【事件の表示】
　特願２００７−１６５２１５号「チョコレート被覆ソフトクリーム」拒絶査定不服審判事件〔平成２１年１月８日出願公開、特開２００９−６８号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１９年６月２２日の出願であって、平成２４年３月７日付けで拒絶査定がなされ、これに対して、平成２４年５月２２日付けで拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、同時に同日付けで手続補正がなされたものである。
　
２．平成２４年５月２２日付け手続補正についての補正却下の決定
【補正却下の決定の結論】
　平成２４年５月２２日付け手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。
　
【理由】
２−１．本件補正
　本件補正は、補正前の請求項１に、
「チョコレート層で覆われた吐出ソフトクリームをらせん状に積重したソフトクリーム本体を可食容器に盛り付けてなり、チョコレート被覆層同士がらせん状のソフトクリーム本体において重ねられ、前記チョコレート層の厚さが200〜2500μｍである、チョコレート被覆ソフトクリーム。」
　とあるのを、
「チョコレート層で覆われた吐出ソフトクリームをらせん状に積重したソフトクリーム本体を可食容器に盛り付けてなり、
可食容器よりもソフトクリーム本体が盛り上がったチョコレート被覆ソフトクリームにおいて、
り、ソフトクリーム本体の内部にチョコレート層を有し、チョコレートの分布に偏りがあり、吐出ソフトクリームの表面の５０％以上がチョコレート層で覆われている、
　とする補正を含むものである。
　
　本件補正後の請求項１は、補正前の請求項１に記載された発明特定事項である盛り付けられた「ソフトクリーム本体」について、「可食容器よりもソフトクリーム本体が盛り上がった」こと及び、「ソフトクリーム本体の内部にチョコレート層を有し、チョコレートの分布に偏りがあり、吐出ソフトクリームの表面の５０％以上がチョコレート層で覆われている」ことの限定を付加するものである。また、この補正により、発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題を変更するものでもないことは明らかである。
　よって、本件補正は、特許法第１７条の２第５項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
　そこで、本件補正後の請求項１に記載された発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
２−２．本願補正発明
　本件補正後の請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という。）は、本件補正後の明細書、特許請求の範囲及び図面の記載からみて、特許請求の範囲の請求項１に記載された事項（上記「２−１．本件補正」の補正後の請求項１参照）により特定されたとおりのものと認める。
　
２−３．引用例
　原査定の拒絶理由に引用された、本願出願前に頒布された刊行物である特開平４−２６７８４９号公報（以下「引用例１」という。）及び特開２００１−２３１４５６号公報（以下「引用例２」という。）には、以下の各事項が記載されている。
［引用例１について］
（１ａ）「【請求項１】　　もろい配合物の薄片を集塊内に包有する通気されたデザート食品を製造する方法において、軸線の回りに回転する回転体の形をなす垂直ノズルからの、スロット・ダイを経由する押出しにより、前記の通気された配合物のリボンがらせんの形状に形成される段階と、形成中、噴霧された流れが前記リボンに集束して前記らせんの通路内へ導入されるよう、前記の回転するノズルの下方に位置する固定ノズルからの前記リボンの回りへの側方噴霧により、前記のもろい配合物の薄層が前記リボンへ塗布される段階と、食用支持材へ、または前記ノズルの下方に配置された成形品へ、前記支持材または前記成形品と相対的な前記ノズルの垂直移動なしに、前記の通気された配合物と前記のもろい配合物との交互の層が引き続き塗布される段階とが含まれることを特徴とする方法。
・・・
【請求項４】　　請求項１に記載の方法において、タブまたは容器が、チョコレートの薄片を包有するアイスクリーム、通気されたクリームまたはムースで充てんされることを特徴とする方法。」
　
（１ｂ）「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は通気されたデザート食品を製造する方法および装置に関し、特にもろい配合物を集塊内に包有する氷菓のムースまたは食品に関する。
【０００２】氷菓の食品の分野においては、ガトーや容器の如き固まり部分の形にせよ、あるいはスティック・アイス、棒付きアイスキャンディー、コーン、ロール、タブなどの如き個々の部分の形にせよ、アイスクリーム集塊内に配分されたチョコレートの薄片を包有する食品が存在する。」
　
（１ｃ）「【０００７】最後のこれら二つの方法では、所要の結果が得られない。これは、得られる質感が、チョコレートの薄い層がほぼ連続的な薄層を形成するとした場合に得られるそれと同じでないためである。軟らかい材料ともろい材料との薄い、対照的な、明確に識別できる層を介してかみ砕くことが実に快いことが実際に見いだされれている。」
　
（１ｄ）「【００１２】用語「もろい配合物」は、０℃を超える、特に室温を超える流動点を有する、脂肪を基礎とする配合物に当てはまる。この脂肪は、カカオバター、カカオバターの代用品または同等物、特に糖菓に普通用いられる種類の脂肪を基礎とする被覆物、のような植物性バターであれば良い。それはまた水性の、若しくは糖を包有する配合物、例えば加熱処理された糖、であっても良い。脂肪性、水性または糖性の配合物は、香辛料や着色剤を包有することもできる。この配合物は、それを噴霧により薄い層の形に塗布できるように、液状であるべきであり、冷たい通気された配合物との接触に際しては充分に硬く且つもろくなる。それには良好な展着性があるべきである。それはなるべくなら、かんだ際に細かいひびを伴って割れるに充分な程に薄いことが望ましく、実際上は１ｍｍ未満の厚さ、特に０．５ｍｍ未満の厚さであるべきである。
【００１３】通気された配合物は、例えば軟らかい質感を有する通気されたチーズやクリームを基礎とする、例えば通気されたアイスクリーム若しくはシャーベット、または通気された冷凍若しくは氷冷ムースである。」
　
（１ｅ）「【００２１】図１について説明する。既にチョコレートの層で内部に被覆されたウェーファ・コルネット１がプレート２に支えられている。プレート２は、方向３へ段階的に循環するエンドレス・チェーンに固定されている。このチェーンは充てんステーションの真下に停止し、チェーンの停止時間はコルネットに充てんするに要する時間に相当する。充てんステーションは、６へ氷菓を給送される固定した上方部分５と、軸線の回りで矢印８の方向へ時計回りに回転する下方部分７とから成る。ノズルの可動部分は、矢印１１の方向へ回転する歯車１０と係合する歯車９により恒久的に回転される。歯車１０は空気圧モータで作動される。ノズルの可動部分７は、三角星の形をなすスロットで形成されたダイ１３に終わる。押出しダイ１３が三面リボン１４を送出し、それがノズルの回転の影響を受けてらせん１５の形をとる。らせん１５には、先端部１６と通路１７とが含まれている。噴霧ノズル１８は、リングがらせんを囲むように押出しダイ１３の真下に位置する環状の管で構成されている。環状の管には、リングの回りに配設されたオリフィス１９が含まれている。２０へ導入される溶融チョコレートの被覆は、オリフィス１９を介し、集束噴流の形で噴霧され、噴霧された流れが先端部１６間の通路１７の溝状の面を覆う。氷菓との接触の際、この被覆は薄片に固まり、それが、コルネット内にたい積する氷菓の連続する層の間に挿入される。」
　
（１ｆ）「【００２６】氷菓製品は有利であり、少なくとも９０％の通気されたアイスクリームは、重量で５〜１０％の脂肪と、−５〜−３℃の温度で押し出された重量で３０〜４５％の乾燥物質とを包有している。押出しパラメタは、言うまでもなく、アイスクリームの形式と、特にその凝固点、脂肪の量および含まれる安定剤とに依存する。そのコンシステンシーは、コルネットの先端部の適切な充てんに至る流動度と、配分中のきれいな切断の備えとなる粘度との程度間の妥協の結果である。
【００２７】もろい配合物は、約４０〜４５℃で噴霧される。」
　
（１ｇ）図１には、アイスクリームのリボン１３の少なくとも対向する両側方から溶融チョコレートが噴霧ノズル１８のオリフィス１９を介して噴霧される態様が記載されている。
　
　以上の記載によると、引用例１には、
「軸線の回りに回転する回転体の形をなす垂直ノズルから押出しによりアイスクリームのリボンがらせんの形状に形成され、
　前記ノズルの下方に位置する固定ノズルからの前記リボンの回りへの側方噴霧により、チョコレートの被覆が前記リボンへ塗布され、アイスクリームとの接触の際、この被覆は薄片に固まり、それが、食用支持材内にたい積するアイスクリームの連続する層の間に挿入される、
　１ｍｍ未満の厚さのチョコレートの薄片を集塊内に包有するアイスクリーム。」の発明（以下「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
［引用例２について］
（２ａ）「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は、独特の形状と独特の食感とを有する複合冷菓に関する。更に詳しくは、本発明は、一見してユニ−クな形状を有し、喫食した際には独特の風味及び食感が得られる複合冷菓、その製造方法、並びにそのような複合冷菓を製造するための冷菓製造機用充填口、及び冷菓製造機に関する。本発明において「複合冷菓」とは、各種の冷菓と、フル−ツソ−ス等の異種の食品とを組み合わせた食品である。尚、本発明において「冷菓」とは、ソフトクリ−ム、ソフトシャ−ベット、スム−ジ−等の凍結又は半凍結状態で喫食される食品全般を意味し、乳及び乳製品の成分規格等に関する省令（昭和２６年１２月２７日厚生省令第５２号）によって定義されるアイスクリ−ム、アイスミルク、ラクトアイス、氷菓等も包含される。」
　
（２ｂ）「【００１８】以上の本発明の複合冷菓の望ましい態様の一例は、冷菓及び異種の食品を、可食性容器の上に螺旋状に積重し、全体をソフトクリ−ムのような形状にすることである。このような形状であれば、本発明の複合冷菓の形態的な特徴を、最も効果的に演出することができる。具体的には、後記実施例に示すとおり、冷菓がソフトクリ−ムである態様が最も好ましい。尚、ソフトクリ−ム以外であっても、軟質の冷菓をコ−ンカップに螺旋状に積重し、これを硬化トンネルを通過させて凍結し、ソフトクリ−ム型アイスクリ−ムとして販売する場合も好ましい態様である。」
　
（２ｃ）「【００２０】次いで、この溝の内部に、異種の食品を配設する。異種の食品が流動性食品である場合は、溝の内部の奥深い場所に開口する別なノズルを配置し、このノズルから流動性食品を流下させる。また、異種の食品が粉粒体である場合には、連続式フィ−ダ−等により流下させる。ただし、これらの場合でも、異種の食品は、冷菓に形成された溝の内部に配設することが必要である。このように流下させた冷菓及び異種の食品を容器に盛り付け、独特の形状の複合冷菓を得ることができる。例えば、冷菓がソフトクリ−ムの場合、可食性容器、例えばコ−ンカップにそのまま盛り付けて直ちに販売することができる。また、コ−ンカップに盛り付けた後に、硬化トンネル等を通過させて硬化させ、ソフトクリ−ム型アイスクリ−ム商品の形態で出荷することも可能である。尚、この場合は、予めアイスクリ−ム商品として原料配合を選択することが必要である。また、異種の食品は流動性食品であることが望ましく、配設は連続的に実施することが望ましい。」
　
（２ｄ）「【００３１】＜実施例１＞図１は、本発明の複合冷菓の一実施例を示す外観図である。図１は、ストロベリ−ジャムをトッピングしたソフトクリ−ム製品１の外観を示している。ソフトクリ−ム製品１は、充填口（図示せず）より流下された通常のバニラソフトクリ−ム２（冷菓）を可食性コ−ンカップ３に螺旋状に積重して盛り付けたものであるが、バニラソフトクリ−ム２には連続的な溝４が形成されており、この溝４の内部にストロベリ−ジャム５（異種の食品）が配設されている。尚、コ−ンカップ３の下部は紙製カバ−３ａによって被覆されている。」
　
（２ｅ）図１には、バニラソフトクリーム２が、コ−ンカップ３上に螺旋状に積重され、コ−ンカップ３よりも盛り上がっているソフトクリ−ム製品１が記載されている。
　
２−４．対比
　そこで、本願補正発明と引用発明とを対比すると、
　引用発明の「アイスクリーム」と本願補正発明の「ソフトクリーム」とは、「氷菓」である限りにおいて一致し、
　引用発明の「チョコレートの薄片」及び「食用支持材」は、それぞれ本願補正発明の「チョコレート層」及び「可食容器」に相当し、
　引用発明において、アイスクリームを垂直ノズルから「押出」すことは、本願補正発明でいう「吐出」することを意味し、
　引用発明において、アイスクリームを「食用支持材内にたい積する」ことは、本願補正発明でいう「可食容器に盛り付け」ることを意味し、
　引用発明のアイスクリームの「集塊」は、本願補正発明の「ソフトクリーム本体」に対応し、
　引用発明は「チョコレートの被覆がリボンへ塗布され、アイスクリームとの接触の際、この被覆は薄片に固まり、それが、食用支持材内にたい積するアイスクリームの連続する層の間に挿入され」ることから、垂直ノズルから押出されるアイスクリームのリボンはチョコレート層で覆われること、該アイスクリームのリボンは積重されること及び、チョコレートの薄片同士がアイスクリームの集塊において重ねられることは明らかであり、
　また、引用発明の「チョコレート」の分布は、その製造工程からみて、アイスクリームの集塊において偏りのあることも明らかであることから、両者は、
　「チョコレート層で覆われた吐出氷菓を積重した氷菓本体を可食容器に盛り付けてなり、チョコレート被覆氷菓において、チョコレート被覆層同士が氷菓本体において重ねられ、氷菓本体の内部にチョコレート層を有し、チョコレートの分布に偏りがある、チョコレート被覆氷菓。」である点で一致し、以下の各点で相違する。
　
　相違点１；氷菓が、本願補正発明では、ソフトクリームであるのに対し、引用発明では、アイスクリームである点。
　
　相違点２；氷菓本体が、本願補正発明では、吐出ソフトクリームをらせん状に積重したものであり、可食容器よりも盛り上がったものであるのに対し、引用発明では、アイスクリームのリボンがらせんの形状に形成され、食用支持材内にたい積された集塊であるが、食用支持材よりも盛り上がったことの特定がない点。
　
　相違点３；本願補正発明では、チョコレート層の厚さが200〜2500μｍであるのに対し、引用発明では、チョコレートの薄片の厚さが１ｍｍ未満である点。
　
　相違点４；本願補正発明では、吐出ソフトクリームの表面の５０％以上がチョコレート層で覆われているのに対し、引用発明では、アイスクリームのリボンがどの程度チョコレートの薄片で覆われているか特定されていない点。
　
２−５．判断
　そこで、上記各相違点を検討すると、
・相違点１及び２について
　引用例２の記載事項（２ｃ）に「例えば、冷菓がソフトクリ−ムの場合、可食性容器、例えばコ−ンカップにそのまま盛り付けて直ちに販売することができる。また、コ−ンカップに盛り付けた後に、硬化トンネル等を通過させて硬化させ、ソフトクリ−ム型アイスクリ−ム商品形態で出荷することも可能である。」と記載されているように、アイスクリームとソフトクリームとの違いは、製造後に（冷凍して）硬化させるか否かの商品形態の違いに過ぎず、また、アイスクリームとソフトクリームとの商品形態は、適宜に選択可能なものである。
　また、引用例２の記載事項（２ｂ）及び（２ｅ）にあるように、ソフトクリ−ムを可食容器の上に螺旋状に積重し、可食容器よりも盛り上がっているソフトクリ−ム製品は、周知の氷菓である。
　よって、引用発明において、アイスクリームを製造後に硬化させずにソフトクリームの商品形態とすること、及びアイスクリームのリボンをらせん状に積重し、食用支持材よりも盛り上がったものとし、上記相違点１及び２の本願補正発明のようになすことは、当業者が容易になし得たことである。
　
・相違点３について
　引用発明のチョコレートの薄片の厚さの上限値である「１ｍｍ」は、本願補正発明において規定されている「200〜2500μｍ」の範囲内の値であり、また、引用発明は、記載事項（１ｃ）にあるように「かみ砕くことが実に快いこと」が求められるものであって、その食感を得るためには、ある程度の厚さが必要なことは、当業者が容易に想到し得る事項である。
　よって、引用発明において、食感等を考慮して、チョコレートの薄片の厚さを、上記相違点３に係る本願補正発明において規定されている「200〜2500μｍ」の範囲内の値とすることは、当業者が容易になし得たことである。
　
　なお、請求人は、平成２５年４月２６日付け回答書において、引用例１に記載されたものは「チョコレート層の厚さが200μｍ以下の部分は端部において必ず生じる。」と主張している。しかし、本願明細書に記載された実施例は、「チョコレートの融点としては、10〜30℃程度であり、吐出時のチョコレートの温度は30〜50℃程度」（段落【００１５】）としていて、チョコレートが溶融した状態で吐出されるので、端部を含めたチョコレート層全ての箇所において「200〜2500μｍ」の厚さに保つものとは考え難く、そして、本願補正発明の200μｍは、吐出アイスクリームを覆う５０％のチョコレート層のパリパリ感を楽しむのに必要な厚さと解されるものであるから、本願補正発明は、チョコレート層の厚さが「200〜2500μｍ」の範囲外の存在を否定したものと解釈することは適当でない。
　また、仮に、上記主張が製造方法の相違（本願明細書に記載された実施例では、チョコレートをノズルの周縁部からソフトクリームと同時に吐出しているのに対し、引用発明では、チョコレートをアイスクリームのリボンの回りへ噴霧している。）に起因するものであったとしても、そのことは本願補正発明には限定がなく、さらに、アイスクリームにチョコレート等を添加するのに、チョコレート等をノズルの周縁部からアイスクリームと同時に吐出することは、原査定の拒絶理由に引用された特開昭５５−７００８号公報及び特開昭５７−８６２４８号公報に記載されているように周知の技術であるので、引用発明において、チョコレートを噴霧することに換えて、ノズルの周縁部からアイスクリームと同時に吐出するようになすことは、当業者が容易になし得たことである。
　
・相違点４について
　引用発明において、チョコレートの薄片によりアイスクリームのリボンをどの程度覆うかは、アイスクリームのリボンの形状、厚さや、どの程度のかみ砕く感触とするか等のアイスクリームの食感及び味わい等を考慮して、当業者が適宜に決め得た事項であり、また、本願補正発明が下限値を５０％としていることの格別な技術的意義も認められない。
　さらに、引用例１には、アイスクリームのリボンの少なくとも対向する両側方から溶融チョコレートが噴霧ノズルのオリフィスを介して噴霧される態様が記載されている（記載事項(１ｇ)参照）ことから、引用例１には、アイスクリームのリボンをチョコレートの薄片により５０％以上を十分に覆える態様も示されているといえる。
　よって、引用発明において、アイスクリームのリボンをチョコレートの薄片により５０％以上覆い、上記相違点４の本願補正発明のようになすことは、当業者が容易になし得たものである。
　
　したがって、本願補正発明は、引用発明及び引用例２に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
２−６．むすび
　以上のとおり、本件補正は、特許法１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に違反するもので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３．本願発明
　平成２４年５月２２日付け手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は、平成２３年１０月２０日付けで補正された明細書、特許請求の範囲及び図面の記載からみて、特許請求の範囲の請求項１に記載された事項（上記「２−１．本件補正」の補正前の請求項１参照。）により特定されたとおりのものと認める。
　
４．引用例
　原査定の拒絶理由に引用された引用例、その記載事項及び引用発明は、前記「２−３．引用例」に記載したとおりである。
　
５．対比・判断
　本願発明は、本願補正発明から、「可食容器よりもソフトクリーム本体が盛り上がった」こと及び、「ソフトクリーム本体の内部にチョコレート層を有し、チョコレートの分布に偏りがあり、吐出ソフトクリームの表面の５０％以上がチョコレート層で覆われている」ことの限定を省いたものである。
　
　そうすると、本願発明を特定するための事項をすべて含み、さらに他の事項を付加したものに相当する本願補正発明が、前記「２−４．対比」及び「２−５．判断」に記載したとおり引用発明及び引用例２に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も同様の理由により、引用発明及び引用例２に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
６．むすび
　以上のとおり、本願発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は、拒絶すべきものである。
　よって、原査定は妥当であり、結論のとおり審決する。