【事件の表示】
　上記当事者間の登録第２６５２７４７号商標の登録無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結論】
　登録第２６５２７４７号商標の登録を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理由】
１　本件商標
　本件登録第２６５２７４７号商標（以下、「本件商標」という。）は、別紙（１）に表示したとおりの構成よりなり、平成２年９月２９日に登録出願、第３２類「加工食料品、その他本類に属する商品」を指定商品として、同６年４月２８日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。
２　請求人の主張
　請求人は、「本件商標の登録を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。」旨の審決を求め、その理由を概略次のように述べ、証拠方法として、甲第１号証ないし同第１３号証（枝番を含む）を提出している。
（１）本件商標の出願願書によれば、出願人（被請求人）の業務は、「しいたけ販売業」となっているが、請求人が調査した結果によれば、被請求人は当該業務及びその他本件商標の指定商品に係る業務を、本件商標の出願時を含め今日まで、自己の業務として実際に行ったことがないことが判明している。
　したがって、本件商標は「自己の業務に係る商品について使用を」しないものであったこと明らかであり、商標法第３条第１項柱書きにより登録を受けることができる商標に該当しないものである。
　被請求人は、本件商標の出願時以前から、富山市に本店を置く「五洲薬品株式会社」の取締役である。同社は「清涼飲料水及び滋養食品の製造販売、菓子、調味料、食料品及び飼料の製造、販売」等を目的としている。そして、本件商標の指定商品と競合する商品の製造販売を目的としている。
　株式会社の取締役は、商法第２６４条に規定されるとおり、自己又は第三者のために会社の営業の部類に属する取引をなすには、取締役会において、その重要な事実を開示してその承認を受けなければならないことになっている。これは取締役が会社の利益を犠牲にして自己の利益を図るおそれがあることから規定されたもので、取締役が会社の営業と競合する業務を原則として禁止されているところである（取締役の競業避止義務）。
　したがって、被請求人は、前記五洲薬品株式会社の営業と競合する業務を行っていないものと推測されるところ、請求人の調査によっても、被請求人が本件商標の出願時以前から、本件商標の指定商品に係る業務を自ら行っていたという事実は発見されない。
　以上のとおり、被請求人は、本件商標の指定商品に係る業務を自ら行っていないものであり、本件商標は、商標法第４６条第１項第１号により無効とされるべきである。
（２）請求人は、医薬品、医薬部外品、化粧品及び食品等の製造販売等を業とする株式会社であり、殊に「育毛・養毛剤」を中心とする頭髪用各種商品の製造会社として、需要者に広く知られている。請求人は、本件商標の出願日より遥か以前の昭和３７年２月までに、薬用植物「苦尽（クララ）」及び同「延命草（ヒキオコシ）」から抽出した脱毛症の改善に有効な２成分を開発し、これらの成分に「カミゲンＫ」及び「カミゲンＥ」の名称を付し、医薬品等原料として三国株式会社（大阪市中央区所在）において委託生産するとともに（甲第７号証）、自己が製造販売する「育毛・養毛剤」の多種商品に継続して使用し、かつ、多大の宣伝をすることによって、これら「カミゲンＫ」及び「カミゲンＥ」の標章は、請求人が製造する育毛剤等原料の標章として、本件商標の登録前から需要者の間で広く認識されるに至っている（甲第８号証）。そして、この使用標章は、登録第２３６２７９４号商標として登録されている（甲第９号証の１、２）。
　これに対し、被請求人は、本件商標に類似する商標である自己名義の登録第２２６０８６１号商標「カミゲン」（甲第１０号証の１、２）を「日本エンザイム工業株式会社（代表者藤井良三　富山市花園町１丁目１番５号）」に使用許諾して、該登録商標を同社によって「パパヤーゼ配合ビタミン（加工食料品）」に使用していると主張している（甲第１１号証）。
　かような商品に本件商標が使用されるときは無論のこと、その他の指定商品に本件商標が使用される場合にも、請求人の周知標章「カミゲンＫ」及び「カミゲンＥ」との間で出所の混同を生じさせることになり、又、請求人の医薬品等原料「カミゲンＫ」及び「カミゲンＥ」が、本件商標の使用商品と同種のものと誤認されることで、請求人の原料に対する需要者の信頼が著しく損なわれることになるので、請求人は営業上多大の損害を被ることになる。本件商標の使用行為は、請求人との関係において、不正競争防止法第２条第１号に係る不正競争行為及び民法第７０９条に係る不法行為を構成することになるから、請求人は本件商標の使用者に対して損害賠償等を請求し得る法律上の地位を取得する。そして、本件商標が有効に存続するならば、請求人が被る営業上の損害が拡大することになる。
　また、請求人は、平成７年商標登録願第３３９６３号の出願を行っているところ、該商標出願は、前記の登録第２２６０８６１号商標「カミゲン」と類似する商標として拒絶理由通知を受けている。
　当該出願商標は本件商標とも類似する商標であり、本件商標の存在自体も、請求人出願商標が登録される障害となっている（甲第１２号証、甲第１３号証）。
　よって、本件登録無効審判請求について、請求人は法律上の利害関係を有するものである。
３　被請求人の答弁
　被請求人は、何ら答弁していない。
４　当審における被請求人に対する審尋
　当審では、被請求人に対し、平成１０年８月１２日付けで「本件商標登録出願願書に記載された業務『しいたけ販売業』を行っているのであれば、その事実を証明するための書類として、被請求人が取締役をしている五洲薬品株式会社の取締役会において、上記業務を行うことについて承認された事実を示す書類を提出されたい。」旨の審尋をおこなった。
５　上記４の審尋に対する被請求人の回答
　本件審判の無効理由としてあげられる出願時の願書に記載すべき「業務記載」は、「特許法等の一部を改正する法律（昭和５０年法律第４６号）」によるものであるが、その法律の目的は、大量に存在すると推定される「使用されていない登録商標」を更新時の審査で整理し、また、これらの登録商標の取消し審判でその使用の立証を商標権者に負わせることによって取消審判の処理効率を上げることを図り、さらには出願の段階から必要のない出願の自粛、また係属中の出願の整理等を関係各界に協力を求め、商標制度を本来の姿に戻すための、商標の使用義務の強化を図ったものであった。
　しかして、以上述べた当時の状況と改正法の目的を踏まえると、本件商標は、特許庁の審査により登録されたものであって、しかも、別紙に添付した「業務を行うことについて承認された事実を示す書面」により明らかなとおり、本件の商標権は、通常使用権者としての日本エンザイム工業株式会社が、現に有効に該登録商標を使用しているのであるから、この商標権を無効審判により「業務記載」を理由に無効にする手続きは、本末転倒の論理であり、法に馴染まないものである。むしろ、特許庁の特許法逐条解説に述べる如く、取消審判の手続きにより争うべきものであると思量するものである。
　したがって、本件無効審判請求は、理由がないものといえる。
６　当審の判断
　そこで判断するに、商標権者は、本件商標登録出願時に願書の業務記載欄に「しいたけ販売業」と記載して登録を受けたものである。
　ところで、願書に記載する業務は、現に行っている業務を記載するか又は行っていない場合には、将来行う業務についての計画書を提出しなければならないとされているところ、被請求人は、「しいたけ販売」の業務を現に行っているとして、業務計画書の提出をすることなく登録を受けているものである。
　これに対し、請求人は、「被請求人は、企業の取締役であることから、その企業の行う業務と競業関係にある『しいたけ販売業』を出願時より今日まで行っていないはずであるから、本件商標は、商標法第３条第１項柱書に違反して登録されたものである」旨主張している。
　そこで、当審では、この点を確認するために「被請求人は、商標登録出願に記載された業務『しいたけ販売業』を行っているのであれば、その事実を証明するための書類として、被請求人が取締役をしている五洲薬品株式会社の取締役会において、上記業務を行うことについて承認された事実を示す書類を提出されたい。」との審尋を行ったが、これに対し、被請求人は、平成１０年９月２１日付けで「取締役会の承諾（書）が必要であれば、いつでも承諾できる状態にある」旨を記した日本エンザイム工業株式会社の代表取締役名の回答書を提出しているのみである。
　そして、該回答書は、商標権者がこれまで願書に記載した「しいたけ販売業」を行ってきたことを立証するものではなく、かつ、五洲薬品株式会社の取締役会による承諾の事実を示すものでもない。
　してみれば、被請求人は、本願商標の商標登録願の業務欄に「しいたけ販売業」と記載したものの、出願当初より、今日まで当該業務を行ってこなかったものとみるのが相当である。
　また、被請求人は、当審の審尋書に対する回答書において、本件商標は、通常使用権者である件外「日本エンザイム工業株式会社」が使用をしている旨の主張をしているが、この点に関しても、当事者間の使用許諾契約書等その事実を証明する書面の提出がない。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第３条第１項柱書きに違反してなされたものといわなければならないから、同法第４６条第１項第１号により無効とすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。