５０〜２００℃で乾燥した後、機械粉砕を複数の段階で行い、前記機械粉砕の最終段階を高速ジェットミルを用いて行うことにより、平均粒径を０．５〜５μｍの微粒子体とすることを特徴とする乳飲料のカルシウム強化用微粒子体の製造方法。
請求項２
　請求項１の製造方法により製造した乳飲料のカルシウム強化用微粒子体。
請求項３
　請求項２の微粒子体を添加したカルシウム強化乳飲料。
請求項４
　微粒子体の添加割合が、乳飲料１００ｇに対して０．０２〜２ｇである請求項３に記載の乳飲料。」とする補正を求めている。
　しかしながら、上記補正は、「貝殻」及び「１５０〜２５０℃」を、特許請求の範囲をより減縮する目的で、それぞれ「ホタテ貝殻」及び「１５０〜２００℃」に変更する補正であるから、訂正請求書の要旨を変更するものと認められ、特許法第１２０条の４第３項において準用する同法第１３１条第２項の規定に違反するものであり、採用しない。
　
イ．訂正明細書の請求項１ないし４に係る発明
　平成１２年６月２３日付けで提出された訂正明細書の請求項１ないし４に係る発明は、その請求項１ないし４に記載された事項により特定される次のとおりのものである。
「【請求項１】　貝殻を水洗し、次いで１５０〜２５０℃で乾燥した後、機械粉砕を複数の段階で行い、前記機械粉砕の最終段階を高速ジェットミルを用いて行うことにより、平均粒径を０．５〜５μｍの微粒子体とすることを特徴とする乳飲料のカルシウム強化用微粒子体の製造方法。
【請求項２】　請求項１の製造方法により製造した乳飲料のカルシウム強化用微粒子体。
【請求項３】　請求項２の微粒子体を添加したカルシウム強化乳飲料。
【請求項４】　微粒子体の添加割合が、乳飲料１００ｇに対して０．０２〜２ｇである請求項３に記載の乳飲料。」
　
ウ．引用刊行物に記載の発明
　当審が訂正拒絶理由通知に引用した刊行物Ａ（吉積智司　他３名編「新食品開発用素材便覧」株式会社　光琳　平成３年１２月２０日発行、５３７〜５５２頁）には、「真珠カルシウム」の表題の下に次の（ａ）〜（ｅ）に示す事項が記載されている。
（ａ）「１．品名　　　日本名：真珠層・真珠貝粉末　……………　商品名：ベタカルク（ＢＥＴＡＣＡＬＣ） 」
（ｂ）「２．原材料の起源および由来　　　真珠養殖により産出するアコヤガイ（Ｐｉｎｃｔａｄａ　Ｆｕｃａｔａ）を採取し、真珠貝を研磨した後、真珠層を洗浄し、微粉末化した。………」
（ｃ）「４．物質の性状および特性　　　ベタカルクは平均の粒子径が２．２０μまで微粉末化されている。………」
（ｄ）「６．製造・加工技術　　　真珠貝を研磨した後、真珠層を洗浄し、粗砕、中粉砕、細粗砕を経て高圧ジェット気流式超微粉砕機により、数ミクロンの粒子に微粉末化し、さらに殺菌処理し製品化した（図１２ー１７）。」
（ｅ）「７．応用の可能性および問題点　　　ベタカルクは微粉末のため、あらゆる食品に容易に使用できる。
  ・調味料・水産練製品・味噌・乳製品・加工肉製品・豆製品（豆腐、納豆……）・健康食品・パン・めん類・菓子類（チョコレート、米菓、ビスケット…）等。
　一般的に菓子類、健康食品等には１０％、その他水産練製品、乳製品、加工肉製品等には１〜３％を目安に配合するとよい。」
　上記（ａ）〜（ｅ）の記載事項からみて、刊行物Ａには、真珠貝の貝殻を洗浄し、粗砕、中粉砕、細粗砕の複数の段階の機械粉砕を経て最終段階を高圧ジェット気流式超微粉砕機により平均粒径２．２０μの微粒子体とすることを特徴とする調味料、水産練製品、乳製品等のカルシウム強化用微粒子体の製造方法が記載されているものと認める。
　同じく引用した刊行物Ｂ（「健康産業速報」平成８年２月２７日発行）には、「協和発酵工業は、低価格で高品質な貝殻未焼成カルシウム『ホタテ貝殻末』を発売する。……………カルシウム素材の原料供給をスタートするもので、安価なことから特に一般食品のカルシウム補給の用途を中心に力を入れる考えだ。『ホタテ貝殻末』は、ホタテ貝殻を粉砕し、２００〜３００度で殺菌および蛋白質除去を行った後、微粉細加工を施したもの。」と記載されている。
　同じく引用した刊行物Ｃ（「食品化学新聞」食品化学新聞社　平成８年３月１４日発行）には、協和発酵工業が販売する貝殻未焼成カルシウム『ホタテ貝殻末』は、２００℃で加熱殺菌処理されたものであることが記載され、同じく引用した刊行物Ｄ（「食品化学新聞」食品化学新聞社　平成６年３月３日発行）には、カルシウム強化食品の原料として使用される天然カルシウムとして貝殻焼成カルシウムが例示され、カルシウム強化食品としてカルシウム強化乳飲料（雪印乳業）が例示されている。
　同じく引用した刊行物Ｅ（特開平７ー２８４３８３号公報）には、カルシウム強化酸性蛋白飲料としてドリンクヨーグルトが例示され、また強化の目的で添加するカルシウムとして貝殻未焼成カルシウムが例示され、同じく引用した刊行物Ｆ（特開平２ー４６２６９号公報）には、牛乳にカキ殻粉末を添加してカルシウム強化牛乳を製造することが実施例５として記載されている。
　
エ．対比・判断
　訂正明細書の請求項１に係る発明と刊行物Ａに記載の発明を対比すると、後者の「高圧ジェット気流式超微粉砕機」は、前者の「高速ジェットミル」に相当することから、両者は、貝殻を水洗し、次いで機械粉砕を複数の段階で行い、前記機械粉砕の最終段階を高速ジェットミルを用いて行うことにより、平均粒径を２．２０μの微粒子体とすることを特徴とするカルシウム強化用微粒子体の製造方法の点で一致し、（１）前者は、水洗した貝殻を１５０〜２５０℃で乾燥するのに対して、後者には、１５０〜２５０℃で乾燥することについて記載されていない点、及び（２）前者は、カルシウム強化用微粒子体の用途を乳飲料に限定しているのに対して、後者には、カルシウム強化用微粒子体の用途として乳飲料が明記されていない点、で両者は相違する。
　上記相違点について検討する。
　本件特許明細書の段落【００２６】の記載からみて、訂正後の請求項１に係る発明において、１５０〜２５０℃で加熱処理するのは、貝殻の乾燥と殺菌を充分に行うためであると認められるが、カルシウム強化用ホタテ貝微粉末を製造する際に、２００〜３００℃及び２００℃で加熱殺菌することが刊行物Ｂ及びＣにそれぞれ記載されている以上、刊行物Ａに記載のカルシウム強化用真珠貝微粉末の製造過程において、貝殻の乾燥と殺菌のために、水洗した貝殻を１５０〜２５０℃で乾燥する程度のことは当業者が容易になし得ることである。
　また、カルシウム強化を目的として、乳飲料に貝殻等の微粉末を添加することが刊行物ＤないしＦに記載されてており、刊行物Ａに記載のカルシウム強化用真珠貝微粉末を乳飲料用の添加剤として使用することは、これら刊行物の記載に基づいて当業者が容易に想到し得ることである。
　そして、訂正後の請求項１に係る発明は、刊行物Ａに記載の発明に比較して格別の効果を奏するものとは認められない。
　この点について、特許権者は、平成１２年１２月２５日付け実験成績報告書を提出して、本発明品（ホタテ貝殻のジェットミル粉砕品）は、刊行物Ａに記載のベタカルク（真珠貝の貝殻のジェットミル粉砕品）に比べて、沈降性の点で顕著な効果を奏する旨主張している。
　しかしながら、先に述べたとおり、平成１２年１２月２８日付け手続補正書による補正は採用できず、その結果として、訂正後の請求項１に係る発明は、上記２のイに示すとおり、真珠貝殻を原料とするものを包含するものであるから、上記主張は採用しない。
　したがって、訂正明細書の請求項１に係る発明は、刊行物Ａ〜Ｆに記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
オ．むすび
　以上のとおりであるから、上記訂正は、特許法第１２０条の４第３項において準用する同法第１２６条第４項の規定に適合しないので、当該訂正は認められない。
　
３．特許異議申立てについて
ア．本件発明
　本件請求項１ないし６に係る発明は、特許明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１ないし６に記載された事項により特定される次のとおりのものである。
「【請求項１】　動物性カルシウム化合物を水洗し、次いで１００〜２５０℃で乾燥した後、機械粉砕を行うことにより、平均粒径を０．５〜５μｍの微粒子体とすることを特徴とする乳飲料のカルシウム強化用微粒子体の製造方法。
【請求項２】　機械粉砕を複数の段階で行う請求項１に記載の微粒子体の製造方法。
【請求項３】　機械粉砕の最終段階を高速ジェットミルを用いて行う請求項２に記載の微粒子体の製造方法。
【請求項４】　請求項１乃至３のいずれかの製造方法により製造した乳飲料のカルシウム強化用微粒子体。
【請求項５】　請求項４の微粒子体を添加したカルシウム強化乳飲料。
【請求項６】　微粒子体の添加割合が、乳飲料１００ｇに対して０．０２〜２ｇである請求項５に記載の乳飲料。」
　
イ．特許法第２９条第２項違反について
　当審が平成１２年１０月１８日に通知した取消理由において引用した刊行物１（特開平５ー１５５７７５号公報）には、「粗砕し洗浄された牡蠣殻または珊瑚を、該牡蠣殻または珊瑚それぞれの有機質骨格構造の崩壊温度より充分に低温の１２７℃以下の温度に保持して乾燥し、該乾燥物を磨砕型のいわゆる縄折込式動作式の円筒型遠心流動粉砕機により粒径２μｍ程度に磨砕する。」（要約の構成の項）、「本発明は牡蠣殻、帆立貝殻、あわび貝殻または珊瑚を原料とする医薬品又は食品添加物としての活性吸収型カルシウム粉体の製造方法に関する。」（段落０００１）、「縄折込動作方式の筒型遠心流動粉砕機は、特開昭６２ー１２５８６３号「遠心流動粉砕装置」として開示されているもので、その構造は、回転皿と同軸的に設置された外周環とを備え、装置内部にボールを収容して構成されている。」（段落０００６）、及び「実施例１　　牡蠣貝殻（大船渡、岩手県産）を原料とし粗砕、洗浄し１．０ｍｍ以下に篩別けしたものを標準型窯業製品用湿潤乾燥炉を用いて乾燥した。操炉条件は原料入口温度３０℃、相対湿度５０±５℃、出口１２５℃、相対湿度１０±５℃として製品搬送速度１０００ｋｇ／４８時間の割合で行い平均含水率２．５％の乾燥品を得た。次に、これを縄折込作動式磨砕機（宇部興産（株）製、遠心流動型粉砕機、型番Ｆー４００）で磨砕時間２時間、閉回路集塵方式により補集した。得られた製品試料をＣー３とする」（段落００１０）と記載されている。
　同じく引用した刊行物２（特開平２ー４６２６９号公報）には、牛乳１リットルにカキ殻粉末２ｇを添加してカルシウム強化乳飲料を製造することが、同じく引用した刊行物３（ＷＯ９６／１５６７８（国際公開日、平成８年５月３０日））には、カルシウムを強化する目的で液体乳製品に卵殻粉末を添加することが記載されている。
　同じく引用した刊行物４（食品化学新聞社発行「食品化学新聞」１９９４年（平成６年）３月３日）には、卵殻カルシウム、貝殻カルシウム等の天然カルシウムを添加して各種加工食品を製造することが記載され、前記加工食品としてカルシウム強化乳飲料（雪印乳業）が例示されている。
　同じく引用した刊行物５（特開平７ー２２７５５１号公報）には、「割卵工場より排出される卵殻を遠心分離機等で卵白をできるかぎり除去した後、粗砕して、これを通常個体原料の微粉砕に用いられている、超音速ジェットミルを用いて高圧気体と共に噴射ノズル（エジェクター）を介して固気混合室内に投入したところ、卵殻が卵殻膜よりも小さく破砕され、または卵殻膜から卵殻が剥れ、さらに乾燥が行われた。」（段落０００５）、「本発明の卵殻は、割卵工場より排出される卵殻を示し、割卵後内容物の卵白、卵黄を分離後、粗砕を行った方が良く、粗砕した卵殻は遠心分離機等によって卵白等を除去する際、除去率が良くなる。粗砕機としては、パワーミル、ＣＯＮＤＵＸ、ＣＶカッタ等を用いて粗砕処理を行う。」（段落０００８）、及び「………乾燥した卵殻をそのまま粉末化してカルシウム強化剤等の食品素材として使用することも可能であり、卵殻と卵殻膜とに分別したものをそれぞれ粉末化して、精製卵殻粉末、卵殻膜粉末として使用することができる。」（段落００１１）と記載されている。
　
（請求項１に係る発明について）
　本件請求項１に係る発明と刊行物１に記載の発明を対比すると、後者の「牡蠣殻または珊瑚」は、前者の「動物性カルシウム化合物」に相当し、また、後者の「粒径２μｍ」は、平均粒径２μｍを意味するものと認められることから、両者は、動物性カルシウム化合物を水洗し、次いで乾燥した後、機械粉砕を行うことにより、平均粒径を２μｍ程度の微粒子体とすることを特徴とする食品のカルシウム強化用微粒子体の製造方法の点で一致し、また乾燥温度の数値範囲においても両者は重複するものと認められる。
　しかしながら、前者は、カルシウム強化用微粒子体の用途を乳飲料に限定しているのに対して、後者には、乳飲料に用いることについて記載されていない点で、両者は相違する。
　上記相違点について検討する。
　 カルシウム強化を目的として、卵殻、貝殻等の微粉末を乳飲料に添加することが刊行物２〜４に記載されていることから、刊行物１に記載の牡蠣殻または珊瑚から得られる活性吸収型カルシウム粉体を乳飲料に使用することは当業者なら容易に想到し得ることである。
  そして、本件請求項１に係る発明は、格別の効果を奏するものではない。
  したがって、本件請求項１に係る発明は、刊行物１〜４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（請求項２に係る発明について）　
　牡蠣貝殻を粗砕した後に縄折込作動式磨砕機で粉砕することが刊行物１に記載されていることから、「機械粉砕を複数の段階で行う」点は、両者の実質的な相違点ではない。
　したがって、本件請求項２に係る発明は、本件請求項１に係る発明と同様の理由で、刊行物１〜４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（請求項３に係る発明について）
　卵殻原料を機械粉砕してカルシウム強化用卵殻粉末を製造する際に、機械粉砕の最終段階を超音速ジェットミルを用いて行うことが刊行物５に記載されていることから、刊行物１に記載の「縄折込作動式磨砕機による粉砕」に代えて、刊行物５に記載のジェットミルを用いて本件請求項３に係る発明のように構成することは、当業者が容易になし得ることである。
　したがって、本件請求項３に係る発明は、刊行物１〜５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（請求項４、５に係る発明について）
　本件請求項４、５に係る発明も、本件請求項１ないし３に係る発明と同様の理由で、刊行物１〜５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（請求項６に係る発明について）
　乳飲料にカルシウム強化用微粒子を添加する際に、その最適の添加量を試験等により設定することは当業者の常套手段であること、及び牛乳１リットルにカキ殻粉末２ｇを添加してカルシウム強化乳飲料を製造することが刊行物２に記載されていることを合わせ考慮すると、微粒子体の添加割合を乳飲料１００ｇに対して０．０２〜２ｇに限定する程度のことは、当業者が容易になし得ることである。
  したがって、本件請求項６に係る発明は、刊行物１〜５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
  以上のとおり、本件請求項１〜６に係る発明の特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものである。
　
ウ．むすび
　以上のとおりであるから、本件請求項１ないし６に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１３年５月２４日（２００１．５．２４）