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　特願２０１３−　２１６５１「ハンドオーバ中にノードＢを調整しかつ拡張アップリンク（ＥｎｈａｎｃｅｄＵｐｌｉｎｋ）送信をサポートするワイヤレス通信方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２５年　６月１３日出願公開，特開２０１３−１１８６８２〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯・本願発明
　本願は，２００４年１０月２９日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２００３年１１月５日　米国，　２００３年１１月１４日　米国，　２００３年１１月１７日　米国，　２００４年６月１０日　米国，　２００４年１０月１２日　米国）を国際出願日とする特許出願である特願２００６−５３８４０７号（以下，「原出願１」という。）の一部を，平成２０年８月２９日に新たな特許出願とした特願２００８−２２２３７８号（以下，「原出願２」という。）の一部を，平成２３年７月２８日に新たな特許出願とした特願２０１１−１６５４９１号（以下，「原出願３」という。）の一部を平成２５年２月６日に新たな特許出願としたものであって，同年１２月２７日付けで拒絶理由が通知され，これに対し，平成２６年６月１６日に手続補正がなされ，同年７月２日付けで最後の拒絶理由が通知され，これに対し，同年９月１２日に意見書が提出され，同年１０月２３日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，平成２７年２月２６日に拒絶査定不服審判が請求され，その後，平成２８年３月１７日付けで当審より拒絶理由（以下，「当審拒絶理由」という。）が通知され，これに対し，同年９月２３日付けで意見書が提出されたものである。
　そして，請求項１に係る発明は，平成２６年９月１２日付けの手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものと認める。（以下，「本願発明」という。）
「　複数のセルを介して，拡張アップリンク送信をワイヤレス送受信ユニット（ＷＴＲＵ）から受信するように構成された受信機であって，前記複数のセルのうちの１つのセルは，前記ＷＴＲＵについて主セルとして指定され，前記複数のセルのうちの残りの１つまたは複数は，副セルとして指定される，受信機と，
　前記受信された拡張アップリンク送信に応答して，前記主セルを介して，肯定応答（ＡＣＫ）および否定応答（ＮＡＣＫ）を前記ＷＴＲＵに送信するように構成された送信機と，を備え，
　前記送信機は，前記受信された拡張アップリンク送信に応答して，前記副セルを介して前記否定応答（ＮＡＣＫ）を前記ＷＴＲＵに送信しないようにさらに構成されたことを特徴とするノードＢ。」
第２　出願日の遡及について
　本願の原出願である原出願３の審査においては，平成２５年７月１６日付けで通知された拒絶理由において「請求項１ないし１３に係る発明は，…分割要件を満たしておらず，出願日の遡及は認められない。」と記載され，その後の平成２６年６月６日付けでなされた拒絶査定において，「そして，請求項１に係る発明は，本願のいずれの原出願にも記載されていないから，出願日の遡及は認められない。」及び「出願日（遡及日）　平成２３年　７月２８日」と記載されているように，特許出願の分割に係る要件を満たさないとの判断が示され，当該拒絶査定の謄本の送達があった日から，拒絶査定不服審判を請求することができる４月以内に，拒絶査定不服審判は請求されることなく，前記判断の下で前記拒絶査定が確定している。
　したがって，本願は，上記原出願３の出願時である平成２３年７月２８日にしたものとみなすが，その原出願である原出願２又はその原出願である原出願１の出願のときにしたものとはみなさない。
（特許・実用新案審査基準「第VI部第１章第１節　特許出願の分割の要件」の「5.1　分割出願を原出願とする分割出願」及び審査ハンドブック「6102　孫出願の審査に当たっての留意事項」を参照。）
　よって，本願の出願日（遡及日）は，平成２３年７月２８日と認める。 
　その結果，本願は，優先日から１２月を超えて出願されたものとなるから，優先権主張の効果は認められない。 
第３　引用例，対比・判断
　当審拒絶理由に引用された国際公開第２００５／０４８５０３号（以下，「引用例１」という。）は，原出願１に係る国際出願を国際公開したものであり，当審拒絶理由に引用された特表２００７−５１１１３５号（以下，「引用例２」という。）は，原出願１の公表公報である。
　そして，引用例１及び引用例２には，本願の明細書及び図面と実質的に同一の事項が記載され，かつ，本願発明は，本願の明細書及び図面に記載されたものである。
　そうすると，引用例１及び引用例２には，本願発明が記載されていることが明らかであるから，本願発明は，引用例１又は引用例２に記載された発明である。
　よって，本願発明は，引用例１又は引用例２に記載された発明であり，特許法第２９条第１項第３号の発明であるから，特許を受けることができない。
　また，本願発明は，引用例１又は引用例２に記載された発明により，新規性を有しない以上，進歩性を有しないことが明らかである。
　よって，本願発明は，引用例１又は引用例２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
第４　請求人の主張について
　請求人は，平成２８年９月２３日付けの意見書において，本願の原出願である特願２０１１−１６５４９１号（原出願３）について，
「本願の原出願は，分割の要件を満たしており，その原出願である特願２００８−２２２３７８号及びその原出願である特願２００６−５３８４０７号の出願のときにしたものとみなされるべきものであり，その出願日（遡及日）は，特願２００６−５３８４０７号の出願日である平成１６年１０月２９日であると思料致します。」（以下，「主張１」という。）
と主張した上で，本願について，
「（２）本願について
　本願は，分割の要件を満たしており，本願の原出願である特願２０１１−１６５４９１号，その原出願である特願２００８−２２２３７８号及びその原出願である特願２００６−５３８４０７号の出願のときにしたものとみなされるべきものであり，その出願日（遡及日）は，特願２００６−５３８４０７号の出願日である平成１６年１０月２９日であると思料致します。
　そして本願は，優先日（平成１５年１１月５日）から１２月以内に出願されたものとなりますから，優先権主張の効果が認められると思料致します。
３．新規性乃至進歩性欠如について（理由１，２）
　引用文献１は，平成１７年５月２６日に国際公開された文献であり，引用文献２は，平成１９年４月２６日に国内公表された文献であり，いずれも本願の優先日より後に公知になった刊行物です。
　したがって引用文献１，２は，いずれも本願の新規性乃至進歩性を否定する引例とはなり得ないものであると思料致します。」（以下，「主張２」という。）
と主張している。
　主張１に関し，「第２　出願日の遡及について」の項に記載したとおり，原出願３（原出願である特願２００８−２２２３７８号）は，前記拒絶査定の謄本の送達があった日から，拒絶査定不服審判を請求することができる４月以内に，拒絶査定不服審判は請求されることなく，特許出願の分割に係る要件を満たさないとの判断の下で前記拒絶査定が確定している。
　よって，主張１は，妥当ではないので採用することができない。
　そうすると，主張１が妥当であることを前提とした主張２についても，採用することができない。
第５　むすび
　以上のとおり，本願発明は，特許法第２９条第１項第３号の発明であるから，又は，特許法第２９条第２項の規定により，特許を受けることができない。
　したがって，本願は，その余の請求項に論及するまでもなく拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。