【事件の表示】
　特願２００８−５１９５９７「歯の色を変更するための組成物及び方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年　１月　４日国際公開、ＷＯ２００７／００２８８７、平成２０年１２月２５日国内公表、特表２００８−５４６８４４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、２００６年６月２８日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００５年６月２８日、米国）を国際出願日とする出願であって、その後の手続の経緯は、次のとおりである。
　
　平成２２年１０月１４日付け　　拒絶理由通知書
　平成２３年　２月１８日付け　　意見書
　　　　　　　　　　同日付け　　手続補正書
　平成２３年１２月１６日付け　　拒絶査定
　平成２４年　４月１９日付け　　審判請求書
　　　　　　　　　　同日付け　　手続補正書
　平成２５年　３月１１日付け　　審尋
　
第２　平成２４年４月１９日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２４年４月１９日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
１．補正の内容
　前記手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項のうち、請求項１の記載は次のとおりである。
「【請求項１】
　結晶性ヒロドキシアパタイトを含む白色度付与粒子状材料；
　アクリル酸ｔ−ブチル、アクリル酸エチル、及びメタクリル酸を含むアクリレートポリマー；及び
カルボキシメチルセルロースアセテートブチレート、酢酸酪酸セルロース、エチルセルロース、海水コロイド（marine colloid）、キトサン、ポリビニルピロリドン／酢酸ビニルコポリマー、及びこれらの混合物からなる群から選択される１つ以上の非アクリレートポリマー
を含み、
　前記アクリレートポリマーは、前記組成物中に、総組成物の６０〜９９重量％の量で存在する、歯のコーティング組成物。」
　
２．補正の適否
　前記請求項１は、組成物の構成成分について、補正前の請求項１９の態様に限定するものであるから、この補正は、補正前の請求項に記載された発明を特定するために必要な事項を限定するものである。
　したがって、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号に規定された特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否か（平成１８年改正前特許第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するか否か）について以下に検討する。
　
（１）本願補正発明
　本願補正発明は、前記「１．補正の内容」に記載したとおりのものである。
　
（２）刊行物及びその記載事項
　これに対して、原査定の拒絶の理由で引用された、本願の出願の日前に頒布された刊行物である特開２００２−３３３５号公報（以下、「刊行物１」という。）には、次の記載がある。なお、下線は当審が付した。
　
（刊１−１）：「【請求項１】  化学式１：
【化１】
（式中、Ｒ１は水素原子またはメチル基であり、Ｒ２は−ＣＯＯＲ３または−ＣＯＮＨＲ３であり、Ｒ３は水素原子、または、炭素数１〜１０の直鎖、分岐鎖もしくは環状のアルキル基である）から選択される２以上のモノマーの共重合体である１以上の
ポリマーＩ
【化２】
（式中、Ｒ４は水素原子またはメチル基であり、Ｒ５は−ＣＯＯＲ６、アセトキシル基、または２−ピロリジル基であり、Ｒ６は炭素数１〜６の直鎖、分岐鎖、または環状のアルキル基である）から選択される２以上のモノマー（ただし、少なくとも一つは、Ｒ６が２−ピロリジル基である）の共重合体である１以上の
ポリマーII、およびアルコール溶媒を含む、化粧用コーティング組成物
【請求項２】  前記ポリマーＩとして、（メタ）アクリル酸アルキルおよび（メタ）アクリル酸からなる群より選択される二以上のモノマーからなる共重合体を含む、請求項１に記載の組成物。
【請求項３】  前記
ポリマーＩは、アクリル酸ｔ−ブチル・アクリル酸エチル・メタクリル酸共重合体
【請求項４】  前記ポリマーIは、前記化学式１のモノマーとしてＮ−オクチルアクリル酸アミドを含む、請求項１〜３のいずれか一項に記載の組成物。
【請求項５】  前記ポリマーＩは、メタクリル酸イソブチル・Ｎ−オクチルアクリル酸アミド・アクリル酸共重合体である、請求項４に記載の組成物。
【請求項６】  前記
ポリマーIIとして、Ｎ−ビニル−２−ピロリドン・酢酸ビニル共重合体を含む
【請求項７】  
さらに粉末顔料を含む
【請求項８】  
前記粉末顔料は有彩色系顔料
歯牙に用いる
【請求項９】  さらに微細薄片を含む請求項１〜８のいずれか一項に記載の組成物。
【請求項１０】  さらにエチルセルロースを含む請求項１〜９のいずれか一項に記載の組成物。
・・・」
　
（刊１−２）：「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は、化粧用コーティング組成物に関する。より詳細には、皮膚、爪または
歯を白くする、着色する、または輝きを与えることでファッション性を向上させるための化粧用コーティング組成物
　
（刊１−３）：「【００５１】
【発明の実施の形態】以下、本発明を詳細に説明する。
・・・
【００５７】まずポリマーＩについて説明する。ポリマーＩはアクリル酸系エステル共重合体であり、乾燥後の
優れた光沢および耐久性
・・・
【００６０】その一実施形態は、（メタ）アクリル酸アルキルおよび（メタ）アクリル酸からなる群より選択される二以上のモノマーからなる共重合体であり、具体的には、アクリル酸ｔ−ブチル・アクリル酸エチル・メタクリル酸共重合体が好ましい。これは
接着性、成膜性、耐久性およびつやにおいて優れている
・・・
【００６２】ポリマーＩの含有量は、組成物に対して
０．１〜５０質量％
成膜性
５０質量％を超過する場合、溶媒への溶解性、分散性が低下し、均一な膜を形成しにくく、塗りむらの原因になる
・・・
【００６７】好ましくは、ポリマーIIは（メタ）アクリル酸、（メタ）アクリル酸メチル、（メタ）アクリル酸エチル、（メタ）アクリル酸イソプロピル、（メタ）アクリル酸ｎ−ブチル、（メタ）アクリル酸ｔ−ブチル、（メタ）アクリル酸イソブチル、酢酸ビニルおよび
Ｎ−ビニル−２−ピロリドン
ただし少なくとも一つはＮ−ビニル−２−ピロリドンである）の共重合体であり、具体的にはＮ−ビニル−２−ピロリドン・酢酸ビニル共重合体
・・・
【００６９】上述のようなポリマーを用いることによって、皮膚、爪または
歯表面と適度な接着性を保ち得る
歯へ塗布した場合は、優れた接着性および耐久性を示し飲食等の摩擦では剥離し難く、かつ必要に応じて除去剤により容易に除去されうるコーティング膜を形成することができる
ポリマーＩにポリマーIIを併せて用いることにより
成膜性、速乾性、分散安定性およびつやを顕著に改善する
・・・
【００７１】次に、粉末顔料を含むコーティング組成物について説明する。
粉末顔料は
歯を白く見せるために添加され
溶媒への分散性が高く、安定で、かつ安価という利点を有する
・・・
【００７７】また本発明のコーティング組成物は、上記のラメまたは微小箔等の分散性の悪い粒子を
安定して分散させるために、分散剤を混合することができる
分散剤として、具体的には、エチルセルロース
Ｎ−ビニル−２−ピロリドン系共重合体、ポリビニルピロリドン、ポリ酢酸ビニル、酢酸ビニル系共重合体等の高分子ポリマー
長時間良好に分散性を保つことができ、ほとんど沈殿を生じない
　
（刊１−４）：「【００８２】次に、本発明のコーティング組成物に
加え得るその他の成分
・・・
【００９２】
さらに分散剤としてエチルセルロースを組成に添加することができる
顔料等を長時間良好な分散状態で維持
・・・
【００９５】次に、本発明の微細薄片を含むコーティング組成物について説明する。微細薄片を含むコーティング組成物は、アクリル酸系共重合体、酢酸ビニル系共重合体およびピロリドン系共重合体よりなる群より選択されるポリマー、エチルセルロース、アルコール溶媒および微細薄片を含むことを特徴とする。
エチルセルロースを添加することにより、比重が大きく分散安定性の悪い微細薄片を均一に分散させ、かつ長期間その状態を維持することができる
・・・
【００９８】微細薄片は、前記化粧用コーティング組成物と同様のものが用いられる。微細薄片の含有量は、薄片の種類によりそれぞれ異なるため特に限定されないが、一般的に、好ましくは組成物に対し０．１〜４０質量％、さらに好ましくは１〜２０質量％である。ここで含有量が０．１質量％未満の場合、十分な輝きや発色が達成されず、一方で４０質量％を超過する場合、
粘度が高くなりすぎ塗りむらを生じ
【００９９】エチルセルロースは、溶液を
ゲル化したり適度な粘性を与えたりする
均一分散
散状態が極めて良好で、かつ長期間に渡って均一な分散状態を維持
歯牙に塗布すると、微細薄片が凝集したり分布が偏ってむらにならずに、微細薄片が均一に分散したコーティング膜をつくることができ、見た目の美しさ、輝きを増強することができる
　
　これら（特に、請求項１，３，６，７，８及び（刊１−２））によれば、刊行物１には、次の発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されていると認められる。
　
（刊行物１発明）：「アクリル酸ｔ−ブチル・アクリル酸エチル・メタクリル酸共重合体（ポリマーＩに相当する成分）と、Ｎ−ビニル−２−ピロリドン・酢酸ビニル共重合体、エチルセルロース（いずれもポリマーＩＩに相当する成分）と、歯を白くする粉末顔料とを含む歯牙用コーティング組成物。」
　
（３）対比（一致点・相違点の認定）
　本願明細書の段落【００１３】には、「大部分の状況で、本組成物は、知覚される
白色の色を生じる顔料
白色度付与粒子状材料は、任意の白色に着色したまたは白色の顔料添加粒子
　また、本願明細書の段落【００２５】の記載「様々な他の成分を本歯のコーティング組成物中に含めてよく、これは例えば、１つ以上の
非アクリレートポリマー、例えば、セルロースの例えば
エチルセルロース
ポリビニルピロリドン／酢酸ビニルコポリマーである
　そして、刊行物１発明の「アクリル酸ｔ−ブチル・アクリル酸エチル・メタクリル酸共重合体」が本願補正発明の「アクリル酸ｔ−ブチル、アクリル酸エチル、及びメタクリル酸を含むアクリレートポリマー」に当たり、刊行物１発明の「歯牙用コーティング組成物」が本願補正発明の「歯のコーティング組成物」であることは明らかであるから、本願補正発明と刊行物１発明との間には、次の一致点・相違点があるということができる。
　
（一致点）：「白色度付与粒子状材料と、アクリル酸ｔ−ブチル、アクリル酸エチル、及びメタクリル酸を含むアクリレートポリマーと、非アクリレートであるエチルセルロース、ポリビニルピロリドン／酢酸ビニルコポリマーを含む、歯のコーティング組成物。」
　
（相違点１）：「白色度付与粒子状材料」に関し、前者は「結晶性ヒドロキシアパタイトを含む」ものであると特定するのに対して、後者にはこのような特定がない点。
　
（相違点２）：「アクリレートポリマー」の量に関し、前者は、「総組成物の６０〜９９重量％の量で存在する」と特定するのに対して、後者にはこのような特定がない点。
　
（４）判断（相違点１，２の容易想到性の検討）
（４−１）相違点１について
　刊行物２には、歯牙美白パッチに係る発明が記載されているところ、その段落【００５０】には、「また本発明のパッチを歯牙に貼付けた時化学的、物理的作用による美白だけではなく視覚的に白く見られるよう支持体層に
白色顔料である二酸化チタン、滑剤（タルク）、ヒドロキシアパタイト、酸化亜鉛などを混用することができる
　このように、ヒドロキシアパタイトは、歯の美白を指向して採用される白色顔料として、二酸化チタンや酸化亜鉛と並び周知の材料である。（この点は、平成２２年１０月１４日付け拒絶理由通知書において記載されている。）そして、このヒドロキシアパタイトは、白色顔料である以上、固体であり、これを、特に、「結晶性ヒドロキシアパタイト」と特定することに困難性はない。
　したがって、当業者において、刊行物１発明の「白色度付与粒子状材料」として、当技術分野において周知の「結晶性ヒドロキシアパタイト」を採用することは、格別困難なことではないということができる。
　よって、相違点１は、当業者が想到するに困難性はない。
　
（４−２）相違点２について
ア　刊行物１には、アクリレートポリマーであるアクリル酸ｔ−ブチル・アクリル酸エチル・メタクリル酸共重合体の配合量に関し、前記（刊１−３）のとおり、「組成物に対して０．１〜５０質量％、好ましくは２〜３０質量％である。ここで含有量が０．１質量％未満の場合、成膜性が悪く、一方で
５０質量％を超過する場合、溶媒への溶解性、分散性が低下し、均一な膜を形成しにくく、塗りむらの原因になる
　他方、刊行物１には、これら
溶解性、分散性、膜の均一性ないし塗りむらに関し、
分散剤として、エチルセルロース
ポリビニルピロリドン、ポリ酢酸ビニル、酢酸ビニル系共重合体等の高分子ポリマー等を混合することにより、長時間良好に分散性を保つ
分散状態が極めて良好で、かつ長期間に渡って均一な分散状態を維持
歯牙に塗布すると、
むらにならずに、
均一に分散したコーティング膜
　これらによれば、刊行物１は、アクリレートポリマーの配合量に関して、「５０質量％を超過する場合」を「好ましくない」と言及してはいるが、「５０質量％を超過する」態様を一律に排除するべきであることを教示するものではなく、むしろ、「５０質量％を超過する」態様においては、特に、分散剤を利用することも視野に入れて、歯牙表面への塗布のしやすさや分散性・安定性等に配慮して配合量を適宜決定するべきであることを示唆するものであると解すことができる。
　したがって、刊行物１には、当業者が、刊行物１発明の「アクリレートポリマー」の量を「総組成物の６０重量％以上の量」とすることを阻害する要因があるとまではいえない。
　
イ　相違点２に関し、本願明細書には、次の記載がある。
（イ−１）：「【０００９】
　
アクリレートポリマーは任意の量で存在してよく；量は、最終製品のレオロジカル特性を変更するために変化させてよい
約０．０１％〜約９９％、約０．０３％〜約８０％、約０．１％〜約６０％、約０．３％〜約４０％、約１％〜約３０％、約３％〜約２０％、または約５％〜約１０％
　これによれば、本願補正発明は、歯のコーティング組成物中のアクリレートポリマーの量を「６０〜９９重量％」と特定するが、その
量は、そもそも任意でよいものであると説明
「下限値」を「６０％」とする態様は示されておらず
６０％」は、「好ましい」態様としては、下限値を０．１％とする態様の「上限値」として、前記範囲より狭い範囲の態様として示されているのみ
　そして、本願明細書の実施例の記載を見ても、例えば、前記「好ましい」範囲として記載された「０．１〜６０％」あるいは「０．０１％〜９９％」と比較して、
「６０〜９９％」が格別優れていると認め得る根拠はない
　
ウ　本願明細書の段落【００３８】〜【００４０】には、アクリル酸エチル、アクリル酸ｔ−ブチル、及びメタクリル酸のコポリマーである「ルビマー（登録商標）３０Ｅ（LUVIMER（登録商標）30E）」が７１．８％、６２％、６０％、６７％及び６３％で配合された例が実施例１〜５として記載されているので、これらの配合量が示す技術的意味を確認する。
　例１〜５において使用された「ルビマー（登録商標）３０Ｅ」は、本願の優先権主張日前に市販されていた周知のアクリレートポリマー製品であり、例えば、特開平１１−１９９４５３号公報には、その段落【０００６】「【発明の実施の形態】（１）本発明の化粧料に使用するアクリル系樹脂」において、「・・・この様な使用実績のあるアクリル樹脂としては、・・・
ＢＡＳＦ社製のアクリル酸アルキル共重合体液（ｔ−ブチルアクリレート・アクリル酸エチル・メタクリル酸共重合体３０％、エタノール７０％）である、ルビマー３０Ｅ
　したがって、本願明細書の段落【００４０】に説明されるとおり、「ルビマー（Ｒ）３０Ｅ」は「アクリル酸エチル、アクリル酸ｔ−ブチル、及びメタクリル酸のコポリマーである」が、段落【００３９】【表１】に記載された数値「７１．８％、６２％、６０％、６７％及び６３％」については、原材料としての市販製品「ルビマー（Ｒ）３０Ｅ」の配合量であって、その「ルビマー（Ｒ）３０Ｅ」の中の純正な「アクリル酸エチル、アクリル酸ｔ−ブチル、及びメタクリル酸のコポリマー」の量だけを取り出して記載した数値ではなく、あくまで市販製品として７０％のエタノールを含む量が記載されているものであると解すべきである。
　そうすると、段落【００３８】〜【００４０】に実施例として示された例１〜５は、いずれも、純正なアクリレートポリマーの配合量としては、総組成物の６０％を超えるものではない。（むしろ、いずれも、アクリレートポリマーの配合量が総組成物の３０％より少ないことを示しているということができ、そうであれば、前記（イ−１）の記載内容とも整合する。）
　
エ　前記ウも踏まえれば、本願明細書における前記イ（イ−１）の記載「アクリレートポリマーは任意の量で存在してよく；量は、最終製品のレオロジカル特性を変更するために変化させてよい。」は、高分子化合物であるポリマーについて、一般に、組成物中での含有量が多くなれば、その組成物の粘性等のレオロジカルな特性が高くなるとの、本願の優先権主張日前の技術常識を述べるに過ぎないものであり、数値範囲の上下限値、特に、下限値６０％の臨界的意義を説明するものではないということができる。
　したがって、本願補正発明のアクリレートポリマーの「量」について、「総組成物の６０〜９９重量％の量」と数値範囲を特定することに格別の技術的意義を認めることはできない。
　
オ　以上ア〜エを総合すれば、相違点２は、当業者が刊行物１発明に基づき適宜なし得るところを出るものではないということができる。
　
カ　以上のとおりであるから、本願補正発明は、刊行物１，２に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（５）小括
　よって、本件補正は、平成１８年改正前特許第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反してなされたものであるから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。　
  
第３　本願発明について
１．本願発明
  平成２４年４月１９日付けの手続補正は、前記のとおり却下されたので、本願の請求項に係る発明は、平成２３年２月１８日付けの手続補正書の特許請求の範囲の請求項１ないし１９に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりのものである。
「結晶性ヒロドキシアパタイトを含む白色度付与粒子状材料；
アクリル酸ｔ−ブチル、アクリル酸エチル、及びメタクリル酸を含むアクリレートポリマーを含み、
　前記アクリレートポリマーは、前記組成物中に、総組成物の６０〜９９重量％の量で存在する、歯のコーティング組成物。」
　
２．刊行物
　原査定の拒絶の理由で引用された刊行物、及び、その記載事項は、前記「第２［理由］２．（２）」に記載したとおりである。
　
３．対比・判断
　本願発明は、前記「第２［理由］２．」で検討した本願補正発明から「組成物」の限定事項である「カルボキシメチルセルロースアセテートブチレート、酢酸酪酸セルロース、エチルセルロース、海水コロイド（marine colloid）、キトサン、ポリビニルピロリドン／酢酸ビニルコポリマー、及びこれらの混合物からなる群から選択される１つ以上の非アクリレートポリマー」との構成を省いたものである。
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が、前記「第２［理由］２．」に記載したとおり、刊行物１，２及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、刊行物１，２及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４．まとめ
　以上のとおり、本願発明は、刊行物１，２及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
第４　むすび
　以上から、本願発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、本願の他の請求項について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。