【事件の表示】
　特願２００４−５３９９６１「油乳化プロバイオティックカプセル封入物のプレバイオティックおよび保存的使用」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　４月　８日国際公開、ＷＯ２００４／０２８４６０、平成１８年　１月１２日国内公表、特表２００６−５０１２８１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯  
　本願は、２００３年９月２６日（パリ条約による優先権主張　２００２年９月２６日　（ＵＳ）アメリカ合衆国）を国際出願日とする出願であって、平成２２年６月２５日付けで手続補正がなされ、平成２２年７月１４日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２２年１１月２２日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　
　
２．平成２２年１１月２２日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２２年１１月２２日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
［理由］
（１）本件補正の内容 
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
　補正前の
　「【請求項１】
食用油に懸濁された乳化された乳酸菌（ＬＡＢ）を含み、前記食用油がプレバイオティック特性を有しているプロバイオティック組成物。」
から、
　補正後の
　「【請求項１】
　魚油、オリーブ油、米糠油、大豆油およびそれらの組み合わせから成る群より選択される食用油に懸濁された乳化された乳酸菌（ＬＡＢ）を含み、該ＬＡＢが、タンパク質、ビタミン、ミネラルおよび炭水化物源を含む発酵ブロス培地中で再生された、ＡＴＣＣ番号ＰＴＡ３９４５を有しているＬ．カゼイＫＥ０１株であり、前記食用油がプレバイオティック特性を有しているプロバイオティック組成物。」
へ補正された。
　
　そこで、本件補正前後の請求項１を対比すると、本件補正は、本件補正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である
「食用油」を
「魚油、オリーブ油、米糠油、大豆油およびそれらの組み合わせから成る群より選択される食用油」
に補正し、
同じく
「乳酸菌（ＬＡＢ）を含み、」を
「乳酸菌（ＬＡＢ）を含み、該ＬＡＢが、タンパク質、ビタミン、ミネラルおよび炭水化物源を含む発酵ブロス培地中で再生された、ＡＴＣＣ番号ＰＴＡ３９４５を有しているＬ．カゼイＫＥ０１株であり、」
に補正するものである。
　
（２）本件補正の適否
（２−１）本件補正の目的について
　本件補正は、請求項１については、本件補正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である「食用油」を
「魚油、オリーブ油、米糠油、大豆油およびそれらの組み合わせから成る群より選択される食用油」に限定し、
同じく「乳酸菌（ＬＡＢ）を含み、」を
「乳酸菌（ＬＡＢ）を含み、該ＬＡＢが、タンパク質、ビタミン、ミネラルおよび炭水化物源を含む発酵ブロス培地中で再生された、ＡＴＣＣ番号ＰＴＡ３９４５を有しているＬ．カゼイＫＥ０１株であり、」に限定するものということができるものであり、かつ、本件補正後の請求項１に記載された発明と本件補正前の請求項１に記載された発明とは、産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるので、本件補正は、請求項１については、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前の特許法」という。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
（２−２）独立特許要件違反について
　そこで進んで、本件補正後の請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否か、すなわち、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか否か、について検討する。 
　
（２−２−１）引用例に記載された事項  
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の出願日前に頒布された刊行物である国際公開第０２／０５８７１２号（以下「引用例１」という。）には、以下の事項が記載されている。（引用例１は英語で記載されているので、訳文で示す。）
（ア）「ラクトバシラス−カゼイＫＥ０１株は、ＡＴＣＣ受託番号
　　　　
　
（イ）「
実施例１
本発明のラクトバシラスＫＥ０１株組成物の調製
凍結乾燥ＫＥ０１の微粉末形態への調製
−２２℃で凍結保存されたラクトバシラス種ＫＥ０１の純粋な培養物（開始物）を、タンパク質、ビタミン、ミネラルおよび炭水化物源を含む発酵ブロス培地中で再生させた。・・・微生物の集団を殺菌した分離器で回収し、無水デキストロースおよびトレハロースの混合物を含む担体と混合した後、細胞濃縮物のスラリーを凍結乾燥した。・・・凍結乾燥したＫＥ０１濃縮物を、殺菌した製粉器具を用いて微粉末に粉砕した。
・・・
ゲル形態のＫＥ０１の調製
凍結乾燥ＫＥ０１微粉末（約１０５〜１０１１ＣＦＵ／ｇのラクトバシラス）を、２．５％濃度でフルクトオリゴ糖（医薬品グレード）と徹底的に混合した。非ＧＭＯ（遺伝子組換え生物）を押出／排除した大豆油を第一の担体として用いた。ゲルを徹底的に混合し、滅菌したへらを用いてバッチの上部、中心部および下部からサンプルを回収し、ＫＥ０１の純度および生存率に関して分析した。ＫＥ０１ゲルを、使用するための５０／ｃｃのチューブに充填した。」（［００６０］〜［００６７］）
　
（ウ）「実施例６
子豚に投与されたＫＥ０１含有動物飼料−サプリメントのインビボでのプロバイオティック効果。ＫＥ０１の腸の定着および糞放出の証明：ブタの糞臭（糞の硫化物およびアンモニア含量の減少）を減少させるＫＥ０１の能力：および、動物の体重増加へのＫＥ０１寄与率
飼料−サプリメント投与量
飼料−サプリメント投与用量を、実施例１で説明したようにゲル形態で調製した。・・・
ＫＥ０１を与えられた動物・・・からの糞は、増殖したプロバイオティック性ラクトバシラスＫＥ０１による乳酸生成のために、酸臭（rancid）がする。」（［００８５］〜［０１００］）
　
（エ）「
Ｂ．ランダム増幅多型ＤＮＡ（ＲＡＰＤ）分析によるＤＮＡフィンガープリンティング
ＲＡＰＤプロトコールにおいて、細菌の同定のための独特なフィンガープリントを作製するためにＰＣＲが用いられる。ＰＣＲによる分析は、迅速かつ信頼できる方法で行うことができる。従って、ＲＡＰＤ分析が、ＫＥ０１株の分子同定およびフィンガープリンティングに用いられた。ＡＴＣＣコレクションからの全ての１２種のラクトバシラス種タイプの株をフィンガープリンティングし、ＫＥ０１と比較した。ＤＮＡフィンガープリンティングのために、全てのラクトバシラス種株をＭＲＳブロス（Difco）で一晩培養した。ＤＮＡフィンガープリントに関して分析されたラクトバシラス種株を表１に列挙する。
【表１】
・・・
図１および表２で示された説明文付きの固定パターンは、ＫＥ０１株を一意的に同定し、ゲノムフィンガープリンティングライブラリーを提供するのに役立つ。
・・・
ラクトバシラス−カゼイＫＥ０１株の純粋な培養物をアメリカンタイプカルチャーコレクション（Bethesda, MD）に寄託し、ＡＴＣＣ番号が付与された。
【表２】
」（［００５３］〜［００５９］）
　
（２−２−２）引用発明
　引用例１の記載事項（ア）によれば、引用例１には、何らかのＡＴＣＣ受託番号を与えられたラクトバシラス−カゼイＫＥ０１株が記載され、同記載事項（イ）によれば、該ラクトバシラスＫＥ０１株を含む組成物を、
１）−２２℃で凍結保存されたラクトバシラス種ＫＥ０１の純粋な培養物（開始物）を、タンパク質、ビタミン、ミネラルおよび炭水化物源を含む発酵ブロス培地中で再生させ、凍結乾燥し、微粉末に粉砕し、
２）該凍結乾燥ＫＥ０１微粉末を、２．５％濃度でフルクトオリゴ糖と徹底的に混合し、大豆油を第一の担体として用いて、ゲルを徹底的に混合して、ゲル形態のＫＥ０１とすること、
により調製したことが記載されている。そして、同記載事項（ウ）によれば、該ラクトバシラスＫＥ０１株を含む組成物は、プロバイオティック性のものであることが記載されている。
　そうすると、引用例１には、以下の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
「大豆油を担体として用いて、徹底的に混合してゲル形態としたラクトバシラス−カゼイＫＥ０１株を含み、該ラクトバシラス−カゼイＫＥ０１株が、タンパク質、ビタミン、ミネラルおよび炭水化物源を含む発酵ブロス培地中で再生された、何らかのＡＴＣＣ受託番号を与えられたラクトバシラス−カゼイＫＥ０１株である、プロバイオティック性組成物。」
　
（２−２−３）対比
　本願補正発明と引用発明とを対比すると、まず、引用発明にいう「大豆油」は、本願補正発明にいう「魚油、オリーブ油、米糠油、大豆油およびそれらの組み合わせから成る群より選択される食用油」の一種である。また、本願補正発明における「プレバイオティック特性」は、本願明細書【００４４】の「魚油、オリーブ油、米糠油および大豆油はプレバイオティック効果を示し、」なる記載から明らかなように、大豆油が固有に有する性質であるから、引用発明にいう「大豆油」も当然に有する性質であるといえる。そうすると、引用発明にいう「大豆油」は、本願補正発明にいう「魚油、オリーブ油、米糠油、大豆油およびそれらの組み合わせから成る群より選択される食用油」であって、「前記食用油がプレバイオティック特性を有している」ものに相当する。また、引用発明にいう「ラクトバシラス−カゼイＫＥ０１株」は、その「ラクトバシラス」という名称から明らかなとおり、本願補正発明にいう「乳酸菌（ＬＡＢ）」に相当するものであるし、さらに、引用例１の記載事項（エ）に記載されたＫＥ０１株の源とＤＮＡ分析データは、本願明細書【００３９】〜【００４２】に記載されたＫＥ０１株の該データと同じであるから、本願補正発明にいう「ＡＴＣＣ番号ＰＴＡ３９４５を有しているＬ．カゼイＫＥ０１株」にも相当するものであると認められる。また、引用発明にいう「タンパク質、ビタミン、ミネラルおよび炭水化物源を含む発酵ブロス培地中で再生された、」、及び、「プロバイオティック性組成物」が、各々、本願補正発明にいう「タンパク質、ビタミン、ミネラルおよび炭水化物源を含む発酵ブロス培地中で再生された、」、及び、「プロバイオティック組成物」に相当することは明らかである。そして、引用発明にいう「・・・を担体として用いて、徹底的に混合してゲル形態とした・・・」も、本願補正発明にいう「・・・に懸濁された乳化された・・・」も、食用油にＫＥ０１株を配合する態様であることに変わりはない。
　そうすると、両者は、
「魚油、オリーブ油、米糠油、大豆油およびそれらの組み合わせから成る群より選択される食用油に配合された乳酸菌（ＬＡＢ）を含み、該ＬＡＢが、タンパク質、ビタミン、ミネラルおよび炭水化物源を含む発酵ブロス培地中で再生された、ＡＴＣＣ番号ＰＴＡ３９４５を有しているＬ．カゼイＫＥ０１株であり、前記食用油がプレバイオティック特性を有しているプロバイオティック組成物。」
である点で一致し、以下の点で、少なくとも文言上は相違する。
・食用油にＫＥ０１株を配合する態様が、本願補正発明では、「・・・懸濁された乳化された・・・」であるのに対し、引用発明では、「・・・を担体として用いて、徹底的に混合してゲル形態とした・・・」である点（以下「相違点」という。）。
　
（２−２−４）判断  
　上記相違点について検討する。
　本願補正発明にいう「懸濁された乳化された」について、本願明細書には、これを定義したり説明したりする記載は見いだせないが、これを実施している実施例１の
「プロバイオティックラクトバシラス桿菌粉末は次ぎに、最終的に０．１％の乳濁液まで、表４に列挙した、異なった油と混合した（１０９ＣＦＵラクトバシラス桿菌を含んでいる約０．１ｇ粉末を１ｍＬの油に混合した）。本発明の一つの態様において、乳濁液は１０ｍＬの殺菌ガラスチューブ中で調製し、そしてボルテックスブレンダーでホモゲナイズした。混和した混合物は次ぎに、試験する前に気密キャップで密封した。」（【００５４】）
なる記載によれば、本願補正発明の実施例の組成物は、特定の食用油に、ＫＥ０１株を混合し、ブレンダーでホモゲナイズすることにより製造されたものであると認められる。してみれば、本願補正発明にいう「・・・懸濁された乳化された・・・」は、つまるところ、食用油とＫＥ０１株を混合したものを、さらによく混合して均質化したことを意味する事項であると認められる。
　これに対し、引用発明にいう「・・・を担体として用いて、徹底的に混合してゲル形態とした・・・」もまた、食用油とＫＥ０１株を混合し、さらに徹底的に混合することにより、均質化したことになる事項であると認められるから、本願補正発明にいう「懸濁された乳化された」に相当する事項であるということができる。
　したがって、本願補正発明と引用発明の間に差異はない。
　
　なお、審判請求人は、当審の審尋に対する回答書において、
「本願請求項１に係る発明は、（Ａ）魚油、オリーブ油、米糠油、大豆油およびそれらの組み合わせから成る群より選択される食用油に懸濁された乳化された乳酸菌（ＬＡＢ）を含む、という構成を備えています。また、請求項６に係る発明は、上記（Ａ）に相当する構成を備えています。 
　これに対し、引用文献Ａ（審決注：引用例１のこと。以下、同じ。）の段落００６１、００６５、００６７には、ＫＥ０１株と大豆油やオリーブ油等とを含む組成物および当該組成物を配合したカプセル剤、及び、ＫＥ０１株をタンパク質、ビタミン、ミネラル、炭水化物源を含む発酵ブロス中で再生させた後、大豆油を担体として徹底的に混合（乳化）したプロバイオティック組成物が記載されています。しかしながら、引用文献Ａには、魚油が組み合わされた食用油は記載されていません。このため、引用文献Ａには、本願発明が備える構成（Ａ）は開示されていません。」
と主張する。
　しかしながら、本願補正発明の食用油は、上述のとおり、「魚油、オリーブ油、米糠油、大豆油およびそれらの組み合わせから成る群より選択される」食用油であるから、魚油、オリーブ油、米糠油、大豆油およびそれらの組み合わせのいずれかであればよいものであって、審判請求人のいう「魚油が組み合わされた食用油」ではない。してみれば、引用例１に、審判請求人のいう「魚油が組み合わされた食用油」が記載されていないことによって、上述の判断は左右されない。
　
　また審判請求人は、続けて、
「また、本願発明は、魚油が組み合わされた食用油に懸濁され乳化された乳酸菌（ＬＡＢ）を含むプロバイオティック組成物（を作製するための方法）であり、このプロバイオティック組成物がカプセルに封入されることにより嫌気性になっています。しかしながら、引用文献Ａには、嫌気的環境を構成するためにプロバイオティック組成物をカプセル化（封入）することは開示されておらず、また、魚油が組み合わされた食用油と嫌気的環境との組み合わせも開示されていません。従いまして、引用文献Ａには、本願発明の構成は開示されていません。」
とも主張する。
　しかしながら、本願補正発明は、プロバイオティック組成物をカプセル化（封入）することを発明特定事項とするものではない。してみれば、引用例１に、審判請求人のいう「プロバイオティック組成物をカプセル化（封入）すること」が記載されていないことによって、上述の判断は左右されない。
　
　したがって、本願補正発明は、引用例１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
（２−３）むすび 
　よって、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
　
３．本願発明 
　本件補正は、上記のとおり却下されたので、本願に係る発明は、平成２２年６月２５日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜１２に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は次のとおりのものである。
「【請求項１】
食用油に懸濁された乳化された乳酸菌（ＬＡＢ）を含み、前記食用油がプレバイオティック特性を有しているプロバイオティック組成物。」
　
　
４．引用例に記載された事項 
　引用例１に記載された事項は、上記２．の（２−２−１）に記載したとおりであり、引用例１から認定される引用発明は、上記２．の（２−２−２）に記載したとおりである。
　
　
５．対比・判断 
　本願発明は、本願補正発明の「食用油」が「魚油、オリーブ油、米糠油、大豆油およびそれらの組み合わせから成る群より選択される」ものに限定されず、本願補正発明の「乳酸菌（ＬＡＢ）」が「タンパク質、ビタミン、ミネラルおよび炭水化物源を含む発酵ブロス培地中で再生された、ＡＴＣＣ番号ＰＴＡ３９４５を有しているＬ．カゼイＫＥ０１株」に限定されない発明ということができる。
　そうすると、本願発明も、引用例１に記載された発明である。
　
　
６．むすび  
　以上のとおり、本願発明は、引用例１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　
　よって、結論のとおり審決する。