【事件の表示】
　特願２００７−５２１８４０「改善されたココア含有混合物」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年　１月２６日国際公開、ＷＯ２００６／００７９９３、平成２０年　３月　６日国内公表、特表２００８−５０６３９９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、２００５年７月８日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００４年７月２１日　（ＤＥ）ドイツ連邦共和国）を国際出願日とする出願であって、平成２１年９月２４日付けで拒絶理由通知が通知され、同年１２月２４日付けで意見書及び手続補正書が提出されたが、平成２２年４月５日付けで拒絶査定され、これに対し、同年８月１２日に拒絶査定不服審判が請求され、同日付けで手続補正書が提出されたものである。その後、当審から平成２３年９月５日付けで特許法第１６４条第３項に基づく報告（前置報告書）を引用した審尋が通知され、同年１２月５日付けで回答書が提出されたものである。
　
第２　平成２２年８月１２日付け手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２２年８月１２日付けの手続補正を却下する。
［理由］
１．平成２２年８月１２日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）の内容
　本件補正により、本願の請求項１は、補正前の平成２１年１２月２４日付け手続補正書により補正された、
「ココア混合物の全重量に対して、９〜６０重量％の少なくとも１種のココア成分、１〜４０重量％の少なくとも１種の添加物、及び２０〜９０重量％のパラチノース、を含む粉末状又は粒状ココア混合物。」
から、
「ココア混合物の全重量に対して、９〜６０重量％の少なくとも１種のココア成分、１〜４０重量％の少なくとも１種の添加物、及び２０〜９０重量％のパラチノース、を含む粉末状又は粒状ココア混合物
であって、パラチノースがココア混合物中に存在する唯一のボディー(量感）付与甘味料である、上記ココア混合物
と補正された。
（下線部は対応する補正箇所を明示するため当審で付した。）
　
２．補正の適否
　本件補正は、請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「パラチノース」について「パラチノースがココア混合物中に存在する唯一のボディー(量感）付与甘味料である」と限定するものであり、当該限定事項は、出願当初の本願明細書の【0021】に記載されている。
　したがって、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか検討する。
　
３．独立特許要件について
３−１　引用刊行物の記載事項
(１)原査定の拒絶の理由で引用例１として引用された、本願の優先権主張日前に頒布された刊行物である特開２０００−１２５７６７号公報（以下、「引用刊行物１」という。）には、次の事項が記載されている。
(１ａ)「【0003】しかしココアパウダーは、通常１０〜２４％の脂肪（ココアバター）を含有する微粉末であるため、水に溶解させようとしたとき、水ぬれが悪く、容易に分散溶解せず、集積してダマになる。そのためココアパウダーを分散溶解するにはあらかじめ少量の水又は湯で練るなどの手間が必要であった。また、粉乳類や糖類などを加えて調整ココアにした場合にも、飲用時ダマになり易い欠点があった。
【0004】ココアの溶解性を向上させるため、ココアパウダーあるいは調整ココアを顆粒にすることは、公知の造粒方法により行われているが、この従来の方法で製造されたココア顆粒においても、分散性が悪く、熱湯を加えてよく撹拌しても完全に溶解分散せずに粒子が残ることがあった。これは、造粒時に硬くしまった顆粒になり、顆粒内部に水が浸入しにくくなったためであると考えられる。また、造粒時に熱がかかるためにフレーバーが揮散するなどの欠点があった。
【0005】従来よりココアの分散性を良くする方法としては、ココアパウダーあるいは調整ココアの造粒物に乳化剤をスプレーする方法（特開昭５８−１４６２３８号公報参照）、・・・等が知られている。」
(１ｂ)「【0029】
【実施例】本発明の内容を、以下の実施例及び比較例により更に詳細に説明する。なお実施例は、単に具体例を例示したものにすぎず、本発明の内容を限定するものではない。
【0030】実施例１
ココアケーキを粉砕したキブル９０重量部に、グリセリン脂肪酸エステルを植物油脂に溶解した乳化剤溶液（グリセリン脂肪酸エステル：植物油脂＝１：９）１０重量部を加え、ミキサーで１０分間攪拌混合し、これを粉砕機で粉砕して易溶性ココアパウダーを得た。
【0031】実施例２
実施例１で得た易溶性ココアパウダー２０重量部に、砂糖４０重量部、乳糖１９．７重量部、全粉乳１０重量部、脱脂粉乳１０重量部、食塩０．１重量部、香料０．２重量部を加え、ミキサーで１０分間攪拌混合した。これを粉砕機で粉砕して易溶性調整ココアを得た。
　・・・
【0034】比較例１
乳化剤等を添加しないで通常の方法でココアパウダーを得た。
【0035】比較例２
実施例２において易溶性ココアの代わりに通常のココアパウダーを使用した以外は同様にして調整ココアを得た。」
(１ｃ)「【0037】試験例
実施例１の易溶性ココアパウダー４重量部に砂糖６重量部を加え、１００重量部のあたためた牛乳に溶解して、ココア飲料を得た。同様に、比較例１のココアパウダー４重量部に砂糖６重量部を加え、１００重量部のあたためた牛乳に溶解して、ココア飲料を得た。
【0038】実施例２、４の易溶性調整ココア２０重量部を、１００重量部の熱水に溶解して、それぞれココア飲料を得た。同様に、比較例２、３の調整ココア２０重量部を、１００重量部の熱水に溶解して、ココア飲料を得た。
　・・・
【0040】また、実施例１の易溶性ココアパウダー、比較例１のココアパウダー、実施例２，４及び比較例２，３で得たそれぞれの調整ココアについて、ぬれ及び溶解性の試験を行った。その結果を表１に示す。
【0041】ぬれについては２００ｍｌのビーカーを用い、上記ココア飲料の製造時にココアパウダー又は調整ココアを溶解する際に、粉末を液面に落としてから完全に沈むまでの時間（秒数）で示した。
【0042】溶解性については、これを薬さじで２０回攪拌した時の溶け残り残渣量で示した。評価は、＋＋：溶け残りが多い、＋：やや溶け残りが多い、＋−：溶け残りがわずかにある、−：溶け残りが無い、という基準で行った。
【0043】
【表１】
」
　
(２)原査定の拒絶の理由で引用例４として引用された、本願の優先権主張日前に頒布された刊行物であるジャパンフードサイエンス，1985年，Vol.５，52−60頁（以下、「引用刊行物２」という。）には、次の事項が記載されている。
(２ａ)「砂糖は呈味の良さはもちろんのこと，数々の優れた加工特性をもっており，将来とも甘味料のなかで，王座を占めていくことに間違いないものと考える。だた一つ否定し得ない欠点は，虫歯の原因になり易いといわれていることである。したがって，虫歯の心配がなく，しかも砂糖のような良質な甘味と優れた加工特性をもつ甘味料が最も理想である。
　パラチノースは砂糖を原料とし，これを転移酵素を作用させて得られる低う蝕原性甘味料であり，砂糖に似た良質な甘味と加工特性をもつものであり，理想に近い甘味料ということができる。（図１）。
　パラチノースは蜂蜜や甘蔗汁中など自然界にも存在し，しかも消化管で完全に加水分解されて，ぶどう糖と果糖の形で吸収され，通常の代謝系に入ることが明らかであり，虫歯にかかりやすい成長期の小児を対象とした食品に利用するのに適している。」（52頁左欄16行〜右欄12行）
(２ｂ)「２．パラチノースの性質
　・・・
２−１　甘味の特性５）　
　パラチノースは砂糖に類似した良質な甘味をもっている。表２は味覚の鋭いパネルを選びパラチノース溶液を試飲し，初期（前味），中期，および後期（後味）の３つの期間に分け
　・・・
て評価したもので，味質は砂糖に非常によく似て力強く，異味は全くないという結果が得られている。またパラチノースの甘味の強さは，しょ糖の42％（砂糖8％水溶液を標準として）である。しかし，キャンデー，ガム，チョコレート等のように糖含量が非常に高い食品については，それほど甘味が低いとは感じない。またパラチノースの甘味の強さが低いことは，ひとつの特徴であるが，ものによっては砂糖と同程度の甘味の強さが必要とされることもあり，この場合は高甘味度甘味料（ステビア，アスパルテーム等）との組合せにより，かなり良質の甘味を得ることができる。
　最近はどちらかというと，甘味を抑えたものが好まれており，低甘味素材そのもののニーズもかなりある。例えばスポーツ飲料や，粉末調味料のこくづけや賦形剤等があり，この点では味質や溶解性の上から，乳糖を使用するよりも有利である。菓子類では，現状の砂糖使用品の数割減程度の甘味のものが好まれているので，砂糖との混合で甘味の強さを調節することも必要であろう。」（53頁右欄12行〜54頁左欄18行）
(２ｃ)「
  
」（54頁右欄）
(２ｄ)「２−３　溶解性５）　
　パラチノースの溶解度は図２に示すように，常温でしょ糖のほぼ1/2であるが，温度が高くなるにつれて増加し，温度80℃ではしょ糖のほぼ85％となる。したがって，加工時の温度が高く，温度が常温に下がった時，結晶が加工食品内部に析出し，歯ざわり，舌ざわりや外観上，従来の商品と異なったものになる場合がある。高溶解性が要求されるジャム，あん，ゼリー，羊かん，アイスクリーム等に代表される分野では，パラチノース単独で使用することは困難であり，砂糖等のその他の甘味料と混用することが好ましい。
　温度が下がると，急に溶解度が下がる性質はしょ糖にない性質であり，この性質を利用した食品の開発が考えられる。またパラチノースの溶解速度はしょ糖よりも小さいが，乳糖よりも大きい。」（54頁右欄4行〜55頁左欄5行）
(２ｅ)「２−４　吸湿性５）　
　パラチノースとグラニュー糖，上白糖および乳糖を各々単品で放置した場合と，これらの糖にクエン酸を添加して放置した場合について，高湿度環境下で吸湿性を比較した結果を表４に示した。
　パラチノース単品の場合は,グラニュー糖や乳糖と同様に吸湿性を示さなかった。」（55頁左欄6〜12行）
(２ｆ)「
」（56頁）
(２ｇ)「２−８　粉砕性と粉糖の固結性
　・・・
　スイングハンマー式粉砕装置−不二パウダル(株)製エック・サンプルミルＫII−１型−を用いて，砂糖と比較して粉砕試験を行った結果，各々粉糖の平均粒径は35μ前後であり，粉砕機内での固着性はしょ糖よりも，パラチノースの方が小さく，パラチノースの粉糖化は非常に良好であった。パラチノース粉糖は，砂糖粉糖に比較して固結し難く，また，砂糖粉糖に混合することにより砂糖粉糖の固結を防止する効果がある（表７）。
　加重をかけた試験では，パラチノースの混合比0〜30％の範囲で，パラチノースの多いほど効果が大きかった。また10％の添加でも顕著な効果が認められる。加重をかけない場合は，パラチノース無添加の砂糖粉糖に，一部固結が生じたのに対し，パラチノース5％以上添加のものでは，固結は全くなく，パラチノース添加量が大きくなるほど,流動性が良くなる傾向が認められる。」（56頁左欄6行〜右欄5行）
(２ｈ)「６．パラチノースを利用した食品
　・・・
６−４　チョコレート（甘味料：パラチノース粉糖のみ使用）
　常法により，チョコレートを試作を行った。パラチノースを使用した試作品は，砂糖使用の従来品に比較して外観は変らず，物性については多少粘りに欠け，やや固い感じがする。味については，やや甘味不足による物足りなさを指摘する人もいるが，反面，甘さが控え目でしつこくないので好ましいと評価する人もいる。」（59頁左欄下から2行目〜60頁左欄14行）
　
(３)原査定の拒絶の理由で引用例３として引用された、本願の優先権主張日前に頒布された刊行物である特開平１０−３０４８２４号公報（以下、「引用刊行物３」という。）には、次の事項が記載されている。
(３ａ)「【請求項１】  ココア粉末、エリスリトール及び高甘味度甘味料を含有してなる低カロリー調製ココア。」
(３ｂ)「【００１４】本発明においては、低カロリー性を損なわない範囲であれば、例えばソルビトール、ラクチトール等のように従来から食品に使用されている糖アルコールや、デキストリン還元物やオリゴ糖還元物を含む還元澱粉分解物、ぶどう糖、マルチトール、水飴、異性化糖などの糖類及び／又はカップリングシュガー、パラチノースなどを用いても良い。・・・」
　
(４)当審からの平成２３年９月５日付け審尋で通知した前置報告書において引用例５として引用された、本願の優先権主張日前に頒布された刊行物である特開２００３−３４６４３号公報には（以下、「引用刊行物４」という。）には、次の事項が記載されている。
(４ａ)「【請求項１】パラチノースを含んでなる集中力及び注意力を持続させる剤。」
(４ｂ)「【0018】・・・本発明の集中力及び注意力を持続させる剤を、コーヒー、紅茶、ココアなどに甘味剤として添加し、摂取してもよい。」
　
(５)本願の優先権主張日前に頒布された刊行物である特開平１１−６９９４５号公報には（以下、「引用刊行物５」という。）には、次の事項が記載されている。　
(５ａ)「【0002】
【従来の技術】従来のココアパウダーは非常に溶け難く、温めた牛乳またはお湯に溶かして飲用する際には、ママコが生じないよう、まず少量のお湯（温めた牛乳でもよい）で混練後、さらに適量に希釈し、混合分散する必要があった。一方、ココアパウダーに砂糖、粉乳などを加えた調整ココアの場合は容易に湿式造粒を中心に顆粒化でき、また砂糖などの可溶性部分が多いため即溶化が可能である。またレシチンなどの乳化剤をココアパウダーにコーティングして、さらに顆粒化することにより、冷たい牛乳、冷水にも即溶性にした調整ココアなども出回っている。このように調整ココアの即溶化に関する技術はさまざまであるが、ココアパウダーそのものを即溶化する技術はいまだに一般化していない。」
　
３−２　引用発明の認定
　引用刊行物１には、【実施例】（記載事項(１ｂ)）において、比較例として「比較例１　乳化剤等を添加しないで通常の方法でココアパウダーを得た。」、「比較例２　実施例２において易溶性ココアの代わりに通常のココアパウダーを使用した以外は同様にして調整ココアを得た。」と記載され、実施例２には「実施例１で得た易溶性ココアパウダー２０重量部に、砂糖４０重量部、乳糖１９．７重量部、全粉乳１０重量部、脱脂粉乳１０重量部、食塩０．１重量部、香料０．２重量部を加え、ミキサーで１０分間攪拌混合した。これを粉砕機で粉砕して易溶性調整ココアを得た。」と記載されている。してみると、引用刊行物１には、比較例として、乳化剤等を添加しないで通常の方法で得たココアパウダー２０重量部に、砂糖４０重量部、乳糖１９．７重量部、全粉乳１０重量部、脱脂粉乳１０重量部、食塩０．１重量部、香料０．２重量部を加え、ミキサーで１０分間攪拌混合し、これを粉砕機で粉砕して調整ココアを得たことが記載されている。
　そうすると、引用刊行物１には、
「通常のココアパウダー２０重量部に、砂糖４０重量部、乳糖１９．７重量部、全粉乳１０重量部、脱脂粉乳１０重量部、食塩０．１重量部、香料０．２重量部を加え、攪拌混合し、粉砕して得た調整ココア」の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているといえる。
　
３−３　対比
　そこで、本願補正発明と引用発明とを対比する。
(１)引用発明の「ココアパウダー」とはココア粉末のことであるから、本願明細書【0024】の「本発明の好ましい実施形態は、ココア成分としてココア粉末（特に脱脂又は脱油ココア粉末）を使用するものである。」なる記載によれば、引用発明の「ココアパウダー」は、本願補正発明の「ココア成分」に相当する。
　そして、引用発明の調整ココアの各成分の重量部の合計は１００重量部となるので、引用発明のおけるココアパウダーの「２０重量部」との重量割合は、本願補正発明の「ココア成分」の重量％が「９〜６０重量％」である範囲内に含まれる。
　
(２)本願補正発明の「添加物」に関して、本願明細書には以下の記載がある。
ア「【0026】
  本発明に関連して添加物とは、例えばココア混合物の栄養生理学的性質に好ましい肯定的影響を及ぼすプレバイオティクス、ココア混合物の甘味度に影響する強力甘味物質、糖又は糖代替品、得られる飲料の特にタイプ及び風味に影響する脂肪含有成分もしくは乳製品、又は補助物質を意味する。」
イ「【0034】
  本発明の別の好ましい実施形態は、少なくとも１種の添加物が、乳製品（特に、無乳糖乳製品、例えば
脱脂粉乳
全粉乳
ウ「【0039】
  本発明の特に好ましい実施形態では、少なくとも１種の添加物が補助物質であって、麦芽エキス、
香料
塩化ナトリウム
　上記ア〜ウの記載によれば、引用発明の「全粉乳」、「脱脂粉乳」、「食塩」及び「香料」は、いずれも本願補正発明の「添加物」に該当し、それらの重量割合を合計すると、１０＋１０＋０．１＋０．２＝２０．３重量部となり、本願補正発明の「添加物」の重量％が「１〜４０重量％」である範囲内に含まれる。
　
(３)引用発明の「調整ココア」は、各成分を「撹拌混合し、粉砕して得」ているから、ココアパウダーを含む混合物であって、粉末であることは、引用刊行物１の【0040】、【0041】の「実施例１の易溶性ココアパウダー、比較例１のココアパウダー、実施例２，４及び比較例２，３で得たそれぞれの調整ココアについて、ぬれ及び溶解性の試験を行った。・・・ぬれについては２００ｍｌのビーカーを用い、上記ココア飲料の製造時にココアパウダー又は調整ココアを溶解する際に、
粉末
　
　上記(１)〜(３)の検討から、両者は、「ココア混合物の全重量に対して、９〜６０重量％の少なくとも１種のココア成分、１〜４０重量％の少なくとも１種の添加物、を含む粉末状又は粒状ココア混合物」の発明である点で一致し、
　次の点で相違する。
　
＜相違点＞
　甘味料として、本願補正発明は、「２０〜９０重量％のパラチノース」を含み、「パラチノースがココア混合物中に存在する唯一のボディー(量感）付与甘味料である」のに対して、引用発明は、「砂糖４０重量部、乳糖１９．７重量部」を含み、ボディー(量感）付与甘味料というような特定がされていない点。
　
３−４　判断
　上記相違点について検討する。
(１)パラチノースの特性について
　引用刊行物２（記載事項(２ａ)）に記載のとおり、パラチノースは、低う蝕原性の（すなわち、虫歯の心配がない）甘味料として周知のものであるが、低う蝕原性であることに加えてパラチノースの性質について引用刊行物２には以下のとおり記載されている。
　すなわち、
　甘みの特性は「パラチノースは砂糖に類似した良好な甘味をもっている。・・・味質は砂糖に非常によく似て力強く，異味は全くない・・・。またパラチノースの甘味の強さが低いことは，ひとつの特徴であるが，ものによっては砂糖と同程度の甘味の強さが必要とされることもあり，この場合は高甘味度甘味料（ステビア，アスパルテーム等）との組合せにより，かなり良質の甘味を得ることができる。最近はどちらというと，甘味を抑えたものが好まれており，低甘味素材そのもののニーズもかなりある。例えばスポーツ飲料や，粉末調味料のこくづけや賦形剤等があり，この点では味質や溶解性の上から，乳糖を使用するよりも有利である。」（記載事項(２ｂ)）こと、溶解度は「パラチノースの溶解度は図２に示すように，常温でしょ糖のほぼ1/2である」（記載事項(２ｄ)）が、同じく図２（記載事項(２ｃ)）より１０℃の１００ｇ溶液に対して、パラチノースは２０ｇ固形分以上溶けることがわかり、「溶解速度はしょ糖よりも小さいが，乳糖よりも大きい」（記載事項(２ｄ)）ものであること、そして、吸湿性は「パラチノース単品の場合は,グラニュー糖や乳糖と同様に吸湿性を示さなかった」（記載事項(２ｅ)）こと、また、粉砕性と粉糖の固結性については「粉砕機内での固着性はしょ糖よりも，パラチノースの方が小さく，パラチノースの粉糖化は非常に良好であ」り、「パラチノース粉糖は，砂糖粉糖に比較して固結し難く」（記載事項(２ｇ)）、表７（記載事項(２ｆ)）から「粉糖サンプルNo.５」の「パラチノース100％」のものは、「無加重，２週間」で「固結状態」が「固結なし」、「流動性」は「この順によくなる→」の矢印→の順番の最後である（すなわち一番よい）ことがわかり、さらに、パラチノースを利用した食品として「チョコレート（甘味料：パラチノース粉糖のみ使用）」が挙げられ、チョコレートの甘味料としてパラチノース粉糖のみ使用した場合、「甘さが控え目でしつこくないので好ましい」（記載事項(２ｈ)）との評価があったことが記載されている。
　上記引用刊行物２の記載によれば、パラチノースは、味質が砂糖に非常によく似て力強く、異味がなく、砂糖と同程度の甘味の強さが必要とされる場合は高甘味度甘味料との組合せで良質の甘味を得ることができ、最近の甘味を抑えた嗜好には味質や溶解性の上から乳糖を使用するより有利であり、溶解度は１０℃の１００ｇ溶液に２０ｇ以上溶け、溶解速度はしょ糖よりも小さいが、乳糖よりも大きく、吸湿性がなく、粉砕性が優れておりパラチノース粉糖は砂糖粉糖に比較して固結し難く流動性が良いとの特性を有するものであることが、引用刊行物２に開示されているといえる。
　
(２)調整ココアへのパラチノースの適用について
　一般に、調整ココアが成人のみならず小児も対象とする飲料であることは周知の事実であるから、引用刊行物２の「パラチノースは・・・虫歯にかかりやすい成長期の小児を対象とした食品に利用するのに適している」（記載事項(２ａ)）なる記載に基づき、虫歯の心配がない飲料は小児、成人を問わず好ましいものであることも踏まえて、引用発明の調整ココアについて虫歯予防の観点から、砂糖に代えて甘味料としてパラチノースを使用してみようとすることは当業者が普通に思い至ることであるところ、引用刊行物３（記載事項(３ａ)、(３ｂ)）に、低カロリー調製ココアに対して、低カロリー性を損なわない範囲であればパラチノースを用いてよい、また、引用刊行物４（記載事項(４ａ)、(４ｂ)）に、ココアにパラチノースを甘味剤として添加してもよい、と記載されるように、調製ココア（調整ココアと同様に粉末状のものといえる）或いは液体形態のココア飲料に添加する甘味料としてパラチノースは本願の優先権主張日前に周知のものであったといえ、このような周知事項からすると、パラチノースがココアに対して嗜好的に好ましくない甘さを呈するなど、パラチノースのココアへの使用を差し控える事情は特に見当たらない。
　してみると、パラチノースは味質が砂糖に非常によく似ており、溶解性の上から乳糖を使用するより有利であり、溶解度は１０℃の１００ｇ溶液に２０ｇ以上溶け、溶解速度は乳糖よりも大きいとの引用刊行物２の開示、及び、カカオを原料とする点で調整ココアと味に共通性があるチョコレート（固体）の甘味料としてパラチノースのみの使用で甘さが好ましいとの評価があったとの引用刊行物２の記載事項に鑑みて、引用発明の調整ココアにおいて、甘味料である「砂糖４０重量部、乳糖１９．７重量部」の全量をパラチノースに代えることは当業者の容易に想到し得ることであり、その際に、調整ココアを摂取する対象者（例えば、小児であるか成人であるか）、或いは消費者の甘みの嗜好に応じて、１０℃程度の低温の溶液に対するパラチノースの溶解度を勘案しつつ、パラチノースの配合割合を調節することは当業者が通常行うことであって、本願補正発明で規定される重量％とすることに技術的な困難性は見当たらない。
　そして、上記のとおり「砂糖４０重量部、乳糖１９．７重量部」全量をパラチノースと代替した結果、パラチノースの味質は砂糖に非常によく似て力強いとの引用刊行物２の開示に鑑みれば、パラチノースからもたらされる甘味はボディ感を付与しているということができ、これを「ボディー(量感）付与甘味料」と表現することは、当業者が適宜成し得ることである。
　
(３)本願補正発明におけるココア混合物の溶解性の向上効果について
　請求人は、審判請求書（7頁17〜19行）や回答書（3頁20〜22行）において、パラチノースのみの使用により、ココア混合物の溶解性が向上する旨主張しているので、本願明細書の記載に基づいて、溶解性の向上効果について検討する。
　本願明細書の実施例３（【0067】）には「配合物１〜６を常法により冷たい牛乳に溶解し（牛乳１２５ｍｌに１０ｇ）」たことが記載されている。
　しかしながら、素早く溶けたとか、溶解するのにどの程度時間がかかったか、溶解せずダマになって残ったものあったか等の溶解性に関する記載（例えば、上記引用刊行物１の記載事項(１ｃ)に示されるような溶解性試験）がないばかりか、パラチノースを使用した実施例（配合例１、２、５及び６）と、粉砂糖又はマルトデキストリンを使用した比較例（配合例３又は４）とで溶解のし易さを比較した記述も全く見当たらない。そうすると、配合例１〜６すなわち実施例と比較例とは同等に溶解したものと解さざるを得ない。
　加えて、製造過程に於いて、配合例１〜６ではいずれもレシチンを含む噴霧液を噴霧しており、配合例１及び５では流動層粒状化している。
　ここで、引用刊行物１（記載事項(１ａ)）や引用刊行物５（記載事項(５ａ)）に記載される如く、調整ココアの製造において、溶解性の改善の目的で、レシチンなどの乳化剤をココアパウダーにコーティングして顆粒化する、いわゆる湿式造粒が行なわれることは周知技術である。
　かかる周知技術からみると、配合例１、５が良好な溶解性を示すとしても、その良好な溶解性には、レシチンのような乳化剤の使用や湿式造粒による溶解性の改善効果も少なからず影響しているとも推測される。
　そうすると、本願明細書の記載からは、パラチノースを使用したことだけが冷たい牛乳又は水への溶解度が高まる要因であると断定することはできない。
　したがって、上記請求人の主張は採用できない。
　
(４)そして、本願補正発明において、上記＜相違点＞に係る構成をとることにより奏される、低温でも水または牛乳に速やかに溶解し、貯蔵性・流動性・計量性が改善され、吸湿性が減少し、しかもバランスのとれた甘味特性や風味を呈するとの本願明細書記載の効果も、上記(１)、(３)で示したとおり、引用刊行物２に開示されるパラチノースの特性、並びに引用刊行物１及び引用刊行物５に記載される周知技術から当業者が予測しうる範囲内のものである。
　
(５)まとめ
　上記(１)〜(４)の検討のとおり、本願補正発明は、引用発明及び引用刊行物２に記載された事項並びに引用刊行物１、３〜５に示される周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
４．本件補正についてのむすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
１．本願発明
　平成２２年８月１２日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜３４に係る発明は、平成２１年１２月２４日提出の手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜３４に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、以下のとおりのものである。
「ココア混合物の全重量に対して、９〜６０重量％の少なくとも１種のココア成分、１〜４０重量％の少なくとも１種の添加物、及び２０〜９０重量％のパラチノース、を含む粉末状又は粒状ココア混合物。」
　
２．引用刊行物の記載事項及び引用発明
　原査定の拒絶の理由に引用された引用刊行物１、２の記載事項、及び引用発明は、前記「第２　３．３−１」及び「第２　３．３−２」に記載したとおりである。　
　
３．対比・判断
　本願発明は、前記「第２［理由］」で検討した本願補正発明から「パラチノースがココア混合物中に存在する唯一のボディー(量感）付与甘味料である」との限定を除いたものである。
　そうすると、本願発明の発明特定事項をすべて含み、さらに他の発明特定事項を付加したものに相当する本願補正発明が、前記「第２　３．」に記載したとおり、引用刊行物１に記載された発明及び引用刊行物２に記載された事項並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も同様の理由により、引用刊行物１に記載された発明及び引用刊行物２に記載された事項並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４．むすび
　以上のとおり、本願の請求項１にかかる発明は、引用刊行物１に記載された発明及び引用刊行物２に記載された事項並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、その余の請求項について論及するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。