【事件の表示】
　商願２００４−７７２１３拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　本願商標
　本願商標は、別掲（Ａ）のとおりの構成からなり、第１１類、第１２類、第１４類、第１８類、第２０類、第２１類、第２６類、第２８類、第３０類及び第３４類に属する願書記載のとおりの商品を指定商品として、平成１６年８月１０日に登録出願され、その後、指定商品については、同１７年６月２日付け手続補正書により、第３０類「アイスクリーム用凝固剤，家庭用食肉軟化剤，ホイップクリーム用安定剤，食品香料（精油のものを除く。），茶，コーヒー及びココア，氷，菓子及びパン，調味料，香辛料，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，コーヒー豆，穀物の加工品，アーモンドペースト，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，即席菓子のもと，酒かす，米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，食用粉類，食用グルテン」に補正されたものである。
　
２　原査定の拒絶理由の要点
　原査定は、「本願商標は、下記の登録商標と同一又は類似であって、該登録商標に係る指定商品と同一又は類似の商品について使用するものであるから、本願商標は、商標法第４条第１項第１１号に該当する。」旨、認定、判断して、本願を拒絶したものである。
　　　　　　　　　　　　　　　　　記
１）登録第２３５３９０８号商標（以下「引用商標１」という。）
　商標の構成：別掲（１）のとおり
　登録出願日：平成１年１月２４日
　設定登録日：平成３年１１月２９日
　商品の区分：第５、９、１０、１６、１７、２０ないし２２、２４及び２５類
２）登録第４１０５３０４号商標（以下「引用商標２」という。）
　商標の構成：別掲（２）のとおり
　登録出願日：平成８年５月１６日
　設定登録日：平成１０年１月２３日
　商品の区分：第２８類
３）登録第４１２３９９８号商標（以下「引用商標３」という。）
　商標の構成：別掲（２）のとおり
　登録出願日：平成８年５月１６日
　設定登録日：平成１０年３月１３日
　商品の区分：第１８類
４）登録第４１３２９１９号商標（以下「引用商標４」という。）
　商標の構成：別掲（３）のとおり
　登録出願日：平成８年５月３１日
　設定登録日：平成１０年４月１０日
　商品の区分：第１２類
５）登録第４１３５５６７号商標（以下「引用商標５」という。）
　商標の構成：別掲（３）のとおり
　登録出願日：平成８年５月３１日
　設定登録日：平成１０年４月１７日
　商品の区分：第２８類
６）登録第４１４４１２９号商標（以下「引用商標６」という。）
　商標の構成：別掲（３）のとおり
　登録出願日：平成８年５月３１日
　設定登録日：平成１０年５月１５日
　商品の区分：第１４類
７）登録第４１４４１３４号商標（以下「引用商標７」という。）
　商標の構成：別掲（３）のとおり
　登録出願日：平成８年５月３１日
　設定登録日：平成１０年５月１５日
　商品の区分：第１８類
８）登録第４１４４１３５号商標（以下「引用商標８」という。）
　商標の構成：別掲（３）のとおり
　登録出願日：平成８年５月３１日
　設定登録日：平成１０年５月１５日
　商品の区分：第２４類
９）登録第４３４７３７５号商標（以下「引用商標９」という。）
　商標の構成：別掲（３）のとおり
　登録出願日：平成８年７月２４日
　設定登録日：平成１１年１２月２４日
　商品の区分：第２０類
１０）登録第４３６３７８８号商標（以下「引用商標１０」という。）
　商標の構成：別掲（４）のとおり
　登録出願日：平成９年４月２５日
　設定登録日：平成１２年３月３日
　商品の区分：第２６類
１１）登録第４３７９７１１号商標（以下「引用商標１１」という。）
　商標の構成：別掲（３）のとおり
　登録出願日：平成８年５月３１日
　設定登録日：平成１２年４月２８日
　商品の区分：第３０類
１２）登録第４３７９７１２号商標（以下「引用商標１２」という。）
　商標の構成：別掲（３）のとおり
　登録出願日：平成８年５月３１日
　設定登録日：平成１２年４月２８日
　商品の区分：第３２類
１３）登録第４３７９７１５号商標（以下「引用商標１３」という。）
　商標の構成：別掲（５）のとおり
　登録出願日：平成８年１２月１７日
　設定登録日：平成１２年４月２８日
　商品の区分：第９類
１４）登録第４３７９７１６号商標（以下「引用商標１４」という。）
　商標の構成：別掲（５）のとおり
　登録出願日：平成８年１２月１７日
　設定登録日：平成１２年４月２８日
　商品の区分：第２９類
１５）登録第４３８３２２３号商標（以下「引用商標１５」という。）
　商標の構成：別掲（５）のとおり
　登録出願日：平成８年１２月１７日
　設定登録日：平成１２年５月１９日
　商品の区分：第３４類
１６）登録第４３８３６０３号商標（以下「引用商標１６」という。）
　商標の構成：別掲（３）のとおり
　登録出願日：平成８年７月２４日
　設定登録日：平成１２年５月１９日
　商品の区分：第２５類
１７）登録第４３８３６０４号商標（以下「引用商標１７」という。）
　商標の構成：別掲（５）のとおり
　登録出願日：平成８年１２月１７日
　設定登録日：平成１２年５月１９日
　商品の区分：第３類
１８）登録第４３８３６０５号商標（以下「引用商標１８」という。）
　商標の構成：別掲（５）のとおり
　登録出願日：平成８年１２月１７日
　設定登録日：平成１２年５月１９日
　商品の区分：第５類
１９）登録第４４２７４７５号商標（以下「引用商標１９」という。）
　商標の構成：別掲（６）のとおり
　登録出願日：平成１１年１２月３日
　設定登録日：平成１２年１０月２７日
　商品の区分：第２６類
２０）登録第４６２２４７７号商標（以下「引用商標２０」という。）
　商標の構成：別掲（２）のとおり
　登録出願日：平成８年５月１６日
　設定登録日：平成１４年１１月２２日
　商品の区分：第３０類
２１）登録第４６２５１５９号商標（以下「引用商標２１」という。）
　商標の構成：別掲（５）のとおり
　登録出願日：平成８年１２月１７日
　設定登録日：平成１４年１１月２９日
　商品の区分：第２０類
２２）登録第４６２５１６０号商標（以下「引用商標２２」という。）
　商標の構成：別掲（５）のとおり
　登録出願日：平成８年１２月１７日
　設定登録日：平成１４年１１月２９日
　商品の区分：第２１類
２３）登録第４８７１７２７号商標（以下「引用商標２３」という。）
　商標の構成：別掲（７）のとおり
　登録出願日：平成１３年２月２日
　設定登録日：平成１７年６月１７日
　商品の区分：第２４及び２５類
　
３　当審の判断
　本願の指定商品は、上記１のとおり補正された結果、引用商標１ないし１０、１３、１５、１６、１９、２１ないし２３に係る指定商品とは類似しないものとなった。
　そこで、以下、残余の引用商標１１、１２、１４、１７、１８及び２０と本願商標との類否について検討する。
　本願商標は、別掲（Ａ）のとおり、黄色に着色された円形の図形（以下「本件図形」という。）とその下部に書された「Ｈａｒｖｅｙ　Ｂａｌｌ」及び「Ｄｅｓｉｇｎｅｄ　ｂｙ　Ｈａｒｖｅｙ　Ｂａｌｌ　ＵＳＡ　１９６３」の文字とからなるところ、本件図形部分と上記文字部分とを分離して観察することが不自然であると思われる程に不可分一体的に結合しているものではなく、また、両部分を常に不可分一体のものとしてのみ認識し、把握されるべき格別の事情も見いだし難いものであるから、本件図形部分は、独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものというべきである。そして、本件図形は、黄色地の円形の図形の中に、やや縦長の２個の点のみで描かれた目と、両端上がりの弧線により描かれた口とを灰色で表したものであり、全体として人間の笑顔と思しき表情を単純化して表現したものといえる。
　他方、引用商標１１、１２、１４、１７、１８及び２０は、別掲（２）、（３）又は（５）のとおり、引用商標１１及び１２は、円形の図形（以下「引用図形」という。）のみからなり、引用商標１４、１７及び１８は、引用図形とその下部に書された「ＳＭＩＬＥＹ」の文字とからなるものであり、引用商標２０は、引用図形とその下部に書された「ＳＭＩＬＥ　＆　ＳＭＩＬＥＹ」の文字とからなるものである。引用商標１４、１７、１８及び２０は、引用図形と上記文字とからなるものではあるが、本願商標と同様に、いずれも、引用図形部分と上記文字部分とを分離して観察することが不自然であると思われる程に不可分一体的に結合しているものではなく、また、両部分を常に不可分一体のものとしてのみ認識し、把握されるべき格別の事情も見いだし難いものであるから、引用図形部分は、独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものというべきである。
　しかして、引用図形は、円輪郭内にやや縦長の２個の点のみで描かれた目と、両端上がりの弧線により描かれた口とを黒色で表したものであり、全体として人間の笑顔と思しき表情を単純化して表現したものといえる。
　そして、本願商標の本件図形と各引用商標の引用図形とは、子細に観察すれば、地色の有無、目の部分の長さ、口の部分の線の太さなどにおいて差異があるものの、その基本的な構成態様は同一であり、図形全体として看者に共通した印象を与えるものというべきであって、時と所を異にして離隔的に観察した場合には、需要者にとってはその差異に気づくことが困難な程の微差にとどまるものであるから、両図形は、外観上互いに相紛れるおそれがあるものと認められる。
　してみれば、本願商標と引用商標１１、１２、１４、１７、１８及び２０とは、外観において類似する商標といわなければならない。
　また、本願の補正後の指定商品と、引用商標１１の全指定商品、引用商標１２の指定商品中「飲料用野菜ジュース」、引用商標１４の全指定商品、引用商標１７の指定商品中「家庭用帯電防止剤，家庭用脱脂剤，さび除去剤，染み抜きベンジン，洗濯用漂白剤」、引用商標１８の指定商品中「乳糖」及び引用商標２０の全指定商品とは、同一又は類似する商品といい得るものである。
　したがって、本願商標は、商標法第４条第１項第１１号に該当するものである。
　なお、請求人（出願人）は、本件図形の創作者、著作者が米国人の故ハーベイ・ボール氏であること、そのことが広く一般に認識されていること、創作・著作者を明示した本願商標を各引用商標とは区別して特別に登録すべきであること、各引用商標は、上記本件図形を剽窃したものであって、そもそもこのような各引用商標を登録したことが問題であり、これらにより本願商標を排斥することは、先願主義の過剰な解釈の弊害の現れであること、などを主張する。
　しかしながら、請求人（出願人）がいかなる権利を有しているかは明確な主張も立証もないが、仮に、請求人（出願人）が本件図形についての著作権を有しているとしても、そのことと本願商標の登録可否の問題とは直接の関係がなく、また、著作権との抵触については、事後的な救済に委ねられているにすぎず、さらに、本件図形が上記ハーベイ・ボール氏の創作・著作によるものであることが広く認識されており、各引用商標が本件図形を剽窃したものであったとして、各引用商標の登録が無効とされるべき瑕疵を有していたとしても、各引用商標は、登録無効の審判が確定するまでは、有効に存続しているのであり、商標法第４条第１項第１１号にいう他人の登録商標に当たることが明らかであるから、結局、請求人（出願人）の主張は、採用することができない。
　以上のとおり、本願商標が、商標法第４条第１項第１１号に該当するものであるとして本願を拒絶した原査定は、妥当なものであって、取り消すべき限りでない。
　よって、結論のとおり審決する。