【事件の表示】
　特願２００６−５２３３０６「口腔衛生の維持のための組成物および方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年３月３日国際公開、ＷＯ２００５／０１８３４２、平成１９年２月８日国内公表、特表２００７−５０２２８０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１６年８月１０日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２００３年８月１１日、アメリカ合衆国（ＵＳ））を国際出願日とする出願であって、平成１９年３月８日に手続補正がなされ、平成２１年１０月２６日付けで拒絶理由が通知され、平成２２年４月２８日に手続補正がなされるとともに同日付けで意見書が提出されたが、平成２３年５月１７日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２３年９月２２日に拒絶査定不服審判の請求がなされ、同年１１月２日付けで審判請求書の請求の理由の手続補正書（方式）、同４日付けで手続補足書が提出されたものである。
　
第２　本願発明
　本願の請求項１〜２３に係る発明は、平成２２年４月２８日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜２３に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は次のとおりのものである。
　
「【請求項１】
（ａ）（ｉ）１またはそれ以上の単離されたＳｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｏｒａｌｉｓ株，または（ｉｉ）Ｓｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｕｂｅｒｉｓの１またはそれ以上の単離された株，または（ｉｉｉ）１またはそれ以上の単離されたＳｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｏｒａｌｉｓ株およびＳｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｕｂｅｒｉｓの１またはそれ以上の単離された株；および
（ｂ）１またはそれ以上の単離されたミュータンス・ストレプトコッカス株であって，ここでミュータンス・ストレプトコッカス株は乳酸脱水素酵素を欠損している，
を含む口腔用組成物。」
　
第３　引用例、周知例、及びそれらの記載事項
１　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先権主張の日前である平成１１年６月２９日に頒布された「特表平１１−５０７２２８号公報」（原査定の引用文献１。以下、「引用例１」という。）には、次の事項が記載されている。なお、以下、下線は当審で付与した。
　
（１ａ）「３７．
１）組換えアルコールデヒドロゲナーゼ遺伝子および２）乳酸生産の欠陥を有する組換えストレプトコッカス・ミュータンス株、および
　
製剤学上許容される担体、
　
を含有する、う蝕の発生率または重症度を低下させるための医薬組成物
　・・・
３９．
乳酸生産の欠陥が乳酸デヒドロゲナーゼ遺伝子の欠損による、請求項３７に記載の組成物
　・・・
４５．
うがい薬、練り歯磨き、チューインガム、フロス、チュアブル錠
として製剤化された、請求項３７に記載の組成物
　
（１ｂ）「
う蝕は口腔に定着する細菌によって引き起こされることが周知である
ヒトにおいてう蝕を引き起こす主な細菌性病原体は、ストレプトコッカス・ミュータンス（Ｓｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｍｕｔａｎｓ）である
う蝕発生に関与するＳ．ミュータンスの特徴は、乳酸を生産する能力および歯のエナメル質上に集積する能力（すなわち、歯垢形成）である
　
（１ｃ）「１つの側面において、本発明は乳酸生産の欠陥（例えば、乳酸デヒドロゲナーゼ活性の除去による）および、それに代わる組換えアルコールデヒドロゲナーゼ（ＡＤＨ）の生産によって特徴づけられる組換えストレプトコッカス・ミュータンス株を特徴とする。
「乳酸生産の欠陥」または「乳酸欠損」とは、組換えＳ．ミュータンス株が野性型Ｓ．ミュータンスに較べて実質的に減少した量の乳酸を生産することを意味する。好ましくは、「乳酸欠損」組換えＳ．ミュータンスは検出可能な乳酸を全く生産しない
　
（１ｄ）「
本発明の１つの利点は、組換えＳ．ミュータンス株が１）乳酸欠損であり、したがってう蝕を引き起こさないこと、および２）宿主の口腔内のう蝕を引き起こすＳ．ミュータンス株を効果的に置換するということである
　
（１ｅ）「
本発明の組換えＳ．ミュータンス株の作製に用いる親ストレプトコッカス・ミュータンス株
　
本発明の組換えＳ．ミュータンス株の作製に用いるストレプトコッカス・ミュータンス株は、任意のＳ．ミュータンス株であることができる
本発明の組換えＳ．ミュータンス株の作製に用いるストレプトコッカス・ミュータンス株は、普通口腔に定着している野性型Ｓ．ミュータンス株に対し選択有利性を有する
選択有利性は、該組換え株による口腔定着および口腔に定着した既存株の置換を促進する種々の特徴（例えば、抗菌性化合物の生産、相対代謝要求、相対増殖率、代謝物スカベンジャーの生産、等）の任意ものによって付与されうる
　
好ましくは、本発明の組換えＳ．ミュータンス株による定着は、他の非Ｓ．ミュータンス株の定着（例えば、う蝕発生に関連しない通常の細菌叢）を実質的に崩壊させないであろう
例えば、増大したレベルのバクテリオシンを生産するＳ．ミュータンスＪＨ１０００の変異株を用いてヒトボランティアを感染させたところ、口腔内の他の既存グラム陽性種に対して作用することなく、既存のう蝕発生性Ｓ．ミュータンス株の置換をもたらした
Ｈｉｌｌｍａｎら，１９８７，Ｊ．Ｄｅｎｔ．Ｒｅｓ．，６６：１０９２−１０９４
　
（１ｆ）「乳酸欠損Ｓ．ミュータンスの作製
　
「乳酸欠損」または「乳酸生産の欠陥」とは、Ｓ．ミュータンス株が野性型Ｓ．ミュータンスに較べて実質的に減少した量の乳酸を生産することを意味する
好ましくは、「乳酸欠損」組換えＳ．ミュータンスは検出可能な乳酸を全く生産しない
　
（１ｇ）「
本発明の組換えＳ．ミュータンス株の経口投与および、所望の場合には、口腔内での該株の維持のために製剤される医薬組成物は、口腔および口腔に定着している任意の望ましい正常な細菌叢に本来備わった特徴の範囲内で開発されねばならない
　
（１ｈ）「実施例８：Ｓ．ミュータンスＪＨ１０００変異体によるヒト口腔への定着
　
増大したバクテリオシン活性を有するＪＨ１０００変異体による謡歯類およびヒト口腔への定着が記述されている
Ｈｉｌｌｍａｎら，１９８７，Ｊ．Ｄｅｎｔ．Ｒｅｓ．，６６：１０９２−１０９４
　バクテリオシン活性のレベルおよび口腔に定着する能力は、強く相関していた。
ＪＨ１００５株による感染後１年以上の期間にわたって、固有のストレプトコッカス・ミュータンスは徐々にＪＨ１００５によって置換された
さらに、試験した３人の被験者の２人において、全ストレプトコッカス・ミュータンス数は有意に減少した
　
２　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先権主張の日前である平成１９８４年６月１２日に頒布された「米国特許第４４５４１０９号明細書」（原査定の引用文献２。以下、「引用例２」という。）には、次の事項が記載されている。なお、引用例２は、英文のため当審による翻訳文で示す。
　
（２ａ）「発明の背景
　
最近の研究は若年性歯周炎（歯周病）の可能な病原体としてＡｃｔｉｎｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ａｃｔｉｎｏｍｙｃｅｔｅｍｃｏｍｉｔａｎｓを関連づけた
この生物体は、同じ個人の健康なサイトより歯周症の患部から、あるいは歯肉炎又は歯周炎の患部から、より大きな頻度で、そしてより高い数で回収された
　
（２ｂ）「
健康な歯周根サイト、あるいは異なる型の歯周病のサイトに常在するある微生物が、Ａｃｔｉｎｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ａｃｔｉｎｏｍｙｃｅｔｅｍｃｏｍｉｔａｎｓの定着か過生育を防ぐことが発見された
Ａｃｔｉｎｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ａｃｔｉｎｏｍｙｃｅｔｅｍｃｏｍｉｔａｎｓの生育がＳｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｓａｎｇｕｉｓ、Ｓｔｒｅｐ．ｕｂｅｒｉｓの適用によって阻害されること
若年性歯周病の治療及び予防用の好ましいエフェクター微生物であることが分かった
　
（２ｃ）「エフェクター微生物は単離され、特徴づけられ、Ｓｔｒｅｐ．ｕｂｅｒｉｓ、Ｓｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｓａｎｇｕｉｓ及びＡｃｔｉｎｏｍｙｃｅｓ　ｂｏｖｉｓと同定された既知の微生物と同一あるいは類似することがわかった。例えば、
この発明で使用される株は、ＫＪ２（Ｓｔｒｅｐ．ｕｂｅｒｉｓ）及びＫＪ３（Ｓｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｓａｎｇｕｉｓ）と同定され、Ａｃｔｉｎｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ａｃｔｉｎｏｍｙｃｅｔｅｍｃｏｍｉｔａｎｓの定着か生育を防ぐのに有効であると、単離され、特徴づけられ、発見されており、そして、Ｓｔｒｅｐ．ｕｂｅｒｉｓ株ＡＴＣＣ１９４３６及びＳｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｓａｎｇｕｉｓタイプＩＩ株ＡＴＣＣ１０５５７とそれぞれ同じである
　
（２ｄ）「本発明は若年性歯周病の治療に関して記載する。しかしながら、
若年性歯周病のような他の歯周疾患を含む、口腔の他の疾病の治療のためにこの発明の方法がさらに有用に使用されるかもしれないことが認識される
　
（２ｅ）「請求の範囲
１．
患者の口腔中の原因菌Ａｃｔｉｎｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ａｃｔｉｎｏｍｙｃｅｔｅｍｃｏｍｉｔａｎｓによって引き起こされた歯周病を治療する方法であって、以下のことを含む方法
Ａｃｔｉｎｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ａｃｔｉｎｏｍｙｃｅｔｅｍｃｏｍｉｔａｎｓの生育を阻害するために、Ｓｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｓａｎｇｕｉｓ及びＳｔｒｅｐ．　ｕｂｅｒｉｓから成る群から選択される過酸化水素を生成するエフェクター株微生物の有効量を口腔へ導入すること
　・・・
７．
過酸化水素生成エフェクター株Ｓｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｓａｎｇｕｉｓが株ＡＴＣＣ１０５５７であり、Ｓｔｒｅｐ．Ｕｂｅｒｉｓが株ＡＴＣＣ１９４３６である
　
３　本出願当時に既に知られていた事項を示す、本願の優先権主張の日前である１９８５年に発行された「日歯周誌、第２７巻４号、８２４〜８３０頁」（以下、「周知例ア」という。）には、次の事項が記載されている。
　
（ア１）「要旨：
う蝕原性細菌Ｓｔ．ｍｕｔａｎｓや歯周炎に関係深い嫌気性菌Ｂａｃｔｅｒｏｉｄｅｓ，Ｆｕｓｏｂａｃｔｅｒｉｕｍ，Ａｃｔｉｎｏｍｙｃｅｓに対するＮａＦとクロールヘキシジン（ＣＨ）の発育抑制及び両者の併用効果がｉｎ　ｖｉｔｒｏ実験で検討された
　Ｓｔ．ｍｕｔａｎｓ，Ｂａｃｔｅｒｏｉｄｅｓ，Ｆｕｓｏｂａｃｔｅｒｉｕｍに対するＮａＦのＭＩＣはほとんどの菌株で３６０ｐｐｍ以下であった。一方Ａｃｔｉｎｏｍｙｃｅｓに対するＭＩＣは，６株中４株は２８８０ｐｐｍＦと高い値を示した。ＣＨのＭＩＣに関して，Ｓｔ．ｍｕｔａｎｓは１．５６μｇ／ｍｌでありＢａｃｔｅｒｏｉｄｅｓ，Ｆｕｓｏｂａｃｔｅｒｉｕｍ，Ａｃｔｉｎｏｍｙｃｅｓは大多数の菌株で２５μｇ／ｍｌ以下であった。
　
ＮａＦとＣＨのＳｔ．ｍｕｔａｎｓ，Ｂａｃｔｅｒｏｉｄｅｓ，Ｆｕｓｏｂａｃｔｅｒｉｕｍ，Ａｃｔｉｎｏｍｙｃｅｓに対する併用効果を検討したところ，相加効果が確認された
　
４　本出願当時に既に知られていた事項を示す、本願の優先権主張の日前である１９９３年に発行された「日歯周誌、第３５巻４号、６９２〜６９７頁」（以下、「周知例イ」という。）には、次の事項が記載されている。
　
（イ１）「
歯科の二大疾患である齲蝕と歯周疾患は，その発症や進行にプラークが深く関与していることが明らかにされており，その治療および予防を行ううえで，プラークコントロールに重点が置かれている
化学的プラークコントロールには，抗生剤や殺菌剤，酵素剤，植物エキス，およびこれらの複合物などがあげられている
　
５　本出願当時に既に知られていた事項を示す、本願の優先権主張の日前である平成１５年７月３０日に頒布された「特開２００３−２１２７７８号公報」（以下、「周知例ウ」という。）には、次の事項が記載されている。
　
（ウ１）「【請求項１】
乳酸菌培養物及びハイドロキシアパタイトを必須成分とする口腔用製剤
　
（ウ２）「【０００３】
【従来の技術】
う蝕及び歯周病等の口腔内疾患は、口腔内細菌によるものであり、う蝕や歯周病の発生には、ストレプトコッカス・ミュータンス（Ｓｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｍｕｔａｎｓ）やストレプトコッカス・ソブリヌス（Ｓｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｓｏｂｒｉｎｕｓ）などのミュータンス連鎖球菌が、また、歯周組織破壊に関与する酵素や内毒素を産生するポルフィロモナス・ジンジバリス（Ｐｏｒｐｈｙｒｏｍｏｎａｓ　ｇｉｎｇｉｖａｌｉｓ）やアクチノバチラス・アクチノマイセタミコミタンス（Ａｃｔｉｎｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ａｃｔｉｎｏｍｙｃｅｔｅｍｃｏｍｉｔａｎｓ）などの細菌が深く関与している
　
（ウ３）「【０００９】
【課題を解決するための手段】本発明による口腔用製剤は、乳酸菌培養物及びハイドロキシアパタイトを有効成分とする組成物に関するものである。すなわち、
乳酸菌培養物及びハイドロキシアパタイトを有効成分とする組成物を経口的に摂取することによって前記の口腔内細菌、特に歯周病菌が著しく低減して口腔内環境が著しく改善され、ハイドロキシアパタイトによる歯牙の再石灰化効果が発揮されるので、う蝕予防や歯周病などの口腔内疾患を防止することができる
　
６　本出願当時に既に知られていた事項を示す、本願の優先権主張の日前である平成１５年１月２１日に頒布された「特表２００３−５０２３７５号公報」（以下、「周知例エ」という。）には、次の事項が記載されている。
　
（エ１）「【請求項１３】特に
口
での、細菌、ウイルスまたはかびに起因する感染症および炎症の予防および／または治療用の食品添加物、衛生用品または医薬製剤の製造のための、（ａ）Ｈ
２
Ｏ
２
生産性乳酸菌の少なくとも１菌株からなる第１成分、および（ｂ）アルギニン利用性乳酸菌の少なくとも１菌株からなる第２成分、を含む乳酸菌の配合物の使用
【請求項１４】
該感染症および該炎症が、歯肉炎、歯周病
【請求項１５】消臭剤、抗炎症剤、
抗齲歯剤および／または抗歯垢剤としての、口腔の処置のための、請求項１３または請求項１４に記載の使用
　
（エ２）「【０００５】
驚くべきことに、此度、Ｈ２Ｏ２生産性乳酸菌の活性が、１またはそれ以上のアルギニン利用能のある乳酸菌の菌株の付加により、顕著に上昇することが分った。アルギニンは生物体液中にみられる様々な小ペプチドの一部を構成し、また遊離アルギニンとしても生じる。多くの細菌種がそれ（アルギニン）を自身の栄養摂取と増殖に利用する。それゆえに、
アルギニン利用性乳酸菌は、他の、病原性または病原性の可能性のある細菌から顕著な量のアルギニンを奪い、そのことは、それらの増殖を停止させるには十分ではないにしても、乳酸菌が生産するＨ
２
Ｏ
２
の作用をより受けやすくさせる
　
７　本出願当時に既に知られていた事項を示す、本願の優先権主張の日前である平成１４年５月２８日に頒布された「特表２００２−５１５９１１号公報」（以下、「周知例オ」という。）には、次の事項が記載されている。
　
（オ１）「１３．
歯垢の形成の予防及び／又は既に形成されている歯垢の除去のためのバチルス・プルラナーゼの利用
１４．
前記バチルス・プルラナーゼをデキストラナーゼ及び／又はムタナーゼと組合せて使用する
　
（オ２）「本発明の目的は歯垢の形成を安全（即ち、口腔の組織及び構造を損傷することなく）且つ効率的に歯垢の形成を予防する及び／又は既に沈着している歯垢を除去する改良オーラルケア製品を提供することにある。
　
本発明者はバチルス属の細菌株に由来するプルラナーゼをデキストラナーゼとの組合せにおいて含んで成る組成物及び製品がムタン加水分解と、歯垢除去及び歯垢形成予防との相乗的な作用を奏することを見い出した
　
８　本出願当時に既に知られていた事項を示す、本願の優先権主張の日前である平成７年１１月７日に頒布された「特開平７−２９１８４４号公報」（拒絶査定に示された文献。以下、「周知例カ」という。）には、次の事項が記載されている。
　
（カ１）「【請求項１】
乳酸アルミニウムを配合した口腔用組成物
　
（カ２）「【００１１】さらにまた、本発明の口腔用組成物は、知覚過敏症状を持つ患者が不快な痛覚を生じるため口腔内清掃を十分に行うことが困難となり、根面う蝕、歯肉炎・歯槽膿漏等の知覚過敏症以外の歯周疾患に侵される場合が多々見られることに対し、
可溶性フッ素化合物、ビタミンＥ誘導体を単独で、また併用して配合することによって、同時に根面う蝕の予防、歯肉炎・歯槽膿漏の予防効果をさらにつけ加えることができる
　
第４　引用例に記載された発明
　引用例１の上記（１ａ）の３７．及び３９．によれば、引用例１には次の発明（以下、「引用例１発明」という。）が記載されている。
　
「１）組換えアルコールデヒドロゲナーゼ遺伝子、および２）乳酸デヒドロゲナーゼ遺伝子の欠損による乳酸生産の欠陥を有する組換えストレプトコッカス・ミュータンス株、および
　製剤学上許容される担体、
　を含有する、う蝕の発生率または重症度を低下させるための医薬組成物。」
　
第５　対比
　本願発明と引用例１発明を対比する。なお、以下、引用例１発明の「ストレプトコッカス・ミュータンス」は、「Ｓ．ミュータンス」ともいう。
　
１　引用例１発明の「う蝕の発生率または重症度を低下させるための医薬組成物」は、引用例１の上記（１ａ）４５．に「うがい薬、練り歯磨き、チューインガム、フロス、チュアブル錠・・・として製剤化された、請求項３７に記載の組成物」とあるように、口腔に適用する製剤を意図している。
　一方、本願発明の「口腔用組成物」は、本願明細書段落【００２８】などに、「この組み合わせを用いて虫歯および歯周炎の両方を予防および治療することができる」と説明されているとおり、虫歯（う蝕）及び歯周炎を予防や治療する目的で使用することを含むから、医薬組成物を包含しているといえる。
　よって、引用例１発明の「う蝕の発生率または重症度を低下させるための医薬組成物」は、本願発明の「口腔用組成物」に相当する。
　
２　引用例１発明の「１）組換えアルコールデヒドロゲナーゼ遺伝子、および２）乳酸デヒドロゲナーゼ遺伝子の欠損による乳酸生産の欠陥を有する組換えストレプトコッカス・ミュータンス株」は、乳酸デヒドロゲナーゼ遺伝子の欠損によって乳酸生産が欠陥したものであって、組換えＳ．ミュータンス株が野性型Ｓ．ミュータンスに較べて乳酸の生産量が減少したものや、検出可能な乳酸を全く生産しないものを意味する（上記（１ｃ）、（１ｆ）参照）。
　ここで、本願発明の「乳酸脱水素酵素」は、本願の原文に相当する国際公開第２００５／０１８３４２号の請求項１に「ｌａｃｔａｔｅ　ｄｅｈｙｄｒｏｇｅｎａｓｅ」と記載されているとおり、乳酸デヒドロゲナーゼと同じものである。
　そして、本願明細書段落【００１８】には、「本発明のミュータンス・ストレプトコッカス株は，実質的にＬ（＋）乳酸脱水素酵素（ＬＤＨ）を産生しない。そのような株は，ＬＤＨ欠損株と称される。ミュータンス・ストレプトコッカスのＬＤＨ欠損株は，ミュータンス・ストレプトコッカスの野生型株より７５％，８０％，９０％，９５％，９８％，９９％，または１００％少ない乳酸を産生する。ＬＤＨ欠損のミュータンス・ストレプトコッカス株は，天然に生ずるミュータンス・ストレプトコッカスの株であってもよく，遺伝的に改変されたミュータンス・ストレプトコッカスの株であってもよい。」と説明されている。また、これ以外には、ミュータンス・ストレプトコッカス株について、他の性質など特段の制限は記載されていない。
　そうすると、引用例１発明の組換えＳ．ミュータンス株が、「組換えアルコールデヒドロゲナーゼ遺伝子」をも有することは、本願発明のミュータンス・ストレプトコッカス株に包含され、相違点とはならない。
　よって、引用例１発明の「１）組換えアルコールデヒドロゲナーゼ遺伝子、および２）乳酸デヒドロゲナーゼ遺伝子の欠損による乳酸生産の欠陥を有する組換えストレプトコッカス・ミュータンス株」は、本願発明の「１またはそれ以上の単離されたミュータンス・ストレプトコッカス株であって，ここでミュータンス・ストレプトコッカス株は乳酸脱水素酵素を欠損している」ものに相当する。
　
３　引用例１発明は、「製剤学上許容される担体」を含んでいる。
　一方、本願発明の口腔用組成物は、担体を含むとは記載されていないが、【請求項２】に「さらに担体を含む，請求項１記載の口腔用組成物」のように記載されており、また、本願明細書段落【００３０】には、「本発明の細菌株は，薬学的に許容しうる，または栄養的に許容しうる担体をさらに含むことができる」のように記載されていることからみて、薬学的に許容しうる担体を含むものも包含しているといえる。
　よって、引用例１発明が「製剤学上許容される担体」を含んでいることは、本願発明に包含され、相違点とはならない。
　
４　以上のことから、両発明は、次の一致点及び相違点を有する。
　
一致点：
　「（ｂ）１またはそれ以上の単離されたミュータンス・ストレプトコッカス株であって，ここでミュータンス・ストレプトコッカス株は乳酸脱水素酵素を欠損している，
を含む口腔用組成物。」
　
相違点：
　口腔用組成物が、本願発明ではさらに、「（ａ）（ｉ）１またはそれ以上の単離されたＳｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｏｒａｌｉｓ株，または（ｉｉ）Ｓｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｕｂｅｒｉｓの１またはそれ以上の単離された株，または（ｉｉｉ）１またはそれ以上の単離されたＳｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｏｒａｌｉｓ株およびＳｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｕｂｅｒｉｓの１またはそれ以上の単離された株」を含むのに対し、引用例１発明はこれを含まない点
　
第６　判断
　そこで、上記相違点について検討する。
　
１　引用例１にもあるとおり、う蝕は口腔に定着する細菌によって引き起こされることは本願の優先権主張の日前周知の事項であり、う蝕を引き起こす細菌性病原体の一つはＳ．ミュータンスであり、それが口腔で乳酸を生産し歯垢を形成することも、当業者に広く知られた技術的事項である（上記（１ｂ）参照）。
　そして、引用例１では、組換えＳ．ミュータンス株を乳酸の生産が欠損したものとし、かつ、宿主の口腔内のう蝕を引き起こすＳ．ミュータンス株と効果的に置換するものとしたことにより、う蝕を予防又は治療することが説明されている（上記（１ｄ）参照）。
　
２　また、引用例１には、組換えＳ．ミュータンス株は、普通口腔に定着している野性型Ｓ．ミュータンス株に対して、置換を促進する種々の特徴、例えば、抗菌性化合物の生産、相対代謝要求、相対増殖率、代謝物スカベンジャーの生産などの選択有利性を有する任意の親Ｓ．ミュータンス株から作製されることが記載されている（上記（１ｅ）参照）。
　さらに、組換えＳ．ミュータンス株による定着は、口腔内の他の既存グラム陽性種のような、う蝕発生に関連しない通常の細菌叢などの他の非Ｓ．ミュータンス株の定着を実質的に崩壊させないものが好ましいことも記載されている（上記（１ｅ）参照）。
　また、組換えＳ．ミュータンス株の口腔内での該株の維持のために製剤される医薬組成物は、口腔に定着している任意の望ましい正常な細菌叢に本来備わった特徴の範囲内で開発されねばならないことが記載されている（上記（１ｇ）参照）。
　
３　以上によれば、引用例１発明は、う蝕を予防又は治療することを目的として、乳酸を生産しないように変異させた組換えＳ．ミュータンス株を作製し、これによって既に口腔に定着している乳酸を生産するＳ．ミュータンス株と置換するものであって、その際に、Ｓ．ミュータンス株以外の口腔に定着している望ましい正常な細菌叢の状態を変化させないことにも配慮するものであることが理解される。
　
４　一方、引用例２には、Ａｃｔｉｎｏｂａｃｉｌｌｕｓ　ａｃｔｉｎｏｍｙｃｅｔｅｍｃｏｍｉｔａｎｓ（以下、「Ａａ」という。）が原因菌である歯周病を治療する方法であって、Ａａの生育を阻害するために、Ｓｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｓａｎｇｕｉｓ及びＳｔｒｅｐ．ｕｂｅｒｉｓから成る群から選択される過酸化水素を生成するエフェクター株微生物の有効量を口腔へ導入する方法が記載されている（上記（２ｅ）参照）。
　そして、引用例２で使用されるＳｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｓａｎｇｕｉｓ及びＳｔｒｅｐ．ｕｂｅｒｉｓは、それぞれ、ＫＪ３及びＫＪ２であって、Ｓｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｓａｎｇｕｉｓタイプＩＩ株ＡＴＣＣ１０５５７及びＳｔｒｅｐ．ｕｂｅｒｉｓ株ＡＴＣＣ１９４３６であることが記載されている（上記（２ｅ）、（２ｃ）参照）。
　
　ここで、引用例２記載のＳｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｓａｎｇｕｉｓが本願発明のＳｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｏｒａｌｉｓ株であることは、本願明細書段落【００１６】に「Ｓｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｏｒａｌｉｓ（以前はＳ．ｓａｎｇｕｉｓタイプＩＩとして知られていた）」とあり、また、審判請求人が平成２２年４月２８日付けで提出した意見書に、「Ｓ．ｏｒａｌｉｓ　ＫＪ３株　ＡＴＣＣ１０５５７」とあることから理解できる。
　また、本願明細書段落【００１７】には、「本発明の組成物は，Ｓ．ｕｂｅｒｉｓの１またはそれ以上の単離された株，例えば，・・・，ＫＪ２株またはＫＪ２ｓｍ株を含むことができる。」と記載されていることから、引用例２記載のＳｔｒｅｐ．ｕｂｅｒｉｓは、本願発明のＳｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｕｂｅｒｉｓであるといえる。
　なお、前出の意見書には、「Ｓ．ｕｂｅｒｉｓ　ＫＪ２株　ＡＴＣＣ１０５５７」と記載されているが、ＡＴＣＣのカタログをみると、ＡＴＣＣ１０５５７はＳｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｏｒａｌｉｓとあるため、意見書の「Ｓ．ｕｂｅｒｉｓ　ＫＪ２株　ＡＴＣＣ１０５５７」は誤記と解される。
　
５　さらに、引用例２には、Ａａは、若年性歯周病の病原体であること、歯周病の患部から特異的に回収されたことが記載されている（上記（２ａ）参照）。
　そして、歯周病に罹患していない歯周根サイトに常在するＳｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｓａｎｇｕｉｓ及びＳｔｒｅｐ．ｕｂｅｒｉｓが、Ａａの定着や過生育を防ぎ、特に若年性歯周病を予防し治療することが記載されている（上記（２ｂ）参照）。
　また、引用例２には、若年性歯周病以外の口腔疾患の治療のためにも使用できることが示唆されている（上記（２ｄ）参照）。
　
６　以上のことから、引用例２には、歯周病、特に若年性歯周病を治療することを目的として、過酸化水素を生産し、健常な人の口腔に常在するＳｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｓａｎｇｕｉｓ及びＳｔｒｅｐ．ｕｂｅｒｉｓを口腔内に導入する方法が記載されているということができる。
　
７　ところで、口腔内細菌による口腔内疾患としては、引用例１に記載のう蝕や、引用例２に記載の歯周病があること、う蝕及び歯周病の原因となる口腔内細菌が異なるものであることは、本願明細書段落【０００１】〜【０００５】や、上記周知例ア〜ウに記載されているとおり、本願の優先権主張の日前周知の事項である（上記（ア１）、（イ１）、（ウ２）参照）。
　また、う蝕及び歯周病を予防及び治療することは重要であり、既に抗生剤や殺菌剤、酵素剤、植物エキス、これらの複合物などを用いることが知られており（上記（イ１）参照）、化学薬品や細菌、酵素などを併用して相加的あるいは相乗的にう蝕及び歯周病を予防又は治療することも、本願の優先権主張の日前周知の事項である（上記（ア１）、（ウ１）、（ウ３）、（エ１）、（エ２）、（オ１）、（オ２）、（カ１）、及び（カ２）参照）。
　
８　そうしてみると、引用例１に記載の組換えＳ．ミュータンスによるう蝕の処置と、引用例２に記載の、Ｓｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ　ｓａｎｇｕｉｓやＳｔｒｅｐ．ｕｂｅｒｉｓによる歯周病の処置とを組み合わせて同時に行うこと、すなわち、引用例１発明に、引用例２の菌株をも含ませて、相違点に係る本願発明の構成とすることは、当業者が容易になし得たことである。
　そして、前記３のとおり、引用例１には、組換えＳ．ミュータンスを適用しても、口腔中の常在菌に変化を及ぼさないことが説明されており、かつ、前記５のとおり、引用例２には、引用例２の菌株は、歯周病に罹患していない人の口腔に常在する菌株であることが説明されていることから、両者を併用することを妨げる理由もない。
　
９　次に、本願発明の効果について検討する。
　本願明細書には、本願発明の（ｂ）に相当する成分を単独で使用して、自生のストレプトコッカス・ミュータンスを置換し、そのレベルを減少させたことを確認したことが具体例を伴い示されている（本願明細書段落【００４０】〜【００４５】の実施例及び【図１】参照）。
　しかしながら、この単独での効果は、引用例１の実施例８に組換えストレプトコッカス・ミュータンスの親株での置換を確認した例が示されており、引用例１の記載から当業者が予測し得たことである（上記（１ｈ）参照）。
　
　なお、審判請求人は、平成２２年４月２８日付け意見書において、本願発明の（ａ）成分により歯を白色化する実験を行った結果を示し、その効果を主張しているが、（ａ）成分による歯の白色化に関する効果は、本願明細書の記載に基づかないものであって、採用することはできない。
　仮に、（ａ）成分の過酸化水素生成能力を評価したものと解したとしても、歯の白色化効果から歯周病に効果を奏したかどうかが理解できるものではないし、（ａ）成分が過酸化水素を生成する菌株であること、それが歯周病の予防、治療に有効であることは、引用例２に既に示されていることである。
　そのうえ、そもそも、（ａ）成分と（ｂ）成分とを併用した結果は全く示されていないから、本願明細書の記載及び審判請求人の提出した意見書の実験を参酌しても、本願発明が、引用例１及び引用例２を組み合わせて得られる効果を超える予想外の効果を奏したものということはできない。
　
１０　審判請求人の主張について
　審判請求人は、平成２２年４月２８日付け意見書及び平成２３年１１月２日付け審判請求書の請求の理由の手続補正書（方式）において、平成２３年１１月４日付けで提出した手続補足書の参考資料１の記載に基づく主張をしている。
　すなわち、参考資料１には、「Ｓ．ｓａｎｇｕｉｓ（Ｓ．ｏｒａｌｉｓ）とＳ．ｍｕｔａｎｓは、選択的に歯冠にコロニーを形成することが知られており、この発見は、これらの細菌が物理的に別個のものであり、ニッチ（生態的地位）がオーバーラップすることはない。」との記載から、本願発明は（ａ）成分と（ｂ）成分という異なる種の細菌を併用することで歯のすべての表面あるいは殆どの表面を覆うことになることが予測でき、これは当業者が予期し得ない顕著な効果を奏するものであることとともに、引用例１と引用例２とを組み合わせる阻害要因であることを主張している。
　ところで、審判請求人が提示した参考資料１は、引用例１の上記（１ｅ）や（１ｈ）の実施例８で示されている文献と同じものであって、引用例１の記載からすると、組換えＳ．ミュータンスを口腔内に適用しても、口腔内の他の既存のグラム陽性種に対して作用することなく、既存のう蝕発生性Ｓ．ミュータンス株の置換をもたらすことや、さらには、全Ｓ．ミュータンス数が減少することが理解できる。
　そのうえ、参考資料１には、増大するバクテリシオンを生成するＪＨ１００５と名付けられたＳ．ミュータンスで処置することにより、１年後には、処置前と比べて唾液中のＳ．ミュータンスの合計濃度は変化しないか有意に減少したのに対し、Ｓ．ｓａｎｇｕｉｓの濃度は変化しなかったことが示されている（１０９３頁の表参照）。さらに参考資料１には、この発見は、Ｓ．ｓａｎｇｕｉｓが歯周根の健康の維持にとって必要かもしれない歯垢中の生物体であるという最近の証拠から重要である旨も記載されている（１０９４頁左欄１０〜１３行参照）。
　そうしてみると、むしろ、引用例１及びそこに示された参考資料１に接した当業者であれば、引用例１に記載の組換えＳ．ミュータンスを口腔内に導入しても、Ｓ．ｓａｎｇｕｉｓに影響を与えないこと、Ｓ．ｓａｎｇｕｉｓが歯周根の健康の維持に有効な菌株であろうことを理解し、引用例２に記載の歯周病の予防又は治療のためにこれを適用するという技術を採用することに強く動機づけられるというべきである。
　よって、審判請求人の上記主張は採用し得ない。
　
１１　まとめ
　以上のとおりであり、引用例１発明において、上記相違点に係る本願発明の発明特定事項を採用することに格別の創意工夫が必要であったとは認められず、採用したことによって格別に予想外の作用効果を奏しているとも認められない。
　
第７　むすび
　したがって、本願発明は、引用例１〜２及び周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　したがって、その他の請求項に係る発明についての判断を示すまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。