【事件の表示】
　特許第２８６２４１８号「脂質代謝改善に有効な機能性食品」の特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　訂正を認める。
　特許第２８６２４１８号の請求項１ないし２に係る特許を維持する。
【理　由】
１．手続の経緯
  本件特許第２８６２４１８号の請求項１、２に係る発明についての出願は、平成３年９月１９日に特許出願され、平成１０年１２月１１日に特許の設定登録がされ、その後、その特許について異議申立人松本久紀により特許異議の申立てがなされ、取消理由通知がなされ、その指定期間内である平成１２年１月２５日に意見書が提出され、同時に訂正請求がなされたものである。
２．訂正請求についての判断
ア．訂正明細書の請求項１〜２に係る発明
「【請求項１】固形分中に少なくとも８５％（重量）の割合で乳清蛋白質を含有する高純度乳清蛋白質及び／又は該高純度乳清蛋白質の加水分解物を、最終製品中の蛋白質の少なくとも３０％（重量）の割合で含有することを特徴とする血中のコレステロール低下及び高密度リポプロテインコレステロール増加によるこれらの比率の改善に有効な脂質代謝改善用機能性食品。
【請求項２】固形分中に少なくとも８５％（重量）の割合で乳清蛋白質を含有する高純度乳清蛋白質及び／又は該高純度乳清蛋白質の加水分解物を、最終製品中の蛋白質の少なくとも２０％（重量）の割合で、及び難消化性デキストリンを最終製品の固形分中少なくとも５％（重量）の割合でそれぞれ含有することを特徴とする血中のコレステロール低下及び高密度リポプロテインコレステロール増加によるこれらの比率の改善に有効な脂質代謝改善用機能性食品。」
イ．訂正の目的、新規事項の有無及び拡張・変更の存否
　本件訂正請求の趣旨は、本件特許明細書を本件訂正請求書に添付した訂正明細書のとおり訂正することを求めるにあり、その訂正の内容は、訂正請求書の７．（３）訂正事項ａ．〜ｊ．の内容に示されたとおり訂正すること、即ち、訂正事項ａ．及びｂ．は、特許請求の範囲請求項１、２の記載において、「血中のコレステロール低下及び高密度リポプロテインコレステロール増加に有効な」を「血中のコレステロール低下及び高密度リポプロテインコレステロール増加によるこれらの比率の改善に有効な」と訂正し、訂正事項ｃ．〜ｈ．は、詳細な説明の記載を前記特許請求の範囲の訂正に応じて訂正するものであり、訂正事項ｉ及びｊは、段落【００２７】の「第２群」を「第３群」に、及び段落【００５８】の「参考例」を「参考例１」に訂正するものである。
　前記特許請求の範囲請求項１，２の訂正は減縮又は明りょうでない記載の釈明に該当し、前記詳細な説明の項の訂正事項ｃ．〜ｊ．は特許請求の範囲の記載の訂正に応じてその整合性をはかるための訂正であるから、明りょうでない記載の釈明に該当し、訂正事項ｉ．及びｊ．は、明らかに誤記であるから、これら訂正は、新規事項の追加に該当せず、また実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものでもない。          
ウ．独立特許要件
ｉ）取り消し理由について
（取消理由の概要）
　当審が平成１１年１１月４日付けで通知した取消理由の概要は、
　本件請求項１に係る発明（訂正前）は、下記刊行物に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたというものである。
                    記
刊行物１：British Journal of Nutrition(1983),49,313-319（異議申立人提出の甲第１　　　　　号証）
刊行物２：British Journal of Nutrition(1989),61,531-543（異議申立人提出の甲第２　　　　　号証）
（刊行物の記載内容）
　そして、上記刊行物１、２には、次のとおりの事項が記載されている。
刊行物１：
１）「ラットにおける血清、組織及び糞便ステロイドに及ぼす乳清蛋白質、カゼイン、大豆蛋白質及びヒマワリ蛋白質の影響」なる表題であること。
２）ラットを４群に分け、各群のラットに、次の分離蛋白質２３０ｇ／ｋｇ含有するがコレステロールを含有しない４種類の半精製飼料をそれぞれ給餌して４９日間飼養した：カゼイン、乳清蛋白質、大豆蛋白質、ヒマワリ蛋白質（第３１３頁要約の第１項）
３）乳清蛋白質、大豆蛋白質及びひまわり蛋白質はカゼイン蛋白質に比べて血清高密度リポプロテインコレステロール（ＨＤＬ）の濃度が低下している。（第３１３頁要約の第２項）
４）従来技術として、精製された蛋白質（１ｋｇあたり蛋白質８００ｇ以上の精製蛋白質）を含有すると共にシュークロースは多く含有するがコレステロールは含まない半精製飼料を用いて、動物実験が行われ、このような条件の下、カゼインに比較して大豆蛋白質に血中コレステロール低下効果があることがラットで確認されたこと。（第３１３頁の本文１６〜１８行）
５）ラットに、４種類の半精製飼料：カゼイン、乳清蛋白質、大豆蛋白質、又はヒマワリ蛋白質の１つが給餌された（第１表）。
　分離大豆蛋白質の化学組成を分析し、それを第２表に示した。（第３１４頁　２０〜２４行）
　第１表　飼料の組成（抜粋）
　乳清蛋白質飼料：分離蛋白質　３１０ｇ／ｋｇ　
  第２表　分離蛋白質の組成（ｇ／ｋｇ）（抜粋）
　カゼイン：８３７，乳清蛋白質：７８５、大豆蛋白質：８０１，ヒマワリ蛋白質：７８７　
６）第４表に示すように、乳清蛋白質飼料を給餌したラットに比べるとカゼイン飼料を給餌したラットの方が血清コレステロール値は高い。ＨＤＬ値における増加は、他の３グループにおけるものに比べてカゼイングループで飼育されたラットで認められた。
　４表　分離されたラット中のコレステロール
　及びトリグリセライドの血清濃度（ｍｍｏｌ／　ｌ）（抜粋）
　　　　　　　コレステロール　　　ＨＤＬ
カゼイン　　　　３．０７          １．６４
乳清蛋白質  　　２．２７　　　　　１．１９
大豆蛋白質  　　２．５３　　　　　１．２８
ヒマワリ蛋白質　２．６０　　　　　１．３２
　刊行物１には、固形分中に７８．５％の割合で乳清蛋白質を含有する乳清蛋白質を最終製品全体量の３１．０％含有する脂質代謝改善用飼料飼料が記載され、さらに該飼料をラットに投与したときのラットの血中のコレステロール値及び高純度リポプロテインコレステロール値（ＨＤＬ）は、同じくカゼイン飼料、大豆蛋白飼料を投与したときのより低くなることが記載されているものと認められる。　
　
刊行物２：
１）「ラットのリピッド代謝に及ぼす食餌蛋白質、コレステロール、及び年令の相互作用」なる表題のもとに、１月令（若年）及び９月令（成年）の雄のラットに、コレステロール添加又は無添加で且つ次の蛋白質をそれぞれ２００ｇ／ｋｇを含有する飼料を４週間給餌したこと：カゼイン、乳清蛋白質、又は大豆蛋白質
２）カゼイン、乳清蛋白質、又は大豆蛋白質の純度は、それぞれ８６０，９００，８６０ｇ／ｋｇであること。（ｐ．５３２　６〜１１行）
３）若年ラット及び成年ラットに対して、コレステロール添加飼料（実験２）、コレステロール無添加飼料（実験１）について、それぞれの蛋白質を含有する飼料でなされた結果、若年ラット及び成年ラットにおいて、コレステロール添加飼料の場合、乳清蛋白質はカゼイン蛋白質に比してコレステロール低下効果を示したこと。（ｐ．５３３の第１表、ｐ．５４０の２２〜２５行）
（訂正後の発明）
　本件請求項１、２に係る発明は、前記したとおりの訂正明細書特許請求の範囲の請求項１，２に記載されたとおりのものである。（以下、訂正発明１，２という）
（対比・判断）
　訂正発明１について
　本件訂正発明１と、刊行物１記載の発明とを比較すると、両者は、乳清蛋白質を含有させた物質を投与して血中のコレステロールを低下させる脂質代謝改善に関する技術である点で共通するが、（１）前者は、乳清蛋白質として、固形分中少なくとも８５重量％の割合で乳清蛋白質を含有するものを使用して、血中の高純度リポプロテインコレステロール値（ＨＤＬ）を増加させるものであるのに対して、後者は、乳清蛋白質として、固形分中に７８．５％の割合で乳清蛋白質を含有するものを使用して、血中の前記ＨＤＬ値を低下させるものである点、及び（２）前者は、乳清蛋白質を含有させた最終製品が食品であるのに対して、後者は、最終製品が飼料である点、で相違する。
　上記相違点について検討する。
  相違点（１）について
　純度７８．５％の乳清蛋白質飼料をラットに投与したときの血中の高純度リポプロテインコレステロール値（ＨＤＬ）は、同じくカゼイン飼料、大豆蛋白飼料を投与したときのそれより低くなることが刊行物１に記載されているが、純度８５％以上の乳清蛋白質飼料を投与した場合には、逆に血中の高純度リポプロテインコレステロール値（ＨＤＬ）が、カゼイン飼料、大豆蛋白飼料を投与したときより増加することを、前記の記載から当業者が予測することは困難である。
  確かに、純度８０以上の乳清蛋白質を使用することが刊行物１に示唆され、さらに純度９０％の乳清蛋白質を使用することが刊行物２に記載されているが、これら刊行物には、これら高純度の乳清蛋白質を使用したとき、血中の高純度リポプロテインコレステロール値（ＨＤＬ）がどのような値を示すのかについて、具体的な記載は何もない以上、乳清蛋白質として、固形分中少なくとも８５重量％の割合で乳清蛋白質を含有するものを使用して、血中の高純度リポプロテインコレステロール値（ＨＤＬ）を増加させるようにすることは、当業者が容易になし得ることではない。　
　そして、本件訂正発明１は、この相違点によって、本件訂正明細書に記載のようにカゼイン蛋白質や大豆蛋白質に比べて血中のコレステロール低下及び高密度リポプロテインコレステロール増加によるこれらの比率の改善に有効であるという、刊行物１，２記載のものから予期できない優れた効果を奏するものと認められる。
　以上のとおりであるから、上記相違点（２）を検討するまでもなく、本件訂正発明１は、刊行物１，２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
　本件訂正発明２について
　本件訂正発明２は、本件訂正発明１の構成を全て含んでいるので、本件訂正発明に対すると同様の理由により、刊行物１，２記載の発明から当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
　ii）異議申立について
　後述するように、異議申立の理由は採用できず、訂正発明１，２は、特許出願の際独立して特許を受けることができないものとはいえない。
エ．以上のとおりであるから、本件訂正は、特許法第１２０条の４第２項及び同条第３項により準用する同法第１２６条第２〜４項の訂正に関する規定が、平成６年法律第１１６号附則第６条第１項の規定によりなお従前の例とされることから適用される、平成５年改正特許法第１２６条第１項ただし書、第２項及び第３項の規定に適合する。
３．特許異議申立について
　異議申立人は、下記の証拠を提出し、本件訂正前の請求項１、２に係る発明は、甲第１〜３号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである旨主張する。
　　　　　　　　　　記
甲第１号証：British Journal of Nutrition(1983),49,313-319
甲第２号証：British Journal of Nutrition(1989),61,531-543
甲第３号証：特開平２−１５４６６４号公報
　
（甲号各証の記載内容）
　甲第１、２号証は、上記取消理由に引用した刊行物１、２であるから、その記載内容は、上記２．ウ．（刊行物の記載内容）に記載のとおりの発明が記載されている。
　また、甲第３号証には、「焙焼デキストリンにα−アミラーゼを作用させて、次いでグルコアミラーゼを作用させ、その後濾過、脱臭、脱塩して高純度のデキストリン液とし、引き続いて強酸性陽イオン交換樹脂を用いるクロマトグラフィーによりデキストリン成分の分離を行い、溶出液より食物繊維分を採取することを特徴とする食物繊維高含有デキストリンの製造法。」（特許請求の範囲第１項）、「本発明は食物繊維の含量の高い難消化性デキストリンの製造法に関する。」（第１頁右下欄１〜２行）が記載されている。
（対比・判断）
　前記のように本件訂正請求が認められ、訂正発明は、前記本件訂正発明１，２である。
　訂正発明１，２が甲第１、２号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものでないことは、前記２．ウ．の（対比・判断）に記載したとおりである。また、甲第３号証には、訂正前の請求項２に係る発明の、難消化性デキストリンに関して記載されているが、甲第３号証が、前記本件訂正発明２についての容易性の判断に何ら影響するものではない。
　したがって、異議申立人の主張は採用できない。
４．まとめ
　以上のことから、前記取消理由並びに特許異議申立の前記理由及び提出された証拠方法によっては、本件特許を取り消すことはできない。
　又、他に本件特許を取り消すべき理由を発見しない。
  よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１２年３月２日（２０００．３．２）