【事件の表示】
　特願２００４−６５５９７「光学用ポリエステルフィルム」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年５月２６日出願公開、特開２００５−１３３０５８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯  
　本願は、平成１６年３月９日（パリ条約による優先権主張　平成１５年１０月３０日　大韓民国）に出願され、平成２１年８月６日付けで拒絶理由が通知され、平成２２年２月９日に意見書とともに手続補正書が提出されたが、平成２３年２月２４日付けで拒絶をすべき旨の査定がなされ、それに対して、同年７月１日に拒絶査定不服審判が請求されたものである。
　
第２　本願発明 
　本願の請求項１〜３に係る発明は、平成２２年２月９日付け手続補正書により補正された明細書、特許請求の範囲及び図面（以下、「本願明細書等」という。）の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜３に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ、そのうち、請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、以下のとおりのものである。 
「光学用ポリエステルフィルムにおいて、
　固形分を含む原料を溶融して二軸で延伸したポリエステルで形成された基材層と、
　前記基材層の少なくとも片面に接着性樹脂により形成された接着層と、
　を備え、
　前記原料に導入された固形分は、
　　平均粒径０．０５μｍで、原料１００重量％を基準として２．０重量％加えられた微細粒子（Ａ）と、
　　平均粒径２．０μｍの粒子（Ｂ）または平均粒径４．０μｍの粒子（Ｃ）と
　を備え、
　微粒子（Ａ）と粒子（Ｂ）、または微粒子（Ａ）と粒子（Ｃ）との含有比（Ａ／ＢまたはＡ／Ｃ）は値３である
　光学用ポリエステルフィルム。」
　
第３　原査定の拒絶の理由の概要 
　原査定の拒絶の理由とされた、平成２１年８月６日付け拒絶理由通知書に記載の理由１は、概略、以下のとおりである。
「特許請求の範囲の「平均粒径」の具体的な測定方法、算出方法が不明であるから、請求項にかかる発明が明確でなく、この出願は、特許請求の範囲の記載が、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。」
　
第４　原査定の妥当性についての検討 
１．本願明細書等の記載事項
ア　「【発明が解決しようとする課題】
　本発明は、上記のような問題点を解決するために案出されたものである。本発明の目的は、特に、ディスプレイ分野の光学用フィルムに適用する際に必須的なものである高透明性を保持しながら優れた走行性および耐スクラッチ性を有し、フィルムの延伸性を向上させることによってフィルムの平面性を改善できる、光学用ポリエステルフィルムを提供することである。」（段落【００１０】〜【００１１】）
　
イ　「ここで、本発明の技術的特徴をなす平均粒径が０.０３〜０.５０μｍの微細粒子、および平均粒径が１.０〜１０.０μｍの粒子を使用する際に、平均粒径が０.０３〜０.５０μｍの微細粒子を単独に使用するか、または２種類の微細粒子を共に使用することによって未延伸シートが得られる。このとき用いられる粒子としては、例えば、炭酸カルシウム、リン酸カルシウム、カオリン、シリカ、滑石、二酸化チタン、アルミナ、フッ化カルシウム、硫酸バリウム、ゼオライト、硫化モリブデン、水酸化カリウムのような無機粒子、架橋高分子粒子のような有機粒子などが挙げられる。粒子の屈折率と接着層を構成する樹脂の屈折率との差が０.１以上である場合は、透明性を損傷する原因となることもあるので、種々の粒子の中で、シリカ粒子の屈折率と接着層の樹脂の屈折率とが近似していて、優れた透明性が得られるので、これを使用することが好適である。」（段落【００２６】）
　
ウ　「（実施例）
　
粒子の構成
　本発明の基材層に用いられた微細粒子Ａ、粒子Ｂ、および粒子Ｃは、ＳｉＯ２の微細粒子であって、その平均粒径は、微細粒子Ａが５０ｎｍで、粒子Ｂが２μｍで、粒子Ｃが４μｍである。
　
光学用ポリエステルフィルムの製造
　実施例の原料ポリマーとして、粒子を含んでいないポリエチレンテレフタレート・チップ（chip）をドライヤ（dryer）内で高温下、減圧（０.５Torr）乾燥させ、チップ内の０.４％のレベルで含有された水分を取り除いた後、押出機を通じて溶融されたポリマーを表面温度が２５℃に保持された金属ロール（キャスティング・ドラム）に急冷・固化させ、厚さ１３００μｍの無延伸シートを得た。この際、微細粒子を水分の除去されたチップと共に押出機に通し、基材層に微細粒子および粒子を取り入れる。前記無延伸シートを、加熱された各ロールおよび赤外線ヒータで加熱した後、ロールの周速差によりフィルムの長手方向に３倍延伸させ、一軸延伸ペット（ＰＥＴ）フィルムを得た。次いで、用意しておいた塗布液を、一軸延伸ペットフィルムの両面にメイヤ・バー(Mayer bar)方式で塗布した。この際、塗布の前に、別途のコロナ処理装置を通じてフィルムの両面（塗布面）にコロナ処理を行った。塗布されたフィルムの両端部をクリップで把持して熱風ゾーン（tenter）に誘導し、塗布液が乾燥された後、フィルムの幅方向に４倍延伸させて厚さ１００μｍの二軸延伸ペット・フィルムを得た。本実施例に用いられた基材は、共重合ポリエステル樹脂およびポリウレタン系樹脂が少なくとも片面に塗布された二軸延伸ポリエステルフィルムであって、厚さが１００μｍであることを特徴とする。本実施例では、基材の両面に、インライン・コーティング法によって接着層が塗布されたフィルムを用意して使用した。
　実施例１
　前記原料に、微細粒子Ａを２.０重量％（基材層および粒子の１００重量％を基準にする。以下も同じ。）、そして微細粒子Ａと粒子Ｂとの含量比（Ａ／Ｂ）を３にし、溶融押出して上記の方法で１００μｍの二軸延伸ペットフィルムを製造した後、基材層の両面に下塗液を塗布して接着層を構成し、光学用ポリエステルフィルムを製造した。
　実施例２
　原料粒子の含量の組成において、粒子Ｂの代わりに粒子Ｃを使用することを除けば、実施例１と同様の方法を用いて光学用ポリエステルフィルムを製造した。
　実施例３
　原料粒子の含量の調整において、微細粒子Ａを２.０重量％使用することと、微細粒子Ａと粒子Ｂとの含量比（Ａ／Ｂ）を３に、微細粒子Ａと粒子Ｃとの含量比（Ａ／Ｃ）を３にしたことを除けば、実施例１と同様の方法を用いて光学用ポリエステルフィルムを製造した。
　実施例４
　原料粒子の含量の調整において、微細粒子Ａを２.０重量％使用し、粒子Ｂおよび粒子Ｃは使用しないことを除けば、実施例と同様の方法を用いて光学用ポリエステルフィルムを製造した。
　比較例１
　原料粒子の含量の調整において、微細粒子Ａを使用せずに粒子Ｂのみを単独で使用することを除けば、実施例１と同様の方法を用いて光学用ポリエステルフィルムを製造した。
　比較例２
　原料粒子の含量の調整において、微細粒子Ａを使用せずに粒子Ｃのみを単独で使用することを除けば、実施例１と同様の方法を用いて光学用ポリエステルフィルムを製造した。
　比較例３
　原料粒子の含量の調整において、微細粒子Ａを使用せずに粒子Ｂおよび粒子Ｃを使用す
ることを除けば、実施例１と同様の方法を用いて光学用ポリエステルフィルムを製造した。
　比較例４
　原料粒子の含量の調整において、微細粒子Ａ、微細粒子Ｂおよび粒子Ｃを全て使用しないことを除けば、実施例１と同様の方法を用いて光学用ポリエステルフィルムを製造した。
　本発明による各実施例および各比較例の構成、および使用された粒子を、表１に示した。
【表１】
（省略）
実験例
　
濁度の評価
　・・・
　
走行性の評価
　・・・
　
平面性（ｆｌａｔｎｅｓｓ）の評価
　・・・
　
耐スクラッチ性
　・・・
　本発明による各実施例および各比較例のフィルムを評価したフィルム特性を表２に示す。
【表２】
（省略）
　上記の表２から分かるように、本発明による光学用ポリエステルフィルムは、微細粒子Ａのみを使用した場合だけでなく、微細粒子Ａと粒子Ｂおよび/または粒子Ｃを共に使用した場合においても、比較例に比べ、濁度をほぼ同じく保持しながらも、走行性、平面性および耐スクラッチ性も優れていることを確認することができる。」（段落【００３８】〜【００５６】）
　
２．合議体の判断 
ア　特許法３６条６項２号には、「特許を受けようとする発明が明確であること」でなければならない旨が規定されており、その趣旨は、仮に、特許請求の範囲に記載された発明が明確でない場合には、特許の付与された発明の技術的範囲が不明確となり、第三者に不測の不利益を及ぼすことがあり得るので、そのような不都合な結果を防止することにあると解される。
　また、３６条６項２号の解釈、すなわち、特許を受けようとする発明が明確であるか否かは、特許請求の範囲の記載だけではなく、願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し、また、当業者の出願当時（優先権主張が伴う場合には、優先当時）における技術的常識を基礎として、特許請求の範囲の記載が、第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。
　以下、以上の観点に立って、本件について検討することとする。
　
イ　本願発明は、「光学用ポリエステルフィルム」に係る発明であって、「原料に導入された固形分」を有し、かかる固形分に関しては、「平均粒径０．０５μｍで、原料１００重量％を基準として２．０重量％加えられた微細粒子（Ａ）と、平均粒径２．０μｍの粒子（Ｂ）または平均粒径４．０μｍの粒子（Ｃ）とを備え、微粒子（Ａ）と粒子（Ｂ）、または微粒子（Ａ）と粒子（Ｃ）との含有比（Ａ／ＢまたはＡ／Ｃ）は値３である」との事項（以下、「本願平均粒径事項」という。）を発明を特定するために必要な事項として備えるものである。
　そして、かかる事項を備えることで、摘示アに記載の課題を解決するものと認められる。
　ところで、本願の優先時においてポリエステル等の樹脂に固形分を導入する際に、その固形分の平均粒径の測定方法として、コールカウンター法、沈降法、レーザ回折・散乱法、電子顕微鏡法を用いた画像解析法等の多種の方法が知られている（例えば、コールカウンター法については特開２００３−８２２７１号公報【０００９】、沈降法については特開２００３−１８２０１０号公報【００６２】、レーザ回折・散乱法については特開２００２−８０５７３号公報【００２６】、電子顕微鏡法を用いた画像解析法については特開２００２−２７８０７４号公報【００２６】、特開昭６４−１２１７号公報（３頁右下欄）参照）。そして、例えば「沈降法」は沈降速度に着目し、また、「レーザ回折・散乱法」は回折・散乱光のパターンに着目し、さらに、電子顕微鏡法を用いた画像解析法は実際の粒子の形状に着目し、それぞれ着目する物性を違えて測定して平均粒径を得ているのであるから、測定方法の違いにより平均粒径の値自体に差異が生じないとは言い切れない。
　そして、平均粒径の測定方法（以下、単に「測定方法」ともいう。）に関して本願明細書等の記載を検討すると、摘示イには使用すべき平均粒径の値と固形分の種類が示されているに過ぎず、測定方法に関する記載は一切なく、この摘示からは具体的に測定方法を知ることはできない。
　また、実施例においては、摘示ウから、粒子の構成として、「本発明の基材層に用いられた微細粒子Ａ、粒子Ｂ、および粒子Ｃは、ＳｉＯ２の微細粒子であって、その平均粒径は、微細粒子Ａが５０ｎｍで、粒子Ｂが２μｍで、粒子Ｃが４μｍである。」と記載されているのみであり、測定方法に関する記載は一切なく、たとえ、優先時の技術常識を参酌したとしても、やはり、具体的に測定方法を知ることはできないし、類推することもできない。
　したがって、本願明細書等には、優先時の技術常識を考慮しても本願平均粒子径事項に係る平均粒径の測定方法が記載されているとはいえない。
　
ウ　審判請求人は、平均粒径に関し、平成２２年２月９日に提出された意見書において、次のように主張している。
「しかしながら、補正後の請求項１では、「微細粒子」と「粒子」について、その平均粒径は、それぞれ「０．０５μｍ」「２．０μｍ」あるいは「４．０μｍ」と明確に規定されています。従って、各粒子の平均粒径自体は、明確に定義されており、特許請求の範囲の記載は明確です。また、「平均粒径」については、測定方法によって平均粒径が異なる訳ではなく、それぞれの測定方法によって、計測できる粒径の範囲が異なっており（例えば、「http://www.photal.co.jp/book/be_01_02.html」参照）、また平均粒径の測定誤差の範囲が異なるだけであると思量いたします。微粒子の平均粒径は種々の方法により測定可能なのです。そして、どのような物量であっても、測定方法により、測定できる範囲と測定誤差の相違は存在するのであり、ことさら微粒子の平均粒径について、特許請求の範囲において計測方法などを特定する必要は存在しないものと思量いたします。」
　また、同じく審判請求人は、審判請求書において、次のように主張している。
「拒絶理由、拒絶査定は、一貫して、この平均粒径の測定方法が特定されていないことをもって、請求項記載の発明が不明瞭なものであるというものでした。しかしながら、かかる取扱は、特許法上に根拠はなく、実際、例えば
　特許第４４８４３０６ 
　のように、平均粒径の測定方法を特定しないまま特許になっているものも、複数存在しています。特許第４４８４３０６号を例にとると、特許請求の範囲はもとより、明細書内にも、平均粒径の測定方法についての記載は見あたりません。もともと、どのような物量であっても、測定方法により、測定できる範囲と測定誤差の相違は存在するのであり、ことさら微粒子の平均粒径について、特定の測定方法を記載する必要はなく、所定の測定方法で計測されたものであることが明確になれば足りるものと思量いたします。 
　本願は、微粒子の粒径それ自体を特定しているのではなく、微粒子の「平均粒径」を特定しています。粒径が均一の微粒子を作ることは困難でも、平均粒径が所定の値ないし所定の範囲に入る微粒子を作る方法は知られています。平均粒径とは、多数の微粒子の粒径の平均値であり、数学的にも明確に定義されたものです。かかる明確な物理量を扱う上で、測定方法が特定されていないことをもって記載不備を問うのは、世界的に見ても特異な扱いであると言わざるを得ません。実際、本願は、韓国出願１０−２００３−００７６２３３を優先権の基礎とする出願ですが、この基礎出願は２００７年１２月３日付けで、特許第０７８３７２６号として、測定方法を問題にすることなく登録になっています。また同じ出願を基礎出願とする中国出願（２００４１００４５１４３．０）も２００８年９月１７日にＺＬ２００４１００４５１４３．０号として、測定方法を問題にすることなく登録になっています。」
　しかしながら、審判請求人の「「平均粒径」については、測定方法によって平均粒径が異なる訳ではなく、」との主張には何らの科学的根拠も伴っておらず、また、本願の基礎出願が他国において登録になったからといって、測定方法によって平均粒径が異なる訳ではないとする科学的な根拠とはできない。
　よって、審判請求人からは、測定方法によって平均粒径が異なる訳ではないとするに足る根拠が一切示されていない。
　
エ　発明の明確性に関して、その充足・非充足を審査官（審判官の合議体）が確定できない場合には、出願人（特許拒絶査定不服審判の請求人）が証明責任を負うと解するのが相当である。
　しかしながら、平成２１年８月６日付け拒絶理由通知書及び平成２３年２月２４日付け拒絶査定において、審査官が、粒子の平均粒径はその測定原理に依存しその意味は大きく異なる旨の合理的な疑いを示したにもかかわらず、審判請求人は、上記２．ウのとおり平成２２年２月９日に提出された意見書及び審判請求書において述べるにとどまり、上記合理的な疑いに対して証明責任を果たしているとはいえない。
　
オ　してみると、本願発明は、本願平均粒径事項に係る平均粒径の測定方法が明らかでなく、上述したとおり、平均粒径の値自体はその測定方法の違いにより差異が生じないとは言い切れず、またこれに対して審判請求人から科学的根拠を伴った証明がなされていないことから、測定方法の不明な本願平均粒径事項に係る平均粒径の値のみではかかる値を有する粒子を特定できず、その粒子自体が明確とはいえないから、結局、特許を受けようとする発明の技術的範囲が明確でなく、第三者に不測の不利益を及ぼすことがあり得るといえる。
　
カ　以上のとおりであるから、本願は、特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない。
　
第５　むすび 
　以上のとおりであるから、請求項１についての原査定の拒絶の理由１は妥当なものであるので、他の請求項や他の理由について検討するまでもなく、本願は、拒絶すべきものである。 
　よって、結論のとおり審決する。