【事件の表示】
　特願２０１１−５３４５３０「オメガ９品質カラシナ」拒絶査定不服審判事件〔平成２２年　５月１４日国際公開、ＷＯ２０１０／０５３５４１、平成２４年　３月２９日国内公表、特表２０１２−５０７２８６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成２１（２００９）年１１月４日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２００８年１１月４日　米国（ＵＳ））を国際出願日とする特許出願であって、平成２６年８月２１日に手続補正書が提出され、平成２７年２月２日付けで拒絶査定がされたところ、同年６月１０日に拒絶査定不服審判の請求がされ、当審による平成２８年５月１６日付け拒絶理由（以下、単に「拒絶理由」という）に応答して、同年１０月３１日に意見書および手続補正書が提出されたものである。
第２　本願発明
　本願請求項１〜２２に係る発明は、平成２６年８月２１日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜２２に記載された発明特定事項により特定されるものであるところ、その請求項１および１６に係る発明（以下、それぞれ「本願発明１」および「本願発明１６」という）は、以下のとおりのものと認める。
「【請求項１】
　種子が、少なくとも７０．０重量％オレイン酸及び３．０重量％未満リノレン酸を含む内因性脂肪酸含有量を有する、カラシナ（Brassica juncea）植物。」
「【請求項１６】
　カラシナ植物からの種子であって、育種法によって前記カラシナ植物に導入した遺伝子である、Ｂｒａｓｓｉｃａ ａａ及び／又はＢｒａｓｓｉｃａ ｂｂゲノムの１つ又はそれ以上のゲノム成分からの１つ又はそれ以上の非組換えｆａｄ２及びｆａｄ３遺伝子が組み込まれているものであり、少なくとも７０．０重量％オレイン酸及び３．０重量％未満リノレン酸を含む脂肪酸含有量を有する油を生産するものである種子。」
第３　特許法第３６条第４項第１号について
１．本願の発明の詳細な説明の記載
　植物の交配による育種に関して、本願の発明の詳細な説明（【００９７】については平成２８年１０月３１日付け手続補正書により補正されている）には、以下の記載がある。
　なお、下線は強調するために当審にて付記したものである。以下、同様である。
「【００９７】
戻し交配
  
図４を参照して、カラシナ遺伝的背景を完全に回復させるための、高オレイン酸−低リノレン酸選択物とカラシナ親（Ｚｅｍ１、Ｚｅｍ２及びＺＥスコロスペルカ）間の１回又はそれ以上の戻し交配（ＢＣ３及びＢＣ４）。ゼロエルカ酸カラシナ系統のみを、戻し交配プログラムで使用した。
【００９８】
  それぞれの先行戻し交配（例えば、ＢＣ３、ＢＣ４）及びその後の自家受粉（例えば、ＢＣ３Ｆ２、ＢＣ４Ｆ２）の後、後代種子を、先ず、ｆａｄ２ａ及びｆａｄ３ａ遺伝子の存在について組織スクリーニングに付し（本明細書においてより詳細に説明するようなマーカーを使用する）、その後、成長開花させて、後の戻し交配において使用する。選択された系統から収穫した種子を、半粒種子を使用する油プロフィール分析、非破壊的一粒完全種子ＮＩＲ分析、又は一粒種子ＮＩＲ（ＦＴＮＩＲ）に付す。その後、増加したオレイン酸レベル及び低下したリノレン酸レベルを含有するサンプルを土壌にまき、成長成熟させる。
これらの植物から自家受粉種子が生産し、高オレイン酸及び低リノレン酸に相当する油プロフィールについてバルク種子を分析する。６７〜８０％の範囲内のオレイン酸及び５％未満のリノレン酸を有する選択物を特定する。これらの選択物をそれら自体の間で異種交配させて、所望の脂肪酸プロフィールを作出した。
「
」
　また、「オメガ−９」の説明として、本願の発明の詳細な説明には、以下の記載がある。
「【００７１】
　本明細書において用いる場合、用語「オメガ−９」は、カノーラからの油プロフィールに関して、少なくとも６８．０重量％オレイン酸及び４．０重量％未満又は４．０重量％に等しいリノレン酸を含む脂肪酸含有量を有する非硬化油を意味する。カノーラ植物に関して、用語「オメガ−９」は、少なくとも６８．０重量％オレイン酸及び４．０重量％未満リノレン酸を含む内因性脂肪酸含有量を有する種子を生産するカノーラ植物を意味する。」
２．当審の判断
　本願発明１６のカラシナ植物からの種子は、Ｂｒａｓｓｉｃａ ａａ及び／又はＢｒａｓｓｉｃａ ｂｂゲノムの１つ又はそれ以上のゲノム成分からの１つ又はそれ以上の
非組換え
育種法によって
　一方、本願の発明の詳細な説明の【００９７】には、「高オレイン酸−低リノレン酸選択物」と「カラシナ親（Ｚｅｍ１、Ｚｅｍ２及びＺＥスコロスペルカ）」を戻し交配することが具体的に記載されており、対応する図４において「ゼロエルカ酸カラシナ（ｖａｒ−Ｚｅｍ１，ｖａｒ−Ｚｅｍ２，ｖａｒ−Ｚｅスコロスペルカ）」と「オメガ−９セイヨウアブラナ」を交配させることが示されていることから、「高オレイン酸−低リノレン酸選択物」は「オメガ−９セイヨウアブラナ」に相当するといえる。
　さらに、本願の発明の詳細な説明の【００９８】には、戻し交配（ＢＣ）及び自家受粉（Ｆ２）を行ったのち、高オレイン酸及び低リノレン酸に相当する油プロフィールについてバルク種子を分析し、所望の脂肪酸プロフィールを作出することが記載されていることから、「オメガ−９セイヨウアブラナ」の有する「高オレイン酸−低リノレン酸」の形質を、交配によりカラシナ植物に移入させていることは明らかである。
　そうすると、本願発明１６のカラシナ植物からの種子を得るためには、交配に用いる「高オレイン酸−低リノレン酸選択物」としての「オメガ−９セイヨウアブラナ」の種子が、カラシナ植物に移入するための形質である「少なくとも７０．０重量％オレイン酸及び３．０重量％未満リノレン酸」を有する必要があるが、この「オメガ−９セイヨウアブラナ」については、本願の発明の詳細な説明の【００７１】において「オメガ−９」が特定の脂肪酸含有量を規定しているに過ぎず、
「オメガ−９セイヨウアブラナ」という植物をどのようにして作出するのかについては本願の発明の詳細な説明には何ら具体的な記載は存在しない。
　さらに、本願の発明の詳細な説明の【００９８】には、オレイン酸とリノレン酸の脂肪酸含有量に関して、「６７〜８０％の範囲内のオレイン酸及び
５％未満のリノレン酸
本願発明１６に規定する「３．０重量％未満リノレン酸」を有する選択物を特定する記載はない。
　してみると、本願の発明の詳細な説明の上記記載では、出願時の技術常識を考慮しても、本願発明１６に規定する「少なくとも７０．０重量％オレイン酸及び３．０重量％未満リノレン酸」を含む脂肪酸含有量を有する油を生産するものである種子を得るために必要な「高オレイン酸−低リノレン酸選択物」、すなわち「オメガ−９セイヨウアブラナ」をそもそも作出できるものとは認められず、仮に作出できたとしても、「３．０重量％未満リノレン酸」を有するカラシナ植物からの種子を作出できるものとは到底認められない。
　よって、本願の発明の詳細な説明は、当業者が本願発明１６のカラシナ植物からの種子を作り、使用することができるように記載されているものとは認められないので、本願の発明の詳細な説明は、本願発明１６を当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載されているとはいえない。
３．審判請求人の主張
　審判請求人は、平成２８年１０月３１日付け意見書において主に以下の２点を主張している。
主張１：
　オメガ−９セイヨウアブラナは、本願発明のカラシナ（Brassica Juncea）植物と交配されるものであり、このことが図４に示されている。オメガ−９セイヨウアブラナは、本願の請求項１には記載されていない。オメガ−９セイヨウアブラナは、当該分野で周知であり、したがって、その作出方法は当業者には理解され得ると確信する。
主張２：
　請求項１に記載される範囲については、本願明細書の全体にわたって記載されており、少なくとも段落［００９４］には、種々の実施態様に含まれる範囲が記載されている。
　上記主張１，２について検討する。
主張１について：
　「オメガ−９セイヨウアブラナ」と交配する相手方である、本願の発明の詳細な説明の【００９７】及び図４に記載されている「カラシナ親（Ｚｅｍ１、Ｚｅｍ２及びＺＥスコロスペルカ）」が、本願発明１６で規定する「少なくとも７０．０重量％オレイン酸及び３．０重量％未満リノレン酸を含む脂肪酸含有量を有する油を生産するものである種子」を作るカラシナ植物であることは、本願の発明の詳細な説明のどこにも記載がなく、仮にそうであれば、戻し交配するまでもなく既に本願発明の目的は達成されているものと認められるので、当該主張は失当である。
　また、「オメガ−９セイヨウアブラナ」が当該分野で周知であり、その作出方法は当業者には理解され得る点についても、何ら具体的な根拠を伴わない主張でしかない。
　よって、主張１は採用できない。
主張２について：
　「３．０重量％未満リノレン酸」という記載自体は本願の発明の詳細な説明の複数箇所にあるものの、最終的に「３．０重量％未満リノレン酸」を含む脂肪酸含有量を有する油を生産するものであるカラシナ植物からの種子を作出できたことについて何ら具体的に記載がないことには変わりはなく、審判請求人が引用する段落［００９４］には、本発明の油が医薬用途に用いることができる旨の記載があるだけで、種々の実施態様に含まれる範囲は何ら記載されていない。
　よって、主張２も採用できない。
４．小括
　したがって、本願の発明の詳細な説明の記載は、本願発明１６について、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない。
第４　特許法第２９条第２項について
１．本願発明１
　本願発明１の「カラシナ（Brassica juncea）植物」は、「種子が、少なくとも７０．０重量％オレイン酸及び３．０重量％未満リノレン酸を含む内因性脂肪酸含有量を有する」と特定されており、本願の実施例１に記載の交配により育種されたカラシナ植物と、本願の実施例４に記載の遺伝子工学的手法により作製されたカラシナ植物の両者を包含するものと認められる。
　そこで、以下では、本願発明１の「カラシナ（Brassica juncea）植物」のうち、
遺伝子工学的手法により作製されたカラシナ植物
２．引用例１
　拒絶理由で引用された、本願の優先日前である２００８年７月１０日に頒布された刊行物である、米国特許出願公開第２００８／０１６８５８７号明細書（以下「引用例１」という）には、次の事項が記載されている。なお、翻訳は当審によるものである。
　
（１）「
植物油の脂肪酸組成は、油の品質及び安定性に影響する。例えば、オレイン酸は血漿のコレステロールレベルを下げる効果を含む健康上の利益を有すると認識されており、それゆえに、種子油における高レベルのオレイン酸含量は、望ましい形質である。
高オレイン酸及び低リノレン酸が植物油における望ましい形質であろう。
（２）「いくつかの実施態様では、本発明の変異ＦＡＤ２対立遺伝子（例えば、ＭＪ０２−３１３−１／ＢｊＦＡＤ２−ａ対立遺伝子又はＭＪ０２−３５７−３／ＢｊＦＡＤ２−ａ対立遺伝子）は、変異ＦＡＤ３対立遺伝子のような、脂肪酸酵素における追加の変異対立遺伝子と組み合わせられる。
例えば、ＭＪ０２−３１３−１系統は、ＦＡＤ３遺伝子変異を有する別のアブラナ属親植物（カラシナ、アブラナ、セイヨウアブラナ、クロガラシ及びアビシニアガラシ）との交配におけるＦＡＤ２変異の提供に用いられる。
このようにして作出された植物は、二重変異対立遺伝子（ＦＡＤ２及びＦＡＤ３）を含み、単一変異の植物のいかなるものよりも優れた油の脂肪酸プロフィールを有するだろう。
（３）「実施例
　実施例１
　突然変異カラシナ種子系統の集合の創出
［００８８］カラシナ系統Ｊ９６Ｄ−４８３０の種子が、出発材料として選択された。この系統は、キャノーラ油と同一の脂肪酸プロフィールを有する
内因性食用油
・・・
［００８９］いくつかの自家受粉した個々の植物からのＪ９６Ｄ−４８３０の種子がプールされ、３０００個の種子が、
化学的変異原であるエチルメタンスルホネート（ＥＭＳ）を用いた突然変異処理に供された。
・・・
［００９０］植えてから６日して、発芽した実生が発芽率を決定するために数えられた。３０００個のＥＭＳ処理した種子のうち約１６００個が発芽し、
Ｍ１植物を作製
・・・
［００９１］約６８０のＭ１植物が、
Ｍ２種子を作製
・・・」（実施例１、［００８８］〜［００９１］）
（４）「実施例２
　増加したオレイン酸変異の表現型のスクリーニング
［００９２］
Ｍ２種子が発芽した後、若い実生の葉組織が、総脂肪酸抽出に用いられた。
・・・
［００９５］以前の特許出願（米国特許出願公開第２００５／００３９２３３号明細書、２００５年２月１７日公開）において、高オレイン酸カラシナ系統ＭＪ０２−０８６−３が開示された。
スクリーニングの努力を継続し、２つの追加的な高オレイン酸カラシナ系統であるＭＪ０２−３１３−１及びＭＪ０２−３５７−３を発見した。
データは、オレイン酸（１８：１）のリノール酸（１８：２）への変換が、高オレイン酸変異体系統において損なわれていることを示しており、このことは、ＭＪ０２−３１３−１及びＭＪ０２−３５７−３のそれぞれが、ＦＡＤ２遺伝子に変異を有していることを示唆している。
（５）「実施例３
　高オレイン酸カラシナ系統の確認
［００９６］初期の葉の脂肪酸に関するスクリーニングの後、可能性のある
変異体カラシナ系統、系統ＭＪ０２−３１３−１（Ｍ２）
・・・
［００９７］
種子における脂肪酸分析の結
系統ＭＪ０２−３１３−１（Ｍ３）
データは、変異体系統ＭＪ０２−３１３−１におけるオレイン酸含量は、元のＤＨ系統Ｊ９６Ｄ−４８３０における〜６０％に対して、８３．３５％であることを示している。
データはまた、両変異体系統におけるリノール酸及びリノレン酸が、コントロールと比較して、対応して減少していることも示している。
・・・
・・・」（実施例３、［００９６］〜［００９７］，表３）
（６）「実施例４
　変異体系統ＭＪ０２−３１３−１及びＭＪ０２−３５７−３の遺伝子型決定
・・・
［０１０１］系統ＭＪ０２−３１３−１及びＭＪ０２−３５７−３における変異を同定するために、全長ＢｊＦＡＤ２−ａ遺伝子が、それぞれの変異体系統からクローン化され、配列決定された。・・・配列を比較したところ、系統ＭＪ０２−３１３−１のＢｊＦＡＤ２−ａ遺伝子は、最初のＡＴＧ開始コドンに準拠するＯＲＦ内の位置２８１において、単一の塩基対ＧからＡの置換を有していることを示した（図２及び図３）。変異は、系統Ｊ９６Ｄ−４８３０におけるコドンＧＧＣ（グリシン）を、系統ＭＪ０２−３１３−１におけるＧＡＣ（アスパラギン酸）に変化させるものである。
我々は、変異対立遺伝子ＭＪ０２−３１３−１／ＢｊＦＡＤ２−ａ及び野生型対立遺伝子Ｊ９６Ｄ−４８３０／ＢｊＦＡＤ２−ａを指定する。変化したアミノ酸残基は、最初のメチオニンに準拠する９４番目の位置にあることから、Ｇ９４Ｄ変異と名付ける（図５）。
［０１０２］同様に、配列を比較したところ、系統ＭＪ０２−３５７−３のＢｊＦＡＤ２−ａ遺伝子は、最初のＡＴＧ開始コドンに準拠するＯＲＦ内の位置６４７において、単一の塩基対“Ｃ”から“Ｔ”の置換を有していることを示した（図２及び図４）。変異は、系統Ｊ９６Ｄ−４８３０におけるコドンＣＣＣ（プロリン）を、系統ＭＪ０２−３５７−３におけるＣＴＣ（ロイシン）に変化させるものである。我々は、変異対立遺伝子ＭＪ０２−３５７−３／ＢｊＦＡＤ２−ａを指定する。変化したアミノ酸残基は、最初のメチオニンに準拠する２１６番目の位置にあることから、Ｐ２１６Ｌ変異と名付ける（図５）。
・・・
［０１０４］本発明の別の観点は、
単一の植物がＦＡＤ２及びＦＡＤ３の変異の両方を組み合わせで有することを可能とする。例えば、ＭＪ０２−３１３−１又はＭＪ０２−３５７−３を１つの親植物として用いて、ＦＡＤ３遺伝子変異を有する別の親植物と遺伝的交配をして、続いて脂肪酸プロフィール又は遺伝的マーカーに基づいて子孫を選択することによって可能とする。この特定の実施例においては、ＦＡＤ２及びＦＡＤ３二重変異体系統は、高オレイン酸及び低リノレン酸である。
・・・」（実施例４、［００９８］〜［０１０６］）
　上記摘記事項（５）の下線部分、特に、表３の１８：１（ｃｉｓ−９）はオレイン酸、１８：３（ｃｉｓ−９，１２，１５）はリノレン酸を意味することから、引用例１には、次の発明が記載されていると認められる（以下、「引用発明」という）。
「種子における、オレイン酸の含量が８３．３５重量％及びリノレン酸の含量が５．２４重量％である、変異体カラシナ系統ＭＪ０２−３１３−１。」
２．対比
　本願発明１と引用発明を対比すると、引用発明の「オレイン酸の含量が８３．３５重量％」は、本願発明１の「少なくとも７０．０重量％オレイン酸」に相当し、引用発明の「変異体カラシナ系統ＭＪ０２−３１３−１」は、本願発明１の「カラシナ（Brassica juncea）植物」に相当する。
　そして、引用発明の種子における脂肪酸が内因性のものであることは、上記摘記事項（３）の下線部分に「内因性食用油」とあるとおり、自明のことであるから、両者は、
「種子が、少なくとも７０．０重量％オレイン酸、及びリノレン酸を含む内因性脂肪酸含有量を有する、カラシナ（Brassica juncea）植物。」 
である点で一致し、以下の点で相違する。 
  
相違点： 
　本願発明１は、３．０重量％未満のリノレン酸を含むのに対して、引用発明は５．２４重量％リノレン酸を含む点。 
３．当審の判断
　上記相違点について検討する。
　上記摘記事項（１）の下線部分より、引用例１には、オレイン酸は健康への利益をもたらすものと認識されていること、一方、リノレン酸は３つの炭素−炭素二重結合を有し、酸化に対する脆弱性を示すことから、高オレイン酸及び低リノレン酸が、植物種子中の望ましい特徴であることが記載されており、これは本願発明１と同一の課題であると認められる。
　そして、引用例１には、上記摘記事項（３）に示す手順により、化学的変異原を用いて突然変異カラシナ種子系統の集合を創出したこと、上記摘記事項（４）に示す手順により、その中から増加したオレイン酸変異の表現型をスクリーニングすることによって、高オレイン酸カラシナ系統であるＭＪ０２−３１３−１を取得したことが記載されており、さらに上記摘記事項（４）及び（６）より、ＭＪ０２−３１３−１は、ＦＡＤ２に点変異Ｇ９４Ｄが生じていることも記載されている。
　さらに、上記摘記事項（２）より、引用例１には、変異ＦＡＤ２対立遺伝子を、変異ＦＡＤ３対立遺伝子と組み合わせることができること、例えば、ＭＪ０２−３１３−１系統を、ＦＡＤ３遺伝子変異を有するアブラナ属の親植物との交配において、ＦＡＤ２変異を提供するのに用いることができることが記載されており、さらにこのような方法で作出された植物は、二重変異対立遺伝子（ＦＡＤ２及びＦＡＤ３）を含み、単一変異体植物のいずれよりも優れた油の脂肪酸プロフィールを有することが記載されている。
　また、上記摘記事項（６）より、引用例１には、単一の植物が、ＦＡＤ２及びＦＡＤ３の両者を組み合わせた変異を有することを可能にし、その特定の実施態様においては、ＦＡＤ２とＦＡＤ３の二重変異体系統は、高オレイン酸で低リノレン酸であることも記載されている。
　してみれば、ＦＡＤ２に変異を有する引用発明のカラシナ系統ＭＪ０２−３１３−１を用いて、植物種子中の望ましい特徴である高オレイン酸及び低リノレン酸を実現するために、ＦＡＤ３遺伝子変異を組み合わせてＦＡＤ２とＦＡＤ３の二重変異体系統を作出することで、その種子が、単一変異体植物よりも優れた油の脂肪酸プロフィールである高オレイン酸及び低リノレン酸を含有するもの、すなわち、脂肪酸におけるリノレン酸の割合を５．２４重量％より低い３．０重量％未満であるものであるカラシナ植物を得ることは、当業者であれば容易に想到し得るものである。 
 
 　そして、本願発明１の効果について、本願の実施例４には、
「遺伝子を得たら／同定したら、（ａ）ＤＡＳのカラシナ系統と、
突然変異体ｆａｄ２ｂ遺伝子及び／又はｆａｄ３ｂ遺伝子
前記ｆａｄ２ｂ遺伝子及び／又はｆａｄ３ｂ遺伝子の遺伝子移入を追跡すること
＜３％のリノレン酸値及び約６８％から約８０％の間のオレイン酸値を有する種子を前記後代の中で特定することによって、突然変異ＦＡＤ遺伝子をカラシナ植物に移入する。
と記載されており、「ｆａｄ２ｂ」及び「ｆａｄ３ｂ」は、本願の発明の詳細な説明の【００１６】においてそれぞれ「
ＢＪ
ＢＪ
　そうすると、上記実施例４は、カラシナ系統と、突然変異体ｆａｄ２ｂ遺伝子及び／又はｆａｄ３ｂ遺伝子を有するカラシナ植物とを交配し、遺伝子移入を追跡して、＜３％のリノレン酸値及び約６８％から約８０％の間のオレイン酸値を有する種子を後代の中で特定することが記載されているといえ、これは、引用例１と同様のＦＡＤ２及び／又はＦＡＤ３の変異体カラシナ系統を作製し、所望の種子を得ることが記載されているに過ぎない。そして、本願の発明の詳細な説明の他の記載をみても、カラシナ植物から「少なくとも７０．０重量％オレイン酸及び３．０重量％未満リノレン酸を含む内因性脂肪酸含有量を有する」種子を実際に得たことについては何も記載されていない以上、本願発明１に格別顕著な効果が奏せられたともいえない。 
　よって、本願発明１は、引用例１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４．小括
　したがって、本願発明１は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
第５　結び 
　以上のとおりであるから、本願の発明の詳細な説明の記載は、本願請求項１６に係る発明について、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしておらず、本願請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないので、他の請求項に係る発明について論及するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。