【事件の表示】
　特願２００３−３６９７５２「農産物の植物および植物栽培地域の特定方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年　５月２６日出願公開、特開２００５−１３０７５５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯  
　本願は，平成１５年１０月３０日の出願であって，平成２２年２月２３日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，同年５月２６日付けで拒絶査定不服審判が請求されるとともに，同時に手続補正がなされ，
　その後，同年１０月１日付けで，審判請求人に前置報告書の内容を示し意見を求めるための審尋を行ったところ，同年１２月１日付けで回答書が提出されたものである。
 　 
第２　補正の却下の決定 
［補正の却下の決定の結論］ 
　　平成２２年５月２６日付けの手続補正を却下する。 
　
［理由］ 　
１　補正の内容・目的
　平成２２年５月２６日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）は，特許請求の範囲の請求項１を次のように補正しようとする補正事項を含むものである。
　（補正前，平成２１年６月１１日付けの手続補正書参照。）
「【請求項１】試料の植物由来成分に含まれる二元素種以上の安定同位体比を測定し、得られた二元素種以上の安定同位体比を組み合わせて植物および植物栽培地域が既知である植物由来成分の二元素種以上の安定同位体比と対比することにより、上記試料の植物由来成分の植物および植物栽培地域を特定することを特徴とする、植物由来成分の植物および植物栽培地域の特定方法。」
を，
（補正後）
「【請求項１】試料の植物由来成分に含まれる炭素並びに、水素及び酸素の少なくとも一種の安定同位体比を測定し、得られた炭素並びに、水素及び酸素の少なくとも一種の安定同位体比を組み合わせて植物および植物栽培地域が既知である植物由来成分の炭素並びに、水素及び酸素の少なくとも一種の安定同位体比と対比することにより、上記試料の植物由来成分の植物および植物栽培地域を特定することを特徴とする、植物由来成分の植物および植物栽培地域の特定方法。」
と補正する。
　
　上記補正事項は，補正前の請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である「二元素種以上の安定同位体比」を「炭素並びに、水素及び酸素の少なくとも一種の安定同位体比」に限定するものであるから，本件補正は，少なくとも，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下，「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とする補正事項を含むものである。
　
　そこで，上記本件補正後の請求項１に係る発明（以下，「本件補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか，すなわち，平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たしているか，について以下に検討する。 　 　　 
　
２　独立特許要件違反（特許法第２９条第２項違反）
（１）引用刊行物 
　原査定の拒絶の理由に引用され，本願出願前に頒布された刊行物である「Simon Branch　他４名，A preliminary study in determining the geographical origin of wheat using isotope ratio inductively coupled plasma mass spectrometry with 13C, 15N mass spectrometry，J Anal At Spectrom，英国，２００３年　１月，Vol.18　No.1，17-22」，（以下，「刊行物１」という。）には，概略次の事項が記載されていると認められる。
（１ａ）「商業上，小麦の機能性及び使用法は，各国それぞれで好まれる特有の種及び栽培法に依存する。・・・
　予備調査は、コムギの原産地を識別するために，ｌ３Ｃおよび１５Ｎの安定同位体ガス分析を加味した，多変数の統計による，ＩＣＰ−ＭＳによるＣｄ，Ｐｂ，Ｓｅ及びＳｒ元素の同位体分析の有用性を検討することによりなされた。」（１７ページ上段要約欄の１〜６行）
（１ｂ）「食物の起源の確定に微量金属分析の適用することは新しいことではない。Ｗｉｎｅｆｏｒｄｎｅｒと同僚は，１９７０年代始めにフロリダとブラジルのジュースを比較するために微量元素データを使用した。続いて，ＩＣＰ−ＭＳデータが，６つ又はそれ以上の異なる国々のオレンジジュースを識別するために使用された。この応用は，微量金属データとｌ８Ｏ，２Ｈおよび１３Ｃのデータを組合わせて，同じ年に，同じ国の異なる地方で生長したワインの識別するための研究まで拡大した。」（１７ページ左欄下から５行〜右欄4行）
（１ｃ）「この論文の中で，我々が最初に使用したと考える，カナダ，アメリカおよびヨーロッパからの小麦の起源を決定するために，微量元素と同位体比のデータを使用した結果を報告する。」（１８ページ左欄５６〜５８行）
（１ｄ）「結果
　試料の地理的な起源は，較正・検証（cal/val）のセットとして種々の指標で表され，多数の微量元素及び同位体分析の結果は表３に示される。」（２０ページ左欄の結果の欄の１〜５行）                                          
（１ｅ）表３として次の表が記載されている。
　
（１ｆ）「地理的な起源による炭素と窒素のデルタ値の範囲は，図２に示される。これらのプロットから，δ１３Ｃは，起源のよい指標であるが，δ１５Ｎはそうではないことは明らかである。
　微量金属，同位体比及びδ１３Ｃ，δ１５Ｎ値を組合わせて使用したいくつかのＤＡモデルは，すべての小麦粉試料の起源を１００％の精度で予測した・・・。」（２０ページ右欄図の下１５〜２１行）
（１ｈ）図２として次の図が示され，アメリカ，カナダ，ヨーロッパの小麦は，δ１３Ｃ値の範囲がそれぞれ異なること，δ１５Ｎ値の範囲がそれぞれ異なることが示されている。　
　
　これらの記載事項及び図面の記載からみて，刊行物１には次の発明が記載されているものと認められる。
　
「試料の小麦粉に含まれる炭素及び窒素の安定同位体比を測定し，得られた炭素及び窒素の安定同位体比を組み合わせて栽培地域が既知である小麦の炭素及び窒素の安定同位体比と対比することにより，上記起源が不明の小麦粉の栽培地域を特定する小麦粉の特定方法」（以下，「刊行物１記載の発明」という。） 
　
　同じく特開２００３−１９４７７８号公報（以下，「刊行物２」という。）には，次の事項が記載されていると認められる。
（２ａ）「【請求項１】  試料食品中の炭素を封管燃焼法によって炭酸ガスとして回収し、これを安定同位体比質量分析計によって炭素同位体比を求め、起源原料の炭素同位体比と比較することを特徴とする食品中の原料特定法。
【請求項２】  試料食品中の炭素同位体比を国際標準試料の１３Ｃ／１２Ｃからの偏差を千分率で表示する請求項１記載の食品中の原料特定法。」
（２ｂ）「【００３４】（実施例２）
１．目的
食品中の放射性炭素濃度と炭素安定同位体比−素性検査への利用−
　・・・
【００３５】炭素には、放射性同位体である１４Ｃ（β−線放出核種、半減期５７３０年）と、安定同位体である１２Ｃ及び１３Ｃが存在する。・・・一方、植物中の炭素安定同位体比（δ１３Ｃ）は、Ｃ３植物とＣ４植物では大きく異なり、それぞれ−２２‰〜−３２‰、−１０‰〜−１６‰を示すことが知られている。そのため、δ１３Ｃ値からＣ３植物又はＣ４植物を推定することが可能である。本研究では食品の１４Ｃ濃度及びδ１３Ｃ値を調べ、それらの値から食品原材料の素性推定を試みた。
【００３６】３．サンプル
食品は一般に市販されている食用オイル９試料（植物性８試料、動物性１試料）、合成調味料１試料及びアルコール５試料（ビール３試料、発泡酒２試料）を分析に供した。また現在レベルの１４Ｃ濃度を見積るために、日本各地で生育した１９９９年産米７試料を選定した。」
（２ｃ）「【００３７】４．評価
１９９９年産米、食用オイル、合成調味料、ビール及び発泡酒の１４Ｃ濃度とδ１３Ｃ値測定結果を次表に示す。
・１９９９年産米の放射性炭素濃度と炭素安定同位体比：図６
・食用オイルの放射性炭素濃度と炭素安定同位体比：図７
・合成調味料の放射性炭素濃度と炭素安定同位体比：図８
・ビールと発泡酒の炭素安定同位体比：図９
・ビールと発泡酒を構成するＣ３又はＣ４植物の構成割合：図１０
【００３８】１９９９年産米と食用オイルについて
１９９９年産米１４Ｃ濃度の平均値は２４１．８±２．６ｍＢｑ／（炭素−１ｇ）であり、生育地点による差異は小さかった（図６）。この値を現在の１４Ｃレベルとして食用オイル中１４Ｃ濃度と比較した結果（図７）、７試料は同レベルであったことから、ごく最近まで生育していた植物試料を原料にしていたと思われた。残り２試料のうちオリーブオイルは比較的高い値を、スクワランオイルは低い値（２２６．３ｍＢｑ／（炭素−１ｇ））を示した。オリーブオイルは、数年程度以前に生育していた植物試料を原料にしていたことが推定される。またスクワランオイルの１４Ｃ濃度は、化石燃料が混入している可能性よりも、その原料となる深海鮫が生育していた環境の１４Ｃ循環に起因していることが推定された。
【００３９】植物性オイルのδ１３Ｃ値はいずれもＣ３植物又はＣ４植物に明らかに分類された。商品ラベルに表示された原材料（Ｃ３又はＣ４）に一致することから、Ｃ３植物へのＣ４植物の混入もしくはＣ４植物へのＣ３植物の混入がないことが確認された。スクワランオイルのδ１３Ｃ値−２１．０‰は、深海鮫の食性や代謝過程での同位体分別に強く影響されていると思われた。本研究に供した食用オイルは化石燃料を原料にした化学合成品の混入はなく、また表示成分以外の原材料の混入もないと推定されることから、表示されていたラベルは適正であったと判断される。
【００４０】合成調味料について
合成調味料１試料とその主成分の特級試薬の測定結果を図８に示した。合成調味料の１４Ｃ濃度は１９９９年産米に比較すると高い値を示すことから、以前に生育していた植物を原材料に合成されていることが推定される。また、δ１３Ｃ値からその植物は、もし陸上植物であればＣ４植物（トウモロコシやサトウキビ）である可能性が高い。なお、特級試薬の１４Ｃ濃度とδ１３Ｃ値も合成調味料と同様な傾向を示した。１４Ｃ濃度から、この特級試薬の原料は化石燃料ではない。また、この主成分を単体として天然から直接得ることは不可能であるため、Ｃ４植物を原料にしていることが推定される。
【００４１】アルコールについて
ビールと発泡酒の違いは麦芽の割合である。ビールは水以外の原材料の６７％以上を麦芽が占めるものであり、一方発泡酒はそれ以下のものである。発泡酒の中には麦芽２５％未満のものもある。図９はビールと発泡酒のδ１３Ｃ値である。ビールはＣ３植物に近い値を示すのに対して、発泡酒はＣ４植物に近い。発泡酒は麦芽の量をへらした分、副原料（ホップ、コーンスターチ等）の占める割合が大きくなることが予想されるが、δ１３Ｃ値はそのことを裏付けている。Ｃ３植物のδ１３Ｃ値を−２５‰、Ｃ４植物を−１０‰と仮定して、ビールと発泡酒の原材料（Ｃ３又はＣ４）の構成割合を示したのが図１０である。」　
　　
（２）対比 
　本件補正発明と上記刊行物１記載の発明とを対比する。
　刊行物１記載の発明の「小麦粉」は，本件補正発明の「植物由来成分」に相当する。
　また、刊行物１記載の発明において使用される「炭素及び窒素の安定同位体」と，本件補正発明の「炭素並びに、水素及び酸素の少なくとも一種の安定同位体」とは，「二元素種以上の安定同位体」で共通する。
　したがって，両者は，次の一致点及び相違点を有する。
＜一致点＞　 
「試料の植物由来成分に含まれる二元素種以上の安定同位体比を測定し，得られた二元素種以上の安定同位体比を組み合わせて植物栽培地域が既知である植物由来成分の二元素種以上の安定同位体比と対比することにより，上記試料の植物由来成分の植物栽培地域を特定する，植物由来成分の植物栽培地域の特定方法。」
＜相違点１＞　 
　二元素種以上の安定同位体が，本件補正発明は「炭素並びに、水素及び酸素の少なくとも一種の安定同位体」であるのに対し，刊行物１記載の発明は「炭素及び窒素の安定同位体」である点。
＜相違点２＞　 
　本件補正発明は，植物栽培地域とともに植物も特定するのに対し，刊行物１記載の発明は植物が小麦であることが既知であり，安定同位体比により植物を特定するものではない点。
　
（３）判断 
　ア　相違点１について　
　相違点１について検討すると，刊行物１には，従来技術として，植物の栽培地域を特定するために，微量元素とｌ８Ｏ，２Ｈおよび１３Ｃのデータを組合わせて使用することが示されている（記載事項（１ｂ）参照）。すなわち，酸素又は水素の同位体比も植物の栽培地域を特定するため使用可能であることが示されている。
　また，刊行物１において地域を特定するために使用される炭素及び窒素は空気を構成する元素であり，空気中の水素、酸素も栽培植物の組成に影響を与えるであろうことは容易に予測できることである。
　そして，刊行物１には，空気の体積の約８０％を占める窒素は，単独では地理的な起源を示すよい指標とはならないこと（図２において，アメリカとカナダでは数値範囲が重複している）が示されており，刊行物１記載の発明において，栽培地域の特定に使用する元素として，窒素に代えて，空気を構成する元素である水素及び酸素の少なくとも一種を採用して，炭素のデータとともに酸素，水素のデータを組合わせて使用してみようとすることは，当業者が容易に想到しうることである。
　　
　イ　相違点２について　 
　相違点２について検討すると，刊行物２には，炭素の安定同位体比を使用して植物由来成分に含まれる
植物を特定
　
　ウ　作用効果について
　刊行物１には，炭素と窒素の二元素の安定同位体比を組合わせることにより，栽培地域の特定の精度をあげることができることが示唆されており，炭素とともに他の元素の安定同位体比を測定することにより，炭素単独の場合よりも精度よく植物や栽培地域を特定することができることは予測しうることである。
　また，炭素と組合わせる元素として，特に，水素及び酸素の少なくとも一種を選択したことによる効果が格別のものともいえず，本件補正発明の作用効果は，刊行物１及び刊行物２記載の発明から当業者が予測しうる程度のことである。
　
　したがって，本件補正発明は，刊行物１及び刊行物２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
３　補正の却下の決定のむすび 
　以上のとおり，本件補正は，平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たしていないものであるから，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。 　
　よって，補正の却下の決定の結論のとおり決定する。
 　 
第３　本願発明 
１　本願発明
　平成２２年５月２６日付けの手続補正は却下されたので，本願の請求項１ないし５に係る発明は，平成２１年６月１１日付けで手続補正された特許請求の範囲の請求項１ないし５に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ，そのうち，請求項１に係る発明は，上記「第２　１」（補正前）に記載されたとおりのものであり，請求項５に係る発明は，次のとおりのものである。
「【請求項５】上記植物由来成分がアルコールであることを特徴とする、請求項１ないし４のいずれか１項に記載の植物由来成分の植物および植物栽培地域の特定方法。」
　
　ここで，請求項１を引用する請求項５に係る発明は，次の事項により特定されるものと認められる。
「試料の植物由来成分に含まれる二元素種以上の安定同位体比を測定し、得られた二元素種以上の安定同位体比を組み合わせて植物および植物栽培地域が既知である植物由来成分の二元素種以上の安定同位体比と対比することにより、上記試料の植物由来成分の植物および植物栽培地域を特定する、植物由来成分の植物および植物栽培地域の特定方法であって、
　上記植物由来成分がアルコールである、植物由来成分の植物および植物栽培地域の特定方法。」（以下、請求項１を引用する請求項５に係る発明を「本願発明」という。）
　
２　引用刊行物
　原査定の拒絶の理由で引用され，本願出願前に頒布された刊行物１，２及びその記載内容は，前記「第２　２（１）」に記載したとおりである。
　
３　対比，判断
　前記「第２　２（２）」の対比をふまえて，本願発明と刊行物１記載の発明と対比すると，両者は，前記「第２　２（２）」に記載の一致点と同一の点で一致し，次の点で相違する。
＜相違点Ａ＞　 
　本願発明は，植物由来成分がアルコールであり，安定同位体比により植物栽培地域とともに植物も特定するのに対し，刊行物１記載の発明は，植物由来成分が小麦粉であり，植物が小麦であることが既知であって，安定同位体比により植物を特定するものではない点。
　
　上記相違点Ａについて検討すると，刊行物２には，植物由来成分であるアルコールに含まれる炭素の安定同位体比を使用してアルコールの原料である
植物を特定
　また，本願発明の作用効果は，刊行物１及び刊行物２記載の発明から当業者が予測しうる程度のことである。
　したがって，本願発明は，刊行物１及び刊行物２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４　むすび
　以上のとおり，本願発明は，刊行物１及び刊行物２記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから，本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶をすべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。