【事件の表示】
　商願２０１５−　３０００２拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　本願商標
　本願商標は、別掲１（１）のとおり、商標登録願の「商標登録を受けようとする商標」及び別掲１（２）の「商標の詳細な説明」の記載から特定される色彩のみからなるものであって、 第７類「油圧ショベル」を指定商品とし、平成２７年４月１日に登録出願、その後、「商標の詳細な説明」については、当審における同２９年２月２１日受付の手続補正書により、別掲１（３）のとおり補正されたものである。
２　原査定の拒絶の理由の要点
　原査定は、下述（１）ないし（３）のとおり、「本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当する。」、「本願商標は、商標法第３条第２項の要件を具備しない。」及び「本願商標は、商標法第５条第５項の要件を具備しない。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。
（１）商標法第３条第１項第３号の該当性について
　本願商標は、商標記載欄の記載及び商標の詳細な説明の記載から特定される色彩のみからなるところ、商品に使用される色彩は、多くの場合、商品の魅力向上等のために選択されるものであって、商品の出所を表示し、自他商品を識別するための標識として認識し得ないものである。そして、商標が出所識別標識として機能するか否かは、出願人の当該商標の採択又は使用の意図に関わらず、当該商標に接する需要者が出所識別標識として認識するか否かにより判断されるべきものであって、各社が主力製品にコーポレートカラーを使用している実情や、出願人が本願商標の色彩をいわゆるコーポレートカラーとして使用しているとしても、そのことをもって本願商標が出所識別標識として機能するものと判断することはできない。そうすると、本願商標をその指定商品に使用しても、これに接する取引者、需要者は、商品に通常使用される又は使用され得る色彩を表したものと認識するにとどまり、本願商標は、単に商品の特徴を普通に用いられる方法で表示するにすぎないものである。
　したがって、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当する。
（２）商標法第３条第２項の非該当性について
　出願人は、少なくとも１９９０年から、およそ２５年にわたり、本願商標の色彩と同一と認められる色彩を油圧ショベルに使用し続けていることが認められ、その販売地域は全国にわたることがうかがえる。また、１９９０年からから継続的に、雑誌・テレビ等において宣伝広告を行っていることが認められる。しかしながら、出願人以外の者によって、本願商標と同一又は類似する色彩を付した商品が販売されている実情があることに加え、本願商標の色彩を使用した商品には「ＨＩＴＡＣＨＩ」の文字等が付されており、通常、需要者はこれらを目印に商品を識別しているものと推認され、本願商標の色彩のみが独立して自他商品識別標識として機能しているとは判断し難いこと、本願商標の色彩についての需要者の認識を客観的に把握することができないことから、出願人が提出した証拠を全体的に考察したとしても、本願商標が使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至っていると認めることはできない。
　したがって、本願商標は、商標法第３条第２項の要件を具備しない。
（３）商標法第５条第５項の適合性について
　商標登録願の「商標の詳細な説明」中に記載された、色彩名「タキシーイエロー」は、出願人が独自に使用している色彩名であり、一般的に特定の色彩を想起させるような表示とは認められないものである。
　したがって、本願は、商標法第５条第５項の要件を具備しない。
３　当審における職権による証拠調べ
　当審において、本願商標が商標法第３条第１項第３号に該当するか否かについて、職権による証拠調べをした結果、別掲２の事実を発見したので、同法第５６条第１項で準用する特許法第１５０条第５項の規定に基づき、その結果を請求人に通知し（平成３１年１月２９日付け証拠調べ通知書）、相当の期間を指定して意見を述べる機会を与えた。
　
４　証拠調べの結果に対する請求人の意見（要点）
　本願商標と同一又は類似する標章を使用する他の事業者の存否等の事情について、たとえ、証拠調べ通知書にて指摘された製品の外面に塗装された色彩が本願商標と類似するとしても、出願人の使用により獲得された、油圧ショベルの需要者に対する本願商標の識別力に影響を与えるものではない。
　また、これらの製品は、本願商標の指定商品「油圧ショベル」全体の市場規模と比較してその流通量がきわめて少ないか、その需要者が、本願指定商品「油圧ショベル」の需要者とは異なるか、または外面に塗装されている色彩が本願商標とは異なる。
　この点に加え、油圧ショベルの市場における参入企業数は少なく、また、平成２８年２月２９日付けで提出の本件意見書に補足して同日付けで提出の甲第１号証からも示唆されるように、各社共、既に特定の色彩を使用した油圧ショベルを販売し、需要者に認識されているため、出願人が本願商標の色彩を独占しても他社のデザインの選択の余地が不当に狭くなるわけではない。
　これらの事情を鑑みると、別掲２のような製品がウェブサイトで確認されたという事実があったとしても、本願商標の登録によって出願人がその指定商品「油圧ショベル」について与えられる権利により、他社の市場での活動が不当に制限されるものではない。 
５　当審の判断
（１）商標法第５条第５項について
　本願は、その商標の詳細な説明について、別掲１（３）のとおり補正された結果、その色彩が明確となったため、商標法第５条第５項の要件を具備するものとなった。
（２）商標法第３条第１項第３号について
　本願商標は、別掲１（１）及び（３）のとおり、「オレンジ色（マンセル値：０．５ＹＲ５．６／１１．２）」の色彩を商品「油圧ショベル」のブーム、アーム、バケット、シリンダチューブ及び車体の座席下方から後方にかけてのカバーの部分に使用する商標であり、第７類「油圧ショベル」を指定商品とするものである。
　ところで、色彩は、商品そのものやその包装はもとより、その商品の広告等においても、商品の美感や魅力の向上等のために選択されるものであって、その色彩について、商品の出所を表示するものとして又は自他商品を識別するための標識として認識することはないとみるのが相当である。
　そして、本願商標の指定商品「油圧ショベル」を含む建設機械を取り扱う業界において、本願商標の色彩「オレンジ色」と近似する色彩が、種々の建設機械の商品に普通に使用されている事実（別掲２）がある。
　そうすると、「オレンジ色（マンセル値：０．５ＹＲ５．６／１１．２）」の色彩を商品「油圧ショベル」のブーム、アーム、バケット、シリンダチューブ及び車体の座席下方から後方にかけてのカバーの部分に使用する本願商標を、その指定商品について使用しても、これに接する需要者は、これを請求人が主張する、いわゆるコーポレートカラーとして認識するというより、むしろ、商品の美感や魅力の向上等に資するため、通常使用される又は使用され得る色彩を表したものと認識するにとどまり、その色彩について、商品の出所を表示するものとして又は自他商品を識別するための標識として認識することはないというべきである。 
　したがって、本願商標は、商品の特徴（色彩）を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであり、商標法第３条第１項第３号に該当する。
（３）本願商標の使用による自他商品の識別性について 
　請求人は、原審における平成２８年２月２９日受付の意見書（以下「意見１」という。）、同２９年２月２１日受付の審判請求書（以下「請求書」という。）及び同３１年３月１８日受付の意見書（以下「意見２」という。）にて、「本願商標の色彩は、取引者及び需要者の目に付きやすく、取引者及び需要者に強い印象を与えるものであるから、本願商標は請求人による長年の使用を通じてそれ自体独立して自他商品の識別力を獲得しており、商標法第３条第２項に該当する。」旨主張しているが、その前提として、本願商標が、商標法第３条第１項第３号に該当するものであることは、前述（２）のとおりである。 
　そこで、請求人が提出した意見１、請求書及び意見２による主張並びに原審における同２８年３月１日付け手続補足書、当審における同２９年２月２１日付け手続補足書及び同３１年３月１９日付け手続補足書で提出された証拠資料（甲第１号証ないし甲第２０号証）（枝番号含む。）（以下、例えば「甲１」等と省略して表示する。なお、「甲１０の１」として提出された証拠については、「甲１０」に枝番号が存在しないため、以下単に「甲１０」と表示する。）を参照し、以下、本願商標の使用による自他商品の識別性（本願商標の商標法第３条第２項該当性）について検討する。 
ア　商標法第３条第２項について
　商標法第３条第２項が、同条１項３号等所定の商標であっても、使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品（役務）であることを認識することができるものについては、商標登録を受けることができるとする趣旨は、
特定人が、当該商標を、その者の業務に係る商品（役務）の自他識別標識として、永年の間、他人に使用されることなく、独占的排他的に継続使用した実績を有する場合
　そこで、本願商標が商標法第３条第２項の要件を具備するかについて、前記判決に照らし、以下、判断する。
イ　請求人が提出した意見１、請求書及び意見２による主張並びに証拠資料（甲１ないし甲２０）（枝番号含む。）について
（ア）請求人について
　請求人は、１９７０年１０月１日に設立、事業目的を「建設機械・運搬機械及び環境関連製品等の製造・販売・レンタル・アフターサービス」とし、
資本金８１５億７，６５９万円、単独従業員数４，３４１名の企業である（出願人ウェブサイトの会社概要参照　２０１９年３月３１日現在）。
（イ）本願商標を付した指定商品「油圧ショベル」の使用開始時期、使用期間及び使用地域について
　本願商標は、別掲１（１）及び（３）のとおり、「オレンジ色（マンセル値：０．５ＹＲ５．６／１１．２）」の色彩を商品「油圧ショベル」のブーム、アーム、バケット、シリンダチューブ及び車体の座席下方から後方にかけてのカバーの部分に使用する商標である。
　そして、請求人は、本願商標をその指定商品「油圧ショベル」及び請求人が証拠として提出する商品「ミニショベル」（「ミニショベル」は不明確な商品であるが、請求人が証拠として提出した「小型の旋回型油圧ショベル」が「ミニショベル」に該当するものとして以下判断する。）の前記構成部分の塗装の色彩として、１９９１年から継続して使用している（甲２の１ないし８、甲５の１及び２、甲８の１）。
　また、請求人は、本願商標を付したミニショベルを日本全国で販売している（甲５の２、甲１２の１ないし６）。
（ウ）本願商標が付されたミニショベルの販売台数及び市場占有率（シェア）について
　本願商標が付されたミニショベルの販売台数については、１９９１年度は３，３８６台、１９９２年度は３，８５８台、１９９３年度は４，３９９台、１９９４年度は４，８０２台、１９９５年度は４，５２７台、１９９６年度は５，１３８台、１９９７年度は４，２８４台、１９９８年度は３，４５５台、１９９９年度は３，５０５台、２０００年度は３，２９６台、２００１年度は２，６０８台、２００２年度は１，７６３台、２００３年度は１，９８７台、２００４年度は２，２７３台、２００５年度は２，２９３台、２００６年度は２，７１４台、２００７年度は３，０２１台、２００８年度は１，７８９台、２００９年度は１，２２５台、２０１０年度は１，４７４台、２０１１年度は２，１３５台、２０１２年度は２，４６９台、２０１３年度は３，３１９台、２０１４年度は３，７６９台である。
　また、請求人が主張する市場占有率（シェア）は、１９９１年度は６％、２０１４年度は１１％である（甲５の１及び２）。
（エ）広告宣伝の方法、回数及び内容について
　請求人は、本願商標が付されたミニショベルの画像を含む広告を建設機械分野の雑誌「建設機械」及び「日経コンストラクション」に計４回掲載した（甲６の１ないし３、甲８の１）。
　また、請求人は、本願商標が付されたミニショベルが表示されるテレビＣＭを、１９９１年９月、１９９３年７月、１９９７年２月ないし１９９８年６月、１９９８年８月ないし１９９９年９月、２０１０年１１月ないし２０１２年９月に放映した（甲７の１ないし４、甲１３の１ないし７）。
（オ）アンケート調査ついて
　請求人は、本願商標の色彩のみが独立して自他商品の識別標識として機能していることを示すため、及び、油圧ショベルの取引者及び需要者の本願商標の色彩に対する認識を客観的に把握するため、楽天リサーチ株式会社に依頼し、建設業従事者を対象者としたアンケート調査を２０１７年に実施した（甲１０）。
　「油圧ショベルの色彩に関するアンケート調査−報告書−」（甲１０）によると、アンケートの調査対象は、日本全国の油圧ショベルの取引者及び需要者で、５０２ヶ所の建設業従事者にアンケートを送付した結果、１９３ヶ所の建設業従事者から回答があった。
　そして、１９３ヶ所中の１８５ヶ所の建設業従事者（認知率９５．９％）が、オレンジ色の色彩のみの商標が付された油圧ショベルを、「日立建機」、「日立建機日本」、「日立」等の取扱いに係る商品と回答した（甲１０）。
ウ　判断 
　上記イによれば、請求人は、１９７０年に設立され、商品「油圧ショベル」を含む建設機械及び運搬機械の製造、販売を行う企業であり、「オレンジ色」を商品「油圧ショベル」に含まれる「ミニショベル」のブーム、アーム、バケット、シリンダチューブ及び車体の座席下方から後方にかけてのカバーの部分の塗装の色彩として、１９９１年に使用を開始し、日本全国で販売していること、ミニショベルの１９９１年度の販売台数は３，３８６台、２０１４年度は３，７６９台であり、請求人が主張する１９９１年度の市場占有率（シェア）は６％、２０１４年度は１１％であること、本願商標が付されたミニショベルの画像を含む広告を建設機械分野の雑誌やテレビＣＭ等で行ってきたこと、及び請求人が実施した２０１７年のアンケート調査において、１８５ヶ所の建設業従事者が、オレンジ色の色彩のみの商標が付された油圧ショベルを、「日立建機」、「日立建機日本」、「日立」等の建設機械メーカーの取扱いに係る商品と回答したことは、請求人の提出した各証拠によって認められる。
　しかしながら、（ア）別掲２のとおり、建設機械を取り扱う業界において、本願商標の色彩であるオレンジ色と近似する色彩が、種々の建設機械の商品に普通に使用されている事実があること、（イ）請求人発行の商品カタログ（甲２の１ないし８）において、「ミニショベル」のブーム、アーム、バケット、シリンダチューブ及び車体の座席下方から後方にかけてのカバーの部分に本願商標と同一と認められる色彩を使用していることは認められるものの、その色彩とともに、「ミニショベル」の車体の座席下方から後方にかけてのカバーの部分に使用機種等の文字（甲２の１ないし８）、「ミニショベル」のブームに「ＨＩＴＡＣＨＩ」の文字（甲２の１及び２、６及び７）、ミニショベルの車体の座席下方から後方にかけてのカバーの部分に「ＨＩＴＡＣＨＩ」の文字（甲２の１ないし４、６ないし８）も使用されていることから、これに接する取引者、需要者は、自然と商品に表示された使用機種等の文字や「ＨＩＴＡＣＨＩ」の文字に注目するといえること、（ウ）販売台数や市場占有率（シェア）についての証拠資料は、２０１４年度までのもので、２０１５年度以降、現在に至る販売台数や市場占有率（シェア）が確認できないことに加え、「ミニショベル年度別販売台数」（甲５の１）に記載された「需要」数の裏付けがないため、請求人が主張する年度別の市場占有率（シェア）が正確であるか否かが確認できないこと、（エ）本願商標を付したミニショベルの建設機械分野の雑誌による広告掲載回数は４回程度であり、また、広告が掲載された雑誌の発行数量や販売数量が不明であること（甲６の１ないし３、甲８の１）、（オ）本願商標が付されたミニショベルに関するテレビＣＭの放映は、期間が限定されていること（甲７の１ないし４）、（カ）「楽天リサーチ株式会社による油圧ショベルの色彩に関するアンケート調査−報告書−」（甲１０）による「１．調査概要」（「１」は、ローマ数字。）の「認知判断基準」に、「有効回答の中で『日立建機』の他、販売会社である『日立建機日本』、『日立』、『ヒタチ』、『ＨＩＴＡＣＨＩ』は、日立建機を認知しているものと判断した。」と記載されているように、「調査票」に請求人（日立建機株式会社）のみを認識して回答した建設業従事者の数が明確ではなく、認知率９５．９％（甲１０）が、適切な数値であるとは直ちに判断できないこと、（キ）建設機械の分野の商品は、油圧ショベルに限定されるものではなく、多岐にわたる商品が存在することから、建設機械の取引者及び需要者は、多数存在することが推認できる中で、アンケート調査の対象の建設業従事者が、油圧ショベルの取引者及び需要者に限定されていること、（ク）アンケート調査の対象の建設業従事者数である５０２ヶ所、その回答数１９３ヶ所（甲１０）は、いずれも、多数とはいえず、当該調査結果が、建設機械の取引者及び需要者の実際の認識を反映しているとは直ちにはいえないことからすると、請求人が、「オレンジ色（マンセル値：０．５ＹＲ５．６／１１．２）」の色彩を商品「油圧ショベル」に含まれる「ミニショベル」のブーム、アーム、バケット、シリンダチューブ及び車体の座席下方から後方にかけてのカバーの部分に使用する本願商標を、請求人の業務に係る商品の自他識別標識として、永年の間、他人に使用されることなく、独占排他的に継続使用した実績を有する場合に該当するとはいえない。
エ　小括
　前述アないしウについて、総合的に判断すると、本願商標は、商標法第３条第２項の要件を具備するとは認められない。
６．請求人の主張について 
　請求人は、意見１、請求書及び意見２で「本願商標は、商標法第３条第１項第３号の規定に該当するものではなく、たとえ同条項に該当するとしても、本願商標は出願人により長年使用された結果、取引者及び需要者の間に広く認識されるに至っているから、商標法第３条第２項に該当する。また、本願は、商標法第５条第５項の要件を具備する。よって、原査定の拒絶理由は該当しない。」旨主張する。
　上記５（１）のとおり、本願は、商標法第５条第５項の要件を具備するものとなったとしても、上記５（２）のとおり、本願商標は、同法第３条第１項第３号の規定に該当するものであり、かつ、上記５（３）のとおり、本願
商標は、使用による自他商品の識別性を有するとは認められないため、同条第２項の要件を具備しないため、請求人のこの主張は採用できない。 
　その他、請求人の意見１、請求書及び意見２による反駁も前記５ウの判断のとおりであり、その他採用すべき事情はない。 
７．まとめ
　以上のとおり、本願は、商標法第５条第５項の要件を具備するとしても、本願商標は、同法第３条第１項第３号に該当し、かつ、同条第２項の要件を具備するものではないから、登録することができない。
　よって、結論のとおり審決する。
別掲１　本願商標
（１）商標登録を受けようとする商標（色彩は原本参照）
（２）商標の詳細な説明（出願時）
　商標登録を受けようとする商標（以下「商標」という。）は、色彩のみからなるものであり、油圧ショベルのブーム、アーム、バケット、シリンダチューブ及び車体の座席下方から後方にかけてのカバーの部分をタキシーイエロー（マンセル値：０．５ＹＲ５．６／１１．２）とする構成からなる。なお、破線は、商品の形状の一例を示したものであり、商標を構成する要素ではない。 
（３）商標の詳細な説明（補正後）
　商標登録を受けようとする商標（以下「商標」という。）は、色彩のみからなるものであり、油圧ショベルのブーム、アーム、バケット、シリンダチューブ及び車体の座席下方から後方にかけてのカバーの部分をオレンジ色（マンセル値：０．５ＹＲ５．６／１１．２）とする構成からなる。なお、破線は、商品の形状の一例を示したものであり、商標を構成する要素ではない。
別掲２（本願商標の指定商品を含む建設機械を取り扱う業界において、本願商標の色彩［オレンジ色］と近似する色彩が、種々の建設機械の商品に普通に使用されている事実） 
１　住友重機械工業株式会社のウェブサイトにおいて、「油圧ショベル」のタイトルの下、「特長」の項目の「ＳＨ２００ＨＢ」の欄に本願商標の色彩であるオレンジ色と同系色の色彩が商品「油圧ショベル」に使用されている事実がある。 
（http://www.shi.co.jp/products/construct/shovel/）
２　株式会社クボタのウェブサイトにおいて，「クボタ建設機械事業部」のタイトルの下，「製品情報　ホイールローダ」の項目の「オプション」の「除雪使用車」の欄に本願商標の色彩であるオレンジ色と同系色の色彩が商品「ホイールローダ」に使用されている事実がある。  
（http://www.kenki.kubota.co.jp/product/wheel_l） 
３　中古重機・建設機械情報サイト重機ボックスのウェブサイトにおいて，「ミニショベル」のタイトルの下，「価格：６００，０００円（消費税込）」の記載の下に本願商標の色彩であるオレンジ色と同系色の色彩が商品「ミニショベル」（メーカー：ＩＨＩ）に使用されている事実がある。  
（https://juki-box.net/modules/juki/index.php?action=DataViewdata_id=1015）  
　 
４　中古重機・建設機械情報サイト重機ボックスのウェブサイトにおいて，「Ｈ７年コベルコ　ラフタークレーン　ＲＫ１６０−２」のタイトルの下，「価格：ＡＳＫ」の記載の下に本願商標の色彩であるオレンジ色と同系色の色彩が商品「ラフタークレーン」（メーカー：コベルコ建機）に使用されている事実がある。  
（https://juki-box.net/modules/juki/index.php?action=DataViewdata_id=1069）  
   
５　中古重機・建設機械情報サイト重機ボックスのウェブサイトにおいて，「いすずジャストン９万ｋｍ　高所作業車　タダノＡＴ−２４０ＣＧ」のタイトルの下，「価格：ＡＳＫ」の記載の下に本願商標の色彩であるオレンジ色と同系色の色彩が商品「高所作業車」に使用されている事実がある。  
（https://juki-box.net/modules/juki/index.php?action=DataViewdata_id=1008）  
　 
６　エイハン・ジャパン株式会社のウェブサイトにおいて，「製品案内」のタイトルの下，「自走式シザースリフト」の項目の「マスト式高所作業車ＴＭ１２」の欄に本願商標の色彩であるオレンジ色と同系色の色彩が商品「マスト式高所作業車」に使用されている事実がある。  
（https://www.snorkeljp.com/products/scissors/tm12.html）  
   
７　「ＴＯＹＯＴＡ　Ｌ＆Ｆ」のウェブサイトにおいて，「製品情報　ショベルローダー」のタイトルの下，「ショベルローダー」の欄に本願商標の色彩であるオレンジ色と同系色の色彩が商品「ショベルローダー」に使用されている事実がある。  
（http://www.toyota-lf.com/products/detail/shovel/index.html）  
  
８　中古重機・建設機械情報サイト重機ボックスのウェブサイトにおいて，「Ｈ３タダノ製ＴＲ１６０Ｍ−２検付３１／１クレーン書類有」のタイトルの下，「価格：４４，２８０，０００円（消費税込）」の記載の下に本願商標の色彩であるオレンジ色と同系色の色彩が商品「ラフタークレーン」に使用されている事実がある。  
（https://juki-box.net/modules/juki/index.php?action=DataViewdata_id=988）  
９　中古重機・建設機械情報サイト重機ボックスのウェブサイトにおいて，「Ｈ２９年　トヨタＧＥＮＥＯ　２．５ｔディーゼルオートマ」のタイトルの下，「価格：３，３４８，０００円（消費税込）」の記載の下に本願商標の色彩であるオレンジ色と同系色の色彩が商品「フォークリスト」に使用されている事実がある。  
（https://juki-box.net/modules/juki/index.php?action=DataViewdata_id=946）