【事件の表示】
　平成３年特許願第１４８１７号「感熱記録材料」拒絶査定に対する審判事件〔平成４年８月２８日出願公開、特開平４−２４１９８７、請求項の数（３）〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　原査定を取り消す。
　本願請求項１〜３に係る発明は、特許すべきものとする。
【理　由】
Ｉ．手続の経緯、本件発明
　本願は、平成３年１月１４日に出願されたものであって、本願請求項１〜３に係る発明は、平成１２年３月２７日付け手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲に記載される次のとおりのものである。
【請求項１】支持体上に中間層とロイコ染料及び該ロイコ染料を加熱時発色せしめる顕色剤を主成分とする感熱記録層とを順次積層してなる感熱記録材料において、上記中間層が熱可塑性樹脂からなる平均粒子径２〜１０μｍで且つ中空率９０％以上の微小中空粒子と吸油量３０ｍｌ／１００ｇ以上の無機又は／及び有機顔料とを主成分とすることを特徴とする感熱記録材料。
【請求項２】支持体上に中間層とロイコ染料及び該ロイコ染料を加熱時発色せしめる顕色剤を主成分とする感熱記録層とを順次積層してなる感熱記録材料において、上記中間層が熱可塑性樹脂からなる平均粒子径２〜１０μｍで且つ中空率９０％以上の微小中空粒子を主成分とする第１中間層と吸油量３０ｍｌ／１００ｇ以上の無機又は／及び有機顔料とを主成分とする第２中間層との積層体からなることを特徴とする感熱記録材料。
【請求項３】前記熱可塑性樹脂が塩化ビニリデンとアクリロニトリルを主体とする共重合体樹脂である請求項１又は２に記載の感熱記録材料。
　
II．原査定の概要
　原査定の拒絶の理由は、本願請求項１に係る発明は、特願平２−３３７２３３号（特開平４−２０１４８１号公報参照）の願書に最初に添付された明細書（以下、「先願明細書１」という）に記載された発明と同一であり、及び、本願請求項２に係る発明は、特開平２−４１２０５８号（特開平４−２１９２７５号公報参照）の願書に最初に添付された明細書（以下、「先願明細書２」という）に記載された発明と同一であり、しかも、この出願の発明者がその出願前の特許出願に係る上記の発明をした者と同一でなく、またこの出願の時において、その出願人が上記特許出願の出願人と同一でもないので、特許法第２９条の２の規定により、特許を受けることができない、というものである。
III．先願明細書の記載
　先願明細書１及び２における記載箇所の特定は、対応する出願公開公報により表示する。
　先願明細書１には、
（Ａ）「１．支持体上に感熱記録層を設けた感熱記録材料において、支持体と感熱記録層との間に、空気を内包するカプセルと吸油量が８０ｍｌ／１００ｇ以上である顔料および接着剤を主成分とする中間層を設けたことを特徴とする感熱記録材料。」（公開公報特許請求の範囲第１項）、
（Ｂ）「これらの要求に対して、中間層に断熱効果を持たせることによって熱エネルギーを有効に利用し、高感度化を行なうという考え方より、・・・または微小中空粒子を用いる方法（特開昭６０−２４８３９０号公報）が提案されている。・・・。また、後者においては、微小中空粒子の中空率が低く、しかも十分な断熱性を持ちうる大きな粒子の製造が困難であることから、十分な断熱効果を有するものではなく、満足いく熱応答性が得られていないのが現状である。」（公開公報第１頁右下欄第１９行〜第２頁左上欄第１８行）、
（Ｃ）「本発明は、このような従来技術では解決できなかった一層の高感度化に対して、熱応答性及び記録濃度が高く、さらに印字カスの付着量の少ない感熱記録材料を提供することが目的である。」（公開公報第２頁右上欄第１２〜１５行）、
（Ｄ）「壁膜形成材としては、ゼラチン、アラビヤゴム、・・・ポリビニルアルコール、ポリエチレン、ポリアミド、ポリエステル、・・・、メラミン−ホルマリン等を用いることができる。」（公開公報第２頁右下欄第１２〜１７行）、
（Ｅ）「本発明による空気カプセルは任意の大きさで、非常に狭い粒子外径分布のものが得られるため、中間層に導入する空気量をカプセルの量で調節することが可能である。また、必要とする断熱効果に応じてカプセル内の空気量を調節することもできる。即ち、任意の粒子外径及び壁膜の厚さを有する空気カプセルの製造が可能である。」（公開公報第２頁右下欄第１８行〜第３頁左上欄第４行）、
（Ｆ）「本発明に用いられる空気カプセルの平均カプセル外径は、２μm以上２０μm以下であるが、・・・、さらに好ましくは４μm以上１０μm以下である。」（公開公報第３頁左上欄第７〜１０行）、
（Ｇ）「本発明の中間層に用いられる顔料としては、例えば、カオリン、焼成カオリン、炭酸カルシウム、・・・尿素−ホルマリンフィラー、セルロースフィラー等の顔料から吸油量が８０ｍｌ／１００ｇ以上のものを任意に選択して用いることができ、２種以上を併用することも可能である。」（公開公報第３頁左上欄末行〜右上欄第８行）、
（Ｈ）「本発明の感熱記録層に用いられる感熱記録材としては、熱によって２種以上の成分が接触し、発色反応を起こすような反応体および共反応体の組み合わせであれば良く、例えば電子供与性無色染料前駆体と電子受容性化合物との組み合わせやイミノ化合物と芳香族イソシアナート化合物との組み合わせ・・・などが挙げられる。」（公開公報第３頁左下欄末行〜右下欄第８行）、
（Ｊ）「実施例１
・空気を内包する泡カプセルの調整
　エチレン−無水マレイン酸共重合体の１０％水溶液中に空気を導入しながら乳化分散を行ない、平均外径７μmの泡を形成させた。この溶液１００部に尿素１０部、レゾルシン１部及び水２００部を混合して溶液とし、水酸化ナトリウム水溶液を用いてｐＨ３．５に調節した。次に、３７％ホルムアルデヒド水溶液２．５部を加え、液温を５５℃に保ち、４時間撹はんを続けた後室温まで冷却し、カプセル化を終了した。
・中間層塗液の調整
　次の配合からなる混合物を分散して、中間層用塗液を調製した。
空気カプセル（固型分として）　　　　　　　　　　　　　　　５０部
焼成カオリン（・・・、吸油量１１０ｍｌ／１００ｇ）　　　１００部
スチレン・ブタジエン系共重合ラテックス（５０％水溶液）　　３６部
リン酸エステル化でんぷん（・・・、１０％水溶液）　　　　　９０部
水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　７８部
・感熱塗液の調整
　次の配合からなる混合物をそれぞれサンドミルで平均粒径が約１μmになるまで粉砕分散して、〔Ａ液〕と〔Ｂ液〕を調整した。
〔Ａ液〕
３−（Ｎ−メチル−Ｎ−シクロヘキシル）アミノ−６−メチル
−７−アニリノフルオラン　　　　　　　　　　　　　　　　　４０部
・・・・・
〔Ｂ液〕
ビスフェノールＡ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５０部
・・・・・
　次いで調整した〔Ａ液〕と〔Ｂ液〕を用いて次の配合で感熱塗液を調整した。・・・・・
　このようにして調整した各塗液を坪量４０ｇ／ｍ２の原紙にメイヤーバーで次のような塗抹量に塗抹して感熱記録材料を作製した。」（公開公報第６頁左下欄第１０行〜第７頁左上欄第１８行）ことが記載されている。
　
　先願明細書２には、
（Ｋ）「【請求項１】支持体上に下引き層、中間層と感熱記録層を順次積層した感熱記録材料において、該下引き層が空気を内包するカプセルと接着剤とからなることを特徴とする感熱記録材料。【請求項２】請求項１に記載した空気を内包するカプセルの平均外径が２μm以上２０μm以下であることを特徴とする感熱記録材料。【請求項３】請求項１に記載した中間層が吸油量８０ｍｌ／１００ｇ以上の顔料と接着剤を主成分とすることを特徴とする感熱記録材料。」（公開公報特許請求の範囲）、
（Ｌ）「これらの要求に対して、中間層に断熱効果を持たせることによって熱エネルギーを有効に利用し、高感度化を行なうという考え方より、・・・または微小中空粒子を用いる方法（特開昭６０−２４８３９０号公報）が提案されている。・・・。また、後者においては、微小中空粒子の中空率が低く、しかも十分な断熱性を持ちうる大きな粒子の製造が困難であることから、十分な断熱効果を有するものではなく、満足いく熱応答性が得られていないのが現状である。」（公開公報段落０００３）、
（Ｍ）「本発明は、このような従来技術では解決できなかった一層の高感度化に対して、熱応答性、ドット再現性および記録濃度が高く、さらに印字カスの付着量の少ない感熱記録材料を提供することが目的である。」（公開公報段落０００５）、
（Ｎ）「壁膜形成材としては、ゼラチン、アラビヤゴム、・・・ポリビニルアルコール、ポリエチレン、ポリアミド、ポリエステル、・・・、メラミン−ホルマリン等を用いることができる。」（公開公報段落０００８）、
（Ｐ）「本発明による空気カプセルは任意の大きさで、非常に狭い粒子外径分布のものが得られるため、中間層に導入する空気量をカプセルの量で調節することが可能である。また、必要とする断熱効果に応じてカプセル内の空気量を調節することもできる。即ち、任意の粒子外径及び壁膜の厚さを有する空気カプセルの製造が可能である。」（公開公報第３欄第１２〜１９行）、
（Ｑ）「本発明に用いられる空気カプセルの平均カプセル外径は、２μm以上２０μm以下であるが、・・・、さらに好ましくは４μm以上１０μm以下である。」（公開公報第３欄第１９〜２２行）、
（Ｒ）「本発明の中間層に用いられる顔料としては、例えば、カオリン、焼成カオリン、炭酸カルシウム、・・・尿素−ホルマリンフィラー、セルロースフィラー等の顔料から吸油量が８０ｍｌ／１００ｇ以上のものを任意に選択して用いることができ、２種以上を併用することも可能である。」（公開公報段落００１１）、
（Ｓ）「本発明の感熱記録層に用いられる感熱記録材としては、熱によって２種以上の成分が接触し、発色反応を起こすような反応体および共反応体の組み合わせであれば良く、例えば電子供与性無色染料前駆体と電子受容性化合物との組み合わせを挙げることができる。」（公開公報段落００１６）、
（Ｔ）「実施例１
・空気を内包する泡カプセルの調整
　エチレン−無水マレイン酸共重合体の１０％水溶液中に空気を導入しながら乳化分散を行ない、平均外径７μmの泡を形成させた。この溶液１００部に尿素１０部、レゾルシン１部及び水２００部を混合して溶液とし、水酸化ナトリウム水溶液を用いてｐＨ３．５に調節した。次に、３７％ホルムアルデヒド水溶液２．５部を加え、液温を５５℃に保ち、４時間撹はんを続けた後室温まで冷却し、カプセル化を終了した。
・下引き層塗液の調整
　次の配合からなる混合物を分散して、下引き層用塗液を調製した。空気カプセル（固型分として）：１００部スチレン・ブタジエン系共重合ラテックス（５０％水分散品）：２４部リン酸エステル化でんぷん（・・・、１０％水溶液）：６０部水：５２部
・中間層塗液の調整
　次の配合からなる混合物を分散して、中間層用塗液を調製した。焼成カオリン（・・・、吸油量１１０ｍｌ／１００ｇ）：１００部スチレン・ブタジエン系共重合ラテックス（５０％水分散品）：２４部リン酸エステル化でんぷん（・・・、１０％水溶液）：６０部水：５２部
・感熱塗液の調整
　次の配合からなる混合物をそれぞれサンドミルで平均粒径が約１μmになるまで粉砕分散して、〔Ａ液〕と〔Ｂ液〕を調整した。
〔Ａ液〕
３−（Ｎ−メチル−Ｎ−シクロヘキシル）アミノ−６−メチル
−７−アニリノフルオラン　　　　　　　　　　　　　　　　　４０部
・・・・・
〔Ｂ液〕
ビスフェノールＡ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５０部
・・・・・
　次いで調整した〔Ａ液〕と〔Ｂ液〕を用いて次の配合で感熱塗液を調整した。・・・・・
　このようにして調整した各塗液を坪量４０ｇ／ｍ２の原紙にメイヤーバーで次のような塗抹量に塗抹して感熱記録材料を作製した。」（公開公報第７欄第４８行〜第８欄第４７行）ことが記載されている。
　
IV．当審の判断
《請求項１について》
　本願請求項１に係る発明（以下、適宜、「本件発明１」という）と先願明細書１に記載される発明とを対比する。
　先願明細書１に記載のものは、前記（Ａ）に記載されるとおり、支持体上に感熱記録層を設けた感熱記録材料において、支持体と感熱記録層との間に中間層を設け、該中間層は、空気を内包するカプセルと吸油量が８０ｍｌ／１００ｇ以上である顔料を主成分としてなるものである。そして、該カプセルは、その材料として、前記（Ｄ）に記載されるとおり、ポリエチレン、ポリアミドなどの熱可塑性樹脂を選択し得るものであって、その平均カプセル外径として、４μm以上１０μm以下がさらに好ましいものであり、また、該顔料としては、前記（Ｇ）に記載されるとおり、無機ないしは有機のいずれの材質のものも用いることができ、併用することも可能なものである。更に、該感熱記録層は、前記（Ｈ）及び（Ｊ）に記載されるとおり、典型的には、熱によって発色反応を起こすような電子供与性無色染料前駆体と電子受容性化合物との組み合わせが採用されるものであって、この場合、「電子供与性無色染料前駆体」、「電子受容性化合物」は、それぞれ、本件発明１の「ロイコ染料」、「顕色剤」に相当する。
　よって、両者は、
「支持体上に中間層とロイコ染料及び該ロイコ染料を加熱時発色せしめる顕色剤を主成分とする感熱記録層とを順次積層してなる感熱記録材料において、上記中間層が、熱可塑性樹脂からなり平均粒子径が２〜１０μｍの数値の範囲内に含まれる微小中空粒子と、吸油量３０ｍｌ／１００ｇ以上の数値の範囲内に含まれる無機又は／及び有機顔料とを主成分とする、感熱記録材料」である点で一致する。
　しかし、本件発明１では、該中間層の微小中空粒子が、「中空率９０％以上」であるという構成を、更に、具備するものである。
　これに対して、先願明細書１に記載のものにおいては、前記（Ｂ）に記載されるとおり、従来のものは「微小中空粒子の中空率が低く、・・・十分な断熱効果を有するものではなく、満足いく熱応答性が得られていない」との認識の基に、前記（Ｅ）に記載されるとおり、「必要とする断熱効果に応じてカプセル内の空気量を調節することもできる。即ち、任意の粒子外径及び壁膜の厚さを有する空気カプセルの製造が可能である。」と、断熱効果に応じて任意の壁膜の厚さのカプセルを製造することが可能であるとするものであるものの、該壁膜の厚みに関し、それをカプセルの中空率で表現した場合の９０％程度までに、その厚さを調整することについてまでは、示唆されないものである。
　
　一方、このカプセルの中空率に関し、参考文献として、特開昭６１−８６２８３号公報が挙げられており、そこでは、ロイコ染料及び有機溶媒を芯に含有するマイクロカプセルとして、そのマイクロカプセルの数平均膜厚／体積平均粒子径の値が、１０−２以上（特許請求の範囲）、より好ましくは４×１０−２以上４×１０−１の範囲のもの（第２頁右上欄第１３〜１９行）がそこでの用途に利用できることが記載され、また、その参考文献の実施例１の試験結果を表した第１表には、数平均膜厚／体積平均粒子径の値が０．０１０〜０．０２５（中空率に換算すると、９０％以上）であるものが製造され、その用途に利用できることが記載されている。しかし、この参考文献においては、マイクロカプセル（カプセル）として、中空率が９０％以上のものが存在することが示されるとしても、そこでは、より好ましくは４×１０−２以上４×１０−１の範囲のものとして、すなわち、中空率に換算すれば、中空率が９０％よりも遙かに低いものまでも、併せて示されるものであり、したがって、この参考文献の記載から、マイクロカプセルといえば、通常、中空率が９０％以上であるということもできない。
　また、この参考文献の実施例１におけるマイクロカプセルの製造方法は、先願明細書１の実施例１における方法とは一致せず、したがって、カプセルの製造方法の観点からみても、この参考文献の記載から、先願明細書１に記載のものは、そのカプセルの中空率が９０％以上であるとまでいうことができない。
　
　そして、本件明細書の記載（段落０００８、同０００９、実施例と比較例のものの性能を比較した表１の記載）によれば、本件発明１は、中間層の微小中空粒子が、「中空率９０％以上」であるとすることにより、その余の構成と相俟って、動的発色感度、ドット再現性等に優れる感熱記録材料を提供できたという、有用な効果を奏したものである。
　してみれば、本件発明１は、中間層の微小中空粒子が、「中空率９０％以上」である点で、先願明細書１に記載されるものに対して、別異の発明を構成することになる。
　したがって、本件発明１は、先願明細書１に記載された発明と同一であるということができない。
　
《請求項２について》
　本願請求項２に係る発明（以下、適宜、「本件発明２」という）と先願明細書２に記載される発明とを対比する。
　先願明細書２に記載のものは、前記（Ｋ）及び（Ｑ）に記載されるとおり、支持体上に下引き層、中間層と感熱記録層を順次積層した感熱記録材料において、該下引き層が平均外径が４μm以上１０μm以下である空気を内包するカプセルを主成分としてなるものであり、該中間層が吸油量８０ｍｌ／１００ｇ以上の顔料を主成分とするものである。そして、該カプセルは、その材料として、前記（Ｎ）に記載されるとおり、ポリエチレン、ポリアミドなどの熱可塑性樹脂を選択し得るものであり、また、該顔料としては、前記（Ｒ）に記載されるとおり、無機ないしは有機のいずれの材質のものも用いることができ、併用することも可能なものである。更に、該感熱記録層は、前記（Ｓ）及び（Ｔ）に記載されるとおり、典型的には、熱によって発色反応を起こすような電子供与性無色染料前駆体と電子受容性化合物との組み合わせが採用されるものである。
　この場合、先願明細書２に記載の発明の「下引き層」、「中間層」、「電子供与性無色染料前駆体」、「電子受容性化合物」は、それぞれ、本件発明２における「第１中間層」、「第２中間層」、「ロイコ染料」、「顕色剤」に相当するものである。
　よって、両者は、
「支持体上に中間層とロイコ染料及び該ロイコ染料を加熱時発色せしめる顕色剤を主成分とする感熱記録層とを順次積層してなる感熱記録材料において、上記中間層が熱可塑性樹脂からなり平均粒子径２〜１０μｍの数値の範囲内に含まれる微小中空粒子を主成分とする第１中間層と吸油量３０ｍｌ／１００ｇ以上の数値の範囲内に含まれる無機又は／及び有機顔料を主成分とする第２中間層との積層体からなる、感熱記録材料」である点で一致する。
　しかし、本件発明２では、該第１中間層の微小中空粒子が、「中空率９０％以上」であるという構成を、更に、具備するものである。
　これに対して、先願明細書２に記載のものにおいては、前記（Ｌ）に記載されるとおり、従来のものは「微小中空粒子の中空率が低く、・・・十分な断熱効果を有するものではなく、満足いく熱応答性が得られていない」との認識の基に、前記（Ｐ）に記載されるとおり、「必要とする断熱効果に応じてカプセル内の空気量を調節することもできる。即ち、任意の粒子外径及び壁膜の厚さを有する空気カプセルの製造が可能である。」と、断熱効果に応じて任意の壁膜の厚さのカプセルを製造することが可能であるとするものであるものの、該壁膜の厚みに関し、それをカプセルの中空率で表現した場合の９０％程度までに、その厚さを調整することについてまでは、示唆されないものである。
　なお、参考文献（特開昭６１−８６２８３号公報）の記載をみても、先願明細書２に記載のものは、そのカプセルの中空率が９０％以上であるといえず、このことは、前記したとおりである。
　そして、本件明細書の記載（段落０００８〜同００１０、実施例と比較例のものの性能を比較した表１の記載）によれば、本件発明２は、中間層の微小中空粒子が、「中空率９０％以上」であるとすることにより、その余の構成と相俟って、動的発色感度、ドット再現性等に優れる感熱記録材料を提供できたという、有用な効果を奏したものである。
　してみれば、本件発明２は、中間層の微小中空粒子が、「中空率９０％以上」である点で、先願明細書２に記載されるものに対して、別異の発明を構成することになる。
　したがって、本件発明２は、先願明細書２に記載された発明と同一であるということができない。
　また、本願請求項３に係る発明は、請求項１又は請求項２に記載の構成の全てを引用するものであり、したがって、請求項１及び２に係る発明について説示した理由と同じ理由により、先願明細書１又は先願明細書２に記載された発明と同一ではない。
　
Ｖ．まとめ
　以上のとおりであり、本件発明１は、先願明細書１に記載された発明と同一であるということはできず、また、本件発明２は、先願明細書２に記載された発明と同一であるということはできないから、本件発明１及び２が特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないとした原審の判断は妥当でない。
　また、他に本願を拒絶すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり審決する。