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　特願２００８−　６０８５７号「缶入り汁粉飲料及びその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２１年　９月２４日出願公開、特開２００９−２１３４０４号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯  
　本願は、平成２０年３月１１日の出願であって、平成２４年３月２８日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２４年７月２日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、その審判請求と同時に手続補正がなされ、その後、平成２５年５月２３日付けで審尋がなされ、平成２５年７月２６日に回答書が提出されたものである。  
                     　
第２　平成２４年７月２日の手続補正についての補正却下の決定  
［補正却下の決定の結論］  
　平成２４年７月２日の手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。  
                       
１．補正の内容 
　本件補正は、特許請求の範囲の請求項２に、
「 餡子を含む汁粉液中にナタデココを含有する缶入り汁粉飲料の製造方法であって、
　餡子を前記汁粉液中に５質量％〜５０質量％の範囲で含有されるように缶に充填する工程と、
　長辺が３ｍｍ〜１０ｍｍの直方体形状又は３ｍｍ〜１０ｍｍ角のダイス形状を有するナタデココを含有する調合液を、前記缶入り汁粉飲料中に３質量％〜５０質量％の範囲で含有されるように、前記餡子が充填された缶に充填する工程と、
　前記餡子を含む汁粉液中に前記ナタデココを含有する調合液が充填された缶を密閉し、レトルト殺菌する工程と、を含む缶入り汁粉飲料の製造方法。」   　
　とあった記載を、
「餡子を含む汁粉液中にナタデココを含有する缶入り汁粉飲料の製造方法であって、
　餡子を前記汁粉液中に５質量％〜５０質量％の範囲で含有されるように缶に充填する工程と、
　長辺が
４ｍｍ〜６ｍｍ
４ｍｍ〜６ｍｍ
　前記餡子を含む汁粉液中に前記ナタデココを含有する調合液が充填された缶を密閉し、レトルト殺菌する工程と、を含む缶入り汁粉飲料の製造方法。」　
　とするとともに新たな請求項１とする補正を含むものである。
                
２．補正の目的 
　本件補正は、「長辺が３ｍｍ〜１０ｍｍの直方体形状又は３ｍｍ〜１０ｍｍ角のダイス形状を有するナタデココ」とあったものを、「長辺が
４ｍｍ〜６ｍｍ
４ｍｍ〜６ｍｍ
                  
３．独立特許要件 
　そこで、本件補正後の請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合するか。）について以下に検討する。 
                 
３−１　公然知られた発明
　原査定の拒絶理由に参考情報として引用された、「[online]，[平成２３年１０月２６日検索]、インターネットURL: http://www.cancanziten.com/?can=3369」には、以下の事項が掲載されている。
　
　ａ
　
ｂ　上記事項ａによると、原材料として、砂糖、小豆、ナタデココ、澱粉、食塩、乳化剤、ｐＨ調整剤が用いられ、商品名が「ナタ・デ・ココｉｎおしるこ」とされる「しるこドリンク」が(株)伊藤園から販売され、また、この種のドリンクは、ＪＡＮコードが付されて広く一般に販売されるものであるから、上記「しるこドリンク」は少なくとも日本国内において公然と知られていたものと認められる。また、上記「しるこドリンク」は、プルタブ付きスチール缶入りものである。そして、缶底には、１９９３／１２／１９の製造年月日を示す数字が付されたものであり、２００５／０７／１０に入手したものであるから、本願の出願日である平成２０年（２００８年）３月１１日までには、製造・販売されたものと推認できる。
　そして、上記「しるこドリンク」に接した当業者であれば、少なくとも以下の方法で製造されたものと認識し得るものであるので、本願出願前に以下の発明（以下「公知発明」という。）が公然知られていたものと認められる。
                      　
「おしるこにナタデココを含んだプルタブ付きスチール缶入りおしるこドリンクの製造方法であって、おしるこ及びナタデココを上記スチール缶に充填する工程と、おしるこ及びナタデココが充填された缶を密閉する工程とを含むプルタブ付きスチール缶入りおしるこドリンクの製造方法。」
                    　
３−２　引用例の記載事項 
（１）原査定の拒絶の理由に引用された本願出願前に頒布された刊行物である特開平７−３１４３４号公報（以下「引用例１」という。）には、次の事項が記載されている（下線は当審で付与。以下、同様。）。
                     　
１ａ　「【０００２】
【従来技術】ナタデココは、フィリピン原産の伝統的固体発酵食品であり（Acta Biotechnol．Vol.4,No.2,83-88,1984）、その製法は、おおむね次のようなものである。すなわち、ココヤシの実の汁、たとえば
ココナツミルクに糖を混合し、酢酸菌（Acetobacter xylinum等）を接種、発酵させ、液体表面に形成された厚膜を回収し、これをいわゆる賽の目状に成形したものであり、通常は、糖液に浸漬した状態で市販されている
　
１ｂ　「【０００４】
【発明が解決しようとする課題】ナタデココの硬さは約０．４８６ｍｍ／２００ｇで、ゼリー、プリンに次ぐやわらかさであるが、破断荷重では最大荷重でも破断されず、きわめて強度の高いものであり、また、破断距離は、最大荷重２０００ｇでも破断されないので破断距離は測定できない。このような特徴は、試験食品中ナタデココのみにみられるものである。大きく歪んでも破断されないことは、噛んでも噛み切れないというイカの刺身のような特徴を示している。このようなナタデココはゼリーや羊羹（寒天）とは全く違った食感をもつものである。
しかし、市販の一辺約１．５〜３ｃｍのナタデココ細片をそのまま飲料の固形分として用いても、
プルトップ式の缶に充填した場合には、飲用時にプルトップを引いて飲み口を開いても開口部から出て来ない
　
１ｃ　「【０００６】
【課題を解決するための手段】本発明は、
ナタデココ細片を含有することを特徴とする飲料に関する。飲料に含有されるナタデココ細片は、一辺１〜１０ｍｍ、好ましくは２〜８ｍｍ、とくに好ましくは４〜６ｍｍのものが好適である。また、ナタデココ細片の含有量は、飲料総重量に対し０．１〜７０％、好ましくは５〜５０％、とくに好ましくは１０〜３０％である
　     　
１ｄ　「【０００７】
ナタデココは、鋭利な刃物、グラインダー、ミキサー等で、所定の大きさに細片化する。細片化したナタデココは、任意の飲料に添加できる
　  
１ｅ　「【０００８】本発明では、ナタデココを一辺が１〜１０ｍｍの細片としたことにより、充填時及び飲用時のトラブルを解決した。また、ナタデココは、前述のような性質を持つため、鋭利な器具で細片化した後もその食感はそのまま保たれるので、大粒のナタデココと同じ独特の食感を与える飲料を提供することが可能である。
ナタデココの一辺の大きさについては、１ｍｍ以下程度にまで細かくしてしまうと、噛んで楽しむという目的が充分達せられなくなる恐れがあるので、充填のしやすさや飲みやすさ、食感などを総合すると一辺４〜６ｍｍ程度のものがもっともすぐれている
                     　
１ｆ　「【０００９】
【実施例】以下、実施例を示すが、本発明はこれに限定されるものではない。        　
実施例１
モモ果汁を含有する清涼飲料で、
ナタデココを添加した飲料（実施例１）
１９０ｇ缶にホットパック充填した
ナタデココは５ｍｍ角
　                   　
（２）原査定の拒絶の理由に引用された本願出願前に頒布された刊行物である特開平５−７６３２４号公報（以下「引用例２」という。）には、図面とともに次の事項が記載されている。
                       　
２ａ　「【０００２】
【従来の技術】従来から、柑橘類の果実などの果肉（砂のう）を果汁と共に缶内に充填した砂のう入りジュース缶詰が知られている。
【０００３】こうした
砂のう入りジュース缶詰を製造する方法としては、いわゆるプレミックス法とポストミックス法との２種類の方法が知られている
【０００４】まず、
プレミックス法は、果汁と砂のうとを混合して充填液を調合し、この充填液を、攪拌機付きのフィラーを使用して、攪拌しつつ空缶内に充填する
【０００５】また、
ポストミックス法は、砂のうを、砂のうフィラーを用いて空缶内に充填し、ついで、調合した果汁を空缶内に充填する
         　               　
（３）原査定の拒絶の理由に引用された本願出願前に頒布された刊行物である特開２００１−１７８４２８号公報（以下「引用例３」という。）には、図面とともに次の事項が記載されている。
                     　
３ａ　「
ナタデココの塊を型抜きして特殊形状に造形してなるナタデココ片を作成し、このナタデココ片を飲料原料に加え、１００℃以上の加熱加圧処理を施すことを特徴とするナタデココ飲料の製造方法
                    　
３ｂ　「【０００４】そしてこの飲食品用ナタデココを飲料に利用する場合、従来は、上述のように一辺約１ｃｍ〜３ｃｍ位の立方体状に細断されたナタデココ片を更に一辺５ｍｍ位の立方体状に加工し、これを発酵乳やシロップなどに混入してナタデココ飲料とするのが一般的であった。ちなみに、雑誌「ニューフレーバ」（：Vol.26, No.8, p.12-19, 1992）や雑誌「味と科学技術」（：Vol.34, No.8, p.256-273, 1986）などには四角に加工したナタデココを含有してなるナタデココ飲料が開示されており、特許第２７８２６５６号公報にも
一辺の長さが４〜６ｍｍの細片に加工されてなるナタデココを５〜５０重量％で混入してなるナタデココ飲料
                     　
３ｃ　「【０００５】しかし従来、
飲料に供されるナタデココは上述のように立方体や直方体などの四角に細断されたもの
　　
３ｄ　「【０００６】また従来、ナタデココを含有してなる低酸性飲料や中性飲料を目にすることはなかった。この原因の一つとして、過酷な加熱殺菌処理によってナタデココの形状や味が変化する可能性があると考えられていたことを挙げることができる。低酸性飲料や
中性飲料の場合には１００℃以上の過酷な加熱加圧殺菌（レトルト殺菌）が求められ
　                    　
３ｅ　「【０００９】このように飲料に含有させるナタデココを特殊な形状に造形したり、その表面に特殊な形状を描いたりすることにより、視覚及び食感（舌触り、味、歯ごたえ及び喉越しを含む）において、新たな味わい乃至面白さを楽しむことができる。特に、ナタデココ全体を特殊形状に造形した場合は、視覚的ばかりか口の中の舌触りによってもその形を認識することができるから面白さを倍増させることができる。また、半透明なナタデココの表面に特殊な形状を描けば、目立たない分だけ、逆に何の形状かを知りたいという好奇心を刺激することもできる。しかも驚いたことに、ナタデココの場合、ゼリーや寒天などと違って、上記加工を施し、その後に
１００℃以上の加熱加圧処理、例えば１２０℃〜１３０℃のレトルト殺菌を施したとしても、味に影響がないばかりか、加工により付与した形状をそのまま維持できることが判明
                                      　
３ｆ　「【００２１】上記の如くに形成したナタデココは、必要に応じてそれぞれナタデココ飲料に適した大きさに加工し、単独或いは組み合わせて混ぜて飲料に混入させてナタデココ飲料に活用することができる。
飲料に入れる際のナタデココの大きさは、缶
などの密封容器の出口から出る大きさの範囲内、中でも１ｍｍ〜２０ｍｍの立方体内に入る大きさとするのが好ましい
この範囲内であれば、食感（舌触り含む）として違和感がない
             　
３ｇ　「【００２２】上記の如く特殊形状などに加工してなるナタデココと共に、不定形な形状のナタデココを飲料に含有させることができる。ナタデココを不定形な形状に加工するには、例えばナタデココを縦に回転式カッターで細断し、さらに斜めに角度を変えたカッターで細断するなどして不定形な形状のナタデココを作ることができる。不定形な形状のナタデココの大きさは、不定形に加工するためにばらつきがあるので、
食感（舌触り含む）を考慮すれば一片が１ｍｍ〜２０ｍｍの大きさの正方形または立方体内に入るように設定すればよい
　                   　
３ｈ　「【００２６】
ナタデココ飲料を封入する容器は、特に限定するものではなく、一般的な飲料容器としての缶
などを使用可能である
                     　
３ｉ　「【００２７】本発明のナタデココ飲料は、容器充填後或いは充填前に１００℃以上の加熱加圧処理を施すことができる。ｐＨ４以下の酸性飲料であれば９０℃程度の加熱殺菌で充分であるから、必ずしもこのような１００℃以上の加熱加圧処理をする必要はないが、ｐＨ６〜７の弱酸性飲料乃至
中性飲料の場合には、１００℃以上の加熱加圧殺菌をすることが求められる
                        　
３ｊ　「【００２８】なお、
ナタデココは、加熱しても型くずれしないという特徴を有しているため、例えばお汁粉
など加熱して飲食する加熱飲食物として提供することもできる
                          　
３−３　対比・判断
（１）本願補正発明と公知発明とを対比すると、後者の「おしるこ」が、前者の「餡子を含む汁粉液」であることは自明であり、文言の意味等からみて、後者の「プルタブ付きスチール缶」及び「おしるこドリンク」は、それぞれ前者の「缶」及び「汁粉飲料」に相当する。
　後者の「おしるこ及びナタデココを上記スチール缶に充填する工程」と、前者の「餡子を前記汁粉液中に５質量％〜５０質量％の範囲で含有されるように缶に充填する工程と、長辺が４ｍｍ〜６ｍｍの直方体形状又は４ｍｍ〜６ｍｍ角のダイス形状からなるナタデココを含有する調合液を、前記缶入り汁粉飲料中に３質量％〜５０質量％の範囲で含有されるように、前記餡子が充填された缶に充填する工程」とは、おしるこ及び「ナタデココ」の「各内容物」を「缶に充填する工程」という限りにおいて一致する。
　後者の「おしるこ及びナタデココが充填された缶を密閉する工程」と、前者の「前記餡子を含む汁粉液中に前記ナタデココを含有する調合液が充填された缶を密閉し、レトルト殺菌する工程」とは、おしるこ及び「ナタデココ」の「各内容物」が「充填された缶を密閉」「する工程」という点で一致する。
       
　そこで、本願補正発明の用語を用いて表現すると、両者は次の点で一致する。 
           
（一致点） 
「餡子を含む汁粉液中にナタデココを含有する缶入り汁粉飲料の製造方法であって、
餡子を含む汁粉液及びナタデココの各内容物を缶に充填する工程と、
餡子を含む汁粉液及びナタデココの各内容物が充填された缶を密閉する工程と、を含む缶入り汁粉飲料の製造方法。」
　               
　そして、両者は次の点で相違する。 
 　　
（相違点１） 
　餡子を含む汁粉液及びナタデココの各内容物を缶に充填する工程について、本願補正発明は、餡子を汁粉液中に５質量％〜５０質量％の範囲で含有されるように缶に充填する工程と、長辺が４ｍｍ〜６ｍｍの直方体形状又は４ｍｍ〜６ｍｍ角のダイス形状からなるナタデココを含有する調合液を、缶入り汁粉飲料中に３質量％〜５０質量％の範囲で含有されるように、前記餡子が充填された缶に充填する工程としているのに対し、公知発明はその点は不明である点。
　　
（相違点２）
　本願補正発明は、缶を密閉した後、レトルト殺菌しているのに対して、公知発明は、その点は不明である点。
　                       
（２）相違点の判断 
（相違点１について）
（ア）まず、缶入り汁粉飲料に加える餡子の量と、ナタデココについて検討する。
　缶入り汁粉飲料に加える餡子の量については、おしることしてのおいしさを感じ得る程度の量の餡子を下限とすることは技術的常識といえる。
　一方、上記記載事項１ｂ、３ｆに示されるように、缶詰め飲料等において、飲み口からの飲みやすさ、流動性を考慮することは当業者にとって通常のことである。そして、公知発明のおしるこに含まれる餡子の粘度が高いことも自明であることを考えると、おしるこについての餡子の量の上限を、餡子が多すぎて流動性が低下して、プルタブを開けた後の開口からおしるこ飲料を飲むことが困難とならない程度の量とすることも当業者にとって当然のことといえる。
　また、日常普通に経験するように、お椀に入れた汁粉液を箸などで均一に混ぜても、餡子の固形分が素早くお椀の底に沈降すること（以下「技術的事項」という。）から、公知発明においても、餡子が多いとプルタブの缶入りでは缶内に残る等の不具合も当業者であれば直ちに想起し得たことである。
　そうすると、餡子の量の上限について、これらの事項を考慮することは当業者が容易になし得たことである。
　したがって、餡子の量を定める際、上記した様な種々の事項について、餡子の特性、容器の形状その他の添加物等を考慮して、おしるこ液中に５質量％〜５０質量％とすることは当業者が適宜なし得た事項というほかない。
　　
（イ）ナタデココの寸法、形状及び量については、引用例１に、充填のしやすさや飲みやすさ、食感などを総合すると一辺４〜６ｍｍ程度のものがもっともすぐれていること（記載事項１ｃ）、実施例１ではナタデココを５ｍｍ角とすることが記載され（記載事項１ｆ）、引用例３に、従来、飲料に供されるナタデココは立方体や直方体などの四角に細断されている（記載事項３ｃ）と記載されているから、４〜６ｍｍ角のダイス形状とすることは当業者が容易に選択できたことといえる。
　そして、その量についても、食感や飲みやすさ等を考慮して、記載事項１ｃで示唆される１０〜３０％とすることは、当業者が容易になし得たことといわざるを得ない。
　
（ウ）次に、最初に餡子の一定量を缶に充填することについて検討する。
　上記技術的事項のとおり、餡子を混ぜてもすぐに沈降することが明らかであるから、事前に餡子を液体と混ぜて充填するプレミックスが容易でないこと当業者に明らかである。
　また、おしるこを作る際に、餡子を一定量容器に入れてから水（湯）を注いでおしるこを作ることは、家庭を含めて広く一般に行われている本願出願前に周知の事項である。　
　しかも、そのような製造方法はポストミックスとしても周知のものである（例えば、上記記載事項２ａ、特開平９−２８５２８０号公報請求項２、特開平６−２２７５０２号段落【０００２】等参照。）。
　そうすると、プレミックスが容易でないことが明らかな餡子の充填について、上記周知のポストミックスを用いることは当業者が容易になし得たことである。
    　
（エ）また、ナタデココの寸法が５ｍｍ角程度のものは、所謂プレミックスにより缶に充填することは、引用例１に記載されているように、通常行われていることである（記載事項１ｆ）。
　そして、（イ）で述べたように、４〜６ｍｍ角のナタデココを採用するとき、特定の原材料である餡子以外の残りの原材料を混ぜた調合液にナタデココを含有させることは当業者が容易になし得たことである。
　　
（相違点２について）
　公知発明はスチール缶を用いた飲料であり、缶詰において密閉後、加熱殺菌することは通常のことであり、また、お汁粉等の中性飲料の場合には、レトルト殺菌が要求されることも本願出願前に周知の事項である（例えば、記載事項３ｄ、３ｉ）。
　そうすると、公知発明において、加熱殺菌の一般的な技術であるレトルト殺菌する工程を含むようにすることは、当業者が容易になし得たことである。
　
　さらに、本願補正発明による効果も、公知発明、引用例１に記載の事項及び周知事項から当業者が予測し得た程度のものであって、格別のものとはいえない。 
                                 
　したがって、本願補正発明は、公知発明、引用例１に記載の事項及び周知事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるので、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができない。 
 　
３−４　むすび　 
　以上のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。 
      　
第３　本願発明について 
１．本願発明 
　本件補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項２に係る発明（以下同項記載の発明を「本願発明」という。）は、平成２３年１２月２６日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項２に記載された事項により特定される、次のとおりのものである。 
                  
「餡子を含む汁粉液中にナタデココを含有する缶入り汁粉飲料の製造方法であって、
　餡子を前記汁粉液中に５質量％〜５０質量％の範囲で含有されるように缶に充填する工程と、
　長辺が３ｍｍ〜１０ｍｍの直方体形状又は３ｍｍ〜１０ｍｍ角のダイス形状を有するナタデココを含有する調合液を、前記缶入り汁粉飲料中に３質量％〜５０質量％の範囲で含有されるように、前記餡子が充填された缶に充填する工程と、
　前記餡子を含む汁粉液中に前記ナタデココを含有する調合液が充填された缶を密閉し、レトルト殺菌する工程と、を含む缶入り汁粉飲料の製造方法。」 
   
２．引用例の記載事項 
　原査定の拒絶の理由に引用された公知発明、引用例及びその記載事項は、前記「第２」「３−１」、前記「第２」「３−２」に記載したとおりである。 
             　
３．対比・判断 
　本願発明は、本願補正発明において、「長辺が４ｍｍ〜６ｍｍの直方体形状又は４ｍｍ〜６ｍｍ角のダイス形状からなるナタデココ」とあったものを、「長辺が３ｍｍ〜１０ｍｍの直方体形状又は３ｍｍ〜１０ｍｍ角のダイス形状を有するナタデココ」としたものである。  
　そうすると、本願発明のナタデココについて特定された数値の範囲に含まれる本願補正発明が、前記「第２」「３−３」に記載したとおり、公知発明、引用例１に記載の事項及び周知事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由で、公知発明、引用例１に記載の事項及び周知事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
     
４．むすび 
　以上のとおり、本願発明は、公知発明、引用例１に記載の事項及び周知事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。 
                      
　したがって、本願は、他の請求項について検討するまでもなく拒絶すべきものである。 
                        
　よって、結論のとおり審決する。