【事件の表示】
　特許第２８５５４１２号「蛸焼及びその製造方法」の特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第２８５５４１２号の請求項１に係る特許を取り消す。
　同請求項２ないし３に係る特許を維持する。
【理　由】
Ｉ．手続きの経緯
　特許第２８５５４１２号に係る出願は、平成６年９月８日に実用新案登録出願された実願平６−１２８１１号を特許法第４４条第１項の規定により平成７年１月28日に特許出願に変更したものであって、平成10年11月27日にその特許の設定登録がなされ、その後、矢部信彦、渡部詔二それぞれより特許異議の申立てがなされ、これを受けて、請求項１に対して取消理由通知がなされたが、特許権者からは何の応答もなかったものである。
　ところで、上記変更に係る特許出願の願書に最初に添付した明細書及び図面を見ると、原出願である実用新案登録出願の明細書及び図面に記載されている事項の範囲以外の事項を含んでいる（その後補正されていない）。
　してみれば、本件特許に係る特許出願は、適法に実用新案登録出願を変更したものとはいえず、原出願の時にしたものと見なすことはできない。
II．本件発明
　特許第２８５５４１２号の請求項１−３に係る発明は、特許明細書の特許請求の範囲に記載されたとおりのものと認める。
　ここで、請求項２の蛸焼の製造方法に係る発明において、「液体調味料を注入」するのは、明細書の記載（【0004】、【0010】、【0013】、【0014】【0016】）からすると、蛸焼を焼成した後であると認められる。
III．特許異議申立てについて
（１）請求項１に係る発明について
　上記取消理由の概要は、本件請求項１に係る発明は、下記刊行物１、２、３に記載された発明であるから、本件請求項１に係る発明は、特許法第29条第１項第３号で規定する発明に該当し、その特許は、取り消されるべきであるというにあるが、上述のように、特許権者からは何の応答もない。
　そして、当該取消理由は妥当なものと認められる。
　
　　　　　記
　
刊行物１：「料理と食シリーズNo.10お好み焼き　たこ焼き　鉄板焼」旭屋出版、平成６年11月25日　第36頁（特許異議申立人矢部信彦の提出した甲第１号証）
刊行物２：美食倶楽部通巻307号、（株）SPCタウン情報まつやま編集部編集発行（平成元年９月１日）第146頁（特許異議申立人渡部詔二の提出した甲第７号証）
刊行物３：同上通巻第345号（平成３年９月１日）第154頁（特許異議申立人渡部詔二の提出した甲第８号証）
　
（２）請求項２及び請求項３に係る発明について
　（ｉ）特許異議申立人矢島信彦に係る特許異議申立てについて
　特許異議申立人矢島信彦は、下記甲第１−８号証を提出して、本件請求項２、３に係る発明は、甲第１、２、５−８号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明出来たものであるから、その特許は、特許法第29条第２項の規定に違反してされたものであり、取り消されるべきである旨主張している。
　そして、各甲号証には、以下の事項が記載されている。
甲第１号証
甲第１号証の第36頁には、タコヤキハウスという店にて販売している「マヨダコ」なる商品名のマヨネーズ入りの蛸焼が写真入りで掲載されている。さらに、蛸焼の製造過程でマヨネーズを充填している写真も掲載されており、説明として、「具の最後に、ぎゅっと絞り込むマヨネーズ。さらにその上からもう一度生地を流し、手早くくるりと返す。」、「マヨネーズとたこ焼。意外な組み合せのようだが、タコやキャベツによく絡んだ、あつあつのマヨネーズが意外にマイルドな味。」という記載がある。
甲第２号証
　甲第２号証の下欄には、「マヨネーズ入りたこ焼きはおどろきのおいしさだよ」という見出しに続いて、「”マヨタコ”は、たこ焼きの中にマヨネーズが入っていてとってもベリーグッドです。」という記載があり、蛸焼の写真も掲載されている。
甲第３号証
　甲第３号証には、「たこ焼きの中にマヨネーズをかけるという食べ方はみんなやっていると思うけど、マヨダコは　そうじゃない！！中にいれるのだ！！！一度食べたら癖になるおいしさ＊マヨネーズ嫌いな人でもぜひ食べてみてね。マヨダコは10年近くも前の開店当時から売り続けているそうです。」という記載がある。
甲第４号証
　甲第４号証は、本件特許に係る出願の審査の段階で審査官が出願人の代理人と面接した際に作成した応対記録であり、その「応対内容」の項には、「応対１」として、「変更出願のさいに新規事項が追加されているため、出願日の遡及が認められないこと、上申書提出、補正の機会等の希望がある場合には１ヶ月以内に連絡してほしいことを伝えた。」と、「応対２」として、「出願日の遡及が認められないことを了解した旨の連絡を受けた。」と記載されている。また、甲第４号証として、審査官の特許査定が提示されているが、その「８．分割・変更の遡及を認めない旨の表示」の欄に対応する原出願として、本件の原出願である実願平６−１２８１１号が記載されている。
甲第５号証
　甲第５号証の第２頁第２欄の【0008】には、「つぎに、たこ焼きの製造について説明する。小麦粉を主原料として、これにハイドロキシプロピル化デンプン、糖、調味料、ベーキングパウダー、多糖類、水などを加えて混合し、バッターを得る。ついで、このバッターを予め加熱したたこ焼き機の鉄板の窪みに注ぎ込む。その後すぐにキャベツ、たこ、揚げ玉、紅しょうが、ネギなどをそれぞれの窪みに添加する。５〜16分間加熱した後に反転して１〜５分程度加熱する。このようにして製造されるたこ焼きは、そのまますぐに喫食に供しても良いし、必要に応じて冷凍、冷蔵状態で流通することも可能である。」と記載されている。
甲第６号証
　甲第６号証の第２頁左上欄第10〜14行には、「例えば、シュークリームでは、小麦粉、卵その他の原料の生地を焼いてシューを作り、このシューの略々中央をカットして、そこからシュークリームなどを入れて製造されている。」という記載がある。
　また、第２頁右上欄第２〜９行には、「このことから、本発明者は、先に従来例の如く、シューの切り口からクリームを注入法に代って、注入針を用いてクリームなどの内容物の注入方法を提案し、これに伴って、例えば、特公昭59−32098号公報に示す如く、焼き上げたシューに注入針を差込み、なかでも、その注入部をローラで押圧してクリームを自動的に注入する方法を提案した。」と記載されている。
甲第７号証
　甲第７号証の第２頁右上欄第３〜10行には、「ついで焼成された小倉あんパンを冷却し、30℃前後に冷却した後、第４図に示すようにデポジター３に収容してあるペースト状マーガリン４をパン１の側面に差込んだデポジター３の注入口５からペースト状マーガリン４を注入し、そのまま放冷凝固させて、あん２の上部にマーガリン６が重ね合わされて２重となったものを包持させた菓子パン（第５図）とする。」という記載がある。
甲第８号証
　甲第８号証の第59頁の上欄中央には、「大阪　辛党の人なら大喜び。豆板醤入り激辛たこ焼き。」という記載がある。また、たこやきに穴が開いて豆板醤が赤く染み出した状態の写真が掲載されている。
　ところで、特許異議申立人は、請求項２に係る発明について、甲第１号証及び甲第２号証に記載されているマヨネーズ入り蛸焼あるいは甲第８号証に記載されている豆板醤入り激辛たこ焼きを製造するにさいして甲第５号証に示されるような通常の材料及び方法によって蛸焼を製造した後液状調味料であるマヨネーズや豆板醤を甲第６、７号証に示されるような方法で内部に注入することは当業者が容易に想到し得た旨述べている。
　なるほど、上記甲第１、２、８号証には、マヨネーズ入り又は豆板醤入り蛸焼が記載され、マヨネーズを注入する以外の工程は、甲第５号証を挙げるまでもなく、周知の方法と認められる。そして、本件請求項２で規定する液体調味料以外の材料も蛸焼材料として周知のものと認められる。
　しかしながら、甲第６号証は、内容物を入れる外皮、又は、空隙に内容物を担持するものを焼成してから内容物を入れることを前提とした菓子に係るものであり（第１頁右欄下から２行に「詳しくは、焼成された菓子、例えばシュー、スポンジケーキに内容物、例えば、クリーム、あん等を注入する」と記載されている。）、内容物充填の際の食品衛生上の問題を注入法によって解決し（第２頁左上欄14行−同右上欄第１行）、又、甲第７号証は、小倉あんの上部にマーガリンを包持させた菓子パンの製造に際し、従来専ら行われている小倉あん入り菓子パンの作り方にてマーガリンと小倉あんと一緒に包持させた生地を発酵、焼成するとマーガリンが焼成の熱にて溶解してしまい、製品とならないのを、まずあんパンを作り、それをいったん冷却してマーガリンが融解するおそれないようにしたあとペースト状を保持したマーガリンをあとから注入することによって解決するものである（第１頁左欄第８行−同下から１行）。
　一方、本件請求項２に係る発明は、蛸焼きの製造において、焼成後の品温の低下によって皺が形成されて見た目が美しくなくなるという問題点を解決するものであり、甲第６号証、甲第７号証における目的あるいは注入法が必要とされる状況が本件のそれとは全く異なっている。
　そして、蛸焼の製法は、まず、半球状の窪み部において蛸焼の半分を焼成し、その後反転させて球状物全体を焼成するという蛸焼独特のものであり、あとから添加する内容物は、少なくとも反転させる前に載置するというのが技術常識であるから（当該方法は、当業者に広く浸透しており、現に、甲第１号証では、この方法を採用している。）、このことを併せ考慮すると、外皮の緊張を保ち見た目を美しくするために、甲第６号証、甲第７号証に記載されているような注入によってマヨネーズ等の液体調味料を焼成後の蛸焼きに入れることを想到することは、当業者にとって容易であったとすることはできない。
　もっとも、特許異議申立人は、液状調味料の注入に関し、甲第８号証の上述の記載及び写真によれば、豆板醤は蛸焼きの皮の外側から穴を開けて注入されたものであると推測され、少なくとも豆板醤を皮の外側から内部に注入することが示唆されている旨も述べている。
　しかしながら、甲第８号証には、単に、豆板醤が入っていることのみが記載されているだけであって、製法に係る記載は見あたらない。そして、写真の穴の部分を見るに、焼成後に注入器であけられた穴ならば、それなりに整っており、人工的な穴に見えるはずであるが、そうは見えず、自然な感じがある。してみれば、この穴は、豆板醤を載置するという慣用方法をもって蛸焼を製造したときに出来たと見るのが自然である。
　従って、上記記載及び写真をもって注入する方法が示唆されていたとは認められない。
　そして、本件発明は、請求項２記載の方法を採用することにより明細書記載の効果を奏するものである。
　してみれば、本件請求項２に係る発明の進歩性は、これら甲号証に記載された発明に基づいて否定されるものではない。
　又、請求項３に係る発明は、請求項２に係る発明の液体調味料を特定のものに限定するものであるが、請求項２に係る発明の進歩性が否定されない以上、請求項３の発明の進歩性を検討する必要がないことは明らかである。
　なお、甲第４号証は、本件特許出願が実用新案登録出願から適法に変更されたものではないことを立証するためのものと認められるが、この点については、上記Ｉで述べたとおりである。
　又、甲第３号証はインターネットホームページに係るものであるが、特許異議申立人は、「この記載から、本件特許の出願前からマヨネーズ入りの蛸焼は市販されていることが推認される。」と述べているだけで、当該甲号証をもって、本件請求項２及び３に係る発明が当業者に容易に発明出来たことについては何の説明もない。そして、たとえ、「マヨネーズ入りの蛸焼」自体が本件特許の出願前から市販されていたとしても、本件請求項２、３の進歩性が否定できないことは上記説示から明らかである。
　
　　記　
　
甲第１号証：「料理と食シリーズNo．10お好み焼　たこ焼　鉄板焼」、旭屋出版、平成６年11月25日発行、第36頁
甲第２号証：「ChouChou創刊３号」、1993年５月12日号、角川書店、第136頁
甲第３号証：たこやきハウス　KAMAKURAのインターネットホームページ（htpp：//www．edogawa-ｕ．ac．jp/tshimo/TAKOYAKI．HTML）の1999年６月21日の写し
甲第４号証：本件特許に係る出願の審査の段階で作成された平成10年９月28日付け応対記録、及び、特許査定の写し
甲第５号証：特開平６−２７７０１１号公報
甲第６号証：時開平２−２１９５４４号公報
甲第７号証：特開昭５７−１６６９２９号公報
甲第８号証：「オレンジページ」、株式会社オレンジページ、1991年１月17日発行、第59頁　
　
　（ii）特許異議申立人渡部詔二の特許異議申立てについて
　特許異議申立人渡部詔二は、下記甲第1−14号証を提出して、（イ）本件請求項２、３の発明は、甲第６−14号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものであり、その特許は、特許法第29条第２項の規定に違反してされたものである、（ロ）本件明細書には、本件請求項２、３に係る発明について、当業者が容易に実施できる程度に記載されていないので、本件請求項２、３に係る発明の特許は、特許法第36条第４項の規定を満たしていない出願に対してなされたものである旨主張している。
　そこで、上記（イ）、（ロ）について検討する。
　（イ）についての検討
　　特許異議申立人渡部詔二は、甲第６−12号証には、マヨネーズ入りの蛸焼の記載があり、甲第13、14号証に記載の方法をマヨネーズ等液体調味料入り蛸焼の製法に適用することは容易である旨述べている。
　そこで、まず、甲６−12号証を見るに、甲第６号証には、松山市平和通２及び高砂町３の渡部愛子さん（42）経営の蛸焼店において「中にマヨネーズが入ったタコ焼き」が記載され、作り方としては下地を流し込んですぐにたっぷりと入れること、家で作るときは、弱火で皮をじっくりと作ってマヨネーズがはみ出ないように返すことが記載されている。
第７、８、10、12号証には、天かすの代わりにマヨネーズが人ったマヨたこ（マヨタコ）の製造販売が紹介されている。
甲第９、11号証には、マヨタコの製造販売が紹介されている。
甲第13号証には、蛸焼は水に溶いた小麦粉の中に刻んだ蛸・乾しえび・ねぎ・紅しょうがなどを加え鉄製の型に流し込んで、球形に焼き上げた食べ物であることが、甲第14号証には、半球形のくぼみのある鉄板に水・卵でといた小麦粉を流し、タコ・サクラエビ・ネギなどの小片を入れて丸く焼いた食べ物であることが記載されている。
　上述の記載からすると、甲第６−12号証には、蛸焼の中にマヨネーズが入っているものが記載されているといえる。
　しかしながら、提出された証拠のうち、製造方法について記載のあるものは、甲６、13、14号証であるが、それらを見ても、注入によって内容物を入れる方法は記載も示唆もない。
　従って、本件請求項２、３の進歩性は、甲第６−14号証に記載された発明によって否定されるものではない。、　
　なお、甲第１、２号証は単に、本件特許原簿、本件特許公報を示すにすぎないものである。又、甲第３−５号証は、本件特許に係る特許権者と特許異議申立人との争いに係るものであって、本件特許が取り消されるべき理由とは関係ないものであるから、詳細に検討する必要がないものである。
　
　　　記
　
甲第１号証：特許第２８５５４１２号原簿謄本
甲第２号証：特許第２８５５４１２号特許公報
甲第３号証：平成10年12月28日付警告書（有限会社大将（代表者稲田忠義）からパール商事（代表者渡部詔二）宛のもの）
甲第４号証：平成11年１月６日付通知書（パール商事（代表者渡部詔二）より有限会社大将（代表者稲田忠義）宛のもの）
第５号証：特許異議申立人の経歴書
第６号証：発行日昭和62年（1987年）２月28日（土曜日）の読売新聞の「この店この味」の欄
甲第７号証：美食倶楽部臨時増刊通巻307号第146頁　タコ焼きの欄（（株）SPCタウン情報まつやま編集部平成元年９月１日発行）。
甲第８号証：美食倶楽部臨時増刊通巻345号第154頁　タコ焼きの欄（（株）SPCタウン情報まつやま編集部平成３年９月１日発行）
甲第９号証：美食倶楽部臨時増刊通巻383号第152頁　ファーストフードの欄（（株）SPCタウン情報まつやま編集部平成５年７月25日発行）
甲第10号証：タウン情報まつやま別冊「松山遊食倶楽部」　たこ焼きの欄（（株）SPCタウン情報まつやま編集部昭和62年９月25日発行（通巻第269号））
第11号証：タウン情報まつやま別冊「ナイトウオーカー」第113頁（（株）SPCタウン情報まつやま編集部1994年７月25日発行（通巻405号））
第12号証：タウン情報まつやま別冊「アクションファイル　オブ　マツヤマ」第83頁（（株）SPCタウン情報まつやま編集部昭和63年４月30日発行（通巻282号））
甲第13号証：「広辞苑」第３版（（株）岩波書店昭和58年12月６日発行）第1481頁「たこやき［蛸焼］」の項
甲第14号証：講談社カラー版「日本語大辞典」第1196頁（（株）講談社1990年９月５日発行）
　（ロ）についての検討
　特許異議申立人渡部詔二は、請求項２、３の各項に係る発明は、小麦粉を主原料として、重曹、必要に応じて卵、調味料等を加えて練成した混練物を半球状の窪み入れて加熱して外皮を中空球状に形成し、外皮の内側方にマヨネーズ層を介在若しくは液状調味料（請求項３ではマヨネーズ）を注入することが構成要件の一つになっているが、このような記載には以下（ａ）、（ｂ）のような不合理な点があるところ、本件特許明細書の詳細な説明の項には、そのような不合理を十分合理的に説明出来るようには記載されていないので、本件件特許発明の詳細な説明の項には、当業者が発明を容易に実施できる程度に記載されているとはいえない旨述べている。
　（ａ）請求項２の製造方法において、外皮の内側には、具が充填されて加熱された結果、具が満たされていることになるから、「中空」はないはずであり、「中空が生じない」以上、ここには液状調味料を注入することが出来ない。主原料である小麦粉に重曹を加える事が記載されているが、加熱すると重曹は気泡になって膨らむものであって、外皮が中空球状になるとは考えられない。
　（ｂ）本件特許発明の効果として、蛸焼は冷却しても外皮はマヨネーズ層が介在されているので緊張しているとの効果について記載があるが、その場合、焼成後に直ちにマヨネーズを注入した蛸焼の表面には穴が空いており、その穴から無理に中に押し込まれた液状調味料（マヨネーズ）が冷却するに従って外に漏れ出ることが考えられる。何故なら、蛸暁の外皮の内側方に注入針の先端を入れて蛸焼の中にマヨネーズを注入出来たとしても、蛸焼は冷却によって縮むから内部圧力がかかって、外皮の外に中の液が漏れ出ることになる。　そこで検討するに、特許異議申立人は、請求項２、３に係る発明においては、上記中空形状に形成することが発明の構成要件であると述べているが、請求項２、３においては、当該事項は、発明の構成として規定されていない。
　そして、特許異議申立人の言うように、完全な中空球状が形成されているとは必ずしも言えないとしても、外皮内側に全く空隙部がないとは言えず、又、そこにマヨネーズ等の調味料を入れることが不可能とも言えないことは、例えば、特許異議申立人矢島信彦が提出した甲第６、７号証にもあるように、同様な材料からなるスポンジケーキにクリームを注入したり、焼成後のあんパンにペースト状にしたマーガリンを注入できることからも窺える。又、常識的に見て注入口はそれほど大きいものとはしないはずであるから、液体調味料が空隙部に担持されうることを考慮すると、注入の際の穴から若干の漏れはあったとしても、製品に影響が出るほど漏れ出ないと考えるのが自然である。そして、この点に関し、具体的証拠が提出されているわけでもない。
　してみれば、本件請求項２、３に係る発明については、本件特許明細書の記載及び出願時の技術常識からすると、当業者が容易に実施できないとまではいえない。
　
　以上のとおりであるから、特許異議申立人矢部信彦及び渡部詔二の上記主張はいずれも採用できない。
　　　
IV．結び
（１）以上のとおり、本件請求項１に係る発明は、特許法第29条第１項第３号に規定する発明に該当するから、特許を受けることができないものである。
　従って、本件請求項１に係る発明についての特許は、拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものである。
　よって、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第116号）附則第14条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の一部施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令205号第４条第１項及び第２項の規定により上記のとおり決定する。
（２）本件請求項２、３に係る発明については、特許異議の申立ての理由及び証拠によっては、その特許を取り消すことは出来ない。
　又、他に本件請求項２、３に係る発明の特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、上記のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１２年１０月３日（２０００．１０．３）