【事件の表示】
　特許第３０７１３８６号「飴菓子及び飴菓子の製造方法」の請求項１、２に係る特許に対する特許異議の申立てについてした平成１３年７月３０日付けの特許異議の決定に対し、東京高等裁判所において「特許庁が異議２００１−７０３４５号事件について平成１３年７月３０日にした異議の決定を取り消す。」との判決（平成１３年（行ケ）第４０６号、平成１５年４月２２日判決言渡）があったので、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３０７１３８６号の請求項１ないし２に係る特許を維持する。
【理　由】
１．手続の経緯　
（１）本件特許第３０７１３８６号に係る出願は、平成７年１０月４日に出願され（特願平７−２５８０４２号）、平成１２年５月２６日に特許の設定の登録がなされた。　
（２）その後、平成１３年１月３１日に本件特許の請求項１及び２に対して鈴木裕子より特許異議の申し立てがなされ、平成１３年７月３０日に本件請求項１ないし２に係る発明の特許を取消すとする異議の決定がなされた。　
（３）特許権者は、これを不服として、東京高等裁判所に特許取消決定の取消を求める訴訟（平成１３年（行ケ）第４０６号）を提起する一方、当該訴訟の継続中の平成１５年２月１４日に、本件特許明細書の訂正を求める審判を請求した（訂正２００３−３９０２７号）ところ、平成１５年３月２５日に上記訂正を認める旨の審決がなされ、当該審決が確定した。　
（４）当該訂正により本件特許に係る特許請求の範囲が減縮されたことをうけ、東京高等裁判所は、「結果として、各請求項のいずれについても判断の対象となるべき発明の要旨の認定を誤ったことになり、この誤りが各請求項のいずれについても決定の結論に影響を及ぼすことは明らかである。」として、当該特許取消の決定を全部取消す旨の判決を行った（平成１５年４月２２日判決言渡）。　
（５）そこで、本件についてさらに審理する。　
　
２．本件発明　
　本件請求項１及び２に係る発明（以下、本件発明１及び２という。）は、平成１５年２月１４日に請求された上記訂正審判の請求書に添付した訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された、以下のとおりのものである。　
【請求項１】　内核部分と外被部分とよりなる飴菓子であって、上記内核部分は、精製されたままで他の成分が混入されていない、セ氏５０度〜２００度に加熱された固形の生の黒砂糖であり、上記外被部分は、少なくとも黒砂糖と水飴とを加熱溶融混合した飴であり、セ氏１００度〜３００度に加熱されかつ流動性を持たせた後、冷却され粗熱が取られて練合され、粘度が高くなってまだ流動性を有する状態で上記内核部分に被覆されるものであって、この被覆は当該粗熱が取られて当該内核部分の固形の黒砂糖を溶かす程の高温ではない状態で行われ、これら内核部分の上記固形の黒砂糖と、上記黒砂糖と水飴とが加熱溶融混合された後、冷却され粘度が高くなってこの黒砂糖を溶かす程ではない状態の上記外被部分の黒飴とが混ざり合って、当該内核部分と外皮部分との境に両者が混じり合った混合部分が形成されることを特徴とする飴菓子。　
【請求項２】　少なくとも黒砂糖と水飴とをセ氏１００度〜３００度で加熱溶融混合して高温にしかつ流動性を持たせる第１の工程と、この第１の工程でできた黒飴を冷却して粗熱を取る第２の工程と、この第２の工程で冷却された黒飴を練合する第３の工程と、この第３の工程でできた黒飴であって、上記第２の工程の冷却によって、粘度が高くなってまだ流動性を有する状態の当該黒飴の中に、精製されたままで他の成分が混入されていない、セ氏５０度〜２００度に加熱された固形の状態の生の黒砂糖を巻き込んで棒状に整形する第４の工程であって、当該黒飴は上記冷却によって当該黒砂糖を溶かす程の高温ではない状態で当該黒砂糖を巻き込み、この第４の工程で棒状に整形された飴を複数の小塊に切断して整形して冷却する第５の工程と、を備え、この第４の工程または第５の工程において、上記冷却され粘度が高くなって黒砂糖を溶かす程ではない状態の黒飴と、この黒飴の中に巻き込まれた上記生の黒砂糖とが混ざり合って、当該黒飴と生の黒砂糖との境に両者が混じり合った混合部分が形成されることを特徴とする飴菓子の製造方法。　
　
３．申立の理由の概要　
　異議申立人　鈴木裕子は、訂正前の本件請求項１及び２に係る発明について、　
（１）本件の特許出願と同日になされた実用新案登録出願に係る考案（登録実用新案第３０２０５７１号、甲第１号証を引用）の請求項１及び請求項５とそれぞれ同一であり、特許法第３９条第４項の規定により特許を受けることができない発明に該当するので、特許を取り消すべきものである旨主張し、また、　
（２）甲第２号証ないし甲第６号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない発明に該当するので、特許を取り消すべきものである旨主張している。　
　甲第２号証：特開昭６１−２８９８４１号公報　
　甲第３号証：「菓子・飴・砂糖　理論と実際」昭和２９年４月１５日発行　
　甲第４号証：特開昭６０−２１４６号公報　
　甲第５号証：特開昭６３−３７５７号公報　
　甲第６号証：特開昭５２−１０４５２号公報　
　
４．当審の判断　
（１）上記訂正審判による訂正後の請求項１に係る本件発明１が、訂正前の本件特許について申し立てられた、本件異議の申立の理由により特許を受けることができないものであるか、否かを、以下、検討する。　
（１−１）特許法第３９条第４項について　
　本件異議の証拠とされた、本件の特許出願と同日に出願され、平成７年９月６日付けで補正された後、登録された、登録実用新案第３０２０５７１号は、平成１０年１０月１２日付け及び平成１５年１月８日付の訂正により、請求項１、２及び５が削除され、請求項３、４、６のみが残されているところ、当該請求項３、４、６は以下のとおりである。　
「【請求項３】上記外被部分の飴は、少なくとも黒砂糖と水飴と、場合によってグラニュー糖を加えて、加熱溶融混合して高温にしかつ流動性を持たせる第１の工程と、この第１の工程でできた黒飴を冷却する第２の工程と、この第２の工程で冷却された黒飴に場合によって香料を加えて練合する第３の工程とによって製造されたものであることを特徴とする請求項１記載の飴菓子。　
　【請求項４】上記外被部分とこの上記外被部分が被覆された固型の黒砂糖からなる内核部分とは、上記黒砂糖と水飴とを加熱溶融混合した黒飴の中に固型の状態の生の黒砂糖を巻き込んで棒状に整形する第４の工程と、上記棒状に整形された飴を複数の小塊に切断して整形して冷却する第５の工程とによって、固型の状態の黒砂糖からなる内核部分に上記黒飴が加熱されて流動性を有する状態で被覆されて上記外被部分が形成されることによって製造されたものであることを特徴とする請求項１記載の飴菓子。　
　【請求項６】上記外被部分の飴は、少なくとも黒砂糖と水飴と、場合によってグラニュー糖を加えて、加熱溶融混合して高温にしかつ流動性を持たせる第１の工程と、この第１の工程でできた黒飴を冷却する第２の工程と、この第２の工程で冷却された黒飴に香料を加えて練合する第３の工程とによって製造されたものであり、　
　上記外被部分とこの上記外被部分が被覆された固型の黒砂糖からなる内核部分とは、これらの工程によって製造された黒飴の中に固型の状態の生の黒砂糖を巻き込んで棒状に整形する第４の工程と、上記棒状に整形された飴を複数の小塊に切断して整形して冷却する第５の工程とによって、固型の状態の黒砂糖からなる内核部分に上記黒飴が加熱されて流動性を有する状態で被覆されて上記外被部分が形成されることによって製造されたものであることを特徴とする請求項２記載の飴菓子。」　
　また、当該請求項で引用する請求項１、２は以下のとおりである。　
「【請求項１】内核部分と外被部分とよりなる飴菓子であって、上記内核部分は、固型の黒砂糖であり、上記外被部分は、少なくとも黒砂糖と水飴とを加熱溶融混合した飴であり、加熱されて流動性を有する状態で上記内核部分に被覆されるものであることを特徴とする飴菓子。　
　【請求項２】上記内核部分は、ほぼ常温にて固型の状態の生の黒砂糖の状態で上記飴菓子に加工され、上記外被部分は、さらにグラニュー糖または香料をも加熱溶融混合されていることを特徴とする請求項１記載の飴菓子。」　
　そこで、本件発明１と上記登録実用新案の請求項３、４及び６に係る考案とを対比すると、本件発明１においては、黒飴に被覆される内核部分の黒砂糖が「セ氏５０度〜２００度に加熱」されたものであるのに対し、登録実用新案の請求項３、４及び６に係る考案では、そのような特定はされていない点で、少なくとも両者は相違する。そして、この相違は飴菓子の製造工程におけるものであるが、できあがった飴菓子の表面のひび割れのできにくさに関係し、できあがった飴菓子自体に影響を与えるものと認められる。また、当該登録実用新案の考案の詳細な説明を見ても、加熱された黒飴により被覆する際に、黒砂糖を必ずこのように加熱しておかなければならないものとも認められない。　
　従って、本件発明１は、上記登録実用新案に係る考案と同一とはいえない。　
（１−２）特許法第２９条第２項について　
　本件発明１は、黒飴に被覆される内核部分の黒砂糖として「セ氏５０度〜２００度に加熱」されたものを用いることをその特徴の一つとするものであるが、本件異議の証拠とされた、本件出願前に頒布された刊行物である、特開昭６１−２８９８４１号公報、高陽書院「菓子・飴・砂糖　理論と実際」１２８〜１５８頁（昭和２９年４月１５日発行）、特開昭６０−２１４６号公報、特開昭６３−３７５７号公報、および、特開昭５２−１０４５２号公報のいずれにも、黒砂糖を飴菓子の内核とすることを直接示す記載はなく、加熱された飴により被覆する際に、黒砂糖を加熱しておくことは記載も示唆もされていない。そして、本件発明１は、このことにより、黒砂糖に触れた黒飴の表面が急に冷却されてひび割れることを防止できるという、本件明細書記載の効果を有するものである。　
　従って、本件発明１は、上記刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。　
　
（２）次に、上記訂正後の請求項２に係る本件発明２が、訂正前の本件特許について申し立てられた、本件異議の申立の理由により特許を受けることができないものであるか、否か、検討する。　
（２−１）特許法第３９条第４項について　
　本件発明２と本件異議の証拠とされた登録実用新案の請求項３、４及び６に係る考案とを対比すると、本件発明１と同様に、本件発明２においては、黒飴に被覆される内核部分の黒砂糖が「セ氏５０度〜２００度に加熱」されたものであるのに対し、登録実用新案の請求項３、４及び６に係る考案では、そのような特定はされていない点で、少なくとも両者は相違しており、当該登録実用新案の考案の詳細な説明を見ても、加熱された黒飴により被覆する際に、黒砂糖を必ずこのように加熱しておかなければならないものとも認められない。　
　従って、本件発明２は、上記登録実用新案に係る考案と同一とはいえない。　
（２−２）特許法第２９条第２項について　
　本件発明２は、黒飴に被覆される内核部分の黒砂糖として「セ氏５０度〜２００度に加熱」されたものを用いることをその特徴の一つとするものであるが、（１−２）で上述のとおり、本件異議の証拠とされた、本件出願前に頒布された刊行物のいずれにも、黒砂糖を飴菓子の内核とすることを直接示す記載はなく、加熱された飴により被覆する際に、黒砂糖を加熱しておくことは記載も示唆もされていない。そして、本件発明２は、このことにより、黒砂糖に触れた黒飴の表面が急に冷却されてひび割れることを防止できるという、本件明細書記載の効果を有するものである。　
　従って、本件発明２は、上記刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。　
　
５．むすび　
　以上のとおりであるから、特許異議申立ての理由及び証拠によっては本件発明１及び２についての特許を取り消すことはできない。　
　また、他に本件発明１及び２についての特許を取り消すべき理由を発見しない。　
　よって、結論のとおり決定する。　
【異議決定日】
平成１３年７月３０日（２００１．７．３０）