【事件の表示】
　特願２００２−５７８８８９「満腹化剤としてのバルク剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年１０月１７日国際公開，ＷＯ０２／８０８５０，平成１７年　４月　７日国内公表，特表２００５−５０８８４５〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　
　本願は，平成１４年（２００２年）４月５日（パリ条約による優先権主張２００１年４月９日，米国）を国際出願日とする出願であって，拒絶理由通知に対して平成２１年５月１８日付けで手続補正がなされたが，その後平成２２年４月１３日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，同年８月１９日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに，同日付けで手続補正がなされた。
　そして，平成２３年１０月２８日付けで審尋がなされ，これに対し，平成２４年２月１日付けで回答書が提出されたものである。
　
第２　平成２２年８月１９日付けの手続補正についての補正却下の決定
　
［補正却下の決定の結論］
　　平成２２年８月１９日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
１．補正事項
　本件補正は，特許請求の範囲の請求項１について，
　
補正前
　「【請求項１】　哺乳動物の食欲抑制のための組成物であって，食物摂取抑制有効量のポリデキストロースを含む組成物。」を，
　
補正後
　「【請求項１】　哺乳動物の食欲抑制のための組成物であって，哺乳動物の食欲抑制に有効な量のポリデキストロースを含む組成物。」
と補正するものである。
　
　上記補正は，補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「食物摂取抑制有効量」を「哺乳動物の食欲抑制に有効な量」と補正するものである。
　
２．補正の目的
　請求人は本件補正について，補正前の食欲を抑制しないで食物摂取を抑制する場合を含む「食物摂取抑制」を，食欲を抑制する場合のみである「食欲抑制」に限定するものである旨主張している（審判請求書の「補正の根拠」）。
　
　しかしながら，本願明細書には，食欲を抑制する場合と抑制しない場合とで食物摂取抑制有効量がどのように異なるのか具体的な事項は何ら記載されていない。
　一方，本願明細書には，食物摂取抑制有効量について，
「満腹化剤の食物摂取抑制有効量を，動物，例えば哺乳動物の食事又は間食時における食物摂取を抑制するために，動物，例えば哺乳動物に投与することを含む，動物の空腹抑制方法を指向するものである。」（【００１５】）
「動物に満腹感を与える有効量で上記に定義される満腹化剤を投与することを含む，動物の満腹化方法をも指向するものである。」（【００１６】）
「満腹化剤は食欲抑制を可能とする食物摂取抑制有効量で対象者に投与される」（【００３４】）
と記載されている。
　上記記載事項によれば，「食欲抑制に有効な量」とは「食物摂取抑制有効量」と何ら異なるものではないというべきである。
　
　そうすると，本件補正によって，請求項１の特許請求の範囲は減縮されていないから，本件補正は平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前（以下「平成１８年改正前」という）の特許法第１７条の２第４項第２号に規定する「特許請求の範囲の減縮」を目的とする補正に該当しない。
　また，同項第３号に規定する誤記の訂正，または同項第４号に規定する明瞭でない記載の釈明のいずれにも該当しない。
　
　したがって，本件補正は，同法第１７条の２第４項各号の規定に違反しているから，同法第１５９条第１項の規定により読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３．独立特許要件
　上記のとおり，本件補正は却下すべきものであるが，請求人は，本件補正は平成１８年改正前の特許法第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とする補正である旨主張しているので，補正後の請求項１に係る発明（以下，「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（１）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された本願優先権主張の日の前に頒布された刊行物である「筑波大学体育科学系紀要，１９９３年，１６，８３頁−８７頁」（以下，「引用例」という。）には，次のことが記載されている（下線は当審で付した。）。
　（ア）「
一般に
体脂肪蓄積を抑制
　（イ）「
ラット
１０％
食物繊維様物質のポリデキストロース
　（ウ）「ラットの体重増加量および腹腔内脂肪組織含量は，食物繊維群に比べてPD食群で有意に小さかったが，屠体蛋白質含量と重量は，各食群間に差が認められなかった（Table　2）。また屠体脂肪含量と重量，腹腔内脂肪組織含量および摂食量は，C食群に比べてPD，DおよびG食群で有意に小さく，食餌効率は，G食群に比べてPD食群で有意に小さかった（Table　2）。乾燥糞重量は，C食群に比べてDおよびG食群で有意に小さかった（Table　2）。
　これらの結果から，食餌中の食物繊維添加量を
１０％
ポリデキストロース
体脂肪蓄積を抑制
体重増加の抑制作用
ポリデキストロース
摂食量の低下作用
　
　上記摘示事項（特に第２　３．（１）（イ），（ウ））によれば，引用例には食物繊維様物質として，ポリデキストロースを１０％添加した食餌は，ラットの体脂肪蓄積抑制作用，体重増加抑制作用，および摂食量の低下作用を有することが記載されている。
　したがって，引用例には，次の発明（以下，「引用例発明」という。）が記載されている。
　「ラットの摂食量を低下させる作用を有する，ポリデキストロースを１０％添加した食餌。」
　
（２）対比，判断
　そこで，本願補正発明と引用例発明とを対比する。
　（ア）引用例発明の食餌はポリデキストロースを添加したものであるから本願補正発明のポリデキストロースを含む組成物に相当する。
　（イ）引用例発明における「ラット」が哺乳動物であることは明らかであり，ポリデキストロースを１０％添加した食餌を与えたところ摂食量の低下作用が示されたのであるから（第２　３．（１）（ウ）を参照），引用例発明におけるポリデキストロースの添加量は哺乳動物の食欲抑制に有効な量である。
　したがって，本願補正発明は「哺乳動物の食欲抑制に有効な量のポリデキストロースを含む組成物」である点において引用例発明と一致する。
　（ウ）また，引用例には，本願補正発明の発明特定事項である「哺乳動物の食欲抑制のための組成物」であることについて明記されていないが，かかる限定事項の有無によって「哺乳動物の食欲抑制に有効な量のポリデキストロースを含む組成物」の組成や用途は何ら変わるところはない。
　したがって，本願補正発明は，その優先権主張の日の前に頒布された刊行物に記載された発明であるから，特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し，特許出願の際独立して特許を受けることができない。　
　
　なお，請求人は，平成２４年２月１日付け回答書において，「引例１には，ポリデキストロースが，「空腹感抑制」及び「満腹感増大」の一方，及び両方に有効であることは明確に開示されておりません。さらに，引例１には，ポリデキストロースを含む組成物が，食欲を抑制するために有効であることは，明確に開示されてはおりません。」と主張し，また，「食餌摂取に関して，Table 2のデータから，10%における４つの試験群の中で，ポリデキストロースの群における食餌摂取(food intake)は，905gで2番目に高くなっております。しかし，これらの試験群のラットでは下痢が確認されており（84頁右欄18行），このラットの下痢は，食餌摂取の低下が小さくても，それが食欲が抑制されたことを意味すると単純に推測することができないほどに重要な事項であると思料致します。」と主張している。
　
　しかしながら，引用例において，食欲抑制について明確に開示されていないとしても，本願明細書【００１５】には，「食物摂取を抑制するために，動物，例えば哺乳動物に投与することを含む，動物の空腹抑制方法を指向する」と記載され，【００３６】には，「食事又は間食の前に満腹化剤が空腹を抑制し及び／又は満腹を誘起しうる十分な時間をかけて単独で又はポリオールとの相乗有効量での満腹化剤を摂取すると，ヒト等の哺乳動物は食事の間及び／又は食事中により少ない食物を摂取するようになる」と記載されていること，請求人が審判請求理由（平成２２年８月１９日付けの審判請求書の「請求の理由」参照）において，「本願発明の目的は，食欲を抑制することにより過剰なカロリー摂取を防止し，ダイエットを成功させ，肥満及び肥満を原因とする疾患を防止することであります（段落番号０００３）。」と主張していること，また，そもそも食欲の抑制により摂食量の低下がもたらされることは自明というべきであることからみて，本願補正発明の「食欲抑制」と引用例発明の「摂食量の低下」とが用途として区別できるものでないので，引用例において食欲抑制について明確に開示されないことが両発明の相違点となるものではない。
　したがって，請求人の上記主張は採用できない。
　
　さらに，請求人は，同回答書において，本願請求項１等に記載の「食欲抑制」を「空腹感抑制」に変更する旨の補正案を提示し，補正の機会を求めている。
　
　しかしながら，（１）特許法では審判請求に際して補正できる機会を定めているところ，請求人は既にその機会に手続補正書を提出しているのであり，それ以上の補正の機会を与えることは法律の想定するところではない。
　また，（２）仮に，補正案のとおり補正をしても，本願明細書の記載（【００１５】，【００３６】）からみて，「空腹感抑制」と「摂食量の低下」とは用途として区別できるものではなく，本願補正発明と引用例発明の組成や用途は何ら変わるところはない。
　してみれば，「食欲抑制」を「空腹感抑制」と補正しても原査定の理由は解消しない。
　したがって，補正の機会を与えるには及ばない。
　
　以上より，本件補正は，平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反する。
　
４．むすび
　以上のとおりであるから，本件補正は，特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
　
　平成２２年８月１９日付けの手続補正は，上記のとおり却下されたので，本願の請求項１に係る発明（以下，同項記載の発明を「本願発明」という。）は，平成２１年５月１８日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものである。
　「【請求項１】　哺乳動物の食欲抑制のための組成物であって，食物摂取抑制有効量のポリデキストロースを含む組成物。」
　
１．引用例
　原査定の拒絶理由に引用される引用例およびその記載事項は，前記「第２　３．（１）」に記載したとおりである。
　
２．対比，判断
　前記「第２　２．」で示したとおり，本願補正発明における「食欲抑制に有効な量」と本願発明における「食物摂取抑制有効量」とでポリデキストロースの有効量は何ら異なるものではない。
　そして，前記「第２　３．」のとおり，本願補正発明が，その優先権主張の日の前に頒布された刊行物である引用例に記載された発明と同一である以上，同じ理由により，本願発明も引用例に記載された発明と同一であるというべきである。
　したがって，本願発明は，特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し特許を受けることができない。
　
３．むすび
　以上のとおり，本願請求項１に係る発明は，特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し特許を受けることができない。
　したがって，その余の請求項について論及するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。