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　特願２００４−５１６３７９「新生物について表現型を検査する薬剤としての腫瘍溶解性ウイルス」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　１月　８日国際公開、ＷＯ２００４／００３５６２、平成１７年１０月２０日国内公表、特表２００５−５３１３０６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　本願は，２００３（平成１５）年６月２５日（パリ条約による優先権主張　２００２年６月２８日及び２００３年１月２９日，米国）を国際出願日とする出願であって，平成２１年１１月３０日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，平成２２年４月２日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに特許請求の範囲について手続補正がなされたものである。
　
　そして本願の請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は，平成２２年４月２日付で補正された明細書及び図面の記載からみて，以下のとおりのものである。
　
「【請求項１】
生物学的被験体から回収された生物学的サンプルの中でｒａｓ活性化新生物細胞を検出する方法であって，該サンプルとレオウイルスとを接触させる工程および該レオウイルスが該サンプルの中で複製する能力を決定する工程を含み，該レオウイルスが複製する該能力が該サンプルにおけるｒａｓ活性化新生物細胞の存在を示す，方法。」
　
　なお，請求項１は，平成２２年４月２日の手続補正によっては変更されていない。
　
２．引用刊行物記載の発明
（１）引用例１
　原査定の拒絶の理由に引用された，本願の優先権主張の日前に頒布された刊行物である，COFFEY M.C. et al. Reovirus therapy of tumors with activated Ras pathway, Science, 1998年, vol.282, p.1332-1334（原審における引用文献１。以下，「引用例１」という。）には，次の事項が記載されている。
　
（１−１）「ヒトのレオウイルスは，培養細胞の感染に，活性化されたＲａｓシグナル経路を必要とする。癌治療のためにこの特性が利用できるかを調査するために，ｖ−ｅｒｂＢがトランスフォームされたマウスＮＩＨ３Ｔ３細胞又はヒトのＵ８７膠芽腫細胞から確立された，腫瘍を保持する重篤複合免疫欠陥のマウスが，ウイルスで処理された。ウイルスの単一の腫瘍内の注入はマウスの６５〜８０パーセントで腫瘍の退行に帰着した。ｒａｓをトランスフォームされたＣ３Ｈ−１０Ｔ１／２細胞から確立された腫瘍を保持する免疫力のあるＣ３Ｈマウスの処理も，一連の注入は必要であったが，同様に腫瘍の退行に帰着した。これらの結果は，さらなる仕事により，レオウイルスが癌の治療の中に適用可能性を持っているかもしれないことを示唆する。」（１３３２ページ要約）
（１−２）「本研究により，レオウイルスの抗腫瘍剤としての適用可能性が示された。ヒトの腫瘍において，Ｒａｓ遺伝子上にＲａｓシグナル経路を活性化する変異がある場合は３分の１程度にすぎないが，腫瘍の５０％以上は，Ｒａｓの上流か下流の遺伝子上に上記活性化を促す変異を有するために活性化されたＲａｓシグナル経路を有することが考えられる（２）。」（１３３３ページ右欄下から１２行〜６行）
（１−３）「ウイルスを抗腫瘍剤として使用する発想はしばらく前から議論されてきたが，本格的な試みは最近になって開始されたばかりである。注目すべきものとしては，腫瘍抑制タンパク質ｐ５３を欠損した腫瘍細胞をターゲットとするＥ１Ｂ遺伝子を調整したアデノウイルスＯＮＹＸ−０１５（１９），腫瘍細胞におけるＮ−ｒａｓ腫瘍遺伝子をターゲットとすると思われるトリニューカッスル病ウイルス（２０），並びにｐ１６／ｐＲＢ腫瘍抑制パスウェイに機能不全のある腫瘍細胞をターゲットとするようデザインされた遺伝子改変型単純ヘルペスウイルス（２１）である。我々の研究は，比較的弱い病原性と強力な腫瘍溶解活性をもつレオウイルスも，抗腫瘍剤として検討に値することを示唆するものである。」（１３３４ページ中欄１４行〜２９行）
　
（２）引用例２
　原査定の拒絶の理由に引用された，本願の優先権主張の日前に頒布された刊行物である，NORMAN K.L. et al. Reovirus Oncolysis of Human Breast Cancer, Hum. Gene Ther., 2002年3月20日, vol.13, p.641-652（原審における引用文献２。以下，「引用例２」という。）には，次の事項が記載されている。
　
（２−１）「私たちは，ヒトのレオウイルスの複製が活性化されたＲａｓ経路を備えた細胞に制限され，ヒトの膠芽腫異種移植片に対する有効な腫瘍溶解の薬剤としてレオウイルスを使用することができるかもしれないことを以前に示した。この研究は，より詳細に，ｒａｓプロトオンコジーンにおける直接活性化する変異のある一部の癌はまれであり，Ｒａｓシグナル経路の制御されていない刺激が，病気の病因において重要である，乳癌の治療としてのレオウイルスの実現可能性を調べている。私たちは，ウィルスによる，胸の腫瘍から得られた細胞系の効率的な溶解をここに実証するが，一方，正常な乳腺細胞は感染に生体外で抵抗する。レオウイルス乳癌治療に関する生体内の研究は，ウイルスの投与が重篤複合免疫不全マウス中のＭＤＡ−ＭＢ−４３５Ｓの乳房状の脂肪体モデル中の腫瘍退行を引き起こすかもしれないことを明らかにする。レオウイルスは，さらに，腫瘍溶解の薬剤によって乳癌の全身治療の可能性を高めて，ＭＤＡ−ＭＢ−４６８の左右腫瘍モデル中の注入部位から遠い腫瘍の退行を達成することができた。最後に，細胞系として増殖されない原発性胸腫瘍サンプルに対してレオウイルスが働く能力は評価された；私たちは，レオウイルスが生体外の外科的標本で確かに複製できることを見出した。全体として，レオウイルスは，乳癌の治療の能力の見込を示す。」（６４１ページ要約）
　
（３）引用例５
　原査定の拒絶の理由に引用された，本願の優先権主張の日前に頒布された刊行物である，特表平８−５０７０７６号公報（原審における引用文献５。以下，「引用例５」という。）には，次の事項が記載されている。
　
（３−１）「ウイルス−ベース療法により新形成症状を治療するための方法及び組成物を提供する。p53又はRBに結合し，そして／又はこれを失活させるウイルス・タンパク質を欠く突然変異体ウイルスを，p53及び／又はRB機能を欠いた細胞を含んで成る新生物をもつ患者に投与する。この突然変異体ウイルスは，新形成細胞内の複製表現型を実質的に作り出すことができるが，本質的に正常なp53及び／又はRB機能をもつ非−複製性の非−新形成細胞内で複製表現型を実質的に作り出すことができない。新形成細胞内での複製表現型の優位な生成は，直接的にか又はウイルス複製表現型を発現する細胞内での細胞遺伝子の発現によるかのいずれかにより，新形成細胞の優先的な殺生をもたらす。」（１ページ要約）
（３−２）「本発明に係る方法及び組成物における使用に好適なE1b-p53(-)複製欠陥アデノウイルス構築物は，以下の実施例に限定されないが：（１）p55タンパク質の翻訳の開始のために使用されるAUGコドンの３アミノ酸下流の終止コドンを生成するヌクレオチド位2022におけるＣ〜Ｔ突然変異及びヌクレオチド3336において第２の終止コドンを生成する小さなリンカー挿入により置換されたヌクレオチド2496〜3323間の欠失を含む，アデノウイルス２型dl 1520（Barker and Berk（1987）Virology 156：107，（引用により本明細書中に取り込む）並びに（２）少なくとも2022位の突然変異及び／又は2496-3323の欠失突然変異，又はその実質的な部分，及びp19 cyt突然変異体を産生するためのp19内の追加の突然変異を含んで成る複合アデノウイルス構築物，を含み；この複合ウイルス構築物は，p55を欠いており，そしてp19 cyt突然変異の増強された細胞病理学的効果を含んで成る。Ad2 dl 1520は，Dr．A．Berk，University of California at Los Angeles，Los Angeles，CAから入手可能であり，そしてBarker and Berk（1987）Virology 156：107，（引用により本明細書中に取り込む）を含む文献中に記載されている。」(２５ページ１８行〜２６ページ４行)
（３−３）「診断及びインビトロにおける用途
　本発明に係る複製欠陥アデノウイルスは，ｐ５３及び／又はＲＢ機能を欠く細胞の存在を検出するために使用されることができる。例えば，ｐ５３及び／又はＲＢを欠く新形成細胞のサブ集団を含んで成る細胞サンプルが，好適な複製欠陥アデノウイルス種により感染される。好適なインキュベーション期間の後，複製表現型（例えば，Ｔｒｙｐａｎブルーを排除する能力の損失，ビリオン形成，ウイルスＤＮＡ内への３Ｈ−チミジンの取り込み）を発現する細胞サンプル中の細胞を，その細胞サンプル中の複製性及び／又は新形成性細胞の数又は比率の測定を提供するために定量することができる。このような方法は，体外移植細胞サンプル（例えば，リンパ球白血病のための化学療法を経験する患者からのリンパ球サンプル）に基づき，患者内の化学療法後に，新形成を診断し，そして／又は腫瘍細胞負荷を評価するために使用されることができる。
　他の診断用途及び変法は自明である；例えば，リポーター遺伝子（例えば，ルシフェラーゼ，β−ガラクトシダーゼ）を，複製欠陥アデノウイルス内の負の選択遺伝子と置換することができ；形質転換された細胞は，リポーター遺伝子の発現により（例えば，細胞サンプル又は形質転換検定法において）等級付けし，これを，細胞内でのｐ５３及び／又はＲＢの欠如を示す複製表現型の発現と関連付ける。」（３１ページ１８行〜３２ページ８行）
　
３．対比
　引用例５には，上記摘記事項（３−３）のように，体外移植細胞サンプルなどの新生物細胞（注：新形成は新生物の誤訳と認められる。)のサブ集団を含んで成る細胞サンプルを，複製欠陥アデノウイルス種により感染し，複製表現型（例えば，Ｔｒｙｐａｎブルーを排除する能力の損失，ビリオン形成，ウイルスＤＮＡ内への３Ｈ−チミジンの取り込み）を発現する細胞サンプル中の細胞を，細胞サンプル中の複製性及び／又は新生物性細胞の数又は比率の測定を提供するために定量し，新生物を診断することが記載されている。
　そして，体外移植細胞サンプルなどの細胞サンプルは，「生物学的被験体から回収された生物学的サンプル」に相当し，複製欠陥アデノウイルス種により感染することは，感染するためには，接触させることが必要であるから，「サンプルとウイルスとを接触させる」ことに相当する。
　また，複製表現型（例えば，Ｔｒｙｐａｎブルーを排除する能力の損失，ビリオン形成，ウイルスＤＮＡ内への３Ｈ−チミジンの取り込み）を発現する細胞サンプル中の細胞を，細胞サンプル中の新生物性細胞の数又は比率の測定を提供するために定量し，新生物を診断することについては，複製表現型を発現する細胞サンプル中の細胞を定量することは，ウイルスが複製する能力を決定していることに他ならないし，そのことにより新生物を診断するということは，結果として，新生物細胞の存在を示す新生物細胞を検出していることに他ならないから，「該ウイルスが該サンプルの中で複製する能力を決定する工程を含み，該ウイルスが複製する該能力が該サンプルにおける新生物細胞の存在を示す新生物細胞を検出する方法」に相当するものである。
　すなわち，引用例５には，「生物学的被験体から回収された生物学的サンプルの中でｐ５３及び／又はＲＢを欠く新生物細胞を検出する方法であって，該サンプルと２型dl 1520で例示される複製欠陥アデノウイルスとを接触させる工程および該アデノウイルスが該サンプルの中で複製する能力を決定する工程を含み，該アデノウイルスが複製する該能力が該サンプルにおける新生物細胞の存在を示す，方法。」が記載されているものと認められる。
　そこで，本願発明と引用例５に記載された発明を比較すると，両者は，「生物学的被験体から回収された生物学的サンプルの中で新生物細胞を検出する方法であって，該サンプルとウイルスとを接触させる工程および該ウイルスが該サンプルの中で複製する能力を決定する工程を含み，該ウイルスが複製する該能力が該サンプルにおける新生物細胞の存在を示す，方法。」である点で一致しているが，以下の点で相違している。
　
［相違点］
　本願発明が，ウイルスとしてレオウイルスを用い，ｒａｓ活性化新生物細胞の存在を示し，ｒａｓ活性化新生物細胞を検出する方法であるのに対し，引用例５においては，摘記事項（３−２）のようにアデノウイルス２型dl 1520が例示される複製欠陥アデノウイルスを用い，ｐ５３及び／又はＲＢを欠く新生物細胞の存在を示し，ｐ５３及び／又はＲＢを欠く新生物細胞を検出する方法である点。
　
４．判断
　引用例５は，摘記事項（３−１）にあるように，p53及び／又はRB機能を欠いた細胞を含んで成る新生物細胞では複製できるが，本質的に正常なp53及び／又はRB機能をもつ非−複製性の非−新生物細胞内，すなわち正常な細胞においては，複製できないウイルスを利用して，新生物を治療することとともに，摘記事項（３−２）にあるように，新生物細胞を検出することが記載されている。そして，引用例１及び２には，培養細胞の感染に，活性化されたＲａｓシグナル経路を必要とするレオウイルスを，癌治療のために用いられるか検討しているものであり，新生物細胞では複製できるが，正常な細胞においては，複製できないウイルスを利用して，新生物を治療しようとする点で，引用例５に記載されるウイルスの利用と軌を一にするものであるから，引用例５に記載される複製欠陥アデノウイルスに換えて，レオウイルスを用いれば，Ｒａｓシグナル経路が活性化されている新生物の治療とともに，そのような新生物細胞の検出もできる可能性がある程度のことは，当業者が容易に想到できるものである。
　
　そして，本願の明細書の実施例１にレオウイルスを生検サンプルに感染させた例が記載されているが，現在形で記載されており，実際に行った実験であるのか不明であり，またその結果も具体的に示されておらず，本願発明の効果が各引用例からは予想できない顕著なものであるということもできない。
　
　したがって，本願発明は，引用例１，２及び５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
　なお，請求人は，平成２４年８月２３日付け回答書において，概略以下のように主張している。
（１）審査官の特許法第２９条第２項の規定についての判断は，拒絶査定の実施可能要件違反に関する審査官の主張（理由３）である「一般的に、ウイルスの性質はそれぞれの属種により異なるものであることは当該分野における周知事項であり、出願時の技術常識に照らしても、上記たった一種のレオウイルスを用いた実施例から、文言上記載されているレオウイルス以外の「腫瘍溶解性ウイルス」や、それらを少なくとも２種類以上含むものを利用したものにまで拡張できるとは認められない」と矛盾するものである。
（２）例え引用例５に触れた当業者であっても，ＤＮＡウイルスであり，複製不能なアデノウイルスについての開示からは，アデノウイルスと完全に異なるＲＮＡウイルスであり，複製が可能であるレオウイルスが，ｒａｓ活性化細胞といった完全に異なるタイプの細胞の存在を診断するために使用できるということは容易に想到することは不可能である。
　
  以下この点について判断する。
（１）の点について
　そもそも，発明の実施が可能である否か（実施可能要件）と，発明が容易に想到し得るか否か（進歩性の要件）とは，その規定ぶりも趣旨も全く異なり，その判断基準も全く異なるものであるから，同じ判断結果にならないのは当然のことである（平成２２年（行ケ）第１０２９７号判決　「第４　当裁判所の判断」の２（４）ア（イ）ｂを参照。）。
　
（２）の点について
　引用例１の摘記事項（１−３）にも，同じウイルスを抗腫瘍剤として使用する試みに関連して，レオウイルスとともに，Ｅ１Ｂ遺伝子を調整したアデノウイルスＯＮＹＸ−０１５が記載されているように，当業者には，両ウイルスの共通する性質を利用する場合には，全く異なるウイルスであっても同様の利用可能性があることが認識されていたというべきである。
　そして，本願発明も引用発明も，特定のウイルスが有する，新生物細胞においては複製可能であるが，正常細胞においては複製不能であるという性質を利用するものであって，そのような性質は，該ウイルスが，アデノウイルスのようなＤＮＡウイルスでも，レオウイルスのようなＲＮＡウイルスでも変わるところはないから，引用例５の記載事項と引用例１及び２の記載事項とを組み合わせることが困難であるということはできない。
　
　したがって，請求人の主張は採用することができない。
　
５．むすび
　以上のとおり，本願の請求項１に係る発明は，引用例１，２及び５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　よって，その余の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本特許出願は拒絶すべきものである。
　
　よって，結論のとおり審決する。