【事件の表示】
　特願２００３−５２８４９０「腫瘍の診断及び治療のための組成物と方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　３月２７日国際公開、ＷＯ０３／２４３９２、平成１７年１２月　２日国内公表、特表２００５−５３６４３９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　本願は、２００２年９月１１日（パリ条約による優先権主張２００１年９月１８日、米国、ほか６件、米国）を国際出願日とする出願であって、平成２１年６月９日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年１０月３０日付けで拒絶査定不服審判が請求されるとともに同日付けで手続補正がなされ、平成２３年８月４日付けで審尋がなされたのに対し、平成２４年２月２９日付けで回答書が提出されたものである。
　そして、本願の請求項１〜１６に係る発明は、平成２１年１０月３０日付け手続補正書（請求項７、９及び１４の誤記の訂正を目的とするものである。）の特許請求の範囲の請求項１〜１６に記載された事項により特定されるものと認められるところ、そのうち請求項１に係る発明は、以下のとおりのものである。
　
「【請求項１】
　（ａ）配列番号：６２に示されたアミノ酸配列；
　（ｂ）配列番号：６２に示されたアミノ酸配列で、その関連シグナルペプチド配列を欠くもの；
　（ｃ）配列番号：６２に示されたポリペプチドの細胞外ドメインのアミノ酸配列で、その関連シグナルペプチド配列を伴うもの；
　（ｄ）配列番号：６２に示されたポリペプチドの細胞外ドメインのアミノ酸配列で、その関連シグナルペプチド配列を欠くもの；
　（ｅ）配列番号：６に示されたヌクレオチド配列によってコードされるアミノ酸配列；又は
　（ｆ）配列番号：６に示されたヌクレオチド配列の完全長コード領域によってコードされるアミノ酸配列；
を有するポリペプチドに結合する抗体からなる、ヒト乳腫瘍に対する標的化剤。」
　
２．引用例
　本願の優先日前に頒布された刊行物である、国際公開第２０００／０６６７２７号（原審の平成２１年１月２３日付け拒絶理由通知における引用文献２。以下、「引用例」という。）には、次の事項が記載されている。なお、原文は独語であるため、訳文を示す。また、下線は当審で付加した（以下同様。）。
　
　（１）（特許請求の範囲）
「１．配列番号２、配列番号４または配列番号６に記載のアミノ酸配列を有するポリペプチドからなる群より選ばれる、
腫瘍関連抗原Ｂ９９
・・・（中略）・・・
１９．請求項１ないし６のいずれか１項に記載の（ポリ）ペプチドに対する
抗体
・・・（中略）・・・
２１．
Ｂ９９の発現と関連した癌疾病の治療
用の請求項１９
に記載の抗体
　
　（２）（第７ページ第１行〜第８ページ第１９行）
「
正常組織と腫瘍組織の転写プロフィールの比較に基づくＴＡＡの同定方法は多数あり多様である；それらには、ディファレンシャルハイブリダイゼーション、サブトラクションｃＤＮＡバンクの確立
本発明の目的は、新規な腫瘍−関連抗原（ＴＡＡ）を提供することである。
この目的は、最初に、肺腺癌細胞株（Ａ５４９）と正常肺組織間のＲＤＡ（提示的差異解析）による
ｃＤＮＡサブトラクションライブラリーを樹立
腫瘍中で過剰発現されている抗原を選択する
同定された遺伝子のうちデータバンク中に３２１個の未知の遺伝子があり
決定的正常組織および免疫特権的組織のｃＤＮＡライブラリーにおける定性的ＰＣＲ解析、および詳細なデータバンク検索の後、候補クローンの数は５６に限定され
調べた５６個のクローンのうち３つが主として種々の腫瘍組織における発現を示し、正常組織では殆どまたは全く発現を示さない
定量的比較は、種々の腫瘍におけるＢ９９の過剰発現を明らかにした。
調べた正常組織ではＢ９９は全くまたはわずかな転写しかないことを明らかにした。
　
　（３）（第２９ページ第１２行〜第２０行）
「他の側面において、本発明は、
Ｂ９９を発現する腫瘍に対してまたはその中へ所望の物質を選択的に与えるためのＢ９９特異的抗体の使用に関する。
Ｂ９９の腫瘍特異的発現
　
　（４）（第４０ページ第１９行〜第４２ページ第３行）
「実施例５．
ヒト腫瘍
Ｂ９９タンパク質発現を検出するため、Ｂ９９特異的抗体をウサギで作製した。・・・（中略）・・・この血清は発現されたＢ９９融合タンパク質と明瞭に反応することが示された。続いて、
種々の腫瘍型からの５６個のサンプルをＢ９９発現についてＢ９９血清を用いた免疫組織化学により調べた（表２）。５３例でＢ９９の発現が腫瘍細胞中において示された。
乳
全ての症例において腫瘍細胞の明瞭な染色を見ることができ
残存する正常大腸粘膜はこの抗体と反応性を示さないことも見ることができる。
乳癌も陽性ＰＣＲシグナルを発生させた。
表２．
腫瘍型　　　　　　　　　　　　　陽性／検査例
乳腺癌　　　　　　　　　　　　　８／８
大腸腺癌　　　　　　　　　　　　１０／１１
肺腺癌　　　　　　　　　　　　　７／８
肺扁平上皮細胞癌　　　　　　　　８／８
膵臓腺癌　　　　　　　　　　　　１１／１２
胃腺癌　　　　　　　　　　　　　９／９」
　
３．対比
　上記２．（１）〜（４）の記載から、引用例には、「新規な腫瘍−関連抗原であるＢ９９を発現する、乳腺腫瘍へ所望の物質を選択的に与えるためのＢ９９特異的抗体。」の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているといえる。
　
　本願の請求項１に係る発明のうち、選択肢（ａ）の発明（以下、「本願発明」という。）と引用発明を対比すると、上記（４）等の記載から、引用発明はヒト腫瘍の治療を意図することが明らかである。また、引用発明の「所望の物質を選択的に与えるためのＢ９９特異的抗体」は物質の選択的送達のために、腫瘍に対する標的化を意図すること、またそのためのＢ９９特異的抗体が標的化剤であることも読み取れる。さらに、本願発明のポリペプチドは特定の腫瘍において発現の有意なアップレギュレーションがあるポリペプチドである（本願明細書段落番号【０１７５】等参照）ところ、引用発明の腫瘍−関連抗原も同様の性質のものである。したがって、本願発明と引用発明の一致点、相違点は以下のようになる。
　
［一致点］
　両者が「特定の腫瘍において発現の有意なアップレギュレーションがあるポリペプチドに結合する抗体からなる、ヒト乳腫瘍に対する標的化剤。」である点。
　
［相違点］
　本願発明が配列番号：６２に示されたアミノ酸配列を有するポリペプチドに結合する抗体を用いるのに対し、引用発明が腫瘍−関連抗原であるＢ９９に特異的な抗体を用いる点。
　
４．判断
　生体内の特定の生理状態、特に癌などの疾病に関連する組織や細胞を特定・識別するために、当該生理状態を特徴付ける遺伝子又はポリペプチド等を単離・解析することは、本願優先日前、周知の課題であり、そのためにディファレンシャルディスプレイ法、ディファレンシャルハイブリダイゼーション法、あるいはサブトラクションｃＤＮＡバンクの確立といった手法を用いることも、当業者に周知の技術であった（例えば、引用例及び国際公開第９７／２５４２６号（原審の平成２１年１月２３日付け拒絶理由通知における引用文献１）等参照）。
　そして、引用例には、正常組織と腫瘍組織の転写プロフィールの比較に基づく腫瘍関連抗原を同定するために、ｃＤＮＡサブトラクションライブラリーを樹立し、同定された３２１個の遺伝子の中から、乳腺癌を含む種々の腫瘍組織における発現を示し、正常組織では殆どまたは全く発現を示さない、腫瘍関連抗原であるＢ９９を特定し、同抗原に対する特異的抗体を作成したことが記載されている（上記２．（２）及び（４）参照）。
　したがって、引用例と同様の方法により、あるいは当業者に周知の他の方法により、乳腺癌等の乳腫瘍において、発現の有意なアップレギュレーションがあるポリペプチドを同定し、その中から適当なポリペプチドを選択し、同ポリペプチドに対する特異的抗体を作成して、ヒト乳腫瘍に対する標的化剤とすることは、当業者が容易になし得たことである。
　
　そして、本願発明の構成が奏する効果について本願明細書を参酌すると、ＴＡＴ１９３とも呼ばれる、配列番号：６２に示されたアミノ酸配列を有するポリペプチドについて、
　
「　【０１９２】
実施例５：ＧＥＰＩＳによるＴＡＴポリペプチドの差次的発現の証明と分析
　上の実施例の一又は複数に記載した腫瘍抗原として同定されうるＴＡＴポリペプチドを分析し次のようにして実証した。発現配列タグ（ＥＳＴ）ＤＮＡデータベース（LIFESEQ（登録商標），Incyte Pharmaceutical，パロアルト，カリフォルニア）を検索し、ＧＥＰＩＳによって興味あるＥＳＴ配列を同定した。遺伝子発現プロファイリング インシリコ（ＧＥＰＩＳ）は、ジェネンテック・インコーポレイテッドで開発されたバイオインフォマティック手法であり、新規の癌治療標的に関する対象の遺伝子を特徴付ける。・・・（中略）・・・次は、組織発現プロファイルがＧＥＰＩＳによって確かめられた分子のリストであり、他の腫瘍及び／又は正常組織と比較して、
特定の腫瘍又は腫瘍群での高組織発現及び発現の顕著なアップレギュレーション
場合によっては正常な本質的組織及び／又は正常な増殖組織での比較的低い発現
　【０１９３】
分子　　　　　　　　　
発現のアップレギュレーション
　　　　　　　　　　　　
が見られる腫瘍
・・・（中略）・・・
DNA96964 (TAT193)　　乳房腫瘍　　　　　　　　　　正常な乳房組織
DNA96964 (TAT193)　　脳腫瘍　　　　　　　　　　　正常な脳組織」
　
と記載されている。
　しかしながら、本願発明のポリペプチドについての「他の腫瘍及び／又は正常組織と比較して、特定の腫瘍又は腫瘍群での
高組織発現
顕著なアップレギュレーション
場合によっては
比較的低い発現
　そして、引用例では、
乳腺腫瘍において過剰発現
正常組織では全くまたはわずかな転写しかない
　
５．請求人の反論
　上記拒絶理由に対し、請求人は、審判請求書において、以下の（ア）〜（エ）の反論を、また平成２４年２月２９日付け回答書において、以下の（オ）の反論を行っている。
　
　（ア）公知の遺伝子の中には、本願ポリペプチド（ＴＡＴ１９３）と相同性の高い類似体は存在しておらず、またＴＡＴ１９３の用途は、その構造から予測可能なものではなく、公知の発明（類似遺伝子）の何れかに依拠して、ＴＡＴ１９３及びその乳腫瘍での過剰発現に容易に想到する手がかりは無い。また、特定技術分野の審査基準　第２章　生物関連発明の「６．遺伝子関連発明事例集」に例示される内容に従った場合においても、本願発明のように「相同的な配列を有する類似の特定の性質を有する遺伝子が全く見出されない遺伝子」については、進歩性が肯定されるべきである。
　
　（イ）引用例には、ディファレンシャルディスプレイを、本願発明のＴＡＴ１９３とヒト乳腫瘍との組み合わせに適用し、過剰発現を見出すことに対する示唆も開示も動機付けもない。研究の実際においては、上記のように開示や動機付けの無い状態において、どの遺伝子を対象とすべきか、試験試料としてどの部位の腫瘍を用いるのか、原発巣と転移巣のどちらを用いるのか、腫瘍組織と腫瘍の株化細胞のどちらを用いるのか、増強された遺伝子の検出にもどのような手段・技法を用いて、どの段階のどのような指標を検出するのか、など非常に多くの選択肢について、選択の１つ１つが結果の予測性の無い選択であって、手がかりは発明者の個性や創意あるいは幾らかの幸運以外にない。
　
　（ウ）課題が周知であり、本願発明の物質に至るスクリーニング方法・アッセイ方法も周知であるから、本願発明は進歩性を有さないといった判断基準で進歩性を判断されるのであれば、非常に多くの発明、特に大部分のライフサイエンス・医薬発明が、その進歩性を否定されることとなり、却って産業の発達を阻害するものであり、法目的に添わないものである。そもそも、本願発明のような化学物質に関する分野（特にライフサイエンス分野）は、物質の性能・効果の予測が困難な分野であり、発明の構成であるその物質の化学構造（配列）と、その化学物質の有する特定の用途・性質・機能に想到した点に技術的貢献が存在するものであるから、その構造から予測できない用途・性質を有することが開示されている場合、進歩性を有するものと判断されるべきである。
　
　（エ）本願ポリペプチド（ＴＡＴ１９３）は、現在では、ＧＤＮＦファミリーレセプターα１とも呼ばれており、実際に、ＧＤＮＦは、浸潤性乳管癌や浸潤性乳小葉癌などに関与していることが確認されており、本願が明らかにしたＴＡＴ１９３の乳腫瘍標的としての顕著な効果は、出願後にも様々な形で再確認されている。
　
　（オ）本願ポリペプチド（ＴＡＴ１９３）の腫瘍における過剰発現に関しては、回答書に添付して提出する参考資料１（Ng et al., J. Clin. Neurosci. 16:427-436 (2009)）においても確認されており、ＴＡＴ１９３と名付けられた特定のＧＦＲα１アイソフォーム（当該文献中では、ＧＦＲα１ｂと記載）が、グリオーマにおいて、他の類似体（アイソフォーム）であるＧＦＲα１ａと比較して非常に高い発現レベルを示していることが記載されている。このように、本願ポリペプチドがその類似体（他のアイソフォーム；例えば、ＧＦＲα１ａ）には見られない予期せぬ特性を有する発明であり、その効果は驚くべきものである。
　
　以下、上記の点を検討する。
　
　（上記（ア）について）
　遺伝子やポリペプチド等の化学物質は、元来、自然界に存在する物質であり、化学方法による製造も可能であるとしても、通常は自然界に存在した状態から分離されるものである。そして、自然界から遺伝子をクローニングするためには、全体配列の相同性に基づくスクリーニングや一部の保存配列に基づくプライマーを用いたＰＣＲ法のみならず、ファージディスプレイ法、サブトラクションハイブリダイゼーション法等の様々な周知手法を適用することが可能である。
　したがって、引用例に本願ポリペプチドと相同性の高い類似体が示されておらず、その構造からその用途が予測可能なものではないとしても、全体配列の相同性や一部の保存配列に基づく方法によらずに、本願ポリペプチドを取得することが当業者にとって容易になし得たことであるならば、進歩性は否定されるべきである（特定技術分野の審査基準　第２章　生物関連発明の「６．遺伝子関連発明事例集」の「事例６　ＳＮＰ」参照）。そして、上記引用例に記載された手法や、周知の手法は、全体配列の相同性や一部の保存配列に基づく方法によらずに、遺伝子やポリペプチドを特定し、取得する方法であるから、本願発明の進歩性についても、否定されるべきものである。
　なお、本願発明のポリペプチドは脳腫瘍組織においても、正常組織と比べて有意に発現しており、乳房腫瘍においてのみ発現しているものではなく、また正常組織においては検出されないものとも認められず、さらに乳房腫瘍の患者に特有のポリヌクレオチド及びタンパク質も当業者に知られている（例えば、引用例及び国際公開第９７／２５４２６号（原審における引用文献１）等参照）点で、同事例集の「事例７　ＤＮＡ断片」とは事例を異にするものである。
　よって、上記（ア）の反論は採用できない。
　
　（上記（イ）について）
　本願明細書には、請求人が主張する、対象遺伝子、試験試料としての腫瘍、遺伝子の検出方法やその指標、また原発巣か転移巣かの選択、並びに腫瘍組織か腫瘍の株化細胞かの選択といった、「非常に多くの選択肢」について、発明者らがいずれかの選択をしたことによる有利さ、あるいは当該選択をすることの事前の阻害事由といった点については、何ら具体的には記載されておらず、上記で示したとおり、発現配列タグ（ＥＳＴ）に関する既存のＤＮＡデータベースを検索したことが記載されているに過ぎない（段落番号【０１９３】）。したがって、請求人の主張の根拠となるような、本願明細書中の記載は見あたらない。
　一方、上述したとおり、ｃＤＮＡサブトラクションライブラリーを樹立することにより、正常組織と腫瘍組織の発現プロフィールの比較という指標に基づいて腫瘍関連抗原（及びその遺伝子）を同定する手法は、周知の手法であり、加えて引用例の上記記載事項（２）には、同手法により同定された多数の遺伝子の中から、最終的に乳腺癌を含む種々の腫瘍組織における発現を示し、正常組織では殆どまたは全く発現を示さない腫瘍関連抗原に絞り込む方法が、具体的かつ詳細に説明されている。
　このように、請求人の主張する「非常に多くの選択肢」の選択は、既に引用例に示されているか、当業者が通常の創作能力の範囲で適宜選択しうる程度のものである。また、引用例の記載事項（２）にあるように、腫瘍組織と正常組織における発現量の違いに基づく方法で、３００個以上の遺伝子が特定され、より詳細なｃＤＮＡライブラリーにおける定性的ＰＣＲ解析による絞り込みによってもなお、特定される遺伝子の数は５０個以上であるなど、本願発明が主張するように、特定の腫瘍において発現の有意なアップレギュレーションがみられる遺伝子が、「発明者の個性や創意あるいは幾らかの幸運」がなければ発見できないというものでもない。
　したがって、引用例を目にした当業者が、同様の方法を用いて、乳腺癌を含む種々の腫瘍組織において特異的に発現する遺伝子及びそれにコードされるポリペプチドを探索し、それに対する抗体を腫瘍に対する標的化剤とすることは、何ら困難性なくなし得たことである。
　したがって、上記（イ）の反論は採用できない。
　
　（上記（ウ）について）
　課題が周知であり、本願発明の物質に至るスクリーニング方法・アッセイ方法も周知である場合に、上記方法によって得られた物質の進歩性が否定される場合があるのは、ある発明の物質が、上記とは異なる方法によって容易に得られるものとして、進歩性が否定される場合があるのと同様のことである。
　また、上述のとおり、遺伝子やポリペプチドは、通常は自然界に存在した状態から分離されるものであるから、仮にその構造からその用途・性質が予測できなかったとしても、その分離手法等からその用途・性質が予測できる程度のものであれば、進歩性が否定されるべきものである。
　そして、本願発明のポリペプチドについて、本願明細書には、正常な乳房組織と比較して、発現のアップレギュレーションが見られるといった程度の効果しか明細書には記載されていないところ、引用例には乳腺腫瘍組織と正常組織における発現量の違いに基づいて、遺伝子を特定する方法が記載されており、そのような遺伝子がコードするポリペプチドが、乳房の腫瘍において発現の有意なアップレギュレーションがあるといった性質を有するものであることは、当業者が十分に予測しうることである。
　したがって、上記（ウ）の反論も採用できない。
　
　（上記（エ）（オ）について）
　本願明細書には、ＴＡＴ１９３と呼ばれる本願発明のポリペプチドについて、乳房腫瘍組織において、正常な乳房組織と比較して発現のアップレギュレーションが見られるといった程度の効果しか記載されていない。
　そして、ＴＡＴ１９３が、浸潤性乳管癌や浸潤性乳小葉癌などに関与しているＧＤＮＦの受容体（ＧＤＮＦファミリーレセプターα１）であること、及び、ＴＡＴ１９３がＧＦＲα１ｂと呼ばれるＧＦＲα１アイソフォームであり、グリオーマにおいて他のアイソフォームであるＧＦＲα１ａと比較して非常に高い発現レベルを示しているといった事項は、いずれも周知技術に基づき本願明細書から当業者が理解し得ないものである。
　さらに、本願の出願当初の明細書において明らかにしていなかった発明の効果について、進歩性の判断において、出願の後に補充した実験結果等を参酌することは、出願人と第三者との公平を害する結果を招来するものであるから、特段の事情のない限り許されないというべきである。
　そして、本願の出願当初の明細書には、多数の腫瘍組織において、発現のアップレギュレーションが見られる多数のポリペプチドが記載され、乳房腫瘍も、ＴＡＴ１９３も、それらのうちの一つとして列挙されるものに過ぎないから、前記公平の観点から見た場合、ＴＡＴ１９３と乳房腫瘍という特定の組合せを拾い上げ、両者の関連性についての補充的な実験結果等の参酌を許容するような、特段の事情があるものとはいえない。
　したがって、上記（エ）（オ）で指摘された事項を本願発明の効果としては参酌できず、当該事項に基づく反論も採用できない。
　
６．むすび
　以上より、本願の請求項１に係る発明は、その優先権主張の日前に頒布された刊行物に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、その余の請求項について論及するまでもなく、本願は拒絶されるべきである。
　よって、結論のとおり審決する。