【事件の表示】
　平成　１年特許願第５０３１０５号「非核染色体形質転換」拒絶査定に対する審判事件［平成１年９月８日国際公開、ＷＯ８９／０８１４５、平成３年７月４日国内公表、特表平３−５０２８８６］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
Ｉ．出願の経緯及び本願発明
　本願は、平成1年2月24日（パリ条約による優先権主張、1988年2月26日、米国、同日、米国、1989年2月17日、米国）の出願であって、その請求項1〜6に係る発明は、平成7年9月20日付け手続補正書、平成8年11月21日付け手続補正書、平成9年4月28日付け手続補正書及び平成12年1月25日付け手続補正書によって補正された明細書の特許請求の範囲に記載されたとおりのものと認められるところ、その請求項1、2及び4に係る発明（以下、これらを各々「本願発明1、2及び3」という。）は次の通りである。
　
1.　包膜されたキメラ・ヌクレオチド配列を含み、かつ、真核生物宿主に感染し、当該宿主において複製することは出来るが、伝播することが出来ないウイルスであって、
　上記キメラ・ヌクレオチド配列が、真核性ウイルスのヌクレオチド配列と実質的配列相同性を示し、かつ欠損・コート蛋白質遺伝子を有するように修飾されている第一ヌクレオチド配列と、ウイルス・プロモーターに隣接し、かつ上記宿主において転写可能な暗号化配列である第二ヌクレオチド配列とを含んでおり、そして、上記キメラ・ヌクレオチド配列が、包膜蛋白質を暗号化するヌクレオチド配列で形質転換された細胞中で当該包膜蛋白質により包膜されている
ことを特徴とするウイルス。
　
2.　第一ベクターと第二ベクターを有する生産細胞であって、
　上記第一ベクターは生産細胞プロモーターのヌクレオチド配列に隣接して請求項1に記載のキメラ・ヌクレオチド配列と、当該生産細胞に適合し得る複製開始点を含むものであり、
　上記第二ベクターは生産細胞プロモーターのヌクレオチド配列に隣接してウイルス・コート蛋白質暗号化配列を含み、当該ウイルス・コート蛋白質暗号化配列は請求項1に記載の第一ヌクレオチド配列に適合し得るものであって、生物学的に機能的である
ことを特徴とする生産細胞。
　
4.　(a)宿主を請求項1に記載のウイルスで感染させ、次いで(b)感染した宿主を生育させ、これにより当該宿主が第二ヌクレオチド配列の暗号化配列の転写生産物を生産することを特徴とする生産物の製造法。
　
　なお、請求項1の「包膜蛋白質」については、明確な定義はなされていないが、本件明細書の記載からみて、「コート蛋白質」或いは「カプシド蛋白質」に相当するものと認められる。
　
II．引用例
　これに対して、当審の拒絶理由で引用された、特開昭63−14693号公報（昭和63年1月21日発行）（以下「引用例1」という。）には、以下のことが記載されている。
　
「(1)トバモウイルスRNAのコートタンパク遺伝子領域を外来遺伝子で置換することにより製造した植物ベクター
(2)トバモウイルスRNAのコートタンパク遺伝子領域が外来遺伝子で置換された配列を有するトバモウイルスRNAを転写産物とする転写ベクター
(3)複製開始領域、選択マーカー、プロモーターおよびコートタンパク遺伝子領域が外来遺伝子で置換された配列のトバモウイルスRNAのcDNAからなり、該プロモーターの転写開始ヌクレオチドが該cDNAの最初のヌクレオチドであるように接続されている特許請求の範囲第2項記載の転写ベクター」（特許請求の範囲第1〜3項）
「トバモウイルスRNAのコートタンパク遺伝子領域を外来遺伝子で置換することにより製造した植物RNAベクター、あるいは該植物RNAベクターを用い再構成したウイルスを接種することを特徴とする植物細胞へ外来遺伝子を組み込む方法」（特許請求の範囲第7項）
「本発明により植物細胞へ導入される遺伝子としては、特に限定されるものではないが、例えば、高温や低温に対する耐性を改善する遺伝子、霜、害虫、病原微生物、ウイルス等に対する耐性を改善する遺伝子、除草剤に対する耐性を改善する遺伝子、植物の成長に関与する遺伝子、窒素固定化に関与する酵素等、光合成に関与する遺伝子、植物の栄養上の特性や風味に関する遺伝子、有用物質の遺伝子など種々の遺伝子が挙げられる。」（第3頁左下欄最下行〜右下欄第8行目）
「ウイルスコートタンパクを用いウイルスの再構成を行った後に、植物へ接種することにより植物細胞へ感染させることにより、感染率を増大させることができる。」（第3頁右下欄第11〜15行）
「これを公知の酢酸法（Fraenkel-Conrat, H, Virology 4, 1-4 (1957)）で精製したTMVの普通株のコートタンパク（4mg/ml）を用い0.1Mリン酸ナトリウム緩衝液（pH7.0）中で20℃で16時間処理しウイルス粒子再構成を行った。」（第5頁左下欄第3〜8行）
　
　また、当審の拒絶理由で引用された、Science, Vol.220, p.725-727 (13 May 1983)（以下「引用例2」という。）には、以下のことが記載されている。
　
「ポリオーマウイルスの空のカプシドは、ポリオーマ様粒子（PLP）を形成するために無細胞系においてDNAと相互作用する。これらの粒子におけるDNAは、パンクレアティック・デオキシリボヌクレアーゼの作用から保護される。PLPによる遺伝情報の伝達は、モデル遺伝子としてポリオーマDNAの形成配列を含む制限酵素断片を使用することでなされる。これらの配列を含むPLPによるラットF111細胞への接種は、DNAを仲介した細胞形質転換を引き起こす。PLPによる遺伝子転位は、カルシウムリン酸沈降法によるものより50〜150倍効率的である。」（第725頁要約の項目）
　
III．対比・判断
１．本願発明1について
　そこでまず、本願発明1（以下「前者」という。）と引用例1に記載されたもの（以下「後者」という。）を対比する。
　後者の再構成されたトバモウイルス（具体的にはタバコ・モザイク・ウイルス＜TMV＞）においては、「コートタンパク遺伝子領域を外来遺伝子で置換」していることから、ウイルス粒子形成に不可欠のコート蛋白質（カプシド蛋白質）が産生できず、前者の「真核生物宿主に感染し、当該宿主において複製することは出来るが、伝播することが出来ないウイルス」に相当するものと認められる。そして、コート蛋白質に包膜されているトバモウイルスの構造を考慮すれば、後者の「ウイルスコートタンパクを用い（た）ウイルスの再構成」は、前者の「包膜されたキメラ・ヌクレオチド配列を含む」に相当する。
　また、後者の「コートタンパク遺伝子領域が外来遺伝子で置換された配列のトバモウイルスRNAのcDNAからなり、該プロモーターの転写開始ヌクレオチドが該cDNAの最初のヌクレオチドであるように接続されている」転写ベクターは、前者の「欠損・コート蛋白質遺伝子を有するように修飾されている第一ヌクレオチド配列」と「ウイルス・プロモーターに隣接し、かつ上記宿主において転写可能な暗号化配列である第二ヌクレオチド配列」の双方のヌクレオチド配列の役割を兼用している。
　したがって、両者は、「包膜されたキメラ・ヌクレオチド配列を含み、かつ、真核生物宿主に感染し、当該宿主において複製することは出来るが、伝播することが出来ないウイルスであって、上記キメラ・ヌクレオチド配列が真核性ウイルスのヌクレオチド配列と実質的配列相同性を示し、かつ欠損・コート蛋白質遺伝子を有するように修飾されている第一ヌクレオチド配列と、ウイルス・プロモーターに隣接し、かつ上記宿主において転写可能な暗号化配列である第二ヌクレオチド配列とを含む」「ウイルス」である点で一致する。
　
　一方、両者は、以下の点で相違する。
　前者が「上記キメラ・ヌクレオチド配列が、包膜蛋白質を暗号化するヌクレオチド配列で形質転換された『細胞中』で当該包膜蛋白質により包膜されている」のに対して、後者には、「ウイルスコートタンパクを用いウイルスの再構成を行った」と記載され、「包膜蛋白質を暗号化するヌクレオチド配列で形質転換された細胞中」でキメラ・ヌクレオチド配列の包膜が行われていない点で相違する。
　そこでまず、本件明細書において、具体的にどのような技術的手段を用いて当該「細胞中」でのキメラ・ヌクレオチド配列の包膜を行うのかについて検討するに、実施例（例えば、実施例9、実施例50等）では、具体的な操作手法が開示されているものではなく、単にその可能性を説明しているにすぎないことから（過去形ではなく、現在形で記載されている。）、「細胞中」で包膜化を行うための格別の創意工夫を要するものではなく、優先日当時の周知技術を用いる程度のものとしか考えられない。
　
　しかるに、本件優先日前において、キメラ・ヌクレオチド配列を包膜するウイルス粒子を構築するに際して、粒子構築に必須の遺伝子を「細胞中」で分割して発現し、ウイルス粒子を構築することは常套手段（例えば、国際特許出願公開WO86/00922（1986.2.13公表）、Nature, Vol.320, pp.275-277 (20 March 1986)、Proc. Natl. Acad. Sci. USA, Vol.81, pp.6349-6353 (Octorber 1984)、Proc. Natl. Acad. Sci. USA, Vol.83, pp.409-413 (January 1986)）であったと認められる。
　特に、国際特許出願公開WO86/00922には、A)プロモーターの下流に外来遺伝子（本件発明の「転写可能な暗号化配列」に相当する。）を組み込んだ、エンベロープ蛋白質（コート蛋白質）遺伝子の欠損した構築体と、B)エンベロープ蛋白質（コート蛋白質）を組み込んだベクター（ヘルパー・レトロウイルス・ベクター）とに分割して遺伝子を発現し、一回だけ感染可能なウイルス粒子を細胞中で構築することも記載されている。（フロントページのアブストラクトの欄、明細書40頁クレーム1）
　
　してみると、引用例1のトバモウイルスの再構成において、コート蛋白質を遺伝子組換え技術を用いて形質転換細胞中で生産し、当該細胞中で再構成を行うことは、上記常套手段に基づいて、当業者であれば容易になし得ることと認められる。
　
　また、かかる再構築がトバモウイルス以外のウイルスについてなし得ることについても、上記引用例2にも記載されているように、コート蛋白質を用いたポリオーマ・ウイルスの再構築が確認されており、さらに、前述した国際特許出願公開WO86/00922では、レトロ・ウイルスでも同じ性質が具体的に確認されていることから、トバモウイルスに係る引用例1の発明を他種のウイルスに適用することも当業者であれば容易に想到するものと認められる。
　
　したがって、本願発明1は、引用例1及び2に記載された発明並びに前述した常套手段に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められる。
　
　なお、本件実施例で用いられたように、TMVのコート蛋白質をカリフラワー・モザイク・ウイルスの35Sプロモーターを用いて発現することは優先日当時、周知の技術手段（例えば、特開昭62-201527号公報等を参照。）にすぎない。
　
２．本願発明2について
　本願発明2（第一ベクターと第二ベクターを有する生産細胞）については、本願発明1に係る「ウイルス」を生産するに際して、「第一ベクター」と「第二ベクター」の２つのベクターに遺伝子を分割したことを、具体的な構成を用いて特定したものであるが、前述した国際特許出願公開WO86/00922にも記載されているように、遺伝子組換えに複数種のベクターを用いるのは普通に行われることであるから、前述した理由により、本願発明2も引用例1及び2に記載された発明並びに前述した常套手段に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められる。
　
３．本願発明3について
　本願発明3（請求項1に記載のウイルスで感染させた宿主による生産物の製造法）について、引用例1には、「外来遺伝子」が「有用物質の遺伝子」であることが記載されており、ウイルスを用いて植物細胞中に外来遺伝子を導入する目的が有用物質の製造であることが明らかであるから、前述した理由により、本願発明3も引用例1及び2に記載された発明並びに前述した常套手段に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められる。
　
IV．むすび
　以上のとおりであるから、本願発明1乃至3は、上記引用例1及び2に記載された発明並びに前述した常套手段に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので、特許法第29条第2項の規定により特許を受けることができない。