【事件の表示】
　特願２００５−５１５７０８「炭疽菌（Ｂａｃｉｌｌｕｓａｎｔｈｒａｃｉｓ）核酸を検出するためのアッセイおよび組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　８月１９日国際公開、ＷＯ２００４／０７０００１、平成１８年　４月２０日国内公表、特表２００６−５１２９２８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、２００３年（平成１５年）１１月１２日（パリ条約による優先権主張　２００２年１１月１５日、２００３年５月１６日　いずれも米国）を国際出願日とする出願であって、平成２２年３月１１日付けで拒絶査定がされたところ、同年７月１６日付けで拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、同日付けで手続補正書が提出されたものである。
　
第２　本願発明
　本願の請求項に係る発明は、平成２２年７月１６日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜１５に記載された事項により特定されるものと認められるところ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、以下のとおりのものである。
「【請求項１】
　少なくとも２のプローブを含むプローブ組成物であって、
　　１のプローブは、炭疽菌（Ｂ．ａｎｔｈｒａｃｉｓ）ｐａｇＡ標的配列と特異的にハイブリダイズし、かつ、
配列番号２１、２２、２３若しくは２４に含まれる連続する配列；配列番号２１、２２、２３若しくは２４と完全に相補的な配列；又は配列番号２１、２２、２３若しくは２４のＲＮＡ同等物；と完全に相補的である２０〜４０ヌクレオチドからなり、かつ、
　　１のプローブは、炭疽菌ｃａｐＢ標的配列と特異的にハイブリダイズし、かつ、配列番号２５若しくは２６に含まれる連続する配列；配列番号２５若しくは２６と完全に相補的な配列；又は配列番号２５若しくは２６のＲＮＡ同等物；と完全に相補的である２０〜４０ヌクレオチドからなる、
前記プローブ組成物。」
　
第３　引用例の記載事項
１．原査定の拒絶の理由において引用文献１として引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物であるJ.Clin.Microbiol.,Vol.40,No.8(Aug.2002)p.2897-2902（以下、「引用例１」という。）には、以下の事項が記載されている（なお、引用例は英語で記載されているため、以下、日本語訳で記載する。下線は当審で付与した。）。
　
ア．「炭疽菌はまた、バイオテロの可能性のある病原体としてよく認識されている人獣共通感染症である。ルーティンな培養及び生化学的な試験方法は炭疽菌の同定に有用であるが、最終的な同定には２４〜４８時間以上かかる場合があり、標本を別の研究室に委ねることが必要なことがある。炭疽菌の病原性分離株は、ＰＣＲによる炭疽菌の迅速かつ特異的な同定を可能にするユニークな標的をもつ２つのプラスミド（pX01とpX02）を含む。我々は、ライトサイクラー機器（ライトサイクラー炭疽菌キット；ロシュ　アプライド　サイエンス、インディアナ州インディアナポリス）を利用して、
炭疽菌のための迅速なサイクルリアルタイムＰＣＲ検出アッセイ
プローブは、防御抗原（pX01プラスミド）とカプセルＢタンパク質（pX02プラスミド）の両方に特異的な遺伝子配列を同定するために設計された
増幅およびプローブ確認
防御抗原をコードする遺伝子（ｐａｇＡ）
カプセルタンパク質Ｂをコードする遺伝子（ｃａｐＢ）
分析感度は、試料のマイクロリットル当たり１コピーであった
　
イ．「培養に基づいた方法と比較して、リアルタイムＰＣＲ試験に基づいた方法の他の潜在的利点は、増加した感度及びヒト試料からの感染性病原体の直接検出のための分析所要時間を短くしたことがある。」（2900頁右欄下から１９行〜下から１５行）
　
　上記記載事項ア．によれば、引用例１には、以下の発明が記載されていると認められる。
「リアルタイムＰＣＲ法により増幅した増幅物を検出するためのプローブであって、炭疽菌のｐａｇＡ標的配列と特異的にハイブリダイズするプローブ、及び炭疽菌のｃａｐＢ標的配列と特異的にハイブリダイズするプローブ。」（以下、「引用発明」という）
　
２．本願優先日前における周知技術及び技術的状況を示す文献の記載事項
（１）原査定の拒絶の理由において引用文献２として引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物であるBiosen.Bioelectron.,Vol.15(2000)p.549-578（以下、「引用例２」という。）は、「生物学的脅威病原体の検出のための分子認識技術のレビュー」と題する文献であって、以下の事項が記載されている（なお、引用例は英語で記載されているため、以下、日本語訳で記載する。下線は当審で付与した。）。
　
ア「2.1.核酸を基にした検出
　当然のこととして、実質的に任意の自己複製生物学的存在は、特定の生物にユニークな核酸配列に基づく判別を可能にする。・・・
　核酸を基にした分析は、大きく２つのカテゴリーに分類できる：(1)
シグナル増幅プローブによる直接標的
2.1.1.シグナル増幅プローブによる直接標的」（551頁左欄１９行〜下から１５行）
　
イ．「2.1.2.標的の増幅
　
ハイブリダイゼーションを基にした分析は、感度の点で限界がある
少なくとも１０
５
−１０
６
の標的を必要とする
　
ウ．「3.生物学的脅威病原体の検出のための分子認識技術
3.1.バシラス属
　すべての生物学的脅威病原体のうち、おそらく最も研究されているのは、炭疽菌である。他の生物学的脅威病原体と比較して、炭疽菌は使用可能な膨大な情報はおそらく哺乳類の疾患および細菌戦争病原体としてのポテンシャルにおけるその役割に起因している。さらに、炭疽菌の培養とハンドリングのシンプルさは、実施された研究数及びこの生物に集まった情報量に大きく貢献している。よって、バシルス属、特に炭疽菌の検出のための分子認識技術は、別のセクションで説明する。　
3.1.1.核酸を基にした検出」（563頁左欄下から２０行〜下から６行）
　
（２）原査定の拒絶の理由において引用文献３として引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物であるFEMS Microbiol.Lett.,Vol.145(1996)p.9-16（以下、「引用例３」という。）には、以下の事項が記載されている（なお、引用例は英語で記載されているため、以下、日本語訳で記載する。下線は当審で付与した。）。
　
ア．「炭疽菌の制御と研究に関わる専門の研究室は、株のアイデンティティを確認するために複雑な技術を使用する：毒性抗原の検出、ＤＮＡ及び
オリゴヌクレオチドプローブを用いたハイブリダイゼーションによる[7,9,20]
pXO1及びpXO2の病原性因子遺伝子の検出
　
第４　対比
　本願発明と引用発明とを対比すると、炭疽菌のｐａｇＡ標的配列と特異的にハイブリダイズするプローブ及びｃａｐＢ標的配列と特異的にハイブリダイズするプローブに関する発明である点で一致し、下記の点で相違する。
　
相違点１：本願発明のプローブ組成物は、どのようなアッセイに使用されるものであるか特定されていないのに対し、引用発明のプローブはリアルタイムＰＣＲ法により増幅された増幅物を検出するためのものである点
　
相違点２：本願発明は、ｐａｇＡ標的配列と特異的にハイブリダイズするプローブ及びｃａｐＢ標的配列と特異的にハイブリダイズするプローブの２つのプローブを含む組成物であるのに対し、引用発明は、それぞれのプローブは記載されているが、２つを含む組成物については特に記載されていない点
　
相違点３：本願発明では、２つのプローブのうち、１つのプローブの配列が
「配列番号２１、２２、２３若しくは２４に含まれる連続する配列；配列番号２１、２２、２３若しくは２４と完全に相補的な配列；又は配列番号２１、２２、２３若しくは２４のＲＮＡ同等物；と完全に相補的である２０〜４０ヌクレオチド」
からなり、もう１つのプローブの配列が
「配列番号２５若しくは２６に含まれる連続する配列；配列番号２５若しくは２６と完全に相補的な配列；又は配列番号２５若しくは２６のＲＮＡ同等物；と完全に相補的である２０〜４０ヌクレオチドからなる」
ものであるのに対し、引用発明では、プローブの配列について特に記載されていない点
　
第５　判断
１．相違点１について
　本願発明のプローブ組成物は、どのようなアッセイに使用されるものであるか特定されていないが、本願明細書の段落【００４４】及び実施例３の記載からみて、標的核酸の増幅を行うことなく、直接ハイブリダイゼーションアッセイに使用されるものであると認められる（段落【００４４】及び実施例３参照）。これに対し、引用発明のプローブは、リアルタイムＰＣＲ法により増幅された増幅物を検出するためのものであって、検出法の工程が異なるものである。
　しかしながら、レビュー論文である引用例２の記載事項アに示されるように、微生物の検出法において、核酸を基にした検出法として、標的核酸を増幅することなく、直接プローブにより検出する方法は、本願優先日前における周知の技術的事項であって、引用例３の記載事項アにも示されるように、本願優先日前に既に、プローブを用いたハイブリダイゼーションによる炭疽菌の直接検出は行われていた。
　また、引用例２には、プローブを用いたハイブリダイゼーションによる検出法のためには、標的核酸が１０５−１０６コピー必要であることが記載されている（記載事項イ）。
　このような技術的状況において、炭疽菌を培養して得られたコロニーを溶解することにより、例えば１０５コピー以上の、十分な量の標的核酸を含むサンプルが得られた場合は、ＰＣＲ法による標的核酸の増幅を行うことなく、直接プローブで標的核酸を検出するようにすることは、当業者が容易に想起することであり、その際、引用例１において、炭疽菌検出のための標的としているｐａｇＡ遺伝子又はｃａｐＢ遺伝子をプローブの標的とすることは、当業者が容易になし得ることである。
　
２．相違点２について
　標的遺伝子が複数存在する場合、それらを同時に検出するために、複数のプローブを含む組成物を作製することは、例を挙げるまでもなく本願優先日前における周知技術であることを考慮すれば、ｐａｇＡ遺伝子及びｃａｐＢ遺伝子のそれぞれに特異的にハイブリダイズする２つのプローブを含む組成物を調製することもまた当業者にとって格別な困難性を有することではない。
　
３．相違点３について
　本願明細書の段落【０００４】には、「炭疽菌の毒性株は、２つのプラスミド、ｐＸＯ１およびｐＸＯ２上に毒性遺伝子を所持する（それぞれ、ＧｅｎＢａｎｋ寄託番号ＡＦ０６５４０４およびＡＦ１８８９３５）。プラスミドｐＸＯ１上の遺伝子は、炭疽菌感染の毒性に寄与するタンパク質：防御抗原（ＰＡ）、浮腫因子（ＥＦ）、および致死因子（ＬＦ）をコードする。ＰＡは、ＥＦまたはＬＦいずれかと組み合わせた際、毒性に必要な膜結合タンパク質である。遺伝子ｐａｇはＰＡをコードし、遺伝子ｃｙａはＥＦをコードし、そして遺伝子ｌｅｆはＬＦをコードする（Ｐｒｉｃｅら，１９９９，Ｊ．Ｂａｃｔｅｒｉｏｌ．１８１（８）：２３５８−２３６２）。プラスミドｐＸＯ２上の遺伝子は、ｃａｐＢ、ｃａｐＣ、およびｃａｐＡと称され、炭疽菌の抗食作用カプセルの要素をコードする。」と記載されるように、ｐａｇＡ遺伝子及びｃａｐＢ遺伝子の塩基配列は本願優先日前に既に知られていたのであるから、それらの塩基配列を基にして、それぞれの遺伝子に特異的にハイブリダイズするプローブとして適切な領域を選択することは、当業者が容易に想到し得ることである。
　
４．本願発明の効果について
　本願発明のプローブを含む組成物は、サンプル中の標的核酸の増幅を行うことなく、炭疽菌の高感度でそして特異的な検出を提供することができるという効果について検討する。              　
　本願明細書の実施例２によれば、ｐａｇＡ遺伝子配列又はｃａｐＢ遺伝子配列を１０９または１０１０コピー含有する反応混合物中において、それぞれの標的を配列番号４、７、９及び１１のプローブにより特異的に検出することができたことが記載されており、そのときのプローブ由来の発光の相対光単位（ＲＬＵ）が示されている（表１）。例えば、標的遺伝子がｐａｇＡのとき、配列番号４及び７のプローブを用い、非標識オリゴマーを使用しなかったときのＲＬＵは、１０９コピーのときは18,965であり、１０１０コピーのときは112,916であることが示されている（段落【００５０】及び表１）。
　そして、実際の炭疽菌の検出試験である実施例３において、実施例２における試験と同じプローブを用いて、40,000より高いＲＬＵが検出されたら「陽性」、20,000より低いＲＬＵが検出されたら「陰性」、その間は「疑わしい」と判定することにより、炭疽菌を有効に検出することができたことが記載されている。
　実施例３において、「陽性」と判定するＲＬＵ値は40,000であり、この値は実施例２の表１に示された１０９及び１０１０コピーのＲＬＵ値の間に存在することから、実施例３において「陽性」と判定された反応混合物中には、標的核酸が少なくとも１０９コピー存在すると認められる。よって、本願発明のプローブ組成物を用いた炭疽菌の検出法の感度は、およそ１０９コピー／反応混合物以上であるといえる。
　一方、引用例１に記載された検出法の感度は、１コピー／μリットルサンプルである（記載事項ア）。
　本願明細書の実施例３の試験におけるサンプル量は不明ではあるが、本願明細書の段落【００３８】においてアッセイ法として参照された米国特許第５，６３９，６０４号には、ハイブリダイゼーションアッセイにおいて、化学発光を分析する際のサンプル量は５μリットルであることが記載されていることからみて（実施例２）、本願明細書における試験においても、サンプル量はμリットルオーダーであると考えることが自然である。そうすると、本願発明のプローブ組成物を用いた検出方法の感度は、引用例１に記載された方法と比べて、大きく劣った感度であるといえる。
　したがって、感度の点について、本願発明は、引用例１に記載された方法に比して格別顕著な効果を奏するものとは認められない。
　
　また、培養した微生物の溶解物において十分な量の標的核酸を含むサンプルが得られた場合は、ＰＣＲ法による核酸の増幅を行うことなく、よりシンプルな工程であるプローブにより直接標的核酸を検出することは、当業者が容易に想起することであるから、ＰＣＲ法等により核酸増幅を行うことなく炭疽菌を検出できることは、格別な効果であるとも認められない。
　
５．請求人の主張
　審判請求人は、平成２２年８月３０日付けで補正された審判請求書及び平成２４年５月１５日付け回答書において、下記の点を主張する。
　
（１）引用例１〜３には、炭疽菌または炭疽菌中のプラスミドをより簡便に検出することが望まれるとの示唆はない上に、引用例２は、「単純なプローブベースの炭疽菌検出は不成功に終わってきた」ことを記載しており（５６３頁第１−２欄、３.１.１、特に第２欄の第１０−１１行）、このような記載は、単純なプローブベースのアッセイを用いて、炭疽菌または炭疽菌中のプラスミドをより簡便に検出するという課題を解決しようとすることを阻害するものである。
　
（２）単純なプローブベースのアッセイによる炭疽菌の検出が不成功に終わってきたという技術常識が存在したにもかかわらず、当業者が、引用例１の記載からリアルタイムＰＣＲ法のためのプライマーではなく、単純なプローブベースのハイブリダイゼーションアッセイのためのプローブを作製しえたという合理的な論理づけをすることは不可能である。
　
（３）本願発明の効果は、単純なプローブベースのハイブリダイゼーションアッセイを用いて、ＰＣＲ工程を必要とせず、よりシンプルな工程で、より高い感受性および特異性で、炭疽菌の検出を可能にするというものであり、さらに、ＰＣＲによる核酸増幅反応を必要とせず、炭疽菌の毒性型を無毒性炭疽菌または他の類似のバチルス属種から区別することができるという有利な効果を有する。
　
（１）について検討する。
　審判請求人が指摘した引用例２の箇所には、以下のように記載されている（なお、審判請求人が「特に」として指摘した箇所に下線を付与した。）。
「3.1.1.核酸を基にした検出
　核酸を基にした炭疽菌の検出システムの進化のためのほとんどの直行ルートは、１６Ｓ ｒＲＮＡを標的としてきた。密接に関連したグループであるバチルス・セレウスと炭疽菌間は、１６Ｓ ｒＲＮＡにおいて進化的ドリフトが生じ、それは配列の相違に反映する。最近、バシルス・ミコイデスを検出する１６Ｓ ｒＲＮＡプローブが同定され（・・・）、２３Ｓ ｒＲＮＡの調査により炭疽菌とバチルス・セレウスに関して、２つの核酸配列の相違が明らかになった（・・・）。１６Ｓ及び２３Ｓ（遺伝子間スペーサー領域；ＩＳＲ）ｒＲＮＡは、一見したところバチルス・セレウス及び炭疽菌からバチルス・チューリンゲンシスを識別することができる配列の有意義な源であるとみられた。
残念なことに、配列の相違と種の分化は相関していないため、単一の種特異的なプローブは開発されていない
　
　上記記載によれば、審判請求人が指摘した箇所は、ｒＲＮＡの配列の相違に基づくバチルス属に属する種特異的なプローブは開発されていないことを述べているのであって、炭疽菌の検出において、すべてのプローブによる検出が不成功であることを記載したものではない。
　そして、本願優先日前に、実際にプローブによる炭疽菌の検出が行われていた事実からみても（引用例３の記載事項ア）、プローブを基にした炭疽菌の検出が不成功に終わってきたという技術常識があったものとは認められない。
　よって、審判請求人が指摘する引用例２の記載は、プローブにより炭疽菌を検出しようとすることを阻害する記載とはいえない。
　
（２）について検討する。
　プローブを基にした炭疽菌の検出が不成功に終わってきたということが技術常識とはいえないことは、上記（１）についての検討で述べたとおりであるから、この主張はその前提において誤りがあり、採用できない。
　
（３）について検討する。
　審判請求人の主張する本願発明の効果は、上記４．で検討したとおり、格別顕著なものとは認められない。
　
　よって、（１）〜（３）はいずれも理由がないから、審判請求人の主張は採用できない。
　
６．小括
　以上検討したところによれば、本願発明は引用例１〜３に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
第５　まとめ
　以上のとおり、本願の請求項１に係る発明は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから、本願は、その余の請求項について論及するまでもなく、拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。