【事件の表示】
　特願２００５−１７５７７０「分画したコーンを用いた発酵飲料」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年１０月２６日出願公開、特開２００６−２８８３７９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　
　この出願は，平成１７年６月１５日（優先権主張平成１７年３月１８日）の出願であって，以降の手続の経緯は以下のとおりのものである。
　
　平成２０年　６月１２日　　　手続補正書
　平成２３年　２月２５日付け　拒絶理由通知書
　平成２３年　４月２６日　　　意見書・手続補正書
　平成２３年１２月２２日付け　拒絶査定
　平成２４年　２月１０日　　　審判請求書・手続補正書
　平成２５年　２月２５日付け　審尋
　平成２５年　４月１９日　　　回答書
　
第２　平成２４年２月１０日付けの手続補正についての補正の却下の決定
　
[補正の却下の決定の結論]　
　平成２４年２月１０日付けの手続補正は却下する。
　
[理由]
１　本件補正
　
　平成２４年２月１０日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）は，本件補正前の
　
「【請求項１】
　非麦穀物から分画したデンプン画分および非麦穀物から分画したタンパク画分を発酵原料に用いて醸造したことを特徴とするビールテイスト発酵飲料であって，
　非麦穀物がコーンであり，
　発酵原料は水を除く発酵原料あたり９５％〜９９．９％のデンプン画分，０．１％〜５％のタンパク画分を含み，
　タンパク画分の遊離アミノ酸含量は２０％以上である，
　前記飲料。」を，
　
「【請求項１】
　非麦穀物から分画したデンプン画分および非麦穀物から分画したタンパク画分を発酵原料に用いて醸造したことを特徴とするビールテイスト発酵飲料であって，
　非麦穀物がコーンであり，
　前
記発酵原液は，デンプン画分を分解してデンプン分解物を得，別途，タンパク画分を分解してタンパク分解物を得，それらの分解物を混合して得られるものであり
　デ
ンプン画分を分解する工程ではアミラーゼを用い，タンパク画分を分解する工程ではプロテアーゼを用い
　発酵原料は水を除く発酵原料あたり９５％〜９９．９％のデンプン画分，０．１％〜５％のタンパク画分を含み，
　タンパク画分の遊離アミノ酸含量は２０％以上である，　
　前記飲料。」
　
とする補正を含むものである。なお，下線は補正箇所を示す。
　
　なお，補正後の請求項１に記載の「前記発酵原液」について，前記されているのは「発酵原料」であって，「発酵原液」は記載されていないから，該「前記発酵原液」は，「前記発酵原料」の誤記と認める。
　
２　本件補正の適否
　
（１）補正の目的の適否
　
　本件補正は，請求項１に記載した発明を特定するために必要と認める事項である「発酵原料」を，補正前の請求項２に記載された「デンプン画分を分解してデンプン分解物を得，別途，タンパク画分を分解してタンパク分解物を得，それらの分解物を混合」して得られるもの，及び，補正前の請求項３に記載された「デンプン画分を分解する工程ではアミラーゼを用い，タンパク画分を分解する工程ではプロテアーゼを用い」るものに限定するものである。
　そして，その補正前の請求項１に記載された発明と補正後の請求項１に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下，「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
（２）独立特許要件について
　
　そこで，本件補正後の前記請求項１に記載されている事項により特定される発明（以下，「本願補正発明」という。なお，本件補正後の明細書を，以下，「本願補正明細書」という。）が，特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）否かについて，以下検討する。
　
（２−１）本願補正発明
　
　本願補正発明は，以下のとおりである。
　
「非麦穀物から分画したデンプン画分および非麦穀物から分画したタンパク画分を発酵原料に用いて醸造したことを特徴とするビールテイスト発酵飲料であって，
　非麦穀物がコーンであり，
　前記発酵原液は，デンプン画分を分解してデンプン分解物を得，別途，タンパク画分を分解してタンパク分解物を得，それらの分解物を混合して得られるものであり，
　デンプン画分を分解する工程ではアミラーゼを用い，タンパク画分を分解する工程ではプロテアーゼを用い，
　発酵原料は水を除く発酵原料あたり９５％〜９９．９％のデンプン画分，０．１％〜５％のタンパク画分を含み，
　タンパク画分の遊離アミノ酸含量は２０％以上である，　
　前記飲料。」
　
（２−２）刊行物及びその記載事項
　
ア　刊行物
　
　国際公開第２００４／９９０号公報（原査定における引用文献１。以下，「刊行物１」という。）
　
イ　刊行物の記載事項
　
　本願優先日前に頒布された刊行物である刊行物１には，以下の事項が記載されている。なお，下線は当審で付与した。以下，同様。
　
１ａ「技術分野
　本発明は，発泡性を有するビール様アルコール飲料の製造方法とこれにより製造したビール様アルコール飲料に関し，より具体的には，
大麦，小麦，麦芽を一切使用することなしに，発泡性を有し，かつ泡持ちがよいビール様アルコール飲料の製造方法及びその方法により製造したビール様アルコール飲料に関する
　
１ｂ「本発明者らは，上記課題を達成するため，種々検討した結果，
発酵前の液を炭素源を含有するシロップ，アミノ酸含有材料などの窒素源，水，ホップ，色素，起泡・泡持ち向上物質と必要に応じて香料を添加して造り，外観や香味，さらに泡持ちの優れたビール様のアルコール飲料の製造方法を見出し，本発明を完成するに至った。前記材料により造った発酵前液に通常のビールの製造工程と同様にビール酵母を添加し発酵させることによりビール様のアルコール飲料を得ることができる
　本
発明の製造方法によれば，麦芽や大麦，小麦などの穀物類を一切使用することなく，発酵前液を製造して，これによりビールに香味や外観の類似してアルコール飲料の製造が可能となる。本発明の方法によれば，従来のビールや発泡酒の製造工程に比べて工程を大幅に短縮でき，したがって製造設備も小規模とすることができる。また，常に品質の安定した均一の発酵前液の製造が可能となり，品質の一定したビール様アルコール飲料を得ることができる
　本
発明の製造方法により製造したアルコール飲料は
外観のみならず，香味や泡立ち・泡持持ちもビールと遜色のなく，またボディ感のあるアルコール飲料を得ることができる
　
１ｃ「［
シロップ
　先ず，本発明のアルコール飲料の原材料となる炭素源含有のシロップについて説明する。
　本
発明で使用するシロップはトウモロシ，馬鈴薯又は米等の澱粉質含有原料の澱粉質を糖化させて製造される糖液である
　シロップの成分のうち，発酵後に残存する主に四糖類以上の組成は最終製品のボディ及び爽快さに非常に重要である。また，
ビール等の製造における通常の麦汁において，ビール酵母によって摂取される発酵性糖分は，グルコース，マルトース及びマルトトリオースが中心である。このため，少なくとも固形成分換算中で発酵性糖分は，ビールのボディ感を最低失わせない程度の割合で含有していることが必要
　また，グルコースは発酵を阻害することが知られており，酵母の株により異なるが，発酵を阻害しない程度にグルコース含量を抑える必要がある。さらに，ビールの味の厚みを付与する目的で，食物繊維，オリゴ糖などを別途添加する場合には，シロップの組成は発酵できるものであれば特に限定されない。
　また，トウモロコシ，馬鈴薯又は米はアミノ酸を一定量含有しているため，これらの原料よりシロップを製造する場合，その製造工程において，意識的にアミノ酸を含有させたシロップを造り，これを利用することにより発酵工程における酵母の発酵性の向上に役立たせることも可能である。
［
窒素源
　次に，本発明に使用する原料の一つである
アミノ酸含有材料などの窒素源について説明する
　ここで本発明で使用する窒素源とは，グルタミン酸，グルタミン酸のようなアミノ酸やリン酸アンモニウム，硫酸アンモニウムのような無機塩又は窒素源に酵素を働かせ得るものなど酵母の栄養源となる窒素源であれば特に限定されない（但し，大麦，小麦，麦芽由来のものは除く）。
　また，
「アミノ酸含有材料」とは，トウモロコシ，馬鈴薯又は米などのから澱粉成分を取り出した後，さらに分解工程を経て，窒素成分の一部がアミノ酸レベルまで分解されたものをいう。アミノ酸は酵母の栄養源となるもので，酵母の発酵に必須のものである。通常のトウモロコシ，馬鈴薯又は米であれば，特別な原料を使用せずにアミノ酸まで分解すれば，酵母の発酵に必須のアミノ酸を得ることが可能である
　ア
ルコール飲料を製造するための発酵前の液に酵母の発酵に最低限必要なアミノ酸含量を提供する必要があり，具体的には発酵前の液で遊離アミノ酸含量として１０ｍｇ／Ｌ以上必要である
　
１ｄ「　発明を実施するための最良の形態
　以下，本発明の製法に従って実施した具体例について述べる。
　本実施例は，４００Ｌスケールの醸造設備において試験的に実施したものである。
　シロップ５０ｋｇ（水分含量７５％，ＤＥ５０の製品で商業的に入手可能である），アミノ酸粉末４００ｇ（アミノ酸含有量０．２％，商業的に入手可能），カラメル色素１４０ｇ，ホップペレット４００ｇ及び気泡物質として植物抽出キラヤサポニン７０ｍｌを加え，これに３００−３５０Ｌのお湯を加え，６０−９０分間煮沸する。その後，ワールプールと呼ばれる沈殿槽でホップ粕などを除去し，１０℃までプレートクーラーで冷却し，発酵前液を得る。
　この発酵前液にビール酵母を添加し，６−１５℃で５日−１５日間発酵させる。その後，−１℃で貯酒を行った。発酵液は珪藻土を利用して濾過して酵母を取り除き，アルコール５％程度のビールと同様の酒類Ａを製造した。
　この酒類Ａに香料会社Ｔのホップの特徴を有するビールフレーバーを１００ｐｐｍを添加して酒類Ｂを得た。」（６頁２２行〜７頁７行）
　
１ｅ「１．
炭素源を含有するシロップ，窒素源，ホップ，色素，起泡・泡持ち向上物質及び水を原料として発酵前液を製造し，該発酵前液を酵母を使用して発酵させることにより発泡性アルコール飲料を得るビール様アルコール飲料の製造方法
３．
窒素源はアミノ酸含有材料
４．
シロップをトウモロコシ，馬鈴薯及び米からなる群より選択された材料より得る
５．シロップにて一部窒素源を含有させた請求項１に記載の方法。
６．
窒素源をトウモロコシ，馬鈴薯，えんどう豆，大豆及び米からなる群より選択された材料より得る
７．アミノ酸含有材料が，ビール酵母による発酵を可能とするに十分なアミノ酸組成を有する請求項３に記載の方法。　　・・・・
１４．
請求項１〜請求項１１のいずれか１項に記載の方法により製造したビール様アルコール飲料
　
（２−３）刊行物１に記載された発明
　
　刊行物１は，「大麦，小麦，麦芽を一切使用することなしに，発泡性を有し，かつ泡持ちがよいビール様アルコール飲料の製造方法及びその方法により製造したビール様アルコール飲料」（１ａ）に関し記載するものであり，請求項１，４，６を引用して特定されている請求項１４に係る発明（１ｅ）を書き下すと，刊行物１には，
　
「トウモロコシ，馬鈴薯及び米からなる群より選択された材料より得る炭素源を含有するシロップ，トウモロコシ，馬鈴薯，えんどう豆，大豆及び米からなる群より選択された材料より得る窒素源，ホップ，色素，起泡・泡持ち向上物質及び水を原料として発酵前液を製造し，該発酵前液を酵母を使用して発酵させることにより発泡性アルコール飲料を得るビール様アルコール飲料の製造方法により製造したビール様アルコール飲料。」
　
の発明（以下，「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
（２−４）本願補正発明と引用発明との対比
　
ア　本願補正発明の「ビールテイスト発酵飲料」は，本願補正明細書の記載より，「本発明の発酵飲料は酵母による発酵工程を経て製造される飲料を全て包含する。・・ビールテイスト飲料とは，炭素源，窒素源，ホップ類などを原料とし，酵母で発酵させた飲料であって，ビールのような風味を有するもの」（【００１７】）である。　
　他方，引用発明の「ビール様アルコール飲料」について，刊行物１には，「発酵前の液を炭素源を含有するシロップ，アミノ酸含有材料などの窒素源，水，ホップ，色素，起泡・泡持ち向上物質と必要に応じて香料を添加して造り，外観や香味，さらに泡持ちの優れたビール様のアルコール飲料の製造方法を見出し，本発明を完成するに至った。前記材料により造った発酵前液に通常のビールの製造工程と同様にビール酵母を添加し発酵させることによりビール様のアルコール飲料を得ることができる。」（１ｂ）と記載されており，炭素源，窒素源，ホップ類などを原料とし，酵母で発酵させた飲料であって，ビールのような風味を有するものいえる。
　そうすると，引用発明の「ビール様アルコール飲料」は，本願補正発明の「ビールテイスト発酵飲料」に相当する。
　
イ　引用発明の「トウモロコシ，馬鈴薯，えんどう豆，大豆及び米」及び「トウモロコシ，馬鈴薯及び米」は，非麦穀物であるから，本願補正発明の「非麦穀物がコーンであり」とは，非麦穀物である点で共通する。
　
ウ　引用発明の「窒素源」は，アミノ酸含有材料（１ｅ 請求項３，１ｃ）であり，該アミノ酸含有材料は，「トウモロコシ，馬鈴薯又は米などのから澱粉成分を取り出した後，さらに分解工程を経て，窒素成分の一部がアミノ酸レベルまで分解されたもの」（１ｃ）である。
　ここで，上記「トウモロコシ，馬鈴薯又は米などのから澱粉成分を取り出した後」のものは，トウモロコシ等から澱粉成分を取り出してそれ以外の成分を分画した画分といえ，該画分は，その後「さらに分解工程を経て，窒素成分の一部がアミノ酸レベルまで分解され」るものであるから，タンパク質画分といえる。
　さらに，上記「さらに分解工程」は，該タンパク画分を分解する工程であり，「トウモロコシ，馬鈴薯又は米などのから澱粉成分を取り出した後」に行われているから，澱粉成分とは，別途，分解がなされているといえる。
　そして，この分解工程を経て「窒素成分の一部がアミノ酸レベルまで分解されたもの」は，タンパク質画分を分解することにより得られるアミノ酸であり，タンパク分解物といえる。
　
　そうすると，引用発明の「トウモロコシ，馬鈴薯，えんどう豆，大豆及び米からなる群より選択された材料より得る窒素源」は，上記イで述べた点を除き，本願補正発明の「非麦穀物から分画したタンパク画分」「（タンパク画分）を分解して」得られる「タンパク分解物」に相当する。
　
エ　引用発明の「シロップ」は，「トウモロシ，馬鈴薯又は米等の澱粉質含有原料の澱粉質を糖化させて製造される糖液」（１ｃ）である。
　ここで，上記「トウモロシ，馬鈴薯又は米等の澱粉質含有原料」について，上記ウで述べたように，「アミノ酸含有材料」の取得工程には，「トウモロコシ，馬鈴薯又は米などのから澱粉成分を取り出した後」（１ｃ）があり，トウモロコシ，馬鈴薯又は米等から澱粉成分を取り出すすなわち分画する工程があるといえる。この分画により得られる画分は，該澱粉成分を含有するものであるから，デンプン画分といえる。そうすると，上記「トウモロシ，馬鈴薯又は米等の澱粉質含有原料」は，トウモロコシ等から分画したデンプン画分といえる。
　そして，上記「澱粉質含有原料の澱粉質を糖化させて製造される糖液」は，デンプン画分の澱粉質を糖化すなわち分解することにより得られるデンプン分解物といえる。
　
　そうすると，引用発明の「トウモロコシ，馬鈴薯及び米からなる群より選択された材料より得る炭素源を含有するシロップ」は，上記イで述べた点を除き，本願補正発明の「非麦穀物から分画したデンプン画分」「（デンプン画分）を分解して」得られる「デンプン分解物」に相当する。
　
オ　本願補正発明の「発酵原料」は，「デンプン画分を分解してデンプン分解物を得，別途，タンパク画分を分解してタンパク分解物を得，それらの分解物を混合して得られるものであり，デンプン画分を分解する工程ではアミラーゼを用い，タンパク画分を分解する工程ではプロテアーゼを用い」て得られるものである。
　
　他方，引用発明の「発酵前液」は，「トウモロコシ，馬鈴薯及び米からなる群より選択された材料より得る炭素源を含有するシロップ，トウモロコシ，馬鈴薯，えんどう豆，大豆及び米からなる群より選択された材料より得る窒素源，ホップ，色素，起泡・泡持ち向上物質及び水を原料として」製造されたものである。
　ここで，「トウモロコシ，馬鈴薯及び米からなる群より選択された材料より得る炭素源を含有するシロップ」は，上記エで述べたとおりであり，また，「トウモロコシ，馬鈴薯，えんどう豆，大豆及び米からなる群より選択された材料より得る窒素源」は，上記ウで述べたとおりである。
　そして，上記ウで述べたように，タンパク質画分を分解する工程は，デンプン画分を分解する工程とは，別途なされているといえ，それを裏付けるように，刊行物１には実施例として，「シロップ・・（・・商業的に入手可能・・），アミノ酸粉末・・（・・商業的に入手可能）・・を加え・・発酵前液を得る」（１ｄ）と記載され，別途，予め分解されている商業的に入手可能なシロップとアミノ酸粉末とを混合し，発酵前液を得ている。
　
　そうすると，本願補正発明の「発酵原料」と，引用発明の「発酵前液」とは，「デンプン画分を分解してデンプン分解物を得，別途，タンパク画分を分解してタンパク分解物を得，それらの分解物を混合して得られるもの」である点で共通する。
　
カ　本願補正発明の「発酵原料に用いて醸造したことを特徴とするビールテイスト発酵飲料」は，上記アで述べたように，発酵原料を酵母で発酵させた飲料である。
　そうすると，本願補正発明の「発酵原料に用いて醸造したことを特徴とするビールテイスト発酵飲料」と，引用発明の「該発酵前液を酵母を使用して発酵させることにより発泡性アルコール飲料を得るビール様アルコール飲料の製造方法により製造したビール様アルコール飲料」とは，上記オで述べた点を除き，上記アで述べた点を踏まえると，「発酵原料」又は「発酵前液」を用いて醸造したビールテイスト発酵飲料である点で，共通する。
　
　そうすると，両者は，
　
「非麦穀物から分画したデンプン画分および非麦穀物から分画したタンパク画分を発酵原料に用いて醸造したことを特徴とするビールテイスト発酵飲料であって，
　前記発酵原料は，デンプン画分を分解してデンプン分解物を得，別途，タンパク画分を分解してタンパク分解物を得，それらの分解物を混合して得られるものである，
　前記飲料。」
　
である点で一致し，以下の点で相違するといえる。
　
（ア）非麦穀物が，本願補正発明では，コーンであるのに対し，引用発明では，コーンと特定されていない点。(以下，「相違点（ア）」という。)
　
（イ）デンプン画分又はタンパク画分の各分解工程で用いるものにつき，本願補正発明では，デンプン画分を分解する工程ではアミラーゼを用い，タンパク画分を分解する工程ではプロテアーゼを用いているのに対し，引用発明では，各分解工程で用いるものが明らかでない点。(以下，「相違点（イ）」という。)
　
（ウ）発酵原料の成分組成につき，本願補正発明では，発酵原料は水を除く発酵原料あたり９５％〜９９．９％のデンプン画分，０．１％〜５％のタンパク画分を含み，タンパク画分の遊離アミノ酸含量は２０％以上であるのに対し，引用発明では，成分組成が明らかでない点。(以下，「相違点（ウ）」という。)
　
（２−５）相違点についての判断
　
ア　相違点について
　
（ア）相違点（ア）について
　
　引用発明について，炭素源は「トウモロコシ，馬鈴薯及び米からなる群より選択された材料より得る」ものであり，窒素源は「トウモロコシ，馬鈴薯，えんどう豆，大豆及び米からなる群より選択された材料より得る」ものである。
　ここで，炭素源又は窒素源の材料である非麦穀物として，トウモロコシは，選択肢中１番目に挙げられていることから，該材料として最適なものと，通常推測される。
　そうすると，引用発明において，炭素源又は窒素源の材料である非麦穀物として，選択肢として１番目に挙げられ最適なものと推測される，トウモロコシを選択することは，当業者が容易になし得たことである。
　
（イ）相違点（イ）について
　
ｉ　デンプン画分の分解にアミラーゼを用いることについて
　引用発明のシロップにつき，刊行物１には，「シロップの成分のうち，発酵後に残存する主に四糖類以上の組成は最終製品のボディ及び爽快さに非常に重要である。また，ビール等の製造における通常の麦汁において，ビール酵母によって摂取される発酵性糖分は，グルコース，マルトース及びマルトトリオースが中心である。このため，少なくとも固形成分換算中で発酵性糖分は，ビールのボディ感を最低失わせない程度の割合で含有していることが必要」（１ｃ）と記載されている。
　一般に，ビールの製造において，麦芽等の原料由来のデンプンを分解し，グルコース，マルトース，マルトトリオース等のビール酵母が資化できる発酵性糖と，ビールのボディ感等に関与するマルトテトラオース以上のオリゴ糖やデキストリンを生成させるものとして，アミラーゼを適用することは，以下に示す刊行物Ａの記載からも明らかなように，本願優先日前より周知事項であった。
　そうすると，引用発明において，非麦穀物のデンプンを分解しシロップを得る際，ビール酵母が資化できる発酵性糖分であるグルコース，マルトース，マルトトリオースや，ビールのボディ感等に関与するマルトテトラオース以上のオリゴ糖やデキストリンを生成させるよう，上記周知事項のアミラーゼを適用することは，当業者が容易になし得たことである。
　
　刊行物Ａ：特開２００２−１９９８７３号公報
「【０００２】
【従来の技術】
通常のビールの製造過程では，麦芽に由来する加水分解酵素（α−アミラーゼ，β−アミラーゼ）により麦芽等の原料由来のでんぷんなどを分解し，グルコース，マルトース，マルトトリオースといったビール酵母が資化できる発酵性糖とマルトテトラオース以上のオリゴ糖やデキストリンが生成する
発酵性糖はビール酵母に資化されアルコールなどビールの成分に変換され，マルトテトラオース以上のオリゴ糖やデキストリンはビール酵母に資化されることなく製品中に残り，コク味やボディ感に関与する
　
ｉｉ　タンパク画分の分解にプロテアーゼを用いることについて
　引用発明の窒素源であるアミノ酸含有材料につき，刊行物１には，「「アミノ酸含有材料」とは，トウモロコシ・・分解工程を経て，窒素成分の一部がアミノ酸レベルまで分解されたものをいう。アミノ酸は酵母の栄養源となるもので，酵母の発酵に必須のものである。通常のトウモロコシ，馬鈴薯又は米であれば，特別な原料を使用せずにアミノ酸まで分解すれば，酵母の発酵に必須のアミノ酸を得ることが可能である」（１ｃ）と記載されている。
　一般に，タンパク質をアミノ酸に分解するものとして，プロテアーゼを用いることは，刊行物を示すまでもなく，本願優先日前，周知事項であった。
　そうすると，引用発明において，酵母発酵に必要なアミノ酸を得るよう，非麦穀物のタンパク質を分解しアミノ酸含有材料を得る目的で，上記周知事項のプロテアーゼを適用することは，当業者が容易になし得たことである。
　
（ウ）相違点（ウ）について
　
ｉ　発酵原料におけるデンプン画分及びタンパク画分の含有割合について
　一般に，ビール様アルコール飲料の製造においては，麦汁といった発酵原料の品質変動が該飲料の最終品質に影響を及ぼし得，発酵原料のデンプン分解物とタンパク分解物との組成の制御が重要であり，その組成は，酵母が糖を発酵しそれからアルコールを生産できる組成で，且つ，味，口当たり，芳香，泡立ち及び泡安定性の観点から，得られる生産物が全ての所望とする特性を有するような組成とすることが重要であることは，以下に示す刊行物Ｂの記載からも分かるように，本願優先日前より周知事項であった。
　
　また，本願補正発明においては，発酵原料は水を除く発酵原料あたり９５％〜９９．９％のデンプン画分，０．１％〜５％のタンパク画分を含むものと特定されているが，本願補正明細書（特に実施例５）を検討しても，「水準−２」（水を除く発酵原料あたりコーン蛋白分解物０．６％），「水準−３」（同１．４％），「水準−４」（同２．２％）の官能評価が，比較例である「水準−１」（コーン原料１００％のもの）と比べて，良好な結果であることを示しているにすぎず，本願補正発明で特定されている割合以外では，どのような官能評価となるか一切示されていない。それ故，本願補正発明における該特定割合に技術上の特別な意義があるとは認められず，酵母発酵が適切になされ，且つ，味，口当たり，芳香等の観点から所望とするビールテイスト発酵飲料となる割合を決定したにすぎないといえる。
　
　そうすると，引用発明において，外観，香味，泡持ちの優れたビール様アルコール飲料を製造しようとして，上記周知事項を勘案し，該飲料の最終品質に影響を及ぼす発酵原料中のデンプン画分及びタンパク質画分の組成を，酵母が糖を発酵しアルコールを生産でき，且つ，味，口当たり，芳香，泡立ち等の観点から最終製品が所望とする特性を有するよう，最適な組成を決定することは，当業者が容易になし得たことであり，特定の組成とすることに格別の困難性はない。
　
　刊行物Ｂ：特開２００１−３７４６２号公報
Ｂ１「【請求項１】
麦汁を，デンプンに基づくグルコースシロップ，可溶性タンパク質性材料，水及びホップから作る，ビールタイプ飲料の製造方法
【請求項２】
デンプンに基づくグルコースシロップを
トウモロコシ
から得る
【請求項３】
タンパク質
トウモロコシ
から得る
　
Ｂ２「【０００８】
ビールの製造（醸造）の標準的な最初の段階，つまりマッシュの製造も，多くの変化を受けやすい。麦芽の品質の変動（組成，不十分にまたは過剰に変換された麦芽，デンプン分解酵素及びタンパク質分解酵素の種類と量，リポキシゲナーゼの含有量，などなど）の他に，麦汁の製造自体もビールの最終的な品質に影響を及ぼし得る。また，粉砕の程度（リポキシゲナーゼの含有量及び脂肪の酸化，胚芽の粉砕及び脂肪の酸化，などなど），デンプン及びタンパク質の変換の効率，煮沸及び酵素の不活性化（発酵性物の組成，泡立ち性，などなど），麦汁の清澄化も全てビールの最終品質に影響を及ぼし得る
　
Ｂ３「【００１７】
【本発明の要約】本発明は，（麦芽を使用せずに）デンプンに基づくグルコースシロップ，可溶性タンパク質性材料，水及びホップから麦汁を製造する，ビールタイプ飲料を製造する方法を開示するものである。それゆえ，製麦段階が排除されたビールタイプ飲料の製造に関する方法が開示される。・・
【００１８】・・・
炭水化物シロップの組成及びアミノ酸／小ペプチドの組成は，発酵に使用する酵母菌株に適合するように構成される
　
Ｂ４「【００２４】本特許出願によって開示されるビールタイプ飲料の製造法は，以下の段階から本質的になる：
発酵性糖分及び他の栄養分を豊富に含むグルコースシロップを，タンパク質及び／またはアミノ酸混合物と混合して“麦汁”様組成物を得
【００２５】本発明は，
麦汁がある種の炭水化物及びタンパク質性成分を含むことが必須であるという認識に基づくものである。その組成は，酵母が糖を発酵しそれからアルコールを生産できるように選択しなければならない。第二の必要条件は，味，口当たり，芳香，泡立ち及び泡安定性の観点から，得られる生産物が全ての所望とする特性を有するような組成であることである
　
Ｂ５「【００３５】
本方法の利点は，炭水化物画分の組成及びタンパク質画分の組成に対して最良の制御があること
炭水化物組成物とタンパク質組成物との混合は，発酵に使用される酵母の最良の生育媒体組成物に関連して最良の組成が得られるような量及び比率で為される
　
ｉｉ　タンパク画分の遊離アミノ酸含量について
　刊行物１には，「アルコール飲料を製造するための発酵前の液に酵母の発酵に最低限必要なアミノ酸含量を提供する必要があり，具体的には発酵前の液で遊離アミノ酸含量として１０ｍｇ／Ｌ以上必要である」（１ｃ）と記載されている。
　そうすると，引用発明において，窒素源の遊離アミノ酸含量が酵母の発酵に最低限必要なアミノ酸含量となるよう，発酵前液で遊離アミノ酸含量として１０ｍｇ／Ｌ以上必要であることを目安とし，タンパク画分中の割合を特定することに，格別の困難性はない。
　
イ　本願補正発明の効果について
　
　本願補正発明の効果は，本願補正明細書の段落【０００７】の記載より，「コーンなど非麦穀物を原料とした発酵飲料の製造において，仕込み工程の困難さを回避し，また発酵不良の原因を解消し，今までのビールテイスト飲料に無い喉越しのキレと飲みごたえが確保され，消費者の嗜好を満足させる事が出来る」ことといえる。　　
　しかしながら，刊行物１には，「本発明の製造方法によれば，麦芽や大麦，小麦などの穀物類を一切使用することなく，発酵前液を製造して，これによりビールに香味や外観の類似してアルコール飲料の製造が可能となる・・常に品質の安定した均一の発酵前液の製造が可能となり，品質の一定したビール様アルコール飲料を得ることができる。本発明の製造方法により製造したアルコール飲料は・・外観のみならず，香味や泡立ち・泡持持ちもビールと遜色のなく，またボディ感のあるアルコール飲料を得ることができる」（１ｂ）と記載されている。　
　したがって，本願補正発明の効果については，刊行物１の記載事項及び本願優先日前の周知技術から予測される範囲内のものであり，格別顕著なものではない。
　
ウ　請求人の主張について
　請求人は，平成２４年２月１０日付け審判請求書において，「引用文献１では６頁２４行目からの部分で，具体的な実施態様が記載されています。当該記載によれば，アミノ酸含有量が０．２％のアミノ酸粉末を４００ｇ使用されており，アミノ酸量としては０．８ｇとなります。また，発酵前液中の固形分量は，１３５１０ｇであることから（シロップ50×1000×0.25＝12500ｇ，アミノ酸粉末400ｇ，カラメル色素140ｇ，ホップペレット400ｇ，キラヤサポニン≒70ｇ），水を除く発酵原料あたりのアミノ酸の含量は，０．００６％となります。この値は本願発明における遊離アミノ酸の含量，すなわち，水を除く発酵原料あたり０．１％〜５％のタンパク画分を含み，そのタンパク画分の遊離アミノ酸含量は２０％以上であるという特徴（したがって，本願では水を除く発酵原料あたりの遊離アミノ酸含量は０．０２〜５％となる）とは大きく異なります。引用文献１のこのように大きく異なった開示に基づいて，補正後請求項１に係る発明が容易に想到できたものではないことは明らかです。それどころか，このように大きく異なった実施例のみを開示する引用文献１は，補正後請求項１に係る発明に想到する上において，阻害要因であるといえます。」と主張している。
　
　しかしながら，刊行物１の上記具体的な実施態様に，「アミノ酸粉末４００ｇ（アミノ酸含有量０．２％，商業的に入手可能）」（１ｄ）と記載されている。通常，アミノ酸粉末として市販されているものであれば，アミノ酸がある程度高い％で含有されているものと考えられるところ，上記ではたった０．２％しかなく，しかも，具体的に市販名も記載されていないことから確認することもできない。それ故，この具体的な実施態様のみをもって，引用発明における，水を除く発酵前液当たりのタンパク画分の含有％を判断することはできない。また，タンパク画分の遊離アミノ酸含量については，上記ア（ウ）ｉｉで述べたように，刊行物１の１ｃには，発酵前液における遊離アミノ酸として必要な具体的含量が明記されおり，その記載を目安とすることができる。
　したがって，請求人の上記主張を採用することはできない。
　
（２−６）独立特許要件のまとめ
　
　したがって，本願補正発明は，その優先日前に頒布された刊行物１に記載された発明及び本願優先日前の周知事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　よって，本願補正発明は特許出願の際独立して特許を受けることができるものではないから，請求項１についての補正は，平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合しない。
　
３　補正の却下の決定のむすび
　
　以上のとおり，請求項１についての補正は，平成１８年改正前特許法第１２６条第５項の規定に適合しないから，本件補正は，その余の点を検討するまでもなく，同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
　
１　本願発明
　
　平成２４年２月１０日付けの手続補正は，上記のとおり却下されることとなったので，この出願の請求項１ないし１５に係る発明は，平成２３年４月２６日付けの手続補正により補正された明細書の記載からみて，特許請求の範囲の請求項１ないし１５に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ，その請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は，次のとおりのものである。
　
「非麦穀物から分画したデンプン画分および非麦穀物から分画したタンパク画分を発酵原料に用いて醸造したことを特徴とするビールテイスト発酵飲料であって，
　非麦穀物がコーンであり，
　発酵原料は水を除く発酵原料あたり９５％〜９９．９％のデンプン画分，０．１％〜５％のタンパク画分を含み，
　タンパク画分の遊離アミノ酸含量は２０％以上である，
　前記飲料。」
　
２　原査定の拒絶の理由の概要 
　
　本願発明についての原査定の拒絶の理由の概要は，本願発明は，その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない，というものである。　
　　　　　　　　　　　　　　　　記　
国際公開第２００４／９９０号公報（「第２　２（２）（２−２）ア」に示した刊行物１と同じ。）以下，この刊行物を「刊行物１」と続けて用いる。
　
３　刊行物の記載事項
　
　前記「第２ ２（２）（２−２）イ」に記載したとおりである。
　
４　刊行物１に記載された発明
　
　前記「第２ ２（２）（２−３）」に記載したとおりである。
　
５　対比・判断
　
　本願発明は，上記「第２ ２（２）（２−４），（２−５）」で検討した本願補正発明における「発酵原料」につき，「デンプン画分を分解してデンプン分解物を得，別途，タンパク画分を分解してタンパク分解物を得，それらの分解物を混合して得られるものであり，デンプン画分を分解する工程ではアミラーゼを用い，タンパク画分を分解する工程ではプロテアーゼを用い」るものであることも含まれる何ら限定のないものとする発明であるから，本願補正発明を包含する発明である。
　そうすると，本願発明の発明特定事項を全て含み，さらに他の発明特定事項を減縮したものに相当する本願補正発明が，前記「第２ ２（２）（２−４），（２−５）」に記載したとおり，この優先日前に頒布された刊行物１に記載された発明及び周知事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も，同様の理由により，この優先日前に頒布された刊行物１に記載された発明及び周知事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
第４　むすび 
　
　以上のとおり，本願発明は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから，その余について言及するまでもなく，この出願は，拒絶すべきものである。
　
　よって，結論のとおり審決する。