【事件の表示】
　商願２０１５−７４７２３拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　本願商標
　本願商標は、別掲１のとおりの構成からなり、第３０類「まんじゅう」を指定商品として、平成２７年８月５日に登録出願されたものである。
　
第２　原査定の拒絶の理由
　原査定は、「本願商標は、別掲１に示すとおりの構成からなる立体商標であるところ、当該立体商標は、多少デザイン化が施されているものの、くちばしが上方を向き、頭部に目を有し、顎の下から喉付近まで膨らんだ形状であって、腹部がどっしりと膨らんだ鳥の特徴を無理なく理解できる範囲で表したものといえる。また、本願の指定商品を取り扱う業界においては、古くから動物が菓子の形状に好んで用いられており、特に、『鳥』を模した形状の菓子は、既に江戸時代には製造、販売がされており、現在においても、本願商標と同様に足や翼、羽根等が明確とはいい難いものも含め、製造、販売がされている。そうすると、本願商標は、鳥の形状を表したと無理なく理解されるものであって、その形状は、全体として指定商品等の形状を表示したものと認識されるにとどまるとみるのが相当であり、これを本願の指定商品に使用しても、単に商品の品質、形状を普通に用いられる方法で表してなるにすぎないものと認められるから、商標法第３条第１項第３号に該当する。さらに、出願人は、仮に、本願商標が同号に該当するとしても、充分な使用事実があることからすれば、同法第３条第２項が適用されるべきである旨主張するが、同人提出の使用事実を示す資料によれば、たとえ、各店舗において、本願商標を付したまんじゅう菓子を販売するだけでなく、本願商標を付した置物を展示したり、電飾看板（コルトン）に本願商標を表示しているとしても、本願商標と同一形状の商品は、例えば、資料５−１ないし資料５−４及び資料６−１ないし資料６−４にあるように、専ら箱詰めされている本願商標と同一形状の商品の１つ１つが文字商標『ひよ子』と記載された包装紙で包装されて販売されており、需要者が当該文字商標に注目するような形態で広告宣伝が行われているというのが相当であるから、本願商標と同一形状の商品が商品として単独で使用されているとはいえない。そうすると、本願商標は、その指定商品に使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものではないから、同法第３条第２項が適用されるべき商標ではない。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。
　
第３　当審においてした審尋
　審判長は、請求人に対し、平成３０年２月２２日付け審尋で、本願商標の商標法第３条第２項該当性については、本願商標とほぼ同一の立体商標であって、第３０類「まんじゅう」を指定商品とする商標登録第４７０４４３９号に係る平成１７年（行ケ）第１０６７３号審決取消請求事件の確定判決及び、その後、更に特許庁で審理をした結果、平成１９年１０月１５日にされた上記商標登録を無効にすべき旨の審決（確定審決）が指摘した観点に沿って、本願商標が、現在において、同条項の要件を充足しているか否かについて検討した上で判断するのが合理的である旨の見解を示した上で、相当の期間を指定して、当該確定した判決及び審決が指摘した要旨以下の１ないし３に関する当合議体の暫定的見解に対する回答を求めた。
　１　「請求人の直営店舗の多くは、九州北部、関東地方等に所在し、必ずしも日本全国にあまねく店舗が存在するものではなく」との指摘があるところ、職権による調査によれば、現在の状況も特段の変化は認められない。
　２　「本願立体商標に係る鳥の形状と極めて類似した菓子が日本全国に多数存在し、その形状は和菓子としてありふれたものとの評価を免れない」との指摘があるところ、職権による調査によれば、別掲２のとおりの存在が認められ、いずれも形状が類似するものであることからすれば、本願商標についていわゆる独占適応性を認めることが妥当であるとはいい難い。
　３　「『ひよこ』の売上高の大きさ、広告宣伝等の頻繁をもってしても、文字商標『ひよこ』についてはともかく、本願立体商標自体については、いまだ全国的な周知性を獲得するに至っていない」との指摘があるところ、請求人提出の証拠からは、その販売個数及び売上高が分かるものの、これらの数量が、本願の指定商品「まんじゅう」又は和菓子を取り扱う業界において、どの程度の割合を占めるものであるのか（市場占有率）等については不明である（審決注：「ひよこ」は、「ひよ子」の誤記である。）。
　また、広告宣伝についても、新聞広告の掲載やＣＭが流されているのは、九州地域のみであり、他の地域における状況については不明である。
　
第４　審尋に対する請求人の回答
　前記第３の審尋に対し、請求人は、平成３０年４月２７日受付の回答書を提出し、要旨以下のように主張し、参考資料１５ないし参考資料１７（枝番号を含む。）を提出した。
　１　請求人の直営店は、主に九州北部及び関東地方に置かれているが、本願商標の形状を有する商品「ひよ子」は、日本全国で流通しており、九州北部及び関東地方に限定して販売されているものではない。
　また、上記商品「ひよ子」は、電話やインターネットによる通販、日本各地で行われた催事においても販売されている。
　２　上記商品「ひよ子」は、東京駅で買える土産品や博多駅の駅中土産品のランキングでいずれも第４位となっているところ、これは、当該商品が周知、著名性を備えていることが大きく影響していると考えられる。
　他方、審尋で挙示された別掲２の各商品は、いずれも上記ランキングに含まれておらず、かつ、各商品の製造者の所在地周辺に係る同様のランキングにも含まれていないことから、周知性を備えておらず、本願商標の識別力を希釈するほどの影響はないと考えられる。
　３　全国菓子工業組合連合会（全菓連）が提示した種類ごとの菓子生産額のデータによれば、上記商品「ひよ子」が属する和生菓子の平成２７年度における生産額は、３，８５０億円である一方、同年度における当該「ひよ子」の生産額は、出荷数に単価１００円を掛けると約４９億円（４，８９４，９０８，４００円）となることから、これらに基づく当該「ひよ子」の市場占有率は、約１．２％である。また、商品「まんじゅう」は、種類が豊富であることから、その購入に際し、多くの選択肢があることになるところ、このような状況において、特定の商品を多数の需要者が購入し続けるのは、品質が良好であることはもちろんのこと、その周知著名性が大きく影響を与えていることになる。そして、上記データによれば、和生菓子の生産額は、チョコレートや飴菓子などといった他の菓子の生産額に比して非常に高いものであることから、あまたある和生菓子中の当該「ひよ子」の市場占有率は、菓子業界の中では圧倒的なものであるということができる。
　４　株式会社東京ひよ子は、平成２９年度において、主要キー局の系列放送局を通じて、山形県（９５本）、北海道（８３本）、新潟県（７７本）、岩手県（４７本）、福島県（４１本）、秋田県及び宮城県（各３３本）、石川県（２７本）でテレビＣＭを流しており、当該テレビＣＭは、これらの地域での本願商標の周知著名性を具備するのに充分寄与していると考える。
　また、請求人は、近年においても、本願商標の使用を継続しており、なお一層の周知著名性を高める努力をしており、これにより、本願商標は、周知著名性を維持し続けている。
　さらに、請求人は、創業１２０周年記念事業の一として、月刊誌「家庭画報」への全面広告掲載を行っており、その平成２９年１月号から連載されている。
　
第５　当審の判断
　１　商標法第３条第１項第３号該当性について
　本願商標は、別掲１のとおりの構成態様からなり、その指定商品を第３０類「まんじゅう」とするものであるところ、当該指定商品を含む和菓子を取り扱う業界においては、鳥を模した形状のものが伝統的に存在し、また、本願商標と類似する鳥を模した形状のものが一定の期間、各地において製造、販売されており（参考資料９−３、参考資料９−４、参考資料９−５、参考資料１４、別掲２）、そのような形状にあっては、程度に差はあるものの、「翼」、「脚」、「くちばし」、「羽毛」などといった鳥としての特徴を簡略化などすることが一般的といえる。
　そうすると、別掲１のとおり、傾斜した丸みを帯びた略円錐状の最上部が突起し、その近傍の左右対称の位置に黒点が付されている全体が茶色の立体的形状からなり、商品「まんじゅう」について使用する本願商標について、これに接する需要者は、当該突起部を「くちばし」と、当該黒点部を「目」と見立て、その構成全体をもって、鳥を表現したものと看取、理解する場合も少なくないとみるのが相当である。
　してみれば、本願商標をその指定商品に使用するときは、これに接する需要者をして、その商品について一般的に採用し得る形状の一つである鳥を模した形状からなるものであると認識されるにとどまるといえるから、本願商標は、商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものといわざるを得ない。
　したがって、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当する。
　２　本願商標が商標法第３条第２項に規定する要件を具備するか否かについて
　（１）請求人による菓子「ひよ子」の販売等の状況
　　ア　販売開始時期等
　　　　請求人は、１８９７年（明治３０年）に、石坂直吉が福岡県飯塚市で開業した菓子舗「吉野堂」を始祖とするものであり、本願商標と概ね同一の立体形状を有する菓子は、同菓子舗の２代目である石坂茂により、「ひよこ」をかたどった菓子として考案され、１９１２年（大正元年）１２月に発売された（参考資料５−４）。
　その後、請求人は、１９６４年（昭和３９年）５月に、新宿ステーションビル内に新宿店を開店して東京へ進出するとともに、埼玉県草加市に東京工場を建設し、１９６６年（昭和４１年）１１月には、東京都に「株式会社東京ひよ子」（以下「東京ひよ子」という。）を設立するとともに、東京駅八重洲口地下商店街に直営店をオープンした（参考資料５−４）。
　　イ　直営店舗の展開状況
　　　　請求人は、平成２７年１２月１８日時点で、九州北部（福岡地区（２０店）、（福岡県）飯塚地区（６店）、北九州地区（１２店）、佐賀地区（１店）、大分地区（３店））に直営店を設けている（参考資料３）。
　また、東京ひよ子は、平成２７年４月及び９月時点で、関東地方の一部（東京都（１０店）、神奈川県（５店）、埼玉県（３店）、茨城県（１店））に直営店を設けている（参考資料６−３）。
　　ウ　取引先の状況等
　　　　請求人が本願商標を付したまんじゅう菓子を卸しているとするリスト（参考資料４−４。ただし、作成日不明で、かつ、住所記載のないものを含む。）によれば、請求人は、九州７県以外（１都２府８県）にも当該菓子を卸していることがうかがえるが、九州北部（特に福岡県）の百貨店、スーパーマーケット、コンビニエンスストア、キヨスク、空港等が多数を占めており、また、請求人が有する卸先とするリスト（参考資料１５−３。ただし、作成日不明。）によれば、請求人は、得意先として、３５都道府県における８，７７３件のデータを有していることがうかがえるが、当該データは、「保育園（所）、幼稚園」が相当多数を占めている上、最多の福岡県（４，１９６件）を始め、これに九州北部といえる大分県（５７４件）、長崎県（４４６件）及び佐賀県（３０４件）を加えた４県で５，５２０件（６２．９％）に及ぶ。
　さらに、東京ひよ子の「直営店・卸先一覧」とするもの（参考資料４−５。ただし作成日不明で、かつ、住所記載のないものを含む。）によれば、東京ひよ子は、関東地方（東京都、茨城県、栃木県、群馬県、埼玉県、千葉県、神奈川県）以外（１府３県）にも卸先を有していることがうかがえるが、関東地方のスーパーマーケット、百貨店、高速道路のサービスエリア又はパーキングエリア、空港等が多数を占めており、また、東京ひよ子が有する卸先とするリスト（参考資料１５−４。ただし、作成日不明。）によれば、東京ひよ子は、得意先として、３１都道府県における１，２７４件のデータ（主に百貨店及びスーパーマーケット等）を有していることがうかがえるが、当該データは、最多の東京都（３９２件）を始め、関東地方全体で１，００９件（７９．２％）に及ぶ。
　なお、請求人及び東京ひよ子に係る上記卸先等のいずれについても、その取引に係る具体的な期間や販売数量は明らかでない。
　　エ　広告宣伝等の状況
　　（ア）ホームページによる広告
　　　ａ　請求人
　　　　　請求人は、平成２８年２月２日時点で、「ひよ子本舗吉野堂」と称する自己のホームページ（http://www.hiyoko.co.jp/）（参考資料５−１）と、「ひよ子オンラインショップ」と称するインターネット通信販売用のウェブサイトを開設していた（http://hiyoko-onlineshop.com/）（参考資料５−２）ところ、当該ウェブサイトには、通話料金無料の「ひよ子通信販売専用ダイヤル」の電話番号（０１２０−８６０−１４５）が記載されているほか、通信販売の対象商品として、箱詰めの「名菓ひよ子」（「ひよ子」の文字が付された包装箱と個包装された商品が詰められた状態が見えるもの。）、「紅白ひよ子」（「名菓ひよ子」の文字のある紅白の包装紙に包まれているもの。）又は「苺ひよ子」（「名菓ひよ子」と同様の形状であって、中のあんをいちご風味にしたもの。平成２７年１２月１日〜平成２８年２月中旬販売予定とされている。）等が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている。
　なお、平成１７年４月発行のカタログ「ＨＩＹＯＫＯ　春・夏号」（参考資料５−４）において、請求人のホームページに係るＵＲＬの記載があること、平成２１年１０月発行のカタログ「ＨＩＹＯＫＯ　ＣＡＴＡＬＯＧＵＥ　ｖｏｌ．０３　ＡＵＴＵＭＮ−ＷＩＮＴＥＲ」（参考資料５−４）において、顧客の要望に応じてインターネットによる通信販売を始めた旨の記載があり、その後発行されたカタログにおいても、その利用を勧める旨の記載があることからすれば、請求人は、遅くとも平成１７年４月頃から継続して、自己のホームページないしウェブサイトによる広告等（インターネットによる通信販売については平成２１年１０月頃に開始）を行っていたことがうかがえるが、その具体的内容は明らかでない。
　　　ｂ　東京ひよ子
　　　　　東京ひよ子は、平成２８年２月２日時点で、「東京ひよ子」と称する自己のホームページを開設していた（http://www.tokyo-hiyoko.co.jp/）（参考資料６−１）ところ、当該ホームページには、通常商品として、箱詰めの「東京名菓ひよ子」（「ひよ子」の文字が付された包装箱と個包装された商品が詰められた状態が見えるもの。）及び「紅白ひよ子」（「名菓ひよ子」の文字のある紅白の包装紙に包まれているもの。）のほか、限定商品などとして、本願商標に近似する立体形状からなる「お芋ひよ子」（名菓ひよ子創生１００年記念菓の一。平成２８年２月１６日〜２月２２日まで東京駅に特設された催事コーナーでのみ販売されたもの。）、「紅茶ひよ子」（「東京スカイツリータウン」内の２店の店頭でのみ販売するもの。）、「東京黒糖ひよ子」（名菓ひよ子創生１００年記念菓の一。期間限定とされるもの。）又は「東京塩ひよ子」（販売期間が「初春〜夏」に限定されているもの。）等が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている。
　なお、平成２４年１２月頃に発行されたと推測される「Ｊｅｔｓｔａｒ／Ｊａｐａｎ　ｍａｇａｚｉｎｅ　２０１２年１２月・２０１３年１月」（参考資料６−４）における東京ひよ子の広告に、通話料金無料の「東京ひよ子通信販売専用ダイヤル」の電話番号（０１２０−０５５−１４５）の記載とともに、東京ひよ子のホームページに係るＵＲＬの記載があることからすれば、東京ひよ子は、遅くとも平成２４年１２月頃にはホームページを開設していたことがうかがえるが、その具体的内容は明らかでなく、また、請求人提出の参考資料を総合してみても、東京ひよ子がインターネットによる通信販売を行っていた事実は見いだせない。
　　（イ）チラシ、パンフレットやカタログ等による広告
　　　ａ　請求人
　　　　　請求人は、少なくとも平成１８年、平成２１年、平成２２年及び平成２５年ないし平成２９年の夏季（６月〜８月）、平成１６年、平成１８年ないし平成２０年、平成２２年、平成２４年及び平成２７年ないし平成２９年の冬季（概ね１１月〜翌年１月）、平成２０年ないし平成２７年の敬老の日並びに平成２２年度ないし平成２７年度、平成２９年度及び平成３０年度の入園、入学又は卒園等の行事の時期に合わせてギフト用のチラシやパンフレットを作成したことがうかがえるところ、これらのチラシやパンフレットには、「名菓ひよ子」、「紅白ひよ子」のほか、限定商品などとして、本願商標に近似する立体形状からなる「茶ひよ子」（名菓ひよ子創生１００年記念菓の一。福岡・夏季限定。平成２５年夏季以降に掲載。）、「栗ひよ子」（名菓ひよ子創生１００年記念菓の一。福岡・季節限定。平成２２年冬季以降に掲載。）又は「苺ひよ子」（福岡・冬限定。平成２７年冬季以降に掲載。）等が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている（参考資料５−３、参考資料１１、参考資料１７−５）。
　また、請求人は、少なくとも平成１６年１１月から平成２２年１０月までの間、年２回、商品カタログを発行したことがうかがえ、その後も、平成２３年１２月、平成２４年９月、平成２５年４月、平成２５年１２月及び平成２６年４月にも同様のカタログを発行したことがうかがえるところ、これらの商品カタログには、「名菓ひよ子」、「紅白ひよ子」のほか、限定商品などとして、本願商標に近似する立体形状からなる「桜ひよ子」（福岡・春限定。平成２１年１月発売。）、「茶ひよ子」（福岡・夏限定。平成２４年６月発売。）、「栗ひよ子」（福岡・秋限定。平成２１年１０月発売。）又は「苺ひよ子」（福岡・冬限定。平成２５年１２月発売。）等が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている（参考資料５−４、参考資料１１）。
　なお、上記チラシやカタログ等については、その問合せ先等として、本社（福岡市）、北九州営業所（北九州市）、飯塚本店（飯塚市）若しくは別府店（別府市）の住所又は電話番号が記載されていたり、請求人のホームページのＵＲＬ（http://www.hiyoko.co.jp/）や通信販売専用ダイヤルの電話番号（０１２０−８６０−１４５）の記載などがあることからすれば、主に九州北部において頒布されたことが推測されるが、具体的な頒布に係る部数、地域及び方法は不明である。
　　　ｂ　東京ひよ子
　　　　　東京ひよ子は、少なくとも昭和６０年１月、昭和６１年１月、平成２７年１月及び平成２８年１月の入園（入学）及び卒園（卒業）、平成２６年及び平成２７年の敬老の日、平成２４年及び平成２６年の正月といった行事の時期に合わせてギフト用のチラシやパンフレットを作成したことがうかがえるところ、これらのチラシやパンフレットには、「名菓ひよ子」又は「名菓ひよ子（紅白）」等が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている（参考資料６−３）。
　また、東京ひよ子は、少なくとも平成２６年から平成２７年にかけて、年２回（夏及び秋・冬）、商品カタログを発行したことがうかがえるところ、これらの商品カタログには、「名菓ひよ子」、「紅白ひよ子」、「紅茶ひよ子」（東京スカイツリー・ソラマチ限定）、「東京　塩ひよ子」（東京ひよ子限定）又は「東京　黒糖ひよ子」（名菓ひよ子創生１００年記念菓の一。東京ひよ子限定）等が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている（参考資料６−３）。
　さらに、東京ひよ子は、平成２６年及び２７年夏季（６月〜８月）、平成２７年の冬季（１１月〜１月）に、ダイレクトメール（過去に購入履歴のある者を対象とするもの）を作成したことがうかがえるところ、これらのダイレクトメールには、「名菓ひよ子」又は「東京黒糖ひよ子」等が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている（参考資料６−３）。
　なお、請求人が提出した東京ひよ子に係るチラシやパンフレット等の多くは、その作成時期が不明であり、また、上記チラシやカタログ等については、その問合せ先等として、東京ひよ子の住所又は電話番号が記載されていたり、東京ひよ子のホームページのＵＲＬ（http://www.tokyo-hiyoko.co.jp/）や通信販売専用ダイヤルの電話番号（０１２０−０５５−１４５）の記載などがあることからすれば、主に東京及びその周辺において頒布されたことが推測されるが、具体的な頒布に係る部数、地域及び方法は不明である。
　　（ウ）雑誌・新聞等における広告の掲載及び紹介記事等
　　　ａ　請求人
　　　（ａ）広告
　　　　　請求人は、「西日本新聞」（平成２１年１月１８日〜平成２６年８月１０日）、「毎日新聞（筑豊版）」（平成２１年１２月１２日〜平成２６年１２月７日）、「リビング北九州」及び「リビング福岡（南版、中央版）」（平成２１年１月２４日〜平成２７年９月１９日）といった主に九州北部を対象地域とする新聞に、年１回ないし数回程度、広告を掲載したことがうかがえるところ、これらの広告には、「名菓ひよ子」、「桜ひよ子」、「茶ひよ子」、「栗ひよ子」又は「苺ひよ子」が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示（ただし、白黒によるもの又は形状の一部のみからなるものを含む。）とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている（参考資料７）。
　また、請求人は、機内誌「Ｊｅｔｓｔａｒ／Ｊａｐａｎ　ｍａｇａｚｉｎｅ」（平成２４年１２月・平成２５年１月、平成２５年４・５月）のほか、平成２５年から平成２７年までの間に福岡県内で行われたイベントに係るガイドブックやパンフレット、平成２４年から平成２８年までの間に発行された福岡県に関する情報誌等に広告を掲載したことがうかがえるところ、これらの広告には、「名菓ひよ子」、「桜ひよ子」、「茶ひよ子」又は「栗ひよ子」が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示（ただし、白黒によるもの又は形状の一部のみからなるものを含む。）とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている（参考資料５−４）。
　なお、請求人は、東京ひよ子と連名で、月刊誌「家庭画報」の２０１７年１月号（平成２８年１２月１日発行）から２０１８年５月号（平成３０年３月３日発行）まで連続して、広告を掲載したところ、これらの広告には、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている（参考資料１７−６）。
　　　（ｂ）紹介記事
　　　　　請求人による本願商標に近似する立体形状からなる菓子は、「西日本新聞」（平成２１年１月１日付け、平成２４年１１月３０日付け及び平成２５年１１月２９日付け）、「日本経済新聞（九州・山口・沖縄）」（平成２１年１０月１０日付け）、「南日本新聞」（平成２３年２月１９日付け）、「毎日新聞（地域・福岡）」（平成２５年１月１日付け）、「朝日新聞（地域総合）」（平成２５年８月１６日付け）及び「博多新聞」（平成２６年２月２６日付け）といった新聞に、その菓子の写真やイラスト（ただし、白黒のものを含む。）とともに紹介記事が掲載されたことがうかがえるが、その記事中には「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている（参考資料７）。
　また、請求人による本願商標に近似する立体形状からなる菓子は、平成２１年から平成２８年までの間に発行された福岡県に関する情報誌等において、福岡に係る土産品（菓子）の記事、請求人の「穂波工場」の工場見学に係る記事、請求人の代表取締役社長へのインタビュー記事などの一環として、その菓子の写真（ただし、白黒のものを含む。）とともに紹介記事が掲載されたことがうかがえるが、その記事中には「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている（参考資料５−４、参考資料５−５、参考資料７）。
　　　ｂ　東京ひよ子
　　　（ａ）広告
　　　　　東京ひよ子は、機内誌「Ｊｅｔｓｔａｒ／Ｊａｐａｎ　ｍａｇａｚｉｎｅ」（平成２４年７月、平成２４年８月・９月、平成２４年１２月・平成２５年１月、平成２５年２・３月、平成２５年８月・９月、平成２５年１０月・１１月、平成２５年１２月・平成２６年１月、平成２６年２月・３月、平成２６年４月・５月）に広告を掲載したことがうかがえるところ、これらの広告には、「名菓ひよ子」、「紅茶ひよ子」（「平成２４年７月」及び「平成２４年８月・９月」のものに、「新発売」、「東京スカイツリータウン限定」の記載あり。）、「黒糖ひよ子」（「平成２４年１２月・平成２５年１月」のものに、「新発売」、「期間限定」の記載あり。）又は「塩ひよ子」（「平成２５年２・３月」、「平成２６年２月・３月」及び「平成２６年４月・５月」のものに、「期間限定」、「東京ひよ子限定」の記載あり。）が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている（参考資料６−４）。
　　　（ｂ）紹介記事
　　　　　東京ひよ子による本願商標に近似する立体形状からなる菓子は、平成２５年７月３０日に発行された雑誌「鉄道ぴあ／リゾート列車編」において、「旅先で買いたい『全国お土産図鑑』・東日本編」の中の一として、その菓子の写真とともに紹介記事が掲載されたことがうかがえるが、その記事中には「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている（参考資料６−４）。
　　（エ）テレビＣＭ
　　　ａ　請求人
　　　　　請求人は、次のとおり、平成２０年から平成２７年までの間、福岡県を中心に、九州及び沖縄のテレビ局を通じてテレビＣＭを放映したことがうかがえるが、そのテレビＣＭの具体的な放映時間や内容は明らかでない（参考資料８）。
　また、請求人は、テレビＣＭの内容を示すものなどとして、昭和３８年、昭和３９年、昭和４９年、昭和５１年、昭和５５年、昭和５８年、昭和６０年、昭和６１年、平成２年、平成１２年、平成１８年、平成２２年ないし平成２５年及び平成２７年のものに係る静止画像を提出しているところ（参考資料８）、その中には、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の全体を確認することができないものも少なくなく、さらに、当該静止画像により、テレビＣＭの全体にわたる具体的内容を把握することは困難である。
　　　（ａ）平成２０年
　　　　　テレビ西日本（福岡）：
　　　　　　１０月から１２月にかけて、１２番組・１０４本。
　　　　　福岡放送（福岡）：
　　　　　　１月から９月にかけて、１７番組・１６０本。
　　　　　アール・ケー・ビー毎日放送（福岡）：
　　　　　　１月から９月にかけて、２６番組・２１５本。
　　　　　ＲＢＣ琉球放送（沖縄）、沖縄テレビ放送（沖縄）、琉球朝日放送（沖縄）：
　　　　　　いずれも、１月に、１番組・２本。
　　　（ｂ）平成２１年
　　　　　テレビ西日本（福岡）：
　　　　　　１０月を除く通年で、３９番組・３３０本。
　　　　　ＲＫＢ毎日放送（福岡）：
　　　　　　１０月から１２月にかけて、１０番組・７６本。
　　　（ｃ）平成２２年
　　　　　テレビ西日本（福岡）：
　　　　　　３月を除く通年で、１９番組・１０４本。
　　　　　ＲＫＢ毎日放送（福岡）：
　　　　　　３月を除く通年で、３５番組・２８２本。
　　　　　長崎国際テレビ（長崎）、熊本県民テレビ（熊本）、鹿児島読売テレビ（鹿児島）、テレビ大分（大分）：
　　　　　　いずれも、８月に、１番組・２本。
　　　（ｄ）平成２３年
　　　　　テレビ西日本（福岡）：
　　　　　　通年で、１８番組・１０３本。
　　　　　ＲＫＢ毎日放送（福岡）：
　　　　　　通年で、４１番組・２９５本。
　　　（ｅ）平成２４年
　　　　　テレビ西日本（福岡）：
　　　　　　１月から９月にかけて、１６番組・６１本。
　　　　　ＲＫＢ毎日放送（福岡）：
　　　　　　通年で、６０番組・２２７本。
　　　　　九州朝日放送（福岡）：
　　　　　　１０月から１２月にかけて、４番組・１３本。
　　　（ｆ）平成２５年
　　　　　テレビ西日本（福岡）：
　　　　　　１２月に、１番組・２本。
　　　　　福岡放送（福岡）：
　　　　　　１月、１１月及び１２月に、５番組・７本。
　　　　　ＲＫＢ毎日放送（福岡）：
　　　　　　通年で、３１番組・１３７本。
　　　　　九州朝日放送（福岡）：
　　　　　　通年で、１９番組・９０本。
　　　　　長崎国際テレビ（長崎）、熊本県民テレビ（熊本）、テレビ大分（大分）、テレビ宮崎（宮崎）、鹿児島読売テレビ（鹿児島）：
　　　　　　いずれも、１１月に、１番組・２本。
　　　（ｇ）平成２６年
　　　　　福岡放送（福岡）：
　　　　　　１０月から１２月にかけて、９番組・５５本。
　　　　　ＲＫＢ毎日放送（福岡）：
　　　　　　通年で、４２番組・２６２本。
　　　　　九州朝日放送（福岡）：
　　　　　　通年で、１７番組・１１２本。
　　　　　ＴＶＱ九州放送（福岡）：
　　　　　　１０月から１２月にかけて、５番組・２８本。
　　　（ｈ）平成２７年
　　　　　テレビ西日本（福岡）：
　　　　　　８月に、１番組・８本。
　　　　　福岡放送（福岡）：
　　　　　　１月から８月にかけて、２７番組・１４４本。
　　　　　ＲＫＢ毎日放送（福岡）：
　　　　　　１月、２月及び４月から８月にかけて、１３番組・５４本。
　　　　　九州朝日放送（福岡）：
　　　　　　１月から８月にかけて、１０番組・６４本。
　　　　　ＴＶＱ九州放送（福岡）：
　　　　　　１月から８月にかけて、１４番組・７４本。
　　　ｂ　東京ひよ子
　　　　　東京ひよ子は、次のとおり、平成２７年度から平成２９年度までの間、北海道、青森県、岩手県、秋田県、山形県、宮城県、福島県、新潟県、石川県のテレビ局を通じてテレビＣＭを放映したことがうかがえるが、そのテレビＣＭの具体的な放映時間や内容は明らかでない（参考資料１７−３）。
　また、請求人は、テレビＣＭの内容を示すものなどとして、静止画像を提出しているところ（参考資料１７−４）、当該静止画像により、テレビＣＭの具体的な放映時間やその全体にわたる内容を把握することは困難である。
　　　（ａ）平成２７年度：８月６日から１２日までの７日間
　　　　　北海道放送（北海道）　　１０７本
　　　　　青森朝日放送（青森）　　　４９本
　　　　　岩手朝日テレビ（岩手）　　５４本
　　　　　秋田テレビ（秋田）　　　　４０本
　　　　　テレビュー福島（福島）　　５６本
　　　　　新潟テレビ２１（新潟）　　４８本
　　　　　北陸放送（石川）　　　　　５３本
　　　（ｂ）平成２８年度：８月４日から１０日までの７日間
　　　　　北海道放送（北海道）　　　８３本
　　　　　青森テレビ（青森）　　　　２７本
　　　　　テレビ岩手（岩手）　　　　３５本
　　　　　秋田テレビ（秋田）　　　　２５本
　　　　　さくらんぼテレビ（山形）　５２本
　　　　　東北放送（宮城）　　　　　３５本
　　　　　テレビュー福島（福島）　　３８本
　　　　　テレビ新潟（新潟）　　　　３１本
　　　　　石川テレビ（石川）　　　　２７本
　　　（ｃ）平成２９年度：７月２０日から２６日までの７日間
　　　　　北海道放送（北海道）　　　８３本
　　　　　青森テレビ（青森）　　　　４１本
　　　　　岩手朝日テレビ（岩手）　　４７本
　　　　　秋田テレビ（秋田）　　　　３３本
　　　　　さくらんぼテレビ（山形）　９５本
　　　　　東北放送（宮城）　　　　　３３本
　　　　　福島放送（福島）　　　　　４１本
　　　　　新潟放送（新潟）　　　　　７７本
　　　　　テレビ金沢（石川）　　　　２７本
　　（オ）その他
　　　請求人は、自らの「コーポレートポスター」なるものを提出しているところ、当該ポスターには、請求人のホームページのＵＲＬや本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示等が掲載されているが、それらの近辺のよく目立つ位置に、「ひよ子」等の文字が表示されており、また、当該ポスターの具体的な作成時期、頒布の枚数及び地域等は明らかでない（参考資料１１−２）。
　また、請求人は、博多駅及び小倉駅の構内、福岡空港及び関西国際空港の構内並びに九州自動車道の下り基山パーキングエリア（福岡県筑紫野市）において、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示（ただし、形状の一部のみからなるものを含む。）が掲載された看板、電飾看板（コルトン）又はポスターを掲示したことがうかがえるが、その菓子の表示の近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」等の文字が表示されており、また、当該看板等の具体的な掲示期間は明らかでない（参考資料４−３、参考資料１１−２）。
　なお、請求人は、博多港の出発ロビーとする資料（写真）も提出しており、そこには建物内に設置された電飾看板（コルトン）様のものが写し出されているが、その具体的な内容や掲示期間は明らかでない（参考資料４−３）。
　　オ　菓子「ひよ子」の販売形態及び年間売上高
　　（ア）販売形態
　　　ａ　請求人
　　　（ａ）直営店舗
　　　　　請求人の直営店舗においては、その看板やのれんに「ひよ子本舗吉野堂」、「名菓ひよ子」又は「ひよ子」の表示がされている。
　また、上記店舗のショーケース内などには、「ひよ子」の文字が付された包装箱や個包装された商品等とともに、本願立体商標に似通った形状の商品見本が置かれている様子がうかがえるが、そのすぐ近辺を含む店内の各所に多数の「ひよ子」の文字があふれている。
　さらに、上記店舗内に掲示された電飾看板（コルトン）には、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示（ただし、形状の一部のみからなるものを含む。）が掲載されていることがうかがえるが、その菓子の表示の近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている（参考資料３）。
　なお、上記店舗の様子を示す資料（写真）は、いずれもその撮影時期が明らかでない、
　　　（ｂ）催事販売
　　　　　請求人は、九州自動車道の下り基山パーキングエリア（福岡県筑紫野市）（平成２３年（３回）、平成２４年（７回）、平成２５年（１回）、平成２６年（１回））及び下り宮原サービスエリア（熊本県八代郡）（平成２４年（１回）、平成２７年（１回）、平成２８年（１回））や、長崎自動車道の下り川登サービスエリア（佐賀県武雄市）（平成２５年（１回）、平成２７年（１回）、平成２８年（２回）、平成３０年（１回））において、１日ないし３日程度にわたる催事を行ったとされる（参考資料１５−８、参考資料１５−１８−０２、参考資料１５−１９−０２、参考資料１５−１９−０３）。
　また、請求人は、九州の大分県の百貨店（平成１７年（１回））、長崎県の百貨店（平成１９年（１回）、平成２４年（１回））、宮崎県の百貨店（平成１８年（１回））及び鹿児島県の百貨店（平成１７年（１回））や、広島県の百貨店（平成２６年（１回））、島根県の百貨店（平成１７年（１回））、岡山県の百貨店（平成１９年（２回）、平成３０年（１回））、大阪府の百貨店（平成１８年（２回）、平成１９年（２回）、平成２１年（１回）、平成２３年（１回））、和歌山県の百貨店（平成２２年（１回）、平成２４年（１回）、平成２５年（１回）、平成２８年（１回））、京都府の百貨店（平成２９年（１回））、三重県の百貨店（平成２２年（１回））、北海道の百貨店（平成２５年（１回））において、１週間程度開催された主に九州の物産展等で催事を行ったとされる（参考資料１５−８、参考資料１５−１１−０２、参考資料１５−１３、参考資料１５−１４）。
　そして、上記催事においては、商品の販売とともに、商品の製造に係る実演を行う場合もあるところ、催事場に設置された商品陳列台やショーケース内などには、「ひよ子」の文字が付された包装箱や個包装された商品等とともに、本願立体商標に似通った形状の商品見本が置かれている様子がうかがえるが、その近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている。
　なお、請求人は、福岡空港内に催事としての免税店を設けたとされるが、その具体的な開設期間は明らかでない（参考資料４−３）。
　　　（ｃ）インターネット及び電話による通信販売
　　　　　請求人は、上述のとおり、インターネットによる通信販売（「ひよ子オンラインショップ」）及び電話による通信販売（「ひよ子通信販売専用ダイヤル」）を行っているところ、これらを利用する際に見るウェブサイト又はパンフレット、チラシ若しくはカタログには、対象商品として、「ひよ子」の文字が付された包装箱や個包装された商品等が掲載されているほか、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示も掲載されているが、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている。
　　　ｂ　東京ひよ子
　　　（ａ）直営店舗
　　　　　東京ひよ子は、平成２７年４月及び９月時点で、関東地方の一部（東京都（１０店）、神奈川県（５店）、埼玉県（３店）、茨城県（１店））に直営店を設けているが、請求人提出の資料を総合してみても、その店舗の様子は明らかでない。
　なお、東京ひよ子が昭和４１年に東京駅八重洲口地下商店街にオープンしたとする直営店には、「名菓ひよ子」の文字が表示されているのれんが掛かっている様子がうかがえる（参考資料６−３）。
　　　（ｂ）催事販売
　　　　　東京ひよ子は、北海道の百貨店（平成２０年〜平成２２年（各１回）、平成２３年（２回）、平成２４年〜平成３０年（各１回））、宮城県の百貨店（平成２４年（１回）、平成２５年（２回）、平成２６年〜平成２９年（各１回））、新潟県の百貨店（平成２５年（２回）、平成２６年（１回）、平成２７年（２回）、平成２９年（１回））、石川県の百貨店（平成２５年〜平成２９年（各１回））において、１０日前後開催された主に全国のうまいもの展等で催事を行ったとされる（参考資料１５−２０、参考資料１５−２２）。
　そして、上記催事においては、商品の販売とともに、商品の製造に係る実演を行う場合もあるところ、催事場に設置された商品陳列台やショーケース内などには、「ひよ子」の文字が付された包装箱や個包装された商品等とともに、本願立体商標に似通った形状の商品見本が置かれている様子がうかがえるが、その近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている。
　　　（ｃ）電話による通信販売
　　　　　東京ひよ子は、上述のとおり、電話による通信販売（「東京ひよ子通信販売専用ダイヤル」）を行っているところ、これらを利用する際に見るホームページ又はパンフレット、チラシ若しくはカタログには、対象商品として、「ひよ子」の文字が付された包装箱や個包装された商品等が掲載されているほか、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示も掲載されているが、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている。
　　（イ）年間売上高及び販売個数又は出荷数量
　　　ａ　年間売上高
　　　　　請求人と東京ひよ子による売上高（合算）は、平成４年、平成５年頃が約６０億円で初回のピークとされ、また、平成１６年頃が約９０億円で２回目のピークとされており、その後、漸減して、平成２７年頃は５０億円弱とされる（参考資料４−１）。
　　　ｂ　販売個数又は出荷数量
　　　（ａ）販売個数（合算）
　　　　　請求人と東京ひよ子による販売個数（合算）は、平成４年頃が約７，５００万個で初回のピークとされ、また、平成１５年頃が約７，０００万個で２回目のピークとされており、その後、漸減して、平成２７年頃は約５，０００万個とされる（参考資料４−１）。
　　　（ｂ）出荷数量
　　　　　請求人と東京ひよ子との各出荷数量（平成２０年度〜平成２７年度）は、次のとおりとされる（参考資料１５−１）。
　なお、上記出荷数量には、請求人限定のもの（「桜ひよ子」（平成２１年度以降）、「栗ひよ子」（平成２２年度以降）、「茶ひよ子」（平成２４年度以降）、「苺ひよ子」（平成２６年度以降））及び東京ひよ子限定のもの（「塩ひよ子」（平成２０年度以降）、「紅茶ひよ子」及び「黒糖ひよ子」（平成２４年度以降）、「芋ひよ子」（平成２５年度以降））のそれぞれが含まれている。
　　　　　　　　（請求人）　　　　（東京ひよ子）　　（合算）
　平成２０年度：約１，８１７万個　約３，０７１万個　約４，８８８万個
　平成２１年度：約１，７９９万個　約２，９９９万個　約４，７９８万個
　平成２２年度：約１，７７８万個　約２，６７５万個　約４，４５３万個
　平成２３年度：約１，７８１万個　約２，３８１万個　約４，１６２万個
　平成２４年度：約１，９０６万個　約２，５８５万個　約４，４９１万個
　平成２５年度：約１，９４０万個　約２，６７４万個　約４，６１４万個
　平成２６年度：約１，９８０万個　約２，６１７万個　約４，５９７万個
　平成２７年度：約２，２０５万個　約２，６９０万個　約４，８９５万個
　平成２８年度：約２，３４２万個　約２，７８３万個　約５，１２５万個
　平成２９年度：約２，３４９万個　約２，６９６万個　約５，０４５万個
　　　（ｃ）県別の出荷数量（平成２９年度）
　　　　　平成２９年度における請求人と東京ひよ子のそれぞれの県別出荷数量とそれを合算した県別出荷数量とする一覧表（参考資料１５−２）には、４７都道府県におけるもののほか、「関西国際空港」を表したものと思料される「関西」の表示のあるもの（請求人による出荷数量「５７５，４１０」）、「免税」の表示が付加された「大分」、「大阪」、「岡山」、「熊本」、「佐賀」、「長崎」、「広島」、「福岡」及び「山口」の表示のあるもの（請求人による出荷数量の合計「２，７４３，１０３」）、「海外」の表示のあるもの（請求人による出荷数量「３６，１２０」）、「ネット販売」の表示のあるもの（請求人による出荷数量「２３６，４８９」）並びに「ハローひよ子直送便」の表示のあるもの（請求人による出荷数量「８６，５１０」）が含まれているところ、当該一覧表によれば、請求人による出荷数量については、福岡県（６７．５％）が最多（九州北部（福岡県、佐賀県、長崎県、大分県）の合計では７３．６％）、東京ひよ子による出荷数量については、東京都（５１．４％）が最多（関東地方（東京都、茨城県、栃木県、群馬県、埼玉県、千葉県、神奈川県）の合計では９４．１％）となっており、両者の出荷数量を合算した場合においても、福岡県（３１．４％）及び東京都（２７．６％）で全体の約６割を占める。
　　カ　小括
　　　　上記アないしオによれば、請求人は、福岡県飯塚市において、本願商標と概ね同一の立体形状を有する菓子を大正元年１２月に発売し、その後、昭和３９年５月には東京へ進出（東京ひよ子の設立は、昭和４１年１１月）しており、平成２７年には、九州北部（請求人による４２店）と関東地方の一部（東京ひよ子による１９店）に直営店を設けている。
　また、請求人は、３５都道府県に取引先を有していることがうかがえるが、その６割以上が福岡県を含む九州北部に所在するものであるし、平成２９年度の出荷数量についてみても、最多の福岡県を含む九州北部で７割強を占めており、東京ひよ子は、３１都道府県に取引先を有していることがうかがえるが、その約８割が関東地方に所在するものであるし、平成２９年度の出荷数量についてみても、最多の東京都を含む関東地方で９割を優に超えている。
　さらに、請求人は、平成１７年から平成１９年及び平成２１年から平成３０年までの間、九州自動車道及び長崎自動車道のサービスエリア又はパーキングエリアにおける短期間（１〜３日間）の催事販売並びに大分県、長崎県、宮崎県、鹿児島県、広島県、島根県、岡山県、大阪府、和歌山県、京都府、三重県及び北海道の百貨店における１週間程度の催事（九州物産展等）販売を行ったことがうかがえるが、それらは、年に１ないし数回程度のものであり、東京ひよ子は、平成２０年ないし平成３０年までの間、北海道、宮城県、新潟県及び石川県の百貨店における１０日程度の催事（全国うまいもの展等）販売を行ったことがうかがえるが、それらは、年に１ないし数回程度のものである。
　加えて、請求人と東京ひよ子とは、平成２８年１２月から平成３０年３月までの間、月刊誌「家庭画報」に連名で広告を掲載したことはあるものの、少なくとも平成１６年以降においては、通常、それぞれが別個のホームページや電話による通信販売のための専用回線を設けているほか、請求人は、主に福岡県を始めとする九州北部において、商品の広告活動を行っている一方、東京ひよ子は、主に東京及びその周辺において、商品の広告活動を行っている（東京ひよ子が北海道や東北地方等で行ったとするテレビＣＭは、その放映時期が限定的である上、その全体にわたる内容も不明である。）。
　そして、請求人と東京ひよ子とが販売する本願商標に近似する立体形状からなる菓子は、いずれも「ひよ子」の文字が付された包装紙で個包装され、「ひよ子」の文字が付された包装箱に詰められており、また、上記直営店や催事場においては、看板（電飾看板（コルトン）を含む。）やのれんに「ひよ子本舗吉野堂」、「名菓ひよ子」又は「ひよ子」の表示がされており、かつ、そこに設置されたショーケース内や商品陳列台などには、当該「ひよ子」の文字が付された包装箱や個包装された商品等とともに、本願立体商標に似通った形状の商品見本が置かれているものの、その近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されており（なお、東京ひよ子の直営店の様子は明らかでないが、これと同様と推測される。）、さらに、商品の広告活動（ホームページ、チラシやカタログ、雑誌や新聞等によるもの）においては、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示（ただし、白黒によるもの又は形状の一部のみからなるものを含む。）の近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されている。
　（２）請求人以外の者による（本願商標と類似する）鳥を模した形状の菓子の製造販売状況
　本願商標は、前記１のとおり、その構成態様や指定商品を含む和菓子に係る取引の実情を踏まえれば、需要者をして、鳥を模した形状からなるものと認識されるところ、先述の平成１７年（行ケ）第１０６７３号審決取消請求事件の確定判決及びその後の当該事件に係る確定審決においても指摘されているとおり、鳥を模した形状の和菓子は、我が国において伝統的なものといえ、また、本願商標と類似する鳥を模した形状の菓子は、請求人以外の者により、過去を含め、一定の期間、各地において製造、販売されている（参考資料９−３、参考資料９−４、参考資料９−５、参考資料１４、別掲２）。
　（３）まとめ
　上記（１）によれば、請求人及び東京ひよ子が製造、販売する本願商標に近似する立体形状からなる菓子は、主として福岡県を始めとする九州北部及び東京都を始めとする関東地方において、その販売や広告がなされているとしても、それが日本全国にあまねく敷衍しているとはいい難く、また、当該販売や広告に当たっては、需要者が「名菓ひよ子」又は「ひよ子」の文字からなる商標に注目するような形態で行われているものである。
　また、上記（２）によれば、本願立体商標に係る鳥の形状自体は、特徴的なものとはいえず、ありふれたものとみるのが相当であるから、請求人に本願立体商標の使用を独占させることは、請求人以外の者によるそのような形状の使用を排除する結果を招来することに鑑みれば、公益上、適当とはいえない。
　してみれば、本願立体商標自体は、商品の出所識別標識として、いまだ全国的な周知性を獲得するに至っていないとみるのが相当であり、それが使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至っているとは認められないから、商標法第３条第２項に規定する要件を具備するものとは認められない。
　３　請求人の主張について
　（１）請求人は、本願商標について、その指定商品「まんじゅう」の一般的な形状（直径約５〜１０センチ、厚さ１〜３センチの円盤状）でないことは明らかであり、また、自然界の鳥を特定する上で重要な構成要素である「翼」、「脚」、「くちばし」、「羽毛」が備わっておらず、その他の腹部、臀部、目の大きさ等についても自然界の鳥とは大きく異なっていることから、需要者が一律に「鳥の形状をした菓子」と認識することはできない旨主張する。
　しかしながら、「まんじゅう」を含む和菓子を取り扱う業界において、本願商標と類似する鳥を模した形状のものが一般に製造、販売され、そのような形状にあっては、程度に差はあるものの、「翼」、「脚」、「くちばし」、「羽毛」などといった鳥としての特徴を簡略化などすることが一般的であること、そのような取引の実情に照らした場合、本願商標に接する需要者が、その構成全体をもって鳥を表現したものと看取、理解し、その商品について一般的に採用し得る形状の一つである鳥を模した形状からなるものであると認識するにとどまるといえること、上記１のとおりである。
　したがって、請求人による上記主張は、採用することができない。
　（２）請求人は、本願商標について、自己が製造するまんじゅう菓子の商標とする意図の下に創作し、大正元年（１９１２年）以来、現在に至るまで、１００年以上継続して使用しているものであり、また、現在では、本願商標と同様の標章の存在はほとんど認められず、その意味において個性的であるといえるから、菓子の取引において、「必要適切な表示としてなんぴともその使用を欲する」とはいえず、それ故に「特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないもの」に該当するものではない旨主張する。
　しかしながら、「まんじゅう」を含む和菓子を取り扱う業界において、鳥を模した形状のものが伝統的に存在し、また、本願商標と類似する鳥を模した形状のものが一定の期間、各地において製造、販売されているという実情がある以上、本願立体商標に係る鳥の形状自体はありふれたものというべきであり、そのようなものを請求人に独占的に使用させることは、請求人以外の者による同様の形状の使用を排除することになるから、公益上、適当とはいえない。
　したがって、請求人による上記主張は、採用することができない。
　（３）請求人は、本願商標について、自然界の鳥とは大きく異なって創作している点で新規であり、また、現在では、本願商標と同様の標章の存在はほとんど認められないことを考慮すると、本願商標が与える総合的な印象は、一般需要者において、その使用に係る商品を購入するか否かを決定する上での標識とするに足りる程度に十分特徴的であり、「商標としての機能を果たし得ないもの」に該当するものではない旨主張する。
　しかしながら、本願商標は、自然界の鳥と大きく異なる点を有するものであるとしても、その構成態様及び本願の指定商品を含む和菓子を取り扱う業界での取引の実情を鑑みたときに、その形状自体が特徴的なものとはいえないことからすれば、これに接する需要者において、その形状自体をもって、商品の出所識別標識として認識されるとはいえないから、商標としての機能を果たし得ないものというべきである。
　したがって、請求人による上記主張は、採用することができない。
　（４）請求人は、他社商品を請求人の商品と対比し、本願立体商標を「主（一番手）」とし、他社商品を「従（二番手）」と捉えている事実が現に存在すること（参考資料９−５）からすれば、需要者が他社商品を請求人の商品の模倣品であると認識していると認められ、それは、本願商標の立体形状に自他商品識別力があることを強く推認させる旨主張する。
　しかしながら、請求人が提出した参考資料は、個人によるブログ記事などというべきもの（２件）であり、その記事中に表示された商品が掲載時期頃に存在していたことはうかがい知れるものの、その内容をもって、需要者における通常の認識を推し量ることは困難であるし、請求人による本願立体商標の使用の実績を考慮してもなお、本願立体商標自体が、商品の出所識別標識として、いまだ全国的な周知性を獲得するに至っているとはいえず、その使用の結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至っているとは認められないこと、上記２のとおりである。
　したがって、請求人による上記主張は、採用することができない。
　（５）請求人は、仮に、立体的形状を有する使用商品にその出所である企業等の名称や文字商標等が付されていたとしても、そのことのみで立体的形状についての商標法第３条第２項の適用を否定すべきではなく、当該文字商標等を捨象して残された立体的形状に注目して、独自の自他商品識別力を獲得するに至っているかどうかを判断すべきであるところ、本願立体商標は、文字商標「ひよ子」を併せて使用する場合も存在するものの、単独で使用される事実が多数あるほか、離れた位置に文字商標が配置された又は文字商標が小さく表示された使用事実もある（参考資料１１）ことから、取引者、需要者に注目されるものであり、それ自体が独立して自他商品識別力を獲得していると認められるべきである旨主張する。
　しかしながら、請求人が提出した参考資料１１は、その内容に照らせば、その全てが別個に提出された請求人のチラシ、パンフレットやカタログ等（参考資料５−３、参考資料５−４）又はその抜粋といえるものであるところ、それらは、「名菓ひよ子」、「紅白ひよ子」等が、本願商標に近似する立体形状からなる菓子の表示とともに掲載されており、それらの近辺のよく目立つ位置に、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字が表示されているものであり、その体裁からして、当該菓子の表示が単独で、商品の出所識別標識として、看取、把握されるとはいい難いものである。
　したがって、請求人による上記主張は、採用することができない。
　（６）請求人は、商品「ひよ子」が東京駅で買える土産品や博多駅の駅中土産品のランキングでいずれも第４位となっているのは、当該商品が周知、著名性を備えていることが大きく影響していると考えられる一方、審尋に係る別掲２の他者の商品は、いずれも上記ランキングに含まれておらず、かつ、各商品の製造者の所在地周辺に係る同様のランキングにも含まれていないことから、周知性を備えておらず、本願商標の識別力を希釈するほどの影響はない旨主張する。
　しかしながら、上記ランキングの対象となったのは、飽くまでも請求人又は東京ひよ子が製造、販売する箱詰め又は個包装された商品そのものであり、そのことをもって直ちに、本願立体商標が単独で、商品の出所識別標識として、需要者間に周知であるか否かを推し量ることはできず、また、上記他者の商品がランキングの対象に含まれていないからといって、その商品の存在自体を否定することはできないのであり、本願立体商標自体が、その使用の結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至っているか否かの判断をするに際し、当該他者の商品の存在を考慮することが妨げられることはない。
　したがって、請求人による上記主張は、採用することができない。
　（７）請求人は、商品「ひよ子」について、その商品が属する和菓子市場における平成２７年度の占有率は約１．２％となるところ、多数の選択肢がある商品「まんじゅう」について、特定の商品を多数の需要者が継続的に購入するのは、その品質のみならず、周知著名性が大きく影響しているといえ、また、和生菓子の生産額は、チョコレートや飴菓子などといった他の菓子の生産額に比して非常に高いものであることから、あまたある和生菓子中の当該「ひよ子」の市場占有率は、菓子業界の中では圧倒的なものであるということができる旨主張する。
　しかしながら、請求人が主張する内容について、菓子という商品の一部である和菓子における商品「ひよ子」の市場占有率が約１．２％であるならば、その市場占有率は、菓子という商品との関係においては、当然に低下するのであるから、それを「圧倒的なもの」とすることは妥当ではなく、また、商品「まんじゅう」について、その購入に当たっての選択肢が多数に及ぶ中、よく知られた商品が多数購入される場合があるとはいえるものの、その商品が知られているからといって、直ちに、その商品に係る形状自体も、商品の出所識別標識として、知られているとはいい難い。
　したがって、請求人による上記主張は、採用することができない。
　（８）請求人は、平成２８年９月２３日受付の審判請求書に係る手続補正書において、本願について、必要な場合には、その指定商品の更なる減縮を検討している旨述べているが、本願の指定商品は、前記第１のとおり、第３０類「まんじゅう」という単一の商品であり、これを減縮する補正をしようとしても、その本質が変わることはなく、本願商標が、その指定商品との関係において、商標法第３条第１項第３号に該当し、かつ、同条第２項に規定する要件を具備するものとは認められないとした上記判断に影響することはないから、請求人に対し、その補正の機会を与えることはしない。
　４　むすび
　以上のとおり、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当し、かつ、同条第２項に規定する要件を具備するものではないから、登録することができない。
　よって、結論のとおり審決する。