【事件の表示】
　特願２００９−　２０９２１「発光素子及びその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２２年　８月１２日出願公開、特開２０１０−１７７５８６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　
　本願は、平成２１年１月３０日の出願であって、平成２４年１２月３日付けで拒絶理由通知がなされ、平成２５年２月６日付けで手続補正がなされ、同年４月９日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年８月１６日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、同時に手続補正がなされたものである。
　
　
第２　平成２５年８月１６日付けの手続補正についての補正却下の決定
　
［補正却下の決定の結論］
　
　平成２５年８月１６日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
　
１　補正の内容
　
　平成２５年８月１６日付けの手続補正（以下「本件補正」という。）は、補正前の請求項１ないし６（平成２５年２月６日付け手続補正後のもの）として、
　
（１）「【請求項１】
　屈折率が１．７以上である透明導電体層を少なくとも有する発光素子であって、
　前記透明導電体層表面に、該表面を基準として複数の凹部が配列されたことによって形成された凹凸部を有してなり、
　隣接する凹部の中心間の最短距離が１００ｎｍ以上１，２００ｎｍ以下であり、かつ凹部深さが６０ｎｍ以上３５０ｎｍ以下であることを特徴とする発光素子。
　　【請求項２】
　隣接する凹部の中心間の最短距離が２５０ｎｍ以上８００ｎｍ以下であり、かつ凹部深さが１５０ｎｍ以上２５０ｎｍ以下である請求項１に記載の発光素子。
　　【請求項３】
　基板と、該基板上に少なくとも１層の無機半導体層と、透明導電体層とをこの順に有する請求項１から２のいずれかに記載の発光素子。
　　【請求項４】
　基板が、サファイアである請求項３に記載の発光素子。
　　【請求項５】
　発光素子の透明導電体層表面にヒートモードの形状変化が可能な有機層を形成し、該有機層に集光した光を照射して複数の穴部を形成する穴部形成工程と、
　穴部を形成した該有機層をマスクとしてエッチングを行い穴部に対応した凹部を形成する凹部形成工程とにより形成された凹部の深さ方向の底部の断面が丸底である請求項１から４のいずれかに記載の発光素子。
　　【請求項６】
　請求項１から５のいずれかに記載の発光素子を製造する方法であって、
　発光素子の透明導電体層表面にヒートモードの形状変化が可能な有機層を形成し、該有機層に集光した光を照射して複数の穴部を形成する穴部形成工程と、
　穴部を形成した該有機層をマスクとしてエッチングを行い穴部に対応した凹部を形成する凹部形成工程と、
を含むことを特徴とする発光素子の製造方法。」
　
とあったものを、
　
（２）「【請求項１】
　
基板と、少なくとも１層の無機半導体層と、透明導電体層と、をこの順に少なくとも有する
　
前記透明導電体層の屈折率が１．７以上であり、
　前記透明導電体層表面に、該表面を基準として複数の凹部が配列されたことによって形成された凹凸部を有してなり、
　隣接する
前記
前記
り、
　
前記透明導電体層が前記無機半導体層上に直接形成されている
　　【請求項２】
　隣接する凹部の中心間の最短距離が２５０ｎｍ以上８００ｎｍ以下であり、かつ凹部深さが１５０ｎｍ以上２５０ｎｍ以下である請求項１に記載の発光素子。
　　【請求項３】
　
基板が、サファイアである請求項１から２のいずれかに記載の発光素子。
　
発光素子の透明導電体層表面にヒートモードの形状変化が可能な有機層を形成し、該有機層に集光した光を照射して複数の穴部を形成する穴部形成工程と、
　
穴部を形成した該有機層をマスクとしてエッチングを行い穴部に対応した凹部を形成する凹部形成工程とにより形成された凹部の深さ方向の底部の断面が丸底である請求項１から３のいずれかに記載の発光素子。
　　【請求項５】
　
請求項１から４のいずれかに記載の発光素子を製造する方法であって、
　
発光素子の透明導電体層表面にヒートモードの形状変化が可能な有機層を形成し、該有機層に集光した光を照射して複数の穴部を形成する穴部形成工程と、
　
穴部を形成した該有機層をマスクとしてエッチングを行い穴部に対応した凹部を形成する凹部形成工程と、
を含むことを特徴とする発光素子の製造方法。
　
と補正するものである。
　
２　補正の目的
　
　本件補正は、補正前の請求項１を削除し、補正前の請求項１を引用する請求項３を独立請求項として新たな請求項１にするとともに、「前記透明導電体層が前記無機半導体層上に直接形成されていること」を限定する補正を含むものである。
　なお、補正後の請求項１では、補正前の請求項３の「基板と、該基板上に少なくとも１層の無機半導体層と、透明導電体層とをこの順に有する」との記載から「該基板上に」が削除されているが、補正後の請求項１の「基板と、少なくとも１層の無機半導体層と、透明導電体層と、をこの順に少なくとも有する」との発明特定事項によれば、「基板上に」「少なくとも１層の無機半導体層」と「透明導電体層」が有ることは明らかであるから、上記「該基板上に」の削除は実質的な補正ではない。
　よって、上記の補正は、特許法第１７条の２第５項第１号に掲げる請求項の削除、及び同項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
３　独立特許要件
　
　そこで、本件補正後の請求項１に係る発明が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（１）　本件補正後の請求項１に係る発明（以下「本願補正発明」という。）は、上記１（２）において補正後のものとして記載したとおりのものと認める。
　
（２）　引用文献の記載
　
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の出願前に頒布された刊行物である特開２００８−２４４４２５号公報（以下「引用文献」という。）には、図とともに以下の記載がある（下線は当審で付した。）。
　
ア　「【請求項１】
複数のＧａＮ系半導体層からなる半導体積層体を有し、該半導体積層体には、ｐ型層と、該ｐ型層の一方の面側に配置された発光層と、該ｐ型層とで該発光層を挟むように配置されたｎ型層とが含まれており、該ｐ型層の他方の面上に透光性を有する導電性酸化物膜が形成され、該導電性酸化物膜上に正パッド電極が形成されているＧａＮ系ＬＥＤ素子において、
前記導電性酸化物膜は、第１導電膜と、該第１導電膜と電気的に接続された第２導電膜とを含み、
前記導電性酸化物膜の前記ｐ型層と接する部分は、前記第１導電膜の一部である第１コンタクト部と、前記第２導電膜の一部である第２コンタクト部と、からなっており、
前記正パッド電極の少なくとも一部は、前記第２コンタクト部の上に形成されており、
前記導電性酸化物膜から前記ｐ型層に流れる電流は、主として前記第１コンタクト部を通して前記ｐ型層に流れることを特徴とする、ＧａＮ系ＬＥＤ素子。
　
イ　「【請求項１０】
前記導電性酸化物膜の表面の、前記正パッド電極に覆われていない領域に、人為的に形成された凹凸を有する
　
ウ　「【０００９】
図１に示す
ＧａＮ系ＬＥＤ素子１００は
基板１０１と、その上に形成された
半導体積層体１０２とを有し
半導体積層体１０２には、基板１０１側から順に、ｎ型層１０２−１と、発光層１０２−２と、ｐ型層１０２−３とが含まれ
ｐ型層１０２−３上には、透光性を有する導電性酸化物膜１０４が形成され
第２導電膜１０４−２がｐ型層１０２−３の表面に接している
第１導電膜１０４−１の一部である部分（「第１コンタクト部」）１０４Ａ
【００１０】
ＧａＮ系ＬＥＤ素子１００においては、
第１導電膜１０４−１と正パッド電極１０５とが、第２導電膜１０４−２を介して、電気的に接続されている
正パッド電極１０５から導電性酸化物膜１０４を介してｐ型層１０２−３に供給される電流は、主として第１コンタクト部１０４Ａを通してｐ型層１０２−３に流れる
　
エ　「【００２２】
ＧａＮ系ＬＥＤ素子１００の
光取出し効率を改善するために、図５に示すように、導電性酸化物膜１０４の表面の、正パッド電極１０５に覆われていない領域に、人為的に凹凸を形成してもよい
【００２３】
導電性酸化物膜１０４の表面に人為的に形成する凹凸のパターン
ドット状の凹部（窪み）が分散したパターン
発光層１０２−２から放出される光がこの凹凸によって乱反射されるように、凹凸における凹部と凸部の高低差は、導電性酸化物膜１０４中におけるこの光の波長と同程度、または、それよりも大きくする
導電性酸化物膜１０４の屈折率が約１．８である場合
凹部と凸部の高低差は、その半分である１１０ｎｍよりも大きくする
隣り合う凸部間の間隔または隣り合う凹部間の間隔は、例えば、０．１μｍ〜２０μｍとすることができる
　
オ　図１及び図５は、次のものである。
　
　
（３）　引用発明
　
ア　上記（２）アの記載によれば、引用文献には、
「複数のＧａＮ系半導体層からなる半導体積層体を有し、該半導体積層体には、ｐ型層と、該ｐ型層の一方の面側に配置された発光層と、該ｐ型層とで該発光層を挟むように配置されたｎ型層とが含まれており、該ｐ型層の他方の面上に透光性を有する導電性酸化物膜が形成され、該導電性酸化物膜上に正パッド電極が形成されているＧａＮ系ＬＥＤ素子において、
前記導電性酸化物膜は、第１導電膜と、該第１導電膜と電気的に接続された第２導電膜とを含み、
前記導電性酸化物膜の前記ｐ型層と接する部分は、前記第１導電膜の一部である第１コンタクト部と、前記第２導電膜の一部である第２コンタクト部と、からなっており、
前記正パッド電極の少なくとも一部は、前記第２コンタクト部の上に形成されており、
前記導電性酸化物膜から前記ｐ型層に流れる電流は、主として前記第１コンタクト部を通して前記ｐ型層に流れる、ＧａＮ系ＬＥＤ素子。」が記載されている。
　
イ　上記（２）イの記載によれば、「前記導電性酸化物膜の表面の、前記正パッド電極に覆われていない領域に、人為的に形成された凹凸を有する」。
　
ウ　上記（２）エの記載によれば、「導電性酸化物膜１０４の表面に人為的に形成する凹凸のパターン」は、「発光層１０２−２から放出される光」を「乱反射」させて「光取出し効率を改善するため」のものである。
　
エ　上記（２）エの記載によれば、「導電性酸化物膜１０４の表面に人為的に形成する凹凸のパターン」は「ドット状の凹部（窪み）が分散したパターン」である。
　
オ　上記（２）エの記載によれば、「導電性酸化物膜１０４の屈折率が約１．８である」。
　
カ　上記（２）エの記載によれば、「凹凸における凹部と凸部の高低差」は「１１０ｎｍよりも大きい」。
　
キ　上記（２）エの記載によれば、「隣り合う凸部間の間隔または隣り合う凹部間の間隔は、例えば、０．１μｍ〜２０μｍとする」。
　
ク　上記（２）ウの記載と図１によれば、図１に示される「ＧａＮ系ＬＥＤ素子１００」は、「基板１０１」を有し、「半導体積層体１０２」は「基板１０１」の上に形成され、「透光性を有する導電性酸化物膜１０４」は「半導体積層体１０２」が含む「ｐ型層１０２−３の表面に接」するように形成されており、「正パッド電極１０５」からの電流は、「第２導電膜１０４−２を介して、電気的に接続されている」「第１導電膜１０４−１」に流れ、「主として」「第１導電膜１０４−１の一部である」「第１コンタクト部１０４Ａを通して」「半導体積層体１０２」が含む「ｐ型層１０２−３に流れる」ものであることが記載されている。
　上記（２）エの「図５に示すように、導電性酸化物膜１０４の表面の、正パッド電極１０５に覆われていない領域に、人為的に凹凸を形成してもよい。」との記載や、図１と図５とに「凹凸」の有無以外に差異がないことから、図１と図５は、「凹凸」の有無が相違するものの、その他の構造や、「正パッド電極１０５」から「ｐ型層１０２−３」への電流経路は同様と認められる。
　そうすると、図５に示される「ＧａＮ系ＬＥＤ素子１００」も、「基板１０１」を有し、「半導体積層体１０２」は「基板１０１」の上に形成され、「透光性を有する導電性酸化物膜１０４」は「半導体積層体１０２」が含む「ｐ型層１０２−３の表面に接」するように形成されており、「正パッド電極１０５」から供給される電流は、「第２導電膜１０４−２を介して、電気的に接続されている」「第１導電膜１０４−１」に流れ、「主として」「第１導電膜１０４−１の一部である」「第１コンタクト部１０４Ａを通して」「半導体積層体１０２」が含む「ｐ型層１０２−３に流れる」ものであると認められる。
　
ケ　してみると、引用文献には、以下の発明が記載されているものと認められる。
　
「複数のＧａＮ系半導体層からなる半導体積層体を有し、該半導体積層体には、ｐ型層と、該ｐ型層の一方の面側に配置された発光層と、該ｐ型層とで該発光層を挟むように配置されたｎ型層とが含まれており、該ｐ型層の他方の面上に透光性を有する導電性酸化物膜が形成され、該導電性酸化物膜上に正パッド電極が形成されているＧａＮ系ＬＥＤ素子において、
　前記導電性酸化物膜は、第１導電膜と、該第１導電膜と電気的に接続された第２導電膜とを含み、
　前記導電性酸化物膜の前記ｐ型層と接する部分は、前記第１導電膜の一部である第１コンタクト部と、前記第２導電膜の一部である第２コンタクト部と、からなっており、
　前記正パッド電極の少なくとも一部は、前記第２コンタクト部の上に形成されており、
　前記導電性酸化物膜から前記ｐ型層に流れる電流は、主として前記第１コンタクト部を通して前記ｐ型層に流れ、
　前記導電性酸化物膜の表面の、前記正パッド電極に覆われていない領域に、人為的に形成された、発光層から放出される光を乱反射させて光取出し効率を改善するための凹凸を有し、
　前記凹凸は、ドット状の凹部（窪み）が分散したパターンであり、
　前記導電性酸化物膜の屈折率が約１．８であり、
　前記凹凸における凹部と凸部の高低差は、１１０ｎｍよりも大きく、
　隣り合う凸部間の間隔または隣り合う凹部間の間隔は、０．１μｍ〜２０μｍとされ、
　基板を有し、前記半導体積層体は前記基板の上に形成され、前記透光性を有する導電性酸化物膜は前記半導体積層体が含む前記ｐ型層の表面に接するように形成されており、
　前記正パッド電極から供給される電流は、前記第２導電膜を介して、電気的に接続されている前記第１導電膜に流れ、主として前記第１導電膜の一部である前記第１コンタクト部を通して前記半導体積層体が含む前記ｐ型層に流れる、
　ＧａＮ系ＬＥＤ素子。」（以下「引用発明」という。）
　
（４）　対比
　
　本願補正発明と、引用発明を対比する。
　
ア　引用発明の「ＧａＮ系ＬＥＤ素子」は、本願補正発明の「発光素子」に相当する。
　
イ　本願補正発明の「基板と、少なくとも１層の無機半導体層と、透明導電体層と、をこの順に少なくとも有する」ことと、引用発明の「前記導電性酸化物膜は、第１導電膜と、該第１導電膜と電気的に接続された第２導電膜とを含み、・・・基板を有し、前記半導体積層体は前記基板の上に形成され、前記透光性を有する導電性酸化物膜は前記半導体積層体が含む前記ｐ型層の表面に接するように形成されており、前記正パッド電極から供給される電流は、前記第２導電膜を介して、電気的に接続されている前記第１導電膜に流れ、主として前記第１導電膜の一部である前記第１コンタクト部を通して前記半導体積層体が含む前記ｐ型層に流れる」ことを対比する。
　
（ア）　引用発明の「基板」、「半導体積層体」は、それぞれ本願補正発明の「基板」、「少なくとも１層の無機半導体層」に相当する。
　
（イ）　本願補正発明の「透明導電体層」の技術的意義は、本願明細書の「【００１４】前記透明導電体層の屈折率は、１．７以上であり、１．７５〜４が好ましく、１．８〜３がより好ましい。前記屈折率が、１．７未満であると、発光体との屈折率差が大きく、発光体から透明導電体層界面での全反射量が大きくなり、透明導電体層への光の伝播が小さくなり、その結果、透明導電体層での光取出し効果が小さくなることがある。」との記載によれば、発光体からの光を伝播させることである。「透明導電体層」が「導電体」であることの技術的意義については発明の詳細な説明には明確な記載はないが、一般的にこのような「透明導電体層」は、電極から供給される電流を、発光面全体に流れるように拡げて半導体層に注入する役割を果たすものであると認められる。
　一方、引用文献の「第１導電膜」と「第２導電膜」はいずれも半導体積層体１０２からの光を伝播して外部に出射させるものであり、正パッド電極から供給される電流は、「第２導電膜」と「第１導電膜」を介して半導体積層体１０２に注入されるものであるから、引用発明の「第１導電膜」と「第２導電膜」は一体として本願発明の「透明導電体層」に相当する。
　そうすると、引用発明の、「基板」と、「基板の上に形成され」た「半導体積層体」、「半導体積層体が含む前記ｐ型層の表面に接するように形成され」た「第１導電膜と、該第１導電膜と電気的に接続された第２導電膜とを含」む「透光性を有する導電性酸化物膜」を有することは、本願補正発明の「基板と、少なくとも１層の無機半導体層と、透明導電体層と、をこの順に少なくとも有する」ことに相当する。
　
（ウ）　してみると、両者は相当関係にある。
　
ウ　本願補正発明の「前記透明導電体層の屈折率が１．７以上であ」ることと、引用発明の「前記導電性酸化物膜の屈折率が約１．８であ」ることを対比する。
　
　引用発明の「導電性酸化物膜」は、本願補正発明の「透明導電体層」に相当するから、引用発明の「前記導電性酸化物膜の屈折率が約１．８であ」ることは、本願補正発明の「前記透明導電体層の屈折率が１．７以上であ」ることに相当する。
　
　してみると、両者は「前記透明導電体層の屈折率」が１．８の点で一致する。
　
エ　本願補正発明の「前記透明導電体層表面に、該表面を基準として複数の凹部が配列されたことによって形成された凹凸部を有してな」ることと、引用発明の「前記導電性酸化物膜の表面の、前記正パッド電極に覆われていない領域に、人為的に形成された、発光層から放出される光を乱反射させて光取出し効率を改善するための凹凸を有し、前記凹凸は、ドット状の凹部（窪み）が分散したパターンであ」ることを対比する。
　
　引用発明の「導電性酸化物膜の表面・・・に形成された凹凸」は、本願補正発明の「透明導電体層表面に・・・形成された凹凸部」に相当する。引用発明の「ドット状の凹部（窪み）が分散したパターン」は、本願補正発明の「該表面を基準として複数の凹部が配列されたこと」に相当する。
　
　してみると、両者は相当関係にある。
　
オ　本願補正発明の「前記透明導電体層が前記無機半導体層上に直接形成されていること」と、引用発明の「前記透光性を有する導電性酸化物膜は前記半導体積層体が含む前記ｐ型層の表面に接するように形成されて」いることを対比する。
　
　引用発明の「導電性酸化物膜」、「半導体積層体」は、本願補正発明の「透明導電体層」、「無機半導体層」に相当する。そうすると、引用発明の「導電性酸化物膜」が「半導体積層体が含む前記ｐ型層の表面に接するように形成されて」いることは、本願補正発明の「前記透明導電体層が前記無機半導体層上に直接形成されていること」に相当する。
　
　してみると、両者は相当関係にある。
　
カ　以上のことから、本願補正発明と引用発明とは、
　
「基板と、少なくとも１層の無機半導体層と、透明導電体層と、をこの順に少なくとも有する発光素子であって、
　前記透明導電体層の屈折率が１．８であり、
　前記透明導電体層表面に、該表面を基準として複数の凹部が配列されたことによって形成された凹凸部を有してなり、
　前記透明導電体層が前記無機半導体層上に直接形成されている、
　発光素子。」
　
　である点で一致し、以下の点で相違する。
　
　相違点１：本願補正発明の「凹凸部」は、「隣接する前記凹部の中心間の最短距離が１００ｎｍ以上１，２００ｎｍ以下」とされているのに対し、引用発明の「発光層から放出される光を乱反射させて光取出し効率を改善するための凹凸」は、「隣り合う凸部間の間隔または隣り合う凹部間の間隔」が「０．１μｍ〜２０μｍとされ」ている点。
　
　相違点２：本願補正発明の「凹凸部」は、「前記凹部深さが６０ｎｍ以上３５０ｎｍ以下」とされているのに対し、引用発明の「発光層から放出される光を乱反射させて光取出し効率を改善するための凹凸」は、「前記凹凸における凹部と凸部の高低差」が「１１０ｎｍよりも大きく」されている点。
　
（５）　判断
　
　以下、相違点１〜２について検討する。
　
ア　相違点１について
　
　本願補正発明の「隣接する前記凹部の中心間の最短距離が１００ｎｍ以上１，２００ｎｍ以下」とすることの技術上の意義は、発明の詳細な説明の
「【００１１】
　隣接する凹部同士の中心間の最短距離（ピッチ）は、１００ｎｍ以上１，２００ｎｍ以下であり、２５０μｍ〜８００μｍが好ましい。前記ピッチが、１００ｎｍ未満であると、光の波長よりかなり小さいため、回折・散乱が生じず取り出し効率向上効果が小さくなることがあり、１，２００ｎｍを超えると、波長よりかなり大きく、回折角度が小さいため、光取出し効率向上効果が小さくなることがある。」
との記載を参酌すると、光取出し効率向上効果が得られる回折・散乱が生じるようにすることにあると認められる。
　一方、引用発明の「凹凸」は「発光層から放出される光を乱反射させて光取出し効率を改善するための」ものである。
　したがって、引用発明の「凹凸」は、本願補正発明の「隣接する前記凹部の中心間の最短距離が１００ｎｍ以上１，２００ｎｍ以下」とされた「凹凸部」と同様の技術的意義を有するものである。
　そして、引用発明の「０．１μｍ〜２０μｍ」との数値範囲は、本願補正発明の「１００ｎｍ以上１，２００ｎｍ以下」との数値範囲と重複する範囲を含んでいる。
　そうすると、引用発明において、隣り合う凹部間の間隔として、本願補正発明の数値範囲内のものを設定し、上記相違点１に係る本願補正発明の発明特定事項とすることは、当業者が適宜なし得たことと認められる。
　
イ　相違点２について
　
　本願補正発明の「前記凹部深さが６０ｎｍ以上３５０ｎｍ以下」とすることの技術上の意義は、発明の詳細な説明の
「【００１２】
　前記凹部深さは、６０ｎｍ以上３５０ｎｍ以下であり、１５０ｎｍ〜２５０ｎｍが好ましい。前記凹部深さが、６０ｎｍ未満であると、凹部とその周囲との光路長差が波長より著しく小さく、回折・散乱などが生じにくく、光取出し効果が少なくなることがあり、３５０ｎｍを超えると、形成が困難となることがある。」
との記載を参酌すると、光取出し効果が得られる回折・散乱が生じるようにし、且つ、形成が困難とならない範囲の深さとすることにあると認められる。
　一方、引用発明の「凹凸」は「発光層から放出される光を乱反射させて光取出し効率を改善するための」ものである。
　したがって、引用発明の「凹凸」は、光取出し効果が得られる回折・散乱が生じるようにする点において、本願補正発明の「前記凹部深さが６０ｎｍ以上３５０ｎｍ以下」とされた「凹凸部」と同様の技術的意義を有するものである。また、凹部深さが深くなりすぎると形成が困難になることがあることは当業者に自明のことにすぎない。
　そして、引用発明の「１１０ｎｍよりも大き」いとの数値範囲は、本願補正発明の「６０ｎｍ以上３５０ｎｍ以下」との数値範囲と重複する範囲を含んでいる。
　そうすると、引用発明において、凹部と凸部の高低差として、本願補正発明の数値範囲内のものを設定し、上記相違点２に係る本願補正発明の発明特定事項とすることは、当業者が適宜なし得たことと認められる。
　
ウ　請求人の主張について
　
　請求人は、審判請求書において「刊行物１は、第２の導電性酸化物膜１０４−２の領域において、ｐ型層１０２−３に直接接して、凹凸部を形成することを開示していません。一方、本願発明は、凹凸部を有する透明導電体層が無機半導体層上に直接形成されていることが必須です。」と主張するが、上記（４）イのとおり、引用発明の「第１導電膜」（「第１の導電性酸化物膜１０４−１」）と「第２導電膜」（「第２の導電性酸化物膜１０４−２」）とが一体となった「透光性を有する導電性酸化物膜」が、本願補正発明の「透明導電体層」に相当するものであり、引用発明の「導電性酸化物膜」は、上記（４）エのとおり、「凹凸」（「凹凸部」）を有し、上記（４）オのとおり、「半導体積層体が含む前記ｐ型層の表面に接するように形成されて」いる（「無機半導体層上に直接形成されている」）ものであるから、当該主張は採用できない。
　
エ　小括
　
　以上の検討によれば、本願補正発明は、引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
４　むすび
　
　以上のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
　
第３　本願について
　
１　本願発明
　
　平成２５年８月１６日付けの手続補正は上記第２のとおり却下されたので、本願の請求項に係る発明は、平成２５年２月６日付け手続補正によって補正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１ないし６に記載された事項によって特定されるものであるところ、その請求項３に係る発明は次のとおりのものである。
　
「屈折率が１．７以上である透明導電体層を少なくとも有する発光素子であって、
　前記透明導電体層表面に、該表面を基準として複数の凹部が配列されたことによって形成された凹凸部を有してなり、
　隣接する凹部の中心間の最短距離が１００ｎｍ以上１，２００ｎｍ以下であり、かつ凹部深さが６０ｎｍ以上３５０ｎｍ以下であ」り、
「基板と、該基板上に少なくとも１層の無機半導体層と、透明導電体層とをこの順に有する・・・発光素子。」（以下「本願発明」という。）
　
２　引用文献の記載
　
　上記第２、３（２）のとおりである。
　
３　引用発明
　
　上記第２、３（３）のとおりである。
　
４　対比
　
　本願発明は、上記第２、３で検討した本願補正発明の「前記透明導電体層が前記無機半導体層上に直接形成されている」との発明特定事項を削除したものに相当する。そうすると、本願発明と引用発明との対比は、上記第２、３（４）アないしエでの検討と同様である。
　
　したがって、本願発明と引用発明とは、
　
「屈折率が１．８である透明導電体層を少なくとも有する発光素子であって、
　前記透明導電体層表面に、該表面を基準として複数の凹部が配列されたことによって形成された凹凸部を有してなり、
　基板と、該基板上に少なくとも１層の無機半導体層と、透明導電体層とをこの順に有する・・・発光素子。」
　
　である点で一致し、以下の点で相違する。
　
　相違点１：本願発明は、「隣接する前記凹部の中心間の最短距離が１００ｎｍ以上１，２００ｎｍ以下であ」るのに対し、引用発明は、「隣り合う凸部間の間隔または隣り合う凹部間の間隔は、０．１μｍ〜２０μｍとされ」ている点。
　
　相違点２：本願発明は、「前記凹部深さが６０ｎｍ以上３５０ｎｍ以下であ」るのに対し、引用発明は、「前記凹凸における凹部と凸部の高低差は、１１０ｎｍよりも大き」い点。
　
５　判断
　
（１）　相違点１について
　
　上記第２、３（５）アでの検討と同様である。
　
（２）　相違点２について
　
　上記第２、３（５）イでの検討と同様である。
　
６　むすび
　
　以上の検討によれば、本願発明は、引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。