【事件の表示】
　特許第３１４２１７４号「嗜好食品の製造方法」の請求項１に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３１４２１７４号の請求項１に係る特許を取り消す。
【理　由】
１．本件発明
　特許第３１４２１７４号の請求項１に係る発明（以下、「本件発明」という。）は、特許明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載された次の事項により特定されるものである。
「【請求項１】発酵性糖質を０〜２重量％となし、糖アルコールを３〜１５重量％添加してなる魚肉すり身を主材料としたものを圧延及び乾燥加工してなる魚肉シートと、チーズ材とを重合して固着した後、所定の形状に裁断し、包装体に、その内部を脱酸素状態にして封入し、魚肉シート及びチーズ材の水分活性を０．８５〜０．９４に維持することを特徴とする嗜好食品の製造方法。」
　
２．引用刊行物記載の発明
　先の平成１４年８月１日付けの取消理由通知において引用した刊行物１（特開平２−２１５３６５号公報）には、「澱粉、調味料等を加え混練した魚肉の擂り身をシート状に成形したのち、加熱及び乾燥加工を施して作成した魚肉シート材を一定方向に移送する一方、複数のナチュラルチーズを乳化させて温度６０〜９０℃の溶融状態にあるプロセスチーズ材を作成し、移送されてきた前記魚肉シート材上に前記プロセスチーズ材を溶解状態で供給したのち、該プロセスチーズ材に貼着性が残っている間に前記魚肉シート材と同じものを前記プロセスチーズ材の上側に重ね、適当な圧力をかけて前記プロセスチーズ材の上下面に魚肉シート材を貼着した板状食品素材を、冷却後適宜形状に裁断して製品となしたのち、この製品を、通気性を有しない合成樹脂フィルムで作成した包装用袋内に脱酸素剤とともに収納し、密封することを特徴とした嗜好食品の製造方法。」（特許請求の範囲の請求項２）、「〈実施例〉　以下に本発明の嗜好食品の製造方法についての好適な実施例を説明する。…………………魚肉シート材は、鱈の擂り身　５６．２重量％、澱粉　１４．２重量％、卵白　２２．４重量％、食塩　２．２重量％、化学調味料　３．９重量％、みりん　１．１重量％を混練したのち圧延成形機により、厚さ約５ｍｍで長尺のシートに成形加工する。この長尺のシートを温風乾燥機により温度３０〜４０℃の温風をあてて水分含有率約１７．５％前後に乾燥させ厚さ約１ｍｍとしてから、巻き取りロールに巻き取っておく。………………」（３頁左下欄３行〜同右下欄１行）、「……………そして、下側の魚肉シート材２ａとプロセスチーズ材５及びプロセスチーズ材５と上側の魚肉シート材２ｂがそれぞれ互いに確実に貼着し、かつ、所定の厚さに成形された食品素材は、冷却機９で温度５〜１０℃程度の冷風で強制冷却されて常温にされたのち、裁断機によって細長い短册形状に裁断され、第２図に示すような嗜好食品が得られる。……………そして、このようにして製造した嗜好食品は、水分含有率３４〜４０％のしっとりした食感と、プロセスチーズ及び魚肉シート本来の風味をもったものになる。」（４頁左下欄１６行〜同右下欄１２行）、及び「………プロセスチーズ本来の風味を有し、しっとりした食感をもった嗜好食品を得ることができるだけでなく、………本発明における包装によれば、包装用袋内に該嗜好食品とともに脱酸素剤が入っており、………酸素が存在しないので、カビ等の発生を防止することができるという効果がある。」（５頁右下欄１３行〜６頁左上欄２行）と記載されている。
　
　また、同刊行物２（食品流通システム協会編「食品流通技術ハンドブック」恒星社厚生閣、１９８９年９月２５日発行、６８７頁１３行〜２３行）には、冷凍すり身の製造方法に関し「冷凍すり身は無塩すり身と加塩すり身があり、……………製法から見た両者の違いはなく、かまぼこ製造方法の水晒肉に種々の添加物を加えてコンタクトフリーザーで凍結させるだけの工程である。添加物の面から見ると、共通点は５〜８％のソルビトールか砂糖を加えることであり、………」（６８７頁）と記載され、同刊行物３（Ｎｅｗ　Ｆｏｏｄ　Ｉｎｄｕｓｔｒｙ　Ｖｏｌ．２７，Ｎｏ．３（１９８５）第５９ー６８頁）には、冷凍すり身の製造工程に関し「（７）添加物混合　　無塩すり身には、脱水肉にしょ糖およびソルビトールと、少量の多りん酸塩が添加される。糖および糖アルコールは、添加量が多いほど冷凍変性防止効果が大きい。（図１８）」（６４頁〜６５頁）と記載され、前記図１８には、ソルビット２、４及び６％添加したすり身の冷凍変性防止効果が棒グラフでもって示されている。
　
　さらに、同刊行物４（ジャパンフードサイエンス　Ｖｏｌ．２７、Ｎｏ．１１（１９８８）６９頁〜７３頁）には、「昨年より、新たに、このオリゴトースを糖アルコール（商品名・オリゴトースＨー７０）にして上市し注目されている。」（６９頁右欄）及び「９−１　冷凍すり身への利用　　冷凍すり身に添加されているショ糖やソルビトールなど、糖類が魚肉たん白質の冷凍変性を抑制することが経験的に知られている。……………オリゴトースＨー７０は、水和性が良好で低温における溶解度が高いので、結晶を析出しないこともあり、優れたたん白質冷凍変性抑制効果がある。常法により重合リン酸塩０．３％、およびオリゴトースＨー７０を固形分として８％添加したスケトウダラすり身の性状を表６に示したが、ｐＨならびにハンター白度に影響を及ぼさない。……………オリゴトースＨー７０は冷凍すり身を長期保存しても、かまぼこのｐＨおよびハンター白度に影響を及ぼさずにかまぼこ形成能を高いまま保持する。」（７２頁）と記載され、表１には、オリゴトースＨー７０の糖組成（重量％）が、ソルビトール　３％、マルチトール　３４％、マルトトリイトール　４４％、マルトテトライトール　１％、マルトペンタイトール以上　１８％から成ることが示されている。
　
　さらにまた、同刊行物５（藤巻正生　他４名編「食料工業」恒星社厚生閣、１９８５年９月２５日　初版第１刷発行、８４８頁）には、「２）冷凍変性防止剤　　水晒した肉には糖類など変性防止用の副原料を用いる。……………無塩すり身は糖類８％、重合リン酸塩０．２〜０．３％が普通であり、加塩すり身には糖類１０％、食塩１〜２．５％を加え、重合リン酸塩は普通加えない。……………糖類には砂糖の他、糖アルコールであるソルビットが用いられる。ソルビットは甘味が弱く、加熱の際にメラード反応による褐変が起きないので、高級かまぼこ用の冷凍すり身にはソルビットのみを使用することがある。」と記載されている。
　
３．対比・判断
　本件発明と刊行物１に記載の発明を対比すると、刊行物１に記載の「通気性を有しない合成樹脂フィルムで作成した包装用袋内に脱酸素剤とともに収納し、密封する」は、本件発明の「包装体に、その内部を脱酸素状態にして封入し」に相当することから、両者は、魚肉すり身を主材料としたものを圧延及び乾燥加工してなる魚肉シートと、チーズ材とを重合して固着した後、所定の形状に裁断し、包装体に、その内部を脱酸素状態にして封入することを特徴とする嗜好食品の製造方法の点で一致し、（ａ）前者は、主材料の魚肉すり身として、発酵性糖質を０〜２重量％となし、糖アルコールを３〜１５重量％添加してなるものを使用するのに対して、後者には、発酵性糖質及び糖アルコールを魚肉すり身に添加することについて記載されていない点、及び（ｂ）前者は、魚肉シート及びチーズ材の水分活性を０．８５〜０．９４に維持するのに対して、後者には、この点が記載されていない点で、両者は相違する。
　
　上記相違点について検討する。
  相違点（ａ）について
　魚肉すり身を主原料として用いて嗜好食品を製造する際に、魚肉すり身として冷凍すり身を用いることは、本件特許の出願時当業者において極く普通に行われていることであり、かつ砂糖を含有させずにソルビトール等の糖アルコールを所定量添加して冷凍変性を抑制した冷凍すり身を製造することが刊行物２〜５に記載されていることからすれば、ソルビトール等の糖アルコールを３〜１５重量％添加してなる冷凍すり身を魚肉すり身として用いることは、当業者ならば容易に想到し得ることである。
　この点について、特許権者は、平成１４年１０月１５日付け意見書において、「本件発明は、常に砂糖（発酵性糖質）を使用しないものではなく、発酵性糖質を０〜２重量％と、糖アルコールを３〜１５重量％添加することによって、所望の効果を挙げることができるものであり、」と主張するが、請求項１の「０〜２重量％」との記載によれば、本件発明が発酵性糖質を使用しない態様を含むことは明らかであり、このような態様は上述のとおり刊行物２〜５の記載から当業者が容易に想到し得ることであるから、上記主張は採用できない。
　
　相違点（ｂ）について
ｉ）本件特許明細書には、嗜好食品の水分活性を０．８５〜０．９４に維持することの技術的意義について「前記チーズ珍味にあっては、その水分活性が０．８５未満の場合、食感が硬く所謂ボソボソしたものとなり、また水分活性が０．９４を越えると柔らか過ぎて食味が悪くなる。即ち、良好な食感を得るには水分活性を０．８５〜０．９４の範囲にするとよい。」（段落０００５）と記載されている。
　かかる記載によれば、本件発明においては、得られる嗜好食品の食感を良好にすることを目的として、魚肉シート及びチーズ材の水分活性を０．８５〜０．９４に維持するものと認められる。
　一方、刊行物１には、「このようにして製造した嗜好食品は、水分含有率３４〜４０％のしっとりした食感と、プロセスチーズ及び魚肉シート本来の風味をもったものになる。」（４頁右下欄９行〜１２行）、及び「………プロセスチーズ本来の風味を有し、しっとりした食感をもった嗜好食品を得ることができるだけでなく、………」（５頁右下欄１３行〜１５行）とあり、得られる嗜好食品の食感が良好であることが記載されている。
　本件発明と刊行物１に記載の発明は、共に魚肉シートでチーズをサンドイッチし、所定の形状に裁断したチーズサンドである点で同一形態の製品であり、しかも両者ともその食感が良好であることを考えると、嗜好食品の「食感」の観点からみて、両者の水分活性値が異なると判断すべき合理的理由を見出すことはできない。
　
ｉｉ）異議申立人　六甲バター株式会社が提出した平成１４年６月２６日付け回答書には、プロセスチーズの水分とそれに対応する水分活性についての実験結果が記載され、そこには水分（％）が４４．０、３６．７、３５．０、３３．１、３１．７、２７．０において、それぞれ水分活性が０．９６０、０．９４０、０．９３５、０．９２９、０．９２５、０．９１１であることが示されている。
　また、同回答書には、市販のチーズ珍味（（株）なとり）の２品（チーズ鱈、ゆとり派）について、製品の全体（魚肉シート及びチーズを含む）、及びそのチーズの部分について、水分とそれに対応する水分活性の測定結果が記載され、そこには、
　
　
「　　　　　　　　　　　　　　　全体　　　　チーズ
　チーズ鱈　　水分（％）　　　３７．２１　　３４．５
　　　　　　　水分活性　　　　０．９１９　　０．９２１
　ゆとり派　　水分（％）　　　４０．７７　　３７．２３
　　　　　　　水分活性　　　　０．９３３　　０．９３１　　」
であることが示されている。
　これらの測定結果を参酌すれば、刊行物１に記載の「水分含有率３４〜４０％の嗜好食品」は、本件発明において特定する「水分活性０．８５〜０．９４」という範囲内のものであると推認できる。
　
ｉｉｉ）当審の合議体は、特許権者に対して平成１４年４月１５日付けで「本件発明は、水分活性を０．８５〜０．９４に維持する点に技術的特徴を有するというのであれば、例えば、特開平３−２９２８５５号、特開平３−１９５４７４号、特開平２−２１５３６５号公報にそれぞれ記載されている最終製品の水分活性値とどのように異なるのか具体的に説明されたい。」と審尋した。
　これに対して、特許権者は、平成１４年６月２５日付け回答書において、「前記各公報記載の各発明の水分活性値が、０．８５〜０．９４の範囲内にあることの立証責任は特許異議申立人が負うものであり、特許権者が従来技術における最終製品の水分活性値との相違を逐一説明、あるいは追試試験で明らかにする必要はないものと思料する。」と主張するのみで、上記審尋に対して実質的に何も回答していない。
　
　以上の点を踏まえると、刊行物１に記載の嗜好食品は、本件発明において特定する「０．８５〜０．９４」の範囲内の水分活性値を有するものと認めるのが相当である。
　してみると、上記相違点（ｂ）は、両者の実質的な相違点ではない。
　
  そして、本件発明の効果についてみても、ロイコノストック、バシラス、シュードモナス、ミクロコッカス等に属するある種の微生物が乳製品や水産練り製品等の飲食品に生育して腐敗を引き起こすこと、及びこれらの腐敗微生物が糖アルコールを資化しないことは、いずれも本件特許の出願時に当業者において周知であった（必要なら、好井久雄　他２名著「〈改訂増補版〉食品微生物学」技報堂出版株式会社、昭和５１年８月１５日発行、５７頁及び２８４頁、中西武雄著「牛乳と乳製品の微生物」地球出版株式会社、昭和４２年２月２５日、２９０頁及び３００頁、１９７４年ＷＡＶＥＲＬＹ　ＰＲＥＳＳ．ＩＮＣ．発行「Ｂｅｒｇｅｙ’ｍａｎｕａｌ　ｏｆ　ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｖｅ　ｂａｃｔｅｒｉｏｌｏｇｙ」２２１頁表７．２、２２３頁右欄、４８０頁右欄、４８１頁左欄、４９１−４９２頁、５１０頁、５１２頁表１４．８、５２５頁表１５．３等参照）ことからすれば、砂糖等の発酵性糖質を使用せず、糖アルコールを３〜１５重量％添加した魚肉すり身を主原料として用いることにより、腐敗微生物の温床になることがなく腐敗しにくい嗜好食品が得られることは、当業者ならば容易に予測できることである。
　
　したがって、本件発明は、上記刊行物１ないし５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、本件発明についての特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものである。
　
４．むすび
　以上のとおりであるから、本件発明についての特許は、特許法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。
【異議決定日】
平成１４年１１月６日（２００２．１１．６）