【事件の表示】
　特許第２８３２０３７号「食品素材」の請求項１及び請求項２に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第２８３２０３７号の特許請求の範囲の請求項１及び請求項２に係る発明についての特許を取り消す。
【理　由】
１． 本件特許第２８３２０３７号は、平成１年６月２０日に出願され、平成１０年９月２５日に設定登録がなされたものである。その後、青木隆明によって特許異議の申立てがなされたため、当審において審理のうえ、取消理由を通知したところ、その指定期間内である平成１１年１１月８日に意見書が提出されたものである。
２．本件発明
  本件特許の請求項１及び請求項２に係る発明は、特許明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１及び請求項２に記載された事項により特定される次のとおりのものである。
「【請求項１】コージビオースを５重量％以上含有してなる人体の体調調節機能を有する新規食品素材。
【請求項２】コージビオースとともに糖類またはその還元物およびその他の甘味料から選ばれた１種または２種以上を含有する請求項１記載の食品素材。」
（以下、本件発明１及び本件発明２という。）
３．引用刊行物記載の発明
　先の取消理由通知において引用した刊行物　（特開昭６０ー３０６９５号公報）には、次の（ａ）〜（ｆ）に示す事項が記載されている。
（ａ）「マルトース含有液にトランスグルコシダーゼを作用させ、非発酵性糖含有液を得、次いで該糖液中に混在するマルトース及びマルトオリゴ糖をグルコアミラーゼを添加してグルコースに分解し、非発酵性糖とグルコースからなる混合液となした後、該混合液を強酸性陽イオン交換樹脂に通液することによって非発酵性糖画分とグルコース画分を分離し、次いで非発酵性糖を取得することを特徴とする吸湿性良好なイソマルトースを主成分として含有する非発酵性糖の製造法。」（特許請求の範囲第１項）
（ｂ）「砂糖は虫歯を引き起こし易い甘味料として、近年その使用が控えられる傾向にある。……………従って砂糖に代わる着色しにくく、且つ吸湿性の良好な他の甘味料が求められていた。そこで、本発明者らは、従来ほとんど利用されていなかった非発酵性糖に着目し、これを甘味料に応用することを考えた。」（２頁左上欄２行〜１６行）
（ｃ）「本発明のイソマルトースを主成分として含有する非発酵性糖は、……………〔中略〕……………吸湿性の面ではマルトース及びグルコースのいずれよりも優れており、又甘味の点においてもマルトースを主成分とする従来の水飴とほぼ同様な甘味度であり、従って本発明のイソマルトースを主成分として含有する非発酵性糖は甘味料として良好に使用可能であることが判明した。」（３頁右下欄６行〜１５行）
（ｄ）「実施例２
　３０％濃度のコーンスターチ懸濁液２０ｌに液化型アミラーゼであるアミラーゼアマノＡＤー１（天野製薬社製、１万単位／ｇ）を１．２ｇ加え、常法によりＤＥ１２の澱粉液化液を得、５５℃に冷却後、この澱粉液化液にβーアミラーゼ作用を有するビオザイムＭ（天野製薬社製、４０００単位／ｇ）を４ｇ加え、同時にトランスグルコシダーゼ（天野製薬社製、１５０万単位／ｇ）を２ｇ添加し、１８時間転移反応を行い非発酵性糖を生成させた後、１００℃、１０分加熱し、酵素作用を止め、グルコアミラーゼ（天野製薬社製、６０００単位／ｇ）２ｇを添加して５５度、２４時間反応し、共存するマルトース、マルトオリゴ糖をグルコースに分解した。……………〔中略〕……………このものを更に同カラムで再クロマトグラフィーをし、同様の操作を行い非発酵性糖画分を分取した。次いで減圧濃縮し、固形分７５％のイソマルトースを主成分として含有する非発酵性糖２．７ｋｇを得た。このものの糖組成をペーパークロマトグラフィーにて調べたところイソマルトース７５．８％、イソマルトトリオース５．６％、パノース２．３％、ニゲロース３．７％、コージビオース８．３％、グルコース２．３％、その他２．０％であった。」（４頁左下欄１２行〜５頁左上欄１７行）
（ｅ）「実施例５
　常法に従って、砂取りしたシジミ３０ｋｇに醤油５ｌ、実施例１で得たイソマルトースを主成分として含有する非発酵性糖（固形分含量７５％）２ｋｇ及び砂糖２．５ｋｇを加えて煮込み、煮き上げ、シジミの佃煮を得た。本品は味、香りだけでなく、色、つやともに食欲をそそる佃煮であった。」（５頁左下欄５行〜１１行）
（ｆ）実施例６
　さらし餡６０ｋｇ、砂糖７０ｋｇ、実施例１で得られたイソマルトースを主成分として含有する非発酵性糖（固形分含量７５％）４０ｋｇ、寒天１５０ｇを加え、これを密閉釜に入れ、ゆるやかに撹拌しながら蒸気圧を０．５ｋｇ／ｃｍ２の圧力に上昇させ、次いで撹拌しながら蒸気圧を徐々に低下させ、冷却して小倉餡を製造した。本品は風味、色調とも良好であり、更に本品を添加して製造した餡パンはばさつくことがなかった。」（５頁左下欄１２行〜右下欄１行）
　上記（ａ）〜（ｆ）の記載事項からみて、上記刊行物には、糖組成が「イソマルトース７５．８％、イソマルトトリオース５．６％、パノース２．３％、ニゲロース３．７％、コージビオース８．３％、グルコース２．３％、その他２．０％」である非発酵性糖を甘味料として使用して佃煮、小倉餡等の各種食品を製造することが記載されているものと認める。
４．対比・判断
（請求項１に係る発明について）
  本件発明１と刊行物に記載の発明を対比すると、刊行物に記載の上記糖組成を有する非発酵性糖は、本件発明１の「食品素材」に相当することから、両者は、コージビオースを８．３重量％含有してなる食品素材の点で一致するものと認められる。
  しかしながら、刊行物には、本件発明１で特定する「人体の体調調節機能を有する」ことについては記載されていない。
  この点について、以下検討する。
  本件特許明細書の記載からみて、本件発明１において特定する「人体の体調調節機能を有する」は、「低う蝕、抗う蝕、ビフィズス菌増殖促進効果を有する」ことを意味するものと認められる。
　そうすると、本件発明１は、「人体の体調調節機能を有する」をもって、食品素材の性質・機能を限定した発明ということができる。
  してみると、両者は、コージビオースを８．３重量％含有してなる食品素材の点で一致し、両者に構成上の差異はない。
　実施例２において得られる上記特定組成の非発酵性糖が「低う蝕・抗う蝕機能を有する」こと及び「ビフィズス菌増殖促進効果を有する」ことが上記刊行物に記載されていないことは特許権者主張のとおりであるが、両者は、上述のとおり構成において同一である以上、客観的には上記刊行物に記載の非発酵性糖も本件発明１の食品素材と同一の効果を奏するものであって、上記刊行物にコージビオースを上記所定量含有させることに基づく上記機能、効果の認識がないとしても、このことが両者の構成の同一性に影響を与えるということはできない。
　したがって、本件発明１は、上記刊行物に記載された発明である。
（請求項２に係る発明について）
　本件発明２は、本件発明１に「糖類またはその還元物およびその他の甘味料から選ばれた１種または２種以上を含有する」という構成を付加したものであるが、上記刊行物の実施例２において得られる非発酵性糖には、コージビオースが８．３重量％含まれる以外にも、イソマルトース、イソマルトトリオース等の糖類が含まれていることから、本件発明２は、本件発明１と同様の理由により、上記刊行物に記載された発明である。
５．むすび
　以上のとおり、本件請求項１及び請求項２に係る発明は、上記刊行物に記載された発明であると認められるから、当該発明に係る特許は、特許法第２９条第１項の規定に違反してなされたものであり、同法第１１３条第１項第２号に該当し、取り消されるべきものである。
  よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１２年１月２８日（２０００．１．２８）