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　特願２００６−２０３８０９「免疫調節剤」拒絶査定不服審判事件〔平成２０年　２月１４日出願公開、特開２００８−　３１０５４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯  
　本願は、平成１８年７月２６日の出願であって、平成２３年４月７日付けで手続補正がなされ、平成２３年５月２０日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２３年８月１８日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　
２．平成２３年８月１８日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２３年８月１８日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
［理由］
（１）本件補正の内容 
　本件補正により、特許請求の範囲は、
　補正前の
　「【請求項１】
　麦類の成熟期前の緑葉の搾汁成分を含有した免疫調節剤であって、投与量が１０ｍｇ〜３０００ｍｇ／ｋｇ体重／日であることを特徴とする免疫調節剤。」
から、
　補正後の
　「【請求項１】
　麦類の成熟期前の緑葉の搾汁成分を含有した免疫調節剤であって、投与量が１０ｍｇ〜３０００ｍｇ／ｋｇ体重／日であり、投与量によって免疫が調節されるようにしたことを特徴とする免疫調節剤。」
へ補正された。
　
　そこで、本件補正前後の特許請求の範囲を対比すると、本件補正は、本件補正前の請求項１において「免疫調節剤」を「投与量によって免疫が調節される」ものに特定するものである。
　
（２）本件補正の適否
（２−１）本件補正の目的について
　本件補正は、本件補正前の請求項１における免疫調整剤を「投与量によって免疫が調節される」ものに限定するものということができ、かつ、本件補正後の請求項１に記載された発明と本件補正前の請求項１に記載された発明とは、産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるので、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前の特許法」という。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
（２−２）独立特許要件違反について
　そこで進んで、本件補正後の請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否か、すなわち、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか否か、について検討する。 
　
（２−２−１）引用例に記載された事項
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の出願日前に頒布された刊行物である、大麦若葉青汁の継続摂取がヒト唾液IgAに及ぼす影響 ，日本農芸化学会大会講演要旨集，２００３年，Vol.2003 ，Page.223（以下「引用例１」という。）の３Ａ２０ａ０８の欄には、以下の事項が記載されている。
　
（ア）「大麦若葉青汁の継続摂取がヒト唾液ＩｇＡに及ぼす影響
・・・・・
[目的]大麦若葉の搾汁を濃縮・乾燥して得られる青汁成分には、ミネラルやビタミンが豊富に含まれ、ｉｎ　ｖｉｔｒｏや動物実験において抗酸化や血糖低下など種々の生理活性が認められており、抗アトピー性皮膚炎などの免疫賦活作用も期待される。本研究では、大麦若葉青汁の継続摂取がヒト唾液ＩｇＡに及ぼす影響について検討した。[方法]無作為に選ばれた女子大生１３名の被験者に、１日９ｇの青汁成分を２週間摂取させた。青汁成分摂取初日、１および２週間目と摂取終了後２週間目に、摂取後直後から１時間毎の６回、コットンロール法により唾液を採取し、ＩｇＡおよびタンパク質濃度、唾液分泌速度の変動を測定した。タンパク質濃度はＢｒａｄ ｆｏｒｄ法で、ＩｇＡはＥＬＩＳＡ法で測定した。[結果および考察]唾液ＩｇＡ濃度は青汁摂取４時間後に上昇し、その程度は摂取期間に伴い増大した。とくに継続摂取２週間後では有位な上昇が認められた。摂取終了１週間後では、濃度は低下した。これらの結果から、大麦青葉青汁の効果発現には継続摂取が必要であるが、免疫賦活作用があることが示唆された」（全文）
　　
（２−２−２）引用発明
　記載事項（ア）によれば、引用例１には、大麦若葉の搾汁を濃縮・乾燥して得られる青汁成分を、女子大生に１日９ｇ摂取させたこと、及び、その青汁成分は免疫賦活作用があることが記載されている。
　そうすると、引用例１には、以下の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
「大麦若葉の搾汁を濃縮・乾燥して得られる青汁成分であって、女子大生が１日９ｇ摂取することにより免疫賦活作用を示すもの」
　
（２−２−３）対比  
　本願補正発明と引用発明とを対比すると、引用発明にいう「大麦若葉の搾汁を濃縮・乾燥して得られる青汁成分」は本願補正発明にいう「麦類の成熟期前の緑葉の搾汁成分」に相当する。また、引用発明にいう、「免疫賦活作用を示すもの」は女子大生、すなわちヒトの、免疫機能に作用する薬剤といえるものであり、本願補正発明にいう「免疫調節剤」も、かかる薬剤といえるものである。
　そうすると、両者は、
「麦類の成熟期前の緑葉の搾汁成分を含有した、免疫機能に作用する薬剤」
である点で一致し、以下の点で、少なくとも文言上は相違する。
ａ）免疫機能に対する作用が、本願補正発明では免疫調節であり、投与量によって免疫が調節されるようにした、とされているのに対し、引用発明では免疫賦活である点（以下、「相違点１」という）
ｂ）投与量が、本願補正発明では、１０ｍｇ〜３０００ｍｇ／ｋｇ体重／日であるのに対し、引用発明では、女子大生が１日９ｇ摂取するものとされている点（以下、「相違点２」という）
　
（２−２−４）判断  
　上記相違点について検討する。
ａ）相違点１について
　本願明細書には、本願補正発明にいう「免疫調節」について、改めて定義する記載は見いだせないが、「調節」とは「ほどよくととのえること」（新村出編、広辞苑第五版、岩波書店より）を意味することからみて、上記「免疫調節」は、免疫機能が低下しているときに免疫を賦活する作用、すなわち、引用発明にいう「免疫賦活」を含んでいることは明らかである。また、薬剤の作用の程度が投与量によって変動することは自明のことであるから、引用発明にいう「免疫賦活」の作用も投与量によって変動し、その結果、投与量によって免疫が賦活されるといい得るものである。そうすると、結局、引用発明にいう「免疫賦活」は、本願補正発明にいう「免疫調節」であって「投与量によって免疫が調節されるようにした」とされるものに含まれるといえるから、相違点１において、本願補正発明と引用発明の間に差異はない。
　
ｂ）相違点２について
　引用発明における、「女子大生」は、請求人も主張するとおり、その平均体重は５０ｋｇ程度であると認められ、そうすると、９ｇ／日という投与量は、１８０ｍｇ／ｋｇ体重／日程度に相当する。そして、１８０ｍｇ／ｋｇ体重／日程度は１０ｍｇ〜３０００ｍｇ／ｋｇ体重／日に含まれる値であることは明らかであるから、相違点２において、本願補正発明と引用発明との間に差異はない。
　
　したがって、本願補正発明は、引用例１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
　なお、請求人は、審判請求書において、本願図面の図２の結果に基づいて、「「５ｍｇを懸濁した蒸留水０. ５ｍｌ」を投与した場合より、「２５ｍｇを懸濁した蒸留水０. ５ｍｌ」を投与した場合のほうが、より一酸化窒素産生能が亢進するのではなく、抑制されていることが見出されている（図２）。これは、投与量によって一酸化窒素産生能が変化しているのであり、本願発明１の投与量範囲によって、腹腔細胞の一酸化窒素産生能が調節されることを示している」ことを理由に、本願補正発明と引用発明は相違する旨主張している。しかし、図２の結果は、５ｍｇを投与した場合も、２５ｍｇを投与した場合も、一酸化窒素産生能が亢進した状態を示しているのであり、その程度が若干変動しているにすぎないと解される。そうすると、図２の結果は、上記いずれの投与量の場合も、若干の程度の差はあれ、同様の作用を示したことを示すにとどまるから、図２の結果を根拠に、上記相違点１において、本願補正発明と引用発明の間に差異が生じると解する余地はない。
　
　また、請求人は回答書において、「免疫調節と免疫賦活とは、免疫賦活の一点のみが同一でその他の作用は全て相違点になるから、相違すると考えるのが妥当である」旨主張している。しかし、２つの事項が一点でも同一である以上、両者は同一なのであり、やはり、相違点１において、本願補正発明に、新規性は見いだせない。
　
（２−３）むすび 
　よって、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
　
３．本願発明 
　本件補正は、上記のとおり却下されたので、本願に係る発明は、平成２３年４月７日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は次のとおりのものである。
「【請求項１】
　麦類の成熟期前の緑葉の搾汁成分を含有した免疫調節剤であって、投与量が１０ｍｇ〜３０００ｍｇ／ｋｇ体重／日であることを特徴とする免疫調節
剤。」
　
　
４．引用例に記載された事項 
　引用例１に記載された事項は、上記２．の（２−２−１）に記載したとおりであり、引用例１から認定される引用発明は、上記２．の（２−２−２）に記載したとおりである。
　
　
５．対比・判断 
　本願発明は、本願補正発明から、「投与量によって免疫が調節される」との限定を削除し、より広範な範囲のものとしたものである。
　そうすると、本願発明をより狭い範囲のものとした発明といえる本願補正発明が、上記２．（２−２−４）にて説示したとおり、引用例１に記載された発明であるから、本願発明も、同様に、引用例１に記載された発明である。
　
　
６．むすび  
　以上のとおり、本願発明は、引用例１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　
　よって、結論のとおり審決する。