【事件の表示】
　特願２００８−５４１４１２「木本植物防除のためのトリクロピルブトキシエチルエステルを含む組成物の使用」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年　５月３１日国際公開、ＷＯ２００７／０６１９７６、平成２１年　４月２３日国内公表、特表２００９−５１６６８８、請求項の数（１１）〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　原査定を取り消す。
　本願の発明は、特許すべきものとする。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、２００６年１１月１７日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００５年１１月１８日（以下「本願優先日」という。）、米国）を国際出願日とする出願であって、平成２４年３月１４日付けで拒絶理由が通知され、同年６月２６日に意見書及び手続補正書が提出され、同年１０月２日付けで拒絶査定がされ、これに対し、平成２５年２月８日に拒絶査定不服審判が請求されたものである。
　
第２　本願発明
　本願の請求項１〜１１に係る発明は、願書に添付された明細書の記載からみて、平成２４年６月２６日付け手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１〜１１に記載された事項により特定されるとおりのものであるところ、請求項１に係る発明（以下、「本願発明」といい、上記明細書を「本願明細書」という。）は、次のとおりのものである。
　
「【請求項１】
　木本植生の全葉に、
　６０〜６００グラム酸当量／リットルのトリクロピルブトキシエチルエステル、
　２５〜１５０グラム／リットルの乳化剤、および
　担体として２００〜９００グラム／リットルの脱芳香族化脂肪族溶媒（芳香族成分を１パーセント未満含む炭化水素流体）、植物油もしくは植物油のエステルのいずれかを含む除草組成物、または該除草組成物の水希釈液を散布すること
を含む、所望しない木本植生を防除するための方法。」
　
第３　原査定の理由の概要
　本願の請求項１〜１１に係る発明は、本願優先日前に日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物１〜６に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、本願優先日前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　　　　　　　　　　　　　　　　　記
　
刊行物１．特開昭６３−２４３００３号公報
刊行物２．カナダ国特許発明第１１６７２７１号明細書
刊行物３．D. G. Thompson, B. Staznik, D. D. Fontaine, T. Mackay, G. R. Oliver, J. Troth,
　　Fate of triclopyr ester (RELEASE R) in a boreal forest stream,
　　Environmental Toxicology and Chemistry, 1991, vol.10, No.5, p.619-632
刊行物４．Rodney W. Bovey, Steven G. Whisenant,
　　Honey Mesquite (Prosopis glandulosa) Control by Synergistic Action of Clopyralid: Triclopyr Mixtures,
　　Weed Science, 1992, vol.40, No.4, p.563-567
刊行物５．米国特許第５４６６６５９号明細書
刊行物６．Christian Gauvrit, Ferdinand Cabanne,
　　Oils for Weed Control: Uses and Mode of Action,
　　Pesticide Science, 1993, vol.37, No.2, p.147-153
　
第４　当審の判断
１　刊行物の記載事項
（１）刊行物１
(1a)「（１）ピコリン酸または２−ピリジルオキシ酢酸の誘導体またはそれらのエステル化または塩化形態のうちの１つから選ばれた少なくとも１種の化合物（Ａ）と、置換フェノキシによって第５位が置換された２−ニトロ安息香酸化合物の少なくとも１種の誘導体（Ｂ）との組合わせによって生じる生成物。」（特許請求の範囲の請求項１）
(1b)「（７）請求項１〜６のいずれかによる生成物の、除草剤としての使用。
・・・
（９）請求項１〜６のいずれかによる生成物、および農業において許容しうる少なくとも１種のキャリヤーおよび／または農業において許容しうる界面活性剤を含む除草剤組成物。
（１０）流動性または乳化濃厚物の形態にある、請求項９による組成物。
・・・
（１２）請求項１〜６のいずれかによる生成物または請求項１０〜１１のいずれかによる組成物の葉への施用による、雑草およびかん木類の駆除方法。
・・・
（１４）施用が噴霧によって実施される、請求項１２または１３による方法。」（特許請求の範囲の請求項７〜１４）
(1c)「一般に本発明による組成物は、本発明による生成物約０．０５〜９５％、１種以上の固体または液体キャリヤー約１〜９５％、および必要であれば、１種以上の界面活性剤約０．１〜５０％（好ましくは５〜４０％）を含む。」（５頁右下欄１〜５行）
(1d)「液体キャリヤーとして、水、アルコール類（特にブタノール）、エステル類（特に酢酸メチルグリコール）、ケトン類（特にシクロヘキサノンおよびイソホロン）、石油フラクション、芳香族（特にキシレン）またはパラフィン系炭化水素、脂肪族（特にトリクロルエタン）または芳香族（特にクロルベンゼン類）塩素化炭化水素、水溶性溶媒例えばジメチルホルムアルデヒド、ジメチルスルホキシドおよびＮ−メチルピロリドンが挙げられる。」（６頁左上欄９行〜右上欄１行）
（1e）「
」（１１頁左下欄）
　
（２）刊行物２（日本語で概略を記す。）
(2a)「１．以下の組成を有する、低オイル含量の除草剤スプレー：
（ａ）有効量の、少なくとも１つの低木制御除草剤；
（ｂ）スプレー組成物の１０−５０体積パーセントの、石油留出物溶媒；
（ｃ）スプレー組成物の０．０１−６０体積パーセントの、以下から独立に選択される、少なくとも１つ以上の界面活性剤
　ｉ）アルキルポリエチレングリコール・・・の組合わせ
　ｉｉ）ポリアルキレンオキサイドブロックコポリマー・・・
　ｉｉｉ）・・・のポロリアミン塩と金属塩のブレンド
（ｄ）適量の水」（特許請求の範囲の請求項１）
(2b)「この発明の除草剤噴霧組成物は、基部噴霧剤として樹皮に、葉噴霧剤として植生に適用される。」（３頁１〜３行）
(2c)「トロニック（登録商標）、プルロニックＬ−６４（登録商標）、あるいはスポント７１２（登録商標）界面活性剤を含む低オイルのスプレーは、オイルのかなりの部分を水に替えても基本的に同じ制御を達成した。」（１２頁下から４行〜最下行）
　
（３）刊行物３（日本語で概略を記す。）
(3a)「亜寒帯林の川への直接空中散布後のトリクロピルブトキシエチルエステルの運命を調査した・・・」（６１９頁のＡｂｓｔｒａｃｔ）
　
（４）刊行物４（日本語で概略を記す。）
(4a)「ハネーメスキートの制御の評価のために、クロピラリド、トリクロピルエステル単独、及びこれらの混合物について、温室試験及びフィールド試験をした。
　温室試験において、混合物を２１０−６３０g ae ha-1で適用するとトリクロピルブトキシエチルエステルはクロピラリドのモノエタノールアミン塩を活性化した。温室試験において、クロピラリドを加えてもトリクロピルの活性は高まらなかった。
　フィールド試験においては、１９８９年のときと同条件で試験をしたところ、混合物の施用は単独施用に比べてより多くの植物を枯死させるという相乗効果が出た。その例として、クロピラリドとトリクロピルとを１４０g＋１４０g ae ha-1で適用すると８７％の植物が枯死した。一方単独で施用すると、どちらの除草剤も２７％以上の植物を枯死させることはできなかった。」（５６３頁Ａｂｓｔｒａｃｔ）
　
（５）刊行物５（日本語で概略を記す。）
(5a)「この発明は、望ましくない植生を制御するのに用いるための、キャリアーとして植物油のエステルを含む新規なトリクロピルブトキシエチルエステル（トリクロピルＢＥＥ）組成に関する。さらにこの発明は、この新規なトリクロピルＢＥＥ組成を植生の樹皮あるいは茎に適用する、望ましくない植生を制御する方法に関する。」（ＡＢＳＴＲＡＣＴ欄）
(5b)「一般的な使用において、キャリアーは、例えばディーゼル油や灯油である燃料油のような石油留出物である。これらの石油留出物は、植生の樹皮を通って除草剤を浸透させ制御している。
　しかしながらこれらのキャリアーは、周辺環境にばかりでなく散布者にもまた同様に危険性を及ぼす。」（１欄５２〜５８行）
(5c)「最終組成物中のトリクロピルＢＥＥは、重量比で約４から７５％である」（２欄５９〜６１行）
(5d)「最終組成物中の植物油エステルは、約６０から９６％である」（３欄７〜１０行）
(5e)「他の添加成分として、・・・乳化剤・・・」（３欄２２〜２４行）
(5f)「最終組成物中の乳化剤は、重量で約０．５から２．０％である」（３欄５７〜５９行）
　
（６）刊行物６（日本語で概略を記す。）
(6a)「雑草制御のためのオイル：使用と挙動について」（論文のタイトル）
(6b)「３．２．２　ワックスに対する効果
　オイルは、クチクラ外ワックスを分解するといわれてきた。事実、希釈していないパラフィン油で処置すると、葉面上のクチクラ外ワックスの構造はなめらかとなり、アモルファス層にはひび割れが現れた。しかし、石油や種子油（メチル化されていても）は、クチクラ外ワックスに対して貧溶媒である。」（１５１頁左欄「３．２．２」の最初の段落）
　
２　刊行物１に記載された発明
　刊行物１には、「（Ａ）と（Ｂ）との組合わせによって生じる生成物、これが除草剤として使用されること、これとキャリヤーおよび界面活性剤を含む除草組成物、葉への施用による雑草およびかん木類の駆除方法、噴霧によって実施される方法」等について記載され（摘示(1a)）、その組成割合が「生成物約０．０５〜９５％、液体キャリヤー約１〜９５％、界面活性剤約０．１〜５０％」と記載されている（摘示(1c)）から、刊行物１には、
「（Ａ）と（Ｂ）の組合わせである除草成分０．０５〜９５％、
　界面活性剤０．１〜５０％、
　液体キャリヤー１〜９５％、
を含む除草組成物を噴霧施用して、かん木類を駆除する方法」
の発明（「以下、引用発明」という。）が記載されている。
　
３　本願発明と引用発明との対比・判断
（１）対比
　引用発明の「かん木類」、「界面活性剤」、「液体キャリヤー」は、本願発明の「木本植生」、「乳化剤」、「担体」に相当し、本願発明の「トリクロピルブトキシエステル」は「除草剤」である。
　本願発明と引用発明とを対比すると、両者ともに「除草剤、乳化剤、担体を含む除草組成物を散布して所望しない木本植生を防除するための方法」であって、引用発明における各成分量である「０．０５〜９５％、０．１〜５０％、１〜９５％」は、ほぼ「０．５〜９５０ｇ／ｌ、１〜５００ｇ／ｌ、１０〜９５０ｇ／ｌ」に相当し、この範囲と、本願発明における各成分量である「６０〜６００グラム酸当量／リットル、２５〜１５０グラム／リットル、２００〜９００グラム／リットル」の範囲とは、互いに重複している。
　そうすると両者は、
「木本植生に、
　６０〜６００グラム酸当量／リットルの除草剤、
　２５〜１５０グラム／リットルの乳化剤、
　担体として２００〜９００グラム／リットルを含む除草組成物を散布することを含む、所望しない木本植生を防除するための方法」である点で一致し、次の点で相違している。
　
（ｉ）本願発明においては「木本植生の全葉に散布する」ものであるのに対し、引用発明においては、木本植生の葉への散布のみに限定されていない点
（ｉｉ）除草剤が、本願発明においては「トリクロピルブトキシエチルエステル」とされているのに対し、引用発明においては「（Ａ）と（Ｂ）の組合わせ」である点
（ｉｉｉ）担体が、本願発明においては「脱芳香族化脂肪族溶媒（芳香族成分を１パーセント未満含む炭化水素流体）、植物油もしくは植物油のエステルのいずれか」であるのに対し、引用発明においては、このような特定はされていない点
　
（２）判断
ア　相違点（ｉ）について
　引用発明においても、「木本植生に散布する」態様として、「葉への施用」を含んでいる（摘示(1b)）から、相違点（ｉ）は実質的に相違していない。仮に、相違しているとしても、刊行物１の上記記載から当業者が容易に想到し得るものである。
　
イ　相違点（ｉｉ）について
　引用発明においても，除草剤の（Ａ）には、「２−ピリジルオキシ酢酸の誘導体またはそれらのエステル化または塩化形態のうちの１つから選ばれた少なくとも１種の化合物」（摘示(1a)）が含まれ、この中には、「トリクロピルの２−ブトキシエチルエステル」が含まれる（摘示(1e)）ところ、これは本願発明の「トリクロピルブトキシエチルエステル」に相当する。
　一方、本願発明においても「〜を含む除草生成物」と記載され、除草剤には、「トリクロピルブトキシエチルエステル」以外の除草剤を含みうるものであるから（本願の特許請求の範囲の請求項１を引用している請求項１０、本願明細書の段落【００１５】等参照）、引用発明において（Ａ）以外に（Ｂ）を含んでいることは相違点にはならない。
　そうすると、相違点（ｉｉ）も実質的に相違していない。
　
ウ　相違点（ｉｉｉ）について
　引用発明における「液体キャリヤー」には、「エステル類」、「パラフィン系炭化水素」も例示されているが、それ以外に「石油フラクション、芳香族（特にキシレン）」などの溶媒も例示されており（摘示(1d)）、刊行物１には、実施例として、本願発明の「脱芳香族化脂肪族溶媒（芳香族成分を１パーセント未満含む炭化水素流体）、植物油もしくは植物油のエステルのいずれか」を具体的に使用しているものは記載されていない。
　これに対して、刊行物５には、「トリクロピルブトキシエチルエステルと植物油エステルキャリアーと、他の添加成分として乳化剤をも含む除草剤組成物」について記載され（摘示(5a)、（5c)〜(5f)）、「植物油エステルキャリアー」は、従来の石油留出物キャリアーを用いることによる、周辺環境や散布者への危険性を回避するために用いられるものである（摘示(5b)）。
　そして、本願発明においても「植物油のエステル」等を使用するのは、「これら担体は、周辺環境ばかりでなく、散布者へも危険性を及ぼす。」（本願明細書【０００５】）との課題を解決するためのものであるから、その課題が共通するといえ、引用発明において、刊行物５の記載から、引用発明における「液体キャリヤー」において、「石油フラクション、芳香族（特にキシレン）」ではなく、刊行物５に記載される植物油のエステル等を使用することは当業者が容易に想到し得たことといえる。
　
エ　本願発明の効果について
　本願発明については、引用発明に基づいて、その構成容易性が一応認められるので、その効果についてさらに検討する。
　
（ア）本願発明の効果
　本願発明の効果は、本願明細書に「基部の樹皮に対して全葉という、より効率的な処置手順を提供すること、および芳香族担体への曝露の低減を提供することに加えて、本発明の方法は鍵となる幾種もの木本植生の防除に予期せぬ改善を提供する。」と記載されている（【０００６】）ように、芳香族担体への曝露の低減を提供のみにとどまらず、幾種もの木本植生の防除に予期せぬ改善を提供するものである。
　そして、本願明細書の実施例４（【００２３】〜【００２８】）には、木本植生として、「エニシダ」、「モミジバフウ」、「サクランボ」、「テーダ松」、「アカガシワ」、「ウォーター／ウィローオーク」、「メスキート」、「ブラックベリー」と幾種類も選択し、これらに対して、担体として、「植物油エステル」である「メチル化合物大豆油」、「脱芳香族化脂肪族溶媒（芳香族成分を１パーセント未満含む炭化水素流体）」である「Exxsol　D-80」を使用することで、芳香族成分を含む灯油を使用した場合よりも、木本植生の防除効果が高まることが記載されているから上記の効果は具体的に裏付けられているといえる。
　なお、実施例４において、「テーダ松」については、「メチル化化合物大豆油」を使用した場合、「Exxsol　D-80」を使用して散布率を「１．６８ｋｇａｅ／ｈａ」とした場合には、灯油を使用した場合よりも高い効果は得られていないが、「Exxsol　D-80」を使用して散布率を「３．３６ｋｇａｅ／ｈａ」とした場合には、灯油を使用した場合よりも高い効果が得られている（【００２４】）。そして、「特許請求の範囲において発明を特定する際、必ずしも、所望の効果を発揮するために必要な条件をすべて特定しなければならないわけではなく、発明を構成する特徴的な条件のみ特定すれば足りることが通常であって、発明の内容と技術常識に基づき当業者が適宜設定できる条件まで、逐一、発明特定事項とすることが求められるわけではない。」（平成２１年（行ケ）第１０３３０号判決参照）から、本願発明は、「木本植生」が「テーダ松」であっても上記の効果を奏するということができる。
　そうすると、幾種もの木本植生を対象にして防除効果があることを示した実施例４の結果から、本願発明において、「脱芳香族化脂肪族溶媒（芳香族成分を１パーセント未満含む炭化水素流体）、植物油もしくは植物油のエステルのいずれか」を使用することで、灯油などよりも「幾種もの木本植生の防除に予期せぬ改善を提供する」との効果を奏することを本願発明の効果として認めることができる。
　
（イ）検討
　刊行物５には、「植物油エステルキャリアー」を使用するのは、従来の石油留出物キャリアーを用いることによる、周辺環境や散布者への危険性を回避するためである（摘示(5b)）ことが記載されているのみで、灯油などよりも「幾種もの木本植生の防除に予期せぬ改善を提供する」との効果については記載も示唆もされていない。
　また、刊行物６にも植物油エステル等、オイルについて記載されているが（摘示(6a)、(6b)）、パラフィン油を葉面に適用すると、「葉面上のクチクラ外ワックスの構造はなめらかとなり、アモルファス層にはひび割れが起こる」ことを記載するのみで、灯油等の成分よりも植物油、脱芳香族化脂肪族溶媒を使用すると、防除効果が向上することを示唆するものではなく、また、「石油や種子油（メチル化されていても）は、クチクラ外ワックスに対して貧溶媒である」とも記載されていることからして、灯油と植物油とで除草効果に何らかの差が生じることを認識することはできない。
　さらに、刊行物２〜４の記載をみても、上記の本願発明の効果を予測させるに足りる記載はない。
　そうすると、本願発明の効果は、当業者が刊行物１〜６の記載から予測し得たものということができないから、本願発明には顕著な効果があるものと認める。
　
（３）まとめ
　以上のとおり、引用発明と刊行物５に記載された発明とを組合わせることによって、本願発明の構成に一応到達し得るものであったとしても、本願発明は刊行物１〜６の記載から当業者に予測し得ない顕著な効果を奏するといえるから、本願発明は引用発明及び刊行物２〜６に記載された発明に基いて、その優先日前に当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
　
４　本願発明と刊行物２〜５に記載された発明との対比・判断
　以下、刊行物２〜５に記載された発明を、それぞれ、引用発明とした場合について検討する。
　
（１）刊行物２に記載された発明は、石油留出物溶媒を発明特定事項としており（摘示(2a)）、これを不使用とするという動機付けは刊行物２にはなく、また他の刊行物の記載を考慮しても、このように特定された組成のものからその発明特定事項である石油留出物溶媒を不使用とするという動機付けは見いだせない。
　よって、刊行物２に記載された発明にその他の刊行物に記載された発明を組み合わせることができないから、本願発明は、刊行物２に記載された発明を引用発明としても当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
　
（２）刊行物３、４は、「トリクロピルブトキシエステル」を除草成分として使用したという以上の記載はなく（摘示(3a）、摘示(4a)）、そもそも、本願発明の基本的な構成である「除草成分、乳化剤成分、液体キャリアー成分」という組成の除草剤組成物が記載も示唆もされていない。
　したがって、刊行物３、４に記載された発明を引用発明として本願発明と対比しても、本願発明の基本的な構成を備えた刊行物１に記載された発明を引用発明とした場合の検討よりも、さらに多くの相違点があることになり、刊行物１に記載された発明を引用発明しても本願発明は容易に発明することができないものである以上、刊行物３、４に記載された発明を引用発明としても、当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
　
（３）刊行物５には、「トリクロピルブトキシエチルエステルと乳化剤と植物油エステルを含む除草剤組成物を植生の樹皮あるいは茎に施用する方法」の発明が記載されるところ（摘示(5a)〜(5f)）、これと本願発明とを対比すると、両者は、少なくとも次の点で相違する。
（α）施用箇所が、本願発明においては「木本植生の全葉」であるのに対し、刊行物５に記載された発明においては「樹皮あるいは茎」である点
（β）乳化剤の量が、本願発明においては「２５〜１５０グラム／リットル」であるのに対し、刊行物５に記載された発明においては「約０．５から２．０％すなわち約５〜２０グラム／リットル」である点
　しかしながら、刊行物５及びその他の刊行物に記載された事項を考慮しても、除草剤組成物の乳化剤の量を増加させて木本植生の全葉に施用することにより、上記３（２）エで検討した、灯油よりも「幾種もの木本植生の防除に予期せぬ改善を提供する」との効果を奏することを予測することはできない。
　そうすると、刊行物５に記載された発明を引用発明としても、本願発明について、当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
　
（４）まとめ
　したがって、刊行物２〜５に記載されたいずれかの発明を引用発明としても、本願発明は、当業者がその優先日前に容易に発明をすることができたものであるということはできない。
　
５　本願の請求項２〜１１に係る発明についての判断
　本願の請求項２〜１１に係る発明は、いずれも請求項１あるいはこれを引用する請求項を引用するものであるから、本願発明の発明特定事項を含むものである。
　そして、本願発明が、刊行物１〜６に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないことは、上記３、４に示したとおりであるから、これを含む請求項２〜１１に係る発明も、同様の理由により、刊行物１〜６に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
　
第５　むすび
　以上のとおり、本願の請求項１〜１１に係る発明は、本願優先日前に日本国内又は外国において頒布された刊行物１〜６に記載された発明に基づいて本願優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないから、原査定の理由によっては、本願を拒絶することはできない。
　また、他に本願を拒絶すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり審決する。