【事件の表示】
　特願２００３−５８４７３３「癌に関与する蛋白質」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年１０月２３日国際公開、ＷＯ０３／８７８４１、平成１７年　７月２８日国内公表、特表２００５−５２２２２９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１５年４月９日を国際出願日（パリ条約による優先権主張２００２年４月９日　英国）とする国際出願であって、平成２１年７月１０日付で特許請求の範囲について手続補正がなされたが、平成２１年８月６日付で拒絶査定がなされ、これに対して、同年１２月１６日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同日付で特許請求の範囲について手続補正がなされたものである。
  　
２．平成２１年１２月１６日付の手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２１年１２月１６日付の手続補正を却下する。
　　
［理由］
（１）補正後の本願発明
　本件補正により特許請求の範囲の請求項７は、
補正前の「対象者における癌のスクリーニング用及び／又は診断用、及び／又は癌の治療の有効性のモニタリング用の組成物であって、
以下の(d)〜(h)のいずれかのCCMP-1核酸分子と相補的であり且つハイブリダイズすることができるハイブリダイズ核酸分子を含む、前記組成物：
　(d)配列番号2のDNA配列若しくはそのRNA等価物を含むもの、又は配列番号2のDNA配列若しくはそのRNA等価物からなるもの；
　(e) (d)の配列と相補的である配列を有するもの；
　(f) 請求項１で定義されるCCMP-1ポリペプチドをコードしている配列を有するもの；又は、
　(g) (d)、(e)及び(f)のいずれかと少なくとも85％同一性を示す配列を有するもの。」から、
「対象者における結腸癌のスクリーニング用及び／又は診断用、及び／又は癌の治療の有効性のモニタリング用の組成物であって、
以下の(d)〜(h)のいずれかのCCMP-1核酸分子と相補的であり且つハイブリダイズすることができるハイブリダイズ核酸分子を含む、前記組成物：
　(d)配列番号2のDNA配列若しくはそのRNA等価物を含むもの、又は配列番号2のDNA配列若しくはそのRNA等価物からなるもの；
　(e) (d)の配列と相補的である配列を有するもの；
　(f) 請求項１で定義されるCCMP-1ポリペプチドをコードしている配列を有するもの；又は、
　(g) (d)、(e)及び(f)のいずれかと少なくとも85％同一性を示す配列を有するもの。」へと補正された。
　上記補正は、補正前の請求項７に記載した発明を特定するために必要な事項である「癌」を「結腸癌」に限定するものであり、かつ、補正前の請求項７に記載された発明とその補正後の当該請求項７に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから、特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の請求項７に記載された発明（以下、「本願補正発明７」という。）が特許出願の際、独立して特許を受けることができることができるものであるか（平成１８年改正前特許について特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（２）特許法第２９条第２項
（２−１）本願発明
　本願補正発明７に関し、「対象者における結腸癌のスクリーニング用及び／又は診断用、及び／又は癌の治療の有効性のモニタリング用の組成物であって、以下の(d)〜(h)のいずれかのCCMP-1核酸分子と相補的であり且つハイブリダイズすることができるハイブリダイズ核酸分子を含む、前記組成物；（ｄ）・・・；（ｅ）・・・；（ｆ）・・・；又は、（ｇ）・・・」と記載されているが、選択肢に（ｈ）はないから、上記の記載における（ｈ）は、（ｇ）の誤記であると認められ、よって、本願補正発明７は、（ｄ）〜（ｇ）からなる４つの選択肢により特定されるものである。
　そして、本願補正発明７のうち、選択肢（ｄ）は、「(d)配列番号2のDNA配列若しくはそのRNA等価物を含むもの、又は配列番号2のDNA配列若しくはそのRNA等価物からなるもの」と記載されており、選択肢（ｄ）中４つの選択肢により特定されている。そのうち、「配列番号2のDNA配列からなるもの」により特定されるものであって、「結腸癌のスクリーニング用及び／又は診断用、及び／又は癌の治療の有効性のモニタリング用」という用途のうち「結腸癌の診断用」により特定される以下に記載される発明（以下、本願補正発明７（ｄ）という。）について、検討することとする。
「対象者における結腸癌の診断用の組成物であって、配列番号2のDNA配列からなるCCMP-1核酸分子と相補的であり且つハイブリダイズすることができるハイブリダイズ核酸分子を含む、前記組成物」　
　　
　そして、本願明細書には 、「一部の結腸癌株及び乳癌株において観察されたCCMP-1発現の上昇が、臨床試料において繰り返されるかどうかを試験するために、13名の結腸癌患者(図2；試料1080から1402及び14から16、ここでN＝正常組織及びT＝腫瘍組織)及び7名の乳癌患者(図3、ここでN＝正常組織及びT＝腫瘍組織)から得て対比された正常及び腫瘍組織試料中のmRNAの発現も測定した。CCMP-1発現は、9個の結腸腫瘍試料において、それらが対比された正常組織と比べ増加し；発現レベルの増加は、およそ1.6から16倍であり(図2)、全ての7種の乳腫瘍試料及び乳細胞株(図3)においては増加した。」（段落【０１３５】）とあるように、本願補正発明７（ｄ）は、結腸腫瘍組織において正常組織と比してCCMP-1遺伝子のｍRNAの発現が増加している知見に基づくものであるといえる。
　　
（２−２）引用例１
　原査定の拒絶の理由で引用文献１として引用された本願優先日前に頒布された刊行物であるCancer Research,2001,Vol.61,p.3544-3549には、下記の事項（i）〜（x）が記載されている。
(i)「結腸直腸の発癌の進展に含まれる遺伝子のセットを同定するために、我々は、９２１６のヒト遺伝子からなるＤＮＡマイクロアレイを用いて、８つの腫瘍からの結腸直腸癌細胞の発現プロファイルを、対応する非腫瘍結腸上皮と比較した。」（要約の項１〜４行）
(ii)「半分以上の腫瘍において発現の変化が見られた遺伝子は２３５遺伝子であった、即ち、４４遺伝子がアップレギュレートし、１９１遺伝子がダウンレギュレートされた。」（要約の項６〜７行）
(iii)「８つの腫瘍と共に追加の１２のサンプルを用い、半定量逆転写ＰＣＲにより１０遺伝子（５つのアップレギュレートした遺伝子、及び、５つのダウンレギュレートされた遺伝子）について引き続き研究することで、我々の分析の信頼性は実証された。これらの実験により同定された遺伝子の広範なリストは、結腸直腸の発癌に関する価値ある情報の大規模なものを提供し、かつ、癌治療の新規な標的の源を示すものである。」（要約の項１０〜１６行）
(iv)「組織サンプル及びレーザーキャプチャーマイクロディセクション．結腸直腸癌組織及びそれらに対応する正常粘膜はインフォームドコンセントされた、結腸切除された２０人の患者から得られた。」（３５４４頁右欄下から９行〜７行）
(v)「我々のマイクロアレイのデータの信頼性を調べるために、我々は５つのアップレギュレートされた遺伝子（TGFBI,IFITMI,SLC29A1,NOS2A及びEPHB3）及び５つのダウンレギュレートされた遺伝子（CA1,MXI1,SFN,FABP1及びTNFSF20）を選び、マイクロアレイ分析に用いられたものと同じaRNAサンプルを用い、半定量的ＲＴ−ＰＣＲによりこれらの遺伝子の発現レベルを調べた。ＲＴ−ＰＣＲの結果は、マイクロアレイのデータと７４実験中６４実験において一致した。」（３５４５頁右欄下から２行〜３５４６頁左欄５行）
(vi)「さらには、これらの遺伝子の発現の変化を、追加の１２ケースからの非増幅ＲＮＡｓを用いて、テストした（Fig.3）。濃度測定により検出された腫瘍：正常ＰＣＲプロダクト比１．５超又は０．６７未満を、変化しているとした。５つのアップレギュレートされた遺伝子は、１２のケース中、それぞれ、１０、１１、１０、１０及び１２の癌で発現が増加していた。」（３５４６頁左欄下から２行〜右欄４行）
(vii)「Fig.2.A,結腸直腸癌細胞におけるアップレギュレートされている遺伝子のリスト。８つの腫瘍中５つの腫瘍においてアップレギュレートされている４４遺伝子を列挙した。ボールドタイプの遺伝子は、ＲＴ−ＰＣＲで確認されている。」（Fig.2の説明の項１〜２行）
(viii)Ｆｉｇ．２Ａには、GeneID[A2698]、Accession No.[X75208]、かつDefinition[HEK2 protein tyrosine kinase receptor]である遺伝子がボールドタイプで表記されている。（Fig.2A下から４行）
(ix)「結腸直腸癌細胞及び対応する非癌結腸表皮細胞の新たに取得された１２の組み合わせから得られたRNAを用いた、半定量的RT-PCR。・・・ａ.アップレギュレートされた遺伝子；b.ダウンレギュレートされた遺伝子、の発現。Ｎ，非癌結腸直腸上皮細胞；Ｔ，結腸直腸癌細胞」(Fig.3の説明の項)
(x)Fig.3には、半定量的RT−PCRの結果が示されており、[X75208]遺伝子の発現が、ＮよりＴにおいて高いことが示されている。
　　
（２−３）引用例２
　原査定の拒絶の理由で引用文献２として引用された本願優先日前に頒布された刊行物であるOncogene,1993,Vol.8,p.2857-2862には、下記の事項(xi)〜(xiii)が記載されている。
（xi）「この研究において、我々は、ヒト胎児ｃDNAからPCRを用いてEPH/elk-familyの新たなメンバーを同定するために、より直接的なアプローチを使用した。」（要約の項５〜７行）
（xii）「PCR産物のオーバーラップする３．８kbの配列分析により、新たな受容体−PTKであるHEK2（ヒト胎児キナーゼ２）をこのファミリーの追加のメンバーとして、ｃDNAライブラリーをスクリーニングする必要無しに同定した。」（要約の項１３〜１６行）
（xiii）Figure２には、３８０５塩基からなる塩基配列が記載されており、その説明の欄には、「部分的な非翻訳配列を含む、ヌクレオチド配列及び推定ＨＥＫ２蛋白質の推定されるアミノ酸配列」と記載されている。（Figure2の説明の項１〜２行）
　　
（２−４）対比
　本願補正発明７（ｄ）と、引用例１に記載された事項とを対比する。
　本願明細書には、「国際公開公報第01/57188号は、多数のcDNA配列及びそれらがコードする蛋白質を提供している。これらには配列番号2273として同定された配列が含まれており、この配列はCCMP-1に相当する。この配列は、同定された他の1350の配列のいずれかと等価であり、関節炎又は癌などの状態の予防、治療又は改善に有用であることが示されいる。独国特許第DE4233782号は、CCMP-1と99％同一であるポリペプチドをコードしている、胚組織から単離したRNAから増幅されたcDNAを提供している。しかしながら、これらの開示は、CCMP-1を、周辺膜に局在しているものとしても同定しておらず、
結腸直腸癌
結腸直腸癌
結腸腺癌
結腸直腸癌
結腸腺癌
　一方、引用例１においても、記載事項（i）,（iv）,(ix)より、「結腸直腸」と「結腸」とは、明確に区別されて使用されているものではなく、腫瘍サンプルを「結腸切除(colectomy)」された患者から得ていること、及び、「対応する正常粘膜」及び「非腫瘍
結腸
　また、引用例２に記載されたHEK2のアミノ酸配列は、本発明の配列番号１に示されるCCMP-1ポリペプチドのアミノ酸配列と一致するから、引用例１のHEK2 protein tyrosine kinase receptorは、本願補正発明７（ｄ）のCCMP-1に相当する。
　そうすると、本願補正発明７（ｄ）と引用例１に記載された事項は、結腸癌における、CCMP-1核酸分子の発現の増加を検出したことに関連するものである点で一致するが、前者は、「対象者における結腸癌の診断用の組成物であって、CCMP-1核酸分子と相補的であり且つハイブリダイズすることができるハイブリダイズ核酸分子を含む、前記組成物」であるのに対し、引用例１には、そのようなハイブリダイズ核酸分子を診断用途の組成物に含有させることの記載がない点（相違点１）、及び、CCMP-1核酸分子の配列が、本願補正発明７（ｄ）は、配列番号２の塩基配列からなるのに対し、引用例１には、当該塩基配列が開示されていない点（相違点２）で両者は相違する。
　　
（２−５）判断
　正常及び悪性腫瘍間で発現に差異のある遺伝子を、マーカーとして、癌の診断に用いようとすることは、本願優先日前、既に自明の技術的課題であり、そのために正常組織と癌組織の遺伝子の発現の差分を検出して、候補遺伝子を見つけることは既に周知の手法であった。
　このような技術水準の下、引用例１において、結腸癌において、複数のサンプルで発現が高まっていることが実証されており、その後の追加実験においてもアップレギュレーションが確認されている、ＨＥＫ２蛋白チロシンキナーゼ受容体遺伝子に着目して、これを結腸癌の診断に用いようとすることは、当業者であれば自然な発想であるといえる。そして、その際、検出対象の遺伝子に相補的な配列を有するプローブを用いたハイブリダイゼーションアッセイを行うことは、当業者が適宜行う事項に過ぎず、そして、相違点１の本願補正発明７（ｄ）の特定事項には、技術的特徴は見いだせない。また、引用例２にはＨＥＫ２をコードする塩基配列が記載されており、これは、本願の配列番号２の塩基配列と同一であるから、その塩基配列に相補的な核酸分子を用いることも、引用例２の記載から当業者が容易になし得ることであり、この点に格別の困難性を見出せない。
　そして、実施例２及び図２を含めた本願明細書全体の記載を精査してみても、本願補正発明７（ｄ）が、引用例１、２から、予測し得ない有利な効果を奏するとは認められない。
　したがって、本願補正発明７（ｄ）は、引用例１、２の記載に基づき、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、この出願は、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　　
（２−６）審判請求人の主張
　審判請求人は、平成２２年４月９日付で提出した審判請求書の手続補正書において、以下の点（ｉ）、（ｉｉ）を主張している。
　　
（ｉ） 引用例１ではテストした組織サンプルが種々の異なる細胞型の不均一な混合物であって、この混合物は間葉細胞、血管及びリンパ管のスキャフォールド、および炎症細胞を含む不均一な混合物であるから、行われたRNA発現解析はサンプル中の、結腸癌細胞以外の他の細胞型によるコンタミネーションの影響を強く受けていると考えられる。
（ｉｉ）引用例１には、他のヒト組織における比較される発現レベルについて何ら証拠を提示していないから、この実験からHEK2 mRNA発現がもっぱら結腸癌細胞のみに検出されると結論づけることはできない。
　よって、当業者といえども引用例１からはHEK2 mRNA発現レベルが結腸癌と関連していると結論づけることはできず、特に結腸癌細胞においてHEK2のmRNA発現レベルが上昇していることは予測することができない。
　　
　主張（ｉ）に関し、引用例１でサンプルの調製に用いられているレーザーキャプチャーマイクロディセクション（ＬＣＭ）は、組織から目的の細胞のみを１つずつ取り出す技術であって、混在した組織標本から均一な細胞集団を単離するための手法として、当業者に周知の技術であり、その細胞に特異的な遺伝子の発現を解析できる利点があることや、癌組織に特異的な遺伝子発現を調べる場合に有効であることも知られていた（要すれば、BIO VIEW ,1999,No.40,24頁〜27頁）。
　したがって、審判請求人の（ｉ）の主張は本願優先日前の周知の事項に反するものであって、採用できない。
　また、主張（ｉｉ）に関し、確かに引用例１においては、他の組織におけるＣＣＭＰ−１遺伝子のｍＲＮＡ発現の検討はなされておらず、この実験からHEK2 mRNA発現がもっぱら結腸癌細胞のみに検出されるとは言えないが、引用例１には、対応する正常組織からの試料に比して、結腸癌からの試料中、HEK2 mRNA発現レベルが高められていることが上記の通り示されているのであるから、引用例１からはHEK2 mRNA発現レベルが結腸癌のみと関連していると結論づけることはできないとしても、結腸癌と関連することは確認されていると言える。
　そもそも、結腸癌細胞と正常結腸細胞との間でHEK2 mRNA発現に差異があれば、両細胞の比較で結腸癌の診断が可能であり、他の組織での発現がどうであろうと、「結腸癌の診断」に関係はない。
　したがって、審判請求人の（ｉｉ）の主張も採用できない。
　　
（３）小括
　以上のように、本願補正発明７（ｄ）は、引用例１、２に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、独立して特許を受けることができない。
　　
（４）むすび
　したがって、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法１２６条第５項の規定に違反するので、第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　　
３．本願発明について
（１）平成２１年１２月１６日付の手続補正は上記の通り却下されたので、本願の請求項７に係る発明は、平成２１年７月１０日付手続補正書の特許請求の範囲請求項７に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
 「対象者における癌のスクリーニング用及び／又は診断用、及び／又は癌の治療の有効性のモニタリング用の組成物であって、
以下の(d)〜(h)のいずれかのCCMP-1核酸分子と相補的であり且つハイブリダイズすることができるハイブリダイズ核酸分子を含む、前記組成物：
　(d)配列番号2のDNA配列若しくはそのRNA等価物を含むもの、又は配列番号2のDNA配列若しくはそのRNA等価物からなるもの；
　(e) (d)の配列と相補的である配列を有するもの；
　(f) 請求項１で定義されるCCMP-1ポリペプチドをコードしている配列を有するもの；又は、
　(g) (d)、(e)及び(f)のいずれかと少なくとも85％同一性を示す配列を有するもの。」
（以下、「本願発明７」という。）
　　
　そして、本願発明７は、既に検討した本願補正発明７（ｄ）を包含するものである。
　したがって、２．（２）で検討したのと同様の理由により、本願発明７は、引用例１、２に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　　
（２）また、本願の請求項４に係る発明は、平成２１年７月１０日付手続補正書の特許請求の範囲請求項１、４に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「【請求項１】対象者における癌のスクリーニング用及び／又は診断用、及び／又は癌の治療の有効性のモニタリング用の組成物であって、
配列番号１、配列番号７、配列番号８または配列番号９のアミノ酸配列を含む、又は前記アミノ酸配列からなるCCMP-1ポリペプチドに特異的な抗体、前記抗体の機能的に活性な断片、誘導体またはアナログを含む、前記組成物。」、
「【請求項４】請求項１で定義されるCCMP-1ポリペプチドを認識する抗体、前記抗体の機能的に活性な断片、誘導体又はアナログ。」
　そうすると、請求項４に係る発明は、請求項１で定義されるＣＣＭＰ−１ポリペプチドを認識する抗体等であるから、「配列番号１、配列番号７、配列番号８または配列番号９のアミノ酸配列を含む、又は前記アミノ酸配列からなるCCMP-1ポリペプチド」を認識する抗体等に係るものであって、４つの配列番号を択一的に記載することでアミノ酸配列を特定している。このうち、配列番号１を選択し、かつ、「アミノ酸配列からなる」ことにより特定される以下の発明を選択して検討を進める。
「配列番号１のアミノ酸配列からなるCCMP-1ポリペプチドを認識する抗体」（以下、本願発明４という。）
　　
（２−１）対比
　本願発明４と、引用例１に記載された事項とを対比する。
　本願発明４のCCMP-1ポリペプチドは、そのアミノ酸配列が、引用例２に記載されるHEK2のアミノ酸配列と一致するから、引用例１記載のHEK2 protein tyrosine kinase receptorは、本願発明４のCCMP-1ポリペプチドに相当する。
　よって、両者は、CCMP-1ポリペプチドに係るものである点で一致し、本願発明は、CCMP-1が配列番号１からなるのに対し、引用例１には、そのような配列が記載されていない点（相違点１）、及び、本願発明は、CCMP-1ポリペプチドを認識する抗体であるのに対し、引用例１には、抗体についての記載はない点（相違点２）で両者は相違する。
　　
（２−２）判断
　しかしながら、癌との関連が示唆された蛋白質について、当該蛋白質の発現量や局在等を調べるために、それを認識する抗体を調製することは、本願優先日前の当業者にとって自明の事項であると言える。
　してみれば、引用例１において、正常試料に比して腫瘍においてｍRNAの発現量が高いことが示されているHEK2について、蛋白質に関しても調査を進めるため、すなわち、蛋白質量の解析、細胞あるいは組織における局在等調べるために、それを認識する抗体を調製することは当業者が容易に想到する事項である。そして、その際に、引用例２に記載されるHEK2、すなわち、CCMP-1のアミノ酸配列を参照して抗体を調製するための免疫源を調製し、これを用いて抗体を調製することで、配列番号１のアミノ酸配列からなるCCMP-1ポリペプチドを認識する抗体を調製することは、当業者が容易になし得たことである。
　そして、本願発明４が、引用例１、２から、予測し得ない有利な効果を奏するとは認められない。
　したがって、本願発明４は、引用例１、２に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、この出願は特許を受けることができない。
　　
４．むすび
　以上のとおりであるから、本願発明は、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないので、他の請求項に係る発明については、検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。