【事件の表示】
　上記当事者間の登録第４５４７０２２号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第４５４７０２２号商標の指定商品中、第３０類の「菓子及びパン」については、その登録は取り消す。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標   
　本件登録第４５４７０２２号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲のとおりの構成よりなり、平成１２年１月２１日に登録出願、第１０類、第１２類、第１８類、第２０類、第２１類、第２４類、第２５類、第２８類、３０類及び第４１類に属する登録商標原簿に記載のとおりの商品及び役務を指定商品及び指定役務として、平成１４年３月１日に設定登録され、その後、第３０類の指定商品中、「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，ウスターソース，ケチャップソース，しょうゆ，食酢，酢の素，そばつゆ，ドレッシング，ホワイトソース，マヨネーズソース，焼肉のたれ，角砂糖，果糖，氷砂糖，砂糖，麦芽糖，はちみつ，ぶどう糖，粉末あめ，水あめ，ごま塩，食塩，すりごま，セロリーソルト，化学調味料，香辛料，食品香料（精油のものを除く），米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，食用粉類，食用グルテン，穀物の加工品，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，即席菓子のもと，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，アーモンドペースト，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，氷，アイスクリーム用凝固剤，家庭用食肉軟化剤，ホイップクリーム用安定剤，酒かす」についての登録は、平成１８年８月３０日付け審決により取り消され、その確定の登録が平成１８年１１月２日にされたものである。
　
第２　請求人の主張
　請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨次のように述べ、参考１（本件商標の商標登録原簿の写し）を提出した。
１　請求の理由
　本件商標は、請求人の調査した限りにおいては、その指定商品中、第３０類「菓子及びパン」について本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、本件審判の請求に係る指定商品について使用された事実がない。
　よって、本件商標の登録は、商標法第５０条第１項の規定により、上記指定商品について、取消されるべきものである。
２　答弁に対する弁駁
（１）乙第１号証（ローズオニール・キューピージャパンと株式会社ブリオ（以下「ブリオ」という。）との間で締結した使用許諾契約書）について
　使用許諾契約書は、その前文に「〜ローズオニールの著作にかかる『キューピー（Ｋｅｗｐｉｅ）』キャラクターの使用に関し、以下のとおり使用許諾契約を締結する。」と、また、第１条（１）に「〜別途甲乙間にて決定するキューピー・キャラクター（以下「本件キューピー」）を使用して〜」と記載されているように、さらに、使用許諾契約書に添付された「別紙Ａ」にも、「貴社が所有・管理するキューピーキャラクターを使用して、〜貴社の申込条件を承諾の上申請いたします。」と記載されているように、上記使用許諾契約書における使用許諾対象は、「キューピー・キャラクター」であって、本件商標ではない。
　したがって、乙第１号証をもって、本件商標の使用を許諾したとすることはできない。
（２）乙第２号証ないし乙第５号証の使用の時期について
　被請求人は、「菓子のパッケージに本件商標を使用し、平成１５年１０月３１日まで発売していた。」と主張するが、該「平成１５年１０月３１日」は、株式会社バンダイ（以下「バンダイ」という。）が、ローズオニールコレクション又はローズオニールハッピーコレクションなる菓子（乙第２号証ないし乙第５号証）を、使用許諾契約書に規定される期間（第１１条（２）のセルオフ期間満了日）に則って製造・販売し得た期間を意味するにすぎないものであって、被請求人は、本件審判の請求の登録日（平成１８年５月３１日）前３年以内に、実際に当該菓子を製造又は販売等をした事実を何ら証明していない。
　また、乙第４号証及び乙第５号証（菓子パッケージ）の「賞味期限０４．１」の表示は、「２００４年１月」を指すものであるところ、この種の商品についての賞味期限は製造から約１年間が通常である。そうすると、上記「賞味期限０４．１」の表示は、使用に係る商品が、本件審判の請求の登録前３年以前である２００３年２月末に製造されたことを示すにすぎないものであって、同年４月末の時点では既に販売が終了した可能性を否定することができないものである。
　したがって、その使用は、本件審判の請求の登録前３年以内に商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかによって使用されたものとは認められない。
（３）乙第２号証ないし乙第５号証における使用商標について
（ア）被請求人は、「乙第２号証に『ローズオニールコレクション』を、また、乙第３号証に『ローズオニールハッピーコレクション』を、それぞれ使用している。」と主張するが、前記乙各号証には、「ローズオニールコレクション」又は「ローズオニールハッピーコレクション」は、使用されていない。仮に、上記主張が被請求人の錯誤によるものであり、乙第２号証と乙第３号証の記載が逆であるとしても、「ローズオニールコレクション」、「ローズオニールハッピーコレクション」の各商標は、それぞれ「ローズオニールコレクション」（ローズオニールの収集物）、「ローズオニールハッピーコレクション」（ローズオニールの幸せな収集物）の称呼、観念を生ずるものであり、図形と文字とからなりその文字部分から「ローズオニール」（ローズオニール）の称呼、観念を生ずる本件商標とは、外観、称呼、観念において相違するから、社会通念上同一の商標とは認められない。
（イ）乙第４号証及び乙第５号証に使用されている商標は、円輪郭内に「Ｒ」の文字が書されている記号（以下「Ｒマーク」という。）の付された部分であるが、該商標は、本件商標とは、外観、称呼及び観念のいずれにおいても相違する商標であり、仮に当該商標から「ローズオニール」（ローズオニール）の称呼、観念が生ずるとしても、図形と文字からなる本件商標とは、外観上明らかに相違するから、社会通念上同一の商標とは認められない。
　さらに、「Ｒｏｓｅ　Ｏ’Ｎｅｉｌｌ　Ｈａｐｐｙ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」、「ローズオニールハッピーコレクション」の文字部分については、上記（ア）で述べたとおりであり、本件商標とは、外観、称呼、観念において相違するもので、社会通念上同一の商標とは認められない。
　また、乙第４号証の「１１体のキューピー人形」の図形とその下部に書されている「Ｒｏｓｅ　Ｏ’Ｎｅｉｌｌ　Ｈａｐｐｙ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」と「ローズオニール　ハッピーコレクション」の文字にあっては、その文字部分が、上記（ア）で述べたとおりであり、本件商標とは、外観、称呼、観念において相違するから、社会通念上同一の商標とは認められない。
　さらに、乙第５号証のバーコードに沿って配置されている「１１体のキューピー人形」の図形部分についても、図形と文字からなりその文字部分から「ローズオニール」（ローズオニール）の称呼、観念を生ずる本件商標とは、外観、称呼、観念において相違するから、本件商標と社会通念上同一の商標とは認められない。
（ウ）したがって、乙第２号証ないし乙第５号証をもって、本件商標と社会通念上同一の商標を本件審判の請求の登録前３年以内にその指定商品中「菓子及びパン」について使用したものとは認められない。
（４）乙第６号証（株式会社ローズオニールキューピー・インターナショナル（以下「ローズオニールキューピー・インターナショナル」という。）、株式会社セントワークス、カバヤ食品株式会社（以下「カバヤ食品」という。）との間で締結した使用許諾契約書）について
（ア）使用許諾者であるローズオニールキューピー・インターナショナルは、本件商標の商標権者ではなく、本件商標の使用許諾者としての資格を有しない者である。
（イ）使用許諾契約書は、その前文に「〜ローズオニールの著作に係る『キューピー（Ｋｅｗｐｉｅ）』キャラクター並びにローズオニールにかかる商標の使用に関し、以下のとおり使用許諾契約を締結する。」と、また、第１条（１）に「〜別途甲・乙・丙間にて決定するキューピー・キャラクター（以下「本件キューピー」という）並びに商標を使用して〜」と記載されているように、さらに、使用許諾契約書に添付された「別紙Ａ」にも、「貴社が管理する商標並びにキューピーキャラクターを使用して〜承諾の上申請いたします。」と記載されているように、使用許諾対象あるいは使用申請対象は、本件商標と特定することができない。
　したがって、乙第６号証をもって、本件商標の使用を許諾したとすることはできない。
（５）乙第７号証における使用商標について
　被請求人は、「カバヤ食品が使用許諾に基づき、菓子のパッケージに本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用し、現在も発売している。」と主張するが、乙第７号証に使用されている商標は、Ｒマークの付された部分であり、これは、前記（３）（イ）と同様に、本件商標とは、外観、称呼及び観念のいずれについても相違する商標である。仮に該商標から「ローズオニール」（ローズオニール）の称呼、観念が生ずるとしても、図形と文字からなる本件商標とは、外観上明らかに相違するもので、社会通念上同一の商標とは認められない。また、乙第７号証に表示されている「ローズオニールクラブ」、「ＲＯＳＥ　Ｏ’ＮＥＩＬＬ　ＣＬＵＢ」の文字部分については、「ローズオニールクラブ」（ローズオニールのクラブ）の称呼、観念を生ずるものであって、「ローズオニール」（ローズオニール）の称呼、観念を生ずる本件商標とは、外観、称呼、観念において相違するから、社会通念上同一の商標とは認められない。
　したがって、乙第７号証をもって、本件商標と社会通念上同一の商標をその指定商品中「菓子及びパン」について使用したとすることはできない。
（６）上述のとおり、乙第１号証ないし乙第７号証をもって、本件審判の請求の登録前３年以内に、本件商標と社会通念上同一の商標を、その指定商品中の「菓子及びパン」に使用した事実を認めることはできない。
　　
第３　被請求人の答弁
　被請求人は、「本件審判請求は成り立たない。審判費用は請求人の負担とする。」との審決を求めると答弁し、その理由及び弁駁に対する答弁を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第８号証（枝番を含む。）を提出した。
１　答弁の理由
（１）商標権者は、ローズオニール・キューピージャパンの屋号で、ブリオとの間で、平成１４年８月１日、契約期間を１年、セルオフ期間を３ヶ月として、キューピーキャラクターの使用許諾契約を締結した（乙第１号証）。当該契約に基づき、ブリオとバンダイにサブライセンスを行い、バンダイは、平成１４年から平成１５年にかけ、ローズオニールコレクション（乙第２号証）又はローズオニールハッピーコレクション（乙第３号証ないし乙第５号証）として、菓子のパッケージに本件商標を使用し、平成１５年１０月３１日まで発売していた。
　したがって、本件審判の請求日から３年遡った平成１５年５月１５日以降に、本件商標を使用していることは明らかである。
（２）商標権者は、ローズオニールキューピー・インターナショナルを設立し、代表取締役に就任している。ローズオニールキューピー・インターナショナルは、カバヤ食品との間で、平成１７年６月１日、契約期間を平成１９年１月、セルオフ期間を３ヶ月として、キューピーキャラクターの使用許諾契約を締結した（乙第６号証）。カバヤ食品は、使用許諾に基づき、「ローズオニール」、「ＲＯＳＥ　Ｏ’ＮＥＩＬＬ」の文字と幼児の顔などを菓子のパッケージに用い、本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用し、現在も発売している（乙第７号証）。
　上記使用は、本件商標そのものではないが、登録商標の一部をなす「ローズオニール」、「ＲＯＳＥ　Ｏ’ＮＥＩＬＬ」の文字と登録商標の一部をなす幼児の顔部分が用いられている。現実の取引では、登録商標そのものが用いられることがむしろ少ないことから、書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標、外観において同視される図形からなる商標、及び登録商標と社会通念上同一と認められる商標も保護される。上記使用は、これらに該当する商標の使用である。
　したがって、本件審判の請求日から３年遡った平成１５年５月１５日以降に、本件商標と社会通念上同一の商標を使用していることは明らかである。
２　弁駁に対する答弁
（１）被請求人とブリオとの使用許諾契約について
　使用許諾契約書は、「キユーピー・キャラクター」に何らの限定を加えていない。したがって、許諾の範囲は、１１人のキユーピーが横１列に並んだイラストとローズオニールの文字から成る本件商標を当然に含む。現に、平成１５年１月１７日付けの別紙（Ａ）には、使用の対象としてローズオニールハッピーコレクシロン(バンダイ食玩第２弾)と記載されている。これに基づき実際に発売されていた商品が、「ローズオニールハッピーコレクション」(乙第４号証及び乙第５号証)である。「ローズオニールハッピーコレクション」には、次のとおり、パッケージに本件商標と社会通念上同一である「ローズオニール」「ＲＯＳＥＯ'ＮＥＩＬＬ」の文字が用いられ、１２人のキューピーが一列にならんだイラストが表示されている。
　したがって、許諾の対象である「キューピー・キャラクター」には本件商標を含む。
（２）「ローズオニールハッピーコレクション」の使用期間について
　バンダイからは、ローズオニールキューピーコレクション(品番４５４３１１２−０８２６１)が、２００３年７月３日付けで納品されているから(乙第８号証の３)、本件審判の請求の登録前３年以内に通常使用権者により、本件商標が使用されたことは明らかである。
　加えて、使用は、商標権者・専用使用権者・通常使用権者いずれによる使用でも良いとされている。したがって、万が一、通常使用権者が使用していない場合であっても、商標権者が実際にライセンスを行ったことによって使用していれば、使用に該当する。商標権者にしてみれば、実際に通常使用権者がライセンスの対象となっている商標権その他の権利を使用するか否かに関しては、コントロールが及ばない。そこで、偶々、通常使用権者が実際に売り出したかどうかという偶発的理由で、不使用による取消が認められるというのであれば、著しく法的安定性を害する結果になる。したがって、本件においては、請求人は、使用許諾契約書に規定される平成１５年１０月３０ 日までは、本件商標を使用していたことは明らかであり、不使用による取消は認められない。
　ところで、この点に関連して、請求人は、この種の商品についての賞味期限は製造から約１年間が通常であり、賞味期限の表示が「０４．１」と表示されているから、２００３年２月に製造されたものであると主張する。しかし、これは何の根拠もない請求人の独断である。賞味期限の記載は、むしろ２００４年(平成１６年)４月までは、商品が流通におかれていた可能性があることを示すものである。
（３）「ローズオニールコレクション」および「ローズオニールハッピーコレクション」と本件商標の同一性
　商品名中「ローズオニール」の文字は、本件商標の一部をなす「ローズオニール」と同一であって、これらの商品名およびパッケージの記載は、本件商標と社会通念上同一性が認められる。加えて、「ローズオニールハッピーコレクション」のパッケージ(乙第５号証)には、著者であるローズオニールが創作した正規のキューピーである１１人のキューピーが横一列にならんだ本件商標と同一のイラストが用いられているのであるから、本件商標と社会通念上同一の商標と認められる。
　なお、請求人は、商品に使用されている商標は、「Ｒマーク」の記号が付されている部分であると主張する。しかし、これを付していないものであっても、商品について用いられていれば商標の使用に該当するのであり、請求人の主張は法律の解釈を誤った主張といわざるをえない。
（４）ローズオニールキューピー・インターナショナルと商標権者の関係
　ローズオニールキューピー・インターナショナルは、商標権者が代表取締役を務める会社であり、商標権者は株式会社ローズオニールキューピー・インターナショナルに本件商標の使用許諾を行うことを認めているから、同社は使用許諾者としての資格を有することは当然であり、ことさら問題とするまでもない。
（５）菓子パッケージに使用されている商標
　これまで述べてきたところと同様、「貴社が管理する商標並びにキューピーキャラクター」には、本件商標も当然含まれる。商品パッケージに用いられている「ローズオニール」文字は本件商標と同じ称呼を生ずる「ローズオニール」の名称を用いているのであるから、本件商標と社会通念上同一の商標を使用している。加えて本商品パッケージには１１人のキューピーが横一列にならんだイラストは用いられていないが、同一の観念を生じるキューピーのイラストが用いられているのであって、この点においても、本件商標と社会通念上同一の商標を使用している。「Ｒマーク」に関する請求人の主張についても、すでに述べたとおり、全く理由がない。
　
第４　当審の判断
１　乙第１号証ないし乙第８号証（枝番を含む。）によれば、以下の事実が認められる。
（１）乙第１号証は、ローズオニール・キューピージャパンの北川和夫（商標権者）と東京都墨田区吾妻橋２丁目２番１号に所在のブリオとの間で締結した平成１４年８月１日付け使用許諾契約書（写し）であるところ、同契約書の前文には、「ローズオニールの著作にかかる『キューピー（Ｋｅｗｐｉｅ）』キャラクターの使用に関し、」と記載され、また、同第１条（１）には、「別途甲乙間にて決定するキューピー・キャラクター（以下「本件キューピー」）を使用して」と記載されている。さらに、同第９条（契約期間）（１）には、「本契約は、締結の日から１年間有効であって、当事者間の合意により、契約期間を延長することができる」旨記載され、同第１１条（解約後の処置）（２）には、「本契約期間満了時に、許諾商品の在庫を有するときは、契約終了後３ヶ月間に限り該商品を販売することができる」旨記載されている。
　また、同契約書第１条（２）で規定する「別紙（Ａ）の申請書」に基づいて作成された２００２年（平成１４年）７月２６日付け及び平成１５年１月１７日付け「『キューピー』キャラクター使用申請書」（写し）には、「貴社が所有・管理するキューピーキャラクターを使用して」と記載され、前者の「商品名（アイテム名）」欄には、「玩具菓子／陶器コレクション」、「玩具菓子／キューピーヴィレ」、「玩具菓子／ファッションコレクション」と記載されている。また、後者の「商品名（アイテム名）」欄には、「ローズオニール　ハッピーコレクション（バンダイ食玩第２弾）」と、「販売計画数量」欄には、「４００，０００pcs」と、その「発売時期（年・月）」欄には、「２００３年２月〜」とそれぞれ記載されている。
（２）乙第２号証は、バイダイのホームページ（写し）であるところ、乙第２号証の１（２００３年の商品一覧）の「ローズオニールキューピー」の項目には、「Ｒｏｓｅ　Ｏ’Ｎｅｉｌｌ　Ｈａｐｐｙ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ〜愛のおくりもの〜」と記載されている。また、乙第２号証の２には、「キャラクター名：ローズオニールキューピー」、「商品名：Ｒｏｓｅ　Ｏ’Ｎｅｉｌｌ　Ｈａｐｐｙ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ／〜愛のおくりもの〜」、「２００円（税別）／彩色済人形１体＋カード１枚／全１０種類／パフチョコレート入り」の記載のもと、「Ｒｏｓｅ　Ｏ’Ｎｅｉｌｌ／Ｈａｐｐｙ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」の文字やキューピーの図柄が表された包装箱などが掲載されている。また、下部には、「(C)2003 Rose O'Neill Kewpie Japan」、「BANDAI 2003」などの文字が表示されている。
（３）乙第３号証は、バイダイのホームページ（写し）であるところ、乙第３号証の１（２００２年の商品一覧）の「ローズオニールコレクション」の項目には、「ローズオニールコレクション」と記載され、また、乙第３号証の２には、「キャラクター名：ローズオニールコレクション」、「商品名：ローズオニールコレクション」、「２００円（税別）／マスコット人形１体＋カード１枚／全１２種類＋レア７種類／グミ入り」の記載のもと、「Ｒｏｓｅ　Ｏ’Ｎｅｉｌｌ／ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」の文字やキューピーの図柄が表された包装箱などが掲載されている。また、下部には、「(C)2002 Rose O'Neill Kewpie Japan」、「BANDAI 2002」などの文字が表示されている。
（４）乙第４号証は、「名称：チョコレート」、「販売者：株式会社バンダイ　ＢＡＳ　キャンディ事業部」、「企画・協力：株式会社ブリオ」等が記載された菓子（以下「使用商品Ａ」という。）の包装箱の展開図（写し）であるところ、該包装箱の上部側面には、本件商標中の図形部分と近似した構成態様からなる１１体のキューピー図形（以下「１１体のキューピー図形」という。）が描かれ、該図形の下部に、「Ｒｏｓｅ　Ｏ’Ｎｅｉｌｌ　Ｈａｐｐｙ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」の文字が横書きされ、さらに、該欧文字の下に「ローズオニール　ハッピーコレクション」「愛のおくりもの」の文字が小さく横書きされている。また、同正面には、「ローズオニール／Ｒｏｓｅ　Ｏ’Ｎｅｉｌｌ／ハッピーコレクション／Ｈａｐｐｙ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」「愛のおくりもの」の各文字とキューピーの上半身の図柄が大きく表されているほか、きわめて図案化された「ＲｏｓｅＯ’Ｎｅｉｌｌ」の文字（右下には「Ｒマーク」が付されている。）、「パフチョコ入り」の文字などが表示されている。さらに、同下部側面には、「Ｒｏｓｅ　Ｏ’Ｎｅｉｌｌ　Ｈａｐｐｙ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」「ローズオニール　ハッピーコレクション」「愛のおくりもの」などの文字が横書きされ、その右下に「賞味期限／０４．１」の文字が記載されている。
（５）乙第５号証は、乙第４号証の包装箱を１０箱収納し、かつ、店頭販売する際の広告を兼ねた包装箱（写し）と認められるところ、その各面には、「Ｒｏｓｅ　Ｏ’Ｎｅｉｌｌ　Ｈａｐｐｙ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」「ローズオニール　ハッピーコレクション」「愛のおくりもの」の各文字が横書きされており、さらに、１１体のキューピー図形、キューピー図形と１１体のキューピー図形とを組合せたもの、１１体のキューピー図形の上部に「Ｒｏｓｅ　Ｏ’Ｎｅｉｌｌ　Ｈａｐｐｙ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」の文字が横書きされ、さらに、該欧文字の下に「ローズオニール　ハッピーコレクション」「愛のおくりもの」の文字が小さく横書きされているもの、きわめて図案化された「ＲｏｓｅＯ’Ｎｅｉｌｌ」の文字（右下には「Ｒマーク」が付されている。）などが表示されている。
（６）乙第６号証は、ローズオニールキューピー・インターナショナル（代表取締役：北川和夫）と東京都千代田区神田多町２−１１第１９岡崎ビル３Ｆに所在の株式会社セントワークス及び岡山県岡山市御津野々口１１００に所在のカバヤ食品との間で締結した２００５年（平成１７年）６月１日付け使用許諾契約書（写し）であるところ、同契約書の前文には、「ローズオニールの著作にかかる『キューピー（Ｋｅｗｐｉｅ）』キャラクター並びにローズオニールにかかる商標の使用に関し、」と記載され、また、同第１条（１）には、「別途甲・乙・丙間にて決定するキューピー・キャラクター（以下「本件キューピー」という。）並びに商標を使用して」と記載されている。さらに、同第９条（契約期間）（１）には、「本契約の有効期間は、２００５年６月１日から２００７年１月３１日までとする。」と記載されている。
　また、同契約書第１条（２）で規定する「別紙（Ａ）の申請書」に基づいて作成された２００５年（平成１７年）４月２０日付け「商標＆キューピーキャラクター使用申請書」（写し）には、「貴社が管理する商標並びにキューピーキャラクターを使用して」と記載され、「商品名（アイテム名）」欄には、「（仮）ローズオニールキューピーコレクション」と、「販売計画数量」欄には、「１６０，０００個」と、その「発売時期（年・月）」欄には、「０６年１月」と、それぞれ記載されている。
（７）乙第７号証は、「名称：クッキー」、「製造者：カバヤ食品株式会社　大阪工場」とする菓子（以下「使用商品Ｂ」という。）の包装箱の展開図（写し）であるところ、該包装箱には、「ローズオニールクラブ」、「ＲＯＳＥ Ｏ’ＮＥＩＬＬ ＣＬＵＢ」の文字のほか、キュピーの上半身の図柄が大きく表された図形、きわめて図案化した「ＲｏｓｅＯ’Ｎｅｉｌｌ」の文字（右下には「Ｒマーク」が付されている。）が表示されている。また、「賞味期限」として「０６．１０」の文字が記載されている。
（８）乙第８号証は、バンダイが発行した納品案内書（写し）であるところ、品名欄には、「Ｐ０１　４５４３１１２−０８２６１−９」と「ＲｏｓｅＯ’ｎｅｉｌｌＨ」とが二段に、内容欄には、「１０Ｋ８」、数量欄には「５」及び「４００」（乙第８号証の１）又は「１０」及び「８００」（乙第８号証の２及び３）、備考欄には、「小売価格２００」、お得意様名として「ローズオニールキューピージャパン」（乙第８号証の１及び２）又は「（株）ローズオニールキューピーインター」（乙第８号証の３）、お届先名として「キューピークラブｉｎ神戸」がそれぞれ記載されている。そして、年月日欄には、「０３　０３０７」（乙第８号証の１）、「０３　０４　１１」（乙第８号証の２）及び「０３　０７　０３」（乙第８号証の３）と記載されている。
２　上記１で認定した事実によれば、以下のとおり認めることができる。
（１）ブリオ及びバンダイの使用について
（ア）平成１４年８月１日に、本件の商標権者よりキューピーキャラクターの使用許諾を受けたブリオは、バンダイにキューピーキャラクターの再使用許諾をし（平成１５年１月１７日付け「『キューピー』キャラクター使用申請書」）、バンダイは、２００３年（平成１５年）２月から販売を開始した使用商品Ａ（チョコレート）について、その包装箱に、「Ｒｏｓｅ　Ｏ’Ｎｅｉｌｌ　Ｈａｐｐｙ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」、「ローズオニール　ハッピーコレクション」の各文字、「ローズオニール／Ｒｏｓｅ　Ｏ’Ｎｅｉｌｌ／ハッピーコレクション／Ｈａｐｐｙ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」の各文字等とともに、１１体のキューピー図形及び「賞味期限／０４．１」を表示して、取引に資したものと推認することができる（乙第２号証、乙第４号証及び乙第５号証）。
（イ）しかしながら、本件商標は、別掲のとおり図形と文字の結合であり、その結合は、いずれを主要部分とし、いずれを付記的部分であると断じることは不可能なほど分かち難いというべきものである。他方、使用商品Ａの包装箱に表示された「Ｒｏｓｅ　Ｏ’Ｎｅｉｌｌ　Ｈａｐｐｙ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」、「ローズオニール　ハッピーコレクション」及び「ローズオニール／Ｒｏｓｅ　Ｏ’Ｎｅｉｌｌ／ハッピーコレクション／Ｈａｐｐｙ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」は、文字のみから構成されるものであり、図形部分を欠いたものであるから、本件商標の基本をなす部分を変更するものであり、これをもって、本件商標と社会通念上同一の商標が使用されたものであるとすることはできない。
（ウ）また、使用商品Ａの包装箱に表示された１１体のキューピー図形又はキューピー図形と１１体のキューピー図形とを組合せたものは、図形のみから構成されるものであり、文字部分を欠いたものであるから、上記（イ）と同様に本件商標の基本をなす部分を変更するものであり、これをもって、本件商標と社会通念上同一の商標が使用されたものであるとすることはできない。
（エ）さらに、本件商標と使用商品Ａの包装箱に表示された１１体のキューピー図形と「Ｒｏｓｅ　Ｏ’Ｎｅｉｌｌ　Ｈａｐｐｙ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」「ローズオニール　ハッピーコレクション」の文字との結合した表示を比較するに、本件商標は、「ローズオニール」と「ＲＯＳＥＯ'ＮＥＩＬＬ」の文字部分より「ローズオニール」の称呼、観念が生ずるのに対し、使用商品Ａの包装箱に表示された図形と文字の結合した表示は、「Ｒｏｓｅ　Ｏ’Ｎｅｉｌｌ　Ｈａｐｐｙ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」と「ローズオニール　ハッピーコレクション」の文字部分が上下二段に一体的にまとまりよく構成されるものであるから、これより「ローズオニールハッピーコレクション」のみの称呼を生じ、「ローズオニールの幸福な収集品」程の観念を生ずるものである。
　そうすると、両者は、称呼及び観念において相違するするものであり、たとえ、１１体のキューピー図形が近似するとしても、全体として外観上も著しい差異を有するものである。よって、これをもって、本件商標と社会通念上同一の商標が使用されたものであるとすることはできない。
（オ）また、使用商品Ａの包装箱に表示された商標中、きわめて図案化した「ＲｏｓｅＯ’Ｎｅｉｌｌ」の文字は、これより直ちに「ローズオニール」の称呼及び観念が生ずるものと認めることはできないし、本件商標とは、外観上著しい差異を有するものである。
　したがって、バンダイの使用に係る商標は、本件商標と社会通念上同一と認めることはできない。
（カ）また、使用商品Ａの包装箱に記載された「賞味期限／０４．１」の表示は、使用商品Ａの賞味期限が２００４年（平成１４年）１月であることを意味するものと認められるところ、使用商品Ａの発売時期が「２００３年２月〜」であること、この種商品の賞味期限は、約１年が相当であること等を併せ考慮すると、上記「賞味期限／０４．１」の表示は、使用商品Ａが２００３年（平成１５年）２月に製造されたものと推認することができるにとどまるものであり、使用商品Ａが、平成１５年１０月３１日まで発売されていたとする被請求人の主張をそのまま採用することはできないというべきである。したがって、「賞味期限／０４．１」の表示のみをもってしては、使用商品Ａが本件審判の請求の登録（平成１８年５月３１日）前３年以内に市場に出回っていたものと認めることはできない。
　さらに、被請求人は、乙第８号証の３として、２００３年７月３日付け納品案内書（写し）を提出しているが、該納品案内書には、本件商標や商品名は記載されておらず、また、バンダイより被請求人の関連会社と推認される「（株）ローズオニールキューピーインターナショナル」に発行されていること等を考慮すると客観性の乏しいものといわざるを得ない。仮に、乙第４号証及び乙第５号証と合わせ見ても上記（イ）ないし（オ）のとおりであり、本件商標と社会通念上同一の商標の使用とは認められない。
　よって、本件商標をその取消に係る指定商品に使用した商品「菓子（チョコレート）」が、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、市場で取引に資されたと認め得る証拠は見出せない。
（２）カバヤ食品の使用について
　２００５年（平成１７年）６月１日に、本件商標権者が代表取締役を務めるローズオニールキューピー・インターナショナルより、「キューピーキャラクター並びにローズオニールにかかる商標」の使用許諾を受けたカバヤ食品は、２００６年１月から販売を開始した使用商品Ｂ（クッキー）について、その包装箱に、「ローズオニールクラブ」、「ＲＯＳＥ Ｏ’ＮＥＩＬＬ ＣＬＵＢ」のほか、きわめて図案化した「ＲｏｓｅＯ’Ｎｅｉｌｌ」の文字を表示して、取引に資したものと推認することができる（乙第６号証及び乙第７号証）。
　しかしながら、使用商品Ｂの包装箱に表示された「ローズオニールクラブ」、「ＲＯＳＥ Ｏ’ＮＥＩＬＬ ＣＬＵＢ」は、これより「ローズオニールクラブ」の一連の称呼及び観念が生ずるものであるのに対し、本件商標は、その構成中の文字部分より、「ローズオニール」の称呼及び観念が生ずるものであるから、両商標は、称呼及び観念において相違するばかりでなく、該包装箱に描かれたキューピー図形は、本件商標中の１１体のキューピー図形と外観上著しい差異を有するものである。
　また、使用商品Ｂの包装箱に表示された商標中、きわめて図案化した「ＲｏｓｅＯ’Ｎｅｉｌｌ」の文字は、これより直ちに「ローズオニール」の称呼及び観念が生ずるものと認めることはできないし、本件商標とは、外観上著しい差異を有するものである。
　したがって、カバヤ食品の使用に係る商標は、本件商標と社会通念上同一と認めることはできない。
３　むすび
　以上のとおり、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが、その請求に係る指定商品のいずれかについて、本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していたことを証明したということはできない。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、その指定商品中「結論掲記の指定商品」について、取り消すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。