【事件の表示】
　特願２００３−５５０６４８「改良呼気収集装置」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　６月１９日国際公開、ＷＯ０３／４９５９５、平成１７年　４月２８日国内公表、特表２００５−５１２０６７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 
本願は、平成１４年１２月５日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００１年１２月６日、米国）を国際出願日とする出願であって、平成２０年５月１６日付けで拒絶理由が通知され、同年８月２７日付けで手続補正がなされたが、同年９月１９日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年１２月２４日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、平成２１年１月２３日付けで手続補正（以下、「本件補正」という。）がなされたものである。
　さらに、平成２２年２月２４日付けで審尋がなされ、回答書が同年６月２４日付けで請求人より提出されたものである。
　 
第２　本件補正についての補正の却下の決定　 
［補正の却下の決定の結論］　 
　平成２１年１月２３日付け手続補正を却下する。　 
　　 
［理由］　 
１　補正後の本願発明　 
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
「【請求項１】　肺胞呼気内の揮発性有機成分の収集用装置であって、
　
呼気リザーバであって、前記呼気リザーバはチューブであり、該チューブは、第１端部及び第２端部、前記第１端部に近接した呼気入口ポータル、前記第２端部に近接した呼気出口ポータル、及び前記呼気入口ポータルと前記呼気出口ポータルとの間のサンプリングポータルを具備する、前記呼気リザーバと、
近位端及び遠位端を具備する通路であって、前記近位端は前記サンプリングポータルに接続されている、前記通路と、
前記通路の遠位端に接続された凝縮ユニットであって、前記凝縮ユニットは肺胞呼気サンプルから水を除去するように構成されている、前記
　前記凝縮ユニットに接続された吸着剤トラップ
であって、前記吸着剤トラップは水が除去された肺胞呼気サンプルから揮発性有機化合物を捕捉するように構成されている、前記吸着剤トラップ
から
「【請求項１】　肺胞呼気内の揮発性有機成分の収集用装置であって、
　呼気リザーバであって、前記呼気リザーバはチューブであり、該チューブは、第１端部及び第２端部、前記第１端部に近接した呼気入口ポータル、前記第２端部に近接した呼気出口ポータル、及び前記入口ポータルと前記出口ポータルとの間のサンプリングポータルを具備する、前記呼気リザーバと、
　近位端及び遠位端を具備する通路であって、前記近位端は前記サンプリングポータルに接続されている、前記通路と、
　前記通路の遠位端に接続された凝縮ユニットであって、前記凝縮ユニットは肺胞呼気サンプルから水を除去するように構成されている、前記凝縮ユニットと、
　前記凝縮ユニットに接続された吸着剤トラップであって、前記吸着剤トラップは水が除去された肺胞呼気サンプルから揮発性有機化合物を捕捉するように構成されている、前記吸着剤トラップと、を備える
肺胞呼気内の揮発性有機成分の収集用
と補正された。（下線は補正箇所を示す。）　 
　
　上記本件補正は、補正前の請求項１に記載された発明の
「肺胞呼気内の揮発性有機成分の収集用装置であって、・・・を備える装置。」を
「肺胞呼気内の揮発性有機成分の収集用装置であって、・・・を備える
肺胞呼気内の揮発性有機成分の収集用
　また、誤記の訂正を目的とするものではなく、明りょうでない記載の釈明を目的とするものでもない。
　したがって、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について　 
１　本願発明　 
　本件補正は、上記のとおり却下されることとなるので、本願の請求項１〜６に係る発明は、平成２０年８月２７日付け手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１〜６に記載された事項により特定されたものであって、その請求項１に係る発明は、次のとおりであると認める。　 
「【請求項１】　肺胞呼気内の揮発性有機成分の収集用装置であって、
　
呼気リザーバであって、前記呼気リザーバはチューブであり、該チューブは、第１端部及び第２端部、前記第１端部に近接した呼気入口ポータル、前記第２端部に近接した呼気出口ポータル、及び前記呼気入口ポータルと前記呼気出口ポータルとの間のサンプリングポータルを具備する、前記呼気リザーバと、
近位端及び遠位端を具備する通路であって、前記近位端は前記サンプリングポータルに接続されている、前記通路と、
前記通路の遠位端に接続された凝縮ユニットであって、前記凝縮ユニットは肺胞呼気サンプルから水を除去するように構成されている、前記
　前記凝縮ユニットに接続された吸着剤トラップ
であって、前記吸着剤トラップは水が除去された肺胞呼気サンプルから揮発性有機化合物を捕捉するように構成されている、前記吸着剤トラップ
　
２　引用刊行物およびその記載事項　 
（１）　本願優先日前に頒布され、原査定の拒絶の理由に引用された刊行物である米国特許第６２４４０９６号公報（以下、「刊行物１」という。）には、図面とともに次の事項が記載されている（当審訳は、パテントファミリーである、特表２００２−５１８６６８号公報を参照し、下線は当審で付与した。）。　 
　
（１−ア）　「1. A device for detecting the presence of an analyte, wherein said analyte is a microorganism marker gas, said device comprising:
a) a sample chamber having a fluid inlet port for the influx of said analyte;
b) a fluid concentrator in flow communication with said sample chamber, said fluid concentrator having an absorbent material capable of absorbing said analyte and capable of desorbing a concentrated analyte; and
c) an array of sensors in fluid communication with said concentrated analyte.」
（公報第１９欄９〜１９行）
「当審訳：【請求項１】 分析物の存在を検出するための装置であって：ａ） 前記分析物の流入のための流体入口部分を持つサンプルチャンバー；
ｂ） サンプルチャンバーを含むフローコミュニケーション内の流体コンセントレーターであって、前記分析物を吸収でき、濃縮分析物を脱着できる、吸収剤物質を含む前記流体コンセントレーター；およびｃ） 前記濃縮分析物を含む流体コミュニケーション内のセンサー列：を含む、前記装置。」
　
（１−イ）　「In yet another aspect, the present invention provides methods for detecting or diagnosing, for example, infections, lung cancer, oral infections and halitosis using a breath sample of a mammal. Preferably, the mammal is a human being.」
（公報第３欄４３〜４７行）
「当審訳：【００１８】  さらなるもう一つの態様では、本発明は、哺乳動物の息サンプルを用いて、例えば、炎症、肺癌、口内炎および口臭を検出または診断する方法を提供する。好ましくは、哺乳動物は、ヒトである。・・・。」
　
（１−ウ）　「In certain embodiments, the sample chamber is designed for the collection of mammalian breath. Under certain conditions, mammalian breath contains marker gases indicative of certain infections, disorders and medical conditions and the devices of the present invention can be used to detect such marker gases. In certain aspects, the sample chamber is a breath collector and concentrator (BCC) and is fabricated to collect the breath of a mammal. Preferably, the mammal is a human being,・・・．
With reference to FIG. 1, in certain embodiments, the sample chamber is a cylindrical reservoir having an inlet port (10) for the influx of gas, such as breath, and an outlet port (19) for the exhaust of breath. The BCC has a first end and a second end. The cylindrical container (12) extends between the first end and the second end, and the cylindrical container has an open interior chamber (13).
The first end of the body is open for access to the interior chamber and functions as a breath inlet port and is vented by a breath exhaust. The breath inlet port optionally contains a disposable adapter for multiple use. A concentrator portal (14) opens into the interior chamber and is in flow communication with the fluid concentrator. The fluid concentrator (15) comprises an absorbent material capable of absorbing the analyte and capable of desorbing a concentrated analyte. In certain embodiments, valves control the breath flow so the sample of breath within the chamber can be directed to the fluid concentrator. The fluid concentrator optionally contains a second exhaust or exit port.
A valve (16) is mounted anterior to the outlet port with sufficient force to maintain the vent closed except when the mammal is exhaling into the chamber. Optionally, the fluid concentrator is jacketed (17) with a heater for the purpose of desorbing a concentrated analyte. As illustrated in FIG. 1, the BCC has a sensor array portal (18) that opens into the interior chamber and is in fluid communication with the desorbed concentrated analyte and the sensor array (11). In certain embodiments, the sensor array is disposed downstream of the inlet port and the concentrator portal. In other embodiments, the sensor array is disposed between the inlet port and the concentrator portal (not shown). In certain embodiments, the BCC has an adapter to provide breath from the nostril(s) to avoid cross-contamination from the mouth.
In certain aspects, the BCC can be a desktop model. As illustrated in FIG. 2, the first end (24) of the BCC (20) is open for access to the interior chamber (22) and functions as a breath inlet port and is vented by a breath exhaust (25). A fluid concentrator (23) opens into the interior chamber (27) and is in flow communication (28) with the breath exhaust (25). In this embodiment, the breath is circulated through the chamber using a fan (21). The sensor array (26) is in flow communication with the desorbed analyte.
In various embodiments, the fluid concentrator can be disposed within the sample chamber or outside the sample chamber. In addition, the sensor array can be disposed within the sample chamber or outside the sample chamber. Moreover, the sensor array can be configured to be external from the BCC and to extend into the mouth or nasal cavity. The present invention embodies all such variations.」
（公報第４欄４０〜第５欄３５行）」
「当審訳：【００２１】 ・・・ある条件下では、哺乳動物の息は、ある種の感染症、疾病および医療状態の指標となるマーカーガスを含み、本発明の装置を用いると、そのようなマーカーガスを検出することができる。ある態様では、サンプルチャンバーは、
息コレクター−コンセントレーター（ＢＣＣ）
【００２２】 　
図１に関して、
サンプルチャンバーは、息のようなガス流入のための入口部分（１０）および息排出用の出口部分（１９）をもつ円筒状リザーバーである。ＢＣＣは、第一端および第二端を持つ。円筒状コンテナー（１２）は、第一端と第二端の間に広がり、
      【００２３】  
本体の第一端は、
息入口部分として機能し、
コンセントレーター入口（１４）は、チャンバー内部内に開いており、流体コンセントレーターを含むフローコミュニケーションにある。流体コンセントレーター（１５）は、分析物を吸収する能力があり、濃縮された分析物を脱着する能力を持つ、吸収剤物質を含む
      【００２４】  バルブ（１６）は、充分な力で出口部分の前方に据え付けられていて、哺乳動物がチャンバー内へ息を吐いている間を除いて、穴が閉ざされた状態を維持する。所望であれば、
流体コンセントレーターは、濃縮された分析物を脱着する目的のため、ヒーターで被覆（１７）される
ＢＣＣは、チャンバー内部に開いているセンサー列の入口（１８）を持ち、
      【００２５】  ある態様では、ＢＣＣはデスクトップモデルであることができる。図２に示すように、ＢＣＣ（２０）の第一端（２４）は、内部チャンバー（２２）に接近するために開いており、息の入口部分として機能し、息排出口（２５）によって放出される。流体コンセントレーター（２３）は、内部チャンバー（２７）内に開いており、息排出口（２５）をもつフローコミュニケーション（２８）内にある。この実施態様では、息はファン（２１）を用いてチャンバーを循環する。センサー列（２６）は、脱着された分析物を含むフローコミュニケーション内にある。
      【００２６】  さまざまな実施態様では、流体コンセントレーターは、サンプルチャンバー内部に、またはサンプルチャンバーの外側に配置することができる。さらに、センサー列を、サンプルチャンバー内部に、またはサンプルチャンバー外部に配置することもできる。さらに、センサー列を、ＢＣＣから外側にあるように、そして口あるいは鼻孔内に拡がるように、配列することもできる。本発明は、そのような変化のすべてを包含する。」
　　 
（１−エ）　「After sometime period that is chosen to be adequate for sorbing the desired analytes from the vapor phase onto the material, the circulation is stopped and then the material is desorbed from the sorbent phase and released into the sensor chamber. The desorbing of the concentrated analyte for the sorbent can be by accomplished by thermal means, mechanical means or a combination thereof Desorption methods include, but are not limited to, heating, purging, stripping, pressuring or a combination thereof.
In certain embodiments, the sample concentrator is wrapped with a wire through which current can be applied to heat and thus, desorb the concentrated analyte. The analyte is thereafter transferred to the sensor array.
The process of sorbing the material onto the sorbent phase not only can be used to concentrate the material, but also can be advantageously used to remove water vapor. The water vapor is preferably removed prior to concentrating the analyte; however, in various embodiments, the vapor can be removed concomitantly or after the analyte is concentrated. In a preferred embodiment, the water vapor is removed prior to presenting the desired analyte gas mixture to the sensor array. Thus, in certain embodiments, the fluid concentrator contains additional absorbent material to not only concentrate the analyte, but to remove unwanted materials such gas contaminates and moisture.」
（公報第６欄３３〜６７行）
「当審訳：【００３３】 材料上での蒸気層からの所望の分析物の吸収に充分な選択されたある期間の後、循環を停止し、次に、材料を溶媒層から脱着し、センサーチャンバー内に放出する。溶
媒に濃縮された分析物の脱着は、温熱手段、
によって成し遂げることができる。
      【００３４】  ある実施態様では、サンプルコンセントレーターにワイヤーを巻き、その流れを適用して
熱をかけ、それによって濃縮分析物を脱着することができる。その後、分析物をセンサー列に輸送する。
流体コンセントレーターは、分析物を濃縮するだけでなく、ガス混入物および水分の様な非所望物質を除去するため、さらなる吸収剤物質を含む。
　
（１−オ）　図１には、
コンセントレーター入口（１４）と流体コンセントレーター（１５）
　
　そうすると、これら（１−ア）〜（１−オ）の記載と図面を総合すると、刊行物１には、次の発明が記載されていると認められる。　 
　　 
「センサー列を備えた息コレクター−コンセントレーターであって、
第一端および第二端を持ち、入口部分（１０）、センサー列の入口（１８）を持ち、コンセントレーター入口（１４）が、内部に開いている円筒状コンテナー（１２）と、　
分析物を吸収する能力があり、濃縮された分析物を脱着する能力を持つ、吸収剤物質を含み、水分の様な非所望物質を除去するため、さらなる吸収剤物質を含む流体コンセントレーター（１５）と、
コンセントレーター入口（１４）と流体コンセントレーター（１５）とを接続する通路と、を備え、
流体コンセントレーターは、濃縮された分析物を脱着する目的のため、ヒーターで被覆（１７）され所望の分析物の吸収に充分な選択されたある期間の後、循環を停止し、熱をかけ、それによって濃縮分析物を脱着し、分析物をセンサー列に輸送する息コレクター−コンセントレーター。」（以下、「引用発明」という。）
　
（２）　本願優先日前に頒布された刊行物である特開平９−１１９８６８号公報（以下、「刊行物２」という。）には、図面とともに次の事項が記載されている（下線は当審で付与した。）。 　 
　
（２−ア）　「【０００９】【実施例】以下、図面を参照して本発明を詳細に説明する。図１は、本発明のガス採取方法において好適なサンプリング管の第１の例を示すものであり、この
サンプリング管１は、
円筒状の本体２と、この本体２内に充填された吸着剤３とからなるものである。
　
（２−イ）　「【００１６】図４は本発明のガス採取方法において好適なサンプリング管の第３の例を示すものである。この例では
サンプリング管１の入口部４に、サンプルガス６中の有害成分を取り除くための除去管１２の端部を接続した構成になっている。この除去管１２にはサンプルガス６中に含まれる有害成分を吸着除去するための除去剤が充填されている。この除去剤としては、
呼気のサンプリングにおいては呼気中の水分の除去を目的として、水分のみを吸着する吸湿剤を設けることが望ましい。
　
３　当審の判断　 
（１）　対比　 
ア　本願発明と引用発明とを対比すると、その構造・機能からみて、引用発明の「息コレクター−コンセントレーター」、「入口部分（１０）」、「センサー列の入口（１８）」、「コンセントレーター入口（１４）」、「円筒状コンテナー（１２）」、および「通路」は、それぞれ、本願発明の「呼気内の揮発性有機成分の収集用装置」、「第１端部に近接した呼気入口ポータル」、「第２端部に近接した呼気出口ポータル」、「サンプリングポータル」、「チューブであ」る「呼気リザーバ」、および「通路」に相当することが明らかである。
　
イ　引用発明の吸収剤物質は、分析物を吸収する能力があるから、本願発明の「吸着剤トラップ」に相当し、引用発明のさらなる吸収剤物質は水分の様な非所望物質を除去するから、本願発明の「凝縮ユニット」に相当するので、引用発明の「分析物を吸収する能力があり、濃縮された分析物を脱着する能力を持つ、吸収剤物質を含み、水分の様な非所望物質を除去するため、さらなる吸収剤物質を含む流体コンセントレーター（１５）」と、
本願発明の「前記通路の遠位端に接続された凝縮ユニットであって、前記凝縮ユニットは肺胞呼気サンプルから水を除去するように構成されている、前記凝縮ユニットと、
　前記凝縮ユニットに接続された吸着剤トラップであって、前記吸着剤トラップは水が除去された肺胞呼気サンプルから揮発性有機化合物を捕捉するように構成されている、前記吸着剤トラップ」とは、
「前記通路の遠位端に接続された凝縮ユニットであって、前記凝縮ユニットは呼気サンプルから水を除去するように構成されている、前記凝縮ユニットと、
　水が除去された呼気サンプルから揮発性有機化合物を捕捉するように構成されている、前記吸着剤トラップ」
という点で共通する。
　
　そうすると、両者は、　 
（一致点）  
　「呼気内の揮発性有機成分の収集用装置であって、
　呼気リザーバであって、前記呼気リザーバはチューブであり、該チューブは、第１端部及び第２端部、前記第１端部に近接した呼気入口ポータル、前記第２端部に近接した呼気出口ポータル、及び前記呼気入口ポータルと前記呼気出口ポータルとの間のサンプリングポータルを具備する、前記呼気リザーバと、
　近位端及び遠位端を具備する通路であって、前記近位端は前記サンプリングポータルに接続されている、前記通路と、
　前記通路の遠位端に接続された凝縮ユニットであって、前記凝縮ユニットは呼気サンプルから水を除去するように構成されている、前記凝縮ユニットと、
　水が除去された呼気サンプルから揮発性有機化合物を捕捉するように構成されている、前記吸着剤トラップと、を備える装置。」
である点で一致し、以下の点で相違するといえる。　
　
（相違点１）　
　呼気内の揮発性有機成分の収集用装置が収集する「呼気」について、本願発明では、「肺胞呼気」であるのに対して、
引用発明では、肺胞呼気と特定されていない点。　 
　
（相違点２）　
 　凝縮ユニットと吸着剤トラップの関係について、本願発明では、「凝縮ユニットに接続された吸着剤トラップ」であるのに対して、
引用発明では、凝縮ユニットが吸着剤トラップを含んでいる点
　
（２）　相違点についての判断　 
　まず、相違点１を検討する。
　本願明細書には、本願発明が呼気の内、肺胞呼気を収集するための構成に関しては、「【００２１】  呼気リザーバ４０は、吐出された呼気を大気に通気可能にする遠位端が開放した金属又はプラスチックチューブを備える。図１に示す実施形態では、呼気リザーバ４０は、２．４ｃｍの内径及び１００ｃｍの長さを有するチューブを含む。・・・単一の吐出された呼気は、カラムとしての呼気リザーバ４０に入る。このカラム、すなわち、マウスピースから最も遠い部分の下流部分は、上部の気道、咽頭鼻部、気管及び細気管支からの死腔呼気を含む。カラム、すなわち、マウスピースに最も近接した部分の上流部分は、肺からの肺胞呼気を含む。通常の成人では、休息時の単一の呼気容積、すなわち、１回呼気は、約５００ｍｌであり、このうちの１５０ｍｌは死腔呼気であり、かつ３５０ｍｌは肺胞呼気である。
呼気は、マウスピースに最も近接した、リザーバ４０の近位端のサンプリングポートから送給される。
　一方、刊行物１の図１には、入口部分に近接した、円筒状コンテナーのコンセントレータ入口が記載されていることから、刊行物１の図１記載の発明は肺胞呼気を収集するための構成を備えているものといえる。
　したがって、引用発明も本願発明同様に呼気の内、肺胞呼気を収集するための構成を備えているものといえるので、相違点１は相違点ではない。
　
　次に、相違点２を検討する。
　刊行物２の記載事項である上記（２−ア）に「サンプリング管１は、・・・円筒状の本体２と、この本体２内に充填された吸着剤３とからなるものである。」と記載（なお、吸着剤３が充填された本体２が、本願発明の吸着剤トラップに相当する。）され、同じく上記（２−イ）に「サンプリング管１の入口部４に、サンプルガス６中の有害成分を取り除くための除去管１２の端部を接続した構成になっている。この除去管１２にはサンプルガス６中に含まれる有害成分を吸着除去するための除去剤が充填されている。この除去剤としては、・・・呼気のサンプリングにおいては呼気中の水分の除去を目的として、水分のみを吸着する吸湿剤を設けることが望ましい。」と記載（なお、吸湿剤を設けた除去管１２が、凝縮ユニットに相当する。）されているように、「サンプリングポータルに接続されている通路の遠位端に凝縮ユニット、吸着剤トラップの順番で接続された構成は周知技術である。
　してみると、引用発明の凝縮ユニットと吸着剤トラップに上記周知の構成を採用して、相違点２における本願発明の構成とすることは、当業者が容易に想到するものといえる。
　
　そして、本願明細書に記載された効果も、引用発明および周知技術から、当業者が予測し得る範囲のものであり、格別顕著なものといえない。
  
　なお，請求人は，回答書において「  ２）本願発明の進歩性について・・・次に認定イ）においては、引用文献１には、呼気中の揮発性有機成分を分析できることが開示されているため、『引用文献１に記載された発明の発明者が純粋な肺胞呼気のサンプルを得ることに関心が無かったことを明瞭に示している。』との主張は認められないと認定されました。しかしながら、当該認定は承服できません。その理由は以下のとおりです。 
 　引用文献１を参照しますと、引用文献１には、呼気中の揮発性有機成分を分析できることが開示されています。しかしながら、引用文献１の図１および
２、
息はファン（２１）によってチャンバー内を循環する。
実質的に肺胞呼吸のサンプル
のみ
を得る
　しかしながら、上記（１−ウ）の「当審訳：【００２５】  ある態様では、ＢＣＣはデスクトップモデルであることができる。図２に示すように、・・・。この実施態様では、息はファン（２１）を用いてチャンバーを循環する。」との記載より「息がファン（２１）によってチャンバー内を循環する。」ものは、図２に示された発明であり、図１に示された引用発明とは異なるものである。
　また、本願発明も、死腔呼気より肺胞呼吸が多い呼吸のサンプルを得ることはできるが、肺胞呼吸のサンプル「のみ」を得ることはできないのであり、また、「３　当審の判断　（２）　相違点についての判断　 」で相違点１として検討したように、引用発明も本願発明同様に呼気の内、肺胞呼気を収集するための構成を備えているものといえる。
　したがって、請求人の上記主張は採用できない。
　　 
第４　まとめ　 
　以上のとおり、本願発明は、引用発明および周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。　 
　したがって、その他の請求項について言及するまでもなく、本願出願は拒絶されるべきものである。　 
　よって、結論のとおり審決する。