【事件の表示】
　特許第２８１９４８１号「エアゾール装置を用いた害虫防除方法」の請求項１に係る特許に対する特許異議の申立てについてした平成１２年７月１７日付け取消決定に対し、東京高等裁判所において取消決定取消の判決（平成１２年（行ケ）第３１９号、平成１２年３月２９日判決言渡）があったので、さらに審理した上、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第２８１９４８１号の請求項１に係る特許を維持する。
【理　由】
１．手続の経緯
　本件特許第２８１９４８１号請求項１に係る発明は、平成２年６月１３日に出願され、平成１０年８月２８日にその特許権の設定の登録がなされたものであり、その後、佐伯憲生及びアース製薬株式会社より特許異議の申立てがなされ、平成１１年１０月１３日付けで取消理由通知がなされ、平成１２年７月１７日付けでその決定がなされ、その後、東京高等裁判所に特許取消決定取消請求がなされ、更に訂正審判請求（訂正２０００ー３９１０４号）がなされ、平成１２年１２月１９日付けで、上記訂正を認める旨の審決がなされ、平成１３年３月２９日付けで、上記決定を取り消す旨の判決がなされたものである。
２．特許異議申立てについて
ア．本件発明　
　本件請求項１に係る発明（以下、本件発明という。）は、上記訂正審判請求書に添付された訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものである。
「【請求項１】非水性の有効成分原液／噴射剤の容量比が４／６以下であって、噴霧口が直径ｌｍｍ以下のエアゾール装置を、害虫を防除する部屋に置き、その内容物を噴射角度が５５°〜８５°の範囲となった左側の噴射口と噴射角度が５５°〜８５°の範囲となった右側の噴射口よりほぼＶ字状に一時期に噴射するようにしたことを特徴とするエアゾール装置を用いた害虫防除方法。」
イ．申立の理由の概要
　特許異議申立人佐伯憲生は、本件発明は甲第１号証に記載された発明であるか、甲第１号証に記載の発明または甲第１号証ないし甲第４号証に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明の特許は、特許法第２９条第１項第３号または同条第２項の規定に違反してなされたものである旨主張している。
　また、特許異議申立人アース製薬株式会社は、本件発明は甲第１号証に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明の特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものである旨主張している。
ウ．特許異議申立人佐伯憲生の提出した甲第１ないし４号証に記載の発明
　甲第１号証（特開平１−１９０６０９号公報、以下、刊行物１という。）には、「内容組成は殺虫原液５〜２０容量％、水１５〜３０容量％、及び射剤５０〜９０％容量の比率で配合される。」（３頁右上欄５〜８行）、「噴剤バルブは、直径０．３ｍｍ以上の噴射口を有する・・・その形状は特に限定されない。例えば噴射口を数個とりつけたり、噴射角度を上方以外の任意の角度に設置したり」（４頁左上欄２〜７行）、「試験例２　殺虫成分、溶剤、水、噴射剤を下表に示す組成にて１００ｍｌエアゾール容器に充填し、噴射口の直径が０．４ｍｍのバルブを取り付けて殺虫噴射剤を得た。〜面積１６ｍ２、高さ２．５ｍの部屋で本殺虫噴射剤〜を比較した。すなわち部屋の中心を噴射点とし」（５頁左上欄９行〜右上欄下から６行）、「実施例　試験例２と同様に、殺虫成分、溶剤、噴射剤を下表に示す組成にて１００ｍｌエアゾール容器に充填し、噴射口が上方４５°の方向へ設置されるようバルブ、アクチュエーターを取り付け更に保護キャップをかぶせて本発明殺虫噴射剤を得た。約４０ｍ２の食堂で２個噴射し」（５頁右下欄９〜１６行）と記載されている。
　これらの記載からみて、刊行物１には、「殺虫原液５〜２０容量％、水１５〜３０容量％、および噴射剤５０〜９０容量％の比率で配合を充填してエアゾール化して成り、噴射口の直径が０．４ｍｍのエアゾール装置を害虫を防除する部屋に２個置き、その内容物を噴射角度４５°で噴射するようにしたエアゾールを用いた害虫防除方法」が記載されているものと認める。
　甲第２号証（実公昭３４ー１６９７６号公報、以下、刊行物２という。）には、「１個の噴口片では噴霧密度が薄くなることを免れないが本考案のように扁平噴出孔を平行に並列する事によって噴霧密度を増し、撒布能率を増すことが出来る。又噴頭間の拡がり角度を選ぶことにより、噴霧の到達性と噴霧密度を変えることが出来て近接撒布にも遠隔撒布にも適したものを得られる。」（１頁右欄５〜１１行）と記載されている。
　甲第３号証（実公昭４１−２０９３９号公報、以下、刊行物３という。）には、「噴霧の到達範囲の広狭を調節出来るようにした噴霧装置に関するものであって」（１頁左欄「考案の詳細な説明」の１〜２行）、「送液管の両側面へ傾動自在に支持されたノヅルを送液管の手許で回動操作される操作杆の作動子によつて互いに相反する方向へ傾動させるようにしたから操作杆を僅か回動することによりノヅルは互いに相反する方向へ傾動して両者の噴霧射出軸線が互いにＶ字形に拡開し噴霧を拡散散布させることが出来また操作杆を元に戻して両ノヅルの軸線を並行させれば集中散布を行うことが出来るものであり、従って噴霧の到達範囲の広狭の調節を散布対照物に応じ随時送液管の手許で極めて簡単かつ確実に行なうことが出来るものである。」（１頁右欄２８〜３９行）と記載されている。
　甲第４号証（実公昭３８−３６７３号、以下、刊行物４という。）には、「本ノズル本体には底部に開口する大径の円孔５と、これに連通し、上面に開口する２個の互いにノズルの中心軸線に対して対称的に外方に傾斜して開いた小径の円孔６、７が設けられている。」（１頁左欄１３〜１６行）、「大径部に導入された水は小円孔６、７よりこの小円孔の傾斜角に応じて拡撒状態で噴出されるのである。」（１頁右欄１〜３行）、「水は忠実に小円孔により決定される角度で扇形に拡撒噴射するのである。」（１頁右欄６〜７行）と記載されている。
エ．特許異議申立人アース株式会社の提出した甲第１号証に記載の発明
　甲第１号証（実願昭６１ー７４４４８号（実開昭６２ー１８７６６３号）のマイクロフィルム、以下、刊行物５という。）には、「エアゾール内容物の噴射動作の反作用で旋回する噴射ノズルが設けてなるエアゾール装置」（実用新案登録請求の範囲第１項）、「前記噴射ノズルが回転中心に位置する軸心部分と、該軸心部分から半径方向に延びるアーム部分と、該アーム部分の先端で旋回軌跡の接戦方向成分とエアゾール装置の上方向成分とをもつ方向に噴口が向けられた先端部分とからなる実用新案登録請求の範囲第１項記載のエアゾール装置」（実用新案登録請求の範囲第２項）、「前記噴射ノズルが、軸心部分が１本の中心パイプからなり、アーム部分が前記中心パイプの上端でたがいに反対向きに延びる２本のパイプで構成されてなる実用新案登録請求の範囲第２項記載のエアゾール装置。」（実用新案登録請求の範囲第５項）、「前記噴射ノズルが、軸心部分がテレスコ−プ式に嵌挿された中心パイプからなり、アーム部分と先端部分が内部通路を有するディスク板から構成されてなる実用新案登録請求の範囲第２項記載のエアゾール装置」（実用新案登録請求の範囲第６項）、「任意の場所に置いて使用することができる」（６頁１３〜１４行）、「エアゾール容器（１）〜内部には、殺虫剤、殺菌剤、消毒剤、消臭剤などのエアゾール内容物が噴射剤とともに入れられるようになっている」（７頁１４〜１８行）、「係合突起（８）が係合部（９）に係合するよう押し下げたばあいは、指を離しても押し下げ状態を保つことができる」（８頁１４〜１７行）、「本考案においては、噴口（１４）の向きは必ずしも接線方向に完全に一致する必要はなく、接戦方向の成分を有する向きになっておればよい。たとえば第４図に示される例では、先端部分（１３）は接線方向より５〜２０度（θ１）内側に向いており、第５図に示される例では５〜２０度（θ２）外側に向いている。」（１０頁３〜９行）、「後者の噴霧操作をするばあいは人が居なくとも噴霧操作を行なえるので長時間噴霧するときとか、１回の噴霧でエアゾール内容物を使いきってしまうときに便利である」（１ｌ頁下から１〜１２頁４行）と記載されている。
オ．対比・判断
　本件発明と刊行物１〜４に記載の発明を対比すると、刊行物１〜４に記載の発明は、本件発明の構成要件である「非水性の有効成分原液／噴射剤の容量比が４／６以下であって、噴霧口が直径ｌｍｍ以下のエアゾール装置で、内容物を噴射角度５５°〜 ８５°の範囲となった左側の噴射口と噴射角度５５°〜８５°の範囲となった右側の噴射口よりほぼＶ字状に一時期に噴射する」ことを具備していない。
　すなわち、刊行物１には、エアゾール装置を用いた害虫防除方法は記載されて、エアゾール装置の噴射口の直径は０．４ｍｍであって、１ｍｍ以下のものであるけれども、その内容物は「殺虫原液５〜２０容量％、水１５〜３０容量％、および噴射剤５０〜９０容量％」の比率で配合するものであるように、水を必須成分として含有しており、噴射口の噴射角度も４５°であって、左側の噴射口と右側の噴射口よりほぼＶ字状に一時期に噴射することも記載されていないから、本件発明の「非水性の有効成分原液／噴射剤の容量比が４／６以下」の内容物を「噴射角度５５°〜 ８５°の範囲となった左側の噴射口と噴射角度５５°〜８５°の範囲となった右側の噴射口よりほぼＶ字状に一時期に噴射する」ことについての記載はない。
　また、刊行物２〜４には、被噴射物は２つの噴霧口からほぼＶ字状に噴射されることは記載されているが、刊行物２、３に記載の発明は、外部の供給源から液体を噴霧する手持ちの噴霧器のノズルであり、刊行物４に記載の発明は急速濾過槽の回転式濾過槽表面洗滌装置に使用される水を噴射するノズルであって、被噴射物が異なるように、本件発明のエアゾール装置とは分野が異なり、さらに、仰ぎ角度である噴射角度５５°〜８５°の範囲となった左側の噴射口と噴射角度５５°〜８５°で噴射することも、噴霧口の直径を１ｍｍ以下とすることも記載もない。
　そして、本件発明は、エアゾール装置の内容物を非水性として、その有効成分原液／噴射剤の容量比、噴射口の口径、噴射角度および噴射状態を上記のように特定することにより、「有効成分を遠くへ飛散させることができ有効成分の噴霧降下位置が拡がり、使用できる部屋の広さも拡大し、十分な効力を発現できる。さらに、従来は、エアゾール容量が大きく、例えば１０畳あたり１００ｍｌも使用していたため、液化石油ガスやジメチルエーテルの如き、爆発性を有する噴射剤を多量に使用することができず、不燃性のフロン等が用いられていたが、本発明の方法によれば、噴射総量を低減することができ、前述の危険性が著しく低下し、少量で広い部屋に使用し、十分な効力を発現できる」（公報１２欄９〜１８行）という明細書記載の顕著な効果を奏するものであるから、本件発明は、刊行物１に記載された発明とすることはできず、刊行物１または刊行物１ないし４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
　次に、本件発明と刊行物５に記載の発明を対比すると、刊行物５には、エアゾール内容物の噴射動作の反作用で旋回する噴射ノズルが設けられてなるエアゾール装置が記載され、噴口をエアゾール装置の中心軸に対称に２つまたは４つ配することも記載されているが、上記噴口は旋回軌跡の接戦方向成分とエアゾール装置の上方向成分とをもつ方向に向けられているものであって、接戦方向の成分によって噴射ノズルは旋回しながら斜め上方に噴射され、エアゾール装置の上方空間に広範囲にかつ均等に噴霧されるものであるから、本件発明を特定する事項である「噴射角度５５〜８５°の範囲となった左側の噴射口と噴射角度５５°〜８５°の範囲となった右側の噴射口よりほぼＶ字状に一時期に噴射する」ものではなく、エアゾール装置の内容物を「非水性の有効成分原液／噴射剤の容量比が４／６以下」とすることについての記載もない。
　そして、本件発明は、上記構成によって、上記した明細書記載の顕著な効果を奏するものであるから、本件発明は、刊行物５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
カ．むすび
　以上のとおりであるから、特許異議申立ての理由および証拠によっては、本件発明の特許を取り消すことはできない。
　また、他に本件発明の特許を取り消すべき理由を発見しない。
　したがって、本件発明についての特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してなされたものと認めない。
　よって、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則第１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）第４条第２項の規定により結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１２年７月１７日（２０００．７．１７）