【事件の表示】
　特許第２９３６０６３号「水平引込み式ジブクレーン」の請求項１に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第２９３６０６３号の請求項１に係る特許を取り消す。
【理　由】
１．手続の経緯
（１）特許第２９３６０６３号の請求項１に係る発明に係る出願は、平成８年１２月２６日に特許出願され、その発明に対して平成１１年６月４日にその特許権の設定登録がなされた。
（２）その後、川崎英男より特許異議の申立てがなされ、平成１２年４月２８日付けで異議申立人川崎英男に対して審尋がなされ、その指定期間内である平成１２年７月１７日に回答がなされ、平成１２年１１月１４日に兵庫県神戸市兵庫区和田崎町一丁目１番地１号所在の三菱重工業株式会社神戸造船所において株式会社小川製作所製ＯＴ−４０３５パイロクレーンの実地検証がなされ、さらに同日に兵庫県神戸市中央区波止場町６−１所在の神戸タワーサイドホテル内会議室特許庁審判廷において証人株式会社小川製作所白井工場設計部機械課課長山城進に対する証人尋問が行われた。
（３）平成１２年１２月２１日付けで取消理由通知がなされ、その指定期間内である平成１３年３月９日に意見書が提出されたものである。
　
２．本件発明
　本件特許第２９３６０６３号の請求項１に係る発明（以下、「本件発明」という。）は、特許明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。
　「ジブを起伏させる起伏ロープを巻付けた起伏ドラムを備えた起伏ウインチと、ジブの先端から吊下げられた吊具のガイドシーブに巻き掛けた巻上ロープの一端を巻付けた巻上ウインチと、前記巻上ロープの他端を前記起伏ドラムに連動して回転する水平引込ドラムに巻付けた水平引込み制御手段を備えた水平引込み式ジブクレーンであって、前記起伏ドラムおよび水平引込ドラムが、いずれも多層巻きドラムであり、起伏ドラムに対する起伏ロープの巻付け方向と水平引込ドラムに対する巻上ロープの巻付け方向が互いに反対向きであり、かつロープ巻取量は一方のドラムが最大のとき他方のドラムが最小となるように起伏ロープと巻上ロープが巻付けられていることを特徴とする水平引込み式ジブクレーン。」
　
３．申立ての理由の概要
　特許異議申立人川崎英男は、
（１）証拠として、甲第１号証（ａ）のクレーン納入証明書、同（ｂ）の製造指令書、同（ｃ）の取扱説明書の写し、同（ｄ）のクレーンの撮影写真、同（ｅ）のクレーン検証物証明書を提出し、本件発明の特許は、特許法第２９条第１項又は第２項の規定に違反してなされたものであるから、特許を取り消すべき
旨主張し、
（２）さらに、当審の審尋に回答するとともに、兵庫県神戸市兵庫区和田崎町一丁目１番地１号三菱重工業株式会社神戸造船所所在の株式会社小川製作所製ＯＴ−４０３５パイロクレーンを検証物とする検証により「甲第１号証により特定される、本件特許発明と同一のＯＴ−４０３５パイロクレーンが、本件特許出願前に日本国内において公然と実施されていた事実」を証し、及び、証人を株式会社小川製作所白井工場設計部機械課課長山城進とする証人尋問により「ＯＴ−４０３５パイロクレーンが、本件特許出願前に日本国内において公然と販売された事実」を証する
旨主張している。
　
４．甲第１号証の記載事項
（１）甲第１号証（ｂ）の製造指令書には、欄外右下に「株式会社小川製作所」と記載された書式に、欄外左上に「金額決定」、「製造番号」の欄に「Ｎｏ．７４−０１５０２４」、「納入先」の欄に「三菱重工神戸造船所−吉岡興業−（後略）」、「機械名」の欄に「ＯＴ−４０３５型パイロクレーン」、「受註月日」の欄に「昭和４９年１０月　日」、「納入月日」の欄に「昭和５０年１月中日」、「部品名」の欄に「ＯＴ−４０３５型パイロクレーン（ポスト９ｍ×３本，６ｍ×１本含）」、「数量」の欄に「１基」、「仕様」の欄に「仕様詳細は添附注文仕様書通りとします。　納入先　神戸市兵庫区和田崎町３丁目１番地　三菱重工業（株）　神戸造船所　造船部整備課」、及び欄内右上に「昭和４９年１０月３０日」の日付が記載され、並びに丸の中に「再」の文字を有する印が押捺されている。
（２）甲第１号証（ｃ）の取扱説明書には、
　「三菱重工神戸造船所殿」、「ＯＴ−４０３５パイロクレーン」、「工事番号７４−０１５０２４」、「株式会社小川製作所」、及び「作成年月日昭和５０年１月　日」と記載され、
　第１頁の「仕様」の表に、「捲上荷重」として「４ｔ｜１０ｔ」、「作業半径」として「３５ｍ｜２０ｍ」、「巻上速度」として「２５／１２．５ｍ／ｍｉｎ」、「引込速度」として「１５ｍ／ｍｉｎ」、「旋回速度」として「０．４８Ｒ．Ｐ．Ｍ」、「巻上電動機」として「３０ＫＷ　６Ｐ　三相誘導電動機」、「引込電動機」として「１５ＫＷ　６Ｐ」、「旋回電動機」として「５．５ＫＷ　６Ｐ」、「安全装置」として「過巻防止、ブーム行過防止、モーメントリミツト」、「ブーム長さ」として「４１ｍ」、及び「電源」として「２２０Ｖ　６０ＨＺ」（なお、取扱説明書原文においては、「ＨＺ」は記号で記載されている。）と記載され（さらに、第２〜４頁にも他の仕様を含む仕様が記載されている。）、
　並びに第２〜４、６〜８頁の図面（第３頁に１９７４．２．１２の日付を有する「巻上ウィンチ組立図」及び第４頁に１９７４．１１．８の日付を有する「起伏装置組立図」を含む）及び第９頁の給油箇所一覧表からみて、甲第１号証には、
「ジブを起伏させる引込ロープを巻付けた引込ドラムを備えた起伏ウインチと、ジブの先端から吊下げられた吊具のガイドシーブに巻き掛けた巻上ロープの一端を巻付けた巻上ウインチと、前記巻上ロープの他端を水平引込ドラムに巻付けた水平引込み制御手段を備えた水平引込み式ジブクレーンであって、引込ドラムに対する引込ロープの巻付け方向と水平引込ドラムに対する巻上ロープの巻付け方向が互いに反対向きである水平引込み式ジブクレーン。」
が記載されているものと認められる。
　
５．特許権者の意見の概要
　特許権者は、
　株式会社小川製作所が、兵庫県神戸市兵庫区和田崎町一丁目１番地１号三菱重工業株式会社神戸造船所に同社製ＯＴ−４０３５パイロクレーンを、昭和５０年１月以前に、販売し、納入したかどうか、また、もし販売していたとして、その時販売したものと今回検証した検証物との同一性（改造等の変更が加えられていないか）は不明確であり、しかも、仮に昭和５０年１月以前に販売し、納入していたとしても、その行為が公然となされたものとは甲第１号証からも証人山城進の証言からも断じて認められない、
　学説・判例・審決例において、公然とは秘密を脱した状態を言うのであって、そのもの（こと）を秘密にすべき関係にあるもの（特定人）のみが知っている限りにおいては秘密の圏内にあり、公然ではないことは一致した見解である（東高裁Ｓ２８．行ナ第１５号，Ｓ３５年抗告審判第２９６８号）、
　三菱重工業株式会社に納入したＯＴ−４０３５パイロクレーンは技術的には三菱重工業株式会社からの注文仕様を盛込んで製作したものであると思われる、
　証人山城進はクライミング機構を外している筈、また、ブームの長さも造船所用に変えている筈と証言し、整合性がとれない、
　甲第１号証（ｃ）の取扱説明書の「巻上ウインチ組立図」の日付は甲第１号証（ｂ）の製造指令書発行前の１９７４．２．１２だが、同「起伏装置組立図」の日付はそれよりも約９ヶ月も遅い１９７４．１１．８で、前記製造指令書発行後の日付であるので、「起伏装置組立図」は三菱重工業からの注文仕様で変更されたものではないかとも推測される、
　証人山城進は、ＯＴ−４０３５パイロクレーンの納入条件について、秘密事項などはなかったと思うが、との推量的な発言はあったが、年も若かったし、それを知る立場にも無かったので価格等の納入条件については全く判らない旨、証言している、
　学説では、譲渡「販売」行為が有った場合公然実施と解されているが、特定者間において職務上知り得た事実については商慣習上当然のこととして暗黙の黙秘の義務を求められる関係にあり、公然実施とは解されないのであり、株式会社小川製作所は、発注者たる三菱重工業株式会社の指示に基づく仕様を具現化したＯＴ−４０３５パイロクレーンを三菱重工業株式会社に販売・納入していたとしても、その行為は、明らかに商慣習上当然のこととして暗黙の黙秘の義務を求められる当事者間の取引きであって、公然実施と判断される筈も無い事であり、株式会社小川製作所は兵庫県神戸市兵庫区和田崎町一丁目１番地１号三菱重工業株式会社神戸造船所に同社製ＯＴ−４０３５パイロクレーンを昭和５０年以前に公然と販売し、納入したことを認めることができる、との指摘は法解釈を誤認してなされているものと考える、
と主張している。
　
６．検証による確認事項
　前記１．（２）記載の検証の結果によると、
（１）兵庫県神戸市兵庫区和田崎町一丁目１番地１号三菱重工業株式会社神戸造船所所在の株式会社小川製作所製ＯＴ−４０３５パイロクレーンは、
「巻上ロープの他端を引込ドラムに連動して回転する水平引込ドラムに巻付けた水平引込み制御手段を備えた水平引込み式ジブクレーンであって、前記引込ドラムおよび水平引込ドラムが、いずれも多層巻きドラムであり、引込ドラムに対する引込ロープの巻付け方向と水平引込ドラムに対する巻上ロープの巻付け方向が互いに反対向きであり、かつロープ巻取量は一方のドラムが最大のとき他方のドラムが最小となるように起伏ロープと巻上ロープが巻付けられている水平引込み式ジブクレーン。」
であることが確認された。
（２）さらに、同クレーンの運転室内にある銘板には、
「株式会社小川製作所」、「製番７４−０１５０２４」、「製作４９年１２月」、「製造年月４９年１２月」
と記載され、及び計器には
「ＬＯＡＤ　１０ＴＯＮ　ＲＡＤＩＵＳ　３ｍ〜３５ｍ」
と記載されていることが確認された（第１回証拠調べ調書の検証調書参照）。
　
７．証人尋問の証言内容
　前記１．（２）記載の証人尋問により、
（１）異議申立人尋問（主尋問）において、
・「・・・設計部機械課に・・・どうして５０年１月にそこにいたということを覚えているんですか。」との尋問に対して、「昭和５６年の夏、入社後１０年になりますけれども、その時に高校の同窓会がございまして、その席上小川製作所設計部機械課に入社して１０年、業績が急に悪くなりましたという挨拶をしました。そうしましたところ同級生の方からどっと笑いが出ましてですね、それを記憶しております。ですから５０年１月ですか、その頃確実に設計部機械課におりました。」、
・「はい、それでは昭和５０年１月当時ですね、設計としてはどのような機種を設計してましたか。」との尋問に対して、「ＯＴ型タワークレーンというシリーズものがございまして、ＯＴの４０３５、ＯＴの５０３０、ＯＴの６０３０、シリ−ズものと、造船所用のジブクレーン及び中型の建設用クライミングクレーン、これを製造、設計をやっておりました。」、
・「それではＯＴ４０３５パイロクレーンはですね、いつ頃製造されていたんですか、いつ頃まで。」との尋問に対して、「昭和５１年頃だったと思います。」、
・「最初はいつ頃から製造されだしたか分かりますか。」との尋問に対して、「出だしは昭和３０年代の半ばだと記憶してます。」、
・「そうしますと山城さんは４６年入社ですから、入社当時はこのＯＴ４０３５はどうですか。」との尋問に対して、「もう既に製品化、シリーズ化されておりました。」、
・「それではＯＴ４０３５のＯＴとはどういうものですか。」との尋問に対して、「小川タワークレーンの頭文字をとって呼称としたものです。」、
・「それではうしろの４０３５、これの意味は。」との尋問に対して、「これは荷重が４．０トン、半径が３５メーターというクレーンでありまして、」、
・「このように回覧されると、社内の仕事はどのように動き出しますか。」との尋問に対して、「設計といたしましては、受注された仕様を確認をあとにですね、直ぐ設計業務に入ります。」、
・「はい、クレーンは通常受注してからどのくらいの期間で完成、納入できますか。」・・・「じゃ具体的にＯＴ４０３５パイロクレーンでしたらどうですか。」との尋問に対して、「３ヶ月程度だと思います。」、
・「はい、甲第１号証ｂの製造指令書ですと、発行日が右上に昭和４９年の１０月３０日となってますね。これが５０年１月に納められたとしますと２ヶ月ちょっとぐらいしかないと。これだと今の証言ですけれども、短すぎるということになると思うんですがどうでしょうかその点は。」との尋問に対して、「これはですね、中央に丸再という判が押してありまして、金額が変更になったもので、再発行された製造指令書であります。」、
・「再発行ということは、前に製造指令書がある。」との尋問に対して、「はい、そうです。」、
・「今の金額変更があって再発行だということですが、金額変更というのはどうしてこの製造指令書から分かるんですか。」との尋問に対して、「はい、一番左上にですね金額決定という文字がございますので、内容が変更した場合にこの欄に明記して再発行するようになっております。」、
・「なるほど、それではこのお手元にある製造指令書自体ですね、これは記憶にございますか。」との尋問に対して、「当時携わったと思うんですが、はっきりと記憶しておりません。」、
・「ちょっと話変わりますけれども、製造指令書が出て発注が決まって、キャンセルがあった場合、製造指令書はどうなります。」との尋問に対して、「製造指令書は破棄されます。」
・「ああそう、キャンセルされると製造指令書が破棄されるということですが、どうして破棄されるんでしょう。」との尋問に対して、「番号順にとってありますので、決まった順番で番号とっていきますので、もし破棄されたものと次のものが決まりまして、それが同じ番号になってしまいますので、重複して２枚あるということはちょっと好ましくないので、社内的に破棄するようになっております。」、
・「それでは取扱説明書というのは、どういうようなものですか。」との尋問に対して、「クレーンの性能、能力、操作性等をですね、詳しく書いたものであって、ユーザーさんが使いやすいように作成した図書です。」、
・「ではこの取扱説明書というのは、どういうタイミングで作成されるんですか。」との尋問に対して、「クレーンの受注が決まり次第業務に入ります。それで製品としてクレーンが出来上がりますと、納入と同時に取扱説明書を添付して納品させていただいております。」、
・「それでは甲１号証ｃとｂを見ておりますと、（ｃ）のほうは工事番号という名前、（ｂ）のほうは製造番号という名前、これ名前を使い分けてますけれども何か理由があるんですか。」との尋問に対して、「社内では特別には理由はありません。個々の番号のほうを重視してやってきております。特に分けているということではありません。」、
・「なるほど、それではこの番号ですね、７４−０１５０２４、これの意味を説明してください。」との尋問に対して、「最初の７４というのは、１９７４年度のことであります。−のあとの３桁、０１５はその年度の年台数のうちの１５番目だということです。それから下３桁０２４はですね、これはパイロクレーンの機種コードを示しております。」、
・「製造指令書がでた後にですね、キャンセルになった場合、取扱説明書は作られるんですか。」との尋問に対して、「作られません。」、
・「・・・昭和５０年１月にこれだけの数が販売されたということなんですか。」との尋問に対して、「販売されたのはですね、７４の０１５０２４が５０年１月に販売いたしました。納入実績表と調査の結果は、延べ１０台過去にございましたので、そこにそれを明記させて貰いました。それはもう５０年１月以前の機械であります。」、
・「昭和５０年１月だけでなく外の時期もあるということですね」との尋問に対して、「はい、そうです。」、
（２）特許権者尋問（反対尋問）において、
・「もう一つお尋ねしたいんですけれども、先程製造指令書が出て具体的に設計に入ると、先ず今回出されている甲第１号証ｂについてはされたということなんですけれども、そういう新入社員といったら語弊がありますけども、入社３年とか４年ぐらい目の方のところに製造指令書まで回るということがあるんでしょうか。」との尋問に対して、「あります。各部署に製造指令書が渡りまして、各自が見て回覧するようになっておりました。」、
・「では続けてそのことに関連してお教えいただきたいんですけども、この甲第１号証（ｂ）の製造指令書には、ちょうど中程に丸再という判子がございまして、その下に仕様の詳細は添付注文仕様書通りとします。こう書かれておるのですけども、この添付仕様書というのはどういうものだったんでしょう。」との尋問に対して、「これはですね、私も今では覚えておりませんけれども、通常受注が決まりますとお客さんの要望がどうしても入ります。標準型のＯＴ４０３５パイロクレーンにお客さんの注文仕様ですか、これを明記しまた標準仕様も合わせて確認した仕様書だと思います。」、
・「ということは今回納められましたＯＴ４０３５パイロクレーンというのは小川製作所さんの標準仕様だけではないということでございますね」との尋問に対して、「はい、そうです。」、
・「ということはどこがその標準仕様でないかというのはお分かりですか」との尋問に対して、「こういう書類からは分かりませんけども、通常ＯＴ４０３５は建設用のクライミングクレーンであります。それを今回三菱重工さんのほうにお納めするにあたって、クライミング装置がいらないということで、クライミング装置部品を除いて納めさせて貰ったものであります。そこが通常の標準シリーズと違っておるところでございます。」、
・「これはですね、じゃ言い方替えます。例えば商社を介して販売されたのか、直接販売されたのかということと、三菱重工様に販売された、販売するときの条件ですね、これ先程標準仕様ではないというふうに、標準仕様でない部分が含まれているということだったんですけども、そうしますと三菱重工さんの固有の依頼事項が入っているという可能性がありますね。そうしますとそれを小川さんのほうでどこにでも納めるというわけじゃなくて、結局は一種試験受注的に納められただけじゃないかという感じもするんですけども、その辺りどうですか。」との尋問に対して、「まず受注に関しては商社を経由して受注しました。その次に標準機種との違い、先程も述べましたけれども、その他にもですねクライミングしないためにタワーを、タワークレーンのタワーですね、これの大きさが、長さですか、こういうものが違ってたと記憶しております。」、
・「商社というのはどこだったかご記憶ないですか。」との尋問に対して、「吉岡興業さん。」、
・「特許の場合ですとお納めされる時に、公然といいますか、秘密にしないということで納められるのか、相対取引ですと相手のノウハウといいますか、そういうものも入っておりますので、当事者間の範囲に留まって第三者に公言するということは通常の場合それはないと思うんですけれども、今回のパイロクレーンＯＴ４０３５というのは、どういう条件でされたんでしょうか。」との尋問に対して、「ちょっと私設計部機械課だったものですから、営業の金額に対するもの等はちょっと分かりません。」、
・「ということで証人の方の判断といいますか、当時のあれでどうだったかということをお尋ねしたいかと思います。」との尋問に対して、「設計仕様に関しては先程述べてさせていただいた通りですね、建設用のクライミングクレーンと違うということは覚えてますけども、その他受注金額とか、その他の何というんですかね、企業秘密になるような内容のことはいっさいなかったと思いますけれども、また、そういう触れるようなポジションでもないし、また、まだ日が浅かったもんですから、そういうことに関しては一切分かりません。」、
・「これついでといって恐縮なんですけども、このパイロクレーンを１０台、三菱重工さんに１０台納められて、神戸造船所さんに３台納めた。これは今回の５０年１月より前だったんでしょうか。後だったんでしょうか。５４年ぐらいのシリ−ズ、先程のあれですとあったということで、それ以前にそういうものがあった？」との尋問に対して、「５０年１月以前に納めさせていただきました。」、
・「それは今回何も挙がっているわけじゃないのでそれはいいんですけど、そういうものと今回のものとがどういうふうに違っていたかと言うことはお分かりないわけですね。」との尋問に対して、「ちょっと分かりません。」、
（３）再異議申立人尋問（再主尋問）において
・「ちょっとだけ最終尋問を、仕様変更をよくされるということですが、クレーンで巻上ドラムとかありますね、・・・その辺について変更してくれということはあるんですか。」との尋問に対して、「あります、それは巻上ドラムが多いんですけれども、クレーンの揚程というのがございましてやはりクライミングクレーンですと１００メーターとか、そういう形でだいたい標準機種ではやっております。それを例えばタワーの高さが６メーター掛ける３本、１８メーターでそれ以下はフックを降ろさないというようなものであればですね、そのまま１００メーター用というようなもののドラムを設計的に使うか、それよりも大きくしてそれ相応の揚程に合わせてやるというようなこともやっております。」、
・「・・・起伏制動に関しては変更。」との尋問に対して、「起伏制動のことに関しては特別ありません。」、
（４）合議体尋問（職権尋問）において、
・「・・・納めたものをその後何かやったということは記憶はありますか。」との尋問に対して、「特に記憶しておりません」、
・「例えば継ぎ足したとか、・・・高さを調節したとか。」との尋問に対して、「高さを変えたということでしょうか」と応答し、「ええ」との尋問に対して、「聞いておりません。」、
との証言が得られた（第１回証拠調べ調書の証人調書参照）。
　
８．対比判断
（１）ＯＴ−４０３５パイロクレーン製造番号７４−０１５０２４について
　（イ）製造指令書には、ＯＴ−４０３５型 パイロクレーン製造番号Ｎｏ．７４−０１５０２４について、納入先が神戸市兵庫区和田崎町３丁目１番地三菱重工業（株）神戸造船所造船部整備課と記載されており、取扱説明書には、ＯＴ−４０３５パイロクレーン工事番号７４−０１５０２４について、三菱重工神戸造船所殿と記載されており、また、検証したクレーンは「株式会社小川製作所」、「製番７４−０１５０２４」、「製作４９年１２月」及び「製造年月４９年１２月」と記載された銘板を有しており、
山城証人は、製造指令書の「製造番号」と取扱説明書の「工事番号」の使い分けについて、「特別には理由はありません。」及び「特に分けているということではありません。」と証言しており、山城証人が昭和５０年１月当時設計部機械課に属し製造設計に携わっていた者であるとの証言から、「工事番号」は「製造番号」に相当すると解される。さらに、山城証人は、「７４−０１５０２４」という番号について、「最初の７４というのは、１９７４年度のことであります。−のあとの３桁、０１５はその年度の年台数のうちの１５番目だということです。それから下３桁０２４はですね、これはパイロクレーンの機種コードを示しております。」と証言しており、銘板の性格からして、銘板における「製番」の名称も「製造番号」に相当すると解される。
　そこで、当該製造指令書で指令されているクレーン、当該取扱説明書で説明されているクレーンは、今回検証されたクレーンと、同じクレーンであると解される。
　したがって、甲第１号証（ｃ）の取扱説明書（４．（２）参照）及び検証の結果（６．（１）参照）から、株式会社小川製作所製ＯＴ−４０３５パイロクレーン製造番号７４−０１５０２４は、
「ジブを起伏させる引込ロープを巻付けた引込ドラムを備えた起伏ウインチと、ジブの先端から吊下げられた吊具のガイドシーブに巻き掛けた巻上ロープの一端を巻付けた巻上ウインチと、前記巻上ロープの他端を前記引込ドラムに連動して回転する水平引込ドラムに巻付けた水平引込み制御手段を備えた水平引込み式ジブクレーンであって、前記引込ドラムおよび水平引込ドラムが、いずれも多層巻きドラムであり、引込ドラムに対する引込ロープの巻付け方向と水平引込ドラムに対する巻上ロープの巻付け方向が互いに反対向きであり、かつロープ巻取量は一方のドラムが最大のとき他方のドラムが最小となるように引込ロープと巻上ロープが巻付けられている水平引込み式ジブクレーン。」
の構成を有するものである。
　なお、取扱説明書の各図面間及びこれらの各図面と検証物との間において、部材の細部の形状に相違があることは、取扱説明書が、性能、能力、操作性等を詳しく書いたものであって、ユーザーが使いやすいように作成した図書であるとの性格からして、あり得ることと判断され、格別異とするに足りない。さらに、取扱説明書の「巻上ウィンチ組立図」（第３頁）と「起伏装置組立図」（第４頁）の日付が約９ヶ月離隔している点は、取扱説明書が納入されるのはクレーンの納入と同時との山城証言からして、いずれも納入の日付よりも前の日付を持つものであり、また、山城証言によれば、取扱説明書は受注が決まり次第業務に入ると証言しており、格別の不合理を生ずるものではない。
　（ロ）ＯＴ−４０３５パイロクレーン製造番号７４−０１５０２４は、建設用のクライミング装置を除いて納めている点、タワーの長さを変更している点で、標準仕様とは異なるとの山城証言は、山城証人が昭和５０年１月当時設計部機械課に属し製造設計に携わっていた者であるとの証言から、信用できる。クレーンの揚程に合わせて巻上ドラムを変更することがあるとの証言も、同様の理由により、信用できる。しかし、どの構成が標準仕様であり、どの構成が三菱重工業株式会社の特別注文仕様であるかに関係なく、ＯＴ−４０３５パイロクレーン製造番号７４−０１５０２４は８．（１）（イ）記載の構成を有するものである。
　山城証人が「仕様詳細」、「添附注文仕様書」の内容を記憶していないことは、年月の経過に徴すれば、格別異とするに足りず、山城証人はＯＴ−４０３５パイロクレーン製造番号７４−０１５０２４の仕様詳細を証言することを期待されているものでもない。なお、仕様については、４．（２）参照。
　（ハ）販売納入されたＯＴ−４０３５ パイロクレーン製造番号７４−０１５０２４と今回検証した検証物との同一性については、山城証人は、納入後の変更は、「特に記憶しておりません」、高さを変えたかについては、「聞いておりません」と証言しており、クレーンの運転室には「製作４９年１２月」及び「製造年月４９年１２月」の銘板が残存しており、８．（１）（イ）の構成は、クライミング装置やタワーの長さと関係のないジブクレーンの基本的な構成でもあり、納入以後、８．（１）（イ）の構成について何らの変更はない、と判断される。また、他にこの認定を左右する証拠はない。
（２）出願前について
　（イ）製造指令書には、ＯＴ−４０３５型パイロクレーン製造番号Ｎｏ．７４−０１５０２４について、昭和４９年１０月３０日の日付で「納入月日」の欄に「昭和５０年１月中日」と記載され、欄外左上に「金額決定」と記載されており、丸の中に「再」の文字を有する印が押捺されている。
　取扱説明書では、ＯＴ−４０３５パイロクレーン工事番号７４−０１５０２４について作成年月日「昭和５０年１月　日」と記載されている。
　検証物であるクレーンの運転室内にある銘板には、「株式会社小川製作所」、「製番７４−０１５０２４」、「製作４９年１２月」及び「製造年月４９年１２月」と記載されている。
　そして、山城証人は、製造指令書は、金額が変更になった場合、再発行され、「金額決定」と記し、丸の中に「再」の文字を有する印を押捺し、以前の製造指令書は破棄される、旨証言し、さらに、「納入と同時に取扱説明書を添付して納品させていただいております。」、「販売されたのはですね、７４の０１５０２４が５０年１月に販売いたしました」、及び、キャンセルになった場合取扱説明書は「作られません」と証言しているので、
　ＯＴ−４０３５パイロクレーン製造番号７４−０１５０２４は昭和５０年１月以前に販売納入された
ことが明らかであると解される。
（３）公然性について
　（イ）ＯＴ型タワークレーンシリーズ
　　ａ）シリーズ製品販売
山城証人は、昭和５０年１月当時の機種の設計について、「ＯＴ型タワークレーンというシリーズものがございまして、ＯＴの４０３５、ＯＴの５０３０、ＯＴの６０３０、シリ−ズものと、造船所用のジブクレーン及び中型の建設用クライミングクレーン、これを製造、設計をやっておりました。」、ＯＴ−４０３５パイロクレーンはいつ頃まで製造されていたかについて、「昭和５１年頃だったと思います。」と証言し、ＯＴ−４０３５パイロクレーンがいつ頃から製造され出したかについて、「出だしは昭和３０年代の半ばだと記憶してます。」、入社当時はこのＯＴ−４０３５はどうですかとの問いに対して、「もう既に製品化、シリーズ化されておりました。」、ＯＴ−４０３５のＯＴについて、「小川タワープレーンの頭文字をとって呼称としたものです。」、４０３５の意味について、「これは荷重が４．０トン、半径が３５メーターというクレーンでありまして、」と証言しているので、
　昭和５０年１月当時、株式会社小川製作所は、ＯＴタワークレーンシリーズとして、捲上荷重及び作業半径を基準にして区別されるＯＴ−４０３５、ＯＴ−５０３０、及びＯＴ−６０３０を製品化し、
　　ｂ）要望
山城証人は、「通常受注が決まりますとお客さんの要望がどうしても入ります」と証言しているので、
　注文仕様は予測されており、
　　ｃ）設計
山城証人は、「設計といたしましては、受注された仕様を確認をあとにですね、直ぐ設計業務に入ります。」、及び「それを例えばタワーの高さが６メーター掛ける３本、１８メーターでそれ以下はフックを降ろさないというようなものであればですね、そのまま１００メーター用というようなもののドラムを設計的に使うか、それよりも大きくしてそれ相応の揚程に合わせてやるというようなこともやっております。」と証言しているので、
　発注者の要望への対処は、株式会社小川製作所が設計により行う
と認められる。
　ＯＴタワークレーンシリーズは、試験的に納入されるものでなく、不特定多数人を販売の対象としていた。発注者の特別仕様という要望への対応は、不特定多数人である販売先に対し、株式会社小川製作所がシリーズ内で対応可能と考える範囲内で行われ、要望者に対し、株式会社小川製作所が、第三者との関係において、秘密にすべき事項を有するわけではなく、秘密を脱した状態で譲渡されると解される。捲上荷重及び作業半径に関係する基本的な構成においては、変更されることなく、３種の内から、選択により、販売納入されるものと認められる。
　したがって、他に格別の事情がない限り、ＯＴ−４０３５パイロクレーンを含むＯＴタワークレーンシリーズは、昭和５０年１月当時、公然と、捲上荷重及び作業半径に関係する基本的な構成において変更されることなく、販売納入されるものであったと認められる。
　（ロ）ＯＴ−４０３５パイロクレーン製造番号７４−０１５０２４
　　ａ）次に、シリーズのうちの販売されたものの一つである本件ＯＴ−４０３５パイロクレーン製造番号７４−０１５０２４の販売納入においては、
山城証人が「クライミング装置がいらないということで、クライミング装置部品を除いて納めさせて貰ったものであります。」と証言している如く、不用の装置を除くこと、
及び山城証人が「その他にもですねクライミングしないためにタワーを、タワークレーンのタワーですね、これの大きさが、長さですか、こういうものが違ってたと記憶しております。」と証言している如く、大きさを変更すること、
さらに仕様変更について山城証人が「あります、それは巻き上げドラムが多いんですけれども」と証言している如く、あり得ることとして揚程に応じての巻上ドラム等の変更（起伏ドラムに関する変更は特別ないとの証言があるので除く。）の如く、性能を変えること
が行われている。
　それら変更点は、クレーンにおいて、基本的な構成ではなく（タワーの長さについては、本件ＯＴ−４０３５パイロクレーン製造番号７４−０１５０２４の販売では、取扱説明書の記載によれば、仕様にも入っていない。）、技術常識として、本来、使用目的及び設置状況に応じて適宜なすべき設計変更に該当するものであり、もとより、秘密に属すべき事項とは、認められない。
　　ｂ）製造指令書及び山城証言によれば、販売は、相対取引でなく、吉岡興業を介した取引であったと解されるので、公然性を示唆するものである。
　（ハ）以上のことから、ＯＴ−４０３５パイロクレーン製造番号７４−０１５０２４は、公然、販売納入されたと認められる。
　なお、山城証人は、「ちょっと私設計部機械課だったものですから、営業の金額に対するもの等はちょっと分かりません。」、及び「設計仕様に関しては先程述べてさせていただいた通りですね、建設用のクライミングクレーンと違うということは覚えてますけれども、その他受注金額とか、その他の何というんですかね、企業秘密になるような内容のことはいっさいなかったと思いますけれども、また、そういう触れるようなポジションでもないし、また、まだ日が浅かったもんですから、そういうことに関してはいっさい分かりません。」と証言している。ａ）金額等の技術的事項に拘わらない事項について記憶になく、又、分からないのは、証人は昭和５０年１月当時設計部機械課に属し製造設計に携わっていた者であることからして、当然と解される。ｂ）さらに、もし技術的な面での守秘義務が存在したとすれば、設計部機械課において製造設計に携わっていた者である山城証人自身にも通告がなさるべきものと解されるところ、山城証人は、建設用のクライミング装置を外して納めている点、及び、タワーの長さを変更している点については記憶しているにも拘わらず、前記のごとく証言しているのであり、（ロ）で述べた如く技術的事項に関して秘密に属することは存在しなかったと措信されるので、山城証人の「企業秘密になるような内容のことは一切なかったと思いますけれども」との推量的な発言は、不合理なものではない（なお、この証言は、「ということで証人の方の判断といいますか、当時のあれでどうだったかということをお尋ねしたいかと思います。」との特許権者側の判断表明要請に答えたものである。７．（２）参照）。
　特許権者が引用した、ａ）判決（東高裁Ｓ２８．行ナ第１５号、５．参照）は、原告の主張のうち同一性について（及びなお書きにおいて、審決の判断とは全然別個の事実の主張について）判断しているのであり、直接公然性について判断したものではなく、またｂ）審決（Ｓ３５年抗告審判第２９６８号、５．参照）は、発注会社と製作会社の特定の担当者のみが出席した打合せ会の公然性及び公共的性格をもった会社の研究の公然性についてのもので、シリーズ製品の販売納入についての公然性についてのものではないので、本件の場合に直ちに妥当するものではない。
（４）そこで、本件発明と甲第１号証（ｂ）の製造指令書及び同（ｃ）の取扱説明書に記載され並びに検証により確認され証人尋問により証言された上記株式会社小川製作所製ＯＴ−４０３５パイロクレーン製造番号７４−０１５０２４に体現された発明（８．（１）（イ）参照）（以下、引用発明という。）を対比すると、引用発明の「引込ロープ」、「引込ドラム」は、その機能からみて、それぞれ、本件発明の「起伏ロープ」、「起伏ドラム」に相当するから、両者は、
「ジブを起伏させる起伏ロープを巻付けた起伏ドラムを備えた起伏ウインチと、ジブの先端から吊下げられた吊具のガイドシーブに巻き掛けた巻上ロープの一端を巻付けた巻上ウインチと、前記巻上ロープの他端を前記起伏ドラムに連動して回転する水平引込ドラムに巻付けた水平引込み制御手段を備えた水平引込み式ジブクレーンであって、前記起伏ドラムおよび水平引込ドラムが、いずれも多層巻きドラムであり、起伏ドラムに対する起伏ロープの巻付け方向と水平引込ドラムに対する巻上ロープの巻付け方向が互いに反対向きであり、かつロープ巻取量は一方のドラムが最大のとき他方のドラムが最小となるように起伏ロープと巻上ロープが巻付けられている水平引込み式ジブクレーン。」
の点で一致し、引用発明は本件発明の構成を全て有している。
　したがって、本件発明は、引用発明であると認められる。
　そして、上記構成を有する上記株式会社小川製作所製ＯＴ−４０３５パイロクレーン製造番号７４−０１５０２４が、昭和５０年１月以前に日本国内において公然と販売され、納入されたことは、先に８．（２）及び（３）の項で認定したところであるから、本件発明は、その特許出願前に公然実施をされたものといわねばならない。
　
９．むすび
　以上のとおりであるから、本件発明は、特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明であるから、本件発明に係る特許は、特許法第２９条第１項第２号の規定に違反してされたものであり、特許法第１１３条第２項に該当する。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１３年７月２４日（２００１．７．２４）