【事件の表示】
　平成１年特許願第２８９１４３号「変異ヒトエリスロポエチン」拒絶査定に対する審判事件［平成３年６月２７日出願公開、特開平３−１５１３９９］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
Ｉ．出願の経緯及び本願発明
　本願は、平成元年11月7日の出願であって、その請求項1〜3に係る発明は、平成11年7月28日付け手続補正書によって補正された明細書の特許請求の範囲に記載されたとおりのものと認められるところ、その請求項1に係る発明（以下、「本願発明」という。）は次の通りである。
　
1.　ヒトエリスロポエチンのアミノ酸配列において、Ｎ末端から24、38並びに83番目に存在する3個のアスパラギンのうち、少なくとも1個が欠失しているか又は他のアミノ酸で置換されており、天然型ヒトエリスロポエチンと比較して約1.5倍以上高い活性を示すことを特徴とする、変異ヒトエリスロポエチン。
　
II．引用刊行物
　これに対して、原査定の拒絶理由で引用された、The Journal of Biological Chemistry, (1988) Vol.263 No.33, pp.17516-17521（以下「引用刊行物」という。）には、以下のことが記載されている。
　
「5つの変異体エリスロポエチンcDNAがテストされた：4つのcDNAはそれぞれエリスロポエチン中の4つのグリコシレーション部位の1つを欠いており、1つのcDNAは4つの部位の全てを欠いている（Fig.1）。それぞれのcDNAはメトトレキセート耐性遺伝子とともにBHK細胞中に形質導入された。個々の形質転換体は継代され、引き続いて、高いレベルでそれぞれの構築体を発現した、幾つかの安定に形質転換されたセルラインが選択された。これらのセルライン中で発現されたヒトエリスロポエチンmRNAのレベルを評価するため、全体の細胞性RNAが調製され、３２ＰニックトランスレーションされたエリスロポエチンcDNAプローブを用いたノーザンブロット及びドットブロット技術で分析された（21）。比較のため、及びコントロールとして、RNAは、3つの他のBHKセルライン：1)天然のエリスロポエチンcDNAで形質転換されたBHK、2)ファクターIXcDNAで形質転換されたBHK、3)形質転換されていない親BHK細胞、からも調製された（Fig.2）。Fig.3は、変異体構築物を発現する選択されたセルラインからのRNAのノーザンブロット分析の結果を示す。これらのデータは、同じように形質転換された天然型エリスロポエチンcDNAの発現と比較したとき、エリスロポエチン変異体cDNAが正しいサイズのエリスロポエチンmRNAを期待された量だけ発現したことが確認された。」（第17517頁右欄第17〜36行目）
　
　第17517頁のFig.1Aには、エリスロポエチンのグリコシレーション部位がそのアミノ酸配列の第24位、第38位、第83位及び第126位であることが図示され、Fig.1Bには、エリスロポエチンのアミノ酸配列の第24位のアスパラギンをグルタミンに置換した変異体（Ep-1と命名）及び対応するDNAコドンの変異、第38位のアスパラギンをグルタミンに置換した変異体（Ep-2と命名）及び対応するDNAコドンの変異、並びに第83位のアスパラギンをグルタミンに置換した変異体（Ep-3と命名）及び対応するDNAコドンの変異が一覧表になっている。そして、それらの説明として、「Ａ：ヒトエリスロポエチンのグルコシレーションの部位　及びＢ：この実験に使用された変異エリスロポエチンcDNA構築物。グリコシレーションのＮ−結合（菱形）及びＯ−結合（円）部位が示される。アミノ酸は、成熟分泌タンパク質のアミノ末端からナンバリングされる。」と記載されている。
　
　第17517頁のFig.2には、DHRFｒ、ORI、MT-1、Ep cDNA、polyAが左から右に順次並んだ図が記載されており、その説明として、「Fig.2.　Ep（エリスロポエチン）変異体及び天然型cDNAを発現するために使用されたプラスミド発現ベクターの構造。DHRFｒは、ジヒドロ葉酸レダクターゼ変異体ミニ遺伝子；ORIは、シミアンウイルス（SV40）からのオリジン及びエンハンサー配列；MT-1は、マウスメタロチオネインプロモーター；polyAは、エリスロポエチンゲノムポリアデニレーション配列；Ep cDNAは、天然型又は変異体エリスロポエチンcDNA構築体。DHFRミニ遺伝子の転写方向はMT-1プロモーターとは反対向きであった。」と記載されている。
　
　第17518頁のTable I には、「Fig.1に記載されたエリスロポエチンcDNAの変異体構築物で安定に形質転換されたBHKセルラインの培地中のエリスロポエチン生物活性」という表題において、「エリスロポエチン生物活性のためのインビトロ・アッセイは、血漿塊中のマウス骨随細胞の培養物中の赤芽球コロニーの形成に基づいた。このアッセイの感受性は、約5ミリ単位／mlである。メトトレキセート未添加の新しい培地で48時間増殖され、継代されたセルラインからの培地が分析された。数値は、少なくとも4つのそれぞれの変異体構築物で形質転換されたセルラインの平均値±S.E.である。特異的活性は、生物活性と上清試料のラジオイムノアッセイによって決定されたエリスロポエチン抗原レベルの比較により評価された。N.C.；上清に生物活性が検出されなかったとき計算されなかった。」と説明され、ＬＮ（天然型エリスロポエチン）について、見積もられた特異的活性が110 単位／μg Ep抗原で、エリスロポエチン活性が14±2 単位／ml培養液であり、Ep-1（第24位のアスパラギンがグルタミンに置換されたエリスロポエチン変異体）について、見積もられた特異的活性が27 単位／μg Ep抗原で、エリスロポエチン活性が4±1.7 単位／ml培養液であり、Ep-2（第38位のアスパラギンがグルタミンに置換されたエリスロポエチン変異体）について、見積もられた特異的活性が21 単位／μg Ep抗原で、エリスロポエチン活性が0.04±0.03 単位／ml培養液であり、Ep-3（第83位のアスパラギンがグルタミンに置換されたエリスロポエチン変異体）について、見積もられた特異的活性がN.C.で、エリスロポエチン活性が0.005 単位／ml培養液より小さいことが一覧表に記載されている。
　
「エリスロポエチン発現のためのアッセイ　−
　上述したように(16)、エリスロポエチン生物活性のためのインビトロ・アッセイは、血漿塊中のマウス骨随細胞の培養物中の（エリスロポエチン依存性赤芽球コロニー形成細胞からの）赤芽球コロニーの数量に依存する。このアッセイの感受性は、約5ミリ単位（40pg）／mlである。メトトレキセート未添加の新しい培地で24時間増殖されたセルラインからの上清が分析される。
　記載されたように(17)、免疫学的に反応性のエリスロポエチン蛋白質は、多価抗ヒトエリスロポエチン抗血清を用いて競合的ラジオイムノアッセイで分析され、そしてウサギのための免疫原として及びラジオイムノアッセイにおける抗原としての高度に精製された組換えヒトエリスロポエチンへの使用のために修飾される。
　細胞抽出物のアッセイのため、細胞培養物は冷たいMg2＋及びCa2＋不存在リン酸緩衝液で2回洗浄し、versene溶液の処理により無傷で細胞が除去される。細胞は緩やかな遠心分離により沈殿され、10mMトリス-HCl、pH7.6、0.15M NaCl、10mM EDTA、1mMフェニルメチルスルフォニルフルオライド中に懸濁された。引き続く実験で、我々のいかなる実験条件においてもエリスロポエチンの検出可能な破壊がないように、再懸濁緩衝液はフェニルメチルスルフォニルフルオライドを含めなかった。再懸濁された細胞は、無傷な細胞が目視できなくなるまで凍結と解凍のサイクルにさらした。その上清は、50,000×ｇ、15分間の遠心分離により、沈殿物と上清の細胞抽出物に分離された。」（第17517頁左欄第7〜30行目）
　
III．対比・判断
　そこでまず、本願発明（以下「前者」という。）と引用刊行物に記載されたもの（以下「後者」という。）を対比する。
　前者は、「ヒトエリスロポエチンのアミノ酸配列において、Ｎ末端から24、38並びに83番目に存在する3個のアスパラギンのうち、少なくとも1個が欠失しているか又は他のアミノ酸で置換された」変異ヒトエリスロポエチンであって、明細書中の実施例において具体的に記載されたものには、エリスロポエチンのアミノ酸配列の第24位のアスパラギンをグルタミンに置換した変異体（NQ1と命名）、エリスロポエチンのアミノ酸配列の第38位のアスパラギンをグルタミンに置換した変異体（NQ2と命名）、エリスロポエチンのアミノ酸配列の第83位のアスパラギンをグルタミンに置換した変異体（NQ3と命名）が含まれており、アミノ酸配列において、これらの変異ヒトエリスロポエチンは、それぞれ後者のEp-1、Ep-2、Ep-3に相当するものである。
　
　また、両者の発明においては、「仔シリアンハムスター腎臓細胞由来のBHK細胞」（明細書第15頁第10〜11行目）を宿主細胞として使用しており、この点からも同一の物質が得られるものと認められるところ、請求人は活性に関する事項を除き、製法上の異同及びそれにより生ずる化学物質としての異同については何ら明らかにしていないので、両者により得られる糖タンパク質は互いに区別することができないものである。
　
　一方、本件請求人は、明細書第20頁の表2を根拠として、本件出願の請求項1において「天然型ヒトエリスロポエチンと比較して約1.5倍以上高い活性を示す」と限定する補正を行って、「引用例のEp-1、Ep-2、Ep-3、及びEp-M.1の活性はTable I に示されるとおり天然型ヒトエリスロポエチンの活性よりはるかに低いもので、その活性が「天然型ヒトエリスロポエチンと比較して約1.5倍以上高い活性を示す」という本願発明とは明らかに異なって」いると主張している。
　そこで、この点について検討するに、本願の表2に係る試験方法に関して、明細書第19頁には、「変異エリスロポエチンの活性をエリスロポエチン依存性細胞であるEP-EDC-P2を用いたMTTアッセイによるin vitroバイオアッセイで測定した。表2に最大エリスロポエチン活性の1／2の活性を示す各変異エリスロポエチンの濃度を示した」と記載されるのみで、具体的な試験方法及びその結果の技術的意義は明らかではないところ、本願発明のこの試験方法は、抗血清でエリスロポエチン量を測定し、そこで測定されたエリスロポエチン量を基にしてその比活性を算出するという後者のアッセイ方法（試験方法）とは明らかに異なるものである。そして、このように異なる試験方法により得られたデータのみを根拠にして両者の化学物質が異なるものであるとする主張は、直ちには認めることができない。
　
　よって、本願発明に係る変異ヒトエリスロポエチンNQ1、NQ2、NQ3は、引用刊行物に記載されたEp-1、Ep-2、Ep-3と同一の物質であり、本願発明は、当該引用刊行物に記載された発明であると認められる。
　
IV．むすび
　以上のとおりであるから、本願発明は、上記引用刊行物に記載された発明であるから、特許法第29条第1項第3号の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。