【事件の表示】
　上記当事者間の登録第７６９９４８号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第７６９９４８号商標（以下、「本件商標」という。）は、「ユニセーブ」の文字を書してなり、第１類「化学品（他の類に属するものを除く）薬剤及び医療補助品」を指定商品として、昭和４１年１月２１日登録出願、同４３年２月６日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。
　　
第２　請求人の主張
　請求人は、「本件商標の指定商品中『薬剤』についての登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とする」との審決を求めると主張し、その理由及び答弁に対する弁駁を次のように述べている。
１　請求の理由
　本件商標は、商標権者又は使用権者のいずれによっても、指定商品中「薬剤」について少なくとも過去３年以上使用された事実は存しないものであるから、商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきものである。
２　答弁に対する弁駁
　被請求人は、本件商標の不使用について正当な理由がある旨主張する。
　しかしながら、乙第２号証によれば、被請求人は昭和６２年３月２日に医薬品製造承認を受けているのであるから、同日以降は薬事法上何ら支障なく、本件商標を使用し得た状態にあったものである。それにも拘らず、現在はもとより乙第１２、１３号証の厚生省告示前に於いても当該製造承認後１０年以上の長期間にわたり一度たりとも本件商標を使用した事実は存しない。しかも新たな医薬品について製造承認を申請した事実も存しない。
　かかる事実に徴すれば、被請求人には前記厚生省告示の有無如何に拘らずそもそも本件商標を使用する意思はなかったとみなすのが相当であり、不使用の事実は単にその結果に過ぎない、と云うべきである。
　換言すれば、被請求人の前記主張は、たまたま最近発せられた当該厚生省告示を奇貨として不使用の正当理由に乱用しているものに過ぎず、本件商標を保護すべき真の正当事由に該当するものではない、と云うべきである。
　
第３　被請求人の答弁
　被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を次のように述べ、証拠方法として乙第１号証乃至乙第１３号証を提出している。
１　答弁の理由
　（１）本件商標は、本件審判請求の登録日（平成１１年５月１９日）前３年以内の期間内において、指定商品「薬剤」について使用していないが、この使用していないことについて「正当な理由」があるものであり、商標法第５０条第２項ただし書の規定に該当し、取り消されるべきものではない。
　（２）本件商標は、昭和４３年２月６日登録に係り、その存続期間の更新登録が昭和５３年３月６日、同６３年４月２０日、平成９年９月９日の３回にわたってなされたものである。
　（３）被請求人（商標権者）は、本件商標を医薬品「瀉下薬」について使用するべく、薬事法に基づき、昭和６１年１２月２５日「医薬品製造承認申請」（乙第１号証）を行い、これについて昭和６２年３月２日「医薬品製造承認　承認番号（東６２ＡＰ）第４７号」（乙第２号証）の承認を受けた。その後更に、具体的な使用準備のため、昭和６２年３月６日「医薬品製造品目追加許可申請」（乙第３号証）を行い、これについても昭和６２年４月１７日「医薬品製造品目追加許可」（乙第４号証）を受けた。
　上記による医薬品製造許可は、乙第１号証に示されるとおり、「瀉下薬」について、名称を「ユニセーブ錠」とするものであり、その薬剤成分は、乙第１号証第３頁目に記載のとおり、下記の成分組成によるものであった。
　　　　　　　　　　　　　　記
　　　　　　　　　　成分及び分量又は本質
　　　　　　　　　　　　１日量（８錠）中　　　
　　　　　日本薬局方　フェノバリン…………………４００ｍｇ
　賦形剤　日本薬局方　乳糖……………………………適　量
　賦形剤　日本薬局方　トウモロコシデンプン………４４０ｍｇ
　賦形剤　日本薬局方　合成ケイ酸アルミニウム……１００ｍｇ
　結合材　日本薬局方　結晶セルロース………………２００ｍｇ
　崩壊剤　日本薬局方　カルボキシメチルセルロースカルシウム…１００ｍｇ
　滑沢剤　日本薬局方　ステアリン酸カルシウム………４０ｍｇ
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 合計 ２０００ｍｇ
　もとより、上記の有効薬剤成分は、当時の薬事法施行令第１５条の２第２項第１号イの規定に基づく医薬品の種類に指定されていたものであった（乙第５号証の別表第４参照）。
　（４）上記の医薬品製造承認を受けたのち、被請求人は当該医薬品の具体的な販売準備に着手していたところ、折しも、当該医薬品に含まれる主成分「フェノバリン」について、発がん性が疑われる旨の一部研究者の研究報告があったとの情報が入手された。
　そこで、被請求人は、既に製造承認を受けている医薬品であるとはいうものの、人体の健康に影響を及ぼすおそれのある医薬品であることの重大性と、企業としての社会的責任をも考慮し、自主的に上記商品の発売を見合わせることとしつつ、上記発がん性のおそれに関する情報の分析、新たな情報の入手に努めていた。
　しかるところ、１９９４年〜１９９５年(平成６〜７年)頃に至って上記発ガン性の疑念に関する情報が顕在化しはじめ、１９９７年５月２７日には、厚生省薬務局安全課から、乙第６号証に示されるように、同乙第６号証添付の情報資料とともに、下記のような通知を受け取った。
　　　　　　　    　　　　　　記
　「フェノールフタレイン（フェノバリン）を含有する緩下剤について
　米国でＯＴＣ緩下剤に含まれるフェノールフタレインの発がん性が問題となっています。ＦＤＡからのＦＡＸを送りますが、ＦＤＡでは、６月１３日までに規制について決定を行う方針のようです。そこで、まず、フェノールフタレイン関係の情報を集めて下さい。」
　更に、同１９９７年８月３０日には、同厚生省医薬安全局安全対策課からも、乙第７号証に示されるように、下記内容の通知を受け取った。
　　　　　　　　　　　　　　　記
　「フェノールフタレイン、フェノバリンを含む医薬品について
　標記について、平成９年８月２９日、米国ＦＤＡがフェノールフタレインを含有するＯＴＣ下剤の回収の方針を示しました。とりあえず、原文をＦＡＸでおくります。
　つきましては取り急ぎ、標記医薬品の現在の製造状況、市場での流通状況、医療機関、薬局、販売店への情報提供の状況について、ＦＡＸにて報告して下さい。すでに、製造を中止している場合は中止日、返品の状況についてもお知らせ願います。
　追って、詳細については連絡いたします。」
　更にまた、同時期に、乙第８〜１１号証に示されるような同趣旨の情報が多々入手されるに至った。
　（５）そして、平成１０年（１９９８年）５月１５日には、乙第１２、１３号証に示されるとおり、厚生省告示第１４８号により、前記薬事法施行令に基づく医薬品の種類の指定から、
　「瀉下剤については、フェノバリン及びフェノールフタレインを削除する。」旨の厚生省告示がなされ、フェノバリンを有効成分とする瀉下剤の製造販売が法的にも禁止されるに至った。
　（６）以上のような経緯により、被請求人は、本件商標を販売名称とする医薬品（薬剤）について、その製造承認を得たのち、少なくとも乙第６号証に示す厚生省薬務局安全課からの通知があった１９９７年（平成９年）５月２７日以降は実質的に、また少なくとも乙第１２、１３号証に示す厚生省告示があった平成１０年５月１５日以降は法令による禁止により、本件商標の使用ができなかったところである。
　尚、被請求人は、上記事情によって使用できなくなった本件商標を薬剤中他の薬剤について使用するべく準備中であったところ、上記乙第１２、１３号証の厚生省告示があってから未だ１年も経過していない平成１１年４月２２日に本件審判請求がなされ、同１１年５月１９日にその登録がなされた。
　（７）商標法第５０条第２項ただし書に定める登録商標の不使用についての「正当な理由」とは、ａ）地震、台風その他の天災地変によるもの　ｂ）類焼、放火、破壊その他の第三者の故意又は過失によるもの　ｃ）法令による全面的禁止、許認可手続きの遅延その他の公権力の発動によるもの等、指定商品についてその登録商標の使用を妨げる事情であって、商標権者の責に帰すことができない場合をいうものと解するのが相当である。
　そうすると、本件商標は、乙第１〜４号証により被請求人において使用の意図があったことが客観的に明らかであった状況下において、乙第６、７号証による厚生省薬務局からの通知があった平成８年５月２２日以降（乙第６号証）、または同年８月３０日以降（乙第７号証）当該登録商標は「被請求人の意思によって左右されない事由」により、更には乙第１２〜１３号証に示される厚生省告示があった平成１０年５月１５日以降は、「法令による禁止により、」本件商標の使用が妨げられる事情が存したものであることが明らかである。
　（８）ところで、商標法第５０条第２項ただし書で「使用をしていないことについて正当な理由がある」とは「取消審判請求登録前３年以内に使用をしていないことについて正当な理由」があることを指すのであって、「３年以上連続して使用をしていないことについて正当な理由」があることを指すのではない。
　してみれば、本件商標は、本件審判請求登録があった平成１１年５月１９日前の３年以内の期間内において、上記のとおり本件商標の不使用について正当の理由があったものであるから、商標法第５０条第２項ただし書により、同法第５０条第１項の規定による取消しはなされるべきでない。
　　
第４　当審の判断
　本件商標が本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において使用されていなかったことについては当事者間に争いがない。
　次に本件商標を使用していないことについての正当な理由の有無について検討するに、被請求人の提出した証拠によると次の事実が認められる。
（１）被請求人は、本件商標を医薬品「瀉下薬」について使用するべく薬事法に基づき昭和６１年１２月２５日「ユニセーブ錠」を販売名とする医薬品製造承認申請を行い、同６２年３月２日にその承認を受けたこと（乙第１号証および乙第２号証）、また、同じく同年３月６日医薬品製造品目追加許可申請を行い、同年４月１７日にその許可を受けたこと（乙第３号証および乙第４号証）。
（２）該「瀉下薬」の薬剤成分は、「フェノバリン」を含有するものであり、これは当時の薬事法施行令第１５条の２第２項第１号イの規定に基づく医薬品の種類に指定されていたものであること（乙第１号証および乙第５号証）。
（３）平成９年５月２７日厚生省薬務局安全課から「フェノバリン」を含有する緩下剤について発がんの恐れを懸念しての情報収集の必要性や同年８月３０日同厚生省医薬安全局安全対策課からも「フェノバリン」を含む医薬品の発がん性問題に関連し同医薬品の製造、流通、販売等の状況についての問い合わせがあったこと（乙第６号証および乙第７号証）、また、同時期の新聞その他に同趣旨の情報が掲載されていること（乙第８号証ないし乙第１１号証）。
（４）平成１０年５月１５日厚生省告示第１４８号（同月２５日適用）により「瀉下薬についてはフェノバリンを削除する。」旨の通知がなされ、フェノバリンを有効成分とする瀉下薬の製造販売が不可能となったこと（乙第１２号証および乙第１３号証）。
　以上の事実によれば、被請求人は、医薬品製造承認申請を行った昭和６１年１２月当時はもとより、その後引き続いて本件審判請求の登録前３年から少なくとも厚生省告示第１４８号によりフェノバリンを有効成分とする瀉下薬の製造販売が不可能となる平成１０年５月２５日に至るまで、本件商標を商品「瀉下薬」に使用する意思を保有していたものの、その有効成分であるフェノバリンの発がん性の有無の懸念から同商品の発売を見合わせていたものであり、前記厚生省告示があった後は前記瀉下薬の製造販売を事実上断念せざるを得ないこととなり、結果として本件審判請求の予告登録に至るまで本件商標は使用されなかったものである。そして前記経過からすると、被請求人が前記医薬品製造承認を受けた後、販売準備段階に至って当該医薬品に含まれる主成分「フェノバリン」について発がん性が疑われる旨の一部研究者の研究報告があったとの被請求人の主張も理解しうるところであって、これを否定すべき理由はない。
　そうすると、本件審判請求の登録前３年から平成１０年５月２５日適用の厚生省告示までの間は、すでに瀉下薬の薬剤成分「フェノバリン」について発がん性の疑いがもたれていたのであるから、たとえ製造承認を受けた医薬品であろうとも、人体の健康に影響を及ぼすおそれのある商品の性格からその安全性に客観的疑いがある以上、安全性の確認がとれるまでその発売を見合わせることは責任ある企業として至極当然のことといわなければならない。
　また、前記厚生省告示から本件審判請求の予告登録までの間は、本件商標を前記瀉下薬に使用することができないことが明らかになった期間であるが、これが明らかになったからといって、直ちに他の薬剤に本件商標の使用をするというのは極めて困難なことであり、とりわけ許認可手続きを必要とする医薬品にあっては、準備期間として一定の期間が必要とされるところであり、本件にあっても前記厚生省告示から一年有余しか経過していないのであるから、この期間は、この種商品の製造、販売についての準備のために要する通常の期間の範囲を超えないものと認められる。
　商標法第５０条第２項の規定にいう「正当な理由」とは、取消請求に係る指定商品についてその登録商標の使用を妨げる事情で、その不使用をもって当該商標権者の責に帰することが社会通念上酷であるような場合をいうものと解すべきであり、被請求人が主張する諸事情は、これに当たるとみるのがこの種業界の実態にも合致する。
　してみれば、被請求人が本件審判請求の登録前３年以内に本件商標をその請求に係る指定商品に使用していないことについては、正当な理由があったものというべきである。
　したがって、本件商標についての登録は、商標法第５０条第２項ただし書き（不使用の正当理由）に該当し、同法第５０条第１項の規定により取り消すべき限りでない。
　よって、結論のとおり審決する。