【事件の表示】
　平成７年特許願第２２２３１１号「膜結合性タンパク質を含有するワクチン類」拒絶査定に対する審判事件［平成８年１０月１日出願公開、特開平８−２５３４２８］について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
Ｉ．出願の経緯及び本件発明
　本願は、昭和59年8月30日（パリ条約による優先権主張、1983年8月30日、米国、1983年10月31日、米国、及び1984年3月9日、米国）を出願日とする特願昭59−183623号の一部を平成７年8月30日に新たな特許出願としたものであって、平成11年7月8日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲には以下の6つの発明が記載されている。
　
【請求項１】単純ヘルペスウイルス１型および２型以外の病原体のインビボチャレンジに対する中和抗体を産生し得る露出した抗原決定基を持った膜結合性ポリペプチドであって、それを生産し得る安定な連続した組み換え細胞系の膜と機能的に連合しているポリペプチドを含有しているワクチン。
【請求項２】病原体のインビボチャレンジに対する中和抗体を産生し得る露出した抗原決定基を持った膜結合性ポリペプチドの膜不含誘導体であって、それを生産し得る安定な連続した組み換え細胞系の膜と機能的に連合する形で形成され、次いで該膜から遊離することにより生成した該膜不含誘導体を含有するワクチン。
【請求項６】膜結合ポリペプチドの先端を切断された膜不含誘導体を含有するワクチンであって、該誘導体ポリペプチドが膜結合領域を含まず、膜を含まず、かつ単純ヘルペスウイルス１型および２型以外の病原体のインビボチャレンジに対する中和抗体を産生し得る露出した抗原決定基を持っていることを特徴とするワクチン。
【請求項７】膜結合ポリペプチドを暗号化しているＤＮＡを製造し、膜結合領域を暗号化している部分を欠失させ、そのＤＮＡを発現ベクターに挿入し、宿主細胞を該ベクターでトランスフェクトし、分泌生成物として先端切断ポリペプチドを採取することを特徴とする膜結合ポリペプチドの先端を切断された膜不含誘導体を含有するワクチンであって、該誘導体ポリペプチドが膜結合領域を含まず、膜を含まず、かつ単純ヘルペスウイルス１型および２型以外の病原体のインビボチャレンジに対する中和抗体を産生し得る露出した抗原決定基を持っていることを特徴とするワクチンを製造する方法。
【請求項１１】病原体のインビボチャレンジに対する中和抗体を産生する露出した抗原決定基を持つ膜結合性ポリペプチドであって、その生産において使用される安定な連続した組み換え細胞系の膜と機能的に連合し、ｇＤ糖タンパク質以外の糖タンパク質であるポリペプチドを含有しているワクチン。
【請求項１２】ｇＤ糖タンパク質以外の糖タンパク質である膜結合ポリペプチドの先端を切断された膜不含誘導体であって、膜結合領域を含まないことにより膜を含まず、病原体のインビボチャレンジに対する中和抗体を産生し得る露出した抗原決定基を持つ誘導体を含むワクチン。
　
II．当審の拒絶理由及び請求人の応答
　平成10年12月9日付け拒絶理由通知書において、本件出願が、明細書の記載不備のため、特許法第36条第3項及び第4項に規定する要件を満たしていないことが通知され、特に、特許法第36条第3項違反について、
「本願明細書には、HSV1の膜結合性ポリペプチドであるgDに対するワクチンの実施例があるのみで、HSV1又はHSV2以外の他の病原体に対する膜結合性ポリペプチドを生産する手法について何等記載されてもいなければ示唆もされていない。
　また、仮に他の病原体に対する膜結合性ポリペプチドを生産し得、それを動物に注射して動物を免疫したとしても、そのポリペプチドでは十分な量の抗体ができなかったり、あるいは、病原体を中和する（病原体を死滅させる）箇所に結合する抗体が生産されないこともあるので、ポリペプチドが単離されたからといって、ワクチンとして機能するものが得られるとはいえない。
　そうすると、本願発明の詳細な説明の項には、当業者がその実施ができる程度に、その発明の目的、構成及び効果が記載されているとは認められないので、本願発明の詳細な説明の項の記載は、特許法第36条第3項に規定する要件を満たしていない。」と指摘されている。
　
　これに対して、本件審判請求人は、参考資料1〜10を提出して、平成11年7月8日付け意見書において、
「本願のワクチン製造が予期できなかった当時の技術常識のもとで、実際にHSVに対する中和抗体をインビボで生成せしめる能力を有し且つワクチンとして有効な組換えgD糖タンパク質の製造に成功したのであり、本願明細書の記載が、組換え法によるそれ以外のウイルス糖タンパク質を含有するワクチンの製造においても同じく成功するであろうという確かな期待を当業者に与え、その製造について教示しているものであるということをご理解いただきたく存じます。」と本件発明のパイオニア性を強調し実施可能要件が満たされていることを主張している。
　
III．当審の判断
（「ワクチン」の技術的意義）
　本件の請求項1、2、6、11、12に記載された発明は、いずれも「ワクチン」に係るものであって、請求項7に記載された発明は、「ワクチン」の製造方法に係るものである。
　一般に、「ワクチン」とは、「中和抗体を産生し得る露出した抗原決定基」を有しており、Ｂ細胞やＴ細胞等の免疫担当細胞が介在する当該「抗原決定基」を認識する工程を経て産生される「中和抗体」が、「病原体」の抗原決定基（エピトープ）に特異的に結合して免疫反応をおこすことによって、当該「病原体」の増殖を抑制し、場合によっては当該「病原体」を死滅せしめる能力を持った物質である。
　例えば、Ｂ細胞が当該「抗原決定基」を認識する際には、「ワクチン」として機能する物質が、「病原体」上に存在する状態と同じ立体構造を保持していなければならない。また、Ｂ細胞から産生された「中和抗体」は、「病原体」の抗原決定基（エピトープ）に単に結合するのみでは足らず、「病原体」の増殖に多大な影響を与える特定の部位に結合することが要求されるのである。
　さらに、Ｂ細胞等による「ワクチン」の抗原決定基の認識からＢ細胞による「中和抗体」の産生にいたるメカニズムにおいて、Ｔ細胞が重要な役割を果たしていることも推定される。
　
（本件明細書の記載）
　これに対して、本件明細書の実施例１（段落【0018】〜【0073】）では、単純ヘルペスウイルス1型（以下「HSV-1」という。）のgD糖蛋白質をCHO細胞（クローンgD12株）中で発現し、当該gD12細胞によってマウスの免疫感作を行った結果、その後のHSV-1感染に当該マウスが抵抗性を示したことが具体的な実験をもって確認されている（段落【0041】）。
　また、同じ実施例1において、gD糖蛋白質遺伝子（376個のアミノ酸に対応）のＣ末端部分を切断し、膜結合領域と推定される領域を含まない300個のアミノ酸に相当する遺伝子断片を作成し、前述と同様にCHO細胞（クローンgD10.2）中で発現し、生産された糖蛋白質を抽出し、抽出された膜結合領域を含まないgD糖蛋白質によってマウスの免疫感作を行った結果、その後のHSV-1感染に抵抗性を示したことが具体的な実験をもって確認されている（段落【0056】）。加えて、HSV-1から得られたgD糖蛋白質がHSV-2の感染を阻止できることも確認している。
　さらに、本件明細書の実施例２（段落【0074】〜【0103】）においては、HSV-2のgF糖蛋白質がHSV-1のgC糖蛋白質と高度な相同性を有することを確認されており（段落【0102】）、HSV-2のgF糖蛋白質（「gC-2糖蛋白質」と命名し直すべきとの提案あり。）に係るワクチンが実施例1に記載されたHSV-1のgD糖蛋白質と同じようにして得られると確信すること、及びgFとgDを組み合わせたワクチンはより効果があると確信することが具体的な実験データを伴わずに記載されている（段落【0103】）。
　
　そして、本件出願のもとの出願（特願昭59-183623）において、本件明細書に開示された実施例に対応する「HSV-1又はHSV-2のgD糖蛋白質を含有するワクチン」に係る発明に対して既に特許が与えられており（特許第2599350号）、本件発明は、上記実施例とは離れた、「HSV-1及びHSV-2以外の病原体」に対する「ワクチン」に係るものである。
　しかるに、本件実施例に記載されたHSVに係る具体的な実験結果に基づく知見から、具体的な開示のない「HSV-1及びHSV-2以外の病原体」に対する「ワクチン」が当業者であれば容易に得ることが出来るのか否かを上述した「ワクチン」に係る本件出願当時（1984年）の技術常識を参酌しつつ以下に検討する。
　
（ワクチンに係るポリペプチドの立体構造が維持されないこと）
　本件発明に係る「ワクチン」の「抗原決定基」によって「中和抗体」が産生された後に、当該「中和抗体」が「病原体」の抗原決定基に特異的に結合して免疫反応をおこすことから、当該「ワクチン」により「病原体」への抵抗性を獲得するためには、本件発明に係る「ワクチン」上に形成される「抗原決定基」の立体構造が、「病原体」上に自然の状態で存在するものと同一でなければならないというのが当該技術分野の技術常識である。
　一般に、遺伝子組換えで作成された抗原性蛋白質が、正しく折り畳まれて天然に存在する状態と同一の立体構造を有することは必ずしも期待できない。特に、一部のアミノ酸配列を欠失させた蛋白質がどのような立体構造をとるかは、個々に実験によって確認しなければならない予測性のより乏しい事項であると推測される。
　例えば、口蹄疫ウイルスのカプシド蛋白VP1の膜結合領域が除去されたものは、十分な免疫原性を発揮できないことが報告されているが、その原因として当該蛋白質の正しい折り畳みが行われないことが推測されている（Nature, Vol.298 (1 July 1982) p.30-33, 第30頁の右欄第1〜3行目）。
　
（Ｂ細胞の産生する抗体が「中和抗体」として機能しないこと）
　また、「中和抗体」と呼ばれるためには、前述したように、Ｂ細胞から産生された抗体が、単に「病原体」の「抗原決定基」に特異的に結合するのみでは足らず、「病原体」の増殖に多大な影響を与える特定の部位に結合することが要求されるのである。したがって、モノクローナル抗体等の通常の「抗体」を得る以上に、本件発明に係る「中和抗体」の得られる可能性が低くなることは技術常識から明らかである。
　したがって、本件のごとく、HSVにおいて「中和抗体」の産生が確認されていても、他の「病原体」（ウイルスに限らない）において、「中和抗体」が産生されることが明らかとはいえない。
　
（Ｔ細胞の関与の不確実なこと）
　さらに、例えば、本件出願直前の1983年に発行された「Immunology, Vol.49, p.343-352」では、HSV-1の糖蛋白質によるマウスの免疫防御に絡めて、当該免疫防御のメカニズムがＴ細胞を介したものであることが指摘されているが、詳細が不明であることが述べられており、また、本件出願から6年を経過した1990年においてもHSVのgD及びgB糖蛋白質に対する免疫応答におけるＴ細胞の役割が依然として不明であることが述べられている（Journal of Infectious Diseases, Vol.161, p.653-660, 第659頁右欄第9-17行目）。
　このように、「ワクチン」による免疫防御において重要な役割を果たしていることが推測されているＴ細胞の働きの詳細が出願当時不明であったことを考慮すると、本件のごとく、HSVにおいて「中和抗体」の産生が確認されても、他の「病原体」（ウイルスに限らない）において、「中和抗体」が産生されることが明らかとはいえない。
　
（出願後のウイルスワクチンの開発状況）
　本件審判請求人は、参考資料3（Vaccine, 1999, Vol.17, p.660-668）を提出して、エプスタイ・バール・ウイルス（EBV）においても、組換えCHO細胞により産生された糖蛋白質が「ワクチン」として機能し得ることが確認されていることを主張しているが、当該文献は、本件出願前の技術常識を述べたものでなく、むしろ、出願後15年を経た1999年であっても、本件に係る「HSV-1及びHSV-2以外の病原体」に対する「ワクチン」がほとんど実用化されていないことを推測させるものである。加えて、ここ十数年来、多数の研究者が凌ぎを削って「ワクチン」の研究・開発を行っているにもかかわらず、エイズ・ウイルス（HIV）やＣ型肝炎ウイルス（HCV）のような重大なウイルス疾患について本件請求人が主張するような効果的な「ワクチン」が現在なお得られていないという事実も考慮すべきである。
　
（本件の予期できない実験結果が本件発明の実施可能性に与える影響）
　そしてまた、本件審判請求人は、参考資料5〜10に係る宣誓供述書を提出して、「本願のワクチン製造の成功が、本願優先日当時の当業者の技術常識では予期できなかった」ことを主張している。
　なるほど、前述した「ワクチン」の研究・開発の困難性を考慮すれば、本件発明者たちが達成したHSVの「ワクチン」に係る成果は評価すべきものであり、既に、この発明については、進歩性等の特許性を認めて、特許第2599350号が与えられている。
　しかしながら、本件が対象としている発明は、「HSV-1及びHSV-2以外の病原体」に対する「ワクチン」に係る発明であるから、請求人の主張する「本願のワクチン製造の成功が、本願優先日当時の当業者の技術常識では予期できなかった」という事実は、前述した実施可能要件不備の根拠をむしろ裏付けることになる。すなわち、「パイオニア性」のみによって、明らかに実施不可能と推測される発明を特許することはできない。
　
　したがって、本件審判請求人の提出した証拠を考慮しても、前述した当該技術分野の技術常識に係る、(1)ワクチンに係るポリペプチドの立体構造が維持されないこと、(2)Ｂ細胞の産生する抗体が「中和抗体」として機能しないこと、(3)Ｔ細胞の関与の不確実なこと、等の「ワクチン」製造の困難性のいずれも否定することができず、さらに、前述した、(4)出願後のウイルスワクチンの開発状況、(5)本件の予期できない実験結果が本件発明の実施可能性に与える影響を考慮すれば、本件の実施例（HSV-1のgD糖蛋白質に係るもの）等の明細書の記載に基づいて、「HSV-1及びHSV-2以外の病原体」に対する「ワクチン」に係る本件発明が、当業者に容易に実施可能であるとは認められないので、本件出願は、特許法第36条第3項に規定する要件を満たしていない。
　
IV．むすび
　以上のとおりであるから、本願は、特許法第36条第3項に規定する要件を満たしていないので、拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。