【事件の表示】
　上記当事者間の登録第４９４８２１０号商標の商標登録無効審判事件についてされた平成２０年３月７日付け審決に対し、知的財産高等裁判所において審決取消の判決（平成２０年（行ケ）第１０１３９号、平成２０年１２月１７日判決言渡）があったので、さらに審理のうえ、次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第４９４８２１０号の登録を無効とする。
　審判費用は被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第４９４８２１０号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲１のとおりの構成からなり、平成１６年１１月２２日に登録出願され、第３２類「清涼飲料，果実飲料，乳清飲料，飲料用野菜ジュース」を指定商品として、平成１８年４月２８日に設定登録されたものである。
　
第２　引用商標
　請求人が、本件商標の登録無効の理由に引用した登録商標は、以下の８件であり、いずれも現に有効に存続しているものである。
　なお、請求人が、商標法第４条第１項第１１号の主張において引用した登録商標は、引用商標１ないし６であるところ、それらを一括していうときは、単に「引用各商標」という。
（１）登録第４９５１８６号商標（以下「引用商標１」という。）は、別掲２のとおりの構成からなり、昭和３１年４月６日に登録出願され、第４５類「他類に属しない食料品及び加味品」を指定商品として、昭和３２年１月２９日に設定登録されたものである。
（２）登録第４４０８０７５号商標（以下「引用商標２」という。）は、別掲３のとおりの構成からなり、平成１１年８月２０日に登録出願され、第３０類に属する別掲５（１）のとおりの商品を指定商品として、平成１２年８月１１日に設定登録されたものである。
（３）登録第４５５７０５１号商標（以下「引用商標３」という。）は、「ＫＥＷＰＩＥ」の欧文字を標準文字により書してなり、平成１３年６月１日に登録出願され、第３２類「ビール，清涼飲料，果実飲料，飲料用野菜ジュース，乳清飲料，ビール製造用ホップエキス」を指定商品として、平成１４年４月５日に設定登録されたものである。
（４）登録第４５６４５８５号商標（以下「引用商標４」という。）は、太字で表された「キューピー」の片仮名文字を横書きしてなり、平成１３年７月１８日に登録出願され、第５類及び第２９類ないし第３３類に属する別掲５（２）のとおりの商品を指定商品として、平成１４年４月２６日に設定登録されたものである。　
（５）登録第４５６４５８６号商標（以下「引用商標５」という。）は、別掲３のとおりの構成からなり、平成１３年７月１８日に登録出願され、第２９類に属する別掲５（３）のとおりの商品を指定商品として、平成１４年４月２６日に設定登録されたものである。　
（６）登録第４６００６４２号商標（以下「引用商標６」という。）は、別掲４のとおりの構成からなり、平成１４年１月７日に登録出願され、第５類及び第２９類ないし第３３類に属する別掲５（４）のとおりの商品を指定商品として、同年８月３０日に設定登録されたものである。　
（７）登録第５９５６９４号商標（以下「引用商標７」という。）は、別掲４のとおりの構成からなり、昭和３５年５月３１日に登録出願され、第３１類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、昭和３７年８月２４日に設定登録されたものであるが、その後、平成１５年７月２３日に第３０類「調味料，香辛料」とする指定商品の書換登録がされているものである。
（８）登録第８３２２８３号商標（以下「引用商標８」という。）は、太字で表された「キューピー」の片仮名文字を横書きしてなり、昭和４１年８月１１日に登録出願され、第３１類「調味料、香辛料、食用油脂、乳製品」を指定商品として、昭和４４年９月２４日に設定登録されたものである。
　
第３　請求人の主張
　請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第１号ないし第１５５号証（枝番を含む。）を提出した。
１　請求の理由
（１）商標法第４条第１項第１１号について
　本件商標は、別掲１のとおり、頭頂部に尖ったような突起があり、全体的には髪の毛が生えておらず、口はやや下向き円弧状に描かれ、微笑んでいる等のいわゆるキューピー人形の顔（頭部）の特徴を有するものである。
　したがって、本件商標は、「キューピー」（キューピー人形）の称呼・観念を生ずるものである。
　キューピー人形の顔（頭部）よりなる本件商標から「キューピー」（キューピー人形）の称呼・観念を生ずるとの請求人の主張は、キューピー人形の顔（頭部）及び両手からなる引用商標１と「キューピー」の片仮名文字を書してなる引用商標８が相互に連合商標として登録されていた事実からも認められるものである（甲第２号証及び甲第２０号証）。
　さらに、請求人の主張は、顔（頭部）よりなる商標から生ずる称呼・観念について争われた甲第８号証ないし第１８号証の審判事件の審決に沿ったものでもあり、認められるものである。
　これに対し、引用商標１、２及び５（以下「引用顔商標」という場合もある。）は、それぞれ別掲２及び３のとおり、キューピー人形の顔（頭部）及び両手よりなるものであるから、これより「キューピー」（キューピー人形）の称呼・観念を生ずるものである。
　同じく、引用商標３は、「ＫＥＷＰＩＥ」の欧文字を書してなるものであり、引用商標４は、「キューピー」の片仮名文字を書してなるものであるから、それぞれ「キューピー」（キューピー人形）の称呼・観念を生ずるものである。
　同じく、引用商標６は、別掲４のとおり、キューピー人形よりなるものであるから、「キューピー」（キューピー人形）の称呼・観念を生ずるものである。
　この請求人の主張は、引用商標６と同一の商標である引用商標７と「キューピー」の片仮名文字を書してなる引用商標８が相互に連合商標として登録されていた事実からも明らかである（甲第１９号証及び甲第２０号証）。
　したがって、本件商標と引用各商標は、「キューピー」（キューピー人形）の同一の称呼・観念を生ずる類似の商標である。
　そして、本件商標と引用各商標は、同一若しくは類似の商品について使用するものである。
　また、具体的な取引の事情として、請求人は、本件商標の商標登録出願の日前から、引用商標６を請求人の販売に係る商品「清涼飲料」に付して使用してきた事実がある（甲第２２号証の１ないし甲第２２号証の４）。
　したがって、被請求人が引用商標６と称呼・観念を同じくする本件商標を、その指定商品について使用する場合には、請求人の販売に係る商品との間に出所の誤認混同が生じることは明らかである。
　以上述べたとおり、本件商標は、商標法第４条第１項第１１号に該当し登録を受けることができない商標である。
　
（２）商標法第４条第１項第１５号について
　ア　本件商標と引用商標７及び８との類似について
　引用商標７は、別掲４のとおり、キューピー人形よりなるものであるから、「キューピー」（キューピー人形）の称呼・観念を生ずるものである。
　引用商標８は、「キューピー」の文字よりなるものであるから、「キューピー」（キューピー人形）の称呼・観念を生ずるものである。
　したがって、キューピー人形の顔（頭部）よりなる本件商標と引用商標７及び８とは、「キューピー」（キューピー人形）の同一の称呼・観念を有する類似の商標である。
　イ　引用商標７及び８の著名性について
　請求人「キューピー株式会社」は、大正８年（１９１９年）に設立された会社であり、大正１４年に我が国初の国産マヨネーズの製造を開始し、「キューピー」の文字及び「キューピー人形」よりなる商標を付して発売してより今日に至るまで、商標の書体、態様に多少の変更を加えつつも、一貫してこの商標を使用し続けてきたものである（甲第２１号証）。
　そして、戦後の国民の食生活の欧風化に伴い、欧風食に合うマヨネーズが爆発的に売れるようになったことにより、「キューピー」「キューピー人形」の商標は、日本全国津々浦々にまで知れ渡るに至ったものである。
　請求人は、「キューピー」及び「キューピー人形」の商標を付したマヨネーズが全国的なシェアを持つに至ったことから、昭和３２年に社名を「キューピー株式会社」に変更し、以来、今日までその社名を使用し続けてきたものである。
　また、請求人は、欧風食に合うマヨネーズ、各種ドレッシング、タルタルソース、マスタード等の調味料に加え、パスタソース、ベビーフード、卵加工品等の加工食品、さらには本件商標の指定商品である黒酢飲料、梅酢飲料、ゼリー飲料等の飲料類についても「キューピー」、「キューピー人形」の商標を付して発売しているところである（甲第２２号証の１ないし４）。
　これらの商品が全国的規模で売れたことから、本件商標出願前には、「キューピー」といえば、直ちにマヨネーズをはじめとする上記商品あるいは請求人を指称するほどに広く知られるに至ったものである。
　そして、請求人の取扱商品は多種にわたるものであるのみならず、例えば、ソース類缶詰、マヨネーズ類、液状ドレッシング、レトルトパスタソース類、レトルトスープ類、ベビーフード、介護・治療食、ダイエット食品、アクティブシニア向け食品、健康／安心・安全訴求商品等の日本国内における請求人の年度別シェア及び順位は、甲第２３号証及び第２４号証に示すとおり、いずれも高いものとなっている。
　そして、引用商標７及び８が高い著名性を有することは、これらの商標に防護標章の登録が認められていること（甲第１９号証及び第２０号証）、さらに、引用商標７については「ＦＡＭＯＵＳ　ＴＲＡＤＥＭＡＲＫＳ　ＩＮ　ＪＡＰＡＮ　ＴＨＩＲＤ　ＥＤＩＴＩＯＮ」に日本の著名商標として掲載されていること（甲第２５号証）からも裏付けられるものである。
　そして、また、請求人は、著名商標である引用商標７及び８の使用を中心として、自らの所有に係る、外観が異なる多種多様のキューピー人形からなる登録商標（甲第２６号証ないし第４０号証）を所有し、これらの登録商標は、請求人により指定商品について使用され、取引者・需要者に知られているものである。
　ウ　混同のおそれについて
　上記した各事実から、特に、具体的な取引の事情として、請求人は、本件商標の商標登録出願の日前より、引用商標７と同一の商標を請求人の販売に係る商品「清涼飲料」に付して使用してきた事実がある（甲第２２号証の１ないし４）。
　したがって、被請求人が、本件商標をその指定商品について使用する場合には、その商品が請求人若しくは請求人の関連会社の業務に係る商品であるかの如く混同を生じることは明らかである。
　以上のとおり、本件商標は商標法第４条第１項第１５号に該当し登録を受けることができない商標である。
　
２　答弁に対する弁駁（要旨）
（１）商標法第４条第１項第１１号について
　ア　被請求人は、引用各商標による識別力の範囲は、せいぜい「キューピー・マヨネーズ」という称呼や「キューピー・マヨネーズ」という観念にとどまる旨主張している。
　しかしながら、引用各商標は、各々を構成する図形若しくは文字から「キューピー」（キューピー人形）の称呼・観念を生ずるものであることは明らかである。
　イ　被請求人は、本件商標が常に「ＲＯＳＥ　Ｏ’ＮＥＩＬＬ　ＫＥＷＰＩＥ（ローズオニールキューピー）」の文字とともに用いられているので、「ローズオニールキューピー」の称呼及び「ローズ・オニールが創作したオリジナルのキューピー」という観念を生じる旨主張している。
　しかしながら、本件商標は、甲第１号証のとおり「キューピー人形の顔（頭部）」よりなるものであり、「キューピー」（キューピー人形）の称呼・観念を生ずるものであることは明らかである。
　ウ　被請求人は、「キューピー」という称呼の商標が多数登録されている事実から、「キューピー」はローズ・オニールの創作したキャラクターを源流とするキャラクターの一般名称であり、それ自体には識別力がないとの前提で、数々の「キューピー」商標の登録がなされていると考えざるを得ない旨主張している。
　しかしながら、複数の商標が互いに同一若しくは類似するものであっても、それぞれの指定商品（役務）が類似せず、商標法第４条第１項第１１号等に該当しない場合、それぞれが登録されることはあり得ることであり、これをもって識別力を有しないとすることはできない。
　エ　以上述べたように、本件商標と引用各商標は、「キューピー」（キューピー人形）の称呼・観念を共通にする類似の商標であり、同一若しくは類似の商品について使用するものである。
　したがって、本件商標は商標法第４条第１項第１１号に該当し、登録を受けることができない商標である。
（２）商標法第４条第１項第１５号について
　ア　被請求人は、引用商標７及び８からは「キューピー・マヨネーズ」の称呼及び観念を生じるにとどまるものである旨主張している。
　しかしながら、引用商標７及び８は、各々を構成する図形若しくは文字から「キューピー」（キューピー人形）の称呼・観念を生ずるものであることは明らかである。そして、前述のとおり、本件商標からも「キューピー」（キューピー人形）の称呼・観念を生ずるものであることは明らかであるから、本件商標と引用商標７及び８とは、「キューピー」（キューピー人形）の称呼・観念を共通にする類似の商標である。
　イ　被請求人は、東京高等裁判所平成１５年（行ケ）第１９２号審決取消請求事件判決（乙第１号証）及び東京高等裁判所平成１５年（行ケ）第１０３号審決取消請求事件判決（乙第２号証）を引用して、引用商標７及び８の著名性は、「マヨネーズ，ドレッシング，その他の加工食品」の範囲に限られるものである旨主張している。
　しかしながら、上記いずれの判決においても、引用商標７及び８については、「マヨネーズ，ドレッシング，その他の加工食品」のみならず「これと密接に関連する分野においてキューピー株式会社を表示するものとして広く知られている」とその著名性が認められている。
　したがって、引用商標７及び８の著名性を「マヨネーズ，ドレッシング，その他の加工食品」の範囲に限られるとする被請求人の主張は、両判決の判断と合致しておらず正しくない。
　そして、「マヨネーズ，ドレッシング，その他の加工食品」と、本件商標の指定商品である「清涼飲料、果実飲料等」とは、ともに食品であり、さらに、請求人と同じように同一の企業が「マヨネーズ，ドレッシング等の調味料その他の加工食品」と「果実飲料、清涼飲料等」を製造・販売するケースは、甲第４１号証ないし第５０号証のとおり、企業規模の大小に関わらず多数存在しているのであり、また、「マヨネーズ，ドレッシング等の調味料その他の加工食品」と「清涼飲料、果実飲料等」は、ともにスーパーマーケットやコンビニエンスストア等で販売されており、需要者も共通にする部分が多いといい得る。
　よって、上記のように「マヨネーズ，ドレッシングその他の加工食品」と、本件商標の指定商品である「清涼飲料、果実飲料等」とは、極めて密接に関連する分野の商品といわなければならない。
　したがって、引用商標７及び８は、本件商標の指定商品について、請求人を表示するものとして広く知られているといい得るものである。
　ウ　被請求人は、遅くとも１９９８年（平成１０年）から現在に至るまで、ローズ・オニールの創作したオリジナルのキューピーをモチーフにした商品を販売していることから（乙第３３号証ないし乙第４０号証）、ローズ・オニールの創作したオリジナルのキューピーを用いた商品は、被請求人の会社名「株式会社ローズオニールキューピー」の商品として著名となっている旨主張している。
　しかしながら、乙第３３号証ないし第４０号証は、単なる商品カタログ、包装紙等であって、これらをもって著名であるとすることはできない。
　エ　引用商標７及び８の著名性については、その防護標章登録等によっても認められるところであるが、これらに加え、日経ＢＰ社「食のブランド調査」（甲第５１号証）、アイエックス・ナレッジ社「子供を持つ主婦を対象とした食品会社のイメージ調査」（甲第５２号証）及び日経リサーチ社「企業ブランド調査」においても、企業ブランドとしての「キューピー」の評価順位は、長期間に亘って第１位若しくは上位に位置し、需要者等に極めて高い評価を得ているものであり、これらからみても、引用商標７及び８の著名性が認められるところである。
　オ　以上より、被請求人が、本件商標をその指定商品について使用する場合には、その商品が請求人若しくは請求人の関連会社の業務に係る商品であるかの如く混同を生ずるものであることは明らかであり、本件商標は商標法第４条第１項１５号に該当し、登録を受けることができない商標である。
　カ　被請求人は、請求人の「キューピー人形」の図形商標や「キューピー」の文字商標について、ローズ・オニールの創作したキャラクターや名称を剽窃した商標であり、商標法第４条第１項第７号に違反して登録されたものである旨主張する。
　しかし、かかる被請求人の主張は、事実に反するばかりでなく、被請求人と請求人とが著作権侵害差止等請求事件において争った平成１０年（ワ）第１３２３６号（甲第５８号証）、平成１１年（ネ）第６３４５号（甲第５９号証）、平成１５年（ワ）第６２５５号（甲第６０号証）、平成１６年（ネ）第１７９７号（甲第６１号証）の各判決及び「キューピー人形」の図形からなる商標や「キューピー」の文字からなる商標についての無効審判事件（商標法第４条第１項第７号該当性の有無）に対する平成１２年（行ケ）第３８６号審決取消訴訟事件（甲第６４号証）、平成１２年（行ケ）第３８７号審決取消訴訟事件（甲第６５号証）の商標法第４条第１項第７号には該当しないとする各判決の判断にも反するものであって理由がない。
（３）むすび
　以上述べたとおり、被請求人の主張はいずれも理由・根拠がなく、本件商標は商標法第４条第１項第１１号及び同第１５号に該当するものであるから、商標法第４６条第１項により無効とされるべきものである。
　
第４　被請求人の答弁
　被請求人は、「本件審判の請求は成り立たない。審判費用は請求人の負担とする」との審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし第４０号証（枝番を含む。）を提出した。
１　商標法第４条第１項第１１号について
（１）本件商標について
　ア　米国人ローズ・オニールは、１９０９年、「レディース・ホーム・ジャーナル」誌クリスマス特集号に初めて「クリスマスでのキューピーたちの戯れ」でキューピーのイラストを発表した（乙第３号証）。以後、ローズ・オニールは、「レディース・ホーム・ジャーナル」誌及び「ウーマンズ・ホーム・コンパニオン」誌などにキューピー・シリーズを連載した（乙第４号証）。ローズ・オニールは、このキューピーのイラストのヒットに引き続いて、イラストを立体化し（乙第５号証）、１９１３年１１月２０日、その創作した「キューピー」（Ｋｅｗｐｉｅ）人形を発行した（乙第６号証ないし第１０号証）。
　ローズ・オニールの死後、ローズ・オニールの創作したキューピーの著作権は、ローズ・オニールの遺産の管理を目的とする米国ミズーリ州法人であるローズ・オニール遺産財団（法定代理人デビッド・オニール）に承継された（乙第１１号証及び第１２号証）。
　被請求人は、平成１０年５月１日、ローズ・オニール遺産財団からローズ・オニールが創作した全てのキューピー作品に対する日本における著作権を譲り受け（乙第１３号証）、これを利用して、原画（乙第３号証）の中のキューピーのうち、１人のキューピーの顔部分を取り出し、図形商標として商標登録した。
　したがって、本件商標は、ローズ・オニールの創作したオリジナルのキューピーの顔（頭部）の特徴を有するものであり、また、被請求人は、本件商標のほかに、同一の図形よりなる多数の商標登録を有している（乙第１４号証）。
　イ　請求人は、権利者であるローズ・オニール遺産財団から何ら許諾を得ることなく、ローズ・オニールの著作物の名称である「キューピー」の称呼を出願し、商標法第４条第１項第７号の公序良俗に違反するにもかかわらず、商標登録を行った。
　そのため、被請求人は、正当な権利者であるにもかかわらず、「キューピー」の称呼が生じる商標を登録できなくなった。そこで、被請求人は、「キューピー」ではなく「ＲＯＳＥ　Ｏ’ＮＥＩＬＬ　ＫＥＷＰＩＥ（ローズオニールキューピー）」の称呼を生じる文字商標を出願せざるを得なかった。　「ＲＯＳＥ　Ｏ’ＮＥＩＬＬ　ＫＥＷＰＩＥ（ローズオニールキューピー）」の称呼が生じる商標は、請求人の「キューピー」をはじめとするその他の「キューピー」の称呼が生じる商標との関係で識別力があると判断され、登録されている（乙第３２号証）。
　「キューピー」という称呼の商標が多数登録されている事実から、「キューピー」は、ローズ・オニールの創作したキャラクターを源流とするキャラクターの一般名称であり、それ自体には識別力がないとの前提で、数々の「キューピー」商標の登録がなされていると考えざるを得ない（乙第１６号証ないし第３２号証）。
　また、被請求人は、請求人独自のキューピーを含め我が国に氾濫する偽作のキューピーと被請求人のローズ・オニールが創作したオリジナルのキューピーとを厳然と区別するため、商品のタグや商品カタログなどに、本件商標とともに「ＲＯＳＥ　Ｏ’ＮＥＩＬＬ　ＫＥＷＰＩＥ（ローズオニールキューピー）」の文字を表示して商品を販売している（乙第３３号証ないし第４０号証）。
　本件商標は、図形商標ではあるが、常に「ＲＯＳＥ　Ｏ’ＮＥＩＬＬ　ＫＥＷＰＩＥ（ローズオニールキューピー）」の文字とともに用いているので、「ローズオニールキューピー」の称呼によって識別力を得ており、「キューピー」の称呼は生じない（乙第３３号証ないし第４０号証）。
（２）引用各商標について
　ア　東京高等裁判所平成１５年（行ケ）第１９２号審決取消請求事件（乙第１号証）において「キューピー人形」の由来について認定されているように、「キューピー」とは、本来、米国の女流画家であるローズ・オニールが創作したキャラクターであり、該キャラクターを示す称呼及び観念であって、引用各商標を示す称呼及び観念ではない。
　そして、その人気から、多数の者がその人気に便乗しようと独自に模倣した図形や剽窃したキューピーの名称を商標登録したものであり、引用各商標も多数の模倣・剽窃のうちの一つである。引用各商標が商標登録出願された経緯は、乙第１０号証（書籍「キューピー物語」）に記載されているとおりである。
　また、東京高等裁判所平成１５年（行ケ）第１０３号審決取消請求事件（乙第２号証）においても、「原告Ａの引用商標７及び８は，いずれも大正１４年ころから使用され，昭和３５年あるいは昭和４１年に出願され，その後登録されたものであり，原告Ａがその使用を継続してきたことにより，マヨネーズ，ドレッシング，その他の加工食品の分野においては，その取引者，需要者に広く知られた商標となったことは前記のとおりである。しかし，上記のとおり，『キューピー人形』及びその愛称の『キューピー』は，戦前はもちろん，戦後も，日本人に広く知られ，親しまれていたものであり，原告Ａが，古くから一般に広く知られ，親しまれているこの『キューピー人形』の人気や普及性に着目し，引用商標７及び８を商標としてマヨネーズ，ドレッシング，その他の加工食品に採択し，その使用を継続してきたものであることは，否定することができない。」と判断されている。
　したがって、引用各商標は、ローズ・オニールの創作したキャラクターや名称を剽窃して商標登録されたものといわなければならない。
　イ　引用各商標から生じる称呼及び観念の範囲
　キューピーの称呼は、キューピー・キャラクターを示す名称として一般名称化している。引用商標３及び４は、「キューピー」の称呼を生じるが、それは、請求人がローズ・オニールのキャラクターの名称を剽窃し、無断で商標登録したものであるという事実を示すものである。
　キューピーの観念は、本来的には、ローズ・オニールのキューピー・キャラクターを意味するが、現在では、請求人が主張する頭頂部に尖ったような突起があり、全体的には髪の毛が生えておらず、口はやや下向き円弧状に描かれ、微笑んでいる等の特徴を有するキューピー・キャラクターの共通の特徴（乙第１５号証ないし乙第３２号証）となっている。
　請求人は、引用各商標から「キューピー」の称呼や「キューピー」という観念が生じると主張するが、それだけでは単に日本全国に氾濫するキューピー・キャラクター一般の称呼及び観念を主張しているにとどまるものである。引用各商標の識別力は、それ以外に求められるべきであるが、請求人はその識別力が生じる部分を主張していない。
　これについて、判断するならば、引用商標１、２、５及び６（以下「引用図形商標」という場合もある。）の有する識別力の範囲は、せいぜい「キューピー・マヨネーズ」という称呼や「キューピー・マヨネーズ」という観念にとどまるものというべきである。
（３）本件商標と引用各商標との称呼及び観念の類否について
　上述のとおり、本件商標は、常に「ＲＯＳＥ　Ｏ’ＮＥＩＬＬ　ＫＥＷＰＩＥ（ローズオニールキューピー）」の文字とともに用いているものであるから、本件商標から生ずる称呼・観念は、「ローズオニールキューピー」の称呼であり、「ローズ・オニールが創作したオリジナルのキューピー」の観念であるのに対して、引用各商標から生ずる称呼・観念は、せいぜい「キューピー・マヨネーズ」の称呼であり、「キューピー・マヨネーズ」という観念であるから、本件商標と引用各商標との間に称呼及び観念の同一性・類似性は認められない。
（４）本件商標と引用図形商標との外観の類否について
　キューピーをモチーフとした商標は、請求人だけではなく、多数の者が登録を行っており、このことは、東京高等裁判所平成１５年（行ケ）第１０３号審決取消請求事件判決（乙第２号証）においても認定されているとおりである。
　つまり、請求人が主張するキューピー人形の顔の特徴は、請求人以外のキューピー商標を含むキューピー一般の特徴を示すものであって、引用図形商標の特徴を示すものではない。
　しかし、請求人が引用図形商標についてどのような特徴を主張しようと、ローズ・オニールのオリジナル原画を図形商標として登録した本件商標との間に特徴の共通性はない。すなわち、引用顔商標以外の引用各商標は、文字商標または全身をモチーフとした商標であるから、本件商標と共通の特徴はない。
　引用顔商標は、図形として顔をモチーフとしている点においては、本件商標と共通するが、両商標は、子供の顔であるという点において共通するだけである。すなわち、引用顔商標の髪部分は、頭頂部に髪部分であることが明白に区別できる境界線が引かれているが、本件商標には髪部分が明白に区別できる境界線はない。引用顔商標の顔は真正面を向いているが、本件商標は向かって斜め左向きである。引用顔商標の目は円形の輪郭であるが、本件商標の目は円形でなく下部には線がない。引用顔商標には眉がないが、本件商標には眉が描かれている。引用顔商標には、手が描かれているが、本件商標には手が描かれていない。引用顔商標と本件商標とでは、イラストのタッチが全く異なる。
　したがって、本件商標は、ローズ・オニールの原画を元にした図形であるのに対し、引用図形商標は、請求人が模倣した独自の図形であって、外観の上で上記のとおり全く異なるから、引用図形商標と本件商標との間には、共通の特徴はなく、両商標の間で混同が生じる可能性はない。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第４条第１項第１１号に違反してされたものではない。
　
２　商標法第４条第１項第１５号について
（１）本件商標と引用商標７及び８の類否について
　引用商標７及び８については、上記したところと同様、「キューピー・マヨネーズ」の称呼及び観念を生じるにとどまるものであり、「ローズオニールキューピー」の称呼及び「ローズ・オニールが創作したオリジナルのキューピー」の観念が生ずる本件商標と引用商標７及び８とは、外観、称呼及び観念のいずれの点においても類似するものではない。
（２）引用商標７及び８の著名性について
　請求人は、引用商標７及び８の著名性について主張するが、東京高等裁判所平成１５（行ケ）第１９２号審決取消請求事件判決（乙第１号証）及び東京高等裁判所平成１５年（行ケ）第１０３号審決取消請求事件判決（乙第２号証）のいずれにおいても判示されているように、その著名性は、「マヨネーズ，ドレッシング，その他の加工食品」の範囲に限られる。
（３）ローズオニールキューピーの著名性について
　ローズ・オニールの創作したキューピーは、ローズ・オニールの著作物として著名性を有する（乙第１号証ないし乙第１０号証）。
　被請求人は、ロ一ズ・オニール遺産財団からキューピーに対する著作権を取得し、遅くとも１９９８年（平成１０年）から現在に至るまで、ローズ・オニールの創作したオリジナルのキューピーをモチーフにした商品を販売している（乙第３３号証ないし乙第４０号証）。したがって、ローズ・オニールの創作したオリジナルのキューピーを用いた商品は、被請求人の会社「株式会社ローズオニールキューピー」の商品として著名となっているといえるものである。
　以上のとおり、本件商標と引用商標７及び８とは、称呼・外観・観念のいずれにおいても異なり、さらに、本件商標を用いた被請求人の商品もローズ・オニールの創作したオリジナルのキューピー商品として著名であるから、引用商標７及び８を付した請求人の商品と本件商標を付した被請求人の商品は、混同のおそれはないものというべきである。
（４）付言
　請求人は、ローズ・オニールの創作した「キューピー」の名称やキャラクターの著名性にただ乗りする目的で、キューピーの図柄やキューピーの名称を剽窃して出願したものであり、引用商標７及び８は、商標法第４条１項第７号に反して登録された商標である。
　本件においては、正式に権利を取得しオリジナルを商標登録した権利者との関係で、称呼・外観・観念を異にし、混同のおそれはないのであるから、剽窃した商標登録を理由とする請求人の無効主張は認められない。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第４条第１項第１５号に違反してされたものではない。
　
第５　当審の判断
１　「キューピー」について
　請求人が提出した甲各号証及び請求の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（１）米国人ローズ・オニールは、１９０９年、「レディース・ホーム・ジャーナル」誌のクリスマス特集号に「クリスマスでのキューピーたちの戯れ」と題した詩及びキューピッドをモチーフにした裸体の幼児のイラストを発表した。
　その後、ローズ・オニールは、雑誌において「キューピーシリーズ」の連載を始め、１９１３年には、「キューピー」のイラストを立体化した人形がドイツで製作され、アメリカにおいて発売され大人気を博した。
（２）「キューピー人形」の人気は世界的に波及し、我が国においても、昭和年代に入ってから、セルロイド製の「キューピー人形」が製造され広く流布するなどした。
　その後、上記の人気を受け、「キューピー」又は「キューピー人形」は、原告をはじめとする多くの企業が、企業自体やその商品のイメージキャラクターとして宣伝広告に使用したことにより、我が国における「キューピー」又は「キューピー人形」の認知度は更に高まった。
　
２　本件商標登録出願時における「キューピー」の周知性について
　上記１のとおり、「キューピー」のキャラクターは、我が国において、「キューピー人形」に人気があったことや、商品等の宣伝広告に利用されたことなどから、頭頂部が尖った目のパッチリと大きい裸体の幼児のキャラクターとして広く認知されていたものであり、平成１０年１１月に岩波書店から発行された「広辞苑第５版」には、すでに「キューピー【Kewpie】　オニール（Rose O'Neill 1874-1944）のキューピッドの絵を模したセルロイド製のおもちゃ。頭の先がとがり、目の大きい裸体の人形。１９１０年代にアメリカで発売。商標名。」と記載されていることが認められる。
　そうすると、上記のような「キューピー」のキャラクターは、本件商標登録出願時（平成１６年１１月２２日）において、我が国で周知のものとなっていたというべきである。
　
３　商標法第４条第１項第１１号該当性について
（１）本件商標について
　本件商標の構成は、別掲１のとおり、頭頂部の髪と思しき部分が尖り、パッチリとした大きな目をした幼児の頭部を描いた図形であるところ、これらの特徴的容姿は、上記２のとおり、我が国においても周知となっていた「キューピー」のキャラクターの特徴と符合するものであるから、本件商標に接した取引者・需要者が、本件商標に係る図形を「キューピー」と認識するであろうことは疑いのないところというべきである。
　したがって、本件商標からは「キューピー」の称呼を生ずるとともに、頭の先の髪と思しき部分が尖り、目がパッチリと大きい裸体の幼児又はその人形である「キューピー」の観念を生ずるものというべきである。
（２）引用各商標について
　ア　引用各商標のうち、「ＫＥＷＰＩＥ」の欧文字を書してなる引用商標３及び「キューピー」の片仮名文字を書してなる引用商標４から「キューピー」の称呼が生ずることは明らかであり、上記２のとおり、「キューピー」のキャラクターが周知となっていたことに照らすと、これらの商標からは、頭の先の髪と思しき部分が尖り、目がパッチリと大きい裸体の幼児又はその人形である「キューピー」の観念を生ずることは明らかである。
　イ　引用商標６の構成は、別掲４のとおり、頭頂部の髪と思しき部分が尖り、目がパッチリと大きい裸体の幼児の人形を模してなるものであるところ、上記２のとおりの「キューピー」のキャラクターが周知となっていたことに照らすと、引用商標６からは「キューピー」の称呼及び観念を生ずるというべきである。
　ウ　引用顔商標の構成は、別掲２及び３のとおり、引用商標６の構成となっている人形の顔の両頬付近から突き出した短い腕の先に５本指を開いた両手が前方に差し出され、腕に衣服と思しきものを着けているものである（なお、引用商標２及び５については上記の両手位置に左右に伸びる床面と思しき線が描かれている。）ところ、「キューピー」の際立った特徴が「頭頂部の髪と思しき部分が尖り、目がパッチリと大きい」という容姿にあることからすると、これと符合する構成を有する引用顔商標からも「キューピー」の称呼及び観念が生ずると認められる。
（３）本件商標と引用各商標との類否について
　上記（１）及び（２）によれば、本件商標及び引用各商標からは、共に「キューピー」の称呼及び「キューピー」の観念が生ずること明らかである。
　また、本件商標と引用各商標の指定商品は、前記第１及び第２のとおりであって、本件商標の指定商品である「清涼飲料、果実飲料、乳清飲料、飲料用野菜ジュース」については、そのすべてが、引用商標３、４及び６の指定商品に含まれており、引用顔商標の指定商品にはいずれも食料品が含まれていることから、本件商標と引用各商標の指定商品は、同一又は類似するというべきである。
　そうすると、本件商標は、その登録出願の日前の登録出願に係る他人の登録商標である引用各商標と類似する商標であって、その商標登録に係る指定商品又はこれに類似する商品について使用するものとして出願された商標であるから、商標法第４条第１項第１１号に基づいて商標登録を受けることができないものであり、その登録は同号に違反してされたものといわざるを得ない。
　したがって、本件商標は、商標法第４条第１項第１１号に該当するものである。
　
４　被請求人の主張について
（１）被請求人は、本件商標は図形商標であるが、常に「ＲＯＳＥ　Ｏ’ＮＥＩＬＬ　ＫＥＷＰＩＥ（ローズオニールキューピー）」の文字とともに用いているので、本件商標からは「ローズオニールキューピー」の称呼を生じ、また、ローズ・オニールの原画のキューピーを用いたものであるから、本件商標からは「ローズ・オニールが創作したオリジナルのキューピー」の観念を生ずる旨主張している。
　確かに、被請求人の提出に係る乙第３３号ないし第４０号証によれば、商品カタログ等に、本件商標とともに「Ｒｏｓｅ　Ｏ’Ｎｅｉｌｌ　ＫＥＷＰＩＥ（ローズオニールキューピー）」の文字からなる商標が表示されている事実を認めることができる。
　しかしながら、そうであるからといって、該証拠をもって本件商標の称呼及び観念が、「ローズオニールキューピー」及び「ローズ・オニールが創作したオリジナルのキューピー」であると取引者・需要者に理解・認識され、本件商標が該称呼・観念をもって取引に供されていたものとまでは認められない。
（２）被請求人は、また、引用各商標から「キューピー」の称呼が生ずるということができるとしても，引用各商標から生ずる観念は、「キューピーマヨネーズのキューピー」である旨主張している。
　しかしながら、上記２で述べたとおり、我が国において，多数の企業が「キューピー」のキャラクターを宣伝広告に使用してきた事実に照らすと，我が国において，「キューピー」が相当程度普遍的ないしは一般的なキャラクターとして認知されていた事実を否定することは困難であるから，特定の企業と結びつかない「キューピー」の観念が引用各商標から生ずることを一概に否定することはできない。
　よって、被請求人の前記主張は採用することができない。
　
５　むすび
　以上のとおり、本件商標は商標法第４条第１項第１１号に違反して登録されたものであるから、他の無効理由について言及するまでもなく、同法第４６条第１項の規定に基づき、その登録を無効とすべきである。
　よって、結論のとおり審決する。