【事件の表示】
　商願２０１７−５７８６６拒絶査定不服審判事件について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
１　本願商標
　本願商標は，別掲１のとおりの構成よりなり，商標法第５条第４項に基づく「商標の詳細な説明」を「商標登録を受けようとする商標（以下「商標」という。）は，標章を付する位置が特定された位置商標であり，化粧用ブラシ・洗顔用ブラシのブラシ部分の立体的形状からなる。なお，緑色で着色された部分は，商品の形状の一例を示したものであり，商標を構成する要素ではない。」と記載するものであり，第２１類「化粧用ブラシ，洗顔用ブラシ」を指定商品として，平成２９年４月２４日に位置商標として登録出願されたものである。
２　原査定の拒絶の理由（要旨）
（１）本願商標は，ブラシの毛のピンク色の立体的形状からなるところ，本願の指定商品「化粧用ブラシ，洗顔用ブラシ」については，用いる部位や用途に応じて，ハート型などの様々なブラシ部分の形状を採用したものや，魅力向上等のため，一般のブラシとは異なるピンク色の色彩のものが製造，販売されている実情がある（別掲２）。
　そうすると，本願商標は，その指定商品に使用しても，これに接する取引者，需要者において，商品の機能や美感を発揮するために採用し得るブラシの一部の立体的形状を表したものと理解，認識されるにとどまるため，商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標である。
　したがって，本願商標は，商標法第３条第１項第３号に該当する。
（２）本願商標に係る商品は，使用された結果，ブライダル関係者，特定の地域の需要者の間ではある程度知られているとしても，本願商標（立体的形状とそれを付する位置）が，化粧用ブラシや洗顔用ブラシを利用する一般の需要者において，自他商品の識別標識として認識されているような事実はうかがえないから，何人かの業務に係る商品であることを認識するに至っているとはいうことができない。
　したがって，本願商標は，商標法第３条第２項の要件を具備しない。
３　当審の判断
（１）商標法第３条第１項第３号について
　ア　商品等の形状は，多くの場合，商品等に期待される機能又は美感に資することを目的として採用されるものであり，需要者からもそのように認識されるものであるから，客観的に見て，そのような目的のために採用されたと認められる商品等の形状は，特段の事情がない限り，商品等の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみからなる商標として，商標法第３条第１項第３号に該当する。
　また，商品等の具体的形状は，当該商品の用途，性質等に基づく制約の下で，通常は，ある程度の選択の幅があるといえるが，そのような幅の中で選択された形状が特徴を有していたとしても，それが，機能又は美観上の理由による形状の選択と予測し得る範囲のものであれば，商標法第３条第１項第３号に該当すると解すべきである。なぜならば，商品等の機能又は美感に資することを目的とする形状は，同種の商品等に関与する者が当該形状を使用することを欲するものであるから，先に商標登録出願したことのみを理由として当該形状を特定の者に独占させることは，公益上の観点から適切ではないからである。
　さらに，商品等に，需要者において予測し得ないような斬新な形状が用いられた場合であっても，当該形状が専ら商品等の機能向上の観点から選択されたものであるときは，商標法第４条第１項第１８号の趣旨に照らし，同法第３条第１項第３号に該当すると解すべきである。なぜならば，そのような形状が，機能の観点からは特許法又は実用新案法により，美感の観点からは意匠法により独占権が付与されることはあり得るとしても，商標法による保護の対象となり，存続期間の更新を繰り返すことにより半永久的に独占権を保有し続けることができるものとされることは，自由競争の不当な制限に当たり，公益に反するからである（知財高裁平成３１年（行ケ）第１００１７号　令和元年７月２４日判決参照）。
　イ　本願商標の商標法第３条第１項第３号該当性
（ア）本願商標の立体的形状
　本願商標は，別掲１のとおり，（ａ）化粧用ブラシ又は洗顔用ブラシのブラシ部分の位置に特定された位置商標であって，（ｂ）ピンク色のブラシ（穂）の先端に２つの山状の膨らみをもたせることによって，全体としてハート型をモチーフにした印象を与える立体的形状よりなる。
（イ）化粧用ブラシ又は洗顔用ブラシの形状及び特徴について
　ａ　「ブラシ」とは「獣毛・植物繊維・合成樹脂などを，柄または板面に多数植えつけた道具。」（「広辞苑第６版」岩波書店）であるところ，本願商標の指定商品である化粧用ブラシや洗顔用ブラシは，それぞれ化粧や洗顔という目的（用途）で用いられるブラシであって，穂先の形状としては，フィット感や粉含み，使用感，かわいさなどの用途や機能，美感などに合わせて，丸みのある形状，斜めの形状，山型の形状，ハート型など多様な形状が採択されている（別掲２）。
　そして，ハート型の形状は，種々の商品やその包装容器等の形状として広く一般的に採択，採用されていることは当審において顕著な事実であって，化粧用ブラシや洗顔用ブラシのブラシ（穂）の形状としても，「かわいい（可愛い）」という美感を向上させる目的で採択されているもので（別掲２（５），（７）），請求人も，本願商標と関連して，「『かわいい』と感じてもらえるハート形状のブラシを創作」したことを述べている（平成３０年１２月４日付け審判請求書）。
　ｂ　また，ブラシ（穂）の色彩を，素材そのものの色彩とは異なる色彩，例えば紫色，ピンク色などとすることも，デザイン上のバリエーションとして広く採択されている彩色手法である（別掲２）。
（ウ）判断
　本願商標は，上記（ア）のとおり，ピンク色のハート型形状のブラシ（穂）部分の立体的形状よりなる位置商標であるところ，本願商標に採択されているようなハート型の形状は，ブラシ（穂）の機能や美感に応じて採択される多様な形状の中の一つにすぎず，客観的にみても，ブラシ部分の形状としては，「かわいい」というような商品の美感を向上させる目的で採択されたものと容易に認識，理解できるようなものにすぎない。
　また，本願商標に採択されているピンク色の色彩は，化粧用ブラシや洗顔用ブラシのブラシ（穂）を装飾する色彩としても広く採択されているもので，単に商品の美感を向上させる目的で採択されたものと容易に理解できる。
　そうすると，本願商標は，商品の形状及び装飾として一般的に採択されている程度の形状及び特徴を組み合わせたものであって，全体としても，ピンク色に彩色したハート型の形状のブラシ（穂）を備える商品の形状及び特徴と認識，理解されるにすぎないから，客観的にみて，商品の機能若しくは美感に資することを目的とした，又はそれらの目的からの形状の選択と予測し得る範囲の形状であり，これに接する需要者，取引者をして，単に商品の形状及び特徴（色彩）を普通に用いられる方法で表示する標章と認識されるというべきである。
　したがって，本願商標は，商標法３条１項３号に該当する。
（エ）請求人の主張
　ａ　請求人は，本願商標はブラシ部分の形状を，従来の化粧筆にはなかったハート形状とした独創性の高い商標であって，その独創的なハート形状自体が，請求人に係る商品の識別標識として機能する旨を主張する。
　しかしながら，本願商標に係る形状を誰が最初に採択したかに関わらず，上記（イ）ａのとおり，ハート型の形状は種々の商品や包装のデザインの選択肢の一として確立していることは明らかで，その指定商品との関係においても，ブラシ（穂）をハート型の形状とすることは，既に多様な形状の選択肢の一つとして確立しているものだから，その主張は採用できない。
　ｂ　請求人は，他のメーカーのハート形の同種商品は市場には存在していないこと，つまり，ハート形のブラシ部分を有する商品（別掲２（５）〜（７））は，いずれも請求人のＯＥＭ（相手先ブランドによる生産。注文側の商標で販売される商品を受託生産すること。）によるブラシであり，本願商標の識別力は現在も維持されている旨を主張する。
　しかしながら，別掲２（５）ないし（７）に掲げるハート型形状のブラシ部分を有する化粧用ブラシ又は洗顔用ブラシの商品紹介記事は，柄の部分に請求人以外のブランドを表示する商品や，具体的な出所を表示しない又は請求人以外の者により販売される商品であるから，請求人主張の契約関係に関わらず，そこから請求人との関係性を読み取ることはできない。そのため，これら記事情報に接する者も，通常は，掲載商品の形状が多様なブランドによって，多様な形状の選択肢の一つとして採択されていると認識するというべきだから，その主張は採用できない。
（オ）小括
　以上のとおり，本願商標は，その指定商品について，商品の形状及び特徴を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるから，商標法第３条第１項第３号に該当する。
（２）商標法第３条第２項について
　ア　商標法第３条第２項は，商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみから成る商標として同条第１項第３号に該当する商標であっても，使用により自他商品識別力を獲得するに至った場合には，商標登録を受けることができる旨を規定している。
　そして，立体的形状から成る商標が使用により自他商品識別力を獲得したかどうかは，（ア）当該商標の形状の特異性及び当該形状に類似した他の商品等の存否，（イ）当該商標が使用された期間，商品の販売数量，広告宣伝がされた期間及び規模等の使用の事情を総合考慮して判断すべきである（知財高裁平成３１年（行ケ）第１００１７号　令和元年７月２４日判決参照）。
　イ　本願商標の商標法第３条第２項該当性について
（ア）本願商標の形状の特異性及び当該形状に類似した他の商品等の存否
　上記（１）イ（イ）ａのとおり，ハート型の形状は，種々の商品やその包装容器の形状等として広く一般的に採択，採用されているもので，本願商標の指定商品に係るブラシ（穂）の形状としても，広く一般的に採択，採用されている。
　また，上記（１）イ（イ）ｂのとおり，ブラシ（穂）の色彩をピンク色とすることも，デザイン上のバリエーションとして広く一般的に採択，採用されている。
　そうすると，本願商標の形状や色彩自体に特異性はなく，当該形状や色彩に類似した他人の商品も存在するものである。
（イ）本願商標の使用実績
　ａ　請求人の提出する証拠及び主張によれば，以下の事実が認められる。
（ａ）請求人は，書道用筆や画筆，化粧筆を製造，販売する会社であって（甲１），「かわいい」をコンセプトにした化粧筆も製造しており，２００６年にはハート形の化粧筆を商品化，その他に花や果物，動物などをモチーフにした形状又は模様の商品も扱っている（甲３の１，３）。
（ｂ）請求人は，穂（ブラシ）の先端に２つの山状の膨らみをもたせることによって，全体としてハート形をモチーフにした印象を与えるパウダー・チークブラシ及び洗顔ブラシ（色彩はピンク色に限らず，柄の形状も一定ではない。）（以下「請求人商品」という。）を，「ハートのチークブラシ」，「ハートのパウダー」，「ハートのチーク」，「モバイルハート」，「ハートの洗顔ブラシ」の名称で販売している（甲２の１〜２２）。
（ｃ）請求人商品は，広島近辺の店舗では２０１０年以降，その他の地域（北海道，東北，関東，東海，関西など）の店舗では２０１５年以降から取り扱われている（甲８，甲１２）。
　また，請求人商品及びそれとブラシ（穂）の形状が実質同一の商品は，ギフトカタログ等を通じて通信販売もされており，２０１２年以降に発行されたギフトカタログ等には，「晃祐堂」（ＫＯＹＵＤＯ）の表示をする商品のほか，「熊野筆」，「ラ・フォルム・ド・メルシー」又は「ＫＩＨＩＴＳＵ」などを表示した商品（請求人の商品であることが表示から確認できないものもある。）の紹介記事が，商品写真とともに掲載されている（甲５の１〜２０）。
（ｄ）請求人商品とブラシ（穂）の形状が同一の商品（化粧用ブラシ及び洗顔用ブラシ）の販売数量及び売上金額は，２０１０年から２０１７年の総計で，約４８万個，約４、９億円とされ，年平均にすると約６万個，約６千万円である（甲９）。
（ｅ）請求人商品は，２０１６年（平成２８年）以降に発行された「日経ＭＪ」，「日経新聞」，「朝日新聞」，「日刊工業新聞」において，「高いデザイン性訴求」，「『かわいい』をコンセプトにした化粧筆を売り込む」，「ハートつかむハート形」，「化粧筆　デザイン性で需要開拓」，「『カワイイ』をコンセプトにした化粧筆を取りそろえる」などの見出しや表記をする記事情報において，商品写真とともに掲載されている（甲３の１〜５）。
　また，請求人商品又はそれとブラシ（穂）の形状が実質同一の商品は，２０１３年以降に発行された雑誌，機内誌，ウェブサイト等において，「ハート形や香り付きなど，化粧筆の種類にびっくり」，「一本一本が職人の手で，丁寧に作られた最高品質の『熊野筆』。なかでもハート型の洗顔筆は，先端部分の窪みによって空気が入りやすくなり，手早くクリーミーな泡立ちが可能に。」，「かわいいハート型チークブラシ。」，「ラブリーなハート形のチークブラシは，実は熊野筆職人が丁寧に作り上げる実力派アイテム。」などを表記する商品紹介記事が，商品写真とともに掲載されている（甲４の１〜１２，１４，１５，１７，１９〜２２，２５，２６，２８〜３９）。
　さらに，請求人商品又はそれとブラシ（穂）の形状が実質同一の商品は，２０１１年から２０１８年にかけて，「テレビ新広島」，「広島ＨＯＭＥ」，「ＢＳイレブン」，「ＮＨＫ」，「中国放送」，「テレビ朝日」等のテレビ番組で，商品外観とともに商品紹介されている（甲６）。
　ｂ　検討判断
（ａ）請求人商品は，本願商標と実質的に同一の形状（色彩を除く。）よりなるものであって，十数年程度の販売実績があるもので，その流通は主に日本各地の店舗やギフトカタログの通信販売を通じて行われ，新聞記事や雑誌記事，主に広島を中心とするテレビ番組において紹介されたことが認められる。
（ｂ）しかしながら，請求人は，ハート型の形状の商品だけではなく，花や果物，動物などをモチーフにした多様な形状又は模様の商品を取り扱っており，その中の品揃えの一つとしてハート型形状をした請求人商品を取り扱っているのだから，ハート型形状は単に多様なデザイン上のラインナップの一にすぎないとの印象が強調されるばかりか，請求人商品の商品紹介においても，一貫して特定ブランドとの関連性が示されているものではなく，「熊野筆」，「ＫＩＨＩＴＳＵ」などの多様なブランドとの関連が示されているため，ハート型形状の出所識別標識としての記憶は散漫になるもので，新聞記事や雑誌等においてもハート型形状の機能（泡立ちのよさ）や美感（かわいい，ラブリー）を強調する記述も多く，ハート型の形状が請求人固有のものであることを殊更印象づけようとするような記載の工夫に乏しいものである。
　また，請求人商品の十数年程度の販売実績は，長期間というほどのものではなく，店舗においても約１０年前から取り扱っているのは広島近辺の地域が中心で，それ以外の地域の店舗における販売期間は長くて４年程度にすぎないもので，販売実績にしても，年間の販売数量及び売上金額を見ても，一見して多いとは評価し難い。
　さらに，請求人商品の広告実績についても，広告宣伝費は不明で，その広告宣伝が全国的に集中的になされたかどうかも明らかではなく，テレビ番組での紹介も広島近辺のテレビ番組での紹介が中心で，全国的に新聞，雑誌，テレビ番組での商品紹介が継続的かつ集中的になされているものでもない。
（ｃ）以上を踏まえると，請求人商品は，ハート型形状のブラシ（穂）を備える商品として，広島近辺を中心に一定程度認識されているとしても，使用をされた結果，その形状をして，請求人又はその業務に係る商品の出所を識別するものとして，その指定商品に係る需要者の間において，全国的に認識されるに至ったものとはいえない。
（ウ）請求人の主張
　ａ　請求人は，ハートブラシに意匠権を所有しており（甲１０），これによって登録意匠と同一類似のブラシが存在せず，請求人が独占的にハート形ブラシを製造販売している旨を主張する。
　しかしながら，登録意匠は，一定の存続期間（設定登録の日から２０年）に限り排他的独占権が与えられるものであり，その登録意匠と実質的に同一の客体を，存続期間の更新を繰り返すことで半永久的に独占権を保有し続けることができる商標法によって，保護期間を事実上延長するような権利を与えることは，自由競争の不当な制限にあたり，公益に反するものである。そのため，意匠権に由来して他人の使用実績が欠如している状況について，他人が事実上容認しているような独占使用がなされていると評価することは適切ではないから，その主張は採択できない。
　ｂ　請求人は，原審が参照した熊野筆の販売数量などは正確ではなく，この数字を元に請求人商品の販売額等の多寡を判断することは適切ではない旨を主張する。
　しかしながら，請求人商品に係る販売実績を，市場シェア等を通じて客観的な評価が可能となるような立証をしなければならないのは請求人であるところ，請求人はその市場シェア等を判断するための証拠を示してはおらず，上記（イ）ｂ（ｂ）のとおり，請求人の示す販売実績は，一見して多いとも評価し得ないのだから，その主張は採択できない。
　ｃ　請求人は，本願商標を使用した「洗顔用ブラシ，化粧用ブラシ」は，伝統工芸品である熊野筆を可愛く女性に親しみやすいデザインにして工夫して売り出され，その可愛らしさから，雑誌やテレビ番組でも度々紹介されており，その高い品質や営業努力も相まって，女性を中心とした需要者及び取引者の間に広く知られるに至ったものであるから，自他商品識別力を獲得している旨を主張する。
　しかしながら，請求人商品が，雑誌やテレビ番組等における露出を通じて，化粧用具に格別の関心をもつ需要者の間においてある程度知られるようになったとしても，上記（イ）ｂ（ｂ）のとおり，請求人商品は，単に多様なデザイン上のラインナップの一にすぎないとの印象を与えるもので，一貫して特定ブランドとの関連性が表示されているものでもなく，その形状の機能や美感を強調する商品紹介がされることが多いことを踏まえると，その形状をして，請求人固有の商標として，出所識別標識としての具体的関連性を含めて認識されているものとは考えにくいため，その主張は採択できない。
（エ）小括
　本願商標の形状及び特徴を備える請求人商品に係る使用実績を踏まえても，請求人商品の形状をして，請求人の業務に係る商品の出所を識別するものとして，その指定商品に係る需要者の間において，全国的に認識されるに至ったものとはいえないばかりか，本願商標の形状や色彩自体にも特異性はなく，当該形状や色彩に類似した他人の商品も存在しているなど，一般の需要者において，当該形状及び特徴（色彩）と請求人との関連性の記憶を散漫にする要因があることも鑑みると，本願商標は，使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものとはいえない。
　したがって，本願商標は，商標法第３条第２項の要件を具備しない。
（３）まとめ
　本願商標は，商標法第３条第１項第３号に該当するものであって，かつ，同法第３条第２項の要件を具備するものではないから，これを登録することはできない。
　よって，結論のとおり審決する。