【事件の表示】
　特願２００３−１５８９１６号「体液流を制御する方法および装置」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　９月３０日出願公開、特開２００４−２６７７３７号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１．手続の経緯
　本願は、平成１５年６月４日（パリ条約による優先権主張　２００３年３月４日　米国（ＵＳ））の出願であって、平成２２年３月８日付けで拒絶の理由が通知され（最後の拒絶理由通知）、その指定期間内である平成２２年９月１３日に意見書及び手続補正書が提出されたが、平成２３年３月１６日付けで当該手続補正に対する補正の却下の決定がなされるとともに、拒絶査定がなされ、これに対して平成２３年７月２２日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、その審判請求と同時に手続補正がなされたものである。
　
第２．平成２３年７月２２日付け手続補正についての補正却下の決定
　
［補正却下の結論］
　平成２３年７月２２日付けの手続補正（以下「本件補正」という）を却下する。
　
［理由］
２−１．補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、　
「開位置にあるとき体管の内部の流体に自由な流れを許容しかつ閉位置にあるとき該体管の内部の流体の流れを制限する締付け部材であって、剛性の第１部材、該第１部材に嵌合されて互い同士で前記体管を取り囲む剛性のリング状の第２部材ならびに前記第１部材に設けられた膨張可能の袋状部材を有する締付け部材を有し、
　前記閉位置で前記袋状部材に流体移送管を通して作動流体が供給された時に該袋状部材が膨張して前記体管を前記第２部材に対して押圧して締め付け、前記開位置では前記作動流体を前記流体移送管を介して前記袋状部材から流出させて該袋状部材を収縮させ前記体管を締め付けから開放するようにされ、
　さらに、
　前記締付け部材から離して設けられ、前記袋状部材に前記流体移送管を介して接続され、前記閉位置で該袋状部材内に作動流体を供給するが前記開位置で該作動流体を該袋状部材から流出させるように前記締め付け部材を閉位置と開位置との間で動作させる流体ポンプと、
　前記流体ポンプの駆動を制御する制御手段とを有する、体内に埋め込み可能な装置。」と補正された。
　
　上記の補正は、発明を特定するために必要な事項である「締付け部材」について、「剛性の第１部材、該第１部材に嵌合されて互い同士で前記体管を取り囲む剛性のリング状の第２部材ならびに前記第１部材に設けられた膨張可能の袋状部材を有する」と限定するものであり、さらに「埋め込み可能な装置」について、「前記閉位置で前記袋状部材に流体移送管を通して作動流体が供給された時に該袋状部材が膨張して前記体管を前記第２部材に対して押圧して締め付け、前記開位置では前記作動流体を前記流体移送管を介して前記袋状部材から流出させて該袋状部材を収縮させ前記体管を締め付けから開放するようにされ、
　さらに、
　前記締付け部材から離して設けられ、前記袋状部材に前記流体移送管を介して接続され、前記閉位置で該袋状部材内に作動流体を供給するが前記開位置で該作動流体を該袋状部材から流出させるように前記締め付け部材を閉位置と開位置との間で動作させる流体ポンプと、
　前記流体ポンプの駆動を制御する制御手段とを有する」ことを限定するものであり、かつ本件補正前の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明と、本件補正後の特許請求の範囲の請求項１に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるので、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例とされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号において規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものに相当する。
　なお、平成２２年９月１３日付けの手続補正は、平成２３年３月１６日付けで補正却下された。
　
　そこで、本件補正後の請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という）が、独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例とされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するかどうか）について以下に検討する。
　
２−２．引用刊行物とその記載内容
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先権主張日前に頒布された刊行物である米国特許第３８５４４６９号明細書（以下「引用刊行物１」という。）には、図面とともに、以下の事項が記載されている。（『』内は、当審における仮訳である。） 
（ア）「This invention relates to the art of medical devices, and more particularly to a new and improved device for preventing urinary incontinence.」『本発明は、医療機器の分野に関し、特に尿失禁を予防するための、新規および改良された装置に関する。』（第１欄第３行〜５行）
（イ）「It is, therefore, an object of this invention to provide a new and improved valve for controlling fluid flow through a human body tube such as the urethra.」『したがって、尿道などの体管を通る流体の流れを制御するための、新規および改良されたバルブを提供することが本発明の目的である。』（第１欄第２５行〜２７行）
（ウ）「FIG. 1 illustrates a device 10 according to the present invention as it would appear surgically implanted in a male patient for controlling the flow of urine from the bladder 12 through the urethra 14 of the patient. Device 10 is installed so as to apply pressure against the outer surface of the urethra and therefore is designated an epiurethral valve. Device 10 comprises inflatable means 20 defining a first chamber and formed of a material which is flexible and fluidtight, preferably latex material coated with a silicone elastomer material sold under the tradename Silastic. A preferred method of making device 10 from a single piece of latex tubing will be described in detail presently. Device 10 further comprises means 22 for holding chamber means 20 against the outer surface of the urethra 14 of the patient as well as maintaining the location thereof and comprising a first ribbon 24 provided with stress relief patch 25 and a second ribbon 26. When device 10 is implanted in a patient, ribbon 24 extends around chamber 20 and urethra 14 as shown in FIG. 1 to hold them in contact and ribbon 26 is anchored surgically in neighboring tissue as will be described in detail presently. Chamber means 20 contains fluid, preferably a saline solution, in an amount for applying sufficient pressure against urethra 14 to close the same and thereby prevent the flow of urine therethrough. In other words, means 20 is held against urethra 14 and is inflated or distended to apply sufficient force or pressure to compress the urethra to increase its resistance to flow and to cause the inner surfaces thereof to come in contact in the region where the force is applied thereby blocking the flow of urine from bladder 12 further along urethra 14.」『図1は、患者の尿道14を通って膀胱12からの尿の流れを制御するための男性患者に外科的に埋め込まれる本発明に係る装置10を示している。装置10は、尿道の外表面に対して圧力を適用するように設置されているため、尿道バルブに指定される。装置10は、最初のチャンバを画定する膨張手段20と、商品名シラスティックで販売されたシリコーンエラストマー材料で被覆され、好ましくはラテックス素材、柔軟かつ液密性の材料で形成されて構成されている。ラテックスチューブの単一部分から装置10を製造する好ましい方法は、今詳細に説明される。装置10は、さらに、患者の尿道14に対してその位置を維持するチャンバ20を保持するための手段22と、ストレスリリーフパッチ25と第2のリボン26が設けられている第１のリボン24を備えている。図1に示すように、装置10が患者に移植されると、リボン24は、チャンバ20と尿道14の周りに接触して延び、リボン26はそれらを保持するために、今詳細に説明されるように、隣接する組織に外科的に固定されている。チャンバ手段20は、尿道を閉じて、それによって尿を通るの流れを防止するために尿道14に対して十分な圧力を適用するための量の流体、好ましくは生理食塩水を含んでいる。言い換えれば、手段20は、尿道14に保持されており、流れに対する抵抗を増加させ、力がかかる部分で接触し、その内面で尿道を圧迫するのに十分な力または圧力をかけるように膨張または拡張し、それによりさらに膀胱12から尿道14の尿の流れを遮断する。』（第２欄第３７行〜第３欄第４行）
（エ）「Device 10 of the present invention further comprises storage means 30 and means including valve means 32 connecting chamber means 20 to storage means 30, the valve means 32 being normally closed. Storage means 30 and valve means 32 together control the inflation and deflation of chamber means 20. In preferred form storage means 30 comprises means defining a second chamber in flexible, fluid-tight material such as latex provided with a coating of Silastic material, and having substantially the same shape as chamber means 20. Chamber means 30 is usually about one and one-half to about two times larger than chamber means 20. Valve means 32 can have various forms so long as it provides a resistance to fluid flow which may be overpowered quite easily in a manner which presently will be described. 」『本発明の装置10は、さらにストレージ手段30を含み、チャンバ手段20とストレージ手段30を接続するバルブ手段32を含み、バルブ手段32は通常閉じられている。ストレージ手段30とバルブ手段32は協働してチャンバ手段20の膨張と収縮とを制御する。好ましい形態では、ストレージ手段30は、シラスティック材料のコーティングを備えるラテックスなど柔軟な、流体密な材料の第2のチャンバとして機能する、チャンバ20と実質的に同一の形状を有する手段を含む。チャンバ手段30は、通常、チャンバ20に比べて約1倍から1倍半の大きさである。バルブ手段32は、これから説明する方法で、非常に簡単に制御することができる流体の流れに対する抵抗を長い期間にわたって提供する、様々な形態を持っている。』（第３欄第５行〜２０行）
（オ）「Device 10 of the present invention operates in the following manner. Chamber means 20 is attached to the urethra 14 of a male patient by means 22 as shown in FIGS. 1 and 3 and at a position along the urethra 14 such that chamber 30 can be positioned in the scrotum of the patient. The particular way in which ribbons 24, 26 secure device 10 will be explained presently. Chamber means 20 contains fluid, preferably a saline solution, in an amount causing it to be inflated and apply sufficient pressure against the urethra to close the same and thereby prevent the flow of urine therethrough as illustrated in FIG. 3. 」『本発明の装置10は次のように動作する。図1と図3に示すように、 チャンバ手段20は、手段22によって男性患者の尿道14に取り付けられ、 チャンバ30が患者の陰嚢の中に配置することができるように、チャンバ20は、尿道14に沿った位置に配置される。 装置10は、これから説明されるリボン24,26による方法で安定に維持される。チャンバ手段20は、それが膨張し、尿道を閉じて、図3に示すように、それによって尿を通るの流れを防止するために尿道に対して十分な圧力を適用することを引き起こし量で生理食塩水を、流体が含まれている。 』（第３欄第６２行〜第４欄第６行）
（カ）「Device 10 is implanted in the body of a patient according to prescribed surgical procedures and is attached adjacent to a body tube such as urethra 14 of the patient by placing ribbon 24 around the urethra with stress relief patch 25 contacting the surface of urethra 14 opposite the surface contacted by chamber means 20 and sewing the ends of ribbon 24 together as indicated by stitching 60 in FIG. 3. The two ends of ribbon 26 are sutured at 62, 63 in neighboring tissue to hold device 10 in place so that it does not slide or rotate relative to urethra 14.」『装置10は、所定の外科手順に従って、患者の体内に埋め込まれており、ストレスリリーフパッチ25が反対の尿道の表面に接触するように尿道の周りにリボン24を配置することによって、患者の尿道14などの体管に隣接してチャンバ20は接続され、図3のステッチ60で示されるようにリボン24の両端は縫製される。リボン26の両端は、尿道14に対してスライドや回転しないような場所に装置10を保持するために、隣接する組織に62、63で縫合されている。』（第５欄第５７行〜６７行）
（キ）「Device 10 of the present invention thus comprises inflatable or distendable means containing fluid in the form of chamber means 20 together with means in the form of chamber means 30 and valve means 32 for controlling the degree of inflation or distention of chamber means 20. Means 20 is adapted to be positioned in operative relation to the outer surface of a physiological vessel such as the urethra. When inflated to a sufficient degree, chamber means 20 applies pressure against the outer surface of the urethra or similar physiological vessel to increase its resistance to flow and preferably to close it. 」『本発明の装置10は、チャンバの形で流体を含む拡張可能または膨張可能な手段20を備えて、チャンバ30とバルブ手段32と協働してチャンバ20の膨張または膨張の度合いを制御する。 手段20は、尿道などの体管の外表面に作動関係で配置されるようになっている。十分に膨張したときに、チャンバ20は、流れに対する抵抗を高めるために、好ましくは、それを閉じるために尿道または類似の体管の外面に圧力を加える。』（第６欄第３５行〜４６行）
（ク）また、上記記載事項（ウ）、上記記載事項（カ）及び図１〜図５より、体内に埋め込み可能な装置１０は、開位置にあるとき尿道１４の内部の流体に自由な流れを許容しかつ閉位置にあるとき該尿道１４の内部の流体の流れを制限する締付け部材（膨張部材２０及びリボン２４含む）であって、リボン２４、該リボン２４に設けられた膨張可能の膨張部材２０（チャンバ部材２０）を有する締付け部材を有するといえる。
（ケ）また、上記記載事項（ウ）、上記記載事項（カ）及び図１〜図５より、体内に埋め込み可能な装置１０は、閉位置で膨張部材２０に流体移送管（バルブ手段３２を含む部分）を通して流体が供給された時に該膨張部材２０が膨張して尿道１４を押圧して締め付け、開位置では流体を流体移送管を介して膨張部材２０から流出させて該膨張部材２０を収縮させ尿道１４を締め付けから開放するようにされているといえる。
（コ）また、上記記載事項（エ）の「・・・ストレージ手段30とバルブ手段32は協働してチャンバ手段20の膨張と収縮とを制御する。・・・」の記載、上記記載事項（オ）、記載事項（キ）及び図１〜図５より、体内に埋め込み可能な装置１０は、膨張部材２０から離して設けられ、膨張部材２０に流体移送管を介して接続され、閉位置で該膨張部材２０内に流体を供給するが開位置で該流体を該膨張部材２０から流出させるように前記膨張部材２０を閉位置と開位置との間で動作させるチャンバ３０（ストレージ手段３０）と、チャンバ３０の駆動を制御するバルブ手段３２とを有するといえる。
　
　以上の記載事項及び図示内容を総合すると、上記引用刊行物１には、以下の発明（「引用発明１」という。）が記載されている。 
「開位置にあるとき尿道１４の内部の流体に自由な流れを許容しかつ閉位置にあるとき該尿道１４の内部の流体の流れを制限する締付け部材であって、リボン２４、該リボン２４に設けられた膨張可能の膨張部材２０を有する締付け部材を有し、
　前記閉位置で前記膨張部材２０に流体移送管を通して流体が供給された時に該袋状部材膨張部材２０が膨張して前記尿道１４を押圧して締め付け、前記開位置では前記流体を前記流体移送管を介して前記膨張部材２０から流出させて該膨張部材２０を収縮させ前記体管を締め付けから開放するようにされ、さらに、
　前記締付け部材から離して設けられ、前記膨張部材２０に前記流体移送管を介して接続され、前記閉位置で該膨張部材２０内に流体を供給するが前記開位置で該流体を該膨張部材２０から流出させるように前記締付け部材を閉位置と開位置との間で動作させるチャンバ３０と、
　前記チャンバ３０の駆動を制御するバルブ手段３２とを有する、体内に埋め込み可能な装置１０。」
　
　補正却下の決定の理由に引用された、本願の優先権主張日前に頒布された刊行物である国際公開０２／２６１６１号（以下「引用刊行物２」という。）には、図面とともに、以下の事項が記載されている。 （『』内は、当審における仮訳として、対応するパテントファミリーの特表２００４−５０９６９９号公報の該当部分を援用する。）
（サ）「The present invention overcomes and alleviates the above-mentioned drawbacks and disadvantages in the art through novel implantable body fluid flow control devices for the control of fluid flow through a host body canal or vessel, such as a urethra.
　Generally speaking, and in accordance with a first aspect of the invention, an implantable apparatus for controlling fluid flow within a host body comprises a constricting member for allowing fluid flow within a body canal when in an open position and for reducing fluid flow within a body canal when in a closed position, an actuating member for operating the constricting member between said open and closed positions, and control means for operating said actuating member.
　Preferably, the constricting member comprises a first engaging element and a second engaging element for coupling to the first engaging element to encircle a body canal. At least one of the first engaging element and the second engaging element preferably has apertures to allow tissue growth therethrough from and to the surface of the body canal. A locking member is preferably provided for locking the first engaging element and second engaging element into the locked position.」『本発明は、尿道などの宿主体の管または血管を通る体液流を制御する新規の埋込み可能な体液流制御装置によって、当業における上記欠点および不利な点を克服かつ軽減する。
　一般的に言えば、また本発明の第１の態様によれば、宿主体内の液流を制御する埋込み可能な装置は、開位置にあるとき体管内部の液流を許容しかつ閉位置にあるとき体管内部の液流を減少させるための締付け部材と、前記開位置と閉位置の間で締付け部材を動作させる駆動部材と、前記駆動部材を動作させる制御手段を備える。
　締付け部材は、第１係合要素と、体管を取り囲むように第１係合要素に連結する第２係合要素を備えることが好ましい。第１係合要素と第２係合要素のうちの少なくとも一方が孔を有し、組織がそれを貫通して体管の表面からかつそれへと成長できることが好ましい。固定部材が、第１係合要素と第２係合要素を結合位置に固定するために備わっていることが好ましい。』（第１頁第２２行〜第２頁第８行） 
（シ）「The object and advantages of the implantable fluid flow control devices of the present invention permit implantation and use without severing the canal or vessel to be constricted. Moreover, because trauma is minimized with respect to the canal or vessel, and the devices of the present invention are relatively small, lightweight and made of corrosion-resistant material, such as durable plastics, titanium or stainless steel, the devices are suitable for use for extended periods of time to control fluid flow through numerous types of vessels to control, for example, urination, defecation, ejaculation, nutrition absorption for control of obesity, etc. Splitting the fluid flow control device and its control box also provides significant advantages. The surgery to implant the fluid flow control device is delicate and involved, whereas the surgery to implant the control box is much less involved as the control box may be implanted in an easily accessible place, just under the skin of the patient. Thus, when any part of the control box fails, the control box may be removed and replaced with a new control box without needing to adjust the fluid flow control device. The replacement of the control box does not therefore need to be done by a specialist surgeon, and may be performed in a large number of hospitals or even physicians offices under local anaesthetic. The surgery is thus much less traumatic for the patient and may be performed in a location that is convenient for the patient rather than in a hospital that is able to perform specialized urological surgeries.」『本発明の埋込み可能な液流制御装置の目的および利点は、締め付けるべき管または血管を損傷せずに、埋込みおよび使用が可能なことである。しかも、管あるいは血管に対する外傷を最小にし、さらに本発明の装置は、比較的小型、軽量であり、かつ耐久性のあるプラスチック、チタニウムまたはステンレス鋼などの耐腐食性材から作製されているので、例えば、排尿、排便、射精、肥満コントロールのための栄養吸収など、数多くの制御対象の管を通る流体の流れを制御するために長期間にわたって使用するのに適切である。液流制御装置とその制御ボックスを分離することによっても重要な利点が提供される。液流制御装置を埋め込むための手術は手際を要しかつ複雑であるが、制御装置を埋め込むための手術の方は、制御ボックスを容易にアクセス可能な箇所、すなわち患者の皮膚の直ぐ下側に埋め込むので遙かに簡単である。したがって、制御ボックスのどのような部分が故障しても、液流制御装置を調節する必要もなく、制御ボックスを取り出しかつ新たな制御ボックスと交換することができる。したがって、制御ボックスの交換を専門の外科医が行う必要がなく、大多数の病院もしくは外科医院でさえ、局部麻酔下で実施することができる。よってこの手術は、患者にとって遙かに外傷が少なく、かつ専門の泌尿器外科手術を実施することができる病院よりも患者にとって都合のよい場所で行うことができる。』（第６頁第１０行〜２７行）
（ス）「Referring now in more detail to the drawings, in which like numerals refer to like parts throughout several views, Figs. 1 - 4 show a body fluid flow control device according to the present invention. The body fluid flow control device comprises a first engaging element 102 and a second engaging element 104. When the first engaging element 102 is coupled with the second engaging element 104, an inner diameter is formed which is suited for fitting around a host body canal, i.e., any tube or vessel N within the human or animal body, such as the urethra.
　The body fluid flow control device also comprises a locking mechanism 106 for locking the first and second engaging elements 102 and 104 together. The locking mechanism 106 may be of any suitable form. In the illustrated embodiment, locking mechanism 106 is in the form of locking pins 108 located on the first engaging element 102 and locking holes 110 located on the second engaging element 104. In the illustrated embodiment, two locking holes 110 are provided on each side of engaging element 104. Each locking pin 108 is capable of being attached to either of the locking holes 110. The inner diameter formed between parts 102 and 104 may thus be adjusted for use with different sized vessels. It should be understood that any other equivalent locking mechanism can be used for this purpose. Alternative locking mechanisms contemplated by the present invention include, but are not limited to, the use of a strap and snap pins or interconnecting molding on the first and second engaging elements 102 and 104.」『ここで図面をより詳細に参照すると、幾つかの図を通して同じ数字が同じ部分を示すが、図１〜４は、本発明による体液流制御装置を示す。この体液流制御装置は、第１係合要素１０２および第２係合要素１０４を備える。第１係合要素１０２を第２係合要素１０４に結合するとき、宿主体の管、すなわち、尿道などの人間または動物の体内の任意の管または血管Ｖの周りに嵌めるのに適切な内径を形成する。
　この体液流制御装置はまた、第１および第２係合要素１０２および１０４を結合ための固定機構１０６を備える。この固定機構１０６は任意適切な形態をとり得る。例示の実施形態では、固定機構１０６が、第１係合要素１０２に位置するロック・ピン１０８および第２係合要素１０４に位置するロック穴１１０の形態にある。例示の実施形態では、２つのロック穴１１０が係合要素１０４の両面に備わっている。それぞれのロック・ピン１０８をロック穴１１０のいずれにも取り付けることができる。したがって部分１０２および１０４の間に形成する内径は、様々な大きさの血管に使用するために調節可能である。この目的のために任意の他の均等の固定機構が使用可能であることを理解されたい。本発明が企図する代替固定機構には、限定ではないが、ベルトおよびスナップ・ピン、または第１および第２係合要素１０２および１０４上の相互連結用の成形部品の使用が含まれる。』（第９頁第７行〜２５行）
（セ）上記記載事項（シ）、上記記載事項（ス）及び図１〜図４より、締付け部材は、剛性の第１係合要素１０２、該第１係合要素１０２に嵌合されて互い同士で体管を取り囲む剛性のリング状の第２係合要素１０４を有するといえる。
　
　以上の記載事項及び図示内容を総合すると、上記引用刊行物２には、以下の発明（以下「引用発明２」という。）が記載されている。 
「開位置にあるとき体管内部の液流を許容しかつ閉位置にあるとき体管内部の液流を減少させるための締付け部材を備え、前記締付け部材は、剛性の第１係合要素１０２と、体管を取り囲むように第１係合要素１０２に連結する剛性のリング状の第２係合要素１０４を有し、前記開位置と閉位置の間で締付け部材を動作させる駆動部材と、前記駆動部材を動作させる制御手段を備える埋込み可能な装置。」
　
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先権主張日前に頒布された刊行物である米国特許第３７５０１９４号明細書（以下「引用刊行物３」という。）には、図面とともに、以下の事項が記載されている。（『』内は、当審における仮訳である。） 
（ソ）「This invention relates to apparatus and methods for reversibly closing a natural or implanted body passage and more particularly to apparatus and methods that utilize a distensible member.
　It is an object of the present invention to provide an implantable apparatus that can efficiently reversibly close an implanted or natural body passage.」『本発明は、可逆的に体管または移植体管を閉鎖する装置および方法に関し、より具体的には膨張性部材を利用する装置および方法に関する。
　効率的に可逆的に移植体管または体管を閉じることができる埋め込み型装置を提供することが本発明の目的である。』（第１欄第５６行〜６２行）
（タ）「Referring first to FIG. 1 the implantable portion of the apparatus of the present invention for reversibly closing a natural or an implantable artificial body passage, generally designated by the number 10, is illustrated as being implanted within the body of a human being 11. The implantable apparatus 10 comprises an implantable fluid reservoir 12 and implantable distensible means generally designated by the number 13 illustrated as being adapted to be operatively connected to a natural or implanted body passage which as illustrated is a natural or artificial urethra 14 which is connected to the bladder 15 which is in turn connected to the kidneys 16. The implantable apparatus 10 also comprises implantable pumping means generally designated by the number 17 that is operatively connected to the fluid reservoir 12 and the distensible means 13 by an implantable fluid conduit 18. Pump activating means 19, locatable outside the body 11, for activating the pumping means 17 is illustrated as being in position to operate the pump means 17.」『まず、図1を参照するに、可逆的に体管または移植人工体管を開閉するための本発明の装置の埋め込み部分は、数字10が付され、人間11の体内に埋め込まれているものとして示されている。埋め込み型装置10は、埋め込み型流体リザーバ12及び埋め込み型膨張性部材を含み、埋め込み型膨張性部材は、数字13が付され、腎臓16に接続されている膀胱15とつながっている尿道または人工尿道14である体管または移植体管に接続されるように構成されている。埋め込み型装置10は、作動流体リザーバ12と膨張部材13を流体移送管18によって接続する、数字17が付された埋め込み型ポンプ手段を含む。ポンプ活性化手段19は、ポンプ手段17を作動させるために人体11の外側に配置され、ポンプ手段17を作動する位置で示されている。』（第３欄第１７行〜３６行）
（チ）「The details of the implantable apparatus 10 and the pump activating means 19 are illustrated in FIGS. 2 through 4. The implantable fluid reservoir 12 comprises a distensible bladder 20 that is adapted to expand or contract due to the action of a fluid 21 that is contained within the bladder. The bladder 20 comprises an outer layer 22 that is compatible with body tissue and an inner layer 23 that is impervious to and compatible with the fluid 21. 」『体内埋め込み型装置10およびポンプ活性化手段19の詳細は、図2〜4に示されている。埋め込み型流体リザーバ12が原因で膀胱内に含まれる流体21のアクションに拡大または縮小するように適合されている膨張性膀胱20を備える。膀胱20は、体内組織とを通さないと流体21と互換性のある内層23と互換性のある外側の層22を備える。』（第３欄第３７行〜４６行）
（ツ）「The pumping means 17 comprises a rotary pump that has a generally disc shaped hollow casing 29 that has an outer layer or coating 30 that is compatible with body tissue.」『ポンプ手段17は、生体適合性のある外側の層またはコーティング30を有するケーシング29と一般的に円盤状のディスクを有する回転ポンプを備える。 』（第４欄第１行〜４行）
（テ）「As best illustrated in FIG. 2 the pump activating means 19 comprises a hollow rectangular shaped casing 59 which houses a battery 60 and a motor 61 that is connected to the battery and operates from electrical power supplied by the battery. A switch 62 is also provided that is adapted to electrically connect and disconnect the battery 59 from the motor 61. 」『図2に最も良く示されているように、ポンプの活性化手段19は、バッテリ60を収容する中空の矩形状のケーシング59とバッテリーに接続されており、バッテリーから供給される電力で動作するモータ61を備える。スイッチ62は、モータ61からバッテリ59を接続および切断するように適合されていることを提供する。』（第４欄第６６行〜第５欄第５行）
（ト）「In order to utilize the embodiment of the invention illustrated in FIGS. 1 through 4 the individual or the person tending to his needs places the pump activating means 19 against the body 11 so that the magnet 63 is located in close proximity to the magnet 32 in the implanted pumping means 17. The switch 62 is then pushed on to cause fluid to be pumped from the reservoir 12 and this results in electrical energy being provided by the battery 60 to the motor 61 to cause the magnet 63 to rotate in the proper direction. This rotation of the magnet 63, causes the magnet 32 and the connected pump rotor 31 to rotate and as the rotor rotates its rotor tips 39 pinch the center tube section 38 against the adjacent inner wall of the pump casing 29 and this causes fluid 21 to be pumped from the implanted fluid reservoir 12 through the fluid conduit 18 to the C-shaped distensible member 40 to cause the C-shaped distensible member to expand or to become distended. It should be noted that outward expansion of the C-shaped distensible member 40 is prevented by the hoop 43 so that the C-shaped distensible member expands inward to close the natural or artificial body passage 14 and thus prevent urine from flowing from the bladder 15. If desired, the pump activating means 19 can then be slipped conveniently into a pocket in the individual's clothing.」『図1〜4に示される本発明の実施形態を利用するために、必要に応じて個人または人は、磁石63が埋め込まれたポンプ手段１7の磁石32に近接して配置されるように、人体11に対してポンプ活性化手段19を配置する。スイッチ62は、適切な方向に回転する磁石63を発生させるモータ61に電池60により提供される電気エネルギーの貯蔵容器12と、この結果から圧送される流体を引き起こすためにプッシュされる。この磁石63の回転が、磁石32と接続されたポンプロータ31によるポンプケーシング29の隣接する内壁に対して中心管部38を挟持するローターチップ39の回転を発生させ、これが原因で流体21が流体導管18を介して注入流体リザーバ12から汲み上げられ、C字状の膨張性部材を拡大したり、膨張させる。C字型の膨張性部材は、体管または人工の体管14を閉じ、こうして膀胱15から尿が流れることを防ぐために、内側に展開されるようにC字型の膨張性部材40の外側への膨張がフープ43によって防止されることに留意すべきである。望むなら、ポンプ活性化手段19はその後、個人の衣服のポケットに便利に入れることができる。』（第７欄第４１行〜６６行） 
（ナ）「When the individual that has the apparatus 10 implanted in him wishes to empty his bladder 15 when it is becoming filled with urine, he or the individual tending to his needs places the pump activating means 19 against the surface of the body 11 so that the magnet 63 is located in close proximity to the magnet 32 in the implanted pumping means 17. The switch 62 is then pushed on to the reverse position and this results in electrical energy being provided by the battery 60 to the motor 61 to cause the magnet 63 to rotate in a direction that is reverse from that previously described. This rotation of the magnet 63 causes rotation of the magnet 32 and the connected rotor 31 in a reverse direction to cause the rotor tips 39 to pinch the center tube section 38 against the inner pump casing wall and this causes fluid 21 to be pumped from the implanted C-shaped distensible member 40 to the implanted fluid reservoir 12 so that C-shaped distensible member contracts or deflates as illustrated in FIG. 4 and permits the body canal 14 to open so that urine may pass through the canal from the bladder 15. After the bladder is empty, the pumping means is activated in the reverse direction to close the body canal 14 in the manner previously described.」『装置10を埋め込まれている人が、膀胱が尿でいっぱいになったときに、膀胱15を空にしたいと思ったとき、磁石63が移植されたポンプ手段17の磁石32に近接して配置されるようにポンプ活性化手段19を人体11の表面に対して押しつける。スイッチ62は、その後、前述したものとは逆方向に押され、その結果モータ61にバッテリ60によって電気エネルギーが提供され、磁石63に既に述べたのと逆の回転を生じさせる。磁石63の回転が磁石32とロータ31の回転を生じさせ、内部ポンプケーシング壁に対して中心管部38を挟持するローターチップ39の回転を引き起こし、それにより流体21がC字型の膨張性部材40から流体リザーバ12に圧送され、図4に示されているようにC字状の膨張性部材を収縮させ、尿が膀胱15から管を通過することができるように、体管14が開くことを許可する。膀胱が空になった後、ポンプ手段は逆方法に作動され、既に述べた方法で体管14を閉じる。』（第８欄第１行〜２４行） 
（ニ）また、上記記載事項（ト）の『・・・これが原因で流体21が流体導管18を介して注入流体リザーバ12から汲み上げられ、C字状の膨張性部材を拡大したり、膨張させる。C字型の膨張性部材は、体管または人工の体管14を閉じ、こうして膀胱15から尿が流れることを防ぐために、内側に展開されるようにC字型の膨張性部材40の外側への膨張がフープ43によって防止されることに留意すべきである。・・・』の記載、上記記載事項（ナ）の『・・・それにより流体21がC字型の膨張性部材40から流体リザーバ12に圧送され、図4に示されているようにC字状の膨張性部材を収縮させ、尿が膀胱15から管を通過することができるように、体管14が開くことを許可する。膀胱が空になった後、ポンプ手段は逆方法に作動され、既に述べた方法で体管14を閉じる。』の記載及び図１〜図４より、膨張性部材４０は、開位置にあるとき体管１４内部の液流を許容しかつ閉位置にあるとき体管１４内部の液流を減少させる膨張性部材４０であって、流体を受け入れて体管内部の液流を減少させかつ流体を排出して体管内部の液流を許容する流体圧式構造を備えるといえる。
（ヌ）また、上記記載事項（ト）の『・・・これが原因で流体21が流体導管18を介して注入流体リザーバ12から汲み上げられ、C字状の膨張性部材を拡大したり、膨張させる。C字型の膨張性部材は、体管または人工の体管14を閉じ、こうして膀胱15から尿が流れることを防ぐために、内側に展開されるようにC字型の膨張性部材40の外側への膨張がフープ43によって防止されることに留意すべきである。・・・』の記載、上記記載事項（ナ）の『・・・それにより流体21がC字型の膨張性部材40から流体リザーバ12に圧送され、図4に示されているようにC字状の膨張性部材を収縮させ、尿が膀胱15から管を通過することができるように、体管14が開くことを許可する。膀胱が空になった後、ポンプ手段は逆方法に作動され、既に述べた方法で体管14を閉じる。』の記載及び図１〜図４より、体内埋め込み型装置１０は、閉位置で膨張性部材４０に流体移送管１８を通して流体が供給された時に該膨張性部材４０が膨張して体管１４を締め付け、開位置では流体を流体移送管１８を介して膨張性部材４０から流出させて該膨張性部材４０を収縮させ体管１４を締め付けから開放するようにされているといえる。
（ネ）また、上記記載事項（チ）、（ト）、（ナ）及び図１〜図４より、体内埋め込み型装置１０は、膨張性部材４０から離して設けられ、膨張性部材４０に流体移送管１８を介して接続され、閉位置で該膨張性部材４０内に流体を供給するが開位置で該流体を該膨張性部材４０から流出させるように膨張性部材４０を閉位置と開位置との間で動作させるポンプ手段１７と、前記ポンプ手段１７の駆動を制御するポンプ活性化手段１９とを有する、といえる。
　
　以上の記載事項及び図示内容を総合すると、上記引用刊行物３には、以下の発明（以下「引用発明３」という。）が記載されている。 
「開位置にあるとき体管１４内部の液流を許容しかつ閉位置にあるとき体管１４内部の液流を減少させる膨張性部材４０であって、流体を受け入れて前記体管内部の液流を減少させかつ流体を排出して前記体管内部の液流を許容する流体圧式構造を備える膨張性部材４０と、
　前記閉位置で前記膨張性部材４０に流体移送管１８を通して流体が供給された時に該膨張性部材４０が膨張して前記体管１４を締め付け、前記開位置では前記流体を前記流体移送管１８を介して前記膨張性部材４０から流出させて該膨張性部材４０を収縮させ前記体管１４を締め付けから開放するようにされ、さらに、
　前記膨張性部材４０から離して設けられ、前記膨張性部材４０に前記流体移送管１８を介して接続され、前記閉位置で該膨張性部材４０内に流体を供給するが前記開位置で該流体を該膨張性部材４０から流出させるように前記膨張性部材４０を閉位置と開位置との間で動作させるポンプ手段１７と、
　前記ポンプ手段１７の駆動を制御するポンプ活性化手段１９とを有する、体内埋め込み型装置１０。」
　
２−３．発明の対比
　本願補正発明と、引用発明１とを対比すると、引用発明１の「締付け部材」は、本願補正発明の「締付け部材」あるいは「締め付け部材」に、引用発明１の「膨張部材２０」は、本願補正発明の「袋状部材」に、引用発明１の「尿道１４」は、本願補正発明の「体管」に、引用発明１の「体内に埋め込み可能な装置１０」は、本願補正発明の「体内に埋め込み可能な装置」に、それぞれ相当する。
　また、引用発明１の「開位置にあるとき尿道１４の内部の流体に自由な流れを許容しかつ閉位置にあるとき該尿道１４の内部の流体の流れを制限する締付け部材であって、リボン２４、該リボン２４に設けられた膨張可能の膨張部材２０を有する締付け部材を有し」と本願補正発明の「開位置にあるとき体管の内部の流体に自由な流れを許容しかつ閉位置にあるとき該体管の内部の流体の流れを制限する締付け部材であって、剛性の第１部材、該第１部材に嵌合されて互い同士で前記体管を取り囲む剛性のリング状の第２部材ならびに前記第１部材に設けられた膨張可能の袋状部材を有する締付け部材を有し」は「開位置にあるとき体管の内部の流体に自由な流れを許容しかつ閉位置にあるとき該体管の内部の流体の流れを制限する締付け部材であって、膨張可能の袋状部材を有する締付け部材を有し」という点で共通する。
　また、引用発明１の「前記閉位置で前記膨張部材２０に流体移送管を通して流体が供給された時に該膨張部材２０が膨張して前記尿道１４を押圧して締め付け、前記開位置では前記流体を前記流体移送管を介して前記膨張部材２０から流出させて該膨張部材２０を収縮させ前記体管を締め付けから開放するようにされ」と本願補正発明の「前記閉位置で前記袋状部材に流体移送管を通して作動流体が供給された時に該袋状部材が膨張して前記体管を前記第２部材に対して押圧して締め付け、前記開位置では前記作動流体を前記流体移送管を介して前記袋状部材から流出させて該袋状部材を収縮させ前記体管を締め付けから開放するようにされ」は「前記閉位置で前記袋状部材に流体移送管を通して作動流体が供給された時に該袋状部材が膨張して前記体管を押圧して締め付け、前記開位置では前記作動流体を前記流体移送管を介して前記袋状部材から流出させて該袋状部材を収縮させ前記体管を締め付けから開放するようにされ」という点で共通する。
　また、引用発明１の「前記締付け部材から離して設けられ、前記膨張部材２０に前記流体移送管を介して接続され、前記閉位置で該膨張部材２０内に流体を供給するが前記開位置で該流体を該膨張部材２０から流出させるように前記締付け部材を閉位置と開位置との間で動作させるチャンバ３０と、前記チャンバ３０の駆動を制御するバルブ手段３２とを有する」と本願補正発明の「前記締付け部材から離して設けられ、前記袋状部材に前記流体移送管を介して接続され、前記閉位置で該袋状部材内に作動流体を供給するが前記開位置で該作動流体を該袋状部材から流出させるように前記締め付け部材を閉位置と開位置との間で動作させる流体ポンプと、前記流体ポンプの駆動を制御する制御手段とを有する」は「前記締付け部材から離して設けられ、前記袋状部材に前記流体移送管を介して接続され、前記閉位置で該袋状部材内に作動流体を供給するが前記開位置で該作動流体を該袋状部材から流出させるように前記締め付け部材を閉位置と開位置との間で動作させる流体手段と、前記流体手段の駆動を制御する手段とを有する」という点で共通する。
　
　よって、両者の一致点、相違点は以下のとおりである。
［一致点］
「開位置にあるとき体管の内部の流体に自由な流れを許容しかつ閉位置にあるとき該体管の内部の流体の流れを制限する締付け部材であって、膨張可能の袋状部材を有する締付け部材を有し、
　前記閉位置で前記袋状部材に流体移送管を通して作動流体が供給された時に該袋状部材が膨張して前記体管を押圧して締め付け、前記開位置では前記作動流体を前記流体移送管を介して前記袋状部材から流出させて該袋状部材を収縮させ前記体管を締め付けから開放するようにされ、
　さらに、
　前記締付け部材から離して設けられ、前記袋状部材に前記流体移送管を介して接続され、前記閉位置で該袋状部材内に作動流体を供給するが前記開位置で該作動流体を該袋状部材から流出させるように前記締め付け部材を閉位置と開位置との間で動作させる流体手段と、
　前記流体手段の駆動を制御する手段とを有する、体内に埋め込み可能な装置。」
　
［相違点１］
　締付け部材として、本願補正発明においては、剛性の第１部材、該第１部材に嵌合されて互い同士で体管を取り囲む剛性のリング状の第２部材を備えるのに対して、引用発明１においては、リボン２４を備える点。　
　
［相違点２］
　締付け部材の駆動手段が、本願補正発明においては、締付け部材から離して設けられ、袋状部材に流体移送管を介して接続され、閉位置で該袋状部材内に作動流体を供給するが開位置で該作動流体を該袋状部材から流出させるように締め付け部材を閉位置と開位置との間で動作させる流体ポンプと、
流体ポンプの駆動を制御する制御手段とを有するのに対して、引用発明１においては、そのような構成でない点。
　
２−４．当審の判断
［相違点１について］
　引用発明２の締付け部材は「剛性の第１係合要素１０２と、体管を取り囲むように第１係合要素１０２に連結する剛性のリング状の第２係合要素１０４を有」するものであり、引用発明２の「剛性の第１係合要素１０２」は本願補正発明の「剛性の第１部材」に相当し、引用発明２の「剛性のリング状の第２係合要素１０４」は本願補正発明の「剛性のリング状の第２部材」に相当する。
　そして、引用発明１において、引用発明２に倣って、締付け部材として、リボン２４に変えて「剛性の第１部材、該第１部材と互い同士で体管を取り囲む剛性のリング状の第２部材を備えるもの」を適用して上記相違点１に係る発明特定事項とすることは、当業者が容易に想到し得たものである。
　
［相違点２について］
　引用発明３の締付け部材（膨張性部材）の駆動手段は「膨張性部材４０から離して設けられ、膨張性部材４０に流体移送管１８を介して接続され、閉位置で該膨張性部材４０内に流体を供給するが開位置で該流体を該膨張性部材４０から流出させるように膨張性部材４０を閉位置と開位置との間で動作させるポンプ手段１７と、ポンプ手段１７の駆動を制御するポンプ活性化手段１９とを有する」ものであり、引用発明３の「ポンプ手段１７」は本願補正発明の「流体ポンプ」に、引用発明３の「ポンプ活性化手段手段１９」は本願補正発明の「制御手段」に相当する。
　そして、引用発明１と引用発明３とは体管内の流量を制御する体内埋め込み装置という共通の技術分野に属するから、引用発明３を引用発明１に適用して上記相違点２に係る発明特定事項とすることは、当業者が容易に想到し得たものである。
　　
　そして、本願補正発明の奏する作用効果も、引用発明１、引用発明２及び引用発明３に基づいて、当業者が予測できた程度のものにすぎない。
　
　したがって、本願補正発明は、引用発明１、引用発明２及び引用発明３に基づいて、当業者であれば容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
２−５．結び
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例とされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
第３．本願発明について
３−１．本願発明
　本件補正は、上述のように却下されたので、本願の請求項１に係る発明は、平成２１年１１月１９日付けの手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される以下のとおりのものである。
（以下「本願発明」という）　
「開位置にあるとき体管内部の液流を許容しかつ閉位置にあるとき体管内部の液流を減少させる締付け部材であって、流体を受け入れて前記体管内部の液流を減少させかつ流体を排出して前記体管内部の液流を許容する流体圧式構造を備える締付け部材と、
　前記開位置と前記閉位置の間の連結部材を動作させる駆動部材であって、前記流体圧式構造に流体を流入させかつそれから流出させる構造を備える駆動部材と、
　前記駆動部材を動作させる制御手段とを備える、宿主体内部の液流を制御する埋込み可能な装置。」　
　
３−２．引用刊行物とその記載内容
　引用刊行物３とその記載内容は、上記「第２．２−２．」に記載したとおりのものである。
　
３−３．発明の対比・判断
　本願発明と、引用発明３とを対比すると、引用発明３の「体管１４」は本願発明の「体管」に、引用発明３の「膨張性部材４０」は本願発明の「締付け部材」に、引用発明３の「ポンプ手段１７」は本願発明の「駆動部材」に、引用発明３の「ポンプ活性化手段１９」は本願発明の「制御手段」に引用発明３の「体内埋め込み型装置１０」は、本願発明の「宿主体内部の液流を
制御する埋込み可能な装置」に、それぞれ相当する。
　また、引用発明３の「開位置にあるとき体管１４内部の液流を許容しかつ閉位置にあるとき体管１４内部の液流を減少させる膨張性部材４０であって、流体を受け入れて前記体管内部の液流を減少させかつ流体を排出して前記体管内部の液流を許容する流体圧式構造を備える膨張性部材４０」は本願発明の「開位置にあるとき体管内部の液流を許容しかつ閉位置にあるとき体管内部の液流を減少させる締付け部材であって、流体を受け入れて前記体管内部の液流を減少させかつ流体を排出して前記体管内部の液流を許容する流体圧式構造を備える締付け部材」に、相当する。
　また、引用発明３の「前記閉位置で該膨張性部材４０内に流体を供給するが前記開位置で該流体を該膨張性部材４０から流出させるように前記膨張性部材４０を閉位置と開位置との間で動作させるポンプ手段１７」は、本願発明の「前記開位置と前記閉位置の間の連結部材を動作させる駆動部材であって、前記流体圧式構造に流体を流入させかつそれから流出させる構造を備える駆動部材」に相当する。
　
　したがって、両者は、 
「開位置にあるとき体管内部の液流を許容しかつ閉位置にあるとき体管内部の液流を減少させる締付け部材であって、流体を受け入れて前記体管内部の液流を減少させかつ流体を排出して前記体管内部の液流を許容する流体圧式構造を備える締付け部材と、
　前記開位置と前記閉位置の間の連結部材を動作させる駆動部材であって、前記流体圧式構造に流体を流入させかつそれから流出させる構造を備える駆動部材と、
　前記駆動部材を動作させる制御手段とを備える、宿主体内部の液流を制御する埋込み可能な装置。」 
である点で一致し、両者の間には差異はない。
　
　よって、本願発明は、引用発明３と同一の発明である。
　
３−４．結び
　以上のとおり、本願発明は、引用刊行物３に記載された発明（引用発明３）であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。