【事件の表示】
　特許第５１２０６８０号に関する訂正審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　特許第５１２０６８０号の特許請求の範囲を本件審判請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり訂正することを認める。
【理　由】
第１　手続の経緯
　特許第５１２０６８０号（以下「本件特許」という。）の請求項１及び２に係る特許についての手続の経緯は、以下のとおりである。
　　平成２４年　３月２３日　特許出願
（特許法第４１条に基づく優先権主張（優先日：平成１６年３月１２日及び同年１０月２８日、優先権主張の基礎となる出願：特願２００４−７１１８６号及び特願２００４−３１３３５０号）を伴い、平成１７年３月１０日を国際出願日とする出願（特願２００６−５１１０６２号）の一部を、平成１９年８月１０日に、特許法第４４条第１項の規定による新たな特許出願（特願２００７−２１０１９７号、以下「子出願」という。）とし、子出願の一部を、平成２０年９月１７日に、特許法第４４条第１項の規定による新たな特許出願（特願２００８−２３８１５４号、以下「孫出願」という。）とし、孫出願の一部を、平成２３年１０月１４日に、特許法第４４条第１項の規定による新たな特許出願（特願２０１１−２２６９０７号、以下「ひ孫出願」という。）とし、ひ孫出願の一部を、特許法第４４条第１項の規定による新たな特許出願（特願２０１２−６７０８９号）とした。）
　　平成２４年　４月２０日　審査請求
　　平成２４年　９月２５日　特許査定
　　平成２４年１１月　２日　特許の設定登録 
　　平成２９年　６月１４日　本件訂正審判請求
第２　請求の趣旨
　本件訂正審判の請求の趣旨は、本件特許の特許請求の範囲を本件審判請求書に添付した訂正特許請求の範囲の通り訂正することを認める、との審決を求めるものである。
第３　本件訂正の内容
　平成２９年６月１４日に提出された審判請求書（以下「本件審判請求書」という。）の記載より、本件審判請求書で請求人が求めている訂正（以下「本件訂正」という。）は、特許請求の範囲の請求項１に「基板と、前記基板上に形成されたＣｏ、ＦｅおよびＢを含む磁性合金からなる強磁性体層と、前記強磁性体層上にトンネル障壁層として（００１）結晶面が優先配向した多結晶酸化マグネシウム層と、を有する磁気抵抗素子であって、」とあるのを、「基板と、前記基板上に形成されたＣｏ、ＦｅおよびＢを含む磁性合金からなる強磁性体層と、前記強磁性体層上にトンネル障壁層として（００１）結晶面が優先配向した
酸素欠損を有する
　そして、本件特許の特許請求の範囲は、本件訂正の前後で以下のとおりである。
　・本件訂正前
「【請求項１】
　基板と、前記基板上に形成されたＣｏ、ＦｅおよびＢを含む磁性合金からなる強磁性体層と、前記強磁性体層上にトンネル障壁層として（００１）結晶面が優先配向した多結晶酸化マグネシウム層と、を有する磁気抵抗素子であって、
　前記強磁性体層が結晶化していることを特徴とする磁気抵抗素子。
【請求項２】
　前記磁性合金が、ＦｅＣｏＢ、ＦｅＣｏＢＳｉおよびＦｅＣｏＢＰのいずれかであることを特徴とする請求項１記載の磁気抵抗素子。」
　・本件訂正後
「【請求項１】
　基板と、前記基板上に形成されたＣｏ、ＦｅおよびＢを含む磁性合金からなる強磁性体層と、前記強磁性体層上にトンネル障壁層として（００１）結晶面が優先配向した
酸素欠損を有する
　前記強磁性体層が結晶化していることを特徴とする磁気抵抗素子。
【請求項２】
　前記磁性合金が、ＦｅＣｏＢ、ＦｅＣｏＢＳｉおよびＦｅＣｏＢＰのいずれかであることを特徴とする請求項１記載の磁気抵抗素子。」
第４　当審の判断
１　特許法第１２６条第１項ただし書（訂正の目的）について
（１）特許法第１２６条第１項ただし書第１号（特許請求の範囲の減縮）について
　本件特許明細書の段落【００１７】に「酸素欠損や格子欠陥がほとんど無い理想的な単結晶ＭｇＯ」と記載されているように、トンネル障壁層の製造に際しては、理想的な単結晶でさえ「酸素欠損」を完全に無い状態とはできず、少なからず「酸素欠損」が含まれてしまうものであるところ、単結晶より欠陥を多く含み得る多結晶においては、トンネル障壁層が「酸素欠損」を有することが不可避であることは技術常識であると認められる。
　そうすると、酸素欠損を全く有しない「多結晶酸化マグネシウム層」を形成することは不可能であり、少なくとも結晶粒界及び界面においては、ある程度の酸素欠損が生じるものと認められるから、本件訂正前の請求項１及び２に係る発明における「多結晶酸化マグネシウム層」が「酸素欠損を有する」ものであることは明らかである。
　よって、本件訂正前の請求項１に係る発明と本件訂正後の請求項１に係る発明は実質的に同一であり、また、本件訂正前の請求項２に係る発明と本件訂正後の請求項２に係る発明は実質的に同一であるから、本件訂正は、特許法第１２６条第１項ただし書第１号に掲げる事項（特許請求の範囲の減縮）を目的とするものとはいえない。
（２）特許法第１２６条第１項ただし書第２号（誤記又は誤訳の訂正）及び第４号（他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすること）について
　本件訂正は、請求項１に「酸素欠損を有する」との記載を新たに加入するものであるから、特許法第１２６条第１項ただし書第２号に掲げる事項（誤記又は誤訳の訂正）を目的とするものではないことは明らかであり、また、同第４号に掲げる事項（他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすること）を目的とするものではないことも明らかである。
（３）特許法第１２６条第１項ただし書第３号（明瞭でない記載の釈明）について
　本件訂正前の請求項１には「多結晶酸化マグネシウム層」が「酸素欠損を有する」とは記載されておらず、本件訂正前の請求項１の記載のみからでは、「多結晶酸化マグネシウム層」が「酸素欠損を有する」のか否かが明確でない。
　他方、上記（１）のとおり、当該技術分野における技術常識を参酌すれば、本件訂正前の請求項１に記載された「多結晶酸化マグネシウム層」が「酸素欠損を有する」ものであることは明らかである。
　このように、本件訂正は、「多結晶酸化マグネシウム層」が「酸素欠損を有する」との確認的な記載を加入することによって、請求項１の記載を明確にすることを目的とするものであるといえるから、本件訂正は、特許法第１２６条第１項ただし書第３号に掲げる事項（明瞭でない記載の釈明）を目的とするものであると認める。
（４）特許法第１２６条第１項ただし書（訂正の目的）についてのまとめ
　上記（３）のとおり、本件訂正は、特許法第１２６条第１項ただし書第３号に掲げる事項（明瞭でない記載の釈明）を目的とするものであるから、同項ただし書の規定に適合する。
２　特許法第１２６条第５項（新規事項）について
（１）本件特許の願書に添付した特許請求の範囲、明細書及び図面（以下「本件特許明細書等」という。）には、本件特許に係る発明である「磁気抵抗素子」について、以下の記載がある。
　ア「【請求項１】
　
基板と、前記基板上に形成されたＣｏ、ＦｅおよびＢを含む磁性合金からなる強磁性体層と、前記強磁性体層上にトンネル障壁層として（００１）結晶面が優先配向した多結晶酸化マグネシウム層と、を有する磁気抵抗素子であって、
　
前記強磁性体層が結晶化していることを特徴とする磁気抵抗素子。
【請求項２】
　
前記磁性合金が、ＦｅＣｏＢ、ＦｅＣｏＢＳｉおよびＦｅＣｏＢＰのいずれかであることを特徴とする請求項１記載の磁気抵抗素子。
　イ「【００２２】
・・・
　
図１は、本実施の形態によるＴＭＲ素子構造（図１（Ｂ））
を示す図であり、
図１（Ｂ）に示すように、本実施の形態によるＴＭＲ素子構造は、第１のＦｅ（００１）層１と、第２のＦｅ（００１）層５と、これらの間に挟まれた単結晶ＭｇＯ
ｘ
（００１）層あるいは（００１）結晶面が優先配向した多結晶ＭｇＯ
ｘ
（０＜ｘ＜１）層３と、を有して構成されている。
・・・
【００２３】
　以下、本発明の第１の実施の形態による磁気抵抗素子及びその製造方法について図面を参照しつつ説明を行う。図２（Ａ）から図２（Ｄ）までは、本発明の実施の形態によるＦｅ（００１）／ＭｇＯ（００１）／Ｆｅ（００１）構造を有する磁気抵抗素子（以下、「Ｆｅ（００１）／ＭｇＯ（００１）／Ｆｅ（００１）ＴＭＲ素子」と称する。）の製造工程を模式的に示す図である。Ｆｅ（００１）は、ＢＣＣ構造を有する強磁性体である。
まず、単結晶ＭｇＯ（００１）基板１１を準備し、ＭＢＥ法（分子線エピタキシー法）により、単結晶ＭｇＯ（００１）基板１１の表面のモフォロジーを改善するため、ＭｇＯ（００１）シード層１５を成長する。連続して、図１（Ｂ）に示すように、５０ｎｍ厚のエピタキシャルＦｅ（００１）下部電極（第１電極）１７をＭｇＯ（００１）シード層１５上に室温で成長し、
・・・
【００３７】
　次に、
本発明の実施の形態の変形例による磁気抵抗素子について図面を参照しつつ説明を行う。図１１は、本発明の実施の形態の変形例によるＴＭＲ素子の構造を示す図であり、図１（Ｂ）に対応する図である。図１１に示すように、本実施の形態による磁気抵抗素子は、上記実施の形態による磁気抵抗素子と同様に、単結晶ＭｇＯ
ｘ
（００１）あるいは（００１）結晶面が優先配向した酸素欠損多結晶ＭｇＯ
ｘ
（０＜ｘ＜１）層５０３の両側に設けられる電極として、アモルファス強磁性合金、例えばＣｏＦｅＢ層５０１、５０５を用いた点に特徴がある。
【００３８】
　
尚、アモルファス磁性合金については、例えば、FeCoB、FeCoBSi、FeCoBP
などを用いることもできる。
結晶化したアモルファス磁性合金を電極層に用いても構わない。
　ウ　【図１】
　エ　【図１１】
（２）上記（１）アないしエの本件特許明細書等の記載より、本件特許明細書等には「基板と、前記基板上に形成されたＣｏ、ＦｅおよびＢを含む磁性合金からなる強磁性体層と、前記強磁性体層上にトンネル障壁層として（００１）結晶面が優先配向した多結晶酸化マグネシウム層と、を有する磁気抵抗素子であって、前記強磁性体層が結晶化していることを特徴とする磁気抵抗素子。」における「多結晶酸化マグネシウム層」が「酸素欠損多結晶ＭｇＯｘ（０＜ｘ＜１）層」であることが記載されていると認められ、当該「酸素欠損多結晶ＭｇＯｘ（０＜ｘ＜１）層」は「酸素欠損を有する多結晶酸化マグネシウム層」であるといえる。
　したがって、本件特許明細書等には、本件訂正後の請求項１に記載された事項が記載されていると認められる。
　また、上記（１）アないしエの本件特許明細書等の記載より、本件特許明細書等には、「基板と、前記基板上に形成されたＣｏ、ＦｅおよびＢを含む磁性合金からなる強磁性体層と、前記強磁性体層上にトンネル障壁層として（００１）結晶面が優先配向した多結晶酸化マグネシウム層と、を有する磁気抵抗素子であって、前記強磁性体層が結晶化していることを特徴とする磁気抵抗素子。」における「磁性合金」が「ＦｅＣｏＢ、ＦｅＣｏＢＳｉおよびＦｅＣｏＢＰのいずれか」であり、かつ、「多結晶酸化マグネシウム層」が「酸素欠損多結晶ＭｇＯｘ（０＜ｘ＜１）層」であることが記載されていると認められ、当該「酸素欠損多結晶ＭｇＯｘ（０＜ｘ＜１）層」は、「酸素欠損を有する多結晶酸化マグネシウム層」であるといえる。
　したがって、本件特許明細書等には、本件訂正後の請求項２に記載された事項が記載されていると認められる。
（３）以上より、本件訂正は、本件特許明細書等に記載した事項の範囲内においてするものであるから、特許法第１２６条第５項の規定に適合する。
３　特許法第１２６条第６項（拡張・変更）について
　上記１（１）のとおり、本件訂正前の請求項１に係る発明と、本件訂正後の請求項１に係る発明は実質的に同一であり、また、本件訂正前の請求項２に係る発明と、本件訂正後の請求項２に係る発明は実質的に同一であるから、本件訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。
　したがって、本件訂正は、特許法第１２６条第６項の規定に適合する。
４　特許法第１２６条第７項（独立特許要件）について
　上記１（１）及び（２）のとおり、本件訂正は、特許法第１２６条第１項ただし書第１号又は第２号に掲げる事項を目的とするものではないから、特許法第１２６条第７項の規定に適合するか否かについて検討する必要はない。
第５　結言
　以上のとおり、本件訂正は、特許法第１２６条第１項ただし書第３号に掲げる事項を目的とし、かつ、同条第５項及び第６項の規定に適合する。
　よって、結論のとおり審決する。