【事件の表示】
　特願２００８−５２２７９３「光取り出し効率向上のための凹凸化高屈折率表面を有する青色発光ダイオード」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年　２月１５日国際公開，ＷＯ２００７／０１８７８９，平成２１年　１月２２日国内公表，特表２００９−５０２０４３〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，２００６年６月２６日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００５年７月２１日，米国）を国際出願日とする出願であって，平成２４年４月２５日付けで最後の拒絶理由が通知され，同年９月１０日に手続補正がされ，平成２５年１月２２日付けで拒絶査定がされ，これに対して同年５月２０日に審判請求がされるとともに同日に手続補正がされたものである。
　その後，同年９月９日付けで審尋がされ，平成２６年３月１１日に回答書が提出された。
　
第２　補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　平成２５年５月２０日にされた手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
１　本件補正の内容
　本件補正は，特許請求の範囲を補正するものであり，本件補正の前後で特許請求の範囲は以下のとおりである。
　
〈補正前〉
「【請求項１】
　材料のｐ型層と，
　材料のｎ型層と，
　前記ｐ型層と前記ｎ型層の間にある活性層と，
　発光ダイオードにおいて発生した光の実質的に全ての波長を透過させ，前記材料のｐ型層と前記材料のｎ型層とのいずれかに隣接した透明材料の凹凸層と，
　前記透明材料の凹凸層内の空隙であって，該空隙の内部に，前記透明材料の凹凸層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる，前記空隙とを備え，
　前記凹凸層が配置されている前記発光ダイオードの表面から前記活性層が電気的にアクセス可能であることを特徴とする発光ダイオード。
　　【請求項２】
　・・・（中略）・・・
　　【請求項１０】
　材料のｐ型層と，
　材料のｎ型層と，
　前記ｐ型層と前記ｎ型層の間にある活性層と，
　前記材料のｐ型層と前記材料のｎ型層とのいずれかに隣接した透明な導電性材料の導電層と，
　前記透明な導電層に隣接した透明材料の凹凸層と，
　前記透明材料の凹凸層内の空隙であって，該空隙の内部に，前記透明な導電層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる，前記空隙とを備え，
　前記導電層と前記透明材料の凹凸層とは，発光ダイオードにおいて発生した光の実質的に全ての波長を透過させることを特徴とする発光ダイオード。
　・・・（以下略）・・・」
　
〈補正後〉
「【請求項１】
　材料のｐ型層と，
　材料のｎ型層と，
　前記ｐ型層と前記ｎ型層の間にある活性層と，
　発光ダイオードにおいて発生した光の実質的に全ての波長を透過させ，前記材料のｐ型層と前記材料のｎ型層とのいずれかに隣接した透明材料の凹凸層と，
　前記透明材料の凹凸層内の空隙であって，該空隙の内部に，前記透明材料の凹凸層によって取り囲まれ，前記透明材料の凹凸層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる，前記空隙とを備え，
　前記凹凸層が配置されている前記発光ダイオードの表面から前記活性層が電気的にアクセス可能であることを特徴とする発光ダイオード。
　　【請求項２】
　・・・（中略）・・・
　　【請求項１０】
　材料のｐ型層と，
　材料のｎ型層と，
　前記ｐ型層と前記ｎ型層の間にある活性層と，
　前記材料のｐ型層と前記材料のｎ型層とのいずれかに隣接した透明な導電性材料の導電層と，
　前記透明な導電層に隣接した透明材料の凹凸層と，
　前記透明材料の凹凸層内の空隙であって，該空隙の内部に，前記透明材料の凹凸層によって取り囲まれ，前記透明な導電層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と電気的に接触して第１の電極が設けられる，前記空隙とを備え，
　前記導電層と前記透明材料の凹凸層とは，発光ダイオードにおいて発生した光の実質的に全ての波長を透過させることを特徴とする発光ダイオード。
　　【請求項１１】
　・・・（以下略）・・・」
　
２　補正事項の整理
　本件補正を整理すると以下のとおりとなる。
（１）補正事項１
　補正前の請求項１の「前記透明材料の凹凸層内の空隙であって，該空隙の内部に，前記透明材料の凹凸層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる，前記空隙とを備え，」を，補正後の請求項１の「前記透明材料の凹凸層内の空隙であって，該空隙の内部に，前記透明材料の凹凸層によって取り囲まれ，前記透明材料の凹凸層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる，前記空隙とを備え，」と補正すること。
　
（２）補正事項２
　補正前の請求項１０の「前記透明材料の凹凸層内の空隙であって，該空隙の内部に，前記透明な導電層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる，前記空隙とを備え，」を，補正後の請求項１０の「前記透明材料の凹凸層内の空隙であって，該空隙の内部に，前記透明材料の凹凸層によって取り囲まれ，前記透明材料の凹凸層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる，前記空隙とを備え，」と補正すること。
　
３　補正の目的の適否及び新規事項の追加の有無についての検討
（１）補正事項１について
　補正事項１は，補正前の請求項１の発明特定事項である「前記透明材料の凹凸層内の空隙」について，その「内部に，前記透明材料の凹凸層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる」ところ，当該「第１の電極」が「前記透明材料の凹凸層によって取り囲まれ」るとして，構成を限定するものであるから，特許法第１７条の２第４項（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項をいう。以下同じ。）第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　また，「前記透明材料の凹凸層内の空隙」を「該空隙の内部に，前記透明材料の凹凸層によって取り囲まれ，前記透明材料の凹凸層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる」ものとすることについては，本願の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面（以下「当初明細書等」という。）の段落【００４１】の「ｐ電極９０を取り囲む透明材料の透明層９２」及び「ｐ電極９０を取り囲む透明材料の透明層９２は，次に，例えば，ＰＥＣエッチングを用いて凹凸化される。」との記載がある。当該記載は，本願の図５ｅまたは図５ｆに断面図として示された，ｐ型層８０上の金属製薄膜を介してｐ電極９０を設けるものに関するものであるが，本願発明の「前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられ」る構成を備える，本願の図２ｅまたは図２ｆに断面図として示されたものも，前記図５ｅまたは図５ｆに示されたものと同様に，ｐ型層の表面の中央付近にｐ電極が設けられている。それゆえ，本願の図２ｅまたは図２ｆに示されたものについても，前記図５ｅまたは図５ｆについて上記段落【００４１】に記載されたものと同様に，ｐ電極を取り囲む透明材料の透明層を備え，ｐ電極を取り囲む透明材料の透明層は凹凸化されたものと解することができる。
　よって，当初明細書等には「前記透明材料の凹凸層内の空隙」を「前記透明材料の凹凸層によって取り囲まれ」るものとすることが記載されているといえるから，補正事項１は，特許法第１７条の２第３項（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第３項をいう。以下同じ。）に規定する要件を満たすものである。
（２）補正事項２について
　補正事項２は，補正前の請求項１０の発明特定事項である「前記透明材料の凹凸層内の空隙」について，その「内部に，前記透明な導電層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる」ところ，当該「第１の電極」が「前記透明材料の凹凸層によって取り囲まれ」るとして，構成を限定するものであるから，特許法第１７条の２第４項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　また，「前記透明材料の凹凸層内の空隙」を「該空隙の内部に，前記透明材料の凹凸層によって取り囲まれ，前記透明な導電層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と電気的に接触して第１の電極が設けられる」ものとすることは，上記（１）での補正事項１についての理由と同様の理由により，当初明細書等に記載されているといえるから，補正事項２は，特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たすものである。
　
　上記のとおり，本件補正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものを含むから，以下，本件補正後の特許請求の範囲に記載された発明が，特許出願の際独立して特許を受けることができるものか（平成１８年法律第５５号改正附則３条１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項に規定する独立特許要件を満たすか）どうかを，補正後の請求項１に係る発明について検討する。
　
４　独立特許要件についての検討
（１）本願補正発明
　本件補正後の請求項１に係る発明は，本件補正後の明細書，特許請求の範囲及び図面の記載から見て，その請求項１に記載された事項により特定される以下のとおりのものである。（再掲。以下「本願補正発明」という。）
「【請求項１】
　材料のｐ型層と，
　材料のｎ型層と，
　前記ｐ型層と前記ｎ型層の間にある活性層と，
　発光ダイオードにおいて発生した光の実質的に全ての波長を透過させ，前記材料のｐ型層と前記材料のｎ型層とのいずれかに隣接した透明材料の凹凸層と，
　前記透明材料の凹凸層内の空隙であって，該空隙の内部に，前記透明材料の凹凸層によって取り囲まれ，前記透明材料の凹凸層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる，前記空隙とを備え，
　前記凹凸層が配置されている前記発光ダイオードの表面から前記活性層が電気的にアクセス可能であることを特徴とする発光ダイオード。」
　
（２）刊行物に記載された発明
ア　原査定の拒絶の理由に引用された，本願の優先権主張の日前に日本国内において頒布された刊行物である，特開２００３−２１８３８３号公報（以下「引用例」という。）には，図４（ａ）ないし図４（ｄ）及び図５（ａ）とともに，以下の記載がある。（下線は当審において付加。以下同様。）
　
（ア）「【０００１】
【発明の属する技術分野】
本発明は，発光ダイオード（ＬＥＤ）や半導体レーザ（ＬＤ）等の半導体発光素子に係わり，特に光取り出し面の粗面化をはかった半導体発光素子及びその製造方法に関する
　
（イ）「【０００５】
【発明が解決しようとする課題】このように従来，樹脂にてパッケージする発光ダイオードにおいては，発光層を含む半導体多層膜の最上層と透明樹脂との境界で，界面に斜め方向から入射する光が全反射し，光取り出し効率が低下するという問題があった。また，この問題は発光ダイオードに限るものではなく，面発光型の半導体レーザに関しても同様に言えることである。
【０００６】本発明は，上記事情を考慮して成されたもので，その目的とするところは，光取り出し面における光の全反射の影響で光取り出し効率が低下するのを防止することができ，光取り出し効率の向上をはかり得る半導体発光素子及びその製造方法を提供することにある。」
　
（ウ）「【００３９】（第５の実施形態）図４は，本発明の第５の実施形態に係わるＬＥＤの製造工程を示す断面図である。なお，図３と同一部分には同一符号を付して，その詳しい説明は省略する。
【００４０】本実施形態が，先に説明した第１の実施形態と異なる点は，電流拡散層の表面に微小凹凸を形成する代わりに，電流拡散層上に形成された
透明層に微小凹凸を形成する
【００４１】まず，前記図３（ａ）に示す構造を作成した後に，図４（ａ）に示すように，電流拡散層１５上に
ＳｉＯ
2 
膜，ＳｉＮ
2 
膜，或いはＴｉＯ
2 
膜などの透明膜４１をスパッタ或いはＣＶＤ法，或いは塗布法などで形成した
【００４２】次いで，
図４（ｂ）に示すように
ＰＳとＰＭＭＡからなるブロックコポリマーを溶剤に溶解した溶液を透明膜４１上にスピンコートで塗布した後，プリベークして溶剤を気化することにより，マスク材料層３１を形成した。さらに，窒素雰囲気中でアニールを行い，ブロックコポリマーのＰＳとＰＭＭＡの相分離を行った
【００４３】次いで，
図４（ｃ）に示すように，相分離したブロックコポリマー付き基板を，ＣＦ
4 
，ＣＨＦ
3 
，Ｃ
4 
Ｆ
8 
，ＳＦ
6 
等のガス，圧力５〜１０Ｐａ，パワー１００〜１０００ＷでＲＩＥすることにより，ＰＳのパターン３２を形成すると共に，透明膜４１にＰＳのパターン３２を転写した
【００４４】その後，
図４（ｄ）に示すように，Ｏ
2 
アッシャーにより残ったＰＳを除去することにより，透明膜４１の表面に微小凹凸を有する構造が得られた
【００４５】なお，図４（ｄ）に示す工程の後に，透明膜４１のパターンをマスクにして第１の実施形態と同様に，電流拡散層１５をエッチングし，ＨＦ，ＮＨ4 Ｆ等の薬液で透明膜４１を除去することにより，第１の実施形態と同様に電流拡散層１５の表面に微小な凹凸を形成することができる。
【００４６】このように
本実施形態によれば，光取り出し面としての透明膜４１
の表面に微小凹凸を均一性良く形成できるので，光取り出し面における光の全反射の影響で光取り出し効率が低下するのを防止することができる
　
（エ）「【００４７】（第６の実施形態）
図５は，本発明の第６の実施形態に係わるＬＥＤの素子構造を示す断面図である
【００４８】図５（ａ）では，
ｎ型ＧａＮ基板５０上に，ｎ型ＧａＮバッファ層５１，ｎ型ＧａＮクラッド層５２，ＩｎＧａＮ／ＧａＮからなるＭＱＷ活性層５３，ｐ型ＡｌＧａＮキャップ層５４，ｐ型ＧａＮコンタクト層５５が成長形成され，コンタクト層５５上の一部にｐ側電極５６が形成され，基板５０の裏面にｎ側電極５７が形成されている。そして，コンタクト層５５の電極５７（審決注：「５６」の誤記と認める）を形成していない露出面に，第１〜第５の実施形態で説明したようなブロックコポリマーを用いた方法で微小凹凸５５ａが形成されている
【００４９】これはは，
基板５０と反対側の面から光を取り出す方式（Junction Up タイプ）であり，光取り出し面であるコンタクト層５５（必ずしもコンタクト層ではなくてもよく，誘電体膜でもよい）の表面に微小凹凸５５ａが均一性良く形成されるため，光取り出し効率の向上をはかることができる
　
（オ）図４及び図５（ａ）はそれぞれ次のものである。ここで，上記（エ）の「コンタクト層５５上の一部にｐ側電極５６が形成され，基板５０の裏面にｎ側電極５７が形成されている。」との記載に照らして，図５（ａ）中の，「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５」上の電極の指示番号「５７」，及びｎ型ＧａＮ基板５０下の電極の指示番号「５８」は，それぞれ「５６」及び「５７」の誤記であることは明らかである。
　
【図４】
【図５（ａ）】
　
イ
（ア）ここで，前記ア（エ）には「第６の実施形態」について，「コンタクト層５５の電極５７を形成していない露出面に，第１〜
第５の実施形態
コンタクト層ではなくてもよく，誘電体膜でもよい
　そこで，前記ア（ウ）に摘記した「第５の実施形態」を見ると，「ＳｉＯ2 膜，ＳｉＮ2 膜，或いはＴｉＯ2 膜などの透明膜４１をスパッタ或いはＣＶＤ法，或いは塗布法などで形成し」，「ＰＳとＰＭＭＡからなるブロックコポリマーを溶剤に溶解した溶液を透明膜４１上にスピンコートで塗布した後，プリベークして溶剤を気化することにより，マスク材料層３１を形成し」，「さらに，窒素雰囲気中でアニールを行い，ブロックコポリマーのＰＳとＰＭＭＡの相分離を行」い，「相分離したブロックコポリマー付き基板を，ＣＦ4 ，ＣＨＦ3 ，Ｃ4 Ｆ8 ，ＳＦ6 等のガス，圧力５〜１０Ｐａ，パワー１００〜１０００ＷでＲＩＥすることにより，ＰＳのパターン３２を形成すると共に，透明膜４１にＰＳのパターン３２を転写し」，「Ｏ2 アッシャーにより残ったＰＳを除去することにより，透明膜４１の表面に微小凹凸を有する構造が得られ」，これにより「光取り出し面としての透明膜４１」「の表面に微小凹凸を均一性良く形成できるので，光取り出し面における光の全反射の影響で光取り出し効率が低下するのを防止することができる」と記載されている。
　ここで，上記「透明膜４１」の材料として挙げられている「ＳｉＯ2 」，「ＳｉＮ2 」及び「ＴｉＯ2 」は，いずれも一般に誘電体材料として周知のものであるから，当該材料からなる「透明膜４１」「の表面に微小凹凸を均一性良く形成」することは，誘電体膜の表面に微小凹凸を均一性良く形成することといえ，これは，前記ア（エ）の「第６の実施形態」について「誘電体膜」「の表面に微小凹凸５５ａが均一性良く形成される」ことと符合する。
　したがって，前記ア（エ）の「
誘電体膜でもよい
ＳｉＯ
2 
膜，ＳｉＮ
2 
膜，或いはＴｉＯ
2 
膜などの透明膜４１
　
（イ）前記ア（エ）の記載とともに図５（ａ）に示されたＬＥＤを見ると，ｎ型ＧａＮ基板５０上に，ｎ型ＧａＮバッファ層５１，ｎ型ＧａＮクラッド層５２，ＩｎＧａＮ／ＧａＮからなるＭＱＷ活性層５３，ｐ型ＡｌＧａＮキャップ層５４，ｐ型ＧａＮコンタクト層５５が，この順に成長形成されていることが見て取れる。
　
ウ　以上を総合すると，引用例には，「第６の実施形態」に関して以下の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
「発光ダイオード（ＬＥＤ）であって，
　ｎ型ＧａＮ基板５０上に，ｎ型ＧａＮバッファ層５１，ｎ型ＧａＮクラッド層５２，ＩｎＧａＮ／ＧａＮからなるＭＱＷ活性層５３，ｐ型ＡｌＧａＮキャップ層５４，ｐ型ＧａＮコンタクト層５５が，この順に成長形成されて設けられ，
　ｐ型ＧａＮコンタクト層５５上の一部にｐ側電極５６が設けられ，
　基板５０の裏面にｎ側電極５７が設けられ，
　ｐ型ＧａＮコンタクト層５５のｐ側電極５６を形成していない露出面に，ＳｉＯ2 膜，ＳｉＮ2 膜，或いはＴｉＯ2 膜などの透明膜４１が設けられ，
　透明膜４１の表面には微小凹凸５５ａが均一性良く設けられて，光取り出し効率の向上をはかることができる，
　ｎ型ＧａＮ基板５０と反対側の面から光を取り出す発光ダイオード（ＬＥＤ）。」
　
（３）対比
　本願補正発明と引用発明とを対比する。
　
ア　引用発明の「ｎ型ＧａＮバッファ層５１」及び「ｎ型ＧａＮクラッド層５２」は，併せて本願補正発明の「材料のｎ型層」に相当する。
　
イ　引用発明の「ｐ型ＡｌＧａＮキャップ層５４」及び「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５」は，併せて本願補正発明の「材料のｐ型層」に相当する。
　
ウ　引用発明においては「ｎ型ＧａＮバッファ層５１，ｎ型ＧａＮクラッド層５２，ＩｎＧａＮ／ＧａＮからなるＭＱＷ活性層５３，ｐ型ＡｌＧａＮキャップ層５４，ｐ型ＧａＮコンタクト層５５が，この順に成長形成されて設けられ」ているので，「ＩｎＧａＮ／ＧａＮからなるＭＱＷ活性層５３」は，「ｎ型ＧａＮバッファ層５１，ｎ型ＧａＮクラッド層５２」と「ｐ型ＡｌＧａＮキャップ層５４，ｐ型ＧａＮコンタクト層５５」との間に設けられている。よって，引用発明の「ＭＱＷ活性層５３」は，本願補正発明の「前記ｐ型層と前記ｎ型層の間にある活性層」に相当する。
　
エ　引用発明は，「ｎ型ＧａＮ基板５０と反対側の面から光を取り出す発光ダイオード」であって，「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５の電極５７を形成していない露出面に，ＳｉＯ2 膜，ＳｉＮ2 膜，或いはＴｉＯ2 膜などの透明膜４１が設けられ，透明膜４１の表面には微小凹凸５５ａが均一性良く設けられて，光取り出し効率の向上をはかることができる」ものである。また，引用発明に係る「発光ダイオード」においては，その材料・構造によって定まる波長の光が発生することは明らかであるところ，当該波長の光が「透明膜４１」が透過しないことには「光取り出し効率の向上をはかること」ができないから，「透明膜４１」は，発光ダイオードにおいて発生した光の実質的に全ての波長を透過させるものであることも明らかである。
　そして，引用発明の「ＳｉＯ2 膜，ＳｉＮ2 膜，或いはＴｉＯ2 膜などの透明膜４１」は，「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５の電極５６を形成していない露出面に」「設けられ」たものであるから，ｐ型層に隣接しているものである。
　よって，引用発明の「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５の電極５６を形成していない露出面に」「設けられ」た，「ＳｉＯ2 膜，ＳｉＮ2 膜，或いはＴｉＯ2 膜などの透明膜４１」であって，「透明膜４１の表面には微小凹凸５５ａが均一性良く設けられ」たものは，本願補正発明の「発光ダイオードにおいて発生した光の実質的に全ての波長を透過させ，前記材料のｐ型層と前記材料のｎ型層とのいずれかに隣接した透明材料の凹凸層」に相当する。
　
オ　引用発明の「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５の電極５６を形成していない露出面に，ＳｉＯ2 膜，ＳｉＮ2 膜，或いはＴｉＯ2 膜などの透明膜４１が設けられ」ることは，言い換えれば，ｐ型ＧａＮコンタクト層５５の面のうち，透明膜４１が設けられていない部分（すなわち空隙）に電極５６を形成することになる。
　また，上記エで検討したとおり，引用発明の「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５の電極５６を形成していない露出面に」「設けられ」た，「ＳｉＯ2 膜，ＳｉＮ2 膜，或いはＴｉＯ2 膜などの透明膜４１」であって，「透明膜４１の表面には微小凹凸５５ａが均一性良く設けられ」たものは，本願補正発明の「発光ダイオードにおいて発生した光の実質的に全ての波長を透過させ，前記材料のｐ型層と前記材料のｎ型層とのいずれかに隣接した透明材料の凹凸層」に相当するものである。
　よって，引用発明の「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５の電極５６を形成していない露出面に，ＳｉＯ2 膜，ＳｉＮ2 膜，或いはＴｉＯ2 膜などの透明膜４１が設けられ，透明膜４１の表面には微小凹凸５５ａが均一性良く設けられ」ることと，本願補正発明の「前記透明材料の凹凸層内の空隙であって，該空隙の内部に，前記透明材料の凹凸層によって取り囲まれ，前記透明材料の凹凸層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる，前記空隙とを備え」ることとは，「前記透明材料の凹凸層内の空隙であって，該空隙の内部に，前記透明材料の凹凸層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる，前記空隙とを備え」る点で一致する。
　
カ　引用発明は「発光ダイオード（ＬＥＤ）」に係るものであるから，「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５上の一部に」「設けられ」た「ｐ側電極５６」及び「基板５０の裏面に」「設けられ」た「ｎ側電極５７」を通じて電流を流して，「ＭＱＷ活性層５３」にキャリアを供給することは明らかである。それゆえ，「ｐ側電極５６」及び「表面には微小凹凸５５ａが均一性良く設けられ」た「透明膜４１」が設けられた「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５」の表面から「ＭＱＷ活性層５３」への電気的アクセスが可能であることは明らかである。
　よって，引用発明の，「発光ダイオード（ＬＥＤ）」であって，「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５上の一部に」「設けられ」た「ｐ側電極５６」及び「基板５０の裏面に」「設けられ」た「ｎ側電極５７」を備え，「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５の電極５６を形成していない露出面」に「設けられた」，「表面には微小凹凸５５ａが均一性良く設けられ」た「透明膜４１」を備えるものは，本願補正発明の「前記凹凸層が配置されている前記発光ダイオードの表面から前記活性層が電気的にアクセス可能である」構成を備えるものに相当する。
　
キ　引用発明の「発光ダイオード（ＬＥＤ）」は，本願補正発明の「発光ダイオード」に相当する。
　
ク　したがって，引用発明と本願補正発明とは，
「材料のｐ型層と，
　材料のｎ型層と，
　前記ｐ型層と前記ｎ型層の間にある活性層と，
　発光ダイオードにおいて発生した光の実質的に全ての波長を透過させ，前記材料のｐ型層と前記材料のｎ型層とのいずれかに隣接した透明材料の凹凸層と，
　前記透明材料の凹凸層内の空隙であって，該空隙の内部に，前記透明材料の凹凸層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる，前記空隙とを備え，
　前記凹凸層が配置されている前記発光ダイオードの表面から前記活性層が電気的にアクセス可能であることを特徴とする発光ダイオード。」
である点で一致する。
　
　一方両者は，以下の点で相違する。
《相違点》
　本願補正発明は，「前記透明材料の凹凸層内の空隙であって，該空隙の内部に，前記透明材料の凹凸層によって取り囲まれ，前記透明材料の凹凸層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる，前記空隙」を備えるのに対して，引用発明は，「前記透明材料の凹凸層内の空隙であって，該空隙の内部に，前記透明材料の凹凸層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる，前記空隙
」に対応する構成を備えるものの，「前記透明材料の凹凸層によって取り囲まれ」る「第１の電極が設けられる」構成までは備えない点。
　
（４）判断
　一般に，発光ダイオードにおいて，光取り出し面に設ける電極を，当該光取り出し面の中央付近に設けることは，以下の周知例にも示されているように，従来より周知の技術である。
　
周知例：　特開２００２−１６２８６号公報
本願の優先権主張の日前に日本国内において頒布された刊行物である，特開２００２−１６２８６号公報（以下「周知例」という。）には，図９ないし図１１とともに，以下の記載がある。
　
ア「【００６４】（実施例５）上記第４実施例では，金属薄膜を熱処理することによりＰｄの膜厚が比較的厚い部分と比較的薄い部分を混在形成させたが，第５実施例では蒸着した金属薄膜をエッチングにより，膜厚が比較的厚い領域と，全く形成されていない領域とを形成し，膜厚が比較的厚い領域を網目状に連続して形成する点が特徴である。
【００６５】
図９は，本発明により，ＧａＮ基板上に形成されたＧａＮ系化合物半導体で形成された発光素子の断面構造図である
【００６６】
　・・・（中略）・・・
【００６９】発光パターン形成以降は第４実施例と同様である。
図１０は，このようにして作製した発光素子をｐ層の電極側から見た模式的平面図である
【００７０】
　・・・（中略）・・・
【００７４】（実施例６）上記第５実施例ではｐ層側電極パッド下にも網目状にＰｄが形成されているが，第６実施例ではｐ層側電極パッド下のＰｄの一部をエッチングにより除いて，光取り出し効率をさらに向上させている点が特徴である。
【００７５】網目状Ｐｄを形成後，ｐ層側電極パッド形成領域の一部のＰｄをエッチングにより取り除く以外は第５実施例と同様である。
図１１はこのようにして作製した発光素子の模式的断面図である
　
イ　図９ないし図１１は次のものである。
　
　一方，引用発明は「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５上の一部にｐ側電極５６が設けられ」たものであり，前記４（２）ア（エ）に摘記したとおり，「基板５０と反対側の面から光を取り出す方式」，すなわちｐ型ＧａＮコンタクト層５５側を光取り出し面とするものである。さらに，前記４（２）ア（オ）の図５に示したとおり，断面図ではｐ型ＧａＮコンタクト層５５の中央付近にｐ側電極５６が設けられ，前記４（２）ア（エ）の「第６の実施形態」に係る記載を見ても「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５上の一部にｐ側電極５６が形成され」ることが記載されているのみであって，ｐ側電極５６を設ける位置について，それ以上に限定する旨の記載はない。
　そうすると，引用発明において「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５上の一部にｐ側電極５６が設け」るに際して，上記周知技術を用いて，ｐ型ＧａＮコンタクト層５５側の光取り出し面の中央付近にｐ側電極５６を設けることは，当業者が適宜になし得たことといえる。
　そして，引用発明において，ｐ型ＧａＮコンタクト層５５側の光取り出し面の中央付近にｐ側電極５６を設けることにより，ｐ側電極５６の周囲を取り囲む「ｐ側電極５６を形成していない露出面に，ＳｉＯ2 膜，ＳｉＮ2 膜，或いはＴｉＯ2 膜などの透明膜４１が設けられ，透明膜４１の表面には微小凹凸５５ａが均一性良く設けられ」ることになり，相違点に係る「前記透明材料の凹凸層内の空隙であって，該空隙の内部に，前記透明材料の凹凸層によって取り囲まれ，前記透明材料の凹凸層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる，前記空隙」に対応する構成が備わることは明らかである。
　
（５）小括
　よって，本願補正発明は，周知技術を勘案して引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから，本願補正発明は，特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
６　まとめ
　以上のとおり，本願補正発明は，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第５項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成２５年５月２０日にされた手続補正は，上記のとおり却下されたので，本願の請求項１に係る発明は，平成２４年９月１０日にされた手続補正により補正された明細書，特許請求の範囲及び図面の記載から見て，その請求項１に記載された事項により特定される以下のとおりのものである。（以下「本願発明」という。）
　
「【請求項１】
　材料のｐ型層と，
　材料のｎ型層と，
　前記ｐ型層と前記ｎ型層の間にある活性層と，
　発光ダイオードにおいて発生した光の実質的に全ての波長を透過させ，前記材料のｐ型層と前記材料のｎ型層とのいずれかに隣接した透明材料の凹凸層と，
　前記透明材料の凹凸層内の空隙であって，該空隙の内部に，前記透明材料の凹凸層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる，前記空隙とを備え，
　前記凹凸層が配置されている前記発光ダイオードの表面から前記活性層が電気的にアクセス可能であることを特徴とする発光ダイオード。」
　
２　引用発明
　引用発明は，前記第２　４「（２）刊行物に記載された発明」に記載したとおりのものである。
　
３　対比・判断
　本願発明と引用発明とを対比する。
　
（１）引用発明の「ｎ型ＧａＮバッファ層５１」及び「ｎ型ＧａＮクラッド層５２」は，併せて本願発明の「材料のｎ型層」に相当する。
　
（２）引用発明の「ｐ型ＡｌＧａＮキャップ層５４」及び「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５」は，併せて本願発明の「材料のｐ型層」に相当する。
　
（３）引用発明においては「ｎ型ＧａＮバッファ層５１，ｎ型ＧａＮクラッド層５２，ＩｎＧａＮ／ＧａＮからなるＭＱＷ活性層５３，ｐ型ＡｌＧａＮキャップ層５４，ｐ型ＧａＮコンタクト層５５が，この順に成長形成されて設けられ」ているので，「ＩｎＧａＮ／ＧａＮからなるＭＱＷ活性層５３」は，「ｎ型ＧａＮバッファ層５１，ｎ型ＧａＮクラッド層５２」と「ｐ型ＡｌＧａＮキャップ層５４，ｐ型ＧａＮコンタクト層５５」との間に設けられている。よって，引用発明の「ＭＱＷ活性層５３」は，本願発明の「前記ｐ型層と前記ｎ型層の間にある活性層」に相当する。
　
（４）引用発明は，「ｎ型ＧａＮ基板５０と反対側の面から光を取り出す発光ダイオード」であって，「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５の電極５７を形成していない露出面に，ＳｉＯ2 膜，ＳｉＮ2 膜，或いはＴｉＯ2 膜などの透明膜４１が設けられ，透明膜４１の表面には微小凹凸５５ａが均一性良く設けられて，光取り出し効率の向上をはかることができる」ものである。また，引用発明に係る「発光ダイオード」においては，その材料・構造によって定まる波長の光が発生することは明らかであるところ，当該波長の光が「透明膜４１」が透過しないことには「光取り出し効率の向上をはかること」ができないから，「透明膜４１」は，発光ダイオードにおいて発生した光の実質的に全ての波長を透過させるものであることも明らかである。
　そして，引用発明の「ＳｉＯ2 膜，ＳｉＮ2 膜，或いはＴｉＯ2 膜などの透明膜４１」は，「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５の電極５６を形成していない露出面に」「設けられ」たものであるから，ｐ型層に隣接しているものである。
　よって，引用発明の「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５の電極５６を形成していない露出面に」「設けられ」た，「ＳｉＯ2 膜，ＳｉＮ2 膜，或いはＴｉＯ2 膜などの透明膜４１」であって，「透明膜４１の表面には微小凹凸５５ａが均一性良く設けられ」たものは，本願発明の「発光ダイオードにおいて発生した光の実質的に全ての波長を透過させ，前記材料のｐ型層と前記材料のｎ型層とのいずれかに隣接した透明材料の凹凸層」に相当する。
　
（５）引用発明の「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５の電極５６を形成していない露出面に，ＳｉＯ2 膜，ＳｉＮ2 膜，或いはＴｉＯ2 膜などの透明膜４１が設けられ」ることは，言い換えれば，ｐ型ＧａＮコンタクト層５５の面のうち，透明膜４１が設けられていない部分（すなわち空隙）に電極５６を形成することになる。
　また，上記（４）で検討したとおり，引用発明の「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５の電極５６を形成していない露出面に」「設けられ」た，「ＳｉＯ2 膜，ＳｉＮ2 膜，或いはＴｉＯ2 膜などの透明膜４１」であって，「透明膜４１の表面には微小凹凸５５ａが均一性良く設けられ」たものは，本願発明の「発光ダイオードにおいて発生した光の実質的に全ての波長を透過させ，前記材料のｐ型層と前記材料のｎ型層とのいずれかに隣接した透明材料の凹凸層」に相当するものである。
　よって，引用発明の「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５の電極５６を形成していない露出面に，ＳｉＯ2 膜，ＳｉＮ2 膜，或いはＴｉＯ2 膜などの透明膜４１が設けられ，透明膜４１の表面には微小凹凸５５ａが均一性良く設けられ」ることは，本願発明の「前記透明材料の凹凸層内の空隙であって，該空隙の内部に，前記透明材料の凹凸層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる，前記空隙とを備え」に相当する。
　
（６）引用発明は「発光ダイオード（ＬＥＤ）」に係るものであるから，「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５上の一部に」「設けられ」た「ｐ側電極５６」及び「基板５０の裏面に」「設けられ」た「ｎ側電極５７」を通じて電流を流して，「ＭＱＷ活性層５３」にキャリアを供給することは明らかである。それゆえ，「ｐ側電極５６」及び「表面には微小凹凸５５ａが均一性良く設けられ」た「透明膜４１」が設けられた「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５」の表面から「ＭＱＷ活性層５３」への電気的アクセスが可能であることは明らかである。
　よって，引用発明の，「発光ダイオード（ＬＥＤ）」であって，「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５上の一部に」「設けられ」た「ｐ側電極５６」及び「基板５０の裏面に」「設けられ」た「ｎ側電極５７」を備え，「ｐ型ＧａＮコンタクト層５５の電極５６を形成していない露出面」に「設けられた」，「表面には微小凹凸５５ａが均一性良く設けられ」た「透明膜４１」を備えるものは，本願発明の「前記凹凸層が配置されている前記発光ダイオードの表面から前記活性層が電気的にアクセス可能である」構成を備えるものに相当する。
　
（７）引用発明の「発光ダイオード（ＬＥＤ）」は，本願発明の「発光ダイオード」に相当する。
　
（８）したがって，引用発明と本願発明とは，
「　材料のｐ型層と，
　材料のｎ型層と，
　前記ｐ型層と前記ｎ型層の間にある活性層と，
　発光ダイオードにおいて発生した光の実質的に全ての波長を透過させ，前記材料のｐ型層と前記材料のｎ型層とのいずれかに隣接した透明材料の凹凸層と，
　前記透明材料の凹凸層内の空隙であって，該空隙の内部に，前記透明材料の凹凸層に隣接する前記ｐ型層又は前記ｎ型層の一方と接触して第１の電極が設けられる，前記空隙とを備え，
　前記凹凸層が配置されている前記発光ダイオードの表面から前記活性層が電気的にアクセス可能であることを特徴とする発光ダイオード。」
である点で一致し，相違するところがない。
　
第４　むすび
　以上の検討によれば，本願発明は，引用例に記載された発明であり，特許法第２９条第１項第３号に該当するものであるから，特許を受けることができない。
　よって，結論のとおり審決する。