【事件の表示】
　上記当事者間の特許第５０４８０１１号発明「有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害剤及び有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害方法」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　特許第５０４８０１１号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１〜３〕、４について訂正することを認める。 
　特許第５０４８０１１号の請求項１、４に係る発明についての特許を無効とする。 
　特許第５０４８０１１号の請求項２、３に係る発明についての審判の請求を却下する。 
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本件無効審判の請求に係る特許第５０４８０１１号（以下「本件特許」という。）の手続の経緯は、以下のとおりである。
　平成２１年　４月　１日　本件特許出願
　　　　　　　　　　　　（優先権主張平成２０年１０月９日）
　平成２４年　７月２７日　設定登録
　平成２７年　４月１０日　審判請求書
　　　　同年　７月　８日　訂正請求書
　　　　　　　　　　　　　審判事件答弁書
　　　　同年　９月１４日　審判事件弁駁書
　　　　同年１１月　９日　審理事項通知書
　平成２８年　１月１８日　口頭審理陳述要領書（被請求人）
　　　　同年　２月　８日　口頭審理陳述要領書（請求人）
　　　　同年　２月２２日　口頭審理
　　　　同年　３月２５日　上申書（請求人）
　　　　同年　３月３１日　審決の予告
　　　　同年　６月１０日　訂正請求書
　　　　　　　　　　　　　上申書（被請求人）
　　　　同年　６月２７日　訂正拒絶理由通知書
　　　　同年　７月１９日　審判事件弁駁書（請求人）
　　　　同年　７月２８日　手続補正書（被請求人；訂正請求書の補正）
　　　　　　　　　　　　　意見書（被請求人）
　　　　　　　　　　　　　上申書（被請求人）
　なお、平成２８年６月１０日付けで訂正請求がされたため、特許法第１３４条の２第６項の規定により、平成２７年７月８日付けの訂正請求は、取り下げられたものとみなされる。
　以下、本審決において、記載箇所を行により特定する場合、行数は空行を含まず、「・・・」は記載の省略を意味する。証拠は、例えば甲第１号証を甲１のように略記する。
　
第２　請求人の主張
　請求人は、本件特許の特許請求の範囲の請求項１〜４に係る発明についての特許を無効とする、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求め、証拠方法として甲１〜甲３６を提出し、次の無効理由を主張する。
（１）無効の理由１（実施可能要件違反）
　本件特許は、その発明の詳細な説明の記載が、経済産業省令で定めるところにより、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではないから、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしておらず、請求項１〜４に係る発明についての特許は同法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきである。
（２）無効の理由２（サポート要件違反）
　本件特許は、その請求項１〜４に係る発明が発明の詳細な説明に記載したものではないから、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしておらず、同法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきである。
（３）無効の理由３（明確性要件違反）
　本件特許は、その請求項１〜４の記載において、特許を受けようとする発明が明確ではないから、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしておらず、同法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきである。
（４）無効の理由４（公然実施発明に基づく進歩性の欠如）
　本件特許の請求項１〜４に係る発明は、その特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明である「１日分の野菜（紙２００ｍｌ、紙１０００ｍｌ、缶１９０ｇ）」に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、その特許は同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきである。
（５）無効の理由５（刊行物公知発明に基づく進歩性の欠如）
　本件特許の請求項１〜４に係る発明は、その特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物である甲２４及び甲２５に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、その特許は同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきである。
＜証拠方法＞
甲１　特許登録原簿
甲２　栃久保邦夫、外３名、「芽胞（細菌胞子）の微細構造」、電子顕微鏡、1988、Vol.23、No.1、p.9-17
甲３　PETER H. A. SNEATH、外３名、“BERGEY'S MANUAL OF Systematic Bacteriology Volume 2”、1986、p.1122-1123
甲４　山崎浩司、外４名、「酸性飲料変敗菌 Alicyclobacillus acidoterrestris の耐熱性とその制御」、日本食品科学工学会誌、１９９７年１２月、第４４巻、第１２号、p.905-911
甲５　Richard A. Albert、外４名、“Bacillus acidicola sp. nov., a novel mesophilic, acidophilic species isolated from acidic Sphagnum peat bogs in Wisconsin”、International Journal of Systematic and Evolutionary Microbiology、2005、Vol.55、p.2125-2130
甲６　池上義昭、外５名、「フルーツ缶詰の酪酸菌による膨張防止に関する研究−Ｉ　みかん缶詰について」、日本缶詰協会第１８回技術大会発表論文、p.78-83
甲７　林　宣明、外４名、「耐熱性芽胞菌の酸性条件下における有機酸の抑制効果」、缶詰時報、２００８年１０月、第８７巻、第１０号、p27-28
甲８　加藤一郎、外４名、「耐熱性芽胞菌の酸性条件下における有機酸の抑制効果」、第２９回日本食品微生物学会学術総会講演要旨集、２００８年１１月
甲９　林　宣明、外２名、「野菜飲料の有機酸の静菌効果および官能評価」、日本食品科学工学会誌、２０１１年１０月、第５８巻、第１０号、p.490-495
甲１０　広辞苑第６版、２０１３年２月１２日、p.1083
甲１１　ホームページ出力物（Infoseekニュースの「「１日分の野菜」リニューアル　伊藤園」のページ）
甲１２　「市場品評価　第１報〜２００７年度　野菜ミックスジュースの品質評価結果〜」に関するパソコン画面出力物の写し
甲１３　生化学辞典第３版、(株)東京化学同人、２００５年７月１日、p.304、392
甲１４　ホームページ出力物（「伊藤園トリビアクイズ」のページ）
甲１５　特許第３７１０２８５号公報
甲１６　特許第３２７００１３号公報
甲１７　「食品添加物表示ポケットブック　平成２０年版」、日本食品添加物協会、平成２０年６月１０日、p.97、100
甲１８　「有機酸市場の最新動向」、食品と開発、２００８年９月１日、第４３巻、第９号、p.54-55
甲１９　ホームページ出力物（「財務省貿易統計」のページ）
甲２０　ホームページ出力物（財務省の「第4部　調製食料品、飲料、アルコール、食酢、たばこ及び製造たばこ代用品　第20類　野菜、果実、ナットその他植物の部分の調製品」のページ）
甲２１　伊藤三郎、「果実の科学」、(株)朝倉書店、１９９９年９月１０日、p.141
甲２２　「最新　果汁・果実飲料事典」、(株)朝倉書店、１９９７年１０月１日、p.75
甲２３　ホームページ出力物（東洋経済ＯＮＬＩＮＥの「野菜ジュースの真実、伊藤園・カゴメに聞いた」のページ）
甲２４　池上義昭、外１名、「Bacillus coagulans の胞子の発芽及び増殖に及ぼすｐＨと有機酸の影響」
甲２４の１　池上義昭、外１名、「Bacillus coagulans の胞子の発芽及び増殖に及ぼすｐＨと有機酸の影響」、学校法人東洋食品工業短期大学・財団法人東洋食品研究所研究報告書、１９９０年８月、第１８号、p.93−98
甲２５　「ニンジンジュース（ｐＨ４．６）中における Bacillus coagulans および Clostridium thermosaccharolyticum 芽胞の耐熱性」、缶詰時報、２００８年３月、第８７巻、第３号、p33-43
甲２６　小関成樹、「予測微生物学的解析手法を用いた微生物学的リスク評価システムの開発」
甲２７　「食品への予測微生物学の適用」、(株)サイエンスフォーラム、１９９７年１月２７日、p.19-23
甲２８　近藤雅臣、外１名、「スポア実験マニュアル　微生物の芽胞・胞子の基礎研究から応用研究まで」、技報堂出版株式会社、１９９５年１１月１５日、p.81-82
甲２９　陳述書（２０１５年９月１日、石井僚一）
甲３０　陳述書（２０１５年９月８日、林　佳子）
甲３０の１　「市場品評価　第１報〜２００７年度　野菜ミックスジュースの品質評価結果〜」の写し
甲３０の２−１　２００７年７月１３日付け小口振込依頼書（平成１９年６月１５日付け請求書及び納品書添付）
甲３０の２−２　２００７年５月１５日付け小口振込依頼書（平成１９年４月１０日付け請求書及び納品書添付）
甲３０の３　「容器包装表示シート（他社）」と題する書面の写し
甲３０の４　カゴメ株式会社の従業員が作成した「分析ノート市場品評価２００７年度」との表題が付されたラボノート
甲３０の５　「Ｄ−７０００定量結果サマリレポート」と題する書面
甲３０の６　「有機酸計算シート」と題する書面の写し
甲３１　特開２００７−３３２１２８号公報
甲３２　特開２００４−２２９５８７号公報
甲３３　特開２００２−７８４６９号公報
甲３４　特開平６−２５３７９２号公報
甲３５　特許第５０４８０１１号公報（本件特許公報）
甲３６　本件特許に係る平成２４年６月４日付け意見書
　甲１〜甲３６の成立につき当事者間に争いはない。
　
第３　被請求人の主張
　被請求人は、本件審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求め、証拠方法として乙１〜乙１１を提出し、無効理由がいずれも成り立たないと主張する。
＜証拠方法＞
乙１　Ｗｏｒｄファイルのプロパティ情報に関するパソコン画面出力物
乙２　ホームページ出力物（教えて！ＨＥＬＰＤＥＳＫの「ファイルの更新日時、アクセス日時、作成日時を変更するには？」のページ）
乙３　伊藤三郎、「果実の科学」、(株)朝倉書店、１９９８年３月１日、p.71-79、89-93
乙４　判定２０１４−６０００４１事件判定書（平成２７年２月２４日付け）
乙５　犬飼進、外２名、「Bacillus 属芽胞の発芽及び耐熱性に及ぼす有機酸ナトリウム塩の影響」、食品衛生学雑誌、１９８４年４月、第２５巻、第２号、p.125-131
乙６　特開２００９−１１８７７５号公報
乙７　特開２００８−２４５５９８号公報
乙８　近藤雅臣、外１名、「スポア実験マニュアル　微生物の芽胞・胞子の基礎研究から応用研究まで」、技報堂出版株式会社、１９９５年１１月１５日、p.55-59
乙９　「食品衛生検査指針　微生物編　２００４」、社団法人日本食品衛生協会、２００４年６月３０日、p.129-137
乙１０　陳述書（平成２８年１月１４日、加藤一郎）
乙１１　特開２００８−２１１９９４号公報
　乙１〜乙１１の成立につき当事者間に争いはない。
第４　訂正請求について
１　補正について 
 　被請求人により提出された平成２８年７月２８日付け手続補正書による補正は、訂正請求書及びこれに添付した訂正特許請求の範囲について、訂正事項１−２及び訂正事項４−３を削除するものである。
　そして、訂正事項１−２及び訂正事項４−３が、他の訂正事項と実質的に一体のものであるとも認められない。
　よって、上記補正は、訂正事項を削除するものであって、訂正請求書の要旨を変更するものではないから、特許法１３４条の２第９項で準用する特許法第１３１条の２第１項の規定に適合すると認める。 
  
２　訂正の内容
　平成２８年７月２８日付け手続補正書により補正された平成２８年６月１０日付け訂正請求書による訂正（以下「本件訂正」という。）は、本件特許の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり請求項ごとに訂正することを求めるものである。具体的な訂正事項は以下のとおりである。
（１）請求項１に係る訂正
　特許請求の範囲の請求項１に
「クエン酸を有効成分として含む、野菜飲料に添加するための有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害剤であって、
　前記芽胞発芽増殖阻害剤は、前記クエン酸の前記野菜飲料に対する濃度が５ｍＭ〜８０ｍＭとなるように添加され、
　前記芽胞発芽増殖阻害剤は、前記野菜飲料のｐＨが４．２〜４．６となるように添加される
ことを特徴とする芽胞発芽増殖阻害剤。」
とあるのを
「クエン酸を有効成分として含む、野菜飲料に添加するための有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害剤であって、
　
前記芽胞発芽増殖阻害剤は、当該芽胞発芽増殖阻害剤を添加しさらにｐＨを４．４に調整したＳＣＤ液体培地に、前記有芽胞菌の芽胞液を接種して３５℃で４週間静置培養したときに、前記有芽胞菌の発育を阻害するものであり、
　
前記有芽胞菌は、バチルス・アミロリクエファシエンス（Bacillus amyloliquefaciens）またはバチルス・サックレトニー（Bacillus shackletonii）であり、
　前記芽胞発芽増殖阻害剤は、前記クエン酸の前記野菜飲料に対する濃度が
４０
　前記芽胞発芽増殖阻害剤は、前記野菜飲料のｐＨが
４．４
ことを特徴とする芽胞発芽増殖阻害剤。」
と訂正する（下線は訂正箇所を示す。以下同じ。）。
（２）請求項４に係る訂正
　　特許請求の範囲の請求項４に
「クエン酸を添加することを含む、野菜飲料における有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害方法であって、
　前記芽胞発芽増殖阻害剤は、前記クエン酸の前記野菜飲料に対する濃度が５ｍＭ〜８０ｍＭとなるように添加され、
　前記芽胞発芽増殖阻害剤は、前記野菜飲料のｐＨが４．２〜４．６となるように添加される
ことを特徴とする芽胞発芽増殖阻害方法。」
とあるのを
「クエン酸
を有効成分として含有する有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害剤
　
前記芽胞発芽増殖阻害剤は、当該芽胞発芽増殖阻害剤を添加しさらにｐＨを４．４に調整したＳＣＤ液体培地に、前記有芽胞菌の芽胞液を接種して３５℃で４週間静置培養したときに、前記有芽胞菌の発育を阻害するものであり、
　
前記有芽胞菌は、バチルス・アミロリクエファシエンス（Bacillus amyloliquefaciens）またはバチルス・サックレトニー（Bacillus shackletonii）であり、
　前記芽胞発芽増殖阻害剤は、前記クエン酸の前記野菜飲料に対する濃度が
４０
　前記芽胞発芽増殖阻害剤は、前記野菜飲料のｐＨが
４．４
ことを特徴とする芽胞発芽増殖阻害方法。」
と訂正する。
（３）請求項２及び３に係る訂正
　請求項２及び３を削除する。
３　訂正の適否
（１）請求項１に係る訂正
　請求項１に係る訂正は、芽胞発芽増殖阻害剤について「当該芽胞発芽増殖阻害剤を添加しさらにｐＨを４．４に調整したＳＣＤ液体培地に、前記有芽胞菌の芽胞液を接種して３５℃で４週間静置培養したときに、前記有芽胞菌の発育を阻害するもの」という機能の面からの限定を付加し、「有芽胞菌」の種類を「バチルス・アミロリクエファシエンス（Bacillus amyloliquefaciens）またはバチルス・サックレトニー（Bacillus shackletonii）」と限定し、クエン酸の野菜飲料に対する濃度の範囲を「５ｍＭ〜８０ｍＭ」から「４０ｍＭ〜８０ｍＭ」へと限定し、野菜飲料のｐＨを「４．２〜４．６」から「４．４」へと限定するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものではない。
　また、願書に添付した明細書、特許請求の範囲（以下「訂正前明細書等」という。）に「ＳＣＤ液体培地に有機酸を添加し、ｐＨを調整した各培地を作成した。各菌株の芽胞液を接種し、３５℃で４週間静置培養した。発育の有無から有機酸による増殖阻害効果を検討した。使用した菌株の種類は、以下の通りである（菌株３：Bacillus amyloliquefaciens、菌株５：Bacillus amyloliquefaciens、菌株１１：Bacillus shackletonii、菌株１２：Bacillus shackletonii、菌株１７：Bacillus shackletonii、菌株２０：Bacillus shackletonii ・・・」（【００４２】）と記載され、表１ｂにｐＨ４．４でクエン酸の濃度が４０ｍＭの実施例が記載され（【００４４】）、「クエン酸については・・・ｐＨ４．４において４０ｍＭを添加した場合に８株中８株に対して増殖阻害効果が見られた。」（【００４６】）と記載され、「前記芽胞発芽増殖阻害剤は、前記野菜飲料のｐＨが４．２〜４．６となるように添加される」（【請求項１】）と、野菜飲料につき４．４を含む範囲のｐＨが記載されていたから、訂正前明細書等に記載した事項の範囲内の訂正である。
（２）請求項４に係る訂正
　「クエン酸を添加する」を「クエン酸を有効成分として含有する有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害剤を添加する」と訂正する訂正事項は、訂正前の請求項４に「クエン酸を添加する」及び「前記芽胞発芽増殖阻害剤は・・・添加され」と記載されていて、添加対象についての記載が整合しておらず、「前記芽胞発芽増殖阻害剤」が前記されていなかったところを、上記添加対象についての不整合を解消するとともに、「前記芽胞発芽増殖阻害剤」を前記して明らかにするものであるから、明瞭でない記載の釈明を目的とするものであり、実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものではない。
　また、訂正前明細書等に「前記芽胞発芽増殖阻害剤は、有機酸を有効成分として含むことを特徴とする。前記有機酸には、例えば、クエン酸、リンゴ酸、酢酸、乳酸またはこれらの塩が含まれる。」（【００２４】）と記載されていたから、訂正前明細書等に記載した事項の範囲内の訂正である。
　請求項４に係るその余の訂正事項は、請求項１に係る訂正と同様であるから、上記（１）のとおり、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものではなく、訂正前明細書等に記載した事項の範囲内の訂正である。
（３）請求項２及び３に係る訂正
　請求項２及び３を削除するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当し、訂正前明細書等に記載した事項の範囲内の訂正であり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。
（４）請求人の主張
　請求人は、「前記芽胞発芽増殖阻害剤は、当該芽胞発芽増殖阻害剤を添加しさらにｐＨを４．４に調整したＳＣＤ液体培地に、前記有芽胞菌の芽胞液を接種して３５℃で４週間静置培養したときに、前記有芽胞菌の発育を阻害するものであり」という技術的事項を追加する訂正は、「芽胞発芽増殖阻害」の概念を拡張ないし変更するものであるから、請求項１及び４に係る訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものであると主張する（平成２８年７月１９日付け審判事件弁駁書４頁１５行〜６頁１０行）。
　しかし、上記技術的事項は、「芽胞発芽増殖阻害剤」を定義するものではなく、「芽胞発芽増殖阻害剤」が有する機能を付加的に限定するものと解されるので、「芽胞発芽増殖阻害」の概念を何ら拡張又は変更するものではない。よって、上記請求人の主張は採用できない。
　また、請求人は、培地における試験結果は野菜飲料に類推できないから、クエン酸によって芽胞の発芽増殖が阻害される有芽胞菌を野菜飲料中の「バチルス・アミロリクエファシエンスまたはバチルス・サックレトニー」とする訂正は、新規事項の追加に該当すると主張し、また、クエン酸の濃度「４０ｍＭ〜８０ｍＭ」と、野菜飲料のｐＨ「４．４」の組み合わせについて開示がなく、クエン酸濃度の下限「４０ｍＭ」の臨界的意義が示されていないから、クエン酸の濃度を「４０ｍＭ〜８０ｍＭ」とし、野菜飲料のｐＨを「４．４」とする訂正は、新規事項の追加に該当すると主張する（平成２８年７月１９日付け審判事件弁駁書７頁６〜１７行及び平成２７年９月１４日付け審判事件弁駁書６頁３行〜９頁１２行）。
　しかし、訂正前明細書等には、有芽胞菌の種類として、「バチルス・アミロリクエファシエンス（Bacillus amyloliquefaciens）またはバチルス・サックレトニー（Bacillus shackletonii）」が記載され（【００４２】）、
「前記クエン酸の前記野菜飲料に対する濃度が５ｍＭ〜８０ｍＭとなるように添加され、前記芽胞発芽増殖阻害剤は、前記野菜飲料のｐＨが４．２〜４．６となるように添加される」（【請求項１】）と、クエン酸の濃度「４０ｍＭ〜８０ｍＭ」と野菜飲料のｐＨ「４．４」の組み合わせを含む範囲が記載されていたのであるから、本件訂正は、新たな技術的事項を導入するものではない。培地における試験結果が野菜飲料に類推できるか否かや、クエン酸濃度の下限の臨界的意義が示されていないことは、この判断を左右するものではない。よって、上記請求人の主張は採用できない。
　なお、訂正後の発明が、課題を解決できるものであるかは、別途「第６　３　無効理由２（サポート要件違反）について」において判断する。
（５）まとめ
　したがって、本件訂正は、特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号又は第３号に掲げる事項を目的とし、かつ、同条第９項で準用する同法第１２６条第５項、第６項の規定に適合するので、訂正後の請求項〔１〜３〕、４について本件訂正を認める。
第５　請求項２及び３に係る発明についての審判請求について
　前記「第４　２」のとおり、請求項２及び３を削除する訂正を含む本件訂正が認められるから、請求項２及び３に係る発明についての審判請求は、その対象が存在しないものとなる。
　したがって、請求項２及び３に係る発明についての審判請求は、不適法な審判の請求であって、その補正をすることができないものであるから、特許法第１３５条の規定によって却下すべきものである。
第６　請求項１及び４に係る発明についての審判請求について
１　本件発明
　本件特許の請求項１及び４に係る発明（以下「本件発明１」及び「本件発明４」といい、これらを総称して「本件発明」という。）は、上記訂正された特許請求の範囲の請求項１及び４に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
【請求項１】（本件発明１）
　クエン酸を有効成分として含む、野菜飲料に添加するための有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害剤であって、
　前記芽胞発芽増殖阻害剤は、当該芽胞発芽増殖阻害剤を添加しさらにｐＨを４．４に調整したＳＣＤ液体培地に、前記有芽胞菌の芽胞液を接種して３５℃で４週間静置培養したときに、前記有芽胞菌の発育を阻害するものであり、
　前記有芽胞菌は、バチルス・アミロリクエファシエンス（Bacillus amyloliquefaciens）またはバチルス・サックレトニー（Bacillus shackletonii）であり、
　前記芽胞発芽増殖阻害剤は、前記クエン酸の前記野菜飲料に対する濃度が４０ｍＭ〜８０ｍＭとなるように添加され、
　前記芽胞発芽増殖阻害剤は、前記野菜飲料のｐＨが４．４となるように添加される
ことを特徴とする芽胞発芽増殖阻害剤。
【請求項４】（本件発明４）
　クエン酸を有効成分として含有する有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害剤を添加することを含む、野菜飲料における有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害方法であって、
　前記芽胞発芽増殖阻害剤は、当該芽胞発芽増殖阻害剤を添加しさらにｐＨを４．４に調整したＳＣＤ液体培地に、前記有芽胞菌の芽胞液を接種して３５℃で４週間静置培養したときに、前記有芽胞菌の発育を阻害するものであり、
　前記有芽胞菌は、バチルス・アミロリクエファシエンス（Bacillus amyloliquefaciens）またはバチルス・サックレトニー（Bacillus shackletonii）であり、
　前記芽胞発芽増殖阻害剤は、前記クエン酸の前記野菜飲料に対する濃度が４０ｍＭ〜８０ｍＭとなるように添加され、
　前記芽胞発芽増殖阻害剤は、前記野菜飲料のｐＨが４．４となるように添加される
ことを特徴とする芽胞発芽増殖阻害方法。
２　無効理由１（実施可能要件違反）について
（１）請求人の主張
ア　技術上の意義の理解困難性（委任省令違反）
　「芽胞」そのものが「増殖」することはあり得ず、「芽胞発芽増殖」という用語は不明瞭であり、「芽胞発芽増殖阻害剤」が、芽胞の発芽、成育のいずれを抑制するのかが不明である（審判請求書２４頁２行〜２８頁下から５行）。本件特許明細書には、(i)芽胞が発芽しなかった場合、(ii)芽胞が発芽したものの成育が止まった場合、(iii)芽胞が成育したものの菌が増殖（分裂）しなかった場合の違いを確認するための具体的な手段が何ら開示されておらず、本件特許明細書【００４３】に記載の「１本でも菌の増殖が確認された」か否かでは、芽胞の発芽が阻害されたのか否かを正しく確認できない（審判請求書２８頁下から４行〜３１頁８行）。
イ　本件発明１〜４の再現困難性
　本件特許明細書の【００４２】が開示する以外の有芽胞菌について「芽胞発芽増殖阻害剤」を再現するにあたり、過度な試行錯誤は免れない（審判請求書３１頁１８行〜３３頁１７行）。
　また、本件特許明細書には、野菜飲料に添加するための芽胞発芽増殖阻害剤の実施形態は開示されておらず、ＳＣＤ液体培地に対するクエン酸の添加条件が野菜飲料に当てはまるとは限らないから、「野菜飲料に添加するための有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害剤」を再現するにあたり、過度な試行錯誤は免れない（審判請求書３３頁１８行〜３５頁１０行）。
（２）判断
ア　本件特許明細書には、以下の記載がある。
「【背景技術】
【０００２】
　加熱殺菌を要する酸性飲料は、食品衛生法において、ｐＨ４．０未満の製品では６５℃で１０分間あるいは同等の加熱によって微生物的な安全性を確保することが定められている。また、ｐＨ４．０以上４．６未満の製品では、８５℃で３０分間の加熱または同等の加熱を行うことが定められている。しかし、耐熱性芽胞菌は、この条件でも滅菌されない場合がある。また、ｐＨ４．６未満でも発育可能な株が存在することから、飲料充填時に耐熱性芽胞菌が混入し、変敗事故が起こる危険性がある。
【０００３】
　この危険性を回避するために、市販の酸性飲料では、ｐＨを上記範囲内（４．０≦ｐＨ＜４．６）であっても低めに設定することが多い。しかし、低めのｐＨ値設定は、飲料全体の呈味性に好ましくない影響を与える。
【０００４】
　例えば、野菜・果実飲料では、レモン果汁を添加してｐＨ４．２程度に設定していることが多い。」
「【０００７】
　これまでに、酢酸やクエン酸をはじめとする有機酸には微生物増殖の抑制効果があると報告がなされている（非特許文献１および２）。しかしながら、これら文献には、芽胞が発芽し、栄養型細胞へ成長することを阻害する旨の記載はない。微生物自体が死滅する環境であっても芽胞は生き残ることができ、再度微生物が発育できる環境になると、芽胞が発芽し、微生物へと成長する。従って、微生物を死滅させても、芽胞が残存していれば再び食品の微生物汚染が生じる可能性がある。
【０００８】
　また、特許文献２には、耐熱性好酸菌に対して静菌作用を有する乳酸およびその塩について記載されている。しかしながらこれも、芽胞から栄養型細胞への成長を抑制するものではない。」
「【発明が解決しようとする課題】
【００１２】
　本発明は、有芽胞菌の芽胞発芽増殖を阻害することにより、飲食物の安全性および品質を向上させることを目的とする。また、従来品よりｐＨ値が高くても微生物的な安全性が確保された飲食物を提供することも目的とする。」
「【発明の効果】
【００１８】
　本発明によると、有芽胞菌の芽胞発芽増殖を阻害することにより、飲食物の安全性および品質を向上させることが可能になる。またその結果として、従来品よりｐＨ値が高くても微生物的な安全性が確保された飲食物を提供することが可能となる。」
「【発明を実施するための形態】
【００１９】
　本発明は、有機酸が有芽胞菌において芽胞の発芽増殖を阻害し、その結果として有芽胞菌の増殖を抑制することができるという発見に基づく。
【００２０】
　芽胞は、一部の細菌において形成され、極めて耐久性の高い細胞構造を有する。芽胞を作る能力を持った細菌が、栄養や温度などの環境が悪い状態に置かれたり、その細菌に対して毒性を示す化合物と接触したりすると、細菌細胞内部に芽胞が形成される。芽胞は極めて高い耐久性を持っており、環境が悪化して通常の細菌が死滅する状況に陥っても生き残ることが可能である。芽胞の状態では、細菌は増殖することはできず、その代謝も限られている。しかし、生き残った芽胞が再びその細菌の増殖に適した環境に置かれると、芽胞は発芽して、通常の増殖および代謝能を有する菌体が作られる。
【００２１】
　従って、微生物自体を殺菌した場合であっても、芽胞が存在する限り、再び微生物として増殖する危険性がある。本発明の有芽胞菌の芽胞発芽阻害剤は、このような芽胞から微生物への成長を阻害することができる点に特徴を有する。
【００２２】
　本発明において芽胞発芽増殖阻害剤とは、有芽胞菌の芽胞から新たな菌が増殖することを抑制するものをいい、有芽胞菌自体が細胞分裂等による増殖であって、芽胞発芽が関与しないものは含まない。」
「【実施例】
【００４０】
　供試菌株は、以下の手順により取得した。
【００４１】
　数箇所から採取した土壌に滅菌生理食塩水を加えて均質化し、試験液とした。塩酸でｐＨ４．４以下に調整したＳＣＤ寒天培地に加熱処理（沸騰水中、１０分間）した試験液を接種し、増殖した菌株を分離した。分離菌のうち、ｐＨ４．２でもよく生育し、耐熱性芽胞を形成する菌株７株と変敗品から分離した菌株１株の合計８株を供試した。有機酸は、クエン酸、リンゴ酸、酢酸および乳酸を用い、ｐＨ調整用に塩酸または水酸化ナトリウムを使用した。基礎培地はＳＣＤ液体培地とした。
【００４２】
　ＳＣＤ液体培地に有機酸を添加し、ｐＨを調整した各培地を作成した。各菌株の芽胞液を接種し、３５℃で４週間静置培養した。発育の有無から有機酸による増殖阻害効果を検討した。使用した菌株の種類は、以下の通りである（菌株３：Bacillus amyloliquefaciens、菌株５：Bacillus amyloliquefaciens、菌株１１：Bacillus shackletonii、菌株１２：Bacillus shackletonii、菌株１７：Bacillus shackletonii、菌株２０：Bacillus shackletonii、菌株２４：Bacillus sp.（Bacillus cereusに近縁）、菌株９１００４：Bacillus coagulans）。
【００４３】
　実施例１
　有機酸添加量を５〜１００ｍＭ（クエン酸は５〜１００ｍＭ、酢酸は５〜６０ｍＭ、乳酸は５〜４０ｍＭ、リンゴ酸は、５〜１００ｍＭ）とし、ＨＣｌまたはＮａＯＨを用いてｐＨを４．２〜４．６に調整した。各試験区３本の試験を実施し、結果は、菌増殖本数／試験本数で表した。１本でも菌の増殖が確認された場合はその試験区を陽性とし、有機酸による抑制効果なしとした。
【表１ａ】
【００４４】
【表１ｂ】
【００４５】
【表１ｃ】
【００４６】
　クエン酸については、ｐＨ４．２において５ｍＭを添加した場合に８株中８株に対して増殖阻害効果が見られた。ｐＨ４．４において４０ｍＭを添加した場合に８株中８株に対して増殖阻害効果が見られた。ｐＨ４．６において８０ｍＭを添加した場合に８株中８株に対して増殖阻害効果が見られた。」
イ　芽胞は、(i)発芽、(ii)発芽後成育（発芽した芽胞が成長して第１回目の細胞分裂を行うまでの過程）の段階を経て栄養細胞となり、栄養細胞が分裂して増殖することが認められる（甲２）。
　このことを踏まえると、本件特許明細書の「芽胞は発芽して、通常の増殖および代謝能を有する菌体が作られる。」（【００２０】）、「従って、微生物自体を殺菌した場合であっても、芽胞が存在する限り、再び微生物として増殖する危険性がある。本発明の有芽胞菌の芽胞発芽阻害剤は、このような芽胞から微生物への成長を阻害することができる点に特徴を有する。」（【００２１】）との記載における、「通常の増殖および代謝能を有する菌体」や「微生物」が、上記栄養細胞のことを意味しており、「芽胞から微生物への成長を阻害する」は、芽胞が、上記(i)、(ii)の段階を経て栄養細胞に成長することを阻害するとの趣旨であると理解できる。また、「本発明において芽胞発芽増殖阻害剤とは、有芽胞菌の芽胞から新たな菌が増殖することを抑制するものをいい、有芽胞菌自体が細胞分裂等による増殖であって、芽胞発芽が関与しないものは含まない。」（【００２２】）との記載は、芽胞発芽増殖阻害剤は、栄養細胞が分裂して増殖することを抑制するだけのものを含まない趣旨であると理解できる。
　そうすると、本件発明の「芽胞発芽増殖阻害剤」は、栄養細胞が分裂して増殖することを抑制するだけのものは含まず、少なくとも、(i)発芽、又は、(ii)発芽後成育（発芽した芽胞が成長して第１回目の細胞分裂を行うまでの過程）のいずれかを阻害するものであると解される。
ウ　しかしながら、本件特許明細書の記載からは、本件発明の芽胞発芽増殖阻害剤によって、(i)発芽、又は、(ii)発芽後成育のいずれかを阻害できたことは確認できない。
　すなわち、本件特許明細書には、実施例１として、【００４０】〜【００４６】に「増殖阻害効果」を確認した旨が記載されている。しかし、「菌の増殖が確認された場合」に陽性としたと記載されていること（【００４３】）、一般に、菌の増殖を目視で判定することが周知であること（乙８）を踏まえると、実施例１において陽性とされたのは、目視で判定できる程度に菌が増殖した場合であると解される。そうすると、芽胞が栄養細胞になったとしても、栄養細胞が分裂して増殖しなければ、陽性とされないのであるから、実施例１によっては、栄養細胞が分裂して増殖することを抑制する効果を確認しただけである可能性を否定できず、(i)発芽、又は、(ii)発芽後成育のいずれかを阻害する効果は確認できていない。また、実施例１以外の記載からも、上記(i)発芽、又は、(ii)発芽後成育のいずれかを阻害する効果は確認できない。
エ　以上のとおり、本件発明の「芽胞発芽増殖阻害剤」は、少なくとも、(i)発芽、又は、(ii)発芽後成育（発芽した芽胞が成長して第１回目の細胞分裂を行うまでの過程）のいずれかを阻害するものをいうが、本件特許明細書の記載からは、上記阻害効果を確認できないから、当業者は、本件発明の実施をすることができない。
オ　被請求人は、本件訂正により、芽胞発芽増殖阻害剤について「当該芽胞発芽増殖阻害剤を添加しさらにｐＨを４．４に調整したＳＣＤ液体培地に、前記有芽胞菌の芽胞液を接種して３５℃で４週間静置培養したときに、前記有芽胞菌の発育を阻害するもの」に特定され、当該効果は本件特許明細書の記載から明示的に確認できるから、実施可能要件を満たす旨を主張する（平成２８年７月２８日付け上申書５頁下から７行〜６頁末行）。
　しかし、本件訂正による上記の特定事項は、芽胞発芽増殖阻害剤の機能を付加的に限定するものにすぎず、上記アに述べたとおり、本件発明の「芽胞発芽増殖阻害剤」が、(i)発芽、又は、(ii)発芽後成育のいずれかを阻害するものであると解されることに変わりはない。仮に、本件訂正が、本件発明の「芽胞発芽増殖阻害剤」の上記解釈を変更するものであるとすれば、本件訂正は実質上特許請求の範囲を変更するものであって不適法ということになる。
　よって、上記被請求人の主張は採用できない。
カ　被請求人は、物の発明の場合、その物を製造することができるのであれば実施可能要件を満たすところ、本件発明１の「芽胞発芽増殖阻害剤」を当業者が製造できることは明らかであるから、実施可能要件を満たす旨を主張する（平成２８年７月２８日付け上申書７頁１行〜末行）。
　しかし、「芽胞発芽増殖阻害剤」とは、少なくとも、(i)発芽、又は、(ii)発芽後成育のいずれかを阻害するものをいうのであるから、上記阻害効果を確認できない以上、「芽胞発芽増殖阻害剤」を製造できるとはいえない。
　よって、上記被請求人の主張は採用できない。
（３）まとめ
　本件特許明細書の発明の詳細な説明の記載は、経済産業省令で定めるところにより、当業者が本件発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえないから、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしておらず、本件発明１及び４についての特許は、無効理由１により無効とすべきである。
３　無効理由２（サポート要件違反）について
（１）請求人の主張
ア　実施例にて検証されているのは、「有芽胞菌」のうち４種のバチルス属に対する増殖抑制効果であって、当該４種以外における増殖抑制効果は、実験上、裏付けられておらず、実施例以外には抽象的な説明しかなく、技術常識によれば、実施例のバチルス属以外の有芽胞菌に対して、クエン酸を添加しても、芽胞の発芽が阻害されるとは限らないから、本件発明の「有芽胞菌」において、本件発明の効果を奏すると当業者は認識できない（審判請求書３６頁下から６行〜３８頁末行）。
イ　実施例にて検証されているのは「ＳＣＤ液体培地」に添加されたクエン酸の効果であって、「野菜飲料」に対する「クエン酸」の「有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害」効果は、実験上、裏付けられておらず、芽胞液がどのように調製されたものか記載がなく、技術常識を踏まえても、本件発明の「野菜飲料」において、「クエン酸」添加によって、本件発明の効果を奏すると当業者は認識できない（審判請求書３９頁１行〜４２頁９行）。
ウ　実施例にて効果が検証されているのは、「ｐＨ４．２において、クエン酸５ｍＭ以上を添加したもの」、「ｐＨ４．４において、クエン酸４０ｍＭ以上を添加したもの」、「ｐＨ４．６において、クエン酸８０ｍＭ以上を添加したもの」にすぎず、本件発明のｐＨ及びクエン酸濃度の組み合わせにおいて、本件発明の効果を奏すると当業者は認識できない（審判請求書４２頁１０行〜４５頁下から３行）。
（２）判断
　本件発明は、「有芽胞菌の芽胞発芽増殖を阻害することにより、飲食物の安全性および品質を向上させること」（【００１２】）を課題としているから、本件発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が上記課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討する。
　まず、前記「２（２）」で検討したように、発明の詳細な説明の記載によっては、本件発明の「芽胞発芽増殖阻害剤」が、(i)発芽、又は、(ii)発芽後成育のいずれかを阻害することを確認できないのであるから、上記課題を解決できると認識できない。
　仮に、実施例１によって、有芽胞菌の芽胞発芽増殖を阻害する効果が確認できるとしても、該実施例１は、ＳＣＤ液体培地にクエン酸を添加して試験をしているのであるから、ここで効果が確認された条件を、そのまま野菜飲料にも適用できるかは不明である。本件発明は、芽胞発芽増殖阻害剤を、「クエン酸の前記野菜飲料に対する濃度が４０ｍＭ〜８０ｍＭ」、「野菜飲料のｐＨが４．４」となるように野菜飲料に添加するものであるところ、発明の詳細な説明において、野菜飲料に対して効果の得られるクエン酸の濃度及びｐＨの範囲については具体的に検討されていないから、当業者は、芽胞発芽増殖阻害剤を、「クエン酸の前記野菜飲料に対する濃度が４０ｍＭ〜８０ｍＭ」、「野菜飲料のｐＨ４．４」となるように野菜飲料に添加することで、有芽胞菌の芽胞発芽増殖を阻害する効果が得られることを認識できない。
　被請求人は、ＳＣＤ培地は、食品分野において細菌の検出・培養等に汎用される培地であり、ＳＣＤ培地での結果が野菜飲料においても概ね妥当することは当然に理解される旨を主張する（平成２７年７月８日付け審判事件答弁書３１頁下から７〜３行）。
　しかし、ＳＣＤ培地が、食品分野において細菌の検出・培養等に汎用されることは認められる（乙１０）ものの、甲９に「３．野菜汁中における有機酸濃度とｐＨによる芽胞の静菌効果　・・・　ＳＣＤ培地における結果とは異なり、野菜汁のｐＨが４．６のときクエン酸８０ｍＭにおいてもニンジン汁、トマト汁ともに完全には生育を抑制できなかった。」（４９３頁左欄２行〜右欄２行）と記載されており、ＳＣＤ培地にて効果が得られた条件を、そのまま野菜飲料に適用して同じ効果が得られるとまでは認められない。
　したがって、本件発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が「有芽胞菌の芽胞発芽増殖を阻害することにより、飲食物の安全性および品質を向上させる」という課題を解決できると認識できる範囲のものとはいえない。
（３）まとめ
　特許請求の範囲の記載は、本件発明１及び４が発明の詳細な説明に記載したものであるとはいえないから、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしておらず、本件発明１及び４についての特許は、無効理由２により無効とすべきである。
４　無効理由３（明確性要件違反）について
（１）請求人の主張
　「クエン酸を有効成分として含む・・・剤」は、クエン酸との合剤なのか、クエン酸の単剤なのか不明瞭であり、請求項４の「前記芽胞発芽増殖阻害剤」は、前記されておらず不明瞭であり、「芽胞発芽増殖」及び「芽胞発芽増殖阻害」は、前記「２（１）ア」のとおり不明瞭であり、「ｐＨが４．２〜４．６」は、数値の上限４．６が含まれるとすれば、本件特許明細書の「ｐＨ４．６未満」との記載（【００２７】、【００３６】）と矛盾する（審判請求書４７頁４行〜４８頁末行）。
（２）判断
　まず、請求人が主張する、ｐＨの上限４．６が、本件特許明細書の記載と矛盾する点、及び、請求項４の「前記芽胞発芽増殖阻害剤」が、前記されていない点については、本件訂正によって不備が解消した。
　また、前記「２（２）イ」で検討したとおり、本件発明の「芽胞発芽増殖阻害剤」は、少なくとも、(i)発芽、又は、(ii)発芽後成育（発芽した芽胞が成長して第１回目の細胞分裂を行うまでの過程）のいずれかを阻害するものと理解できる。そして、その成分について、特許請求の範囲には、クエン酸を有効成分として含むことしか特定されておらず、合剤か単剤のいずれかに限定されるものでないことが明らかである。
　よって、本件発明１及び４が不明確であるとはいえない。
（３）まとめ
　特許請求の範囲の記載は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たさないとはいえず、本件発明１及び４についての特許は、無効理由３により無効とすることはできない。
５　無効理由４（公然実施発明に基づく進歩性の欠如）について
（１）本件発明１について
ア　公然実施発明
　甲１２には、「市場品評価　第１報〜２００７年度　野菜ミックスジュースの品質評価結果〜」と題する文書が示されており、甲３０、甲３０の１も併せてみれば、上記文書には、「１日分の野菜（２００７年６月リニューアル品）　紙２００ｍｌ」（以下「製品１」という。）、「１日分の野菜　紙１０００ｍｌ」（以下「製品２」という。）、「１日分の野菜　缶１９０ｇ」（以下「製品３」という。）について、理化学分析結果が記載され、クエン酸含量及びｐＨについて、以下の値が記載されていると認められる。
　製品１：クエン酸含量０．５９％、ｐＨ４．３１
　製品２：クエン酸含量０．７０％、ｐＨ４．２３
　製品３：クエン酸含量０．７１％、ｐＨ４．２５
　そして、甲３０の３によれば、製品１〜３は、いずれも品名が「にんじんミックスジュース」であって、原材料として「レモン（濃縮還元）」が添加されている。
　よって、製品１〜３の構成は、以下のとおりに整理できる。
「濃縮還元レモンが添加されたにんじんミックスジュースであって、クエン酸のにんじんミックスジュースに対する濃度が０．５９％〜０．７１％であり、ｐＨが４．２３〜４．３１であるにんじんミックスジュース。」
　ところで、甲３０、甲３０の２−１、甲３０の２−２、甲３０の３によれば、製品１は、賞味期限が平成２０年２月１８日であって、平成１９年６月１５日に購入され、製品２は、賞味期限が平成２０年１月１３日であって、平成１９年３月〜７月に購入され、製品３は、賞味期限が平成２０年２月２日であって、平成１９年４月１０日に購入されたことが認められる。
　よって、製品１〜３は、本件特許の優先日前に公然と譲渡がなされた、すなわち公然実施されたものと認められる。
　また、レモンがクエン酸を含むことは明らかであり（甲２１、甲２２）、クエン酸含量０．５９％〜０．７１％は、３１．７ｍＭ〜３８．１ｍＭに相当する。そうすると、製品１〜３に添加されている濃縮還元レモンに着目して整理すれば、以下の発明が本件特許の優先日前に公然実施されたものと認められる。
「クエン酸を成分として含む、にんじんミックスジュースに添加される濃縮還元レモンであって、濃縮還元レモンは、クエン酸のにんじんミックスジュースに対する濃度が３１．７ｍＭ〜３８．１ｍＭとなるように添加され、濃縮還元レモンは、にんじんミックスジュースのｐＨが４．２３〜４．３１となるように添加されている、濃縮還元レモン。」（以下「公然実施発明」という。）
イ　対比
　公然実施発明の「にんじんミックスジュース」は、本件発明１の「野菜飲料」に相当し、公然実施発明の「クエン酸を成分として含む、にんじんミックスジュースに添加される濃縮還元レモン」と、本件発明１の「クエン酸を有効成分として含む、野菜飲料に添加するための有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害剤」とは、「クエン酸を成分として含む、野菜飲料に添加される物質」の限りで一致する。
　公然実施発明における「クエン酸のにんじんミックスジュースに対する濃度が３１．７ｍＭ〜３８．１ｍＭ」と、本件発明１の「前記クエン酸の前記野菜飲料に対する濃度が４０ｍＭ〜８０ｍＭ」とは、「前記クエン酸の前記野菜飲料に対する濃度が所定濃度」の限りで一致する。
　公然実施発明における「にんじんミックスジュースのｐＨが４．２３〜４．３１」と、本件発明１の「野菜飲料のｐＨが４．４」とは、「野菜飲料のｐＨが所定値」の限りで一致する。
　よって、本件発明１と公然実施発明との一致点、相違点は以下のとおりである。
（一致点）
「クエン酸を成分として含む、野菜飲料に添加される物質であって、
　前記物質は、前記クエン酸の前記野菜飲料に対する濃度が所定濃度となるように添加され、
　前記物質は、前記野菜飲料のｐＨが所定値となるように添加される、物質。」
（相違点１）
　野菜飲料に添加される物質が、本件発明１は「クエン酸を有効成分として含む」「有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害剤」であって、「芽胞発芽増殖阻害剤を添加しさらにｐＨを４．４に調整したＳＣＤ液体培地に、前記有芽胞菌の芽胞液を接種して３５℃で４週間静置培養したときに、前記有芽胞菌の発育を阻害するもの」であり、「前記有芽胞菌は、バチルス・アミロリクエファシエンス（Bacillus amyloliquefaciens）またはバチルス・サックレトニー（Bacillus shackletonii）」であるのに対し、公然実施発明は「クエン酸を成分として含む」「濃縮還元レモン」である点。
（相違点２）
　本件発明１は、クエン酸の野菜飲料に対する濃度が「４０ｍＭ〜８０ｍＭ」であって「野菜飲料のｐＨが４．４」であるのに対し、公然実施発明は、クエン酸の野菜飲料に対する濃度が「３１．７ｍＭ〜３８．１ｍＭ」であって「野菜飲料のｐＨが４．２３〜４．３１」である点。
ウ　判断
（ア）相違点１について
　製品１〜３において、濃縮還元レモンを添加する目的は明らかにされていないから、公然実施発明の濃縮還元レモンについて、その添加目的は明らかでない。
　そうすると、公然実施発明は、あくまでも「濃縮還元レモン」というしかなく、クエン酸を含む点で共通するとしても、「有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害剤」に相当するものとはいえない。
　また、製品１〜３に濃縮還元レモンを添加する目的は明らかでないものの、具体的な製品である製品１〜３においては、何らかの目的のために添加しているはずであるから、その本来の目的から離れて、芽胞発芽増殖阻害を目的とすることを当業者が容易に想到し得たとはいえない。
　そして、甲２４に、クエン酸がバチルス・コアグランス（Bacillus coagulans）の胞子の発芽及び増殖を抑制する効果を有することが記載されていることから、公然実施発明の濃縮還元レモンについても、上記効果を有することを認識し得るとしても、それは、本来の目的に加えて、副次的に上記効果も期待できるというにすぎない。上記効果を認識しても、さらに芽胞発芽増殖阻害を目的として添加することまでは当業者が容易に想到し得たといえないから、公然実施発明の濃縮還元レモンを、有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害剤とすることは、当業者が容易に想到し得たこととはいえない。
　請求人は、レモン果汁の代替品としてのクエン酸、並びにｐＨ調整剤又は酸味料としてのクエン酸は周知であり（甲１５〜甲１７）、公然実施発明の濃縮還元レモンをクエン酸の単剤とすることは当業者が容易に想到し得たと主張する（審判請求書５２頁下から２行〜５３頁７行）。しかし、甲１５〜甲１７には、クエン酸が、有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害剤であることは示されていないから、仮に、公然実施発明の濃縮還元レモンをクエン酸に変更しても、有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害剤とはならない。
　よって、相違点１は、当業者が容易に想到し得たものとはいえない。
（イ）相違点２について
　上記（ア）のとおり、公然実施発明の濃縮還元レモンを、有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害剤とすることは、当業者が容易に想到し得たこととはいえない。そうすると、当業者は、公然実施発明の濃縮還元レモンを添加するに際して、芽胞発芽増殖阻害剤としての効果が得られるように、上記濃縮還元レモンの添加量を調整してクエン酸の濃度や野菜飲料のｐＨを調整しようとは考えないし、その他、調整しようとする動機付けもない。
　よって、相違点２は、当業者が容易に想到し得たものとはいえない。
エ　まとめ
　本件発明１は、公然実施発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
（２）本件発明４について
　本件発明４は「芽胞発芽増殖阻害方法」の発明であって、本件発明１とはカテゴリーが相違する発明ではあるが、少なくとも、上記「（１）イ」に示した相違点は、本件発明４と公然実施発明との相違点でもある。
　そして、当該相違点についての判断は、上記「（１）ウ」と同じである。
　よって、本件発明４は、公然実施発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
（３）まとめ
　本件発明１及び４は、公然実施発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないから、その特許は、無効理由４によって無効とすることはできない。
６　無効理由５（刊行物公知発明に基づく進歩性の欠如）について
（１）本件発明１について
ア　甲２４、甲２５の記載
（ア）甲２４には、以下の事項が記載されている。
「酸性食品缶詰や低酸性食品を酸の添加でｐＨを低下させた缶詰は一般に１００℃以下の殺菌が行われているが、その殺菌条件の設定において殺菌の目標微生物に対するｐＨや有機酸の影響は重要である。
　一般にｐＨが低下すると微生物の発育は抑制される。細菌はｐＨに対する感受性がカビや酵母より強く、ほとんどの細菌の至適ｐＨは中性付近で、ｐＨ４．５以下になると増殖出来なくなる。
　Bacillus属の細菌の中で最もｐＨに対する感受性が弱いと思われる細菌はBacillus polymyxaとBacillus coagulansである。・・・
　本報では缶詰のフラットサワー様変敗として最も重要なB.coagulansについて、その胞子の発芽及び増殖に及ぼすｐＨと有機酸の影響、また胞子の耐熱性に及ぼすｐＨ及び有機酸の影響について検討した。」（９３頁２２〜３１行）
「ＰＹＧ培地（ポリペプトン２％、酵母エキス０．２％、ブドウ糖０．５％）にクエン酸、リンゴ酸、乳酸（８５％〜９２％であるが９０％として計算）、酢酸、アジピン酸、フマル酸、グルコン酸をそれぞれ０．２％加え、塩酸または苛性ソーダで所定のｐＨになるよう調整した培地を用いてＭＰＮ法で胞子数を測定し、コントロール（有機酸を添加しないＰＹＧ）の胞子数と比較した。」（９４頁５〜８行）
「実験結果及び考察
１．胞子の発芽及び増殖におけるｐＨと有機酸の影響
　０．２％のクエン酸を添加し、ｐＨを調整したＰＹＧで胞子数を測定した結果、Ｆｉｇ．１に示すようにｐＨに関係なくコントロールに比べて胞子数は３桁以上少なく、クエン酸の存在は発芽及び増殖を抑制する傾向があった。
　・・・
２．発芽及び増殖におけるクエン酸量の影響
　Ｆｉｇ．１で示したように０．２％のクエン酸の添加でｐＨに関係なく胞子の発芽及び増殖の抑制が認められたのでその添加量の影響を試験した結果、Ｆｉｇ．８に示すようにクエン酸の添加量が多くなるに従って増殖は抑制された。しかし、ｐＨによる影響はそれほど大きくなかった。」（９４頁２８行〜９５頁下から４行）
　Ｆｉｇ．１及びＦｉｇ．８は以下のとおりである。
　Ｆｉｇ．１によれば、少なくともｐＨ４．６〜７．０において、０．２％のクエン酸を添加したものは、コントロールに比べて胞子数が少ないことが見て取れる。
　以上によれば、甲２４には、次の発明が記載されていると認められる。
「バチルス・コアグランス（B.coagulans）の発芽及び増殖を抑制するクエン酸であって、
ｐＨを調整したＰＹＧ培地で胞子数を測定した結果、０．２％のクエン酸の添加でｐＨ４．６〜７．０において胞子の発芽及び増殖の抑制が認められ、クエン酸の添加量が多くなるに従って増殖は抑制されるクエン酸。」（以下「甲２４発明」という。）
（イ）甲２５には、以下の事項が記載されている。
「１）ニンジンジュースの調製
　ニンジン濃縮ジュース（ブリックス３６％、ｐＨ５．７）を脱イオン水で希釈し、ブリックスを７％に調整した。これをレモン果汁（ｐＨ２．１）と３規定の水酸化ナトリウム溶液で、ｐＨを４．２、４．４、４．６および６．５に調整した。」（３５頁右欄下から１４〜１０行）
「２）ニンジンジュース中における発育
(1)芽胞液の接種
　供試菌株の芽胞液を滅菌脱イオン水で希釈し、ｐＨが異なるニンジンジュース２０ｍｌにそれぞれ芽胞数が約１０３ＣＦＵ／ｍｌになるよう加えた。」（３５頁右欄下から５〜１行）
「結果および考察
１．ｐＨが異なるニンジンジュース中における供試菌株の発育
　結果を表１に示す。
　・・・
　供試菌株のうち、B.coagulans ６株はｐＨ５．７および４．６で発育した。しかし、ｐＨ４．４以下では発育はみられなかった。」（３６頁右欄１６〜２５行）
イ　対比
　甲２４発明において、「バチルス・コアグランス（B.coagulans）」は有芽胞菌であり、クエン酸は、その発芽及び増殖を抑制しているから、甲２４発明の「バチルス・コアグランス（B.coagulans）の発芽及び増殖を抑制するクエン酸」は、本件発明１の「クエン酸を有効成分として含む」「有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害剤」に相当する。なお、甲２４発明のクエン酸について、(i)発芽、又は、(ii)発芽後成育のいずれかを阻害する効果までは確認されていないとしても、本件発明の芽胞発芽増殖阻害剤についても、該効果は確認されていないから、この点は相違点と認められない。
　そうすると、本件発明１と甲２４発明との一致点、相違点は以下のとおりである。
（一致点）
　クエン酸を有効成分として含む、有芽胞菌の芽胞発芽増殖阻害剤。
（相違点１）
　本件発明１が「野菜飲料に添加するための」ものであるのに対し、甲２４発明は「ＰＹＧ培地」に添加したものである点。
（相違点２）
　有芽胞菌が、本件発明１は「バチルス・アミロリクエファシエンス（Bacillus amyloliquefaciens）またはバチルス・サックレトニー（Bacillus shackletonii）」であるのに対し、甲２４発明は「バチルス・コアグランス（B.coagulans）」である点。
（相違点３）
　クエン酸の濃度が、本件発明１は「４０ｍＭ〜８０ｍＭ」であるのに対し、甲２４発明は「０．２％」（約１０ｍＭ）である点。
（相違点４）
　本件発明１は「ｐＨが４．４」であるのに対し、甲２４発明は「ｐＨ４．６〜７．０」である点。
（相違点５）
　本件発明１は、「芽胞発芽増殖阻害剤は、当該芽胞発芽増殖阻害剤を添加しさらにｐＨを４．４に調整したＳＣＤ液体培地に、前記有芽胞菌の芽胞液を接種して３５℃で４週間静置培養したときに、前記有芽胞菌の発育を阻害するものであり」と特定されているのに対し、甲２４発明は、クエン酸を添加しｐＨを４．６〜７．０に調整したＰＹＧ培地にてバチルス・コアグランス（B.coagulans）の発芽及び増殖を抑制するものである点。
ウ　判断
（ア）相違点１について
　甲２５より、野菜飲料においても、芽胞菌の増殖を抑制すべきことが理解できる。そして、食品分野において細菌の検出、培養等に培地が用いられることが技術常識であること（乙１０）、甲２４は、缶詰食品におけるバチルス・コアグランス（B.coagulans）の胞子の発芽及び増殖を念頭に置いたものであること、を踏まえると、甲２４発明の、ＰＹＧ培地における芽胞菌の発芽及び増殖を抑制するクエン酸が、野菜飲料においても同様の効果を有するであろうことは、当業者が容易に予測し得たことである。
　よって、野菜飲料において、芽胞菌の増殖を抑制すべく、甲２４発明の「ＰＹＧ培地」を「野菜飲料」に変更し、相違点１に係る本件発明１の構成とすることは、当業者が容易に想到し得たことである。
（イ）相違点２について
　甲３１（【００１１】、【００１８】）、甲３２（【０００１】、【００１０】）より、バチルス・アミロリクエファシエンスや、その他多くのバチルス属の細菌が、食品衛生上、増殖抑制すべき対象として周知であったと認められる。
　また、甲２４によれば、一般にｐＨが低下すると微生物の発育は抑制されるところ、バチルス・コアグランスは、バチルス属の細菌の中で最もｐＨに対する感受性が弱い、すなわち、低ｐＨに対する耐性が強いと認識されているのであるから、バチルス・コアグランスについて発芽及び増殖を抑制できるのであれば、他のバチルス属の細菌についても発芽及び増殖を抑制できると予測することに困難性はない。そして、上記バチルス・アミロリクエファシエンスや、その他バチルス属の細菌に対する効果を確認することは、当業者が容易になし得たことである
　よって、甲２４発明において、発芽及び増殖の抑制対象とする細菌をバチルス・アミロリクエファシエンスまたはバチルス・サックレトニーとすること、すなわち、相違点２に係る本件発明１の構成とすることは、当業者が容易に想到し得たことである。
（ウ）相違点３、４について
　上記（ア）、（イ）のとおり、甲２４発明において、「ＰＹＧ培地」を「野菜飲料」に変更し、発芽及び増殖の抑制対象とする細菌をバチルス・アミロリクエファシエンスまたはバチルス・サックレトニーに変更することは、当業者が容易に想到し得たところ、このような変更に伴い、効果の得られる条件も変わるであろうことは当業者が普通に予測できたことである。そして、甲２４では、ｐＨやクエン酸の添加量の影響を評価しており、クエン酸の添加量が多くなるに従って増殖が抑制される傾向があることも示されているから、上記のとおり変更した場合の効果を確認するにあたって、上記甲２４の開示を踏まえ、ｐＨやクエン酸の添加量について効果の得られる範囲を決定することは、当業者が容易になし得た設計事項というべきである。
　よって、相違点３、４に係る本件発明１の構成は、当業者が容易に決定できた設計事項にすぎない。
（エ）相違点５について
　相違点５に係る本件発明１の発明特定事項は、芽胞発芽増殖阻害剤の有する機能を特定したものにすぎない。そして、上記芽胞発芽増殖阻害剤は「クエン酸」を有効成分として含むものであって、本件特許明細書においては「クエン酸」そのものについて上記機能を確認している。
　一方、甲２４発明は「クエン酸」そのものである。
　そうすると、本件発明１の「クエン酸」と甲２４発明の「クエン酸」とで機能が異なるとは考えられないから、相違点５は実質的な相違点ではない。
　また、甲２４発明について、発芽及び増殖を抑制する効果を確認するための培地や培養条件等は、当業者が適宜に選択できるものであるから、相違点５に係る本件発明１の機能を、甲２４発明について確認することは、当業者が容易に想到し得たことでもある。
（オ）被請求人の主張について
　被請求人は、甲２４によれば、低ｐＨに対し耐性を示すとされたバチルス・コアグランスですらｐＨ４．２でほとんど生育できないのに対し、本件発明のバチルス・アミロリクエファシエンス及びバチルス・サックレトニーはｐＨ４．２でも生育することから、本件発明と甲２４発明とは技術的思想が全く異なる旨を主張する（平成２８年１月１８日付け口頭審理陳述要領書１０頁３行〜１２頁２行）。
　しかし、甲２４における実験と本件特許明細書の実施例１とでは、培地等を含め、試験条件が同一ではないから、これらの結果を直接に比較することはできない。一方、本件特許明細書の実施例１には、バチルス・コアグランスの「菌株９１００４」についての試験結果も示されているところ、表１ｃ（【００４５】）によれば、バチルス・コアグランスの「菌株９１００４」は、ｐＨ４．２でも生育しているから、低ｐＨに対する耐性がバチルス・アミロリクエファシエンス及びバチルス・サックレトニーと相違するとは認められない。よって、上記被請求人の主張は採用できない。
　また、被請求人は、バチルス・アミロリクエファシエンス及びバチルス・サックレトニーの芽胞が、低ｐＨ・高クエン酸濃度の条件に対する耐性が強いこと、ｐＨ４．４・高クエン酸条件に対する耐性において、バチルス・コアグランスと相違すること、甲２４の記載からは、バチルス・アミロリクエファシエンス又はバチルス・サックレトニーに変更した場合、ｐＨが高く、クエン酸濃度が低くなる方向へ条件が変わると考えるのが普通であること、を主張し、本件発明が進歩性を有すると主張する（平成２８年７月２８日付け上申書１２頁１行〜１８頁１６行）。
　しかし、甲２４発明において、発芽及び増殖の抑制対象とする細菌をバチルス・アミロリクエファシエンスやバチルス・サックレトニーに変更するにあたり、これらの細菌の低ｐＨ・高クエン酸濃度の条件に対する耐性を具体的に認識することまでは必要でなく、具体的なｐＨやクエン酸濃度の条件は、当業者が実験により容易に決定できるのであるから、上記被請求人の主張は採用できない。
エ　まとめ
　本件発明１は、甲２４発明及び甲２４、甲２５の記載事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
（２）本件発明４について
　甲２４には、甲２４発明のクエン酸を添加することを含む「芽胞発芽増殖阻害方法」の発明（以下「甲２４発明の２」という。）も記載されていると認められる。そして、本件発明４と甲２４発明の２との相違点は、上記「（１）イ」に示した相違点１〜５と同じであり、その判断は、上記「（１）ウ」のとおりである。
　よって、本件発明４は、甲２４発明の２及び甲２４、甲２５の記載事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
（３）まとめ
　本件発明１及び４は、甲２４に記載された発明及び甲２４、甲２５の記載事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、その特許は、特許法第２９条第２項に違反してされたものであり、無効理由５によって無効とすべきである。
第７　結び
　以上のとおり、本件発明１及び４についての特許は、特許法第３６条第４項第１号及び同条第６項第１号の規定に違反してされたものであるから、同法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきものである。
　また、本件発明１及び４についての特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであるから、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきものである。
　そして、請求項２及び３に係る発明についての審判請求は、特許法第１３５条の規定により却下すべきものである。
　審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項において準用する民事訴訟法第６１条の規定により、被請求人が負担すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。