【事件の表示】
　上記当事者間の特許第１８４９５１０号「加熱蒸散装置」の特許無効審判事件についてされた平成１０年７月１日付け審決に対し、東京高等裁判所において審決取消の判決（平成１０（行ケ）年第２７２号平成１１年１１月２９日判決言渡）があったので、さらに審理のうえ、次のとおり審決する。
【結　論】
　特許第１８４９５１０号発明の特許を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
【１】手続の経緯及び本件発明の要旨
　本件特許第１８４９５１０号は、昭和５７年１０月２０日に出願された実願昭５７−１５９９４４号の実用新案登録出願を、その後、特許法第４６条第１項の規定により昭和６２年８月１０日に出願変更した特許出願（特願昭６２−２００６１９号）に係り、平成４年２月２７日に出願公告された後、平成５年１０月２６日付手続補正書による補正がなされた後、平成６年６月７日に設定の登録がなされたものである。
　そして、その発明（以下、「本件発明」という。）の要旨は、平成１年１０月６日付け及び平成３年４月１３日付け（平成３年５月１３日差出）手続補正書（以下、「平成３年５月１３日付け手続補正書」という。）により補正がなされ、出願公告後の平成５年１０月２６日付け手続補正書により補正がなされ、設定登録後の平成１１年２月３日付けの訂正請求（平成１１年審判第３９００５号）に対し平成１１年９月１３日付けで訂正が認められ、訂正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲に記載されたとおりの以下のものと認める。
「吸液芯を具備する薬液容器、該薬液容器を収納するための器体、器体に収納された薬液容器の吸液芯の上部の周囲を周隙を存して取り囲むように、器体に備えられた電気加熱式の筒状ヒーター、該ヒーターの上方を覆うように器体の上部に備えられた天面及び上記周隙の上方で開口するように上記天面に設けられた蒸散口とを具備する加熱蒸散装置において、
イ　器体に器体内空間から上記周隙を経て蒸散口に通ずる上昇気流を発生させる為の外気取り入れ口が設けられ、
ロ　蒸散口と上記ヒーターとの間に０．５〜２．５ｃｍの距離が設けられ、
ハ　蒸散口は、周隙と略々等しいかこれより大きい口径で開口している、
ニ　蒸散口には手指の進入防止のための保護バーが備えられている、
ことを特徴とする加熱蒸散装置。」
【２】当事者の主張等
（１）請求人の主張及び提示した証拠方法
　請求人は、第１８４９５１０号特許（以下、「本件特許」という。）はこれを無効にする、審判費用は請求人の負担とすることを求め、本件特許は、以下の旨の理由１、２又は３により、特許法第１２３条第１項第１号の規定により無効とされるべきであると主張している。
　理由１：
　本件特許について出願公告前に平成３年５月１３日になされた手続補正は、明細書又は図面の要旨を変更するものであり、本件特許の出願日は、特許法第４０条の規定により上記補正がなされた日である平成３年５月１３日とみなされる。そして、本件発明は、その出願前に頒布された甲第２号証に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができない。
　理由２：
　本件発明は、下記甲第３〜９号証記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　理由３：
　本件発明は、本件出願前公然と知られたバルサン電気蚊取り器（下記甲第４〜７号証）と実質的に同一であり、特許法第２９条第１項第１号の規定に該当し、又はそれと下記甲第８〜１０号証の記載に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　記　　　
　甲第１号証の１：特開昭６３−２４０７３８号公報（本件特許の公開公報）
　甲第１号証の２：本件特許に関する平成３年４月１３日付手続補正書
　甲第１号証の３：特公平４−１１１７２号公報（本件特許の公告公報）
　甲第１号証の４：本件特許に関し、出願公告後に提出された平成５年１０月２６日付け手続補正書
　甲第２号証：実願昭５９−１３７７８号（実開昭６０−１２５８７６号）のマイクロフィルム
　甲第３号証：実公昭４５−２９２４４号公報
　甲第４号証の１：「中外会ニューズ」（昭和４１年７月８日、中外製薬株式会社中外会事務局荒木正三発行）
　甲第４号証の２：「中外会ニューズ」（昭和４２年５月１日、中外製薬株式会社中外会事務局能与志雄発行）
　甲第５号証の１：中外製薬株式会社より市販されたバルサン電気蚊とり器本体を撮影した写真
　甲第５号証の２：中外製薬株式会社より市販されたバルサン電気蚊とり器の薬液容器を撮影した写真
　甲第５号証の３：請求人が作成した上記バルサン電気蚊とり器の断面図
　甲第６号証：実公昭４４−８３６１号公報
　甲第７号証：意匠登録第２８３５６６号公報
　甲第８号証：実願昭５３−４２５７７号（実開昭５４−１４５６７０号）のマイクロフィルム
　甲第９号証：実公昭４３−２５０８１号公報
　甲第１０号証：特開昭５６−８１１０１号公報
　甲第１１号証：「薬務公報」第１４２８号、（第１，７，８，３２頁、昭和６３年１１月１日、薬務公報社発行）
　甲第１２号証：「薬務公報」第１４３４号、（第１，６，７，２５，２６頁、平成元年２月２１日、薬務公報社発行）
　疎第１号証：東京高等裁判所平成７年（行ケ）第２３１号事件判決
　疎第２号証：最高裁判所平成９年（行ツ）第１１０号事件判決
（２）被請求人の答弁及び提示した証拠方法
　被請求人は本件平成６年審判第１８１２２号の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とすることを求め、請求人の主張はいずれも理由がないと答弁し、以下の証拠方法を提出している。
　乙第１号証：意匠登録第２５９０９６号公報
　乙第２号証：意匠登録第２８３８０２号公報
　乙第３号証：特公昭５２−４５７６８号公報
　乙第４号証：特公昭５５−１５４４２号公報
　乙第５号証：特公昭５５−１６４０２号公報
　乙第６号証：特開昭５７−４９０４号公報
　乙第７号証：特願平３−１０７１４０号（特公平５−６３４４１号）「加熱蒸散殺虫方法」に対する特許異議の申立てにおいて申立人である本件請求人が「バルサン電気蚊とり器」の実測図面を別件甲第９号証の５として提出した図面
　乙第８号証：乙第７号証から、被請求人がヒーター内径と吸液芯の寸法とを平面視にて対比させた図面
　参考資料１：平成７年８月３日付け平成６年審判第１８１２２号審決
　参考資料２：平成７年（行ケ）第２３１号審判取消請求事件判決
【３】当審の判断
（１）理由１について
（１−１）本件特許について出願公告前の平成３年５月１３日付け手続補正書によりなされた補正が、明細書又は図面の要旨を変更するものであるか否かについて検討する。
（１−２）請求人は、該補正は、以下の（ａ）〜（ｅ）の点で明細書又は図面の要旨を変更するものであると主張している。
　（ａ）蒸散口と筒状ヒーターとの距離についての規定及び実験例の導入
　補正により、特許請求の範囲に、蒸散口とヒーターとの距離を０．５〜２．５ｃｍにするとの規定を導入したが、願書に最初に添付した明細書又は図面（以下「当初明細書」という。）には、ヒーターと安全カバーの距離を０．５〜２．５ｃｍにすることは記載されているものの、「蒸散口とヒーターとの距離」と「ヒーターと安全カバーとの距離」とは異なるから、当初明細書及び図面には、蒸散口とヒーターとの距離を０．５〜２．５ｃｍにすることは記載されていない。
　また、補正により表１の実験結果を含む実験例１を導入して該要件の効果を追加している。
　（ｂ）周隙に対する蒸散口の口径の拡張
　当初明細書では、蒸散口の口径は「周隙の直径と略々等しいか或いはこれよりも若干大きい」とされていたが、補正により特許請求の範囲には「蒸散口は、周隙と略々等しいか或いはこれよりも大きい口径で開口している」と記載され、補正により追加された実験例では、蒸散口の口径が周隙の直径の１．５〜２．５倍のものまで本件発明の例としている。
　このように、補正後の特許請求の範囲は、当初明細書及び図面に記載のない範囲まで拡張変更されている。
　（ｃ）器体に対する外気取り入れ口の設ける位置の拡張
　当初明細書及び図面では、通気口（外気取り入れ口）の設ける位置について、器体胴部が示されているだけだったが、補正後の特許請求の範囲には「器体に・・・外気取り入れ口が設けられ」とされ、外気取り入れ口を胴部位以外の器体部分に設ける場合も含むようになった。
　（ｄ）薬液の拡張
　補正により、当初明細書には記載されておらず、出願当時には使用されていない（製造販売が未承認）薬液であるプラレトリンを追加し、薬液が拡張されている。
　（ｅ）「安全カバー」の「天面」への拡張
　当初明細書に記載された「安全カバー」を、当初明細書に記載されていない、それよりも広範囲の概念である「天面」に拡張した。
（１−３）次にこれらの点について検討する。
　（ａ）について
　当初明細書には、蒸散口は安全カバーに設けられているものであることが記載されており、また「周隙（４）と蒸散口（１２）が上下に一致して形成されていることと相挨って蒸散された薬液が安全カバー（１１）の内面に付着しロスすることがきわめて少なくなる。」（当初明細書第５頁第６〜９行）とあるように薬液の付着によるロスは安全カバーに設けられた蒸散口の位置と関係するものであることが記載されているから、当初明細書の「蒸散薬液の付着防止効果は、ヒータ（３）と安全カバー（１１）の距離があまりあきすぎると低下する傾向となるので、この距離は２ｃｍ程度以内にすることが望ましく」（甲第１号証の１、第２５２頁左下欄第９〜１２行）という距離に関する記載は、ヒーターと安全カバーに設けられた蒸散口の存する位置との距離についてのものであると解することができる。そうすると、当初明細書において「安全カバーとヒーターとの距離」とは、「蒸散口とヒーターとの距離」を意図していることは明らかであり、「蒸散口とヒーターとの距離を０．５ｃｍ〜２．５ｃｍ」と補正することは、当初明細書に記載された事項から自明のことである。
　また、追加された実験例１は、新たな効果を追加するものではなく、出願時に記載された「蒸散薬液が安全カバー（１１）の表面に付着することが少なく、薬液のロスを実質的になくし得る利点がある。また、安全カバー（１１）の表面に蒸散薬液が大量に付着するとこれが凝縮滴下して器内を汚染したり、接点不良などの電気系統の故障原因となるが、本発明ではこのような問題も一掃できる。」（甲第１号証の１、第２５２頁左下欄第１６行〜右下欄第５行）という効果を確認するものにすぎず、当初明細書の範囲内の補正と認められる。
　（ｂ）について
　当初明細書に添付された図面の第４図及び第５図には、蒸散口直径が周隙直径よりも明らかに大きいものが記載されており、また、当初明細書に記載されたような安全カバーへの薬液の付着を防止するという観点（甲第１号証の１、第２５２頁左下欄第９〜１２行、及び、第２５２頁左下欄第１６行〜同頁右下欄第５行を参照）からは、蒸散口直径は周隙直径よりも大きければよいことは明らかであるから、この点は当初明細書に記載された事項、あるいはそれから自明な事項である。
　（ｃ）について
　電気蚊とり器において、器体胴部の底側ないしは底側近辺に外気取り入れ口を設けたものは周知であり（乙第１号証及び乙第２号証参照）、また、本件発明では、外気取り入れ口は器体外から器体内に外気が取り入れられ、周隙を経て蒸散口に至る上昇気流を発生させるものであれば、どの位置に設けられたものであっても発明の所期の目的を達成し得るものであることは明らかであるから、この点は当初明細書の記載からみて自明な事項である。
　（ｄ）について
　当初明細書には、「本発明に於て、薬液の有効成分としては従来より害虫駆除に用いられている各種薬剤を使用でき」（甲第１号証の１、第２５２頁右下欄第６〜７行）と記載されており、揮発性の薬液であれば本件発明の加熱蒸散装置において利用可能であることは当業者であれば当然理解できることであり、また、プラレトリンはピレスロイド系殺虫剤として周知のものである（乙第３〜６号証参照）から、この点は当初明細書の記載からみて自明な事項である。
　（ｅ）について
　当初明細書には「安全カバー」はヒーターの上方を覆うものであって器体の上面に設けられたものであることが記載されており、それが「天面」に相当するものであることは明らかであるから、この点は当初明細書の記載からみて自明な事項である。
（１−４）以上のように、上記（ａ）〜（ｅ）の補正は、いずれも当初明細書の範囲内のものであり、前記補正が明細書の要旨を変更するものであるということはできず、本件特許の出願日は平成３年５月１３日であるとの請求人の主張は採用できない。
　したがって、請求人の提出した甲第２号証刊行物は、本件特許の出願前に頒布された刊行物であるということはできず、理由１についての請求人の主張は採用できない。
（２）理由２について
（２−１）甲第３号証
　甲第３号証には、下記の事項が記載されている。
　「本考案は電気発熱体を使用し、この発熱体に直接に接触し、若しくは空間をおいて対設したる蒸発芯を発熱体の直接伝導熱によるか熱射熱によって加熱して、上記蒸発芯に含浸する薬剤を蒸散して蝿、蚊、其他諸虫類の駆除や殺虫を行う殺虫器、所謂電気蚊とり器に関する」（第１欄第１８〜２３行）、
　「蒸発芯４の頂端を囲んでこれに接し、若しくは接しないで馬てい形、円筒形、火屋形（中間のふくらんだランプのほや形）等の断面形を有する電気発熱体５・・・上記発熱体を容器２若しくは外筺１若しくはその他の器枠などに設けた支持体によって支持させる」（第２欄第１〜９行）。
　さらに、第１図には、蒸発芯４と電気発熱体５の間に、下端が解放された空間が記載されているとともに、外筺１の上部に天面に相当するものが一点鎖線で記載されていると認められる。
　以上のことから、甲第３号証には「蒸発芯を具備する容器、該容器を収納するための外筺、外筺に収納された容器の蒸発芯の上部の周囲を取り囲むように外筺に備えられた円筒形の電気発熱体、該電気発熱体の上方を覆うように外筺の上部に備えられた天面を具備する殺虫器」が記載されているものと認める。
（２−２）対比
　本件発明と甲第３号証に記載された発明とを対比すると、甲第３号証記載の「外筺」「円筒形の電気発熱体」「蒸発芯」「容器」は、それぞれ本件発明の「器体」「電気加熱式の筒状ヒーター」「吸液芯」「薬液容器」に相当する。
　また、甲第３号証記載の発明において、電気発熱体の形状として円筒形のものがあり、これを採用した場合、円筒形の電気発熱体に、蒸発芯の周囲に空間を形成する大きさに貫通穴が形成されることは、前記第１図の記載から明らかであり、甲第３号証記載の発明は、本件発明の「吸液芯の上部の周囲を周隙を存して取り囲むように器体に備えられた電気加熱式の筒状ヒーター」に相当する構成を有するものと認める。
　さらに、甲第３号証記載の発明は、加熱蒸散装置に係るものであり、蒸散した薬剤が外筺から外部に出なくては、その機能が全く奏されないことから、外筺に、本件発明の「蒸散口」に相当するものが設けられていることは当業者において自明な事項である。そして、加熱蒸散装置においては、加熱蒸散した薬液がヒーター上方に上昇することから、その蒸散口を本件発明の天面に相当する位置に設けることが周知慣用されており、（甲第８，９号証、実公昭４３−２６２７２号公報、実公昭４６−８１１３号公報等）、前記薬液の蒸散方向及び加熱蒸散装置における前記慣用されている技術的事項を考慮すれば、甲第３号証記載の発明において設けられている蒸散口は、ヒーターの上方を覆うように器体の上部に備えられた天面に開口されていると認められる。
　以上のことから、本件発明と甲第３号証記載の発明は「吸液芯を具備する薬液容器、該薬液容器を収納するための器体、器体に収納された薬液容器の吸液芯の上部の周囲を周隙を存して取り囲むように器体に備えられた電気加熱式の筒状ヒーター、該ヒーターの上方を覆うように器体の上部に備えられた天面及び上記周隙の上方で開口するように上記天面に設けられた蒸散口とを具備する加熱蒸散装置。」である点で一致し、次の（イ）乃至（ニ）の点で構成が相違している。
　（イ）本件発明が、器体に器体内空間から上記周隙を経て蒸散口に通ずる上昇気流を発生させる為の外気取り入れ口が設けられているのに対して、甲第３号証記載の発明は、その点が記載されていない点。
　（ロ）本件発明が、蒸散口と上記ヒーターとの間に０．５〜２．５ｃｍの距離が設けられているのに対して、甲第３号証記載の発明は、その点が記載されていない点。
　（ハ）本件発明が、蒸散口は、周隙と略々等しいかこれより大きい口径で開口しているのに対して、甲第３号証記載の発明は、その点が記載されていない点。
　（ニ）本件発明が、蒸散口に、手指の進入防止のための保護バーを備えているのに対して、甲第３号証記載の発明は、その点が記載されていない点。
（２−３）判断
　上記相違点について検討する。
　相違点（イ）
　甲第３号証には、「本考案は電気発熱体を使用し、この発熱体に直接に接触し、若しくは空間をおいて対設したる蒸発芯を発熱体の直接伝導熱によるか幅射熱によって加熱して、上記蒸発芯に含侵する薬剤を蒸散して蝿、蚊、其他諸虫類の駆除や殺虫を行う殺虫器、所謂電気蚊とり器に関する」（第１欄第１８〜２３行）と記載されている。また、その第１図には、蒸発芯４と電気発熱体５との間に、下端が解放された周隙が記載されていることが認められる。これらの記載によれば、甲第３号証記載の殺虫器は、電気発熱体との間に周隙をおいて配設した蒸発芯を加熱することによって蒸発芯に含浸されている薬剤を蒸発させ殺虫を行うものであるが、電気発熱体と蒸発芯との間の周隙はその下端が開放されているので、電気発熱体の加熱によって周隙の下端から上端へと向かう上昇気流が発生しているものと理解することができる。
　甲第３号証には、その外筺１（本件発明における「器体」に相当）に外気取り入れ口を設けることに関する記載は存在しないが、上記のとおり電気発熱体の加熱によって容器の内部（具体的には「周隙」）に上昇気流が発生する以上、その容器は完全密閉状態ではなく電気発熱体による加熱時には、外気が容器の内部に流入する構成のものであることは当業者において疑いの余地がない。そして、電気蚊とり器において器体胴部の底側あるいは底側近辺に外気取り入れ口を設ける構成は、本件発明の特許出願前に周知の技術的事項（乙第１号証、乙第２号証、甲第８号証、甲第９号証参照）にほかならないから、甲第３号証記載の殺虫器についても、加熱時における外気の流入をさらに効率のよいものにするために、その器体の適所に外気取り入れ口を設けることは、当業者ならば容易に想到し得る事項にすぎない。
　相違点（ロ）
　相違点（ロ）のように特定したことについて、本件特許明細書においては、「蒸散薬液の付着防止効果は、ヒーター３と安全カバー１１の距離があまりにありすぎると低下する傾向となるので、この距離は２ｃｍ程度以内にすることが望ましく、通常安全カバー１１の加熱劣化などを考慮して、０．５〜２．５ｃｍ程度の距離に設定される。」（本件公告公報第４欄第３８〜４３行）と記載されている。
　そこで、まず「蒸散口とヒーターの距離を２．５ｃｍ以下にした」点について検討する。
　蒸散口すなわち蒸散口が形成される安全カバー１１とヒーター３の距離を２．５ｃｍ以下にしたことは、本件特許明細書の前記記載事項からみると、蒸散液の付着防止効果の観点から、ヒーター３と安全カバー１１の距離があまりにありすぎると前記効果が低くなるため、その限度を決めたものと認められる。ところで、ヒーター３により加熱気化した蒸散液は、はじめ上昇気流に乗って上昇するが、徐々に上昇速度が低下し拡散することは、当業者が容易に認識することである。そして、上昇速度が低下し、この蒸散液が拡散するような高さ位置において、そこに物体があればこれに付着し易い状態になることも当業者において技術常識である。そうすると、安全カバー１１をヒーター３との関係でどこに位置させるかを考えた場合、当業者であれば、この付着が起こる前の高さ位置に配置しようとすることは、前記技術常識から当業者が容易に想到できたことである。そして、本件発明において２．５ｃｍ以下とすることに格別な効果は認められないから、２．５ｃｍ以下としたことは、良好な高さをその実験等で求めた結果にすぎない。
　次に、蒸散口とヒーター３の距離を０．５ｃｍ以上としたことについて検討する。
　この、０．５ｃｍ以上としたことについて、本件特許明細書の前記記載事項によれば、通常安全カバー１１の加熱劣化を考慮して決められたものと認められる。そこで、上記安全カバー１１の加熱劣化を考えると、これは、安全カバー１１がヒーターに接近しすぎるとヒーターにより加熱され劣化することに他ならない。そうすると、安全カバー１１の配置においてヒーター３にあまり接近しない位置に配置することは、当業者が当然配慮するべき事項であり、前記０．５ｃｍ以上にしたことは、この配慮に基づき設定した数値にすぎず、このことにより格別の効果を奏するようになったものということはできない。
　なお、本件特許明細書に記載された実験例１及びその実験結果をまとめた第１表（本件公告公報第７欄第１７行〜第９欄第１８行）をみると、本発明９の供試装置（ヒーターの口径１．０ｃｍ、外気取入れ口有り、蒸散口の直径１．５ｃｍ、ヒーターと蒸散口の距離０．５ｃｍ）においては、１０日後の付着率０．１％、３０日後の付着率０．２％、殺虫効力試験（１０日後の抑転％）３０分で２８％、６０分で５６％、９０分で８２％、１２０分で１００％の結果を得ているのに対して、比較試験４の供試装置（ヒーターの口径１．０ｃｍ、外気取入れ口有り、蒸散口の直径１．５ｃｍ、ヒーターと蒸散口の距離０．４ｃｍ）では、１０日後の付着率２．８％、３０日後の付着率５．７％、殺虫効力試験（１０日後の抑転％）３０分で１０％、６０分で３０％、９０分で５２％、１２０分で６８％の結果となっている。そして、本件発明９と比較試験４の供試装置とでは、ヒーターと蒸散口の距離が０．１ｃｍ異なるのみで他の条件は一致することから、当該ヒーターと蒸散口の距離が０．１ｃｍの違いにより、その結果に差が生じるものと認められる。しかしながら、前記０．１ｃｍの差によって、本発明９と比較試験４とにおいて前記のような付着率等の相違が認められるからといって、これをもって直ちに前記０．５ｃｍ以上としたことにより本件発明の構成（前記特許請求の範囲に記載された構成）のみから生じる効果とは信じ難い。すなわち、前記付着率を考える場合、蒸散口とヒーターの距離だけではなく、本件明細書の「特許請求の範囲」の項において何等特定されていない蒸散口の口径、ヒーターの温度、周隙の大きさ等も考慮に入れる必要があり、これらがある特定された条件下によって上記効果が奏されるものと考えることが自然であって、特許請求の範囲に記載されていな前記蒸散口の口径等が、いかなる場合でも前記０．５ｃｍ以上で格別の効果が奏されるとは認められない。
　したがって、上記実験結果は、特許請求の範囲に記載された構成と対応する作用効果の裏付けとなるものとは認められない。
　相違点（ハ）
　一般的に加熱蒸散式の殺虫装置において、器体は、ヒーター等の熱源に身体が触れないようにするための安全カバーとしての機能やデザイン的な機能を有するものであり、その形状・構造は、当然殺虫装置としての機能が損なわれないように設計において配慮されるものである。
　そして、薬液はヒーターから上部に向かって上昇し、拡散するものであって、もし、安全カバーの蒸散口を前記周隙より小さくすると、薬液の上昇が妨げられ、薬液は、充分に安全カバーから外側へ放出されず、殺虫装置の機能が損なわれることは当業者にとって自明のことである。
　してみると、相違点（ハ）は、当業者であれば、甲第３号証記載の発明において、器体に蒸散口を設ける際に前記自明のことを考慮した設計的事項にすぎない。
　相違点（ニ）
　電気加熱手段により、薬剤を発生散布させ蝿、蚊、其他諸虫類の駆除や殺虫を行う殺虫装置において、その薬剤が散布される開口に、手指の進入防止を図るための保護バーを設けることは、実公昭５７−６１５４号公報（平成１２年５月１６日付け意見書に添付された甲第２０号証）、実願昭５３−１５２８８８号（実開昭５５−６９９８９号）のマイクロフィルム（同甲第２１号証）、実願昭５２−１０３３１７号（実開昭５４−３００６９号）のマイクロフィルム（同甲第２２号証）、意匠登録第２８１３２０号の類似第１号公報（同甲第２４号証）等にみられるとおり、従来から周知の技術にすぎない。これらの周知技術は主にマットに含浸させた薬剤を加熱することにより殺虫成分を揮散させて蚊等の殺虫を行う、いわゆる「マット式」の殺虫装置であるが、加熱された部分に手指が触れて火傷することを防止するという点において、本件発明のものとその目的は同じであり、これら周知技術を本件発明に適用することに何等困難性は認められない。
　そして、本件発明において、上記相違点（イ）乃至（ニ）を組み合わせたことによる格別な作用効果は認められず、これらの相違点それぞれ別個に前述した作用効果が認められるもので、これらの作用効果は甲第３号証記載のもの、前記した周知の事項、技術常識、及び、自明の事項から当業者において予期し得る範囲のものである。
　被請求人は、平成１０年３月３１日付け、及び平成１２年８月１８日付け答弁書において、以下の旨の主張をしている。
　「高裁判決（平成７年（行ケ）第２３１号）においては、甲第３号証に外気取り入れ口を設けること（相違点（イ））の容易性を肯定しただけであり、本件発明における相違点（イ）乃至（ハ）の組み合わせについて進歩性を否定したものではない。本件特許発明は、蒸散口とヒータとの間隔を特定することにより、器体天面への過熱を避け、保温構造を形成しないようにしていること、また蒸散口により殺虫成分を拡散性に影響しないように通過させるのに適するよう蒸散口の大きさを著しく大きくしないで、充分な拡散性の維持をはかり、蒸散口を周隙より小さくしないで保温構造をなくせるようにした点に相違点（イ）乃至（ハ）を組み合わせた大きな意義があり、明細書記載の発明の効果を裏付ける試験結果を得たもので、この種の加熱蒸散装置として新規性のみならず充分進歩性をも具有していることは明らかである。」
　しかし、「蒸散口とヒータとの間隔を特定することにより、器体天面への過熱を避け、保温構造を形成しないようにしている」との上記主張について、上記理由２の相違点（ロ）で言及したように、この点に進歩性は認められない。
　また、「蒸散口により殺虫成分を拡散性に影響しないように通過させるのに適するよう蒸散口の大きさを著しく大きくしないで、充分な拡散性の維持をはかり、蒸散口を周隙より小さくしないで保温構造をなくせるようにした」との上記主張については、上記理由２の相違点（ハ）で言及したように、この点も進歩性は認められない。
　そして、被請求人は、相違点（イ）乃至（ハ）を組み合わせた意義を主張するものの、上記のとおり、相違点（イ）乃至（ニ）を組み合わせたことによる格別な作用効果が認められない以上、相違点（イ）乃至（ハ）の組み合わせによる格別な作用効果は当然認められない。
　したがって、上記被請求人の主張は採用できない。
　また、被請求人は、平成１２年８月１８日付け答弁書において、以下の旨の主張をしている。
　「本件特許に係る訂正審判（平成１１年審判第３９００５号）の審決は、相違点（ハ）（ニ）の相乗効果を認めて訂正が認められたものであり、少なくともこの点において、本件特許は、進歩性を有するものである。」
　しかし、上記訂正審判の審決は、甲第３号証及び本件特許における「保護バー」に相当する部分を有しない実開昭５５−１６０１８１号公報を組み合わせたものと、本件特許とを対比したものであり、該「保護バー」が上記のとおり、本件出願前周知のものにすぎない以上、相違点（ハ）（ニ）の相乗効果は認められず、また、上記のとおり、相違点（イ）乃至（ニ）を組み合わせたことによる格別な作用効果も認められない。
　さらに、被請求人は上記答弁書において、相違点（ニ）に関して、以下の主張をしている。
　「（上記）甲第２０号証は、香料マットを起立状態に支持するためのホルダー３であり、甲第２１号証のブリッジ８は、マットに直接触れるのを防止すると記載されているが、クリアランスが大きいその構成からして指が入り込んだりするおそれは充分にあるものであり、甲第２２号証の格子の場合も、マットの露出を防いで火傷を防ぐというものであって、格子間のクリアランスの大きさからして指が入り込まないかどうかの安全性まで追求したものとは想定しがたい。」
　しかし、甲第２０号証には、「上記ホルダ３を第９図に示すように格子型とすることにより、熱板（熱伝導板１）の保護カバーとして兼用できる。」（第４欄第１１〜１３行）との記載があり、この保護カバーが火傷防止のため手指の侵入防止機能を有するものであることは当業者において自明である。また、明細書に添付された図面がその寸法関係を正確に記載したものではないことは広く知られており、「なお８は開口部４を横断するよう設けられたブリッジで、発熱体６や発熱体６上に載置された図示しないマットに直接触れて火傷などをするのを防止するためのものである。」（甲第２１号証第２欄第２３〜２６行）、「格子７ａ，７ｂ，７ｃは載置部２２を覆うようにして設けられているため、指等の進入を阻止することができ」（甲第２２号証第４欄第１１〜１３行）と明確に記載されている以上、これらのものが「指が入り込むおそれがあるものである」旨の上記主張は、到底採用できない。
　よって、本件特許発明は、甲第３号証記載の発明、上記周知の技術事項、技術常識及び自明の事項から当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
【４】むすび
　以上のとおりであるから、理由３について検討するまでもなく、本件特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、同法第１２３条第１項第２号の規定に該当し、無効とすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。