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　特願２００６−５１５３０３「ミトコンドリア病予防と対策」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年　９月１５日国際公開、ＷＯ２００５／０８４６６０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１６年３月５日を国際出願日とする特許出願であって、拒絶理由通知に応答して平成１８年１１月２０日付けで手続補正がなされたが、平成１８年１２月１１日付で拒絶査定がなされ、これに対し、平成１９年１月１２日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、同日付で手続補正がなされたが、その後当審において、前記平成１９年１月１２日付け手続補正が却下されるとともに、最後の拒絶理由が通知され、平成２２年７月１日付けで手続補正がなされたものである。
　
２．平成２２年７月１日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　　平成２２年７月１日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
（２−１）補正の概略
　本件補正により、特許請求の範囲は、
補正前
　「【請求項１】
　Ｌ−アルギニンと、該Ｌ−アルギニン１重量部に対して０．２〜２０重量部のＬ−アスコルビン酸とを含み、該Ｌ−アスコルビン酸は油脂でコーティングされている製剤であって、少なくとも０．５ｇ（Ｌ−アルギニン）／ｋｇ（体重）／時（時間）以上の投与量での長期間投与に使用されるミトコンドリア病治療剤。
　【請求項２】
　前記Ｌ−アルギニン１重量部に対して０．２〜６重量部のＬ−アスコルビン酸を含んでなる請求項１に記載のミトコンドリア病治療剤。
　【請求項３】
　前記Ｌ−アルギニン１重量部に対して０．２〜０．２５重量部のＬ−アスコルビン酸を含んでなる請求項２に記載のミトコンドリア病治療剤。
　【請求項４】
　Ｌ−アルギニンと、リボ核酸、リボヌクレオチド及びリボヌクレオシドからなる群より選択される少なくとも一種と、該Ｌ−アルギニン１重量部に対して０．２〜２０重量部のＬ−アスコルビン酸とを含み、該Ｌ−アスコルビン酸は油脂でコーティングされている製剤であって、少なくとも０．５ｇ（Ｌ−アルギニン）／ｋｇ（体重）／時（時間）以上の投与量での長期間投与に使用されるミトコンドリア病治療剤。
　【請求項５】
　前記Ｌ−アルギニン１重量部に対して０．２〜６重量部のＬ−アスコルビン酸を含んでなる請求項４に記載のミトコンドリア病治療剤。
　【請求項６】
　前記Ｌ−アルギニン１重量部に対して０．２〜０．２５重量部のＬ−アスコルビン酸を含んでなる請求項５に記載のミトコンドリア病治療剤。
　【請求項７】
　Ｌ−アルギニンと、該Ｌ−アルギニン１重量部に対して０．２〜２０重量部のＬ−アスコルビン酸とを医薬的に許容可能な溶液に溶解してなる製剤であって、少なくとも０．５ｇ（Ｌ−アルギニン）／ｋｇ（体重）／時（時間）以上の投与量での点滴による長期間投与に使用され、かつシスチン及びシステインを含まないミトコンドリア病治療剤。
　【請求項８】
　前記Ｌ−アルギニン１重量部に対して０．２〜６重量部のＬ−アスコルビン酸を含んでなる請求項７に記載のミトコンドリア病治療剤。
　【請求項９】
　前記Ｌ−アルギニン１重量部に対して０．２〜０．２５重量部のＬ−アスコルビン酸を含んでなる請求項８に記載のミトコンドリア病治療剤。」から、
補正後
　「【請求項１】
Ｌ−アルギニンと、該Ｌ−アルギニン１重量部に対して０．２〜２０重量部のＬ−アスコルビン酸とを含み、該Ｌ−アスコルビン酸は油脂でコーティングされている製剤であるミトコンドリア病治療剤。
　【請求項２】
前記Ｌ−アルギニン１重量部に対して０．２〜６重量部のＬ−アスコルビン酸を含んでなる請求項１に記載のミトコンドリア病治療剤。
　【請求項３】
前記Ｌ−アルギニン１重量部に対して０．２〜０．２５重量部のＬ−アスコルビン酸を含んでなる請求項２に記載のミトコンドリア病治療剤。
　【請求項４】
Ｌ−アルギニンと、リボ核酸、リボヌクレオチド及びリボヌクレオシドからなる群より選択される少なくとも一種と、該Ｌ−アルギニン１重量部に対して０．２〜２０重量部のＬ−アスコルビン酸とを含み、該Ｌ−アスコルビン酸は油脂でコーティングされている製剤であるミトコンドリア病治療剤。
　【請求項５】
前記Ｌ−アルギニン１重量部に対して０．２〜６重量部のＬ−アスコルビン酸を含んでなる請求項４に記載のミトコンドリア病治療剤。
　【請求項６】
前記Ｌ−アルギニン１重量部に対して０．２〜０．２５重量部のＬ−アスコルビン酸を含んでなる請求項５に記載のミトコンドリア病治療剤。
　【請求項７】
Ｌ−アルギニンと、該Ｌ−アルギニン１重量部に対して０．２〜２０重量部のＬ−アスコルビン酸とを医薬的に許容可能な溶液に溶解してなる製剤であって、点滴による投与に使用され、かつシステインを含まないミトコンドリア病治療剤。
　【請求項８】
前記Ｌ−アルギニン１重量部に対して０．２〜６重量部のＬ−アスコルビン酸を含んでなる請求項７に記載のミトコンドリア病治療剤。
　【請求項９】
前記Ｌ−アルギニン１重量部に対して０．２〜０．２５重量部のＬ−アスコルビン酸を含んでなる請求項８に記載のミトコンドリア病治療剤。」
と補正された。
　
　上記補正前後の構成を対比すると、補正後の請求項１〜９は補正前の請求項１〜９に順に対応するものと認められるところ、
　（ａ）補正後の請求項１〜９（引用する請求項の構成も含む）に係る発明は、補正前の請求項１〜９（引用する請求項の構成も含む）の「少なくとも０．５ｇ（Ｌ−アルギニン）／ｋｇ（体重）／時（時間）以上の投与量」及び「長期間投与に使用される」との発明特定事項が（なお、請求項２，３，５，６，８，９では、引用する請求項１，３，５に含まれる）削除され、そして、
　（ｂ）補正後の請求項７〜９に係る発明（引用する請求項の構成も含む）は、補正前の請求項７〜９に係る発明（引用する請求項の構成も含む）「シスチン及びシステインを含まない」との発明特定事項が、「システインを含まない」と補正されたものと認められる。
　
（２−２）補正の適否
　しかしながら、本件補正は、第１７条の２第１項第３号の「拒絶理由通知を受けた後更に拒絶理由通知を受けた場合において、最後に受けた拒絶理由通知に係る 第五十条の規定により指定された期間内にするとき。」（所謂、最後の拒絶理由）に応答してなされたものであるところ、該場合においては、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前特許法」ともいう。）第１７条の２第４項において「第一項第二号及び第三号に掲げる場合において特許請求の範囲についてする補正は、次に掲げる事項を目的とするものに限る。」とされ、少なくとも同法同条第４項第１号から第４号の規定を満たす必要がある。
　
　そこで、上記（ａ），（ｂ）の補正について検討する。
　上記補正の（ａ）は発明特定事項を削除するものであるから、また、上記補正の（ｂ）は「シスチンを含まない」との発明特定事項を削除するものであるから、上記補正は、いずれも平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項第２号に規定する限定的減縮に相当しないことが明らかであり、同条第４項第１号（請求項の削除）、第３号（誤記の訂正）、第４号（明りょうでない記載の釈明）のいずれの規定をも満たさないと認めらる。
　
（２−３）むすび
　したがって、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項各号の規定を満たしていないため同条第４項の規定に違反するものであるから、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
 ３．本願発明について
　平成２２年７月１日付けの手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜９にかかる発明は、平成１８年１１月２０日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜９に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ、前記２．（２−１）の補正前の請求項１〜９に摘示されたとおりのものである。
　
（３−１）これに対する当審の最後の拒絶理由の概要は、次のとおりである。
　『　　　　　　　　　　　　理　由
　平成１９年１月１２日付け手続補正が却下されているため、以下の拒絶理由は平成１８年１１月２０日付けで補正された特許請求の範囲及び当初明細書に対するものである。　なお、該手続補正の却下の決定の理由を、後ろに転記したので、参照されたい。
　　　　　　　　　　＜＜最後の拒絶理由＞＞
　平成１８年１１月２０日付けでした手続補正は、下記の点で願書に最初に添付した特許請求の範囲及び明細書（以下、「当初明細書等」という。なお、本願に図面の添付は無い。）に記載した事項の範囲内においてしたものではないから、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない。
 　　　　　　　　　　　　　記
　（１）上記日付けでした手続補正後の請求項１〜９（引用する請求項の構成も含む）に係る発明は、「少なくとも０．５ｇ（Ｌ−アルギニン）／ｋｇ（体重）／時（時間）以上の投与量」及び「長期間投与に使用」との技術事項が限定され（なお、請求項２，３，５，６，８，９は、引用する請求項１，３，５に含まれる）、そして、（２）上記日付けでした手続補正後の請求項７〜９に係る発明（引用する請求項の構成も含む）は、「シスチン及びシステインを含まない」との技術事項が限定された。
　しかしながら、当初明細書等には、かかる（１）（２）の技術事項は記載も示唆もされていない。
　即ち、（１）の点については、明細書の臨床例１，２において、「投与量はＬ−アルギニン換算で０．５ｇ／ｋｇ／時とした。」と記載されているだけであり、「少なくとも・・・以上の投与量」及び「長期間投与に使用」について言及されていないし、臨床例３では、「点滴時には、周期的に患者の尿中のＮｏｘ濃度をテステープにより測定し、該Ｎｏｘ濃度が増加しないように投与量を増減させた」と記載されているだけで、「少なくとも０．５ｇ（Ｌ−アルギニン）／ｋｇ（体重）／時（時間）以上の投与量」とすること及び「長期間投与に使用」することは、臨床例３に記載も示唆もなく、また、当初明細書等の他の箇所にも「少なくとも０．５ｇ（Ｌ−アルギニン）／ｋｇ（体重）／時（時間）以上の投与量」及び「長期間投与に使用」とする記載も示唆もなく自明であるとすることもできない。 
　（２）の点については、シスチンはシステインの酸化型であるが異なった化合物と言うべきものであるところ、「システインを含まない」ことは言及されているが、「シスチンを含まない」ことは、本願当初明細書等に記載も示唆もなく、自明であるとも認められない。
　
　なお、この（１）の点に関し、審判請求人は、平成１８年１１月２０日付け意見書において、臨床例１〜３の記載に補正の根拠がある旨を主張するが、上記のとおりその主張は失当であり、採用できない。また（２）の点に関し、審判請求人は、補正の根拠を示しておらず、また何らの釈明もしていない。
　
　したがって、上記日付でした手続補正は、願書に最初に添付した特許請求の範囲および明細書に記載した事項の範囲内においてするものとは言えないから、特許法第１７条の２第３項に違反する。
 　 
　
最後の拒絶理由通知とする理由
　　原審の最初の拒絶の理由に応答する補正によって通知することが必要になった拒絶を通知する拒絶理由通知である。
　　なお、最後の拒絶理由であるから、補正する場合には請求項の削除、限定的減縮、誤記の訂正、明りょうでない記載の釈明を目的とするものに限られ、発明特定事項の削除や差し替えなどによって発明を拡張、変更することはそれらの目的に合致しないことに留意されたい。
 　 
　なお、・・・（後略）・・・。』
　
（３−２）新規事項について
　前記最後の拒絶理由の理由は妥当であり、この点の指摘に対し請求人から格別の反論はなされていない。なお、最後の拒絶の理由に応答してなされた補正は、前記２．において補正却下の決定がなされている。
　よって、平成１８年１１月２０日付けでした手続補正は、願書に最初に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとは言えないから、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない
 　 
（３−３）むすび
　以上のとおり、平成１８年１１月２０日付けでした手続補正は特許法第１７条の２第３項に違反するから、他の拒絶理由について論及するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。