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　特願２００８−５３７０６５号「微生物学的保護機能を有するマウスピースを備えた吸入器」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年５月３日国際公開、ＷＯ２００７／０４８７６３、平成２１年４月２日国内公表、特表２００９−５１３２０３号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１．手続の経緯
　本願は、平成１８年１０月２０日（パリ条約による優先権主張　２００５年１０月２８日（ＤＥ）ドイツ国，２００６年３月２日（ＤＥ）ドイツ国）を国際出願日とする出願であって、平成２４年９月２６日付けで拒絶査定がなされ、これに対して平成２５年２月８日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、その審判請求と同時に手続補正がなされたものである。
　
第２．平成２５年２月８日付け手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２５年２月８日付け手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項３は、
「【請求項１】　
吸入用物質、物質製剤又は物質の混合物を投与するための吸入器であって、
吸入器のマウスピースが微生物学的保護機能を有する材料から作られ、　
前記材料が、銀イオンがその中に組み込まれたプラスチックであり、　
前記プラスチックが、ポリマー、熱可塑性重縮合体、重付加物、変性天然物質又はこれらのプラスチックの混合物であり、
　前記ポリマー、熱可塑性重縮合体又は重付加物が、ポリオレフィン、塩化ビニルポリマー、スチレンポリマー、ポリアセタール、ポリアミド、熱可塑性ポリエステル、ポリアリールエーテル又はこれらの混合物であることを特徴とする、前記吸入器。
　
【請求項２】
　吸入器が、粉末物質、物質製剤又は物質の混合物を投与するために用いられることを特徴とする、請求項1に記載の吸入器。
　
【請求項３】
　前記プラスチックが、ポリエチレン、ポリ塩化ビニル、ポリオキシメチレン、ポリアセタール、アクリロニトリル/ブタジエン/スチレン(ABS)、アクリロニトリル/スチレン/アクリル酸エステル(ASA)、ポリアミド、ポリカーボネート、ポリ(エチレンテレフタレート)、又はポリ(ブチレンテレフタレート)又はポリ(フェニレンエーテル)である、請求項1又は2に記載の吸入器。」から、
　
「【請求項１】
　吸入用物質、物質製剤又は物質の混合物を投与するための吸入器であって、吸入器のマウスピースが微生物学的保護機能を有する材料から作られ、　
　前記材料が、銀イオンがその中に組み込まれたプラスチックであり、　
　前記プラスチックが、ポリオキシメチレン、ポリアセタール、アクリロニトリル/ブタジエン/スチレン(ABS)、アクリロニトリル/スチレン/アクリル酸エステル(ASA)、ポリアミド、ポリカーボネート、ポリ(エチレンテレフタレート)、ポリ(ブチレンテレフタレート)又はポリ(フェニレンエーテル)であることを特徴とする、前記吸入器。
　
【請求項２】
　吸入器が、粉末物質、物質製剤又は物質の混合物を投与するために用いられることを特徴とする、請求項1に記載の吸入器。
　
【請求項３】
　前記プラスチックが、アクリロニトリル/ブタジエン/スチレン(ABS)、またはアクリロニトリル/スチレン/アクリル酸エステル(ASA)である、請求項1又は2に記載の吸入器。」
と補正（以下「上記補正」という。）された。
　
　そして、本件補正前の請求項３は、発明を特定するために必要な事項である「プラスチック」について、本件補正前の請求項１において「ポリマー、熱可塑性重縮合体、重付加物、変性天然物質又はこれらのプラスチックの混合物であり、前記ポリマー、熱可塑性重縮合体又は重付加物が、ポリオレフィン、塩化ビニルポリマー、スチレンポリマー、ポリアセタール、ポリアミド、熱可塑性ポリエステル、ポリアリールエーテル又はこれらの混合物である」ことを特定することに代えて、「ポリエチレン、ポリ塩化ビニル、ポリオキシメチレン、ポリアセタール、アクリロニトリル/ブタジエン/スチレン(ABS)、アクリロニトリル/スチレン/アクリル酸エステル(ASA)、ポリアミド、ポリカーボネート、ポリ(エチレンテレフタレート)、又はポリ(ブチレンテレフタレート)又はポリ(フェニレンエーテル)である」ことを特定したものであり、　
　本件補正後の請求項３は、発明を特定するために必要な事項である「プラスチック」について、本件補正後の請求項１において「ポリオキシメチレン、ポリアセタール、アクリロニトリル/ブタジエン/スチレン(ABS)、アクリロニトリル/スチレン/アクリル酸エステル(ASA)、ポリアミド、ポリカーボネート、ポリ(エチレンテレフタレート)、ポリ(ブチレンテレフタレート)又はポリ(フェニレンエーテル)である」ことを特定することに代えて、「アクリロニトリル/ブタジエン/スチレン(ABS)、またはアクリロニトリル/スチレン/アクリル酸エステル(ASA)である」ことを特定したものであるから、　
　本件補正後の請求項３は、本件補正前の請求項３の発明を特定するために必要な事項である「プラスチック」についての選択肢から、「ポリエチレン、ポリ塩化ビニル、ポリオキシメチレン、ポリアセタール、ポリアミド、ポリカーボネート、ポリ(エチレンテレフタレート)、又はポリ(ブチレンテレフタレート)又はポリ(フェニレンエーテル)」を削除して、「アクリロニトリル/ブタジエン/スチレン(ABS)、またはアクリロニトリル/スチレン/アクリル酸エステル(ASA)」に限定するものであって、かつ、本件補正前の特許請求の範囲の請求項３に記載された発明と、本件補正後の特許請求の範囲の請求項３に記載された発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるので、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例とされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２項において規定する特許請求の範囲の減縮に相当する。
　そして、本件補正は、新規事項を追加するものではない。
　
　そこで、本件補正後の請求項３に記載された発明（以下「本願補正発明」という。）が独立して特許をうけることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例とされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するかどうか）について以下に検討する。
　
２．引用刊行物とその記載内容
　引用刊行物：特表２００３−５２５０８１号公報
　
　原査定に引用され、本願の優先日前に頒布された引用刊行物には、「経口薬物の送達における改良、またはそれに関する改良」に関して以下の記載がある。
　
１ａ）「【０００１】
発明の分野
　
１ｂ）「【００３２】
　いくつかの実施形態では、本発明は、多粒子形態で薬物の複数の単回用量を送達するデバイスであって、多粒子形態で複数の単回用量の薬物を収容するハウジングであって、患者の口腔内に多粒子の単回用量を送達するためのマウスピースを有するハウジングと、ハウジングから多粒子の単回用量を除去し、単回用量をマウスピースに送達する手段とを備え、マウスピースが、除去手段に接続された薬物受容端と、単回用量がデバイスの外部にそこを介して送達される薬物送達端とを有し、マウスピースが、マウスピースを介して放出される薬物粒子を、患者の肺内への薬物粒子の堆積を実質的に伴わずに患者の口腔内に堆積することができるようにデバイスに位置決めされているデバイスを提供する。」）
　
１ｃ）「【００５２】
　本発明のいくつかの実施形態では、デバイスがマウスピースを備える。好ましくは、マウスピースは、デバイス外部からのリザーバの水分露出を最小限に抑えるのに十分な長さである。好ましくは、マウスピースが、マウスピース・キャップまたはクロージャを備えて、デバイス内への（例えば、唾液または湿気による）水分の進入を最小限に抑える。リザーバの水分露出を最小限に抑えるために、本発明はまた、乾燥剤も含むことができる。水分の蓄積を妨げるために撥水性を有する材料からデバイスを作成することによってさらなる処置を取ることができる。例えば、デバイスは、シリコーンなど非濡れ性材料からなる場合があり、水分で汚染された場合にデバイスの表面から動き、付着しない小滴の形成を促進して、水の蓄積をもたらさない。いくつかの実施形態では、デバイス（特にマウスピース）が、微生物成長に耐性がある銀含有プラスチックまたは他の材料を備えることができる。」
　
１ｄ）「【０１１６】
 　図３に関して、本発明の装置の別の形では、薬物を直接患者の口へ輸送してよい。図３および４の装置は伸長するハウジング２１を有し、これに投薬すべき粒子材料２３を含有する浅いドラム−型のリザーバ２２が取り付けられている。リザーバ２２の軸は、伸長ハウジングを横切って延長し、リザーバ２２はハウジング２１の幅よりも長い直径を有するので、リザーバの端はハウジングの側面からはみ出している。リザーバ２２は回転でき、図１および２で前記したのと同様の方法で粒子材料２３を測量できるように配置されていてよい。輸送コンジット２４はハウジングの内側でリザーバ２２の下側に位置して、リザーバからの測量された材料を受け取り、開口部２５へ輸送する。マウスピース２６はハウジングの開口部２５とは逆側に位置する。
 【０１１７】
　経路２７は、開口部２５と連絡してそこから出る粒子材料を受け取るマウスピース２６内の範囲に規定される。バルブを有する空気開口部（示されていない）がハウジング中に存在し、輸送コンジット２４と連絡しているので、患者がマウスピースから吸い込む際に、空気が空気開口部を通過して下降できる。患者の１度の吸い込み動作中に、一定量の空気（一般的には２０ｃｍ３を下回る）が開口部を通過して下降できるようにバルブを配置し、一定量の空気が通過した後にバルブが閉鎖して更なる空気が流れ入るのを防ぐ。」
　
　以上の記載１ａ）〜１ｄ）及び図１〜図２９の記載を総合すると、引用刊行物には以下の発明（以下「引用発明」という）が記載されている。
「患者の口腔内に薬物の複数の単回用量を送達するマウスピースを備えるデバイスであって、マウスピースが微生物成長に耐性がある銀含有プラスチックからなるデバイス。」
　
３．発明の対比
　本願補正発明と、引用発明とを対比すると、引用発明の「薬物」は、本願補正発明の「物質製剤」に相当し、引用発明の「送達する」は、本願補正発明の「投与する」に相当し、引用発明の「デバイス」は、マウスピースから患者が吸い込む際に、患者の口腔内に薬物を送達するためのものであるから、本願補正発明の「吸入器」に相当し、引用発明の「微生物成長に耐性がある」ことは、本願補正発明の「微生物学的保護機能を有する」ことに相当し、引用発明の「銀含有プラスチック」は、微生物成長に耐性がある性質があることから、銀イオンを含有することは明らかであるから、本願補正発明の「銀イオンがその中に組み込まれたプラスチック」に相当する。
　
　よって、両者の一致点、相違点は以下のとおりである。
　
［一致点］
「物質製剤を投与するための吸入器であって、　
吸入器のマウスピースが微生物学的保護機能を有する材料から作られ、　
前記材料が、銀イオンがその中に組み込まれたプラスチックである前記吸入器。」
　
［相違点］
　本願補正発明においては、「プラスチックが、アクリロニトリル/ブタジエン/スチレン(ABS)、またはアクリロニトリル/スチレン/アクリル酸エステル(ASA)である」のに対して、引用発明においては、プラスチックが具体的にどのような材質であるのか特定がなされていない点。
　
４．当審の判断
［相違点について］
　哺乳瓶、おしゃぶり、病院用食器、マウスピース、コップ、箸などの人の口に触れる部材に銀イオンがその中に組み込まれた微生物学的保護機能を有するプラスチックを採用するにあたり、プラスチック素材として、アクリロニトリル/ブタジエン/スチレン(ABS)を採用することは、本願優先日前に周知の技術的事項である。（例えば下記の周知例１ないし３を参照。）
（１）周知例１：特開平８−１０４６０５号公報（公報段落【００３６】には、育児用品として、哺乳瓶、おしゃぶり等、医療関係用品として、病院内食器類に適用すること、公報段落【００３４】には、ＡＢＳ樹脂などへ抗菌剤を付与すること、公報段落【００１０】には、抗菌剤金属成分として銀などを採用すること、公報段落【００３５】には、原料に抗菌剤を添加して抗菌性樹脂を得ることが記載されている。）
（２）周知例２：特開平８−２７８７８７号公報（公報段落【００１０】には、マウスピース部３がＡＢＳ樹脂により形成されていること、公報段落【０００４】には、樹脂に抗菌剤が混入せしめられていること、公報段落【０００６】には、抗菌剤を多孔質シリカゲルに銀イオンを坦持させたものから得ることが記載されている。）
（３）周知例３：特開平８−２８３４５２号公報（公報段落【０００９】には、コップ、箸などに用いられること、公報段落【０００７】には、抗菌剤である銀イオンを樹脂に練り込むこと、公報段落【０００８】には、樹脂としてＡＢＳ樹脂を採用することが記載されている。）　
　よって、引用発明のマウスピースを構成する「微生物成長に耐性がある銀含有プラスチック」の「プラスチック」として、アクリロニトリル/ブタジエン/スチレン(ABS)を採用し、上記相違点に係る本願補正発明とすることは、上記周知の技術的事項に照らせば、当業者が容易になし得たことである。
　
　次に、本願補正発明の効果について検討すると、上記引用発明における、銀含有プラスチックは、「銀イオンがその中に組み込まれたプラスチック」であるから、上記引用発明においても、「銀イオンがその中に組み込まれたプラスチックが中性フレーバを有し且つ保持しつつ微生物、特に細菌の増殖を阻止することである。」（本件明細書段落【０００６】の記載）という本願補正発明による効果が当然得られるものである。よって、当該効果は、本願補正発明に特有なものとはいえない。
　　
　したがって、本願補正発明は、引用発明及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際、独立して特許を受けることができない。
　
５．結び
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例とされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるからり、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。　
　　　
第３．本願発明について
１．本願発明
　本件補正は上述のように却下されたので、本願の請求項３に係る発明は、平成２４年３月２１日付けの手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項３に記載された事項により特定される以下のとおりのものである。
（以下「本願発明」という。）
　
「【請求項１】　
吸入用物質、物質製剤又は物質の混合物を投与するための吸入器であって、
吸入器のマウスピースが微生物学的保護機能を有する材料から作られ、　
前記材料が、銀イオンがその中に組み込まれたプラスチックであり、　
前記プラスチックが、ポリマー、熱可塑性重縮合体、重付加物、変性天然物質又はこれらのプラスチックの混合物であり、
　前記ポリマー、熱可塑性重縮合体又は重付加物が、ポリオレフィン、塩化ビニルポリマー、スチレンポリマー、ポリアセタール、ポリアミド、熱可塑性ポリエステル、ポリアリールエーテル又はこれらの混合物であることを特徴とする、前記吸入器。　
　
【請求項２】
　吸入器が、粉末物質、物質製剤又は物質の混合物を投与するために用いられることを特徴とする、請求項1に記載の吸入器。
　
【請求項３】
　前記プラスチックが、ポリエチレン、ポリ塩化ビニル、ポリオキシメチレン、ポリアセタール、アクリロニトリル/ブタジエン/スチレン(ABS)、アクリロニトリル/スチレン/アクリル酸エステル(ASA)、ポリアミド、ポリカーボネート、ポリ(エチレンテレフタレート)、又はポリ(ブチレンテレフタレート)又はポリ(フェニレンエーテル)である、請求項1又は2に記載の吸入器。」
　
２．引用刊行物とその記載内容
　引用刊行物とその記載内容は、上記「第２．２．」に記載したとおりのものである。
　
３．発明の対比・判断
　本願発明は、上記「第２．」で検討した本願補正発明に、発明を特定するために必要な事項である「プラスチック」の選択肢として「ポリエチレン」、「ポリ塩化ビニル」、「ポリオキシメチレン」、「ポリアセタール」、「ポリアミド」、「ポリカーボネート」、「ポリ(エチレンテレフタレート)」、又は「ポリ(ブチレンテレフタレート)」又は「ポリ(フェニレンエーテル)」を、さらに付加したものである。
　そうすると、「プラスチックが、アクリロニトリル/ブタジエン/スチレン(ABS)」である特定事項を含む本願補正発明が、上記「第２．４．」に記載したとおり、引用発明及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、同じく「プラスチックが、アクリロニトリル/ブタジエン/スチレン(ABS)」である特定事項を含む本願発明も、引用発明及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４．結び
　以上のとおり、本願発明は、引用発明及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　そうすると、本願の他の請求項について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。