【事件の表示】
　特願２００９−２９７５５５「エピタキシャル膜および発光素子」拒絶査定不服審判事件〔平成２３年　７月１４日出願公開、特開２０１１−１３８８９６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯
　本願は、平成２１年１２月２８日の出願であって、平成２５年５月２１日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年８月２６日に拒絶査定不服審判の請求がなされると同時に明細書及び特許請求の範囲の補正がなされたものである（以下、この平成２５年８月２６日になされた補正を「本件補正」という。）。
　
２　本件補正についての却下の決定
（１）結論
　 本件補正を却下する。
　
（２）理由
　ア　補正の内容
　本件補正は、特許請求の範囲につき、
「【請求項１】
　基板と、
　前記基板上に形成されたＩｎxＡｌyＧａ(1-x-y)Ｎ層（０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、０＜ｘ＋ｙ＜１）とを備え、
　厚みのばらつきが６％以内である、エピタキシャル膜。
【請求項２】
　基板と、
　前記基板上に形成された第１導電型クラッド層と、
　前記第１導電型クラッド層上に形成された活性層と、
　前記活性層上に形成された第２導電型クラッド層とを備え、
　前記第１および第２導電型クラッド層の少なくとも一方がＩｎxＡｌyＧａ(1-x-y)Ｎ層（０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、０＜ｘ＋ｙ＜１）であり、
　厚みのばらつきが６％以内である、エピタキシャル膜。
【請求項３】
　前記厚みのばらつきが２％以内である、請求項１または２に記載のエピタキシャル膜。
【請求項４】
　請求項２に記載のエピタキシャル膜と、
　前記エピタキシャル膜に形成された電極とを備えた、発光素子。」
を、
「【請求項１】
　基板と、
　前記基板上に形成された第１導電型クラッド層と、
　前記第１導電型クラッド層上に形成された活性層と、
　前記活性層上に形成された第２導電型クラッド層とを備え、
　前記第１および第２導電型クラッド層の少なくとも一方がＩｎxＡｌyＧａ(1-x-y)Ｎ層（０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、０＜ｘ＋ｙ＜１）であり、
　
前記第１導電型クラッド層の
５．６
り、
　
前記基板は窒化ガリウム基板である、
　　【請求項２】
　
前記第１導電型クラッド層の
１．７
１に
　　【請求項３】
　請求項
１
　前記エピタキシャル膜に形成された電極とを備えた、発光素子。」
に補正する内容を含むものである。　
　                                               
　イ　補正の適否についての判断
　上記アの補正内容は、補正前の請求項１を削除するとともに、補正前の請求項２を補正して補正後の請求項１とするものであるところ、補正前の請求項１及び請求項２において「厚みのばらつきが６％以内である」のは、「ＩｎxＡｌyＧａ(1-x-y)Ｎ層（０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、０＜ｘ＋ｙ＜１）」であると解される（本願明細書においても、例えば、【００１０】に「本発明者は、鋭意研究の結果、ＩｎＡｌＧａＮ層の厚みのばらつきが６％以内の場合に、歩留まりを向上できることを見い出した。」と記載されるところである。）。
　しかるに、補正後の請求項１においては、「第１導電型クラッド層の厚みのばらつきが５．６％以内」とされるところ、同請求項において、「前記第１および第２導電型クラッド層の少なくとも一方がＩｎxＡｌyＧａ(1-x-y)Ｎ層（０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、０＜ｘ＋ｙ＜１）であり」とされるとおり、「第１導電型クラッド層」は、「ＩｎxＡｌyＧａ(1-x-y)Ｎ層（０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、０＜ｘ＋ｙ＜１）」に限定されるものではなく、「ＩｎxＡｌyＧａ(1-x-y)Ｎ層（０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、０＜ｘ＋ｙ＜１）」は、「厚みのばらつき」が限定されないものと認められる。
　すなわち、「ＩｎxＡｌyＧａ(1-x-y)Ｎ層（０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、０＜ｘ＋ｙ＜１）」が、補正前の請求項２においては、「厚みのばらつきが６％以内である」ものに限定されていたのに対し、補正後の請求項１においては、厚みのばらつきが限定されないものになっている。
　してみると、この点において、本件補正は、特許請求の範囲を拡張するものというべきであるから、本件補正は、特許請求の範囲を減縮するものとは認められず、特許法第１７条の２第５項第２号に掲げる事項を目的とするものとはいえない。
　また、上記アの補正内容が、同条第５項第１号、第３号または第４号に掲げる事項を目的とするものともいえない。　
　
　ウ　補正却下の決定のむすび
　したがって、本件補正は、特許法第１７条の２第５項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３　本願発明について
（１）本願発明
　上記のとおり、本件補正は却下されたので、本願の請求項に係る発明は、出願当初の特許請求の範囲の請求項１ないし請求項４に記載された事項によって特定されるものと認められるところ、請求項２に係る発明（以下「本願発明」という。）は、上記２（２）アに補正前の請求項２として示した、次のとおりのものである。
　
「基板と、
　前記基板上に形成された第１導電型クラッド層と、
　前記第１導電型クラッド層上に形成された活性層と、
　前記活性層上に形成された第２導電型クラッド層とを備え、
　前記第１および第２導電型クラッド層の少なくとも一方がＩｎxＡｌyＧａ(1-x-y)Ｎ層（０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、０＜ｘ＋ｙ＜１）であり、
　厚みのばらつきが６％以内である、エピタキシャル膜。」
　
（２）引用文献の記載内容
　ア　原査定の拒絶の理由に引用された特開平１０−４２４４号公報（以下「引用文献」という。）には、以下の記載がある（下線は、当審で付した。）。
　
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は、Ｎを含むＩＩＩ−Ｖ族化合物からなる発光素子に関するものである。」
　
「【００１０】（実施の形態１）まず最初に図４に示すように有機溶媒による洗浄及び前処理を施された
ｎ型ＳｉＣ（０００１）基板１
有機金属気相エピタキシャル成長装置
【００１１】次に成長装置内を圧力７０Ｔｏｒｒの水素で満たし、水素雰囲気中でｎ型ＳｉＣ（０００１）基板１を炭素製の基板ホルダ２７ごとヒータ３４で１０９０℃まで加熱し、表面に付着している吸着ガスや酸化物、水分子等を取り除く。その後ｎ型ＳｉＣ（０００１）基板１の温度を１０００℃まで下げ、トリメチルアルミニウム、アンモニア、シランのガス供給ラインのバルブ２９、３１、３３を開け、トリメチルアルミニウム５．５ｓｃｃｍ、アンモニア２．５ｌ／ｍｉｎ、シラン１２．５ｓｃｃｍを流し、
ｎ型ＡｌＮバッファ層２
【００１２】ｎ型ＡｌＮバッファ層２を積層した後、ｎ型ＳｉＣ（０００１）基板１の温度を７３０℃まで下げ、トリメチルガリウム、トリメチルアルミニウム、トリメチルインジウム、アンモニア、シランのガス供給ラインのバルブ２８、２９、３０、３１、３３を開け、トリメチルガリウム０．２７ｓｃｃｍ、トリメチルアルミニウム８．７ｓｃｃｍ、トリメチルインジウム２．７ｓｃｃｍ、アンモニア５．０ｌ／ｍｉｎ、シラン１２．５ｓｃｃｍを流し、層厚１．５μｍの
ｎ型Ａｌ
0.19
Ｇａ
0.77
Ｉｎ
0.04
Ｎクラッド層３
【００１３】ｎ型Ａｌ0.19Ｇａ0.77Ｉｎ0.04Ｎ３を積層した後、トリメチルアルミニウム、トリメチルインジウム及びシランのガス供給ライン２９、３０、３３を閉じ、トリメチルガリウム、アンモニアのガス供給ラインのバルブ２８、３１を開け、トリメチルガリウム２．７ｓｃｃｍ、アンモニア２．５ｌ／ｍｉｎを流し、
アンドープＧａＮ光ガイド層４
【００１４】アンドープＧａＮ光ガイド層４を積層した後、ｎ型ＳｉＣ（０００２）基板１の温度を６８０℃まで下げ、トリメチルガリウム、トリメチルインジウムのガス供給ラインのバルブ２８、３０を開け、トリメチルガリウム２．７ｓｃｃｍ、トリメチルインジウム２７ｓｃｃｍ、アンモニア１０ｌ／ｍｉｎを流し、
アンドープＧａ
0.8
Ｉｎ
0.2
Ｎ活性層５
【００１５】アンドープＧａ0.8Ｉｎ0.2Ｎ活性層５を１００Å積層した後、ｎ型ＳｉＣ（０００１）基板１の温度を１０３０℃まで上げ、トリメチルインジウムのガス供給ライン３０を閉じ、トリメチルガリウム、アンモニアのガス供給ラインのバルブ２８、３１を開け、トリメチルガリウム２．７ｓｃｃｍ、アンモニア２．５ｌ／ｍｉｎを流し、
アンドープＧａＮ光ガイド層６
【００１６】アンドープＧａＮ光ガイド層６を１０００Å積層した後、ｎ型ＳｉＣ（０００１）基板１の温度を７３０℃まで上げ、トリメチルガリウム、トリメチルアルミニウム、トリメチルインジウム、アンモニア、シクロペンタジエニルマグネシウムのガス供給ラインのバルブ２８、２９、３０、３１、３２を開け、トリメチルガリウム２．７ｓｃｃｍ、トリメチルアルミニウム８．７ｓｃｃｍ、アンモニア２．５ｌ／ｍｉｎ、シクロペンタジエニルマグネシウム５．０ｓｃｃｍを流し、
ｐ型Ａｌ
0.19
Ｇａ
0.77
Ｉｎ
0.04
Ｎクラッド層７
【００１７】ｐ型Ａｌ0.19Ｇａ0.77Ｉｎ0.04Ｎクラッド層７を積層した後、トリメチルアルミニウムおよびトリメチルインジウムのガス供給ラインのバルブ２９、３０を閉じ、ｎ型ＳｉＣ（０００１）基板１の温度を１０３０℃まで上げ、トリメチルガリウム、アンモニアおよびシクロペンタジエニルマグネシウムのガス供給ラインのバルブ２８、３１、３２を開け、トリメチルガリウム２．７ｓｃｃｍ、アンモニア５．０ｌ／ｍｉｎ、シクロペンタジエニルマグネシウム５．０ｓｃｃｍを流し、
ｐ型ＧａＮコンタクト層８
【００１８】その後、水素のガス供給ラインのバルブのみを開け、圧力７０Ｔｏｒｒの水素雰囲気中でＳｉＣ（０００１）基板１の温度を７００℃に設定し、１時間アニールを行い、ｐ型のドーパントであるマグネシウムを活性化する。アニール終了後、ＳｉＣ（０００１）基板１の温度を室温まで戻し、ＳｉＣ（０００１）基板１を有機金属気相エピタキシャル成長装置の外へ取り出す。」
　
　イ　上記アによれば、引用文献には、有機金属気相エピタキシャル成長装置内で、ｎ型ＳｉＣ（０００１）基板１上に、ｎ型ＡｌＮバッファ層２、アンドープＧａＮ光ガイド層４、ｎ型Ａｌ0.19Ｇａ0.77Ｉｎ0.04Ｎクラッド層３、アンドープＧａ0.8Ｉｎ0.2Ｎ活性層５、ｐ型Ａｌ0.19Ｇａ0.77Ｉｎ0.04Ｎクラッド層７、ｐ型ＧａＮコンタクト層８を積層することが記載されているものと認められ、引用文献には、そのように積層された積層体が記載されているものということができる。
　
　ウ　すなわち、引用文献には、
「
有機金属気相エピタキシャル成長装置
が記載されているものと認められる。
　
（３）対比
　本願発明と引用発明を対比する。
　
　ア　引用発明の「ｎ型ＳｉＣ（０００１）基板１」、「ｎ型Ａｌ0.19Ｇａ0.77Ｉｎ0.04Ｎクラッド層３」、「アンドープＧａ0.8Ｉｎ0.2Ｎ活性層５」及び「ｐ型Ａｌ0.19Ｇａ0.77Ｉｎ0.04Ｎクラッド層７」がそれぞれ、本願発明の「基板」、「第１導電型クラッド層」、「活性層」及び「第２導電型クラッド層」に相当するところであり、引用発明の「ｎ型Ａｌ0.19Ｇａ0.77Ｉｎ0.04Ｎクラッド層３」及び「ｐ型Ａｌ0.19Ｇａ0.77Ｉｎ0.04Ｎクラッド層７」は、「ＩｎxＡｌyＧａ(1-x-y)Ｎ層（０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、０＜ｘ＋ｙ＜１）」であるから、引用発明は、本願発明の「前記第１および第２導電型クラッド層の少なくとも一方がＩｎxＡｌyＧａ(1-x-y)Ｎ層（０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、０＜ｘ＋ｙ＜１）であ（る）」との構成を備える。
　
　イ　本願発明の「エピタキシャル膜」は、「基板と、前記基板上に形成された第１導電型クラッド層と、前記第１導電型クラッド層上に形成された活性層と、前記活性層上に形成された第２導電型クラッド層とを備え」るものとされるところ、上記アでの検討に照らして、引用発明の「積層体」は、「基板と、前記基板上に形成された第１導電型クラッド層と、前記第１導電型クラッド層上に形成された活性層と、前記活性層上に形成された第２導電型クラッド層とを備え」るものであるから、本願発明の「エピタキシャル膜」に相当する。
　
　ウ　以上によれば、両者は、
「基板と、
　前記基板上に形成された第１導電型クラッド層と、
　前記第１導電型クラッド層上に形成された活性層と、
　前記活性層上に形成された第２導電型クラッド層とを備え、
　前記第１および第２導電型クラッド層の少なくとも一方がＩｎxＡｌyＧａ(1-x-y)Ｎ層（０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、０＜ｘ＋ｙ＜１）である、
　エピタキシャル膜。」である点で一致する。
　
　エ　そして、本願発明では、「前記第１および第２導電型クラッド層の少なくとも一方がＩｎxＡｌyＧａ(1-x-y)Ｎ層（０＜ｘ＜１、０＜ｙ＜１、０＜ｘ＋ｙ＜１）であり、厚みのばらつきが６％以内である」と特定されているのに対し、引用発明の「ｎ型Ａｌ0.19Ｇａ0.77Ｉｎ0.04Ｎクラッド層３」又は「ｐ型Ａｌ0.19Ｇａ0.77Ｉｎ0.04Ｎクラッド層７」は、厚みのばらつきが６％以内であるか不明である点で相違する。
　
（４）判断
　ア　例えば、原査定の拒絶の理由に引用された、特開２００６−８０３７４号公報における【００２３】の「ＡｌＧａＮ層厚の基板面内でのばらつきも数％以内に抑えることができる」、【００４２】の「窒化物半導体層の組成と膜厚とが基板内で均一化されているので、光学特性のばらつきが低減し、歩留まりが向上した」、【００７６】の「膜厚のばらつきは１％以内である」及び「第１のｎ型ＡｌＧａＮ層の膜厚が基板面内で均一化している」の記載、同じく、特開２００９−１３００４３号公報における【０００８】の「成膜される膜の厚さを均一にしつつ成膜効率を向上することのできるＭＯＣＶＤ装置を提供する」、【０００９】の「膜の厚さを均一にすることのできるＭＯＣＶＤ装置を提供する」の記載、また、特開２００３−２３４０７６号公報における【要約】の「エピタキシャル成長層の膜厚を均一なものとして課題を解決する」の記載、特開２００９−３２７８５号公報における【要約】の「膜厚の均一性を向上し得る気相成長装置」との記載にみられるように、一般的にエピタキシャル膜の厚みのばらつきは小さいのが望ましいとされるものであることに照らせば、引用発明においても、「ｎ型Ａｌ0.19Ｇａ0.77Ｉｎ0.04Ｎクラッド層３」や「ｐ型Ａｌ0.19Ｇａ0.77Ｉｎ0.04Ｎクラッド層７」の厚みのばらつきが大きいものを許容しないようにすることは、当業者が適宜考慮し得ることというべきである。そして、ばらつきの上限をどの程度とするかは、当業者が設計上適宜決定すべき事項であるところ、本願発明のごとく、６％以内と特定することに格別の困難性は認められず、６％以内と特定することに格別の臨界的な意義も認められない。
　
　イ　請求人は、審判請求の理由において、引用文献のいずれにおいても、ＩｎＡｌＧａＮ層の厚みのばらつきと歩留まりとの関係についての検討はなされていない旨主張する。
　しかし、上記アのとおり、一般的にエピタキシャル膜の厚みのばらつきは小さいのが望ましいとされるものであり、特開２００６−８０３７４号公報には、歩留まりの向上についても言及されていることに照らせば、本願発明のごとく、ＩｎＡｌＧａＮ層について、厚みのばらつきを小さくすることによる歩留まりの向上を確認したとしても、当業者にとって予測困難な程の格別顕著な効果とはいいがたいし、本願明細書の記載をみるに、６％以内（５．６％以内についても同様である。）との特定は、歩留まりに関する所定の条件を満たすか否かという観点で適宜定められたものというほかなく、かかる特定に格別の臨界的な意義も認められないことは上記のとおりであるから、請求人の上記主張をもって、上記アの判断が左右されるものではない。
　
４　むすび
　以上の検討によれば、本願発明は、当業者が引用発明に基づいて容易に発明できたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。