【事件の表示】
　特願２００６−５１１１５９「トローチ及び洗口剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年　９月２９日国際公開、ＷＯ２００５／０８９７８４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の主な経緯
　本願は，国際出願日である平成１７年３月２日（先の出願に基づく優先権主張　平成１６年３月１９日）にされたとみなされる特許出願であって，平成２０年２月２５日に明細書が補正され，平成２３年５月２３日付けで拒絶理由が通知され（なお，当該拒絶理由の通知の内容について，同年６月２日に，審査官と代理人との間で応対がなされ，同日付けで審査官によって応対記録が作成されている。），同年７月２９日に意見書が提出されるとともに特許請求の範囲及び明細書が補正されたが，同年８月１８日付けで拒絶査定がされたところ，これに対して，同年１１月２２日に拒絶査定不服の審判が請求されると同時に特許請求の範囲が補正されたので，特許法１６２条所定の審査がされた結果，平成２４年２月２日付けで同法１６４条３項の規定による報告がされ，平成２５年７月８日付けで同法１３４条４項の規定による審尋がされ，同年８月２７日に回答書が提出されたものである。
　
第２　本願発明
　１　本願の請求項１及び３に係る発明（以下，順に「本願発明１」，「本願発明３」という。また，これらを併せて単に「本願発明」という場合がある。）は，平成２３年１１月２２日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲及び平成２３年７月２９日付け手続補正書により補正された明細書（以下「本願明細書」という。）の記載からみて，その特許請求の範囲の請求項１及び３に記載された事項により特定される次のとおりのものである。
　「【請求項１】　松樹皮から抽出された松樹皮抽出物を含有していることを特徴とするトローチ。
　【請求項３】　松樹皮から抽出された松樹皮抽出物と水とを含有してなり，前記松樹皮抽出物の濃度が，０．２（ｇ／Ｌ）以上であることを特徴とする洗口剤。」
　
　２　なお，平成２３年１１月２２日にされた補正については，いわゆる補正要件の適否が検討されることとなるが（特許法５３条１項，１５９条１項），当該補正が実質的に本願発明の内容を変更するものではないと判断されること，またいわゆる新規事項を追加するものでもないと判断されることなどの事情を総合考慮し，補正要件の適否を検討することなしに，以下認定・判断をすすめる。（すなわち，本願発明については，上記１のとおり要旨認定がされることで，請求人に有利に解釈されることとなる。）
　
第３　原査定の拒絶の理由
　１　原査定の拒絶の理由は，要するに，本願発明１は，本願の優先日前に頒布された刊行物である下記引用文献３に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず（以下「理由２」という。），また本願発明３は，本願の優先日前の特許出願であって，その出願後に出願公開がされた下記の特許出願（以下「先願６」という。）の願書に最初に添付された特許請求の範囲又は明細書に記載された発明と同一であり，しかも，本願の発明者が先願６に係る上記の発明をした者と同一ではなく，また本願の出願時において，その出願人が先願６の出願人と同一でもないので，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができない（以下「理由３」という。），という理由を含むものである。
　・　引用文献３：　特表２００１−５１１１５３号公報
　・　先願６：　特願２００３−４１９３７６号（特開２００５−１７９２０６号）
　
　２　なお，上記１の理由３について，平成２３年５月２３日付け拒絶理由通知書には，適用条文として「第２９条の２」の記載がうかがえるのみではあるが，当該拒絶理由通知書の記載並びに平成２３年６月２日に審査官と代理人との間でなされた応対の内容を総合すると，その２頁の「理由２」は誤記であって，特許法２９条の２の規定に基づく拒絶理由であることが理解できること，また請求人は，平成２３年７月２９日付け意見書（３頁）において，当該「理由２」が特許法２９条の２の規定に基づく拒絶理由であることを前提に主張・反論していることから，上記１の理由３は適法に請求人に通知されている（特許法５０条）といえる。
　
第４　合議体の認定，判断（理由２について）
　１　引用発明３
　(1)　査定の理由で引用された引用文献３には，次の記載がある。（下線は審決で付記。以下同じ。）
　ア　「２３．
虫歯および歯周病の処置および/または予防のための組成物
　（a）
抗酸化効果を提供するのに有効な量の，抗酸化効果を有する植物抽出物
　（b）栄養欠乏の補償に有効な量の吸収性カルシウム；および
　（c）治療的および/または保護的効果を提供するのに有効な量の，過剰カルシウム沈着を実質的に誘導しない，ビタミンＤ３誘導体またはアナログ，
を含有する，組成物。
　２４．治療的および/または保護的効果を提供するのに有効な量で存在する，以下の各成分：
マツ樹皮抽出物
茶ポリフェノール；
吸収性カルシウム；および
22-オキシ−ビタミンＤ３，
を含有する，請求項２３に記載の組成物。」（７頁３〜１６行）
　イ　「なお別の特定の実施態様において，治療組成物および栄養組成物ならびにこれらの組成物を使用する処置方法が，歯の疾患および歯周病のために提供される。
本発明の組成物は，種々の経路によって歯および歯肉の疾患に関連する症状および状態を有する個体に投与され得，好ましい組成物は，経口投与のための組成物である。歯および歯肉の疾患の予防のための栄養組成物が提供される
　ウ　「V.虫歯および歯周病の予防および処置における使用のための特定の処方物は，以下を含む：
１．以下を含む処方VA(非糖尿病性)：
（ｉ）
プロアントシアニジンの主要供給源
マツ樹皮抽出物
を含む抗酸化効果を有する植物抽出物
（ｉｉ）吸収性カルシウム（例えば，クエン酸カルシウム，リンゴ酸カルシウムまたはその混合物）；および
（ｉｉｉ）ビタミンD3の供給源，好ましくは過剰カルシウム沈着をほとんど誘導しないか，または実質的に全く誘導しないビタミンD3誘導体またはアナログ。
２．以下を含む，処方VB(非糖尿病性)：
マツ樹皮抽出物
茶ポリフェノール；
吸収性カルシウム，好ましくはクエン酸／マレイン酸カルシウム；および
ビタミンD3，好ましくは過剰カルシウム沈着をほとんど誘導しないか，または実質的に全く誘導しないその誘導体（例えば，22-オキサ-ビタミンD3）。」（２７頁下から５行〜２８頁１３行）
　エ　「
本発明の組成物は
トローチ
を含む，種々の栄養性形態および投薬形態で提供され得る
　オ　「
プロアントシアニジンを含むバイオフラボノイドは，フリーラジカルを除去し，そしていくつかの無機質をキレート化して，それらが酸化するのを防ぐ
マツ樹皮抽出物（「Pycnogenol」（商標，Horphag）を含む）
　オリゴマープロアントシアニジン(OPC)は，10％の塩酸の水溶液中で煮沸した場合，赤色アントシアニジンを産生する10以下のカテキンのポリマー鎖である。プロアントシアニジンは縮合タンニンを含まないが，コラーゲンに対して極めて高い親和性を有するほぼ60％カテキン形態で構成される。カテキンはコラーゲンと強固に結合し，架橋によりその構造を改変し，そして酵素分解（例えば，コラゲナーゼによって，または脂質過酸化およびスーパーオキシドラジカルによって）に対してそれを抵抗性にする。
プロアントシアニジンは毛細血管抵抗性および毛細血管透過性を阻害し，従って血管損傷および悪化を改善する
　カ　「
緑茶抽出物である茶ポリフェノールは，２〜３％の少量のプロアントシアニジンを含む。それにもかかわらず，これは，脂質ペルオキシド，スーパーオキシドおよびヒドロキシルラジカルの強力な抗酸化剤である
　上述されるバイオフラボノイドの５つの供給源（コケモモ，ブドウ種子抽出物(ロイコアントシアニジン)，イチョウ，マツ樹皮ピンクキナ皮抽出物(「Pycnogenol」)および緑茶抽出物(茶ポリフェノール))は，他の成分および本発明の処方における抗酸化薬と組合わせてと同様に網膜症ならびに他の糖尿病合併症を改良するために必要とされる微小血管性利益を促進する，有意な相補的かつ相乗的化学機能を有する。」（４３頁１４行〜下から２行）
　
　(2)　上記(1)の摘記，特に上記(1)ア及びウから，引用文献３には，次の発明（引用発明３）が記載されていると認める。
　「虫歯および歯周病の処置および/または予防のための組成物であって，
　（a）抗酸化効果を提供するのに有効な量の，プロアントシアニジンの主要供給源であるマツ樹皮抽出物，及び茶ポリフェノール（b）栄養欠乏の補償に有効な量の吸収性カルシウム及び（c）治療的および/または保護的効果を提供するのに有効な量の，過剰カルシウム沈着を実質的に誘導しない，22-オキシ−ビタミンＤ３，を含有する組成物」
　
　２　対比
　本願発明１と引用発明３を対比すると，両発明の一致点，相違点はそれぞれ次のとおりである。
　・　一致点
　松樹皮から抽出された松樹皮抽出物を含有している組成物である点。
　・　相違点１
　組成物の形態について，本願発明１は「トローチ」と特定するのに対し，引用発明３は形態を具体的に特定していない点。
　
　３　相違点１についての判断
　(1)　歯周病の予防を目的の一つとする引用発明３について，引用文献３には，その投薬形態の例として，「トローチ」の記載がある（上記１(1)エ）。さすれば，引用発明３において，その形態として「トローチ」を想到するのは，当業者であれば容易である。
　
　(2)　請求人は，引用文献３には，剤形をトローチとすることで，口腔内血流改善効果，口臭低減効果などの複数の効果を得ることができるといった本願発明１の効果を奏することについて記載も示唆もない旨主張する（意見書２頁，請求書５頁）。
　しかし，引用文献３には，引用発明３が口腔内で使用されたときに奏する効果について，歯及び歯肉・歯周部の疾患の予防が例として挙げられており（上記１(1)イ），引用発明３も本願発明１と同様に，口腔内で奏する効果として複数の効果を有するものである。しかも，松樹皮抽出物であるプロアントシアニジンが口臭低減効果を奏することは本願の優先日において周知の技術事項であるから（例えば，特開２００１−１２０２１４号公報の【０００４】，【０００７】及び【実験例】参照。），引用文献３に明示がなくとも，引用発明３が歯周病予防効果のほかに口臭低減効果をも併せて奏することは，当業者であれば容易に理解する。その意味においても，引用発明３は，口腔内で奏する効果として複数の効果を奏するものであるといえる。
　なお，請求人は本願発明１の効果の例として口腔内血流改善効果を挙げているところ，プロアントシアニジンが血流改善効果を奏することは本願の優先日において周知の技術事項であるから（例えば，特開２００３−１２８５６０号公報の【０００８】，久郷晴彦「驚異の成分　フランス海岸松エキス」（平成１２年１２月１日，株式会社コスモトゥーワン）の３〜７頁及び１６〜２５頁参照。），プロアントシアニジンの主要供給源であるマツ樹皮抽出物を含有する引用発明３の投薬形態が「トローチ」であるとき，当該トローチの使用によって口腔内の血流が改善するといった効果は，当業者が予期し得る程度のものにすぎない。
　請求人の上記主張は，採用の限りでない。
　
　４　小活
　以上のとおり，本願発明１は，引用発明３に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるといえる。
　
第５　合議体の認定，判断（理由３について）
　１　引用発明６
　(1)　査定の理由で引用された先願６の特許請求の範囲及び明細書には，次の記載がある。
　「【請求項１】　
松樹皮
から選ばれる少なくとも１種の植物の抽出物を含有することを特徴とする口腔用組成物
　「本発明は，松樹皮，ローズバッツ，ライチ種子から選ばれる少なくとも１種の植物の抽出物を，病原菌や免疫細胞が放出するプロテアーゼを阻害することができるプロテアーゼ阻害剤として含有する口腔用組成物に関する。」（【０００１】）
　「【発明が解決しようとする課題】
　本発明は，上記事情に鑑みなされたもので，優れたプロテアーゼ阻害活性を有し，歯周病の予防，改善に有効な口腔用組成物を提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】
　本発明者らは上記課題を解決するために，種々の物質についてプロテアーゼ活性阻害作用を検討した結果，松樹皮，ローズバッツ，ライチ種子の抽出物が優れたプロテアーゼ活性阻害効果を有することを見出し，更にこれを配合した口腔用組成物が優れた抗炎症効果を有することを見出し，本発明を完成した。」（【０００８】〜【０００９】）
　「本発明に用いられる松樹皮抽出物は，ヨーロッパアカマツを原料とし，その樹皮を溶剤で抽出することにより得られ，オイゲニイン等のポリフェノールの一種である
プロアントシアニジンを多く含有
　「本発明の口腔用組成物に配合する，松樹皮，ローズバッツ，ライチ種子の抽出物の少なくとも１種の
配合量は，プロテアーゼ阻害効果，炎症改善及び組織破壊抑制効果の点では対象組成物全体の０．０１〜５質量％が好ましく，より好ましくは０．１〜３質量％
　本発明の口腔用組成物は，練歯磨等の歯磨類や，
洗口剤
トローチ
　「【実施例】
　…なお，下記の例で
％は特にことわらない限り，質量％
　「［実施例７］　洗口液
松樹皮抽出物　　　　　０．５％
ライチ抽出物　　　　　０．５
プロピレングリコール　５
グリセリン　　　　　　５
エタノール　　　　　　５
サッカリンナトリウム　０．１
香料　　　　　　　　　０．２
精製水　　　　　　　　残
合計　　　　　　　１００．０％　　　」（【００３６】）
　
　(2)　上記(1)の摘記，特に実施例７の記載から，先願６の明細書には，次の発明（引用発明６）が記載されていると認める。
　「松樹皮抽出物０．５質量％，ライチ抽出物０．５質量％，プロピレングリコール５質量％，グリセリン５質量％，エタノール５質量％，サッカリンナトリウム０．１質量％，香料０．２質量％及び残部が精製水からなる洗口液」
　
　２　対比
　本願発明３と引用発明６を対比すると，引用発明６の「洗口液」は本願発明３の「洗口剤」に，「精製水」が「水」にそれぞれ相当するのは明らかである。
　そうすると，本願発明３と引用発明６との一致点，相違点（相違点２）はそれぞれ次のとおりである。
　・　一致点
　松樹皮から抽出された松樹皮抽出物と水とを含有してなる洗口剤
　・　相違点２
　松樹皮抽出物の濃度について，本願発明３は「０．２（ｇ／Ｌ）以上」であると特定するのに対し，引用発明６は「０．５質量％」と特定する点
　
　３　相違点２についての判断
　引用発明６の洗口液を構成する精製水の割合は，計算すると，８３．７重量％である。このことから，引用発明６はその大部分が精製水（水）からなるものであるといえる。
　さすれば，引用発明６の「０．５質量％」は，洗口液１００ｍｌあたり０．５ｇと概ね近似でき，これは洗口液１リットルあたり５ｇと換算される値である。
　したがって，引用発明６の松樹皮抽出物の濃度は０．２（ｇ／Ｌ）以上である蓋然性が高く，相違点２は実質的な相違点でないといえる。
　
　４　小活
　以上のとおり，本願発明３は，先願６の願書に最初に添付された特許請求の範囲又は明細書に記載された発明と同一である。しかも，本願の発明者（高垣欣也ら）が先願６に係る上記の発明をした者（木川真理ら）と同一ではなく，また本願の出願時において，その出願人（請求人に同じ。）が先願６の出願人（ライオン株式会社）と同一でもない。
　よって，本願発明３は，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないものであるといえる。
　
第６　むすび
　したがって，本願発明１は，引用文献３に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，また本願発明３は，先願６の願書に最初に添付された特許請求の範囲又は明細書に記載された発明と同一であり，しかも，本願の発明者が先願６に係る上記の発明をした者と同一ではなく，また本願の出願時において，その出願人が先願６の出願人と同一でもないので，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができない。
　原査定の拒絶の理由は，妥当である。
　そうすると，本願の他の請求項について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。