【事件の表示】
　特許第２７８１３７６号に関する訂正審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．請求の要旨
　本件審判の請求の要旨は、昭和５９年２月１３日に出願された特願昭５９−２２９９３号の分割出願として平成３年３月３０日に出願された特願平３−１３３７９０号の分割出願であるとして平成８年６月１７日に出願され、平成１０年５月１５日に設定登録された特許第２７８１３７６号の明細書を、平成１１年１１月１７日付け審判請求書に添付した訂正明細書のとおりに訂正しようとするものである。
　上記訂正明細書の特許請求の範囲の記載は次のとおりである。
「【請求項１】基本的に単層であり且つ樹脂材料からなる中空
ブロー
比較的長い境界部における
ブロー
　【請求項２】請求項１において、前記境界面が成形品の外側及び内側の少なくとも一方に対して実質的に傾斜していることを特徴とする中空
ブロー
　
２．訂正拒絶理由
　これに対し、当審は、平成１２年２月１日付けで、下記のとおりの訂正拒絶理由を通知した。
　「本件特許の分割の原の原の出願である特願昭５９−２２９９３号は、平成６年５月２５日に特許第１８４４２４４号として登録され、その明細書の特許請求の範囲には次のように記載されている。
『１．第１樹脂物質及び前記第１樹脂物質よりも軟質である第２樹脂物質との間で少なくとも１回物質が切り換えられている基本的に単層の円筒状パリソンから同時的且つ一体的に同一の工程によって所望の形状にブロー成形された中空成形品であって、前記中空成形品の中心軸に沿って第１の長さにわたり延在する第１部分がその円周方向全体にわたり実質的に第１樹脂物質から構成されており、且つ前記中心軸に沿っての第２の長さにわたり延在する第２部分がその円周方向全体にわたり実質的に第２樹脂物質から構成されており、前記第２部分は第１境界面を介して前記第１部分に接続されると共に中空成形品の一端における嵌合部を形成しており、更に前記中心軸に沿っての第３の長さにわたり延在する第３部分がその円周方向全体にわたり実質的に第２樹脂物質から構成されており、前記第３部分は第２境界面を介して前記第１部分に接続されると共に実質的に蛇腹部が形成されていることを特徴とする中空成形品。
　２．特許請求の範囲第１項において、前記中心軸に沿って第４の長さにわたり延在する第４部分がその円周方向全体にわたり実質的に第１樹脂物質から構成されており、前記第４部分は前記第１樹脂物質と第２樹脂物質との間の第３境界面を介して前記第３部分に接続されており、更に前記中心軸に沿って第５の長さにわたり延在する第５部分がその円周方向全体にわたり実質的に第２樹脂物質から構成されており、前記第４部分は前記第１樹脂物質と第２樹脂物質との間の第４境界面を介して前記第４部分に接続されると共に中空成形品の他端における嵌合部を形成していることを特徴とする中空成形品。
　３．特許請求の範囲第１項又は第２項において、前記各境界面が前記中芯軸に対して少なくとも部分的に傾斜していることを特徴とする中空成形品。　４．特許請求の範囲第１項乃至第３項の内のいずれか１項において、断面がほぼ円筒状であることを特徴とする中空成形品。』
　そして、境界面が傾斜していれば、境界部が長くなることは当然のことであり、また、本件審判請求における訂正後の請求項１に係る発明でいう「比較的長い」は程度の問題であって、「比較的長い」というだけでは、上記特許の特許請求の範囲第３項の中空成形品における第１部分と第２部分の境界面が傾斜していて、境界面が傾斜しているため長くなっている境界部と区別することはできないから、上記特許の特許請求の範囲第３項の中空成形品は、訂正後の本件請求項１および２に係る発明に含まれるものである。
　そうすると、訂正後の本件請求項１および２に係る発明は、上記特願昭５９−２２９９３号（特許第１８４４２４４号）の発明と同一であるから、訂正後の本件請求項１および２に係る特許は、特許法第４４条第１項の規定を満たしていない。
　したがって、訂正後の本件請求項１および２に係る特許は、昭和５９年２月１３日に出願した特願昭５９−２２９９３号の分割出願である特願平３−１３３７９０号の分割出願として出願したものとは認めることができないから、出願日の遡及は認められず、その出願日は平成８年６月１７日となる。
　そして、訂正後の本件請求項１および２に係る発明が、その出願前に頒布された刊行物である特開昭６０−１６８６２５号公報（特願昭５９−２２９９３号の公開公報）に記載されていることは明らかであるから、訂正後の本件請求項１および２に係る発明は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものである。　してみると、本件審判請求は、特許法第１２６条第４項で規定する独立特許要件を満たしていない。」
　
３．請求人の反論
　これに対し、請求人は、平成１２年５月１６日付けで意見書を提出し、
　「訂正拒絶理由通知書（以下、単に「通知書」という。）に示されている引用特許の特許請求の範囲第３項の認定は、
　（１）「第１部分」及び「第２部分」の認定の点、
　（２）境界面の傾斜と境界部の長さとの関係における認定の点、
の２点で誤りであって、引用特許の特許請求の範囲第３項が本件特許の訂正後の請求項１に包含されることはないから、本件特許は、特許法第４４条第１項の規定を満たす適法な分割出願として認められるべきものである」
旨、主張する。
　
４．当審の判断
　４の１．争点（１）について
　請求人は、
　「引用特許の特許請求の範囲第３項は、その第１項又は第２項に従属しているものであるから、第３項は、少なくとも第１項の構成要件の全てを必須要件とし、例えば、「第１部分」は、
　ａ．「中空成形品の中心軸に沿って第１の長さにわたり延在」していること、及び
　ｂ．「その円周方向全体にわたり実質的に第１樹脂物質から構成」されていること、
が必須要件とされている（「第２部分」についても、これと同様）。
　しかるに、通知書に示された理由においては、引用特許の特許請求の範囲第３項の解釈に当たり、「第１部分」及び「第２部分」が、それぞれ「第１樹脂材料からなる」及び「第２樹脂材料からなる」と認定するのみに過ぎず、その第１項に記載の上記「第１部分」及び「第２部分」についての必須要件を全く無視しているから、この点において引用特許の特許請求の範囲第３項の認定を誤っている」
と主張する。
　そこで検討すると、従属請求項たる引用特許の特許請求の範囲第３項が、独立請求項たる第１項の構成要件の全てを必須要件とし、したがって、例えば「第１部分」が前記ａ、ｂの構成を具備すべきことは請求人の指摘のとおりとしても、通知書は、本件特許の訂正後の請求項１に係る「中空ブロー成形品」と引用特許の特許請求の範囲第３項の「中空成形品」とを対比した場合、例えば構成ａ、ｂを具備する後者の「
第１部分
第１部分
　４の２．争点（２）について
　請求人は、通知書中の前記「そして、境界面が傾斜していれば、境界部が長くなることは当然のことであり、また、本件訂正審判請求における訂正後の請求項１に係る発明でいう「比較的長い」は程度の問題であって、「比較的長い」というだけでは、上記特許の特許請求の範囲第３項の中空成形品における第１部分と第２部分の境界面が傾斜していて、境界面が傾斜しているため長くなっている境界部と区別することはできない」との認定に対し、
　「境界面が傾斜すれば境界部が長くなることは当然であるとしても、引用特許の特許請求の範囲第３項においては、その第１項に記載されている「第１部分」及び「第２部分」に関する必須要件から、境界面が傾斜した場合にはその境界部の長さが「比較的短い」もの（その形態を「参考図１」で示す。）であることが必要であり、したがって、引用特許では「第１部分」と「第２部分」との間に「比較的長い」境界部（その形態を「参考図２」で示す。）が存在する場合は包含されない。
　一方、本件特許の訂正後の請求項１では、「第１部分」と「第２部分」との間に「比較的長い」境界部が介在することを必須要件としており、引用特許の特許請求の範囲第３項を包含するものではないことは明らかである」（意見書３頁３〜１５行）
と主張する。
　しかしながら、そもそも絶対的尺度もなく、本来相対的意味を有する「比較的短い」境界部と「比較的長い」境界部とを明確に区別することはできない。
　実際、参考図１で請求人のいう「比較的短い」境界部ＬＯは、参考図２で請求人がいう「比較的長い」境界部ＬＭに比し傾斜はゆるやかであるものの、「境界面が垂直ではないので第１部分と第２部分との間の樹脂の切り替えは直ちに行われるのではな」（意見書６頁８〜９行）いことを、請求人自身認めている。
　換言すれば、引用特許の特許請求の範囲第３項では、引用特許第１項の必須要件を満たしつつ、第１部分と第２部分とが「境界部ＬＯにおける境界面を介して接続しており」（本件特許の訂正後の請求項１を対比参照）、且つ、程度の差こそあれ、「前記境界面に沿って第１樹脂物質（第１樹脂材料）から第２樹脂物質（第２樹脂材料）へ徐々に変化している」（同）形態にある。
　そして、上記境界部ＬＯの存在態様は、別段、参考図１に示された具体的なものただ一つに限定されず、同じく引用特許第１項の必須要件を満たす範囲内で、より傾斜の強いもの（参考図３参照）をも当然包含する。
　ここで、参考図３に示す境界部ＬＯ′は、参考図１に示す境界部ＬＯとの対比において「比較的長い」ものであることは明らかである。
　そうすると、ここまでの検討結果を総合しつつ、参考図３で示される部分断面を有する中空成形品に着目した場合、
　該中空成形品は、
　「第１樹脂物質及び前記第１樹脂物質よりも軟質である第２樹脂物質との間で少なくとも１回物質が切り換えられている基本的に単層の円筒状パリソンから同時的且つ一体的に同一の工程によって所望の形状にブロー成形された中空成形品であって、前記中空成形品の中心軸に沿って第１の長さにわたり延在する第１部分がその円周方向全体にわたり実質的に第１樹脂物質から構成されており、且つ前記中心軸に沿って第２の長さにわたり延在する第２部分がその円周方向全体にわたり実質的に第２樹脂物質から構成されており、前記第２部分は第１境界面を介して前記第１部分に接続されると共に中空成形品の一端における嵌合部を形成しており、更に前記中心軸に沿っての第３の長さにわたり延在する第３部分がその円周方向全体にわたり実質的に第２樹脂物質から構成されており、前記第３部分は第２境界面を介して前記第１部分に接続されると共に実質的に蛇腹部が形成されて」（引用特許第１項）おり、且つ「前記各境界面が前記中心軸に対して少なくとも部分的に傾斜している中空成形品」（引用特許の特許請求の範囲第３項）であると同時に、
　「基本的に単層であり且つ樹脂材料からなる中空
ブロー
比較的長い境界部における
ブロー
　してみれば、通知書で指摘したとおり、引用特許の特許請求の範囲第３項の中空成形品は、本件特許の訂正後の請求項１に係る発明に包含される。
　なお、請求人は、参考図１の部分断面を有する中空成形品は、本件特許明細書の図２に示すシャットオフバルブを使用して得られるものである（段落【０００９】）一方、参考図２に示すそれは、該シャットオフバルブの使用を省略した場合に得られるものあって（段落【００１０】）、両者は明確に「すみわけ」（意見書１０頁１９〜２２行）できる旨、主張する。
　しかしながら、本件特許の訂正後の請求項１及び引用特許の特許請求の範囲第３項のいずれにおいても、何ら中空成形品の製造方法が限定されているわけではない上、各請求項の記載自体の意味内容、特に前記した「比較的長い」という本件特許の訂正後の請求項１中の曖昧な規定を考え合わせると、請求人の主張にかかわらず、上記結論が左右されることはない。
　そうすると、通知書で述べたとおり、訂正後の本件請求項１および２に係る発明は、上記特願昭５９−２２９９３号（特許第１８４４２４４号）の発明と同一であるから、訂正後の本件請求項１および２に係る特許は、その出願が特許法第４４条第１項の規定を満たしていない。
　したがって、訂正後の本件請求項１および２に係る特許は、昭和５９年２月１３日に出願した特願昭５９−２２９９３号の分割出願である特願平３−１３３７９０号の分割出願として出願したものとは認めることができないから、出願日の遡及は認められず、その出願日は平成８年６月１７日となる。
　そして、訂正後の本件請求項１および２に係る発明が、その出願前に頒布された刊行物である特開昭６０−１６８６２５号公報（特願昭５９−２２９９３号の公開公報）に記載されていることは明らかであるから、訂正後の本件請求項１および２に係る発明は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものである。
　　
５．むすび
　したがって、本件審判請求は、特許法第１２６条第４項の規定に適合しない。
　よって、結論のとおり審決する。