【事件の表示】
　特願２０００−５４１３１８「アスペルギルス・ニドゥランス（Ａｓｐｅｒｇｉｌｌｕｓｎｉｄｕｌａｎｓ）デルタ−９ＣｏＡデサチュラーゼの発現による植物の脂肪酸組成の改変」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年１０月　７日国際公開、ＷＯ９９／５０４３０、平成１４年　９月１０日国内公表、特表２００２−５２９０４９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．出願の経緯・本願発明
　本願は、１９９９（平成１１）年３月２９日を国際出願日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９８年３月３０日　米国）とする出願であって、その請求項３に係る発明は、平成２１年４月１３日付手続補正書により補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項３に記載された以下のとおりのものである。 
　
「【請求項３】配列番号：６のタンパク質をコードする単離された核酸。」（以下、「本願発明」という。）
　
２．引用例
（１）引用例３
　原査定の拒絶の理由で引用文献３として引用された本願優先日前の１９９５年に頒布された刊行物であるLipids(1995)Vol.30,No.10,p.899-906（以下、「引用例３」という。）には、以下の事項が記載されている。
（i）「要旨：我々は、動物細胞や微生物において膜の流動性の調節に関与している重要な酵素をコードしている、Δ９−デサチュラーゼ遺伝子（Ole1）を、ヒストプラズマ・カプスラツム（Histoplasma capsulatum）の２株、１つは温度耐性のもの（G217B）で、もう１つは温度感受性のもの（Downs）、から単離し、特徴を調べた。これらの病原性真菌は、保温温度を２５℃から３７℃へと切り替えた時、または感受性のある宿主に感染した時、それらが菌糸から酵母様の形態へと形態学的な転換を経るという意味で、二形性である。該２つの遺伝子のコード配列は、いずれも９３塩基のイントロンを１つ含んでおり、サッカロマイセス・セルビシエ（Saccharomyces cervisiae）のΔ９−デサチュラーゼ遺伝子や、ラット、マウスおよびヒトの該遺伝子と、実質的に同一であり、類似であった。」（第８９９頁要旨欄第１行〜第１３行）
（ii）「動物や真菌の細胞では、不飽和脂肪酸は、親油性ミクロソームの酵素である脂肪酸デサチュラーゼによって作られる。Δ９−デサチュラーゼ遺伝子の産物は、飽和脂肪酸を不飽和脂肪酸へと変換するための主要な酵素であり、パルミトレイル酸（１６：１）またはオレイン酸（１８：１）を作るために、パルミチン酸（１６：０）またはステアリン酸（１８：０）−CoAの炭素９と炭素１０の間に、最初の二重結合を導入することを担っている。」（第９００頁左欄第１５行〜第２１行）
（iii）「分子クローニング。　該Δ９−デサチュラーゼ遺伝子は、クローン化された遺伝子（Ｓ．セルビシエとラット）間で保存されている２つの領域に相当する、２つの合成の縮重オリゴデオキシヌクレオチドを用いたＧ２１７Ｂ株のゲノムＤＮＡのポリメラーゼ連鎖反応（ＰＣＲ）増幅によって、クローン化した。該２つの配列5'-ACNGCNGGNTAYCAYMGNYTNTGG-3'および5'-TTYTTNARRTCRTANGCNARNCC-3'は、アミノ酸配列TAGYHRLWおよびGLAYDLKKに相当する。」（第９００頁右欄第２４行〜第３１行）
（iv）「熱耐性G217B株のΔ９脂肪酸デサチュラーゼ遺伝子のクローニング。ゲノムＤＮＡは、クローン化されたΔ９−デサチュラーゼ遺伝子の２つの保存領域に相当する、２つの合成縮重オリゴヌクレオチドを用いたＰＣＲによって増幅された。PCR増幅によって得られた651塩基の断片は、まず配列決定され、続いて、全長のOle1とそのフランキング配列をG217株のゲノムλDASHライブラリから単離するためのプローブとして、使用された。ストリンジェントな条件下で、ＰＣＲプローブを用いたハイブリダイズによって、約１０５個の組換えファージが、スクリーニングされた。見つかった７つの陽性クローンのうち、１つがpUC18ベクター中にサブクローン化され、解析された。Ｈ．カプスラーツムのG217B株のOle1遺伝子の全長塩基配列が決定された（GenBankアクセッション番号X85962, ヘイデルブルグ）翻訳される断片の配列解析により、G218B株Ole1遺伝子が、1431塩基の最初のATGから始まる１つのオープンリーディングフレーム（ＯＲＦ）を含み、該ＯＲＦは９３塩基の１つのイントロンで中断されていることが明らかにされた。」（第９０１頁左欄下から第１４行〜右欄第４行）
（v）「Drown株はG217Bからクローニングされたものと同じ位置に、９３塩基のイントロンを含んでいる。両ＯＲＦは約53,700 Daのタンパク質をコードしている。代表的なタンパク質配列データベース（PIRProtein、公開第３６号）での検索では、Ｓ．セルビシエ（72%相同性、49%同一）、ラット（それぞれ55.3と31.5%）、マウス（それぞれ56と34%）、ヒト（それぞれ57と34%、ただし、ヒト遺伝子は一部のみクローン化されたもの）という有意な類似性を示した。比較は、GCG配列解析プログラムGapを用いて行われた。高度に保存されたアミノ酸の長い連続する範囲が、例えば２８アミノ酸中２５が同一であるＨ．カプスラーツムのアミノ酸２７０と２９８の間や、Ｓ．セルビシエのアミノ酸３３０と３５８の間のように存在しており、このことは我々がクローン化した配列がΔ９−デサチュラーゼと一致することを示している。（図１）」（第９０１頁右欄第２３行〜第３７行）
　そして、第９０２頁の図１には、５つの由来の異なるΔ９−デサチュラーゼのアミノ酸配列のアライメントが示されており、図１の脚注には「ヒストプラズマ・カプスラーツム（H.C.）、サッカロマイセス・セルビシエ（S.C.）、ラット、マウス（mus）およびヒト（hum）の、Δ９−デサチュラーゼ遺伝子産物のアミノ酸配列の比較解析。四角は、高度に保存されたヒスチジン残基を示している。小文字はH.C.のタンパク質のアミノ酸残基とは同一でない残基を示している。」と記載されている。
　
（２）引用例２
　原査定の拒絶の理由で引用文献２として引用された本願優先日前の１９８３年に頒布された刊行物であるIndian J Exp Biol.(1983)Vol.21, No.6,p.339-342（以下、「引用例２」という。）には、以下の事項が記載されている。
（vi）「N-Methyl-N'-nitro-N-nitrosoguanidine（MNNG）を変異原として使用して、Δ９−デサチュラーゼ酵素活性が部分的に欠けている、３つの不飽和脂肪酸（Ufa）要求株がA. ニデュランス（nidulans）IMI72731から単離された。単離されたUfa変異株の比較解析は、変異が、１点にだけ影響していることを示していた。Ufa変異株の増殖は、ＣＤ最少培地または、脂肪酸を添加されたCD最少培地で研究された。１６：１Δ９cis、１８：１Δ９cis、１８：２Δ９,１２cis, cisおよび１８：３Δ９、１２、１５cis, cis, cisの存在下における、単離されたUfa変異株の最大の増殖は、１４：１Δ９以外の、Δ９cis二重結合を含む不飽和脂肪酸が増殖のために必要であったことを、示している。[1-14C]パルミトイル−CoAを使用した、野生型と変異株のミクロソームにおけるデサチュラーゼ活性の分析によってさらに特徴付けられたUfa変異株は、Ufa変異株がΔ９−デサチュラーゼ活性を部分的に失っていることを示している。パルミトレイン酸濃度変数に対する、１日あたりの増殖倍率もまた、調べられた。」（第３３９頁要旨欄）
　そして、第３４２頁の表４には、[1-14C]パルミトイル−CoAを使用して測定した、アスペルギルス・ニドゥランス野生型及びUfa変異株のミクロソーム中のΔ９−デサチュラーゼ活性の比活性が記載され、野生型の比活性が３倍であることが示されている。
　
３．対比・判断
（１）本願発明について
　本願発明の「配列番号：６のタンパク質」とは、本願明細書の段落【００３９】の記載から「アスペルギルス・ニドゥランスからのパルミチル−ＣｏＡ Δ−９デサチュラーゼ」であり、アスペルギルス・ニドゥランス（以下、「Ａ．ニドゥランス」という。）は真菌の子嚢菌門に属するカビの一種であるから、本願発明は「真菌の子嚢菌門に属するＡ．ニドゥランス由来のパルミチル−ＣｏＡ Δ−９デサチュラーゼをコードする単離された核酸」であると認められる。
　
（２）対比
　引用例３記載事項（ii)には、Δ９−デサチュラーゼが、パルミチン酸（１６：０）またはステアリン酸（１８：０）−CoAに二重結合を導入する酵素であることが記載されているから、引用例３に記載のΔ９−デサチュラーゼは、パルミチン酸（１６：０）−CoAに二重結合を導入するパルミチル−ＣｏＡ Δ−９デサチュラーゼに相当する。
　また、引用例３の図１には、真菌の子嚢菌門に属するヒストプラズマ・カプスラーツム（以下、「H.C.」という。）由来のΔ９−デサチュラーゼの全アミノ酸配列が記載されており、引用例３記載事項（i）、（iii）、（iv）には、H.C.の該アミノ酸配列をコードする遺伝子に相当するゲノムＤＮＡを単離したことが記載されているから、このゲノムＤＮＡは、パルミチル−ＣｏＡ Δ９デサチュラーゼ（以下、省略して「Pa-CoAデサチュラーゼ」という。）をコードする単離された核酸に相当する。
　そこで、本願発明と引用例３に記載された事項を比較すると、両者は、「真菌の子嚢菌門に属する菌由来のPa-CoAデサチュラーゼをコードする単離された核酸」である点で一致するが、真菌の子嚢菌門に属する菌が、前者では、Ａ．ニドゥランスであって、そのPa-CoAデサチュラーゼが配列番号：６のアミノ酸配列のタンパク質であるのに対して、後者では、H.Cであり、そのPa-CoAデサチュラーゼが配列番号：６のアミノ酸配列のタンパク質ではない点、で相違する。
　
（３）当審の判断
　上記引用例３記載事項（ii）には、Δ９デサチュラーゼのPa-CoAデサチュラーゼとしての酵素活性が具体的に記載されており、同記載事項（i）及び図１には、H.C.、サッカロマイセス・セルビシエ（以下、「酵母」という。）、ラット、マウス、ヒト由来のPa-CoAデサチュラーゼのアミノ酸配列が相同性を有することが、同記載事項（v）には、H.C.由来のPa-CoAデサチュラーゼのアミノ酸配列が、酵母由来のものと７２％相同であったことが、それぞれ記載され、また、同記載事項（iv）には、酵母とラット間で保存されているアミノ酸配列に対する縮重プライマーを合成し、H.C.から、Pa-CoAデサチュラーゼ遺伝子を取得した工程が具体的に記載され、同記載事項（iii）には、該縮重プライマーのＤＮＡ配列が記載されている。
　さらに、上記引用例３記載事項(i)、(ii)には、動物細胞や微生物において膜の流動性の調節に関与する重要な酵素であるΔ９−デサチュラーゼは、飽和脂肪酸を不飽和脂肪酸へと変換するための主要な酵素であることが記載されており、このような本願優先日当時の技術水準の下、Ａ．ニドゥランスのミクロソームにΔ９−デサチュラーゼ活性が存在するという上記引用例２の記載に接した当業者であれば、引用例３に記載のH.C.や酵母と同様に、同じ子嚢菌門に属するＡ．ニドゥランスにも、重要な酵素であるPa-CoAデサチュラーゼが存在することを強く期待して、Ａ．ニドゥランスからPa-CoAデサチュラーゼ遺伝子をクローニングすることは、容易に想到し得たことである。そしてその際、Pa-CoAデサチュラーゼのアミノ酸配列保存領域に基づく縮重プライマーを用いて、ＰＣＲによってプローブを作製したり、又は、H.C.や酵母の核酸断片をプローブとして使用するなどの、引用例３に記載された又は本願優先日前既に周知慣用の手法を用いて、ゲノムライブラリー又はｃＤＮＡライブラリをスクリーニングし、Ａ．ニドゥランス由来のPa-CoAデサチュラーゼ遺伝子をクローニングすることは、当業者であれば容易になし得ることであり、そのようにして、配列番号：６のタンパク質をコードする核酸は得られるものである。
　そして、本願発明において奏される効果は、Ａ．ニドゥランス由来のPa-CoAデサチュラーゼ遺伝子をクローニングしたことに基づくものにすぎず、上記引用例３及び２の記載から予測できない程の格別なものとはいえない。
　したがって、本願発明は、引用例３及び２の記載から当業者が容易になし得たものであり、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　
４．審判請求人の主張
　審判請求書の平成２２年１１月９日付手続補正書において、審判請求人は、
「引用例３には、これらのデサチュラーゼのアミノ酸配列がアライメントで示されているが、図１に示されたホモロジーアライメントを厳密に調べると、各タンパク質中の５つの散在する位置（ボックス）において保存された特定の単一のまたは２つのアミノ酸を除いて、種間に亘るホモロジーは明らかに非常に低いことが示されている。したがって、当業者といえども、これらのホモロジー領域をどのように使用すればAspergillus nidulanceからその謎の遺伝子をクローニングできるプローブを開発できるか到底想像すらできない。」（主張１）、及び
「当該遺伝子産物が種子の発育中に機能し、産生した不飽和化脂肪酸が蓄積するかまたは破壊されるか、または不飽化脂肪酸が油糧種子中にトリアシルグリセリド（ＴＡＧｓ）として究極的に残存し得るか否か（アシルＣｏＡプールからのＴＧＡ合成はＣｏＡプール中で起こるフィードバック制御機序に起因して予期することは殆どできない）、全く知られていないし、予測もできなかった。」（主張２）と主張している。
　まず、主張１については、H.C.由来と酵母由来のPa-CoAデサチュラーゼ間のアミノ酸配列は72%の相同性であり、49%の同一性であったことが、引用例３記載事項（v）に記載されており、しかも、H.C.のクローニングに使用された２つのアミノ酸配列保存領域（同記載事項（iii））以外にも、子嚢菌門同士である酵母とH.C.間には高度に保存されたアミノ酸が長く連続する領域が存在することも記載されている（同記載事項（v））。
　実際に、本願配列番号：６のアミノ酸配列と引用例３記載のH.C.のPa-CoAデサチュラーゼのアミノ酸配列とは、全体としても８５％の同一性があるばかりか、引用例３記載事項（iii）で縮重プライマーを作製した２つのアミノ酸配列保存領域TAGYHRLWおよびGLAYDLKKは、本願配列番号：６のアミノ酸残基番号７８〜８５位および２８９〜２９６位と各々１００％一致している。さらに、同記載事項（v）にH.C.と酵母の間で２８アミノ酸残基中２５アミノ酸残基が同一であるとある、高度に保存されたアミノ酸が長く連続する領域は、本願配列番号：６とH.C.の間では１００％一致している。
　このような上記引用例３でH.C.由来のPa-CoAデサチュラーゼをクローニングするのに用いた高い保存領域を使用すれば、上記３．（３）にも記載したとおりの周知慣用技術を使用して、縮重プライマーやプローブを作製して相同な遺伝子を取得することは、当業者にとって何ら困難なくなし得たことであり、請求人の上記主張１は採用できない。
　次に、主張２については、植物種子中で本願発明の核酸にコードされるPa-CoAデサチュラーゼを発現させた場合に、不飽和脂肪酸を富化することを本願発明の効果として主張するものであるが、該主張の非予測性は、宿主植物が元来持つ反応系に強く依存するものであって、専ら本願発明に係る核酸に依存するものではないことは、本願優先日当時の技術常識である。さらに、上記植物種子中での効果は、Δ９デサチュラーゼを発現させた植物においての効果であり、そのような効果は、植物の中でどのような種、株を宿主に使用するか、どのようなプロモーターを使用するか、どのような条件で生育させるかといった、複数の条件の組み合わせに依存するものであるから、核酸あるいは核酸にコードされる酵素という本願発明自体の効果であるとはいえない。
　さらに、引用例３に記載の酵母由来P-CoAデサチュラーゼについて、これをコードする核酸をナタネやトウモロコシに導入し、その種子中の不飽和脂肪酸を富化することは、本願優先日前既に公知（例えば、特開平６−１４６６７号公報参照。）であるから、本願発明の核酸を植物種子で発現させた効果が格別顕著ともいえず、結局、請求人の上記主張２も採用できない。
　
５．むすび 
　以上のとおりであるから、本願請求項３に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものであり、他の請求項に係る発明については検討するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。