【事件の表示】
　特願２００８−　８０１０２「面発光半導体レーザの製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２１年１０月１５日出願公開、特開２００９−２３８８３２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本件出願は、平成２０年３月２６日に出願されたものであって、平成２４年４月２６日付けで拒絶の理由を通知したが、出願人から、意見書や手続補正書の提出はなく、同年９月６日付けで拒絶の査定がなされ、同年１２月１４日に拒絶査定（以下「原査定」という。）に対する審判の請求がなされると同時に手続補正書が提出されて特許請求の範囲を補正する手続補正がなされ、これらに対し、平成２５年４月１６日付けで審判請求人に前置報告書の内容を示し意見を求めるために審尋がなされた。なお、審判請求人から、回答書の提出はなかった。
　
２．平成２４年１２月１４日付け手続補正書による補正（以下「本件補正」という。）についての補正却下の決定
　［補正却下の決定の結論］
　　本件補正を却下する。
　
　［理由］
（１）補正後の本願の発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
「
高屈折率層とＡｌを含む低屈折率層が積層された
　前記選択酸化電流狭窄層を作製する選択酸化工程の後に、前記多層膜反射鏡の積層のうち前記選択酸化工程で酸化した
前記低屈折率層の円環状の
と、
該エッチング工程で除去された前記円環状の部分であって、前記高屈折率層により上下から挟まれた部分をポリイミドで埋め込む埋め込み工程
と補正された。（下線は審決で付した。以下同じ。）
　上記補正は、請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である「化合物半導体積層」に関し、「高屈折率層とＡｌを含む低屈折率層が積層された」と限定し、また、「多層膜反射鏡の積層のうち選択酸化工程で酸化した部分」に関し、「低屈折率層の円環状の」部分と限定し、さらに、「該エッチング工程で除去された前記円環状の部分であって、前記高屈折率層により上下から挟まれた部分をポリイミドで埋め込む埋め込み工程」を有すると限定するものであって、特許法第１７条の２第５項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に係る発明（以下「本願補正発明」という。）は、前記に記載された事項により特定されるところ、本願補正発明が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（２）引用例
（２−１）引用例１
　本願の出願日前に頒布された「特開２００３−８１４２号公報 」（以下「引用例１」という。）には、次の事項が記載されている。
・「図２を参照して、従来の８５０ｎｍ帯の酸化層狭窄型の
面発光型半導体レーザ素子
ｐ−Ａｌ
0.9
ＧａＡｓ／ｐ−Ａｌ
0.2
ＧａＡｓ
からなる上部ＤＢＲミラー２２の積層構造
・「
上部ＤＢＲミラー２２では、活性層１８に近い側の一層が、
ＡｌＡｓ層２４で形成され、かつ電流注入領域以外の領域のＡｌＡｓ層２４のＡｌが、選択的に酸化され
なる電流狭窄層を構成している
・「積層構造のうち、
上部ＤＢＲミラー２２は、
円形のメサポストに加工されている
・「メサポストは、周囲が例えばポリイミド層２６により埋め込まれている。そして、メサポスト層２６の上部に外周５μｍ〜１０μｍ程度の幅で接触するリング状電極が、ｐ側電極２８として設けられている。また、基板裏面を適宜研磨して基板厚さを例えば２００μｍ厚に調整した後、ｎ−ＧａＡｓ基板１２の裏面にｎ側電極３０が形成されている。更に、ポリイミド２６上には、外部端子とワイヤーで接続するための電極パッド３２が、リング電極２８と接触するように形成されている。」（段落【０００７】）
・「ところで、上述した従来の酸化層狭窄型構造では、ＡｌＡｓ層を酸化してＡｌ酸化層に転化させると、体積が収縮して、Ａｌ酸化層に隣接する化合物半導体層に応力が発生する。活性層は、Ａｌ酸化層近傍に位置するため、これによって、活性層に損傷が生じ、素子寿命が短くなるという問題があった。そこで、素子寿命の短縮化を防ぐために、
ＡｌＡｓ層に代えて、ガリウム（Ｇａ）を微量に含んだＡｌ
0.98
Ｇａ
0.02
Ａｓ層を用いることが提案されている。また、ＡｌＡｓ層の厚さを４０ｎｍ程度に薄くして、Ａｌ酸化層に転化した際の体積の収縮により発生する応力を小さくすることも行われている
・「【発明が解決しようとする課題】しかし、
Ａｌ
0.98
Ｇａ
0.02
Ａｓ層や薄いＡｌＡｓ層
　また、上記の「積層構造のうち、上部ＤＢＲミラー２２は、フォトリソグラフィー処理及びエッチング加工により、ＡｌＡｓ層２４よりも下方の活性層１８に近い層まで、例えば直径３０μｍの円形のメサポストに加工されている。メサポストに加工した積層構造を水蒸気雰囲気中にて、約４００℃の温度で酸化処理を行い、メサポストの外側からＡｌＡｓ層２４のＡｌを選択的に酸化させることにより、Ａｌ酸化層２５からなる電流狭窄層が形成されている。」（段落【０００６】）、及び「メサポストは、周囲が例えばポリイミド層２６により埋め込まれている。」（段落【０００７】）の記載から、「
メサポストの外側からＡｌＡｓ層２４のＡｌを選択的に酸化させることにより、電流狭窄層が形成される工程を有し、前記工程の後に、円形のメサポストの周囲をポリイミド層２６で埋め込む埋め込み工程を有する面発光型半導体レーザ素子の製造方法
　これらの記載事項を総合すると、引用例１には、次の発明（以下「引用発明１」という。）が記載されているものと認められる。
「ｐ−Ａｌ0.9ＧａＡｓ／ｐ−Ａｌ0.2ＧａＡｓからなる積層構造で円形のメサポストに加工されている上部ＤＢＲミラーと、上部ＤＢＲミラーの活性層に近い側の一層が、Ａｌ0.98Ｇａ0.02Ａｓ層や薄いＡｌＡｓ層で形成され、かつ電流注入領域以外の領域のＡｌ0.98Ｇａ0.02Ａｓ層や薄いＡｌＡｓ層のＡｌが、選択的に酸化されてなる電流狭窄層とを備える面発光型半導体レーザ素子を製造する方法において、
　メサポストの外側からＡｌ0.98Ｇａ0.02Ａｓ層や薄いＡｌＡｓ層のＡｌを選択的に酸化させることにより、電流狭窄層が形成される工程を有し、前記工程の後に、円形のメサポストの周囲をポリイミド層で埋め込む埋め込み工程を有する面発光型半導体レーザ素子の製造方法。」
　
（２−２）引用例２
　原査定の拒絶の理由に引用され、本願の出願日前に頒布された「特開２００７−２３５０３０号公報」（以下「引用例２」という。）には、図面と共に以下の事項が記載されている。
・「半導体基板上に、下部ＤＢＲミラーを構成する半導体層と、活性層と、上部ＤＢＲミラーを構成する半導体層とを順次に積層して積層構造を形成する積層工程と、
前記積層構造を加工して、少なくとも前記上部ＤＢＲミラー及び活性層を含むメサポストを形成する工程と、
前記上部ＤＢＲミラー又は下部ＤＢＲミラー内に形成された特定半導体層の一部領域を酸化して酸化狭窄層を形成する酸化工程と、
半導体再成長層を少なくともメサポスト側面に形成する再成長工程とを順次に有することを特徴とする
面発光レーザ素子の製造方法
・「前記
酸化工程の後であって、
メサポスト側面の一部を除去するトリートメント工程
・「［実施形態１］
図１に示す本実施形態は、本発明に係る面発光レーザ素子の半導体層の積層の様子を例示する断面図である。本実施形態の面発光型半導体レーザ素子１０は、ｎ−ＧａＡｓ基板１２上に、それぞれの層の厚さがλ／４ｎ（λは発振波長、ｎは屈折率）のｎ−Ａｌ0.9Ｇａ０．１Ａｓ／ｎ−Ａｌ0.2Ｇａ０．８Ａｓの３５ペアからなる下部ＤＢＲミラー１４、下部クラッド層１６、ＧａＡｓの井戸層とＡｌ0.2Ｇａ０．８Ａｓのバリア層からなる量子井戸活性層１８、上部クラッド層２０、及び、それぞれの層の厚さがλ／４ｎ（λは発振波長、ｎは屈折率）の
ｐ−Ａｌ
0.9
Ｇａ
0.1
Ａｓ／ｐ−Ａｌ
0.2
Ｇａ
0.8
Ａｓ
からなる上部ＤＢＲミラー２２の積層構造を備え
・「半導体積層構造には、エッチングによって深さが下部クラッド層１６の一部に達する環状溝５２を設けてあり、環状溝５２内にメサポスト３０を形成している。メサポスト３の直径は約３０μｍである。エッチングの影響により、
メサポスト３０は略円錐台形状を有する
・「
上部ＤＢＲミラー２２では、量子井戸活性層１８に近い側の一層が
ＡｌＡｓ層２４で形成され、かつ電流注入領域以外の領域のＡｌＡｓ層２４のＡｌが、選択的に酸化され、Ａｌ酸化層２５からなる電流狭窄層を構成している
・「本実施形態の面発光レーザ素子１０は、図３に示した従来の面発光レーザ素子５０と同様のプロセスによって作製することができる。本実施形態では、従来の面発光レーザ素子５０の作製プロセスに加え、メサポスト３０を形成する工程を行った後に、
メサポスト３０の外側からＡｌＡｓ層のＡｌを選択的に酸化させて、Ａｌ酸化層（電流狭窄層）２５を形成する酸化工程を行い、次いで、メサポスト３０側面の電流狭窄層２５以外の領域に生じた酸化層等のダメージ層を除去する処理（トリートメント）を行う。この処理には、ＢＨＦ（バッファードフッ酸）を利用したウエットエッチングが用いられる
　また、図１から、以下の事項が看取できる。
・「
上部ＤＢＲミラー２２は、メサポスト３０として形成されている
　これらの記載事項及び図示内容を総合すると、引用例２には、次の発明（以下「引用発明２」という。）が記載されているものと認められる。
「ｐ−Ａｌ0.9Ｇａ0.1Ａｓ／ｐ−Ａｌ0.2Ｇａ0.8Ａｓからなる略円錐台形状のメサポストとして形成されている上部ＤＢＲミラーの積層構造を備え、上部ＤＢＲミラーでは、量子井戸活性層に近い側の一層が、ＡｌＡｓ層で形成され、かつ電流注入領域以外の領域のＡｌＡｓ層のＡｌが、選択的に酸化され、Ａｌ酸化層からなる電流狭窄層を構成している面発光レーザ素子の製造方法において、
　メサポストの外側からＡｌＡｓ層のＡｌを選択的に酸化させて、Ａｌ酸化層（電流狭窄層）を形成する酸化工程を行い、酸化工程の後であって、メサポスト側面の電流狭窄層以外の領域に生じた酸化層等のダメージ層を除去するウエットエッチングを用いたトリートメント工程を有する面発光レーザ素子の製造方法。」
　
（３）対比
　そこで、本願補正発明と引用発明１とを対比すると、
　後者の上部ＤＢＲミラーの積層構造を構成する「ｐ−Ａｌ0.9ＧａＡｓ」は、Ａｌを含み、上部ＤＢＲミラーの積層構造を構成する「ｐ−Ａｌ0.2ＧａＡｓ」よりもＡｌ組成が高いものであって、すなわち上記「ｐ−Ａｌ0.2ＧａＡｓ」よりも低屈折率であるから、後者における「ｐ−Ａｌ0.9ＧａＡｓ」、及び「ｐ−Ａｌ0.2ＧａＡｓ」は、それぞれ前者における「Ａｌを含む低屈折率層」、及び「高屈折率層」に相当する。
　また、後者における「上部ＤＢＲミラー」は、その構造、機能、作用等からみて、前者における「多層膜反射鏡」に相当し、以下同様に、「『Ａｌ0.98Ｇａ0.02Ａｓ層』及び『薄いＡｌＡｓ層』」は「ＡｌｘＧａ１−ｘＡｓ（ｘ＞０．９）」に、「電流狭窄層」は「選択酸化電流狭窄層」に、「面発光型半導体レーザ素子」は「電流注入型の面発光半導体レーザ」に、「メサポストの外側からＡｌ0.98Ｇａ0.02Ａｓ層や薄いＡｌＡｓ層のＡｌを選択的に酸化させることにより、電流狭窄層が形成される工程」は「選択酸化電流狭窄層を作製する選択酸化工程」に、「ポリイミド層で埋め込む埋め込み工程」は「ポリイミドで埋め込む埋め込み工程」に、それぞれ相当する。
　また、後者における「上部ＤＢＲミラー」は、ｐ−Ａｌ0.9ＧａＡｓ／ｐ−Ａｌ0.2ＧａＡｓからなる積層構造であるから、化合物半導体積層からなるものといえる。
　また、後者における「電流狭窄層」は、上部ＤＢＲミラーの活性層に近い側の一層に形成されているから、上部ＤＢＲミラー内に形成されるものといえる。
　したがって、両者は、
「高屈折率層とＡｌを含む低屈折率層が積層された化合物半導体積層からなりメサポストとして形成された多層膜反射鏡と、該多層膜反射鏡に近接して又は該多層膜反射鏡内に形成される、ＡｌｘＧａ１−ｘＡｓ（ｘ＞０．９）を含む選択酸化電流狭窄層とを備える電流注入型の面発光半導体レーザを製造する方法において、
　前記選択酸化電流狭窄層を作製する選択酸化工程の後に、
ポリイミドで埋め込む埋め込み工程を有する面発光半導体レーザの製造方法。」
　の点で一致し、以下の点で相違している。
［相違点１］
　選択酸化工程の後の工程に関し、本願補正発明は、「多層膜反射鏡の積層のうち前記選択酸化工程で酸化した前記低屈折率層の円環状の部分をウェットエッチングによって選択的に除去するエッチング工程」を有するのに対し、引用発明１は、そのようなエッチング工程を有していない点。
［相違点２］
　埋め込み工程に関して、本願補正発明は、「エッチング工程で除去された円環状の部分であって、高屈折率層により上下から挟まれた部分をポリイミドで埋め込む」のに対し、引用発明１は、円形のメサポストの周囲をポリイミド層で埋め込む点。
　
（４）判断
　上記相違点について以下検討する。
（４−１）相違点１、及び２について
　引用発明２は、上記２．（２−２）のとおりであって、　引用発明２の上部ＤＢＲミラーの積層構造を構成する「ｐ−Ａｌ0.9Ｇａ0.1Ａｓ」は、Ａｌを含み、上部ＤＢＲミラーの積層構造を構成する「ｐ−Ａｌ0.2Ｇａ0.8Ａｓ」よりもＡｌ組成が高いものであって、すなわち上記「ｐ−Ａｌ0.2Ｇａ0.8Ａｓ」よりも低屈折率であるから、引用発明２における「ｐ−Ａｌ0.9Ｇａ0.1Ａｓ」、及び「ｐ−Ａｌ0.2Ｇａ0.8Ａｓ」は、それぞれ本願補正発明における「Ａｌを含む低屈折率層」、及び「高屈折率層」に相当する。
　また、引用発明２における「上部ＤＢＲミラー」は、その構造、機能、作用等からみて、本願補正発明における「多層膜反射鏡」に相当し、以下同様に、「ＡｌＡｓ層」は「ＡｌｘＧａ１−ｘＡｓ（ｘ＞０．９）」に、「電流狭窄層」は「選択酸化電流狭窄層」に、「面発光レーザ素子」は「電流注入型の面発光半導体レーザ」に、「酸化工程」は「選択酸化工程」に、「トリートメント工程」は「エッチング工程」に、それぞれ相当する。
　また、引用発明２における「上部ＤＢＲミラー」は、ｐ−Ａｌ0.9Ｇａ0.1Ａｓ／ｐ−Ａｌ0.2Ｇａ0.8Ａｓからなる積層構造であるから、化合物半導体積層からなるものといえる。
　また、引用発明２における「電流狭窄層」は、上部ＤＢＲミラーの量子井戸活性層に近い側の一層に形成されているから、上部ＤＢＲミラー内に形成されるものといえる。
　また、引用発明２における「トリートメント工程」は、略円錐台形状のメサポスト側面の電流狭窄層以外の領域に生じた酸化層等のダメージ層を除去するウエットエッチングを行っているから、上部ＤＢＲミラーの積層のうち酸化工程で酸化したｐ−Ａｌ0.9Ｇａ0.1Ａｓの円環状の部分をウェットエッチングによって選択的に除去しているといえ、除去された部分は、当然ｐ−Ａｌ0.2Ｇａ0.8Ａｓにより上下から挟まれた部分となる。
　してみると、引用発明２は、上記相違点１に係る本願補正発明の発明特定事項を備えている。
　そして、引用発明１と引用発明２とは、共に面発光半導体レーザの製造方法という共通の技術分野に属し、ＤＢＲミラーの酸化に起因して活性層に与える応力を抑制するという共通の課題を有するものであるから、引用発明１において、引用発明２を適用することは、当業者が容易に想到し得るものである。
　そして、引用発明１に引用発明２を適用すれば、引用発明１の埋め込み工程において、円形のメサポストの周囲を埋め込むポリイミド層のポリイミドは、当然エッチング工程で除去された円環状の部分であって、高屈折率層により上下から挟まれた部分をも埋め込むことになるから、必然的に相違点２に係る本願補正発明の発明特定事項を構成することとなる。
　したがって、引用発明１において、引用発明２を適用することにより、相違点１、及び２に係る本願補正発明の発明特定事項とすることは、当業者が容易に想到し得るものである。
　
　そして、本願補正発明の発明特定事項の全体によって奏される効果も、引用発明１、及び引用発明２から当業者が予測し得る範囲内のものである。
　
　よって、本願補正発明は、引用発明１、及び引用発明２に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（５）むすび
　以上のとおりであって、本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３．本願の発明について
　本件補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は、願書に最初に添付した特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「少なくとも低屈折率層がＡｌを含む化合物半導体積層からなりメサポストとして形成された多層膜反射鏡と、該多層膜反射鏡に近接して又は該多層膜反射鏡内に形成される、ＡｌｘＧａ１−ｘＡｓ（ｘ＞０．９）を含む選択酸化電流狭窄層とを備える電流注入型の面発光半導体レーザを製造する方法において、
　前記選択酸化電流狭窄層を作製する選択酸化工程の後に、前記多層膜反射鏡の積層のうち前記選択酸化工程で酸化した部分をウェットエッチングによって選択的に除去する工程を有することを特徴とする面発光半導体レーザの製造方法。」
　
（１）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物、及び、その記載内容は、上記「２．（２−２）引用例２」に記載したとおりである。
　
（２）対比・判断
　そこで、本願補明と引用発明２とを対比すると、
　後者の上部ＤＢＲミラーの積層構造を構成する「ｐ−Ａｌ0.9Ｇａ0.1Ａｓ」は、Ａｌを含み、上部ＤＢＲミラーの積層構造を構成する「ｐ−Ａｌ0.2Ｇａ0.8Ａｓ」よりもＡｌ組成が高いものであって、すなわち上記「ｐ−Ａｌ0.2Ｇａ0.8Ａｓ」よりも低屈折率であるから、前者における「ｐ−Ａｌ0.9Ｇａ0.1Ａｓ」は、それぞれ前者における「Ａｌを含む低屈折率層」に相当する。
　また、後者における「上部ＤＢＲミラー」は、その構造、機能、作用等からみて、前者における「多層膜反射鏡」に相当し、以下同様に、「ＡｌＡｓ層」は「ＡｌｘＧａ１−ｘＡｓ（ｘ＞０．９）」に、「電流狭窄層」は「選択酸化電流狭窄層」に、「面発光レーザ素子」は「電流注入型の面発光半導体レーザ」に、「酸化工程」は「選択酸化工程」に、それぞれ相当する。
　また、後者における「トリートメント工程」は、メサポスト側面の電流狭窄層以外の領域に生じた酸化層等のダメージ層を除去するウエットエッチングを行っているから、上部ＤＢＲミラーの積層のうち酸化工程で酸化したｐ−Ａｌ0.9Ｇａ0.1Ａｓの円環状の部分をウェットエッチングによって選択的に除去している工程といえるものであって、前者における「多層膜反射鏡の積層のうち選択酸化工程で酸化した部分をウェットエッチングによって選択的に除去する工程」に相当する。
　また、後者における加熱部を制御する「上部ＤＢＲミラー」は、ｐ−Ａｌ0.9Ｇａ0.1Ａｓ／ｐ−Ａｌ0.2Ｇａ0.8Ａｓからなる積層構造であるから、化合物半導体積層からなるものといえる。
　また、後者における「電流狭窄層」は、上部ＤＢＲミラーの量子井戸活性層に近い側の一層に形成されているから、上部ＤＢＲミラー内に形成されるものといえる。
　してみると、両者に実質的な差異はなく、本願発明の発明特定事項は、すべて引用発明２が備えているから、本願発明は、引用発明２と同一である。
　
（３）むすび
　したがって、本願発明は、引用発明２であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　
　よって、結論のとおり審決する。