【事件の表示】
　特願２００４−５１４７００「殺真菌性活性物質混合剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年１２月３１日国際公開、ＷＯ２００４／００００２１、平成１７年１０月１３日国内公表、特表２００５−５３０８３１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　この出願は、２００３年６月１２日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００２年６月２４日、ドイツ国）を国際出願日とする出願であって、平成２１年３月１３日付けの拒絶理由通知に対し、平成２１年８月２７日付けで意見書及び手続補正書が提出されたが、平成２２年１月２９日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２２年６月１日に審判が請求されたものである。
　
第２　原査定の理由について
　原査定は「この出願については、平成２１年　３月１３日付け拒絶理由通知書に記載した理由１によって、拒絶するべきものです」というものであって、平成２１年３月１３日付け拒絶理由通知書からみて、その「理由１」の概要は次のとおりである。
　
「１．この出願の下記の請求項に係る発明は、その出願の日前の外国語特許出願（特許法第１８４条の４第３項の規定により取り下げられたものとみなされたものを除く。）であって、その出願後に国際公開がされた下記の外国語特許出願の国際出願日における国際出願の明細書、請求の範囲又は図面に記載された発明と同一であり、しかも、この出願の発明者がその出願前の外国語特許出願に係る上記の発明をした者と同一ではなく、またこの出願の時において、その出願人が上記外国語特許出願の出願人と同一でもないので、特許法第２９条の２の規定により、特許を受けることができない（同法第１８４条の１３参照）。
・・
　　　　　記　　　（引用文献等については引用文献等一覧参照）
　
Ａ．理由１
・請求項１〜５：出願１
・・
出願１.特願２００３−５７２３８６号（特表２００５−５２６７３５号）
・・」
　
第３　当審の判断
１　本願発明の認定
　この出願の発明は、平成２４年８月２７日付け手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１〜６に記載された事項により特定されるとおりのものであると認められるところ、請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりのものであると認める。
　
「式（Ｉ）：
の化合物及び式（ＩＩ）：
の化合物を含む殺真菌性化合物混合剤であり、前記混合剤中、式（Ｉ）の活性化合物の式（ＩＩ）の活性化合物に対する重量比が１：０．０２〜１：２０であることを特徴とする前記混合剤。」
　
２　先願発明の認定
（１）先願明細書に記載された事項
　原査定の理由に引用した特願２００３−５７２３８６号（２００３年２月２６日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００２年３月１日、ドイツ国）を国際出願日とし、２００３年９月１２日に国際公開（国際公開第２００３／０７３８５２号参照）。以下、「先願」という。）の国際出願日における国際出願の明細書及び特許請求の範囲（以下、「先願明細書」という。）には、対応する特表２００５−５２６７３５号公報の日本語訳にして、以下の事項が記載されている。
　
（１−ア）「（１）式Ｉ：
の２−［２−（１−クロロシクロプロピル）−３−（２−クロロフェニル）−２−ヒドロキシプロピル］−２，４−ジヒドロ−［１，２，４］−トリアゾール−３−チオン（プロチオコナゾール）またはその塩もしくは付加物と、以下の化合物：
（２）式ＩＩ：
のトリフロキシストロビン、
（３）式ＩＩＩ：
のピコキシストロビン、
（４）式ＩＶ：
のピラクロストロビン、
（５）式Ｖ：
のジモキシストロビン、および
（６）式ＶＩ：
のストロビルリン誘導体
からなる群から選択される少なくとも１種のさらに別の殺真菌性化合物またはその塩もしくは付加物とを相乗効果を有する量で含む、殺真菌性混合物。」（特許請求の範囲、請求項１）
（１−イ）「式Ｉのプロチオコナゾールと式ＩＩのトリフロキシストロビンとを含む、請求項１に記載の殺真菌性混合物。」（特許請求の範囲、請求項２）
（１−ウ）「式Ｉのプロチオコナゾールの重量比が、
　−式ＩＩのトリフロキシストロビンに対して２０：１〜１：２０であり、
　−式ＩＩＩのピコキシストロビンに対して２０：１〜１：２０であり、
　−式ＩＶのピラクロストロビンに対して２０：１〜１：２０であり、
　−式Ｖのジモキシストロビンに対して２０：１〜１：２０であり、
　−式ＶＩのストロビルリン誘導体に対して２０：１〜１：２０である、請求項１に記載の殺真菌性混合物。」（特許請求の範囲、請求項７）
（１−エ）「式Ｉの化合物、すなわち２−［２−（１−クロロシクロプロピル）−３−（２−クロロフェニル）−２−ヒドロキシプロピル］−２，４−ジヒドロ−［１，２，４］−トリアゾール−３−チオン（プロチオコナゾール）は、ＷＯ９６／１６０４８にすでに開示されている。
　プロチオコナゾールと多数の他の殺真菌性化合物との多くの活性化合物の組合せは、ＷＯ９８／４７３６７に開示されている。
　式ＩＩのトリフロキシストロビンおよび作物防除剤としてのその使用は、ＥＰ−Ａ−０４６０５７５に記載されている。」（第２頁下から第４行〜第３頁第５行）
（１−オ）「本発明の目的は、既知化合物Ｉ、ＩＩ、ＩＩＩ、ＩＶ、ＶおよびＶＩの適用量を低減し、かつ活性スペクトルを改善する目的で、有害な真菌類に対してさらに改良された活性を有し、併せて適用する活性化合物の総量が低減された混合物（相乗作用性混合物（ｓｙｎｅｒｇｉｓｔｉｃ　ｍｉｘｔｕｒｅｓ））を提供することである。」（第３頁第１３〜１８行）
（１−カ）「好ましいものは、プロチオコナゾールと式ＩＩのトリフロキシストロビンとの混合物である。」（第６頁第１９〜２０行）
（１−キ）「化合物ＩとＩＩは、通常、重量比で２０：１〜１：２０、特に１０：１〜１：１０、好ましくは５：１〜１：５で適用される。」（第７頁第３５〜３７行）
（１−ク）「本発明による混合物の相乗作用活性は、以下の実験により実証することができた。
　活性化合物は、別々にまたは一緒に、６３重量％のシクロヘキサノンおよび２７重量％の乳化剤の混合物中の１０％乳濁液として製剤化し、目的濃度まで水で希釈した。
　評価は、感染した葉の面積をパーセントで求めることにより行った。これらのパーセンテージを有効率へ変換した。有効率（Ｗ）は、アボット（Ａｂｂｏｔ）の式を用いて次のようにして求めた。
　Ｗ＝（１−α／β）・１００
　αは、処理した植物の真菌感染の％に該当し、
　βは、未処理の（対照）植物の真菌感染の％に該当する。
　有効率０とは、処理した植物の感染レベルが非処理の対照植物の感染レベルと一致することを意味し、有効率１００とは、処理した植物が感染していないことを意味する。
　活性化合物の混合物の予測有効率は、コルビー（Ｃｏｌｂｙ）の式[Ｒ．Ｓ．　Ｃｏｌｂｙ，　Ｗｅｅｄｓ　１５，２０−２２（１９６７）］を用いて求め、実測有効率と比較した。
　コルビーの式：Ｅ＝ｘ＋ｙ−ｘ・ｙ／１００
　Ｅ：活性化合物ＡとＢとの濃度ａおよびｂの混合物を使用した場合の、未処理対照に対する％で表わした予測有効率
　ｘ：活性化合物Ａを濃度ａで使用した場合の、未処理対照に対する％で表わした有効率
　ｙ：活性化合物Ｂを濃度ｂで使用した場合の、未処理対照に対する％で表わした有効率」（第１０頁第３２行〜第１１頁第２３行）
　
（２）先願明細書に記載された発明
　先願明細書には、「式Ｉのプロチオコナゾールと式ＩＩのトリフロキシストロビンとを含む・・殺真菌性混合物」（摘示（１−ア）、（１−イ）及び（１−カ））について、「式Ｉのプロチオコナゾールの重量比が・・式ＩＩのトリフロキシストロビンに対して２０：１〜１：２０」であること（摘示（１−ウ）及び（１−キ））が記載されている。
　したがって、先願明細書には、
「式Ｉ：
の化合物及び
式ＩＩ：
の化合物を含み、式Ｉの化合物（プロチオコナゾール）の重量比が式ＩＩの化合物（トリフロキシストロビン）に対して２０：１〜１：２０である殺真菌性混合物」
の発明（以下、「先願発明」という。）が記載されていると認められる。
　
３　原査定の理由の適否（特許法第２９条の２の規定の適用）
（１）この出願の優先権主張について
ア　この出願は、２００２年６月２４日のドイツ国特許出願第１０２２８１０２．５号（以下、「優先基礎出願」という。）を基礎とし、パリ条約による優先権主張を伴うものである。
イ　また、パリ条約による優先権主張を伴う特許出願における優先権主張の利益を享受するための要件について、「上記条項（当審による注：パリ条約４条Ｈ）は，優先権主張の対象である第１国出願に係る出願書類全体から一つの完成した発明が把握される必要があり，その「発明の構成部分（構成要件）」（ｅｌｅｍｅｎｔｓ　ｏｆ　ｉｎｖｅｎｔｉｏｎ）が明確に記載されて（ｓｐｅｃｉｆｉｃａｌｌｙ　ｄｉｓｃｌｏｓｅ）いなければならない趣旨であると解すべき・・化学物質につきパリ条約による優先権主張の利益を享受するためには，第１国出願に係る出願書類において単に化学構造式や製造方法を示して理論上の製造可能性を明らかにしただけでは足りず，当該出願書類全体から当該化学物質が現実に存在することが実際に確認できることを要するものと解するのが相当である」（知財高裁判決平成１７年（行ケ）第１０７３７号）とされている。
ウ　そこで、本願発明について、パリ条約による優先権主張の利益を享受することができるか否かについて、上記イの観点で検討する。
エ　優先基礎出願の際の明細書及び特許請求の範囲（以下、「優先基礎出願書類」という。）には、この出願の国際出願日における国際出願の明細書及び特許請求の範囲（以下、「当初明細書」という。）に記載された全ての事項が記載されており、そこには、本願発明の殺真菌性化合物混合剤が公知の式（Ｉ）及び式（ＩＩ）の活性化合物から製造できること、さらに、その殺真菌性の効力を確認するためにそれが実際に製造されたことを裏付ける実施例（第９〜１２頁）が示されている。
オ　してみると、優先基礎出願書類の全体から本願発明の殺真菌性化合物混合剤が現実に存在することが実際に確認できると認められ、上記イの観点からみて、本願発明について、パリ条約による優先権主張の利益を享受することができると認められる。
カ　したがって、本願発明について、この出願が優先基礎出願の日、すなわち、２００２年６月２４日にされたのと同様の取り扱いを受けることができる。
　
（２）先願の優先権主張について
ア　先願は、２００２年３月１日のドイツ国特許出願第１０２０８８３８．１号（以下、「先願優先基礎出願」という。）を基礎としたパリ条約による優先権主張を伴うものである。
イ　そして、パリ条約による優先権主張を伴う特許出願における特許法第２９条の２の先願としての地位について、「その明細書及び図面に記載された範囲全部に実際に特許請求の範囲に記載された発明と同じ先願としての地位の基準日，換言すると後願排除の基準日を与えるのが相当であり，この場合の先願としての地位の基準日（後願排除の基準日）は，パリ条約第四条Ｂ項及び特許法第二六条の規定により優先権主張日（第一国出願日）を指すものと解すべきである」（東京高裁判決昭和５６年（行ケ）第２２２号）とされている。
ウ　また、パリ条約による優先権主張を伴う特許出願における優先権主張の利益を享受するための要件については、上記（１）イで示したとおりである。
エ　そこで、先願発明について、上記イのとおり、後願排除の基準日を先願優先基礎出願の出願日とすることができるか否かについて、上記（１）イの観点で検討する。
オ　先願優先基礎出願の際の明細書及び特許請求の範囲（以下、「先願優先基礎出願書類」という。）には、先願明細書の第１１頁第２４行〜第２０頁下から第１行に記載された事項、すなわち、殺真菌性混合物を具体的に使用し、その有効性を確認した実施例に関する事項を除き、先願明細書に記載された全ての事項が記載されており、上記２（１）で示した摘示（１−ア）〜（１−ク）の事項が記載されている。
カ　すなわち、先願優先基礎出願書類において、殺真菌性混合物を具体的に使用し、その有効性を確認した実施例は示されていないものの、摘示（１−ク）には、活性化合物（式Ｉ〜ＶＩの化合物）から殺真菌性混合物を製造する方法が具体的に示されているのであるから、式Ｉの化合物と式ＩＩの化合物との混合物が好適（摘示（１−カ））で、式Ｉの化合物と式ＩＩの化合物は公知の化合物（摘示（１−エ））であり、式Ｉの化合物と式ＩＩの化合物は通常重量比で２０：１〜１：２０で適用され（摘示（１−キ））ことを考慮すると、当業者であれば、活性化合物として上記公知の式Ｉの化合物と式ＩＩの化合物を入手し、上記重量比に調整し、上記製造方法に従って殺真菌用途の混合物を一応製造できることは十分に認識できる。
キ　そして、式Ｉの化合物と式ＩＩの化合物がそれぞれ殺真菌性化合物として公知であることを考慮すると、その両者を含む先願発明が、少なくとも殺真菌用途に適用するのに足る殺真菌性を有することも明らかであるといえるし、そうであれば、先願発明は殺真菌用途の物の発明として完成していると認められる。
ク　そうすると、摘示（１−ク）における「本発明による混合物の相乗作用活性は・・実験により実証することができた」ことまでは実験データにより具体的に裏付けられないとしても、当業者であれば、先願発明の殺真菌性を有する混合物が実際に製造できたと認識することはできるといえる。
ケ　してみると、先願優先基礎出願書類の全体から、先願発明の殺真菌性を有する混合物が実際に製造できた、すなわち、現実に存在すると認められ、上記（１）イの観点からみて、先願発明について、パリ条約による優先権主張の利益を享受することができると認められる。
コ　したがって、先願発明について、上記イのとおり、後願排除の基準日は先願優先基礎出願の出願日、すなわち、２００２年３月１日とすることができる。
　
（３）対比・判断
ア　上記（１）及び（２）で示したとおり、本願発明について、この出願が２００２年６月２４日にされたのと同様の取り扱いを受けることができ、先願発明について、後願排除の基準日は２００２年３月１日とすることができるから、先願は、この「特許出願の日前の他の特許出願」に相当する。
イ　また、上記２（１）で示したとおり、先願は、２００３年９月１２日に国際公開（国際公開第２００３／０７３８５２号参照）されている。
ウ　そこで、本願発明と先願発明を対比する。
エ　先願発明における「式ＩＩの化合物（トリフロキシストロビン）」及び「式Ｉの化合物（プロチオコナゾール）」が、いずれも活性化合物で、それぞれ本願発明の「式（Ｉ）の化合物」及び「式（ＩＩ）の化合物」に相当することは自明であるから、先願発明における「式Ｉの化合物（プロチオコナゾール）の重量比が式ＩＩの化合物（トリフロキシストロビン）に対して２０：１〜１：２０である」ことは、本願発明における「式（Ｉ）の活性化合物の式（ＩＩ）の活性化合物に対する重量比が１：０．０２〜１：２０である」ことに相当するといえる。また、先願発明における「殺真菌性混合物」が、本願発明における「殺真菌性化合物混合剤」に相当することも当業者に明らかである。
オ　してみると、本願発明と先願発明の間に差異はない。
カ　したがって、本願発明は、先願発明と同一であり、しかも、本願発明の発明者が先願発明の発明者と同一の者ではなく、また、この出願の時にその出願人と先願の出願人とが同一の者でもないので、特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができない。
　
４　審判請求人の主張について
（１）審判請求人の主張
　審判請求人は、平成２２年６月１日付け審判請求書の【請求の理由】（ｅ）において、「先願１の優先権明細書は、トリフロキシストロビンとプロチオコナゾールの混合剤であって、相乗的に殺真菌活性が高まったものに係る発明を、当業者が実施可能に記載してい」ないもので、「混合剤の相乗効果の具体的な裏付け（数値データ）は、先願１の明細書において追加された実施の形態で」あるから、「先願１は、少なくとも当該混合剤の発明に関する限り優先権の主張の効果は認められない」と主張している。また、上記審判請求書の【請求の理由】（ｄ）において、「先願１の優先権明細書に記載の発明は、トリフロキシストロビンとプロチオコナゾールの混合剤についての用途発明で・・トリフロキシストロビン及びプロチオコナゾールは、個々に殺真菌性化合物として知られていたこと（先願１の背景技術の欄等）を考慮すると、先願１の優先権明細書に記載の発明における新規な「物の性質」とは、単なる殺真菌活性をいうのではなく、相乗的に高まった殺真菌活性であるとするのが相当である」とも主張している。
　
（２）検討・判断
　上記審判請求人の主張について検討する。
ア　審判請求人は、先願優先基礎出願書類において、先願発明に「相乗的に高まった殺真菌活性がある」ことの裏付けがないことを根拠にして、「優先権の主張の効果は認められない」と主張している。
イ　しかしながら、上記３（２）キに示したとおり、先願発明は、殺真菌用途の物の発明として完成していると認められ、上記３（１）ケで示したとおり、パリ条約による優先権主張を伴う特許出願における優先権主張の利益を享受するための要件を満たしているといえる。
ウ　すなわち、先願発明が、優先権主張の利益を享受するためには、「相乗的に高まった殺真菌活性がある」ことまでは要しないから、「相乗的に高まった殺真菌活性がある」ことの裏付けがないことを前提とする上記審判請求人の主張は採用できない。
　
　以上のとおり上記審判請求人の主張は採用できないが、仮に、優先権主張の利益を享受するためには、先願優先基礎出願書類において先願発明に相乗的に高まった殺真菌活性があることの裏付けを要するとして、さらに検討する。
エ　先願優先基礎書類には、「本発明による混合物の相乗作用活性は・・実験により実証することができた」（摘示（１−ク））と記載されている。
オ　そして、先願優先基礎出願書類の全体から、先願発明の殺真菌性を有する混合物が実際に製造できたと認められることは、上記３（２）ケで示したとおりであり、さらに、先願優先基礎出願書類には、先願発明が「既知化合物Ｉ、ＩＩ・・の適用量を低減し、かつ活性スペクトルを改善する目的で、有害な真菌類に対してさらに改良された活性を有し、併せて適用する活性化合物の総量が低減された混合物（相乗作用性混合物（ｓｙｎｅｒｇｉｓｔｉｃ　ｍｉｘｔｕｒｅｓ））を提供すること」（摘示（１−オ））を目的としてなされたものであることが記載され、その相乗作用を評価する方法（摘示（１−ク））についても記載されている。
カ　そうすると、先願優先基礎出願書類において相乗作用についての数値データが示されていないとしても、当業者であれば上記評価方法に従って、過度の負担なく相乗作用について確認することができるといえるし、そもそも相乗作用性を有するものを提供する目的でなされた先願発明について、単に相乗作用についての数値データが示されていないこと以外、現実に相乗作用が確認できていないとする根拠もない以上、「相乗作用活性は実証することができた」とする記載を否定するに足る理由があるとは認められない。
キ　してみると、先願基礎出願書類において先願発明に相乗的に高まった殺真菌活性があることは実質的に裏付けられているといえるから、結局、上記審判請求人の主張は採用できない。
　
５　むすび
　以上のとおりであるから、その余の点を検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。