【事件の表示】
　特願２００６−２１５４８５「ヒドロキシルラジカルの発生方法及びヒドロキシルラジカル発生材」拒絶査定不服審判事件〔平成２０年　２月２１日出願公開、特開２００８−　３７８１４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，平成１８年８月８日の出願であって，平成２２年６月４日に上申書及び手続補正書が提出され，同年７月２０日付けで拒絶理由が通知され，同年９月２４日に意見書及び手続補正書が提出されたが，同年１１月５日付けで拒絶査定がされ，平成２３年２月８日に拒絶査定に対する審判が請求されたものである。
　
第２　本願発明
　本願の請求項１〜１４に係る発明（以下，「本願発明１」〜「本願発明１４」という。）は，平成２２年９月２４日付けの手続補正で補正された特許請求の範囲の請求項１〜１４に記載された事項により特定された以下のとおりのものである。
「【請求項１】
　酸化マグネシウム粉末を、水酸化ナトリウム、水酸化カリウム、水酸化カルシウム、水酸化バリウム、水酸化マグネシウム及び水酸化ストロンチウムからなる群から選ばれる少なくとも１種の水酸化物と接触させることを特徴とする、ヒドロキシルラジカル発生方法。
【請求項２】
　前記酸化マグネシウム粉末を前記水酸化物の水溶液もしくはスラリーに混入させることを特徴とする、請求項１に記載のヒドロキシルラジカル発生方法。
【請求項３】
　前記酸化マグネシウム粉末及び前記水酸化物を、プロトン性または非プロトン性有機溶媒中に混入させることを特徴とする請求項１に記載のヒドロキシルラジカル発生方法。
【請求項４】
　前記水酸化物が、固体状水酸化物であることを特徴とする、請求項１に記載のヒドロキシルラジカル発生方法。
【請求項５】
　前記酸化マグネシウム及び前記水酸化物は、ドロマイトを焼成及び水和することで得られる消化物粉末から得られたものであることを特徴とする、請求項１〜４のいずれかに記載のヒドロキシルラジカル発生方法。
【請求項６】
　酸化マグネシウム粉末と水酸化ナトリウム、水酸化カリウム、水酸化カルシウム、水酸化バリウム、水酸化マグネシウム及び水酸化ストロンチウムからなる群から選ばれる少なくとも１種の水酸化物とを含有していることを特徴とする、ヒドロキシルラジカル発生材。
【請求項７】
　前記水酸化物は溶液状であることを特徴とする、請求項６に記載のヒドロキシルラジカル発生材。
【請求項８】
　前記水酸化物はスラリー状であることを特徴とする、請求項６に記載のヒドロキシルラジカル発生材。
【請求項９】
　前記酸化マグネシウム粉末と、前記水酸化物と、プロトン性または非プロトン性有機溶媒とを含有することを特徴とする、請求項６〜８のいずれかに記載のヒドロキシルラジカル発生材。
【請求項１０】
　前記水酸化物は固体状であることを特徴とする、請求項６に記載のヒドロキシルラジカル発生材。
【請求項１１】
　前記水酸化物は粉末であることを特徴とする、請求項１０に記載のヒドロキシルラジカル発生材。
【請求項１２】
　前記酸化マグネシウム粉末は、単位体積の６０％以上について、ＢＥＴ法による比表面積が２０ｍ２／ｇ以上であることを特徴とする、請求項６〜１１のいずれかに記載のヒドロキシルラジカル発生材。
【請求項１３】
　前記水酸化物として、少なくとも前記水酸化カルシウム粉末及び前記水酸化マグネシウム粉末を含有していることを特徴とする、請求項１１又は１２に記載のヒドロキシルラジカル発生材。
【請求項１４】
　前記マグネシウム粉末及び前記水酸化物として、ドロマイトを焼成及び水和することで得られる消化物粉末を含有していることを特徴とする、請求項１３に記載のヒドロキシルラジカル発生材。」
　
第３　原査定の拒絶理由の概要
　原査定の拒絶の理由は，本願発明１又は６は，その出願前に日本国内又は外国において，頒布された下記の刊行物に記載された発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができないという理由を含むものであり，「下記の刊行物」として，以下の刊行物が引用されている。
　刊行物１：国際公開第２００５／１３６９５号
　刊行物２：特開２００５−３６０９１号公報
　
第４　当審の判断
１　刊行物の記載事項
（１）刊行物１の記載事項
　刊行物１には，以下の事項が記載されている。
（１ａ）「（実施例１）
　ここでは、抗ウイルス剤の製造方法を説明する。
　また、この例では、苦灰石（ドロマイト）を原料として用いた場合について説明する。まず、苦灰石（ドロマイト）を大気下で焼成（か焼）する。
　この時の温度範囲は、７００℃以上１３００℃以下、好ましくは、７００℃以上１１００℃以下の範囲にし、焼成（か焼）は、１４時間〜１５時間かけて行うようにする。
　これは、苦灰石（ドロマイト）を１３００℃を越える温度で焼成（か焼）した場合は、焼成物が、ガラス化する。これを防ぐためには、苦灰石（ドロマイト）の焼成温度は、７００℃以上１３００℃以下、好ましくは、７００℃以上１１００℃以下の範囲にすることが好ましい。
　即ち、焼成物は、死焼成物（この例では、死焼成ドロマイト）であるよりは、軽焼物（この例では、軽焼ドロマイト）であることが好ましい。
　以上の工程により、酸化カルシウム（ＣａＯ）及び酸化マグネシウム（ＭｇＯ）を主成分とする材料を得る。
　次いで、焼成した苦灰石（ドロマイト）が未だ高温の間に水をかけ、その一部を水和（消化）する。この一部水和物の水分含量は、３ｗ／ｗ％以上７ｗ／ｗ％以下の範囲にすることが好ましい。
　次に、苦灰石（ドロマイト）を焼成し、その一部を水和したものをボールミル等の粉砕機（乾式粉砕機及び／又は湿式粉砕機）を用い、粒子の平均粒子径を、０．１μｍ以上６０μｍ以下の範囲に粉砕又は篩いにより０．１μｍ以上６０μｍ以下にする。これは、６０μｍを越える粒径を有する苦灰石（ドロマイト）を焼成し、その一部を水和したものは、抗ウイルス作用が弱くなる傾向にあるからである。尚、苦灰石（ドロマイト）を焼成し、その一部を水和したものを電子顕微鏡で観察した所、１次粒子が凝集した２次粒子と、１次粒子とが混在しており、上記粒子の平均粒子径は、２次粒子の平均粒子径であり、１次粒子の平均粒子径は、１ｎｍ以上２００ｎｍ以下の範囲内にあることが判った。
　尚、原料の苦灰石（ドロマイト）は、炭酸カルシウムが、酸化カルシウムに換算してドロマイト単位重量の３１〜３５重量％、炭酸マグネシウムが酸化マグネシウムに換算してドロマイト単位重量の１７〜２０重量％、強熱減量成分がドロマイト単位重量の４４〜４７重量％の範囲に入っていた。また、原料ドロマイトの示差熱分析による吸熱ピークは、第一段階及び第二段階のいずれもが、国内産ドロマイトの一般的な吸熱ピークの温度領域であった。
　また、原料の苦灰石（ドロマイト）の組成は、焼成（か焼）後、一部水和（消化）した状態で、強熱減量（Ｉｇ．Ｌｏｓｓ）が、２４．０重量部以上２８．０重量部以下、不溶解残分（ＳｉＯ２＋ｉｎｓｏｌ．）が、０．００１重量部以上１．０重量部以下、酸化鉄と酸化アルミニウム（Ｆｅ２Ｏ３＋Ａｌ２Ｏ３）が、０．００１重量部以上１．０重量部以下、酸化カルシウム（ＣａＯ）が、４０重量部以上５５重量部以下、酸化マグネシウム（ＭｇＯ）が、２３重量部以上３０重量部以下の割合であった。」（明細書第８頁第７行〜第１０頁第３行）
（１ｂ）「（実施例２）
　ここでは、実施例１により得た、苦灰石（ドロマイト）を焼成（か焼）し、その一部を水和（消化）して得た粉末の抗ウイルス試験方法とその結果を示す。
　まず、実施例１で得た、苦灰石（ドロマイト）を焼成（か焼）し、その一部を水和（消化）して得た粉末を１２重量％と、ウレタンを５重量％とを純水に分散・溶解した水溶液（以下、「試験液」という。）を調整した。
　尚、ウレタンは、繊維への付着のために接着剤として添加したものであり、この試験液には、苦灰石（ドロマイト）を焼成（か焼）し、その一部を水和（消化）して得た粉末の沈殿を防止するために、分散剤を適宜添加してもよい。
　被検ウイルスとして、鶏伝染性気管支炎ウイルスボーデット４２株（コロナウイルス科）、ニューカッスル病ウイルスラソータ株（パラミクソウイルス科）、インフルエンザウイルスＡ／愛知／２／６８（Ｈ３Ｎ２）（人分離株）及びインフルエンザウイルスＡ／コハクチョウ／島根／４９９／８３（Ｈ５Ｎ３）（鳥分離株）を使用した。
　（試験方法１）
　滅菌した試験管に、上記した各ウイルス液０．９ｍｌと、上記試験液０．１ｍｌとを入れ、十分に混和して、４℃で、１０分間静置した。
　その後、これらのウイルス液と試験液との混合液を０．０９ｍｌ採取して、０．８１ｍｌＰＢＳ（ｐＨ７．２リン酸緩衝食塩液（ＰＢＳ））の希釈液が入った試験管に滴下することで１０倍に希釈し、十分に混和した。この操作を９回繰り返し、１０−１、１０−２、１０−３、１０−４、１０−５、１０−６、１０−７、１０−８、１０−９希釈液を用意した。
　各希釈列混合ウイルス液について、３個の１０日齢ＳＰＦ発育鶏卵の尿腔に、０．２ｍｌずつ接種した。
　接種発育鶏卵は、３７℃、３日間（鶏伝染性気管支炎ウイルスの場合は、６日間）ふ卵を続行した。
　検卵は毎日行い、ウイルス接種後２４時間以内に、鶏胎児が発育を停止した場合は事故として、実験から除外した。
　なお、ウイルス液と試験液との混合液の代わりに、ｐＨ７．２リン酸緩衝食塩液（ＰＢＳ）使用した対照例も設定して、同様の操作を行った。
　所定のふ卵が終了した接種発育鶏卵は、冷蔵庫に入れて一夜静置した。
　翌日、鶏伝染性気管支炎ウイルス接種鶏卵以外は、尿液を採取して、試験管内で、０．５％鶏赤血球浮遊液と混合して、赤血球の凝集の有無を調べた。これは、インフルエンザウイルス及びニューカッスル病ウイルスが鶏赤血球凝集能を持っているからである。
　このように、抗ウイルス作用は、各接種発育鶏卵の鶏赤血球凝集能の有無を調べることによってウイルス力価を求めたが、これは、Ｒｅｅｄ  ａｎｄ  Ｍｕｅｎｃｈの方法に従って算出した（参照文献：Ｒｅｅｄ，Ｌ，Ｊ，．Ｍｕｅｎｃｈ，Ｈ．：Ａ  ｓｉｍｐｌｅ  ｍｅｔｈｏｄ  ｏｆ  ｅｓｔｉｍａｔｉｎｇ  ｆｉｆｔｙ  ｐｅｒ  ｃｅｎｔ  ｅｎｄｐｏｉｎｔｓ．  Ａｍ．Ｊ．Ｈｙｇ．２７，４９３−４９７（１９３８））。
　鶏伝染性気管支炎ウイルスの場合は、このウイルス感染の場合に特徴的に現れる鶏胎児の形状の有無、即ち、胎児の発育不良（矮小化）及びカーリング（胎児が丸まった状態になる現象）を肉眼観察することで、ウイルス力価を求めた。
　結果を図１に示す。
　図１の結果から、苦灰石（ドロマイト）を焼成（か焼）し、その一部を水和（消化）して得た粉末の１．２重量％の溶液は、実験に使用した全ての動物及び人に感染性のある、呼吸器病を引き起こすウイルスの感染力を、１０分間混合させるのみで、１０万分の１以下に低下できることが、明らかになった。」（明細書第１０頁第４行〜第１２頁第１０行）
（１ｃ）「また、図７は、苦灰石（ドロマイト）を焼成（か焼）し、その一部を水和（消化）して得た粉末（本発明に係る抗ウイルス剤）の化学組成（Ｘ線回折結果）を示す図である。ここで、苦灰石（ドロマイト）を加熱した場合、７５０℃以上８００℃以下の温度範囲では、下記に示すような反応が生じ、ＭｇＣＯ３の分解が始まる。
　ＣａＭｇ（ＣＯ３）２→ＣａＣＯ３＋ＭｇＯ＋ＣＯ２↑
　続いて、９００℃以上１０００℃の温度範囲で、下記に示すような反応が生じ、ＣａＣＯ３の分解が起こる。
　ＣａＣＯ３＋ＭｇＯ→ＣａＯ＋ＭｇＯ＋ＣＯ２↑
　従って、本発明に係る苦灰石（ドロマイト）を焼成（か焼）し、その一部を水和（消化）して得た粉末（本発明に係る抗ウイルス剤）は、本発明に係る苦灰石（ドロマイト）を焼成（か焼）した段階で生成したＣａＯによる抗ウイルス作用が考えられる（これについては、図３及び図４中の試料Ｎｏ．１の抗ウイルス試験結果を参照。）。
　ここで、図７を見ると、苦灰石（ドロマイト）を焼成（か焼）し、その一部を水和（消化）して得た粉末（本発明に係る抗ウイルス剤）の化学組成（Ｘ線回折結果）は、専ら、ＣａＣＯ３、Ｃａ（ＯＨ）２及びＭｇ（ＯＨ）２となっている。これは、苦灰石（ドロマイト）を焼成（か焼）し、その一部を水和（消化）して得た粉末中、水和（消化）した部分は、専ら、ＣａＣＯ３、Ｃａ（ＯＨ）２及びＭｇ（ＯＨ）２であることを示している、と考えられる。
　しかしながら、図３及び図４に示す抗ウイルス試験結果に基づけば、実施例６及び７（試料Ｎｏ．１０及び試料Ｎｏ．１１）は、Ｍｇ（ＯＨ）２（試料Ｎｏ．４）や、Ｃａ（ＯＨ）２とＭｇ（ＯＨ）２とを、１：１、の割合で混合した混合品（試料Ｎｏ．９）に比べ、高い抗ウイルス作用を発揮していること、及び、図２に示すように、実施例６及び７（試料Ｎｏ．１０及び試料Ｎｏ．１１）は、単独でも、高い抗ウイルス効果を示す、ＣａＯ（試料Ｎｏ．１）と比較した場合、比表面積が、大きい、ということから、実施例６及び７（試料Ｎｏ．１０及び試料Ｎｏ．１１）は、ＣａＯによる抗ウイルス作用とは異なり、ＣａＯ、Ｃａ（ＯＨ）２、Ｍｇ（ＯＨ）２による抗ウイルス作用の他、比表面積が、大きい点や、苦灰石（ドロマイト）を焼成（か焼）した際に生じる、中間生成物（半焼ドロマイト）（ＭｇＯ・ＣａＣＯ３を含む混合物、ＭｇＯ、Ｍｇ（ＯＨ）２、Ｃａ（ＯＨ）２及びＣａＣＯ３を含む混合物、又は、Ｍｇ（ＯＨ）２、Ｃａ（ＯＨ）２及びＣａＣＯ３を含む混合物等）が、高い抗ウイルス作用を発揮している、と思われる。」（明細書第２１頁第１行〜第２２頁第２３行）
（１ｄ）「５．苦灰石を焼成し、その一部を水和して得た粉末を含む、抗ウイルス剤。」（請求の範囲第５項）
（１ｅ）「
」（第３図）
　
（２）刊行物２の記載事項
　刊行物２には，以下の記載事項がある。
（２ａ）「【００２９】
本発明にあっては、ドロマイトか焼物の消化によって、本発明の微粒子の化学成分と強熱減量成分（好ましくは、請求項２に記載の本発明の化学成分と強熱減量成分）を生成する条件でか焼が行われる。ドロマイトのか焼が、９００〜１３５０℃（好ましくは、９００〜１３００℃）のか焼温度と８〜２５時間（好ましくは、１０〜２０時間）のか焼時間の範囲で行われる場合には、消化によって容易に本発明の微粒子を生成するか焼物が得られる。
【００３０】
〈ドロマイトか焼物の消化〉：
ドロマイトのか焼物の消化は、その消化生成物中に、化学成分として、酸化マグネシウムが含まれて、かつ、水酸化カルシウムが水酸化マグネシウムより多い量で含まれ、しかの、強熱減量成分が微粒子重量の１０〜４０重量％なる条件で行われる。ドロマイトのか焼で生成する酸化マグネシウムは、酸化カルシウムよりも水和速度が著しく遅くなる現象を利用する等して酸化マグネシウムが水和生成物中に含まれる状態にして本発明の微粒子似される。
か焼物の消化は、湿式及び乾式のいずれの方式も可能であって、湿式消化では、例えば、５３〜９８℃（好ましくは、６０〜９５℃）の消化温度と４０〜１００時間（好ましくは、４５〜８０時間）の消化時間の範囲で調整する場合には、本発明の微粒子を得るのが容易である。」
（２ｂ）「【００４１】
【実施例】
〈実施例１〉
国内で採取したドロマイトをか焼及び消化してプラスチック用添加剤（以下において、添加剤と略称する）の微粒子を調製した。原料ドロマイトは、炭酸カルシウムが酸化カルシウムに換算してドロマイト単位重量の３１〜３５重量％、炭酸マグネシウムが酸化マグネシウムに換算してドロマイト単位重量の１７〜２０重量％、強熱減量成分がドロマイト単位重量の４４〜４７重量％の範囲に入っていた。また、原料ドロマイトの示熱分析による吸熱ピ−クは、第一段階及び第二段階のいずれもが、国内産ドロマイトの一般的な吸熱ピ−クの温度領域であった。
添加剤の微粒子は、ドロマイトのか焼及び消化の条件を調整して、添加剤ａ、添加剤ｂ、添加剤ｃの３種類の微粒子を調製した。ドロマイトのか焼は、か焼温度９００〜１３００℃とか焼時間１０〜２０時間の範囲内で調整した。か焼物の消化は、湿式消化法により消化温度６０〜９８℃と消化時間４０〜８５時間の範囲内で調整した。
添加剤ａ、添加剤ｂ、添加剤ｃの微粒子は、酸化カルシウムに換算のカルシウム化合物が微粒子重量の４５〜５０重量％を占めて、酸化マグネシウムに換算のマグネシウム化合物が微粒子重量の１５〜４０重量％を占めていた。カルシウム化合物としては、水酸化カルシウムと炭酸カルシウムとが水酸化物の方が多い量で含まれていた。マグネシウム化合物としては、水酸化マグネシウムと酸化マグネシウムと炭酸マグネシウムとがその順の重量が少なくなっていた。また、炭酸カルシウムは水酸化カルシウムよりも多い量で含まれていた。
添加剤ａ、添加剤ｂ、添加剤ｃの微粒子は、強熱減量成分が微粒子重量の２０〜２６重量％を占めていた。不純物としては、シリカ、アルミナ及び酸化鉄等が主で、ていた。
添加剤ａ、添加剤ｂ、添加剤ｃの微粒子は、平均粒径が２．４ミクロンメ−タで、ＢＥＴ比表面積が２１．０ｍ２  であった。」
　
２　刊行物１に記載された発明
　刊行物１には，「苦灰石を焼成し、その一部を水和して得た粉末を含む、抗ウイルス剤」（摘記１ｄ参照）が記載され，「焼成した苦灰石（ドロマイト）が未だ高温の間に水をかけ、その一部を水和（消化）する」（摘記１ａ参照）ものであるから，「苦灰石を焼成し、その一部を水和して得た粉末」は「消化物粉末」であるといえる。
　そうすると，刊行物１には，
「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末を含む、抗ウイルス剤」についての発明（以下，「引用発明１」という。）が記載されているといえる。
　また，刊行物１には，「苦灰石（ドロマイト）を焼成（か焼）し、その一部を水和（消化）して得た粉末の１．２重量％の溶液は、実験に使用した全ての動物及び人に感染性のある、呼吸器病を引き起こすウイルスの感染力を、１０分間混合させるのみで、１０万分の１以下に低下できる」（摘記１ｂ参照）と記載され，上記「苦灰石（ドロマイト）を焼成（か焼）し、その一部を水和（消化）して得た粉末の１．２重量％の溶液」とは，「各ウイルス液０．９ｍｌと、上記試験液０．１ｍｌとを入れ、十分に混和」（摘記１ｂ参照）したもので，上記「試験液」とは，「苦灰石（ドロマイト）を焼成（か焼）し、その一部を水和（消化）して得た粉末を１２重量％と、ウレタンを５重量％とを純水に分散・溶解した水溶液」（摘記１ｂ参照）のことである。
　そうすると，刊行物１には，
「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末を純水に分散・溶解した水溶液によるウイルスの感染力の低下方法」についての発明（以下，「引用発明２」という。）が記載されているといえる。
　
３　対比・判断
（１）本願発明１について
ア　対比
　本願発明１と引用発明２とを対比する。
　引用発明２の「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末」は，「原料の苦灰石（ドロマイト）の組成は、焼成（か焼）後、一部水和（消化）した状態で・・・酸化カルシウム（ＣａＯ）が、４０重量部以上５５重量部以下、酸化マグネシウム（ＭｇＯ）が、２３重量部以上３０重量部以下の割合であった」（摘記１ａ参照）との記載，また，「苦灰石（ドロマイト）を焼成（か焼）し、その一部を水和（消化）して得た粉末（本発明に係る抗ウイルス剤）の化学組成（Ｘ線回折結果）は、専ら、ＣａＣＯ３、Ｃａ（ＯＨ）２及びＭｇ（ＯＨ）２となっている。・・・しかしながら、図３及び図４に示す抗ウイルス試験結果に基づけば、実施例６及び７（試料Ｎｏ．１０及び試料Ｎｏ．１１）は、Ｍｇ（ＯＨ）２（試料Ｎｏ．４）や、Ｃａ（ＯＨ）２とＭｇ（ＯＨ）２とを、１：１、の割合で混合した混合品（試料Ｎｏ．９）に比べ、高い抗ウイルス作用を発揮していること、及び、図２に示すように、実施例６及び７（試料Ｎｏ．１０及び試料Ｎｏ．１１）は、単独でも、高い抗ウイルス効果を示す、ＣａＯ（試料Ｎｏ．１）と比較した場合、比表面積が、大きい、ということから、実施例６及び７（試料Ｎｏ．１０及び試料Ｎｏ．１１）は、ＣａＯによる抗ウイルス作用とは異なり、ＣａＯ、Ｃａ（ＯＨ）２、Ｍｇ（ＯＨ）２による抗ウイルス作用の他、比表面積が、大きい点や、苦灰石（ドロマイト）を焼成（か焼）した際に生じる、中間生成物（半焼ドロマイト）（ＭｇＯ・ＣａＣＯ３を含む混合物、ＭｇＯ、Ｍｇ（ＯＨ）２、Ｃａ（ＯＨ）２及びＣａＣＯ３を含む混合物、又は、Ｍｇ（ＯＨ）２、Ｃａ（ＯＨ）２及びＣａＣＯ３を含む混合物等）が、高い抗ウイルス作用を発揮している、と思われる。」との記載（摘記１ｃ参照）からみて，ドロマイトを焼成した段階で生じた「ＣａＯ」，「ＭｇＯ」が一部水和されて，「Ｃａ（ＯＨ）２」，「Ｍｇ（ＯＨ）２」が生じるとともに，Ｘ線回折結果で存在が確認された「ＣａＣＯ３、Ｃａ（ＯＨ）２及びＭｇ（ＯＨ）２ 」のほかにも，「半焼ドロマイト（ＭｇＯ・ＣａＣＯ３を含む混合物、ＭｇＯ、Ｍｇ（ＯＨ）２、Ｃａ（ＯＨ）２及びＣａＣＯ３を含む混合物、又は、Ｍｇ（ＯＨ）２、Ｃａ（ＯＨ）２及びＣａＣＯ３を含む混合物等）」が含まれ，この中には，複合化合物「ＭｇＯ・ＣａＣＯ３」の一成分としての「ＭｇＯ」，混合物の一成分としての「ＭｇＯ」が存在するから，Ｘ線回折結果で確認はされないものの，「酸化マグネシウム（ＭｇＯ）」を含んでいると推認できる。
　さらにいえば，刊行物２には，その実施例１において，「原料ドロマイト」として「炭酸カルシウムが酸化カルシウムに換算してドロマイト単位重量の３１〜３５重量％、炭酸マグネシウムが酸化マグネシウムに換算してドロマイト単位重量の１７〜２０重量％、強熱減量成分がドロマイト単位重量の４４〜４７重量％の範囲」のものを用いて，「か焼温度９００〜１３００℃とか焼時間１０〜２０時間の範囲内」でか焼し，「湿式消化法により消化温度６０〜９８℃と消化時間４０〜８５時間の範囲内」で消化して，「水酸化マグネシウムと酸化マグネシウムと炭酸マグネシウムとがその順の重量が少なく」含まれ，「強熱減量成分が微粒子重量の２０〜２６重量％」の「微粒子」が得られることが記載されている（摘記２ｂ参照）。
　一方，刊行物１には，引用発明２の「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末」は，「原料の苦灰石（ドロマイト）」として，「炭酸カルシウムが、酸化カルシウムに換算してドロマイト単位重量の３１〜３５重量％、炭酸マグネシウムが酸化マグネシウムに換算してドロマイト単位重量の１７〜２０重量％、強熱減量成分がドロマイト単位重量の４４〜４７重量％の範囲」のものを用いて，「温度範囲は、７００℃以上１３００℃以下、好ましくは、７００℃以上１１００℃以下の範囲にし」，「１４時間〜１５時間かけて」か焼し，「焼成した苦灰石（ドロマイト）が未だ高温の間に水をかけ」，「一部水和物の水分含量は、３ｗ／ｗ％以上７ｗ／ｗ％以下の範囲」で一部水和することで得られ，「焼成（か焼）後、一部水和（消化）した状態で、強熱減量（Ｉｇ．Ｌｏｓｓ）が、２４．０重量部以上２８．０重量部以下」であることが記載されている（摘記１ａ参照）。
　引用発明２の「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末」と刊行物２の実施例１に記載された「微粒子」とでは，同じ化学組成を有する原料のドロマイトを使用し，重複する温度範囲，焼成時間で焼成し，その後の水和して得られた「粉末（微粒子）」の強熱減量の範囲も重複していることからみて，水和による水分含量も重複する範囲にあるといえ，両者は，化学組成としては同じものが生じていると推認できる。
　そうすると，引用発明２の「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末」と刊行物２の実施例１に記載された「微粒子」と同様に，「酸化マグネシウム」を含むものということができ，さらに，刊行物２には，「ドロマイトのか焼で生成する酸化マグネシウムは、酸化カルシウムよりも水和速度が著しく遅くなる現象を利用する等して酸化マグネシウムが水和生成物中に含まれる状態にして」（摘記２ａ）と記載されていることからも，引用発明２のように「一部を水和」するものであれば，酸化カルシウムより水和されにくい酸化マグネシウムが存在することを裏付けているといえる。
　なお，本願明細書には，「比較例１」として，「実施例３のサンプル調製において、ドロマイト鉱石の焼成後の消化条件を完全消化条件とすることにより、酸化マグネシウム（ＭｇＯ）が存在しない消化物の粉末を調製した。この酸化マグネシウム（ＭｇＯ）未含有のサンプルでは、ウイルスを不活性にすることができなかった。」（【００４０】参照）と記載されており，引用発明２の「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末」は，「完全消化条件」ではないので，「酸化マグネシウム（ＭｇＯ）」を含んでいるといえ，さらに，「酸化マグネシウム（ＭｇＯ）」を含まないと生じないとされる「ウイルスの不活性化」が生じていることからも，「酸化マグネシウム（ＭｇＯ）」を含むことを裏付けているといえる。
　そうすると，引用発明２の「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末」は，「Ｃａ（ＯＨ）２及びＭｇ（ＯＨ）２ 」のほかに「酸化マグネシウム（ＭｇＯ）」をも同時に含むものであり，さらに，「消化物粉末を純水に分散・溶解した水溶液」とすることは，本願発明１の「酸化マグネシウム粉末を、水酸化カルシウム、水酸化マグネシウムからなる群から選ばれる少なくとも１種の水酸化物と接触させる」ことに相当するといえる。
　したがって，本願発明１と引用発明２とは，
「酸化マグネシウム粉末を、水酸化ナトリウム、水酸化カリウム、水酸化カルシウム、水酸化バリウム、水酸化マグネシウム及び水酸化ストロンチウムからなる群から選ばれる少なくとも１種の水酸化物と接触させる」点で一致し，
（ｉ）前者が，「ヒドロキシルラジカル発生方法」であるのに対して，後者が，「ウイルスの感染力の低下方法」である点（以下「相違点（ｉ）」という。）で一応相違する。
　
イ　相違点の検討
　刊行物１には，「ヒドロキシルラジカル」が発生することは記載されていないが，引用発明２の「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末」は，本願発明１に属する本願発明５の「前記酸化マグネシウム粉末及び前記水酸化物は、ドロマイトを焼成及び水和することで得られる消化物粉末から得られたものである」との記載，本願明細書の「実施例３」の「焼成物の消化が、炭酸カルシウム（ＣａＣＯ３）、水酸化カルシウム（Ｃａ（ＯＨ）２）及び水酸化マグネシウム（Ｍｇ（ＯＨ）１〜２）、及び酸化マグネシウム（ＭｇＯ）を有する消化物を生成する操作条件（例えば、昇温速度５〜１０℃/分、空気気流：送り・停止の併用）で行って、ＢＥＴ法により測定の比表面積が、４０ｍ２/g以上になる粉末に調製した。また、このサンプルでは、ヒドロキシルラジカル（・ＯＨ）が発生し、ウイルスを不活性にすることができた。」との記載（【００３０】参照）からみて，ヒドロキシルラジカルを発生する本願発明１に属する実施例３の「炭酸カルシウム（ＣａＣＯ３）、水酸化カルシウム（Ｃａ（ＯＨ）２）及び水酸化マグネシウム（Ｍｇ（ＯＨ）１〜２）、及び酸化マグネシウム（ＭｇＯ）を有する消化物」と同様の化学組成の消化物粉末が生じていると解される。
　また，引用発明２の「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末」を水溶液として使用し，ウイルスの感染力を低下させた場合，「図３及び図４に示す抗ウイルス試験結果に基づけば、実施例６及び７（試料Ｎｏ．１０及び試料Ｎｏ．１１）は、Ｍｇ（ＯＨ）２（試料Ｎｏ．４）や、Ｃａ（ＯＨ）２とＭｇ（ＯＨ）２とを、１：１、の割合で混合した混合品（試料Ｎｏ．９）に比べ、高い抗ウイルス作用を発揮している」（摘記１ｃ参照）との記載，すなわち，図３のｐＨ値１２．０のＮｏ．１０と，ｐＨ値１２．１のＮｏ．９の抗ウイルス試験の結果を見ると，希釈倍率１０−６において，Ｎｏ．１０が「０／３」，Ｎｏ．９が「２／２」となっており（摘記１ｅ参照），この値は，「感染した卵の数／ウイルスを接種した卵の数」（摘記１ｅ参照）を意味するから，同じｐＨ値（アルカリ性）でも，引用発明２の「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末」である「試料Ｎｏ．１０」は，「Ｃａ（ＯＨ）２とＭｇ（ＯＨ）２とを、１：１、の割合で混合した混合品（試料Ｎｏ．９）」よりも高い抗ウイルス効果を示しているといえ，このことは，ｐＨ値以外に起因する何らかの抗ウイルス効果が存在することを意味している。
　そして，本願明細書の「（２）ヒドロキシルラジカル以外の活性酸素は、単独でウイルスを不活性にする効果が存在しないか、存在しても小さいという事実である」，「（３）ヒドロキシルラジカルは、そのウイルス不活性化機構が有効に働く各種のウイルスを不活性にすることができるという事実である。」，「（４）ヒドロキシルラジカルは、酸化マグネシウム粉末と水酸化ナトリウム、水酸化カリウム、水酸化カルシウム、水酸化バリウム、水酸化マグネシウム及び水酸化ストロンチウムからなる群から選ばれる少なくとも１種の水酸化物との組み合わせ及び反応制御によって、ウイルスを不活性にする効果を増大させることが可能になるという事実である。」との記載（【００１１】参照）によれば，酸化マグネシウム粉末と水酸化ナトリウム、水酸化カリウム、水酸化カルシウム、水酸化バリウム、水酸化マグネシウム及び水酸化ストロンチウムからなる群から選ばれる少なくとも１種の水酸化物との組み合わせ及び反応制御によって，ヒドロキシルラジカルが発生し，ウイルス不活性化は，その他の活性酸素ではなくヒドロキシルラジカルによって生じるものと理解できる。
　してみると，同様の化学組成を有する物質は，同様の性質を有するとの一般則に照らし，また，最終的に同様の抗ウイルス効果が得られているとの事実にかんがみれば，引用発明２の「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末」が，本願発明１の「酸化マグネシウム粉末と水酸化カルシウム、水酸化マグネシウムからなる群から選ばれる少なくとも１種の水酸化物」との組み合わせであって，消化物粉末を純水に分散・溶解させるという反応条件も本願発明１の「酸化マグネシウム粉末と水酸化カルシウム、水酸化マグネシウムからなる群から選ばれる少なくとも１種の水酸化物と接触させる」ことと同じである以上，当然に「ヒドロキシルラジカル」が発生し，そのヒドロキシラジカルよって，ｐＨ値以外に起因する上述の引用発明２の抗ウイルス効果が得られていると解するのが合理的である。
　加えて，本願明細書には，「ヒドロキシルラジカルの発生」を確認する実施例１〜３が記載されてはいる（【００２９】〜【００３２】参照）ものの，ヒドロキシルラジカルが発生したとの記載にとどまり，ヒドロキシルラジカルの発生量については記載がないから，引用発明２における「ウイルスの感染力の低下方法」において発生したと推認し得る「ヒドロキシルラジカル発生方法」と，本願発明１の「ヒドロキシラジカル発生方法」との効果の差を認めることもできない。
　したがって，相違点（ｉ）は，引用発明２の「ウイルスの感染力の低下方法」を実施する際に，必然的に起きる「ヒドロキシルラジカル発生」という現象を述べたにすぎないから，実質的な相違とは認められない。
　
　また，「用途発明」とは，ある物の未知の属性を発見し，その属性により，その物が新たな用途に適することを見いだしたことに基づく発明であるが，未知の属性を発見したとしても，その技術分野の出願時の技術常識を考慮し，その物の用途として新たな用途を提供したといえなければ，新規性が否定されるものである。そこで，本願発明１の「ヒドロキシルラジカル発生方法」が，新たな用途を提供したものかについて検討する。
　本願明細書には，「本発明は、ウイルスを不活性にする抗ウイルス材として適用しうるヒドロキシルラジカルの発生方法及びヒドロキシルラジカル発生材を提供することを目的とする。」（【０００８】参照）と記載されるように，本願発明１は，抗ウイルス材に適用するための「ヒドロキシルラジカルの発生方法」であって，抗ウイルス材に適用する以外の用途については，本願明細書に記載されていない。
　そうすると，本願発明１の「ヒドロキシラジカル発生方法」という用途に用いることは，引用発明２の「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末を純水に分散・溶解した水溶液によるウイルスの感染力の低下方法」と実質的に何ら相違はなく，新規な用途を提供したとはいえず，引用発明２の「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末」を使用した場合に生じる「ヒドロキシルラジカル発生」という現象を，単に構成として付加したものにすぎないから，従来技術である引用発明２の「ウイルスの感染力の低下方法」と相違する新たな用途を提示したものと認めることができない。
　以上のとおりであるから，本願発明１は，引用発明２と相違しない。
　
（２）本願発明６に対して
ア　対比
　本願発明６と引用発明１とを対比する。
　上記（１）アで述べたように，引用発明１の「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末」も，「Ｃａ（ＯＨ）２及びＭｇ（ＯＨ）２ 」のほかに「酸化マグネシウム（ＭｇＯ）」をも同時に含むものと解されるから，本願発明６の「酸化マグネシウム粉末と、水酸化カルシウム、水酸化マグネシウムからなる群から選ばれる少なくとも１種の水酸化物とを含有している」といえる。
　したがって，本願発明６と引用発明１とは，
「酸化マグネシウム粉末を、水酸化ナトリウム、水酸化カリウム、水酸化カルシウム、水酸化バリウム、水酸化マグネシウム及び水酸化ストロンチウムからなる群から選ばれる少なくとも１種の水酸化物とを含有している」点で一致し，
（ｉｉ）前者が，「ヒドロキシルラジカル発生材」であるのに対して，後者が，「抗ウイルス剤」である点（以下「相違点（ｉｉ）」という。）で一応相違する。
　
イ　相違点の検討
　上記（１）イで述べたように，刊行物１には，「ヒドロキシルラジカル」が発生することは記載されていないが，引用発明１の「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末」は，本願発明６に属する本願発明１４の「前記マグネシウム粉末及び前記水酸化物として、ドロマイトを焼成及び水和することで得られる消化物粉末を含有している」との記載，本願明細書の実施例３の記載から，ヒドロキシルラジカルを発生している本願発明６に属する実施例３の「炭酸カルシウム（ＣａＣＯ３）、水酸化カルシウム（Ｃａ（ＯＨ）２）及び水酸化マグネシウム（Ｍｇ（ＯＨ）１〜２）、及び酸化マグネシウム（ＭｇＯ）を有する消化物」と同様の化学組成の消化物粉末が生じていると解される。
　また，上記（１）イで述べたように，引用発明１の消化物粉末によって，ｐＨ値以外に起因する抗ウイルス効果があることが理解できる。
　そうすると，上記（１）イで述べたとおり，引用発明１の「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末」も，本願発明６の「酸化マグネシウム粉末と水酸化カルシウム、水酸化マグネシウムからなる群から選ばれる少なくとも１種の水酸化物を含んでいる」ものであって，その後，消化物粉末を純水に分散・溶解させるという反応条件によって，当然に「ヒドロキシルラジカル」が発生し，そのヒドロキシラジカルよって，ｐＨ値以外に起因する引用発明１の抗ウイルス効果が得られていると解するのが合理的である。
　よって，相違点（ｉｉ）は，引用発明１の「抗ウイルス剤」が当然に有する，「ヒドロキシルラジカル発生」という性質を述べたにすぎないから，実質的な相違とは認められない。
　
　また，上記（１）イで述べたように，本願明細書には，「本発明は、ウイルスを不活性にする抗ウイルス材として適用しうるヒドロキシルラジカルの発生方法及びヒドロキシルラジカル発生材を提供することを目的とする。」（【０００８】参照）と記載され，本願発明６は，抗ウイルス材に適用するための「ヒドロキシルラジカル発生材」であって，抗ウイルス材に適用する以外の用途については，本願明細書に記載されていない。
　そうすると，本願発明６の「ヒドロキシラジカル発生材」という用途に用いることは，引用発明１の「抗ウイルス剤」と実質的に何ら相違はなく，新規な用途を提供したとはいえず，引用発明１の「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末」が有する「ヒドロキシルラジカル発生」という性質を，単に構成として付加したものにすぎないから，従来技術である引用発明１の「抗ウイルス剤」と相違する新たな用途を提示したものと認めることができない。
　以上のとおりであるから，本願発明６は，引用発明１と相違しない。
　
４　小括
　よって，本願発明１又は６は，その出願前に日本国内又は外国において，頒布された刊行物１に記載された発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができない。
　
第５　請求人の主張
１　請求人の主張の概要
　請求人は，審判請求書において，以下の主張をしている。
（ａ）「引用文献１、２（審決注：刊行物１，２）、４及び５には、いずれも、「酸化マグネシウム粉末」を本願発明にかかる「水酸化物」と、接触させること、もしくは、混在する状態とすることで、ヒドロキシルラジカルを発生させることができる点については、何も記載されておりませんし、示唆もされておりません。
　しかも、ある組成物ないし薬剤が抗ウイルス性又は抗菌性を備えているからとして、この組成物ないし薬剤はヒドロキシルラジカルを発生するものであるとはいえません。」
（ｂ）「本願発明１〜１４によって任意に発生させることができるヒドロキシルラジカルは、抗ウイルス性という効果を奏するだけでなく、他にも優れた効果を奏することができます。
　例えば、ヒドロキシルラジカルは、いわゆる活性酸素と呼ばれる化学種の中で最も酸化力の強いものであり、ヒドロキシルラジカルに代表される活性酸素は、生命維持にとって必須の化学種であることが知られております。例えばミトコンドリア電子伝達系ではヒドロキシルラジカルを反応中の中間物質としてＡＴＰ産生がなされます。また、好中球やマクロファージなどが異物排除を行う際の活性酸素の関与や、活性酸素そのものの情報伝達物質としての働きについても昨今判明してきております。本発明によってヒドロキシルラジカルを任意に発生させることは、活性酸素の働きの解明に大いに役立ち、例えば医薬等の開発に貢献しうるものであると期待されます。
　その他、その強い酸化力を利用した水中の有機物の分解等にも使用することができ、ラジカル重合触媒としての使用も期待されています。」
（ｃ）「「用途限定が付された物の発明を用途限定と介すべき場合の考え方」として、「一般に、用途発明は、ある物の未知の属性を発見し、この属性により、当該物が新たな用途への使用に適することを見いだしたことに基づく発明と解される。」、「そして、請求項中に用途限定がある場合であって、請求項に係る発明が、ある物の未知の属性を発見し、その属性により、その物が新たな用途に適することを見いだしたことに基づく発明と言える場合には、当該用途限定が請求項に係る発明を特定するための事項と言う意味を有するものとして、請求項に係る発明を、用途限定の観点も含めて解することが適切である。したがって、この場合は、たとえその物自体が既知であったとしても、請求項にかかる発明は、用途発明として新規性を有し得る（例４）。」（特許・実用新案審査基準第II部 第２章 １.５.２（２）の丸付き数字２の欄。添付の参考資料Ａ欄参照。）とされています。
　この点に関し、本願発明１〜１４は、「酸化マグネシウム粉末」と本願発明にかかる「水酸化物」との混合物の「ヒドロキシルラジカル発生能」という未知の属性を発見し、その属性により、「酸化マグネシウム粉末と本願発明にかかる水酸化物との混合物」が、従来法に拠らずにヒドロキシルラジカルを発生させる、もしくは、ヒドロキシルラジカル発生材を得る、という新たな用途への使用に適することを見出したことに基づく発明といえますから、「特許・実用新案審査基準」に記載されるところの「用途発明」であることは明らかです。 
　同じく、「特許・実用新案審査基準」には、「用途限定がある場合の一般的な考え方」として、「用途限定が明細書及び図面の記載並びに出願時の技術常識をも考慮して、その用途に適した形状、構造、組成等（以下、単に「構造等」という。）を意味すると解することができる場合のように、用途限定が付された物が、その用途に適した物を意味すると解される場合は、その物は用途限定が意味する構造等を有する物であると解する。したがって、請求項に係る発明の発明特定事項と引用発明特定事項とが、用途限定以外の点で相違しない場合であっても、用途限定が意味する構造等が相違すると解されるときは、両者は別異の発明である（例２、例３）。」（特許・実用新案審査基準第II部 第２章 １.５.２（２）の丸付き数字１。添付の参考資料Ｂ欄参照。）と記載されています。
　従いまして、本願発明１〜１４は、「用途発明」であることが明らかですから、たとえ引用文献１、２、４及び５に、本願発明１〜５における「ヒドロキシルラジカル発生方法」で使用されている薬剤の組合せ及び本願発明６〜１４にかかる「ヒドロキシラジカル発生剤」と同一の組成の物が示されているとしても、引用文献１、２、４及び５にはいずれもヒドロキシルラジカルを発生させることができる点については、何も記載されておりませんし、示唆もされておりませんから、上記「特許・実用新案審査基準」に基づけば、新規性を有していることは明らかです。」
　
２　検討
（１）主張（ａ）について
　上記「第４　３（１）イ」，「第４　３（２）イ」で述べたように，刊行物１には，ヒドロキシラジカルが発生することは記載されてはいないものの，引用発明１，引用発明２における「ドロマイトを焼成し、その一部を水和して得られた消化物粉末」は，本願発明１，６における「酸化マグネシウム粉末と水酸化カルシウム、水酸化マグネシウムからなる群から選ばれる少なくとも１種の水酸化物」を含んでいるものであって，その後，消化物粉末を水に分散・溶解させるという反応条件によって，「ヒドロキシルラジカル」が発生し，そのヒドロキシラジカルよって，ｐＨ値以外に起因する引用発明１，２の抗ウイルス効果が得られていると解するのが合理的である。
　よって，主張（ａ）は採用することができない。
　
（２）主張（ｂ）について
　本願の明細書には，本願発明１の「ヒドロキシラジカル発生方法」，本願発明６の「ヒドロキシルラジカル発生材」を，「抗ウイルス材」として用いることしか記載されていないことは，上記「第４　３（１）イ」，「第４　３（２）イ」で述べたとおりであって，この用途以外の効果については一切記載がないのであるから，請求人が主張するような効果を本願発明１又は６の効果として認めることができない。
　仮に，このような効果があるとしても，刊行物１には，少なくとも，ヒドロキシラジカル発生に起因する「抗ウイルス効果」を利用した引用発明１，２の発明が記載されているところ，本願発明１又は６は，「抗ウイルス材」に適用する場合の「ヒドロキシラジカル発生方法」又は「ヒドロキシルラジカル発生材」を含むものであって，上記「第４　３（１）イ」，「第４　３（２）イ」で述べたように，刊行物１記載の引用発明１，２と実質的に相違しない以上，本願発明１又は６に新規性を認めることはできない。
　よって，主張（ｂ）も採用できない。
　
（３）主張（ｃ）について
　請求人が主張するように，審査基準には，用途発明に関して，「請求項中に用途限定がある場合であって、請求項に係る発明が、ある物の未知の属性を発見し、その属性により、その物が新たな用途に適することを見いだしたことに基づく発明と言える場合には、当該用途限定が請求項に係る発明を特定するための事項と言う意味を有するものとして、請求項に係る発明を、用途限定の観点も含めて解することが適切である。したがって、この場合は、たとえその物自体が既知であったとしても、請求項にかかる発明は、用途発明として新規性を有し得る」，「請求項に係る発明の発明特定事項と引用発明特定事項とが、用途限定以外の点で相違しない場合であっても、用途限定が意味する構造等が相違すると解されるときは、両者は別異の発明である」との記載があることはそのとおりである。
　しかしながら，審査基準には，「ただし、未知の属性を発見したとしても、その技術分野の出願時の技術常識を考慮し、その物の用途として新たな用途を提供したといえなければ、請求項に係る発明の新規性は否定される。」とも記載されており（特許・実用新案審査基準第II部 第２章 １.５.２（２）の丸付き数字２。），用途発明として新規性が認められるには，その技術分野の出願時の技術常識を考慮し，その物の用途として新たな用途を提供したものなければならないことは，上記「第４　３（１）イ」，「第４　３（２）イ」で述べたとおりである。
　そして，本願発明１の「ヒドロキシラジカル発生方法」又は本願発明６の「ヒドロキシラジカル発生材」が，引用発明１，２に対して，新規な用途を提供したものといえないことも上記「第４　３（１）イ」，「第４　３（２）イ」で述べたとおりであるから，主張（ｃ）も採用できない。
　
第６　むすび
　以上のとおり，本願発明１又は６は，その出願前に日本国内又は外国において，頒布された刊行物１に記載された発明であって，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができないから，その余の請求項について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。