【事件の表示】
　特許第２７８２５４９号「使い捨ておむつ」の請求項１ないし２に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第２７８２５４９号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。
【理　由】
１．手続の経緯
　特許２７８２５４９号の請求項１及び２に係る発明についての出願は、平成２年４月２７日に特許出願され、平成１０年５月２２日に設定登録がなされ、その後特許異議申立人武井肇より特許異議の申立てがなされ、平成１１年７月２７日に取消理由通知がなされ、平成１１年１０月８日に訂正請求がなされた。その後該訂正請求に対し平成１２年５月２５日付けで訂正拒絶理由通知を通知したところ、平成１２年８月４日付で意見書が提出されたものである。
　
２．訂正の適否についての判断
ア．訂正事項
（１）訂正事項ａ
　特許明細書の特許請求の範囲の「１．液透過性の表面シートと液不透過性の裏面シートと、その間に吸収体を有し、前記吸収体の横方向両側縁から外側へ延出したサイドフラップを有し、且つ、吸収体の両側縁部に沿って設置された第２フラップを有し、該第２フラップ内に伸縮性弾性体を有する使い捨ておむつにおいて、該第２フラップが、表面シートの両側縁部を伸縮性弾性体を内側に包み込むように折曲げることにより構成され、サイドフラップは、裏面シートと、表面シートとは別体のフィルム状ないしシート状素材とが貼り合わされて出来ており、且つ、該第２フラップは、その基端部が吸収体上の両側縁位置より１〜３０ｍｍ内側の表面シート上にあり、上方に起立することを特徴とする使い捨ておむつ。２．表面シートの両側縁部、すなわち第２フラップを形成する部分が撥水性で、且つ表面シートの中央領域、すなわち、吸収体の上の領域に位置する部分が親水性である、請求項１記載の使い捨ておむつ。」との記載を、「１．液透過性の表面シートと液不透過性の裏面シートと、その間に吸収体を有し、前記吸収体の横方向両側縁から外側へ延出したサイドフラップを有し、且つ、吸収体の両側縁部に沿って設置された第２フラップを有し、該第２フラップ内に伸縮性弾性体を有する使い捨ておむつにおいて、該第２フラップが、表面シートの両側縁部を伸縮性弾性体を内側に包み込むように折曲げることにより構成され、サイドフラップは、裏面シートと、表面シートとは別体のフィルム状ないしシート状素材とが貼り合わされて出来ており、さらに、該第２フラップは、その基端部が吸収体上の両側縁位置より１〜３０ｍｍ内側の表面シート上にあり、且つ、外側に倒れた状態から上方に起立することを特徴とする使い捨ておむつ。２．表面シートの両側縁部、すなわち第２フラップを形成する部分が撥水性で、且つ表面シートの中央領域、すなわち、吸収体の上の領域に位置する部分が親水性である、請求項１記載の使い捨ておむつ。」に訂正する。
（２）訂正事項ｂ
　明細書３頁７〜２３行の「液透過性の表面シートと液不透過性の裏面シートと、その間に吸収体を有し、前記吸収体の横方向両側縁から外側へ延出したサイドフラップを有し、且つ、吸収体の両側縁部に沿って設置された第２フラップを有し、該第２フラップ内に伸縮性弾性体を有する使い捨ておむつにおいて、該第２フラップが、表面シートの両側縁部を伸縮性弾性体を内側に包み込むように折曲げることにより構成され、サイドフラップは、裏面シートと、表面シートとは別体のフィルム状ないしシート状素材とが貼り合わされて出来ており、且つ、該第２フラップは基端部が、吸収体上の両側縁位置より１〜３０ｍｍ内側の表面シート上にあり、上方に起立することを特徴とする使い捨ておむつに存する。また、本発明は、表面シートの両側縁部、すなわち第２フラップを形成する部分が撥水性で、且つ表面シートの中央領域、すなわち、吸収体の上の領域に位置する部分が親水性である使い捨ておむつに存する。」との記載を、「液透過性の表面シートと液不透過性の裏面シートと、その間に吸収体を有し、前記吸収体の横方向両側縁から外側へ延出したサイドフラップを有し、且つ、吸収体の両側縁部に沿って設置された第２フラップを有し、該第２フラップ内に伸縮性弾性体を有する使い捨ておむつにおいて、該第２フラップが、表面シートの両側縁部を伸縮性弾性体を内側に包み込むように折曲げることにより構成され、サイドフラップは、裏面シートと、表面シートとは別体のフィルム状ないしシート状素材とが貼り合わされて出来ており、さらに、該第２フラップは、その基端部が吸収体上の両側縁位置より１〜３０ｍｍ内側の表面シート上にあり、且つ外側に倒れた状態から上方に起立することを特徴とする使い捨ておむつに存する。また、本発明は、表面シートの両側縁部、すなわち第２フラップを形成する部分が撥水性で、且つ表面シートの中央領域、すなわち、吸収体の上の領域に位置する部分が親水性である使い捨ておむつに存する。」に訂正する。
　
イ．訂正の目的の適否、新規事項の有無及び拡張・変更の存否
ａ．訂正事項ａについて
　訂正事項ａは、訂正前の請求項１の「且つ、該第２フラップは、その基端部が吸収体上の両側縁位置より１〜３０ｍｍ内側の表面シート上にあり、上方に起立する」を、上記訂正のとおり「さらに、該第２フラップは、その基端部が吸収体上の両側縁位置より１〜３０ｍｍ内側の表面シート上にあり、且つ、外側に倒れた状態から上方に起立する」と減縮しようとするものであり、特許権者はその根拠として、特許明細書に「第２フラップを外側へ倒す場合、第２フラップを表面シートの両サイドで形成すると、表面シートと別体の素材を使用する場合より、接着工程が１工程少なく、サイドフラップと同一の素材で形成する場合より、折り工程が１工程少なくなる。」（特許公報２頁４欄３１行〜３５行）と記載されていること、及び特許査定時の第１図に、第２フラップが外倒しの状態で記載されていることを挙げている。
　しかしながら、上記明細書及び図面の記載は、訂正後の技術的事項である「外側に倒れた状態から上方に起立する」ことを直接的かつ一義的に導くものではない。
　すなわち明細書の上記記載は、「第２フラップを外側へ倒す場合・・・折り工程が１工程少なくなる」との製法上の作用効果について述べているものであって、製造工程によっては工程中に第２フラップを外側へ倒す場合があることを示すに止まり、このことが直ちに「外側に倒れた状態から上方に起立する」ことを示すものではない。また、第１図も、第２フラップ６がやや外方に傾いて描かれてはいるが、第１図に示された第２フラップ６の形態がどのような経過を経てやや外方に傾いたのかを示す記載は存在しないから、これも「外側に倒れた状態から上方に起立する」ことを示すものではない。
　よって、上記訂正事項ａは、願書に添付した明細書及び図面の範囲内の訂正とは認められない。
　
ｂ．訂正事項ｂについて
　訂正事項ｂは、特許請求の範囲の上記訂正に合わせて、発明の詳細な説明を訂正するものであって、上記訂正事項ａと同様に願書に添付した明細書及び図面の範囲内の訂正とは認められない。
　
　なおこの点に関し、特許権者は、平成１２年８月４日付け特許異議意見書において、『また、本件発明の使い捨ておむつの製造方法についての説明中に、「第２フラップを外側に倒す場合・・・折り工程が１工程少なくなる。」という記載があり、本件発明の使い捨ておむつが、その第２フラップを外側に倒して配置しているおむつを含むことを明確に示しています。』（２頁２６行〜３頁３行）と主張するが、該記載が製造工程に関する記載であることは上記のとおりであるとともに、ここで問題になるのは、第２フラップを外側に倒して配置することが本件発明に含まれるかどうかではなく、願書に添付した明細書及び図面から直接的かつ一義的に導き出せる事項かどうかということである。そして、そこには、直接の記載がないばかりでなく、内側に倒すことを排除するとの記載もないのであるから、上記記載が、「外側に倒れた状態から上方に起立する」ことを一義的に導くものではない。
　また同じく、『さらに、図１に第２フラップ６が内側ではなく外側に傾斜して起立している状態が示されている、という事実は、該第２フラップを内倒しに配置固定した使い捨ておむつの場合、使用時に内倒し状態から立ち上がる第２フラップの自由縁（上端部）は垂直状態乃至それより内側に傾斜した状態に起立するものであり、図１のように外側に傾斜して起立することはありません。』（３頁４行〜９行）とも主張するが、第１図は単に「本発明の使い捨ておむつの横方向の一断面図を示す」に過ぎないものであって、「外側に倒れた状態から上方に起立する」ことを開示するものではない。また、「第２フラップ６が内側ではなく外側に傾斜して起立している状態が示されている」としても、使用時に第２フラップがどの方向に傾斜して起立した状態になるかということは、フラップの両端の接合状態などに依存するが、本件発明において、その両端部分が外側あるいは内側の特定の方向に接合されているとの記載はない。また、起立する前に第２フラップがどの方向に折り畳まれているかについても記載が無く、第２フラップを内倒しに配置固定することを排除するとの記載もないのであるから、結局上記記載は、「外側に倒れた状態から上方に起立する」ことを一義的に導くものではない。
　よって、特許権者の上記主張は採用するに足らないものである。
　したがって、上記訂正請求は認められない。
　
ウ．独立特許要件の判断
　上記訂正事項ａ，ｂが、願書に添付した明細書及び図面の範囲内の訂正とは認められず、したがって上記訂正請求が認められないのは上記のとおりであるが、もし仮に、上記訂正請求が認められるものであったとしても、訂正明細書の請求項１及び２に係る発明は、刊行物１ないし２の記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　これを以下に示す。
（１）訂正発明
　本件特許第２７８２５４９号の、訂正請求を求めている請求項１及び２に係る発明は、全文訂正明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された次のものである。
「１．液透過性の表面シートと液不透過性の裏面シートと、その間に吸収体を有し、前記吸収体の横方向両側縁から外側へ延出したサイドフラップを有し、且つ、吸収体の両側縁部に沿って設置された第２フラップを有し、該第２フラップ内に伸縮性弾性体を有する使い捨ておむつにおいて、
　該第２フラップが、表面シートの両側縁部を伸縮性弾性体を内側に包み込むように折曲げることにより構成され、サイドフラップは、裏面シートと、表面シートとは別体のフィルム状ないしシート状素材とが貼り合わされて出来ており、さらに、
　該第２フラップは、その基端部が吸収体上の両側縁位置より１〜３０ｍｍ内側の表面シート上にあり、且つ、外側に倒れた状態から上方に起立することを特徴とする使い捨ておむつ。
２．表面シートの両側縁部、すなわち第２フラップを形成する部分が撥水性で、且つ表面シートの中央領域、すなわち、吸収体の上の領域に位置する部分が親水性である、請求項１記載の使い捨ておむつ。」（以下、それぞれ「訂正発明１」、「訂正発明２」という。）
　
（２）訂正拒絶理由の概要
　訂正拒絶理由（独立特許要件に関して）の概要は以下のとおりである。
　訂正発明１は、下記刊行物１及び２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、また訂正発明２は、下記刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件請求項１及び請求項２に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものである。
記
刊行物１：特開昭６３−１０５１０２号公報（甲第３号証）
刊行物２：米国特許明細書第４８４６８２３号（甲第２号証）
刊行物３：特開平２−６５８６１号公報（甲第９号証）
刊行物４：特開昭６２−２２３３０３号公報（甲第１０号証）
参考文献：「紙おむつ（乳幼児用）の比較テスト結果」（平成６年５月国民生活センター発行）１〜３，８頁（甲第４号証）
　
（３）刊行物に記載された発明
i)刊行物１
　上記刊行物１（特開昭６３−１０５１０２号公報）には、使い捨ておむつに関し、以下のことが図面とともに記載されている。
「透水性トップシートと、不透水性バックシートと、前記両シートの間に固定される半剛性吸収コアと、前記コアの横方向両側に位置し高可撓性を有するサイドフラップと、前記サイドフラップのの縦方向に伸縮ギャザーを作るエラスチックバンドと、・・・使い捨ておむつにおいて、ａ．前記サイドフラップは第１フラップとその上面に位置する第２フラツプとからなり、ｂ．前記第１フラップは前記コアの横方向両側から外側へ延出しており、ｃ．前記第２フラップは前記コアの横方向両側から外側へ延出する前記トップシートのその延出部分の少なくとも内側縁が前記第１フラップに接合されているとともに、その外側縁が外側へ向けられた状態で・・・ｄ．前記エラスチックバンドは・・・第２フラップの自由端に位置せしめられている、ことを特徴とするおむつ。」（特許請求の範囲請求項１）、
「すなわち、おむつで身体が被覆される範囲ないしおむつの内面で形成される容積が小さくなり、しかも、股下領域におけるサイドフラップの外側縁が排泄物に最もよく、かつ、多量に接することになることを意味する。したがって、排泄物が股下領域から漏れることが多くなることが理解されよう。」（２頁右上欄１５行〜同頁左下欄１行）、
「第１図ないし第４図に示すように、おむつは、透水性トップシート１１と、不透水性バックシート１２と、半剛性吸収コア１３と、サイドフラップ１４とを有する。サイドフラップ１４は第１フラップ１６と第２フラップ１７とからなる。第１フラップ１６はコア１３の横方向両側から外側へ延出するバックシート１２の部分とこの部分の上面に接合した通気性および／または防水性を有する帯状シート片１８とからなる。」（３頁左上欄３〜１１行）、
「第２フラップ１７の自由端にはエラスチックバンド２１がその長さ方向に伸長下に弾性を有するホットメルト型接着剤・・・で取り付けられているとともに、第２フラップ１７の折り返し部分１７ｂで袋状に被覆されている。」（３頁左上欄１８行〜同頁右上欄２行）、
「帯状シート片１８は、不織布に好ましくは撥水処理したものなどが用いられる。」（３頁右下欄６〜７行）、
「前述のように構成されているおむつにおいては、・・・エラスチックバンド２１が収縮している場合には、第２フラップ１７が起立する。しかし、おむつが縦方向に引っ張られているため、エラスチックバンド２１が充分に伸張している場合には、第２フラップ１７は外側へ伏倒する。したがってまた、エラスチックバンド２１が或る程度伸張している場合には、第２フラップ１７は完全に伏倒することなく外側へ或る角度で傾斜する。」（３頁右下欄１５行〜４頁左上欄４行）
　
ii)刊行物２
　上記刊行物２（米国特許明細書第４８４６８２３号）も、刊行物１と同様にバックシート１２、ボディサイドライナー１４、及びそれらの間に配置された吸収体１６からなる使い捨ておむつに関するもので、下記の記載（甲第２号証添付の翻訳文による）がある。
「ボディサイドライナー１４およびバックシート１２は本質的に隣接しており、バックウエスト部２０、フロントウエスト部１８および両サイド部２２，２４を有する形状を作っている。」（４欄３９〜４３行）、
「一対のフラップ３０，３２が各々ライン３４，３６に沿ってボディサイドライナー１４に対して取り付け、またはそれから形成されている。」（４欄４９〜５１行）、
「フラップ３０，３２はポケット部を形成し、この中に固形糞便が集まり、かつ閉じこめられる。液状糞便は、今度はポケット部により集められ、かつ本質的に漉し分けられて・・・吸収体により液体分が吸収される。フラップ３０，３２は、それに適用された少なくとも１つの伸縮性部材４０，４２を有することができる。」（４欄６６行〜５欄４行）
iii)刊行物３
　上記刊行物３（特開平２−６５８６１号公報）には、以下の事項が図面とともに記載されている。
「（１）透液性シートと不透液性シートとの間に吸収体が介在された紙おむつにおいて；前記紙おむつの少くとも長手方向中間部でかつ幅方向中間部の吸収体上方に、多数の透孔を有する表面シートを配し、この表面シートの両側端部に上方に突出する疎水性のバリヤーカフスを長手方向に沿って形成し、かつ表面シートと一体化し、前記各バリヤーカフスに弾性伸縮部材を設け、前記紙おむつの装着の際弾性伸縮部材の伸縮によりバリヤーカフスが前記突出状態にあり、かつ表面シートが透液性シートより浮き上がる構成としたことを特徴とする紙おむつ。・・・
（３）表面シートの両側方でかつ透液性シート上方に疎水性カバーシートを配し、これらカバーシートの表面シートがわ側部を上方に起立させてバリヤーカフスを形成した請求項１記載の紙おむつ。
（４）両カバーシートはバリヤーカフスより紙おむつの側方において透液性シートまたは不透液性シートに固着され、両カバーシート固着部間の幅方向域においては、カバーシートおよび表面シートが透液性シートに対して非固着とされている請求項３記載の紙おむつ。」（特許請求の範囲）、
「第５図には、他の例が示されており、・・・かつ透液性シート２の立ち上がり部はシリコン系材料などにより撥水処理することで疎水性にしてバリヤーカフスＢ１，Ｂ１を形成したものである。」（３頁右下欄１５〜２０行）
　
iv)刊行物４
　上記刊行物４には、以下の事項が図面とともに記載されている。
「以下の記述においては、前背側領域１９，２０の間の股下領域２１に位置する折り返し部分は第２のフラップ部分２２という。第２のフラップ部分２２の自由端にはエラスチックバンド２３がその長さ方向に伸長下に弾性を有するホットメルト型接着剤・・・で取り付けられているとともに、第２のフラップ部分２２の縁２４で袋状に被覆されている。」（４頁右下欄５行〜１２行）、
「前述のように構成されているおむつにおいては、第２図、第４図に示すように、股下領域２１における横方向両側には第２のフラップ部分２２によってポケット３２が形成され、しかも、エラスチックバンド２３が収縮している場合には、第２のフラップ部分２２は起立する。しかし、第８図に示すように、おむつが縦方向に引っ張られているため、エラスチックバンド２３が充分に伸長している場合には、第２のフラップ部分２２は折り返し部分１８の折り返し線に沿って外側へ伏倒する。したがって、また、エラスチックバンド２３が或る程度伸長している場合には、第２のフラップ部分２２は完全に伏倒することなく外側へ或る角度で傾斜する。かように第２のフラップ部分２２が起立し、伏倒・傾斜するのは、第２のフラップ部分２２に連続する外側への折り返し部分１８が前側領域１９と背側領域２０とにおいて固定されているとともに、固定されていない第２のフラップ部分２２の自由端に所定伸長下にエラスチックバンド２３が取り付けられているからである。また、第１図に示すように、おむつが組み立てられた状態、すなわち、おむつの着用状態においては、第１のフラップ部分１７が第２のフラップ部分２２よりも外側に延出し、そのため、ギャザーが作られている第２のフラップ部分２２が第１のフラップ部分１７によって隠れることになる。」（５頁右下欄１１行〜６頁左上欄１６行）
　参考文献には、市販の紙おむつ（幼児用）の吸収材の寸法は、その中央部の幅は８〜１５ｃｍである（表４）ことが記載されている。
　
（４）対比・判断
［訂正発明１について］
　訂正発明１と刊行物１に記載の発明とを対比する。
i)刊行物１の「トップシート１１」「バックシート１２」「コア１３」「第１フラップ１６」「第２フラップ１７」「エラスチックバンド２１」はそれぞれ訂正発明１の「液透過性の表面シート」「液不透過性の裏面シート」「吸収体」「サイドフラップ」「第２フラップ」「第２フラップ内の伸縮性弾性体」に相当する。
ii)刊行物１には、「第２フラップ１７の自由端にはエラスチックバンド２１がその長さ方向に伸長下に弾性を有するホットメルト型接着剤・・・で取り付けられているとともに、第２フラップ１７の折り返し部分１７ｂで袋状に被覆されている。」（３頁左上欄１８行〜同頁右上欄２行）との記載があり、これは本件訂正発明の「第２フラップが、表面シートの両側縁部を伸縮性弾性体を内側に包み込むように折曲げることにより構成され」との事項を示すものである。
iii)刊行物１には、「第１フラップ１６はコア１３の横方向両側から外側へ延出するバックシート１２の部分とこの部分の上面に接合した通気性および／または防水性を有する帯状シート片１８とからなる。」（３頁左上欄７〜１１行）との記載があり、これは本件訂正発明の「サイドフラップは、裏面シートと、表面シートとは別体のフィルム状ないしシート状素材とが貼り合わされて出来ている」との事項を示すものである。　
　上記i)〜iii)の考察から、両者は、「液透過性の表面シートと液不透過性の裏面シートと、その間に吸収体を有し、前記吸収体の横方向両側縁から外側へ延出したサイドフラップを有し、且つ、吸収体の両側縁部に沿って設置された第２フラップを有し、該第２フラップ内に伸縮性弾性体を有する使い捨ておむつにおいて、該第２フラップが、表面シートの両側縁部を伸縮性弾性体を内側に包み込むように折曲げることにより構成され、サイドフラップは、裏面シートと、表面シートとは別体のフィルム状ないしシート状素材とが貼り合わされて出来ている使い捨ておむつ」である点で一致し、次の点で相違する。
　
相違点１：
　訂正発明１は、第２フラップの基端部が「吸収体の両側縁位置より１〜３０ｍｍ内側の表面シート上」にあるのに対し、刊行物１では、その基端部が吸収体の外側で、サイドフラップ上にある点。
相違点２：
　訂正発明１は、第２フラップが「外側に倒れた状態から上方に起立する」のに対し、刊行物１には、上記記載がない点。
　
　相違点１について検討すると、刊行物２には、訂正発明１の第２フラップに相当するフラップ３０，３２の基端部を吸収体の側縁より内側の表面シート上に設けることが記載されている。また「フラップ３０，３２はポケット部を形成し、この中に固形糞便が集まり、かつ閉じこめられる。液状糞便は、今度はポケット部により集められ、かつ本質的に漉し分けられて・・・吸収体により液体分が吸収される。」（４欄６６行〜５欄４行）と記載されており、これは液体がポケット部等に集められた場合には、吸収体により液体分が吸収されることを示している。してみれば、排泄物等の漏れを一層少なくする目的で、刊行物２の第２フラップの配置を、刊行物１の第２フラップの取り付けに適用することは当業者が容易になし得るものである。そして、その際通常のおむつの吸収材の幅が８〜１５ｃｍ程度であることを勘案すると、第２フラップの取り付け位置を１〜３０ｍｍとすることは、おむつ全体の大きさ及び収容量等を考慮して適宜設計しうる事項に過ぎないものであって、格別の意義は認められない。
　
　相違点２について検討すると、上記相違点の技術的事項が願書に添付した明細書及び図面の範囲内の訂正とは認められないのは、上記のとおりであるが、この点については、刊行物１に「前述のように構成されているおむつにおいては、・・・エラスチックバンド２１が収縮している場合には、第２フラップ１７が起立する。しかし、おむつが縦方向に引っ張られているため、エラスチックバンド２１が充分に伸張している場合には、第２フラップ１７は外側へ伏倒する。したがってまた、エラスチックバンド２１が成る程度伸張している場合には、第２フラップ１７は完全に伏倒することなく外側へ成る角度で傾斜する。」（３頁右下欄１５行〜４頁左上欄４行）との記載があるばかりでなく、技術水準を示す刊行物４に、「エラスチックバンド２３が収縮している場合には、第２のフラップ部分２２は起立する。・・・エラスチックバンド２３が充分に伸長している場合には、第２のフラップ部分２２は折り返し部分１８の折り返し線に沿って外側へ伏倒する。・・・或る程度伸長している場合には、第２のフラップ部分２２は完全に伏倒することなく外側へ或る角度で傾斜する。かように第２のフラップ部分２２が起立し、伏倒・傾斜するのは、第２のフラップ部分２２に連続する外側への折り返し部分１８が前側領域１９と背側領域２０とにおいて固定されているとともに、固定されていない第２のフラップ部分２２の自由端に所定伸長下にエラスチックバンド２３が取り付けられているからである。」（５頁右下欄１１行〜６頁左上欄１０行）と記載されていることを勘案すれば、上記相違点２の技術的事項は、当業者が適宜設計しうる事項に過ぎないものでもある。
　なお、特許権者は、平成１２年８月４日付け特許異議意見書において、「それ故、刊行物２のおむつを知っている当業者であっても、刊行物１に吸収体側縁外に基端部を持つ内倒しフラップがプール形成等に基づく不都合があること、すなわちそのような解決すべき技術課題があることの認識さえなく、他方、刊行物２には、フラップの基端部が吸収体上にあるという構造（構成）をとることの目的乃至期待する作用効果として、フラップによるプール形成に起因する問題を回避することにあることが開示されていない以上、・・・刊行物１記載の使い捨ておむつの第２フラップ部分の基端部の配置状態のみを、刊行物２記載の内倒しフラップで採用されている吸収体上に配置しようとする動機付けがある訳ではない」（５頁最下行〜６頁９行）と主張するが、排泄物等の漏れをより少なくすることはおむつ等の吸収性物品における一般的な課題（例えば刊行物１にも、「すなわち、おむつで身体が被覆される範囲ないしおむつの内面で形成される容積が小さくなり・・・排泄物が股下領域から漏れることが多くなることが理解されよう。」（２頁右上欄１５行〜同頁左下欄１行）との記載がある。）であり、また吸収体上に液体が貯まった場合にはその液体は吸収体に吸収されるであろうことはきわめて容易に想到し得る事項である。してみれば、特許権者の上記主張は、技術水準を考慮することなく、同一の記載が無いことのみをもって、「技術課題があることの認識さえない」と主張するものであるから、採用するに足らないものである。
　よって、訂正発明１、刊行物１及び２に記載された発明並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明できたものである。
　
［訂正発明２について］
　訂正発明１と同様の技術的事項についての判断は、上記と同様である。
　そして、訂正発明２と刊行物１に記載の発明とを対比すると、さらに、その表面シートについて、前者は第２フラップを形成する両側縁部分が撥水性で且つ中央領域が親水性であるのに対し、後者は透水性である点で相違する。
　上記相違点についてみると、刊行物３には、本件訂正発明の表面シートに相当する透液性シート２の立上り部を撥水処理することで疎水性にしてバリヤーカフスを形成する旨記載されているので、第２フラップを形成する部分の表面シートを撥水性とし、透液性である中央部を親水性とすることは当業者が容易になし得る程度の事項である。
　よって、訂正発明２は、刊行物１ないし刊行物３に記載された発明並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　そして、明細書記載の効果も刊行物１ないし３に記載された発明から予測しうる程度のものである。
（５）まとめ
　よって、訂正発明１及び２は、刊行物１ないし２の記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
エ．むすび
　以上のとおりであるから、上記訂正請求は、特許法第１２０条の４第３項で準用する特許法第１２６条第４項で規定する訂正の要件については、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則第６条第１項の規定により「なお従前の例による」とされる、改正前の特許法第１２６条第１項ただし書きの規定に適合せず、仮に適合するとしたところで同条第３項の規定に適合しないので、当該訂正は認められない。
　
３．特許異議の申立てについての判断
ア．本件発明
　請求項に係る発明は、特許明細書の記載から、その請求項１及び２に記載された事項により特定される次のとおりのものである。
「１．液透過性の表面シートと液不透過性の裏面シートと、その間に吸収体を有し、前記吸収体の横方向両側縁から外側へ延出したサイドフラップを有し、且つ、吸収体の両側縁部に沿って設置された第２フラップを有し、該第２フラップ内に伸縮性弾性体を有する使い捨ておむつにおいて、該第２フラップが、表面シートの両側縁部を伸縮性弾性体を内側に包み込むように折曲げることにより構成され、サイドフラップは、裏面シートと、表面シートとは別体のフィルム状ないしシート状素材とが貼り合わされて出来ており、且つ、該第２フラップは、その基端部が吸収体上の両側縁位置より１〜３０ｍｍ内側の表面シート上にあり、上方に起立することを特徴とする使い捨ておむつ。
２．表面シートの両側縁部、すなわち第２フラップを形成する部分が撥水性で、且つ表面シートの中央領域、すなわち、吸収体の上の領域に位置する部分が親水性である、請求項１記載の使い捨ておむつ。」（以下、それぞれ「本件発明１」、「本件発明２」という。）
　
イ．申立ての理由の概要
　特許異議申立人武井肇は、本件発明１及び２は、下記各甲号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである旨主張している。
記
甲第１号証：英国特許第２１６１０５９号公報
甲第２号証：米国特許第４８４６８２３号公報（上記刊行物２に対応）
甲第３号証：特開昭６３−１０５１０２号公報（上記刊行物１に対応）
甲第４号証：参考文献：「紙おむつ（乳幼児用）の比較テスト結果」（平成６年５月国民生活センター発行）１〜３，８頁（上記参考資料に対応）甲第５号証：特開平３−８０８５８号公報
甲第６号証：特開平３−２１８７５３号公報
甲第７号証：特開平３−１１１０４８号公報
甲第８号証：特開平３−１８８８５１号公報
甲第９号証：特開平２−６５８６１号公報（上記刊行物３に対応）
甲第１０号証：特開昭６２−２２３３０３号公報（上記刊行物４に対応）
甲第１１号証：特開平３−１９３０４８号公報
甲第１２号証：米国特許第４８４６８２３号公報（甲第２号証）の図面
ウ．甲号証記載の発明
　甲第２号証には、上記２．ウ．（３）ii)に記載した事項が記載されている。
　甲第３号証には、上記２．ウ．（３）i)に記載した事項が記載されている。
　甲第９号証には、上記２．ウ．（３）iii)に記載した事項が記載されている。
　甲第１０号証には、上記２．ウ．（３）iv)に記載した事項が記載されている。
　
エ．判断
［本件発明１について］
　本件発明１は、実質的に、訂正発明１において限定された「且つ、外側に倒れた状態から」との事項を除いたものであって、それ以外の技術的事項に関する対比・判断は、上記２．ウ．（４）［訂正発明１について］（相違点２を除く事項について参照されたい）において述べたとおりである。
　
［本件発明２について］
　本件発明２は、本件発明１の技術的事項をさらに「表面シートの両側縁部、すなわち第２フラップを形成する部分が撥水性で、且つ表面シートの中央領域、すなわち、吸収体の上の領域に位置する部分が親水性である」と限定するものであるが、請求項１と同様の技術的事項については上記の判断と同様であり、それ以外の技術的事項に関する対比・判断は、上記２．ウ．（４）［訂正発明２について］において述べたとおりである。
　
　よって、本件発明１は、甲第３号証、甲第２号証に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、また本件発明２は、甲第３号証、甲第２号証、甲第９号証に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４．むすび
　以上のとおり、本件発明１及び本件発明２は、上記甲第３号証、甲第２号証、甲第９号証に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、請求項１及び２に係る特許は特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであるので、特許法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１２年８月２９日（２０００．８．２９）