【事件の表示】
　上記当事者間の特許第４５５３６２９号発明「掘削土飛散防止装置」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　特許第４５５３６２９号の明細書を訂正請求書に添付された訂正明細書のとおり訂正することを認める。
　本件審判の請求は、成り立たない。
　請求項２ないし４についての本件審判請求を却下する。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本件特許第４５５３６２９号（請求項の数［６］、以下、「本件特許」という。）は、平成１６年５月１２日の出願であって、その請求項１〜６に係る発明について、平成２２年７月２３日に特許の設定登録がなされた。以降、審判請求日からの経緯を整理して示す。
平成２５年１２月１７日　本件審判請求（無効２０１３−８００２３３号）
平成２６年　３月１４日　審判事件答弁書
平成２６年　５月　７日　上申書（請求人）
平成２６年１１月２５日　口頭審理陳述要領書（被請求人）
平成２６年１２月　８日　口頭審理陳述要領書（請求人）
平成２６年１２月　８日　口頭審理陳述要領書（２）（被請求人）
平成２６年１２月　８日　口頭審理
平成２６年１２月１９日　上申書（被請求人）
平成２７年　３月　９日　上申書（請求人）
平成２７年　４月　８日　審決予告
平成２７年　６月１２日　訂正請求書
平成２７年　６月１２日　上申書（被請求人）
平成２７年　７月　８日　手続補正書（被請求人）
平成２７年　７月２８日　弁駁書
平成２７年　９月２５日　訂正拒絶理由通知
平成２７年１０月２０日　意見書・手続補正書（２通）（被請求人）
平成２７年１０月２６日　意見書（請求人）
　平成２７年３月９日付け請求人上申書の主張及び証拠の追加（甲第１１号証）は、審判請求書の要旨を変更するものであるから、当該補正は許可しない。
第２　訂正について
１　訂正請求の内容
　被請求人が平成２７年６月１２日にした訂正請求（平成２７年７月８日付け手続補正書、平成２７年１０月２０日付け手続補正書により補正。以下、同訂正請求に係る訂正を「本件訂正」という。）は、特許第４５５３６２９号の明細書を本件訂正請求書に添付した訂正明細書（以下「本件特許明細書等」という。）を本件請求書に添付した訂正明細書、特許請求の範囲のとおり請求項ごと又は一群の請求項ごとに訂正することを求めるものであって、以下の訂正事項をその訂正内容とするものである（下線は訂正された箇所を示す）。
　
（１）訂正事項１
　特許第４５５３６２９号における特許請求の範囲の請求項１を下記の通り訂正する。
「【請求項１】
　地盤を掘削するための掘削ビットをハンマシャフトの先端に備えたダウンザホールハンマと、
　前記ハンマシャフトの一端が連結され、前記ダウンザホールハンマを回転駆動するための回転駆動装置と、
　前記回転駆動装置から垂下し、前記ダウンザホールハンマを囲繞するように設けられ、下端側から前記ダウンザホールハンマの掘削ビットが突き出るように形成されたケーシングと、
　前記ダウンザホールハンマの掘削ビットによって削り出される掘削土が吹き上げられた際に通過するようになっており、前記ケーシングの内壁と前記ダウンザホールハンマとの間に形成された通路と、
　前記ケーシングに形成され、前記通路を通り抜けて吹き上げられた掘削土を前記ケーシングの外側に排出するための排土口と、を有する掘削装置を用いた掘削施工において排出される前記掘削土が、当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための
掘削土飛散防止
　
前記掘削土飛散防止装置は前記ケーシングの少なくとも一部を囲繞するように、前記回転駆動装置から前記ハンマシャフトに沿って垂下した状態で取り付け可能に構成された筒状部を含んでおり、筒状部は蛇腹状の側壁を有するように形成され、自在に伸縮できるように構成され、
　
また、前記掘削土飛散防止装置は
　前記排土口から所定距離離隔した状態で、前記衝突部が前記ケーシングの外側から前記排土口を臨むように設けられ、
　
前記掘削土飛散防止装置は、
　
さらに、蛇腹状の側壁を有する前記筒状部の下端近傍に、その一端が連結されたワイヤーと、
　少なくとも掘削作業中において、垂下された状態の前記筒状部の上端から下端までの長さを調整するために、前記ワイヤーを自在に巻き取りまたは繰り出すことができるように構成されており、前記ワイヤーの他端が連結されている巻き取り装置と、を有しており、
　前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが巻き取られた際には、巻き取りに伴って前記筒状部が縮退し、
　前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが繰り出された際には、繰り出しに伴って前記筒状部が排土口のみならずケーシングを取り囲むことができる筒状部が伸展するようになっていて、
　サイレンサーとして機能するようにもした、
　前記衝突部に衝突した前記掘削土は、当該掘削装置の周囲に飛散することなく、前記衝突部と前記排土口との間の間隙を介して、自重によって前記衝突部の下方へ向かって落下するようになっていることを特徴とする掘削土飛散防止装置。」
（２）訂正事項２
　特許第４５５３６２９号における特許請求の範囲の請求項２、請求項３、および請求項４を削除する。
（３）訂正事項３
　特許第４５５３６２９号における特許請求の範囲の請求項５を下記の通り訂正する。
「【請求項５】
　前記掘削土飛散防止装置は、さらに、前記筒状部の下端に、当該筒状部を被固定体に対して着脱自在に固定するための固定用フランジを有しており、
　前記被固定体は、地表部に設置されるようになっており、前記掘削土飛散防止装置の固定用フランジに対して固定されるようになっている固定部と、前記ケーシングの一部を囲繞する筒状部と、を含んでいることを特徴とする請求項
１
（４）訂正事項４
　特許第４５５３６２９号における特許請求の範囲の請求項６を下記の通り訂正する。
「【請求項６】
　上記請求項
１
５
　前記掘削土飛散防止装置の衝突部がケーシングの外側から排土口を臨むように、当該掘削土飛散防止装置の筒状部を回転駆動装置からハンマシャフトに沿って垂下する状態で取り付け、
　前記ケーシング内を挿通するダウンザホールハンマによって、所定位置の地盤を掘削し、
　掘削作業の間に前記ケーシングの排土口から排出される掘削土を、前記掘削土飛散防止装置の衝突部に衝突させることによって、当該掘削土が自重によって衝突部の下方へ向かって落下するようにし、
　前記ダウンザホールハンマの掘進に伴って、垂下された状態の前記筒状部を縮退させ、
　掘削の間および／または掘削の終了後において、前記衝突部の下方の地表部に堆積した前記掘削土を排土処理することを特徴とする掘削方法。」
２　訂正の可否に対する判断
（１）訂正の目的について
　ア　訂正事項１について
　訂正事項１は、
　（ア）訂正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である「掘削土飛散防止装置」について、「掘削土飛散防止装置は前記ケーシングの少なくとも一部を囲縛するように、前記回転駆動装置から前記ハンマシャフトに沿って垂下した状態で取り付け可能に構成された筒状部を含んでおり、筒状部は蛇腹状の側壁を有するように形成され、自在に伸縮できるように構成され」ると限定する。
　（イ）訂正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である「掘削土飛散防止装置」について、「さらに、
　蛇腹状の側壁を有する前記筒状部の下端近傍に、その一端が連結されたワイヤーと、
　少なくとも掘削作業中において、垂下された状態の前記筒状部の上端から下端までの長さを調整するために、前記ワイヤーを自在に巻き取りまたは繰り出すことができるように構成されており、前記ワイヤーの他端が連結されている巻き取り装置と、を有しており、
　前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが巻き取られた際には、巻き取りに伴って前記筒状部が縮退し、
　前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが繰り出された際には、繰り出しに伴って前記筒状部が排土口のみならずケーシングを取り囲むことができる筒状部が伸展するようになってい」ると限定する。
　（ウ）訂正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である「掘削土飛散防止装置」について、「サイレンサーとして機能するようにもした」と限定する。
　ものである。
　そして訂正事項１は、特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当すると認められる。
　イ　訂正事項２について
　訂正事項２は、特許請求の範囲の請求項２、請求項３、および請求項４を削除するものであるので、特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当すると認められる。
　ウ　訂正事項３について
　訂正事項３は、上記訂正事項２の訂正にともなって、引用する請求項を書き直するものであるので、特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当すると認められる。
　エ　訂正事項４について
　訂正事項４は、上記訂正事項２の訂正にともなって、引用する請求項を書き直するものであるので、特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当すると認められる。
（２）実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでないかについて
　訂正事項１〜４は、訂正前の明細書等に記載された事項の範囲内でするものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもないから、特許法第１３４条の２第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。
（３）請求人の主張について
　請求人は、平成２７年７月２８日付け弁駁書、及び平成２７年１０月２６日付け意見書において、
　（ア）「排土口のみならずケーシングを取り囲むことができる筒状部」に係る訂正は、訂正の目的が不明である。
　（イ）「サイレンサーとして機能するようにもした」の追加は、「特許請求の範囲の減縮」に該当しない。
　（ウ）平成２７年１０月２０日付け手続補正書の「訂正の請求書の『囲縛』を『囲繞』にする補正が、要旨を変更するものであることは明らかであるので、この補正は特許法第１３４条の２第９項で準用される特許法第１３１条の２第１項の規定を満たさない。従って、この補正は認められない。」
　旨主張しているが、（ア）（イ）は、上記「（１）ア　（イ）（ウ）」に記載したように、訂正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項について、限定するものと認められる。
　また、（ウ）については、当該補正は、明らかな誤記を訂正するものであって、訂正請求書の要旨を変更するものとはいえない。
３　小括
　したがって、本件訂正は、特許法第１３４条の２第１項の規定、及び同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。
　以上のとおりであるから、本件訂正を認める。
第３　本件特許発明
　本件特許の請求項１〜６に係る発明は、平成２７年６月１２日付けで請求された訂正請求（平成２７年７月８日付け手続補正書、平成２７年１０月２０日付け手続補正書により補正）により訂正された明細書の特許請求の範囲の請求項１〜６に記載された事項により特定される以下のとおりのものと認める。（「Ａ：」〜「Ｗ：」の分説は当審で付与。）
「【請求項１】
Ａ：地盤を掘削するための掘削ビットをハンマシャフトの先端に備えたダウンザホールハンマと、
Ｂ：前記ハンマシャフトの一端が連結され、前記ダウンザホールハンマを回転駆動するための回転駆動装置と、
Ｃ：前記回転駆動装置から垂下し、前記ダウンザホールハンマを囲繞するように設けられ、下端側から前記ダウンザホールハンマの掘削ビットが突き出るように形成されたケーシングと、
Ｄ：前記ダウンザホールハンマの掘削ビットによって削り出される掘削土が吹き上げられた際に通過するようになっており、前記ケーシングの内壁と前記ダウンザホールハンマとの間に形成された通路と、
Ｅ：前記ケーシングに形成され、前記通路を通り抜けて吹き上げられた掘削土を前記ケーシングの外側に排出するための排土口と、を有する掘削装置を用いた掘削施工において排出される前記掘削土が、当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための掘削土飛散防止装置であって、
ＩＪ：前記掘削土飛散防止装置は前記ケーシングの少なくとも一部を囲繞するように、前記回転駆動装置から前記ハンマシャフトに沿って垂下した状態で取り付け可能に構成された筒状部を含んでおり、筒状部は蛇腹状の側壁を有するように形成され、自在に伸縮できるように構成され、
Ｆ：また、前記掘削土飛散防止装置は前記排土口を介して前記ケーシングの外側へ排出された前記掘削土が衝突するようになっている衝突部を含んでおり、
Ｇ：前記排土口から所定距離離隔した状態で、前記衝突部が前記ケーシングの外側から前記排土口を臨むように設けられ、
Ｍ：前記掘削土飛散防止装置は、さらに、
　蛇腹状の側壁を有する前記筒状部の下端近傍に、その一端が連結されたワイヤーと、
Ｎ：少なくとも掘削作業中において、垂下された状態の前記筒状部の上端から下端までの長さを調整するために、前記ワイヤーを自在に巻き取りまたは繰り出すことができるように構成されており、前記ワイヤーの他端が連結されている巻き取り装置と、を有しており、
Ｏ：前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが巻き取られた際には、巻き取りに伴って前記筒状部が縮退し、
　前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが繰り出された際には、繰り出しに伴って前記筒状部が排土口のみならずケーシングを取り囲むことができる筒状部が伸展するようになっていて、
　サイレンサーとして機能するようにもした、
Ｈ：前記衝突部に衝突した前記掘削土は、当該掘削装置の周囲に飛散することなく、前記衝突部と前記排土口との間の間隙を介して、自重によって前記衝突部の下方へ向かって落下するようになっていることを特徴とする掘削土飛散防止装置。
【請求項２】（削除）
【請求項３】（削除）
【請求項４】（削除）
【請求項５】
Ｐ：前記掘削土飛散防止装置は、さらに、前記筒状部の下端に、当該筒状部を被固定体に対して着脱自在に固定するための固定用フランジを有しており、
Ｑ：前記被固定体は、地表部に設置されるようになっており、前記掘削土飛散防止装置の固定用フランジに対して固定されるようになっている固定部と、前記ケーシングの一部を囲繞する筒状部と、を含んでいることを特徴とする請求項１記載の掘削土飛散防止装置。
【請求項６】
Ｒ：上記請求項１記載の掘削土飛散防止装置と、請求項５記載の掘削装置とを併用して掘削を行う方法であって、
Ｓ：前記掘削土飛散防止装置の衝突部がケーシングの外側から排土口を臨むように、当該掘削土飛散防止装置の筒状部を回転駆動装置からハンマシャフトに沿って垂下する状態で取り付け、
Ｔ：前記ケーシング内を挿通するダウンザホールハンマによって、所定位置の地盤を掘削し、
Ｕ：掘削作業の間に前記ケーシングの排土口から排出される掘削土を、前記掘削土飛散防止装置の衝突部に衝突させることによって、当該掘削土が自重によって衝突部の下方へ向かって落下するようにし、
Ｖ：前記ダウンザホールハンマの掘進に伴って、垂下された状態の前記筒状部を縮退させ、
Ｗ：掘削の間および／または掘削の終了後において、前記衝突部の下方の地表部に堆積した前記掘削土を排土処理することを特徴とする掘削方法。」（以下、請求項１、５、６に係る発明を「本件特許発明１」等という。）
第４　当事者の主張
１　請求人の主張、及び提出した証拠の概要
　請求人は、特許４５５３６２９号の請求項１〜６に係る発明についての特許を無効とする、審判費用は被請求人の負担とするとの審決を求め、審判請求書、平成２６年５月７日付け上申書（侵害事件証拠）、同年１２月８日付け口頭審理陳述要領書、平成２７年３月９日付け上申書及び、同年１２月８日の口頭審理において、甲第１〜１１号証を提示し、以下の無効理由を主張した。
　さらに、平成２７年４月８日審決予告後には、平成２７年７月２８日付け弁駁書、平成２７年１０月２６日付け意見書において、平成２７年６月１２日付け訂正請求書の訂正は認められるものではないし、訂正後の請求項１乃至６に係る発明は、進歩性を有さない、訂正により本件特許出願は特許法第３６条第６項に規定する要件を満たしていない旨主張した。
　
［無効理由］
　無効理由１：本件特許の請求項１乃至３に係る発明は、甲第１号証に記載の通り、本件特許出願目前に公然知られ且つ公然実施されたものであるから、特許法第２９条第１項第１号及び第２号の規定により特許を受けることができないものであり、その特許は特許法第１２３条第１項第２号の規定に該当し、無効とすべきものである。
　無効理由２：本件特許の請求項１乃至６に係る発明は、本件特許出願日前に頒布された甲第２号証乃至甲第７号証に記載された発明、及び本件特許出願日前に公然知られ且つ公然実施された甲第１号証に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、その特許は特許法第１２３条第１項第２号の規定に該当し、無効とすべきものである。
　仮に訂正が認められるとしても訂正後の請求項１、５、６に係る発明は進歩性を有さない。
　具体的には、
・「排土口のみならずケーシングを取り囲むことができる筒状部」の要件については、引用発明（甲第２号証）の「チャック部の空間」、「中空コンクリート杭」、「カバー」が、それぞれ本件特許発明の「排土口」、「ケーシング」、「筒状部」に相当し、引用発明において、カバーがチャック部の空間のみならず中空コンクリート杭も取り囲んでいる（甲２号証の図１等参照）。
・「サイレンサーとして機能するようにもした」の要件については、甲第２号証の【従来技術】の欄に「既製の中空コンクリート杭或いは鉄筋カゴを使用した杭の現場打設工法の施工については、騒音や振動等の公害防止の観点から打ち込み工法に代わり、各種の低公害の埋込工法が開発されている。（段落0002、第1〜4行目）」と記載されている。このように、杭の埋込においては、騒音緩和は潜在的な課題である。そして、引用発明での伸縮カバー、及び甲第６号証のジャバラ筒によって騒音が緩和されないことはありえず、騒音が緩和されるのは明らかである。
　無効理由３：本件特許の請求項１乃至３に係る発明は、本件特許出願日前に公然知られ且つ公然実施された甲第８号証及び甲第１号証に記載の発明、及び本件特許出願日前に頒布された甲第３号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、その特許は特許法第１２３条第１項第２号の規定に該当し、無効とすべきものである。
［平成２７年６月１２日付け訂正請求に係る無効理由］
　「サイレンサーとして機能するようにもした」の追加の訂正によって発明の内容が不明確になり、特許法第３６条第６項第２号を満たさないという無効理由を含む。仮に今回の訂正自体が認められたとしても、発明が不明確であるとして無効にされるべきである。
［証拠方法］
　甲第１号証：行元恭一郎の宣誓供述書の写し
　甲第２号証：特開２００１−３２２７４号公報
　甲第３号証：特開平１１−２９４０５５号公報
　甲第４号証：雑誌「基礎工」１９８８年１２月号（株式会社総合土木研究所　平成１０年１２月１５日発行）の表紙、８〜１２頁、奥付の写し
　甲第５号証：雑誌「基礎工」２０００年１０月号（株式会社総合土木研究所　平成１２年１０月１５日発行）の表紙と奥付の写し
　甲第６号証：特開平１１−１０７６６１号公報
　甲第７号証：特公昭５７−７２７５号公報
　甲第８号証：市川斉司の宣誓供述書
　甲第９号証：公証人の誤記証明書の写し
　甲第１０号証：西脇実の供述書
２　被請求人の主張
　これに対して、被請求人は、平成２６年３月１４日付け審判事件答弁書、同年１１月２５日付け口頭審理陳述要領書、同年１２月８日付け口頭審理陳述要領書（２）、同年１２月１９日付け上申書及び、同年１２月８日の口頭審理において、乙第１〜４号証を提示し、本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とするとの審決を求め、請求人の無効理由に対して以下のように反論した。
　さらに、平成２７年４月８日審決予告後には、平成２７年６月１２日付け訂正請求書及び上申書、同年７月８日付け手続補正書において、訂正事項が全ての訂正要件に適合している、審決予告の内容は妥当ではない、本件特許発明の請求項１、５、６に係る発明は、引用発明、甲第３号証及び甲第７号証に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない旨主張し、同年１０月２０日付け手続補正書で、平成２７年６月１２日付け訂正請求書を補正した。
［無効理由に対する反論］
　請求人の主張する無効理由には理由がない。
すなわち、
（１）［無効理由１］に関して、
「甲第１号証は、単なる私的文書であり、証拠として採用すべきものではない。さらにこの中で、下記事項について宣誓供述されている内容についても・・認められない。
・・・請求人関係者により作成された宣誓供述書に過ぎない甲第１号証により、請求項１記載の本件特許発明の構成Ａ〜ｌを備える掘削装置が、遅くとも平成１０年（１９９８年）において公然知られ公然実施されていたことは立証されていない。」（答弁書７．(ＩＩＩ））
（２）［無効理由２］に関して、
　「甲第３号証（特開平１１−２９４０５５号公報）には、ダウンザホールハンマ掘削装置において、『掘削土がケーシングに形成された排土口（窓穴16）から排出される』構成が記載されているとしても、甲第３号証は『クレーンで吊り、下げてダウンザホールハンマ掘削を行う』【請求項１】技術であり、『鋼製のケーシングより重く耐久性や耐衝撃性に乏しいコンクリートを素材としたケーシングを、過酷な施工条件下で繰り返し利用する掘削装置として使うことなど考えられず、また甲第２号証は、長尺のリーダーマストに装着することで『コンクリート杭（１）』を打設する技術なのであって、甲第３号証のように、『長尺のリーダーマストを立てた重機は移動するのが大変であり、掘削すべき穴の数が多く頻繁に移動が必要とする場合が作業効率が悪い』【0004】という掘削にかかる問題を解決する技術とは全く技術思想の異なる技術なのであるから、甲第３号証に記載された構成を甲第２号証の発明に適用する動機付けを見出すことができないし、甲第３号証に記載された構成を甲２発明に適用して前記相違点１に係る構成とすることは当業者にとって容易になし得ることではない。」（答弁書７．(ＩＶ））
　「チャック部（５４）の空間」を甲第３号証に記載された「円筒ケーシングの上部に外向きにあけられた」「窓穴１６」に代替することができないのであるから、審決予告の内容は妥当ではない。（平成２７年６月１２日付け上申書６．（ＩＩ）（１））
　「本件特許発明の新規性、進歩性は、筒状部が一種の『サイレンサーとして機能する』ことと、ワイヤーによる巻き取り装置によって筒状部が縮退、伸展することに見出すことができる。」「騒音緩和の目的・効果は、引用発明（甲第２号証）のみならず、甲第３号証他にもない本件特許発明独自のものである。」「甲第６号証と本件特許発明では地表部に堆積した前記掘削土を排土処理する方法が異なるものであり、甲第６号証には、上記のような本件特許発明のダウンザホールハンマ掘削で生ずるような地表部に堆積した前記掘削土を排土処理することは示されていない。」
（平成２７年６月１２日付け上申書６．（ＩＩ）（２）ii））
（３）［無効理由３］に関して、
「甲第８号証の市川斉司氏の宣誓供述書では、本件特許の「衝突部」及び「排土口」に関する構成が記載されていない。
　特に、『衝突部』に関しては、甲第８号証のみならず甲第１号証、甲第３号証の記載にもないものであり、甲第８号証に記載された発明に対して甲第１号証及び甲第３号証に記載の構成を適用して本件特許発明の如く構成することには当業者にとって容易になし得ることではない。」（答弁書７．(Ｖ））
　
［証拠方法］
　乙第１号証：審判請求人の作成した施工実績（写真）
　乙第２号証：日本テクノ株式会社のホームページの会社沿革を記載した部分のプリントアウト
　乙第３号証：審判請求人の実施した現場の施工状況写真
　乙第４号証：特開平１１−３５０５２９号公報
　なお、請求人は平成２６年１２月８日の口頭審理において、乙第３号証の成立について不知としている。
第５　無効理由１、３についての当審の判断
１　甲第１号証、及び甲第８号証の宣誓供述書による立証について
　甲第１号証、及び甲第８号証の宣誓供述書に関して、
　請求人は、「甲第１号証により、本件発明１の構成Ａ〜Ｈを備える掘削装置が、遅くとも平成１０年（１９９８年）において公然知られ公然実施されていたことが立証されている。」（請求書第１８頁（４−２−２−１））、「甲第８号証により、本件発明１の構成Ａ〜Ｄを備える設計をもつ掘削装置が、２０００年４月１０日〜２０００年５月２３日に亘り株式会社商知丸高に対して納品されたことが立証されている。」（請求書第３６頁（４−４−２−１））と主張しているのに対して、
　被請求人は「証拠能力を欠くものである。」（平成２６年１１月２５日付け口頭審理陳述要領書）と、甲第１号証で立証される内容について争っているので、
　まず、請求人が立証されたと主張する事項が、甲第１号証、及び甲第８号証に基づいて立証されたものか否かについて検討する。
（１）甲第１号証について
　ア　供述は宣誓供述書の形式で行われ、公証人の面前で、別紙編纂の証書の記載が真実であることを宣誓した上、同証書に署名押印したものである。
　イ　供述は、前記第４　１　（７）（ア）の「・・・について、承知していました。」及び（イ）の「・・・が遅くとも平成１０年より使用されていました。」というものであり、それは、行元恭一郎の記憶を根拠とするものである。
　ウ　宣誓供述書には、添付資料として、本件特許発明１，５，６の構成要素となり得るものの写真等も添付されている。
　一方、「排出部」（本件特許発明１，５，６の「排土口」に対応するもの）と蛇腹状部材の関係や「補強材」（本件特許発明１，５，６の「衝突部」に対応するもの）の構成は、添付資料の写真等からみて取れるものではなく、それらを裏付けるものは、結局、平成２５年１１月１１日付けで作成された供述書本体と添付図面のみであって、それらは、行元恭一郎の記憶のみをよりどころとしているというしかない。
　エ　そして、一般に人の記憶は、時間の経過と共に、ある程度曖昧となるものであるところ、１０年以上前の記憶を元に作成された宣誓供述書作成のみを根拠に請求人が立証されているとする事実を認定することはできない。
（２）甲第８号証について
　ア　供述は宣誓供述書の形式で行われ、公証人の面前においてこの証書の記載が真実であることを宣誓した上、これに証明捺印したものである。
　イ　供述は、
「１．私が代表収締役を務めていた有限会社アイ工業（住所：高知県高知市高須７４１番地１）（以下、アイ工業と略）は、株式会社高知丸高（住所：高知県高知市薊野南町２８番２号、代表取締役高野広茂氏）（以下、高知丸高と略）より依頼を受け、ダウンザホールハンマ掘削装置（以下、本装置と略）の図面（添付図面１〜６）を作成し、当該図面に基づいて本装置の製作を準備し、製作した掘削装置を２０００年４月１０日〜５月２３日に亘り高知丸高に納品しました。最終納品日は受注カード（添付書面１参照）に示す如く２０００年５月２３日です。」
「５．図面化して製作を準備していた本装置は、以下の構造からなる掘削土飛散防止装置を備える設計でした。（添付参考図面１，２及び蛇腹部材参考写真参照）
　伸縮自在な蛇腹部材１２が、ケーシング４の少なくとも一部を囲饒するように回転駆動装置１に連結されたドリルロット２に沿って垂下した状態で筒状部１３に取り付けられる。ダウンザホールハンマ３の掘削ビット１１によって削り出される掘削土は、ケーシング４の内壁とダウンザホールハンマ３との間に形成された通路７を通過する。ケーシング４の上端部には、圧縮エアにより通路７を通り抜けて吹き上げられた掘削土をケーシング４の外側に排出するための排土部８を有する筒状の掘削土排出装置９が固定されている。排土部８を介してケーシング４の外側へ排出された掘削土は、掘削装置の周囲に飛散することなく、筒状部１３と排土部８との間の間隙１０を介して、自重によって筒状部１３の下方へ向かって落下するようになっている。」
「６．私の知見によれば、この蛇腹部材をダウンザホールハンマ掘削装置の外周に被套して堀削土飛散防止装置とすることは、２０００年以前から業界の周知技術でありました。」というものである。
　ウ　宣誓供述書には、図面１〜６、参考図面１〜４、書面１、蛇腹部材参考写真が添付されており、参考図面１には、筒状部１３と排土部８の関係も記載されている。
　エ　一方、被請求人は、平成２６年１１月２５日付け口頭審理陳述要領書において、甲第８号証に関して「証拠能力を欠くものである。」旨主張している。
　オ　そして、甲第８号証の図面作成日、図面作成日における図面１〜６の記載内容、図面に基づいて作成されたものと高知丸高に納品されたものとの対応関係、納品されたものが公知・公用となったことの立証は、もっぱら宣誓供述書のみを根拠としているものであって、立証内容について反対尋問の機会も設けられていないことを考慮すれば、宣誓供述書のみを根拠として、請求人が立証されていると主張した事実を認定することは妥当でない。
２　無効理由１，３についての判断
　上記１　に記載のように、甲第１号証及び甲第８号証に記載の発明は、本件特許出願日前に公然知られ且つ公然実施された発明と認定できるものではないので、それを根拠とする無効理由１，３により、本件特許の請求項１，５，６に係る発明の特許を、無効とすることはできない。
第６　無効理由２についての当審の判断
１　甲第２号証〜甲第７号証の記載事項、及び、請求人主張の本件特許出願日前に公然知られ且つ公然実施された甲第１号証に記載の発明
（１）甲第２号証の記載事項
　本件特許出願前に頒布された刊行物である甲第２号証には、コンクリート杭の打設方法とその装置並びに拡大ヘッドに関して、次の事項が記載されている。
　（ア）「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は、既製の中空コンクリート杭の埋込み工法或いは鉄筋カゴを使用した杭の現場打設工法並びに該工法に使用される打設装置及び前記打設装置の２段拡大ヘッドの改良に関するものである。
【０００２】
【従来の技術】既製の中空コンクリート杭或いは鉄筋カゴを使用した杭の現場打設工法の施工については、騒音や振動等の公害防止の観点から打ち込み工法に代わり、各種の低公害の埋込工法が開発されている。・・・」
　（イ）「【００２４】
〔発明の詳細な説明〕以下、本発明を図示実施例に従って説明する。図１は本装置の概略断面図で、大略、杭打ち機(Ku)、掘削装置(A)、掘削装置(A)を作動させる駆動部(D)、掘削装置(A)と駆動部(D)とを接続するドリルロッド(11)、掘削装置(A)の先端から圧縮空気(18)を噴出させる圧縮空気供給部(E)、掘削装置(A)の先端から硬化材(8)を噴出させる硬化材供給装置(F)とで構成されている。」
　（ウ）「【００２６】駆動部(D)は、ドリルロッド(11)を介して掘削装置(A)を回転させる駆動モータ(53)、中空コンクリート杭(1)の先端をチャックするチャック部(54)、チャック部(54)を昇降させる油圧シリンダ機構(55)、油圧シリンダ機構(55)に合わせて伸縮する伸縮ロッド部(56)とで構成されている。」
　（エ）「【００２７】掘削装置(A)は、拡大ヘッド(H)及び拡大ヘッド(H)の直上に配置され、拡大ヘッド(H)に撃力を与えるハンマ機構(B)とで構成されている。」
　（オ）「【００４２】コンクリート杭(1)は中空杭であるから、ドリルロッド(11)並びに駆動部(D)がその内部に挿通され、掘削装置(A)の下端が中空コンクリート杭(1)の下端から覗いており、拡大羽根(10)が中空コンクリート杭(1)の下端に掛る事なく拡縮出来るようになっている。また、中空コンクリート杭(1)の外周は蛇腹状の伸縮カバー(34)にて覆われており、その上端はチャック部(54)に、下端は掘削場所の周囲を覆うように設置されている。」
　（カ）「【００４３】この状態で、駆動部(D)の駆動モータ(53)を回転させ且つ圧縮空気を供給してハンマ機構(B)を作動させる。駆動モータ(53)の回転によって掘削装置(A)が回転し、これによって拡大羽根(10)は収納凹所(12)から出、その先端の軌跡が中空コンクリート杭(1)の外径(d)とほぼ同径に開き掘削を開始する。ここで、掘削孔(3)の内径(D1)が中空コンクリート杭(1)の外径より少し大きい場合はセメントミルクを両者の間隙に充填し、逆に間隙がない場合は中空コンクリート杭(1)を圧入していく。この時中空コンクリート杭(1)を回転させると圧入がより容易となる。
【００４４】同時に作動するハンマ機構(B)のピストン(62)は掘削装置(A)に下向きの撃力を与え、ボタンビット(25)にて地盤(2)を連続的に破砕する。」
　（キ）「【００４７】更に、本体部(20a)から上向きに開口している分岐孔(22b)は、分岐孔(22c)からの圧縮空気(18)によって上方に押し上げられた土砂(17)を掘削装置(A)及びドリルロッド(11)と、中空コンクリート杭(1)との間の間隙(7)を通って更に上方に押し上げる作用をする。そして前記間隙(7)を通って中空コンクリート杭(1)の最上部まで押し上げられた土砂(17)は、チャック部(54)の図示しない空間を通って中空コンクリート杭(1)から溢出し、カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間を通って落下し、中空コンクリート杭(1)の周囲に堆積する。」
　（ク）図１、図３には、掘削装置(A)をドリルロッド(11)の先端に備えた構成が開示されている。
　（ケ）図１には、掘削装置(A)と、駆動部(D)と、掘削装置(A)と駆動部(D)とを接続するドリルロッド(11)と、コンクリート杭(1)と、蛇腹状の伸縮カバー(34)を有する打設装置が開示され、
　その、掘削装置(A)及びドリルロッド(11)と、中空コンクリート杭(1)との間には間隙(7)が、カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間にも間隙が存在している。
　また、カバー(34)は、駆動部(D)のチャック部(54)上端から地表部に至り、カバー(34)の上方部内面が、チャック部(54)の土砂が排出されている部分から所定距離離隔してチャック部(54)の土砂が排出されている部分の周囲、及び、チャック部(54)の外周を被覆し、中間部及び下方部が、中空コンクリート杭(1)を囲繞するように設けられる、蛇腹状の筒状部として記載されている。
　（コ）掘削装置(A)は、記載事項（エ）の「拡大ヘッド(H)及び拡大ヘッド(H)の直上に配置され、拡大ヘッド(H)に撃力を与えるハンマ機構(B)とで構成されている。」ものであるので、拡大ヘッド(H)及び拡大ヘッド(H)の直上に配置され、拡大ヘッド(H)に撃力を与えるハンマ機構(B)とで構成されている掘削装置(A)といえる。
　（サ）駆動部(D)は、記載事項（ウ）の「ドリルロッド(11)を介して掘削装置(A)を回転させる駆動モータ(53)、中空コンクリート杭(1)の先端をチャックするチャック部(54)、チャック部(54)を昇降させる油圧シリンダ機構(55)、油圧シリンダ機構(55)に合わせて伸縮する伸縮ロッド部(56)とで構成されている。」ものであるので、ドリルロッド(11)を介して掘削装置(A)を回転させる駆動部(D)といえる。
　（シ）コンクリート杭(1)は、記載事項（オ）の「ドリルロッド(11)並びに駆動部(D)がその内部に挿通され、掘削装置(A)の下端が中空コンクリート杭(1)の下端から覗」き、「その上端はチャック部(54)に、・・・設置されている」ものであるので、
上端がチャック部(54)に設置され、ドリルロッド(11)並びに駆動部(D)がその内部に挿通され、掘削装置(A)の下端が中空コンクリート杭(1)の下端から覗くコンクリート杭(1)といえる。
　（ス）間隙(7)は、記載事項（キ）の「圧縮空気(18)によって上方に押し上げられた土砂(17)を・・・間隙(7)を通って更に上方に押し上げる」作用で使用される、「掘削装置(A)及びドリルロッド(11)と、中空コンクリート杭(1)との間の間隙(7)」であるので、
圧縮空気(18)によって上方に押し上げられた土砂(17)が通過する、掘削装置(A)及びドリルロッド(11)と、中空コンクリート杭(1)との間の間隙(7)といえる。
　（セ）記載事項（キ）のチャック部(54)の図示しない空間は、「圧縮空気(18)によって上方に押し上げられた土砂(17)を掘削装置(A)及びドリルロッド(11)と、中空コンクリート杭(1)との間の間隙(7)を通って更に上方に押し上げる作用をする。そして前記間隙(7)を通って中空コンクリート杭(1)の最上部まで押し上げられた土砂(17)は、チャック部(54)の図示しない空間を通って中空コンクリート杭(1)から溢出」するものであるので、
圧縮空気(18)によって上方に押し上げられた土砂(17)が溢出する、チャック部(54)の空間といえる。
　（ソ）カバー(34)は、記載事項（ケ）の「蛇腹状の伸縮カバー(34)を有する打設装置」のものであるので、打設装置の蛇腹状の伸縮カバー(34)といえる。
　上記記載事項から、甲第２号証には、次の発明が記載されているものと認められる。
「拡大ヘッド(H)及び拡大ヘッド(H)の直上に配置され、拡大ヘッド(H)に撃力を与えるハンマ機構(B)とで構成されている掘削装置(A)と、
　掘削装置(A)と駆動部(D)とを接続するドリルロッド(11)と、
　ドリルロッド(11)を介して掘削装置(A)を回転させる駆動部(D)と、
　上端がチャック部(54)に設置され、ドリルロッド(11)並びに駆動部(D)がその内部に挿通され、掘削装置(A)の下端が中空コンクリート杭(1)の下端から覗くコンクリート杭(1)と、
　圧縮空気(18)によって上方に押し上げられた土砂(17)が通過する、掘削装置(A)及びドリルロッド(11)と、中空コンクリート杭(1)との間の間隙(7)と、
　圧縮空気(18)によって上方に押し上げられた土砂(17)が溢出する、チャック部(54)の空間と、を有する打設装置の蛇腹状の伸縮カバー(34)であって、
　駆動部(D)のチャック部(54)上端から地表部に至り、カバー(34)の上方部内面が、チャック部(54)の土砂が排出されている部分から所定距離離隔してチャック部(54)の土砂が排出されている部分の周囲、及び、チャック部(54)の外周を被覆し、中間部及び下方部が、中空コンクリート杭(1)を囲繞するように設けられ、下端は掘削場所の周囲を覆うように設置されている蛇腹状の筒状部であり、
　土砂(17)は、チャック部(54)の空間を通って中空コンクリート杭(1)から溢出し、カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間を通って落下する伸縮カバー(34)。」
（以下「引用発明」という。）
　
（２）甲第３号証の記載事項
　本件特許出願前に頒布された刊行物である甲第３号証には、掘削工法に関して、次の事項が記載されている。
　（ア）「【００１２】請求項２記載の本発明によれば、前記作用に加えて、ダウンザホールハンマードリルのヘッドから排出されるエアーは掘削ずりを吹き上げるが、ケーシング上部に排出用の窓穴を形成することで、この吹き上げをケーシング内を通し、掘削ズリをエアーともにこの窓穴から排出させることができ、ケーシングの存在がエアー吹き上げの阻害となることを防止できる。」
　（イ）「【００２８】ダウンザホールハンマードリル９がこのようにゆっくり回ると、ヘッド９ａの表面に散在しているピット９ｂが岩盤の同じところを叩かずに少しずつ違ったところを叩くことになり、岩盤を効率よく破砕することができる。また、掘削ずりは、ダウンザホールハンマードドリルのヘッド９ａから排出されるエアーとともに円筒ケーシング内を吹き上げられ、円筒ケーシング６の上部にあけられた窓穴16から外に排出される。」
　（ウ）図１には、円筒ケーシング６の上部に外向きにあけられた、掘削ずりをエアーとともにこの窓穴から排出するための窓穴16が記載されている。
（３）甲第４号証の記載事項
　本件特許出願前に頒布された刊行物である甲第４号証には、次の事項が記載されている。
　（ア）１１頁の「○４削孔打設」には、飛散防止カバーが鋼管矢板の周囲を被覆している状態が示されている。
　（イ）「削孔時、鋼管矢板頂部から排出するスライム・切粉は飛散防止カバーで矢板直下に落とす。」（１１頁の「○４削孔打設」の図下方）
（４）甲第５号証の記載事項
　本件特許出願前に頒布された刊行物である甲第５号証には、次の事項が記載されている。
　（ア）「創意と工夫で新時代を拓く！　株式会社横山基礎工事」（表紙）
　（イ）「PRD-Reach工法（ダウンザホールドリルシリーズ）＜吊下げ式高速地盤削孔システム＞（特許工法）」（表紙上段右から２番目の写真の下）
　（ウ）「PRD-Reachi工法（φ１４４０ｍｍ）（ダウンザホールドリルシリーズ）＜クラスター（多頭式）ドリル＞（特許工法）」（表紙下段左から２番目の写真の下）
　（エ）表紙上段右から２番目と下段左から２番目の写真には、ダウンザホールドリル掘削装置において、鋼管（ケーシング）を被覆している蛇腹状の筒が示されている。
（５）甲第６号証の記載事項
　本件特許出願前に頒布された刊行物である甲第６号証には、リーダレスオーガの作業方法及び装置に関して、次の事項が記載されている。
　（ア）「【０００８】本願発明は、リーダレスオーガ削孔機に新規なジャバラ筒保持手段を適用することにより、従来のリーダ式オーガ削孔機同様の土砂飛散防止手段の適用を可能とし、従来のリーダレスオーガ削孔機の重大な欠陥であった土砂飛散の問題を根本的に解消し、リーダレスオーガ削孔機の施工分野を画期的に拡大するものである。」
　（イ）「【０００９】
【課題を解決するための手段及び作用】例えば図１に示す如く、オーガスクリューを覆うジャバラ筒４の上端をオーガ駆動部２に係止し、オーガスクリュー３の削孔上下動に対応してジャバラ筒４の下端を逐次上下動させ、オーガ削孔作業中はジャバラ筒４の下端Ｅを地面に対して必要高さＨに維持する。従って、削孔作業中はオーガスクリュー３の上部はジャバラ筒４によって覆われているため、オーガスクリュー上に取り残された土砂又は薬液混じりの土砂はジャバラ筒を伝って落下し、地面で跳ね上ることもなく、オーガスクリュー３の上部からの土砂の飛散は完全に防止されると共に、オーガスクリュー３の下部はオーガスクリュー３の上下動にかかわらず略所定高さＨだけ露出しているため、オーガスクリュー３による排出土砂の取り除き作業も、スクリュー羽根上の土砂の取り除き作業も支障なく実施出来る。従って、リーダレスオーガ削孔機であるにかかわらず、大型機械のリーダ式オーガ削孔機同様の機能及び安全性が発揮出来る。」
　（ウ）「【００１３】本願装置発明は、自走車体に旋回可能且つ俯仰可能に配置した可動腕機構の先端アーム１に取付けたオーガ駆動部２にジャバラ筒吊下板６を取付け、オーガスクリュー３を覆うジャバラ筒４の上端を該吊下板６に係止すると共に、ジャバラ筒４の下端Ｅに固定した複数本のジャバラ紐Ｓを、それぞれジャバラ筒４外周の案内リング４３に挿通して該吊下板６の案内部ｒ1　，ｒ2　，ｒ3　，ｒ4　を介して均斉に引上げ、引下げ可能とした。」
　（エ）「【００３３】次いで、ジャバラ筒４をオーガスクリュー３の外周に垂下被覆し、各ジャバラ紐Ｓを各紐ローラｒ、案内ローラｒ′及び偏向ローラｇを経由して紐集束装置７の紐集束部Ａを経た直後で係止具（フック）Ｊに固定し機械本体上のワイヤロープＳ０の先端のループに係止した。従って、作業開始の状態では、図１に示す如く、オーガスクリュー３の先端が接地する状態であって、ジャバラ筒４の下端は地面からの所定高さ（約２ｍ）Ｈであり、各ジャバラ紐Ｓ０は先端アーム１の先端近傍で１本のワイヤロープＳ０に接続され、ワイヤロープＳ０は機械本体側の先端アーム１上の先端ガイド１１、及び中間ガイド１２を経て、ウインチ１３に捲付け可能に取付けられている。」
　（オ）「【００３４】オーガ駆動部２の作動によってオーガスクリュー３が削孔を開始し、オーガスクリュー３の地中への没入及び引上げによってオーガ駆動部２が上下動するにつれ、運転台からの操作によってウインチ１３の捲上げ、捲戻しによってジャバラ筒４の下端を逐次上下動させる。従って、削孔作業中は、オーガスクリュー３が上下動しながら降下して行くにかかわらずジャバラ筒４下端は常時地面から略一定の高さＨに維持出来るため、削孔土砂の取り除きや、オーガスクリュー３の羽根上の土砂の除去作業は支障なく達成出来た。」
　上記記載事項から、甲第６号証には、次の発明が記載されているものと認められる。
「ジャバラ筒４の下端Ｅに固定した複数本のジャバラ紐Ｓと、
　各ジャバラ紐Ｓが係止されるワイヤロープＳ０と、
　ワイヤロープＳ０が捲付け可能に取付けられ、運転台からの操作によって、捲上げ、捲戻しし、ジャバラ筒４の下端を逐次上下動させるウインチ１３と、を有しており、
　オーガスクリュー３の削孔上下動に対応してジャバラ筒４の下端を逐次上下動させ、オーガ削孔作業中はジャバラ筒４の下端Ｅを地面に対して必要高さＨに維持し、
　削孔作業中はオーガスクリュー３の上部はジャバラ筒４によって覆われているため、オーガスクリュー上に取り残された土砂又は薬液混じりの土砂はジャバラ筒を伝って落下し、地面で跳ね上ることもなく、オーガスクリュー３の上部からの土砂の飛散は防止され、
　削孔作業中は、オーガスクリュー３が上下動しながら降下して行くにかかわらずジャバラ筒４下端は常時地面から略一定の高さＨに維持出来るため、削孔土砂の取り除き、オーガスクリュー３の羽根上の土砂の除去作業は支障なく達成出来る土砂飛散防止手段。」（以下「甲第６号証記載事項」という。）
（６）甲第７号証の記載事項
　本件特許出願前に頒布された刊行物である甲第７号証には、アースオーガーに関して、次の事項が記載されている。
　（ア）「こうして引き上げられた泥土等は上方部において泥土等の自重あるいは風力によりスクリューから離脱して周囲に飛散し、この泥土に砕石を含む場合には作業者にとって危険であるのは当然のこと、特に風が強いときには泥土等が塵粉となって広範囲に飛散し、環境公害の一因ともなっていた。
　本発明は、従来のアースオースにおける上述のような問題を解消することを主たる目的としたもので・・」（２欄２１〜３０行）
　（イ）「１２は伸縮自在のベローズ形保護カバーで、オーガースクリュー７に被嵌されて・・・」（３欄１５〜１６行）
　（ウ）「第４図はアウターフランジ１６を示すもので・・フランジ連結用ボルト孔１７・・が設けられ、これらボルト孔１７相互間にはフランジ取付用ボルト孔１８・・が設けられている。」（４欄１〜５行）
　（エ）「カバー１２下端は、下部のアウターフランジ１６を介して、オーガスクリュー７に軽く嵌合された取付部材２６の上端に取付け固定されており・・・」（５欄３２〜３５行）
　（オ）「カバーにより泥土、石等の周囲への飛散が防止され、・・特に塵粉等の飛散をも防止できるため作業現場周辺に対する環境公害の問題を解消することができる。」（６欄５〜９行）
　上記記載事項から、甲第７号証には、次の発明が記載されているものと認められる。
「泥土等が塵粉となって広範囲に飛散し、環境公害の一因ともなっていたアースオースにおける問題を解消するものであって、
伸縮自在のベローズ形保護カバー１２、アウターフランジ１６を有しており、
　アウターフランジ１６にフランジ連結用ボルト孔１７が設けられ、これらボルト孔１７相互間にはフランジ取付用ボルト孔１８が設けられ、
　伸縮自在のベローズ形保護カバー１２下端は、下部のアウターフランジ１６を介して、オーガスクリュー７に軽く嵌合された取付部材２６の上端に取付け固定されているアースオーガー。」（以下「甲第７号証記載事項」という。）
（７）甲第１号証による宣誓供述事項
　平成２５年１１月１１日付け宣誓陳述書である甲第１号証では、次の事項が宣誓供述されている。
　なお、甲第１号証により立証される事項については、当事者に争いがある。
　（ア）「１．私は、昭和３８年〜平成２年まで日本車輛製造株式会社に勤務し、建設機械の販売及び技術開発に関する業務に携わりました。平成２年４月に日本テクノ株式会社（住所：大阪府箕面市粟生新家２丁目１番９０号）（以下、会社と略）を設立し、現在、会社の会長職を務めております。会社では、平成４年頃から現在に至るまで筒状の伸縮可能な蛇腹部材を継続して販売しております。蛇腹部材は、販売当初はトンネル内部の空気抜きのために用いられてられておりましたが、遅くとも平成元年頃からアースオーガ掘削装置において掘削土の飛散防止カバーとして用いられるようになり（添付資料１〜６）、更に遅くとも平成８年にはダウンザホールハンマ掘削装置において掘削土の飛散防止カバーとして用いられるようになっていました。添付資料７は、私が平成８年７月１９日に三伸工業株式会社（蛇腹部材メーカー）に対して送付した文書の写しであり、当該文書には蛇腹部材をダウンザホールハンマのケーシングカバー用として使用することが記載されています。」
　（イ）「２．私は、遅くとも平成８年当時、ダウンザホールハンマ掘削装置が、地盤を掘削するための掘削ビットをハンマシャフトの先端に備えたダウンザホールハンマと、前記ハンマシャフトの一端が連結され、前記ダウンザホールハンマを回転駆動するための回転駆動装置と、前記回転駆動装置から垂下し、前記ダウンザホールハンマを囲饒するように設けられ、下端側から前記ダウンザホールハンマの掘削ビットが突き出るように形成されたケーシングと、前記ダウンザホールハンマの掘削ビットによって削り出される掘削土が吹き上げられた際に通過するようになっており、前記ケーシングの内壁と前記ダウンザホールハンマとの間に形成された通路と、前記通路を通り抜けて吹き上げられた掘削土を前記ケーシングの外側に排出するための排土部と、を有することについて、承知していました。更に前記排土部としてケーシングに排土口（開口）を設けることが普通に行われていたことも承知していました。前記排土口は、吹き上げられた掘削土をケーシングの外側に排出するために当然必要であり、このことは当業者にとって技術常識であります。
３．蛇腹部材を上記ダウンザホールハンマ掘削装置の掘削土飛散防止カバーとして使用すると、ダウンザホールハンマの掘削ビットによって削り出されてエアによりゲーシング内に吹き上げられた掘削土が、ダウンザホールハンマを囲饒するケーシングから外側へ排出されて蛇腹部材の内面に衝突した時、衝突した部分に外側に膨らんで掘削土が溜まり、下方への排土ができなくなることがありました。そこで、掘削土が溜まることなく下方に排土できるようにするために、蛇腹部材の外周面に鉄板等の補強材を巻いて蛇腹部材の外側への膨らみを防止し、蛇腹部材の補強材が巻かれた部分を掘削土が衝突する衝突部とし、衝突部に衝突した掘削土を衝突部と排土部との問隙を介して自重によって衝突部の下方へ向かって落下させる方法（添付図面参照）が遅くとも平成１０年より使用されていました。」
　（ウ）「４．蛇腹部材を上記ダウンザホールハンマ掘削装置の掘削土飛散防止カバーとして使用する場合、蛇腹部材の下端部は地表部から浮かせた状態とするのが業界において一般的な使用態様です。地表部に筒状体を設置して蛇腹部材の下端部を該筒状体に固定した場合、蛇腹部材とケーシングの間を通って落下した掘削土の逃げ場が無くなり蛇腹部材内に溜まってしまうという不都合や、蛇腹部材を引き上げる際に破れるおそれがあるという不具合が生じるため好ましくありません。
５．会社は、株式会社高知丸高（住所：高知県高知市荊野南町２８番２号、代表取締役高野広茂氏）（以下、高知丸高と略）に対し、平成１２年１０月２３日及び平成１４年１１月２７日に株式会社ナショナルマリンプラスチック製の蛇腹部材（添付資料１）を納品しました。添付資料８及び９は納品書の写しです。
６．私は、上記納品時において、上記蛇腹部材は、高知丸高がダウンザホールハンマ掘削装置に取り付けて掘削土飛散防止装置として使用すると承知していました。」
２　本件特許発明１について（甲第２号証を主引用例として。）
２−１　本件特許発明１と引用発明との対比
　本件特許発明１と引用発明を対比する。
　ア　引用発明の「拡大ヘッド(H)」は、「掘削装置(A)」の一部を構成しており、甲第２号証の記載事項（カ）の「地盤(2)を連続的に破砕する」ものであるので、本件特許発明１の「地盤を掘削するための掘削ビット」に相当し、以下同様に、
「ドリルロッド(11)」及び「ハンマ機構(B)」は、「ハンマシャフト」に、
「掘削装置(A)」は、「拡大ヘッド(H)及び・・・拡大ヘッド(H)に撃力を与えるハンマ機構(B)とで構成され」のものであって、「掘削装置(A)と駆動部(D)とを接続するドリルロッド(11)」の先端に接続されたものであるので、「ハンマシャフトの先端に備えたダウンザホールハンマ」に、
「ドリルロッド(11)を介して掘削装置(A)を回転させる駆動部(D)」は、「前記ハンマシャフトの一端が連結され、前記ダウンザホールハンマを回転駆動するための回転駆動装置」に、
「中空コンクリート杭(1)」は、「ケーシング」に、
「土砂(17)」は、「掘削土」に、
「打設装置」は、「掘削装置」に、
「圧縮空気(18)によって上方に押し上げられた土砂(17)が通過する、掘削装置(A)及びドリルロッド(11)と、中空コンクリート杭(1)との間の間隙(7)」は、「ダウンザホールハンマの掘削ビットによって削り出される掘削土が吹き上げられた際に通過するようになっており、前記ケーシングの内壁と前記ダウンザホールハンマとの間に形成された通路」に相当する。
　イ　引用発明の「中空コンクリート杭(1)」の「上端がチャック部(54)に設置され」た構成は、本件特許発明１の「ケーシング」が「回転駆動装置から垂下し」た構成に相当する。
　引用発明の「中空コンクリート杭(1)」の「ドリルロッド(11)並びに駆動部(D)がその内部に挿通され」た構成は、本件特許発明１の「ケーシング」が「ダウンザホールハンマを囲繞するように設けられ」た構成に相当する。
　引用発明の「中空コンクリート杭(1)」の「掘削装置(A)の下端が中空コンクリート杭(1)の下端から覗く」構成は、その「掘削装置(A)」が「拡大ヘッド(H)及び拡大ヘッド(H)の直上に配置され・・るハンマ機構(B)とで構成されている」ものであって、掘削装置(A)の下側が拡大ヘッド(H)であることが自明であるので、本件特許発明１の「ケーシング」の「下端側から前記ダウンザホールハンマの掘削ビットが突き出」た構成に相当する。
　ウ　引用発明の「土砂(17)」は、掘削装置(A)の拡大ヘッド(H)による掘削により発生するものであるので、掘削装置を用いた掘削施工において排出される土砂といえる。
　そして、引用発明の「伸縮カバー(34)」は、「土砂(17)を・・・カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間を通って落下し、中空コンクリート杭(1)の周囲に堆積するもの」であって、土砂(17)がカバー(34)の外側に飛散するのを防止する機能を有することが自明であるので、引用発明の「伸縮カバー(34)」と、本件特許発明１の「掘削装置を用いた掘削施工において排出される前記掘削土が、当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための掘削土飛散防止装置」とは、「掘削装置を用いた掘削施工において排出される前記掘削土が、当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための装置」である点で共通する。
　エ　引用発明の「圧縮空気(18)によって上方に押し上げられた土砂(17)が溢出する、チャック部(54)の空間」と、本件特許発明１の「前記ケーシングに形成され、前記通路を通り抜けて吹き上げられた掘削土を前記ケーシングの外側に排出するための排土口」とは、「通路を通り抜けて吹き上げられた掘削土をケーシングの外側に排出する掘削土排出部」である点で共通する。
　オ　引用発明の「カバー(34)」が「駆動部(D)のチャック部(54)上端から地表部に至り、カバー(34)の上方部内面が、チャック部(54)の土砂が排出されている部分から所定距離離隔してチャック部(54)の土砂が排出されている部分の周囲、及び、チャック部(54)の外周を被覆し、中間部及び下方部が、中空コンクリート杭(1)を囲繞するように設けられ、下端は掘削場所の周囲を覆うように設置されている蛇腹状の筒状部である」ことと、本件特許発明１の「掘削土飛散防止装置」が「前記排土口から所定距離離隔した状態で、前記衝突部が前記ケーシングの外側から前記排土口を臨むように設けられ」ていることとは、「掘削土排出部から所定距離離隔した状態で、」「ケーシングの外側から掘削土排出部を覆うように設けられ」ている点で共通する。
　カ　引用発明は「土砂(17)は、チャック部(54)の空間を通って中空コンクリート杭(1)から溢出し、カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間を通って落下」するものであるので、土砂(17)がカバー(34)の外側に飛散することなく、カバー(34)とチャック部(54)の空間との間の間隙を介して、自重によって下方へ向かって落下するものでもあることが自明である。
　そうすると、引用発明の「土砂(17)は、チャック部(54)の空間を通って中空コンクリート杭(1)から溢出し、カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間を通って落下」するものであることと、本件特許発明１の「前記衝突部に衝突した前記掘削土は、当該掘削装置の周囲に飛散することなく、前記衝突部と前記排土口との間の間隙を介して、自重によって前記衝突部の下方へ向かって落下するようになっている」こととは、「掘削土は、当該掘削装置の周囲に飛散することなく、掘削土が周囲に飛散するのを防止するための装置と掘削土排出部との間の間隙を介して、自重によって下方へ向かって落下するようになっている」点で共通する。
　さらに、
　キ　引用発明の「カバー(34)」は「蛇腹状の筒状部」であって、「蛇腹状」である以上「自在に伸縮できる」といえるものである。
　そして、引用発明の「カバー(34)」が「蛇腹状の筒状部」であって、「駆動部(D)のチャック部(54)上端から地表部に至り、カバー(34)の上方部内面が、チャック部(54)の土砂が排出されている部分から所定距離離隔してチャック部(54)の土砂が排出されている部分の周囲、及び、チャック部(54)の外周を被覆し、中間部及び下方部が、中空コンクリート杭(1)を囲繞するように設けられ」ることと、本件特許発明１の「前記掘削土飛散防止装置は前記ケーシングの少なくとも一部を囲繞するように、前記回転駆動装置から前記ハンマシャフトに沿って垂下した状態で取り付け可能に構成された筒状部を含んでおり、筒状部は蛇腹状の側壁を有するように形成され、自在に伸縮できるように構成され」ていることとは、「掘削土が、当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための装置は前記ケーシングの少なくとも一部を囲繞するように、前記回転駆動装置から前記ハンマシャフトに沿って垂下した状態で取り付け可能に構成された筒状部を含んでおり、筒状部は蛇腹状の側壁を有するように形成され、自在に伸縮できるように構成され」ている点で共通する。
　そうすると、両者は、
「Ａ：地盤を掘削するための掘削ビットをハンマシャフトの先端に備えたダウンザホールハンマと、
Ｂ：前記ハンマシャフトの一端が連結され、前記ダウンザホールハンマを回転駆動するための回転駆動装置と、
Ｃ：前記回転駆動装置から垂下し、前記ダウンザホールハンマを囲繞するように設けられ、下端側から前記ダウンザホールハンマの掘削ビットが突き出るように形成されたケーシングと、
Ｄ：前記ダウンザホールハンマの掘削ビットによって削り出される掘削土が吹き上げられた際に通過するようになっており、前記ケーシングの内壁と前記ダウンザホールハンマとの間に形成された通路と、
Ｅ：前記通路を通り抜けて吹き上げられた掘削土を前記ケーシングの外側に排出する掘削土排出部と、を有する掘削装置を用いた掘削施工において排出される前記掘削土が、当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための装置であって、
Ｇ：掘削土排出部から所定距離離隔した状態で、ケーシングの外側から掘削土排出部を覆うように設けられ、
Ｈ：掘削土は、当該掘削装置の周囲に飛散することなく、掘削土が周囲に飛散するのを防止するための装置と掘削土排出部との間の間隙を介して、自重によって下方へ向かって落下するようになっている掘削土が、当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための装置。」（「Ａ：」〜「Ｈ：」の分説は当審で付与。）
　で一致し、次の点で相違する。
　相違点１：本件特許発明１は、掘削装置の掘削土排出部が「ケーシングに形成され」た「排土口」であり、
　掘削土が掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための装置が「排土口を介して前記ケーシングの外側へ排出された前記掘削土が衝突するようになっている衝突部を含んでおり、」「排土口」から所定距離離隔した状態で、「衝突部」がケーシングの外側から「排土口を臨むように設けられ」た「掘削土飛散防止装置」であって、
　掘削土の落下が「衝突部に衝突した」掘削土は、当該掘削装置の周囲に飛散することなく「衝突部と前記排土口との間」の間隙を介して、自重によって「衝突部」の下方へ向かって落下するようになっているのに対して、
　引用発明は、掘削土排出部が「チャック部(54)の空間」であり、
　掘削土が掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための装置が「駆動部(D)のチャック部(54)上端から地表部に至り、カバー(34)の上方部内面が、チャック部(54)の土砂が排出されている部分から所定距離離隔してチャック部(54)の土砂が排出されている部分の周囲、及び、チャック部(54)の外周を被覆し、中間部及び下方部が、中空コンクリート杭(1)を囲繞するように設けられ、下端は掘削場所の周囲を覆うように設置されている蛇腹状の筒状部」であり、
　掘削土の落下が「チャック部(54)の空間を通って中空コンクリート杭(1)から溢出し、カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間を通って」落下である点。
　相違点２：本件特許発明１は、装置が「さらに、
　蛇腹状の側壁を有する前記筒状部の下端近傍に、その一端が連結されたワイヤーと、
　少なくとも掘削作業中において、垂下された状態の前記筒状部の上端から下端までの長さを調整するために、前記ワイヤーを自在に巻き取りまたは繰り出すことができるように構成されており、前記ワイヤーの他端が連結されている巻き取り装置と、を有しており、
　前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが巻き取られた際には、巻き取りに伴って前記筒状部が縮退し、
　前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが繰り出された際には、繰り出しに伴って前記筒状部が排土口のみならずケーシングを取り囲むことができる筒状部が伸展するようになって」いるのに対し、引用発明はその特定がない点。
　相違点３：本件特許発明１は、装置が「サイレンサーとして機能する」のに対し、引用発明はその特定がない点。
２−２　相違点１についての判断
（１）掘削土排出部について
　ア　甲第３号証記載事項（ア）〜（イ）及び図１の図示内容をみると、甲第３号証には、円筒ケーシング６の上部に外向きにあけられた、掘削ずりをエアーとともに排出するための窓穴16を有する掘削工法で使用する装置が記載されている。
　そして、甲第３号証記載の「円筒ケーシング６の外向きにあけられた」「窓穴16」は、本件特許発明１の「ケーシングに形成され」た「排土口」に相当し、以下同様に、
「掘削ずり」は、甲第３号証記載事項（イ）の「掘削ずりは、ダウンザホールハンマードドリルのヘッド９ａから排出されるエアーとともに円筒ケーシング内を吹き上げられ、円筒ケーシング６の上部にあけられた窓穴16から外に排出される」ものであるから、「吹き上げられた掘削土」に、
「窓穴から排出」は、「ケーシングの外側に排出する」ことに相当する。
　そうすると、甲第３号証記載の装置は、本願発明１の表現に倣えば、「ケーシングに形成され、通路を通り抜けて吹き上げられた掘削土を前記ケーシングの外側に排出するための排土口を有する」掘削装置といえる。
　イ　そして、甲第３号証の窓穴16は、甲第３号証記載事項（イ）の「掘削ずりは、ダウンザホールハンマードドリルのヘッド９ａから排出されるエアーとともに円筒ケーシング内を吹き上げられ、円筒ケーシング６の上部にあけられた窓穴16から外に排出」するものであり、引用発明の「チャック部(54)の空間」の「土砂(17)を・・中空コンクリート杭(1)から溢出」する機能と、掘削土をケーシングの外側に排出する機能で共通するものであり、さらに、甲第３号証記載事項（ア）の「ケーシングの存在がエアー吹き上げの阻害となることを防止」できることも、引用発明においても望ましいことと認識されるので、引用発明の掘削土排出部である「チャック部(54)の空間」を、甲第３号証に記載された「円筒ケーシングの上部に外向きにあけられた」「窓穴16」に代替して、「ケーシングに形成され」た「排土口」とすることは当業者が容易に想到し得たことである。
（２）掘削土が掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための装置の構成について
　ア　まず、引用発明の伸縮カバー(34)は、チャック部(54)の外周、チャック部(54)の土砂が排出されている部分、中空コンクリート杭(1)、掘削場所の周囲を覆うものであって、覆われた空間の外方に移動しようとする土砂(17)を遮へいするものであるので、覆われた空間の外方に移動しようとする土砂に対する衝突部を含んでいるといえる。
（なお、引用発明のカバー(34)と、中空コンクリート杭(1)との間の距離も「土砂(17)は、・・・カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間を通って落下する」機能を生ずる距離で足りるものであり、土砂(17)が衝突しないほど広く設定する必然性はない。）
　イ　そして、上記（１）の「チャック部(54)の空間」（すなわち「掘削土排出部」）を、甲第３号証に記載された「円筒ケーシングの上部に外向きにあけられた」「窓穴16」（本件特許発明１の「排土口」に相当）に代替することにともない、引用発明の「圧縮空気(18)によって上方に押し上げられた土砂(17)が溢出する部分」は排土口となるので、上記覆われた空間の外方に移動しようとする土砂に対する衝突部は、「排土口を介して」ケーシングの外側へ「排出された」掘削土が衝突するようになっている衝突部となる。
　また、引用発明の伸縮カバー(34)は、チャック部(54)の中空コンクリート杭(1)を覆うものであるので、上記代替することにともない、伸縮カバー(34)が、「円筒ケーシングの上部に外向きにあけられた」「窓穴16」（本件特許発明１の「排土口」に相当）から所定距離離隔した状態で、「窓穴16」を「臨む」構成となることも自明である。
　そうすると、上記（１）の引用発明の掘削土排出部である「チャック部(54)の空間」を、甲第３号証に記載された「円筒ケーシングの上部に外向きにあけられた」「窓穴16」に代替して、「ケーシングに形成され」た「排土口」とすることにともない、掘削土が掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための装置（引用発明のカバー(34)）を「排土口を介して前記ケーシングの外側へ排出された前記掘削土が衝突するようになっている衝突部を含んでおり、」「排土口」から所定距離離隔した状態で、「衝突部」がケーシングの外側から「排土口を臨むように設けられ」た「掘削土飛散防止装置」とすることも当業者が容易に想到し得たことである。
　ウ　なお、本願発明１の「衝突部」は、被請求人が「審判請求人は・・・請求項１記載の本件特許発明の『衝突部』が掘削土の衝突により破れないように補強した部分であるかのようにすり替えているが、請求項１記載の本件特許発明の『衝突部』はこのように破れないように補強した部分ではない。」と説明していることを参酌すると、「破れないように補強」するか否かに関わりなく、「排土口から所定距離離隔した状態で、」「前記ケーシングの外側から前記排土口を臨むように設けられ、」「ケーシングの外側へ排出された前記掘削土が衝突するようになっている」部分のことを意味すると解するのが相当である。
（３）掘削土の落下形態について
　ア　まず、前記２−１　カに記載したように、引用発明の「土砂(17)は、チャック部(54)の空間を通って中空コンクリート杭(1)から溢出し、カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間を通って落下」するものであることと、本件特許発明１の「前記衝突部に衝突した前記掘削土は、当該掘削装置の周囲に飛散することなく、前記衝突部と前記排土口との間の間隙を介して、自重によって前記衝突部の下方へ向かって落下するようになっている」こととは、「掘削土は、当該掘削装置の周囲に飛散することなく、掘削土が周囲に飛散するのを防止するための装置と掘削土排出部との間の間隙を介して、自重によって下方へ向かって落下するようになっている」点で共通するものであるところ、上記（１）の「チャック部(54)の空間」（すなわち「掘削土排出部」）を、甲第３号証に記載された「円筒ケーシングの上部に外向きにあけられた」「窓穴16」（本件特許発明１の「排土口」に相当）に代替することにともない、当該「掘削土が周囲に飛散するのを防止するための装置」（引用発明のカバー(34)）の部分が「衝突部」となり、「掘削土排出部」（引用発明のチャック部(54)の空間）が「排土口」となり、「下方へ向かって落下」（引用発明の間を通って落下）が、「衝突部の」下方へ向かっての落下となる。
　さらに、落下する掘削土に「衝突部に衝突した」掘削土も含まれることも自明である。
　イ　そうすると、上記（１）の引用発明の掘削土排出部である「チャック部(54)の空間」を、甲第３号証に記載された「円筒ケーシングの上部に外向きにあけられた」「窓穴16」に代替して、「ケーシングに形成され」た「排土口」とすることにともない、引用発明の掘削土の落下形態を、「衝突部に衝突した」掘削土は、当該掘削装置の周囲に飛散することなく「衝突部と前記排土口との間」の間隙を介して、自重によって「衝突部」の下方へ向かって落下するものとすることも当業者が容易に想到し得たことである。
　（１）〜（３）をまとめると、引用発明の掘削土排出部である「チャック部(54)の空間」を、甲第３号証に記載された「円筒ケーシングの上部に外向きにあけられた」「窓穴16」に代替して、本件特許発明１の相違点１に係る構成とすることは当業者が容易に想到し得たことである。
（４）被請求人の主張について
　ア−１　被請求人は、審判事件答弁書で「甲第３号証（特開平１１−２９４０５５号公報）には、ダウンザホールハンマ掘削装置において、『掘削土がケーシングに形成された排土口（窓穴16）から排出される』構成が記載されているとしても、甲第３号証は『クレーンで吊り、下げてダウンザホールハンマ掘削を行う』【請求項１】技術であり、『鋼製のケーシングより重く耐久性や耐衝撃性に乏しいコンクリートを素材としたケーシングを、過酷な施工条件下で繰り返し利用する掘削装置として使うことなど考えられず、また甲第２号証は、長尺のリーダーマストに装着することで『コンクリート杭(1)』を打設する技術なのであって、甲第３号証のように、『長尺のリーダーマストを立てた重機は移動するのが大変であり、掘削すべき穴の数が多く頻繁に移動が必要とする場合が作業効率が悪い』【0004】という掘削にかかる問題を解決する技術とは全く技術思想の異なる技術なのであるから、甲第３号証に記載された構成を甲第２号証の発明に適用する動機付けを見出すことができないし、甲第３号証に記載された構成を甲２発明に適用して前記相違点１に係る構成とすることは当業者にとって容易になし得ることではない。」（答弁書９〜１０頁）旨主張をしているので、当該主張について検討する。
　ア−２　まず、上記（１）に記載したように、甲第３号証の窓穴16は、引用発明の「チャック部(54)の空間」の「土砂(17)を・・中空コンクリート杭(1)から溢出」する機能と、掘削土をケーシングの外側に排出する機能で共通するものであって、当該機能は、鋼製、コンクリート製に関係なく必要なものである。
　さらに、引用発明は、圧縮空気(18)によって土砂(17)を上方に押し上げ、中空コンクリート杭(1)から溢出するものであり、土砂を押し上げるために空気の吹き上げを阻害しないことは必要な事項である。一方、甲第３号証記載事項（ア）の「ケーシングの存在がエアー吹き上げの阻害となることを防止」と記載されており、引用発明と甲第３号証は、空気の吹き上げを阻害しないという共通の目的を有するものといえる。
　そうすると、甲第３号証に記載された構成を引用発明に適用することは動機付けがあるといえる。
　イ−１　また被請求人は、平成２７年６月１２日付け上申書で「『チャック部（５４）の空間』は、甲第３号証に記載された『円筒ケーシングの上部に外向きにあけられた』『窓穴１６』に代替できるものではない。
　そもそも『チャック部（５４）の空間』は、引用発明の明細書によれば、『チャック部（５４）の図示しない空間』であり（引用発明明細書【００４７】）、チャック部（５４）に形成されるものである。従って、中空コンクリート杭（１）（本件特許発明１のケーシングに相当）に設けられるものではない。」（平成２７年６月１２日付け上申書６．（ＩＩ）（１））旨主張をしているので、当該主張について検討する。
　イ−２　引用発明の掘削土排出部である「チャック部(54)の空間」は、「土砂(17)を・・中空コンクリート杭(1)から溢出」する機能のものであって、甲第３号証の窓穴16と、掘削土をケーシングの外側に排出する機能で共通するものであるので、両者の代替は当業者が容易に想到し得たことといえる。
２−３　相違点２についての判断
（１）本件特許発明１と甲第６号証記載事項との対応関係
　ア　甲第６号証記載事項の「ジャバラ筒４」は、本件特許発明１の「蛇腹状の側壁を有する前記筒状部」に相当し、以下同様に、
「ジャバラ筒４の下端Ｅに固定した複数本のジャバラ紐Ｓ」及び「ジャバラ紐Ｓが係止されるワイヤロープＳ０」は、「蛇腹状の側壁を有する前記筒状部の下端近傍に、その一端が連結されたワイヤー」に、
「削孔」は、「掘削」に、
「土砂飛散防止手段」は、「オーガスクリュー上に取り残された土砂又は薬液混じりの土砂はジャバラ筒を伝って落下し、地面で跳ね上ることもなく、オーガスクリュー３の上部からの土砂の飛散は完全に防止」するものであって、その土砂は「削孔」により生じるものであるので、「掘削土飛散防止装置」に相当する。
　イ　甲第６号証記載事項の「ジャバラ筒４の下端を逐次上下動させる」は、本件特許発明１の「垂下された状態の前記筒状部の上端から下端までの長さを調整する」ことに相当し、以下同様に、
「捲上げ」は、「ワイヤーを」「巻き取り」に、
「捲戻し」は、「ワイヤーを」「繰り出す」ことに相当する。
　そして、甲第６号証記載事項の「ジャバラ筒４の下端を逐次上下動」は、「オーガスクリュー３の削孔上下動に対応してジャバラ筒４の下端を逐次上下動させ、オーガ削孔作業中はジャバラ筒４の下端Ｅを地面に対して必要高さＨに維持」するものであって、掘削作業中になされるものといえるので、甲第６号証記載事項の「ワイヤロープＳ０が捲付け可能に取付けられ、運転台からの操作によって、捲上げ、捲戻しし、ジャバラ筒４の下端を逐次上下動させるウインチ１３」は、本件特許発明１の「少なくとも掘削作業中において、垂下された状態の前記筒状部の上端から下端までの長さを調整するために、前記ワイヤーを自在に巻き取りまたは繰り出すことができるように構成されており、前記ワイヤーの他端が連結されている巻き取り装置」に相当する。
　ウ　甲第６号証記載事項の「ジャバラ筒４の下端を・・上・動」することは、本件特許発明１の「筒状部が縮退」することに相当し、以下同様に、
「下動」することは、「筒状部が伸展」することに、
相当する。
　そして、甲第６号証記載事項の「土砂飛散防止手段」は、「ウインチ１３」によって「ジャバラ筒４の下端を逐次上下動させる」ものであるので、その構成は、
本件特許発明１の「巻き取り装置によって前記ワイヤーが巻き取られた際には、巻き取りに伴って前記筒状部が縮退し、
　前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが繰り出された際には、繰り出しに伴って前記筒状部が排土口のみならずケーシングを取り囲むことができる筒状部が伸展するようになって」いる構成に相当するものともいえる。
　エ　そうすると、甲第６号証記載の装置は、本件特許発明１の表現に倣えば、
「蛇腹状の側壁を有する筒状部の下端近傍に、その一端が連結されたワイヤーと、
　少なくとも掘削作業中において、垂下された状態の前記筒状部の上端から下端までの長さを調整するために、前記ワイヤーを自在に巻き取りまたは繰り出すことができるように構成されており、前記ワイヤーの他端が連結されている巻き取り装置と、を有しており、
　前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが巻き取られた際には、巻き取りに伴って前記筒状部が縮退し、
　前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが繰り出された際には、繰り出しに伴って前記筒状部が伸展するようになっている掘削土飛散防止装置」といえる。
（２）引用発明への適用の容易想到性について
　次に、引用発明に甲第６号証に記載された事項を適用することを当業者が容易に想到するかについて検討する。
　ア　甲第６号証記載事項の土砂飛散防止手段は、「ジャバラ筒４によって覆」うことで「土砂の飛散は防止され」るものであり、引用発明の「蛇腹状の筒状部」である「カバー(34)」と、蛇腹状の筒状部で掘削装置を覆う構成、及び、その内側を通って土砂を落下させる機能では共通するものである。
　イ　しかし、甲第６号証記載事項の土砂飛散防止手段は、リーダーレスオーガに係るものであって、その「ワイヤロープＳ０が捲付け可能に取付けられ、運転台からの操作によって、捲上げ、捲戻しし、ジャバラ筒４の下端を逐次上下動させるウインチ１３」は、「削孔作業中は、オーガスクリュー３が上下動しながら降下して行くにかかわらずジャバラ筒４下端は常時地面から略一定の高さＨに維持出来るため、削孔土砂の取り除き、オーガスクリュー３の羽根上の土砂の除去作業は支障なく達成」するための構成であって、オーガスクリュー特有の事情を配慮して採用された構成であるのに対して、引用発明の「蛇腹状の筒状部」である「カバー(34)」は、「中空コンクリート杭(1)」を囲繞するものであって、オーガスクリューを覆うものではないので、羽根上の土砂の除去作業について配慮する必要がなく、削孔作業中に一定の高さＨに維持する必要のないものである。
　ウ　そうすると、オーガスクリューに用いるものではない引用発明の「カバー(34)」に、オーガスクリュー特有の事情を配慮して採用された構成である甲第６号証記載事項の「ジャバラ筒４下端は常時地面から略一定の高さＨに維持」する構成を採用することを、通常当業者が想到するとはいえない。
　そうすると、引用発明の引用発明の「カバー(34)」に、甲第６号証記載の「ジャバラ筒４下端は常時地面から略一定の高さＨに維持」する構成を採用して、本件特許発明１の相違点２に係る構成とすることを当業者が容易に想到し得たとはいえない。
　さらに、甲第２号証〜甲第７号証のすべてを参酌しても、甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて、本件特許発明１の相違点２に係る発明特定事項とすることが当業者が容易に想到し得たということはできない。
　また、前記「第５　１　」で検討したように、甲第１号証に記載の発明が、本件特許出願日前に公然知られ且つ公然実施された発明であるとする認定することはできない。
（３）請求人の主張について
　ア　請求人は、審判請求書で「甲第６号証に記載の発明は、削孔機の土砂飛散を防止することを解決課題とするものであり、本件発明と共通の解決課題を有するものである。
　そうすると、甲２発明において土砂飛散防止のために甲第６号証に記載された構成を適用して本件発明４の構成Ｍの如く構成することには十分な動機付けがあり、当業者にとって容易になし得ることである。」（審判請求書２８〜３１頁）旨主張をしているので、当該主張について検討する。
　イ　削孔機の土砂飛散を防止する課題は、引用発明の構成において既に解決されているものである。
　そうすると、土砂飛散を防止するという共通の課題を動機付けとして、オーガスクリュー特有の事情を配慮して採用された構成である甲第６号証記載事項のジャバラ筒４下端は常時地面から略一定の高さＨに維持するための構成を、オーガスクリューに用いるものではない引用発明に採用することが容易想到であるとはいえない。
２−４　相違点３についての判断
　引用発明の伸縮カバー(34)は、「駆動部(D)のチャック部(54)上端から地表部に至り、カバー(34)の上方部内面が、チャック部(54)の土砂が排出されている部分から所定距離離隔してチャック部(54)の土砂が排出されている部分の周囲、及び、チャック部(54)の外周を被覆し、中間部及び下方部が、中空コンクリート杭(1)を囲繞するように設けられ、下端は掘削場所の周囲を覆うように設置されている蛇腹状の筒状部」であって、土砂が排出されている部分や中空コンクリート杭(1)の周囲を覆うものである以上、それらの部位から発生する音を遮断する機能を有する、すなわち、サイレンサーとして機能するものでであることは自明である。
　そうすると、相違点３は実質な相違点ではない。
２−５　まとめ
　そうすると、本件特許発明１は、甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
　また、前記「第５　１　」で検討したように、甲第１号証に記載の発明が、本件特許出願日前に公然知られ且つ公然実施された発明であるとする認定することはできない。
３　本件特許発明５について
３−１　本件特許発明５と引用発明との対比
　本件特許発明５と引用発明を対比する。
　まず、本件特許発明５は、本件特許発明１の構成を全て含み、さらに「前記掘削土飛散防止装置は、さらに、前記筒状部の下端に、当該筒状部を被固定体に対して着脱自在に固定するための固定用フランジを有しており、
　前記被固定体は、地表部に設置されるようになっており、前記掘削土飛散防止装置の固定用フランジに対して固定されるようになっている固定部と、前記ケーシングの一部を囲繞する筒状部と、を含んでいる」との限定を加えたものであるので、本件特許発明５と引用発明とは、上記２−１　ア〜キの相当関係を有している。
　さらに、
　引用発明の「蛇腹状の筒状部」である「カバー(34)」は、本件特許発明５の「ケーシングの一部を囲繞する筒状部」に相当する。
　そうすると、本件特許発明５と引用発明とは、上記２−１　の一致点で一致し、上記２−１　の相違点１〜３に加えて、次の点でも相違する。
　相違点４：掘削土飛散防止装置が、本件特許発明５は、
「筒状部の下端に、当該筒状部を被固定体に対して着脱自在に固定するための固定用フランジを有しており、
　前記被固定体は、地表部に設置されるようになっており、掘削土飛散防止装置の固定用フランジに対して固定されるようになっている固定部と、ケーシングの一部を囲繞する筒状部と、を含んでいる」のに対し、引用発明はそうでない点。
３−２　相違点についての判断
（１）上記相違点１〜３については、上記２−２　〜２−４　に記載したとおりであって、相違点２については、甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて、本件特許発明５の相違点２に係る発明特定事項とすることが当業者が容易に想到し得たということはできない。
　そうすると、相違点４が当業者が容易に想到し得たことである否かにかかわらず、本件特許発明５は、甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
（２）念のため相違点４についても検討する。
　ア　本件特許発明５と甲第７号証記載事項との対応関係
　（ア）甲第７号証記載事項の「伸縮自在のベローズ形保護カバー１２」は、本件特許発明５の「筒状部」に相当し、以下同様に、
「ベローズ形保護カバー１２下端」は、「筒状部の下端」に、
「取付部材２６」は、「被固定体」に、
「泥土等が塵粉となって広範囲に飛散し、環境公害の一因ともなっていたアースオースにおける問題を解消するもの」は、「掘削土飛散防止装置」に、
「アウターフランジ１６」は、「フランジ連結用ボルト孔」が設けられ、「保護カバー１２下端は、下部のアウターフランジ１６を介して、・・・取付部材２６の上端に取付け固定され」るものであるので、「筒状部を被固定体に対して着脱自在に固定するための固定用フランジ」及び「掘削土飛散防止装置の固定用フランジ」に相当する。
　（イ）甲第７号証記載事項の「取付部材２６」は、それに「保護カバー１２下端」が「アウターフランジ１６を介して・・・取付け固定されている」ものであるので、アウターフランジ１６（本件特許発明５の「固定用フランジ」に相当）に対して固定されるようになっている固定部を含んでいることは自明である。
　また、甲第７号証記載事項の「取付部材２６」は、「オーガスクリュー７に軽く嵌合された」ものであって、甲第７号証記載事項（イ）のオーガースクリュー７に被嵌されているベローズ形保護カバーと同様にオーガースクリュー７が貫通する必要性のあるものであるので、実質的に、第４図に図示されているアウターフランジ１６に類似した筒状部を有するものといえる。
　そうすると、甲第７号証記載事項の「取付部材２６」の構成と、本件特許発明５の「被固定体は、地表部に設置されるようになっており、前記掘削土飛散防止装置の固定用フランジに対して固定されるようになっている固定部と、前記ケーシングの一部を囲繞する筒状部と、を含んでいる」こととは、「被固定体は、掘削土飛散防止装置の固定用フランジに対して固定されるようになっている固定部と、筒状部と、を含んでいる」点で共通する。
　（ウ）そうすると、甲第７号証記載の装置は、本願発明５の表現に倣えば、
「筒状部の下端に、当該筒状部を被固定体に対して着脱自在に固定するための固定用フランジを有しており、
　前記被固定体は、掘削土飛散防止装置の固定用フランジに対して固定されるようになっている固定部と、筒状部と、を含んでいる掘削土飛散防止装置。」といえる。
　イ　引用発明への適用の容易想到性について
　次に、引用発明に、甲第７号証に記載された事項を適用することを当業者が容易に想到し得たかについて検討する。
　（ア）そして、甲第７号証記載の「泥土等が塵粉となって広範囲に飛散し、環境公害の一因ともなっていたアースオースにおける問題を解消するもの」（本件特許発明５の「掘削土飛散防止装置」に相当）は、「ベローズ形保護カバー１２」により「泥土、石等の周囲への飛散が防止され」るものであり、一応、引用発明の「蛇腹状の筒状部」である「カバー(34)」と、蛇腹状の筒状部で掘削装置を覆う構成、及び、それにより掘削土の飛散を防止する機能では共通するものである。
　そして、引用発明は「駆動部(D)のチャック部(54)上端から地表部に至り、・・・下端は掘削場所の周囲を覆うように設置されている蛇腹状の筒状部」であって、カバー(34)の下端を掘削場所の周囲を覆うように設置するものであるので、単に、引用発明のカバー(34)の下端を掘削場所の周囲を覆うように設置するための構成として、甲第７号証記載事項のアウターフランジ１６や取付部材２６の構成を採用することは可能である。
　（イ）しかし、当該可能であるのは、甲第２号証記載事項（オ）には「中空コンクリート杭(1)の外周は蛇腹状の伸縮カバー(34)にて覆われており、・・・下端は掘削場所の周囲を覆うように設置されている。」ことを前提とするものであるので、少なくとも、前記「２−３　相違点２についての判断」で検討した、「甲第６号証記載事項のジャバラ筒４下端は常時地面から略一定の高さＨに維持する構成を採用すること」とは両立しないものである。
　（ウ）そうすると、少なくとも、引用発明に、甲第６号証に記載された事項と、甲第７号証に記載された事項とを同時に適用することは当業者が容易に想到し得たとはいえない。
　さらに、甲第２号証〜甲第７号証のすべてを参酌しても、甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて、本件特許発明５の相違点４に係る発明特定事項とすることが当業者が容易に想到し得たということはできない。
（３）請求人の主張について
　ア　請求人は、審判請求書で「甲第７号証には「掘削土飛散防止装置が、カバー１２　（筒状部）の下端に、当該カバー１２（筒状部）を取付部材２６（被固定体）に対して着脱自在に固定するためのアウターフランジ１６（固定用フランジ）を有している」構成が記載されていると言える。」（審判請求書３１〜３２頁）旨主張をしているので、当該主張について検討する。
　イ　上記（１）に記載したように、甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて、本件特許発明５の相違点２に係る発明特定事項とすることが当業者が容易に想到し得たということはできないものであり、さらに、仮に、引用発明の「カバー(34)」に、甲第６号証記載事項のジャバラ筒４下端は常時地面から略一定の高さＨに維持する構成を採用して、本件特許発明５の相違点２に係る発明特定事項とすることが当業者が容易に想到し得たことであると仮定して予備的に検討しても、上記（２）に記載したように、引用発明に、甲第６号証に記載された事項と、甲第７号証に記載された事項とを同時に適用することは当業者が容易想到とはいえないので、結局、甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて、本件特許発明５の相違点２、４に係る発明特定事項とすることが当業者が容易に想到し得たということはできない。
３−３　まとめ
　そうすると、本件特許発明５は、甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
　また、前記「第５　１　」で検討したように、甲第１号証に記載の発明が、本件特許出願日前に公然知られ且つ公然実施された発明であるとする認定することはできない。
４　本件特許発明６について
４−１　本件特許発明６と引用発明との対比
　本件特許発明６と引用発明を対比する。
　まず、本件特許発明６は、請求項１記載の掘削土飛散防止装置と、請求項５記載の掘削装置（なお、請求項５の記載自体には「掘削装置」なる記載は存在しないので、「請求項５記載の掘削装置」は、請求項５で引用されている「請求項１記載の掘削装置」と同義である。）とを引用した掘削方法であるので、結果的に本件特許発明１の構成を全て含み、さらに「掘削土飛散防止装置と、・・掘削装置とを併用して掘削を行う方法であって、
　前記掘削土飛散防止装置の衝突部がケーシングの外側から排土口を臨むように、当該掘削土飛散防止装置の筒状部を回転駆動装置からハンマシャフトに沿って垂下する状態で取り付け、
　前記ケーシング内を挿通するダウンザホールハンマによって、所定位置の地盤を掘削し、
　掘削作業の間に前記ケーシングの排土口から排出される掘削土を、前記掘削土飛散防止装置の衝突部に衝突させることによって、当該掘削土が自重によって衝突部の下方へ向かって落下するようにし、
　前記ダウンザホールハンマの掘進に伴って、垂下された状態の前記筒状部を縮退させ、
　掘削の間および／または掘削の終了後において、前記衝突部の下方の地表部に堆積した前記掘削土を排土処理する」との限定を加えたものであるので、本件特許発明６と引用発明とは、上記２−１　ア〜キの相当関係を有している。
　さらに、
　ア　引用発明の「打設装置」は、掘削装置(A)を有するものであって、掘削装置(A)を用いた掘削施工をともなうことが自明であるので、本件特許発明６の「掘削装置」に相当する。
　さらに、その掘削施工は、掘削を行う方法といえるものである。
　そして、掘削施工は、カバー(34)や打設装置を使用して行うものであるので、本件特許発明６の「掘削土飛散防止装置と、」「掘削装置とを併用して」「掘削を行う方法」、および「掘削方法」に相当する。
　イ　引用発明の「打設装置」がともなう掘削装置(A)を用いた掘削施工は、本件特許発明６の「ケーシング内を挿通するダウンザホールハンマによって、所定位置の地盤を掘削」することに相当する。
　ウ　引用発明の「蛇腹状の筒状部」である「カバー(34)」が「駆動部(D)のチャック部(54)上端から地表部に至り、カバー(34)の上方部内面が、チャック部(54)の土砂が排出されている部分から所定距離離隔してチャック部(54)の土砂が排出されている部分の周囲、及び、チャック部(54)の外周を被覆し、中間部及び下方部が、中空コンクリート杭(1)を囲繞するように設けられ」ることと、本件特許発明６の「掘削土飛散防止装置の衝突部がケーシングの外側から排土口を臨むように、当該掘削土飛散防止装置の筒状部を回転駆動装置からハンマシャフトに沿って垂下する状態で取り付け」ることとは、「掘削土飛散防止装置がケーシングの外側から掘削土排出部を覆うように、当該掘削土飛散防止装置の筒状部を回転駆動装置からハンマシャフトに沿って垂下する状態で取り付け」る点で共通する。
　エ　引用発明の「土砂(17)は、チャック部(54)の空間を通って中空コンクリート杭(1)から溢出し、カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間を通って落下」するものであることと、本件特許発明６の「掘削作業の間に前記ケーシングの排土口から排出される掘削土を、前記掘削土飛散防止装置の衝突部に衝突させることによって、当該掘削土が自重によって衝突部の下方へ向かって落下するようにし」たこととは、「掘削作業の間に掘削土排出部から排出される掘削土を、自重によって下方へ向かって落下するようにし」た点で共通する。
　そうすると、本件特許発明６と引用発明とは、上記２−１　の一致点、及び、
「掘削土飛散防止装置と、掘削装置とを併用して掘削を行う方法であって、
掘削土飛散防止装置がケーシングの外側から掘削土排出部を覆うように、当該掘削土飛散防止装置の筒状部を回転駆動装置からハンマシャフトに沿って垂下する状態で取り付け、
　前記ケーシング内を挿通するダウンザホールハンマによって、所定位置の地盤を掘削し、
　掘削作業の間に掘削土排出部から排出される掘削土を、自重によって下方へ向かって落下するようにした掘削方法」
　で一致し、上記２−１　の相違点１〜３に加えて、次の点でも相違する。
　相違点５：併用する掘削土飛散防止装置が、本件特許発明６は、「請求項１記載の」ものであり、併用する掘削装置が、本件特許発明６は、「請求項５記載の」ものであるのに対し、引用発明はその特定がない点。
　相違点６：掘削土飛散防止装置の取り付けが、本件特許発明６は掘削土飛散防止装置「の衝突部」がケーシングの外側から「排土口を臨む」ように取り付けなのに対し、引用発明はカバー(34)が「チャック部(54)の外周を被覆し、中間部及び下方部が、中空コンクリート杭(1)を囲繞するように設けられ」る点。
　相違点７：本件特許発明６は、掘削土が「前記掘削土飛散防止装置の衝突部に衝突させることによって、当該掘削土が」自重によって「衝突部」の下方へ向かって落下するのに対し、引用発明は「土砂(17)は、チャック部(54)の空間を通って中空コンクリート杭(1)から溢出し、カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間を通って落下」するものである点。
　相違点８：本件特許発明６は「ダウンザホールハンマの掘進に伴って、垂下された状態の前記筒状部を縮退させ、
　掘削の間および／または掘削の終了後において、前記衝突部の下方の地表部に堆積した前記掘削土を排土処理する」のに対し、引用発明はその特定がない点。
４−２　相違点についての判断
（１）上記相違点１〜３については、上記２−２　〜２−４　に記載したとおりであって、相違点２については、甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて、本件特許発明５の相違点２に係る発明特定事項とすることが当業者が容易に想到し得たということはできない。
　そうすると、相違点５〜８が当業者が容易に想到し得たことである否かにかかわらず、本件特許発明５は、甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
（２）念のため相違点５についても検討する。
　まず、上記４−１　に記載したように、請求項５の記載自体には「掘削装置」なる記載は存在しないので、「請求項５記載の掘削装置」は、請求項５で引用されている「請求項１記載の掘削装置」と同義である。
　そして、引用発明の伸縮カバー(34)は、「・・掘削装置(A)と、・・と、を有する打設装置の蛇腹状の伸縮カバー(34)」であるので、掘削装置(A)と併用されるものであることは自明であるので、相違点５は実質な相違点ではない。
（３）念のため相違点６についても検討する。
　ア　まず、上記２−２　（１）に記載したように、引用発明の掘削土排出部である「チャック部(54)の空間」を、甲第３号証に記載された「円筒ケーシングの上部に外向きにあけられた」「窓穴16」に代替して、本件特許発明６の「ケーシングの排土口」とすることは当業者が容易に想到し得たことである。
　イ　また、上記２−２　（２）に記載したように、掘削土排出部を、甲第３号証に記載された「円筒ケーシングの上部に外向きにあけられた」「窓穴16」（本件特許発明１の「排土口」に相当）に代替することにともない、引用発明の「カバー(34)」は、「排土口を介して」前記ケーシングの外側へ排出された前記掘削土が衝突するようになっている衝突部となるものである。
　ウ　また、同じく上記２−２　（２）に記載したように、引用発明の「カバー(34)」は、ケーシングの外側から「排土口を臨む」ようになるものである。
　エ　そうすると、上記アの引用発明の掘削土排出部である「チャック部(54)の空間」を、甲第３号証に記載された「円筒ケーシングの上部に外向きにあけられた」「窓穴16」（本件特許発明１の「排土口」に相当）に代替し、それにともなって本件特許発明６の相違点６に係る構成とすることは当業者が容易に想到し得たことである。
（４）念のため相違点７についても検討する。
　ア　まず、上記２−２　（１）に記載したように、引用発明の掘削土排出部である「チャック部(54)の空間」を、甲第３号証に記載された「円筒ケーシングの上部に外向きにあけられた」「窓穴16」に代替して、本件特許発明６の「ケーシングの排土口」とすることは当業者が容易に想到し得たことである。
　イ　引用発明の「土砂(17)は、チャック部(54)の空間を通って中空コンクリート杭(1)から溢出し、カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間を通って落下」するものであることと、本件特許発明６の「掘削土が前記掘削土飛散防止装置の衝突部に衝突させることによって、当該掘削土が自重によって衝突部の下方へ向かって落下する」こととは、「掘削土が自重によって下方へ向かって落下する」点で共通するものである。
　そして、上記２−２　（３）に記載したのと同様に、上記アの掘削土排出部を、甲第３号証に記載された「円筒ケーシングの上部に外向きにあけられた」「窓穴16」（本件特許発明６の「排土口」に相当）に代替することにともない、（部分的であるとしても）当該「落下」が、カバー(34)（本件特許発明６の「掘削土飛散防止装置の衝突部」に相当）に衝突して、「衝突部の」下方へ向かって落下するものとなることは普通に想定される。
　ウ　そうすると、上記アの掘削土排出部を、甲第３号証に記載された「円筒ケーシングの上部に外向きにあけられた」「窓穴16」（本件特許発明６の「排土口」に相当）に代替し、それにともなって本件特許発明６の相違点７に係る構成とすることも当業者が容易に想到し得たことである。
（５）念のため相違点８についても検討する。
　ア　本件特許発明６と甲第６号証記載事項との対応関係
　甲第６号証記載事項（イ）には、「削孔作業中はオーガスクリュー３の上部はジャバラ筒４によって覆われているため・・土砂はジャバラ筒を伝って落下し、地面で跳ね上ることもなく、オーガスクリュー３の上部からの土砂の飛散は完全に防止されると共に、オーガスクリュー３の下部はオーガスクリュー３の上下動にかかわらず略所定高さＨだけ露出しているため、オーガスクリュー３による排出土砂の取り除き作業も、スクリュー羽根上の土砂の取り除き作業も支障なく実施出来る。」と、同（オ）には「削孔作業中は、オーガスクリュー３が上下動しながら降下して行くにかかわらずジャバラ筒４下端は常時地面から略一定の高さＨに維持出来るため、削孔土砂の取り除き、オーガスクリュー３の羽根上の土砂の除去作業は支障なく達成出来た。」と記載されており、当該記載によると、削孔作業でオーガスクリュー３が降下して行く（本件特許発明６の「掘進」に相当）に伴って、ジャバラ筒４（本件特許発明６の「垂下された状態の・・筒状部」に相当）を縮退させ、かつ、削孔作業中（本件特許発明６の「掘削の間」に相当）において、ジャバラ筒４下端側で排出土砂の取り除き作業する（本件特許発明６の「地表部に堆積した前記掘削土を排土処理する」ことに相当）ことが記載されているといえる。
　イ　引用発明への適用の容易想到性について
　次に、引用発明に甲第６号証に記載された事項を適用することを当業者が容易に想到するかについて検討する。
　上記「２−３　（２）」で検討したように、オーガスクリューに用いるものではない引用発明の「カバー(34)」に、オーガスクリュー特有の事情を配慮して採用された構成である甲第６号証記載事項のジャバラ筒４下端は常時地面から略一定の高さＨに維持する構成を採用することを、通常当業者が想到するとはいえない。
　そうすると、引用発明の引用発明の「カバー(34)」に、甲第６号証記載のジャバラ筒４下端は常時地面から略一定の高さＨに維持する構成を採用して、本件特許発明６の相違点８に係る構成とすることを当業者が容易に想到し得たとはいえない。
　さらに、甲第２号証〜甲第７号証のすべてを参酌しても、甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて、本件特許発明６の相違点８に係る発明特定事項とすることが当業者が容易に想到し得たということはできない。
（６）請求人の主張について
　ア　請求人は、審判請求書で「甲第６号証には「掘削の間において、ジャバラ筒４の下方の地表部に堆積した掘削土を排土処理すること」が記載されているといえる。
　従って、構成Ｗは甲第６号証の記載から当業者が容易に想到し得るものである。」（審判請求書３３〜３５頁）旨主張をしているので、当該主張について検討する。
　イ　上記（１）に記載したように、甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて、本件特許発明６の相違点２に係る発明特定事項とすることが当業者が容易に想到し得たということはできないものであり、さらに、本件特許発明６の相違点８についても上記「２−３（３）イ　」に記載したように、土砂飛散を防止するという共通の課題を動機付けとして、オーガスクリュー特有の事情を配慮して採用された構成である甲第６号証記載事項のジャバラ筒４下端は常時地面から略一定の高さＨに維持するための構成を、オーガスクリューに用いるものではない引用発明に採用することが容易想到であるとはいえないので、結局、甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて、本件特許発明６の相違点２、８に係る発明特定事項とすることが当業者が容易に想到し得たということはできない。
４−３　まとめ
　そうすると、本件特許発明６は、甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
　また、前記「第５　１　」で検討したように、甲第１号証に記載の発明が、本件特許出願日前に公然知られ且つ公然実施された発明であるとする認定することはできない。
４　無効理由２のまとめ
　本件特許発明１，５，６は、甲第２号証〜甲第７号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
　また、甲第１号に記載の発明は、本件特許出願日前に公然知られ且つ公然実施された発明と認定できるものではない。
　そうすると、無効理由２により、本件特許の請求項１，５，６に係る発明の特許を、無効とすることはできない。
第７　訂正によって発明の内容が不明確になり特許法第３６条第６項第２号を満たさないという無効理由が存在するかについての当審の判断
１　請求人の主張
（１）請求人は平成２７年１０月２６日付け意見書で、本件訂正により「サイレンサーとして機能するようにもした」なる発明特定事項が付加された掘削土飛散防止装置に対して、「どのような構造であるのかがまったく不明確である。」「筒状部がどのような構造であったとしても騒音が少しといえども減少するので、サイレンサーとして機能するものであるといえる。すると、本発明の『サイレンサーとして機能するようにもした』掘削土飛散防止装置が他の掘削土飛散防止装置と比べてどのような特徴の構造であるのかが示されないかぎり本発明は不明確である。」（５．（２−２））旨主張をしているので、当該主張について検討する。
（２）前記「第６　２−４　相違点３についての判断」で検討したとおり、請求人も「筒状部がどのような構造であったとしても騒音が少しといえども減少する」と主張しているように、筒状部がその内部で発生する騒音を減少する性質を有するものであることは技術常識である。
　そうすると、本件特許発明１の掘削土飛散防止装置の「サイレンサーとして機能するようにもした」なる発明特定事項は、単に、筒状部が、（例えば、網やフレームのような特殊なものではない）普通の筒状部であることを特定したにすぎず、「どのような構造であるのかがまったく不明確である。」とはいえない。
（３）そうすると、特許法第３６条第６項第２号を満たさないという無効理由は存在しない。
　第８　請求項２ないし４に記載された発明についての審判請求について
　請求項２ないし４については、上記第２のとおり、本件訂正により削除された。
　その結果、請求項２ないし４に記載された発明についての審判請求は、その対象を欠くこととなったので、不適法な請求であり、その補正をすることができないものであるから、特許法１３５条の規定により却下すべきものである。
　第９　むすび
　以上のとおり、請求人の主張する理由及び証拠方法によっては、本件特許発明１，５，６に係る特許を無効とすることができない。
　また、請求項２ないし４に記載された発明についての審判請求は、特許法第１３５条の規定により却下すべきものである。
　審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項の規定において準用する民事訴訟法第６１条の規定により、請求人が負担すべきものとする。
　
　よって、結論のとおり審決する。