【事件の表示】
　特願２００３−５８５７３６「腎機能を増強するための組成物及び方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年１０月３０日国際公開、ＷＯ０３／８８９８４、平成１７年１０月２７日国内公表、特表２００５−５３２２９４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．本件発明 
　本願は、２００２年３月１３日を国際出願日とする出願であって、その請求項１〜４に係る発明は、平成２４年６月２７日付け手続補正書によって補正された特許請求の範囲の請求項１〜４に記載された事項により特定されるものであり、そのうち、請求項１に係る発明（以下、「本件発明」という。）は、次のとおりである。 
　
「少なくとも１つのプロバイオティック（Ｐｒｏｂｉｏｔｉｃ）成分、少なくとも１つのプレバイオティック（Ｐｒｅｂｉｏｔｉｃ）成分、および少なくとも１つのウレアーゼ分泌微生物を含有する、窒素老廃物を除去するための、腸溶コーティングされた組成物であって、少なくとも１つのプロバイオティック成分が連鎖球菌ｓｐｐ．であり、少なくとも１つのプレバイオティック成分がオリゴ糖若しくはピロデキストリンから選択され、ここで、連鎖球菌ｓｐｐ．が、サーモフィルス菌である、前記組成物。」　
　
２．引用例に記載の発明　
　当審における拒絶の理由で引用した、本件出願日前に頒布されたことが明らかな特表２００２−５０５２５１号公報（以下、「引用例Ａ」という。）には、以下の事項が記載されている。　
　
(1)「乳酸菌を含有するシード(seed)を水混和性コーティング基剤でコーティングして製造される腸溶性コーティング顆粒。」（請求項１）　
(2)「乳酸菌がストレプトコッカス（Streptococcus）属、ラクトコッカス（Lactococcus）属、ロイコノストック（Leuconostoc）属、ペジオコッカス（Pediococcus）属、エンテロコッカス（Enterococcus）属、ラクトバシラス（Lactobacillus）属、ビフィドバクテリウム（Bifidobacterium）属の菌株中から選ばれた１種以上である請求の範囲第１項記載のコーティング顆粒。」（請求項２）　
(3)「・・・本発明の目的は、乳酸菌の安定化を極大化し、腸内でその活性を示すように特別に設計した微細腸溶性コーティング顆粒を提供するものである。」（【０００４】） 
(4)「コーティング化に使用されるシードは乳酸菌自体であってもよく、乳酸菌を澱粉、ラクトース、オリゴ糖、糖アルコール類、グルコン酸カルシウム、酪酸カルシウムおよびグルコン酸の中から選ばれた１種以上の付加物質として混合したものであってもよい。これら付加物質は乳酸菌を所望の比率で希釈して他菌株を抑制し、乳酸菌だけを活性化したり、乳酸菌の増殖を向上せしめる目的で加える。・・・」（【０００８】）　
(5)「実施例７　
　下記記載のように原料成分を使用することを除いて実施例１と同様に実施、本発明によるコーティング顆粒を製造した。　
(A)１次コーティング　
シード：ラクトバシラスアシドフィルス(Lactobacillus acidophilus)：　
　　　　ラクトバシラスビフィズス(Lactobacillus bifidus)：　
　　　　ストレプトコッカスファエカリス(Streptococcus faecalis)　
　　　　＝１：１：１(w/w/w)混合物　　　　　　　　　　１２５ｇ　
　　　　ガラクトオリゴ糖　　　　　　　　　　　　　　 １２５ｇ　
コーティング液：アルギン酸ナトリウム　　　　　　　　　　３ｇ　
　　　　　　　　水　　　　　　　　　　　　　　　　　３００ｍｌ　
(B)２次コーティング　
シード：(A)のコーティング顆粒　　　　　　　　　　　　２５３ｇ　
コーティング液：カルボポール（Carbomer（登録商標）940）　１０ｇ　
　　　　　　　　水　　　　　　　　　　　　　　　　　５００ｍｌ　」　
（【００２４】、実施例７）　
(6)「実施例１　
・・・　
ｉ）１次コーティング顆粒の製造　
  乳酸菌を流動層造粒機（SFC-MINI, Freund Co., Japan）で浮遊させながら上記コーティング液を噴射してコーティングを行った。この際、流動層造粒機の作動条件は下記表１に示したように調整し、特に乳酸菌粉末、コーティングされた粉末の装置内温度が25〜55℃を脱しないように留意した。　
ii）２次コーティング顆粒の製造
  ｉ）の方法によって１次コーティングされた顆粒を流動層造粒機（SFC-MINI, Freund Co., Japan）で浮遊させながら上記Zein-DPと80％エタノールで構成されたコーティング液を噴射してコーティングした。コーティング液にはさらに可塑剤の用途としてグリセリンを加えて使用した。流動層造粒機の作動条件は下記表１に示したように調整し、特に乳酸菌粉末、コーティングされた粉末の装置内温度が25〜55℃を脱しないように留意した。」（【００１７】、実施例１）　
　
　同じく当審における拒絶の理由で引用した、本件出願日前に頒布されたことが明らかなJournal of the American Society of Nephrology,12, 2001年、71A-72A（以下、「引用例Ｂ」という。）には、以下の事項が記載されている。なお、原文は外国語であるため、その記載事項については翻訳を示す。　
　
(7)「透析療法によらないESRD（末期腎不全）に対する消化管による尿毒症療法の探求は、酸化デンプン、炭および合成高分子を含む経口吸着剤を評価した。」（１〜２行）　
(8)「私たちは、ローカストビーンガムと活性炭にウレアーゼを分泌するバクテリアであるプロバイオティックを加える吸着剤処方を考案しており、生体外の実行可能性調査を報告する。Lactobacillus sporogenes(LS)、Lactobacillus acidophilus(LA)、Bacillus pasteuril(BP)およびEscherichia coli DH5(EC)は、パンクレアチン水溶液中に100/150mg/dL　尿素、15/30mg/dL　尿酸、KH2PO4およびNaOHをそれぞれ濃度25mM、20mM含んでいる人工腸液(AIF)から窒素性老廃物を除去するそれらの能力について、天然の状態で、およびアルギン酸-ポリ-L-リジン-アルギン酸マイクロカプセルとして評価された。活性炭はクレアチニンと尿酸を除去するために添加され、他方ローカストビーンガムはその尿酸およびクレアチニン吸着剤キャパシティー、および水取り込みのために添加された。
　バクテリア、活性炭およびローカストビーンガムはそれぞれ個々に研究され、50mL AIFに添加され、370Cおよび100rpmでインキュベートされた。BPまたはECを含むアルギン酸-ポリ-L-リジン-アルギン酸マイクロカプセルは、細胞(〜2グラムBPマイクロカプセル、および〜3グラムECマイクロカプセル)の蛋白質含有量を標準化するために添加された。サンプル（aliquots）が1、2、3、4、6および24時間に採取され、尿素窒素、尿酸、クレアチニンおよびアンモニア形成の減少について評価された。4時間では、天然BPは尿素の90%を除去し、他方ECは尿素を50%低下させた。試験された全バクテリアは、24時間以内に完全に尿素を除去し、また測定可能なアンモニアを産生した。尿酸クレアチニン濃度は約1時間で1グラムの活性炭によって85%減少した。ローカストビーンガムはこの系での窒素バインダーとして効果がなかった。」（２〜１９行）　
(9)「私たちは、今後、この吸着剤とバクテリアとの組み合わせを、腎不全の動物モデルにおいて検証（test）するつもりである。」（１９〜２０行）
　
３．対比・判断　
　引用例Ａには、同引用例記載の発明が、乳酸菌の安定化を極大化し、腸内でその活性を示すように特別に設計した微細腸溶性コーティング顆粒の提供を目的とするものであることが記載されている（上記 (3)）。実施例７には、ラクトバシラスアシドフィルス、ラクトバシラスビフィズス、ストレプトコッカスファエカリス及びガラクトオリゴ糖を含有する乳酸菌シード組成物を、流動層造粒機で浮遊させながら、アルギン酸ナトリウム含有コーティング液で１次コーティングし、ついで、カルボポール含有コーティング液で２次コーティングしてコーティング顆粒を製造することが記載されている（上記 (5)、(6)）。同実施例は、引用例Ａ記載の発明の具体的態様であり、前記した目的を達成しうるものと認められるから、得られたコーティング顆粒は腸溶性である。
　
　そうすると、引用例Ａには、「流動層造粒機で浮遊させた、ラクトバシラスアシドフィルス、ラクトバシラスビフィズス、ストレプトコッカスファエカリス及びガラクトオリゴ糖を含有する、乳酸菌シード組成物に、アルギン酸ナトリウムをコーティング液とする１次コーティング、ついで、カルボポールをコーティング液とする２次コーティングがされてなる腸溶性コーティング顆粒。」の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。　
　
　そこで、本件発明と引用発明とを対比する。　
　
　本件発明は、前記のとおり、特定の、少なくとも１つのプロバイオティック（Ｐｒｏｂｉｏｔｉｃ）成分、少なくとも１つのプレバイオティック（Ｐｒｅｂｉｏｔｉｃ）成分、および少なくとも１つのウレアーゼ分泌微生物を含有する、窒素老廃物を除去するための、腸溶コーティングされた組成物に係る発明である。ここで、「腸溶コーティングされた組成物」がいかなる態様までを包含するのかについて、その字句からは必ずしも明らかでない。そこで、本願明細書の記載をみると、同明細書の段落００２４には、栄養補助食品が腸溶性コーティングカプセルとして準備されることが、また、段落００２７には、薬剤が、同様に、腸溶性コーティングカプセルとして準備されることが記載されており、具体的には、凍結乾燥微生物が含まれたカプセルに流動床においてコーティング液をスプレーすることによって腸溶性コーティングがなされる旨が記載されている。そして、同明細書の段落００２５には、腸溶性コーティングは錠剤に適用されることも記載されている。これら本願明細書の記載を参酌すると、本件発明の「腸溶コーティングされた組成物」は、上記特定の組成物の製剤に腸溶性コーティングが施された態様を含むものと認められる。　
　他方、引用発明は、腸溶性コーティング顆粒である。そして、引用発明の顆粒は、乳酸菌シード組成物を噴霧造粒して得たものであるから、それ自体に腸溶性があるわけではないこと、それにもかかわらず顆粒が腸溶性を有することを合わせ考えれば、造粒後になされたコーティングによって製剤に腸溶性が付与されていると考えるのが自然である。また、顆粒が製剤の一形態であることは本願出願前周知の事項である。　
　よって、引用発明の「腸溶性コーティング顆粒」は、本件発明の「腸溶コーティングされた組成物」に包含される態様であると認めることができる。
　次に、本件発明の組成物の組成について検討する。　
　本願明細書には、プロバイオティック成分の例として「ビフィズス菌ｓｐｐ．（例えばビフィダム、ロンガム、インファンティスなど）と、乳酸菌ｓｐｐ．（例えばブルガリア菌、アシドフィルス菌、ラクティス、ヘルベチカス、カゼイ、ロウテリ、など）と、連鎖球菌ｓｐｐ．（例えばサーモフィルス菌、ジアセチラクチス、クレモリス、デュランス、フェアカリス(faecalis)など）と、出芽酵母菌ｓｐｐ．・・・とを含む。」（【０００８】）と記載されており、当該記載に照らせば、引用発明の組成物中のラクトバシラスアシドフィルス、ラクトバシラスビフィズス及びストレプトコッカスファエカリス（本願明細書では、ｓｐｐ．ｆａｅｃａｌｉｓをフェアカリスと記載している。よって、以下、本願明細書の記載に合わせ、「フェアカリス」と表記する。）は、本件発明のプロバイオティック成分に相当する。　
　また、引用発明のガラクトオリゴ糖は、「乳酸菌だけを活性化したり、乳酸菌の増殖を向上せしめる目的で加える」オリゴ糖であり（上記 (4)）、本願明細書中、例としてトランスガラクトオリゴ糖が記載され、「ビフィズス菌及び乳酸菌系統の属している細菌は、プレバイオティック成分の存在によって刺激され、増殖する」（【００１６】）とされているものと同義と認められる。　
　よって、引用発明のガラクトオリゴ糖は、本件発明のプレバイオティック成分に相当する。　
　
　そうすると、本件発明と引用発明とは、「少なくとも１つのプロバイオティック成分、少なくとも１つのプレバイオティック成分を含有する腸溶コーティングされた組成物であって、少なくとも１つのプレバイオティック成分がオリゴ糖である組成物」を有する点で一致し、次の点で相違する。　
　
・相違点１　
　少なくとも１つのウレアーゼ分泌微生物を、前者では含有するのに対して、後者ではこの点が明記されていない点　
　
・相違点２　
　少なくとも１つのプロバイオティック成分が、前者では連鎖球菌ｓｐｐ．のサーモフィルス菌であるのに対して、後者ではこの点が特定されていない点　
　
・相違点３　
　組成物の用途が、前者は窒素老廃物を除去するための、と特定されているのに対して、後者は特定されていない点　
　
　これらの相違点について、以下に検討する。　
　
・相違点１について　
　本願明細書には、ウレアーゼ分泌微生物について、遺伝子操作方法及びその微生物名が具体的に記載されている（【０００９】〜【００１４】）ものの、天然の微生物については具体的に微生物名は記載されていない。しかし、引用発明のラクトバシラスアシドフィルスが、ウレアーゼ分泌微生物であることは、引用例Ｂにも記載されている（上記 (8)）ように、本出願前に周知である（必要ならば、Agric. Biol. Chem., 53(4),p1111-1117, 1989（原査定の拒絶の理由で引用された引用例９）も参照されたい。）。　
　そうすると、引用発明の組成物の組成をみると、当業者ならばラクトバシラスアシドフィルスが、ウレアーゼ分泌微生物であることが理解できるから、引用発明に記載の腸溶性コーティング顆粒がウレアーゼ分泌微生物を含有することは明らかである。
　したがって、少なくとも１つのウレアーゼ分泌微生物を含有する点において両者に相違はない。　
　なお、このことは、請求人自身が、平成２４年２月２０日付け回答書でも認めている。　
　
・相違点２について　
　引用例Ａには、プロバイオティック成分に相当する乳酸菌として、ストレプトコッカス属、ラクトコッカス属、ロイコノストック属、ペジオコッカス属、エンテロコッカス属、ラクトバシラス属、ビフィドバクテリウム属の菌株中から選ばれた１種以上（上記 (2)）が挙げられており、また、好ましい成分として、ストレプトコッカスサーモフィルスは本願出願時周知のものであるから（原審で引用例１として、当審で引用例Ｃとして引用された特開２０００−１７５６１５号公報など）、引用発明における乳酸菌として、少なくとも、好ましい成分として周知のストレプトコッカスサーモフィルスを用いることは当業者ならば容易に想到できるものである。　
　そして、本願明細書の記載内容をみても、段落０００８に、プロバイオティック成分として、ストレプトコッカスサーモフィルスはその他の種々の成分とともに例示的に記載されているにすぎず、特に好ましい成分であるとの記載がなされているものでもない。また、本願明細書には、ストレプトコッカスサーモフィルスを含有する具体的な処方例に関する記載もない。そして、ストレプトコッカスサーモフィルスを用いたことによる効果について、本願明細書中、具体的な記載はもちろん、一般的な記載さえ見当たらず、当該成分を採用したことにより、予測しうる範囲を超えた顕著な効果を奏したものと認めることもできない。　
　
・相違点３について　
　引用例Ｂには、末期腎不全に対する尿毒症療法として、経口吸着剤が評価されたこと（7）、及び、その経口吸着剤と共にラクトバシラスアシドフィルスなどのウレアーゼを分泌するバクテリアを用いて、人工腸液から窒素老廃物を除去する能力を評価したところ、２４時間以内に完全に尿素を除去したこと（8）と共に、今後、腎不全の動物モデルを用いて、吸着剤とバクテリアとの組み合わせでその効果を検証するつもりであること（9）が記載されている。　
　ここで、バクテリアが微生物に含まれることは明らかであるから、上記記載、とりわけ、ウレアーゼ分泌バクテリアの窒素老廃物除去に対する作用についての記載に接した当業者であれば、ウレアーゼ分泌微生物が、腸内で窒素老廃物を減少させ、腎不全の経口治療剤として使用しうることが示唆されていると理解するものと認める。　
　そうすると、引用発明の腸溶性コーティング顆粒について、その用途を、窒素老廃物を除去するための、と特定することに何ら困難性は認められない。　
　
　なお、請求人は、参考資料７(Guzman et al. (1989) Infect. Immun. 57: 1834-1838)を提出して、Streptococcus faecalis は、「尿路に進入したり、傷口感染（腹膜炎、外科感染、腹腔内膿傷）を生じたり、心臓組織にコロニー形成して、胃腸または尿生殖器環における進入路に関連した、一過性菌血症の後、亜急性または急性細菌性心内膜炎を生じさせるといった問題を惹起するところ、対象がStreptococcus faecalisを摂取するということ自体、有害な効果をもたらし得ることが知られているので・・・、当業者であれば、Streptococcus faecalisを含有する組成物を窒素老廃物除去のための組成物として用いることはむしろ避けようとする」と主張している。　
　しかし、参考資料７は、尿路上皮細胞、ジラルディー心臓細胞、ヒト胚腎臓細胞に対する、Enterococcus faecalisの接着性を検討するものであって、プロバイオティック成分として経口投与されたStreptococcus faecalisが心内膜炎等の疾患を引き起こすことを検討したものではない。そのうえ、引用例Ａ記載の腸溶性コーティング顆粒のみならず、参考資料７の頒布日から相当の期間が経ったのちに頒布された刊行物（特開平５−４２６号公報、特開平８−２４２７６３号公報、特開平９−１１０７０号公報、及び特開平１０−２６５３９４号公報など）には、Streptococcus faecalisが、プロバイオティック成分として市販製品においてしばしば用いられていることが記載されており、少なくとも本願出願日においては、Streptococcus faecalisをプロバイオティック成分として用いた場合に有害な作用をもたらすとは考えがたく、請求人の主張は採用できない。　
　
　以上のとおり、本件発明は、引用例Ａ及びＢに記載された発明に基いて当業者が容易に発明することができたものである。 
 　　 
４．むすび　
　したがって、本願請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。　
　ゆえに、その余の請求項について論及するまでもなく、本願は拒絶されるべきである。
　よって、結論のとおり審決する。