【事件の表示】
　特願２００７−５０３８８９「栄養補助食品及び消化器系関連障害の治療方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年１０月１３日国際公開、ＷＯ２００５／０９４２３４、平成１９年１０月２５日国内公表、特表２００７−５２９２２０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１６年１１月３日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２００４年３月１７日，米国　２００４年９月２２日，米国）を国際出願日とする出願であって、拒絶理由通知に応答して平成２１年１０月１９日付けの手続補正書と意見書が提出されたが、平成２１年１１月９日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２２年３月１７日に拒絶査定不服審判が請求され、その審判の請求と同時に手続補正がなされた（以下、当該手続補正を「平成２２年３月１７日付けの手続補正」ともいう。）ものであり、その後、前置報告書を用いた審尋に応答し、平成２３年１１月２８日付けの回答書が提出されたものである。
　
２．平成２２年３月１７日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　　平成２２年３月１７日付けの手続補正（以下、「本件補正」ともいう。）を却下する。
　
［理由］
（１）補正後の本願発明
　本件補正は、特許請求の範囲の請求項１について、
　
補正前
　「【請求項１】
　消化障害並びに消化器系に関連する疾患の治療及び予防用栄養補助食品であって、
　天然源から単離され、極性脂質及び酸化防止剤の相当量を含む極性脂質補助食品、
　天然起源から分画された、少なくとも１つの健康に有益な作用を与える可溶性β−グルカン繊維源、
　消化器系に少なくとも１つの有益な作用を与える少なくとも１つのアミノ酸を含む栄養補助食品。」から、
　
補正後
　「【請求項１】
　天然源から単離され、極性脂質及び酸化防止剤の相当量を含む極性脂質補助食品、
　天然起源から分画された、少なくとも１つの健康に有益な作用を与える可溶性β−グルカン繊維源、
　消化器系に少なくとも１つの有益な作用を与える少なくとも１つのアミノ酸
であって、代謝及び栄養吸収を助ける第１の界面活性アミノ酸ベースニュートリシンと、筋肉の燃料であり、消化器系の免疫機能をサポートする第２の界面活性アミノ酸ベースニュートリシンとを含有するアミノ酸
を含む、
消化障害並びに消化器系に関連する疾患の治療及び予防用
とする補正を含むものである。
　
　この補正は、補正前後の発明特定事項を対比すると、
　（ア）請求項１に係る発明を特定するために必要な事項であるアミノ酸について、「
であって、代謝及び栄養吸収を助ける第１の界面活性アミノ酸ベースニュートリシンと、筋肉の燃料であり、消化器系の免疫機能をサポートする第２の界面活性アミノ酸ベースニュートリシンとを含有するアミノ酸
　（イ）「消化障害並びに消化器系に関連する疾患の治療及び予防用栄養補助食品であって、」との発明特定事項を削除し、請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である末尾の「栄養補助食品」について、「
消化障害並びに消化器系に関連する疾患の治療及び予防用
　
　（ア）の補正については、限定的減縮であると認められる。
　（イ）の補正については、単に「消化障害並びに消化器系に関連する疾患の治療及び予防用栄養補助食品」との特定を頭書の位置から末尾の位置へ移したにすぎず、実質的な変更を伴うものではない。
　
　してみると、本件補正は、少なくとも、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、単に「平成１８年改正前特許法」ともいう。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮（限定的減縮）を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（２）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された本願優先権主張日前に頒布された刊行物である特表２００１−５１４５２３号公報（以下、「引用例１」という。）、及び、特開２００２−２４１７８４号公報（以下、「引用例２」という。）、特表２００２−５１０３１７号公報（以下、「引用例３」という。）には、次の技術事項が記載されている。なお、下線は当審で付した。
　
　［引用例１］
　（1-i）「１．（ａ）加水分解タンパク質、
アミノ酸
より選ばれたアミノ窒素源
（ｂ）
全食物繊維ブレンド
該繊維ブレンドは可溶性
から選ばれた少なくとも一つの繊維を含み
8.473‐0.39167×T‐0.37357×S＋0.08099×C＋0.01167×T×S＋0.00139×C×S‐0.00119×C2＋0.00302×S2が3.0に等しいかまたはそれ以下でなければならない
を含む、
物理的安定性の改善された低粘度の液体栄養調合物
　２．
脂質
の成分をさらに含む
　３．　・・・中略・・・
　４．該アミノ窒素源が、
遊離のアミノ酸
　５．
該繊維ブレンドが、
オオムギグルカン、カラスムギグルカン
から選ばれた少なくとも一つの繊維との混合物である
　６．〜１１．　・・・中略・・・
　１２．
該脂質が、ダイズ油、
トウモロコシ油、
パームオレイン油、オリーブ油、
ヒマワリ油、
菜種油、
から選ばれたものである
　１３．・・・中略・・・
　１４．疝痛、
下痢、短腸症候群、腸機能障害、クローン病、胃腸管の不耐および吸収不良から選ばれる疾患を患うヒトの治療方法であって、治療を要する該ヒトに低粘度の液体栄養調合物を腸内投与することを含み、該調合物が、下記のものを含む
（ａ）加水分解タンパク質、
アミノ酸
より選ばれたアミノ窒素源
（ｂ）
全食物繊維ブレンド
該繊維ブレンドは可溶性
から選ばれた少なくとも一つの繊維を含み
8.473‐0.39167×T‐0.37357×S＋0.08099×C＋0.01167×T×S＋0.00139×C×S‐0.00119×C2＋0.00302×S2が３.０に等しいかまたはそれ以下でなければならない
ことを特徴とする方法。
　１５．
該調合物が、脂質
をさらに含む
　１６．　・・・中略・・・
　１７．該アミノ窒素源が、遊離のアミノ酸、加水分解したダイズタンパク質、加水分解したカゼイネート、加水分解したホエーおよびこれらの混合物よりなる群から選ばれたものである、請求項１４に記載のヒトの治療方法。
　１８．
該繊維ブレンドが、
オオムギグルカン、カラスムギグルカン
から選ばれた少なくとも一つの繊維との混合物である
　１９．　・・・中略・・・
　２０．
該脂質が、ダイズ油、
トウモロコシ油、
菜種油、
よりなる群から選ばれたものである
　（1-ii）「
可溶性食物繊維源の代表例は、
オオムギグルカン、カラスムギグルカン
である
　（1-iii）「本明細書および請求の範囲において加水分解タンパク質なる語は、動物および植物源からの
加水分解タンパク質、アミノ酸およびそれらの混合物など
アミノ酸のみ
　（1-iv）「実際の使用に際しては、本発明の調合物は、疝痛を患う小児や長期のチューブ摂食者などの増加レベルの食物繊維を摂取することで利益を蒙りうる個体によって消費される。小児および成人用の代表的な調合物を表IIに示す。
」（第２２頁１６行〜第２３頁参照）
　
　［引用例２］
　（2-i）「【請求項１】　
イネ科植物から抽出されたβグルカンを含有することを特徴とするβグルカン含有油脂組成物
　（2-ii）「【０００２】
【従来の技術及び発明が解決しようとする課題】
βグルカンは、近年その優れた生体調節機能性、例えば、脂質代謝改善作用、整腸作用、血糖値上昇抑制等が解析され、利用が注目されている素材である
βグルカンは、イネ科植物に含まれているが、このイネ科植物由来のβグルカンは、例えば、大麦やオーツ麦では、主に種子の胚乳細胞壁を構成する成分でほぼ全体に分布している
構造は、１−３，１−４−β−Ｄ−グルコピラノース結合を主成分とするグルコースの重合体である
【０００３】このようなβグルカンを添加あるいは増強した加工食品を製造する場合、例えば、大麦βグルカンを添加・増強した食品の製造では、１）大麦粒や大麦粉を添加するという方法、２）大麦糠、大麦粒から抽出したβグルカンをそのまま添加する方法が考えられる。１）の方法では、従来の菓子製造過程で用いられる小麦粉を主成分とする生地原料に大麦粒や大麦粉を添加することにより比較的簡単にβグルカンを増強することが可能であるが、βグルカンの含有量は、添加した大麦粒や粉の１０重量％程度であり、食品全体としてβグルカンの増強する量が制限されること、大麦粒や粉による食味、食感の低下や焼けムラ等の製品価値の低下等の問題点が多い。また、βグルカン及びその他の機能性成分が多く含まれる大麦糠を添加することも考えられるが、糠は、大麦粒や大麦粉を配合する以上に、食味、食感の低下や焼けムラ等の製品価値の低下を招き問題点が多い。また、油脂等の液状物質に添加する場合、大麦粒、大麦粉、大麦糠は、均一に混合、分散させることは難しく、これらを配合し食用油脂組成物として使用することは非常に困難である。
【０００４】これに対して、
２）の抽出したβグルカンの利用では、加工食品においてβグルカンの含有量を任意に調節できる利点があり有用である
　（2-iii）「【００１５】
イネ科植物の例としては、
オーツ麦類（カラス麦類）
　（2-iv）「【００２０】本発明において、
イネ科植物から抽出されたβグルカンを分散させる油脂又は油脂組成物は、食用に供することができれば特に制限されない。例えば、
大豆油、
、パーム油、
オリーブ油、
　
　［引用例３］
　（3-i）「１．
ヒトに投与するための基本医用食であって
（ａ）該食の全カロリー含量の３８〜５６％を含む炭水化物成分；
（ｂ）
該食の全カロリー含量の３８〜５０％を含む脂質成分であって、該脂質成分は高オレインベニバナ油、分別したココヤシ油、エステル化したグリセリンおよびダイズ油のブレンドであるもの
（ｃ）
該食の全カロリー含量の１０〜２０％を含むアミノ酸成分であって、該アミノ酸成分は本質的にＬ−グルタミン酸およびＬ−アスパラギン酸を含まないもの
を含む
　２．該炭水化物成分が該食の全カロリー含量の３８〜５６％を含み、該脂質成分が該食の全カロリー含量の３８〜５０％を含み、該アミノ酸成分が該食の全カロリー含量の１０〜２０％を含む、請求項１に記載の基本医用食。
　３．
該アミノ酸成分が
３.８〜５.７重量％のＬ−トレオニン
１１.０〜１５.８重量％のＬ−グルタミン
からなる
　（3-ii）「７．
該脂質成分の全重量に基づいて
２４〜３０％のダイズ油
を含む
　８．ヌクレオシド、
ヌクレオチド、抗酸化系
　（3-iii）「１６．重篤な食物アレルギー、
短腸症候群
胃腸炎、炎症性腸疾患、難治性の下痢、栄養不良
から選ばれた疾患を患うヒトに栄養学的サポートを付与する
該調合物が、
（ａ）該食の全カロリー含量の３８〜５６％を含む炭水化物成分；
（ｂ）
該食の全カロリー含量の３８〜５０％を含む脂質成分であって、該脂質成分は高オレインベニバナ油、分別したココヤシ油、エステル化したグリセリンおよびダイズ油のブレンドであるもの
（ｃ）
該食の全カロリー含量の１０〜２０％を含むアミノ酸成分であって、該アミノ酸成分は本質的にＬ−グルタミン酸およびＬ−アスパラギン酸を含まないものを含むもの
　（3-iv）「発明の技術分野
  本発明は、改良された腸用低アレルギー誘発性（hypoallergenic）栄養調合物に関し、さらに詳しくは、味のよい低アレルギー誘発性調合物に関する。さらに、本発明は、複数の食物アレルギー、短腸症候群（short gut syndrome）、嚢胞性繊維症、膵臓疾患、胃腸炎、炎症性腸疾患、難治性の下痢、栄養不良、タンパク質の消化不良、感染性疾患を患う個体、または火傷や外傷の犠牲者や癌患者などの代謝亢進を有する患者のための、栄養学的に完璧な低アレルギー誘発性食品を提供する。
　発明の背景技術
  　低アレルギー誘発性調合物または組成物（基本調合物とも称する）は、免疫学的に非反応性のタンパク質加水分解産物または遊離のアミノ酸を含むことを特徴とする。
タンパク質加水分解産物は、たとえば、牛乳やダイズタンパク質ベースの調合物に見出されるような完全なタンパク質の代わりに短いペプチド断片および／または遊離のアミノ酸を含む
　（3-v）「本発明の他の重要な側面は、
脂質成分の酸化を低減するための抗酸化剤系の使用に関係する
　（3-vi）「　商業スケール
  実施例２で利用した臨床製品を商業スケールで製造した。上記方法を用いて１,００ｋｇのバッチを製造し、表VIIに示すラベル組成物（label composition）が貯蔵寿命以上であることを保証した。
」（第２５頁下から４行〜第２６頁参照）
　
（３）対比、判断
　引用例１には、上記「（２）」の引用例１の摘示（1-i）の記載（特に、１．の液体栄養調合物をベースに、２．、４．、５．、１２．の各成分の摘示と１４．の疾患を勘案する）によれば、次の発明（引用例１発明）が記載されているものと認められる。
　「疝痛、下痢、短腸症候群、腸機能障害、クローン病、胃腸管の不耐および吸収不良から選ばれる疾患を患うヒトの治療に用いる調合物であって、治療を要する該ヒトに低粘度の液体栄養調合物を腸内投与することを含み、
該液体調合物が、
　（イ）加水分解タンパク質、アミノ酸およびそれらの混合物、
　（ロ）全食物繊維ブレンド、該繊維ブレンドは調合物１Ｌ当たり３〜１５ｇの濃度であり、該繊維ブレンドは可溶性／非発酵性の繊維並びに不溶性／非常発酵性の繊維、可溶性／発酵性の繊維およびそれらの混合物から選ばれた少なくとも一つの繊維を含み；該全食物繊維ブレンドの濃度（ｇ／ｌ）を（Ｔ）、１０〜４０重量％の範囲であってよい可溶性の全食物繊維のパーセントを（Ｓ）、および２０〜８０の範囲であってよい該可溶性／非発酵性の繊維である可溶性繊維の重量パーセントを（Ｃ）としたとき、式：
8.473‐0.39167×T‐0.37357×S＋0.08099×C＋0.01167×T×S＋0.00139×C×S‐0.00119×C2＋0.00302×S2が3.0に等しいかまたはそれ以下でなければならない、
  該繊維ブレンドが、加水分解カルボキシメチルセルロースと、カラスムギ外皮繊維、アラビアゴム、グアールガム、カンキツ属ペクチン、低メトキシペクチン、高メトキシペクチン、オオムギグルカン、カラスムギグルカンであり、
　（ハ）脂質、炭水化物、ビタミン、およびミネラルよりなる群から選ばれた少なくとも一つの成分
を含む、物理的安定性の改善された低粘度の液体栄養調合物。」
　
　そこで、本願補正発明と引用例１発明を対比する。
　（ａ）本願補正発明の「消化障害並びに消化器系に関連する疾患」とは、例えば「消化器系疾患が、潰瘍、大腸炎、過敏性大腸症候群、憩室症、憩室炎、クローン病、粘膜炎及び口内炎からなる群から選択される」（本願補正後の請求項２５参照）ものであり、下痢を招くものも含まれること（本願明細書段落【０００７】、【０００９】など参照）、及び、引用例１発明の「調合物」とは「栄養調合物」であることに鑑みると、引用例１発明の「疝痛、下痢、短腸症候群、腸機能障害、クローン病、胃腸管の不耐および吸収不良から選ばれる疾患を患うヒトの治療に用いる調合物」は、本願補正発明の「消化障害並びに消化器系に関連する疾患の治療及び予防用栄養補助食品」に対応し、両者の疾患について多くの重複があることから、両者は、「消化障害並びに消化器系に関連する疾患の治療用栄養補助食品」で一致する。
　なお、引用例１発明が液体であることは、本願補正発明の「栄養補助食品」が「液体」でも良いとされていること（本願補正後の請求項２３参照）に鑑みて、相違点ではない。
　（ｂ）引用例１発明の「加水分解タンパク質、アミノ酸およびそれらの混合物」は、本願補正発明で用いる「アミノ酸」に相当する。
　（ｃ）引用例１発明の「全食物繊維ブレンド」は、本願補正発明の「天然起源から分画された、少なくとも１つの健康に有益な作用を与える可溶性β−グルカン繊維源」に対応し、「繊維源」で一致する。
　なお、引用例１発明では、繊維の量について、「該全食物繊維ブレンドの濃度（ｇ／ｌ）を（Ｔ）、１０〜４０重量％の範囲であってよい可溶性の全食物繊維のパーセントを（Ｓ）、および２０〜８０の範囲であってよい該可溶性／非発酵性の繊維である可溶性繊維の重量パーセントを（Ｃ）としたとき、式：
8.473‐0.39167×T‐0.37357×S＋0.08099×C＋0.01167×T×S＋0.00139×C×S‐0.00119×C2＋0.00302×S2が3.0に等しいかまたはそれ以下でなければならない」と特定されているが、本願補正発明では、繊維（可溶性β−グルカン繊維）の量について特定されていないことから、実質的な相違点とはなり得ない。
　（ｄ）引用例１発明の「脂質、炭水化物、ビタミン、およびミネラルよりなる群から選ばれた少なくとも一つの成分を含む」は、本願補正発明の「天然源から単離され、極性脂質及び酸化防止剤の相当量を含む極性脂質補助食品」に対応し、「脂質」で一致する。
　
　してみると、両発明は、
　「脂質、
　　繊維源、
　　アミノ酸、
を含む、消化障害並びに消化器系に関連する疾患の治療用栄養補助食品。」
で一致し、次の相違点Ａ〜Ｄの点で一応相違する。
＜相違点＞
　Ａ．脂質について、本願補正発明では、「天然源から単離され、極性脂質及び酸化防止剤の相当量を含む極性脂質補助食品」と特定されているのに対し、引用例１発明ではそのように特定されていない点
　Ｂ．繊維源について、本願補正発明では、「天然起源から分画された、少なくとも１つの健康に有益な作用を与える可溶性β−グルカン繊維源」と特定されているのに対し、引用例１発明ではそのように特定されていない点
　Ｃ．アミノ酸について、本願補正発明では、「消化器系に少なくとも１つの有益な作用を与える少なくとも１つのアミノ酸であって、代謝及び栄養吸収を助ける第１の界面活性アミノ酸ベースニュートリシンと、筋肉の燃料であり、消化器系の免疫機能をサポートする第２の界面活性アミノ酸ベースニュートリシンとを含有するアミノ酸」と特定されているのに対し、引用例１発明ではそのように特定されていない点
　Ｄ．治療用について、本願補正発明では、「治療及び予防用」と特定されているのに対し、引用例１発明では、治療用とされているものの「予防用」との説明がされていない点
　
　そこで、これらの相違点について検討する。
（ｉ）相違点Ａについて
　引用例１には、脂質として、「ダイズ油、・・・、トウモロコシ油、・・・、パームオレイン油、オリーブ油、・・・、ヒマワリ油、・・・、菜種油、・・・なる群から選ばれたものである」（摘示（1-i）の請求項１２参照）とされている。そして、これらの植物油が、「天然源から単離され」たものであることは、論ずるまでもなく明らかであるし、補助食品に該当することも明らかである。
　これに対し、本願補正発明でも、「極性脂質補助食品は、オート麦油、ヒマワリ油、大豆油、オリーブ油、パーム油、トウモロコシ油、菜種油、亜麻仁油からなる群から選択される少なくとも一種からなる」（補正後の段落【０１０２】の（３）参照、なお当初の請求項３も参照）とされ、「極性脂質の良好な源でもある他の油は、ヒマワリ油、大豆油、オリーブ油、パーム油、トウモロコシ油、菜種油、亜麻仁油等である。」（段落【００５１】参照）とされていて、例示された植物油の多くが引用例１の前記列記された油と一致しているし、また、「極性脂質は、天然に植物油に生じる」（本願明細書段落【００４９】参照）とされている。
　ところで、本願明細書では、「好ましい実施形態では、オート麦油が単位容量あたり他のいずれの極性脂質源よりも多くの極性脂質を有しているという事実から、オート麦油が用いられる。」（段落【００５１】参照）と説明されているが、本願補正発明が、該好ましい態様（オート麦油）に限定されるものではないことは明らかであるし、前記摘示した如く極性脂質の良好な源として他の油でも良いことを否定するものでもない。そして、前記例示された例えば大豆油には、リン脂質とトコフェロールが多いことが知られている（廣田博著、「化粧品用油脂の科学」、フレグランスジャーナル社、平成１３年４月１０日第１版第２刷発行、第１３〜１４頁の大豆油の項を参照、また、大豆油の成分組成を示す表２−５に、リン脂質１．５〜２．５％、遊離脂肪酸０．３〜０．７％、トコフェロール０．１５〜０．２１％と示されている。）ところ、該知られていることは、前記本願の説明と合致している。そして、「相当量」については、本願明細書にどの程度の量か具体的数値での説明はなく、植物油に含まれている程度の量でも良いと解する他ないから、「相当量」との特定によって量に関し実質的に相違すると解することはできない。
　してみると、「天然源から単離され、極性脂質の相当量を含む極性脂質補助食品」である点において、両発明に実質的な差異があるとは言えない。
　次に、酸化防止剤の相当量を含むことについては、引用例１にはそれらの列挙された植物油に含まれることは明示はされていないが、そもそも大豆油やトウモロコシ油などはビタミンＥ（ビタミンＥは本願明細書段落【００２３】に酸化防止栄養分として明示されている）も比較的多く含んでいることが知られている（例えば、五十嵐脩ほか２名編集代表、「丸善食品総合辞典」、丸善株式会社、平成１０年３月２５日発行、第６４２頁の大豆油の項、第７５６頁のとうもろこし油の項など参照）のであるし、本願明細書でも、列挙された植物油に含まれていることが前提とされていることは明らかである（例えば、段落【００５０】の「植物油は、トコフェロール及びトリエノールを含み、それは強力な酸化防止剤であり、系からフリーラジカルを追い出す。」を参照、なお、トコフェロールはビタミンＥのことである。）から、当然に含まれていると解すべきであって、実質的な相違点とはなり得ない。また、「相当量」については、上記と同様である。
　したがって、相違点Ａは実質的な相違点ではない。
　
（ｉｉ）相違点Ｂについて
　引用例１では、繊維ブレンドについての具体例について、可溶性のオオムギグルカンやカラスムギグルカンが選択肢として明示されている（摘示（1-ii）参照）。
　一方、引用例２には、その含有量を任意に調節できるようにβ−グルカンを分離し、油脂に配合すること（摘示（2-i）、（2-ii）の段落【０００４】）が記載されていて、また、オーツ麦類（カラス麦類）などのイネ科植物に存在するグルカンが、β−グルカンであることが明らか（摘示（2-i）〜（2-iv）参照）であり、可溶性であることも説明されている（摘示（2-ii）の段落【０００４】「予め水に溶解してから・・・・添加することで・・βグルカン含有食品を得る」を参照）のであるから、引用例１で採用できるオオムギグルカンやカラスムギグルカンは、「可溶性β−グルカン」ということができ、「天然起源から分画された」ものであることも明らかであり、それらを配合することにより、胃腸障害に有効であることも明らかにされている（摘示（2-ii）参照）のであるから、「少なくとも１つの健康に有益な作用を与える」ものということもできる。
　そうすると、引用例１発明において、繊維源として、「天然起源から分画された」、「少なくとも１つの健康に有益な作用を与える」、「可溶性β−グルカン」を採用することに格別の創意工夫が必要であったとは認められない。
　
（ｉｉｉ）相違点Ｃについて
　本願補正発明で特定する、「消化器系に少なくとも１つの有益な作用を与える少なくとも１つのアミノ酸であって、代謝及び栄養吸収を助ける第１の界面活性アミノ酸ベースニュートリシンと、筋肉の燃料であり、消化器系の免疫機能をサポートする第２の界面活性アミノ酸ベースニュートリシンとを含有するアミノ酸」とはどのようなものか不明瞭であるところ、本願明細書の記載を検討すると、「トレオニン」と「グルタミン」が例示されている（段落【００３２】参照）にすぎず、「トレオニン」については、代謝及び栄養の吸収を加勢する（段落【００３３】参照）とされていることから、「代謝及び栄養吸収を助ける第１の界面活性アミノ酸ベースニュートリシン」に相当するものと解することができ、また、「グルタミン」については、筋肉燃料であり腸の粘膜の免疫細胞に窒素を供給する（段落【００３４】参照）とされていることから、「筋肉の燃料であり、消化器系の免疫機能をサポートする第２の界面活性アミノ酸ベースニュートリシン」に相当するものと解することができる。
　
　これに対し、引用例１には、アミノ酸（遊離のアミノ酸）を含有することが特定されている。しかし、どのようなアミノ酸を含有するのかは言及されていない。
　一方、引用例３には、「・・、短腸症候群、・・、胃腸炎、炎症性腸疾患、難治性の下痢、栄養不良、・・、壊死性全腸炎、感染性疾患、代謝亢進、・・、好酸性胃腸炎および胃食道の逆流よりなる群から選ばれた疾患を患うヒトに栄養学的サポートを付与する」のに用いる調合物として、脂質及びトレオニンやグルタミンなどのアミノ酸と脂質を含有する基本医用食が記載されている（摘示（3-i）、（3-iii）参照）し、ダイズ油など植物油の他にグルタミンやトレオニンなどのアミノ酸を配合した具体的処方例も示されている（摘示（3-vi）参照）。
　そして、引用例３における基本医用食の対象とされている「短腸症候群、・・、胃腸炎、炎症性腸疾患、難治性の下痢、栄養不良、・・、壊死性全腸炎、感染性疾患、代謝亢進、・・、好酸性胃腸炎」は、引用例１発明（及び本願補正発明）でもその対象とされている下痢、短腸症候群などと重複するものであることを勘案すると、引用例１発明で用いるアミノ酸として引用例３に具体的に記載されたもの、即ちグルタミンやトレオニンを含むものを採用することは、当業者が適宜に又は容易になし得たものといえる。
　すなわち、引用例１発明において、「消化器系に少なくとも１つの有益な作用を与える少なくとも１つのアミノ酸であって、代謝及び栄養吸収を助ける第１の界面活性アミノ酸ベースニュートリシンと、筋肉の燃料であり、消化器系の免疫機能をサポートする第２の界面活性アミノ酸ベースニュートリシンとを含有するアミノ酸」（具体的にはグルタミンとトレオニン）を採用することは当業者が容易になし得たことというべきである。
　ちなみに、アミノ酸として、グルタミンとトレオニンを含むものを採用できるのであるから、それらグルタミンとトレオニンの役割として、「消化器系に少なくとも１つの有益な作用を与える」や「代謝及び栄養吸収を助ける第１の界面活性アミノ酸ベースニュートリシン」、「筋肉の燃料であり、消化器系の免疫機能をサポートする第２の界面活性アミノ酸ベースニュートリシン」のような作用機能の表現を付加したところで、単なる機能を明らかにしただけにずぎす、容易想到性の判断を左右できるものではない。
　
　ところで、請求人は、審判請求書の請求の理由において、「引用文献３の引用発明は低アレルギー誘発性医用食に関する発明であり、アミノ酸成分は単に低アレルギーの栄養分（栄養学的サポート）として添加されるものであり、引用文献３の引用発明においては、栄養源として“完全なタンパク質”の代わりに“アミノ酸成分”を用いているに過ぎない（７頁１５〜１６行）。とすれば、消化疾患に対する効果を期待して引用文献３からアミノ酸のみを抽出し、それを引例１・２に適用して本発明を完成させることは必ずしも容易でなかったはずである。」と主張している。
　しかし、引用例１発明においても、「（イ）加水分解タンパク白質、アミノ酸およびそれらの混合物」とされているのであるから、引用例３（引用文献３）において完全なタンパク質の代わりにアミノ酸成分を用いること（摘示（3-iv）参照）は、軌を一にするものであって、上記のとおり対象疾患も重複していることも併せ鑑みれば、引用例１発明において引用例３に記載のようなアミノ酸を採用することの動機付けはあるというべきであるから、請求人の前記主張は失当であり、採用できるものではない。
　
（ｉｖ）相違点Ｄについて
　本願補正発明では「治療及び予防用」と記載されているが、本願明細書を検討すると、段落【０００１】では「治療及び／又は予防」とされ、段落【００１４】では「予防又は治療する」とされていて、段落【００２４】、【００２７】、【００４１】、【００９９】では「治療及び／又は予防」とされているし、また、段落【０００４】〜【００１３】、【００１６】〜【００２３】、【００３３】、【００４３】、【００８４】〜【００９８】、【０１０１】では「治療」についてのみ記載されていることに鑑みると、他の段落に「治療及び予防用」との記載があったとしても、該「治療及び予防用」との記載は、「治療又は予防用」との趣旨と解するのが相当である。
　仮に、「治療及び予防用」が「治療」と「予防」の両方の意味であったとしても、予防できたとすると治療を要しないものである（治療を要するのであれば予防できていないことになる）から、同時に両立し得ないものである。そうであるから、前記のように解する外ない。
　よって、相違点Ｄは、「治療用」の点では一致するものであり、「及び予防用」との点を勘案すべき理由はない。
　なお、治療に用いる食品であるから、疾患が予想される場合に、予防的に用いる程度のことも格別の創意工夫が必要であったとは認められない。
　
（ｖ）作用効果について
　本願明細書を検討しても、本願補正発明に係る栄養補助食品の実施例も処方例も記載されておらず、どのような利点（作用効果）があるのかを確認できる記載は見いだせない。
　なるほど、本願明細書には、種々の作用や機能が記載されているし、相乗効果があるとの記載もあるが、それらの記載を担保できる実験データはおろか、具体的な根拠は何等示されておらず、従来のものに比べてどの程度優れているのかを把握することができないものであって、格別に優れていると解することが出来ないものである。
　
（ｖｉ）まとめ
　以上のとおりであり、相違点Ａ〜Ｄに係る本願補正発明の発明特定事項を併せ採用すること（なお、相違点ＡとＤは実質的な相違点ではない）も当業者が容易に想到し得たものであって、格別に予想外の作用効果を奏し得たものとも認められない。
　よって、本願補正発明は、引用例２，３の記載を勘案し引用例１発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
　なお、請求人は、平成２３年１１月２８日付け回答書において、食物ヌクレオチドをさらに含むことを特定する補正案や、各成分の量を数値限定する補正案を提示し、補正の機会を希望している。
　しかし、特許法では審判請求に際して補正できる期間を定めているところ、既にその期間内に手続補正書を提出しているのであるから、それ以上の補正の機会を与えることは、法律の想定するところではない。また、仮にそれらの補正案を検討してみたところで、食物ヌクレオチドをさらに含ませることは引用例３に記載されている（例えば摘示（3-ii）参照）し、また、各成分の量を特定することは、実施にあたり当然検討すべき事項にすぎず、本願明細書を検討しても格別予想外の臨界的意義があると解すべきデータが示されていないのであるから、補正案でする各成分の数値限定を加えたところで、上記容易性の判断の結果を左右できるものではない。
　
（４）むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．本願発明について
（１）本願発明
　　平成２２年３月１７日付けの手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜５０に係る発明は、平成２１年１０月１９日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜５０に記載された事項により特定されるとおりのもと認められるところ、そのうち請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、前記「２．」の「［理由］　（１）」の補正前として摘示したとおりのものである。（再摘示は省略する。）
　
（２）引用例
　原査定の拒絶理由に引用される引用例と周知例、およびその記載事項は、前記「２．（２）」に記載したとおりである。
　
（３）対比、判断
　本願発明は、前記「２．」で検討した本願補正発明の発明特定事項の「アミノ酸」について、その限定事項である「であって、代謝及び栄養吸収を助ける第１の界面活性アミノ酸ベースニュートリシンと、筋肉の燃料であり、消化器系の免疫機能をサポートする第２の界面活性アミノ酸ベースニュートリシンとを含有するアミノ酸」との発明特定事項を省いたものである。ところで、本願発明は、本願補正発明の発明特定事項の末尾の「栄養補助食品」について、その限定事項である「消化障害並びに消化器系に関連する疾患の治療及び予防用」との発明特定事項を削除し、頭書に「消化障害並びに消化器系に関連する疾患の治療及び予防用栄養補助食品であって、」との発明特定事項を追加するものであるが、かかる点は単なる表現の修正にすぎない。
　
　そうすると、本願発明の発明特定事項を全て含み、さらに他の発明特定事項を付加したものに相当する本願補正発明が、前記「２．（３）」に記載したとおり、引用例２，３の記載を勘案し引用例１発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、引用例２，３の記載を勘案し引用例１発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（４）むすび
　以上のとおりであるから、本願発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　それ故、本願は、その余の請求項について論及するまでもなく、拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。