【事件の表示】
　特願２０１０−５４０６９１「化粧品への使用に適した光学的なぼかし効果を有する顔料組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成２２年２月１８日国際公開、ＷＯ２０１０／０１９１６４、平成２３年３月１０日国内公表、特表２０１１−５０７９５７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　本願は、２００８年１１月１４日（パリ条約による優先権主張　２００７年１２月２７日　米国）を国際出願日とする特許出願であって、平成２５年８月２９日付けで拒絶理由が通知され、平成２６年３月３日に意見書及び手続補正書が提出されたが、同年１１月２７日付けで拒絶査定がなされた。これに対して、平成２７年４月１日に拒絶査定不服の審判請求がなされ、それと同時に手続補正書が提出され、同年５月７日付けで前置報告がなされ、同年１０月３０日に上申書が提出されたものである。
第２　補正却下の決定
［結論］
　平成２７年４月１日付け手続補正（以下、「本件手続補正」という。）を却下する。
［理由］
１　補正の内容
　本件手続補正の内容は、特許請求の範囲の補正であって、平成２６年３月３日提出の手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項について補正するものである。
２　補正の内容および目的
　本件手続補正は、補正前の特許請求の範囲の請求項１に記載の、
「（ａ）４０〜３００ナノメートルの範囲の粒径を有するフラクタル無機ナノ粒子と、
　（ｂ）半透明のマクロ粒子と、
　（ｃ）非フラクタル構造の二酸化チタンと、
　（ｄ）二酸化チタン以外の１または複数の着色顔料と、
　（ｅ）非水性溶媒であって、該非水性溶媒において前記フラクタル無機ナノ粒子がフラクタルゲルネットワークを形成する、非水性溶媒と、
　を含むフラクタルゲルネットワーク、を含む化粧品組成物であって、
　前記非フラクタル構造の二酸化チタンが、該組成物の重量に対して０．５％〜４．０％の量で存在し、
　前記化粧品組成物が、１％未満の水を含み、
　前記ナノ粒子が、１．３８〜２の範囲の屈折率を有する、
　ことを特徴とする化粧品組成物。」を
「（ａ）４０〜３００ナノメートルの範囲の粒径を有するフラクタル無機ナノ粒子と、
　（ｂ）半透明のマクロ粒子と、
　（ｃ）非フラクタル構造の二酸化チタンと、
　（ｄ）二酸化チタン以外の１または複数の着色顔料と、
　（ｅ）非水性溶媒であって、該非水性溶媒において前記フラクタル無機ナノ粒子がフラクタルゲルネットワークを形成する、非水性溶媒と、
　を含むフラクタルゲルネットワーク、を含む化粧品組成物であって、
　前記非フラクタル構造の二酸化チタンが、該組成物の重量に対して０．５％〜４．０％の量で存在し、
　前記化粧品組成物が、１％未満の水を含み、
　前記ナノ粒子が、１．３８〜２の範囲の屈折率を有し、
　前記化粧品組成物を生体表面に塗布した場合に、該組成物によって、拡散透過率が５５％よりも大きくなる、
　ことを特徴とする化粧品組成物。」
と補正（以下、「補正事項１」という。）するものである。
　補正事項１は、本件手続補正前の請求項１の従属項である請求項１６や請求項１７の、さらなる従属項である請求項１８における「前記組成物を生体表面に塗布した場合に、該組成物によって、拡散透過率が５５％よりも大きくなる、ことを特徴とする請求項１６または１７に記載の組成物。」との記載に基づきなされたものといえる。
　したがって、補正事項１は、新たな技術的事項を導入するものではなく、また、補正の前後で産業上の利用分野および解決しようとする課題は同一であるから、特許請求の範囲の限定的減縮を目的とするものに該当する。
　したがって、補正事項１は特許法第１７条の２第３項および第５項第２号に規定する要件を満たしている。
３　独立特許要件
　上記のとおり、補正事項１は、特許法第１７条の２第５項第２号に掲げる事項を目的とするものであるので、次に、本件手続補正により補正された特許請求の範囲に記載されている事項により特定される発明が、特許出願の際独立して特許を受けることができるか否か（特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項に規定する要件を満足するか否か）について検討する。
　（ｉ）補正後の請求項１にかかる発明について
　補正後の請求項１にかかる発明（以下、「補正発明」という。）は、補正後の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次に記載のものと認める。
「（ａ）４０〜３００ナノメートルの範囲の粒径を有するフラクタル無機ナノ粒子と、
　（ｂ）半透明のマクロ粒子と、
　（ｃ）非フラクタル構造の二酸化チタンと、
　（ｄ）二酸化チタン以外の１または複数の着色顔料と、
　（ｅ）非水性溶媒であって、該非水性溶媒において前記フラクタル無機ナノ粒子がフラクタルゲルネットワークを形成する、非水性溶媒と、
　を含むフラクタルゲルネットワーク、を含む化粧品組成物であって、
　前記非フラクタル構造の二酸化チタンが、該組成物の重量に対して０．５％〜４．０％の量で存在し、
　前記化粧品組成物が、１％未満の水を含み、
　前記ナノ粒子が、１．３８〜２の範囲の屈折率を有し、
　前記化粧品組成物を生体表面に塗布した場合に、該組成物によって、拡散透過率が５５％よりも大きくなる、
　ことを特徴とする化粧品組成物。」
　（ｉｉ）刊行物及び刊行物の記載について
　本願の出願前に頒布された刊行物である特開平８−２１７６３７号公報（以下、「刊行物１」（原審での引用文献１）という。）には、以下の記載がされている。
　「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は、肌上でののびが良く、毛穴や小じわ等を目立たなくすることができ、しかも化粧持ちを向上させることができる粉体化粧料に関する。」
　「【０００８】本発明で用いられる成分（Ａ）の微粉末としては、体積累積平均粒径が０．１μｍを超え２μｍ以下のものであれば特に制限されず、無機微粉末、有機微粉末のいずれでもよく、またその形状も球状、平板状、粒状、針状、棒状、無定形等のいずれでもよい。これらのうち、特に球状、粒状のものが、使用感等の点から好ましい。かかる微粉末としては、例えばシリカ、アルミナ、硫酸バリウム、水酸化アルミニウム、炭酸カルシウム、ケイ酸マグネシウム、炭酸マグネシウム、ケイ酸アルミニウム等の無機微粉末；ポリアミド樹脂、ポリエチレン樹脂、ポリプロピレン樹脂、ポリメタクリル酸メチル樹脂、セルロース系樹脂、ポリスチレン樹脂、スチレンとアクリル酸の共重合体、シリコーン樹脂等の有機微粉末などが挙げられる。これらのうち、無機微粉末としては、アルミナ、シリカ、硫酸バリウム；有機微粉末としては、ポリメタクリル酸メチル樹脂、シリコーン樹脂等の低屈折のものが、より自然な仕上がりが得られるので好ましい。また、これらの微粉末に、通常の方法により着色顔料、色素、染料、金属イオン等を被覆、内包処理し、着色したものを使用することもできる。
【０００９】これらの微粉末は、体積累積平均粒径が０．１μｍを超え２μｍ以下、好ましくは０．１５〜１．５μｍ、特に好ましくは０．３〜１．２μｍであることが必要である。０．１μｍ以下では使用感が悪く、また毛穴や小ジワ等の凹凸を目立たなくする効果が低減し、２μｍを超えると、やはり毛穴や小ジワ等の凹凸を目立たなくする効果が低減するので好ましくない。また、特に体積累積平均粒径が０．１１〜２μｍであり、粒径０．０５μｍ以下の粒子及び５μｍを超える粒子がそれぞれ１０体積％以下であるのが好ましい。
【００１０】なお、本発明において、体積累積平均粒径は、測定粒子の体積相当球の径の平均値を示し、１μｍ以上の粉体についてはレーザー回折法、１μｍ以下の粉体についてはレーザー散乱法により、エタノールを分散媒として使用して求めたものである。
【００１１】また、成分（Ａ）は、肌に塗布したときに特にぼかし効果が得られ、これにより、毛穴や小じわ等の凹凸を目立たなくする効果が優れたものとなることから、屈折率が２．０以下、好ましくは１．３〜２．０、特に好ましくは１．４〜１．８であることが必要である。２．０を超えるとこれらの効果が得られない。」
　「【００１２】成分（Ｂ）の球状粉体としては、体積累積平均粒径が３〜５０μｍのものであれば特に制限されず、無機球状粉体、有機球状粉体のいずれでもよく、またこれらの球状粉体に、通常の方法により着色顔料、色素、染料、金属イオン等を被覆、内包処理し、着色したものであってもよい。かかる球状粉体としては、例えば球状シリカ、球状アルミナ、球状チタニア等の無機球状粉体；球状ポリアミド樹脂、球状ポリメタクリル酸メチル樹脂、球状シリコーン樹脂、球状ポリエチレン樹脂、球状ポリスチレン樹脂、球状セルロース系樹脂、球状ナイロン等の有機球状粉体；更に、酸化チタン、黄酸化鉄、ベンガラ、黒酸化鉄等の体質顔料や着色顔料等を通常の方法により球状に造粒したものなどが挙げられる。これらの球状粉体のうち、特に球状シリカ、球状アルミナ、球状ナイロン、球状ポリアミド樹脂、球状ポリメタクリル酸メチル樹脂、球状シリコーン樹脂が、使用感等の点から好ましい。
【００１３】これらの球状粉体は、体積累積平均粒径が３〜５０μｍ、好ましくは５〜２０μｍ、特に好ましくは５〜１０μｍであることが必要である。３μｍ未満では化粧料の肌上でののびが悪くなり、５０μｍを超えると肌への付着性が悪くなるので好ましくない。」
　「【００２３】本発明の粉体化粧料には、前記粉体のほか、通常の化粧料に用いられる粉体、例えばケイ酸、無水ケイ酸、ケイ酸マグネシウム、タルク、セリサイト、マイカ、カオリン、ベンガラ、クレー、ベントナイト、チタン被膜雲母、オキシ塩化ビスマス、酸化ジルコニウム、酸化マグネシウム、酸化亜鉛、酸化チタン、酸化アルミニウム、硫酸カルシウム、硫酸バリウム、硫酸マグネシウム、炭酸カルシウム、炭酸マグネシウム、酸化鉄、群青、酸化クロム、水酸化クロム、カラミン及びカーボンブラック及びこれらの複合体等の無機粉体；ポリアミド、ポリエステル、ポリプロピレン、ポリスチレン、ポリウレタン、ビニル樹脂、尿素樹脂、フェノール樹脂、フッ素樹脂、ケイ素樹脂、アクリル樹脂、メラミン樹脂、エポキシ樹脂、ポリカーボネート樹脂、ジビニルベンゼン・スチレン共重合体、シルクパウダー、セルロースこれらの複合体等の有機粉体；更にこれらを、界面活性剤、シリコーン、金属石鹸、レシチン、アミノ酸、コラーゲン、ポリマー、フッ素化合物等で表面処理したものや、着色顔料、色素、染料、金属イオン等で被覆、内包処理したもの；有機タール系色素、レーキ等の有機着色料が挙げられる。これらの粉体を配合する場合には、全組成中に０．１〜７０％であるのが好ましい。また、これらの中でも、化粧料がメイクアップ化粧品、ボディ化粧品等である場合には、タルク、セリサイト、カオリン、酸化チタン等の無機粉体が好ましい。」
　「【００２４】また、本発明の粉体化粧料には、前記成分のほか、通常の化粧料に用いられる成分、例えばワセリン、ラノリン、セレシン、マイクロクリスタリンワックス、カルナバロウ、キャンデリラロウ、高級脂肪酸、高級アルコール等の固形・半固形油分；スクワラン、流動パラフィン、エステル油、ジグリセライド、トリグリセライド、シリコーン油等の流動油分；パーフルオロポリエーテル、パーフルオロデカリン、パーフルオロオクタン等のフッ素系油剤；水溶性及び油溶性ポリマー、界面活性剤、エタノール、防腐剤、酸化防止剤、色素、増粘剤、ｐＨ調整剤、香料、紫外線吸収剤、保湿剤、血行促進剤、冷感剤、制汗剤、殺菌剤、皮膚賦活剤等を、本発明の効果を損わない範囲で適宜配合することができる。」　
　「【００２５】本発明の粉体化粧料は、通常の方法に従って製造することができ、例えば、ファンデーション、ほほ紅、アイシャドウ等のメイクアップ化粧品；ボディーパウダー、ベビーパウダー等のボディー化粧品などの剤型とすることができる。」
　そして、【００５１】の【表７】には、ルースタイプフェイスパウダーについて、実施例が記載され、実施例２６として、（１）タルク　１８．４、（２）酸化チタン　０．５、（３）ベンガラ　０．１、（４）微粒子酸化亜鉛被覆球状ナイロン（参考例４：体積累積平均粒径５．２μｍ）　２０．０、（５）球状ナイロン（体積累積平均粒径５μｍ）　２０．０、（９）球状シリカ（体積累積平均粒径０．５μｍ　屈折率１．４５）　４０．０、（１１）油分（メチルポリシロキサン）　１．０を成分（％）として含有することが記載されている。
　（ｉｉｉ）刊行物１に記載の発明
　上記摘記事項から、刊行物１には、
「（１）タルク　１８．４％、（２）酸化チタン　０．５％、（３）ベンガラ　０．１％、（４）微粒子酸化亜鉛被覆球状ナイロン（参考例４：体積累積平均粒径５．２μｍ）　２０．０％、（５）球状ナイロン（体積累積平均粒径５μｍ）　２０．０％、（９）球状シリカ（体積累積平均粒径０．５μｍ　屈折率１．４５）　４０．０％、（１１）油分（メチルポリシロキサン）　１．０％を成分（％）として含有するルースタイプフェイスパウダー」にかかる発明（以下、「引用発明」という。）が記載されている。
　（ｉｖ）対比・判断
　補正発明と引用発明とを対比すると、引用発明のルースタイプフェイスパウダーは化粧品組成物であることは明らかであり、また、引用発明のベンガラは、補正発明の二酸化チタン以外の着色顔料に相当し、引用発明の球状ナイロンは、補正発明のマクロ粒子に相当し、引用発明の屈折率が１．４５の体積累積平均粒径０．５μｍの球状シリカは、補正発明の無機ナノ粒子に相当し、引用発明の油分は、補正発明の非水性溶媒に相当しているといえるから、両者は、
「無機ナノ粒子と、
マクロ粒子と、
二酸化チタンと、
二酸化チタン以外の着色顔料と、
非水性溶媒と、
　を含む化粧品組成物であって、
　前記二酸化チタンが、該組成物の重量に対して０．５％の量で存在し、
　前記ナノ粒子が、１．４５の屈折率を有する化粧品組成物」の点で一致し、次の点で相違している。
　相違点（１）
　無機ナノ粒子について、補正発明が「４０〜３００ナノメートルの範囲の粒径を有するフラクタル無機ナノ粒子」としているのに対し、引用発明では、体積累積平均粒径５００ナノメートルの球状シリカである点
　相違点（２）
　マクロ粒子について、補正発明が「半透明」としているのに対し、引用発明では、そのような記載をしていない点
　相違点（３）
　二酸化チタンについて、補正発明が「非フラクタル構造」としているのに対し、引用発明では、そのような記載をしていない点
　相違点（４）
　非水性溶媒について、補正発明が、「非水性溶媒において前記フラクタル無機ナノ粒子がフラクタルゲルネットワークを形成する」としているのに対し、引用発明では、そのような記載をしていない点
　相違点（５）
　化粧品組成物について、補正発明が、「フラクタルゲルネットワーク、を含む」としているのに対し、引用発明では、そのような記載をしていない点
　相違点（６）
　化粧品組成物について、補正発明が、「１％未満の水を含み」としているのに対し、引用発明では、そのような記載をしていない点
　相違点（７）
　化粧品組成物について、補正発明が、「前記化粧品組成物を生体表面に塗布した場合に、該組成物によって、拡散透過率が５５％よりも大きくなる」としているのに対し、引用発明では、そのような記載をしていない点
　これらの相違点について検討する。
　相違点（１）について
　補正発明の「フラクタル無機ナノ粒子」について、本願明細書【００２０】には、「…本発明とその態様を以下記載する。
…
２．前記ナノ粒子が、約４０〜９００ナノメートルの範囲の粒径と、約１．３８〜約２の範囲の屈折率と、を有する無機ナノ粒子である、上記１の化粧品組成物。」と記載され、【００３１】には、「本明細書で使用される「フラクタル粒子」は、多様なフラクタル次元や固有の網状構造を有するナノ粒子を指している。…ここで使用される「ナノ粒子」は、特に記載のない限り、「フラクタル粒子」と同義であり、約９００ナノメートルまでの大きさを有する粒子を指している。」と記載され、【００６０】には、「一般に、フラクタル粒子は、フラクタル粒子分散体の重量に対して、約５％から約７５％、好ましくは約１０〜４０％、より好ましくは約２０〜４０％の間で、固体状のフラクタル粒子を含んでもよい。いくつかの例では、粒子は、分散体として製造することによって提供されてもよい。好適に市場で入手可能な金属酸化物の分散体は、Ｃａｂ−ｏ−Ｓｐｈｅｒｓｅ（商標）ＰＧ０１およびＰＧ０６３として、Ｃａｂｏｔ　Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ，Ｂｉｌｌｅｒｉｃａ，ＭＡから、またはＤｅｇｕｓｓａ，Ｐａｒｓｉｐｐａｎｙ，ＮＪから入手可能な煙霧シリカと、商品名Ｃａｂ−ｏ−Ｓｐｈｅｒｓｅ（商標）ＰＲ００３やＰＧ００４２として、Ｃａｂｏｔ　Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ，Ｂｉｌｌｅｒｉｃａ，ＭＡから入手可能な煙霧アルミナである。」と記載され、【００６５】には、「好適なフラクタル粒子の例は、これに限定される訳ではないが、商品名ＡｅｒｏｓｉｌにてＤｅｇｕｓｓａに（Ｐａｒｓｉｐｐａｎｙ，ＮＪ）よって販売される煙霧シリカ類を含む。Ａｅｒｏｓｉｌは、親水性や親油性の煙霧シリカを含んでおり、例えば、Ａｅｒｏｓｉｌ　Ｒ−９００シリーズ、Ａ３８０（商標）煙霧シリカ、ＯＸ５０（商標）、商品名Ｃａｒｂｏｓｉｌ（商標）やＳｐｅｃｔｒＡＬ（商標）にてＣａｂｏｔ（Ｂｅｌｌｅｒｉｃａ，ＭＡ）によってそれぞれ販売されるコロイド状シリカや煙霧アルミナ、および煙霧チタニアである。好適には、煙霧シリカ、煙霧アルミナ、煙霧チタニア（Ｄｅｇｕｓｓａ　Ｗ７４０Ｘ）、煙霧ジルコニア（Ｄｅｇｕｓｓａ　Ｗ２６５０Ｘ，Ｗ２５５０Ｘ）、煙霧セリア（Ｄｅｇｕｓｓａ　Ａｄｎａｎｏ）、煙霧亜鉛酸化物（Ｄｅｇｕｓｓａ　Ａｄｎａｎｏ）、煙霧酸化インジウムスズ（Ｄｅｇｕｓｓａ　Ａｄｎａｎｏ）またはこれらの混合物である。」と記載されているものの、無機ナノ粒子がどの程度のフラクタル構造を有するのか明らかではないし、無機ナノ粒子がどの程度のフラクタル構造を有するものであれば、フラクタル構造に基づく補正発明の効果を奏し得るものであるかについても、明確な記載はされていない。
　また、【表２】に記載の試料１〜４および【表４】に記載の試料６〜７に採用されているナノ粒子としては、「１５０〜１７０（ｎｍ）のアルミナおよび煙霧シリカ」との記載のみであり、どの程度のフラクタル構造を有している無機ナノ粒子であるかは不明である。
　さらに、【表５】〜【表７】に記載の「試料６および７と対照標準のファンデーションを比較した消費者調査」にかかる結果については、「対照標準」として、【０１２７】には、「表３で報告される試料５では、配合物は、市場で入手可能なファンデーションに基づいている。該ファンデーションは、Ａｖｏｎ（登録商標）Ｐｒｏｄｕｃｔｓ，Ｉｎｃ（Ｓｕｆｆｅｒｎ，ＮＹ）から入手可能な商品名Ｐｅｒｓｏｎａｌ　Ｍａｔｃｈ（商標）として市販される。市場で入手可能な配合物Ｐｅｒｓｏｎａｌ　Ｍａｔｃｈ（商標）（対照標準）は、通常約１０％のＴｉＯ２を含んでいるのに対して、試料５は、約３．３％のＴｉＯ２を含むように変更された。」と記載されているものの、【表３】に記載されている「約３．３％のＴｉＯ２を含むように変更された市場で入手可能なパーソナルマッチファンデーションの物理混」については、成分表に記載の各成分の合計量は８０．９７４％であって、１００％にはなっておらず（残りの成分として何が用いられたのか不明。）、したがって、どの様な成分からなるものを「パーソナルマッチファンデーション」として採用したのか不明であるし、フラクタル無機ナノ粒子が採用された（どの様な名称のものが配合されたのか記載がされていない。）化粧品組成物であるのかどうかについても不明であるから、このような成分不明な組成物からなる「パーソナルマッチファンデーション」に基づく効果を比較の対照として示したとしても、補正発明の「フラクタル無機ナノ粒子」に基づく効果を裏付けたといえないことは明らかである（なお、図３の結果については、試料３、４は、拡散透過率が５５％以下のものであっても、これは酸化チタンの量の相違によるものであるから、この結果が、「フラクタル無機ナノ粒子」に基づく効果の裏付けとはいえない。）。
　一方、引用発明の「球状シリカ」について、刊行物１【０００８】には、「本発明で用いられる成分（Ａ）の微粉末としては、体積累積平均粒径が０．１μｍを超え２μｍ以下のものであれば特に制限されず、無機微粉末、有機微粉末のいずれでもよく、またその形状も球状、平板状、粒状、針状、棒状、無定形等のいずれでもよい。」と記載され、【０００９】には、「これらの微粉末は、体積累積平均粒径が０．１μｍを超え２μｍ以下、好ましくは０．１５〜１．５μｍ、特に好ましくは０．３〜１．２μｍであることが必要である。０．１μｍ以下では使用感が悪く、また毛穴や小ジワ等の凹凸を目立たなくする効果が低減し、２μｍを超えると、やはり毛穴や小ジワ等の凹凸を目立たなくする効果が低減するので好ましくない。」と記載されている。
　そうすると、引用発明の化粧品組成物において具体的に採用されている粒径が５００ナノメートルである球状シリカが、前記記載のとおり、引用発明の毛穴や小ジワ等の凹凸を目立たなくする効果を奏するものとして記載されていることからみれば、粒径が５００ナノメートルを含む微粉末として０．１μｍを超え２μｍ以下である範囲のものであっても、引用発明の毛穴や小ジワ等の凹凸を目立たなくする効果を発揮するものとして記載されているのであるから、この範囲の大きさに含まれる微粉末である球状シリカについては、実施例で採用されている５００ナノメートルである球状シリカのみならず、０．１μｍを超え２μｍ以下の範囲の微粉末についても、引用発明の「毛穴や小ジワ等の凹凸を目立たなくする」効果を奏するものといえるし、また、具体的に記載された５００ナノメートル以外にも例示されている０．１μｍを超え２μｍ以下の範囲の微粉末について、引用発明の効果を確認する程度の追試を行うことも当然のことといえる。
　そして、上記刊行物１【０００８】には、一般的に入手可能な無機粉末（特に煙霧シリカは除くとの記載は無い。）について記載されているといえ（補正発明のアルミナおよび煙霧シリカについても、本願明細書【００６０】及び【００６５】によれば、一般に販売されているものといえる。）、引用発明における「球状シリカ」の実施例５００ナノメートルと同等の効果が得られるものとして０．１〜２μｍ以下の無機ナノ粒子が記載されているのであるから、無機ナノ粒子として、補正発明が採用している、４０〜３００ナノメートルの範囲の粒径を有する無機ナノ粒子を採用しえないとはいえない。
　したがって、相違点（１）にかかる事項は、当業者が容易に想到し得た事項といえる。
　相違点（２）について
　補正発明の半透明のマクロ粒子について、本願明細書【００２８】には、「…半透明材料は、光が該材料を透過することを許容するが、光を散乱して画像を歪める。好適な半透明のマクロ粒子は、側色用分光光度計を用いて測定されるように、ガラスプレート上の１０ミクロンのフィルムキャストに対して、拡散透過率が０よりも大きなものである。…」と記載されているのみで、具体的な透過度についての記載はされていない。また、【００７０】には、「本発明のマクロ粒子は、約１〜２００ミクロンの間、好ましくは約２〜１００ミクロンの間の粒径を有する。…巨視的粒子は、有機物あるいは無機物のいずれであってもよい。巨視的粒子の非限定的な例は…、ポリマー球体、…である。…」と記載され、【００７１】には、「本発明を適用できる弾性マクロ粒子の非限定的な例を例示すると…、ポリアミド、…である。」と記載され、【００７７】には、「他の好適な巨視的粒子は、ナイロン（例えば、ＣａｂｏｔからＳＰ−５００およびＯｒｇａｓｏｌ　２００２（商標）として入手可能なナイロン１２）などのポリマー球体、…である。」と記載され、半透明マクロ粒子として、約１〜２００ミクロンの間、好ましくは約２〜１００ミクロンの間の粒径を有する、ナイロンなどのポリマー球体が採用できることが記載されている。そして、かかる「半透明のマクロ粒子」の透過度に関し、これが特別な技術的意義を有するものと解される記載を、本願明細書から見出すことはできない。
　そうすると、引用発明において使用されるマクロ粒子である「ナイロン粒子」を半透明のものとする程度のことは、当業者が適宜なしうることといえ、相違点（２）にかかる事項は、当業者が容易に想到し得た事項といえる。
　相違点（３）について
　二酸化チタンについて、本願明細書【００７９】には、「二酸化チタン（ルチル型またはアナターゼ型）は、適切なサイズドメインに入るとは限らず、適切な次元数を有さないので、本発明に係るフラクタル粒子ではない。…」と記載され、【００８１】には、「一実施形態では、本発明の組成物は、二酸化チタンの２つの鉱物形式、つまり、ルチル型とアナターゼ型の組み合わせからなる。本発明の別の実施形態では、組成物は、ルチル型かアナターゼ型のいずれか一方のような単一形式の二酸化チタンからなる。」と記載されており（二酸化チタンにおいて、ルチル型あるいはアナターゼ型のものは一般的なものである。）、補正発明の実施例で使用される二酸化チタンにおいて、特段の技術的特徴は示されていない。
　一方、刊行物１【００２３】には、「本発明の粉体化粧料には、前記粉体のほか、通常の化粧料に用いられる粉体、例えば…、酸化チタン、…等の無機粉体；…が挙げられる。これらの粉体を配合する場合には、全組成中に０．１〜７０％であるのが好ましい。また、これらの中でも、化粧料がメイクアップ化粧品、ボディ化粧品等である場合には、タルク、セリサイト、カオリン、酸化チタン等の無機粉体が好ましい。」と記載され、実施例で使用される酸化チタンにおいても、特段の技術的特徴は示されていない。
　そうすると、補正発明の二酸化チタンは「非フラクタル構造」とは規定されているものの、そうであることによって、刊行物１に記載されるような酸化チタンに対して何らかの特別な技術的意義があると解することができない。
　そうであれば、相違点（３）に格別の相違があるとはいえない。
　相違点（４）、（５）について
　引用発明の化粧品組成物について、刊行物１【００４９】には、「実施例２１〜２７，比較例５〜８
表７及び表８に示す組成のルースタイプフェイスパウダーを製造し、これを使用したときの使用感及び仕上がりについて、実施例１と同様に評価した。結果を表７及び表８に示す。」と記載され、【００５０】には、「（製法）粉体成分をヘンシェルミキサーを用いて混合し、これに油分を加えて更に混合した後、ふるいを通してルースタイプフェイスパウダーを得た。」と記載されている。
　一方、補正発明の化粧品組成物について、本願明細書【０１２５】には、「本発明の好適な組成物を作成する方法において、弾性ゲル、乳化剤および日焼け止めが第１の容器で前混合された。別体の容器（第２の容器）に、溶媒、膜形成物質、ワックス、顔料および防腐剤が添加され、混合しながら華氏１８０度〜華氏１９０度まで加熱された。温度が一定となり、材料が良好に混合されると、フラクタル粒子、この例では、煙霧アルミナとシリカが、第１の容器に添加された。煙霧材料の全てが均一に分散されるまで、混合を続けた。その後、前混合されたゲル相が、第２の容器内の溶媒／膜形成物質／ワックスの混合物に添加された。バッチが冷却されると、約１０〜６０分間混合が続けられ、残りの粒状組成物が添加された。温度が華氏１２０度未満になると、化粧品香料が添加された。ワックスが組成物中で構造化剤として使用されると、プロセス温度は、ワックスの凝固点よりも高く保持され、熱間充填（ｈｏｔ　ｆｉｌｌ）が使用された。」と記載されている。
　この記載からみると、補正発明の化粧品組成物は、「弾性ゲル」が第１の容器で前混合され、煙霧アルミナとシリカが、第１の容器に添加され、溶媒、膜形成物質、ワックス、顔料および防腐剤が第２の容器に添加され、混合加熱され、前混合されたゲル相が第２の容器内に添加され、残りの粒状組成物が添加され、化粧品香料が添加されたものである。
　そうすると、引用発明においても、球状ナイロン、球状シリカ、酸化チタン、油分（メチルポリシロキサン）のそれぞれを混合してルースタイプフェイスパウダーとしたものであり、非水性溶媒に該当する油分（メチルポリシロキサン）に混合されたものであるから、これらはゲルネットワークを形成しているといえ、しかも、補正発明で採用されている「煙霧アルミナとシリカ」については、どの程度のフラクタル構造を有しているのか不明であって、しかも、フラクタル無機ナノ粒子とそうではない無機ナノ粒子とを使用した場合の効果の相違についての明確な記載がされていないから、フラクタル無機ナノ粒子が奏する効果と引用発明の球状シリカによって得られる効果とに格別の相違があるとはいえない（前記相違点（１）において記載したとおり、補正発明の「煙霧アルミナと煙霧シリカ」は一般に市販されているものであり、また、引用発明の球状シリカについても、無機微粉末として、特に制限されないことが記載されている。）。
　したがって、相違点（４）、（５）に格別の相違があるとはいえない。
　相違点（６）について
　補正発明において、「１％未満の水を含み」とは、水を含まない場合もあることを示すものであり、実際、試料１〜６においては、水の配合については記載がされていない。
　一方、引用発明においても、実施例２６に記載の組成物は、水の配合についての記載はされていない。
　したがって、相違点（６）に格別の相違があるとはいえない。
　相違点（７）について
　補正発明の「拡散透過率」について、本願明細書【００２８】には、「…半透明材料は、光が該材料を透過することを許容するが、光を散乱して画像を歪める。好適な半透明のマクロ粒子は、側色用分光光度計を用いて測定されるように、ガラスプレート上の１０ミクロンのフィルムキャストに対して、拡散透過率が０よりも大きなものである。膜は、適切なバインダ、ポリマーあるいは溶媒中に巨視的粒子を分散させて調製されてもよい。分散体は、マクロ粒子をバインダ、ポリマーあるいは溶媒中に分散させて調製でき、引き続き、ドローダウンバー（ｄｒａｗｄｏｗｎ　ｂａｒ）を用いて、１０ミクロンの膜がガラス上にキャストされる。側色用分光光度計は、全透過率および直接透過率を測定するために使用できる。拡散透過率は、全透過率から直接透過率を控除することによって得ることができる。」と記載され、【０１０７】には、「ゲルシステム構造の物理的な構成は、粒子が高く積まれてネットワークを形成しており、何らかのファンデーションのトップコート（光学層）塗布用の平坦な平面を備える。光拡散顔料やソフトフォーカス材料と組み合わせて用いられると、光学層によって、皮膚から特有の「光放出」効果がもたらされる。光学層は、皮膚本来の透明な質感を真似ており、その透明な質感を高める。光が光学層を貫くと、二酸化チタン、着色顔料または随意であるがソフトフォーカス材料を通る拡散反射が「逆光効果」をもたらし、より自然かつ若々しく見えるようにファンデーションを輝かせる。皮膚の美的外観を改善するときの組成物の有効性は、これらに限られる訳ではないが、拡散透過率や不透明度などの光拡散特性を通じて得られてもよく、この光拡散特性によって、組成物が、観察者に視認されるような１または複数のしわ、小じわ、毛穴、皮膚の欠陥をどの程度良好にぼかしたか、または保護したかが評価される。したがって、本願の実施例の項で示すように、最大の拡散透過率と最小の不透明度をもたらす組成物が望ましい。…」と記載され、【０１２２】には、「（実施例１）
　本実施例は、自然な外観を保っている間に、光学拡散顔料とソフトフォーカス材料を、しわや他の皮膚の欠陥をぼかしたり低減するのに十分な濃度でナノ粒子のフラクタルネットワークとマクロ粒子からなる組成物に添加する効果を調べている。ぼかしを行うソフトフォーカス効果の有効性や小じわやしわを隠す能力は、拡散透過率の作用によるものと思われる。総透過率、直接透過率および反射率を測定するために、Ｇｒｅｔａｇ　ＭａｃＢｅｔｈ　Ｃｏｌｏｒ　Ｅｙｅ　７０００Ａ　Ｓｐｅｃｔｒｏｐｈｏｔｏｍｅｔｅｒが使用された。拡散透過率と不透明度は、以下の式（６）のように算出される。」と記載され、【０１２６】には、「種々の濃度の二酸化チタンを含む組成物の物理混合物が調査された。組成物は、清潔な（光学的に透明な）ガラス板上にキャストされた。湿潤状態での膜厚は、約１０ミクロンであり、乾燥膜を形成するために、一晩乾燥された。各試料は、同じものを複数調製した。総透過率、直接透過率および反射率は測定され、拡散透過率および不透明度は等式（６）および（７）に基づいて算出された。本発明の例示的な配合物は、以下の表１に示される。各値は、全組成物に対する重量％として報告されている。」と記載され、【０１２８】には、「図３は、種々の二酸化チタン濃度を有する各試料の拡散透過率の値を示している。試料１ないし４は、表２に開示されるＴｉＯ２濃度の昇順で示される。試料５と対照標準の組成物は表３に開示される。試料６および７の組成物は表４に開示される。二酸化チタンが増加するにつれ、拡散透過率の減少が観察された（試料１ないし４）。さらに、元の組成物（対照標準）が３．３％の二酸化チタンで代用される場合、試料５は、より大きな拡散透過率を示した。もっとも、最大の拡散透過率は、２つのプロトタイプ組成物（試料６および７）で観察された。これらの組成物は、ゲルシステムに加えられる本発明の顔料を含んでいる。」と記載され、【０１２９】には、「表４は、図３で報告されるような各試料の不透明度の値を示している。二酸化チタンが増加されるにつれ、拡散透過率の増加が確認された（試料１ないし４）。さらに、試料５は、市場で入手可能な元の配合物（対照標準）に対して、より低い不透明度を示した。もっとも、最小の拡散透過率は、２つのプロトタイプ組成物（試料６および７）で観察された。これらの組成物は、ゲルシステムに加えられる本発明の顔料を含んでいる。」と記載されている。
　そして、拡散透過率についての具体的な測定結果が記載されている図３には、【表２】、【表３】、【表４】に記載の試料１〜７および対照試料について測定された各拡散透過率について記載されている。
　しかしながら、これらの試料１〜４、６〜７は、成分としてシリコーン（エラストマー、溶媒および膜形成物質）、ナノ粒子、日焼け止め剤、ワックス、二酸化チタン、着色顔料、ソフトフォーカス材料、防腐剤、化粧品香料を含む組成物であり、しかも、請求項１に記載の発明特定事項以外の成分である「ソフトフォーカス材料」、「日焼け止め剤」、さらには、「膜形成物質」を含むものであり、前記した本願明細書【０１２２】の記載である、「本実施例は、自然な外観を保っている間に、光学拡散顔料とソフトフォーカス材料を、しわや他の皮膚の欠陥をぼかしたり低減するのに十分な濃度でナノ粒子のフラクタルネットワークとマクロ粒子からなる組成物に添加する効果を調べている。ぼかしを行うソフトフォーカス効果の有効性や小じわやしわを隠す能力は、拡散透過率の作用によるものと思われる。」との記載を勘案すれば、補正発明で規定する拡散透過率の値は、請求項１に記載の発明特定事項のみによりもたらされるものとはいえない。
　そうすると、少なくとも、補正発明の化粧品組成物について、「化粧品組成物を生体表面に塗布した場合に、該組成物によって、拡散透過率が５５％よりも大きくなる」のは、化粧品組成物において、他の成分の配合量に関係なく、二酸化チタンの配合量のみについて「組成物の重量に対し０．５％〜４．０％の量」とした場合にもたらされるものといえる。
　そうであれば、引用発明においても、二酸化チタンのみについての配合量は組成物全体に対して０．５％としているのであり、また、しわや他の皮膚の欠陥をぼかしたり低減するのに十分な効果を奏していることからすれば、前記相違点にかかる事項は、引用発明も有しているといえる。
　したがって、相違点（７）に格別の相違があるとはいえない。
　そして、本願明細書の記載を検討しても、補正発明が奏する効果が格別予想外のものということもできない。
　（ｖ）むすび
　したがって、補正発明は、引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　（ｖｉ）審判請求人の主張について 
　（１）主張の内容
　審判請求人は、平成２７年４月１日提出の審判請求書において、次のように主張する。
　「本願請求項１に係る発明は、「化粧品組成物を生体表面に塗布した場合に、該組成物によって、拡散透過率が５５％よりも大きくなる」ことを技術的特徴としています。本願請求項１に係る発明の組成物である試料１、２、６、及び７（本願の表２及び４をご参照下さい）は、本願の図３により、いずれも拡散透過率が５５％よりも大きくなることが分かります。
　これに対し、引用文献１には、本願請求項１に係る発明の技術的特徴である、「化粧品組成物を生体表面に塗布した場合に、該組成物によって、拡散透過率が５５％よりも大きくなる」ことについて、記載も示唆もしていません。
　また、本願請求項１に係る発明は、「４０〜３００ナノメートルの範囲の粒径を有するフラクタル無機ナノ粒子」を含むことを技術的特徴としています。これにより、フラクタル粒子とマクロ粒子の間のサイズドメインの違いや光学的特性に影響を及ぼすゲルを提供することができます。マクロ粒子が存在することにより、フラクタル粒子の空間分布が増加し、光の屈折／横方向への散乱が生ずる界面領域が増加します。したがって、ゲルは、特に化粧製品に用いた場合に、優れた光学的特性を有することが理解されます。（本願明細書の段落［００１５］）
　これに対し、引用文献１の実施例２６に含まれる球状シリカは、体積累積平均粒径が０．５μｍと大きく、本願請求項１に係る発明の技術的特徴である、「４０〜３００ナノメートルの範囲の粒径を有するフラクタル無機ナノ粒子」とは異なります。このような大きな粒子をフラクタル無機ナノ粒子として使用しても、上記のようなゲルを提供するための適切なマクロ粒子及びフラクタル無機ナノ粒子の組み合わせとはなりません。」（４頁１３行〜５頁６行）
　（２）主張に対する検討
　刊行物１【０００１】には、「本発明は、肌上でののびが良く、毛穴や小じわ等を目立たなくすることができ、しかも化粧持ちを向上させることができる粉体化粧料に関する。」と記載され、補正発明と同様の「毛穴や小じわ等を目立たなくすること」を目的とすることが記載されている。
　また、【０００４】には、酸化チタン等の屈折率の高い白色顔料について記載され、これらの化粧料は、隠蔽力に優れ、シミ・ソバカス等はカバーできるものの、肌上でののびが重く、また仕上がりが厚ぼったくなり、毛穴や小ジワ等の凹凸がかえって目立ち、自然な仕上がりを得ることができないという欠点があったことが記載されている。
　そして、【０００６】には、特定の粒径及び屈折率の微粉末と球状粉体を組合わせて用いることにより、肌上でののびが良好で、しかも毛穴や小ジワ等を目立たなくすることができ更に、化粧もちにも優れた粉体化粧料が得られることを見出したことが記載され、【０００７】には、「（Ａ）体積累積平均粒径が０．１μｍを超え２μｍ以下であり、かつ屈折率が２以下である微粉末、（Ｂ）体積累積平均粒径が３〜５０μｍの球状粉体を含有し、成分（Ａ）及び（Ｂ）の配合量の合計が、全組成中に３０重量％以上であり、かつ、成分（Ｂ）の一部又は全部が球状酸化亜鉛又は微粒子酸化亜鉛を表面に付着させた球状粉体」とすることが記載されている。
　
　一方、補正発明において、本願明細書【０００９】には、【発明が解決しようとする課題】として、皮膚上のファンデーションが自然な外観を保っている間に、しわ、小じわ、毛穴および皮膚の欠陥を見えづらくすることにより、ぼかしをもたらす新規な方法が望まれていることに対し、【課題を解決するための手段】として、【００１０】には、マクロ粒子、二酸化チタン粒子およびナノ粒子のフラクタルネットワーク内に分散される着色顔料粒子を含み、「ゲルシステム」または「ゲル」と言及される実質的に無水のシステムを提供すること、【００１３】には、「厚塗りの外観」ではなく「自然な外観」をもたらすファンデーションを得るために、二酸化チタンの濃度が実質的に制限されるゲルシステムを提供することであること、【００１４】には、小じわ、しわ、毛穴および皮膚の欠陥を効果的にぼかす本発明のゲルシステムを含む化粧品組成物を提供することについて記載されている。
　つまり、補正発明は、小じわ、しわ、毛穴および皮膚の欠陥を効果的にぼかすゲルシステムを含む化粧品組成物を提供することを目的の一つとしている。
　そして、この目的を達成するために「マクロ粒子、二酸化チタン粒子およびナノ粒子のフラクタルネットワーク内に分散される着色顔料粒子を含み、実質的に無水のシステム」としたものである。
　そうすると、引用発明も、小じわ、しわ、毛穴および皮膚の欠陥を効果的にぼかす化粧品組成物において、マクロ粒子、二酸化チタン粒子およびナノ粒子からなる実質的に無水のシステム（化粧品組成物）としたものであるから、両者において格別の相違があると言うことはできない。
　しかも、補正発明において、実施例に採用されている無機ナノ粒子については、単に「１５０〜１７０（ｎｍ）のアルミナおよび煙霧シリカ」と記載されているのみであり、無機ナノ粒子における「フラクタル構造」がどの程度のものであるのか不明であることからすれば、引用発明の球状シリカについても、本願明細書【０００８】には、「体積累積平均粒径が０．１μｍを超え２μｍ以下のものであれば特に制限されず、無機微粉末、有機微粉末のいずれでもよく、またその形状も球状、平板状、粒状、針状、棒状、無定形等のいずれでもよい。これらのうち、特に球状、粒状のものが、使用感等の点から好ましい。かかる微粉末としては、例えばシリカ、アルミナ、」と記載されており、一般的に入手可能な無機粉末（特に煙霧シリカは除くとの記載は無い。）について記載されているといえるから（補正発明のアルミナおよび煙霧シリカについても、【００６０】及び【００６５】によれば、一般に販売されているものといえる。）、引用発明の「体積累積平均粒径が０．１μｍを超え２μｍ以下である球状シリカ」と格別相違するものということもできない。
　したがって、引用発明の化粧品組成物も、補正発明の化粧品組成物が有する効果と同様の効果を奏するものといえる。
　なお、上申書において、本願出願について、補正案が提出されているが、補正案の内容は、フラクタル無機ナノ粒子の分散状態を示したものであり、補正発明と実質的に変わるものではない。（補正発明の化粧品組成物を構成する各成分の含有量あるいは物性が特定の範囲に限定されたことにより、引用発明と異なったといえるものではない。）
　したがって、審判請求人の主張は採用しない。
４　むすび
　以上のとおりであるから、本件手続補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に違反するから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
第３　本願発明について
１　本願発明
　上記のとおり、平成２７年４月１日提出の手続補正書による手続補正は却下されたので、本願にかかる発明は、平成２６年３月３日提出の手続補正書により補正された、特許請求の範囲の請求項１〜１８に記載された事項により特定されるとおりのものであって、そのうち請求項１にかかる発明（以下、「本願発明」という。）は次のとおりである。
　「（ａ）４０〜３００ナノメートルの範囲の粒径を有するフラクタル無機ナノ粒子と、
　（ｂ）半透明のマクロ粒子と、
　（ｃ）非フラクタル構造の二酸化チタンと、
　（ｄ）二酸化チタン以外の１または複数の着色顔料と、
　（ｅ）非水性溶媒であって、該非水性溶媒において前記フラクタル無機ナノ粒子がフラクタルゲルネットワークを形成する、非水性溶媒と、
　を含むフラクタルゲルネットワーク、を含む化粧品組成物であって、
　前記非フラクタル構造の二酸化チタンが、該組成物の重量に対して０．５％〜４．０％の量で存在し、
　前記化粧品組成物が、１％未満の水を含み、
　前記ナノ粒子が、１．３８〜２の範囲の屈折率を有する、
　ことを特徴とする化粧品組成物。」
２　原査定の拒絶の理由の概要
　原査定の理由とされた、平成２５年８月２９日付け拒絶理由通知書に記載した理由の概要は、以下のとおりである（特許法２９条第２項の適用部分について）。
　「２．この出願の下記の請求項に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
…
　　　　　　　　　　引　用　文　献　等　一　覧
１．特開平０８−２１７６３７号公報　　　　　　　　　　　　　　　　」
３　当審の判断
　原査定の拒絶の理由が妥当かどうかについて検討する。
　拒絶の理由において引用された本願出願前に頒布された刊行物である特開平０８−２１７６３７号公報（前記刊行物１である。）には、前記第２の３（２）（ｉｉ）に挙げた事項が記載され、前記第２の３（２）（ｉｉｉ）に示した発明（引用発明）が記載されている。
　そして、前記第２の３（２）（ｉ）に記載した補正発明は、本願発明の発明特定事項を限定したものであるから、本願発明に含まれるものである。
　そうすると、前記第２の３（２）（ｉｖ）で検討したとおり、補正発明は、引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、補正発明を含む本願発明は、引用発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものというべきであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
第４　むすび 
　以上のとおりであるから、本願については、他の請求項について検討するまでもなく上記理由により拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。