【事件の表示】
　特許第２７９７０１４号「揮発性成分を含有する生薬配合組成物の安定化方法」の特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第２７９７０１４号の特許を取り消す。
【理　由】
１．手続の経緯
　特許２７９７０１４号の請求項１に係る発明についての出願は、平成２年４月２０日に特許出願され、平成１０年７月３日に設定登録がなされ、特許異議申立人ライオン株式会社より特許異議の申立てがなされ、平成１１年６月２９日付けで取消理由通知がなされ、平成１１年９月１３日に訂正請求がなされた。その後該訂正請求に対し平成１１年１１月５日付けで訂正拒絶理由通知を通知し、期間を指定して意見書を提出する機会を与えたが、特許権者からは何らの応答もない。
２．訂正の適否についての判断
ア．訂正事項
　特許請求の範囲の請求項１の「アクリル系熱可塑性樹脂、エチレン−ビニルアルコール共重合体、ポリエチレンテレフタレートのうちから選ばれる１種または２種以上からなるプラスチック」との記載を、「エチレン−ビニルアルコール共重合体、ポリエチレンテレフタレートのうちから選ばれる１種または２種以上からなるプラスチック」と訂正する。
イ．訂正の目的の適否、新規事項の有無及び拡張・変更の存否
　上記訂正事項は、訂正前の請求項１に選択的に記載された材料名を削除するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであって、願書に添付した明細書及び図面の範囲内の訂正であり、実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものでもない。
ウ．独立特許要件の判断
（１）訂正後の発明
　訂正後の請求項に係る発明は、全文訂正明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものである。
「【請求項１】揮発性成分を含有する生薬（ハッカ油を除く。）を配合した組成物において、エチレン−ビニルアルコール共重合体、ポリエチレンテレフタレートのうちから選ばれる１種または２種以上からなるプラスチックを内容物と接する部分に使用した容器で包装することを特徴とする、前記揮発性成分を含有する生薬配合組成物の安定化方法。」
（２）訂正拒絶理由の概要
 訂正拒絶理由の概要は以下のとおりである。
　訂正明細書の特許請求の範囲請求項１に係る発明は、下記各刊行物に記載された発明と同一であるか、または、下記各刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので、特許法第２９条第１項第３号または、同法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
記
　　刊行物１：特開昭６０−１１１８号公報
　　刊行物２：特開昭６０−７５４１０号公報
　　刊行物３：特開昭６０−７５４１１号公報
　　刊行物４：特開昭６０−７５４１４号公報
　　刊行物５：特開昭６３−８３２３号公報
（３）刊行物に記載された発明
ａ．刊行物１
　当審が訂正拒絶理由通知書で引用した刊行物１（特開昭６０−１１１８号公報）には次のことが記載されている。
「本発明は抗菌力が高くかつ使用感の良好な口腔用組成物に関する。」（１頁右下欄２〜３行）、
「本発明者らは、抗菌力に優れ、しかも使用感の良好な口腔用組成物につき鋭意研究を行なった結果、パラヒドロキシ安息香酸メチルエステルと安息香酸もしくはその塩とカルボンとの三者を併用した場合、上記目的が効果的に達成されることを知見した。」（２頁左上欄６〜１１行）、
「本発明の口腔用組成物には、カルボンに加えて更に他の香料を配合することができ・・・また、他の香料成分の併用は、本発明の効果を妨げない程度で併用し得る。このような香料成分としては・・・レモン油、・・・桂皮油・・・ 丁字油、ユーカリ油などが挙げられ、これらの香料成分を単独又は組合せて全体の０〜１０％、好ましくは、０〜５％配合し得る。
　本発明の他の成分としては、口腔用組成物の種類、使用目的等に応じて通常使用されている適宜な成分が配合され得る。」（２頁右下欄２行〜３頁左上欄４行）、
「このようにして得られた口腔用組成物は、アルミニウムチューブ・・・プラスチックチューブ、或いはボトル状容器、エアゾール容器等の所定の容器内に収容されて使用に供される」（４頁右上欄４〜９行）
「なお、プラスチック系容器としては、プラスチックのみからなるプラスチックチューブ・・・ プラスチックボトル等が挙げられ、プラスチック系容器に使用されるプラスチック材料は、エチレンビニルアルコールコポリマー・・・ポリエステル・・・等の中から選ばれる。」（４頁右上欄１９行〜同頁左下欄７行）
ｂ．刊行物２
　同じく刊行物２（特開昭６０−７５４１０号公報）には次のことが記載されている。
号公報）
「本発明は、水分透過率が５ｇ／ｍ２・ｄａｙ・５０μ以上のプラスチック製容器本体胴部を有する容器に充填された歯磨に関し、更に詳述するとこのように水分透過率が高いプラスチック製容器に充填されても水分が揮散して減量、蜂の巣状肌荒れ、コンシステンシーの変化等が生じることがなく、しかも使用感が良好な歯磨に関する。」（１頁右下欄１〜７行）、
「本発明者らの検討によれば・・・グリセリンを組成物全体の２０〜６０％含有する保湿剤を組成物全体の３０〜７０％配合した歯磨組成物を上述したような水分透過率の高いプラスチック製容器に充填しても、組成物中の水分がほとんど揮散せず、従って組成物の減量、蜂の巣状肌荒れ、コンシステンシーの変化といった不都合が生じないもので、このことは本発明者らの新知見である。」（２頁左下欄９行〜同頁右下欄１行）、
「本発明の歯磨組成物が充填される容器の形態としては特に制限はなく、チューブ状、ボトル状のほか、デイスペンサー容器、ＶＯＭＥ容器、エアゾール容器等の形態に形成し得る。」（２頁右下欄１７〜末行）、
「プラスチック製容器本体の胴部（及び頭部もしくは口元部）形成するプラスチックとしては、例えば低密度ポリエチレン・・・ポリエチレンテレフタレートなどのポリエステル・・・エチレン・アクリル酸共重合体、エチレン・メタクリル酸共重合体等が挙げられ、これらの単層体として使用することが好ましいが、場合により多層ブロー、ラミネート等の方法により多層体として構成することもできる。」（３頁左上欄１０行〜同頁右上欄４行）、
「本発明歯磨組成物の他の成分としては、歯磨組成物の種類に応じた適宜な成分が用いられる。例えば、必要に応じ・・・合成樹脂等の研磨剤・・・ペパーミント油、レモン油・・・桂皮油・・・ 丁字油、ユーカリ油・・・レモンフレーバー・・・等の香料やフレーバー・・・防腐剤、その他の成分を配合し得、上記した所望の成分を適量の水と練合し、常法に従って製造することができる。」（４頁右上欄９行〜５頁左上欄１５行）
ｃ．刊行物３
　同じく刊行物３（特開昭６０−７５４１１号公報）には次のことが記載されている。
「本発明は、水分透過率が５ｇ／ｍ２・ｄａｙ・５０μ以上のプラスチック製容器本体胴部を有する容器に充填された歯磨に関し、更に詳述するとこのように水分透過率が高いプラスチック製容器に充填されても水分が揮散して減量、蜂の巣状肌荒れ、コンシステンシーの変化等が生じることがなく、しかも使用感が良好な歯磨に関する。」（１頁右下欄１２〜１８行）、
「本発明者らの検討によれば・・・無機水溶性塩を配合した歯磨組成物を上述したような水分透過率の高いプラスチック製容器に充填しても、組成物中の水分がほとんど揮散せず、従って組成物の減量、蜂の巣状肌荒れ、コンシステンシーの変化といった不都合が生じないもので、このことは本発明者らの新知見である。」（２頁左下欄１８行〜同頁右下欄９行）、
「本発明の歯磨組成物が充填される容器の形態としては特に制限はなく、チューブ状、ボトル状のほか、デイスペンサー容器、ＶＯＭＥ容器、エアゾール容器等の形態に形成し得る。」（３頁左上欄２〜５行）、
「プラスチック製容器本体の胴部（及び頭部もしくは口元部）を形成するプラスチックとしては、例えば低密度ポリエチレン・・・ポリエチレンテレフタレートなどのポリエステル・・・エチレン・アクリル酸共重合体、エチレン・メタクリル酸共重合体等が挙げられ、これらの単層体として使用することが好ましいが、場合により多層ブロー、ラミネート等の方法により多層体として構成することもできる。」（３頁左上欄１５行〜同頁右上欄９行）、
「本発明歯磨組成物の他の成分としては、歯磨組成物の種類に応じた適宜な成分が用いられる。例えば必要に応じ・・・ケイ酸ジルコニウム、合成樹脂等の研磨剤・・・ペパーミント油、レモン油・・・桂皮油・・・丁字油、ユーカリ油・・・レモンフレーバー・・・等の香料やフレーバー・・・防腐剤、その他の成分を配合し得、上記した所望の成分を適量の水と練合し、常法に従って製造することができる。」（４頁右上欄１６行〜５頁右上欄７行）
ｄ．刊行物４
　同じく刊行物４（特開昭６０−７５４１４号公報）には次のことが記載されている。
「本発明は耐光性に優れ、それ故太陽光を透過させる透明部分を少なくとも一部に形成した容器に収容されても変褪色の生じ難い着色歯磨組成物に関する。」（１頁右下欄４〜７行）、
「最近におけるファッション化の進行につれ、歯磨組成物も着色によりその外観を興趣あるものにすると共に、これを透明容器に収容し、内容物を不使用時にも透視し得るようにすることが望まれる。
　本発明者らは上記事情に鑑み、着色歯磨組成物を少なくとも一部が透明な容器に収容、使用することについて鋭意研究を行なった結果、色素として・・・等の耐光性のあるタール系色素を使用すること、とりわけこの種の耐光性タール系色素に二酸チタンを併用することが有効であることを知見した。」（１頁右下欄１４行〜２頁左上欄５行）、
「本発明において使用する透明容器はその全体が透明であってもよく、その一部が透明で他は不透明のものであってもよい。この場合、透明容器の透明部分の構成材料としては、ポリエチレンテレフタレート等のポリエステル類・・・アクリル樹脂、メタクリル樹脂などの透明プラスチックが使用され、これらの１種を使用した単層又は２種以上を適宜組合せた複層構成の透明容器として形成される。・・・また、容器はチューブ状、ボトル状、その他適宜な形態及び外部への取り出し態様に形成し得る。」（２頁右上欄３〜１８行）、
「本発明の歯磨組成物には、更に通常使用される適宜な成分が配合され得る。例えば研磨剤として・・・ 合成樹脂等の１種又は２種以上を配合し得る」（３頁左上欄７〜１９行）、
「本発明の歯磨組成物には、更に・・・などの甘味剤・・・などの防腐剤・・・丁字油、ユーカリ油などの香料・・・その他の成分を配合し得」（３頁右下欄１１行〜４頁左上欄７行）
ｅ．刊行物５
　同じく刊行物５（特開昭６３−８３２３号公報）には次のことが記載されている。
「本発明は、プラスチック製の容器に充填された口腔用組成物に関し、更に詳述すれば口腔用組成物中に配合された香料が長期間保存している間にプラスチック製容器を透過し、逃散することが防止され、このため長期に亘りその香味を良好に保持するプラスチック製容器充填口腔用組成物に関する。」（１頁右下欄５〜１１行）、
「従来よりプラスチック製容器に充填された口腔用組成物の香味を長期に亘りより確実に保持する技術の開発が要望されていた。」（２頁右上欄６〜８行）、
「本発明者らは、上記目的を達成するため、プラスチック容器に充填された口腔用組成物の香味の安定性改良について組成の面から種々検討を加えた。その結果、口腔用組成物中に炭素数１６〜２８の常温（２０℃）で液体の高級脂肪酸アルコールを配合した場合、口腔用組成物に配合する香料として比較的プラスチック製容器を透過し易いミント系香料を使用し、またこれら香料を透過させ易いフィルム厚さ１ミル（ｍｌ）で室温にて測定したときの酸素透過係数が１ｍｌ／ｉｎｃｈ２・２４ｈｒ・ａｔｍ以上のプラスチックにより形成された容器を使用し、この香料で賦香した口腔用組成物をこのプラスチック製容器に充填して高温下に長期間保存しても、ミント系香料のプラスチック系容器の透過が抑制され、その香味が安定して維持されることを知見した。」（２頁右上欄１５行〜同頁左下欄１０行）、
「本発明の口腔用組成物は、練歯磨等の歯磨組成物、マウスウオッシュ、クリーム状口腔薬剤などとして調製され得る」（３貫左上欄６〜８行）、
「本発明の口腔用組成物には香料が配合されるが、本発明によれば上述した高級脂肪族アルコールの配合で香料のプラスチック製容器の透過が防止されるため、各種の香料が支障なく使用でき、香料のタイプに特に限定はない。」（３頁右上欄１２〜１６行）、
「本発明の口腔用組成物はプラスチック製容器に充頃されるものであるが、この場合容器を形成するプラスチックとしては、その種類に制限なく種々のものが使用でき、特に香料透過性の比較的大きいポリエチレンやポリプロピレン等のポリオレフィン・ゴム等をも有効に使用し得る。」（４頁左上欄９〜１４行）、
「即ち、容器を形成するプラスチックとしては、下記に示すものが使用し得る。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　酸素透過係数（ｍｌ／１００ｉｎｃｎ２・２４ｈｒ・ａｔｍ）
・・・
低密度ポリエチレン　　　　　　　　３００〜５００
・・・
ポリメチルメタクリレート　　　　　７
・・・
ポリエチレンテレフタレート　　　　３．５〜５
・・・
エバール（エチレン−ポバール共重合体）　＜０・００５
・・・
　ここで、酸素透過係数はフィルム厚さ１ミル（ｍｉｌ）で室温にて測定したときの値である。これらの中で酸素透過係数が１以上のものは香料を透過させ易いものであるが、本発明によればこれらの酸素透過係数が１以上のものをも有効に用いることができるものである。」（４頁左上欄１４行〜左下欄２行）、
「なお、容器はこれらプラスチックの単層から構成してもよく、その１種又は２種以上を適宜組み合わせた複層であってもよい。この場合、プラスチック製容器の形態も制限されず、例えばブローチューブ、ポンプ式容器などが挙げられる。」（４頁左下欄３〜７行）
（４）対比・判断
　請求項１に係る発明と上記刊行物２に記載の発明とを対比する。
　請求項１に係る発明の「揮発性成分を含有する生薬」に関しては訂正明細書に「本発明の揮発性成分を含有する生薬としては例えばウイキョウ、キジツ、ケイヒ、チョウジ、チンピ、トウヒ等の芳香性健胃生薬類、オウバク等の苦味健胃生薬、ウイキョウ油、ケイヒ油、チョウジ油、ショウキョウ油、ショウズク油、トウヒ油、レモン油、ユーカリ油等の精油類が挙げられる。」と記載されている。また、上記刊行物２には組成物の成分として「ペパーミント油、レモン油・・・桂皮油・・・ 丁字油、ユーカリ油・・・レモンフレーバー・・・等」（２頁２５〜２９行）の材料が含まれることが記載されている。該成分は香料として含有されるものであるが、香料としての作用効果を奏する以上「揮発性成分を含有する」ことは明らかであり、また刊行物２に具体的に記載された上記香料は、薬理的作用を有する天然物であることも明らかであるから、一般に「生薬」と言えることも明らかである（必要であれば「化学大辞典」（共立出版）の「生薬」の項参照）。よって、刊行物２に香料として記載された上記成分は請求項１に係る発明の「揮発性成分を含有する生薬」に相当する。さらに、刊行物２には、プラスチック製容器本体の胴部等を形成するプラスチックとして「ポリエチレンテレフタレート」を使用することが記載されている。
　したがって両者は、「揮発性成分を含有する生薬（ハッカ油を除く。）を配合した組成物において、ポリエチレンテレフタレートからなるプラスチックを内容物と接する部分に使用した容器で包装すること」の点で一致し、次の点で一応相違する。
相違点：
　本願発明のものは、揮発性成分を含有する生薬配合組成物の安定化方法であるのに対し、刊行物２記載のものは、揮発性成分を含有する生薬配合組成物を収容するプラスチック容器に関するものであって、すなわち物の発明である点。
　そこで上記相違点について検討する。
　容器中の内容物の安定性の課題は刊行物３〜５にも見られるように一般的な課題にすぎないばかりでなく、刊行物２には、「水分透過率が高いプラスチック製容器に充填されても水分が揮散して減量、蜂の巣状肌荒れ、コンシステンシーの変化等が生じることがなく」と記載されており、これは揮散する成分を含有する組成物の容器内における安定化を示していることから、刊行物２には、「揮発性成分を含有する生薬配合組成物の安定化方法」が実質的に記載されているものである。
　よって、請求項１に係る発明は、上記刊行物２に記載された発明と同一である。
（５）まとめ
　したがって、訂正後の請求項１に係る発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
エ．むすび
　以上のとおりであるから、上記訂正請求は、特許法第１２０条の４第３項で準用する特許法第１２６条第４項の規定に適合しないので、当該訂正は認められない。
３．特許異議の申立てについての判断
ア．本件発明
　請求項に係る発明は、特許明細書の記載から、その請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものである。
「【請求項１】揮発性成分を含有する生薬（ハッカ油を除く。）を配合した組成物において、アクリル系熱可塑性樹脂、エチレン−ビニルアルコール共重合体、ポリエチレンテレフタレートのうちから選ばれる１種または２種以上からなるプラスチックを内容物と接する部分に使用した容器で包装することを特徴とする、前記揮発性成分を含有する生薬配合組成物の安定化方法。」（以下、「本件発明」という。）
イ．申立ての理由の概要
　特許異議申立人ライオン株式会社は、本件発明は、下記各甲号証に記載された発明と同一であるので、特許法第２９条第１項第３号の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである旨主張している。
記
　　甲第１号証：特開昭５４−１１４３８７号公報　
　　甲第２号証：特開昭６０−１１１８号公報　（上記刊行物１に対応）
　　甲第３号証：特開昭６０−７５４１０号公報（上記刊行物２に対応）
　　甲第４号証：特開昭６０−７５４１１号公報（上記刊行物３に対応）
　　甲第５号証：特開昭６０−７５４１４号公報（上記刊行物４に対応）
　　甲第６号証：特開昭６３−８３２３号公報　（上記刊行物５に対応）
ウ．甲号証記載の発明
（１）甲第１号証（特開昭５４−１１４３８７号公報）には、次のことが図面とともに記載されている。
ａ．「本発明は練り歯みがきまたはその他のクリームまたは半液体製品に使用されるような折りたためる分配性チューブ状容器・・・の分野にある。・・・
　金属及びプラスティックの両材料から作られた折りたためる分配性チューブ状容器は・・・医薬品・・・洗面用品等の包装に広く使用されている。」（２頁右上欄５〜１９行）、
ｂ．「他方、プラスティックチューブは比較的不活性であり、金属を攻撃する多くの物により適している。残念なことに、一般に使用されるプラスティックの薄い本体は水分、或る種の揮発油、香料、風味剤、およびその他の揮発性成分に対し、種々の程度で透過性である。従って、貯蔵中に揮発性油および水分の顕著な逸失がしばしば生じ、練り歯みがき、ひげそりクリーム、薬用軟膏等のごときこのような成分を含む製品の或る程度の劣化または脱水が生じる。また、プラスティックチューブの製造に好適な多くのプラスティックは酸素透過性であり、この点で金属チューブより劣る。」（２頁左下欄１３行〜同頁右下欄４行）、
ｃ．「本発明は従来技術により示唆されている要求に適応するものであり、その最も広い態様では、金属箔積層板、および少なくとも１つの組合された薄膜層よりなり、この薄膜層はニトリル、エステル並びに或る種の共役ジエン単量体とオレフィン状不飽和ニトリルとの共重合体を含む共重合体よりなる。」（２頁右下欄１２〜１８行）、
ｄ．「本発明の好ましい態様では、共重合体が最終層、すなわち内層と外層とを形成している構造体を包含する。」（２頁右下欄最下行〜３頁左上欄２行）、
ｅ．「本発明の全態様で用いる共重合体は・・・米国特許第３４２６１０２号に記載の共重合体に相当し、これらの共重合体は（ａ）構造式ＣＨ２＝ＣＲＣＮ（式中Ｒは水素・・・）・・・を有する少なくとも１種のニトリル少なくとも５０重量％および（ｂ）構造式・・・を有するエステルの（ａ）と（ｂ）との総重量に基づき　５０重量％までとの混合物１００重量部を、（ｃ）その中に重合した共役ジエン５０ないし９５重量％および重合したオレフィン系不飽和ニトリル５０ないし５重量％を含有する、ブタジエンおよびイソプレンよりなる群から選ばれる共役ジエン単量体と構造式・・・を有するオレフィン状不飽和ニトリルとの共重合体１ないし４０重量部の存在下に重合させることにより生成するものである。」（３頁左上欄１３行〜右上欄最下行）、
ｆ．「本発明による構造体を添付図面で説明する。
　第１図は本体の１部を破ってある折りたためる分配容器の立面側図である。第２図は積層されたチューブ本体の拡大した部分的断面図である。第３図は別の積層したチューブ本体の横断面を示す。第４図はまた別の積層したチューブ本体の横断面を示す。」（３頁左下欄１〜７行）
ｇ．「第２図に示されているように、チューブ状本体１２は積層した、または別様に相互に結合した複数の層よりなる。・・・
　箔層２２の外面上には層２３がある。層２３は流体に対し低い浸透性を有する可撓性の熱可塑性重合体である。
　もう１つの好適な障壁用材料は米国特許第３４２６１０２号に記載」（３頁右下欄４〜末行）、
ｈ．「層２２の外面上に、低密度ポリエチレンの形を一般に用いて、ポリオレフィンが存在することが好ましい。しかしながら、ポリプロピレン、ポリブチレン等のごときその他の材料を用いてもよい。」（４頁左下欄７〜１１行）、
ｉ．「層２３は箔層２２をチューブの内容物との化学反応から守る。さらにまた、層２３は製品２０中に含有される種々の油またはその他の化学成分を吸収しない。」（４頁右下欄６〜９行）
ｊ．「本体１２ａの内層３０および外層３４は層２３を作る重合体と同じ重合体から作る。本体１２ａの層３１と３３は組成上同一であって、ポリオレフィンから作ることが好ましい、一般に低密度ポリエチレンが用いられる。」（５頁左上欄６〜１０行）、
ｋ．「チューブ本体１２を作ることができるもう１つのの積層体は第４図に示されており、数字１２ｂで一般的に表されている。積層体１２ｂは前記の層３２および２２と同一のアルミニウム箔層４１を有し、この層の外側および内側上に層２３を作った重合体と同一の重合体から両方とも構成されている層４０および４２を有する。」（５頁左上欄１３〜１９行）、
ｌ．「本発明の全ての具体例において、頭部１６は層２３を作った重合体と組成上同一の重合体から作ることが好ましい。このような重合体は流体に対しする低い浸透性を有し、外界からの酸素吸収を十分に防ぎ、そして容器を通しての揮発油の外部への浸出を防ぐ、可撓性の熱可塑性重合体である。」（５頁左上欄末行〜右上欄５行）
（２）甲第２〜６号証には、上記２．ウ．（３）の事項が記載されている。
エ．判断
　本件発明は、上記２．ウ．（４）で示したように、甲第３号証に記載された発明と同一である。
　
４．むすび
　以上のとおり、本件発明は、上記甲第３号証に記載された発明と同一であるから、請求項１に係る特許は特許法第２９条第１項第３号の規定に違反してされたものであるので、特許法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１２年５月２３日（２０００．５．２３）