【事件の表示】
　平成　９年特許願第３５５４８６号「吹付け用コンクリート及びこれを用いた吹付け施工法」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年　７月　６日出願公開、特開平１１−１８０７４３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１．手続の経緯
　本願は、平成９年１２月２４日の出願であって、平成１９年７月２５日付けで拒絶理由の起案がなされ、同年９月２０日に意見書及び明細書の記載に係る手続補正書の提出がなされ、平成２０年９月３日付けで拒絶理由（最後）の起案がなされ、同年１０月３１日に意見書及び明細書の記載に係る手続補正書の提出がなされ、平成２１年１１月２５日付けで平成２０年１０月３１日に提出された明細書の記載に係る手続補正書の補正却下の決定及び拒絶査定の起案がなされ、平成２２年３月１日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、同日に明細書の記載に係る手続補正書の提出がなされ、平成２３年５月２０日付けで特許法第１６４条第３項に基づく報告を引用した審尋の起案がなされ、同年７月７日に回答書の提出がなされたものである。
　
第２．平成２２年３月１日付けの手続補正について
［補正却下の決定の結論］
　平成２２年３月１日付けの手続補正（以下、必要に応じて「本件補正」という。）を却下する。
［理由］
（１）本件補正により、平成１９年９月２０日付けの手続補正書の特許請求の範囲 
「　【請求項１】
　少なくともセメント、細骨材、及び粗骨材からなる材料を混練して、吹付機を用いて吹付け施工するための吹付け用コンクリートにおいて、
　前記材料中に石炭燃焼時に排出されたフライアッシュを粉砕することなくそのまま分級し、この分級により得られた粒子径が２０μｍ以下の微粉末を配合したことを特徴とする吹付け用コンクリート。
　【請求項２】　
　請求項１において、前記微粉末は、前記セメントまたは前記細骨材の少なくともいずれかと置換させたことを特徴とする吹付け用コンクリート。
　【請求項３】　
　請求項２において、前記微粉末は、前記セメントまたは前記細骨材の３０重量％以下と置換されたことを特徴とする吹付け用コンクリート。
　【請求項４】
　請求項１〜３記載のいずれか１項に記載の吹付け用コンクリートを吹付機を用いて施工することを特徴とする吹付け施工法。」が以下のとおりに補正された。
「【請求項１】
　少なくともセメント、細骨材、及び粗骨材からなる材料を混練して得られるものに急結剤を混ぜて吹付機を用いてトンネル内を吹付け施工するための吹付け用コンクリートにおいて、
　前記材料は石膏を含有せず、且つ
　前記材料中に石炭燃焼時に排出されたフライアッシュを粉砕することなくそのまま分級し、この分級により得られた粒子径が２０μｍ以下の微粉末を配合したことを特徴とする
吹付け用コンクリート。
　【請求項２】
　請求項１に記載の吹付け用コンクリートを用いることを特徴とする吹付け施工法。」
（２）即ち、本件補正は、平成１９年９月２０日付けの手続補正書の特許請求の範囲の【請求項１】の「材料を混練して」を「材料を混練して得られるものに急結剤を混ぜて」とし、「吹付け施工する」を「トンネル内を吹付け施工する」とし、「前記材料は石膏を含有せず」を追加する補正事項を含むものである。
　これら記載事項はいずれも、請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定する、いわゆる限定的減縮を目的とするものである。
（３）本件補正後の請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際に独立して特許を受けることができるか否かについて、以下で検討する。
　本件補正により補正された「前記材料は石膏を含有せず」とは、いかなる含有状態を意味するのか当初明細書等では定義されていない。
　そして、平成２３年５月２０日付けで特許法第１６４条第３項に基づく報告を引用した審尋の同法第３６条第６項第２号独立特許要件についての指摘事項は、
「補正後の請求項１の「前記材料は石膏を含有せず」について、「前記材料」とは「少なくともセメント、細骨材、及び粗骨材からなる材料」であるところ、「セメント（本願明細書実施例において普通ポルトランドセメントを使用）」には石膏が必須成分として含まれていることと技術的に矛盾する。」というものである。
　そこで、この点について検討すると、普通ポルトランドセメントが石膏を必須成分とすることは、「１．８．１　ポルトランドセメント
　ポルトランドセメントクリンカーの主要化合物はエーライト，ビーライト，アルミネート相およびフェライト相の４種類であり，これに凝結性状を安定化するための石こうを適量加えて粉砕したものがポルトランドセメントである．」（社団法人日本コンクリート工学協会編「コンクリート便覧（第二版）」技報堂出版株式会社発行（１９９６年７月１０日２版２刷発行）第４６頁左欄第２〜７行）という記載を参照するまでもなく技術常識として認められるところである。
　一方、本願当初明細書には、石膏に関しては、何ら記載がなく、セメントに関しても「この発明で使用するセメントとしては、普通、早強等の各種ポルトランドセメントやフライアッシュ、高炉スラグ及びシリカを混合した各種混合セメント等を例示できるが、特に限定されるものではない。」（段落【００２４】）とあるだけで、特に石膏の成分として含まれることを限定する記載もない。
　してみれば、「前記材料は石膏を含有せず」の「前記材料」と「石膏」は、発明の詳細な説明に記載がなく、段落【００２４】の記載に従えば、相互に矛盾した明確でないものという外はない。
　さらに、上記回答書には「・「前記材料は石膏を含有せず」の補正箇所について
　審査官殿のご指摘されるように、セメントにもセッコウが含まれているため、技術的な矛盾があり、請求項自体が不明確となっています」（回答書第２頁下から６行〜同下から４行）と記載するように、請求人が自ら請求項自体の不明確を自認している。
　そうすると、本願補正発明は、明確でない「前記材料は石膏を含有せず」という特定事項を有するから特許法第３６条第６項第２号の規定に違反するものである。
（４）以上のとおり、本件補正後の請求項１に係る発明は独立して特許を受けられるものではない。
　したがって、本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３．本願発明について
　平成２２年３月１日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１９年９月２０日付けの手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された以下のとおりのものである。 
「少なくともセメント、細骨材、及び粗骨材からなる材料を混練して、吹付機を用いて吹付け施工するための吹付け用コンクリートにおいて、
　前記材料中に石炭燃焼時に排出されたフライアッシュを粉砕することなくそのまま分級し、この分級により得られた粒子径が２０μｍ以下の微粉末を配合したことを特徴とする吹付け用コンクリート。」
　
第４．引用文献 
４−１．平成２０年９月３日付け拒絶理由（最後）において引用された特開平９−２４９４４０号公報（以下、「引用文献１」という。）の記載事項は、以下のとおりである。
４−１−１．「 【請求項１】微粉末セメントとセッコウとを主成分とするセメントモルタルと、カルシウムアルミネートを主成分とする急結剤とを含有してなる吹付材料。
・・・
【請求項４】  減水剤、凝結遅延剤、凝結促進剤、及び超微粉からなる群より選ばれた一種又は二種以上の混和材を含有してなる請求項１〜３のうちの１項記載の吹付材料。」（特許請求の範囲）、
４−１−２．「本発明で使用する超微粉とは、平均粒径１０μｍ以下ものをいい、セメント量の低減、粉塵の低減、及びコンクリートの圧送性を向上するもので、具体的には、微粉スラグ、フライアッシュ、ベントナイト、カオリン、及びシリカフューム等の超微粉が使用でき、これらの中では効果が高い面でシリカフュームが好ましい。また、本発明の目的を損なわない限りにおいて平均粒径が１０μｍを越える微粉を併用することも可能である。超微粉の使用量は、セメント１００重量部に対して、１〜１００重量部が好ましく、２〜３０重量部がより好ましい。１重量部未満では効果がなく、１００重量部を越えると凝結や硬化が遅れる場合がある。」（段落【００２１】）、
４−１−３．「実施例１
各材料の単位量を、表１に示すセメント４００ｋｇ/m３、細骨材１０５５ｋｇ/m３、粗骨材７１３ｋｇ/m３、及び水２００ｋｇ/m３とし、さらに、表１に示す量のセッコウを混合・混練して吹付コンクリートを調製した。ただし、微粉末セメントは普通ポルトランドセメントをボールミルで粉砕したものを分級機で分級することによって得られたものを使用した。この調製した吹付コンクリートを吹付機「アリバー２８０」で圧送し、吹付コンクリート圧送途中の混合管から、セメント１００重量部に対して、表１に示す量のカルシウムアルミネートからなる急結剤を添加混合して急結性吹付コンクリートを調製した。」（段落【００２９】）、
４−１−４．「【発明の効果】本発明の吹付材料を使用することにより、初期や長期の強度発現性を大幅に改善でき、吹付厚さを従来より薄くでき、作業コストの削減や作業時間の短縮化を実現できる。また、急結剤にアルミン酸塩やアルカリ炭酸塩を併用することにより初期や長期の強度発現性を向上することができる。さらに、微粉末セメントに各種の混和材を併用することにより、凝結を遅延や促進したり、リバウンド率を低減することができる。」（段落【００５４】）。
　
第５．引用発明の認定
　引用文献１の記載事項４−１−１．には、請求項１として「微粉末セメントとセッコウとを主成分とするセメントモルタルと、カルシウムアルミネートを主成分とする急結剤とを含有してなる吹付材料。」及び「超微粉を含有する請求項１に記載された吹付材料」が記載され、同４−１−２．には「本発明で使用する超微粉とは、平均粒径１０μｍ以下ものをいい、セメント量の低減、粉塵の低減、及びコンクリートの圧送性を向上するもので、・・・フライアッシュ・・・等の超微粉が使用でき、・・・本発明の目的を損なわない限りにおいて平均粒径が１０μｍを越える微粉を併用することも可能である。」ことが記載され、同４−１−３．には、実施例１として「セメント４００ｋｇ/m３、細骨材１０５５ｋｇ/m３、粗骨材７１３ｋｇ/m３、及び水２００ｋｇ/m３とし、さらに、表１に示す量のセッコウを混合・混練して吹付コンクリートを調製し・・・カルシウムアルミネートからなる急結剤を添加混合して急結性吹付コンクリートを調製した」こと「この調製した吹付コンクリートを吹付機「アリバー２８０」で圧送し」たことが記載されているから、セメント、細骨材、粗骨材、及びセッコウを混合・混練し、急結剤を添加混合したものを吹付コンクリートということができ、吹付機を用いて吹付け施工するためのものであることも自明である。
　これらを本願発明の記載に則して整理すると、引用文献１には、「セメントとセッコウとを主成分とし、細骨材及び粗骨材を含有し、平均粒径１０μｍ以下で１０μｍを越える微粉を併用することも可能なフライアッシュを含有するセメントモルタルに、急結剤を添加混合してなり、吹付機を用いて吹付け施工する吹付コンクリート。」（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
第６．対比
　本願発明と引用発明を対比すると、引用発明の「セメントとセッコウとを主成分とし、細骨材及び粗骨材を含有し、」「急結剤を添加混合してな」ることは、本願の審判請求時の補正において請求項１に「急結剤を混ぜ」ることが限定的減縮として加えられたことに鑑みれば、本願発明の「少なくともセメント、細骨材、及び粗骨材からなる材料を混練して」に相当するということができる。そして、引用発明の「平均粒径１０μｍ以下で１０μｍを越える微粉を併用することも可能なフライアッシュを含有する」は、「粒子径が２０μｍ以下のフライアッシュ」に包含され、当然「分級により得られる」ものと認められるので、引用発明の「平均粒径１０μｍ以下で１０μｍを越える微粉を併用することも可能なフライアッシュを含有する」ことは、結局、本願発明の「フライアッシュを・・・分級し、この分級により得られた粒子径が２０μｍ以下の微粉末を配合した」ことに相当するということができる。さらに、引用発明のコンクリートは、吹付け施工をするためのものであるから「吹付機を用いて吹付け施工する」及び「吹付コンクリート」は、本願発明の「吹付機を用いて吹付け施工するための吹付け用コンクリートにおいて」及び「吹付け用コンクリート」に相当することも明らかである。
　これらを総合すると、両発明は、「少なくともセメント、細骨材、及び粗骨材からなる材料を混練して、吹付機を用いて吹付け施工するための吹付け用コンクリートにおいて、
　前記材料中に分級により得られた粒子径が２０μｍ以下のフライアッシュを配合したことを特徴とする吹付け用コンクリート。」の点で一致し、以下の点で相違している。
　本願発明は、「フライアッシュを粉砕することなくそのまま分級」すると特定するのに対し、引用発明では、この点を特定事項とするものではない点。
　
第７．判断
　 引用文献１の記載事項４−１−４．に「さらに、微粉末セメントに各種の混和材を併用することにより、凝結を遅延や促進したり、リバウンド率を低減することができる。」と記載されており、「凝結を遅延や促進したり、リバウンド率を低減」することを吹付材料の一般的課題としていることは、引用文献１に明記されおり、本願発明の「請求項１の発明は、粉砕することなく分級されたフライアッシュを混入することにより、ポンプ圧送性に優れ、吹付け時の付着性が向上してはね返り率が大幅に低減し、粉塵の発生を著しく低減するとともに、初期及び長期強度発現も良好となる吹き付け用コンクリート混和材を提供することが出来る。」（本願の当初明細書段落【００７６】）という効果に沿っているというべきである。
　そして、例えば、原査定の拒絶の理由に引用された特開昭６３−８２４８号公報（以下、「引用文献２」という。）に「（１）石炭燃焼時に排出される石炭灰のうち、フライアッシュを破砕することなく分級してその２０ミクロン以下の細粒分をセメント・コンクリートに混用することにより、その物理、化学的性質を変化、向上させることを特徴とするセメント・コンクリート用の品質改良材。
（２）石炭灰を分級してその１０ミクロン以下の細粒分に適当な割合の高性能減水剤（液状、粉末）を加え、セメント・コンクリートに混用した特許請求の範囲第（１）項記載のセメント・コンクリート用の品質改良材。」（特許請求の範囲）と記載されることからみても、セメント・コンクリート用の品質改良材として「石炭燃焼時に排出される石炭灰のうち、フライアッシュを破砕することなく分級してその２０ミクロン以下の細粒分をセメント・コンクリートに混用することにより、その物理、化学的性質を変化、向上させることを特徴とするセメント・コンクリート用の品質改良材。」は、周知のものにすぎず（必要であれば特開平４−２６４２号公報、特開平４−２６４４号公報及び特開平３−２９５８４３号公報（以下、まとめて「周知例」という。）参照。）、特に特開平３−２９５８４３号公報には、「〔発明の効果］
　以上説明したように、この発明においては、石炭の燃焼により生成されたフライアッシュを破砕することなくそのまま用いたために、このフライアンシュは球状のままの整った形状をなし、しかもこれを分級して粒径を２０μｍ以下のもののみを添加しているために、フライアッシュは軽量細骨材の周囲に均一に分布することになる。このため、表面が粗面である軽量細骨材に有機繊維が直接接触して絡みつくことが減少するとともに、フライアッシュの滑らかな表面によって有機繊維の分散性が向上し、その結果、セメント組成物のポンプ圧送及びコテ仕上げ等の施工性が向上するとともに、施工後の圧縮及び接着強度と釘打ち性も併せて向上するという効果がある。」（第３頁右下欄第１５行〜第４頁左欄第５行）と記載されるように、石炭の燃焼により生成されたフライアッシュを破砕することなくそのまま用いたために、このフライアッシュは球状のままの整った形状をなし、しかもこれを分級して粒径を２０μｍ以下のもののみを添加することにより、セメント組成物のポンプ圧送及びコテ仕上げ等の施工性が向上するが当業者において任意に選択し得ることが記載される以上、上記吹付材料の一般的課題に基づいて、引用発明のフライアッシュとして「フライアッシュを粉砕することなくそのまま分級」したものを採用することは当業者であれば容易に想到し得るというべきである。
　そして、得られた効果も予測可能なものであって、格別顕著とすることはできない。
　したがって、本願発明は、引用文献１及び引用文献２に記載された発明並びに周知例に記載された技術事項に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。
　
第８．回答書の補正案について 
   請求人は、平成２３年７月７日付けの回答書において、３−１）予定している補正後の請求項１として「少なくとも水、セメント、細骨材、及び粗骨材からなる材料を混練して得られるものに急結剤を混ぜて吹付機を用いて吹付け施工する吹付け用コンクリートであって、前記材料は前記セメントに含まれる以上のセッコウを含まず、且つ、前記材料中に石炭燃焼時に排出されたフライアッシュを粉砕することなくそのまま分級し、この分級により得られた粒子径が２０μｍ以下の微粉末を配合した吹付け用コンクリートにおいて、 
 　前記材料は、主として水約２１２重量部、セメント約３６０重量部、細骨材約９０１重量部、粗骨材約８０４重量部、前記微粉末約１５０重量部からなることを特徴とする吹付け用コンクリート。」 として補正案を提出しているが、補正案は、「主として水約２１２重量部、セメント約３６０重量部、細骨材約９０１重量部、粗骨材約８０４重量部、前記微粉末約１５０重量部からなる」という、どの成分までを修飾するか分からない「主として」及びコンクリート組成物の成分を一点で限定するにもかかわらず「約」という不明確な幅を意味する発明特定事項（回答書の補正案の成分の根拠となる本願当初明細書段落【００６１】【表７】には単位量に「約」は記載されていない点に留意されたい。）を有しているから、特許法第３６条第６項第２号の規定に違反するものである。
　それゆえ、当審では、当該補正案により、直ちに原査定を取り消すことができないからこれを採用することはできない。
　
第９．むすび
　以上のとおり、本願の請求項１に記載された発明は、引用文献１及び引用文献２に記載された発明並びに周知例に記載された技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　そして、その余の請求項に係る発明について論及するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。