【事件の表示】
　特許第２９９５４８９号「衣ミックス」の請求項１、２に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第２９９５４８９号の請求項１ないし２に係る特許を維持する。
【理　由】
１．本件発明
　特許第２９９５４８９号（平成２年７月３１日出願、平成１１年１０月２９日設定登録。）の請求項１及び２に係る発明（以下、本件発明１及び２という）は、その特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された次のとおりものである。
「【請求項１】粒度が３２メッシュスルー８０メッシュオーバーの強力系硬質小麦粉砕物を５重量％以上含有することを特徴とするフライ用衣ミックス。
【請求項２】強力系硬質小麦粉砕物がデュラム小麦のセモリナである請求項１記載のフライ用衣ミックス。」
　
２．特許異議申立ての理由の概要
　異議申立人　矢部信彦は、証拠として下記甲第１〜８号証を提出し、本件発明１，２は、本件特許出願前に出願され、本件特許出願後に公開された、出願人及び発明者の異なる特願平２−１５０１１８号（甲第１号証の特開平４−４０８７０号公報参照）の願書に最初に添付された明細書及び図面に記載された発明と実質的に同一であるから、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないものであり（以下、取消理由１という）、また、本件発明１，２は、本件出願前に頒布された刊行物である甲第７，８号証記載のものに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである（以下、取消理由２という）から、その特許は、取り消されるべきである旨主張している（なお、甲第２〜６号証は、取消理由１の傍証として提出されたものである）。
      　　　　　　　　 記
　甲第１号証：特願平２−１５０１１８号（特開平４−４０８７０号）の公　　　　　　　開公報
　甲第２号証：「小麦から小麦粉へ」、アメリカ小麦食品普及研究所，財団　　　　　　　法人製粉振興会、昭和４２年１２月２５日発行、第６５〜６　　　　　　　７頁
　甲第３号証：日本農林規格品質表示基準　食品編、農林水産省食品流通局　　　　　　　品質課、昭和６２年１２月１０日改訂版中央法規出版株式会　　　　　　　社発行、第２１８１〜２１８２頁
　甲第４号証：MODERN CEREAL SCIENCE AND TECHNOLOGY,Y.Pomeranz,1987V　　　　　　　CH Publishers,Inc.p.159-160,p.453
　甲第５号証：「最新の穀物科学と技術」、Y.Pomeranz著、長尾精一訳、（　　　　　　　株）パンニュース社、平成４年２月１日初版発行、第１４２　　　　　　　頁、第４１１頁（甲第４号証の翻訳文に相当する）
　甲第６号証：「改訂版　小麦粉」　、日本麦類研究会、昭和５１年１月３　　　　　　　１日　日本麦類研究会発行、第４０５頁
　甲第７号証：特開昭６３−２３３７５１号公報
　甲第８号証：特開昭５４−８６６４０号公報
　
３．引用刊行物記載の発明
　異議申立人が先願であると主張する甲第１号証の、特願平２−１５０１１８号の願書に最初に添付した明細書（特開平４−４０８７０号公報参照）（以下、先願明細書という）には、「（１）コーングリッツ及び／または小麦セモリナと、α化澱粉及び／又はα化澱粉と、酵素失活小麦粉とを含有し、酵素活性の存在する小麦粉は含有しないことを特徴とする電子レンジ、オーブン又は湯煎調理用の油ちょう済フライ食品用衣材。（２）前記衣材が、コーングリッツ及び／又は小麦セモリナ１０〜５０重量％と、α化澱粉及び／又はα化澱粉１〜５０重量％。（３）前記コーングリッツ及び／又は小麦セモリナの粒度が、０．１〜２．０mmである請求項１又は２記載の電子レンジ、オーブン又は湯煎調理用の油ちょう済フライ食品用衣材料。（特許請求の範囲第１項〜３項）、「従来より、鳥獣肉類、魚介類、野菜類等の具材にバッター及びパン粉を付着させ、油ちょうしたフライ食品が、総菜として食されている。しかし、油で揚げるため、油ハネ、引火の危険性、油の後始末等の問題があり、少量をいつでも手軽に作れるという簡便性に欠けていた。このような問題点を解決するため、電子レンジによる加熱調理により、フライ食品、唐揚げ等を得る方法が種々提案されている。」（第２頁右上欄１６行〜同頁左下欄１行）、及び「また、上記特開昭６３−２３３７５１号では、コーングリッツ等の難水和性粒状物質を含有させることにより食感を改善しているが、本発明のようにバッターを作成し、パン粉付けを行うフライ食品では、衣材にコーングリッツのような粒状物質を含有させると、著しくバッター粘度が低下してしまうため、衣の付着が良好に為されず、商品価値の極めて低いものとなってしまう。　したがって、本発明の目的は、バッターの作業安定性、特に粘度安定性に優れ、したがって衣の付着状態に優れ、油ちょう直後と同様のカラッとした食感になり、外観にも優れた電子レンジ、オーブン又は湯煎調理用油ちょう済フライ食品用衣材料、この衣材料を用いたフライ食品及びフライ食品の製造法を提供することにある。」（第３頁左上欄１〜１５行）と記載されている。
　甲第２号証には、デュラム製品の項に、マカロニ・スパゲティ業界用にはデュラム小麦を挽砕したものが必要であること、とくにふすま類と、必要なセモリナを分けるためにピュリファイヤーが必要であり、連邦政府の定義によると、セモリナとはデュラムを挽砕・ふるいがけして、ふすまと胚芽を除いた粒状の製品で、粉を３％以上含まないものとなっていることが記載されている。
　甲第３号証には、用語マカロニ類の項に、デュラム小麦のセモリナ若しくは普通小麦粉又は強力小麦のファリナ若しくは普通小麦粉に水を加え、これに卵、野菜等を加え又は加えないでねり合わせ、マカロニ類成形機から高圧で押し出した後、切断し、及び熟成乾燥したものと記載されている。
　甲第４号証（その翻訳文が甲第５号証である）には、「デュラム製粉では、高純度のセモリナを出来るだけ多く採るようにする。粉とセモリナでは同じような操作をするが、製粉方式が違う。セモリナの製造では、不純物とふすまを精選と純化工程で除去しなければならない。デューラム小麦製粉では、穀粒の精選と調質、軽い破砕、充分な純化が必要である。粉を製造する場合よりも、精選、破砕、サイジング、純化をていねいに充分やる」ことが記載され（第１５９〜１６０頁）、また、パスタの項には、「市販セモリナはU.S.No.20ふるいを通過し、粉（No.100　ふるいを通過）は３％以下でなければならない。均一で細かめの粒度が要求される」ことが記載されている（第４５３頁）。
　甲第６号証には、各国標準篩比較表について記載され、米国標準規格Ｎｏ．２０、Ｎｏ．１００は、それぞれ日本工業規格の２０メッシュ、１００メッシュに相当することが記載されている。
　甲第７号証には、「（１）難水和性粒状物質と、高蛋白質粉末と、穀粉および／又は澱粉類と、着色料とを含有することを特徴とする唐揚げ用ミックス粉。（２）特許請求の範囲第１項において、前記難水和性粒状物質は、ナッツ類の粗砕物、ごまなどの種実類、コーングリッツ、デュラム小麦のセモリナ、顆粒状変性蛋白質、ハイアミロースコーン顆粒、ナッツ様油脂固形物からなる群より選ばれた少なくとも一種からなる唐揚げ用ミックス粉。（３）特許請求の範囲第１項または第２項において、前記難水和性粒状物質は、９０重量％以上が粒径０．２〜２．０ｍｍである唐揚げ用ミックス粉。（４）特許請求の範囲第１〜３項のいずれかにおいて、難水和性粒状物質１０〜８０重量％、高蛋白粉末２〜３０重量％、穀粉および／または澱粉類１０〜４０重量％、着色料０．３重量％を含有する唐揚げ用ミックス粉。（５）特許請求の範囲第１〜４項のいずれかにおいて、前記成分以外に、調味料、香辛料、粉末状油脂から選ばれた少なくとも一種を含有する唐揚げ用ミックス粉。（６）特許請求の範囲第５項において、調味料５〜２５重量％、香辛料１〜７重量％、粉末状油脂１〜１５重量％を含有する唐揚げ用ミックス粉。」（特許請求の範囲第１項〜第６項）、「本発明は、電子レンジで加熱調理するのに適した唐揚げ用ミックス粉に関し、さらに詳しくは、電子レンジで加熱調理するのみで油揚げをしたのと同様な外観および食感を有する食品を得るための唐揚げ用ミックス粉に関する。」（第１頁右欄１１〜１５行）、「本発明において、難水和性物質とは、吸水力が小さく、保形性に優れたものであり、電子レンジで加熱調理したとき、得られる食品の表皮をクリスピーにし、しっかりとした被膜とするために必要である。」（第２頁左下欄１〜５行）、及び実施例１〜４には、難水和性粒状物質等を用いた唐揚げ用ミックス粉をまぶした食品材料を電子レンジで加熱調理すると、油で揚げたと全く同様の唐揚げ様食品ができたことが記載されている。
　甲第８号証には、「（１）小麦胚乳粗粒、澱粉、調味料を配合してなる唐揚げ用衣素材。（２）小麦胚乳粗粒２０〜６０重量％、澱粉６０〜２０重量％、食塩５〜１５重量％、化学調味料０．５〜５．０重量、香辛料０．１〜５．０重量％、粉末醤油０〜１５重量％、砂糖０〜５．０重量％、増粘剤０〜２．０重量％からなる特許請求の範囲第１項記載の唐揚げ用衣素材。」（特許請求の範囲第１項〜第２項）、「本発明は従来の唐揚げ粉の上述の諸欠点を排除し、流動性に富んで生産性が高く、また調理加工適性の良好な極めて好ましい特性を有する唐揚げ用衣素材を安価に提供することに成功したものであって、小麦製粉工程で生産される中間産出物である小麦胚乳粗粒（セモリナ類）を主原料として使用することを特徴とするものである。」（第２頁左上欄下から２行〜同頁右上欄５行）、及び「本発明衣素材の主成分である小麦胚乳粗粒（セモリナ類）とは、製粉工業におけるブレーキング工程、サイジング工程、ミドリング工程のいづれかの段階で産出される小麦胚乳粉砕物のうち、上がり粉を除いた比較的粒度の粗い粒子群を意味するものである。……（中略）……本発明の衣素材の主成分である小麦胚乳粗粒は６０メッシュ乃至１００メッシュの粒度範囲のものが好ましい。……（中略）……。なお原料小麦としてはどのような品種のものも、どのような蛋白量のものも使用できるが、特に好適な小麦は薄力小麦である。」（第２頁右上欄１５行〜同頁左下欄１２行）」と記載されている。
　
４．対比・判断
ａ）取消理由１について
　先願明細書には、前記摘示事項からすると、粒度０．１〜２．０ｍｍの小麦セモリナを１０〜５０重量％含有する電子レンジ、オーブンまたは湯煎調理用の油ちょう済フライ食品衣材の発明が記載されている。
　そこで、本件発明１と先願明細書記載の発明とを比較すると、先願明細書記載の発明は、「小麦セモリナ」を用いているのに対し、本件発明１は、「強力系硬質小麦粉砕物」を用いているが、以下述べるように「小麦セモリナ」が、「強力系硬質小麦粉砕物」とはいえないから、本件発明１は先願明細書に記載された発明と同一であるとすることはできない。
　以下、異議申立人の主張と合わせて検討する。
　異議申立人は、甲第２〜４，６号証を提出し、一般にセモリナと呼ばれる製品は、デュラム小麦のセモリナを意味するのが当業者の常識であること、本件発明１の３２メッシュスルー８０メッシュオーバーという粒度は、０．５０ｍｍ×０．２９ｍｍの篩目を通過し、０．１７７ｍｍ×０．１４１ｍｍの篩目を通過しない粒度を意味しているが、先願明細書の発明の０．１ｍｍ〜２．０ｍｍの粒度に含まれる範囲であること、さらに甲第４号証には、市販セモリナは、２０〜１００メッシュに調整されたものと示されているのであるから（目開き寸法については甲第６号証参照）、先願明細書の小麦セモリナは、デュラム小麦のセモリナであり、その粒度も変わるものではない旨主張する。
　そこで、甲第２〜４号証に記載された内容をみると、甲第２号証には、デュラム製品のセモリナについて記載され、甲第３号証には、マカロニ類におけるデュラム小麦のセモリナについて記載され、甲第４号証には、デュラム小麦の製粉に際し、セモリナを得る方法が記載されているのであり、これら各甲号証には、小麦の「セモリナ」が、デュラム小麦のセモリナであるとは記載されていない。
　ところで、小麦の「セモリナ」については、（１）デュラム小麦粉から作った粒度の粗い粉を指すものと、（２）製粉工程でブレーキロールで破砕された小麦の胚乳の種々の破砕片をセモリナと総称する、という２通りの意味があることは周知の事実である（必要であれば、日本食品工業会編纂「食品工業総合事典」第５３５頁「せもりな」の項、昭和５４年１０月２５日、（株）光琳発行、矢崎郁夫外１名著「マカロニ・スパゲティ」、第２８頁、第３２頁末行〜第３３頁末行、昭和４１年３月２５日、（株）光琳書院発行参照）。
　そこで、先願明細書を検討すると、そこには、「また、上記特開昭６３−２３３７５１号では、コーングリッツ等の難水和性粒状物質を含有させることにより食感を改善しているが、本発明のようにバッターを作成し、パン粉付けを行うフライ食品では、衣材にコーングリッツのような粒状物質を含有させると、著しくバッター粘度が低下してしまうため、衣の付着が良好に為されず、商品価値の極めて低いものとなってしまう。　したがって、本発明の目的は……（中略）……」（第３頁左上欄１行〜９行）との記載箇所があり、前記難水和性粒状物質にデュラム小麦のセモリナが含まれるとしても、ここでは、前記粒状物質がバッターを用いるフライ食品の衣材料には好ましくないことを示しているにすぎない（なお、前記特開昭６３−２３３７５１号公報に記載のものは、フライタイプのミックスではない）。そして、小麦の「セモリナ」に前記２通りの意味があることは、当業者に周知と認められるところ、先願明細書においては、前記の従来技術において、デュラム小麦のセモリナが食感の改善に用られるという技術を十分認識しているにもかかわらず、先願明細書に係る発明においては、「デュラム小麦セモリナ」という用語を用いていないし、デュラム小麦セモリナ等の「強力系硬質小麦粉砕物」を想起させる記載もないのであり、さらに、後述の甲第８号証（特開昭５４−８６６４０号公報）には、フライタイプである唐揚げ用衣素材の原料の一部に小麦胚乳粗粒を用いているが、該小麦胚乳粗粒として、「強力系」のものとは相違する「薄力系」の小麦から得られるものをわざわざ用いている（第２頁左下欄４行〜１２行）のである。
　そうであれば、先願明細書に記載の、「小麦セモリナ」は、前記「セモリナ」が有する（２）の意味、すなわち、製粉工程で得られる単なる「小麦胚乳粗粒」と解釈するのが自然である。
　以上のとおりであるから、異議申立人の主張は採用できず、先願明細書に記載された発明においてデュラム小麦のセモリナを用いることが実質的に記載されているとはいえない。
　次に、本件発明２は、本件発明１を更に限定したものであるから、上記本件発明１についての判断と同様の理由により、先願明細書に記載された発明と同一であるとはいえない。
ｂ）取消理由２について
　甲第７号証の難水和性粒状物質の１つとして例示されているデュラム小麦のセモリナは、本件発明１でいう強力系硬質小麦粉砕物の１つであるから、本件発明１と甲第７号証に記載されている発明とは、この点で共通するが、本件発明１はフライ用の衣に係るものであって、油ちよう（フライ）タイプのものと認められるのに対し、甲第７号証の唐揚げ用ミックス粉は、電子レンジで加熱するだけで、唐揚げ様とするのに適した粉に関するものである。
　異議申立人は、この点に関し、甲第７号証には「電子レンジで加熱調理するのに適した」と記載されているのであり、特許請求の範囲には、その旨の限定はない等述べている。
　そこで、甲第７号証を検討すると、同号証には、その発明の課題、実施例等に、加熱調理方法が電子レンジのみで行うのに適したミックスについて記載されていることが認められ、油中で加熱するのと、電子レンジで加熱するのとは、加熱環境や加熱手段が相当異なるものである。
　そうすると、電子レンジ加熱するだけで唐揚げ様とするのに適した粉に関する技術を油中で加熱してフライとする衣素材に適用することはただちに容易であったとはいえない。
　又、甲第８号証には、本件発明１と一部粒径を同じくする小麦胚乳粗粒を用いて油中で加熱するタイプの衣用素材が記載されているが、ここで用いられる小麦胚乳粗粒として「強力系硬質小麦粉砕物」が例示されているわけでもなく、小麦胚乳粗粒としては先に摘示したとおり、「…（略）…特に好適な小麦は、薄力小麦である。」（第２頁左下欄第１２行）と記載されているから、甲第８号証における小麦胚乳粗粒として、わざわざ甲第７号証に記載されている「強力系」の「硬質小麦粉粉砕物」を採用することは通常しないものと認められる。
　そして、本件発明１は、特許請求の範囲で規定する構成を採用することにより、優れたフライ用衣ミックスを提供するものである。
　そうしてみると、本件発明１は、甲第７号証及び甲第８号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものとはいえない。
　次に、本件発明２は、本件発明１を更に限定したものであるから、上記本件発明１についての判断と同様の理由により、上記甲第７，８号証に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
　
５．むすび
　以上のとおりであるから、特許異議申立ての理由及び証拠によっては、本件請求項１，２に係る特許を取り消すことはできない。
　また、他に本件請求項１，２に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１３年４月２５日（２００１．４．２５）