【事件の表示】
　商願２０１５−５６０８７拒絶査定不服審判事件について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
第１　本願商標 
　本願商標は，別掲１のとおりの構成からなり，第９類に属する願書記載のとおりの商品を指定商品として，平成２７年６月１２日に位置商標として登録出願，その後，本願商標の指定商品については，原審における同２８年１２月２７日付けの手続補正書により，第９類「ナースコール用電気通信機械器具」と補正された。 
　そして，商標の詳細な説明については，原審における平成２８年１２月２７日付けの手続補正書により，別掲１（２）のとおりに補正された。
  
第２　原査定の拒絶の理由（要旨） 
　原査定は，「本願商標は，ナースコール子機の押しボタン部分を橙（だいだい）色とする立体的形状からなるところ，本願商標の指定商品『ナースコール用電気通信機械器具』の分野において，別掲２のとおり，出願人以外の者に係るナースコール子機の押しボタン部分に橙（だいだい）色の立体的形状を配した商品が，取引，販売されている事実がうかがえる。そうすると，本願商標を，その指定商品のナースコール子機の押しボタン部分に位置を特定して使用しても，これに接する取引者，需要者は，商品の美感等を発揮するため又は機能の向上のために採用し得る商品の形状の一形態を表したにすぎないものと理解するにとどまり，単に商品の形状を普通に用いられる方法で表示するものと判断するのが相当である。したがって，本願商標は，商標法第３条第１項第３号に該当する。また，出願人が提出した証拠からは，本願商標が使用をされた結果，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至っていると認めることはできないから，本願商標が，商標法第３条第２項の要件を具備するということはできない。」旨認定，判断し，本願を拒絶したものである。
第３　当審における証拠調べ通知
　当審において，本願商標が商標法第３条第１項第３号に該当するか否かについて，職権により証拠調べをした結果，別掲３に示すとおりの事実を発見したので，同法第５６条第１項で準用する特許法第１５０条第５項の規定に基づき，請求人に対して，平成３１年２月１９日付け証拠調べ通知書によって通知し，期間を指定してこれに対する意見を求めた。  
  
第４　請求人の意見
　請求人は，上記証拠調べ通知に対し，何ら意見を述べていない。
第５　当審の判断
　１　本願商標の商標法第３条第１項第３号該当性について
（１）本願商標について
　本願商標は，上記第１のとおり，「商標の詳細な説明」において，「ナースコール子機の押しボタン部分を橙（だいだい）色とする立体的形状」（以下「本願サイドボタン」という。）とされているところ，本願サイドボタンは，別掲１のとおり，ナースコール子機の側面に左右対称の位置に２つ配置されており，また，橙（だいだい）色で着色された本願サイドボタンの形状は，四隅が丸味を帯びた少し厚みのある縦長直方体で，その中央から端部側の約半分の表面部分はさらに２段階に厚みを有している。
（２）位置商標における商品等の形状
　ア　立体商標における商品等の形状については，以下のとおり判示されているところ，本願商標のような立体的形状及びその位置についても，これと同じことがいえる。
　イ　商品等の形状は，多くの場合，商品等に期待される機能をより効果的に発揮させたり，商品等の美感をより優れたものとするなどの目的で選択されるものであって，商品・役務の出所を表示し，自他商品・役務を識別する標識として用いられるものは少ないといえる。このように，商品等の製造者，供給者の観点からすれば，商品等の形状は，多くの場合，それ自体において出所表示機能ないし自他商品識別機能を有するもの，すなわち，商標としての機能を有するものとして採用するものではないといえる。また，商品等の形状を見る需要者の観点からしても，商品等の形状は，文字，図形，記号等により平面的に表示される標章とは異なり，商品の機能や美感を際立たせるために選択されたものと認識し，出所表示識別のために選択されたものとは認識しない場合が多いといえる。
　そうすると，商品等の形状は，多くの場合に，商品等の機能又は美感に資することを目的として採用されるものであり，客観的に見て，そのような目的のために採用されると認められる形状は，特段の事情のない限り，商品等の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみからなる商標として，商標法第３条第１項第３号に該当すると解するのが相当である。
　また，商品等の具体的形状は，商品等の機能又は美感に資することを目的として採用されるが，一方で，当該商品の用途，性質等に基づく制約の下で，通常は，ある程度の選択の幅があるといえる。しかし，同種の商品等について，機能又は美感上の理由による形状の選択と予測し得る範囲のものであれば，当該形状が特徴を有していたとしても，商品等の機能又は美感に資することを目的とする形状として，商標法第３条第１項第３号に該当するものというべきである。
　けだし，商品等の機能又は美感に資することを目的とする形状は，同種の商品等に関与する者が当該形状を使用することを欲するものであるから，先に商標出願したことのみを理由として当該形状を特定の者に独占させることは，公益上の観点から適切でないからである。
　さらに，需要者において予測し得ないような斬新な形状の商品等であったとしても，当該形状が専ら商品等の機能向上の観点から選択されたものであるときには，商標法第４条第１項第１８号の趣旨を勘案すれば，同法第３条第１項第３号に該当するというべきである。
　けだし，商品等が同種の商品等に見られない独特の形状を有する場合に，商品等の機能の観点からは発明ないし考案として，商品等の美感の観点からは意匠として，それぞれ特許法・実用新案法ないし意匠法の定める要件を備えれば，その限りおいて独占権が付与されることがあり得るが，これらの法の保護の対象になり得る形状について，商標権によって保護を与えることは，商標権は存続期間の更新を繰り返すことにより半永久的に保有することができる点を踏まえると，商品等の形状について，特許法，意匠法等による権利の存続期間を超えて半永久的に特定の者に独占権を認める結果を生じさせることになり，自由競争の不当な制限に当たり公益に反するからである（知財高裁平成１９年（行ケ）第１０４０５号，平成２０年６月２４日判決参照）。
（３）上記の観点から，本願商標が商標法第３条第１項第３号に該当するか否かを判断する。
　ア　本願サイドボタンの位置について　
　本願サイドボタンは，ナースコール子機の側面に左右対称の位置に２つ配置されているところ，請求人を権利者とする特許登録第４６９９７１３号公報（【発明の名称】ナースコール装置）にも，当該装置の側面に左右対称に呼出握りボタン（符号４２）が配された図面が掲載されている（別掲４：上記公報の【図１】）。
　そして，上記公報の【特許請求の範囲】【請求項２】には，「前記呼出握りボタンは，前記ハンドボタンの円周方向において実質的に均等若しくは対称に配置されて少なくとも２個設けられたことを特徴とする請求項１記載のナースコール装置。」，及び【発明が解決しようとする課題】の【０００６】には，「本発明は，このような従来の難点を解消するためになされたもので，ハンドボタンの上面に呼出押しボタンを設けると共に側面に呼出握りボタンを設けることにより，ハンドボタンがベッドの手すり等にぶら下がった状態であってもハンドボタンを握る動作のみで看護師の呼び出しを行なうことが可能となるナースコール装置を提供することを目的とする。」の記載がある。
　なお，当該特許権は，現在も存続している（職権調査）。
　イ　本願サイドボタンの立体的形状について
　本願サイドボタンの立体的形状は，上記１（１）のとおりなるところ，本願商標の指定商品「ナースコール用電気通信機械器具」を取り扱う業界において，ナースコール子機等の押しボタン部分に橙（だいだい）色の立体的形状を配したものが，取引，販売されている事実が見受けられる（別掲２，別掲３（２））。
　ウ　本願サイドボタンの色彩について
　本願サイドボタンに付された橙（だいだい）色は，日本工業規格（ＪＩＳ）によって，多様な色覚を持つ人々の安全標識等に対する認識性を向上させるために選定された安全色の１つであるように（色の種類：黄赤，意味：注意警告）（別掲３（１）），視認性及び誘目性が高く，色弱者においても判別可能な色彩である。
　したがって，緊急時に使用されることの多い，本願商標の指定商品「ナースコール用電気通信機械器具」の分野においても，橙（だいだい）色がその機能性の観点からボタン部分等に使用されている実状が認められる（別掲２，別掲３（２））。
（４）以上を踏まえると，本願サイドボタンの位置及び色彩は，その指定商品との関係において，「ナースコール子機の側面に視認性及び誘目性の高い橙（だいだい）色の呼出ボタンを設置することで，ボタンを握る動作だけで簡単に呼出ができる」という，商品の機能向上の観点から選択されたものであることは明らかである。
　そして，本願サイドボタンの立体的形状が特徴を有していたとしても，同種の商品等について，美感上の理由による形状の選択と予測し得る範囲のものといえるから，商品等の美感に資することを目的とする形状であるというのが相当である。
　そうすると，本願商標は，これをその指定商品に使用しても，本願商標の指定商品に接する取引者及び需要者をして，専ら商品等の機能又は美感に資することを目的として選択された商品の位置，形状及び色彩であると認識するにすぎず，商標法第３条第１項第３号に該当するものというべきである。
　２　商標法第３条第２項該当性について
（１）使用による識別力の獲得について
　ある標章が商標法第３条第２項所定の「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるもの」に該当するか否かは，出願に係る商標と外観において同一とみられる標章が指定商品とされる商品に使用されたことを前提として，その使用開始時期，使用期間，使用地域，使用態様，当該商品の販売数量又は売上高等，当該商品又はこれに類似した商品に関する当該標章に類似した他の標章の存否などの事情を総合考慮して判断されるべきである（知財高裁平成２４年（行ケ）第１０２８５号，平成２５年１月２４日判決参照）。
（２）商標法第３条第２項に規定する要件を具備するか否かについて
　請求人は，本願商標は，請求人に使用された結果，商標法第３条第２項の要件を具備しており，登録されるべき商標である旨主張し，証拠として，原審において甲第１号証ないし甲第８２号証を提出している。
　そこで，上記（１）の観点から，請求人提出の証拠の内容に照らし，本願商標が，使用された結果，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至っているか否かについて，以下検討する。
　請求人の提出に係る証拠及び同人の主張並びに職権調査によれば，次の事実が認められる。
　ア　請求人及び本願商標の使用態様，使用開始時期について
（ア）請求人は，１９４８年に創立されて以来，住宅用インターホン及びナースコールインターホンの製造販売を核として現在まで業務を継続している（請求人の主張，職権調査）。
（イ）ａ　ナースコールインターホンは，看護師側に設置される親機と，患者側に設置される子機とにより構成され，子機には看護師を呼び出すためのボタンが設置されており，そのうち，呼び出し握りボタンを備えた子機は，長らくの間，患者が手で子機を握った時に親指の当たる部分，すなわち呼び出し握りボタンの頭部に押しボタンが設置されており，親指でボタンを押すことにより通信を行っていた（甲１〜甲４）。
　ｂ　請求人は，親指で押すだけでなく，握るだけで通信を可能とすべく，呼び出し握りボタンの側面部分にも押しボタンを設けたサイドボタン付タイプの子機を備えたナースコールインターホンシステム「ＮＦＸシステム」を２００５年に発売し（甲５），それ以来，現在に至るまで継続的に販売している（甲６）。
　しかしながら，上記証拠（甲５，甲６）によると，「ＮＦＸシステム」の呼び出し握りボタン（以下「使用商品１」という。）の側面に配されたサイドボタンの位置及び橙（だいだい）色の色彩は，本願商標と同一といえるが，その立体的形状は，その表面が平らであることから，本願サイドボタンの立体的形状と異なる。
　ｃ　「ＮＦＸシステム」の上位機種に位置づけられる「Ｖｉ−ｎｕｒｓｅ（ビーナース）」は，２０１４年１１月には販売されており（甲３３，甲３６，甲４１等），提出されたカタログ（甲７，甲８）に掲載された呼び出し握りボタン（以下「使用商品２」という。）の側面に配されたサイドボタンの位置及び橙（だいだい）色の色彩は，本願商標と同一であり，かつ，その立体的形状も，四隅が丸味を帯びた少し厚みのある縦長直方体で，その中央から端部側の約半分の部分はさらに２段階に厚みを有しているため，本願サイドボタンの立体的形状と同一である。
　よって，使用商品２は，本願商標と同一性を損なわないものといえる。
　ｄ　以上からすると，本願商標は，使用商品２が販売開始された２０１４年１１月より使用されたものと認められる。
　イ　使用商品１及び２の販売実績について
　請求人は，使用商品１及び２は，２００５年から２０１５年までの間に累計約５７万台販売されるに至っている旨述べているが，その数字を裏付ける具体的な証拠はない。
　また，仮に，販売台数は上記のとおりとしても，本願商標と同一性を損なわないといえる使用商品２は，２０１４年１１月より販売が開始されたものであって，また，当該販売台数には，本願サイドボタンの立体的形状と異なる使用商品１も含まれていることから，使用商品２のみの販売数量は明らかではない。
　ウ　本願商標の使用地域及び広告宣伝について
　請求人は，２００６年から２０１６年までに開催された１１回の「ＨＯＳＰＥＸ　Ｊａｐａｎ（ホスペックスジャパン）」及び「国際モダンホスピタルショウ」，２０１２年から２０１６年に開催された６回の「高齢者住宅フェア」，２０１４年から２０１６年に開催された３回の「九州ホスピタルショウ」，２００６年に開催された「北海道ホスピタルショウ」及び，２００５年から２００７年，２０１１年及び２０１３年に，東京，大阪，名古屋等の大都市において開催された「アイホンフェア」に使用商品１及び２を出展した（甲１４〜甲８２）。
　これらの出展を示す証拠の中で，使用商品２が展示されていたことを確認できる証拠は，展示会の配布チラシ１部（甲３６）及び場内の撮影画像（甲３７，甲４１）のみであり，その他の展示会パンフレット，カタログ及び場内撮影画像には，「ナースコールシステム『Ｖｉ−ｎｕｒｓｅ』（甲１５，甲１６，甲１９，甲２２，甲２５等），「ＮＦＸシステム」，「ＮＦＸ−ＰＣ」及び「ＮＦＸ−ＬＡＮ」（甲４８，甲５０，甲５１，甲５２，甲５７，甲７０，甲７１，甲７４等）などの名称のみが記載されており，使用商品２の画像は掲載されていない，又は不明瞭で確認することができない。
　エ　その他
　請求人の「Ｖｉ−ｎｕｒｓｅ」は，一般社団法人インターホン工業会主催の第１６回インターホン・オブ・ザ・イヤー（２０１５年）最優秀賞を受賞（甲１１），一般社団法人医療の質・安全学会主催の第１０回医療の質・安全学会学術集会における安全を支える技術展（２０１５年）では奨励賞を受賞（甲１２），一般社団法人日本電設工業協会主催のＪＥＣＡ　ＦＡＩＲ２０１６における第５５回製品コンクールでは，大阪府知事賞を受賞（甲１３）している。
　オ　判断
　以上，認定した事実を総合すれば，以下のとおり判断できる。
（ア）商標の使用態様及び使用期間について
　上記（２）ア（イ）ｂ及びｃのとおり，使用商品１の立体的形状は，その表面が平らであることに対し，使用商品２の立体的形状は，その中央から端部側の約半分の部分がさらに２段階に厚みを有しているため，本願商標と同一性を損なわないものといえるのは，使用商品２のみである。
　そうすると，使用商品２は２０１４年１１月には販売されているものであるとしても，本願商標の使用期間は，僅か５年であり，永年使用されてきたものとはいえない。
（イ）使用商品２の販売実績について
　上記（２）イのとおり，本願商標と同一性を損なわないと認められる使用商品２のみの販売台数，売上高及び国内における市場占有率等は明らかではない。
（ウ）広告宣伝について
　請求人は，１０年以上にわたり多数の展示会に出展し，商品「ＮＦＸシステム」及び「Ｖｉ−Ｎｕｒｓｅ」等の広告を継続していることは理解できるが，本願サイドボタンを備えた商品の画像を確認できる証拠は僅か３件であり（甲３６，甲３７，甲４１），証拠として提出されたその他の場内の撮影画像には使用商品２が掲載されていない，又は不明瞭で確認することができない。
　そうすると，多数の会社等が多くの商品を展示する展示会において，本願サイドボタンを備えたナースコール子機が目立つ態様で展示されていたか判断することはできない。
　また，その他，新聞，雑誌等において，請求人が，本願商標を使用した宣伝広告を行ったとする証拠はない。
（エ）請求人以外の者による本願商標と同一又は類似する標章の使用の有無　別掲２及び別掲３（２）のとおり，本願商標の指定商品の分野において，請求人以外の者がナースコール子機の押しボタン部分に橙（だいだい）色の立体的形状を配した商品が，取引，販売されている実情が認められる。
（オ）小括
　以上のとおり，本願商標の使用期間は僅か５年であり，永年使用されてきたものとはいえないこと，本願サイドボタンを備えた商品の販売台数，売上高，市場占有率等は不明であること，請求人が，本願商標を他社製品と区別する商標として，需要者の目につきやすく，強い印象を与える態様で使用した宣伝広告を行ったとする事実は確認できないこと，請求人以外の者がナースコール子機の押しボタン部分に橙（だいだい）色の立体的形状を採用していることから，本願商標は使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものとは認められない。
　したがって，本願商標は，商標法第３条第２項の要件を具備するものではない。
　３　請求人の主張について
（１）請求人は，近年，請求人に係る「Ｖｉ−ｎｕｒｓｅ」が複数の賞を受賞していることを根拠とし，業界内での本願商標の認知度は非常に高い旨を主張している。
　しかしながら，請求人が取り扱う商品が複数の賞を受賞した事実は認め得るとしても，その理由は受賞した商品が魅力的であり，技術進歩，市場拡大に貢献したこと等であり，このことが，他社製品と区別する商標として，需要者の目につきやすく，強い印象を与える態様で使用されていることを示すものではないため，本願商標が商品の出所を表示し，自他商品を識別する標識として機能することを証明するものとは認められない。
（２）請求人は，「位置商標の登録制度自体，２０１５年４月に導入された新しい制度であり，かかる制度の創設によって初めて独占排他権として商標登録ができるようになったものであるから，他人が同様な商標の使用を開始する前の時点では，たとえ本願商標が顕著性を獲得していたとしても位置商標として出願・登録することはできなかったものである。かかる状況下，その間に行われた他人のフリーライドによって本願商標の顕著性が認められなくなり，これが登録できないとするのは，かかる位置商標制度の導入の趣旨に反するものである」旨を主張している。
　しかしながら，本願サイドボタンの位置は，側面に設けることにより，ナースコール子機がベッドの手すり等にぶら下がった状態であってもそのサイドボタンを握る動作のみで看護師の呼び出しを行なうことが可能となるナースコール装置として，特許権によって既に保護が与えられていることを踏まえると，特許権の対象となっていた商品の機能について商標権によって保護を与えることは，特許権による権利の存続期間を超えて半永久的に特定の者に独占権を認める結果を生じかねず，事業者間の公正な競争を不当に制限することになる。
　したがって，請求人の上記主張は，いずれも採用することができない。
　４　まとめ
　以上のとおり，本願商標は，商標法第３条第１項第３号に該当し，かつ，同条第２項に規定する要件を具備するものではないから，登録することができない。
　よって，結論のとおり審決する。