【事件の表示】
　特許第３０１３８７１号「海産養殖魚の免疫活性賦活化方法」の請求項１および２に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３０１３８７１号の請求項１および２に係る特許を維持する。
【理　由】
理　　由
（１）手続の経緯
　特許第３０１３８７１号に係る発明についての出願は、平成５年１０月２日に出願され、平成１１年１２月１７日にその発明について特許の設定登録がなされ、その後、その特許について、異議申立人都野キヨコにより特許異議の申立てがなされ、取消理由通知がなされ、平成１３年２月６日に特許異議意見書の提出がなされたものである。
（２）特許異議の申立てについて
ア．本件発明
　特許第３０１３８７１号の請求項１および２に係る発明は、その特許請求の範囲の請求項１および２に記載された次の事項により特定されるとおりである。　
「【請求項１】通常の酵母よりセレンを多く含有している酵母を通常の養魚用飼料に混合したセレン含有養魚用飼料で海産養殖魚を飼育することにより生体内でグルタチオンペルオキシターゼの生成を促進することを特徴とする海産養殖魚の免疫活性賦活化方法。
【請求項２】通常の養魚用飼料が魚粉を含有する養魚用飼料である請求項１の海産養殖魚の免疫活性賦活化方法。」
イ．申立の理由の概要
　特許異議申立人都野キヨコは、甲第１ないし１０号証を提出し、本件請求項１および２に係る発明は、甲第１ないし９号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件請求項１および２に係る発明の特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであり取り消されるべきものであり、また、本件請求項１および２に係る発明は、甲第１０号証に記載された発明であるから、本件請求項１および２に係る発明の特許は、特許法第２９条の２の規定に違反してなされたものであり取り消されるべき旨主張している。
ウ．特許法第２９条第２項違反について
（甲第１ないし９号証記載の発明）
　甲第１号証（特開昭６１ー１４６１５５号公報、以下、刊行物１という。）には、「養魚用飼料原料にセレンを０．１〜１．０ｐｐｍ添加してなる〜養魚用飼料。」（特許請求の範囲）、「このように魚類を飼育する湖沼等を汚染させないよう植物質原料を多くし、動物質原料を少なくすると魚類の飼育成績が劣るものとなることから植物質原料を多くしても飼育成績がよくなる飼料の開発が望まれているのである。〜本発明は上記のような養魚用資料を開発すべく種々研究した結果、養魚用飼料原料にセレンを０．１〜１．０ｐｐｍ添加すれば飼料価値が向上し、動物質原料の多い飼料と同等ないしはそれ以上の栄養価をもつ養魚用飼料となることを知見し本発明を完成した。」（２頁左下欄１〜１２行）、「本発明において使用できるセレンは種々のセレンが使用でき、例えば亜セレン、亜セレン酸ナトリウム、亜セレン酸カリウム、セレン酸、セレン酸ナトリウム、セレン酸カリウム等を適宜選択して使用する。本発明の養魚用飼料は種々の飼料原料にセレンを添加したものであればいかなるものでもよい。セレンを添加するための養魚用飼料原料としては、魚粉、〜等の動物質原料；〜酵母〜等の植物原料；ビタミン類；ミネラル類；フレーバー類；色素類；その他防腐剤等が挙げられ、対象魚種に応じて適宜選択して用いることができる。」（２頁左下欄１９行〜右下欄１４行）、「上記のような本発明の飼料は植物質原料を多くし、動物質原料を少なくしてもセレンを添加してあるため、これら飼料を魚類に与えても極めて飼育成績のよい結果が得られるものであるばかりでなく、植物質原料を主体とした養魚用飼料とすることができるので多量のミネラル等が湖沼等に排出されることもなく魚の養殖ができるなどの効果がある。」（３頁左上欄１０〜１７行）と記載されている。
　甲第２号証（荻野珍吉編「魚類の栄養と飼料」改訂版、昭和６０年８月１５日発行、２４４頁、以下、刊行物２という。）には、「６）セレン　Ｓｅは高等動物に対して必須の無機質である。〜またＳｅの不足は血漿のｇｌｕｔａｔｈｉｏｎｅ　ｐｅｒｏｘｉｄａｓｅの活性を抑制した。魚類においてもビタミンＥの生理作用においてＳｅの共存が必要であることを示している。」（２４４頁５行〜１４行）と記載されている。
　甲第３号証（「Ｎｕｔｒｉｅｎｔ　Ｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔｓ　ｏｆ　Ｆｉｓｈ」１９９３年　ＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＡＣＡＤＥＭＹ　ＰＲＥＳＳ発行　２０〜２１、２６、６３頁、以下、刊行物３という。）には、「セレンは、グルタチオンベルオキシダーゼ酵素に不可欠な成分です〜この酵素は過酸化水素及び脂肪アシルヒドロペルオキシドを、それぞれ水中及びヒドロキシアルコール中で還元し、その結果、細胞や膜組織を過酸化物による破壊から守ります。〜魚のセレン要求量は、摂取するセレンの形態、飼料に含まれる多不飽和脂肪酸やビタミンＥの量、及び水中のセレン濃度によって異なります。成育促進の面及び血漿中のグルタチオンペルオキシダーゼ活性の面から適当と思われるセレン要求量は、ニジマスの場合はで０．１５〜０．３８ｍｇＳｅ／飼料ｋｇ〜キャットフィッシュの場合には０．２５ｍｇＳｅ／飼料ｋｇ〜と推定されます。セレンの生体に対する有効性は各種のセレン化合物・飼料サプリメントによってまちまちです。〜魚粉に含まれるセレンは消化率が低く、一方、セレメチオニンは消化率が高いと報告されています。水生態系中には広く低濃度のセレンが存在します。水中のセレン濃度が低い場合にはエラを通して非常に効率よくセレンが吸収されます〜。飼料中のセレン濃度がニジマスで１３ｍｇ、キャットフィッシュ１５ｍｇ／乾燥飼料ｋｇを超えた場合にセレンによる中毒症状が見られました〜。主に。成長率の低下、死亡率の上昇などが観測されました。」（２０頁右欄下から１１行〜２１頁左欄２５行）と記載されている。
　甲第４号証（特開平３ー１６４１４０号公報、以下、刊行物４という。）には、「オリゴベプチドを１０〜４５％含む酵母エキスが０．１〜２０重量％含有されていることを特徴とする養魚用飼料組成物」（請求項３）、「酵母エキスの原料となり得る酵母としてはビール酵母、パン酵母に代表されるサッカロミセス属に限定されるものではなくキャンディダ属、ビキア属などが挙げられる」（第２頁左下欄６〜１０行）と記載されている。また、実施例（第３頁第１表）には、基本飼料の組成としてビール酵母と魚粉を用いることが記載されている。上記酵母エキスを含有する飼料組成物を養殖魚に投することによって、「増好性を高め、摂餌量を増し、病死を減らし、成長を速める」（第２頁左下欄下から５〜１行）と記載されている。
　甲第５号証（特開昭６３ー１６４８５４号公報、以下、刊行物５という。）には、「アスペルギルスメシウス（Ａｓｐｅｒｇｉｌｌｕｓ　ｍｅｌｌｅｕｓ）より産生され、ｐＨ８．０付近において最大の酵素活性を有する蛋白分解酵素を主成分とする養殖魚用飼料添加物」（特許請求の範囲）、「本発明の飼料添加剤は、本願酵素の原末に適宜〜ビール酵母〜などを必要に応じて加しえて調整し、ハマチ、タイ、サケ〜などの養殖用生餌、モイストペレット、配合飼料に使用することが可能であり、〜この添加割合は魚種、魚齢、飼料の種類、生育水域の環境（水温・養魚数）などの条件に応じて決められる」（第２頁左下欄下から３行〜右下欄７行）と記載されている。さらに、実施例（第３頁右上欄下から７〜１行）ではビール酵母を含む養殖用飼料が記載されている。
　甲第６号証（特開平４ー４０８８８号公報、以下、刊行物６という。）には、「高分子化セレンを菌体内に蓄積することのできる微生物を培養して得た菌体をバオロジカルスベース以上の菌体濃度とし、該菌体をセレンの高分子化基質である有機化合物および水溶性セレン化合物を含有する水溶液に分散せしめることにより、該菌体に高分子化セレンを蓄積せしめることを特徴とする高分子化セレン含有菌体の製造法」（請求項１）、「高分子化セレンを菌体内に蓄積することのできる微生物が可食性酵母〜である請求項第１項記載の製造法」（請求項２）、「本発明は、高分子化セレン含有菌体の製造法に関し、本発明で得られる高分子化セレン含有菌体は動物用飼料、餌料または食品等に添加せしめることによりヒトまたは動物のセレン欠乏症の予防等に利用できる。」（１頁右欄１７行〜２頁左上欄１行）と記載されている。
　甲第７号証（特公昭５５ー３６３１４公報、以下、刊行物７という。）には、「水溶性であり、かつ微生物の生育を著しく阻害しないセレン化合物を含む培養液にセレンを菌体内に蓄積することのできる微生物を培養することを特徴とするセレンを多量に含有する微生物菌体の製造法」（請求項１）、「セレンは〜近年植物あるいは動物の微量必須元素として重要な働きをしていることがわかってきた。〜セレンは動物のグルタチオン、パーオキシダーゼ、フオルミツク・デヒドロゲナーゼ等の化学量論的必須成分であることが明らかになっている。」（１頁２欄７〜２０行）、「セレンを微生物菌体内に吸収させ、そこで何らかの有機体への変化を行なわせれば、薬効のあるセレン含有微生物菌体を製造できる可能性があると考えて研究を重ねた。供試微生物として古くから食品製造に使用されていて、その安全性が完全に認められている微生物、たとえばビール酵母、パン酵母、日本酒酵母〜等を選択し、〜適当な培地、適当な菌株を選択すれば、その菌体内に多量のセレンを蓄積させることが可能であることを見出し、本発明を完成するに至ったものである。」（２頁３欄１０〜２１行）と記載されている。
　甲第８号証（特開平１ー２２６８４３号公報、以下、刊行物８という。）には、テルペン系化合物を含む過酸化脂質生成阻害剤が開示され、「生体中におけるこれらの過酸化脂質生成を抑制する物質は、…自己免疫疾患治療剤として有用である」（第２頁左上欄下から３行〜右上欄２行）と記載されている。
　甲第９号証（特開平１ー２５８６４７号公報、以下、刊行物９という。）には、ドリマン型セスキテルベンカルボン酸誘導体が開示され、「過酸化脂質の生体内蓄積、或は之等に対する防御機構の欠損に起因する各種障害乃至疾患の予防及び治療剤として有用である。」（第２頁右下欄１〜４行）、「より具体的には、〜自己免疫疾患治療剤等として〜また〜消炎剤〜等として、医薬品分野で有用である」（第２頁右下欄４〜１１行）と記載されている。
（対比・判断）
　本件請求項１に係る発明と刊行物１ないし９に記載の発明を対比すると、刊行物１ないし９には、本件請求項１に係る発明を特定する事項である「通常の酵母よりセレンを多く含有している酵母を通常の養魚用飼料に混合したセレン含有養魚用飼料で海産養殖魚を飼育することにより生体内でグルタチオンペルオキシターゼの生成を促進する海産養殖魚の免疫活性賦活化方法。」についての記載はなく、このことを示唆する記載も認められない。
　すなわち、刊行物１には、養魚用飼料原料にセレンを０．１〜１．０ｐｐｍ添加してなる養魚用飼料が記載され、この飼料を鯛、はまち等の海産養殖魚に給与することも記載されているが、セレンとして例示されているものは、亜セレン、亜セレン酸ナトリウム、亜セレン酸カリウム、セレン酸、セレン酸ナトリウム、セレン酸カリウム等の無機セレン化合物であって、通常の酵母よりセレンを多く含有している酵母をセレン源として用いることは記載されていない。また、刊行物１に記載の発明は、セレンの添加によって、植物質原料の多い飼料においても、動物質原料の多い飼料と同等ないしはそれ以上の栄養価をもつ養魚用飼料となることを知見し、植物質原料を多くし動物質原料を少なくした飼料を魚類に与えても極めて飼育成績のよい結果が得られるものであって、本件請求項１に係る発明の海産養殖魚の生体内でグルタチオンペルオキシターゼの生成を促進させて海産養殖魚の免疫活性賦活化することについての記載もない。
　刊行物２には、セレンの不足はグルタチオンペルオキシターゼの活性を抑制すること、刊行物３には、セレンがグルタチオンペルオキシターゼの活性に不可欠なこと、グルタチオンペルオキシターゼ酵素によって細胞や膜組織を過酸化物による破壊から守ること、刊行物８、９には、過酸化脂質の生成や蓄積を抑えることによって免疫疾患を治療することができることは各々記載されているが、上記したように、刊行物１に記載の発明は、セレンの栄養価について着目したものであって、セレンの海産養殖魚の生体内での機能を問題とするものでないから、刊行物２、３、８、９の記載を考慮しても刊行物１に記載の発明のセレンの作用として、生体内でグルタチオンペルオキシターゼの生成を促進して海産養殖魚の免疫活性賦活化することは当業者が容易に想到し得るものとは認められず、しかも、刊行物２、３、８、９には、通常の酵母よりセレンを多く含有している酵母をセレン源として用いことについての記載もない。
　刊行物４、５には、養魚用飼料の基本成分として酵母を用いることは記載されているが、刊行物４では「オリゴベプチドを１０〜４５％含む酵母エキスが０．１〜２０重量％含有する養魚用飼料組成物」を、刊行物５では「アスペルギルスメシウス（Ａｓｐｅｒｇｉｌｌｕｓ　ｍｅｌｌｅｕｓ）より産生され、ｐＨ８．０付近において最大の酵素活性を有する蛋白分解酵素を主成分とする養殖魚用飼料添加物」を飼料に添加することによって、病死を減らし、成長を早めるものであって、ビール酵母等の酵母の添加によって上記効果を奏するものではないし、通常の酵母よりセレンを多く含有している酵母を用いることについての記載はない。また、本件請求項１に係る発明は、通常の酵母よりセレンを多く含有している酵母を用いるものであって、セレンと酵母とを併用する発明ではなく、しかも、酵母中のセレンと刊行物１のセレンとは異なる化合物であるから、刊行物１に記載の発明と刊行物４、５に記載発明を組み合わせても本件請求項１に係る発明は構成されない。
　刊行物６、７号証には、セレンを含有する酵母が記載され、刊行物６には、動物用飼料、餌料に添加してヒトまたは動物のセレン欠乏症の予防等に利用できること、刊行物７には、セレンが植物あるいは動物の微量必須成分として重要な働きをしていること、セレンが欠乏した場合には様様な疾患が生ずること、セレン欠乏による病気としては、各種癌、痛風、高血圧、心臓病、歯の疾患、白内症等が記載されているが、これら刊行物６、７に記載の発明の対象は、ヒト、動物または植物であって、低濃度のセレンが存在する水中の海産養殖魚とは生態系が相違するから、ヒトや動物等の記載があるからといって、海産養殖魚に容易に適用し得るものとは認められない。また、生体内でグルタチオンペルオキシターゼの生成を促進して免疫活性賦活化することも記載されていない。
　したがって、本件請求項１に係る発明は、刊行物１〜９に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。　また、本件請求項２に係る発明は、本件請求項１に係る発明を更に限定したものであるから、上記請求項１に係る発明についての判断と同様の理由により、上記刊行物１〜９に記載された発明から当業者が容易に発明をすることができたものではない。
エ．特許法第２９条の２第１項違反について
（甲第１０号証記載の発明）
　甲第１０号証（ 特願平４−７５５３８号（特開平６−１１３７５３号公報）の明細書、以下、先願明細書という。）には、「有機化セレンを有効成分とする魚類用餌料性疾患治療・予防剤。」（【請求項１】）、「有機化セレン含有菌体が可食性酵母である請求項１記載の魚類用餌料性疾患治療・予防剤。」（【請求項５】）、「 有機化セレンを含有することを特徴とする魚類用餌料。」（【請求項６】）、「 〜高分子化セレン含有菌体となす微生物菌体としては、菌体内にセレンを透過吸収して高分子化セレンを蓄積し、高分子化セレン含有菌体となりうることが可能な微生物菌体であれば広く対象とすることができるが、飼料や餌料に添加して魚類に給与することから可食性であることが好ましい。」（段落【０００８】）、「上記の微生物に該当するものとしては、酵母、細菌、カビ、単細胞緑藻等が挙げられる。酵母では各種の食品製造に用いられ安全性が認められているものとしてパン酵母、ビール酵母、日本酒用酵母、アルコール酵母、ワイン酵母等で知られているサッカロマイセス属に属する酵母が挙げられ、特に好ましくはサッカロマイセス・セレビシェ（Ｓａｃｃｈａｒｏｍｙｃｅｓ　ｃｅｒｅｖｉｓｉａｅ）に属する酵母であり、また、みそ・醤油等に用いられているものとして例えばサッカロマイセス・ロキシ（Ｓａｃｃｈａｒｏｍｙｃｅｓ　ｒｏｕｘｉｉ）やチゴサッカロマイセス・エスピー（Ｚｙｇｏｓａｃｃｈａｒｏｍｙｃｅｓ　ｓｐ．）に属する酵母等、その他にもハンセヌラ（Ｈａｎｓｅｎｕｌａ）属、キャンディダ（Ｃａｎｄｉｄａ）属、トルラスポラ（Ｔｏｒｕｌａｓｕｐｏｒａ）属、トルロプシス（Ｔｏｒｕｌｏｐｓｉｓ）属、ミコトルラ（Ｍｙｃｏｔｏｒｕｌａ）属に属する幅広い範囲の可食性酵母が本発明に使用できる。〜」（段落【０００９】）、「高分子化セレン含有菌体として、サッカロマイセス属に属する微生物は本発明の各用途において特に優れた効果が認められること、その安全性が充分に確認されていること、その製造方法が簡単であること、製造費用が安価であること、セレン濃度がより高濃度の乾燥菌体が簡単に調整できること等において特に好ましい。」（段落【００１０】）、「本発明の餌料性疾患とは、例えばマスでは、成長停止、斃死率増加、高度の貧血、肝臓の脂肪変性、腎臓の異常組織構造とコレステロールの沈着、コイでは、背こけ病（筋ジストロフィ）の発生、糖尿病的症状（例えば血糖量の増加等）、腎糸球体、網膜における毛細血管の変性、ランゲルハンス氏島のＢ細胞の顆粒消失、空胞変性、線維組織の増殖、ウナギでは、飼料効率の低下と血液中の総コレステロール量の増加、ハマチ（ブリ）では、胆汁うっ血、血球破壊、肝実質細胞の萎縮と部分壊死、肝臓の貧血と灰白色化、眼球突出、背こけ病状、マダイでは、成長および肥満度の低下、筋肉中の脂肪減少、水分増加、血漿中のトリグリセライドおよび総コレステロールの減少、チャネルキャットフイッシュでは、成長、飼料効率、生残率の低下、高度の貧血、眼球突出、腹水、肛門の腫脹、筋肉線維、腎臓および膵臓組織の変化等が例示され、特にこれらの症状の前後に生ずるＧＯＴ（グルタミン酸?オキサロ酢酸トランスアミナーゼ）、ＧＰＴ（グルタミン酸ーピルビン酸トラ��スアミナーゼ）、ＴＢＡ（２ーチオバルビツール酸）値等の検査値異常や、肝臓の脂肪変性、肝実質細胞の萎縮と部分壊死、肝臓の貧血と灰白色化、黄疸症等の餌料性肝臓機能障害も重要な病変である。」（段落【００１９】）、「有機化セレン含有菌体である上記高分子化セレン含有菌体を魚類に投与したところ、前述の餌料性疾患、特に餌料性肝臓障害の治療・予防効果が認められ、この効果は従来知られていない全く新規な効果であった。この効果は、公知の方法により有機化セレン含有菌体から抽出した有機化セレンにも認められた。有機化セレンとしては、セレノメチオニン等の化合物であってもよいが、特に効果において好ましい高分子化セレンが例示され、この高分子化セレンとしては、上記の特開平４ー４０８８８号に記載の高分子化セレン含有菌体由来の高分子化セレンが特に好ましい。また、水中への逸散がなく、安価であることから、有機化セレンが菌体に含有された有機化セレン含有菌体が特に効率的であり好ましい。本発明の魚類用餌料性疾患治療・予防剤の製造に当たっては、前記により得られた有機化セレンまたは有機化セレン含有菌体を、そのまま、あるいは公知の賦形剤、安定剤等を加えて、さらに必要に応じてビタミン等の各種養分およびその他の添着剤等を含む魚類用配合剤となしてもよく、その形状としては、粉体、顆粒、ペレット、懸濁液等の適宜の状態に調整すればよい。この魚類用餌料性疾患治療・予防剤を投与する場合には、魚類に対し、単独で投与してもよいが、魚類用餌料に混合して給与することが簡便であり好ましい。投与時期は、疾患の予防剤として常時投与しても、また最も必要とされる飼養後半に添加してもよく、治療を目的として疾患時に投与してもよい。投与量は、魚の種類、大きさ、症状、使用目的等により異なるが、例えばハマチにおいては通常、有機化セレンとして０．００１〜１０ｍｇ／ｋｇ・日、好ましくは０．００２〜２ｍｇ／ｋｇ・日が例示され、コイでは通常、０．００１〜１ｍｇ／ｋｇ・日、好ましくは０．００２〜０．５ｍｇ／ｋｇ・日が例示される。」（段落【００２０】）、「本発明の魚類用餌料性疾患治療・予防剤を添加して魚類用餌料を調整するに際しては、魚類用餌料性疾患治療・予防剤である有機化セレン、有機化セレン含有菌体またはそれらの処理物と、公知の他の魚類用飼料原料とを添加または混合して魚類用餌料とすればよく、例えば、炭酸カルシウム、リン酸カルシウム、硫酸カルシウム、小麦粉、デンプン、デキストリン、飼料用酵母等や飼料用原料の穀類、そうこう類、粕類と混合して希釈したり、あるいはビタミン、ミネラル等のプレミックスに添加して使用してもよい。通常、生餌あるいは配合飼料に添加して本発明が対象とする魚類、例えばブリ、ハマチ、マダイ、ヒラメ等の海水魚やエビ等の甲殻類あるいはウナギ、アユ、マス、コイ、ナマズ等の淡水魚に給与する方法が好ましい。また生餌の場合、アルギン酸ナトリウム、グァーガム等の添着剤を同時に使用してもよい。通常、魚類用餌料中のセレンの濃度は、有機化セレンに由来するセレンの濃度として、０．１〜１０ｐｐｍ程度であることが好ましい。」（段落【００２１】）と記載されている。
（対比・判断）
　本件請求項１に係る発明と先願明細書に記載された発明を対比すると、先願明細書には、通常の酵母よりセレンを多く含有している酵母を通常の養魚用飼料に混合したセレン含有養魚用飼料で海産養殖魚に投与して、餌料性疾患を治療・予防することは記載されているが、本件請求項１に係る発明を特定する事項である「通常の酵母よりセレンを多く含有している酵母を通常の養魚用飼料に混合したセレン含有養魚用飼料で海産養殖魚を飼育することにより生体内でグルタチオンペルオキシターゼの生成を促進する免疫活性賦活化方法。」についての記載はない。
　先願明細書段落【００２０】および実施例５、６の記載からは、餌料性疾患の治療・予防剤としてセレンを含有する酵母を魚類用飼料に混合し、海産養殖魚に常時投与する態様が記載され、上記態様では、通常の酵母よりセレンを多く含有している酵母を通常の養魚用飼料に混合したセレン含有養魚用飼料で海産養殖魚を飼育することになるとしても、先願明細書には、上記免疫活性賦活化についての記載はなく、上記免疫活性賦活化と餌料性疾患の治療・予防とが同義とし得る根拠も見いだせない以上、先願明細書に上記免疫活性賦活化方法が記載されているとすることはできない。
　したがって、本件請求項１に係る発明は、先願明細書に記載された発明と同一であるとすることはできない。
　また、本件請求項２に係る発明は、本件請求項１に係る発明を更に限定したものであるから、上記請求項１に係る発明についての判断と同様の理由により、上記先願明細書に記載された発明と同一ではない。
　なお、申立人は、「セレンがグルタチオンベルオキシダーゼの活性を増強しうることはすでに甲第２〜３号証（刊行物２、３）に記載されているように公知なので、このことは本件特許発明と甲第１０号証（刊行物１０）の発明を区別するための根拠にはなり得ないものである。また、グルタチオンベルオキシダーゼの活性増強が、過酸化脂質の生成抑制につながり、それが免疫活性賦活化に結び付くことは、上記特許法第２ ９条第２項に関する説明で述べたように出願日前から公知である。したがって、甲第１０号証（刊行物１０）には免疫賦活そのものについて言及はしていないが、甲第１０号証（刊行物１０）に記載されている魚餌の組成に基づけば、免疫賦活活性を有することは明白であり、そのことは甲第１０号証（刊行物１０）に開示されているに等しい」と主張しているが、上記主張は、公知技術（刊行物２、３、８、９に記載の発明）に基づいて先願明細書から免疫活性賦活化という新たな作用、用途を創出することになるから採用できない
オ．むすび
　以上のとおりであるから、特許異議申立ての理由および証拠によっては、本件請求項１および２に係る発明の特許を取り消すことはできない。
　また、他に本件請求項１および２に係る発明の特許を取り消すべき理由を発見しない。
　したがって、本件請求項１および２に係る発明についての特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してなされたものと認めない。
　よって、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則第１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）第４条第２項の規定により、結論のとおり決定する
【異議決定日】
平成１３年８月３０日（２００１．８．３０）