【事件の表示】
　特許第２９５９７０８号「フライ食品用衣材、衣液およびこれを用いてなるフライ食品類」の特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第２９５９７０８号の請求項１ないし１２に係る特許を維持する。
【理　由】
１．手続の経緯・本件発明
　本件特許第２９５９７０８号は、平成８年２月８日に出願され、平成１１年７月３０日に設定登録されたものである。
　本件特許の請求項１〜１２に係る発明は、特許明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜１２に記載された事項により特定されるとおりのものと認められるところ、その請求項１に係る発明は、次のとおりのものである。
「【請求項１】化工澱粉、デキストリンおよび乳化性植物性たん白を必須成分として含んでなるフライ食品用衣材。」
　
２．異議申立ての理由の概要
　異議申立人　富田　真奈美は、甲第１〜６号証を提出して、
（１）本件特許の請求項１〜１２に係る発明は、甲第６号証（平成８年９月３日東京高裁民事第６部判決　平成６年（行ケ）１４号）を参酌すると、その出願の日前の出願であって、その出願後に出願公開された特願平６ー３３２６３９号（甲第１号証の特開平８ー１５４６１０号公報参照）、又は特願平７ー１６４７６５号（甲第３号証の特開平８ー３３２０３３号公報参照）の出願の願書に最初に添付した明細書（以下、それぞれ先願明細書１及び先願明細書２という。）に記載された発明と同一であるから、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができない、
（２）本件特許の請求項１〜１２に係る発明は、本件特許の出願前に頒布された甲第２号証（特開平３ー３９０５３号公報）、甲第４号証（高橋禮治著「でん粉製品の知識」株式会社幸書房、１９９６年５月２５日発行、第９７頁）及び甲第５号証（特公昭５５ー２９６７４号公報）に記載された発明であるか、あるいはこれら刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、同法第２９条第１項第３号の規定に該当し、又は同法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない、
旨主張している。
　
３．甲各号証記載の発明
　先願明細書１には、「１０重量％濃度の粘度が３００ｃｐｓ以下である可溶性澱粉５〜３０重量％及び絶乾物６重量％で測定したブラベンダーアミログラフによる最高粘度が９４℃に於ける粘度より１００ＢＵ以上高い粘度特性を有する高粘性澱粉５〜３０重量％を含有する揚げ物用衣材。」（特許請求の範囲の請求項１）、「【本発明が解決しようとする課題】揚げ物の製造に於いて、吸油量が少なく、且つカラッとしてサクサクした食感の揚げ物が得られる揚げ物用衣材の提供にある。」（公開公報２欄１５〜１７行）、及び「……………この衣材に於いて可溶性澱粉と高粘性澱粉以外は、通常揚げ物食品の衣材に使用されている材料を用いることができる。具体的には小麦粉、コーンフラワー、………などの穀粉、………グアーガムなどの天然ガム、前述の可溶性澱粉、高粘性澱粉の以外の澱粉、………重炭酸ソーダなどの膨張剤、………大豆蛋白、カゼインなどの蛋白質、………還元澱粉分解物などのデキストリン、………シュガーエステルなどの乳化剤、………エンチイエローなどの色素、………核酸系調味料などの調味料、ビタミンＥ、食塩などが挙げられ、必要に応じて適宜用いることができる。なお、可溶性澱粉、高粘性澱粉以外の澱粉とは本発明の条件を満たさない澱粉及び加工澱粉を指し、………架橋澱粉、エーテル化架橋澱粉、エステル化架橋澱粉などの加工澱粉が挙げられる。」（同公報３欄４４〜４欄１２行）と記載されている。
  甲第２号証には、「増粘剤及び／又は水溶性もしくは水分散性でかつ水を加えた時に粘性を呈する蛋白質を含有する粉体であって、具に直接まぶして使用するフライ食品用バッターミックス。」（特許請求の範囲の請求項２）、「本発明は、軽くサクサクとした食感を有するフライ食品の製造方法及びこれに用いるフライ食品用バッターミックスに関する。」（１頁左下欄１７〜１９行）、「………水を加えた時に粘性を呈する蛋白質としては、例えば卵白粉、乳蛋白粉、大豆蛋白粉末、及びその加工品、部分加水分解した小麦グルテン粉末、ゼラチンなどが挙げられる。」（２頁右上欄７〜１０行）、及び「また、バッターミックスには、例えば小麦粉、米粉、コーンフラワー、ライ麦粉、及びこれらの加工粉等の穀粉；ポテトスターチ、コーンスターチ、及びこれらの加工粉等の澱粉を配合するのが好ましい。………………………さらに、バッターミックスには、例えばブドウ糖、砂糖、マルトース等の単糖、少糖類及びこれらの加工品、オリゴ糖、マルトデキストリン等のデキストリン類などの糖類を０〜９０％配合するのが好ましい。」（２頁右上欄１８〜左下欄９行）と記載されている。
　先願明細書２には、「澱粉類、動植物性蛋白質、増粘剤、膨張剤、乳化剤、調味料から選ばれた少なくとも一種と、油脂とからなり、前記油脂が、水を加えてバッター液とした際に、油脂含量が２０〜６０重量％となる量含有されていることを特徴とするプレミックス粉。」（特許請求の範囲の請求項６）、「本発明は上記問題点に鑑みてなされたもので、その目的は、フライした後、長時間経過した場合、及び、フライした後に冷凍保存し、その後、電子レンジ等で再加熱した場合でも、衣のクリスピー感が損なわれにくいフライ類の製造方法及びそれに用いるプレミックス粉を提供することにある。」（公開公報２欄３８〜４３行）、「また、澱粉類としては、小麦粉、生澱粉、化工澱粉、α化澱粉など、動植物性蛋白質としては、大豆蛋白、カゼイン、ラクトアルブミン、卵白、小麦蛋白など、増粘剤としては、………キサンタンガム、ローカストビンガムなど、膨張剤としては、………アンモニウム塩類など、乳化剤としては、………レシチン、ポリグリセリンエステルなど、調味料としては、………有機酸類及びその塩類、食塩などが用いられ、そのほか、デキストリン及びその還元物等を用いることができる。」（同公報３欄４２行〜４欄５行）と記載されている。
　甲第４号証には、「したがって加工でん粉はＤＥ４０以下の湿式分解でん粉であり、ＤＥ１０以下をデキストリン、ＤＥ１０〜２０をマルトデキストリン（アメリカでは２０以下）、２０〜４０程度の粉末を粉あめと細分類されることもある。」（９７頁）と記載されている。
　甲第５号証には、「すなわち、まずバッターの第１成分は水溶性窒素指数（ＮＳＩ）が５０以上であり、かつトリクロル酢酸（ＴＣＡ）可溶率が２０％以下の程度に加水分解を受けた大豆蛋白質粉末である。これらの蛋白質成分はバッターに対して乳化剤として作用するものと考えられるが、………」
（１頁２欄３６行〜３欄４行）と記載されている。
　甲第６号証には、特許法第２９条の２に規定する同一性の判断に関し「……………引用例に具体的に記載されていない構成であっても、出願当時の技術水準に照らし、当業者であれば、引用例がその構成を当然備えていると理解するものと認められるときは、両者は同一と判断できるというべきである」と記載されている。
　
４．当審の判断
＜（１）２９条の２違反について＞
ｉ）本件発明と先願明細書１に記載の発明を対比、検討する。
　本件発明は、化工澱粉、デキストリンおよび乳化性植物性たん白を必須の原料成分として含んでなるフライ食品用衣材であり、前記３つの原料成分を必須のものとして組み合わせることにより、油ちょう処理後に常温で保存すること、および該保存後に電子レンジやオーブン等で再加熱処理することはもちろん、油ちょう処理前もしくは／および後に冷蔵または冷凍状態で保存して後、再油ちょう処理によらず電子レンジやオーブン等で再加熱処理することによっても、油ちょう直後の揚げたての衣部分および具材の好ましい食感を維持し得るフライ食品を提供できるようにしたものである。
　これに対して、先願明細書１には、可溶性澱粉と高粘性澱粉を必須の原料成分として含んでなるフライ食品用衣材が記載されているが、化工澱粉、デキストリンおよび乳化性植物性たん白を必須の原料成分として含んでなるフライ食品用衣材については記載されていない。
　確かに、異議申立人が指摘するとおり、先願明細書１には、適宜用いることができる蛋白質として大豆蛋白、同じく澱粉として化工澱粉、及びデキストリンが例示されているが、そこには同時に穀粉、天然ガム、澱粉、膨張剤、蛋白質、乳化剤、色素、調味料等としてフライ食品の衣材に広く使用されている多数の原料成分が挙げられているのであり、これら例示されている多数の原料成分の記載から、化工澱粉、デキストリンおよび乳化性植物性たん白を必須成分として組み合わせること、及びそれに基づく本件発明の上記作用効果を導き出すことは困難である。
　結局、先願明細書１の上記例示の箇所は、通常フライ食品の衣材に使用されている各種原料成分を目的に応じて適宜用いることができることを単に示すに止まり、化工澱粉、デキストリンおよび乳化性植物性たん白の特定の組み合わせからなるフライ食品用衣材が１つのまとまりのある技術的思想として先願明細書１に記載されているということはできない。
　したがって、甲第６号証の判示事項を参考にするも、本件発明は、先願明細書１に記載された発明と同一であるということはできない。
　また、本件請求項２〜１２に係る発明は、「化工澱粉、デキストリンおよび乳化性植物性たん白を必須成分として組み合わせること」を必須の構成要件とする発明であるから、本件発明と同様の理由で、先願明細書１に記載された発明と同一であるということはできない。
　
ｉｉ）本件発明と先願明細書２に記載の発明を対比、検討する。
　先願明細書２には、油脂を必須の原料成分として含んでなるフライ食品用衣材が記載されているが、化工澱粉、デキストリンおよび乳化性植物性たん白を必須の原料成分として含んでなるフライ食品用衣材については記載されていない。
　確かに、異議申立人が指摘するとおり、先願明細書２には、用いることができる澱粉類として化工澱粉、動植物性蛋白質として大豆蛋白、小麦蛋白、及びデキストリンが例示されているが、そこには同時に澱粉類、動植物性蛋白質、増粘剤、膨張剤、乳化剤、調味料等としてフライ食品の衣材に広く使用されている多数の原料成分が挙げられていることを考えると、上記ｉ）で述べたとおりの理由で、本件発明は、先願明細書２に記載された発明と同一であるということはできない。
　また、本件請求項２〜１２に係る発明は、「化工澱粉、デキストリンおよび乳化性植物性たん白を必須成分として組み合わせること」を必須の構成要件とする発明であるから、本件発明と同様の理由で、先願明細書２に記載された発明と同一であるということはできない。
　
＜（２）２９条１項３号、２項違反について＞
　甲第２号証には、増粘剤及び／又は水を加えた時に粘性を呈する蛋白質を含有するフライ食品用衣材が記載されているが、化工澱粉、デキストリンおよび乳化性植物性たん白を必須の原料成分として含んでなるフライ食品用衣材については記載されていない。
　確かに、甲第２号証には、前記蛋白質として大豆蛋白、小麦グルテンを使用できることが記載され、さらにポテトスターチ又はコーンスターチ由来の化工澱粉、マルトデキストリン等のデキストリン類を適宜使用できることが記載されているが、そこには同時にフライ食品の衣材に広く使用されている他の多数の原料成分が挙げられていることを考えると、甲第２号証の記載から、化工澱粉、デキストリンおよび乳化性植物性たん白を必須成分として組み合わせること、及びそれに基づく本件発明の上記作用効果を導き出すことは、当業者において困難である。
　また、甲第４号証には、デキストロース当量が１５以下のデキストリンは、デキストリンとしてごく普通のものであることが、甲第５号証には、バッター液の構成成分として、水溶性窒素指数が５０以上である大豆蛋白を使用すると、乳化性が優れて好ましいことが記載されているのみで、これら刊行物には、化工澱粉、デキストリンおよび乳化性植物性たん白を必須成分として組み合わせること、及びそれに基づく本件発明の上記作用効果を示唆する記載は何もない。
　したがって、本件発明は、甲第２、４及び５号証に記載された発明であるとも、あるいはこれら刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるということもできない。
　また、本件請求項２〜１２に係る発明は、「化工澱粉、デキストリンおよび乳化性植物性たん白を必須成分として組み合わせること」を必須の構成要件とする発明であるから、本件発明と同様の理由で、甲第２、４及び５号証に記載された発明であるとも、あるいはこれら刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるということもできない。
　
５．むすび
  以上のとおりであるから、異議申立人の主張する理由及び提出した証拠方法によっては、本件請求項１〜１２に係る発明の特許を取り消すことはできない。
　また、他に本件請求項１〜１２に係る発明の特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１２年７月１０日（２０００．７．１０）