【事件の表示】
　上記当事者間の特許第４３６７７９０号「麦芽発酵飲料」の特許無効審判事件についてされた平成２２年１０月　６日付け審決に対し、知的財産高等裁判所において審決取消の判決（平成２２年（行ケ）第１０３５０号平成２３年１０月　４日判決言渡）があったので、さらに審理のうえ、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　手続の経緯
　請求人は，平成２２年３月１１日，被請求人が特許権者であり，発明の名称を「麦芽発酵飲料」とする本件特許第４３６７７９０号（平成２０年６月１１日出願，平成１６年１２月１０日（優先権主張　平成１５年１２月１１日，平成１６年１０月２７日，日本国）を国際出願日とする特願２００５−５１６１８４号の分割出願，平成２１年９月４日設定登録）の請求項１〜９について、無効審判の請求をし（無効２０１０−８０００４２号）、これに対して、特許庁は，平成２２年１０月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。
　これに対して，請求人は，審決取消訴訟を提起し（平成２２年（行ケ）第１０３５０号），裁判所は，平成２３年１０月４日，「審決を取り消す。」との判決（以下，「本件判決」という。）をした。
　その後，被請求人は，平成２３年１２月１４日付で上申書を提出し，一方，請求人も，平成２４年１月２４日付で上申書を提出した。
　
第２　本件特許発明　
　本件特許の請求項１〜９に係る発明は，以下のとおりである。（以下，各発明を「本件特許発明１」，「本件特許発明２」等といい，これらを総称して「本件特許発明」という。）
【請求項１】 
「Ａ成分として，麦を原料の一部に使用して発酵させて得た麦芽比率が２０％以上でありアルコール分が０．５〜７％であるアルコール含有物；および， 
 Ｂ成分として，少なくとも麦を原料の一部としたアルコール含有物を蒸留して得たアルコール分が１０〜９０％であるアルコール含有の蒸留液； 
 からなり，Ａ成分とＢ成分とを混合してなるアルコール分が３〜８％である麦芽発酵飲料であって，Ａ成分のアルコール含有物由来のアルコール分：Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液由来のアルコール分の率が，９７．５：２．５〜９０：１０であることを特徴とする麦芽発酵飲料。」 
【請求項２】 
「Ａ成分のアルコール含有物の原料として，少なくとも，麦芽，ホップ，水を含むことを特徴とする請求項１に記載の麦芽発酵飲料。」 
【請求項３】 
「Ａ成分のアルコール含有物の原料として，更に米，トウモロコシ，コウリャン，バレイショ，デンプン，糖類，麦芽以外の麦，苦味料，または着色料からなるものを用いることを特徴とする請求項２に記載の麦芽発酵飲料。」
【請求項４】 
「Ａ成分のアルコール含有物が，ビールまたは発泡酒であることを特徴とする請求項１〜３のいずれかに記載の麦芽発酵飲料。」 
【請求項５】 
「Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液が，焼酎，ウイスキー，ウオッカ，スピリッツまたは原料用アルコールであることを特徴とする請求項１に記載の麦芽発酵飲料。」 
【請求項６】 
「Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液における原料としての麦が，大麦または小麦である請求項１に記載の麦芽発酵飲料。」 
【請求項７】 
「Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液が，麦焼酎であることを特徴とする請求項１に記載の麦芽発酵飲料。」 
【請求項８】 
「Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液におけるアルコール分が，麦スピリッツであることを特徴とする請求項１に記載の麦芽発酵飲料。」 
【請求項９】 
「Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液におけるアルコール分が，２５〜４５％であることを特徴とする請求項１に記載の麦芽発酵飲料。」 
　 
 第３　請求人の主張（概要） 
　これに対して，請求人は，証拠方法として以下の甲第１号証〜甲第１０号証を提出し，本件特許発明１〜９については，以下の理由により無効にすべきであると主張している。  
 １　本件特許発明１は明確でなく，請求項１を引用する本件特許発明２〜９も明確でないから，本件特許発明１〜９についての特許は，特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり，特許法第１２３条第１項第４号に該当し，無効にすべきものである。（以下，「無効理由１」という。） 
 ２　本件特許明細書の発明の詳細な説明に基づいては，本件特許発明１〜９の効果を確認することができず，本件特許明細書の発明の詳細な説明には，本件特許発明１〜９について当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されておらず、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり，特許法第１２３条第１項第４号に該当し，無効にすべきものである。（以下，「無効理由２」という。） 
 ３　本件特許発明１〜９は，本件特許の出願前，日本国内又は外国において公然知られた発明であるか，公然実施をされた発明であるから，本件特許発明１〜９は，特許法第２９条第１項第１号又は第２号の発明に対してされたものであり，特許法第１２３条第１項第２号に該当し，無効にすべきものである。（以下，「無効理由３」という。） 
 ４　本件特許発明１〜９は，本件特許の出願前，日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明，あるいは日本国内又は外国において公然知られた発明，公然実施をされた発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許発明１〜９についての特許は，特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり，特許法第１２３条第１項第２号に該当し，無効にすべきものである。（以下，「無効理由４」という。） 
  
 甲第１号証：赤土亮二著，「飲食店の業種別カクテル・メニュー」， 
 　　　　　　１９９０年１０月１０日発行，株式会社旭屋出版，１６４頁 
 甲第２号証：「カクテル大辞典８００」，成美堂出版， 
 　　　　　　２００３年１０月１日発行，２８０〜２８３頁 
 甲第３号証：英国特許出願公告明細書第１５０６２２０号 
 　　　　　　（公告日：１９７８年４月５日） 
 甲第４号証：西独国特許発明明細書第１９６１７９０４号 
 　　　　　　（発行日：１９９７年５月２８日） 
 甲第５号証：ホッピーでハッピー党編，「ホッピーでハッピー読本」， 
 　　　　　　２０００年８月２２日発行，株式会社アスペクト， 
 　　　　　　３０〜３２，３４〜３５頁 
 甲第６号証：「酒税法の改正等のあらまし」，平成１５年４月，税務署， 
 　　　　　　１〜４頁 
 甲第７号証：「酒類食品統計月報」，第４３巻，第５号， 
 　　　　　　株式会社日刊経済通信社，平成１３年７月２０日発行， 
 　　　　　　１０〜１３頁 
 甲第８号証：「酒類食品統計月報」，第４４巻，第１０号， 
 　　　　　　株式会社日刊経済通信社，平成１４年１１月２０日発行， 
 　　　　　　８〜９頁 
 甲第９号証：「酒類食品統計月報」，第４５巻，第１０号， 
 　　　　　　株式会社日刊経済通信社，平成１５年１１月２０日発行， 
 　　　　　　６〜７頁 
 甲第１０号証：「酒の事典」，株式会社東京堂出版， 
 　　　　　　　昭和６１年１２月１５日発行，１９２〜１９３頁 
 
　なお，甲第３号証及び甲第４号証の表示については，審判請求書の記載に誤記があったため，口頭審理において訂正された（第１回口頭審理調書）。 
  
 第４　被請求人の主張（概要） 
　一方，被請求人は，請求人の主張はいずれも理由がないものであり，本件審判の請求は成り立たないと主張している。 
  
 第５　無効理由１（特許法第３６条第６項第２号違反）について 
 １　請求人の主張 
 (1) 本件特許発明１について 
 　本件特許発明１を分説すると，次のとおりとなる。 
 「(a) Ａ成分として，麦を原料の一部に使用して発酵させて得た麦芽比率が２０％以上でありアルコール分が０．５〜７％であるアルコール含有物；および， 
 　(b) Ｂ成分として，少なくとも麦を原料の一部としたアルコール分を蒸留して得たアルコール分が１０〜９０％であるアルコール含有の蒸留液；からなり， 
 　(c) Ａ成分とＢ成分とを混合してなるアルコール分が３〜８％である麦芽発酵飲料であって， 
 　(d) Ａ成分のアルコール含有物由来のアルコール分：Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液由来のアルコール分の率が，９７．５：２．５〜９０：１０であることを特徴とする 
 　(e) 麦芽発酵飲料。」 
 　 
　本件特許発明１において，発明特定事項(a)(b)を充足させつつ，発明特定事項(c)と(d)とを同時に充足させることはできない（例えば，Ａ成分としてアルコール分「０．５％」のものを使用する場合，Ｂ成分としてアルコール分が最も高い「９０％」のものを使用しても，発明特定事項(c) を充足させると，発明特定事項(d) を充足させることができない。）から，発明特定事項(a)〜(d)の内容には技術的な矛盾がある。このような本件特許発明１は，「特許・実用新案審査基準　第１部 第１章　2.2.2.1　第３６条第６項第２号違反の類型」中の「(2) 発明を特定するための事項の内容に技術的な矛盾や欠陥がある・・・結果，発明が不明確となる場合。」に相当する。よって，本件特許発明１は明確でなく，本件特許発明１についての特許は，特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。 
 　 
 (2) 本件特許発明２〜９について 
 　請求項２〜９は請求項１を引用しているので，本件特許発明２〜９は，本件特許発明１におけるのと同様の理由により明確でなく，本件特許発明２〜９についての特許は，特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。 
  
２　当審の判断 
(1) 本件特許発明１について 
　本件特許発明１は，上記「１ (1)」で請求人が主張するように，次のように分説される。 「(a) Ａ成分として，麦を原料の一部に使用して発酵させて得た麦芽比率が２０％以上でありアルコール分が０．５〜７％であるアルコール含有物；および， 
 　(b) Ｂ成分として，少なくとも麦を原料の一部としたアルコール分を蒸留して得たアルコール分が１０〜９０％であるアルコール含有の蒸留液；からなり， 
 　(c) Ａ成分とＢ成分とを混合してなるアルコール分が３〜８％である麦芽発酵飲料であって， 
 　(d) Ａ成分のアルコール含有物由来のアルコール分：Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液由来のアルコール分の率が，９７．５：２．５〜９０：１０であることを特徴とする 
 　(e) 麦芽発酵飲料。」 
  
　ここで，本件特許発明１（発明特定事項(a)(b)を充足させつつ，発明特定事項(c)と(d)とを同時に充足させることができない。）が相当する類型であると請求人が主張している「特許・実用新案審査基準　第１部 第１章　2.2.2.1　第３６条第６項第２号違反の類型」（参考資料６）とは，次のとおりのものである。 
 「(2) 発明を特定するための事項の内容に技術的な矛盾や欠陥があるか，又は，技術的意味・技術的関連が理解できない結果，発明が不明確となる場合。 
 (i) 発明を特定するための事項の内容に技術的な欠陥がある場合。 
 例１：「４０〜６０質量％のＡ成分と，３０〜５０質量％のＢ成分と，２０〜３０質量％のＣ成分からなる合金」 
 （三成分のうち一のもの（Ａ）の最大成分量と残りの二成分（Ｂ，Ｃ）の最小成分量の和が１００％を超えており，技術的に正しくない記載を含んでいる。）」 
 　 
　この例１についてみると，その発明特定事項中の数値範囲は，すべて「合金を構成する成分の量」（質量％）に関するものであり，同じ観点のものであって，それのみで組成物を特定しようとするものである。この場合には，各成分の合計が１００質量％を超えないことが当然に求められるというべきである。そして，このような請求項の記載では，Ａ成分の最大成分量が誤っているのか，Ｂ成分又はＣ成分の最小成分量が誤っているのかが，明確でないことになる。 
　これに対し，本件特許発明１の発明特定事項(c) 中の数値範囲である「麦芽発酵飲料のアルコール分」と，発明特定事項(d) 中の数値範囲である「Ａ成分のアルコール含有物由来のアルコール分：Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液由来のアルコール分の率」とは，異なる観点のものであって，それらを組み合わせることにより本件特許発明１の飲料を特定しようとするものである。そうすると，各発明特定事項において，数値で特定されたすべての範囲にわたり，本件特許発明１の飲料が存在する必要はないものといえ，そもそも本件特許発明１と例１とを同列に議論することはできない。よって，請求人の上記主張は当を得たものとはいえない。 
 　 
　したがって，特許請求の範囲の請求項１の記載に請求人主張の不備は認められず，本件特許明細書の記載が特許法第３６条第６項第２号違反であるとする請求人の主張は，採用できない。 
　
　なお、この点について，本件判決においては，「本件発明の特許請求の範囲の記載において，Ａ成分及びＢ成分のいずれにおいても，「麦芽比率％」，「アルコール分％」及び「由来のアルコール分の率」の数値範囲は限定されており，その原料成分も具体的に記載されているから，特許を受けようとする発明は，「物の構成」として明確に特定されているものと認められる。
　原告が，本件発明が特許法３６条６項２号に違反するとして主張するところは，上記認定に照らして，採用することができない。」（２５頁９〜１４行）と判示された。
 
 (2) 本件特許発明２〜９について 
　本件特許発明２〜９は，本件特許発明１の発明特定事項をより下位の概念のものとするか，同発明特定事項の数値範囲を限定するものであるから，特許請求の範囲の請求項２〜９の記載に請求人主張の不備は認められない。よって，本件特許明細書の記載が特許法第３６条第６項第２号違反であるとする請求人の主張は，採用できない。 
 　 
 第６　無効理由２（特許法第３６条第４項第１号違反）について 
 １　請求人の主張 
 　本件特許明細書の発明の詳細な説明には， 
 ア　発明の効果の有無を判断する基準が不明である。 
 イ　味覚官能試験における評点の再現性がない。 
 ウ　発明特定事項(d) を定める基となった実施例１の実験条件が適切でない。 
 エ　発明の効果を裏付ける実験データがない。 
 という不備があり，本件特許明細書の発明の詳細な説明に基づいて，本件特許発明１〜９の効果を確認することができない。 
　したがって，当業者は，本件特許発明の課題とその解決手段である請求項１〜９に記載された発明特定事項との関係を理解できず，本件特許発明１〜９の技術上の意義が不明である。よって，本件特許明細書の発明の詳細な説明の記載は委任省令要件に違反しており，本件特許発明１〜９についての特許は，特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。 
 　
 ２　当審の判断 
　請求人の主張は，「本件特許明細書の発明の詳細な説明にはア〜エの不備があり，本件特許明細書の発明の詳細な説明に基づいて，請求項１〜９に係る発明の効果を確認することができない。よって，当業者は，本件発明の課題とその解決手段である請求項１〜９に記載された発明特定事項との関係を理解できず，請求項１〜９に係る発明の技術上の意義が不明であり，本件特許明細書の発明の詳細な説明の記載は委任省令要件に違反している。」というものである。 
　 
　ここで，特許法第３６条第４項第１号の規定により，省令委任している特許法施行規則第２４条の２の規定は次のとおりである。 
「（発明の詳細な説明の記載）  
 第二十四条の二　特許法第三十六条第四項第一号の経済産業省令で定めるところによる記載は，発明が解決しようとする課題及びその解決手段その他のその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が発明の技術上の意義を理解するために必要な事項を記載することによりしなければならない。」 
　すなわち，委任省令では，「当業者が発明の技術上の意義を理解するために必要な事項」を記載すべきものとし，記載事項の例として「発明が解決しようとする課題及びその解決手段」を掲げている。 
　このような状況において請求人は，上記のように，本件特許明細書の発明の詳細な説明に基づいて，本件特許発明の効果を確認することができないことを根拠として，委任省令要件違反を主張しているのである。 
  
　そこで，本件特許明細書の発明の詳細な説明のうち，実施例の記載を見ることとする。実施例１によれば，Ａ成分由来のアルコール分とＢ成分由来のアルコール分との率が本件特許発明の範囲のものは，それ以外のものと比較して，飲み応えとキレ味の総合的評価が高い。また，実施例２及び実施例４によれば，Ｂ成分として麦を原料の一部としたものは，それ以外のものと比較して，飲み応えが損なわれず，キレ味の評価が高い。さらに，実施例３によれば，Ａ成分の麦芽比率が本件特許発明の範囲のものは，それ以外のものと比較して，飲み応えとキレ味の総合的評価が高い。これら実施例の記載を総合すれば，Ａ成分の麦芽比率，及び，Ａ成分由来のアルコール分とＢ成分由来のアルコール分との率を本件特許発明の範囲のものとすること，並びに，Ｂ成分として麦を原料の一部として使用することにより，飲み応えとキレ味とを合わせ持つという本件特許発明の効果がある程度は理解できる。 
　ところで，知財高裁平成２０年（行ケ）第１０２３７号判決（平成２１年７月２９日判決言渡）は，「特許法施行規則２４条の２の規定した『技術上の意義を理解するために必要な事項』は，実施可能要件の有無を判断するに当たっての間接的な判断要素として活用されるよう解釈適用されるべきであって，実施可能要件と別個の独立した要件として，形式的に解釈適用されるべきではない。」と判示しているところ，上記のように，実施例の記載だけからでも本件特許発明がある程度の効果を奏することが理解でき，仮に発明の詳細な説明の記載の一部に不備があったとしても，それを形式的にとらえるのではなく，発明の詳細な説明の記載全体を見ることによって，本件特許発明の奏する効果は理解でき，本件特許発明について「発明が解決しようとする課題及びその解決手段」を理解することができるのは明らかである。 
　そうすると，本件特許明細書の発明の詳細な説明には，「発明が解決しようとする課題及びその解決手段」が記載されているといえ，発明の詳細な説明の記載は委任省令要件を充足しているものと認められる。 
　したがって，請求人の上記主張は採用できない。 
　
　なお，この点について，本件判決においては，「本件明細書の発明の詳細な説明には，【発明が解決しようとする課題】が当業者に理解できるように記載されており，実施例１〜４において，本件発明の実施品を製造した上で官能試験に供してその効果についての評価実験を行っており，実施例５及び実施例６において，本件発明品の製造方法が開示されているから，本件発明１の「課題を解決しようとする手段」が当業者が理解できるように記載されている。したがって，本件明細書の記載は，委任省令要件（特許法施行規則第２４条の２）を充足する。
　原告が，本件発明が特許法３６条４項１号に違反するとして主張するところは，上記認定に照らして，採用することができない。」（２５頁１５〜２３行）と判示された。 
　
 第７　無効理由３（特許法第２９条第１項第１号又は第２号該当性）について 
 １　証拠の記載 
 　本件特許の出願前に頒布された甲第１号証〜甲第１０号証には，それぞれ次の事項が記載されている。 
  
 (1) 甲第１号証 
 (1-1) 「ビールだってそのまま飲むばかりが能じゃない。たまには，ビールのミクシング・ドリンクスを飲んでみよう。これでビールのよさが再確認できる。」（第１６４頁右欄第７行〜第１０行） 
 (1-2) 「ドックス・ノーズ 
 　　　　 　Dog's Nose 
 材料　　　　　　オールド　　　ニュー　　　　処方 
 ドライ・ジン　　４５ｍｌ　　　３０ｍｌ　　冷やしたグラスに，ジンを 
 黒ビール　　　　３００ｍｌ　　３００ｍｌ　入れ，冷やした黒ビールで 
 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　満たす」（第１６４頁下段）
 (1-3) 「ビールでもの足りないむきには，ちょっとクセのある黒ビールにジンを入れたこれがおすすめ。以外（注：「意外」の誤記と認められる。）に強く，男性向き。」（第１６４頁中欄下から第６行〜下から３行）
 (1-4)「▼変化 
 (i) 黒ビールをスタウトに代える。 
 (ii)黒ビールを普通のビールとかロック・ビールに代える。」（第１６４頁右欄下から第４〜下から第１行。ただし，この(i) 及び(ii)は，原文は丸付き数字。） 
    
 (2) 甲第２号証 
 (2-1) 「ボイラーメーカー 
 BOILERMAKER 
 グラスを沈めてウイスキーとビールの両方を楽しむ 
 （ベース）ビール　　（技法）ビルド 
 （テイスト）辛口　　（度数）３５度 
 （ＴＰＯ）オール　　（季節）オール 
　ニューヨーク・バーテンダーズ・ガイドのレシピ。サブマリノと同じく，ビールの中にウイスキーのグラスを沈める。これも演出のひとつとして，ドリンカーを楽しませるのがいかにもアメリカ的だ。
 （レシピ）ビール・・・・・・・・・・・適量 
 　　　　　ウイスキー・・・・・・・３０ｍｌ 
 （作り方）ウイスキーをショット・グラスに入れ，ビア・マグに沈める。ビールで満たす。」（第２８１頁下欄第１行〜第１７行）
 (2-2) 「ヨーシュ 
 　・・・ 
 スピリッツをビールで割るという飲み方は沢山ある。たとえばテキーラ，ジン，ウイスキーなど。それぞれアルコール度数を低くし，飲みやすくしている。」（第２８３頁上欄第１行〜第１１行） 
  
 (3) 甲第３号証 
 (3-1) 「ビールを他のアルコール飲料と混合すること，すなわち，ウイスキーを含有していることが名前から示唆される『ｗｈｉｓｋｙ　ｍａｃ』としばしば称される飲料が知られている。現在かなり広く入手可能であり，『Ｃｌａｎｄｅｗ』（商標）の名称で販売されているもう一つの飲料も，またウイスキーとビールの混合物である。」（第１頁左欄第１６行〜第２２行） 
  
 (4) 甲第４号証 
 (4-1) 「本発明は冒頭に述べた方法により調製されたアルコール含量が高められたビール含有飲料であり，清涼感があり，ゼクト様の性格を示すという課題に基づく。」（第１欄第１０行〜第１４行） 
 (4-2) 「１．次のとおりの容量％で示される次の組成を持つビールベースのアルコール含有飲料： 
 ６０〜９４％　ビール 
 ６〜４０％　ビール蒸留物 
 ８〜１２ｇ／ｌ　炭酸， 
 ここで，ビール蒸留物のアルコール含量は，飲料のアルコール含量が８．５〜１５容量％となるように選択する。 
　　２．請求項１による飲料で，ビール蒸留物のアルコール含量が１０〜７０％に調整されたことを特徴とする飲料。」（請求項１，２） 
 (4-3) 「５．請求項１から４による飲料に６０％までのノンアルコールの清涼飲料および／または香料および／またはリキュールを添加したことを特徴とするミックス飲料。」（請求項５）
 (4-4) 「アルコール含量が約１０％のとき有利である。ビール蒸留物を使用することによって通常のビールよりもアルコールを感じるばかりか，ビール蒸留物に含まれるアロマ物質により発明に値する飲料の香味性格を決定する。さらに８〜１２g／l，有利なのは１０g／l，という比較的高い炭酸ガス含量により繊細な味覚の芳香と共にゼクト様の飲料をもたらす。
　飲料の香味のさらなる改良のために，もっぱら発酵による炭酸ガスが添加される。
　大変清涼感のある発明にかなった飲料は，容量％で６６％ビール，３４％ビール蒸留物でアルコール含量が２０％で発酵炭酸ガス１０g／lのときである。」（第１欄第２７行〜第４５行）
  
 (5) 甲第５号証 
 (5-1) 「ジョッキに焼酎を入れます。ジョッキの星でアルコール度を調整しましょう。下の星まで２５度の焼酎を入れるとアルコール度は約３％に，上の星まで入れると約８％になります。お好みの度数で楽しんで下さい。 
　　次はホッピーのつぎ方にまいります。焼酎とホッピーがよく混ざるように勢いよく注ぎましょう。」（第３１頁第６行〜第１７行） 
 (5-2) 「さて，ホッピーって名前は聞いたことがあってもまだ飲んだことがない人のために自己紹介しときますネ。 
 　アルコール分はわずか０．８％なんです」（第３２頁上欄第１７行〜第２２行） 
 (5-3) 「基本的にはビールと同じ造られ方をしているんですが，原料は厳選された二条大麦ゴールデンメロン種，ドイツ・ハラタウ産アロマホップ，ドイツ・ワイヘンシュファン酵母銀行の酵母を贅沢に使い，さらに，天然水仕込みで作られた……まあ簡単にいうと最良の原料を使った『麦芽発酵飲料』なんです。」（第３２頁上欄第２６行〜下欄６第行）
   
 (6) 甲第６号証 
 (6-1) 「《ビールと発泡酒の定義の改正》」の図中に，「ビール（麦芽，ホップ，水，米等を原料に使用したもので米等の重量が麦芽の重量の１０分の５を超えないもの）」及び「(i) 発泡酒→ビール（麦芽，ホップ，水，麦，米等を原料に使用したもので麦，米等の重量が麦芽の重量の１０分の５を超えないもの）」とあり，これらは，［麦芽比率］６７％と１００％との間に記載されている。（第２頁図。ただし，この(i) は，原文は丸付き数字。） 
 (6-2) 「《ビールと発泡酒の定義の改正》」の図中に「発泡酒（麦芽又は麦を原料の一部とした発泡性のある酒類（例）麦芽，ホップ，麦，米，果汁，ハーブ等を原料に使用した発泡性のある酒類）」と記載されている。（第２頁図） 
 (6-3) 「酒類の種類又は品目が変更となる酒類」の表中に，新酒税法で，発泡酒からスピリッツ類に分類が変更される酒類の（例）として，「麦芽，ホップ，水を原料として発酵させたものに麦しょうちゅうを加えた発泡性のある酒類（エキス分２度未満）」と，同じくリキュール類に分類が変更される酒類の（例）として，「麦芽，ホップ，水を原料として発酵させたものに麦しょうちゅうを加えた発泡性のある酒類（エキス分２度以上）」と記載されている。（第３頁表）。 
 　
 (7) 甲第７号証 
 (7-1) 「世界の主要国共通にアルコール飲料は低アル化している」（第１３頁左欄下から第１３行〜下から第１０行） 
  
 (8) 甲第８号証 
 (8-1) 「健康・低アルコール志向は，今後ますます高まることが確実だ。」（第８頁右欄表の下第８行〜第９行） 
  
 (9) 甲第９号証 
 (9-1) 「主に若年層を中心にした甘味のチューハイあるいは低アルコール・カクテル人気は，ある意味で味覚面における消費流出とも捉えられる。」（第７頁右欄下から第９行〜下から第７行） 
  
 (10)甲第１０号証 
 (10-1)「【定義】我が国の酒税法では，ビールを定義して，(1) 麦芽，ホップおよび水を原料として発酵させたもの，・・・，(2) 麦芽，ホップおよび水および米その他の政令で定める物品を原料として発酵させたもの，・・・。ここで認められている他の原料とは，米のほかとうもろこし，高梁，馬鈴薯，澱粉，糖類，または別に定める苦味料，着色料である。」（第１９２頁上欄第１行〜第８行） 
 　 
２　本件特許発明１について
 ア　請求人の主張　
（甲第１号証から甲第６号証に基づく周知の麦芽発酵飲料を前提とした，甲第１号証又は甲第２号証に基づく公知・公用の主張 ）
　
　甲第１号証〜甲第６号証の記載に基づけば，本件特許発明１でいうＡ成分（「麦を原料の一部に使用して発酵させて得たアルコール含有物」）とＢ成分（「少なくとも麦を原料の一部としたアルコール含有物を蒸留して得たアルコール含有の蒸留液」）とからなり，Ａ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料は，本件特許出願前広く一般に知られた周知の麦芽発酵飲料である。
　そして、本件特許発明１と甲第１号証〜甲第６号証に記載された周知発明とを対比すると，両者は、Ａ成分とＢ成分を混合してなる麦芽発酵飲料である点で共通するが、甲第１号証〜甲第６号証には，発明特定事項(c)及び(d)が明記されていない点で，一応，両者は相違する。 
　しかし，例えば甲第１号証又は甲第２号証に記載されたような，ビールとジン又はビールとウイスキーを混合してなる周知の麦芽発酵飲料においては，ビールとジン又はウイスキーとの混合割合には当然に種々のバリエーションが想定され，アルコール度数（アルコール分）に対する人の好みは千差万別であること（甲第５号証における「お好みの度数で楽しんで下さい」との記載），消費者における低アルコール志向（甲第７号証〜甲第９号証）を考慮に入れると，そのアルコール度数が混合前のビールに比べてそれほど高くならないような割合で，ビールとジンとが混合されたことが，本件特許出願前，当然に有り得たはずであると合理的に推認することができる。そして，そのアルコール度数が混合前のビールに比べてそれほど高くならないような割合でビールとジン又はウイスキーとを混合した場合には，混合して得られる麦芽発酵飲料のアルコール分は発明特定事項(c) が規定する「３〜８％」の範囲内となり，かつ，ビール（Ａ成分）由来のアルコール分とジン又はウイスキー（Ｂ成分）由来のアルコール分との比率は，発明特定事項(d) が規定する「９７．５：２．５〜９０：１０」の範囲内となる。 
　「公然知られた発明」についていえば，公然知られ得る状態にあれば公知は推定され，反証がない限り，公然知られていると解すべきであるというのが通説である。請求人が甲第１号証に基づいて主張する，ビールとジン又はウイスキーとの混合割合のバリエーションは，消費者の好みに応じて，バーの従業員若しくは消費者自身の手によって行われる行為であり，その際，周囲の客や同席する知人等に守秘義務が課せられていたとは到底考えられないから，そこで生産された麦芽発酵飲料は，少なくとも公然と知られ得る状態にあったことは明白である。 
 　したがって，本件特許発明１は，甲第１号証〜甲第６号証に記載された周知の麦芽発酵飲料における，ビールとジン又はウイスキーとの混合割合の当然に行われたバリエーションのうちの一つにすぎず，本件特許出願前に，公然知られていたか，公然実施をされていた発明であり，特許法第２９条第１項第１号又は第２号に該当する。  
 　 
 イ　甲第１号証から甲第６号証の記載 
 　甲第１号証に記載された飲料は，「ドックス・ノーズ」という名称のカクテルで，ドライ・ジンとビールを特定の割合で混合した飲料であって，混合処方にはオールドとニューがあり，黒ビール３００ｍｌに対してドライ・ジンを，オールドでは４５ｍｌ，ニューでは３０ｍｌをそれぞれ混合することが開示されている（記載事項 (1-2)）。
　甲第２号証に記載された飲料は，「ボイラーメーカー」という名称のカクテルであり，ウイスキーをショット・グラスに入れ，ビア・マグに沈めるもので，混合処方には，ビール適量に対してウイスキー３０ｍｌを混合することが開示されている（記載事項 (2-1)）。
　甲第３号証に記載された飲料は，「ｗｈｉｓｋｙ　ｍａｃ」と称されるものであり，ウイスキーとビールの混合飲料である（記載事項 (3-1)）。
　甲第４号証に記載された飲料は，ビールベースのアルコール含有飲料であり，６０〜９４％のビールと，６〜４０％のビール蒸留物と，８〜１２ｇ／ｌの炭酸ガスの組成を有し，飲料のアルコール含量が８．５〜１５容量％であることが開示されている（記載事項 (4-2)）。
　甲第５号証に記載された飲料は，アルコール分が０．８％の麦芽発酵飲料であるホッピーと焼酎の混合飲料であり，アルコール度が約３％から約８％となる旨が開示され,「お好みの度数で楽しんで下さい。」と記載されている（記載事項 (5-1)）。
　甲第６号証には，平成１５年４月から施行される改正される酒税法の解説において，スピリッツ類に分類される酒類の実例として，「麦芽，ホップ，水を原料として発酵させたものに麦しょうちゅうを加えた発泡性のある酒類（エキス分２度未満）」と，リキュール類に分類される酒類の実例として，「麦芽，ホップ，水を原料として発酵させたものに麦しょうちゅうを加えた発泡性のある酒類（エキス分２度以上）」と記載されている（記載事項 (6-3)）。ここにいう「麦芽，ホップ，水を原料として発酵させた」発泡性のあるものとは，通常，ビールあるいは発泡酒であるから，甲第６号証には，ビールや発泡酒に麦焼酎を加えた飲料が開示されている。
　
ウ　対比
　ここで、上記「第５　1　（１）本件特許発明１について」の項で分説した本件特許発明１の発明特定事項(a)〜(e)における発明特定事項(a)「Ａ成分として，麦を原料の一部に使用して発酵させて得た麦芽比率が２０％以上でありアルコール分が０．５〜７％であるアルコール含有物」を以下「Ａ成分」と，発明特定事項(b)「Ｂ成分として，少なくとも麦を原料の一部としたアルコール分を蒸留して得たアルコール分が１０〜９０％であるアルコール含有の蒸留液」を，以下「Ｂ成分」という。
　すると，本件特許発明１は，「Ａ成分及びＢ成分からなる(e) 麦芽発酵飲料であって，(c) Ａ成分とＢ成分とを混合してなるアルコール分が３〜８％である麦芽発酵飲料であって，(d) Ａ成分のアルコール含有物由来のアルコール分：Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液由来のアルコール分の率が，９７．５：２．５〜９０：１０である」ことを特徴とするものである。
　一方，上記甲第１〜６号証の記載によれば，Ａ成分とＢ成分を混合してなる麦芽発酵飲料は，本件出願前，周知のアルコール飲料であることは明らかである。
　そこで，本件特許発明１と，甲第１号証〜甲第６号証に基づき周知と認められる麦芽発酵飲料，あるいは，例えば，請求人が特にその主張の根拠として取り上げて詳細に検討している甲第１号証又は甲第２号証にその混合処方が記載されたカクテル（混合飲料）とを比較すると，両者は，Ａ成分及びＢ成分からなる麦芽発酵飲料である点で一致するが，その混合処方の割合からみて，後者では，前者の発明特定事項(c)及び(d)の条件を満たしているとはいえない点で相違する。 
　
 エ　当審の判断 
（ア）　本件特許発明１は，本件明細書の段落【００３０】に記載され，表１【００３３】によって示される，「本発明が提供する麦芽発酵飲料にあっては，ビールテイスト飲料としての香味を求める場合には，麦芽由来の飲み応えと爽快感，さらには飲用後の「キレ」を併せ持つのが良く，そのためには，Ｂ成分由来の香味を強くし過ぎることがないようにし，かつ，飲用後「キレ」を感じる量とする必要がある。そのためには，Ａ成分由来のアルコール分：Ｂ成分由来のアルコール分の比率が，９９．５：０．５〜８０：２０の範囲にあるのが好ましく，特に，９７．５：２．５〜９０：１０の範囲であるのが好ましい。」を特徴とするものであり，そのことにより，「麦芽由来の飲みごたえに加え、爽快な喉越し感とすっきりとした後味、すなわち「キレ」を増強させた麦芽発酵飲料」（段落【０００１】）を提供するという効果を奏するものである。
　そして，本件特許発明１におけるＢ成分の量が，通常のカクテルやそれに類するアルコール飲料（以下、「カクテル等」という。）と比較してわずかな量であることは，例えば以下（イ）に示すとおりであり，本件特許発明１は，Ａ成分であるビールや発泡酒の香味について，それ自体の飲み応えを失わせることがなく，かつ，キリッとした味わいがあるビールテイストの麦芽発酵飲料とすることを目的とするものである。本件特許発明１は，そのために，Ｂ成分自体の有する風味を消失する，通常のカクテル等ではあり得ない程，少量のＢ成分をＡ成分に含有させることにより、これを達成するものである。
　したがって，混合するＢ成分の量自体が，通常のカクテル等と比較して異質というべきものであり，このような数値で特定された範囲において，顕著な効果を奏する，数値限定の発明に相当するということもできる。
（イ）　そこでまず，甲第１又は２号証の混合処方による混合飲料の，アルコール分（発明特定事項(c)）及びＡ：Ｂのアルコール分の率（発明特定事項(d)）はどの程度のものかという点について検討すると，例えば，平成２２年３月１１日付審判請求書の第３１頁〜第３２頁での請求人の計算では，甲第１号証のドックス・ノーズで，ビール３００ｍｌにドライ・ジンを３０ｍｌ混合した場合，アルコール分が約８．２％で，アルコール分の率Ａ：Ｂが９０：７２である。また，甲第２号証のボイラーメーカーでは，ウイスキー３０ｍｌに対してビールは適量としか記載されていないものの，ビールのグラスの中にウイスキーのグラスを入れるカクテルであり，カクテル自体の度数が３５度なのであるから，そもそも飲料のアルコール度数自体が本件特許発明１の飲料とは大きく異なるものであって，ビールは３００ｍｌより少ないと推定できるから，そのアルコール分はドックス・ノーズより高く，アルコール分の率も９０：７２よりＢ成分の率は高くなると推定できる。
　このように，アルコール度数において，本件特許発明１の飲料のアルコール度数の３〜８％とそれ程相違しない甲第１号証のカクテルについてみても，アルコール分の率Ａ：Ｂが本件特許発明１の９７．５〜９０：２．５〜１０と比べてＢ成分由来のアルコール分が少なくとも７２程度と，２．５〜１０の７倍以上高いものである。このことは，Ａ：Ｂの混合割合が１０：１程度である甲第１号証のカクテルに比べ，同様にビールとジンを用いた場合には，本件特許発明１におけるＢ成分の混合量が，かなり少ないことを意味する。この点，請求人の計算例（審判請求書第３３頁第１４行〜第３４頁第２行）によれば，Ｂ成分の混合量はＡ成分に対して１％強にすぎず，一桁程度少ないことを意味するものであり，このような１００：１程度の混合割合では，混合飲料とはいっても，Ｂ成分が，カクテル全体の風味に大きく寄与し，それ自体の風味をも楽しむための酒の一種として混合されているのではなく，飲料用添加剤として混合される程度のわずかな量であるといえる。
　そうすると，請求人の上記主張にあるように、アルコール度数（アルコール分）に対する人の好みは千差万別であり、消費者における低アルコール志向を考慮に入れても，甲第１又は２号証に記載されたカクテルは，ジン又はウイスキー自体の風味も味わうものであり，そのようなカクテル自体の特徴を捨ててまで，お酒を飲むために行くバー，飲食店において，そのような添加剤程度の少ない割合でＢ成分が混合されたことが，本件特許出願前，当然に有り得たはずであると推認することはできない。
　即ち，甲第１又は２号証は，何れもカクテルに関するものであるが、カクテルは混合した成分の調和によりもたらされる風味を楽しむものである。これに対し，本件特許発明１は，前述の如く，カクテルという概念を超えた発明であるから，甲第１又は２号証と同一であるということはできない。
（ウ）　さらに，アルコール分の率Ａ：ＢのＢが，本件特許発明１のように低比率のＢである麦芽発酵飲料は，甲第３〜第６号証の記載をみても開示されていないし，そのバリエーションとして提供されたことがあった筈とはいえないのは、以下のとおりである。
　甲第３号証に記載の飲料は，その組成は明らかではないが，第１頁左欄第２３行〜第２４行に「これらの飲料はあまりポピュラーではない。それは，得られた混合物が明らかに，知られたビール及びスピリットのフレーバーを合わせたものでしかなく，このフレーバーの組合せはどちらかといえば特殊な味であり，広く受け入れられるものではないためである。」との記載から，ビールとスピリットの双方の風味を有するものであり，スピリットを相当量含んでいるものと認められる。そして，本件特許発明１は，上記したように，Ａ成分とＢ成分の双方の調和した風味を楽しむという一般のカクテル等の概念を超えるものであって，甲第３号証記載の飲料のバリエーションということはできない。
　甲第４号証に記載の飲料は，ビールにビール蒸留物及び炭酸を添加した飲料であり，「ビール蒸留物を使用することによって通常のビールよりもアルコールを感じるばかりか，ビール蒸留物に含まれるアロマ物質により発明に値する香味性格を決定する。」と記載されているから，ビール蒸留物は，本来ビール自体が有するはずのアロマ物質を，さらに香味が強められる程度の量添加する必要があり，その目的は，ビールのアルコール含量を高めることで，そのためには相当程度のビール蒸留物を添加する必要があるものと認められる。即ち，本件特許発明１は，甲第４号証とＢ成分の量において大きく異なるものであり，各成分の調和した風味を楽しむというものではない。さらに，甲第４号証に記載された目的を達成するためには，炭酸ガス濃度を8-12g/lという高濃度のものとすることが不可欠である。本件特許発明１の飲料はＡ成分とＢ成分からなるものであり，そのような高濃度の炭酸ガス濃度とすることは，本件特許明細書には記載されておらず，本件特許発明１にはそのような飲料は含まれないと認められるところ，甲第４号証記載の飲料の炭酸ガス濃度を，例えば通常のビール等と同程度のものとすることは甲第４号証記載の飲料の本来の目的に反することでもある。したがって，本件特許発明１は，甲第４号証記載の飲料のバリエーションということはできない。
　甲第５号証に記載の飲料は，焼酎で割ったホッピーであり，記載された最も低い焼酎の配合量，すなわちアルコール分０．８％のホッピーに２５度の焼酎を入れ，アルコール度が３％となった場合の焼酎の配合量は１０％であり，混合飲料の風味に大きな影響を与える量である。すなわち，記載された飲料において焼酎は相当量含まれていると認められる。したがって，本件特許発明１は，甲第５号証記載の飲料とＢ成分の量において大きく異なるものであり，Ａ成分，Ｂ成分の調和によりもたらされる風味を楽しむものではないから，甲第５号証記載の飲料のバリエーションということはできない。
　甲第６号証は，甲第５号証記載の焼酎がＢ成分に相当することの根拠として請求人が提出したものであるが，念のため検討すると，それに記載された「スピリッツ類」，「リキュール類」は従来発泡酒として区分されていたものであり，アルコール度数はビールと同様のものであると推測される。また，その範囲として，「麦芽，ホップ，水を原料として発酵させたものに麦しょうちゅうを加えた発泡性のある酒類」が記載されているが，通常の麦しょうちゅうのアルコール分は本件発明の１０から９０％に含まれるものと認められる。しかし，「麦芽，ホップ，水を原料として発酵させたもの」のアルコール分が何％であるのか，それと麦しょうちゅうをどのくらいの量で混合するのかについては，不明である。また，そもそも何のために麦しょうちゅうを加えるのかも不明である。したがって，本件特許発明１は，甲第６号証記載の飲料のバリエーションということはできない。
　このような甲第１〜６号証の記載からてみて，Ａ成分とＢ成分の風味を同時に味わえる混合飲料は周知であり，各混合飲料の特徴を失わない範囲での各成分の比率の変更は，そのバリエーションであって，公然知られていたか，公然実施されていたということはできるかもしれない。しかしながら，本件特許発明１の飲料におけるＢ成分の混合量は，前述のとおり，周知の麦芽発酵飲料の特徴を失わせる程度に少量のものである。
（エ）　したがって，本件特許発明１は，甲第１号証〜甲第６号証の周知の麦芽発酵飲料の種々のバリエーション、例えば，甲第１号証又は甲第２号証に記載された麦芽発酵飲料における，ビールとジン又はウイスキーとの混合割合の当然に行われたバリエーションのうちの一つにすぎず，本件特許出願前に，公然知られていたか，公然実施をされていた発明であったという請求人の上記主張は採用できず，本件特許発明１が，本件特許出願前に，公然知られていたか又は公然実施をされていた発明であったとは認められない。 
 　
 ３　本件特許発明２〜９について 
 　本件特許発明２〜９は，本件特許発明１の発明特定事項をより下位の概念のものとするか，同発明特定事項の数値範囲を限定するものであるから，本件特許発明１と同様の理由により，本件特許出願前に，公然知られていたか又は公然実施をされていた発明であったとは認められない。 
  
 第８　無効理由４（特許法第２９条第２項違反）について 
 １　本件特許発明１について 
 ア　請求人の主張
（甲第１号証及び甲第２号証に記載された発明，又は甲第１号証から甲第６号証に基づく周知の麦芽発酵飲料に基づく進歩性の欠如の主張） 
　本件特許発明１と甲第１号証及び甲第２号証に記載された発明，又は甲第１号証から甲第６号証に基づく周知の麦芽発酵飲料とを対比すると，両者は，Ａ成分とＢ成分を混合してなる麦芽発酵飲料である点で一致するが、甲第１号証から甲第６号証には，発明特定事項(c)及び(d)が明記されていない点で，一応両者は相違する。
　しかし，甲第１号証又は甲第２号証に記載されたようなビールとジン又はビールとウイスキーを混合してなる飲料や，甲第１号証から甲第６号証に基づく周知の麦芽発酵飲料において，そのアルコール度数（アルコール分）をどの程度にするかは，飲用者の好みに応じて，当業者が適宜決定すればよいことであり，混合前のビールに比べてそれほど高くならない程度にアルコール度数（アルコール分）を抑制して，飲みやすくすることも，当業者の自由な選択に委ねられた選択肢の一つであることは明らかである。
　ましてや，甲第７号証〜甲第９号証に示されるとおり，消費者の低アルコール志向は本件特許出願前，既に始まっていたのであるから，このような消費者の志向に合わせて，周知の麦芽発酵飲料，例えば甲第１号証又は甲第２号証に記載された麦芽発酵飲料におけるそのアルコール度数（アルコール分）を低く抑制することは，当業者であれば，当然に試みたであろうバリエーションの一つであり，何ら格別の困難性を要する事項ではない。
　このように，例えば甲第１号証又は甲第２号証に記載された本件特許出願前周知の麦芽発酵飲料において，そのアルコール度数（アルコール分）を消費者の低アルコール志向に合わせて，Ａ成分であるビールと同程度にとどめる場合には，必然的に請求項１に係る麦芽発酵飲料が得られるものであって，そこには何らの技術的困難性もなければ，独創性も存在しない。
　したがって，本件特許発明１は，甲第１号証又は甲第２号証に記載された発明又は甲第１号証から甲第６号証に基づく周知の麦芽発酵飲料に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法第２９条第２項の規定により，特許を受けることができない。
（本件特許出願前，公然知られたか若しくは公然実施された発明に基づく進歩性の欠如の主張）
　消費者の好みの多様化や，本件特許出願前に既に始まっていた消費者の低アルコール志向を考慮に入れると，甲第１号証や甲第２号証に記載されたようなビールとジン又はビールとウイスキーを混合してなる周知の麦芽発酵飲料において，そのアルコール度数が混合前のビールに比べてそれほど高くならないような割合で，ビールとジン又はビールとウイスキーとが混合されたことも，本件特許出願前，当然に有り得た筈であり，このように消費者の好みに応じて，ビールとジン又はビールとウイスキーを混合して生産された麦芽発酵飲料は，公然知られたか若しくは公然実施された発明に該当する。
　そして，これら本件特許出願前に公然知られた又は公然実施された麦芽発酵飲料と、本件特許発明１の麦芽発酵飲料とが，仮に，発明特定事項(c)や(d)において相違していたとしても，本件特許発明１は、これらの発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法第２９条第２項の規定により，特許を受けることができない。
イ　対比 
　甲第１号証から甲第６号証の記載は，上記「第７　２　イ」に同じであり，本件特許発明１は，上記「第７　２　ウ」に記載したように，「Ａ成分及びＢ成分からなる(e) 麦芽発酵飲料であって，(c) Ａ成分とＢ成分とを混合してなるアルコール分が３〜８％である麦芽発酵飲料であって，(d) Ａ成分のアルコール含有物由来のアルコール分：Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液由来のアルコール分の率が，９７．５：２．５〜９０：１０である」ことを特徴とするものである。
　一方，上記甲第１〜６号証の記載によれば，Ａ成分とＢ成分を混合してなる麦芽発酵飲料は，本件出願前周知のアルコール飲料であることは明らかであるので，以下，甲第３〜６号証の周知の麦芽発酵飲料のアルコール分，アルコール分の比率Ａ：Ｂ等について，本件特許発明１のものと対比してみる。（甲第１，２号証の飲料についてのアルコール分等は，「第７　２　エ（イ）」に記載したとおりである。）
　甲第３号証に記載された飲料は，ウイスキーとビールの混合飲料であるが，「ｗｈｉｓｋｙ　ｍａｃ」という名称が記載されているだけで，アルコール分等については記載されていない。
　甲第４号証に記載された飲料は，ビールベースのアルコール含有飲料であり，６０〜９４％のビールと，６〜４０％のビール蒸留物と，８〜１２ｇ／ｌの炭酸ガスの組成を有する，飲料のアルコール分が８．５〜１５容量％のものであるが，Ａ成分とＢ成分の他にさらに炭酸ガスを混合するものであり，Ａ成分とＢ成分からなるものではない。また，例示された請求項３の飲料のアルコール分は，計算すると約１０％，アルコール分の比率Ａ：Ｂは３３：６７である。
　甲第５号証に記載された飲料は，アルコール分が０．８％の麦芽発酵飲料であるホッピーと焼酎の混合飲料であり，アルコール分が約３％から約８％のお好みの度数で楽しんで下さいと記載されている。しかしながら，Ａ成分のホッピーのアルコール分が０．８％と低いので，Ｂ成分の焼酎のアルコール分を２５％とすると，このＡ成分とＢ成分の混合によりアルコール分の比率Ａ：Ｂが９７．５：２．５〜９０：１０とはなり得ない。例えば，３％のアルコール分とする場合，ホッピーと焼酎のアルコール分の比率Ａ：Ｂは２４．２：７５．８である。
　甲第６号証には，スピリッツ類の実例として，「麦芽，ホップ，水を原料として発酵させたものに麦しょうちゅうを加えた発泡性のある酒類（エキス分２度未満）」と，リキュール類の実例として，「麦芽，ホップ，水を原料として発酵させたものに麦しょうちゅうを加えた発泡性のある酒類（エキス分２度以上）」と記載されているだけで，それらのアルコール分等については記載されていない。
　このように，甲第１〜６号証に記載の周知の麦芽発酵飲料は，発明特定事項(c)及び(d)の両方を備えていない点，特に発明特定事項(d)のアルコール分の比率Ａ：Ｂが本件特許発明１の９７．５：２．５〜９０：１０と比べて，Ｂ成分の比率が約７倍以上高い点において，本件特許発明１と相違する。
 　 
ウ　当審の判断
　本件特許発明１と，甲第１号証又は甲第２号証に記載された飲料又は甲第１〜６号証に記載の周知の麦芽発酵飲料とは，上記イに記載したように，後者において，特にアルコール分の比率Ａ：ＢのＢ成分がかなり（請求人の計算例では，甲第１号証記載のドックス・ノーズとの比較では約７倍以上）高い点で相違し，さらに，甲第１〜６号証には，麦芽発酵飲料にキレを付与する点については，記載されていない。（なお，甲第４号証においては，記載事項(4-1)(4-4)に清涼感について記載されているものの，混合する炭酸ガスによる効果によるものと推定される。）
　そうすると，請求人の上記主張にあるように、アルコール度数（アルコール分）に対する人の好みは千差万別であり，甲第７号証から甲第９号証に示されるような消費者における低アルコール志向を考慮に入れても，混合飲料というより飲料添加剤ほどの量しかＢ成分を混合しない，すなわち周知の麦芽発酵飲料の特徴を失っている本件特許発明１を，甲第１〜６号証に記載の周知の麦芽発酵飲料から当業者であれば容易に想到できるとはいえない。
　即ち，甲第１〜６号証は，何れもカクテル等に関するものであるが、カクテルは混合した成分の調和によりもたらされる風味を楽しむものである。これに対し，本件特許発明１は，前述の如く，カクテルという概念を超えた発明であるから，甲第１〜６号証から容易であるということはできない。
　そして，本件特許発明１において奏される効果についても，甲第１号証又は甲第２号証に記載された飲料又は甲第１〜６号証に記載の周知の麦芽発酵飲料から予測できない格別なものである。
　さらに，本件特許発明１は，アルコール分及びアルコール分の比率Ａ：Ｂという発明を特定するための事項を、数値範囲により数量的に表現した，いわゆる数値限定の発明として捉えて進歩性を有するというべきである。そして，本件特許発明１における有利な効果が，その数値範囲内のすべての部分で満たされることも明細書に記載された評価実験により認めることができる。
　したがって，本件特許発明１が，甲第１号証又は甲第２号証に記載された飲料又は甲第１〜６号証に記載された周知の麦芽発酵飲料に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。
　また，同様の理由により，本件特許発明１が，本件特許出願前に，公然知られていたか，公然実施をされていた発明と発明特定事項(c)や(d)において相違するとした場合も，本件特許発明１は，公知・公用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。 
 　 
２　本件特許発明２〜９について 
　本件特許発明２〜９は，本件特許発明１の発明特定事項をより下位の概念のものとするか，同発明特定事項の数値範囲を限定するものであるから，本件特許発明１と同様な理由により，甲第１号証又は甲第２号証に記載された飲料，又は甲第１〜６号証に記載された周知の麦芽発酵飲料に基づいて，あるいは，本件特許出願前に，公然知られていたか，公然実施をされていた発明に基づいて，それぞれ当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。 
 　 
 第９　請求人の上申書における主張（確定判決の拘束力）について
　請求人は，平成２４年１月２４日付上申書において，被請求人の主張が，取消判決が行った認定，判断の有する意味及び拘束力を理解しない失当なものであると主張するので，その点について判断する。
　特許無効審判事件についての審決の取消訴訟において審決取消しの判決が確定したときは，審判官は特許法第１８１条第２項の規定に従い，当該審判事件について更に審理を行い，審決をすることとなるが，審決取消訴訟は行政事件訴訟法の適用を受けるから，再度の審理ないし審決には，同法第３３条第１項の規定により，右取消判決の拘束力が及ぶ。そして，この拘束力は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから，審判官は取消判決の右認定判断に抵触する認定判断をすることは許されない（平成４年４月２８日，最高裁第三小法廷判決，昭和６３年（行ツ）第１０号を参照）。
　請求人主張のとおり，取消判決において，「審決における上記の判断の遺脱はその結論に影響を及ぼすべきもの」であると判断していることは認められる。しかし，判決を精査しても，審決を取り消すとした主文を導くために必要な事実認定及び法律判断として，本件特許が特許法第２９条の規定に違反してされたことを明確に認定している記載はない。
　すなわち，取消判決の「判断の遺脱はその結論に影響を及ぼすべきもの」とは，審決において判断されていない点について判断がなされれば，審決の結論に影響があり得るという当然のことを意味しているに過ぎず，請求人が主張するような「本件特許は無効であるとの結論になるはずである，との認定判断をしている」というものとは認められない。
　
 第１０　むすび 
 　以上のとおりであるから，請求人の主張する理由及び提出した証拠方法によっては，本件特許の請求項１〜９に係る発明の特許を無効とすることができない。 
 　審判に関する費用については，特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により，請求人が負担すべきものとする。 
 　よって，結論のとおり審決する。