【事件の表示】
　上記当事者間の登録第　３９６０８３号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結論】
　登録第３９６０８３号商標の指定商品中「ジャム、蔬菜類の揚物、味付焼並びにこれらの類似品」についてはその登録は、取り消す。その余の取消請求に係る指定商品についての審判請求は、却下する。
　審判費用は、その３分の２を請求人の負担とし、３分の１を被請求人の負担とする。
【理由】
１　本件商標
　本件審判請求に係る登録第３９６０８３号商標（以下、「本件商標」という。）は、別紙に表示したとおりのものであり、第４５類「他類に属しない食料品及び加味品、但し漬物、魚介の乾製食品、味付、乾製魚介、佃煮、飴煮、鶏冠草、昆布、味噌並びに胡しょう、芥子、及其の類似品を除く」を指定商品として、昭和２６年１月２４日に登録されたもので、現に有効に存続しているものである。
２　請求人の主張
　請求人は、本件商標に係る指定商品中、「ジャム、蔬菜類の揚物及び味付焼、蔬菜、果物、蕈類の味付、水煮の缶詰、加工野菜、加工果実、並びにこれらの類似品」について登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とするとの審決を求めると主張し、甲第１号証乃至同第５号証を提出している。
（１）利害関係　請求人は、平成６年１２日２８日に商標「恵比寿／戎」について第２９類において商標登録出願をし（甲第１号証）、同７年１１月１日付けでその指定商品を「梅干し」に補正する手続補正書を提出したところ（甲第２号証）、同８年１１月１５日付け発送の拒絶理由通知において本件商標を引用されたもである（甲第３号証）。
　したがって、請求人は、本件審判を請求することについて利害関係を有するものである。
（２）本件登録商標の不使用　本件商標は、継続して３年以上日本国において商標権者又は通常使用権者のいずれもが指定商品中、「ジャム、蔬菜類の揚物及び味付焼、蔬菜、果物、蕈類の味付、水煮の缶詰、加工野菜、加工果実、並びにれらの類似品」について使用していないので取り消されるべきであり、請求の趣旨通りの審決を求める。
（３）被請求人の答弁に対する弁駁
▲１▼被請求人は、『本件商標は、大正１１年１月１１日施行の「類似商品例集」によりその商品を指定しているが、大正１０年分類において、「加工野菜」、「加工果実」の所属分類はいずれも第４７類（以下、「第４０類、第４５類、第４６類又は第４７類」はいずれも大正１０年分類に係るものを指す。）であって、第４５類ではなく、したがって、本件審判請求において、「加工野菜、加工果実、並びにこれらの類似品」につき登録を取り消すべき旨の主張は、本件商標に係る指定商品の範囲を逸脱しており、本件審判は、本件商標に係る指定商品の範囲を超えた不適法な請求である。』旨主張している。
▲２▼しかしながら、本件審判請求は、本件商標に係る指定商品の範囲を逸脱しておらず、被請求人の主張は理由がない。
　請求人が本件審判を請求した趣旨は、請求人の平成６年１２月２８日付け商標登録出願（指定商品「梅干し」）に対し、本件商標を引用されて拒絶されたことから、本件商標に係る指定商品中、少なくとも前記商標登録出願に係る指定商品「梅干し」と抵触する商品すべてにつき登録を取り消すべく本件審判を請求したものである。そして、請求人の商標登録出願に係る指定商品「梅干し」は、昭和３４年分類において、商品区分第３２類（以下、「第３２類」は昭和３４年分類に係るものを指す。）内における「加工野菜および加工果実」に含まれこと明らかであり、「加工野菜」と「加工果実」は互いに類似する商品であるとされている（甲第４号証）。
　したがって、本件商標に係る指定商品中に含まれる「加工野菜、加工果実、並びにこれらの類似品」を取り消すことにより、請求人の登録出願商標の登録が期待できるのである。
　被請求人は、答弁書において、『大正１０年分類においては、「加工野菜、加工果実」は第４７類であって、第４５類ではない。』旨主張しているが、そもそも大正１０年分類では、いずれの分類にも「加工野菜」、「加工果実」の明記はなく、昭和３４年分類に明記された「加工野菜および加工果実」に含まれる商品は、大正１０年分類では、第４５類、第４７類、第４０類、第４６類に分散し（甲第５号証）、第４５類の細分類には、「加工野菜」である「蔬菜類の漬物」、「蔬菜類の揚物及び味付焼」等が、また、「加工果実」である「ジャム」等が例示的に掲げられている。
　しかして、本件商標に係る指定商品は、「他類に属しない食料品及び加味品（但し漬物、魚介の乾製食品、味付、乾製魚介、佃煮、飴煮、鶏冠草、昆布、味噌並びに胡しょう、芥子、及其の類似品を除く）」、すなわち、但し書以外の他の類に属しない食料品及び加味品をすべて包含するもの（食料品並びに加味品を総括するもの）であって、かかる指定商品「食料品」には当然のことながら「加工野菜」、「加工果実」が含まれており、しかも大正１０年分類において第４５類の細分類に列挙されている商品は、あくまでも例示に過ぎないのである。
　したがって、第４５類には、同類の細分類において例示されている、例えば、加工野菜「蔬菜類の漬物」、加工果実「ジャム」だけではなく、細分類に例示されていない食料品としてのその他の「加工野菜」、「加工果実」も含まれていることは明らかである。
　斯くして、請求人の前記した登録出願商標が登録されるためには、本件商標に係る指定商品中に含まれる『他類に属しない「加工野菜、加工果実、並びにこれらの類似品」』を全て取り消す必要があることから、本件審判を請求するに当たっては、昭和３４年分類の「加工野菜」、「加工果実」に該当する「ジャム、蔬菜類の揚物及び味付焼、蔬菜、果物、蕈類の味付、水煮の缶詰」は勿論のこと、大正１０年分類と昭和３４年分類における商品記載の相違に鑑みて、第４５類の細分類には例示されていない本件商標に係る指定商品に含まれる「加工野菜、加工果実並びにこれらの類似品」をも取消しの対象商品として明記せざるを得ないのであって、「加工野菜、加工果実、並びにこれら類似品」をも取消しの対象商品とすることにつき、本件商標に係る指定商品の範囲を逸脱するものではない。
　以上、本件審判を請求する趣旨に鑑み、本件審判において、その指定商品中、「ジャム、蔬菜類の揚物及び味付焼、蔬菜、果物、蕈類の味付、水煮の缶詰、加工野菜、加工果実、並びにこれらの類似品」の登録の取消しを求める本件審判は、適法な請求である。
▲３▼しかして、被請求人は、答弁書において、本件審判は不適法であると主張をするだけで、本件審判請求に係る商品につき本件商標を使用していることを何等証明していないし、また使用していないことについて正当な理由があることを明らかにしていない。
３　被請求人の主張
　被請求人は、本件審判請求はこれを却下する、又は本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求めると答弁し、乙第１号証及び同第２号証を提出している。
（１）請求人は、「加工野菜、加工果実、並びにこれら類似品」についても登録は取り消されるべきである旨主張しているが、その主張は本件商標に係る指定商品の範囲を逸脱しており、不当なものである。
　商標法第５０条１項規定の立法趣旨により、同条項により登録の取消しを求める指定商品は、当該登録商標に係る指定商品の範囲内でなければならないこと明らかであり、その範囲を逸脱して登録の取消を求めることは認められない。
　本件商標は昭和２４年４月２８日に出願をしたものであり、大正１１年１月１１日施行の「類似商品例集」（昭和７年３月）によりその商品を指定しているが、大正１０年分類においては、「加工野菜」、「加工果実」の所属区分はいずれも第４７類であり、第４５類ではない（乙第１号証）。
　したがって、「加工野菜、加工果実、並びにこれらの類似品」には、本件商標に係る指定商品の範囲外の商品も含まれるのであり、本件審判は、本件商標に係る指定商品の範囲を超えた不適法な請求である。
（２）なお、請求人は、平成６年１２月２８日に商標「恵比寿／戎」について商標登録出願（商願平６−１３１２４３）をし、同７年１１月１日にその指定商品を「梅干し」に補正をし、その後、本件商標等を引用した拒絶理由通知を受けたため、本件審判を請求している。すなわち、本件商標に係る指定商品には、「ジャム、蔬菜類の揚物及び味付焼、蔬菜、果物、蕈類の味付、水煮の缶詰、並びにこれらの類似品」も含まれているため、「梅干し」との類似商品が含まれいるとの判断の下に、その登録を取り消すべく本件審判を請求したものと考える。
　大正１０年分類による商品の類否判断は難しく、あるいはそのような考え方も成り立つのかも知れないが、前記（２）で述べたように、本件審判請求は、本件商標に係る指定商品の範囲を逸脱するという重大な瑕疵を有するものであって、これが看過されることがあってはならない。
（３）以上の通り、本件審判は，本件商標に係る指定商品の範囲を超えた不適法な請求であって、その補正をすることができないものであるから、商標権者等による本件商標の使用の有無を問わず、商標法第５６条第１項で準用する特許法第１３５条の規定により、その請求は却下されるべきである。
　よって、本件商標は、商標法第５０条第１項の規定に該当するとして、その指定商品中、「ジャム、蔬菜類の揚物及び味付焼、蔬菜、果物・蕈類の味付、水煮の缶詰、加工野菜、加工果実、並びにこれらの類似品」について取り消される理由は全くないものである。
　また、被請求人は、平成９年５月２３日付請求人の弁駁に対して次の通り答弁している。
（１）請求人は、「加工野菜、加工果実、並びにこれらの類似品」をも取消し対象商品とすることにつき、本件商標に係る指定商品の範囲を逸脱するものではないとするが、かかる主張は不当である。すなわち、請求人は、昭和３４年分類の表示を基礎として本件商標に係る指定商品の範囲を認識しているようであるが，これは、大正１０年分類において商標登録出願した本件商標に係る指定商品の範囲を認識する態度として正当ではないからである。
（２）請求人は、本件商標中、自己の商標登録出願に係る指定商品である「梅干し」と抵触する商品につき登録を取り消すべく、本件審判を請求したものである。そして、請求人は、「梅干し」は昭和３４年分類においては第３２類「加工野菜および加工果実」に含まれ、また、「加工野菜および加工果実」は大正１０年分類においては第４５類、第４７類、第４０類、第４６類に分散されているとする。
　しかし、大正１０年分類においては、「加工野菜」、「加工果実」という包括的な表現は用いられていないため、単に、「加工野菜」、「加工果実」と表示すると、第４５類、第４７類、第４０類、第４６類に分散している商品を総称したのと同じ結果になってしまい、不合理である。
　このように、昭和３４年分類における表示からみると、大正１０年分類における商品の表示としては適切ではない場合が存するのである。
　そこで、本件審判についてみると、単に、「加工野菜」、「加工果実」という表現を用いると、例えば、第４７類に属する「乾燥野菜の缶詰」（加工野菜）及び「乾燥果物の缶詰」（加工果実）をも含むこととなってしまい（乙第２号証）、適切ではなく本件商標に係る指定商品に包含される商品を明確に表示すべきである。
　したがって、本件商標の登録取り消しに係る商品には第４５類似外の第４０類、第４６類、第４７類に分散している商品をも包括的に含んでいるから、本件審判請求は、本件商標に係る指定商品の範囲を逸脱するものと言わざを得ない。
（３）以上の通り、本件審判は、本件商標に係る指定商品の範囲を超えた不適法な請求であって、その補正をすることができないものであるから、商標権者等による本件商標の使用の有無を問わず、商標法第５６条第１項で準用する特許法第１３５条の規定により、その請求は却下されるべきものである。
４　当審の判断
（１）本件審判請求の取消しに係る指定商品の範囲に争いがあるところ、まず、本件商標に係る指定商品「第４５類　他類に属しない食料品及び加味品、但し漬物、魚介の乾製食品、味付、乾製魚介、佃煮、飴煮、鶏冠草、昆布、味噌並びに胡しよう、芥子、及其の類似品を除く」についてみる。
　本件商標に係る指定商品は大正１０年分類における第４５類を指定してなるところ、いわゆる全類指定から但し書で、「漬物、魚介の乾製食品、味付、乾製魚介、佃煮、飴煮、鶏冠草、昆布、味噌並びに胡しょう、芥子」及び「其の類似品」を除いてなるものである。そして、本件商標の登録時に施行されていた「昭和７年３月調　類似商品例集」（乙第２号証１０１頁及び１０２頁）によれば、第４５類には、「ホ佃煮」「ト漬物」「カ蔬菜、果物、蕈類の味付、水煮の缶詰」が例示され、「（ホ）（ト）（カ）の項商品は互に類似す」と定められている。
　してみれば、本件商標に係る指定商品には、「漬物」、「佃煮」の外、これらの前記「其の類似品」に属する「蔬菜、果物、蕈類の味付、水煮の缶詰」も但し書で除かれて、含まれていないと解される。
　したがって、本件審判請求においては、取消しに係る指定商品中、「蔬菜、果物、蕈類の味付、水煮の缶詰」は本件商標に係る指定商品に含まれていないものに係るものである。
（２）また、被請求人は、本件審判請求において取消しに係る指定商品中、「加工野菜、加工果実、並びにこれらの類似品」については、本件商標に係る指定商品の範囲を逸脱しいると主張して、乙第１号証及び同第２号証を提出している。確かに、大正１０年分類においては同第４５類又は他の分類においても「加工野菜」、「加工果実」として包括的にまとめられた表示はなく、昭和３４年分類の第３２類における「加工野菜および加工果実」は第４５類以外からも各単品が移行していることは明らかである（甲第５号証４５頁。これに反する乙第１号証は専ら先行商標サーチ用の資料で（同号証序）本件には適切でない。）。
　しかして、指定商品は、当該願書の記載からその内容、範囲等が決せられることは当然としても、その内容又は範囲の解釈に疑義が生ずるときは、当該分類（番号）も合わせて解釈の指針となるものと言うべきである。これは、本件のような取消審判における取消しに係る指定商品についても同様に扱うのが相当である。
　これを本件審判請求の取消しに係る指定商品についてみるに、本件審判請求において、取消しに係る指定商品「加工野菜、加工果実」とは、「第４５類　加工野菜、加工果実」とみるべきであるから、第３２類「加工野菜および加工果実」に属する商品で、第４５類に属しないものは含まれないとみるのが相当であり、両分類に重複して含まれる商品のみが含まれると言うべきである。
　してみれば、取消しに係る指定商品「加工野菜、加工果実」には、第４５類以外の第４７類、第４０類、第４６類に分散された商品は含まないと解される。
　したがって、本件審判請求は本件商標に係る指定商品の範囲を超えた不適法な請求であってその補正をすることができないものであるから商標法第５６条第１項で準用する特許法第１３５条の規定によりその請求は却下されるべきものであるとする、被請求人の主張は採用することができない。
（３）本件審判請求の取消しに係る指定商品は、「ジャム、蔬菜類の揚物及び味付焼、蔬菜、果物、蕈類の味付、水煮の缶詰、加工野菜、加工果実、並びにこれらの類似品」であるところ、前記（１）において認定したとおり、「蔬菜、果物、蕈類の味付、水煮の缶詰」はもともと本件商標に係る指定商品に含まれていないものである。
　また、「ジャム、蔬菜類の揚物、味付焼」はいずれも果実又は野菜の加工品であること明らかであるから、第３２類「加工野菜および加工果実」にも含まれるものである。
　してみれば、本件審判請求においては、その取消しに係る指定商品「ジャム、蔬菜類の揚物、味付焼（並びにこれらの類似品）」と同「加工野菜、加工果実（並びにこれらの類似品）」は重複しているものであり、後者については無意味な取消し請求と言うべきである。請求人は、自己の商標登録出願に係る指定商品と抵触する範囲を取り消す関係からと主張するところがあるが、その点は「・・・これらの類似（商）品」を含めて取り消すことによって補っているものと解される。
　したがって、本件審判は、取消しに係る指定商品中、「蔬菜、果物、蕈類の味付、水煮の缶詰」については、本件商標に係る指定商品に含まれていないことをもって、また、同指定商品中、「加工野菜、加工果実」については、他の取り消しに係わる指定商品と重複した請求であることをもって、その請求を却下するのが相当である。
（４）本件審判請求の取消しに係る指定商品中、「ジャム、蔬菜類の揚物、味付焼並びにこれらの類似品」については、被請求人が本件商標の使用をしていることについて証明すべきであるにも拘わらず証明するところがなく、また、使用していないことについて正当な理由があることを明らかにするところもない。
　したがって、本件商標は、本件審判請求に係る指定商品中、「ジャム、蔬菜類の揚物、味付焼並びにこれらの類似品」については、取り消すべきである。
　よって、結論のとおり審決する。