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　特願２００３−５１１８７４「蛍光タンパク質をマーカーとして用いた感染の画像化」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　１月２３日国際公開、ＷＯ０３／０６０６９、平成１７年　７月１４日国内公表、特表２００５−５２０７８１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　　
　本願は、２００２年７月９日（パリ条約による優先権主張　２００１年７月９日、米国（ＵＳ））を国際出願日とする出願であって、平成２２年３月１０日付けで拒絶査定がされ、これに対し、平成２２年７月３０日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、同日付けで手続補正がされた。
　そして、平成２４年１１月６日付けで拒絶理由通知が出されたのに対し、平成２５年３月７日付けで意見書及び手続補正書が提出された。
　
第２　本願発明
　
　本願の請求項１〜１８に係る発明は、平成２５年３月７日付け手続補正書における特許請求の範囲の請求項１〜１８に記載された事項により特定されるとおりのものであるところ、その請求項１には、以下のように記載されている。
「生存非ヒト哺乳動物被験体における感染の進行を空間的及び経時的にモニターする方法であって、
　蛍光タンパク質を発現する、ウイルス以外の病原体で処置された前記哺乳動物被験体において、種々の位置における蛍光の存在、不在又は強度を時間の関数として観察することを含み、前記観察が無傷のヒト被実験検体における全身の蛍光光学的画像化により行われる、上記方法。」
　
　ここで、上記「前記観察が無傷の
ヒト被検体
ヒト被検体
非ヒト被験体
非ヒト哺乳動物被験体
ヒト被検体
非ヒト被験体
　
　よって、本願請求項１に係る発明は、
「生存非ヒト哺乳動物被験体における感染の進行を空間的及び経時的にモニターする方法であって、
　蛍光タンパク質を発現する、ウイルス以外の病原体で処置された前記哺乳動物被験体において、種々の位置における蛍光の存在、不在又は強度を時間の関数として観察することを含み、前記観察が無傷の
非ヒト被験体
　  
第３　引用例に記載されている事項 
 　　 
　平成２４年１１月６日付けの拒絶理由通知で引用された、本願優先日前に頒布された刊行物である「特表２０００−５０２８８４号公報」（以下、「引用例１」という。）には、以下の事項が記載されている。なお、下線は当審合議体が付加した。 
　　
（ア）「 1．次の工程からなる哺乳類対象中の
生物適合体の局在を検出する非侵襲的方法
  (a) その対象に、その
生物適合体と発光成分の複合体
  (b) その複合体がその対象内で局在を達成しうる期間の後、その対象を光検出装置の検出フィールド内に固定し、
  (c) その対象を固定状態に維持し、
  (d) 当該維持中に、その対象中に局在した発光成分からの光子放射を、光子放射の画像を構築することができるまで、その光検出装置で測定し、
  (e) その画像を構築する。
　
2．工程(b)から(e)までを選択した間隔で反復することをさらに含み、該反復が対象中の
当該生物適合体の局在を経時的に追跡する
　　（中略）
6．該投与が感染ターゲッティング成分を含有する複合体の投与を含む、
哺乳類対象中の病原体による感染の局在を検出する
　　（中略）
8．該投与が発光成分を含有する粒子である複合体の投与を含む請求項1の方法。
9．
動物モデル中の病原体による感染症の局在を検出する
10．
病原体がサルモネラ
11．
発光成分が発光性タンパク質
 　（中略）
13．該投与が、抗体断片と発光性タンパク質の融合タンパク質である複合体の投与を含む請求項11の方法。
14．生物適合体が形質転換細胞であり、発光成分がその細胞から発現する異種遺伝子の産物である請求項11の方法。」（請求項１〜１４）
　　
（イ）「
動物モデルにおける感染の進行を追跡する手段
しい。その追跡を非侵襲的に行なうことができ、一匹の動物を必要な頻度で有害な影響を与えずに評価できれば、理想的である。本発明の方法と組成物は、
哺乳動物などの生体内の病原体とその他の物体を検出し、位置決めし、追跡するための非侵襲的方法
　　
（ウ）「本発明は、哺乳類対象内の生物適合体の局在を検出する非侵襲的方法を包含する。
その生物適合体は分子であってもよいし、巨大分子、細胞、微生物（病原体を含む）、あるいは粒子などであってもよい。
　この方法では、対象に当該物体と発光成分の複合体を投与する。発光成分は通例、光を放射する分子または高分子（巨大分子）である。この成分は、放射吸収の結果として発光したり（例えば
蛍光性
ルシフェラーゼやエクオリンのような生物発光タンパク質
黄色蛍光タンパク質
蛍光タンパク質
　
（エ）「対象中で複合体が局在できた期間の後、対象を、
十分な量の光子放射を（その光検出装置で）測定して画像を構築
　撮像工程を選択した間隔で繰り返し、各間隔に対応する画像を構築することにより、上述の方法で、
対象内の物体の局在を経時的に追跡する
　
（オ）「
発光成分と複合した病原体（例えばサルモネラ）
動物モデル内の病原体による感染部位を検出し、局在化（定位）することができる
　
（カ）「本発明は、
哺乳類対象中の発光性複合体の非侵襲的撮像および／または検出に関する方法と組成物
あらゆるタイプの病原体
　発光能は、発光成分の複合体化によって物体に付与される。そのような成分には、蛍光分子、
蛍光タンパク質
蛍光タンパク質
　
（キ）「III．発光体
A．発光成分
　本発明の実施に有用な発光成分(light-generating moiety; LGM)、
発光分子または発光構築物は、その応用に応じて様々な形態のいずれをとってもよい
　発光成分の例には、
蛍光分子
　
（ク）「蛍光成分としては、フルオレセインのような小さい蛍光分子と、
緑色蛍光タンパク質
黄色蛍光タンパク質
蛍光タンパク質
　
（ケ）「対象内の意図する部位に局在した発光性複合体は、いくつかの方法で撮像できる。・・・また、局在という用語は、単に、物体を投与した後選択した時間におけるその物体の対象または動物内での位置をさす場合もある。例えば、
本明細書に詳述する実験では、サルモネラを（例えば経口的に）投与し、その蔓延を時間の関数として追跡する
　
（コ）「A．
発光性サルモネラ
1．サルモネラ株  マウスに対する経口および腹腔内接種によって明らかになる病原性表現型が異なる3株の
ネズミチフス菌
2．luxオペロンによるサルモネラ株の形質転換
　上記3株のそれぞれを、luxオペロンをコードするプラスミドで、実施例1に詳述するように形質転換する。土壌菌Xenorhabdus luminescens（Frackmanら，1990）から得られたこのプラスミドは、ヘテロ二量体ルシフェラーゼの2つのサブユニットと、3つの補助タンパク質luxC、luxDおよびluxEの発現によって、大腸菌に光子を放射する能力を与える。
　luxC、luxDおよびluxEが含まれるので、そのルシフェラーゼ発現細胞には、脂肪族アルデヒド基質ルシフェリンを与える必要がない。本明細書に記述するような生体系内の真核ルシフェラーゼに基質を供給することは困難だろうから、X.luminescensの全luxオペロンを使用する。このオペロンは、当該脂肪族アルデヒド基質を生合成するための酵素をもコードする。」（第３２頁第１５行〜第３３頁第１４行）
　
（サ）「4．luxサルモネラの生体内での特徴づけ
　a．経口投与  経口接種はマウスやヒトにとって自然なサルモネラ感染経路であり、より遅延性の疾患進行をもたらす。この接種経路による
サルモネラ感染の進行を研究する
　実施例5に記述するように、Balb/cマウスを
病原性SL1344lux
低病原性LB5000luxサルモネラ
その感染の進行を外部撮像法（“材料と方法”の項）によって8日間にわたって追跡する
　典型的な画像を図5A〜Fに示す。接種後（p.i.）24時間の時点で、生物発光シグナルはすべての感染動物内で単一の病巣に局在する（図5A、5Cおよび5E）。接種後7日までには、低病原性LB5000luxに感染したすべての動物で、生物発光が消える（図5B）。これに対し、病原性SL1344luxに感染した動物の場合、蔓延が始まる時点は動物ごとにかなり変動するものの、しばしば腹腔の大半に蔓延する激しい感染を示す（図5F）。BJ66luxによる感染は通例、持続し、単一の部位に局在したままとなる（図5D）。」（第３５頁第１２〜２７行）
　
（シ）「b．腹腔内接種  サルモネラの複製部位にルシフェリンの酸化とそれに続く発光（Campbell，1988，Chemiluminescence．Principles and Applications in Biology and Medicine（英国チチェスター: Ellis Horwood社およびVCH出版社））に足るＯ２が存在するかどうかを評価するために、呼吸している動物の組識からの光放射を測定する。
発光性のSL1344luxとLB5000lux
　SL1344luxに感染したマウス（図の左側）では、透過した光子が大きな表面上に確認され、様々な強度の焦点が見える。これらの画像は播種性感染を示し、内臓（おそらくは肝臓と腸間膜リンパ節を含む）の広範なコロニー形成と合致する。これに対し、LB5000luxに感染した動物からの透過光子の分布は極めて制限されており、限定的感染を示す。LB5000lux感染マウスは接種後数週間にわたって健康を維持したが、SL1344lux感染マウスは接種後4日でほぼ瀕死状態になり、安楽死させた。
　これらの実験は、血中または組識中のO2レベルが、サルモネラから発現したluxルシフェラーゼの生物発光にとって十分であることを示している。また、これらの実験は、病原性が減少した研究室株LB5000と比較して病原性株SL1344の侵入性が強いこととも合致している。」（第３５頁第２８行〜第３６頁第１６行）
　
（ス）上記（シ）に記載の図６ 
「
  　」（第６５頁の【図６】）
　
　平成２４年１１月６日付けの拒絶理由通知で引用された、本願優先日前に頒布された刊行物である「伊川正人　外１名，緑色に光るトランスジェニックマウス−新規マーカーＧＦＰの応用，細胞工学，１９９７年４月１日，Vol.16 No.4，第５８１−５８７頁」（以下、「引用例２」という。）には、以下の事項が記載されている。 なお、下線は当審合議体が付加した。 
 　 
（セ）「はじめに
　現在よく用いられているレポーターには，β−ガラクトシダーゼ（β-galactosidase;β-gal），ルシフェラーゼ（生物発光を触媒するオキシゲナーゼの総称），・・・などがあるが，これらはいずれも酵素である。・・・基本的には生細胞での観察には不向きである。これに対し，
最近注目されているGFP(green fluorescent protein)はそれ自身が蛍光を発するので，外来遺伝子の発現やタンパク質の挙動を生きた細胞中でリアルタイムに観察することが可能である
　　
（ソ）「GFPをトランスジーンとして導入して発現させれば，バクテリアから植物，
哺乳類
　1992年にGFP cDNAクローンの塩基配列が報告され，また1994年にレポーターとしての有用性が示されたことにより，一躍GFPは脚光を浴びるようになった。特に，
目的とするタンパク質との融合タンパク質として発現させることでその挙動を観察
　 
第４　対比・判断
 　 
　引用例１には、哺乳類対象に、生物適合体と発光成分の複合体を投与し、哺乳類対象中の生物適合体の局在を経時的に追跡する非侵襲的方法が記載されており（摘記（ア））、この非侵襲的方法は、動物モデル中の病原体による感染症の局在を検出する手段として使用しうるものである（摘記（ア）及び（イ））。
　そして、引用例１には、前記生物適合体としてウイルス以外のさまざまなタイプの病原体を用いること（摘記（ア），（オ），（カ））、前記発光成分としてルシフェラーゼ（生物発光タンパク質）を用いること（摘記（ア），（ウ））が記載されており、実施例では、発光成分であるルシフェラーゼを発現するサルモネラ菌をマウスに経口投与し、その感染の進行を外部撮像法により時間の関数として８日間にわたって追跡したことが記載されている（摘記（ケ）〜（サ））。
　以上の記載からみて、引用例１には、「マウスにおける感染の進行の局在を経時的に追跡する方法であって、前記追跡が、ルシフェラーゼを発現するサルモネラ菌を投与した前記マウスにおいて、感染の進行を時間の関数として、マウスを外部撮像法により追跡することにより行われる方法。」の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されている。
　そして、引用発明における「マウス」、「投与した前記マウス」はそれぞれ本願発明における「生存非ヒト哺乳動物被験体」及び「処置された前記哺乳動物被験体」に相当する。また、引用発明における「感染の進行の局在を経時的に追跡する方法」及び「サルモネラ菌」は、それぞれ本願発明における「感染の進行を空間的及び経時的にモニターする方法」及び「ウイルス以外の病原体」に相当する。
　また、引用発明における外部撮像法とは、マウス内の種々の位置における蛍光の存在、不在又は強度を、外部から
非侵襲的に
無傷の
　
　そこで、本願発明と引用発明とを対比すると、両者は「生存非ヒト哺乳動物被験体における感染の進行を空間的及び経時的にモニターする方法であって、発光成分を発現する、ウイルス以外の病原体で処置された前記哺乳動物被験体において、種々の位置における発光の存在、不在又は強度を時間の関数として観察することを含み、前記観察が無傷の非ヒト被実験検体における光学的画像化により行われる、上記方法。」である点で一致し、以下の点で相違する。
　
（相違点１）
　本願発明では「全身」の光学的画像化を行うのに対し、引用発明では光学的画像化を行う範囲は特定されていない点。
　
（相違点２）
　本願発明では、発光成分として「蛍光タンパク質」を用いて蛍光光学的画像化を行うのに対し、引用発明では、発光成分として「ルシフェラーゼ」（生物発光タンパク質）を用いて光学的画像化を行う点。
 　
　これらの相違点について、以下に検討する。 
　
　まず、相違点１について検討する。
　引用例１の図６には、いずれもルシフェラーゼを発現する病原性サルモネラ菌SL1344luxと低病原性サルモネラ菌LB5000lux（摘記（コ）及び（サ））をマウスに腹腔内に接種した後、３２時間後に透過した光子を撮像して感染の局在を追跡した光学的画像が記載されており（摘記（シ）及び（ス））、上記図６（摘記（ス））は、撮像された画像の形状からみて、マウスの「全身」を光学的画像化したものであると解される画像である。
　このように、引用例１の光学的画像化の実施態様の一つとして、上記図６のようにマウスの「全身」を撮像した態様があることを勘案すれば、引用発明において、光学画像化を行う範囲を「全身」にすることは、当業者が、個々の病原菌の感染経路や感染能力、感染の進行の局在を経時的に追跡する（モニターする）目的等を勘案して、適宜調整しうる事項にすぎない。
　
　次に、相違点２について検討する。　
　引用例１には、発光成分として、実施例で用いられているルシフェラーゼ（生物発光タンパク質）に限らず、蛍光分子、
黄色蛍光タンパク質や緑色蛍光タンパク質のような蛍光タンパク質
　一方、引用例２には、GFP(green fluorescent protein)、すなわち緑色蛍光タンパク質は、それ自身が蛍光を発するので、外来遺伝子の発現やタンパク質の挙動を
生きた細胞中でリアルタイムに観察
哺乳類においても緑色光を放出するようになり
すでに多くの生物種で応用されている
　そうすると、引用例１に接した当業者であれば、引用発明の発光成分の実施態様として、実施例のルシフェラーゼに限らず、蛍光タンパク質を用いる態様もあることを容易に理解するはずであるところ、引用例２には、それ自身が蛍光を発する「緑色蛍光タンパク質」が、観察対象物の挙動を生きた細胞中でリアルタイムに観察するために適した発光成分であって、哺乳類においても緑色光を放出すること、すでに多くの生物種で応用されている優れた発光成分であることが記載されているのであるから、引用発明の発光成分として引用例２の緑色蛍光タンパク質を用いて蛍光光学的画像化を行うことは、当業者が容易に想到しえた事項であるといえる。
　
　このように、引用例１及び引用例２の記載からみて、本願発明の構成を得ることに、格別の困難性を要したとは認められない。
　そして、本願発明の構成をとることによる効果（本願明細書の段落［００１０］，［００１１］，［００２５］、実施例等）は、既に指摘した引用例１及び２の記載からみて、当業者が予測しえた程度のものであり、格別顕著な効果であるとはいえない。
　　
第５　むすび 
 　 
　以上のとおり、本願の請求項１に係る発明は、引用例１及び２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。 
　したがって、その余の請求項に係る発明について論及するまでもなく、本願は拒絶されるべきである。 
　よって、結論のとおり審決する。