【事件の表示】
　特願２００８−　１４０７５「ウイルス変種およびその検出方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２０年　７月１０日出願公開、特開２００８−１５４５９０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、１９９７年（平成９年）８月１５日を国際出願日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９６年１１月８日　オーストラリア）を出願日とする特願平１０−５２１９４４号の一部を、特許法第４４条第１項の規定により平成２０年１月２４日に新たな特許出願としたものであって、平成２３年２月２４日付で特許請求の範囲について手続補正がなされたが、同年８月９日付で拒絶査定がなされ、これに対して、同年１２月１６日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同日付で特許請求の範囲について手続補正がなされたものである。
　
第２　平成２３年１２月１６日付の手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２３年１２月１６日付の手続補正を却下する。
　
［理由］
１．本件補正について 
　上記補正により特許請求の範囲の請求項１は、補正前の
「【請求項１】Ｉｌｅ５０９Ｖａｌ、Ｖａｌ５１９Ｌｅｕ、Ｐｒｏ５２３Ｌｅｕ、Ｌｅｕ５２６Ｍｅｔ、Ｉｌｅ５３３Ｌｅｕ、Ｓｅｒ５５９Ｔｈｒ、およびＡｒｇ／Ｔｒｐ４９９Ｇｌｕから選択される１つまたはそれ以上の変異をＤＮＡポリメラーゼ中に含むＨＢＶ変種であって、ただし、該変異がＬｅｕ５２６Ｍｅｔである場合、変異していないＹＭＤＤモチーフを含む、ＨＢＶ変種。」
から、
「【請求項１】Ｉｌｅ５０９Ｖａｌ、Ｖａｌ５１９Ｌｅｕ、Ｐｒｏ５２３Ｌｅｕ、Ｌｅｕ５２６Ｍｅｔ、Ｉｌｅ５３３Ｌｅｕ、Ｓｅｒ５５９Ｔｈｒ、およびＡｒｇ／Ｔｒｐ４９９Ｇｌｕから選択される１つまたはそれ以上の
野生型ＨＢＶと比べてヌクレオシドアナログに対して低下した感受性をもたらす
およびＭｅｔ５５０Ｖａｌの
を含むＨＢＶ変種を除く
へと補正された。
　
２．本件補正の目的について
（１）当審の判断
ア．第１７条の２第４項の規定について
　上記補正は、補正前の請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である「ＨＢＶ変種」の「変異」について、「該変異がＬｅｕ５２６Ｍｅｔである場合、変異していないＹＭＤＤモチーフを含む」と規定されていたものを、「Ｌｅｕ５２６ＭｅｔおよびＭｅｔ５５０Ｖａｌの変異を含むＨＢＶ変種を除く」とする補正を含むものである。
　この補正は、補正前は、「該変異がＬｅｕ５２６Ｍｅｔである場合、変異していないＹＭＤＤモチーフを含む」と、特定の構造を規定していた記載から、いわゆる「除くクレーム」へと変更するものであり、補正前の発明特定事項を限定したものとはいえない。
　また、Ｌｅｕ５２６Ｍｅｔの変異を含む場合についてみると、補正前はＹＭＤＤモチーフに変異がないと規定していたものを、補正後は該ＹＭＤＤモチーフの変異のひとつであるＭｅｔ５５０Ｖａｌの変異を除くとするものであって、例えば、該ＹＭＤＤモチーフのうち、Ｍ以外の「Ｙ」と２つの「Ｄ」は変異しているものが補正後の請求項１に包含されることになり、当該補正はむしろ特許請求の範囲を拡張するものである。
　
　さらに、この補正は、請求項の削除、誤記の訂正、明瞭でない記載の釈明（拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項についてするものに限る。）のいずれに該当するものでもない。
　
　以上のとおりであるから、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項各号のいずれを目的とするものに該当せず、同法第１７条の２第４項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
イ．特許法第１７条の２第３項の規定について
　請求人は、平成２４年１２月２７日付回答書において、上記補正は、原査定の拒絶の理由における引用例２（HEPATOLOGY,(1996-9),24(3),p711-713）に記載された患者１Ｂ由来のＨＢＶ株そのものを除外する「除くクレーム」とすることを意図していることを主張する（回答書２．（２）（ロ））。
　
　審査基準（第III部第１節新規事項 ４．２（４）除くクレーム）によると、「補正前の請求項に記載した事項の記載表現を残したままで、補正により当初明細書等（当審注：「願書に最初に添付した明細書又は図面」に相当）に記載した事項を除外する「除くクレーム」は、除外した後の「除くクレーム」が当初明細書等に記載した事項の範囲内のものである場合には、許される。」とされており、さらに、「（ｉ）請求項に係る発明が、先行技術と重なるために新規性等（第２９条第１項第３号、第２９条の２又は第３９条）を失う恐れがある場合に、補正前の請求項に記載した事項の記載表現を残したままで、当該重なりのみを除く補正。」は、当初明細書等に記載した事項の範囲内でするものとして取り扱うとされている。
　すなわち、「除くクレーム」により除くことが許されるのは、当初明細書等に記載した事項であって、かつ、除外した後の「除くクレーム」が当初明細書等に記載した事項の範囲内のものである場合であり、さらに、除く部分が請求項に係る発明と先行技術とが重なる部分のみの場合である。
　
　そもそも、出願当初明細書等に記載されておらず、自明でもない事項を補正により導入することは、特許法第１７条の２第３項の要件を満たさないことになる。しかし、先行技術と技術的思想が異なる発明であって、たまたまその一部が重複するに過ぎない発明の場合は、その部分のみを除く補正は、例えば、顕著な効果を奏する部分への限定などの技術的な意味を持つ補正ではなく、いわば非技術的な目的での補正であるから、原則として、出願当初の明細書又は図面のすべてを総合することによって導かれる技術的事項との関係で、新たな技術的事項を導入しないものといえる。
　しかし、その範囲を超えて、さらに特許を受けようとする発明の一部の態様を除くことは、非技術的な目的での補正とはいえないから、それが自明な事項でない限り、出願当初の明細書又は図面のすべてを総合することによって導かれる技術的事項との関係で、新たな技術的事項を導入する補正であるというべきである。
　
　そこで、本願当初明細書等をみると、図５に配列番号３８として、ＨＢＶ（３ＴＣ　１）のＤＮＡポリメラーゼのアミノ酸配列が記載されており、これは、５１２位のＦがＬに、５２６位のＬがＭに、５５０位のＭがＶ又はＩに変異を有するものである。このように、本願当初明細書等には、３箇所のアミノ酸位置のみに変異を有する配列番号３８に示されたアミノ酸配列からなるＤＮＡポリメラーゼは記載されているが、そのうちの２箇所の変異を含み、その他の領域のアミノ酸配列の変異は任意である「Ｌｅｕ５２６ＭｅｔおよびＭｅｔ５５０Ｖａｌの変異を含むＨＢＶ変種」に関する記載は何もされていないから、「Ｌｅｕ５２６ＭｅｔおよびＭｅｔ５５０Ｖａｌの変異を含むＨＢＶ変種」は当初明細書等に記載した事項ではなく、かつ、当業者にとって自明な事項でもない。
　
　また、補正後の請求項１に係る発明から除く対象であると請求人が主張する引用例２に記載された患者１Ｂ由来のＨＢＶ株のＤＮＡポリメラーゼのアミノ酸配列をみると、本願における番号付けでいうところの５２６位のＬがＭに、５５０位のＭがＶに変異したアミノ酸配列が記載されている（図２）。すなわち、引用例２には、上記の２箇所のみが変異したものが記載されている。しかしながら、その２箇所の変異を含み、その他の領域のアミノ酸配列の変異は任意である「Ｌｅｕ５２６ＭｅｔおよびＭｅｔ５５０Ｖａｌの変異を含むＨＢＶ変種」は記載されていない。すなわち、補正後の請求項１に係る発明から除こうとする「Ｌｅｕ５２６ＭｅｔおよびＭｅｔ５５０Ｖａｌの変異を含むＨＢＶ変種」という事項は、本願請求項１に係る発明と先行技術とが重なる部分のみでもない。
　
　そうすると、上記補正は「除くクレーム」の形態をとっているが、適切な「除くクレーム」ではない。
　
　したがって、上記補正は、出願当初明細書等に記載されている事項ではなく、出願当初の明細書又は図面のすべてを総合することによって導かれる技術的事項との関係で、新たな技術的事項を導入するものといえるから、新規事項を追加するものである。
　
　よって、本件補正は特許法第１７条の２第３項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により、却下すべきものである。
　
ウ．小括
　以上のとおりであるから、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項各号のいずれを目的とするものに該当せず、同法第１７条の２第４項の規定に違反するものであり、また、特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明
１．本願発明
　平成２３年１２月１６日付の手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成２３年２月２４日付手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「【請求項１】Ｉｌｅ５０９Ｖａｌ、Ｖａｌ５１９Ｌｅｕ、Ｐｒｏ５２３Ｌｅｕ、Ｌｅｕ５２６Ｍｅｔ、Ｉｌｅ５３３Ｌｅｕ、Ｓｅｒ５５９Ｔｈｒ、およびＡｒｇ／Ｔｒｐ４９９Ｇｌｕから選択される１つまたはそれ以上の変異をＤＮＡポリメラーゼ中に含むＨＢＶ変種であって、ただし、該変異がＬｅｕ５２６Ｍｅｔである場合、変異していないＹＭＤＤモチーフを含む、ＨＢＶ変種。」
　
２．引用例
（１）原査定の拒絶の理由で引用文献１として引用された本願優先日前の１９９６年１０月に頒布された刊行物であるHEPATOLOGY(1996-10)Vol.24,No.4,Pt.2,p.285A,633（以下、「引用例１」という。）は、「肝移植後の患者におけるファムシクロビル治療の間のＨＢＶポリメラーゼ変異体」という講演要旨であって、以下の事項が記載されている（下線は、合議体による。以下、同様）。
（ｉ）「目的：この研究の目的は、肝移植後の長期間にわたるファムシクロビル治療を受けている２人の患者におけるＨＢＶポリメラーゼ遺伝子に生じたファムシクロビル耐性変異体を調べることである。
方法：長期間（３６５日以上）にわたるファムシクロビルの投与に基づいて、二人の患者がこの研究のために選択された。ＨＢＶのポリメラーゼ及びＸ遺伝子は特異的プライマーを用いたＰＣＲにより増幅され、ＨＢＶのＤＮＡは配列決定された。
結果：患者Ａにおいて、典型的な時間間隔で集められた血清サンプルからウイルスポリメラーゼ遺伝子及びＸ遺伝子は配列決定された。Ｘ遺伝子の変異はみつからなかった。
全体の抗ウイルス治療（ファムシクロビルで３７０日）の８１６日後、アミノ酸配列を変える２つのヌクレオチド変異がポリメラーゼ遺伝子で検出された
両変異はＲＮＡポリメラーゼの“Ｂ領域”に生じた。患者Ｂにおいてファムシクロビル治療＞８００日後、これら変異の一つが存在した
これら変異は、インビトロＨＢＶ ＤＮＡポリメラーゼアッセイにおけるペンシクロビル三リン酸に対する低減された感受性と、患者Ａにおける統計的に有意な血清ＨＢＶ ＤＮＡレベルの上昇によって示されたように、ペンシクロビルに対する低レベルな耐性と関連づけられた
結論：ペンシクロビル誘導ＨＢＶポリメラーゼ変異は、免疫低下患者における長期治療の後にのみ現れ、薬感受性の減少に関連した。」（第２８５Ａ頁６３３欄第３行〜第２９行）
　
（２）原査定の拒絶の理由で引用文献２として引用された本願優先日前の１９９６年９月に頒布された刊行物であるHEPATOLOGY(1996-9)Vol.24,No.3,p.711-713（以下、「引用例２」という。）は、「移植患者のラミブジン治療の間のＨＢＶポリメラーゼにおける変異の選択」という表題の学術文献であって、以下の事項が記載されている。
（ｉｉ）「慢性Ｂ型肝炎のための同所性肝移植に続いて、２’−デオキシ−３’−チアシチジン、あるいはラミブジン（3TC）での治療の間に、２人の患者で再活性化したウイルスにおけるＢ型肝炎ウイルス（ＨＢＶ）ポリメラーゼ遺伝子の変異を記述する。」（第７１１頁要約の項、第１行〜第５行）、と記載され、
（ｉｉｉ）第７１２頁の表１には、ＨＢＶポリメラーゼ遺伝子の変異を検出するために用いたＰＣＲのオリゴヌクレオチドプライマーの配列とヌクレオチド位置が列挙されている。
　
３．当審の判断
（１）本願発明
　本願発明は、Ｉｌｅ５０９Ｖａｌ、Ｖａｌ５１９Ｌｅｕ、Ｐｒｏ５２３Ｌｅｕ、Ｌｅｕ５２６Ｍｅｔ、Ｉｌｅ５３３Ｌｅｕ、Ｓｅｒ５５９Ｔｈｒ、Ａｒｇ／Ｔｒｐ４９９Ｇｌｕから選択される１つまたはそれ以上の野生型ＨＢＶと比べてヌクレオシドアナログに対して低下した感受性をもたらす変異をＤＮＡポリメラーゼ中に含むＨＢＶ変種であって、該変異がＬｅｕ５２６Ｍｅｔである場合には変異していないＹＭＤＤモチーフを含むＨＢＶ変種に係るものである。
　
　本願明細書の段落【００３１】によれば、Ｂ領域は、ＨＢＶ ＤＮＡポリメラーゼのアミノ酸残基５０５から５２９にあり、段落【００３３】によれば、Ｃ領域は、アミノ酸５４６から５５６にあるので、本願発明で選択肢として記載されたそれぞれのアミノ酸変異位置である５０９、５１９、５２３、５２６、５３３、５５９、４９９のうち、５０９、５１９、５２３、５２６の４箇所はＢ領域に存在する。すなわち、本願発明は、ＤＮＡポリメラーゼのＢ領域の上記４箇所の特定のアミノ酸のいずれかに特定の変異を含み、かつ、Ｃ領域にあるＹＭＤＤモチーフは変異していないＨＢＶの変種を包含するものであるから、以下、本願発明のうち、その態様のものについて、新規性、進歩性を検討する。
　
（２）引用例１の記載
　引用例１記載事項（ｉ）には、肝移植後、１年以上の長期間にわたり抗ウイルス剤ファムシクロビル（ペンシクロビルのプロドラッグであり、以下、両者をまとめて「ＦＣＶ」という。）治療を受けた２人のＨＢＶ患者Ａ、Ｂの、２人の血清中から得られたＨＢＶのＦＣＶ耐性変異体について記載され、ＨＢＶのポリメラーゼ遺伝子を特異的プライマーを用いたＰＣＲにより増幅してＤＮＡ配列を決定することにより、患者ＡにおいてはＨＢＶポリメラーゼ遺伝子のＢ領域にアミノ酸を変える２つの変異が検出されたこと、患者Ｂにおいては患者Ａと同じ１つのＢ領域の変異が検出されたこと、２人ともＣ領域にあるＹＭＤＤモチーフは変異していなかったことが記載され、患者Ａにおいて血清中ＨＢＶ　ＤＮＡレベルの有意な上昇が見られ、かつ、２人の血清中のＨＢＶは、インビトロＨＢＶ ＤＮＡポリメラーゼアッセイにおいてペンシクロビル三リン酸に対しての感受性が減少したことから、このＦＣＶ誘導ＨＢＶポリメラーゼにおける変異は、移植後の免疫低下状態の患者におけるＦＣＶ長期治療の後にのみ現れ、薬感受性の減少に関連していると結論付けている。
　
（３）対比・判断
　本願発明と引用例１に記載された発明を対比する。
　引用例１に記載のＦＣＶ誘導ＨＢＶポリメラーゼ変異を有するＨＢＶ変種は、ＤＮＡポリメラーゼのＢ領域の１又は２箇所の特定のアミノ酸に変異を有し、かつ、Ｃ領域にあるＹＭＤＤモチーフは変異していないものであるから、両者は、ＤＮＡポリメラーゼのＢ領域に１つまたはそれ以上の変異を含み、Ｃ領域にあるＹＭＤＤモチーフは変異していないＨＢＶ変種である点で一致するが、Ｂ領域のアミノ酸の変異が、本願発明では、Ｉｌｅ５０９Ｖａｌ、Ｖａｌ５１９Ｌｅｕ、Ｐｒｏ５２３Ｌｅｕ、Ｌｅｕ５２６Ｍｅｔから選択される１つまたはそれ以上の変異と特定されているのに対して、後者では、１又は２箇所という個数だけで、アミノ酸の変異が具体的に特定されていない点で一応相違する。
　
　しかしながら、引用例１において患者の治療に用いた抗ウイルス剤は本願と同じくＦＣＶであり、しかも本願と同様、肝移植後１年以上ＦＣＶ治療しているにもかかわらず、血清中ＨＢＶ　ＤＮＡレベルが上昇した患者の血清中から得られたＨＢＶ変種であって、そのＤＮＡポリメラーゼの変異によりＦＣＶに対する感受性が低減したものである。このように、変異誘導手段及びＦＣＶに対する感受性の低減というＨＢＶ変種の性質において、引用例１のＨＢＶ変種は本願発明のものと一致する。
　
　しかも、１、２箇所のアミノ酸変異によりＦＣＶに対する感受性が低下するようなＤＮＡポリメラーゼのＢ領域中のアミノ酸は、どこの位置でもよいわけではなく、特定のものに限られることは当該技術分野の技術常識であり、引用例１に記載のＨＢＶ変種のＢ領域の１、２箇所のアミノ酸変異は、本願発明のＩｌｅ５０９Ｖａｌ、Ｖａｌ５１９Ｌｅｕ、Ｐｒｏ５２３Ｌｅｕ、Ｌｅｕ５２６Ｍｅｔのいずれかである蓋然性が高いから、上記相違点は実質的な相違ではないといえる。
　
　また、このような変異を有するＨＢＶ変種は、引用例１に記載のように、移植後にしばしばみられる免疫低下状態のＨＢＶ患者に１年以上のＦＣＶ治療後、薬感受性の減少が見られる患者の血清から得ることができるものである。
　
　してみると、引用例１には本願発明に係るＨＢＶ変種が実質的に記載されており、両者は同一であるから、本願発明は引用例１に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　
　あるいは、たとえ仮に、引用例１では変異したＢ領域のアミノ酸が特定されていない点で、本願発明と引用例１に記載された発明は実質的に相違しているとした場合であっても、引用例２の表１に記載されたＨＢＶポリメラーゼ遺伝子の変異を検出するために用いたＰＣＲのオリゴヌクレオチドプライマーを用いて、引用例１に記載のように、ＨＢＶのポリメラーゼ遺伝子をその特異的プライマーを用いたＰＣＲにより増幅し、その部分のＤＮＡ配列を決定して既知の配列と比較して、変異したアミノ酸を特定することは、引用例１及び２の記載から当業者であれば困難なくなし得たことであり、その結果も引用例１及び２の記載から予測し得るものにすぎず、本願発明は、引用例１及び２の記載から当業者が容易になし得たものでもあり、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　
（４）請求人の主張
ア．請求人は、審判請求の理由及び回答書において、以下のａ〜ｃの点を主張する。
ａ．引用例１は、単にＲＮＡポリメラーゼのＢおよびＣ領域中の変異が薬物耐性を生じることを幅広く示しているに過ぎず、本願発明において規定するＤＮＡポリメラーゼ中の具体的なアミノ酸変異を何ら開示していないのだから、本願発明のＨＢＶ変種が引用例１に記載されていないことは明らかである。
ｂ．薬剤に対する感受性が低下するようなＤＮＡポリメラーゼのＢまたはＣ領域中のアミノ酸はどこの位置でもよいわけではなく、特定のものに限られるので、本願発明で同定された新規なアミノ酸変異が、具体的なアミノ酸変異について何ら記載も示唆もない引用例１から容易に想到できるものではない。
ｃ．引用例２には、Ｃ領域のＹＭＤＤモチーフにおけるメチオニンからバリンへの置換は感受性減少に関与するが、Ｂ領域における置換（Ｌｅｕ５２６Ｍｅｔ）は重要性が不明である旨述べているだけであるから、当業者といえども、引用例２に基づいて、Ｂ領域の変異（Ｌｅｕ５２６Ｍｅｔ）が感受性減少に重要であるとは予測できない。
　
イ．請求人の主張に対する判断
ａ．主張ａについて
　主張ａは、本願発明と引用例１に記載された発明との相違点を指適しているにすぎず、上記「（３）対比・判断」で述べた、当該相違点が実質的な相違ではないこと、あるいはたとえ実質的に相違するとしても当業者が困難なく本願補正発明を想到し得たことについて、反証するものとなっていない。
　
ｂ．主張ｂについて
　薬剤に対する感受性が低下するようなＤＮＡポリメラーゼのＢまたはＣ領域中のアミノ酸が特定のものに限られることは、引用例１に記載のＨＢＶ変種のＢ領域の１又は２箇所のアミノ酸変異が本願発明のＩｌｅ５０９Ｖａｌ、Ｖａｌ５１９Ｌｅｕ、Ｐｒｏ５２３Ｌｅｕ、Ｌｅｕ５２６Ｍｅｔのいずれかである蓋然性が高いことをむしろ意味しているといえるので、当該主張によっても、上記「（３）」の判断に変わりはない。
　
ｃ．主張ｃについて
　引用例１には、予め特定の領域について変異を誘導することを意図しない変異誘導手段によって、ＨＢＶ変種を取得したところ、そのＤＮＡポリメラーゼは、Ｂ領域に１又は２箇所の変異を有するものであったことが記載されている。そして、本願発明と引用例１に記載されたＨＢＶ変種は同一であることは、上記「（３）」で述べたとおりであるから、引用例２における５２６位や５５０位における変異の薬剤感受性に対する重要性に関する記載は、上記判断に影響するものではない。
　そして、引用例１には、ヌクレオシドアナログに対して低下した感受性をもたらす１又は２箇所の変異をＢ領域に有し、ＹＭＤＤモチーフは変異していないＤＮＡポリメラーゼを有するＨＢＶ変種が記載されているのであるから、本願発明におけるヌクレオシドアナログに対して感受性が減少するという効果は当業者が予測し得る程度のものである。
　
４．むすび
　以上のとおりであるから、本願発明は、特許法第２９条１項第３号に該当し、あるいは、特許法第２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その他の請求項に係る発明については検討するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。
　
第４　本願補正発明
１．本願補正発明
　念のため、仮に、本件補正が適法なものであったと仮定して、補正後の請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）の特許性について検討する。
　
　本願補正発明は、平成２３年１２月１６日付手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものである。
「【請求項１】Ｉｌｅ５０９Ｖａｌ、Ｖａｌ５１９Ｌｅｕ、Ｐｒｏ５２３Ｌｅｕ、Ｌｅｕ５２６Ｍｅｔ、Ｉｌｅ５３３Ｌｅｕ、Ｓｅｒ５５９Ｔｈｒ、およびＡｒｇ／Ｔｒｐ４９９Ｇｌｕから選択される１つまたはそれ以上の野生型ＨＢＶと比べてヌクレオシドアナログに対して低下した感受性をもたらす変異をＤＮＡポリメラーゼ中に含むＨＢＶ変種であって、ただし、Ｌｅｕ５２６ＭｅｔおよびＭｅｔ５５０Ｖａｌの変異を含むＨＢＶ変種を除く、ＨＢＶ変種。」
　
２．引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例１、２、及びその記載事項は、前記「第３　２．引用例」に記載したとおりである。
　
３．当審の判断
（１）本願補正発明
　本願補正発明は、Ｉｌｅ５０９Ｖａｌ、Ｖａｌ５１９Ｌｅｕ、Ｐｒｏ５２３Ｌｅｕ、Ｌｅｕ５２６Ｍｅｔ、Ｉｌｅ５３３Ｌｅｕ、Ｓｅｒ５５９Ｔｈｒ、Ａｒｇ／Ｔｒｐ４９９Ｇｌｕから選択される１つまたはそれ以上の野生型ＨＢＶと比べてヌクレオシドアナログに対して低下した感受性をもたらす変異をＤＮＡポリメラーゼ中に含むＨＢＶ変種であって、Ｌｅｕ５２６ＭｅｔおよびＭｅｔ５５０Ｖａｌの変異を含むＨＢＶ変種を除くものである。
　
　本願補正発明で選択肢として記載されたアミノ酸変異位置である５０９、５１９、５２３、５２６、５３３、５５９、４９９のうち、５０９、５１９、５２３、５２６はＤＮＡポリメラーゼのＢ領域に存在する。すなわち、本願補正発明は、ＤＮＡポリメラーゼのＢ領域の上記４箇所の特定のアミノ酸のいずれかに特定の変異を含み、かつ、Ｌｅｕ５２６ＭｅｔおよびＭｅｔ５５０Ｖａｌの変異を含むＨＢＶ変種を除くＨＢＶ変種を包含するものであるから、以下、本願補正発明のうち、その態様のものについて、新規性、進歩性を検討する。
　
（２）対比・判断
　引用例１に記載されたペンシクロビルは、ヌクレオシドアナログであるから、引用例１に記載のＦＣＶ誘導ＨＢＶポリメラーゼ変異を有するＨＢＶ変種は、ＤＮＡポリメラーゼのＢ領域の１又は２箇所に、野生型ＨＢＶと比べてヌクレオシドアナログに対して低下した感受性をもたらす変異を有するものである。そして、Ｃ領域にあるＹＭＤＤモチーフは変異していないものであることから、５５０位のＭｅｔは変異していないものである。
　
　そこで、本願補正発明と引用例１に記載された発明を対比すると、両者は、ＤＮＡポリメラーゼのＢ領域に１つまたはそれ以上の、野生型ＨＢＶと比べてヌクレオシドアナログに対して低下した感受性をもたらす変異を含み、かつ、Ｌｅｕ５２６ＭｅｔおよびＭｅｔ５５０Ｖａｌの変異を含むＨＢＶ変種ではないＨＢＶ変種である点で一致するが、Ｂ領域のアミノ酸の変異が、本願補正発明では、Ｉｌｅ５０９Ｖａｌ、Ｖａｌ５１９Ｌｅｕ、Ｐｒｏ５２３Ｌｅｕ、Ｌｅｕ５２６Ｍｅｔから選択される１つまたはそれ以上の変異と特定されているのに対して、後者では、１又は２箇所という個数だけで、アミノ酸の変異が特定されていない点で一応相違する。
　
　しかしながら、上記相違点は、上記「第３　３．（３）対比・判断」にて検討したとおり、実質的な相違点ではないから、本願補正発明は引用例１に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないものである。
　
　あるいはたとえ仮に実質的に相違するとした場合であっても、上記「第３　３．（３）対比・判断」にて検討したとおり、引用例２の表１に記載されたＨＢＶポリメラーゼ遺伝子の変異を検出するために用いたＰＣＲのオリゴヌクレオチドプライマーを用いて、引用例１に記載のように、ＨＢＶのポリメラーゼ遺伝子をその特異的プライマーを用いたＰＣＲにより増幅し、その部分のＤＮＡ配列を決定して既知の配列と比較して、変異したアミノ酸を特定することは、引用例１及び２の記載から当業者であれば困難なくなし得たことであり、その結果も引用例１及び２の記載から予測し得るものにすぎず、本願補正発明は、引用例１及び２の記載から当業者が容易になし得たものでもあり、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものである。
　
（３）むすび
　以上のとおりであるから、本件補正が適法なものであると仮定した場合であっても、本願補正発明は、特許法第２９条１項第３号に該当し、あるいは、特許法第２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その他の請求項に係る発明については検討するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。
　
第５　むすび
　以上のとおりであるから、本願請求項１に係る発明は、特許法第２９条１項第３号に該当し、あるいは、特許法第２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その他の請求項に係る発明については検討するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。