【事件の表示】
　特許第３２０９７８４号「新規ラクトバチルス属微生物」の請求項１ないし３に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３２０９７８４号の請求項１ないし３に係る特許を維持する。
【理　由】
（１）手続の経緯
　特許第３２０９７８４号に係る発明についての出願は、平成４年２月２７日に特許出願され、平成１３年７月１３日にその特許の設定登録がなされ、その後、大久保真司より特許異議の申立がなされ、取消理由通知がなされ、これに対し特許異議意見書が提出された。
（２）本件発明
　本件請求項１乃至請求項３に係る発明（以下、「本件発明１乃至３」という。）は、その特許請求の範囲の請求項１乃至請求項３に記載されたとおりのものである。
（３）特許異議申立の理由の概要
　特許異議申立人 大久保真司は、証拠として甲第１号証乃至甲第２号証を提出し、本件発明１乃至３は、甲第１号証乃至甲第２号証に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから特許法２９条２項の規定に違反する、或いは、本件明細書は、記載不備のところがあるから同法３６条４項の規定に違反する、と主張している。
                              記
甲第１号証：「トキシコロジーフォーラム」Vol.９(2)、117〜127頁
甲第２号証：賀田ら監修「Environmental Mutagens Data Book No.1」（1981年12月1日サイエンティスト社発行）268〜271、409頁
（４）判断
Ａ．特許法２９条２項違反について
  甲第１号証には、「４．腸内細菌による発癌物質の吸着と変異原性の抑制」の項に、「22株の腸内細菌菌体、６種類の食物繊維を用い、７種類のheterocyclic amine(Trp-1,Trp-2,Glu-P-1,Glu-P-2,IQ,MeIQ,MeIQx)に対する吸着能を調べた。・・・（略）・・・細菌菌体ではLactobacillus casei(LC)を用いた場合にはTrp-P-1,Trp-P-2をよく吸着し、またIQに対するかなりの吸着能を示した。」（１２２頁右欄16〜33行）、及び「Trp-P-2の変異原性(Salmonella typhimuriumTA98,+S9mix)に対するLC菌体及びCBの影響をAmes-testの系を用いて調べた。・・・菌体や繊維の添加量に応じての変異原性の抑制と吸着がみられる。・・・LC菌体の場合は吸着率よりも変異原性抑制率の方が強くでており、この系では「吸着」以外の変異原性抑制作用があることを示している。」（１２４頁左欄下16〜3行）との記載とともに、「図４」として「L.casei菌体とトウモロコシ繊維によるTrp-P-2の吸着と変異原性の抑制」が示されている。
　しかして、本件請求項１に係る発明（以下、「本件発明１」という。）は、「塩基置換型変異原物質に対する抗変異原性率が５５％以上７２％以下およびフレームシフト型変異原物質に対する抗変異原性率が５５％以上７７％以下であり、ラクトバチルス属に属する微生物。」であるところ、上記甲第１号証には、ラクトバチルス属菌がフレームシフト型変異原物質であるTrp-P-2に対して吸着以外の変異原性抑制作用、すなわち抗変異原性を有するという記載はあるが、塩基置換型変異原物質に対する抗変異原性について触れているところはない。
　そして、本件明細書の「本発明者が発酵食品中から釣菌したラクトバチルスや、各種保存機関の乳酸菌１１種１５０株以上からMNNGに対する５５％以上の抗変異原性率を有するものとして計９株を得た。また、変異原物質として代表的フレームシフト型変異原物質であるTrp-P-2とS9-mixを用いる以外は上記と同様にして試験を行い、Trp-P-2に対する抗変異原性率が５５％以上であるものを計８株得た。そして、これらのうち、共通に選択された２株を抗変異原性微生物とし、それぞれラクトバチルス・カゼイLA2株およびラクトバチルス・カゼイ1136株と命名した。前者は、MNNGに対する抗変異原性率が７２％、Trp-P-2に対する抗変異原性率が７７％と極めて優れたものであった。」（特許公報４頁8欄4〜18行）という記載に徴し、フレームシフト型変異原物質に対する抗変異原性を有する微生物が、必ずしも塩基置換型変異原物質に対する抗変異原性を有するとは限らないと解されるから、甲第１号証に、ラクトバチルス属のある菌がフレームシフト型変異原物質に対して抗変異原性を有することが記載されているとしても、フレームシフト型変異原物質および塩基置換型変異原物質の両方に対する抗変異原性を併せ持つ微生物を得ることは当業者が容易に実施し得る域を超えているといえる。
　したがって、MNNG及びTrp-P-2の変異原データが示されている甲第２号証の記載を加味しても、本願発明１は、甲第１号証及び甲第２号証に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
　また、請求項２及び請求項３に係る発明（以下、「本件発明２及び３」という。）は、本件発明１を引用するものであるから、本件発明１についての判断と同様の理油により、甲第１号証及び甲第２号証に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
Ｂ．特許法３６条４項違反について
　特許異議申立人は、(1)本発明において、抗変異原性率を比較検討すべきは、塩基置換型変異原物質及びフレームシフト型変異原物質ではなく、個々の変異原物質であるMNNG及びTrp-P-2であることは明白である、並びに(2)抗変異原性率に関し添加される抗変異原物質の量及び乳酸菌の量が何ら定義されていない、と主張している。
　(1)について
　特許権者が提出した「参考資料１」には、「Ames法」では、「塩基対置換型変異原物質の検出にはサルモネラ菌TA100が、またフレームシフト型変異原物質の検出にはTA98が主に用いられている。」（１１頁11〜13行）との記載があり、また、甲第２号証には、MNNGをTA98及びTA100に作用させた場合、結果は、前者で「−」、後者で「＋」であり、Trp-P-2をTA98に作用させた場合、「＋」であるとの記載がある。
　これらの記載によると、塩基対置換型変異原物質の検出菌であるTA100に対し、MNNGでは「＋」、フレームシフト型変異原物質の検出菌であるTA98に対し、MNNGでは「−」、Trp-P-2では「＋」であるから、MNNGは、塩基置換型変異原物質である、また、Trp-P-2は、フレームシフト型変異原物質であると解することができる。
　そうすると、本件発明において、塩基置換型変異原物質としてMNNGを代表させ、また、フレームシフト型変異原物質としてTrp-P-2を代表させて抗変異原性率を比較検討することは、問題はないといえる。
　(2)について
　本件明細書には、抗変異原性率に関して、段落【0019】に算出法が記載され、また、各試験乳酸菌の抗変異原作用の評価法については段落【0009】〜【0017】に具体的に記載され、そして、「実施例１」には、「得られた乳酸菌菌株調製液０．１mlを滅菌した試験管にとり、これに代表的塩基置換型変異原物質であるMNNG５μgを加え、・・・」と、具体的な数値が開示されているのであるから、上記特許異議申立人の主張は失当である。
（５）まとめ
　以上のとおりであるから、特許異議申立の理由及び証拠によっては、本件発明１乃至３についての特許を取り消すことはできない。
　また、他に本件発明１乃至３ついての特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１５年１月３１日（２００３．１．３１）