【事件の表示】
　特願２００８−５２３２９７「実質的に同一のメタボロームを有する動物集団の提供および分析方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年　２月　８日国際公開，ＷＯ２００７／０１４８２５，平成２１年　１月２９日国内公表，特表２００９−５０２１５１〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　本願は，２００６年７月１０日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００５年８月２６日，欧州特許庁，２００５年７月２５日，欧州特許庁）を国際出願日とする出願であって，平成２４年１月１６日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，同年５月２２日に拒絶査定に対する審判請求がなされると共に，同時に手続補正がなされた。
　その後，平成２４年９月６日付けで，審判請求人に前置報告書の内容を示し意見を求めるための審尋を行ったところ，平成２５年３月８日付けで回答書が提出されたものである。
　
第２　補正の却下の決定 
［補正の却下の決定の結論］
　平成２４年５月２２日付けの手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
１．補正の内容・目的 
　平成２４年５月２２日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）は，特許請求の範囲について，補正前（平成２３年９月１日付けの手続補正書参照。）の請求項１を，以下のように補正することを含むものである。
　
「実質的に同一のメタボロームを有するげっ歯類集団を得るための方法であって，
ａ）６３〜６５日齢の実質的に同一齢のげっ歯類集団を編成し，
ｂ）以下の収容条件：
　i）一定の温度，
　ii）一定の湿度，
　iii）該げっ歯類集団のげっ歯類の物理的分離，
　iv）任意量の給餌，ここで，供給する食物は化学薬品混入物も微生物混入物も実質的に含有しない，
　v）任意量の飲料液，ここで，該飲料液は化学薬品混入物も微生物混入物も実質的に含有しない，
　vi）一定の照明期間
の下で順化に十分な第1期間にわたり工程ａ）のげっ歯類集団を飼育し，
ｃ）第1期間の後で工程ｂ）のげっ歯類集団を得ることを含んでなる方法。」
　
　上記補正事項は，請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である「哺乳動物」という事項を「げっ歯類」と限定し，「実質的に同一齢」という事項を「６３〜６５日齢の実質的に同一齢」と限定するものであり，かつ，補正前の請求項１に記載された発明と補正後の請求項１に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるので，本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。 
　そこで，本件補正後の請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という。）が，特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について，以下に検討する。
　
２．引用刊行物とその記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された，本願優先日前に頒布された刊行物である特開２００５−８２４８２号公報（以下「刊行物１」という。）には，下記の事項が記載されている。（下線は当審にて付与。）
（１ａ）「【００１５】
　
本発明で使用するホタテ貝外套膜の亜鉛吸収促進作用は以下に示す試験例において実証される。
（試験例１）
動物実験によるホタテ貝外套膜の亜鉛吸収促進作用
　本実験で用いるホタテ貝外套膜は，十分に洗浄したホタテ貝外套膜を５０％エタノールで脱脂し，５０℃にて乾燥した後，粉末状とし，これを試験に用いた。
【００１６】
　亜鉛を不可逆的に吸着させたホタテ貝外套膜は，以下のようにして製造した。十分に洗浄したホタテ貝外套膜を５０％エタノールで脱脂し，ホタテ貝外套膜１０００ｇに対し１．０ ％の硫酸亜鉛溶液２０００ｍｌで６時間浸漬し，浸漬後のホタテ貝外套膜を水道水で１時間洗浄後５０℃で２４時間乾燥させた。その後，家庭用ミキサーにより粉末化して試験に用いた。亜鉛吸着ホタテ貝外套膜に含まれる亜鉛量は，湿式分解後１％塩酸で希釈して原子吸光測定により定量した。
【００１７】
　１）試験方法
　ａ．被験物質混餌試料
　亜鉛欠乏飼料（固形飼料，オリエンタル酵母工業（株））に炭酸亜鉛 (Ａ群) ，亜鉛吸着ホタテ貝外套膜 (Ｂ群) およびホタテ貝外套膜と炭酸亜鉛 (Ｃ群) をそれぞれ混合した飼料を用いた。ホタテ貝外套膜の添加量は，飼料１００ ｇに対して５００ｍｇ とした。
【００１８】
　ｂ．使用動物
　
３週齢のｓｌｃ：Ｗｉｓｔｅｒ雄性ラットを一週間予備飼育の後，一般状態に異常が認められなかった動物を選択し使用した。
【００１９】
　ｃ．飼育条件
　
予備飼育及び実験期間を通じ，温度２２±３℃，湿度５０±２０％，照明１２時間（８：００〜２０：００)，換気回数１３〜１７回／ 時間の環境下で，ステンレス製可動ラック(１７９０ Ｗ×４７０ Ｄ×１６５０Ｈｍｍ ）に装着したステンレス製金網２連ゲージ（１区画：２５５ Ｗ×１８５ Ｄ×２００Ｈｍｍ）に個別に収容した。ステンレス製固形飼料給餌器により固形飼料を給餌し，水はポリサルフォン製給水器（先管ステンレス製）により水道水を各々自由に与えた。
【００２０】
　ｄ．試験方法
　ラットを表１に示した４群に分け，各種飼料で７日間飼育した。飼育開始４日目より，ラットを代謝ゲージに移し３日間にわたり糞及び尿を採取した。得られた糞は重量を，尿は尿量を測定した。また試験期間中，体重及び接餌量を毎日測定した。」
　
（１ｂ）【００２１】の群構成表には，Ａ〜Ｄの４群が各１０匹の動物で構成されていることが記載されている。そして，上記記載事項（１ａ）によると，この数は，予備飼育の後，一般状態に異常が認められなかった動物（ラット）の数であるから，予備飼育前の数は，４０匹以上であることは明らかであるといえる。
　
　すると，刊行物１には，次の発明（以下「引用発明」という。）が開示されているということができる。
 「３週齢のｓｌｃ：Ｗｉｓｔｅｒ雄性ラットを４０匹以上，下記の飼育条件で一週間予備飼育の後，一般状態に異常が認められなかった動物を選択して，動物実験によるホタテ貝外套膜の亜鉛吸収促進作用の試験に使用される４０匹の動物（ラット）を得る方法。
飼育条件：
温度２２±３℃，湿度５０±２０％，照明１２時間（８：００〜２０：００），換気回数１３〜１７回／時間の環境下で，ステンレス製可動ラック（１７９０ Ｗ×４７０ Ｄ×１６５０Ｈｍｍ ）に装着したステンレス製金網２連ゲージ（１区画：２５５ Ｗ×１８５ Ｄ×２００Ｈｍｍ）に個別に収容し，ステンレス製固形飼料給餌器により固形飼料を給餌し，水はポリサルフォン製給水器（先管ステンレス製）により水道水を各々自由に与えた。」
　
３．本願補正発明と引用発明との対比
（ａ）本願補正発明において，「実質的に同一のメタボロームを有するげっ歯類集団」とは，明細書には明記されていないが，明細書の段落【０００５】によると，「信頼しうるメタボローム研究および信頼しうる分析に適した実質的に同一のメタボロームを有する動物集団」つまり，信頼しうるメタボローム分析に使用されるげっ歯類集団を意味するものといえる。また，同じく段落【０００８】によると，「本発明の方法において使用する好ましい動物は，哺乳動物，より好ましくはげっ歯類，最も好ましくはラットまたはマウスである。本発明の方法にラットを使用する場合，これらのラットがウィスター（ｗｉｓｔｅｒ）（・・・）ラット（・・・）であることが更に好ましい。」とあり，一方，引用発明の「４０匹」は「集団」といえるから，引用発明の，試験に使用される「４０匹の動物（ラット）を得る方法」は，本願補正発明の，信頼しうるメタボローム分析に使用される「げっ歯類集団を得ることを含んでなる方法」に相当する。
（ｂ）引用発明において，「３週齢のｓｌｃ：ｗｉｓｔｅｒ雄性ラットを４０匹以上予備飼育」するということは，本願補正発明の「実質的に同一齢のげっ歯類集団を編成」に相当する。
（ｃ）引用発明の「飼育条件」は，本願補正発明の「収容条件」に相当する。
（ｄ）本願補正発明における，「一定の温度」，「一定の湿度」とは，明細書の段落【００６３】に，実施例１の「空気条件：温度２０〜２４℃，湿度３０〜７０％　逸脱している場合にはそれを記録した。」とあり，いずれも，幅があるものと解されるから，引用発明の「温度２２±３℃」，「湿度５０±２０％」は，本願補正発明の「一定の温度」，「一定の湿度」に相当するといえる。
（ｅ）引用発明の「ステンレス製金網２連ゲージ（１区画：２５５ Ｗ×１８５ Ｄ×２００Ｈｍｍ）に個別に収容」は，本願補正発明の「物理的分離」に相当する。
（ｆ）引用発明の「固形飼料を給餌し，」「自由に与えた」は，本願補正発明の「任意量の給餌」に相当し，引用発明においても，予備飼育時の給餌であることから，化学薬品混入物も微生物混入物も実質的に含有しない食餌であると解される。
（ｇ）引用発明の「水道水を」「自由に与えた」は，本願補正発明の「任意量の飲料液，ここで，該飲料液は化学薬品混入物も微生物混入物も実質的に含有しない」に相当する。
（ｈ）引用発明の「照明１２時間（８：００〜２０：００）」は，本願補正発明の「一定の照明期間」に相当する。
（ｉ）本願補正発明の「以下の収容条件」「の下で順化に十分な第1期間にわたり飼育し」との記載について，明細書の段落【００６３】における「順化：７日間の順化期間；動物は該研究の環境条件および該食餌に慣らした。」によると，「第１期間」は「７日間」程度と解されるので，この記載は，引用発明の「下記の飼育条件で一週間予備飼育」に相当する。
（ｊ）引用発明の「下記の飼育条件で一週間予備飼育後」は，本願補正発明の「第1期間の後で工程ｂ）」に相当する。
　
　したがって，両者は，以下の点で一致している。
「げっ歯類集団を得るための方法であって，
ａ）実質的に同一齢のげっ歯類集団を編成し，
ｂ）以下の収容条件：
　i）一定の温度，
　ii）一定の湿度，
　iii）該げっ歯類集団のげっ歯類の物理的分離，
　iv）任意量の給餌，ここで，供給する食物は化学薬品混入物も微生物混入物も実質的に含有しない，
　v）任意量の飲料液，ここで，該飲料液は化学薬品混入物も微生物混入物も実質的に含有しない，
　vi）一定の照明期間
の下で順化に十分な第1期間にわたり工程ａ）のげっ歯類集団を飼育し，
ｃ）第1期間の後で工程ｂ）のげっ歯類集団を得ることを含んでなる方法。」
　
　そして，以下の各点で相違している。
（相違点１）
　得たげっ歯類集団が，
本願補正発明は，実質的に同一のメタボロームを有するのに対して，
引用発明は，ホタテ貝外套膜の亜鉛吸収促進作用の試験に使用される動物であって，実質的に同一のメタボロームを有するか否か不明である点。 
（相違点２）
　実質的に同一齢が，
本願補正発明は，６３〜６５日齢であるのに対して，
引用発明は，３週齢（２１日齢）である点。
　
４．判断
（相違点１について）
　本願補正発明の「げっ歯類集団」は，本願補正発明のａ）〜ｃ）の結果得られる集団であって，収容条件として工程ｂ）の条件に差異はなく，本願補正発明において，７日間程度と解される第1期間の後で得た，工程ｂ）のげっ歯類集団を「実質的に同一のメタボロームを有するげっ歯類集団」としているので，引用発明においても，一週間の予備飼育後のラットは，同様に，実質的に同一のメタボロームを有するものとなるはずである。したがって，相違点１は実質的に相違点とはいえない。
（相違点２について）
　本願明細書において，本願補正発明で「実質的に同一齢の集団」を「６３〜６５日齢のげっ歯類集団」に限定する技術的意味は，特段記載されておらず不明であるが，請求人は，平成２５年３月８日付け回答書において，「動物から適当な量の血液サンプルを採取するには，該動物はある程度の体重を有する必要があります。さらに，６３〜６５日齢という年齢と，該動物がこの年齢において有する体重に起因して，試験結果にも該動物の健康状態にも悪影響を及ぼすことなく血液サンプルを反復的に採取することができます。例えば，本願明細書中の実施例２をご参照下さい。試験化合物の投与開始から７日，１４日及び２８日後に血液サンプルが採取されております（本願明細書の段落【００６５】，表２）。これと比較して，より若齢の動物は，体重がより低くなります。したがいまして，そのような動物からは，より少ない容量の血液サンプルしか採取できません。さらに，試験結果にも試験動物の健康状態にも悪影響を及ぼすことなく，かかる若齢の動物から反復的に血液サンプルを採取することは不可能です。」と主張している。そこで，それらの主張を考慮した上で相違点２の容易想到性について検討する。血液サンプルの採取量に応じた体重を有する試験動物を用いて，メタボローム分析用として，反復的に血液サンプルを採取するために，それに耐えうる体重となっている日齢の動物集団で編成して，最適な条件の試験動物を得るようにすることは当業者であれば容易に想到することにすぎない。なお，９週齢（６３日齢）前後のラットを試験動物として採血することは，例えば，特開２００４−３１３１９１号公報（段落【００９０】参照），特表２００２−５２００２１号公報（段落【０１０７】参照），特開２００１−１９７８４６号公報（段落【００２０】参照）等に記載されている。
　
　そして，本願補正発明の作用効果は，引用発明から当業者であれば予測できた範囲のものである。 
　
　したがって，本願補正発明は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
５．むすび 
　以上のとおり，本願補正発明は，特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであり，本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について 
１．本願発明 
　平成２４年５月２２日付けの手続補正は，上記のとおり却下されたので，本願の請求項１〜３０に係る発明は，平成２３年９月１日付けの手続補正で
補正された請求項１及び平成２０年３月１４日付けの特許協力条約第３４条補正の翻訳文提出書の特許請求の範囲の請求項２〜３０に記載された事項によって特定されるものと認められるところ，そのうち請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は次のとおりである。
「実質的に同一のメタボロームを有する哺乳動物集団を得るための方法であって，
ａ）実質的に同一齢の哺乳動物集団を編成し，
ｂ）以下の収容条件：
　i）一定の温度，
　ii）一定の湿度，
　iii）該哺乳動物集団の哺乳動物の物理的分離，
　iv）任意量の給餌，ここで，供給する食物は化学薬品混入物も微生物混入物も実質的に含有しない，
　v）任意量の飲料液，ここで，該飲料液は化学薬品混入物も微生物混入物も実質的に含有しない，
　vi）一定の照明期間
の下で順化に十分な第1期間にわたり工程ａ）の哺乳動物集団を飼育し，
ｃ）第1期間の後で工程ｂ）の哺乳動物集団を得ることを含んでなる方法。」
　
２．引用刊行物とその記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物１とその記載事項は，前記の「第２　２．」に記載したとおりである。
　
３．対比・判断
　本願発明の構成を全て含むとともに，本願発明の構成に更に限定を付加した本願補正発明が，前記「第２　３．」，「第２　４．」に記載したとおり，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も本願補正発明と同様の理由により，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４．むすび
　したがって，本願発明については，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　そうすると，このような特許を受けることができない発明を包含する本願は，本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく拒絶されるべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。