【事件の表示】
　上記当事者間の登録第４３０９６８４号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第４３０９６８４号商標の商標登録は取り消す。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
１　本件商標
　本件登録第４３０９６８４号商標（以下「本件商標」という。）は、「ＦＯＳＴＥＲ　＆　ＳＯＮ」の文字を標準文字で表わしてなり、平成１０年９月２１日に登録出願、第２５類「履物」を指定商品として、同１１年８月２７日に設定登録されたものである。
　　　
２　請求人の主張
　請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁の理由を要旨次のように述べた。
（１）請求の理由
　本件商標は、その指定商品「履物」について、継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから、商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきものである。
（２）答弁に対する弁駁
ア　乙第１号証の商品カタログは、本件審判の請求の登録前３年以内に取引業者との取引に供されたと認めるに足りる事実を明らかにするものではない。
　該商品カタログは、その頒布された日が不明であり、また、実際に取引業者に頒布されたか否かも不明である。該商品カタログには、「２００６　Ｓｐｒｉｎｇ　＆　Ｓｕｍｍｅｒ　Ｎｅｗ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」なる文字が表記されているが、当該表記は、該商品カタログの作成時期や頒布時期を客観的かつ明確に示すものではない。仮に、当該表記を２００６年春夏の新作である旨と推認したとしても、該商品カタログの作成時期や頒布時期自体は、依然として不明であるといわざるを得ない。
　また、該商品カタログは、その頒布された時期が客観的に確認できる程度の証拠力を有するものであると認められない。該商品カタログは、コンピュータに関する通常程度の知識を有する者であれば、これを容易に作成することができる程度のものであり、本件審判の登録後に作成することも可能であると認められるから、その証拠力に疑問がある。
イ　乙第２号証ないし乙第５号証の写真は、その撮影日を特定することができないものであり、また、被請求人による本件商標の使用との関係も不明である。
（ア）乙第２号証の写真は、被請求人による本件商標の使用との関係を認めることができない。被請求人は、平成１８年９月１９日付の答弁書において、紳士靴店「レスパース代官山」が被請求人から本件商標を付した紳士靴を卸し入れ販売するものである旨主張しているが、乙第２号証の写真は、仮にその撮影された店舗が「レスパース代官山」であったとしても、この「レスパース代官山」が実際に本件商標を付した商品を卸し入れ販売した事実を証明するものでないことは明らかである。
（イ）乙第３号証ないし乙第５号証の写真は、単に紳士靴が陳列された状態を撮影しただけのものであり、その紳士靴が被請求人により卸売販売されたことを示していないばかりでなく、これが「レスパース代官山」の商品陳列棚であるか否かさえ不明である。加えて、乙第３号証ないし乙第５号証の写真は、乙第４号証の写真を除いて、撮影された紳士靴に本件商標「ＦＯＳＴＥＲ　＆　ＳＯＮ」が付されているか否かが明瞭でない。
　なお、仮に、被請求人の乙第２号証ないし乙第５号証に係る主張が全て事実であったとしても、被請求人が主張するように、乙第２号証ないし乙第５号証の写真の撮影日が「平成１８年９月１４日」であるならば、これは本件審判の予告登録日（平成１８年７月２５日）（平成１９年６月１５日口頭審理にて「予告登録日（平成１８年７月２１日）」を「予告登録日（平成１８年７月２５日）に訂正した。）後であることが明らかであるから、乙第２号証ないし乙第５号証は、証拠としての適格性を欠くものである。
ウ　乙第６号証及び乙第６号証の２は、商品の具体的な販売事実等を立証する書証でなく、本件商標を使用した事実を明らかにするものとはいえない。
　なお、乙第６号証の２には、紳士靴店「レスパース代官山」が平成１８年７月７日にオープンしたと記載されている一方で、乙第６号証には、紳士靴店「レスパース代官山」が平成１８年７月３日から本件商標に係る商品を販売していると記載されている。すなわち、これらの書証の記載事項が事実であるとするならば、紳士靴店「レスパース代官山」は、店舗がオープンする前から商品を販売していたことになる。このように、乙第６号証及び乙第６号証の２は、これらの整合性に疑問を生じるものである。
エ　乙第７号証は、乙第６号証と同様の書証であり、本件商標を使用した事実を明らかにするものとはいえない。
　なお、被請求人は、平成１９年１月２５日付の上申書において、「平成１７年１０月に、紳士靴販売店『サントーニ東京』に対して、本件登録商標を付した紳士靴を卸売販売していた」旨主張しているが、乙第７号証に記載された販売時期は、「平成１５年１０月１４日」より「平成１５年１０月３１日」までであり、その店舗名も「レスパース銀座」である。すなわち、乙第７号証の記載事項は、被請求人の上記上申書における主張と矛盾している。
オ　乙第８号証ないし乙第８号証の５は、本件商標を本件審判の本件審判の請求の登録前３年以内に使用した事実を明らかにしていない。また、乙第８号証ないし乙第８号証の５は、全体として茫然としており、その主張するところを明確に特定し得ないばかりでなく、その信憑性にも疑問を生じる。
（ア）乙第８号証は、乙第６号証及び乙第７号証と同様、商品の具体的な販売事実等を立証する書証ではない。
（イ）乙第８号証の２は、これが本件商標を付した商品の仕入伝票であるか否かが不明である。この点について、被請求人は、乙第８号証の２の「ＦＳ」なるブランド名が本件商標の略記である旨を上申書において主張している。しかし、乙第８号証の２に記載された商品、すなわち、「ＦＳ」の「３００５６」や「３００５７」なる品番の商品が特定できない以上、かかる商品が本件商標を付した商品であると認めることはできない。
（ウ）乙第８号証の３又は４に示された商品が「ＦＳ」の「３００５６」又は「３００５７」なる品番の商品であると認めるに足りる事実は、被請求人の提出に係る乙各号証からは見出すことができず、また、上記品番の商品が実際に存在するのか否かも不明である(例えば、当該商品は、乙第１号証には記載されていない。)。
　乙第８号証の３及び４は、本件商標を本件審判の請求の登録前３年以内に使用した事実を明らかにしていない。被請求人の主張によれば、乙第８号証の３及び４の写真の撮影日は、「平成１８年９月」である。また、乙第８号証の３及び４の写真の一部には、その撮影日と思しき表示があり、その撮影日は、「平成１８年１０月 ４日（‘０６．１０．４）」であると認められる。よって、これらの写真の撮影日は、上記のいずれの撮影日が真であったとしても、本件審判の予告登録日後であることが明らかである。
　なお、乙第８号証の３及び４の写真は、撮影された商品が乙第８号証の２又は４に記載された商品と同一のものであることを客観的に証明するものではなく、また、撮影された店舗が「佐世保玉屋」であることを客観的に証明するものでもない。
カ　乙第８号証の５は、乙第８号証の２と同様に、これが本件商標を付した商品の仕入伝票であるか否かが明らかでない。また、乙第８号証の５の仕入伝票によれば、商品の発注日は「平成１８年９月２６日（０６／０９／２８）」であると認められる。よって、乙第８号証の５は、仮にこれが本件商標を付した商品の仕入伝票であったとしても、本件商標を本件審判の請求の登録前３年以内に使用した事実を証するものではない。
キ　被請求人は、製造業者である「株式会社宮崎製靴」が、小売店(百貨店)である「佐世保玉屋」に納品する目的で、本件商標を付した紳士靴を製造した旨主張している。実際、乙第８号証の２及び５の仕入伝票は、商品の品名や数量において一応一致していると認めることができる。また、乙第８号証の２によれば、かかる紳士靴は、平成１８年７月３日に出荷されていると認められる。
　被請求人が当該紳士靴の納入時の仕入伝票であると主張する乙第８号証の５によれば、その発注日は、「平成１８年９月２６日」であると認められる。すなわち、乙第８号証の２及び５によれば、当該紳士靴は、被請求人に出荷されてから３ヶ月近くもの月日が経過してから発注され、納品されたと認められる。これが例えば、製造業者によりある程度まとまった数量の商品が製造され、小売業者がその一部を発注するという場合であれば、出荷されてから数ヶ月経過してからの発注も当然あり得る。しかし、被請求人の主張によれば、乙第８号証の２に記載された一連の商品は、当初より「佐世保玉屋」に納品する目的で製造されており、その数量も限定的である。ゆえに、出荷後３ヶ月近くも発注すらなされなかったという取引の態様は、この場合においては不合理であるといわざるを得ない。
ク　被請求人の提出に係る証拠には、矛盾点が散見される。例えば、乙第８号証の２の商品の色表示が「ＢＬ」と「ＢＲ」であるのに対して、乙第８号証の５の商品の色表示は「ＢＫ」と「ＢＲ」である。また、上記上申書に記載された品番は「３００５７」と「３００５８」であるが、乙第８号証の２及び５に記載された品番は「３００５６」と「３００５７」である。
ケ　以上のとおり、被請求人の提出に係る証拠は、被請求人が主張する本件商標の使用事実を証するに不十分であるといわざるを得ない。
　してみれば、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが請求に係る指定商品について本件商標の使用をしたことを証明しておらず、また、その指定商品について本件商標の使用をしていないことについて正当な理由があることを明らかにしていない。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により取り消されるべきものである。
　　　　
３　被請求人の答弁
（１）被請求人は、本件審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求める、と答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第８号証（枝番を含む。）を提出した（なお、乙第７号証（紳士靴店レスパース銀座が発行した本件商標に関するブランド販売証明書）原本、乙第８号証の２（株式会社宮崎製靴が被請求人に委託製造に係る紳士靴を納入した際の仕入伝票）原本及び乙第８号証の５（被請求人が佐世保玉屋に本件商標を付した紳士靴を卸売販売した際の仕入伝票）原本は、平成１９年６月１５日付け物件提出書により差し替えた。）。
　被請求人は、本件審判請求登録日前より現在に至るまで、本件商標を靴底などに付した紳士靴を小売店などに卸売販売している。以下に、本件商標が使用されている事実を証拠に基づいて立証する。
ア　乙第１号証は、被請求人が取引業者に頒布している商品カタログである。このパンフレットには、「ＦＯＳＴＥＲ　＆　ＳＯＮ」のブランド表示と、「ＦＯＳＴＥＲ　＆　ＳＯＮ」なる文字が靴底に付された紳士靴の商品写真とが掲載されており、これより本件商標が指定商品「履物」に関する取引書類に付されて頒布されていることが明らかである。
イ　乙第２号証から乙第５号証は、被請求人から本件商標を付した紳士靴を卸し入れ販売する紳士靴店レスパース代官山（東京都渋谷区猿楽町２−３コーポ天城１Ｆ）における商品販売風景を平成１８年９月１４日に撮影した写真である。
（ア）乙第２号証は、レスパース代官山の店舗外観を撮影した写真である。
（イ）乙第３号証から乙第５号証は、その店内における商品陳列棚の様子を撮影した写真である。特に、乙第３号証に写っている陳列棚を拡大して撮影した乙第４号証及び乙第５号証の写真において、「ＦＯＳＴＥＲ　＆　ＳＯＮ」なる文字が靴底に付された紳士靴が販売のために陳列されているのが明らかである。
ウ　乙第６号証は、レスパース代官山が発行した本件商標に関するブランド販売証明書である。これにより、レスパース代官山で平成１８年７月３日より、被請求人が本件商標を付して卸売販売する紳士靴を店舗内に受け入れ、販売を開始していたことが明らかである。
　なお、レスパース代官山は、平成１８年７月７日に、一般顧客向けに小売販売を開始（グランドオープン）している。
乙第６号証の２は、レスパース代官山がプレス関係者に配布したダイレクトメールの写しである。
　したがって、遅くとも平成１８年７月３日には、被請求人が本件商標を紳士靴に付し、また、付した物を譲渡していたことが明らかである。
エ　さらに、被請求人は、平成１７年１０月に、紳士靴販売店「サントーニ東京」に対して、本件商標を付した紳士靴を卸売販売していたことを証明する。
　乙第７号証は、紳士靴店レスパース銀座（平成１９年３月６日付け上申書により、「サントーニ東京」から「レスパース銀座」に訂正した。）が発行した本件商標に関するブランド販売証明書である。これにより、紳士靴店レスパース銀座では、平成１７年１０月１４日から平成１７年１０月３１日（平成１９年６月１５日付け上申書により乙第７号証を差し替え「平成１５年１０月１４日から平成１５年１０月３１日」を「平成１７年１０月１４日から平成１７年１０月３１日」にした。）までの間、被請求人が本件商標を付して卸売販売する紳士靴を卸し入れて販売していたことが明らかである。
オ　さらに、被請求人は、平成１８年６月から平成１８年７月にかけて、百貨店「佐世保玉屋」に納品する目的で、本件商標を付した紳士靴を委託製造していたことを証明する。
（ア）乙第８号証は、紳士靴製造業者である株式会社宮崎製靴が発行した製造依頼証明書である。乙第８号証により、株式会社宮崎製靴が被請求人から本件商標を付した紳士靴の製造を受託し、平成１８年６月７日から平成１８年７月３日までの間、これを製造していたことが明らかである。
（イ）乙第８号証の２は、株式会社宮崎製靴が被請求人に上記委託製造に係る紳士靴を納入した際の仕入伝票の写しである。本伝票中、ブランド「ＦＳ」の記載は本件商標「ＦＯＲＳＴＥＲ＆ＳＯＮ」の略記であり、品番「３００５７」の黒色（ＢＬ）及び茶色（ＢＲ）の製品、並びに「３００５８」の黒色（ＢＬ）及び茶色（ＢＲ）の製品が平成１８年７月３日に被請求人に納入されたことが示されている。
（ウ）乙第８号証の３及び乙第８号証の４は、百貨店「佐世保玉屋」における紳士靴売り場を平成１８年９月に撮影した写真である。これらの写真より、本件商標を付した紳士靴が佐世保玉屋において小売販売されていることが明らかである。
カ　乙第８号証の５は、被請求人が佐世保玉屋に本件商標を付した紳士靴を卸売販売した際の仕入伝票の写しである。本伝票中、「品名」及「発注数量」の欄は、乙第８号証の２における委託製造に係る紳士靴のブランド名、品番、数量と一致している。
　なお、請求人は、弁駁書において、乙第２号証ないし乙第５号証を引用して、本件商標を付した紳士用靴が卸し入れ販売された事実が証明されたと認められない旨を主張する。
　しかしながら、被請求人が提出した上申書に添付された乙第６号証ないし乙第８号証の５によれば、被請求人が委託した製造業者「株式会社宮崎製靴」によって本件商標を紳士用靴に付する行為が本件審判の予告登録日前に行われていたことが明らかであり、この事実は、被請求人がそれら紳士用靴を紳士靴販売店「佐世保玉屋」に現に卸売販売したことからも疑いの余地はない。
　なお、被請求人より委託を受けて本件商標を付した紳士用靴を製造した製造業者「株式会社宮崎製靴」は、被請求人より本件商標の使用許諾を受けた通常使用権者、ないしは被請求人自身の一機関に属する者に該当するものと思料する。
　以上により、被請求人が本件商標を付した紳士靴を、百貨店佐世保玉屋に卸売販売する目的で、平成１８年６月７日から平成１８年７月３日までの間に委託製造していたこと、すなわち業として本件商標をその指定商品に付する行為を行っていたことが明らかである。
（２）以上のとおり、本件審判の請求前に、被請求人が本件商標を指定商品「紳士靴」に使用していたこと明らかである。
　したがって、本件商標は、商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきものではない。
　　　　　　
４　当審の判断
（１）被請求人は、乙第１号証ないし乙第８号証（枝番並びに平成１９年６月１５日付け物件提出書により差し替えた乙第７号証原本、乙第８号証の２原本及び乙第８号証の５原本を含む。）を提出し、本審判の請求前に、被請求人が本件商標を指定商品「紳士靴」に使用していた旨主張している。
　そこで、被請求人の提出に係る前記各証拠についてみる。
ア　乙第１号証の商品カタログは、商品「紳士靴」（以下「使用商品」という。）が紹介されており、「２００６　Ｓｐｒｉｎｇ　＆　Ｓｕｍｍｅｒ　Ｎｅｗ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」の記載があることは認められるとしても、その乙第１号証が実際に日本国内において、頒布されたとする何等の証拠も示されていない。また、口頭審理期日（平成１９年６月１５日）に原本の提出を命じたがその提出もなかったことから、前記のとおり、同号証が実際に日本国内において、頒布されたとする何等の証拠も示されなかった、また、請求人の主張するとおりその証拠力に疑問があるといわざるを得ない。
イ　乙第２号証ないし乙第５号証は、被請求人から本件商標を付した使用商品を卸し入れ販売する紳士靴店レスパース代官山（以下「レスパース代官山」という。）における商品販売風景を平成１８年９月１４日に撮影した写真である旨主張しているが、使用商品が実際に卸し入れ販売された事実を裏付ける、例えば領収書、納品書等通常の取引に使用される取引書類が何等示されず、しかも、乙第２号証ないし乙第５号証の撮影日が本件審判請求の登録後の平成１８年９月１４日であるとしていることから、使用商品について本件審判請求の登録前３年以内に使用していた事実を示すものとはいい得ない。
ウ　乙第６号証の証明書は、レスパース代官山が何等の証拠を示さず単に証明したにすぎない。乙第６号証の２は、レスパース代官山がプレス関係者に配布したダイレクトメールであるとしているが、そのダイレクトメールでは本件商標の使用が明らかでない。その乙第６号証の２が実際に日本国内において、頒布されたとする何等の証拠も示されていない。
　また、乙第６号証の２も口頭審理期日に原本の提出を命じたところ、その提出された乙第６号証の２の原本は、「ＲＥＴＡＩＬ　ＳＴＯＲＥ　＆　ＰＲＥＳＳＲＯＯＭ」の文字の一部分が不明であり、原本と写しが相違することからその証拠力に疑問があるといわざるを得ない。
エ　乙第７号証の証明書（平成１９年６月１５日付け上申書により提出した乙第７号証を含む。）は、レスパース銀座が何等の証拠を示さず単に証明したにすぎない。
オ　乙第８号証の製造依頼証明書及び乙第８号証の２の仕入伝票（平成１９年６月１５日付け上申書により提出した乙第８号証の２を含む。以下同じ）は、その仕入伝票のブランド欄に記載されている「ＦＳ」が本件商標の略記であるとする主張のみで、何等の証拠は示されず、また、品番の欄に記載されている「３００５７」「３００５６」が乙第１号証の商品カタログの品番とは一致せず、「３００５７」「３００５６」が使用商品の品番であるとは俄に認めることができないから、乙第８号証及び乙第８号証の２の証拠によっては、使用商品に本件商標を使用していたものとは認められない。
　また、乙第８号証の３及び乙第８号証の４（平成１９年６月１５日付け上申書により提出した乙第８号証の３及び乙第８号証の４を含む。）は、百貨店「佐世保玉屋」における紳士靴売り場を平成１８年９月に撮影した写真である旨主張しているが、その撮影日が本件審判請求の登録後の平成１８年９月であるとしていることから、使用商品について本件審判請求の登録前３年以内に使用していた事実を示すものとはいい得ない。乙第８号証の５（平成１９年６月１５日付け上申書により提出した乙第８号証の５を含む。）の仕入伝票は、前記乙第８号証の２とほぼ同様であって、使用商品に本件商標を使用していたものとは認められない。
カ　そうすると、被請求人は、前記乙第１号証ないし乙第８号証（枝番並びに平成１９年６月１５日付け物件提出書により差し替えた乙第７号証原本、乙第８号証の２原本及び乙第８号証の５原本を含む。）のほか、何等立証していないから、本件審判請求の登録前３年以内に、本件商標をその指定商品について使用していたものということはできない。
（２）してみれば、被請求人が提出した証拠によっては、被請求人により使用されていたことを証明する証拠とはなり得ないものであるから、本件商標は、本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもがその指定商品について使用していたことを証明し得なかったのみならず、使用していないことについて正当な理由があることも明らかにしていないといわざるを得ない。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、取り消すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。