【事件の表示】
　上記当事者間の特許第２６２８９０２号発明「起泡性水中油型乳化脂」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　訂正を認める。
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
１．手続の経緯
（１）本件特許第２６２８９０２号は、昭和６３年１１月８日に特許出願され、平成９年４月１８日に特許の設定登録がされた。
（２）請求人　明治乳業株式会社は、平成１１年９月１７日に無効審判を請求した。そして、当該無効審判において、甲第１〜７号証を提出し、本件特許発明は、甲第１〜５号証に記載された発明であるか、または、甲第１〜７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、または同法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない旨主張した。
（３） 被請求人　旭電化工業株式会社は、平成１２年１月１１日付けで訂正請求書を提出して、訂正明細書のとおり訂正することを求めた。
（４）請求人は、平成１２年５月１５日付け弁駁書において、たとえ今般の訂正によっても、本件特許発明は、甲第１〜５号証ないし甲第１〜７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると主張した。
（５）当審の合議体は、平成１２年７月１８日に口頭審理を実施して、両当事者の主張を整理した。
（６）被請求人は、平成１２年８月２日付けで上申書を提出して、訂正後の本件特許発明は、甲第１〜５号証に記載された発明ではなく、また甲第１〜７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易になし得たものではないと主張し、新たに参考資料Ａ（実験成績書）を提出した。
（７）当審の合議体は、平成１２年９月２７日付けで訂正拒絶理由を通知した。
（８）被請求人は、平成１２年１２月１１日付け意見書において、訂正後の本件特許発明は、訂正拒絶理由に引用した刊行物１〜５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではなく、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるから、当該訂正は認められるべきであると主張し、新たに参考資料（テスト１〜３）を提出した。
（９）当審の合議体は、請求人に対して審尋を通知し、期間を指定して被請求人の提出した平成１２年１２月１１日付け意見書及び参考資料（テスト１〜３）に対する意見を求めたが、請求人からは何らの応答もなかった。
　
２．訂正の適否についての判断
ア．訂正の内容
（ａ）明細書（特許異議申立てに係わる平成１０年８月１７日付け訂正請求書により一度訂正されている。）の特許請求の範囲の請求項１に記載の
「全乳化物に対して、３０〜６０重量％の油脂及び０．１〜１．２重量％の乳化剤を含有する起泡性水中油型乳化脂であって、上記乳化剤が、ポリグリセリン脂肪酸エステル及びショ糖脂肪酸エステルからなる群より選ばれた水溶性乳化剤１種以上と、グリセリン脂肪酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル、ソルビタン脂肪酸エステル、プロピレングリコール脂肪酸エステル及び燐脂質からなる群より選ばれた油溶性乳化剤１種以上とからなり、且つそれらの重量比（前者：後者）が５０：５０〜９５：５である、起泡性水中油型乳化脂。」を、
「全乳化物に対して、３０〜６０重量％の油脂及び０．１〜１．２重量％の乳化剤を含有する起泡性水中油型乳化脂であって、上記乳化剤が、ポリグリセリン脂肪酸エステルからなる群より選ばれた水溶性乳化剤１種以上と、グリセリン脂肪酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル、ソルビタン脂肪酸エステル、プロピレングリコール脂肪酸エステル及び燐脂質からなる群より選ばれた油溶性乳化剤１種以上とからなり、且つそれらの重量比（前者：後者）が８４：１６〜９５：５である、起泡性水中油型乳化脂。」と訂正する。
（ｂ）明細書６頁１１行の「及びショ糖脂肪酸エステル」を削除する。
（ｃ）明細書６頁１８行の「５０：５０〜９５：５」を「８４：１６〜９５：５」と訂正する。
（ｄ）明細書９頁末行〜１０頁１行の「及びショ糖脂肪酸エステル」を削除する。
（ｅ）明細書１０頁１３〜１５行の「水溶性乳化剤としてのショ糖脂肪酸エステルとはＨＬＢ７．０以上のものであり、」を削除する。
（ｆ）明細書１３頁２行の「とショ糖脂肪酸エステル」を削除する。
（ｇ）明細書１３頁７行の「５０：５０〜９５：５」を「８４：１６〜９５：５」と訂正する。
（ｈ）明細書１３頁８行の「５０％以下」を「８４％未満」と訂正する。
（ｉ）明細書１７頁１６行、１９頁１４行、１９頁１９行、２０頁１４行、２１頁４行、２１頁１８行にそれぞれ記載の「実施例１」を「参考例１」と訂正する。
（ｊ）明細書１９頁１８行、２０頁１１行にそれぞれ記載の「実施例２」を「実施例１」と訂正する。
（ｋ）明細書２０頁１３行、２１頁１行にそれぞれ記載の「実施例３」を「参考例２」と訂正する。
（ｌ）明細書１９頁１５行の「実施例２、３」を「実施例１、参考例２」と訂正する。
（ｍ）明細書２３頁の第２表中の「実施例１」を「参考例１」と、「実施例３」を「参考例２」と訂正する。
　
イ．訂正の目的の適否、新規事項の有無及び拡張・変更の存否
　上記（ａ）の訂正は、水溶性乳化剤の群からショ糖脂肪酸エステルを削除すると共に、水溶性乳化剤と油溶性乳化剤との重量比の下限を「５０：５０」から「８４：１６」に狭めたものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　また、上記（ｂ）〜（ｍ）の訂正は、上記（ａ）の特許請求の範囲の減縮
に伴い、発明の詳細な説明の記載を特許請求の範囲の記載と整合するようにするものであるから、明りょうでない記載の釈明を目的とするものである。
　そして、願書に添付した明細書の実施例２には、水溶性乳化剤と油溶性乳化剤との重量比を「８４：１６」にすることが記載されていることから、上記（ａ）〜（ｍ）の訂正は、新規事項の追加に該当せず、また実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。
　
ウ．独立特許要件
　訂正後の本件特許発明は、後記の「３．特許無効についての判断」において述べたとおりの理由により、本件特許出願の際独立して特許を受けることができるものである。
　
エ．むすび
　したがって、上記訂正は、特許法第１３４条第２項及び第５項によって準用する同法第１２６条第２ー４項の規定に適合するので、当該訂正を認める。
　
３．特許無効についての判断
ア．本件特許発明
　前述のとおり上記訂正が認められることから、本件特許に係る発明は、平成１２年１月１１日付け訂正請求書に添付した訂正明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものである。
「全乳化物に対して、３０〜６０重量％の油脂及び０．１〜１．２重量％の乳化剤を含有する起泡性水中油型乳化脂であって、上記乳化剤が、ポリグリセリン脂肪酸エステルからなる群より選ばれた水溶性乳化剤１種以上と、グリセリン脂肪酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル、ソルビタン脂肪酸エステル、プロピレングリコール脂肪酸エステル及び燐脂質からなる群より選ばれた油溶性乳化剤１種以上とからなり、且つそれらの重量比（前者：後者）が８４：１６〜９５：５である、起泡性水中油型乳化脂。」
　
イ．請求人の主張
　請求人は、平成１１年９月１７日付け審判請求書において、「特許第２６２８９０２号の明細書の請求項１に係る発明についての特許を無効とする、審判の費用は被請求人の負担とする、」との審決を求め、上記審判請求書において、下記の甲第１〜７号証を提出して、訂正前の本件特許発明は、甲第１〜５号証に記載された発明であるか、または、甲第１〜７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、または同法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである旨主張している。
　                          記
　　甲第１号証　特開昭６１ー２５４５６号公報
　　甲第２号証　特開昭５６ー２１５５３号公報
　　甲第３号証　特公昭４７ー２４９２５号公報
　　甲第４号証　特公昭５０ー１１４５８号公報
　　甲第５号証　特開昭５８ー１４９６４９号公報
　　甲第６号証　特公昭４５ー２９４１１号公報
　　甲第７号証　特公昭５４ー３２４４７号公報
　
ウ．甲各号証記載の発明
　甲第１号証には、「すなわち、高ＨＬＢのショ糖脂肪酸エステルと水中油型乳化物の製品には従来ほとんど使用されていない範囲の低ＨＬＢのショ糖脂肪酸エステルを少量併用することにより、増粘又は固化を生じない安定な高脂肪含有の水中油型乳化物を製造する方法を見出した。」（２頁右上欄末行〜同左下欄５行）、「すなわち、油相成分を調製する場合は、そのＨＬＢが６よりも小さいショ糖脂肪酸エステルを選択することを必要とし、水相成分を調製する場合はそのＨＬＢが１３以上のショ糖脂肪酸エステルを選択することを必要とする。」（３頁左下欄３行〜８行）、「実施例３　この実施例では最終製品中の油脂含量が５１％（重量）の合成クリームを製造した。市販ヤシ水素添加油（太陽油脂社製、融点３２℃）５１Ｋｇに低ＨＬＢのショ糖脂肪酸エステル（第一工業製薬製、ＨＬＢ：２）０．０２Ｋｇを加え、８０℃に加温し、撹拌しながら溶解し、同温度に保持して、油相成分を調製した。一方、脱脂乳４８．５４Ｋｇに高ＨＬＢのショ糖脂肪酸エステル（第一工業製薬製、ＨＬＢ：１５）０．３Ｋｇ及びヘキサメタリン酸ナトリウム０．１５Ｋｇを加え、８０℃に加温し、撹拌しながら溶解し、同温度に保持して、水相成分を調製した。以下実施例１と同一の方法で水中油型乳化物を得、試験１と同様の方法で粘度を測定した結果、粘度は４３２Ｃｐであり、振とう試験の結果は良好で、安定であった。」（７頁右下欄７行〜８頁左上欄３行）、及び「合成クリームの水中油型乳化物において、４０％（重量）よりも多量の油脂を含むにもかかわらず、粘度を高くすることなく、安定な水中油型乳化物を得ることができる。」（８頁左上欄５行〜８行）と記載されている。
　甲第２号証には、油脂３０〜５０重量％、無脂乳固形分４〜７重量％、水６６〜４３重量％および乳化剤より成るクリーム状水中油型乳化脂であって、乳化剤として（Ａ）レシチン、ソルビタン不飽和脂肪酸エステルより選ばれた１種以上と、（Ｂ）蔗糖脂肪酸エステル、ソルビタン飽和脂肪酸エステルより選ばれた１種以上とを含有してなる瞬間自動ホイッパー用クリーム状水中油型乳化脂が記載されている。（特許請求の範囲参照）
　甲第３号証には、「上昇融点約５℃以上の各種天然及び合成動植物性の油脂、又は加工油脂に対して燐脂体を約０．０５〜１５％、ポリグリセロールの脂肪酸エステル約０．０５〜１４％の範囲内で添加混合し、しかる後に水溶液、好ましくは乳固形を含む水溶液と均質化して水中油型のエマルジョンとすることを特徴とする起泡性油脂組成物の製造法。」（特許請求の範囲）、及び「………、ポリグリセロールエステルを加へた場合、乳化体とした場合の粘度が著しく低下すると同時に乳化体の安定性が向上するのみならず、燐脂体単独に比してオーバーランが１．５〜１０倍になる。これは食品としては重要なる性質である食感に影響し、このようにオーバーランが良くなることにより美味となり、食品としての価値が向上するのである。」（１頁２欄３６行〜２頁３欄６行）と記載されている。
　甲第４号証には、起泡性の調整高油分クリーム状組成物に関し「………、組成中の界面活性剤が親油性活性剤としてのレシチンと親水性活性剤としてのポリグリセロール脂肪酸エステル、………、蔗糖脂肪酸エステル、………の夫々単独又は混合物とから選択され、しかもそれら活性剤の含量が油脂に対し一定の範囲内にない限り、目的とする可塑化を防止し、しかも他の諸点でも実用価値を有するような合成クリームは得られないということである。……………、適当なレシチン及び親水性活性剤（混用の場合は混合物全体を総称）の量は、夫々クリーム状組成物中の含有油脂量に対し０．１〜３％の範囲内になければならない。」（４頁７欄４行〜８欄７行）と記載されている。
　甲第５号証には、起泡性水中油型乳化クリーム状の製造に関し、水溶性乳化剤としてポリグリセリン脂肪酸エステル０．２０％、ショ糖脂肪酸エステル０．１２％、油溶性乳化剤としてグリセリンモノ脂肪酸エステル０．２０％、ソルビタンモノ脂肪酸エステル０．２０％使用する（実施例１）こと、及び水溶性乳化剤としてポリグリセリン脂肪酸エステル０．１６％、油溶性乳化剤としてソルビタンモノ脂肪酸エステル０．１８％、グルセリンモノ脂肪酸エステル０．１５％使用する（実施例９）ことが記載されている。
　甲第６号証には、長期間安定な食品改良用乳化剤組成物の製造に関し、親油性界面活性剤としてプロピレングリコール脂肪酸エステルを、親水性界面活性剤としてショ糖脂肪酸エステル等の糖類脂肪酸エステル、ポリグリセリン脂肪酸エステル、ポリオキシエチレンソルビタン脂肪酸エステル、ヘキシット脂肪酸エステルのうち１種又は２種以上を使用することが記載されている。（２頁４欄１７行〜３０行、５〜６頁の特許請求の範囲）
　甲第７号証には、親水性乳化剤としてショ糖脂肪酸エステル、及び親油性乳化剤としてプロピレングリコール脂肪酸エステル、グリセリン脂肪酸エステル、ソルビタン脂肪酸エステルのうち１種以上を併用することにより、保型性、キメ、ともに良好であり水への分散性も優れている水中油型乳化油脂組成物が得られることが記載され、さらに親水性乳化剤と新油性乳化剤の使用比率（前者：後者）を５０：５０、６３：３７、７５：２５にすることが実施例１、２、３にそれぞれ記載されている。
　
エ．対比・判断
＜２９条１項３号違反について＞　
　甲第１号証及び甲第２号証には、油脂及び乳化剤を含有する起泡性水中油型乳化脂であって、上記乳化剤が水溶性乳化剤と油溶性乳化剤とからなる起泡性水中油型乳化脂が記載され、さらに全乳化物に対する油脂及び乳化剤の含有量、水溶性乳化剤と油溶性乳化剤の使用比率についても、本件特許発明で規定するそれらの数値範囲と重複するものが示されているが、これら刊行物には、水溶性乳化剤としてポリグリセリン脂肪酸エステルを使用することについては何も記載されていない。
　甲第３〜５号証には、水溶性乳化剤と油溶性乳化剤を併用して起泡性水中油型乳化脂を製造する際に、水溶性乳化剤としてポリグリセリン脂肪酸エステルを使用することが記載されているが、水溶性乳化剤と油溶性乳化剤を前者：後者＝８４：１６〜９５：５の比率で使用することについては何も記載されていない。
　してみると、上記訂正明細書の請求項１に係る発明（以下、本件特許発明という。）は、甲第１〜５号証に記載された発明であるとすることはできない。
　
＜２９条２項違反について＞　
  本件特許発明と甲第１ないし２号証に記載の発明を対比すると、両者は、油脂及び乳化剤を含有する起泡性水中油型乳化脂であって、上記乳化剤が、水溶性乳化剤と油溶性乳化剤とからなる起泡性水中油型乳化脂の点で一致し、また、全乳化物に対する油脂および乳化剤のそれぞれの含有量及び水溶性乳化剤と油溶性乳化剤の使用比率の点でも両者は重複するものと認められるが、前者は、水溶性乳化剤としてポリグリセリン脂肪酸エステルを使用するのに対して、後者は、水溶性乳化剤としてショ糖脂肪酸エステルを使用する点で、両者は相違する。
　上記相違点について検討する。
　水溶性乳化剤と油溶性乳化剤を併用して起泡性水中油型乳化脂を製造することが甲第３〜７号証に記載され、さらに水溶性乳化剤としてポリグリセリン脂肪酸エステルを使用することも甲第３〜６号証に記載されていることから、甲第１号証に記載のショ糖脂肪酸エステルに代えてポリグリセリン脂肪酸エステルを水溶性乳化剤として使用して起泡性水中油型乳化脂を製造することは、当業者が容易になし得ることであるとみることも可能である。
　しかしながら、甲第３〜６号証においては、水溶性乳化剤と油溶性乳化剤との使用比率は、本件特許発明で規定する範囲外のものであり、甲第３〜６号証には、水溶性乳化剤であるポリグリセリン脂肪酸エステルを油溶性乳化剤に対して特定の重量比、即ちポリグリセリン脂肪酸エステル：油溶性乳化剤「８４：１６〜９５：５」の比率で用いること、及び上記構成に基づく起泡性水中油型乳化脂が奏する具体的効果については何も記載されていない。
　水溶性乳化剤としてポリグリセリン脂肪酸エステルを上記特定の比率で用いることにより、本件特許発明の起泡性水中油型乳化脂が甲第１ないし２号証に記載のものに比べて極めて優れた効果を有しており、当時の技術水準から予測される範囲を超えた顕著なものであれば、進歩性があるものとして特許を付与することができると解するのが相当であるから、本件特許発明の起泡性水中油型乳化脂の有する効果について検討する。
  被請求人が提出した平成１２年８月２日付け上申書に添付の参考資料Ａ（実験成績書）の表には、甲第１号証に記載の発明のように水溶性乳化剤としてショ糖脂肪酸エステルを水溶性乳化剤：油溶性乳化剤＝８４：１６の比率
で用いた場合（比較実験例２）や、水溶性乳化剤としてポリグリセリン脂肪酸エステルを用いた場合であっても、水溶性乳化剤と油溶性乳化剤との比率が、本件特許発明で規定する比率（重量比「８４：１６〜９５：５」）の範囲外である場合（比較実験例１）には、ホイップ時間が長く、キメの評価が悪く、またヒートショックによりホイップ時間は短くなるが、増粘することが示されている。
　同じく平成１２年１２月１１日付け上申書に添付の参考資料（テスト１〜３）の表１には、本件特許発明で規定する比率の範囲外である水溶性乳化剤：油溶性乳化剤＝４４：５６の比率で両者を併用する場合（比較実験例２と４）には、水溶性乳化剤としてポリグリセリン脂肪酸エステルを使用しても、ショ糖脂肪酸エステルを使用しても、粘度、ホイップ時間、オーバーラン、保形性等の効果に違いはみられないが、水溶性乳化剤と油溶性乳化剤を本件特許発明で規定する比率（重量比「８４：１６〜９５：５」）で併用する場合（実施例１と比較実験例１）は、ポリグリセリン脂肪酸エステルを使用する実施例１の乳化脂の方が、ショ糖脂肪酸エステルを使用する比較実験例１の乳化脂に比較して、キメの評価が良く、ヒートショック耐性が著しく優れていることが示されている。
　これらの実験結果を参酌すると、本件特許発明において、ポリグリセリン脂肪酸エステルを水溶性乳化剤として使用することと、該水溶性乳化剤を特定の比率で使用することを結合させた点に技術的意義があることは明らかであり、本件特許発明は、上記構成要件を採用することにより、当業者が予測できない顕著な効果を奏するものと認める。
  してみると、本件特許発明は、甲第１〜７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
　
オ．むすび
　以上のとおりであるから、請求人の主張する理由及び提出した証拠方法によっては、本件特許の請求項１に係る発明の特許を無効とすることはできない。
　よって、結論のとおり審決する。