【事件の表示】
　特願２００８−２０４８９３「低酸素症を処置するための医薬および方法ならびにその医薬についてスクリーニングするための方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２１年　２月２６日出願公開、特開２００９−　４０７８５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　本願は、平成１４年３月２０日（パリ条約による優先権主張　２００１年３月２０日、米国、２００１年１１月９日、米国、２００１年１２月２０日、米国、２００２年３月１９日、米国）を国際出願日とする特願２００２−５７２９６０号の一部を新たな特許出願として、平成２０年１月９日に出願された特願２００８−２６６４号の一部を新たな特許出願として、平成２０年８月７日に出願されたものであって、平成２２年５月２５日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年９月２７日に拒絶査定に対する審判請求がなされたものであって、その請求項１に係る発明は、特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものと認める（以下、「本願発明」という。）。
「【請求項１】
　本願明細書等に記載される、低酸素症を処置するための方法。」
　
２．原査定の拒絶の理由
　原査定における拒絶の理由の概要は、次のとおりである。
（１）本願発明は、特許法第２９条第１項柱書に規定する要件を満たしていないので、特許を受けることができない。
（２）本願は、特許請求の範囲の記載が特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。
　
３．特許法第２９条第１項柱書について
（１）当審の判断
　本願発明は、上記のとおり、「本願明細書等に記載される、低酸素症を処置するための方法。」である。
　ここで、本願明細書の「本発明は、１つの局面において、被験体において低酸素または虚血に関連する障害を処置または予防する方法に関し、ここでＨＩＦのプロリルヒドロキシル化を調節する
治療化合物が被験体に投与され
　そして、本願明細書には「被験体は、好ましくは哺乳動物である。哺乳動物は、例えば、
ヒト
　そして、ヒトの治療方法を特許することは、医師の行う医療行為自体が侵害となることを防ぐための措置を講じていない我が国の特許法のもとでは、医師を、特許侵害を恐れながら医療行為に当たるという状況に追い込むことになりきわめて不当であるから、ヒトの治療方法は産業上利用できない発明に該当すると扱わざるを得ないと判示されている（必要であれば、東京高裁　平成１４年４月１１日　平成１２年（行ケ）第６５号判決参照）。
　よって、本願発明は、特許法第２９条第１項柱書の「産業上利用することができる発明」に該当せず、特許を受けることができない。
　
（２）審判請求人の主張
　審判請求人は、審判請求書において、「本願発明は、「低酸素症を処置するための方法」であり、必ずしも医師の指示の元でなされねばならないことはなく、産業上利用可能な発明を含むものですので、特許法第２９条第１項柱書違反はないものと考えます。」と主張しているが、上述の如く、本願発明が「ヒトを治療する方法」を包含するものであることは明らかであり、また、審判請求人は、本願発明が「必ずしも医師の指示の元でなされねばならないことはな」いことの具体的な根拠を何ら示していないから、審判請求人の上記主張は採用できない。
　
（３）小括
　したがって、本願発明は、特許法第２９条第１項柱書に規定する要件を満たしていないので、特許を受けることができない。
　
４．特許法第３６条第６項第２号について
（１）当審の判断
　本願明細書には、本願発明に関して以下の事項が記載されている。
　
ア．「本発明は、１つの局面において、被験体において低酸素または虚血に関連する障害を処置または予防する方法に関し、ここでＨＩＦのプロリルヒドロキシル化を調節する治療化合物が被験体に投与され、その結果、低酸素または虚血に関連する障害が処置される。これらの化合物は、ＨＩＦのプロリルヒドロキシル化を増加または減少させ得る。」（段落【０００８】）
　
イ．「別の実施形態において、本発明は、被験体中の低酸素症関連障害または虚血関連障害（例えば、心筋梗塞、発作、癌、もしくは糖尿病）を処置または予防する方法に関し、ここで、上記の方法によって同定された化合物は、プロリルヒドロキシラーゼの発現または活性を低下させ、その結果、低酸素症関連障害または虚血関連障害が、処置される。このような化合物は、プロリルヒドロキシラーゼ抗体、またはプロリルヒドロキシラーゼポリペプチドをコードする核酸の発現を低下させる核酸（例えば、プロリルヒドロキシラーゼアンチセンス核酸）であり得る。」（段落【００１５】）
　
ウ．「本発明は、低酸素障害または虚血性障害を処置する方法を包含し、この方法は、プロリルヒドロキシラーゼに結合親和性を有するＨＩＦαポリペプチド部分と、自殺ポリペプチド部分とを含む融合タンパク質の有効量を被験体に投与することにより、その結果、その低酸素症障害または虚血性障害が処置される。」（段落【０１２６】）
　
　上記記載事項ア．〜ウ．は、本願発明の「低酸素症を処置するための方法」に関する記載であると認められるが、「ＨＩＦのプロリルヒドロキシル化を調節する治療化合物」（記載事項ア．）、「プロリルヒドロキシラーゼ抗体、またはプロリルヒドロキシラーゼポリペプチドをコードする核酸の発現を低下させる核酸（例えば、プロリルヒドロキシラーゼアンチセンス核酸）」（記載事項イ．）、「プロリルヒドロキシラーゼに結合親和性を有するＨＩＦαポリペプチド部分と、自殺ポリペプチド部分とを含む融合タンパク質」（記載事項ウ．）のように、上記記載事項ア．〜ウ．にはそれぞれ異なる化合物を使用して「低酸素症を処置するための方法」が記載されている。
　しかしながら、本願明細書の記載をみても、本願発明の「本願明細書等に記載される」が、上記記載事項ア．〜ウ．のいずれに記載されている方法を示しているのか、あるいは、すべての方法を示しているのか不明であり、また、本願出願時の技術常識を考慮しても、本願発明の「本願明細書等に記載される」が、どのような方法を示すのか明らかであるとはいえない。
　よって、本願明細書の記載及び出願時の技術常識を考慮しても、「本願明細書等に記載される、低酸素症を処置するための方法」がどのような方法を意味しているのか理解できないので、本願発明は明確であるとはいえない。
　
（２）審判請求人の主張
　審判請求人は、審判請求書において、「本願発明は、本願明細書等（明細書、図面）に記載される、低酸素症を処置するための方法ですので、その記載範囲は明確であり、また、低酸素症を処置するための方法も明確ですので、本願は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たします。」と主張しているが、上述の如く、本願明細書の記載及び出願時の技術常識を考慮しても、「本願明細書等に記載される、低酸素症を処置するための方法」がどのような方法を意味しているのか理解できないので、その記載範囲が明確であるとはいえず、また、審判請求人は、「その記載範囲は明確であ」ることの具体的な根拠を何ら示していないから、審判請求人の上記主張は採用できない。
　
（３）小括
　したがって、本願は、特許請求の範囲の記載が特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。
　
５．むすび
　以上のとおりであるから、本願請求項１に係る発明は、特許法第２９条第１項柱書に規定する要件を満たしていないので、特許を受けることができず、また、本願は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。
　よって、結論のとおり審決する。