【事件の表示】
　特許第２６４０５７７号「ニストース結晶およびその製造方法」の請求項１ないし３に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結論】
　特許第２６４０５７７号の請求項１ないし３に係る特許を維持する。
【理由】
１．手続の経緯
　本件特許第２６４０５７７号（以下、本件特許という）は、特願平３−２２３８２号の特許出願（出願日：平成３年２月１５日）に係り、平成９年５月２日に設定登録されたところ、本件特許に対し、特許異議申立が依田昌三（以下、申立人という）からされたものである。
２．本件発明
　本件特許に係る発明は、その特許請求の範囲の請求項１〜３に記載された事項により特定される次のとおりのものである。
「【請求項１】　（１）純度５３％以上のニストースを含む水溶液（有機溶媒を含まない）を固形分濃度７５％以上に加熱濃縮し、
（２）得られた濃縮液が５０℃以上のときニストースの微細結晶を添加し、
（３）緩やかに攪拌し且つ温度を徐々に下降させることにより結晶を成長させながら温度を２０℃〜４５℃に下げて、結晶粒径を０．１〜０．５ｍｍとし、
（４）得られたニストース結晶を含む糖液を遠心分離により結晶を単離し、
（５）単離された結晶を６０℃〜８０℃の温度条件下で乾燥することにより、自由流動性であって、純度９５％〜９９．　９％の範囲内の任意の純度のニストース結晶を得ることを特徴とするニストース結晶の製造方法。
【請求項２】請求項１記載の製造方法により単離された結晶粒径が０．１〜０．５ｍｍの自由流動性の針状ニストース結晶。
【請求項３】請求項１記載の製造方法により単離された、融点１２５℃〜１２６℃、比旋光度〔α〕ｄ＝９．４〜９．６（Ｃ１０、水）の純度９９．８％以上の、結晶水として３分子の水を有する、結晶粒径が０．１〜０．５ｍｍの自由流動性の針状ニストース結晶。
３．特許異議申立の理由の概要
　申立人は、平成８年１１月８日付け手続補正書による補正は、出願当初の明細書の記載を越えて請求項１〜３を変更するするものであるので、その出願日は上記補正書の提出された日であり、本件請求項１〜３に係る発明は、本件の特許公開公報である甲第１号証記載の発明に基づき、当業者が容易に発明をすることができたものであるから特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない（以下、取消理由１という）、また、仮に前記の補正が要旨の変更に当たらないとしても、請求項１〜３に係る発明は、甲第２〜４号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は特許法第２９条第２項に違反してされたものであり（以下、取消理由２という）、平成６年法特許法第１１３条第１項第２号に該当する旨主張している。
　そして、上記主張事実を立証するために提出した証拠方法は以下のとおりである。
　　　　　　　　　記
甲第１号証：　「特開平６−１６５７００号公報
甲第２号証：Ａｇｒｉｃｕｌｔｕｒａｌ　Ｂｉｏｌｏｇｉｃａｌ　Ｃｈｅｍｉｓｔｒｙ，Ｖｏｌ．３０，４２９−４３３（１９６６）
甲第３号証：特開昭６０−１４９５９６号公報
甲第４号証：浜口栄次郎外名編「シュガーハンドブック」、５６８〜５６９頁、Ｓ．３９．５．３０　（株）朝倉書店
甲第５号証：化学工学協会編「化学工学便覧」、第２５５〜２５６頁、Ｓ．６３．３．１８　丸善株式会社
甲第６号証：「入門　粉体トラブル工学」、第２４〜２５頁　、１９８６．１．１０（株）工業調査会
４．申立人の取消理由についての検討
　１）取消理由１について
　申立人は、本件請求項１に係る発明の構成のうち、Ａ．濃縮されるべき出発ニストース水溶液にニストース純度が「純度５３％以上」であるという事項、Ｂ．最終的に得られる結晶が「純度９５〜９９．　９％」であるという事項及びＣ．最終的に得られる結晶が「自由流動性」であるという事項は、出願当初の明細書には記載がないので、その事項を補正した日である、平成８年１１月８日が、出願日であると主張しているので、上記の各事項が出願当初の明細書に記載されているか否かについて以下検討する。
　（Ａ．およびＢ．について）
　本件出願当初の明細書（甲第１号証参照）【００１８】の項には、「純度４５％の糖液からは純度８８〜９２％の結晶が得られ、純度６０〜８０％の糖液からは純度９７〜９９％の結晶が得られ、純度８０％以上の糖液からは９８％以上の純度の結晶が得られた。」が記載され、実施例１の【００２８】の項には、純度９０．２％のニストース水溶液から純度９９．７％のニストース結晶が得られたことが、実施例２の【００３０】の項には、純度９０．２％のニストース水溶液から９９．８％のニストース結晶が得られたことが、実施例３の【００３７】の項には、純度５３．５％の糖液から純度９６．５％のニストースが得られた旨の記載がある。
　そこで検討するに、限定された数字とごく近い数字が上記各実施例で裏付けられており、前記【００１８】の項に記載された事項によると、原料となるニストースの純度が高いほど、得られるニストース結晶は、純度が高いものが得られる傾向があることが認められるので、前記Ａ．　「純度５３％以上」及びＢ．　「純度９５〜９９．９％」であるという事項は、出願当初の明細書に記載されていると認められる。
　（Ｃ．について）
　「自由流動性」なる用語は出願当初の明細書には記載されていないが、【０００７】の項には、「本件発明は、吸湿性のない高純度のニストース結晶を提供すること」、【０００９】の項には、「従来、糖の結晶を得る方法として……（中略）……、この方法では、結晶は大きく成長せず微細な結晶になりやすく、吸湿性の少ない結晶が得られにくい。」、【００１９】の項には、「本法で製造したニストースの結晶は、いずれの純度の結晶も、６ケ月の外気にさらしても吸湿せず安定であった。」ことが記載され、【００２１】の項に記載の【表２】には、結晶の理化学的性質（純度９９．８％）として、吸湿性は「室温に６が月以上放置しても固結せず」と記載されている。
　このような各記載から、把握できる物性と、一般に「自由流動性」と称する物性（「粉体工学ハンドブック」朝倉書店、昭和４７年４月３０日発行、第１１４頁、特開昭６３−６４９０４号公報、特開昭４７−９４号公報、特開昭５８−１９８２６６号公報参照）と変わらないことから、出願当初の明細書には、Ｃ．　「自由流動性」については記載されているものと認められる。
　以上のことから、申立人が甲第５，　６号証をもって、流動性の目安である流動指数が記載されていないから、当初明細書に「自由流動性」は記載されていない事項であるとする主張は採用できず、前記の補正は、発明の要旨を変更するものではないから、出願日は前記のものである。
　そうすると、甲第１号証は、本件出願後に頒布された刊行物であるから、この内容を検討するまでもなく、異議申立人の主張は採用できない。
　２）取消理由２について
　１）第２〜４号証には、以下の発明が記載されている。
　イ）甲第２号証
　ショ糖含有液を微生物により発酵させて、結晶状のテトラサッカライド（ニストース）を分離し、これをセルロース・カラム・クロマトグラフィーにより白色粉末を２．７ｇを得、さらにこの結晶を水に溶解し、次いでメタノールを添加して、結晶２．５ｇを得たこと。この結晶は、針状物であり、３個の水分子を含む分子量７２０の吸湿性を有しないものであることが記載されている。
　ロ）甲第３号証
　▲１▼「ニストース含有量が６０％以上であるフラクトースオリゴ糖溶液を固形分濃度７５〜９０％に濃縮し、結晶ニストースを含む種晶を添加・分散させ、結晶固化、熟成を行った後、これを粉末化することを特徴とするフラクトオリゴ糖結晶粉末の製造方法。」　（特許請求の範囲）
　▲２▼フラクトオリゴ糖は蔗糖のフラクトース残基に１〜３分子のフラクトースがＣ２とＣ１との位置でβ結合したもので１−ケトース、ニストース、ＩＦ−フラクトフラノシルニストースがあること。
　▲３▼「試験例２
　フラクトオリゴ糖試料として、ニストース含量７０％の糖液を用い、これを減圧濃縮により固形分濃度６５〜９２％に濃縮した。これを種晶としてニストース結晶粉末を５％添加……（中略）……。種晶（シード）を分散させたフラクトオリゴ糖は、ニストースの結晶を生成させて糖液全体を固形状態に（固化）させるため、適当な容器に充填する。……（中略）……容器に充填し整型すると、数時間〜約２日で結晶が大いに生成して全体が固化する。固化したら容器から取り外し、さらに結晶を生成させ、余分の水分を蒸散させるために熟成を行う。熟成は特に温度を制御する必要はなく、普通に得られる室温程度でよいが、湿度は極端に高くない方がよい。熟成に要する時間は１日〜２週間位である。熟成が終了したら、粉末化を行う。粉末化には通常用いられている切削機、・・・・が使用される。・・・得られる粉末は通常３〜１５％の水分を含むが、必要によりさらに乾燥を行い水分を調整して用途に供する。・・・吸湿性が少なく、非常に取り扱いやすいものとなっている（第３頁左上欄第１３行〜同頁右下欄第１０行）。
　ハ）甲第４号証
　ブドウ糖の結晶を遠心分離によって糖液から分離すること。
　ｉｉ）当審の判断
　本件請求項１に係る発明（以下、本件発明１という）について
　本件発明１は、本件特許明細書に記載されたものからみて、吸湿性のない高純度のニストース結晶を得るのに、温度による糖の溶解度を利用して結晶を一定の大きさに成長させる方法（以下、助晶法という）を採用するものであり、前記の如く（１）〜（５）の特定の条件を含む工程により、ニストースを含む水溶液から高純度のニストースを工業的規模で直接回収、製造する方法を提供するにある。
　本件発明１と甲号各証記載の発明とを比較すると、甲第２号証には、ニストース含有液からニストースをセルロース・カラム・クロマトグラフィで分画し、メチルアルコール溶媒を使用して実験室レベルで少量のニストース結晶を得たこと、その結晶は針状を呈し、３個の水分子を含む分子量７２０の吸湿性を有しないものであることが記載されているが、本件発明１の前記（１）〜（５）の工程及びニストースの純度については記載されておらず示唆もない。
　最も申立人は、甲第２号証の記載及び技術常識を参酌すればニストースの溶解度曲線を得ること、そしてニストースの結晶化に助晶法を適用することは当業者であれば容易に思いつく程度のことである旨述べている。
　しかしながら、異議申立書をみれば明らかなように（第１３〜１４頁）、申立人の主張はいくつもの仮定の上でのものである。
　一般に結晶化に当たっては、結晶化方法に加え溶媒等の種々の検討が必要であって、ニストースの場合従来技術において（甲第２，　３号証）水を溶媒とする結晶化方法において良好な結果が得られていないのであるから、たとえ助晶法が周知であったとしても、本件発明１の（１）〜（５）の工程を想到することは容易であったとすることはできない。
　次ぎに本件発明１と甲第３号証記載の発明とを比較すると、両者は、純度６０％以上のニストース溶液を含む水溶液を固形分濃度７５〜９０％に濃縮し、得られた濃縮液にニストースの微細結晶を添加し、所定の工程を経て、ニストースを含有する結晶を得る点で共通するが、本件発明１は、前記したとおり、（１）〜（５）の工程を含む助晶法で高純度のニストースを製造するのに対し、甲第３号証記載の発明は、ニストースの微細結晶を添加して、そのまま結晶固化し、熟成した後粉末化するのであり、甲第３号証記載の方法は、本件発明の上記助晶法とは、基本的に異なり、得られたニストースも本件発明１は、自由流動性であって、純度９５％〜９９．　９％の範囲内の任意の純度のニストース結晶であるのに対して、甲第３号証記載のものは、ニストースの純度は記載がなくニストースを含むフラクトオリゴ糖（１−ケトース、１Ｆ−フラクトフラノシルニストースも含む）であり、両者のニストースの純度の点においても大きく異なるといわざるをえない。
　又、甲第４号証は、ブドウ糖の結晶を遠心分離によって糖液から分離することが記載されているに過ぎない。
　そして、本件発明１は、前記の特定の諸工程を採用することによって、純度の高いニストースを得ることができたものであって、甲第２〜４号証記載の発明から予期できない効果を奏したものと認められる。
　したがって、本件発明１は、甲第２〜４号証記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
　本件請求項２、３に係る発明について（以下、本件発明２、３という）について
　甲第２号証には、ニストースが針状物であり、３個の水分子を含む分子量７２０の吸湿性を有しないものであることは記載されているが、その純度については全く記載がなく、結晶粒径はもとよりその他の物性については記載乃至示唆もない。
　なお、申立人は、本件発明２、３の限定に係る性質は甲第２号証記載のニストースの自明の性質である旨述べているが、本件特許に係る出願の審査の過程において提出された平成８年１１月８日付け意見書によれば、甲第２号証に記載されたニストース結晶は、粒径０．　１ｍｍ未満が５０重量％以上となり、このような大きさの結晶であると、工業規模での結晶の分離手段である遠心分離器では、目詰まりを起こし、結晶を分離できないため、工業的な大量生産は困難であり、本件発明の課題を達成することができない旨記載されている。
　又、甲第３号証記載の発明について検討すると、甲第３号証にも、ニストース純度、その結晶粒径等の物性については触れるところはない。さらに、甲第４号証には、ニストースとは別異の糖であるブドウ糖について記載されているに過ぎない。
　そして、本件発明２，　３は、前記したような高純度で、特定の結晶粒径等の特定の物性を有することにより、本件特許明細書記載の如く甲第２〜４号証記載の発明から予期できない優れた効果を奏するものと認められる。
　したがって、本件発明２、３は、甲第２〜４号証記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
５．むすび
　以上のとおりであるから、申立人の主張する理由及び提出した証拠方法によっては、本件特許を取り消すことはできない。
　また、他に本件特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１１年５月１０日（１９９９．５．１０）