【事件の表示】
　平成　９年特許願第１８１３２７号「弾性表面波装置の製造方法および弾性表面波共振子の製造方法」拒絶査定に対する審判事件［平成１０年　８月１１日出願公開、特開平１０−２１５１３１］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯、本件発明
　本願は、昭和５９年１１月２７日に出願した特願昭５９−２４８７６６号の一部を平成７年１１月２７日に新たな特許出願（特願平７−３０７１４６号）として出願し、さらにその出願の一部を平成９年７月７日に新たな特許出願として出願したものであって、特許請求の範囲第１項及び第２項に係る発明は、平成１０年１２月７日付けの手続補正書により補正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲に記載された次のとおりのものである。
「【請求項１】タンタル酸リチウム単結晶基板を用いた弾性表面波装置の製造方法において、結晶キュリー温度が６０４℃乃至６０９℃の範囲にあるタンタル酸リチウム単結晶のみを用い、このタンタル酸リチウム単結晶からなる基板上に電極パターンを形成することにより、前記弾性表面波装置を構成するタンタル酸リチウム単結晶基板表面の音速のばらつきを０．１％以内に制御することを特徴とする弾性表面波装置の製造方法。」（以下、本件第１発明という。）
「【請求項２】タンタル酸リチウム単結晶基板を用いた弾性表面波共振子の製造方法において、結晶キュリー温度が６０４℃乃至６０９℃の範囲にあるタンタル酸リチウム単結晶のみを用い、このタンタル酸リチウム単結晶からなる基板上に電極パターンを形成することにより、前記弾性表面波共振子を構成するタンタル酸リチウム単結晶基板表面の音速のばらつきを０．１％以内に制御することを特徴とする弾性表面波共振子の製造方法。」（以下、本件第２発明という。）
２．出願分割の適否
　本件出願は、特願昭５９−２４８７６６号の一部を新たな特許出願（特願平７−３０７１４６号）として出願し、さらにその出願（特願平７−３０７１４６号）の一部を新たな特許出願として出願したものであるところ、まず、この出願が特許法第４４条の規定に該当するか否かについて検討する。
（１）本件出願の原出願である特願平７−３０７１４６号には、次のとおりの発明がその特許請求の範囲に記載されている。
「【請求項１】タンタル酸リチウム単結晶基板を用いた弾性表面波装置において、結晶キュリー温度が６０４℃乃至６０９℃の範囲のタンタル酸リチウム単結晶基板を選択的に用いて、この選択的に用いたタンタル酸リチウム単結晶基板上に電極パターンを形成してなることを特徴とする弾性表面波装置。」（以下、原出願第１発明という。）
「【請求項２】タンタル酸リチウム単結晶基板を用いた弾性表面波装置において、結晶キュリー温度が６０４℃乃至６０９℃の範囲のタンタル酸リチウム単結晶基板を選択的に用いて、この選択的に用いたタンタル酸リチウム単結晶基板上に電極パターンを形成してなることを特徴とする弾性表面波共振子。」（以下、原出願第２発明という。）
　本件第１発明と原出願第１発明とを対比すると、両者は、「結晶キュリー温度が６０４℃乃至６０９℃の範囲にあるタンタル酸リチウム単結晶のみを用い、このタンタル酸リチウム単結晶からなる基板上に電極パターンを形成する（結晶キュリー温度が６０４℃乃至６０９℃の範囲のタンタル酸リチウム単結晶基板を選択的に用いて、この選択的に用いたタンタル酸リチウム単結晶基板上に電極パターンを形成してなる）」（括弧内は、原出願第１発明の表現）点で一致し、次の点で相違する。
（ａ）本件第１発明が弾性表面波装置を構成するタンタル酸リチウム単結晶基板表面の音速のばらつきを０．１％以内に制御することとしているのに対し、原出願第１発明にはその点についての記載がない点
（ｂ）本件第１発明がタンタル酸リチウム単結晶基板を用いた弾性表面波装置の製造方法の発明であるとしているのに対し、原出願第１発明がタンタル酸リチウム単結晶基板を用いた弾性表面波装置の発明であるとしている点
　そこで、以下において上記相違点（ａ）（ｂ）について検討する。
　上記相違点（ａ）について
　本件出願に添付した明細書及び図面を参酌すると、結晶キュリー温度と表面波速度とは、図１に示す関係を有しており、キュリー温度が６０４℃乃至６０９℃の範囲にあるタンタル酸リチウム単結晶のみを用いると、3288.5＋1.0ｍ／ｓと3288.5−1.0ｍ／ｓの範囲の表面波伝搬速度になり、3288.5m/sを中心として、表面波伝搬速度の変動範囲が０．１％以内におさまることになる。してみると、６０４℃乃至６０９℃の範囲にあるタンタル酸リチウム単結晶のみを用いるということは、タンタル酸リチウム単結晶基板表面の音速のばらつきを（3288.5m/sを中心として）０．１％以内に制御するということになるのであって、６０４℃乃至６０９℃の範囲にあるタンタル酸リチウム単結晶のみを用いることと、タンタル酸リチウム単結晶基板表面の音速のばらつきを（3288.5m/sを中心として）０．１％以内に制御することとは実質的に同一の内容である。
　したがって、本件第１発明における、弾性表面波装置を構成するタンタル酸リチウム単結晶基板表面の音速のばらつきを０．１％以内に制御するとの構成要件の記述が原出願第１発明にないとする点は、原出願第１発明と本件第１発明との実質的な差異ではない。
　上記相違点（ｂ）について
 　本件第１発明は、「弾性表面波装置の製造方法」であるとしているが、「弾性表面波装置」に関しては、「結晶キュリー温度が６０４℃乃至６０９℃の範囲にあるタンタル酸リチウム単結晶のみを用い、このタンタル酸リチウム単結晶からなる基板上に電極パターンを形成することにより、前記弾性表面波装置を構成するタンタル酸リチウム単結晶基板表面の音速のばらつきを０．１％以内に制御することを特徴とする弾性表面波装置」であるとしているものの、「製造方法」については、「弾性表面波装置」が構成であるとするに留まり、それ以外の構成要件は記載されていない。してみれば、原出願の弾性表面波装置の発明の一部を新たな出願としたとする本件出願の「弾性表面波装置の製造方法」の発明と、原出願の弾性表面波装置の発明とは、発明のカテゴリに表現上の相違はあるものの、実質的に同一であるといわざるを得ない。
　したがって、本件第１発明は原出願第１発明と実質的に同一であるから、本件出願は、特許法第４４条の規定を満たさない。よって、本件出願においては、出願日の遡及は認められない。
（２）一方、原出願に添付された当初の明細書、図面をみると、「弾性表面波装置」、「ＳＡＷデバイス」に関する記述はあるものの、「弾性表面波装置の製造方法」に関する記述はみあたらない。してみれば、原出願の弾性表面波装置の発明の一部を新たな出願としたとする本件出願の「弾性表面波装置の製造方法」の発明は、原出願に添付された出願当初の明細書及び図面に記載されていない発明を内容とするものであるから、本件出願は適法な分割出願であるとはいえない。
　したがって、本件出願は、特許法第４４条の規定を満たさないので、出願日の遡及は認められない。
（３）よって、上記（１）、（２）のいずれであるにしても、本件出願は、適法な分割出願であるとはいえないので、出願日の遡及は認められない。
　
３．本件発明と刊行物記載の発明との対比・判断
　原審において引用した特開昭６１−１２７２１９号（以下、刊行物１という。）には、弾性表面波装置に関する発明が記載されており、「ＬＴ単結晶基板を用いて、この圧電基板（１１）上に第３図に示すようなインタディジタル電極（１２）とグレーティング反射器（１３1）（１３2）とをAl電極パターンで形成したＳＡＷデバイスを試作することにより、第４図に模式的に示すような共振特性（１４）を有するＳＡＷ共振子が得られる。」（第２頁右下欄第１２〜１７行）、「本発明は、ＴＬ単結晶基板を用いたＳＡＷデバイスにおいて、ＴＬ単結晶基板のキュリー温度が６０４℃乃至６０９℃の範囲であることを特徴とするＳＡＷデバイスである。」（第２頁左下欄第１６〜１９行）、「ＬＴ単結晶基板のＶsは電極パターンの形成精度などにより経験的に3285.5±1.0m/s以内であることがわかる。このＶｓは第１図に示すようにＴｃと比例関係にあることが実質的にわかった。」（第３頁左上欄第７〜１２行）と説明されている。　
　同じく、原審において引用した『「CHARACTERIZATION OF 4-INCH LiTa03 SINGLE CRYSTALS FOR SAW DEVICE APPLICATION」，IEEE 1984 ULTRASONICS SYMPOSIUM PROCEEDINGS,(1984)(米）Ｐ．２４３−２４８』（以下、刊行物２という。）には、LiTa03単結晶を用いた表面波デバイスに関する発明が記載されており、Fig.5として、キュリー温度と表面波速度変化との関係につき記載されている。そして、「For the SAW TV-IF filter, the SAW velocity variation in the crystal substrate, which corresponds to the center frequency deviation of the filter, must be within ±0.1%(3). Moreover, specification of the SAW velocity variation for the SAW resonator is required to be more severer because the resonant frequency accuracy toward a target frequency is one of the most important characteristics(5). The SAW velocity variation in the wafer used for the resonator is generally demanded to be within ±0.04%. 」（ｐ２４５，左欄下から１３−１行）、「The relation between the SAW velocity and the The Curie temperature was determined instead of that between the SAW velocity and the crystal composition. The Curie temperature was determined by the temperature dependence of the dielectric constant, which was measured by means of a LCR meter at a 10 KHz. The SAW velocity was determined from the resonant frequency of a 90 MHz band SAW resonator. Measurements of the Curie temperature and the SAW velocity were carried out on the X-cut 112.2゜rotated Y LiTaO3 chips fabricated from the crystals grown from various melt compositons near the congruent one. Figure.5 shows the experimental results of the relation between the relative SAW velocity change and the Curie temperature. It is evident that the SAW velocity changes linearly with the Curie temperature of the crystals pulled from the melt with composition near the congruent one. This result suggests that the variation of the Curie temperatures in the crystal and throughout the crystal ingots must be within ±4℃ in the order to ensure a SAW velocity variation of within ±0.04% 」（ｐ２４６、左欄第１２−３９行）との説明を参酌し、また、「the X-cut 112.2゜rotated Y LiTaO3」の表面波伝搬速度が、「電子通信学会編、弾性表面波工学、柴山乾夫監修、昭和５８年１１月１５日初版発行、５８頁」の表４．１からみて、３２９５m/sであることからすると、Figure.5の縦軸の値０は３２９５m/sに相当し、0.1％は約３２９８．３m/sに相当し、−0.1％は、約３２９１．７m/sに相当するものであって、Δｖ／ｖがCurie Temperature Tcに比例するということは、表面波伝搬速度がCurie Temperature に比例するということに他ならない。そして、Figure.５からは、±0.1％以内の変動は、0.1％に相当する約３２９８．３m/sと−0.1％に相当する約３２９１．７m/sの範囲の表面波伝搬速度を与える所定のCurie Temperatureを経由したLiTaO3単結晶の所定のカット面（変動の中心の表面波伝搬速度が３２９５m/sである）を用いることにより実現できることがわかる。
　本件第１発明と上記刊行物１記載の発明とを対比すると、両者は、「結晶キュリー温度が６０４℃乃至６０９℃の範囲にあるタンタル酸リチウム単結晶のみを用い、このタンタル酸リチウム単結晶からなる基板上に電極パターンを形成することにより、前記弾性表面波装置を構成するタンタル酸リチウム単結晶基板表面の音速のばらつきを０．１％以内に制御する（ＬＴ単結晶基板を用いたＳＡＷデバイスにおいて、ＴＬ単結晶基板のキュリー温度が６０４℃乃至６０９℃の範囲であることを特徴とするＳＡＷデバイスであり、ＬＴ単結晶基板のＶsは電極パターンの形成精度などにより経験的に3285.5±1.0m/s以内である）」（括弧内は上記刊行物１記載の発明の表現）点で一致し、次の点で相違する。
　本件第１発明がタンタル酸リチウム単結晶基板を用いた弾性表面波装置の製造方法の発明であるとしているのに対し、原出願第１発明がタンタル酸リチウム単結晶基板を用いた弾性表面波装置の発明であるとしている点
　しかるに、上記２．の出願分割の適否において述べたように、「弾性表面波装置の製造方法」の発明とするか「弾性表面波装置」の発明とするかは、発明のカテゴリに表現上の相違はあるものの、実質的な差異はない。
　したがって、本件第１発明は、少なくとも、当業者が上記刊行物１記載の発明に基づき当業者が容易に発明できたものである。
  また、本件第１発明と上記刊行物２記載の発明とを対比すると、両者は、タンタル酸リチウム単結晶基板を用いる点、所定の結晶キュリー温度の範囲にあるタンタル酸リチウム単結晶のみを用いることにより、弾性表面波装置を構成するタンタル酸リチウム単結晶基板表面の音速のばらつきを０．１％以内に制御する点で一致し、結晶キュリー温度の範囲が、本件第１発明においては、６０４℃乃至６０９℃であるとしているのに対し、上記刊行物２記載の発明においては、そのようになっていない点で両者は相違する。
　しかるに、上記のような相違は、本件発明においては、表面波速度が、本件出願に添付された明細書及び図面記載の実施例によれば、３２８８．５m/sであり、その速度を中心として変動を考えているのに対し、上記刊行物２記載の発明においては、表面波速度が３２９５m/sであり、その速度を中心として変動を考えているという、所望の周波数特定を得るために必要な中心の表面波伝搬速度がどこに選び、その速度を中心として変動を考えたかということに起因するにすぎないものであって、所望の周波数特性を得るために、その中心の表面波伝搬速度が３２８８．５m/sであることが必要であるとすれば、そのような表面波伝搬速度を与えるカット面を想定するとすることは当業者が適宜なし得ることにすぎず、また、その際、表面波伝搬速度の変動許容範囲に関連して、表面波伝搬速度とキュリー温度との比例関係より、必要な単結晶ロットのキュリー温度の範囲を設定するとすることは、当業者が容易になし得ることにすぎない。
　したがって、本件第１発明のように、結晶キュリー温度の範囲が６０４℃乃至６０９℃であるとすることは、当業者が容易になし得ることにすぎない。
　
３．むすび
　以上のとおりであるから、本件第１発明は、上記刊行物１記載の発明あるいは上記刊行物２記載の発明に基づき、当業者が容易に発明できたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。　
　
　よって、結論のとおり審決する。