【事件の表示】
　特許第２８４０２６７号「固体マトリックス粒子により種子をオスモコンディショニングする方法」の請求項１ないし６に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第２８４０２６７号の請求項１ないし６に係る特許を維持する。
【理　由】
理　　由
（１）手続の経緯
　特許第２８４０２６７号に係る発明についての出願は、昭和６３年３月３１日（パリ条約による優先権主張１９８７年４月３日、米国）に国際出願され、平成１０年１０月１６日にその発明について特許の設定登録がなされ、その後、その特許について、異議申立人熊田尚代により特許異議の申立てがなされ、取消理由通知がなされ、平成１３年３月１日に特許異議意見書の提出がなされたものである。
（２）特許異議の申立てについて
ア．本件発明
　特許第２８４０２６７号の請求項１ないし６に係る発明は、その特許請求の範囲の請求項１ないし６に記載された次の事項により特定されるとおりである。　
「【請求項１】植物の活性を増進するのに十分であるが混合物中で種子発芽をおこさせるには不十分である水を種子に吸収させるのに十分な温度と時間で、種子との平衡時に約一０．５〜約一２．０メガパスカルの水ポテンシャルでオスモコンディショニング量の水を種子と混合することからなる、種子をオスモコンディショニングする方法において、前記混合では、通気を行い、水ポテンシャルのレベルを制御する固体マトリックス粒子と混合し、前記固体マトリックス粒子は種子に対して非病原性であり、処理した種子から機械的に分離するのに十分に脆く、混合物中には自由水は実質的に存在しないことを特徴とする、前記種子をオスモコンディショニングする方法。
【請求項２】有益な微生物、生物的防除剤又は殺菌剤を固体マトリックス粒子に添加する請求項１記載の方法。
【請求項３】種子と混合される固体マトリックス粒子が０．３ｇ／ｃｍ３をこえる嵩密度を有する請求項１又は２いずれか記載の方法。
【請求項４】種子との平衡時に約一０．５〜約−２．０メガパスカルの水ポテンシャルで種子をオスモコンディショニングする量の水を含み、固体マトリックス粒子と前記水との混合物は、種子がそれに接触するときに、所定の種子に、植物活性を増進させるのには十分であるが、種子発芽をおこさせるのに不十分である水を吸収させるのに十分な水ポテンシャルを有する、オスモコンディショニング用組成物において、前記組成物は種子に対して非病原性であり、水を保持し、ガス交換を行う固体マトリックス粒子を含み、混合物中には自由水は存在しないことを特徴とする、種播き前の吸水処理用前記オスモコンディショニング組成物。
【請求項５】有益な微生物、生物的防除剤又は殺菌剤をさらに含む請求項４記載の組成物。
【請求項６】種子と混合される固体マトリックス粒子が０．３ｇ／ｃｍ３をこえる嵩密度を有する請求項４又は５いずれか記載の組成物。」
イ．申立の理由の概要
　特許異議申立人熊田尚代は、甲第１ないし７号証を提出し、本件請求項１、２、４および５に係る発明は、甲第１号証に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に違反してなされたものであり、本件請求項１ないし６に係る発明は、甲第１ないし４号証に記載の発明または甲第１および５号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであり、また、本件請求項１ないし６に係る発明の特許は、その明細書が特許法第３６条第３項に規定する要件を満たしていない出願に対してなされたものであるから取り消されるべき旨主張している。
ウ．甲第１ないし７号証記載の発明
　甲第１号証（「Ｐｌａｎｔ　ＰｒｏｐａｇａｔｉｏｎーＰｒｉｎｃｉｐｌｅｓ　ａｎｄ　Ｐｒａｃｔｉｃｅｓー　４ｔｈ　ｅｄｉｔｉｏｎ」、ＰｒｅｎｔｉｃｅーＨａｌｌ　Ｉｎｃ．、１９８３年発行、第１７３〜１７５頁）には、第１７３頁第２２〜２３行に、「層積法は休眠種子を取り扱う手段であり、吸水させた種子をある期間低温下におき、胚を後熟させるものである。」、第１７３頁第２８〜４３行に、「低温層積法に先立って乾燥種子を十分に吸水させる。硬い種皮やカバーのない種子であれば温かい水で１２時間〜２４時間にわたり吸水させれば十分であろう。硬い内果皮や果皮に包まれている種子は通気をしながらのより長い期間の吸水が必要であり、３日間〜１週間あるいはそれ以上の期間が必要であろう。流水中で種子を吸水させることも利用でき、また別の方法として１２時間種子を吸水させ、その後１２時間、水切りすることも利用できる（４４）。通常、吸水させた後、種子を層積期間にわたり湿度を保った培地と混合した状態に置く。保水力を持ち、通気性があり、毒性のない物質であれば、ほとんどどんな培地でも使用に適している。これらの培地には十分洗浄した砂、ピートモスや、粉砕したり、篩い分けた（０．６〜１．０ｃｍ（１／４〜３／８インチ）で小さな部分を除去した）ミズゴケ、バーミキュライト、堆肥化した鋸屑などがある。生の鋸屑には毒性物質が含まれているかもしれない。使用に良好な材料の１つは、砂１部とピートモス１部の混合物を湿らせ、使用前に２４時間放置したものである。使用するどんな培地も湿らせるが、手で握って水がしみ出るほどに吸水させてはならない。」、第１７４頁第３〜４行に、「使用に適当な容器は、穴の開いたふたを有する箱、缶、ガラス瓶や、その他、通気ができ、乾燥を防ぎ、小動物の害を受けない容器である。」、第１７４頁第１６〜１９行に、「播種する種子は、湿った種子に傷害を与えないように、容器から取り出して培地から分離する。良い方法としては、種子は保持するが培地を通過させる篩を利用することである。」、第１７４頁第７行に、「種子保護のために殺菌剤を加えることもできる。」と記載されている。
　甲第２号証（「農林種子学総論」、株式会社養賢堂、１９８５年発行、第３１〜３４頁及び第８４〜８７頁）には、第３１頁右欄下から３行〜第３４頁左欄下から３行の「（６）高浸透圧溶液浸漬の効果」の項において、第３１頁右欄下から第２行〜第３２頁左欄第２行に、「高浸透圧溶液に種子を浸漬して、幼根の伸長を抑える範囲で種子に水分を吸収させて、発芽準備のメタボリズムをある程度行わせてから播種する方法も早くから研究されている。」と記載され、第３３頁の表３．１５に、浸透性溶液としてＰＥＧ溶液を用いて種子をオスモコンディショニングした研究例が示されており、これによれば、ＰＥＧ濃度（即ち、浸透性溶液の水ポテンシャル）は、一５〜一１５．８ｂａｒ（即ち、約一０．５〜約一１．５メガパスカル）であることが記載されている。また、第８４頁右欄第１７行〜第８７頁左欄第１７の「１５．低温処理」の項において、第８５頁左欄第３〜６行に、「必要な低温処理期間は種類により、また休眠の深さによって異なり、２〜３日で有効なもの（レタス，ブラシカ類等）から９ヶ月ないし１年間の処理が必要なものまで、さまざまな段階がある。」と記載されている。
　甲第３号証（「Ｊ．Ａｍｅｒ．Ｓｏｃ．Ｈｏｒｔ．Ｓｃｉ．１０９（５）」、１９８４年発行、第６２３‐６２６頁）には、第６２３頁右欄第１９〜２９行に、「播種前の種子水分を８〜５６％に調整して実験を行った。種子の水分は、チャック式ビニール袋（１．４Ｌ容）に、バーミキュライト（……）６０ｇ、種子２００ｇ、様々な量の水（０〜２５０ｍｌ）を加えて調整した。種子とバーミキュライトが均一に接触されるように袋の中身を混合し、２２℃で３日間放置した。これらの処理の間に発根は見られなかった。種子をバーミキュライトから分離して、上記のように水分を測定し、４ｃｍの深さに播種した。」と記載されている。
　甲第４号証（「Ｓｅｅｄ　Ｓｃｉ．ａｎｄ　Ｔｅｃｈｎｏｌ．５」、１９７７年発行、第３５３‐４２５頁）には、第３５９〜３６１頁の表２に、様々な種子処理の目的と方法の概要が示されている。第３５９〜３６０頁の「休眠打破（Ｂｒｅａｋｉｎｇ　ｏｆ　ｄｏｒｍａｎｃｙ）」の欄には、項目３に「胚の休眠（真性休眠）」を対象として、「（休眠の深い種子に対しては）吸水させた種子を低温あるいは暖温／低温層積法（しばしば数ヶ月間）に供する。（休眠の浅い種子に対しては）吸水させた種子に短い低温処理を行う。」、「（これらの方法のいくつかは非休眠種子の発芽を促進することもできる。）」と記載されている。
　甲第５号証（特表平１ー５０３４３７号公報）は、本件の公開公報であるから、「混合物中には自由水は実質的に存在しない」ことを除いて、本件請求項１ないし６に係る発明が記載されている。
　甲第６号証（「園芸用育苗培地利用の手引」、社団法人日本施設園芸協会、平成３年３月発行、第８７〜８８頁）の第８８頁「表−６園芸用育苗培土の具備すべき条件と検査方法」に、電気伝導度である「ＥＣ」は（培土１００ｍｌに水５００ｍｌを加え、１時間振とう後、ＥＣメー夕で測定した値）で１．２以下と記載されている。
　甲第７号証（「施設園芸　装置と栽培技術」、株式会社誠文堂新光社、昭和５８年１１月２０日発行、第２６４〜２６７頁）の第２６６頁「表３‐３‐５育苗培地の化学性」に、ピート及びパーライトのＥＣ値は、それぞれ０．１４３及び０．０３５であることが記載されている。
エ．特許法第２９条第１項第３号違反について
　本件請求項１、４に係る発明と甲第１号証に記載の発明を対比すると、甲第１号証には、本件請求項１、４を特定する事項である「植物の活性を増進するのに十分であるが混合物中で種子発芽をおこさせるには不十分である水を種子に吸収させるのに十分な温度と時間で、種子との平衡時に約一０．５〜約一２．０メガパスカルの水ポテンシャルでオスモコンディショニング量の水を種子と混合することからなる、種子をオスモコンディショニングする方法において、前記混合では、通気を行い、水ポテンシャルのレベルを制御する固体マトリックス粒子と混合し、前記固体マトリックス粒子は種子に対して非病原性であり、処理した種子から機械的に分離するのに十分に脆く、混合物中には自由水は実質的に存在しないこと」（請求項１）および「種子との平衡時に約一０．５〜約−２．０メガパスカルの水ポテンシャルで種子をオスモコンディショニングする量の水を含み、固体マトリックス粒子と前記水との混合物は、種子がそれに接触するときに、所定の種子に、植物活性を増進させるのには十分であるが、種子発芽をおこさせるのに不十分である水を吸収させるのに十分な水ポテンシャルを有する、オスモコンディショニング用組成物において、前記組成物は種子に対して非病原性であり、水を保持し、ガス交換を行う固体マトリックス粒子を含み、混合物中には自由水は存在しないこと」（請求項４）についての記載がない。
　すなわち、甲第１号証には、所定期間、種子を湿らせたミズゴケ、ピートモス、バーミキュライト等の固体マトリックス（培地）と混合し、通気させる積層法およびが記載されているが、上記積層法は、種子を十分に吸水させた、すなわち、水ポテンシャルがほぼ０メガパスカルの状態で、所定期間、種子を、湿らせたミズゴケ、ピートモス、バーミキュライト等の固体マトリックス（培地）と混合し、通気させるものであって、植物の活性を増進するのに十分であるが混合物中で種子発芽をおこさせるには不十分である水を種子に吸収させるのに十分な温度と時間で、種子との平衡時に約一０．５〜約一２．０メガパスカルの水ポテンシャルでオスモコンディショニング量の水を種子と混合することからなる、種子をオスモコンディショニングする方法および種子との平衡時に約一０．５〜約−２．０メガパスカルの水ポテンシャルで種子をオスモコンディショニングする量の水を含み、固体マトリックス粒子と前記水との混合物は、種子がそれに接触するときに、所定の種子に、植物活性を増進させるのには十分であるが、種子発芽をおこさせるのに不十分である水を吸収させるのに十分な水ポテンシャルを有する、オスモコンディショニング用組成物とは、原理も構成も相違するから、本件請求項１、４に係る発明が甲第１号証に記載された発明とすることはできない。
　また、請求項２に係る発明は、請求項１に係る発明を更に限定したものであり、請求項５に係る発明は、請求項４に係る発明を更に限定したものであるから、上記請求項１、４に係る発明についての判断と同様の理由により、上記刊行物１に記載された発明とすることはできない。
オ．特許法第２９条第２項違反について
　上記したように、本件請求項１、４に係る発明のオスモコンディショニングする方法およびオスモコンディショニング組成物と甲第１号証の積層法とは、原理も構成も相違するものであるから、甲第２号証に、「高浸透圧溶液浸漬法の効果」の項に、ＰＥＧ（ポリエチレングリコール）を用いて、種子との平衡時に約一０．５〜約一２．０メガパスカルの水ポテンシャルでオスモコンディショニングすることが記載されているとしても、ＰＥＧに代えて固体マトリック粒子を用いることは当業者が容易に想到し得るものではない。また、甲第２号証の低温処理および甲第３ないし４号証に記載の発明は、甲第１号証と同様に積層法に関するものであって、上記エに記載の本件請求項１、４に係る発明を特定する事項は記載されていない。
　したがって、本件請求項１、４に係る発明が、甲第１ないし４号証に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
　また、請求項２ないし３に係る発明は、請求項１に係る発明を更に限定したものであり、請求項５ないし６に係る発明は、請求項４に係る発明を更に限定したものであるから、上記請求項１、４に係る発明についての判断と同様の理由により、上記甲第１ないし４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
　また、申立人は、本件の願書に添付した明細書についての平成１０年７月２１日付けの補正によって、「混合物中には自由水が実質的に存在しない」旨が追加されているが、このような技術的事項は出願当初の明細書に記載した事項の範囲内のものではなく、従って、該補正は要旨変更に該当するものであるため、特許法等の一部を改正する法律（平成５年法律第２６号）附則第２条第２項の規定により、なお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第４０条の規定により、本件は、その補正についての手続補正書提出時である平成１０年７月２１日に出願したものとみなされる旨主張しているが、上記「混合物中には自由水が実質的に存在しない」とは、自由水の水ポテンシャルは０メガパスカルであるから、請求項１、４に記載の「種子との平衡時に
約一０．５〜約一２．０メガパスカルの水ポテンシャル
　そうすると、甲第５号証は、本件出願後に頒布された刊行物であるから、本件請求項１および６に係る発明が、甲第１および５号証に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとする、申立人の主張は採用できない。
カ．特許法第３６条第３項違反について
　申立人は、本件特許は、明細書が以下の点で不備であり、特許法第３６条第３項に規定する要件を満たしてないと主張している。
（１）本件請求項１及び４の記載によれば、本件発明は、種子と固体マトリックス粒子との「混合物中には自由水は実質的に存在してない」ことを構成要件としている。しかしながら、本件明細書には如何にしてこのことを実現するかについて具体的な手法が開示されていない。
（２）本件請求項１及び４の記載によれば、本件発明は、「固体マトリックス粒子」を構成要件としているが、この「固体マトリックス粒子」は、特許請求の範囲の記載のみでは必ずしも明確ではない。そこで、明細書の発明の詳細な説明の欄の記載を参酌すると、この「固体マトリックス粒子」には、特許公報第５欄第９〜１９行に記載された、「アグロ・リグ」などの「炭素質」だけでなく、同欄第３２〜３４行に記載されているように「粘土、バーミキュライト、鋸屑、パーライト、ピート／モス、トウモロコシ穂軸および穀粒粉」も含まれるものとされている。
　しかしながら、このようなパーライト等も本件発明の固体マトリックス粒子の中に含まれるものであるならば、本件明細書は、当業者が容易にその発明を実施しうる程度に発明の構成が記載されているとは言えないとして、パーライト等の浸透圧について、甲第６、７号証を提出している。
（３）本件明細書の表３〜６には、各数値の後に「ａ」、「ａｂ」、「ｂ」、「ｃ」といった係数が付加されているが、本件明細書には係る係数について何ら定義されておらず、不明瞭である。
（４）本件明細書の第１０欄第２３〜２５行における「固体マトリックスは脆いままであり、その構造を失わなかった。即ち、その形を留めた。」とは、どういう状態を意味しているのか不明である。
　よって、上記主張を検討する。
（１）については、本件明細書（特許公報６欄１５〜２５行）には「既知重量の種子を２５重量％の水で湿らせる。〜湿らされた粒子は引き続き、乾いた流動性の粒子固体マトリックス物質と混合され、湿った種子をその粒子状マトリックス物質で被覆する。オスモコンディショニング用の水の予めきめられた量の残りを次にその被覆種子と混合し〜保持する。」と記載され、本件の粒子固体マトリックス物質は吸水性であるから、湿った種子上の水やオスモコンディショニング用の予めきめられた量の水は、粒子固体マトリックス物質と混合すると、粒子固体マトリックス物質が水を吸収して、混合物中に自由水が実質的に存在しない状況は維持され、オスモコンディショニングを行うものであるから、「混合物中には自由水は実質的に存在してない」状態を実現する具体的な手法が開示されている。
（２）については、本件発明の「固体マトリックス粒子」には、「粘土、バーミキュライト、鋸屑、パーライト、ピート／モス、トウモロコシ穂軸および穀粒粉」も含まれるものであって、水ポテンシャルのレベルの制御が固体マトリックス粒子の浸透圧成分にのみ依存するものではなから、本件発明の「固体マトリックス粒子」が「アグロ・リグ」などの「炭素質」に限定しなければ理由はないし、「炭素質」でない「みずごけ」が「アグロ・リグ」とともに実施例に記載されているから、「粘土、バーミキュライト、鋸屑、パーライト、ピート／モス、トウモロコシ穂軸および穀粒粉」が含まれるからといって、当業者が容易にその発明を実施できる程度に発明の構成が記載されていないとすることはできない。
（３）については、「ａ」、「ａｂ」、「ｂ」及び「ｃ」は統計学上の有意差の程度を示す周知の表示であるから、定義がないからといって不明瞭とはいえない。
（４）については、本件明細書（公報５欄２０〜２２行）の「マトリックス物質は問題とする種子をプライミングするに必要とされる水を含むときに、それでも、十分に脆く、非塊状化などの性状のものであって、」の記載からみれば、「固体マトリックスは脆いままであり、その構造を失わなかった。即ち、その形を留めた。」とは、粒子が集まって固まりを作ることはなかったことを意味するものであって、不明瞭とはいえない。
　したがって、本件明細書には、申立人のいうような記載不備はない。
キ．以上のとおりであるから、特許異議申立ての理由および証拠によっては、本件請求項１ないし６に係る発明の特許を取り消すことはできない。
　また、他に本件請求項１ないし６に係る発明の特許を取り消すべき理由を発見しない。
　したがって、本件請求項１ないし６に係る発明についての特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してなされたものと認めない。
　よって、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則第１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）第４条第２項の規定により、結論のとおり決定する
【異議決定日】
平成１３年４月２６日（２００１．４．２６）