【事件の表示】
　特願２００６−５３９７４３号「非経口薬物送達および診断サンプリング用構造体およびデバイス」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年５月２６日国際公開、ＷＯ２００５／０４６４４６、平成１９年４月２６日国内公表、特表２００７−５１０５１５号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
Ｉ．手続の経緯
　本願は、平成１６年１１月８日の出願（パリ条約による優先権主張　平成１５年１１月１０日　米国）であって、平成２２年４月２０日付けで拒絶理由を通知したところ、平成２２年１０月２７日付けで意見書が提出されるとともに、同日付けで手続補正がなされたが、平成２３年４月２５日付けで拒絶査定がなされたところ、同査定を不服として平成２３年９月９日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　
II．平成２３年９月９日付けの手続補正についての補正却下の決定
　
［補正却下の決定の結論］
　平成２３年９月９日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
　
［補正却下の理由］
１．補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、次のように補正された。
「被検者の体内に埋め込むデバイスであって、
　少なくとも第１の面および第２の面を有し、少なくとも当該第１の面は、組織の内方成長を促進するように構成された所定のパターンの内方成長促進部を有する、剛性のある構造体と、
　前記剛性のある構造体の前記第２の面により少なくとも部分的に画定された内腔空間と、
　前記内腔空間が前記被検者の組織
の間隙空間
を備え、
　前記通路は、隣り合う前記内方成長促進部の間に設けられるデバイス。」
（下線部は補正個所を示す。）
　
２．補正の目的の適否及び新規事項の追加の有無
　本件補正は、補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「前記内腔空間」が「流体連通して配置され得る」「前記被検者の組織」について、その「間隙空間」との限定を付加するものであり、かつ、補正後の請求項１に記載された発明は、補正前の請求項１に記載された発明と、産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるので、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そして、本件補正は、新規事項を追加するものではない。
　
３．独立特許要件
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）、以下に検討する。
　
３−１．引用例の記載事項
　本願の優先権主張日前に頒布された刊行物であり、原査定の拒絶の理由に引用された、米国特許第５２０７７０９号明細書（以下、「引用例」という。）には、図面と共に次の事項が記載されている。（なお、『』内に当審による仮訳を記載する。）
　
ア：「The present invention provides an implantable medical device which is capable of being implanted in the body tissue of a mammal, such as an animal or human. The implantable device has a supporting structure and a plurality of fin projections extending from the outer surface of the supporting structure.」（３欄６７行〜４欄４行）
『本願発明は、動物や人間のような哺乳類の体組織に埋込可能な医療装置を提供する。埋込可能な装置は、支持構造と該支持構造の外表面から延びる複数のフィン突出部を有する。』
　
イ：「Each fin projection has a length substantially greater than its width, and the fin projections are arranged in a pattern so as to create a sinuous path for collagen formation around the device. The fin projections can be arrayed in a basket weave-like or herringbone-like pattern or in other suitable array. The device can comprise, for example, a mammary prosthesis, a mass transport device, and a sensor device for sensing a characteristic of a bodily fluid.」（４欄６〜１５行）
『各フィン突出部は、その幅よりも実質的に大きな長さを有しており、フィン突出部は、装置の周りにコラーゲンを成長させるための曲がりくねったパスを形成するようなパターンで配置される。フィン突出部は、バスケット織り状パターン、ヘリンボーン状又は他の適切なパターンに配列にすることができる。装置は、例えば、乳腺プロテーゼ、物質輸送装置、及び体液の特性を検出するためのセンサデバイスを含むことができる。』
　
ウ：「Greater vascularity close to the implant's surface improves the rate at which material, metabolites, drugs, fluids, etc. can be transferred between the body and the implant. This is important for both the infusion of therapeutic substances or agents from a drug infusion device into the body, as well as the measuring of bodily parameters with implanted sensors .」（４欄２３〜２９行）
『大きな血管が埋込可能な装置の表面に近い程、体と埋込可能な装置の間での物質、代謝物、薬、液体等の転送速度が向上される。このことは、薬剤注入装置から体内への治療物質又は薬剤の注入と同様に、埋め込まれたセンサーによる身体パラメータの測定の両方に重要である。』
　
エ：「FIG. 1 is a top or plan view of a portion of an implant having a surface morphology in accordance with the present invention.
FIG. 2 is a cross sectional view taken along line 2-2 of FIG. 1.
・・・
FIG. 6 is a cross sectional view similar to FIG. 2 of a portion of a mass transport device illustrating the surface morphology thereof.」（４欄３２〜４７行）
『図１は、本発明による表面形態を有する埋込可能な装置の一部の上面図又は概念図である。
図２は、図１の２−２線に沿った断面図である。
・・・
図６は、図６に示された表面形態の物質輸送装置の一部についての図２と同様の断面図である。』
　
オ：「The collagen will form next to the surface of the implant between and among the fin projections. The collagen will be forced to form along sinuous, serpentine, wavy, twisting paths, leading to crooked, nonparallel, less strong bundles of collagen fibers.」（５欄１３〜１８行）
『コラーゲンは、埋め込まれた装置の表面に隣接してフィン突出部の間に成長する。コラーゲンは、曲がりくねった、蛇行する、波状の、ねじれたパスに沿って、曲がった、非平行であまり強くないコラーゲン繊維束に成長させられる。』
　
カ：「The supporting structure and the projections or fins can be made of any suitable implantable or medical grade material, preferably inert, as known in the art, including HP SILASTIC, a high performance silicone elastomer produced by Dow Corning, and other silicone and polymeric elastomers. The material can also be implantable or medical grade ceramics, metals or polymers.」（５欄３５〜４２行）
『支持構造と突出部又はフィンは適切な埋込可能又は医学的グレードの材料で作ることができ、好ましくは、当該技術分野において知られているように、Dow Corningによって製造された高性能シリコンエラストマーであるHP SILASTICや他のシリコン及び重合体エラストマーを含む、不活性なもので作られ得る。材質は、埋込可能な又は医学的グレードのセラミック、金属又はポリマーとすることができる。』
　
キ：「Preferably, each fin is about 100 to about 1000 microns wide, more preferably about 200 to about 500 microns wide. Preferably, the edge proximity spacing is about the same as the width of the fin. Preferably the height of the fins is substantially uniform and is between about 200 and about 2500 microns, more preferably about 1000 to about 2000 microns high.」（６欄２〜８行）
『好ましくは、各フィンは、約１００から１０００ミクロンの幅を有し、より好ましくは約２００から約５００ミクロンの幅を有する。好ましくは、エッジの近接間隔は、フィンの幅とほぼ同じである。好ましくは、フィンの高さは、実質的に均一で約２００から約２５００ミクロンの間であって、より好ましくは、約１０００から２０００ミクロンである。』
　
ク：「Referring to FIG. 6, a portion of an implantable mass transport device 40 is shown. A mass transport device may look, for example, like a large pill and may be used for dispensing medication such as insulin. The mass transport device has a surface morphology with fin projections as described and illustrated above. A mass transport device holds a therapeutic substance such as a drug that is slowly diffused or leaked or leached or infused or otherwise introduced into the body tissue surrounding the device after the device has been implanted. Two fins, 41 and 42, similar to the fins illustrated in FIG. 2, are shown. Orifices or infusion ports 43 have been provided in the fins to allow a therapeutic substance 44 such as a drug to diffuse or infuse or travel through the orifices into the bodily tissue adjacent to the implanted device. The mass transport device has a supporting structure 46 which is preferably approximately 0.040 inches thick. The fins are formed integrally with the supporting structure and are preferably solid silicone as described above, except for the orifices.」（６欄６７行〜７欄１８行）
『図６に、埋込可能な物質輸送装置４０の一部が示されている。物質輸送装置は、例えば大きなピルのように見え、インシュリンのような薬剤を投与するために使用することができる。物質輸送装置は、上記で説明されるとともに図示された、フィン突出部を備えた表面形状を有する。物質輸送装置は、物質輸送装置が埋め込まれた後、物質輸送装置を囲む体組織に、除々に拡散され、漏出され、侵出され、注入され、さもなければ導入される薬のような治療物質を保持する。図２に示されたものと類似した２つのフィン４１，４２が示されている。薬のような治療物質４４がオリフィスを通って埋め込まれた装置に隣接する体組織の中へ拡散、注入、移動することができるように、オリフィス又は注入ポート４３がフィンに設けられている。物質輸送装置は、好ましくは約０．０４０インチの厚さの支持構造４６を有する。フィンは支持構造と一体的に形成され、オリフィスを除いて上記のように、好ましくは固体シリコンからなる。』
　
ケ：「The diffusion ports are usually located on top of the fin, but may be at other locations.」（７欄３７〜３８行）
『拡散ポートは通常フィンの頂部に設けられるが、他の部分に設けられてもよい。』
　
コ：エ、キ及び図１，２，６の図示内容からして、物質輸送装置の支持構造４６は、幅が約１００から１０００ミクロンで高さが約２００から約２５００ミクロンのフィン４１，４２が形成された面及び該フィン４１，４２が形成された面に対して反対側の面を有するといえる。
　
サ：イの「フィン突出部は、装置の周りにコラーゲンを成長させるための曲がりくねったパスを形成するようなパターンで配置される。フィン突出部は、バスケット織り状パターンまたはヘリンボーン状又は他の適切なパターンに配列にすることができる。」との記載及びオの「コラーゲンは、埋め込まれた装置の表面に隣接してフィン突出部の間に成長する。コラーゲンは、・・・パスに沿って、・・・コラーゲン繊維束に成長させられる。」との記載からして、コの「フィン４１，４２が形成された面」は、コラーゲンを、埋め込まれた物質輸送装置の表面に隣接してフィン４１，４２の間に成長させるように配置された所定のパターンのフィン４１，４２を有するといえる。
　
シ：物質輸送装置は人体に埋め込まれるものであることを考慮すると、コの「支持構造４６」の「フィン４１，４２が形成された面に対して反対側の面」は、図１，２，６の図示内容からして、内腔空間を画定するといえる。
　
ス：図６には、支持構造４６のフィン４１，４２が形成された面と前記フィン４１，４２が形成された面に対して反対側の面との間を延びる複数の直線状のオリフィス４３がフィン４１，４２に設けられている態様が示されている。
　
セ：シ及びス並びにウの「大きな血管が埋込可能な装置の表面に近い程、体と埋込可能な装置の間での・・・液体等の転送速度が向上される。」との記載、クの「物質輸送装置は、・・・インシュリンのような薬剤を投与するために使用することができる。」との記載及びクの「薬のような治療物質４４がオリフィスを通って埋め込まれた装置に隣接する体組織の中へ拡散、注入、移動することができるように、オリフィス・・・がフィンに設けられている。」との記載からして、物質輸送装置は、内腔空間が被検者の体組織と流体連通して配置され得るように、支持構造４６のフィン４１，４２が形成された面と前記フィン４１，４２が形成された面に対して反対側の面との間を延びる複数の直線状のオリフィス４３を備えるとともに、前記複数の直線状のオリフィス４３は前記フィン４１，４２に設けられるといえる。
　
　これら記載事項及び図示内容を総合すると、引用例には、次の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されている。
「被検者の体内に埋め込む物質輸送装置であって、
　幅が約１００から１０００ミクロンで高さが約２００から約２５００ミクロンのフィンが形成された面及び該フィンが形成された面に対して反対側の面を有し、当該フィンが形成された面は、コラーゲンを、埋め込まれた物質輸送装置の表面に隣接してフィンの間に成長させるように配置された所定のパターンのフィンを有する、固体シリコンからなる支持構造と、
　前記支持構造の前記フィンが形成された面に対して反対側の面により画定された内腔空間と、
　前記内腔空間が前記被検者の体組織と流体連通して配置され得るように、前記支持構造の前記フィンが形成された面と前記フィンが形成された面に対して反対側の面との間を延びる複数の直線状のオリフィスと、
を備え、
　前記オリフィスは、前記フィンに設けられる物質輸送装置。」
　
３−２．対比
　本願補正発明と引用発明とを対比する。
　
　引用発明の「被検者の体内に埋め込む物質輸送装置」、「コラーゲン」及び「体組織」は、本願補正発明の「被検者の体内に埋め込むデバイス」、「組織」にそれぞれ相当する。
　
　本願明細書には「剛性」について、「剛性のある構造体は、実際、埋め込まれたデバイスの、本来支持されていない側壁または側壁の一部を形成するのに十分な硬さおよび剛性をもって製造される材料を含むものである。」（【0015】）と記載されている。
　そして、引用発明の「固体シリコンからなる支持構造」も、上記の程度の剛性を有することは明らかだから、引用発明の「固体シリコンからなる支持構造」は、本願補正発明の「剛性のある構造体」に相当する。
　
　本願明細書には「成長促進部」について、「本発明の実施形態によって、・・・周囲の組織が構造体の外側の面に内方成長することを促進する構造体を得られる。」（【0002】）、「図２に、ミクロンスケールの内方成長促進部が柱状である本発明の実施形態を示す。基底構造体３０の外側の面に、複数の柱または支柱状の内方成長促進部３５が配列されている。」（【0024】）と記載されている。
　そして、引用発明の「物質輸送装置の表面に隣接してフィンの間に成長させる」は「構造体の外側の面に内方成長させる」といえるとともに、引用発明の「フィン」は「幅が約１００から１０００ミクロンで高さが約２００から約２５００ミクロン」、つまりミクロンスケールといえることからすれば、引用発明の「幅が約１００から１０００ミクロンで高さが約２００から約２５００ミクロン」であって「コラーゲンを、埋め込まれた物質輸送装置の表面に隣接してフィンの間に成長させるように配置された所定のパターンの『フィン』」は、本願補正発明の「組織の内方成長を促進するように構成された所定のパターンの『内方成長促進部』」に相当する。
　さらに、引用発明の「幅が約１００から１０００ミクロンで高さが約２００から約２５００ミクロンのフィンが形成された面」、「内腔空間」を「画定」する「該フィンが形成された面に対して反対側の面」は、本願補正発明の「組織の内方成長を促進するように構成された所定のパターンの内方成長促進部を有する」「第１の面」、「内腔空間」を「画定」する「第２の面」にそれぞれ相当する。
　
　引用発明の「複数の直線状のオリフィス」は、本願補正発明の「所定のパターンの通路」に相当する。
　
　引用発明の「前記被検者の体組織」と本願補正発明の「前記被検者の組織の間隙空間」とは、「前記被検者の組織内部分」という点で共通する。
  　
　以上によれば、本願補正発明と引用発明とは次の点で一致する。
（一致点）
「被検者の体内に埋め込むデバイスであって、
　少なくとも第１の面および第２の面を有し、少なくとも当該第１の面は、組織の内方成長を促進するように構成された所定のパターンの内方成長促進部を有する、剛性のある構造体と、
　前記剛性のある構造体の前記第２の面により少なくとも部分的に画定された内腔空間と、
　前記内腔空間が前記被検者の組織内部分と流体連通して配置され得るように、前記剛性のある構造体の前記第１の面と前記第２の面との間を延びる所定のパターンの通路と、
を備えるデバイス。」
　
　そして、両者は次の点で相違する。
（相違点）
　本願補正発明では、「所定のパターンの通路」が「前記内腔空間が前記被検者の組織の間隙空間と流体連通して配置され得るように・・・延びる」とともに、「隣り合う前記内方成長促進部の間に設けられる」のに対して、
　引用発明では、「複数の直線状のオリフィス」が、「前記内腔空間が前記被検者の組織と流体連通して配置され得るように・・・延びる」とともに、「前記フィンに設けられる」点。
　
３−３．相違点の判断
（１）引用例には、オリフィスの出口である拡散ポートの配置について、「拡散ポートは通常フィンの頂部に設けられるが、他の部分に設けられてもよい。」（記載事項ケ）と記載されており、引用例の該示唆に基づいて、「物質輸送装置」のフィンの頂部以外の他の部分である隣り合うフィンの間に拡散ポート、つまりオリフィスの出口が位置するように、複数の直線状のオリフィス（所定のパターンの通路）を隣り合うフィン（内方成長促進部）の間に設けることに格別の困難性は見出せない。
　
（２）また、本願の優先権主張日前に頒布された刊行物である特開平２−１５２４７０号公報（以下、「周知文献１」という。）のＦＩＧ．４には、人体および動物の柔組織に移植することのできる物資移動装置３０（被検者の体内に埋め込むデバイス）において、隣り合う微細突起３１，３１（内方成長促進部）の間に通路３８を設ける態様が示され、本願の優先権主張日前に頒布された刊行物である特表２００３−５０３１３４号公報（以下、「周知文献２」という。）の図３には、人体の組織２に埋め込まれた再使用可能な分析物センササイト１０（被検者の体内に埋め込むデバイス）において、隣り合う突出部（内方成長促進部）の間に体液Ｆが通る通路を設ける態様が示されているといえる。
　してみると、上記周知文献１，２に示されるように、被検者の体内に埋め込むデバイスにおいて隣り合う内方成長促進部の間に通路を設けることは、本願の優先権主張日前に周知であったといえるから、引用発明に該周知技術を適用し複数の直線状のオリフィス（所定のパターンの通路）を隣り合うフィン（内方成長促進部）の間に設けるようにすることに格別の困難性は見出せないともいえる。
　
　なお、請求人は、審判請求書（「３．本願発明が特許されるべき理由　（２）特許法第２９条第２項違反について　（ａ）本願の請求項１に係る発明について」の項）において、「周知技術文献１は、本願発明１のように拡散膜で被覆しない埋め込みデバイスに対して、隣り合う内方成長促進部の間に通路を設ける構成を示唆するものではありません。」、「周知技術文献２は、本願の通路を設ける場所を定める前提となる内方成長促進部自体がサイトハウジング１２に形成されていないこととなり、本願発明１のように内方成長促進部を有する構造体において、隣り合う内方成長促進部の間に通路を設ける構成を示唆するものでありません。」と主張する。
　しかしながら、本願補正発明は埋め込みデバイスを拡散膜で被覆しない旨規定しておらず、しかも、周知文献１の図３に接した当業者が拡散膜による被覆を前提としなければ通路３８の配置（隣り合う微細突起３１，３１の間に通路３８を設ける）を図３の記載から理解できないと解すべき根拠も見出せない。
　また、周知文献２の図３には、サイトハウジング１２の体液Ｆが通る空隙部の両側に突出部が設けられた態様が示されているとともに、該突出部は、「図３に示されるように、サイトハウジング１２の材料の空隙程度の選択は、細胞Ｃがメッシュ空隙部へ細胞付着する内成長が促進され、サイトハウジング１２に毛細管Ｖのような血管新生が助成され、取り替え可能な分析物センサ１００（またはカテーテル）の活センサ部分１０２の内部と周囲に体液Ｆが良好に供給されるようにし、同時にキャビティ内に組織と細胞Ｃが侵入するのを防止するように行われる。」（【0015】）と記載されているように、細胞の内成長を促すもの、つまり内方成長促進部といえる。
　したがって、請求人の上記主張は採用することができない。
　
（３）さらに、引用発明に係る物質輸送装置が被検者の体内に埋め込まれた当初は、フィンの間を含む物質輸送装置の周囲に、間隙空間が形成されることは明らかあるから、引用発明において複数の直線状のオリフィス（所定のパターンの通路）を隣り合うフィン（内方成長促進部）の間に設けるようにしたものは、「前記内腔空間が前記被検者の組織の間隙空間と流体連通して配置され得るように」なるといえる。
　　
（４）以上によれば、相違点に係る本願補正発明の発明特定事項は、引用発明に基いて又は引用発明及び周知技術に基いて当業者が容易に想到し得る程度の事項である。
　
（５）請求人は、審判請求書（「３．本願発明が特許されるべき理由　（２）特許法第２９条第２項違反について　（ａ）本願の請求項１に係る発明について」の項）において、「本願発明１では、通路が隣り合う内方成長促進部の間に設けられることにより、構造体上の、内方成長促進部が設けられない部分に通路が設けられることとなります。そのため、通路を貫通させる距離が短くなり、通路を容易に製造することができます。そして、内腔と周囲の組織との間で、より容易な流体の交換を可能とすることができます。」と主張する。
　しかしながら、請求人が主張する本願補正発明の効果は本願明細書に記載されたものではなく、引用発明や周知技術から当業者が予測し得た程度のものであって、格別のものとはいえない。
　
（６）したがって、本願補正発明は、引用発明に基いて又は引用発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるので、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
３−４．むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
III．本願発明
　本件補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を、「本願発明」という。）は、拒絶査定時の平成２２年１０月２７日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載される、以下のとおりのものである。
「被検者の体内に埋め込むデバイスであって、
　少なくとも第１の面および第２の面を有し、少なくとも当該第１の面は、組織の内方成長を促進するように構成された所定のパターンの内方成長促進部を有する、剛性のある構造体と、
　前記剛性のある構造体の前記第２の面により少なくとも部分的に画定された内腔空間と、
　前記内腔空間が前記被検者の組織と流体連通して配置され得るように、前記剛性のある構造体の前記第１の面と前記第２の面との間を延びる所定のパターンの通路と、
を備え、
　前記通路は、隣り合う前記内方成長促進部の間に設けられるデバイス。」
　
IV．引用例の記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例及び、その記載事項は、前記II．３−１に記載したとおりである。
　
Ｖ．対比・判断
　本願発明は、前記II．１の本願補正発明の発明特定事項である「前記内腔空間」が「流体連通して配置され得る」「前記被検者の組織の間隙空間」について、その「間隙空間」との限定を省いたものである。
　そうすると、本願発明の発明特定事項をすべて含み、さらに、他の発明特定事項を付加したものに相当する本願補正発明が、前記II．３−３に記載したとおり、引用発明に基いて又は引用発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様に、引用発明に基いて又は引用発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
VI．むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用発明に基いて又は引用発明及び周知技術に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。