【事件の表示】
　上記当事者間の登録第４８７１７２７号商標の商標登録無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第４８７１７２７号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲（１）のとおり、顔の輪郭を表す円の中に一対の目と円弧状の口を配した構成よりなり、第２４類 「布製身の回り品，かや，敷き布，布団，布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布」及び第２５類「被服，仮装用衣服」を指定商品として、平成１３年２月２日に登録出願、同１７年４月２０日に登録査定、同年６月１７日に設定登録されたものである。
　
第２　請求人の主張
　請求人は、本件商標の商品及び役務の区分中「第２５類」の登録を無効とする、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求め、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、甲第１号証ないし甲第３３号証（枝番を含む。）を提出した。
　
１　請求人は、「ハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団」（以下「ハーベイ・ボール財団」という。）の国内代理人で、商品化事業を委託されている（甲第２号証の１ないし２）。下記著作権と商標権を管理するために設立されたのが「有限会社ハーベイ・ボールスマイル・リミテッド」である。
　ハーベイ・ボール財団は、日本国内で「スマイル」に関する登録著作権６６件（甲第３号証の１）と登録商標権３６４件（甲第３号証の３）を所有しており、その基本的マーク（「引用図形」という。）は甲第３号証の２（別掲（２））に示すとおりのものである。
　
２　本件商標の図形の創作・著作者　
（１）本件商標と同一の図形は、本件商標の出願時に遥か先立つ１９６３年１２月に、アメリカ合衆国マサチューセッツ州ウスター市在住のグラフィックデザイナー、ハーベイ・ボール（Ｈａｒｖｅｙ　Ｂａｌｌ　以下「ハーベイ・ボール」という。）によって創作・著作され、公表されていた。
　なお、同氏の描くスマイリーフェイスには、引用図形以外にもそれにほぼ類似した様々な形状の図形がある。
　請求人関連の「ハーベイ・ボール・スマイル・リミテッド」（ハーベイ・ボール財団の商標権・著作権を管理するための別法人）が米国特許庁に登録申請した商標が多数登録又は公告になっており、スマイリーフェイスについてはハーベイ・ボールが創作・著作したことは米国の公的機関（特許庁）で認められている。そのことは自動的にハーベイ・ボールに「著作権」があると言える。
（２）引用図形が創作された経緯
　１９６２年に、アメリカ合衆国マサチューセッツ州ウスター市に基盤をおくステート生命保険相互会社が、買収したギャランティ保険相互会社を子会社のウスター火災保険相互会社と合併させたが、合併後の両社の従業員のモラルが思わしくなかったため、ステート生命保険の副社長は「フレンドシップ・キャンペーン」なるプログラムを考案・提案し、翌１９６３年１２月、合併会社の営業マーケティング担当が、地元のフリーのグラフィックデザイナーであったハーベイ・ボールに、バッジやカード、ポスター等に使える小さなシンボルマークの制作を依頼したところ、ハーベイ・ボールが書き上げたのが引用図形であった（甲第４号証）。
（３）スマイリーフェイスがハーベイ・ボールによる創作・著作に係るものであることの周知性
（ア）ハーベイ・ボールは２００１年４月１２日に７９才で死去した。この事実は、スマイリーフェイス（日本では、「スマイルマーク」と呼ばれることも多い。）の著作者であることともに全米、ヨーロッパ及び我が国の主要な新聞で広く報じられた（甲第５号証、甲第６号証）。
　このように、２００１年（平成１３年）当時においても、１９７１年頃に大流行したスマイリーフェイス（スマイルマーク）の創作・著作者がハーベイ・ボールであると考えられ、大流行の発端は、同氏が保険会社の依頼で創作したことにあったと考えられていたことが明瞭に窺える。
（イ）その他、米国において広く一般に、スマイリーフェイスの創作・著作者がハーベイ・ボールであると認識されていたことが窺える事実がある（甲第７号証ないし甲第１０号証）。
（ウ）我が国においても、スマイリーフェイスの商標権が問題とされた大阪地裁の判決において、ハーベイ・ボールがスマイルマークの創作者として知られているなどの認定がされている（甲第１１号証）。　
（エ）スマイリーフェイスは本件商標の出願前に世界的に著名なマークとして知られ、かつ、広範囲に使用されていた。
　
３　スマイリーフェイスの周知性
（１）前記のとおり、スマイリーフェイスは、ハーベイ・ボールにより合併会社の従業員の勤労意欲向上の目的で、あるいは宥和のシンボルとして、従業員向けに制作されたものであったが、その後、スマイリーフェイスは同社のキャンペーンを超えて、同社の顧客にも好評を博するところとなり、やがて１９６０年代末には全米の車のバンパーのステッカーやＴシャツなどにも登場するようになり、７０年代にはアメリカ全土に広がって行き、全米の人気キャラクターとして広まった。殊に１９６０年代後半から７０年代に、ベトナム反戦運動のシンボルとして全米で大流行し、多くの商品に使用された。
　このことは、前記の事実のほか、次の事実からも窺える。
（ア）１９９４年７月公開のトム・ハンクス主演の映画「フォレスト・ガンプ」でスマイリーフェイスが７０年代のアメリカを代表するイメージとして紹介されている（甲第１３号証）。
（イ）米国郵便公社が発行する郵便切手に取り上げられた（甲第１４号証）。
（ウ）我が国における「ラブ・ピース」第１次ブーム
　日本でも１９７０年代（昭和４０年代）の後半に、「スマイル・マーク」、「ラブ・ピース」あるいは「ニコニコ・マーク」などと呼ばれ、スマイリーフェイスが爆発的に流行し、多数の業者がハーベイ・ボールとライセンス契約等を締結することなく、それぞれ微妙にデザインの異なるスマイルマークを使用していた実状があった。このスマイルマーク・ブームは昭和４６年、４７年をピークに収束して行った（第１次ブーム）。
　もっとも、この時期、我が国では、創作・著作者のハーベイ・ボールの存在が知られていなかったことから、特許庁に数社により、スマイルマークの商標登録が行われたことがあった（昭和４６年、指定商品を商品区分旧第２５類として、被請求人以外の者により、５件の商標登録出願がなされた。）（甲第１６号証）。
　しかし、多くの登録商標はブームの終焉とともに、更新されることもなかった。このように、１９７０年代（昭和４０年代）の後半の第１次ブームの時期において、我が国においてもスマイリーフェイスは既に極めて著名な標章として知られていた。
　
４　商標法第４条第１項第７号の該当性について
（１）本件において、商標法第４条第１項第７号の該当性判断に当たって、次の諸点を勘案する必要がある。
（ａ）被請求人が引用図形の創作・著作者とは何らの関係もない業者であること
　被請求人が引用図形の創作・著作者であるハーベイ・ボールとは何らの関係もなく、同氏にその許諾を求めて接触しようとした事実もない。
（ｂ）他人の創作物・著作物であること
（ｃ）１９７１年（昭和４６年）頃の大流行により広く知られたスマイリーフェイスの著名性からすれば、経験則からしても、被請求人が、ハーベイ・ボールにより創作・著作され既に広く知られていたスマイリーフェイスのデザインに依拠し、これを模倣又は剽窃して、それを平成３年頃になって、商標登録出願に及んだものと考えるのが自然であり、そのように推認し得る。
（ｄ）創作・著作者に無断で出願登録していること
　被請求人は、引用図形が、ハーベイ・ボールにより創作・著作された事実が広く知られており、同人もそれを熟知していたにも拘わらず、同氏又はその正当な承継人に、一切、同意を求めることもなく、我が国において無断で商標登録出願に及んでいる。
　
（２）公正な商取引秩序を乱し国際商道徳に反すること
　このような被請求人による本件商標の出願は、本件商標の出願・登録の過程において、ハーベイ・ボールの創作・著作に係る著名な引用図形の存在を知っており、当該図形が広く使用されていることを知り得て、かつ、創作・著作者と何らの関係もない立場で、登録出願したものと優に推認することができるものである。加えて、自らが創作者・著作者であるとの虚言を弄してまで行っているものであり、この点をも考慮すれば、本件商標の出願・登録は社会的妥当性を著しく欠くものといわざるを得ない。いわゆる「悪意の出願」であるというべきである。
　もし本件商標を維持することになると、スマイリーフェイスについて商標権者以外の者の使用が禁止される結果、特定の者がこれを独占することになり、これが相当でないことは明らかである。
　本件商標は、国際的に著名な図形・著作物がたまたま我が国で登録されていないことを奇貨として、当該図形の創作者・著作者と無関係な第三者である被請求人が、その図形を模倣又は剽窃し、出願し登録したものであり、しかも、引用図形が有する社会的な貢献を果たしてきたイメージや強い顧客吸引力に便乗しようとする意図をもって出願が行われたことは明らかである。
　このような、国際的に著名な図形が創作者・著作者と無関係な第三者により、その創作者・著作者の承諾もなく、出願し登録されることは、公正な商取引秩序を乱し、国際商道徳にも反することになることは明らかである。
　
（３）本件商標登録は国際信義に反すること
　ア　ハーベイ・ボールの創作・著作に係る引用図形の著作物は、米国の１９７０年代を代表する歴史的意義を有し、米国全土において広く平和のシンボルとして知られ、広く使用されているマークであり、殊にマサチューセッツ州ウスター市にとっては、それを創作・著作したハーベイ・ボールを讃えるとともに、平和の記念碑として、そのシンボル的存在として誇りとされているものである（ウスター市は、同市を「スマイルの街」として、スマイリーフェイスを同市のシンボルとして全米に宣言し、全世界にアピールをしてきた。）。いわば、それは米国、マサチューセッツ州及びウスター市にとって、歴史的文化的意義を有する遺産であると言える。
　また、我が国においても、ハーベイ・ボールの創作・著作に係るスマイリーフェイスは、「スマイルマーク」又は「ラブ・ピース」などとして世代を超えて広く親しまれ、引用図形は、我が国においても平和のシンボルとして認知されているとともに、我が国と米国、マサチューセッツ州及びウスター市との友好関係にも一定の影響を与えるものといえる。
　スマイリーフェイスは、世界的にも、それを創作し著作した故ハーベイ・ボールが遺した「平和のシンボル」として、貴重な世界の遺産であるともいえる。
　後述するように、スマイリーフェイスによる慈善活動のための「スマイル大使」には、例えば、モナコ公国アルベール２世大公を初めとして、世界的な著名人が多数参加し、また、多数の企業がそれら慈善活動に資金提供をしているのであり、それが一個人により独占的な権利が保有されることになることは、平和を象徴するスマイリーフェイスの有するイメージやその国際性にも反し、世界的にも国際信義に反する結果になるものと考えられる。
　こうしてみると、特許庁が、このような著名な存在である引用図形に類似した商標登録を著作者と何らの関係もない一個人に認めることは、当該一個人に独占的な権利を付与することとなり、極めて穏当でないばかりか、引用図形の名声や評判を損なうおそれがあるとともに、米国政府、米国マサチューセッツ州政府、マサチューセッツ州ウスター市に対する関係で友好関係にも悪影響を及ぼしかねず、その公益を損なうおそれがあり、米国政府、マサチューセッツ州政府及びウスター市に対する関係、その他世界的な著名人各位に対する関係でも、国際信義に反する結果になるものというべきである。
　したがって、本件商標の登録出願についても、同様に、国際信義に反し、公の秩序又は善良の風俗を害するものとして、商標法第４条第１項第７号に該当するものというべきである。
　イ　スマイリーフェイスによる慈善活動の実情
　引用図形は、ハーベイ・ボール自身が、これを慈善活動等に提供してきた経緯があり、また、その正当な承継人もスマイリーフェイスを慈善活動・ボランティア活動に当ててきた経緯がある。
　ハーベイ・ボールは、７９才で死去するまで、スマイリーフェイスからの報酬等を取ることなく、同人がスマイリーフェイスから受取った報酬は、保険会社の依頼で１９６３年１２月に作成したときに同人が受け取った報酬である僅か４５ドル（約５，０００円）だけであったと言われている。
　ハーベイ・ボールは、スマイリーフェイスを何がしかの世界平和の役に立てることを希望し、それを金銭に換えることをしなかった。
　今日、ハーベイ・ボールへの賛辞が惜しまれないのは、そのような同氏の無欲さや偉業がたたえられていることにもよる。ハーベイ・ボール自身も、スマイリーフェイスが全米のみならず全世界に流行した理由を、「スマイリーは年令，肌の色，政治，宗教を乗り越える。これほど単純な形で、肯定的なメッセージを運ぶ芸術作品がかつてあっただろうか。」と、創作の意図と心境を述べている。
　ハーベイ・ボールの死去後は、同人の息子のチャールズ・ボール（Ｃｈａｒｌｅ　Ｂａｌｌ）がスマイリーフェイスに係る権利をすべて相続し、同氏の関連した団体によりそれらの権利の管理を行うとともに、２００１年４月、同氏が代表者をつとめる「ハーベイ・ボール財団」が設立され、同財団などを通じ、スマイリーフェイスは慈善活動・ボランティア活動に活用され、それらが現在に至るまで継続して行われている。この慈善活動・ボランティア活動は全世界への拡大が計画されている。
　このように、スマイリーフェイスの商品化事業は、慈善活動・ボランティア活動を目的としたものであり、その収入の大部分はそれらの活動に支出されている。
　アメリカ国内では、ハーベイ・ボールにより、１９９９年から、スマイルを世界平和のシンボルにするとの目標で「ワールド・スマイル・デイ」のイベントがスマイリーフェイス発祥の地であるマサチューセッツ州ウスター市で、毎年１０月の第一金曜日を開催日として開催されており、今年で１０回目（１０年目）となる。
　このイベントについては、全米で大きく報じられてその存在を認められている（甲第１７号証）。
　これら団体では、スマイリーフェイスを全米、日本、全世界に普及させるために、「スマイル名誉大使」制度を発足させており、会長にハーベイ・ボールの息子であり現在のハーベイ・ボール財団の会長であるチャールズ・ボール（マサチューセッツ州弁護士）が就任し、米国担当としてゴルフ界のジャック・ニクラウス、アジア担当として俳優のジャッキー・チェン、ヨーロッパ担当としてモナコ公国アルベール２世大公が就任している。
　その他にも、全世界で１,０００名の「スマイル名誉大使」が就任し、それぞれの国でボランティア活動を展開している状況にある（甲第１８号証）。
　例えば、フランスでは、ブリジット・バルドー、シャルル・アズナブール、フランシス・レイなどが「スマイル名誉大使」に就任し、それらの活動資金は全て様々な企業から提供されている（甲第１９号証）。
　我が国での活動に対しても、日本国内で政財界人、文化人、ジャーナリスト、芸能人、スポーツ選手など様々な分野の人々が賛同して協力している。
　すなわち、舛添要一参議院議員が名誉会長に就任し、名誉副会長に愛川欽也、朝丘雪路、篠沢秀夫、児玉清らが就任している。
　その他、５００人の名誉スマイル大使が、身近にスマイルを広める目的で活動している。（甲第２０号証）。
　「スマイル名誉大使」によるテレビ出演が何回にも及び、テレビを通しての日本国民に対しても、スマイリーフェイスのアピールがなされている（甲第２１号証）。
　このようなスマイリーフェイスによる慈善活動・ボランティア活動の中には、ユニセフとの共同事業が多く含まれており、ユニセフに対して多額の寄付を行っている。その貢献により、ハーベイ・ボール財団はユニセフから感謝状を受けている（甲第２２号証）。
　その他、日本国内におけるボランティア活動には枚挙に暇がないが、最近では、次のようなイベントを通じた活動が行われた。
（ア）２００４年７月、原宿・竹下通り商店街共同で、夏休みの青少年の健全育成を目的に、「スマイル・タウン」イベントが行われ、原宿警察署、地元小中学校ＰＴＡから協力を得て大きな成果を上げた。そのイベントには多数の著名人が参加し、「スマイル・パレード」はマスコミにも大きく取り上げられた（甲第２３号証）。
（イ）２００４年７月２３日、財団法人エイズ予防財団と共催で「エイズ・キャンペーン」を渋谷駅で行った（甲第２４号証）。　
（ウ）平成１５年、若者に人気がある歌手グループ「Ｖ６」のメンバーが出演したテレビドラマで、その登場人物にスマイリーフェイスの商品を着用させて、テレビを通じて、スマイリーフェイスをアピールする啓蒙活動を行った（甲第２５号証）。
（エ）その他、雑誌での商品プレゼント等を通じて、スマイリーフェイスを広めることと、慈善活動・ボランティア活動への参加をＰＲしている（甲第２６号証）。
（オ）最近では、２００８年の夏休みの８月１５日から９月１５日までの間、２００万円の費用をかけて、原宿・竹下通りにてキャンペーンを行っており（甲第２７号証）、また、７０名近い著名人が名誉スマイル大使に新規に就任している（甲第２８号証）。
　このような活動については、（ａ）スマイリーフェイスに関するホームページ（日本版）（甲第２９号証）、（ｂ）スマイリーフェイスに関するホームページ（米国版）（甲第３０号証）、（ｃ）ハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団の機関誌（甲第３１号証）等によって１０年間に亘り継続して行われており、日本国民に対してもボランティア活動の呼びかけが行われている。
　ウ　以上のとおり、本件商標は、商標を通じて達成されるべき公正な商取引秩序を乱し、国際商取引道徳及び国際信義に反し、ひいては商品・サービスについての取引秩序の維持を目的とする商標法の目的に反することは明らかである。
　以上を総合すれば、本件商標は商標法第４条第１項第７号の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当し、商標登録を受けることができないものというべきである
　
５　商標法第４条第１項第１５号該当性について
　本件商標は、引用図形と著しく類似するものであることは明白である。
　他方、スマイリーフェイスの創作・著作者であるハーベイ・ボール及び同人の正当な承継人、殊にハーベイ・ボール財団及びその関係団体は、引用図形（スマイリーフェイス）を使用した商品を、慈善活動・ボランティア活動を含め、これまでも多数、製造販売して取り扱ってきたとともに、現在もそれが継続されている。
　そうすると、本件商標は、ハーベイ・ボールの正当な承継人、殊にハーベイ・ボール財団及びその関係団体の業務又はそれらの者から許諾を得て業務を行っている者の業務（「他人の業務」）に係る商品と混同を生ずるおそれがある商標であることが明らかである。
　したがって、本件商標は、本号の「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」であるから、商標法第４条第１項第１５号に該当する商標であるというべきである。
　
６　商標法第４条第１項第１９号該当性について
　本件商標の場合、前述のとおり、引用図形（スマイリーフェイス）は、引用図形の創作・著作者であるハーベイ・ボール及び同人の正当な承継人、殊にハーベイ・ボール財団及びその関係団体の業務又はそれらの者から許諾を得て業務を行っている者の業務（「他人の業務」）に係る商品にこれまで使用され、また現在に至るも継続して使用されているものであり、引用図形が同商品を表示するものとして、日本国内又は外国におけるキャラクター・マーチャンダイジング業界に関係する業者（一次需要者）や商品の購入者（二次需要者）の間に広く認識されている。
　それにも拘わらず、被請求人は自ら登録商標を直接は使用せず、これと同一又は類似の商標を使用することが見込まれる者に対し、前記の経緯により出願した本件商標に基づいて法的措置を取る旨を申し向け、使用料を支払わせて利益を得る目的や、本来、日本の事業者としては、１９７０年代から創作・著作者と契約することなく使用することが事実上可能であった引用図形を、本件商標に基づいて法的措置を取る旨を申し向けて、使用することを妨げ、もって他人の業務を妨害し損害を加える目的を有している者である。しかも、被請求人は、スマイリーフェイスの創作者でもなく、その著名性に便乗して使用料収入を得ようとしている者である。
　こうしてみると、全体として、本件商標は被請求人によって不正な目的をもってライセンス目的で使用されているものといえる。
　したがって、本件商標は、本号の「他人の業務に係る商品を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって、不正の目的をもって使用をするもの」に該当するものといえる。
　
７　商標法第３条第１項第６号該当性について
（１）本件商標の場合、そもそも、上記のような不登録事由であること以前に、商標登録の商標登録要件（積極的要件）を欠くものとして、商標登録を受けることができないものであったと言うべきである。
　本件図形は、それによっては、「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識すること」はできないものであり、本件図形自体は出所識別機能又は独占適応性は有していないものである。
　すなわち、商標法第３条第１項第６号は「前号に掲げるもののほか、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することのできない商標」については、商標登録要件（積極的要件）を欠くものとして、商標登録を受けることができないものと規定する。
　そもそも、商標法により保護を受ける対象となる商標とは、需要者に一定の出所認識を与え、特定の商品又は役務の出所表示機能（自他商品識別機能）を有する標章なのであって、これとは異なり、もともと商品識別標識として使用されているものではなく、もっぱら顧客吸引力を第三者に提供することの対価として得られる収益を確保するために、その手段としての文字・図形に対して商標法による独占権の付与を得たものは、本来の商標法上の「商標」ではないものであり、そのような商標登録は商標法の目的を逸脱しているものと言える。本来、ただ一定の文字・図形を商標登録出願したからとの理由だけによって、当該商標登録出願者に独占権を付与することは正当化されるものではない。
　引用図形は、米国内だけでなく、我が国において、また全世界的に大流行した図形であり、極めて多くの業者により使用されてきた経緯があり、したがって、それは特定の者の業務に係る商品又は役務であることを示す出所表示機能を有さず、商標・標識としての識別力を有していない。本件商標は、引用図形を付すことによって商品の顧客吸引力を強化することに着目して使用されているのであり、需要者から見て、本件商標が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識する機能を有していないのである。
　このことは、本件商標においては、引用図形に加えて、「スマイル・エンド・スマイリー」と称呼する「ＳＭＩＬＥ＆ＳＭＩＬＥＹ」の欧文字が付記されていたとしても、本件図形が本件商標のほとんどを占める中核的な標識である以上、「ＳＭＩＬＥ＆ＳＭＩＬＥＹ」との表記が特段の識別力を持たない以上、何ら変わることはない。
　したがって、本件商標は、その図形の性質上（一種のいわゆるキャラクターである）、「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することのできない商標」に該当する。
　
８　利害関係
　請求人は、ハーベイ・ボール財団の代理人であり、同財団が「スマイルを平和の礎にする」との目標でボランティア活動を全世界で行っているが、その活動の一端として、日本国内でスマイリーフェイスの商品化事業に携わっている者である（甲第２号証）。
　
９　被請求人の悪意
　被請求人はこれまで「自社のスマイル商品は社員が創作したものだ」と主張しているが、それは「商標登録」すれば自分の権利になり、「その他の事情は無視してもよい。合法的であれば何をしてもよい。」との考えと思われる。
　しかし、最近問題となっている中国の商標登録の状況を見て、逆の立場として考えればその考えがいかに恥ずべきことかわかる（甲第３２号証）。
　関連の「ハーベイ・ボール」（現在はハーベイ・ボール財団）が権利を相続した。代表者の嘆願書を提出する（甲第３３号証）。
　
１０　むすび
　以上のとおり、本件商標は、商標法第４条第１項第７号、同第１５号及び同第１９号並びに同法第３条第１項第６号に違反して登録されたものであるから、同法第４６条第１項第１号により、その登録は無効とされるべきである。
　
第３　被請求人の主張
　被請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第３号証（枝番を含む。）を提出している。
　
１　商標法第４条第１項第７号の該当性について
（１）請求人は、（ａ）引用図形（後述するとおり、請求人は「引用図形」を特定していない。）が、ハーベイ・ボールの創作・著作物であり、そのことは一般に知られているにもかかわらず、これに類似する本件商標を、被請求人がハーベイ・ボールに無断で商標出願したこと、（ｂ）いわゆる「スマイリーフェイス」（スマイルマークと同義、以下同じ。）が、米国において歴史的意義を有する遺産であり、日本においても広く親しまれ、平和のシンボルとされているにもかかわらず、一部の企業にそれを独占的に使用させることは穏当ではなく、いわゆる「スマイリーフェイス」の名声や評価を損なうおそれ、ひいては米国等との友好関係等を損なうおそれがあること、（ｃ）その他、いわゆる「スマイリーフェイス」とハーベイ・ボールが不可分一体性を有すること、ハーベイ・ボールやその承継人がこうした「スマイリーフェイス」をボランティア活動等に供してきたこと等を主張し、これらをもって、本件商標が公正な商取引秩序を乱し、社会的妥当性を著しく欠き、悪意の出願にあたり、又は国際的信義に反するために、商標法第４条第１項第７号に該当して無効であると主張する。
（２）しかし、第一に、「スマイリーフェイス」がハーベイ・ボールの著作であることは、十分に証明されていない。なぜなら、彼が「スマイリーフェイス」を作成したとされる１９６３年より１８年も前である１９４５年当時から、人々がスマイルマークのバッジを付けていたことを示す文献が存在するのである。これは、平成１０年にハーベイ・ボールが被請求人に対して提起した本件商標の無効審判（平成１０年審判第３５５５０号、以下「平成１０年審判」という。）において、彼自身が提出した証拠の中に含まれていた文献である。平成１０年審判の審決は、この文献の存在をもって、いわゆる「スマイリーフェイス」が彼の創作によるものとは認定できないと判断している（乙第１号証）。
　また、請求人は、請求人の関連会社が、米国でいくつかの商標権を登録していることをもって、ハーベイ・ボールに「スマイリーフェイス」の著作権が認められるかのごとく主張している。しかし、そもそも請求人やその関連会社とハーベイ・ボールの関係は不明である上、著作権と商標権では権利内容が異なり、特許庁への商標登録をもって著作権の有無が決定されるわけではない。よって、こうした主張は商標権及び著作権に関する理解を誤ったものであり、ハーベイ・ボールが「スマイリーフェイス」の著作者であることを基礎づけるものではない。
　なお、被請求人が、平成１２年に米国の特許事務所を通じて、ハーベイ・ボールが米国において「スマイリーフェイス」に関する著作権登録を行っているか確認したところ、同氏は、米国において、こうした著作権登録を行っていなかった。これは、被請求人が米国弁護士から受領した宣誓供述書により明らかである（乙第２号証の１及び２）。仮に同氏が正当な権利者であれば、早期に「スマイリーフェイス」について著作権登録を行うはずであり、ハーベイ・ボールはいわゆる「スマイリーフェイス」の著作者でない。また、１９６３年当時、米国では登録が著作権の保護要件とされていたことからすれば、ハーベイ・ボールが「スマイリーフェイス」について著作権を主張し得ようもないことは明らかである。
　以上の事実によれば、「スマイリーフェイス」なる標章がハーベイ・ボールの著作であるかは明らかではなく、こうした標章に対して同氏が有する権利は、何ら基礎づけられていない。
　よって、被請求人がハーベイ・ボールに無断で本件商標を出願したことをもって、それがハーベイ・ボールの権利又は利益を侵害し、公序良俗に反するとする請求人の主張は、その前提において失当である。
（３）第二に、「スマイリーフェイス」は、被請求人以外の多くの企業によって商標登録され、商標として使用されている。この事実は、請求人提出の甲第１６号証（商標の一覧表）や甲第１１号証（大阪地裁平成１３年１０月２５日判決）の記載から明らかである。
　なお、請求人は、このように多数の商標登録がなされたのは、未だハーベイ・ボールの存在が周知されていなかった昭和４０年代のことであると主張する。しかし、甲第１６号証によれば平成元年以降に登録されたものが複数存在するし、甲第１１号証の事案でも平成１３年当時に請求人とは無関係の企業が「スマイリーフェイス」の範ちゅうに属する商標を登録し、使用していたことがわかる。このように、「スマイリーフェイス」の範ちゅうに属する標章は、現在でも多くの企業が創作、登録の上、使用しているのであり、こうした範ちゅうの標章が多くの人に請求人の商品や活動を想起させるものでないことはさることながら、決して被請求人がこうした範ちゅうの標章を不当に独占しているものでもないといえる。
　したがって、本件商標によって、ハーベイ・ボールと無関係の一企業が「スマイリーフェイス」の使用を独占し、ひいては国際的な友好関係を害するという請求人の主張は、全く事実に基づかないものである。
（４）さらにいえば、引用図形との類似性をもって本件商標が無効であると主張するのであれば、引用図形がいかなるものかを特定すべきところ、本件請求書では、こうした特定は全くなされていない。
　請求人の主張を善解すれば、本件での引用図形とは、いわゆる「スマイリーフェイス」をいい、それは甲第３号証に記載されているものと解される（請求書２２ページ６行目参照）。しかし、実際、甲第３号証には請求人が著作権又は商標権を有すると主張する図形が約１５０個（うち、人の顔を表していると思われるものだけでも約１３０個）記載されているところ、これら全てが請求人の主張する「スマイリーフェイス」であるならば、「スマイリーフェイス」とは人の顔の輪郭を表す円の中に、目と口を模式的に配置して人の笑顔を表した図形の総称であって、非常に概括的な範ちゅうを指すに過ぎないといえる。
　であれば、仮にハーベイ・ボールがこうした範ちゅうに属する何らかの図形を創作し、それが人々に継続的に使用されていたとしても、それによって同じ範ちゅうに属する図形全般について、他者による商標登録が排除されるべき謂われはない。したがって、仮に本件商標が、上記のような「スマイリーフェイス」という範ちゅうに含まれるとしても、これによって本件商標が公序良俗に違反するとの主張は理由がない。
（５）以上のとおり、本件商標が商標法第４条第１項第７号に該当し無効であるとの主張はいずれも根拠のないものばかりであり、直ちに棄却されるべきである。
　
２　商標法第４条第１項第１５号の該当性について
　請求人は、本件商標の指定商品である第２５類について、本件商標が甲第３号証記載の引用図形と類似し、ハーベイ・ボール及びその正当な承継人等の業務に係る商品と混同を生じるおそれがあるから、本件商標は商標法第４条第１項第１５号に違反し、無効であると主張する。
　しかし、請求人が本件商標との類似性を主張する標章が特定されていない(甲第３号証には、それぞれ異なる約１５０個もの標章が記載されており、これを指摘することのみをもって類似の対象となる図形の特定があったとはいえない。)。また、混同の対象となる、ハーベイ・ボールやその正当な承継人等の業務にかかる、第２５類に分類される商品の存在も、何ら証拠をもって証明されていない。さらにいえば、請求人はハーベイ・ボールの遺族の承諾を得られていないことを根拠として、商標出願に対して特許庁から拒絶査定を受けており、正当な承継者というには極めて不自然である。
　したがって、これらの点からしても、商標法第４条第１項第１５号違反にかかる請求にも理由がないことは明らかである。
　
３　商標法第４条第１項第１９号の該当性について
　請求人は、引用図形が他人の業務に係る商品に使用され、それを識別する表示として需要者に広く認識されている上、本件商標は、専ら引用図形の著名性に便乗して使用料収入を得る目的で登録されたものであり、不正なライセンス目的での登録であるから、商標法第４条第１項第１９号に違反し、無効であると主張する。
　しかし、いわゆる「スマイリーフェイス」の範ちゅうに属する図形が、請求人以外の商品にも使用されていることは、請求人提出の証拠（甲第１１号証・大阪地裁平成１３年１０月２５日判決、甲第１６号証・他社の登録商標一覧）からも明らかである。よって、「スマイリーフェイス」が請求人に係る商品のみを識別する表示として需要者に広く認識されていると言えない。
　また、被請求人は本件商標を自己が製造、販売している商品に使用しており（乙第３号証・製品の写真）、不正なライセンス目的の取得ではないことも明らかである。
　なお、請求人は、被請求人が利益目的又は他人の業務を妨害する目的をもって、他人の使用を妨げている旨を主張しているが、被請求人にこうした目的はなく、自己の商標権への侵害行為に対して、適時適切に対応しているに過ぎない。
　
４　商標法第３条の該当性について
　請求人は、（１）本件商標登録が、専ら本件商標の有する顧客吸引力を第三者に提供することの対価として得られる収益を確保するために、その手段として行われたものであるため、本来的な商標の目的を逸脱していること、（２）本件商標に類似する標章が極めて多くの業者に使用されてきた経緯からして、出所識別機能がないこと、を理由として、本件商標が商標法第３条に違反し、無効であると主張する。
　しかし、そもそも（１）は、商標法第３条各号のいずれにも該当し得ない主張であり、それ自体が無効理由として失当である。
　更にいえば、本件商標は被請求人によって考案されたものであり、たとえ「スマイリーフェイス」という範ちゅうに入るものであっても、描線の太さ、輪郭のかたち、目のかたち及び位置、口のかたち、唇端部の形状等、他の標章とは異なる特徴を有しているから、商標としての出所識別機能を十分に具備している。
　よって、こうした請求は成り立たない。
　
５　まとめ
　以上、請求人による主張は、全く理由がなく、本件審判請求に対しては直ちに「成り立たない」との判断をされるべきである。
　
第４　当審の判断
１　請求人の提出する証拠によれば、以下の事実が認められる。
（ア）米国マサチューセッツ州ウスター市のハーベイ・ボールは、１９６３年に別掲（２）の構成よりなる標章（以下「引用図形」という。）を同市に基盤を置く生命保険相互会社のキャンペーン用シンボルマークとしてデザインしたとされ（甲第４号証）、１９７０年代に米国及び我が国において引用図形及びこれとデザインに多少の差はあるものの、基本的には、顔の輪郭を表す丸の中に２個の点で描かれた目と両端上がりの弧で描かれた口を配置した標章（以下これらを「スマイルマーク」という。）が流行した（甲第１５号証）。
　１９９６年７月１０日にウスター市の市長が、引用図形がハーベイ・ボールの創作であるとし、ハーベイ・ボールの７５歳の誕生日である１９９６年７月１０日を「ハーベイ・ボールの日」とする宣言をした（甲第７号証）。
　ハーベイ・ボールは、２００１年４月１２日に死亡し、我が国及び米国等の新聞が１９７０年代に流行したスマイルマークの創作者が死亡した記事として多数報道した（甲第５及び第６号証）。
　ハーベイ・ボールの死後、２００１年６月１５日にハーベイ・ボール財団が設立され（甲第１７号証）、その後、請求人は、財団から、「ＳＭＩＬＥＹ　ＦＡＣＥ及びそのマーク」について、独占的に商品化を行うことが委任された。なお、委任日及び委任されたマークがいかなるものかは不明である（甲第２号証の１）。
（イ）ハーベイ・ボールは、「スマイルを世界平和の礎にする」ことを目的に１９９９年１０月１日にウスター市において、第１回「ワールド・スマイル・デイ」のイベントを行い、ハーベイ・ボールの死後もハーベイ・ボール財団により毎年行われている。なお、ハーベイ・ボール財団事務所及びイベントの経費は全てハーベイ・ボール財団日本支部が負担している（甲第１７号証）
　ハーベイ・ボール財団は、２００４年から上記目的の運動の一つとして米国その他の国々の著名人３０００名にスマイル大使の就任を依頼し（甲第３１号証中の「ＳＭＩＬＥ　ＮＥＷＳ　ＶＯＬ．１３）、２００４年７月にジャックニクラウスやジャッキーチェンら一定の者から賛同を得た（甲１８号証、第１９号証ほか）。
　我が国においてもハーベイ・ボール財団日本支部により、「スマイル国民運動」が２００２年４月から開始され、著名人の賛同者を得た。スマイリーフェイスに係るバッジなどを身につけ、テレビなどに出演した賛同者もいた（甲第１８、第２１、第２９号証ほか）。
　ハーベイ・ボール財団日本支部は、２００４年７月２９日から開催された東京・原宿竹下通り商店会主催の「ＳＭＩＬＥ　ＴＯＷＮ　あんしんの街−原宿竹下通り」に協賛し、ハーベイ・ボール財団日本支部会長がオープニングセレモニーで挨拶したほか、引用図形をデザインした風船（引用図形の黒線による輪郭はない。）やＴシャツが用いられた（甲第２３号証）。また、同月２３日に渋谷で行われた財団法人エイズ予防財団主催のエイズ予防キャンペーンで包装に引用図形をデザインした（引用図形の黒線による輪郭はない。）ケース入りのコンドームが配布された（甲第２４号証）。
　２００４年７月から１０月にかけて発行された雑誌に、ハーベイ・ボール財団はエイズ撲滅運動に協賛して、引用図形をデザインした（引用図形の黒線による輪郭はない。）ケース入りのコンドームの読者プレゼントを行った（甲第２６号証）。
　以上によれば、ハーベイ・ボール及びそれを引き継いだハーベイ・ボール財団が引用図形をシンボルマークとして「スマイルを世界平和の礎にする」ことを目的とし、米国マサチューセッツ州ウスター市において、１９９９年より「ワールドスマイルデイ」を開催するなどの活動を行っていること、ハーベイ・ボール財団等による米国の上記活動について米国ウスター市及びマサチューセッツ州が「ワールドスマイルデイ」のイベントの取組みとして協力したことは認め得るとしても、上記活動について同市及び同州が主体的に取り組んでいるものとまでは認めることはできないし、そのイベントも米国の一都市において行われているにすぎないものである。
　また、我が国において、ハーベイ・ボール財団日本支部が、２００４年ころに、原宿竹下通り商店会のイベントやエイズ撲滅キャンペーンに協力したことは認められるとしても、限られた地域のイベント等に協賛したにすぎない。
　また、著名人を中心に一定の賛同者を得ていること、また、その賛同者がテレビ番組への出演などに際して、引用図形をデザインしたの衣装等を使用していたことが認められるにしても、ハーベイ・ボール財団の活動を紹介しているというようなものはほとんど見受けられないし、それらの賛同者が継続して活動を行っているという証拠もないから、著名人の一部に賛同を得ていることをもってハーベイ・ボール財団の活動及び引用図形がそのシンボルであることが広く知られているとは認めることができない。
　そして、米国及び日本における上記の活動が新聞等で報道されたとする証拠の提出もなく、ハーベイ・ボール財団日本支部等が発行するニュース「ＳＭＩＬＥＹ　ＮＥＷＳ」（甲第１７号証、第１８号証、第２１号証ないし第２３号証、第２５号証、第３１号証）についても、スマイル大使としてして著名人の賛同を得ていること、ウスター市において「ワールドスマイルデイ」のイベントを行ってきていることはいえるにしても、それ以外の多くの企業がハーベイ・ボール財団の慈善活動に参加しているとするような活動の内容を知らせるものはなく、しかも発行部数、配付先などは不明であるから、引用図形がハーベイ・ボール財団の進める「スマイルを世界平和の礎にする」の運動のシンボルであるとして、米国及び我が国において、広く知られているものとは認めることができない。
　加えて、ハーベイ・ボールの死亡を伝える新聞報道についても、スマイルマークが特定の者の出所を表示するものとして知られているとして報道されたものではなく、またその報道もほとんどが２００１年の死亡時の一時期にされたにすぎない。
　さらに、また、請求人がハーベイ・ボール財団からスマイリーフェイスの商品化事業を委任されているとしても、ハーベイ・ボール財団日本支部が引用図形をコンドームに使用したこと及び商品プレゼントの広告がなされたことは認められるが、他に商品に付して使用された事実は認められないから、引用図形がハーベイ・ボール財団の業務に係る商品等を表示するものとして広く認識されているものと認めることができない。
　　
２　商標法第４条第１項第７号該当性について 
（１）請求人の商標法第４条第１項第７号に関する主張は、要するに、以下の点である。
　ア　国際的に著名な図形が創作者・著作者と無関係な第三者により、その創作者・著作者の承諾もなく、出願し登録されることは、公正な商取引秩序を乱し、国際商道徳にも反し、また、商取引における公正な商取引秩序を乱すものであり、社会の一般的道徳観念に反する。
　イ　引用図形は、米国の１９７０年代を代表する歴史的意義を有し、米国において広く平和のシンボルとして知られ、広く使用されているマークであり、ウスター市においては、平和のシンボルとして敬愛され、慈善活動に使われてきたものであるから、本件商標の登録は米国、マサチューセッツ州及びウスター州との関係で国際信義に反する。
（２）国際的に著名な図形が創作者・著作者と無関係な第三者により、その創作者・著作者の承諾もなく、出願し登録されることは、公正な商取引秩序を乱し、国際商道徳にも反し、また、商取引における公正な商取引秩序を乱すものであり、社会の一般的道徳観念に反するとする主張について
　上記主張は、本件商標が、請求人の主張する著作権に抵触することを理由にするものである。
　しかしながら、図形等からなる商標について登録出願がされた場合において、その商標の使用が他人の著作権を侵害しこれと抵触するかどうかを判断するためには、単に当該商標と他人の著作物とを対比するだけでは足りず、他人の著作物について先行著作物の内容を調査し、先行著作物の二次的著作物である場合には、原著作物に新たに付与された創作的部分がどの点であるかを認定した上、出願された商標が、このような創作的部分の内容及び形式を覚知させるに足りるものであるかどうか、このような創作的部分の本質的特徴を直接感得することができるものであるかどうかについて判断することが必要である。著作権は、特許権、商標権等と異なり、特許庁における登録を要せず、著作物を創作することのみによって直ちに生じ、また、発行されていないものも多いから、特許庁の保有する公報等の資料により先行著作物を調査することは、極めて困難である。
　また、特許庁は、狭義の工業所有権の専門官庁であって、著作権の専門官庁ではないから、先行著作物の調査、二次的著作物の創作的部分の認定、出願された商標が当該著作物の創作的部分の内容及び形式を覚知させるに足りるものであるかどうか、その創作的部分の本質的特徴を直接感得することができるものであるかどうかについて判断することは、特許庁の本来の所管事項に属するものではなく、これを商標の審査官が行うことには、多大な困難が伴うことが明らかである。
　さらに、このような先行著作物の調査等がされたとしても、出願された商標が他人の著作物の複製又は翻案に当たるというためには、上記のとおり、当該商標が他人の著作物に依拠して作成されたと認められなければならない。依拠性の有無を認定するためには、当該商標の作成者が、その当時、他人の著作物に接する機会をどの程度有していたか、他人の当該著作物とは別個の著作物がどの程度公刊され、出願された商標の作成者がこれら別個の著作物に依拠した可能性がどの程度あるかなど、商標登録の出願書類、特許庁の保有する公報等の資料によっては認定困難な諸事情を認定する必要があり、これらの判断もまた、狭義の工業所有権の専門官庁である特許庁の判断には、なじまないものである。
　加えて、上記のとおり、特許庁の審査官が、出願された商標が他人の著作権と抵触するかどうかについて必要な調査及び認定判断を遂げた上で当該商標の登録査定又は拒絶査定を行うことには、相当な困難が伴うのであって、特許庁の商標審査官にこのような調査をさせることは、極めて多数の商標登録出願を迅速に処理すべきことが要請されている特許庁の事務処理上著しい妨げとなることは明らかであるから、商標法第４条第１項第７号が、商標審査官にこのような調査等の義務を課していると解することはできない。
　してみれば、その使用が他人の著作権と抵触する商標であっても、商標法第４条第１項第７号に規定する商標に当たらないものと解するのが相当であり、同号の規定に関する商標審査基準にいう「他の法律（注、商標法以外の法律）によって、その使用等が禁止されている商標」には該当しないものというべきである。
　したがって、本件商標が他人（ハーベイ・ボール）の著作権に抵触する商標であるという理由をもって、商標法第４条第１項第７号に該当するということはできない。
（３）引用図形は、米国の１９７０年代を代表する歴史的意義を有し、米国において広く平和のシンボルとして知られ、広く使用されているマークであり、ウスター市においては、平和のシンボルとして敬愛され、慈善活動に使われてきたものであるから、本件商標の登録は米国、マサチューセッツ州及びウスター州との関係で国際信義に反するとする主張について
　前記１で認定したとおり、ハーベイ・ボール及びハーベイ・ボール財団が引用図形をシンボルマークとして「スマイルを世界平和の礎にする」ことを目的とする活動を行っていること、ハーベイ・ボール財団等による米国の上記活動について米国ウスター市及びマサチューセッツ州が「ワールドスマイルデイ」の取組みとして協力したことは認め得るとしても、上記活動は、「スマイルを世界平和の礎にする」という慈善活動というには抽象的な目標の活動であって、また、同市及び同州が主体的に取り組んでいるものとまでは認めることはできないし、米国政府の取組とはいえないものであり、「ワールドスマイルディ」のイベントも米国の一都市において行われているにすぎないものであり、引用図形が、慈善活動のシンボルマークとして米国において知られているものとは認めることができない。
　請求人は、引用図形が米国郵政公社発行の記念切手のデザインに採用され（甲第８号証、第１４号証ほか）、１９９４年に公開された米国映画「フォレスト・ガンプ一期一会」に登場した（但し、甲１３号証の「キネマ旬報」の写しは、複数ページに同一内容の記載があるなどし、該号証が当該雑誌の写しであるかについては疑義があり、その記事内容のように映画で大きく取り上げられているものであるかは、不明である。）ことなどを挙げ、引用図形が米国の１９７０年代を代表する歴史的意義を有することを理由の一つとして主張しているが、引用図形が米国で１９７０年代に流行したことがあるとしても、そのことにより請求人の主張するように国際信義に反するとまではいえないし、また、本件商標の登録査定時において、引用図形が米国において平和のシンボルとされて広く知られているとする証左は見あたらない。
　また、請求人は、ハーベイ・ボール財団のスマイリーフェイスによる慈善事業のための「スマイル大使」に世界的な著名人が多数参加し、多数の企業が慈善活動に資金提供をしているものであり、本件商標の登録は、平和を象徴するスマリーフェースのイメージやその国際性にも反し、国際信義に反する結果になる旨主張している。
　しかしながら、ハーベイ・ボール財団が著名人に働きかけ、ハーベイ・ボール財団の慈善活動に一定の賛同を得ていることは認められるものの、一個人としての賛同にすぎないし、それらの賛同者が長年にわたって何らかの活動を行っている証拠もなく、また多数の企業がその慈善活動に参加しているという証拠もなく、結局、請求人の提出する証拠によっては、米国において、一財団としての活動の事実があるというにすぎず、引用図形が当該活動を表示するシンボルとして知られているとするような証拠はないから、この点においても国際信義に反するとする請求人の主張は採用できない。
（５）したがって、商標法第４条第１項第７号に該当しない。
　
３　商標法第４条第１項第１５号該当性について
　請求人は、「スマイリーフェイスは、スマイリーフェイスの創作・著作者である故ハーベイ・ボール及び同人の正当な承継人、殊にハーベイ・ボール財団及びその関係団体の業務又はそれらの者から許諾を得て業務を行っている者の業務（「他人の業務」）に係る商品を表示するものとして、我が国又は外国におけるキャラクター・マーチャンダイジング業界に関係する業者（一次需要者）や商品の購入者（二次需要者）の間に広く認識されている。したがって、本件商標をその指定商品に使用しても他人の業務に係る商標と混同を生ずるおそれがあり、本件商標は、商標法第４条第１項第１５号に該当する。」旨主張する。
　しかしながら、上記１で認定したとおり、ハーベイ・ボール財団の活動が、我が国において広く知られているとは認められないし、引用図形がハーベイ・ボール財団及びその関係者の業務に係る商品を表示する商標として広く知られているとは認められないから、本件商標をその指定商品に使用しても他人の業務に係る商標と混同を生ずるおそれはないというべきである。
　したがって、本件商標は、商標法第４条第１項第１５号に該当しない。
　
４　商標法第４条第１項第１９号該当性について
　請求人は、「スマイリーフェイスは、スマイリーフェイスの創作・著作者である故ハーベイ・ボール及び同人の正当な承継人、殊にハーベイ・ボール財団及びその関係団体の業務又はそれらの者から許諾を得て業務を行っている者の業務（「他人の業務」）に係る商品を表示するものとして、我が国又は外国におけるキャラクター・マーチャンダイジング業界に関係する業者（一次需要者）や商品の購入者（二次需要者）の間に広く認識されているから、本件商標をその指定商品に使用しても他人の業務に係る商標と混同を生ずるおそれがある。また、本件商標は、被請求人によって不正の目的をもってライセンス目的で使用されているものである。したがって、本件商標は、商標法第４条第１項第１９号に該当する。」旨主張する。　
　しかしながら、上記１で認定したとおり、引用図形がハーベイ・ボール財団及びその関係者の業務に係る商品を表示する商標として広く知られているとは認められないし、商標の使用を許諾し、使用料を得ることが必ずしも不正の目的を有するとはいえない。
　したがって、本件商標は、商標法第４条第１項第１９号に該当しない。
　
５　商標第３条第１項第６号該当性について
　本件商標を構成する顔の輪郭を表す円輪郭の中に一対の目と円弧状の口を配した図形は、本来的には自他商品の識別力を有するものであり、我が国において１９７０年代に顔の輪郭を表す円輪郭の中に一対の目と円弧状の口を配した構成よりなる標章が「スマイルマーク」等と称呼され流行したものであるとしても、本件商標の登録査定がなされた平成１７年（２００５年）４月２０日時点において、自他商品の識別力を有しないとまではいうことができない。
　したがって、本件商標は、商標法第３条第１項第６号に該当しない。
　
６　まとめ
　以上のとおり、本件商標は商標法第４条第１項第７号、同第１５号、同第１９号及び同法第３条第１項第６号に違反して登録されたものではないから、同法第４６条第１項第１号に該当しない。
　よって、結論のとおり審決する。