【事件の表示】
　特許第２７２１５４２号「エチレン−ビニルアルコールランダム共重合体、成形体及び積層体」の特許に対する特許異議の申し立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
 訂正を認める。
 特許第２７２１５４２号の請求項１ないし３の特許を維持する。
【理　由】
I．経緯
　本件特許第２７２１５４２号は、平成１年３月３０日の出願に係り、平成９年１１月２１日に設定登録された後、特許異議申し立てがあり、平成１１年１月２９日付け及び同年７月１２日付け各取消理由通知に対し、平成１１年４月１９日付及び同年１１年９月２８日付でそれぞれ訂正請求がなされている。
II．訂正請求について、
　本件訂正請求に係る訂正事項は以下のとおりである。なお、本件訂正請求においては、上記複数の訂正請求のうち、最後の訂正請求により、請求がなされたものとする。
（１）特許明細書の請求項２中の、「請求項１記載のエチレン−ビニルアルコールランダム共重合体」なる記載を、「３０℃以下で酢酸ビニル及びエチレンを共重合させ、得られた共重合体をけん化することにより製造された、請求項１記載のエチレン−ビニルアルコールランダム共重合体」に訂正する。
（２）同請求項３における「請求項１記載のエチレン−ビニルアルコールランダム共重合体と他の熱可塑性樹脂層の少なくとも二層を含む積層体。」なる記載を、
「下記（I），（II），（III）の構造単位からなり、
　エチレン成分（I）の含有量が２０〜６０モル％｛（I）＋（II）＋（III）の含有量に対する値｝、ビニルアルコール成分（II）の含有量が９８モル％以上｛（II）＋（III）の含有量に対する値｝であり、１，２−グリコール結合の構造単位含有量が下記（IV）式を満足し、かつ固有粘度が０．０５〜０．２　ｌ/ｇであるエチレン−ビニルアルコールランダム共重合体層と他の熱可塑性樹脂層の少なくとも二層を含む積層体。
　Ａ≦１．４９−０．０２４４×Ｅ
  ここで、Ａは、１，２−グリコール結合の構造単位含有量（モル％）, Ｅは（I）成分の含有量（モル％）である。」と訂正する。
（３）第１表中の、「８５％ｐＨ」および「１００％ｐＨ」をそれぞれ「８５％ＲＨ」および「１００％ＲＨ」に訂正する。
（４）本件明細書第３頁６行、９〜１０行及び１６行（特許公報第３欄１８行、２１行及び２８行）の、「共重体」を「共重合体」に訂正する。
　そこで、これらの訂正の適否について以下検討する。
（１）の訂正は、特許明細書の請求項１に記載されたエチレン−ビニルアルコールランダム共重合体について、特定の製法により得られたもののみに限定するものであるから、該訂正は特許請求の範囲を減縮することを目的とするものである。
（２）の訂正は、特許明細書の請求項３において、積層体に使用するエチレン−ビニルアルコールランダム共重合体が請求項１のものとしていたことを改め、この請求項１の共重合体よりも、１，２グリコール結合単位含有量（Ａ）について、さらに狭い範囲の含有量になるように式（IV’）を加えて、使用するエチレン−ビニルアルコールランダム共重合体を限定したものであるから、この訂正は特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
（３）の訂正に係る表１の該当個所は、酸素透過量についての試験結果を示すものであり、一方、特許明細書においては、高湿度下の耐気体透過性の向上を発明の目的、効果とする旨記載し、（特許明細書のA.産業上の利用分野、B.従来技術、F.発明の効果の欄参照）また、特許明細書の請求項２その他においても、酸素透過率についての関係式（Ｖ）中のＰについて、「温度20℃、相対湿度100％における酸素透過率」と記載されているのであるから、特許明細書の表１に記載された「８５％ｐＨ」および「１００％ｐＨ」中「ｐＨ」は明らかな誤記であり、該記載は相対湿度を表す「ＲＨ」が正しいことは明白である。したがって、（３）の訂正は誤記の訂正を目的とするものである。
（４）の訂正対象の「共重体」は、「共重合体」の誤記であることは明らかであるから、この（４）の訂正も誤記の訂正を目的にするものである。
　また、上記（１）の訂正に係るエチレン−ビニルアルコールランダム共重合体の製法、及び上記（２）の訂正に係る（式IV’）は、特許明細書（特許公報第５欄３７〜４１行及び第５欄６行）に記載されていたものである。また、上記（３）及び（４）の訂正も、明らかな誤記を正すものにすぎず、これら訂正は、いずれも特許明細書に記載された事項の範囲内の訂正である。さらに、これら訂正により特許請求の範囲が実質的に拡張変更されるものでもなく、後記することから明らかなように、訂正後の特許請求の範囲の各請求項に記載された事項により特定される発明は、それぞれ特許出願の際独立して特許を受けることができないものではない。
　したがって、本件訂正請求は、特許法第１２０条の４第２項及び同条第３項において準用する同胞第１２６条第２−４項の規定に適合するので、当該訂正を認める。
III．異議申立てについて、
１．本件異議申立人の主張の概要は以下のとおりである。
（１）本件請求項１の発明は甲第１号証に記載された発明であるから、当該請求項１に係る特許は特許法第２９条第１項第３号に規定に違反してなされたものである。そして、本件異議申立人はこの主張に関して甲第７〜１１号証を提示している。
（２）本件請求項１および２の各発明は、甲第２および３号証にそれぞれ記載された発明であるから、これら請求項に係る各特許は、特許法第２９条第１項第３号の規定に違反してなされたものである。そして、この主張に関して甲第４号証を提示している。
（３）本件請求項１および２の各発明は、甲第５および６号証において立証されるように、本件特許の出願前日本国内において公然実施された発明であるから、これら請求項に係る各特許は特許法第２９条第１項第２号の規定に違反してなされたものである。
（４）本件請求項３に係る発明は、甲第１〜２２号証から当業者が容易に発明できたものであるから、当該請求項に係る特許は特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものである。
　証拠方法
甲第１号証；日本化学会誌、１９７７、NO．１１（昭和５２年１１月１０日発行、目次、１６９８〜１７０１頁および奥付）
甲第２号証；特公昭４３−６６３０号公報
甲第３号証；特公昭４５−１２１４７号公報
甲第４号証；日本合成化学工業（株）の守山隆雅および仁宮賢二の作成になる平成１０年８月２８日付け「実験報告書A」
甲第５号証；コンバーテック、第１５巻、第１号（昭和６２年１月１５日発行）、表紙、目次、５２〜５９頁および奥付
甲第６号証；日本合成化学工業（株）の守山隆雅および仁宮賢二の作成になる平成１０年８月２８日付け「実験報告書B」
甲第７号証；特公昭４５−３２１５９号公報
甲第８号証；特公昭４６−２１９４１号公報
甲第９号証；特公昭４７−４３１５号公報
甲第１０号証；特公昭５９−１２４６７号公報
甲第１１号証；特開昭６１−５９４２号公報
甲第１２号証；特開昭６０−２４２０５４号公報
甲第１３号証；特開昭６０−２５０９５０号公報
甲第１４号証；特開昭６２−１０３１２６号公報
甲第１５号証；特開昭６２−１１３５２６号公報
甲第１６号証；特開昭５８−１３６４４２号公報
甲第１７号証；特開昭５４−１０１８８３号公報
甲第１８号証；特開昭６２−１７６８４１号公報
甲第１９号証；特開昭５７‐１１０５２号公報
甲第２０号証；特開昭６２−１０３１４０号公報
甲第２１号証；特開昭６０−２５３５４１号公報
甲第２２号証；特開昭５９−２１５８６４号公報
２．これに対して本件訂正後の特許請求の範囲に記載された事項により特定される請求項１〜３の発明は以下のとおりである。
「【請求項１】 下記（I），（II），（III）の構造単位からなり、
　
 　
　 エチレン成分（I）の含有量が２０〜６０モル％｛（I）＋（II）＋（III）の含有量に対する値｝、ビニルアルコール成分（II）の含有量が９８モル％以上｛（II）＋（III）の含有量に対する値｝であり、１，２−グリコール結合の構造単位含有量が下記（IV）式を満足し、かつ固有粘度が０．０５〜０．２　ｌ/ｇであるエチレン−ビニルアルコールランダム共重合体。
　Ａ≦１．５８−０．０２４４×Ｅ
  ここで、Ａは、１，２−グリコール結合の構造単位含有量（モル％）, Ｅは
（I）成分の含有量（モル％）である。
【請求項２】３０℃以下で酢酸ビニル及びエチレンを共重合させ、得られた共重合体をけん化することにより製造された、請求項１記載のエチレン−ビニルアルコールランダム共重合体からなり、かつ酸素透過率が下記（V）式を満足する成形体。LogP≦1.204×10-3×E2−0.103×E−10.15　....（V）
【請求項３】下記（I），（II），（III）の構造単位からなり、
   　 　
　エチレン成分（I）の含有量が２０〜６０モル％｛（I）＋（II）＋（III）の含有量に対する値｝、ビニルアルコール成分（II）の含有量が９８モル％以上｛（II）＋（III）の含有量に対する値｝であり、１，２−グリコール結合の構造単位含有量が下記（IV’）式を満足し、かつ固有粘度が０．０５〜０．２　ｌ/ｇであるエチレン−ビニルアルコールランダム共重合体層と他の熱可塑性樹脂層の少なくとも二層を含む積層体。
　Ａ≦１．４９−０．０２４４×Ｅ
  ここで、Ａは、１，２−グリコール結合の構造単位含有量（モル％）, Ｅは（I）成分の含有量（モル％）である。」　
３．そこで、これら訂正後の各請求項の発明について、上記主張が採用できるか否かについて以下検討する。
　上記主張（１）について、
　甲第１号証においては、エチレンと酢酸ビニルを溶液重合および懸濁重合の２種類の方法で重合した後、ケン化して得た各種エチレン−ビニルアルコール共重合体（以下、EVAという）に対する測定結果として、そのケン化度、EVA中のエチレン含量、および１，２ジオールの含有割合（１，２グリコール結合の構造単位の含有割合と同義）についてのデータが示され、「１，２ジオールはエチレン含量が増すと減少する傾向があり、エチレン含量３０mol％では大体０．３〜０．４mol％である」と記載されている。 
　そして、異議申立人は、上記データの数値および記載から、甲第１号証に記載された上記EVAは、本件訂正後の請求項１の発明（以下、本件発明という。）のEVAにおける、エチレン成分の含有量、ケン化度、および式（IV）で規定される１，２グリコール結合の構造単位の含有割合に関する各条件を満たしている旨主張し、また、甲第１号証においては固有粘度について記載がないが、甲第７〜１０号証の記載からみれば、甲第１号証のものも本件発明と同様の固有粘度を有している旨主張している。
（i）しかし、甲第１号証においては、１、２ジオールの含有量の定量が当時(１９７７年）のNMR測定装装置では測定困難なため、各EVAをNaIO4で処理した後の分子量をGPCで求め、初期の分子量と低下した分子量から１，２ジオールの含有量を求めていることは明らかであって、該定量法は間接的に上記含有量を求めるものであり、誤差が大きいものであるということができる。
　これについて、さらにいうと、本件異議申立人が提示した甲第４および６号証に係る実験報告書AおよびBにおいては、 NMRにより、各種のEVAについて、その１，２グリコール単位の含有量を測定しているが、このデータと甲第１号証のデータをエチレン含量が同等あるいは類似なものについて対比すると、甲第１号証のデータは、すべてにおいて、実験報告書AおよびBのデータに比べて大幅に低い値となっており、この点からみても甲第１号証の測定手段に基づき測定されたデータが、実際のEVA中の１，２−グリコール単位の含有量を正しく示しているとすることは疑問である。
　また、甲第１号証においては、EVAを製造するに際し、共重合温度６０℃で重合を行っているのに対して、本件訂正明細書においては、 本件発明の１，２−グリコール結合の構造単位含有量の低いEVOH（EVAと同じ）は３０℃以下、好適には２５℃以下の共重合温度で得られる旨記載され、実施例および比較例として重合温度６０℃および２０℃で共重合したEVOHについての実験データが記載されており、これによれば、共重合温度２０℃で行った場合においては、エチレン成分含有量２７．３および３２．３モル％のものについて、１，２グリコール単位含有量は、それぞれ０．７３および０．６０モル％であるのに対して、共重合温度６０℃で行った場合には、エチレン成分含有量が２７．０および３２．５モル％のものについて、１，２グリコール単位含有量は、１．１０および０．９５モル％となっている。　このデータと甲第１号証における同等のエチレン含有量を有するEVAのデータとを対比すると、甲第１号証の１，２−グリコール単位含有量は、共重合温度６０℃で行った場合はもちろん、共重合温度２０℃で行った場合のものに比べても、大幅に低い値となっている。一方、上記甲第４，６号証の測定データの方が、本件訂正明細書の測定データにむしろ近いのである。
　そして、甲第１号証と、上記甲第４、６号証並びに本件訂正明細書とにおける各EVAの製法は、子細にみれば各々相違はするが、この点を考慮しても、甲第１号証における１，２−グリコール単位含有量についての測定データと、上記甲第４、６号証並びに本件訂正明細書のNMRによる測定データとは差異がきわめて大きく、この原因は、NMRによる測定法と甲第１号証の測定法の正確性の差異に起因すると解するのが妥当である。なお、このNMRによる測定技術は、甲第１号証の頒布日当時から本件出願時点に至る間、長足な進歩を遂げていることは周知のことであって、少なくとも本件出願時点においては、甲第１号証の上記測定法に比べて、直接EVA分子中の１，２ジオール部分の含有量を定量するNMRの方が正確であるといえる。
　したがって、以上の点からみると、甲第１号証の測定結果は実際のEVA中の１，２−グリコール単位含有量を正しく示すものとはいえず、甲第１号証に記載された各種EVAが、１，２−グリコール単位の含有量において、本件発明の式（IV）の要件を満たしているとすることはできない。
（ii）甲第７〜１０号証においては、食品包装等のフィルム、シートあるいは容器に用いるEVAについて、本件発明と同様な固有粘度を有するものを示しているが、甲第１号証においては、EVAの微細構造を調べるために、各種EVAを製造しているのであり、特に甲第７〜１０号証に示される用途に使用するためにEVAを製造しているわけではないのであるから、甲第７〜１０号証にEVAの固有粘度が記載されていたとしても、これにより、甲第１号証のEVAが、甲第１〜１０号証に記載された固有粘度を有しているとまではいえず、当然、本件発明のEVAと同様な固有粘度を有しているとすることはできない。
　したがって、以上の点からみると、甲第１号証に記載された各種EVAは、いずれも本件発明のEVAと同一物質とすることはできないから、本件発明は甲第１号証に記載された発明とはいえない。
（２）の主張について、
　甲第２号証の実施例７および甲第３号証の実施例３においては、エチレン含有量４５モル％、けん化度９９モル％および極限粘度０．０９４ l/ｇのEVA、並びにエチレン含有量３１．５モル％、けん化度９８モル％および極限粘度０．１２５ l/ｇのEVAがそれぞれ記載されており、これら数値は、本件発明のEVAについてのエチレン成分含有量、けん化度、および極限粘度の数値と一致するが、甲第２および３号証においては、１，２グリコール結合の含有割合および酸素透過率については記載がない。この点について、本件異議申立人は、甲第２号証の実施例７および甲第３号証の実施例３を追試し、得られたEVA試料についてNMRにより、１，２−グリコール単位の含有量を測定するととともに、該試料を用いた積層フィルムについて酸素透過率を測定し、これら試料は、本件発明の１，２−グリコール単位の含有量に関する式（IV）で規定する条件および本件訂正後の請求項２の発明（以下、本件発明２という。）における成型品の酸素透過率に関する式（V）で規定する条件を満たすから、本件発明および本件発明２は甲第２および３号証に記載された発明である旨主張している。これに対して、権利者は、株式会社クラレの吉見一頼および池田薫作成の平成１１年４月８日付実験報告書において、甲第２号証の実施例７および甲第３号証の実施例３を追試して得たEVA試料についてのNMRによる１，２−グリコール単位の含有量の測定データを示し、上記実施例７および３のEVA試料の１，２−グリコール単位の含有量は、異議申立人が示した含有量ではなく、本件発明の式（IV）の要件を満たしていない旨主張する。
　そこで、この点について検討するに、異議申立人および権利者はともに上記主張の根拠としてC-NMRチャート図を実験報告書Aに添付しているが、異議申立人のＣ−NMRチャート図は、権利者の提示したものと比べ、ベースラインのノイズが大きく、特に１，２−グリコール単位部分の炭素原子に対応する７２〜７５ppm付近のピーク高さに比して高いレベルのノイズが認められる点で測定誤差の恐れが大きく、権利者の提示したものの方がより正確な測定であるとせざるを得ない。したがって、この両者の測定データの対比によれば、権利者の測定データを採用せする方が妥当であって、甲第２号証の実施例７および甲第３号証の実施例３の各EVAは、本件発明の１，２−グリコール単位の含有量に関する式（４）の要件を満たしているものとすることはできず、本件発明は甲第２、４号証に記載された発明であるとはいえない。
　また、本件発明２は、本件発明のEVAを使用した成型品に係るものであり、本件発明が甲第２および３号証に記載された発明でない以上、EVAの酸素透過率が甲第２、３号証のものと一致するか否かに関わらず、本件発明２は甲第２および３号証に記載された発明ではない。
（３）の主張について、
 甲第５号証においては、（株）クラレが1972年以来エバール（登録商標）として製造販売している、エチレン・ビニルアルコール共重合体についての記載があり、表１においては、エバールEP-F101およびエバールEP-H101は、エチレン共重合体比率（エチレン成分含有量と同じ）がそれぞれ３２モル％および３８モル％であることが示されている。
　本件異議申立人は、このエバールEP-F101およびエバールEP-H101を市場から入手し、試験したとする甲第６号証に係る実験報告書Bを提示し、これらエバールは、本件発明のEVAのエチレン成分含有量に関する条件に加えて、ケン化度および１，２−グリコール単位含有量に関する式（IV）の条件も満たす旨主張する。これに対して、権利者は、株式会社クラレの吉見一頼および池田薫作成の平成１１年９月１０日付実験報告書において、これらエバールの１，２−グリコール単位の含有量の測定データを示し、これらエバールの１，２−グリコール単位の含有量は、異議申立人が示した含有量ではなく、本件発明の式（IV）の条件を満たしていない旨主張する。
　そこで、この点について検討するに、異議申立人および権利者はともに上記主張の根拠としてＣ-NMRチャート図を実験報告書に添付しているが、異議申立人のＣ−NMRチャート図は、権利者の提示したものと比べ、ベースラインのノイズが大きく、特に１，２−グリコール単位部分の炭素原子に対応する７２〜７５ppm付近のピーク高さに比して高いレベルのノイズが認められ、権利者の提示したものの方がより正確な測定であるとせざるを得ない。したがって、この点からみると、権利者の測定データを採用するほかなく、上記エバールEP-F101およびエバールEP-H101は、本件発明のEVAにおける１，２−グリコール単位の含有量に関する式（IV）の要件を満たしているものとする異議申立人の主張は採用できず、本件発明は、本件特許の出願前に日本国内において公然実施された発明であるとはいえない。
　また、本件発明２は、本件発明のEVAを使用した成型品に係るものであり、本件発明が本件特許の出願前に日本国内において公然実施されたものではない以上、本件発明２も本件特許の出願前に日本国内において公然実施された発明ではない。
（４）の主張について、
　訂正後の請求項３の発明（以下、本件発明３という。）の積層体において使用するEVAは、本件発明におけるEVAについての各種条件のうち、１，２−グリコール含有量についての式（IV）で規定する条件をさらに狭い範囲の式（IV’）で規定する条件に限定したものである。一方、上記したことから明らかなように、本件異議申立人が提示した甲第１〜１０号証中には、本件発明と同一のEVAは見いだせないのであって、当然、これら甲第１〜１０号証中には、本件発明３で使用するEVAと同一といえるものは示されていないとするほかない。　また、甲第１１〜２２号証においても、単に、EVAと他の熱可塑性樹脂との積層体に関する記載があるのみで、本件発明３における１，２−グリコール含有量についての式（IV’）の条件を満たすEVAを積層体に使用することを示唆する記載はなく、結局、本件異議申立人が提示した証拠中には、本件発明３における積層体の構成材料であるEVAについては、その使用を示唆する記載は見いだせない。
　そして、本件発明３においては、１，２−グリコール含有量についての式（IV’）の条件を満たすEVAを積層体に使用することにより、高湿度下でも充分に酸素透過性が低く、特に食品包装において有用な素材を提供できるという顕著な効果を奏するものである。
　してみれば、本件異議申立人が提示した甲第１〜２２号証からでは、本件発明３が、本件特許の出願前に頒布された刊行物に記載された発明から、あるいは同じく公然実施された発明から当業者が容易に発明できたものとすることはできない。
IV．以上のとおりであるから、結局、本件訂正請求は認めることができ、本件異議申立人の主張はいずれも採用できない。
　また、他に本件請求項１〜３に係る特許を取消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１２年２月７日（２０００．２．７）