【事件の表示】
　平成　７年特許願第３０３５４８号「氷粒入りアイスクリーム類包装体及びその製造法」拒絶査定に対する審判事件［平成　９年　５月１３日出願公開、特開平　９−１２１７７８］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯、本件発明の要旨
　本願は、平成７年１０月２７日の出願であって、その請求項１及び２に係る発明は、平成１１年２月１日付けの手続補正書により補正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された次の事項により特定されるとおりのものと認める。（以下、「本件発明1〜２」という。）
「【請求項１】粒度４〜３０メッシュの氷粒が、１０〜１００ ％のオーバーランを出した生地アイスクリーム類の中に、前記氷粒と前記生地アイスクリーム類との混合割合が重量比で１：９〜７：３となるように分散されてなるアイスクリーム類を、最大径が３〜６ｃｍ、口部の直径が１〜４ｃｍで、口部の基部側部分が口部に向けて次第に縮径する形状をなす、底部が平らで立てて置くことが可能な軟質合成樹脂製の瓶型の容器に充填したことを特徴とする氷粒入りアイスクリーム類包装体。
【請求項２】粒度４〜３０メッシュの氷粒が、１０〜１００ ％のオーバーランを出した生地アイスクリーム類の中に、前記氷粒と前記生地アイスクリーム類との混合割合が重量比で１：９〜７：３となるように分散されてなるアイスクリームを、最大径が３〜６ｃｍ、口部の直径が１〜４ｃｍで、口部の基部側部分が口部に向けて次第に縮径する形状をなす、底部が平らで立てて置くことが可能な軟質合成樹脂製の瓶型の容器に、一４℃以下で充填することを特徴とする氷粒入りアイクリーム類包装体の製造法。」
　
２．引用例
　これに対して、原査定の拒絶の理由に引用された本願の出願の日前に頒布されたことが明らかな「特開昭５１−１５１３７５号公報」（以下、「刊行物１」という。）には、「冷凍、攪拌、ガス吹込みをしたアイスクリーム等のミックスに、粒径約１〜５ｍｍの破砕した氷片の多数を混入し、ねり込むことを特徴とする氷片を保有するアイスクリーム等製造の方法。」（特許請求の範囲）との記載、「ついで、氷片を添加されたミックスは、さらに氷片の分散を向上するため攪拌機を通過させてもよい。」（第２頁左上欄１７行から右上欄第１行）との記載、及び「（実施例）生クリーム（・・・）８４部（重量部、以下おなじ）、砂糖１５部・・・及びバニラフレーバー０．１部とを加え混合、溶解したものを、６８℃に加熱・殺菌後、約５℃に冷却し、フリーザーに通して、約−７℃の下、攪拌吹き込みをして、半流動物を得た。このものを連続的にパイプを通じてフルーツフィーダーへ送り込む。このもの１００部に対し、フィーダー上方に粒径約２〜４ｍｍに破砕した氷片を収容しているホッパーから氷片３０部を添加し小箱に充填した。」（第２頁右上欄９行から左下欄２行）との記載がある。
　又、同「特開昭５０−１００２６２号公報」（以下、「刊行物２」という。）には、「冷菓中に氷塊が分散した形態の氷塊入り冷菓を製造するに際して、氷塊原料液と冷菓原料ミックスを夫々フリーザーを用いて連続方式で並行的に凍結し、ついで、得られる氷塊と冷菓を連続方式で混合することを特徴とする上記氷塊入り冷菓の製造法。」（特許請求の範囲）との記載がある。
　同「実願昭６１−７０２９８号公報（実開昭６２−１８１１８０号）のマイクロフィルムの写し」（以下、「刊行物３」という。）には、「図においてみるように、フルーツの味と色をつけソフトにしあげたアイスクリームを透明のナイロンのチューブに入れたもの（１）を、４種類ぐらいつくっておいて、ドーナツ型のプラスチックカップ（２）にバニラのアイスクリーム（３）を入れたものを用意し、そのカップの中のあいているところにあらかじめつくっておいたナイロンチューブに入れたアイスクリーム４種類を入れセットにした家族用いたずらアイスクリーム。」（実用新案登録請求の範囲）との記載がある。
　同「実願昭４９−７３９１９号公報（実開昭５１−３４５８号）のマイクロフィルムの写し」（以下、「刊行物４」という。）には、「図面に示した実施例に基づいてその構成を詳細に説明すると、薄い変形可能な合成樹脂製の円筒状の容器本体１と・・」（第２頁４〜６行）なる記載、及び「そこで、容器本体１の底３を指で押すと、氷菓１１は摺動して開口部４から露出することになる。さらに先端部を食べ終ると容器本体１の下端部７を握りつぶすようにして順次氷菓を押出しながら食べる。」（第３頁１１〜１５行）との記載がある。
　同「横山理雄、石谷孝佑著、「食品と包装（第１版第２刷）」（昭和５７−１１−１５）医歯薬出版、第１８８頁」（以下、「刊行物５」という。）には、ケチャップ、マヨネーズなどの容器に、これらの食品がしぼり出しやすい軟質プラスチックボトルが使われている旨の記載がある。
　
３．対比・判断
（本件発明１について）
　上記刊行物１における「ガス吹込みをした」、「アイスクリーム等のミックス」、「粒径約１〜５ｍｍの破砕した氷片」及び「混入し、練り込むこと（この混入、練り込みについては、次いで、「氷片が添加されたミックスを、さらに氷片の分散を向上させるために攪拌機を通過させ得る」ものである。）」点は、本件発明のアイスクリーム類において「オーバーランを出した」こと、「生地アイスクリーム類」であること、「粒度４〜３０メッシュの氷粒（４メッシュは約４．６９９ｍｍに、２８メッシュは約０．５８９ｍｍに相当する。）」であること、及び「分散されてなる」ことに、それぞれ相当するから、本件発明（以下、「前者」という。）と上記刊行物に記載されたもの（以下、「後者」という。）とは、粒度４〜３０メッシュの氷粒がオーバーランを出した生地アイスクリーム類の中に分散されているアイスクリーム類である点において一致しており、以下の点において相違している。
（相違点１）
　前者がオーバーランを「１０〜１００％」としているのに対して、後者はこの点を明記していない点。
（相違点２）
　前者では、氷粒と生地アイスクリームの混合割合を重量比で１：９〜７：３としているのに対して、後者ではこの点が明記されていない点。
（相違点３）
　前者はアイスクリーム類を、最大径が３〜６ｃｍ、口部の直径が１〜４ｃｍで、口部の基部側部分が口部に向けて次第に縮径する形状をなす、底部が平らで立てて置くことが可能な軟質合成樹脂製の瓶型の容器に充填しているのに対して、後者ではかかる事項について特定されていない点。
　そこで、これらの相違点について、以下、検討する。
（相違点１）について
　生地アイスクリームのオーバーランの比率は、当業者が容易に選択しうる数値であり、前者の「１０〜１００％」という範囲は従来から適宜使用されている範囲である。
（相違点２）について
　氷粒と生地アイスクリーム類の混合割合も、当業者が容易に選択し得ると認められるところ、後者における実施例において、生クリーム等を含む半流動物１００部に対して氷片８０部が添加されているから、前者の混合割合は格別特異なものとは認められない。
（相違点３）について
　前者において、「容器の最大径を３〜６ｃｍ、口部の直径を１〜４ｃｍ」とする点については、刊行物４の第３頁１１〜１５行の記載から明らかのように、氷菓を順次押し出しながら食べることは、従来より適宜なされていることであるから、容器を片手で把持しながら、口部をくわえて押し出しながら氷粒入りアイスクリーム類を食することを可能とするために、適宜な形状、大きさに構成することは、当業者が容易になし得る単なる設計的事項にすぎないものである。
  また、前者の「口部の基部側部分が口部に向けて次第に縮径する形状をなす」点は、当初明細書からは必ずしも明らかであるとは言い難いところ、押し出して食べることが上記したとおり従来からなされているのであるから、口部にくわえることが可能で、且つ全体の容量が確保され、しかも流動性を付与するために、このような形状とすることも当業者が容易になし得る事項にすぎないものと認められる。
  さらに、前者の「底部が平らで立てて置くことが可能な軟質合成樹脂製の瓶型の容器に充填」することについては、氷菓において「底部が平らで立てて置くことができる容器」が刊行物４に記載されており、又、底部が平らで立てて置くことが可能な軟質合成樹脂製の瓶型の容器も食品の容器として周知のものであるから（必要ならば、刊行物５及び本願の審査において刊行物提出された、実公昭５８−２８９６５号公報等を参照されたい。）、アイスクリームについて、容器をかかる形状とし、またその材質等を適宜決定することも、必要に応じて当業者が容易になし得ることである。
　したがって、本件発明１は、上記各刊行物に記載された発明に基づき当業者が容易に想到しうる程度のものと言わざるを得ない。
（本件発明２について）
　本件発明２は、本件発明１の氷粒入りアイスクリーム類包装体の製造に関するものであり、「−４℃以下で充填することを特徴とする」ものであるが、刊行物１の実施例において「フリーザーに通して、約−７℃の下、攪拌空気吹込みをして半流動物を得た。このものを連続的にパイプを通じて・・・送り込む。このもの１００部に対し・・・氷片３０部を添加し小箱に充填した。」と記載され、また「アイスクリーム等のミックスは、常法に従って製造する。つまり、原料を混合、殺菌後、約−５℃程度に冷却して攪拌・ガス吹込みをおこない、全体の組織をシラップと微小氷晶とが混在する流動物にする。」（第１頁右下欄１６行から第２頁左上欄第２行）と記載されていること等からみて、本件発明２において充填を−４℃以下で行う程度のことは、当業者であれば必要に応じて適宜なし得ることと認められる。
　
４．むすび
　したがって、本件発明１及び２は、上記刊行物１〜５に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　よって、結論のとおり審決する。