【事件の表示】
　上記当事者間の登録第４４５３７９６号商標の商標登録無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
１　本件商標
　本件登録第４４５３７９６号商標（以下、「本件商標」という。）は、「ガンバレ！受験生」の文字を書してなり、平成１２年１月２４日に登録出願、第３０類「調味料，香辛料，米，脱穀済みの大麦，食用粉類，穀物の加工品，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，菓子及びパン，即席菓子のもと」を指定商品として、平成１３年２月１６日に設定登録されたものである。
　　
２　請求人の主張
　請求人は、本件商標の登録を無効とする、審判費用は被請求人の負担とするとの審決を求め、その理由を次のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし同３号証を提出した。
（１）請求の理由
　ア　請求の利益について  
　請求人は、商標「がんばれ受験生」を出願したが、本件商標を拒絶引例の一つとされたので、本件審判請求につき利害関係を有する。
　イ　無効理由について
（ア）本件商標は、同日に出願された商標登録第４４４１８９７号商標（以下、「甲第２号証の商標」）と類似するから、商標法８条２項の規定に該当し、出願人の協議により定めた一の出願人のみが商標登録を受けるべきであったにも拘らず、その協議がなされなかった（手続違背１）。
　更に、前記協議がなされなかった、したがって、協議が成立しなかったので、商標法８条５項の規定に定められた「くじ」によって、一の出願人のみが商標登録を受けることができるものであったにも拘らず、本件商標と前甲第２号証の商標が重複して商標登録を受けたのであるから、商標法８条５項の規定に違背する（手続違背２）。
　同法４６条１項の規定によりその登録を無効とすべきである。
（イ）「甲第２号証の商標」の概要
　甲第２号証の商標は、「がんばれ！受験生」の文字を書してなり、平成１２年１月２４日に登録出願、第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，調味料，香辛料，食品香料（精油のものを除く。），米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，食用粉類，食用グルテン，穀物の加工品，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，菓子及びパン，即席菓子のもと，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，アーモンドペースト，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，氷，アイスクリーム用凝固剤，家庭用食肉軟化剤，酒かす，ホイップクリーム用安定剤」を指定商品として、平成１２年１２月２２日に設定登録されたものである。
（ウ）本件商標と甲第２号証の商標との類否について
　ａ　称呼類似について
　本件商標は、「ガンバレ！受験生」の文字を書してなるから、これより「ガンバレジュケンセイ」の称呼を生じる。他方、甲第２号証の商標は、「がんばれ！受験生」の文字を書してなるから、これより「ガンバレジュケンセイ」の称呼を生じる。両商標は、称呼が全く同一であって、商品の出所について混同を生じさせるおそれがあるから、類似の商標というべきである。
　ｂ　外観類似について
　両商標は、ゴシック体、明朝体の相違、並びに、始めの４字が片仮名か平仮名かの差異はあるが、筆頭の「ガ」と「が」は字形が酷似し、中央の「！」並びに漢字の「受験生」が共通するので、一見して紛らわしい外観類似の商標である。
　ｃ　観念類似について
　両商標は、「ガンバレ！受験生」「がんばれ！受験生」であって、「どこまでも忍耐して努力する」の意を有する「頑張る」の命令形たる「ガンバレ」「がんばれ」と、その命令対象の「受験生」から、「忍耐して努力せよ受験生」の観念を生じるものであり、観念を同一にする類似の商標である。
　そして、本件商標に係る指定商品と、甲第２号証の商標の指定商品中「調味料，香辛料，米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，食用粉類，穀物の加工品，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，菓子及びパン，即席菓子のもと」とは、同一又は類似の商品である。
（２）弁駁
　ア　商標法８条２項及び５項が無効理由とされている点について
　協議内容とは異なる者が商標登録を受けていたり、くじが不公正であったり、あるいは、くじの結果とは異なる者が商標登録を受けているといった場合に限られるものでなく、審査官の過誤により協議命令がなされない場合も含む。
　すべからく商標登録無効審判制度は、審査官の審査にも過誤があることを当然予定して設置されているものであって、審査の過誤を是正することに無効審判制度の主たる趣旨が存在するといっても過言ではないのである。
　無効理由を規定する商標法４６条１項を見てみれば明らかなように、同項には、基本的に拒絶理由と同様の規定が置かれている。これは、本来拒絶されるべきものが審査官の過誤により登録された場合を当然前提し、これを是正するためのものにほかならない。
　一方で、審査官の協議命令の有無に拘わらず、本件商標が登録されていることは、その客観的な事実として、「出願人の協議により定めた一の出願人のみがその商標について商標登録を受けることができる」旨の商標法８条２項の規定に違背していることは明らかである。
　他方で、商標法４６条には、審査官が協議命令を発しない場合にこれを無効理由から除外する規定は存しない。審査官の協議命令が存しない本件の場合も、無効理由に該当することは明白である。
　イ　本件商標登録が無効とされる合理的な理由について
（ア）本件商標は、本来登録されるべきでなかったにも拘らず、登録されている。この登録の事実は、被請求人に商標登録の利益を与えて、所謂先願権を付与するものであり、何等、被請求人に不利益をもたらすものではない。
　すなわち、被請求人は、無効事由を有するとはいえ商標登録を取得され第三者の同一類似商標の商標登録出願に対して拒絶引例としての地位を確保されたものであって、協議命令を発しなかった審査官の瑕疵によって登録こそなされ拒絶されなかったのであるから、商標登録に至る過程において不利益を被ったものでないことは明白である。
　（後記のように、被請求人は、同一商標を出願（商願２００２−９８７９１）されたが、本件商標並びに件外東洋水産の重複登録商標の存在により拒絶されている。）
　このように、商標登録に至る過程においては、協議命令を発しなかった審査官の瑕疵に起因する被請求人への不利益は、顕在化していない。問題は、他方の重複商標登録がなされた後においてであるが、被請求人は、自身是正する機会を得ることができ、十分な期間内に是正することができたにも拘らず、適切にこれを行わなかった点に帰責事由がある。
　登録後においては、協議命令を発しなかった客観的事実は残るものの、審査官の瑕疵はいわば治癒されむしろ重複商標権者が必要ないし適切な是正措置を行わなかった点にこそ、商標法８条２項及び５項、法４６条１項が適用される縁由があるものである。
（イ）同日出願に係る甲第２号証の商標が登録されて商標権が発生し、商標公報により公示された後においてはその重複登録商標の存在を、被請求人が意図的に無視したか否かはともかく、客観的に存在する重複登録商標に対し、何等かの処置、手続方を行うべきであったにも拘らず、少なくとも過失により、長い間、違法状態を存続させたものである。
　すなわち、重複する登録商標の存在を知り又は知り得べき商標権者は、８条２項及び５項の規定の趣旨にのっとり、他方の重複商標権者と協議をして、先願権を確保しつつ権利者を一方の者にする等、適宜の是正処置を講ずることができたにも拘わらず、永年これを怠った。
　なお、被請求人は、本件商標と同一の商標を出願（甲第３号証）して、自身の登録商標の無効化に対処する努力をしている。かかる努力には敬服するが、件外東洋水産と協議するまでには至らず、結果、拒絶されている。
　被請求人の出願は、本件商標に無効事由が存すると認めたからこそなされたものと忖度されるところ、遅くとも拒絶理由通知が送付された時点では確定的に重複登録商標の存在を認識した筈であり、したがって、他方の重複商標権者と協議をして、先願権を確保しつつ権利者を一方の者にする等、適宜の是正処置を講ずるべきであった。このような適切な処置をすることができたにも拘らず、これを怠り、爾後違法状態を永年存続させた点に、本件商標登録が無効とされる合理的な理由が存する。
（ウ）審査官の過誤により登録後、先行する同一類似登録商標の存在が明らかとなった場合、無効理由を有する後行商標権者は、審査過程で拒絶理由通知がなされなかったことを、抗弁事由とすることはできない。更に同様に、商標の使用により信用が化体したことを以って、抗弁事由とすることはできない。先後願と同日出願の相違はあるが、取引秩序維持の観点からは同趣旨である。
　また、他人の登録商標と同一類似商標を使用した場合、他人の登録商標の存在を知らなかったことは、抗弁事由にはならない。他人の登録商標の存在を知らなかったことが通用するとしたら、商標権侵害事件は成立のしようがない。
（エ）なお、被請求人は、協議命令が発せられなかったことを論難し、また、先願主義の原則が崩される等々主張しているが、協議命令が発せられなかったことに関しては、登録に至るまでは無効理由が顕在化していないしむしろ先願権の利益を得ているので、論難されることは的外れであり、また、登録後、無効理由が顕在化した後においては、先願主義の点も含め被請求人に帰責事由があるから、本件に関しては、かかる主張は妥当でない。
　　　
３　被請求人の主張
　被請求人は、結論と同旨の審決を求め、答弁の理由を次のように述べ、証拠方法として乙第１号証を提出した。
（１）被請求人は、本件商標と甲第２号証の商標とが類似するとする請求人の見解を前提とした上で、以下に答弁する。
（２）答弁の理由
　ア　本件商標と甲第２号証の商標とは類似する商標であるとすると、両商標は同日に出願された競合する商標出願であることとなる。
　本来であれば、両商標について法８条２項に規定されている両出願人における協議、および同条４項に規定されている特許庁長官による協議命令の手続きを経た上ではじめて商標登録を受けることができるものである。しかし、本件商標と甲第２号証の商標には、それらの手続がとられることなく、商標登録がなされている。請求人は本件商標に二つの手続違背があったことを理由として４６条１項に該当するとしているが、請求人の主張は失当である。
　本件商標のみならず甲第２号証の商標にも４６条１項をそのまま適用すべきではない。以下その理由を述べる。
　イ　わが国商標法は、重複登録による商標権の併存を防止する手段として、先願主義を採用している。同一または類似の商標登録出願が競合した場合には、出願日の先後を基準に最先の出願人のみが商標登録を受けることができることとしている（８条１項）。
　一方、同一または類似の複数の商標が同じ日に出願されたときは、出願日を基準に優劣をつけることができないため、出願人同士が協議した上、協議により定められた出願人のみが登録を受けることができるとし（８条２項）、特許庁長官は相当の期間を指定し、競合する出願人の間において協議をして、その結果を届け出る旨を命じなければならないとされている（８条４項）。
　さらに、８条２項は、拒絶理由に該当するため（１５条１号）、審査官は競合する出願人全員に対して拒絶理由を通知し、意見書提出の機会を与えなければならないこととなっている（１５条の２）。
　しかし、被請求人および甲第２号証の商標権者には、上記の拒絶理由の通知や、特許庁長官による協議命令が発せられなかった。
　これらの通知や命令が発せられていたならば、被請求人は甲第２号証の商標権者と協議を行い、一方が出願を取り下げまたは放棄をしたり、共同出願にしたり、また、商標権の設定の登録を受けた後に使用権の許諾または設定を行う契約をする等の措置をとることができた。
　商標法が担保しているこのような機会を被請求人は与えられることなく、商標権の設定登録を受けた後に商標権を登録無効審決により消滅させることは、行政庁・特許庁の商標登録の適切な処分を信じ、業務上の信用の蓄積に努めてきた被請求人および甲第２号証の商標権者にとって余りに酷な措置といえる。
　上記の拒絶理由通知や協議命令がなされた場合において、出願人から協議が成立しない旨の届出があったとき、または特許庁長官が指定した期間内に届出がないときは、特許庁長官は公正な方法によるくじでいずれの出願人に商標登録を認めるべきかを決定しなければならないとされている（８条５項）。
　特許法等においては、同日出願が競合した場合において、協議が成立しない場合はいずれの出願についても登録しないこととされている（特許法３９条２項、実用新案法７条２項、意匠法９条２項）。商標法は特許法等とは異なり、一の出願人に商標登録を認めることとしている。
　商標法だけがくじにより一の商標出願人に商標権の設定の登録を認めることとしたのは、商標法では、同日出願で協議不成立の場合においても拒絶査定または審決が確定すると、後願排除効を喪失することから（商標法８条３項）、協議不成立の場合、双方とも商標登録を受けられないことにすると、そのすぐ後で同一または類似の商標の出願をした者が登録を受けることとなり、先願主義の原則が崩されることになるからである。よって、同日出願のいずれかの者を最後にはくじによっても商標登録させる方法がとられたのである（乙第１号証）。
　ウ　請求人は、商標「がんばれ受験生」を出願したところ、先願既登録商標である本件商標および甲第２号証の商標と同ー又は類似することを理由として、商標法４条１項１１号の拒絶理由通知が発せられた（甲第１号証）。かかる審査官の処置は、上記のとおり被請求人および甲第２号証の商標権者所有に係る先願登録商標の存在により請求人の出願商標が拒絶されるべきとする先願主義の原則から妥当である。
　すなわち、本件商標および甲第２号証の商標の双方を消滅させ、請求人の出願に係る商標を登録することは、商標法が採用する先願主義の原則が崩されることになるため、認められるべきではない。
　　　
４　当審の判断
（１）出願日等
　本件商標は、「ガンバレ！ 受験生」の文字からなり、平成１２年１月２４日に登録出願されたものである。
　そして、甲第２号証の商標は、「がんばれ！受験生」の文字からなり、平成１２年１月２４日に登録出願されたものであるから、両者は同日の出願であって、それぞれ、拒絶理由通知等が発せられることなく、１及び２（１）イ（イ）に記載のとおりの商品を指定商品として、平成１２年１２月２２日及び同１３年２月１６日に、設定登録されたものである。
（２）同日出願に関する商標法の規定
　同一又は類似の商品に使用をする同一又は類似の商標について同日に２以上出願がされたときは、出願人の協議により定められた一の出願人のみが登録を受けることができるとし(８条２項)、特許庁長官は相当の期間を指定し、競合する出願人の間において協議をして、その結果を届け出る旨を命じなければならないとされ(８条４項)、協議が整わず、又は指定期間内に届出がないときは、くじによって定めた一の出願人のみが登録を受けることができる（８条５項）とされている。
　さらに、８条２項又は５項で定めた一の出願人以外の者の出願については、この各項に該当するとして拒絶査定がなされ(１５条１号)、８条２項、５項に違反した商標登録については無効とされる旨規定されている（４６条１項）。
（３）無効理由該当性
　本件商標についてみると、（１）のとおり、甲第２号証の商標の出願日と同日に商標登録出願がされたものであり、商標も類似するものであって、かつ、指定商品も抵触するものである。
　してみると、本件商標及び甲第２号証の商標に係る両出願については、登録を拒絶されるべき理由がない限り、両出願人の協議により、登録を受けることができる一の出願人を定めるべきものに該当するものであった。すなわち、前記認定事実によれば、本件商標について、甲第２号証の商標との間で、商標法８条２項に規定する協議を行い一の出願人を定めるか、それが不調等であったときには、同５項に規定するくじの実施によって一の出願人を定める手続きを行うべきであったにも拘わらず、８条４項の協議命令が発せられることなく、甲第２号証の商標の設定登録後、本件商標の設定登録がされたものである。
　ところで、同日になされた競合する２以上の出願について、出願人らに協議を求め、あるいは、協議結果が不調であったり期間内に届け出のない場合に、くじによってでも一の出願人を定めるのは、先願としての地位が保たれる特許法等とは異なり商標の出願には後願排除効がないため、協議不調等の場合に、いずれも登録を受けることができないとすると、後願が登録されることになり、先願主義に照らし不合理な結果をもたらすとの趣旨によるものと解される（「工業所有権法逐条解説」参照）。
　斯かる趣旨に照らせば、前記８条２項、同５項の規定に違反したとしてその登録が無効とされるべきものとは、出願人の協議により定めたにも拘わらず定めた一の出願人以外のものが登録になった場合、くじの実施により定めた一の出願人でない出願人について登録がなされたような場合（本来、拒絶査定をされるべきものである。）をいうものと解するのが相当であり、前記協議及びくじの実施がなされておらず、既にその機会のない本件のような場合には、これには該当しないといわざるを得ないというべきである。
　協議命令やくじが行われなかった瑕疵を理由として（因みに、８条４項違反は無効事由とされていない。）、仮に商標登録を無効とすれば、両出願が先願であったにも拘わらず、先願としての地位になかったとの結果を招来することに帰することとなる。
（４）請求人の主張について
　請求人は、他方の重複商標権者と協議をして、先願権を確保しつつ権利者を一方の者にする等、適宜の是正処置を講ずるべきであり、このような適切な処置をすることができたにも拘らず、これを怠り、爾後違法状態を永年存続させた点に、本件商標登録が無効とされる合理的な理由が存すると主張し、また、審査官の過誤により登録後、先行する同一類似登録商標の存在が明らかとなった場合、無効理由を有する後行商標権者は、審査過程で拒絶理由通知がなされなかったことを、抗弁事由とすることはできない。先後願と同日出願の相違はあるが、取引秩序維持の観点からは同趣旨であると主張する。
　しかし、他方の商標権者と協議して適宜の処置を講ずることが仮に望ましいとしても、設定登録後の商標権者の作為あるいは不作為が登録（査定）の違法性をいう４６条１項の無効事由とならないことは、その規定に照らして明らかというべきである。
　また、本件商標は、本来登録を拒絶されるべきものが登録されたというものに直ちには該当しないから、抵触する先願既登録商標の存在により、本来登録されるべきでないもの（商標法４条１項１１号該当）が登録されたというケースとは同列に論ずることはできない。請求人の上記主張は採用し得ない。
（５）結語
　以上のとおり、本件商標は、商標法８条２項及び同５項に違反して登録されたものに該当するということはできない。
　したがって、本件商標は、商標法４６条１項により無効とすべきかぎりでない。
　よって、結論のとおり審決する。