【事件の表示】
　特許第３０６７８０６号「プロポフォールとエデテートとを含有する水中油滴エマルジョン」の請求項１ないし５０に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３０６７８０６号の請求項１〜５０に係る特許を維持する。
【理　由】
１．手続きの経緯
　特許第３０６７８０６の請求項１〜５０に係る発明についての出願は、平成７年３月１７日に特許出願され、平成１２年５月１９日にその特許権の設定登録がなされ、その後、平成１２年７月１４日に訂正審判が請求され、平成１３年１月５日に請求項３８、３９、４５及び４６についての訂正を認容する審決がなされ、そしてレイラス　オイより特許異議の申し立てがされたものである。
　
２．特許異議申立についての判断
（１）申立の理由の概要
　特許異議申立人は、本件請求項４３及び４４に係る発明は甲第１号証に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定により、また請求項４３及び４４を除く請求項１〜５０に係る発明は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、特許を取り消すべきと主張している。
　
（２）本件発明
　本件請求項１〜５０に係る発明は、その特許請求の範囲の請求項１〜５０（請求項３８、３９、４５及び４６は訂正審判の請求認容により、訂正されている。）に記載された事項により特定されるとおりのものである。そのうち請求項４３、及び請求項１の記載は以下のとおりである。
　
【請求項４３】プロポフォールを水によって乳化し、界面活性剤を用いて安定化した水中油滴エマルジョンを含み、偶発的な外部からの汚染後の少なくとも２４時間、微生物の有意な増殖を防止するために充分なエデテート量をさらに含む、非経口投与用無菌薬剤組成物であって、前記水中油滴エマルジョンが平衡状態にあり、全体として動力学的に安定であるが、熱力学的に不安定である明確な二相系である前記組成物（以下、「請求項４３組成物」という。）。
　
【請求項１】水不混和性溶媒中に溶解したプロポフォールを水によって乳化し、界面活性剤を用いて安定化した水中油滴エマルジョンを含み、偶発的な外部からの汚染後の少なくとも２４時間、微生物の有意な増殖を防止するために充分なエデテート量をさらに含む、非経口投与用無菌薬剤組成物であって、前記水中油滴エマルジョンが平衡状態にあり、全体として動力学的に安定であるが、熱力学的に不安定である明確な二相系である前記組成物（以下、「請求項１組成物」という。）。
　
（３）主な甲号証の記載の概要
【甲第１号証】英国特許第１，４７２，７９３号明細書
（原則として、対応する特開昭５０−１５４４１０号公報を日本語訳文として援用し、該当箇所を括弧内に表示する）
　
「本発明による組成物は、単独の２，６−ジイソプロピルフェノールか又は水と不混和性の溶剤例えば落花生油のような植物油又はエチルオレエートのような脂肪酸のエステル中に溶解した２，６−ジイソプロピルフェノールが表面活性剤により水で乳化されている水中油型エマルジョンから成っていてもよい。」第１頁第６６行〜第７４行（第２頁左上欄下から第６行〜右上欄第１行）：記載１
　
「本発明による組成物は、任意に、安定剤、保存剤（preservatives）及び酸化防止剤・・・；金属イオン封鎖剤、例えばエデチック酸ナトリウム・・・から選択される１種以上の付加的成分を含んでいてもよい。」第２頁第７３行〜第８３行（第３頁右上欄第１０行〜下から第２行、「防腐剤」を「保存剤（preservatives）」に訂正等一部訂正）：記載２
　
「例２
　蒸留水（９０ｍｌ）をクレモホル（Cremophor）EL（１０ｇ）に溶けた２，６−ジイソプロピルフェノ−ル（２ｇ）の十分に攪拌した溶液に徐々に加える。生じるミクロエマルジョンを細菌濾過器に通す。こうして混血動物に非経口的に投与するのに適した無菌組成物が得られる。上記の方法を繰返すが、混合物に（ｉ）エデチック酸ナトリウム（０．０２ｇ）、又は（ii)クエン酸（０．１ｇ）、又は（iii）プロピルｐ−ヒドロキシベンゾエート・・・、又は（iv）２，６−ジ−ｔ−ブチル−４−メチルフェノ−ル・・・のいずれかを配合する。それぞれの場合に混血動物に非経口的に投与するのに適した無菌組成物が得られる。」第３ペ−ジ第５６行〜第７８行（第４ペ−ジ右上欄末行〜左下欄下から第５行、「微乳濁液」を「ミクロエマルジョン」に変更（英文をそのままカタカナ表示））：記載３
　
「例７
蒸留水（８０ｍｌ）を、２，６−ジイソプロピルフェノ−ル（２ｇ）、クレモホル（Cremophor）EL（１ｇ）、ツウィーン（Tween）８０（１ｇ）及び落花生油（２０ｍｌ）の攪拌混合物に加える。生じるエマルジョンを繰返しホモジナイザーに通して適当な低粒子サイズにし、次いでオートクレープ中で加熱することによって無菌化する。こうして温血動物に非経口的に投与するのに適した無菌組成物が得られる。」第４頁第２８行〜第３８行（第５頁右上欄下から第３行〜左下欄第７行、「乳濁液」を「エマルジョン」に変更（英文をそのままカタカナ表示））：記載４
　
【甲第２号証】Manufacturing Chemist１９９１年９月号、第２２頁〜第２３頁（異議申立書の翻訳を援用）
 
「ＥＤＴＡは、・・・効果的な金属封鎖剤として医薬品及び化粧品の製剤にも使用されている。グラム陰性菌に対する数多くの化学的保存剤、特に医薬及び化粧品に使用される保存剤の有効性を著しく高める能力がＥＤＴＡにあることが示され１９５０年代後半に、別の有用な特性として脚光を浴びてきた。また、この相乗作用は、至る所に存在するシュ−ドモナス・アエルギノーザや、ある種の酵母及び真菌に対して有効である。ＥＤＴＡは、単独で使用しても、シュードモナス・アエルギノーザに対して顕著な殺菌活性がある。しかし、この活性は完全でないので、ＥＤＴＡを単独で使用して完全な殺菌を達成することはできない。」（第２２頁左欄第１２行〜第２９行）：記載５
　
「ＥＤＴＡには有用な抗菌特性があり、化粧品及び医薬品に使用することができる他の化学的保存剤と相乗作用を示す。」（第２２頁右欄下から第２３行〜第２１行）：記載６
　
【甲第３号証】Jon J.Kabara編，Cosmetic and Drug Preservation，Principles and Practice，第３２３頁〜第３３７頁，１９８４年，Marcel Dekker Inc.発行
（異議申立書の翻訳を援用）
　
「ＥＤＴＡ単独使用の場合、Ｐ．アエルギノーザに対する殺菌活性は顕著であるが、不完全である。・・・従って、ＥＤＴＡ単独から総合的な殺菌作用を期待すべきでない。」（第３２６頁第２６行〜第３０行）：記載７
　
「グラム陽性菌は、ＥＤＴＡに対して有意な感受性を示さない。」（第３２６頁下から第１０行）：記載８
　
（４）対比・判断
（４−１）特許法第２９条第１項第３号について
（４−１−１）請求項４３
　甲第１号証の例２には、蒸留水（９０ｍｌ）をクレモホルEL（１０ｇ）に溶けた２，６−ジイソプロピルフェノ−ル（２ｇ）の十分に攪拌した溶液に徐々に加え、生じるミクロエマルジョンを細菌濾過器に通して得られた、温血動物に非経口的に投与するのに適した無菌組成物であって、エデチック酸ナトリウム（０．０２ｇ）が配合されたもの（以下、「例２組成物」という。）（記載３）が記載されている。
　請求項４３組成物と例２組成物とを対比すると、プロポフォールと２，６−ジイソプロピルフェノ−ルとは同一物質であり、エデチック酸ナトリウムはエデテートの一種であり、クレモフォルＥＬは周知の界面活性剤であるので、両者は、プロポフォールと界面活性剤とエデテートと水とからなる非経口投与用無菌薬剤組成物である点で一致し、請求項４３組成物が、１）組成物が水中油滴エマルジョンであって、水中油滴エマルジョンが平衡状態にあり、全体として動力学的に安定であるが、熱力学的に不安定である明確な二相系であり、２）エデテートの量が、偶発的な外部からの汚染後の少なくとも２４時間、微生物の有意な増殖を防止するために充分な量であるのに対して、例２組成物については、前記１）及び２）であるとの記載がない点で相違する。
　                                                         
　そこで、例２組成物が、前記１)の水中油滴エマルジョンであるのかどうかについて、まず、検討する。
　例２組成物について、甲第１号証には、蒸留水（９０ｍｌ）を、クレモホルEL（１０ｇ）に溶けた２，６−ジイソプロピルフェノ−ル（２ｇ）の十分に攪拌した溶液に、徐々に加えることにより生じるミクロエマルジョンを細菌濾過器を通して得る旨記載され、その組成は、水９０ｍｌ、界面活性剤としてクレモホルEL１０ｇ、油として２，６−ジイソプロピルフェノ−ル２ｇを含有するものである。
　例２組成物は「ミクロエマルジョン」として記載されているのに対し、特許異議申立人は、これを、「水中油滴エマルジョン」であると主張している。
　そこで検討するところ、甲１号証の例７には、「エマルジョン」として記載さた組成物の例があり、該組成は、水８０ｍｌ、界面活性剤としてクレモホル（Cremophor）EL１ｇ及びツウィーン（Tween）８０を１ｇ、油として２，６−ジイソプロピルフェノ−ル２ｇ及び落花生油２０ｍｌを含有するものである。（記載４）
　「ミクロエマルジョン」と記載されている例２組成物と、「エマルジョン」と記載されている例７の組成物（以下、「例７組成物」という。）とを比べると、例２組成物は例７組成物よりも油に対する水の割合が多いにもかかわらず、油に対する界面活性剤の割合が５０倍程度多く配合されている。
　油に対する界面活性剤の割合によって、エマルジョンの系となる場合やミクロエマルジョンの系となる場合があることが当業者に周知の技術的事項であることは、特許権者が提出した、D.Attwood，A.T.Florence「SURFACTANT SYSTEMS」1983，p.520の仮想的な相平衡ダイアグラムの記載からも明らかであるから、例７組成物及び例２組成物が、それぞれ記載のとおり「エマルジョン」及び「ミクロエマルジョン」として区別されることは、合理的であって、特許異議申立人の主張は採用できない。
　したがって、例２組成物は、「ミクロエマルジョン」であって、前記１)の水中油滴エマルジョンであるということはできないので、請求項４３組成物が例２組成物と同一のものであるとは認められない。
　よって、請求項４３に係る発明は、甲第１号証に記載された発明と同一ではない。
（４−１−２）請求項４４
　請求項４４に記載された組成物も請求項４３組成物と同様に、前記１)の水中油滴エマルジョンであり、前記したとおり、請求項４４に係る発明は、甲第１号証に記載された発明と同一ではない。
　
　また、取消理由通知書において、請求項１、２０、４３、４４、４７〜５０に係る発明も甲第１号証の例２の組成物とものとして又は実質的に区別することができないとしたが、請求項１、２０、４３、４４、４７〜５０に係る発明は、前記１)の水中油滴エマルジョンを構成要件とするものであるので、前記したとおり、甲第１号証に記載された発明と同一ではない。
　
（４−２）特許法第２９条第２項について
（４−２−１）請求項１
　甲第１号証の例７には、蒸留水（８０ｍｌ）を、２，６−ジイソプロピルフェノ−ル（２ｇ）、クレモホルEL（１ｇ）、ツウィーン８０（１ｇ）及び落花生油（２０ｍｌ）の攪拌混合物に加え、生じるエマルジョンを繰返しホモジナイザーに通して適当な低粒子サイズにし、次いでオートクレープ中で加熱することによって無菌化された温血動物に非経口的に投与するのに適した無菌組成物（以下、「例７組成物」という。）（記載４）が記載されている。　
　請求項１組成物と例７組成物とを対比すると、プロポフォールと２，６−ジイソプロピルフェノールとは同一物質であり、クレモホルＥＬ及びツウィーン８０は、周知の界面活性剤であり、落花生油は２，６−ジイソプロピルフェノールを溶解するための水不混和性溶媒として使用（記載１）しているものであり、また、例７組成物のエマルジョンも、その組成からみて、「水中油滴エマルジョンであって、水中油滴エマルジョンが平衡状態にあり、全体として動力学的に安定であるが、熱力学的に不安定である明確な二相系である」と認められるので、両者は、水不混和性溶媒中に溶解したプロポフォールを水によって乳化し、界面活性剤を用いて安定化した水中油滴エマルジョンを含む、非経口投与用無菌薬剤組成物であって、前記水中油滴エマルジョンが平衡状態にあり、全体として動力学的に安定であるが、熱力学的に不安定である明確な二相系である前記組成物である点で一致し、後者が、その構成成分として「偶発的な外部からの汚染後の少なくとも２４時間、微生物の有意な増殖を防止するために充分なエデテート量」を含んでいない点で、両者は相違する。
　以下この相違点について検討する。
　特許異議申立人は、エデテートに抗菌活性があるという証拠として、甲第２号証及び甲第３号証を提示しているが、甲第２号証及び甲第３号証には、「ＥＤＴＡ単独で使用して完全な殺菌を達成することはできない」（記載５）、「ＥＤＴＡには有用な抗菌特性があり、化粧品及び医薬品に使用することができる他の化学的保存剤と相乗作用を示す」（記載６）、「ＥＤＴＡ単独でから総合的な殺菌作用を期待すべきでない」（記載７）、及び 「グラム陽性菌は、ＥＤＴＡに対して有意な感受性を示さない。」（記載８）と記載されており、甲第２号証及び甲第３号証には、ＥＤＴＡの抗菌活性を利用するには、他の化学的保存剤と併用して使用する旨記載されているだけであって、エデテート単独で、微生物の有意な増殖を防止するために使用できることは記載も示唆もされていない。
　特許異議申立人は、フェノール系化合物であるプロポフォールをＥＤＴＡと組み合わせて抗菌活性を高めている旨主張しているが、プロポフォールに抗菌作用があることの根拠はないから、該主張は採用できない。
　次に、甲第４号証は、ＥＤＴＡの使用量を示すために提示された証拠であるが、同号証の記載は、ガラス容器内における血球細胞の大きさの測定に用いられる抗菌剤に関するものであって、ＥＤＴＡの抗菌活性に関する記載も臨床では問題とならない真菌ペシロミセスに対する抗菌活性しか示されておらず、ＥＤＴＡを非経口投与用無菌薬剤組成物の微生物の有意な増殖を防止するために使用できることは記載も示唆もされていない。
　また、甲第５号証は、グリセロールが等張化剤として使用されることを示すための証拠であり、甲第６号証は、プロポフォール含有水中油滴エマルジョンの構成成分である水不混和性溶媒の含有量を示すための証拠であり、いずれもエデテートを微生物の有意な増殖を防止するために使用することを裏付けるものではない。
　甲第１号証において、組成物に金属封鎖剤としてエデチック酸ナトリウムを添加している実施例は、「ミクロエマルジョン」である例２組成物以外にない。例７組成物は前記したとおり「エマルジョン」であるところ、エマルジョンは熱力学的に不安定であるので、例７組成物への添加剤の添加は油滴を凝集させる可能性があることは容易に予測し得ることである。例７組成物は非経口投与用無菌薬剤として使用されるものであって、油滴の凝集は患者に重大な悪影響を及ぼすものであることを考慮すると、熱力学的に安定なミクロエマルジョンである例２組成物においてエデチック酸ナトリウムを添加していることから直ちに、例７組成物にエデテートを添加することが容易であるということはできない。
　したがって、例７組成物において、エデテートを、偶発的な外部からの汚染後の少なくとも２４時間、微生物の有意な増殖を防止するために使用することは、甲各号証の記載を参照しても当業者が容易になし得ることとは認められない。
　したがって、請求項１に係る発明が甲第１号証〜甲第６号証に係る発明から容易に発明をすることができたということはできない。
（４−２−２）請求項２〜５０（請求項４３及び請求項４４は取消理由通知書で特許法第２９条第２項の対象）
　請求項２〜５０に係る発明も、その構成要件として、エデテート、水中油滴エマルジョン、及び非経口投与用無菌薬剤を有しているので、請求項２〜５０に係る発明は、前記請求項１について記載したとおり、甲第１号証〜甲第６号証に係る発明から容易に発明をすることができたということはできない。
　
３．むすび
　以上のとおりであるから、特許異議申立の理由及び証拠によっては本件請求項１〜５０に係る発明の特許を取り消すことはできない。
　また、他に本件請求項１〜５０に係る発明の特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１７年３月２８日（２００５．３．２８）