【事件の表示】
　特願２００３−５８０５１５「遺伝子治療による骨形成」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年１０月９日国際公開、ＷＯ０３／８３０７９、平成１８年１月５日国内公表、特表２００６−５０００８１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯　
　本願は、２００３年(平成１５年)３月２８日（パリ条約による優先権主張２００２年３月２８日、同年８月２２日いずれもアメリカ合衆国）を国際出願日とする出願であって、平成２１年８月２７日付けで拒絶査定され、これに対して、同年１２月２８日に拒絶査定不服審判が請求されたものである。
　その後、当審から平成２４年３月１６日付けで拒絶理由が通知され、これに対して、同年９月２０日付けで手続補正書及び意見書が提出されたものである。
　
２．本願発明
　本願請求項１〜１１に係る発明は、平成２４年９月２０日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜１１に記載された事項により特定されるものであって、そのうちの請求項１に係る発明（以下、「本願発明」ともいう。）は、次のとおりである。
「ＢＭＰをコードする遺伝子が挿入された組換えベクターで、トランスフェクションあるいは形質導入された繊維芽細胞を有効成分として含み、該細胞を低骨量の骨欠損部位に移植することを特徴とする骨を形成するための治療用組成物。」
　
３．引用例及びその記載事項
（１）当審からの拒絶理由通知で引用された、本願優先日前に頒布された刊行物である「Chinese Journal of Stomatology,1999,Vol.34,No.2,p.103-105」（引用文献１　以下、「引用例１」という。）には、次の事項（ア）〜（カ）が記載されている（中文及び英文のため、翻訳文で記載する。）。 
（ア）
「目的:細胞分化における骨形成タンパク(BMP2)のメカニズムを明らかにし、BMP遺伝子治療の基礎を提供する。方法:ヒトBMP2(pBK-B2)ファージミド発現ベクターを作製し、リポフェクトアミンを用いてNIH3T3細胞にトランスフェクトした。陽性細胞クローンをG-418により選択した。hBMP2の安定したトランスフェクション、発現及び分泌をin situハイブリダイゼーション、免疫組織化学及びサンドイッチELISA法により測定した。トランスフェクトされた細胞の増殖活性をメタベンズチアズロン(MTT)法により評価した。アルカリホスファターゼ(ALP)とオステオカルシン(OC)産生もさらにトランスフェクトされた細胞で測定した。」（第１０３頁英文要約第１〜７行）
（イ）
「結果：結果は、細胞増殖活性はhBMP2遺伝子のトランスフェクション後に抑制されたことを示す。しかし、トランスフェクションされた細胞のALP活性及びOC産生は増加した。結論：これら結果は、BMP2がNIH3T3細胞において安定で効率よく発現しており、そして、NIH3T3細胞が骨芽様細胞に分化誘導されたことを示す。」（第１０３頁英文要約第７行〜最下行）
（ウ）
「結果
…
３．in situハイブリダイゼーション：トランスフェクションされた細胞の胞漿に青色顆粒の陽性ハイブリダイゼーションシグナル（図２）が現れたが、本細胞では陰性であった。これはpBK-B2が細胞に入り、mRNAが高く発現したことを示す。
４．免疫組織化学：トランスフェクションされた細胞の胞漿に茶色の陽性シグナル（図３）が現れたが、本細胞では陰性であった。これはBMP2遺伝子がNIH3T3細胞で発現したことを示す。
５．サンドイッチELISA、MTT、ALP活性及びOC含量測定：BMP2遺伝子をトランスフェクション後、細胞培養上清にBMP2抗原が検出された。活力細胞数は低下し、細胞ALP活性とOC含量とは増加した。未トランスフェクション細胞との差は顕著であった（表１）。」（第１０４頁左欄下から第３行〜右欄本文第１５行）
（エ）  
「近年、多くの成長因子、特にBMP2及びBMP7は、人工造骨材料と組み合わせて骨組織の修復促進に使用されている。しかしこれらの材料は外部性因子であり、体内においては長くその作用は発揮できない。いかにしてその体内における作用を延長するかが課題として注目されている。」（第１０４頁右欄本文第１７〜２１行）
（オ）
「細胞が高度に分化すると、特殊物質(タンパク質及び酵素)を合成・分泌する状態になる。細胞の機能が十分に発現されると、その増殖活性は抑制される。」（第１０５頁左欄本文第１７〜２０行）
（カ）
「BMPはALP、OC等の骨形成細胞マーカーの発現を通して、細胞の骨形成細胞への分化を促進する。分子生物学技術の絶え間ない発展に伴い、外部BMP遺伝子の直接的又は間接的な導入と発現は、局部の骨欠損の修復や若干の骨疾病の治療に対して重要な意味を有する。また、BMPの臨床応用に対しても道を切り開く。」（第１０５頁右欄本文第１０行〜最下行）
　
（２）当審からの拒絶理由通知で引用された、本願優先日前に頒布された刊行物である「Journal of Bone and Joint Surgery,1999,Vol.81-A,No.7,p.905-917」（引用文献３　以下、「引用例２」という。）には、次の事項（キ）〜（ケ）が記載されている（英文のため翻訳文で記載する。下線は当審が付した。）。
（キ）
「方法:ラット５群の大腿骨欠損部位に、アデノウイルス遺伝子導入により作製した
BMP-2産生骨髄細胞5×10
6
（24大腿骨、グループＩ）
rhBMP-2 20μg（16大腿骨、グループII）
グアニジン塩酸塩抽出脱塩骨基質（10大腿骨、グループＶ)を充填した。グアニジン塩酸塩抽出脱塩骨基質は、すべての実験群で基質として供された。手術後２か月に取り除いた試料について、生化学試験、並びに、組織学的及び組織形態計測的分析を実施した。」（第９０５頁左欄第１１〜２６行）
（ク）
「結果:
グループＩ（BMP-2産生骨髄細胞）の24欠損のうちの22、及び、グループII（rhBMP-2）の16の欠損全てが、手術後２か月のＸ線検査で治癒しており
（ケ）
「組み換えヒト骨形成タンパク(rhBMPs)が、いくつかの最近の研究において骨欠損治療をもたらすために使用されている。BMP-2、3(osteogenin)、4、5、6及び7(OP-1)は、それぞれ、骨誘導能を持っており18,19,23,26、そして、担体物質と共に送達されると、それらは様々な動物モデルにおいて骨欠損治療をもたらしている4-6,10。」（第９０６頁左欄第６〜１２行）
　
４．引用発明
　引用例１には、BMP-2をコードする遺伝子を挿入した組換えベクターをNIH3T3細胞にトランスフェクションして、該細胞によるBMP-2遺伝子発現、BMP-2産生等について調べたところ（上記３．（ア））、BMP-2遺伝子が発現され、BMP-2が産生されたこと（上記３．（イ）、（ウ））が記載されている。
　よって、引用例１には、次の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているといえる。
「BMP-2をコードする遺伝子が挿入されたベクターをトランスフェクションしてなるNIH3T3細胞。」
　
５．対比
　本願発明と引用発明とを対比する。
　本願発明において、「ＢＭＰ」として「BMP-2」が、「繊維芽細胞」として「NIH3T3」が使用されているから（実施例参照。）、引用発明の「BMP-2をコードする遺伝子が挿入されたベクター」及び「NIH3T3細胞」は、それぞれ、本願発明の「ＢＭＰをコードする遺伝子が挿入された組換えベクター」及び「繊維芽細胞」に相当する。
　したがって、引用発明は、本願発明を特定するために必要な事項である「ＢＭＰをコードする遺伝子が挿入された組換えベクターで、トランスフェクションされた繊維芽細胞」との構成要件を備えている点において本願発明と一致する。
　一方、本願発明は、該繊維芽細胞を「有効成分として含み、該細胞を低骨量の骨欠損部位に移植することを特徴とする骨を形成するための治療用組成物」であるのに対し、引用例１には、引用発明の繊維芽細胞を該治療用組成物として用いる点について記載されていない点で相違がある。
　
６．判断
　上記相違点について検討する。
　まず、BMP-2に関して、引用例１には、BMP-2は骨組織の修復促進に使用されていると記載されており（上記３．（エ））、また、引用例２には、BMP-2は骨誘導能を持っており、様々な動物モデルにおいて骨欠損治療をもたらしていると記載されているように（上記３．（ケ））、BMP-2により、骨欠損部位が修復・治療されることは、当業者に周知の事項である。
　そして、上記４．で述べたとおり、引用発明の繊維芽細胞は、骨欠損部位の修復・治療をもたらすBMP-2遺伝子を発現し、BMP-2を産生するものであるし、さらに、引用例１には、この細胞に関して、分化すると低下を示す細胞増殖活性（上記３．（オ）参照。）が低下しており、骨形成に関与する細胞である骨芽細胞のマーカーであるALP活性及びOC産生（上記３．（カ）参照。）は増加しており、骨芽様細胞に分化したことも記載されている（上記３．（イ）、（ウ））。
　しかも、引用例１には、BMP-2等の成長因子の体内における作用を延長することが課題とされていること（上記３．（エ））、BMP遺伝子治療の基礎を提供するものであること（上記３．（ア））、及び、外部BMP遺伝子の導入と発現は、局部の骨欠損の修復や若干の骨疾病の治療に対して重要であること（上記３．（カ））も記載されており、引用発明の繊維芽細胞は、in vitroで用いるためだけのものではなく、骨欠損部位に適用することを前提とするものであることも把握できる。
　加えて、引用例２には、BMP-2産生細胞、rhBMP-2、β-ガラクトシダーゼ産生細胞、未感染ラット細胞、及び、グアニジン塩酸塩抽出脱塩骨基質のみを、それぞれ、骨欠損部位に充填したところ、BMP-2産生細胞及びrhBMP-2では骨欠損部位が治癒したことが記載されており（上記３．（キ）、（ク））、BMP-2のみならずBMP-2産生細胞も骨欠損部位に移植されており、さらに、BMP-2産生細胞を適用した場合も治療効果があることは、公知の事項でもある。     
　そして、骨形成によって骨欠損部位を修復・治療することから、その対象には、骨形成を必要とする骨欠損が含まれており、低骨量による骨欠損が入っていることは明らかである（この点については、本願明細書【０００７】に先行技術文献として挙げられてもいる、米国特許第５６５６５９８号明細書を参照のこと（特に、第３欄第４〜１１行）。）。
　以上のことより、引用発明の繊維芽細胞を低骨量の骨欠損部位に移植することにより、骨が形成されて治療につながることは、当業者が予測し得ることであるから、引用発明の繊維芽細胞を、有効成分として含み、該細胞を低骨量の骨欠損部位に移植することを特徴とする骨を形成するための治療用組成物とすることは、当業者が容易になし得ることである。
 　 
　なお、請求人は、平成２４年９月２０日付け意見書において、引用例１に対して、次の（１）〜（４）を主張する（【意見の内容】４．（３））。 
（１）「引用文献１のアルカリフォスファターゼ（ＡＬＰ）及びオステオカルシン（ＯＣ）に関しては、インビトロにおけるＡＬＰやＯＣの発現を根拠として局所投与におけるインビボでの骨産生が予測できるものではありません。…上記参考文献１、２の記載から明らかなように、インビトロでＡＬＰ活性、ＯＣ生成を増加させる物質が、かならずしも局所投与された部位においてインビボで骨を形成させるものではないことが知られています。」
（２）「インビトロのＢＭＰの産生の結果のみの開示からは、骨欠損部位にＢＭＰ産生繊維芽細胞が移植されることによりインビボで起こる産生されたＢＭＰの機能による様々な事象を予測することができず、そのまま骨欠損部位に移植してインビボで同様の効果が起こることを期待する動機づけとはならない」
（３）「ＮＩＨ３Ｔ３にＢＭＰ−２遺伝子を導入することにより骨芽細胞様細胞が人工的に得られるとの引用文献１の記載があったとしても、未分化な状態であって細胞の性質上骨芽細胞に分化することが知られている骨髄由来間葉系幹細胞に代えて、ほぼ完全に分化したＮＩＨ３Ｔ３を使用する動機づけがない」
（４）「ＢＭＰ−２遺伝子を導入した骨髄由来間葉系幹細胞をニュージーランドホワイトラビットの脊椎骨に投与し、５匹中１匹だけで骨形成が観察されたことを記載するものがあります（Ｃａｌｃｉｆｉｅｄ　Ｔｉｓｓｕｅ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，１９９８年，Ｖｏｌ．６３，Ｎｏ．４，ｐ３５７−３６０）。…上記骨形成の成功率の低さは、骨髄由来間葉系幹細胞に対する免疫反応が起きたことが一つの原因と考察されており、当業者であれば、自己由来の骨髄由来間葉系幹細胞に代えて、より強い免疫反応が起きることが考えられる非自己のほぼ完全に分化し繊維芽細胞を使用する動機づけがあったとはいえない」
　
　そこで、請求人の上記主張について検討する。
・主張（１）について
　上記のとおり、引用例１には、ALP及びOCに限らず、BMP-2の産生についても記載されている。そして、少なくともBMP-2産生効果によって、引用発明の繊維芽細胞によるインビボでの骨産生を予測することはできるから、上記主張（１）には理由がない。
　
・主張（２）、（３）について
　上記のとおり、引用例１には、引用発明の繊維芽細胞がBMP-2を産生し、さらに、骨芽様細胞に分化することが記載されており（この点については、請求人自身も上記主張（２）、（３）中で認めている。）、また、引用例２には、BMP-2産生細胞の骨欠損部位への移植が治療につながることが記載されている。
　よって、引用発明の繊維芽細胞を骨欠損部位に移植してみる動機付けはあるといえる。
　
・主張（４）について
　まず、主張（４）中で挙げられた文献の記載内容をみると、「我々は、間葉幹細胞にBMP-2遺伝子をうまく形質導入でき、これら細胞はin vitroでBMP-2タンパクを産生することを結論する。さらに、形質導入は、これら細胞がin vivoでの骨形成を可能とする骨幹株への形質転換をもたらす。これらデータは、組み換えアデノウイルスベクターを脊椎固定強化ツールとして用いる遺伝子治療の採用の実現可能性を示唆する。」（第３５７頁左欄要約(Abstract)下から第１０行〜下から第３行）と記載されており、この文献も、引用例２と同様に、BMP-2産生細胞を移植することよる骨治療効果について記載するものといえる。
　また、１匹で骨形成されたことに関する考察(Discussion)をみても、「この可能な説明は、早期の死をもたらすことになる形質導入された間葉幹細胞に対する免疫学応答を含む。別の可能性は、ウサギはカルシウムホメオスタシスの著しい変動を持つことが知られている[28]ことである。従って、幹細胞は生存能力があったものの、”鉱化環境”が、実験期間の骨化を不可能としたのかもしれない。今後の実験は、アデノウイルスベクターに対する被移植体(ホスト)の免疫応答の評価に向けられる。我々はまた、別の動物モデルでこれら成果を繰り返している途中である。」（第３６０頁左欄第１４行〜下から第４行）と記載されており、実験動物としてウサギを用いたことを主な原因として考えているといえ（なお、ラットを用いた引用例２では、24欠損部位のうち22部位で治療効果があったことを明らかにしている（上記３．（ク）参照。）。）、BMP-2産生細胞による骨治療効果自体を否定するものではないことが把握できる。　
　よって、主張（４）中の文献は、引用発明の繊維芽細胞を骨を形成するための治療用組成物として使用することについての阻害事由を示すものではない。
　しかも、各遺伝子を挿入した組換えベクターをトランスフェクションした繊維芽細胞(NIH3T3)が動物に移植されていることは公知であり（例えば、マウスに移植した例が、Cancer Res.,1990,50,p.5102-5106、Blood,1989,Vol.74,No.4,p.1274-1280に記載されている。）、繊維芽細胞は強い免疫反応のため移植に不適切な細胞であるともいえないし、また、引用発明の繊維芽細胞が骨芽様細胞に分化することは、既に述べたとおりである。
　よって、引用発明の繊維芽細胞を骨欠損部位に移植してみる動機付けはあるといえる。
　
　以上のとおりであるから、請求人の上記主張を採用することはできない。
　
　したがって、本願発明は、その優先日前に頒布された刊行物である引用例１及び引用例２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受け
ることができない。
　
７．まとめ
　以上のとおりであるから、本願請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定より特許を受けることができない。
　したがって、本願はその余の請求項について論及するまでもなく、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。