【事件の表示】
　平成　９年特許願第１２２０４３号「植物細胞における遺伝子の発現の調節方法」拒絶査定に対する審判事件［平成１０年　２月２４日出願公開、特開平１０−　５２２８３］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．本願は、昭和62年3月27日に出願された特願昭62-71918号をもとの出願として、特許法第４４条第１項の規定により平成9年5月13日に特願平9-122043号として分割出願したものであり、本願明細書の特許請求の範囲のうち独立して請求されている請求項は、第１項、第５項及び第７項であって、そのうちの第１項は以下のとおりである。
　　
「【請求項１】　植物細胞における遺伝子の発現を調節するための方法であって：
下記アミノ酸配列：
Gly Ile Lys Val Ile Asn Val Leu Ser Phe Gly Ala Lys Gly Asp Gly 
Lys Thr Tyr Asp Asn Ile Ala Phe Glu Gln Ala Trp Asn Glu Ala Cys 
Ser Ser Arg Thr Pro Val Gln Phe Val Val Pro Lys Asn Lys Asn Tyr 
Leu Leu Lys Gln Ile Thr Phe Ser Gly Pro Cys Arg Ser Ser Ile Ser 
Val Lys Ile Phe Gly Ser （配列番号：１）
をコードする塩基配列を含むように特徴づけられたポリガラクツロナーゼ（ＰＧ）ＤＮＡ配列の一部を含んで成る組換えＤＮＡ構造体を前記植物細胞ゲノム中に組込み、ここで前記配列は、植物において機能的な転写開始領域に、発現のための標準の配向に対して反対の配向に連結され、それによってアンチ−センスＰＧ　ＲＮＡ配列が前記構造体を操作可能的に担持する植物細胞において転写され；そして　前記組込まれた構造体を含む前記植物細胞を増殖し、それによって前記アンチ−センスＲＮＡが転写され、そして前記植物細胞におけるＰＧ　ｍＲＮＡの発現を調節することを含んで成る方法。」
　
２．これに対する当審における拒絶の理由の概要は、本願の明細書の発明の詳細な説明中には請求項１〜８に記載された発明の目的、構成、効果が当業者が容易に実施できる程度に記載されていないから、本願は特許法第３６条第３項に規定する要件を満たしていないというものである。
　 
３．そこで、まず、前記特許請求の範囲第１項に記載された発明についての本願明細書の記載を検討する。
（ａ）本願明細書の記載によれば、前記アミノ酸配列（配列番号：１）はＰＧをコードする遺伝子のＮ末端から70アミノ酸までの部分配列（【0075】など）であるといえるから、特許請求の範囲第１項に記載された発明は、当該「ＰＧ　Ｎ末端側部分配列」を「植物において機能的な転写開始領域に、発現のための標準の配向に対して反対の配向に連結」した「構造体」を植物細胞に組込み、当該植物細胞を増殖して、ＰＧ産生細胞中で上記「ＰＧ　Ｎ末端側部分配列」のアンチセンスmRNAを転写させ、そのアンチセンスmRNAが当該細胞中でＰＧmRNAの翻訳開始部分にハイブリダイズすることでＰＧへの翻訳を阻止し、結果として「ＰＧmRNAの発現を調節」することを目的とするものであり、これらの工程に関する「前記アンチ−センスＲＮＡが転写され、そして前記植物細胞におけるＰＧ　ｍＲＮＡの発現を調節すること」を必須の構成要件としている。
　
（ｂ）本願明細書中に当該構成要件に関連して実施例などにより具体的に記載されているのは以下の事項のみである。
(1)ＰＧのＮ末端側部分配列（aa.1〜70）をコードする塩基配列の上流にEcoRIリンカー（AATTCC）及びリーダー配列（AT）を有する塩基配列（【図１】【図２】）からなるcDNAフラグメントをmasプロモーターに対し反対の配向に連結することからなる「ＰＧアンチセンスカセット」を含むプラスミドpCGN1402（ただし、明細書【0077】ではpCGN402と表記されている。）を得たこと（明細書【0077】等）、
(2)アグロバクテリウム・ツメファシエンス由来のT-DNAボーダー、耐ゲンタマイシン遺伝子、カリフラワーモザイクウイルス（CaMV）の35Sプロモーター、耐カナマイシン遺伝子を含む２成分プラスミドpCGN783を得たこと（同【0079】〜【0097】等）、
(3)上記(1)及び(2)から作成したプラスミドを非武装Tiプラスミドを含むアグロバクテリウム・ツメファシエンス（PC2760）中に接合したこと（同【0078】等）
　
（ｃ）即ち、本願明細書中での実験的確認は、あくまでも「CaMV35Sプロモーター」に「ＰＧ　Ｎ末端側部分配列のアンチセンス配列」を連結し、耐カナマイシン・マーカーを有するプラスミドを作成し、それをアグロバクテリウム細菌に挿入したところまでであり、当該アグロバクテリウム細菌を用いて植物細胞中に当該プラスミドを組込んですらいないから、明らかに「当該組込まれた構造体を含む前記植物細胞を増殖し、それによって前記アンチ−センスＲＮＡが転写され、そして前記植物細胞におけるＰＧ　ｍＲＮＡの発現を調節する」という上記構成要件は実験的に確認されていない。
　
（ｄ）ところで、そもそもＰＧ　Ｎ末端部分配列アンチセンスmRNAが「植物細胞のＰＧmRNAの発現を調節する」ということは、ＰＧを産生している細胞において、ＰＧmRNAの翻訳開始部分にアンチセンスmRNAがハイブリダイズしてＰＧに翻訳されるのを阻止することに他ならない。
　してみれば、上記構成要件については上述の如く実験的に確認していないにもかかわらず「当業者が容易に実施できる」といえるためには、単にＰＧアンチセンスDNAを含むプラスミドを導入した植物細胞を植物体にまで再生できることを示すのみでは足りず、植物体を再生した際に、分化したＰＧ産生細胞のゲノム中で適切な位置に組み込まれ、ＰＧmRNAが翻訳されてＰＧが産生される時期にＰＧアンチセンスカセットが働くこと、ＰＧ　Ｎ末端部分配列のアンチセンスmRNAがＰＧmRNAの翻訳の場であるリボゾームにまで到達してＰＧmRNAに巡り会えるほどに十分な量産生できること、さらにＰＧmRNAの翻訳開始部位の立体構造にそってアンチセンスmRNAがハイブリダイズできること、そしてその結果としてＰＧmRNAの翻訳を効果的に阻止できることが本件優先権主張日前の技術常識であった場合に限られる。
　しかしながら、本件優先権主張日前の技術水準からみて、当該アグロバクテリウム細菌を用いて植物上に瘤（腫瘍）を形成させるなどにより、アグロバクテリウム中の上記プラスミドを植物細胞に導入し、当該細胞を植物体にまで再生し、分化したＰＧ産生細胞を得ることができる可能性はあったとはいえ、例えそのようにしてＰＧ産生細胞に分化した細胞が得られたとしても、そのゲノム中において、ＰＧ　mRNAがＰＧに翻訳される工程を阻害できるほど十分な量のＰＧアンチセンスmRNAが産生されるか否かすら不明であり、まして、ＰＧのＮ末端側の70アミノ酸をコードする配列のアンチセンスmRNAが、当該細胞でのＰＧmRNAの翻訳開始位置で確実にハイブリダイズしてＰＧmRNAの発現を効果的に抑制できることが技術常識であったとは到底いえない。
  ここで、本願優先権主張日以前には植物におけるアンチセンス技術が確立していたといえず、むしろアンチセンスがうまく働くか否かは実験してみなければ分からないというのが技術常識であったことは、本件優先権主張日から４年も後の文献である、Bruce Alberts他５名著「細胞の分子生物学」第２版（株式会社教育社、1990.10.5.）第196頁、Fig.4-78：優性の変異を生じるアンチセンスＲＮＡ法、の説明文において、「将来この方法で任意の遺伝子を不活性化できるようになるかもしれない。しかし、現時点ではこの方法は、うまく働く場合と働かない場合がある。」と記載されているばかりか、さらに４年後に改訂された同第３版（1994）においても第326頁Fig.7-43の説明文に同様な記載があることからも窺える。
　
（ｅ）なお、請求人は、本件優先権主張日から４年後の文献を参考資料１（Horticultural　Biotechnology,　p.347-355(1990)）として提出し、審判請求書第２頁において、「参考資料１には、本願発明のガラクツロナーゼcDNAをトマトに組み込んで甫場にてトマトの栽培試験を行い、トマトにおいてポリガラクツロナーゼのレベルが低下したことが記載されています。」と述べ、このことを根拠に「本発明のガラクツロナーゼcDNAがアンチセンス抑制用遺伝子として有用であることが明らかです。」と主張している。
　しかしながら、そもそも出願後の新たな実験結果を根拠に、当該結果自体が本件優先日前の技術常識であったと主張することはできない上に、参考資料１に記載された実験においては、アンチセンス配列としてＰＧcDNAの全長(full-length)にわたるDNAをアンチセンスとして用いている点で、「ＰＧのＮ末端から70アミノ酸」だけの部分配列に対するアンチセンスを用いる本願の場合とは明らかに相違しているから、請求人の上記主張はその前提となる上記「本願発明のガラクツロナーゼcDNAをトマトに組み込んで」という認識においてすでに誤りがあり、検討する必要も見いだせない。
　
（ｆ）したがって、本願の特許請求の範囲第１項に記載された発明の必須の構成について、発明の詳細な説明中に当業者が容易に実施できる程度に記載されていない。
　
４．以上述べたとおりであるから、特許請求の範囲第５項及び第７項に記載された発明については検討するまでもなく、本願は特許法第３６条第３項に規定する要件を満たしていないので、本願は拒絶されるべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。