【事件の表示】
　上記当事者間の特許第４１１１３８２号発明「餅」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　手続の経緯の概要
　本件特許第４１１１３８２号についての手続の経緯の概要は以下のとおりである。
　平成１４年１０月３１日：出願
　平成２０年　４月１８日：特許権の設定登録
　平成２４年　５月　２日：審判請求書及び甲第１ないし３５号証提出
　　　　　　　５月　７日：請求人上申(証拠説明ないし技術説明の機会の申請)
　　　　　　　７月３０日：答弁書及び乙第１ないし２４号証提出
　平成２４年　９月２４日：口頭審理審理事項通知
　　　　　　１０月　４日：請求人上申書(侵害事件無効抗弁の証拠提出)
　平成２４年１１月　８日：請求人口頭審理陳述要領書，
　　　　　　　　　　　　　甲第３６ないし６５号証，及び弁駁書提出
　平成２４年１１月　８日：被請求人口頭審理陳述要領書及び
　　　　　　　　　　　　　乙第２５，２６号証出
　平成２４年１１月２０日：請求人上申書提出(誤記の訂正)
　平成２４年１１月２０日：被請求人上申書提出
　平成２４年１１月２２日：口頭審理
　平成２４年１２月２１日：請求人調書の記載に対する異議申立書提出
　　　　　　　　　　同日：請求人上申書，
　　　　　　　　　　　　　上申書(技術論)及び上申書(事実論)提出
　平成２５年　１月１１日：請求人上申書提出
　平成２５年　１月２３日：被請求人上申書提出
　
第２　本件特許請求の範囲の記載
　本件特許請求の範囲の請求項１及び２（以下，それぞれの請求項に係る発発明を「本件発明１」及び「本件発明２」といい，これらを併せて「本件発明」という。）は，次のとおりである。なお，請求人が付した，ＡないしＨの項目を付記した。
　
【請求項１】
Ａ　焼き網に載置して焼き上げて食する輪郭形状が方形の小片餅体である切餅の
Ｂ　載置底面又は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する一若しくは複数の切り込み部又は溝部を設け，
Ｃ　この切り込み部又は溝部は，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に一周連続させて角環状とした若しくは前記立直側面である側周表面の対向二側面に形成した切り込み部又は溝部として，
Ｄ　焼き上げるに際して前記切り込み部又は溝部の上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形することで膨化による外部への噴き出しを抑制するように構成した
Ｅ　ことを特徴とする餅。
【請求項２】
Ｆ　焼き網に載置して焼き上げて食する輪郭形状が方形の小片餅体である切餅の
Ｇ　載置底面又は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に一周連続させて角環状の切り込み部又は溝部を設けた
Ｈ　ことを特徴とする請求項１記載の餅。
　
　以下，構成Ｂ及びＣの「切り込み部又は溝部」を，「サイドスリット」という場合がある。
　
第３　請求人の主張の概要
　請求人は，本件発明１及び２について特許を無効とする，審判費用は被請求人の負担とするとの審決を求め，審判請求書と共に甲第１号証ないし甲第３５号証，口頭審理陳述要領書と共に甲第３６ないし６５号証，弁駁書，及び上申書を提出し，本件発明１及び２は，特許法第３６条第６項第２号（無効理由１），同第４項第１号（無効理由２の１）の要件を満たしておらず，非発明或いは発明未完成であり産業上利用することができる発明に該当せず特許法第２９条第１項柱書（無効理由２の２）の要件を満たしておらず，また，公知技術に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから特許法第２９条第２項（無効理由３）の規定により，特許を受けることができないので，本件特許は同法第１２３条第１項第２号及び第４号に該当し，無効とすべきものであると，以下のように主張している。
　なお，甲第１号証ないし甲第６５号証を，順に甲１ないし甲６５という。
　
１　無効理由１（発明の明確性）
（１）「焼き上げるに際して前記切り込み部又は溝部の上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態」の不明確性
　本件明細書の記載によれば，本件発明の「膨化」は，水蒸気により膨らむということを考慮に入れておらず，餅自体が膨張し，中身（糊状の餅）が最中やサンドイッチのように挟まっていることを意味している。
　餅を焼き上げる際の実態は，中身が空洞であり，上記のような「膨化した中身がサンドされている状態」になっていないから，実態とかけ離れた構成であり，技術的意味が不明確である。
　
（２）「膨化による外部への噴き出しを抑制」の不明確性
　本件発明は「最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態」にすることで膨化を内部に押さえ込むことができ外部へ噴き出さないようにすることができるものであると理解できるが，実態は，サイドスリットの有無にかかわらず，餅内部に空洞ができ，加熱を続ければ，皮膜の破裂により水蒸気と糊状の餅が噴き出すことは必定であり，「膨化による外部への噴き出しを抑制」は技術的意味を有さず不明確である。
　
（３）「として」の不明確性（構成Ｂ，Ｃと，構成Ｄ間の因果関係）
　甲１の実験結果から，４側面１本サイドスリットは，サイドスリットなしより劣り，サイドスリットの有無は「膨化による外部への噴き出しを抑制」に影響を及ぼさない。
　構成Ｄは実態とかけ離れたものを発明特定事項としており，構成Ｂ，Ｃのサイドスリットの形成により構成Ｄとなるといえない。
　したがって，構成Ｂ，Ｃと構成Ｄ間の因果関係はないから，不明確である。
　
（４）本件発明の構成Ｄについて（広義説と狭義説）
　本件特許請求の範囲の記載及び本件の出願の経緯からみて，構成Ｄは，本件発明の特徴的部分であるが，この解釈として，広義説と狭義説が対立している。そして，本件特許請求の範囲の記載及び本件の出願の経緯からみて，構成Ｄの解釈は，狭義説，つまり餅自体が膨張し，切り込みの上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形し，膨化による外部への噴き出しを抑制するとするのが妥当である。そして，狭義説と広義説の２説あること自体，構成Ｄは不明確である。
　広義説，つまり，餅が膨張し，内部が気泡と水蒸気により空洞になり，その空洞が膨化による噴出力を小さくすることができるので，たれ落ちるほどの噴き出しを抑制できると解釈した場合については，明細書の記載に基づかず，サイドスリット無しの餅と差別化できず，噴き出しを抑制できないという問題点があり，以下のように不明確である。
　ア　「膨化した中身がサンドされている状態」につて，「膨化」は，本件明細書に「十分に焼き上げようとすると必ず加熱途中で突然おこる」と記載されているように，十分に焼き上げようとすると突発的に起きることであるから，餅の膨張の経過は，(1)膨張の状態，(2)噴き出しの状態の二つに分けることができ，(1)は中身が空洞，(2)は中身が噴き出した餅であり，「中身がサンドされている状態」は，両者で全く異なり，いずれの状態をいっているのか不明確である。
　イ　「膨化による噴き出しを抑制」について，加熱を止めたためや水分が少なかったために噴き出しが生じない場合も含むものであり，これらの場合，サイドスリットは噴き出し抑制と無関係であるから，不明確である。
　ウ　「膨化」について，加熱を止めたためや水分が少なかったために膨化が起きない場合も含み，サイドスリットがあって通常の餅と同様に膨張すればすべて本件発明に当たることになり，不明確である。
　
（５）「載置底面又は平坦上面」，「立直側面である側周表面」の不明確性
　「載置底面」は，消費者が焼き網に載せる際に選択する面であり，相対的な概念であるから，「載置底面」，「平坦上面」，「立直側面である側周表面」のいずれも特定できず，いずれの面を意味するか不明であり，サイドスリットを設ける面が特定不可能であるから，不明確である。
　
２　無効理由２の１（発明の実施可能要件）
（１）本件明細書に具体的な実施の形態の記載がないこと
　本件明細書には，サイドスリットを入れて焼くと，直ちに所定の作用効果を奏する旨の記載になっているが，どのような経緯で中身がサンドされた状態になるのか記載がない。
　実験の結果から，膨張した中身は空洞で，中身がサンドされている状態に見えるに過ぎないため，本件発明は実施不可能である。
　
（２）本件明細書記載の効果を奏しないこと
　　実験の結果から，本件明細書記載の効果と実態との間に齟齬があり，本件明細書の記載は実態が反映されておらず，技術的課題を何ら解決していないから，実施可能要件を満たさない。
　
（４）構成Ｄについて，広義説では，サイドスリットを入れることにより，スリットのない餅の場合と何ら変わらず，サイドスリットを入れた餅によって本件発明を実施しようとしても，本件発明を実施することができない。
　狭義説では，構成Ｄの餅をつくることはできないため，実施可能要件を欠く。
　
３　無効理由２の２（発明未完成）
　サイドスリットと構成Ｄとは無関係であり，実態とかけ離れたものを発明特定事項としており，客観性が無く，技術的思想の創作ではなく，非発明であるか，発明として完成しているとはいえず，特許法第２９条第１項柱書の「産業上利用することができる発明」に該当しない。
　
４　無効理由３（進歩性）
（１）本件発明は，特開平１０−１６５１２１号公報（甲６）に記載された発明（引用発明１）及び特開平８−１４０５７９号公報（甲第７号証）に記載された発明（引用発明２），並びに，平成２４年５月２日付け事実実験公正証書（甲８）及び個包装単体餅１個（甲１０）に示された公知技術（引用発明３）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（２）引用発明３の公知性について
　甲１４ないし６５は，甲１０を含む切餅「こんがりうまカット」について，平成１４年１月に開発を開始してから，開発部での試作を経て平成１４年１０月に量産及び販売を開始し，そのサンプルとして甲１０を保管するまでの経緯を証明する資料であり，これらの証拠から，甲１０を含む切餅「こんがりうまカット」は，本件出願前に公然知られた発明である。
　
　請求人が提出した証拠方法は以下のとおりである。
　甲第１号証：実験結果報告書　2012年3月16日佐藤食品工業(株)開発部 丸山雅岳
　甲第２号証：餅の焼き調理実験についての見解　平成24年5月1日　技術士 江川和徳
　甲第３号証：江川和徳編集「つくってあそぼう「４」もちの絵本」２０１０年４月３０日第６刷発行　(社)農山漁村文化協会　第２〜７，１２〜２１，２４〜２５，２８〜２９，３２〜３６頁
　甲第４号証：おいしい餅と製餅方法　平成24年4月2日　佐藤食品工業(株)
　甲第５号証：大辞林　第二版　新装版　1999年10月1日　第1718，1830頁
　甲第６号証：特開平１０−１６５１２１号公報
　甲第７号証：特開平８−１４０５７９号公報
　甲第８号証：平成２４年第７０号　切り餅「こんがりうまカット」の表面加工スリットの状況等確認に関する事実実験公正証書　平成２４年５月２日　公証人 久保内卓亜
　甲第９号証：平成２１年第９７号　事実実験公正証書　平成２１年６月３０日　公証人 川島貴志郎
　甲第１０号証：甲８の事実実験で封緘された「Ａ−１８」と記載された付箋が付された個包装餅　
　甲第１１号証：餅の製造時期に関する鑑定書　平成24年5月1日　技術士 江川和徳
　甲第１２号証：餅の弾性率測定結果に関する報告書　2012年4月27日　佐藤食品工業(株)　開発部 町知晃
　甲第１３号証：報告書　平成23年12月25日　西村あさひ法律事務所　弁護士　矢嶋雅子　早川皓太郎
　甲第１４号証：陳述書　平成23年12月22日　佐藤食品工業(株)生産本部開発部開発課課長　渡辺今日子
　甲第１５号証：陳述書　平成23年12月22日　佐藤食品工業(株)生産本部副本部長兼開発部部長　赤塚昌一
　甲第１６号証：「イトーヨーカドーへの餅新商品提案−開発中間報告−」平成14年２月28日
　甲第１７号証：スリット餅　トースター適性とスリット深さの試験　2002/07/05　研究室　柳沢
　甲第１８号証：開発部打合せ・会議記録シート　14年7月18日　記入者　柳沢貴之，14年7月15日　記入者　大野晴生
　甲第１９号証：開発部打合せ・会議記録シート　13年7月23日　記入者　渡邊今日子，14年7月23日　記入者　白井篤博
　甲第２０号証：スリット餅　スリットの深さについて　2002/08/08　研究室　柳沢
　甲第２１号証：スリット餅　スリットの深さについて（追試験）　2002/08/19　研究室　柳沢
　甲第２２号証：スリット餅　スリットの深さについて（追試験２）　2002/08/26　研究室　柳沢
　甲第２３号証：スリット餅　スリットの深さに関する傾向のまとめ　2002/08/26　研究室　柳沢
　甲第２４号証：陳述書　平成23年12月17日　(株)山由製作所　渡辺幸雄，添付資料１ないし６
　甲第２５号証：稟議書　起案日平成14年7月23日　白井篤博
　甲第２６号証：平成15年度　償却資産報告書（償却資産課税台帳）
　甲第２７号証：報告書　平成23年12月26日　西村あさひ法律事務所　弁護士　宍戸充　矢嶋雅子　早川皓太郎
　甲第２８号証：生産依頼書
　甲第２９号証：資材　製品　変更記録　平成14年度
　甲第３０号証：陳述書　倉田恵子，添付資料：不休労災記録14年10月18日等
　甲第３１ないし３３号証：売り場写真　
　甲第３４号証：陳述書　平成23年12月14日　(株)きむら食品　代表取締役社長　木村金也
　甲第３５号証：陳述書　平成23年12月21日　たいまつ食品(株)代表取締役社長　樋口元剛
　甲第３６号証：手続補正書（本件審査段階で提出されたもの）
　甲第３７号証：回答書（本件審判段階で提出されたもの）
　甲第３８号証：東京書籍編集部編　ビジュアルワイド　中学理科資料集　120−121頁
　甲第３９号証：浜島書店編集部編　ニューステージ　新訂　化学図表　2002年10月1日　86−87頁
　甲第４０号証：切り餅の仕様を比較した文書　2003.4.23　研究室
　甲第４１号証：象印ET-RU25で餅を焼いたときの温度履歴測定結果　2012年10月23日　佐藤食品工業(株)開発部　渡邊今日子
　甲第４２号証：象印オーブントースターET-RU25の分解写真　2012年10月23日　佐藤食品工業(株)開発部　丸山雅岳
　甲第４３号証：松原望ら編　統計応用の百科事典　丸善出版(株)　平成23年10月31日　462-463頁
　甲第４４号証：陳述書　平成23年12月21日　佐藤食品工業(株)開発部開発課課長　白井篤博
　甲第４５号証：稟議書　起案日平成14年5月13日　津野潤一郎
　甲第４６号証：「サトウの切り餅」新規開発のご案内−新しいスタイルの餅−　2005年5月17日　佐藤食品工業(株)
　甲第４７号証：稟議書　起案日平成14年7月18日　津野潤一郎　
　甲第４８号証：報告書　2002年8月5日　津野潤一郎
　甲第４９号証：情報連絡書　津野潤一郎　10月4日確認
　甲第５０号証：報告書　2002年10月8日　津野潤一郎
　甲第５１号証：製造管理表（日報）　平成14年10月18日
　甲第５２号証：報告書　2001年10月30日　津野潤一郎
　甲第５３号証：報告書　2003年8月19日　津野潤一郎
　甲第５４号証：商品連絡表（変更用）　津野潤一郎
　甲第５５号証：平成14年3月22日FAXの再FAX送信票　平成14年6月22日　弁理士牛木護から佐藤食品工業(株)開発部技術係五十嵐義文宛　特許願書，明細書及び図面添付
　甲第５６号証：佐藤食品工業(株)開発部五十嵐義文から弁理士牛木護へのFAX　02/07/17送信，特許出願の申請書訂正箇所添付
　甲第５７号証：FAX送信票　弁理士牛木護から佐藤食品工業(株)開発部技術係五十嵐義文宛　平成14年７月23日，訂正願書，明細書及び図面添付
　甲第５８号証：平成14年7月23日のFAXに対する，佐藤食品工業(株)開発部五十嵐義文から弁理士牛木護宛への返信FAX　02/09/06送信
　甲第５９号証：「手で割る事が出来，きれいに焼ける餅」と題する文書　平成15年6月4日
　甲第６０号証：陳述書　平成23年12月22日　佐藤食品工業(株)開発部開発課技術係　五十嵐義文
　甲第６１号証：弁護士 矢嶋雅子　早川皓太郎から，弁理士牛木護　高橋知之宛の照会書　平成23年12月14日
　甲第６２号証：弁理士 牛木護　高橋知之から弁護士矢嶋雅子　早川皓太郎宛の回答書　平成23年12月14日
　甲第６３号証：陳述書　平成23年12月22日　佐藤食品工業(株)代表取締役社長　佐藤充　
　甲第６４号証：日本食糧新聞記事　平成15年9月17日
　甲第６５号証：日本食糧新聞記事　平成15年10月17日
　
第４　被請求人の主張の概要
　被請求人は，本件審判請求は成り立たない，審判の費用は請求人の負担とするとの審決を求め，答弁書と共に乙第１号証ないし乙第２４号証の２０，口頭審理陳述要領書と共に乙第２５，２６号証，及び上申書を提出し，請求人の主張する理由及び証拠によっては本件発明を無効とすることはできないと以下のように主張している。
　なお，乙第１号証ないし乙第２６号証を，順に乙１ないし乙２６という。
　
１　無効理由１（発明の明確性）に対して
（１）「膨化した中身がサンドされている状態」は，本件明細書段落【００１８】，【００２７】，【図２】の記載から理解でき，「膨化した中身」は，上下の焼板状部の間に挟まれた餅の部分と理解でき，明確である。
　
（２）「膨化変形することで膨化による外部への噴き出しを抑制」は，本件明細書の記載から理解でき明確である。また，追加実験（乙２）による作用効果の検証の結果により裏付けられた。さらに商業的成功（乙３〜１３）からみても，噴き出し抑制効果を発揮していることが明らかである。
　甲１の実験結果報告書は，判定基準が不明であり，膨化部位が特定されず証拠となり得ない。また，江川見解書は，江川氏独自の考え方であり妥当性を欠き，見解書の餅の膨張の原理に従って論じる理由はない。
　
（３）「として」については，「切り込み部又は溝部」により作用効果を奏することは上記（２）のとおりであり，明確である。
　
（４）「載置底面又は平坦正面」，「立直側面である側周表面」は，焼き網に載置して焼き上げることを前提として，「載置底面」，「平坦上面」を特定した上で，これらでない「側周表面」を特定したものであり，明確である。
　
２　無効理由２の１（実施可能要件）に対して
　本件明細書段落【００１４】，【００２７】には，課題を解決するための原理が明確に記載されている。
　「膨化した中身」は，本件明細書の記載から，外観が，上下の焼板状部の間に挟まれた餅の部分と理解でき，その中身がいかなる状態かを問わない。
　切り込みにない餅と本件発明を追試した結果から，作用効果が裏付けられることは上記１（２）のとおりである。
　
３　無効理由２の２（発明未完成）に対して
　実施可能要件についてと同様の理由で，発明未完成ではない。
　
４　無効理由３（進歩性）に対して
（１）請求人の引用発明１の認定及び一致点・相違点に誤りがある。
（２）引用発明１及び２の組合せにより本件発明は容易想到といえない。
（３）引用発明３について
　ア　引用発明３基づく無効審判請求は一事不再理に該当する。
　イ　引用発明３は，本件出願前に公知となっていない。
　（ア）「こんがりうまカット」パッケージ写真及び個装図面（甲９）に，サイドスリットは存在せず，個装の表示と中身が異なることはありえず，「こんがりうまカット」にサイドスリットがないことが裏付けられている。
　（イ）「こんがりうまカット」の開発に携わっていた赤塚昌一氏を発明者として，上下面スリットのみのものが平成１４年９月６日に特許出願（乙１９）され，上下面及びサイドスリットあるものが平成１５年７月１７日に特許出願（乙２０の１））されて，早期審理に関する事情説明書（乙２０の２）で平成１５年９月１日より販売開始している実施関連出願であるとしていることから，平成１４年１０月２１日に発売された「こんがりうまカット」にサイドスリットがあったら，自ら公然実地した事実を秘匿して後者の特許出願をしたことになるから，上記「こんがりうまカット」にはサイドスリットがなかったことが裏付けられる。
　（エ）新聞報道等（乙６の１〜１５，乙２１，２２）から，サイドスリットを入れた餅を発売したのは，平成１５年９月であり，平成１４年発売の「こんがりうまカット」は，上下面にのみ十字スリットである。
　                       
　被請求人の提出した証拠方法は以下のとおりである。
　乙第１号証：特許４１１１３８２号公報
　乙第２号証：切餅に付す側面切り込みの有無による効果を比較した試験結果　平成24年6月25日　越後製菓(株)総合研究所　食品研究室　取締役食品研究室長　小林篤
　乙第３号証の１ないし２２：ふっくら名人アンケート回答結果
　乙第４号証の１及び２：2004/09/27及び2005/10/17付日本食糧新聞社記事
　乙第５号証：2006/10/16付日本食糧新聞社記事
　乙第６号証の１ないし４：2003年9月22日及び29日フードウイークリー記事
　乙第６号証の５：平成15年9月16日付商経アドバイス記事
　乙第７号証：ケンコーコムウェブサイト
　乙第８号証：平成17年9月14日付食品新聞記事
　乙第９号証：2006/10/16付日本食糧新聞社記事
　乙第１０号証：2008/10/16付日本食糧新聞社記事
　乙第１１号証：2010/10/06付日本食糧新聞社記事
　乙第１２号証：平成18年10月2日付商経アドバイス記事
　乙第１３号証：平成22年9月8日付食品新聞記事
　乙第１４号証：平成２４年５月２５日発行　無効２００９−８００１６８号　特許審決公報
　乙第１５号証：平成22年（行ケ）第10225号　判決
　乙第１６号証：最高裁判所の平成23年（行ツ）第376号及び（行ヒ）第416号上告棄却及び上告不受理の決定
　乙第１７号証：東京地方裁判所　平成21年（ワ）第7718号事件における佐藤食品工業(株)社員津野潤一郎の証人尋問調書
　乙第１８号証：東京地方裁判所　平成21年（ワ）第7718号事件における元イトーヨーカドー社員福井智昭の証人尋問調書
　乙第１９号証：特開２００４−９７０６３号公報
　乙第２０号証の１：特開２００５−３４０７９号公報
　乙第２０号証の２：特願２００３−２７５８７６号　早期審査に関する事情説明書
　乙第２１号証：平成15年9月24日　新潟日報記事
　乙第２２号証： 総合食品９月号　47頁
　乙第２３号証：陳述書　佐藤食品工業(株)　平成21年７月27日　津野潤一郎（乙２４の２と同じ）
　乙第２４号証の１ないし２０：無効２００９−８００１６８号に添付された甲第１号証ないし甲第２０号証
　
第５　当審の判断
　本件発明１及び本件発明２についての各無効理由は同じであるため，両発明をまとめて本件発明として，以下検討する。
　
１　無効理由１（発明の明確性）について
（１）本件特許請求の範囲の記載
　本件特許請求の範囲の請求項１は，以下のように記載されている。
　
Ａ　焼き網に載置して焼き上げて食する輪郭形状が方形の小片餅体である切餅の
Ｂ　載置底面又は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する一若しくは複数の切り込み部又は溝部を設け，
Ｃ　この切り込み部又は溝部は，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に一周連続させて角環状とした若しくは前記立直側面である側周表面の対向二側面に形成した切り込み部又は溝部として，
Ｄ　焼き上げるに際して前記切り込み部又は溝部の上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形することで膨化による外部への噴き出しを抑制するように構成した
Ｅ　ことを特徴とする餅。
（なお，ＡないしＥは請求人が付した項目をそのまま付した。）
　
（２）本件明細書の記載
　本件明細書には以下の記載がある。
【発明の属する技術分野】として
「【０００１】本発明は，例えば個包装されるなどして販売される角形の切餅に関するものである。」（段落【０００１】）
【従来の技術及び発明が解決しようとする課題】として
「【０００２】餅を焼いて食べる場合，加熱時の膨化によって内部の餅が外部へ突然膨れ出て下方へ流れ落ち，焼き網に付着してしまうことが多い。
【０００３】そのためこの膨化による噴き出しを恐れるために十分に餅を焼き上げることができなかったり，付きっきりで頻繁に餅をひっくり返しながら焼かなければならなかった。古来のように火鉢で餅を手元に見ながら焼く場合と異なりオーブントースターや電子レンジなどで焼くことが多い今日では，このように頻繁にひっくり返すことは現実なかなかできず，結局この突然の噴き出しによって焼き網を汚してしまっていた。
【０００４】このような膨化現象は焼き網を汚すだけでなく，焼いた餅を引き上げずらく，また食べにくい。更にこの膨化のため餅全体を均一に焼くことができないなど様々な問題を有する。
【０００５】しかし，このような膨化は水分の多い餅では防ぐことはできず，十分に焼き上げようとすれば必ず加熱途中で突然起こるものであり，この膨化による噴き出し部位も特定できず，これを制御することはできなかった。」（段落【０００２】〜【０００５】）
「【０００８】切り込みの設定によって焼き途中での膨化による噴き出しを制御できると共に，焼いた後の焼き餅の美感も損なわず実用化でき，しかも切り込みの設定によっては，焼き上がった餅が単にこの切り込みによって美感を損なわないだけでなく，逆に自動的に従来にない非常に食べ易く，また食欲をそそり，また現に美味しく食することができる画期的な焼き上がり形状となり，また今まで難しいとされていた焼き餅を容易に均一に焼くことができ餅の消費量を飛躍的に増大させることも期待できる極めて画期的な餅を提供することを目的としている。」（段落【０００８】）
【発明の実施の形態】として
「【００１４】即ち，従来は加熱途中で突然どこからか内部の膨化した餅が噴き出し（膨れ出し），焼き網に付着してしまうが，切り込み３を設けていることで，先ずこれまで制御不能だったこの噴き出し位置を特定することができ，しかもこの切り込み３を長さを有するものとしたり，短くても数箇所設けることで，膨化による噴出力（噴出圧）を小さくすることができるため，焼き網へ垂れ落ちるほど噴き出し（膨れ出）たりすることを確実に抑制できることとなる。」（段落【００１４】），
「【００１６】即ち，例えば，側周表面２Ａに切り込み３を周方向に沿って形成することで，この切り込み部位が焼き上がり時に平坦頂面に形成する場合に比べて見えにくい部位にあるというだけでなく，オーブン天火による火力が弱い位置に切り込み３が位置するため忌避すべき焼き形状とならない場合が多い。
【００１７】また，この側周表面２Ａに形成することで，膨化によってこの切り込み３の上側が下側に対して持ち上がり，この切り込み部位はこの持ち上がりによって忌避すべき焼き上がり状態とならないという画期的な作用・効果を生じる。
【００１８】即ち，この持ち上がりにより，図２に示すように最中やサンドウィッチのような上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態，あるいは焼きはまぐりができあがりつつあるようなやや片持ち状態に開いた貝のような形状に自動的に膨化変形し，自動的に従来にない非常に食べ易く，また食欲をそそり，また美味しく食することができる焼き上がり形状となる。またほぼ均一に焼き上げることが可能となる。
【００１９】本発明の方形（直方形）の切餅の場合，立直側面たる側周表面２Ａに切り込み３をこの立直側面に沿って形成することで，たとえ側周表面２Ａの四面全てに連続して角環状に切り込み３をめぐらし形成しなくても，少なくとも対向側面に所定長さ以上連続して切り込み３を形成することで，膨化によって流れ落ちる程噴き出すことなく，この切り込み３に対して上側が持ち上がり，前述のように最中やサンドウィッチのような上下の焼板状部間に膨化した中身がサンドされている状態，あるいは焼きはまぐりができあがったようなやや片持ち状態に開いた貝のような形状となり，自動的に従来にない非常に食べ易く，また食欲をそそり，また美味しく食することができる焼き上がり形状となる。
【００２０】特にこの切り込み３を側周表面２Ａに，小片餅体１の輪郭縁に沿った周方向に連続してほぼ四角環状に形成すれば，一層前記作用・効果が確実に発揮され，極めて画期的な餅となる。」（段落【００１６】〜【００２０】）
【実施例】として
「【００２２】本実施例は，つき立ての餅を急冷して個包装パックし袋詰めして市販する餅（例えばオーブントースターで焼いたり，電子レンジで加熱したりして食する餅）に本発明を適用したもので，切餅に適用した実施例である。
【００２３】切餅における小片餅体１は，長方体状で輪郭形状は四角形である。
【００２４】本実施例では，この直方形状の小片餅体１の上側表面部２の立直側面である側周表面２Ａに，この立直側面２Ａに沿う方向を周方向としてこの周方向に連続させてほぼ角環状とした切り込み部３を設けている。
【００２５】 即ち，外側四面の側周表面２Ａに切り込み３を連続してこれに沿ってめぐらすことで四角環状の切り込み３を形成している。
【００２６】 この四面の立直側面（側周表面２Ａ）に切り込み３を形成することで丸餅における実施例より更に前記作用・効果は顕著に発揮される。
【００２７】 即ち，立直側面たる側周表面２Ａに切り込み３をこの立直側面に沿って形成することで，図２に示すように，この切り込み３に対して上側が膨化によって流れ落ちる程噴き出すことなく持ち上がり，前述のように最中やサンドウィッチのような上下の焼板状部間に膨化した中身がサンドされている状態（やや片持ち状態に持ち上がる場合も多い）となり，自動的に従来にない非常に食べ易く，また食欲をそそり，また美味しく食することができる焼き上がり形状となる。
【００２８】従って，例えば図３に示すように対向二側面の側周表面２Ａに刃板５によって切り込み３を形成することで，（前後に切り込み３を殆ど形成せず環状に切り込み３を形成しないが）四面に全てに連続させて形成して四角環状とする場合に比して十分ではないが持ち上がり現象は生じ，前記作用・効果は十分に発揮される。
【００２９】即ち，刃板５に対して小片餅体１を相対移動するだけで小片餅体１の両側の側周表面２Ａに周方向に十分な長さを有する切り込み３を簡単に形成でき，前記作用・効果が十分に発揮されると共に，量産性に一層秀れる。」（段落【００２２】〜【００２９】）
　【発明の効果】として
「【００３２】切り込みの設定によって焼き途中での膨化による噴き出しを制御できると共に，焼いた後の焼き餅の美感も損なわず実用化でき，しかも切り込みの設定によっては，焼き上がった餅が単にこの切り込みによって美感を損なわないだけでなく，逆に自動的に従来にない非常に食べ易く，また食欲をそそり，また現に美味しく食することができる画期的な焼き上がり形状となり，また今まで難しいとされていた焼き餅を容易に均一に焼くことができ餅の消費量を飛躍的に増大させることも期待できる極めて画期的な餅となる。
【００３３】しかも本発明は，この切り込みを単なる餅の平坦上面に直線状に数本形成したり，Ｘ状や＋状に交差形成したり，あるいは格子状に多数形成したりするのではなく，周方向に形成，例えば周方向に連続して形成してほぼ環状としたり，あるいは側周表面に周方向に沿って対向位置に形成すれば一層この切り込みよって焼いた時の膨化による噴き出しが抑制されると共に，焼き上がった後の焼き餅の美感も損なわず，しかも確実に焼き上がった餅は自動的に従来にない非常に食べ易く，また食欲をそそり，また美味しく食することができる焼き上がり形状となり，それ故今まで難しいとされていた焼き餅を容易に均一に焼くことができこととなる画期的な餅となる。
【００３４】また，切り込み部位が焼き上がり時に平坦頂面に形成する場合に比べて見えにくい部位にあるというだけでなく，オーブン天火による火力が弱い位置に切り込みが位置するため忌避すべき焼き形状とならない場合が多く，膨化によってこの切り込みの上側が下側に対して持ち上がり，この切り込み部位はこの持ち上がりによって忌避すべき焼き上がり状態とならないという画期的な作用・効果を生じる。
【００３５】特に本発明においては，方形（直方形）の切餅の場合で，立直側面たる側周表面に切り込みをこの立直側面に沿って形成することで，たとえ側周面の周面全てに連続して角環状に切り込みを形成しなくても，少なくとも対向側面に所定長さ以上連続して切り込みを形成することで，この切り込みに対して上側が膨化によって流れ落ちる程噴き出すことなく持ち上がり，しかも完全に側面に切り込みは位置し，オーブン天火の火力が弱いことなどもあり，忌避すべき形状とはならず，また前述のように最中やサンドウィッチのような上下の焼板状部で膨化した中身がサンドされている状態，あるいは焼きはまぐりができあがったようなやや片持ち状態に開いた貝のような形状となり，自動的に従来にない非常に食べ易く，また食欲をそそり，また美味しく食することができる焼き上がり形状となる。」（段落【００３２】〜【００３５】）
【図面の簡単な説明】及び【図面】として
「【図１】第一実施例（切餅に適した一実施例）を示す斜視図である。
　【図２】第一実施例（切餅に適した一実施例）を示す焼き上がり状態の斜視図である。」
　【図１】
　
　【図２】
　
　
（３）「焼き上げるに際して前記切り込み部又は溝部の上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形することで膨化による外部への噴き出しを抑制するように構成した」（構成Ｄ）との記載の明確性について
　
　ア　「膨化」について
　請求人は，本件発明の「膨化」は，水蒸気により膨らむということを考慮に入れておらず，餅自体が膨張し，中身（糊状の餅）が最中やサンドイッチのように挟まっていることを意味している（請求人のいう「狭義説」）旨主張する。
　本件明細書の記載をみると，従来「餅を焼いて食べる場合，加熱時の膨化によって内部の餅が外部へ突然膨れ出て下方へ流れ落ち，焼き網に付着してしまうことが多い。そのためこの膨化による噴き出しを恐れるために十分に餅を焼き上げることができなかった」（段落【０００２】，【０００３】）こと，本件発明は「切り込みの設定によって焼き途中での膨化による噴き出しを制御できる」（段落【０００８】）ことを目的としたこと，「本実施例は，つき立ての餅を急冷して個包装パックし袋詰めして市販する餅（例えばオーブントースターで焼いたり，電子レンジで加熱したりして食する餅）に本発明を適用したもので，切餅に適用した実施例である。」（段落【００２２】）ことが記載されており，特許請求の範囲に記載された「膨化」は，市販の切り餅にサイドスリットを適用し，オーブントースター等で普通に焼き上げた際に餅が膨らむ状態，つまり，内部に空洞を生じた状態を意味しているといえ，請求人が「狭義説」として主張するような，空洞を含まないような特異な状態を意味しているものとすることはできない。
　
　イ　「膨化した中身がサンドされている状態」について
　請求人の「狭義説」は，上記イに記載したとおり採用することができないから，これを前提とする主張は採用できない。
　そして，本件明細書の記載をみると，「膨化によってこの切り込み３の上側が下側に対して持ち上がり」（段落【００１７】），「この持ち上がりにより，図２に示すように最中やサンドウィッチのような上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態，あるいは焼きはまぐりができあがりつつあるようなやや片持ち状態に開いた貝のような形状に自動的に膨化変形」すること（段落【００１８】），「立直側面たる側周表面２Ａに切り込み３をこの立直側面に沿って形成することで，図２に示すように，この切り込み３に対して上側が膨化によって流れ落ちる程噴き出すことなく持ち上がり，前述のように最中やサンドウィッチのような上下の焼板状部間に膨化した中身がサンドされている状態（やや片持ち状態に持ち上がる場合も多い）」となること（段落【００２７）が記載されており，「膨化した中身がサンドされている状態」は，側面に切り込みを設けた餅を焼き上げた際に，「膨化」して，内部に空洞を生じ，外見上見える状態であり，その一実施例として，図２が示されており，「膨化した中身がサンドされている状態」との記載は，不明確とはいえない。
　
　ウ　「膨化による外部への噴き出しを抑制」について
　請求人の「狭義説」は，上記イに記載したとおり採用することができないから，これを前提とする主張は採用できない。
　そして，本件明細書の記載をみると，「従来は加熱途中で突然どこからか内部の膨化した餅が噴き出し（膨れ出し），焼き網に付着してしまうが，切り込み３を設けていることで，先ずこれまで制御不能だったこの噴き出し位置を特定することができ，しかもこの切り込み３を長さを有するものとしたり，短くても数箇所設けることで，膨化による噴出力（噴出圧）を小さくすることができるため，焼き網へ垂れ落ちるほど噴き出し（膨れ出）たりすることを確実に抑制できることとなる。」（段落【００１４】），「立直側面たる側周表面２Ａに切り込み３をこの立直側面に沿って形成することで，図２に示すように，この切り込み３に対して上側が膨化によって流れ落ちる程噴き出すことなく持ち上がり，前述のように最中やサンドウィッチのような上下の焼板状部間に膨化した中身がサンドされている状態（やや片持ち状態に持ち上がる場合も多い）」となること（段落【００２７】），「この切り込みに対して上側が膨化によって流れ落ちる程噴き出すことなく持ち上がり，しかも完全に側面に切り込みは位置し，オーブン天火の火力が弱いことなどもあり，忌避すべき形状とはならず，また前述のように最中やサンドウィッチのような上下の焼板状部で膨化した中身がサンドされている状態」となること（段落【００３５】）が記載されている。
　そして，「膨化による外部への噴き出しを抑制」のメカニズムについて考察すると，側面に切り込みを設けた本件発明の餅は，主として上下方向から加熱するのが通常であるオーブントースターで焼き上げた際に，直接放射熱が当たる上面及び底面に比べて，放射熱が直接当たりにくく火力が弱い側面にスリットが設けられており，加熱に伴い餅内部の水が水蒸気となりかつ空気が膨張して，餅を膨らませ，内部の圧力に餅の表面が耐えられなくなると，上下面よりも火力が弱い側面に設けられたスリットが，割れの契機となって，そこから割れ，上側が下側に対して持ち上がり，内部に空洞が生じ，結果的に外部への噴出力が減少して，焼き網に垂れ落ちるほどの餅の噴き出しが抑制されることは，本件明細書の記載及び自然法則から極自然に考えられることである。
　したがって，「膨化による外部への噴き出しを抑制」との記載は不明確とはいえない。
　
　エ　審査・審判手続で構成Ｄが付加された経緯について
　請求人は，甲３６，３７からみて，構成Ｄは，先願（特願２００２−２６１９４７号）との差別化を図るために追加され，これにより特許査定されたものであり，構成Ｄは，これにより先願発明と同一でないとされたのだから，本件発明の特徴的な部分である旨主張する（口頭審理陳述要領書１１〜１４頁）。構成Ｄが，特徴的部分かどうかにかかわらず，その明確性，実施可能要件は求められるが，請求人の主張する狭義説に関係していると解されるため検討する。
　甲３６の審判請求の理由には，拒絶査定の審査官の指摘を「（１）審査官は，切餅タイプの請求項４，５については，特願２００２−２６１９４７号（特開２００４−９７０６３号）をご引用の上，同一発明が開示されているとして第２９条の２に該当する旨のご見解を示されその理由は，引用例には，上下面に切り込みを入れた切餅が開示されており，この上下面に切り込みを入れた切餅を焼き網に載置させて焼くに際して，餅のどの面を載置底面にしても焼くことができるのだから，この引用例の餅の上下面は，焼くに際しての側面にもなり得るので，引用例と本願発明とは同一発明であるとの理由です。」とした上で，「この点，先ずもって本願発明は単に方形の小片餅体ではなく，焼き網に載置して焼き上げて食する輪郭形状が方形の小片餅体であって，しかも此度の別紙手続補正書において切餅であることを明確にクレームに特定致しました。」，「即ち，切り込みによって，その下側に対して上側が持ち上がるが，上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされた最中やサンドウィッチのような状態となる側面位置に切り込み部を形成する点を明確にクレームに特定致しました。」，「従って，このクレーム特定によって，仮にもし想定不可能といえども上下面に切り込みを入れた引用例の切餅を焼き網上に立てて広い上下面が側面となるように焼き上がることはたとえ常識外れと言えどもできないことはないのではないかと，審査官がもしお考えになったとしても，このクレーム特定によってこのような立てた場合切餅の広い側面に切り込みがあったとしても，網の上に立てたこの切餅が，切り込みを堺に下側に対して上側が持ち上がることはなく，たとえわずかに切り込みの下側に対して上側が持ち上がっても，焼板状部間に膨化した中身がサンドされた最中やサンドウィッチのようには決して焼きあがることはありません。」としており，構成Ｄを付加した経緯は，側面が載置底面になり得る旨の審査官の指摘は想定不可能とした上で，拒絶の理由を回避するために，請求項４，５について，小片餅体が「切餅」であることを特定し，さらに，構成Ｄを付加して，側面を載置底面とした場合，構成Ｄの焼き上がりにならないとして，側面が載置底面とならないことを，規定しようとしたものといえる。
　また，甲３７の回答書には，審査官が前置報告書で，構成Ｄの付加が，特許請求の範囲の減縮，誤記の訂正，明りょうでない記載の釈明を目的としたものでない旨指摘したことに対して，「切り込みが切餅の側面，即ち，偏平方形状の角餅の立ち上がり側面に，その周方向に十分な長さを有することを明確にする目的で，明りょうでない記載を明りょうにしつつ，この切り込みは単なる膨化による噴き出し抑制のための切り込みでなく，前述のような所定位置・所定長さの切り込みであってこの切り込みによって「焼き上げるに際して前記切り込み部又は溝部の上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形することで膨化による外部への噴き出しを抑制するように構成し」た点を構成限定した補正です。従って，構成を具体化したのですから，特許請求の範囲の減縮補正です。」としている。上記のように甲３６の記載から，側面が載置底面とならないことを規定しようとしていることを考慮すれば，，甲３７の記載は，構成Ｄの付加により，側面が載置底面にならないことを明りょうにしたこと，所定位置，つまり載置底面とならない側面の切り込みによって，側面を載置底面とした場合には生じない焼き上がりを特定したと解すのが相当である。
　以上のとおり，構成Ｄは，これにより先願との差別化を積極的に図るための特異な構成ではなく，審査官が指摘した切餅の側面を載置底面とするという，通常でない焼き方をすることを排除しようとして付加した構成であるといえる。
　
　オ　以上のとおり，構成Ｄの「膨化」は，内部に空洞が生じている状態であるから，請求人の構成Ｄは「狭義説」であるべきであるとする主張，及びこれに基づいた主張は採用できない。
　そして，本件明細書及び図面の記載からみて，構成Ｄは，焼き上げた際に，内部に空洞ができ外部への噴出力が減少して，つまり，餅は最中やサンドウイッチ（やや片持ち状態に持ち上がる場合が多い）のように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形し，焼き網に付着するほどの餅の噴出しを抑制できるものであることが理解でき不明確とはいえない。
　
（４）特許請求の範囲の構成Ｂ及びＣと，構成Ｄとの間の因果関係について
　請求人は，構成Ｂ，Ｃと構成Ｄ間の因果関係はない旨主張する。
　上記（３）ウで記載したとおり，側面に設けられたスリットが，割れの契機となって，そこから割れ，上側が下側に対して持ち上がり，内部に空洞が生じ，結果的に外部への噴出力が減少して，焼き網に垂れ落ちるほどの餅の噴き出しが抑制されることは，本件明細書の記載及び自然法則から極自然に考えられることである。
　また，甲１及び乙２の実験結果から，構成Ｂ及びＣと，構成Ｄとの間の因果関係があることが裏付けられることは，以下の「２　無効理由２の１（実施可能要件）について」の検討で記載するとおりである。
　したがって，構成Ｂ及びＣと，構成Ｄとの間には一定の因果関係があるといえ，不明確とはいえいない。
　
（５）特許請求の範囲の「載置底面又は平坦上面」，「立直側面である側周表面」との記載の明確性
　請求人は，「載置底面」は，消費者が焼き網に載せる際に選択する面であり，相対的な概念であるから，いずれの面を意味するか不明であり，サイドスリットを設ける面が特定不可能である旨主張する。
　本件特許請求の範囲には，「焼き網に載置して焼き上げて食する輪郭形状が方形の小片餅体である切餅」と記載され，「載置」は，焼き網上に載置することであるから，「載置底面」は，餅の面の内，焼き網に接する面といえる。そして，本件明細書には，「本発明は，例えば個包装されるなどして販売される角形の切餅に関するものである。」（段落【０００１】）と記載されており，通常，切り餅を焼く際には，面積の広い面を焼き網に載せることから，「載置底面」は，この面積の広い面とするのが相当である。そして，「平坦上面」が，「載置底面」の対向面であることは明らかである。また，「立直側面である側周表面」は，図１の２Ａで示される，「載置底面」及び「平坦上面」以外の面であるといえるから，「載置底面又は平坦上面」，「立直側面である側周表面」が不明確とはいえない。
　また，請求人は，切り込みを設ける面が特定不可能である旨主張するが，本件発明の餅を製造する際に，通常，消費者が焼き網に載せる，面積の広い面を載置底面として側周表面を決定し，そこに切り込みを入れることができるから，請求人の主張は採用できない。
　
（６）明確性のまとめ
　以上のとおり，本件特許は，特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしているから，特許法第１２３条第１項第４号に該当し無効とすべきもの，とすることはできない。
　
２　無効理由２の１（実施可能要件）について
　請求人は，本件明細書に具体的な実施の形態の記載がないこと，本件明細書記載の効果を奏しないこと，また，実験の結果から，本件明細書の記載は実態が反映されていないこと，スリットの有無で何ら変わらず，サイドスリットを入れた餅によって本件発明を実施しようとしても，本件発明を実施することができないことを主張する。
　
（１）本件明細書及び図面の記載事項の検討
　本件発明は，餅を焼いて食べる場合，加熱時の膨化によって内部の餅が外部へ突然膨れ出て下方へ流れ落ち，焼き網に付着することが多く，餅をオーブントースターや電子レンジなどで焼く場合，突然の噴き出しによって焼き網を汚す等の問題が有ったこと，また，この膨化による噴き出し部位は特定できず制御することはできなかったことを課題として認識し，切り込みの設定によって，噴き出し位置を特定でき，しかも焼き途中での膨化による噴き出しを制御できると共に，焼いた後の焼き餅の美感も損なわず，食べ易く美味しく食することができる焼き上がり形状となる餅を提供することを目的とするものであって，課題を解決するための手段として，本件発明の構成を有する餅を創作したものであるといえる。
　そして，本件明細書には，具体的な実施例として，「つき立ての餅を急冷して個包装パックし袋詰めして市販する餅（例えばオーブントースターで焼いたり，電子レンジで加熱したりして食する餅）」に適用し，直方形状の小片餅体１の上側表面部２の立直側面である側周表面２Ａに，この立直側面２Ａに沿う方向を周方向としてこの周方向に連続させてほぼ角環状とした切り込み部３を設けたものが，一実施例として図１に示されている。そして，この餅の焼き上がり形状が，図２に一実施例として示され，切り込み３に対して上側が，膨化によって流れ落ちる程噴き出すことなく持ち上がり，「最中やサンドウィッチのような上下の焼板状部間に膨化した中身がサンドされている状態（やや片持ち状態に持ち上がる場合も多い）」の焼き上がり形状となることが記載されている。
　本件発明の効果は，明細書の記載から，切り込みの設定によって焼き途中での膨化による噴き出しを制御できると共に，食べ易い焼き上がり形状となること，切り込みが側面に位置し，側面はオーブン天火の火力が弱いことなどにより，忌避すべき形状とはならず，最中やサンドウィッチのような上下の焼板状部で膨化した中身がサンドされている状態（やや片持ち状態に持ち上がる場合も多い）となることであるといえる。
　以上のとおり，本件明細書の記載からみて，本件発明の餅は，例えば市販の方形の切餅の側面に，スリットを入れたものであり，焼き上げる際は，オーブントースターを切餅を焼くに適した条件で用いればよく，焼き上げられた形状や餅内部の状態は，上記のとおり焼き上げた際に自然に得られるものであるとするのが相当といえる。
　さらに，本件発明で，焼き網に垂れ落ちるほどの噴き出しが抑制できるメカニズムを考察すると，側面にスリットを設けた本件発明の餅は，主として上下方向から加熱するのが通常であるオーブントースターで焼き上げた際に，直接放射熱が当たる上面及び底面に比べて，放射熱が直接当たりにくく火力が弱い側面にスリットが設けられているため，加熱に伴い餅内部の水が水蒸気となりかつ空気が膨張して，餅を膨らませ，内部の圧力に餅の表面が耐えられなくなると，上下面よりも火力が弱い側面に設けられたスリットが，割れの契機となって，そこから割れ，上側が下側に対して持ち上がり，内部に空洞が生じ，結果的に外部への噴出力が減少して，焼き網に垂れ落ちるほどの餅の噴き出しが抑制されることは，本件明細書の記載及び自然法則から極自然に考えられることである。
　以上のとおり，本件明細書及び図面の記載および自然法則から，本件発明の餅は，焼き上げた際に，内部に空洞ができ外部への噴出力が減少して，つまり，餅は最中やサンドウイッチ（やや片持ち状態に持ち上がる場合が多い）のように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形し，焼き網に付着するほどの餅の噴出しを抑制できるものであることが理解できる。
　
（２）請求人及び被請求人の実験結果の検討
　ア　請求人の実験結果（甲１）
　２機種６台のオーブントースター（いずれもマイコン制御でない）で焼いた際の焼きあがり状態の判定基準について，「×　側面からの飛び出しが大きく，形が大きく崩れている」については，焼き網へ垂れ落ちるほどの噴き出しを抑制できていないため，本件発明の目的及び効果に沿わないため妥当といえる。
　一方，「××　餅が上下方向に大きく開く」については，軟化した餅が噴出しているわけではなく，「○」及び「△」とともに，本件発明の目的及び効果に沿うものといえる。
　上記観点で，結果をみると，「×」の割合は，サイドスリット無し６２％，四側面スリット５５％，長側面スリット４２％となり，サイドスリットのあるものが，側面からの大きな飛び出しが起こる割合が低くなっている。
　
　イ　被請求人の試験結果（乙２）
　（ア）請求人は，乙２は，マイコン制御のオーブントースターを用いているが，マイコン制御のオーブントースタは，本件発明の想定していない機器である旨主張する。
　本件明細書には，従来，膨化による噴き出しを恐れ「付きっきりで頻繁に餅をひっくり返しながら焼かなければならなかった。」こと，「古来のように火鉢で餅を手元に見ながら焼く場合と異なりオーブントースターや電子レンジなどで焼くことが多い今日では，このように頻繁にひっくり返すことは現実なかなかできず，結局この突然の噴き出しによって焼き網を汚してしまっていた。」（段落【０００３】）ことが記載されている。オーブントースターは，マイコン制御，非制御を問わず，上下面にヒーターを備えており，餅は上下面から同時に加熱されることから，ひっくり返す必要がないものであり，本件発明が，マイコン制御のオーブントースターを想定していないとすることはできない。
　また，甲１の図３のガスコンロで焦げないようにひっくり返しながら焼いた場合と，甲４１の図１のマイコン制御のオーブントースターを用いた場合の餅の表面温度の変化を比べると，両者は，温度が上下に振れている点で似ているが，ガスコンロで焼いた場合は，ひっくり返した直後に表面温度が高く，次にひっくり返すまで温度が下がることを示しているものであり，一方，マイコン制御のオーブントースターで焼いた場合は，庫内温度が設定した温度（２３０℃）になるように，ヒーターが自動的に制御されたことを示しているものであり，単に，似たような温度変化であるから，マイコン制御により，ひっくり返しながら焼いた状態となり，噴き出しが抑制されるとすることはできない。
　
　（イ）乙２は，マイコン制御のオーブントースターの説明書に従い２３０℃，４分３０秒，餅を横置きして，サイドスリット餅及びサイドスリット無し餅を焼き上げた実験結果を示したものであり，餅はいずれも製造から約２ヶ月経過したものを用いている。
　そして，上下方向の膨化量の平均は，サイドスリット無し餅が１６．１８ｍｍ，サイドスリット餅が１８．７５ｍｍ（４頁表１），上下方向からみた餅の投影面積の平均は，上面からの場合，サイドスリット餅が２９．１ｃｍ２，サイドスリット無し餅が３１．３４ｃｍ２，底面からみた場合，サイドスリット餅が３０．０５ｃｍ２，サイドスリット無し餅が３１．３１ｃｍ２（５頁表２）であることが示されている。
　この結果から，サイドスリット餅はサイドスリット無し餅より，上下方向の膨化が約２ｍｍ大きく，投影面積の平均は，上面からみた場合サイドスリット無し餅が，サイドスリット餅より約２ｃｍ２大きく，底面からみた場合サイドスリット無し餅が，サイドスリット餅より約１．３ｃｍ２大きいことから，サイドスリットにより，上下方向の膨化が高まり，横方向の膨化は抑制されているといえる。
　また，審理事項通知に合議体の見解として記載した，乙２の「実験写真集」の餅について，餅が焼き網へ垂れ落ちるほど噴き出しているものを，餅の辺部分（角とみえる部分を結んだ直線）から，上面又は底面の写真のいずれかに２ｃｍ以上の飛び出しがみられるものとして（なお，２ｃｍという基準については，具体的な根拠はないが，写真を見て，噴き出した餅が焼き網へ垂れ落ちるであろうと見えるものと，おおよそ一致する。），その数を数えた結果は，スリット餅が２１個に対して，サイドスリット無餅は５１個であり，サイドスリット餅の方が噴き出しが抑制されることを示す結果となった。このことは，被請求人が示した，横方向の膨化は抑制されるという結果と矛盾するものではない。
（なお，乙２の写真から２ｃｍ以上の飛び出しがみられたとしたものは，以下のとおりである。
　スリット餅：Ａ７，Ａ１４，Ａ３０，Ａ３２，Ａ４３，Ａ６５，Ａ６６，Ａ７９，Ａ９７，Ａ１１６，Ａ１２２，Ａ１２８，Ａ１３９，Ａ１４０，Ａ１４３，Ａ１４７，Ａ１５３，Ａ１５８，Ａ１６３，Ａ１７９Ａ１９８の計２１個
　スリット無し餅：Ｂ２，Ｂ３，Ｂ６，Ｂ７，Ｂ１４，Ｂ１６，Ｂ１７，Ｂ１９，Ｂ２１，Ｂ２８，Ｂ３７，Ｂ４０，Ｂ４２，Ｂ４７，Ｂ５０，Ｂ５４，Ｂ５８，Ｂ５９，Ｂ６４，Ｂ６６，Ｂ６８，Ｂ７１，Ｂ７４，Ｂ７８，Ｂ７９，Ｂ８５，Ｂ８９，Ｂ９１，Ｂ９３，Ｂ１００，Ｂ１０１，Ｂ１０２，Ｂ１１７，Ｂ１３１，Ｂ１３９，Ｂ１４０，Ｂ１４３，Ｂ１４８，Ｂ１５０，Ｂ１５１，Ｂ１５２，Ｂ１５７，Ｂ１６０，Ｂ１６７，Ｂ１６８，Ｂ１７１，Ｂ１７２，Ｂ１７４，Ｂ１８２，Ｂ１９４，Ｂ２００の計５１個）
　
　そして，市販の餅の品質及び家庭における保存状態や，焼き上げる際に用いる機器の種類にバラツキが大きいことが避けがたいことを考慮すると，焼き上げた際の効果にある程度のバラツキが生じることを許容するのが相当といえ，以上の実験結果は，スリット餅は，上下方向に膨化し，横方向への膨化が少なく噴き出しが抑制されることを示しているといえるから，上記（１）に記載した，本件明細書から理解できる本件発明の構成と目的とする作用効果の関係に，一定の具体性と客観性があることを裏付けているといえる。
　
　ウ　以上のことから，本件発明の，切り込みを設けることで，切り込みの上側が下側に対して持ち上がって，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に，膨化した中身が，サンドされている状態に膨化変形することで，膨化による外部への噴出しを抑制するという構成は，発明の詳細な説明に当業者が実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているといえる。
　
（６）実施可能要件のまとめ
　以上のとおり，本件特許は，特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしているから，特許法第１２３条第１項第４号に該当し無効とすべきもの，とすることはできない。
　
３　無効理由２の２（発明未完成）について
　上記「２　無効理由２の１（実施可能要件）について」に記載したとおり，切り込みと構成Ｄとの間には，一定の因果関係が有り，構成Ｄは餅を焼いた際の実態に即したものであるから，自然法則を利用した技術思想の創作である発明といえ，本件発明を「非発明」であるか，発明として完成していないとすることはできない。
　したがって，本件発明は，特許法第２９条第１項柱書の発明に該当しないから，特許法第１２３条第１項第２号に該当し無効とすべきもの，とすることはできない。
　
４　無効理由３（進歩性）について
（１）引用発明１及び引用発明２からの容易相当性について
　ア　甲６記載の発明（引用発明１）
　特開平６−１６５１２１号公報（甲６）には，以下の事項が記載されている。
　（ア）「切り餅（１）の切り込み部（２）に切り込みを入れ，残存部（４）を設けた事を特徴とする手欠き切り餅。」（【請求項１】）であり，
　「本発明は，切り餅を食べる用途に応じて，刃物を用いず手で簡単に小割する事が出来る様に，あらかじめ刃物で切り込みを入れた切り餅に関する物である。」（【０００１】）こと，
　（イ）「従来，切り餅１個の形状は標準的に４ｃｍ×７ｃｍの長方形で厚さは．１．５ｃｍ程度」（【０００２】）であること，
　（ウ）「本発明は切り餅（１）に残存部（４）を設けて，切り込み部（２）に切り込みを入れた事によって，接続断面が減少して，残存部（４）が残存面（５）の形状となり，手で簡単に小割する事が出来る上に，切り餅（１）の大きさでも良い。最小形態は，小割餅サイコロ（７）で小割餅スティック（８）の形状にも出来，食べる用途に応じて小割する事が出来る。」（【０００５】）こと，
　（エ）「残存面（５）がかけた状態を示すのが，切り欠き面（６）」（【００１０】，【００１１】）であることが記載されている。
　（オ）また，図４の側面の周方向に一周連続した「切り欠き面（６）」，図５の側面の対向した長辺の「切り欠き面（６）」は，いずれも「残存面（５）がかけた状態」であり，図２の「残存面（５）」の形状，及び図４，５の「切り欠き面（６）」の形状から，帯状の粗面をなしているといえる。
　（カ）
　【図１】手欠き切り餅斜視図
　
　【図２】切り込みの断面図
　
　【図４】小割餅サイコロの斜視図
　
　【図５】小割餅ステイックの斜視図
　
　
　（キ）そして，切り込み部のどこで切り欠くかは任意であるから，小割餅体の形状は，サイコロやステイックに限られない。
　
　以上のことから，甲６には，以下の引用発明１が記載されていると認められる。
　「焼き上げて食する輪郭形状が方形の切餅を切り込みに沿って欠いた小片餅体であり，この小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面には，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する一の切り欠き面が一周連続して形成された小割餅体」及び
　「焼き上げて食する輪郭形状が方形の切餅を切り込みに沿って欠いた小片餅体であり，この小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面の対向二側面に切り欠き面をが形成された小割餅体」
　
　ウ　甲７記載の発明（引用発明２）
　特開平８−１４０５７９号公報（甲７）には，以下の事項が記載されている。
　（ア）「膨らみ防止手段を設けた背中部分と膨らんだ腹部分とからなる魚を模したおかき」（【請求項１】）であって，
　（イ）「餅米を主原料とし」（【０００２】），
　（ウ）「膨らみ防止手段を設けた背中部分形成用素地を拵えるのであるが，この膨らみ防止手段は・・・後述する型抜き時に切れ目を入れたりして行うのである。」（【０００７】）こと，
　（エ）「こうして形成されたおかき素材を焼き上げると，膨らみ防止手段を設けてある背中部分は賞味物のため膨れが少なく，また切れ目を入れたものでは水蒸気等が切れ目から放出されるために膨らみが少なく，一方，膨らみ防止手段を設けてない腹部分形成用素地はふっくらと膨らみ，その形状はフグのように腹の部分が大きく膨れた状態に焼き上がる。」（【０００９】）こと，
　（オ）「膨らみ防止手段３としてこうした賞味物に代えて・・・フグの型抜きをする際に図２中符号１１で示すように複数の切れ目をつけて膨らみ防止手段３を形成することもできるのである。即ち，切れ目を付けた場合には膨らもうとする空気をこの切れ目１１から外方に放出することにより当該部分が膨らむのを防止することができるのである。」（【００１４】）ことが記載され，
　（カ）図２には，帯状の素地１の両側に，賞味物５，６による膨らみ防止手段３，切れ目１１を設け，魚の形に型抜きしたものが記載されている。
　【図２】
　
　
　
　これらの記載事項から，甲７には以下の引用発明２が記載されていると認められる。
　「餅米を主原料とする魚を模したおかきにおいて，餅を魚の形に型抜きをする際に，魚の背中部分に複数の切れ目を付け膨らみ防止手段としたおかき」
　
　オ　対比・判断
　本件発明１と引用発明１とを比較すると，本件発明１の「一若しくは複数の切り込み部又は溝部」と，引用発明１の「切り欠き面」は，側周表面にある部分である点で共通するとして，両者は，焼き上げて食する輪郭形状が方形の小片餅体の載置底面又は平坦上面ではなく，この小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する部分であって，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に一周連続させて角環状とした若しくは前記立直側面である側周表面の対向二側面に形成した部分を有する餅である点で一致し，以下の相違点がある。
　
（相違点１）
　小片餅体が，本件発明１は「切餅」であるのに対して，引用発明１は，切餅を切り込みに沿って欠いた小割餅体である点。
（相違点２）
　焼き上げる方法が，本件発明１では，「焼き網に載置して」行うのに対して，引用発明１では，焼き網を用いることを規定していない点。
（相違点３）
　側周面に，本件発明１では，「切り込み又は溝部」が設けられているのに対して，引用発明１では，「切り欠き面」を有する点。
（相違点４）
　本件発明１が，「焼き上げるに際して前記切り込み部又は溝部の上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形することで膨化による外部への噴き出しを抑制するように構成した」ものであるのに対して，引用発明１は，このような構成を規定しない点。
　
　そこで，上記相違点について検討する。
（相違点１について）
　引用発明１は，切り餅を欠いた小割餅体であり，これを欠く前の元の切り餅とする動機付けはなく，引用発明１の小割餅体を欠く前の切り餅とすることが，当業者が容易になし得たとはいえない。
　
（相違点２について）
　餅を焼く際に，焼き網を用いることは，本件出願前より，ごく普通に行われていたことであるから，引用発明１を焼き上げる際に，焼き網に載置することに何ら困難性はない。
　
（相違点３について）
　引用発明１の「切り欠き面」は，切餅の残存部を，切り込み部に沿って手で欠いた際に，自ずと生じる切り欠き面であるから，これを，例えば切り刃等により，積極的に設ける「切り込み又は溝部」に代える動機付けは，技術常識を考慮してもない。
　そして，本件発明は，噴き出しを抑制する効果が奏されるように，切り込みの長さ等を調整することができるものであるが，引用発明１は，欠いた際に自ずと生じる切り欠き面であるから，切り欠き面の性状を人為的に調整することは不可能であり，噴き出しを制御する効果を奏するように調整することもできない。
　請求人は，引用発明２について，切れ込みを側周表面に設けたものであり，引用発明１の切り欠き面を切り込み部に置換することが容易であると主張するが，引用発明２は，上記図２にあるように，魚の型抜きと同時に帯状の餅素地(1)の両側に切れ目(11)を設けたものであり，切れ目は上下面に設けられており，請求人が主張するように，側周表面に設けたものでない。さらに，引用発明２は，切れ目を設けた部分が膨らむのを防止し，切れ目を設けない部分を膨らませ，魚の形に似せるものであり，引用発明１とは目的を異にしており，引用発明２からも，引用発明１の「切り欠き面」を，「切れ目」（「切り込み又は溝部」）に代える動機付けは，技術常識を考慮してもない。
　したがって，引用発明１の「切り欠き面」を「切り込み又は溝部」に代えることを，当業者が容易になし得たとすることはできない。
　
（相違点４について）
　引用発明１は，「切り欠き面」を有するが，「切り込み部又は溝部」を有さないから，焼き上げた際に，切り込み部又は溝部の上側が下側に対して持ち上がることはない。
　そして，上記相違点３について検討したように，「切り欠き面」を，「切り込み部又は溝部」とすることが容易想到でない以上，相違点４に係る構成が，引用発明１から容易に想到し得たとすることはできない。
　以上のとおり，本件発明は，引用発明１及び２に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできない。
　
（請求人の主張について）
　請求人は，口頭審理陳述要領書（５５頁）で，引用発明１の認定に，「切り餅を手で欠いた」といった構成を加えることは許されないとするが，甲６には，「本発明は，切り餅を食べる用途に応じて，刃物を用いず手で簡単に小割する事が出来る様に，あらかじめ刃物で切り込みを入れた切り餅に関する物である。」（【０００１】）と記載されており，手で欠く前の餅が「切り餅」であり，引用発明１は，手で欠いた後の餅を認定したものであり，「切り欠き面」が，刃物を用いず手で欠いた際に生じる面であることを特定するために，「切り餅を手で欠いた」という構成は，甲６に記載の発明を認定するのに必要なものであるから，請求人の主張は採用できない。
　また，引用発明１の小片餅体は，大小を問わない旨主張するが，引用発明１の小片餅体は「切り餅」を割ったものであるから，少なくとも，切り餅よりも小さいことは明らかであり，引用発明１の小片餅体とは，切り餅を割ったものである点で，本件発明の「切餅」と相違することは，上記相違点１に記載したとおりである。
　また，引用発明２の認定について，甲７には，切れ目（１１）を，素地（１）の両端に入れることが図２に示されているだけであり，側周面に切れ目を入れることは記載も示唆もなく，さらに，切れ目を入れた部分は膨らまないことが記載されていることから，切り込みから膨化する本件発明とは異なるものであり，請求人の主張（口頭審理陳述要領書５８〜５９頁）は採用できない。
　
（２）引用発明１及び引用発明３からの容易相当性について
　ア　被請求人は，引用発明３に基づく無効審判請求は，確定した審決において請求人が主張した同一の事実及び同一の証拠に基づいたものであり，一事不再理に該当する旨主張するが，確定審決では，引用発明３に相当するものを主引例とした請求理由に対する判断が示されたものであるのに対して，本件では，引用発明３を副引例としたものである。
　したがって，本件無効審判請求が，一事不再理に該当するとすることはできない。
　
　イ　引用発明３
　甲８の事実実験の対象物Ａの切り餅「こんがりうまカット」（以下，「餅Ａ」）は，原事実実験（甲９）の対象となった，２０個の切り餅のうち，原事実実験で個包装を開封したものでかびの増殖が激しくスリットを確認できない１個を除く１９個の「切り餅」と認められ，そのうち１個が甲１０として提出されている。
　「餅Ａ」（引用発明３）は，甲８の記載及び甲１０からみて，
「直方体の切餅であって，その最も広い面であり上側及び下側に位置する上面及び下面に，十文字の切り込みが施され，上面及び下面に挟まれた側周表面の対向する長辺部の上下方向のほぼ中央あたりに，長辺部の全長にわたり切り込みが施された切餅」と認められる。
　
　ウ　対比・判断
　引用発明３が，請求人が提出した証拠に基づいて，本件出願前に公然知られたものとすることができないことは，下記（３）で記載するとおりである。
　また，仮に，引用発明３の公知性が認められることがあったとしても，上記（１）オに記載したとおり，引用発明１の切り欠き面を切り込み部に代える動機付けはない。
　そして，引用発明３は，側周表面に切り込みを設けたものではあるが，引用発明１とは，発明の目的を全く異にするものであるから，引用発明１の切り欠き面を引用発明３の切り込みに代える動機付けはなく，引用発明１の「切り欠き面」を，引用発明３の「切り込み」に代えることは，当業者が容易になし得たとすることはできない。
　
　したがって，本件発明は，引用発明１及び３に基づき，或いは引用発明１ないし３に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできない。
　
（３）「餅Ａ」（引用発明３）の公知性について
　ア　「餅Ａ」の製造時期について
　甲８の事実実験公正証書には，対象物Ａが，甲９の事実実験で開封し，実験後，袋に封緘したものであり，その外袋に「賞味期限２００３．１０．１７」と示されていることが記載され，写真１１，１９は，対象物Ａの外袋の下部に，２００３．１０．１７と印字されていることを示している。
　また，甲８には，対象物Ｂは，「賞味期限２００３．１０．１７」と外袋に印字された「こんがりうまカット」，対象物Ｃは，「賞味期限２００７．１１．２３」，「２００６．１１．２４製造」と外袋に印字された「ユーコープ切り餅」，対象物Ｄは，「賞味期限２０１０．３．１７」，「２００９．３．１８製造」と外袋に印字された「ユーコープ切り餅」，対象物Ｅは，２０１２年４月１７日購入で「賞味期限２０１３年５月ＣＮ」と記載された切り餅であることが記載されている。
　また，甲８（別表Ｉ，II）には，対象物Ａ，ＣないしＥの重量及び色の測定を行った結果，対象物Ａの色差の値が最も大きく，ＣないしＥとなるに従って，値が小さくなること，重量は，対象物Ａが最も軽く，ＣないしＥとなるに従って重くなることが示されている。
　甲１１は対象物Ａの切り餅である「餅Ａ」の製造時期についての鑑定書，甲１２は鑑定に使用した餅の弾性率の測定結果報告書であり，鑑定書は，甲８事実実験の対象物Ａと同一のものと認められる「餅Ａ」，対象物ＣないしＥの切り餅である餅ＣないしＥについて，外観，色，臭い，触覚的しなやかさ，包丁入り具合，断面，及び弾性率を比較し，「餅Ａ」は，最速でも２年経過，保管条件が温度変化と高温を避けた場合，経験的に５倍以上遅延するので，餅Ａは製造から少なくとも１０年経過した餅であるとの結論が記載されている。
　甲１３は，外袋が未開封の製造年月日が異なる切り餅について，保管期間による餅の色調及び重量変化について，外袋を開封しないで調査した結果が記載され，保管期間が長くなると，色調が濃くなり，重量が軽くなる傾向が示されている。賞味期限２００３年１０月１７日（製造年月日２００２年１０月１８日）と表示された「こんがりうまカット」が，製造年月日２００２年５月３１日と表示されたのものと，同２００３年８月２０日と表示されたのものの間の色調と重量であることが記載されている。
　上記の甲８ないし１３の記載を総合すると，餅の色調及び重量から賞味期限２００３年１０月１７日（製造年月日２００２年１０月１８日）と表示された「餅Ａ」が，製造年月日２００２年５月３１日と２００３年８月２０日の間に製造されたものであるとするのが相当であり，「餅Ａ」の賞味期限の表示が誤っているという特段の証拠はなく，この賞味期限から，「餅Ａ」の製造年月日が２００２年１０月１８日とするのが相当といえる。なお，賞味期限が，製造年月日から１年ということについて争いはない。
　
　イ　甲８の事実実験公正証書のレシートについて
　（ア）甲８には，平成１４年１０月２１日イトーヨーカドー新潟木戸店において対象物Ａ及びＢを購入した当時のものとするレシートの原本が提示されたことが記載され，レシートには「２００２年１０月２１日（月）１０：２５」，「サトウ　切餅（２ヶ×＠７９８）」「小計／２点　￥１，５９６」等と記載され，台紙の右側スペースに「試食サンプル商品購入代金」と手書きされていることが記載され，そのコピーが添付されている（別紙IV）。
　しかしながら，上記レシートで購入した餅と，対象物Ａ及びＢとの関係を直接的に証明する証拠，すなわち，購入したものを１０年近くにおよび保管していたことを示す証拠やその保管したものを持ち出した証拠（例えば，購入した餅の保管状況を示す日付等の記載された帳簿や写真，公証人役場に持ち込む前の保管された場所における現状保存等）はないため，甲８から，直接的に「餅Ａ」の公知日を特定することはできない。
　
　（イ）対象物Ａ及びＢの保管について，佐藤食品工業(株)開発課課長渡辺今日子氏の陳述書（甲１４）を検討する。
　ａ　サンプルの保管について，研究室が賞味期限印字済みの商品をサンプルとして抜き取ることはほとんどなく，賞味期限内のものは，クレーム対応のため工場でサンプルを残し，廃盤商品についてはその時点で研究室が保管していたが，平成１４年ころまでは，廃盤品が整理された形で保管されていなかったため，スリットを入れた餅という，これまでにない餅の表面に加工を加えるというもので，これを機に，商品の記録として，整理して保管しておこう，ということになったことが記載されている。
　　ｂ　平成１４年１０月２１日に「こんがりうまカット」を購入したことについて，餅の表面に加工を加えたこれまでにない商品なので，自ら最寄りのイトーヨーカドー購入したこと，購入の理由は，流通過程で餅が割れていないか，「割れ」の確認のためで，外装を開けずに割れのないことを確認でき，買ったままの状態で保管したこと，「試食サンプル商品購入代金」として経理に申請したのは，商品購入は通常他社製品の購入の場合であり，これと同様に記載したことが記載されている。
　　ｃ　購入した「こんがりうまカット」の保管の経緯について，サイドスリットが一旦中止され，サイドスリットが２本にバージョンアップされることとなったので，１本サイドスリットの「こんがりうまカット」が廃盤となり，記録として保管するのであれば，実際に販売された賞味期限の表示のあるものがよいということで，購入した２袋の「こんがりうまカット」が保存されたことが記載されている。
　　ｄ　以上の記載から，「こんがりうまカット」購入の目的は，割れの確認であるとしながら，外袋を開封して確認していないことは，甲８の写真１７，１８から，対象物Ａ及びＢの外袋が，両面とも比較的透明部分が多く中が見やすいとしても，外袋内で重なり合った餅の全ての面を確認する事は難しいといえ，購入の目的を考えると，敢えて２袋とも開封しないというのは不自然である。また，長期保管の理由は，１本サイドスリットの「こんがりうまカット」が廃盤となり，記録として保管したというものであるが，保管状況を示す日付等の記載された帳簿すらなく（企業内でサンプルを保管する際に，記録を残さずに置いておくと言うことは考え難い），「餅Ａ」と，上記レシートから購入したとされる餅との関係は明らかでない。
　したがって，甲１４を考慮しても，「餅Ａ」が，２００２年１０月２１日に販売されたものであるとすることはできず，その公知日は特定できない。
　
　ウ　賞味期限が２００３年１０月１７日と表示された「餅Ａ」が製造されるに至る経緯について
　（ア）「こんがりうまカット」の研究開発に関する証拠
　平成１４年２月２８日の佐藤食品工業社内プレゼン資料（甲１６）には，「焼き調理性に優れた餅→餅に切り込みを入れる」，「食べやすさを高めた餅→餅に切り込みを入れる」と記載されているが，この時点で，切り込みを入れる部位については提案されていない。
　開発初期のスリットの部位について，２００２年５月１７日のイトーヨーカドー食品加工部に対するプレゼン資料（甲４６）の写真から上下面に十字の切り込みがあることが見て取れるが，サイドスリットは確認できない。
　サイドスリットを入れることになった経緯について，赤塚昌一陳述書（甲１５）には，サイドスリットを入れることが検討され始めたのが６月下旬で，工場で実機を使って十字の切り込みを入れたサンプルを作るようになってから，うまく焼けなかったことから，研究所に，補助的にサイドスリットを入れることを指示し，その装置の作成と効果の検証を指示したことが記載されている。そして，効果の検証について，７月５日のスリット深さの試験についての報告書（甲１７）では，スリットは上下面十字であり，その深さを変えて試験を行っており，サイドスリットの効果の検証が行われたのは，甲２０ないし２２に示されるように８月８日以降である。
　サイドスリットについて最初に記載された証拠は，７月１８日の開発部打合せ・会議記録シート（甲１８）であり，７／２９のＩＹ鈴木社長（大森事業部長）へのスリット餅のプレゼン用サンプルにサイドスリットが必要か，７／２３に実演試食し社長に判断してもらうことが記載されている。平成１３年７月２３日（当審注：甲１８の記載内容から，平成１４年の誤記といえる。）の開発部打合せ・会議記録シート（甲１９）には，社長が参加し，サイドスリット入り餅の調理実演をした記載があり，決定事項欄として「ボールフィーダ後にサイドスリット工程を追加する。（追って，稟議書を出す）」，「微生物制御に問題がなければ，絵入で説明するのが好ましい（社長）→上面に「スリット入り」の文字と絵，プラマークを入れる，下面は無地」と記載されている。そして，甲２４の添付資料３として，サイドスリット装置１台の見積書（山由製作所，７月２２日付け），甲２５として，７月２３日起案のサイドスリット装置設置の稟議書がある。
　８月８日，１９日，２６日のサイドスリットの試験報告書（甲２０ないし２２）は，十字スリット及びサイドスリットの深さを変えて実験しており，甲２２には，十字スリットとサイドスリットのばらつきと，餅の厚みと幅のばらつきについて，落下試験使用サンプルとして８月３０日に製造されるスリット餅で測定するとされている（なお，８月３０日製造の餅を測定した証拠は提出されていない）。
　
　（イ）「こんがりうまカット」の生産設備・生産についての証拠の検討
　サイドスリットカッターの発注，設計・製作，納品について，渡辺幸雄（(株)山田製作所社員）陳述書（甲２４）には，佐藤食品工業(株)から，２００２年７月１９日に発注を受け（甲２４添付資料２），図面（添付資料１，日付H14.7.19，H14.7.30，H14.8.12）を作成したこと，７月２２日に見積書（甲２４添付資料３）を提出したことが記載されている。納品書（同添付資料５）には９月３０日に１０台納品したことが示されているが，白井篤博陳述書（甲４４）によるとこの納品日は必ずしも実際の納品日でない。
　そして，上記（ア）に記載したとおり，甲１９の７月２３日の会議議事録には，決定事項として，「ボールフィーダ後にサイドスリット工程を追加する。（追って，稟議書を出す）」と記載され，甲２５のサイドスリット装置設置のための７月２３日起案の稟議書がある。
　甲２６は，取得年月を１４年９月とするサイドスリット装置１０台が記載された新発田工場の償却資産申告書である。甲２７は，平成２３年１２月５日に佐藤食品工業(株)新発田第二工場における，サイドスリット装置の検分の報告書であって，サイドスリット装置が，ボールフィーダの後に設置されていること，取得年月日：平成１４年９月１日のサイドスリット装置Ｎｏ．１〜Ｎｏ．１０，取得年月日：平成１５年９月１日のサイドスリット装置Ｎｏ．１〜Ｎｏ．１０と印字された固定資産シールが示されている。
　一方，白井篤博陳述書（甲４４）には，サイドスリット装置１０台が，サイドスリット餅の製造を開始したとされる１０月１６日より前に，設置され，サイドスリット餅を製造可能な状態であったかについて，２００２年８月１０日頃サイドスリット装置１台を先行納品し，残り９台はお盆休みにベース溶接し順次設置，先行納品の１台で試行すると不具合で試行錯誤したこと，９月２５日に取り付け用ステーを設置し１０台そろった装置を設置しようとしたが持ち帰り調整したこと，１０月１１日に最終型が納品され，電気配線をして設置し，１０月１６日の初回生産にこぎつけ，３日間製造したこと，その後も手直し必要で，１０月中に浮き上がり防止ガイド設置したことが記載されている。
　渡辺幸雄陳述書（甲２４）の添付資料４には，製造Ｎｏ．別（加工明細書） 受注Ｎｏ．K07245 品名No.K072450101　サイドスリットカッターテスト機　数量１として，８／２０，９／２５に現地加工，９／２６に段取り，加工(その他)，タップ加工，フライス加工，修正加工，旋盤加工，１０／０７に組立（機器）を行ったことが示されている。
　白井篤博陳述書（甲４４）でいうように，９月２５日に持ち帰り，９月２６日に調整，１０月７日に組立を行い，１０月１１日に最終型が納品されたとしても，その後１０台について設置され，大量のサイドスリット餅の製造が可能な状態に調整されたことを示す証拠はなく，３日間（１０月１６日〜１８日）の製造後も手直し必要で，１０月中に浮き上がり防止ガイド設置したとされていることを考えると，浮き上がり防止ガイドが設置されない状態の１０月１６日〜１８日の製造において，サンプル程度の生産であればともかく，生産依頼書（甲２８）に記載されたこの３日間の出来高合計８２４９ケースもの，商品としてＩＹで販売することが可能なサイドスリット入りの餅が製造できたとは考え難い。
　また，倉田恵子（佐藤食品工業(株)の派遣社員）の陳述書（甲３０）には，平成１４年８月から１２月まで新発田第２工場で働き，平成１４年１０月１８日に，サイドスリット装置の清掃中に丸刃で指に切り傷をしたことについて，不休災害記録，タイムカード等とともに示されており，１０月１８日に１台のサイドスリット装置が清掃される状態にあったことが認められ，これ以前にそのサイドスリット装置が使用され，餅が製造されたといえるが，浮き上がり防止ガイドなしに，商品となる大量のサイドスリット餅の製造が可能とは考え難いことは，上記のとおりである。
　同陳述書には，当時新発田工場では，切り込みの入った餅を製造するときと，切り込みの入っていない餅を製造するときの両方があり，切り込みの入った餅を製造するときは，フィーダーのコンベア上に側面に切り込みを入れる装置が取り付けられていたとし，自分が出勤した日のうち何日間か，サイドスリット装置で側面に切り込みを入れた餅を作ったとしているが，サイドスリット装置を取り付けたり外したりして，サイドスリット有り及び無しの餅の両方が製造されていたとされており，勤務した平成１４年８月から１２月までの間に，「こんがりうまカット」が製造された期間は，赤塚昌一陳述書（甲１５）から，１０月１６日〜１８日，１０月２９日〜３０日，１１月６日〜７日，１１月１５日〜１６日であることから，サイドスリット装置を取り付けた状態で生産をしていた時期が，上記製造期間のいつであるかは定かでない。
　
　（ウ）イトーヨーカドーとの関係に関する証拠についての検討
　平成１４年５月１７日のイトーヨーカドー食品加工部に対するプレゼン資料（甲４６）には，スリット或いは切り込みと言った記載はないが，「焼き調理性に優れた餅」として餅を焼いた写真が示され，上面に十字の切り込みが見え，「食べやすさを追求した餅」として，焼いた餅を手でひっぱった写真が示され，切り込みから分割していることが見て取れ，「使用用途を追求した餅」として，焼く前の切り餅を手で４つに割ったことが見て取れる。これらのことから，上下面に十字の切り込みがあるといえ，この日にイトーヨーカドー（以下，「ＩＹ」という。）に提案した餅は，上下面にのみ十字の切り込みのあるものといえる。
　平成１４年７月１８日起案の稟議書（甲４７）は，起案者津野潤一郎となっており，７月１７日に，ＩＹ大森食品事業部長，福井食品加工部ＢＹ（餅担当）らに「新ＮＢ切り餅（スリット入り）」の試食試験を実施したことが報告されている。試食結果として，提案内容を十分理解してもらえたこと，新ＮＢ切り餅の評価が高かったことが記載され，今後の対応として，ＩＹ食品事業部としては新提案ＮＢ切り餅採用の方向であること，ＩＹ鈴木社長の了解を得る方向で動くことが記載されている。また，７月２９日に実サンプル，商品デザイン内容，商品説明提案書のＩＹ鈴木社長への提出の要請を受けたことが記載されている。
　そして，７月１７日の試食試験のサンプル「新ＮＢ切り餅（スリット入り）」の「スリット」は，上記（ア）に記載のとおり，甲１９から，佐藤食品工業でサイドスリットを入れることを決定したのが７月２３日であることから，サイドスリットが入っていないとするのが相当である。
　平成１４年８月５日の報告書（甲４８）に，７月２９日にＩＹ大森部長へ，実サンプル，商品デザイン内容，商品説明提案書の提出がなされたとされている。このサンプルにサイドスリットが入っていたかについて，上記のとおり，甲４７から，７月１７日時点でＩＹが認識したと考えられるのは十字スリットのみであるといえることから，ＩＹが了承した内容が，サイドスリットがないものであること，７月２９日にＩＹに提出された商品説明提案書にサイドスリットの説明があったことは確認できないことから，サイドスリット入りの商品試作サンプルを提出するとは考え難く，甲４７で，ＩＹが十分理解したとされる提案内容に，十字スリットだけでなく，サイドスリットについて含まれるとするに足る証拠はない。
　さらに，甲４８報告書には，ＩＹ大森食品事業部長以下食品事業部内の了承は得ており（甲４７から７／１７の試食プレゼンに基づく了承であり，サイドスリットが入っていないといえることは上記のとおりである），７月２９日にＩＹ側へ，当社提案書・商品試作サンプル・デザイン内容を提出しており，当社提出内容と別紙ＩＹ社内文書をＩＹ鈴木社長に提出し最終承認をもらう方向であることが記載されている。そして，別紙のＩＹ社内文書には，佐藤食品工業(株)提案内容として，「・機能性の向上。*真中からふっくらと，きつね色の焼くことが可能。*食べやすさの向上（バランス良く分割可能）*様々の調理に合わせられる機能を持つ」と記載され，甲４６のプレゼン資料に上下面十字スリットと見える写真とともに記載された内容と合致するものであるが，サイドスリットについては記載がない。
　平成１４年１０月８日の報告書（甲５０）には，ＩＹ大森食品事業部長よりの要請として，今回発売の正式販売サンプル（こんがりうまカット）を２１日発売前に用意してほしいこと，大森氏が販売前にＩＹ鈴木社長へ本サンプルを提出と合わせて販売の最終報告を行うこと等の目的であること，大森氏は鈴木社長が販売否定の指示を出さなかったことは承認であるとの見解ととらえていることが記載され，本サンプルを鈴木社長に提出し，実質的な最終承認となるものと考えていることが記載されている。また，ＩＹ岩垂シニアの「大森事業部長の指示はあったが，鈴木社長の最終承認はまだとの意識」があり，チラシ掲載が見送られたことが記載されている。
　２００１年１０月３１日（当審注：記載された内容からみて，２００２年の誤記といえる。）の報告書の販売速報（甲５２）に，「良報！　イトーヨーカド堂　鈴木社長　当社「こんがりうまカット」を承認される。１０月３１日福井ＢＹより確認。　イトーヨーカドー新店（千葉・八千代店）の１０月２９日オープン前に，鈴木社長の店内視察が行われたとのこと。この際，食品売場エンドで当社「こんがりうまカット」を手に持ち，自ら回りにいた社内広報担当に商品説明を行い「みなもすぐに買って食べてみるように」との指示を出したとのことでありました。福井ＢＹは，間違いなく承認しており問題はないとの見解でありました。」と記載されている。
　以上を整理すると，５月７日のＩＹへのプレゼン（甲４６）は十字スリットが提示されただけであり，７月１７日に提出したサンプルにサイドスリットが入っていたとは考えられず，７月２９日にＩＹに提出したサンプルにサイドスリットが入っていたとする証拠はなく，その他，佐藤食品工業の説明等により，ＩＹ側がサイドスリットについて認識をしたとするに足る証拠はない。そのうえ，佐藤食品工業(株)が，ＩＹ鈴木社長が承認したことを知ったのは，「こんがりうまカット」販売初日１０月２１日より１０日遅い，１０月３１日であった。
　また，個包装のデザインについて，赤塚昌一陳述書（甲１５）には，ＩＹから指摘，修正依頼がなく，十字スリットのみの包装フィルムを使用したことが記載されている。ＩＹから修正依頼がなかったことは，上記のようにＩＹが，十字スリットについては，プレゼン（甲４６）や試食サンプル（甲４７）で認識しているものの，サイドスリットについては提案を受けたことを示す証拠がなく，認識していなかったとすれば納得できる。また，佐藤食品工業(株)社長　佐藤充氏（平成１４年当時は経営企画室長，営業担当）の陳述書（甲６３）開発部の人から，サイドスリットは補助的なものという説明を受け，開発部が製造工程を増やすため非常に否定的な見解を述べていたこともあり，重視していなかったことが記載されている。
　しかしながら，サイドスリットが，佐藤食品工業社内で重視されなかったしても，商品の表示と内容が異なることは，消費者を欺くこととなるし，表示にないスリットは傷ともとられかねず，製造者及び販売者にとって大きなリスクとなりかねないことであり，常識的に考えられない。（なお，前訴のIY福井バイヤー証言（乙１８，８頁）で，フィルムの図にサイドスリットがなく，中身の切餅がサイドスリットが入ったものであることはあり得ないとしている。）
　
　以上，ＩＹへサイドスリットの提案がなされてたとすることができず，ＩＹは，十字スリットについては認識していたといえるが，さらにサイドスリットが入ることを認識していたとすることができない状態の下，ＩＹ鈴木社長の承認が必要である事案とＩＹ及び佐藤食品工業が認める中，１０月３１日に佐藤食品工業が承認を確認する前の１０月１６日から１８日に，ＩＹで販売に当てる商品として，ＩＹが認識している十字スリットのみの餅を生産するのであればともかく，ＩＹが認識していたとはいえないサイドスリット入りの餅を大量に製造したとは考え難い。
　
　（エ）「こんがりうまカット」の出荷・販売についての証拠の検討
　上記のとおり，１０月１８日に製造され，ＩＹで販売された「こんがりうまカット」にサイドスリットが入っていたとすることができないが，出荷・販売についての証拠も一応検討する。
　甲５１は，製造管理表（日報）であり，平成１４年１０月１８日に，こんがりうまカットの出来高が2849ケースと9袋，出荷が2689ケース，前日算247ケース，本日残が2394ケースと９袋であることが記載されている。一方，甲２８の生産依頼書には，出来高報告の欄に，賞味１５日：2566ケース，１６日：2920ケース，１７日：2763ケース　日無：81ケースであることが記載され，賞味期限１７日が，製造日１８日に対応することから，甲５１で，１８日の出来高が2849ケースと９袋とするのに，甲２８では，2763ケースとなっていて一致していない。仮に、日無を１８日に製造したとしても，合計2844ケースであり一致しない。そして，１８日出荷高については，主に前日残のものを出荷したのか，１８日製造のものを出荷したのか明らかでない。そして，サイドスリットについては，一切記載がない。
　甲５２は，２００１年１０月３１日（当審注：記載された内容からみて，２００２年の誤記といえる。）の津野潤一郎の報告書であって，ＩＹで１０月２１日より販売された「こんがりうまカット」の，２１〜２７日の販売個数や金額等の結果についての報告が記載されているが，サイドスリットについては，一切言及されていない。
　甲３１〜３３は，「サトウの切り餅」と包装に記載された商品が，イトーヨーカドー横浜別所店の店頭に置かれている写真（'02.10.25とされる）であるが，これらの商品にサイドスリットが入っているかは確認できない。
　甲３４は，木村金也氏（(株)きむら食品）の陳述書であって，平成１４年１０月にイトーヨーカ堂で新商品を出してまもなく，社員が新商品を購入し，送ってきた実物に，切り込みが，上下面の十字と，側面のうち長手面に１本ずつ入っていたと記載しているが，１０月に購入したかどうかすら判然とせず，購入月日は不明である。
　甲３５は，樋口元剛（たいまつ食品(株)）の陳述書であり，上下面に縦横の切り込みがあり，側面の長辺にも切り込みがあった餅について記載しているが，この餅の購入月日は不明である。
　そして，「こんがりうまカット」の製造期間が，１０月１６日〜１８日，１０月２９日〜３０日，１１月６日〜７日，１１月１５日〜１６日あることから，甲３４，３５で購入したとする餅が，どの期間に製造されたか不明である。
　
　（オ）平成１４年９月６日の特許出願（上下面十字スリット）及び平成１５年７月１７日の特許出願（上下面十字スリット及びサイドスリット）の出願に至る経緯について
　被請求人は，両出願がいずれも，「こんがりうまカット」の開発に携わったを赤塚昌一氏を発明者とするものであり，「餅Ａ」が販売されたとされる平成１４年１０月２１日より前の９月６日の特許出願にサイドスリットがなく，平成１５年９月１日の上下面及び側面にスリットのある「パリッとスリット」の発売前の同年７月１７日の特許出願にサイドスリットが有り，この出願について９月１日より販売する実施関連出願として早期審査に事情説明書を提出しているということから，２００２年１０月２１日に発売された「餅Ａ」は，上下面スリットのみでサイドスリットがなかったとするのが自然である旨主張する。
　甲５５，甲５６，甲５７の，平成１４年３月２２日から同年９月６日の弁理士牛木護と佐藤食品工業(株)の五十嵐義文とのやりとりに，サイドスリットについての記載はなく，佐藤食品工業で遅くとも７月１８日（甲１８）にサイドスリットについて検討されていたことを考えると，特許出願を行ってきた会社の特許管理としては，通常では考えられないことといえる。
　これについて，五十嵐義文の陳述書（甲６０）では，平成１４年に特許申請時に，「当社の販売する餅に，サイドスリットがどういう理由で，いつ入ったかにつき，私がどういう認識であったか，今となっては全く思い出せません。」としており，五十嵐氏にサイドスリットについて，十分に情報が伝わっていなかったと考えられる。
　また，五十嵐陳述書（甲６０）には，平成１５年に「パリッとスリット」を販売することになって，牛木弁理士らに相談に行き，サイドにもスリットが２本あることを説明したことが記載され，「当時の私は，平成１４年１０月から１１月にかけて当社がサイドスリット入りの餅を販売していたということが，特許申請にあたって問題となる，ということは思いもよりませんでした。」，「サイドスリットは，入れたこともあったが，途中で一時止めていたこともあり，先ほど述べましたとおり，平成１４年にサイドスリット入り餅を販売したことがあったという事実を私自身がどこまで認識していたか，定かでありません。」としている。
　甲６１の照会に対する甲６２の牛木弁理士の回答書には，平成１４年出願より前の時点で，側面に切り込みが入った切餅を販売した事実がないかにつき，やりとりがなかったこと，平成１５年出願より前の時点で，側面に切り込みが入った切餅を販売した事実がないかにつき，やりとりがなかったこと，平成１６年６月１日の会議の際，五十嵐氏から文書（添付資料１，２）を受領し，佐藤食品が，平成１４年１０月に側面に切り込みが入った切餅を販売していたとの事実を初めて知ったこと，同会議は，越後製菓の特許出願が公開されたため，佐藤食品の切餅との関係で問題が生じないかの相談であったこと，将来の無効審判請求に備えて，上記販売の事実を証明するための証拠を収集するように助言したこと，平成１５年出願の早期審査に関する事情説明書の販売時期について，この会議で販売が平成１５年９月であることを聴取し，五十嵐氏の訂正で９月１日として，事務的に提出したものと思われることが回答されており，出願の代理人である弁理士が，サイドスリット餅の販売について両出願時に認識していなかったことが示されている。
　また，佐藤食品工業(株)社長　佐藤充氏（平成１４年当時は経営企画室長，営業担当）の陳述書（甲６３）には，平成１４年当時経緯について報告を受け，大きなところで意見があれば言う立場であったとし，開発部の人から，サイドスリットは補助的なものという説明を受け，特に反対はしなかったが，開発部が製造工程を増やすため非常に否定的な見解を述べていたこともあり，重視していなかったことが記載されている。
　両出願の時期と内容から，１０月２１日にサイドスリット餅を販売し公知とすることは不自然であるが，上記の陳述書から，佐藤食品工業社内で情報共有が十分でなく，サイドスリットについての認識にずれがあったことは否定できず，両出願の経緯から，１０月２１日にサイドスリット餅が販売され公知になったか否かは不明と言わざるを得ない。
　
　エ　公知性のまとめ
　以上（ア）〜（オ）を総合しても，平成１４年１０月１８日に製造され，同月２１日以降に，イトーヨーカドーにおいて販売された「こんがりうまカット」にサイドスリットが入っていたとすることはできず，「餅Ａ」が，上記「こんがりうまカット」と同一であるとすることはできない。
　したがって，引用発明３は，本件特許出願前に公然知られた又は公然実施されたものとすることはできない。
　
（４）まとめ
　以上のとおり，本件特許は，特許法第２９条第２項の規定に違反するものでなく，特許法第１２３条第２項第号に該当し無効とすべきもの，とすることはできない。
　
第６　むすび
　以上のとおり，本件請求項１及び２に係る発明についての特許は，特許法第３６条第４項，第６項第１号及び第２号に規定する要件を満たしており，第２９条第１項柱書きの規定に違反してなされたものでなく，特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものでないから，特許法第１２３条第１項第２号または第４号に該当し無効とすべきもの，とすることはできない。
　また，審判に関する費用については，特許法第１６９条第２項で準用する民事訴訟法第６１条の規定により，請求人が負担すべきものとする。
　よって，結論のとおり審決する。