【事件の表示】
　上記当事者間の登録第４９０４７５４号商標の商標登録無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第４９０４７５４号商標（以下「本件商標」という。）は、「アシュラベラム」の片仮名文字と「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」の欧文字を上下２段に横書きしてなり、平成１６年１１月２日に登録出願、第９類「写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，測定機械器具，電線及びケーブル，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ−ＲＯＭ，レコード，メトロノーム，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ−ＲＯＭ，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電子出版物」を指定商品として、同１７年１０月２８日に設定登録されたものである。
　
第２　請求人の主張の要点
　請求人は、「本件商標の登録を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。」との審決を求め、その理由及び被請求人の答弁に対する弁駁の理由を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第１ないし第１３号証を提出している。
１　請求の理由
　本件商標は、商標法第４条第１項第１５号に違反して登録されたものであるから、同法第４６条第１項第１号に基づき、無効とされるべきである。その理由は、以下に詳細に述べる。
（１）請求人の利害関係について
　請求人は、平成１４年９月３日に米国アシュラ社（以下「アシュラ社」という。）と契約を締結し、日本でのアシュラ社の製品の日本語化等の権限を与えられている（甲第１号証）。
　一方、請求人は、被請求人から平成１８年（ワ）第５６８９号事件において、本件商標の所有を根拠に商標権侵害の訴訟を受けている（甲第２号証）。
　したがって、請求人は、本件商標の有効、無効により利害を受ける関係にあることから、本件審判の請求権を有するものである。
（２）アシュラ社の著名性について
　アシュラ社は、２Ｄ及び３Ｄ系ＣＡＤのソフトウエアの開発において著名な会社であり、そのソフトウエアの一つである「Ａｓｈｌａｒ　Ｖｅｌｌｕｍ」、「Ａｓｈｌａｒ・Ｖｅｌｌｕｍ」は、種々の雑誌等により取り上げられ、少なくとも本件商標の出願時点では日本において著名なものとなっていた（甲第３号証）。
　この著名性については特許庁も認めており（甲第４号証）、又、被請求人自身も本件商標の出願経過時の意見書（以下「当該意見書」という。）において、なんら反論していないものである（甲第５号証）。
（３）被請求人とアシュラ社との関係について
（ア）本件商標の出願時点の状況
　被請求人は平成１６年５月１８日に設立され、同年１１月２日に本件商標を登録出願したが、その時点でアシュラ社とは何の契約も締結していないことから、本件商標は、アシュラ社の了解または合意の下で登録出願されたものではないことは明らかである。
（イ）本件商標の登録出願前の状況
　被請求人は、当該意見書において、あたかもアシュラ社の事業をいくつかの会社を経由して受け継いだ正当な承継者であるかのように主張し、特許庁で登録査定が下された。
　しかし、この主張は全く正しくない。その理由は、以下のとおりである。
　アシュラ社は、平成３年８月３０日にファモティク株式会社（以下「ファモティク」という。）と契約し、アシュラ社のソフトウエアの日本での販売代理権を付与した（甲第６号証）。
　そして、ファモティクは日本での販売活動のため、アシュラジャパン株式会社（以下「アシュラジャパン」という。）を設立して商標「ベラム＼Ｖｅｌｌｕｍ」（登録第３１７４４０７号）及び商標「アシュラベラム＼ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」（登録第３１７４４０５号）を取得させた。
　後に、アシュラジャパンはファモティクに吸収合併されたため、これらの商標はファモティクの所有となった。
　被請求人は、ファモティクにより始まった日本でのアシュラ社製品の販売代理権を承継しているかのように当該意見書で述べているが、上記契約書（甲第６号証）において以下の記載がある。
（ａ）「６．知的財産権」の項目において、「製品の知的財産権のすべてはアシュラ社の独占的財産権であり、この契約での再販権がこの所有権の移動とはならない」と明記されている。
（ｂ）「７．期限および終了・解除」の項目において、契約の解除終了として、「破産」が違反の一つとして明記されている。
　ところが、平成１６年４月９日にファモティクは破産宣告を受けたため、アシュラ社は、代理店契約に基づきファモティクの管財人から商標「ベラム＼Ｖｅｌｌｕｍ」（登録第３１７４４０７号）の移転を受けたが、商標「アシュラベラム＼ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」（登録第３１７４４０５号）については移転しなかった。
　これは、以下の理由による。
　アシュラ社は、「アシュラ社のベラム」と意図するために製品カタログ等に「アシュラ・『ベラム』」のように表示していたため（甲第７号証）、「ベラム」の商標は所有する意味があるが、「アシュラベラム」としての一連一体の商標の所有にはあまり興味を示さなかったからである。
　このように、アシュラ社は、ファモティクの破産により契約に基づいて商標「ベラム」の移転を行ったことから、ファモティクから関連する会社に事業の継承を図らなかったことは明らかである。
　一方、ファモティクは破産に先立ち、アシュラ社の意向とは別に事業をフューテックエレクトロニクス株式会社（以下「フューテックエレクトロニクス」という。）に譲渡したとしているが、アシュラ社とフューテックエレクトロニクスとの間では何の契約もなされていない。
　そのため、フューテックエレクトロニクスの出資により設立された被請求人が、仮に、ファモティクの事業を間接的に受け継いだとしても、それは、アシュラ社とは何の関係もない事業にすぎない。
　このように、被請求人とアシュラ社とは、契約はもとより、資本関係においても全く何の関係もないものである。
（ウ）本件商標が出所混同を生じる理由
　上述のように、アシュラ社は、当該ソフトウエアの業界においては著名な会社である。そして、商標「ベラム＼Ｖｅｌｌｕｍ」を保有し使用しており、使用態様は「アシュラ・『ベラム』」としている。
　一方、被請求人が使用する本件商標は、「アシュラベラム＼ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」であるが、被請求人は、上述のようにアシュラ社とは何の関係もない会社である。
　そして、その使用対象となる商品はアシュラ社の扱う商品と同一又は類似の関係になる。
　そうすると、当該商品の消費者、需要者は、本件商標の使用商品があたかもアシュラ社に関連する商品であると認識するのはごく自然であり、本件商標の使用により出所混同を生じる商標であると言える。
　なお、被請求人の製品カタログにおいて、「ＡＳＨＬＡＲ」部分と「ＶＥＬＬＵＭ」部分とを色分けて使用しているものがある（甲第８号証）。
　本来の商標としては、そのような使用は許されないものと思料するが、いかにもアシュラ社を意識した表示と言え、そうした意味でも本件商標がアシュラ社の著名性の利用を意図した登録であるとも言える。
　また、被請求人は、本件商標を登録させるに当たり、商標「アシュラベラム＼ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」（登録第３１７４４０５号）を不使用取消審判によって取り消している。
　これは、この商標が本来アシュラ社に帰属するものであることを被請求人は知った上での手続きと言え、この点からも本件商標の取得の意図が読み取られる。
２　弁駁の理由
（１）アシュラ社の著名性について
　被請求人は、著名の証拠が提出されていないことを理由として、アシュラ社の著名性について否認しているところ、本件商標が出所混同を理由とする無効原因を有するかの判断は、商標の著名性が重要であり、会社の著名性が優先されるものではなく、少なくとも、本件商標が十分に出所を表示する程度の著名性を有していれば良いものである。
（２）本件商標の登録出願時の著名性について
（ア）「Ａｓｈｌａｒ　Ｖｅｌｌｕｍ」及び「Ａｓｈｌａｒ・Ｖｅｌｌｕｍ」なる商標の使用について
　アシュラ社は、被請求人が本件商標の登録出願を行う以前の１９９１年８月３１日、ファモティクとの間で代理店契約を締結した（甲第６号証）。
　そして、その頃からアシュラ社は、販売代理店であるファモティクを通じ、日本国内において、アシュラ・ベラム製品を販売し、「Ａｓｈｌａｒ・Ｖｅｌｌｕｍ」、「Ａｓｈｌａｒ−Ｖｅｌｌｕｍ」及び「アシュラ・ベラム」等の標章（以下、まとめて「アシュラ使用標章」という。）を製品のパッケージ及びパンフレットに多数、明確に使用している（甲第９及び第１０号証）。
　被請求人が本件商標登録出願を行った平成１６年（２００４年）１１月２日の時点で、既にアシュラ社が日本国内においてアシュラ・ベラム製品を販売し始めてから約１３年経過しており、アシュラ社はその間継続して上記アシュラ使用標章を使用している。
　なお、アシュラ社は、販売代理店であるファモティク及び請求人を通じて、Ｖｅｌｌｕｍ３．０を日本国内で販売してきた実績が存在し、その使用態様の一つとして、アシュラ社の販売代理店としてファモティクや請求人が商標を使用しているものであり、具体的には、前記のとおり、パッケージやパンフレット上で用いるのみならず、雑誌に記事や広告として掲載され（甲第３号証）、またファモティクや請求人のホームページ上で使用するなどしていたものである。
（イ）著名性
（ａ）甲第１１及び第１２号証に記載のとおり、平成１４年度（２００２年度）、アシュラ社は、日本国内において、「ＡｓｈｌａｒＶｅｌｌｕｍ製品」により、土木施工・設計で現実に使用されているＣＡＤのうち順位としては１７位の売上げを得ており、売上額は、年間１億８０００万円から２億６０００万円程度に上る。
　すなわち、日本におけるＣＡＤソフトウエアの売上額は、平成１４年度（２００２年度）で約１８０億円、平成１７年度（２００５年度）で約２６０億円であるところ（甲第１１号証）、平成１４年度におけるＶｅｌｌｕｍＣａｄのシェアが約１％であることから（甲第１２号証）、同年度のＶｅｌｌｕｍＣａｄ売上額は、１億８０００万円を下らない。
　そして、同じシェアを前提にすれば、平成１７年度においてはＶｅｌｌｕｍＣａｄの売上額は２億６０００万円を下らないと考えてよい。
　したがって、ＡｓｈｌａｒＶｅｌｌｕｍを販売し始めてから本件商標の登録出願時までの約１３年となれば、相当額の売上げに上ることは明らかである。
　以上の事実から、本件商標の登録出願時には、上記のアシュラ使用標章が、ソフトウエアの業界において、アシュラ社が販売する商品を表すものとして広く認識されていたことは明らかである。
（ｂ）被請求人は、甲第３及び第４号証には本件商標が著名であったとの証拠は一切提示されていないと主張するが、この著名性は被請求人自体が自認しているものでもある。
　当該意見書（甲第５号証）によると、「アシュラベラム」及び「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」（以下「当該商標」という）は、日本国内において実際に販売をしてきたアシュラジャパン及びファモティクの商標として著名となったと被請求人は主張している。
　そして、当該商標を平成５年９月１６日にアシュラジャパンを出願人として登録出願し、平成８年７月３１日に商標登録第３１７４４０５号として登録が認められた（以下「先行登録商標」という。）。この先行登録商標は、標章及び指定商品共に本件商標と基本的に同一の内容である。
　一方、被請求人は、本件答弁書においてアシュラジャパンから被請求人まで継続して当該商標を使用してきたとしている。
　そうすると、当該商標は、先行登録商標にあっても本件商標にあっても同一内容であることから、結局、本件商標が登録出願時に著名であることを被請求人は自認していることになる。
　商標法第４条第１項第１５号は、商標の著名性が前提となる規定であり、誰がその商標を著名にしたかは別問題であると思料する。
　したがって、仮に本件商標をアシュラジャパン又はファモティクが販売により著名にしたものであったとしても、商標法第４条第１項第１５号の規定の適用の前提が崩れるものではない。
（ウ）当該商標を著名商標とする拒絶理由に対する無反論についての否認
　被請求人は、甲第５号証において、当該商標のアシュラ社としての著名性を否定していると主張している。
　そして、当該商標は、アシュラジャパンから被請求人までの一連の継続使用によって日本国内で著名となったとしている。
　しかし、この主張は上述のようにあまり意味のない主張であり、むしろ、当該商標の著名性を被請求人自ら認めているものである。いずれにしろ、当該商標に「アシュラ」又は「ＡＳＨＬＡＲ」の部分が含まれていることから、この商標の著名性はアシュラ社の出所を表示するものであり、被請求人らの出所を示すことにはならないことは明白である。
（エ）本件商標の登録出願時におけるアシュラ社の合意は不要との主張について
　被請求人は、本件商標登録出願に当たってアシュラ社から了解又は合意を得なければならない理由はない旨主張している。
　この点、被請求人は、本件商標登録出願について、「米国アシュラ社（テキサス州オースティンリサーチ・ブルーバード所在）がソフトウエアに使用して著名な商標の『アシュラベラム』『ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ』の文字を書してなるものであり、商標法第４条第１項第１５号に該当する」との理由で拒絶理由通知を受けたこと（甲第４号証）に対し、「商標『アシュラベラム』『ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ』は、アシュラジャパン−ファモティク−フューテック−被請求人が継続使用してきた結果として、日本国内で著名となった商標である」旨の意見書を提出し（甲第５号証）、その結果登録査定を受けている。
　すなわち、被請求人は、あたかもアシュラ社から事業を承継して本件商標が合意の下で登録出願されたかのように装い、登録査定を得ているにもかかわらず、本件答弁書においてうって変わったように合意は不要と主張することは許されない。
（オ）アシュラ社の事業承継は不要との主張について
　被請求人は、ファモティクからの正当な事業承継人であり、アシュラ社から事業承継しなければならない理由はないと主張している。
　しかし、この主張は無理があり、そもそも、ファモティクが行っていたＶＥＬＬＵＭ事業とは、アシュラ社の販売代理店として、アシュラ使用標章を使用して、アシュラ社の製品を販売していたものであって、ファモティクが「Ｖｅｌｌｕｍ事業」を譲渡するということは、アシュラ社の販売代理店としての地位を譲渡することである。
　したがって、仮にファモティクと被請求人との間で事業承継に関する契約が締結されていたとしても、アシュラ社の承諾がなければ、ＶＥＬＬＵＭ事業の承継は無効ないし効力を生じないものである。
　本件商標には「ベラム」「ＶＥＬＬＵＭ」の部分が含まれ、これはベラム事業と密接な関係があるのは明らかである。
　そして、甲第６号証において示されているように、アシュラ社とファモティクとの契約はファモティクの破産によって解除されている。その後、被請求人も自認しているように、アシュラ社と被請求人との間には何の契約もされていない。
　本件商標がベラム事業と密接な関係を有するものである以上、それを正当に保持するためには被請求人がアシュラ社からの事業承継を受ける事は必要不可欠なものであり、被請求人の主張は失当であることは明らかである。
（カ）出所混同の証拠が提出されていないとの主張について
　被請求人は、出所混同の事実の証拠が提出されていないので、出所混同については否認するとしているが、本件商標「アシュラベラム」とアシュラ社が使用する商標「アシュラ・ベラム」とは、審査基準を問うまでもなく類似関係にあるのは明らかである。
　そして、請求人の製品に付されている商標「アシュラ・ベラム」がアシュラ社を示す「アシュラ」部分とアシュラ社が所有する登録商標「ベラム」の部分とからなり、双方が扱う製品も基本的に同一であることから、本件商標と商標「アシュラ・ベラム」とは証拠を提出するまでもなく出所が混同するのは明らかである。
（キ）被請求人による本件商標の色分け使用の意図の否認について
　被請求人は、「ＡＳＨＬＡＲ」部分と「ＶＥＬＬＵＭ」部分とに色分けがあるとしても本件商標の使用であり、アシュラ社の著名性を利用しようとしたものではないと主張しているが、そのカタログには色分けされた状態で「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ承継」と記載されており（甲第８号証）、これは正に「『ＡＳＨＬＡＲ』社の『ＶＥＬＬＵＭ』を承継した製品である」と需要者は理解するのがごく自然であると思われる。
　一方、本件商標の標章をそのように色分けした状態で登録出願しなかったのは、その時点では「ＶＥＬＬＵＭ」標章がアシュラ社の所有になっていたため、本件商標の標章が「ＶＥＬＬＵＭ」標章に類似すると判断されるのを回避しようとしたためだとも考えることができる。
　結局、被請求人は「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」は自分たちが著名にした独自の商標であるような主張をしながら、その使用においては明らかにアシュラ社を意識したものと言わざるを得ない。
（ク）登録第３１７４４０５号「アシュラベラム＼ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」（先行登録商標）の取消しの意図の否認について
　被請求人は、取り消した登録商標「アシュラベラム＼ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」はファモティクの所有名義であり、アシュラ社に帰属していたものではないと主張する。
　しかし、取消し時点ではファモティクはすでに破産宣告を受けていたものであり、ファモティクとアシュラ社との契約書（甲第６号証）に示されているように、当該商標権はその名義にかかわらず実質的に知的財産権の一つとしてアシュラ社に帰属するものであることは明らかである。
　そうすると、被請求人は本件商標を取得するために、アシュラ社に本来帰属する先行登録商標を意図的に取り消したことは明らかである。
　なお、上記取消審判請求当時、権利者であるファモティクは、破産宣告を受けており、答弁できる状態になかったものであるが、なぜか審判請求書の副本が被請求人の住所に送達されており、ファモティクが送達を受けた前提で答弁しなかったことになっている。実務的には、かかる状態においては、特許庁が審決を差し控えられるにもかかわらず取り消し審決が出された。
　これは、被請求人が、本件商標の出願手続において、ファモティクから間接的に「ＶＥＬＬＵＭ事業」を承継し、先行登録商標の商標権も承継したが、その移転登録手続がなされていないだけである旨の主張があったために、実質的な問題はないとして特許庁が先行登録商標を取り消したのではないかと思われる。
　したがって、この事業承継がアシュラ社とは関係のない承継であることが判明していれば、おそらくそのような審決はされなかったと思われる。
　なお、上記先行登録商標の承継であるが、移転に必要な譲渡証書や単独申請承諾書らが交付されている事実はない。
　また、被請求人は、アシュラ社は「ＶＥＬＬＵＭ」に関連する商標は一切商標登録していないと主張しているが、その主張の意図が良く分からない。アシュラ社は、商標登録第３１７４４０７号「ＶＥＬＬＵＭ」を取得しているのは明らかである。
３　被請求人の主張に対して
（１）カタログへのアシュラ社商標である旨の表記
　請求人が答弁書における被請求人の主張、「１．カタログへのアシュラ社商標である旨の表記について」において主張する事実は、否認ないし不知。
　ただ、被請求人が主張するところは、アシュラ社の販売代理店であるファモティクが、アシュラ社の意向を受けて、日本における「ＡｓｈｌａｒＶｅｌｌｕｍ」製品の販売に際して、商標登録出願を行ったということであり、登録名義の如何にかかわらず、その実質的な出所がアシュラ社であることを自認しているにすぎないものである。
　なお、ファモティクは、アシュラ・ベラム製品のパンフレットや説明書に、製品の商標権や著作権がアシュラ社に帰属することを表示している（甲第９及び第１０号証）。
（２）ファモティクによる「Ｖｅｌｌｕｍ」「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」の日本国内での著名化
　被請求人は、アシュラ社がその製品を日本国内で販売したことはなく、ファモティク等が販売していたことを理由に、アシュラ社が出所でない旨反論する。
　しかしながら、かかる解釈は、大阪地裁昭和４５年２月２７日判決、いわゆる「パーカー判決」が、「（外国の製造業者の）商標が・・・世界的に著名な商標である場合には、商標権者が内国商標権につき専用使用権者を設定するのは、殆どの場合専用使用権者に対し外国において製造した商品の内国における一手販売権を与えるためのみの目的で行われるものであり、・・・そのような場合には、当該著名商標によって識別される商品の出所は、特別な事情のない限り右商品の生産源であって、内国の販売源ではないと考えられる。」と判示している、真正品の並行輸入が実質的違法性を欠くとする裁判例の解釈に反するものであり、明らかに失当である。
　本件においても、ファモティク及び請求人は、アシュラ社の日本における販売代理店として商品（ソフトウエア）を販売しているのであり（甲第１及び第１３号証）、ファモティク及び請求人が日本国内で販売する商品の出所は、生産源たるアシュラ社にあると言うべきである。
　また、ファモティク作成に係る甲第１０号証の２枚目右下の「Ａｓｈｌａｒ・Ｖｅｌｌｕｍ、　ＤｒａｆｔｉｎｇＡｓｓｉｓｔａｎｔは米国Ａｓｈｌａｒ社の・・・登録商標です。」との記載、同３枚目の「Ａｓｈｌａｒ・Ｖｅｌｌｕｍのソフトウエア、マニュアル、サポート資料一切の所有権、著作権及び商標権は、米国カリフォルニア州サ二ーベール市所在のＡｓｈｌａｒ　Ｉｎｃ．、又は『会社』に属しており」との記載などからしても、ファモティクにおける商標の使用は、あくまでアシュラ社を出所とするものにすぎないことは明らかである。
　仮に、ファモティクやアシュラジャパンが商標「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」を著名にしたとしても、それはアシュラ社の商標をその代理店であるファモティク等がアシュラ社製品を販売することによって著名にしたものにすぎない。
　それにもかかわらず、被請求人らが本件商標を著名にしたものであるから、本件商標はアシュラ社の存在に関わらず出所混同しないと主張しているが、理解できるものではない。
　確かに、日本での販売戦略の観点から、日本の代理店がこのような商標を登録出願して、商標権を取得する場合は、その出願人が日本国内の代理店や子会社あるいは少なくとも外国の会社の同意を得た者である時にのみ登録出願が許されるものと思料する。
　本件のようにアシュラ社と何の関係もない会社が「アシュラ」の名を付した本件商標を取得することなど許されるものではない。
　少なくとも一般需要者にとってアシュラ社を知っているものであれば、本件商標を見た時その製品がアシュラ社のものであるかあるいは代理店のようなアシュラ社の支配の下で活動する会社のものであると考えるのが極めて常識的である。
　アシュラジャパンはともかくとして、本件商標を著名にしたとするファモティクや被請求人を本件商標から思い浮かべる人はまずいないと思われる。
　また、被請求人は、この間アシュラ社は日本国内で「ＶＥＬＬＵＭ」、「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」を使用した事実は一切ないとしている主張は、アシュラ社が日本で使用していないと具体的出所の混同が生じないとしたいのであろうが、その理解は正しくない。具体的出所の混同が必要なのは、標章及び商品共に非類似のようなものであり、本件のようにこれらが同一の事案には当てはまらない。又、これらの商標がアシュラ社のものとして使用していないとする主張も明らかに間違っている。
　甲第７号証に示したように、請求人の製品カタログにこれらに相当する「ＶＥＬＬＵＭ」、「ＡＳＨＬＡＲ−ＶＥＬＬＵＭ」がアシュラ社の商標である旨表示されて使用されている。
　請求人は、アシュラ社と契約を交わして「ベラム」の日本での販売権を取得したものであることから、アシュラ社に帰属する商標が正当に日本で使用されていることになる。又、上述のようにファモティクの商品でのアシュラ社に関する記載からもその主張は全く失当である。
　したがって、本件商標は、甲第７号証に示したように請求人の製品カタログに使用されている事実から、一般的出所の混同のみならず具体的出所の混同も生じていることも明らかである。
　なお、被請求人は、Ｖｅｌｌｕｍ３．０日本語版ＣＡＤソフトはファモティクが独自に著作し、開発したものであると主張している点については否認する。
　ファモティクが販売していたＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ３．０については、アシュラ社の著作権があり、アシュラ社の承諾等がなければ、著作権を侵害することなく、適法にＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ３．０を販売することができないものである。
（３）請求人への「Ｖｅｌｌｕｍ」の使用許諾
　被請求人は、乙第１号証の契約を根拠に請求人が商標「Ｖｅｌｌｕｍ」がファモティクの使用商標であり、登録商標であることを認識していた旨主張している。
　乙第１号証は、商標に関する記載が全くないものであり、契約締結をもって商標に関する主張をなすことは失当である。又、請求人による、この商標の帰属の認識が何処であろうと、本件商標の出所混同の事実に何ら影響を与えるものではない。
　ただ、本件商標をファモティクが使用していたこと及び先行登録商標としてファモティクを商標権者とする商標登録がなされていたことは客観的事実である。
　請求人が主張するのは、上記客観的事実を前提としても、ファモティクは、アシュラ社の販売代理店であり、代理店として、日本における「ＡｓｈｌａｒＶｅｌｌｕｍ」製品の販売に際して、先行登録商標の商標出願を行ったにすぎないことから、登録名義の如何にかかわらず、その実質的な出所はアシュラ社であるということである。
　なお、乙第１号証の契約に基づく請求人のファモティクに対する使用許諾料不払いに基づく損害賠償請求訴訟が東京地裁に継続中であるとの被請求人の主張については否認する。
　甲第２号証に示すように著作権等の侵害訴訟は継続しているが、被請求人が主張するような訴訟は少なくとも現時点では存在していない。
（４）アシュラ社への商標「Ｖｅｌｌｕｍ」の移転経緯
　請求人が答弁書の被請求人の主張、「４．米国アシュラ社への商標『Ｖｅｌｌｕｍ』の移転経緯とその後」において主張する事実のうち、アシュラ社がファモティク所有であった商標「Ｖｅｌｌｕｍ」（第９類）を譲り受けたことは認め、その余は不知。
　また、被請求人は、この商標「Ｖｅｌｌｕｍ」をアシュラ社が有償購入したとして当該商標がファモティク所有のものと認識していたと主張しているが、意味不明であって、アシュラ社の合意の下、ファモティク（アシュラジャパン）が費用負担して取得した商標権は、その後両社が不仲になり、甲第２号証に示す契約書に基づき本来の所有者に移転するとしても、これを譲り受けるには有償となるのは当然のことであり、それ以上のものではない。ましてや、商標権たる財産権を管財人から受け取る際には正当な権利者といえども費用が発生するのは当たり前のことである。
　さらに、被請求人は、アシュラ社は少なくとも２０００年以降に商標「Ｖｅｌｌｕｍ」を日本国内でも使用していないと主張しているが、上述のようにファモティクらがアシュラ社商標として使用しており、又、請求人も甲第７号証に示すようにアシュラ社商標として使用しているのは明らかである。
（５）アシュラ社の商標「ＶＥＬＬＵＭ」所有後の被請求人の対応
　被請求人は、ファモティクの事業を引き継いだことからユーザー保護の観点で本件商標を取得したとしているが、その事業はアシュラ社のベラム事業とは何の関係もない事業にすぎないことから、本件商標の取得の正当性を担保するものではない。
　また、被請求人の製品が「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」の機能的な継承品であれば、その旨表示すればよいだけであり、本件商標を取得する理由にはならないことも明らかである。
４　まとめ
（１）以上のように、被請求人はアシュラ社のＶＥＬＬＵＭ事業を継承していないことは明らかであり、被請求人も継承の必要性はないと明言している。
　また、商標「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」は、仮に被請求人らが著名にしたとしても、それはアシュラ社の商標として著名にしたにすぎず、その商標が示す商品の出所はあくまでアシュラ社である。
　したがって、本件商標「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」を被請求人が使用すると、その商品の出所はアシュラ社とは異なることになる。
　一方、本件商標は、登録出願時から著名な商標として知られており、「ＡＳＨＬＡＲ」部と「ＶＥＬＬＵＭ」部とからなっている。
　そうすると、被請求人が本件商標を使用すると、需要者はその商品の出所をアシュラ社又はこれに関連する会社による製品であると誤認するおそれがあることは明らかである。
　このような本件商標をアシュラ社とは何の関係もない被請求人が所有することは需要者利益を損ない、許されるものではない。
（２）結局、被請求人の主張は、商標法第４条第１項第１５号に規定されている出所混同の意味を取り違え、被請求人の都合の良いように解釈しているものにすぎない。
　本件商標の被請求人の取得及び使用は、上述のようにアシュラ社による製品との混同を意図したものであることは明白であり、商標法の公益的保護の観点から、その登録は無効にされるべきものである。
　
第３　被請求人の答弁
　被請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第１号証を提出した。
１　審判請求書の無効原因についての認否
（１）「米国アシュラ社は、２Ｄ及び３Ｄ系ＣＡＤのソフトウエアの開発において著名な会社である」については、著名であることの証拠が全く提出されていないため否認し、「『Ａｓｈｌａｒ　ｖｅｌｌｕｍ』、『Ａｓｈｌａｒ・Ｖｅｌｌｕｍ』は本件商標の出願時点では日本において著名なものとなっていた」についても否認する。
　否認理由は次のとおりである。
　請求人は、著名の証拠として甲第３ないし第５号証を提示するが、甲第３号証には「Ａｓｈｌａｒ　ｖｅｌｌｕｍ」あるいは「Ａｓｈｌａｒ・Ｖｅｌｌｕｍ」が表示されているが、それら商標が著名であったこと、しかも、本件商標登録出願時に著名であったことの証拠はない。
　甲第４号証の拒絶理由通知書には、アシュラ社がソフトウエアに使用している著名な商標「アシュラベラム」「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」との指摘はあるが、拒絶理由通知書でも著名であることの証拠は一切提示されていない。
　そして、アシュラ社の「Ａｓｈｌａｒ　Ｖｅｌｌｕｍ　」、「Ａｓｈｌａｒ・Ｖｅｌｌｕｍ」が著名商標であることに対して、被請求人は意見書においてなんら反論していない（甲第５号証）、については否認し、理由は次のとおりである。
　被請求人は、意見書（甲第５号証）の二．３において、「アシュラベラム」「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」は日本国内において、実際に販売をしてきたアシュラジャパン及びその親会社であるファモティクの商標として著名になった、と主張して、アシュラ社商標としての著名性を否定している。
　また、前記意見書の五において、「アシュラベラム」「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」は、アシュラジャパン−ファモティク−フューテックエレクトロニクス株式会社−コンセプト・テクノロジー株式会社が継続使用してきた結果として、日本国内で著名となった商標であり、日本国内ではアシュラ社の商標として著名となっているわけではなく、前記一連の会社（現在のコンセプト・テクノロジー株式会社及びその前身）の使用実績により著名となったものであるため、本願商標が本件出願人に登録され、使用されても、商品の出所について混同を生じるおそれはない、と主張して、アシュラ社商標としての著名性を否定している。
（２）本件商標は、アシュラ社の了解又は合意の下で登録出願されたものではない、は意味不明であり、被請求人が本件商標の登録出願に当たって、アシュラ社から了解又は合意を得なければならない理由はない。
（３）被請求人がアシュラ社から事業承継しなければならない理由はなく、被請求人がファモティクからの正当な事業承継人であることは甲第５号証の意見書に記述のとおりである。
（４）「本件商標を使用すると米国アシュラ社に関連する商品と出所の混同を生ずる」については、出所混同の事実の証拠が一切提出されていないから、否認する。
（５）「被請求人はカタログに『ＡＳＨＬＡＲ』部分と『ＶＥＬＬＵＭ』部分とを色分けして使用しているものがあり、本件商標がアシュラ社の著名性の利用を意図した登録である」については否認する。
　色分け部分があるとしても、あくまでも「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」と一連表記してあり、あくまでも被請求人本人の登録商標の使用であって、「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」はアシュラ社の商標としては著名でないため、アシュラ社の著名性を利用する必要など全くない。
（６）「本件商標の登録にあたり、『アシュラベラム／ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ』を不使用取消審判で取り消しているのは、その商標が米国アシュラ社に帰属するものであることを被請求人が知った上での手続きといえる」については否認する。
　取り消した登録商標「アシュラベラム／ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」は、ファモティクの所有名義であり、アシュラ社に帰属していたものではない。
　アシュラ社は、日本国においても米国においても「アシュラベラム／ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」の商標は勿論のこと、「ＡＳＨＬＡＲ」「ＶＥＬＬＵＭ」のいずれについても一切商標登録していない。
２　カタログへのアシュラ社商標である旨の表記について
　ファモティクは、２Ｄ、３Ｄ系ＣＡＤソフトの日本国内販売開始当初のカタログには、「アシュラベラム／ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」はアシュラ社の商標である旨の表示をしてきた。
　アシュラ社とファモティクは、「Ｖｅｌｌｕｍ」も「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」も米国では商標登録されていないことを承知していたが、当時、ファモティクとアシュラ社は親密な友好関係にあり、特に、ファモティクはアシュラ社のＣＥＯ創業社長であったＭａｒｔｉｎ　Ｎｅｗｅｌｌ博士に敬意を表していたこと、ファモティクとアシュラ社の日本国内での共通利益保護を考慮して悪意ある他者による無断使用を防止する目的から、前記表示をした。
　その後、ファモティクは日本国内での確実な商標保護のためＭａｒｔｉｎ　Ｎｅｗｅｌｌ博士のご理解をいただき、１９９３年９月１６日に「Ｖｅｌｌｕｍ」と「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」について、ファモティクの１００％子会社であるアシュラジャパンが商標登録出願し、いずれも１９９６年７月３１日に商標登録された。
　この商標登録により「Ｖｅｌｌｕｍ」及び「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」の日本国内でのファモティクの独占使用体制が構築された。このことは当時のアシュラ社からも歓迎され、その理由の一つは、ファモティクの技術力、販売力をもって、将来、アシュラ社、ファモティク及び欧州の協力者が共同で世界的に事業展開を拡大する意図を当時共有していたからである。協力関係強化としてファモティクの社長が個人的にＵＳ＄２００，０００をアシュラ社に協力投資も行った。
　ファモティクは、前記商標登録後は「Ｖｅｌｌｕｍ」及び「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」をカタログ等に表記してもそれをアシュラ社の商標であるとは表記せず、アシュラジャパンの登録商標として使用してきた。
３　「Ｖｅｌｌｕｍ」「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」の日本国内での著名化
　ファモティク及びアシュラジャパンは、日本国内で「Ｖｅｌｌｕｍ」、「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」をはじめとして「Ｈｏｔ−Ｖｅｌｌｕｍ」、「Ｍａｃ−Ｖｅｌｌｕｍ」、「Ｖｅｌｌｕｍ−Ｐｒｏ」、「ＤｒａｆｔｉｎｇＡｓｓｉｓｔａｎｔ」をＣＡＤソフトに使用してきたことにより、これら全ての商標が日本国内のＣＡＤ業界やユーザーに浸透し周知化され、今日では、「Ｖｅｌｌｕｍ」、「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」が被請求人の商標として著名化しているのみならず、「Ｈｏｔ−Ｖｅｌｌｕｍ」、「Ｍａｃ−Ｖｅｌｌｕｍ」、「Ｖｅｌｌｕｍ−Ｐｒｏ」等の「Ｖｅｌｌｕｍ」を冠した商標の全てがファモティクのハウスマークと認識され、「Ｖｅｌｌｕｍ」「Ｖｅｌｌｕｍ　…　」「　…　Ｖｅｌｌｕｍ」の商標が付された製品はファモティク製品と認識されるほどに著名になっていた。
　ちなみに、前記商標はファモティクが独自に著作し、開発したＶｅｌｌｕｍ３．０日本語版ＣＡＤソフトについて使用してきた。この間、アシュラ社は日本国内で「Ｖｅｌｌｕｍ」、「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」を使用した事実は一切ない。
４　請求人への「Ｖｅｌｌｕｍ」の使用許諾
　「Ｖｅｌｌｕｍ」、「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」が前記のように著名になり、それら商標を付したＶｅｌｌｕｍ日本語版ＣＡＤソフトが業界やユーザーから好評を博するにつれて、本件審判当事者外のトキ・システム株式会社よりファモティクに対して、Ｖｅｌｌｕｍ日本語版ソフトについて「ＴＳＴ−Ｖｅｌｌｕｍ」名でのＯＥＭ生産の依頼があった。ファモティクはこれを了承し、トキ・システム株式会社がＶｅｌｌｕｍ日本語版ソフトを「ＴＳＴ−Ｖｅｌｌｕｍ」名で販売することとなった。
　その後、本件審判請求人であるコムネット株式会社がトキ・システム株式会社を買収し、ファモティクに使用契約続行を求めてきた。そのときファモティクとコムネット株式会社間で交わした契約書が２００１年７月４日付けのＭａｃ用Ｖｅｌｌｕｍ修正業務契約書（乙第１号証）である。
　この事実からもコムネット株式会社は、商標「Ｖｅｌｌｕｍ」はファモティクの使用商標であり登録商標であることを認識していた。
　ちなみに、コムネット株式会社はこの契約による使用許諾料を契約の初期にはファモティクに支払っていたが、途中から支払いが途絶えたため、現在、その不払いに基づく損害賠償請求訴訟が東京地裁に継続中である。
５　アシュラ社への商標「Ｖｅｌｌｕｍ」の移転経緯とその後
　２００４年４月、ファモティクは会社倒産を申請し許可された。ファモティクは、自社所有の各種商標権を資金繰りの都合から山田壽美氏に購入してもらった。
　その際の手違いで「Ｖｅｌｌｕｍ」（第９類）のみを購入品目より漏らしたため「Ｖｅｌｌｕｍ」（第９類）はファモティクの倒産と共に管財人の管理下に入った。
　これを奇禍として、アシュラ社はファモテイクの破産管財人よりファモティク所有であった商標「Ｖｅｌｌｕｍ」（第９類）を有償で購入した。
　この有償購入は、商標「Ｖｅｌｌｕｍ」はファモティク所有であったと認識していたことに他ならない。しかし、アシュラ社は、少なくとも２０００年頃以降「Ｖｅｌｌｕｍ」を米国内でも日本国内でも使用していない。
６　アシュラ社「Ｖｅｌｌｕｍ」所有後の被請求人の対応
　被請求人は、「Ｖｅｌｌｕｍ」（第９類）がアシュラ社に移転されたことを知ってから（２００４年９月）は自発的に、「Ｖｅｌｌｕｍ」（第９類）商標はアシュラ社によって取得された、と外部への各種通信文（広告：Ｗｅｂホームページを含めて）に記載し、同時にファモティクが使用していた「Ｖｅｌｌｕｍ」を「Ｄｒａｆｔｂｏａｒｄ」の商標に変更して、現在に至っている。
　市場には、ファモティクがそれまで販売してきたファモティク製ＣＡＤソフトである「Ｖｅｌｌｕｍ」「Ｍａｃ−Ｖｅｌｌｕｍ」「Ｖｅｌｌｕｍ−Ｐｒｏ」「Ａｓｈｌａｒ−Ｖｅｌｌｕｍ」のユーザーが多数（数万）いるため、被請求人はファモティクとの契約において、これら方々への技術サービス提供義務、改良品提供継続義務を引き継いでおり、この義務の履行は、国内のこれらユーザーの保護のためにも重要なことであった。
　そこで、被請求人は、被請求人販売の２Ｄ、３Ｄ系ＣＡＤソフトは従前の上記各種商標名のソフトの継承品であることを明確にするため、これまで被請求人が使用してきてユーザーに広く認識されている「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」及び「ＤｒａｆｔｉｎｇＡｓｓｉｓｔａｎｔ」の商標を明記して既存ユーザーの保護と混乱防止を図り、併せて、これら両商標「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」及び「ＤｒａｆｔｉｎｇＡｓｓｉｓｔａｎｔ」の商標を登録した。
　ちなみに、ファモティクが倒産当時所有していた登録商標「Ｖｅｌｌｕｍ」（第４２類）、「Ｈｏｔ−Ｖｅｌｌｕｍ」（第９類及び第４２類）は、現在は山田壽美氏の所有であり、同氏は被請求人の株主であり監査役であることから、被請求人は同氏より使用許諾を得て独占的に使用している。
７　むすび
　以上のとおり、商標「ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」は、アシュラ社が米国内でも日本国内においても使用していないため、アシュラ社の商標として著名ではない。
　むしろ、被請求人であるコンセプト・テクノロジー株式会社がＣＡＤソフトについてファモティクの時代から今日まで継続使用してきた結果、被請求人の商標として日本国内において周知著名となっている。
　したがって、登録第４９０４７５４号の「アシュラベラム／ＡＳＨＬＡＲＶＥＬＬＵＭ」は商標法第４条第１項第１５号の規定の無効理由に該当することはなく、登録が維持されるべきものである。
　
第４　当審の判断
　そこで先ず、請求人が本件商標を商標法第４条第１項第１５号の無効理由に該当することの根拠としているアシュラ社のソフトウエアの一つである「Ａｓｈｌａｒ　Ｖｅｌｌｕｍ」、「Ａｓｈｌａｒ・Ｖｅｌｌｕｍ」（以下「請求人商標」という。）は、種々の雑誌等により取り上げられ、少なくとも本件商標の出願時点では日本において著名なものとなっていた（甲第３号証）との主張について検討する。
１　上記甲第３号証は、アシュラ社のソフトウエア及び請求人商標を紹介する記事が掲載された雑誌数種の抜粋であり、以下のことが認められる。
（１）雑誌名（発行年月）「ＭａｃＰｏｗｅｒ　９５Ｊａｎ．」に、記事のタイトル「Ａｓｈｌａｒ　Ｖｅｌｌｕｍ」の文字の下に小さく「３Ｄ系ＣＡＤソフト」と表示されている。１７０頁、１７１頁（同名のソフトが収納されたパッケージ写真が掲載されている。）。
（２）雑誌名（発行年月）「ＮＩＫＫＥＩ　ＣＯＭＰＵＴＥＲ　ＧＲＡＰＨＩＣＳ　１９９５年４月号」、題名不明、記事中、「ナビゲーション機能の傑作」との項で「Ａｓｈｌａｒ・Ｖｅｌｌｕｍ」が紹介されている。７２頁、７３頁（同じく「Ａｓｈｌａｒ・Ｖｅｌｌｕｍ」が紹介されている。）。
（３）雑誌名（発行年月）「ＭａｃＵｓｅｒ／Ｊａｐａｎ　１１　１９９４」に、記事のタイトル「Ａｓｈｌａｒ・Ｖｅｌｌｕｍ２．６Ｊ」の文字の下に小さく「ネイティブ対応により高速な描画を実現した、プロフェッショナル３Ｄ　ＣＡＤソフト」と表示されている。１０６頁、１０７頁。
（４）雑誌名（発行年月）「ＭＡＣＬＩＦＥ　Ｎｏ．７３／９　１９９４」に、記事のタイトル「Ａｓｈｌａｒ・Ｖｅｌｌｕｍ　Ｖｅｒ２．５Ｊ」の文字、その右横に小さく「アシュラ・ベラム」と、また下には「使いやすくインテリジェンスのあるＣＡＤ」と表示されている。２５０頁、２５１頁。
（５）雑誌名（発行年月）「ＭａｃＵｓｅｒ／Ｊａｐａｎ　５　１９９４」に、記事のタイトル「Ａｓｈｌａｒ・Ｖｅｌｌｕｍ」の文字の下に小さく「直感的な作図を実現した、プロフェッショナル３Ｄ　ＣＡＤソフトウェア」と２段書きで表示されている。８８頁、８９頁。
（６）雑誌名（発行年月）「ＭａｃＵｓｅｒ／Ｊａｐａｎ　４　１９９５」に、記事のタイトル「ＯｎＳｉｔｅ　Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」の文字の下に小さく「使いやすい３Ｄ　ＣＡＤ」と２段書きで表示されている。そして、記事の中で、ＣＡＤソフトとして「Ａｓｈｌａｒ・Ｖｅｌｌｕｍ」が紹介されている。２５１頁。
（７）雑誌名（発行年月）「１９９５年８月号　ＮＩＫＫＥＩ　ＣＯＭＰＵＴＥＲ　ＧＲＡＰＨＩＣＳ」、記事のタイトル「寸法線，矢印の編集機能などを追加したＡｓｈｌａｒ・Ｖｅｌｌｕｍバージョン２．７」、６３頁。
（８）雑誌名（発行年月）「１９９３年１２月号　ＮＩＫＫＥＩ　ＣＯＭＰＵＴＥＲ　ＧＲＡＰＨＩＣＳ」に、記事のタイトル「工業デザインにＭａｃｉｎｔｏｓｈの３次元ソフトを使いこなす」、「Ａｓｈｌａｒ　Ｖｅｌｌｕｍ」ソフトが紹介されている。１１３頁ないし１１８頁。
　以上の記事を総合すると、記事の数は８つあるが、雑誌の種類は、４誌に止まり、掲載年月は、１９９３年に１回（１２月）、１９９４年に３回（５、９、１１の各月）、１９９５年は３回（１、４、８の各月）で１９９３年から１９９５年の３年間の限られた年月に集中していることが認められる。
　そして、掲載された記事によれば、ＣＡＤソフト（コンピューターを使って建築物や工業製品などを設計すること。そのためのソフトウエア。）の分野においては、請求人商標「Ａｓｈｌａｒ・Ｖｅｌｌｕｍ」が上記の時期にある程度、需要者の間で注目されていたことが認められるものの、ＩＴ技術の進歩が著しく、また、これに携わる企業も多く企業間競争も激しさを増している近年の状況を勘案すると、請求人が前記（弁駁の理由）したように、「ＡｓｈｌａｒＶｅｌｌｕｍを販売し始めてから本件商標の出願時までの約１３年となれば、相当額の売上げに上ることは明らかである。
　以上の事実から、本件商標の出願時には、上記のアシュラ使用標章が、ソフトウエアの業界において、アシュラ社が販売する商品を表すものとして広く認識されていたことは明らかである。」とまでは到底認め得ないところであり、結局、請求人商標は、提出に係る書証をもっては本件商標の登録出願の時に我が国の需要者の間において、広く認識されていたものと認めることはできない。
　してみれば、本件商標は、その登録されるまでの経緯及び該ファモティクから被請求人に至るまでの権利（及び事業）の承継等については、やや疑問が無いわけではないが、他人（アシュラ社及び請求人等）の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがあるものとは認められない。
　他に、上記認定・判断を覆すべき証拠は見当たらない。
　したがって、本件商標は、商標法第４条第１項第１５号に違反して登録されたものではないから、同法第４６条第１項の規定により、その登録を無効とすることはできない。
　よって、結論のとおり審決する。