【事件の表示】
　上記当事者間の登録第４９５２２５３号商標の商標登録無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第４９５２２５３号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲（１）のとおりの構成よりなり、平成１７年１月７日に登録出願、第３類「家庭用帯電防止剤，家庭用脱脂剤，さび除去剤，染み抜きベンジン，洗濯用柔軟剤，洗濯用漂白剤，かつら装着用接着剤，つけまつ毛用接着剤，洗濯用でん粉のり，洗濯用ふのり，塗料用剥離剤，靴クリーム，靴墨，つや出し剤，せっけん類，歯磨き，化粧品，香料類，研磨紙，研磨布，研磨用砂，人造軽石，つや出し紙，つや出し布，つけづめ，つけまつ毛」、第１６類「事務用又は家庭用ののり及び接着剤，封ろう，印刷用インテル，活字，青写真複写機，あて名印刷機，印字用インクリボン，自動印紙はり付け機，事務用電動式ホッチキス，事務用封かん機，消印機，製図用具，タイプライター，チェックライター，謄写版，凸版複写機，文書細断機，郵便料金計器，輪転謄写機，マーキング用孔開型板，電気式鉛筆削り，装飾塗工用ブラシ，紙製幼児用おしめ，紙製包装用容器，家庭用食品包装フィルム，紙製ごみ収集用袋，プラスチック製ごみ収集用袋，型紙，裁縫用チャコ，紙製のぼり，紙製旗，観賞魚用水槽及びその附属品，衛生手ふき，紙製タオル，紙製テーブルナプキン，紙製手ふき，紙製ハンカチ，荷札，印刷したくじ（おもちゃを除く。），紙製テーブルクロス，紙類，文房具類，印刷物，書画，写真，写真立て」及び第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」を指定商品として、同１８年５月１２日に設定登録されたものである。
　
第２　引用商標
　請求人が本件商標の登録無効の理由に引用した登録商標（以下「引用商標」という。）は、登録第４６０６４５９号商標（以下「引用商標１」という。）、登録第４６０６４５８号商標（以下「引用商標２」という。）、登録第４６６５５９２号商標（以下「引用商標３」という。）、登録第４６６５５９４号商標（以下「引用商標４」という。）、登録第４６６９１７３号商標（以下「引用商標５」という。）、登録第４６７３６１４号商標（以下「引用商標６」という。）、登録第４６９５５３０号商標（以下「引用商標７」という。）、登録第４６９６０６１号商標（以下「引用商標８」という。）、登録第４７２２５１２号商標（以下「引用商標９」という。）、登録第４７２５６８７号商標（以下「引用商標１０」という。）、登録第４７２７３８５号商標（以下「引用商標１１」という。）、登録第４７２７３８６号商標（以下「引用商標１２」という。）、登録第４７２７３８７号商標（以下「引用商標１３」という。）、登録第４７２７３８８号商標（以下「引用商標１４」という。）、登録第４７２７３８９号商標（以下「引用商標１５」という。）、登録第４７４４２２３号商標（以下「引用商標１６」という。）、登録第４７４６９０５号商標（以下「引用商標１７」という。）、登録第４７５４６０２号商標（以下「引用商標１８」という。）、登録第４７７１７１８号商標（以下「引用商標１９」という。）、登録第４７９０１６３号商標（以下「引用商標２０」という。）、登録第４８２９５７９号商標（以下「引用商標２１」という。）、登録第４８５６５５６商標（以下「引用商標２２」という。）、登録第４９７２９３７号商標（以下「引用商標２３」という。）、登録第５１１６０２４号商標（以下「引用商標２４」という。）、登録第５１１６０２５号商標（以下「引用商標２５」という。）及び登録第２１５４３９２号商標（以下「引用商標２６」という。）である。
　これらの商標の構成態様、指定商品、出願日、設定登録日等は、別掲（２）ないし（２７）に示すとおりである。（以下、引用商標２３以外の引用商標を一括していうときは「引用各商標」といい、全てを引用するときは「引用商標」という。）
　
第３　請求人の主張
　請求人は、「本件商標の商品及び役務の区分中、第１６類の登録を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。」との審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨次のように述べ、証拠方法として、甲第１号証ないし甲第４５号証を提出した。
１　請求の理由
　本件商標と引用商標とは明らかに類似関係にあるから、本件商標は、商標法第４条第１項第１１号に該当する。
（１）請求人関連の会社は、本件商標と同一の商品分類で、本件商標と「類似関係」にある上記第２の引用商標を所有している。それらは明らかに本件商標と類似する。
（２）「スマイリー・フェイス」は１９６３年末、米国マサチューセッツ州ウスター市で「故ハーベイ・ボール」によって創作・著作された。本件商標はその「スマイリー・フェイス」を剽窃したものである。
　上記「ハーベイ・ボール氏」の死後「ハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団」が設立され本件商標を含めた「スマイリー・フェイス」商標を「世界平和の礎にする為」世界的ボランティア活動をしている。
　その日本での登録商標を管理しているのが、上記商標を所有する「ハーベイ・ボール・スマイル・リミテッド」である。
　上記財団の日本での「商品化事業」を行う代理人は「ジャス・インターナショナル株式会社」である。
　
２　弁駁の理由
（１）本件商標は、「引用商標」（甲第３号証）と明らかに関連して登録したものである。
　しかし、「引用商標」は、平成２１年５月８日付け等で計２０件が別途「取消審判」により取消しになっている。
　そうとすれば、本件商標と「引用商標」とは、同一の構成態様であり「類似関係」にある。もし「引用商標」がなければ「本件商標」は登録にならなかったと思われる。
　「引用商標」に係る審判請求と同時に別途「無効審判」が請求されている（甲第４号証）。
　「引用商標」は、取消審判請求により取消しになっている以上、そして近日中に「無効」になることが予想される限りにおいて、同時に「本件商標」の登録を「無効」にさせることが必要だと思われる。
（２）本件商標は、商標法第４条第１項第１９号及び同法第３条第１項第６号に該当するから無効にされるべきである。
　　
第４　被請求人の答弁
　被請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第１３号証（枝番号を含む。なお、すべてを引用するときは、枝番号を省略する。）を提出した。
（１）利害関係について
　無効審判の請求人は、審判請求をするについて法律上の利益を有することを要すると解されるが、本件請求人は、本件商標の無効審判を請求する利益に関して何ら明らかにしていないから、請求人が本件無効審判の請求人適格を有するとは認められないものである。よって、本件無効審判は請求人適格を有しない者による不適法な請求である。
　
（２）本件商標と引用各商標との類否について
ア　本件商標と引用商標１の比較
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている様子を表し、左側の目は黒塗りの縦長楕円形である一方、引用商標１の両目は、全体の構成バランスに照らしてかなり大きめに描かれ、しかも内部に白目を有するものであり、その縦の長さについては円輪郭の直径の長さの３０％程度と、商標全体の中で存在感を示しているものである。また、両目の間隔もかなり広く感じられる。そのため、この目の部分の差異により既に、両者の視覚的印象は大きく異なる。
（イ）口の部分
　引用商標１の口を表す弧線は、目の大きさに相応してかなり太めに描かれているが、本件商標の口の部分は、やや細めの線で描かれている。
（ウ）色彩
　引用商標１は、黄色に塗りつぶされているが、本件商標は、白地に黒の線のみで表現されたものであり、視覚上の印象が大きく異なる。
（エ）併存登録
　引用商標１と全く同一の態様の商標（登録第４８４２２６０号）が、単色の単純な原型のスマイルマークの先登録（登録第４３４７３７５号）の存在にも関わらず登録が認められている（乙第１１号証）。
　
イ　本件商標と引用商標２の比較
（ア）顔の部分について
　顔の部分については、目・口・色彩の全てにおいて引用商標１と同一であるから、顔の部分から受ける印象は、本件商標と引用商標２とでは大きく異なる。
（イ）付加部分
　引用商標２は、円輪郭の外部に、当該円輪郭直径２分の１程度の半径の半円をやや縦に伸ばした形状で、顔を表す円内部の黄色と対象的なピンク色に塗りつぶした図形を等間隔に８つ配置して、全体としてヒマワリ状の図形を表してなるもので、色のコントラストとも相まって、ウインクしている笑顔のみを単色で表した本件商標とは、その印象が大きく異なる。
（ウ）併存登録
　引用商標２と全く同一の態様の商標（登録第４６１３３０９号）が、単色の単純な原型のスマイルマークの先登録（登録第４１４４１３４号）の存在にも関わらず登録が認められている（乙第１０号証）。
　
ウ　本件商標と引用商標３の比較（図形部分のみ）
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている態様になっている一方、引用商標３の両目は、全体の構成からして２つとも点のように小さく表されている。また、その位置についても引用商標３の目は、円輪郭の上端部に極めて近いく、両方の目の間隔は極めて近い。そのため、この目の部分の差異により両者の視覚的印象が大きく異なる。
（イ）口の部分
　引用商標３の口は、本件商標と違い、円輪郭に平行に描かれてはおらず鋭角気味であり、正円の弧の形状とはなっていない。
（ウ）線について
　本件商標は、円輪郭がやや太線で、口の部分がやや細い線で描かれているが、引用商標３は、逆に、円輪郭が細く、口が太い線で目立つように描かれており、その線のコントラストからして、本件商標と引用商標３は、視覚的印象が大きく異なる。
　
エ　本件商標と引用商標４の比較（図形部分のみ）
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている態様になっている一方、引用商標４の両目は、全体の構成からして２つとも点のように小さく表されている。また、その位置についても引用商標４の目は、円輪郭の上端部に極めて近いく、両方の目の間隔は極めて近い。そのため、この目の部分の差異により両者の視覚的印象が大きく異なる。
（イ）口の部分
　引用商標４の口は、本件商標と違い、円輪郭に平行に描かれてはおらず鋭角気味であり、正円の弧の形状とはなっていない。
（ウ）線について
　本件商標は、円輪郭がやや太線で、口の部分がやや細い線で描かれているが、引用商標４は、逆に、円輪郭が細く、口が太い線で目立つように描かれており、その線のコントラストからして、本件商標と引用商標４は、視覚的印象が大きく異なる。
　
オ　本件商標と引用商標５の比較
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている様子を表し、左側の目は黒塗りの縦長楕円形である一方、引用商標５の両目及び口の部分は、黒で塗りつぶされている地の図に対し白塗りで表され、口の弧線は、両目の下端部の高さまで高さまで伸びた半円で両端部は上にまっすぐ伸び全体として相当深く描かれているものであり、全体的に悪魔の笑顔を認識させるものである。したがって、両者の視覚的印象は明白に大きく異なる。
　
カ　本件商標と引用商標６の比較
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている様子を表し、左側の目は黒塗りの縦長楕円形である一方、引用商標６については、両目とも黒塗りの楕円形である。
　
キ　本件商標と引用商標７の比較
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている態様になっている一方、引用商標７の両目は、全体の構成からして２つとも点のように小さく表されている。また、その位置についても引用商標７の目は、円輪郭の上端部に極めて近いく、両方の目の間隔は極めて近い。そのため、この目の部分の差異により両者の視覚的印象が大きく異なる。
（イ）口の部分
　引用商標７の口は、本件商標と違い、円輪郭に平行に描かれてはおらず鋭角気味であり、正円の弧の形状とはなっていない。
（ウ）線について
　本件商標は、円輪郭がやや太線で、口の部分がやや細い線で描かれているが、引用商標７は、逆に、円輪郭が細く、口が太い線で目立つように描かれており、その線のコントラストからして、本件商標と引用商標７は視覚的印象が大きく異なる。
　
ク　本件商標と引用商標８の比較
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている態様になっている一方、引用商標８の両目は、やや外側に開いた縦長楕円形であるから、両者の視覚的印象は大きく異なる。
（イ）口の部分
　引用商標８については、両目の下端部の高さまで半円周上で両端部は上にまっすぐ伸び、全体として相当深く描かれているものであるが、本件商標の口は、右上・左上に斜めに開いており、両者の視覚的印象は大きく異なる。
（ウ）線について
　本件商標は、円輪郭がやや太線で、口の部分がやや細い線で描かれているが、引用商標８は、逆に、円輪郭が細く、目と口が太くで目立つように描かれており、その線のコントラストからして、本件商標と引用商標８は、視覚的印象が大きく異なる。
　
ケ　本件商標と引用商標９の比較
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている様子を表し、左側の目は黒塗りの縦長楕円形である一方、引用商標９の両目は、白抜きで表されていることから、両者の目から受ける視覚的印象は大きく異なる。
（イ）口の部分
　引用商標９は、かなり浅い白抜きの弧線で表されているが、本件商標の口は、顔の外輪郭を表す円の下半分の曲線に沿う弧線で描かれ、両端は全体の高さの２分の１のところに位置し、その両端には、楕円状の図形（左端）と平たい三角形状の図形（右端）を描いてなるものであるから、両者の視覚的印象は大きく異なる。
（ウ）顔の輪郭について
　引用商標９は、正方形の輪郭に対し、本件商標は、正円の輪郭であるから、詳しく述べるまでもなく、構成に大きな差異があり、両者の視覚的印象も大きく異なる。
　
コ　本件商標と引用商標１０の比較
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている態様になっている一方、引用商標１０の両目は、全体の構成からして２つとも点のように小さく表されている。また、その位置についても引用商標１０の目は、円輪郭の上端部に極めて近いく、両方の目の間隔は極めて近い。そのため、この目の部分の差異により両者の視覚的印象が大きく異なる。
（イ）口の部分
　引用商標１０の口は、本件商標と違い、円輪郭に平行に描かれてはおらず鋭角気味であり、正円の弧の形状とはなっていない。
（ウ）線について
　本件商標は、円輪郭がやや太線で、口の部分がやや細い線で描かれているが、引用商標１０は、逆に、口が太い線で目立つように描かれており、その線のコントラストからして、本件商標と引用商標１０は、視覚的印象が大きく異なる。
（エ）頬の部分について
　顔を表す円輪郭の左右の羽とおぼしき図形の有無がある。つまり、引用商標１０については、顔の輪郭の左右の線を一部切り取り、その切り取られた輪郭状に羽状の図形を配している点で本件商標とは異なる。
（オ）併存登録
　多数存在する併存登録例の中の一例であるが、引用商標１０と全く同一の態様の商標（登録第４７５０７１４号）が、単色の単純な原型のスマイルマークの先登録（登録第４１４４１３４号）の存在にも関わらず登録が認められている（乙第９号証）。
　
サ　本件商標と引用商標１１の比較
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている様子を表し、左側の目は黒塗りの縦長楕円形である一方、引用商標１１の両目は、白抜きの縦長楕円形を逆「ハ」の字形に左右に２つ並べて表されているから、両者の目から受ける視覚的印象は大きく異なる。
（イ）口の部分
　引用商標１１の口は、本件商標と違い、円輪郭（下部）に平行に描かれてはおらず、円輪郭に比べて緩やかな弧を描いている。
（ウ）線について
　本件商標は、円輪郭がやや太線で、口の部分がやや細い線で描かれているが、引用商標１１は、逆に、円輪郭（と両目の輪郭線）が細く、口が太くで目立つように描かれており、その線のコントラストからして、本件商標と引用商標１１は、視覚的印象が大きく異なる。
　
シ　本件商標と引用商標１２の比較
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている様子を表し、左側の目は黒塗りの縦長楕円形である一方、引用商標１２の両目は、白抜きの正円形を左右に２つ並べて表されているから、両者の目から受ける視覚的印象は大きく異なる。
（イ）口の部分
　本件商標は、黒塗りの弧線で表されている一方、引用商標１２の口は、白抜きの弧線で表され、さらに両端部にＴ字上に白抜きのやや長めの弧線が結合されている。
（ウ）線について
　本件商標は、円輪郭がやや太線で、口の部分がやや細い線で描かれているが、引用商標１２は、全体として細い線で描かれている。
　
ス　本件商標と引用商標１３の比較
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている様子を表し、左側の目は黒塗りの縦長楕円形である一方、引用商標１３については、両目とも黒塗りの楕円形であり、その間隔も直径の約１０分の１とかなり狭く（寄り目に）なっている。
　
セ　本件商標と引用商標１４の比較
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている様子を表し、左側の目は黒塗りの縦長楕円形である一方、引用商標１４の両目は、白抜きの縦長楕円形を左右に２つ並べて表されているから、両者の目から受ける視覚的印象は大きく異なる。
（イ）口の部分
　本件商標は、黒塗りの弧線で表されている一方、引用商標１４の口は、白抜きの弧線で表されている。
（ウ）線について
　本件商標は、円輪郭がやや太線で、口の部分がやや細い線で描かれているが、引用商標１４は、全体として細い線で描かれている。
　
ソ　本件商標と引用商標１５の比較
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている様子を表し、左側の目は黒塗りの縦長楕円形である一方、引用商標１５については、両目とも黒塗りの楕円形であり、その間隔は直径の約２分の１とかなり離れている。
（イ）口の部分
　引用商標１５の口の弧線は、両目の下端部の高さまで伸びた半円で両端部は上にまっすぐ伸び全体として相当深く描かれているものであり、全体的に悪魔の笑顔を認識させるものである。
　
タ　本件商標と引用商標１６の比較（図形部分のみ）
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている態様になっている一方、引用商標１６の両目は、全体の構成からして２つとも点のように小さく表されている。また、その位置についても引用商標１６の目は、円輪郭の上端部に極めて近いく、両方の目の間隔は極めて近い。そのため、この目の部分の差異により両者の視覚的印象が大きく異なる。
（イ）口の部分
　引用商標１６の口は、本件商標と違い、円輪郭に平行に描かれてはおらず鋭角気味であり、正円の弧の形状とはなっていない。
（ウ）線について
　本件商標は、円輪郭がやや太線で、口の部分がやや細い線で描かれているが、引用商標１６は、逆に、口が太い線で目立つように描かれており、その線のコントラストからして、本件商標と引用商標１６は、視覚的印象が大きく異なる。
（エ）頬の部分について
　顔を表す円輪郭の左右の羽とおぼしき図形の有無がある。つまり、引用商標１６については、顔の輪郭の左右の線を一部切り取り、その切り取られた輪郭状に羽状の図形を配している点で本件商標とは異なる。
（オ）併存登録
　多数存在する併存登録例の中の一例であるが、引用商標１６の図形部分と全く同一の態様の商標（登録第４７５０７１４号）が、単色の単純な原型のスマイルマークの先登録（登録第４１４４１３４号）の存在にも関わらず登録が認められている（乙第９号証）。
　
チ　本件商標と引用商標１７の比較
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている様子を表し、左側の目は黒塗りの縦長楕円形である一方、引用商標１７の両目は、白抜きの正円形を左右に２つ並べて表されているから、両者の目から受ける視覚的印象は大きく異なる。
（イ）口の部分
　本件商標は、黒塗りの弧線で表されている一方、引用商標１７の口は、白抜きの弧線で表されている。
（ウ）線について
　本件商標は、円輪郭がやや太線で、口の部分がやや細い線で描かれているが、引用商標１７は、全体として細い線で描かれている。
　
ツ　本件商標と引用商標１８の比較
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている様子を表し、左側の目は黒塗りの縦長楕円形である一方、引用商標１８の両目は、白抜きのかなり小さめの点状の縦長楕円形を左右に２つ並べて表されているから、両者の目から受ける視覚的印象は大きく異なる。
（イ）線について
　本件商標は、円輪郭がやや太線で、口の部分がやや細い線で描かれているが、引用商標１８は、顔を表す及び目の部分が細い線で表されているのに対し、口の弧線は目立つように太線で描かれている。
　
テ　本件商標と引用商標１９の比較
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている態様になっている一方、引用商標１９の両目は、全体の構成からして２つとも点のように小さく表されている。また、その位置についても引用商標１９の目は、円輪郭の上端部に極めて近く、両方の目の間隔は極めて近い。そのため、この目の部分の差異により両者の視覚的印象が大きく異なる。
（イ）口の部分
　引用商標１９の口は、本件商標と違い、円輪郭に平行に描かれてはおらず鋭角気味であり、正円の弧の形状とはなっていない。
（ウ）線について
　本件商標は、円輪郭がやや太線で、口の部分がやや細い線で描かれているが、引用商標１９は、逆に、口が太い線で目立つように描かれており、その線のコントラストからして、本件商標と引用商標１９は、視覚的印象が大きく異なる。
（エ）頬の部分について
　顔を表す円輪郭の左右の羽とおぼしき図形の有無がある。つまり、引用商標１９については、顔の輪郭の左右の線を一部切り取り、その切り取られた輪郭状に羽状の図形を配している点で本件商標とは異なる。
（オ）併存登録
　多数存在する併存登録例の中の一例であるが、引用商標１９の図形部分と全く同一の態様の商標（登録第４７５０７１４号）が、単色の単純な原型のスマイルマークの先登録（登録第４１４４１３４号）の存在にも関わらず登録が認められている（乙第９号証）。
　
ト　本件商標と引用商標２０の比較
（ア）全体の構成
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている様子を表し、左側の目は黒塗りの縦長楕円形である一方、引用商標２０の両目は、口の部分に比較して相当大きめのバランスで縦長楕円形を逆「ハ」の字形に左右に２つ並べて表されている。また、引用商標２０には、顔の輪郭を表す円輪郭が存在しない。よって、このような目と口のバランス、円輪郭の有無からして、両商標から受ける視覚的印象は全く異なる。
（イ）併存登録
　多数存在する併存登録例の中の一例であるが、引用商標２０と全く同一の態様の商標（登録第４７４１８３２号）が、単色の単純な原型のスマイルマークの先登録（登録第４１３５５６７号）の存在にも関わらず登録が認められている（乙第１３号証）。
  　
ナ　本件商標と引用商標２１の比較
（ア）目の部分等
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている態様になっている一方、引用商標２１の両目は、２つとも点のように小さく表されている。また、その位置についても引用商標２１の目は、両方の目の間隔は極めて近い。　更に、引用商標２１には、顔の輪郭を表す円輪郭が存在しない。
（イ）併存登録
　多数存在する併存登録例の中の一例であるが、引用商標２１と全く同一の態様の商標（登録第４５２３７１９号）が、単色の単純な原型のスマイルマークの先登録（登録第４３４７３７５号）の存在にも関わらず登録が認められている（乙第１２号証）。
　
ニ　本件商標と引用商標２２の比較
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている態様になっている一方、引用商標２２の両目は、全体の構成からして２つとも点のように小さく表されている。また、その位置についても引用商標２２の目は、円輪郭の上端部に極めて近く、両方の目の間隔は極めて近い。そのため、この目の部分の差異により両者の視覚的印象が大きく異なる。
（イ）口の部分
　引用商標２２の口は、本件商標と違い、円輪郭に平行に描かれてはおらず鋭角気味であり、正円の弧の形状とはなっていない。
（ウ）線について
　本件商標は、円輪郭がやや太線で、口の部分がやや細い線で描かれているが、引用商標２２は、逆に、円輪郭が細く、口が太い線で目立つように描かれており、その線のコントラストからして、本件商標と引用商標２２は、視覚的印象が大きく異なる。
　　
ヌ　本件商標と引用商標２３の比較
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている態様になっている一方、引用商標２３の両目は、全体の構成からして２つとも点のように小さく表されている。また、その位置についても引用商標２３の目は、円輪郭の上端部に極めて近く、両方の目の間隔は極めて近い。そのため、この目の部分の差異により両者の視覚的印象が大きく異なる。
（イ）口の部分
　引用商標２３の口は、本件商標と違い、円輪郭に平行に描かれてはおらず鋭角気味であり、正円の弧の形状とはなっていない。
（ウ）付加部分
　引用商標２３は、スマイルマーク部分の外部が黒色で太く縁取られた態様であり、その縁取りの中に「ＳＭＩＬＥＹ　ＦＡＣＥ」、「ＨＡＲＶＥＹ　ＢＡＬＬ」の文字をアーチ上に配置してなるもので、この部分が商標全体に与える印象は大きいものであって、本件商標とは一見して印象が大きく異なる。
（エ）併存登録
　引用商標２３と全く同一の態様の商標（登録第４９１０１８６号）が、単色の単純な原型のスマイルマークの先登録（同第４３８３６０３号）の存在にも関わらず登録が認められている（乙第８号証）。
　
ネ　本件商標と引用商標２４の比較
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている様子を表し、左側の目は黒塗りの縦長楕円形である一方、引用商標２４の両目は、長楕円形を逆「ハ」の字形に左右に狭い間隔で２つ並べて表されている。
（イ）口の部分
　引用商標２４の口を表す弧線は、手書き風に不安定な弧線として描かれている。
（ウ）色彩
　引用商標２４は、黄色に塗りつぶされているが、本件商標は、白地に黒の線のみで表現されたものであり、視覚上の印象が大きく異なる。
　
ノ　本件商標と引用商標２５の比較
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている態様になっている一方、引用商標２５の両目は、やや縦長の楕円形であり、また左右の配置についても両目の間隔が円輪郭の直径の約６分の１とかなり狭く寄り目になっており、両者の視覚的印象は大きく異なる。
（イ）口の部分
　引用商標２５の弧線については、商標の下端から全体の高さの５分の３のところまで伸び、両端部は真上に開いており、また弧線の下部も円輪郭の下端に近いところであることから、相当に深い弧線である一方で、本件商標の口は右上・左上に斜めに開き、またその両端部もたかだか全体の高さの２分の１程度のところであるから、両者の視覚的印象は大きく異なる。　　
　
ハ　本件商標と引用商標２６の比較
（ア）目の部分
　本件商標は、向かって右側の目がウインクをしている態様になっている一方、引用商標２６の両目は、やや外側に開いた縦長楕円形であるから、両者の視覚的印象は大きく異なる。
（イ）口の部分
　引用商標２６は、かなり浅い弧線で表され、またその下端部は商標全体の高さの２分の１のところと、相当高い位置にある。一方、本件商標の口は、顔の外輪郭を表す円の下半分の曲線に沿う弧線で描かれ、両端は全体の高さの２分の１のところに位置しているものであるから、両者の視覚的印象は大きく異なる。
　
（３）比較に基づく類否判断
　上記のとおり、本件商標と引用商標とは、商標を構成する構成要素の一又は二以上の部分について明確な差異を有するのであるから、本件商標と引用商標とはその全体から受ける印象が異なる。つまり、これら商標に接する需要者・取引者は本件商標と引用商標とを異なったものとして記憶し認識するとみるのが自然である。
　以上のことより、本件商標と引用商標は、外観において相紛れるおそれはないものというべきである。
　また、本件商標は、前記のとおり図形のみからなる商標であるから、これより特定の称呼や観念を生じるものではない。
　その一方、引用商標は、引用商標３、４、１６、１９、２２、２３を除き図形のみからなる商標であるから、これよりは特定の称呼、観念を生じるものではなく、また、引用商標３、４、１６、１９、２２、２３についても、同様に図形部分よりは特定の称呼、観念を生じるものではなく、文字部分よりは「ＳＭＩＬＥＹ　ＦＡＣＥ」、「ＳＭＩＬＥＹ」、「ＨＡＲＢＥＹ　ＢＡＬＬ」、「ＳＭＩＬＥ　ＡＮＧＥＬＳ」の各文字に相応して「スマイレイフェイス（又はスマイリーフェイス）」、「スマイレイ（又はスマイリー）」、「ハーベイボール」、「スマイルエンジェルズ」の称呼が生じるものである。また、引用商標３、４、１６、１９、２２、２３の文字部分のうち、「ＳＭＩＬＥ　ＡＮＧＥＬＳ」よりは「笑顔の天使」程度の観念が生じる。
　そうすると、本件商標と引用商標とは、その称呼及び観念において類似するということはできないものである。
　上記述べたことよりして、本件商標と引用商標とは、その外観、称呼及び観念のいずれの点よりみても相紛れる　おそれのない非類似の商標である。
　したがって、本件商標は、商標法第４条第１項第１１号に該当するものではなく、同法第４６条第１項第１号に基づく無効理由を有しているものではない。
　
（４）請求人によるその他の主張について
　なお、請求人は、本件図形の創作者・著作者が米国人の故ハーベイ・ボール氏であり、本件商標は故ハーベイ・ボール氏のその創作物を剽窃したものである、と述べ甲第２号証を提出しているが、この甲第２号証中に記載されたスマイルマークは本件商標とは目の部分において相違するものであって、その意味において本件商標は故ハーベイ・ボール氏が創作者・著作者であるとはいえない。
　また、甲第２号証は故ハーベイ・ボール氏の死後に設立された「ハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団」の単なる広報誌と思われる資料であるが、自己の又は自己に関わる商標を扱う団体による資料は、一般的に主観的な観点から自己に有利な事柄（真実・虚偽問わず）を何の客観性もなく記載することが多く、証拠能力に欠けることはいうまでもない。
　そもそも、甲第２号証からは請求人がスマイルマークの範疇に属する商標についていかなる権利を有しているかは明確でなく、仮に万が一、故ハーベイ・ボール氏、請求人、又は「ハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団」が本件図形についての著作権を有しているとしても、商標法第４条第１項第１１号は商標そのものの構成についてのみをもってして判断されるべきことを規定した条項であるから、そうした著作権の有無は本件商標の登録可否の判断に直接影響を及ぼすものではない。
　
第５　当審の判断
１　利害関係
　本件審理に関し当事者間に利害関係についての争いがあるので、まず、この点について判断する。
　特許庁の商標登録原簿の記載によれば、引用各商標は、有限会社ハーベイ・ボール・スマイル・リミテッドが権利者であるが、引用商標２６は、請求人に専用使用権が付与されていたものであり、引用商標１ないし引用商標８は、請求人から上記権利者に権利譲渡されたものであることが認められる。
　また、請求人は、請求の理由中で、「請求人の関連会社が引用各商標を所有している旨」述べている。
　そして、甲各号証によれば、当事者双方は、「スマイルマーク」に関連する商品化事業を行っていることが認められ、「スマイルマーク」の創作、著作の帰属を巡って争いがあることが認められる。
　してみれば、請求人は、本件商標についてその登録の無効を求めることには理由があり、本件審判の請求について利害関係を有する者というべきである。
　
２　本件商標
　本件商標は、別掲（１）のとおり、円で顔の輪郭を表わし、小さい黒塗り縦長楕円で右目を表し、左端が重なった短い２本の弧線で左目を表し、両端上がりの長い弧線及び当該弧線の両端にある短い棒線で口及び口元を表した図形よりなるものである。
　そして、本件商標は、ウインクしている人間の顔を表現したものと認められる。
　
３　本件商標と引用各商標との類否
（１）称呼及び観念について
　本件商標は、別掲（１）の構成よりなるものであり、格別の称呼及び観念を生ずるとは認められないから、称呼及び観念については、引用各商標と比較することができない。
　
（２）外観について
ア　本件商標と引用商標１との類否
　本件商標は、上記２のとおりの構成よりなるものであり、他方、引用商標１は、別掲（２）に示すように、黄色で塗りつぶした円で顔の輪郭を表わし、一対の黒塗り縦長楕円（縦長楕円の一部は白抜きとなっている）で両目を表し、両端上がりの長い弧線で口を表してなるものである。
　そして、引用商標１は、ほほえんでいる人間の顔を表現したものと認められる。
　しかして、本件商標と引用商標１とは、顔の輪郭及び目の表し方において、顕著な差異を有するものである。
　また、本件商標は、ウインクしている人間の顔を表現したものと認められるのに対して、引用商標１は、ほほえんでいる人間の顔を表現したものと認められるから、モチーフも異なっている。
　そうとすれば、本件商標と引用商標１を時と所を異にして離隔的に観察した場合であっても、取引者、需要者の通常の注意力をもってすれば、外観において紛れるおそれはないというべきである。
　
イ　本件商標と引用商標２との類否
　本件商標は、上記２のとおりの構成よりなるものであり、他方、引用商標２は、別掲（３）に示すように、黄色で塗りつぶした円で顔の輪郭を表わし、一対の黒塗り縦長楕円（縦長楕円の一部は白抜きとなっている）で両目を表し、両端上がりの長い弧線で口を表し、当該顔の輪郭の周りに図案化した桃色のたてがみ又は桃色の八つの花弁と思しき図形を配してなるものである。
　そして、引用商標２は、擬人化されたライオンの顔又は擬人化された花を表現したものと認められる。
　しかして、本件商標と引用商標２とは、たてがみ又は花弁と思しき図形の有無及び左目の表し方において、顕著な差異を有するものである。
　また、本件商標は、ウインクしている人間の顔を表現したものと認められるのに対して、引用商標２は、擬人化されたライオンの顔又は擬人化された花を表現したものと認められるから、モチーフも異なっている。
　そうとすれば、本件商標と引用商標２を時と所を異にして離隔的に観察した場合であっても、取引者、需要者の通常の注意力をもってすれば、外観において紛れるおそれはないというべきである。
　
ウ　本件商標と引用商標３、引用商標４、引用商標６ないし引用商標８、引用商標１３、引用商標１５、引用商標２２、引用商標２５及び引用商標２６との類否
　本件商標は、上記２のとおりの構成よりなるものであり、他方、引用商標３の図形部分、引用商標４の図形部分、引用商標６ないし引用商標８、引用商標１３、引用商標１５、引用商標２２の図形部分、引用商標２５及び引用商標２６は、別掲（４）、別掲（５）、別掲（７）ないし別掲（９）、別掲（１４）、別掲（１６）、別掲（２３）、別掲（２６）及び別掲（２７）に示すように、円で顔の輪郭を表わし、一対の黒塗り縦長楕円で両目を表し、両端上がりの長い弧線及び当該弧線の両端にある短い棒線等で口及び口元を表してなるものである。
　そして、引用商標３の図形部分及び引用商標４の図形部分、引用商標６ないし引用商標８、引用商標１３、引用商標１５、引用商標２２の図形部分、引用商標２５及び引用商標２６は、ほほえんでいる人間の顔を表現したものと認められる。
　しかして、本件商標と引用商標３の図形部分及び引用商標４の図形部分、引用商標６ないし引用商標８、引用商標１３、引用商標１５、引用商標２２の図形部分、引用商標２５及び引用商標２６とは、口及び左目の表し方において、顕著な差異を有するものである。
　また、本件商標は、ウインクしている人間の顔を表現したものと認められるのに対して、引用商標３の図形部分及び引用商標４の図形部分、引用商標６ないし引用商標８、引用商標１３、引用商標１５、引用商標２２の図形部分、引用商標２５及び引用商標２６は、ほほえんでいる人間の顔を表現したものと認められるから、モチーフも異なっている。
　そうとすれば、本件商標と引用商標３及び引用商標４、引用商標６ないし引用商標８、引用商標１３、引用商標１５、引用商標２２、引用商標２５及び引用商標２６を時と所を異にして離隔的に観察した場合であっても、取引者、需要者の通常の注意力をもってすれば、外観において紛れるおそれはないというべきである。
　
エ　本件商標と引用商標５との類否
　本件商標は、上記２のとおりの構成よりなるものであり、他方、引用商標５は、別掲（６）に示すように、黒色で塗りつぶした円で顔の輪郭を表わし、一対の白塗り縦長楕円で両目を表し、両端上がりの白塗りの長い弧線及び当該弧線の両端にある短い棒線で口及び口元を表してなるものである。
　そして、引用商標５は、ほほえんでいる顔を表現したものと認められる（顔の輪郭が黒く塗りつぶされているため、人間の顔を表現したものかは、判然としない。）。
　しかして、本件商標と引用商標５とは、顔の輪郭、目及び口の表し方が、全く異なるものである。
　また、本件商標は、ウインクしている人間の顔を表現したものと認められるのに対して、引用商標５は、ほほえんでいる顔を表現したものと認められるから、モチーフも異なっている。
　そうとすれば、本件商標と引用商標５を時と所を異にして離隔的に観察した場合であっても、取引者、需要者の通常の注意力をもってすれば、外観において紛れるおそれはないというべきである。
　
オ　本件商標と引用商標９との類否
　本件商標は、上記２のとおりの構成よりなるものであり、他方、引用商標９は、別掲（１０）に示すように、正方形で顔の輪郭を表わし、一対の白抜きの縦長楕円で両目を表し、白抜きの両端上がやや上がる弧線で口を表してなるものである。
　そして、引用商標９は、仮面又はロボットの顔と思しき図形と看取される（輪郭が正方形であるため、人間の顔を表現したものかは、判然としない。）。
　しかして、本件商標と引用商標９とは、顔の輪郭、目及び口の表し方が、全く異なるものである。
　また、本件商標は、ウインクしている人間の顔を表現したものと認められるのに対して、引用商標９は、仮面又はロボットの顔を表現したものと認められるから、モチーフも異なっている。
　そうとすれば、本件商標と引用商標９を時と所を異にして離隔的に観察した場合であっても、取引者、需要者の通常の注意力をもってすれば、外観において紛れるおそれはないというべきである。
　
カ　本件商標と引用商標１０、引用商標１６及び引用商標１９との類否
　本件商標は、上記２のとおりの構成よりなるものであり、他方、引用商標１０、引用商標１６の図形部分及び引用商標１９の図形部分は、別掲（１１）、別掲（１７）及び別掲（２０）にそれぞれ示すように、円で顔の輪郭を表し、一対の黒塗り縦長楕円で両目を表し、両端上がりの長い弧線及び当該弧線の両端にある短い棒線で口及び口元を表し、当該顔の輪郭の左右に翼を配してなるものである。
　そして、引用商標１０、引用商標１６の図形部分及び引用商標１９の図形部分は、架空の動物の顔を表現したものと認められる。
　しかして、本件商標と引用商標１０、引用商標１６及び引用商標１９とは、翼の有無及び左目の表し方において、顕著な差異を有するものである。
　また、本件商標は、ウインクしている人間の顔を表現したものと認められるのに対して、引用商標１０、引用商標１６及び引用商標１９は、架空の動物の顔を表現したものと認められるから、モチーフも異なっている。
　そうとすれば、本件商標と引用商標１０、引用商標１６及び引用商標１９を時と所を異にして離隔的に観察した場合であっても、取引者、需要者の通常の注意力をもってすれば、外観において紛れるおそれはないというべきである。
 　
キ　本件商標と引用商標１１及び引用商標１８との類否
　本件商標は、上記２のとおりの構成よりなるものであり、他方、引用商標１１及び引用商標１８は、別掲（１２）及び別掲（１９）にそれぞれ示すように、円で顔の輪郭を表わし、一対の白抜きの縦長楕円で両目を表し、両端上がりの長い弧線及び当該弧線の両端にある短い棒線で口及び口元を表してなるものである。
　そして、引用商標１１及び引用商標１８は、ほほえんでいる顔を表現したものと認められる（目が白抜きで表されているため、人間の顔を表現したものかは、判然としない。）。
　しかして、本件商標と引用商標１１及び引用商標１８とは、目の表し方が、全く異なるものである。
　また、本件商標は、ウインクしている人間の顔を表現したものと認められるのに対して、引用商標１１及び引用商標１８は、ほほえんでいる顔を表現したものと認められるから、モチーフも異なっている。
　そうとすれば、本件商標と引用商標１１及び引用商標１８を時と所を異にして離隔的に観察した場合であっても、取引者、需要者の通常の注意力をもってすれば、外観において紛れるおそれはないというべきである。
　
ク　本件商標と引用商標１２、引用商標１４及び引用商標１７との類否
　本件商標は、上記２のとおりの構成よりなるものであり、他方、引用商標１２、引用商標１４及び引用商標１７は、別掲（１３）、別掲（１５）及び別掲（１８）にそれぞれ示すように、円で顔の輪郭を表わし、一対の白抜きの縦長楕円で両目を表し、白抜きの両端上がりの長い弧線及び当該弧線の両端にある短い棒線で口及び口元を表してなるものである。
　そして、引用商標１２、引用商標１４及び引用商標１７は、ほほえんでいる顔を表現したものと認められる（目及び口が白抜きで表されているため、人間の顔を表現したものかは、判然としない。）。
　しかして、本件商標と引用商標１２、引用商標１４及び引用商標１７とは、目及び口の表し方が、全く異なるものである。
　また、本件商標は、ウインクしている人間の顔を表現したものと認められるのに対して、引用商標１２、引用商標１４及び引用商標１７は、ほほえんでいる顔を表現したものと認められるから、モチーフも異なっている。
　そうとすれば、本件商標と引用商標１２、引用商標１４及び引用商標１７を時と所を異にして離隔的に観察した場合であっても、取引者、需要者の通常の注意力をもってすれば、外観において紛れるおそれはないというべきである。
　
ケ　本件商標と引用商標２０及び引用商標２１との類否
　本件商標は、上記２のとおりの構成よりなるものであり、他方、引用商標２０及び引用商標２１は、別掲（２１）及び別掲（２２）にそれぞれ示すように、一対の黒塗り縦長楕円で両目を表し、両端上がりの長い弧線及び当該弧線の両端にある短い棒線で口及び口元を表した図形よりなるものである。
　そして、引用商標２０及び引用商標２１は、いずれも、ほほえんでいる人間の顔を表現したものと認められる。
　しかして、本件商標と引用商標２０及び引用商標２１とは、顔の輪郭を表す円の有無及び左目の表し方において、顕著な差異を有するものである。
　また、本件商標は、ウインクしている人間の顔を表現したものと認められるのに対して、引用商標２０及び引用商標２１は、いずれも、ほほえんでいる人間の顔を表現したものと認められるから、モチーフも異なっている。
　そうとすれば、本件商標と引用商標２０及び引用商標２１を時と所を異にして離隔的に観察した場合であっても、取引者、需要者の通常の注意力をもってすれば、外観において紛れるおそれはないというべきである。
　
コ　本件商標と引用商標２４との類否
　本件商標は、上記２のとおりの構成よりなるものであり、他方、引用商標２４は、別掲（２５）に示すように、黄色で塗りつぶした円で顔の輪郭を表わし、一対の黒塗り縦長楕円で両目を表し、両端上がりの長い弧線及び当該弧線の両端にある短い棒線で口及び口元を表してなるものである。
　そして、引用商標２４は、ほほえんでいる人間の顔を表現したものと認められる。
　しかして、本件商標と引用商標２４とは、顔の輪郭及び目の表し方において、顕著な差異を有するものである。
　また、本件商標は、ウインクしている人間の顔を表現したものと認められるのに対して、引用商標２４は、ほほえんでいる人間の顔を表現したものと認められるから、モチーフも異なっている。
　そうとすれば、本件商標と引用商標２４を時と所を異にして離隔的に観察した場合であっても、取引者、需要者の通常の注意力をもってすれば、外観において紛れるおそれはないというべきである。
　
４　むすび
　以上のとおりであるから、本件商標と引用各商標とは、外観、称呼、観念のいずれに点おいても類似しない商標といわなければならない。
　また、引用商標２３については、本件商標の登録出願日は、平成１７年１月７日であるのに対して、引用商標２３の登録出願日は、同年１１月８日である。そうとすれば、引用商標２３は、本件商標の登録出願の日前の商標登録出願であるということはできないから、両商標の類否について検討するまでもなく、本件商標は、引用商標２３との関係では、商標法第４条第１項第１１号に該当しないものである。
　したがって、本件商標は、商標法第４条第１項第１１号の規定に違反して登録されたものではないから、商標法第４６条第１項の規定により、その指定商品中、請求に係る第１６類についての登録を無効とすべきではない。
　なお、請求人は、平成２１年７月３１日付け弁駁書において、請求の理由を「本件商標は、商標法第４条第１項第１９号及び同法第３条第１項第６号に該当するから無効にされるべきである。」旨主張しているが、係る主張は、請求の理由の要旨を変更するものであるから、商標法第５６条第１項で準用する特許法第１３１条の２第１項の規定により認められない。
　よって、結論のとおり審決する。