【事件の表示】
　特願２００８−１４８８１３「ヒト血清コレステロール値低下作用を有する食品及びヒト高コレステロール血症予防又は治療剤」拒絶査定不服審判事件〔平成２０年１１月１３日出願公開、特開２００８−２７１９８３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１２年８月２９日に出願した特願２０００−２５９６２１号の一部を平成２０年６月６日に新たな特許出願としたものであって、平成２２年５月２７日付けで拒絶理由が通知され、同年８月２日付けで意見書及び手続補正書が提出されたが、平成２３年６月２日付けで拒絶査定され、これに対し、同年９月２日に拒絶査定不服審判が請求されたものである。
　
第２　本願発明
　本願の請求項１〜３に係る発明は、平成２２年８月２日付けの手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜３に記載された事項により特定されるとおりのものであり、その請求項１に係る発明（以下、本願発明という。）は、以下のとおりのものである。
　
「Ｓ−メチルシステインスルフォキシドを含有する食品であって、アブラナ科植物を含んでなり、Ｓ−メチルシステインスルフォキシドがアブラナ科植物由来であり、
成人１日当たり２０〜１６０ｍｇのＳ−メチルシステインスルフォキシドが摂取されるように用いられる、Ｓ−メチルシステインスルフォキシドを含有する血清コレステロール値低下作用を有する食品（但し、成人１日当たり６０ｍｇのＳ−メチルシステインスルフォキシドが摂取されるように用いられる、Ｓ−メチルシステインスルフォキシドを含有する食品を除く）。」
　
第３　引用刊行物の記載事項
１　原査定の拒絶の理由で引用文献６として引用された、本願の出願前に頒布された刊行物である、矢ヶ崎一三他、必須アミノ酸研究、1998、No.151、p.45−47（以下、「引用刊行物１」という。）には、次の事項が記載されている。
　
(１ａ)
「担癌ラットへのキャベツジュースの投与は，癌性悪液質としての高コレステロール血症を軽減化させることを見いだした。そこで本研究では，キャベツジュースによる担癌時高コレステロール血症低減化の確認，作用物質の同定および作用機構の解明を目的とした。」（45頁5〜8行） 
　
(１ｂ）
「［実験方法］
　市販のキャベツを水洗後よく水切りしてジューサーにかけ，出てきた野菜汁を遠心し，その上清を濾過したものをキャベツ抽出物とした。 
　動物として，４週齢で購入したドンリュウ系雄ラットを固型飼料（ＣＥ−２）で２週間予備飼育したものを用いた。モデル癌細胞として腹水肝癌ＡＨ１０９Ａを使用した。本癌細胞をラット１頭当たり５×１０５個となるよう背部皮下へ移植後，全ラットに標準食の２０％カゼイン食を２週間接種させた。移植後はゾンデを用いて１ｍｌ／１００ｇ体重／日の用量で，（１）水（対照群，Ｃ群），（２）キャベツジュース（ＣＪ群），（３）Ｓ−メチル−Ｌ−システインスルフォキシド（ＳＭＣＳ群）を１日１回計１４回経口投与した。１４日目の午前９時に最終投与後飼料を取り，午後１時から屠殺した。 
　血清と肝臓の脂質レベル，肝臓の脂質合成能，糞中へのステロイド排泄量，肝臓のコレステロール７α−ハイドロキシラーゼ（Ｃｈ７αＨ）活性等を測定した。」（45頁9〜19行） 
　
(１ｃ)
「［結果と考察］
　ＳＭＣＳは，キャベツ，カリフラワー，アブラナ等のアブラナ科植物に存在するＳ−アルキルシステインスルフォキシド類の一つで，高コレステロール食摂取時の外因性高コレステロール血症を抑制することが既に報告されている３）。そこで，担癌時の内因性高コレステロール血症に対し低下効果を示すキャベツ抽出物中の有効成分の一つがＳＭＣＳであると仮定し，キャベツ抽出物投与群とともにＳＭＣＳ投与群も設けた。」（45頁20行〜46頁1行）
　
(１ｄ)
「
」（46頁表1） 
　
(１ｅ)
「
」（46頁表2） 
　
(１ｆ)
「表１に示したように，・・・血清総コレステロール（Ｔ−Ｃｈ）濃度は対照群に比べＣＪ群およびＳＭＣＳ群で有意に低下し，それは超低密度＋低密度リポ蛋白質（ＶＬＤＬ＋ＬＤＬ）−Ｃｈ濃度の低下に基づくことが確認できた。」（46頁2〜4行） 
　
(１ｇ)
「表２に示したように，肝の脂肪酸（ＦＡ）およびＣｈの合成能は３群間で差は認められなかった。・・・しかし，胆汁酸排泄量および胆汁酸合成の律速酵素である肝臓Ｃｈ７αＨ活性はともに対照群に比べＣＪおよびＳＭＣＳ投与群で有意に上昇していた。」（47頁2〜5行）
　
(１ｈ)
「以上の成績から，キャベツジュースによる担癌時高コレステロール血症軽減化作用が確認され，キャベツ中の有効成分の一つがＳＭＣＳであること，その作用機構として胆汁酸合成の律速酵素であるＣｈ７αＨの活性化によるＣｈの胆汁酸への異化排泄促進が考えられることが明らかとなった。」（４７頁６〜８行）
　
第４　引用発明の認定
　引用刊行物１には、キャベツ等のアブラナ科植物に存在するＳ−メチル−Ｌ−システインスルフォキシド（ＳＭＣＳ）が、高コレステロール食摂取時の外因性高コレステロール血症を抑制することが既に報告されていること（記載事項(１ｃ)）、キャベツジュースによる担癌時高コレステロール血症低減化の確認、作用物質の同定および作用機構の解明を目的とし（記載事項(１ａ)）、担癌時の内因性高コレステロール血症に対し低下効果を示すキャベツ抽出物中の有効成分の一つがＳＭＣＳであると仮定して（記載事項(１ｃ)）、癌細胞を移植したラットを用いて実験を行った結果、血清総コレステロール（Ｔ−Ｃｈ）濃度は対照群に比べＣＪ（キャベツジュース）群およびＳＭＣＳ群で有意に低下し、キャベツジュースによる担癌時高コレステロール血症軽減化作用が確認され、キャベツ中の有効成分の一つがＳＭＣＳであることが明らかとなったこと（記載事項(１ｂ)(１ｄ)〜(１ｈ)）が記載されている。 
　これらの引用刊行物１の記載事項からみて、引用刊行物１には、
「Ｓ−メチル−Ｌ−システインスルフォキシド（ＳＭＣＳ）を含有し、担癌ラットの血清コレステロール値低下作用を有するキャベツジュース。」の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているといえる。
　
第５　対比
　そこで、本願発明と引用発明とを対比する。
１　引用発明の「Ｓ−メチル−Ｌ−システインスルフォキシド（ＳＭＣＳ）」は、本願発明の「Ｓ−メチルシステインスルフォキシド」に相当する（以下、「Ｓ−メチルシステインスルフォキシド」を「ＳＭＣＳ」という。）。
　
２　キャベツはアブラナ科植物であるから、引用発明のＳＭＣＳはアブラナ科植物由来であることは明らかである。 
　
３　引用刊行物１には、実験方法として「市販のキャベツを水洗後よく水切りしてジューサーにかけ，出てきた野菜汁を遠心し，その上清を濾過したものをキャベツ抽出物とした。」と調製方法が記載され、かかる「キャベツ抽出物」を「キャベツジュース（ＣＪ群）」として用いたことは明らかであるから、引用発明の「キャベツシュース」は「市販のキャベツを水洗後よく水切りしてジューサーにかけ，出てきた野菜汁を遠心し，その上清を濾過したもの」といえる。このようなキャベツジュースは食品の一種といえる。
　一方、本願明細書【0015】には「本発明食品の形態としては、液状飲料が特に好ましく、野菜ジュースがより好ましい。」と記載されており、本願発明の食品は、野菜ジュースも好ましい形態として包含している。
　
４　上記１〜３を踏まえると、引用発明の「ＳＭＣＳを含有」する「キャベツジュース」は、本願発明の「ＳＭＣＳを含有する食品であって、アブラナ科植物を含んでなり、ＳＭＣＳがアブラナ科植物由来であ」る食品に相当する。
　
５　引用発明の「担癌ラットの血清コレステロール値低下作用」は、担癌ラットに摂取させた際の作用であり、「血清コレステロール値低下作用」に包含される。
　
　よって、両者は、「ＳＭＣＳを含有する食品であって、アブラナ科植物を含んでなり、ＳＭＣＳがアブラナ科植物由来であり、血清コレステロール値低下作用を有する食品」の発明である点で一致し、
　次の点で相違する。 
　
＜相違点１＞ 
　本願発明では、食品の摂取について「成人１日当たり２０〜１６０ｍｇのＳＭＣＳが摂取されるように用いられる」と特定され、更に、食品について「但し、成人１日当たり６０ｍｇのＳＭＣＳが摂取されるように用いられる、ＳＭＣＳを含有する食品を除く」と特定されているのに対し、引用発明では、このような特定がない点。
　
＜相違点２＞ 
　本願発明が「血清コレステロール値低下作用を有する」と特定されているのに対して、引用発明は「担癌ラットの血清コレステロール値低下作用を有する」と特定されている点。
　
第６　判断
　上記相違点について検討する。 
１　＜相違点１＞について
(１)食品の摂取量について
　当該技術分野において、有効成分の作用効果の程度を考慮して、当業者が１日当たりの有効成分の摂取量の好ましい範囲を適宜調整することは一般的に行われていることであるから、引用発明において、キャベツジュースに含まれるＳＭＣＳの血清コレステール低下作用に着目し、その作用は下記２でも述べるとおり、人についても同様の作用があると期待されることから、当該作用効果が得られる必要最小限のＳＭＣＳの摂取量を種々実験検討することにより、成人１日あたりの摂取量として導き出すことは、当業者が通常成す創作活動に過ぎない。
　
　そして、以下の周知文献Ａ〜Ｄに示されるとおり、生のキャベツにおけるＳＭＣＳの含有量は、１００ｇあたり１８〜５９０ｍｇ程度の量である。
　すなわち、生のキャベツにおけるＳＭＣＳの含有量について、周知文献Ａには、590mg/100g、周知文献Ｂには、芽キャベツでは、690−1,120ppm（100gあたりに換算すると69〜112mg）、キャベツ栽培品種では185から2,218ppm（同、18.5〜221.8mg）、周知文献Ｃには、キャベツの葉部に0.75±0.02mg/g f.w.(審決注：「f.w.」は「新鮮重」）（100gあたりに換算すると75±2mg）、周知文献Ｄには、18mg/100g (新鮮重)含まれることが、それぞれ記載されている。 
　
　そうすると、本願発明のＳＭＣＳの摂取量が成人１日当たり２０〜１６０ｍｇとなるように用いられる食品の摂取量は、生のキャベツで摂取すると仮定した場合、１００ｇ程度となり、日本の品種で家庭用とされるキャベツは１球の重さが１．０〜１．５ｋｇ程度である（必要であれば、「丸善食品総合辞典」平成10年3月25日　丸善株式会社　283頁「キャベツ」の項、参照）から、１００ｇなら１球の１／１０程度であって、生のキャベツであっても、成人が１日で十分摂取可能な量である。そうであるところ、今般、野菜ジュースは、生のままの野菜は摂取しにくいところを野菜の栄養素を何処でも手軽に摂取したいとの要求に応じた商品として市販されているものであるが、このようなジュースの形態である引用発明のキャベツジュースであれば、なおさら、生のキャベツ１００ｇ程度に相当するキャベツジュースの量は１日で摂取可能な量であり、ＳＭＣＳの摂取量が成人１日当たり２０〜１６０ｍｇとなるように摂取すべきキャベツジュースの量は、成人が１日に野菜ジュースを普通に摂取する量といえる。 
　したがって、ＳＭＣＳの血清コレステール低下作用に着目し、当該作用効果が得られる必要最小限のＳＭＣＳの成人１日あたりの摂取量を導き出してそのような摂取量となるように用いる食品（キャベツジュース）の摂取量自体も、結果的に、普通にその食品（キャベツジュース）を１日に摂取する量を外れるものではなく、本願発明の＜相違点１＞にかかる食品の摂取量とすることに当業者が格別の創意を要したものとは認められない。
　
周知文献Ａ：Experientia, 1972, Vol.28, No.3, p.254−255（引用刊行物１（記載事項(１ｃ)において引用される文献）（訳文は当審で付した。）
(A1)「For example accourding to the study of TSUNO４ of our department, amounts of SMCS are 590 mg/100g in cabbage, 650mg/100g in cauliflower or 60mg/100g in radish.」（254頁左下欄3〜6行）
（訳：例えば、我々の学部のTSUNOの研究によれば、ＳＭＣＳの量はキャベツでは590mg/100g、カリフラワーでは650mg/100g、ラディッシュでは60mg/100gである。）
　
周知文献Ｂ：Journal of Food Science, 1994, Vol.59, No.2, p.350−355（訳文は当審で付した。）
(B1)「S-Methyl-L-cystein sulfoxide (SMCSO) was present in several cultivars of cabbage (Brassica oleracea) at 690-1,120 ppm.」（350頁　ABSTRACT）
（訳：S-メチル-L-システインスルホキシド（SMCSO）（ＳＭＣＳと同じ：審決注）はキャベツ（芽キャベツ）のいくつかの栽培品種において、690−1,120ppm存在していた。）(B2)「Reported SMCSO contentsw of cabbage cvs. have been 185 to 2,218 ppm, fresh weight basis （Synge and Wood, 1956; Morris and Thompson, 1956; Bradshaw and Borzucki, 1982; Marks et al., 1992）.」（352頁右欄17〜21行）
（訳：報告されてきたキャベツ栽培品種中のSMCSO（ＳＭＣＳ）の含有量は、新鮮野菜重量を基準として185から2,218ppmであった（以下、省略）。）
　
周知文献Ｃ：園学雑．(Journal of the Japanese Society for Horticultural Science), 1999, Vol.68, No.3, p.694〜696
(C1)「
」(p.695 表１）
　
周知文献Ｄ：Phytochemistry of Fruit and Vegetables, CLARENDON PRESS・OXFORD, 1997, p339 
(D1)「
 
」(p.339 表17.2）
　
(２)食品について、「成人１日当たり６０ｍｇのＳＭＣＳが摂取されるように用いられる、ＳＭＣＳを含有する食品を除く」点について
　本願明細書をみると、被験者に１日当たりのＳＭＣＳ摂取量を６０mg／dayとなるように野菜ジュースを摂取させた場合、すなわち、上記「除く」とされる「食品」にまさに該当する野菜ジュースを摂取させた例が、実施例（試験例１の試験群３及び試験例３）として掲げられ、いずれも摂取量に応じて血清コレステロール値が低下した旨記載されている。
　そうすると、本願明細書の記載及び本出願日前の技術常識を参酌しても、「成人１日当たり６０ｍｇのＳＭＣＳが摂取されるように用いられる、ＳＭＣＳを含有する食品」を除いたことにより本願発明が特段の作用効果を奏するとは認められない。
　したがって、本願発明において「成人１日当たり６０ｍｇのＳＭＣＳが摂取されるように用いられる、ＳＭＣＳを含有する食品を除く」ことは、当業者が必要に応じて適宜なし得る事項である。
　
２　＜相違点２＞について
　本願発明は、「成人１日当たり２０〜１６０ｍｇのＳ−メチルシステインスルフォキシドが摂取されるように用いられる」「食品」であるから、人が摂取することを前提とするものであり、本願明細書【0022】の「ＳＭＣＳはヒト血清コレステロール値を低下させる作用を有しているので、ＳＭＣＳを含有する本発明食品は、血清コレステロール値が高めの人・・・のための、健康食品・・・等として用いることができる」との記載からも、本願発明の「血清コレステロール値低下作用」とは人に摂取させた際の作用といえる。
　これに対し、引用発明は、担癌ラットに摂取させた際の作用である。
　そうすると、＜相違点２＞は、「血清コレステロール値低下作用」について、本願発明は、人に摂取させた際の作用であるのに対して、引用発明は、担癌ラットにおける作用である点に相違があるといえる。
　
　そこで、この点について検討すると、
　引用刊行物１には、ラットにおいて、血清総コレステロール（Ｔ−Ｃｈ）濃度は対照群に比べキャベツシュース（ＣＪ）群およびＳＭＣＳ群で有意に低下したこと、及び、胆汁酸排泄量および胆汁酸合成の律速酵素である肝臓Ｃｈ７αＨ活性はともに対照群に比べＣＪおよびＳＭＣＳ投与群で有意に上昇していたことを実験的に確認したことが記載されている（記載事項(１ｆ)（１ｇ）。そして、ＳＭＣＳを含有するキャベツジュース並びにＳＭＣＳが血清コレステロールを低下させる作用機構として、胆汁酸合成の律速酵素であるコレステロール７α−ハイドロキシラーゼ（Ｃｈ７αＨ）の活性化によるＣｈ（コレステロール：審決注）の胆汁酸への異化排泄促進が考えられる（記載事項１ｈ）ことが記載されている。
　かかるコレステロール７α−ハイドロキシラーゼ（Ｃｈ７αＨ）は、ラットにもヒトにも共通に存在する酵素であることが周知である（例えば、周知文献Ｅ：林、「リポ蛋白代謝関連酵素　１　Cholesterol ７α−hydroxylase」、動脈硬化、1995、Vol.23、No.1・2、p.81−88参照）から、引用刊行物１の開示に基づき、引用発明のキャベツシュースについて、人に摂取させた場合についても、同様のＣｈ７αＨの活性化によるＣｈの胆汁酸への異化排泄促進により血清コレステロール値が低下することを期待し、その効果を人について実際に確認して、人に摂取させた場合に「血清コレステロール値低下作用を有する」と特定することは、当業者が容易に想到し得ることである。
　
３　本願発明の効果について
　本願明細書に記載の本願発明の効果は、引用刊行物１（記載事項(１ｆ)〜(１ｈ)）に開示された事項より予測できたものであり、ＳＭＣＳの摂取量を成人１日当たり２０〜１６０ｍｇの範囲に特定したことによってヒト血清コレステロール値低下作用において臨界的な効果を奏したものであるとも認めることはできない。 
　また、【図1】及び【図2】に示される試験例３の結果において、高脂血症患者でない被験者では、コレステロール値低下の幅が小さく、低下した後の値も正常値の範囲内であったことについても、試験例３で飲用した、１缶（160g）当たりＳＭＣＳ３０mg／缶含有する野菜ジュースは、上記１(１)で検討したように生のキャベツ１００ｇ程度に相当する野菜ジュースであって、これを１日２缶飲用したことは、３週間継続して飲用したことに意義があるとしても、一般に食されている野菜からなる野菜ジュースを通常摂取し得る範囲内で摂取したに過ぎないといえる。一般に食されている食品を通常の摂取量で摂取しても重篤な副作用を生じないと考えるのが自然であるし、一般に食されている野菜からなる野菜ジュースを通常摂取し得る範囲内で摂取しただけで、請求人が意見書(6頁37〜41行）で述べるような「コレステロール値が下がりすぎると死亡リスクが上昇するなど」の悪影響が出るほどにコレステロール値が低下することはないことは、人体の恒常性（ホメオスタシス）等の技術常識からみて明らかであるから、高脂血症患者ではない人に対する血清コレステロール値低下作用が適度な範囲内であることは、当業者が予測し得る範囲内のものであるといえる。 
　したがって、本願明細書に記載される本願発明の効果が、引用発明並びに周知技術から当業者が予測し得ない格別顕著な効果であると認めることはできない。 
　
４　請求人の主張について
　請求人は平成２２年８月２日付け意見書（5頁6行〜6頁9行）において、
「癌細胞を移植されコレステロール値が大幅に異常となった担癌ラットの結果からは、ＳＭＣＳを人に摂取させたとしてもどのような結果が得られるのかは、当業者といえども到底予測できない」旨主張している。
　しかしながら、一般に、薬効成分の特定や、その作用機構の解明のための実験に用いられるモデル動物の選択は、人における作用の類推可能性を考慮して行うのが通常であり、引用刊行物１で採用しているモデル動物の担癌ラットも、ラットが人と共通するコレステロール７α−ハイドロキシラーゼ（Ｃｈ７αＨ）酵素をもっていることから、当然、人における作用の類推可能性を視野に入れて選択されているといえる。
　したがって、担癌ラットにおいて、コレステロール７α−ハイドロキシラーゼ（Ｃｈ７αＨ）活性化による血清コレステールの低下が実験によって確認されたのであれば、このような実験結果は、ラットと共通の酵素を持つ人においても、同様の作用機構により血清コレステロール値が低下することを期待してその効果を人について実際に確認してみようとする十分な動機付けとなり得るものであるといえる。
　よって、上記請求人の主張は失当である。
　
第７　むすび
　以上のとおりであるから、本願発明は、引用発明および周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
　よって、その余の請求項について論及するまでもなく、本願は拒絶すべきものであり、結論のとおり審決する。