【事件の表示】
　特許第３１６６１０２号「マルチトール含蜜結晶」の請求項１ないし５に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３１６６１０２号の請求項１ないし５に係る特許を維持する。
【理　由】
１．本件発明
　特許第３１６６１０２号の請求項１ないし５に係る発明についての出願は、平成３年５月２３日に特許出願した特願平３−５０９２１３号（以下、「原特許出願」という。）の一部を平成８年２月１３日に新たな特許出願とし、平成１３年３月９日にその発明について特許権の設定登録がなされた後、その特許について、特許異議申立人　上野製薬株式会社より特許異議の申立てがなされたものである。
　
２．特許異議申立てについて　
ア．本件発明
　特許第３１６６１０２号の請求項１ないし５に係る発明は、その特許請求の範囲の請求項１ないし５に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。
「【請求項１】　ａ）粉砕、分級後のものが、走査型電子顕微鏡で１０００倍の倍率で見ることのできる、破砕された、密な結晶構造をもち、
ｂ）粉砕、分級後の５０メッシュ以上２０メッシュ以下の含蜜結晶粉末の見掛け比重が０．６５０〜０．７５０、
ｃ）粉砕、分級後の５０メッシュ以上２０メッシュ以下の含蜜結晶粉末の吸油性が７．０％〜１７％であり、
ｄ）融点がマルチトール結晶よりも低い、マルチトール含蜜結晶。
【請求項２】　請求項１記載のマルチトール含蜜結晶であって、固形物中のマルチトール含量が８０〜９８重量％であり、その他が０．５〜１５重量％のソルビトールと１．５〜１０重量％のマルトトリイトール及びそれ以上の重合度即ちＤＰ≧３の糖アルコールとからなる、マルチトール含蜜結晶。
【請求項３】　マルチトール水溶液を、細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機に連続的に供給し、種結晶の存在下で冷却・混練してマルチトールマグマを生成させた後、押出しノズルから連続的に押出すことで製造された、請求項１または２の何れか一つに記載のマルチトール含蜜結晶。
【請求項４】　濃度８０〜９８重量％で固形分中のマルチトール含有量が８０〜９９重量％であるマルチトール水溶液を、連続する複数のゾーンからなる細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機の第１ゾーンに連続的に供給し、５０〜９０℃迄冷却・混練して、中のマルチトール水溶液が５０〜８０℃に達した第２ゾーンに、押出量に対して３〜８０重量％の種結晶を連続的に又は間歇的に添加・混練して、更に連続する第３ゾーン内で冷却・混練し、最終ゾーンで２５〜６０℃迄冷却・混練した後、形成されたマルチトールマグマを、押出しノズルから連続的に押出すことで製造された、請求項１に記載のマルチトール含蜜結晶。
【請求項５】　ａ）濃度８０〜９８重量％で固形分がソルビトール０．５〜１５重量％、マルチトール８０〜９８重量％及びマルトトリイトール及びそれ以上の分子量（ＤＰ≧３）の糖アルコール１．５〜１０重量％の組成を有するマルチトール水溶液を、連続する複数のゾーンからなる細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機の第１ゾーンに連続的に供給し、５０〜９０℃迄冷却・混練して、中のマルチトール水溶液が５０〜８０℃に達した第２ゾーンに、押出量に対して３〜８０重量％の種結晶を連続的に又は間歇的に添加・混練して、更に連続する第３ゾーン内で冷却・混練し、最終ゾーンで２５〜６０℃迄冷却・混練した後、形成されたマルチトールマグマを押出しノズルから押出す第１工程、
ｂ）押出されたマルチトールマグマを１５〜８０℃で５〜３０分間熟成させる第２工程、
ｃ）次いで、熟成したマルチトールマグマを粗粉砕し、８０〜１１５℃、６０分以上の条件で乾燥し、粉砕・分級する第３工程、の各工程を逐次的に経由して製造された、請求項１に記載のマルチトール含蜜結晶。」
　
イ．異議申立ての理由の概要
　異議申立人　上野製薬株式会社は、異議申立書において、
（１）本分割特許は、原特許出願の願書に最初に添付した明細書に記載された事項の範囲外の新規事項を含み、要旨を変更した発明についてなされたものであり、原特許出願の願書に最初に添付した明細書に記載された発明ではない発明について成立したものであるから、特許法第４４条第１項の規定に違反している。従って、本分割特許には特許法第４４条第２項の規定による遡及が認められず、本分割特許は、分割出願時（平成８年２月１３日）に出願したものとみなされるから、本分割特許発明は、その分割出願日より前（平成４年１月９日）に公開された甲第１号証に記載された発明と同一であるので、特許法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができないものである。
（２）本分割特許の明細書には、当業者が実施をすることができる程度にその発明の目的、構成及び効果が記載されておらず、また本分割特許の特許請求の範囲の記載は、発明の詳細な説明の記載と不一致であり、発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものではないから、本分割特許は特許法第３６条の規定により特許を受けることができないものである。　
（３）本件請求項１ないし５に係る発明は、甲第２〜６号証及び甲第１０号証に記載された発明と実質的に同一であるか、あるいは、甲第２〜６号証、甲第１０号証及び甲第１３〜１６号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第１項第３号あるいは特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
旨主張する。
　そして、上記主張事実を立証するために下記の甲第１号証〜甲第１６号証を提出している。
　　　　　　　　　　　　　　　　記
甲第１号証：ＷＯ９２／００３０９号公報
甲第２号証：食品化学新聞　昭和５７年１月１４日発行　（６）
甲第３号証：Ｎｅｗ　Ｆｏｏｄ　Ｉｎｄｕｓｔｒｙ　Ｖｏｌ．３１，Ｎｏ．３（１９８９）甲第４号証：特開昭６３−１１６６７３号公報
甲第５号証：別冊フードケミカルー４（平成２年１２月２０日）第１７１〜１７７頁
甲第６号証：特公昭５７−１８４５９号公報
甲第７号証：実験成績証明書（その１）
甲第８号証：実験成績証明書（その２）
甲第９号証：実験成績証明書（その３）
甲第１０号証：特公昭６３−２４３９号公報
甲第１１号証：実験成績証明書（その４）
甲第１２号証：実験成績証明書（その５）
甲第１３号証：特開平２−４２９９７号公報
甲第１４号証：特公昭４９−３６２０６号公報
甲第１５号証：特公昭５２−２０４４４号公報
甲第１６号証：特開昭６２ー１４８４９６号公報
　
ウ．当審の判断
　＜異議申立人の上記（１）の主張について＞
　異議申立人は、「平成６年８月１７日付け手続補正書により、原特許出願明細書（特許請求の範囲及び発明の詳細な説明）に記載の「比較的密な結晶構造」を「密な結晶構造」に変更する補正をしているが、この補正によって、「比較的密な結晶構造」が「密な結晶構造」と全く意味の異なる語句へ変更されたことになるから、この補正は原特許出願の願書に最初に添付された明細書に記載された発明の要旨を変更するものである。」と主張する。
　上記主張について検討すると、先ず上記のとおり補正した経緯をみると、平成６年５月２４日付け拒絶理由通知において、審査官より「比較的という表現は曖昧である」と指摘されたのに応答して、平成６年８月１７日付け手続補正書で審査官の指示に従って「比較的」なる語句を削除したことが看取される。
  一方、原特許出願明細書の「比較的密な結晶構造」なる記載は、従来法で得られたマルチトール含蜜結晶のもつ「比較的粗な多孔質の結晶構造」（段落００１３）と対比する形で表現されたものであり、本件の請求項１において特定するマルチトール含蜜結晶が、上記「比較的粗な多孔質の結晶構造」に比較して、より密な結晶構造をもつことを意味することは、原特許出願明細書の記載から明らかである。
　本件の請求項１において特定するマルチトール含蜜結晶が、従来法で得られたマルチトール含蜜結晶に比較してより密な結晶構造をもつことは、原特許出願の図１及び２として示される写真を比較することによっても裏付けられる。
　そうすると、上記補正は、明瞭でない記載を明瞭にしたものと解することが妥当であり、しかも上記補正によって、原特許出願明細書に示されている請求項１において特定するマルチトール含蜜結晶が、従来法で得られるマルチトール含蜜結晶のもつ「比較的粗な多孔質の結晶構造」に比較して、より密な結晶構造をもつというマルチトール含蜜結晶の性状は変更されないのであるから、「比較的密な結晶構造」を「密な結晶構造」に変更することをもって、直ちに原明細書に記載された事項の範囲外の事項となるとまではいえない。
　
　また、異議申立人は、「見掛け比重に関する原明細書の「０．６５０〜０．７５０」との記載が、本件特許明細書では「０．５５０〜０．８５０、好ましくは、０．６５０〜０．７５０」と、また、吸油性に関する原明細書の「７．０％〜１７％」との記載が、本件特許明細書では、「５．０％〜１９％、好ましくは、７．０％〜１７％」と変更されているが、分割出願時に前記「０．５５０〜０．８５０」及び「５．０％〜１９％」を加入することは、新規事項の加入に該当し、また発明の要旨を曖昧とするものである。」と主張する。
　しかしながら、本件特許請求の範囲の請求項１の記載から明らかなとおり、本件発明のマルチトール含蜜結晶は、「見掛け比重が０．６５０〜０．７５０」及び「吸油性が７．０％〜１７％」である物性をもつものであるから、発明の詳細な説明中に「０．５５０〜０．８５０」及び「５．０％〜１９％」なる数値が加入されたとしても、それによって請求項１において特定する本件発明のマルチトール含蜜結晶の物性が変わることにはならず、分割出願時に上記数値が発明の詳細な説明中に加入されたことをもって、直ちに原明細書に記載された事項の範囲外の事項となるとまではいえない。（新規事項の有無については後述する。）
　
　さらに、異議申立人は、「原明細書に記載されていない「比重の測定は、従来より知られた方法で行うことができる。」との記載を、分割出願時に明細書に加入する変更がなされているが、原特許出願明細書には、比重の測定方法に関して一切記載がなく、上記事項の加入は、新規事項の加入に該当し、また発明の要旨を曖昧とするものである。」と主張する。
　この点について検討すると、分割出願時に明細書に加入された「比重の測定は、従来より知られた方法で行うことができる。」は、本件特許の出願当時、マルチトール粉末等の糖アルコール粉末の技術分野において通常採用される測定方法で見掛け比重の測定を行うことができることを意味することは明らかであり、上記事項は当業者にとって自明な事項に過ぎず、かかる事項の追加をもって、原明細書に記載された事項の範囲外の事項となるとはいえない。（新規事項の有無については後で触れる。）
　
　以上の点を踏まえると、本件特許に係る出願は、適法な分割出願であり、特許法第４４条第２項の規定による遡及が認められるから、本件特許に係る出願は、平成３年５月２３日に出願したものとみなされる。
　そうすると、本件特許に係る出願については、平成２年法が適用されるから、新規事項に関する異議申立人の上記主張は採用しない。
　
　以上のとおりであるから、本件特許に係る出願が特許法第４４条第１項の規定に違反していることを前提にして、本分割特許発明は、その分割出願日より前（平成４年１月９日）に公開された甲第１号証に記載された発明と同一であるとする異議申立人の上記（１）の主張は採用しない。
　
　
  ＜異議申立人の上記（２）の主張について＞
　異議申立人は、本件特許が特許法第３６条の規定に違反してなされたものである根拠として、以下（ａ）ないし（ｄ）の理由を挙げている。
（ａ）本件の特許請求の範囲において、マルチトール含蜜結晶の特定に「密な結晶構造」なる語句を使用しているが、「密な」というのは主観的な語句であり、不明確であって、当業者が客観的且つ具体的に理解することができない。
（ｂ）本件明細書の表１には、本件発明のマルチトール含蜜結晶の見掛け比重の測定結果は、「約５０メッシュ品が０．６１」であり、「約２０メッシュ品が０．７２」であるので、本件発明のマルチトール含蜜結晶を見掛け比重で特定するには、特許請求の範囲にもこの測定結果をそのまま正確に記載すべきであるが、本件明細書の特許請求の範囲には、「５０メッシュ以上２０メッシュ以下の含蜜結晶粉末の見掛け比重が０．６５０〜０．７５０」と記載しており、表１の測定結果と不一致であって、測定結果から合理的に導くことのできない不適性な記載である。
（ｃ）見掛け比重には、「ゆるみ見掛け比重」と「固め見掛け比重」があり、しかもこれらの値は上記甲第２号証に記載されているとおり全く異なるにもかかわらず、どちらを意味するかについて本件明細書のどこにも記載されていないから、不明確であって、当業者が理解することができない。また、見掛け比重の測定方法についても、本件明細書のどこにも具体的に記載されていないから、不明確であって、当業者が実施することができない。
（ｄ）本件明細書の表１には、本件発明のマルチトール含蜜結晶の吸油率の測定結果は、「約２０メッシュ品が７．５％」であり、「約５０メッシュ品が１６．５％」であるので、特許請求の範囲にはこの測定結果をそのまま記載すべきであるが、本件明細書の特許請求の範囲には、「５０メッシュ以上２０メッシュ以下の含蜜結晶粉末の吸油性が７．０％〜１７％ 」と記載されており、表１の測定結果と不一致であって、測定結果から合理的に導くことのできない不適性な記載である。
　
  上記主張について検討する。
  上記（ａ）について
　本件明細書の「１図と２図とを比較すると、本発明品は、従来品より比較的密な結晶構造であることが確認できる。」（段落０１１１）との記載から明らかなとおり、本件の請求項１に記載の「密な結晶構造」とは、従来技術で得られるマルチトール含蜜結晶のもつ「比較的粗な多孔質の結晶構造」（段落００１３）及び図２に示される従来の粉末状のマルチトール含蜜結晶のもつ結晶構造と比較して、孔または隙間がより少ない結晶構造を意味することは、当業者であれば容易に理解し得ることであるから、上記（ａ）の点に記載不備はない。
　
  上記（ｂ）について
　本件の請求項１に記載の「０．６５０〜０．７５０」なる数値は、粉砕、分級後の５０メッシュ以上２０メッシュ以下の範囲の粒径分布をもつマルチトール含蜜結晶粉末を測定対象としたときの見掛け比重の数値である。
　これに対して、本件明細書の表１に記載の「０．６１」及び「０．７２」なる数値は、約５０メッシュ及び約２０メッシュという特定の粒径をもつマルチトール含蜜結晶粉末を測定対象としたときの見掛け比重の数値である。
　マルチトール含蜜結晶の粒径分布が異なれば見掛け比重の測定値に違いが生ずることは当然に予想できることであるから、表１に記載の「０．６１」なる数値が、請求項１に記載の数値範囲から外れていることをもって、直ちに明細書の記載が不明瞭であるということはできない。
　また、本件の請求項１の「５０メッシュ以上２０メッシュ以下の含蜜結晶粉末の見掛け比重が０．６５０〜０．７５０」との記載は、発明の詳細な説明中の「ここで、比重が優れているとは、粉砕、分級後の５０メッシュ以上２０メッシュ以下の含蜜結晶粉末の見掛け比重が、０．５５０〜０．８５０、好ましくは、０．６５０〜０．７５０の範囲にあるものを示す。」（段落００３１）との記載と対応しており、上記（ｂ）の点に記載不備はない。
　
　上記（ｃ）について
　異議申立人が指摘するとおり、甲第２号証には、粉末還元麦芽糖水飴（粉末マルチトール）の「ゆるみ見掛け比重」と「固め見掛け比重」のそれぞれを測定し、その測定値でもって粉末マルチトールの性状を特定していることが記載されている。
　しかしながら、かかる記載のみから、本件特許の出願当時、マルチトール等の糖アルコールの技術分野において、見掛け比重として「ゆるみ見掛け比重」と「固め見掛け比重」の両方が一般的な指標として極く普通に用いられており、「見掛け比重」というだけではどちらの見掛け比重を指すのか不明であるという異議申立人の主張を直ちに採用することはできない。
　そこで、この点について更に検討すると、特許権者が提出した参考資料２（フィリップ　ルフェーブル氏の宣誓供述書）、参考資料７（ソルビトールのＪＩＳ）、参考資料８（東和化成工業（株）の社史「東和化成工業４０年のあゆみ」）、参考資料９（ＴＯＷＡ　ＣＨＥＭＩＣＡＬ　ＩＮＤＵＳＴＲＩＡＬ　ＳＴＡＮＤＡＲＤ　規定番号１５）、及び参考資料１０（東和化成工業（株）の取引先である顧客宛の品質保証書）の記載によれば、本件特許の出願当時、マルチトール、ソルビトール等の糖アルコールの品質の標準はＪＩＳにより定められ、その性質の測定方法についてもＪＩＳに規定する方法が採用されていたこと、マルチトールのカサ比重の測定がＪＩＳ　Ｋ６７２１により測定されていたという事実が認められる。
　また、特許権者の提出した参考資料９、参考資料１１（ＪＩＳ　Ｋ６７２０−１）、及び参考資料１２（ＪＩＳ　Ｋ６７２０−２）の記載を参酌すると、ＪＩＳ　Ｋ６７２１で測定する見掛け比重は、ゆるみ見掛け比重であることが認められる。
　さらに、特許権者の提出した参考資料１２には、「見掛け密度」と「固め見掛けかさ密度」との記載があり、ゆるめの場合は単に「見掛け密度」と記載され、固めの場合にだけ「固め見掛けかさ密度」と記載されていることが認められる。
　以上の事実からみて、マルチトール等の糖アルコールの技術分野において、単に「見掛け比重」といった場合、ゆるみ見掛け比重を意味すること、及びゆるみ見掛け比重は、通常ＪＩＳ　Ｋ６７２１により測定されることは、本件特許の出願時当業者において周知であったと認められる。
　そうすると、本件明細書に「見掛け比重」の意味するところについて具体的な記載がないとしても、また、見掛け比重の測定方法について具体的に記載されていないとしても、本件明細書に記載の「見掛け比重」が、ゆるみ見掛け比重を意味すること、該ゆるみ見掛け比重が、通常ＪＩＳ　Ｋ６７２１により測定されたものであることは、当業者なら容易に理解できることであるから、上記（ｃ）の点に記載不備はない。
　
　上記（ｄ）について
　 本件の請求項１に記載の「７．０％〜１７％」という数値は、粉砕、分級後の５０メッシュ以上２０メッシュ以下の範囲の粒径分布をもつマルチトール含蜜結晶粉末を測定対象としたときの吸油性の数値である。
　これに対して、本件明細書の表１に記載の「７．５％」及び「１６．５％」という数値は、約２０メッシュ及び約５０メッシュという特定の粒径をもつマルチトール含蜜結晶粉末を測定対象としたときの吸油性の数値である。
　マルチトール含蜜結晶の粒径分布が異なれば吸油性の測定値に違いが生ずることは当然に予想できることであり、請求項１に記載の数値と明細書の表１の数値が一致していないとしても不明瞭とはならない。
　本件の請求項１の「５０メッシュ以上２０メッシュ以下の含蜜結晶粉末の吸油性が７．０％〜１７％」との記載は、発明の詳細な説明中の「また、吸油性に優れているとは、粉砕、分級後の５０メッシュ以上２０メッシュ以下の含密結晶粉末の吸油性が５．０％〜１９％、好ましくは、７．０％〜１７％の範囲にあるものを示す。」（段落００３２）との記載と対応しており、上記（ｄ）の点に記載不備はない。
　
　
 ＜異議申立人の上記（３）の主張について＞
（ｉ）２９条１項３号違反について
（ａ）甲第２号証との対比
　甲第２号証には、ゆるみ見掛け比重が０．６１３であり、固め見掛け比重が０．６７１である粉末還元麦芽糖水飴２０Ｍが記載されているが、いかなる粒径分布の粉末還元麦芽糖水飴を用いて上記ゆるみ見掛け比重を測定したのか具体的な記載は何もない。
　加えて、甲第２号証には、粉末還元麦芽糖水飴２０Ｍのもつ吸油性がどの程度のものなのか、粉末還元麦芽糖水飴２０Ｍが蜜成分としてソルビトール、マルトトリイトール、マルトテトライトール等を含む含蜜結晶であるのか、粉末還元麦芽糖水飴２０Ｍをどのようにして製造するのか具体的な記載は何もない。
　ところで、先に記載したとおり、本件の請求項１に記載の「見掛け比重」は、ゆるみ見掛け比重を意味するものと認められるが、甲第２号証に記載の「ゆるみ見掛け比重　０．６１３」は、本件の請求項１で特定する「０．６５０〜０．７５０」なる数値と相違し、かつ上記のとおりゆるみ見掛け比重の測定条件、吸油性及び蜜成分を含むのかどうかについて具体的に何も記載されていないのであるから、本件の請求項１で特定する「５０メッシュ以上２０メッシュ以下の含蜜結晶粉末の見掛け比重が０．６５０〜０．７５０、５０メッシュ以上２０メッシュ以下の含蜜結晶粉末の吸油性が７．０％〜１７％」であるマルチトール含蜜結晶が甲第２号証に記載されているということはできない。
　してみると、本件の請求項１に係る発明は、甲第２号証に記載された発明であるとすることはできない。　
　また、本件の請求項２に係る発明は、請求項１を引用する発明であるから、請求項１に係る発明と同様の理由で、甲第２号証に記載された発明であるとすることはできない。
　さらに、本件の請求項３ないし５に係る発明は、請求項１に係る発明と同様の理由に加えて、請求項３ないし５において特定するマルチトール含蜜結晶の製法が甲第２号証に何も記載されていないのであるから、甲第２号証に記載された発明であるとすることはできない。
　
（ｂ）甲第３号証との対比
　甲第３号証には、吸油性が１５％である粉末還元麦芽糖水飴（商品名　アマルティ　２０）が記載されているが、該粉末還元麦芽糖水飴（商品名　アマルティ　２０）のもつゆるみ見掛け比重の値、及び該粉末還元麦芽糖水飴がソルビトール、マルトトリイトール、マルトテトライトール等の蜜成分を含む含蜜結晶であるのかどうかについて具体的な記載は何もない。
　してみると、本件の請求項１で特定する「５０メッシュ以上２０メッシュ以下の含蜜結晶粉末の見掛け比重が０．６５０〜０．７５０、５０メッシュ以上２０メッシュ以下の含蜜結晶粉末の吸油性が７．０％〜１７％」であるマルチトール含蜜結晶が甲第３号証に記載されているということはできず、本件の請求項１に係る発明は、甲第３号証に記載された発明であるとすることはできない。　
　また、本件の請求項２に係る発明は、請求項１を引用する発明であるから、請求項１に係る発明と同様の理由で、甲第３号証に記載された発明であるとすることはできない。
　さらに、本件の請求項３ないし５に係る発明は、請求項１に係る発明と同様の理由に加えて、請求項３ないし５において特定するマルチトール含蜜結晶の製法が甲第３号証に何も記載されていないのであるから、甲第３号証に記載された発明であるとすることはできない。
　
（ｃ）甲第４号証との対比
　甲第４号証には、冷凍魚肉すり身添加用品質改良剤に関し「その多孔質の度合いは吸油率（吸油率の測定方法は後述する）５〜４５重量％の範囲にあるのが好ましい。またこの多孔質のソルビトール又はマルチトールは気孔率が０．６２５〜０．７６０、見掛け比重が０．４０〜０．６５に分布する。多孔質のソルビトール又はマルチトールは５〜４５重量％の吸油率を有するものが好ましいが、……………」（３頁右下欄１３行〜１９行）と記載されているが、かかる記載は、冷凍魚肉すり身添加用品質改良剤として用いるマルチトール粉末のもつ吸油率、気孔率、及び見掛け比重についての好ましい条件を述べているに過ぎない。
　吸油率、気孔率、及び見掛け比重の値がいずれも上記数値範囲内にあるマルチトール粉末が、単離、精製された１つの製品として甲第４号証の上記個所に記載されているといえないだけでなく、そもそも甲第４号証に記載のマルチトール粉末が、ソルビトール、マルトトリイトール、マルトテトライトール等の蜜成分を含む含蜜結晶であることについて何も記載されていない。
　してみると、本件の請求項１に係る発明は、甲第４号証に記載された発明であるとすることはできない。　
　また、本件の請求項２に係る発明は、請求項１を引用する発明であるから、請求項１に係る発明と同様の理由で、甲第４号証に記載された発明であるとすることはできない。
　さらに、本件の請求項３ないし５に係る発明は、請求項１に係る発明と同様の理由に加えて、請求項３ないし５において特定するマルチトール含蜜結晶の製法が甲第４号証に何も記載されていないのであるから、甲第４号証に記載された発明であるとすることはできない。
　
（ｄ）甲第５号証との対比
　甲第５号証には、マルチトール９３〜９６％、ソルビット０〜３％、マルトトリイトール０〜３％及びオリゴ糖アルコール０〜３％の組成をもつ結晶性マルチトール粉末（商品名　アマルティＭＲ）が記載され、さらに結晶マルチトールの融点が１４９℃であるのに対しアマルティＭＲは１３８〜１４２℃の融点をもつことが記載されているが、該アマルティＭＲの見掛け比重及び吸油性の値については具体的な記載は何もない。
　
　ところで、異議申立人は、参考資料１（特許権者側の作成した実験報告書）を提出して、「前記実験報告書には、分析の基準品として特許権者の販売する製品であるアマルティＭＲ２０を用い、該アマルティＭＲ２０を分級し、２０メッシュの篩を通過して且つ５０メッシュの篩上に残ったマルチトール粉末を採取し、この分級したマルチトール粉末１００％の測定結果は、見掛け比重が０．６７９であり、吸油率が８．３１％であることが記載されているのであるから、甲第３号証に記載の「アマルティＭＲ２０」及び甲第５号証に記載の「アマルティＭＲ」は、本件の請求項１において特定する見掛け比重及び吸油性の条件を満足するものであり、したがって、本件の請求項１に係る発明は、甲第３号証及び甲第５号証に記載された発明である」との主旨の主張をしている。
　上記主張について検討する。
　異議申立人は、上記実験報告書に記載の「アマルティＭＲ２０」と甲第３及び５号証にそれぞれ記載の「アマルティＭＲ２０」及び「アマルティＭＲ」とは同一の商品名で表現されていることを根拠に、両者は同一物質であるとしている。
　これに対して、特許権者の提出した添付資料１（「東和化成工業４０年のあゆみ」平成９年９月１日発行）からは、昭和５７年１０月に粉末マルチトールの製品を「粉末マルチ」という商品名で製造、販売を開始したこと、昭和６２年７月に商品名を「アマルティ」（ＡＭＡＬＴＹ）に変更したこと、平成３年５月に製造方法をバッチ式から連続式に変更したこと、連続式に変更した後も「アマルティＭＲ」という商品名で製造、販売を続けたという事実が認められる。
　また、特許権者が提出した添付資料２（東和化成工業の生産本部長から、富士物流株式会社の村岡社長宛の「粉末アマルティＭＲ出荷依頼の件」とする平成３年９月２４日付手紙の控え）から、平成３年９月頃、「アマルティＭＲ」品には従来品（バッチ式）とニーダー品（連続式）の二品種があり、これら新旧製品が同品名で共に販売されていたという事実が認められる。
　上記事実を参酌すると、平成元年３月に発行された甲第３号証に記載の「アマルティＭＲ２０」及び平成２年１２月に発行された甲第５号証に記載の「アマルティＭＲ」は、本件明細書にも記載されているバッチ式により製造された従来品であると考えるのが妥当である。
　そして、特許権者が提出した添付資料３（東和化成工業の営業部から、顧客である堀内食品工業株式会社の永沢様宛の「アマルティ粉末の新工場完成と新製品についてのご案内」とする平成３年９月４日付手紙の控え）には、カサ比重が、ニーダー品（連続式）では「０．６９５」であるのに対して、上記従来品（バッチ式）では「０．４６４」であることが示されており、かかる事実を考慮すると、甲第３号証に記載の「アマルティＭＲ２０」及び甲第５号証に記載の「アマルティＭＲ」は、本件の請求項１において特定する見掛け比重の条件を満足するものとは認められず、異議申立人の上記主張は採用しない。
　してみると、本件の請求項１に係る発明は、甲第５号証に記載された発明であるとすることはできない。　
　また、本件の請求項２に係る発明は、請求項１を引用する発明であるから、請求項１に係る発明と同様の理由で、甲第５号証に記載された発明であるとすることはできない。
　さらに、本件の請求項３ないし５に係る発明は、請求項１に係る発明と同様の理由に加えて、請求項３ないし５において特定するマルチトール含蜜結晶の製法が甲第５号証に何も記載されていないのであるから、甲第５号証に記載された発明であるとすることはできない。
　
（ｅ）甲第６号証との対比　
　甲第６号証には、「マルチトールを主成分とする還元麦芽糖水飴を水分１０％以下まで濃縮した濃厚溶液に、吸湿性の少ない粉末状又は顆粒状の食品原材料の一種又は二種以上を還元麦芽糖水飴の無水物１００部に対し１１〜１７０部となるように添加し、これを４０〜２００℃の温度で２〜２０分間混合撹拌して柔かな可塑性塊となし、ついでこの可塑性塊を押出し式成形機にてそうめん状に押し出し、得られた成形物を切断粉砕して顆粒状又は粉末状としたものを、食品素材として使用することを特徴とする加工食品の製造方法。」（特許請求の範囲）及び「実施例１　　水分２％に濃縮した還元麦芽糖水飴２６８５ｇをニーダーに入れて撹拌し、これに温度８０℃でマンニット３００ｇ及びサッカリンナトリウム１５ｇ（合計で還元麦芽糖水飴の無水物１００部に対し１２．０部）を添加して混合撹拌を続けると可塑性塊となった。この可塑性塊をスクリュー押出し成形機にて押し出してそうめん状となし、冷却乾燥後、フラッシュミルで切断粉砕して顆粒状又は粉末状の甘味料を得た。」（３頁５欄）と記載されている。
　本件の請求項１に係る発明と甲第６号証に記載の発明を対比すると、前者は、マルチトール水溶液からマルチトールの種結晶の存在下にマルチトール水溶液を成長させることにより製造される「マルチトール含蜜結晶」であるのに対して、後者は、「本発明法は、従来非結晶性で粉末化、顆粒化が困難とされていた還元麦芽糖水飴を結合剤としてこれを他の粉末状又は顆粒状の食品原材料との共存により固形化を容易にし、」（２頁第３欄第３７〜４０行）と記載されているように、マルチトールを結晶化させるものではなく、食品原材料を用いてマルチトールを単に固形化、粉末化するものであり、この点で両者は明らかに相違する。
　そうだとすると、甲第６号証において得られるマルチトールを主成分とする粉末の見掛け比重及び吸油性がどの程度のものであるかについて検討するまでもなく、本件の請求項１に係る発明は、甲第６号証に記載された発明であるとすることはできない。　
　
　なお、異議申立人は、甲第７号証（実験成績証明書　その１）、甲第８号証（実験成績証明書　その２）、及び甲第９号証（実験成績証明書　その３）を提出して、「甲第６号証を追試した実験結果（上記その１ないし３）によれば、甲第６号証において得られるマルチトールを主成分とする粉末は、本件の請求項１で特定する見掛け比重及び吸油性の条件を満足するものである」旨主張するが、先に述べたとおり、甲第６号証を追試しても、固形状のマルチトールを主成分とする粉末が得られるのみで、結晶化しているマルチトール含蜜結晶は得られないのであるから、上記見掛け比重及び吸油性についての上記追試試験の測定結果に基づいて、本件の請求項１に係る発明が甲第６号証に記載された発明であるとすることはできない。
　また、本件の請求項２ないし５に係る発明は、いずれもマルチトール含蜜結晶に係る発明であるから、請求項１に係る発明と同様の理由で、甲第６号証に記載された発明であるとすることはできない。
　
（ｆ）甲第１０号証との対比
　甲第１０号証には、無水結晶マルチトールを含有する含蜜結晶に関し「マルチトール水溶液を常法に従い水分５％未満に加熱濃縮して溶融状態とした過飽和マルチトール溶液とし、この過飽和マルチトール溶液に種晶をマルチトールの融点以下の温度で混捏し、これを……………成形して非吸湿性または難吸湿性の含蜜結晶を得ることも自由にできる。」（４頁８欄１５行〜２１行）、及び「実施例３　無水結晶マルチトール含有含蜜結晶粉末の製造　………………………ソルビトール３．６％、マルチトール８５．０％、マルトトリイトール６．８％、マルトテトライトール以上のデキストリンアルコール４．６％からなるマルチトール溶液を濃度８８％に濃縮した後、助晶缶にとり、無水結晶マルチトールの粉末結晶２％を加えて５０℃とし、ゆつくり撹拌しながら２時間保つた後、バツトにとり、２０℃で４日間静止して晶出固化させ、次いで切削型粉砕機で粉砕し、乾燥して無水結晶マルチトール含有含蜜結晶粉末を収率９０％で得た。本品の融点は、１２０〜１２７℃であった。」（８頁１５欄４行〜３０行）と記載されている。
　しかしながら、甲第１０号証に記載の無水結晶マルチトール含有含蜜結晶粉末及びその製法は、本件明細書に従来技術として「………含蜜結晶は昭和５６年に初めて製造され、その方法は特公昭６３ー２４３９号に紹介されている。」（段落０００７）及び「前記特許公報に紹介されているマルチトール含蜜結晶の製造方法は、純度６５％（以下、………）以上のマルチトールを、好ましくは濃度約６５〜９５％水溶液とし、種結晶を共存させてマスキットを生成させ、その方法自体は公知の、ブロック粉砕方法、流動乾燥方法、噴霧乾燥方法の何れかに供するというものである。」（段落０００９）と記載されているそのものであり、従って、本件明細書の従来技術に関する段落００１３の記載によれば、上記マルチトール含蜜結晶は、「２０〜５０メッシュの粉末にした場合の見掛け比重が０．４３〜０．５９程度」のものと解される。
　
　異議申立人は、甲第１１号証（実験成績証明書　その４）及び甲第１２号証（実験成績証明書　その５）を提出して、「甲第１０号証を追試した実験結果（上記その４及び５）によれば、甲第１０号証において得られるマルチトール含蜜結晶は、本件の請求項１で特定する見掛け比重、吸油性等の構成要件をすべて充足するものである」旨主張するが、上記実験成績証明書に記載された各種の測定値のうち、少なくとも見掛け比重値については、本件の請求項１において特定する見掛け比重の数値と客観的に比較し得る測定方法が採用されておらず問題がある。
　即ち、先に述べたとおり、本件特許の出願時の技術常識を参酌すると、本件の請求項１において特定する見掛け比重はゆるみ見掛け比重を意味し、その測定値はＪＩＳ　Ｋ６７２１により測定されたものと認められるが、上記実験成績証明書（その４及び５）においては、細川ミクロンのパウダーテスターを用いてゆるみ見掛け比重を測定しており、両者の測定方法は明らかに相違する。　
　そして、上記ＪＩＳ法と細川法との間でゆるみ見掛け比重の測定値に違いが生ずることは甲第２号証に示唆されている（甲第２号証には、従来品である「粉末還元麦芽糖水飴２０Ｍ」を細川ミクロンのパウダーテスター　ＰＴーＤ型で測定したときのゆるみ見掛け比重が０．６１３であることが記載されているが、かかる数値は、本件明細書に記載のＪＩＳ法で測定したときの従来品のゆるみ見掛け比重値に比べて高い数値になっている。）ことを考えると、上記実験成績証明書（その４及び５）をもって、直ちに甲第１０号証に記載の無水結晶マルチトール含有含蜜結晶粉末が、本件の請求項１において特定する「５０メッシュ以上２０メッシュ以下の含蜜結晶粉末の見掛け比重が０．６５０〜０．７５０」という条件を満足するものであると認めることはできない。
　してみると、本件の請求項１に係る発明は、甲第１０号証に記載された発明であるということはできない。
　また、本件の請求項２に係る発明は、請求項１を引用する発明であるから、請求項１に係る発明と同様の理由で、甲第１０号証に記載された発明であるとすることはできない。
　さらに、本件の請求項３ないし５に係る発明は、請求項１に係る発明と同様の理由に加えて、請求項３ないし５において特定するマルチトール含蜜結晶の製法が甲第１０号証に何も記載されていないのであるから、甲第１０号証に記載された発明であるとすることはできない。
　
　
（ｉｉ）２９条２項違反について
　本件明細書の記載によれば、従来公知のマルチトール含蜜結晶は、純度６５％以上のマルチトールを、好ましくは濃度約６５〜９５％水溶液とし、種結晶を共存させてマスキットを生成させ、その方法自体は公知の、ブロック粉砕方法や噴霧乾燥方法等に供することにより製造されていたが、上記公知の方法により得られたマルチトール含蜜結晶においては、２０〜５０メッシュの粉末にした場合の見掛け比重が０．４３〜０．５９程度の軽い粉末であるため、微粉末の飛散が生じやすく、また、結晶の構造が疎であるため、直接打錠した場合に錠剤の硬度が不足しがちになるという問題があったところ、本件の請求項１に係る発明は、マルチトール水溶液を細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機に連続的に供給し、種結晶の存在下で冷却・混練してマルチトールマグマを生成させた後、押出しノズルから連続的に押出すことにより、より詳しくいえば、濃度８０〜９８重量％で固形分中のマルチトール含有量が８０〜９９重量％であるマルチトール水溶液を、連続する複数のゾーンからなる細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機の第１ゾーンに連続的に供給し、５０〜９０℃迄冷却・混練して、中のマルチトール水溶液が５０〜８０℃に達した第２ゾーンに、押出量に対して３〜８０重量％の種結晶を連続的に又は間欠的に添加・混練して、更に連続する第３ゾーン内で冷却・混練し、最終ゾーンで２５〜６０℃迄冷却・混練した後、形成されたマルチトールマグマを、押出しノズルから連続的に押出すことからなる方法を採用して、本件の請求項１で特定されるような密な結晶構造をもつマルチトール含蜜結晶の製造を可能にしたことにより、上記問題点を解決したものである。
　
　これに対して、甲第２号証には、粉末還元麦芽糖水飴２０Ｍの製造方法について具体的な記載は何もなく、甲第３号証にも、粉末還元麦芽糖水飴（商品名　アマルティ　２０）の製造方法について具体的な記載は何もなく、甲第５号証にも、結晶性マルチトール粉末（商品名　アマルティＭＲ）の製造方法について具体的な記載は何もなく、また、甲第４号証には、マルチトールの水溶液を加熱濃縮し、種結晶として粉末のマルチトールを添加、混合して所定の時間を要して冷却、固化させ、得られた固化物を粗粉砕し、減圧下で乾燥して多孔質のマルチトール粉末を製造することが記載されているのみで、これら刊行物には、本件において採用する上記製造方法、及びそれにより本件の請求項１で特定されるような密な結晶構造をもつマルチトール含蜜結晶が得られることを示唆する記載は何もない。
　
　甲第６号証には、マルチトールを主成分とする還元麦芽糖水飴を水分１０％以下まで濃縮した濃厚溶液に、吸湿性の少ない粉末状又は顆粒状の食品原材料の一種又は二種以上を還元麦芽糖水飴の無水物１００部に対し１１〜１７０部となるように添加し、これを４０〜２００℃の温度で２〜２０分間混合撹拌して柔らかな可塑性塊となし、ついでこの可塑性塊を押出し式成形機にてそうめん状に押し出し、得られた成形物を切断粉砕して顆粒状又は粉末状としたものを、食品素材として使用することが記載されているが、甲第６号証に記載のものは、上記「粉末状又は顆粒状の食品原材料」としてマルチトールの種結晶を用いることを全く意図していないことからも明らかなように、種結晶を用いてマルチトールを結晶化させるものではなく、食品原材料を用いてマルチトールを単に固形化、粉末化するものであり、この点で本件のマルチトール含蜜結晶とは明らかに相違する。
　
　甲第１０号証には、「ソルビトール３．６％、マルチトール８５．０％、マルトトリイトール６．８％、マルトテトライトール以上のデキストリンアルコール４．６％からなるマルチトール溶液を濃度８８％に濃縮した後、助晶缶にとり、無水結晶マルチトールの粉末結晶２％を加えて５０℃とし、ゆつくり撹拌しながら２時間保つた後、バツトにとり、２０℃で４日間静止して晶出固化させ、次いで切削型粉砕機で粉砕し、乾燥して無水結晶マルチトール含有含蜜結晶粉末を収率９０％で得た。」（８頁１５欄４行〜２９行）と記載されているが、甲第１０号証に記載の上記方法は、従来公知のバット法として本件明細書に記載されている方法そのものであり、本件において採用する上記製造方法、及びそれにより本件の請求項１で特定されるような密な結晶構造をもつマルチトール含蜜結晶が得られることを何ら教示するものではない。
　
　甲第１３号証には、「上記の工程を得た還元物は公知の方法により、精製、濃縮、クロマト分離、結晶化（固化）、乾燥、粉末化などの工程に供することによって容易に粉末状マルチトールや高純度マルチトールを得ることができる。」（４頁左下欄最下行〜同右下欄４行）、「得られた水素添加液は、現在市販されているマルチトールと比較して割合高い純度を有するものであり、その成分組成が三糖以上のオリゴ糖アルコール含有量が少ないので、公知の方法で直接結晶・粉末化することも容易に可能であり、」（５頁左下欄１４行〜１８行）、及び「粉末マルチトールを得る方法としては、例えば噴霧造粒法、ニーダー法、流動造粒法、ブロック粉砕法、分蜜法等の各種方法又はそれらの組合せが採用可能である。」（５頁右下欄４行〜７行）と記載されている。
　確かに、甲第１３号証には「粉末マルチトールを得る方法としては、………ニーダー法、………が採用可能である。」との記載はあるが、それ以上の具体的な記載は何もなく、かかる記載をもって 、 本件において採用する「マルチトール水溶液を細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機に連続的に供給し、種結晶の存在下で冷却・混練してマルチトールマグマを生成させた後、押出しノズルから連続的に押出す」という工程が教示されているということはできず、本件において採用する上記製造方法、及びそれにより本件の請求項１で特定されるような密な結晶構造をもつマルチトール含蜜結晶が得られることが甲第１３号証に示唆されているということはできない。
　
　甲第１４号証には、「原料供給口、互に噛み合った二軸のネジからなる処理部、および半固化物排出口をもつ装置の原料供給口に、濃厚ソルビトール水溶液と粉末ソルビトールとを供給し、上記ネジを回転させて供給原料を混合捏和すると共に連続的に半固化物排出口に移動させ該排出口から半固化状ソルビトールを取りだし、ついで室温に放置して固形ソルビトールとすることを特徴とするソルビトールの固化法。」（特許請求の範囲）、及び「本発明は濃厚ソルビトール溶液と種結晶としてのソルビトール粉末とを」（２頁左欄１６行〜１７行）と記載され、甲第１５号証には、「水分約１５％以下としたソルビット濃厚水溶液又は溶融物に、かかる水溶液又は溶融物の固形分の１〜５０％の粉末又は顆粒ソルビットを加え、この混合物をニーダー（双腕型捏和機）中で、温度６０℃以上ないし上記原料ソルビットの融点未満で混合捏和して、全体を柔らかな可塑性微結晶塊となし、ついでこれを押出し式成型機に送りこんでそうめん状に押し出し、このそうめん状物を冷却したのち、所定長に切断又は粉砕することを特徴とする、固形ソルビットの製造法。」（特許請求の範囲）と記載され、甲第１６号証には、「捏和方法は、必ずしも特殊な機械を用いる必要はないが、工業的手段としては、特公昭４９ー３６２０６号または特公昭５２−１６０８５号の如き二軸ニーダーが好ましい。」（３頁左上欄１７行〜２０行）、及び「実施例２　水分１０％まで濃縮した７５℃の還元パラチノースを富士産業製ＮＥＳ　ＣＯーＫＮＥＡＤＥＲ（ＦＭーＮＥＳー１００型）に２００ｋｇ／Ｈｒの速度で供給し、同時に、本発明の還元パラチノースの粉末を２０ｋｇ／Ｈｒの速度で添加供給して捏和した。捏和物は乾燥空気で室温で冷却した後、ハンマーミルで粉砕した。得られた粉末を５０℃で一夜乾燥して、還元パラチノースの粉末を得た。」（３頁右上欄１０行〜１８行）と記載されているが、これらの刊行物には、マルチトール含蜜結晶の製造に関しては何も記載されていない。
　甲第１４、１５及び１６号証には、上記ソルビトール結晶の製法及び還元パラチノース結晶の製法が、マルチトール含蜜結晶の製造に適用できることを示唆する記載はなく、まして本件において採用する上記製造方法により、本件の請求項１で特定されるような密な結晶構造をもつマルチトール含蜜結晶が得られることを示唆する記載は何もない。
　
　したがって、本件の請求項１に係る発明は、甲第２〜６号証、甲第１０号証及び甲第１３〜１６号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
　また、本件の請求項２ないし５に係る発明も、本件の請求項１に係る発明と同様の理由で、甲第２〜６号証、甲第１０号証及び甲第１３〜１６号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
　
　
　なお、異議申立人は、異議申立期間経過後の平成１４年４月５日付け、平成１４年９月２０日付け、及び平成１４年１２月２７日付けで上申書を提出すると同時に、新たな証拠として参考資料１ないし１３を提出して、縷々主張しているが、これらの参考資料を検討するも、異議申立人の上記（１）〜（３）の主張に対する上記判断を変更する必要は認められない。　
　
　
エ．むすび 
  以上のとおりであるから、特許異議申立ての理由及び提出した証拠方法によっては、本件の請求項１ないし５に係る特許を取り消すことはできない。
  また、他に本件の請求項１ないし５に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１５年１月１６日（２００３．１．１６）