【事件の表示】
　特願２０１１−５３０８４４「１回当たり１００〜２００単位のＰＴＨが週１回投与されることを特徴とする、ＰＴＨ含有骨粗鬆症治療／予防剤」拒絶査定不服審判事件〔平成２３年　３月１７日国際公開、ＷＯ２０１１／０３０７７４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯  
　本願は、平成２２年９月８日（優先権主張　平成２１年９月９日）を国際出願日とする出願であって、平成２６年９月２４日付けで手続補正がなされたが、その後、平成２７年２月１８日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２７年５月２５日に拒絶査定不服審判が請求されたものである。
　
　
２．本願発明  
　本願の請求項１に係る発明は、平成２６年９月２４日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は次のとおりのものである。
「【請求項１】
　１回当たり２００単位のＰＴＨ(１−３４)又はその塩が週１回投与されることを特徴とする、ＰＴＨ(１−３４)又はその塩を有効成分として含有する、骨折抑制のための骨粗鬆症治療ないし予防剤であって、下記（１）〜（３）の全ての条件を満たす骨粗鬆症患者に投与されることを特徴とする、骨折抑制のための骨粗鬆症治療ないし予防剤；
（１）年齢が６５歳以上である
（２）既存の骨折がある
（３）骨密度が若年成人平均値の８０％未満である、および／または、骨萎縮度が萎縮度Ｉ度以上である。」
　
　
３．引用例に記載された事項  
（１）原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物である、Osteoporos Int, 1999, 9(4), p.296-306（以下「引用例１」という。）には、以下の事項が記載されている。（引用例１は英語で記載されているので、訳文で示す。）
（ア）「ヒト副甲状腺ホルモン（１−３４）の骨粗鬆症に対する間欠毎週投与の効果：３種類の投与量を用いた無作為化二重盲検前向き試験」（p.296のタイトル部分）
　
（イ）「要約　ヒト副甲状腺ホルモンのアミノ末端ペプチド１−３４（hPTH(1-34)）の骨粗鬆症治療に対する効果を検討するために、７１施設にて骨粗鬆症患者２２０名を対象として無作為に二重盲検下にて３群に割り付け、hPTH(1-34)の５０単位（Ｌ群）、１００単位（Ｍ群）または２００単位（Ｈ群）を、毎週皮下注射し、骨形成促進剤としての可能性について検討した。二重エネルギーＸ線吸収測定法（ＤＸＡ）で測定したところ、投与後４８週目には、腰椎骨密度（ＢＭＤ）は、Ｌ、Ｍ及びＨ群でそれぞれ、０．６％、３．６％及び８．１％増加した。・・・腰椎測定の変動係数が１〜２．５％にとどまることから、・・・８．１％の増加は有意であると思われる。」（p.296の要約部分）
　
（ウ）「試験対象
・・・試験は、厚生労働省による委員会が提唱した診断基準で骨粗鬆症と定義された、年齢範囲が４５から９５歳の被検者２２０人を対象として実施した。このシステムは、・・・複数の因子をスコア化することによって評価して、骨粗鬆症を定義するものである。スコアの合計が４以上の場合（骨粗鬆症と定義）をこの試験への組み入れ基準とした。日本の大部分の開業医が、未だに骨粗鬆症の診断に、もっぱら、脊椎のＸ線撮影を用いていることから、Ｘ線撮影は、骨粗鬆症の診断基準に含める必要があった。Ｘ線上の骨減少は、腰椎の側面Ｘ線写真における骨梁の希薄化、すなわち、（１）横骨梁欠損による縦骨量の明瞭化、（２）縦骨量の粗化、及び、（３）縦骨量の減少、が認められた場合とした。Ｘ線上の骨減少は、ＢＭＤで、若年成人の平均値から２０％または２．５ＳＤの減少に相当する。・・・Ｘ線上の骨減少度が骨減少度１から３度、またはＢＭＤが若年成人の平均値から２．５ＳＤ未満の場合はスコア３とした。椎骨骨折が一箇所の場合は、スコア１、同骨折が二箇所以上の場合はスコア２とした。大腿骨頸部骨折がある場合はスコア３とし、撓骨遠位端骨折がある場合はスコア１とした。骨量減少の原因となる骨軟化症、原発性副甲状腺機能亢進症及び腎性骨異栄養症などを除外するために、骨粗鬆症の診断を支持する因子として、正常血清カルシウム水準、同リン水準及び同アルカリホスファターゼ水準に、スコア１を与えることとした。ただし、１つ以上の異常がある場合には、スコア１を引くこととし、同様に、被検者が閉経前である場合にも、スコア１を引くこととした。」（p.297の左欄27行〜右欄12行）
　
（エ）「結果
　表１は、試験に参加した被検者における試験組み入れ基準の詳細をまとめたものである。
　試験に当初登録した被検者２２０人を無作為に二重盲検下で割り付け［５０単位投与群（Ｌ）に７３人、１００単位投与群（Ｍ）に７５人、及び２００単位投与群（Ｈ）に７２人］、そのうち４１人は、骨粗鬆症の診断基準に適合せず、また、試験前に投与されていた薬の休薬期間が不十分であったため、不適格とした。
　正確なＢＭＤ測定を阻害する腰椎の退行性変化と圧迫変化を有する患者、及び、指定時間以外に測定した患者を排除したところ、不適格者にはさらに６４人が含まれた。このため、腰椎ＢＭＤに及ぼす効果の分析は、被検者１１５人で実施した。内訳は、Ｌ群で３９人、Ｍ群で３８人及びＨ群で３８人であった（表２）。・・・
　被検者の治療開始時の特徴を各グループで比較したものを表３に示した。・・・
自覚症状
　主として背部痛からなる自覚症状は、・・・Ｈ群で被検者４７人中１７人（３４％）に、中程度またはやや改善がみられた。・・・
・・・
骨測定
　・・・腰椎ＢＭＤは、試験開始前と比較して、治療後２４と４８週目に用量依存的に増加し、Ｌ、Ｍ及びＨ群でそれぞれ０．６％、３．６％及び８．１％であった。・・・被検者のうち、年齢が６４歳以下と６５歳以上、・・・に分類して比較したところ、サブグループ間で薬物に対する応答は同程度であった。第二中手骨（皮質骨からなる）のＸ線写真上の骨密度には有意な差は認められず、各群の間で、皮質骨とＸ線写真上の骨量減少度が変化せずに一定に保たれていることを示していた。Ｌ群で被検者３人、Ｍ群で５人、及び、Ｈ群で０人に、椎体骨折が発生した・・・。
」（p.299の左欄11行〜p.300の右欄末行）
　
（オ）「hPTH(1-34)が中手骨（ほとんどが皮質骨からなる）の骨密度を減少させることなく、腰椎ＢＭＤ（主に海綿骨からなる）を、４８週という比較的短期間で有意に用量依存的に増加させたことから、hPTH(1-34)による骨粗鬆症治療は、きわめて有望なものである。」（p.303の右欄17〜23行）
　
（２）引用例１の記載事項（ア）によれば、引用例１は、３種類の投与量を用いた無作為化二重盲検前向き試験による、ヒト副甲状腺ホルモン（１−３４）の骨粗鬆症に対する間欠毎週投与の効果に関するものである。そして、記載事項（イ）によれば、引用例１には、ヒト副甲状腺ホルモンのアミノ末端ペプチド１−３４（hPTH(1-34)）の骨粗鬆症治療に対する効果を検討するために、骨粗鬆症患者２２０名を対象として無作為に二重盲検下にて３群に割り付け、hPTH(1-34)の５０単位（Ｌ群）、１００単位（Ｍ群）または２００単位（Ｈ群）を、毎週皮下注射し、骨形成促進剤としての可能性について検討したことが記載されている。
　また、記載事項（ウ）によれば、上記試験は、厚生労働省による委員会が提唱した診断基準で骨粗鬆症と定義された、年齢範囲が４５から９５歳の被検者２２０人を対象として実施し、複数の因子をスコア化することによって評価して、骨粗鬆症を定義し、スコアの合計が４以上の場合（骨粗鬆症と定義）を上記試験への組み入れ基準としたことが記載されている。
　そして、記載事項（ウ）及び（エ）によれば、腰椎ＢＭＤに及ぼす効果の分析は、被検者１１５人で実施し、内訳は、Ｌ群で３９人、Ｍ群で３８人及びＨ群で３８人であったところ、投与後４８週目には、腰椎骨密度（ＢＭＤ）は、Ｌ、Ｍ及びＨ群でそれぞれ、０．６％、３．６％及び８．１％増加し、８．１％の増加は有意であると思われることが記載され、さらに、記載事項（エ）によれば、主として背部痛からなる自覚症状は、Ｈ群で被検者４７人中１７人（３４％）に中程度またはやや改善がみられたこと、第二中手骨は変化せずに一定に保たれていること、及び、Ｈ群での椎体骨折の発生は０人だったこと、が記載されている。
　最後に、記載事項（オ）によれば、hPTH(1-34)が中手骨の骨密度を減少させることなく、腰椎ＢＭＤを、４８週という比較的短期間で有意に用量依存的に増加させたことから、hPTH(1-34)による骨粗鬆症治療はきわめて有望なものであること、が記載されている。
　そうすると、これら引用例１の記載を総合すれば、引用例１には、以下の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
「hPTH(1-34)の２００単位を毎週皮下注射する、hPTH(1-34)を有効成分として含有する骨粗鬆症治療剤であって、厚生労働省による委員会が提唱した診断基準で骨粗鬆症と定義された、年齢範囲が４５から９５歳の被検者のうち、複数の因子をスコア化することによって評価して骨粗鬆症を定義し、スコアの合計が４以上の場合の患者に投与される、骨粗鬆症治療剤。」
　
　
４．対比  
　本願発明と引用発明とを対比する。まず、引用発明にいう「hPTH(1-34)の２００単位を毎週皮下注射する、hPTH(1-34)を有効成分として含有する」及び「骨粗鬆症治療剤」は、各々、本願発明にいう「１回当たり２００単位のＰＴＨ(１−３４)又はその塩が週１回投与されることを特徴とする、ＰＴＨ(１−３４)又はその塩を有効成分として含有する、」及び「骨粗鬆症治療ないし予防剤」に該当するものである。また、引用発明にいう「厚生労働省による委員会が提唱した診断基準で骨粗鬆症と定義された、年齢範囲が４５から９５歳の被検者のうち、複数の因子をスコア化することによって評価して骨粗鬆症を定義し、スコアの合計が４以上の場合の患者」も、本願発明にいう「下記（１）〜（３）の全ての条件を満たす骨粗鬆症患者
（１）年齢が６５歳以上である
（２）既存の骨折がある
（３）骨密度が若年成人平均値の８０％未満である、および／または、骨萎縮度が萎縮度Ｉ度以上である」も、特定の骨粗鬆症患者であることに変わりはない。
　
　したがって、両者は、
「１回当たり２００単位のＰＴＨ(１−３４)又はその塩が週１回投与されることを特徴とする、ＰＴＨ(１−３４)又はその塩を有効成分として含有する、骨粗鬆症治療ないし予防剤であって、特定の骨粗鬆症患者に投与されることを特徴とする、骨粗鬆症治療ないし予防剤。」
である点で一致し、以下の２点で文言上は相違する。
・特定の骨粗鬆症患者が、引用発明では、
「厚生労働省による委員会が提唱した診断基準で骨粗鬆症と定義された、年齢範囲が４５から９５歳の被検者のうち、複数の因子をスコア化することによって評価して骨粗鬆症を定義し、スコアの合計が４以上の場合の患者」
であるのに対し、
本願発明では
「下記（１）〜（３）の全ての条件を満たす骨粗鬆症患者
（１）年齢が６５歳以上である
（２）既存の骨折がある
（３）骨密度が若年成人平均値の８０％未満である、および／または、骨萎縮度が萎縮度Ｉ度以上である。」
である点（以下、「相違点１」という。）
・「骨粗鬆症治療ないし予防剤」について、本願発明では、さらに、「骨折抑制のための」という事項が追加されている点（以下、「相違点２」という。）。
　
　
５．判断  
　上記相違点について検討する。
・相違点１について
　引用例１の記載事項（イ）によれば、引用発明の骨粗鬆症治療剤の投与対象となったのは、Ｈ群の被検者であるから、この被検者がいかなる被検者であるのか検討するに、まず、記載事項（エ）の「Table1」すなわち表１の「GroupH」すなわちＨ群の「Ovarall Score」すなわち合計スコアの欄によれば、Ｈ群の７２人中、合計スコア４の１３人と同５以上の５８人の合計７１人が上記試験へ組み入れられたことがわかる。
　また、同じく表１の「Radiographic osteopenia」すなわちＸ線上の骨減少の欄によれば、Ｘ線上の骨減少を示すＨ群の被検者は、「Grade 1〜3」すなわち骨減少度１〜３度の１８＋２６＋２７＝７１人であることがわかる。そして、記載事項（ウ）によれば、Ｘ線上の骨減少を示す被検者は、ＢＭＤで、若年成人の平均値から２０％の減少に相当する、とされるから、本願発明にいう「（３）骨密度が若年成人平均値の８０％未満である、」という条件を満たす被検者であるといえる。また、記載事項（ウ）によれば、Ｘ線上の骨減少を示す被検者は、腰椎の側面Ｘ線写真における骨梁の希薄化、すなわち、（１）横骨梁欠損による縦骨量の明瞭化、（２）縦骨量の粗化、及び、（３）縦骨量の減少、が認められる、とされ、これら（１）〜（３）の内容は、本願明細書[0069]の骨萎縮度Ｉ〜III度の内容と同様のものであるから、本願発明にいう「（３）・・・骨萎縮度が萎縮度Ｉ度以上である。」という条件を満たす被検者であるともいえる。してみれば、結局、Ｈ群の７２人中７１人が、本願発明にいう上記（３）の条件を満たす被検者であるといえる。
　また、同じく表１の「No. of vertebral fracture」すなわち椎骨骨折数の欄によれば、椎骨骨折を有するＨ群の被検者は、一箇所の１５人と二箇所以上の２８人の合計４３人、「No. of hip fracture」すなわち大腿骨骨折数の欄によれば、大腿骨骨折を有するＨ群の被検者は３人、「No. of distal radial fractures」すなわち遠位撓骨骨折数の欄によれば、遠位撓骨骨折を有するＨ群の被検者は３人であることがわかる。そして、複数種類の骨折を有する被検者があり得ることを考慮すると、骨折を有するＨ群の被検者は４３〜４９（＝４３+３+３）人であるといえる。してみれば、Ｈ群の７２人中４３〜４９人が本願発明にいう上記（２）の条件を満たす被検者であるといえる。
　また、記載事項（エ）の「Table3」すなわち表３の「GroupH」すなわちＨ群の「Age（years）」すなわち年齢（歳）の欄の「71.7±10.78（72）」によれば、Ｈ群７２人の年齢は、平均７１．７歳で標準偏差が１０．７８であると解されるから、Ｈ群７２人の中には、６５歳以上の被検者、すなわち、本願発明にいう上記（１）の条件を満たす被検者が過半数存在するといえる。
　そうすると、引用発明の骨粗鬆症治療剤の投与対象となったＨ群の被検者７２人中７１人が上記試験へ組み入れられ、同７２人中７１人が本願発明にいう上記（３）の条件を満たし、同７２人中４３〜４９人が本願発明にいう上記（２）の条件を満たし、同７２人中過半数が本願発明にいう上記（１）の条件を満たすこととなるから、それぞれの人数の７２人に占める割合の大きさに鑑みれば、Ｈ群の被検者７２人中に、上記試験へ組み入れられ、かつ、本願発明にいう上記（１）〜（３）の全ての条件を満たす被検者が少なからず存在する蓋然性は高い。しかも、高齢者ほど骨粗鬆症の病歴が長くなり、病歴が長くなれば、骨折する機会が増えるのは自明の理であるから、上記（１）の条件を満たす被検者は、同条件を満たさない被検者に比較して、上記（２）の条件も満たす確率が高いので、なおのこと、上記蓋然性は高い。
　してみれば、引用発明にいう「厚生労働省による委員会が提唱した診断基準で骨粗鬆症と定義された、年齢範囲が４５から９５歳の被検者のうち、複数の因子をスコア化することによって評価して骨粗鬆症を定義し、スコアの合計が４以上の場合の患者」の中には、本願発明にいう
「下記（１）〜（３）の全ての条件を満たす骨粗鬆症患者
（１）年齢が６５歳以上である
（２）既存の骨折がある
（３）骨密度が若年成人平均値の８０％未満である、および／または、骨萎縮度が萎縮度Ｉ度以上である。」
が少なからず存在する蓋然性が高い点で、両者は重複している、とするのが相当である。
　
・相違点２について
　骨粗鬆症とは、「骨量が減少し、緻密である骨の構造が変化するため、骨が脆くなり骨折しやすくなった病態」で、「骨密度測定を行い、骨量減少の程度を把握する。治療後も定期的に測定し、効果を判定する」（原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物である、治療, 1998, 80(増刊), p.1060-1061のp.1060左欄の「患者への病気の説明」の欄より。）疾患として、本願優先日前から周知の疾患である。してみると、骨粗鬆症治療剤とは、骨を強くし、骨折しにくくするための治療剤であることは、本願優先日当時、当業者にとって自明の事柄であったといえるし、引用発明の骨粗鬆症治療剤のように、骨密度の有意な増加が見られたとされる骨粗鬆症治療剤においてはなおのこと、骨折しにくくするための治療剤であることは、自明の事柄であったといえる。
　してみれば、引用発明にいう「骨粗鬆症治療剤」と本願発明にいう「骨折抑制のための骨粗鬆症治療ないし予防剤」の間に実質的な差異はない。また、記載事項（エ）によれば、Ｈ群では椎体骨折が発生しなかったのであるから、この点からも、両者の間に実質的な差異はない。
　
　してみると、本願発明と引用発明の間に相違点は見いだせない。
　
　また、仮に、相違点１及び２を相違点であると解したとしても、本願発明に、引用発明に対する進歩性は見いだせない。
　すなわち、まず相違点１について検討すると、本願発明にいう「（１）〜（３）の全ての条件を満たす骨粗鬆症患者」とは、要するに、より高齢であり、また、既に骨折の経験もあることから、転倒や骨折の危険性が高い骨粗鬆症患者であり、そのような患者こそ優先的に治療すべきであることは、当業者にとって自明のことである。してみれば、引用例１のＨ群の被検者の中で、６５歳以上で、骨折を有し、Ｘ線上の骨減少を示す患者に着目し、引用発明の骨粗鬆症治療剤を適用するものとすることに、当業者が格別の創意を要したものとはいえない。
　また、相違点２について検討すると、先に説示したように、引用発明の骨粗鬆症治療剤が骨折しにくくするための治療剤であることは自明の事柄であったといえるのであるから、引用発明にいう「骨粗鬆症治療剤」を骨折抑制のためのものとすることに、当業者が格別の創意を要したものとはいえない。
　続いて本願発明の効果について検討するに、本願発明の効果は、本願明細書の[0013]の記載によれば、ＰＴＨの投与量・投与間隔を特定することにより、安全性の高い骨折抑制／予防方法となること、及び、高リスク患者に対して特に効果を奏すること、とされているものと解されるが、骨粗鬆症治療剤なるものは、種類により、また患者の状態により程度の差はあっても、骨折を減らす効果をもつものであることは自明のことであり、引用発明の骨粗鬆症治療剤についても、引用例１において、実際に被験者に投与し、腰椎ＢＭＤを有意に増加し、自覚症状に改善がみられ、第二中手骨は変化せずに一定に保たれ、椎体骨折の発生は０人だったことが記載されているのであるから、本願発明の効果は、引用例１の記載から当業者が予測し得る範囲のものに過ぎない。
　
　なお、審判請求人は、原審における意見書において、２０ｘｘ年ｘ月にラットがん原性試験において骨肉腫の発生が疑われたために臨床試験が中止される前の臨床試験結果に対応するものが、引用例１である、という事情があることを主張する。
　しかしながら、引用例１においては、既に患者に対する臨床試験が行われていたのであり、その後の動物実験において骨肉腫の発生が疑われたという事情は、実際に市販しようとする医薬品の開発を慎重に行う理由とはなり得ても、引用例１に引用発明が記載されていると当業者が認識しない理由となるとまではいえない。しかも、本願優先日当時、ラットでのhPTH(1-34)の骨肉腫の発生の危険性がそのままヒトに当てはまるとはいえないという学説も存在した（必要なら、例えば、Toxicologic Pathology (2002), 30(3), 312-321参照。）ことを考慮すればなおのこと、上記事情が、引用例１に引用発明が記載されていると当業者が認識しない理由となるとまではいえない。
　してみれば、上記事情によっては、先に説示した認定、判断は、左右されない。
　
　また、審判請求人は、審判請求書において、本願発明の進歩性に関し、
や
というグラフを示して、本願発明の骨粗鬆症治療剤は、ＢＭＤ増加効果から予測できないほどの骨折抑制効果を有する旨主張する。
　しかしながら、該主張の根拠とされる、これらのグラフの回帰直線は、hPTH(1-34)以外の骨粗鬆症治療剤や、hPTH(1-34)を毎日投与することによる骨粗鬆症治療剤から得られたものであり、先に説示した認定、判断は、これらの骨粗鬆症治療剤の発明に基づくものではないから、上記各グラフに基づく主張によっては、先に説示した認定、判断は左右されない。
　
　
６．むすび  
　以上のとおり、本願発明は、引用例１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。あるいは、引用例１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　よって、結論のとおり審決する。