【事件の表示】
　特願２００３−５５６５４５「ブラケスレアトリスポラの選択された菌株の発酵による改善されたリコペン産生方法、このようにして得たリコペンの調合物及び使用」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　７月１０日国際公開、ＷＯ０３／５６０２８、平成１７年　５月１２日国内公表、特表２００５−５１２５９９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯・本願発明
　本願は、平成１４年１２月２０日（パリ条約による優先権主張　外国庁受理２００１年１２月３１日、スペイン）を国際出願日とする出願であって、平成１６年８月３０日付けで条約３４条補正翻訳文提出書が出され、平成２０年３月７日付けで拒絶理由通知書が出され、同年１０月３１日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２１年２月５日に拒絶査定不服審判の請求がされたものである。  
 　  
　本願の請求項１〜４８に係る発明は、平成１６年８月３０日付け条約３４条補正翻訳文提出書の特許請求の範囲の請求項１〜４８に記載された事項により特定されたとおりのものと認められ、その請求項１及び３９に係る発明（以下、「本願発明１」及び「本願発明３９」という。）は、下記の事項により特定される発明である。  
　「【請求項１】
　生合成された原料からのリコペンの生産方法であって、
ａ．リコペン生産に適切な条件下の培養培地バイオマスにおいて、その栄養増殖段階の時間齢（ａｇｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｖｅｇｅｔａｔｉｖｅ　ｓｔａｇｅ　ｏｆ　ｇｒｏｗｔｈ）が制御されている、Ｂｌａｋｅｓｌｅａ　ｔｒｉｓｐｏｒａの（＋）と（−）のリコペンの過剰産生株（ｏｖｅｒｐｒｏｄｕｃｅｒ ｓｔｒａｉｎ）を、混合発酵し；
ｂ．ステップａ）の培養培地バイオマスをアルコールで処理して、湿潤、精製バイオマスを分離し；
ｃ．乾燥、粉砕及び破砕により、湿潤、精製バイオマスの状態を調整し；
ｄ．精製バイオマス中に含まれるリコペンを、有機溶媒により、使用される有機溶媒の関数である溶解温度および溶解時間を制御しながら固液抽出し；
ｅ．富化リコペン抽出物を濃縮し；
ｆ．アルコール添加により、濃縮抽出物からリコペンを沈殿／結晶化し；
ｇ．濾過及び乾燥し；
ｈ．調合する
ステップを連続して含むことを特徴とする、上記方法。」及び
　
　「【請求項３９】
　請求項１〜２４の方法で得ることができる結晶リコペンであって、
　ｎ−ヘキサン中、結晶の４７２ｎｍ（Ｅ１％　１ｃｍ＝３４５０）での分光吸収によって決定される結晶純度が、コペン含有量が９５％を超え、他のカロテノイド類の含有量が３％未満であり、ｃｉｓリコペンの含有量も３％未満である、結晶リコペン。」
　（なお、請求項３９の「コペン含有量」は、「リコペン含有量」の誤記と認められる。）
　
第２　本願発明１の進歩性について  
１　引用刊行物およびその記載事項
　原査定で引用され、本願優先日前に頒布された刊行物である刊行物１〜２には、以下の事項が記載されている。（なお、下線は当審で付したものである。）
　刊行物１：国際公開第００／７７２３４号（原査定の引用文献１）
　刊行物２：国際公開第０１／１２８３２号（原査定の引用文献２）
 　  
（１）刊行物１に記載された事項
　（なお、原文がスペイン語のため、原文は摘記箇所のみを示し、記載事項は省略する。提示した翻訳文は、対応する日本語出願の公表公報である特表２００３−５０２０５２号公報の記載に基づき、段落番号も併せて記載した。）
［１ａ］「【請求項１】  
ムコーラレス菌類混合培養物の発酵によりリコペンを製造する方法において
そして生成したリコペンを回収すること
　　【請求項２】  
発酵の際に用いられるムコール菌がブラケスレア・トリスポーラであること
　　【請求項３】  
Ｂ．トリスポーラの（＋）株および（−）株を含んでいる混合培養物を使用すること
　
［１ｂ］「【請求項６】  突然変異のためにβ−カロテンの生合成能が一部または完全に阻害されている、リコペンを蓄積するＢ．トリスポーラの突然変異株を含んでいる培養物を使用することを特徴とする請求項２〜５のいずれかに記載の方法。
　　【請求項７】  リコペンの蓄積を誘発するために、培養物にβ−カロテンの生合成阻害剤を発酵の任意の時点に加えることを特徴とする、請求項２〜５のいずれかに記載の方法。」（原文及び公表公報とも特許請求の範囲第６〜７項）
　
［１ｃ］「【００１４】
　　（発明の詳細な説明）
　本発明の目的は、
ムコーラレス菌類（ブラケスレア、コアネフォラまたはフィコマイセス）による、さらに具体的にはＢ．トリスポーラでの発酵法におけるカロテノイド類、特にリコペンの生成を増加させることを請求することである。本発明は、Ｂ．トリスポーラ菌を発酵培地中で培養し
　
［１ｄ］「【００２１】
実施例１
　β−カロテンおよびリコペンの発酵中におけるトリスポリック酸類の濃度の測定
　　　【００２２】
　１リットル当たり大豆粉２３ｇ；トウモロコシ粉４７ｇ；リン酸一カリウム０．５ｇ；チアミン塩酸塩０．００２ｇを含んでいる
接種用培地を調製する
この培地を５００ｍＬの三角フラスコ中に６７ｍＬまたは１００ｍＬの速度で分配する。滅菌後に、胞子懸濁物からのＢ．トリスポーラASA2（＋）株およびＢ．トリスポーラASA25（−）株を別々のフラスコに植え、そして２５℃で４８時間インキュベートする
　　　【００２３】
　突然変異株のＢ．トリスポーラ ASA2（＋）およびＢ．トリスポーラ ASA25（−）は、ロシア（Russia）のモスクワ（Moscow）に所在するコレクション・オブ・インダストリアル・マイクロオルガニズムズ（Collection of Industrial Microorganisms：VKM）に寄託されている野生株のＢ．トリスポーラ F208（−）およびF117（＋）からのNTGによる突然変異により得られる。この両株は公に入手できる。
　　　【００２４】
　１リットル当たり大豆粉４４ｇ；トウモロコシ粉１９ｇ；二塩基性ホスフェート０．５５ｇ；チアミン塩酸塩０．００２ｇ；植物油１０％を含んでいる
塩基性発酵培地を調製する。
　　　【００２５】
　β−カロテンの発酵のために、塩基性培地が入っているフラスコにＢ．トリスポーラASA2（＋）株とＢ．トリスポーラASA25（−）株との混合培養物を１０％接種する。
リコペンの発酵のために、上記塩基性培地に、生合成経路をリコペンのレベルにおいて遮断する目的で、化学試剤、例えば２ｍＬ／Ｌのピリジンを加える。この培地にＢ．トリスポーラASA2（＋）株とＢ．トリスポーラASA25（−）株との混合培養物を１０％接種する。
　　　【００２６】
　トリスポリック酸類の濃度は、試料をｐＨ２まで酸性化した後に１容量のクロロホルムで抽出することによって測定される。その有機部分を１容量の４％重炭酸ナトリウム溶液で抽出し、その水性相を集め、そして酸性化し、次いで再びクロロホルムで抽出する。次に、そのクロロホルムを蒸発させて乾固状態に至らしめ、そしてトリスポリック酸類より成る残分をエタノール、またはトリス（Tris）−硫酸塩緩衝液中に溶解させる。そのトリスポリック酸類を、吸光係数を７０mL×mg-1×cm-1と仮定して（サッター  ＲＰ．、キャページ  ＤＡ．、ハリソン  ＴＬ．、キーン  ＷＡ．、１９７３年、J. Bacteriology 、114：1074−1082）、吸光度測定法で３２５ｎｍにおいて定量的に測定する。
　　　【００２７】
　トリスポリック酸類の濃度はβ−カロテンおよびリコペンの発酵の過程で変わり、後者では前者よりも有意に低いことが見いだされた。最大の相違は４日目に見いだされ、この場合β−カロテンの発酵での濃度は３７８μｇ／ｍＬ、リコペンの発酵での濃度は４６μｇ／ｍＬであった（おおよそ８倍の違い）（図１）。」（原文の第９頁第１８行〜第１１頁第９行、公表公報の第１１〜１２頁の段落【００２１】〜【００２７】）
　
［１ｅ］「【００３９】
実施例４
　Ｂ．トリスポーラASA2（＋）による混合培養での突然変異株・Ｂ．トリスポーラASA25（−）の発酵に及ぼす一部精製トリスポリック酸類（PTA）または未精製トリスポリック酸類（NPTA）の添加効果
　　　【００４０】
　
接種用培地を実施例１に記載されたように調製する。滅菌後に、Ｂ．トリスポーラASA25（−）株およびＢ．トリスポーラASA2（＋）株を胞子懸濁物から別々のフラスコに植え、そして２５℃で４８時間インキュベートする
　　　【００４１】
　
実施例１に記載されたものと同じタイプの発酵培地を調製する。滅菌後に、イミダゾールを０．７５ｍｇ／ｍＬの最終濃度まで、またｐＨ７．５のホスフェート緩衝剤を２５ｍＭの最終濃度まで加える。この培地にＢ．トリスポーラASA25（−）株とＢ．トリスポーラASA2（＋）株との混合物を１０％接種する。
　　　【００４２】
　未精製トリスポリック酸類（NPTA）源を得るために、実施例１に記載されたものと同じタイプの発酵培地を調製する。滅菌後に、混合培養物に、それぞれβ−カロテンを生成させる株であるＢ．トリスポーラASA2（＋）株およびＢ．トリスポーラASA25（−）株を１０％植える。これらのフラスコを２５℃において軌道攪拌器中で２５０ｒｐｍにおいてインキュベートする。
　　　【００４３】
　対照フラスコはトリスポリック酸類の添加を受けていないものである。一部精製トリスポリック酸類（PTA）の添加を受けているフラスコ群は、トリスポリック酸類が３５０μｇ／ｍＬの最終濃度まで加えられているときは、４日目まで対照と同じ条件にしておかれる。トリスポリック酸類は実施例１に記載された方法と同じ方法で精製されている。
未精製トリスポリック酸類（NPTA）の添加を受けているフラスコ群は４日目まで対照と同じ条件にしておかれ、次いで２０μｍのナイロンフィルターによる濾過プロセスに供される。このナイロンフィルターは、Ｂ．トリスポーラASA25（−）株およびＢ．トリスポーラASA2（＋）株の菌糸を、それら株がイミダゾールの存在下で増殖した培地から分離するのを可能にする。
　　　【００４４】
　一部精製トリスポリック酸類（PTA）の添加により、乾燥重量１グラム当たり２９．１４〜４３．５８ｍｇのリコペンの増加が得られ（発酵６日目には対照に比較して５０％の増加、図３）、またβ−カロテンの培地を添加することにより乾燥重量１グラム当たり２９．１４〜４１．０７ｍｇのリコペンの増加が得られる（発酵６日目には対照に比較して４１％の増加、図４）。この実施例は、トリスポリック酸類の効果はそれらの精製の程度とは無関係であることを示している。」（原文の第１３頁第１２行〜第１５頁第１０行、公表公報の第１４〜１６頁の段落【００３９】〜【００４４】）
　
［１ｆ］「【００５０】
実施例６
　Ｂ．トリスポーラSB34（−）株またはＢ．トリスポーラASA25（−）株とＢ．トリスポーラASA2（＋）株との混合発酵におけるカロテノイド類の割合の分析
　　　【００５１】
　
接種用培地を実施例１に記載されたように調製する。滅菌後に、Ｂ．トリスポーラSB34（−）株、Ｂ．トリスポーラASA25（−）株およびＢ．トリスポーラASA2（＋）株を胞子懸濁物から別々のフラスコに植え、そして２５℃で４８時間インキュベートする
　　　【００５２】
　実施例１に記載されたものと同じタイプの発酵培地を調製する。滅菌後に、この培地を２つの群に分ける。一方のフラスコ群にＢ．トリスポーラSB34（−）株とＢ．トリスポーラASA2（＋）株との混合物を１０％接種する。他方のフラスコ群には、滅菌後に、イミダゾールを０．７５ｍｇ／ｍＬの最終濃度まで、またｐＨ７．５のホスフェート緩衝剤を２５ｍＭの最終濃度まで加える。この培地にＢ．トリスポーラASA25（−）株とＢ．トリスポーラASA2（＋）株との混合物を１０％接種する。全てのフラスコを２５℃において軌道攪拌器中で２５０ｒｐｍにおいてインキュベートする。
　　　【００５３】
　対照フラスコはトリスポリック酸類の添加のないものである。トリスポリック酸類の添加を受けているフラスコ群は、トリスポリック酸類が富化されている調製物が３５０μｇ／ｍＬの最終濃度まで加えられているときは、４日目まで対照と同じ条件にしておかれる。トリスポリック酸類は実施例１に記載された方法と同じ方法で精製されている。
　　　【００５４】
　液体クロマトグラフィー（HPLC）でカロテノイド類の割合を分析するために、それら培養物から発酵５日目および６日目に試料を採取する。得られた結果は表１に示される。
　　　【００５５】
　　　【００５６】
　Ｂ．トリスポーラSB34（−）株またはＢ．トリスポーラASA25（−）株とＢ．トリスポーラASA2（＋）株との混合培養物を用いるリコペンの発酵で得られたカロテノイド類の割合の分析は、リコペンおよびβ−カロテンの割合に有意差があることを示している。これらの差異はトリスポリック酸の添加とは無関係である。Ｂ．トリスポーラSB34（−）による発酵で６日目に得られたカロテノイド類の混合物は６３％のリコペンを有するが、これに対してＢ．トリスポーラASA25（−）を用いて得られた混合物は８８％を有する（純度が２５％高い生成物を与える）。同じ混合物において、β−カロテンの割合はＢ．トリスポーラSB34（−）による発酵でトリスポーラASA25（−）による発酵におけるよりも１０倍大きい。」（原文の第１６頁第８行〜第１８頁第４行、公表公報の第１７〜１９頁の段落【００５０】〜【００５６】）
　
［１ｇ］「【図４】
　
β−カロテンの過剰生成株である突然変異株・Ｂ．トリスポーラASA25（−）およびＢ．トリスポーラASA2（＋）の混合培養における、トリスポリック酸類の添加ありおよび添加なしでのリコペンの生成。発酵培地には、リコペンの蓄積を促進させるイミダゾールが追加されている。
　
（２）刊行物２に記載された事項
　（なお、原文がスペイン語のため、原文は摘記箇所のみを示し、記載事項は省略する。提示した翻訳文は、対応する日本語出願の公表公報である特表２００３−５０７０２１号公報の記載に基づき、段落番号も併せて記載した。）
［２ａ］「【請求項１】  生合成の天然ソースからリコペンを得る方法において、以下の工程：
　生合成天然ソースのアルコールによる直接処理および湿潤した精製バイオマスの分離、
　湿潤した精製バイオマスの乾燥プラス崩壊または分解による調整、
　精製バイオマスに含まれるリコペンの有機溶媒による固体−液体抽出、
　リコペンに富んだ抽出液の濃縮、
　アルコールの添加による濃縮抽出液からのリコペンの沈殿／結晶化、
　ろ過、
　乾燥
を特徴とする方法。
　　【請求項２】  生合成天然ソースは微生物発酵培地である「請求項１」記載の方法。
　　【請求項３】  結晶性リコペン生成物は、472 nmにおける吸収の測定による分光光度法（アセトン 3450中E1％ 1 cm）で確立されたその含量が95％以上、β−カロテンの含量が3％未満、他のカロテノイドの含量が2％未満であることを特徴とする「請求項１および２」のいずれかに記載の方法。
　　【請求項４】  バイオマスはアルコール：バイオマスの比が1：1〜10：1のオーダーであることを特徴とする「請求項１〜３」のいずれか一つに記載の方法。
　　【請求項５】  アルコールは、０℃からそのそれぞれの沸点に相当する温度まで、好ましくは10〜50℃、さらに好ましくは室温から40℃までの温度で使用することを特徴とする「請求項１〜４」のいずれか一つに記載の方法。
　　【請求項６】  エステル型の溶媒、好ましくは酢酸エチル、酢酸プロピル、酢酸イソプロピル、酢酸ブチルまたは酢酸イソブチルを固体−液体抽出の工程で使用する「請求項１」記載の方法。
　　【請求項７】  バイオマスの重量に対して10〜20容量のオーダーの溶媒量、好ましくは10〜15容量／重量を使用する「請求項６」記載の方法。
　　【請求項８】  溶媒はその沸点に近い温度で、好ましくは40〜80℃、さらに好ましくは60〜70℃で使用する「請求項６および７」のいずれかに記載の方法。
　　【請求項９】  溶媒はリコペンとの接触時間が10分未満となるように使用する「請求項６〜８」のいずれかに記載の方法。
　　【請求項１０】  抽出後の濃縮生成物の沈殿はリコペンの溶解度が低い化合物たとえば、メタノール、エタノールまたはイソプロパノール、およびリコペンを溶存させる親油性特徴を有する物質の添加によって行う「請求項１」記載の方法。
　　【請求項１１】  得られた生成物はそのまま結晶の形態としてまたはリコペンの比率を1〜85％、好ましくは15〜50w/w％として任意に様々な賦形剤もしくは化合物たとえば様々な酸度を有する大豆油、トーモロコシ油およびオリーブ油、好ましくは１回の圧搾により得られたもしくはそれをさらに精製したオリーブ油、ならびに任意にトコフェロール型の抗酸化剤と混合してなる製剤の部分を形成させて処理および市販できる「請求項１」記載の方法。」（原文及び公表公報とも特許請求の範囲第１〜１１項）
　
［２ｂ］「【０００１】
　　（技術分野）
　
本発明は、生合成の天然のソースから出発する原理によって、リコペンを単離および精製する新規な方法に関し、さらに具体的にはケカビ（Mucorales fungi）目、たとえばBlakeslea（イトエダカビ），Choanephora（コウガイケカビ）またはPhycomyces（ヒゲカビ）の深部培養からヒト消費のために結晶型で単離精製する方法に関する。以前に記載された方法に比較して、回収過程を単純化し、生成物の純度の増大を達成することができる抽出方法が記載されている。
　
［２ｃ］「【００２１】
　本明細書に記載の方法によれば、純度90％以上、好ましくは95％以上、さらに好ましくは98％以上の結晶性リコペンの回収を可能にする。」（原文の第８頁第１０〜１２行、公表公報の第９頁の段落【００２１】）
　
［２ｄ］「【００２２】
　　（発明の詳細な説明）
　
発酵により生合成されたカロテノイド成分の細胞内における特徴により、通常の方法に従い製造された培養培地からの回収方法にはバイオマスを含まない培地中へのロスを消失または減少させるための培地からのバイオマスの分離が包含される。
　　　【００２３】
　この分離は、確立された方法により、A）フィルター、たとえばバンドフィルター、ロータリーフィルター、プレスフィルター等の通常の技術を使用し、フィルタークロスによって構築されたバリヤーがバイオマスを分離し、バイオマスを含まない液相は通過させるろ過、またはB）培地とバイオマス（通常、こちらの方が多い）の間の密度差を利用して、重い相を濃縮し、可能な限り少量のバイオマスを伴う液相から分離する機械たとえば遠心分離器、デカンター等が使用される遠心分離により行われる。乾燥残留物の含量が最も高いバイオマスを得て、活性物質の最低量を含む発酵培地の大部分を除去するように、それぞれの相のロスを減少させ、それらの相の性質を至適化することが本発明の一つの目的である。
　　　【００２４】
　得られる湿潤した菌糸体は発酵によって産生したカロテノイドの95％以上、好ましくは97％以上、さらに好ましくは99％以上を含有する。水相におけるカロテノイド含量はしたがって、５％未満、好ましくは３％未満、さらに好ましくは１％未満である。
　　　【００２５】
　
菌糸体のこの湿潤した固体は次の工程によりリコペンの分離が可能な状態にはあるが、発酵に関連して、次の工程で精製に問題を生じる親油性成分の比較的高率、15〜20％（脂肪酸および油脂）が依然として存在し、これが、この時点で、本発明者らにバイオマスの精製工程を挿入させることになった。
　
［２ｅ］「【００３４】
　様々な有機溶媒が、上述の調整菌糸体からのリコペンの抽出に使用できる。本発明は、天然溶媒とみなされる食品用等級の溶媒、たとえばアシルエステル、好ましくは酢酸エチル、プロピル、イソプロピル、ブチルおよびイソブチルの使用に関し、これはカロテノイド成分の合理的な高い溶解度と、ICHのクラス３に包含される溶媒としての適合性を兼ね備えている。これらの溶媒は全国的および地域社会的の両レベルにおいて、医薬および食品セクターで承認されている（RDL 12/04/90 およびRDL 16/10/96）。
　　　【００３５】
　抽出温度は室温から溶媒の沸点の間、好ましくは50℃〜80℃で変動させることができる。抽出時間は溶解に必要な最小時間、１秒〜１時間、好ましくは１分〜15分である。使用される溶媒の量は温度および菌糸体のカロテノイドの濃度に依存し、５mL/g〜20 mL/gで変動する。抽出回数は１〜３回である。抽出されるカロテノイドの量は85％以上、好ましくは90％以上、さらに好ましくは95％以上である。」（原文の第１１頁第２８行〜第１２頁第１７行、公表公報の第１２頁の段落【００３４】〜【００３５】）
　
［２ｆ］「【００４０】
　上述の方法によって得られる結晶の純度は、ｎ−へキサンに溶解した（E 1％ 1 cm＝3450）472 nmにおける吸収の分光光度法での測定により定量して、95％以上であり、β−カロテンの含量は３％未満、他のカロテノイドの含量は２％未満である。
　　　【００４１】
　得られた結晶性生成物はそのまま、または様々な賦形剤または化合物この場合は様々な程度および純度の大豆油、トーモロコシ油、オリーブ油等とリコペンを比率１〜85％に混合し、さらにトコフェロール型の抗酸化剤を加えた組成物の部分を形成させて取り扱いまたは市販することができる。
　　　【００４２】
　本発明の方法はとくに、
微生物ソース、好ましくは藻類、カビまたは酵母から、さらに好ましくはケカビ目のカビから、さらに好ましくはB. trisporaから結晶性リコペンを回収するのに適している。
　 　 
２　対比・判断
（１）刊行物１記載の発明  
　特に上記［１ａ］、［１ｃ］〜［１ｇ］の記載によれば、刊行物１には、以下の発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されていると認められる。  
　「トリスポリック酸類を任意の時点に加えた発酵培地中でのブラケスレア・トリスポーラの（＋）株および（−）株を含んでいる混合培養物の発酵により、リコペンを製造して回収する方法。」
 　  
（２）本願発明１と刊行物１発明との対比・判断 
　刊行物１発明の「発酵培地中でのブラケスレア・トリスポーラの（＋）株および（−）株を含んでいる混合培養物の発酵により、リコペンを製造して回収する方法。」とは、特に［１ｃ］〜［１ｇ］の記載から、フラスコ中の発酵培地に接種したブラケスレア・トリスポーラの（＋）株および（−）株の混合物を、リコペン生産に適した条件下で発酵させる工程を経た後に、発酵培地からリコペンを製造・回収していることは明らかである。
　したがって、上記「ブラケスレア・トリスポーラの（＋）株および（−）株」、及び該菌株が接種された状態での発酵培地は、本願発明１の、リコペンを産生株である「Ｂｌａｋｅｓｌｅａ　ｔｒｉｓｐｏｒａの（＋）と（−）」、及び「リコペン生産に適切な条件下の培養培地バイオマス」に相当する。
　さらに、本願発明１の「生合成された原料からのリコペンの生産方法」について、上記「生合成された原料」は、本願当初明細書の請求項１の「生合成された天然原料、特に発酵培地を、・・・」との記載から鑑みて、「発酵培地」であることと同義であると認められるから、両発明は、「生合成された原料からのリコペンの生産方法」である点で共通している。
　また、本願発明１は、トリスポリック酸類を発酵培地に加えることを排除していない。
　
　したがって、刊行物１発明と本願発明１とは、
　「生合成された原料からのリコペンの生産方法であって、リコペン生産に適切な条件下の培養培地バイオマスにおいて、Ｂｌａｋｅｓｌｅａ　ｔｒｉｓｐｏｒａの（＋）と（−）のリコペンの産生株を混合発酵するステップを含む方法。」である点で一致し、以下の点で相違する。
　（相違点１）Ｂｌａｋｅｓｌｅａ　ｔｒｉｓｐｏｒａの（＋）と（−）のリコペンの産生株について、本願発明１では「その栄養増殖段階の時間齢（ａｇｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｖｅｇｅｔａｔｉｖｅ　ｓｔａｇｅ　ｏｆ　ｇｒｏｗｔｈ）が制御されている」「リコペンの過剰産生株」であると特定されているのに対し、刊行物１発明ではそのような特定がなされていない点
　（相違点２）上記一致点に係る混合発酵ステップに引き続いて、本願発明１は、
該培養培地バイオマスを「アルコールで処理して、湿潤、精製バイオマスを分離」するステップ；
「乾燥、粉砕及び破砕により、湿潤、精製バイオマスの状態を調整」するステップ；
「精製バイオマス中に含まれるリコペンを、有機溶媒により、使用される有機溶媒の関数である溶解温度および溶解時間を制御しながら固液抽出」するステップ；
「富化リコペン抽出物を濃縮」するステップ；
「アルコール添加により、濃縮抽出物からリコペンを沈殿／結晶化」するステップ；
「濾過及び乾燥」するステップ；
「調合」するステップを連続して含むものと特定されているのに対し、刊行物１発明ではそのような特定がなされていない点
　
　上記相違点について検討する。
（ｉ）相違点１について
　本件明細書にはＢｌａｋｅｓｌｅａ　ｔｒｉｓｐｏｒａの栄養増殖段階の時間齢の説明として、「この発酵段階では、Ｂ．ｔｒｉｓｐｏｒａ菌株の栄養増殖期（ｖｅｇｅｔａｔｉｖｅ　ｓｔａｇｅ）の時間齢（ａｇｅ）を制御することによってより高収量が得られる。したがって、接種原として使用する培養物は、（＋）と（−）の両者について３０〜６０時間、好ましくは４８時間の時間齢を有するが、・・・」（明細書の段落【００３１】参照）と記載されているから、該菌株の栄養増殖段階の時間齢の制御とは、発酵に供するために培地へ接種される、接種原となる培養物が３０〜６０時間、好ましくは４８時間の時間齢を有するよう予め培養していることと解される。
　してみると、刊行物１の特に［１ｄ］【００２２】、［１ｅ］【００４０】、［１ｆ］【００５１】に記載されているように、ブラケスレア・トリスポーラの（＋）株および（−）株は、発酵培地への接種前に、接種用培地中で「４８時間インキュベート」されているから、これは本願発明１に係る「その栄養増殖段階の時間齢（ａｇｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｖｅｇｅｔａｔｉｖｅ　ｓｔａｇｅ　ｏｆ　ｇｒｏｗｔｈ）が制御されている」ことと実質的に相違するものでない。
　また、刊行物１発明に係るブラケスレア・トリスポーラの（＋）株および（−）株は、特に［１ｂ］、［１ｇ］によると、β−カロテンの合成を阻害する一方で、リコペンの蓄積を促進しており、特に［１ｆ］の表１では、上記菌株の発酵により得られるカロテノイドの８５〜８９％がリコペンであることが示されているから、上記菌株はリコペンを過剰に産生しているものと認められる。
　以上の理由から、相違点１は実質的なものではない。
　
（ｉｉ）相違点２について
　刊行物２には、B. trisporaから結晶性リコペンを回収するのに適している（［２ｆ］参照）、生合成天然ソース（微生物発酵培地）からリコペンを単離及び精製する方法として、生合成天然ソース（微生物発酵培地）のアルコールによる直接処理および湿潤した精製バイオマスの分離工程、湿潤した精製バイオマスの乾燥プラス崩壊または分解による調整工程、精製バイオマスに含まれるリコペンの有機溶媒による固体−液体抽出工程、リコペンに富んだ抽出液の濃縮工程、アルコールの添加による濃縮抽出液からのリコペンの沈殿／結晶化工程、ろ過及び乾燥工程を連続して行うことで結晶形態のリコペンを得る方法、さらに、該結晶を製剤化するための処理方法（特に［２ａ］の請求項１、２、１１、［２ｂ］、［２ｆ］参照）が記載されている。さらに、上記の「有機溶媒による固体−液体抽出工程」は、「抽出温度は室温から溶媒の沸点の間、好ましくは50℃〜80℃で変動させることができる。抽出時間は溶解に必要な最小時間、１秒〜１時間、好ましくは１分〜15分である。」（［２ｅ］参照）ものである。
　そして、刊行物２には、上記のリコペンの単離及び精製方法を行う有利な点として、発酵工程で生じ且つリコペンの分離精製に問題を生じるような親油性成分を菌糸体から除去することが可能となり（［２ｄ］参照）、９５％以上という高純度の結晶性リコペンの回収が可能となる（［２ｃ］、［２ｆ］参照）ことも記載されている。
　したがって、リコペンの高純度且つ高効率な製造を目的として、刊行物１発明に引き続いて、刊行物２に記載のリコペンの単離及び精製方法を行うことは、当業者であれば容易になし得たことである。
　
　また、刊行物２に記載の単離及び精製方法によって得られるリコペンは、「本明細書に記載の方法によれば、純度90％以上、好ましくは95％以上、さらに好ましくは98％以上の結晶性リコペンの回収を可能にする。」（［２ｃ］参照）、「上述の方法によって得られる結晶の純度は、ｎ−へキサンに溶解した（E 1％ 1 cm＝3450）472 nmにおける吸収の分光光度法での測定により定量して、95％以上であり、β−カロテンの含量は３％未満、他のカロテノイドの含量は２％未満である。」（［２ｆ］参照）もので、本願発明１によって得られるものと同程度の高純度が達成されているから、本願発明１が格別顕著な効果を奏しているとは認められない。
　
第３　本願発明３９の新規性について  
１　引用刊行物およびその記載事項
　原査定で引用され、本願優先日前に頒布された刊行物である刊行物２の記載事項については、上述の「第２　１（２）」で記載したとおりである。
　
２　対比・判断
（１）刊行物２記載の発明  
　特に上記［２ｃ］、［２ｆ］の記載によれば、刊行物２には、以下の発明（以下、「刊行物２発明」という。）が記載されていると認められる。  
　「結晶の純度が、ｎ−へキサンに溶解した（E 1％ 1 cm＝3450）472 nmにおける吸収の分光光度法での測定により定量して、95％以上、さらに好ましくは98％以上であり、β−カロテンの含量は３％未満、他のカロテノイドの含量は２％未満である、結晶性リコペン。」
　
（２）本願発明３９と刊行物２発明との対比・判断
ア　刊行物２発明の「結晶の純度が、ｎ−へキサンに溶解した（E 1％ 1 cm＝3450）472 nmにおける吸収の分光光度法での測定により定量して、95％以上、さらに好ましくは98％以上」である「結晶性リコペン」は、本願発明３９の「ｎ−ヘキサン中、結晶の４７２ｎｍ（Ｅ１％　１ｃｍ＝３４５０）での分光吸収によって決定される結晶純度が、リコペン含有量が９５％を超えたものである」「結晶リコペン」に相当する。
　
イ　刊行物２発明に係る結晶性リコペンは、「β−カロテンの含量は３％未満、他のカロテノイドの含量は２％未満である」と規定しているが、結晶純度が「98%以上」である場合は、β−カロテン及び他のカロテノイドの合計の含量は２％以下であるから、これは、本願発明３９に係る「他のカロテノイド類の含有量が３％未満であり、ｃｉｓリコペンの含有量も３％未満である」ことに相当する。
　
　したがって、刊行物２発明と本願発明３９とは、「ｎ−ヘキサン中、結晶の４７２ｎｍ（Ｅ１％　１ｃｍ＝３４５０）での分光吸収によって決定される結晶純度が、リコペン含有量が９５％を超え、他のカロテノイド類の含有量が３％未満であり、ｃｉｓリコペンの含有量も３％未満である、結晶リコペン。」である点で一致し、上記純度を有するリコペンについて、本願発明３９では「請求項１〜２４の方法で得ることができる結晶リコペン」と、その製法が特定されているのに対し、刊行物２発明ではそのような特定がなされていない点で一応相違する。
　しかしながら、両者は、製法の如何にかかわらず、結晶純度という性質も含めて物質自体では何ら相違していないから、上記相違点は実質的なものではない。
 　  
第４　むすび  
　以上のとおり、本願発明１は、刊行物１〜２に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
　また、本願発明３９は、刊行物２に記載されたものであるから、特許法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができない。 
　したがって、その他の請求項に係る発明についての判断を示すまでもなく本願は拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。