【事件の表示】
　特許第２７３１０３５号「微生物油混合物およびその使用」の請求項１ないし１９に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第２７３１０３５号の請求項１ないし１９に係る特許を取り消す。
【理　由】
１．手続の経緯　
　本件特許第２７３１０３５号の発明についての出願は、平成４年１月２２日（パリ条約による優先権主張１９９１年１月２４日、米国）に国際出願され、平成９年１２月１９日にその発明について特許権の設定登録がなされ、その後、サントリー株式会社より特許異議の申立がなされ、平成１０年１２月１１日付けで取消の理由の通知がなされ、その指定期間内である平成１１年７月１９日に意見書が提出され、その後、特許権者、特許異議申立人の双方に審尋がなされ、平成１２年８月２１日に特許異議申立人から、また、平成１２年１２月１９日に特許権者から回答書が提出された後、平成１３年１月３０日付けで再度の取消の理由の通知がなされ、その指定期間内である平成１３年８月９日に訂正請求がなされ、それに対し平成１３年１２月１０日付で訂正拒絶理由が通知されるとともに、再々度の取消理由の通知がなされ、その延長された指定期間内である平成１４年６月２１日に再度の訂正請求がなされ、それに対し平成１４年７月２２日付で訂正拒絶理由が通知され、その延長された指定期間内である平成１５年２月３日に意見書並びに平成１４年６月２１日付け訂正請求書についての手続補正書が提出されたものである。　
　
２．訂正の適否　
（１）訂正の内容　
ア．平成１４年６月２１日付けの訂正請求書において特許権者が求めている訂正の内容は、以下のとおりである。　
（ア）特許請求の範囲の請求項１の「（ａ）ＤＨＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油と、ＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油を得、ここで前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であり、（ｂ）これらの油を、調合乳に含まれるＤＨＡとＡＲＡの量が母乳に含まれるＤＨＡとＡＲＡの量と同等となるような量だけ、調合乳に加える、調合乳にＤＨＡとＡＲＡを補う方法。」を、「（ａ）ＤＨＡに富みＥＰＡを本質的に含まない
非変性
非変性
に富む油およびＡＲＡに富む油は微生物からヘキサン抽出により得られ、前記ＡＲＡを含む油は少なくとも２０％のＡＲＡを、前記ＤＨＡを含む油は少なくとも約２５％のＤＨＡを含み、
であって、ＡＲＡ：ＤＨＡ：ＥＰＡの比が約５：１：１から約２０：１０：１となる量
（イ）特許請求の範囲の請求項１９の「ＤＨＡに富む微生物油とＡＲＡに富む微生物油の混合物からなり、これらの油がＤＨＡとＡＲＡのレベルが母乳に含まれるＤＨＡとＡＲＡの量と同等となるような量で含まれ、前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であり、前記微生物油は本質的にＥＰＡを含まない調合乳。」を、特許請求の範囲の減縮を目的として、「ＤＨＡに富む
非変性
非変性
ＡＲＡに対するＤＨＡの比は約１〜約５部のＤＨＡに対し約２〜約１２部のＡＲＡであり、
に富む油およびＡＲＡに富む油は微生物からヘキサン抽出により得られ、前記ＤＨＡに富む微生物油は少なくとも約２５％のＤＨＡを含み、前記ＡＲＡに富む微生物油は少なくとも２０％のＡＲＡを含み、
（ウ）特許請求の範囲の請求項２、３、８から１８を削除し、請求項４から７をそれぞれ２から５に、請求項１９を請求項６に、請求項番号を変更する。　
イ．これにつき、特許権者は、平成１５年２月３日付けの手続補正書において、上記訂正請求書の補正をしようとしているところ、その内容は上記（１）のアの（ア）及び（イ）の訂正事項を以下のとおり補正しようとするものである。　
（ア）特許請求の範囲の請求項１を、「（ａ）ＤＨＡに富みＥＰＡを本質的に含まない非変性微生物油と、ＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない非変性微生物油を得、ここで
前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であるものを含んでおり、
（イ）特許請求の範囲の請求項１９を、「ＤＨＡに富む非変性微生物油とＡＲＡに富む非変性微生物油の混合物からなり、ＡＲＡに対するＤＨＡの比は約１〜約５部のＤＨＡに対し約２〜約１２部のＡＲＡであり、これらの油がＤＨＡとＡＲＡのレベルが母乳に含まれるＤＨＡとＡＲＡの量と同等となるような量で含まれ、
前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であるものを含んでおり、
ウ．当該補正は、上記訂正により、訂正前の請求項１および１９における、調合乳に補われ、あるいは含まれる微生物油についての「前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であり、」との記載が削除されるところ、これらの訂正後の請求項に新たに「前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であるものを含んでおり、」という記載を追加しようとするものである。　
　これについて検討すると、上記補正により追加する事項は、上記訂正により削除される事項と同じ事項とは認められないから、上記補正は、上記訂正請求の一部を取り下げるものに該当せず、新たな訂正事項を追加するものである。　
　従って、上記補正は上記訂正請求の趣旨を変更するものであり、請求書の要旨を変更するものであるから、特許法第１２０条の４、第３項で準用する同法第１３１条第２項の規定により、当該補正は認められない。　
（２）訂正の適否の判断　
　以上のとおりであるから、以下、平成１４年６月２１日付けの訂正請求書に記載された訂正の内容について、適否を判断する。　
　上記（１）のアの（ア）の訂正事項は、請求項１に係る発明について、ＤＨＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油と、ＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油における「ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形である」という構成要件を削除することをその内容の一つとするものであり、この点で特許請求の範囲を減縮するものではなく、むしろ拡張するものである。　
　特許権者は、同時に、新たに「ＤＨＡに富む油およびＡＲＡに富む油は微生物からヘキサン抽出により得られ、」という構成要件を加えている。当該構成要件は「ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形である」という構成要件を言い換えたものでも、また、文言的に限定するものでもないが、これにより、上記構成要件の削除にも拘わらず特許請求の範囲が実質的に減縮されることになるか、否かを以下に検討する。　
　まず、訂正前の、微生物油における「ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形である」とは、当該微生物油に含まれているＤＨＡまたはＡＲＡはすべてトリグリセリドの形であることを通常意味すると認められるところ、本件特許明細書には、「ＤＨＡまたはＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油」であって、「微生物からヘキサン抽出により得られ」、かつ、「ＤＨＡとＡＲＡのすべてがトリグリセリドの形である」ものは記載されていない。すなわち、特許明細書の実施例１〜４には、各種の微生物のバイオマスからヘキサン抽出により微生物油を取得することが記載されているが、実施例１には、ヘキサンで抽出したフラクションにはリン脂質およびトリグリセリドの混合物が含まれていた旨記載され、また、その他の実施例には抽出油にどのような脂質が含まれているか明記されておらず、これらの実施例において取得された微生物油がトリグリセリドのみからなるとは記載されていない。そして、実施例１〜３に関して特許明細書で引用された特許文献（米国特許出願０７／４７９１３５に対応する日本国の特許第２８３０９５１号公報、米国特許出願０７／６４５４５４に対応する特表平６−５０５３８４号公報、米国特許出願０７／４９６５７２に対応する特表平５−５０５７２６号公報等）をみても、これらの方法で得られた微生物油がトリグリセリドのみからなるものとは認められない。更に、本件訂正請求書と同日に特許権者が提出した異議意見書に添付されたキール博士の宣誓供述書（乙第６号証）によれば、ＤＨＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油を生産する微生物として本件特許明細書に記載されているＣｒｙｐｔｈｅｃｏｄｉｎｉｕｍ　ｃｏｈｎｉｉからヘキサン抽出により得られるものには、トリグリセリドだけではなく、リン脂質も含まれることを、同博士も認めている（特に、５頁のＴａｂｌｅ．Ａｎａｌｙｓｉｓ  ｏｆ  Ｂｉｏｍａｓｓ  Ｅｘｔｒａｃｔｓ、及び翻訳文２頁の８．参照。）。　
　そうすると、微生物からヘキサンにより抽出される油はトリグリセリドに限られるものではないから、上記訂正後の「ＤＨＡに富む油およびＡＲＡに富む油は微生物からヘキサン抽出により得られ、」という事項は、実質的にも、上記訂正前の「ＤＨＡとＡＲＡのすべてがトリグリセリドの形である」という事項を言い換えたものでも、また、これを更に限定するものでもない。　
　そして、上記訂正により付け加わった他の構成要件を総合してみても、これらの事項により、訂正後の「ＤＨＡに富みＥＰＡを本質的に含まない非変性微生物油と、ＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない非変性微生物油」が「ＤＨＡとＡＲＡのすべてがトリグリセリドの形である」ものであるということにはならないと認められる。　
　よって、上記（１）のアの（ア）の訂正事項は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当しない。　
　また、上記訂正事項は、誤記又は誤訳の訂正を目的とするものでもなく、明瞭でない記載の釈明を目的とするものとも認められない。　
　（１）のアの（イ）の訂正事項についても同様である。　
（３）むすび　
　以上のとおり、上記訂正は、特許法第１２０条の４第２項ただし書きの規定に違反するものであるから、当該訂正を認めない。　
　なお、特許権者が平成１３年８月９日に行った先の訂正請求は、その後、平成１４年６月２１日に上述の訂正請求が別途行われているから、当審の判断を要しないものであるが、念のため付言すれば、この訂正前の請求項１〜１９について以下の特許異議申立についての判断の項で述べるのと同様にして、平成１３年１２月１０日付で通知した訂正拒絶理由により拒絶されるべきものである。　
　
３．特許異議申立についての判断　
（１）本件発明　
　上記訂正請求が認められないので、本件請求項１〜１９に係る発明（以下、本件発明１〜１９という。）は、特許明細書の特許請求の範囲の請求項１〜１９に記載された、以下のとおりのものである（ただし、請求項１３の末尾「請求の範囲第８項記載の方法」は、明らかに「請求の範囲第８項記載の組成物」の誤りと認められるので、以下そのように読み替える。）。　
【請求項１】（ａ）ＤＨＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油と、ＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油を得、ここで前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であり、（ｂ）これらの油を、調合乳に含まれるＤＨＡとＡＲＡの量が母乳に含まれるＤＨＡとＡＲＡの量と同等となるような量だけ、調合乳に加える、調合乳にＤＨＡとＡＲＡを補う方法。　
【請求項２】前記ＡＲＡを含む油が、少なくとも２０％のＡＲＡを含む請求の範囲第１項記載の方法。　
【請求項３】前記ＤＨＡを含む油が、少なくとも２５％のＤＨＡを含む請求の範囲第１項記載の方法。　
【請求項４】前記ＡＲＡを含む油と前記ＤＨＡを含む油を調合乳に加えて、ＡＲＡ：ＤＨＡが約５：１から約２：１となる請求の範囲第１項記載の方法。　
【請求項５】前記ＡＲＡを含む油と前記ＤＨＡを含む油を調合乳に加えて、ＡＲＡ：ＤＨＡが約２：１となる請求の範囲第４項記載の方法。　
【請求項６】前記ＡＲＡを含む油を、ＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない油の生産を誘導する条件下で、Ｐｙｔｈｉｕｍ  ｉｎｓｉｄｉｏｕｓｕｍ又はＭｏｒｔｉｅｒｅｌｌａ  ａｌｐｉｎａを培養して得る請求の範囲第１項記載の方法。　
【請求項７】前記ＤＨＡを含む油を、ＤＨ生産種のＣｒｙｐｔｈｅｃｏｄｉｎｉｕｍを培養して得る請求の範囲第１項記載の方法。　
【請求項８】ＤＨＡに富む微生物油と、ＡＲＡに富む微生物油の混合物からなり、前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であり、前記混合物は本質的にＥＰＡを含まない組成物。　
【請求項９】前記ＤＨＡに富む微生物油が、少なくとも２５％のＤＨＡを含む請求の範囲第８項記載の組成物。　
【請求項１０】前記ＡＲＡに富む微生物油が、少なくとも２０％のＡＲＡを含む請求の範囲第８項記載の組成物。　
【請求項１１】前記油を混合して、ＡＲＡ：ＤＨＡが約５：１から約２：１となる請求の範囲第８項記載の組成物。　
【請求項１２】前記油を混合して、ＡＲＡ：ＤＨＡが約２：１となる請求の範囲第１１項記載の組成物。　
【請求項１３】前記ＡＲＡを含む油を、ＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない油の生産を誘導する条件下で、Ｐｙｔｈｉｕｍ  ｉｎｓｉｄｉｏｕｓｕｍ又はＭｏｒｔｉｅｒｅｌｌａ  ａｌｐｉｎａを培養して得る請求の範囲第８項記載の組成物。　
【請求項１４】前記ＤＨＡを含む油を、ＤＨＡを生産する条件下で、ＤＨ生産種のＣｒｙｐｔｈｅｃｏｄｉｎｉｕｍを培養して得る請求の範囲第８項記載の組成物。　
【請求項１５】少なくとも２５％のＤＨＡを含みＥＰＡを本質的に含まない微生物油と、ガンマリノレン酸含有油との混合物からなる組成物。　
【請求項１６】前記リノレン酸含有油が、サクラソウ、ルリヂサ又はクロフサスグリ種油からなる請求の範囲第１５項記載の組成物。　
【請求項１７】前記リノレン酸含有油を、ガンマリノレン酸を生産する条件下で、ガンマリノレン酸を生産する微生物を培養して得る請求の範囲第１５項記載の組成物。　
【請求項１８】前記微生物がＭｕｃｏｒ  ｊａｖｏｎｉｃｕｓ又はＭｏｒｔｉｅｒｅｌｌａ  ｉｓａｂｅｌｌｉｎａである請求の範囲第１７項記載の組成物。　
【請求項１９】ＤＨＡに富む微生物油とＡＲＡに富む微生物油の混合物からなり、これらの油がＤＨＡとＡＲＡのレベルが母乳に含まれるＤＨＡとＡＲＡの量と同等となるような量で含まれ、前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であり、前記微生物油は本質的にＥＰＡを含まない調合乳。　
（２）異議申立の理由、および当審が通知した取消理由の概要　
ア．申立人　サントリー株式会社は、証拠方法として甲第１〜８号証を提出し、請求項１〜１９に係る発明は、甲第１〜８号証刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定に違反して特許されたものであるため、請求項１〜１９に係る発明の特許は取り消すべきものである旨主張している。　
イ．これにつき、当審が平成１０年１２月１１日、平成１３年１月３０日及び１２月１０日付で通知した取消理由の概要は、以下のとおりである。　
（ア）発明の詳細な説明に、当業者が本件請求項１〜１９に記載された発明を容易に実施することができる程度にその目的、構成及び効果が記載されていないから、本件特許は特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。　
（イ）請求項１〜１９に係る発明は、本件出願前に頒布された刊行物１〜１２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものである。　
（３）当審の判断　
ア．明細書の記載要件について　
　本件発明１〜１４及び１９は、「ＤＨＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油」と「ＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油」が、「ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形」であることを特徴の一つとするものであるところ、特許明細書には、「「微生物油」…なる用語は微生物が生存中に自然に生成する油である。」と記載されており（３頁第５欄１６〜１８行）、また、微生物油の「ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形」であるとは、当該微生物油に含まれているＤＨＡまたはＡＲＡはすべてトリグリセリドの形であることを通常意味すると認められるから、「ＤＨＡまたはＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油」であって「ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であるもの」とは、自然に生成する状態で、「ＤＨＡまたはＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まず、ＤＨＡとＡＲＡのすべてがトリグリセリドの形である微生物油」を意味すると解せられる。　
　しかしながら、２の（２）の「訂正の適否の判断」の項で上述したとおり、本件特許明細書には、「ＤＨＡまたはＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない」そのような「微生物油」であって、ＤＨＡとＡＲＡのすべてがトリグリセリドの形であるものは記載されていない。すなわち、特許明細書の実施例１〜４には、各種の微生物のバイオマスからヘキサン抽出により微生物油を取得することが記載されているが、これらの実施例には取得された微生物油がトリグリセリドのみからなるとは記載されていない。そして、実施例１〜３に関して特許明細書で引用された特許文献（米国特許出願０７／４７９１３５に対応する日本国の特許第２８３０９５１号公報、米国特許出願０７／６４５４５４に対応する特表平６−５０５３８４号公報、米国特許出願０７／４９６５７２に対応する特表平５−５０５７２６号公報等）をみても、これらの方法で得られた微生物油がトリグリセリドのみからなるものとは認められない。更に、平成１４年６月２１日に特許権者が二回目の訂正請求書とともに提出した異議意見書に添付されたキール博士の宣誓供述書（乙第６号証）によれば、ＤＨＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油を生産する微生物として本件特許明細書に記載されている微生物からヘキサン抽出により得られるものには、トリグリセリドだけではなく、リン脂質も含まれることを、同博士も認めている（特に、５頁のＴａｂｌｅ．Ａｎａｌｙｓｉｓ  ｏｆ  Ｂｉｏｍａｓｓ  Ｅｘｔｒａｃｔｓ、及び翻訳文２頁の８．参照。）。
　してみると、本件特許明細書には、「ＤＨＡまたはＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油」であって「ＤＨＡとＡＲＡのすべてがトリグリセリドの形であるもの」は記載されておらず、また、本件特許明細書には、トリグリセリド以外の脂質成分を含む微生物油からトリグリセリドのみを分離する適切な手段について記載されているとはいえないから、本件特許明細書には、このような「微生物油」を構成要件の一つとする本件発明１〜１４及び１９を、当業者が容易に実施することができる程度に記載されているものとは認められない。　
イ．容易性について　
イ−１．本件発明１〜１４及び１９について　
　特許権者は、平成１５年２月３日に提出した異議意見書において、本件発明１〜１４及び１９における「ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であり」とは、「ＤＨＡとＡＲＡのすべてがトリグリセリドの形である」ことを意図しているのではなく、「ＤＨＡとＡＲＡがトリグリセリドの形であるものを含む」ことを意図するものである旨、述べている。当該記載を特許権者が述べるような意味に解することは困難であるが、たとえそのような意味に解し得たとしても、本件発明１〜１４及び１９は、以下に述べるとおり、平成１３年１月３０日付けの取消理由通知で引用した刊行物１、３〜８に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。　
（ア）刊行物に記載された発明　
刊行物１；ドイツ特許公報Ｎｏ．３９２０６７９　Ｃ２（異議申立の甲第１号証）
　２頁３〜６行に「本発明は、食品目的に適した動物性及び植物性油脂を基とした食物、特に乳児食を製造するための脂肪配合物、この脂肪配合物の製造方法、そして乳児食及び早産児用食物調製へのその使用に関するものである。」と、２頁７〜９行に「乳児の成長する生体は新しい細胞壁材料の合成に、特に神経系及び脳が発達する際、大量のコレステロール、アラキドン酸、エイコサペンタエン酸及びドコサヘキサエン酸を必要とすることが知られている。」と、２頁１３〜１５行に「δ６不飽和化酵素の活性によりリノール酸が不飽和化されてγ−リノレン酸となり、これが次にジホモ−γ−リノレン酸に鎖延長後、δ−５不飽和化酵素の活性により、アラキドン酸へと不飽和化される。」と、２頁２０〜２３行に「従来の乳児食は母乳とは異なり微量の長鎖多不飽和脂肪酸を、それぞれ最高０．０５〜０．１ｗｔ％含有しているにすぎない。更に、かかる乳児食にはコレステロールが最高１０ｍｇ／１００ｍｌ含まれている。それゆえ従来の、従って周知の乳児食は栄養生理学上満足できるものでない。」と、２頁２９〜３１行に「所要のポリエン脂肪酸を乳児に与えるための欧州特許出願明細書第８７１０１３１０．８号にドコサヘキサエン酸とアラキドン酸を１：２．０〜１：３．０の割合で含有した脂肪配合物が記載してある。」と、２頁３２〜３５行に「本発明の課題は、食物、特に乳児食又は乳児用ミルクを製造するのに適し、従来知られている脂肪配合物とは異なり、成長する生体、例えば乳児の需要を一層広くかつ生理的に均衡をとってカバーする脂肪配合物を提供することである。」と、２頁４８〜５２行に「本発明による脂肪配合物中にドコサヘキサエン酸とアラキドン酸がともに存在する限り、ドコサヘキサエン酸とアラキドン酸との比は望ましくは１：１〜１：１．９９である。」と、２頁５３〜５５行に「使用した脂肪酸は本発明による脂肪配合物中に遊離して存在するのではなく、エステル化してあり、使用する油脂に応じてトリグリセリド、リン脂質又はコレステロールエステルとして存在する。」と、３頁９〜２５行に「γ−リノレン酸、オクタデカテトラエン酸、ジホモ−γ−リノレン酸、アラキドン酸、エイコサペンタエン酸及びドコサヘキサエン酸の混入は特定の単子葉植物又は双子葉植物、藻類、微生物及び／又は魚類から得た油脂を使用することにより成功する。…従って本発明による脂肪配合物は以下の脂肪を使用して製造することができる：…−菌類及び微生物から得た油（ＳＣＯ＝単細胞油ｓｉｎｇｌｅ  ｃｅｌｌ  ｏｉｌ）」と、それぞれ記載され、６頁の表において、母乳中のＣ２０：４ω６（アラキドン酸；ＡＲＡ）含量が０．４ｍｇ／１００ｍｌであり、Ｃ２０：５ω３（エイコサペンタエン酸；ＥＰＡ）が痕跡であり、Ｃ２２：６ω３（ドコサヘキサエン酸ＤＨＡ）の含量が０．２ｍｇ／１００ｍｌであり、そして公知の人工ミルクにおいてはこれらの脂肪酸が検出できないことが記載され、同じく６頁の表において、Ｃ１８：３ω６（γ−リノレン酸）が母乳中の量以上に添加されたことが示され、請求項１には、「１．食品目的に適した動物性及び植物性油脂を基とした食物、特に乳児食を製造するための脂肪配合物において、ω６脂肪酸、つまりγ−リノレン酸、ジホモ−γ−リノレン酸及び／又はアラキドン酸が、脂肪配合物中に存在する脂肪酸の０．２０〜２．６ｗｔ％、そしてω３脂肪酸、つまりオクタデカテトラエン酸、エイコサペンタエン酸及び／又はドコサヘキサエン酸が０．０５〜０．６ｗｔ％であり、それぞれ前記ω３脂肪酸及びω６脂肪酸のうち少なくとも２つが存在し、前記ω６脂肪酸が前記ω３脂肪酸と合わせ脂肪配合物中に存在する脂肪酸の０．２５〜３．２ｗｔ％であり、そして、前記ω６脂肪酸の和と前記ω３脂肪酸の和との割合が１．０：１〜５．０：１であり、脂肪酸がドコサヘキサエン酸とアラキドン酸を、ドコサヘキサエン酸とアラキドン酸との重量比が１：２．０〜１：３．０とならないような量含有していることを特徴とする脂肪配合物。」と記載されている。　
刊行物２；ヨーロッパ特許公開Ｎｏ．０２３１９０４　Ａ２（同甲第２号証）
　この刊行物は、刊行物１において引用されている「欧州特許出願第８７１０１３１０．８号」の欧州公開公報であり、２頁１〜１６行に「本発明は高含量の不飽和ポリエン脂肪酸及びコレステロールを含む脂肪酸混合物に関し、ドコサヘキサエン酸とアラキドン酸の比率で１：２．０〜１：３．０であり、これはヒトの消費のためには今まで得られなかったものである。本発明はさらに該脂肪酸混合物の製造方法及び乳児食の製造のためのその使用に関する。従来の乳児食は最大０．１重量％のアラキドン酸及び０．０５重量％のドコサヘキサエン酸、並びに１００ｍｌ当たり最大１０ｍｇのコレステロールを含有する。成長中の生物は、特に脳の発達のために新たな細胞壁材料の合成のための大量のこれらの物質（コレステロール、アラキドン酸、ドコサヘキサエン酸）を、一定の相互比率で必要とするので、従来の乳児食が全ての場合において最適であったか否か検討されなければならない。高度不飽和ポリエン脂肪酸は、ヒトにおいて、必須脂肪酸であるリノール酸及びリノレン酸から鎖延長及び不飽和化により合成される。しかしながら、高度不飽和ポリエン脂肪酸の前記自己合成は急速に成長する幼児においてはなお非常に限定される。このため、新生児、特に早産児は、アラキドン酸及びドコサヘキサエン酸のごとき高度不飽和ポリエン脂肪酸の外部からの供給を必要とする。」と記載され、２頁３２〜３７行に「本発明は乳児用調合乳のための脂肪酸混合物を提供し、これはアラキドン酸及びドコサヘキサエン酸を高含量で含む動物及び／又は植物脂肪から調製された高度不飽和ポリエン脂肪酸を含有し、ドコサヘキサエン酸とアラキドン酸との比率が１：２．０〜１：３．０であり、該脂肪酸混合物中のアラキドン酸の含量で０．１２〜１．０重量％であり、ドコサヘキサエン酸のそれが０．０５〜０．５重量％であり、両酸の合計量が０．１７〜１．５重量％であることを特徴とする。」と記載されている。　
刊行物３；雪印乳業研究所報告第９０号（１９９０）（同甲第３号証）
　１４３頁左欄２〜１４行に「哺乳動物の乳児にとって、母乳がもっとも適した完全栄養物であることは広く認識されている。…しかし母乳の分泌不足や質的な不良および母親の疾病や母乳を介した母子感染の防止などの理由により、人工栄養を必要とする場合がある。これまで人乳の組成を目標として育児用調製粉乳の改良開発が行われてきたが、依然として、調製粉乳は多くの質的な面で人乳に劣る。調製粉乳をより人乳に近似させるためには、人乳組成の研究とその生理的、栄養的意義の解明が今後とも必須と考える。」と、１４３頁左欄２４〜３０行に「調製乳における脂肪の改良は牛乳脂肪に各種食用油脂を配合して、人乳の脂肪酸組成に近似させているのが一般的である。しかし、脂肪の消化吸収性は脂肪酸組成のみならず脂肪（トリグリセリド）の構造にも影響される。」と、１６０頁左欄２〜１０行に「人乳のトリグリセリドは脂質中の９５％をしめる主要な成分であり、乳児の大きなカロリー源であるとともに、必須脂肪酸の給源となっている。従って、トリグリセリドと総脂質の脂肪酸組成は類似している。総脂質の脂肪酸にはトリグリセリドのほか、コレステロールエステル、リン脂質および糖脂質などの長鎖脂肪酸も含まれる。しかし、これらの脂質の含量は総脂質中０．５〜１．０％にすぎず、総脂質の脂肪酸組成には影響しないと考えられる。」と、１７４頁右欄４〜１２行に「調製粉乳の脂肪組成としては、第２章で述べた人乳の脂肪酸組成及びトリグリセライド組成が乳児の脂質栄養上最も望ましいと考えられる。しかし、現在の油脂の加工技術では、人乳のトリグリセライド構造と完全に一致する脂肪を調製粉乳に配合することは困難である。したがって、配合可能な油脂を選択し、その組み合わせによって人乳脂肪のすぐれた特徴を調製粉乳に反映させることが重要と考えられる。」と、１７４頁右欄１３〜１５行に「個々の脂肪酸の乳児に対する栄養生理的機能を明らかにして、調製粉乳の脂肪配合に応用していくことも必要である。」と、１９６頁左欄２１〜３５行に「食餌中のPUFAの量、種類及びｎ−６／ｎ−３比は、細胞膜の脂質組成やエイコサノイド産生に影響することから、PUFAの代謝と乳児の成長発達との関連性が最近注目されている。このようなことから、人乳中のPUFA組成の把握は調製粉乳の改良のために意義深い。本研究により、これまで分析例の少なかった日本人の乳汁中のｎ−６及びｎ−３系代謝脂肪酸の組成が明かとなり、調製粉乳改良のための有力な情報が得られた。日本人の乳汁には、ジホモ−γ−リノレン酸やアラキドン酸などのｎ−６系PUFAが総脂肪酸中で１〜２％およびエイコサペンタエン酸やドコサヘキサエン酸などのｎ−３系PUFAが１．５〜２．５％含まれており、これらの脂肪酸は乳児の成長発達に重要な栄養成分であるとするこれまでの報告を支持する結果であった。」と、それぞれ記載されている。また、１５５頁のＴａｂｌｅ１−５には、母乳中の全油脂中の脂肪酸組成が記載されており、母乳中には、DHA、ARA、EPAが含まれていること、EPAの含有量は、DHA、ARAより少ないことが示されている。また、１９６頁右欄２３〜３１行には、「成長期のラットにおいて、食餌中のγ−リノレン酸はリノール酸よりもそれぞれ１および２−シリーズのエイコサノイドの前駆物質であるジホモ−γ−リノレン酸やアラキドン酸に代謝されやすかった。ｎ−６系脂肪酸の代謝は種々の要因で影響を受けることから、γ−リノレン酸は調製粉乳の新しいｎ−６系ＰＵＦＡの素材として有用な脂肪酸と考えられる。」と記載されている。　
刊行物４；Ｐｒｏｃｅｓｓ  Ｂｉｏｃｈｅｍｉｓｔｒｙ，ｐ．１１７−１２５（１９８９）（同甲第４号証）
　１２０頁右欄３５〜４５行に「海洋魚類は、ＥＰＡ及びＤＨＡの現在唯一の商業的な原料であるが、これらの酸を合成することはできない。これらの魚類は、海洋藻類がそもそも生産しているこれらの酸を、海洋における食物連鎖から得なければならない。…研究により、魚類及び動物性プランクトンのこれら二つの酸の含有量は、同じ海域の海洋藻類において見出された量に類似することが示されている。海洋藻類以外にも、ある種の微生物がかなりの量のＥＰＡとＤＨＡを含有しており、これらはω−３脂肪酸の商業的生産の可能性のある原料である。」と記載され、藻類の項の、１２２頁左欄５〜７行に「海洋魚類はＥＰＡ及びＤＨＡの唯一の商業的な原料であるが、これらの酸は本来単細胞あるいは多細胞の海洋植物、特に藻類に由来するものである。」と、１２３頁右欄３〜１０行に「Ｄｉｎｏｐｈｙｃｅａｅの含有するＰＵＦＡ（多価不飽和脂肪酸類）は、３種の脂肪酸、すなわち１８：４、２０：５及び２２：６からなっている。これらの藻類の特徴は、全脂肪酸類の１２〜３４％を占める特に高い２２：６酸の含有量である。この綱の藻類はＤＨＡ生産のよい原料となるかもしれない。３つの特定種、Ｃｒｙｐｔｈｅｃｏｄｉｎｉｕｍ　ｃｏｈｎｉｉ、Ｇｏｎｙａｕｌａｘ  ｃａｔｅｎｅｌｌａ及びＧｙｍｎｏｄｉｎｉｕｍ  ｎｅｌｓｏｎｉは３０％以上のＤＨＡを含有している。」と記載され、１２２頁のＴａｂｌｅ３には、Ｃｒｙｐｔｈｅｃｏｄｉｎｉｕｍ　ｃｏｈｎｉｉ（別名Ｇｙｒｏｄｉｎｉｕｍ  ｃｏｈｎｉｉ）について、２２：６脂肪酸（ＤＨＡ）を全脂肪酸の３０％含み、２０：５（ＥＰＡ）等の他のＰＵＦＡを含まないことが示され、１２４頁右欄６〜１５行には「現在の証拠は、ω−３脂肪酸類の生理学的な効果は、全世界の年間の魚油のこれらの原料としての供給は量的に不十分となり、代替の微生物源が必要となるであろう程のものであることを示唆している。期待されるω−３脂肪酸類の微生物源には、選択された下等菌類および微少な海洋藻類が含まれる。…その他の下等菌類とＤｉｎｏｐｈｙｃｅａｅ綱の藻類はＤＨＡのよい供給源である。」と記載されている。　
刊行物５；Ｊ．Ｄｉｓｐｅｒｓｉｏｎ  Ｓｃｉｅｎｃｅ  ａｎｄ  Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ　１０（４＆５），ｐ．５６１−５７９（１９８９）（同甲第５号証）
　５６１頁下４行〜５６２頁１３行に「ｎ−６及びｎ−３の多価不飽和脂肪酸類（ＰＵＦＡ）の両方がヒトの栄養摂取において必須であることは、今やよく確立されたことである。最近の情報によれば、ＰＵＦＡは生体膜の構造と機能において重要な役割を担っているとのことである。…ここに、我々は、ＰＵＦＡの生産における最近の生物工学的な進展を要約する。現実的なＰＵＦＡの供給源として微生物を利用することが有利である可能性を、特に強調する。」と、５６６頁２３〜２５行に「微生物は、簡単な媒地中で極めて高い成長速度を示し、取扱が容易であるがゆえに、脂質の供給源として非常に見込みのあるものである。」、５６６頁下２行〜５６７頁５行に「最近、鈴木らは、糸状菌類を精力的にスクリーニングする中で、γ−リノレン酸のいくつかの潜在的な生産種を発見した。彼らは、Ｍｏｒｔｉｅｒｅｌｌａ  ｉｓａｂｅｌｌｉｎａ菌が、グルコースを主要な炭素源として含む培地中で生育したとき、約５ｇ／Ｌのγ−リノレン酸を蓄積することを報告している。この発見に基づいて、Ｍｏｒｔｉｅｒｅｌｌａ菌によるγ−リノレン酸の商業的な生産が、最近日本で開始された。」と、５６７頁６〜９行に「我々は、アラキドン酸、ジホモ−γ−リノレン酸又はＥＰＡ、あるいはこれら炭素数２０のＰＵＦＡのすべてを豊富に含む大量の脂質を生産するいくつかの菌類をも発見した。これらは新しい、見込みのある炭素数２０のＰＵＦＡの供給源である。」と、５６９頁２〜２５行に「ほとんどの炭素数２０のＰＵＦＡ生産種は、ＭｕｃｏｒａｌｅとＥｎｔｏｍｏｐｈｔｈｏｒａｌｅの系統に属する糸状菌であることが見出された。…ＰＵＦＡを生産する単離体のほとんどがＭｏｒｔｉｅｒｅｌｌａ属に属することが見出された。…このスクリーニングにより、我々は、アラキドン酸の潜在的な生産種として、Ｍｏｒｔｉｅｒｅｌｌａ  ａｌｐｉｎａ　１Ｓ−４、Ｍ．ａｌｐｉｎａ　２０−１７及びＭ．ｅｌｏｎｇａｔａ　１Ｓ−５として分類上同定される３つの単離体を得た。」と記載され、５７５頁のＴＡＢＬＥ５には、Ｍ．ａｌｐｉｎａ　１Ｓ−４が、２８℃および２０℃の生長温度において、４７．７〜５６．２％の２０：４（アラキドン酸ＡＲＡ）を含有し、２０：５（エイコサペンタエン酸ＥＰＡ）を含有しない微生物油を生産することが記載され、また、多数のＭｏｒｔｉｅｒｅｌｌａ属微生物が１８：３（γ−リノレン酸ＧＬＡ）を含有する微生物油を生産することが記載されている。５６７頁１〜３行には、Ｍｏｒｔｉｅｒｅｌｌａ  ｉｓａｂｅｌｌｉｎａの株が約５ｇ／Ｌのγ−リノレン酸を生産することが記載され、５６８頁８〜１５行には、Ｍｏｒｔｉｅｒｅｌｌａ  ｖｉｎａｃｅａを培養して得られる精製油にはＥＰＡは含まれず、γ−リノレン酸が８．３％含まれていることが記載されている。５７４頁３２〜３４行には、２８℃で生育した菌（Ｍ．ａｌｐｉｎａ　１Ｓ−４）から得られる脂質は、リン脂質を２１．６％しか含まず、トリグリセリドフラクションは全抽出脂質の７３．５％をしめる旨、記載されている。また、５７１頁下９〜３行には、「アラキドン酸を含有する脂質は、Ｍ．ａｌｐｉｎａ　１Ｓ−４の菌糸体から、以下に示す連続工程により、良好な回収率（８０〜９��％）で、油として得られた。すなわち、濾過により菌糸体を分離し、乾燥し、ボールミルで粉砕し、ｎ−ヘキサンにより脂質を抽出し、遠心分離により不溶物を除去し、活性炭により脱色、脱臭し、濃縮する。」と記載されている。　
刊行物６；Ｂｉｏｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ，Ｖｏｌ．４，ｐ．１８６−１９６（１９８６）（同甲第６号証）
　１８８頁右欄８〜１０行に「油生産性微生物中に蓄積する脂質は主としてトリグリセリドである。」と記載され、１９４頁の表３に、Ｍｏｒｔｉｅｒｅｌｌａ  ｉｓａｂｅｌｌｉｎａにおいては、ＴＡＧ（トリアシルグリセリド）の全抽出脂質にしめる重量割合が８１．７％であることが示されている。　
刊行物７；米国特許Ｎｏ．４９３８９８４（同甲第７号証）
　第１欄１５〜１６行に「この発明は、脂肪を含有する栄養組成物に関する。」と記載され、２１〜２４行に「ホップ、麻、Ｂｏｒａｇｅ（ルリヂサ）及び月見草の実の油のみがγ−リノレン酸を含有するものとして知られている。」と記載され、第２欄の表に、Ｂｌａｃｋｃｕｒｒａｎｔｓ（クロフサスグリ）の油がＣ１８：３ω６（γ−リノレン酸）を含有することが記載されている。　
刊行物８；Ｂｉｏｃｈｅｍｉｃａ  ｅｔ  Ｂｉｏｐｈｙｓｉｃａ  Ａｃｔａ  ３１６，ｐ．５６−６５（１９７３）（同甲第８号証）
　５６頁のサマリーの１〜８行に、「従属栄養海中過鞭毛虫、Ｃｒｙｐｔｈｅｃｏｄｉｎｉｕｍ　ｃｏｈｎｉｉは、全脂肪酸に対する含量が１％以上である唯一の多価不飽和脂肪酸（ＰＵＦＡ）として、ａｌｌ−ｃｉｓ−４，７，１０，１３，１６，１９−ドコサヘキサエン酸（２２：６（ｎ−３））を生合成した。空気を供給する発酵槽培養において、中性脂質の主成分であるトリアシルグリセロール（中性脂質の４４％）には２２：６（ｎ−３）が２５％、含まれていた。」と記載され、同頁のイントロダクションの４行に、「Ｃｒｙｐｔｈｅｃｏｄｉｎｉｕｍ　ｃｏｈｎｉｉは、全脂肪酸の５０％がドコサヘキサエン酸であり、１％以上のポリエン酸は他にはない」旨記載されている。そして、５９頁のＴＡＢＬＥ１によると、空気攪拌下２日間の培養においては、全脂質が乾燥細胞重量の１０％であり、そのうち中性脂質が４０％であり、そのうちトリアシルグリセロールが５６％であることが記載され、６０頁のＦｉｇ．１から、同様の条件では、トリグリセリド中の全脂肪酸に占めるＤＨＡの比率が２０％程度であることが読みとれる。　
（イ）本件発明１について　
　本件発明１は、「（ａ）ＤＨＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油と、ＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油を得、ここで前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であり、（ｂ）これらの油を、調合乳に含まれるＤＨＡとＡＲＡの量が母乳に含まれるＤＨＡとＡＲＡの量と同等となるような量だけ、調合乳に加える、調合乳にＤＨＡとＡＲＡを補う方法。」に係るものである。　
　これについては、先の取消理由で引用した刊行物３に、「哺乳動物の乳児にとって、母乳がもっとも適した完全栄養物であることは広く認識されている。…しかし母乳の分泌不足や質的な不良および母親の疾病や母乳を介した母子感染の防止などの理由により、人工栄養を必要とする場合がある。これまで人乳の組成を目標として育児用調製粉乳の改良開発が行われてきたが、依然として、調製粉乳は多くの質的な面で人乳に劣る。調製粉乳をより人乳に近似させるためには、人乳組成の研究とその生理的、栄養的意義の解明が今後とも必須と考える。」と記載されているように、本件の優先日前に、母乳に替わる乳児用の人工的な調合乳の需要があり、その組成としては、乳児に対する脂質栄養上の観点から、母乳の脂肪酸組成及びトリグリセライド組成が最も望ましいと考えられていたものと認められる。そして、同刊行物には、ヒトの母乳の脂肪酸組成及びトリグリセライド組成を調査したことが記載され、脂肪酸のうち特に多価不飽和脂肪酸類（ＰＵＦＡ）については、「食餌中のＰＵＦＡの量、種類及びｎ−６／ｎ−３比は、細胞膜の脂質組成やエイコサノイド産生に影響することから、ＰＵＦＡの代謝と乳児の成長発達との関連性が最近注目されている。…日本人の乳汁には、ジホモ−γ−リノレン酸やアラキドン酸などのｎ−６系ＰＵＦＡが総脂肪酸中で１〜２％およびエイコサペンタエン酸やドコサヘキサエン酸などのｎ−３系ＰＵＦＡが１．５〜２．５％含まれており、これらの脂肪酸は乳児の成長発達に重要な栄養成分であるとするこれまでの報告を支持する結果であった。」と記載され、その重要性が認識されており、Ｔａｂｌｅ１−５には、母乳中の全油脂中の脂肪酸組成が記載され、母乳中には、ＤＨＡ、ＡＲＡ、ＥＰＡが含まれていること、そしてＥＰＡの含有量は、ＤＨＡ、ＡＲＡより少ないことが示されている。また、トリグリセライド等の脂質組成については、「人乳のトリグリセリドは脂質中の９５％をしめる主要な成分であり、乳児の大きなカロリー源であるとともに、必須脂肪酸の給源となっている。従って、トリグリセリドと総脂質の脂肪酸組成は類似している。総脂質の脂肪酸にはトリグリセリドのほか、コレステロールエステル、リン脂質および糖脂質などの長鎖脂肪酸も含まれる。しかし、これらの脂質の含量は総脂質中０．５〜１．０％にすぎず、総脂質の脂肪酸組成には影響しないと考えられる。」と、その大部分がトリグリセライドであることが記載されている。　
　調合乳などの乳児食が有するべき脂肪酸組成については、また、先の取消理由で引用した刊行物１にも、「乳児の成長する生体は新しい細胞壁材料の合成に、特に神経系及び脳が発達する際、大量のコレステロール、アラキドン酸、エイコサペンタエン酸及びドコサヘキサエン酸を必要とすることが知られている。」とＰＵＦＡの重要な旨が記載され、「従来の乳児食は母乳とは異なり微量の長鎖多不飽和脂肪酸を、それぞれ最高０．０５〜０．１ｗｔ％含有しているにすぎない。…それゆえ従来の、従って周知の乳児食は栄養生理学上満足できるものでない。」と、従来の調合乳にはこれらの成分が十分含まれていないことが記載され、「所要のポリエン脂肪酸を乳児に与えるための欧州特許出願明細書第８７１０１３１０．８号にドコサヘキサエン酸とアラキドン酸を１：２．０〜１：３．０の割合で含有した脂肪配合物が記載してある。」と、調合乳に加えるＰＵＦＡとして、特にＡＲＡとＤＨＡについて着目した事例が紹介され、６頁の表には、母乳中のＡＲＡ含量が０．４ｍｇ／１００ｍｌであり、ＥＰＡが痕跡量であり、ＤＨＡの含量が０．２ｍｇ／１００ｍｌであること、および、従来の調合乳においてはこれらの脂肪酸が検出できないことが記載されている。　
　そして、母乳に近似する調合乳を得る手段について、刊行物３には、「現在の油脂の加工技術では、人乳のトリグリセライド構造と完全に一致する脂肪を調製粉乳に配合することは困難である。したがって、配合可能な油脂を選択し、その組み合わせによって人乳脂肪のすぐれた特徴を調製粉乳に反映させることが重要と考えられる。また一方、個々の脂肪酸の乳児に対する栄養生理的機能を明らかにして、調製粉乳の脂肪配合に応用していくことも必要である。」と記載され、調合乳を母乳と同じ脂肪酸組成及びトリグリセリド組成に調節するためには、配合可能な油脂を適切に選択することが必要であることが示されており、また、刊行物１には、微生物油が、調合乳に配合する油脂の一例として挙げられている。　
　一方、先の取消理由で引用した刊行物４、５に記載されているように、本件の優先日前には、すでに、食物に含まれるべき栄養としてＰＵＦＡの重要さが認識されており、魚油などの従来の供給源では将来的な不足が予想されるため、代替の供給源として微生物の生産する油が期待され、各種の微生物について調査、分析が行われており、その中で、ＡＲＡについては、適切な条件下においてはこれを主に生産し、ＥＰＡなどの他のＰＵＦＡを生産しない微生物（Ｍｏｒｔｉｅｒｅｌｌａ  ａｌｐｉｎａ　１Ｓ−４）が見出されていたことが刊行物５に記載され、また、ＤＨＡについても、これを主に生産し、ＥＰＡなどの他のＰＵＦＡを生産しない微生物（Ｃｒｙｐｔｈｅｃｏｄｉｎｉｕｍ　ｃｏｈｎｉｉ）が見出されていたことが刊行物４および８に記載されており、これらの微生物に含まれるＡＲＡおよびＤＨＡは、少なくともその一部がトリグリセリドの形であることも、これらの刊行物に記載されている。これらの刊行物においては、微生物に含まれる脂肪酸成分を分析するために、クロロホルム／メタノールによる抽出を行っているが、刊行物５には、微生物に含まれる脂質をｎ−ヘキサンにより抽出して、微生物油を得ることも記載されており、食品に添加する微生物油の抽出方法としてはこのｎ−ヘキサンによる方法が適切であり、この方法を他の微生物から微生物油を抽出する際にも適用できることは明らかであると認められる。　
　してみると、母乳代替物としてよりよいものとするために調合乳に対してＡＲＡとＤＨＡを母乳にふくまれる量だけ添加すること、また、その際に、母乳の構成脂質は主にトリグリセリドであるから、添加するＡＲＡ又はＤＨＡも主としてトリグリセリドの形のものとすべきこと、及び、ＡＲＡとＤＨＡを添加することにより同時に母乳にふくまれる他の成分、例えば、母乳に含まれる量がＡＲＡやＤＨＡよりも少ないＥＰＡなどの量が影響を受けないようにすべきことは、当業者が刊行物３および１に記載された事項から容易に想到し得ることであり、そのようなＡＲＡおよびＤＨＡの供給源として、刊行物４、５および８に記載された、ＡＲＡ又はＤＨＡに富み、本質的にＥＰＡを含まず、ＡＲＡ又はＤＨＡがトリグリセリドの形であるものを含む微生物油を採用することは、当業者であれば容易になし得たことと認められる。　
　これについて、特許権者は、ＤＨＡ産生微生物として刊行物４及び８に記載されたＣ．ｃｏｈｎｉｉの生産するトリグリセリドの量はバイオマスの１％程度であり、このような微量では商業的生産は行えない旨、また、当該Ｃ．ｃｏｈｎｉｉは過鞭毛藻類に属するが、当該藻類に属する微生物は毒性を有する可能性があると認識されており、当業者は当該藻類に属する微生物を食品に用いることを想到し得なかった旨、主張する。　
　しかしながら、刊行物８の記載は、商業的に採算が合うかどうかはともかく、Ｃ．ｃｏｈｎｉｉから、ＤＨＡに富みＥＰＡを本質的に含まず、ＤＨＡがトリグリセリドの形であるものを含む微生物油を得ることができることを示すものと認められるから、当該微生物油を用いて、ＥＰＡを添加することなく、かつトリグリセリドを含む形で、調合乳に対してＤＨＡを添加することが、実施できないとはいえない。また、刊行物４に記載されるように、Ｃ．ｃｏｈｎｉｉは、食用ＰＵＦＡの供給源を探索する中で、ＤＨＡを多量産生する微生物の一つとして見出されたのであるから、食用ＰＵＦＡの供給源として検討するに足る微生物であるといえ、また、Ｃ．ｃｏｈｎｉｉの属する過鞭毛藻類の中には毒性を有するものがあることが知られていたといっても、Ｃ．ｃｏｈｎｉｉ自体について毒性があるとされていたわけではなかったのであるから、当該Ｃ．ｃｏｈｎｉｉをＤＨＡの供給源として用いることは、当業者が、その毒性について検討しつつ、試みる範囲内のことと認められる。　
　特許権者は、また、母乳にふくまれ、従来の調合乳にふくまれない成分は、ＡＲＡとＤＨＡだけではないから、本件発明において、ＡＲＡとＤＨＡに着目しこれのみを調合乳に配合することは容易に想到できることではない旨、主張する。　
　しかしながら、母乳にふくまれる成分のうち、ＤＨＡとＡＲＡが栄養学的に注目されていたことは上に述べたとおりである。また、本件発明１は、調合乳にＤＨＡとＡＲＡを補ってこれらを母乳にふくまれる量と同じ量にすることを要旨としているのであって、調合乳に含まれるそれ以外の成分の量については何ら規定するものではない。　
　そして、本件特許明細書には、ＤＨＡ等を添加した調合乳の具体的な例が実施例５〜１０に示されているが、これらのうち、実施例５及び１０ではＤＨＡとＡＲＡが、実施例６、７、９ではＤＨＡ、ＡＲＡ及びＥＰＡが、そして、実施例８ではＤＨＡ、γ−リノレン酸及びＥＰＡが、それぞれ意図的に調合乳に添加されており、本件特許明細書のこれらの記載からいえることは、従来の調合乳に不足していたＰＵＦＡのうち、特に栄養学的に注目されていたＤＨＡ、ＡＲＡ、ＥＰＡ等を、適切な配合油を採用することにより、他の成分に対する影響を抑えつつ、母乳に含まれる程度の量、調合乳に対して配合することができたということにとどまり、ＤＨＡとＡＲＡのみを母乳に含まれる程度の量添加して、母乳に本来含まれているその他の成分は添加しないことにより、格別の効果を有する調合乳が得られたということはいえない。　
　従って、本件発明１は、先の取消理由通知で引用した刊行物１、３〜６および８に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。　
（ウ）本件発明２〜７について　
（ウ−１）本件発明２は、本件発明１の方法においてＡＲＡを含む油として少なくとも２０％のＡＲＡを含むものを用いることを、また、本件発明３は、本件発明１の方法においてＤＨＡを含む油として少なくとも２５％のＤＨＡを含むものを用いることを要旨とするものであるが、刊行物５にはＭ．ａｌｐｉｎａ　１Ｓ−４が４７．７〜５６．２％のＡＲＡを含有する油を、また、刊行物８にはＣ．ｃｏｈｎｉｉが２５％のＤＨＡを含有するトリアシルグリセロールを産生することが記載されている。　
（ウ−２）本件発明４は、本件発明１の方法においてＡＲＡ含有油とＤＨＡ含有油を加えることにより調合乳におけるこれらの含有比ＡＲＡ：ＤＨＡを約５：１〜約２：１とすることを、また、本件発明５は、同比を約２：１とすることを要旨とするものであるが、刊行物１には母乳におけるＡＲＡ：ＤＨＡが約２：１であることが記載されている。　
（ウ−３）本件発明６は、本件発明１の方法においてＡＲＡを含む油をＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない油の生産を誘導する条件下で、Ｐｙｔｈｉｕｍ  ｉｎｓｉｄｉｏｕｓｕｍ又はＭ．ａｌｐｉｎａを培養して得ることを、また、本件発明７は、本件発明１の方法においてＤＨＡを含む油をＤＨＡ生産種のＣｒｙｐｔｈｅｃｏｄｉｎｉｕｍを培養して得ることを要旨とするものであるが、刊行物５にはＭ．ａｌｐｉｎａ　１Ｓ−４が２０〜２８℃においてＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない油を生産することが、また、刊行物８にはＣ．ｃｏｈｎｉｉがＤＨＡに富みＥＰＡを本質的に含まない油を産生することが記載されている。　
　従って、本件発明２〜７は、本件発明１と同様にして、先の取消理由通知で引用した刊行物１、３〜６および８に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。　
（エ）本件発明８について　
　本件発明８は、「ＤＨＡに富む微生物油と、ＡＲＡに富む微生物油の混合物からなり、前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であり、前記混合物は本質的にＥＰＡを含まない組成物。」に係るものである。　
　本件発明１について上述したように、母乳代替物としてよりよいものとするために、調合乳に対してＡＲＡとＤＨＡを母乳にふくまれる量だけ添加すること、および、その際に、ＥＰＡの量が母乳にふくまれる量以上にならないように、ＡＲＡとＤＨＡの供給源として、ＡＲＡ又はＤＨＡに富み、本質的にＥＰＡを含まず、ＡＲＡ又はＤＨＡがトリグリセリドの形であるものを含む微生物由来の油をそれぞれ用いることは、当業者であれば刊行物１、３〜６および８に記載された発明に基づいて容易に想到し得たことであるところ、調合乳にＡＲＡとＤＨＡを同時に補うことができるようにこれらを予め混合して、ＡＲＡとＤＨＡを母乳に含まれる比率で含有する組成物とすることは、当業者が必要に応じて適宜になし得ることである。　
（オ）本件発明９〜１４について　
（オ−１）本件発明９は、本件発明８の組成物においてＤＨＡに富む微生物油として少なくとも２５％のＤＨＡを含むものを用いることを、また、本件発明１０は、本件発明８の組成物においてＡＲＡに富む微生物油として少なくとも２０％のＡＲＡを含むものを用いることを要旨とするものであるが、上述のとおり、刊行物８にはＣ．ｃｏｈｎｉｉが２５％のＤＨＡを含有するトリアシルグリセロールを、また、刊行物５にはＭ．ａｌｐｉｎａ　１Ｓ−４が４７．７〜５６．２％のＡＲＡを含有する油を産生することが記載されている。　
（オ−２）本件発明１１は、本件発明８の組成物においてＡＲＡ含有油とＤＨＡ含有油を混合してこれらの含有比ＡＲＡ：ＤＨＡを約５：１〜約２：１とすることを、また、本件発明１２は、同比を約２：１とすることを要旨とするものであるが、刊行物１には従来の人工的な調合乳はＡＲＡとＤＨＡをふくまず、また、母乳におけるＡＲＡ：ＤＨＡは約２：１であることが記載されている。　
（オ−３）本件発明１３は、本件発明８の組成物においてＡＲＡに富む油をＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない油の生産を誘導する条件下で、Ｐｙｔｈｉｕｍ  ｉｎｓｉｄｉｏｕｓｕｍ又はＭ．ａｌｐｉｎａを培養して得たものを用いることを、また、本件発明１４は、本件発明８の組成物においてＤＨＡに富む油をＤＨＡ生産種のＣｒｙｐｔｈｅｃｏｄｉｎｉｕｍを培養して得たものを用いることを要旨とするものであるが、上述のとおり、刊行物５にはＭ．ａｌｐｉｎａ　１Ｓ−４が２０〜２８℃においてＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない油を生産することが、また、刊行物８にはＣ．ｃｏｈｎｉｉがＤＨＡに富みＥＰＡを本質的に含まない油を産生することが記載されている。　
　従って、本件発明９〜１４は、本件発明８と同様にして、先の取消理由通知で引用した刊行物１、３〜６および８に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。　
（カ）本件発明１９について　
　本件発明１９は、「ＤＨＡに富む微生物油とＡＲＡに富む微生物油の混合物からなり、これらの油がＤＨＡとＡＲＡのレベルが母乳に含まれるＤＨＡとＡＲＡの量と同等となるような量で含まれ、前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であり、前記微生物油は本質的にＥＰＡを含まない調合乳。」に係るものである。　
　本件発明１および８について上述したように、母乳代替物としてよりよいものとするために、調合乳に対してＡＲＡとＤＨＡを母乳にふくまれる量だけ添加すること、および、その際に、ＥＰＡの量が母乳にふくまれる量以上にならないように、ＡＲＡとＤＨＡの供給源として、ＡＲＡ又はＤＨＡに富み、本質的にＥＰＡを含まず、ＡＲＡ又はＤＨＡがトリグリセリドの形であるものを含む微生物油を混合して用いることは、当業者であれば刊行物１、３〜６および８に記載された発明に基づいて容易に想到し得たことである。　
　従って、本件発明１９は、先の取消理由通知で引用した刊行物１、３〜６および８に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。　
イ−２．本件発明１５〜１８について　
（ア）本件発明１５について　
　本件発明１５は、「少なくとも２５％のＤＨＡを含みＥＰＡを本質的に含まない微生物油と、ガンマリノレン酸含有油との混合物からなる組成物。」に係るものである。　
　これについては、本件発明１について上述したように、母乳代替物としてよりよいものとするために、調合乳に対してＡＲＡとＤＨＡを母乳にふくまれる量だけ添加すること、および、その際に、ＥＰＡの量が母乳にふくまれる量以上にならないように、ＡＲＡとＤＨＡの供給源として、ＡＲＡ又はＤＨＡに富み、本質的にＥＰＡを含まない微生物由来の油をそれぞれ用いることは、当業者であれば刊行物１、３〜６および８に記載された発明に基づいて容易に想到し得たことであり、また、少なくとも２５％のＤＨＡを含みＥＰＡを本質的に含まない微生物油についても刊行物８に記載されているところ、刊行物３には、更に、ガンマリノレン酸について、「成長期のラットにおいて、食餌中のγ−リノレン酸はリノール酸よりもそれぞれ１および２−シリーズのエイコサノイドの前駆物質であるジホモ−γ−リノレン酸やアラキドン酸に代謝されやすかった。…γ−リノレン酸は調製粉乳の新しいｎ−６系ＰＵＦＡの素材として有用な脂肪酸と考えられる。」と記載されているから、上記調合乳に添加する成分のうち、アラキドン酸に替えて、適宜の公知の原料から得たガンマリノレン酸を調合乳に補うことは容易に想到し得ることであり、その際に、調合乳にＤＨＡとガンマリノレン酸を同時に補うことができるように、これらを調合乳に含まれるべき比率で予め混合して、組成物とすることは、当業者が必要に応じて適宜になし得ることである。　
（イ）本件発明１６〜１８について　
　本件発明１６は、本件発明１５の組成物において、リノレン酸含有油がサクラソウ、ルリヂサ又はクロフサスグリ種油からなることを要旨とし、本件発明１７は、本件発明１５の組成物において、リノレン酸含有油をガンマリノレン酸を生産する条件下でガンマリノレン酸を生産する微生物を培養して得ることを、また、本件発明１８は、当該微生物がＭｕｃｏｒ  ｊａｖｏｎｉｃｕｓ又はＭｏｒｔｉｅｒｅｌｌａ  ｉｓａｂｅｌｌｉｎａであることを、それぞれ要旨とするものである。　
　これについては、先の取消理由で引用した刊行物７に、ルリヂサやクロフサスグリの種油がガンマリノレン酸を含有し、食品用に用いられることが記載されており、また、刊行物５には、多数のＭｏｒｔｉｅｒｅｌｌａ属微生物がγ−リノレン酸を含有する微生物油を生産することが記載され、Ｍ． ｖｉｎａｃｅａを培養して得られる精製油にはＥＰＡは含まれず、γ−リノレン酸が８．３％含まれていること、および、Ｍ． ｉｓａｂｅｌｌｉｎａの株が約５ｇ／Ｌのγ−リノレン酸を生産することが記載されており、本件発明１５において、ガンマリノレン酸含有油としてこれらの油を用いることは適宜になし得たことと認められる。　
　従って、本件発明１５〜１８は、先の取消理由通知で引用した刊行物１、３〜８に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。　
（６）むすび　
　以上のとおりであるから、本件発明１〜１４および１９についての特許は、特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、あるいは、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであるから、同法第１１３条第２項あるいは第４項に該当し、取り消されるべきものである。　
　また、本件発明１５〜１８についての特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであるから、同法第１１３条第２項に該当し、取り消されるべきものである。　
　よって、結論のとおり決定する。　
【異議決定日】
平成１５年３月５日（２００３．３．５）