【事件の表示】
　特願２００９−５１２３３５「反応性成分を含有する菓子組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年１２月　６日国際公開、ＷＯ２００７／１４０３５７、平成２１年１１月１２日国内公表、特表２００９−５３８６０２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，平成１９年５月２９日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２００６年５月２６日，米国）を国際出願日とする出願であって，平成２２年７月８日付けの拒絶理由通知に対して，平成２２年１０月１３日に意見書及び手続補正書が提出され，その後，平成２２年１１月２日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，平成２３年３月９日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに，同日付けで手続補正がなされ，平成２４年９月３日付けの審尋に対し，平成２５年１月３１日に回答書が提出されたものである。
　
第２　平成２３年３月９日付けの手続補正についての補正の却下の決定
１　補正の却下の決定の結論
　平成２３年３月９日付けの手続補正を却下する。
　
２　理由
（１）補正の内容
　平成２３年３月９日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）は，補正前の請求項１２である，
「複数の食用部分及び包装を含んでなる非チューインガム食用組成物キットであって，少なくとも第１の食用部品と第２の食用部分が，同時に口腔と接触することができる態様で，前記複数個の食用部分が包装され，
　前記第１の食用部品が，ハードキャンディ，ソフトキャンディ，ゴム状キャンディ，ゼリー状キャンディ，綿菓子，プレスされたタブレット，可食フィルム，及びロゼンジからなる群から独立して選択される第１の製菓用ベースと，カルシウムイオン源とを含んでなり，
　前記第２の食用部分が，ハードキャンディ，ソフトキャンディ，ゴム状キャンディ，ゼリー状キャンディ，綿菓子，プレスされたタブレット，可食フィルム，及びロゼンジからなる群から独立して選択される第２の製菓用ベースと，リン酸イオン源とを含んでなり，
　消費されたとき，前記カルシウムイオンと前記リン酸イオンが口腔内で互いに反応する，前記キット。」
を，新たに請求項１０として，
「複数の食用部分及び包装を含んでなる非チューインガム食用組成物キットであって，少なくとも第１の食用部
分
　前記第１の食用部
分
及び
ら選
　前記第２の食用部分が，ハードキャンディ，ソフトキャンディ，ゴム状キャンディ，ゼリー状キャンディ，綿菓子，プレスされたタブレット，
及び
ら選
　
前記第１の製菓用ベースが，前記第２の製菓用ベースと同じであり
　消費されたとき，前記カルシウムイオンと前記リン酸イオンが口腔内で互いに反応する，前記キット。」（なお，下線は補正箇所を示す。）
と補正することを含むものである。
　
（２）補正の適否
ア　ロゼンジの削除について
　本件補正により，補正前の請求項１２の「第１の食用部分」及び「第２の食品部分」の選択肢に含まれていた「ロゼンジ」が削除された。かかる補正事項は，願書に最初に添付した明細書の記載からみて新規事項を追加するものではなく，特許法第１７条の２第３項の規定に適合するものであり，その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから，特許法第１７条の２第５項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
イ　「第１の製菓用ベース」と「第２の製菓用ベース」の関係について
　本件補正により，「前記第１の製菓用ベースが，前記第２の製菓用ベースと同じであり」という限定事項を加えることは，特許請求の範囲を限定するものである。
　さらに，補正前の「前記第１の食用部品が，ハードキャンディ，・・・（略）・・・からなる群から独立して選択される第１の製菓用ベース」及び「前記第２の食用部分が，ハードキャンディ，・・・（略）・・・からなる群から独立して選択される第２の製菓用ベース」から，選択に際して「独立して」との事項を削除する補正事項は，前記「前記第１の製菓用ベースが，前記第２の製菓用ベースと同じであり」という限定事項を加えることで，製菓用ベースが同じになったことに伴い，不要となった「独立して」との事項を削除するものである。
　よって，かかる補正事項は，願書に最初に添付した明細書の記載からみて新規事項を追加するものではなく，特許法第１７条の２第３項の規定に適合するものであり，その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから，特許法第１７条の２第５項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
ウ　第１の食用部分について
　補正前の「第１の食用部品」が，本件補正により「第１の食用部分」と補正された。かかる補正事項は，願書に最初に添付した明細書の記載からみて新規事項を追加するものではなく，特許法第１７条の２第３項の規定に適合するものであり，特許法第１７条の２第５項第３号の誤記の訂正に該当する。
　
　そこで，本件補正後の前記請求項１０に記載された発明（以下，「補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第６項において準用する特許法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（３）独立特許要件の検討
ア　補正発明
　請求項１０に係る発明（以下，「補正発明」という。）は，本件補正により補正された特許請求の範囲からみて，次の事項により特定される発明であると認める。
　
「複数の食用部分及び包装を含んでなる非チューインガム食用組成物キットであって，少なくとも第１の食用部分と第２の食用部分が，同時に口腔と接触することができる態様で，前記複数個の食用部分が包装され，
　前記第１の食用部分が，ハードキャンディ，ソフトキャンディ，ゴム状キャンディ，ゼリー状キャンディ，綿菓子，プレスされたタブレット，及び可食フィルムからなる群から選択される第１の製菓用ベースと，カルシウムイオン源とを含んでなり，
　前記第２の食用部分が，ハードキャンディ，ソフトキャンディ，ゴム状キャンディ，ゼリー状キャンディ，綿菓子，プレスされたタブレット，及び可食フィルムからなる群から選択される第２の製菓用ベースと，リン酸イオン源とを含んでなり，
　前記第１の製菓用ベースが，前記第２の製菓用ベースと同じであり，
　消費されたとき，前記カルシウムイオンと前記リン酸イオンが口腔内で互いに反応する，前記キット。」
　
イ　刊行物１に記載された事項
　原査定で引用文献４として引用され，本願優先権主張日前に頒布された刊行物である「特表平１０−５１１１０４号公報」（以下，「刊行物１」という。）には，以下の事項が記載されている。
　なお，下記（刊１−１０）の下線は，刊行物１に付記されていたものであるが，それ以外の下線は当審にて付与したものである。以下，同様である。
（刊１−１）「１２．下記を含む，少なくとも１本の歯の少なくとも一か所の表面下に形成された１もしくは２以上の病変部の再石灰化ならびに／または少なくとも１本の歯の露出したゾウゲ質の１もしくは２以上の細管の石灰化を行うための安定な二剤型の水系製品：
　（１）少なくとも１種の水溶性カルシウム塩を約０．０５〜１５．０重量％と，カルシウム塩以外の少なくとも１種の水溶性で無毒な２価金属塩を約０．００１重量％以上含有する別個の第１部分；
　（２）少なくとも１種の水溶性リン酸塩を約０．０５〜１５．０重量％と，少なくとも１種の水溶性フッ化物塩を０％ないし約５．０重量％含有する別個の第２部分；ならびに
　（３）第１部分と第２部分を同時に分配するための分配手段；ここで，第１部分と第２部分を混合して混合水溶液を形成した時に，溶液のｐＨは約４．５〜７．０となる。」（「特許請求の範囲」の項；４頁２３行〜５頁６行）
　
（刊１−２）「 ２０．下記工程を含む，少なくとも１本の歯の少なくとも一か所の表面下に形成された１もしくは２以上の病変部の再石灰化ならびに／または少なくとも１本の歯の露出したゾウゲ質の１もしくは２以上の細管の石灰化を行う方法：
（Ａ）下記を含む安定な二剤型の水系製品を用意し：
　（１）少なくとも１種の水溶性カルシウム塩を約０．０５〜１５．０重量％と，カルシウム塩以外の少なくとも１種の水溶性で無毒な２価金属塩を約０．００１重量％以上含有する別個の第１部分；
　（２）少なくとも１種の水溶性リン酸塩を約０．０５〜１５．０重量％と，少なくとも１種の水溶性フッ化物塩を０％ないし約５．０重量％含有する別個の第２部分；ならびに
　（３）第１部分と第２部分を同時に分配するための分配手段；
（Ｂ）
第１部分と第２部分を同時に分配し
（Ｃ）
同時に分配された第１部分と第２部分を口腔内で混合して
（Ｄ）少なくとも１本の歯をこの混合水溶液と十分な時間接触させて，少なくとも１種のカルシウム塩から放出されたカルシウムイオンと少なくとも１種のリン酸塩から放出されたリン酸イオンが，少なくとも１本の歯の少なくとも一か所の表面下に拡散して，その少なくとも一か所の表面下で沈殿してヒドロキシアパタイトを形成することにより１もしくは２以上の病変部を再石灰化させるか，ならびに／または１もしくは２以上のゾウゲ質細管を石灰化させる。」（「特許請求の範囲」の項；６頁３行〜２２行）
　
（刊１−３）「本発明は，歯の表面下での病変部（損傷部）を再石灰化（再鉱化または再ミネラル化）させるための改善された製品および方法に関する。より具体的には，本発明は，歯のエナメル質の病変部に適用した場合に，表面下の歯のエナメル質の再石灰化および／または露出したゾウゲ質の細管の石灰化を生ずることにより，ウ蝕（虫歯）および／または過敏症を阻止する，水溶性のカルシウム塩およびリン酸塩を含んだ，安定な一剤型(one-part)または二剤型(two-part)の製品に関する。水溶性のカルシウム塩およびリン酸塩は，単一ビヒクル系（例，安定な乾燥混合物または安定溶液），または
二ビヒクル系（例，障壁で分離された二種類の乾燥塩，もしくは一方がカルシウムイオンを含有し，他方がリン酸イオンを含有する二液）
を利用して，
ウェハース
食品などに含有させることができる
　
（刊１−４）「本発明の別の目的は，
第１部分にカルシウム塩を含有し，第２部分にはリン酸塩を含有する二剤型の再石灰化／石灰化用の製品であって，製品を口腔に導入する前は第１部分と第２部分は分離しているが，口腔内での使用時には製品から第１部分と第２部分が同時に分配される製品と，その使用方法を提供することである
　本発明の別の目的は，前述した目的に述べた特徴を持つ，歯磨き，ゲル剤，専門家用ゲル剤，口内洗浄剤，うがい液，チューインガム，
食品
　本発明の別の目的は，前述した目的に述べた特徴を持つ製品を用いた再石灰化／石灰化方法を提供することである。」（１５頁２１行〜１６頁２行）
　
（刊１−５）「本発明において，上記目的は，口腔に導入されるまでは大いには反応せず，口腔に導入されてもすぐには沈殿しない複数の再石灰化成分を含有する，一剤型または二剤型の製品を歯に適用することにより達成される。一剤型の製品は，少なくとも１種の水溶性カルシウム化合物，カルシウム以外の２価金属を含有する少なくとも１種の他の水溶性の無毒な化合物，および少なくとも１種の水溶性リン酸塩化合物を含有する。所望により，少なくとも１種の水溶性フッ素化合物も，この系に添加しうる。二剤型の製品では，一方の部分はカルシウム化合物と２価金属化合物を含有し，他方の部分がリン酸塩化合物と場合によりフッ素化合物とを含有する。このようにして，再石灰化を行うイオンを歯のエナメル質に吸収させることができ，続いて起こるが，制御されたそれらの反応で歯のエナメル質における鉱物質脱落部位の再硬化を生じる。」（１６頁６行〜１６行）
　
（刊１−６）「本発明の別の利点は，一剤型の安定な再石灰化用の製品が，例えば，歯磨き，ゲル剤，専門家用ゲル剤（即ち，職業的に使用されるか，処方箋により購入されるもの），口内洗浄剤，うがい液，チューインガム，粉末，および食用固形製品（例，ロジンジ，
キャンディー
　
（刊１−７）「本発明の第２の態様は，少なくとも１本の歯の少なくとも一か所の表面下に形成された１もしくは２以上の病変部の再石灰化ならびに／または少なくとも１本の歯の露出したゾウゲ質の１もしくは２以上の細管の石灰化を行うための安定な二剤型の製品に関する。この製品は，水性系または非水系のいずれでもよく，また炭酸イオンを含んでいても含んでいなくてもよく，下記成分を含有する：
　（１）約０．０５〜１５．０重量％，好ましくは約０．１０〜１０．０重量％の少なくとも１種の水溶性カルシウム塩，および少なくとも約０．００１重量％，好ましくは約 ０．００１〜２．０重量％のカルシウム塩以外の少なくとも１種の水溶性で無毒な２価金属塩を含有する別個の第１部分；
　（２）約０．０５〜１５．０重量％，好ましくは約０．１０〜１０．０重量％の少なくとも１種の水溶性リン酸塩，および０ないし約５．０重量％，好ましくは約０．０１〜５．０重量％の少なくとも１種の水溶性フッ化物塩を含有する別個の第２部分；ならびに　　
　（３）第１部分と第２部分を同時に分配するための分配手段；ここで，同時に分配された第１部分と第２部分を混合して混合水溶液を形成した時に，溶液のｐＨは，約４．５〜７．０，好ましくは約５．０〜７．０，より好ましくは約 ５．０〜５．７５となる。
　本発明の水溶液型の二剤型（即ち，二液型）製品を使用する場合，この二液を混合して一つの混合水溶液を形成し，この溶液を直ちに処置される歯に適用する。本発明の非水溶液型の二剤型製品では，二つの部分を一緒に水（例，唾液）と混合して混合水溶液を形成し，これを次いで処置される歯に適用する。
　上記の二剤型の製品を使用した再石灰化／石灰化方法は，一般に下記工程を含む：
　（Ａ）上記の二剤型の製品を用意し；
　（Ｂ）第１部分と第２部分を同時に分配し；
　（Ｃ）同時に分配された第１部分と第２部分を混合して混合水溶液を形成し；
　（Ｄ）少なくとも１本の歯をこの混合水溶液と十分な時間接触させて，該少なくとも１種のカルシウム塩から放出されたカルシウムイオンと該少なくとも１種のリン酸塩から放出されたリン酸イオンが，その少なくとも１本の歯の少なくとも一か所の表面下に拡散して，その少なくとも一か所の表面下で沈殿してヒドロキシアパタイトを形成することにより１もしくは２以上の病変部を再石灰化させるか，ならびに／または１もしくは２以上のゾウゲ質細管を石灰化させる。
　本発明の製品は，病変部の再石灰化とゾウゲ質細管の石灰化を行うが，歯へのカルシウムイオンおよびリン酸イオンの拡散を向上させるようにリン酸カルシウムの析出は阻止する。」（１９頁９行〜２０頁１４行）
　
（刊１−８）「本発明の製品は，一液として，別々の二液として，一つの固体の粉末，ゲルもしくはペースト形態として，別々の二成分からなる固体粉末，ゲルもしくはペーストとして，または一剤型もしくは二剤型のガムとして調製することができる。」（３３頁１４行〜１６行）
　
（刊１−９）「二部型の系を使用する場合，第１と第２の溶液または成分を混合してから混合物を歯に適用するまでの時間の間隔は１分を超えるべきではなく，好ましくは１分未満である。歯磨き用ペースト，ゲルなどでは，再石灰化用成分の混合はブラシング中に歯の表面で行われる。チューインガム等では，混合は噛んでいる間に歯の表面で行われる。本発明のエッセンスは，成分の混合と得られた溶液の素早くタイムリーな適用が起こるか，またはガムを口内で噛んでいる時に水溶液を生じて混合と溶解が起こり，溶液から歯の表面下のエナメル質中でリン酸カルシウム，フッ化カルシウム，およびカルシウムフルオロアパタイトが析出することである。このような析出が起こる前に，溶液を含む混合物を歯にすばやく適用する必要がある。」（４５頁２５行〜４６頁６行）
　
（刊１−１０）「
実施例４
　下記の処方組成物を調製した。
　　　　　　　　　　　　　　
実　施　例　４
　　　　　　　　　　　　
Ａ　液
Ｂ　液
　硝酸カルシウム　　　　３．０　　　　　　０．０
　塩化マグネシウム　　　０．８　　　　　　０．０
　リン酸一カリウム　　　０．０　　　　　　０．６
　リン酸二カリウム　　　０．０　　　　　　２．１
　グリセリン　　　　　 ２４．０　　　　 ２２．８５
　水　　　　　　　　　 ７２．２　　　　 ７４．４５
　
　　　　　　　　　　　　
対　照　Ｂ
＊
　　　　　　　　　　　　
Ａ　液
Ｂ　液
　硝酸カルシウム　　　　０．０　　　　　　０．０
　塩化マグネシウム　　　０．０　　　　　　０．０
　リン酸一カリウム　　　０．０　　　　　　０．０
　リン酸二カリウム　　　０．０　　　　　　０．０
　グリセリン　　　　　 ５０．０　　　　 ５０．０
　水　　　　　　　　　 ５０．０　　　　 ５０．０
　＊対照Ｂで調製した組成物のｐＨは５．５に調整した。
　
　試験１で実施例４の処方組成物を用いた処置時間を１５分とした以外は，実施例１〜３と応用の処置手順を実施した。試験IIおよび対照試験IIIでは，その日の最初のサイクルをクレストによる５分間の処置とし，２，３，４および５サイクルはそれぞれ実施例４または対照Ｂの処方組成物による１５分間の処置とした。１５分の処置時間は，処置時間を１５分に延長した場合に製品からこの処方組成物が放出されたなら何が起こるかをためすために選択した。３つの試験を，クレスト処置を５分ずつ一日に５回適用する標準的なクレスト処置とも比較した。試験は３日間にわたって全部で１５サイクル行った。
試験Ｉ
　　実施例４を５サイクル／日
　　硬度増大：１０．０
試験ＩＩ
　　実施例４を４サイクル／日，クレストを１サイクル／日
　　硬度増大：１３
試験ＩＩＩ
　　対照Ｂを４サイクル／日，クレストを１サイクル／日
　　硬度増大：６．０
クレスト
　　５サイクル／日
　　硬度増大：１６．０
　上の結果は，フッ化物を含有しない再石灰化用処方組成物が歯の再石灰化に有効であったことを示している。試験Ｉは，クレストでの１：１処置基準ではやや有効性が低かったことを示す。しかし，試験IIを対照試験IIIと比較すると，クレストでの１：１処置基準でクレストより効果が高かったことを示す。フッ化物を含有する歯磨きと共に使用した場合，再石灰化処置は追加の再石灰化効果を示した。これは，再石灰化用成分を含有するフッ化物を含まない製品，例えば，ロジンジまたは
キャンディー
　
ウ　刊行物１に記載された発明
　刊行物１には，請求項１２に（摘示（刊１−１））に二剤型の水系製品が記載され，請求項２０（摘示（刊１−２））に二剤型の水系製品を使用した方法が記載されている。
　かかる二剤型の水系製品について，刊行物１の摘示（刊１−４）に，
「本発明の別の目的は，第１部分にカルシウム塩を含有し，第２部分にはリン酸塩を含有する二剤型の再石灰化／石灰化用の製品であって，製品を口腔に導入する前は第１部分と第２部分は分離しているが，口腔内での使用時には製品から第１部分と第２部分が同時に分配される製品と，その使用方法を提供することである。」とその発明の概要が記載されていることから，刊行物１には，次の発明（以下，「刊行物１発明」という。）が記載されていると認められる。
　
「第１部分にカルシウム塩を含有し，第２部分にはリン酸塩を含有する二剤型の再石灰化／石灰化用の製品であって，製品を口腔に導入する前は第１部分と第２部分は分離しているが，口腔内での使用時には製品から第１部分と第２部分が同時に分配される製品。」
　
エ　対比
（ア）「非チューインガム食用組成物キット」について
　刊行物１発明の「製品」は，その特定事項からみて，「口腔内で使用」することを前提とするものであるが，食用であるともキットであるとも，包装されているとも特定されていない。
　刊行物１発明は，「第１部分にカルシウム塩を含有し，第２部分にはリン酸塩を含有する」のであるから，複数の部分を含む組成物であることは明白である。
　そうすると，刊行物１発明の「第１部分にカルシウム塩を含有し，第２部分にはリン酸塩を含有する」「口腔内での使用」する「製品」と，補正発明の「複数の食用部分及び包装を含んでなる非チューインガム食用組成物キット」とは，「複数の部分を含む口腔内で使用する組成物」という点で共通する。
　
（イ）「複数個の食用部分が包装され」ていることについて
　刊行物１発明の「第１部分」と「第２部分」は，「製品を口腔に導入する前は第１部分と第２部分は分離している」ものであるが，上記「（ア）」に記したように，刊行物１発明は食用であるか不明であり，補正発明の「第１の食用部分と第２の食用部分」とは，「第１の部分と第２の部分」という点で共通する。
　
　刊行物１発明の「口腔内での使用時には製品から第１部分と第２部分が同時に分配される」態様と，補正発明の「少なくとも第１の食用部分と第２の食用部分が，同時に口腔と接触することができる態様」とは，「少なくとも第１の部分と第２の部分が，同時に口腔と接触することができる態様」という点で共通する。
　
　刊行物１発明が包装されていないことは上記「（ア）」に記したとおりであるが，何らかの形態で「第１部分と第２部分」が「製品」として提供されることは明白である。
　そうすると，刊行物１発明の「製品」と，補正発明の「前記複数個の食用部分が包装」されることとは，「前記複数個の部分が所定の形態で提供される」点で共通する。
　
　以上のことを総合すると，刊行物１発明の「第１部分」と「第２部分」は，「製品を口腔に導入する前は第１部分と第２部分は分離している」ものであって，「口腔内での使用時には製品から第１部分と第２部分が同時に分配される」態様の「製品」と，補正発明の「少なくとも第１の食用部分と第２の食用部分が，同時に口腔と接触することができる態様で，前記複数個の食用部分が包装され」たものとは，「少なくとも第１の部分と第２の部分が，同時に口腔と接触することができる態様で，前記複数個の部分が所定の形態で提供され」る点で共通する。
　
（ウ）「第１の食品部分」について　
　刊行物１発明の「第１部分」は，「再石灰化／石灰化用の製品」に含まれる「カルシウム塩を含有」するものであるから，カルシウムイオン源として「カルシウム塩」が含まれていることは自明な事項である。また，刊行物１発明の「第１部分」は，「カルシウム塩を含有」するものであるが，第１の製菓用ベースを含むものではない。
　
　そうすると，刊行物１発明の「第１部分に」「カルシウム塩を含有」するものと，補正発明の「前記第１の食用部分が，ハードキャンディ，ソフトキャンディ，ゴム状キャンディ，ゼリー状キャンディ，綿菓子，プレスされたタブレット，及び可食フィルムからなる群から選択される第１の製菓用ベースと，カルシウムイオン源とを含んでな」るものとは，「前記第１の部分が，カルシウムイオン源を含んでなる」点で共通する。
　
（エ）「第２の食用部分」について
　上記「（ウ）」と同様の理由で，刊行物１発明の「第２部分に」「リン酸塩を含有」するものと，補正発明の「前記第２の食用部分が，ハードキャンディ，ソフトキャンディ，ゴム状キャンディ，ゼリー状キャンディ，綿菓子，プレスされたタブレット，及び可食フィルムからなる群から選択される第２の製菓用ベースと，リン酸イオン源とを含んでな」るものとは，「前記第２の部分が，リン酸イオン源を含んでなる」点で共通する。
　
（オ）「前記第１の製菓用ベースが，前記第２の製菓用ベースと同じであ」ることについて
　刊行物１発明の「第１の部分」と「第２の部分」が同じ製菓用ベースを含むとは規定されていない。
　
（カ）「消費されたとき，前記カルシウムイオンと前記リン酸イオンが口腔内で互いに反応する」ことについて
　刊行物１発明の「再石灰化／石灰化用の製品」は，「口腔内での使用時には製品から第１部分と第２部分が同時に分配され」るものであって，リン酸カルシウムは歯の構成成分であり再石灰化にはリン酸カルシウムが歯の表面に形成されることは明らかである。
　そうすると，刊行物１発明の「再石灰化／石灰化用の製品」において「口腔内での使用時には製品から第１部分と第２部分が同時に分配され」ることで生成されるリン酸カルシウムは，補正発明の「消費されたとき，カルシウムイオンとリン酸イオンが口腔内で互いに反応する」ことで生成されるリン酸カルシウムに相当する。
　
（キ）小括
　そうすると，補正発明と刊行物１発明とは，
「複数の部分を含む口腔内で使用する組成物であって，
少なくとも第１の部分と第２の部分が，同時に口腔と接触することができる態様で，前記複数個の部分が所定の形態で提供され，
　前記第１の部分が，カルシウムイオン源を含んでなり，
　前記第２の部分が，リン酸イオン源を含んでなり，
　消費されたとき，前記カルシウムイオンと前記リン酸イオンが口腔内で互いに反応する，組成物。」で一致し，次の点で相違する。
　
相違点１
　第１の部分と第２の部分が，補正発明では共に「食用」であり，「ハードキャンディ，ソフトキャンディ，ゴム状キャンディ，ゼリー状キャンディ，綿菓子，プレスされたタブレット，可食フィルム，及びロゼンジからなる群から独立して選択される」ものであるのに対して，刊行物１発明では食用とは規定されていないし，具体的な食物についての特定もない点。
　
相違点２
　第１の部分と第２の部分が，補正発明では共に「製菓用ベース」を含み，「前記第１の製菓用ベースが，前記第２の製菓用ベースと同じであ」るのに対して，刊行物１発明では製菓用ベースが含まれていない点。
　
相違点３
　組成物が，補正発明では「非チューインガム食用組成物」であるのに対して，刊行物１発明では製品であって，非チューインガムであるとも食用であるとも規定されていない点。
　
相違点４
　キットが，補正発明では「複数の食用部分及び包装を含んでなる」「キット」であるのに対して，刊行物１発明では第１部分と第２部分はキットとなっていないし包装を含んでもいない点。
　
相違点５
　所定の形態で提供されることが，補正発明では「前記複数個の食用部分が包装」されるのに対して，刊行物１発明では，第１の部分と第２の部分が製品として何らかの形態で提供されるものの，包装されているか不明な点。
　
オ　判断
（ア）相違点１〜３について
　味の異なる同じ種類の菓子を同時に食べることにより味の変化を楽しむことは，例えば，下記刊行物Ａの摘示（刊Ａ−２），刊行物Ｂの摘示（刊Ｂ−１）及び刊行物Ｃの摘示（刊Ｃ−１）に記載のように，本願優先権主張日前から普通に行われていたことである。
　また，同じ味の菓子を同時に食べることも，例えば，下記刊行物Ｄの摘示（刊Ｄ−２）に小さなキャンディーを２粒同時に口に入れて楽しむことが記載されているように，好みに応じて普通に行われていたことである。
　そうすると，本願優先権主張日前から，同じ種類の菓子を複数同時に食べることは，好みに応じて行われていたことといえる。
　
　そして，刊行物１の摘示（刊１−３）には二ビヒクル系，すなわち，二剤型の説明として，「
二ビヒクル系（例，障壁で分離された二種類の乾燥塩，もしくは一方がカルシウムイオンを含有し，他方がリン酸イオンを含有する二液）
を利用して，
ウェハース
食品などに含有させることができる
　加えて，刊行物１の摘示（刊１−６）には，
「本発明の別の利点は，一剤型の安定な再石灰化用の製品が，例えば，歯磨き，ゲル剤，専門家用ゲル剤（即ち，職業的に使用されるか，処方箋により購入されるもの），口内洗浄剤，うがい液，チューインガム，粉末，および食用固形製品（例，ロジンジ，
キャンディー
　
　そうすると，前記したように同じ種類の菓子，すなわち，同じ製菓用ベースの菓子を複数同時に食べることが本願優先権主張日前から普通に行われており，刊行物１の摘示（刊１−３）に二剤型としてウェハースを含む食品全般への適用が示されていると共に，摘示（刊１−６）に一剤型ではあるが，食用固形製品として，「キャンディー」が例示されているのであるから，刊行物１発明において，第１部分と第２部分を非チューインガムである食用の「ハードキャンディ」或いは「ソフトキャンディ」を刊行物１発明の製品の対象として選び，かつ，両部分のベースを同じ「ハードキャンディ」或いは「ソフトキャンディ」のベースとすることで，相違点１〜３に記載の補正発明のごとくすることは，当業者が難なく発明し得たことといえる。
　
刊行物Ａ：Chicago きっちん，緊迫試食会・バーティーボッツの百味ビーンズ，［online］，２００５．０３．２９，［検索日２０１３．０３．２６］，インターネット＜URL：http://windchill.exblog.jp/1794855　＞
（刊Ａ−１）「※　Jelly Bellyのビーンズたちの食べ合わせレシピを追加しました。」（記事の１行）
　
（刊Ａ−２）「と，その前に食べ合わせのレシピ集〜。
　
」（２頁の図）
　ここに記載のように，複数種類の味のJelly Belly（登録商標）を同時に食べることにより，違った味となることが（刊Ａ−２）のように公表されている。
　
刊行物Ｂ：特開平５−２９４３６３号公報
（刊Ｂ−１）「【要約】　　　　（修正有）
〔目的〕　
味の異なる菓子を一緒に食べてその味覚を楽しむことのできる包装方法を得る
〔構成〕　
味の異なる小粒のキャンデーＡ，Ｂを一緒に個包装する
〔効果〕　
味の異なるキャンデーＡ，Ｂを一緒に口に入れて食べることにより，双方の味が口中で始めてミックスされる。この結果，２つの味が同時に調和されるので，独特の味覚を楽しむことができる
　
刊行物Ｃ：特開平５−３１９４５３号公報
（刊Ｃ−１）「【０００４】
【発明が解決しようとする課題】
キャンデーのような菓子類の場合，味や舌感の異なるものを同時に口中に入れて味わうと，これまた別の味覚が出ておいしく食べられる例も多い
【０００５】そこで，ミックス味タイプのものも製品化されているがこのようなミックスタイプでは夫々の味が十分に活かされていないという問題がある。
【０００６】本発明者は，上記課題を解決する手段として，小粒でブロック化された違った味の菓子を個包装すると共に更にこの個包装したものを多列化して外包装することにより，違った味の菓子を同時に口の中に入れて食べることができると共に食べ易い菓子の包装方法を提案している（特願平３−１０５４３０号，同３−１４２８７０号）。
【０００７】本発明の目的は，上記提案している菓子の包装方法において，更に食べ易くすると共に商品形態を多様化してデザイン的にも楽しめる包装方法を提案することである。」
　
（刊Ｃ−２）「【０００８】
【課題を解決するための手段】本発明に係る菓子の包装方法は次のとおりである。
【０００９】小粒でブロック状に成型した菓子を複数単位で個包装すると共にこの個包装したものを多列化して更に外包装して成る菓子において，外包装に個包装単位でイージーオープン手段を設ける菓子の包装方法。
【００１０】なお，イージーオープン手段はミシン目，カットテープ，Ｖカット等任意である。
【００１１】
個包装された違った味の菓子又は違った種類又は違った色の菓子を規則正しく整列させて外包装したり，個包装ごとに菓子又は包装材の色彩を変化させたりしてもよい
　
刊行物Ｄ：特開平５−２７８７８３号公報
（刊Ｄ−１）「【要約】　　　　（修正有）
〔目的〕　食べ易く，食べている状態が目立たない菓子の包装方法を得る。
〔構成〕　菓子を小粒でブロック状に成形し，これを
２粒単位で個包装する
〔効果〕　小粒のため食べ易く，口を大きく動かす必要がないため，食べていることが目立たない。」
　
（刊Ｄ−２）「【００１０】
【作用】食べる際には外包装を解き，次に個包装を解いて，
２粒を一緒に口中に入れる
　
（イ）相違点４及び５について
　刊行物１発明の「二剤型の再石灰化／石灰化用の製品」は，その発明特定事項にあるとおり「口腔内での使用時には製品から第１部分と第２部分が同時に分配される」必要があるものであるから，「第１部分」と「第２部分」からなる二剤はセットとならないと，効果を奏さないものである。
　
　セットとなるものを包装することは，周知の技術的事項であって，キャンディーや菓子に限ってみても，上記刊行物Ｂ〜Ｄ並びに下記刊行物Ｆに記載のように，本願優先権主張日前から周知の技術的事項となっていることから，刊行物１発明において，「第１部分と第２部分」を包装して，相違点５記載の補正発明のごとく構成することは，当業者が適宜なし得たことといえる。
　
　また，補正発明の「キット」について，本願明細書には，その語義について明確な記載はないが，具体例として本願明細書の段落【００１６】に「幾つかの実施形態は，カルシウム及び／又はリン酸イオンを含有するか若しくは提供する菓子組成物，当該菓子組成物の取り扱い説明書，並びに，当該菓子組成物及び当該取扱説明書を収容する容器を含んでなる，歯再石灰化用のキットの提供に関する。」と記載されている。
　補正発明の発明特定事項からは，「第１の食用部分と第２の食用部分」が「包装」されたものがキットに含まれることは明らかであって，説明書がキットに含まれるか明確に特定されていない。仮に，前記本願明細書の具体例に沿って，説明書がキットに含まれるとして解したとすると，「第１の食用部分と第２の食用部分」が「包装」されたもの，取扱説明書及びそれらを収容する容器を組み合わせたものが少なくと補正発明の「キット」に含まれると解される。
　他方，刊行物１発明は，「二剤型の再石灰化／石灰化用の製品」は，その発明特定事項にあるとおり，「口腔内での使用時には製品から第１部分と第２部分が同時に分配」されねばならない使用上の注意を要するものである。
　二剤を同時に分配しないと効果を奏さないものを組み合わせて同時に容器に収容することも普通に行われていることであるし，使用上の注意を要するものにおいて，説明書を添付することも普通のことである。
　
　しかも，例えば，下記刊行物Ｅ「両方共同時に用いる２つの歯磨剤組成物を送達するために用いる２つの別個のディスペンサーを含有するキット」が記載されているように，セットとなるものをキットとして製品化することも普通に行われていることである。
　
　以上の本願優先権主張日前の周知の技術的事項を総合すれば，二剤セットとなる必要があり，使用上の注意を要する刊行物１発明において，二剤とその使用上の説明書を容器に収容して一式のセットとすることでキットとし，相違点４記載の補正発明のごとく構成する程度のことは，当業者が適宜案出し得たこといえる。
　
刊行物Ｅ：特表２００６−５１１５３３号公報（公表日：平成１８年４月６日）
（刊Ｅ−１）「 【００５３】
　本発明の口腔組成物は
薬用キャンディー
両方共同時に用いる２つの歯磨剤組成物を送達するために用いる２つの別個のディスペンサーを含有するキットから，口腔用製剤を送達してもよい
　
刊行物Ｆ：特開平２−９８５３８号公報
（刊Ｆ−１）「また本発明は，
一枚の長方形の包装紙を折上げて
ツインの和菓子の包装
その他二個を一組とする食品
好適な折上げ包装容器を提供することを目的としている
　
（ウ）補正発明の効果について
　補正発明の効果は，刊行物１に記載された事項及び上記周知の技術的事項から予測されるところを越えて優れているとはいえない。
　
カ　まとめ
　以上のとおり，補正発明は，刊行物１に記載された発明及び上記周知の技術的事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により，特許出願の際，独立して特許を受けることができるものではない。
　以上のとおり，上記補正は，特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので，この補正を含む本件補正は，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明
　本件補正は上記のとおり却下されたので，本願請求項１〜１２に係る発明は，平成２２年１０月１３日付け手続補正により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１〜１２に記載された事項により特定されるとおりのものと認める。
　その内，請求項１２に係る発明（以下，同項記載の発明を「本願発明」という。）は，下記のとおりの事項により特定される発明である。
　
「複数の食用部分及び包装を含んでなる非チューインガム食用組成物キットであって，少なくとも第１の食用部品と第２の食用部分が，同時に口腔と接触することができる態様で，前記複数個の食用部分が包装され，
　前記第１の食用部品が，ハードキャンディ，ソフトキャンディ，ゴム状キャンディ，ゼリー状キャンディ，綿菓子，プレスされたタブレット，可食フィルム，及びロゼンジからなる群から独立して選択される第１の製菓用ベースと，カルシウムイオン源とを含んでなり，
　前記第２の食用部分が，ハードキャンディ，ソフトキャンディ，ゴム状キャンディ，ゼリー状キャンディ，綿菓子，プレスされたタブレット，可食フィルム，及びロゼンジからなる群から独立して選択される第２の製菓用ベースと，リン酸イオン源とを含んでなり，　消費されたとき，前記カルシウムイオンと前記リン酸イオンが口腔内で互いに反応する，前記キット。」
　
第４　原査定の理由
　拒絶査定における拒絶理由（平成２２年７月８日付けの「理由２」）の概要は，本願発明は，本願優先権主張日前に頒布された引用例４（当審注：上記刊行物１）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができるものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
　
第５　引用刊行物に記載された事項及び記載された発明
　上記拒絶理由で引用された引用例４である「特表平１０−５１１１０４号公報」に記載された事項及び記載された発明は，上記「第２　２（３）イ　刊行物１に記載された事項」及び「第２　２（３）ウ　刊行物１に記載された発明」に記載されたとおりである。
　
第６　判断
　本願発明は，補正発明を以下のように選択肢を拡張するものである。
１　補正発明の「第１の食用部分」及び「第２の食品部分」の選択肢に「ロゼンジ」を加え拡張すること。
２　補正発明の「前記第１の製菓用ベースが，前記第２の製菓用ベースと同じであり」との特定事項を削除し，前記第１の製菓用ベースが，前記第２の製菓用ベースと異なってもよいように拡張すること。
３　補正発明の「第１の製菓用ベース」及び「第２の製菓用ベース」が，「ハードキャンディ，・・・（略）・・・からなる群」から選択される際に，同じものを選択するものであったところ，「
独立して
　
　そうすると，補正発明の構成要件をすべて含み，上記したように選択肢を増やしたものに相当する本願発明が，上記「第２　２（３）オ　判断」に記すように刊行物１発明及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も同様の理由により，刊行物１に記載された発明及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
第７　むすび
　以上のとおり，本願発明は，本願優先権主張日前に頒布された刊行物１に記載された発明及び上記周知技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることはできず，本願は，その余の請求項に係る発明について検討するまでもなく，拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。