【事件の表示】
　商願２００４−７７２３９拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　本願商標
　本願商標は、別掲（１）のとおりの構成よりなり、第１１類、第１２類、第１４類、第１８類、第２０類、第２１類、第２６類、第２８類、第３０類及び第３４類に属する願書記載のとおりの商品を指定商品として、平成１６年８月１０日に登録出願されたものである。そして、願書に記載された指定商品については、審判請求書と同時に提出された平成１７年８月９日付け手続補正書をもって、第２１類「デンタルフロス，ガラス基礎製品（建築用のものを除く。），かいばおけ，家禽用リング，魚ぐし，おけ用ブラシ，金ブラシ，管用ブラシ，工業用はけ，船舶ブラシ，家事用手袋，ガラス製又は陶磁製の包装用容器，なべ類，コーヒー沸かし（電気式又は貴金属製のものを除く。），鉄瓶，やかん，食器類（貴金属製のものを除く。），携帯用アイスボックス，米びつ，食品保存用ガラス瓶，水筒，魔法瓶，アイスペール，泡立て器，こし器，こしょう入れ・砂糖入れ及び塩振り出し容器（貴金属製のものを除く。），卵立て（貴金属製のものを除く。），ナプキンホルダー及びナプキンリング（貴金属製のものを除く。），盆（貴金属製のものを除く。），ようじ入れ（貴金属製のものを除く。），ざる，シェーカー，しゃもじ，手動式のコーヒー豆ひき器及びこしょうひき，じょうご，すりこぎ，すりばち，ぜん，栓抜，大根卸し，タルト取り分け用へら，なべ敷き，はし，はし箱，ひしゃく，ふるい，まな板，麺棒，焼き網，ようじ，レモン絞り器，ワッフル焼き型（電気式のものを除く。），清掃用具及び洗濯用具，アイロン台，霧吹き，こて台，へら台，湯かき棒，浴室用腰掛け，浴室用手おけ，ろうそく消し及びろうそく立て（貴金属製のものを除く。），家庭用燃え殻ふるい，石炭入れ，はえたたき，ねずみ取り器，植木鉢，家庭園芸用の水耕式植物栽培器，じょうろ，愛玩動物用食器，愛玩動物用ブラシ，犬のおしゃぶり，小鳥かご，小鳥用水盤，洋服ブラシ，寝室用簡易便器，トイレットペーパーホルダー，貯金箱（金属製のものを除く。），お守り，おみくじ，紙タオル取り出し用金属製箱，靴脱ぎ器，せっけん用ディスペンサー，花瓶及び水盤（貴金属製のものを除く。），風鈴，ガラス製又は磁器製の立て看板，香炉，化粧用具，靴ブラシ，靴べら，靴磨き布，軽便靴クリーナー，シューツリー，コッフェル，ブラシ用豚毛」と補正されたものである。
　
２　引用商標
　原査定において本願の拒絶の理由に引用された登録商標は、以下のとおりであり、いずれも現に有効に存続しているものである。
（１）登録第２３５３９０８号商標（以下「引用商標１」という。）は、別掲（２）のとおりの構成よりなり、平成１年１月２４日に登録出願、第１７類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、平成３年１１月２９日に設定登録され、その後、平成１６年１月２１日に、指定商品を第５類「失禁用おしめ」、第９類「事故防護用手袋，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，防火被服」、第１０類「医療用手袋」、第１６類「紙製幼児用おしめ」、第１７類「絶縁手袋」、第２０類「クッション，座布団，まくら，マットレス」、第２１類「家事用手袋」、第２２類「衣服綿，ハンモック，布団袋，布団綿」、第２４類「布製身の回り品，かや，敷き布，布団，布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布」及び第２５類「被服」とする指定商品の書換の登録がされたものである。
（２）登録第４１０５３０４号商標（以下「引用商標２」という。）は、別掲（３）のとおりの構成よりなり、平成８年５月１６日に登録出願、第２８類「遊戯用器具，囲碁用具，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，マージャン用具，ビリヤード用具，おもちゃ，人形，愛玩動物用おもちゃ，運動用具，釣り具」を指定商品として、平成１０年１月２３日に設定登録されたものである。
（３）登録第４１２３９９８号商標（以下「引用商標３」という。）は、別掲（３）のとおりの構成よりなり、平成８年５月１６日に登録出願、第１８類「かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，乗馬用具」を指定商品として、平成１０年３月１３日に設定登録されたものである。
（４）登録第４１３５５６７号商標（以下「引用商標４」という。）は、別掲（４）のとおりの構成よりなり、平成８年５月３１日に登録出願、第２８類「遊戯用器具，囲碁用具，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，マージャン用具，ビリヤード用具，おもちゃ，人形，愛玩動物用おもちゃ，運動用具，スキーワックス，釣り具」を指定商品として、平成１０年４月１７日に設定登録されたものである。
（５）登録第４１４４１２９号商標（以下「引用商標５」という。）は、別掲（４）のとおりの構成よりなり、平成８年５月３１日に登録出願、第１４類「貴金属，貴金属製の花瓶及び水盤，貴金属製宝石箱，貴金属製喫煙用具，身飾品，宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品，記念カップ，記念たて」を指定商品として、平成１０年５月１５日に設定登録されたものである。
（６）登録第４１４４１３５号商標（以下「引用商標６」という。）は、別掲（４）のとおりの構成よりなり、平成８年５月３１日に登録出願、第２４類「ふきん，織物製壁掛け，織物製ブラインド，カーテン，シャワーカーテン，テーブルカバー，テーブル掛け，どん帳，遺体覆い，経かたびら，黒白幕，紅白幕，ビリヤードクロス，のぼり及び旗（紙製のものを除く。）」を指定商品として、平成１０年５月１５日に設定登録されたものである。
（７）登録第４３４７３７５号商標（以下「引用商標７」という。）は、別掲（４）のとおりの構成よりなり、平成８年７月２４日に登録出願、第２０類「家具，貯蔵槽類（金属製又は石製のものを除く。），プラスチック製バルブ（機械要素に当たるものを除く。），カーテン金具，金属代用のプラスチック製締め金具，くぎ・くさび・ナット・ねじくぎ・びょう・ボルト・リベット及びキャスター（金属製のものを除く。），座金及びワッシャー（金属製・ゴム製又はバルカンファイバー製のものを除く。），錠（電気式又は金属製のものを除く。），木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器，葬祭用具，荷役用パレット（金属製のものを除く。），養蜂用巣箱，うちわ，買物かご，家庭用水槽（金属製又は石製のものを除く。），きゃたつ及びはしご（金属製のものを除く。），工具箱（金属製のものを除く。），植物の茎支持具，食品見本模型，人工池，すだれ，ストロー，せんす，洗濯挟み，タオル用ディスペンサー（金属製のものを除く。），つい立て，ネームプレート及び標札（金属製のものを除く。），ハンガーボード，びょうぶ，ベンチ，帽子掛けかぎ（金属製のものを除く。），盆（金属製のものを除く。），マネキン人形，麦わらさなだ，木製又はプラスチック製の立て看板，郵便受け（金属製又は石製のものを除く。），洋服飾り型類，理髪用いす，石こう製彫刻，プラスチック製彫刻，木製彫刻，あし，い，おにがや，きょう木，しだ，すげ，すさ，竹，竹皮，つる，とう，麦わら，木皮，わら，きば，鯨のひげ，甲殻，さんご，人工角，ぞうげ，角，歯，べっこう，骨，海泡石，こはく」を指定商品として、平成１１年１２月２４日に設定登録されたものである。
（８）登録第４３７９７１５号商標（以下「引用商標８」という。）は、別掲（５）のとおりの構成よりなり、平成８年１２月１７日に登録出願、第９類「理化学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，眼鏡，加工ガラス（建築用のものを除く。），救命用具，電気通信機械器具，レコード，電子応用機械器具及びその部品，オゾン発生器，電解槽，遊園地用機械器具，回転変流機，調相機，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気式ワックス磨き機，電気掃除機，電気ブザー，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，火災報知機，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，盗難警報器，保安用ヘルメット，磁心，抵抗線，電極，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，ガソリンステーション用装置，自動販売機，駐車場用硬貨作動式ゲート，金銭登録機，計算尺，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，電気計算機，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮き袋，エアタンク，水泳用浮き板，潜水用機械器具，レギュレーター，アーク溶接機，犬笛，家庭用テレビゲームおもちゃ，金属溶断機，検卵器，電気溶接装置，電動式扉自動開閉装置，メトロノーム，動力付床洗浄機，乗物運転技能訓練用シミュレーター，運動技能訓練用シミュレーター」を指定商品として、平成１２年４月２８日に設定登録されたものであるが、その指定商品中の「計算尺」についての商標登録は、平成１４年５月７日付けの審決により無効とされ、その確定の登録が同年１０月１６日にされたものである。
（９）登録第４４２７４７５号商標（以下「引用商標９」という。）は、別掲（６）のとおりの構成よりなり、平成１１年１２月３日に登録出願、第２６類「編みレース生地，刺しゅうレース生地，組みひも，テープ，リボン，房類，ボタン類，針類，編み棒，裁縫箱，裁縫用へら，裁縫用指抜き，針刺し，針箱（貴金属製のものを除く。），被服用はとめ，衣服用き章（貴金属製のものを除く。），衣服用バッジ（貴金属製のものを除く。），衣服用バックル，衣服用ブローチ，帯留，ボンネットピン（貴金属製のものを除く。），ワッペン，腕章，腕止め，頭飾品，つけあごひげ，つけ口ひげ，ヘアカーラー（電気式のものを除く。），靴飾り（貴金属製のものを除く。），靴はとめ，靴ひも，靴ひも代用金具，造花，漁網製作用杼，メリヤス機械用編針」を指定商品として、平成１２年１０月２７日に設定登録されたものである。
（１０）登録第４６２５１５９号商標（以下「引用商標１０」という。）は、別掲（５）のとおりの構成よりなり、平成８年１２月１７日に登録出願、第２０類「家具，貯蔵槽類（金属製又は石製のものを除く。），プラスチック製バルブ（機械要素に当たるものを除く。），カーテン金具，金属代用のプラスチック製締め金具，くぎ・くさび・ナット・ねじくぎ・びょう・ボルト・リベット及びキャスター（金属製のものを除く。），座金及びワッシャー（金属製・ゴム製又はバルカンファイバー製のものを除く。），錠（電気式又は金属製のものを除く。），木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器，葬祭用具，荷役用パレット（金属製のものを除く。），養蜂用巣箱，うちわ，買物かご，家庭用水槽（金属製又は石製のものを除く。），きゃたつ及びはしご（金属製のものを除く。），工具箱（金属製のものを除く。），ししゅう用枠，植物の茎支持具，食品見本模型，人工池，ストロー，せんす，タオル用ディスペンサー（金属製のものを除く。），つい立て，ネームプレート及び標札（金属製のものを除く。），旗ざお，ハンガーボード，びょうぶ，ベンチ，帽子掛けかぎ（金属製のものを除く。），盆（金属製のものを除く。），マネキン人形，麦わらさなだ，木製又はプラスチック製の立て看板，郵便受け（金属製又は石製のものを除く。），洋服飾り型類，理髪用いす，石こう製彫刻，プラスチック製彫刻，木製彫刻，あし，い，おにがや，きょう木，しだ，すげ，すさ，竹，竹皮，つる，とう，麦わら，木皮，わら，きば，鯨のひげ，甲殻，さんご，人工角，ぞうげ，角，歯，べっこう，骨，海泡石，こはく」を指定商品として、平成１４年１１月２９日に設定登録されたものである。
（１１）登録第４６２５１６０号商標（以下「引用商標１１」という。）は、別掲（５）のとおりの構成よりなり、平成８年１２月１７日に登録出願、第２１類「ガラス基礎製品（建築用のものを除く。），なべ類，コーヒー沸かし（電気式又は貴金属製のものを除く。），鉄瓶，やかん，食器類（貴金属製のものを除く。），アイスペール，泡立て器，魚ぐし，携帯用アイスボックス，こし器，こしょう入れ，砂糖入れ及び塩振り出し容器（貴金属製のものを除く。），卵立て（貴金属製のものを除く。），ナプキンホルダー及びナプキンリング（貴金属製のものを除く。），盆（貴金属製のものを除く。），ようじ入れ（貴金属製のものを除く。），米びつ，ざる，シェーカー，しゃもじ，手動式のコーヒー豆ひき器及びこしょうひき，じょうご，食品保存用ガラス瓶，水筒，すりこぎ，すりばち，ぜん，栓抜き，大根卸し，タルト取り分け用へら，なべ敷き，はし，はし箱，ひしゃく，ふるい，まな板，魔法瓶，麺棒，焼き網，ようじ，レモン絞り器，ワッフル焼き型（電気式のものを除く。），清掃用具及び洗濯用具，おけ用ブラシ，金ブラシ，管用ブラシ，工業用はけ，船舶ブラシ，ブラシ用豚毛，洋服ブラシ，ガラス製又は陶磁製の包装用容器，かいばおけ，家禽用リング，アイロン台，植木鉢，家庭園芸用の水耕式植物栽培器，家庭用燃え殻ふるい，紙タオル取り出し用金属製箱，霧吹き，靴脱ぎ器，こて台，じょうろ，寝室用簡易便器，石炭入れ，せっけん用ディスペンサー，貯金箱（金属製のものを除く。），トイレットペーパーホルダー，ねずみ取り器，はえたたき，へら台，湯かき棒，浴室用腰掛け，浴室用手おけ，ろうそく消し及びろうそく立て（貴金属製のものを除く。），花瓶（貴金属製のものを除く。），ガラス製又は陶磁製の立て看板，香炉，水盤（貴金属製のものを除く。），風鈴」を指定商品として、平成１４年１１月２９日に設定登録されたものである。
（１２）登録第４８０５２５９号商標（以下「引用商標１２」という。）は、別掲（７）のとおりの構成よりなり、平成１２年９月２９日に登録出願、第２５類「被服」を指定商品として、平成１６年９月２４日に設定登録されたものである。
　
３　当審の判断
　本願商標は、別掲（１）のとおり、円輪郭内に、目と思しき小さい黒塗り縦長楕円形を上部に２つ並べ、該２つの黒塗り縦長楕円形の下に口と思しき両端上がりの弧線を描いてなる図形（以下「本願図形」という。）と、上記円輪郭上の右下部分に「Ｈａｒｖｅｙ Ｂａｌｌ」の文字を筆記体で右上がりに横書きしてなるものである。そして、本願図形部分は、上記のとおり、円輪郭、２つの黒点及び弧線をもって人の笑顔を簡潔に表現したと認識されるものであって、本願商標中看者の注意を強く引き、印象に残る部分であるといえるから、「Ｈａｒｖｅｙ Ｂａｌｌ」の文字部分と切り離して、自他商品の識別標識としての機能を発揮するものというべきである。
　一方、引用商標１ないし１２は、ぞれぞれ別掲（２）ないし（７）のとおり、円輪郭内に、目と思しき小さい黒塗り縦長楕円形を上部に２つ並べ、該２つの黒塗り縦長楕円形の下に口と思しき両端上がりの弧線を描いてなる図形（以下「引用図形」という。）、若しくは引用図形と「ＳＭＩＬＥ ＆ ＳＭＩＬＥＹ」（引用商標２及び３）、「ＳＭＩＬＥＹ」（引用商標８、１０及び１１）、「ＬＯＶＥ ＥＡＲＴＨ」（引用商標１２）の文字とを組み合わせた構成よりなるものであるところ、引用図形は、円輪郭、２つの黒点及び弧線をもって人の笑顔を簡潔に表現したと認識されるものであって、引用図形と文字とを組み合わせた構成よりなる引用商標２、３、８、１０ないし１２にあっては、本願商標と同様に、その構成中の引用図形が看者の注意を強く引き、印象に残る部分であるといえるから、文字部分とは切り離して、独立して自他商品の識別標識としての機能を発揮するものというべきである。
　してみると、本願図形と引用図形は、目と思しき２つの小さい黒塗り縦長楕円形の位置、口と思しき両端上がりの弧線の太さ・曲がり具合等細部において若干の差異を有するものであるとしても、いずれも円輪郭、２つの黒点及び弧線をもって人の笑顔を簡潔に表現したと認識される点において構成の軌を一にするものであって、この点において看者に共通の印象を与えるものであるから、これらを時と所を異にして、離隔的に観察した場合は、外観上互いに紛れるおそれのある類似のものといわなければならない。
　したがって、本願商標と引用商標１ないし１２は、外観上類似する商標であって、また、引用商標１ないし１２の指定商品は、本願商標の指定商品と同一又は類似の商品をそれぞれ含むものと認められる。
　以上のとおりであるから、本願商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するとして本願を拒絶した原査定は、妥当なものであって、取り消すべき限りでない。
　なお、出願人（請求人）は、大阪地裁の判決（平成１２年（ワ）第５９８６号）を引用し、本願商標と引用商標は区別されるべきである旨主張するが、出願人が引用する大阪地裁の判示部分は、登録商標に係る商標権に基づく禁止権の効力が及ぶ範囲について判示したものであって、商標の登録要件についての判断に関する本件とは、事案を異にするものというべきであるから、出願人の上記主張は理由がない。
　よって、結論のとおり審決する。