【事件の表示】
　特許第５８８２８５７号発明「固体酸化物形燃料電池セルおよびセルスタック装置ならびに燃料電池モジュール」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第５８８２８５７号の特許請求の範囲を平成３０年３月５日付けの訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１−５〕について訂正することを認める。
　特許第５８８２８５７号の請求項３−５に係る特許を取り消す。
　特許第５８８２８５７号の請求項１及び２に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。
【理　由】
第１　手続の経緯
　特許第５８８２８５７号の請求項１乃至５に係る特許についての出願は、平成２４年７月３０日に特許出願され、平成２７年１０月３０日付けで手続補正がされ、平成２８年２月１２日付けでその特許権の設定登録がされ、平成２８年３月９日に特許掲載公報が発行され、その後、その特許について、平成２８年８月２６日に特許異議申立人井上敬也（以下、「申立人」という。）により特許異議の申立てがされ、平成２８年１２月９日付けで取消理由の通知及び審尋がされ、平成２９年２月１日に意見書及び回答書の提出並びに訂正の請求がされ、その訂正の請求に対して申立人から平成２９年６月２日に意見書が提出され、平成２９年８月２８日付けで訂正拒絶理由が通知され、平成２９年９月１９日付けで意見書が提出され、平成２９年１０月３１日付けで上申書が提出され、平成３０年１月４日付けで取消理由通知（決定の予告）がされ、平成３０年３月５日に意見書の提出及び訂正（以下、「本件訂正」という。）の請求がされたものである。
　
第２　訂正の適否について
１．訂正の内容
　本件訂正の内容は、以下のとおり、訂正前の特許請求の範囲を訂正後の特許請求の範囲に訂正するものである。
　
（１）訂正前の特許請求の範囲
「【請求項１】
　ジルコニアからなる固体電解質層と、該固体電解質層の一方側に設けられた燃料極層と、他方側に設けられたＬａおよびＳｒを含有するペロブスカイト型複合酸化物からなる酸素極層と、前記固体電解質層と前記酸素極層との間に設けられたセリアからなる中間層と、該中間層に形成された、前記固体電解質層側から前記酸素極層側に延びる複数の柱状Ｓｒジルコネートとを具備しており、
　前記柱状Ｓｒジルコネートの幅は、前記中間層を構成する結晶粒子の幅より狭いことを特徴とする固体酸化物形燃料電池セル。
【請求項２】
　前記柱状Ｓｒジルコネートが、前記中間層を構成する結晶粒子の粒界に形成されていることを特徴とする請求項１に記載の固体酸化物形燃料電池セル。
【請求項３】
　前記中間層が前記固体電解質層側に形成された第１中間層と、前記酸素極層側に形成された第２中間層とを有し、前記第１中間層に柱状Ｓｒジルコネートが形成されていることを特徴とする請求項２に記載の固体酸化物形燃料電池セル。
【請求項４】
　請求項１乃至３のうちのいずれかに記載の固体酸化物形燃料電池セルを複数具備してなるとともに、複数の前記固体酸化物形燃料電池セルを電気的に接続してなることを特徴とするセルスタック装置。
【請求項５】
　請求項１乃至３のうちのいずれかに記載の固体酸化物形燃料電池セルを収納容器内に複数収納してなることを特徴とする燃料電池モジュール。」
　
（２）訂正後の特許請求の範囲
「【請求項１】
（削除）　
【請求項２】
（削除）　
【請求項３】
　ジルコニアからなる固体電解質層と、　
該固体電解質層の一方側に設けられた燃料極層と、
他方側に設けられたＬａおよびＳｒを含有するペロブスカイト型複合酸化物からなる酸素極層と、
前記固体電解質層と前記酸素極層との間に設けられ、セリアからなり、前記固体電解質層側に形成された第１中間層と、前記酸素極層側に形成された第２中間層とを有する中間層と、
前記第１中間層を構成する結晶粒子の粒界に形成され、前記固体電解質層側から前記酸素極層側に延びる複数の柱状Ｓｒジルコネートと、を具備しており、
　前記柱状Ｓｒジルコネートの平均の幅は、前記第１中間層を構成する結晶粒子の平均の幅より狭いことを特徴とする固体酸化物形燃料電池セル。
【請求項４】
　請求項３に記載の固体酸化物形燃料電池セルを複数具備してなるとともに、複数の前記固体酸化物形燃料電池セルを電気的に接続してなることを特徴とするセルスタック装置。
【請求項５】
　請求項３に記載の固体酸化物形燃料電池セルを収納容器内に複数収納してなることを特徴とする燃料電池モジュール。」
　
２．訂正の目的の適否、一群の請求項、新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否
　本件訂正は、特許請求の範囲の請求項１、２を削除し（訂正事項１）、訂正前の請求項１を引用する請求項２を引用する請求項３を、引用形式の記載から独立形式の記載にする（訂正事項２）とともに、「前記柱状Ｓｒジルコネートの幅は、前記中間層を構成する結晶粒子の幅より狭いこと」を、「前記柱状Ｓｒジルコネートの平均の幅は、前記第１中間層を構成する結晶粒子の平均の幅より狭いこと」に訂正（訂正事項３）し、請求項１、２の削除に伴い、請求項４、５の引用請求項を「請求項１乃至３のうちのいずれかに記載の」から「請求項３に記載の」へと訂正（訂正事項４）するものである。
　訂正事項１、４は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　訂正事項２は、他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするものである。
　訂正事項３は、「柱状Ｓｒジルコネートの幅」、「結晶粒子の幅」が「平均の幅」であること、「中間層」が「第１中間層」であることを明瞭にするものであり、明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。
　また、本件訂正により請求項３に付加された「前記柱状Ｓｒジルコネートの平均の幅は、前記第１中間層を構成する結晶粒子の平均の幅より狭いこと」は、明細書の段落００１０に記載された「前記柱状Ｓｒジルコネートの幅は、前記中間層を構成する結晶粒子の幅より狭いこと」における、「柱状Ｓｒジルコネートの幅」、「中間層を構成する結晶粒子の幅」を、明細書の段落００４１、段落００５９に記載された事項及び技術常識に基づいて、「柱状Ｓｒジルコネートの平均の幅」、「第１中間層を構成する結晶粒子の平均の幅」とするものであり、新規事項の追加に該当しない。
　さらに、本件訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。
　そして、本件訂正は一群の請求項１乃至５に対して請求されたものである。
　
３．小括
　以上のとおりであるから、本件訂正は特許法第１２０条の５第２項第１号、第３号、第４号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第４項、及び、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項、第６項の規定に適合するので、訂正後の請求項〔１−５〕について訂正を認める。
　
第３　当審の判断
１．取消理由通知（決定の予告）に記載した取消理由（１）（特許法第１７条の２第３項）について
（１）取消理由通知（決定の予告）に記載した取消理由（１）の概要
　平成２７年１０月３０日付けの手続補正書による、「前記柱状Ｓｒジルコネートの幅は、前記中間層を構成する結晶粒子の幅より狭い」ことを請求項１に付加する補正は、願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものではないから、本件の請求項１及び請求項１を引用する請求項２乃至５に係る特許は、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない補正をした特許出願に対してされたものである。
（２）本件補正
　本件特許は、平成２７年１０月３０日付け手続補正書により、「前記柱状Ｓｒジルコネートの幅は、前記中間層を構成する結晶粒子の幅より狭い」ことを、請求項１及び段落００１０に付加する補正（以下、「補正事項１」という。なお、上記手続補正書において、補正事項１以外は補正されていない。）がされた特許出願に対してされたものであり、さらに、該補正事項１が、明瞭でない記載の釈明を目的とした本件訂正により、請求項３において、「前記柱状Ｓｒジルコネートの平均の幅は、前記第１中間層を構成する結晶粒子の平均の幅より狭い」と訂正されたものである。
　
（３）判断
　上記補正事項１が、願書に最初に添付した明細書（以下、「当初明細書」という。）、特許請求の範囲又は図面（これらも合わせて以下、「当初明細書等」という。）に記載した事項の範囲内においてしたものか否かについて検討する。
　当初明細書の段落００４１には、「柱状Ｓｒジルコネート９ａの平均幅は、中間層５の任意断面におけるＳＥＭ写真に基づき求めることができる」と記載されており、また、結晶粒子の平均幅をＳＥＭ写真に基づき求める方法として、ＳＥＭ写真に任意に直線を引き、この直線を横切る、複数の結晶粒子についてそれぞれの幅を測定し平均値を求める測定方法は当業者に周知（例えば、特許第５１５３９６８号の段落００１３、図１を参照されたい。）のものである。
　特許権者が平成２９年１０月３１日に提出した上申書によれば、「柱状Ｓｒジルコネートの幅」及び「中間層を構成する結晶粒子の幅」の測定方法として上記周知の測定方法を用いて実際に本件図面の図２を測定すると、その結果、柱状Ｓｒジルコネートの幅が、中間層を構成する結晶粒子の幅より狭いことが確認できる。
　しかしながら、このことは単に、図２のＳＥＭ写真において、実際に上記測定方法により測定すれば、「柱状Ｓｒジルコネートの幅」が、「中間層を構成する結晶粒子の幅」よりも狭くなっていることが確認できるということを示しているにすぎず、「柱状Ｓｒジルコネートの幅」と「中間層を構成する結晶粒子の幅」とに着目して両者を比較し前者が後者より狭いことを特定するという技術的思想が当初明細書等に記載されているという根拠とはならない。
　この点について、特許権者は、平成３０年３月５日付け意見書の第５頁第１２−２１行で、次のように主張している。
「本願の図１（ｂ）においては、柱状Ｓｒジルコネートの幅と第１中間層を構成する結晶粒子の幅とが、異なるように図示されている。これは、言い換えれば、図２の複雑なＳＥＭ写真における特徴事項である、柱状Ｓｒジルコネートの幅と、第１中間層を構成する結晶粒子の幅とが異なるという技術的思想をわかりやすく具現化したことが明示されているのである。すなわち、「柱状Ｓｒジルコネートの幅」と、「第１中間層を構成する結晶粒子の幅」とに着目して両者を比較するという技術的思想が、出願当初から当初明細書等に内在しており、それを単に模式的に具現化したものが、本願の図１（ｂ）に示されているだけであることは、誰もが理解できるものである。」
　確かに、図２のＳＥＭ写真の模式図である図１（ｂ）では、第１の中間層５ａにおいて、柱状Ｓｒジルコネートの幅（９ａの黒い部分）と結晶粒子の幅（９ａの間の白い部分）とが異なることが看取できるし、平成２９年１０月３１日付けの上申書に記載された上記の測定方法によって、図２の柱状Ｓｒジルコネートの幅と結晶粒子の幅とを測定すると、柱状Ｓｒジルコネートの幅は結晶粒子の幅よりも狭くなっていることが確認できる。
　しかしながら、柱状Ｓｒジルコネートの幅が中間層を構成する結晶粒子の幅より狭いとの事項については、図１（ｂ）もしくは図２において単に事後的に確認し得るということにとどまるのであり、当初明細書等には、柱状Ｓｒジルコネートの幅が中間層を構成する結晶粒子の幅より狭いとの事項についての明示的な記載は全く認められない。
　この点について、当初明細書の記載に基づいて、以下、詳細に検討する。
　当初明細書には、以下の記載がある。なお、下線は当審が付与した。
本件ア「【背景技術】
【０００２】
　近年、次世代エネルギーとして、固体酸化物形燃料電池セルを収納容器内に収容した燃料電池モジュールが種々提案されている。
【０００３】
　このような固体酸化物形燃料電池セルとして、互いに平行な一対の平坦面を有し、内部に燃料ガスを流通させるための燃料ガス流路を有するとともに、Ｎｉを含有してなる導電性支持体の一方側の平坦面上に、燃料極層、固体電解質層および酸素極層を順に積層し、他方側の平坦面上にインターコネクタを積層してなる固体酸化物形燃料電池セル（以下、単に燃料電池セルということがある）が提案されている。
【０００４】
　そして、
固体電解質層と酸素極層との間には、固体電解質層と酸素極層との間で反応しないように中間層を形成した燃料電池セルが知られている
【０００５】
　
このような燃料電池セルは、中間層は、固体電解質層側に形成された緻密質な第１中間層と、酸素極層側に形成された多孔質な第２中間層とから構成されている
本件イ「【発明が解決しようとする課題】
【０００８】
　しかしながら、上記した特許文献１、２に記載された燃料電池セルでは、
緻密質な第１中間層と固体電解質層との間に、電気絶縁性のＳｒジルコネートが層状に生成し、この層状のＳｒジルコネートの厚みが厚い場合には、固体電解質層と酸素極層との間の電気抵抗が高くなり、発電性能が低下するという問題があった
【０００９】
　本発明は、固体電解質層と酸素極層との間の電気抵抗が低い固体酸化物形燃料電池セルおよびセルスタック装置ならびに燃料電池モジュールを提供することを目的とする。」
本件ウ「【００４０】
　また、この形態では、中間層５は固体電解質層４側に形成された第１中間層５ａと、酸素極層６側に形成された第２中間層５ｂとを有し、第１中間層５ａに柱状Ｓｒジルコネート９ａが形成されている。第２中間層５ｂは多孔質であり、第２中間層５の気孔の内面にも、Ｓｒジルコネート９ｂが形成されている。
【００４１】
　
第１中間層５ａにおける柱状Ｓｒジルコネート９ａの平均幅は、０．１〜０．６μｍとされている
本件エ「【００５９】
　ここで、
第１中間層成形体の原料粉末は、平均粒径０．１〜０．３μｍと小さいものを用い
第１中間層５ａを構成する焼結体中の結晶粒子が小さく、大きな粒界が存在する形態となり、その粒界を、固体電解質層４を構成するＺｒが拡散するためＺｒが拡散した粒界が多数形成できる
従って、酸素極層６を形成する際、もしくは発電中に、酸素極層６を構成するＳｒが固体電解質層４側に拡散し、第１中間層５ａの粒界を固体電解質層４側に拡散し、第１中間層５ａの粒界で柱状Ｓｒジルコネート９ａが優先的に生成し、第１中間層５ａと、固体電解質層４との間には、層状のＳｒジルコネートが生成しないか、もしくは生成してもごく薄いＳｒジルコネートであり、固体電解質層４ａと酸素極層６との間の電気抵抗を小さくすることができ、発電性能を向上できる
【００６０】
　従来は、緻密質な第１中間層５ａの粒界が小さいため、固体電解質層４のＺｒは拡散できないが、酸素極層６のＳｒは第１中間層５ａの小さい粒界を拡散し、固体電解質層４と第１中間層５ａとの間に層状のＳｒジルコネートが生成されていたが、
本形態では、緻密質な第１中間層５ａの粒界が大きいため、固体電解質層４のＺｒが第１中間層５ａの粒界を拡散し、固体電解質層４と第１中間層５ａとの間に層状のＳｒジルコネートが生成されるよりも、柱状Ｓｒジルコネート９ａが優先的に形成されるものと考えている
【００６１】
　なお、第２中間層５ｂの気孔内には、第１中間層５ａの粒界を介してＺｒが拡散しており、この第２中間層５ｂにもＳｒジルコネート９ｂが生成することになる。」
ア　上記本件ア、本件イによれば、従来の固体酸化物形燃料電池セルでは、固体電解質層と酸素極層との間には、当該固体電解質層と酸素極層との間で反応しないように、固体電解質層側に形成された緻密質な第１中間層と、酸素極層側に形成された多孔質な第２中間層とから構成されている中間層が形成されているところ、第１中間層が緻密質であるために、第１中間層と固体電解質層との間に、電気絶縁性のＳｒジルコネートが層状に生成し、固体電解質層と酸素極層との間の電気抵抗が高くなり、発電性能が低下するという問題があることに鑑みて、本件発明が解決しようとする課題（以下、単に「課題」ということがある。）は、固体電解質層と酸素極層との間の電気抵抗が低い固体酸化物形燃料電池セルを提供することである。
イ　そして、上記本件エによれば、本件発明においては、緻密質な第１中間層を構成する焼結体中の結晶粒子が小さく、大きな粒界が存在する形態としたので、その粒界を、固体電解質層を構成するＺｒが拡散するため、Ｚｒが拡散した粒界が多数形成できる。すると、第１中間層の結晶粒子の大きな粒界で柱状Ｓｒジルコネートが優先的に生成するのに対し、第１中間層と固体電解質層との間には、層状で電気絶縁性のＳｒジルコネートが生成しなくなるので、固体電解質層と酸素極層との間の電気抵抗を小さくすることができる。
ウ　また、上記本件エの段落【００５９】によれば、第１中間層成形体の原料粉末の平均粒径が０．１〜０．３μｍと小さいものであると記載されており、この原料粉末が焼成された際に、結晶粒子間の距離は多少短くなるとしても、その粒径自体はほぼ維持されると考えられるから、従来に比べて小さいとされる、第１中間層の結晶粒子の幅は、０．１〜０．３μｍ程度であるといえる。一方、上記本件ウの段落【００４１】によれば、柱状Ｓｒジルコネートの平均幅は０．１〜０．６μｍである。したがって、本件発明の課題を解決するために適している、第１中間層の結晶粒子の幅と柱状Ｓｒジルコネートの幅（平均幅）として、それぞれ、０．１〜０．３μｍと０．１〜０．６μｍの範囲（以下「適する幅の範囲」という。）が示唆されているといえる。
エ　さらに、特許権者が提出した、平成２９年１０月３１日付けの上申書を参照すると、図２に相当する「測定写真」において、固体酸化物形燃料電池セルの第１中間層内に引かれたＡ線とＢ線の２箇所で、結晶粒子の幅と柱状Ｓｒジルコネートの幅が測定された結果、Ａ線では、結晶粒子の幅が０．３３３μｍ、柱状Ｓｒジルコネートの幅が０．２５９μｍであり、Ｂ線では、結晶粒子の幅が０．３１２μｍ、柱状Ｓｒジルコネートの幅が０．２３３μｍであり、少数第２位を四捨五入すると、いずれも、上記適する幅の範囲に入っていることが確認できる。
オ　つまり、図２において、第１中間層内に引かれたＡ線及びＢ線のいずれにおいても、実際に測定された結晶粒子と柱状Ｓｒジルコネートの幅は、それぞれ、上記適する幅の範囲である、０．１〜０．３μｍと０．１〜０．６μｍの範囲に入っているし、「前記柱状Ｓｒジルコネートの幅は、前記中間層を構成する結晶粒子の幅より狭い」という上記補正事項１の条件も満たしているといえる。
カ　しかしながら、当初明細書には、補正事項１の「前記柱状Ｓｒジルコネートの幅は、前記中間層を構成する結晶粒子の幅より狭い」という特定事項を備えた固体酸化物形燃料電池セルであれば、上記アに記載した課題を解決して、固体電解質層と酸素極層との間の電気抵抗を小さくすることができるとの優れた効果を奏することまでの開示がなされてはいない。
キ　図２で測定された、第１中間層の柱状Ｓｒジルコネートの幅が結晶粒子の幅よりも狭いものであり、図２の実施例が、上記アに記載した課題を解決して、固体電解質層と酸素極層との間の電気抵抗を小さくすることができるものであるとしても、単に一つの実施例について、柱状Ｓｒジルコネートと結晶粒子の幅が測定されたといえるにすぎず、第１中間層の結晶粒子の幅と柱状Ｓｒジルコネートの幅の大小関係と、固体電解質層と酸素極層との間の電気抵抗との間に、どのような関係があるかについては、当初明細書等には何ら記載も示唆もされていないし、本件の出願前に当業者に周知の事項であるともいえない。
ク　そして、「前記柱状Ｓｒジルコネートの幅は、前記中間層を構成する結晶粒子の幅より狭い」という条件を満たす、第１中間層の結晶粒子の幅と柱状Ｓｒジルコネートの幅の中には、図２の実施例で測定された幅のみならず、結晶粒子の幅（粒径）が０．３μｍよりも大きく（例えば０．４μｍ）、当該結晶粒子間の粒界が十分に大きくならないため、柱状Ｓｒジルコネートの幅が０．１μｍ未満（例えば０．０５μｍ）の場合が含まれるところ、このような場合には、第１中間層と固体電解質層との間で、電気絶縁性で層状のＳｒジルコネートの生成を十分に抑制できず、固体電解質層と酸素極層との間の電気抵抗を小さくすることができるとはいえないから、本件訂正前の請求項１に係る発明が、補正事項１によって補正される発明特定事項を備えることは、必ずしも、当初明細書等に記載した事項と整合するものであるとはいえない。
ケ　したがって、「前記柱状Ｓｒジルコネートの幅は、前記中間層を構成する結晶粒子の幅より狭い」ことは、当初明細書等に記載した事項ではなく、また、当初明細書等の記載から自明な事項であるともいえない。
　よって、補正事項１は、当初明細書のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものである。
　なお、上記補正事項１は、明瞭でない記載の釈明を目的とした本件訂正により、請求項３において、「前記柱状Ｓｒジルコネートの平均の幅は、前記第１中間層を構成する結晶粒子の平均の幅より狭い」と訂正され、「幅」、「中間層」が、それぞれ、「平均の幅」、「第１中間層」と明瞭化されたが、この訂正によっても、当初明細書等に記載した事項の範囲内となったとはいえない。
　したがって、平成２７年１０月３０日付けの手続補正は、願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえないから、特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものである。
第４　むすび
　以上のとおりであるから、本件請求項３乃至５に係る特許は、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない補正をした特許出願に対してされたものであり、特許法第１１３条第１号に該当し、取り消すべきものである。
　また、請求項１及び２に係る特許は、訂正により削除されたため、本件特許の請求項１及び２に対して申立人がした特許異議の申立てについては、対象となる請求項が存在しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成３０年３月２７日（２０１８．３．２７）
【訂正の要旨】
審決（決定）の【理由】欄参照。
（５７）【特許請求の範囲】
　【請求項１】
（削除）
　【請求項２】
（削除）
　【請求項３】
　
ジルコニアからなる固体電解質層と、
該固体電解質層の一方側に設けられた燃料極層と、
他方側に設けられたＬａおよびＳｒを含有するペロブスカイト型複合酸化物からなる酸素極層と、
前記固体電解質層と前記酸素極層との間に設けられ、セリアからなり、
する中間層と
前記第１中間層を構成する結晶粒子の粒界に形成され、前記固体電解質層側から前記酸素極層側に延びる複数の柱状Ｓｒジルコネートと、を具備しており、
　前記柱状Ｓｒジルコネートの平均の幅は、前記第１中間層を構成する結晶粒子の平均の幅より狭い
る固
　【請求項４】
　請求
項３に
　【請求項５】
　請求
項３に