【事件の表示】
　上記当事者間の登録第２３７７６５０号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
１　本件商標
　本件登録第２３７７６５０号商標（以下、「本件商標」という。）は、レタリング化した「ＧＲＡＣＥ」の文字を横書きしてなり、第２９類「コーヒー、その他本類に属する商品」を指定商品として、昭和６１年１２月２３日に登録出願、平成４年２月２８日に設定登録されたものである。
　　　
２　請求人の主張
　請求人は、「本件商標の指定商品中『茶、清涼飲料、果実飲料、氷』の登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とするとの審決を求める。」旨主張し、その理由及び答弁に対する弁駁を次の通り述べ、証拠方法として甲第１号証及び甲第２号証を提出している。
（１）本件商標は、上記指定商品中「茶、清涼飲料、果実飲料、氷」について、本件審判請求前３年間わが国において被請求人によって使用された事実はない。また、登録原簿上、本件商標について専用使用権者並びに通常使用権者は登録されておらず、また連合商標も存在していなかった。
　したがって、本件商標は、上記商品について、商標権者、専用使用権者及び通常使用権者のずれによっても本件審判請求前３年間わが国において使用されて被請求人によって使用されていないし、その連合商標であった商標の使用もありえないから、本件商標の登録は、上記商品について、商標法第５０条の規定により取消されるべきである。
（２）答弁に対する弁駁
（イ）乙第１号証は、インスタントティー入りの瓶でレッテルが貼られたものの写真であるが、この写真は、「この写真の物品が、審判請求前３年以内にわが国において現実に販売されたこと」を証明していない。すなわち、本号証は、その撮影日である平成１０年１０月２日の時点で、写真の物品が存在することを示しているにすぎない。また、本号証の写真中の瓶のレッテルの真否に関しても疑義がある。すなわち、本号証中の物品３本を並べてこれらの正面を撮影した写真において、その各物品の各レッテル中の「Ｔｅａ」と表示された横長の四角形の部分は、いずれも正確な四角形をしておらず、また、これら３つの各四角形の形状が不揃いであることからすると（甲第１号証参照）、上記「『Ｔｅａ』と表示された横長の四角形の部分」は、「Ｔｅａ」（ティー）以外の商品のレッテルの上に他の紙片を貼りつけたもののように看取できる。したがって、写真中の係るレッテル及びこれを付した物品の真正には疑いが生じざるをえない。また、本号証の写真中の物品の背面のレッテルに付された賞味期限の「９８．６．２０」の表示も、四角に切った紙片にスタンプで押したようなものを貼付したにすぎず、このような簡単なものは、後からいつでも貼付することが可能であり、係る表示は、本件商標が上記３年以内に使用されたことを裏付ける客観的な証明資料とは言えない。
（ロ）乙第２号証は、「株式会社太陽食研」が、被請求人宛に作成した証明書であるが、この証明書も、「被請求人が当該インスタントティーを審判請求前３年以内にわが国において現実に販売したこと」を客観的に証明するものではない。ましてや、「被請求人が、その商品に関して、商標法が認める『登録商標の使用』の態様で本件商標を使用したこと」も証明するものではない。また、本号証は、被請求人と取引関係にある者が被請求人のために単に証言するという形式によるものであり、このような証拠方法は客観性を欠き、証拠価値が乏しいものである。また、係る証明書は、会社名義で作成されたものであり、その捺印も社印にすぎないから、すなわち、係る証言の責任が帰属すべき人物が明らかでないから、係る証明書に証拠価値は認められない。さらに、係る証明書の内容文言中の「グレイスティー」が、上記乙第１号証の写真の物品と同一のものであるかどうかは不明である。
（ハ）乙第３号証は、「神戸オフセット印刷株式会社」作成の証明書であるが、この証明書は、「被請求人が、証明書で述べたラベルを使用した商品を、審判請求前３年以内にわが国において現実に販売したこと」を証明するものではない。また、当該ラベルの表示内容が、商標法が認める「登録商標の使用」の態様で本件商標を使用する内容であったことまでも証明するものではない。また、本号証の証拠方法は、被請求人を相手（被請求人が顧客・納品先）に取引関係にある者が被請求人のために単に証言するという形式によるものであり、このような証拠方法は客観性を欠き、証拠価値が乏しいものである。また、係る証明書は、会社名義で作成されたものであり、その捺印も社印にすぎないから、すなわち、係る証言の責任が帰属すべき人物が明らかでないから、係る証明書に証拠価値は認められない。さらに、係る証明書の内容文言中の「グレイステイーラベル」が、上記乙第１号証の写真の物品中のラベルと同一のものであるかどうかは不明である。特に、上記乙第１号証の写真の物品のラベルは、先に述べたように「その各物品の各レッテル中の『Ｔｅａ』と表示された横長の四角形の部分は、いずれも正確な四角形をしておらず、また、これら３つの各四角形の形状が不揃いである」ことからすると、このようなラベルが本当にあるかどうかは極めて疑わしい。
（ニ）本号証は、被請求人の本社ビルの一階に設置された店舗（リパブリック三宮店）によって作成された販売証明者及び同店の商品設定一覧表（在庫表）の写しであるが、この証明書は、少なくとも、「この証明書中の商品設定一覧表（在庫表）中に表示される商品名『グレイス　テイー』の商品に関して、商標法が認める『登録商標の使用』の態様で本件商標が使用されたこと」を証明していない。また、本号証の証拠方法は、被請求人の本社ビル内に設置されている被請求人の直営店（甲第２号証参照）の者、すなわち、被請求人本人と同一視できる者が被請求人のために証言するという形式によるものであり、このような証拠方法は客観性を欠き、証拠価値が乏しいものである。また、本証明書中の商品設定一覧表（在庫表）は、同店の電算機打ち出しデータリストであり、そのデータの内容は同店によって自由に記録可能なものであるから、このリストにも証拠価値は認めがたい。また、商品の在庫の証明は、直ちに、一定期間中の商品の販売を証明するものではない。さらに、係る証明書中の商品設定一覧表（在庫表）中に表示される商品名「グレイスティー」の商品が、上記乙第１号証の写真の物品と同一のものであるかどうかは不明である。
（３）さらに、被請求人の主張する「テスト販売」の実体についても疑わしい。この「テスト販売」が、被請求人が答弁書中で述べたように「本格的に販売を開始するかどうか」を決定するためのものであるのならば、被請求人は、それなりの目的意識・熱心さを以てそのテスト販売に臨んだ（例えば、広告・宣伝等）はずである。しかしながら、答弁書においては、「テスト販売」を裏付けるための資料として上記乙各号証のようなものしか提出されておらず、これでは、上記「テスト販売」の実体に疑義が生じざるをえず、さらに、本当に上記「テスト販売」自体が行われたのかという疑いも生じる。また、「平成９年の７月から平成１０年の１月の半年以上の期間」にわずか「２００」個前後の商品を売っただけで、何故に、「テスト販売の結果評判が良かった」と言えるのか不可解であるし、このようなわずかなテスト販売結果に基づいて、「近々、本格的販売を開始する予定である。」というのも不可解であり、係る「テスト販売」については不審な点が多い。
　　　　　
３　被請求人の答弁
　被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を下記の通り述べ、証拠方法として乙第１号証乃至乙同第１２号証を提出している。
（１）本件審判請求は、本件商標が商品「茶、清涼飲料、果実飲料、氷」について請求前３年間我が国において被請求人によって使用されていないから、登録を取り消す旨の審決を求めるものである。これに対し、被請求人は以下のとおり答弁する。
（２）被請求人は審判請求に係る上記商品のうち、少なくともインスタントティー（即席紅茶）について本件審判請求前３年以内に我が国において使用しているので、これを立証する。
　乙第１号証は被請求人の代理人が平成１０年１０月２日に、神戸市中央区海岸通８番の鳥巣特許事務所内で撮影した、被請求人の製造販売にかかる瓶入りインスタントティー（以下、本製品という）の正面（表側）の写真と、本製品の背面（裏側）の写真ならびに本製品を３本並べて撮影した正面の写真である。本製品の表側のレッテルの上下方向のほぼ中央部および裏側のレッテルの上部右側に、本件商標「ＧＲＡＣＥ」がそれぞれ表示されている。また、裏側のレッテルの本件商標の表示部の下に、本製品の賞味期限である（１９）９８．６．２０が印字（刻印）されている。本製品は株式会社太陽食研（埼玉県川越市旭町２丁目２０の１８）に製造を依頼し、株式会社太陽食研によって２００ｇ入り瓶詰２２５本が製造され、平成８年６月２７日に被請求人宛に出荷されたものである。このことは、株式会社太陽食研が証明した乙第２号証（写しですが、原本が必要であれば提出致します）に示すとおりである。また、本製品の瓶の表裏に貼着しているグレイスティーのラベルは、被請求人が神戸オフセット印刷株式会社（神戸市中央区筒井町２丁目３番１１号）に依頼し、同神戸オフセット印刷株式会社は表用および裏用の各ラベルをそれぞれ５００枚づつ印刷して平成８年（１９９６年）５月２０日に被請求人に納入している。これは、神戸オフセット印刷株式会社の証明による乙第３号証に示すとおりである。そして、本製品は被請求人の本社ビルの−階に設置された店舗（リパブリック三宮店）において平成９年（１９９７年）７月頃からテスト販売を開始した。本製品に関する平成１０年（１９９８年）１月２２日付けの商品設定一覧表（棚卸し時の在庫数を示すコンピュータ打ち出しデータ）から明らかなように、本年１月２２日の時点で本製品は９本残っていた。この事実は、リパブリック三宮店の証明による乙第４号証（販売証明書）に示すとおりである。本製品はテスト販売期間中に２００個前後が販売されたものであるが、テスト販売の結果、評判が良かったことから、近々、本格的に販売を開始する予定である。なお、乙第１号証の写真に写っている３本の本製品は、テスト販売する前に被請求人が開発商品として保管していたものである。
（３）　第二答弁として
（イ）請求人によれば、乙第１号証について平成１０年１０月２日に被請求人の代理人が撮影した３本の本件商標「ＧＲＡＣＥ」を付けたインスタントティーの商品（以下、グレーステイ一という）について、表のレッテル中のＴｅａと表示された横長形の四角形の部分はいずれも正確な四角形をしておらず、形状が不揃いで、Ｔｅａと表示された横長の四角形の部分は、ティー以外の商品にのレッテル上に他の紙片を貼り付たもののようであると、また裏のレッテルについては、賞味期限の「９８．６．２０」の表示も四角に切った紙片にスタンプで押したものを貼付した疑いがあって、本件商標の使用の客観的な証明にならないと、それぞれ被請求人の代理人が偽りの写真を提出したと主張されている。しかしながら、乙第１号証の写真は被請求人の代理人が同事務所内で撮影したものであり、複数の事務職員がグレーステイーを現認している。また、そのときのグレースティーについては、賞味期限が切れてはいたが、被請求人の代理人をはじめ事務職員全員で試飲している。そこで、被請求人の代理人の事務職員の一人である、佐々木良子を証人として申請する（尋問事項については別紙のとおり）。またグレーステイーの賞味期限については、レッテルに白色の横長部分を設けてあり、そこに期限を打ち込んだものである。被請求人は裏（背面）のレッテルについて、賞味期限の箇所にのみ注目しているが、上部の右側にＧＲＡＣＥの商標が表示され、その左側にＴｅａの表示がはっきりと示されており、裏側のレッテルによっても、本件商標が商品「茶」について付されていることを示している。なお、上記のグレースティーの残品については廃棄処分したので、現品を提出できないが、グレースティーの瓶に貼付した表裏のレッテルが残っているので、証拠（乙第５号証）として提出する。
（ロ）乙第３号証について、同レッテルを印刷した神戸オフセット印刷株式会社の納品伝票（乙第６号証）を提出するとともに、神戸オフセット印刷株式会社が写真のグレースティーのレッテルを被請求人の依頼で印刷したこと、並びに同レッテルを被請求人に納品したことを立証してもらうため、神戸オフセット印刷株式会社の営業部小森裕司氏を証人として申請する（尋問事項は別紙のとおり）。
（ハ）乙第４号証について、請求人は被請求人の直営店の者の証明であるから、被請求人と同一視でき証拠価値が乏しく、また直営店の電算機打ち出しデータリスト（商品設定一覧表）は自由に記載できるから、本件商標を使用したという証明にはならない旨、主張している。しかしながら、グレーステイ一はテスト販売の商品であるから、直営店で販売するのを常とするものである。また、テスト販売にも今回のように宣伝は行わず、新商品に対する顧客の反応や販売状況等を見るために販売する場合がある。グレースティーは２００個という少量販売であるが、乙第１号証に示すように本件商標「ＧＲＡＣＥ」を付してインスタントティーを販売したことは事実である。またデータリスト（商品設定一覧表）が簡単に改ざんできるか否かは別にして、乙第４号証として提出のリストは被請求人の直営店のコンピュータに記録されている商品設定一覧表であることに間違いがない。そこで、それらが真実であることを立証するために、リパプリック三宮店の当時の店長であった藤堂俊宏氏を証人として申請する（尋問事項は別紙のとおり）。なお、乙第３号証については、株式会社太陽食研が倒産しているので、証人の申請を控える。
（４）第三答弁として
　乙第６号証の原本に代わるものとして、乙第７号証および乙第８号証を提出する。
　乙第６号証は平成１１年１０月１５日に提出した神戸オフセット印刷株式会社の納品書写しである。これは、被請求人のところに納品書が残っていなかったことから再発行されたものであるが、この納品書（乙第６号証）は乙第７号証および乙第８号証の作業意図書に記載の内容に基づいて作成されたものである。納品書（乙第６号証）に記載の受注ナンバー０６０８６３３９／０６０８６３４０は、乙第７号証および乙第８号証の作業意図書に記載の作業ナンバーと一致する。また、乙第７号証および乙第８号証の作業意図書に記載されているとおり、グレイスティーラベルはいずれも、株式会社太陽食研（埼玉県川越市旭町２丁目２０の１８）へ直接に納品されたこと、ならびに１９９６年５月２０日午前中に必着の要請があったことが認められる。
（５）第四答弁
（イ）本件商標「ＧＲＡＣＥ」を付したインスタントティーの商品（以下、グレイスティーという）について、乙第５号証としてラベルを提出した。その裏用ラベルには容量１００ｇと表示されているが、グレイスティーの内容量は２００ｇであったところから、被請求人は神戸オフセット印刷株式会社に２００ｇのシールを発注し、グレイスティーの製造元で、現在は廃業してしいる株式会社太陽食研へ納品するように１９９６年６月１９日依頼した。この状況を示す、神戸オフセット印刷株式会社の作業指図書写しを乙第９号証として提出する。被請求人は本件商標「ＧＲＡＣＥ」を付したインスタントコーヒー（以下、グレイスコーヒーという）を、１９９６年６月１９日以前から既に製造販売していたが、グレースコーヒーの容量は９０ｇであったところから、グレイスティーについてもほぼ同容量の１００ｇとして被請求人は神戸オフセット印刷株式会社にラベルの印刷を発注したものと推測される。つまり、実際にグレイスティーを容器（瓶）に詰めたところ、１００ｇでは瓶の半分程度で、２００ｇを詰めなければ適量にならないので、２００ｇのシールを発注したものと推測される。一方、被請求人が容量は２００ｇと発注していたにも拘わらず、神戸オフセット印刷株式会社のミスで、１００ｇと印刷された可能性もあるが、もしそうであれば、２００ｇのシール代金は被請求人には請求されないであろうから、代金が請求されているところから判断して、前者の可能性が高いように思われる。いずれにしても、グレイスティーラベル用２００ｇシールを神戸オフセット印刷株式会社へ発注し、そこから株式会社太陽食研へ直接納品してもらい、そこでシールを貼着してグレイスティーは１９９６年６月２７日頃に被請求人へ出荷されたものである。
（ロ）平成１０年１０月２７日付け答弁書で、グレイスティーのテスト販売を被請求人の本社ビル１階の店舗「リパブリック三宮店」で１９９７年７月頃から開始した旨、述べたが、実際には本社ビルが竣工した１９９７年１月２０日に、リパブリック三宮店も同時に開店しており、平成１２年２月２１日の証人尋問で、証人の藤堂俊宏が証言したとおり、グレイスティーのテスト販売は１９９７年１月２０日に開始されたと思われる。
　乙第１０号証の１は被請求人が全国の得意先である、小売店・一般喫茶店・レストラン・ホテルなどに、毎月１回配布している小冊子「ＵＣＯＦＥＥＦＯＯＤｂｒｅａｋ」（９７年４月号）である。この小冊子には、新装開店時のりパブリック三宮店の店内を示す写真が掲載されており、そこ（内開きの右側下段）にグレイスティー」が他のグレースシリーズの商品（コーヒー、コーヒーシュガー、パウダーミルクなど）とともに、店内の棚に陳列されている様子が掲載されている。また、乙第１０号証の２および乙第１０号証の３は、それぞれグレイスティー」が陳列されている写真の一部を拡大したもので、いずれも写真の原版（ポジ）から拡大したものであり、乙第１０号証の３は乙第１０号証の２に比べて倍率を大きくしている。グレイスティーの表用ラベルの色はオレンジ（澄色）で、オレンジ色のラベルを貼った商品はグレイスティー以外に存在しないこと、並びに乙第１０号証の３からグレイスティーと認められることから、グレイスティーが店内の棚に陳列されていたことが確認される。また上記小冊子に掲載の写真（乙第１０号証の１〜３）は、グレイスティーが販売のために展示されている状態を表しており、商標法第２条第３項第２号に規定の商標の使用に該当する。さらに上記小冊子の内開きの右側上段には、店内を別の角度から撮った写真が掲載されているが、この写真には桃の節句の御雛様（内裏様と共に）が飾られていることから、１９９７年２月（３月３日よりもかなり以前）に撮影されたものと認められる。以上のことから、リパブリック三宮店におけるグレイスティーの販売開始時期が１９９７年１月２０日であったことが確認されたので、グレイスティーの販売開始時期をこのように訂正する。ところで、上記の小冊子は毎月１回の割合で８０００部ずつ印刷され、上記したように全国のお得意様に配布されている。この印刷は、大同高速印刷株式会社（大阪市北区中崎２丁目６の１９）でなされたものである。
（ハ）乙第１１号証は被請求人の会社における１９９８年３月３１日の決算時における商品棚卸表の一部を被請求人のオフコンの記録データに基づいて印字した写しである。そこには、リパブリック三宮店の商品棚卸表が記載され、グレイスティー」（商品Ｍ．７０４９６）が７個残っていることが示されている。つまり、乙第１１号証によれば、リパブリック三宮店には、１９９８年３月３１日にグレイスティーが７個在庫されていたことが示されている。これは、あくまでリパブリック三宮店だけの在庫数であり、被請求人の会社全体で７個という意味ではない。いいかえれば、リパブリック三宮店へグレイスティーが入庫（仕入れ）される前に、例えば本社に移されていたグレイスティーがいくつかあったとしても、それらはリパブリック三宮店におけるグレイスティーの在庫数には関係しないからである。なお、現在、会社全体で賞味期限切れのグレイスティーが７個残っているようである。ところで、乙第４号証に示されているように、リパブリック三宮店におけるレジＰＯＳの１９９８年１月２２日付け印字データでは、グレイスティーの在庫数が９個であったから、１９９８年３月３１日までに２個販売されたことになる。そして、そのうちの１個の販売状況が、後述する乙第１２号証の下側のレジスタージャ一ナル写しに記録されている。この２カ月間の販売数２個は前年度の各自販売数に比べて極めて少ないようであるが、販売状態に波があるのは常であり、第１０号証の１に掲載された写真に写っているように、店内の棚に陳列しただけで、広告・宣伝は一切行わずに販売されたからであろう。
（ニ）乙第１２号証は、リパブリック三宮店に設置されている物品販売用レジスターのジャーナルに記録されていた売上レシートのうち、グレイスティーが販売された状況を示す２件のデータである。うち１件（上側）は、１９９７年１２月４日にお得意様に販売したもの、他の１件（下側）は、１９９８年０３月１９日に一般のお客様に販売したものである。乙第１２号証は、グレイスティーがリパブリック三宮店で販売されたことを裏付ける何物でもない。
（ヘ）以上述べると同時に、本年２月２１日に行われた証人尋問における証人による証言並びに今回追加した乙第９号証〜乙第１２号証の書証により、本件商標を商品「紅茶」について本件審判請求の予告登録前３年以内に日本国内で使用したことがより明白になったものと確信する。　
　　　　
４当審の判断
　被請求人は本件商標を使用する証拠として乙第１号証から同第１２号証までを提出している。そこで提出されている証拠をみるに、乙第１号証は、瓶入りの「インスタントティー（即席紅茶）」の容器の表側と裏側の写真と認められ、そこには「ＧＲＡＣＥ」の文字よりなる商標が表示されているものである。同じく、乙第２号証は、株式会社太陽食研が瓶入りインスタントティー２２５本を平成８年６月２７日に被請求人に製造出荷したことを証明した書類である。同じく、乙第３号証と同第６号証は、神戸オフセット印刷株式会社が被請求人の乙第７号証〜同第８号証の作業指図書に基づいて作成した乙第５号証のシール見本（表用と裏用のラベル各５００枚）を１９９７年５月３０日に被請求人に納品した納品書（写し）である。乙第１０号証の１〜３は、被請求人が発行する小冊子とその拡大コピーと認められるものであるが、１９９７年に発行された該小冊子には被請求人の直営店のリパブリック三宮店において「コーヒー、紅茶等」等多数の商品が陳列販売されていることが窺い知れる。同じく、乙第１１号証はリパブリック三宮店の商品記録データ（商品棚卸表の写し）と認められるものであるが、そこには１９９８年３月３１付けで「グレースティー」の在庫が７個あったことの記録が残されている。
　一方、乙第１号証の容器の商標、同第５号証のラベルの商標は、いずれも「ＧＲＡＣＥ」の文字よりなり、該商標は本件商標と社会通念上同一性を有する商標と認められるものである。加えて、９６年７月２９日の完了印の押されている作業指図書（乙第９号証）及びグレースティーの売り上げレシート（乙第１２号証）は、上記「ＧＲＡＣＥ」の商標が付された商品が現実に販売されたことを裏付ける証拠といえるものである。
　してみれば、提出されている関係各社のラベル等の印刷証明、電算機打ち出しのデーターリスト、その他乙各号証及び口頭審理時における各証人の証言等を総合勘案すれば、被請求人は、本件審判請求の登録前３年以内に、日本国内において、本件商標と社会通念上同一性を有すると認められる商標を、取消請求に係る指定商品中の「茶」の範疇に属するものと認められる「インスタントティー（即席紅茶）」について使用していたものと言わざるを得ない。
　したがって、本件商標は、商標法第５０条の規定により、その登録を取り消すべき限りでない。
　よって、結論のとおり審決する。