【事件の表示】
　特願２００５−５１８０７４「生理活性組成物及びその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年　８月２５日国際公開、ＷＯ２００５／０７７３９５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１７年２月１６日（国内優先権主張　平成１６年２月１６日）を国際出願日とする出願であって、拒絶理由通知に応答し平成２３年７月１９日付けの手続補正書と意見書が提出されたが、平成２３年８月９日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２３年１１月１６日に拒絶査定不服審判が請求され、その審判請求と同時に平成２３年１１月１６日付けで手続補正なされれたものであり、その後、前置報告書を用いた審尋に応答し平成２５年９月６日付けで回答書が提出されたものである。
　
２．平成２３年１１月１６日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　　平成２３年１１月１６日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
（１）補正の概略
　本件補正は、特許請求の範囲の請求項１について、
　
補正前
　「【請求項１】
　生理活性組成物であって、
（ａ）Ｒｅｉｓｈｉ Ｆｕｎｇｕｓ（レイシ）の子実体の抽出成分と、
（ｂ）Ｃｏｒｉｏｌｕｓ Ｖｅｒｓｉｃｏｌｏｒ（カワラタケ）の子実体の抽出成分と、
チクセツニンジンの根の抽出成分と、
（ｃ）チクセツニンジンの根の抽出成分と、
（ｄ）Ｐｈｅｌｌｉｎｕｓ ｌｉｎｔｅｕ（メシマコブ）の子実体の抽出成分又はＡｇｒｉｃｓ ｂｌａｚｅｉ Ｍｕｒｉｌｌ（アガリクス）の子実体の抽出成分と、
を、含有する組成物。」から、
　
補正後
　「【請求項１】
　生理活性組成物であって、
（ａ）Ｒｅｉｓｈｉ Ｆｕｎｇｕｓ（レイシ）の子実体の抽出成分と、
（ｂ）Ｃｏｒｉｏｌｕｓ Ｖｅｒｓｉｃｏｌｏｒ（カワラタケ）の子実体の抽出成分と、
チクセツニンジンの根の抽出成分と、
（ｃ）チクセツニンジンの根の抽出成分と、
（ｄ）Ｐｈｅｌｌｉｎｕｓ ｌｉｎｔｅｕ（メシマコブ）の子実体の抽出成分と、
を、
とする補正を含むものである。
　
　この補正は、補正前後の発明特定事項を対比すると、（ｄ）の成分について、「又はＡｇｒｉｃｓ ｂｌａｚｅｉ Ｍｕｒｉｌｌ（アガリクス）の子実体の抽出成分」との選択肢を削除し、「（ｄ）Ｐｈｅｌｌｉｎｕｓ ｌｉｎｔｅｕ（メシマコブ）の子実体の抽出成分」との選択肢を残したものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、単に「平成１８年改正前特許法」ともいう。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
（２）補正の適否
　そこで、本件補正後の前記請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（２−１）本願補正発明について
　補正後の請求項１には、（ｂ）成分と（ｃ）成分の間の行に「チクセツニンジンの根の抽出成分と、」との記載があるが、（ｃ）成分自体が「チクセツニンジンの根の抽出成分」とされていて、二重に記載されていると認められること、及び、本願明細書（特に実施例）を検討しても、（ａ）〜（ｄ）の４つの成分の原料を配合しその後抽出処理を行っているにすぎず、（ｂ）成分として「Ｃｏｒｉｏｌｕｓ Ｖｅｒｓｉｃｏｌｏｒ（カワラタケ）の子実体の抽出成分」と「チクセツニンジンの根の抽出成分」との両方を含むものと、（ａ）、（ｃ）、（ｄ）の成分とを含有させて組成物とすることを説明していないことをも勘案すると、その記載は単なる誤記と解するのが相当であると言えるので、本願補正発明（補正後の請求項１に係る発明）を次の様に認定する。なお、補正前の請求項１についても同様な誤記があるものと認める。
＜本願補正発明＞
　「生理活性組成物であって、
（ａ）Ｒｅｉｓｈｉ Ｆｕｎｇｕｓ（レイシ）の子実体の抽出成分と、
（ｂ）Ｃｏｒｉｏｌｕｓ Ｖｅｒｓｉｃｏｌｏｒ（カワラタケ）の子実体の抽出成分と、
（ｃ）チクセツニンジンの根の抽出成分と、
（ｄ）Ｐｈｅｌｌｉｎｕｓ ｌｉｎｔｅｕ（メシマコブ）の子実体の抽出成分と、　
を、含有する組成物。」
　
（２−２）引用例　
　原査定の拒絶理由に引用された本願出願前に頒布された刊行物である国際公開第０１／５６５８９号（以下、「引用例１」という。）、特開２００２−２２９号公報（以下、「引用例２」という。）、特開２００２−２３５０８４号公報（以下、「引用例３」という。）には、次の技術事項が記載されている。
　なお、引用例１は英文であるため翻訳文で示し、翻訳に際し参考にしたパテントファミリーの特表２００４−５２１８５４号公報（以下「参照公報」ともいう。）の対応する段落を、参考までに、摘示の頁行に続け「；」を介在させ併記した。また、下線は当審で付与した。
　
［引用例１］
　（1-i）「１．　
担子菌類サルノコシカケ科に属する１種類以上の担子菌の抽出成分と、ウコギ科に属する植物の根の抽出成分、とを含有する組成物
　２．　前記組成物の水溶液の酸化還元電位が約１２３０ｍＶ未満である、請求項１記載の組成物。
　３．　
前記１種類以上の担子菌は、マンネンタケ（Ｇａｎｏｄｒｍａ　Ｌｕｃｉｄｕｍ）および／またはカワラタケ（Ｃｏｒｉｏｌｕｓ　ｖｅｒｓｉｃｏｌｏｒ）である
　４．　
前記ウコギ科の植物は薬用ニンジンである
・・・・
　１０．　
前記組成物の水溶液の酸化還元電位が約３３０ｍＶ未満である
　１１．　
前記組成物が抗腫瘍活性を示す
・・・
　１４．　前記組成物が低血糖性の効果を示す、先行する請求項のいずれかに記載の組成物。」（第２４頁１行〜第２５頁１４行の請求項１〜４、１０、１１、１４参照）
　（1-ii）「本発明者は、
担子菌類由来抽出成分と、ウコギ科に属する植物の根由来抽出成分とを配合した組成物につき、顕著に高い抗腫瘍活性を見出した
これらの組成物の生理活性は、それらの酸化還元電位と関連している
　（1-iii）「・・・。
担子菌類のサルノコシカケ科には、マンネンタケ、カワラタケ及び他のキノコ類が属している。特に好ましくは、その抽出成分としては、これらサルノコシカケ科に属する１種類以上の菌の子実体
　担子菌としては、好ましくは、マンネンタケおよびカワラタケから選択される１種類以上を用いる。特に好ましくは、マンネンタケとカワラタケとを合わせて用いる。なお、本明細書において、用いられる担子菌類の分類学上の同定は、Primary Color Picture Book of Japanese Mushrooms written by Imazeki and Hongou (Hoiku Co.) (今関六也、本郷次雄の共著「原色日本菌類図鑑」（保育社）) に準拠している。
　特に、
マンネンタケにあっては、Ｒｅｉｓｈｉ Ｆｕｎｇｕｓ （ Ｇａｎｏｄｅｒｍａ Ｌｕｃｉｄｕｍ）を例示することができる
子実体
　
Ｃｏｒｉｏｌｕｓ Ｖｅｒｓｉｃｏｌｏｒ菌は、
　これらの菌類の、本発明において使用する形態は、子実体及び／又は菌体培養物であればよいが、
好ましくは子実体である
　特にマンネンタケにあっては、自生で成熟した黒色の子実体を用いるのが推薦される。また、カワラタケにあっては、夏に採取された自生の子実体であることが好ましく、暗所で室温で風乾されたものがさらに好ましい。
　好ましくは、
薬用人参はウコギ科植物であり、
竹節人参（チクセツニンジン）
特に好ましくはチクセツニンジンである
　（1-iv）「なお、上記したいずれの配合においても、担子菌類として、マンネンタケとカワラタケ（いずれも子実体）とのみを用いることが好ましい。より好ましくは、ウコギ科植物として、オタネニンジン又はチクセツニンジンを用いる。特に、好ましくはチクセツニンジンを用いるが、これらの配合例において、チクセツニンジンを、オタネニンジンに変えても好ましい組成物が得られる。
　本発明の好ましい方法としては、
マンネンタケ子実体：カワラタケ子実体：チクセツニンジン（根）の配合比（重量比）が、１：１：１の抽出原料から本組成物を製造する。例えば、マンネンタケ子実体６ｇ、カワラタケ子実体６ｇ、チクセツニンジン６ｇをそれぞれ採取し、混合し
　（1-v）「このように調製した組成物は、その溶液あるいは懸濁液状態における酸化還元電位が約＋１２３０ｍＶ以下であるものを用いる。より好ましくは、酸化還元電位が＋９００ｍＶ以下のものを本発明の組成物として用いる。特に、抗腫瘍活性組成物としてこのような酸化還元電位のものを用いるのが好ましい。
　酸化還元電位は、水性溶媒、好ましくは、水中で測定される値である。上記抽出によって得られた原液あるいは、その水性の希釈液については、そのまま酸化還元電位を計測することもできる。もし、組成物が固体化されている場合には、適当な溶媒、あるいは水等に溶解、懸濁した状態で測定する。」（第７頁１０〜１８行；参照公報段落【００２３】）
　（1-vi）「組成物の調製後、あるいは、溶解あるいは懸濁後、経時的に酸化還元電位が変化する。したがって、酸化還元電位を経時的にチェックすべきであり、その溶液が＋９００ｍＶ以下になった時点で使用するのが好ましい。なお、使用（投与）毎に組成物の酸化還元電位をチェックすることが好ましい。好ましくは、組成物は２５℃で保存し、測定場所の温度も２５℃とすることが好ましい。
　得られた組成物の酸化還元電位は、重要と思われる。なぜなら、特に、
その組成物が＋９００ｍＶ以下の酸化還元電位を持つ場合に、本組成物の酸化還元電位と抗腫瘍活性とは、負の相関性があるからである。すなわち、酸化還元電位が低いほど、抗腫瘍活性が高くなる
　したがって、本発明によれば、
組成物の酸化還元電位を測定することにより、予め実施の前に、その抗腫瘍活性や血糖降下活性を予測できる。
　その教えに従う組成物について言えば、
酸化還元電位は、好ましくは、＋３３０ｍＶ以下であり、より好ましくは、＋３００ｍｖ以下であり、さらに好ましくは＋２５０ｍＶ以下である。さらに、酸化還元電位は、−１２００ｍＶ以上であることが好ましく、より好ましくは−３００ｍＶ以上である
　（1-vii）「なお、本発明の組成物においては、担子菌類抽出成分とウコギ科植物根抽出成分のみを含有していてもよい。しかしながら、
本発明の組成物の好ましい組成は、その他の有効成分を含有することを妨げるものではなく、
　（1-viii）「
本発明の組成物は、抗腫瘍活性
ヒトをはじめ、ウシ、ウマ、イヌ、ネコ等の広く哺乳類における抗腫瘍剤として使用できる
　
担子菌類の抽出成分には、従来から抗腫瘍活性が認められ、また、ウコギ科植物の根の抽出成分にも抗腫瘍活性が確認されていたが、本発明の組成物は、各単独の抗腫瘍活性に比して、予想外に高い抗腫瘍活性が得られることを論証している
　また、本発明の組成物は、血糖降下作用も有している。この血糖降下剤は、インシュリン依存性糖尿病、インシュリン非依存性糖尿病の双方において作用を発揮する。
　加えて、本発明の組成物は、副作用がなく、また、他の薬剤の副作用を低減、消滅させるという特徴がある。
　たとえば、抗腫瘍剤として用いた場合には、腫瘍の治癒あるいは縮退の他、また、痛みの減少、食欲改善、良好な睡眠が得られる等の各種の効果がある。また、血糖降下剤として用いた場合には、血糖値の低下以外に、身体の痛みの緩和、とくに、頭痛、四肢のしびれが大幅な改善、食欲の亢進、視力の回復、ストレスの減少、快適な睡眠等の効果がある。」（第８頁３１行〜第９頁２０行；参照公報段落【００２６】〜【００２７】参照）
　（1-ix）「実施例１　−最初の代表組成物の調製
　
マンネンタケ（ Ｇａｎｏｄｅｒｍａ Ｌｕｃｉｄｕｍ）の子実体、カワラタケ（Ｃｏｒｉｏｌｏｕｓ Ｖｅｒｓｉｃｏｌｏｒ）の子実体、及びチクセツニンジン（Ｐａｎａｘ ｊａｐｏｎｉｃｕｓ Ｃ．Ａ． Ｍｅｙｅｒ）の根を用いた
　
マンネンタケ６ｇ、カワラタケ６ｇ、及びチクセツニンジン６ｇをそれぞれ秤量し
この混合物に対して、（イオン交換水、純度１μＳ／ｃｍ以下）を５００ｍｌ添加して、還流凝縮器を用いて、還流しながら２時間煮沸した
　実施例２　−２つ目の代表組成物の調製
　
マンネンタケ６ｇ、カワラタケ６ｇ、及びチクセツニンジン６ｇをそれぞれ秤量し、これらの混合物を粉末とする
　実施例３　−
抗腫瘍活性の確認とヒト白血球ガン細胞であるＫ５６２細胞系列の増殖抑制効果
　Ｋ５６２細胞系列の培養液を、ミクロタイタープレートの凹部に対し、
１５０μｌ（２０×１０
３
細胞）
組成物５０μｌを添加
　ＳＲＢ法は、次のように行った。８０％ＴＣＡ（トリクロロ酢酸）５０μｌをミクロタイタープレートの各凹部に添加し、１時間細胞を固定化する。その後、４回洗浄し、十分に乾燥させた。４％のＳＲＢ ２００μｌを各凹部に添加し、３０分間細胞を染色し、その後、４回洗浄し、乾燥させた。１０ｍＭの緩衝化していないトリス塩基を各凹部に添加し、５分間攪拌した。その後、各凹部内液につき波長４９０ｎｍにおける吸光度を測定した。この結果から得られる
所定時間培養後の細胞数に対する初期細胞数の割合を増殖抑制率（％）とした
　実施例１，２の各実施例の組成物についての結果を表１〜２に示す。これらの表１及び２に示すように、
実施例１の組成物は、原液〜１６倍希釈液において、顕著なＫ５６２細胞系列の増殖抑制効果を示した。また、実施例２の組成物は、原液〜８倍希釈液において、顕著なＫ５６２増殖抑制効果を示した
　【表１】　Ｋ５６２細胞増殖抑制率（％）
　【表２】　Ｋ５６２細胞増殖抑制率（％）
」（第１２頁２７行〜第１４頁２０行；参照公報段落【００３２】〜【００３７】）
　（1-x）「（実施例４）−
組成物の酸化還元電位の測定
　実施例１の原液及び各希釈組成物について、２５℃でインキュベートした場合の２４時間後の酸化還元電位（ｍＶ）を測定した。酸化還元電位の測定には、酸化還元測定装置（東亜電波工業製、ＨＭ−１４Ｐ、白金電極、比較電極（塩化銀、内部液３．３ｍｏｌ／ｌＫＣｌ）を用い、測定室内温度２５℃で測定した。２５℃における比較電極の単極電位は２０６ｍＶであった。
電位読みとり値を表３に示す。表３の各電位に２０６ｍＶを加算したものが酸化還元電位である
　【表３】　酸化還元電位（ｍＶ）
　すなわち、酸化還元電位は、例えば、１：４希釈の場合には、この明細書で使われているように２２６ｍＶである。さらに、これら各希釈率の組成物の酸化還元電位と実施例３で測定した細胞増殖抑制率（２４時間後）との相関関係を算出したところ、−０．９６０であり、
酸化還元電位と細胞増殖抑制効果とが相関関係にあることがわかった
　
［引用例２］
　（2-i）「【請求項１】  ローヤルゼリー乾燥粉末と、
β-グルカンを豊富に含有するキノコのうち１種又は複数種のキノコの乾燥粉末
【請求項２】  前記キノコが
アガリクス茸
霊芝、メシマコブ
　（2-ii）「【０００８】
霊芝はサルノコシカケ科のマンネンタケの一種で
β-グルカンを乾燥状態で約１０重量％含むキノコである
【０００９】
メシマコブはタバコウロコタケ科のこぶ状のキノコで
抗癌作用が高いキノコで、国立ガンセンターの発表では９６．７％という癌増殖阻止率を示している
【００１０】一般に、
キノコが抗癌作用を示すのは、キノコに含まれているβ-グルカンをはじめとする多糖類が、生体の免疫力を高めて癌細胞の生育を阻止することによるといわれている
　（2-iii）「【００２４】このようにして得られたローヤルゼリー乾燥粉末と３種類のキノコの乾燥粉末を、２：１：１：１の重量比で配合し、３０分間攪拌混合して均一な健康食品を得る。ここでは、キノコの選び方の異なる３通りの健康食品Ａ〜Ｃを示す。
【００２５】
健康食品Ａ
霊芝とメシマコブ
健康食品Ｂ
霊芝とメシマコブ
健康食品Ｃ
霊芝とメシマコブ
本発明に係る別の実施例の健康食品２は、ＦＤ（フリーズドライ）製法によるローヤルゼリー乾燥粉末と、アガリクス茸、山伏茸、チャーガ、霊芝、メシマコブのうち３種のキノコの菌糸体培溶液乾燥粉末とからなる。
・・・中略・・・
【００３０】試験の検体として、５週齢のＩＣＲ／Ｓｌｃ系のメスのマウス８匹ずつをＡ〜Ｏの１５群用意して行なった。各群の内容は、以下の通りである。
【００３１】Ａ〜Ｍ群の検体には、移植後７日目のマウスから採取したSarcoma１８０癌細胞を移植し、２４時間後から投与を始めた。Ｎ群（担癌マウス）とＯ群（正常マウス）は対照群である。
【００３２】また、すべての群の検体に対し、体重１ｋｇ当り５００ｍｇの以下の食品を、１日２回（朝、夕）、連日２０間、胃ゾンデを用いて経口投与した。
【００３３】
Ａ群：本発明に係る健康食品Ａ　
Ｂ群：本発明に係る健康食品Ｂ　
Ｃ群：本発明に係る健康食品Ｃ　
Ｄ群：本発明に係る健康食品Ｄ
Ｅ群：本発明に係る健康食品Ｅ
Ｆ群：本発明に係る健康食品Ｆ
Ｇ群：ローヤルゼリー乾燥粉末のみ
Ｈ群：霊芝乾燥粉末のみ
Ｉ群：霊芝菌糸体乾燥粉末のみ
Ｊ群：アガリクス茸乾燥粉末のみ
Ｋ群：アガリクス茸菌糸体乾燥粉末のみ
Ｌ群：メシマコブ乾燥粉末のみ
Ｍ群：メシマコブ菌糸体乾燥粉末のみ
Ｎ群：生理食塩水のみ
Ｏ群：生理食塩水のみ
移植２１日目に各検体の癌の大きさを測定し、対照群であるＮ群と比較した癌抑制率を各群において算出した。
【００３４】癌抑制率（％）＝（１−Ｔ／Ｃ）×１００
ただし、Ｔ：各試験群Ａ〜Ｍの癌の平均面積。
【００３５】Ｃ：対照群Ｎの癌の平均面積。
【００３６】また、移植２１日目における癌完全消失率およびマウス生存率も算出した。その結果は以下のとおりである。
【００３７】　【表１】
この結果から明らかなように、ローヤルゼリーとβ-グルカンを豊富に含有するキノコとを混合した本発明に係る健康食品Ａ〜Ｆは、従来の健康食品Ｇ〜Ｍに比べて
癌抑制率や癌完全消失率、生存率が高くなっており、抗癌作用が強化されている
　
［引用例３］
　（3-i）「【請求項１】　アガリクス、メシマコブ、及びプロポリスから成る群から選択される1種を有効成分として含有することを特徴とする抗酸化剤。」（【特許請求の範囲】の【請求項１参照）
　（3-ii）「【０００２】
【従来の技術】近年、細胞に酸素が呼吸過程で生じるほか、放射線や紫外線の照射、発ガン物質の代謝過程等で生じる「活性酸素」が、不飽和脂肪酸と反応して過酸化脂質を生じ、人体に悪影響を及ぼすことが明らかになってきている。
活性酸素とは、水や酸素から生成し、不安定な不対電子を持つ反応性に富んだ分子種であり、一般には、スーパーオキシドアニオンラジカル、ヒドロキシラジカル、過酸化水素、一重項酸素の４種をいう。活性酸素は、多すぎると生体成分である脂質やタンパク、核酸等の酸化障害を引き起こし、ガンや動脈硬化、糖尿病等の疾病の原因になり、老化促進にもつながる。このように、活性酸素は生体に悪影響を及ぼすゆえ、これを消去する作用を有する抗酸化物質が近年注目されており、数多くの報告がある
　（3-iii）「【０００５】
【課題を解決するための手段】本発明者らは、上記課題を解決すべく鋭意研究を重ねた結果、
アガリクス、メシマコブ、プロポリスについて優れた活性酸素消去作用を有することを新たに見出すとともに、アガリクスの抗酸化性と、メシマコブ、プロポリス、クロレラの抗酸化性とは互いに異なり、それらを組みあわせると互いの抗酸化作用を相補・相加的に増強できることをも見出し
　（3-iv）「【０００８】メシマコブの調製
メシマコブ（Phellinus linteus）は、担子菌類サルノコシカケ科に属し、同じくβ-Ｄ-グルカンを最も多く含むキノコであり
β-Ｄ-グルカンは免疫細胞と関連のある物質として注目されている
本発明の抗酸化剤に使用する抗酸化成分は、上記メシマコブの子実体
であって
　（3-v）「【００１８】
本発明の抗酸化剤を含有した医薬組成物は、
必要以上に生じた活性酸素が関わるとされている各種疾患、例えば、
各種の悪性腫瘍
の予防・治療に有効である
　
（２−３）対比、判断
　引用例１には、上記「（２−２）［引用例１］」の摘示した記載によれば
　（あ）抗腫瘍活性を示す（摘示（1-i）の請求項１１など参照）、「担子菌類サルノコシカケ科に属する１種類以上の担子菌の抽出成分と、ウコギ科に属する植物の根の抽出成分、とを含有する組成物」（摘示（1-i）の請求項１を参照）の発明が開示されていて、
　（い）該「担子菌類サルノコシカケ科に属する１種類以上の担子菌」としては、「マンネンタケ（Ｇａｎｏｄｒｍａ　Ｌｕｃｉｄｕｍ）および／またはカワラタケ（Ｃｏｒｉｏｌｕｓ　ｖｅｒｓｉｃｏｌｏｒ）」とされ、「ウコギ科に属する植物」としては、「薬用ニンジン」であるとされている。そして、実施例では、「マンネンタケ（ Ｇａｎｏｄｅｒｍａ Ｌｕｃｉｄｕｍ）の子実体、カワラタケ（Ｃｏｒｉｏｌｏｕｓ Ｖｅｒｓｉｃｏｌｏｒ）の子実体、及びチクセツニンジン（Ｐａｎａｘ ｊａｐｏｎｉｃｕｓ Ｃ．Ａ． Ｍｅｙｅｒ）の根を用いた」（摘示（1-ix）の実施例１参照）とされ、その抽出組成物に抗腫瘍活性があることがデータで示されていて、また、
　（う）該「Ｇａｎｏｄｅｒｍａ Ｌｕｃｉｄｕｍ」は、「Ｒｅｉｓｈｉ Ｆｕｎｇｕｓ」であるとの説明がある（摘示（1-iii）参照）。
　そうすると、引用例１には、次の発明（以下、「引用例１発明」という。）が開示されていると認めることができる。
＜引用例１発明＞
　「抗腫瘍活性を示す組成物であって、
　Ｒｅｉｓｈｉ Ｆｕｎｇｕｓ（レイシ）の子実体の抽出成分と、
　Ｃｏｒｉｏｌｕｓ Ｖｅｒｓｉｃｏｌｏｒ（カワラタケ）の子実体の抽出成分と、
　チクセツニンジンの根の抽出成分と、
を、含有する組成物。」
　
　そこで、本願補正発明と引用例１発明を対比する。
　引用例１発明の「抗腫瘍活性を示す組成物」は、生理活性組成物といえ、本願補正発明でも、抗腫瘍活性をその例として説明していることに鑑みると、本願補正発明の「生理活性組成物」に相当する。
　
　してみると、両発明は、
　「生理活性組成物（抗腫瘍活性）であって、
（ａ）Ｒｅｉｓｈｉ Ｆｕｎｇｕｓ（レイシ）の子実体の抽出成分と、
（ｂ）Ｃｏｒｉｏｌｕｓ Ｖｅｒｓｉｃｏｌｏｒ（カワラタケ）の子実体の抽出成分と、
（ｃ）チクセツニンジンの根の抽出成分と、
を、含有する組成物。」
で一致し、次の相違点で相違する。
＜相違点＞
　本願補正発明では、「（ｄ）Ｐｈｅｌｌｉｎｕｓ ｌｉｎｔｅｕ（メシマコブ）の子実体の抽出成分」を必須成分としているのに対し、引用例１発明ではそのように特定されていない点
　
　そこで、この相違点について検討する。
　引用例２には、メシマコブが抗癌作用が高い（国立ガンセンターの発表で９６．７％の癌増殖阻止率）ことが知られていると明示されている（摘示（2-ii）参照）し、霊芝（レイシ）やメシマコブに癌抑制作用（即ち、抗腫瘍活性）があることがデータで示されていて、同様に癌抑制作用があるローヤルゼリーと併用すると、単独で使用する場合に比べ併用によって、その癌抑制作用が強化されることが示されている（摘示（2-i）〜（2-iii）参照）。また、引用例３には、メシマコブが抗酸化作用を有することが明らかにされており、その抗酸化作用によって、活性酸素によって引き起こされるガンなどの疾病の治療・予防に有効であることが示されている（摘示（3-i）〜（3-v）参照）。
　そうすると、メシマコブが抗腫瘍作用を有することが知られているのであるから、引用例１発明の抗腫瘍活性を有する組成物と併用することによって、少なからず、その抗腫瘍活性を強化できると当業者が考えるのは当然のことといえる。現に、引用例２においても、癌抑制作用があるローヤルゼリーとメシマコブを併用して抗癌作用の強化を図っていることからも、薬剤の併用が検討されていることが明らかである。
　よって、引用例１発明の生理活性（例えば、抗腫瘍活性）組成物において、さらに抗腫瘍活性のあるメシマコブを併用してみることは、当業者に格別の創意工夫を要するものとは言えない。
　
（作用効果について）
　ここで、その併用によって、予想を超える優れた作用効果が奏されているか検討する。
　本願明細書を検討しても、酸化還元電位についてはデータが示されているが、生理活性については、種々の作用があるとされているだけで、その活性データは何も示されていない。
　なるほど、本願明細書には、米国特許第６７４６６７５号によって、処方液５（レイシとカワラタケとチクセツニンジンの抽出混合組成物）に抗腫瘍作用、血糖値低下作用、コレステロール低下作用が確認されていることがわかっている旨が記載されている（本願の国際公開であるＷＯ２００５／０７７３９５号の第１４頁参照）が、本願補正発明がその処方液５より優れていること示す活性データは何も記載されていない。むしろ、本願明細書には、その米国特許第６７４６６７５号明細書（当審注：引用例１のパテントファミリーに相当する）に記載されている程度の、担子菌類とウコギ科植物の併用によって抗腫瘍活性などの生理活性を発現する有効な酸化還元電位を呈することを見出した（同書第２頁１〜５行参照）とか、本願補正発明の組成物が各単独の成分の抗腫瘍活性に比して予想外に高いと説明されている（同書第１０頁１２〜１４行参照）などの記載を見出せるにすぎない。
　
　この点について、審判請求人は、審判請求理由において、「（ｄ）Ｐｈｅｌｌｉｎｕｓ ｌｉｎｔｅｕ（メシマコブ）の子実体の抽出成分」の有る場合と無い場合を対比した次のデータを提示している（回答書において誤記であるとしている点も併記した。）。しかし、そもそも本願明細書には、そのデータで釈明するための明示的な記載はなく、そもそも勘案すべきか疑義があるが、念のために検討する。
　『（１）実験方法 
 （ａ）処方液の調製 
 　処方液１の調製 
 　乾燥したレイシ子実体、乾燥したカワラタケ子実体、乾燥したチクセツニンジンの根及び乾燥したメシマコブ子実体を、各６ｇ合計１８ｇ（当審注：回答書において「各２ｇ合計８ｇ」と訂正）採取して配合し、それぞれ５ｍｍ角以下に細断し、イオン交換水（純度１μＳ／ｃｍ以下）を１０００ｍｌ添加して、還流凝縮器を用いて、還流しながら２時間煮沸して抽出した。抽出後、ろ過を行い、処方液１とした。 
 　処方液５の調製 
 　乾燥したレイシ子実体、乾燥したカワラタケ子実体及び乾燥したチクセツニンジンの根を、各２ｇ合計８ｇ（当審注：回答書において「各６ｇ合計１８ｇ」と訂正）採取して配合し、それぞれ５ｍｍ角以下に細断し、イオン交換水（純度１μＳ／ｃｍ以下）を１０００ｍｌ添加して、還流凝縮器を用いて、還流しながら２時間煮沸して抽出した。抽出後、ろ過を行い、処方液５とした。 
 （ｂ）腫瘍細胞増殖抑制試験 
 　Ｋ−５６２株懸濁液（２．７×１０4細胞／ｍｌ）に対してそれぞれ外添で５％量の処方液を添加して、Ｋ−５６２株の増殖抑制試験を行った。一定時間経過ごとに増殖抑制率を計測した。なお、増殖抑制率は１００％を下回るほど抑制効果がある。結果を以下に示す。 
 　以上のとおり、処方液１が高い腫瘍細胞増殖抑制効果を示しました。また、腫瘍細胞懸濁液には各処方液を同量（５％量）を添加しているので、腫瘍細胞に供された原料濃度でみると、処方液１は、処方液５の半分以下（８／１８（１／２．２５））であるので、実際の原料重量あたりの増殖抑制率の差は、さらに大きいといえます』
　
　そこで、誤記が訂正されたものとして検討を進める。
　（イ）先ず、請求人は、「なお、増殖抑制率は１００％を下回るほど抑制効果がある。」と主張（回答書でも強調）している。
　しかし、増殖抑制率をどのように測定したのかその定義すら示されていないのであり、増殖抑制率は大きいほど（１００％に近いほど）抑制効果があると理解するのが技術常識である。例えば、本願発明者・出願人と同一人による発明を記載した引用例１を検討すると、抗腫瘍活性のデータについて、「所定時間培養後の細胞数に対する初期細胞数の割合を増殖抑制率（％）とした」（摘示（1-ix）参照）と記載し、この記載からは増殖抑制率が大きいほど（１００％に近いほど）抑制効果があると理解できるし、得られた表１，２のデータも、Ｋ５６２細胞増殖抑制率は、１００％に近い方が効果があると説明されている（摘示（1-ix）参照）ように、前述の技術常識と同じ解釈がされているのであって、前記主張するような解釈はなされていないことをも併せ考えると、前記請求人の主張する解釈は採用できるものではない。
　そうすると、処方液５の方が処方液１よりも増殖抑制率が良いのであるから、メシマコブの子実体の抽出物を配合したことによって、抗腫瘍活性が優れているとは解することはできない。
　（ロ）次に、処方液５の処方（訂正後）は、引用例１の実施例１に記載された組成物の調製では、レイシ子実体、カワラタケ子実体、チクセツニンジンの根の各６ｇの混合物から抽出（５ｍｍ角程度に裁断し、イオン交換水で還流２時間、その後にろ過して処方液・組成物としている点でも同じ）している点で、その実施例１の組成物と同じと解されるところ、引用例１の実施例１ではイオン交換水５００ｍｌで抽出しているのに対し、上記処方液５ではイオン交換水１０００ｍｌで抽出しているので、引用例１における１／２に希釈したものに相当すると解するのが相当である。しかし、引用例１には、１／１６に希釈したものであっても、Ｋ５６２細胞増殖抑制率は、７２時間後にも９７％を保っている（表１参照）のであり、審判請求時に提示されたデータとは明らかに齟齬している。ただ、Ｋ５６２（株）に対する抽出物の相対量が両者で必ずしも、一致しているわけではないが、追試データでは、２．７×１０４細胞／ｍｌに対し５％の処方液、一方引用例１の１５０μｌ（２０×１０３細胞、即ち２．０×１０４細胞）に対し組成物５０μｌであるところ、１ｍｌの５％は５０μｌであり、その５０μｌを一致点として、引用例１を１として比べると追試データは、Ｋ５６２細胞数が１．３５倍（＝２．７／２．０）、Ｋ５６２細胞濃度は約１／４倍［＝（２．７×１０４細胞／（１＋０．０５）ｍｌ）／（２．０×１０４細胞／（０．１５＋０．０５）ｍｌ）］で、処方液の抽出物濃度が約８倍（１／２希釈と１／１６希釈）であることに鑑みて、前記判断を左右するほどのものとは言えない。また、引用例１の表１では、１日後（２４時間後）でも３日後（７２時間後）でも増殖抑制率に殆んど変化はない点でも、追試データは齟齬している。そうすると、審判請求理由で提示された上記追試データは、その信憑性に欠けると言わざるを得ない。
　（ハ）更に、誤記の訂正により処方液５は、本願明細書に記載された処方液５と同じになったものと認められるが、処方液１は、本願明細書に記載された処方液１とはその配合量が大きく異なっている点（各２ｇに対し各６ｇ）でも疑義が残る。ただ、より不利な条件で使用したと言える可能性もあるが、処方液１の方が効果が劣るのであるから当然のことと言う他ない。
　（ニ）したがって、請求人の追試データを根拠とした前記主張は採用できるものではない。
　
　ところで、本願明細書では、本願補正発明の組成物は、酸化還元電位が時間の経過にかかわらず安定し優れている旨が記載されている。しかし、安定したことによってどのような利点があるのかは明確にされていないところ、前述の実験データの提示（審判請求理由）で、増殖抑制率が優れている旨を主張したが、上記のとおり採用できるものではないし、他に格別予想外に優れていると解すべき理由も見いだせない。
　そもそも、引用例１では、本願補正発明と同様に、調製時の水溶液の酸化還元電位が＋３３０ｍＶ以下であることが推奨されているし、酸化還元電位が低いほど抗腫瘍活性が高くなる旨が記載されている。しかも、希釈されるほどに、その酸化還元電位は大きくなっているのである（摘示（1-x）の表３参照；２４時間後、１／４希釈で２１６ｍＶ，１／３２で３８５．７ｍＶなど）から、単に配合成分が特定されているだけで、その使用量、濃度が特定されていなことに鑑み、任意の使用量、濃度において本願明細書の表２で示されるような結果が得られるか否か不明であると言うしかない。また、レイシ子実体、カワラタケ子実体、チクセツニンジンの根の各６ｇの混合物からイオン交換水５００ｍｌで抽出した組成物についての、引用例１の実施例４のデータは、１／４希釈，２４時間後で酸化還元電位が２１６ｍＶ（なお、２２６ｍＶとの記載は、２０６ｍＶ＋１０．０ｍＶが２１６ｍＶであることから計算ミスであり誤っていることが明白）であるのに対し、本願補正発明の表２のデータは、上記（ロ）で検討したと同様にイオン交換水１０００ｍｌで抽出しているものをそのまま使用しているので、処方液５は、１／２希釈に相当し、２４時間後（１日後）の酸化還元電位が３２２ｍＶ（１／４希釈だと酸化還元電位が３２２ｍＶより更に大きくなる）であることは、同一抽出物（レイシ子実体、カワラタケ子実体、チクセツニンジンの根の各６ｇの混合物）であるにもかかわらず、２１６ｍＶと３２２ｍＶと大きく齟齬していることを意味し、そもそもその実験データの信憑性に欠けるといわざるを得ないし、もしそれが誤差範囲だとすると、本願明細書に記載された表２の酸化還元電位は全て誤差の範囲である解する外なくなる。
　
　したがって、本願補正発明が格別予想外の作用効果を奏していると言うことはできない。
　よって、本願補正発明は、引用例２，３の記載を勘案し引用例１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（３）むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．本願発明について
（１）本願発明
　　審判請求と同時にされた平成２３年１１月１６日付け手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜８に係る発明は、平成２３年７月１９日付けの手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜８に記載された事項により特定されるのもと認められるところ、そのうち請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、前記「２．」の「［理由］（１）」の補正前として摘示されたとおりのもの（再摘示は省略する。）であるが、前記「［理由］（２）（２−１）」で示した同様な理由により、本願発明は、次の様に認定できる。
　「【請求項１】
　生理活性組成物であって、
（ａ）Ｒｅｉｓｈｉ Ｆｕｎｇｕｓ（レイシ）の子実体の抽出成分と、
（ｂ）Ｃｏｒｉｏｌｕｓ Ｖｅｒｓｉｃｏｌｏｒ（カワラタケ）の子実体の抽出成分と、
（ｃ）チクセツニンジンの根の抽出成分と、
（ｄ）Ｐｈｅｌｌｉｎｕｓ ｌｉｎｔｅｕ（メシマコブ）の子実体の抽出成分又はＡｇｒｉｃｓ ｂｌａｚｅｉ Ｍｕｒｉｌｌ（アガリクス）の子実体の抽出成分と、
を、含有する組成物。」
　
（２）引用例
　原査定の拒絶理由に引用される引用例とその記載事項は、前記「２．［理由］（２）」に記載したとおりである。
　
（３）対比、判断
　本願発明は、前記「２．」で検討した本願補正発明から「（ｄ）の成分について」、「（ｄ）Ｐｈｅｌｌｉｎｕｓ ｌｉｎｔｅｕ（メシマコブ）の子実体の抽出成分」との限定事項に、「又はＡｇｒｉｃｓ ｂｌａｚｅｉ Ｍｕｒｉｌｌ（アガリクス）の子実体の抽出成分」との選択肢を追加したものである。
　
　そうすると、（ｄ）の成分について「（ｄ）Ｐｈｅｌｌｉｎｕｓ ｌｉｎｔｅｕ（メシマコブ）の子実体の抽出成分」との選択肢を選択した場合の本願発明と一致する本願補正発明が、前記「２．［理由］（３）」に記載したとおり、引用例２，３の記載を勘案し引用例１発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、引用例２，３の記載を勘案し引用例１発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（３）むすび
　以上のとおりであるから、本願請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　それゆえ、本願は、その余の請求項について論及するまでもなく、拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。