【事件の表示】
　特許第２６５４４５４号「半導体のドライエッチング方法」の請求項１ないし３に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結論】
　特許第２６５４４５４号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。
【理由】
１．手続の経緯
　本件特許第２，６５４，４５４号に係る主な手続の経緯は以下のとおりである。
　特許出願　　　　　　昭和６３年４月２９日
　特許権設定登録　　　平成９年５月３０日
　特許公報発行　　　　平成９年９月１７日
　特許異議の申立て（２件）
　　　　　　　　　　　平成１０年３月１７日
　取消理由通知　　　　平成１０年７月２日
　異議意見書　　　　　平成１０年９月２１日
　訂正請求　　　　　　平成１０年９月２１日
　訂正拒絶理由通知　　平成１１年１月６日
　異議意見書　　　　　平成１１年３月２３日
　手続補正書　　　　　平成１１年３月２３日
２．訂正の適否について
（２．１）訂正の目的等について
　（２．１．１）訂正事項１について
　特許明細書の特許請求の範囲請求項１における「少なくともガリウム（Ｇａ）と窒素（Ｎ）を含む化合物半導体」を「ＧａＮ半導体」とする訂正は、該半導体の構成元素を特定するものであるので、特許請求の範囲の減縮に相当し、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、また、実質上特許請求の範囲を拡張または変更するものでもない。
　（２．１．２）訂正事項２について
　特許公報第２頁第３欄第２９行〜第３０行において、「少なくともガリウム（Ｇａ）と窒素（Ｎ）を含む化合物半導体」を「ＧａＮ半導体」とする訂正は、特許請求の範囲の訂正に伴う訂正であり、明りょうでない記載の釈明に該当する。
（２．１．３）訂正事項３について
　特許公報第２頁第３欄第３３行〜第３４行において、「少なくともガリウム（Ｇａ）と窒素（Ｎ）を含む化合物半導体」を「ＧａＮ半導体」とする訂正は、特許請求の範囲の訂正に伴う訂正であり、明りょうでない記載の釈明に該当する。
　（２．１．４）訂正事項４について
　特許公報第２頁第４欄第４行〜第５行において、「少なくともガリウム（Ｇａ）と窒素（Ｎ）を含む化合物半導体、例えば、ＡｌＸＧａ１−ＸＮ（０＜Ｘ＜１）半導体」を「ＧａＮ半導体」とする訂正は、特許請求の範囲の訂正に伴う訂正であり、明りょうでない記載の釈明に該当する。
　（２．１．５）訂正事項５について
　特許請求の範囲の請求項２における「四塩化炭素（ＣＣｌ４）ガスのプラズマによりＡｌＸＧａ１−ＸＮ（０≦Ｘ≦１）半導体を」を「四塩化炭素（ＣＣｌ４）ガスのプラズマによりＧａＮ半導体を」とする訂正は、半導体の構成元素を特定するものであるので、特許請求の範囲の減縮に相当し、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、また、実質上特許請求の範囲を拡張または変更するものでもない。
　（２．１．６）訂正事項６について
　特許公報第２頁第３欄第３５行〜第３７行における「四塩化炭素（ＣＣｌ４）ガスのプラズマによりＡｌＸＧａｌ１−ＸＮ（０≦Ｘ≦１）半導体を」を「四塩化炭素（ＣＣｌ４）ガスのプラズマによりＧａＮ半導体を」とする訂正は、特許請求の範囲の訂正にに伴う訂正であり、明りょうでない記載の釈明に該当する。
　（２．１．７）訂正事項７について
　特許公報第２頁第４欄第９行における「ＡｌＸＧａ１−ＸＮ（０≦Ｘ≦１）半導体を」を「ＧａＮ半導体を」とする訂正は、特許請求の範囲の訂正に伴う訂正であり、明りょうでない記載の釈明に該当する。
（２．２）独立特許要件について
　（２．２．１）要旨変更について
　平成７年４月２７日付け手続補正書により、補正前にあっては、エッチングガスは四塩化炭素であったものが、塩素ガスを含むガスと変更された（この点については、取消理由通知において指摘が、訂正請求においても訂正されていない。）。
　しかるに、明細書には、「ＡｌＸＧａ１−ＸＮ半導体に関するドライエッチング方法については、全く知られた方法が存在しない。プラズマエッチングにおいて如何なる反応性のガスを選択すれば良いかは、反応機構がエッチングされる化合物半導体の原子の組み合わせや結晶構造に影響されるため、予測が出来ない。従って、既存の反応性ガスがＡｌＸＧａ１−ＸＮ半導体にとってエッチングに効果があるか否かも予測することができない。」と記載されている。すなわち、エッチングガスと被エッチング物との組合せが異なるとどのような効果が生じるのか予測ができないのであるから、上記補正により、エッチングガスを四塩化炭素から塩素ガスを含むガスと変更することは、どのような結果が生じるかは予測ができない組合せをも本件発明とすることであるので、上記補正は、願書に添付した明細書及び図面の要旨を変更するものである。
　したがって、本件特許出願は、平成６年法律１１６号附則第６条１項及び平成５年法律２６号附則第２条第２号の規定により、なお従前の例とされる平成５年改正前の特許法第４０条の規定を適用して、上記手続補正書を提出した時にしたものとみなす。
　この点に関し、特許権者は、平成１１年３月２３日付特許異議意見書の第３頁第１１行〜第４頁第９行において、以下のように主張する。
「１．エッチング対象の半導体をエッチングするのは、原子イオン、原子ラジカルである。
　四塩化炭素（ＣＣｌ４）ガスがプラズマ化されれば、原子イオン、原子ラジカルに塩素原子イオン、塩素原子ラジカルが含まれているのは自明である。
　又、塩素を含むガスのうちの特定の種類のガスプラズマで、ある種の半導体がエッチングされれば、それは、塩素原子イオン、塩素原子ラジカルがエッチング対象の半導体構成原子と化合し、気化することで、エッチングされることを意味する。尚、エッチング速度の大小についてはガスの種類に依存する。
　このことを示す根拠に、平成１０年９月２１日付け特許異議意見書に乙第１号証として添付した「ＩＩＩ−Ｖ族化合物半導体のドライエッチング」（引例３）のＦｉｇ．９、Ｆｉｇ．１０、Ｔａｂｌｅ　５、その他本文において、塩素原子ラジカルの作用と、ある特定の半導体に対する各種の塩素系ガスによるエッチング結果が記載されている。
　よって、四塩化炭素（ＣＣｌ４）ガスのプラズマでＧａＮ半導体がエッチングされた事実から、塩素原子イオン、塩素原子ラジカルがＧａＮ半導体と反応してエッチングすることは明白な事実である。
　また、塩素原子イオン、塩素原子ラジカルに他の原子イオン、他の原子ラジカルが存在したところで、プラズマ状態により個々のイオン、個々のラジカルに分離して存在するのであるから、その他の原子イオン、原子ラジカルによりエッチングの更なる効果の促進は有り得るが、その中の塩素原子イオン、塩素原子ラジカルがＧａＮ半導体表面に接触して化学反応が行われ、ＧａＮをエッチングすることは明白である。
　したがって、四塩化炭素（ＣＣｌ４）ガスのプラズマでＧａＮ半導体をエッチングすることができることが本件出願当初明細書に記載されているのであるから、そのプラズマ状態において存在する塩素原子イオン、塩素原子ラジカルに注目して、その状態と等価な塩素を含むガスのプラズマでＧａＮ半導体をエッチングする主旨の請求項を作成したところで、何ら明細書の要旨を変更するものではない。
　尚、訂正拒絶理由通知における上記したａ）の２．の理由は、イ）エッチング対象物が異なる場合のエッチングの可能性に関する予測性と、ロ）エッチング対象物が同一であり、且つ、エッチング因子である塩素原子イオン、塩素原子ラジカルを共通とした上で、さらに、他に存在する原子イオン、原子ラジカルのみが異なる複数のガスでのエッチングの可能性に関する予測性とを混同している。」
　しかしながら、上記「ＩＩＩ−Ｖ族化合物半導体のドライエッチング」の第１１４３頁Ｔａｂｌｅ５「ＩＩＩ−Ｖ族化合物半導体の主なドライエッチング例」に示されているとおり、ＩＩＩ−Ｖ族化合物半導体の主なドライエッチングにおけるエッチングガスとしては、塩素系のガスに限っても四塩化炭素（ＣＣｌ４）のみならず、ＣＣｌ２Ｆ２，ＣＣＬ３Ｆ，Ｃｌ２，ＣＯＣｌ２，ＰＣｌ３，ＨＣｌ等の種々のガスが記載されているが、それらのガスが窒化ガリウム系化合物半導体に対し、四塩化炭素と同じ作用をし、同じ効果をもたらすとは記載されていない。そして、この他に、四塩化炭素以外の塩素系のガスが四塩化炭素と同じ作用をし、同じ効果を奏するということを示す証拠はない。したがって、出願当初の明細書において、窒化ガリウム系化合物半導体のエッチングガスとして四塩化炭素の例が示されていたからといって、四塩化炭素以外の全ての塩素系のガスが窒化ガリウム系化合物半導体に対し、四塩化炭素と同じ作用をし、同じ効果を奏するとは認められず、本件出願当時自明であったとも認められない。
　（２．２．２）訂正された発明
　平成１１年３月２３日付け手続補正書による訂正明細書の特許請求の範囲に記載された請求項１乃至３に係る発明（以下「訂正第１発明」乃至「訂正第３発明」という。）は、その明細書及び図面の記載からして特許請求の範囲の請求項１乃至３に記載されている次のとおりのものである。
「１．塩素を含むガスのプラズマでＧａＮ半導体をエッチングすることを特徴とするドライエッチング方法。
　２．四塩化炭素（ＣＣｌ４）ガスのプラズマによりＧａＮ半導体をエッチングするドライエッチング方法。
　３．前記プラズマはエッチングすべき前記化合物半導体を載置する電極と、その電極に対向する電極との間に、高周波電力が印加されることで生成されることを特徴とする請求項１又は請求項２に記載のドライエッチング方法。」
　（２．２．３）刊行物記載の発明について
　平成４年１月１４日に公開された特開平１−２７８０２５号公報（本件特許の公開公報、以下「刊行物１」という。）には、四塩化炭素（ＣＣｌ４）ガスのプラズマによりＡｌＸＧａ１−ＸＮ（０≦Ｘ≦１）半導体をエッチングするドライエッチング方法及び前記プラズマはエッチングすべき前記化合物半導体を載置する電極と、その電極に対向する電極との間に、高周波電力が印加されることで生成されるドライエッチング方法が記載されている。
　（２．２．４）訂正第１発明について
　訂正第１発明（以下、この項において「前者」という。）と上記刊行物１に記載された発明（以下、この項において「後者」という。）とを比較すると、後者における四塩化炭素は、前者における塩素を含むガスの一つであり、後者におけるＡｌＸＧａ１−ＸＮ（０≦Ｘ≦１）においてＸ＝０の場合はＧａＮであるので、両者は、四塩化炭素（ＣＣｌ４）ガスのプラズマによりＧａＮ半導体をエッチングするドライエッチング方法で重複しており、この点において同一の発明である。
　したがって、訂正第１発明は、特許法第２９条第１項第３号に規定する発明に該当するので特許を受けることができないものである。
　（２．２．５）訂正第２発明及び第３発明について
　訂正第２乃至第３発明は、上記のとおり上記刊行物１に記載された発明と同一である。
　したがって、訂正第２発明及び第３発明は、特許法第２９条第１項第３号に規定する発明に該当するので特許を受けることができないものである。
　（２．２．６）この項のむすび
　以上のとおりであるので、訂正第１発明乃至第３発明は、上記刊行物に記載された発明と同一であるので、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、本件訂正は、平成６年法律第１１６号第６条第１項により平成６年改正前の特許法第１２６条第３項の規定を適用し、これを認めることができない。
３．本件発明
　本件発明は、以上のとおり訂正請求が認められないので、特許された明細書の特許請求の範囲請求項１乃至３に記載された事項により特定された以下のとおりのものである（以下「本件第１発明」乃至「本件第３発明」という。）。
「【請求項１】塩素を含むガスのプラズマで少なくともガリウム（Ｇａ）と窒素（Ｎ）を含む化合物半導体をエッチングすることを特徴とするドライエッチング方法。
　【請求項２】四塩化炭素（ＣＣｌ４）ガスのプラズマによりＡｌＸＧａ１−ＸＮ（０≦Ｘ≦１）半導体をエッチングするドライエッチング方法。
　【請求項３】前記プラズマはエッチングすべき前記化合物半導体を載置する電極と、その電極に対向する電極との間に、高周波電力が印加されることで生成されることを特徴とする請求項１又は請求項２に記載のドライエッチング方法。」
４．刊行物記載の発明
　本件特許出願は、上記（２．２．１）において述べた理由により、平成８年１１月１５日付け手続補正書を提出した時に出願されたものとみなされる。上記手続補正書を提出した日の前である平成４年１月１４日に公開された特開平４−１０６６５号公報（本件特許の公開公報、以下「刊行物１」という。）には、四塩化炭素（ＣＣｌ４）ガスのプラズマによりＡｌＸＧａ１−ＸＮ（０≦Ｘ≦１）半導体をエッチングするドライエッチング方法及び前記プラズマはエッチングすべき前記化合物半導体を載置する電極と、その電極に対向する電極との間に、高周波電力が印加されることで生成されるドライエッチング方法が記載されている。
５．対比及び判断
　（５．１）本件第１発明について
　本件第１発明（以下、この項において「前者」という。）と上記刊行物１に記載された発明（以下、この項において「後者」という。）とを比較すると、後者における「四塩化炭素」は、前者における「塩素を含むガス」の一つであり、また、後者における「ＡｌＸＧａ１−ＸＮ（０≦Ｘ≦１）半導体」は、前者における「少なくともガリウム（Ｇａ）と窒素（Ｎ）を含む化合物半導体」の一つであるので、両者は、四塩化炭素（ＣＣｌ４）ガスのプラズマによりＡｌＸＧａ１−ＸＮ（０≦Ｘ≦１）半導体をエッチングするドライエッチング方法である点において重複しており、この点において同一の発明である。
　したがって、本件第１発明は、特許法第２９条第１項第３号に規定する発明に該当するので特許を受けることができないものである。
（２．２．５）訂正第２発明及び第３発明について
　本件第２乃至第３発明は、上記のとおり上記刊行物１に記載された発明と同一である。
　したがって、本件第２発明及び第３発明は、特許法第２９条第１項第３号に規定する発明に該当するので特許を受けることができないものである。
（５．３）この項のむすび
　したがって、本件特許の請求項１乃至３記載の発明は、特許法第２９条第１項第３号に規定する発明に該当するので、特許を受けることができなものである。
６．むすび
　以上のとおり、本件特許明細書の請求項１乃至３に係る特許は、拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してなされたものであるので、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則第１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の一部の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）第４条第１項及び第２項の規定により取り消すべきものである。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１１年６月４日（１９９９．６．４）