【事件の表示】
　平成９年特許願第５３３０７７号「相乗的除草剤組成物および雑草防除方法」拒絶査定不服審判事件〔平成９年９月２５日国際公開、ＷＯ９７／３４４８５、平成１２年５月３０日国内公表、特表２０００−５０６５３６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　この出願（以下、「本願」という。）は、１９９７年３月３日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９６年３月１５日（以下、「優先日」という。）、スイス（ＣＨ））を国際出願日とする出願であって、平成１９年５月１５日付けで拒絶理由が通知されたのち同年１１月２２日付けで意見書及び手続補正書が提出されたが、平成２０年４月４日付けで拒絶査定がされ、これに対し、同年７月１４日に審判請求がされるとともに同年８月１３日付けで手続補正書が提出され、さらに同年１０月９日付けで審判請求書の手続補正書（方式）が提出され、これに対し、平成２２年３月１９日付けで審尋がされたのち同年９月２２日付けで回答書が提出されたものである。
　
第２　本願発明
　本願の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１９年１１月２２日付けの手続補正及び平成２０年８月１３日付けの手続補正により補正された明細書（以下、「本願明細書」という。）の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される以下のとおりのものである。
「常用の不活性製剤助剤に加えて、ａＲＳ，１′Ｓ（−）−Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロロアセチル−２−エチル−６−メチルアニリン化合物、及び相乗的有効量の式IIの活性成分
　　【化１】
　
を含んで成り、ただし、該化合物Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロロアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンがそのラセミ体の形態において存在しないことを特徴とする、相乗的除草剤組成物。」
　
第３　原査定の理由
　原査定における拒絶理由の概要は、「この出願の下記の請求項に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。」というものであり、具体的には、「下記刊行物１に記載されるように、メトラクロール又はジメテンアミドと本願請求項１に記載された式（ＩＩ）の化合物とを含有する除草剤は公知である。一方、下記刊行物２、３に記載されるように、メトラクロール及びジメテンアミドの光学活性体がラセミ体に比べて耐薬性、除草活性に優れることは公知であるから、本願請求項１に係る発明とすることは当業者が容易に行うことであり、本願請求項１に係る発明が格別顕著な効果を奏するものとも認められない。」というものである。
　　　　　　　　　　　　　　　記
　１.国際公開第９６／０３８７７号
　２.特開昭５８−７９９６４号公報
　３.米国特許第５４５７０８５号明細書
　４.特開平７−３３０５０６号公報
　
第４　当審の判断
１　刊行物
　刊行物１：国際公開第９６／０３８７７号（原査定の刊行物１）
　刊行物２：特開昭５８−７９９６４号公報（原査定の刊行物２）
　
２　刊行物の記載事項
　本願の優先日前に頒布された刊行物１及び刊行物２には、以下の事項が記載されている。
（１）刊行物１
・摘示事項１ａ：「This invention relates to new herbicidal compositions comprising a mixture of 4-benzoylisoxazoles and herbicidal chloroacetamide compounds.（当審による仮訳：この発明は、４−ベンゾイルイソキサゾールと除草作用のあるクロロアセトアミドの混合物からなる新規な除草剤組成物に関するものである。）」（第１ページ第５〜７行）
・摘示事項１ｂ：「Therefore an object of the invention is to provide a herbicidally effective mixture which allows chloroacetamide herbicides such as acetochlor or metolaclor to be used in reduced dose rates whilst retaining both crop selectivity and herbicidal efficacy.
As a result of research and experimentation it has been found that the use of a chloroacetamide herbicide, in combination with certain 4-benzoylisoxazole derivatives, extends the spectrum of herbicidal activity without loss of crop selectivity. （当審による仮訳：ゆえに、本発明の目的は、アセトクロールまたはメトラクロールのようなクロロアセトアミドの除草剤の投与量を減らした場合でも、作物に対する選択性と除草効果の両立を維持することのできる除草作用の効果的な混合物を提供することである。）」（第１ページ第３５行〜第２ページ第７行）　
・摘示事項１ｃ：「「1. A method of controlling the growth of weeds at a locus which comprises applying to said locus a synergistic herbicidally effective amount of:
(a) a 4-benzoylisoxazole of formula I: 
 
wherein 
R is hydrogen or -CO2R3, where R3 is as defined below;
R1 is cyclopropyl;
R2 is selected from halogen, -S(O)p Me and C1-6 alkyl or haloalky ;
n is two or three; p is zero, one or two; and R3 is C1-4 alkyl; and
(b) a chloroacetamide herbicide.
2. The method according to Claim 1 in which the chloroacetamide herbicide is of formula (II):
Ar-N(R21)COCH2Cl   (II)
 wherein R21 represents hydrogen, C1-6 alkyl, haloalkyl, alkoxy or alkoxyalkyl; alkenyl, haloalkenyl, alkynyl, haloalkynyl or acylamidoalkyl having up to six carbon atoms;
Ar represents thienyl or phenyl, optionally bearing one or more groups selected from the group consisting of halogen, amino, C1-6 alkyl, haloalkyl, alkoxy and alkoxyalkyl.
・・・（中略）・・・
23. A synergistic herbicidal composition comprising:
(a) a 4-benzoylisoxazole of formula I as defined in Claim 1; and
(b) a chloroacetarnide herbicide; in association with a herbicidally acceptable diluent or carrier and/or surface active agent.
24. The composition according to Claim 23 in which the chloroacetamide herbicide is of formula(II):
 Ar-N(R21)COCH2Cl   (II)
 Wherein Ar and R21 are as defined in any one of Claims 2 to 4
25.The composition according to Claim 24 wherein:
・・・（中略）・・・
 R21 represents 2-methoxy-1-methylethyl and Ar represents 2-ethyl-6-methylphenyl, which is metolachlor.
・・・（中略）・・・
30.The composition according to any one of Claims23 to 26, 28 and 29 wherein the 4-benzoylisoxazole of formula (I) is
5-cyclopropyl-4(2-methylsulphonyl-4-trifluoromethyl)benzoylisoxazole.
（当審による仮訳：請求項１　相乗的除草効果に有効な量の
（ａ）式（Ｉ）の４−ベンゾイルイソキサゾール
　
（Ｒは水素か−ＣＯ２Ｒ３,　ここでＲ３は下記のもの
　Ｒ１はシクロプロピル基
　Ｒ２は水素か−Ｓ（Ｏ）ｐＣＨ３か、Ｃ１−６のアルキル基かハロアルキル基から選択される
　ｎは２か３、ｐは０、１、２から選択される
　Ｒ３はＣ１−４ のアルキル基から選択される）と（ｂ）クロロアセトアミドの除草剤を、ある場所に適用することからなる雑草の成長を制御する方法。
請求項２　クロロアセトアミドの除草剤が式（ＩＩ）のものである請求項１に記載の方法。
Ａｒ−Ｎ（Ｒ２１）ＣＯＣＨ２Ｃｌ（ＩＩ）
（Ｒ２１は水素、Ｃ１−６のアルキル基、ハロアルキル基、アルコキシ基、アルコキシアルキル基、アルケニル基、ハロアルケニル基、アルキニル基、ハロアルキニル基、炭素数６までのアシルアミドアルキル基から選択される
Ａｒは、ハロゲン、アミノ基、Ｃ１−６のアルキル基、ハロアルキル基、アルコキシ基、アルコキシアルキル基から選択される１かそれ以上の基を有するはチエニル基、フェニル基）
・・・（中略）・・・
請求項２３　除草剤として許容される希釈剤又は担体及び／又は界面活性剤に加え、（ａ）請求項１に定義される式（Ｉ）の４−ベンゾイルイソキサゾールと（ｂ）クロロアセトアミドの除草剤を含む相乗的除草剤組成物。
請求項２４　クロロアセトアミドの除草剤が式（ＩＩ）
Ａｒ−Ｎ（Ｒ２１）ＣＯＣＨ２Ｃｌ（ＩＩ）
（ＡｒとＲ２１は請求項２〜４で定義される）である請求項２３に記載の組成物。
請求項２５　・・・（中略）・・・Ｒ２１は２−メトキシ−１−メチルエチル、Ａｒは２−エチル−６−メチルフェニル、すなわちメトラクロールである・・・（中略）・・・請求項２４に記載の組成物。
請求項３０　式（Ｉ）の４−ベンゾイルイソキサゾールが５−シクロプロピル−４−（２−メチルスルフォニル−４−トリフルオロメチル）ベンゾイルイソキサゾールである請求項２３〜２６、２８、２９に記載の組成物。）」（特許請求の範囲）
　
（２）刊行物２
・摘示事項２ａ：「有効成分として次式Ｉ：
　
で表わされる光学活性ａＲＳ，１′Ｓ（−）−Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンの光学活性立体異性体の混合物を不活性補助剤と共に含有することを特徴とする除草組成物。」（特許請求の範囲第３項）
・摘示事項２ｂ：「Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンはその立体異性体混合物としてはすでに公知である。この立体異性体混合物、その製造法ならびに植物生長調節および除草のための用途は、例えば米国特許第３９３７７３０号明細書中に記載されている。それはありふれた名前メトラクロール（Metolachlor）として知られている。」（第２ページ左下欄下から３行〜右下欄第６行）
・摘示事項２ｃ：「本発明方法により得ることができるａＲＳ，１′Ｓ（−）−Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンは１Ｈ−核磁気共鳴スペクトルに従えば９８％の光学純度を有している。公知のＮ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンの立体異性体混合物と比較し、このものは栽培植物に対して薬害増大を有しない著しく優れた雑草除草活性を有している。」（第４ページ左下欄第２０行〜右下欄第９行）
・摘示事項２ｄ：「公知の異性体混合物と比較して、本発明のＮ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンのａＲＳ，１′Ｓ（−）異性体はとうもろこしおよび大豆に対しより耐薬性である。」（第５ページ左上欄第１０〜１４行）
・摘示事項２ｅ：「実施例２
ａＲＳ，１′Ｓ（−）−Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンおよびＮ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンの異性体の混合物の良好な活性を決定するため、温室中での除草試験を比較した。両者の化合物は次の組成を有する２５％乳剤濃厚物として製剤化した。
　活性成分　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２５部
　ノニルフエノール　ポリオキシエチレン
　およびドデシルベンゼンスルホン酸カルシウムの混合物　　５部
　シクロヘキサノン　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５部
　キシレン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５５部
次いでこの濃厚液を水にて希釈し所望の濃度とした。
　除草活性は次のようにして決定した。
発芽前除草活性（発芽抑制）
　温室中の直径１２〜１５ｃｍのポットに植物種子を播く。その後直ちに土壌の表面を乳剤濃厚物から得た試験化合物のを水性分散剤で処理する。濃度範囲を用い、施用活性成分の量はヘクタールあたり１ｋｇないし６２．５ｇの範囲である。次いでポットを２２〜２５℃、相対湿度５０−７０％で温室中に置く。試験は３週間後に評価し、結果は次の評価にしたがい表示する。
　１＝植物が発芽しない、または完全に枯死
　２〜３＝非常に著しい作用
　４〜６＝中程度の作用
　７〜８＝弱い作用
　９＝作用なし（未処理対照植物と同様）
　結果を次表に示した。“メトラクロール”（Metolachlor）の語は、全ての可能性のある立体異性体の旋光度を有しないラセミ混合物を意味するものと解釈されたい。
　シぺラス（Cyperus）、エシノクロア（Echinochloa）、パニクム（Panicum）、ソルガム（Sorghum）、ポリトラカ（Portulaca）およびアマランタス（Amaranthus）の種子に対する著しく優れた作用が、低施用率においてさえ働いている。
　ラセミ体と光学活性化合物は、施用率１ｋｇ／ｈａ以上で栽培植物に同様の耐薬性を有し、雑草防除に使用するにあたって後者はより選択的でまたより安全である。・・・（中略）・・・
」（第７ページ右上欄第７行〜第８ページ左上欄）
 
３　刊行物１に記載された発明
　刊行物１には、「この発明は、４−ベンゾイルイソキサゾールと除草作用のあるクロロアセトアミドの混合物からなる新規な除草剤組成物に関するもの」（摘示事項１ａ）であって、「請求項２３　除草剤として許容される希釈剤又は担体及び／又は界面活性剤に加え、（ａ）請求項１に定義される式（Ｉ）の４−ベンゾイルイソキサゾールと（ｂ）クロロアセトアミドの除草剤を含む相乗的除草剤組成物。
請求項２４　クロロアセトアミドの除草剤が式（ＩＩ）
Ａｒ−Ｎ（Ｒ２１）ＣＯＣＨ２Ｃｌ（ＩＩ）・・・である請求項２３に記載の組成物。
請求項２５　・・・（中略）・・・Ｒ２１は２−メトキシ−１−メチルエチル、Ａｒは２−エチル−６−メチルフェニル、すなわちメトラクロールである・・・（中略）・・・請求項２４に記載の組成物。
請求項３０　式（Ｉ）の４−ベンゾイルイソキサゾールが５−シクロプロピル−４−（２−メチルスルフォニル−４−トリフルオロメチル）ベンゾイルイソキサゾールである請求項２３〜２６、２８、２９に記載の組成物。）」（摘示事項１ｃ）と記載されている。また、請求項２３において引用する請求項１には、「・・・相乗的除草効果に有効な量の（ａ）式（Ｉ）の４−ベンゾイルイソキサゾール・・・」と記載されている。
　そして、一般的に光学活性を有する化合物については、特定の立体異性体であるとの表記がなされていなければ、その化合物は、立体異性体混合物であると考えるのが通常である。そして、Ａｒ−Ｎ（Ｒ２１）ＣＯＣＨ２Ｃｌ（ＩＩ）
（Ｒ２１は２−メトキシ−１−メチルエチル、Ａｒは２−エチル−６−メチルフェニル）、すなわち、メトラクロールに関しては、刊行物２（摘示事項２ｂ、摘示事項２ｅ）を参酌すると、立体異性体の旋光度を有しないラセミ体であると認められる。
　そうすると、刊行物１には、
「除草剤として許容される希釈剤又は担体及び／又は界面活性剤に加えて、
（ａ）相乗的除草効果に有効な量の５−シクロプロピル−４−（２−メチルスルフォニル−４−トリフルオロメチル）ベンゾイルイソキサゾールと
（ｂ）下記式（ＩＩ）であるクロロアセトアミドのラセミ体の除草剤
Ａｒ−Ｎ（Ｒ２１）ＣＯＣＨ２Ｃｌ（ＩＩ）
（Ｒ２１は２−メトキシ−１−メチルエチル、Ａｒは２−エチル−６−メチルフェニル）を含む相乗的除草剤組成物。」
の発明（以下、「引用発明１」という。）が記載されている。
　
４　対比・判断
（１）対比
　本願発明と引用発明１とを対比する。
　本願明細書（第６ページ第７〜１２行）には、本願発明の「常用の不活性製剤助剤」に関し、「式Ｉの化合物と式IIの化合物の組合せは、・・・好ましくは通常の方法で、製剤技術に常用されている補助剤、典型的には溶剤、固形担体または界面活性剤を使って、例えば乳剤に・・・加工される。」と記載されていることから、引用発明１の「除草剤として許容される希釈剤又は担体及び／又は界面活性剤」は、本願発明の「常用の不活性製剤助剤」に相当する。そして、引用発明１の「（ａ）５−シクロプロピル−４−（２−メチルスルフォニル−４−トリフルオロメチル）ベンゾイルイソキサゾール」は、本願発明の「式IIの活性成分【化１】
」に相当する。また、引用発明１の「（ｂ）下記式（ＩＩ）であるクロロアセトアミドの・・・除草剤　Ａｒ−Ｎ（Ｒ２１）ＣＯＣＨ２Ｃｌ（ＩＩ）（Ｒ２１は２−メトキシ−１−メチルエチル、Ａｒは２−エチル−６−メチルフェニル）」は、本願発明の「Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロロアセチル−２−エチル−６−メチルアニリン化合物」に相当する。
　そうすると、両者は、
「常用の不活性製剤助剤に加えて、Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロロアセチル−２−エチル−６−メチルアニリン化合物、及び相乗的有効量の式IIの活性成分
【化１】
　
を含んで成る相乗的除草剤組成物」である点で一致するのに対し、以下の点で相違する。
ｉ）Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロロアセチル−２−エチル−６−メチルアニリン化合物について、本願発明は、「ａＲＳ，１′Ｓ（−）」体であって、「ただし、該化合物Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロロアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンがそのラセミ体の形態において存在しない」と規定されているのに対し、引用発明１は「ラセミ体」と規定されている点（以下、「相違点ｉ）」という。）
　
（２）相違点ｉ）の検討
　刊行物２には、「有効成分として次式：
　
で表わされる光学活性ａＲＳ，１′Ｓ（−）−Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンの光学活性立体異性体の混合物を不活性補助剤と共に含有することを特徴とする除草組成物。」（摘示事項２ａ）が記載されていることから、刊行物２には、
「不活性補助剤と共に含有する除草組成物において、有効成分として光学活性ａＲＳ，１′Ｓ（−）−Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンの光学活性立体異性体の混合物を含有するもの」
の発明（以下、「引用発明２」という。）が記載されている。
　そして、刊行物２には、「・・・公知のＮ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンの立体異性体混合物と比較し、このものは栽培植物に対して薬害増大を有しない著しく優れた雑草除草活性を有している。」（摘示事項２ｃ）と記載され、さらには、「公知の異性体混合物と比較して、本発明のＮ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンのａＲＳ，１′Ｓ（−）異性体はとうもろこしおよび大豆に対しより耐薬性である。」（摘示事項２ｄ）と記載されていることから、Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンのａＲＳ，１′Ｓ（−）異性体は、異性体混合物に比べて優れた雑草除草活性を有するとともに、とうもろこしおよび大豆に対して薬害増大を有しないとの有利な効果について示されている。
　してみると、引用発明１におけるＮ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロロアセチル−２−エチル−６−メチルアニリン化合物のラセミ体に代えて、刊行物２に記載の有利な効果に着想を得て、引用発明２の有効成分である「ａＲＳ，１′Ｓ（−）」体を採用することは当業者が容易になし得ることである。また、その際、ラセミ体に代えてａＲＳ，１′Ｓ（−）」体を採用したのであるから、ラセミ体を存在させないことも当然に規定したといえる。
　よって、引用発明１において、引用発明２に基づいて、Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロロアセチル−２−エチル−６−メチルアニリン化合物について「ａＲＳ，１′Ｓ（−）」体と規定するとともに、「ただし、該化合物Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロロアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンがそのラセミ体の形態において存在しない」と規定することは当業者が容易に想到し得ることと認められる。
　
（３）効果
ア　本願発明の効果
　本願明細書には、効果について以下の記載がされている。
・摘示事項ａ：「本発明は、栽培植物の作物、典型的には穀類、トウモロコシ、イネ、セイヨウアブラナ、ビート、サトウキビ、プランテーション（農園植物）、綿花および大豆の作物において雑草を選択的に防除するのに適した除草剤の組合せを含んで成る新規相乗的除草剤組成物に関する。」（第１ページ第３〜７行）
・摘示事項ｂ：「驚くべきことに、２つの活性成分の組合せ、すなわち式１の活性成分と式IIの活性成分の組合せの可変量が、栽培植物の作物中に存在する雑草の大部分を出芽前にだけでなく出芽後も防除することができる相乗効果を発揮することを、今ここで発見した。」（第２ページ第３〜６行）
・摘示事項ｃ：「
生物学的例
表Ｂ１：トウモロコシ作物における除草作用
　
　
表Ｂ１は、本発明の組成物がショウジョウソウ（Euphorblia heterophylla）とオナモミ（Xanthium canadense）雑草に対する除草活性に関して有利性を有することを証明する。これは、式Ａのラセミ体を上回る式Ｉａの鏡像体の増強した除草活性の結果であると考えられる。しかしながら、驚くべきことに、この活性の増強にもかかわらず、新規組成物がトウモロコシに与える害が既知組成物に比べて50％減少することがわかった。250ｇ／haの散布量の式Ｉａの化合物では、栽培植物に対する害が全く観察されないのに対して、この散布量の従来技術の組成物は栽培植物に既に５％の害を与えている。」（第１４ページ第１２行〜第１６ページ第１０行）
　してみると、本願発明の効果は、上記摘示事項からすると、主として（Ａ）雑草防除における相乗効果、及び（Ｂ）栽培植物に対する害の低減（以下、各効果を「効果Ａ」、「効果Ｂ」という。）と認められる。
　
イ　効果の検討
（ア）効果Ａについて
　刊行物１には、「本発明の目的は、アセトクロールまたはメトラクロールのようなクロロアセトアミドの除草剤の投与量を減らした場合でも、作物に対する選択性と除草効果の両立を維持することのできる除草作用の効果的な混合物を提供することである。」（摘示事項１ｂ）と記載されていることから、引用発明１は、元来、雑草防除の効果を奏するものである。
　そして、上記「（２）」においても述べたように、引用発明２におけるＮ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンのａＲＳ，１′Ｓ（−）異性体は、異性体混合物、すなわちラセミ体に比べて優れた雑草除草活性を奏するものである。
　そうすると、引用発明１において、Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロロアセチル−２−エチル−６−メチルアニリン化合物のラセミ体に代えて、ラセミ体に比べて優れた雑草除草活性を奏する「ａＲＳ，１′Ｓ（−）」体を採用したのであるから、雑草除草における相乗効果を奏することは当業者が予測し得るものである。
　
（イ）効果Ｂについて
　刊行物１には、「本発明の目的は、アセトクロールまたはメトラクロールのようなクロロアセトアミドの除草剤の投与量を減らした場合でも、作物に対する選択性と除草効果の両立を維持することのできる除草作用の効果的な混合物を提供することである。」（摘示事項１ｂ）と記載されていることから、引用発明１は、元来、作物に対する選択性を有する、すなわち栽培植物に対する害が少ないものである。
　そして、上記「（２）」においても述べたように、引用発明２におけるＮ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンのａＲＳ，１′Ｓ（−）異性体は、異性体混合物、すなわちラセミ体に比べて、とうもろこしおよび大豆に対して薬害増大を有しないとの有利な効果について示されている。
　ここで、この効果についてより詳細に検討するため、刊行物２における実施例の結果と本願明細書の実施例の結果とを比較してみる。
　刊行物２の実施例２における表（摘示事項２ｅ）を見てみると、トウモロコシに対する評価結果は、施用濃度１０００ｇ／ｈａの場合に、ａＲＳ，１′Ｓ（−）の立体異性体が９段階評価において、９（＝作用なし（未処理対照植物と同様））であるのに対し、ラセミ体では８＝（弱い作用）となっている。一方、本願明細書の実施例では、評価を作用％（１００％＝植物の枯れ、０％＝植物毒性作用）で表しているため、刊行物２の実施例の評価結果を％表示に換算すると、ラセミ体はトウモロコシに対する植物毒性作用が０％であるのに対し、ａＲＳ，１′Ｓ（−）の立体異性体では１２．５％（（９−８）／８×１００％）となることから、ａＲＳ，１′Ｓ（−）の立体異性体は、ラセミ体に比べて、トウモロコシに対する植物毒性作用について、有意な差を示している。
　よって、Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンのａＲＳ，１′Ｓ（−）体は、ラセミ体に比べて、少なからず、とうもろこしに対し薬害増大をもたらさないといえる。
　一方、本願明細書の実施例（表Ｂ１）では、トウモロコシに対する植物毒性作用の結果は、メトラクロールの施用濃度１０００ｇ／ｈａの場合に、ラセミ体は２０％であるのに対し、ａＲＳ，１′Ｓ（−）体が１０％となっており、ａＲＳ，１′Ｓ（−）体の方がラセミ体よりも１０％効果が高くなっている。一方、刊行物２の実施例２では、メトラクロールのラセミ体は１２．５％であるのに対し、ａＲＳ，１′Ｓ（−）体が０％となっているため、ａＲＳ，１′Ｓ（−）体の方がラセミ体よりも１２．５％効果が高くなっている。ただし、本願明細書の実施例は、濃度１２０ｇ／ｈａの式IIの活性成分との混合物である組成物であるため、式IIの活性成分のトウモロコシに対する植物毒性を考慮すると、Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンａのＲＳ，１′Ｓ（−）体のトウモロコシに対する薬害低減の効果は、本願明細書の実施例と刊行物２の実施例とで同程度といえる。
　したがって、引用発明１において、Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロロアセチル−２−エチル−６−メチルアニリン化合物のラセミ体に代えて、薬害が低減される「ａＲＳ，１′Ｓ（−）」体を採用したのであるから、本願発明と同程度に栽培植物であるとうもろこしおよび大豆に対する害が低減される効果が奏されることは当業者が予測し得るものである。
　
ウ　小括
　よって、本願発明の上記効果は、引用発明１及び引用発明２から当業者が予測し得る範囲のものであって、格別顕著なものとはいえない。
　
（４）まとめ
　したがって、本願発明は、本願の出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物１に記載された発明及び刊行物２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることはできない。
　
５　請求人の主張について
（１）請求人の主張
ア　審判請求書の手続補正書（方式）の「（４−３）本願発明と引用文献との比較」において、「・・・（中略）・・・平成１９年１１月２２日付け意見書でも指摘したように、『引用文献２の４頁右下欄４〜９行は、Ｓ−メトラクロール光学活性体の耐薬性が、メトラクロールのラセミ体と同程度であることを示すものである。』（以下、「Ａ」という。）また、『引用文献２の７頁右下欄８〜１１行の記載によれば、Ｓ−メトラクロール光学活性体単独での耐薬性は、メトラクロールのラセミ体と比較して、栽培植物に対する薬害を増大しないという程度の効果に過ぎない。』（以下、「Ｂ」という。）
　更に、引用文献２の実施例２では、Ｓ−メトラクロール光学活性体及びメトラクロールのラセミ体の双方を、種々の栽培作物に一連の濃度で施用した場合における、発芽前除草活性を測定しており、その結果が引用文献２の８頁の表に示されている。この結果を参照すると、Ｓ−メトラクロール光学活性体が、メトラクロールのラセミ体と比較して「トウモロコシ及び大豆による耐薬性」に優れているとはいえず、むしろ、メトラクロールのラセミ体と同程度の耐薬性しか示していないことは明らかである。・・・（中略）・・・所望される植物と所望されない植物との間の選択性を増大するという、本願発明の更なる効果を推認できないことは明らかである。」と主張している（以下、「主張ア」という。）。
イ　審尋に対する回答書の「（２）本願発明が特許されるべき理由」において、「審判請求人は、単独で用いた場合には除草作用を有する化合物であっても、これを他の除草作用を有する化合物と混合した場合に、かかる混合物が、どのような作用を有するかについては予測できないことを主張いたします。一般に、複数の除草剤を混合した場合には、かかる混合物は、各々の除草剤の相加作用、拮抗作用、又は相乗作用のいずれかを示すことが知られております。除草作用は、様々な要因によって影響を受け、極めて複雑な機構に基づいているため、単独で用いた場合には除草作用を示す化合物であっても、複数の有効成分として組み合わせた場合には、各々の有効成分が相互作用することにより、その作用は大きく変化することから、複数の除草剤を組み合わせた場合の作用は、実際に試験して確認しない限り、予測することは極めて困難であります。・・・（中略）・・・」と主張している（以下、「主張イ」という。）。
　
（２）請求人の主張に対する検討
ア　主張アについて
　請求人は、上記「Ａ」と主張するが、その指摘箇所には、正確には「・・・公知のＮ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンの立体異性体混合物と比較し、このものは栽培植物に対して薬害増大を有しない著しく優れた雑草除草活性を有している。」（摘示事項２ｃ）と記載されている。この記載は、Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンのａＲＳ，１′Ｓ（−）体が、ラセミ体と比較して栽培植物に対する薬害を増大させることはない、と述べているだけで、ａＲＳ，１′Ｓ（−）体が、ラセミ体と同程度の耐薬性を示すとともに、「ラセミ体よりも優れた耐薬性を示す」ことを否定する記載にはなっていない。
　そして、刊行物２には、さらに「公知の異性体混合物と比較して、本発明のＮ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンのａＲＳ，１′Ｓ（−）異性体はとうもろこしおよび大豆に対しより耐薬性である。」（摘示事項２ｄ）と記載されており、この記載は、ａＲＳ，１′Ｓ（−）体が、ラセミ体よりも優れた耐薬性を有することを示している。
　また、請求人は、上記「Ｂ」と主張するところ、その指摘箇所には、正確には「ラセミ体と光学活性化合物は、施用率１ｋｇ／ｈａ以上で栽培植物に同様の耐薬性を有し、雑草防除に使用するにあたって後者はより選択的でまたより安全である。」と記載されているところ、この記載だけからすると、光学活性化合物の耐薬性は、ラセミ体と比較して、栽培植物に対する薬害を増大しないという程度の効果しかないと一見すると読めるかもしれない。
　しかしながら、上記「４（３）」でも述べたように、刊行物２の実施例２の表を見てみると、トウモロコシに対する評価結果は、施用濃度１０００ｇ／ｈａの場合に、ａＲＳ，１′Ｓ（−）体が９段階評価において、９（＝作用なし（未処理対照植物と同様））であるのに対し、ラセミ体では、（８＝弱い作用）と、耐薬性について有意な差を示している。
　そうすると、引用発明２は、その実施例からも、Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンのａＲＳ，１′Ｓ（−）体は、ラセミ体に比べて、少なからず、とうもろこしに対し耐薬性を示すといえる。
　よって、所望される植物と所望されない植物との間の選択性を増大するという、本願発明の更なる効果は、引用発明１及び引用発明２から推認できるものである。
　したがって、請求人の上記主張アは認められない
　
イ　主張イについて
　たしかに、請求人の主張は、一般論としては理解可能なものである。
　しかしながら、本願発明に対する容易想到性の論理構成は、本願出願前に引用発明１として、Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンのラセミ体と式IIの活性成分の除草剤を組み合わせた組成物がすでに存在することを前提として、そのラセミ体に代えて立体異性体であるａＲＳ，１′Ｓ（−）体を用いることは容易に想到し得る、というものであって、そのような前提技術がないところから出発して、一の除草剤であるａＲＳ，１′Ｓ（−）Ｎ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンと他の除草剤である式IIの活性成分を組み合わせて組成物とすることについての容易想到性を論ずるものではなく、また、引用発明１のＮ−（１′−メチル−２′−メトキシエチル）−Ｎ−クロルアセチル−２−エチル−６−メチルアニリンに代えて、全く化学クラスが異なる化合物に代替することの容易想到性を議論するものでもない。
　そして、ラセミ体よりもａＲＳ，１′Ｓ（−）体の方が、雑草に対する除草作用を示し、かつトウモロコシに対し耐薬性を有するということは、ラセミ体中のａＲＳ，１′Ｓ（−）体以外の立体異性体が、トウモロコシに対し植物毒性を示すと考えるのが通常である。
　してみると、引用発明１において引用発明２を適用することは、いわば、悪影響を及ぼす立体異性体を除き、その除いた分だけ有効成分であるａＲＳ，１′Ｓ（−）体を増やすことなのであるから、引用発明１において、ａＲＳ，１′Ｓ（−）体以外の立体異性体の悪影響がなくなり、有効成分であるａＲＳ，１′Ｓ（−）体の効果のみが発揮されると予測することは、科学的に至極妥当な論理であって、当業者の技術常識を勘案しても極めて困難とはいえない。
　よって、請求人の主張する一般論は、本件の場合には必ずしも当てはまらないのであるから、請求人の上記主張は、上記「（４）」の結論を左右するものではない。
　
第５　むすび 
 　以上のとおり、本願発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許をすることができないものであるから、本願は、その余を検討するまでもなく、拒絶すべきものである。 
 　よって、結論のとおり審決する。