【事件の表示】
　特願２００９−５０４６１５「炭水化物含有スポーツドリンク」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年１０月２５日国際公開、ＷＯ２００７／１１８６１０、平成２１年　９月１７日国内公表、特表２００９−５３３０３２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，平成１９年４月４日(パリ条約による優先権主張外国庁受理　２００６年４月１２日，ドイツ)を国際出願日とする出願であって，平成２２年８月１９日付けの拒絶理由通知に対して，同年１１月１８日に意見書，手続補足書及び手続補正書が提出され，平成２３年２月２１日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，同年６月６日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに，同日付けで手続補正がなされ，平成２４年９月２８日付けの審尋に対し，同年１２月２５日に回答書が提出されたものである。
　その後，当審において，平成２５年４月１日付けで平成２３年６月６日付け手続補正についての補正却下の決定がなされ，同日付けで拒絶理由通知書が出されたところ，同年８月２１日に意見書，手続補足書及び手続補正書が提出されたものである。
　
第２　本願発明
　本願請求項１に係る発明(以下，「本願発明」という。)は，平成２５年８月２１日付け手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された次の事項により特定される発明であると認める。
「【請求項１】
　液体媒質に溶解したカゼイン加水分解物を含む機能性ドリンク剤において，前記カゼイン加水分解物の苦味を隠すためのイソマルツロースの使用であって，前記カゼイン加水分解物が平均鎖長最大４アミノ酸の短鎖ペプチドからなることを特徴とするイソマルツロースの使用。」
　
第３　引用刊行物記載の事項
　当審の平成２５年４月１日付け拒絶理由で引用され，本願優先権主張日前に日本国内または外国において頒布された下記刊行物１〜８には，次の事項が記載されている。
刊行物１：特開平３−６７５７２号公報
刊行物２：特開平９−２８３０６号公報
刊行物３：D. Eric Walters, How are bitter and sweet tastes related? , Trends in Food Science  Technology, Vol.7, No.12, 1996年12月, pp.399-403 
刊行物４：Glenn Roy, Bitterness: reduction and inhibition, Trends in Food Science  Technology, Vol.3, No.4, 1992年4月, pp.85-91 
刊行物５：【編集者名】今立恵美，「カプセル情報」，月刊フードケミカル，第２１巻第６号，株式会社　食品化学新聞社，2005年06月01日，９〜１３頁，特に「“甘味素材”として本格採用，韓国で味質の評価高まる−パラチノース」(９頁右欄１８行〜１０頁左欄２３行)と題する記事。
刊行物６：国際公開第２００６／００７９９３号
刊行物７：特開２００４−３１５４９９号公報
刊行物８：国際公開第２００４／０８４６５５号
　
１　刊行物に記載された事項
(１)刊行物１記載の事項
　なお，下線は当審にて付与したものである。以下，同様である。
(刊１−１)「２．特許請求の範囲
　α−Ｌ−アスパルチル−Ｌ−フェニルアラニンメチルエステルを含むことを特徴とする水溶性カゼインカルシウム組成物。」(１頁左下欄４〜７行)
　
(刊１−２)「本発明は，
α−Ｌ−アスパルチル−Ｌ−フェニルアラニンメチルエステル(以下，アスパルテームと略す。)を含む水溶性カゼインカルシウム組成物
該組成物は
カゼインの分解及びカルシウム由来の苦みがマスキングされており
　
(刊１−３)「カゼインは安価でかつ栄養価が高いので，食品としての利用価値が高い。しかし，その溶解性を向上させたり，
その消化をよくするためにカゼインを加水分解すると苦みが生じるという問題がある。
そのために，カゼイン加水分解物の味の改善方法を見出だすことが期待されている
　
(刊１−４)「本発明の
目的は
飲料
水溶性カルシウムカゼイン組成物を提供することにある
　
(刊１−５)「本発明者らは，上記現状に鑑み鋭意研究した結果，
カゼインカルシウムにアスパルテームを添加することにより，カゼインカルシウムの苦みが緩和
　即ち，本発明は，アスパルテームを含むことを特徴とする水溶性カゼインカルシウム組成物を提供するものである。」(２頁左上欄９行〜１６行)
　
(刊１−６)「本発明により得られる水溶性カゼインカルシウム組成物は，水溶性カゼインカルシウム自体がもっている苦みが緩和されているので飲料，食品などに利用しやすくなる。また，
アスパルテームを水溶性カゼインカルシウムと混合することにより，その甘味がまろやかになり，溶解速度が向上し，更には溶解性も向上すると考えられる
　
(刊１−７)「実施例１
　酸カゼイン１ｋｇを１０ｌの水中で懸濁させながら，１５０ｇの水酸化ナトリウムを加え，７０℃で２４時間加熱攪拌した後，液温を室温まで下げて塩酸を加えてｐＨを４．５に低下させた。次いで，カゼイン分解物の沈殿を濾別し，得られた沈殿を水中に分散させ，水酸化カルシウムを添加して液性をｐＨ７に調整し，カゼインカルシウム溶液を得た。更に，該溶液を濾過した後，スプレードライすることによりカゼインカルシウムの粉末５００ｇを得た。得られた水溶性カゼインカルシウム１００ｇおよびアスパルテーム１０ｇを，水９００ｍｌに，溶解させた。上記溶液をスプレードライして水溶性カゼインカルシウム組成物を得た。１００ｍｌのイオン交換水及び，１００ｍｌの０．２％クエン酸水溶液のそれぞれ得られたカゼインカルシウム組成物３ｇを溶解させた後，その上清の蛋白質濃度をビュレット試薬を用いて測定したところイオン交換水では，２３ｍｇ／ｍｌ，０．２％クエン酸水溶液では，２２ｍｇ／ｍｌであった。また，味については苦みはかなり緩和されておりアスパルテーム由来の甘味もかなりまろやかであった。」(２頁左下欄１７行〜右下欄１８行)
　
(２)刊行物２記載の事項
(刊２−１)「【特許請求の範囲】
【請求項１】次のａ)〜ｄ)の理化学的性質；
ａ)分子量１０００ダルトン以下の画分の比率が８０％(重量)以上であり，かつ分子量３５００ダルトン以上の画分の比率が１％(重量)未満であること，
ｂ)カゼイン加水分解物に含まれる全アミノ酸の質量合計に占める遊離アミノ酸の質量合計の割合が１０％(重量)未満であること，
ｃ)カゼイン加水分解物１ｇ中に含まれるトリプトファンが４ｍｇ以下であること，
ｄ)カゼイン加水分解物の１０％(重量)水溶液をセルの厚さ１ｃｍのガラスセルを用いて５４０ｎｍの波長で測定した透過率が９９％以上であること，を有することを特徴とする
カゼイン加水分解物
　
(刊２−２)「【０００３】
【従来の技術】蛋白質を経口摂取した場合，消化管腔内及び刷子縁膜表面でジペプチド及びトリペプチド等の低分子量ペプチド又は遊離アミノ酸に分解され，腸管上皮細胞においてペプチド輸送系又はアミノ酸輸送系により別個の経路で吸収され，その吸収速度は，ジペプチド及びトリペプチド等の低分子量ペプチドの方が同一組成の遊離アミノ酸よりも大きいことが明らかにされてきている(代謝，第２７巻，第９９３ペ−ジ，１９９０年)。また，蛋白質の酵素加水分解物と，当該酵素加水分解物と同一アミノ酸組成のアミノ酸混合物との消化吸収性を比較すると，アミノ酸混合物ではアミノ酸の種類により不均一な吸収となるのに対して，当該酵素加水分解物では，各アミノ酸は投与組成に近いバランスで吸収されることが明らかにされてきている(代謝，第２７巻，第９９３ペ−ジ，１９９０年)。以上のとおり，
ジペプチド及びトリペプチド等の低分子量ペプチドが，蛋白質栄養源として極めて有効であることが知られてきており，消化吸収性及び栄養生理の面から，ジペプチド及びトリペプチド等を主成分とした低分子量ペプチド組成物が求められている
【０００４】最近，いわゆる
スポ−ツ飲料，疲労回復飲料等として低分子量ペプチド組成物を配合した清涼飲料タイプの飲料が
　
(刊２−３)「【０００６】また，これらの飲料は，通常，風味を整えるために糖類，甘味料，フレ−バ−等を同時に配合することが必要であり，これらの成分とアミノ酸等の窒素成分が同時に存在することにより，窒素成分単独で存在する時よりも加熱時及び加熱処理後の保存期間中の混濁，沈殿，凝集及び褐変等がより一層発生し易いという問題が生じていた。」
　
(刊２−４)「【００４９】(７)保存安定性(沈殿生成，着色度)試験方法
カゼイン加水分解物試料を，クエン酸添加によりｐＨ４に調整し，固形分濃度１０％で水に溶解し，２５０ｍｌの透明ガラスビンに充填し，８５℃でホットパックして水冷し，３７℃の恒温器にて２ケ月間保存し，沈殿の生成を肉眼観察し，沈殿有り(＋)及び沈殿無し(−)で表した。」　
　
(刊２−５)「【００５９】【表１】
」
　
(刊２−６)「【００７１】【表２】
」
　
(３)　刊行物３記載の事項
(刊３−１)「How are bitter and sweet tastes related?」(３９９頁　標題)
(当審訳)
「苦味と甘味はどのような関係があるのか？」
　
(刊３−２)「Sweet taste and bitter taste are both apparently mediated by G-protein-coupled receptors. In this review article, connections between bitter taste and sweet taste are examined. In addition, several ways in which sweet taste may be more effectively used to mask bitter taste are discussed.」(３９９頁左下欄１〜５行)
(当審訳)
「
明白に，甘味および苦味は両方ともＧタンパク質に共役される受容体によって媒介される
甘味が苦味をマスクする
　
(刊３−３)「Although sweet taste is usually regarded as pleasant and bitter taste as unpleasant, there is much evidence to suggest that the two tastes are quite closely related with respect to their transduction mechanisms. 」(３９９頁左下欄６〜９行)
(当審訳)
「甘味は心地よく，苦味は心地よくないものとして通常考えられているが，
２つの味がそれらの伝達メカニズムに関してとても密接に関連づけられることを示唆する多くの証拠がある
　
(刊３−４)「Sensory experiments
　Sensory experiments also point towards a connection between bitter and sweet tastes. Mixture suppression is commonly observed: when sweet and bitter compounds are combined, the perception of both taste qualities is decreased2. McBurney and Bartoshuk3 demonstrated that after tasting a sample of sucrose, water had a bitter aftertaste; furthermore, after tasting a sample of quinine, urea or caffeine (all of which are bitter), water elicited a sweet taste. 
　Muller et al. have described a tasteless compound that resembles some sweet-tasting derivatives of urea4. In mixtures, this compound suppressed the sweet taste of ten very different sweet-tasting compounds (including sucrose, aspartame, sucralose, saccharin, acesulfame-K, cyclamate and thaumatin). Every sweetener tested was suppressed by this compound. It also inhibited the bitter taste of caffeine, quinine and naringin. Salty and sour tastes were not affected.」(３９９頁右欄下から４行〜４００頁左欄末行)
(当審訳)
「知覚実験
　知覚実験は，さらに苦味および甘味の間の関係を暗示する。混合抑圧現象が一般に観察される:甘味と苦味化合物が組み合わされる場合，両味質の知覚は減少する2。McBurneyとBartoshuk3は，蔗糖のサンプルを味わった後，水が苦い後味を持っていることを示した;更に，キニーネ，尿素あるいはカフェイン(全て苦味である)のサンプルを味わった後，水は甘味を誘発した。
　
Mullerらは，尿素のいくつかの甘味のする誘導体に類似する味覚を感じない化合物について述べている
4
。混合物において，この化合物は，10種の全く異なる甘い味のする化合物(蔗糖，アスパルテーム，シュクラロース，サッカリン，アセスルファム-K，チクロおよびソーマチンを含む)の甘味を抑えた。テストされたすべての甘味料は，この化合物によって抑えられた。さらに，それは，カフェイン，キニーネおよびナリンギンの苦味を阻害した。塩味及び酸味の味は，影響されなかった
　
(刊３−５)「Taking advantage of the relationship between sweet and bitter tastes
　As was pointed out in a previous Trends in Food Science  Technology review20, the removal of sugar and fat from many foods has unmasked underlying bitter attributes, which has led to a greater interest in the ability of other sweeteners to overcome bitterness. If the receptors for sweet taste and bitter taste are, in fact, related, it is possible to draw several conclusions with regard to the masking of bitter taste.
　When attempting to mask a bitter taste with sweeteners, it is useful to try many different sweeteners and combinations of sweeteners. This approach increases the probability of finding a sweetener that might block a particular bitter taste receptor.」(４０２頁右欄４〜１８行)
(当審訳)
「甘味及び苦味の関係の利用
　先にTrends in Food Science  Technology review20において指摘したように，多くの食品から糖および脂肪の除去は，他の甘味料が苦さを打開する能力に対するより大きな関心を導くこととなる，潜在する苦味属性のマスクを取ってしまった。甘味と苦味に対するレセプターが，実際に，関連付けられる場合，苦味の隠蔽現象に関していくつかの結論を引き出し得る。
　
甘味料で苦味をマスクすることを試みる場合，様々な甘味料および甘味料の組み合わせを試みることは有用である。
　
(刊３−６)「Conclusions
　It is apparent that sweet and bitter taste transduction mechanisms share some common features. The use of sweeteners to block bitter taste is a time-honored method, and the availability of several high-potency sweeteners may offer new and better ways of masking bitterness.」(４０２頁右欄３８〜４３行)
(当審訳)
「結論
　
甘味及び苦味伝達機構が，いくつかの共通の特徴を共有することは明白である
苦味をブロックするための甘味料の使用は，伝統的な方法
　
　
(４)　刊行物４記載の事項
　
(刊４−１)「
Fig.2 
 The Okai unified bitter/sweet taste receptor model. The electrophilic group(AH) binds to the receptor site A' via an amino or hydrophobic group. In order for a compound to be perceived as bitter,the AH group must bind to A'; a second hydrophobic group X must bind to a second site X', and a third site, B', must be left open. Taken with permission from Ref.45.」(８９頁　図２)
(当審訳)
「図２
Okaiが統一した苦味/甘味受容体・モデル。求電子のグループ(AH)は受容体部位A'を介してアミノ基又は疎水基に結合する。化合物が苦味として知覚されるためには，AH基はA'に結合しなければならない;第２の疎水基Xは第２の部位X'に結合しなければならず，そして第3の部位B'は空いたままにされなければならない。Ref.45から許可を得て掲載。」
　
(刊４−２)「These studies provide evidence that there is a relationship between bitterness perception and sweetness perception. The competitive inhibition observed between bitterness perception and sweetness perception suggests that populations of nearly identical receptor surfaces or pathways are present in the sweet-detecting and bitter-detecting regions of the tongue, which are grouped in two distinct areas-sweetness is detected on the tip of the tongue, whereas bitterness is detected at the back of the tongue.」(８９頁左欄３９〜４８行) 
(当審訳)
「これらの研究は，
苦味の知覚と甘味の知覚の間に関係があるという証拠を提供する。苦味の知覚と甘味の知覚との間で観察される拮抗阻害は，ほぼ同一の受容体の表面または経路の集団が，舌の甘味検知及び苦味検知領域に存在することを示唆
　
(５)　刊行物５記載の事項
(刊５−１)「“甘味素材”として本格採用，韓国で味質の評価高まる−パラチノース
　
パラチノース
独特な苦味を持つ機能性素材に対するマスキングが主な用途となっていた
最近は味質の評価が高まり，甘味素材として粉末飲料への利用が進められるようになった
　韓国市場は現在，メイル乳業などに代表される大手乳業メーカーから機能性豆乳飲料が発売され，質の高いエネルギー源のほか，大豆の“豆臭さ”をマスキングする用途で評価を受ける。また，ＫＴ＆Ｇ社では，
朝鮮人参を主原料とする健康ドリンクで約１０アイテムに採用。こちらも独特の苦味をマスキングする用途で採用が進む。
　パラチノースが甘味料としての評価を受けた大型商品は，今回新発売された粉末緑茶飲料が初めて。韓国市場は，粉末飲料市場が大きなマーケットを形成していることから，同分野での期待は高い。また，
レモンやグレープフルーツなどの柑橘系にはパラチノースの味質が合う
　
(６)　刊行物６記載の事項
　なお，翻訳は，対応日本出願の公表特許公報である特表２００８−５０６３９９号公報の段落【００１８】による。
(刊６−１)「パラチノースは，ヒト口腔細菌叢によってほとんど分解されないから，好ましい非う蝕原性を有する。
パラチノースはもっぱらヒト小腸壁のグルコシダーゼによって緩慢に分解され，生じる分解産物のグルコース及びフルクトースは吸収される。その結果，急速に消化される炭水化物と比較して，血糖がゆるやかに上昇する。パラチノースは，急速に消化される高グリセミック指数食品と違って，代謝のためにほとんどインスリンを必要としない。
　
(７)　刊行物７記載の事項
(刊７−１)「【請求項１】
パラチノースを有効成分とし，構成糖同士の結合全体に対するα−１，６−グルコシル結合の割合が０％以上５０％未満である炭水化物の摂取と同時またはその前後に摂取させ，当該炭水化物の摂取に起因する血糖値上昇を抑制するための血糖値上昇抑制
【請求項２】
パラチノースを有効成分とし，ショ糖，小麦粉，デンプン，デキストリン，及び異性化糖からなる群より選ばれる少なくとも１種の食品素材の摂取と同時またはその前後に摂取させ，当該食品素材の摂取に起因する血糖値上昇を抑制するための血糖値上昇抑制剤
・・・(略)・・・
【請求項１１】
粉末飲料として用いられ，前記食品素材がショ糖である請求項８記載の食用材料。」
　
(刊７−２)「【００１１】
上記非特許文献５等に報告があるように，
パラチノースは，摂取後に急激な血糖値の上昇及び下降を示さない低グリセミックインデックスの食品素材であるが(グリセミックインデックス(ＧＩ)とは，近年話題になっている食品と血糖値との関係を示す指標であり，基準となる食品として，白パンまたはグルコースが使用されている(非特許文献６)
　
(８)　刊行物８記載の事項
　なお，翻訳は，対応日本出願の公表特許公報である特表２００６−５２１１０６号公報の発明の名称及び段落【０００４】〜【０００９】による。
(刊８−１)「
持続的な炭水化物エネルギーの放出及び低減したグリセミック／インスリンミック応答のための並びに浸透圧重量モル濃度を維持するためのイソマルツロース
を含む飲食品
　　
(刊８−２)「JP01-060360Aは，
パラチノース(イソマルツロース)を主な炭水化物として含むアイソトニックドリンクに関する
　JP63-112963Aは，甘味料及び／または賦形剤及び／またはエクステンダーとしてパラチノースを含む飲食料品に関する。 
　カワイは，Hormone and Metabolic Research, Vol 21, No 6, 24 February 1989, 338-340頁に，糖尿病患者用のカロリー甘味料(caloric sweetener)としてのパラチノースの有用性を記載している。 
　JP 63 112963(要約書)は，
糖尿病に苦しむ患者に特に有用な，パラチノースを含む飲料及び食料品に関する
　
JP 01 060360(要約書)は，エネルギー供給のためのパラチノース含有スポーツドリンクに関する
　
WO 03/022288は，血糖のコントロール及び肥満の予防のための，パラチノース含有栄養組成物に関する
　
第４　刊行物１に記載された発明
１　刊行物１に記載された発明の適用対象について
　刊行物１には，「本発明の
目的は
飲料
優れた水溶性カルシウムカゼイン組成物を提供することにある
　
２　刊行物１に記載の発明が解決しようとする課題について
　刊行物１には，発明が解決しようとする課題について，次のような記載がある。
「カゼインは安価でかつ栄養価が高いので，食品としての利用価値が高い。しかし，その溶解性を向上させたり，
その消化をよくするためにカゼインを加水分解すると苦みが生じるという問題がある
そのために，カゼイン加水分解物の味の改善方法を見出だすことが期待されている
　このことから，消化をよくするためにカゼイン加水分解物を用いると苦味が生じる課題があり，カゼイン加水分解物の味，特に，苦み改善方法としての発明が求められていたことが認識できる。
　
３　刊行物１記載の課題を解決する手段について　
　上記課題を解決する手段として，刊行物１には，
「本発明者らは，上記現状に鑑み鋭意研究した結果，
カゼインカルシウムにアスパルテームを添加することにより，カゼインカルシウムの苦みが緩和され，
　即ち，本発明は，アスパルテームを含むことを特徴とする水溶性カゼインカルシウム組成物を提供するものである。」(刊１−５)
「本発明は，α−Ｌ−アスパルチル−Ｌ−フェニルアラニンメチルエステル(以下，アスパルテームと略す。)を含む
水溶性カゼインカルシウム組成物に関する
組成物は水に対する可溶性が優れており
カゼインの分解及びカルシウム由来の苦みがマスキングされており
と記載されている。
　このことから，アスパルテームの添加により，上記課題であったカゼインの加水分解物及びカルシウム由来の苦みがマスキングされ，苦みが改善されることが理解される。
　また，カゼイン加水分解物は，水溶性カゼインカルシウム組成物に含まれる成分であることが分かる。
　
４　小括
　カゼイン加水分解物の味，すなわち，苦みの改善方法としての発明が求められたことに注目して，以上の事項を整理すると，刊行物１には，次の発明(以下，「引用発明」という。)が記載されていると認められる。
「カゼイン加水分解物を含む飲料において，アスパルテームの添加により，水溶性カゼインカルシウム組成物に含まれるカゼイン加水分解物由来の苦みがマスキングされる，苦みの改善方法。」
　
第５　対比
　本願発明と引用発明を対比する。
１　液体媒質に溶解したカゼイン加水分解物について
　引用発明の「カゼイン加水分解物」は，アミノ酸の平均鎖長が不明であるが，何らかの平均鎖長を有することは自明な事項である。
　したがって，引用発明の「カゼイン加水分解物」と，本願発明の「カゼイン加水分解物が平均鎖長最大４アミノ酸の短鎖ペプチドからなる」ものとは，「カゼイン加水分解物が所定の平均鎖長のペプチドからなる」ものであるという点で共通する。
　
　また，本願発明の「液体媒質」とは，本願明細書の段落【００１１】によると「水」が含まれている。
　他方，引用発明の「カゼイン加水分解物」は，「水溶性カゼインカルシウム組成物に含まれる」ものであり，組成物自体が水溶性であるから，それに含まれるカゼイン加水分解物も水溶性であると解される。
　そして，飲料は通例水を含むから，引用発明の「飲料」の成分である「カゼイン加水分解物」は，水に溶解しているということができる。
　
　そうすると，本願発明と引用発明の「カゼイン加水分解物」のアミノ酸の平均鎖長が前記したように一致していないことを除けば，引用発明の「飲料」の成分である「水溶性カゼインカルシウム組成物に含まれる」「カゼイン加水分解物」は，本願発明の「液体媒質に溶解したカゼイン加水分解物」に相当する。
　
２　機能性ドリンク剤について
　本願発明における「機能性ドリンク剤」とは，本願明細書の段落【０００７】によると，
「本発明に関連して，機能性ドリンク剤とは，消費者の液体補給の必要性に合致する機能を満たすことに加えて，消費者の身体内における少なくとも追加的な生理学的機能を有することができるドリンク剤を意味するものと理解されるべきである。」
とされている。
　
　他方，引用発明の「カゼイン加水分解物を含む飲料」は，特段「飲料」により奏される機能については特定事項となっていない。
　また，引用発明の「飲料」は，ドリンクであるものの，ドリンク剤といえるか不明である。
　
　そうすると，引用発明の「飲料」と本願発明の「機能性ドリンク剤」とは，ドリンクという点で共通する。
　
３　イソマルツロースについて
　イソマルツロースは，甘味料であることは技術常識である。
　他方，引用発明の「アスパルテーム」も甘味料の一種である。
　そうすると，引用発明の「アスパルテーム」と，本願発明の「イソマルツロース」とは，甘味料である点で共通する。
　
４　カゼイン加水分解物の苦味を隠すための使用について
　引用発明の「アスパルテームの添加により，水溶性カゼインカルシウム組成物に含まれるカゼイン加水分解物由来の苦みがマスキングされる，苦みの改善方法」と，本願発明の「カゼイン加水分解物の苦味を隠すためのイソマルツロースの使用」とは，「カゼイン加水分解物の苦味を隠すための甘味料の使用」という点で共通する。
　
５　小括
　そうすると，本願発明と引用発明との間には，次の(一致点)並びに(相違点１)〜(相違点３)を有する。
(一致点)　
「液体媒質に溶解したカゼイン加水分解物を含むドリンクにおいて，
　前記カゼイン加水分解物の苦味を隠すための甘味料の使用であって，
　前記カゼイン加水分解物が所定の平均鎖長のペプチドからなることを特徴とする甘味料の使用。」
　
(相違点１) 
　カゼイン加水分解物が，本願発明では，「平均鎖長最大４アミノ酸の短鎖ペプチド」からなるのに対し，引用発明では，アミノ酸の平均鎖長が不明な点。 
 　 
(相違点２) 
　甘味料の使用が，本願発明では，「前記カゼイン加水分解物の苦味を隠すためのイソマルツロースの使用」，すなわち，「平均鎖長最大４アミノ酸の短鎖ペプチド」からなるカゼイン加水分解物の苦味を隠すための「イソマルツロースの使用」であるのに対して，引用発明では，平均鎖長が不明なカゼイン加水分解物の苦味をマスキングするアスパルテームの使用である点。
　
(相違点３)
　ドリンクが，本願発明では「機能性ドリンク剤」であるのに対して，引用発明では機能は不明であって「飲料」である点。
　
第６　検討
１　相違点１について
　刊行物２には，(刊２−２)に，従来技術が記載されており，「ジペプチド及びトリペプチド等の低分子量ペプチドが，蛋白質栄養源として極めて有効であることが知られて」(刊２−２)いることがわかり，この「消化吸収性及び栄養生理の面から，ジペプチド及びトリペプチド等の低分子量ペプチド等を主成分とした低分子量ペプチド組成物が求められている。」(刊２−２)こと記載されている。
　ここに記載の「ジペプチド及びトリペプチド」は，「主成分」であって，鎖長がそれぞれ２と３のアミノ酸であるから，「ジペプチド及びトリペプチド等の低分子量ペプチド等を
主成分とした
　この「ジペプチド及びトリペプチド等の低分子量ペプチド等を主成分とした低分子量ペプチド組成物」は，「消化吸収性及び栄養生理」の面から求められていることがわかる。
　この「ジペプチド及びトリペプチド等の低分子量ペプチド等を主成分とした低分子量ペプチド組成物」を使用して，「いわゆる
スポ−ツ飲料，疲労回復飲料等として低分子量ペプチド組成物を配合した清涼飲料タイプの飲料
　
　他方，引用発明のカゼイン加水分解物は，「
その消化をよくするためにカゼインを加水分解すると苦みが生じるという問題がある
　
　そうすると，刊行物１において，消化をよくするために加水分解するという示唆があるから，引用発明の「カゼイン加水分解物」について，消化吸収性の面から「ジペプチド及びトリペプチド等を主成分とした低分子量ペプチド組成物」，すなわち，平均鎖長最大４アミノ酸の短鎖ペプチドを使用するという刊行物２記載の技術的事項を適用して，相違点１記載の本願発明のごとく構成することは，当業者が容易になし得たことといえる。
　
２　相違点２について
(１)苦味を甘味料でマスキングする技術常識について
　苦味をブロックするために甘味料を使用することは，本願優先権主張日前から，刊行物３に「苦味をブロックするための甘味料の使用は，伝統的な方法」(刊３−６)と記載されているように周知の技術として知られていたことである。
　
　この甘味料で苦味をマスクする原理について，刊行物３には「
明白に，甘味および苦味は両方ともＧタンパク質に共役される受容体によって媒介される
甘味が苦味をマスクする
　
　この甘味及び苦味の受容体は，刊行物４の(刊４−１)の図２に記載のように詳細に解明され本願優先権主張日前から周知の事項となっている。
苦味は，図２の「Bitter」に図示されているとおり，
「化合物が苦味として知覚されるためには，AH基はA'に結合しなければならない;第２の疎水基Xは第２の部位X'に結合しなければならず，そして第3の部位B'は空いたままにされなければならない。」(刊４−１)
とされている。
　また，甘味は，図２の「Sweet」に図示されているとおり，化合物が甘味として知覚されるためには，AH基はA'に結合しなければならない;第２の疎水基Xは第２の部位X'に結合しなければならず，そして第3の部位B'はBに結合しなければならないとされている。
　さらに，苦味物質と甘味物質は，共に受容体のA'の領域に結合するから，甘味物質が受容体に結合すると苦味物質の結合を妨げることが理解され，「
苦味の知覚と甘味の知覚との間で観察される拮抗阻害
ほぼ同一の受容体の表面または経路の集団が，舌の甘味検知及び苦味検知領域に存在することを示唆
　
　以上の事項に照らせば，苦味を有する特定の化合物と特定の甘味料の組み合わせに限らず，マスキング作用の程度の差はあるとしても，広く一般的な苦味に対して，様々な甘味料でマスキングが起き得ることを示している。
　
(２)苦味のマスキングのためのイソマルツロースの使用について
　パラチノースは，刊行物８に「JP01-060360Aは，パラチノース(イソマルツロース)を主な炭水化物として含むアイソトニックドリンクに関する。」(刊８−２)と記載されているように，イソマルツロースの別名である。
　
　ところで，刊行物５に，
「
パラチノース
独特な苦味を持つ機能性素材に対するマスキングが主な用途となっていた
と記載され，その文に続き，
「また，
ＫＴ＆Ｇ社では
こちらも
　
(３)アスパルテームの味質及び由来について
　アスパルテームの味質には問題があることは，下記刊行物Ａ及び刊行物Ｂに記載のように，本願優先権主張日前から広く知られていたことである。
　また，アスパルテームは人工甘味料であることは技術常識である。
刊行物Ａ：特開２０００−２１９６３２号公報
(刊Ａ−１)「
アスパルテームは砂糖のもつ円やかな味はなく，後味も悪いなどの欠点がある
　
刊行物Ｂ：特開平１０−１９１８９０号公報
(刊Ｂ−１)「【０００３】
【発明が解決しようとする課題】本発明は，高甘味度で清涼感があり，爽やかな低カロリーコーヒー又は紅茶飲料を実現するために，
アスパルテーム特有の甘味質の課題であるこく味，後味の強さ，苦み
　
(４)イソマルツロースの味質及び由来について
　イソマルツロースについて，刊行物５に「
最近は味質の評価が高まり
　このように，イソマルツロースの味質がよいことは本願優先権主張日前から広く知られていたことである。
　また，イソマルツロースは，下記刊行物Ｃに記載のように蜂蜜等に見出される天然甘味料であることは技術常識である。
　
　刊行物Ｃ：特開２００５−２３２０４５号公報
(刊Ｃ−１)「【００１４】  本発明におけるパラチノース(ｐａｌａｔｉｎｏｓｅ)とは，別名イソマルツロース(ｉｓｏｍａｌｔｕｌｏｓｅ)ともいい，・・・(略)・・・
水溶液の甘味の質は良好
天然において蜂蜜又は甘蔗汁中に見出される
　
(５)アスパルテームの安全性について
　人工甘味料であるアスパルテームは，安全性が確認されているものの，Ｃ端にメチルエステルがある等，人工甘味料であることに由来する安全性の懸念があることが，下記刊行物Ｉ〜Ｋに記載のように本願優先権主張日前から周知の事項として知られていた。
　そして，下記刊行物Ｌに記載のように，一般的に人工甘味料より天然甘味料が安全性の面から好ましいとされている。
　
刊行物Ｉ：特開平８−１０９１９３号公報
(刊Ｉ−１)「【０００２】・・・（略）・・・
アスパルテームは
メチルエステルであるがゆえに，溶液とした場合の安定性及び安全性の面で，必ずしも理想的な甘味料とはいえない
　
刊行物Ｊ：特開平４−１４８６６１号公報
(刊Ｊ−１)「また，アスパルテーム等のノンカロリーの合成甘味料も開発されている。しかし，
合成甘味料は，自然物でないことから，人体に対する安全性に不安があった。
　
刊行物Ｋ：特開平１−１０６８５３号公報
(刊Ｋ−１)「
アスパルテームは，味質の面ではかなり砂糖に近いとされているが，やはり後味ににがみが混在し，さらに良質の甘味剤の開発が望まれている
アスパルテームに含まれるＣ端メチルエステルは，体内で分解され，メタノールとなって蓄積される恐れがある。さらに，フェニルアラニンを含有しているために，フェニルケト尿症患者には適さない
　
刊行物Ｌ：特開２００３−２１９８３４号公報
（刊Ｌ−１）「【００２３】高甘味度甘味料とは，甘味度の高い甘味料の総称であり，上述のように明確な基準は無いが，ショ糖の甘さを基準とした場合，ショ糖より大幅に甘い甘味料であり，具体的にはショ糖の数１０〜数１０００倍の甘味度である甘味料をいう。具体的には，天然甘味料であるステビア抽出物，酵素処理ステビア，ソーマチン，果糖転移ステビア，甘草抽出物，ブラジル甘草抽出物，酵素処理甘草，羅漢果抽出物，アマチャ抽出物，モネリン，甜涼茶抽出物や，
合成甘味料であるアスパルテーム
安全性等の面からは天然甘味料が好ましい。
　
(６)小括
　引用発明の「アスパルテーム」を別のより適した甘味料に置換しようとする次のような動機がある。
ｉ)上記「(１)苦味を甘味料でマスキングする技術常識について」に記したとおり，苦味が甘味料でマスキングされる原理は解明されており，特定の化合物と特定の甘味料の組み合わせに限らず，広く一般的な苦味に対して，様々な甘味料で苦味のマスキングが起きえることが技術常識となっている。
　そして，刊行物３に「甘味料で苦味をマスクすることを試みる場合，様々な甘味料および甘味料の組み合わせを試みることは有用である。」(刊３−５)と記載されていることからも明らかなように，より良い苦味のマスキング甘味料を探索しようとすることは，常に求められている当たり前の課題である。
ｉｉ)刊行物１に，「
アスパルテームを水溶性カゼインカルシウムと混合することにより，その甘味がまろやかになり，溶解速度が向上し，更には溶解性も向上すると考えられる
　アスパルテームの味質に問題のあることは従来より知られており(上記「(３)アスパルテームの味質及び由来について」参照)，アスパルテームより味質のよい甘味料の探索が求められている。
ｉｉｉ)アスパルテームは人工甘味料であり(上記「(３)アスパルテームの味質及び由来について」参照)，Ｃ端にメチルエステルがある等，安全性の懸念あることから，より安全な甘味料の探索が求められている（上記「(５)アスパルテームの安全性について」参照）。
　
　以上の動機を考慮すれば，引用発明において，引用発明の「カゼイン加水分解物」として「ジペプチド及びトリペプチド等の低分子量ペプチド等を主成分とした低分子量ペプチド組成物」といった平均鎖長最大４アミノ酸の短鎖ペプチドを使用するという刊行物２記載の技術的事項を適用し，加水分解することで生じる苦みをマスキングすべく，引用発明の「アスパルテーム」に代えて，刊行物５記載の「独特な苦味を持つ機能性素材に対するマスキングが主な用途となって」(刊５−１)おり，「味質の評価が高ま」(刊５−１)っており，蜂蜜等に含まれる安全な天然甘味料であるイソマルツロースを採用することは，当業者が特段の困難性無くなし得たことといえる。
　
３　相違点３について
(１)　カゼイン加水分解物の機能について
　カゼイン加水分解物の機能について，本願明細書の段落【０００８】には，「筋力の増強，再生或いは回復及び／又は筋肉損傷の回避を図ることが可能となる。」及び「免疫刺激作用が生ずる。」機能について記載がある。
　他方，刊行物２の(刊２−２)には，「ジペプチド及びトリペプチド等の低分子量ペプチドが，蛋白質栄養源として極めて有効であることが知られてきて」おり，「消化吸収性及び栄養生理の面から，ジペプチド及びトリペプチド等を主成分とした低分子量ペプチド組成物が求められている」ことが記載されいる。
　上記「１　相違点１について」に記したように，引用発明の「カゼイン加水分解物」について，消化吸収性の面から「ジペプチド及びトリペプチド等を主成分とした低分子量ペプチド組成物」，すなわち，平均鎖長最大４アミノ酸の短鎖ペプチドを使用するという刊行物２記載の技術的事項を適用して，相違点１記載の本願発明のごとく構成すれば，筋肉を形成する蛋白質のもととなるペプチドを消化吸収し易い形で摂取できるから，前記本願明細書記載の筋肉に対する機能を奏するであろうことは当業者であれば誰しも気付くことといえる。
　
　また，４アミノ酸以下の短鎖ペプチドのカゼイン加水分解物が，免疫賦活剤の機能を有することは，下記刊行物Ｄ及び刊行物Ｅに記載のごとく周知である。
　　
刊行物Ｄ：特開平８−１３９９８５号公報
(刊Ｄ−１)「【発明の名称】乳蛋白質カゼインの加水分解物からなる免疫賦活剤」
　
(刊Ｄ−２)「【要約】　　　　(修正有)
【目的】病気を予防することができ，副作用のない，新規且つ安価な免疫賦活剤を提供する。
【構成】
牛乳蛋白質カゼインを蛋白分解酵素により加水分解して得られる分子量３００
免疫賦活剤
　
(刊Ｄ−３)「【特許請求の範囲】
【請求項１】牛乳蛋白質カゼインを蛋白質分解酵素トリプシンで加水分解して得られるペプチドを有効成分とする免疫賦活剤。
【請求項２】牛乳蛋白質カゼインを蛋白質分解酵素トリプシンで加水分解して得られるペプチドが，分子量３００〜３０００であることを特徴とする請求項１項記載の免疫賦活剤。」
　なお，アミノ酸の平均分子量は約１００程度であることを勘案すると，分子量３００は，鎖長が３つのペプチドに相当する。
　
刊行物Ｅ：大谷　元，「牛乳カゼイン由来のペプチドの免疫調節機能」，乳業技術，財団法人日本乳業技術協会，Vol.55，２００５年９月１０日，１０〜２０頁
(刊Ｅ−１)「
」(１４頁　表２)
　表２には，「カゼインαｓ１(１−３)」を含めて，複数のアミノ酸残基数４以下のカゼイン消化物が，免疫に影響することが記載されている。
　
(２)　イソマルツロースの機能について
　本願明細書の段落【０００８】に「イソマルツロースは物質代謝に殆どインスリンを必要としない。」「そのため，炭水化物を含有する独創的な飲料中のイソマルツロースの使用により，本発明の飲料は，有利な低グリセミック飲料となる。」との機能が記載されている。
　しかしながら，刊行物６〜刊行物８に記載されているように，イソマルツロースがインスリンの分泌を起こさない低グリセミックな機能的な食材であることは，本願優先権主張日前から周知である。
　
(３)　小括
　上記「１　相違点１について」及び「２　相違点２について」に記したように，引用発明において，「ジペプチド及びトリペプチド等の低分子量ペプチド等を主成分とした低分子量ペプチド組成物」といった平均鎖長最大４アミノ酸の短鎖ペプチドを使用するという刊行物２記載の技術的事項を適用し，苦みのマスキングのために添加されるアスパルテームの味質の問題を避けるために，刊行物５記載の味質が良く，苦みのマスキング作用も期待できるイソマルツロースを採用し，本願発明の特定事項のごとく構成することは，当業者であれば容易に想到し得ることであり，その結果含まれることとなる，ジペプチド及びトリペプチドといった短鎖の「カゼイン加水分解物」，「イソマルツロース」の上記周知の機能に注目して，「機能性ドリンク剤」とする程度のことは，当業者が何の困難性もなくなし得ることといえる。
　
４　本願発明の効果について
　本願明細書には次の効果が記載されている。
(１)イソマルツロースが，ほとんどインスリンを必要としない低グリセミック物質であること。(段落【０００８】)
(２)「イソマルツロース・・・が用いられ，これらが，本発明に係る飲料中で使用されるタンパク質加水分解物を含有する組成物の苦味のある味質を覆い隠す」こと。(段落【００１８】)
(３)「タンパク質加水分解物の存在に起因して，有利にも筋力の増強，再生或いは回復及び／又は筋肉損傷の回避を図ることが可能となる」こと。(段落【０００８】)
(４)「ポリオールとは対照的に，イソマルツロースは緩下剤効果を有さない点において有利である」こと。(段落【０００８】)
(５)「使用したタンパク質加水分解物中の特定のアミノ酸配列又はオリゴペプチド配列の存在に起因するものと考えられるが，驚くべきことに，免疫刺激作用が生ずる」こと。(段落【０００８】)
(６)「本発明に係る炭水化物含有機能性ドリンク剤は，同甘味力とした場合，メイラード反応生成物の形成性向に関しては低レベルである」こと。(段落【０００８】)
(７)「この独創的なドリンク剤は，タンパク質加水分解物が完全に溶解しているので，仕上がりが透明で，酸の存在下で安定であるという長所を有する。」(段落【０００８】)
　
　上記(１)については，上記「３(２)イソマルツロースの機能について」に記したように，刊行物１及び周知の技術的事項から当業者が予測し得る効果である。
　上記(２)については，上記「２　相違点２について」に記したように，刊行物１及び周知の技術的事項から当業者が予測し得る効果である。
　上記(３)については，上記「１　相違点１について」に記したように，刊行物１及び２から当業者が予測し得る効果である。
　上記(４)については，パラチノースが緩下，すなわち，下痢の症状を起こしにくいことは，下記刊行物Ｆ〜刊行物Ｇに記載のように本願優先権主張日前から周知の事項であり，当業者が予測し得たものである。
　上記(５)については，上記「３(１)カゼイン加水分解物の機能について」に記したように，４アミノ酸以下の短鎖ペプチドのカゼイン加水分解物が，免疫賦活剤の機能を有することは，上記刊行物Ｄ及び刊行物Ｅに記載のごとく周知である。
　上記(６)については，例えば下記刊行物Ｈに記載のように本願優先権主張日前から周知である。
　上記(７)について，刊行物２には，「【００４９】(７)保存安定性(沈殿生成，着色度)試験方法
カゼイン加水分解物試料を，クエン酸添加によりｐＨ４に調整し，固形分濃度１０％で水に溶解し，２５０ｍｌの透明ガラスビンに充填し，８５℃でホットパックして水冷し，３７℃の恒温器にて２ケ月間保存し，沈殿の生成を肉眼観察し，沈殿有り(＋)及び沈殿無し(−)で表した。」(刊２−４)と記載され，その結果が(刊２−５)の表１及び（刊２−６）の表２に沈殿生成「−」と記載されている。
　そうすると，低分子のカゼイン分解物は，ｐＨ４という酸性条件下で２ヶ月にわたり，沈殿生成が無く溶解性を保つことが理解され，上記(７)の効果は，刊行物２から予測し得るものといえる。
　
　そうすると，本願発明の効果は，いずれも刊行物１〜８及び本願優先権主張日前から周知の技術的事項から当業者が予測し得るものであって，格別顕著なものとはいえない。
　
刊行物Ｆ：特開昭６４−６０３６０号公報
(刊Ｆ−１)「試験例２
　
エネルギー補給用高濃度パラチノース飲料の負荷テスト
下痢やその他異状を示した者は見られなかった
　
(刊Ｆ−２)「この様な場合，運動開始前にパラチノースを使用した飲料を摂取することによりインスリン濃度に影響を与えることなく血糖値を一定レベルに維持し，血中の遊離脂肪酸を過度に高めることもなく，健康上好ましい状態で運動することが出来るので本スポーツ飲料をこの様な目的が使用してもよい。」(４頁左下欄１〜７行)
　　
刊行物Ｇ：特開２００３−３１０１６８号公報
(刊Ｇ−１)「【００１５】ビスケットを製造する際には甘味料を使用し，通常ビスケットを製造する際の甘味料としてはショ糖を使用するのが一般的である。しかしながら，ショ糖は，齲歯の形成に密接な関係があると考えられており，本発明のビスケットが生後6〜７ヶ月以上の乳幼児を対象としていることから，ショ糖を使用せずに，代わりに齲歯を形成しにくいパラチノースを使用する。パ
ラチノースは，
砂糖の優れた性質をできるだけ残して，
多量に摂取しても下痢を引き起こすことのない甘味料である
　
刊行物Ｈ：特開昭６０−１１２１号公報
(刊Ｈ−１)「２．特許請求の範囲
(１)糖配合アミノ酸輸液において，該輸液は水溶液中に糖として
パラチノースを含有することを特徴とする糖配合アミノ酸輸液
　
(刊Ｈ−２)「
本発明の糖配合アミノ酸輸液は
メイラード反応をおこさぬことが確認された
　
(刊Ｈ−３)「比較例としてグルコースをパラチノースの代りに同重量用いて調製したところメイラード反応を起こした。」(４頁左上欄４〜６行)
　
５　請求人の主張について
　請求人は，平成２５年８月２１日提出の意見書３頁の「ｃ)」の項において，
「刊行物３もまた，当業者が，刊行物１で用いられるアスパルテームとは異なる他の甘味料(例えばイソマルツロース)を用いることに対する阻害要因を有しています。刊行物３の第４０２頁第２欄第３段落には，「甘味料を用いて苦味をマスキングすることを試みるとき，多くの異なる甘味料及び甘味料の組み合わせを試すことが有用である。」と記載されています。
　これは，特定の化合物の苦味をうまくマスキングするのに用いられる１つの甘味料(この場合，カゼインの分解及びカルシウム由来の苦味をマスキングするアスパルテーム)を，同じ効果を有する他の甘味料に変更することは単純にはできないことを示しています。」
と主張する。
　
　しかしながら，引用発明がアスパルテームを特定事項としており，仮に，引用発明の出願時にアスパルテームが最適であると認識されているとしても，上記「第６　２(６)小括」のｉ)〜ｉｉｉ)に記したように，引用発明の「アスパルテーム」を別のより適した甘味料に置換しようとする動機がある。
　
　そして，刊行物３の「甘味料で苦味をマスクすることを試みる場合，様々な甘味料および甘味料の組み合わせを試みることは有用である。」(刊３−５)との記載は，様々な甘味料を試すことにより，引用発明のアスパルテームの他にも苦味のマスクに適した良い甘味料が見つかるかもしれないという期待を当業者に抱かせ，アスパルテームより適した甘味料を探索しようとする動機となることはあるとしても，阻害要因とはならない。
　
　さらに，イソマルツロースは，刊行物５に「これまで国内採用商品は，
独特な苦味を持つ機能性素材に対するマスキングが主な用途となっていた
　引用発明のアスパルテームを他の甘味料へと変更を試みる場合，数ある甘味料の中から苦味のマスキング剤として実績のあるイソマルツロースを選択することは，何の困難性も伴うものではないし，苦味のマスキング剤としての実績があるのであるから，カゼイン加水分解物の苦味に対してもマスキングできるであろうということは予想し得ることである。そして，本願発明において，その予想どおりの結果が得られたものであって，請求人の主張する，「特定の化合物の苦味をうまくマスキングするのに用いられる１つの甘味料(この場合，カゼインの分解及びカルシウム由来の苦味をマスキングするアスパルテーム)を，同じ効果を有する他の甘味料に変更することは単純にはできない」との主張を採用することはできない。
　
第７　結語　
　以上のとおり，本願発明は，刊行物１，２及び５に記載された発明，並びに，本願優先権主張日前から知られた周知の技術的事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。
　よって，結論のとおり審決する。