【事件の表示】
　上記当事者間の特許第２０５６１４３号「コンクリ―ト用骨材」の特許無効審判事件についてされた平成　９年　７月　８日付け審決に対し、東京高等裁判所において審決取消の判決（平成０９（行ケ）年第０２２３号平成１１年３月１８日判決言渡）があったので、さらに審理のうえ、次のとおり審決する。
【結　論】
　特許第２０５６１４３号発明の特許を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
 I.手続の経緯
　本件特許第２０５６１４３号（以下「本件特許発明」という。）は、平成３年２月１９に出願し、平成７年８月９日に出願公告され、平成８年５月２３日に設定登録されたものである。そして、該特許無効審判事件についてした平成９年７月８日付けの審決に対し、東京高等裁判所において審決取消しの判決（平成９年（行ケ）第２２３号、平成１１年３月１８日判決言渡）があり、東京高等裁判所平成９年（行ケ）第２２３号審決取消請求事件についての判決に対し、最高裁判所第三小法廷において上告棄却の決定（平成１１年（行ツ）第１９７号、平成１１年（行ヒ）第１５１号、平成１１年１１月９日決定言渡）があったので、さらに審理する。
II.本件特許発明
　本件特許発明は、その明細書の記載からみて、特許請求の範囲第１項（請求項１）に記載された次のとおりのものである。
　「ふるい目寸法０．１５ｍｍ以下の通過率が４％以下の海砂を摩砕して、ふるい目寸法０．１５ｍｍ以下の通過率を５〜１５％としたことを特徴とするコンクリート用骨材。」
III.請求人の主張
　これに対し請求人は、甲第１〜７号証を提出して、次のような主旨の主張をしている。
　「本件特許発明は、本件特許の出願前に頒布された刊行物である甲第１〜７号証に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものである。」
IV.甲各号証
　甲第１号証（特開昭５５−１４９１６４号公報）には、次の発明が記載されている。
（イ）「規格粒度範囲外の粗粒砂を原料として、ロッドミル等の製砂機によって、微細粒子に富んだ微細な人工砂を製造して、ロッドミル等の摩砕度の大小に対応して、微細人工砂の量を１０乃至４０％の割合で、粗粒砂の量を９０乃至６０％で調合してI級細骨材を製造する方法。」（特許請求の範囲）
（ロ）「コンクリート用細骨材は、土木学会規定等によって、I級、II級、III級と分かれていて、各々の粒度範囲が厳密に規定されている。
　従来からロッドミル等の製砂機（以下単にロッドミルと称する）によって、III級細骨材や、II級細骨材は比較的に容易に製造され得るが、I級細骨材は最も粒度範囲が厳密に規定されて居って、I級細骨材の製造法は比較的に容易ではなかった。
　近来I級細骨材に対する需要が増大している。
　本発明の方法は、規格外の前記III級やII級の比較的粗粒の砂を原料として、I級細骨材に合格する微粒砂に富んだ、優良な粒度範囲の砂を能率良く、大量に生産する方法を提供する。
　従来から比較的粗大な原料（例えば２０−４ｍ／ｍや１０−５ｍ／ｍ等）を単純に一定時間摩砕して規格内の細骨材になす事は知られている。
　又、比較的細粒な原料（例えば９−２．５ｍ／ｍや５−２．０ｍ／ｍ等）を単純に一定時間摩砕して規格内の細骨材になす事は知られている。此の場合には原料サイズが比較的に小さいので、比較的に能率も良い事も当然である。
　本発明の方法は、更に細粒の原料（約５−０ｍ／ｍ）の粗粒砂でIII級乃至II級品には該当するがI級細骨材とはならない粗粒砂を単純に一定時間摩砕してI級砂に仕上げる従来の方法（以下単に単純摩砕法と称する）とは異なった能率的なI級砂の製造方法を提供する。
　本発明の方法は、前記III級又はII級の粗粒砂を原料として、微細に細摩砕して、若干細か過ぎる程の微細砂に富んだ微細人工砂を一端製造しておいて、此の微細人工砂を再度上記の原料の粗粒砂と一定の適量割合で調合して、粒度を調整したI級細骨材を製造する。（以下細摩砕調合法と称する）。
　細摩砕調合法に依ると、従来の単純摩砕法に比して、・・・同一の大きさのロッドミルを使用して、且つ原料粗粒砂は同じであって、・・・極めて高能率的に大量にI級細骨材を製造する事が出来た。
　以下本発明の方法を具体例に就いて説明すると表に示す通り。
　原料は５−０ｍ／ｍのII級品を使用して、製砂テスト用ロッドミルを使用して摩砕した。」（１頁１欄下から７行ないし２頁３欄１９行）
（ハ）「単純摩砕法によって１分間摩砕した人工砂は生産量（φ６’×１２’ロッドミルに換算した理論生産量、以下同じ）は１５０ｔ／Ｈであるが粒度構成が不良であって、漸くIII級細骨材に該当する程度であって、問題にならなかった。
　単純摩砕法によって２分間摩砕した人工砂は、粒度は比較的に微細で、生産量は９５ｔ／Ｈ程度であった。
　単純摩砕法によって３分間摩砕した人工砂は粒度は最も微細で、I級細骨材に立派に合格するが生産量が５０ｔ／Ｈと比較的に少ない。」（２頁５欄１行ないし１３行）
（ニ）２頁４欄の表には、「原料（Ａ）、摩砕時間１分のもの（Ｂ）、摩砕時間２分のもの（Ｃ）、摩砕時間３分のもの（Ｄ）、調製砂（Ａ＝６０％、Ｃ＝４０％）および調製砂（Ａ＝７０％、Ｄ＝３０％）の粒度分布や生産量等が示されている。
　そして、前記の表の原料（Ａ）の「＋０．１５→９６．４」および摩砕時間３分のもの（Ｄ）の「＋０．１５→９４．２」の数値は、原料（Ａ）の０．１５ｍｍの目の篩で篩上分が９６．４％であり、摩砕時間３分のもの（Ｄ）の０．１５ｍｍの目の篩で篩上分が９４．２％ということ、言い換えると、原料（Ａ）の０．１５ｍｍの目の篩の篩通過分が１００％−９６．４％＝３．６％であり、摩砕時間３分のもの（Ｄ）の０．１５ｍｍの目の篩の篩通過分が１００％−９４．２％＝５．８％であることを意味すると解されるから、甲第１号証には、ふるい目寸法０．１５ｍｍ以下の通過率が４％以下である３．６％の原料砂（Ａ）を３分間摩砕して、ふるい目寸法０．１５ｍｍ以下の通過率が５〜１５％の範囲内である５．８％とした摩砕砂（Ｄ）が示されていると認められる。
　そして、甲第２号証（社団法人日本建築学会編集著作、「建築工事標準仕様書・同解説５、鉄筋コンクリート工事」、丸善（株）、昭和６１年９月１日第８版第１刷発行、Ｐ．１２８−１３１、３０６−３０８）には、「建設省建築技術審査委員会「コンクリート細骨材塩分問題専門委員会」は、細骨材に塩分が含まれる場合、塩分が０．０４％以下であれば、特別の措置を講じなくてよいという見解を示した」（第１２９頁下から１２ないし１０行）、１６節の流動化コンクリートの１６．２の材料の項で「使用材料および調合が不適切な場合は、流動化コンクリートのブリージングの増大、分離、空気量の不安定などが問題となる。流動化コンクリートのこれらの品質に及ぼす使用材料の影響については、特に細骨材の粒度分布で０．３ｍｍまたは０．１５ｍｍ以下の微粒分が不足する場合は、流動化に伴ってコンクリートの粘性が不足、分離しやすくなったり、ブリージングが異常に多くなったりすることがある。特に、微粒分の少ない海砂や湿式分級して石粉を落とした砕砂を用いる場合などには、この傾向が強くなると考えられるので、注意が必要である。」（３０７頁下から６ないし１行）、それに続けて、「このような場合には、フライアッシュなどを加えてコンクリート中に占める０．３ｍｍ以下の粒子の量（セメントを含めて）を４００〜４５０ｋｇ／ｍ３程度にするのがよい。」（３０７頁末行ないし３０８頁第２行）との記載がある。
　また、甲第３号証（「第３回（１９８５年）生コン技術大会研究発表論文集」、全国生コンクリート工業組合連合会および全国生コンクリート協同組合連合会、昭和６０年６月２１日発行、Ｐ．１９５−２００）には、その表−１に「骨材の生産量及び生コン転換率（５８年度）」が示され、細骨材としての河川砂、山陸砂、海砂、砕砂の生産量、使用量、生コン転換率がそれぞれ示されている。
　甲第４号証（社団法人日本建築学会編集著作、「コンクリートの調合設計・調合管理・品質検査指針案・同解説」、丸善（株）、昭和５１年２月１２日第１版第１刷発行、Ｐ．１１１、１１５、１１７）には、５．３．２の「骨材の選定」の項に、「細骨材については、川砂・陸砂のほかに山砂・海砂が多く使われている。山砂は古代に堆積された地層内の砂を採取したもので、泥分量が非常に多く、かなり風化の進んだ粒も含まれている。海砂には、塩分のほかに貝殻や藻なども含まれており、単一粒度のものが多い。これらにかわって、最近では砕砂の開発・研究が進められている。」（第１１１頁下から第６ないし３行）、「コンクリートをポンプ圧送する場合、骨材中の微粒分が不足するとポンパビリチーが低下し、分離や閉そくを起こしやすい。そこで「コンクリートポンプ工法施行指針案」においても、０．３ｍｍふるい通過分が１５％以上あるものが望ましいとしている。」（第１１７頁下から１０ないし８行）との記載がある。
　甲第５号証（土木学会コンクリート委員会編集、「昭和６１年制定、コンクリート標準示方書［施工編］」、社団法人土木学会、昭和６１年１０月第１版第１刷発行、Ｐ．１８−２４）には、表３．４．１に「細骨材の粒度の標準」が示されており、注１）として、「砕砂あるいは高炉スラグ細骨材を単独に用いる場合には、０．１５ｍｍふるい通過分を２〜１５重量％にしてよい。」旨、【解説】の項に「品質が良好なコンクリートを造るためには、一般に、表３．４．１の粒度の範囲にあり、かつ、粗粒率が２．３〜３．１の間にある細骨材を用いることが望ましい。粗粒率がこの範囲を離れる細骨材を用いる場合には、２種以上の細骨材を混合し、粒度調整を行って使用するのがよい。また、表３．４．１に示す連続した２つのふるい間の量は４５％を超えてはならない。空気量が３％以上で単位セメント量が２５０ｋｇ／ｍ３以上の場合、良質の鉱物質微粉末を用いて細粒の不足分を補う場合等には表３．４．１の０．３ｍｍふるいおよび０．１５ｍｍふるいを通るものの重量百分率の最小値をそれぞれ５および０に減らしてよい。貧配合のコンクリートの場合や最大寸法の小さい粗骨材を用いる場合は、比較的細粒に富んだ細骨材を使用するとワーカビリチーのよいコンクリートが得られる。
　ＪＩＳＡ５０１２「コンクリート用高炉スラグ細骨材」に適合する高炉スラグ細骨材は、ガラス質で粒の表面組織が滑らかであるため、天然産の細骨材より保水性が小さい。また、砕砂や破砕して製造される高炉スラグ細骨材は角ばった粒を多く含んでいる。これらの細骨材の場合には、微粒分が多い方がコンクリートのワーカビリチー、ブリージング等に良好な結果を与える。また、これに加え高炉スラグ細骨材の場合には、粒の小さいものほど比重が大きくなる傾向にあるため、粒度分布の容積比率を一般の場合と同様にしても、細粒部分の重量百分率が大きくなるのである。これらを考慮して、砕砂あるいは高炉スラグ細骨材を単独に用いる場合には、０．１５ｍｍふるいを通過するものの重量百分率の上限を一般の場合より大きくしてよいことにした。」（１９頁下から１８行ないし３行）との記載がある。
　甲第６号証（社団法人日本建築学会編集著作、「流動化コンクリート施工指針案・同解説」、丸善（株）、昭和５８年１月２５日第１版第１刷発行、ｐ．４４−４５）には、骨材に関して、「例えば、砕石の粒形が悪い場合、粒度分布で中間粒部分や細粒部分が少ない場合などでは、流動化後のワーカビリチーが悪くなったり、細骨材の微粒分（０．３ｍｍ以下または０．１５ｍｍ以下）が少ないと、流動化に伴ってコンクリートの粘性が不足し、分離しやすくなったり、ブリージングが異常に多くなったりすることがある。特に微粒分の少ない海砂や湿式分級して石粉を落とした砕砂を用いる場合などにはこの傾向が強くなると考えられので、注意が必要である。」（第４５頁下から１７〜１２行）と記載されているものの、続けて、「このような場合には、フライアッシュなどを加えてコンクリート中に占める０．３ｍｍ以下の粒子の量（セメントを含めて）を４００〜４５０Ｋｇ／ｍ３程度にするのがよい。」（第４５頁下から１２〜１０行）との記載がある。
　さらに、甲第７号証（「第３回（１９８５年）生コン技術大会研究発表論文集」、全国生コンクリート工業組合連合会および全国生コンクリート協同組合連合会、昭和６０年６月２１日発行、ｐ．４３−４８）には、「細骨材中の微粒分がコンクリートの性状に及ぼす影響」と題した論文が掲載されているが、その「実験の目的」の項に「今日における生コンクリートの需要は、益々増大しており、それにつれて、骨材の需要も拡大され、川砂、川砂利など天然骨材が枯渇状態になっている。その結果、砕石（玉砕石）の使用も多くなり、生コンクリートのワーカビリチーが損なわれる結果となっている。したがって、これを補う方法として、配合設計において、細骨材率、単位水量の増加等の配合変更を余儀なくされており、コンクリートの耐久性等に悪影響を及ぼす要因になっている。今回の実験は、細骨材の生産において発生する微砂を混入することによって、単位水量または、細骨材率を変化させずに、コンクリートの性状改善を行うことについて検討した。」（４３頁４行ないし１１行）という記載、「まとめ」の項の「今回の実験において、細骨材中の微粒分を前項に示したように、ある程度混入することにより砕石コンクリートにおけるワーカビリチーの改良を行うことができる可能性を見出した」（４８頁下から７行ないし５行）との記載がある。
Ｖ．対比
　そこで、本件特許発明と甲第１号証に記載された発明とを対比する。
　甲第１号証には、規格粒度範囲外の粗粒砂を摩砕することにより微細粒子に富んだ微細な人工砂を製造して、摩砕度の大小に対応して、微細人工砂の量を１０ないし４０％の割合で、粗粒砂の量を９０ないし６０％で調合してI級細骨材を製造する方法が記載され、該粗粒砂を摩砕した人工砂として、ふるい目寸法０．１５ｍｍ以下の通過率が４％以下である３．６％の原料砂（Ａ）を３分間摩砕して、ふるい目寸法０．１５ｍｍ以下の通過率が５〜１５％の範囲内である５．８％とした摩砕砂（Ｄ）が示されていると認められる。
　被請求人は、甲第１号証の表には、「ふるい目寸法０．１５ｍｍ以下の通過率５．８％」に相当する人工砂（Ｄ）が示されているが、細か過ぎるものを含むものとして、そのままでは使用できるものではなく、単なる中間生成物に過ぎないのであり、このように、使用可能と考えられていない技術は、たとえ、それが明細書に記述されているとしても従来技術ではあり得ない旨主張する。
　しかしながら、甲第１号証認定の事実によれば、甲第１号証の発明の詳細な説明及び表には、上記技術が記載されているのであって、それが甲第１号証の特許請求の範囲に係る発明ではなく、また、単なる中間生成物に過ぎないものであっても、そのような技術内容が記載されていることが否定されるものではない。
　また、甲第１号証の（ロ）認定のとおり、甲第１号証には、「本発明の方法は、更に細粒の原料（約５一０ｍ／ｍ）の粗粒砂でIII級乃至II級品には該当するがI級細骨材とはならない粗粒砂を単純に一定時間摩砕してI級砂に仕上げる従来の方法（以下単に単純摩砕法と称する）とは異った能率的なI級砂の製造方法を提供する。本発明の方法は、前記III級又はII級の粗粒砂を原料として、微細に細摩砕して、若干細か過ぎる程の微細砂に富んだ微細人工砂を一端製造しておいて、此の微細人工砂を再度上記の原料の粗粒砂と一定の適量割合て調合して、粒度を調整したI級細骨材を製造する（以下細摩砕調合法と称する）。」、「単純摩砕法によって３分問摩砕した人工砂は粒度は最も微細で、I級細骨材に立派に合格するが生産量が５０ｔ／Ｈと比較的に少い。」との記載があり、更に甲第１号証によれば、「細摩砕調合法によって３分間摩砕した微細人工砂を３０％と原料の粗粒砂７０％とを調合して・・・を調整した調整砂はI級細骨材に合格し、且つ調整砂の生産量は１６６ｔ／Ｈとなった。」（６欄３行ないし７行）との記載もある。
　以上によれば、I級細骨材を製造する方法として、従来技術として単純摩砕法と称する方法があり、そのうちの甲第１号証記載の技術の方法によって製造される微細人工砂は、それ自体、I級細骨材に合格するものであるが、生産性が低いという欠点があり、そこで、甲第１号証の特許請求の範囲に係る発明においては、細摩砕調合法と称する方法によって、甲第１号証記載の技術の方法によって製造される微細人工砂と原料の粗粒砂とを調合、調整して新たなI級細骨材とするというものである。
　そうすると、甲第１号証記載の従来技術は、それ自体、I級細骨材に合格しうるI級細骨材を製造する方法であって、甲第１号証の特許請求の範囲に係る発明に比べ、単に、生産性が低いところに問題があったに過ぎず、被請求人の主張するような単なる中間生成物に過ぎないものでも、使用可能と考えられていない技術でもない。
　したがって、本件特許発明と対比すべきは、甲第１号証の特許請求の範囲に係る発明に限られるものではなく、甲第１号証記載のそのほかの技術も含まれるものであるところ、両者は、ふるい目寸法０．１５ｍｍ以下の通過率が４％以下の砂を摩砕して、ふるい目寸法０．１５ｍｍ以下の通過率を５〜１５％としたコンクリート用骨材である点で一致し、一方、甲第１号証記載の技術においては、単に原料砂と記載されているのに対して、本件特許発明においては、原料砂を海砂に特定している点で相違していることが認められる。
VI.当審の判断
　上記相違点について甲第２ないし甲第７号証を検討する。
　甲第２号証の刊行物には、微粒分の少ない海砂を使用する際に、流動化に伴ってコンクリートの粘性が不足したり分離しやすくなったり、ブリージングが異常に多くなったりすることが記載されており、甲第３号証の刊行物には．細骨材として海砂が使用されていることが示されており、甲第４号証の刊行物には、細骨材原料として海砂が使用されていることが記載されているのである。
　以上によれば、海砂をコンクリート骨材として他の河川砂、山陸砂と同様に使用することは、本件特許発明の特許出願前に広く知られていたことが認められる。
　そして、甲第１号証には、単純摩砕法と称するI級細骨材の製造法の記載があり、甲第１号証の特許請求の範囲に係る発明に係る細摩砕調合法と称する方法に比べて生産性が低いという欠点があるというものであって、その原料砂の中に海砂を含むか否かについては記載されていないけれども、甲第１号証記載の技術における原料砂を海砂に適用することば，本件特許発明の特許出願の当時、当業者が容易に想到し得たものと認められる。
　被請求人は、本件特許発明は、単純に海砂の微粒分を増加させたというものではなく、海砂自体を更に摩砕することによって、０．１５ｍｍ以下の微粒分を５〜１５％もの量を加えて、しかも、必要水量をかえって減少させ、強度の高いコンクリートを得ることを可能にしたものであって、甲第１号証を含む公知技術とは発想を全く異にするものであるから、そのような従来技術によって容易に推考できるものではない旨主張する。
　そこで、海砂を使用するコンクリート用骨材において、０．１５ｍｍ以下の微粒分を相当量加えて、コンクリートの性能を向上させる技術について検討する。
　甲第２号証の刊行物には、微粒分の少ない海砂を用いた場合、細骨材の粒度分布で０．３ｍｍまたは０．１５ｍｍ以下の微粒分が不足すると、流動化に伴ってコンクリートの粘性が不足し、分離しやすくなったり、ブリージングが異常に多くなったりする傾向が強くなるので注意を要し、このような場合には、フライアッシュなどを加えてコンクリート中に占める０．３ｍｍ以下の粒子の量（セメントを含めて）を４００〜４５０ｋｇ／ｍ３程度にするのがよいということが記載されている。また、甲第６号証の刊行物には、細骨材の微粒分（０．３ｍｍ以下または０．１５ｍｍ以下）が少ないと、流動化に伴ってコンクリートの粘性が不足し、分離しやすくなったり、ブリージングが異常に多くなったりすることがあり、特に微粒分の少ない海砂は微粒分を増す必要があることが記載されているものである。
　以上によれば、海砂を使用するコンクリート用骨材において、０．１５ｍｍ以下の微粒分を相当量加えて、コンクリートの性能を向上させる技術は、当業者の間で周知の事実であったものと認められる。
VII.むすび
　以上のとおりであるから、本件特許発明は、甲第１号証及び甲第２ないし甲第７号証記載の発明に基づいて当業者が容易に推考することができたものであるから、本件特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであり、同法第１２３条第１項第２号に該当する。
　よって、結論のとおり審決する。