【事件の表示】
　特願２００３−３７１４７９「土壌改良材」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年　５月２６日出願公開、特開２００５−１３２９８０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１５年１０月３１日の出願であって、平成２２年８月２７日付けで拒絶理由が通知され、同年１１月５日に意見書及び手続補正書が提出されたが、平成２３年４月１３日付けで拒絶査定され、同年７月１４日付けで拒絶査定不服審判が請求されると同時に手続補正書が提出され、平成２４年８月９日付けの審尋に対し、同年１０月１５日付けで回答書が提出されたものである。
　
第２　平成２３年７月１４日付けの手続補正書による補正の却下の決定
［補正の却下の結論］
　平成２３年７月１４日付けの手続補正書による補正を却下する。
　
［補正の却下の理由］
１　補正の内容
　平成２３年７月１４日付けの手続補正書による補正（以下「本件補正」という。）は、本件補正前の請求項１の
「ＣａＯの含有量が３８質量％以上で、ＭｎＯの含有量が４質量％以下であり、塩基度が５以下の、破砕処理及び粉砕処理を受けることなく崩壊・粉化した製鋼スラグ、または、当該製鋼スラグの１００質量部に対し、生石灰及び消石灰の何れか一方或いは双方を合わせて２０質量部以下を含む混合物、からなることを特徴とする土壌改良材。」
を
「転炉での溶銑の脱炭精錬で発生した製鋼スラグであって、ＣａＯの含有量が３８質量％以上で、ＭｎＯの含有量が４質量％以下であり、塩基度が５以下の、破砕処理及び粉砕処理を受けることなくスラグ中のＣａＯの水和反応に起因して崩壊・粉化した製鋼スラグ、または、当該製鋼スラグの１００質量部に対し、生石灰及び消石灰の何れか一方或いは双方を合わせて２０質量部以下を含む混合物、からなることを特徴とする土壌改良材。」
に改める補正を含むものである。
　
２　補正の目的
　上記補正は、本件補正前の請求項１に記載された、発明を特定するために必要な事項である「製鋼スラグ」について、「転炉での溶銑の脱炭精錬で発生した製鋼スラグ」との限定を付し、かつ、発明を特定するために必要な事項である「崩壊・粉化した」について、「スラグ中のＣａＯの水和反応に起因して崩壊・粉化した」と、その機構を限定したものであるといえる。
　そうすると、上記補正は、本件補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであって、本件補正前の請求項１に記載された発明と本件補正後の請求項１に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題も同一のものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものであるといえる。
　
３　独立特許要件についての検討
　そこで、本件補正後の請求項１に記載されている事項により特定される発明（以下「本願補正発明」という。）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）否かについて検討するに、本願補正発明は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記（２）の刊行物１〜７に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
　その理由は、次のとおりである。 
　
（１）本願補正発明
　本願補正発明は、次のとおりである。
「転炉での溶銑の脱炭精錬で発生した製鋼スラグであって、ＣａＯの含有量が３８質量％以上で、ＭｎＯの含有量が４質量％以下であり、塩基度が５以下の、破砕処理及び粉砕処理を受けることなくスラグ中のＣａＯの水和反応に起因して崩壊・粉化した製鋼スラグ、または、当該製鋼スラグの１００質量部に対し、生石灰及び消石灰の何れか一方或いは双方を合わせて２０質量部以下を含む混合物、からなることを特徴とする土壌改良材。」
　
（２）刊行物
刊行物１：金川　淳ら，「電気炉還元スラグによる軟弱土の改良」，材料とプロセス：ＣＡＭＰ−ＩＳＩＪ，１９９７年，第１０巻，１７３頁（原査定の「引用文献１」）
刊行物２：国際公開第０１／１２３５２号（当審が新たに引用）
刊行物３：特開平４−１６５３３号公報（当審が新たに引用）
刊行物４：特開昭５８−１４３０１３号公報（当審が新たに引用）
刊行物５：特開昭５８−２１３９１３号公報（当審が新たに引用）
刊行物６：特開平６−１９７５号公報（当審が新たに引用）
刊行物７：特開２００２−８８７５２号公報（当審が新たに引用）
参考文献１：特開２００２−２２０６１７号公報（本願出願時の技術常識を示すために当審が引用するもの）
参考文献２：特開平８−１６５１５１号公報（本願出願時の技術常識を示すために当審が引用するもの）
参考文献３：特開平２−４３２８１号公報（本願出願時の技術常識を示すために当審が引用するもの）
　
（３）刊行物等に記載された事項
ア　本願の出願前に頒布されたことが明らかな刊行物１には、次の記載がある。
摘記１ａ：「１．緒言
　鉄鋼生産過程での２次生成物である鉄鋼スラグのうち、電気炉還元スラグ（以下還元スラグという）は、膨張特性等の問題があり再利用率が低いのが現状である。還元スラグには水と反応して硬くなる水硬特性が確認されており、今回この特性を利用して軟弱土改良の室内実験を行ったので、以下に報告する。」（１〜４行）
　
摘記１ｂ：「２．実験概要
　本研究で使用した還元スラグは、Table１に示す中部地区の電気炉鉄鋼メーカーから提供して頂いた乾粉、湿粉別の７種類のサンプルである。ここで湿粉は還元スラグ徐冷後、防塵のため散水処理を行ったもの、乾粉はそれを行っていないものである。化学成分はＣａＯが最も多く、続いてＳｉＯ２、Ａｌ２Ｏ３、ＭｇＯの順となっている。軟弱土は名古屋港の凌藻土を用いた。土質改良効果の調査については、軟弱土の含水比を自然含水比に調整後還元スラグと混合し、直径２５ｍｍφ、高さ５０ｍｍのモールドに突固め、２８日間２０℃飽和湿潤養生後、一軸圧縮強度を調査した。
」（５〜１６行）
　
摘記１ｃ：「４．結言
　軟弱土に還元スラグを混合することにより、強度が増加し土質改良効果が認められた。改良効果は還元スラグが乾粉で塩基度が高いほど大きく、また同一の還元スラグでは混合比率が高いほど大きい。」（３２〜３７行）
　
イ　本願の出願前に頒布されたことが明らかな刊行物２には、次の記載がある。
摘記２ａ：「
」（２５頁）
　
ウ　本願の出願前に頒布されたことが明らかな刊行物３には、次の記載がある。
摘記３ａ：「１．製鋼スラグの細粒をジェット粉砕機で乾燥空気又は湿潤空気によって、４，０００ブレーン以上に粉砕することを特徴とする製鋼スラグを用いた膨張性のないスラグの製造方法。」（特許請求の範囲第１項）
　
摘記３ｂ：「まず、転炉などから出鋼直後の製鋼スラグを冷却し、細粒状態に粉砕したものを、ジェット粉砕機により４，０００ブレーン以上に粉砕する。本発明における粉末度はＪＩＳ　Ｒ５２０１によって測定される。」（２頁左上欄２０行〜右上欄３行）
　
摘記３ｃ：「本発明によれば、安定化のための複雑な事前処理工程をはぶくことができ、低コストで安定化した製鋼スラグ微粉を得ることができる。
また、ここで得られた製鋼スラグ微粉は、コンクリート二次製品、セメント混和材、土壌改良材などの用途に幅広く利用できる。」（４頁左上欄下から６〜１１行）
　
エ　本願の出願前に頒布されたことが明らかな刊行物４には、次の記載がある。
摘記４ａ：「軟泥土（ヘドロ）地盤改良において、５０ｍ／ｍ〜０ｍ／ｍに破砕した転炉スラグ砕石を、軟泥土と山土の合計量に対して、体積比で１００％〜５０％を混合して地盤を造成する軟泥土土質改良方法。」（特許請求の範囲）
　
オ　本願の出願前に頒布されたことが明らかな刊行物５には、次の記載がある。
摘記５ａ：「１．最大粒径約４０ｍｍに破砕した転炉スラグを、それが全体の２０〜５０体積％となるよう土に混合して造成することを特徴とする土質改良工法。」（特許請求の範囲）
　
摘記５ｂ：「本発明は、軟弱地盤の支持力を向上させるための土質改良工法に関する。」（１頁左下欄８〜９行）
　
カ　本願の出願前に頒布されたことが明らかな刊行物６には、次の記載がある。
摘記６ａ：「【０００３】ところで、上述した地盤改良には、各種の材料が利用されているが、なかでも製鉄工場で生成する鉄鋼スラグ（高炉スラグ，転炉スラグあるいは電気炉スラグ等）は有効であることが知られている。」
　
キ　本願の出願前に頒布されたことが明らかな刊行物７には、次の記載がある。
摘記７ａ：「【請求項１】  スラグとｐＨ９以上のアルカリ材とを主成分とする地盤固結材を用いて地盤の固結を行う地盤固結工法において、該地盤固結材を該地盤に対し高圧噴射する工程を含むことを特徴とする地盤固結工法。
【請求項２】  スラグとｐＨ９以上のアルカリ材とを主成分とする地盤固結材を用いて地盤の固結を行う地盤固結工法において、水を該地盤に対し高圧噴射する工程と、水が高圧噴射された地盤に前記地盤固結材を注入する工程とを含むことを特徴とする地盤固結工法。
【請求項３】  前記アルカリ材が、下記（イ）〜（ホ）、（イ）消石灰、（ロ）アルミン酸アルカリ金属塩、（ハ）苛性アルカリ、（ニ）モル比２．８以下の水ガラス、（ホ）モル比２．８を超える水ガラスと、消石灰、苛性アルカリまたはアルミン酸アルカリ金属塩との併用物、および、（ヘ）カルシウムアルミネートからなる群から選択される少なくとも１種または複数種である請求項１または２記載の地盤固結工法。」
　
摘記７ｂ：「【００１４】本発明に用いるスラグは、微粒子状のものであって、平均粒子径が１０ミクロン以下、あるいは比表面積が４，０００ｃｍ2／ｇ以上のものが好ましいが、粒径が細かいほどアルカリとの反応性に優れ、固結性が良好である。」
　
ク　本願の出願前に頒布されたことが明らかな参考文献１には、次の記載がある。
摘記８ａ：「【００１３】
【発明の実施の形態】以下、本発明の実施の形態を図面を参照して説明する。図１は、本発明の実施の形態の例を示す図で、転炉設備の概略図、図２は、図１のＡ部拡大図であり、図１に示すように、転炉設備１は、溶銑を脱炭製錬するための転炉本体２と、プラスチック廃棄物から得られた塊状若しくは粒状のプラスチック又は含プラスチック成形体を転炉本体２の上方で一旦貯蔵するための炉上ホッパー３とを備えている。」
　
ケ　本願の出願前に頒布されたことが明らかな参考文献２には、次の記載がある。
摘記９ａ：「【００２４】本発明の対象原料となる製鋼スラグは、転炉スラグ、電気炉からの還元スラグおよび酸化スラグ、並びにこれらの混合物等であり、精錬時の脱Ｐ、脱Ｓ剤等として添加された生石灰の一部が他の分子と結合せずに未滓化石灰（フリーライム）が残存しており、路盤材として使用すると経時的に水和反応して消石灰となり、膨潤・崩壊して地盤隆起等の問題を生じるので、従来は数箇月間放置して自然エージングしていたものである。」
　
コ　本願の出願前に頒布されたことが明らかな参考文献３には、次の記載がある。
摘記１０ａ：「すなわち、本発明の要旨は、粒度が比表面積のブレーン値で１０００〜５０００ｃｍ２／ｇである転炉スラグ１００に対し、重量比で水砕スラグ徽粉末を１０〜４０および石膏を１０〜４０の割合で配合した地盤改良材にある。
ブレーン値とは、特にセメント工業関係で広く用いられているブレーン法によって測定された比表面積の測定値である。上記ブレーン値１０００〜５０００ｃｍ２／ｇは粒径に換算すると、平均粒径で約１１〜１７μｍ程度に相当する。」
　
（４）刊行物１に記載された発明
　刊行物１には、「鉄鋼生産過程での２次生成物である鉄鋼スラグのうち、電気炉還元スラグ」を用いて、「軟弱土改良の室内実験」を行ったことが記載されており（摘記１ａ）、「軟弱土に還元スラグを混合することにより、強度が増加し土質改良効果が認められた」ことも記載されている（摘記１ｃ）。そして、電気炉還元スラグとして、ＳｉＯ２が２１．８重量％、ＣａＯが５７．５重量％、Ａｌ２Ｏ３が６．０重量％、ＭｇＯが７．７重量％、Ｆｅ２Ｏ３が３．８重量％、Ｓが０．４２重量％、ＴｉＯ２が０．５重量％、ＭｎＯが２．０重量％、Ｃｒ２Ｏ３が０．１重量％、Ｐ２Ｏ５が０．０４重量％である乾粉(dry powder)「Ｅ」が記載されている（摘記１ｂ）。
　
　そうすると、刊行物１には、
「鉄鋼生産過程での２次生成物である鉄鋼スラグである電気炉還元スラグであって、ＳｉＯ２が２１．８重量％、ＣａＯが５７．５重量％、Ａｌ２Ｏ３が６．０重量％、ＭｇＯが７．７重量％、Ｆｅ２Ｏ３が３．８重量％、Ｓが０．４２重量％、ＴｉＯ２が０．５重量％、ＭｎＯが２．０重量％、Ｃｒ２Ｏ３が０．１重量％、Ｐ２Ｏ５が０．０４重量％である乾粉状のスラグからなる、軟弱土改良材。」
の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているといえる。
　
（５）対比
　本願補正発明と引用発明を対比する。
　「転炉」とは溶銑を脱炭製錬する炉のことであり（例えば摘記８ａを参照のこと。）、本願補正発明の「転炉での溶銑の脱炭精錬で発生した製鋼スラグ」とは一般的に「転炉スラグ」と呼ばれているものである。
　そして、「転炉スラグ」と「電気炉還元スラグ」は、ともに「製鋼スラグ」に属するものである（例えば摘記９ａを参照のこと。）から、引用発明の「鉄鋼生産過程での２次生成物である鉄鋼スラグである電気炉還元スラグ」は、「製鋼スラグ」である点で本願補正発明の「転炉での溶銑の脱炭精錬で発生した製鋼スラグ」と共通する。
　また、引用発明の「ＣａＯが５７．５重量％」、「ＭｎＯが２．０重量％」は、それぞれ、本願補正発明の「ＣａＯの含有量が３８質量％以上」、「ＭｎＯの含有量が４質量％以下」に相当し、平成２２年１１月５日付け及び平成２３年７月１４日付けの手続補正書によって補正された本願の明細書（以下「本願補正明細書」という。）の段落【０００９】に「スラグの塩基度、即ちスラグ中のＣａＯとＳｉＯ２との質量比（ＣａＯ／ＳｉＯ２）」と記載されていることからみて、引用発明の塩基度は５７．５／２１．８＝約２．６であり、これは本願補正発明の「塩基度が５以下」に相当する。
　また、引用発明のスラグは「乾粉状」であり、これは本願補正発明の「粉化した」に相当し、引用発明の「軟弱土改良材」は、本願補正明細書の段落【０００１】に「本発明は、軟弱な地盤を硬化させ、強度を向上させるための土壌改良材に関し」と記載されていることからみて、本願補正発明の「土壌改良材」に相当する。
　
　そうすると、両者は、
「製鋼スラグであって、ＣａＯの含有量が３８質量％以上で、ＭｎＯの含有量が４質量％以下であり、塩基度が５以下の、粉化した製鋼スラグからなる土壌改良材。」
である点において一致し、以下の点で相違する。
　
相違点１：製鋼スラグが、本願補正発明では「転炉での溶銑の脱炭精錬で発生した製鋼スラグ」であるのに対し、引用発明では「鉄鋼生産過程での２次生成物である鉄鋼スラグである電気炉還元スラグ」である点
　
相違点２：製鋼スラグが、本願補正発明では「破砕処理及び粉砕処理を受けることなくスラグ中のＣａＯの水和反応に起因して崩壊・粉化した」ものであるのに対し、引用発明ではそのことが明らかでない点
　
（６）相違点についての判断
　相違点１，２について、併せて検討する。
ア　刊行物３には、「製鋼スラグを用いた膨張性のないスラグの製造方法。」（摘記３ａ）と記載され、その製鋼スラグが「転炉などから出鋼直後の」もの（摘記３ｂ）と記載され、そこで得られた製鋼スラグ微粉が「土壌改良材などの用途に幅広く利用できる」（摘記３ｃ）と記載されている。
　刊行物４には、「５０ｍ／ｍ〜０ｍ／ｍに破砕した転炉スラグ砕石」を用いて、軟泥土の土質を改良することが記載されている（摘記４ａ）。
　刊行物５には、「最大粒径約４０ｍｍに破砕した転炉スラグ」を用いて土質を改良することが記載されており（摘記５ａ）、その土質の改良が「軟弱地盤の支持力を向上させる」ことであることも記載されている（摘記５ｂ）。
　刊行物６には、「上述した地盤改良には、各種の材料が利用されているが、なかでも製鉄工場で生成する鉄鋼スラグ（高炉スラグ，転炉スラグあるいは電気炉スラグ等）は有効であることが知られている。」（摘記６ａ）と記載されている。
　このように、適当な大きさに破砕された転炉スラグが、電気炉スラグと同様に土壌改良材として用いられることは本願出願時における周知の技術といえる。
　一方、刊行物２には、転炉スラグ、すなわち「転炉での溶銑の脱炭精錬で発生した製鋼スラグ」として、ＣａＯが４２．２質量％、ＳｉＯ２が１１．２質量％、Ａｌ２Ｏ３が２．１質量％、ＭｇＯが７．３質量％、Ｔ−Ｆｅが１５．１質量％、Ｓが０．１０質量％、Ｐ２Ｏ５が２．３質量％、Ｆ−ＣａＯが４．３５質量％、ＭｎＯが３．７質量％、Ｃが１．２７質量％、Ｆが０．２質量％の組成を有するものが記載されており（摘記２ａ）、これは本願補正発明の組成条件、すなわちＣａＯの含有量が３８質量％以上で、ＭｎＯの含有量が４質量％以下で、塩基度（ＣａＯ／ＳｉＯ２）が５以下という条件を満足するものである。
　また、刊行物１には、土壌改良材として使用される電気炉還元スラグとして、引用発明の特定の組成を有するもの（Ｅ）以外にもＡ〜Ｄという４種類の電気炉還元スラグも記載されており（摘記１ｂ）、それらの組成も考慮すれば、引用発明では、電気炉還元スラグとして、ＳｉＯ２が１６．６〜３０．０重量％、ＣａＯが４７．０〜６２．５重量％、Ａｌ２Ｏ３が３．６〜１３．９重量％、ＭｇＯが５．７〜１０．５重量％、Ｆｅ２Ｏ３が０．１未満〜３．８重量％、Ｓが０．２３〜１．０４重量％、ＴｉＯ２が０．３〜０．５重量％、ＭｎＯが０．１未満〜２．０重量％、Ｃｒ２Ｏ３が０．１未満〜０．３重量％、Ｐ２Ｏ５が０．０１未満〜０．０９重量％程度の範囲のものを使用することが許容されているといえる。
　そして、転炉スラグが電気炉還元スラグと同様に土壌改良材として用いられることが周知技術であることや、刊行物２に記載された公知の転炉スラグの組成が引用発明の上記許容範囲とそれほど変わらないことを併せて考慮すると、当業者であれば、スラグを土壌改良材として用いる引用発明において、そのスラグとして刊行物２に記載された公知の転炉スラグを用いることは容易に想到することである。
　
イ　上記アで示したように、転炉スラグを土壌改良材として用いるにあたっては、適当な大きさに破砕してから用いるのが技術常識であるから、刊行物２に記載された公知の転炉スラグを土壌改良材として使用するにあたっては、当然、適当な大きさに破砕して粉状としたものを用いるといえる。
　そして、本願補正発明においては「破砕処理及び粉砕処理を受けることなくスラグ中のＣａＯの水和反応に起因して崩壊・粉化した」と特定されているが、粉状の転炉スラグが「破砕処理及び粉砕処理を受けることなくスラグ中のＣａＯの水和反応に起因して崩壊・粉化した」ものであるのか、それとも「破砕・粉砕処理を受けることによって崩壊・粉化した」ものであるのかを土壌改良材の成分として区別することはできない。
　特に、本願補正発明では、崩壊、粉化の具体的な条件、例えばどの程度の時間をかけ、どの程度の大きさになるまで崩壊・粉化させたのかが特定されていないことを考慮すると、「破砕処理及び粉砕処理を受けることなくスラグ中のＣａＯの水和反応に起因して崩壊・粉化した」本願補正発明の転炉スラグと、刊行物２に記載された転炉スラグを破砕・粉砕処理して粉状にしたスラグとを、粉状のスラグとしてみたときに土壌改良材の成分とする物として区別することはできないというべきである。
　
ウ　したがって、引用発明において、製鋼スラグを「転炉での溶銑の脱炭精錬で発生した製鋼スラグ」とすることは刊行物１〜６に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到することであり、そのようにして得られる土壌改良材として使用される製鋼スラグは「破砕処理及び粉砕処理を受けることなくスラグ中のＣａＯの水和反応に起因して崩壊・粉化した」ものと区別することはできない。
　
エ　なお、仮に本願補正発明でいう「破砕処理及び粉砕処理を受けることなくスラグ中のＣａＯの水和反応に起因して崩壊・粉化した」ものが、本件補正後の請求項２で定義されるような粒径及び粒度分布を有するものを意味するとしても、刊行物３には転炉スラグを土壌改良材として使用するにあたり「４，０００ブレーン以上に粉砕」されたものを用いると記載されているし、刊行物７に、スラグを地盤固結（土壌改良）目的で使用するにあたり、「平均粒子径が１０ミクロン以下、あるいは比表面積が４，０００ｃｍ2／ｇ以上のものが好ましいが、粒径が細かいほどアルカリとの反応性に優れ、固結性が良好である。」（摘記７ｂ）と記載されるように、スラグの粒子径が小さいほど固結性が良好となることが知られている。ここで、摘記１０ａによれば、ブレーン値１０００〜５０００ｃｍ２／ｇは平均粒径約１１〜１７μｍ程度であるから、引用発明において、固結性の良好な土壌改良材とするために、適当な粉砕手段によってスラグの平均粒子径を１０ミクロン以下或いはスラグの比表面積を４，０００ｃｍ２／ｇ以上とすることは容易に想到することであり、そのようにすれば請求項２の条件も満足するものと認められる。
　
（７）本願補正発明の効果及び審判請求人の主張について
ア　本願補正明細書の【表１】及び【表２】には、本願補正発明の条件を満足する「本発明例１」〜「本発明例４」の土壌改良材では、スラグの粒径が本件補正後の請求項２の条件を満足するようになり、７日目及び２８日目の圧縮強度が良好で、溶出水のｐＨも１２未満に抑えられたことが示されている。
　一方、塩基度が５を超えて且つＭｎＯ含有量が４質量％を超えるスラグＤを用いた比較例２では、溶出水のｐＨが１２を超え、スラグの粒径が本件補正後の請求項２の条件を満足せずに大きなものとなって土壌改良効果が劣り、圧縮強度が極めて小さくなったことが、またＭｎＯ含有量が４質量％を超えるスラグＦを用いた比較例３では、スラグの粒径が本件補正後の請求項２の条件を満足せずに大きなものとなって土壌改良効果が劣り、圧縮強度が極めて小さくなったことが、それぞれ示されている（段落【００４１】，【００４２】も参照のこと。）。
　また、審判請求人は、審判請求書において、「補正後の本願請求項１に係る発明は、大量に発生する転炉スラグの中からＣａＯ含有量及びＭｎＯ含有量に基づいて転炉スラグを分類することで、或る特定の組成の転炉スラグを、特段の破砕処理及び粉砕処理を行わなくても、土壌改良材として好適に使用できるという作用・効果を有しており、単に電気炉還元スラグに関する技術である引用文献１に対して、十分に進歩性を有していると確信する。」（項目３（ｄ））と主張している。
　
イ　しかし、そもそも引用発明のスラグは塩基度が５以下であり、ＭｎＯの含有量も４重量％以下のものであるから、スラグの塩基度を５以下とした点やＭｎＯの含有量を４重量％以下としたことによる効果は、引用発明との相違点に基づく効果とはいえない。
　引用発明との相違点は上記（５）で示したとおりであるが、本願補正明細書には、電気炉還元スラグに代えて転炉スラグを用いた比較実験や、「破砕処理及び粉砕処理を受けることなくスラグ中のＣａＯの水和反応に起因して崩壊・粉化した」スラグに代えて、「破砕処理及び粉砕処理を受けることによって崩壊・粉化した」スラグを用いた比較実験が何ら提示されておらず、本願補正発明が引用発明との間に上記相違点を有することによって、刊行物１〜７からは予測できない顕著な効果が得られるものとは認められない。
　
ウ　なお、特定の組成を有する転炉スラグを選択したことによって、それ以外の組成を有する転炉スラグを用いた場合に比べて、破砕処理、粉砕処理を受けさせずに崩壊させたときにスラグの粒径が小さくなり、土壌改良効果（圧縮強度）が向上した点を考慮するとしても、それは以下で指摘するように、本願補正発明が「土壌改良材の製造方法」という発明ではなく、「土壌改良材」という物の発明であることを考慮すれば、顕著な効果であるとはいえない。
　まず、土壌のｐＨが中性に近いほど好ましいことは当業者に自明なことであって、スラグを土壌に混合して土壌を改良する以上、スラグの塩基度が大きくなれば溶出水のｐＨが大きくなり、好ましくないことは当業者が容易に理解することである。
　したがって、スラグの塩基度が本願補正発明のものと同程度の引用発明のスラグ及び刊行物２に記載されたスラグが、土壌改良材として使用されたときに本願補正発明のものと同様に土壌を塩基性にしないという程度のことは、当業者が予測できる程度のことである。
　次にＭｎＯの含有量が４．０質量％以下となるものを選択した点について検討するに、上記アによれば、それによる効果は「破砕処理及び粉砕処理を受けることなくスラグ中のＣａＯの水和反応に起因して崩壊・粉化」させたときにスラグの粒径が小さくなり、その結果土壌改良効果（圧縮強度）が向上するというものである。
　しかしながら、本願補正明細書【表２】で示されている土壌改良効果における比較例は、消石灰が多量に含まれている例や、「ＭｎＯの含有量が４．０質量％以下」の条件を満たさないスラグであって比較的大きな粒径が多く含まれている例のみであり、例えば、ＭｎＯ含有量及び粒径が同じで、粉化方法が「破砕処理及び粉砕処理を受けることなくスラグ中のＣａＯの水和反応に起因して崩壊・粉化した」か、或いは、「破砕処理及び粉砕処理を受けることによって粉化した」か、といった粉化方法の点でのみ相違する比較例などは示されていない。
　したがって、これらの実施例・比較例によって示される効果は、消石灰の添加量の多寡に基づく効果のほか、ＭｎＯの含有量が４．０質量％以下であることによる効果といっても、その組成が土壌改良性能に及ぼす直接的な効果ではなく、その組成範囲にない転炉スラグの場合には、エージングという操作のみでは土壌改良材として良好に機能するために必要な小さな粒径とはならないことを示すに過ぎない。すなわち、「ＭｎＯの含有量が４．０質量％以下であること」による効果といっても、本願補正明細書で示されているものは、例えば、ＭｎＯの含有量が４．０質量％以下であることにより直接土壌改良性能に好影響をもたらすとか、或いは、粒径が同じであっても粉砕方法の差異により土壌改良性能に何らかの影響を及ぼすとか、といったものではなく、単に、粒径が小さいことに起因する効果であると解される。
　これに対して、土壌改良材として使用するスラグの粒径を細かくすれば好適なことは、摘記７ｂに示されるように従来から知られていたし、また、（６）アで示したように、ＭｎＯが４．０質量％以下の製鋼スラグ自体従来から存在していて、しかも、このようなスラグを土壌改良材とすることも知られていた上、破砕処理や粉砕処理を受けたものであるとはいえ、スラグの粒径を小さくした土壌改良材は知られていたものである。
　そうすると、本願補正発明のように、「ＭｎＯの含有量が４．０質量％以下」であること、或いは、「破砕処理及び粉砕処理を受けることなくスラグ中のＣａＯの水和反応に起因して崩壊・粉化した」ことによる効果について、単に、粒径が、従来技術の範囲に包含される程度の小ささとなることに基づく効果が示されただけでは、従来技術における土壌改良材と比較して、『物』として格別優れた効果が示されたとはいえない。
　一方、本願補正発明においては、そもそも粒径や崩壊・粉砕時間等が特定されておらず、従来技術における粒径と比較して格別異なるものとはいえないのみならず、むしろ、例えば、崩壊・粉砕時間が短く、比較的粒径が大きいものも含まれるものといえ、その場合には、従来技術と比較して、より大きい粒径のものが含まれることになると解されるから、結局、本願補正発明は、従来技術と比較して、到底優れた効果が奏されるものとすることができない。
　また、上記（６）エで指摘したように、仮に、本願補正発明でいう「破砕処理及び粉砕処理を受けることなくスラグ中のＣａＯの水和反応に起因して崩壊・粉化した」ものが、本件補正後の請求項２で定義されるような粒径及び粒度分布を有するものを意味するとしても、スラグの粒子径が小さいほど固結性が良好となることが刊行物７に記載されているから、固結性の良好な土壌改良材とするために、適当な粉砕手段によってスラグの平均粒子径を本件補正後の請求項２で定義される程度まで小さくすることは当業者が容易に想到することである。そして、スラグのＭｎＯの含有量が４重量％以下であろうがなかろうが、本願補正発明のものと同程度の大きさになるまで粉砕してから用いれば、同様の土壌改良効果が期待できるのであり、そのようにすることが当業者が容易に想到することである以上、「ＭｎＯの含有量が４重量％以下」であるスラグを選択したことが「土壌改良材」という物の発明において、何らかの顕著な効果を奏するものとはいえない。
　
エ　結局、本願補正発明は、単に公知の適当な転炉スラグ（例えば刊行物２に記載されたもの）に対し、周知の手段である破砕処理を施して引用発明と同様に土壌改良材としたものと実質的に区別できるものではなく、そのような場合においては、ＭｎＯの含有量が「４重量％以下」である特別なスラグを選択したことに格別の効果が得られるものでもない（ＭｎＯの含有量が「４重量％」を超える場合であっても、同じ大きさに破砕すれば同様の効果が期待できる。）。
　よって、審判請求人の主張は採用することができない。
　
（８）小括
　したがって、本願補正発明は、刊行物１〜７に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
　
４　補正の却下の決定のむすび
　以上のとおり、本願補正発明は独立して特許を受けることができるものではなく、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明
　平成２３年７月１４日付けの手続補正書による補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１及び２に係る発明は、平成２２年１１月５日付けの手続補正書によって補正された特許請求の範囲に記載された事項によって特定されるとおりのものであり、そのうち請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は次のとおりである。
　
「ＣａＯの含有量が３８質量％以上で、ＭｎＯの含有量が４質量％以下であり、塩基度が５以下の、破砕処理及び粉砕処理を受けることなく崩壊・粉化した製鋼スラグ、または、当該製鋼スラグの１００質量部に対し、生石灰及び消石灰の何れか一方或いは双方を合わせて２０質量部以下を含む混合物、からなることを特徴とする土壌改良材。」
　
第４　原査定の拒絶の理由
　原査定の拒絶の理由は、本願発明は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された、下記刊行物１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない、という理由を含むものである。
　
刊行物１：金川　淳ら，「電気炉還元スラグによる軟弱土の改良」，材料とプロセス：ＣＡＭＰ−ＩＳＩＪ，１９９７年，第１０巻，１７３頁（第２の３（２）で示した刊行物１と同じ）
　
第５　当審の判断
　当審は、本願は原査定の上記理由によって拒絶をすべきものと判断する。
　その理由は、次のとおりである。
　
１　刊行物１に記載された事項及び刊行物１に記載された発明
　刊行物１に記載された事項及び刊行物１に記載された発明は、第２の３（３）ア，（４）で示したとおりであり、後者を同様に「引用発明」という。
　
２　対比
　本願発明は、第２の３（１）で示した「本願補正発明」において、製鋼スラグについて「転炉での溶銑の脱炭製錬で発生した製鋼スラグ」との限定がはずされ、スラグの崩壊・粉化の原因である「スラグ中のＣａＯの水和反応に起因して」との限定がはずされたものといえる。
　そして、本願発明の「製鋼スラグ」には、「転炉での溶銑の脱炭製錬で発生した製鋼スラグ」に限らず、他の方法で発生した製鋼スラグ、例えば引用発明の「鉄鋼生産過程での２次生成物である鉄鋼スラグである電気炉還元スラグ」も含まれることになる。
　
　したがって、第２の３（５）と同様に本願発明と引用発明を対比すると、両者は
「ＣａＯの含有量が３８質量％以上で、ＭｎＯの含有量が４質量％以下であり、塩基度が５以下の、粉化した製鋼スラグからなる土壌改良材。」
である点において一致し、以下の点で相違するかにみえる。
　
相違点：製鋼スラグが、本願発明では「破砕処理及び粉砕処理を受けることなく崩壊・粉化した」ものであるのに対し、引用発明ではそのことが明らかでない点
　
３　相違点についての判断
　刊行物１には、「本研究で使用した還元スラグは、Table１に示す中部地区の電気炉鉄鋼メーカーから提供して頂いた乾粉、湿粉別の７種類のサンプルである。ここで湿粉は還元スラグ徐冷後、防塵のため散水処理を行ったもの、乾粉はそれを行っていないものである。」（摘記１ｂ）と記載されており、刊行物１には、引用発明の還元スラグについて、特に粉砕処理を施した旨の記載はない。
　また、平成２２年１１月５日付けの手続補正書によって補正された本願の明細書（以下「本願明細書」という。）の段落【０００９】に「本来、製鋼スラグは、製鋼精錬過程において溶銑中の不純物を除去するために生成させたスラグであり、スラグの塩基度、即ちスラグ中のＣａＯとＳｉＯ2 との質量比（ＣａＯ／ＳｉＯ2 ）が高いという特徴がある。塩基度が高いスラグは、冷却中の相変態による粉化や固化後にＣａＯがＣａ（ＯＨ）2 に変質するときの膨張により、粉化しやすいという性質がある。この性質を利用することにより、破砕処理及び粉砕処理を施さなくても、土壌改良材に適したサイズに粉化させることができる。」と記載されるように、製鋼スラグは破砕処理及び粉砕処理を施さなくても粉化する性質を有するものである。
　そうすると、引用発明の「乾粉状のスラグ」は、還元スラグを徐冷後、そのまま放置されて粉化したものと認められるから、上記相違点は実質的な相違点とはいえない。
　
　また、仮に引用発明の「乾粉状のスラグ」が「破砕処理及び粉砕処理を受けることなく崩壊・粉化した」ものとはいえない、すなわち破砕処理や粉砕処理を受けて粉化したものであるとしても、「破砕処理及び粉砕処理を受けることなく崩壊・粉化した」本願発明のスラグと、「破砕処理や粉砕処理を受けて粉化した」引用発明のスラグは、共に粉状のスラグである点で何ら区別できるものではなく、上記相違点は実質的な相違点といえるものではない。
　
４　小括
　したがって、上記相違点は実質的な相違点といえるものではなく、本願発明は刊行物１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　
第６　むすび
　以上のとおり、本願発明は特許を受けることができないものであるから、その余について検討するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。