【事件の表示】
　特願２００３−５７２５４４「ホルモテロール（ｆｏｒｍｏｔｅｒｏｌ）超微細調合物」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　９月１２日国際公開、ＷＯ０３／７４０２４、平成１７年　８月１１日国内公表、特表２００５−５２３９０５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯  
　本願は、２００３年２月２６日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２００２年３月１日　（ＥＰ）欧州特許庁、２００２年１０月２３日　（ＥＰ）欧州特許庁）を国際出願日とする出願であって、平成２２年３月８日付けで手続補正がなされ、平成２２年３月２６日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２２年８月９日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　
　
２．平成２２年８月９日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２２年８月９日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
［理由］
（１）本件補正の内容 
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
　補正前の
　「【請求項１】
　残留水分量が調合物の総重量において１５００ｐｐｍ未満であることを特徴とする、液化ＨＦＡ噴射剤および無水エタノールの溶液中にホルモテロールまたはその立体異性体、生理学的に許容しうる塩および溶媒和物から選ばれる有効成分を含有する加圧式定量用量吸入器によって投与される製薬学的エアゾル調合物。」
から、
　補正後の
　「【請求項１】
　残留水分量が調合物の総重量において１５００ｐｐｍ未満であることを特徴とする、液化ＨＦＡ噴射剤および無水エタノールの溶液中にホルモテロールフマレートを有効成分として含有する加圧式定量用量吸入器によって投与される製薬学的ホルモテロール溶液のエアゾル調合物。」
へ補正された。
　
　そこで、本件補正前後の請求項１を対比すると、本件補正は、本件補正前の請求項１における発明を特定するために必要な事項である
「ホルモテロールまたはその立体異性体、生理学的に許容しうる塩および溶媒和物から選ばれる有効成分を含有する」を
「ホルモテロールフマレートを有効成分として含有する」
に補正し、
「製薬学的エアゾル調合物」を
「製薬学的ホルモテロール溶液のエアゾル調合物」
に補正するものである。
　
（２）本件補正の適否
（２−１）本件補正の目的について
　本件補正は、請求項１については、本件補正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である
「ホルモテロールまたはその立体異性体、生理学的に許容しうる塩および溶媒和物」を
「ホルモテロールフマレート」
に限定し、
「製薬学的エアゾル調合物」
を
「製薬学的ホルモテロール溶液のエアゾル調合物」
に限定するものということができるものであり、かつ、本件補正後の請求項１に記載された発明と本件補正前の請求項１に記載された発明とは、産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるので、本件補正は、請求項１については、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前の特許法」という。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
（２−２）独立特許要件違反について
　そこで進んで、本件補正後の請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否か、すなわち、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか否か、について検討する。 
　
（２−２−１）引用例に記載された事項  
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物である米国特許第６００４５３７号明細書（以下「引用例１」という。）には、以下の事項が記載されている。（引用例１は英語で記載されているので、訳文で示す。）
（ア）「１．定量弁を備えた容器からなり、加圧溶液エアゾール製剤を含み、該加圧溶液エアゾール製剤が以下のものからなる組成物によって規定される、加圧式定量用量吸入器：
　約０．０１から約１重量％のブデソニド；
　約０．０１から約０．５重量％のホルモテロール；
　約６０から約９４重量％の少なくとも１つのフルオロアルカン噴射剤；及び
　共溶媒と噴射剤の混合物中に上記ブデソニドとホルモテロールを溶解又は可溶化する量で存在する共溶媒。ここで、該共溶媒は、アルコール、エーテル、炭化水素及びパーフルオロカーボンからなる群から選択される少なくとも一つである。
・・・
３．上記共溶媒がエタノールからなることを特徴とする請求項１に記載の加圧式定量用量吸入器。
・・・
９．上記噴射剤が１，１，１，２−テトラフルオロエタン又は１，１，１，２，３，３，３−ヘプタフルオロプロパンからなることを特徴とする請求項１に記載の加圧式定量用量吸入器。」（クレームの欄）
　
（イ）「好ましい実施態様の詳細な説明
意外にも、ブデソニドとホルモテロールの混合物を含有する物理・化学的に安定なエアゾール製剤が、ブデソニドとホルモテロールの混合物を共溶媒と推進薬の混合物中に溶解又は可溶化する高濃度の共溶媒を使用して製剤できることが発見された。高温（４０℃）で高い安定性を示し、それ故冷凍を必要としないブデソニドとホルモテロールのエアゾール製剤が、本発明に従って製造できる。以下「ホルモテロール」の語は、特に異なる記載がないかぎり、塩基形態のホルモテロールならびに弱酸形態のホルモテロールを意味すると理解される。好ましい弱酸形態のホルモテロールはフマル酸ホルモテロールである。」（第２欄２５〜４０行）
　
（ウ）「加圧式定量用量吸入器は現在、当該技術において周知である。患者の肺又は鼻に薬剤を適用するのに適したいかなる加圧式定量用量吸入器も使用できる。加圧式定量用量吸入器は通常、約４６０μｍの噴霧口直径を有するアクチュエーターを備えている。しかし、本発明において使用するより高濃度の溶媒に関しては、溶媒が吸入後できるだけ早く蒸発することが望ましいと考えられる。これは、約１０重量％以上の溶媒濃度を用いることと組み合わせて、噴霧口の直径を小さくする、例えば２５０μｍに低下することにより粒子サイズを減じることによって達成できる。」（第３欄５７行〜第４欄１行）
　
　同じく、原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物である国際公開第００／０７５６７号公報（以下「引用例２」という。）には、以下の事項が記載されている。（引用例２はドイツ語で記載されているので、訳文で示す。）
　
（エ）「１．治療的または予防的に有効でない量のクロモグリク酸および／またはネドクロミルの不溶性の薬学的に許容される塩、有効量の細粉の別の医薬活性化合物（平均粒子直径が６μｍ以下）、非毒性の液体推進剤（この中に活性化合物が懸濁状態で存在する）を含む医薬用エーロゾル製剤。
・・・
８．医薬活性化合物としてホルモテロール、・・・レバルブテロール、・・・またはこれらの薬学的に許容される塩または誘導体を含有する、請求項１−７のエーロゾル製剤。」（クレームの欄）
　
（オ）「このように、本発明は、懸濁計量エーロゾルについての上記の問題を最大限なくすることを目的としている。特に、懸濁性および保存期間が改善され、活性化合物の安定性および分散性に対する水の不都合な作用を最大限抑制し、低量活性化合物の場合でも高用量の正確性を可能にする医薬用懸濁エーロゾル製剤を使用できるようにすることを目的とする。」（６ページ１２〜２０行）
　
（カ）「驚くべきことに、クロモグリク酸二ナトリウムやネドクロミルナトリウムなどのクロモグリク酸およびネドクロミルの塩が、ホルモテロール・フマル酸塩やレバルブテロール硫酸塩などの湿気に敏感な活性化合物の化学的および物理的性質を改善することがわかった。これは、おそらくクロモグリク酸二ナトリウムなどの吸湿性によるものであって、湿気に敏感な活性化合物に対する水の好ましくない影響を一定の程度除くのであろう。」（９ページ３〜１１行）
　
（２−２−２）引用発明
　引用例１の記載事項（ア）によれば、引用例１には、加圧式定量用量吸入器によって投与される加圧溶液エアゾール製剤が記載され、該加圧溶液エアゾール製剤として、ブデソニド、ホルモテロール、１，１，１，２−テトラフルオロエタン又は１，１，１，２，３，３，３−ヘプタフルオロプロパンからなるフルオロアルカン噴射剤、及び、共溶媒であるエタノールからなるものが記載され、該共溶媒は、共溶媒と噴射剤の混合物中に上記ブデソニドとホルモテロールを溶解又は可溶化する量で存在するものであることも記載されているといえる。ここで、加圧溶液エアゾール製剤はその名のとおり、溶液であると認められ、ブデソニドとホルモテロールは共溶媒と噴射剤の混合物中に溶解又は可溶化されているのであるから、加圧溶液エアゾール製剤は、ホルモテロール溶液であるということができる。また、引用例１の記載事項（イ）によれば、好ましいホルモテロールはフマル酸ホルモテロールすなわちホルモテロールフマレートであるとされている。
　そうすると、これら引用例１の記載を総合すれば、引用例１には、以下の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
「１，１，１，２−テトラフルオロエタン又は１，１，１，２，３，３，３−ヘプタフルオロプロパンからなるフルオロアルカン噴射剤およびエタノールの溶液中にホルモテロールフマレート及びブデソニドを有効成分として含有する加圧式定量用量吸入器によって投与される製薬学的ホルモテロール溶液のエアゾル調合物。」
　
（２−２−３）対比  
　本願補正発明と引用発明とを対比すると、本願補正発明にいう「液化ＨＦＡ噴射剤」における「ＨＦＡ噴射剤」は、本願明細書の「ＨＦＡ噴射剤の例は、１，１，１，２−テトラフルオロエタン（ＨＦＡ１３４ａ）および１，１，１，２，３，３，３−ヘプタフルオロ−ｎ−プロパン（ＨＦＡ２２７）およびそれらの混合物を含む。興味ある二者択一の噴射剤は１，１，１，２，３，３，３−ヘプタフルオロ−ｎ−プロパン（ＨＦＡ２２７）である。」（【００４８】）なる記載からみて、これらのフルオロアルカン噴射剤などを意味するものとされているから、引用発明にいう「１，１，１，２−テトラフルオロエタン又は１，１，１，２，３，３，３−ヘプタフルオロプロパンからなるフルオロアルカン噴射剤」は、本願補正発明にいう「ＨＦＡ噴射剤」に該当するものである。また、引用発明の噴射剤は、本願補正発明の噴射剤と同じ噴射剤が、本願補正発明と同様に加圧された状態で加圧式定量用量吸入器に仕込まれるものと認められるから、本願補正発明の噴射剤と同様、液化しているものと認められる。また、引用発明では、有効成分としてホルモテロールフマレートに加えブデソニドも含有するものとされているが、本願補正発明は、有効成分としてホルモテロールフマレート以外のものも含有する態様を除外しているとは解されないし、むしろ、本件補正前後を通じて、【請求項１】を引用する【請求項１６】には、ブデソニドなどから選ばれるさらなる有効成分を含んでなる態様が記載され、本願明細書【００５４】にも同様の記載があることからすれば、本願補正発明も、有効成分としてブデソニドを含有し得るものといえる。してみれば、ブデソニドの有無の点でも、本願補正発明と引用発明の間に差異はない。
　そうすると、両者は、
「液化ＨＦＡ噴射剤およびエタノールの溶液中にホルモテロールフマレートを有効成分として含有する加圧式定量用量吸入器によって投与される製薬学的ホルモテロール溶液のエアゾル調合物。」
である点で一致し、以下の点で相違する。
・エアゾル調合物が、本願補正発明では、「残留水分量が調合物の総重量において１５００ｐｐｍ未満であることを特徴とする」ものであり、エタノールとして「無水エタノール」を用いているのに対し、引用発明では、残留水分量を規定する特定事項がなく、エタノールとして「無水エタノール」を用いることの特定もない点（以下「相違点」という。）。
　
（２−２−４）判断  
　上記相違点について検討する。
　引用例２の記載事項（エ）によれば、引用例２には、治療的または予防的に有効でない量のクロモグリク酸および／またはネドクロミルの不溶性の薬学的に許容される塩、有効量の細粉のホルモテロール、非毒性の液体推進剤（この中に活性化合物が懸濁状態で存在する）を含む医薬用エーロゾル製剤の発明が記載され、同記載事項（オ）によれば、該発明は、該医薬用エーロゾル製剤の懸濁性および保存期間が改善され、活性化合物の安定性および分散性に対する水の不都合な作用を最大限抑制することを目的とするものであることが記載され、同記載事項（カ）によれば、クロモグリク酸およびネドクロミルの塩が、ホルモテロール・フマル酸塩などの湿気に敏感な活性化合物の化学的および物理的性質を改善すること、これは、おそらくクロモグリク酸二ナトリウムなどの吸湿性によるものであって、湿気に敏感な活性化合物に対する水の好ましくない影響を一定の程度除くのであろうこと、が記載されている。
　そうすると、これら引用例２の記載に接した当業者であれば、ホルモテロール・フマル酸塩すなわちホルモテロールフマレートなどのホルモテロールを医薬用エーロゾルに製剤化するにあたり、水がホルモテロールに好ましくない影響を与えるので、これを除去することが好ましいという示唆を受けるものといえる。
　してみれば、引用例１及び２を併せ見た当業者ならば、引用発明のエアゾル調合物において、そこに残留する水分が存在するのであれば、それを除去することに格別の創意を要したものとはいえないし、その際、残留水分量をどの程度減らせばよいか検討し、残留水分量が調合物の総重量において１５００ｐｐｍ未満であることに到達することも実験的に適宜なし得たことというほかはない。また、エタノールが、通常、少量の水を含むものであること、及び、その水を減らしたものとして無水エタノールがあること、は本願優先日当時周知の知見である（例えば、日本薬局方解説書編集委員会編、「縮刷版　第十三改正　日本薬局方解説書」、株式会社廣川書店、平成１０年５月１５日初版発行、Ｄ−９７〜Ｄ−１０８ページの「エタノール」及び「無水エタノール」の欄参照。）から、引用発明のエアゾル調合物に残留する水分の存在に着目し、それを除去する際、その手段として、エタノールの中でも無水エタノールを用いることに想到することにも、当業者が格別の創意を要したものとはいえない。
　
　この点について審判請求人は、審判請求書において、引用例２に記載の発明がホルモテロールの懸濁液のエアゾル調合物であり、本願補正発明のホルモテロールの溶液のエアゾル調合物とは異なる点を指摘して、引用例２は当業者が本願補正発明に到達する契機や動機を提示しない旨主張する。しかしながら、上記引用例２の記載に接した当業者であれば、エアゾル調合物中のホルモテロールの状態が懸濁であれ何であれ、ホルモテロールに水が共存すれば、水がホルモテロールに何らかの好ましくない影響を与えるであろうという示唆を受けると解するのが相当であり、審判請求人の上記主張は、当業者の創作能力を殊更に低くみるものであって、採用できない。
　
　また本願補正発明の効果について検討するに、本願明細書の実施例３の結果を示す下記図２のグラフ
によれば、調合物中の水分の含有量が多くなるにしたがって、調合物中のホルモテロールのアッセイ％が低下しているようであり、このグラフのデータをもとに、本願明細書では、本願補正発明の効果を「１５００ｐｐｍより低い残留水分ではホルモテロールアッセイはＩＣＨ指針Ｑ１Ａの要件に合致するが、一方、１５００ｐｐｍより高い残留水分ではアッセイは９０％以下に減少する。」（本願明細書【００９８】）としていることがうかがえる。
　しかしながら、上述のように、引用例２には、ホルモテロール・フマル酸塩すなわちホルモテロールフマレートなどのホルモテロールを医薬用エーロゾルに製剤化するにあたり、水がホルモテロールに好ましくない影響を与えることが記載され、また、水の不都合な作用を最大限抑制することにより、該医薬用エーロゾル製剤の保存期間が改善され、活性化合物の安定性が得られることも記載されているといえるから、調合物中の水分の含有量が多くなるにしたがって、調合物中のホルモテロールが、より好ましくない影響を受け、保存安定性が低下するであろうことは当業者が容易に想起することと認められる。そうすると、上記図２のグラフのようなデータが得られることは、当業者の予測の範囲内のことというほかはない。また、本願明細書の他の記載を検討しても、本願補正発明が引用例１及び２の記載から当業者が予測し得ない優れた効果を奏し得たものともいえない。
　
　この点について審判請求人は、審判請求書において、「実施例１に記載されている溶液調合物に代表される本願発明の調合物は、実施例３の試験の結果を示す図２（各実験データを曲線で結べばより明瞭になるとおり）に示されるとおり、２５℃に保存されたときですら、水分１５００ｐｐｍ（約１６００ｐｐｍ）付近を越えるとホルモテロールの残存量が急激に９０％以下に低下するのに対し、１５００ｐｐｍ未満の水分量であれば、２５℃において９５％を超える薬剤残留量で少なくとも３カ月の保存が可能であるとの著大な作用効果を奏する。」と主張する。
　しかしながら、上記図２のグラフをみても、審判請求人がいうような水分１５００ｐｐｍ（約１６００ｐｐｍ）付近でのホルモテロールの残存量の急激な低下は読み取り難いし、仮に、そのような急激な低下が見られたとしても、そのことは、上述のように、調合物中の水分の含有量が多くなるにしたがって、調合物中のホルモテロールが、より好ましくない影響を受け、保存安定性が低下するであろうという、当業者が容易に想起することの範囲の中での変動に過ぎないものというほかはなく、このことを、当業者にとって格別予想外のこととするのは相当でない。
　してみると、審判請求人の上記主張は採用できない。
　
　したがって、本願補正発明は、引用例１及び２に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
（２−３）むすび 
　よって、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
　
３．本願発明 
　本件補正は、上記のとおり却下されたので、本願に係る発明は、平成２２年３月８日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜１９に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は次のとおりのものである。
「【請求項１】
　残留水分量が調合物の総重量において１５００ｐｐｍ未満であることを特徴とする、液化ＨＦＡ噴射剤および無水エタノールの溶液中にホルモテロールまたはその立体異性体、生理学的に許容しうる塩および溶媒和物から選ばれる有効成分を含有する加圧式定量用量吸入器によって投与される製薬学的エアゾル調合物。」
　
　
４．引用例に記載された事項 
　引用例１に記載された事項は、上記２．の（２−２−１）に記載したとおりであり、引用例１から認定される引用発明は、上記２．の（２−２−２）に記載したとおりである。
　
　
５．対比・判断 
　本願発明は、本願補正発明の「ホルモテロールフマレート」を、その上位概念といえる「ホルモテロールまたはその立体異性体、生理学的に許容しうる塩および溶媒和物」とし、また、本願補正発明の「製薬学的ホルモテロール溶液のエアゾル調合物」を、その上位概念といえる「製薬学的エアゾル調合物」としたものである。
　そうすると、本願発明の下位概念の発明に相当するといえる本願補正発明が、上記２．（２−２−４）にて説示したとおり、引用例１及び２に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様に、引用例１及び２に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
　なお、審判請求人は、当審の審尋に対する回答書の中で、補正案を提示し、補正の機会を与えるよう主張している。
　しかしながら、もとよりそのような補正の機会を与える義務が審判合議体にないことは、特許法の各規定に照らし、明らかであるし、知的財産高等裁判所においても認められているところである（例えば、平成２０年（行ケ）第１０２７５号判決、平成２２年（行ケ）第１０１９０号判決、平成１９年（行ケ）第１０２７４号判決参照）。
　しかも、上記補正案における補正は、つまるところ、吸入器の作動により送達される１．１μｍ以下の直径の粒子を３０％以上にする、というものであると認められるところ、かかる補正は、いわゆる限定的減縮を目的とするものとはいえず、却下されるべきものと認められるし、仮に、審理の対象としたとしても、引用例１の記載事項（ウ）の記載や、本願の優先日前に頒布された刊行物である特開平５−９６３号公報に「エアロゾル製剤はその粒子径の設定で吸収部位が特定化されると考えられている。すなわち、小さい粒子ほど肺胞内まで到達することができ、逆に大きな粒子は鼻腔や口腔内で沈着するといわれている。具体的には肺腔内到達には粒子径が０．５〜７μｍの間になければならず・・・」なる記載があることを踏まえて、改めて審理すれば、結局は進歩性がないものとの結論に至る蓋然性が高いと認められる点、付言する。
　
　
６．むすび  
　以上のとおり、本願発明は、引用例１及び２に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　よって、結論のとおり審決する。