【事件の表示】
　特願２００７−　９４４７４「磁気抵抗効果素子，およびその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２０年１０月１６日出願公開，特開２００８−２５２００８〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，平成１９年３月３０日の出願であって，平成２３年９月２０日付けで拒絶の理由が通知され，同年１１月２８日に意見書と手続補正書が提出され，平成２４年７月１２日付けで拒絶査定がされ，同年１０月１７日に前記拒絶査定に対する不服審判が請求されるとともに手続補正書が提出され，平成２５年１月２１日付けで審尋がおこなわれ，同年３月２２日に前記審尋に対する回答書が提出されたものである。
　
第２　補正の却下の決定
　
［補正の却下の決定の結論］
　平成２４年１０月１７日に提出された手続補正書による補正を却下する。
　
［理　由］
１　補正の内容
　平成２４年１０月１７日に提出された手続補正書による補正（以下「本件補正」という。）は，補正前の特許請求の範囲の請求項１−３７を補正して，補正後の請求項１−３７とするとともに，明細書の補正を行うものであり，補正前後の請求項１及び請求項１９の記載は，各々次のとおりである。
　
（補正前）
「【請求項１】
　第１の電極と，
　第２の電極と，
　前記１の電極と前記第２の電極との間に設けられた反強磁性層と，
　前記第２の電極と前記反強磁性層との間に設けられ磁化が実質的に一方向に固着された磁化固着層と，
　前記第２の電極と前記磁化固着層との間に設けられ，絶縁層，及びこの絶縁層を層方向に電流を通過させる導電体とを有する電流狭窄層を含むスペーサ層と，
　前記第２の電極と前記スペーサ層との間に設けられ磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層と，
　前記第２の電極と前記磁化自由層との間に接して設けられた薄膜層と，
　前記磁化固着層，前記磁化自由層，及び前記薄膜層の少なくとも一層の層中又は層表面に設けられ，Ｓｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素，又はＳｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素と，Ｃｏ，Ｎｉ及びＦｅから選択される一つの元素とを含む機能層と，
を具えることを特徴とする，磁気抵抗効果素子。」
　
「【請求項１９】
　第１の電極上に薄膜層を形成する工程と，
　前記薄膜層上に磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層を形成する工程と，
　前記磁化自由層上に，絶縁層，及びこの絶縁層を層方向に電流を通過させる導電体を有する電流狭窄層を含むスペーサ層を形成する工程と，
　前記スペーサ層上に磁化が実質的に一方向に固着された磁化固着層を形成する工程と，
　前記磁化固着層上に反強磁性層を形成する工程と，
　前記反強磁性層上にキャップ層を形成する工程と，
　前記キャップ層上に第２の電極を形成する工程と，を具え，
　前記磁化自由層を形成する工程及び前記磁化固定層を形成する工程は，Ｓｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素，又はＳｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素と，Ｃｏ，Ｎｉ及びＦｅから選択される一つの元素とを含む機能層を形成する工程を含むことを特徴とする，磁気抵抗効果素子の製造方法。」
　
（補正後）
「【請求項１】
　第１の電極と，
　第２の電極と，
　前記１の電極と前記第２の電極との間に設けられた反強磁性層と，
　前記第２の電極と前記反強磁性層との間に設けられ磁化が実質的に一方向に固着された磁化固着層と，
　前記第２の電極と前記磁化固着層との間に設けられ，絶縁層，及びこの絶縁層を層方向に電流を通過させる導電体とを有する電流狭窄層を含むスペーサ層と，
　前記第２の電極と前記スペーサ層との間に設けられ磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層と，
　前記第２の電極と前記磁化自由層との間に設けられた，Ｃｕ及びＲｕからなる薄膜層と，
　前記磁化固着層，前記磁化自由層，及び前記薄膜層の少なくとも一層の層中又は層表面に設けられ，Ｓｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素，又はＳｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素と，Ｃｏ，Ｎｉ及びＦｅから選択される一つの元素とを含む機能層と，
を具えることを特徴とする，磁気抵抗効果素子。」
　
「【請求項１９】
　第１の電極上に，Ｃｕ及びＲｕからなる薄膜層を形成する工程と，
　前記薄膜層上に磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層を形成する工程と，
　前記磁化自由層上に，絶縁層，及びこの絶縁層を層方向に電流を通過させる導電体を有する電流狭窄層を含むスペーサ層を形成する工程と，
　前記スペーサ層上に磁化が実質的に一方向に固着された磁化固着層を形成する工程と，
　前記磁化固着層上に反強磁性層を形成する工程と，
　前記反強磁性層上にキャップ層を形成する工程と，
　前記キャップ層上に第２の電極を形成する工程と，を具え，
　前記磁化自由層を形成する工程及び前記磁化固定層を形成する工程は，Ｓｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素，又はＳｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素と，Ｃｏ，Ｎｉ及びＦｅから選択される一つの元素とを含む機能層を形成する工程を含むことを特徴とする，磁気抵抗効果素子の製造方法。」
　
２　補正事項の整理
　本件補正の補正事項を整理すると次のとおりである。
　
（１）補正事項１
　補正前の請求項１の「前記第２の電極と前記磁化自由層との間に接して設けられた薄膜層」を，「前記第２の電極と前記磁化自由層との間に設けられた，Ｃｕ及びＲｕからなる薄膜層」と補正して，補正後の請求項１にすること。
　
（２）補正事項２
　補正前の請求項２の「前記第１の電極と前記磁化自由層との間に接して設けられた薄膜層」を，「前記第１の電極と前記磁化自由層との間に設けられた，Ｃｕ及びＲｕからなる薄膜層」と補正して，補正後の請求項２にすること。
　
（３）補正事項３
　補正前の請求項１６の「前記第１の電極と前記磁化自由層との間に接して設けられた薄膜層」を，「前記第１の電極と前記磁化自由層との間に設けられた，Ｃｕ及びＲｕからなる薄膜層」と補正して，補正後の請求項１６にすること。
　
（４）補正事項４
　補正前の請求項１８の「前記磁化自由層上に薄膜層を形成する工程」を，「前記磁化自由層上に，Ｃｕ及びＲｕからなる薄膜層を形成する工程」と補正して，補正後の請求項１８にすること。
　
（５）補正事項５
　補正前の請求項１９の「第１の電極上に薄膜層を形成する工程と，前記薄膜層上に磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層を形成する工程と」を，「第１の電極上に，Ｃｕ及びＲｕからなる薄膜層を形成する工程と，前記薄膜層上に磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層を形成する工程と」と補正して，補正後の請求項１９にすること。
　
（６）補正事項６
　補正前の請求項２３の「前記第２の電極と前記磁化自由層との間に接して設けられた薄膜層」を，「前記第２の電極と前記磁化自由層との間に設けられた，Ｃｕ及びＲｕからなる薄膜層」と補正して，補正後の請求項２３にすること。
　
（７）補正事項７
　補正前の請求項２４の「前記第１の電極と前記磁化自由層との間に接して設けられた薄膜層」を，「前記第１の電極と前記磁化自由層との間に設けられた，Ｃｕ及びＲｕからなる薄膜層」と補正して，補正後の請求項２３にすること。
　
（８）補正事項８
　補正前の明細書の【００１０】を補正して，補正後の明細書の【００１０】とすること。
　
３　新規事項追加の有無，及び，補正の目的の適否についての検討
（１）補正事項５について
ア　本願の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲，又は図面（以下「当初明細書等」という。）に，「第１の電極上に，Ｃｕ及びＲｕからなる薄膜層を形成する工程」との記載は認められない。
　
イ　また，当初明細書等に，「第１の電極上に，Ｃｕ及びＲｕからなる薄膜層を形成する工程と，前記薄膜層上に磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層を形成する工程と」を含む磁気抵抗効果素子の製造方法が記載されているとも認められない。
　
ウ　すなわち，当初明細書等には，以下の記載がある。
（当ａ）「＜下地層＞
　下地層１２は，例えば，バッファ層１２ａ，シード層１２ｂに区分することができる。バッファ層１２ａは下電極１１表面の荒れを緩和したりするための層である。シード層１２ｂは，その上に成膜されるスピンバルブ膜の結晶配向および結晶粒径を制御するための層である。
　バッファ層１２ａとしては，Ｔａ，Ｔｉ，Ｖ，Ｗ，Ｚｒ，Ｈｆ，Ｃｒまたはこれらの合金を用いることができる。バッファ層１２ａの膜厚は１〜１０ｎｍ程度が好ましく，２〜５ｎｍ程度がより好ましい。バッファ層１２ａの厚さが薄すぎるとバッファ効果が失われる。一方，バッファ層１２ａの厚さが厚すぎるとＭＲ変化率に寄与しない直列抵抗を増大させることになる。なお，バッファ層１２ａ上に成膜されるシード層１２ｂがバッファ効果を有する場合には，バッファ層１２ａを必ずしも設ける必要はない。好ましい一例として，Ｔａ［３ｎｍ］を用いることができる。
　シード層１２ｂは，その上に成膜される層の結晶配向を制御できる材料であればよい。シード層１２ｂとして，ｆｃｃ構造（face-centered cubic structure：面心立方格子構造）またはｈｃｐ構造（hexagonal close-packed structure：六方最密格子構造）やｂｃｃ構造（body-centered cubic structure：体心立方格子構造）を有する金属層などが好ましい。
　例えば，シード層１２ｂとして，ｈｃｐ構造を有するＲｕや，ｆｃｃ構造を有するＮｉＦｅを用いることにより，その上のスピンバルブ膜の結晶配向をｆｃｃ（１１１）配向にすることができる。また，ピニング層１３がＩｒＭｎの場合には良好なｆｃｃ（１１１）配向が実現され，ピニング層１３がＰｔＭｎの場合に規則化したｆｃｔ（１１１）構造（face-centered tetragonal structure：面心正方構造）が得られる。また，磁性層としてｆｃｃ金属を用いたときには良好なｆｃｃ（１１１）配向を実現でき，磁性層としてｂｃｃ金属を用いたときには，良好なｂｃｃ（１１０）配向とすることができる。
　結晶配向を向上させるシード層１２ｂとしての機能を十分発揮するために，シード層１２ｂの膜厚としては，１〜５ｎｍが好ましく，より好ましくは，１．５〜３ｎｍが好ましい。好ましい一例として，Ｒｕ［２ｎｍ］を用いることができる。
　スピンバルブ膜やピニング層１３の結晶配向性は，Ｘ線回折により測定できる。スピンバルブ膜のｆｃｃ（１１１）ピーク，ピニング層１３（ＰｔＭｎ）のｆｃｔ（１１１）ピークまたはｂｃｃ（１１０）ピークでのロッキングカーブの半値幅を３．５〜６度として，良好な配向性を得ることができる。なお，この配向の分散角は断面ＴＥＭを用いた回折スポットからも判別することができる。
　シード層１２ｂとして，Ｒｕの代わりに，ＮｉＦｅベースの合金（例えば，ＮｉｘＦｅ１００−ｘ（ｘ＝９０〜５０％，好ましくは７５〜８５％）や，ＮｉＦｅに第３元素Ｘを添加して非磁性にした（ＮｉｘＦｅ１００−ｘ）１００−ｙＸｙ（Ｘ＝Ｃｒ，Ｖ，Ｎｂ，Ｈｆ，Ｚｒ，Ｍｏ））を用いることもできる。ＮｉＦｅベースのシード層１２ｂでは，良好な結晶配向性を得るのが比較的容易であり，上記と同様に測定したロッキングカーブの半値幅を３〜５度とすることができる。
　シード層１２ｂには，結晶配向を向上させる機能だけでなく，スピンバルブ膜の結晶粒径を制御する機能もある。具体的には，スピンバルブ膜の結晶粒径を５〜２０ｎｍに制御することができ，磁気抵抗効果素子のサイズが小さくなっても，特性のばらつきを招くことなく高いＭＲ変化率を実現できる。
　スピンバルブ膜の結晶粒径は，シード層１２ｂとスペーサ層１６との間に配置された層の結晶粒の粒径によって判別できる（例えば，断面ＴＥＭなどによって決定できる）。例えば，ピン層１４がスペーサ層１６よりも下層に位置するボトム型スピンバルブ膜の場合には，シード層１２ｂの上に形成される，ピニング層１３（反強磁性層）や，ピン層１４（磁化固着層）の結晶粒径によって判別することができる。
　高密度記録に対応した再生ヘッドでは，素子サイズは確実に１００ｎｍ以下の微細なサイズとなる。素子サイズに対する結晶粒径の比が大きいことは，素子の特性がばらつく原因となる為，スピンバルブ膜の結晶粒径が２０ｎｍよりも大きいことは好ましくない。
　素子面積あたりの結晶粒の数が少なくなると，結晶数が少ないことに起因した特性のばらつきの原因となりうるため，結晶粒径を大きくすることはあまり好ましくない。特に電流パスを形成しているＣＣＰ−ＣＰＰ素子では結晶粒径を大きくすることはあまり好ましくない。
　一方，結晶粒径が大きいほうが結晶粒界による電子乱反射，非弾性散乱サイトが少なくなる。このため，大きなＭＲ変化率を実現するためには，結晶粒径が大きいことが好ましく，少なくとも５ｎｍ以上であることが必要となる。このように，ＭＲ変化率の観点と素子ごとのばらつきをなくす観点それぞれでの結晶粒径への要求事項は，互いに矛盾し，トレードオフの関係にある。このトレードオフ関係を考慮した結晶粒径の好ましい範囲が，５〜２０ｎｍである。
　上述した５〜２０ｎｍの結晶粒径を得るためには，シード層１２ｂとして，Ｒｕ２ｎｍや，（ＮｉｘＦｅ１００−ｘ）１００−ｙＸｙ（Ｘ＝Ｃｒ，Ｖ，Ｎｂ，Ｈｆ，Ｚｒ，Ｍｏ））層の場合には，第３元素Ｘの組成ｙを０〜３０％程度とすることが好ましい（ｙが０％の場合も含む）。
　前述のように，シード層１２ｂの膜厚は１ｎｍ〜５ｎｍ程度が好ましく，１．５〜３ｎｍがより好ましい。シード層１２ｂの厚さが薄すぎると結晶配向制御などの効果が失われる。一方，シード層１２ｂの厚さが厚すぎると，直列抵抗の増大を招き，さらにスピンバルブ膜の界面の凹凸の原因となることがある。
　なお，微細な結晶粒径での良好なシード層１２ｂを実現できるならば，シード層１２ｂにここで挙げた材料以外を用いても構わない。」（【００２２】−【００３６】）
　
（当ｂ）「＜キャップ層＞
　キャップ層１９は，スピンバルブ膜を保護する機能を有する。キャップ層１９は，例えば，複数の金属層，例えば，Ｃｕ層とＲｕ層の２層構造（Ｃｕ［１ｎｍ］／Ｒｕ［１０ｎｍ］）とすることができる。また，キャップ層１９として，Ｒｕをフリー層１８側に配置したＲｕ／Ｃｕ層なども用いることができる。この場合，Ｒｕの膜厚は０．５〜２ｎｍ程度が好ましい。この構成のキャップ層１９は，特に，フリー層１８がＮｉＦｅからなる場合に望ましい。ＲｕはＮｉと非固溶な関係にあるので，フリー層１８とキャップ層１９の間に形成される界面ミキシング層の磁歪を低減できるからである。
　キャップ層１９が，Ｃｕ／Ｒｕ，Ｒｕ／Ｃｕ，いずれの場合も，Ｃｕ層の膜厚は０．５〜１０ｎｍ程度が好ましく，Ｒｕ層の膜厚は０．５〜５ｎｍ程度とすることができる。Ｒｕは比抵抗値が高いため，あまり厚いＲｕ層を用いることは好ましくないため，このような膜厚範囲にしておくことが好ましい。
　キャップ層１９として，Ｃｕ層やＲｕ層の代わりに他の金属層を設けてもよい。キャップ層１９の構成は特に限定されず，キャップとしてスピンバルブ膜を保護可能なものであれば，他の材料を用いてもよい。但し，キャップ層の選択によってＭＲ変化率や長期信頼性が変わる場合があるので，注意が必要である。ＣｕやＲｕはこれらの観点からも望ましいキャップ層の材料の例である。
　本実施形態では，キャップ層１９内に，図１に示すように，Ｓｉ，Ｍｇ，Ｂ，Ａｌを含む機能層２１を挿入（形成）する。この機能層は，ピン層の場合に説明したように，例えば特許文献１及び２などに示したＣｕなどから構成される非磁性の挿入層によるスピン依存バルク散乱効果の向上とは異なる機能を有している。機能層２１は本実施例に示すようなＣＣＰ−ＣＰＰ素子のＣＣＰ−ＧＭＲ膜に挿入した場合のみ大きなＭＲ変化率の向上を図ることができる。機能層２１の詳細については後述する。
　なお，機能層２１は，キャップ層１９の内部に形成するようにしているが，その表面部分，例えばフリー層１８とキャップ層１７との間に形成するようにすることもできる。さらに，機能層２１は，キャップ層に形成することなく，上述したようにピン層及び／又はフリー層にのみ形成するようにすることができる。
　本実施形態では，上述した下部ピン層１４１，上部ピン層１４３，フリー層１８，及びキャップ層１９の少なくとも一層に，Ｓｉ，Ｍｇ，Ｂ，Ａｌを含む機能層２１を挿入することにより，図１に示す構成の磁気抵抗効果素子（ＣＣＰ−ＣＰＰ素子）のＭＲ変化率を増大させることができる。なお，上述したように，特許文献１及び２などに開示された技術は，上記機能層に類似した挿入層の形成によってスピン依存バルク散乱を向上させ，その結果，ＭＲ変化率を増大させているが，本実施形態（本発明）の機能層は，以下に説明するように，従来のようなスピン依存バルク散乱によってＭＲ変化率が増大するものではない。」（【００７５】−【００８０】）
　
（当ｃ）「なお，本実施形態では，図１には，ボトム型のＣＣＰ−ＧＭＲ膜を示しているが，トップ型のＣＣＰ−ＧＭＲ膜を形成し，これに対して上述のような方法（形態）に従って，適宜に機能層の挿入するようにすることもできる。図３に機能層２１を設けたトップ型のＣＣＰ−ＧＭＲ膜の断面図を示す。トップ型の場合，ボトム側でのキャップ層１９への機能層２１挿入の代わりに，下地層１２に機能層２１挿入を用いることができる。」（【０１１３】）
　
（当ｄ）図３から，電極１１上に，層１２，層１８，層１５，層１６，層１７，層１４及び層１９が順に設けられるとともに，前記層１２，層１８及び層１４に，層２１が挿入されている構造を備えた，磁気抵抗効果素子の構造を読み取ることができる。
　また，【０１９３】に符号の説明として，「１１　下電極　１２　下地層　１３　ピニング層　１４　ピン層　１５　下部（非磁性）金属層　１６　電流狭窄層　１７　上部（非磁性）金属層　１８　フリー層　１９　キャップ層　２０　上電極　２１　機能層」と記載されている。
　
エ　そうすると，上記摘記（当ｃ）及び（当ｄ）から，　
「下電極１１上に，下地層１２を形成する工程と，
　前記下地層１２上にフリー層１８を形成する工程と，
　前記フリー層１８上に，電流狭窄層１６を含む層を形成する工程と，
　前記電流狭窄層１６を含む層上にピン層１４を形成する工程と，
　前記ピン層１４上にキャップ層１９を形成する工程と，
　を具え，
　前記下地層１２，フリー層１８及びピン層１４を形成する工程は，機能層２１を形成する工程を含む磁気抵抗効果素子の製造方法。」
　が，当初明細書等に記載されているものといえるところ，上記摘記（当ａ）の記載を参酌すれば，「＜下地層１２＞」は，下電極１１表面の荒れを緩和したりするための層であるバッファ層１２ａと，その上に成膜されるスピンバルブ膜の結晶配向および結晶粒径を制御するための層であるシード層１２ｂに区分することができ，かつ，バッファ層１２ａとしては，Ｔａ，Ｔｉ，Ｖ，Ｗ，Ｚｒ，Ｈｆ，Ｃｒまたはこれらの合金を用いることができ，シード層１２ｂとして，Ｒｕや，ＮｉＦｅを用いることができることが理解できるから，当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，
「第１の電極上に，Ｔａ，Ｔｉ，Ｖ，Ｗ，Ｚｒ，Ｈｆ，Ｃｒまたはこれらの合金からなるバッファ層１２ａ及びＲｕ，ＮｉＦｅからなるシード層１２ｂを含む薄膜層を形成する工程と，前記薄膜層上にフリー層１８を形成する工程」を含む磁気抵抗効果素子の製造方法が，当初明細書等に記載されていたに等しい事項であると解する余地があるとは認められる。
　
オ　一方，「Ｃｕ及びＲｕからなる薄膜層」は，上記摘記（当ｂ）に記載される「＜キャップ層＞」についての説明の項目に，キャップ層を構成する材料の具体的な組合せとして例示されているだけである。
　
カ　してみれば，
「第１の電極上に，薄膜層を形成する工程と，
　前記薄膜層上に磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層を形成する工程と，
　前記磁化自由層上に，絶縁層，及びこの絶縁層を層方向に電流を通過させる導電体を有する電流狭窄層を含むスペーサ層を形成する工程と，
　前記スペーサ層上に磁化が実質的に一方向に固着された磁化固着層を形成する工程と，
　前記磁化固着層上に反強磁性層を形成する工程と，
　前記反強磁性層上にキャップ層を形成する工程と，
　前記キャップ層上に第２の電極を形成する工程と，を具え，
　前記磁化自由層を形成する工程及び前記磁化固定層を形成する工程は，Ｓｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素，又はＳｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素と，Ｃｏ，Ｎｉ及びＦｅから選択される一つの元素とを含む機能層を形成する工程を含む磁気抵抗効果素子の製造方法。」
　である発明において，第１の電極上に形成する薄膜層を構成する材料の組合せとして，下地層１２を構成する材料として例示されている，Ｔａ，Ｔｉ，Ｖ，Ｗ，Ｚｒ，Ｈｆ，Ｃｒまたはこれらの合金，及び，Ｒｕ，ＮｉＦｅを用いることにより，第１の電極の表面の荒れを緩和し，かつ，スピンバルブ膜の結晶配向および結晶粒径を制御することが，当初明細書等に記載されていたに等しいと認めることはともかく，キャップ層を構成する材料の具体的な組合せとしてのみ例示されているにすぎない「Ｃｕ及びＲｕ」を，前記第１の電極上に形成する薄膜層を構成する材料の組合せとして用いることが，当初明細書等に記載されていたに等しいと認めることはできない。
　したがって，「第１の電極上に薄膜層を形成する工程と，前記薄膜層上に磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層を形成する工程と」を，「第１の電極上に，Ｃｕ及びＲｕからなる薄膜層を形成する工程と，前記薄膜層上に磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層を形成する工程と」とする補正は，当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入しないものであるとはいえない。
　
キ　なお，上記摘記（当ｂ）には，「また，キャップ層１９として，Ｒｕをフリー層１８側に配置したＲｕ／Ｃｕ層なども用いることができる。この場合，Ｒｕの膜厚は０．５〜２ｎｍ程度が好ましい。この構成のキャップ層１９は，特に，フリー層１８がＮｉＦｅからなる場合に望ましい。ＲｕはＮｉと非固溶な関係にあるので，フリー層１８とキャップ層１９の間に形成される界面ミキシング層の磁歪を低減できるからである。」と，記載されており，フリー層１８がＮｉＦｅからなる場合において，これに隣接する層が，Ｒｕである場合に，ＲｕはＮｉと非固溶な関係にあるので，界面ミキシング層の磁歪を低減できるという利点を備えることが示されている。
　しかしながら，前記の「＜下地層＞」の説明においても，スピンバルブ膜と隣接する側のシード層の材料として，Ｒｕを用いることが示されおり，シード層の材料として，このようにＲｕを用いた場合には，キャップ層１９において，Ｒｕをフリー層１８側に配置した場合と同様の効果を奏することが期待できるものと認められる。
　また，第１の電極上に，第１の電極の表面の荒れを緩和する機能を備えたＴａ，Ｔｉ，Ｖ，Ｗ，Ｚｒ，Ｈｆ，Ｃｒまたはこれらの合金を形成することに替えて，Ｃｕを形成することに優位性があることが当業者において自明であったとも認められない。
　してみれば，当初明細書等に記載された，キャップ層として「Ｒｕをフリー層１８側に配置したＲｕ／Ｃｕ層なども用いることができる」との記載を根拠として，第１の電極と，磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層との間に形成する薄膜層の材料を「Ｃｕ及びＲｕ」とすることが当初明細書等に記載されているに等しいと認めることはできない。
　
ク　したがって，補正事項５は，当初明細書等に記載された事項の範囲内においてなされたものではないから，特許法第１７条の２第３項（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第３項をいう。以下同じ。）の規定に違反する。
　
４　むすび
　以上のとおり，本件補正は，特許法第１７条の２第３項の規定に違反する補正事項を含むものである。したがって，本件補正の他の補正事項については検討するまでもなく，本件補正は，特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成２４年１０月１７日に提出された手続補正書による補正は上記のとおり却下されたので，本願の請求項１−３７に係る発明は，平成２３年１１月２８日に提出された手続補正書により補正された明細書，特許請求の範囲及び図面の記載からみて，その特許請求の範囲の請求項１−３７に記載されている事項により特定されるとおりのものであるところ，その内，請求項１，請求項１８に係る発明（以下「本願発明１」，「本願発明１８」という。）は，次のとおりである。
　
「【請求項１】
　第１の電極と，
　第２の電極と，
　前記１の電極と前記第２の電極との間に設けられた反強磁性層と，
　前記第２の電極と前記反強磁性層との間に設けられ磁化が実質的に一方向に固着された磁化固着層と，
　前記第２の電極と前記磁化固着層との間に設けられ，絶縁層，及びこの絶縁層を層方向に電流を通過させる導電体とを有する電流狭窄層を含むスペーサ層と，
　前記第２の電極と前記スペーサ層との間に設けられ磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層と，
　前記第２の電極と前記磁化自由層との間に接して設けられた薄膜層と，
　前記磁化固着層，前記磁化自由層，及び前記薄膜層の少なくとも一層の層中又は層表面に設けられ，Ｓｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素，又はＳｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素と，Ｃｏ，Ｎｉ及びＦｅから選択される一つの元素とを含む機能層と，
を具えることを特徴とする，磁気抵抗効果素子。」
　
「【請求項１８】
　第１の電極上に下地層を形成する工程と，
　前記下地層上に反強磁性層を形成する工程と，
　前記反強磁性層上に磁化が実質的に一方向に固着された磁化固着層を形成する工程と，
　前記磁化固着層上に，絶縁層，及びこの絶縁層を層方向に電流を通過させる導電体を有する電流狭窄層を含むスペーサ層を形成する工程と，
　前記スペーサ層上に，磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層を形成する工程と，
　前記磁化自由層上に薄膜層を形成する工程と，
　前記薄膜層上に第２の電極を形成する工程と，を具え，
　前記磁化固着層を形成する工程及び前記磁化自由層を形成する工程は，Ｓｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素，又はＳｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素と，Ｃｏ，Ｎｉ及びＦｅから選択される一つの元素とを含む機能層を形成する工程とを含むことを特徴とする，磁気抵抗効果素子の製造方法。」
　
２　新規性・進歩性について
（１）引用例とその記載事項，及び，引用発明
　原査定の拒絶の理由に引用され，本願の出願前に頒布された刊行物である下記の引用例１には，次の事項が記載されている。（なお，下線は，当合議体において付したものである。以下同じ。）
　
・引用例１：国際公開第２００５／１１２０３３号
（１ａ）「To more particularly illustrate the method and system in accordance with the present invention, refer now to Figure 3A, depicting a first embodiment of a portion of a magnetic element 100 in accordance with the present invention having a reduced write current density for spin transfer switching. The magnetic element 100 is preferably used in a magnetic memory, such as a MRAM, in a CPP configuration. Thus, the magnetic element 100 may be used in a memory cell including an isolation transistor (not shown), as well as other configurations of magnetic memories. 
Moreover, the magnetic element 100 preferably utilizes the two terminals 102 and 104 near the top and bottom, respectively, of the magnetic element 100
The magnetic element 100 generally also includes
seed layers (not shown) and capping layers (not shown)
さらに，好適には，磁気素子１００は，磁気素子１００の頂部および底部近くの２つの端子１０２および１０４を使用することが好ましい
磁気素子１００は，通常，
シード層（図示せず）およびキャッピング層（図示せず）を
含む
　
（１ｂ）「Figure 3B depicts another version of the first embodiment of a portion of a magnetic element 100' in accordance with the present invention having a reduced write current density for spin transfer switching. Components of the magnetic element 100' are analogous to the magnetic element 100. Consequently, portions of the magnetic element 100' are labeled similarly to the magnetic element 100. 
Thus, the magnetic element 100' includes a first pinning layer 110' that is preferably an AFM layer, pinned layer 120', a spacer layer 130', a free layer 140', a spin barrier layer 150', a second pinned layer 160', and a second pinning layer 170' that is preferably an AFM layer. Current is preferably driven in a CPP configuration using electrodes 102' and 104'. The spacer layer 130' may take on various forms, including a conductive layer, a tunneling barrier layer, or a current confined layer. Thus, the layers of the magnetic element 100' are substantially the same as and function in an analogous manner to the layers of the magnetic element 100
　Although the spin barrier layer 150' functions in an analogous manner to the spin barrier layer 150, the structure of the spin barrier layer 150 is different. In particular, the spin barrier layer 150' is a tunneling barrier that includes a thin insulating, a semiconducting layer, or other analogous layer. Conduction of current through the spin barrier layer 150' is thus allowed by electronic tunneling, electron hoping and/or thermally activated conduction. In such a magnetic element 100', the areal resistance of the spin barrier layer 150' may be adjusted by varying the thickness and composition of the spin barrier layer 150'. Thus, the targeted specification for r b  may be met.
　In a preferred embodiment of the magnetic element 100', the spin barrier layer 150' has a thickness between 0.2 and 5 nm. Also in a preferred embodiment, the spin barrier layer is in large part comprised of an oxide of elements selected from the group consisting of Al, B, Si, Ge, W, Nb, Mo, Ta, V, Ti, Cr, Fe, Co, or Ni. In an alternate embodiment of the magnetic element 100', the spin barrier layer 150' has a thickness comprised between 0.2 and 5 nm, and is made in large part from a nitride of element(s) selected from the group consisting of A, B, Si, Ge, Ti. 
In yet another embodiment, the spin barrier layer 150' is made in large part from a semiconductor material. In such a magnetic element 100', the spin barrier layer 150' preferably has a thickness of between 0.2 and 5 nm. The semiconductor material used in such an embodiment is preferably made out of element(s) selected from the group constituted Si, Ge, Ga, Cd, Te, Sb, In, Al, As, Hg, and C
　The spin barrier layer 150' reduces an outer surface contribution to the damping constant, α, of the free layer. Because the spin barrier layer 150' reduces the outer surface contribution to the damping constant in a manner analogous to that described above, the critical current at which the magnetization 142' of the free layer 140' switches is reduced. Consequently, performance of the magnetic element 100' can be improved. （対応する日本語公報〔特表２００７−５３７６０７号〕による日本語訳：図３Ｂは，スピン・トランスファ・スイッチング用の書き込み電流密度が低減した，本発明による磁気素子１００'の一部の第１の実施形態のもう１つのバージョンである。磁気素子１００'の構成要素は磁気素子１００に類似している。それ故，磁気素子１００'の一部に磁気素子１００と類似の参照番号をつけることができる。
それ故，磁気素子１００'は，好適にはＡＦＭ層であることが好ましい第１のピン止め層１１０'，ピン止め層１２０'，スペーサ層１３０'，自由層１４０'，スピン・バリア層１５０'，第２のピン止め層１６０'，および好適にはＡＦＭ層であることが好ましい第２のピン止めのための層１７０'を含む。好適には，電流を電極１０２'および１０４'によりＣＰＰ構成を通して流すことが好ましい。スペーサ層１３０'は，導電性層，トンネル障壁層，または電流制限層を含む種々の形をとることができる。それ故，磁気素子１００'の層は，磁気素子１００の層とほぼ同じであり，磁気素子１００の層と類似の方法で機能する
　スピン・バリア層１５０'は，スピン・バリア層１５０と類似の方法で機能するが，スピン・バリア層１５０の構造は異なる。より詳細に説明すると，スピン・バリア層１５０'は，薄い絶縁層，半導体層，または他の類似の層を含むトンネル障壁である。それ故，スピン・バリア層１５０'を通しての電流の伝導は，電子トンネリング，電子ホッピングおよび／または熱作動伝導により行うことができる。このような磁気素子１００'の場合には，スピン・バリア層１５０'の面積抵抗は，スピン・バリア層１５０'の厚さおよび組成を変えることにより調整することができる。それ故，ｒｂの目標とする仕様に適合させることができる。
　磁気素子１００'の好ましい実施形態の場合には，スピン・バリア層１５０'は，０．２〜５ｎｍの厚さを有する。また，好ましい実施形態の場合には，スピン・バリア層の大部分は，Ａｌ，Ｂ，Ｓｉ，Ｇｅ，Ｗ，Ｎｂ，Ｍｏ，Ｔａ，Ｖ，Ｔｉ，Ｃｒ，Ｆｅ，ＣｏまたはＮｉからなる群から選択した元素の酸化物からできている。磁気素子１００'の他の実施形態の場合には，スピン・バリア層１５０'は，０．２〜５ｎｍの厚さを有し，その大部分は，Ａ，Ｂ，Ｓｉ，Ｇｅ，Ｔｉからなる群から選択した元素の窒化物からできている。
さらに他の実施形態の場合には，スピン・バリア層１５０'の大部分は，半導体材料からできている。このような磁気素子１００'の場合には，好適には，スピン・バリア層１５０'は，０．２〜５ｎｍの厚さを有することが好ましい。好適には，このような実施形態で使用する半導体材料は，Ｓｉ，Ｇｅ，Ｇａ，Ｃｄ，Ｔｅ，Ｓｂ，Ｉｎ，Ａｌ，Ａｓ，ＨｇおよびＣからなる群から選択した元素からできていることが好ましい
　スピン・バリア層１５０'は，自由層の減衰定数αへの外面による寄与を低減する。スピン・バリア層１５０'は，上記と類似の方法で減衰定数への外面による寄与を低減するので，自由層１４０'の磁化１４２'が切り替わる臨界電流が低減する。それ故，磁気素子１００'の性能を改善することができる。）」（第１６頁第２７行−第１７頁末行）
　
（１ｃ）Figure3Bから，
　Bottom Contact102'と，
　Top Contact104'と，
　前記Bottom Contact102'と前記Top Contact104'との間に設けられたFirst Pinning Layer(Antiferromagnetic Layer)110'と，
　前記Top Contact104'と前記First Pinning Layer(Antiferromagnetic Layer)110'との間に設けられたFirst Pinned Layer 120'と，
　前記Top Contact104'と前記First Pinned Layer 120'との間に設けられたSpacer Layer 130'と，
　前記Top Contact104'と前記Spacer Layer 130'との間に設けられたFree layer 140'と，
　前記Top Contact104'と前記Free layer 140'との間に設けられたSecond Pinned Layer 160'及びSecond Pinning Layer(Antiferromagnetic Layer)170'と，
　前記Free layer 140'と前記Second Pinned Layer 160'との間に位置するように設けられたTunneling Spin Barrier Layer 150'と，
　を備えた磁気素子の構造を読み取ることができる。
　
　したがって，引用例１の上記摘記（１ａ）−（１ｃ）を総合勘案すれば，引用例１には，以下の発明（以下「引用発明１」及び「引用発明２」という。）が記載されていると認められる。
・引用発明１
「磁気素子の底部近くの電極と，
　磁気素子の頂部近くの電極と，
　前記磁気素子の底部近くの電極と，前記磁気素子の頂部近くの電極との間に設けられた，好適にはＡＦＭ層であることが好ましい第１のピン止め層（First Pinning Layer(Antiferromagnetic Layer)）と，
　前記磁気素子の頂部近くの電極と，前記好適にはＡＦＭ層であることが好ましい第１のピン止め層（First Pinning Layer(Antiferromagnetic Layer)）との間に設けられた，ピン止め層（First Pinned Layer）と，
　前記磁気素子の頂部近くの電極と，前記ピン止め層（First Pinned Layer）との間に設けられた，スペーサ層と，
　前記磁気素子の頂部近くの電極と，前記スペーサ層との間に設けられた，自由層と，
　前記磁気素子の頂部近くの電極と，前記自由層との間に設けられた，第２のピン止め層，及び，好適にはＡＦＭ層であることが好ましい第２のピン止めのための層と，
　前記自由層と，前記第２のピン止め層との間に位置するように設けられた，スピン・バリア層と，
　を備えた磁気素子であって，
　前記自由層と，前記スピン・バリア層と，前記第２のピン止め層及び好適にはＡＦＭ層であることが好ましい第２のピン止めのための層と，前記磁気素子の頂部近くの電極とが接して設けられており，
　前記スペーサ層は，電流制限層を含む形をとるものであり，
　前記スピン・バリア層の大部分は，Ｓｉ，Ｇｅ，Ｇａ，Ｃｄ，Ｔｅ，Ｓｂ，Ｉｎ，Ａｌ，Ａｓ，ＨｇおよびＣからなる群から選択した元素からできていることが好ましいものである磁気素子。」
　
・引用発明２
「磁気素子の底部近くの電極上に，好適にはＡＦＭ層であることが好ましい第１のピン止め層（First Pinning Layer(Antiferromagnetic Layer)）を形成する工程と，
　前記好適にはＡＦＭ層であることが好ましい第１のピン止め層（First Pinning Layer(Antiferromagnetic Layer)）上に，ピン止め層（First Pinned Layer）を形成する工程と，
　前記ピン止め層（First Pinned Layer）上に，スペーサ層を形成する工程と，
　前記スペーサ層上に，自由層を形成する工程と，
　前記自由層上に，スピン・バリア層を形成する工程と，
　前記スピン・バリア層上に，第２のピン止め層及び好適にはＡＦＭ層であることが好ましい第２のピン止めのための層を形成する工程と，
　前記第２のピン止め層及び好適にはＡＦＭ層であることが好ましい第２のピン止めのための層上に，磁気素子の頂部近くの電極を形成する工程と，を備え，
　前記スペーサ層は，電流制限層を含む形をとるものであり，
　前記スピン・バリア層の大部分は，Ｓｉ，Ｇｅ，Ｇａ，Ｃｄ，Ｔｅ，Ｓｂ，Ｉｎ，Ａｌ，Ａｓ，ＨｇおよびＣからなる群から選択した元素からできていることが好ましいものである磁気素子の製造方法。」
　
（２）引用発明１と本願発明１との対比
ア　引用発明１の「磁気素子の底部近くの電極」，「磁気素子の頂部近くの電極」，「好適にはＡＦＭ層であることが好ましい第１のピン止め層（First Pinning Layer(Antiferromagnetic Layer)）」，「ピン止め層（First Pinned Layer）」，『「電流制限層を含む形をとる」「スペーサ層」』，「自由層」及び「磁気素子」は，それぞれ本願発明１の「第１の電極」，「第２の電極」，「反強磁性層」，「磁化が実質的に一方向に固着された磁化固着層」，「絶縁層，及びこの絶縁層を層方向に電流を通過させる導電体とを有する電流狭窄層を含むスペーサ層」，「磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層」及び「磁気抵抗効果素子」に相当する。
　
イ　本願の特許請求の範囲及び明細書には，以下の記載がある。
（本ａ）「【請求項１０】
　前記
スペーサ層は
金属層を含む
　
（本ｂ）「【請求項１６】
　第１の電極と，
　第２の電極と，
　前記第１の電極と前記第２の電極との間に設けられた反強磁性層と，
　前記第１の電極と前記反強磁性層との間に設けられ磁化が実質的に一方向に固着された磁化固着層と，
　前記第１の電極と前記磁化固着層との間に設けられ，
順次に積層されてなる
第１の金属層
絶縁層
電流狭窄層
第２の金属層
含むスペーサ層
　前記第１の電極と前記スペーサ層との間に設けられ磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層と，
　前記第１の電極と前記磁化自由層との間に接して設けられた薄膜層と，
　前記磁化固着層，前記磁化自由層及び前記薄膜層の少なくとも一層の層中又は層表面に設けられ，Ｓｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素，又はＳｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素と，Ｃｏ，Ｎｉ及びＦｅから選択される一つの元素とを含む機能層と，を具え，
　前記磁化固着層の，前記スペーサ層の界面から１nm以内の領域，及び前記磁化自由層の，前記スペーサ層の界面から１nm以内の領域の少なくとも一方において，Ｆｅ含有量が１０[at.%]以上であることを特徴とする，磁気抵抗効果素子。」（【特許請求の範囲】）
　
（本ｃ）「＜下地層＞
　
下地層１２は
バッファ層１２ａ，シード層１２ｂに区分することができる
　
（本ｄ）「＜ピン層：磁化固着層＞
　
ピン層１４は
下部ピン層１４１
磁気結合層１４２
および上部ピン層１４３
からなるシンセティックピン層とすることが好ましい一例である
　
（本ｅ）「ここでの一例として挙げたものは，
上部ピン層１４３として
磁性層（ＦｅＣｏ層）と非磁性層（極薄Ｃｕ層）とを交互に積層したものを用いている
　
（本ｆ）「＜キャップ層＞
　キャップ層１９は，スピンバルブ膜を保護する機能を有する。
キャップ層１９は
複数の金属層，例えば，Ｃｕ層とＲｕ層の２層構造（Ｃｕ［１ｎｍ］／Ｒｕ［１０ｎｍ］）とすることができる
　
ウ　上記摘記（本ａ）−（本ｆ）に照らして，本願の特許請求の範囲及び明細書において，「層」という用語が，複数の層からなるものを含むものとして用いられていることは明らかである。
　そうすると，引用発明１の「第２のピン止め層」と「好適にはＡＦＭ層であることが好ましい第２のピン止めのための層」を積層したものは，「層」であるといえる。
　また，「第２のピン止め層」と「好適にはＡＦＭ層であることが好ましい第２のピン止めのための層」を積層したものが，薄膜状の形状をしていることは，当業者において明らかである。
　してみれば，引用発明１の「第２のピン止め層」と「好適にはＡＦＭ層であることが好ましい第２のピン止めのための層」を積層したものは，本願発明１の「薄膜層」に相当するといえるから，引用発明１と本願発明１は，「前記第２の電極と前記磁化自由層との間に設けられた薄膜層」を備える点で一致する。
　
エ　引用発明１の「スピン・バリア層」は，所定の機能を果たすことを目的として設けられた層であるから，「機能層」の一種であるといえる。
　また，引用発明１の「大部分は，Ｓｉ，Ｇｅ，Ｇａ，Ｃｄ，Ｔｅ，Ｓｂ，Ｉｎ，Ａｌ，Ａｓ，ＨｇおよびＣからなる群から選択した元素からできていることが好ましいものである」と，本願発明１の「Ｓｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素，又はＳｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素と，Ｃｏ，Ｎｉ及びＦｅから選択される一つの元素とを含む」は，「Ｓｉ及びＡｌから選択される一つの元素を含む」という範囲で一致する。
　さらに，引用発明１の「スピン・バリア層」は，「前記自由層と，前記第２のピン止め層との間に位置するように設けられ」るものであり，前記「第２のピン止め層」は，上記ウで検討したように「薄膜層」の一部であると認められるから，「スピン・バリア層」は「自由層」の層表面に設けられている，あるいは，薄膜層の層表面に設けられているものと理解することができる。
　そうすると，引用発明１と本願発明１は，「前記磁化固着層，前記磁化自由層，及び前記薄膜層の少なくとも一層の層中又は層表面に設けられ，Ｓｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素，又はＳｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素と，Ｃｏ，Ｎｉ及びＦｅから選択される一つの元素とを含む機能層」を備えている点で一致する。
　
オ　以上を総合すると，本願発明１と，引用発明１の一致点と相違点は，次のとおりである。
　
＜一致点＞
「第１の電極と，
　第２の電極と，
　前記１の電極と前記第２の電極との間に設けられた反強磁性層と，
　前記第２の電極と前記反強磁性層との間に設けられ磁化が実質的に一方向に固着された磁化固着層と，
　前記第２の電極と前記磁化固着層との間に設けられ，絶縁層，及びこの絶縁層を層方向に電流を通過させる導電体とを有する電流狭窄層を含むスペーサ層と，
　前記第２の電極と前記スペーサ層との間に設けられ磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層と，
　前記第２の電極と前記磁化自由層との間に設けられた薄膜層と，
　前記磁化固着層，前記磁化自由層，及び前記薄膜層の少なくとも一層の層中又は層表面に設けられ，Ｓｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素，又はＳｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素と，Ｃｏ，Ｎｉ及びＦｅから選択される一つの元素とを含む機能層と，
を具える磁気抵抗効果素子。」
　
＜相違点＞
・相違点１：本願発明１の「薄膜層」が「前記第２の電極と前記磁化自由層との間に接して設けられた」ものであるのに対して，引用発明１では明記されていない点。
　
（３）引用発明１と本願発明１との相違点についての判断
・相違点１について
ア　本願の特許請求の範囲及び明細書には，以下の記載がある。
（本ｇ）「上記目的を達成すべく，本発明の一態様における磁気抵抗効果素子は，第１の電極と，第２の電極と，前記１の電極と前記第２の電極との間に設けられた反強磁性層と，前記第２の電極と前記反強磁性層との間に設けられ磁化が実質的に一方向に固着された磁化固着層と，前記第２の電極と前記磁化固着層との間に設けられ，絶縁層，及びこの絶縁層を層方向に電流を通過させる導電体とを有する電流狭窄層を含むスペーサ層と，前記第２の電極と前記スペーサ層との間に設けられ磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層と，
前記第２の電極と前記磁化自由層との間に接して設けられた薄膜層
薄膜層の
層表面に設けられ
　
本発明の上記態様によれば，磁化固着層，磁化自由層，及びボトム型のスピンバルブの場合はキャップ層，トップ型のスピンバルブの場合は下地層の少なくとも１つにおいて，Ｓｉ，Ｍｇ，Ｂ，Ａｌを含む機能層を設けるようにしている
　
（本ｈ）「本図に示すように本実施の形態に係る
磁気抵抗効果素子は
磁気抵抗効果膜１０，およびこれを上下から挟むようにして下電極１１および上電極２０を有し
　磁気抵抗効果膜１０は，下地層１２，ピニング層１３，ピン層１４，下部金属層１５，電流狭窄層１６（絶縁層１６１，電流パス１６２），上部金属層１７，フリー層１８，キャップ層１９が順に積層されて構成される
　
（本ｉ）「なお，
機能層２１は
フリー層１８とキャップ層１７との間に形成するようにすることもできる
　
（本ｊ）「（５）フリー層１８（および機能層２２）の形成（ステップＳ１５）
　上
部金属層１７の上に，フリー層１８
を成膜する
Ｃｏ
９０
Ｆｅ
１０
からＳｉに切り替え，Ｎｉ
８３
Ｆｅ
１７
に切り替えない場合は，フリー層１８の表面上に機能層２１が形成されることになる
（６）キャップ層１９（および機能層２３），および上電極２０の形成（ステップＳ１６）
　
フリー層１８の上に，キャップ層１９
を積層する
　
次いで，キャップ層１９の上に
上電極２０を形成する
　
（本ｋ）明細書の【０１４６】の【表３】の実施例２ｃには，キャップ層１９の構成として「機能層Ｓｉ［０．２５ｎｍ］／Ｃｕ［１ｎｍ］／Ｔａ［２ｎｍ］／Ｒｕ［１５ｎｍ］」のものが記載されている。
　
イ　上記摘記（本ｇ）−（本ｋ）の記載に照らして，本願発明１の「前記第２の電極と前記磁化自由層との間に接して設けられた薄膜層と，前記磁化固着層，前記磁化自由層，及び前記薄膜層の少なくとも一層の層中又は層表面に設けられ，Ｓｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素，又はＳｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素と，Ｃｏ，Ｎｉ及びＦｅから選択される一つの元素とを含む機能層と，を具える」とは，前記「磁化固着層」，「磁化自由層」，「薄膜層」の少なくとも一層が，その層中又は層表面に機能層を備えたものであり，かつ，これら「磁化自由層」及び「薄膜層」と「第２の電極」が接して設けられていることを意味していると解することが自然といえる。
　
ウ　すなわち，薄膜層に面する側の層表面に機能層が設けられた磁化自由層（フリー層）と，薄膜層（キャップ層）と，第２の電極（上電極）が接して設けられている構造を備えた上記摘記（本ｊ）に記載された構造，及び，磁化自由層と，前記磁化自由層に面する側の層表面に機能層が設けられた薄膜層（キャップ層）と，第２の電極が接して設けられている構造を備えた上記摘記（本ｋ）に記載された構造は，いずれも，本願発明１の「前記第２の電極と前記磁化自由層との間に接して設けられた薄膜層」を備えた構成要件を満たす構造として示されているものと認められる。
　
エ　一方，引用発明１は，「自由層」と，「スピン・バリア層」と，「第２のピン止め層及び好適にはＡＦＭ層であることが好ましい第２のピン止めのための層」と，「磁気素子の頂部近くの電極」とが接して設けられた構造を備えたものである。
　しかしながら，上記イ−ウでの検討に照らして，引用発明１を，「第２のピン止め層及び好適にはＡＦＭ層であることが好ましい第２のピン止めのための層」に面する側の層表面に「スピン・バリア層」が設けられた「自由層」と，「第２のピン止め層及び好適にはＡＦＭ層であることが好ましい第２のピン止めのための層」と，「磁気素子の頂部近くの電極」とが接して設けられた構造を備えたもの，あるいは，「自由層」と，前記「自由層」に面する側の層表面に「スピン・バリア層」が設けられた「第２のピン止め層及び好適にはＡＦＭ層であることが好ましい第２のピン止めのための層」と，「磁気素子の頂部近くの電極」とが接して設けられた構造を備えたものであると解することができるものとも認められる。
　してみれば，引用発明１は，「前記第２の電極と前記磁化自由層との間に接して設けられた薄膜層」を備えたという構成を具備していると解することができるから，この点において，本願発明１と引用発明１に差異は認められない。
　したがって，相違点１は存在しない。
　
（４）本願発明１の新規性についての判断のまとめ
　以上検討したとおり，本願発明１と引用発明１との相違点は実際には存在しないから，本願発明１は引用例１に記載された発明である。
　
（５）引用発明２と本願発明１８との対比
ア　引用発明２と，本願発明１８との発明特定事項の対応関係は，上記「（２）引用発明１と本願発明１との対比」で検討したものと同様である。
　
イ　さらに，本願発明１８においては，「前記磁化固着層を形成する工程及び前記磁化自由層を形成する工程は，Ｓｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素，又はＳｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素と，Ｃｏ，Ｎｉ及びＦｅから選択される一つの元素とを含む機能層を形成する工程とを含む」とされており，「磁化自由層を形成する工程」が「機能層を形成する工程とを含む」場合があるものとして規定されていることは明らかである。
　そうすると，引用発明２の「前記スペーサ層上に，自由層を形成する工程と，前記自由層上に，スピン・バリア層を形成する工程」は，二つの工程を併せて観察して，「機能層であるスピン・バリア層を形成する工程を含む自由層を形成する工程」として整理することができるものと認められる。
　してみれば，本願発明１８の「『前記スペーサ層上に，磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層を形成する工程』『前記磁化固着層を形成する工程及び前記磁化自由層を形成する工程は，Ｓｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素，又はＳｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素と，Ｃｏ，Ｎｉ及びＦｅから選択される一つの元素とを含む機能層を形成する工程とを含む』」は，引用発明２の「『前記スペーサ層上に，自由層を形成する工程と，前記自由層上に，スピン・バリア層を形成する工程』『前記スピン・バリア層の大部分は，Ｓｉ，Ｇｅ，Ｇａ，Ｃｄ，Ｔｅ，Ｓｂ，Ｉｎ，Ａｌ，Ａｓ，ＨｇおよびＣからなる群から選択した元素からできていることが好ましいものである』」に相当するものと認められる。
　
ウ　そうすると，本願発明１８と，引用発明２の一致点と相違点は，次のとおりとなる。
　
＜一致点＞
「第１の電極上に反強磁性層を形成する工程と，
　前記反強磁性層上に磁化が実質的に一方向に固着された磁化固着層を形成する工程と，
　前記磁化固着層上に，絶縁層，及びこの絶縁層を層方向に電流を通過させる導電体を有する電流狭窄層を含むスペーサ層を形成する工程と，
　前記スペーサ層上に，磁化が外部磁界に対して変化する磁化自由層を形成する工程と，
　前記磁化自由層上に薄膜層を形成する工程と，
　前記薄膜層上に第２の電極を形成する工程と，を具え，
　前記磁化固着層を形成する工程及び前記磁化自由層を形成する工程は，Ｓｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素，又はＳｉ，Ｍｇ，Ｂ，及びＡｌから選択される一つの元素と，Ｃｏ，Ｎｉ及びＦｅから選択される一つの元素とを含む機能層を形成する工程とを含む磁気抵抗効果素子の製造方法。」
　
＜相違点＞
・相違点１：本願発明１８が，反強磁性層を形成する工程に先だって，「第１の電極上に下地層を形成する工程」を備えるのに対して，引用発明２では明記されていない点。
　
（６）引用発明２と本願発明１８との相違点についての判断
・相違点１について
　薄膜の形成に際して，下地層をあらかじめ形成しておくことは周知の方法であり，引用例１の上記摘記（１ａ）に「
The magnetic element 100 generally also includes
seed layers (not shown) and capping layers (not shown)
　
（７）本願発明１８の進歩性についての判断のまとめ
　以上検討したとおりであるから，本願発明１８は引用例１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
第４　むすび 
　以上のとおり，本願の請求項１に係る発明は，引用例１に記載された発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができない。
　また，本願の請求項１８に係る発明は，引用例１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって，本願の他の請求項に係る発明については検討するまでもなく，本願は拒絶をすべきものである。
　
　よって，結論のとおり審決する。