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　特願２００７−２１２２３１「動物の体型改良飼養システム」拒絶査定不服審判事件〔平成２１年　３月　５日出願公開，特開２００９−　４４９７６〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　本件出願は，平成１９年８月１６日の出願であって，平成２３年６月６日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，同年９月１３日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに，同時に手続補正がなされた。 
　その後，平成２４年３月２日付けで，審判請求人に前置報告書の内容を示し意見を求めるための審尋を行ったところ，同年５月９日付けで回答書が提出されたものである。これに対して，当審で平成２４年１０月１０日付けの拒絶理由で，特許法第３６条第４項第１号に基づく委任省令要件及び第２９条第１項第３号の規定を満たしていない旨を通知したところ，平成２４年１２月３日付けで意見書の提出とともに手続補正がなされたものである。
 　 
 　 
第２　本願発明
　本願の請求項１に係る発明は，平成２４年１２月３日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される，次のとおりのものである。  
 「下記する（Ａ）乳酸菌発酵物，及び，（Ｂ）プロピオン酸菌発酵物を有効成分としてなり，分娩初日から２５日間仔牛１頭１日当たり乳酸菌発酵物０．９３〜９２．５９ｇ，プロピオン酸菌発酵物０．２７〜６７．５ｇ経口投与されるように用いられること，を特徴とする仔牛の体長率：（体長／体高）×１００，胸囲率：（胸囲／体高）×１００，尻長／体高比，体重／体高比，体積（胸高×胸幅×体長）の少なくともひとつの増大剤。
　（Ａ）乳酸菌発酵物：
　ホエー蛋白質誘導体含有培地でラクトバチルス・ガッセリ（Ｌａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ ｇａｓｓｅｒｉ）を中和培養して調製した発酵物，又はその濃縮物，又はその乾燥物。
　（Ｂ）プロピオン酸菌発酵物：
　ホエー及び／又はそのプロテアーゼ処理物でプロピオニバクテリウム・フロイデンライヒ（Ｐｒｏｐｉｏｎｉｂａｃｔｅｒｉｕｍ ｆｒｅｕｄｅｎｒｅｉｃｈ）を培養して調製した発酵物，又はその濃縮物，又はその乾燥物。
」（以下，「本願発明」という。）  
　　
　　
第３　委任省令要件
　請求項１に「仔牛の体長率：（体長／体高）×１００，胸囲率：（胸囲／体高）×１００，尻長／体高比，体重／体高比，体積（胸高×胸幅×体長）の少なくともひとつの増大剤。」とあり，詳細な説明においても，段落【００６１】に，「そして，本発明において，体のつり合いの改善とは，体長率：（体長×体高）×１００，胸囲率：（胸囲／体高）×１００の少なくともひとつの増大であり；体格の改善とは，尻長／体高比の増大であり；栄養（成長）の改善とは，体重／体高比，体長／体高比，体積（胸深×胸幅×体長）の少なくともひとつの増大を指すものである。」とある。
　そして，根拠として以下の明細書の記載をあげている。
「【００８３】
・前記成績によるＰＳ投与の評価：
　体長率の比較（８週齢）
　　対照区：体長率＝（体長／体高）×１００＝（６９／７９）×１００＝　　　　　　８７．３％
　　ＰＳ区：体長率＝（体長／体高）×１００＝（８６／８３）×１００＝　　　　　　１０３．６％
　胸囲率の比較（８週齢）
　　対照区：胸囲率＝（胸囲／体高）×１００＝（８６／７０）×１００＝　　　　　　１０８．９％
　　ＰＳ区：胸囲率＝（胸囲／体高）×１００＝（９２／８３）×１００＝　　　　　　１１０．８％」，
「【００８８】
（表４）
――――――――――――――――――――――――――――――――――
　　　　　　　　　尻長（ｃｍ）　　　体高（ｃｍ）　　　尻長／体高
――――――――――――――――――――――――――――――――――
　対照区　　　　　２３．９　　　　　７９．６　　　　　０．３０
　ＰＳ区　　　　　２６．５　　　　　７８．６　　　　　０．３４
――――――――――――――――――――――――――――――――」，
「　【００９３】
（表５）
―――――――――――――――――――――――――――――――――
　体重体高比
――――――――――――――――――――――――――――――――――
　　　　　生時　　　　　　　　 ４週齢 　　　　　　　８週齢
――――――――――――――――――――――――――――――――――
　対照区　０．４２(29.1/68.8)　０．５３(37.5/71.4)　０．６８(51.9/76.6)
　ＰＳ区　０．４２(28.2/67.8)　０．６２(44.1/71.6)　０．７９(62.3/78.6)
――――――――――――――――――――――――――――――――」，
「【０１０１】
（表７）
――――――――――――――――――――――――――――――――――
　体積ｃｍ3　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　―――――――――――――――――――――――――――――――――
　　　　　　　　　　生時　　　　　　　４週齢　　　　　　８週齢
――――――――――――――――――――――――――――――――――
　対照区　　　　　　１６７８５　　　　２４４１４　　　　３３５３５
　ＰＳ区　　　　　　１７７６４　　　　２６８３８　　　　４３１３２
――――――――――――――――――――――――――――――――」
　しかしながら，段落【００８３】の「胸囲率の比較（８週齢）」では，対照区：１０８．９％に対し，ＰＳ区：１１０．８％であって，その差は１．９％にすぎず，格別に胸囲率が増大したものとは認められない。
　次に，段落【０１０１】の「体積ｃｍ3 」は８週齢では対照区よりＰＳ区の値が増大していることは認められるものの，そもそも生時では，対照区よりＰＳ区の値が大きいので，体積増大は生時の仔ウシの個体の大きさが影響していることも考えられる。また，体積が増大したとしても体型の良くない肥満体質の仔ウシに成長した場合も想定され，そうすると，発明が解決しようとする課題及びその解決手段との関係において，その発明の技術上の意義を理解することができない。
　さらに，各指標の増大の割合がどれくらいになれば増大剤としての目的を達したというのかも不明である。 
　したがって，本件出願は，発明の詳細な説明において，発明が解決しようとする課題及びその解決手段との関係，その他のその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が発明の技術上の意義を理解するために必要な事項が記載されているとはいえず，特許法第３６条第４項第１号に基づく委任省令要件を満たしていない。 
 　 
 　 
第４　刊行物に記載された発明  
　本件出願日前に頒布された刊行物であり，当審で平成２４年１０月１０日付けの拒絶理由で引用した，増子孝則ら，乳酸菌発酵副産物・プロピオン酸菌発酵物の混合物給与が新生子牛の腸管免疫機能に及ぼす影響，日本畜産学会第１０７回大会講演要旨，２００７年　３月２７日，ｐ．１４５（以下，「刊行物」という。）には，以下の記載がある。 
 「【目的】日本畜産学会第１０３・１０４回大会において，Ｌａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ｇａｓｅｓｅｒｉ　ＯＬＬ２７１６発酵副産物（ＬＧ）・Ｐｒｏｐｉｏｎｉｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ｆｒｅｕｄｅｎｒｅｉｃｈｉｉ　ＥＴ−３による発酵物（プロピオン酸菌発酵物）は，新生子牛の腸内菌叢改善効果を有することを報告した。そこで本研究では，これらの混合物給与が新生子牛の腸管免疫機能に与える影響について検討した。【方法】黒毛和種雄子牛１０頭を対照群と試験群に分け，１〜２５日齢まで対照群には代用乳を，試験群にはＬＧ・プロピオン酸菌発酵物の混合物（２０ｇ／日）を添加した代用乳を給与した。２，７，１４，２８，４２日齢時に採糞を行い，糞中の全ＩｇＡ抗体，ロタウイルス抗原及びロタウイルス特異ＩｇＡ抗体を測定した。【結果】糞中全ＩｇＡ抗体は７日齢まで差は見られなかったが，１４，２８日齢で試験群において高くなる傾向が見られ，４２日齢では有意に高くなった。ロタウイルス抗原は対照群・試験群との間に差は見られなかった。又，ロタウイルス特異ＩｇＡ抗体は１４日齢まで差が見られなかったが，２８日齢以降では試験群において有意に高くなった。【結論】ＬＧ・プロピオン酸菌発酵物の混合物給与は，黒毛和種新生子牛の腸管免疫機能を亢進する可能性が示唆された。」 
　そして，上記記載の「試験群にはＬＧ・プロピオン酸菌発酵物の混合物（２０ｇ／日）を添加した代用乳を給与した」ことから，ＬＧの１日あたりの添加量は０ｇ超２０ｇ未満であり，プロピオン酸菌発酵物の１日あたりの添加量は０ｇ超２０ｇ未満であるといえる。
　上記の記載事項からみて，刊行物には，以下の発明が記載されているものと認められる。 
 「１〜２５日齢まで，１日あたりＬａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ｇａｓｅｓｅｒｉ　ＯＬＬ２７１６発酵副産物（ＬＧ）０ｇ超２０ｇ未満及びＰｒｏｐｉｏｎｉｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ｆｒｅｕｄｅｎｒｅｉｃｈｉｉ　ＥＴ−３による発酵物（プロピオン酸菌発酵物）０ｇ超２０ｇ未満の混合物（２０ｇ）を添加した代用乳を給与する，新生子牛の腸内菌叢改善及び腸管免疫機能亢進添加物。」（以下，「刊行物記載の発明」という。） 
　
 　  
第５　本願発明と刊行物記載の発明との対比・判断 
　本願発明と刊行物記載の発明とを対比すると，刊行物記載の発明の「１〜２５日齢まで」は，本願発明の「分娩初日から２５日間」に，
刊行物記載の発明の「給与する」は代用乳を給与しているので，本願発明の「経口投与されるように用いられる」に相当する。
　次に，刊行物記載の発明の「Ｌａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ｇａｓｅｓｅｒｉ　ＯＬＬ２７１６発酵副産物（ＬＧ）」，「Ｐｒｏｐｉｏｎｉｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ｆｒｅｕｄｅｎｒｅｉｃｈｉｉ　ＥＴ−３による発酵物（プロピオン酸菌発酵物）」及び「新生子牛」は，それぞれ，本願発明の「（Ａ）乳酸菌発酵物：ホエー蛋白質誘導体含有培地でラクトバチルス・ガッセリ（Ｌａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ ｇａｓｓｅｒｉ）を中和培養して調製した発酵物，又はその濃縮物，又はその乾燥物」，「（Ｂ）プロピオン酸菌発酵物：ホエー及び／又はそのプロテアーゼ処理物でプロピオニバクテリウム・フロイデンライヒ（Ｐｒｏｐｉｏｎｉｂａｃｔｅｒｉｕｍ ｆｒｅｕｄｅｎｒｅｉｃｈ）を培養して調製した発酵物，又はその濃縮物，又はその乾燥物」及び「仔牛」に相当する。
　また，刊行物記載の発明の「混合物」は，Ｌａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ｇａｓｅｓｅｒｉ　ＯＬＬ２７１６発酵副産物（ＬＧ）とＰｒｏｐｉｏｎｉｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ｆｒｅｕｄｅｎｒｅｉｃｈｉｉ　ＥＴ−３による発酵物（プロピオン酸菌発酵物）を混合しているので，本願発明の「有効成分としてなり」に相当するといえる。
　そして，刊行物記載の発明の「腸内菌叢改善及び腸管免疫機能亢進添加物」と，本願発明の「増大剤」とは，「体改善用添加物」で共通している。 
 　  
　したがって，両者は，以下の点で一致している。 
「下記する（Ａ）乳酸菌発酵物，及び，（Ｂ）プロピオン酸菌発酵物を有効成分としてなり，分娩初日から２５日間１日当たり乳酸菌発酵物所定量，プロピオン酸菌発酵物所定量経口投与されるように用いられる仔牛の体改善用添加物。 
 　（Ａ）乳酸菌発酵物： 
 　ホエー蛋白質誘導体含有培地でラクトバチルス・ガッセリ（Ｌａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ ｇａｓｓｅｒｉ）を中和培養して調製した発酵物，又はその濃縮物，又はその乾燥物。 
 　（Ｂ）プロピオン酸菌発酵物： 
 　ホエー及び／又はそのプロテアーゼ処理物でプロピオニバクテリウム・フロイデンライヒ（Ｐｒｏｐｉｏｎｉｂａｃｔｅｒｉｕｍ ｆｒｅｕｄｅｎｒｅｉｃｈ）を培養して調製した発酵物，又はその濃縮物，又はその乾燥物。」 
 　 
　そして，下記の点で一応相違している。
（相違点１）
　乳酸菌発酵物及びプロピオン酸菌発酵物を有効成分とする１日当たりの所定量が，
　本願発明では，仔牛１頭当たり乳酸菌発酵物０．９３〜９２．５９ｇ，プロピオン酸菌発酵物０．２７〜６７．５ｇ，としているのに対し，
　刊行物記載の発明では，乳酸菌発酵物０ｇ超２０ｇ未満及びプロピオン酸菌発酵物０ｇ超２０ｇ未満で，それらの混合物は２０ｇであり，仔牛１頭当たりかどうか不明である点。
（相違点２）
　体改善用添加物が， 
　本願発明では，仔牛の体長率：（体長／体高）×１００，胸囲率：（胸囲／体高）×１００，尻長／体高比，体重／体高比，体積（胸高×胸幅×体長）の少なくともひとつの増大剤と特定されているのに対して， 
　刊行物記載の発明では，腸内菌叢改善及び腸管免疫機能亢進添加物と特定されている点。 
 　  
　上記相違点について検討する。 
（相違点１について）
　本願明細書の実施例を参照すると，以下の記載がある。
「【００６８】
１．プレビオサポート（ＰＳ）の１頭１日当たりの投与量中に含まれる有効成分は下記の通りである。
　Ｌａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ｇａｓｓｅｒｉ発酵物（固形物換算）：
　　１．２５ｇ×２回＝２．５ｇ
（Ｌａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ｇａｓｓｅｒｉ発酵物としては，２３．１５ｇ）
　Ｐｒｏｐｉｏｎｉｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ｆｒｅｕｄｅｎｒｅｉｃｈｉｉ発酵物含有組成物：
　０．２ｇ（ＤＨＮＡ　１２μｇ含有）×２回＝０．４ｇ（ＤＨＮＡ２４ｍｇ含有）
（Ｐｒｏｐｉｏｎｉｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ｆｒｅｕｄｅｎｒｅｉｃｈｉｉ発酵物としては，２．７ｇ）」
　してみると，本願発明の実施例では，乳酸菌発酵物２３．１５ｇ，プロピオン酸菌発酵物２．７ｇであり，両者の混合物は，２５．８５ｇとなる。そして，刊行物記載の発明では，混合物は２０ｇであることから，本願発明の実施例の混合物と同等の添加量といえるので，刊行物記載の発明においても当然「仔牛１頭当たり」と考えるのが妥当である。
　次に，本願発明の乳酸菌発酵物は０．９３〜９２．５９ｇであり，刊行物記載の発明では０ｇ超２０ｇ未満であることから，両者には重複する範囲，すなわち０．９３〜２０ｇ未満，が含まれているものである。同様に，プロピオン酸菌発酵物も重複する範囲，０．２７〜２０ｇ未満が含まれ，刊行物記載の発明の混合物の上限が本願発明に含まれている。
　そうすると，乳酸菌発酵物及びプロピオン酸菌発酵物を有効成分とする仔牛１頭１日当たりの投与する添加物としては区別がつかず，相違点１は相違点とはいえず，両者は成分組成として差異がないから同一であるといえる。
　
（相違点２について）
　ほ乳期の子牛の発育を改善する従来技術として，以下のような文献が例示できる。
　特開２００６−２５４８４１号公報には以下の記載がある。（下線は，当審で付与。以下，同様。）
「【要約】
【課題】　仔ウシ等の仔畜出生後，可及的速やかにビフィズス菌の多い腸内菌そうを形成せしめ，更にこれを定着せしめる。
【解決手段】　
プロピオン酸菌（例えば，Ｐｒｏｐｉｏｎｉｂａｃｔｅｒｉｕｍ　ｆｒｅｕｄｅｎｒｅｉｃｈｉｉ　ＥＴ−３）を乳清含有培地（例えば，１０％ホエー粉還元液含有培地）で培養し，得られた培養物（プロピオン酸菌による乳清発酵物）を含有する飼料組成物を給与する。
「【特許請求の範囲】
【請求項１】
　プロピオン酸菌による乳清発酵物を含有することを特徴とする飼料組成物。
【請求項２】
　出生後から３週齢までの仔畜に使用するためのものであること，を特徴とする請求項１に記載の飼料組成物。
【請求項３】
　仔畜が仔ウシであること，を特徴とする請求項２に記載の飼料組成物。
【請求項４】
　
飼料組成物が腸内菌そう改善作用を有するものであること
「【０００５】
　また，
初乳不足による免疫力の低下，仔ウシ導入時の輸送や環境の変化によるストレス，飼料の変化などにより，腸内菌そうに乱れが生じ，下痢の原因となる。
哺乳期の下痢は，発育の停滞が生じ，その後の発育に悪影響をおよぼす原因となる。
　次に，特開２００４−６５０６８号公報には以下の記載がある。
「【０００２】
　【従来の技術】
畜産業において，従来から最大の問題となっているのは，家畜の下痢対策であり，特に幼畜期の下痢予防とその早期治療である。家畜が下痢をすると，成畜であっても体力が損なわれ，回復までに長期間を要し，以後の発育に影響することが多い。特に子豚や子牛等の幼動物は，哺乳期や育成期における下痢発生の頻度が高く，
また下痢が原因となって発育停滞を起こし，酷い場合には死亡に至るケースが発生している。しかも治癒したとしても，この間の発育停滞がその後も影響して発育不良のままで終わることが多い。
このため，幼動物をはじめ，家畜全般について，下痢の予防と治療に関する研究が続けられていて，いくつかの特許出願が見られる。」
　また，特開２００５−７３６２４号公報には以下の記載がある。
「【背景技術】
　【０００２】
　
反芻家畜である牛，羊，山羊は，他の家畜に比べてきわめて特異な消化器官を有する。
幼齢期の子牛については，
栄養成分量及びそのバランス並びに消化・吸収への特別な配慮が必要である。
ほ乳期が終了する時期，すなわち，３月齢頃には，第一胃が十分な発達を遂げ，ほぼ成牛に近い胃作りが達成されることが必要である。」
「【０００４】
　そして，
ほ乳期の間に子牛の胃作りが順調に進んでいるか否かは，子牛がよく食べ，よく太ることで外観的に判断される。
　さらに，特開２００６−３３３７０３号公報には以下の記載がある。
「【発明の効果】
　【０００５】
　この出願発明は，甘草，桂皮および／または柑橘類の皮を含む動物飼料添加剤及び動物飼料，とくに，
甘草，桂皮および／または柑橘類の皮，貝殻を含む動物飼料添加剤及び動物飼料に関するものであり，動物とくに家畜の整腸，腸管の免疫力増強，抗ストレス，体質改善として有効であり，その結果，動物とくに家畜の成育率，増体量などの点で著しい効果をもつ動物飼料添加剤及び動物飼料を提供することができるという優れた効果がある。
　また，親豚などとくに妊娠している動物に与えると，食欲がよくなり，また，母乳もよくでるので，出産する子豚等がよく育ち，また，病気にかかりにくくなるので，効率的な飼育を行うことができる。
　
動物としては，とくに，限定されないが，豚，牛，鶏，馬，羊，犬，猫が好ましく，豚，牛がとくに好ましい。
　
　上記の哺乳期の子牛の発育の改善に関して背景技術という趣旨での記載から理解できることは，「プロピオン酸菌による乳清発酵物を含有する飼料組成物を給与すると，腸内菌そうの改善に作用して下痢が原因の発育停滞を起こすことがなくなる。子牛の発育には胃が十分な発達を遂げ，ほぼ成牛に近い胃作りが達成されることが必要であり，哺乳期の間に子牛の胃作りが順調に進んでいれば，子牛がよく食べ，よく太る。」ということである。
　そうすると，刊行物記載の発明の「腸内菌叢改善」によって，子牛の哺乳期の下痢予防ができ，哺乳期の間に子牛の胃作りが順調に進んでいれば，子牛がよく食べ，よく太る，といえる。
　ここで，「よく太ること」は本願発明の「体積（胸高×胸幅×体長）」が増大することといえ，２５日間で仔ウシはもともと成長するのであるから，刊行物記載の発明の「腸内菌叢改善及び腸管免疫機能亢進添加物」と，本願発明の「増大剤」は同等の作用を奏するものといえ，本願発明の「増大剤」が奏する効果は，刊行物記載の発明の「腸内菌叢改善及び腸管免疫機能亢進添加物」も当然奏するといえる。したがって，相違点２は実質的相違点とはいえない。
　本願発明は「増大剤」としているものの，ある物の未知の属性を発見し，この属性により，新たな用途への使用に適することを見い出したともいえないので，用途として別異のものといえず用途発明ともいえない。
 　　 
　したがって，本願発明は，その出願日前に頒布された刊行物に記載された発明と同一であるから，本願発明は特許法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができない。 
 　  
　
第６　むすび  
　以上のとおり，本願発明は特許を受けることができないから，本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。　  
　よって，結論のとおり審決する。