【事件の表示】
　上記当事者間の登録第３１８６７５２号商標の登録無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理由】
１　本件商標
　本件登録第３１８６７５２号商標（以下「本件商標」という。）は、別紙に示すとおり「ＳＯＴＨＥＢＹ’Ｓ」の文字よりなり、第２８類「遊戯用器具，囲碁用具，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，マージャン用具，ビリヤード用具，おもちゃ，人形，愛玩動物用おもちゃ，運動用具，スキーワックス，釣り具」を指定商品として平成５年４月８日に登録出願され、平成８年８月３０日に設定登録されたものである。
２　請求人の主張
　請求人は、本件商標の登録を無効とする、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁を次のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし同第７号証を提出している。
（１）本件商標は、その出願にあたって、甲第３号証の出願書類に示される通り、願書の商標登録出願人「以下「出願人」という。」の業務の欄に「ビリヤード台・キュー卸売業，チェス用具卸売業，西洋人形卸売業，愛玩動物用おもちゃ卸売業，スポーツ用具卸売業（野球用品，釣り具など），スキーワックス卸売業」と記載しているが、出願人はこれらの業務を行っていない。
　出願人は甲第４号証の朝日新聞社発行「知恵蔵」（１９９４年版）及び甲第５号証の出願人のグループの日本法人株式会社サザビーズジャパンの案内カタログに示されるように競売（オークション）を業とするものである。
　従って、請求人の知る限り、出願人は日本において本件商標の指定商品の販売を行っていない。又、出願人のグループ企業、株式会社ザザビーズジャパンにおいても然りである。
　それゆえ、本件商標は、商標法第３条第１項柱書の「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」の要件を欠くものであり（甲第６号証、商標審査基準）、本件商標はその登録を無効とされるべきものである。
（２）答弁に対する弁駁
　被請求人は答弁書において、本件商標の指定商品にはその取扱い商品である「おもちゃ、人形」が含まれ、かつ、業務としても「西洋人形小売業、愛玩動物用おもちゃ卸売業」と記載されていること、及び本件商標の登録査定時には本件商標の使用の意思を有していたことを主張する。しかし、商標法第３条第１項柱書きの自己の業務とは、出願に係る指定商品に関する自己の業務であって、出願人が現に行っているものでなければならない。
　被請求人の業務は競売（オークション）の運営であって、それ自体一品一品が価値を有する特定物の競り売りの運営なのであり、願書に記載したような業務は行なっていないのである。
　また、商品について使用するものでなければ商標ではないから、商標として登録を受けることが出来ないのは当然である。
　被請求人は競売業者であり、本件商標の指定商品を生産したり、販売したりすることはあり得ないことである。また、被請求人は、本件商標の使用の意思があったと主張するが、本件商標の出願時はもとより、登録査定時においても、現に指定商品に係る業務を行っていないし、使用をする意思を示す事業計画書の提出もないから、これは言い訳にすぎない。
３　被請求人の答弁
　被請求人は、本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求め、その理由を次のように述べ証拠方法として乙第１号証を提出した。
　請求人は、「被請求人は、本件商標を出願する際に願書に記載した業務を行なっていない。被請求人の商業登記簿謄本及びカタログによれば、被請求人は競売（オークション）を業とするものであるから、本件商標に含まれている指定商品の販売は行なっていない。」と述べる。
　しかしながら、請求人の上記主張は失当であるので下記のとおり答弁を行なうものである。
　本件商標の指定商品にはその取扱い商品である「おもちゃ、人形」が含まれ、かつ、業務としても「西洋人形小売業、愛玩動物用おもちゃ卸売業」と記載されている。請求人が甲第５号証として提出している被請求人の案内カタログに「おもちゃ、アンティークドール」が被請求人の取扱い商品であることが明記されているとおりである。
　また、被請求人は本件商標を使用する意思を有していたからこそ本件商標の出願を行なったものであり、登録査定時においてもその意思には何ら変更はない。請求人が提出した証拠のみでは被請求人が本件商標を使用する意思がなかったことを主張し、立証するのは失当である。
　請求人は被請求人の会社は「オークション」を業とするものであって、日本において本件商標の指定商品の販売を行なっていないから無効とされるべきと主張しているが、これも失当である。
　即ち、商標法第３条第１項柱書きの「使用」とは、願書に記載された指定商品について出願に係る商標の使用（使用する意思）であって、指定商品の販売（使用）ではない。請求人の主張では、本件商標に含まれている指定商品の販売を行なっていれば、あたかも本件商標を使用していなくとも使用する意思があったと認められることになってしまう。
　仮に、請求人の意図するところが本件商標が付された指定商品の販売を行なっていないから使用する意思が認められないとするのであれば、この主張は本件無効審判を請求する理由としては誤りであると考える。
　何故ならば、使用若しくは使用する意思は登録査定時にあれば良いのであるから、自ら商標を使用する意思の有無と商品の販売とは直接的に関連するものではない。このように、自ら商標を使用する意思とは、登録を受けるための商標権の発生要件であっても商標権の存続要件ではない。
　以上のように、被請求人は本件商標の登録査定時には本件商標の使用の意思を有していたことは事実であるから、請求の趣旨どおりの審決を求めるものである。
４　当審の判断
　本件商標は、出願人「サザビーズ」（イギリス国　ロンドン　ダブリュ　１　エー　２　エーエー　ニュー　ボンド　ストリート　３４−３５）により、平成５年４月８日に登録出願され、平成８年３月８日登録査定、同年８月３０日に設定登録されたものであり、その後商標権の一部移転が「株式会社サザビーズジャパン」（東京都千代田区麹町１丁目７番）になされたものである。
　そこで、本件商標が商標法第３条第１項柱書きの規定に違反して登録されたものであるかどうかについて検討する。
　請求人は、本件商標は出願時において、願書の出願人の業務の欄に「ビリヤード台・キュー卸売業，チェス用具卸売業，西洋人形卸売業，愛玩動物用おもちゃ卸売業，スポーツ用具卸売業（野球用品，釣り具など），スキーワックス卸売業」と出願人の業務を記載しているが、出願人はこれらの業務を行っていないとしている。
　そして、その証拠として、甲第４号証の朝日新聞社発行「知恵蔵」（１９９４年版）及び甲第５号証の出願人のグループ企業の日本法人「株式会社サザビーズ・ジャパン」の案内カタログの記載を示している。
　しかしながら、被請求人中「サザビーズ」（本件商標の出願時及び登録査定時における出願人）の主要な業務が、甲第４号証に明らかなように「美術品の競売（オークション）」であるとしても、甲第４号証及び同第５号証により、被請求人がこれ以外の業務を本件商標の登録査定時に行っていなかったものと認めることはできない。
　その他請求人は、本件商標は被請求人中「サザビーズ」が本件商標の登録査定時に同人の業務に係る商品について使用をする商標でないとするに足りる証拠を明示していない。
　そうすると、本件商標は、被請求人中「サザビーズ」が自己の業務にかかる商品について使用をするものでなかったとはいえないから、本件商標が、商標法第３条第１項柱書きの規定に違反して登録されたものということはできない。
　したがって、本件商標は、商標法第４６条第１項の規定によりその登録を無効とすることはできない。
　よって、結論のとおり審決する。