【事件の表示】
　特許第２６５５２３２号「漏電探知を容易にして屋外貯液場所をライニングする方法及び同ライナー」の請求項１及び２に係る特許に対する特許異議の申立てについて平成１１年８月３１日付けでした決定に対し、東京高等裁判所において決定取消の判決［平成１２年（行ケ）第１３号、平成１３年２月１３日判決言渡］があったので、さらに審理の上、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第２６５５２３２号の請求項１及び２に係る特許を維持する。
【理　由】
１．手続の経緯
　特許第２６５５２３２号は、平成５年４月２日の出願に係り、平成９年５月３０日に特許の設定登録がなされ、その後、染谷一夫より特許異議申立がなされ、取消理由通知がなされ、意見書が提出され、さらに取消理由通知がなされ、意見書が提出されたが、その請求項１及び２に係る特許を取消すとする決定がなされたものであるが、この決定が取消されたものである。
　
２．本件の請求項１及び２に係る発明
　本件の請求項１及び２に係る発明（以下、それぞれ「本件特許発明１」、「本件特許発明２」という。）は、それぞれ、特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。
　請求項１　「下記の順に実行される下記のステップからなることを特徴とする、土地の一領域を防水する方法：
　（ａ）貯液場所内のプローブと柔軟性のあるプラスチック・シートとの間に電位差を生ぜしめることによりピン・ホール漏電を信頼可能に探知できるようにするに充分な電気を伝導できる第二の層をそなえた、柔軟性のある前記プラスチック・シートを、前記第二の層と、該第二の層よりも導電性の低い第一の層とを共押し出し成形して形成するステップ。
　（ｂ）防水すべき土地を複数の、前記の、柔軟性のあるシートで、前記第一の層を上にして覆うステップ。
　（ｃ）接合するシート同士の間の継ぎ目部位を作り出すように、突き合わせ継ぎ又は重ね継ぎ方式で前記シートを位置合わせするステップ。
　（ｄ）隣接する前記シート同士を、液体が締め出されるべき領域に面する、プラスチック製の連続した、中断されない障壁を提供するように永久的に接合するステップ。」
  請求項２　「少なくとも二つのプラスチック層をそなえ、これらの層の一つが他方の層よりも導電性が高く、導電性の高い方の層が、導電性の低い方の層を形成しているプラスチックよりも密度の小さいプラスチックで形成されていることを特徴とする、土で出来た屋外の貯液場所に用いられる、柔軟性のある、熱可塑性ライナー。」
　
３．申立ての理由の概要
　特許異議申立人は、証拠方法として下記甲第１〜９号証を提出し、本件特許発明１及び２は、甲第１〜９号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである旨主張している。
〔特許異議申立人の証拠方法〕
（１）甲第１号証：特公平3-11342号公報
（２）甲第２号証：実願昭62-83770号（実開昭63-192299号）のマイクロフィルム
（３）甲第３号証：特開昭52-70675号公報
（４）甲第４号証：実願昭51-158937号（実開昭53-75812号）のマイクロフィルム
（５）甲第５号証：特開昭58-24449号公報
（６）甲第６号証：特開昭64-75086号公報
（７）甲第７号証：特開平3-199517号公報
（８）甲第８号証：「農業土木試験場技報、Ｃ（造構）」第８号抜刷、農林省農業土木試験場、昭和４５年３月発行、第３５頁乃至第３７頁
（９）甲第９号証：「土木防水の総点検（防水とシーリングの総点検シリーズ・その１２）」、有限会社新樹社、１９７８年５月１０日発行、第４０頁乃至第４２頁
　
４．甲号証の記載内容
(1)　甲第１号証（以下、「刊行物１」という。）には、コンクリート建造物における防水シートのピンホール検出可能な断熱防水施工法について次のように記載されている。
(1-a)「この発明は、例えば陸屋根や蓄熱槽等のコンクリート建造物における防水シートのピンホール検出可能な断熱防水施工法に関するものである。」（第３欄第１〜３行）
(1-b)「この発明は、上記の目的を達成するために、まず第１発明の方法は、コンクリート建造物の断熱防水すべき部分のコンクリート壁の表面に、所要の大きさを有する断熱材を敷き並べ、断熱材の所要部分を接合片および固定金具によってコンクリート壁に固定し、断熱材の表面全面に防水シートを被せて、防水シートの所要部分を上記接合片に固定するコンクリート建造物の断熱防水施工法において、上記断熱材の所用部分を接合片および固定金具によってコンクリート壁に固定する前に、断熱材の表面全面に、導電体およびこれに裏打ちされた補強材よりなる導電性シートを、その導電体が外側となるように被せて、断熱材と導電性シートの所要部分を接合片および固定金具によってコンクリート壁に一緒に固定し、その後防水シートの所要部分を上記接合片の表面に接合することを特徴とする、コンクリート建造物における防水シートのピンホール検出可能な断熱防水施工を要旨としている。」（第４欄第１０〜２８行）
(1-c)「ついで、導電性シート４の導電体７の表面全面に軟質ポリ塩化ビニル樹脂よりなる防水シート３を被せて、防水シート３の所要部分３ａを上記接合片５の表面に接合した。」（第６欄第３８〜４１行）
(1-d)「防水シート３の表面に探傷器の先端検査ブラシをのせて、これに所定の高電圧をかける。すると、防水シート３に傷がない場合には、放電現象は生じないが、防水シート３に傷があると、検査ブラシと導電性シート４の導電体７との間で放電現象が生じ、放電の火花が出て、探傷器の検知ブザーが鳴るとともに、防水シート３の傷の部分は放電により焦げる。これによって損傷部分の場所を容易に探し出すことができる。」（第７欄第１４〜２３行）
(2)　甲第２号証には、コンクリ−ト層の内面に導電性微粒子を混入した接着剤層からなる導電性材層、防水シ−ト層を順次形成せしめて、導電性材層の導電性を利用してピンホ−ルを見つけ出すことが示されている。
(3）甲第３号証には、地面に掘った凹所を各種形状のゴムシートや合成樹脂シ−トを組み合わせ被覆してコンクリート池を漏水防止することが示されている。
(4)　甲第４号証には、非導電基体の上に、導電性樹脂層と高分子ライニング層を順次設けてピンホールの発見を容易とするイニング構成体が示されている。
(5)　甲第５号証（以下、「刊行物３」という。）には、導電性を有するポリオレフィン系素材とポリオレフィン系素材を共押出し成形してなる表面導電性複合プラスチックシートに関して、次のように記載されている。
(5-a)「ポリオレフィン系シート基材の片面もしくは両面に、カーボンブラックを５〜５０重量部含有し、しかもその表面比抵抗値が１０１０  Ω以下であるポリオレフィン系樹脂フィルム又はシートを共押出により一体に積層してなる表面導電性覆合プラスチックシート。」（特許請求の範囲）
(5-b)「本発明は、ポリオレフィン系樹脂シートの基材の片面もしくは両面にカーボンブラックを含有させたポリオレフィン系樹脂フィルム又はシートを共押出により積層した、機械的強度および耐衝撃性の優れた、IC製品の包装および保管に適した表面導電性複合プラスチックシートに関する。
　一般にポリオレフィン系樹脂シートは、表面比抵抗値が高く、帯電し易く、これをIC製品の包装容器に使用した場合、IC製品の機能を破壊するので、その改良方法がいろいろ提案されている。例えば・・・（３）帯電防止剤若くはカーボンブラック等の導電材料を練り込む方法等がある。」（第１頁左下欄第１２行〜同右下欄第５行）
(5-c)「また、（３）の方法において、カーボンブラックや金属微粉末の導電材料を添加する場合は、帯電防止効果の持続性および表面比抵抗値の面から見れば、非常に有効な方法であるが、多量の導電材料の添加が必要であり、こうような混合物を連続的に押出す際に押出成形時の流動特性の低下が著しく、良好なシートを得ることが困難であり、かつ、得られたシートの耐衝撃強度が著しく低く実用的ではない。」（第２頁左上欄第３〜１１行）
(5-d)「本発明は、かかる欠点を解決したものであり、ポリオレフィン系樹脂を基材とし、前記基材の片面もしくは両面にカーボンブラックを含有する導電層を共押出し法で積層することにより、カーボンブラック含有樹脂層の押出しも安定化し、かつ二次加工適性もすぐれ、さらに複合シートの機械的強度、耐衝撃性にすぐれ、導電性効果の保持力が長時間にわたり表面比抵抗値が安定した表面導電性複合プラスチックシートを提供しようとするものである。
　即ち本発明は、ポリオレフィン系樹脂シート基材の片面もしくは両面に、カーボンブラックを５〜５０重量部含有し、しかもその表面比抵抗値が１０１０Ω以下であるポリオレフィン樹脂のフィルム又はシートを共押出により一体に積層してなることを特徴とする。」（第２頁右上欄第８〜同左下欄第３行）
(6)　甲第６号証（以下、「刊行物２」という。）には、産業廃棄物や一般廃棄物処理場の汚水の地下浸透を防止するための遮水シートに関して次のように記載されている。
(6-a)「盛土で構築され、かつ法面、底面を有する土手に敷設され、定尺の遮水シート同志が接合部を持って接合されている遮水シートにおいて、前記接合部が、前記盛土に係止する係止部を持って形成されたものであることを特徴とする遮水シート。」（特許請求の範囲（１））
(6-b)「遮水シートは産業廃棄物や一般廃棄物処理場から出る汚水の地下浸透を防止するのに敷設される。その使用目的から処理場は山間部の谷間や平地を掘削した場所に作られており、その形から法面と底面とを持って構築されているが、これらはいずれも砂、土を中心とした盛土や切土で平滑に押し固められている、所謂土手で作られている。
　遮水シートは法面、底面を含めた盛土の上に置き、遮水シート同志を接着剤で貼り合せ、土手の頂上でコンクリート、土砂又はアンカー等で固定されている。」（第１頁左下欄２０行〜同頁右下欄１０行）
(7)　甲第７号証には、廃棄物処理場等のコンクリート面を覆うのに用いた防水シートの重ね継ぎが示されている。
(8)　甲第８号証には、貯水池の防水施工で、防水シートの重ね継ぎが示されている。
(9)　甲第９号証には、土地防水用のシートを工場接着し、これを重ね継ぎ接着で現場施工することが示されている。
　
５．申立て理由についての判断
　そこで、本件特許発明１及び２について、上記証拠方法に挙げられた文献に記載された発明と対比、検討する。
（本件特許発明１について）
　本件特許発明１と刊行物１記載の発明とを比較すると、本件特許発明１における柔軟性のあるプラスチック・シートは、貯液場所内のブローブと柔軟性のあるプラスチック・シートとの間に防水シートのピンホール検出可能な電位差を生ぜしめることによりピン・ホール漏電を信頼可能に探知できるようにするに充分な電気を伝導できる第二の層と該第二の層よりも導電性の低い第一の層とを共押し出し成形して形成するものであり、ピンホール検出の対象は第一の層であると認められるから、刊行物１記載の発明における「導電性シート」と「防水シート」はそれぞれ本件特許発明１における「第二の層」と「第一の層」に対応し、本件特許発明１と刊行物１記載の発明は、次の点において相違し、その他の点において一致しているものと認められる。
（ア）防水シート（第一の層）のピンホール検出可能な防水施工法が、本件特許発明１においては、断熱を意図しないものであるのに対して、刊行物１記載の発明においては断熱をも意図する断熱防水施工法である点。
（イ）防水施工する対象が、本件特許発明１においては土地の一領域であるのに対して、刊行物１記載の発明においてはコンクリート建造物である点。
（ウ）ピンホール検出可能な防水施工に使用するシートが、本件特許発明１においては、上記第一の層と上記第二の層を共押し出し成形して形成された柔軟性のあるプラスチック・シートであるのに対して、刊行物１記載の発明においては、別体の防水シートと表面に導電体を有する導電性シートである点。
（エ）本件特許発明１においては、接合するシート同士の間の継ぎ目部位を作り出すように、突き合わせ継ぎ又は重ね継ぎ方式で前記シートを位置合わせするものであるのに対して、刊行物１記載の発明においては、防水シートと導電性シートの複数枚が端部同士重ねられて敷き並べられている点。
（オ）本件特許発明１においては、隣接するシート同士を、液体が締め出されるべき領域に面する、プラスチック製の連続した、中断されない障壁を提供するように永久的に接合するものであるのに対して、刊行物１記載の発明においてはこのことが点が明らかでない点。
　次に、これらの相違点について検討するに、まず、相違点（ウ）について検討する。
　刊行物１記載の発明においては、具体的にみると、導電性シート４の導電体７の表面全面に軟質ポリ塩化ビニル樹脂よりなる防水シート３を被せており、検査ブラシと導電性シートの導電体との間の放電現象によって探傷器が作動するのであるから、防水シートは柔軟性を有し、防水シートと導電性シートの導電体は全面的に均一な接触状態にあることが望ましいことは明らかである。
　そして、このような接触状態を保証するものとして、防水シートの層と導電性樹脂の層とを一体化しようとすることは、当業者であれば当然に試みることであると認められる（必要ならば、甲第２号証及び甲第４号証を参照されたい。）。
　そこで、上記証拠方法として挙げられた文献の中から、防水シートの層と導電性樹脂の層とを予め一体に積層してなる複合シートに関する文献をみるに、刊行物３にのみ関連する記載がみられる。この刊行物３には、ポリオレフィン系シート基材と、カーボンブラックを含有するポリオレフィン系フィルム又はシートとが共押出により積層して一体にした複合プラスチックシートが記載されている。
　しかしながら、先の高裁判決において判示されたように、刊行物３の記載によれば、刊行物３記載の発明は、ＩＣ製品を包装する際に、包装材として帯電しやすいポリオレフィン系樹脂シートを用いるとＩＣ製品の機能を損なうことから、ポリオレフィン系樹脂シートの基材の片面若しくは両面にカーボンブラックを含有させたフィルム又はシートを共押出により積層して、帯電を防止しようとするものであることが認められる。そうすると、刊行物１記載の発明を土地の防水シートとして用いた場合のものと、刊行物３記載の発明とは、シートという点では関連性はあるものの、前者は土地の防水に用いるもの、後者はＩＣ製品の包装容器に用いるものであって、用途が全く異なり、これに伴ってシートの大きさと強度において大きく相違するものであることは明らかであり、技術分野が異なるものというべきである。また、上記両発明の導電性シートは、前者はピンホール検出のためのもの、後者は帯電防止のためのものであって、その目的も異なる。
　したがって、刊行物１記載の発明について、防水シートと導電性シートとを一体のものとすること自体は、当業者が任意に選択し得るところであるとしても、そのことは、一体のものとするに当たって、その方法として、前認定のように技術分野も目的も異なる刊行物３記載の発明を採用することを、容易とするものではない。
　それ故に、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は、上記証拠方法として挙げられた文献に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
（本件特許発明２について）
　本件特許発明２と刊行物１記載の発明とを比較すると、本件特許発明２における熱可塑性ライナーは、貯液場所内のブローブと導電性の高い方の層（以下「第二のプラスチック層」という。）との間に導電性の低い方の層（以下「第一のプラスチック層」という。）のピンホール検出可能な電位差を生ぜしめることによりピン・ホール漏電を信頼可能に探知できるようにするに充分な電気を伝導できる第二のプラスチック層と該第二のプラスチック層よりも導電性の低い第一のプラスチック層とからなるものであり、ピンホール検出の対象は第一のプラスチック層であると認められるから、刊行物１記載の発明における「導電性シート」と「防水シート」はそれぞれ本件特許発明６における「第二のプラスチック層」と「第一のプラスチック層」に対応し、本件特許発明２と刊行物１記載の発明は、次の点において相違し、その他の点において一致しているものと認められる。
（カ）ピンホール検出可能な防水施工に使用するシートが、本件特許発明２においては土で出来た屋外の貯液場所を防水施工するためのものであるのに対して、刊行物１記載の発明においてはコンクリート建造物を防水施工するためのものである点。
（キ）ピンホール検出可能な防水施工に使用するシートが、本件特許発明２においては、第一のプラスチック層と第二のプラスチック層とから一体に形成された熱可塑性ライナーであるのに対して、刊行物１記載の発明においては、別体の防水シートと表面に導電体を有する導電性シートからなる点。
（ク）本件特許発明２においては、第二のプラスチック層が、第一のプラスチック層を形成しているプラスチックよりも密度の小さいプラスチックで形成されている点。
　次に、これらの相違点について検討するに、まず、相違点（ク）について検討する。
　上記証拠方法として挙げられた文献の中から、防水シートの層と導電性樹脂の層とを予め一体に積層してなる複合シートに関する文献をみるに、刊行物３にのみ関連する記載がみられる。この刊行物３には、ポリオレフィン系シート基材と、カーボンブラックを含有するポリオレフィン系フィルム又はシートとが予め積層されて一体化した複合プラスチックシートが記載されている。
　しかしながら、本件特許発明１についての理由と同様、先の高裁判決において判示されたように、刊行物１記載の発明について、防水シートと導電性シートとを一体のものとすること自体は、当業者が任意に選択し得るところであるとしても、そのことは、予め一体のものとするに当たって、技術分野も目的も異なる刊行物３記載の発明を採用することを、容易とするものではない。
　それ故に、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明２は、上記証拠方法として挙げられた文献に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
　
６．むすび
　以上のとおりであるから、上記特許異議申立ての理由及び証拠によっては本件の請求項１及び請求項２に係る特許を取り消すことはできない。
　また、他に本件の請求項１及び請求項２に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、平成６年法律第１１６号附則第１４条の規定に基づく平成７年政令第２０５号第４条第１項及び第２項の規定により、上記のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１１年８月３１日（１９９９．８．３１）