【事件の表示】
　特願２０１２−９４１０９「表皮細胞増殖促進剤、並びにそれを含有する化粧料及び皮膚外用剤」拒絶査定不服審判事件〔平成２５年１０月２８日出願公開、特開２０１３−２２１０１７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成２４年４月１７日の出願であって、平成２７年４月１７日付けで拒絶査定がなされたのに対して、同年７月２８日に拒絶査定不服の審判請求がなされ、それと同時に手続補正書が提出されたものである。
第２　平成２７年７月２８日付け手続補正についての補正の却下の決定
［結論］
　平成２７年７月２８日付けの手続補正（以下、「本件手続補正」という。）を却下する。
［理由］
１　手続補正の内容
　本件手続補正は平成２６年１０月２７日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲を補正するものであって、本件手続補正前の
「【請求項１】
　生ローヤルゼリー及び乾燥ローヤルゼリーから選ばれる少なくとも一種に抽出溶媒として親水性有機溶媒又は含水親水性有機溶媒を添加して可溶性画分を分離した後、前記抽出溶媒に対して不溶性の画分にサーモリシンを作用して得られる酵素処理ローヤルゼリーを有効成分として含有することを特徴とする表皮細胞増殖促進剤。
　【請求項２】
　表皮層の厚みの低減抑制又は厚みの増加を伴うことを特徴とする請求項１に記載の表皮細胞増殖促進剤。
　【請求項３】
　請求項１又は請求項２に記載の表皮細胞増殖促進剤を含有する化粧料又は皮膚外用剤。」を
「【請求項１】
　生ローヤルゼリー及び乾燥ローヤルゼリーから選ばれる少なくとも一種に抽出溶媒として親水性有機溶媒又は含水親水性有機溶媒を添加して可溶性画分を分離した後、前記抽出溶媒に対して不溶性の画分にサーモリシンを作用して得られる酵素処理ローヤルゼリーを有効成分として含有することを特徴とする表皮細胞増殖促進剤（但し、皮膚繊維芽細胞増殖促進剤、ヒアルロン酸産生促進剤、又はメイラード反応阻害剤としての適用を除く）。
　【請求項２】
　表皮層の厚みの低減抑制又は厚みの増加を伴うことを特徴とする請求項１に記載の表皮細胞増殖促進剤。
　【請求項３】
　請求項１又は請求項２に記載の表皮細胞増殖促進剤（但し、皮膚繊維芽細胞増殖促進剤、ヒアルロン酸産生促進剤、又はメイラード反応阻害剤としての適用を除く）を含有する化粧料又は皮膚外用剤。」
とするものである。
２　本件手続補正の適否について
　補正後の請求項１は、補正前の請求項１に記載の「表皮細胞増殖促進剤」について、「表皮細胞増殖促進剤（但し、皮膚繊維芽細胞増殖促進剤、ヒアルロン酸産生促進剤、又はメイラード反応阻害剤としての適用を除く）」とするものである。
　願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲、及び図面(以下、「当初明細書等」という。）には、皮膚繊維芽細胞増殖促進剤、ヒアルロン酸産生促進剤あるいはメイラード反応阻害剤については記載されておらず、また、表皮細胞増殖促進剤について、表皮細胞増殖促進剤が皮膚繊維芽細胞増殖促進作用やヒアルロン酸産生促進作用あるいはメイラード反応阻害作用を有することについても記載されていない。
　さらに、表皮細胞増殖促進剤が皮膚繊維芽細胞増殖促進作用やヒアルロン酸産生促進作用あるいはメイラード反応阻害作用を有することが、本願出願時において明らかであったというものでもない。
　そうすると、補正前の請求項１に係る発明の表皮細胞増殖促進剤に対し、「但し、皮膚繊維芽細胞増殖促進剤、ヒアルロン酸産生促進剤、又はメイラード反応阻害剤としての適用を除く」と規定して補正後の請求項１に係る発明とすることは、「表皮細胞増殖促進剤」とは関係のない剤あるいは「表皮細胞増殖促進剤」が本来有していない作用効果を除こうとするものであって、前記記載によって除かれるものが、表皮細胞増殖促進剤とは関係のない剤あるいは表皮細胞増殖促進剤が有する作用効果とは関係のない作用効果について除こうとするもの、すなわち、補正前の請求項１に係る発明に包含されない事項を「…除く」とするものであるから、この補正は、「請求項に係る発明に包含される一部の事項のみをその請求項に記載した事項から除外するもの」（いわゆる「除くクレーム」）には該当せず、新規事項を追加するものと認められる。
　したがって、本件手続補正は、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たさないものである。
３　むすび
　以上のとおりであるから、本件手続補正は、特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものであり、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　よって、結論のとおり決定する。
第３　本願発明について
１　本願発明
　上記のとおり、平成２７年７月２８日付けの手続補正書による補正は却下されたので、本願に係る発明は、平成２６年１０月２７日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜３に記載された事項により特定されるとおりのものである。
　そして、請求項３には次のとおり記載されている。
「請求項１又は請求項２に記載の表皮細胞増殖促進剤を含有する化粧料又は皮膚外用剤。」
　また、請求項３において引用する請求項１には次のとおり記載されている。
「生ローヤルゼリー及び乾燥ローヤルゼリーから選ばれる少なくとも一種に抽出溶媒として親水性有機溶媒又は含水親水性有機溶媒を添加して可溶性画分を分離した後、前記抽出溶媒に対して不溶性の画分にサーモリシンを作用して得られる酵素処理ローヤルゼリーを有効成分として含有することを特徴とする表皮細胞増殖促進剤。」
　したがって、請求項３に係る発明（以下、「本願発明」という。）は次のとおりのものといえる。
「生ローヤルゼリー及び乾燥ローヤルゼリーから選ばれる少なくとも一種に抽出溶媒として親水性有機溶媒又は含水親水性有機溶媒を添加して可溶性画分を分離した後、前記抽出溶媒に対して不溶性の画分にサーモリシンを作用して得られる酵素処理ローヤルゼリーを有効成分として含有することを特徴とする表皮細胞増殖促進剤を含有する化粧料又は皮膚外用剤。」
２　原査定の拒絶の理由について
　原査定の理由とされた、平成２６年８月１４日付け拒絶理由通知書に記載した理由１の概要は、以下のとおりである。
「１．この出願の下記の請求項に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
（略）
　　　　　記　　　（引用文献等については引用文献等一覧参照）
（１）理由１：請求項１〜５：引用文献１
（略）
　　　　　　　　　　　引　用　文　献　等　一　覧
１．特開２００９−０２９７７２号公報
（略）」
３　当審の判断
（１）引用刊行物及びその記載事項
　平成２６年８月１４日付け拒絶理由通知で引用された、本願の出願前に頒布された刊行物であることが明らかな特開２００９−２９７７２号公報（原査定の引用文献１。以下、「刊行物」という。）には、以下の事項が記載されている。
「【請求項１】
　生ローヤルゼリー及び乾燥ローヤルゼリーから選ばれる少なくとも一種に抽出溶媒として親水性有機溶媒又は含水親水性有機溶媒を添加して可溶性画分を分離した後、前記抽出溶媒に対して不溶性の画分に中性プロテアーゼを作用して得られることを特徴とする酵素処理ローヤルゼリー。
【請求項２】
　前記親水性有機溶媒は、エタノールであることを特徴とする請求項１に記載の酵素処理ローヤルゼリー。
【請求項３】
　前記中性プロテアーゼは、サーモリシンであることを特徴とする請求項１又は請求項２に記載の酵素処理ローヤルゼリー。」
「【０００６】
　本発明の目的とするところは、化粧品等の様々な用途に利用することが可能な酵素処理ローヤルゼリー、並びにそれを含有する抗酸化剤、保湿剤、皮膚繊維芽細胞の増殖促進剤、血圧降下剤、疲労回復剤、及びカルシウム吸収促進剤を提供することにある。」
「【００１３】
　本発明によれば、化粧品等の様々な用途に利用することが可能な酵素処理ローヤルゼリー、並びにそれを含有する抗酸化剤、保湿剤、皮膚繊維芽細胞の増殖促進剤、血圧降下剤、疲労回復剤、及びカルシウム吸収促進剤を提供することができる。」
「【００２５】
　本実施形態の酵素処理ＲＪを化粧品に適用する場合、化粧品基材に配合することにより製造することができる。化粧品の形態は、乳液状、クリーム状、粉末状等のいずれであってもよい。このような美白化粧品を肌に適用することにより、保湿等の効果を得ることができる。化粧品基剤は、一般に化粧品に共通して配合されるものであって、例えば、油分、精製水及びアルコールを主要成分として、界面活性剤、保湿剤、酸化防止剤、増粘剤、抗脂漏剤、血行促進剤、美白剤、ｐＨ調整剤、色素顔料、防腐剤及び香料から選択される少なくとも一種が適宜配合される。」
　上記摘示箇所には、中性プロテアーゼが「サーモリシンであること」（請求項３）、「化粧品等の様々な用途に利用することが可能な酵素処理ローヤルゼリー、並びにそれを含有する抗酸化剤、保湿剤、皮膚繊維芽細胞の増殖促進剤、血圧降下剤、疲労回復剤、及びカルシウム吸収促進剤を提供すること」（【０００６】）、「酵素処理ローヤルゼリーを化粧品に適用する場合、化粧品基材に配合することにより製造することができること」（【００２５】）、「化粧品の形態は、乳液状、クリーム状、粉末状等のいずれであってもよい」（【００２５】）ことが記載されている。
　そして、「化粧品」は「化粧料」と同義であり、「化粧品」や「保湿剤」は皮膚に適用する外用剤、すなわち皮膚外用剤であることは明らかである。
　したがって、これらの記載から、刊行物には、「生ローヤルゼリー及び乾燥ローヤルゼリーから選ばれる少なくとも一種に抽出溶媒として親水性有機溶媒又は含水親水性有機溶媒を添加して可溶性画分を分離した後、前記抽出溶媒に対して不溶性の画分にサーモリシンを作用して得られる酵素処理ローヤルゼリーを有効成分として含有する化粧料又は皮膚外用剤」に係る発明（以下、「引用発明」という。）が記載されている。
（２）対比・判断
　本願発明と引用発明とを対比すると、両者は、
「生ローヤルゼリー及び乾燥ローヤルゼリーから選ばれる少なくとも一種に抽出溶媒として親水性有機溶媒又は含水親水性有機溶媒を添加して可溶性画分を分離した後、前記抽出溶媒に対して不溶性の画分にサーモリシンを作用して得られる酵素処理ローヤルゼリーを有効成分として含有する化粧料又は皮膚外用剤」の点で一致し、次の点で一応相違している。
＜相違点＞
　化粧料又は皮膚外用剤について、本願発明が、「酵素処理ローヤルゼリーを有効成分として含有する表皮細胞増殖促進剤を含有する」としているのに対し、引用発明では係る事項について特定されていない点
　この相違点について検討する。
　本願【０００１】には、「本発明は、ローヤルゼリーエキス抽出時に用いる親水性有機溶媒等に対し不溶性の画分を中性プロテアーゼ処理することにより得られる酵素処理ローヤルゼリーを有効成分として含有する表皮細胞増殖促進剤に関する。また、それを含有する化粧料及び皮膚外用剤に関する。」と記載されている。
　そうすると、本願発明の「表皮細胞増殖促進剤」は、酵素処理ローヤルゼリーを有効成分として含有するものであり、他の何らかの表皮細胞増殖促進を行う成分を含有するものではない。
　また、本願発明の「化粧料及び皮膚外用剤」は、本願発明の「表皮細胞増殖促進剤」を含有するものであり、「表皮細胞増殖促進剤」は、酵素処理ローヤルゼリーを有効成分として含有するものであるから、結局、本願発明の「化粧料及び皮膚外用剤」は、有効成分としては「酵素処理ローヤルゼリー」を含有するものであるといえる。
　一方、引用発明の「化粧料又は皮膚外用剤」は、酵素処理ローヤルゼリーを有効成分として含有するものである。
　そして、両者の「酵素処理ローヤルゼリー」には、実質的な差異はないから、酵素処理ローヤルゼリーを有効成分として含有する「化粧料又は皮膚外用剤」においても差異があるとはいえない。
　そうであれば、本願発明において規定している「表皮細胞増殖促進剤を含有する」との記載の有無により、両者の「化粧料又は皮膚外用剤」に差異が生じるものとはいえない。
　したがって、この相違点に実質的な差異があるとはいえない。
４　請求人の主張について
　請求人は、審判請求書において
「（請求項３に記載の発明について）
　請求項３に係る発明は、請求項１又は請求項２に記載の表皮細胞増殖促進剤（但し、皮膚繊維芽細胞増殖促進剤、ヒアルロン酸産生促進剤、又はメイラード反応阻害剤としての適用を除く）を含有する化粧料又は皮膚外用剤である。
　請求項３に係る化粧料又は皮膚外用剤について、皮膚繊維芽細胞増殖促進剤、ヒアルロン酸産生促進剤、又はメイラード反応阻害剤を含有する化粧料又は皮膚外用剤を除く補正を行った。したがって、請求項３に係る発明は、各引用文献に対して相違点を有する。よって、請求項３に係る発明は、各引用文献に対し特許法第２９条第１項第３号の特許要件を満たす発明である。」（審判請求書９頁１４〜２２行）と主張する。
　しかしながら、上記第２のとおり、本件手続補正は却下されたものであり、補正前の請求項３に係る発明（本願発明）と引用発明とは、前記のとおり、「酵素処理ローヤルゼリーを有効成分として含有する化粧料又は皮膚外用剤」ということができるから、酵素処理ローヤルゼリーを有効成分として含有する点において両者に相違があるとはいえないし、化粧料又は皮膚外用剤として用いた場合において、本願発明が「表皮細胞増殖促進剤」との限定事項を有しているとしても、両者は、「酵素処理ローヤルゼリーを有効成分として含有する化粧料又は皮膚外用剤」として使用するものであるから、「化粧料又は皮膚外用剤」として使用する点において両者は区別ができないというべきである。
　なお、請求人は、意見書及び上申書において、参考裁判例（平成１８年（行ケ）第１０２２７号）を挙げ、「美白化粧料」に係る発明と「シワ形成抑制」に係る発明とが相違すると主張するが、当該判決には、「本願発明の「シワ形成抑制」という用途は，引用発明の「美白化粧料組成物」とは異なる新たな用途を提供したということができる。」と記載されており、「「シワ」は，…現象もそれが生ずる機序も，「皮膚の黒化，又はシミ，ソバカス等の色素沈着」とは異なり…」と記載しているとおり、現象もそれが生ずる機序も異なるというものである。一方、本願発明と引用発明とは、共に「化粧料又は皮膚外用剤」に係る発明であり、化粧料又は皮膚外用剤として使用する以上、両者の化粧料又は皮膚外用剤としての使用において「現象もそれが生ずる機序も異なる」ということにはならない。
　したがって、請求人の上記主張を参酌することはできない。
５　まとめ
　よって、本願発明は、上記刊行物に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、特許を受けることができない。
第４　むすび
　以上のとおりであるから、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願はこの理由により拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。