【事件の表示】
　特願２００３−５６４５８０「胃腸管腫瘍の疾患経過のモニタリングおよび予後方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　８月　７日国際公開、ＷＯ０３／６５０３５、平成１７年　６月　２日国内公表、特表２００５−５１６２１５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，平成１５年１月３１日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２００２年２月１日　欧州特許庁）を国際出願日とする出願であって，平成２０年２月２２日付けで拒絶査定がされ，これに対し，同年４月３日に拒絶査定不服審判の請求がされるとともに，同日付けで手続補正がなされた。そして，平成２２年２月２日付けで，平成２０年４月３日付けの手続補正の補正却下の決定がなされるとともに，拒絶理由が通知され，その応答期間中の同年４月３０日付けで，手続補正書と意見書が提出されたものである。
　
　そして，本願の請求項１〜２４に係る発明は，平成２２年４月３０日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜２４に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ，その請求項１に係る発明は以下のとおりである。
「【請求項１】
検出可能なリンパ節併発をもたない胃がんの個体から得られた胃がんのサンプル中のｐ１６の過剰発現を検出することによって，該個体の生存率の予測を支援するための方法であって，該ｐ１６の発現レベルを測定する工程を包含し，ここで，該ｐ１６の過剰発現が，１６０ヶ月にわたる該個体の生存率が有意に減少されることを示す，方法。」
　
第２　引用刊行物およびその記載事項
　当審における拒絶の理由に引用された刊行物である LABORATORY INVESTIGATION, volume 82, issue 1 は，その表紙の「january 2002」という記載から，本願の優先権主張の日前である２００２年１月に頒布された刊行物であると認められる。そして，その第１４７Ａ頁には，「612 Tumor Markers as Prognostic Factors in Gastric Cancer. Investigation of Tissue Arrays by Multiblock Technique」と題して以下の記載がある。（以下，「引用例１」という。） 
 「Background: Prognosis of patients with gastric carcinoma is mainly related to stage of disease. However, especially in limited stages (nodal negative), additional prognostic factors could be of interest for therapeutical reasons. For many markers investigated, diverging results have been published or limited data are available. Recently, a technique using multiple tissues in one paraffin block (multiblock) has been established, enabling rapid analysis of a large scale of specimen. To evaluate its suitability, we investigated the prognostic value of several markers in a large series of gastric carcinoma.　 
 Design: All gastric carcinomas with curative resection (R0; pM0) between 1986-98 at our institute were investigated in nine multiblocks (n=373). Antibodies used: p53, p27, Ki67, CK18, S100A4, HER-2, p16, Cyclin D1, Cyclin C3. Staining results were correlated to pTpN, grade histology as well as survival data.　 
 Results: 3357 stainings were evaluated. Survival was significantly associated with stage of disease (pT and pN: p0.001), age and localization of tumor. Cases showing more than 33% of tumor cells positive for p16 were regarded as positive, otherwise negative. In the multivariate Cox regression analysis, the only immunohistochemical marker that showed significant association with survial was p16 overexpression, an cyclin dependend kinase inhibitor. For nodal-negative cases, p16 remained the only significant prognosticator in the Cox model at all. In nodal positive cases, stage (pT), lokalization of tumor (proximal, intermediate, distal) were significant predictors for survival, p16 showed a borderline value (p=0.051). Markers with borderline significance were p27 and S100A4, being most predictive in nodal-positive cases.　 
 Conclusions: This is the first report showing the prognostic relevance of p16 overexpression in gastric cancer. Relevant markers from the literature (p27, S100A4, p53, Ki67) for other carcinomas were of no or only borderline prognostic significance. Overall, the multiblock system proved to be highly effective for screening rapidly and reliable large numbers of cases, identifying p16 overexpression as a strong prognostic marker in gastric cancer.」　 
 「背景：胃がん患者の予後は，主に疾患のステージに関係する。しかしながら，特に特定のステージ（リンパ節転位のない）において，他の予後因子は，治療上有用である。多くのマーカーが調査され，様々な結果が報告されているが，入手可能なデータは限られている。最近，１つのパラフィンブロック中の複数の組織を用いる技術（マルチブロック）が実証され，大規模な標本の迅速分析が可能となった。その適用可能性を評価するため，我々は胃がんの大きな一連のマーカーのいくつかの予後値を調査した。 
 計画：我々が１９８６−９８年に治癒的切除を行った（Ｒ０；ｐＭ０）全胃がんについて，９つのマルチブロック（ｎ＝３７３）を調査した。次の抗体を使用した：p53, p27, Ki67, CK18, S100A4, HER-2, p16, Cyclin D1, Cyclin C3。染色結果は，生存データと共に，ｐＴｐＮ，組織型の程度と関連づけた。 
 結果：３３５７の染色を評価した。生存は，疾患のステージ（ｐＴおよびｐＮ：ｐ＜0.0001），年齢，および，腫瘍の位置に，有意に関連していた。事例では，３３％以上の腫瘍細胞がｐ１６について陽性を示し，他は陰性であった。多変量コックス回帰分析において，生存と有意に関連した唯一の免疫組織化学マーカーが，サイクリン依存性キナーゼインヒビターｐ１６の過剰発現であった。リンパ節陰性の事例では，コックスモデルにおいて，ｐ１６のみが有意に予後を判別した。リンパ節陽性の事例では，ステージ（ｐＴ），腫瘍の位置（近接，中間，遠位）が有意に予後を判別し，ｐ１６のボーダーライン値（ｐ＝0.051）を示した。リンパ節陽性の事例では，ボーラーラインの有意性を有するマーカーはｐ２７およびＳ１００Ａ４が最も予後を判別した。 
 結論：本報告は，胃がんにおけるｐ１６過剰発現が予後に関連することを示した最初のものである。他の，文献による他の癌のための関連マーカー（ｐ２７，Ｓ１００Ａ４，ｐ５３，Ｋｉ６７）は，全く予後を判別できないか，予後を判別するボーダーライン上であった。まとめると，マルチブロックシステムは，迅速スクリーニングにおいて高効率であり，事例数が多くても信頼性があり，ｐ１６過剰発現が胃がんの強力な予後マーカーであることを同定した。」（翻訳文） 
 　上記記載によれば，引用例１には， 
 「胃がんについて組織を調査し，リンパ節陰性の事例で，抗体を使用した染色を評価し，ｐ１６過剰発現により有意に予後を判別する方法。」の発明（以下，「引用例１発明」という。）が記載されていると認められる。 
　
　また，当審における拒絶の理由に引用された，本願の優先権主張の日前である２０００年に頒布された刊行物である，Masaki Tsujie 等, Expression of Tumor Suppressor Gene p16INK4 Products in Primary Gastric Cancer, Oncology, vol.58, p.126-136 （以下，「引用例２」という。）には，以下の記載がある。 
 ［２ａ］「　In the present study, we immunohistochemically examined the frequency and level of expression of p16 protein in 80 cases of gastric cancer and the corresponding nonneoplastic gastric mucosas. Western blot analysis for the level of expression assay for the promoter of the p16 gene were also performed. Our results showed that the level of expression of p16 varies widly in gastric cancers. We also examined correlations between the level of expression of the p16 protein in carcinomatous tissues and various clinical and pathological parameters including prognosis. In addition, we investigated the expression of the pRb protein in 50 samples to determine whether there is a reciprocal expression pattern between p16 and pRb.」（第１２７頁左欄４３行〜同頁右欄６行） 
 「　本研究において，我々は，８０の胃がんおよび非腫瘍性の胃粘膜の事例を対応させてｐ１６タンパクの発現頻度およびレベルの免疫組織化学調査を行った。ｐ１６遺伝子のプロモーターの発現レベルを調査するためのウエスタンブロットも併せて行った。我々の実験結果は，胃がんにおけるｐ１６の発現レベルが広く異なることを示した。我々は癌組織のｐ１６タンパクの発現レベルと予後診断を含む様々な臨床および病理学的パラメータとの関係についても調査した。加えて，我々は，ｐ１６とｐＲｂとの発現パターンに相反関係が存在するかを決定するため，５０サンプルにおけるｐＲｂタンパクの発現を調査した。」（翻訳文） 
 ［２ｂ］「　Evaluation of Immunohistochemistry. Inflammatory cells and reactive stromal cells served as positive internal controls. The intensity of immunostaining for p16 in our samples, using either the monoclonal or polyclonal antibody, was classified as strong, moderate or weak. Nuclear staining for p16 was considered positive irrespective of its intensity as previously described. Ten fields in each specimen were randomly selected and examined under high-power magnification, and more than 700 cells were counted in order to determine the labeling index (LI) which represents the percentage of cells which are p16 positive. Staining was repeated at least twice to eliminate possible technical errors, and the results were identical for all samples.」（第１２８頁左欄１〜１２行） 
 「　免疫組織化学評価　炎症細胞および反応性間質細胞を陽性の内部標準として用いた。モノクローナルまたはポリクローナル抗体のいずれかを用い，我々のサンプルのｐ１６に対する免疫染色の強度に応じて，強，中，弱に分類した。ｐ１６の核染色は，すでに述べられているとおり，強度に関係なく陽性とした。各標本毎に１０の領域をランダムに選択して高倍率で調査を行い，ｐ１６陽性の細胞のパーセンテージを示すラベリングインデックス（ＬＩ）を決定するために７００以上の細胞をカウントした。染色は技術的に起こりうるエラーを排除するために２回繰り返し，その結果は全てのサンプルにおいて同じであった。」（翻訳文） 
 ［２ｃ］「　Extended Immunohistochemical Analysis for p16INK4　Further analysis was performed mainly with anti-p16INK4 polyclonal antibody which has been used in several immunohistochemical studies. Eighty paired samples of gastric cancers and adjacent nonneoplastic mucosa were examined. p16 was localized in the nuclei and cytoplasm of both nonneoplastic mucosa and cancer tissues. 
 　Non-Neoplastic Gastric Mucosa. In the normal gastric epithelium, a weak staining for p16INK4 was detected in the neck and body parts of the glands. On the other hand, in the area of intestinal metaplasia, which mimics the intestinal mucosa, p16 protein was generally detected at the bottom of the crypts. In these nonneoplastic tissues, the LI was less than 10% for all the cases tested (n=80);(fig.2a-b). 
 　Gastric Cancer Tissues. The number of p16-positive cells in gastric cancer tissues as well as the LI varied widely among the tested samples from 0 to 100% (mean LI ± SD: 24.5 ± 19.8, fig.3). Nine cases (11.3%) were negative for p16 staining although p16-positive cells were observed in the corresponding nontumor tissues. On the other hand, in at least 52 cases (65%), the expression of p16 was higher in the gastric cancer tissue than in the corresponding nonneoplastic mucosa.」（第１３０頁右欄３２行〜第１３１頁左欄７行） 
 「　免疫組織化学分析のｐ１６ＩＮＫ４への適用 
 　以下の分析は主に様々な免疫組織化学研究に用いられている抗ｐ１６ＩＮＫ４ポリクローナル抗体を用いて行った。胃がんおよび隣接する非腫瘍性粘膜の８０対のサンプルを調査した。ｐ１６は非腫瘍性粘膜および癌組織の両方において，核および細胞質の位置に存在した。 
 　非腫瘍性胃粘膜　正常な胃の上皮では，首および本体の腺の部分においてｐ１６ＩＮＫ４による弱い染色が検出された。他方，腸粘膜に似た腸上皮化生の範囲では，ｐ１６タンパクが一般に腸陰窩の底部において検出された。これらの非腫瘍性組織では，ＬＩは試験した全ての事例（ｎ＝８０）で１０％以下であった（図２ａ−ｂ）。 
 　胃がん組織　ＬＩと同様に胃がん組織におけるｐ１６陽性細胞の数も，試験サンプル中において，０から１００％まで（平均ＬＩ±標準偏差：24.5±19.3，図３）広くばらついた。９つの事例（11.3％）では，対応する非腫瘍組織でｐ１６陽性細胞が観察されたにも関わらず，ｐ１６染色は陰性であった。他方，少なくとも５２の事例（６５％）では，対応する非腫瘍性粘膜よりも胃がん組織の方がｐ１６の発現は高かった。」（翻訳文） 
 ［２ｄ］「　Relationship between p16INK4 Expression and Clinicopathologic parameters 
 　Based on the above results, gastric cancer cases were classified into three groups according to their LIs. A cutoff line was set at the mean LIs, 25%, thus 28 cases (35.0%) were classified into group a (LI ≧ 25%), 43 cases (53.8%) into group b (0  LI  25%), and 9 cases (11.2%) into group c (LI = 0%, p16 negative). The relationship between the level of staining of p16 in gastric samples as evaluated by immunohistochemistry and each of several clinicopathologic parameters was examined. These parameters included histological grade, lymph-nodal metastasis, depth of invasion and tumor stage. Nonexpression (group c) of p16 was associated with a low histological grade, i.e. a poorly differentiated carcinoma (p=0.013), but there was no correlation between p16 expression and other clinicopathologic parameters (table 1), and the Kaplan-Meier survival curve displayed no significant difference in overall prognosis for group a, b and c (fig.4), whereas a clear difference in prognosis was associated with stage I-IV (data not shown). Another classification with cutoff points of 10 and 50% did not show any significant findings (data not shown). We also drew survival curves in relation to p16 expression for each stage but no significant difference was found (data not shown).」（第１３１頁左欄８行〜同頁右欄５行） 
 「　ｐ１６ＩＮＫ４発現と臨床病理学的パラメータとの関係 
 　上記結果に基づいて，胃がん事例をそのＬＩによって３つのグループに分類した。カットオフラインを平均ＬＩ25%に設定し，２８事例（35.0%）をグループａ（ＬＩ≧25%），４３事例（53.8%）をグループｂ（０＜ＬＩ＜25%），そして，９事例（11.2%）をグループｃ（ＬＩ＝0%，ｐ１６陰性）とした。免疫組織化学により評価される胃サンプルのｐ１６染色のレベルとそれぞれいくつかの臨床病理学パラメータとの関係を調査した。これらのパラメータには，組織学的悪性度，リンパ節転位，浸潤深さ，および，腫瘍のステージが含まれる。ｐ１６非発現（グループｃ）は，組織学的悪性度の低さ，つまり腫瘍の分化の程度の低いことと関連したが，ｐ１６発現と他の臨床病理学的パラメータとは関連がなく（表１），カプラン−マイヤー生存率曲線では，すべてのグループａ，ｂ，およびｃの予後において有意差は示されなかった（図４）が，予後の明確な違いは，ステージＩ−IVに関連した（データを示さず）。カットオフ点を10および50％として分類した場合には，有意差を見いだせなかった（データを示さず）。我々は，ｐ１６発現に関連する生存率曲線を各ステージ毎に作成したが，有意差は見つからなかった（データを示さず）。」（翻訳文） 
　
第３　対比・判断
　本願発明と，引用例１発明とを対比すると，引用例１発明の「胃がん」は「リンパ節陰性の事例」について調査をしていることから，本願発明の「検出可能なリンパ節併発をもたない胃がん」に相当する。
　また，引用例１発明の「組織」は，「胃がん患者」から「治癒的切除を行った（Ｒ０；ｐＭ０）全胃がん」から得られたものであるから，本願発明の「胃がんの個体から得られた胃がんのサンプル」に相当する。
　そして，引用例１発明の「抗体を使用した染色を評価」することは，ｐ１６の過剰発現をみているものであるから，本願発明の「ｐ１６の発現レベルを測定」することに相当する。
　さらに，引用例１発明の「予後」は，本願発明の「生存率」に相当するものである。
　そうすると，引用例１発明の「抗体を使用した染色を評価し，ｐ１６過剰発現により有意に予後を判別する」ことは，本願発明の「サンプル中のｐ１６の過剰発現を検出することによって，該個体の生存率の予測を支援する」ことに相当する。
　
　そうすると，両者は，
（一致点）
「検出可能なリンパ節併発をもたない胃がんの個体から得られた胃がんのサンプル中のｐ１６の過剰発現を検出することによって，該個体の生存率の予測を支援するための方法であって，該ｐ１６の発現レベルを測定する工程を包含する方法。」で，一致し，以下の点で相違する。
　
（相違点）
　ｐ１６の過剰発現を検出することによって，本願発明では「１６０ヶ月にわたる該個体の生存率が有意に減少することを示す」のに対し，引用例１発明においては，有意に予後を判別するものの，それが減少するのか増大するのかが明らかでない点。
　
　上記（相違点）について検討する。
　引用例１発明において，「ｐ１６の過剰発現」が「有意に予後を判別する」指標となるときに，それが「予後」すなわち「個体生存率」の，「有意な減少」又は「有意な増大」のいずれかであることは自明である。
　そして，引用例２の［２ｃ］に記載されているように，非腫瘍性胃粘膜よりも胃がん組織の方が，ｐ１６の発現が多いことが従来より知られているものであるから，引用例１発明がｐ１６の過剰発現している場合の「予後」つまり「生存率」が有意に減少するものであることは当業者が予測しうるものであり，さらに引用例１には調査方法も開示されているものであるから，ｐ１６の過剰発現が予後の指標となることが示唆された際に，過剰発現がいずれの予後を示すものであるかあるかが明らかにされていないとしても，上記予測に基づいて追試を行うことによりｐ１６の過剰発現が生存率の有意な減少の指標であることを確認することは，当業者が容易に想到しうることである。
　また，がん手術後の患者の生存率を予測する際に，「１６０ヶ月」以上にわたり経過を観察することは以下に示すとおり周知であるから，引用例１発明において，１６０ヶ月にわたる生存率を確認することに格別の困難性はない。
　例えば，本願優先日前に頒布された刊行物である，「D.J. Girling, et al., Fifteen-yer follow-up of all patients in a study of post-operative chemotherapy for bronchial carcinoma, Br. J. Cancer(1985), 52, 867-873」には，以下の事項が記載されている。
「Summary
 The 15-year findings are presented of a double-blind, randomised study planned in 1964 in 
which cytotoxic chemotherapy with either busulphan or cyclophosphamide prescribed to be given daily for 2 years as an adjuvant to surgery was compared with placebo in the treatment of 726 patients with carcinoma of the bronchus.」（８６７頁　Summary)
「要約　１５年間に渡る研究の成果は，１９６４年に計画された無作為二重盲検法による臨床試験であり，７２６名の気管支がんの患者の治療中において，外科手術を行うとともにブスルファン又はシクロホスファミドを２年間に渡り毎日投与するよう処方した場合と，プラセボを比較することによる，細胞傷害性化学療法である。」（翻訳文）及び，
「Results
The only important difference between patients prescribed the two maintenance dosage schedules was the incidence of toxicity. The amalgamated results are therefore presented.
Survival up to 15 years
The survival curves (Figure 1) show no statistically significant difference between the 3 series (log-rank tests). Even within the group of 83 patients with small cell carcinoma, treatment series had no effect on survival. The survivors at 5, 10 and 15 y are shown in Table I according to the series and the histological type of carcinoma. At 15y, 8% of the B, 9% of the C and 10% of the P patients were alive, these being 10% of the patients with epidermoid cancers, 12% of those with large cell cancers, 5% of those with small cell cancers, 5% of those with adenocarcinomas, and 8% of those with other histological types.
The mean age of the 66 survivors at 15 y was 71 y(range 49-85). Their general condition was reported as 'good' for 49 (74%), 'fair' for 15 (23%), and'poor' for only 2 (3%); 38 (58%) were fully active,a further 25 (38%) were out and about but with restricted activity, and only 3 (5%) were confined to home or hospital or were bedridden.」（８６８頁左欄１行〜８６９頁左欄９行）
「結果
　２種類の投薬スケジュールを処方された患者間の重要な差異は，毒性の発生率のみであった。混合された結果はそのために存在した。
１５年目までの生存者
　生存率曲線（図１）は，３つのシリーズ（ログランク検定）間の，統計学的に明確な差異を示さなかった。小細胞がんの８３人の患者群でさえ，連続した処置は，生存率に影響を与えることはなかった。５年目，１０年目，１５年目における生存者は，シリーズと，がんの組織学的なタイプに応じて，表１に示されている。１５年目には，ブスルファングループの８％，シクロホスファミドグループの９％，プラセボグループの１０％が生存しており，これらは，扁平上皮がんの患者のうちの１０％，大細胞がん患者のうちの１２％，小細胞がん患者のうちの５％，腺がん患者のうちの５％，その他の組織学的染色のタイプの８％であった。
　１５年目の生存者６６名の平均年齢は７１歳（４９〜８５歳）であった。彼らの総合的なコンディションは，「よい」が４９名（７４％），「まあまあ」が１５名（２３％），「よくない」はたったの２名（３％）であり，３８名（５８％）が完全に活動しており，さらに２５名（３８％）は制限付きではあるが外出できており，３名（５％）のみは自宅または病院で寝たきりの状態であった。」（翻訳文）
　
　そうすると，引用例１発明に，引用例２の記載事項及び周知の事項を適用して，本願発明のような構成とすることは，当業者なら容易に想到しうるものであるといえる。
　
　そして，本願発明の効果について検討する。引用例１発明には，「ｐ１６のみが
有意に
強力な
　
　なお，請求人は，平成２２年　４月３０日付け意見書において，「引用文献２の図４は，なんら有意な相違を示しておらず，LI（図４の説明ご参照）および生存曲線がｐ１６についてなんら有意義な結論を出すにいたっていません（１３１頁，右欄，最終パラグラフ）。引用文献２は，そのまとめにおいて，ｐ１６発現は，なんら患者の予後を示していないと結論付けており，引用文献としては反対の教示をしているというべきです。」旨主張している。
　しかしながら，上記摘記事項［２ｄ］の記載からも分かるように，図４の結果はｐ１６の発現と予後の関係について，「リンパ節転移のある個体」と「リンパ節転移のない個体」を区別することなく，カプラン−マイヤー生存率曲線を作成したものである。すなわち「検出可能なリンパ節併発をもたない個体」のみの「ｐ１６過剰発現」と生存率との関係を調査したものでないことは明らかであり，請求人の主張は失当である。
　
第４　まとめ
　以上のとおり，本願発明は，引用刊行物１，２に記載された事項，技術常識及び周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　そして，その余の請求項の発明ついて言及するまでもなく，本願は拒絶されるべきものである。
　
　よって，結論のとおり審決する。