【事件の表示】
　特願２０００−３００１９６「抗歯周病剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年　４月１０日出願公開、特開２００２−１０４９８６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１２年９月２９日に特許出願されたものであって、拒絶理由通知に応答し平成２３年２月４日付けで手続補正書と意見書が提出されたが、平成２３年１０月３日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２４年１月１０日に拒絶査定不服審判が請求され、その審判の請求と同時に平成２４年１月１０日付けで手続補正がなされ、平成２４年３月１日付で手続補正書（方式）と平成２４年３月２日付け（平成２４年３月５日受付け）で手続補足書が提出され、その後、前置報告書を用いた審尋に応答し平成２５年９月６日付けで回答書が提出されたものである。
　
２．平成２４年１月１０日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　　平成２４年１月１０日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
（１）補正の概略
　本件補正は、特許請求の範囲について、
　
補正前
　「【請求項１】
歯周病病原菌ポリフィロモナス・ジンジバリス（Porphyromonas gingivalis）の生育阻害作用、並びに該ポリフィロモナス・ジンジバリスが産生するコラゲナーゼを阻害する作用を有し、水とアルコールとの混合液を抽出溶媒として用いて五味子から抽出された五味子抽出物を有効成分として含有する抗歯周病剤。
【請求項２】
水とアルコールとの混合液を抽出溶媒として用いて五味子から得られた五味子抽出物を有効成分として含有する歯周病病原菌ポリフィロモナス・ジンジバリス（Porphyromonas gingivalis）生育阻害剤。
【請求項３】
五味子抽出物が、五味子から精油成分を除去したものを原料として抽出されるものである請求項２記載の生育阻害剤。
【請求項４】
請求項１記載の抗歯周病剤、又は請求項２若しくは３記載の生育阻害剤を含有する口腔用組成物。」から、
　
補正後
　「【請求項
１
水と
エタノール
【請求項
２
五味子抽出物が、五味子から精油成分を除去したものを原料として抽出されるものである請求項
１
【請求項
３
請求項１又は請求項２記載の生育阻害剤を含有する口腔用組成物。」（下線は、原文のとおり。）
とする補正を含むものである。
　
　上記補正前後の発明特定事項を対比すると、上記補正は、補正前の請求項１を削除し、補正前の請求項２〜４を補正後の請求項１〜３に補正するものであり（なお、審判請求理由でもそのように主張されている。）、
　（イ）補正後の請求項１（及び請求項２）については、補正前の請求項２（及び請求項３）の発明を特定するために必要な事項である「アルコール」を「エタノール」と限定するとともに、項番を修正したものと認められ、
　（ロ）補正後の請求項３については、補正前の請求項４の「請求項１記載の抗歯周病剤」との選択肢を削除することにより限定し、かつ、引用する補正前の請求項２（および請求項３）の発明を特定するために必要な事項である「アルコール」を「エタノール」と限定するとともに、項番を修正したものと認められる。
　
　してみると、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前の特許法」ともいう。）第１７条の２第４項第１号の請求項の削除、及び同項第２号の限定的減縮を目的とするものといえる。
　
（２）補正の適否
　ところで、限定的減縮を目的とする場合であっては、本件補正後の前記請求項１〜３に係る発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであることが必要である。
　そこで、本件補正後の前記請求項３に係る発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
　ここで、補正後の前記請求項３に係る発明は、引用する請求項として請求項１を選択して書き降ろすと、次の様に発明（以下、「本願補正発明」という。）を認定することができる。
＜本願補正発明＞
　水とエタノールとの混合液を抽出溶媒として用いて五味子から得られた五味子抽出物を有効成分として含有する歯周病病原菌ポリフィロモナス・ジンジバリス（Porphyromonas gingivalis）生育阻害剤を含有する口腔用組成物。」
　
（２−１）引用例
　原審の拒絶理由に引用された本願出願前に頒布された刊行物である特開昭６２−１４８４２６号公報（以下、「引用例」という。）には、次のような技術事項が記載されている。なお、下線は、便宜的に当審が付与した。
　
　（1-i）「１．
コラゲナーゼ阻害作用を有する生薬抽出エキスを必須成分とする歯周病治療剤
　２．
生薬抽出エキスがゴミシ
の生薬から得られるエキスである
　（1-ii）「これら
歯周病の病因について、現在では、局所、特に歯周ポケットのプラーク中に棲息する細菌による一種の細菌感染症であるということで研究者の意見は一致している。それに伴い、歯周病原菌の探索か精力的に行なわれ、現在のところ、黒色色素産生性のバクテロイデス（Ｂａｃｔｅｒｏｉｄｅｓ）菌群病原説か最も有力視されている
限られた数種の細菌が歯周病を引き起こすということは定説となっている
　
これらの病原菌の歯周組織破壊作用には、種々の因子か関与すると考えられる
　
直接作用の内、細菌産生性酵素による歯周組織破壊作用の役割は大きく、特に、コラゲナーゼの作用が注目されている。コラゲナーゼは主としてバクテロイデス菌群によって生成されるコラーゲン分解酵素であって
　上記のことを裏付ける研究報告も多数存在しており、例えば、歯周病の病理学的な研究においては、病変の進行に伴い、歯肉粘膜固有層における血管周囲のコラーゲン線維の破壊が着実に進行することか観察されている。また歯周ポケット浸出液や歯肉組織中のコラゲナーゼ活性が疾患の進行と共に増大することも多くの研究者によって指摘されている。歯磨きを１１日間中止することによって惹起させた実験的歯肉炎の研究においては、歯肉炎の進行と共に歯肉溝浸出液中のコラゲナーゼ活性が増大し、口腔清掃によって歯肉炎が退縮すると共に、活性も低下したと報告されている。
　このように
歯周組織破壊に大きく関与しているコラゲナーゼは、前述の細菌産生性のものだけてなく、細菌菌体や菌体成分（リポポリサッカライド、ペプチドグリカンなど）によって歯周組織に遊走され、活性化された生体の免疫担当細胞であるマクロファージ多形核白血球や線維芽細胞からも産生されることが明らかにされている
　（1-iii）「即ち本発明は、コラゲナーゼ阻害作用を有する生薬抽出エキスを必須成分とする歯周病治療剤を提供するものである。
　なお、本明細書において生薬抽出エキスとは、特に明記しない限り、後述の方法によって得られる生薬抽出液、その希釈液、その濃縮エキス、あるいはその乾燥粉末を意味するものとする。
　上記の目的に使用しうる
代表的な生薬はゴミン
生薬を常法により、適当な抽出溶媒で抽出すれば、コラゲナーゼ阻害作用を有する生薬抽出エキスが得られる
　
抽出溶媒としては、水やメタノール、エタノール、アセトンの如き水混和性有機溶媒あるいは水とこれら有機溶媒との混合物などを使用することができ
　（1-iv）「本発明に係る生薬抽出エキスは、それが水抽出エキスの場合には、そのまま、あるいは適当に希釈して使用することもできるが、
組織への到達性、残留性の点で適当な口腔用組成物の形に製剤化して使用するのが好ましい
　（1-v）「実施例１　生薬エキスの抽出
　
生薬粉末３ｇにその１０倍量の水またはメタノールなどの抽出溶媒を加えて常温で１時間振とうしたのち、２５００ｒｐｍで１０分間遠心分離し、上澄液を濾紙を用いて濾過した。濾液を、水工キスの場合には凍結乾燥し、有機溶媒エキスの場合には減圧下に濃縮乾固した
　上記の一般的方法に従って種々の生薬から抽出した乾燥エキスの量は、生薬の種類や抽出溶媒によって異なるが、一例を挙げれば表１の通りである。
　試験例１　
生薬抽出エキスのコラゲナーゼ阻害作用の測定
　コラーゲンにアゾ色素を結合させた水不溶性のアゾコール（カルビオケム社）を基質とし、各種生薬抽出エキスについて市販コラゲナーゼの活性阻害を検討した。
　ボリスチレン製の市販の９６穴丸底マルチウエルプレートにアゾコール１ｍｇを入れ、リン酸緩衝化食塩水（ＰＢＳ、ｐＨ７．４）８０μｌ、試料の生薬エキス溶液１０μｌおよびコラゲナーゼ溶液（シグマ社、タイプＩＩ：３２５単位／ｍｌ、ＰＢＳ中）１０μｌを加え３７℃で２０時間インキュベートした。
阻害活性の検定は生薬エキス濃度２０ｍｇ／ｍｌから開始し、不溶性のアゾコールから赤色色素が全く遊離しない場合を活性ありとした。さらに１０、５、２．５ｍｇ／ｍｌと低濃度で測定することにより、赤色色素が全く遊離しない最低濃度を求めた
　なお、被検試料の内、水エキスは蒸留水に、有機溶媒エキスはジメチルスルホキシドに溶解して反応系に加えた。ブランクとしてはアゾコールを加えないもの、コラゲナーゼを加えないものを用い、アゾコールとコラゲナーゼを加え水またはジメチルスルホキシドを加えたものを対照とし、対照との比較により、生薬エキスを加えたものの阻害活性を判定した。
　各種の生薬抽出エキスを用いて行なった実験の結果を以下の表２に示す。
　表２により
ゴミシの水エキスおよびビンロウジのメタノールエキスは５ｍｇ／ｍｌの濃度でコラゲナーゼ活性を１００％阻害することがわかる
　（1-vi）「製剤例２　
含嗽剤
　エタノール（９０％）　　　　　２０
　サッカリン　　　　　　　　　　　０．３
　ラウロイルサルコシンナトリウム　０．５
　ゼラチン　　　　　　　　　　　　０．５
　
ゴミシエキス
　香料　　　　　　　　　　　　　　１．０
　クロルヘキシジンジグルコネート　０．０５
　
水　　　　　　　　　　　　　　　残量　　
　　　全　量　　　　　　　　　１００（重量％）
　常法に従って、上記処方の含嗽剤を製造する。
使用に当たっては水で約５倍に希釈したものを適量口に含んで、数分間保ったのち吐出して水ですすぐ。」（第４頁右下欄３〜１６行）
　
（２−２）対比、判断
　引用例には、上記（２−１）の摘示の記載によれば、特に、コラゲナーゼ阻害作用を有するゴミシの抽出エキス（生薬抽出エキス）を必須成分とする歯周病治療剤が記載され（摘示（1-i）参照）、その抽出エキスは組織への到達性、残留性の点で適当な口腔用組成物の形に製剤化して使用するのが好ましいとされ（摘示（1-iv）参照）、そのゴミシエキス（ゴミシの抽出エキス）が、製剤例２の「含嗽剤」、すなわち口腔用組成物の製剤の成分として配合されている（摘示（1-vi）参照）こと、及び、ゴミシの抽出エキスを水で抽出して製造し、コラゲナーゼ阻害作用を確認していること（摘示（1-v）参照）を勘案すると、次の発明（以下、「引用例発明」という。）が記載されていると認められる。
＜引用例発明＞
　「コラゲナーゼ阻害作用を有する、ゴミシの水による抽出エキスを必須成分とする歯周病治療剤を含有する口腔用組成物。」
　
　そこで、本願補正発明と引用例発明を対比する。
　（ａ）引用例発明の「ゴミシの水による抽出エキス」は、「ゴミシ」とは「五味子」のことであり、水が抽出溶媒であることに鑑み、本願補正発明の「水とエタノールとの混合液を抽出溶媒として用いて五味子から得られた五味子抽出物」に対応し、両者は、「抽出溶媒を用いて五味子から得られた五味子抽出物」である点で一致する。
　（ｂ）引用例発明の「・・・必須成分とする」は、口腔用組成物の有効成分であることを意味することが明らかであるから、本願補正発明の「有効成分として」に相当する。
　
　してみると、両発明は、
　「抽出溶媒を用いて五味子から得られた五味子抽出物を有効成分として含有する、口腔用組成物。」
で一致し、次の点で一応相違する。
＜相違点＞
　Ａ．「抽出溶媒」について、本願補正発明では、「水とエタノールとの混合液」であると特定されているのに対し、引用例発明では、そのように特定されておらず、「水」とされている点
　Ｂ．「五味子抽出物を有効成分として含有する」ことについて、本願補正発明では、「歯周病病原菌ポリフィロモナス・ジンジバリス（Porphyromonas gingivalis）生育阻害剤」の有効成分であると特定されているのに対し、引用例発明ではそのように特定されておらず、「歯周病治療剤」の「コラゲナーゼ阻害作用を有する」有効成分とされている点
　
　そこで、これらの相違点について検討する。
（Ａ）相違点Ａについて
　引用例には、抽出溶媒として、水の外に「エタノール」や水とそれら（エタノール）の混合物を用いることも記載されている（摘示（1-iii）参照）。そして、生薬の抽出溶媒としてエタノール水溶液を用いることも適宜行われていることにすぎず、市販の「五味子流エキス」（本願明細書段落【００１４】に、「本発明においては簡便にはそれらを用いることもできる。」とされている）も、エタノール水溶液で抽出したものである［例えば、アルプス薬品工業株式会社の製品情報に「ゴミシ流エキス」が１０％エタノール抽出であると説明されている（http://www.alps-pharm.co.jp/cgi-bin/products/view.cgi?id=10067）。なお、「ゴミシ流エキス」が、本願出願前から製造、市販されていたことは、例えば、本願出願前に公開されている特開平９−２２７３９４号公報段落【００１６】の実施例３に「ゴミシ流エキス（商品名）２０ｍｇ（ゴミシ原生薬換算量２０ｇ、アルプス薬品製）」とされていることからも明らかである。］。
　そうすると、引用例発明においてゴミシ（五味子）の抽出溶媒として、「水」の代わりに「水とエタノールの混合溶媒」を用いることに、格別の創意工夫が必要なものとは言えないし、水で抽出されたコラゲナーゼ阻害作用を有する抽出物が、水とエタノールの混合溶媒で抽出されないと解する特段の事情もない（本願補正発明に、水とエタノールの混合比について何等特定はなく、例えば極少量のエタノールが配合される場合も包含されることも勘案できる。）。しかも、本願明細書では、水でもエタノールでも良いとされている（段落【００１１】参照）のであり、「水とエタノールの混合溶媒」としたことによって、格別に予想外の作用効果を奏していると解すべき理由もデータも見出せない。
　
　この点について、審判請求人は、審判請求理由において、引用例では、メタノールを抽出溶媒とした場合には、コラゲナーゼ阻害作用がない旨を主張し、また、回答書において、メタノールの極性は、水と大きく異なり、水、メタノール、エタノールの順に極性が低くなることから、エタノールを水に混合することは想起し得ない旨を主張している。
　しかし、引用例の表２のコラゲナーゼ阻害作用データにおいて、五味子のメタノール抽出物について「＞２０ｍｇ／ｍｌ」とされているのは、１００％の完全阻止濃度ではないことを示しているだけで、コラゲナーゼ阻害作用が全くないことまで記載しているわけではなく、水抽出物に比べて劣ることが理解できるにすぎない。まして、本願明細書ではメタノールでも良いとされているし、水でもエタノールでも良いとされていて、それら抽出溶媒の違いにより、コラゲナーゼ阻害作用の程度に差が仮にあるとしても、コラゲナーゼ阻害作用が無いものがあるとはされていないのである。
　したがって、引用例の表２のメタノール抽出物のコラゲナーゼ阻害作用データを勘案したところで、上記容易性の判断を左右できるものではない。
　
（Ｂ）相違点Ｂについて
　本願補正発明における「歯周病病原菌ポリフィロモナス・ジンジバリス（Porphyromonas gingivalis）生育阻害剤」を口腔組成物に使用する目的は、優れた歯周病の予防効果および治療効果を発揮させるためである（本願明細書段落【００４５】の発明の効果を参照）のに対し、引用例発明における「コラゲナーゼ阻害作用を有する、・・・歯周病治療剤」を口腔組成物に使用する目的も、歯周病の治療効果（コラゲナーゼを阻害すれば歯周病を防げるので予防効果も含まれる）を発揮させるためであることが明らかであることから、両発明の目的は、口腔用組成物として優れた歯周病の予防効果および治療効果を発揮させることで一致している。
　本願明細書には、本願補正発明に用いる有効成分である五味子抽出物により、コラゲナーゼ阻害作用を奏することも明示されていて、その点では引用例発明と一致している。
　なるほど、引用例には、「歯周病病原菌ポリフィロモナス・ジンジバリス（Porphyromonas gingivalis）生育阻害剤」とは記載されていないが、歯周病の治療及び予防である点で相違するわけではないし、単に「歯周病病原菌ポリフィロモナス・ジンジバリス（Porphyromonas gingivalis）生育阻害」の作用機序を明らかにしたところで、歯周病の治療及び予防を図る「口腔用組成物」としての新たな用途を意味するものではない。ちなみに、ジジバリスの生育阻害作用があると強調したところで、その作用の認識の有無があるだけで、口腔用組成物としての用途発明において異なる作用効果が奏されるわけではない。
　かかる「歯周病病原菌ポリフィロモナス・ジンジバリス（Porphyromonas gingivalis）生育阻害」の作用効果の認識の有無にかかわらず、「口腔用組成物」との用途において本願補正発明と引用例発明とは差異は無く、単なる新たな作用機序を見出したところで、その点が実質的に相違すると解することはできない。
　
　ところで、審判請求人は、審判請求理由において、引用例でコラゲナーゼ阻害作用の評価に用いている市販のコラゲナーゼは、「シグマ社、タイプＩＩ」のものであり、参考資料１，２を提示して両資料を併せ勘案すると、該「シグマ社、タイプＩＩ」のコラゲナーゼが「C.histolyticum」から調製したものであり、クロストリジウム属由来のコラゲナーゼであることが明らかであるから、引用例において他の由来のコラゲナーゼにまでその阻害作用を拡張できない旨を主張している。
　しかし、引用例で対象としているコラゲナーゼは、主としてバクテロイデス菌群によるものとされている（摘示（1-ii）参照）が、外にも、マクロファージ多形核白血球や線維芽細胞から産生されることまで言及している（摘示（1-ii）参照）ことを勘案すると、実施例で使用した市販のコラゲナーゼが請求人が主張するような由来のものであったとしても、その由来物であるものとして市販のコラゲナーゼに限定して発明されていると解するべきではなく、引用例の請求項１に記載されている如く単にコラゲナーゼ（一般）を阻害すると理解していたと言うべきであるし、それを否定できる特段の事情もない。したがって、前記請求人の主張は採用できない。
　
　よって、本願補正発明（補正後の請求項３に係る発明）は、引用例発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
　なお、審判請求理由において、補正後の請求項３に係る発明の特許性は否定されるものではないと確信しているが、補正後の請求項３を削除しても良い旨の言及が有り、補正の機会も要請されているが、特許法では審判請求と同時に補正することを定めているところ、その期間内に既に手続補正をしているのであるから、それ以上の補正の機会を与えることは法律の想定するところではない。
　
（３）むすび
　したがって、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
 ３．本願発明について
　平成２４年１月１０日付けの手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜４にかかる発明は、平成２３年２月４日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜４に記載された事項により特定されるとおりのものと認められるところ、そのうち請求項４に係る発明のうち、引用する請求項として請求項２を選択した場合の発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりである。
＜本願発明＞
　「水とアルコールとの混合液を抽出溶媒として用いて五味子から得られた五味子抽出物を有効成分として含有する歯周病病原菌ポリフィロモナス・ジンジバリス（Porphyromonas gingivalis）生育阻害剤を含有する口腔用組成物。」
　
（１）引用例
　原査定の理由に引用される引用例およびその記載事項は、前記「２．［理由］（２）（２−１）」に記載したとおりである。
　
（２）対比、判断
　本願発明は、前記「２．［理由］」で検討した本願補正発明から抽出溶媒の一成分の限定事項である「エタノール」を、それを含む上位概念の「アルコール」に拡張したものである。
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、さらに限定を付加したものに相当する本願補正発明が、前記「２．［理由］（２）」に記載したとおり、引用例発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、引用例発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（３）むすび
　以上のとおりであるから、本願請求項４に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　それ故、他の請求項について論及するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。