【事件の表示】
　特願２００４−３６６９７８「毛髪脱色剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年　６月２９日出願公開、特開２００６−１６９２０３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯　
　本願は，平成１６年１２月２０日の出願であって，平成２２年３月１５日付け拒絶理由通知書に対する指定期間内の同年５月２０日付けで手続補正がなされ，その後平成２４年４月２６日付けで拒絶査定がなされたのに対して，同年８月７日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに手続補正がなされたものである。
２．平成２４年８月７日付けの手続補正についての補正の却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２４年８月７日付けの手続補正を却下する。
［理由］
（１）手続補正の内容
　平成２４年８月７日付け手続補正（以下，「本件手続補正」という。）は，特許請求の範囲及び明細書の記載を補正するものであって，特許請求の範囲については，平成２２年５月２０日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜４を，新たな請求項１〜３に補正するものである。
＜本件手続補正前の特許請求の範囲＞
「【請求項１】
　アルカリ剤を含有する第１剤と，過酸化水素を含有する第２剤と，ベンガラと過硫酸塩とを含有する第３剤とからなる毛髪脱色剤。
　　【請求項２】
　前記ベンガラの含有量が，第３剤中０．０１〜１０重量％である請求項１に記載の毛髪脱色剤。
　　【請求項３】
　第１剤および第２剤が液状であり，第３剤が粉末状である請求項１又は２に記載の毛髪脱色剤。
　　【請求項４】
　アプリケータ内で混合調合される請求項１〜３のいずれかに記載の毛髪脱色剤。」
＜本件手続補正後の特許請求の範囲＞
「【請求項１】
　アルカリ剤を含有する第１剤と，過酸化水素を含有する第２剤と，ベンガラと過硫酸塩とを含有する第３剤とからなり，
　前記ベンガラの含有量が，第３剤中０．０１〜２重量％である毛髪脱色剤。
　　【請求項２】
　第１剤および第２剤が液状であり，第３剤が粉末状である請求項１に記載の毛髪脱色剤。
　　【請求項３】
　アプリケータ内で混合調合される請求項１又は２に記載の毛髪脱色剤。」
　すなわち，特許請求の範囲に係る補正は，以下のとおりである。
（ｉ）補正事項１
　請求項１について，補正前の発明を特定するために必要な事項である「ベンガラ」に関して，さらに「前記ベンガラの含有量が，第３剤中０．０１〜２重量％である」旨の特定を付加すること。
（ii）補正事項２
　補正前の請求項２を削除し，それに伴って後続の請求項における，項番及び引用する請求項の項番について，それぞれ繰り上げた項番とすること。
（２）本件手続補正の目的
　本件手続補正は，拒絶査定不服審判を請求する場合の補正であって，特許請求の範囲についてする補正の目的は，平成１８年法律第５５号による改正前特許法（以下，単に「旧特許法」という）第１７条の２第４項各号の何れかに該当しなければならないが，上記補正事項１は，同項第２号でいう「特許請求の範囲の減縮」に該当し，上記補正事項２は，同項第１号の請求項の削除に該当するものである。
（３）独立特許要件について
　上記（２）のとおり，補正事項１は，旧特許法第１７条の２第４項第２号に掲げる事項を目的とするものであるので，本件手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載されている事項により特定される発明が，旧特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満足するか否か，すなわち，特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否かについて検討する。
（３−１）補正後の請求項１に係る発明
　補正後の請求項１に係る発明は，補正後の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものである。
「アルカリ剤を含有する第１剤と，過酸化水素を含有する第２剤と，ベンガラと過硫酸塩とを含有する第３剤とからなり，
　前記ベンガラの含有量が，第３剤中０．０１〜２重量％である毛髪脱色剤。」（以下，「補正発明」という。）
（３−２）刊行物及び刊行物の記載事項
刊行物１：国際公開第２００３／８２２３６号（原審での引用例１；
　　　　　対応日本公報は特表２００５−５２３３０４号公報）
刊行物２：化粧品ハンドブック，日光ケミカルズ株式会社　外２社，
　　　　　１９９６年１１月１日，ｐ３２３（原審での引用例４）
１）本願の出願の日前に頒布された上記刊行物１には，以下の事項が記載されている（英文のため訳文で記載する）。
（１−ａ）明細書第１頁第２段落〜第２頁第２段落
「発明の属する分野
  本発明は，毛髪漂白製品に関する。特に本発明は，キット形態で，過酸化物をベースとする顕色剤，過硫酸塩の酸化系を含有する粉末活性化剤，及びアルカリ化剤を含む毛髪漂白製品に関し，この毛髪漂白製品はさらに，顔料，レーキ及びこれらの混合物から成る群から選択される着色剤を含み，この着色剤は，毛髪のその部分に漂白製品を適用したかをヘアサロンのカラリスト又は家庭のユーザーに表示する。
発明の背景
　毛髪漂白は頭髪用化粧品の分野で周知の工程である。毛髪漂白は所望のより明るい毛髪の色合いを達成するのに有効な時間にわたって髪に酸化剤を適用することを伴う。酸化剤は典型的には６〜１２重量％の範囲の濃度の過酸化水素溶液である。過酸化水素はアルカリｐＨ条件下で毛髪に適用し，毛髪に色を与えるメラニンを酸化することによって徐々に毛髪の色合いを明るくする。使用中必要とされる高アルカリ環境を提供するために，通常は使用時に２８％水酸化アンモニウムが過酸化物溶液に加えられる。
　過酸化水素酸化剤の色を明るくする効果を増大するため，「促進剤」として過硫酸塩を組み入れることは既知である。過硫酸のナトリウム塩，カリウム塩，アンモニウム塩，及びこれらの混合物は粉末の形態で提供され，使用時に過酸化水素溶液及び水酸化アンモニウム溶液と混合される。混合された製品はその後，所望のより明るい毛髪の色合いを達成するのに有効な時間にわたって毛髪に適用される。過硫酸塩を組み込むことにより，及びアルカリ化剤，例えば２８％水酸化アンモニウムによって活性化された１０〜４０容量％の過酸化水素溶液が使用される場合，実質的に毛髪の色を明るくすることができる。このような漂白製品は，通常のキットの形態で販売され，漂白金髪化製品として及び毛髪漂白ハイライティング製品として本業界に提供される。
　このような漂白製品に関連する問題は，髪を染める人，すなわち毛髪にその製品を適用する個人，それはヘアサロンの専門家であることが多いが，またこのような製品の家庭のユーザーが，製品を毛髪のどの部分に適用したかを特定できず，また毛髪にどの程度適用したかを判断できないことである。これは，毛髪に適用される製品，すなわち顕色剤，粉末活性化剤及びアルカリ化剤の混合物が，ある程度透明又は半透明であり，毛髪に存在するときに適切に目で見ることができないからである。この問題は，漂白されるべき毛髪が，以前の毛髪着色処理によって生じた複数の色合い又はハイライトをもつ場合さらに深刻である。」
（１−ｂ）明細書第４頁第１段落
「これらの３成分（ａ），（ｂ）及び（ｃ）は典型的にキットの形態で提供され，それはさらに使用説明書を含み，任意に毛髪前処理成分又は毛髪後処理成分を含有してよい。毛髪漂白製品キットの３つの必須成分（ａ），（ｂ）及び（ｃ）はアプリケーター装置で使用時に混合され，該アプリケーター装置は好ましくはキットの一部であり，典型的には３成分（ａ），（ｂ）又は（ｃ）の１つの容器である。」
（１−ｃ）明細書第６頁最終段落〜第７頁第１段落
「好ましくは非水溶性の顔料又はレーキ，及びこれらの混合物から成る群から選択される着色剤（以下，「顔料」）は，粉末活性化剤成分の約２．５重量％まで，好ましくは約０．１〜約２重量％の量で一般に粉末活性化剤成分中に存在する。顔料は毛髪漂白製品の他の成分と適合性を有するべきであり，特に過酸化水素と適合性を有するべきである。顔料は製品が毛髪に適用されたとき，目に見える色を毛髪漂白製品に付与し，このように製品が適用された部分に関して毛髪を染める人に視覚的な目安を与える。好適な顔料としては，ウルトラマリンブルー，医薬及び化粧品用(DC)イエロー第１０番アルミニウムレーキ，酸化クロムグリーン，二酸化チタン，医薬及び化粧品用レッド第３０番レーキ，及び医薬及び化粧品用イエロー第５番ジルコニウムレーキが挙げられる。」
（１−ｄ）明細書第９頁第３〜６段落
「
キット
　顕色剤成分は，好ましくは成分を混合するための容器としても役立つ容器に提供され，取りつけられたアプリケーターチップは毛髪に漂白製品を適用するのに使用される。顕色剤成分容器は他の成分を混合できるようにするための十分な上部空間を有する。
　活性化剤粉末成分はホイルの小袋に含有され，消費者は全内容物を顕色剤成分容器へ移す。
　最終的に，好ましくはゲルの形態であり，チューブに含有されたアルカリ化剤成分を，顕色剤容器アプリケーター容器に加える。」
（１−ｅ）明細書第１１頁第２段落
「
漂白製品の使用
（１−ｆ）明細書第１２頁第２段落〜第１３頁末
「各実施例１〜４の毛髪漂白製品を消費者の毛髪に適用し，顔料によって毛髪全体への製品の均一な分配が可能となり，毛髪の全領域に本質的に等量の漂白製品が与えられる。４５分後，製品を金髪に着色された毛髪からシャンプーする。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　」
（１−ｇ）明細書第１４頁〜第１５頁末
「請求の範囲
１． 次を含むキット形態の毛髪漂白製品：
　（ａ）過酸化物をベースとする顕色剤成分であって，この顕色剤成分の約６〜約１２重量％の過酸化水素を含有する顕色剤成分，
　（ｂ）粉末活性化剤成分であって，この活性化剤粉末成分の約４０〜約８０重量％の，過硫酸ナトリウム，過硫酸カリウム，及び過硫酸アンモニウムから成る群から選択される過硫酸アルカリ金属塩を含む粉末活性化剤成分，
　（ｃ）アルカリ化剤成分であって，このアルカリ化剤成分の約３〜約２５重量％のアルカリ化剤を水性ビヒクル中に含むアルカリ化剤成分，及び
　（ｄ）非水溶性の顔料及びレーキから成る群から選択される着色剤であって，前記毛髪漂白製品を毛髪に適用する際，毛髪カラリストに視覚的な表示を与えるのに有効な量の着色剤。
２． 前記着色剤（ｄ）が前記粉末活性化剤成分（ｂ）に含有される，請求の範囲１に記載の毛髪漂白製品。
３． 前記着色剤が前記粉末活性化剤成分の約０．１〜約２．５重量％の量で存在する，請求の範囲２に記載の毛髪漂白製品。
…
１２． 前記着色剤がウルトラマリンブルー，医薬品及び化粧品用イエロー第１０番アルミニウムレーキ，酸化クロムグリーン，二酸化チタン，医薬品及び化粧品用レッド第３０番レーキ，及び医薬品及び化粧品用イエロー第５番ジルコニウムレーキから成る群から選択される，請求の範囲３に記載の毛髪漂白製品。」
２）本願の出願の日前に頒布された刊行物である上記刊行物２には，以下の事項が記載されている。
（２−ａ）第３２３頁右欄
「ベンガラ（Ｒｅｄ　ｏｘｉｄｅ　ｏｆ　ｉｒｏｎ）粧原基，食添，ＩＮＣＩ
　…
性状・物性　暗赤色〜赤褐色粉末で，においはない。鮮やかな赤色のものは約０．２５μｍ径の均一粒子で，青みかがった褐色のものは約０．７５μｍ径の粒子からなっている。無機酸には徐々に溶けて第二鉄塩を生じるが，有機酸には溶けない。
特徴　耐熱，耐光，耐薬品性に優れている。微粒子のものは，屈折率が大きいことから，紫外線防止剤としての効果がある。
用途　パウダー，クリーム，メークアップ製品などの化粧品に赤色顔料として使用される。」
（３−３）刊行物１に記載の発明
　刊行物１には，その請求の範囲１〜３（摘示１−ｇ）に照らし，次の発明が記載されているといえる。
「次を含むキット形態の毛髪漂白製品：
　（ａ）過酸化水素を含有する顕色剤成分，
　（ｂ）非水溶性の顔料及びレーキからなる群から選ばれる着色剤が，粉末活性化剤成分の約０．１〜約２．５重量％の量で存在する過硫酸アルカリ金属塩を含む粉末活性化剤成分，
　（ｃ）アルカリ化剤を水性ビヒクル中に含むアルカリ化剤成分」（以下，「引用発明」という。）
（３−４）対比・判断
　補正発明と引用発明とを対比すると，
引用発明の「毛髪漂白製品」は，補正発明の「毛髪脱色剤」に相当することは明らかであり，
また，引用発明の「顕色剤成分」，「粉末活性化剤成分」及び「アルカリ化剤成分」は，それぞれ補正発明の「第２剤」，「第３剤」及び「第１剤」に相当することは明らかである。
　さらに，ベンガラが着色剤であることも明らかである。
　したがって，両者は，
「アルカリ剤を含有する第１剤と，過酸化水素を含有する第２剤と，着色剤と過硫酸塩とを含有する第３剤とからなる毛髪脱色剤」の点で一致し，次の点で相違している。
［相違点］
　第３剤に含有させる着色剤に関して，引用発明では，「非水溶性の顔料及びレーキからなる群から選ばれる着色剤を粉末活性化剤成分（第３剤）中に約０．１〜約２．５重量％の量で存在する」としているのに対して，補正発明が「ベンガラの含有量が，第３剤中０．０１〜２重量％である」としている点
　以下，この相違点について検討する。
　刊行物１には，着色剤としては，第７頁（摘示１−ｃ）や請求の範囲１２（１−ｇ）に「ウルトラマリンブルー，医薬品及び化粧品用イエロー第１０番アルミニウムレーキ，酸化クロムグリーン，二酸化チタン，医薬品及び化粧品用レッド第３０番レーキ，及び医薬品及び化粧品用イエロー第５番ジルコニウムレーキ」と例示され，さらに，具体的な配合例として，『ウルトラマリンブルー』を配合した例が記載されている（第１３頁の表の中段の「粉末活性化成分」；摘示１−ｆ）。
　ここで使用されている『ウルトラマリンブルー』は，「群青」とも称されるものであって（この点に関し，例えば，特開平６−９３４１号公報の【００７３】参照。），かかる顔料自体，毛髪用を含めた化粧料の分野で使用される水不溶性の無機顔料として周知のものであり，また同様な水不溶性の無機顔料としてベンガラ（「弁柄」，「赤色酸化鉄」などとも称される）も当業者には知られているものである（例えば，特開２００３−２６５５５号公報の実施例１及び３など，特開２００２−３６３０２６号公報の【００５６】及び【００６２】など，特開平８−１３３９２９号公報の【０００６】及び【表１】など，並びに，特開２００３−２６１７９６号公報の【００３１】など参照。）。
　さらに，ベンガラは，刊行物２の「化粧品ハンドブック」に掲載され（摘示２−ａ），しかも該刊行物２の記載では，タイトルに引き続いて「粧原基」と記載されており，このことは，「粧原基」に収載されていることを意味するものであって，該「粧原基」とは１９６７年当時の厚生省より告示された「化粧品原料基準」であり，その後何回かの追加・改訂が行われたものである（「粧原基」は，現在は「医薬部外品原料規格２００６」（外原規２００６）に移行している。）。
　そして，「粧原基」に収載の成分は新たな承認許可を得ることなく化粧品に使用可能であったことをも考慮すると，当業者には，化粧品への配合成分として，その性質等とともに，熟知されていた成分ともいうべきものである。
　また，引用発明に使用される非水溶性の顔料として，刊行物１には，その具体的配合例としてはウルトラマリンブルーの使用例のみが記載されているが，該刊行物１の請求の範囲１２などの例示では，黄色，緑，赤といった種々の色の顔料が記載され（摘示１−ｇ），必ずしも青系統の色に限定されないことが理解されるものである。
　そうすると，当業者ならば，刊行物１の例示にはないものの，非水溶性の顔料として，ウルトラマリンブルー（群青）とともに周知の顔料である，赤色顔料のベンガラも，引用発明における「非水溶性の顔料」として使用できるであろうことは容易に理解するところである。
　そして，本願明細書の記載をみても，特にベンガラを選択したことにより格別予想外の効果が奏されるものとはいえない。
　なお，本願明細書【表２】の比較例２〜７で使用されている着色剤は，何れも有機化合物の色素・染料である（β−カロチン及びクロロフィルは明らかに有機化合物であるほか，例えば，特開２００３−３３５６６１号公報の【００２５】を参照すると「青色１号」はトリフェニルメタン系染料であり，「緑４０１号」はニトロソ染料であって，例えば，特開２００４−２６６９０号公報の【００２２】及び【００２３】を参照すると「ＨＣブルーＮｏ．２」及び「ＨＣレッドＮｏ．３」はニトロ染料である。）ことから，本願明細書で示されている「第３剤は保存安定性に優れる」（【０００８】及び【実施例】など）といった効果は，ベンガラ・群青などの，一般に有機顔料と比較して安定性に優れているとされている無機顔料を使用した場合に共通する効果と解せられることから，ベンガラを選択したことによる特有の効果と解することはできない。
　さらに，含有量についても，引用発明と重複するものである上，補正発明の範囲とすることにより格別予想外の効果が奏されたものとすることができないので，両者の間には実質的な差異があるものとすることができない。
　したがって，引用発明において，「非水溶性顔料」としてベンガラを使用し，その含有量を，引用発明で特定された範囲とすることは，当業者が容易になし得ることとせざるを得ないものといえる。
　
　なお，請求人は，例えば，回答書において，
「各剤の混合時には均一に混合されたことを目視で容易に確認することができ，これにより，各剤の混合が不十分な場合であっても，不均一な混合を容易に視認することができるので，混合調製時の異常な発泡や発熱を防止することができ，安全性の高い三剤式の毛髪脱色剤を提供することができるというものである。」
と記載するなど，「混合調製時の異常な発泡や発熱を防止することができる」旨の効果を再三主張しているので，ここで，念のため，かかる請求人の主張について検討しておく。
　引用発明と補正発明とを，『物』の観点から見た場合，両発明に含まれる顔料が，引用発明では「非水溶性の顔料」との上位概念で表現されたものであるのに対して，補正発明は「ベンガラ」という下位概念で表現されたものである点でのみ相違するものであって，さらに，両発明はその目的や作用からみて何色であるかは特に限定されるものとは解されないことから，『物』という視点から見た技術思想としては，補正発明は引用発明に完全に包含されるものといえる。
　そして，両発明について示されている作用効果としては，引用発明は「顔料は製品が毛髪に適用されたとき，目に見える色を毛髪漂白製品に付与し，このように製品が適用された部分に関して毛髪を染める人に視覚的な目安を与える。」（刊行物１の第７頁第１〜３行摘示；１−ｃ）としているのに対して，補正発明は「各剤の混合時には均一に混合されたことを目視で容易に確認することができる。」（本願明細書【０００８】など）というものである。このように，補正発明に関して明細書で示されている作用効果は，引用発明に関して刊行物１に記載されている作用効果とは，確かに相違するものではあるが，その違いにより『物』としての何らかの差異を生ずるものとは解されないし，また，両作用効果には，視認可能に着色された毛髪漂白製品に基づく効果，という共通性があるともいえる。
　さらに，両発明の使用態様を対比すると，本願発明では，明細書【０００１】及び【００１９】などの記載から見て，
「アルカリ剤を含有する液状の第１剤と，過酸化水素を含有する液状の第２剤と，ベンガラと過硫酸塩とを含有する粉末状の第３剤，からなる三剤式の毛髪脱色剤を，用時に均一混合されるものであり，
その混合は，例えば，過酸化水素を含有する第２剤が充填されたアプリケータ内に，過硫酸塩を含有する第３剤を投入したのち，アルカリ剤を含有する第１剤を加えて密閉振とうする」
というものであるのに対して，引用発明では，刊行物１第４頁第１段落；摘示１−ｂ，同第９頁第３〜６段落；摘示１−ｄ及び同第１１頁第２段落；摘示１−ｅなどの記載からみて，
「顕色剤である過酸化水素水溶液（補正発明の第２剤に相当）と，水酸化アンモニウム溶液（補正発明のアルカリ剤を含有する第１剤に相当）と，粉末活性化剤（補正発明の第３剤に相当）とからなる三剤式の毛髪漂白剤を，使用時に混合するものであり，
その混合は，例えば，成分を混合するための容器としても役立つ容器に入れられた顕色剤成分（第２剤）容器に，活性化剤粉末組成物（第３剤）を加え，続いてアルカリ化剤成分を添加し，内容物をその後振動によって混合する」というものであって，このような両発明の使用態様を対比しても差異は見られない。
　このように両発明の使用態様に本質的な差異はないことを前提とすると，補正発明に係る上記作用効果は，視認可能な程度にまで顔料を配合することにより着色する点では共通する引用発明でも，そのような構成に伴って潜在的に有する作用効果であるといえ，さらに，該作用効果が，仮に，従来技術としては知られていないものであったとしても，当該作用効果の発見によって，例えば新たな用途が見いだされたというものではないし，該作用効果はあくまで「三剤式の毛髪脱色剤」という範囲内において特に評価・注目されるものとせざるを得ないものである。
　そうすると，請求人が主張する上記作用効果は，結局のところ顔料により着色された三剤式の毛髪脱色剤について，その用途で使用される範囲内での単なる１つの利点を追加的に見いだしたに過ぎないものとせざるを得ず，これによって引用発明との間の，『物』及びその使用態様における類似性・共通性を超えた，当業者が格別の評価をすべき技術思想を提供するものとは言い得ないものである。
　また，たとえ顔料を配合する目的が，引用発明と補正発明とで異なるものであったとしても，補正発明に係る全ての発明特定事項を備えた発明が，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易になしえたといえる以上，補正発明の進歩性を肯定することはできない。
　よって，上記請求人の主張によって，補正発明を進歩性あるものとすることはできない。
　
（３−５）小括
　したがって，補正発明は，刊行物１に記載された発明及び周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　したがって，本件手続補正は，旧特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項の規定において準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．本願発明について
（１）本願発明 
 　上記記載のとおり，平成２４年８月７日付けの手続補正は却下されたので，本願の請求項に係る発明は，平成２２年５月２０日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜４に記載された事項により特定されるとおりのものであって，その請求項１は，以下のとおりである。
　「【請求項１】
　アルカリ剤を含有する第１剤と，過酸化水素を含有する第２剤と，ベンガラと過硫酸塩とを含有する第３剤とからなる毛髪脱色剤。」（以下，「本願発明」という。）
（２）引用刊行物
　原審でも引用された上記刊行物１及び２並びにそれらの記載事項は，上記２．（３）（３−２）で記載したとおりである。
　
（３）対比・判断
　本願発明は，前記２．（３）（３−１）の補正発明における，「前記ベンガラの含有量が，第３剤中０．０１〜２重量％である」というベンガラの含有量に関する限定を削除したものに相当する。
　そうすると，本願発明と比較して，ベンガラの含有量について限定が付された補正発明が，前記２．（３）に記載したとおり，刊行物１記載の発明及び周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとされるのであるから，本願発明も同様な理由により，刊行物１記載の発明及び周知事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（４）むすび
　以上のとおりであるから，本願発明は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　したがって，他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，この出願は拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。