【事件の表示】
　特願２００６−３２８６８０「ヒメイタビ変異体及びその利用」拒絶査定不服審判事件〔平成２０年　６月１９日出願公開、特開２００８−１３６４５８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯　
　本願は，平成１８年１２月５日の出願であって，平成２２年９月２９日付けの拒絶理由通知に対して，同年１１月２９日に意見書，手続補正書が提出され，同年１２月１６日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，平成２３年３月２２日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに，同日に手続補正書が提出され，平成２５年１月１５日付けの審尋に対し，同年３月１９日に回答書が提出されたものである。　
　
第２　平成２３年３月２２日付けの手続補正についての補正却下の決定　
　
［補正の却下の決定の結論］　
　平成２３年３月２２日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）を却下する。　
　
［理由］　
１　補正後の請求項１に記載された発明　
　本件補正は，補正前の特許請求の範囲の請求項１の　
「【請求項１】　
　下記（i）〜（iii）の工程を含む製造方法により得られることを特徴とするヒメイタビ（Ficus thunbergii）変異体：　
　（i）親株であるヒメイタビの外植片に，１〜５００Ｇｙの線量でイオンビームを照射する工程；　
　（ii）イオンビームを照射した上記外植片を培養して，植物体を得る工程；　
　（iii）０．１μｌ／ｌ以上１．０μｌ／ｌ以下の二酸化窒素に上記植物体を曝露した後，当該植物体の二酸化窒素吸収量を測定することにより，上記植物体の中から，上記親株より高い二酸化窒素吸収能力を有する，ヒメイタビ変異体を選抜する工程。」　
を，　
「【請求項１】　
　下記（i）〜（iii）の工程を含む製造方法により得られることを特徴とするヒメイタビ（Ficus thunbergii）変異体：　
（i）親株であるヒメイタビの外植片に，
１５Ｇｙ
（ii）イオンビームを照射した上記外植片を培養して，植物体を得る工程；　
（iii）０．１μｌ／ｌ以上１．０μｌ／ｌ以下の二酸化窒素に上記植物体を曝露した後，当該植物体の二酸化窒素吸収量を測定することにより，上記植物体の中から，上記親株より高い二酸化窒素吸収能力を有する，ヒメイタビ変異体を選抜する工程。」　
（下線は補正箇所を示す。）とする補正を含むものである。　
　
　上記補正は，補正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である「イオンビームを照射する工程」の線量を「
１５Ｇｙ
 　 
 　そこで，本件補正後の請求項１に記載された発明（以下，「補正発明」という。）が独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するか）について，以下に検討する。 
 　 
２　引用刊行物とその記載事項 
 　原査定の拒絶の理由に引用された本出願前に頒布された刊行物１（原査定の引用文献１）には，以下の事項が記載されている。なお，下線は当審で付与した。以下，同じ。　
 　　 
（１）刊行物１：JAERI-Conf. 2004-001, p.34-35（2004）の記載事項　
 　　 
（１ａ）「１．はじめに　
　植物利用による環境修復ファイトレメディエーションは，太陽エネルギーを利用して生育する植物を用いるため，コストパフォーマンスに優れた方法であるといえる。我々は，大気汚染物質である二酸化窒素をターゲットとしてファイトレメディエーションを試みる研究を行ってきた。二酸化窒素ガスは大気中の揮発性炭化水素（ＶＯＣ）などと反応してオゾンなど光化学オキシダントを生成する原因物質であり，高濃度で人体特に呼吸器に害を及ぼすことが知られている。この二酸化窒素ガスを，植物は吸収し，硝酸還元系酵素によりアミノ酸・タンパク質にまで同化することが知られている。我々が野生草本，園芸草本，樹木合計２１７タクサ植物について調査したところ，植物タクサ間でその能力は最大６５７倍異なった（Morikawa et al. 1998）。この結果は，天然の植物の二酸化窒素同化能には大きな多様性があることを端的に示している。また，硝酸還元系酵素の一つである亜硝酸還元酵素（ＮｉＲ）ｃＤＮＡを導入し，ＮｉＲ活性が野生株の約２倍上昇した遺伝子導入植物の二酸化窒素吸収同化能力が上昇することを明らかにした（Takahashi et al. 2001a）。これらの結果より，突然変異誘発により多様性を引き出し，植物の持つ未知のポテンシャルを開発することは大いに可能性があると考えた。そこで，本研究では，
突然変異誘発法であることが知られているイオンビーム照射により二酸化窒素吸収・同化能が高い植物の育成を試みた
　植物材料としては，多年性，常緑で壁面を這いのぼることが出来きる
ヒメイタビ
　
（１ｂ）「２．材料と方法　
　無菌的に挿し木で増殖させる培養系と組織培養による再分化系を確立し，
イオンビーム照射による突然変異体の作成を試みた。茎頂部および節から切り出した切片をシュート誘導培地で２日間培養後，イオンビーム照射した。イオンビームとしては，
１２
Ｃ
５＋
（２２０Ｍｅ　Ｖ），
４
Ｈｅ
２＋
（５０Ｍｅ　Ｖ），
１２
Ｃ
６＋
（３２０Ｍｅ　Ｖ）を用い，照射は，日本原子力研究所高崎研究所のＡＶＦサイクロトロンで行った。イオンビーム照射した切片は，新しいシュート誘導培地に移し，培養を続け，再分化シュートを得た。再分化シュートは切片から切り出して発根処理を行い，発根して約２０ｃｍに伸長したシュートを馴化して，二酸化窒素曝露実験に用いた。
　
（１ｃ）「３．イオンビーム照射のヒメイタビの再分化率の影響　
　まず，イオンビーム照射の再分化への影響について調査した。イオンビーム照射約２か月後に再分化シュートが観察される切片数を調査し，イオンビーム照射した全切片数に対する割合を再分化率とした。その結果，
４
Ｈｅ
２＋
イオン５０Ｇｙ，
１２
Ｃ
６＋
イオン２５Ｇｙ，
１２
Ｃ
５＋
イオン１０Ｇｙ照射で再分化率が約８０％に減少した
４
Ｈｅ
２＋
イオンでは７０Ｇｙで約２０％まで，
１２
Ｃ
６＋
イオンビームでは３０Ｇｙで約４０％まで，
１２
Ｃ
５＋
イオンビームでは２０Ｇｙで約４０％にまで再分化率が減少した
　
（１ｄ）「４．イオンビーム照射による斑入り突然変異の誘発　
　
イオンビーム照射した再分化体に多数の斑入り葉を持つものが観察された。斑入りは突然変異の一種であり，
，斑入り葉を持つ植物体が得られる確立が最も高かった
 　 
（１ｅ）「５．イオンビーム照射したヒメイタビの二酸化窒素吸収能　
　これまでに３０００以上の再分化体を得ており，１２Ｃ５＋（２２０Ｍｅ　Ｖ）３９個体，４Ｈｅ２＋（５０Ｍｅ　Ｖ）１９４個体，１２Ｃ６＋（３２０Ｍｅ　Ｖ）４１個体合計２７４個体について二酸化窒素吸収能力を調査した。合わせてイオンビーム照射していない切片からの再分化体９６個体についても同様に調査した。
その結果，イオンビーム照射いていない切片からの再分化体の二酸化窒素吸収能力は，１１４．６±５４．１μｇＮＯ２ ｄｅｒｉｖｅｄ Ｎ／ｇ ｄ． ｗ．であった。それに対して，イオンビーム照射した切片からの再分化体の二酸化窒素吸収能力は，最大約４倍，最小１／１０００であった
　
３　対比 
　刊行物１の上記記載（特に，上記（１ａ）の「植物材料としては，多年性，常緑で壁面を這いのぼることが出来きる
ヒメイタビ
イオンビーム照射による突然変異体の作成を試みた。茎頂部および節から切り出した切片をシュート誘導培地で２日間培養後，イオンビーム照射した。イオンビームとしては，
１２
Ｃ
５＋
（２２０Ｍｅ　Ｖ），
４
Ｈｅ
２＋
（５０Ｍｅ　Ｖ），
１２
Ｃ
６＋
（３２０Ｍｅ　Ｖ）を用い，照射は，日本原子力研究所高崎研究所のＡＶＦサイクロトロンで行った。イオンビーム照射した切片は，新しいシュート誘導培地に移し，培養を続け，再分化シュートを得た。再分化シュートは切片から切り出して発根処理を行い，発根して約２０ｃｍに伸長したシュートを馴化して，二酸化窒素曝露実験に用いた。
イオンビーム照射した再分化体に多数の斑入り葉を持つものが観察された。斑入りは突然変異の一種であり
斑入り葉を持つ植物体が得られる確立が最も高かった
「ヒメイタビの
茎頂部および節から切り出した切片をシュート誘導培地で２日間培養後，ＡＶＦサイクロトロンで
１２
Ｃ
５＋
（２２０Ｍｅ　Ｖ），
４
Ｈｅ
２＋
（５０Ｍｅ　Ｖ），
１２
Ｃ
６＋
（３２０Ｍｅ　Ｖ）を用い，イオンビーム照射し，イオンビーム照射した切片は，新しいシュート誘導培地に移し，培養を続け，再分化シュートを得，再分化シュートは切片から切り出して発根処理を行い，発根して約２０ｃｍに伸長したシュートを馴化して得た，
斑入り葉を持つ植物体。」
の発明（以下，「刊行物１発明」という。）が記載されていると認められる。　 
 　 
 　そこで，補正発明と刊行物１発明とを対比する。 
　
（１）ヒメイタビの学名について　
　「Ficus thunbergii」はヒメイタビの学名であるから，刊行物１発明の「ヒメイタビ」は補正発明のヒメイタビ（Ficus thunbergii）に相当する。　
　
（２）変異体について　
　刊行物１には，「斑入り」が突然変異の一種であること，「斑入り」により可視的となった突然変異誘発を知ることができること（摘示（１ｄ）），突然変異誘発法であることが知られているイオンビーム照射により斑入り葉を持つ植物体が得られたこと（摘示（１ａ））が記載されていることから，刊行物１に記載の「ヒメイタビの斑入り葉を持つ植物体」は，補正発明の「ヒメイタビ（Ficus thunbergii）変異体」に相当する。　
　
（３）ヒメイタビの茎頂部および節から切り出した切片について　
　本願明細書段落【００３２】には，「また，本明細書において「親株」とは，本発明に係るヒメイタビ変異体の，母体となる植物体であるヒメイタビを意図する。つまり，上記（i）の工程において，イオンビームが照射される外植片（切片）を採取したヒメイタビを意図する。」と記載されており，段落【００３４】には，「また，上記（i）の工程で用いるヒメイタビの外植片を，採取する組織としては，特に限定されるものではなく，例えば，茎頂，茎，葉，根，根端，胚細胞等を挙げることができるが，中でも茎頂，茎，葉，根，胚細胞が好ましい。」と記載されていることから，刊行物１発明の「ヒメイタビの茎頂部および節から切り出した切片」は補正発明の「親株であるヒメイタビの外植片」に相当する。　
　
（４）切片の培養とイオンビーム照射について　
　本願明細書段落【００３５】には，「上述の組織から採取したヒメイタビの外植片としては、採取した切片をそのまま用いてもよく、外植片を脱分化させたカルスや、無菌培養等した外植片を用いてもよいが、外植片を前培養して不定芽を誘導した外植片を用いることが好ましい。」と記載されている。そして，段落【００４１】，及び【００４２】には，「上記（i）の工程において、イオンビームを照射する方法は、従来公知の装置、方法を用いればよく特に限定されるものではない。例えば、本発明者らは、ＡＶＦ（Azimuthally Varying Field）サイクロトロンを用いた。」，及び「上記（i）の工程において、照射するイオンビームのイオンの種類は、特に限定されるものではないが、例えば、総エネルギーが１０〜５０００ＭｅＶのヘリウムイオン、炭素イオン、ネオンイオン、アルゴンイオン等を使用することができる。使用するイオンビームの線量は、特に限定されるものではないが、１〜５００Ｇｙの線量で照射することが好ましい。さらに好ましくは、３２０ＭｅＶまたは２２０ＭｅＶの炭素イオン、または５０ＭｅＶのヘリウムイオンを５〜１００Ｇｙの線量で照射することが好ましい。」と記載されている。
　一方，刊行物１には，切片に照射するイオンビームについて，「１２Ｃ５＋（２２０Ｍｅ　Ｖ），４Ｈｅ２＋（５０Ｍｅ　Ｖ），１２Ｃ６＋（３２０Ｍｅ　Ｖ）を用い」ること（摘示（１ｂ）），５０Ｇｙ，１０Ｇｙ，２０Ｇｙなどの線量が示されているから（摘示（１ｃ），摘示（１ｄ）），刊行物１発明の「切片をシュート誘導培地で２日間培養後，ＡＶＦサイクロトロンで１２Ｃ５＋（２２０Ｍｅ　Ｖ），４Ｈｅ２＋（５０Ｍｅ　Ｖ），１２Ｃ６＋（３２０Ｍｅ　Ｖ）を用い，イオンビーム照射」する工程は、補正発明の（i）の工程とは、「親株であるヒメイタビの外植片に，所定の線量でイオンビームを照射する工程」である点で共通する。　
　
（５）イオンビーム照射した切片を培養し馴化することについて　
　本願明細書段落【００４６】には，「外植片にイオンビームを照射した後は、サイトカイニンを含む培地、例えばチジアズロン及び／又はベンジルアデニンを含む培地を用いて、当該外植片を継代培養すればよい。これにより、当該外植片は不定芽形成し、ヒメイタビ変異体の多芽体を得ることができる。」と記載され、段落【００７８】には，「次に、多芽体の内、２０ｍｍに成長した芽を切り離し、・・・、ヒメイタビの多芽体を発根させた。」段落【００４８】には，「発根したヒメイタビ変異体は、従来公知の育苗箱等を用いて栽培することで、外気、土壌等に馴化させて、ヒメイタビ変異体の植物体を得ればよい。」と記載されていることから、刊行物１発明の「イオンビーム照射した切片は，新しいシュート誘導培地に移し，培養を続け，再分化シュートを得，再分化シュートは切片から切り出して発根処理を行い，発根して約２０ｃｍに伸長したシュートを馴化」する工程は、補正発明の（ii）の「イオンビームを照射した上記外植片を培養して，植物体を得る工程」に相当する。ここで，「シュート」は「芽」であるから、「再分化シュート」と「多芽体」は同義である。
　
　したがって，補正発明と刊行物１発明との間には，次の（一致点），及び（相違点１）〜（相違点２）がある。 
　
 （一致点） 
「下記（i）〜（ii）の工程を含む製造方法により得られるヒメイタビ（Ficus thunbergii）変異体：　
（i）親株であるヒメイタビの外植片に，所定の線量でイオンビームを照射する工程；　
（ii）イオンビームを照射した上記外植片を培養して，植物体を得る工程。」　
 　 
 （相違点１）　
　（i）の工程で照射されるイオンビームが，補正発明では「
１５Ｇｙ
 　　 
 （相違点２） 
　補正発明では（iii）の工程として，「０．１μｌ／ｌ以上１．０μｌ／ｌ以下の二酸化窒素に上記植物体を曝露した後，当該植物体の二酸化窒素吸収量を測定することにより，上記植物体の中から，上記親株より高い二酸化窒素吸収能力を有する，ヒメイタビ変異体を選抜する工程。」が規定されているのに対し，刊行物１発明ではそのような工程がない点。　
　
４　判断 
（１）相違点１について 
　本願明細書には，イオンビームの線量について，段落【００４２】に「上記（i）の工程において，照射するイオンビームのイオンの種類は，特に限定されるものではないが，・・・。さらに好ましくは，３２０ＭｅＶまたは２２０ＭｅＶの炭素イオン，または５０ＭｅＶのヘリウムイオンを５〜１００Ｇｙの線量で照射することが好ましい。」と記載されており，さらに，（実施例２；イオンビームの照射及び不定芽形成）として段落【００７６】に，「実施例１で得た，不定芽誘導された２０個の外植片を置床したペトリ皿２０枚に対して，ＡＶＦサイクロトロン（独立行政法人日本原子力研究開発機構内）を用いてイオンビームを照射した。照射線量としては，１２Ｃ６＋（３２０ＭｅＶ）を１５Ｇｙ照射した。」と記載されている。　
　これに対し，刊行物１には，「３．イオンビーム照射のヒメイタビの再分化率の影響」として，「イオンビーム照射約２か月後に再分化シュートが観察される切片数を調査し，イオンビーム照射した全切片数に対する割合を再分化率とした。その結果，４Ｈｅ２＋イオン５０Ｇｙ，１２Ｃ６＋イオン２５Ｇｙ，１２Ｃ５＋イオン１０Ｇｙ照射で再分化率が約８０％に減少した。さらに，４Ｈｅ２＋イオンでは７０Ｇｙで約２０％まで，１２Ｃ６＋イオンビームでは３０Ｇｙで約４０％まで，１２Ｃ５＋イオンビームでは２０Ｇｙで約４０％にまで再分化率が減少した。これは，ＬＥＴが高いイオンビーム程，低い線量で再分化が抑制される結果となった」（摘示（１ｃ））と記載されている。　
　また，「４．イオンビーム照射による斑入り突然変異の誘発」として，突然変異の一種である斑入り葉を持つ植物体が得られる確立が，「４Ｈｅ２＋イオンでは４０Ｇｙで，１２Ｃ６＋イオンビームでは２０Ｇｙで，１２Ｃ５＋イオンビームで１０Ｇｙで」最も高かったこと，「これらの照射線量はいずれのイオンビームに関しても再分化率が約７０−８０％に減少する照射線量と一致した」ことが記載されている（摘示（１ｄ））。　
　これらの事項から，線量が高いほど再分化が抑制され，１２Ｃ６＋イオンビーム照射の場合，再分化率は２５Ｇｙで約８０％，３０Ｇｙで約４０％まで減少し，変異体を得られる確率は，２０Ｇｙで最高となることが分かる。
　そうしてみると，効率的に変異体を得ることを目的として，再分化率の減少を最小限にとどめ，かつ変異体が得られる確率が高い線量として，１５Ｇｙという線量を設定することは，当業者が容易に想到し得たことである。　
 　 
　なお，本願出願時に，１２Ｃ６＋イオンビームの照射において，１５Ｇｙという線量が設定可能であったことは，刊行物Ａに記載のとおりである（刊行物Ａ：Plant Biotechnology, vol.22, No.1, p.63-67 (2005)（本願明細書の【非特許文献１】）６４頁Figure 1(panel B)　１５Ｇｙの形態変化頻度測定値（●）参照）。　
　
（２）相違点２について　 　
ア　二酸化窒素吸収量の測定，及びそれにより選抜する工程について　
　刊行物１には，ヒメイタビへのイオンビーム照射による突然変異誘発の目的が，二酸化窒素吸収・同化能が高い植物の育成であることが記載されている（摘示（１ａ））。　
　そして、刊行物１には，「５．イオンビーム照射したヒメイタビの二酸化窒素吸収能」として，イオンビーム照射で得た再分化体２７４個体と，イオンビーム照射していない切片からの再分化体９６個体について二酸化窒素吸収能力を調査した結果，後者の二酸化窒素吸収能力は，１１４．６±５４．１
μｇＮＯ
２ 
ｄｅｒｉｖｅｄ Ｎ／ｇ ｄ． ｗ．
　刊行物１には選抜する工程の記載がないが，下記刊行物Ｂ及びＣに記載のように，有用な植物の育成を目的として突然変異誘発を行い，得られた個体群から，親株より優れた所望の性質を有する個体を選抜することは，植物育種の分野において当業者が通常行うことである。　
　そして，先のとおり，刊行物１には，二酸化窒素吸収能力が，最大約４倍，最小１／１０００のものが得られたとあるから，刊行物１の上記目的からみて、二酸化窒素吸収能力の高い変異体を選抜すること，すなわち，刊行物１発明に，親株より高い二酸化窒素吸収能力を有する変異体を選抜する工程を付加することは，当業者が適宜なし得た事項である。　
　
イ　０．１μｌ／ｌ以上１．０μｌ／ｌ以下の二酸化窒素に上記植物体を曝露することについて　
　刊行物１には，二酸化窒素吸収量の詳細な測定条件は記載されていないものの，植物体の二酸化窒素吸収能力を評価するために，「二酸化窒素暴露実験に用いた」（摘示（１ｂ））ことが記載されている。　
　ところで，二酸化窒素吸収能の評価を目的として，二酸化窒素に植物を曝露し，その二酸化窒素吸収量を測定する方法は，下記刊行物Ｄ及びＥに記載されているとおり，通常のものであって，その際、適当な濃度を設定することは当然のことである。　
　ここで，刊行物１に記載された，大気汚染物質浄化（摘示（１ａ））という目的からみて，二酸化窒素吸収能力の評価は，二酸化窒素の環境濃度に即した濃度範囲で行うべきことは，当業者に自明の事項であったといえ，二酸化窒素濃度の範囲を規定することは当業者が適宜なし得たことである。そして，刊行物Ｄ及びＥにも記載されるとおり，野外での生育条件では二酸化窒素濃度は高くても０．１μｌ／ｌ程度であることが技術常識であって（摘示（刊Ｄ−２），（刊Ｅ−１）），上限値を１．０μｌ／ｌに特定することにも格別困難を要するとはいえない。　
　
　なお，刊行物１における二酸化窒素濃度については，「刊行物１：JAERI-Conf. 2004-001, p.34-35（2004）（原査定の引用文献１）」の「付録２．質疑応答」６２頁２１〜２４行に，　
「Ｑ．ＮＯ２を用いているが，これは環境中，例えばクリーンな地域と都内とではどれほどの値であるのか？　
　Ａ．おそらくクリーンな地域で２０ｐｐｂ，都内で１２０ｐｐｂほどであると思う。実験はｐｐｍオーダーなのでかなり高いＮＯ２濃度である。」と記載されている。　
（当審注；２０ｐｐｂは０．０２μｌ／ｌであり，１２０ｐｐｂは０．１２μｌ／ｌである。）　
　
ウ　小括　
　そうすると，刊行物１発明において，二酸化窒素吸収・同化能が高い植物の育成を目的として，親株より高い二酸化窒素吸収能力を有する変異体を選抜する工程を設け，その際，標準的な二酸化窒素吸収能力の評価方法であるところの，環境濃度に即した二酸化窒素に上記植物体を曝露した後，当該植物体の二酸化窒素吸収量を測定する方法を採用することは，当業者が容易に想到し得たものといえる。　
　
刊行物Ｂ：放射線と産業，No.95，p.57-63（2002）（原査定の周知例）　
（刊Ｂ−１）　
「これらの結果はイオンビームが低い照射量で突然変異を起こし，副次的な遺伝子変異が少ない一部の形質のみが変化した新品種を効率よく作出できることを示す。また，
これまで労力の関係で変異を選抜できなかった育種目標でも変異体の獲得が可能となってくる
　
（刊Ｂ−２）　
「図−３　イオンビーム育種の概要　
　『細胞・組織培養』の過程で，
イオンビームを照射し，優良な形質を獲得したもの選抜して新品種を育成する
　
刊行物Ｃ：RASIOISOTOPES，Vol.52，p.186-194（2003）（原査定の周知例）　　
（刊Ｃ−１）　
「モデル植物として初めてゲノム解析が終了したシロイヌナズナを用いて，その種子に
炭素イオンビームを照射し，後代で紫外線に強くなる変異体が選抜された。
選抜を繰り返し，
　
（刊Ｃ−２）　
「サッポロビール（株）の岸波らは，オオムギ品種「はるな二条」の種子に
炭素イオンビームの照射を行い，主要な病害である縞萎縮病の抵抗性個体選抜を行った
Ｍ２種子を縞萎縮病汚染圃場に播種して抵抗性個体の選抜を試みたところ，約５万個体から，Ｍ２世代で６個体が抵抗性個体として候補となり，これらの自殖後代（Ｍ３世代）において真性の抵抗性個体が選抜された。その結果，６個体中２個体が縞萎縮病抵抗性個体として獲得できた
　
刊行物Ｄ：Chemosphere，Vol.61, No.5, p.633-639（2005）（審判請求書で提示された参考文献）　
（刊Ｄ−１）　
「Abstract　
　In order to screen for the best species for mitigating nitrogen dioxide (NO２) by plants at urban levels, we investigated assimilation of nitrogen dioxide by 70 taxa of woody plants that are mostly utilized as roadside trees. They were fumigated with 15N-labeled NO２ at 0.1 μl l-1 for 8 h, and the amount of reduced nitrogen derived from NO２ (in mg N g-1 dry weight) in the leaves (designated NO２ assimilation capability hereafter) were determined. Data were analyzed in the comparison with the previously reported ones obtained at 4μl l-1 NO２. Among the 70 taxa, the value of NO２ assimilation capability differed by a factor of 122 between the highest (Prunus yedoensis; 0.061) and the lowest (Cryptomeria japonica; 0.0005). Based on the analysis of NO２ assimilation capability values at 0.1 and 4 μl l-1 NO２, the 70 taxa of woody plants appeared to be classified into four types; those of high NO２ assimilation and high NO２ resistance, those of high NO２ assimilation but low NO２ resistance, those of low NO２ assimilation and low NO２ resistance, and those of low NO２ assimilation but high NO２ resistance. The first, second, third and fourth types include 13, 11, 35 and 11 taxa, respectively. The broad-leaf deciduous trees may have advantages of high biomass and fast growth as compared with woody plants of other habits. Thus, four broad-leaf deciduous species, Robinia pseudo-acacia, Sophora japonica, Populus nigra and Prunus lannesiana, were concluded here to be the best phytoremediators for the urban air.」（６３３頁１〜１４行）　
（当審訳）　
「アブストラクト
　
都市のレベルにおける植物による二酸化窒素を軽減するための最良の種をスクリーニングするために，我々は，主に街路樹として利用される，７０の木本植物の分類群による二酸化窒素吸収について調査した。
８時間０．１μｌ／ｌの
１５
Ｎでラベルされた二酸化窒素で燻蒸され，葉の中の二酸化窒素から算出される減少した窒素（mg N／g乾燥重量中の）量（以下，二酸化窒素吸収能力という）が決定された。
高い二酸化窒素吸収力と，高い二酸化窒素耐性を有するもの，
高い二酸化窒素吸収力を有するが，二酸化窒素耐性が低いもの，
二酸化窒素吸収力が低く，二酸化窒素耐性も低いもの，
二酸化窒素吸収力は低いが，高い二酸化窒素耐性を有するもの。　
第一，第二，第三，及び第四のタイプはそれぞれ１３，１１，３５，及び１１の分類群をそれぞれ含んでいる。そして，他の習性 (habit) の木本植物と比較して，広葉落葉樹は，高いバイオマスと速い成長という長所を持つ可能性がある。したがって，ニセアカシア，エンジュ，セイヨウハコヤナギ，そしてオオシマザクラという４つの広葉落葉樹の種が，都市の大気のための最良のファイトレメディエーターであるとここに結論付けられた。」　
　
（刊Ｄ−２）　
「Hourly concentrations of NO２ in Japan, the United Kingdom and the United States of America are reported to be 0.02-0.19 μl l-1(National Institute for Environmental Studies in Japan, 2002), 0.25-0.4 μl l-1 (WHO, 2000) and 0.01-0.12μl l-1(US Environmental Protection Agency (US EPA) AirData, 2001-2003), respectively. These concentrations are higher than the estimated compensation point (0.2-2.0 nl l-1 for NO２ of plants (Lerdau et al., 2000; Hari et al., 2003). Thus plants definitely acts as a sink in urban areas. 
　Many reports have analyzed the uptake of NO２ by plants. However, most reports analyzed the NO２ uptake of crop plants or forest trees, which are unusually seen in urban areas, or under higher NO２ concentration than urban air level. We should screen the plant species that have high NO２ mitigation abilities in urban areas. Here we report on our analysis of the NO２ assimilation at 0.1μl l-1 NO２, of 70 plant taxa among urban roadside trees.」（６３４頁左欄４２行〜同頁右欄４行）　
（当審訳）　
「日本，英国，及びアメリカ合衆国における時間単位の二酸化窒素濃度はそれぞれ，０．０２−０．１９μｌ／ｌ（日本国立公害研究所，２００２年），０．２５−０．４μｌ／ｌ（ＷＨＯ，２０００年)，及び０．０１−０．１２μｌ／ｌ（米国環境保護局（US EPA）AirData，２００１−２００３年）であることが報告されている。これらの濃度は，植物による二酸化窒素の推定補償点（０．２−２．０ｎｌ／ｌ）より高い（Lerdauら，２０００年； ハリら，２００３年）。このように，植物は明らかに都市部のsinkとして働く。　
　植物による二酸化窒素吸収力の分析は数多く報告されている。しかしながら，ほとんどの報告は，作物または森林樹の二酸化窒素吸収力を分析したもので，それらは市街地で通常見られないものであったり，あるいは都市の空気レベルより高い二酸化窒素濃度条件下におけるものである。我々は，
市街地での高い二酸化窒素軽減能力を持つ植物の種をスクリーニングすべきである。ここで，我々は，市街地の街路樹の７０の分類群における０．１μｌ／ｌの二酸化窒素濃度での二酸化窒素吸収力の分析について報告する
　
（刊Ｄ−３）　
「3.1. Assimilation of and resistance to NO２　
　Table 1 shows the amount of reduced nitrogen derived from NO２ expressed in mg N g-1 dry leaves (designated NO２ assimilation capability hereafter) of each taxon of woody plants after fumigation with 0.1μl l-1 NO２ and with 4μl l-1 NO２. The 0.1μl l-1 NO２ data obtained in the present study are the means of 1-3 individuals with SD. The 4μl l-1 NO２ data, showing the best value of each taxon among 1-3 individuals, were taken from our previous report (Morikawa et al., 1998), in which fumigation experiments were done in exactly the same condition except for NO２ concentration.」（６３４頁右欄３６〜４７行）　
（当審訳）　
「3.1. 二酸化窒素吸収力と二酸化窒素抵抗性　
　表１は
，０．１μｌ／ｌの二酸化窒素と４μｌ／ｌの二酸化窒素での燻蒸後，それぞれの木本植物種のmg N／g乾燥葉中に発現した二酸化窒素から算出される減少した窒素量（以下，二酸化窒素吸収能力という）を示す。
　
（刊Ｄ−４）　
（６３５頁〜６３６頁）　
（当審訳）（６３６頁表１の注釈５〜９行）　
「DBT，DBS，DCT，EBT，EBS，ECT，及びECSはそれぞれ，落葉広葉樹，落葉広葉潅木，落葉針葉樹，常緑広葉樹，常緑広葉潅木，常緑針葉樹，及び常緑針葉潅木に相当する。
７０の分類群は，０．１μｌ／ｌと４μｌ／ｌの二酸化窒素吸収能力に基づいて，第一（I），第二（II），第三（III），及び第四（IV）のタイプに分類された。詳細はテキストを参照のこと。」　
　
（刊Ｄ−５）　
「At 4μl l-1 NO２, not only C. japonica but also P. yedoensis assimilated little amount of NO２; their NO２ assimilation capability was 0.57 and 0.66, respectively. In addition to P. yedoensis, Hibiscus sp., Ficus thunbergii and Cinnamomum camphora showed high NO２ assimilation at 0.1 μl l-1  NO２ but did not at 4μl l-1 (see Table 1). Conceivably, these species may have high NO２ assimilation capabilities but low resistance to NO２, and thus their assimilation of NO２ was inhibited or suppressed by 4μl l-1  NO２. In fact, the leaves of F. thunbergii were deteriorated and died after fumigation with 4μl l-1  NO２. However, no leaves of F. thunbergii appeared to be damaged after fumigation with 0.1μl l-1  NO２ (data not shown).」（６３６頁左欄１４行〜右欄２行）　
（当審訳）　
「４μｌ／ｌの二酸化窒素濃度における二酸化窒素吸収能は，スギ（C. japonica）だけでなくソメイヨシノ（P. yedoensis）も，それぞれ０．５７と０．６６という低い値であった。ソメイヨシノ（P. yedoensis）に加えて，ハイビスカス，
ヒメイタビ（Ficus thunbergii），
が，０．１μｌ／ｌの二酸化窒素濃度において高い二酸化窒素吸収能を示したが，４μｌ／ｌでは示さなかった
ヒメイタビ（F.thunbergii）の葉は４μｌ／ｌの二酸化窒素燻蒸後に劣化し，枯れた。しかしながら，ヒメイタビ（F.thunbergii）の葉は，０．１μｌ／ｌの二酸化窒素燻蒸後には一切損傷を受けなかった
　
刊行物Ｅ：大気汚染学会誌　第２９号第４号　p.220-224 (1994)（審尋の参考文献１）　
（刊Ｅ−１）　
「二酸化窒素（ＮＯ２）は呼吸器に対し悪影響を与える代表的な大気汚染物質で，常時観測局において全国的にモニタリングされているが，その環境濃度は昭和６１年度以降都市部を中心に悪化してきている１）。その改善手段の一つとして，環境庁では樹木のＮＯ２吸収機能を活用するため，平成元年に「大気浄化植樹指針」２）を策定している。しかしながら，
植物のＮＯ
２
吸収速度の測定
野外での生育条件に近い数十ｐｐｂオーダーのＮＯ
２
ガス
　
（刊Ｅ−２）　
「この場合にＮＯｘサンプラー法の測定精度を知るため，気温（１０．０〜２８．７℃），湿度（２１．４〜７８．１％），
ＮＯ
２
濃度（10.2〜104ppb）を変化させて，ザルツマン法ＮＯｘ計（電気化学計器（株）ＧＰＨ−７４Ｍ）と同時測定を行いＮＯ
２
濃度を比較した。
（当審注；10.2〜104ppbは0.0102〜0.104μl/lである。）　
　
（刊Ｅ−３）　
「本測定法による樹木のＮＯ２吸収速度の測定の一例としてツバキ（Camellia Japonica L.）の苗木を用いてＮＯ２吸収速度の測定を行った。」（２２１頁右欄３８〜４０行）　
　
（３）補正発明の効果について　
　段落【００２５】には，「本発明に係るヒメイタビ変異体によれば，窒素酸化物吸収能力に優れたヒメイタビ変異体を提供することができるという効果を奏する。」と記載されており，段落【００８０】〜【００８６】には，実施例３として，１２Ｃ６＋（３２０ＭｅＶ）のイオンビームを１５Ｇｙ照射して得たヒメイタビ変異体を１μｌ／ｌの二酸化窒素に曝露した後，吸収した二酸化窒素の量が最も高かった１株から挿し木で増殖した７株が，野生株５株と比較して約１．６倍の二酸化窒素吸収量であったことが示されている。　
　しかしながら，刊行物１には，イオンビーム照射していない切片からの再分化体の二酸化窒素吸収能力が，１１４．６±５４．１（μｇＮＯ２ ｄｅｒｉｖｅｄ Ｎ／ｇ ｄ． ｗ．）であったのに対して，イオンビーム照射により最大約４倍の二酸化窒素吸収能力を示す再分化体が得られたことが記載されているのであるから（摘示（１ｅ）），約１．６倍の吸収量増加は，刊行物１の記載から予測し得る範囲の効果である。　
　
（４）審判請求人の主張について　
ア　本願明細書の株１の二酸化窒素吸収量について　
　審判請求人は，平成２３年３月２２日付け審判請求書において，　
「また，補正後の請求項１にかかるヒメイタビ変異体は，実施例３の表１に示すように，株１から挿し木で増殖した７株について，野生株を１μｌ／ｌの二酸化窒素に曝露して得られた対照（比較例１）と比較して約1.6倍高い608.73±172.75μgN/gdwの二酸化窒素吸収量を示しています。この値が引用文献１に示された114.6±54.1μgN/gdwの約４倍の値と比較して十分に高い値であることは，本発明の属する技術分野における当業者であれば十分に認識できることであります。 
　よって，補正後の請求項１にかかる発明は，引用発明と比較して同質の効果であるが際立って優れた効果を有し，その効果は，出願時の技術水準に基づいて当業者が予測できるものではないと考えます。」と述べている。　
　しかしながら，親株の性質，温度，湿度，経過時間等の諸条件が異なれば，変異体の二酸化窒素吸収量の絶対値が異なるのは当然であり，本願の株１の二酸化窒素吸収量の絶対値である６０８．７３±１７２．７５（μｇＮ／ｇｄｗ）が，刊行物１に記載された，１１４．６±５４．１（μｇＮ／ｇｄｗ）の約４倍である４５８μｇＮ／ｇｄｗ（当審による計算値）に対して有意に優れたものであると単純に解することはできない。　
　したがって，株１の二酸化窒素吸収量（約６０９μｇＮ／ｇｄｗ）が刊行物１に記載の変異体の二酸化窒素吸収量（約４５８μｇＮ／ｇｄｗ）よりも際立って優れたものとはいえず，補正発明の，約１．６倍の二酸化窒素吸収量増加は，刊行物１に記載された，約４倍の二酸化窒素吸収量増加から予測し得る範囲の効果である。　
　
イ　刊行物Ｄについて　
　審判請求人は，平成２３年３月２２日付け審判請求書において，上記刊行物Ｄを参考文献として提示し，ヒメイタビは二酸化窒素に弱い植物であるから，変異体を得るためのスクリーニングを二酸化窒素中で行うという技術思想に想到することが困難である旨，主張している。　
　しかしながら，「第２　４　（２）　イ　０．１μｌ／ｌ以上１．０μｌ／ｌ以下の二酸化窒素に上記植物体を曝露することについて」に記載したとおり，刊行物１に，ヒメイタビを「二酸化窒素暴露実験」に用いたことが記載されており（摘示（１ｂ）），また，「ヒメイタビ（F.thunbergii）の葉は４μｌ／ｌの二酸化窒素燻蒸後に劣化し，枯れた。しかしながら，ヒメイタビ（F.thunbergii）の葉は，０．１μｌ／ｌの二酸化窒素燻蒸後には一切損傷を受けなかった」（摘示（刊Ｄ−５））のであるから，ヒメイタビが高濃度の二酸化窒素に弱い植物であるという事項をもって，二酸化窒素中での変異体を得るためのスクリーニング自体が，妨げられるものとはいえない。　
　
ウ　１株を選抜する方法について　
　審判請求人は，平成２５年３月１９日付け回答書において，刊行物１に記載の二酸化窒素吸収能は，個体の二酸化窒素吸収能をそのまま測定した結果であるため，この系統の個体は置かれた環境による影響を受けて，たまたま，高い二酸化窒素吸収能を示した可能性があり，本当に遺伝的に突然変異を生じた個体であるかどうかは疑問であること，これに対し，補正発明は，明細書段落【００８５】に記載のとおり，イオンビームを照射したヒメイタビ変異体の中から，吸収した二酸化窒素の量が最も高かった１株を選抜し，その株から挿し木で増殖した７株について，二酸化窒素の吸収能を測定したものであるため，遺伝的に安定な株である旨，主張している。　
　そして，　
「以下に，上記１株を選抜する方法について説明します。 
 （方法） 
 　本願出願当初明細書の実施例２に開示の方法によって得られた２６３個の植物体(系統)のヒメイタビ変異体について，明所下，実施例３と同様に，１ｐｐｍ（１μｌ／ｌ）の二酸化窒素ガス雰囲気下に８時間曝露した後，二酸化窒素吸収能を調べた（この実験条件を条件Ａと称する）。 
 　次に，二酸化窒素吸収能の高い１６系統を選び，１系統につき１０個ずつ挿し木で増殖させ，二酸化窒素吸収能を条件Ａと同一条件下で調べた。さらにその中から高い二酸化窒素吸収能を持つ系統を選抜し，挿し木で増殖させ，二酸化窒素吸収能の調査を繰り返した。 
 　その結果，イオンビームを照射しない外植片から得られた植物（コントロール植物）に比べて有意に１．４倍高い二酸化窒素吸収能を持つ突然変異株が選抜された。この突然変異株の二酸化窒素代謝能(二酸化窒素由来の還元窒素量)もコントロール植物に比べて上昇していた。この突然変異株が本願出願当初明細書【００８５】段落に開示の「株１」である。そして，株１から挿し木で増殖した７株について，株１と同様の二酸化窒素吸収能を有するかどうか確認したところ，本願出願当初明細書の表１に示す結果が得られた。」　
とも主張している。　
　しかしながら，明細書には，段落【００８５】にも，その他の箇所にも，「選抜し，挿し木で増殖させ，二酸化窒素吸収能の調査を
繰り返した
　したがって，選抜を繰り返すことで，確実に遺伝的に安定な変異体を得ることができるとする上記主張は，出願当初明細書に基づかないものであり，採用することができない。　
　そして，植物体個体が環境による影響を受けて一時的に示す，遺伝的な変化ではない性質を排除するため，選抜を行うこと自体は当業者が適宜なし得る事項であるし，仮に，上記主張を採用したとしても，選抜を繰り返すことも，当業者が適宜なし得る事項である（摘示（刊Ｃ−１））。　
　
エ　平成２５年３月１９日付け回答書の補正案について　
　審判請求人は，明細書段落【００８５】を補正の根拠として，補正発明について，工程（ｉｖ）として，「工程（ｉｉｉ）で得られたヒメイタビ変異体を，挿し木により増殖させる工程」との発明特定事項を加える補正案を提示し，当該補正を行った場合，請求項１に係る発明が，「遺伝的に安定で，高い二酸化窒素吸収能を有する新しい変異体を提供することができる」という効果を奏することが一層明確化される旨，主張している。　
　しかしながら，植物育種において，優良な形質を得た個体を大量に生産するため，遺伝的に安定に形質を維持させるために，挿し木により増殖させることは一般的な手法である（例えば，特開平７−２６４９４２号公報　段落【００１６】，特開平７−２７４７４８号公報　段落【００１１】，【００２９】，【００４５】，特開平１０−１９１７７６号公報　段落【０００７】，特開平２０００−１４２６３号公報　段落【０００３】，特開平２００３−９８７８号公報　段落【００２０】，国際公開第２００６／０９３２２９号　段落【００２０】等参照）。　
　そして，株１から挿し木で増殖した７株は，株１から挿し木で増殖させたものであるため，株１と同じ遺伝子型を有することから，これらについて，株１と同様の二酸化窒素吸収能を維持することは，技術常識からみても当然の結果であるから，これを確認したことをもって予想外の効果であるとすることもできない。　
　
（５）まとめ 　
　以上のことより，補正発明は，刊行物１，及び周知の事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。　
 　 　 
５　むすび　 
　したがって，本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。　
 　 
第３　本願発明について 
 １　本願発明 　
 　平成２３年３月２２日付けの手続補正は，上記のとおり却下されることになったので，本願の請求項１ないし５に係る発明は，平成２２年１１月２９日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１ないし５に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ，そのうち請求項１は，次のとおりである。（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。）　 
 　 
「【請求項１】　
　下記（i）〜（iii）の工程を含む製造方法により得られることを特徴とするヒメイタビ（Ficus thunbergii）変異体：　
　（i）親株であるヒメイタビの外植片に，１〜５００Ｇｙの線量でイオンビームを照射する工程；　
　（ii）イオンビームを照射した上記外植片を培養して，植物体を得る工程；　
　（iii）０．１μｌ／ｌ以上１．０μｌ／ｌ以下の二酸化窒素に上記植物体を曝露した後，当該植物体の二酸化窒素吸収量を測定することにより，上記植物体の中から，上記親株より高い二酸化窒素吸収能力を有する，ヒメイタビ変異体を選抜する工程。」　
 　 
 ２　引用刊行物とその記載事項 
 　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物１及びその記載事項は，前記「第２　２」に記載したとおりである。 
 　 
 ３　対比・判断 
 　本願発明は，前記「第２」で検討した補正発明の「
１５Ｇｙ
 　そうすると，本願発明の構成要件を全て含んだ補正発明が，前記「第２　３」，及び「第２　４」に記載したとおり，刊行物１に記載された発明，及び周知の技術に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も同様の理由により，刊行物１に記載された発明，及び周知の技術に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものである。 
 　 
 ４　むすび 
 　以上のとおりであるから，本願発明は，刊行物１に記載された発明，及び周知の技術に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
 　したがって，その他の請求項に係る発明についての判断を示すまでもなく本願は拒絶すべきものである。 
 　よって，結論のとおり審決する。