【事件の表示】
　上記当事者間の特許第１９５７８３９号発明「免疫活性化剤及びその製造法」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　訂正を認める。
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
１．手続の経緯及び本件特許発明
　本件特許第１９５７８３９号の特許請求の範囲第１項〜第８項に記載された発明は平成１年３月１０日に出願され、平成６年１１月９日に出願公告（特公平６−８８９０９号公報）され、平成７年８月１０日にその特許の設定の登録がなされたものである。
　これに対して、平成１０年４月２日に請求人により特許無効の請求がなされ、平成１１年３月２６日付けで当審による特許無効理由通知がなされ、被請求人により、その意見書提出の指定期間内である平成１１年６月８日付けで訂正請求がなされた後、さらに当審により訂正拒絶理由が通知され、訂正拒絶理由に対して平成１１年９月１７日付けの手続補正書が提出されたものである。                                
２．訂正の適否についての判断
ア．訂正請求に対する補正の適否について
　補正の内容は、訂正明細書中の第１頁第７行の「有効主成分とする」を「有効主成分とし、分子量１１０万〜１５０万の水溶性リグニンを含まない」と補正し、同書第１頁第１５行〜第１６行の「分子量１万〜１１０万の水溶性リグニンに富む成分を抽出し、分取する」を「水溶性リグニンに富む成分を抽出し、分子量１万〜１１０万の水溶性リグニンのみを分取する」と補正し、同書第３頁第１８行の「分子量１万〜１１０万の水溶性リグニンを有効主成分とする」を「分子量１万〜１１０万の水溶性リグニンを有効主成分とし、分子量１１０万〜１５０万の水溶性リグニンを含まない」と補正し、同書第３頁第２１行の「分子量１万〜１１０万の水溶性リグニンに富む成分を抽出し、分取する」を「水溶性リグニンに富む成分を抽出し、分子量１万〜１１０万の水溶性リグニンのみを分取する」と補正するものであり、訂正請求に対する補正はいずれも分子量１１０万〜１５０万の水溶性リグニンを含まないことを明確にするためのものであるから、当該訂正請求に対する補正は、訂正請求書の要旨を変更するものでなく、特許法第１３４条第５項において準用する同法第１３１条第２項の規定に適合する。
イ．補正された訂正の内容
訂正事項１．特許明細書の特許請求の範囲第１項を
「（１）リグニンを含有する植物から調整された原料を主成分とする培地を用いて担子菌を培養し、この菌糸体培養物から抽出された分子量１万〜１１０万の水溶性リグニンを有効成分とし、分子量１１０万〜１５０万の水溶性リグニンを含まない免疫活性化剤。」と訂正する。
訂正事項２．請求項４を削除する。
訂正事項３．請求項５を請求項４に繰り上げるとともに、下記のとおり訂正する。
「（４）リグニンを含有する植物から調整された原料を主成分とする培地を用いて担子菌を培養し、この菌糸体培養物から水溶性リグニンに富む成分を抽出し、分子量１万〜１１０万の水溶性リグニンのみを分取することを特徴とする免疫活性化剤の製造法。」
訂正事項４．請求項６を請求項５に繰り上げるとともに、下記のとおり訂正する。
「（５）バガスを主成分とする培地を用いて椎茸の菌糸体を培養し、子実体形成直前にこの菌糸体培養物から水溶性リグニンに富む成分を抽出する工程を含む請求項４記載の免疫活性化剤の製造法。」
訂正事項５．請求項７を請求項６に繰り上げるとともに、下記のとおり訂正する。
「（６）菌糸体を自己消化させた菌糸体培養物を熱水抽出し、この熱水抽出物からアルコール濃度３７．５％可溶、５０％不要画分を分取する工程を含む請求項４又は５記載の免疫活性化剤の製造法。」
訂正事項６．請求項８を請求項７に繰り上げるとともに、下記のとおり訂正する。
「（７）菌糸体を自己消化させた菌糸体培養物を熱水抽出し、この熱水抽出物からアルコール濃度３７．５％可溶、５０％不要画分を分取し、この画分を更に疎水クロマトグラフィーにかけて７５％エチレングリコールで溶出する画分を分取し、更にこの画分から分子量１万〜１１０万の画分を分取する工程を含む請求項６記載の免疫活性化剤の製造法。」
訂正事項７．公告公報第２頁第４欄第１６行の「水溶性リグニンを有効主成分とする」を、「分子量１万〜１１０万の水溶性リグニンを有効主成分とし、分子量１１０万〜１５０万の水溶性リグニンを含まない」と訂正する。
訂正事項８．公告公報第２頁第４欄第１９〜２０行の「水溶性リグニンに富む成分を抽出する」を、「水溶性リグニンに富む成分を抽出し、分子量１万〜１１０万の水溶性リグニンのみを分取する」と訂正する。
訂正事項９．公告公報第３頁第６欄第２行の「免疫活性化剤」を、「活性画分」と訂正する。
訂正事項１０．公告公報第３頁第６欄第９行と第１０行の間に次の文章を挿入する。
「本発明の免疫活性化剤は、更に上記活性画分から、ゲル濾過等の方法で分子量１万〜１１０万の成分を分取することによって得ることができる。」
ウ．訂正の目的の適否、新規事項の有無及び拡張・変更の存否
　そこで、これらの訂正事項について検討すると、訂正事項１は特許請求の範囲の請求項１における「水溶性リグニン」を分子量１万〜１１０万のもののみに限定するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであることは明らかであり、訂正事項２は請求項４を削除するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであることは明らかであり、訂正事項３は（ａ）請求項４を削除したことに伴い、請求項５を請求項４に繰り上げたものであるから明りょうでない記載の釈明を目的としたものであり、（ｂ）「水溶性リグニン」を分子量１万〜１１０万のもののみに限定するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであることは明らかであり、訂正事項４は（ａ）請求項４を削除したことに伴い、請求項６を請求項５に繰り上げ、また引用する請求項を整合させたものであるから明りょうでない記載の釈明を目的としたものであり、（ｂ）引用する請求項４（訂正後）が訂正事項３のように減縮されたのであるから、訂正事項４も特許請求の範囲を減縮させるものであることは明らかであり、訂正事項５は（ａ）請求項４を削除したことに伴い、請求項７を請求項６に繰り上げ、また引用する請求項を整合させたものであるから明りょうでない記載の釈明を目的としたものであり、（ｂ）引用する請求項４（訂正後）が訂正事項３のように訂正され、同じく引用する請求項５は請求項４を引用するものであるから、訂正事項５は特許請求の範囲の減縮を目的とするものであることは明らかであり、訂正事項６は（ａ）請求項４を削除したことに伴い、請求項８を請求項７に繰り上げ、また引用する請求項を整合させたものであるから明りょうでない記載の釈明を目的としたものであり、（ｂ）引用する請求項６は請求項４及び５を引用するものであるから、訂正事項６は特許請求の範囲の減縮を目的とするものであることは明らかであり、訂正事項７〜１０は上記訂正事項１〜６により特許請求の範囲を訂正したことに伴い、発明な詳細な説明の記載を整合させるものであるから明りょうでない記載の釈明を目的とするものである。
　そして、上記の訂正は、特許明細書に記載された事項の範囲内のものであって、かつ、実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものではない。
　なお、請求人は、平成１１年１２月３日付け弁駁書において、（１）本件特許明細書には「水溶性リグニン」の分子量を１万〜１１０万のみに限定し１１０万〜１５０万の部分を除いた「免疫活性化剤」は記載されていないので、かかる要件を特許請求の範囲に付加することは実質上特許請求の範囲を変更するものであると主張し、また（２）請求項４〜６において、「抽出する」あるいは「分取する」を「抽出する工程を含む」あるいは「分取する工程を含む」と訂正することは実質上特許請求の範囲を拡張するものであると主張するが、（１）については、特許明細書において「１−３−３．ゲル濾過」という見出し（公告公報第９欄第５行）のもとにEP3の分画方法を具体的に記載し、EP3をEPS1（分子量１１０万以上）、EPS2（分子量４０〜１１０万）、EPS3（分子量１０〜４０万）、EPS4（１〜１０万）の４つの画分に分画したこと、およびこれらの画分のうち、EPS1を除いた他の３つの画分はどれもEP3とほぼ同じ活性を示したことがグラフ（第４図）とともに記載されているのであるから、「水溶性リグニン」の分子量を１万〜１１０万のみに限定し１１０万〜１５０万の部分を除いた「免疫活性化剤」は特許明細書に記載されていた範囲内のものであり、また（２）については、単に明りょうでない記載をはっきりさせたものにすぎないので、請求人の主張はいずれも妥当でない。
　
エ．独立特許要件
  訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１〜７に係る発明に対し、当審が訂正拒絶理由通知において示した刊行物１（特許無効請求人の提出した甲第１号証（日本消化器病学会雑誌、第９６頁））は、「椎茸菌糸抽出物ＬＥＭ中の免疫活性物質−マクロファージ活性化および骨髄細胞増殖促進活性−」と題する論文であり、そこには以下の事項が記載されている。
　エ−１．「椎茸菌糸抽出物ＬＥＭはバガス、米ぬかからなる固体培地で椎茸菌を培養し，発茸前に熱水抽出した乾燥粉末で”シイキン”の名称により販売されている。・・・著者らはＬＥＭがin　vitroでマクロファージ（Ｍφ）を活性化すること、及び骨髄細胞を増殖させることを報告しており、今回、これらの２つの活性を指標としてＬＥＭ中の免疫活性物質の精製を試みたので報告する。」（第１４３０頁左欄冒頭）
　エ−２．「ＬＥＭを１０倍量の蒸留水に溶かし不溶物を除いた後、種々の濃度のエタノールを加えて分別沈殿により分画した結果、３７．５％エタノール可溶、５０％エタノール不溶画分(neoPPT1画分）にＭφのグリコリシス亢進活性および骨髄細胞の増殖活性の両方の活性が観察された。次に、このneoPPT1画分を疎水クロマト(phenyl　sepharose　CL-4B）のカラムを用いて分画し、疎水性の低い順からEP1、EP2、EP3の３つの画分を得た。アッセイの結果、図に示した様にＭφのグリコリシス活性ではEP3画分に、骨髄細胞の増殖活性ではEP2画分に最も高い活性がみられ、両活性が異なる物質により発現していることが示唆された。骨髄細胞の増殖活性については、EP2画分をさらにConAカラム(ConA　sepharose）、ゲル濾過（sephacryl　S-300）を用いて分画し、強い活性を示す画分(Y4画分）を得た。Ｍφのグリコリシス活性については、EP3画分をゲル濾過により分画したところ、活性が特定のフラクションに集中せず、活性物質は分子量的に広く分散しているものと思われた。また、プロテアーゼ（pronase　E）によるタンパク質分解を行っても活性は消失しなかった。」（第１４３０頁左欄第１９行〜右欄表の下第４行）
　エ−３．「ＬＥＭ中にはＭφを活性化する物質と、骨髄細胞を増殖させる物質の少なくとも２種の免疫活性物質が含まれており、骨髄細胞を増殖させる活性物質は分子量１０万以下程度のCon　Ａに吸着する物質であり、Ｍφを活性化する物質は広い分子量分布を示しタンパク質でないことが明らかとなった。」（第１４３０頁右欄「考察」の項）
　そこで検討すると、上記刊行物１には第１回口頭審理において確認されたように、本件明細書において、ＬＥＭからEP3画分を得る過程における中間産物として記載されているneoPPT1と同一のものが同じくneoPPT1という名称とともに記載されており、さらにいずれにおいてもneoPPT1をPhenyl　Sepharose　CL-4B(Pharmacia製）を用いた疎水クロマトグラフィーに付していずれも「EP3」画分を分離しており、分離方法及び分離されたそれぞれのEP3画分の活性からみて、両EP3画分は、刊行物１においては「水溶性リグニン」という表現こそ無いものの、同一の内容を有するものというべきである。
　しかしながら、刊行物１には、「Ｍφのグリコリシス活性については、EP3画分をゲル濾過により分画したところ、活性が特定のフラクションに集中せず、活性物質は分子量的に広く分散しているものと思われた。」（前記エー２）と記載されているにとどまり、EP3画分からEPS1すなわち分子量１１０万以上の画分を除いたものについてはなにも記載がないので、該画分を除いたものを特定する請求項１〜６に係る発明が刊行物１に記載された発明ということはできない。
　また、請求項７に係る発明は、いずれも分子量１万〜１１０万の水溶性リグニンを有効主成分とし、分子量１１０万〜１５０万の水溶性リグニンを含まない免疫活性化剤あるいはその製造法に関するものであるところ、刊行物１には、EP3画分にＭφを活性化する高い活性があること、EP3画分を更にゲル濾過により分画したところ、活性が特定のフラクションに集中せず、広い分子量分布を示し、またタンパク質ではないということは記載されているものの、この活性を示す物質が具体的にどのような物質であるかも、また「広い分子量分布」とは具体的にどのような分子量分布を有するのかも開示するところがないので、EP3画分に特定の分画法を適用することにより得られるものである、分子量１万〜１１０万の水溶性リグニンを有効主成分とし、分子量１１０万〜１５０万の水溶性リグニンを含まない免疫活性化剤を想到することは、当業者が容易になし得ないものであるから、当業者が、刊行物１に記載された発明に基づいて請求項７に係る発明を容易に想到し得ないものである。　
　したがって、平成１１年９月１７日付け手続補正書により補正された訂正明細書の特許請求の範囲第１項〜第７項に係る発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができない発明ではない。　
　以上のとおりであるから、上記訂正請求は、特許法第１３４条第２項に規定する事項を目的とするものであり、特許法第１３４条第５項において準用する第１２６条第２〜４項に規定する要件に適合するので、当該訂正を認める。
３．特許無効の請求の理由についての判断
３ー１．補正された訂正後の本件特許発明の要旨は、訂正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜７に記載された次のとおりのものである。
「（１）リグニンを含有する植物から調整された原料を主成分とする培地を用いて担子菌を培養し、この菌糸体培養物から抽出された分子量１万〜１１０万の水溶性リグニンを有効成分とし、分子量１１０万〜１５０万の水溶性リグニンを含まない免疫活性化剤。
（２）バガスを主成分とする培地を用いて椎茸の菌糸体を培養し、子実体形成直前にこの菌糸体培養物から抽出された水溶性リグニンを有効主成分とする請求項１記載の免疫活性化剤。
（３）菌糸体を自己消化させた菌糸体培養物を熱水抽出し、熱水抽出物のアルコール濃度３７．５％可溶、５０％不溶画分から得られた水溶性リグニンを有効主成分とする請求項１又は２記載の免疫活性化剤。
（４）リグニンを含有する植物から調整された原料を主成分とする培地を用いて担子菌を培養し、この菌糸体培養物から水溶性リグニンに富む成分を抽出し、分子量１万〜１１０万の水溶性リグニンのみを分取することを特徴とする免疫活性化剤の製造法。
（５）バガスを主成分とする培地を用いて椎茸の菌糸体を培養し、子実体形成直前にこの菌糸体培養物から水溶性リグニンに富む成分を抽出する工程を含む請求項４記載の免疫活性化剤の製造法。
（６）菌糸体を自己消化させた菌糸体培養物を熱水抽出し、この熱水抽出物からアルコール濃度３７．５％可溶、５０％不要画分を分取する工程を含む請求項４又は５記載の免疫活性化剤の製造法。
（７）菌糸体を自己消化させた菌糸体培養物を熱水抽出し、この熱水抽出物からアルコール濃度３７．５％可溶、５０％不要画分を分取し、この画分を更に疎水クロマトグラフィーにかけて７５％エチレングリコールで溶出する画分を分取し、更にこの画分から分子量１万〜１１０万の画分を分取する工程を含む請求項６記載の免疫活性化剤の製造法。」
３−２．請求人の主張理由
  これに対して、請求人は、本件特許明細書（訂正前）の特許請求の範囲の請求項１乃至８項に係る発明（訂正後の請求項１〜７に係る発明）は、本件出願前に頒布された甲第１及び２号証に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、特許を受けることができず（理由１）、また、本件出願前に頒布された甲第１〜７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである（理由２）と主張し、証拠方法として、甲第１号証（「日本消化器病学会雑誌」、第８５巻、第７号、１４３０頁、１９８８年、財団法人日本消化器病学会発行、前記「刊行物１」ともいう。）、甲第２号証（「医学のあゆみ」、第１３８巻、第６・７号、第４４１〜４４２頁、昭和６１年８月１６日、医歯薬出版株式会社発行）、甲第３号証（特開昭６２−２７０５３２号公報）、甲第４号証（特公昭５３−２３３２９号公報）、甲第５号証（「食物繊維　食品学・栄養学的アプローチ」、第１６〜１７頁、印南敏也編、篠原出版（株）、昭和５８年１１月１５日発行）、甲第６号証（「MEDICAL　Immunology」、第１４巻、第２号、第２０３〜２０６頁（昭和６２年８月２８日、株式会社国際医書出版発行）及び甲第７号証（特公昭６２−３７６０９号公報）を提出している。（以下、訂正後の請求項１〜７に係る発明について検討する。）
３ー３．刊行物の記載
　刊行物１の記載内容は、上記２、エに記載の通りである。
　甲第２号証には、「エタノール沈殿、硫安沈殿、ゲル濾過によりＬＥＭを分画した結果、分子量２００万以上の高分子画分であるｆｒ．Ａおよび分子量１００万程度のｆｒ．Ｂの２つの活性画分を得た。両画分とも蛋白質、糖を含んでおり、糖含量が高いことから多糖あるいは糖蛋白が主成分であると思われる。」（第４４１頁「結果」の項）と記載されている。
　甲第３号証には、「本物質はＬＥＭを出発物質としてそこより精製する。ＬＥＭは椎茸菌(Lentinus　edodeｓ）を固体培地で培養し、子実体形成前に熱水抽出し（特公昭５３−２３３９２号公報）、乾燥した粉末である。」（公報第２頁右下欄第１１行〜第１５行）と記載されている。
　甲第４号証には、「落花生表皮を基材とし、これに米糠を添加してなる培地、あるいはバガスを基材とする培地に椎茸菌を接種し、常法により菌糸体を増殖せしめた後、菌糸体を含む培地を粉砕して水を加え、容器中に密封し、加温して菌糸体の代謝を促進すると共に酵素反応を十分行わしめた後、この懸濁液を濾過せしめたことを特徴とする保健飲料剤の製造方法。」（特許請求の範囲）が記載されている。
　甲第５号証には、シイタケをはじめとして、二十数種類に及ぶキノコに含まれるリグニン量の測定結果が記載されている。
　甲第６号証には、「リグニンは植物細胞壁の接着に関与するポリフェノールの重合体である。木材から各種の方法によって分解的に抽出されたリグニンがsarcoma　180、NF　sarcomaの増殖を抑制することが知られている。このものの作用機構も宿主介在性と考えられ、正常マウス末梢血中のマクロファージのカーボン粒子の貪食能を増強する。・・・これらの多糖やリグニンは生体の持つ種々の防御機構に影響を及ぼすことによって細菌、真菌、原虫、ウイルス、寄生虫、癌等の異物を排除する能力を有している。」（第２０３頁、右欄下から６行の「リグニン」の項）と記載されている。
　甲第７号証には、「禾本科植物の繊維質成分を主材とする固体培地又は液体培地にて担子菌に属する食用茸菌糸体を培養する工程と、前記工程により得られた菌糸体培養物に水性溶媒を加え有効成分を抽出する工程と、前記工程により得られた抽出液を濾過する工程とよりなる抗腫瘍性物質の製造方法。」（特許請求の範囲）が記載され、さらに「本発明方法によって得られた物質は菌糸体成分、菌糸体の代謝産物及び木質の部分分解物を含有するものであり、この物質をセファロース６Ｂによるカラムクロマトにより分析した結果、該物質中には高分子の含窒素多糖蛋白、及びやや低分子のポリフエノールを主とする区分の存在することが明かとなつた。」（公報第３欄第５行〜第１１行）ことが記載されている。
３ー４．対比・判断
(a)特許法第２９条第１項第３号関係について
　補正された訂正後の本件請求項１〜６に係る発明が刊行物１に記載された発明ではないものであることは、前記エにおいて述べたとおりである。
　また、補正された訂正後の本件請求項７に係る発明は、請求項６に係る発明を更に技術的に限定するものであるから、上記と同様の理由により、刊行物１記載の発明ではないものである。　さらに、甲第２号証は、免疫活性を有するとされる２つの画分ｆｒ．Ａ及びｆｒ．Ｂは、「多糖あるいは糖蛋白が主成分であると思われる。」ものであるから、本件請求項１〜７に係る発明は、甲第２号証に記載された発明ではない。
　したがって、請求人の主張する理由１は妥当でない。
(b)特許法第２９条第２項関係について
　請求項１に係る発明と刊行物１に記載の発明とを対比すると、両者はリグニンを含有する植物から調整された原料を主成分とする培地を用いて担子菌を培養し、この菌糸体培養物から抽出された免疫活性を示すものに関するものである点で一致し、一方、前者においてはこのものが分子量１万〜１１０万の水溶性リグニンを有効主成分とし、分子量１１０万〜１５０万の水溶性リグニンを含まないものであるのに対し、後者においては、分子量については、単に広い分子量分布を示すことが記載されているにすぎず、有効主成分としても「タンパク質ではない」ものと記載するにとどまる点で相違する。
　そこでこれらの相違点について検討すると、甲第２号証はタンパク質及び糖を含有する画分については記載されているものの、これらは「水溶性リグニン」とは相違するものであり、甲第３及び４号証には、EP3画分を分画する前のLEM画分について記載するのみであり、甲第５号証はキノコ類にリグニンが含有されていることを記載するのみであり、甲第６号証は「木材から各種の方法によって分解的に抽出されたリグニン」が記載されているが、このものがどのような分子量の、どのような物質であるかについては記載されておらず、甲第７号証は抗腫瘍性物質の製造方法を開示するものであり、その有効成分は「含窒素多糖、蛋白であることが確認され」、水溶性リグニンとは異なるものであるから、刊行物１の発明に甲第２乃至７号証に記載された発明を組み合わせてみたところで、請求項１に係る発明を当業者が容易に想到し得たものとはいえないものである。
　また、請求項２〜３に係る発明は、請求項１に係る発明をさらに技術的に限定するものであるから、上記と同様の理由で、甲第１乃至７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得ないものである。
　さらに、請求項４〜７は、請求項１に記載された免疫活性化剤の製造法に関するものであるが、請求項１に記載された免疫活性化剤が、上記のとおり、甲第１〜７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものではないのであるから、その製造法である請求項４〜７に係る発明もまた同様の理由により、甲第１〜７号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に想到し得たものではない。
　したがって、請求人の主張する理由２も妥当でない。　
　
４．むすび
　以上のとおりであるから、請求人の主張する理由及び提出した証拠によっては、補正された訂正後の本件請求項１〜７に係る発明についての特許を無効とすることができない。
　よって、結論のとおり審決する。