【事件の表示】
　特願２０００−５５７６８１「新規な高度化学物質保護性の十字花科生殖質の開発」拒絶査定不服審判事件〔平成１２年　１月１３日国際公開、ＷＯ００／０１２２２、平成１４年　７月　２日国内公表、特表２００２−５１９０４３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　
　この出願は，１９９９年７月１日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９８年７月１日，（ＵＳ）アメリカ合衆国）を国際出願日とする出願であって，以降の手続の経緯は以下のとおりのものである。
　
　平成２１年　３月３１日付け　拒絶理由通知書
　平成２１年１０月　６日　　　意見書・手続補正書
　平成２２年　８月１６日付け　拒絶査定
　平成２２年１２月２０日　　　審判請求書・手続補正書
　平成２３年　２月２３日　　　手続補正書（方式）
　平成２３年１２月２６日付け　上申書
　平成２４年　４月１６日付け　審尋
　平成２４年　９月２７日　　　回答書
　
第２　平成２２年１２月２０日付けの手続補正についての補正の却下の決定
　
[補正の却下の決定の結論]　
　平成２２年１２月２０日付けの手続補正は却下する。
　
[理由]
１　本件補正
　
　平成２２年１２月２０日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）は，本件補正前の
　
「【請求項３０】植物の組織中のアルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比が６より大きい，十字花科植物。」を，
　
　補正前の請求項７及び請求項１３ないし２９を削除することにより，請求項の番号を繰り上げた，
「【請求項１２】植物の組織中のアルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比が６
〜２７．８８である
　
とする補正を含むものである。なお，下線は補正箇所を示す。
　
２　本件補正の適否
　
（１）補正の目的の適否
　
　本件補正は，請求項３０に係る発明について，請求項３０に記載した発明を特定するために必要と認める事項である，「アルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比」につき，「６より大きい」を，本件出願当初の明細書の実施例３【表２】に記載された「６〜２７．８８である」に限定するものであり，その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下，「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
（２）独立特許要件について
　
　そこで，本件補正後の前記請求項１２に記載されている事項により特定される発明（以下，「本願補正発明」という。なお，本件補正後の明細書を，以下，「本願補正明細書」という。）が，特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）否かについて，以下検討する。
　
（２−１）本願補正発明
　
　本願補正発明は，以下のとおりである。
　
「植物の組織中のアルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比が６〜２７．８８である，十字花科植物。」
　
（２−２）刊行物及びその記載事項
　
ア　刊行物
　
　国際公開第９７／０９８８９号（原査定における引用文献１。以下，「刊行物１」という。）
　Ｐｒｏｃ．Ｎａｔｌ．Ａｃａｄ．Ｓｃｉ．ＵＳＡ，Ｖｏｌ．９４，（１９９７），ｐ．１０３６７−１０３７２（原査定における引用文献４。以下，「刊行物２」という。）
　
イ　刊行物の記載事項
　
　本願優先日前に頒布された刊行物である刊行物１及び２には，以下の事項が記載されている。刊行物１につき提示した翻訳は，対応する日本語出願の公表公報である特表２０００−５０２２４５号公報の記載に基づくものであり，また，刊行物２につき提示した翻訳は，当審によるものである。
　なお，下線は当審で付与した。以下，同様。
　
（ア）刊行物１の記載事項
　
１ａ「　　　　　　　　　　　　技術分野
　本発明は動物とその細胞の発癌物質濃度を下げることにより癌発生の危険を減少する食餌療法に関する。詳しくは，本発明は癌に対する化学的防護化合物に富む食品の生産と摂取に関する。具体的には，発癌物質のメカニズムに関与する哺乳動物の酵素を調整する化学的防護化合物に関する。
本発明は，発癌物質を活性化する第一相酵素（Phase 1 enzymes）の生物学的に顕著な活発性化を誘発することなく，第二相酵素（Phase 2 enzymes）の活性化を誘発する化合物に非常に富む食糧源に関する
　
１ｂ「
誘発剤の活性あるいは第二相酵素誘発活性は，第二相酵素活性を誘発する化合物の活性量を言う。本発明において誘発剤の活性は，in vitroでネズミ肝臓癌細胞のQR活性をバイオアッセイすることにより測定する。本明細書においては，誘発剤の活性を，ミロシナーゼで処理していない新芽，種子または他の植物の部分と共にインキュベートしたHepa 1c1c7細胞（ネズミの肝臓癌細胞）中のQR誘発活性として定義する
誘発剤の活性１単位とは，マイクロタイターウェル一個に添加するとき，QR活性を倍加させる量を言う
169
Prochaska et al.，Proc．Natl．Acad．Sci．USA 89:2394-2398(1992)
　
１ｃ「
誘発活性と誘発ポテンシャルの濃度は，十字花科の植物によって，さらに栽培品種によってすら，異なることが見出されている。新芽は哺乳動物の細胞の第一相酵素に対する誘発ポテンシャルを有しているインドールグルコシノレートとその分解産物を実質的に含有していないこと
が最も好ましい。成長した芽キャベツやナタネは，これらの好ましくないグルコシノレート類に富んでいる
　
１ｄ「　　　　　　　　　　　　例１
　　　　　　　十字花科植物の誘発ポテンシャルの比較
　新芽の準備として，まず十字花科植物の異なる種由来の種子表面を，７０％エタノールで１分間処理し，続いてAlconox洗剤を約０．００１％含有する１．３％次亜塩素酸ナトリウムで１５分間処理することにより殺菌した。滅菌プラスチック容器に栄養剤を含有していない０．７％寒天栽培台を敷き，この上に種子を種子８個／ｃｍ2の密度で播種し，１〜９日間栽培した。環境は広範囲蛍光の投光，湿度および温度管理により慎重に制御した。毎日投光１６時問温度２５℃および消灯８時間温度２０℃からなるサイクルを反復して種子と新芽を培養した。
　３日間培養した後新芽を収穫して，直ちにDMF／CAN／DMSOの各々等量からなる−５０℃の混合物１０容量中に投入した。この溶媒混合物の凍結点は約−３３℃であったが，水１０％を混合すると植物材料の場合に見られるように凍結点は−６４℃以下に低下した。植物材料を混合する場合は，凍結点は実際にもっと大きく低下する。
　均質化はガラス・オン・ガラス・ホモジナイザー中で，少量の全使用溶媒の存在下サンプルも手動で粉砕し，続いて漸次溶媒添加量を増加させて行く方法，あるいはBrinkman Polytronホモジナイザーを用いて１０容量の溶媒中で１分間の半最大出力によりサンプルを均質化する方法の何れかによって行った。その後ホモジネートを遠心分離して残存微粒子を除き，アッセイの時まで−２０℃で貯蔵した。
　
上記で説明したように調製した植物抽出物の誘発剤ポテンシャルを，定義の部で述べたマイクタイタープレートアッセイ法により測定した
　種子を成長条件で培養後３日でブロッコリとカリフラワーの新芽を収獲してアッセイを行った結果では，これらの新芽が200,000単位／新鮮な重量１ｇより大きい，第二相酵素誘発剤ポテンシャルを有している。他方，同一時点でアッセイを行ったキャベツ，ラデイッシュ，カラシおよびカラシナの第二相酵素誘発剤ポテンシャルは200,000単位／新鮮な重量１ｇ以下であった。」（２３頁１２行〜２４頁１７行）
　
１ｅ「　　　　　　　　　　　　例４
　　　　
市場段階植物よりも高い誘発剤ポテンシャルを持つ新芽
　本
発明の十字花科の新芽は市場段階植物よりも高い第二相酵素誘発剤ポテンシャルを持つている
　現在までに，十字花科４０以上の植物の新芽抽出物のバイオアッセイを行ったが，その結果では実験対象のうち，ブロッコリが第二相酵素誘発剤に最も富む植物である。市場段階および新芽段階のブロッコリならびに大根の有機溶媒による抽出物中の全誘発剤ポテンシャルを表２に示す。
　　　　　　　　　　　　表２
　　　　新芽と成熟野菜の誘発ポテンシャルの比較
　　　　　　　　活性（単位／ｇ新鮮重量）
野菜　　　　　 成熟　　　　　新芽＊＊　　  違いの倍率
栽培品種＊　　　野菜
大根　　　　　
Miura　　　　６２５　　　　２６，３１６　　 ４２
Tenshun　　 ３，３３３　　 ３３，３３３　　　１０
Hakkai　　　１，４７１　　 １６，６６７　　　１１
Ohkura　　　２，８５７　　 ５０，０００　　　１８
ブロッコリ
Sega　　　　 ２５，０００　 ４７６，０００　　１９
DeCicco　　 ２５，０００　　６２５，０００　　２５
Everest　　　 ８，３３３　１，０８７，０００ １３０
Emerald City１２，５００　　 ８３３，０００　　６７
Packman　　 ２０，０００　　 ５５６，０００　　２８
*　各植物の売品をサンプルとして採集（例えばRaphanus sativus変種の主根，radicola（ラディッシュ），Brassica oleraceaの変種italica（ブロッコリ）の頭部）。試験した抽出物にはすべてミロシナーゼを添加した。
**　ブロッコリの新芽は１日齢；大根の芽生えは４〜５日齢。
　
　ブロッコリの栽培品種であるEverestの新芽は，成熟野菜の１３０倍以上の全誘発剤ポテンシャル（単位／新鮮重量１グラム）を含有していた。ブロッコリの誘発剤活性は大根のそれよりも高かった。」（２６頁２５行〜２８頁４行）
　
１ｆ「　　　　　　　　　　　　例７
グルコラファニン（GLUC0RAPHANIN）とグルコエルシン（GLUC0ERUCIN
ブロッコリ（栽培品種SAGA）新芽の熱水による抽出物における
　　　　　　　　
グルコシノレートの主流をなしている
　イオン対クロマトグラフィ（PIC: paired ion chromatography）。
３日齢のブロッコリ（栽培品種Saga）の水抽出物を遠心分離して
分析的で予備的なPICを行った。良く分離しているピークは三つしか検出されなかった
ピークAとCのみが相当量のイソチオシアネートを示していて，これが誘発剤活性のすべてであることが認められた
205
　
グルコシノレートの同定
ピークAはグルコラファニン［４−メチルスルフィニルブチルグルコシノレート］であり，ピークCはこれと密接に関連するグルコエルシン［４−メチルチオブチルグルコシノレート］である。これらの同定と純度は誘発剤の力価と一致する
この他にはグルコシノレートのピークがなく，ピークAとCの誘発剤活性が抽出物中の全誘発剤活性であるので，この栽培品種のブロッコリでは，意味のある量の他の誘発剤が存在しない，すなわちインドールまたはヒドロキシアルケニルグルコシノレートが存在しない
　
１ｇ「　　　　　　　　　　　　例９
　　　　　　　　グルコシノレート産生の発育制御
　畑栽培のブロッコリを（栽培品種DeCicco）を同一の畑から一定時間おきに連続収獲する予備実験結果では，初期野菜段階から商業目的の収獲までの間，新鮮重量ベースで誘発剤ポテンシャルが低下するが，（開花し始める）収獲末期では増加するように見えることを示していた。これらのデータは誘発剤ポテンシャルは種子が最高であることを示唆していた。後日の研究では，８種類のブロッコリ栽培品種の種子表面を殺菌して，グノトビオシス条件下で栽培すると，第二相酵素誘発剤ポテンシャルは種子で最高となり，芽生え成長の最初の１４日間を通して急速に（新鮮重量ベースで）急速に低下することが証明された。
　しかしながら，活性を植物１個当たりで換算すると，この期間を通して一定であり，この栽培初期段階ではグルコシノレート類正味の合成はなされていないことを示唆している。しかしながら，市場段階のブロッコリ頭部と３日齢の新芽（栽培品種Emperor）のグルコシノレート像を比較すると，これらの植物のグルコシノレート組成に外見上大きな相違がある。
　
新芽の準備として
　植物を寒天表面から手早く，且つ静かに採集して植物の収獲は静かに行って，植物が傷ついて内因性ミロシナーゼが放出され，グルコシノレートが加水分解されるのを最小限度に抑えた。
新芽（新鮮なｗｔ／新芽約２５ｍｇ）の収獲は静かに行った後
植物粗組織からグルコシノレートとイソチオシアネートを抽出した
　
市場段階の頭部は
上記で説明した新芽の場合と同一の方法で抽出物を調製した
　
上記で説明した方法で調製した植物抽出物の誘発剤ポテンシャルを，例１で説明したマイクロタイタープレートバイオアッセイ法で測定した。イオン対クロマトグラフィ出は主要な２つのピークが認められたが，恐らくこれは市場段階頭部の抽出物中のグルコブラシシン（glucobrassicin）とネオーグルコブラシシン（neo-glucobrassicin）である
同一の方法で調製した３日齢の新芽抽出物を同一の条件でイオン対クロマトグラフィを行った結果では，グルコブラシシンとネオグルコブラシシンの不存在が証明された
　
１ｈ「１２．
新芽が新芽を産生する種子から成長３日後において測定するとき新鮮重量１グラム当たり２００，０００単位の第二相酵素誘発ポテンシャルを有し，無毒性濃度のインドールグルコシノレートとその分解産物および甲状腺腫誘発性のヒドロキシブテニルグルコシノレートを含有する，双葉段階前に収穫する十字花科植物の新芽
　
（イ）刊行物２の記載事項
　
２ａ「Broccoli sprouts: An exceptionally rich source of inducers of
enzymes that protect against chemical carcinogens」（標題）
　
　（翻訳）
「ブロッコリ新芽：化学発癌物質から防護する酵素の誘発物が例外的に豊富なもの」
　
２ｂ「Thus, edible plants belonging to the family Cruciferae and genus Brassica (e.g.,broccoli and cauliflower) contain substantial quantities of isothiocyanates (mostly in the form of their glucosinolate precursors) some of which (e.g., sulforaphane or 4-methylsulfinylbutyl isothiocyanate) are very potent inducers of phase 2 enzymes. Unexpectedly, 3-day-old sprouts of cultivars of certain crucifers including broccoli and cauliflower contain 10−100 times higher levels of glucoraphanin (the glucosinolate of sulforaphane) than do the corresponding mature plants.」（要約１１〜２１行）
　
　（翻訳）
「このように，
十字花科アブラナ属に属する食用植物（例えば，ブロッコリとカリフラワー）は，そのいくつかが第二相酵素の非常に有力な誘発物（例えば，スルフォラファン又は４−メチルスルフィニルブチルイソチオシアネート）である，多量のイソチオシアネート（ほとんどはそれらのグルコシノレート前駆体の形で)を含んでいる
ブロッコリとカリフラワーを含むあるいくつかの品種の３日齢の新芽は，対応する成熟植物よりも，１０〜１００倍高いレベルのグルコラファニン（スルフォラファンのグルコシノレート）を含んでいる
　
２ｃ「In contrast, in most 3-day-old broccoli and cauliflower sprouts and seeds (＞70 cultivars examined), less than 10% of total glucosinolates were indoles, and in many cultivars none could be detected (Fig. 4). These sprouts contained primarily alkylthioglucosinolates : typically glucoraphanin with smaller quantities of glucoerucin and glucoiberin (3-methylsulfinylpropyl glucosinolate). The total glucosinolate contents are 22.7 and 3.37μmol/g fr.wt. for the sprouts and mature broccoli, respectively. Indole glucosinolates,however, accounted for only 3% of the total glucosinolates in these sprouts, compared with 68% of those in the mature plant.」（１０３７１頁左欄８〜１９行）
　
　（翻訳）
「対照的に，
３日齢のブロッコリとカリフラワーの新芽と種子（７０品種以上試験された）において，グルコシノレートの合計の１０％未満はインドールであり，多くの品種においては，何も検出できなかった（図４）。これらの新芽は，主にアルキルチオグルコシノレート，すなわち，ほとんどはグルコラファニンで少量のグルコエルシンとグルコイベリン（３−メチルスルフィニルプロピルグルコシノレート）を含有していた
インドールグルコシノレートは，成熟植物では総グルコシノレート量の６８％であるのと比較し，新芽では総グルコシノレート量のほんの３％である
　
２ｄ「FIG. 4. Comparison of glucosinolate HPLC profiles of 2-day-old broccoli sprouts with those of florets from heads of mature broccoli grown from the same seeds of cultivar SAGA. All samples were extracted with triple solvent and the component glucosinolates were resolved by paired-ion chromatography (18). Extracts equivalent to 62.4 mg fr. wt. of mature broccoli and 9.45 mg fr. wt of sprouts were analyzed. Glucosinolates were identified by reanalysis after treatment with myrosinase; the shaded black peaks disappeared upon such treatment. The glucosinolates are as follows. Peaks: A, glucoraphanin; B, 4-hydroxyglucobrassicin; C, glucoerucin; D, glucobrassicin; E, neoglucobrassicin. The chemical identities of peaks A, C, D, and E were confirmed by mass spectrometry and NMR (18). In the sprout extract, the major peaks are glucoraphanin (16.6 μmol/g fr. wt.) and glucoerucin (5.41 μmol/g fr. wt.), and only 0.71 μmol/g fr. wt. of 4-hydroxyglucobrassicin. The mature broccoli extract contained glucoraphanin (1.08 μmol/g fr. wt.) and the indoles glucobrassicin (1.67μmol/g fr. wt.) and neoglucobrassicin (0.62 μmol/g fr. wt.).」（１０３７０頁右欄図４説明）
　
「
図４
同じSAGA品種の種子から栽培された２日齢の新芽と成熟ブロッコリ頭部小花とのグルコシノレートHPLCプロファイルの比較
新芽抽出物では，主要ピークは，グルコラファニン（新鮮重量１ｇ当たり16.6μmol）及びグルコエルシン（新鮮重量１ｇ当たり5.41μmol)で，４−ヒドロキシグルコブラッシシンは新鮮重量１ｇ当たりほんの0.71μmolである
　
（２−３）刊行物１に記載された発明
　
　刊行物１は，「発癌物質を活性化する第一相酵素（Phase 1 enzymes）の生物学的に顕著な活性化を誘発することなく，第二相酵素（Phase 2 enzymes）の活性化を誘発する化合物に非常に富む食糧源」に関し記載するものであり（１ａ），特許請求の範囲の請求項１２（１ｈ）からみて，刊行物１には，
　
「新芽が新芽を産生する種子から成長３日後において測定するとき新鮮重量１グラム当たり２００，０００単位の第二相酵素誘発ポテンシャルを有し，無毒性濃度のインドールグルコシノレートとその分解産物および甲状腺腫誘発性のヒドロキシブテニルグルコシノレートを含有する，双葉段階前に収穫する十字花科植物の新芽。」
　
の発明（以下，「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
（２−４）本願補正発明と引用発明との対比
　
ア　引用発明の「双葉段階前に収穫する十字花科植物の新芽」は，新芽といえども十字花科植物であることに変わりないから，本願補正発明の「十字花科植物」に包含される。
　
イ　本願補正発明における「アルキルグルコシノレート」及び「インドールグルコシノレート」について，本願補正明細書には，本願補正発明における「アルキルグルコシノレート」及び「インドールグルコシノレート」として，具体的にどのようなグルコシノレートが含まれるのか，それぞれ定義はなされていない。
　しかしながら，本願補正発明の具体例である実施例３の【表２】「アルキル対インドールグルコシノレート比」（【０１０４】）において，「総アルキルＧＳ」として「グルコラファニン＋グルコイベリン＋グルコエルシン」，「総インドールＧＳ」として「ヒドロキシグルコブラッシシン＋グルコブラッシシン＋ネオグルコブラッシシン」と記載されている。
　これより，グルコラファニン，グルコイベリン及びグルコエルシンは，本願補正発明の「アルキルグルコシノレート」に該当し，また，ヒドロキシグルコブラッシシン，グルコブラッシシン及びネオグルコブラッシシンは，本願補正発明の「インドールグルコシノレート」に該当することが分かる。
　これをもとに，以下，本願補正発明と引用発明とを対比する。
　
　引用発明の「第二相酵素誘発ポテンシャル」について，刊行物１には，「例４　市場段階植物よりも高い誘発剤ポテンシャルを持つ新芽　本発明の十字花科の新芽は市場段階植物よりも高い第二相酵素誘発剤ポテンシャルを持つている」（１ｅ），及び「例７　グルコラファニン（GLUC0RAPHANIN）とグルコエルシン（GLUC0ERUCIN）がブロッコリ（栽培品種SAGA）新芽の熱水による抽出物におけるグルコシノレートの主流をなしている。・・・３日齢のブロッコリ（栽培品種Saga）の水抽出物を遠心分離して・・・分析的で予備的なPICを行った。良く分離しているピークは三つしか検出されなかった・・・ピークAとCのみが相当量のイソチオシアネートを示していて，これが誘発剤活性のすべてであることが認められた・・・グルコシノレートの同定・・・ピークAはグルコラファニン［４−メチルスルフィニルブチルグルコシノレート］であり，ピークCはこれと密接に関連するグルコエルシン［４−メチルチオブチルグルコシノレート］である。これらの同定と純度は誘発剤の力価と一致する・・・この他にはグルコシノレートのピークがなく，ピークAとCの誘発剤活性が抽出物中の全誘発剤活性であるので，この栽培品種のブロッコリでは，意味のある量の他の誘発剤が存在しない，すなわちインドールまたはヒドロキシアルケニルグルコシノレートが存在しない」（１ｆ）と記載されていることから，引用発明の「第二相酵素誘発ポテンシャル」とは，グルコラファニン及びグルコエルシンのことといえる。
　そうすると，このグルコラファニンとグルコエルシンは，本願補正発明の「アルキルグルコシノレート」に該当するものであるから，引用発明の「第二相酵素誘発ポテンシャル」は，本願補正発明の「アルキルグルコシノレート」に含まれる。
　
ウ　引用発明の「インドールグルコシノレート」について，刊行物１には，「例９・・・新芽の準備として・・・新芽（新鮮なｗｔ／新芽約２５ｍｇ）の収獲は静かに行った後・・・植物粗組織からグルコシノレート・・・を抽出した・・・市場段階の頭部は・・・上記で説明した新芽の場合と同一の方法で抽出物を調製した・・・植物抽出物の誘発剤ポテンシャルを，例１で説明したマイクロタイタープレートバイオアッセイ法で測定した・・・主要な２つのピークが認められたが，恐らくこれは市場段階頭部の抽出物中のグルコブラシシン（glucobrassicin）とネオ−グルコブラシシン（neo-glucobrassicin）である・・・同一の方法で調製した３日齢の新芽抽出物・・・結果では，グルコブラシシンとネオグルコブラシシンの不存在が証明された」（１ｇ）と記載されていることから，引用発明の「インドールグルコシノレート」とは，グルコブラシシンとネオグルコブラシシンのことといえる。
　そうすると，このグルコブラシシンとネオグルコブラシシンは，上記イより，本願補正発明の「インドールグルコシノレート」に該当するものであるから，引用発明の「インドールグルコシノレート」は，本願補正発明の「インドールグルコシノレート」に含まれる。
　
エ　引用発明の「新芽が新芽を産生する種子から成長３日後において測定するとき」の「第二相酵素誘発ポテンシャル」と「インドールグルコシノレート」について，刊行物１における「３日齢のブロッコリ・・・の水抽出物を遠心分離して・・」（１ｆ）という記載より，新芽の組織中の水抽出物を分析していることから，植物の組織中の第二相酵素誘発ポテンシャルとインドールグルコシノレートといえる。　
　そうすると，引用発明の「新芽が新芽を産生する種子から成長３日後において測定するとき」の「第二相酵素誘発ポテンシャル」と「インドールグルコシノレート」は，上記イ及びウを踏まえると，本願補正発明の「植物の組織中のアルキルグルコシノレート」と「インドールグルコシノレート」に含まれる。
　
　したがって，両者は，
　
「植物の組織中にアルキルグルコシノレートとインドールグルコシノレートを含有する，十字花科植物。」
　
である点で一致し，以下の点で相違する。
　
　植物の組織中のアルキルグルコシノレートとインドールグルコシノレートの含有が，本願補正発明では，アルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比が６〜２７．８８であるのに対し，引用発明では，該比が明らかでない点。(以下，「相違点」という。)
　
（２−５）相違点についての判断
　
ア　相違点について
　
（ア）引用発明の「新芽が新芽を産生する種子から成長３日後において測定するとき新鮮重量１グラム当たり２００，０００単位の第二相酵素誘発ポテンシャルを有し，無毒性濃度のインドールグルコシノレート・・・を含有する」を，植物の組織中の「アルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比」とすること，及び，その値について
　
　本願補正発明における「植物の組織中のアルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比」とは，植物組織中のインドールグルコシノレート含有量に対するアルキルグルコシノレート含有量の比（本願補正明細書【００３６】）という，含有量の比であることを，まず確認しておく。
　
　引用発明の「新芽が新芽を産生する種子から成長３日後において測定するとき新鮮重量１グラム当たり２００，０００単位の第二相酵素誘発ポテンシャルを有し」とは，上記（２−４）イで述べたことを踏まえると，３日齢の新芽が，新鮮重量１グラム当たり，本願補正発明の「アルキルグルコシノレート」に該当するグルコラファニンとグルコエルシンを，２００，０００単位の第二相酵素誘発ポテンシャル有するということである。　
　この第二相酵素誘発活性について，刊行物１には，「第二相酵素活性を誘発する化合物の活性量を言う。本発明において誘発剤の活性は，in vitroでネズミ肝臓癌細胞のQR活性をバイオアッセイすることにより測定する。本明細書においては，誘発剤の活性を，ミロシナーゼで処理していない新芽・・と共にインキュベートしたHepa 1c1c7細胞（ネズミの肝臓癌細胞）中のQR誘発活性として定義する。誘発剤の活性の測定は・・Hepa 1c1c7ネズミ肝臓癌細胞を培養して行う・・細胞溶解産物中のQR活性のタンパク濃度を光学マイクロタイタースキャナーで測定する。吸光度をコンピューター分析して，特定QR活性の量的情報を得る」（１ｂ）及び「誘発剤の活性１単位とは，マイクロタイターウェル一個に添加するとき，QR活性を倍加させる量を言う」（１ｂ）と記載されている。
　この２００，０００単位の第二相酵素誘発ポテンシャルとは，新芽中，具体的にどのくらいの含有量であるのか，刊行物１には明記されていない。
　しかし，この２００，０００単位の第二相酵素誘発ポテンシャルは，刊行物１の「新芽の第二相酵素誘発剤ポテンシャルは成熟段階野菜よりも少なくとも５倍以上高い。例えば・・ブロッコリの新芽・・の全誘発剤ポテンシャルは２３８，０００・・単位／新鮮重量１ｇであるに対し，野外で栽培したブロッコリ・・の頭部では，各々２５，０００および２０，０００単位／１ｇの新鮮重量であった」（１ｅ）という記載から，相対的に高い活性であることが分かる。そして，「誘発剤の活性１単位とは，マイクロタイターウェル一個に添加するとき，QR活性を倍加させる量を言う」（１ｂ）ものであり，活性の単位と含有量は密接に関連しているといえるから，引用発明における「２００，０００単位の第二相酵素誘発ポテンシャルを有する」とは，新芽が，第二相酵素活性の誘発物質の前駆体である本願補正発明の「アルキルグルコシノレート」に該当するグルコシノレートを，ある程度多量に含有しているといえる。
　
　他方，引用発明の「無毒性濃度のインドールグルコシノレート・・を含有する」とは，３日齢の新芽が，発癌物質を活性化する第一相酵素の顕著な活性化を誘発するインドールグルコシノレート等（１ａ）を，無毒性濃度すなわち実質的に含有していないこと（１ｃ）を意味しているといえる。
　
　一般に，植物の特徴として，植物に含まれる複数成分の含有量に特徴的な差がある場合，それら成分の含有量の比として示すことは常套手段である。
　
　そうすると，引用発明は，３日齢の新芽の組織中に，第二相酵素活性の誘発物質の前駆体である本願補正発明の「アルキルグルコシノレート」に該当するグルコシノレートをある程度多量に含有し，他方，本願補正発明の「インドールグルコシノレート」に該当するインドールグルコシノレートを実質的に含有していないものであって，両成分の含有量に特徴な差を有するから，常套手段として，この特徴を，植物の組織中の「アルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比」として示すことは，当業者が容易になし得たことである。そして，その値は大きいものといえる。
　
（イ）植物の組織中の「アルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比」が，「６〜２７．８８である」ことについて
　
　本願補正発明の「植物の組織中のアルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比が６〜２７．８８である」十字花科植物につき，本願補正明細書の具体的な記載を検討すると，実施例３の【表２】における，植物９１ないし９７が該当するものである（【０１０３】，【０１０４】）。
　この実施例は，種子から７日間の生育後の子葉といった新芽中のグルコシノレート含有量を定量し，「アルキル：インドール比」すなわち「総アルキルＧＳ（グルコラファニン＋グルコイベリン＋グルコエルシン）／グラム　対　総インドールＧＳ（ヒドロキシグルコブラッシシン＋グルコブラッシシン＋ネオグルコブラッシシン）／グラム　の比」が算出されているにとどまり，該比を「６〜２７．８８」としたことにより奏される効果について言及や確認がなされておらず，臨界的な意義については何ら記載されていない。
　そうすると，本願優先日当時の技術常識を勘案しても，本願補正発明の「植物の組織中のアルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比が６〜２７．８８である」とは，新芽の組織中のアルキルグルコシノレートの総含有量がインドールグルコシノレートの総含有量よりも大きいという程度の指標にすぎないといえる。
　
　ところで，刊行物２は，十字花科アブラナ属に属するブロッコリやカリフラワーの新芽は，第二相酵素の非常に有力な誘発物であるイソチオシアネートの前駆体であるグルコシノレートを多量に含んでいること（２ｂ）に関し記載するものである。
　この刊行物２には，「３日齢のブロッコリとカリフラワーの新芽と種子（７０品種以上試験された）・・において，グルコシノレートの合計の１０％未満はインドールであり」「これらの新芽は，主にアルキルチオグルコシノレート，すなわち，ほとんどはグルコラファニンで少量のグルコエルシンとグルコイベリン（３−メチルスルフィニルプロピルグルコシノレート）を含有していた」（２ｃ）こと，及び，新芽のグルコシノレートについては，グルコラファニン及びグルコエルシンに比べ，４−ヒドロキシグルコブラッシシンの含有量はほんのわずかであること（２ｄ）が記載されている。
　これは，３日齢のブロッコリとカリフラワーの新芽と種子において，多数品種の試験の結果，総グルコシノレート中，１０％未満がインドールすなわち本願補正発明の「インドールグルコシノレート」に相当するもので，残りの９０％超が，主にアルキルチオグルコシノレート（ほとんどはグルコラファニンで少量のグルコエルシンとグルコイベリンを含むもの）すなわち本願補正発明の「アルキルグルコシノレート」に相当するものである，ということである。
　ということは，新芽の組織中の「アルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比」は，９以上：１，すなわち，９以上といえる。
　
　さらに，刊行物２には，その具体例として，ブロッコリの新芽の総グルコシノレート量が新鮮重量１ｇ当たり２２．７μｍｏｌであるものにおいて，インドールグルコシノレートは新芽では総グルコシノレート量のほんの３％であることが記載されている（２ｃ）。
　これは，新芽の組織中の総グルコシノレート中，３％がインドールグルコシノレートで，その他の９７％の殆どは，上記（２ｃ）より，主にアルキルチオグルコシノレートに相当するといえる。
　ということは，この具体例においては，新芽の組織中の「アルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比」は，９７：３，すなわち，３２．３といえる。
　
　そして，ブロッコリの新芽において，品種間で第二相酵素誘発物質の活性量は相違することが刊行物１（１ｅ【表２】）に示されていることから，第二相酵素活性の誘発物質の前駆体である本願補正発明の「アルキルグルコシノレート」の含有量も，ブロッコリの品種間で相違するものといえる。　
　
　そうすると，上記（ア）で述べたように，引用発明は，３日齢の新芽の組織中に，本願補正発明の「アルキルグルコシノレート」に該当するグルコシノレートをある程度多量に含有し，他方，本願補正発明の「インドールグルコシノレート」に該当するインドールグルコシノレートを実質的に含有していないものであって，「アルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比」は大きいといえるものであり，また，本願補正発明の「植物の組織中のアルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比が６〜２７．８８である」につき，臨界的な意義は何ら記載されておらず，新芽の組織中のアルキルグルコシノレートの総含有量がインドールグルコシノレートの総含有量よりも大きいという程度の指標にすぎないものである以上，引用発明において，新芽の組織中の「アルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比」の値を特定することは，当業者が容易になし得たことである。
　そして，該比の値を特定するにあたり，ブロッコリの新芽はグルコシノレートを多量に含むもので該グルコシノレート中アルキルチオグルコシノレートとインドールグルコシノレートとの含有割合の実験結果につき記載されている，刊行物２の記載事項を適用し，多数品種の試験の結果である，ブロッコリの新芽の組織中の「アルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比」が９以上であることを基とし，その具体例の３２．３程度も念頭に置きつつ，品種間の各成分の含有量が相違することも勘案して，該比を９前後から３２前後の値とすることに，格別の困難性はない。
　
　なお，本願補正発明の「十字花科植物」は，新芽のみならず，成熟植物も含むものである。
　そこで，この成熟植物につき，本願補正明細書の具体的な記載を検討すると，上述のように，実施例３の【表２】における植物９１ないし９７（【０１０３】及び【０１０４】）は，種子から７日間の生育後の子葉という新芽について実施したもののみであり，成熟植物については，何ら実施されていない。
　そして，本願出願当時の公知技術や技術常識を検討するに，刊行物１には「新芽は哺乳動物の細胞の第一相酵素に対する誘発ポテンシャルを有しているインドールグルコシノレート・・を実質的に含有していない」（１ｃ）こととは対照的に，「成長した芽キャベツやナタネは，これらの好ましくないグルコシノレート類に富んでいる」（１ｃ）すなわち成熟植物はインドールグルコシノレートを多量に含有していることが記載されている。
　それを具体的に示すように，刊行物２には，ブロッコリにつき「インドールグルコシノレートは，成熟植物では総グルコシノレート量の６８％であるのと比較し，新芽では総グルコシノレート量のほんの３％である」（２ｃ）と記載されている。これは，新芽とは対照的に，成熟植物においては，含有する総グルコシノレート中，６８％がインドールすなわち本願補正発明の「インドールグルコシノレート」に相当するもので，残りの３２％が，主にアルキルチオグルコシノレートすなわち本願補正発明の「アルキルグルコシノレート」に相当するもの，ということであり，成熟植物の組織中の「アルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比」は，３２：６８，すなわち，０．４７といえる。
　そうすると，新芽とは対照的に，成熟植物においては，その組織中の「アルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比」は，本願補正発明で特定されている「６〜２７．８８」とはかなりかけ離れた，０．４７程度という値である以上，本願補正発明の上記比の値となる成熟植物を見い出して実施することは，通常，困難であったといえる。
　また，本願補正明細書には，本願補正発明を実施する方法として，遺伝子の変異誘発処理や遺伝子組換技術を用いる方法に言及し「【００７３】グルコシノレートプロフィールは，インドールグルコシノレートの合成を減少させる，もしくはノックアウトすることによって，またはアルキルグルコシノレートの合成を増加させることによって，変化させることができる。例えば，一つの方法は，組織培養の際に起こる体細胞クローン変化を単に利用することである。もう一つの方法は，所望のグルコシノレートプロフィールを有する植物の出現頻度を増加させるために，植物に変異誘発処理を行うことである。さらにもう一つの方法は，これらの遺伝子へのDNAの挿入のような，インドールグルコシノレート合成に関係する遺伝子を不活化またはノックアウトすることである」と記載され，続いて，変異誘発処理技術（【００７４】），宿主植物または異種植物起源のT-DNAまたはトランスポゾンのような移動DNA配列のDNA挿入による，インドールグルコシノレート合成に関係する遺伝子の不活化またはノックアウト技術（【００７５】）が紹介されている。しかし，これらは一般的な形質転換植物作製技術の言及にとどまり，指摘されている論文を含め本願出願当時の技術常識を検討しても，それら一般的な形質転換植物作製技術を以って，本願補正発明が目的とする特定の形質を有する形質転換植物を高い蓋然性で作出し得たとまではいえない。
　したがって，本願補正発明のうち成熟植物については実質的に実施することが困難である以上，成熟植物について容易想到性の判断をしない。
　
イ　本願補正発明の効果について
　
　本願補正発明の効果については，刊行物１，２の記載事項及び本願優先日前の技術常識から予測される範囲内のものであり格別顕著なものではない。
　
（２−６）独立特許要件のまとめ
　
　したがって，本願補正発明は，その優先日前に頒布された刊行物１，２に記載された発明及び本願優先日前の技術常識に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　よって，本願補正発明は特許出願の際独立して特許を受けることができるものではないから，請求項１２についての補正は，平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合しない。
　
３　補正の却下の決定のむすび
　
　以上のとおり，請求項１２についての補正は，平成１８年改正前特許法第１２６条第５項の規定に適合しないから，本件補正は，その余の点を検討するまでもなく，同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
　
１　本願発明
　
　平成２２年１２月２０日付けの手続補正は，上記のとおり却下されることとなったので，この出願の請求項１ないし４１に係る発明は，平成２１年１０月６日付けの手続補正により補正された明細書の記載からみて，特許請求の範囲の請求項１ないし４１に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ，その請求項３０に係る発明（以下，「本願発明」という。）は，次のとおりのものである。
　
「植物の組織中のアルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比が６より大きい，十字花科植物。」
　
２　原査定の拒絶の理由の概要 
　
　本願発明についての原査定の拒絶の理由の概要は，本願発明は，その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
　　　　　　　　　　　　　　　記　　
　国際公開第９７／０９８８９号（「第２　２（２）（２−２）ア」に示した刊行物１と同じ。）
　Ｐｒｏｃ．Ｎａｔｌ．Ａｃａｄ．Ｓｃｉ．ＵＳＡ，Ｖｏｌ．９４，（１９９７），ｐ．１０３６７−１０３７２（「第２　２（２）（２−２）ア」に示した刊行物２と同じ。）
　以下，この刊行物を「刊行物１」，「刊行物２」と続けて用いる。
　
３　刊行物の記載事項
　
　前記「第２ ２（２）（２−２）イ」に記載したとおりである。
　
４　刊行物１に記載された発明
　
　前記「第２ ２（２）（２−３）」に記載したとおりである。
　
５　対比・判断
　
　本願発明は，上記「第２ ２（２）（２−４），（２−５）」で検討した本願補正発明における，発明を特定するために必要と認める事項である，「アルキルグルコシノレート対インドールグルコシノレートの比」につき，「６〜２７．８８」を含む，「６より大きい」という上限の限定のないものとする発明であるから，本願補正発明を包含する発明である。
　そうすると，本願発明の発明特定事項を全て含み，さらに発明特定事項を減縮したものに相当する本願補正発明が，前記「第２ ２（２）（２−４），（２−５）」に記載したとおり，この優先日前に頒布された刊行物１，２に記載された発明及び周知事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も，同様の理由により，この優先日前に頒布された刊行物１，２に記載された発明及び周知事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　　
第４　むすび 
　
　以上のとおり，本願発明は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから，その余について言及するまでもなく，この出願は，拒絶すべきものである。
　
　よって，結論のとおり審決する。