【事件の表示】
　特願２００４−５５２０５５「アップグレード中に発生した障害や誤りからの自動復元を含む電子ファイルのアップグレード」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　５月２７日国際公開、ＷＯ２００４／０４４７０２、平成１８年　３月　９日国内公表、特表２００６−５０８４３２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯 
　本願は、２００３年１１月１２日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００２年１１月１２日、米国）を国際出願日とする出願であって、平成１７年７月１２日付けで国際出願翻訳文が提出され、同年９月１３日付けで誤訳訂正書が提出され、平成１９年１２月２０日付けで拒絶理由が通知され、平成２０年６月２０日付けで手続補正がなされたものの、同年７月１５日付けで拒絶査定がなされた。これに対し、同年１０月１５日に拒絶査定に対する審判請求がなされると共に手続補正がなされ、平成２１年２月４日付けで前置報告がなされ、平成２２年７月９日付けで前置報告に基づく審尋がなされ、これに対し、審尋回答期限後の平成２３年２月２２日に上申書が提出されたものである。
   
２．補正の適否・本願発明
　平成２０年１０月１５日付け手続補正は、平成２０年６月２０日付け手続補正による特許請求の範囲の請求項１−２２を請求項１だけとし、残りの請求項２−２２を削除するものであるから、請求項の削除を目的とするものであり、特許法第１７条の２第４項の目的に適合するものである。
　そして、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、補正された明細書、特許請求の範囲及び図面の記載からみて、その請求項１に記載されたとおりの次のものと認められる。
　
「　【請求項１】
　少なくとも１つのプロセッサと少なくとも１つの原型電子ファイルとを備えている携帯通信デバイスにおいて、前記プロセッサが少なくとも１つのワイヤレス結合部を通じてアップグレード・ファイルを受け、前記アップグレード・ファイルは差分ファイルを含み、前記プロセッサは、前記アップグレード・ファイルの内容を用いて、自動的に前記電子ファイルをアップグレードし、前記アップグレードは、前記原型電子ファイルにおける誤りの修復および追加の電子ファイルの供給の内少なくとも１つを含み、前記差分ファイルは、電子ファイル全体ではなく差分のみのアップグレードを可能にし、前記プロセッサは前記少なくとも１つの原型電子ファイルをコピーし、前記プロセッサは、前記電子ファイルの自動アップグレード中の障害に応答して、前記コピーした少なくとも１つの原型電子ファイルを使用して前記携帯通信デバイスを少なくとも１つの動作状態に自動的に復元する、携帯通信デバイス。」
　
３．引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された特開２００１−２８７８７号公報（以下、「引用文献１」という。）には、以下の事項が図面と共に記載されている。
　
Ａ．「　【０００１】
　　【発明の属する技術分野】
　本発明は、ワイヤレスシステムに関連し、更に特定的にはブロードキャスト制御チャネルを用いたワイヤレスシステム中のワイヤレス加入者端末の再プログラミングに関する。
　　　【０００２】
　　【従来の技術】
　「加入者」又は「モバイル装置」としても知られるワイヤレス加入者端末（「ＷＳＴ」は、典型的にはセルラー式又はワイヤレス式ローカルループシステムであるワイヤレスシステムへの加入者のインタフェース点を与える任意の移動局又は固定局である。ワイヤレスシステム中のＷＳＴは、利用可能なスペクトルを多数の音声チャネル及び制御チャネルへ細分化することによって無線インタフェースを介して呼を管理する基地局と通信する。音声チャネルは音声信号及び他のデータを搬送する。制御チャネルは音声チャネルを管理するために必要とされる情報を搬送する。ブロードキャスト制御チャネルは、基地局の伝達範囲内の全ての端末に対して同時に情報を伝送するために使用され、この点でポイント・ツー・ポイント式に動作する他の音声チャネル又は制御チャネルと区別される。本発明は、ブロードキャスト制御チャネルを用いてワイヤレスシステムを介してＷＳＴをプログラミングするシステムに関する。
　　　【０００３】
　電話方式技術が進歩したため、ＷＳＴはますます高性能となっている。ＷＳＴは、ワイヤレスチャネルを介して信号を送信及び受信するための無線周波変調／復調回路に加え、典型的にはアナログ表現・ディジタル表現間でオーディオ情報を変換するための信号処理部を含む。ＷＳＴにはマイクロプロセッサ又はマイクロ制御器も含まれ、これらは共に音声チャネルハードウエアを制御し、ＷＳＴのユーザが利用可能なより高水準の機能を与える。これらの高水準な機能、或いは「特性」とも称される、は、典型的なセルラー式電話機の使用者にとって親しみの機能、例えば着呼時不在インジケータ、盗難アラーム、呼制限、ハンズフリー式動作、及び、電話番号、セキュリティコード、リンガー／アラート能力等の送受話器属性といったものを含む。」
　
Ｂ．「【００１４】
　　【発明の実施の形態】
　以下、例として添付の図面を参照して本発明を説明する。図１は、基地局２０がワイヤレス加入者端末（ＷＳＴ）２４と双方向ワイヤレス通信を行ない、更に中継線２６を介して地上線システム２５と双方向通信を行なう本発明によるワイヤレス通信システム１０を示す図である。地上線システム２５は、公衆交換電話網（ＰＳＴＮ）、又は音声／データコネクションが可能な他の有線網でありうる。中継線２６上にアクティブな呼が存在すれば、基地局２０は、順方向中継線信号を、アンテナ２７によって無線インタフェース３０を介してＷＳＴ２４へ放射される正しくフォーマットされた無線信号へ変換する。ＷＳＴ２４は無線インターフェース３０を介して双方向音声コネクションを確立するための補足的な動作を実行する。」
　
Ｃ．「　【００２０】
　図２に示されるように、基地局２０は地上線システム２５とＷＳＴ２４との間にインタフェースを与える。この能力で機能するために、基地局２０は、一方では有線網の音声トラフィックを送受信するためにＭＵＸ／スイッチ５０を含み、他方では無線網３０を介してワイヤレス音声トラフィックを送受信するためにアンテナ２７に接続された無線周波（ＲＦ）システム６０を含む。ワイヤレスアクセス制御器（ＷＡＣ）７０は、各有線音声コネクションが無線インタフェース３０の正しいチャネルに結合されることを確実とするようＲＦシステム６０及びＭＵＸ／スイッチ５０の動作を管理する。ＷＡＣ７０はまた、音声の符号化、圧縮、暗号化、及びセキュリティに関する機能を実行する。
　　　【００２１】
　本発明に関して、ＷＡＣ７０は幾つかの特定の機能を実行する。まず、ＷＡＣ７０はブロードキャスト制御チャネルを介した制御プログラムの伝送を管理する。制御プログラムは基地局２０の中のメモリ８０に記憶される。ＷＳＴ２４へ制御プログラムを伝送するために、ＷＡＣ７０は制御プログラムを他のブロードキャスト制御チャネル伝送とインタリーブされうる、すなわちワイヤレスシステム１０の通常の動作との干渉を防止するよう他の制御メッセージの間に伝送されうるプログラムセグメントへ分割する。基地局２０のメモリ８０に記憶されたＷＳＴ用の制御プログラムを例えば地上線システム２５を介して更新することが所望であるとき、ワイヤレスアクセス制御器７０はまた、中継線２６を介した制御プログラムの受信及びメモリ８０への制御プログラムの記憶を管理する。
　　　【００２２】
　図３に示されるように、ＷＳＴ２４は、ＲＦシステム１１０に結合されるアンテナ１００を用いて無線インタフェース３０を通じて信号を送受信する。変調された音声信号、又はその符号化された表現は、システムバス１１２を通じて音声信号ポート１１４へ搬送される。望ましいワイヤレスローカルループ実施例では、音声信号ポート１１４は任意の適当な変換回路と共に使用される標準ローカルループ電話コードと互換性のあるモジュラジャックである。ＷＳＴ２４はまた、ＷＳＴ２４の動作を制御するためにシステムバス１１２に接続されるプロセッサ１２２、並びに、一時的な記憶のためのメモリ１２４及びＷＳＴ制御プログラムを記憶するための不揮発性メモリ１２６を含む。」
　
Ｄ．「【００２３】
　制御プログラムは、ＷＳＴ２４の動作を制御するためにプロセッサ１２２が実行しうる一連の命令からなる。本願では、「ファームウエア」という用語は、マイクロ制御器と共に使用される実行可能なファームウエアイメージ、並びに、ＷＳＴ２４のための制御プログラムとして使用されうる他の実行可能なコード、命令、又は他のソフトウエアを意味することが意図される。ＷＳＴ２４を新しい制御プログラムで再プログラミングすることは、４つの一般的な段階、即ち（１）初期化、（２）プログラムのブロードキャスト、（３）確認、及び（４）切換えを含む。これらの段階について以下詳述する。」
　
Ｅ．「  　【００３５】
　（４）切換段階
　再プログラミングプロトコルの最後のメッセージタイプは、順方向ポイント・ツー・ポイントチャネルを用いて基地局２０からＷＳＴへ伝送されるファームウエア切換メッセージ２２０である。ファームウエア切換メッセージ２２０の受信と同時に、ＷＳＴ２４は不揮発性メモリ１２６中に完全な新しい制御プログラムを記憶し、新しい制御プログラムへ制御を移す。任意に、初期ＢＦＳメッセージ１５０の中に自動切換フラグ１６４が設定されている場合のように、切換えは自動的であってもよい。
　　　【００３６】
　元の制御プログラムは、切換えの後に保持される。ＷＳＴ２４がまず新しい制御プログラムへ制御を移すとき、新しい制御プログラムが正しく動作することを確実とするよう一連の内部確認テストが実行される。これは、メモリ１２４及びシステムバス１１２入力／出力の従来通りの電源投入セルフテストを含む。制御ログラムによって使用されるハードウエアの各アイテム、例えば無線周波ユニット１１０もまた、存在すること及びプロセッサ１２２に応答していることを確実とするようテストされる。電源投入テストが成功して完了すれば、ＷＳＴ２４は次に新しい制御プログラムを用いて基地局２０によって使用されるブロードキャスト制御チャネルへアクセスしようと試みる。これらのテストのいずれかが失敗すれば、新しい制御プログラムは排除され、ＷＳＴ２４は元の制御プログラムを復元する。これらのテストが全て成功して完了すれば、新しい制御プログラムは（続くＷＳＴの電源投入によって新しい制御プログラムが不適当に排除されないよう）「受入れされた」としてマーク付けされ、ＷＳＴ２４の制御は無条件に新しい制御プログラムへ移される。」
　
Ｆ．「  【００３８】
　基本的な更新システムが用意されれば、この再プログラミングシステムに対する多数の変形が可能である。各ＷＳＴ２４は、基地局２０が所望に応じて各切換を制御しているとき、異なる時点において使用されるために多数の制御プログラムを記憶しうる。更に、再プログラミングシステムはソフトウエアパッチを与えるために使用されえ、即ち、制御プログラムの個々のブロックはイメージ全体を置き換えることなく置換されうる。」
　
（あ）上記Ｂの「図１は、基地局２０がワイヤレス加入者端末（ＷＳＴ）２４と双方向ワイヤレス通信を行ない」、及び上記Ｃの「ＷＳＴ２４はまた、ＷＳＴ２４の動作を制御するためにシステムバス１１２に接続されるプロセッサ１２２、並びに、一時的な記憶のためのメモリ１２４及びＷＳＴ制御プログラムを記憶するための不揮発性メモリ１２６を含む。」によれば、ＷＳＴ（ワイヤレス加入者端末）は、１つのプロセッサと制御プログラムを記憶するための不揮発性メモリを備えるものである。
　
（い）上記Ａの「本発明は、ワイヤレスシステムに関連し、更に特定的にはブロードキャスト制御チャネルを用いたワイヤレスシステム中のワイヤレス加入者端末の再プログラミングに関する。」、及び上記Ｄの「ＷＳＴ２４を新しい制御プログラムで再プログラミングすることは、４つの一般的な段階、即ち（１）初期化、（２）プログラムのブロードキャスト、（３）確認、及び（４）切換えを含む。」の記載によれば、ＷＳＴのプロセッサは、新制御プログラムを用いて制御プログラムを再プログラミングするものである。また、上記Ｅの「ファームウエア切換メッセージ２２０の受信と同時に、ＷＳＴ２４は不揮発性メモリ１２６中に完全な新しい制御プログラムを記憶し、新しい制御プログラムへ制御を移す。任意に、初期ＢＦＳメッセージ１５０の中に自動切換フラグ１６４が設定されている場合のように、切換えは自動的であってもよい。」によれば、再プログラミングは自動的に行われるものである。
　
（う）上記Ｃの「ＷＳＴ２４へ制御プログラムを伝送するために、ＷＡＣ７０は制御プログラムを他のブロードキャスト制御チャネル伝送とインタリーブされうる、すなわちワイヤレスシステム１０の通常の動作との干渉を防止するよう他の制御メッセージの間に伝送されうるプログラムセグメントへ分割する。」、及び「図３に示されるように、ＷＳＴ２４は、ＲＦシステム１１０に結合されるアンテナ１００を用いて無線インタフェース３０を通じて信号を送受信する。」の記載によれば、ＷＳＴは、ブロードキャスト制御チャネルを含む無線インターフェースを使用するためのＲＦシステムを通じて制御プログラムを受信するものである。そして、受信する制御プログラムは再プログラミングに用いるためのものであるから、新制御プログラムである。受信した新制御プログラムは一時的メモリに記憶されるものであり、そのための動作にはプロセッサが関与するものであるから、プロセッサはＲＦシステムを通じて新制御プログラムを受信するものである。
　
（え）上記Ｄによれば、ＷＳＴを新制御プログラムで再プログラミングする段階は、（１）初期化、（２）プログラムのブロードキャスト、（３）確認、（４）切換えの４つの段階を含む。そして、上記Ｅの、（４）切換段階の「ＷＳＴ２４は不揮発性メモリ１２６中に完全な新しい制御プログラムを記憶し、新しい制御プログラムへ制御を移す。」、「元の制御プログラムは、切換えの後に保持される。ＷＳＴ２４がまず新しい制御プログラムへ制御を移すとき、新しい制御プログラムが正しく動作することを確実とするよう一連の内部確認テストが実行される。」、及び「これらのテストのいずれかが失敗すれば、新しい制御プログラムは排除され、ＷＳＴ２４は元の制御プログラムを復元する。」の記載によれば、再プログラミングは、不揮発性メモリ中に新制御プログラムを記憶し、新制御プログラムに制御を移す切換段階を含むものであり、該切換段階では、元の制御プログラムは切換えの後も保持され、新制御プログラムが正しく動作することを確実とするよう一連の内部確認テストが実行され、該テストに失敗すると新制御プログラムは排除され、元の制御プログラムを復元するものである。
　
　以上より、引用文献１には、上記Ａ−Ｅに基本的な更新システムとして次のものが記載されている。
　
　１つのプロセッサと制御プログラムを記憶するための不揮発性メモリを備えるＷＳＴ（ワイヤレス加入者端末）において、
　前記プロセッサはＲＦシステムを通じて新制御プログラムを受信し、
　前記プロセッサは、前記新制御プログラムを用いて前記制御プログラムを自動的に再プログラムミングするものであって、
　再プログラミングは、不揮発性メモリ中に新制御プログラムを記憶し、新制御プログラムに制御を移す切換段階を含むものであり、該切換段階では、元の制御プログラムは切換えの後も保持され、新制御プログラムが正しく動作することを確実とするよう一連の内部確認テストが実行され、該テストに失敗すると新制御プログラムは排除され、元の制御プログラムを復元する再プログラミング方法
　
（お）上記Ｆによれば、上記の基本的な更新システムに対し、変形例として「再プログラミングシステムはソフトウエアパッチを与えるために使用されえ、即ち、制御プログラムの個々のブロックはイメージ全体を置き換えることなく置換されうる。」と記載されている。この変形例によると、制御プログラムを新制御プログラムに置き換える手法として、制御プログラムを部分的に置き換えるソフトウエアパッチによって実行される例が示され、ソフトウエアパッチによる再プログラミングでは、制御プログラムの個々のブロックはイメージ全体を置き換えることなく置換される。
　
　以上より、引用文献１には、上記の基本的な更新システムに対し、ソフトウエアパッチを用いるものとして、次の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されている。
　
　１つのプロセッサと制御プログラムを記憶するための不揮発性メモリを備えるＷＳＴ（ワイヤレス加入者端末）において、
　前記プロセッサはＲＦシステムを通じて新制御プログラムを受信し、
　前記プロセッサは、前記新制御プログラムを用いて前記制御プログラムを自動的に再プログラムミングするものであって、
　前記再プログラミングは、不揮発性メモリ中に新制御プログラムを記憶し、新制御プログラムに制御を移す切換段階を含むものであり、該切換段階では、元の制御プログラムは切換えの後も保持され、新制御プログラムが正しく動作することを確実とするよう一連の内部確認テストが実行され、該テストに失敗すると新制御プログラムは排除され、元の制御プログラムを復元するものであって、
更に、前記再プログラミングは、ソフトウエアパッチによって実行され、該ソフトウエアパッチによって制御プログラムの個々のブロックはイメージ全体を置き換えることなく置換しうるものであるところの再プログラミング方法
　
４．対比
（１）本願発明と引用発明とを対比すると、
　引用発明の「ＷＳＴ」「ＲＦシステム」は、それぞれ、
　本願発明の「携帯通信デバイス」「ワイヤレス結合部」に相当する。
　ファイルは、中に入れるデータの種類によって、画像ファイルとか音楽ファイルと呼ばれ、コンピュータプログラムが入ったファイルのことはプログラムファイルと呼ばれる。本願発明において処理の対象となる原型電子ファイルは、プログラムファイルを含むものであるから、本願発明の「原型電子ファイル」は、引用発明の「制御プログラム」の上位概念に当たるものである。従って、引用発明の「制御プログラム」を上位概念で捉えると、本願発明の「原型電子ファイル」に相当するものである。
　引用発明の「再プログラミング」は、制御プログラムを対象とした処理態様を表現するものであるのに対し、本願発明の「アップグレード」は原型電子ファイルを対象とした処理態様を表現するものであり、「アップグレード」は、処理態様として「再プログラミング」の上位概念に当たるものである。従って、引用発明の「再プログラミング」を上位概念で捉えると、本願発明の「アップグレード」に相当するものである。
　引用発明の「新制御プログラム」は、制御プログラムを再プログラミングするためのものであるから、これを上位概念で捉えると本願発明の「アップデート・ファイル」に相当するものである。
　従って、引用発明の「１つのプロセッサと制御プログラムを記憶するための不揮発性メモリを備えるＷＳＴ（ワイヤレス加入者端末）において、
　前記プロセッサはＲＦシステムを通じて新制御プログラムを受信し、
　前記プロセッサは、前記新制御プログラムを用いて前記制御プログラムを自動的に再プログラムミング」は、
　本願発明の「少なくとも１つのプロセッサと少なくとも１つの原型電子ファイルとを備えている携帯通信デバイスにおいて、前記プロセッサが少なくとも１つのワイヤレス結合部を通じてアップグレード・ファイルを受け、前記プロセッサは、前記アップグレード・ファイルの内容を用いて、自動的に前記電子ファイルをアップグレード」
に相当する。
（２）本願発明の「前記アップグレードは、前記原型電子ファイルにおける誤りの修復および追加の電子ファイルの供給の内少なくとも１つを含み」というのは、アップグレードを行う目的に関するものであるが、特開２０００−３３０７７９号公報の従来技術の項に「【従来の技術】基地局と無線回線で接続される遠隔装置では、プログラムの機能追加、バグ対処等で不揮発性メモリのＲＯＭ（Ｒｅａｄ  Ｏｎｌｙ  Ｍｅｍｏｒｙ）に書き込まれたファームウエアプログラムの変更が発生する場合がある。このような場合、従来のファームウエアプログラム遠隔更新システムでは、新しい版数のファームウエアプログラムが基地局から遠隔装置に無線回線を介してダウンロードされていた。新版のファームウエアプログラムは揮発性メモリのＲＡＭ（Ｒａｎｄｏｍ  Ａｃｃｅｓｓ  Ｍｅｍｏｒｙ）に一時ダウンロードされ、その後、ＲＯＭに書き込まれていた。」と記載されているように、ファームウエアの更新の目的が、プログラムの機能追加、バグ対処等であることは、周知のことであるから、引用発明の再プログラミングがバグ対処やプログラムの機能追加のために行われることは自明のことである。従って、本願発明の「 前記アップグレードは、前記原型電子ファイルにおける誤りの修復および追加の電子ファイルの供給の内少なくとも１つを含」むことは、引用発明の再プログラミングにおいても同等であり、この点について両者に相違はない。
（３）引用発明では「再プログラミングはソフトウエアパッチによって実行され」るものである。ここで「ソフトウエアパッチ」について考察する。特開２００２−１６９７０２号公報には、ソフトウエアのアップグレードを行う従来技術としてのデルタパッチングについて、次の記載がある。
「【０００７】従来のデルタパッチング
通常、ソフトウェアのより新しいバージョンは、わずかな追加部分、ならびに、古い部分におけるいくつかの小さな変更を有する。したがって、古いバージョンを新しいバージョンで完全に置換する力任せの手法は行き過ぎである。ある代替手法は、古いバージョンから新しいバージョンを再構築できるように、これらの変更を「パッチ」に取り込むものである。古いバージョンと新しいバージョンの間に差があるので、この技法はしばしば「差分パッチング（ｄｉｆｆ−ｐａｔｃｈｉｎｇ）」と呼ばれる。」
　上記文献に示されるように、ソフトウエアのデルタパッチング又は差分パッチングというのは、古いバージョンと新しいバージョンの差分を作り、この差分を古いバージョンに適用することによって新しいバージョンを作成する技法である。引用発明では、新制御プログラムを用いて元の制御プログラムを再プログラミングするものであるから、その際にソフトウエアパッチによってイメージ全体を置き換えることなく置換しうるとは、新制御プログラム全体を受信するのではなく、新制御プログラムと元の制御プログラムの差分を受信し、その差分を元の制御プログラムを適用して新制御プログラムを構築するものであることは当分野において技術常識と言えるものである。
　従って、引用発明において「・・・・・ＲＦシステムを通じて新制御プログラムを受信し、・・・・・ 再プログラミングは、ソフトウエアパッチによって実行され、該ソフトウエアパッチによって制御プログラムの個々のブロックはイメージ全体を置き換えることなく置換しうる」とは、ＲＦシステム通じて受信するものは新制御プログラムと元の制御プログラムの差分のことであり、この差分を用いて再プログラミングするのであるから、本願発明の「１つのワイヤレス結合部を通じて差分ファイルを含むアップグレードファイルを受け、差分ファイルは電子ファイル全体でなく差分のみのアップグレードを可能」とすることと同等のものである。
（４）本願発明の「前記プロセッサは前記少なくとも１つの原型電子ファイルをコピーし、前記プロセッサは、前記電子ファイルの自動アップグレード中の障害に応答して、前記コピーした少なくとも１つの原型電子ファイルを使用して前記携帯通信デバイスを少なくとも１つの動作状態に自動的に復元する」と引用発明の「不揮発性メモリ中に新制御プログラムを記憶し、新制御プログラムに制御を移す切換段階を含むものであり、該切換段階では、元の制御プログラムは切換えの後も保持され、新制御プログラムが正しく動作することを確実とするよう一連の内部確認テストが実行され、該テストに失敗すると新制御プログラムは排除され、元の制御プログラムを復元する」において、本願発明では復元の処理として「・・・・・少なくとも１つの原型電子ファイルをコピーし、・・・・・前記コピーした少なくとも１つの原型電子ファイルを使用して・・・・・自動的に復元する」ものであるのに対し、引用発明のものでは復元の手法が明記されていない。
　ここで、ダウンロードに失敗したときの復元の手法について、特開２０００−３３０７７９号公報には、次の記載がある。
「【００１７】また、ＲＯＭ３１には退避領域３１Ａが設けられ、・・・・・、ＲＡＭ３２の変更作業領域３２Ａから転送された旧版のファームウエアプログラムの旧部分をバックアップ用として格納する。・・・・・・・・・・・・・・
【００１８】さらに、制御部３３には障害処理部３３Ｂが設けられ、障害処理部３３ＢはＲＯＭ３１の更新されたファームウエアプログラムを立ち上げに失敗した場合には、・・・・・旧版のファームウエアプログラムの旧部分によりＲＯＭ３１の書き込みが正常に行われなかったファームウエアプログラムの書き込みを行う。」
　上記文献に示されるように、ダウンロードに失敗したときの復元のために旧プログラムをバックアップ用として待避領域に格納しており、このことは旧プログラムのコピーを取っていることに他ならない。そして、更新されたプログラムの立ち上げに失敗したときに旧プログラムを用いて更新前に復元しているから、引用発明において、「新制御プログラムが正しく動作することを確実とするよう一連の内部確認テストが実行され、該テストに失敗すると新制御プログラムは排除され、元の制御プログラムを復元する」場合の「復元」の手法として、コピーしておいた旧プログラムを用いて復元することは当業者にとって技術常識と言えるものである。
　従って、引用発明の「不揮発性メモリ中に新制御プログラムを記憶し、新制御プログラムに制御を移す切換段階を含むものであり、該切換段階では、元の制御プログラムは切換えの後も保持され、新制御プログラムが正しく動作することを確実とするよう一連の内部確認テストが実行され、該テストに失敗すると新制御プログラムは排除され、元の制御プログラムを復元する」と、本願発明の「前記プロセッサは前記少なくとも１つの原型電子ファイルをコピーし、前記プロセッサは、前記電子ファイルの自動アップグレード中の障害に応答して、前記コピーした少なくとも１つの原型電子ファイルを使用して前記携帯通信デバイスを少なくとも１つの動作状態に自動的に復元する」とは、実質的に同等のものである。
（５）以上、本願発明の構成は、すべて引用文献１に示されているものであって、本願発明は、引用発明と同一ということになる。
（６）また、上記（３）（４）において検討した点（本願発明が差分ファイルによってアップグレードする点及び復元のために原型電子ファイルをコピーしておく点）を相違点ととらえたとしても、上記（３）（４）に示した周知技術に基づいて各相違点に係るものを容易に想到しうるものであり、本願発明は引用文献１に基づいて容易に発明をすることができたものである。
　
５．上申書補正案について
　請求人は、平成２２年７月９日付け審尋に対し、審尋回答期限後に上申書で補正案を提示し、補正の機会を希望している。
　ところで、平成２２年７月９日付け審尋は「前置報告を利用した審尋」であり、これは請求人に対して、前置審査の結果である前置報告の内容を審尋により送付し、審査官に見解に対する反論の機会を与えることにより、審判における審理・判断を充実させるために行われているものであって、「前置報告を利用した審尋」が行われたこともって、審判請求人に更なる補正の機会が与えられるものではない（知財高裁平成２２年（行ケ）第１０３０７号判決：平成２３年３月３日判決言渡）。
　本件については、原審における経緯等をみても審判請求時の補正のできる期間後に補正書を提出させる特段の事情があるものとみることはできず、かえって本件に対し補正書提出の機会を与えることは上記判決の趣旨から見ても、請求人間に不公平な取り扱いを行うことになるものである。
　更に言えば、上申書補正案では「前記非クリティカル・ソフトウェア・コンポーネントの自動アップグレード中の障害に応答して前記自動的に復元する手段は、前記ワイヤレス結合部を通じて前記原型バージョンのソフトウェア・コンポーネントを受け、前記原型バージョンのソフトウェア・コンポーネントを前記携帯通信デバイスのプログラム・メモリに書き込むこと」と記載し、非クリティカル・ソフトウェア・コンポーネントのアップグレード中の障害に対する復元の手法として、ワイヤレス結合部を通じて
原型バージョンのソフトウェア・コンポーネント
アップグレード・ソフトウエア・コンポーネント
　以上の点を勘案すれば、上申書補正案を提出する機会を与えることは適切なものではない。
　
６．むすび
　以上のとおりであるから、本願発明は引用文献１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　また、本願発明は引用文献１に記載された発明及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。