【事件の表示】
　特許第３１０３５２９号「乳風味飲料」の請求項１ないし９に係る特許に対する特許異議の申立てについてした平成１４年７月１７日付けの特許異議の決定に対し、東京高等裁判所において「特許庁が異議２００１ー７１２３１号事件について平成１４年７月１７日にした決定のうち、特許第３１０３５２９号の請求項７ないし９の取消しに係る部分を取り消す。」との判決（平成１４年（行ケ）第４４５号、平成１５年１月２０日判決言渡）があったので、更に審理の結果、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３１０３５２９号の請求項１、３ないし９に係る特許を維持する。
【理　由】
１．手続の経緯
（１）特許第３１０３５２９号の請求項１ないし９に係る発明についての出願は、平成８年３月２１日（優先権主張　平成７年５月１９日）に特許出願され、平成１２年８月２５日にその特許権の設定登録がなされ、平成１３年４月２３日に楠本真純より特許異議の申立てがなされ、平成１４年７月１７日に「訂正を認める。　特許第３１０３５２９号の請求項２、７ないし９に係る特許を取り消す。同請求項１、３ないし６に係る特許を維持する。」との決定がなされた。
　
（２）本件特許権者は、上記決定を不服として特許取消決定取消請求を東京高等裁判所に提訴し、平成１４年（行ケ）第４４５号として審理され、一方、本訴提起後の平成１４年１０月１０日に訂正審判を請求し、訂正２００２−３９２１４号として審理され、平成１４年１１月２６日に「特許第３１０３５２９号に係る明細書及び図面を本件審判請求書に添付した訂正明細書及び図面のとおり訂正することを認める。」との審決がなされた。
　
（３）訂正を認容する上記訂正審決が確定した後、東京高等裁判所において、「特許庁が異議２００１ー７１２３１号事件について平成１４年７月１７日にした決定のうち、特許第３１０３５２９号の請求項７ないし９の取消しに係る部分を取り消す。」との判決言渡がなされた。
　
　なお、上記手続の経緯から明らかなとおり、すでに平成１４年７月１７日付け異議の決定において、「特許第３１０３５２９号の請求項１、３ないし６に係る特許を維持する。」との決定がなされており、また、上記異議の決定において取消した請求項２は、上記訂正審判の請求により削除され、この訂正を認容する訂正審決は上記のとおりすでに確定しているので、以下においては、上記判決において取り消しの対象になった請求項７ないし９に係る特許についてのみ審理する。
　
２．本件発明
　本件の請求項７ないし９に係る発明は、平成１４年１０月１０日付けの審判請求書に添付された訂正明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項７ないし９に記載された次のとおりのものと認める。
「【請求項７】　前記乳風味飲料が単糖類および／または乳糖以外の二糖類を含まず、糖アルコールおよび／または非糖類甘味料（ジテルペン配糖体）を含むものである請求項３から６いずれか記載の飲料。
【請求項８】　前記糖アルコールはエリスリトールであり、前記非糖類甘味料はステビアである請求項７記載の飲料。
【請求項９】　密閉容器入りの飲料であることを特徴とする請求項３から８いずれか記載の飲料。」
　
　ところで、特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正、すなわち、請求項２を削除すると共に請求項７に引用形式で記載された「請求項２から６」から請求項２を削除し、同じく請求項９に引用形式で記載された「請求項２から８」から請求項２を削除する内容の訂正を認容する上記訂正審決が確定した結果、本件の請求項７ないし９に係る発明は、請求項３に係る発明を技術的に限定する発明となったが、かかる請求項３に係る発明は、上記訂正明細書の記載からみて、下記のとおりのものである。
「【請求項３】　炭素数１０以下の脂肪酸の合計量が牛乳のそれの８０重量％以下である脂肪分と、無脂乳固形分と、を乳代替成分として含有し、かつ、乳代替成分中の全乳糖含有率が１重量％以下である、乳感乳風味を備えた、加温状態における密封容器での長期間保存用の乳風味飲料。」
　
３．申立ての理由の概要
　本件の請求項７ないし９に係る発明につき、異議申立人　楠本真純は、下記の甲第１号証〜甲第４号証を提出して、訂正前の本件の請求項９に係る発明は、甲第１号証又は甲第２号証に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に掲げる発明に該当し、また請求項７ないし９に係る発明は、甲第１〜４号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、同法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものであり、従って、上記各発明に係る特許はいずれも同法第１１３条第１項第２号により取り消されるべきものである旨主張している。
　　　　　　　　　　　　　　　　記
　甲第１号証　特開昭６１−１４１８７３号公報
　甲第２号証　特開昭５９−９１８４５号公報
　甲第３号証　改訂三版　油脂化学便覧、日本油化学協会、平成２年２月２８日発行、第　　　　　　　１０４〜１０５頁
　甲第４号証　Ｃｈａｌｌｅｎｇｅｓ　ｔｏ　Ｃｏｎｔｅｍｐｏｒａｒｙ
　　　　　　　Ｄａｉｒｙ　Ａｎａｌｙｔｉｃａｌ　Ｔｅｃｈｎｉｑｕｅｓ，Ｓｐｅｃｉ　　　　　　　ａｌ　Ｐｕｂｌｉｃａｔｉｏｎ　Ｎｏ．４９，１９８４，第２７９〜２９　　　　　　　２頁
　
４．当審の判断
　＜２９条１項３号違反について＞
　本件の請求項９に係る発明は、請求項３に記載の「乳代替成分中の全乳糖含有率が１重量％以下である」という事項を必須の構成要件とする発明である。
　これに対して、甲第１号証には、カカオバターと乳製品とを含有し、５５℃の加温状態において２ヶ月間保存しても白濁状浮遊物は発生せず、乳化状態が良好である缶入りココア飲料が記載され、さらにそこには「本発明に用いられる乳製品としては通常の製品であれば如何なるものでもよく、具体例を示すと、牛乳、全脂粉乳、脱脂粉乳、クリーム、バター、全脂練乳、脱脂練乳、調製粉乳等が挙げられる。」（３頁右上欄３行〜７行）と記載されているが、上記牛乳、全脂粉乳、脱脂粉乳、クリーム等の製品は、いずれも製品中の全乳糖含有率が１重量％以上のものである。
　甲第１号証には、乳蛋白質濃縮物等の乳代替成分中の全乳糖含有率が１重量％以下であるものを乳代替成分として使用することについては何も記載されていない。
　また、甲第２号証には、コーヒー抽出液又はココア飲料に、乳固形類、油脂類、乳化剤、多糖類、食用酸性物質を含みｐＨ４．５以下の水中油型のエマルジョンとしたものを加えてコーヒー、ココア飲料を改質することが記載され、そこにはさらに乳固形物として脱脂粉乳を用いることが記載されているが、乳蛋白質濃縮物等の乳代替成分中の全乳糖含有率が１重量％以下であるものを乳代替成分として使用することについては何も記載されていない。
　してみると、本件の請求項９に係る発明は、甲第１号証又は甲第２号証に記載された発明であるということはできない。
　
　＜２９条２項違反について＞
　本件の請求項７ないし９に係る発明は、請求項３に係る発明を技術的に限定した発明であり、したがって、請求項３に記載の「乳代替成分中の全乳糖含有率が１重量％以下である」という事項を必須の構成要件とする発明である。
　そして、本件の請求項７ないし９に係る発明は、乳代替成分として、乳代替成分中の全乳糖含有率が１重量％以下であるものを使用することにより、加温状態での保存時にギ酸の生成量が増加することを抑え、製品に酸味、渋みが生じるのを防止するという効果を奏するものである。
　これに対して、甲第１号証には、カカオバターと乳製品とを含有し、５５℃の加温状態において２ヶ月間保存しても白濁状浮遊物は発生せず、乳化状態が良好である缶入りココア飲料が記載され、さらにそこには「本発明に用いられる乳製品としては通常の製品であれば如何なるものでもよく、具体例を示すと、牛乳、全脂粉乳、脱脂粉乳、クリーム、バター、全脂練乳、脱脂練乳、調製粉乳等が挙げられる。」（３頁右上欄３行〜７行）と記載されているが、上記牛乳、全脂粉乳、脱脂粉乳、クリーム等の製品は、いずれも製品中の全乳糖含有率が１重量％以上のものである。
　甲第１号証には、乳風味飲料の製造において、乳蛋白質濃縮物等の乳代替成分中の全乳糖含有率が１重量％以下であるものを乳代替成分として使用すること、及びそれに基づく上記作用効果を教示する記載は何もない。
　また、甲第２号証には、コーヒー抽出液又はココア飲料に、乳固形類、油脂類、乳化剤、多糖類、食用酸性物質を含みｐＨ４．５以下の水中油型のエマルジョンとしたものを加えてコーヒー、ココア飲料を改質することが記載され、そこにはさらに乳固形物として脱脂粉乳を用いることが記載されているが、乳風味飲料の製造において、乳蛋白質濃縮物等の乳代替成分中の全乳糖含有率が１重量％以下であるものを乳代替成分として使用すること、及びそれに基づく上記作用効果を教示する記載は何もない。
  さらに、甲第３号証には、主要油脂の脂肪酸組成に関し、カカオバターは炭素数１４〜２０の脂肪酸からなり、炭素数１０以下の脂肪酸を含まないことが、パーム油は炭素数１２〜１８の脂肪酸からなり、炭素数１０以下の脂肪酸を含まないことが、及び綿実油は炭素数１４〜１８の脂肪酸からなり、炭素数１０以下の脂肪酸を含まないことが記載され、また、甲第４号証には、牛乳の脂肪分解に関し「脂肪分解（乳脂の酵素加水分解）は、牛乳及び乳製品の香気劣化の最も重要な原因の一つである。」（２７９頁２〜４行）及び「牛乳の脂肪分解によって発生する感覚的劣化（悪臭）は、主として、水相に遊離した低級脂肪酸（Ｃ４〜Ｃ１２）に起因する。」（２８１頁下から４〜２行）と記載されているが、いずれの刊行物にも、乳風味飲料の製造において、乳蛋白質濃縮物等の乳代替成分中の全乳糖含有率が１重量％以下であるものを乳代替成分として使用すること、及びそれに基づく上記作用効果を教示する記載は何もない。
　してみると、本件の請求項７ないし９に係る発明は、甲第１ないし４号証の記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。
　
５．むすび
　以上のとおりであるから、異議申立ての理由及び提出した証拠によっては、本件の請求項１、３ないし９に係る特許を取り消すことはできない。
　また、他に本件の請求項１、３ないし９に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１４年７月１７日（２００２．７．１７）