【事件の表示】
　特許第２７７１０２４号「肩部バリヤー性の向上したラミネートチューブ容器」の請求項１に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第２７７１０２４号の請求項１に係る特許を取り消す。
【理　由】
１．手続の経緯
　特許第２７７１０２４号は、平成２年８月３０日の特許出願に係るものであって、平成１０年４月１７日にその請求項１に係る発明について特許の設定登録がなされ、その後、その特許について異議申立人高井正巳により特許異議の申立てがなされ、取消理由が通知され、その指定期間内である、平成１１年６月２８日に訂正請求（後日取下げ）がなされ、再度の取消理由が通知され、その指定期間内である平成１１年１１月１５日に訂正請求がなされ、訂正拒絶理由が通知されたが指定期間内に応答のなかったものである。
２．訂正の適否についての判断
２−１．訂正の趣旨
　本件訂正の趣旨は、明細書を訂正明細書記載のとおりに訂正するものであり、特許請求の範囲を減縮し、それに伴う明細書の明りょうでない記載の釈明をするものである。
２−２．訂正明細書の請求項１に係る発明
　訂正明細書の請求項１に係る発明は、平成１１年１１月１５日付けの訂正請求書に添付された訂正明細書の特許請求の範囲に記載された事項により特定される次のとおりのものと認められる。
「胴部と肩部の二つの部分から構成されるラミネートチューブ容器において、前記肩部のみを（Ａ）ポリエチレン２０〜５０重量％、（Ｂ）エチレン−ビニルアルコール共重合体又は、エチレン酢酸ビニル共重合体けん化物１０〜５０重量％及び（Ｃ）カルボン酸変性ポリエチレン接着性樹脂１０〜５０重量％からなるブレンド材料にて単層で構成したことを特徴とする肩部バリヤー性の向上した前記ラミネートチューブ容器。」
２−３．引用刊行物記載の発明
　訂正明細書の請求項１に係る発明に対して、当審が通知した訂正拒絶理由に引用した刊行物１〔実願昭４８−１３９５３号（実開昭４９−１１５３４６号）のマイクロフィルム〕には、改良されたスクイズチューブ容器に関して次のように記載されている。
ａ．「注出口と円錐状の肩部を有する頭部と、本体容器部とでなる合成樹脂（「合成繊維」とあるのは、「本考案は合成樹脂製のスクイズチューブ容器の構造に関する。」等の記載からみて「合成樹脂」の誤記と認められるのでこのように認定した。）スクイズチューブ容器において、外側から内側に向って外皮樹脂層／接着樹脂層／ガスバリヤ樹脂層／接着樹脂層／内皮樹脂層の順に相隣れる層が密着して配されているチューブ状の本体容器部と、該本体容器部の内皮樹脂層と同種の樹脂または内皮樹脂層と密着し易い樹脂で成形された頭部であって、該頭部の裾が該本体容器端部の内皮樹脂層に内接して溶接されていることを特徴とする柔軟で弾力復元性のある改良されたスクイズチューブ容器。」（実用新案登録請求の範囲）
ｂ．「頭部Ａは射出成形出来る樹脂たとえば低密度ポリエチレン、高密度ポリエチレン、・・・等のエチレン系樹脂・・・等で比較的肉厚に成形されている。従って樹脂自体の持つガスバリヤー性への配慮は差程重要でなく、むしろその成形加工性、容器本体との溶接の容易性等で選択すべきで、その意味ではポリエチレン樹脂・・・等を用いることが望ましい。」（第３頁第１１行〜第４頁第６行）
　同刊行物２（特開昭４８−１０１４９号公報）には、加工性及び耐気体透過性に優れた新規樹脂組成物に関して次のように記載されている。
ｃ．「（Ａ）密度が０．９２８ｇ／ｃｃ以下の低密度ポリエチレン３０乃至９８重量％、
　（Ｂ）エチレン含有率２５〜７５モル％、ケン化度９８％以上のエチレン−酢酸ビニル共重合体のケン化物２乃至７０重量％、及び
　（Ｃ）前記低密度ポリエチレン及び前記エチレン−酢酸ビニル共重合体ケン化物の合計量１００重量部当り０．５乃至１５重量部の、主鎖または側鎖にカルボニル基を有する熱可塑性重合体
から成る加工性及び耐気体透過性に優れた樹脂組成物。」（特許請求の範囲）
ｄ．「本発明の目的は、酸素、水蒸気、炭酸ガス等の気体に対して一様に優れた耐気体透過性を有し、耐衝撃性、柔軟性、強靱性等の機械的性質に優れていると共に、加工性、特に熔融成形性に優れた新規樹脂組成物を提供するにある。
　本発明の他の目的は、フィルム、ラミネート、容器その他の成形品に容易に熔融押出成形することが可能であり、しかも、表面の平滑性や一様性に優れた樹脂成形品を与える新規樹脂組成物を提供するにある。
　本発明の更に他の目的は、食品等の包装材料、例えばフィルム或いは袋、ビン、チューブ等の容器として好適に使用される成形用の樹脂組成物を提供するにある。」（第２頁右上欄第９行〜同左下欄第７行）
ｅ．「実施例９
　メルトインデックス（ＡＳＴＭ　Ｄ−１２３８）が１．４，密度（ＡＳＴＭ　Ｄ−１５０５）が０．９２０の低密度ポリエチレンと、エチレン含有量２５モル％、ケン化度９９％のエチレン−酢酸ビニル共重合体ケン化物の混合比（重量比）を変え、さらにそれらの組成物１００部に対し、０〜１５．０部の、・・・アクリル酸グラフトポリエチレン（グラフト率８．２％、メルトインデックス０．９）を添加し、常温で混合したのち、実施例８の場合と同じ押出機、押出条件および中空成形機を用いて、肉厚が約５００μ、内容積が約２１０ｃｃの扁平型の瓶を中空成形した。
各樹脂の組成比を第９表に示す。
　・・・」（第２５頁左下欄第１行〜第２６頁右上欄末行）
２−４．対比・判断
　そこで、訂正明細書の請求項１に係る発明と刊行物１に記載された発明を対比すると、刊行物１に記載された発明における「頭部」は注出口と円錐状の肩に相当する部分を有し、訂正明細書の請求項１に係る発明における「肩部」は内容物取出し側にあり、第１図を参酌すると明らかに注出口を備えているから、刊行物１に記載された発明における「頭部」は、訂正明細書の請求項１に係る発明における「肩部」に対応する。また、刊行物１に記載された発明における「容器本体部」は積層構造をなしており、訂正明細書の請求項１に係る発明における「胴部」は明細書の発明の詳細な説明の記載からみてラミネートチューブで構成されているから、刊行物１に記載された発明における「本体容器部」は、訂正明細書の請求項１に係る発明における「胴部」と実質的に同一のものと認められる。それ故に、両者は「胴部と肩部の二つの部分から構成されるラミネートチューブ容器において、前記肩部のみを単層で構成したことを特徴とする肩部バリヤー性の向上した前記ラミネートチューブ容器。」である点において一致し、次の点において相違するものと認められる。
（１）肩部が、訂正明細書の請求項１に係る発明においては、ポリエチレン、エチレン−ビニルアルコール共重合体又は、エチレン酢酸ビニル共重合体けん化物及びカルボン酸変性ポリエチレン接着性樹脂からなるブレンド材料にて構成されているのに対して、刊行物１に記載された発明においては低密度ポリエチレン、高密度ポリエチレン等のエチレン系樹脂にて構成されている点。
（２）訂正明細書の請求項１に係る発明においては、上記ブレンド材料は、ポリエチレンが２０〜５０重量％、エチレン−ビニルアルコール共重合体又は、エチレン酢酸ビニル共重合体けん化物が１０〜５０重量％及びカルボン酸変性ポリエチレン接着性樹脂が１０〜５０重量％の組成割合となっている点。
　次に、これらの相違点について検討する。
〔相違点（１）について〕
　刊行物１に記載された発明における上記低密度ポリエチレン、高密度ポリエチレン等のエチレン系樹脂は、頭部は比較的肉厚に成形されているので樹脂自体の持つガスバリヤー性への配慮は差程重要でないとして、むしろその射出成形時の成形加工性、容器本体との溶接の容易性等に配慮して選択されたものである。
　しかしながら、このことは、頭部にガスバリヤー性が必要でないことを意味するものではない。
　ところで、溶融成形時等の成形加工性及び耐気体透過性（以下、「ガスバリヤー性」という。）に優れた樹脂組成物として、密度が０．９２８ｇ／ｃｃ以下の低密度ポリエチレン、エチレン含有率２５〜７５モル％、ケン化度９８％以上のエチレン−酢酸ビニル共重合体のケン化物及び主鎖または側鎖にカルボニル基を有する熱可塑性重合体から成る樹脂組成物が刊行物２により本件の出願前すでに知られている。
　この樹脂組成物において、「密度が０．９２８ｇ／ｃｃ以下の低密度ポリエチレン」及び「エチレン含有率２５〜７５モル％、ケン化度９８％以上のエチレン−酢酸ビニル共重合体のケン化物」は、それぞれ、訂正明細書の請求項１に係る発明における「ポリエチレン」及び「エチレン酢酸ビニル共重合体けん化物」に相当し、「主鎖または側鎖にカルボニル基を有する熱可塑性重合体」は、同刊行物の実施例９に、この具体例として、アクリル酸グラフトポリエチレンが示されていることを考慮すると、訂正明細書の請求項１に係る発明における「カルボン酸変性ポリエチレン接着性樹脂」に相当するものと認められる。
　そして、この樹脂組成物は容器その他の成型品の熔融押出成形用の材料となり得るものであるから、刊行物１に記載された発明と刊行物２に記載された発明は共通の技術分野に属するものと認められる。
　したがって、刊行物１に記載された発明において、肩部を、成形加工性、容器本体との溶接の容易性等があることが知られている低密度ポリエチレン、高密度ポリエチレン等のエチレン系樹脂で構成することに代えて、低密度ポリエチレンを含む上に、成形加工性、ガスバリヤー性をも備えている上記樹脂組成物により構成することは、当業者が容易に想到し得る程度のことと認められ、その結果、肩部を容器本体と接着性があるものとなし得るのみならず、成形加工性、ガスバリヤー性があるものとなし得ることは、当業者が容易に予測し得る程度のことと認められる。
〔相違点（２）について〕
　訂正明細書の請求項１に係る発明における上記ブレンド材料の組成割合に関する数値限定には、明細書をみても、いずれにもその臨界的意義が認められない。
　ところで、刊行物２に記載された発明における、溶融成形時等の成形加工性及びガスバリヤー性に優れた上記樹脂組成物は、密度が０．９２８ｇ／ｃｃ以下の低密度ポリエチレン（以下、「Ｘ」という。）が３０乃至９８重量％、エチレン含有率２５〜７５モル％、ケン化度９８％以上のエチレン−酢酸ビニル共重合体のケン化物（以下、「Ｙ」という。）が２乃至７０重量％、及び、主鎖または側鎖にカルボニル基を有する熱可塑性重合体（以下、「Ｚ」という。）が、Ｘ及びＹの合計量１００重量部当り０．５乃至１５重量部の組成割合を有するものであり、全体を１００としたときには、Ｘ：２６乃至９８重量％、Ｙ：２乃至７０重量％、及びＺ：０．５乃至１３重量％となるものである。そして、訂正明細書の請求項１に係る発明における上記ブレンド材料の組成割合は上記樹脂組成物の組成割合と重複するものである。
　また、上記刊行物２の実施例９により、樹脂組成物として、Ｘ／Ｙが８５（７４）／１５（１３）でＺが１５．０（１３）の組成物と、Ｘ／Ｙが３０（２６）／７０（６１）でＣが１５．０（１３）〔（　）内は全体を１００としたときの数値）〕の組成物が開示されており、これらの組成物が共に成形加工性及びガスバリヤー性に優れた樹脂組成物であることを考慮するならば、両者の中間的組成割合の樹脂組成物も、成形加工性及びガスバリヤー性に優れた樹脂組成物であることが裏付けられているものと認められる。
　したがって、刊行物１記載の発明について、その肩部の材料を刊行物２に記載された上記樹脂組成物とするに当たり、その組成割合として、同刊行物２に記載されている組成割合と重複するような範囲を選択することは、頭部の成形加工性、ガスバリヤー性、容器本体との溶接の容易性等を勘案して当業者が実験等により決め得る設計的事項と認められる。
　そして、訂正明細書の請求項１に係る発明が、上記相違点により刊行物１及び２に記載された発明から予測し得ない格別顕著な効果を奏し得るものとも認められない。
　以上のとおり、訂正明細書の請求項１に係る発明は、刊行物１及び２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
２−５．むすび
　したがって、上記訂正は、平成６年法律第１１６号附則第６条第１項の規定によりなお従前の例によるとされる、特許法第１２０条の４第３項において準用する平成６年改正法による改正前の特許法第１２６条第３項の規定に適合しないので、当該訂正は認められない。
３．特許異議申立てについて
３−１．本件発明
　上記訂正が認められないので、本件の請求項１に係る発明は、特許明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものと認められる。
「肩部を有するラミネートチューブ容器において、前記肩部を（Ａ）ポリエチレン０〜５０重量％、（Ｂ）エチレン−ビニルアルコール共重合体又は、エチレン酢酸ビニル共重合体けん化物１０〜５０重量％及び（Ｃ）カルボン酸変性ポリエチレン接着性樹脂１０〜９０重量％からなるブレンド材料にて単層で構成したことを特徴とする肩部バリヤー性の向上したラミネートチューブ容器。」
３−２．特許法第２９条第２項違反について
　当審が通知した取消理由に引用した刊行物１及び２には、上記２−３．において記載したとおりの事項が記載されている。
　そこで、本件の請求項１に係る発明と刊行物１に記載された発明を対比するに、上記２−４．における訂正明細書の請求項1に係る発明と刊行物１に記載された発明との対比の際の、訂正明細書の請求項１に係る発明においては、胴部と肩部の二つの部分から構成されるラミネートチューブ容器において、肩部のみを上記ブレンド材料にて構成しているのに対して、本件の請求項１に係る発明においては、肩部を有するラミネートチューブ容器において、肩部を上記ブレンド材料にて構成しているのであるから、訂正明細書の請求項１に係る発明と刊行物１に記載された発明との対比に比して、上記の点に一応の差異が認められる。しかしながら、肩部を有するラミネートチューブ容器において、肩部を上記ブレンド材料にて構成することは、胴部と肩部の二つの部分から構成されるラミネートチューブ容器において、肩部のみを上記ブレンド材料にて構成することを包含し、両者間に実質的な差異は認められないから、上記２−４．において記載したと同様の理由により、両者は「肩部を有するラミネートチューブ容器において、前記肩部を単層で構成したことを特徴とする肩部バリヤー性の向上したラミネートチューブ容器。」である点において一致し、次の点において相違するものと認められる。
（ａ）肩部が、本件の請求項１に係る発明においては、ポリエチレン、エチレン−ビニルアルコール共重合体又は、エチレン酢酸ビニル共重合体けん化物及びカルボン酸変性ポリエチレン接着性樹脂からなるブレン材料にて構成されているのに対して、刊行物１に記載された発明においては低密度ポリエチレン、高密度ポリエチレン等のエチレン系樹脂にて構成されている点。
（ｂ）本件の請求項１に係る発明においては、上記ブレンド材料は、ポリエチレンが０〜５０重量％、エチレン−ビニルアルコール共重合体又は、エチレン酢酸ビニル共重合体けん化物が１０〜５０重量％及びカルボン酸変性ポリエチレン接着性樹脂が１０〜９０重量％の組成割合となっている点。
　次に、これらの相違点について検討する。
〔相違点（ａ）について〕
　相違点（ａ）は相違点（１）と同一であるから、上記２−４．におけると同様の理由により、刊行物１に記載された発明において、肩部を、低密度ポリエチレン、高密度ポリエチレン等のエチレン系樹脂で構成することに代えて、刊行物２記載の発明における上記樹脂組成物により構成することは、当業者が容易に想到し得る程度のことと認められる。
〔相違点（ｂ）について〕
　相違点（ｂ）における本件の請求項１に係る発明の「ポリエチレン０〜５０重量％」は、上記２−４．の相違点（２）における「ポリエチレン２０〜５０重量％」を包含し、また相違点（ｂ）における本件の請求項１に係る発明の「カルボン酸変性ポリエチレン接着性樹脂１０〜９０重量％」は、上記２−４．の相違点（２）における「カルボン酸変性ポリエチレン接着性樹脂１０〜５０重量％」を包含するのみならず、本件の請求項１に係る発明における上記ブレンド材料の組成割合は、刊行物２に記載された発明における上記樹脂組成物の組成割合と重複するものである。
　したがって、上記２−４．におけると同様の理由により、刊行物１記載の発明において、その肩部の材料を刊行物２に記載された上記樹脂組成物とするに当たり、その組成割合として、同刊行物２に記載されている組成割合と重複するような範囲を選択することは、頭部の成形加工性、ガスバリヤー性、容器本体との溶接の容易性等を勘案して当業者が実験等により決め得る設計的事項と認められる。
　そして、本件の請求項１に係る発明が、上記相違点により刊行物１及び２に記載された発明から予測し得ない格別顕著な効果を奏し得るものとも認められない。
３−３．むすび
　以上のとおりであるから、本件の請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、本件の請求項１に係る特許は、拒絶の査定をしなければならない出願に対してなされたものである。
　よって、平成６年法律第１１６号附則第１４条の規定に基づく、平成７年政令第２０５号第４条第２項の規定により、上記のとおり決定する。
　平成　　年　　月　　日
　審判長　特許庁審判官　村　本　佳　史
　　　　　特許庁審判官　祖　山　忠　彦
　　　　　特許庁審判官　市　野　要　助
【異議決定日】
平成１２年１１月１６日（２０００．１１．１６）