【事件の表示】
　特願２００６−５４９５６２「煙香から由来する低風味抗微生物薬」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年　８月　４日国際公開、ＷＯ２００５／０７０１８１、平成１９年　７月　５日国内公表、特表２００７−５１７５２６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　
第１　手続の経緯 
　本願は、２００５年１月１２日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２００４年１月１３日、米国）を国際出願日とする出願であって、以降の手続の経緯は以下のとおりのものである。
　
平成２２年　８月１８日付け　拒絶理由通知
平成２３年　３月１４日　　　意見書及び手続補正書
平成２３年　６月２３日付け　拒絶査定
平成２３年１１月１６日　　　審判請求書及び手続補正書
平成２３年１２月１４日　　　手続補正書（方式）及び手続補足書
平成２４年１０月２３日付け　審尋
平成２５年５月１０日　　　　回答書
平成２５年　７月１１日付け　当審の拒絶理由通知
平成２６年　２月　６日　　　意見書及び手続補正書
　
 第２　本願発明の認定
　本願の請求項１〜２９に係る発明は、平成２６年２月６日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜２９に記載されたとおりのものと認められ、その請求項２０に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、以下の通りである。
　
【請求項２０】
　燻煙液の抗微生物性由来物であって：
（i）単位容量当たり少なくとも１０％重量（ｗ/ｖ）の濃度のカルボニル、単位容量当たり０から６％重量（ｗ/ｖ）の濃度の滴定酸度、及び単位容量当たり０．５％重量（ｗ/ｖ）以下の濃度のフェノール成分を含み、かつ３.０以上のｐＨを有し；かつ
（ii）該食料品が燻煙液の由来物で処理された場合、ストレプトコッカス、シゲラ、ハフニア、エンテロバクター、セラティア、スタフィロコッカス、シュードモナス、シトロバクター、クレブシエラ、エシェリキアコリ、リステリア、サルモネラ、サッカロマイセス、及びアスペルギルスからなる群から選択される微生物の食料品上における生育を阻害する、前記燻煙液の抗微生物性由来物。
　
第３　引用刊行物とその記載事項
　
１　刊行物１：米国特許第５０４３１７４号明細書（原査定の引用文献１）の記載事項
　なお、訳文は当審で作成した。また、下線は当審が付した。
　
（刊１ａ）「Abstract
A liquid smoke derivative product containing a minimum of carbonyl and phenol and having no staining index and high acidity is applied to wieners post-peeling and before packaging to inhibit Listeria monocytogene re-inoculation and to extend the shelf-life of the wieners without adversely affecting the taste and/or edibility thereof.」（要約）
（訳文）「要約
最小限のカルボニルおよびフェノールを含み、無着色で高酸性度を有する燻煙液由来物が、リステリアの再接種を抑制しウインナーの製品寿命を延長するために、味やその食感に悪影響を与えることなく、皮むき後かつ包装前のウインナーに適用される。」
　
（刊１ｂ）「For a better understanding of how the liquid smoke derivative solution is developed, the specifications of a representative liquid smoke (Code 10 manufactured by Hickory Specialties, Inc. of Brentwood, Tenn.) are set forth below:
Applicant prefers to process the ZESTI SMOKE Code 10 liquid smoke product through a separator (for example, an APV evaporator) ・・・condensed into the liquid smoke derivative solution.・・・This product is sold under the trademark SUPERSMOKE by Hickory Specialties, Inc. of Brentwood, Tenn. for a variety of end uses.
  The liquid smoke derivative product is a low pH, low flavor, low stain product and possesses the following specifications:
」（４欄３９行〜５欄１５行）
（訳文）「どのように燻煙液由来物を得るかのより良い理解のため、代表的な燻煙液（Code 10、テネシー州BrentwoodのHickory Specialties, Inc. 社製）の仕様を以下に示す。
　
　
　ZESTI SMOKE (Code 10) 燻煙液の仕様　　　　　　
　酸性度　　　　　　　　　　　１０．５−１１．０
　着色指標　　　　　　　　　　６９−８０
　カルボニルレベル（g/100ml）　１５−２５
　フェノールレベル（mg/ml）　　１２−２２
　比重＠２５℃　　　　　　　　1.068−1.079
　密度（lbs/gal）　　　　　　　８．９０−８．９９
　ベンゾピレン　　　　　　　　１part/billion未満
　ｐＨレベル　　　　　　　　　２−３
　
色　　　　　　　　　　　　　琥珀色　　　　　　　　
出願人は分離器（例えば、APVエバポレーター）に通してZESTI SMOKE Code 10 燻煙液を処理して・・・燻煙液由来物に濃縮されることを好む。・・・この製品は、SUPERSMOKEという商標でテネシー州BrentwoodのHickory Specialties, Inc. 社から様々な末端ユーザーのために販売されている。
　燻煙液由来物製品は、低ｐＨで低フレーバーで低着色であり、以下の仕様である。
　
　
　燻煙液由来物の仕様　　　　　　　　　　　　　　　
　酸性度　　　　　　　　　　　６．８−７．８
　着色指標　　　　　　　　　　なし
　比重　　　　　　　　　　　　1.005−1.015
　カルボニルレベル（g/100ml）　２．０−７．０
　フェノールレベル（mg/ml）　　１．０−４．０
　ベンゾピレン　　　　　　　　１ppb未満
　ｐＨレベル　　　　　　　　　２．０−２．４
　
色　　　　　　　　　　　　　琥珀色　　　　　　　　
　
（刊１ｃ）「Applicant has tested the liquid smoke derivative solution in accordance with the process of the instant invention. The test protocol included obtaining fresh wieners; peeling and spraying the wieners with the liquid smoke derivative solution; inoculating the wieners with Listeria monocytogenes by dipping (high inoculum), spraying (medium inoculum) and swabbing (low inoculum); vacuum packing and storing the wieners at 40°F.; measuring the surface pH of the wieners; and rinsing wieners with diluent and plating diluent with selective agar for Listeria and non-selective agar for total aerobic bacteria. Table 1 below sets forth test results obtained when wieners were sprayed with the solution immediately after peeling and then inoculated with differing levels of Listeria monocytogene bacteria. The results are as follows:
　
As can be seen, whether the pathogenic bacteria is applied by dip, spray or swab, the Listeria monocytogene bacteria is reduced to very low levels over a period of time of up to 12 weeks.」（５欄２７行〜６欄４行）
「出願人はこの発明の処理に従った燻煙液由来物をテストした。テストプロトコールは、新鮮なウインナーを得て、皮をむき、ウインナーに燻煙液由来物を噴霧し、浸漬（高再接種）、噴霧（中再接種）、綿棒塗布（低再接種）によりリステリア・モノサイトゲネスをウインナーに再接種し、真空包装し、４０°Ｆでウインナーを保存し、ウインナーの表面ｐＨを測定し、希釈液でウインナーを洗い、希釈液をリステリアの選択培地および好気性細菌用の非選択培地で培養すること、を含む。下記の表１は、皮をむいた直後に燻煙液由来物を噴霧されたウインナーに異なるレベルでリステリア・モノサイトゲネス菌を再接種したときに得られた結果を表す。結果は以下の通り。
　
見たとおり、
病原性菌が浸漬、噴霧、綿棒塗布のいずれで適用された場合でも、リステリア・モノサイトゲネス菌が１２週までの期間を超えて非常に低いレベルに減少させられる
　
（刊１ｄ）「What is claimed is:
1. In a process for curing meat comprising grinding and blending selected meat, stuffing the meat into casings, applying liquid smoke or wood smoke to the meat, cooking the meat in a smokehouse, chilling the meat, peeling the casings from the meat, and packing the meat for shipment, the improvement comprising: applying an acidic solution derived from liquid smoke to the meat subsequent to peeling and prior to packing to control Listeria re-inoculation thereof, said liquid smoke derivative solution comprising:
acetic acid in a concentration of about 6.5 to 8.0% weight per unit volume (w/v)
carbonyl in a concentration of about 1.0 to 8.0% weight per unit volume (w/v);
phenol in a concentration of about 0.1 to 1.0% weight per unit volume (w/v); and
water in a concentration of about 83.0 to 92.4% weight per unit volume (w/v).」（６欄２８行〜７欄６行）
（訳文）省略
　
２　刊行物２：特表２００２−５２９１０９号公報（原査定の引用文献２）の記載事項
　なお、下線は当審が付した。
　
（刊２ａ）「【請求項１】押出しによって食物製品の周囲に直接コラーゲンを配置し、少なくとも約５.０のｐＨを有する十分な量の液燻フラクションで処理して、コラーゲンを硬化させることにより、食物製品を被覆する方法。
・・・
【請求項４】フラクションを炭素処理して、そこからフェノール香気成分を枯渇させることもさらに含まれる、請求項１に記載の方法。
・・・
【請求項６】ｐＨが、少なくとも約５.０から約７.０までの範囲にある、請求項１に記載の方法。
【請求項７】食物製品が、生肉、一部調理された肉、および調理された肉よりなる群から選択される、請求項１に記載の方法。
【請求項８】生肉が生ソーセージであり、一部調理された肉が一部調理されたソーセージであって、調理された肉が調理されたソーセージである、請求項７に記載の方法。
【請求項９】液燻フラクションを、次の性質：
酸性度定数：約６.８〜約７.８％ 重量／体積；
着色指数：なし；
比重：約１.００５〜約１.０１５；
カルボニル含量：約２.０〜約７.０グラム／１００ミリリットル；
フェノール含量：約１.０〜約４.０ミリグラム／ミリリットル；および
色：琥珀色；
を有する液燻誘導体から得、該液燻誘導体をｐＨ調節して、ｐＨを少なくとも約５.０とする、請求項１に記載の方法。」
　
（刊２ｂ）「【００１４】発明の要約および目的
　本発明に従って、コラーゲンを、最終的には、消費用の食物製品上にて硬化させるために、例えば、コラーゲンケーシングをソーセージ上にて形成するために、より実用的で有効に設計されたコラーゲン処理方法を提供する。該方法は、液燻誘導体溶液から得られるフラクションのコラーゲンへの適用を含んでなる。該液燻誘導体溶液を処理して、そのｐＨを約５.０以上に調節し、結果的にはフラクションとする。好ましい態様では、該液燻誘導体溶液を最初に炭素で処理し、フェノール香気成分を減少させた後、そのｐＨを約５.０以上に調節し（該ｐＨ調節は、炭素処理より前に行い得るが）、結果的には炭素処理したフラクションとする。好ましい液燻誘導体溶液は、約６.５〜８.０％ 重量／単位体積(ｗ／ｖ)の濃度での酢酸；約１.０〜８.０％ 重量／単位体積(ｗ／ｖ)の濃度でのカルボニル；約０.１〜１.０％ 重量／単位体積(ｗ／ｖ)の濃度でのフェノール；および約８３.０〜９２.４％ 重量／単位体積(ｗ／ｖ)の濃度での水を含んでなる。
【００１５】
　次いで、本発明の液燻フラクション（または炭素処理したフラクション）を十分な量でコラーゲンに適用して、例えば、コラーゲンケーシングをソーセージ上にて形成するために、それを濃厚化する。該ソーセージは、生であっても、一部調理されていても、または完全に調理されていてもよい。
【００１６】
　従って、本発明の目的は、先行技術の液燻処理のように、非常に低いｐＨを必要としない、新規コラーゲン処理方法を提供することである。」
　
（刊２ｃ）「【００２２】
  液燻は、Brentwood，TennesseeのHickory Specialties，Inc.から「Zesty Smoke Code １０」という商標名で商業的に入手可能である。この液燻を利用して、本発明の好ましい出発物質に使用される、そして先に論じた米国特許第５,０４３,１７４号（Lindner）で使用される、Code Ｖとして知られている（Brentwood，TennesseeのHickory Specialties，Inc.によっても製造されている）液燻誘導体を得ることができる。Code Ｖの仕様を以下に示す。
【００２３】
【表１】
　
【００２４】
　本発明により好ましい出発物質として利用される該Code Ｖ フラクションは、Code １０の誘導体または副産物として生成させることができる。該Code １０を供給原料として供給し、これを最初に加熱して、蒸発器の頂部から低沸点の酸を除去した後、副産物としてCode Ｖへと濃縮させることにより、該Code １０を分離器（例えば、ＡＶＰ 蒸発器）によって処理するのが好ましい。この方法は、従来の液燻より高い％ 酸、着色指数、カルボニルレベルおよびフェノールレベル、比重、密度並びにより暗い色を有し、そして様々な最終使用のために、Brentwood，TennesseeのHickory Specialties，Inc.によりＳＵＰＥＲＳＭＯＫＥ（商標）という商標で販売されている、濃厚液燻も与える。
【００２５】
　
該Code Ｖ 誘導体は、ｐＨが低く、風味が少なく、着色産物が殆どまたは全くない。Code Ｖの商業的な使用は
Listeriaのような微生物を阻害することである
【００２６】
【表２】
　
【００２７】
  次いで、Code Ｖ、より好ましくは、好ましい
Code Ｖを、重炭酸ナトリウム、炭酸ナトリウム、水酸化ナトリウム、または水酸化カリウムといったような、適当なｐＨ調節剤で処理して、そのｐＨを少なくとも約５.０までとする
【００２８】
  他の態様では、米国特許第５,６３７,３３９号（Moeller）に開示されている方法に従って、Code Ｖ、より好ましくは、好ましいCode Ｖを、最初に炭素で処理する。これは、フェノールを除去する。次いで、結果的に得られたものを適当なｐＨ調節剤で処理する。場合により、ｐＨ調節を炭素処理より前に行ってもよい。本明細書中、この炭素処理した、ｐＨを調節する物質を、炭素処理した液燻フラクションという。」
　
３　本願の優先権主張時の技術常識
　なお、訳文は当審で作成した。また、下線は当審が付した。
　
（１）技術常識１：New Food Industry, 1975, Vol.17, No.12, pp.4-7（審尋の引用文献６）の記載事項
（技１ａ）「３．くん液の使用法
くん液は、食肉製品（ハム、ベーコン、ソーセージ）、魚、魚肉製品（ねり製品）、いか、たこ、卵、チーズなどのくん製品に用いるほか、・・・などの味つけにも用いられる。」（５頁左欄下から３行〜右欄４行）
　
（技１ｂ）「４．くん液の成分
　くん液の組成、成分はきわめて複雑である。たとえば木酢酸の場合、その８０−９０％は水分であるが、その含有するくん煙成分は、有機酸、フェノール、ケトン、アルデヒド、エステル、アルコール、アミン、炭化水素などに属する有機化合物であって、報告されたものだけでも２００種類以上という多数におよんでいる。また、これら成分の種類や含量は、原料木材の種類や乾溜温度、さらにまた後処理の方法などによって変化する。
・・・
　
これらの成分がくん製独特の香味を与えるほか、殺菌、防腐、酸化防止などの効果をあらわすわけである
フェノール類は強い殺菌性と抗酸化作用を持っており、くん製品にかくべからざる成分である
　
（２）技術常識２：J. Food Safty, 1992, Vol.12, pp.303-314（審尋の引用文献７）の記載事項
　
（技２ａ）「INHIBITION OF LISTERIA MONOCYTOGENES BY LIQUID SMOKE AND ISOEUGENOL, A PHENOLIC COMPONENT FOUND IN SMOKE」（３０３頁の表題）
（訳文）「燻煙液および燻煙中のフェノール成分であるイソオイゲノールを用いたリステリア・モノサイトゲネスの抑制」
　
（技２ｂ）「ABSTRACT
　The behavior of Listeria monocytogenes was monitored in wiener exudate or Tryptose Broth (TB) in the presence of liquid smoke (CharSol Supreme) or smoke ingredients (i.e., phenols and acetic acid). L. monocytogenes grew in untreated exudate held at 25C, but was inactivated in the presence of 0.2 and 0.6% liquid smoke (D-values of 36 and 4.5 h, respectively). Of 11 individual phenols tested, only isoeugenol exhibited antilisterial activity in TB at 37C. Growth of the pathogen in the presence of isoeugenol (100 ppm) was inhibited to a greater extent in TB acidified with acetic acid to pH 5.8 compared to pH 7.0. These studies confirm the potent antilisterial activity of liquid smoke and establish the potential of isoeugenol for controlling the growth of L. monocytogenes in certain processed meats.」（３０３頁）
（訳文）「要約
　リステリア・モノサイトゲネスの行動は、燻煙液（CharSol Supreme）または燻煙成分（すなわち、フェノールと酢酸）の存在するウインナー滲出物又はトリプトース培地（ＴＢ）でモニターされた。リステリア・モノサイトゲネスが25℃の未処理滲出物中で増殖する。しかし、
０.２と０.６％の燻煙液（それぞれ３６と４．５時間のＤ値）の存在下では不活性化された
病原体の増殖は、ｐＨ７.０と比較してｐＨ５.８に酢酸で酸性化されたＴＢのほうがより大きく抑制された
　
（３）技術常識３：J. Food Protection, 1998, Vol.61, No.11, pp.1475-1479（審尋の引用文献８）の記載事項
　
（技３ａ）「Behavior of Listeria spp. in Smoked Fish Products Affected by Liquid Smoke, NaCl Concentration, and Temperature」（１４７５頁の表題）
（訳文）「燻煙液、食塩濃度と温度によって影響を受けている燻製魚加工品におけるリステリア属菌種の行動」
　
（技３ｂ）「ABSTRACT
　The growth, survival, and death of Listeria monocytogenes were studied in a synthetic medium as a function of temperature, NaCl content, and amount of liquid smoke, and the findings were validated in smoked fish products. The smoke preservative compound was simulated by adding liquid smoke, and the concentration was expressed as phenol concentration. The growth of L. monocytogenes was limited at a temperature as low as 4 ℃ or at a phenol concentration as high as 20 ppm. The predicted values were obtained using a mathematical model established in liquid medium in a previous study. They accurately fit values observed in L. monocytogenes challenge tests on smoked fish. After 21 days of storage the deviation between the predicted and experimental values was within 0.5 log for 60% of the data. This model may be useful in predicting Listeria contamination in smoked fish. Moreover, this study emphasizes the importance of phenol concentration to control the growth of Listeria spp. in smoked food products.」（１４７５頁）
（訳文）「要約
　合成培地におけるリステリア・モノサイトゲネスの増殖、生存および死が、温度、食塩含有量および燻煙液の量の関数として研究され、その研究結果が、燻製魚加工品において確認された。燻煙防腐化合物は、燻煙液を加えることによってシミュレートし、そして濃度はフェノール濃度として表現された。
リステリア・モノサイトゲネスの増殖は、４℃またはフェノール濃度２０ppmで抑制された
　
第４　当審の判断
　
１　刊行物１に記載された発明 
　刊行物１（刊１ｂ）には、「ZESTI SMOKE Code 10 燻煙液」をエバポレーター等の分離器を用いて調製された「燻煙液由来物」が記載されており、その仕様は、
「
　燻煙液由来物の仕様　　　　　　　　　　　　　　　
　酸性度　　　　　　　　　　　６．８−７．８
　着色指標　　　　　　　　　　なし
　比重　　　　　　　　　　　　1.005−1.015
　カルボニルレベル（g/100ml）　２．０−７．０
　フェノールレベル（mg/ml）　　１．０−４．０
　ベンゾピレン　　　　　　　　１ppb未満
　ｐＨレベル　　　　　　　　　２．０−２．４
　
色　　　　　　　　　　　　　琥珀色　　　　　　　　
であることが記載されている。
　また、上記「燻煙液由来物」のウインナーへの噴霧により、「病原性菌が浸漬、噴霧、綿棒塗布のいずれで適用された場合でも、リステリア・モノサイトゲネス菌が１２週までの期間を超えて非常に低いレベルに減少させられる」（刊１ｃ）ことが確認されている。
　
　してみると、刊行物１には、「燻煙液の抗微生物由来物であって、(i)カルボニルレベル２．０−７．０（g/100ml）、酸性度６．８−７．８、及びフェノールレベル１．０−４．０（mg/ml）であって、かつｐＨレベル２．０−２．４を有し、(ii)燻煙液由来物で処理された場合、リステリア・モノサイトゲネス菌のウインナーにおける生育を阻害する、前記燻煙液の抗微生物由来物。」に係る発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されている。
　
２　本願発明と刊行物１発明の対比 
　
（１）カルボニルの濃度について
　カルボニルの濃度について、本願発明では、「少なくとも１０％重量（ｗ／ｖ）」と記載されているのに対して、刊行物１発明では、「２．０−７．０（g/100ml）」と記載されているが、刊行物１発明の「カルボニルレベル２．０−７．０（g/100ml）」は、「単位容積当たり２−７％重量（ｗ／ｖ）の濃度のカルボニル」に相当する。
　
（２）酸性度について
　まず本願発明の「滴定酸度」は、刊行物１発明の「酸性度」に該当する。
　一般に、酸性度（％ｗ／ｖ）は、基準物質により異なるところ、本願明細書の段落【００３２】表１の注釈＊には「酢酸として定量した」と記載されている。
　刊行物１のクレーム１（刊１ｄ）には、「acetic acid in a concentration of about 6.5 to 8.0 % weight per unit volume (w/v)」と記載されており、酢酸（acetic acid）の濃度（concentration）が刊行物１発明の「酸性度６．８−７．８」を包含する範囲（about 6.5 to 8.0 % weight per unit volume (w/v)）で記載されていることから、刊行物１発明においても「酢酸として定量した」「酸性度（％ｗ／ｖ）」が記載されていると判断される。そして、本願明細書の段落【００２６】において、上記「燻煙液由来物」を「コードＶ」として紹介する際にも「酸度（％ｗ／ｖ）６．８−７．８」と記載している。
　したがって、刊行物１発明の「酸性度６．８−７．８」は、本願発明と同じ基準物質である「酢酸」として定量した「単位容積当たり６．８−７．８％重量（ｗ／ｖ）の濃度の滴定酸度」に相当する。
　
（３）フェノール成分の濃度について
　刊行物１発明の「フェノールレベル１．０−４．０（mg/ml）」は、「０．１−０．４％重量（ｗ／ｖ）の濃度」に相当し、本願発明の「単位容量当たり０．５％重量（ｗ／ｖ）以下の濃度」に該当する。
　
（４）ｐＨについて
　本願発明が「３．０以上のｐＨ」であるのに対して、刊行物１発明は「２．０−２．４のｐＨ」である。
　
（５）抗微生物性について
　本願発明では、「（ii）該食料品が燻煙液の由来物で処理された場合、ストレプトコッカス、シゲラ、ハフニア、エンテロバクター、セラティア、スタフィロコッカス、シュードモナス、シトロバクター、クレブシエラ、エシェリキアコリ、
リステリア
からなる群から選択される微生物
食料品
リステリア・モノサイトゲネス菌
ウインナー
　
　してみると、本願発明と刊行物１発明とは、
「燻煙液の抗微生物性由来物であって：
（i）単位容量当たり一定濃度のカルボニル、単位容量当たり一定濃度の滴定酸度、及び単位容量当たり０．５％重量（ｗ／ｖ）以下の濃度のフェノール成分を含み、かつ一定のｐＨを有し；かつ
（ii）該食料品が燻煙液の由来物で処理された場合、リステリア微生物の食料品上における生育を阻害する、前記燻煙液の抗微生物性由来物。」という点で一致し，以下の相違点を有する。 
 　
（相違点１）
　本願発明が「３．０以上のｐＨ」を有するのに対して、刊行物１発明では「２．０−２．４のｐＨ」である点
　
（相違点２）
　本願発明が「単位容積当たり０から６％重量（ｗ／ｖ）の濃度の滴定酸度」であるのに対して、刊行物１発明では「単位容積当たり６．８−７．８％重量（ｗ／ｖ）の濃度の滴定酸度」である点
　
（相違点３） 
　本願発明が「単位容積当たり少なくとも１０％重量（ｗ／ｖ）の濃度のカルボニル」を含むのに対して、刊行物１発明では「単位容積当たり２−７％重量（ｗ／ｖ）の濃度のカルボニル」を含む点
　
３　相違点に対する判断
　
（１）本願発明の「抗微生物性由来物」の製造方法について
　本願明細書の段落【００２９】には、本願発明の「抗微生物性由来物」の製造方法に関して、「いくつかの実施態様において、該コードＶの由来物を、最初に、米国特許番号第5,637,339号において開示される方法に従って処理する。これにより、フェノール成分を取り除く。次に、その産物を、適切なｐＨ調整剤で処理する。任意に、該ｐＨ調整を、該炭素処理前に行うことができる。
この炭素処理、ｐＨ調整された物質を、本明細書中に使用される燻煙液の由来物を製造するための出発物質として使用することができる
様々なこれらの産物、及び由来物を、共に配合して、ある範囲のカルボニル濃度を生成する
ｐＨ／酸度を調節するために中和剤で処理する
　そして、本願発明の「抗微生物性由来物」の製造方法によれば、「中和剤」での調整の結果である「ｐＨ」と「（滴定）酸度」（刊行物１発明の「酸性度」に相当）とは本願発明において相関する関係にあることが技術的に理解できる。
　
　ここで、段落【００３２】の表１の実施態様に係る「抗微生物性由来物」がどのように製造されたかは本願明細書の記載からは不明であるものの、表１に記載された本願発明の実施態様（スモーク番号１〜９）についても、「ｐＨ」が小さいと「酸性度」は大きく、「ｐＨ」が大きいと「酸性度」は小さくなるという、ｐＨと酸度（酸性度）との相関関係が具体的に確認でき、これらの実施態様が上記「様々なこれらの産物、及び由来物を、共に配合し」た結果であったとしても、ｐＨと酸度（酸性度）との相関関係は維持されると技術的に理解することができる。
　なお、当審の拒絶理由通知の理由２（１）では、本願発明の実施態様であるスモーク番号１〜９の製造方法が不明であるから、発明の詳細な説明には、本願発明を当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されていない旨を指摘した。
　
　また、上記「様々なこれらの産物、及び由来物を、共に配合して、ある範囲のカルボニル濃度を生成する」との記載から、本願発明の「カルボニル濃度」は「様々なこれらの産物、及び由来物を、共に配合し」た結果であると理解できる。
　
（２）相違点１（ｐＨ）および相違点２（滴定酸度）について
　上記（１）に記載したように、相違点１（ｐＨ）と相違点２（滴定酸度）とは密接に関連しているので併せて検討する。
　本願発明は、「ｐＨ／酸度を調節するために中和剤で処理する」（段落【００２９】）ことにより、「燻煙液の抗微生物性由来物」を「０から６％重量（ｗ／ｖ）の濃度の滴定酸度」かつ「３．０以上のｐＨ」に調整しているのに対して、刊行物１発明では、「６．８−７．８％重量（ｗ／ｖ）の濃度の滴定酸度」かつ「２．０−２．４のｐＨ」のままである。
　
　しかしながら、刊行物２には、液燻フラクションを用いてソーセージを処理することが記載されており、具体的には、刊行物１発明に係る「Code Ｖ」（SUPERSMOKE）を「重炭酸ナトリウム、炭酸ナトリウム、水酸化ナトリウム、または水酸化カリウムといったような、適当なｐＨ調節剤で処理して、そのｐＨを少なくとも約５.０までとする。」（刊２ｃ【００２７】）と記載されており、本願発明と同じ方法によって「３．０以上のｐＨ」に液燻フラクションを調整して、「該ソーセージは、生であっても、一部調理されていても、または完全に調理されていてもよい。」（刊２ｂ【００１５】）と記載されているように、当該液燻フラクションを生ソーセージ等に適用することを意図している。
　一般に、燻煙液の作用効果の１つとして「殺菌作用」があることは本願優先権主張時の技術常識（必要であれば、技１ｂ、技２ｂ、技３ｂを参照）である。そして、刊行物２では、「該Code Ｖ 誘導体は、ｐＨが低く、風味が少なく、着色産物が殆どまたは全くない。Code Ｖの商業的な使用は、・・・Listeriaのような微生物を阻害することである。」（刊２ｃ【００２５】）と指摘しつつ、Code ＶにｐＨ調節剤を加えてｐＨを上げて、Listeriaのような微生物の増殖の危険性がある同じ生ソーセージ（生ウインナー）に適用するに際して、特に、抗微生物剤の添加への言及がないことを考慮すると、「約５．０のｐＨ」の液燻であっても抗微生物活性があることを前提として使用していることが理解できる。仮にそうでないとしても、Code ＶにｐＨ調節剤を加えてｐＨを上げた液燻フラクションについて、Code Ｖと同様にListeriaのような微生物を阻害する活性を維持しているか否かを確認することは当業者であれば当然のことであるから、この点に創意工夫は認められない。
　
　してみると、刊行物２に記載された処理も「燻煙液」による生ソーセージ（生ウインナー）の処理の一種であるから、「燻煙液」の作用効果の１つとして「殺菌作用」があるという技術常識（技１ｂ、技２ｂ、技３ｂ）を考慮すれば、「殺菌作用」をも期待しつつ、刊行物２に記載されたｐＨ調節剤（中和剤）でｐＨを上げる処理を刊行物１発明に適用し、その結果、「０から６％重量（ｗ／ｖ）の濃度の滴定酸度」かつ「３．０以上のｐＨ」とすることも当業者であれば容易になし得ることである。
　
（３）相違点３（カルボニルの濃度）について
　上記（１）に記載したように、相違点３に係る「カルボニルの濃度」は、本願明細書によれば、「様々なこれらの産物、及び由来物を、共に配合し」た結果である。
　一方、「２−７％重量（ｗ／ｖ）の濃度のカルボニル」を含む刊行物１発明は、刊行物１（刊１ｂ）の記載によれば、「１５−２５（g/100ml）」すなわち「１５−２５％重量（ｗ／ｖ）」のカルボニル濃度を有する「ZESTI SMOKE Code 10 燻煙液」をエバポレーター等で処理して製造されたものである。
　なお、刊行物１（刊１ｂ）に記載された「仕様」によれば、「ZESTI SMOKE Code 10 燻煙液」が本願明細書の段落【００２６】に記載された「コード１０」に相当し、刊行物１発明に係る「燻煙液由来物」が「コードＶ」に相当している。しかしながら、上記（１）に記載したように本願発明の実施態様（スモーク番号１〜９）の製造方法は本願明細書に記載されておらず、これらの燻煙液（由来物）と本願発明との関係は不明である。
　
　刊行物１に記載された、刊行物１発明に係る「抗微生物由来物」およびその原料である「ZESTI SMOKE Code 10 燻煙液」は、いずれも「SUPERSMOKE」および「Zesti Smoke Code １０」として燻煙液の製造会社から販売されている（刊１ｂ、刊２ｃ）。
　一般に、燻煙液の作用効果の１つとして「殺菌作用」があることは本願優先権主張時の技術常識（技１ｂ、技２ｂ、技３ｂ）であるから、これらの燻煙液が「殺菌作用」を有することも当業者であれば直ちに理解できることである（刊２ｃ【００２５】）。
　加えて、刊行物１においては新たに製造された刊行物１発明については詳細な実験で「殺菌作用」が確認されており（刊１ｃ）、強い殺菌性を有するフェノール類（技１ｂ）をより多く含む「ZESTI SMOKE Code 10 燻煙液」（刊１ｂ）が殺菌作用を有することも当業者に自明のことである。
　
　ここで、本願発明の「少なくとも１０％重量（ｗ／ｖ）の濃度のカルボニル」は、刊行物１発明の原料である「ZESTI SMOKE Code 10 燻煙液」の「カルボニルレベル（g/100ml）１５−２５」（刊１ｂ）（すなわち「１５−２５％重量（ｗ／ｖ）の濃度のカルボニル」に相当）および刊行物１発明の「２−７％重量（ｗ／ｖ）の濃度のカルボニル」の中間値であるから、「ZESTI SMOKE Code 10 」と「SUPERSMOKE」のいずれも本願発明の目的である殺菌作用を有する市販された燻煙液であることを考慮すると、刊行物１発明において殺菌作用に重きを置いて殺菌作用とは直接関連しないカルボニルについて「少なくとも１０％重量（ｗ／ｖ）の濃度」とすることは当業者であれば容易になし得ることである。
　
４　本願発明の効果について
　
（１）滴定酸度およびｐＨについて
　本願発明における「滴定酸度」および「ｐＨ」の技術的意義について本願明細書の記載について検討するに、段落【００４３】に「（実施例１〜５の考察）・・・示した該データは、ＭＩＣ値において、酸度とｐＨとの間の一般的な相関関係を示唆している。」と記載されているものの、段落【００３２】の表１において「酸度」および「ｐＨ」だけが異なるスモーク２および８（酸度０−１．４／ｐＨ６．１−７．０）並びにスモーク３および５（酸度６．０−７．４／ｐＨ２−３．０）を比較すると、スモーク２および８（全ての数値範囲が本願発明に含まれる）とスモーク３および５（酸度６．０／ｐＨ３．０以外のほとんどの数値範囲が本願発明に含まれない）とは、表２（グラム陰性菌に対するMIC値）では、スモーク２および８の「＞２．００％」に対してスモーク３および５は「２．００％」であり、表３（リステリアに対するMIC値）では、スモーク２および８の「２．００％」に対してスモーク５も「２．００％」であり、表４（Ａ．ナイガーに対するMIC値）では、スモーク８の「＞５．００％」に対してスモーク３は「２．５０％」であるから、本願発明の数値範囲の内と外で相違が認められないか、あるいは本願発明の数値範囲外のほうが優れた殺菌作用を有している。
　したがって、本願発明における「滴定酸度」および「ｐＨ」の数値範囲において有利な効果があることは本願明細書の記載から確認できない。
　
（２）カルボニル濃度について
　本願発明における「カルボニルの濃度」の技術的意義について本願明細書の記載について検討するに、段落【００４３】に「（実施例１〜５の考察）・・・興味深いことに、これらのデータは、カルボニルが、グラム陰性菌、グラム陽性菌、酵母、及び真菌に対する抗微生物作用に寄与することも示唆している。」と記載されているものの、段落【００３２】の表１において「カルボニル含有量（mg/mL）」のみが異なるスモーク５（１０１−１５０．９）とスモーク６（５１−１００．９）、並びにスモーク８（１０１−１５０．９）とスモーク９（５１−１００．９）を比較すると、スモーク５（全ての数値範囲が本願発明に含まれる）とスモーク６（１００−１００．９以外のほとんどの数値範囲が本願発明に含まれない）とは、表２（グラム陰性菌に対するMIC値）および表３（リステリアに対するMIC値）ではいずれも「２．００％」であり相違がない。また、スモーク８（全ての数値範囲が本願発明に含まれる）とスモーク９（１００−１００．９以外のほとんどの数値範囲が本願発明に含まれない）とは、表３（リステリアに対するMIC値）では「２．００％」と「６．００％」であるものの、表２（グラム陰性菌に対するMIC値）では「＞２．００％」と「９．００％」であり相違が認められない。
　したがって、本願発明における「カルボニルの濃度」の数値範囲において有利な効果があることは本願明細書の記載から確認できない。
　
（３）まとめ
　してみると、本願発明の効果は、本願明細書の記載を参酌しても、刊行物１および刊行物２の記載並びに技術常識から予測される範囲内のものであり、格別顕著なものとはいえない。
　
（４）本願明細書の記載不備について
　なお、以下に例示するように、本願明細書には数々の記載不備が見うけられるが、平成２６年２月６日付けの意見書で請求人が主張するように、本願明細書には記載不備が存在しないという前提で、上記（１）および（２）の判断を行った。
　
ア　抗微生物性に係る本願発明の効果を確認した本願発明の実施態様であるスモーク番号１〜９は、本願明細書の段落【００３２】の表１に記載するように、幅のある数値範囲で示されており、スモーク番号２および８を除けば、その数値範囲の大部分は本願発明の数値範囲外にあることから、いずれのスモーク番号のものが本願発明の実施態様に該当するのかがそもそも不明確である。
　
イ　当審の拒絶理由通知の理由１（２）でも指摘したように、本願発明の実施態様であることが明らかな唯一の実施態様であるスモーク２および８は、表１において酸度、ｐＨ、フェノール成分含有量およびカルボニル含有量のすべての数値範囲が同一であって、抗微生物性組成物として区別ができないにもかかわらず、表４（Ａ．ナイガーに対するMIC値）では、スモーク２の「２．５０％」に対してスモーク８は「＞５．００％」であることから、酸度、ｐＨ、フェノール成分含有量およびカルボニル含有量という本願発明の４つの指標を用いて特定された組成物に対して、抗微生物性の効果を確認することにどれほどの技術的意義があるのか疑義がある。
　
ウ　当審の拒絶理由通知の理由２（１）で指摘したように、これらのスモーク１〜９をはじめとして、本願発明に係る抗微生物性組成物の製造方法が具体的に記載されていないことから、表１に記載された４つの指標以外に本願明細書に記載された組成物を特定する手がかりがない。
　
５　小括
　したがって、本願発明は、刊行物１に記載された発明及び刊行物２記載された発明並びに本願優先権主張時の技術常識に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
 　
６　請求人の主張について 
　審判請求書の請求の理由の手続補正書において、
「本願発明に係る微生物成長阻害成分を調製するには、・・・相対的に、ｐＨを上げ、かつフェノール濃度を下げる必要がある・・・。一方、本件優先日における当該技術分野の技術常識においては、液燻のｐＨを上げること及びフェノール濃度を下げることが当該抗微生物活性を減弱させると認識されていたことについて、以下に説明する。
　当該ｐＨに関する認識は、引用文献１、第１欄、３７〜４３行目に係る以下の記載による：「ソーセージなどの食肉製品の製造に適用される液燻調製物は、おそらく、リステリア菌（Listeria monocytogene bacteria）がｐＨ4.7〜9.2の範囲（最適増殖ｐＨは7.0）で増殖するという事実、及び液燻が典型的には約2〜3の酸性ｐＨを有することに起因して、該細菌に対する抗菌活性を有することが公知である。」。これは、本件優先日において、当業者は、食肉製品の製造に適用される液燻調製物について、より低いｐＨがより有効であることを認識していたことを示すものである。当業者による当該認識は、既存の液燻よりも相対的に高いｐＨを志向する本願発明の技術的思想とは相反するものである。
　また、当該フェノール成分に係る認識は、本手続補正書と共に提出した手続補足書に添付した資料International Smoked Seafood Conference Proceedingsの６４頁左欄２〜３行目に係る以下の記載による：「また、フェノール成分は、燻煙の抗微生物活性の大部分の能力を負う。」。・・・当業者による当該認識は、既存の液燻よりも相対的に低いフェノール濃度を志向する本願発明の技術的思想とは相反するものである。
　以上の説明のとおり、引用文献２にはＣｏｄｅＶに係る記載があるものの、本願発明の目的との関連において、当業者が液燻に関し「ｐＨを上げること」及び「フェノール濃度を下げること」については何ら動機付けが存在せず、むしろ前記記載が阻害要因となって「ｐＨを上げること」及び「フェノール濃度を下げること」への想到が妨げられるものと思料する。」と主張しているので、念のため以下に検討する。
　
　まず、上記３（２）で記載したように、刊行物２に記載された処理は、燻煙液による生ソーセージ（生ウインナー）の処理の一種であるから、技術常識（技１ｂ、技２ｂ、技３ｂ）およびCode Ｖの商業的な使用がListeriaのような微生物を阻害することである旨の記載（刊２ｃ【００２５】）に照らせば、「殺菌作用」をも期待しつつｐＨ調節剤（中和剤）で処理し、その結果、「０から６％重量（ｗ／ｖ）の濃度の滴定酸度」かつ「３．０以上のｐＨ」とすることは、当業者が容易に想到し得ることである。
　
　また、上記４（１）に記載したように、本願明細書の記載によれば、本願発明の抗微生物活性について、基本的に従来技術に劣ること、すなわちｐＨが小さく、酸度が大きいほうがより強い抗微生物活性を有するという結果が得られており、請求人の主張する「技術常識においては、液燻のｐＨを上げること及びフェノール濃度を下げることが当該抗微生物活性を減弱させると認識されていた」という技術常識を確認するに過ぎないものである。換言すれば、当該認識に反して、本願発明のようにｐＨが大きく、酸度が小さいほうがより強い抗微生物活性を有するというような、当業者の予測に反した結果ではない。
　なお、「燻煙液および燻煙中のフェノール成分であるイソオイゲノールを用いたリステリア・モノサイトゲネスの抑制」（技２ａ）において、リステリア・モノサイトゲネスである「病原体の増殖は、ｐＨ７.０と比較してｐＨ５.８に酢酸で酸性化されたＴＢのほうがより大きく抑制された」（技２ｂ）ことも知られており、「殺菌作用」の強弱にこだわらなければ、ｐＨ３以上でも「殺菌作用」があることは当業者に意外なことではない。
　
　さらに、フェノール濃度に関しては、本願発明と刊行物１発明との相違点ではない。
　なお、技術常識（技３ｂ）によれば、「リステリア・モノサイトゲネスの増殖は、４℃またはフェノール濃度
２０ppm
　
　よって、請求人の主張には理由がない。
　
　
第５　むすび 
　以上のとおりであるから、本願の請求項２０に係る発明は、刊行物１に記載された発明及び刊行物２記載された発明並びに優先権主張時の技術常識に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるので、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
　したがって、他の請求項を検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。