【事件の表示】
　特願２００８−２６２０７１「発光ダイオード及びその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２１年　１月１５日出願公開、特開２００９−　１０４２２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯  
　本願は、２００２年６月１２日（パリ条約による優先権主張２００１年６月１５日、米国）を国際出願日とする特願２００３−５０６０２０号の一部を、平成２０年１０月８日に新たな特許出願としたものであって、拒絶理由の通知に応答して平成２３年１１月３０日に手続補正がされたが、平成２４年２月２４日付けで拒絶査定がされ、これに対して同年６月２６日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、これと同時に手続補正がされたものである。 
　  
第２　平成２４年６月２６日の手続補正についての補正却下の決定 
［補正却下の決定の結論］ 
　平成２４年６月２６日の手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。 
　 
［理由］ 
１　本件補正について 
　本件補正による請求項１についての補正は次のとおりのものである。 
　本件補正前に 
「発光ダイオードであって、
　第１のＧａＮ層と、
　該第１のＧａＮ層の上にある超格子であって、ＧａＮ、ＩｎｘＧａ１−ｘＮ（ただし、０＜ｘ＜１）、及びＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮ（ただし、０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、且つ０＜ｘ＋ｙ＜１）から成る群より選択された交互層の複数の繰返しセットから形成されている超格子と、
　該超格子上にあり、第１のＧａＮ層と同じ導電型を有する第２のＧａＮ層と、
　該第２のＧａＮ層上にある多重量子井戸と、
　該多重量子井戸上にある第３のＧａＮ層と、
　該第３のＧａＮ層上にあり、第１のＧａＮ層とは反対の導電型を有している接触構造と、
　垂直配向の発光ダイオードに対するオーミックコンタクトと
を含むことを特徴とする発光ダイオード。」（平成２３年１１月３０日の手続補正書参照。） 
とあったものを、 
　本件補正後に 
「発光ダイオードであって、
　第１のＧａＮ層と、
　該第１のＧａＮ層の上にある超格子であって、ＧａＮ、ＩｎｘＧａ１−ｘＮ（ただし、０＜ｘ＜１）、及びＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮ（ただし、０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、且つ０＜ｘ＋ｙ＜１）から成る群より選択された交互層の複数の繰返しセットから形成されている超格子と、
　該超格子上にあり、第１のＧａＮ層と同じ導電型を有する第２のＧａＮ層と、
　該第２のＧａＮ層上にある多重量子井戸と、
　該多重量子井戸上にあり、
該第２のＧａＮ層と同じ導電型を有する
　該第３のＧａＮ層上にあり、第１のＧａＮ層とは反対の導電型を有している接触構造と、
　垂直配向の発光ダイオードに対するオーミックコンタクトと
を含むことを特徴とする発光ダイオード。」 
　とする。  
　  
　該補正は、発明を特定するために必要な事項である「第３のＧａＮ層」について、「第２のＧａＮ層と同じ導電型を有する」点を限定するものである。 
　したがって、該補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的としたものに該当する。 
　そこで、本件補正後の請求項１に係る発明が、特許出願の際に独立して特許を受けることができるものであるかどうか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たすか否か）を以下に検討する。 
　 
２　独立特許要件について  
（１）　本願補正発明の認定  
　本件補正後の請求項１に係る発明（以下「本願補正発明」という。） は、本件補正後の請求項１に記載された事項によって特定されるとおりのものと認める。  
　 　  
（２）　引用例の記載事項 
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先権主張の日（以下「優先日」という。）前に頒布された刊行物である国際公開第９９／４６８２２号（以下「引用例」という。）には、以下のアないしケの記載がある。  
ア　「技術分野 
　本発明は、発光ダイオード（ＬＥＤ）、レーザダイオード（ＬＤ）、太陽電池、光センサー等の発光素子、受光素子、あるいはトランジスタ、パワーデバイス等の電子デバイスに使用される窒化物半導体（例えば、ＩｎXＡｌYＧａ1-X-YＮ、０≦X、０≦Y、X＋Y≦１）素子に関する。」（第１頁第５〜９行）
　
イ 「実施の形態２．
　以下、図４を参照しながら、本発明に係る実施の形態２の窒化物半導体素子について説明する。
　本発明に係る実施の形態２の窒化物半導体素子は、基板１上に、それぞれ複数の窒化物半導体層からなるｎ側領域１３０とｐ側領域１４０とによって挟まれた多重量子井戸構造の活性層７を備えたダブルヘテロ構造を有する発光素子である。
　詳細には、実施の形態２の窒化物半導体素子において、ｎ側領域１３０は、図４に示すように、バッファ層１０２、アンドープＧａＮ層１０３、ｎ型不純物を含むｎ側コンタクト層４、ｎ型不純物を含むｎ側第１多層膜層１０５、第１の窒化物半導体膜１０６ａ及び第２の窒化物半導体膜１０６ｂよりなるｎ側第２多層膜層１０６からなり、ｐ側領域３０は、多層膜又は単層からなるｐ側クラッド層１０８とＭｇドープｐ側ＧａＮコンタクト層９とからなる。また、実施の形態２の窒化物半導体素子において、ｎ側コンタクト層４上にｎ電極１２、ｐ側ＧａＮコンタクト層上にｐ電極１１がそれぞれ形成されている。
　尚、図４には、ｐ側クラッド層１０８として、第３の窒化物半導体１０８ａ及び第４の窒化物半導体１０８ｂが積層された多層膜を用いた例を示している。
　本発明において、基板１としては、サファイアＣ面、Ｒ面又はＡ面を主面とするサファイア、その他、スピネル（ＭｇＡｌ２Ｏ４）のような絶縁性の基板の他、ＳｉＣ（６Ｈ、４Ｈ、３Ｃを含む）、Ｓｉ、ＺｎＯ、ＧａＡｓ、ＧａＮ等の半導体基板を用いることができる。」（第２７頁第６〜２５行）
　
ウ　「ｎ側コンタクト層４の組成は、ＩｎｅＡｌｆＧａ１−ｅ−ｆＮ（０≦ｅ、０≦ｆ、ｅ＋ｆ≦１）で構成でき、その組成は特に問うものではないが、ＧａＮ、又はｆ値０．２以下のＡｌｆＧａ１−ｆＮとすると結晶欠陥の少ない窒化物半導体層が得られやすいので好ましい。」（第２９頁第１〜４行）
　
エ　「ｎ側第２多層膜層１０６が活性層７に接して形成されている場合、活性層７の最初の層（井戸層、若しくは障壁層）と接する層は第１の窒化物半導体膜１０６ａでも、第２の窒化物半導体膜１０６ｂいずれでも良く、ｎ側第２多層膜層１０６の積層順序は特に問うものではない。」（第３４頁第１５〜１８行） 
　
オ　「第１の窒化物半導体膜はＩｎを含む窒化物半導体、好ましくは３元混晶のＩｎｋＧａ１−ｋＮ（０＜ｋ＜１）とし、・・・従って、最も好ましい組合せは、第１の窒化物半導体膜としてｋ値が０．５以下のＩｎｋＧａ１−ｋＮを用い、第２の窒化物半導体膜としてＧａＮを用いた組み合わせである。」（第３５頁第５〜１６行）
　
カ　「ｎ側第２多層膜層１０６において、第１の窒化物半導体膜１０６ａ及び第２の窒化物半導体膜１０６ｂは両方ともアンドープでも良いし、両方にｎ型不純物がドープされていても良いし、またいずれか一方に不純物がドープされていてもよい。」（第３６頁第２２〜２５行）
　
キ　「第３の窒化物半導体膜１０８ａは少なくともＡｌを含む窒化物半導体、好ましくはＡｌｎＧａ１−ｎＮ（０＜ｎ≦１）を成長させることが望ましく、第４の窒化物半導体膜１０８ｂは好ましくはＡｌｐＧａ１−ｐＮ（０≦ｐ＜１、ｎ＞ｐ）、ＩｎｒＧａ１−ｒＮ（０≦ｒ≦１）のような２元混晶、３元混晶の窒化物半導体を成長させることが望ましい。」（第３９頁第１７〜２１行） 
 　 
ク　「実施の形態３．
　以下、図５を参照して本発明に係る実施の形態３について説明する。」（）第４２頁第１〜２行）
　
ケ　上記イで言及されている図４は、次のものである。
　
（３）　引用発明の認定
ア　引用例の第２７頁第６〜８行「実施の形態２．以下、図４を参照しながら、本発明に係る実施の形態２の窒化物半導体素子について説明する。」（上記「（２）　イ」参照。）及び同第４２頁第１〜２行「実施の形態３．以下、図５を参照して本発明に係る実施の形態３について説明する。」（上記「（２）　ク」参照。）との記載に照らして、上記「（２）　ア」ないし上記「（２）　ケ」の記載は、「本発明に係る実施の形態２」について説明する記載と認められる。
　
イ　上記「（２）　イ」によれば、引用例の図４に示された発光素子は次のものと認められる。
「基板１上に、バッファ層１０２、アンドープＧａＮ層１０３、ｎ型不純物を含むｎ側コンタクト層４、ｎ型不純物を含むｎ側第１多層膜層１０５、第１の窒化物半導体膜１０６ａ及び第２の窒化物半導体膜１０６ｂよりなるｎ側第２多層膜層１０６、多重量子井戸構造の活性層７、第３の窒化物半導体１０８ａ及び第４の窒化物半導体１０８ｂが積層された多層膜からなるｐ側クラッド層１０８、Ｍｇドープｐ側ＧａＮコンタクト層９が順に積層され、
　前記ｎ側コンタクト層４上にｎ電極１２、前記ｐ側ＧａＮコンタクト層上にｐ電極１１がそれぞれ形成されている、
　ダブルヘテロ構造を有する発光素子。」
　
ウ　上記「（２）　イ」によれば、上記イの発光素子は、「活性層７を備えたダブルヘテロ構造を有する発光素子」であるから、上記「（２）　ア」における「発光ダイオード」に該当すると認められる。
　
エ　上記「（２）　ウ」によれば、上記イの発光素子における「ｎ型不純物を含むｎ側コンタクト層４」は、ＧａＮであることが好ましいとされることが認められる。
　
オ　上記「（２）　エ」によれば、上記イの発光素子は、活性層７の最初の層に、第２の窒化物半導体膜１０６ｂが接するものでよいことが認められる。
　
カ　上記「（２）　オ」によれば、上記イの発光素子において、「第１の窒化物半導体膜１０６ａ」が「ＩｎｋＧａ１−ｋＮ（０＜ｋ＜０．５）」、「第２の窒化物半導体膜１０６ｂ」が「ＧａＮ」であることが、最も好ましい組合せとされることが認められる。
　
キ　上記「（２）　カ」によれば、上記イの発光素子における「第１の窒化物半導体膜１０６ａ」及び「第２の窒化物半導体膜１０６ｂ」は、ｎ型不純物がドープされていてもよいことが認められる。
　
ク　上記「（２）　キ」によれば、上記イの発光素子における「第３の窒化物半導体１０８ａ」は「ＡｌｎＧａ１−ｎＮ（０＜ｎ≦１）」であることが望ましいとされることが認められる。
　同じく、「第４の窒化物半導体１０８ｂ」は「ＡｌｐＧａ１−ｐＮ（０≦ｐ＜１、ｎ＞ｐ）またはＩｎｒＧａ１−ｒＮ（０≦ｒ≦１）の２元混晶、３元混晶」であることが望ましいところ、ｐ＝０のとき「ＡｌｐＧａ１−ｐＮ（０≦ｐ＜１、ｎ＞ｐ）」は２元混晶ＧａＮであり、ｒ＝０のとき「ＩｎｒＧａ１−ｒＮ（０≦ｒ≦１）」は２元混晶ＧａＮである。よって、「第４の窒化物半導体１０８ｂ」がＧａＮであることは、望ましい選択の１つであるとされることが認められる。
　
ケ　上記アないしクによれば、引用例には、次の発明（以下「引用発明」という。）が記載されていると認められる。 
「基板１上に、バッファ層１０２、アンドープＧａＮ層１０３、ｎ型不純物を含むｎ側ＧａＮコンタクト層４、ｎ型不純物を含むｎ側第１多層膜層１０５、ｎ型不純物がドープされたＩｎｋＧａ１−ｋＮ（０＜ｋ＜０．５）よりなる第１の窒化物半導体膜１０６ａ及びｎ型不純物がドープされたＧａＮよりなる第２の窒化物半導体膜１０６ｂが積層したｎ側第２多層膜層１０６、多重量子井戸構造の活性層７、ＡｌｎＧａ１−ｎＮ（０＜ｎ≦１）よりなる第３の窒化物半導体１０８ａ及びＧａＮよりなる第４の窒化物半導体１０８ｂが積層された多層膜からなるｐ側クラッド層１０８、Ｍｇドープｐ側ＧａＮコンタクト層９が順に積層され、
　前記ＧａＮよりなる第２の窒化物半導体膜１０６ｂが前記活性層７に接し、
　前記ｎ側コンタクト層４上にｎ電極１２、前記ｐ側ＧａＮコンタクト層上にｐ電極１１がそれぞれ形成されている、
　発光ダイオード。」
 　 
（４）　周知例１ 
　原査定の拒絶理由に引用された、優先日前に頒布された刊行物である特開２０００−２２２８３号公報（以下「周知例１」という。）には次のア及びイの記載がある。 
ア　「【００３４】（実施の形態２）図２に本発明の実施の形態２における半導体レーザ素子の構造を示す断面図を示す。図２において、２１はｎ型６Ｈ−ＳｉＣ基板（厚さ１５０μｍ、キャリア密度２×１０18ｃｍ-3）、２２はＡｌＮバッファ層（膜厚１０ｎｍ）、２３はＡｌＧａＩｎＮバッファ層（膜厚２０ｎｍ）、２４はｎ型ＡｌＧａＮクラッド層（膜厚５００ｎｍ、キャリア密度５×１０17ｃｍ-3）、２５はＧａＮ光ガイド層（膜厚１００ｎｍ）、２６はＧａＩｎＮ量子井戸活性層、２７はｐ型ＡｌＧａＮクラッド層（膜厚５００ｎｍ、キャリア密度３×１０17ｃｍ-3）、２８はｎ型ＧａＮ電流ブロック層（膜厚４００ｎｍ、キャリア密度５×１０17ｃｍ-3）、２９はｐ型ＧａＮコンタクト層（膜厚４００ｎｍ、キャリア密度８×１０17ｃｍ-3）、２１０はｐ型電極である。そして基板の裏面には金属層であるＮｉ／Ａｕ層２１１（膜厚４００ｎｍ）が形成されている。・・・ 
【００４１】なお、基板裏面のＮｉ／Ａｕ層２１１はレーザ素子層成長時に十分合金化され、ｎ型ＳｉＣに対するオーミック電極となるので、図２の素子構造においてはｎ型電極をも兼ねる。」 
 　 
イ　「【００５７】（実施の形態６）図６に本発明の実施の形態６における半導体レーザ素子の製造工程断面図を示す。・・・
【００６４】・・・厚さ約１００μｍのｎ型ＧａＮ基板６３を得ることができる。 
【００６５】この基板上に、ＭＯＶＰＥ法を用いて実施の形態３で説明したように、ＡｌＧａＩｎＮ系レーザ素子層６４を形成し、表面のｐ型コンタクト層上にｐ型電極６５を、基板裏面にｎ型電極６６をそれぞれ形成することにより、半導体レーザ素子が得られる。」 
　
ウ　上記アで言及されている図２は、次のものである。 
　
　
エ　上記イで言及されている図６における（ｄ）は、次のものである。 
オ　上記アによれば、半導体レーザ素子の構造を示す断面図である図２において、２１はｎ型６Ｈ−ＳｉＣ基板、２１０はｐ型電極、基板裏面のＮｉ／Ａｕ層２１１はｎ型電極である。
　図２を見ると、ｎ型６Ｈ−ＳｉＣ基板２１上に、ＡｌＮバッファ層２２、ＡｌＧａＩｎＮバッファ層２３、ｎ型ＡｌＧａＮクラッド層２４、ＧａＮ光ガイド層２５、ＧａＩｎＮ量子井戸活性層２６、ｐ型ＡｌＧａＮクラッド層２７、ｎ型ＧａＮ電流ブロック層２８、ｐ型ＧａＮコンタクト層２９の順に各層が積層された上にｐ型電極２１０があり、ｎ型６Ｈ−ＳｉＣ基板２１の下面に接してｎ型電極であるＮｉ／Ａｕ層２１１がある。
　
カ　上記イによれば、図６は、本発明の実施の形態６における半導体レーザ素子の製造工程断面図であるところ、その（ｄ）を見ると、ｎ型ＧａＮ基板６３の裏面にｎ型電極６６があり、ｎ型ＧａＮ基板６３上にＡｌＧａＩｎＮ系レーザ素子層６４が積層された構造の表面にｐ型電極６５がある。
　
（５）　周知例２ 
　原査定の拒絶理由に引用された、優先日前に頒布された刊行物である国際公開第００／０４６１５号（以下「周知例２」という。）には次のア及びイの記載がある。 
 　 
ア　「また、サファイアに電気伝導性がないため、基板の裏側にｎ側電極を形成することができない。このため、ｎ型ＧａＮ中間層を露出させ、この部分にｎ側電極を形成することが必要になる。 
　サファイア基板を利用することの本質的な課題を解決するために、ＳｉＣ基板を用いることが提案されている。」（第３頁第１９〜２３行）　 
 
イ　「図４５を参照して、ＳｉＣ基板を用いた半導体レーザの製造方法を説明する。・・・ＳｉＣ基板２３１にはｎ型導電性が付与されている。ＳｉＣ基板２３１の表面上に、ＭＯＶＰＥ法によりｎ型のＡｌ０．１Ｇａ０．９Ｎバッファ層２３２、ｎ型のＧａＮバッファ層２３３、ｎ型のＡｌ０．０９Ｇａ０．９１Ｎクラッド層２３４、ｎ型のＧａＮ光ガイド層２３５、ＩｎＧａＮ多重量子井戸層２３６、ｐ型のＡｌ０．１８Ｇａ０．８２Ｎ電子ブロック層２３７、ｐ型のＧａＮ光ガイド層２３８、ｐ型のＡｌ０．０９Ｇａ０．９１Ｎクラッド層２３９、及びｐ型のＧａＮコンタクト層２４０を順次成長させる。・・・ＳｉＣ基板の裏面上にＮｉ、Ｔｉ、及びＡｕを順次堆積させてｎ側電極２４３を形成する。・・・ＳｉＯ２膜２４２に、リッジ２４１の上面を露出させるような開口を形成する。この開口の内面上及びＳｉＯ２膜２４２の表面上に、Ｎｉ、Ｔｉ、及びＡｕを順次堆積させ、ｐ側電極２４４を形成する。・・・素子分割することにより、ＧａＮ系半導体レーザが完成する。・・・ＳｉＣは電気伝導性を有するため、基板の裏面に片方の電極を配置することができる。」（第３頁第２９行〜第５頁第４行） 
　
ウ　上記イで言及されている図４５は次のものである。
　 
　
エ　上記イによれば、図４５に示された半導体レーザは、ｎ型導電性が付与されたＳｉＣ基板の裏面上にｎ側電極２４３が形成され、同基板の上に、ｎ型Ａｌ０．１Ｇａ０．９Ｎバッファ層２３２、ｎ型ＧａＮバッファ層２３３、ｎ型Ａｌ０．０９Ｇａ０．９１Ｎクラッド層２３４、ｎ型ＧａＮ光ガイド層２３５、ＩｎＧａＮ多重量子井戸層２３６、ｐ型Ａｌ０．１８Ｇａ０．８２Ｎ電子ブロック層２３７、ｐ型ＧａＮ光ガイド層２３８、ｐ型Ａｌ０．０９Ｇａ０．９１Ｎクラッド層２３９、及びｐ型ＧａＮコンタクト層２４０を順次成長させたものである。そして、図４５を見ると、ｐ側電極２４４は、ＳｉＣ基板上に積層された上記の各層の一番上の層であるｐ型ＧａＮコンタクト層２４０上面に接して設けられている。
 　 
（６）　対比 
　本願補正発明と引用発明を対比する。 
ア　引用発明の「ｎ型不純物を含むｎ側ＧａＮコンタクト層４」は、本願補正発明の「第１のＧａＮ層」に相当する。
　
イ　引用発明の「ｎ型不純物がドープされたＩｎｋＧａ１−ｋＮ（０＜ｋ＜０．５）よりなる第１の窒化物半導体膜１０６ａ及びｎ型不純物がドープされたＧａＮよりなる第２の窒化物半導体膜１０６ｂが積層したｎ側第２多層膜層１０６」から「『活性層７に接して』いる『ｎ型不純物がドープされたＧａＮよりなる第２の窒化物半導体膜１０６ｂ』」を除いたものは、本願補正発明の「第１のＧａＮ層の上にある超格子であって、ＧａＮ、ＩｎｘＧａ１−ｘＮ（ただし、０＜ｘ＜１）、及びＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮ（ただし、０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、且つ０＜ｘ＋ｙ＜１）から成る群より選択された交互層の複数の繰返しセットから形成されている超格子」に相当する。
　そして、引用発明の「ｎ型不純物がドープされたＩｎｋＧａ１−ｋＮ（０＜ｋ＜０．５）よりなる第１の窒化物半導体膜１０６ａ及びｎ型不純物がドープされたＧａＮよりなる第２の窒化物半導体膜１０６ｂが積層したｎ側第２多層膜層１０６」のうち、「『活性層７に接して』いる『ｎ型不純物がドープされたＧａＮよりなる第２の窒化物半導体膜１０６ｂ』」は、本願補正発明の「超格子上にあり、第１のＧａＮ層と同じ導電型を有する第２のＧａＮ層」に相当する。
　
ウ　引用発明の「多重量子井戸構造の活性層７」は、本願補正発明の「第２のＧａＮ層上にある多重量子井戸」に相当する。
　
エ　ＭｇをドープされたＧａＮがｐ型であることは明らかであるから、引用発明の「Ｍｇドープｐ側ＧａＮコンタクト層９」は、本願補正発明の「第１のＧａＮ層とは反対の導電型を有している接触構造」に相当する。
　
オ　してみると、本願補正発明と引用発明とは、以下の＜一致点＞で一致し、以下の＜相違点１＞及び＜相違点２＞で相違する。
＜一致点＞
「発光ダイオードであって、
　第１のＧａＮ層と、
　該第１のＧａＮ層の上にある超格子であって、ＧａＮ、ＩｎｘＧａ１−ｘＮ（ただし、０＜ｘ＜１）、及びＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮ（ただし、０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、且つ０＜ｘ＋ｙ＜１）から成る群より選択された交互層の複数の繰返しセットから形成されている超格子と、
　該超格子上にあり、第１のＧａＮ層と同じ導電型を有する第２のＧａＮ層と、
　該第２のＧａＮ層上にある多重量子井戸と、
　該多重量子井戸上にあり、第１のＧａＮ層とは反対の導電型を有している接触構造と、
　を含む発光ダイオード。」 
　
＜相違点１＞
　本願補正発明は、「多重量子井戸上にあり、第２のＧａＮ層と同じ導電型を有する第３のＧａＮ層」を備えているのに対して、引用発明は、該「第３のＧａＮ層」を備えていない点。
　
＜相違点２＞
　本願補正発明は、「垂直配向の発光ダイオードに対するオーミックコンタクト」を備えているのに対して、引用発明は、ｎ電極１２がｎ側コンタクト層４上にあって、基板１の下側にあるものではないので、「垂直配向の発光ダイオードに対するオーミックコンタクト」を備えていない点。
 　 
（７）　判断
　上記＜相違点１＞及び＜相違点２＞について検討する。
ア　＜相違点１＞について
　優先日前に頒布された刊行物である特開平１０−２００２１４号公報（以下「副引用例」という。）には次の（ア）ないし（オ）の記載がある。
（ア）　「【請求項１】  ｐ型半導体層とｎ型半導体層により活性層を挟んだダブルへテロ構造を有し、前記ｐ型半導体層に半導体層中を拡散しやすいｐ型ドーパント材料が添加された窒化ガリウム系発光素子であって、前記ｐ型半導体層と活性層の間にｎ型拡散防止層が設けられていることを特徴とする窒化ガリウム系発光素子。
【請求項２】  ｐ型半導体層とｎ型半導体層により活性層を挟んだダブルへテロ構造を有し、前記ｐ型半導体層に半導体層中を拡散しやすいｐ型ドーパント材料が添加され、前記活性層とｐ型半導体層の間にインジウム解離防止層が設けられた窒化ガリウム系発光素子であって、前記ｐ型半導体層とインジウム解離防止層の間にｎ型拡散防止層が設けられていることを特徴とする窒化ガリウム系発光素子。
【請求項３】  ｐ型半導体層とｎ型半導体層により活性層を挟んだダブルへテロ構造を有し、前記ｐ型半導体層に半導体層中を拡散しやすいｐ型ドーパント材料が添加され、前記活性層とｐ型半導体層の間にインジウム解離防止層が設けられた窒化ガリウム系発光素子であって、前記インジウム解離防止層がｎ型半導体層であることを特徴とする窒化ガリウム系発光素子。
【請求項４】  ｐ型半導体層とｎ型半導体層により量子井戸活性層を挟んだダブルへテロ構造を有し、前記ｐ型半導体層に半導体層中を拡散しやすいｐ型ドーパント材料が添加された窒化ガリウム系発光素子であって、前記量子井戸活性層のｐ電極側の障壁層がｎ型半導体層であることを特徴とする窒化ガリウム系発光素子。
（【請求項５】ないし【請求項７】は省略。）
【請求項８】  前記ｐ型半導体のドーパント材料がマグネシウムであり、ｎ型半導体のドーパント材料が珪素であることを特徴とする請求項１又は２又は３又は４又は５又は６又は７記載の窒化ガリウム系発光素子。」
　
（イ）　「【０００８】本発明の目的は、ｐ型のドーパントであるマグネシウムの発光層への拡散を防止することによって、バンド間遷移確率の高い窒化ガリウム系レーザまたは設計値通りのスペクトルで発光する窒化ガリウム系発光ダイオードなどの窒化ガリウム系発光素子を提供することである。」
　
（ウ）　「【００１７】本実施例１では、ＩｎＧａＮ量子井戸層とＩｎＧａＮ障壁層からなる多重量子井戸活性層に続いて形成されたアンドープのＡｌＧａＮインジウム解離防止層とマグネシウムが添加されたｐ型窒化ガリウム光ガイド層との間に、珪素が添加されたｎ型窒化ガリウム層を形成することにより、マグネシウムが量子井戸層中へ拡散することを防止している。」
　
（エ）　「【００１９】本実施例２では、ＩｎＧａＮ量子井戸層とＩｎＧａＮ障壁層からなる多重量子井戸活性層に続いて形成されたＡｌＧａＮインジウム解離防止層に珪素を添加することにより、マグネシウムが量子井戸層中へ拡散することを防止している。」
　
（オ）　「【００２２】本実施例３では、ＩｎＧａＮ量子井戸層とＩｎＧａＮ障壁層からなる多重量子井戸活性層の最後の障壁層に珪素を添加することにより、マグネシウムが量子井戸層中へ拡散することを防止している。」
　
（カ）　上記（ア）の【請求項１】記載の窒化ガリウム系発光素子は、ｐ型半導体層と活性層の間に「ｎ型拡散防止層」が設けることで、上記（イ）にいう「ｐ型のドーパントであるマグネシウムの発光層への拡散を防止する」ことを達成するものと認められる。
　上記（ア）の【請求項２】及び上記（ウ）記載の窒化ガリウム系発光素子は、該「ｎ型拡散防止層」を、ｐ型半導体層とインジウム解離防止層の間に設けたものである。
　上記（ア）の【請求項３】及び上記（エ）記載の窒化ガリウム系発光素子は、活性層とｐ型半導体層との間にあるインジウム解離防止層を該「ｎ型拡散防止層」としてものと認められる。
　上記（ア）の【請求項４】及び上記（オ）記載の窒化ガリウム系発光素子は、量子井戸活性層のｐ電極側の障壁層を該「ｎ型拡散防止層」としてものと認められる。
　このように、副引用例には、ｐ型半導体層と活性層の間に「ｎ型拡散防止層」を設けることで、ｐ型のドーパントの活性層への拡散を防止することが、種々の仕方で具体的に記載されている。
　してみると、引用発明において、ｐ型ドーパントの活性層への拡散を防止するという望ましい効果を得るために、活性層７とＭｇドープｐ側ＧａＮコンタクト層９との間、ｐ側クラッド層１０８がｐ型の場合は活性層７とｐ側クラッド層１０８の間に、「ｎ型拡散防止層」を設けることは、当業者が、副引用例の記載に基づいて容易に想到し得たことと認められる。また、引用発明の発光ダイオードの各層は、ＧａＮ、ＡｌＧａＮ、ＩｎＧａＮ等の窒化物半導体が用いられているのであるから、「ｎ型拡散防止層」の材質をＧａＮとすることは通常の選択の範囲内のことと認められる。
　よって、引用発明において、本願補正発明の＜相違点１＞に係る構成を備えることは、当業者が、副引用例の記載に基づいて容易に想到し得たことと認められる。
　また、該構成を備えることによる効果は、引用例及び副引用例に記載された事項に基づいて当業者が予測可能なものであって、格別のものとはいえない。
　
イ　＜相違点２＞について
　上記「（２）　イ」に「ＳｉＣ（６Ｈ、４Ｈ、３Ｃを含む）、Ｓｉ、ＺｎＯ、ＧａＡｓ、ＧａＮ等の半導体基板を用いることができる。」とあるとおり、引用例には、引用発明の基板として半導体基板を用いることができると記載されている。 
　そして、半導体発光素子において、基板として半導体基板を用いる場合には、上記周知例１及び２にみられるように、導電型がｎ型の半導体基板を用い、該半導体発光素子の上下に電極を設ける構造とすること、すなわち、本願補正発明でいう垂直配向の発光素子に対するオーミックコンタクトとすることが周知であるから、引用発明において、基板として導電型がｎ型の半導体基板を用い、垂直配向の発光ダイオードに対するオーミックコンタクトが構成されるようにして、本願補正発明の＜相違点２＞に係る構成を備えることは、当業者が、上記周知技術に基づいて容易に想到し得たものと認められる。 
　また、該構成を備えることによる効果は、引用例に記載された事項及び上記周知技術に基づいて当業者が予測可能なものであって、格別のものとはいえない。 
 　　　 
ウ　まとめ
　上記ア及びイによれば、本願補正発明は、当業者が、引用発明、副引用例の記載及び上記周知技術に基づいて容易に発明できたものと認められるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。　 
 　
３　本件補正についてのむすび  
　上記「２　独立特許要件について」において検討したとおり、本願補正発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。 
　よって、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。  
　 
第３　本願発明について  
１　本願発明の認定  
　上記のとおり、本件補正は却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は、平成２３年１１月３０日に補正された本願の請求項１に記載された事項によって特定される次のとおりのものと認める。
「発光ダイオードであって、
　第１のＧａＮ層と、
　該第１のＧａＮ層の上にある超格子であって、ＧａＮ、ＩｎｘＧａ１−ｘＮ（ただし、０＜ｘ＜１）、及びＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮ（ただし、０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、且つ０＜ｘ＋ｙ＜１）から成る群より選択された交互層の複数の繰返しセットから形成されている超格子と、
　該超格子上にあり、第１のＧａＮ層と同じ導電型を有する第２のＧａＮ層と、
　該第２のＧａＮ層上にある多重量子井戸と、
　該多重量子井戸上にある第３のＧａＮ層と、
　該第３のＧａＮ層上にあり、第１のＧａＮ層とは反対の導電型を有している接触構造と、
　垂直配向の発光ダイオードに対するオーミックコンタクトと
を含むことを特徴とする発光ダイオード。」 
　
２　引用例の記載事項及び引用発明の認定 
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例及びその記載事項は、上記「第２　［理由］　２　独立特許要件について　（２）　引用例の記載事項」に記載したとおりであり、引用発明は、上記「第２　［理由］　２　独立特許要件について　（３）　引用発明の認定」において認定したとおりである。 
　  
３　対比
　本願発明と引用発明を対比する。 
ア　引用発明の「ｎ型不純物を含むｎ側ＧａＮコンタクト層４」は、本願発明の「第１のＧａＮ層」に相当する。
　
イ　引用発明の「ｎ型不純物がドープされたＩｎｋＧａ１−ｋＮ（０＜ｋ＜０．５）よりなる第１の窒化物半導体膜１０６ａ及びｎ型不純物がドープされたＧａＮよりなる第２の窒化物半導体膜１０６ｂが積層したｎ側第２多層膜層１０６」から「『活性層７に接して』いる『ｎ型不純物がドープされたＧａＮよりなる第２の窒化物半導体膜１０６ｂ』」を省いたものは、本願発明の「第１のＧａＮ層の上にある超格子であって、ＧａＮ、ＩｎｘＧａ１−ｘＮ（ただし、０＜ｘ＜１）、及びＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮ（ただし、０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、且つ０＜ｘ＋ｙ＜１）から成る群より選択された交互層の複数の繰返しセットから形成されている超格子」に相当する。
　そして、引用発明の「ｎ型不純物がドープされたＩｎｋＧａ１−ｋＮ（０＜ｋ＜０．５）よりなる第１の窒化物半導体膜１０６ａ及びｎ型不純物がドープされたＧａＮよりなる第２の窒化物半導体膜１０６ｂが積層したｎ側第２多層膜層１０６」のうち、「『活性層７に接して』いる『ｎ型不純物がドープされたＧａＮよりなる第２の窒化物半導体膜１０６ｂ』」は、本願発明の「超格子上にあり、第１のＧａＮ層と同じ導電型を有する第２のＧａＮ層」に相当する。
　
ウ　引用発明の「多重量子井戸構造の活性層７」は、本願発明の「第２のＧａＮ層上にある多重量子井戸」に相当する。
　
エ　引用発明の「ＧａＮよりなる第４の窒化物半導体１０８ｂ」は、本願発明の「多重量子井戸上にある第３のＧａＮ層」に相当する。
　
オ　ＭｇをドープされたＧａＮがｐ型であることは明らかであるから、引用発明の「Ｍｇドープｐ側ＧａＮコンタクト層９」は、本願発明の「第１のＧａＮ層とは反対の導電型を有している接触構造」に相当する。
　
カ　してみると、本願発明と引用発明とは、以下の＜一致点＞で一致し、以下の＜相違点＞で相違する。
＜一致点＞
 「発光ダイオードであって、
　第１のＧａＮ層と、
　該第１のＧａＮ層の上にある超格子であって、ＧａＮ、ＩｎｘＧａ１−ｘＮ（ただし、０＜ｘ＜１）、及びＡｌｘＩｎｙＧａ１−ｘ−ｙＮ（ただし、０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、且つ０＜ｘ＋ｙ＜１）から成る群より選択された交互層の複数の繰返しセットから形成されている超格子と、
　該超格子上にあり、第１のＧａＮ層と同じ導電型を有する第２のＧａＮ層と、
　該第２のＧａＮ層上にある多重量子井戸と、
　該多重量子井戸上にある第３のＧａＮ層と、
　該第３のＧａＮ層上にあり、第１のＧａＮ層とは反対の導電型を有している接触構造と
を含む発光ダイオード。」 
　
＜相違点＞
　本願発明は、「垂直配向の発光ダイオードに対するオーミックコンタクト」を備えているのに対して、引用発明は、ｎ電極１２がｎ側コンタクト層４上にあって、基板１の下側にあるものではないので、「垂直配向の発光ダイオードに対するオーミックコンタクト」を備えていない点。
 　 
４　判断
　上記＜相違点＞について検討する。
　上記＜相違点＞は、上記「第２　［理由］　２　（６）」における＜相違点２＞であるから、上記「第２　［理由］　２　（７）　イ」と同様の理由によって、引用発明において、本願発明の＜相違点＞に係る構成を備えることは、当業者が、周知技術に基づいて容易に想到し得たものと認められる。　また、該構成を備えることによる効果は、引用例に記載された事項及び周知技術に基づいて当業者が予測可能なものであって、格別のものとはいえない。 
　よって、本願発明は、当業者が、引用発明及び周知技術に基づいて容易に発明できたものと認められる。
　
５　むすび
　以上のとおり、本願発明は、当業者が、引用発明及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。　 
　よって、結論のとおり審決する。