【事件の表示】
　特願２０００−５１５４４２「ヒ素化合物を用いた、原発性および転移性の腫瘍性疾患を治療するための組成物および方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年　４月２２日国際公開、ＷＯ９９／１８７９８、平成１３年１０月２３日国内公表、特表２００１−５１９３６６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯  
　本願は、１９９８年１０月１５日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　１９９７年１０月１５日　（ＵＳ）アメリカ合衆国）を国際出願日とする出願であって、平成２１年１２月１５日付けで手続補正がなされ、平成２２年３月５日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２２年７月２３日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　
　
２．平成２２年７月２３日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２２年７月２３日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
［理由］
（１）本件補正の内容 
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
　補正前の
　「【請求項１】　三酸化ヒ素を含んでなる、多発性骨髄腫、黒色腫、乳癌、結腸癌、卵巣癌、腎臓癌、中枢神経系癌、膀胱癌、前立腺癌、非小細胞肺癌、頭部および頚部癌、または肺癌の治療剤。」
から、
　補正後の
　「【請求項１】　三酸化ヒ素を含んでなる、多発性骨髄腫、腎臓癌、中枢神経系癌、前立腺癌、非小細胞肺癌、頭部および頚部癌、または肺癌の治療剤。」
へ補正された。
　
　そこで、本件補正前後の請求項１を対比すると、本件補正は、本件補正前の請求項１における発明を特定するために必要な事項である
「多発性骨髄腫、黒色腫、乳癌、結腸癌、卵巣癌、腎臓癌、中枢神経系癌、膀胱癌、前立腺癌、非小細胞肺癌、頭部および頚部癌、または肺癌の治療剤」を
「多発性骨髄腫、腎臓癌、中枢神経系癌、前立腺癌、非小細胞肺癌、頭部および頚部癌、または肺癌の治療剤」
に補正するものである。
　
（２）本件補正の適否
（２−１）本件補正の目的について
　本件補正は、請求項１については、本件補正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である
「多発性骨髄腫、黒色腫、乳癌、結腸癌、卵巣癌、腎臓癌、中枢神経系癌、膀胱癌、前立腺癌、非小細胞肺癌、頭部および頚部癌、または肺癌の治療剤」を
「多発性骨髄腫、腎臓癌、中枢神経系癌、前立腺癌、非小細胞肺癌、頭部および頚部癌、または肺癌の治療剤」
に限定するものということができるものであり、かつ、本件補正後の請求項１に記載された発明と本件補正前の請求項１に記載された発明とは、産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるので、本件補正は、請求項１については、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前の特許法」という。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
（２−２）独立特許要件違反について
　そこで進んで、本件補正後の請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否か、すなわち、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか否か、について検討する。 
　
（２−２−１）引用例に記載された事項  
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物である下津浦末博，三酸化ヒ素の抗癌作用に関する研究，歯科学報，１９８６年，Vol.86,No.8,p1237-1253（以下「引用例１」という。）には、以下の事項が記載されている。
（ア）「三酸化ヒ素の抗癌作用に関する研究」（1237ページタイトル部分）
　
（イ）「三酸化ヒ素（As２O３）の細胞レベルにおける作用に関する研究は，すでに堤ら１）〜４）がリンパ球を用いて，ＤＮＡ合成，ＲＮＡ合成，蛋白質合成に及ぼす影響を報告し，As２O３は特にＤＮＡ合成を阻害することを結論として述べている。
　そこで，As２O３には，癌細胞に対してもＤＮＡ合成阻害が考えられ，抗癌作用を有することが推察される。・・・
　そこで本研究では，抗癌剤のスクリーニングに頻用されているsarcoma由来のＳ−１８０細胞を腹腔に移植した腹水癌マウスを用い，As２O３がマウスの生存延命率と，Ｓ−１８０細胞の３H-thymidine，３H-uridine，３H-leucineの取り込み，あるいはＤＮＡ量に及ぼす作用について調べるとともに，抗癌剤としてひろく使用されている5-fluorouracil（5-FU）の作用も調べ，比較を行なった。・・・」（1237ページ緒言部分）
　
（ウ）「まず，腹水癌マウスの生存延命率に及ぼすAs２O３の影響を調べるにあたり，抗癌剤としてひろく使用されている5-fluorouracil（5-FU）を対照薬として用い，抗癌作用について比較するとともに両薬物の投与量と投与方法について検索を行なった。・・・以上の結果から，As２O３は抗癌作用を有しており，抗癌作用は5mg/kgの経口投与において最も有効であることが示された。（Table1，Fig.1）
・・・
　そこでAs２O３のＳ−１８０細胞の核酸代謝に及ぼす影響について検討したところ対照群に比べAs２O３3mg/kgと5mg/kgの経口投与群で３H-thymidineは，それぞれ８％あるいは１８％の減少，３H-leucineは，それぞれ７％，１２％の減少と，いずれも投与量に依存した取り込み量の減少を認めたのに対し，３H-uridineの取り込み量はほとんど影響を受けなかった（Table5，Fig.7）。すなわち，As２O３はＳ−１８０細胞のＤＮＡ合成阻害と蛋白質合成阻害に関与していることが認められ，As２O３の抗癌作用は主としてＤＮＡ合成阻害により生ずることが確認された。
・・・
　以上の結果から，As２O３はＳ−１８０細胞のＤＮＡ合成を阻害するとともに蛋白質合成阻害をも行なうことよりマウスの生存延命率を増加させることが考えられる。」（1246ページ右欄９行〜1247ページ左欄下から６行）
　
　同じく、原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物であるZHANG P et al，Chinese Journal of Hematology，１９９６年，Vol.17, No.2，p58-60（以下「引用例２」という。）には、以下の事項が記載されている。（引用例２の以下で引用する部分は英語で記載されているので、訳文で示す。）
（エ）「静脈注射の三酸化ヒ素による急性前骨髄球性白血病の治療
・・・
要約　急性前骨髄球性白血病（ＡＰＬ）の７２症例が、静脈注射の三酸化ヒ素によって治療された。各々、まだ治療を受けていないグループ（３０症例）では、完全な緩解の割合は、７３．３％であり、そして、難治性の又は再発したグループ（４２症例）では、５２．３％であった。副作用は穏やかで、全トランスレチノイン酸（ＡＴＲＡ）との交差薬剤耐性は見られなかった。細胞形態学的研究により、三酸化ヒ素はＡＰＬ細胞に分化とアポトーシスを引き起こしたことが示された。三酸化ヒ素は、新しい将来有望な分化誘導薬になるかもしれない。」（58ページ要約部分）
　
（２−２−２）引用発明
　引用例１の記載事項（イ）及び（ウ）によれば、三酸化ヒ素は、sarcoma由来のＳ−１８０細胞を腹腔に移植した腹水癌マウスの生存延命率を増加させ、その抗癌作用は5mg/kgの経口投与において最も有効であることが示された、とされている。そして、癌にかかったマウスの生存延命率を増加させることは、とりもなおさず、癌の治療を行うことにほかならない。
　そうすると、これら引用例１の記載を総合すれば、引用例１には、以下の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
「三酸化ヒ素を含んでなる、sarcoma由来のＳ−１８０細胞を腹腔に移植した腹水癌の治療剤。」
　
（２−２−３）対比  
　本願補正発明と引用発明とを対比すると、本願補正発明にいう「多発性骨髄腫、腎臓癌、中枢神経系癌、前立腺癌、非小細胞肺癌、頭部および頚部癌、または肺癌」も引用発明にいう「sarcoma由来のＳ−１８０細胞を腹腔に移植した腹水癌」も、癌であることに変わりはない。
　そうすると、両者は、
「三酸化ヒ素を含んでなる、癌の治療剤。」
である点で一致し、以下の点で相違する。
・治療対象の癌が、本願補正発明では、「多発性骨髄腫、腎臓癌、中枢神経系癌、前立腺癌、非小細胞肺癌、頭部および頚部癌、または肺癌」であるのに対し、引用発明では、「sarcoma由来のＳ−１８０細胞を腹腔に移植した腹水癌」である点（以下「相違点」という。）。
　
（２−２−４）判断  
　上記相違点について検討する。
　引用例１の記載事項（ア）によれば、引用例１は、「三酸化ヒ素の抗癌作用に関する研究」と題する研究を報告したものであり、同記載事項（イ）によれば、同研究は、抗癌作用を有することが推察される三酸化ヒ素の抗癌作用を、抗癌剤のスクリーニングに頻用される細胞である、sarcoma由来のＳ−１８０細胞によって起こした腹水癌において、検討したものであることがうかがえる。そうすると、これらの記載に接した当業者ならば、引用例１に記載の研究は、sarcoma由来のＳ−１８０細胞によって起こした腹水癌の治療を目的としたものではなく、三酸化ヒ素の抗癌作用を明らかにするための頻用の手段として、該腹水癌の治療を行ったものであることを理解することができるので、三酸化ヒ素が抗癌作用を示す癌が、上記腹水癌以外にもあるかもしれない、という示唆を受けるものといえる。加えて、同記載事項（ウ）によれば、三酸化ヒ素はＳ−１８０細胞のＤＮＡ合成阻害と蛋白質合成阻害に関与していることが認められ、三酸化ヒ素の抗癌作用は主としてＤＮＡ合成阻害により生ずることが確認され、それらの阻害作用によりマウスの生存延命率を増加させることが考えられるものとされているから、引用例１に接した当業者は、三酸化ヒ素の抗癌作用を作用メカニズムの面からも理解することができるので、なおのこと、三酸化ヒ素が抗癌作用を示す癌が、上記腹水癌以外にもあるかもしれない、という示唆を受けるものといえる。
　そして、引用例２の記載事項（エ）によれば、引用例２には、静脈注射された三酸化ヒ素による急性前骨髄球性白血病の治療において、一定の割合の緩解が見られたことが記載されているから、三酸化ヒ素が急性前骨髄球性白血病に対して抗癌作用を有することが、引用例２に接した当業者には明らかである。
　そうすると、これら引用例１及び２を併せ見た当業者ならば、三酸化ヒ素が抗癌作用を示す癌が上記腹水癌以外にもあるかもしれない、という示唆を受け、さらに、上記腹水癌以外の癌である急性前骨髄球性白血病に対して三酸化ヒ素が抗癌作用を有することを知ることができるから、三酸化ヒ素が抗癌作用を示す癌が、上記腹水癌及び急性前骨髄球性白血病以外にもあると予測し、かかる予測ができる三酸化ヒ素を、古くから周知の癌であることが本願優先日当時の技術常識であるといえる、多発性骨髄腫、腎臓癌、中枢神経系癌、前立腺癌、非小細胞肺癌、頭部および頚部癌、または肺癌（例えば、日野原重明ほか監修、「今日の治療指針　1997年版［ポケット版］」、第2刷、1997年6月15日、株式会社医学書院発行、p519-520の「多発性骨髄腫」の欄、p469の「腎腫瘍（腎細胞癌）」の欄、p216の「脳腫瘍」の欄、p490の「前立腺癌」の欄、p296-297の「原発性肺癌」の欄参照。）の治療剤として用いることに想到することに、格別の創意を要したものとはいえない。
　
　そして実際に、三酸化ヒ素が抗癌作用を示す癌が、上記腹水癌及び急性前骨髄球性白血病以外にもあったとしても、そのことが当業者にとって格別予想外のことともいえない。そして、本願明細書の記載や当審の審尋に対する回答書の「（６）効果について」の主張によれば、本願補正発明の効果は、もっぱら、三酸化ヒ素を、多発性骨髄腫、腎臓癌、中枢神経系癌、前立腺癌、非小細胞肺癌、頭部および頚部癌、または肺癌の治療剤として使用し得たことにあるとされていると認められるから、かかる効果は、引用例１及び２の記載、及び、これらの癌が周知のものであるという本願優先日当時の技術常識から、当業者が容易に予測し得た範囲のものにすぎない。
　
　なお、審判請求人は、審判請求書や上記回答書の中で、
「一般に、癌の治療に関しては、多くのタイプの癌の存在が知られており、また多くのタイプの抗癌剤が知られていますが、個々の抗癌剤は癌のタイプに対して高い特異性を有することが知られています。例えば、参考資料１として提出する「Medical Oncology, Basic Principle and Clinical Management of Cancer, 1985」の第257頁左欄下から第５〜１行目には、「唯一つの腫瘍型に対して最適な適用を有し、他の腫瘍型に対しては効果的でなく且つ毒性を有する治療を示す疾患特異的療法が段々多く開発されようとしている」・・・と記載されています。
　さらに、同参考資料１の第295−298には、種々の抗癌剤とそれが適用される腫瘍の種類が記載されており、抗癌剤が、腫瘍のタイプに対して高い特異性を有することが明らかです。」とか
「ある物質がある癌に対して抗癌効果を有することが何らかの理由で予想できるとしとても、実際に実験してみれば当該効果が否定されることが殆どであり、ある物質がある癌に対して抗癌効果を有するか否かは実際に実験して見なければわかりません。」などと主張する。
　しかしながら、抗癌剤が、腫瘍のタイプに対して高い特異性を有するという事情や、ある物質がある癌に対して抗癌効果を有するか否かは実際に実験してみなければわからないという事情があるとしても、その一方で、抗癌剤が、複数の種類の癌に対して治療効果を有する例が多数あることも、本願優先日前から周知の事実である（例えば、審判請求人が提出した上記参考資料１の第295〜297ページに列記された種々の抗癌剤の大半は、複数の種類の癌に対して治療効果を有するものとして記載されている。）。そうすると、引用例１及び２により、特定の種類の癌に対し抗癌効果を有することが明らかにされた三酸化ヒ素が、それら以外の癌にも抗癌効果を示したとしても、そのことが、当業者にとって格別予想外のこととするのは相当でない。
　してみると、審判請求人の上記主張は採用できない。
　
　したがって、本願補正発明は、引用例１及び２に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
（２−３）むすび 
　よって、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
　
３．本願発明 
　本件補正は、上記のとおり却下されたので、本願に係る発明は、平成２１年１２月１５日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜１０に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は次のとおりのものである。
「【請求項１】　三酸化ヒ素を含んでなる、多発性骨髄腫、黒色腫、乳癌、結腸癌、卵巣癌、腎臓癌、中枢神経系癌、膀胱癌、前立腺癌、非小細胞肺癌、頭部および頚部癌、または肺癌の治療剤。」
　
　
４．引用例に記載された事項 
　引用例１に記載された事項は、上記２．の（２−２−１）に記載したとおりであり、引用例１から認定される引用発明は、上記２．の（２−２−２）に記載したとおりである。
　
　
５．対比・判断 
　本願発明は、本願補正発明の「多発性骨髄腫、腎臓癌、中枢神経系癌、前立腺癌、非小細胞肺癌、頭部および頚部癌、または肺癌の治療剤。」を、その治療対象を増やした治療剤である「多発性骨髄腫、黒色腫、乳癌、結腸癌、卵巣癌、腎臓癌、中枢神経系癌、膀胱癌、前立腺癌、非小細胞肺癌、頭部および頚部癌、または肺癌の治療剤。」としたものである。
　そうすると、本願発明の治療対象を減らした治療剤の発明に相当するといえる本願補正発明が、上記２．（２−２−４）にて説示したとおり、引用例１及び２に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様に、引用例１及び２に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
　
６．むすび  
　以上のとおり、本願発明は、引用例１及び２に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　よって、結論のとおり審決する。