【事件の表示】
　特許第２５４４８７８号「電池用セパレーター」の特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結論】
　特許第２５４４８７８号の特許を取り消す。
【理由】
〔一〕手続の経緯
　本件特許の発明は、昭和５９年（１９８４）５月３１日に出願された特願昭５９−１１１５８５号出願の一部を新たな出願として出願されたものであって（特願平５−４６９５８号）、平成８年（１９９６）７月２５日に特許権の設定の登録がされ（特許第２５４４８７８号）、平成８年１０月１６日に特許掲載公報が発行されたものである。
　これに対して、平成９年４月１５日付け及び平成９年４月１６日付けで特許異議の申立てがされた。
　当審は、平成９年６月２６日付けで、本件特許は、特許法第２９条の２の規定に違反して特許されたものであるとして、取消理由を通知し、特許権者は、平成９年１０月１６日付けで意見書を提出するとともに、願書に添付した明細書の訂正を請求した。さらに、当審は、平成１０年４月１６日付けで訂正拒絶理由を通知し、特許権者は、平成１０年７月２１日付けで（訂正請求）意見書を提出し、さらに、平成１０年１０月２６日に実験報告書を添付した上申書を提出した。
〔二〕訂正請求の可否
〔二〕（１）特許請求の範囲の記載の訂正
（ｉ）本件特許権者は、訂正請求書によって、本件特許明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載を
　「【請求項１】粘度平均分子量４０万以上の高分子量ポリエチレンからなり、厚さが６〜３０μｍ、強度が５Ｋｇ／ｍｍ２以上の引張強度であり、且つ空孔率が１０〜９０％で、窒素ガスの透過係数が１．０×１０−６（ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇ）以上である事を特徴とする、多孔化透過性ポリエチレンフィルムからなる電池用セパレーター。」
と訂正することを請求した。
　なお、以下では、上記のとおり訂正された特許請求の範囲の請求項１に記載された構成の発明を本件訂正特許発明１という。
　そして、本件特許権者は、訂正拒絶理由に対して、（訂正請求）意見書で、本件訂正特許発明１は、多孔化透過性ポリエチレンフィルムからなる電池用セパレーターの発明であって、そのセパレーターは、
（α）膜厚が６〜３０μｍであって、かつ、
（β）（ｉ）窒素ガス透過係数が１．０×１０−６（ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇ）以上でああって、
　　　（ｉｉ）引張強度が５Ｋｇ／ｍｍ２以上である
のに対して、引例１に記載されている発明のポリエチレン微多孔膜は、その製法からみて、上記の条件を備えていないから、本件訂正特許発明１は、同引例に記載された発明と同一の発明ではないと主張している。
（ｉｉ）本件特許明細書の記載
　本件特許明細書の発明の詳細な説明には、下記の記載がある（摘示文の記載箇所は、特許掲載公報による。また、摘示文中の「・・・」の部分は、摘示しなかった部分である。）。
（イ）（【０００１】、【産業上の利用分野】）「本発明は、高い強度と高い透過性をかね備えた多孔化透過性ポリエチレンフィルムを用いた電池用セパレーターに関するものである。詳しくは、電池を構成する正極板と負極板との間に介在させ、正負極が接触して短絡するのを防止するための多孔性薄膜からなり、事故によりショートしてもフィルムの孔が閉塞して加熱や発火を防止する電池用セパレーターに関するものである。」
（ロ）（【０００３】、【従来技術】の一部、３欄１〜６行）「又、使用するポリエチレンの分子量を高くする事により延伸したフィルムの強度が強くなる事は周知であるが、分子量を高くすれば押出性等の成形性が低下することも明らかであり、工業的な生産を考えて現在その分子量は２０万程度にとどまっているのが現状であり、この為フィルムの強度にも上限が見られる。」
（ハ）（【０００６】、【課題を解決するための手段】の一部、３欄３０〜３６行）
「本発明者らは上記の様な状況に鑑み、従来にない強度と、透過性のバランスの優れた多孔化透過性フィルムからなる電池用セパレーターを提供することを目的に、種々検討を行った結果、高分子量ポリエチレンを用いることにより目的を達成し本発明を完成した。」
（ニ）（【０００８】、４欄）
「上記の様な成形性、延伸性を改良するために高分子量ポリエチレン｛（Ａ）成分｝に該（Ａ）成分を膨潤あるいは湿潤せしめる脂肪族又は脂環式化合物｛（Ｂ）成分｝を加える。（Ｂ）成分としては、▲１▼高分子量ポリエチレン（ＰＥ）と相溶性が良く、特に溶融状態で均一に混合される事、延伸性を
　向上させるため又高分子ＰＥの溶融を促進させる点から▲２▼融点が高分子量ＰＥより低く容易に該ＰＥを膨潤あるいは湿潤せしめること、▲３▼取扱いの容易な溶媒である水、低級アルコール又はこれらの混合物等に可溶であって、シートやフィルムとした後これらで抽出が可能であること、更に好ましくはシートに加工した後の取り扱いの易さ▲４▼常温固形であること、等の要件を満たす必要がある。」
（ホ）（【００１４】、５欄〜６欄）
　「上記の様にして得た組成物を延伸するための原反に加工する方法としては、（Ｂ）成分により充分流動性が向上しているために、通常のポリエチレンと同様の成形方法を採用する事が出来る。・・・。次に上記の様に得た、原反から本発明のような強度と透過性のバランスの優れた、多孔化透過性フィルムを得るためには二軸延伸するのが望ましい。この二軸延伸において延伸温度は５０〜１５０℃の広い温度領域で均一に高倍率の延伸を達成する事が出来る。しかしながら高温で延伸すると、多孔化しなくなるため高い透過性を得るためには、５０〜１３０℃の範囲での延伸が望ましい。」又本発明の高強度を達成するためには延伸速度５０％／ｓｅｃ以上で３×３倍以上の延伸をする事が望ましい。」
（へ）（【００１５】の一部、６欄４〜７行）
　「更に、多孔化透過性ポリエチレンフィルムは電池用セパレーターに適用するために親水性をもたせると効果的な場合があるが、このことは例えば界面活性剤を含ませる事により達成する事が出来る。」
（ト）（実施例−１の概略）
　粘度平均分子量１５０万のポリエチレン２０重量％をステアリルアルコール８０重量％で湿潤させたパウダーブレンドを混練りして、均一透明な溶融状態混合物とし、これからプレスシ一トを得た。このシートをエタノールに浸漬してステアリルアルコールを抽出し、多孔化した。この多孔化シートを二軸延伸機を用い、２００％／ｓｅｃで縦横同時に、４×４倍の延伸を行った。得られたフィルムを電池用セパレーターとして用いたが良好に機能した。
〔二〕（２）引例１の記載
（ｉ）先の訂正拒絶理由において、当審は、特願昭　５９−８３８７２号（昭和５９年４月２７日出願）の出願の願書に最初に添付した明細書（以下では、この明細書を引例１という。また、この出願の公開公報である特開昭６０−２４２０３５号公報を引例１公報という。）には、下記の発明が記載されていることを認定した。
　「重量平均分子量が５×１０５以上のポリエチレンからなり、厚さが１０μｍ以下、破断強度が２００ｋｇ／ｃｍ２以上、空孔率が３０％以上、かつ窒素ガスの透過係数が２．７６×１０−５（ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇ）以上であることを特徴とする、多孔化透過性ポリエチレンフィルムからなる電池用セパレーター。」
　以下では、この構成の発明を引例１の発明Ｂという。
（ｉｉ）　引例１の記載の摘示等
　　以下の摘示の記載位置は、引例１公報による。
（イ）　（特許請求の範囲）
　「（１）重量平均分子量が５×１０５以上のポリエチレンからなり、厚さが１０μｍ以下、破断強度が２００ｋｇ／ｃｍ２以上、空孔率が３０％以上であるポリエチレン微多孔膜。
　　（２）　重量平均分子量が５×１０５以上のポリエチレンを溶媒中で加熱溶解した溶液からゲル状シートを成形し、該ゲル状シート中の溶媒量を１０〜８０重量％に脱溶媒処理し、次いで加熱延伸した後、残留溶媒を除去することからなる厚さが１０μｍ以下、破断強度が２００ｋｇ／ｃｍ２以上、空孔率が３０％以上であるポリエチレン微多孔膜の製造方法。」
（ロ）（１頁右下欄、１〜５行）
「多孔性物は、電池用セパレーター、電解コンデンサー用隔膜、各種フィルター、透湿防止衣料の各種用途に用いられているが、最近、機器の小型軽量化及び性能向上をはかるために、より薄く強度の大きいものが要求される。」
（ハ）（２頁右上欄１７行〜同左下欄５行）
「本発明について用いられるポリエチレンは、超高分子量の結晶性ポリエチレンであって、エチレンの単独重合体又はエチレンと１０モル％以下のα−オレフィンとの共重合体であってもよいが、重量平均分子量が５×１０５以上であることが必須で、特に１×１０６以上のものが好ましい。重量平均分子量が５×１０５未満のポリエチレンでは、本発明の方法においても極薄で高強度の微多孔膜が得られない。」
（ニ）（２頁左下欄、最終行〜同右下欄、１行。本発明において原料となるポリエチレン溶液について）
「また、ポリエチレン溶液の濃度は１〜１０重量％が好ましい。」
（ホ）（２頁右下欄、９〜１２行）
「ゲル状シートの厚さは通常０．１〜５ｍｍ程度に成形される。このゲル状シートは、ポリエチレン溶解時の溶媒で膨潤されたもので脱溶媒処理が必要である。」
（へ）（３頁左上欄、８〜１８行）
「また、ゲル状シート中の脱溶媒量は、ゲル状シート中の溶媒量を１０〜８０重量％、好ましくは４０〜８０重量％にすることが必要である。ゲル状シート中の溶媒量が１０重量％未満ではゲル状シート中の網状組織が減少して緻密化が進み過ぎて高倍率の延伸ができず極薄高強度の膜が得られない。一方、溶媒量が８０重量％を越えるとゲル状シートは高度に膨潤されるために延伸において破断が起きやすく得られる微多孔膜の強度が小さく平均孔径も大きくなるために好ましくない。」
（ト）（３頁右上欄、６〜９行）
「均一で高倍率の延伸を可能とする平滑で二軸（縦、横）方向に収縮の小さい原反を得るため、ゲル状シートを厚さ方向に選択的に収縮することが好ましい。」
（チ）（３頁右上欄、１２〜１６行）
「ゲル状シートの厚さ方向への選択的な収縮は、例えばゲル化シートを平滑な支持体へ密着、２軸方向からの把持あるいは多孔質板で挟むなどの状態で易揮発性溶剤を蒸発させる方法があげられる。」
（リ）（３頁左下欄、５〜９行。延伸時の加熱について。）
「加熱温度が結晶分散温度未満では、樹脂の軟化が不十分で延伸において破膜し易く高倍率の延伸ができない。一方結晶融点を越える場合には、樹脂の過度の溶媒により延伸ができない。」
（ヌ）（３頁左下欄、１０〜１５行）
「また、延伸倍率は、原反の厚さによって異なるが、１軸方向で少なくとも２倍以上、好ましくは５倍以上、面倍率で１０倍以上、好ましくは２５倍以上である。面倍率が１０倍未満では高強度で空孔率の大きい薄膜が得られないために好ましくない。」
（ル）（３頁右下欄、１〜１２行）
「本発明は、以上のように構成したもので、得られるポリエチレン微多孔膜は、厚さが１０μｍ以下、破断強度が２００ｋｇ／ｃｍ２以上、空孔率が３０％以上、平均孔径が０．１〜４μｍのものであり、従来の方法では得ることのできなかった極薄高強度の微多孔を有するものである。本発明のポリエチレン微多孔膜は、その極薄高強度の微多孔性により各種の用途、例えば電池セパレーター、電化コンデンサー用隔膜、各種フィルター、透湿防水医療用多孔質膜などに好適で、その小型軽量化や性能向上をはかれるものである。」
（ヲ）（４頁の実施例の記載の概略）
（α）実施例１では、重量平均分子量２×１０６のポリエチレンが４．０重量％である流動パラフィン溶液から、厚さ２ｍｍのゲル状シートを成形し、流動パラフィン量が６２．２重量％、厚さ方向への収縮率が８１．２％の原反シートを得、この原反シートを１２５℃、速度５０ｃｍ／分、倍率１０×１０の条件で同時に２軸延伸した。
（β）実施例７では、厚さ１ｍｍのゲル状シートとした以外は、実施例１と同じようにした。
（γ）実施例１０では、ポリエチレンの２．０重量％溶液を使用した。
（δ）実施例１１．同１２では、逐次延伸した。
（ワ）５頁の表−１によれば、実施例のポリエチレン微多孔膜の最大厚さは、実施例２の場合（延伸倍率、５×５）で、５．６μｍであり、その破断強度は、２３４ｋｇ／ｃｍ２であり、空孔率及び平均孔径は、それぞれ、３２．２％、０．２６μｍである。
〔三〕本件訂正発明１と引例１の発明Ｂの比較
　引例１の発明Ｂの上記構成の妥当性及び同発明の本件訂正特許発明との同一性について、以下に判断する。
（１）多孔性ポリエチレンフィルムの製造法について
　本件訂正特許発明１の多孔化透過性ポリエチレンフィルムも引例１の発明Ｂのポリエチレン微多孔膜も（以下では、これらのポリエチレンフィルムの両方を指すときは、多孔化ポリエチレンフィルムという。）、ともにポリエチレンに低分子化合物｛上記〔二〕（１）（ｉｉ）（ニ）の摘示に示されている、本件訂正特許発明の（Ｂ）成分にあたる。｝を含ませたうえで、原反を製造し、次いである程度低分子化合物を抽出した後、延伸する点で｛上記〔二〕（１）（ｉｉ）（二）、（ホ）及び上記〔二〕（２）（ｉｉ）（イ）、（ホ）、（へ）、（ヲ）参照｝で基本的に同一の処理操作によって製造されるものであるから、両多孔化ポリエチレンフィルムの膜厚、多孔性、強度あるいは窒素ガス透過係数の数値に相違があるとすれば、その相違は、処理操作の具体的諸条件によるものであると認められる。
　しかるに、本件特許明細書には、本件訂正特許発明１の多孔化透過性ポリエチレンフイルムの特性値に対応する具体的製造条件が明確に規定されておらず、また、引例１の発明Ｂのポリエチレン微多孔膜の製造条件についても同様である。
　したがって、本件訂正特許発明１の多孔化透過性ポリエチレンフィルム及び引例１の発明Ｂのポリエチレン微多孔膜の特性値の限界（上限）は、本件特許明細書及び引例１に開示されている、多孔化ポリエチレンフィルムの全般的な製造方法の実際的限界によってのみ制限されるものであって、これらの製造方法によって、その特性値を現実化できるとみることができるのであれば十分であって、あえて特許請求の範囲に記載されている特定の多孔化ポリエチレンフィルムが実施例の多孔化ポリエチレンフィルムに限られるとすることはできない。
　そこで、以下では、実施例だけでなく、本件訂正特許明細書及び引例１に実質的に開示されている全般的製造方法をも参酌して、本件訂正特許発明１の多孔化透過性ポリエチレンフィルム及び引例１の発明Ｂのポリエチレン微多孔膜の特性値の同一性を検討する。
（２）多孔性ポリエチレンフィルムの特性について
（イ）（膜厚について）
　本件特許権者が主張するように、引例１の表−１（実施例１〜１２）のポリエチレン微多孔膜の膜厚は、最大５．６μｍであるから、引例１には、同膜厚が６〜１０μｍの場合が実施例として示されていないことが認められる｛上記〔二〕（２）（ｉｉ）（ワ）参照｝。
　しかしながら、上記〔二〕（２）（ｉｉ）（ル）によれば、引例１のポリエチレン微多孔膜は、「厚さが１０μｍ以下、破断強度が２００ｋｇ／ｃｍ２以上、空孔率が３０％以上、平均孔径が０．１〜４μｍのものであ」とされている。
　そして、上記〔二〕（２）（ｉｉ）（ハ）から同（ヌ）まで、及び同（ヲ）に摘示した引例１の記載事項によれば、引例１のポリエチレン微多孔膜の製造方法では、高分子量ポリエチレンの種類、性質（分子量だけでなく、共重合体とすることによっても制御できると認められる）、ポリエチレン溶液の濃度、ゲル状シートの厚さ、延伸時における、ゲル状シート中に残存する溶媒の量、延伸時の温度条件、延伸速度、延伸倍率、逐次延伸等の様々の要因が関与しており、引例１では、これらの要因を制御することによって、最終ポリエチレン微多孔膜の性状を上記〔二〕（２）（ｉｉ）（ル）のとおりとすることができるとされていると認められ、かつ、平均的な当業者の技術水準からみて、必要に応じて、実際、そのようにすることができるものと認められる。
　そうすると、引例１には、上記〔二〕（２）（ｉｉ）（ワ）（引例１の表−１）に例示されているポリエチレン微多孔膜だけでなく、膜厚が１０μｍ以下であるポリエチレン微多孔膜が実質的に開示されていると認められる。
　したがって、また、引例１の発明Ｂの「膜厚が１０μｍ以下」であるとの要件は、現実的に適切なものと認められる。
（ロ）（窒素ガス透過係数及び引張強度について）
（α）一方、特許異議申立人が提出した実験報告書１（橋本秀彦作成）によれば、引例１の実施例７のポリエチレン微多孔膜の膜厚は、１．２μｍであって、この値は本件訂正特許発明１の構成要件である６〜３０μｍよりかなり小さいものの、その破断強度は１３．５０Ｋｇ／ｍｍ２であり、窒素ガス透過係数は１．４×１０−４ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ・ｃｍＨｇであることが認められ、また、特許異議申立人が提出した実験報告書２（河野公一作成）によれば、引例１の表−１に例示された実施例１、５、７及び同１２のポリエチレン微多孔膜は、破断強度が５Ｋｇ／ｍｍ２以上であって、かつ、その窒素ガス透過係数が２．７６×１０−５（ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇ）以上であることが認められる（ただし、膜厚は、２．４μｍ以下で、本件訂正特許発明１の条件を満たしていない。）。
　そうすると、上記ポリエチレン微多孔膜は、本件訂正特許発明１における多孔化透過性ポリエチレンフィルムの破断強度及び窒素ガス透過係数に関する条件を、これらの数値の関係を別にすれば、十分満たしていることが認められる。
（β）　ところで、引例１には、引例１のポリエチレン微多孔膜の窒素ガス透過係数については、格別の説明はみあたらない。
　しかしながら、引例１のポリエチレン微多孔膜の窒素ガス透過係数は、その窒素ガスの透過性を表すという性質上又は窒素ガス透過係数の定義上、その膜厚及び空孔率になんらかのかたちで依存するものと認められ、かつ、これらの特性値はポリエチレン微多孔膜の製造方法の具体的条件によって定まり〔なお、例えば、（訂正請求）意見書の３頁（３）項にいう「分子鎖間の空隙」の形状特性によって、窒素ガス透過係数が定まるものと認められる。〕、窒素ガス透過係数自体は、多孔化ポリエチレンフィルムの多孔性特性の一表現方法に過ぎないと認められる（窒素ガス透過係数が電池セパレーターの選定条件としてとくに優れているというような事情もない。）。
　そして、上記（α）によれば、引例１のポリエチレン微多孔膜のあるものは、膜厚は６μｍよりも小さいものの、その引張強度が５ｋｇ／ｍｍ２以上で、その窒素ガス透過係数が２．７６×１０−５ｍｌ・ｃｍ／ｓｃｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇよりも大きい場合があるのであるから、窒素ガス透過係数の上記性質からみて、引例１に記載されているポリエチレン微多孔膜の全般的製造方法、例えば、引例１の特許請求の範囲の請求項２に特定されている製法（以下では、単に、「引例１の製法」という。）によって、〔二〕（２）（ｉｉ）（ル）のポリエチレン微多孔膜のうち、膜厚が６〜１０μｍのものであっても、引張強度が５ｋｇ／ｍｍ２以上であって、かつ、１．０×１０−６又は２．７６×１０−５ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇよりも大きいものを現実に製造できるとみるのが妥当である。「引例１の製法」によって、上記諸特性値の多孔化ポリエチレンフィルムを製造できないとするに足る具体的な根拠は、引例１には見出すことができない。
　したがって、引例１の発明Ｂの「厚さが１０μｍ以下」であって、「窒素ガスの透過係数が２．７６×１０−５（ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇ）以上」であるとの要件は、十分現実に妥当であると認められる。
（ハ）（ｉ）本件特許権者は、「引張強度と膜厚の関係について考慮すると、引例１の発明の様な延伸フィルムでは、一般に、延伸倍率を大きくすると膜厚は薄くなり、一方で引張強度は高くなる。引例１の実施例においても、引っ張り強度が高いものは膜厚が薄くなる傾向がある」〔平成９年１０月１６日付け特許異議意見書３頁、（５）（ｉｉ）の項及び同４頁の膜厚−破断強度の関係を示すグラフ並びに（訂正請求）意見書の３頁の（３）項及び同５頁の（５）項中の記載参照。〕と、また特許異議申立人が提示した上記実験報告書１及び実験報告書２に関して、本件訂正特許発明１における膜厚、窒素ガス透過係数及び引張強度の条件を同時に満たす実験例はないと主張している。
　同一のポリエチレン膜の延伸においては、ポリエチレン膜延伸の性質上、上記主張のような一般的な傾向があること自体は認められるが、そのような一般的な傾向があること自体のために、本件訂正特許発明１の上記条件を同時に満たすポリエチレン微多孔膜の発明が引例１に記載されていないことにはならない。
　また、特許権者の上記主張は、引例１に記載されている発明を、重量平均分子量が２×１０６の特定のポリエチレンから厚さ２ｍｍ及び１ｍｍのゲル状シートを作成するなど特定の製造条件下の実施例の場合に限定している主張であると認められ、これは、少なくとも、引例１には、膜厚は１０μｍであってもよい（実施例の最大膜厚は５．６μｍであるが）とされていることをすこしも考慮していないし、さらに、例えば、厚さ５ｍｍ近傍のゲル状シート｛上記〔二〕（２）（ｉｉ）（ホ）参照｝を使用し、かつ、上記〔二〕（２）（ｉｉ）（ハ）から同（ヌ）に示されているさまざまな要因を考慮して、「引例１の製法」によってポリエチレン微多孔膜を製造した場合については、本件訂正特許発明１の多孔化透過性ポリエチレンフィルムの諸特性を同時に満たすものは、引例１には記載されていないとする、特許権者の主張は、単に実施例だけを考慮したものであって、ただちには採用できない。
（ハ）（ｉｉ）また、本件特許権者は、引例１の発明Ｂのポリエチレン微多孔膜は、引例１の製法中、実施例の場合に想到する具体的方法によって得られたものに限られると主張する一方では、本件特許明細書の表−１において、実施例−１では、膜厚６μｍ、引張強度２１ｋｇ／ｍｍ２、窒素ガス透過係数が３．０×１０−５ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇであり、実施例−２では、膜厚３０μｍ、引張強度５．２ｋｇ／ｍｍ２、窒素ガス透過係数が６．５×１０−４ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇであることだけから、延伸条件を規定することなく、また、これらの各数値条件の間の依存関係をも規定することなく、すなわち、上記各実施例間の具体的製造条件の相違を無視して、膜厚が６〜３０μｍであって、かつ、引張強度が５Ｋｇ／ｍｍ２以上、窒素ガス透過係数が１．０×１０−６（ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇ以上であるとしている（これらの特性値の限界は、個々には、たしかに実施例の範囲内であることは認められる。）。さらに、同時に、表−１の例えば比較例−１には、厚さが４μｍ、引張強度が３６ｋｇ／ｍｍ２ではあるが、その窒素ガス透過係数が２．１×１０−１０ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇという延伸フイルムも記載している。
　しかるに、本件特許明細書の記載によるかぎり、表−１の実施例１〜５と比較例−２との違いがどのような製造条件に違いに由来するものであるか明らかに記載されてはない。
　以上のことは、ポリエチレン延伸フィルムの分野の平均的当業者ならば、必要に応じて、適宜製造条件を勘案して、所望の特性を有する多孔化ポリエチレンフィルムを製造できるとされていることを示していると認められる。
（３）そして、多孔化ポリエチレンフィルムが電池用セパレーターとして使用できるかどうかは、その多孔化ポリエチレンフィルム自体の性質によるのであって、多孔化ポリエチレンフィルムがどのような方法によって製造されたかを問わないところ、引例１には、その膜厚が６〜１０μｍであっても、引張強度が５ｋｇ／ｍｍ２以上であっても、さらに、窒素ガス透過係数が２．７５×１０−５ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇよりも大きいものであっても、電池用セパレーターとして機能するために必要な、電池内の電解液及び電解質の透過性及び強度及び膜厚からみて、これらの各数値条件を同時に満たすポリエチレン微多孔膜が現実に電池用セパレーターとして使用できることが記載されていると認められる。
（４）以上によれば、引例１の発明Ｂのポリエチレン微多孔膜からなる電池用セパレーターは、膜厚が６〜１０μｍ、強度強度が５Ｋｇ／ｍｍ２以上、かつ、窒素ガスの透過係数が１．０×１０−６（ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇ）以上である多孔化透過性ポリエチレンフィルムからなる電池用セパレーターである場合があると認められる。
　そうすると、上記訂正特許発明１、すなわち、
　「【請求項１】粘度平均分子量４０万以上の高分子量ポリエチレンからなり、厚さが６〜３０μｍ、強度が５Ｋｇ／ｍｍ２以上の引張強度であり、且つ空孔率が１０〜９０％で、窒素ガスの透過係数が１．０×１０−６（ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇ）以上である事を特徴とする、多孔化透過性ポリエチレンフィルムからなる電池用セパレーター。」
の構成の発明は、引例１に記載された発明である引例１の発明Ｂと同一の発明であると認められる。
（へ）（ｉ）なお、平成１０年１０月２６日付けの上申書において、引例１の実施例においては、窒素ガス透過係数は、１．０×１０−６（ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇ）よりちいさいものであると主張している。また、同上申書に添付された平成１０年１０月１９日付けの実験報告書の「６．考察」の項には、引例１の実施例２（膜厚が５．７μｍであって、実施例中、最も膜厚が大きい場合である。）の追試の結果、「微多孔膜の窒素ガス透過係数は５．４×１０−７ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇ」であって、本件特許発明の電池用セパレーターの多孔化透過性ポリエチレンフィルムの１×１０−６ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇ以上であるという条件を満たしていないとしている。
（ｉｉ）しかしながら、上記の実験報告書は、単に引例１の実施例に関するものにすぎない。
　また、多孔化透過性ポリエチレンフィルムの窒素ガス透過係数の測定の方法及びその正確度の点からすると、５．４×１０−７という数値と１×１０−６という数値のわずかな相違に臨界的な技術的意味があるとは認められないし、さらに、この程度の相違は、引例１のポリエチレン微多孔膜の特性値に対する「引例１の製法」の諸条件の効果は、常識的にみて、格別臨界的であるとも認められないから、むしろ、引例１に開示されているポリエチレン微多孔膜の膜厚が６μｍをある程度超えても、本件特許発明の場合におけるような窒素ガス透過係数（１×１０−６ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇ以上）を持っている場合が実質的に開示されていることを示唆しているものとも考えられる。
〔四〕そして、本件訂正特許発明１の発明者は、引例１の上記発明の発明者と同一人であるとは認められず、また、本件特許の出願人は、本件特許の出願時において、引例１の出願人と同一人とも認められない。
　以上によれば、本件訂正特許発明１は、特許法第２９条の２に規定により、特許を受けることができない発明であると認められるから、本件訂正請求は、特許法第１２０条の４第３項によって準用され、平成６年法律第１１６号第６条の規定によりなお従前の例によるとされる特許法第１２６条第４項に規定する要件を満たしていない。
　したがって、本件訂正請求は認められない。
〔五〕本件特許の請求項１の構成の発明（以下では、本件特許発明１という。）は、本件訂正特許発明１に対して、多孔化透過性ポリエチレンフィルムの膜厚が６〜３０μｍであると限定しいない点でだけ相違している構成の発明であると認められる。
　すなわち、本件特許発明１は、
「粘度平均分子量４０万以上の高分子量ポリエチレンからなり、強度が５ｋｇ／ｍｍ２以上の引張強度であり、かつ空孔率が１０〜９０％で、窒素ガスの透過係数が１．０×１０−６（ｍｌ・ｃｍ／ｓｅｃ・ｃｍ２・ｃｍＨｇ）以上である事を特徴とする、多孔化透過性ポリエチレンフィルムからなる電池用セパレーター。」
の構成の発明であって、上記本件訂正特許発明１を包含するものであることが認められる。
　そして、本件特許発明１を技術的に具体化された発明である本件訂正特許発明１も、引例１に記載されている発明と同一の発明であることは、上記〔三〕に示した。
　したがって、本件特許発明１は、引例１に記載されている発明と同一の発明であると認められる。
〔六〕本件特許の請求項２の構成の発明は、本件特許発明１の多孔化透過性ポリエチレンフィルムに周知慣用の方法で親水化するものであるから、やはり、引例１に記載されている発明と同一の発明であると認められる。
〔七〕そして、本件特許の請求項１及び同２の構成の発明は、ともに、その発明者及び出願人を引例１に記載された発明の発明者及び出願人と相違し
ている。
　そうすると、本件特許は、特許法第２９条の２の規定に違反して特許されたものと認められるから、特許法第１１３条第１項第２号に規定する場合に該当する。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１１年６月８日（１９９９．６．８）