【事件の表示】
　特願２００７−５１２７９６「マイコトキシンの生成抑制方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年１０月１２日国際公開、ＷＯ２００６／１０６７４２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、２００６年３月２９日〔優先権主張　２００５年３月３１日（ＪＰ）日本国〕を国際出願日とする出願であって、
　平成２２年７月２７日付けの拒絶理由通知に対し、平成２２年１０月４日付けで意見書の提出とともに手続補正がなされ、
　平成２２年１０月２８日付けの拒絶査定に対し、平成２３年２月２日付けで審判請求がなされるとともに手続補正がなされ、
　平成２４年６月２７日付けの審尋に対し、平成２４年８月３１日付けで回答書の提出がなされ、
　平成２４年１１月５日付けの審尋に対し、平成２４年１２月２０日付けで回答書の提出が、平成２４年１２月２１日付けで手続補足書の提出がなされたものである。
　
第２　平成２３年２月２日付けの手続補正の補正の却下の決定
〔補正の却下の決定の結論〕
　平成２３年２月２日付けの手続補正を却下する。
　
〔理由〕
１．補正の内容
　平成２３年２月２日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、補正前の請求項１０に独立形式で記載された 
 「ベンズイミダゾール系殺菌剤の、菌類の防除効果とは相関せずに、収穫後の作物中のマイコトキシン含量を減少せしめるための使用。」
を、補正後の請求項８において、
 「チオファネートメチル剤の、菌類の防除効果とは相関せずに、収穫後の作物中のマイコトキシン含量を減少せしめるための使用。」
に改める補正を含むものである。
　
２．補正の適否
　上記補正後の請求項８についての補正は、補正前の請求項１０に記載された「ベンズイミダゾール系殺菌剤」という発明特定事項を、その下位概念としての「チオファネートメチル剤」に限定するものであって、補正前の請求項１０に記載された発明とその補正後の請求項８に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるので、
　当該補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号に掲げる「特許請求の範囲の減縮（第三十六条第五項の規定により請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであつて、その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるものに限る。）」を目的とするものに該当する。
　そこで、補正後の請求項８に記載されている発明（以下、「補正発明」という。）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否か（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか否か）について以下に検討する。
　
３．新規性ないし進歩性について
（１）引用文献及びその記載事項
ア．文献１（農薬時代，2003年，第185号，22-27頁）
　平成２２年７月２７日付けの拒絶理由通知において「引用文献１」として引用された上記文献１には、次の記載がある。
　
摘記１ａ：第２３頁左欄第１３行〜右欄第２行
「北海道で発生する主要な赤かび病菌はFusarium graminearum、F. avenaceum、F. culmorumおよびMicrodochium nivaleの４種類である。」
　
摘記１ｂ：第２４頁右欄第３〜７行
「道央地帯の春まき小麦で発生した病原菌のＤＯＮ産生能を調査した結果、F. graminearumおよびF. culmorumはＤＯＮ産生能を有したが、F. avenaceumとM. nivaleはＤＯＮ産生能を有さなかった。」
　
イ．文献２（農薬時代，2003年，第185号，31-34頁）
　平成２２年７月２７日付けの拒絶理由通知において「引用文献２」として引用された上記文献１には、次の記載がある。
　
摘記２ａ：第３１頁右欄第３行〜第３２頁左欄第６行及び表１
「２．薬剤防除
　現在、麦類赤かび病に対して登録のある薬剤は赤かび病の被害を軽減することを目的に選抜され、残留毒性等の試験に合格したものが農薬取締法に基づく農薬登録を受け、実際の防除に使用されている。しかしながら、これら薬剤がニバレノール（ＮＩＶ）と、デオキシニバレノール（ＤＯＮ）等のマイコトキシン（図１）を軽減するか否かはほとんど明らかではない。したがって、既存の薬剤のマイコトキシン低減効果を早急に評価する必要がある。…薬剤とマイコトキシンの関係に関しては上田・芳澤（１９８８）の先駆的研究がある。それによると、…赤かび病の発生が少なく、一般に薬剤散布の必要性がないと見なされる場合でも、ＤＯＮ、ＮＩＶの汚染は認められたが、トップジンＭ剤散布により極めて有効に低減することができたと報告している。
」 
　
摘記２ｂ：第３２頁左欄第６行〜第３３頁左欄第９行及び表２
「筆者も昨年、圃場試験においてトップジッンＭ水和剤のマイコトキシン低減効果を検討した。九州の主要小麦品種であるチクゴイズミを用いて、４月１２日（開花始め）、４月１９日、４月２６日の計３回、それぞれ所定濃度の供試薬剤に展着剤（ダイン、５０００倍）を加用し、杓型噴霧器を用いて１５０ｌ／１０ａ散布した。接種は赤かび病菌（Ｆｕｓａｒｉｕｍｕ　ｇｒａｍｉｎｅａｒｕｍ　Ｈ３菌株）をＣＭＣ液体培地で２５℃、７日間振盪培養し、分生胞子を形成させ５×１０５／ｍｌに胞子濃度を調整した。これを背負い式の噴霧器を用いて４月１６日に１００ｌ／１０ａ散布した。調査は５月８日（出穂３４日後）に各試験区５０穂について、発病穂率と罹病程度を図２の基準（Ｂａｎ　ａｎｄ　Ｓｕｅｎａｇａ，２０００）で調査し、発病度（Σ発病株率×罹病程度）を求めた。その結果、無処理区では、ほぼ確実に感染・発病し、調査時の平均発病穂率が９６％の多発生となった。…
　トップジンＭ水和剤処理区は発病穂率、発病度とも有意に減少し、発病度から求めた防除価は７７．８となった（表２）。テブコナゾールフロアブル処理区はさらに効果が高く防除価は８８．４となった。マイコトキシン汚染量に関しても両薬剤とも十分な低減効果が認められ、無処理区ではＤＯＮ濃度が暫定基準を超える２．４５ｐｐｍであったのが、いずれも基準値（１．１ｐｐｍ）以下に低減した。ＮＩＶについても低減効果が確認された。
」
　
ウ．文献Ａ〔日植病報 54:476-482(1988)〕
　平成２３年５月１３日付けの前置報告書において「文献Ａ」として提示された上記文献Ａには、次の記載がある。
　
摘記Ａ１：第４７６頁右欄第１２行〜第４７７頁第４行
「その結果，チオファネートメチル剤（トップシンＭ）がトリコテセン系マイコトキシンによるムギ類の汚染を効率的に抑制することを認めた。また，圃場において赤かび病の発生を認めない場合でも麦粒からはマイコトキシンが検出されるが，薬剤散布によってこれを有効に抑止しうる，という興味ある結果が得られたので，その概要を報告する。」
　
摘記Ａ２：第４８０頁右欄第１４〜１６行
「Ｔａｂｌｅ２の結果で注目されることは，発病がきわめて低く抑えられたにもかかわらず，Ｆ粒率は高くマイコトキシンによる汚染も起こったことである。これは，被害率や発病頴花率を指標にするだけでは，赤かび病菌による汚染やトキシン汚染を予測し得ないことを示唆しており，重要な意味をもつので，今後さらに検討する必要がある。また，１９８２年のヒノデハダカやダイセンゴールドのように発病が認められない場合（Ｔａｂｌｅ１）や１９８７年のように発病もなくＦｕｓａｒｉｕｍ汚染が極めて低いような場合（Ｔａｂｌｅ３）は，一般に薬剤散布の必要性はないと判断されている。しかし，このような場合であってもマイコトキシンは低レベルながらも産生されるが，トップジン水和剤や粉剤の２回散布により，きわめて効率的に抑制されたことは注目される。」
　
摘記Ａ３：第４７９頁の表２（和訳で示す。）
「表２．小麦と大麦の赤カビ病罹病率及び生物毒素汚染におけるトップジンＭの効果（１９８３）
──────────────────────────────────
大麦/小麦 殺菌剤　　％赤カビ病　％Ｆ菌の　　マイコトキシン…ｐｐｍ　
　　　　　　　　　　による被害　感染穀粒　　　…　　　ＮＩＶ　　…　
Daisen- 　Control 　　１．２　　　７７　　　　…　　０．６７２　　　
 gold e)　Topsin-M　　０．１　　　７６　　　　…　　０．５７１　　　
──────────────────────────────────
…ｂ−ｇ）表１の脚注参照。」
　
摘記Ａ４：第４８０頁の表３（和訳で示す。）
「表３．大麦（ヒノデハダカ）の赤カビ病罹病率及び生物毒素汚染におけるトップジンＭ及び湿潤性硫黄の効果（１９８７）
──────────────────────────────────
　殺菌剤　　　　　　％赤カビ病　…　％非感染　マイコトキシン…ｐｐｂ
　　　　　　　　　　による被害　　　の穀粒　　　ＤＯＮ　　ＮＩＶ　　
対照（未処理）　　　　０．０　　…　１０．７　　 １３ 　　　９　　…
トップジンＭ（粉剤）　０．０　　…　１１．３　　ＮＤ＊　　ＮＤ＊　…
──────────────────────────────────
…ＮＤ＝非検出（４ｐｐｂ未満）。」
　
エ．文献Ｂ〔J. Antibact. Antifung. Agents. Vol.20, No.5, pp.247-250, 1992〕
　平成２３年５月１３日付けの前置報告書において「文献Ｂ」として提示された上記文献Ｂには、次の記載がある。
　
摘記Ｂ１：第２４７頁右欄第３行〜第２４８頁左欄第１１行
「著者らは…ムギの出穂期にチオファネートメチル剤〔dimethyl 4,4'-O-phenylenebis (3-thioallopanate)、商品名トップジンＭ、以下ＴＭとする〕を散布することにより、赤かび病の発生が効率的に阻止されるとともにマイコトキシン産生も抑制されることを明らかにした８）。…本研究では主要なトリコテセン系マイコトキシンであるＤＯＮおよびＮＩＶを産生するF. graminearum２菌株に対するＴＭおよびその代謝物ＭＢＣ（methyl 2-benzimidazolecarbamate）のマイコトキシン産生に及ぼす効果をin vitro実験で検討したので報告する。」
 　 
摘記Ｂ２：第２４９頁左欄第７〜１１行
「ＴＭが微生物的変換により活性体ＭＢＣに代謝されることはすでに知られている８），９）ので、培地に添加されたＴＭそのものの作用よりは、Ｆｕｓａｒｉｕｍ菌により代謝変換されたＭＢＣによる抑制の可能性が示唆された。」
　
摘記Ｂ３：第２５０頁左欄第１〜４行
「増殖菌体に対するＭＢＣの生育抑制効果は弱いにもかかわらず、ＭＢＣ２〜５ｐｐｍ添加におけるトキシン産生阻止率は無添加区に対し７０〜７５％とかなり抑制されることが明らかとなった。」
　
オ．文献Ｃ（農薬時代，2003年，第185号，28-30頁）
　平成２３年５月１３日付けの前置報告書において「文献Ｃ」として提示された上記文献Ｃには、次の記載がある。
　
摘記Ｃ１：第２９頁左欄第８〜１５行
「本病病原菌を含めたＦｕｓａｒｉｕｍ属菌はマイコトキシンを産生する場合があることから５）、本病が発生した圃場から収穫された麦粒はマイコトキシンに汚染されている可能性が高く、圃場での小麦の本病の発生程度と麦粒中のマイコトキシン濃度には正の相関がある場合が多い６）。しかし、外観健全粒からもマイコトキシンが検出される場合もあり、本病病原菌でも菌株によってはマイコトキシンを産生しないものもある５）。そして、M. nivaleはマイコトキシンを産生しない７）。このため、本病の発生程度、粒の被害程度とマイコトキシンの汚染程度との間に正の相関がない場合も考えられる。」
　
摘記Ｃ２：第３０頁左欄第１１〜１６行
「著者ら１５）の試験ではチオファネートメチル剤の予防的散布は、メチル−２−ベンゾイミダゾールカーバメイト（ＭＢＣ）耐性のM. nivaleを除き本病病原菌のいずれの菌種による赤かび病に対しても高い防除価を示した。」
　
（２）文献２に記載された発明
　摘記２ｂの「トップジッンＭ水和剤のマイコトキシン低減効果を検討した。九州の主要小麦品種であるチクゴイズミを用いて、４月１２日（開花始め）、４月１９日、４月２６日の計３回、それぞれ所定濃度の供試薬剤…を…散布した。接種は赤かび病菌…を…４月１６日に…散布した。調査は５月８日…に各試験区５０穂について…調査し、…無処理区では、ほぼ確実に感染・発病し、…トップジンＭ水和剤処理区は発病穂率、発病度とも有意に減少し、…防除価は７７．８となった（表２）。テブコナゾールフロアブル処理区はさらに効果が高く防除価は８８．４となった。マイコトキシン汚染量に関しても両薬剤とも十分な低減効果が認められ、無処理区ではＤＯＮ濃度が暫定基準を超える２．４５ｐｐｍであったのが、いずれも基準値（１．１ｐｐｍ）以下に低減した。ＮＩＶについても低減効果が確認された。」との記載からみて、文献２には、
『小麦品種（チクゴイズミ）に、４月１２日、４月１９日、４月２６日の計３回供試薬剤（トップジンＭ水和剤）を散布し、４月１６日に赤かび病菌を散布し、５月８日に調査し、トップジンＭ水和剤処理区の発病穂率、発病度が有意に減少するとともに、マイコトキシン汚染量に十分な低減効果が認められた、マイコトキシン低減効果の調査。』という具体的な調査（以下、「文献２の具体的な調査」という。）が記載されるとともに、
『小麦品種（チクゴイズミ）に、供試薬剤（トップジンＭ水和剤）を散布し、トップジンＭ水和剤処理区の発病穂率、発病度、及びマイコトキシン汚染量に低減効果が認められた調査。』についての発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
　
（３）対比
　補正発明と引用発明とを対比するに、
　引用発明の「供試薬剤（トップジンＭ水和剤）」は、摘記Ａ１の「チオファネートメチル剤（トップシンＭ）」との記載、及び摘記Ｂ１の「チオファネートメチル剤…商品名トップジンＭ」との記載、並びに本願明細書の段落００１３の「上記ベンズイミダゾール系殺菌剤としては、…チオファネートメチル剤（トップジン（商標名）…）を好適に例示することができる。」との記載からみて、補正発明の「チオファネートメチル剤」に相当し、
　引用発明の「小麦品種（チクゴイズミ）」の「マイコトキシン汚染量」は、収穫後の作物を対象にそのデータを測定していることが自明であるから、補正発明の「収穫後の作物中のマイコトキシン含量」に相当し、
　引用発明の「マイコトキシン汚染量に低減効果が認められた調査」は、摘記２ｂの「圃場試験においてトップジッンＭ水和剤のマイコトキシン低減効果を検討した。」との記載からみて、作物中のマイコトキシンの低減を目的として、トップジンＭ水和剤（チオファネートメチル剤）を使用しているものと認められるから、補正発明の「マイコトキシン含量を減少せしめるための使用」に相当する。
　してみると、両者は、『チオファネートメチル剤の、収穫後の作物中のマイコトキシン含量を減少せしめるための使用。』に関するものである点において一致し、
　その使用が、補正発明においては「菌類の防除効果とは相関せずに」とされているのに対して、引用発明においては「発病穂率、発病度」にも低減効果（有意の減少）が認められたとされ、当該「菌類の防除効果とは相関せずに」という特定がなされていない点においてのみ一応相違する。
　
（４）判断
　上記相違点について検討する。
　平成２２年１０月２８日付けの拒絶査定の備考欄の『しかしながら、本願発明と引用文献１−３に記載された発明とは、使用する殺菌剤、対象作物、用途・目的（マイコトキシン類の生成抑制）等の実施の態様について互いに区別できるものではない。そして、上記のように具体的な実施の態様が同じであれば、当然に同じ作用効果が得られるから、引用文献１−３に記載された発明においても、同様に「菌類の防除効果とは相関せずに」マイコトキシン類の生成が抑制されているものと認める。したがって、引用文献１−３に記載されたようなベンズイミダゾール系殺菌剤等を用いるマイコトキシン類の生成抑制において、マイコトキシン類の生成の抑制が「菌類の防除効果とは相関せずに」行われるという作用効果を新たに認識し、これを発明特定事項として表現したとしても、このような作用効果は引用文献１−３に記載された発明も本来的に有しているものであるから、この点は両発明の相違点となるものではなく、よって、出願人の上記主張は採用することができない。』との指摘にあるように、
　補正発明と引用発明は、
　使用する殺菌剤が両者とも「チオファネートメチル剤」であるという点において一致し、
　本願明細書の段落００２１の「作物としては、穀類、…中でも麦類を好適に例示することができる。また、麦類としては、小麦、大麦…等を具体的に例示することができる。」との記載にあるように、対象作物が両者とも「小麦」であるという点において一致し、
　用途・目的が両者とも「マイコトキシン含量を減少せしめる」という点において一致する。
　してみると、両者の具体的な実施の態様が同じであるから、引用発明においても、同様に「菌類の防除効果とは相関せずに」マイコトキシン含量を減少せしめるために「チオファネートメチル剤」が「使用」されているものと認められる。
　したがって、上記相違点について実質的な差異は認められない。
　
　さらに検討するに、摘記Ａ２の「発病がきわめて低く抑えられたにもかかわらず，Ｆ粒率は高くマイコトキシンによる汚染も起こった」との記載にもあるように、発病率が低減しても、Ｆ粒率（Ｆｕｓａｒｉｕｍ汚染粒率）が高く、マイコトキシン汚染が起こる場合もあることが、普通に知られているところ、
　引用発明において「発病穂率、発病度」が有意に減少していることと、引用発明における『Ｆｕｓａｒｉｕｍ菌類』の防除効果とに、明確な因果関係ないし相関が成り立つとは認められないので、
　引用発明における「供試薬剤（トップジンＭ水和剤）」の使用による「マイコトキシン汚染量」の「低減効果」が、各種の菌類、特に『Ｆｕｓａｒｉｕｍ菌類』の防除効果と相関しているものとは認められない。
　また、摘記２ａの「赤かび病の発生が少なく、一般に薬剤散布の必要性がないと見なされる場合でも、ＤＯＮ、ＮＩＶの汚染は認められたが、トップジンＭ剤散布により極めて有効に低減することができたと報告している。」との記載からみて、
　引用発明における「供試薬剤（トップジンＭ水和剤）」の使用による「マイコトキシン汚染量」の「低減効果」それ自体は、発病率とマイコトキシン汚染量との相関を前提にしたものではなく、各種の菌類（Ｆ．ａｖｅｎａｃｅｕｍのようなＤＯＮ産生能を有さない『Ｆｕｓａｒｉｕｍ菌類』を含む）の防除効果と、マイコトキシン汚染量の低減効果との間の相関関係を考慮したものでもない。
　
　そして、本願明細書の段落００２７の処理１〜３の「薬効防除価」は、正しくは６．４％、−７．４％、及び１１．３％であって、これらは補正発明の「菌類の防除効果とは相関せずに」という発明特定事項を満たすものと認められるところ（平成２４年１２月２０日付けの回答書を参照）、
　引用発明（摘記２ｂの表２の「薬剤散布による赤かび病抑制とマイコトキシン産生低減」における具体例）は、具体的には、発病穂率及び罹病程度の調査並びに発病度の算出を行っているものの、本願明細書の段落００２７の「赤かび病防除効果：１０００粒中の感染粒数」という「薬効」若しくは補正発明の「菌類の防除効果」という発明特定事項における「菌類」の量そのものを測定しているものではないから、
　本願明細書の「処理１〜３」の「薬効防除価」に相当するパラメータ、ひいては補正発明の「菌類の防除効果」を想定ないし意識したものではなく、
　摘記Ａ２の「発病がきわめて低く抑えられたにもかかわらず，Ｆ粒率は高く」との記載、及び
　摘記Ａ３のダイセンゴールド（大麦）の事例〔チオファネートメチル剤の使用により、マイコトキシン含量（ＮＩＶ濃度）を０．６７２ｐｐｍから０．５７１ｐｐｍに低下させる事例であって、その「発病度防除価」が１００−（０．１／１．２）×１００＝９１．７％となるのに対して「Ｆ粒率防除価」が１００−（７６／７７）×１００＝１．３％にしかならない事例〕の結果を参酌するに、
　引用発明の「発病度から求めた防除価」が「７７．８」であるという結果から、引用発明が『菌類の防除効果と相関』してマイコトキシン含量を減少せしめているものであると直ちに解することはできない。
　
　さらに、平成２４年１２月２０日付けの回答書の『（３）（い）…そもそも、農薬は、植物に自然環境において散布されるものであり、全ての環境が厳密に制御されたシャーレの中の実験とは異なり、実験間の誤差が大きいものです。特に、本願実施例のように圃場において試験を行う場合には、植物の個体差、当該植物が生えている環境の差等により農薬の効き方に差が生じることに加えて、そもそも各個体に厳密に均一に農薬を散布することは非常に困難で…、かなりのばらつきがあることが普通です。』との主張を参酌するに、
　引用発明の「供試薬剤（トップジンＭ水和剤）」は、チオファネートメチルに対する耐性を有する菌や有さない菌など、種々雑多の菌類がどのような割合で存在しているのかを予め想定し得ない環境の中で、専らマイコトキシン汚染量の低減効果のために使用されるものであるから、その供試薬剤（チオファネートメチル）が「菌類の防除効果とは相関せずに」使用されていることは明らかである。
　
　したがって、補正発明は、文献２に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
　
　よしんば、引用発明の「供試薬剤（トップジンＭ水和剤）」の使用それ自体が「菌類の防除効果と相関」しているとしても、
　摘記Ｃ１の「本病の発生程度、粒の被害程度とマイコトキシンの汚染程度との間に正の相関がない場合」との記載、
　摘記２ａの「赤かび病の発生が少なく、一般に薬剤散布の必要性がないと見なされる場合でも、ＤＯＮ、ＮＩＶの汚染は認められたが、トップジンＭ剤散布により極めて有効に低減することができた」との記載、
　摘記Ａ２の「発病がきわめて低く抑えられたにもかかわらず，Ｆ粒率は高くマイコトキシンによる汚染も起こったことである。これは，被害率や発病頴花率を指標にするだけでは，赤かび病菌による汚染やトキシン汚染を予測し得ないことを示唆しており，…一般に薬剤散布の必要性はないと判断されている…場合であってもマイコトキシンは低レベルながらも産生されるが，トップジン水和剤や粉剤の２回散布により，きわめて効率的に抑制されたことは注目される。」との記載にあるように、
　マイコトキシンの汚染程度と赤かび病の発生程度に正の相関がない場合があることは普通に知られており、
　摘記Ｂ３の「増殖菌体に対するＭＢＣの生育抑制効果は弱いにもかかわらず、ＭＢＣ２〜５ｐｐｍ添加におけるトキシン産生阻止率は無添加区に対し７０〜７５％とかなり抑制されることが明らかとなった。」との記載にあるように、ベンズイミダゾール系殺菌化合物の一種であるＭＢＣ（チオファネートメチル剤が微生物的変換により代謝変換された活性体）が、菌類の防除効果とは相関せずに、収穫後の作物中のマイコトキシンの産生抑制のために使用されることも普通に知られているから、
　引用発明の「供試薬剤（トップジンＭ水和剤）」の使用を『菌類の防除効果と相関せずに使用』する形態にしてみることは、当業者にとって通常の創作能力の発揮の範囲内である。
　
　また、文献１に記載されるように、赤かび病の病原菌には、ＤＯＮ産生能を有する菌と有さない菌の２種類があることが普通に知られており（摘記１ｂ）、文献Ｃに記載されるように、ＤＯＮ産生能を有さない菌（M. nivale）の中には、チオファネートメチル剤に対して耐性を獲得している耐性菌があることも普通に知られているところ（摘記Ｃ２）、
　チオファネートメチル剤（トップジンＭ剤）の使用によって、ＤＯＮ産生能を有する菌が死滅して、マイコトキシン（ＤＯＮ）汚染量に低減効果が得られると同時に、当該供試薬剤に対する耐性を獲得したＤＯＮ産生能を有さない菌が増殖して、病原菌全体の菌数が増大する場合もあり得ることは、当業者にとって容易に予測可能なことでしかないから、
　引用発明の「供試薬剤（トップジンＭ水和剤）」の使用を『菌類の防除効果と相関せず』に使用する形態にしてみることは、当業者にとって通常の創作能力の発揮の範囲内である。
　
　そして、摘記Ａ４には、大麦（ヒノデハダカ）の対照（未処理）及びトップジンＭ（粉剤）の結果において、非感染の穀粒率が１０．７％から１１．３％になっている事例、すなわち、感染粒率に基づく「菌類の防除効果」が防除価に換算して１００−（８８．７／８９．３）×１００＝０．６７％の相関しかなく、赤かび病の被害率も０．０％から０．０％と全く変化しないにもかかわらず、マイコトキシン含量が、ＤＯＮ濃度（１３ｐｐｂ）及びＮＩＶ濃度（９ｐｐｂ）から、非検出（４ｐｐｂ未満）へと有意に減少している事例が記載されているので、
　文献Ａには、『トップジンＭ（チオファネートメチル剤）の、菌類の防除効果に影響せずに、大麦（ヒノデハダカ）中のマイコトキシン含量（ＤＯＮ濃度及びＮＩＶ濃度）を減少せしめるための使用。』についての発明が記載されているものと認められる。
　そうしてみると、引用発明の「供試薬剤（トップジンＭ水和剤）」の使用を『菌類の防除効果と相関せず』に使用する形態にしてみることは、当業者にとって通常の創作能力の発揮の範囲内である。
　
　したがって、補正発明は、文献２に記載された発明、並びに文献１及びＡ〜Ｃに記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
　
（５）審判請求人の主張について
ア．平成２４年１２月２０日付けの回答書の『（ア）…文献１、２、Ａ、Ｂには「チオファネートメチル剤を小麦に使用することによって、菌類を防除し、マイコトキシン含量を減少させた」ことが開示されているのであり、…後者の態様では、チオファネートメチル剤使用後に、そもそも植物個体に含まれている菌類の量が低減しています。そして、植物個体に感染している菌類の量は、感染粒数の測定等により容易に比較することが可能です。』との主張について、
　文献２の記載は、摘記２ａの「赤かび病の発生が少なく、一般に薬剤散布の必要性がないと見なされる場合でも、ＤＯＮ、ＮＩＶの汚染は認められたが、トップジンＭ剤散布により極めて有効に低減することができた」との記載にあるように、赤かび病の発生がなく、菌類の防除が必要性がない場合でも、チオファネートメチル剤の散布によりＤＯＮ及びＮＩＶ汚染を有効に低減することを教示しており、引用発明（文献２に記載された発明）においては、発病穂率と罹病程度を調査しているものの、感染している菌類の量それ自体を調査していないから、菌類の量が低減しているか不明であり、菌類の防除効果との相関について直接的な言及をしているものでないことも明らかであるから、上記主張は採用できない。
　
イ．同回答書の『（イ）…審判官殿のご指摘の通り、文献Ａ及び文献２には、赤カビ病の発病度と菌類の防除効果に相関がないことが記載されておりますが、…文献Ａ…の記載は、赤カビ病の発病度とＦ粒率に相関がないことを示しているのであって、薬剤効果（Ｆ粒率）とマイコトキシン含量に相関がないことは示していません。…文献２…の記載は、赤カビ病の発病とＤＯＮ汚染に相関がないことを示しているにすぎず、Ｆ粒率とＤＯＮやＮＩＶ含量との相関性については何ら言及しておりません。』との主張について、
　補正発明の「菌類の防除効果とは相関せずに」という発明特定事項の「菌類」の種類は、必ずしも『Ｆｕｓａｒｉｕｍ菌類』のみに限られるものではなく、摘記１ｂの「F. avenaceumとM. nivaleはＤＯＮ産生能を有さなかった。」との記載にあるように、ある種の『Ｆｕｓａｒｉｕｍ菌類』はＤＯＮ汚染に何ら影響を与えるものではないことが普通に知られているから、補正発明の発明特定事項と関係のない上記主張は採用できない。
　
ウ．同回答書の『（ウ）…マイコトキシン類を産生しないＭ．ｎｉｖａｌｅが感染した場合に、マイコトキシンの汚染程度（マイコトキシン含量）と赤かび病の発病に正の相関がないという極めて基本的な知見が述べられているものです。…当然ですがマイコトキシン含量は、チオファネートメチル剤散布によっても変化せず、かつ防除効果も得られないであろうと予測されます。』との主張について、
　補正発明の「菌類の防除効果とは相関せずに」という発明特定事項の「菌類」の種類は『Ｆｕｓａｒｉｕｍ菌類』のみに限られるものではなく、チオファネートメチル耐性菌やＤＯＮ産生能を有さない菌などの各種の菌類を除外するものではないから、補正発明の発明特定事項と関係のない上記主張は採用できない。
　
エ．同回答書の『（エ）…ＭＢＣはなるほど防除効果と相関せずにマイコトキシン産生を低減する効果があることを理解したとしても、チオファネートメチル剤によって、菌類が防除されずにマイコトキシン産生が低減される場合があることは容易に想到し得るものではなく』との主張について、
　補正発明の「チオファネートメチル剤」は、補正前の「ベンズイミダゾール系殺菌剤」を限定的に減縮したものであって、ＭＢＣは「ベンズイミダゾール系殺菌剤」の一種であるから、上記主張は採用できない。
　
オ．同回答書の『（オ）…元々チオファネートメチル耐性を有するＤＯＮ産生能を有さない菌が感染している植物に対しては、そもそもチオファネートメチル剤を散布しようとは当業者であれば考えません』との主張について、
　引用発明（文献２に記載された発明）においては、感染している菌類の種類や量を調査しておらず、引用発明は、菌類がチオファネートメチル耐性菌やＤＯＮ産生能を有さない菌などであるか否かを考慮せずに、すなわち、菌類の防除効果を考慮せずに、構わずチオファネートメチル剤を散布してマイコトキシン汚染量を低減しているから、上記主張は採用できない。
　
４．サポート要件について
　摘記１ｂの記載にあるように、本願明細書の段落００２６の「小麦赤カビ病の接種源」としての３種類の菌のうちの２種（F. graminearum及びF. culmorum）についてはＤＯＮ産生能を有し、残りの１種（F. avenaceum）についてはＤＯＮ産生能を有していないことが知られているところ、
　本願明細書の表１の結果においては、その「赤かび病防除効果：１０００粒中の感染粒数」について、上記「接種源」に含まれる３種類の菌の内訳が明らかにされておらず、
　ＤＯＮ産生能と相関しない菌（F. avenaceum）を含めた感染粒数によっては、補正発明の「菌類の防除効果とは相関せずに、…マイコトキシン含量を減少せしめる」という作用機序を科学的に一般化することができない。
　また、摘記２ｄの記載にあるように、マイコトキシンの種類としては「ＤＯＮ」及び「ＮＩＶ」の２種類があることが知られているところ、
　本願明細書の表１においてＤＯＮ産生が減少しているからといって、ＮＩＶ産生をも含めた上位概念としての「マイコトキシン」の生成抑制ないし含量減少の作用効果を科学的に一般化することができない。
　したがって、本願請求項８の記載は、特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に実質的に記載されたものではないから、特許法第３６条第６項第１号に適合するものではなく、補正後の出願は、特許法第３６条第６項に規定する要件を満たしていないので、補正発明は特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
５．まとめ
　以上総括するに、補正発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではないから、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、本件補正は、その余のことを検討するまでもなく、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　よって、〔補正の却下の決定の結論〕のとおり決定する。
　
第３　本願発明について 
 １．本願発明
　本件補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜１１に係る発明は、平成２２年１０月４日付けの手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１〜１１に記載された事項により特定されるとおりのものと認める。
　
２．原査定の拒絶の理由
　原査定の拒絶の理由は、「この出願については、平成２２年７月２７日付け拒絶理由通知書に記載した理由１、２によって、拒絶をすべきものです。」というものであって、当該拒絶理由通知書には、
　当該「理由１」として「この出願の下記の請求項に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。」との理由が示され、
　当該「下記の請求項」として「・請求項　１−３、５−７、９−１１」が指摘され、当該「下記の刊行物」として「・引用文献　１、２」が指摘されており、
　拒絶理由通知時の請求項１０は、拒絶査定時の請求項１０に対応する。
　
３．引用文献及びその記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された「引用文献２」及びその記載事項は、前記『第２　３．（１）イ．』に示したとおりである。
　
４．対比・判断
　本願の請求項１０に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、補正発明の「チオファネートメチル剤」という発明特定事項を、その上位概念としての「ベンズイミダゾール系殺菌剤」という発明特定事項に置き換えたものであって、本願発明は補正発明を包含するものであるから、上記『第２　３．』に示したのと同様の理由により、引用文献２（文献２）に記載された発明である。
　
５．むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用文献２に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができず、その余の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。