【事件の表示】
　特許第３３４０７４５号「エチレン系ポリマーフォーム構造体及びその製造方法」の請求項１ないし１６に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３３４０７４５号の請求項１ないし１６に係る特許を取り消す。
【理　由】
１．手続の経緯・本件発明
　本件特許第３３４０７４５号に係る発明についての出願は、１９９３年３月１８日及び同年４月２８日の米国特許出願に基づく優先権を主張して、平成６（１９９４）年３月４日付けで国際出願されたものであって、平成１４年８月１６日にその特許権の設定登録がされたところ、特許異議申立人　金子　しの（以下、「申立人」という。）から特許異議の申立てがなされ、それに基づく取消理由が通知され、その指定期間内である平成１６年４月８日に特許異議意見書が提出されたものである。
　そして、本件の請求項１〜１６に係る発明（以下、各々「本件発明１」ないし「本件発明１６」という。）は、特許明細書の記載から見て、その特許請求の範囲の請求項１ないし１６に記載された事項により特定されるとおりのものであり、請求項１は、次のように記載されている。
「【請求項１】
i)メルトフロー比I10/I2≧5.63、
ii)式Mw/Mn≦（I10/I2）-4.63により規定される分子量分布Mw/Mn、および、
iii)略同一のI
2
およびM
w
/M
n
を有する線状オレフィンポリマーの表面溶融破壊の開始時における臨界剪断速度よりも少なくとも50％大きな表面溶融破壊の開始時における臨界剪断速度
を有する実質的に線状のエチレン系ポリマーを含むエチレン系ポリマー材料を含み、I2はASTM D-1238（190℃/2.16kg）により測定された値であり、I10はASTM D-1238（190℃/10kg）により測定された値である、エチレン系ポリマーフォーム構造体。」
　
２．取消理由の概要
　当審において通知した取消理由の理由１は、本件明細書の記載には、申立人が提出した特許異議申立書の５頁４行〜１１頁４行に記載されるとおりの不備（「5-1-1」〜「5-1-4」)があるから、本件の請求項１〜１６に係る特許は、特許法３６条４項及び５項２号に規定する要件を満たしていない特許出願についてされたものである、というものである。そして、特許異議申立書の前記指摘箇所のうち「5-1-1」には、請求項１に記載の「略同一のI2およびMw/Mnを有する線状オレフィンポリマーの表面溶融破壊の開始時における臨界剪断速度よりも少なくとも５０％大きな表面溶融破壊の開始時における臨界剪断速度」（以下、「本件特性」という。）について、概略、以下のことが記載されている。
「原料ＰＥ（実質的に線状のエチレン系ポリマー）を特定するための本件特性に関する記載が不十分であり、結局当業者といえども、本件特性の意味する技術的意義が理解できず、本件発明１〜１６を実施することは不可能である。」
　
３．本件明細書
　本件特性に関するものとして、本件明細書の発明の詳細な説明の欄には、次のような記載がある。
（１）「本発明によると、エチレン系ポリマー材料を含むエチレン系ポリマーフォーム構造体が存在する。このエチレン系ポリマー材料は、a)メルトフロー比l10/l2≧5.63、b)Mw/Mn≦（l10/l2）-4.63の式により規定される分子量分布Mw/Mn、c)略同一のl2およびMw/Mnを有する線状オレフィンポリマーの表面溶融破壊の開始時における臨界剪断速度よりも少なくとも50％大きい表面溶融破壊の開始時における臨界剪断速度を有する実質的に線状のエチレン系ポリマーを含む。」：本件明細書１頁１８行〜２頁２行（特許公報２頁４欄２３〜３１行）
（２）「実質的に線状のエチレン系ポリマーは、好ましくは、略同一のl2およびMw/Mnを有する線状エチレン系ポリマーの表面溶融破壊の開始時における臨界剪断速度よりも少なくとも50％大きい表面溶融破壊の開始時における臨界剪断速度を有する。」：本件明細書３頁１〜５行（特許公報３頁５欄１８〜２２行）
（３）本件明細書２９〜３０頁（特許公報１２頁）表Ａには、実施例に用いたポリエチレン樹脂の物性として、M.I.(メルトインデックス)、Mw/Mn、密度、l10/l2、Tm(融点)及び溶融張力が記載され、同３２〜４０頁（同１３〜１８頁）表Ｂ〜Ｇには、種々の樹脂フォームのフォーム特性、強度特性の評価について記載されている。
　なお、以上における「l2」及び「l10」は、特許請求の範囲に記載されているものではないが、実質的に、各々「I2」及び「I10」に対応するものと認める。
　
４．当審の判断
　そこで、本件特性に関して、発明の詳細な説明には当業者がその実施をすることができる程度に本件発明１ないし１６の目的、構成及び効果が記載されているか検討する。
　前記３．によれば、発明の詳細な説明には、本件の請求項１に記載のエチレン系ポリマー材料が「略同一のl2およびMw/Mnを有する線状エチレン系ポリマーの表面溶融破壊の開始時における臨界剪断速度よりも少なくとも50％大きい表面溶融破壊の開始時における臨界剪断速度」（当審註：「l2」は「I2」を意味する。）、すなわち本件特性を有する旨が繰り返されているにとどまり、本件特性における、略同一のI2およびMw/Mnを有する線状エチレン系ポリマー　とは何を指すのかが明らかでなく、また、そのようなポリマーを参照した具体的実験結果も記載されていない。そして、参照すべきポリマーが不明である以上、表面溶融破壊の開始時における臨界剪断速度も比較検討することができないことから、結局、本件特性の技術的意義は不明である。
　さらに、線状エチレン系ポリマーの物性が、その製造条件によって物性が大きく異なることは、本件出願の優先日当時における技術常識であることに照らせば、表面溶融破壊の開始時における臨界剪断速度を比較参照するポリマーについて「I2及びMw/Mnを略同一」と規定するのみでは、当該規定を満たすものとして様々のものが含まれることになり、臨界剪断速度が特定できないことは明らかであるから、この点からも、本件特性の技術的意義は不明である。
　そうすると、本件特性を必須とする本件発明１について、発明の詳細な説明には、当業者がその実施をすることができる程度に発明の目的、構成及び効果が記載されているものとはいえない。また、本件発明２ないし１６についても、各々本件発明１を直接又は間接に引用して特定するものであることから、同様の理由により、当業者がその実施をすることができる程度に発明の目的、構成及び効果が記載されているものとはいえない。
　したがって、本件の請求項１ないし１６に係る特許は、特許法３６条４項に規定する要件を満たしていない特許出願についてされたものとせざるを得ない。
　
５．特許権者の主張
　特許権者は、取消理由１に対し「このような議論は米国特許出願…及び特許第２９６３１９９号明細書（取消理由通知書に示した参考文献２、申立人提出の甲第２号証。）などの教示、特にそれらの特性iii)に関する教示を無視するものであります。」と主張する（特許異議意見書４頁）。
　なるほど、参考文献２には、「表面メルトフラクチャーが起こり始める時の臨界せん断速度が、ほぼ同じI2とMw/Mnを有する線状オレフィンポリマーの表面メルトフラクチャーが起こり始める時の臨界せん断速度より、少なくとも50％大きい」ことが、実施例において具体的な比較検討結果として記載されている。しかしながら、その記載内容は、本件出願の優先日当時には公開されておらず、しかも、参考文献２に係る特許の特許権者は、本件の特許権者自身である。係る事情は、米国特許出願についても同様であって、該米国特許出願の内容は本件出願の優先日当時に公開されておらず、その出願人は本件の特許権者自身である。
　そうすると、取消理由１に対する特許権者の前記主張は、本件出願の優先日当時に当業者が知り得ない事実に依拠して、発明の詳細な説明が当業者に実施できる程度に記載されている旨を主張するものであって、採用することができない。
　
６．むすび
　以上のとおりであるから、本件の請求項１ないし１６に係る特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであって、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律１１６号）附則１４条の規定に基く、経過措置を定める政令（平成７年政令２０５号）４条２項の規定により、取り消されるべきものである。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１７年１月２７日（２００５．１．２７）