【事件の表示】
　特願２００７−５５３４９９「粉末組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年　８月１０日国際公開、ＷＯ２００６／０８１９５８、平成２０年　７月３１日国内公表、特表２００８−５２８７７４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　主な手続の経緯
　本願は，国際出願日である平成１８年１月２３日（パリ条約による優先権主張　平成１７年２月２日，欧州特許庁（ＥＰ））にされたとみなされる特許出願であって，平成２４年１月２０日付けで拒絶理由が通知され，同年６月１９日に意見書が提出されるとともに特許請求の範囲が補正され，同年７月５日付けでいわゆる最後の拒絶理由が通知され，同年１１月７日に意見書が提出され，同月２６日付けで拒絶査定がされたところ，これに対して，平成２５年４月４日に拒絶査定不服審判が請求（なお，同年５月１６日に，請求書の請求の理由の欄を変更する補正がされている。）されると同時に特許請求の範囲が補正されたので，特許法１６２条所定の審査がされた結果，同年６月１０日付けで同法１６４条３項の規定による報告がされ，同月２７日付けで同法１３４条４項の規定による審尋がされ，同年９月２６日に回答書が提出されたものである。
　
第２　補正の却下の決定
　
　［結論］
　平成２５年４月４日付けの手続補正を却下する。
　
　［理由］
　１　平成２５年４月４日付けの手続補正（以下「本件補正」という。）の内容
　本件補正は特許請求の範囲の全文を変更する補正事項からなるものであるところ，本件補正の前後における特許請求の範囲の請求項１の記載は，それぞれ以下のとおりである。
　・　本件補正前（平成２４年６月１９日付け手続補正書）
　「疎水性部分で置換されたデンプンの母材に埋め込まれている少なくとも１種の長鎖（ＬＣ）多価不飽和脂肪酸（ＰＵＦＡ）を含む小滴を含む平均粒子径が５０〜２００μｍの粉末組成物であって，前記粒子の表面油分含量が０．５％（ｗ／ｗ）未満であり，前記ＬＣ−ＰＵＦＡが，安定化および／または脱臭された形態にあることを特徴とする，組成物。」
　・　本件補正後
　「疎水性部分で置換されたデンプンの母材に埋め込まれている少なくとも１種の長鎖（ＬＣ）多価不飽和脂肪酸（ＰＵＦＡ）を含む小滴を含む平均粒子径が５０〜１５０μｍの粉末組成物であって，前記粒子の表面油分含量が０．５％（ｗ／ｗ）未満であり，前記ＬＣ−ＰＵＦＡが，安定化および／または脱臭された形態にあることを特徴とする，組成物。」
　
　２　本件補正の目的
　本件補正は，補正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である「粉末組成物」について，その平均粒子径を「５０〜２００μｍ」から「５０〜１５０μｍ」と限定するものである。そして，本件補正の前後で，請求項１に記載の発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題は変わらない。
　よって，本件補正は，請求項１についてする補正については，平成１８年法律第５５号改正前の特許法１７条の２第４項２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものであると認める。
　なお，本件補正は，いわゆる新規事項を追加するものではないと判断される。
　
　３　独立特許要件違反の有無について
　上記２のとおりであるから，本件補正後の請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか，要するに，本件補正が特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条５項の規定に適合するものであるか（いわゆる独立特許要件違反の有無）について検討するところ，本件補正は当該要件に違反すると判断される。
　すなわち，本願補正発明は，本願の優先日前に頒布された刊行物である下記引用文献２に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない（なお，引用文献２は，上記の平成２４年１月２０日付けで通知された拒絶理由において，「引用文献２」として請求人に提示された刊行物である。）。
　・　引用文献２：　特開平１１−１９３２２９号公報
　
　４　本願補正発明
　本願補正発明は，本件補正により補正された特許請求の範囲及び明細書（以下「本願補正明細書」という場合がある。）の記載からみて，その特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される以下のとおりのものであると認める。
　「疎水性部分で置換されたデンプンの母材に埋め込まれている少なくとも１種の長鎖（ＬＣ）多価不飽和脂肪酸（ＰＵＦＡ）を含む小滴を含む平均粒子径が５０〜１５０μｍの粉末組成物であって，前記粒子の表面油分含量が０．５％（ｗ／ｗ）未満であり，前記ＬＣ−ＰＵＦＡが，安定化および／または脱臭された形態にあることを特徴とする，組成物。」
　なお，「前記粒子」を指す特定事項が不明りょうであるが，本願補正明細書の記載（例えば【００１３】）を総合すると，「粉末組成物」を指すものと解される。
　
　５　本願補正発明が特許を受けることができない理由
　(1)　引用発明
　ア　引用文献２には，次の記載がある。（なお，下線は当合議体による。以下同じ。）
　「【請求項１】　
油溶性物質および化工澱粉を水に加えて乳化し，乳化液を乾燥することを特徴とする乳化粉末
　【請求項３】　油溶性物質が可食油脂類である請求項１または２に記載の乳化粉末の製造方法。…
　【請求項５】　可食油脂類がビタミンＥまたは
ドコサヘキサエン酸
　【請求項６】　化工澱粉が澱粉とアルケニル化コハク酸とのエステルである請求項１または２に記載の乳化粉末の製造方法。…
　【請求項８】　化工澱粉がオクテニルコハク酸澱粉または
オクテニルコハク酸澱粉ナトリウム
　「【産業上の技術分野】　本発明は油溶性物質の乳化粉末の製造方法に関する。
本発明により得られる乳化粉末は打錠時の衝撃に対して油粒子を包むセルが破壊されにくく，油の滲みだし等がないので，錠剤化に適している
　「このように従来技術により製造された油溶性物質の乳化粉末を使用して錠剤等を作る場合，油溶性物質の含有量の多い乳化粉末では打錠による油の滲みだしが多く起こるためその添加量が限定され，低い含有量の乳化粉末では乳化粉末を多量に使用することを要するが，錠剤構成上その添加量には限度があるので，結果として油溶性物質の含有量の高い錠剤が得られないというのが現状である。健康食品等として油溶性物質を錠剤形態で多量に摂取しようとする場合には，油溶性物質の含有量の高い錠剤が求められるので，打錠時に油の滲みだしのない油溶性物質乳化粉末の出現が強く期待されている。」（【０００６】）
　「【発明が解決しようとする課題】　
本発明は，油溶性物質を含み，しかも衝撃に対して油粒子を含むセルが安定であり，打錠時に油の滲みだしのない乳化粉末を提供することを目的
　「【課題を解決するための手段】　本発明者等は上記課題の解決に向けて鋭意努力した結果，
食用油脂類のような油溶性物質の芯物質を化工澱粉により乳化し，得られた乳化分散物を通常の手段を用いて乾燥することにより崩壊性の少ない乳化粉末が得られることを見いだし
　「
本発明における乳化粉末は，芯物質である油溶性物質が化工澱粉等により被覆された粒子（セル）が多数凝集したものであり，その粒子径は５０〜５００ミクロン
　本発明における油溶性物質としては，ビタミンＡ，ビタミンＥ，ビタミンＡアセテート，ビタミンＥアセテート等の油溶性ビタミン類，
ＤＨＡ（ドコサヘキサエン酸），ＥＰＡ（エイコサペンタエン酸）等の高級不飽和脂肪酸類
　本発明で使用される化工澱粉とは，米国官報ＣＦＲ（FDA）172.89 (d), 1995に“Food starch-modified として記載されている，澱粉と有機酸とのエステルであって乳化作用を有するものをいう。上記有機酸の例としてはコハク酸，酢酸，アジピン酸またはこれらのアルキルもしくはアルケニル誘導体，例えばオクテニルコハク酸があげられる。
化工澱粉としては，澱粉とオクテニルコハク酸との半エステル（米国特許第3,971,852参照）であるオクテニルコハク酸澱粉またはその塩が特に好ましく
　「本発明の方法を実施するに際しては，先ず，水１５０〜２００部（重量部，以下同じ），化工澱粉１〜９０部，所望によりさらに植物ガム１〜５０部の混合物に油溶性物質１０〜６０部を加え，温度１０〜６０℃，ホモミキサー回転数5000〜15000回／分で５〜２０分間攪拌することにより油溶性物質の乳化液を調製する。打錠時に於ける崩壊性を少なくするためには，好ましくは，２ミクロン以下の乳化粒子径とするのが望ましい。このとき使用する乳化機はより強い剪断力をもつ高速攪拌乳化機例えばクレアミックス（エムテクニック社製の商品名）かホモゲナイザーなどの高圧乳化機が適切であるが，これらの装置に限定されるものではない。かくして得られた乳化液をそのまま噴霧乾燥，ドラム乾燥，ベルト乾燥，凍結乾燥など適当な手段で乾燥することにより打錠性能に優れた乳化粉末を得ることができる。…」（【００１５】）
　「…本発明品１及び２を配合したNO.１及びNO.２は，錠剤表面にオイルの滲みだしは認められず，また顕微鏡観察でも水に分散後の乳化粒子は最大３ミクロン程度で，打錠による乳化粒子の崩壊は観察されなかった。本発明品４または５を配合したNO.３またはNO.５は，錠剤表面にオイルの滲みだしがわずかに観察され，乳化粒子の崩壊も一部みられたが，実用に十分耐えるものであった。一方参考品１または２を配合したNO.４またはNO.６は，錠剤表面に一部オイルの滲みだしが認められ，水に分散後の顕微鏡観察でも合一した乳化粒子が観察された。また
上述の錠剤を４０℃にて１週間保管した後，専門パネラー１０名にて香味の官能評価を行った。その結果，本発明品１及び２を配合したNO.１及びNO.２は，保存に於ける劣化臭が認められないと判定した。一方参考品１または参考品２を配合したNO.４またはNO.６は，専門パネラー全員が保存に於ける著しい劣化臭が認められると判定
　イ　上記アのとおり，引用文献２には，特に特許請求の範囲及び【００１１】の記載などを総合すると，次のとおりの発明（引用発明）が記載されていると認める。
　「ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）及びオクテニルコハク酸澱粉ナトリウムを水に加えて乳化し，乳化液を乾燥する方法によって得られる，芯物質であるＤＨＡがオクテニルコハク酸澱粉ナトリウムにより被覆された粒子が多数凝集したものであって，粒子径が５０〜５００ミクロンである乳化粉末」
　
　(2)　対比
　ア　本願補正発明と引用発明を対比する。
　本願補正発明の「疎水性部分で置換されたデンプン」が引用発明の「オクテニルコハク酸澱粉ナトリウム」に，「長鎖（ＬＣ）多価不飽和脂肪酸（ＰＵＦＡ）」が「ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）」に相当するのは明らかである。また，本願補正発明の「小滴」は，ＬＣ−ＰＵＦＡが疎水性部分で置換されたデンプンの母材に埋め込まれている構成からなるところ，引用発明の「粒子」も，芯物質であるＤＨＡがオクテニルコハク酸澱粉ナトリウムにより被覆されてなる構成からなるものであるから，上記「小滴」を含むとされる本願補正発明の「粉末組成物」は，上記「粒子」が多数凝集したものであるとされる引用発明の「乳化粉末」に対応するものであるといえる。
　イ　したがって，本願補正発明と引用発明との一致点，相違点は，それぞれ次のとおりのものと認めることができる。
　・　一致点
　疎水性部分で置換されたデンプンの母材に埋め込まれている少なくとも１種の長鎖（ＬＣ）多価不飽和脂肪酸（ＰＵＦＡ）（以下，単に「ＬＣ−ＰＵＦＡ」という場合がある。）を含む小滴を含む粉末組成物
　・　相違点１
　粉末組成物（乳化粉末）の粒子径について，本願補正発明は「平均粒子径が５０〜１５０μｍ」と特定するのに対し，引用発明は「粒子径が５０〜５００ミクロン」と特定するものである点
　・　相違点２
　本願補正発明は，粒子（粉末組成物）の表面油分含量が「０．５％（ｗ／ｗ）未満であ」ると特定するものであるのに対し，引用発明はそのような特定事項を有しない点
　・　相違点３
　本願補正発明は，粉末組成物について，「ＬＣ−ＰＵＦＡが，安定化および／または脱臭された形態にある」と特定するものであるのに対し，引用発明はそのような特定事項を有しない点
　
　（３）　相違点についての判断
　ア　相違点１について
　粒子径の異なる粒子の集合体からなる粉末組成物（乳化粉末）の粒子径を特定するにあたり，引用発明（粒子径が５０〜５００ミクロン）のように各粒子が採りうる範囲を単に特定することに代えて，粒度分布の平均値（平均粒子径）という考え方を採用し，その数値範囲を「５０〜１５０μｍ」に設定することは，当業者が適宜なし得る設計事項にすぎない。
　しかも，本願補正発明が相違点１に係る構成を有することについて，本願明細書の記載をみても，何ら技術的意義を見いだすことができないし，引用発明に比し，顕著な作用効果を有するということもできない。
　イ　相違点２について
　引用発明は，引用文献２の記載を総合すると，打錠の衝撃による乳化の崩壊を少なくして，油の滲みだしのない，劣化臭のない油溶性物質乳化粉末を提供することを解決課題とするものであって，油溶性物質の芯物質（ＤＨＡ）を化工澱粉（オクテニルコハク酸澱粉ナトリウム）により乳化し，得られた乳化分散物を乾燥する方法で製造して，芯物質であるＤＨＡをオクテニルコハク酸澱粉ナトリウムにより被覆してなる粒子が多数凝集した形態とすることをその解決手段とするものである（【０００１】，【０００８】，【００２６】，【００２８】など）。
　ところで，引用発明は，上記課題解決のためには，打錠時はもちろんのこと，打錠前すなわち乳化粉末の状態の場合においても，その表面に存在する油分（ＤＨＡ）の量をできる限り少なくすべきであることは，当業者に自明な事項であるといえる。けだし，乳化粉末そのものの表面に存在する油分含量が多いと，仮に打錠の衝撃によるセルの崩壊がなかったとしても，そもそも錠剤の表面に油分が多く存在することとなるので，劣化臭の少ない錠剤を提供することがもはや困難となるからである。
　さすれば，上述のとおり，引用発明において，その表面の油分（ＤＨＡ）の含量をできる限り少なくしようとすることは自明の課題であるから，その下限値として限りなくゼロに近い値を設定し，上限値として特定の値である「０．５％（ｗ／ｗ）未満」を設定することは当業者であれば想到容易である。
　しかも，本願補正発明が相違点２に係る構成を有することについて，本願明細書の記載をみても，数値の上限値（粒子の表面油分含量が０．５％（ｗ／ｗ）未満であること。）に臨界的意義を見いだすことができない。
　ウ　相違点３について
　上記イで検討のとおり，引用発明は，ＬＣ−ＰＵＦＡであるＤＨＡをオクテニルコハク酸澱粉ナトリウムにより被覆することで，当該ＤＨＡによる劣化臭の発生を防止するといった課題を解決したものである。
　さすれば，引用発明は，本願補正発明と同様に，「ＬＣ−ＰＵＦＡが，安定化および／または脱臭された形態にある」といえる。相違点３は実質的な相違点でない。
　エ　小活
　よって，本願補正発明は，引用発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないといえる。
　
　６　まとめ
　以上のとおりであるから，本件補正は，平成１８年法律５５号改正附則３条１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定に違反するので，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。
　よって，結論のとおり決定する。 
　
第３　本願発明について
　１　本願発明
　上記第２のとおり，本件補正は却下されたので，本願の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，平成２４年６月１９日付けで補正された特許請求の範囲及び明細書（以下「本願明細書」という場合がある。）の記載からみて，その特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものである。
　「疎水性部分で置換されたデンプンの母材に埋め込まれている少なくとも１種の長鎖（ＬＣ）多価不飽和脂肪酸（ＰＵＦＡ）を含む小滴を含む平均粒子径が５０〜２００μｍの粉末組成物であって，前記粒子の表面油分含量が０．５％（ｗ／ｗ）未満であり，前記ＬＣ−ＰＵＦＡが，安定化および／または脱臭された形態にあることを特徴とする，組成物。」
　
　２　原査定の理由（平成２４年１月２０日付け拒絶理由）
　原査定の理由は，要するに，本願発明は，引用発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，という理由を含むものである。
　
　３　引用発明
　引用発明は，上記第２＿５(1)イにおいて認定のとおりである。
　
　４　対比・判断
　本願発明は，本願補正発明との比較において，上記相違点１に係る構成すなわち粉末組成物の粒子径について，「平均粒子径が５０〜１５０μｍ」とあった本願補正発明の特定事項をすべて含む「平均粒子径が５０〜２００μｍ」をその特定事項とするものである（上記第２＿１参照）。
　そうすると，本願発明の特定事項をすべて含む本願補正発明が，上述のとおり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである以上，本願発明も，同様の理由により，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるといえる。
　
第４　むすび
　以上のとおり，原査定の理由は妥当なものであるから，本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。