【事件の表示】
　特願２００８−１９６９４９「光子結晶発光素子」拒絶査定不服審判事件〔平成２１年　２月１２日出願公開、特開２００９−　３３１８１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯  
　本願は、平成２０年７月３０日（パリ条約による優先権主張２００７年７月３０日、韓国）の出願であって、拒絶理由の通知に応答して平成２３年９月１４日に手続補正がされたが、同年１１月１０日付けで拒絶査定がされ、これに対して、平成２４年３月１５日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、これと同時に手続補正がされたものである。 
　  
第２　平成２４年３月１５日の手続補正についての補正却下の決定 
［補正却下の決定の結論］ 
　平成２４年３月１５日の手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。 
　
［理由］ 
１　本件補正による請求項１についての補正について 
　本件補正による請求項１についての補正は、次のとおりのものである。 
　本件補正前に 
「基板と、
　前記基板上に相互離隔されて形成され、第１導電型の第１半導体層、活性層及び第２導電型の第２半導体層が順に形成されてなる複数のナノロッド発光構造物と、
　前記第１半導体層及び前記第２半導体層に夫々電気的に連結された第１電極及び第２電極と、を含み、
　前記複数のナノロッド発光構造物は、底面の形状が円形であり、その半径ｒと配列周期ａは０.０１≦ｒ／ａ≦０.５を満たす光子結晶構造をなすことを特徴とする光子結晶発光素子。」（平成２３年９月１４日の手続補正書参照。） 
とあったものを、 
　本件補正後に 
「基板と、
　前記基板上に相互離隔されて形成され、第１導電型の第１半導体層、活性層及び第２導電型の第２半導体層が順に形成されてなる複数のナノロッド発光構造物と、
　前記第１半導体層及び前記第２半導体層に夫々電気的に連結された第１電極及び第２電極と、を含み、
　前記複数のナノロッド発光構造物は、底面の形状が円形であり、その半径ｒと配列周期ａは
０.２５＜
とする。  
　  
　該補正は、発明を特定するために必要な事項である「ナノロッド発光構造物体」の半径ｒについて、その下限が０．０１以上であったのを０．２５より大きいとして、その大きさをより狭い範囲に限定する補正事項からなるから、特許法第１７条の２第５項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的としたものに該当する。 
　そこで、本件補正後の請求項１に係る発明が、特許出願の際に独立して特許を受けることができるものであるかどうか（平成２３年法律第６３号改正附則第２条第１８項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第５項の規定する要件を満たすか否か）を以下に検討する。 
　 
２　独立特許要件について  
（１）　本願補正発明の認定  
　本件補正後の請求項１に係る発明（以下「本願補正発明」という。） は、本件補正後の請求項１に記載された事項によって特定されるとおりのものと認める。  
　 　  
（２）　引用例の記載事項 
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先権主張の日前に頒布された特開２００６−３５２１４８号公報（以下「引用例」という。）には、以下のア及びイの記載が図とともにある。  
ア　「【００１２】
　本発明の実施形態によれば、フォトニック結晶は、エッチングされるのではなく半導体発光装置内で成長する。図１１は、フォトニック結晶の例の上面図である。領域２は、屈折率が異なる材料の領域４によって割り込まれている。例えば、図１１のフォトニック結晶は、上述のように半導体材料中にエッチングされた正孔のアレイではなく、空気領域２によって囲まれた成長した
半導体材料の半導体ポスト４
【００１３】
　フォトニック結晶構造は、最大と最小が交替する半導体領域の１つの厚みの周期的変動を含むことができる。一例は、上述のように（二次元格子）、
半導体材料のポスト
ポスト
ポスト
【００１４】
　
ポスト
　一部の実施形態では、装置の異なる領域に異なる格子型が形成される。例えば、全放射パワー（放射効率）を最適化するように設計された１つのフォトニック結晶構造を、装置の１つの領域に形成することができ、光抽出（抽出効率）を最適化するように設計された別のフォトニック結晶構造を、装置の別の領域に形成することができる。
【００１５】
　
ポスト
ポスト
　
イ　「【００１６】
　本発明の一部の実施形態では、発光領域は、フォトニック結晶を形成する成長した
半導体材料のポスト
ｎ型領域２２は、例えば、サファイア、ＳｉＣ、又はＧａＮのようないずれかの適切な基板２０の上に従来的に成長する。
【００１７】
　平坦な
ｎ型領域２２の上にＳｉＯ
２
のようなマスク層２４が形成される。
半導体材料のポストが開口部に成長する。ｎ型材料のポスト２６が第１に成長し、続いて発光領域材料のポスト２８が成長する
発光領域２８の後に、ｐ型材料のポスト３０が成長する
ポスト
【００１８】
　
半導体ポスト
ポスト
【００１９】
　代替的に、
ポスト
【００２０】
　
ｐ型ポスト３０が成長した後に、ポストの上に反転したピラミッドが形成されるように成長条件が変更され、これらのピラミッドは、最終的に接続してポストの上に平坦な層３２とポスト間に空間２５とを形成する
【００２１】
　平面ｐ型領域３２の成長の後に、ｐ接点（図示しない）を形成する１つ又はそれよりも多くの金属層がｐ型領域３２上に堆積される。ｐ接点は、オーム接触層、反射層、及び保護金属層のような複数の層を含むことができる。反射層は、多くの場合に銀又はアルミニウムである。保護金属は、例えば、ニッケル、チタン、又はタングステンを含むことができる。保護金属は、特に銀の反射層の場合に、反射金属層が移動するのを防止するように、かつ半導体構造をホスト基板に結合するために使用される結合層のための接着層をもたらすように選択することができる。
（【００２２】及び【００２４】は省略。）
【００２５】
　代替的に、図２の装置は、成長基板２０が装置上に残り、光が成長基板を通して装置から抽出されるフリップチップに加工することができる。ｐ型領域３０及び３２の一部分と発光領域２８とが除去されて、ｎ型領域２２又は２４の一方の一部が露出する。
ｎ型領域の一方の露出部上にｎ接点が形成され、ｐ型領域３２の残っている部分上にｐ接点が形成される
　　
　上記イにおいて言及されている図２は、次のとおりのものである。
 
　上記アにおいて言及されている図１１は、次のとおりのものである。
　
（３）　引用発明の認定 
ア　上記「（２）　イ」の【００１６】及び【００２５】には「図２の装置」とあるが、上記「（２）　ア」に「【００１２】本発明の実施形態によれば、フォトニック結晶は、エッチングされるのではなく半導体発光装置内で成長する。」とあること、及び上記「（２）　イ」に「【００１６】本発明の一部の実施形態では、発光領域は、フォトニック結晶を形成する成長した半導体材料のポストに含まれる。」とあるとおり、図２の装置の発光領域は半導体材料からなることから、図２に示された装置は、半導体発光装置といえる。
　上記「（２）　イ」によれば、図２に示された半導体発光装置は、成長基板２０の上にｎ型領域２２を成長させ、前記ｎ型領域２２の上に形成したマスク２４の開口部に、ｎ型材料のポスト２６、発光領域材料のポスト２８及びｐ型材料のポスト３０を順に成長させ、前記ｐ型材料のポスト３０の上に平面ｐ型領域３２を成長させ、前記平面ｐ型領域３２上にｐ接点を形成し、前記ｎ型領域２２上にｎ接点を形成したものである。
　
イ　引用例においては、ｎ型材料のポスト２６、発光領域材料のポスト２８及びｐ型材料のポスト３０からなる部分が、「ポスト」、「半導体材料のポスト」、「半導体材料の半導体ポスト４」、「半導体ポスト」と表現されている（上記「（２）　ア」及び「（２）　イ」の下線部分参照。）が、以下、これらを総称して単に「ポスト」という。
　
ウ　上記「（２）　イ」における「【００１７】・・・フォトニック結晶を形成することになる半導体材料のポストが開口部に成長する。」、【００１８】・・・得られるポストは、一定の直径と平滑な側壁を有して基板表面に対して垂直に成長する。」、「【００１９】・・・例えば、円柱形の成長が望ましい場合」及び「【００２０】ｐ型ポスト３０が成長した後に、ポストの上に反転したピラミッドが形成されるように成長条件が変更され、これらのピラミッドは、最終的に接続してポストの上に平坦な層３２とポスト間に空間２５とを形成する。」との記載によれば、「ポスト」は、フォトニック結晶を形成するものであり、円柱形に成長させてもよく、複数の「ポスト」の間には、空間が形成されることが認められる。
　
エ 上記アないしウによれば、引用例には、次の発明（以下「引用発明」という。） が記載されていると認めることができる。  
「成長基板と、
　前記成長基板上に成長したｎ型領域と、
　前記ｎ型領域の上に形成したマスクの開口部に順に円柱形に成長した、ｎ型材料のポスト、発光領域材料のポスト及びｐ型材料のポストからなる複数の円柱形ポストと、
　前記ｐ型材料のポストの上に成長した平面ｐ型領域と、
　前記平面ｐ型領域上に形成したｐ接点と、
　前記ｎ型領域上に形成したｎ接点と、を備え、
　前記複数の円柱形ポストの間に空間が形成され、
　前記複数の円柱形ポストによって、フォトニック結晶が形成されている半導体発光装置。」
　　　 
（４）対比  
　引用発明と本願補正発明とを対比する。 
ア　引用発明の「成長基板」、「ｎ型材料のポスト」、「発光領域材料のポスト」、「ｐ型材料のポスト」、「ｎ型材料のポスト、発光領域材料のポスト及びｐ型材料のポストからなる複数の円柱形ポスト」、「ｎ型領域上に形成したｎ接点」、「平面ｐ型領域上に形成したｐ接点」、「複数の円柱形ポストによって、フォトニック結晶が形成されている」及び「フォトニック結晶が形成されている半導体発光装置」は、それぞれ、本願補正発明の「基板」、「第１導電型の第１半導体層」、「活性層」、「第２導電型の第２半導体層」、「第１導電型の第１半導体層、活性層及び第２導電型の第２半導体層が順に形成されてなる複数のナノロッド発光構造物」、「第１半導体層に電気的に連結された第１電極」、「第２半導体層に電気的に連結された第２電極」、「複数のナノロッド発光構造物は、・・・光子結晶構造をなす」及び「光子結晶発光素子」に相当する。
　
イ　引用発明において、「複数の円柱形ポストの間に空間が形成され」ていることは、本願補正発明において、「複数のナノロッド発光構造物」が「成長基板上に相互離隔されて形成され」ていることに相当する。
　
ウ　引用発明において、「複数の円柱形ポスト」の底面の形状が、円柱形状故に円形であることは、本願補正発明において、「複数のナノロッド発光構造物は、底面の形状が円形であ」ることに相当する。
　　 
　してみると、本願補正発明と引用発明とは、以下の＜一致点＞で一致し、以下の＜相違点＞で相違する。 
＜一致点＞  
「基板と、
　前記基板上に相互離隔されて形成され、第１導電型の第１半導体層、活性層及び第２導電型の第２半導体層が順に形成されてなる複数のナノロッド発光構造物と、
　前記第１半導体層及び前記第２半導体層に夫々電気的に連結された第１電極及び第２電極と、を含み、
　前記複数のナノロッド発光構造物は、底面の形状が円形であり、光子結晶構造をなす光子結晶発光素子。」 
　
＜相違点＞  
　本願補正発明の「複数のナノロッド発光構造物」は、「半径ｒと配列周期ａは０.２５＜ｒ／ａ≦０.５を満たす」のに対して、引用発明の「複数のナノロッド発光構造物（複数の半導体材料のポスト）」は、「半径ｒと配列周期ａが０.２５＜ｒ／ａ≦０.５を満たす」か否か定かでない点。 
　 
（５）判断  
　＜相違点＞について検討する。 
　上記「（２）　ア」の【００１５】には、「例えば、ＧａＮ層内に形成されて空気で充填した正孔の
三角形格子
０．３６ａのポストの半径
　ここで、格子定数ａは、上記「（２）　ア」の「【００１３】・・・最も近い隣接ポストの中心間の距離を測る格子定数ａ」との記載によれば、「最も近い隣接ポストの中心間の距離」であるから、「複数の半導体材料のポストの配列周期」といえる。
　上記【００１５】の記載にしたがって、引用発明の「複数の円柱形ポスト」について、その配列を「三角形格子」、その半径ｒを０．３６ａ（ａは格子定数、すなわち複数の円柱形ポストの配列周期）とするならば、ｒ／ａ＝０．３６となり、これは０.２５＜ｒ／ａ≦０.５を満たす。
　してみると、引用例には、本願補正発明の＜相違点＞に係る構成を採用することが例示されているといえるから、引用発明において、本願補正発明の＜相違点＞に係る構成を備えることは、当業者が、引用例の記載に基づいて、容易に想到し得たことである。
　また、かかる構成を採用することによる効果は、当業者が予測し得る程度のものである。
　したがって、本願補正発明は、当業者が、引用発明及び引用例の記載に基づいて、容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。 
　 
３　本件補正についてのむすび  
　上記「２　独立特許要件について」において検討したとおり、本願補正発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。 
　よって、本件補正は、平成２３年法律第６３号改正附則第２条第１８項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。  
　 
第３　本願発明について  
１　本願発明の認定  
　上記のとおり、本件補正は却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は、平成２３年９月１４日に補正された本願の請求項１に記載された事項によって特定されるとおりのものと認める。 
　 
２　引用例の記載事項及び引用発明の認定 
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例及びその記載事項は、上記「第２　平成２４年３月１５日の手続補正についての補正却下の決定　［理由］　２　独立特許要件について　（２）　引用例の記載事項」に記載したとおりであり、引用発明は、上記「第２　平成２４年３月１５日の手続補正についての補正却下の決定　［理由］　２　独立特許要件について　（３）　引用発明の認定」において認定したとおりである。 
　  
３　対比 
　本願発明と引用発明とを対比する。 
　上記「第２　平成２４年３月１５日の手続補正についての補正却下の決定　［理由］　２　独立特許要件について　（４）対比」と同様の検討によれば、本願発明と引用発明とは、以下の＜一致点＞で一致し、以下の＜相違点＞で相違する。 
＜一致点＞  
「基板と、
　前記基板上に相互離隔されて形成され、第１導電型の第１半導体層、活性層及び第２導電型の第２半導体層が順に形成されてなる複数のナノロッド発光構造物と、
　前記第１半導体層及び前記第２半導体層に夫々電気的に連結された第１電極及び第２電極と、を含み、
　前記複数のナノロッド発光構造物は、底面の形状が円形であり、光子結晶構造をなす光子結晶発光素子。」 
　
＜相違点＞  
　本願補正発明の「複数のナノロッド発光構造物」は、「半径ｒと配列周期ａは０.０１≦ｒ／ａ≦０.５を満たす」のに対して、引用発明の「複数のナノロッド発光構造物（複数の半導体材料のポスト）」は、「半径ｒと配列周期ａが０.０１≦ｒ／ａ≦０.５を満たす」か否か定かでない点。 
　 
４　判断  
　＜相違点＞について検討する。 
　上記「第２　平成２４年３月１５日の手続補正についての補正却下の決定　［理由］　２　独立特許要件について　（５）判断」と同様の検討によれば、引用発明において、本願発明の＜相違点＞に係る構成を備えることは、当業者が、引用例の記載に基づいて、容易に想到し得たことである。
　また、かかる構成を採用することによる効果は、当業者が予測し得る程度のものである。
　したがって、本願発明は、当業者が、引用発明及び引用例の記載に基づいて、容易に発明をすることができたものである。
　 　 
５　むすび 
　以上のとおり、本願発明は、引用発明及び引用例の記載に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。