【事件の表示】
　特願２００６−２１７４５４「糖尿及び高血糖の予防治療剤」拒絶査定不服審判事件〔平成２０年　２月２１日出願公開、特開２００８−　３７８３６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯  
　本願は、２００６年８月９日の出願であって、平成２４年７月１７日付けで手続補正がなされ、平成２４年８月１日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２４年１０月３１日に拒絶査定不服審判が請求されると同時に、手続補正がなされたものである。
　
２．平成２４年１０月３１日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２４年１０月３１日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
［理由］
（１）本件補正の内容 
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
　補正前の
　「糖尿及び高血糖予防・治療に有効な量の大豆イソフラボンを含有し、身体運動の前又は後に投与される、糖尿及び高血糖予防治療剤。」
から、
　補正後の
　「糖尿及び高血糖予防・治療に有効な量の大豆イソフラボンを含有し、トレーニングの前又は後に投与される、糖尿及び高血糖予防治療剤。」
へ補正された。
　
　そこで、本件補正前後の特許請求の範囲を対比すると、本件補正は、本件補正前の請求項１における「身体運動」を「トレーニング」に補正するものである。ここで本願明細書を検討すると、本願明細書中には「トレーニング」についての定義はなく、実施例において「水泳トレーニング」という記載が用いられているのみである。広辞苑第五版（新村出編、岩波新書）には「トレーニング[training]　訓練。練習。鍛錬。」と記載されている。そうすると、「トレーニング」は、身体運動だけではなく、頭脳を用いる知的な、あるいは、技能の修得のための、訓練や練習を含む言葉であると認められる（右脳トレーニング、読解トレーニング、視力回復トレーニング、等）。してみれば、「トレーニング」は「身体運動」に含まれない行動を包含するものであるから、「身体運動」を「トレーニング」に補正する本件補正は、補正前の請求項１を減縮するものではない。また、本件補正は、請求項を削除するもの、明りょうでない記載の釈明、誤記の訂正を行うものでもないことは明らかである。
　
　したがって、本件補正は、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第４項各号に掲げるいずれの事項を目的とするものにも該当せず、改正前の同法第１７条の２第４項の規定に違反するものであるから、本件補正は、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．本願発明
　本件補正は、上記のとおり却下されたので、本願に係る発明は平成２４年７月１７日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は、次のとおりのものである。
「糖尿及び高血糖予防・治療に有効な量の大豆イソフラボンを含有し、身体運動の前又は後に投与される、糖尿及び高血糖予防治療剤。」
　
４．引用例に記載された事項
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願出願日前に頒布された刊行物である特開２００３−２１１号公報（以下「引用例１」という。）には、以下の事項が記載されている。
（１Ａ）「【請求項１】  糖尿病の治療・予防に有効な量の大豆由来のポリフェノールを含有する糖尿病の治療・予防用飲料。
【請求項２】  前記大豆由来のポリフェノールは糖尿病の治療・予防に有効な量の大豆イソフラボンを含有する請求項１記載の糖尿病の治療・予防用飲料。
・・
【請求項４】　継続性摂取用治療・予防薬である請求項１から３のいずれかに記載の糖尿病の治療・予防用飲料。」（特許請求の範囲）
　
（１Ｂ）「本発明は、大豆イソフラボンを含有し、通常の生活を営みながら高血糖を改善することができる飲料に関する。」（【０００１】）
　
（１Ｃ）「即ち、本発明は、「大豆イソフラボンのグルコース輸送担体の生合成増進による骨格筋の糖取り込み活性の増強」を利用したものである。従って、本発明の飲料によれば、食事に由来する高血糖、糖尿病に由来する高血糖および慢性的な高血糖を「骨格筋への糖の取り込みを促進させる」という形で改善することが可能となるので、２型糖尿病による高血糖、２型糖尿病予備軍の人の血糖値および１型糖尿病による高血糖の改善に好適である。」（【００１１】）
　
（１Ｄ）「「大豆イソフラボン」としては、ダイゼイン、グリステイン、ゲニステイン、及びこれらの配糖体であるダイジン、グリスチン、ゲニスチンの単体又は混合物を挙げることができるが、これらに限定されず、大豆に含まれるイソフラボンであれば、配糖体であるか否かを問わず「大豆イソフラボン」に含まれる。」（【００２７】）
　
（１Ｅ）「【実施例１】ＫＨＢに何も添加せず、浸透圧をマニトールで調整したＢＡＳＡＬの糖取り込みに対して、大豆イソフラボン粉末を（１００μＭ）で添加した場合には、下記の表１にあるように有意差が見られ、大豆イソフラボン粉末による骨格筋のＢＡＳＡＬの条件における糖取り込み増強効果が観察された。また、最大下のインスリン刺激（５０μＵ／ｍｌ）による糖取り込み増加に対しても、大豆イソフラボン粉末の影響が見られた。」（【００３９】）
　
（１Ｆ）「本発明により、飲むだけで、手軽に、普通の生活を送りながらもダイエットや糖尿病治療を実現することができる、ダイエット又は糖尿病治療サポート飲料が提供されることとなる。」（【００５２】）
　
　同じく、原査定の拒絶の理由に引用された、本願出願日前に頒布された刊行物である特開２００３−１９６号公報（以下「引用例２」という。）には、以下の事項が記載されている。
（２Ａ）「【請求項１】  糖尿病の治療・予防に有効な量の大豆由来のポリフェノールを含有する糖尿病の治療・予防用食品
【請求項２】  前記大豆由来のポリフェノールは糖尿病の治療・予防に有効な量の大豆イソフラボンを含有する請求項１記載の糖尿病の治療・予防用食品
・・
【請求項４】　継続性摂取用治療・予防薬である請求項１から３のいずれかに記載の糖尿病の治療・予防用食品」（特許請求の範囲）
　
（２Ｂ）「本発明は、大豆イソフラボンを含有し、通常の生活を営みながら高血糖を改善することができる食品に関する。」（【０００１】）
　
（２Ｃ）「即ち、本発明は、「大豆イソフラボンのグルコース輸送担体の生合成増進による骨格筋の糖取り込み活性の増強」を利用したものである。従って、本発明の食品によれば、食事に由来する高血糖、糖尿病に由来する高血糖および慢性的な高血糖を「骨格筋への糖の取り込みを促進させる」という形で改善することが可能となるので、２型糖尿病による高血糖、２型糖尿病予備軍の人の血糖値および１型糖尿病による高血糖の改善に好適である。」（【００１１】）
　
（２Ｄ）「「大豆イソフラボン」としては、ダイゼイン、グリステイン、ゲニステイン、及びこれらの配糖体であるダイジン、グリスチン、ゲニスチンの単体又は混合物を挙げることができるが、これらに限定されず、大豆に含まれるイソフラボンであれば、配糖体であるか否かを問わず「大豆イソフラボン」に含まれる。」（【００２４】）
　
（２Ｅ）「【実施例１】ＫＨＢに何も添加せず、浸透圧をマニトールで調整したＢＡＳＡＬの糖取り込みに対して、大豆イソフラボン粉末を（１００μＭ）で添加した場合には、下記の表１にあるように有意差が見られ、大豆イソフラボン粉末による骨格筋のＢＡＳＡＬの条件における糖取り込み増強効果が観察された。また、最大下のインスリン刺激（５０μＵ／ｍｌ）による糖取り込み増加に対しても、大豆イソフラボン粉末の影響が見られた。」（【００３４】）
　
（２Ｆ）「本発明により、食べるだけで、手軽に、普通の生活を送りながらもダイエットや糖尿病治療を実現することができる、ダイエット又は糖尿病治療サポート食品が提供されることとなる。」（【００４７】）
　
　同じく、原査定の拒絶の理由に引用された、本願出願日前に頒布された刊行物である江崎治，運動療法のインスリン抵抗性改善機序，医学のあゆみ，１９９９年，第１８８巻、４８９−４９０頁、医歯薬出版株式会社（以下「引用例３」という。）には、以下の事項が記載されている。
（３Ａ）「運動はインスリン感受性を亢進させ，糖尿病の発症の予防に役立っている．」（４８９頁左欄１−２行目）
　
（３Ｂ）「運動を行うとＡＴＰを消費するため，細胞質のＡＤＰ濃度が上昇し，ＡＤＰからＡＴＰとＡＭＰが生成する反応が亢進する（図１）．ここで生成されたＡＭＰがＡＭＰキナーゼをリン酸化することによってこの酵素を活性化する．このＡＭＰキナーゼは，細胞のエネルギーレベルのセンサーとして働き，ＡＴＰが減少するとＡＴＰを消費する経路（脂肪酸合成やステロイド合成）を阻害し，ＡＴＰを合成する経路（脂肪酸のβ酸化）を亢進すると考えられている．実際，これらの経路に関与するＨＭＧ−ＣｏＡリダクターゼやアセチルＣｏＡカルボキシラーゼ（ＡＣＣ）を阻害する．最近の研究から，ＡＭＰキナーゼが運動時の糖の取込み亢進に関与する可能性がでてきた．」（第４８９頁左欄１８行−右欄１行）
　
（３Ｃ）「Ｈａｙａｓｈｉらはラットの滑車上筋を単離し電気刺激を与えてＡＭＰキナーゼ活性と３−Ｏ−メチルグルコースの取込みを検討した．その結果，電気刺激による筋収縮でＡＭＰキナーゼの活性上昇と糖の取込みの亢進を認めた．ＡＭＰキナーゼの活性化剤である５−ａｍｉｎｏ−４−ｉｍｉｄａｚｏｌｅ　ｃａｒｂｏｘａｍｉｄｅ　ｒｉｂｏｓｉｄｅ（ＡＩＣＡＲ）を作用させた場合においても，ＡＭＰキナーゼの活性上昇と糖の取込みの亢進が認められた．」（第４８９頁右欄４−１２行）
　
５．引用発明１
　記載事項（１Ａ）によれば、引用例１には、糖尿病の治療・予防に有効な量の大豆イソフラボンを含有する糖尿病の治療・予防用飲料が記載され、該飲料は継続性摂取用治療・予防薬として用いられることが記載されており、記載事項（１Ｂ）によれば、大豆イソフラボンを含有する飲料が、高血糖を改善することが、記載事項（１Ｃ）、（１Ｅ）には、大豆イソフラボンが、骨格筋の糖取り込み活性を増強することにより、高血糖を改善することが記載されている。
　
　そうすると、これらの記載を総合すれば、引用例１には、以下の発明（以下「引用発明１」という。）が記載されているものと認められる。
「糖尿病の治療・予防、高血糖の改善に有効な量の大豆イソフラボンを含有する、継続摂取用糖尿病治療・予防薬。」
　
６．対比  
　本願発明と引用発明１とを対比すると、引用発明１にいう「高血糖の改善」は、本願発明の「高血糖の予防治療」に相当し、引用発明１の、「治療・予防薬」は、本願発明の「予防治療剤」に相当する。
　そうすると、両者は、
「糖尿及び高血糖予防・治療に有効な量の大豆イソフラボンを含有する、糖尿及び高血糖予防治療剤」
である点で一致し、以下の点で、少なくとも文言上は相違する。
・本願発明では該予防治療剤が「身体運動の前又は後に投与される」ものであるのに対し、引用発明１では「継続摂取用」である点（以下「相違点１」という。）。
　
７．判断  
　上記相違点１について検討する。
（１）引用例１には、通常の生活を営みながら、高血糖を解消し、糖尿病治療を行うことが記載されている（記載事項（１Ｂ）、（１Ｆ））。一方、本願明細書中には「身体運動」についての定義はなく、関連する記載としては「「運動サポート型」とは、継続的且つ適度な運動の・・」（【００２５】）、「本発明者の研究によれば、継続的且つ適度な運動をしながら・・」（【００２６】）などがあるが、これらを考慮しても、依然として、「身体運動」がどのような運動を意味しているかは不明である。一般的には「身体運動」とは、通常の歩行などを含む、「身体を動かすこと」を意味するものである。そうすると、「通常の生活」を営む間には、当然、通常の生活において必要とされる、歩行等の身体運動を行うこととなると認められる。
　また、本願明細書中、身体運動の「前又は後」について、身体運動と治療薬の投与の間にどの程度の時間間隔が許容されているのかについての、明確な定義はない。本願明細書中の、関連する記載としては、「本発明に係る飲料は「常用タイプ」の飲料である。「常用タイプ」とは、毎日欠かさずに飲むタイプの飲料であることを意味し、本発明の場合には、一日一本必ず飲むものであることが好ましい」（【００２１】）、「本発明に係る食品は「常用タイプ」の食品である。「常用タイプ」とは、毎日欠かさずに食べるタイプの食品であることを意味し、本発明の場合には、一日１００ｇ必ず食べるものであることが好ましい」（【００２４】）、「本発明に係る飲料は、運動の前後に飲用することが好ましい旨の表示が付された容器に充填されることが好ましい」（【００２２】）、「本発明における「運動サポート型」とは、継続的且つ適度な運動の前後に飲料食品を摂取することによって・・」（【００２５】）などの記載があり、実施例２においては、食事と運動の間隔を特定せずに、大豆イソフラボンを含有する餌を与えたことが記載されている。また、審判請求書においては、「本願発明の解釈として、時間の間隔を厳密に規定することまでは求められず、数時間ないしは十数時間前後して糖尿及び高血糖予防治療剤を摂取すればよいことは明らかです」との請求人の主張が記載されている。そうすると、本願発明において、「身体運動の前又は後」とは、食事が身体運動の直前あるいは直後であることを意味しているというよりは、運動の前あるいは後であれば、時間間隔に制限は無く、治療薬の投与の前又は後であれば全ての時を含むものと解される。してみると、本願発明において、「身体運動の前又は後に投与される治療剤」とは、通常の生活を営む人が、治療剤を継続的に摂取していれば当然に満たされる条件であると認められる。そして、引用発明１は通常の生活を営む人に治療剤を継続的に摂取させるものであるから、「身体運動の前または後に投与される治療剤」を投与されていることとなる。
　よって、上記相違点１は実質的には相違点にはならない。
　したがって、本願発明は、引用例１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　
（２）仮に「身体運動」として、糖尿病の治療の為に意図的に行われるような種類・強度の「身体運動」を想定した場合についても、以下に検討する。引用例３には、糖尿病の発症予防に運動が役立つこと、運動によりＡＭＰキナーゼ活性が上昇すること、さらにＡＭＰキナーゼが運動時の糖の取り込み亢進に関与する可能性が記載されている（記載事項（３Ａ）〜（３Ｃ））。また、糖尿病治療において、運動療法は治療の基本と位置づけられており、他の治療法と組み合わせて運動療法を行うことはごく一般的に行われていたことに過ぎない（必要であれば、今日の治療指針１９９９年版[ポケット版]，医学書院，１９９９年，５５３頁右欄「２．治療の手順」、５５５頁左欄「図２」、５６０頁左欄「ｂ．運動療法」の欄、特開２００６−２２０５８号公報第２頁３３〜３４行目、国際公開第２００６／３０７６１号 [０００３]など参照）。そうすると、引用発明１において、糖尿及び高血糖の予防、治療のために、身体運動を行うことは当業者が容易に想到しうることである。
　ここで、身体運動と大豆イソフラボン投与を組み合わせることによる効果について検討する。本願明細書中、実施例１においては、骨格筋に、運動によって活性化されるＡＭＰＫを活性化させる能力を有するＡＩＣＡＲと、ダイゼインを共に投与することによって、ＡＩＣＡＲ単独投与よりも糖の取り込み速度が増加したことが示されている。しかし、このことは、糖取り込み促進作用を有することが既に知られているダイゼイン、即ち大豆イソフラボンが（記載事項（１Ｃ）、（１Ｄ））、ＡＭＰＫ活性化物質の存在下であっても糖取り込み速度を増加させることができることを示すのみであり、運動と、ダイゼインなどの大豆イソフラボンの投与により相乗効果が得られることまでも示す実験結果であるとはいえない。
　実施例２については、図４のグラフの値を読むと、非運動群・高脂肪食群をコントロールとした場合、高脂肪食を高脂肪大豆イソフラボン食とすることによって筋グリコーゲン濃度が６μｍｏｌ／ｇ　ｗｅｔ　ｔｉｓｓｕｅ増加し（２７μｍｏｌ／ｇ　ｗｅｔ　ｔｉｓｓｕｅから３３μｍｏｌ／ｇ　ｗｅｔ　ｔｉｓｓｕｅ）、非運動から水泳トレーニングを行うことにより５μｍｏｌ／ｇ　ｗｅｔ　ｔｉｓｓｕｅ増加し（２７μｍｏｌ／ｇ　ｗｅｔ　ｔｉｓｓｕｅから３２μｍｏｌ／ｇ　ｗｅｔ　ｔｉｓｓｕｅ）、水泳トレーニング・高脂肪大豆イソフラボン食とすることにより８μｍｏｌ／ｇ　ｗｅｔ　ｔｉｓｓｕｅ増加し（２７μｍｏｌ／ｇ　ｗｅｔ　ｔｉｓｓｕｅから３５μｍｏｌ／ｇ　ｗｅｔ　ｔｉｓｓｕｅ）ていることが示されている。そうすると、水泳トレーニングを行い、かつ、大豆イソフラボンを含有する食事とすることによる効果は、水泳トレーニングを行うことにより得られる効果と、大豆イソフラボンを含有する食事とすることによる効果を合計した値よりも少ないものとなっている。また、浸水・非運動グループをコントロールとした場合には、高脂肪食を高脂肪大豆イソフラボン食とすることによって筋グリコーゲン濃度が３μｍｏｌ／ｇ　ｗｅｔ　ｔｉｓｓｕｅ増加し（３１μｍｏｌ／ｇ　ｗｅｔ　ｔｉｓｓｕｅから３４μｍｏｌ／ｇ　ｗｅｔ　ｔｉｓｓｕｅ）、浸水から水泳トレーニングを行うようにすることにより１μｍｏｌ／ｇ　ｗｅｔ　ｔｉｓｓｕｅ増加し（３１μｍｏｌ／ｇ　ｗｅｔ　ｔｉｓｓｕｅから３２μｍｏｌ／ｇ　ｗｅｔ　ｔｉｓｓｕｅ）、水泳トレーニング・高脂肪大豆イソフラボン食とすることにより４μｍｏｌ／ｇ　ｗｅｔ　ｔｉｓｓｕｅ増加し（２１μｍｏｌ／ｇ　ｗｅｔ　ｔｉｓｓｕｅから３５μｍｏｌ／ｇ　ｗｅｔ　ｔｉｓｓｕｅ）ていることが示されている。そうすると、水泳トレーニングを行い、かつ、大豆イソフラボンを含有する食事とすることによる効果は、水泳トレーニングを行うことにより得られる効果と、大豆イソフラボンを含有する食事とすることによる効果を合計したものと同じ値となっている。してみると、非運動グループ、浸水グループの何れをコントロール群とした場合においても、水泳トレーニングと大豆イソフラボン含有食によって相乗効果は得られることは記載されていない。また、本願明細書中に、他に、身体運動と大豆イソフラボン投与を組み合わせることにより、相加効果以上の効果があると認められる記載も無い。
　よって、本願明細書中には、身体運動と大豆イソフラボン投与により格別な効果があると認められる記載はない。
　
　なお、請求人は、審判請求書において、【００５１】、【００５２】、【００５５】、図５、図６を引用しつつ、ダイゼインのＡＭＰＫ活性化効果によって、水泳トレーニングを行い、高脂肪大豆イソフラボン食とすることにより、副睾丸脂肪量、腹膜後方脂肪重量が減少し、脂肪燃焼の改善がみられるという効果を有する旨主張している。しかし、本願発明は【０００７】【００１９】【００２９】等の記載からみて、「骨格筋や脂肪細胞への糖取り込みを促進すること」による糖尿または高血糖の予防・治療剤であり、脂肪燃焼、脂肪重量を変化させることは糖取り込み過程の促進と直接関係する効果ではないため、上記主張は採用することができない。また、大豆イソフラボンによる脂肪燃焼改善効果も、本願出願時に周知の事項に過ぎない（要すれば、特開２００２−２０３０４号公報の【０００７】、特許第２８２９３８７号公報の請求項１，特開平１１−２２８４３０号公報の請求項２等を参照）。
　したがって、本願発明は引用例１、３記載の発明により、当業者が容易に発明し得たものである。
　
８．引用例２
　記載事項（２Ａ）によれば、引用例２には、糖尿病の治療、予防に有効な量の大豆イソフラボンを含有する糖尿病の治療・予防用食品が記載され、該食品は継続性摂取用治療・予防薬として用いられることが記載されており、記載事項（２Ｂ）によれば、大豆イソフラボンを含有する食品が、高血糖を改善することが、記載事項（２Ｃ）、（２Ｅ）には、大豆イソフラボンが、骨格筋の糖取り込み活性を増強することにより、高血糖を改善することが記載されている。
　
　そうすると、これらの記載を総合すれば、引用例２には、以下の発明（以下「引用発明２」という。）が記載されているものと認められる。
「糖尿病の治療、予防、高血糖の改善に有効な量の大豆イソフラボンを含有する、継続摂取用糖尿病治療・予防薬。」
　
９．対比
　本願発明と引用発明２とを対比すると、引用発明２にいう「高血糖の改善」は、本願発明の「高血糖の予防治療」に相当し、引用発明２の「治療・予防薬」は本願発明の「予防治療剤」に相当する。
　そうすると、両者は、
「糖尿及び高血糖予防・治療に有効な量の大豆イソフラボンを含有する、糖尿及び高血糖予防治療剤」
である点で一致し、以下の点で、少なくとも文言上は相違する。
・本願発明では該治療剤が「身体運動の前又は後に投与される」ものであるのに対し、引用発明２では「継続摂取用」である点（以下「相違点２」という。）。
　
１０．判断  
　上記相違点２について検討する。
（１）引用例２には、通常の生活を営みながら、高血糖を解消し、糖尿病治療を行うことが記載されている（記載事項（２Ｂ）、（２Ｆ））。そうすると、上記７．（１）で検討したのと同様、相違点２は実質的には相違点とはならない。
　したがって、本願発明は、引用例２に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　
（２）また、７．（２）で検討したとおり、糖尿病予防治療薬である引用発明２において、更に身体運動を行うことは当業者が容易に想到しうることであり、そのことにより格別の効果が得られるとも認められない。
　したがって、本願発明は引用例２，３に記載された発明により容易に発明することができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
１１．むすび 
　以上のとおり、本願発明は、引用例１または２に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　また、本願発明は引用例１および３記載の発明から容易に発明し得たものであり、引用例２及び３記載の発明から容易に発明し得たものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　よって、結論のとおり審決する。