【事件の表示】
　上記当事者間の登録第１６３３６５５号商標の登録取消審判事件についてされた平成９年９月２６日付け審決に対し、東京高等裁判所において審決取消の判決（平成１０年（行ケ）第４８号、平成１１年７月１５日判決言渡）があったので、さらに審理のうえ、次の通り審決する。
【結論】
　登録第１６３３６５５号商標の指定商品中「被服」についてはその登録は、取り消す。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理由】
１　本件商標
　本件登録第１６３３６５５号商標（以下、「本件商標」という。）は、「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」の欧文字を横書きしてなり、第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）布製身回品（他の類に属するものを除く）寝具類（寝台を除く）」を指定商品として、昭和５５年６月２４日に登録出願、同５８年１１月２５日に設定登録され、その後、平成６年１月２８日に商標権存続期間の更新登録がなされ、現に有効に存続しているものである。
２　請求人の主張
　請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由として、本件商標は継続して３年以上、商標権者及び使用権者のいずれも日本国内において、その指定商品中「被服」について、使用していないから、その登録は取り消されるべきである旨主張し、証拠方法として甲第１号証乃至同第１８号証（枝番を含む。）を提出した。
３　被請求人の答弁
　被請求人は、本件審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求めると答弁し、その理由として、本件商標は本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において取消請求に係る商品「被服」について使用していると述べ、証拠方法として乙第１号証乃至同第１０号証（枝番を含む。）を提出した。
４　当審の判断
（１）本件審判請求事件についてした平成９年９月２６日付けの審決は、その結論を「本件審判の請求は、成り立たない。審判費用は、請求人の負担とする。」とし、その理由の要旨を、被請求人の提出に係る乙第１号証乃至乙第７号証が信憑性のないものであるからといって、乙第８号証も同様であるとする何らの証左もないから、乙第８号証（ＯＲＤＥＲ　ＳＨＥＥＴ〈注文書〉、ＣＯＭＭＥＲＣＩＡＬ　ＩＮＶＯＩＣＥ〈送り状〉、ＰＡＣＫＩＮＧ　ＬＩＳＴ〈梱包リスト〉、輸入許可通知書、売上伝票等の写し）を総合勘案すれば、本件審判請求の登録（平成５年３月１６日）前３年以内で、かつ、本件商標の前権利者から被請求人に譲渡（平成４年６月１８日譲渡）された後に、被請求人が本件商標と社会通念上同一と認められる商標を本件取消請求に係る「被服」に属する「ナイロンワッシャーズモズコート」を韓国より輸入し販売していた事実が認められるから、本件商標の指定商品中請求に係る商品についての登録は、商標法第５０条の規定により取り消すことができない、とするものであった。
（２）本件につき東京高等裁判所は、平成１１年７月１５日に言い渡した本件判決において、原告（請求人）及び被告（被請求人）の提出した証拠により概略次のとおり認定し、被告（被請求人）が本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において本件商標を使用していたことの証明はないにもかかわらず、審決は、これがあると誤認した違法があるところ、その誤りは審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるとして、本件の審決を取り消した。
ア　被告（被請求人）が平成２年３月５日、同月７日及び同月２１日にペンフィールドトレーナーを顧客に納品した事実を証明するとして提出した上記日付のある納品書（控）（審決の乙第４号証）の様式は、平成４年１２月中頃ないし平成５年１月末頃にトッパン・ムーア株式会社によって製造されたものであることが認められる。そして、本件審判の請求の予告登録日が平成５年３月１６日であることからみれば、上記各納品書は、同日以降に本件審判ないし本訴に使用する目的で、現実の取引に基づかずに日付を遡らせて作成されたものであることが推認される。
イ　被告（被請求人）は、本件商標を付した商品を輸入販売したとして、輸入関係書類等を提出するので、その信用性について検討するに、本件商標は、もとカキウチが商標権者であったところ、被告（被請求人）が平成４年５月に商標権移転の要望をし、平成４年６月１８日譲渡を原因として同年８月１１日受付、同年１０月１２日登録により被告（被請求人）が譲渡を受けたものであることが認められる。そうすると、乙第５号証は平成３年４月から８月まで、乙第６号証は同年４月から５月まで、乙第９号証は平成２年１２月から平成３年１月まで、乙第１０号証は平成３年５月から７月までの各日付のある書面であるから、上記の各時期に被告（被請求人）が本件商標を使用していたとすると、それはカキウチの使用許諾に基づくものでなければならない。ところが、その使用許諾書等これを認めるに足りる証拠はない。したがって、被告（被請求人）が、乙第５、第６、第９、第１０号証に係る取引によって本件商標を使用していたことは、その時期からみて疑わしいといわざるを得ない。
ウ　乙第８号証の２、３は、「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」又は「ＦＥＮＦＩＥＬＤ」と「ＮＯ　ＮＡＭＥ」の２つのブランドのものが各１０００枚づつである旨記載されているが、そのスタイルナンバーはどちらも「９２０１００９」である。そして、その売上伝票とされる乙第８号証の６ないし９には、本件商標の記載はなく、２つのブランドが区別されないまま「９２０１００９」の番号と共に１０３４枚の売上が記載されている。そうすると、上記１０３４枚の中には、「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」又は「ＦＥＮＦＩＥＬＤ」と「ＮＯ　ＮＡＭＥ」の２種類が混在していることになるが、このような処理をしたのでは、被告（被請求人）においても両者の区別がつかないと思われる。
　また、乙第８号証は写しであるが、その一連の取引が終了した日付は、平成４年９月ないし１０月であるところ、被告（被請求人）が本件審判において答弁書を提出したのは平成５年１１月、乙第８号証を提出したのは平成６年５月であることが認められるから、被告（被請求人）は、遅くとも平成６年５月には、乙第８号証の重要性を認識していたものと認められる。ところで、本件審判において書証を提出できたということは、その時点、すなわち平成６年５月には原本は存在していたものと解される。このように被告（被請求人）は、上記時点以降には乙第８号証の重要性を理解していたはずであるのに、審判継続中にその原本を紛失ないし過失により廃棄したというのは不自然である。
エ　以上の事実に、乙第４号証、乙第５号証の１、３、４、乙第９、第１０号証の各１、乙第７号証の１ないし３の各作成過程を考慮すると、写しである乙第８号証の１ないし３をもって、直ちにこれらの原本に当初から「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」の記載が存在したものと認めることはできないものといわざるを得ない。
　そうすると、前記輸入関係書類等（乙第５ないし第１０号証）をもって、被告（被請求人）が、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において本件商標を使用していたことの証左とすることはできない。
オ　被告（被請求人）は、甲第３０号証によって、本件審判の請求の登録日よりも前の日に本件商標を使用した旨主張するけれども、上記書証は、商標登録済通知書であって、本件商標の指定商品について使用したものと認めることはできない。
（３）上記判決は、平成１１年７月３０日確定したことを確認し得たところ、その後、被請求人は、当審において、平成１１年８月３０日付け「上申書」で「本件取消審判の請求の登録前である１９９３年（平成５年）３月３日〜３月６日にかけて、商品の販売促進ならびに商談のための商品展示会を催し（乙第９号証）、訪れた顧客に対し『’９３　ＳＵＭＭＥＲ　ＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ』というカタログを配布した事実がある。このカタログには商品番号９３０７０１２として本件商標が付されたＴシャツが表示されており（乙第１０号証）、また、実際に同展示会会場において、このＴシャツが展示されていた。これらの事実は、本件取消審判の請求の登録前３年以内に本件商標が使用されていたことを示すものである。」と述べ、これらの主張を立証するものとして、同日付け「証拠申出書」「書証提出書」及び平成１１年９月８日付け「証拠申出書」を提出した。
　そこで、乙第９号証及び同第１０号証をみるに、乙第９号証は、平成５年３月３日から６日にかけて、商品展示会を催すための案内状の写しといえるところ、すべて英語で表現されているものである。また、乙第１０号証は、被請求人がカタログといっている「’９３　ＳＵＭＭＥＲ　ＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」と題する印刷物の写しであるところ、これもまた、すべて英語で表現されているものである。
　そして、乙第９号証の案内状は展示会の開催期間中に訪問してもらうため、あらかじめ顧客に対し送付するものといえるものであり、また、乙第１０号証は、訪れた顧客に対し渡す印刷物といえるところ、該乙号証の前記内容からして外国人相手の展示会とみるのが自然である。ところで、被請求人は、上記の主張を立証するため、証人尋問を申し出ているが、証人２名は、ともに日本人と認められるところ、展示会は日本人相手のものとみることは困難であるにもかかわらず、このような証人を申請するのは甚だ不自然である。さらに、乙第１０号証を精査するに、金額、枚数等手書きで書き込んだ部分が記載されており通常の商品カタログといえるものではなく、商品企画書程度のものと判断せざるを得ず、しかも、そこには本件商標とは異なるいろいろな商標が付された各種の商品が表示されているところ、それら商品に付された商標は被請求人の所有に係るものとはいえないものであり、唯一被請求人の所有に係る本件商標と社会通念上同一といえる「Ｐｅｎｆｉｅｌｄ」と付されたＴシャツが表示された部分がある乙第１０号証における表示をもって、本件商標が正当に使用されたとみるのは困難であるというべきである。
　その上、判決でも指摘している如く、重要な書証であるべき乙第９号証及び同第１０号証を原本でなく写しを提出していること、該乙号証を印刷した印刷業者の納品書、請求書等の取引書類を提出していないこと、また、展示会が行われたとする平成５年３月３日から６日は、本件審判の請求の登録日（予告登録日、平成５年３月１６日）より、わずか１０日〜１３日前の日であること、該乙号証は、先の審判段階あるいは高裁の訴訟段階で十分提出可能であったにもかかわらず、判決確定後に提出していること等を併せ考えると、乙第９号証及び同第１０号証は、本件商標が正当に使用されたことを客観的に立証する書証としては信憑性に欠けるものであるといわざるを得ない。
　そして、被請求人に対して、本件商標を使用していることを証明するための機会はすでに十分与えているといわなければならない。
　してみれば、乙第９号証及び同第１０号証を含む乙各号証をもって被請求人が本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において取消請求に係る指定商品「被服」について、本件商標を使用していたと認めることはできないものである。
　また、被請求人の申し出ている証人尋問については、前記理由よりして、その証言により本件商標に関する具体的事実を客観的に立証し得るとみるのは困難というべきであるから、これを行わない。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、指定商品中の「結論掲記の商品」についての登録を取り消すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。