【事件の表示】
　特願２００３−５４１０３２「垂直構造ダイオードとその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　５月　８日国際公開、ＷＯ０３／３８８７４、平成１７年１０月２７日国内公表、特表２００５−５３２６７３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１４年１０月２１日（パリ条約による優先権主張２００１年１０月２６日）を国際出願日とする出願であって、平成２１年２月２７日付けで手続補正がなされ、同年５月１１日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年９月３０日に拒絶査定不服審判請求がなされ、これと同時に手続補正がなされ、その後当審において平成２２年１０月１８日付けで前記平成２１年９月３０日付け手続補正が却下されるとともに同日付けで最後の拒絶理由が通知されたところ、平成２３年２月７日付けで手続補正がなされたものである。
　
　
第２　平成２３年２月７日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２３年２月７日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
１　平成２３年２月７日付け手続補正の内容  
　平成２３年２月７日付けの手続補正（以下「本件補正Ａ」という。）は、補正前（平成２１年２月２７日付けの手続補正）の請求項１として、
　
「【請求項１】
　第１の極性を有する反射導電層と、
　前記反射導電層の反射面上の第１の極性を有する第１のＧａＮ層と、
　前記第１のＧａＮ層上の活性層と、
　前記活性層上の第２の極性を有する第２のＧａＮ層と、
　前記第２のＧａＮ層の表面上の第２の極性を有する電極とを有して構成され、
　前記反射導電層の前記反射面から前記第２のＧａＮ層の前記表面までの最短距離が１０μｍ以下である、発光ダイオード。」
　
とあったものを、以下のように補正することを含むものである。
　
「第１の極性を有する反射導電層と、
　前記反射導電層の反射面上の第１の極性を有する第１のＧａＮ層と、
　前記第１のＧａＮ層上の活性層と、
　前記活性層上の第２の極性を有する第２のＧａＮ層と、
　前記第２のＧａＮ層の表面上の第２の極性を有する電極とを有して構成され、
　前記反射導電層の前記反射面から前記第２のＧａＮ層の前記表面までの最短距離が、前記第１のＧａＮ層、前記活性層及び前記第２のＧａＮ層の厚みの総和となり、
　前記反射導電層は第１の極性を有する電極として機能し、
　前記反射導電層が発光ダイオードの輝度を増大させるように構成される、発光ダイオード。」（以下「本願補正発明」という。）
　
　そして、補正後の請求項１に係る補正は、
　（ａ）補正前の請求項１の「前記反射導電層の前記反射面から前記第２のＧａＮ層の前記表面までの最短距離」について、「１０μｍ以下である」を、「前記第１のＧａＮ層、前記活性層及び前記第２のＧａＮ層の厚みの総和となり」とし、
　（ｂ）補正前の請求項１の「前記反射導電層」について、「発光ダイオードの輝度を増大させるように構成される」、
とするものである。
　
２　当審の判断 
（１）目的外補正
　本件補正Ａは、上記１（ａ）の補正により、補正前の請求項１３において、「前記反射導電層の前記反射面から前記第２のＧａＮ層の前記表面までの最短距離」が、「１０μｍ以下である」と特定されていたものを、「１０μｍ以下である」ものに特定されないものとするものである。よって、本件補正Ａは、この点において、上記１（ａ）の補正は特許請求の範囲を拡張するものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法における改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものには該当しない。
　また、上記１（ａ）の補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法における改正前の特許法第１７条の２第４項第１号、第３号、第４号の請求項の削除、誤記の訂正、明りようでない記載の釈明、のいずれにも該当しない。 
　したがって、本件補正Ａは、平成１８年法律第５５条改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項の規定に違反するものである。
　
（２）新規事項
　本件補正Ａの、上記１（ａ）の補正の内容（「反射導電層の反射面から第２のＧａＮ層の表面までの最短距離が、第１のＧａＮ層、活性層及び第２のＧａＮ層の厚みの総和とな」ること。以下「本件補正事項Ａ」という。）について、以下検討する。
　
　ア　本願当初明細書等の記載事項
　上記本件補正事項Ａに関して、国際出願日における請求の範囲、明細書の翻訳文または図面（以下「本願当初明細書等」という。）には、以下の記載がある。
　
　（ア）「【請求項１】
　導電層；
　導電層上のｎ型ＧａＮ層；
　ｎ型ＧａＮ層上の活性層；
　活性層上のｐ型ＧａＮ層；及び
　ｐ型ＧａＮ層上のｐ型電極；
を備え、導電層がｎ型電極である発光ダイオード。
・・・ 
【請求項８】
　導電層とｎ型ＧａＮ層の間に緩衝層を更に有する、請求項１に記載の発光ダイオード。
【請求項９】
　緩衝層がｎ型ＧａＮを含む、請求項１に記載の発光ダイオード。
・・・ 
【請求項２２】
　ｐ型ＧａＮ層と活性層の間にクラッディング層を更に有する、請求項１に記載の発光ダイオード。
【請求項２３】
　第一の電極；
　第一の電極上のｎ型層及びｐ型層；
　ｎ型層とｐ型層の間の活性層；並びに
　ｐ型層と接触する第二の電極；
を備え、第一の電極はｎ型層に接触し、活性層からの光を反射する反射層として機能する発光ダイオード。
・・・
【請求項２７】
　第一の電極とｎ型層の間に緩衝層を更に有する、請求項２３に記載の発光ダイオード。
【請求項２８】
　緩衝層がｎ型ＧａＮを含む、請求項２７に記載の発光ダイオード。
・・・
【請求項３１】
　基板上に第一のｎ型ＧａＮ層を形成すること；
　第一のｎ型ＧａＮ層上に活性層を形成すること；
　活性層上にｐ型ＧａＮ層を形成すること；
　第一のｎ型ＧａＮ層から基板を分離すること；
　ｎ型ＧａＮ層上にｎ型接触層を形成すること；
　ｐ型ＧａＮ層上にｐ型電極を形成すること
から構成され、ｎ型接触層が活性層からの光を反射する反射層として機能する、ダイオード製造方法。
・・・
【請求項３３】
　基板と第一のｎ型ＧａＮ層の間に第二のｎ型ＧａＮ層を形成することを更に含む、請求項３１に記載の方法。
・・・
【請求項３８】
　第一の電極の片側にエピタキシャル成長させたＧａＮ層を有する第一の電極；
　第二の電極；
　第一の電極と第二の電極の間の活性層；
を備え、第一の電極が活性層からの光を反射する反射層であるダイオード。
・・・
【請求項４０】
　第一のＧａＮ層を有する基板上に第二のＧａＮ層を形成すること；
　前記第二のＧａＮ層上に活性層を形成すること；
　前記活性層上に第三のＧａＮ層を形成すること；
　前記第一のＧａＮ層から基板を分離すること；及び
　前記基板を分離した第一のＧａＮ層上に第一の電極を形成すること；
から構成され、第一の電極は活性層からの光を反射する反射層である、ダイオード製造方法。
・・・
【請求項４７】
　第一の極性を有する反射導電層；
　前記反射導電層上の第一の極性を有する第一のＧａＮ層；
　前記第一のＧａＮ層上の活性層；
　前記活性層上の第二の極性を有する第二のＧａＮ層；及び
　前記第二のＧａＮ層上の第二の極性を有する電極
を備える発光ダイオード。
・・・
【請求項５２】
　活性層と第二のＧａＮ層の間にクラッディング層を更に有する、請求項４７に記載の発光ダイオード。
【請求項５３】
　クラッディング層がＡｌＧａＮを含む、請求項５２に記載の発光ダイオード。
・・・
【請求項５６】
　ｎ型ＧａＮ緩衝層の第一の面上にｎ型ＧａＮ層を形成すること；
　前記ｎ型ＧａＮ層上にＡｌＩｎＧａＮ活性層を形成すること；
　前記ＡｌＩｎＧａＮ活性層上にクラッディング層を形成すること；
　前記ｐ型ＡｌＧａＮクラッディング層上にｐ型ＧａＮ層を形成すること；
　前記ｐ型ＧａＮ層上にｐ型電極を形成すること；
　前記ｐ型ＧａＮ層上に透過性導電層を形成すること；及び
　前記ｎ型ＧａＮ緩衝層の第二の面上にｎ型電極を形成すること
から構成される、ｎ型接触を有する発光ダイオードの製造方法。
【請求項５７】
　クラッディング層がｐ型ＡｌＧａＮを含む、請求項５６に記載の発光ダイオード。
・・・
【請求項５９】
　第一及び第二の表面を有する緩衝層；
　前記緩衝層の第一の面上のｎ型ＧａＮ層；
　前記ｎ型ＧａＮ層上の活性層；
　活性層上のｐ型ＧａＮ層；
　前記ｐ型ＧａＮ層上のｐ型電極；及び
　前記緩衝層の第二の面上のｎ型電極
を備えるダイオード。
【請求項６０】
　活性層とｐ型ＧａＮ層の間に形成されたクラッディング層を更に備える、請求項５９に記載のダイオード。
【請求項６１】
　クラッディング層がｐ型ＡｌＧａＮを含む、請求項６０に記載のダイオード。」
　
　（イ）「【０００１】
発明の背景
発明の分野
　本発明はダイオードに関し、具体的には、垂直構造型発光ダイオード（ＬＥＤ）に関する。・・・」
　
　（ウ）「【０００８】
発明の概要
　・・・本発明は、関連技術の限界や欠点に起因する一つ以上の問題を実質的に除去する、簡潔な垂直構造ＬＥＤの大量生産のための製造方法を目指している。
　本発明の利点の一つは、限定されたウエハー内に製造されるＬＥＤデバイスの数を増やすことである。
　本発明のもう一つの利点は、ＬＥＤデバイスの製造工程が簡単であることである。・・・
　【０００９】
　・・・本発光ダイオード製造方法は、サファイア基板上に気相エピタキシー（ＶＰＥ）法により緩衝ＧａＮ層を形成すること；緩衝ＧａＮ層上にＭＯＣＶＤ法によりｎ型ＧａＮエピタキシャル層を形成すること；ｎ型ＧａＮエピタキシャル層上に多重量子井戸（ＭＱＷ）層を形成すること；ＭＱＷ層上にＭＯＣＶＤ法によりｐ型ＧａＮ層を形成すること；他の層からサファイア基板を分離する処理を行うこと；ｐ型及びｎ型金属接触を形成すること；ｐ型ＧａＮ層側に金属透過性接触を形成すること；及びｐ型ＧａＮ層上に金属パッドを形成することから構成される。
　【００１０】
　他の態様においては、本発光ダイオード製造方法は、サファイア基板上にＶＰＥ法により緩衝ＧａＮ層を形成すること；緩衝ＧａＮ層上にＶＰＥ法により非ドープ処理ＧａＮ層を形成すること；非ドープ処理ＧａＮ層上にＶＰＥ法によりｎ型ＧａＮ層を形成すること；ＶＰＥ法によって成長させたｎ型ＧａＮ層上にＭＯＣＶＤ法によりｎ型ＧａＮエピタキシャル層を形成すること；ｎ型ＧａＮエピタキシャル層上にＭＱＷ層を形成すること；ＭＱＷ層上にＭＯＣＶＤ法によりｐ型ＧａＮ層を形成すること；他の層からサファイア基板を分離する処理を行うこと；ｐ型及びｎ型金属接触を形成すること；ｐ型ＧａＮ層上に金属透過性接触を形成すること；及びｐ型ＧａＮ層上に金属パッドを形成することから構成される。
　【００１１】
　別の態様において、本発光ダイオード製造方法は、サファイア基板上にＶＰＥ法により緩衝ＧａＮ層を形成すること；緩衝ＧａＮ層上にＭＯＣＶＤ法によりｎ型ＧａＮエピタキシャル層を形成すること；ｎ型ＧａＮエピタキシャル層上にＭＱＷ層を形成すること；ＭＱＷ層上にＭＯＣＶＤ法によりｐ型ＡｌＧａＮクラッディング層を形成すること；ｐ型ＡｌＧａＮ層上にＭＯＣＶＤ法によりｐ型ＧａＮ導電層を形成すること；サファイア基板を他の層から分離する処理を行うこと；ｐ型及びｎ型金属接触を形成すること；ｐ型ＧａＮ層上に金属透過性接触を形成すること；及びｐ型ＧａＮ層上に金属パッドを形成することから構成される。
　【００１２】
　更に別の態様において、本発光ダイオードを製造する方法は、サファイア基板上にＶＰＥ法により緩衝ＧａＮ層を形成すること；緩衝ＧａＮ層上にＶＰＥ法により非ドープ処理ＧａＮ層を形成すること；非ドープ処理ＧａＮ層上にＶＰＥ法によりｎ型ＧａＮ層を形成すること；ＶＰＥ法によって成長させたｎ型ＧａＮ層上にＭＯＣＶＤ法によりｎ型ＧａＮエピタキシャル層を形成すること；ｎ型ＧａＮエピタキシャル層上にＭＱＷ層を形成すること；ＭＱＷ層上にＭＯＣＶＤ法によりｐ型ＡｌＧａＮクラッディング層を形成すること；ｐ型ＡｌＧａＮ層上にＭＯＣＶＤ法によりｐ型ＧａＮ導電層を形成すること；サファイア基板を他の層から分離する処理を行うこと；ｐ型及びｎ型金属接触を形成すること；ｐ型ＧａＮ層上に金属透過性接触を形成すること；及びｐ型ＧａＮ層上に金属パッドを形成することから構成される。」
　
　（エ）「【００１４】
発明の詳細な説明
　・・・図２は本発明の一実施例に則った垂直構造の発光ダイオードを示す。図２を参照すると、垂直構造ＬＥＤはｎ型接触５００を有している。ＧａＮ１０５からなる緩衝層がｎ型接触５００上にある。ｎ型ＧａＮ層１４０が緩衝層１０５上にある。例えばＡｌＩｎＧａＮを含む多重量子井戸（ＭＱＷ）層からなる活性層１６０が、ｎ型ＧａＮ層１４０上にある。ｐ型ＧａＮ層１８０が活性層１６０上にある。ｐ型接触層２２０がｐ型ＧａＮ層１８０上にある。ｐ型電極２４０とパッド２６０がｐ型接触層２２０上にある。
　【００１５】
　図２に示すＬＥＤにおいて、ｎ型接触５００は二つの役割をもつ。第一に、ｎ型接触５００は導電性物質なので電気的性能を有する。第二に、ｎ型接触５００は、活性層１６０からｎ型接触５００に放射された光量子を反射する。これにより、他の場合には吸収されるか、又は無駄になるであろう光量子がｎ型接触５００に反射され発光するのでＬＥＤの輝度を増大させる。鏡のように良好な反射特性を持つ物質をｎ型接触５００として使用することが出来る。そのような物質の一例は研磨されたアルミニウム層である。・・・」 
　
　（オ）「【００１７】
　図３に示すように、緩衝層１２０を透過性基板１００、好ましくはサファイア基板上に形成する。最終的にサファイア基板１００の機能を置換する緩衝層１２０は、１、２、又は３つの層で形成されてよい。例えば、緩衝層１２０はＶＰＥ法によって成長させたｎ型ＧａＮ層だけを持ってもよい。緩衝層が２つの場合には、第一の層であるＧａＮ層１１０をＶＰＥ法等によりサファイア基板上に成長させ、第二の層であるｎ型ＧａＮ層１２０をＶＰＥ法等によりＧａＮ層１１０上に成長させる。緩衝層が３つの場合は、第一の層であるＧａＮ層１１０をＶＰＥ法等によりサファイア基板上に成長させ、第二の層である非ドープ処理ＧａＮ層１３０をＶＰＥ法等により第一の層であるＧａＮ層１１０上に成長させ、第三の層であるｎ型ＧａＮ層１２０をＶＰＥ法等により非ドープ処理ＧａＮ層１３０上に成長させる。
　【００１８】
　ＧａＮ層１１０は約４０〜５０ｎｍの範囲の厚さを有するように形成できる。非ドープ処理ＧａＮ層１３０は約３０〜４０μｍの範囲の厚さを有するように形成できる。ｎ型ＧａＮ層１２０は約１〜２μｍの厚さを持つように形成できる。・・・
　図４を参照すると、ｎ型ＧａＮ層１４０のようなｎ型エピタキシャル層が、有機金属気相堆積（ＭＯＣＶＤ）法により緩衝層１２０上にエピタキシャル成長している。・・・
　【００１９】
　図５に示すように、ＡｌＩｎＧａＮ多重量子井戸（ＭＱＷ）等の活性層１６０をＭＯＣＶＤ法によりｎ型ＧａＮ層１４０上に形成する。活性層１６０は、単一の量子井戸層、或いは、二重異質構造等、任意の適切な構造を有してよい。・・・次に、ＭＯＣＶＤ法により、ｐ型ドープ処理剤として例えばＣＰ２Ｍｇを使用してｐ型ＧａＮ層１８０を活性層１６０上に形成する。・・・
　【００２０】
　図６Ａに示すように、サファイア基板１００を好ましくはレーザリフトオフ法により他の層から分離する。サファイア基板１００を他の層から分離するために他の適切な技術を使用してもよい。他の層には緩衝層１２０、ｎ型ＧａＮ層１４０、活性層１６０、ｐ型ＧａＮ層１８０が含まれる。電気的絶縁物であるサファイア基板１００をデバイスから取去ることにより、ｎ型金属接続を導電体であるｎ型ＧａＮ緩衝層１２０下に形成することが出来る。
　【００２１】
　図６Ｂに示すように、基板１００を除去した後、緩衝層１２０の下の層を、例えばドライエッチング法を使用して同様に除去することができる。図８に示すように、この処理はｎ型ＧａＮ緩衝層１２０を露出させ、ｎ型接触５００に電気的に接続する。
　図８に示すように、透過性導電層２２０をｐ型ＧａＮ層１８０上に形成する。この透過性導電層２２０は、例えば酸化インジュウム−錫（ＩＴＯ）を含む任意の適切な物質からなる。ｐ型電極２４０を透過性導電層２２０上に形成する。ｎ型電極５００を緩衝層１２０の底部に形成する。・・・ｎ型電極５００は、例えば、Ｔｉ／Ａｌ、Ｃｒ／Ａｕ、Ｔｉ／Ａｕを含む任意の適切な物質からなる。・・・」
　
　イ　本願当初明細書等の記載から把握できる技術的事項
　上記アによれば、本願当初明細書等の記載から、以下のような技術的事項が把握できる。
　
　ａ　本発明の発光ダイオードは、第一の極性を有する反射導電層；前記反射導電層上の第一の極性を有する第一のＧａＮ層；前記第一のＧａＮ層上の活性層；前記活性層上の第二の極性を有する第二のＧａＮ層；及び前記第二のＧａＮ層上の第二の極性を有する電極を備えるものであること
　ｂ　本発明の一実施例に則った垂直構造の発光ダイオードは、ＧａＮ１０５からなる緩衝層がｎ型接触５００上にあり、ｎ型ＧａＮ層１４０が緩衝層１０５上にあり、活性層１６０がｎ型ＧａＮ層１４０上にあり、ｐ型ＧａＮ層１８０が活性層１６０上にあり、ｐ型接触層２２０がｐ型ＧａＮ層１８０上にあること
　ｃ　本発明の一実施例に則った垂直構造の発光ダイオードを製造する際に、緩衝層１２０を透過性基板（サファイア基板）１００上に形成し、ｎ型ＧａＮ層１４０のようなｎ型エピタキシャル層を有機金属気相堆積（ＭＯＣＶＤ）法により緩衝層１２０上にエピタキシャル成長させ、ＡｌＩｎＧａＮ多重量子井戸（ＭＱＷ）等の活性層１６０をＭＯＣＶＤ法によりｎ型ＧａＮ層１４０上に形成し、次に、ＭＯＣＶＤ法によりｐ型ＧａＮ層１８０を活性層１６０上に形成し、サファイア基板１００を好ましくはレーザリフトオフ法により他の層から分離し、他の層には緩衝層１２０、ｎ型ＧａＮ層１４０、活性層１６０、ｐ型ＧａＮ層１８０が含まれ、基板１００を除去した後、緩衝層１２０の下の層を、例えばドライエッチング法を使用して同様に除去してｎ型ＧａＮ緩衝層１２０を露出させ、ｎ型接触５００に電気的に接続し、透過性導電層２２０をｐ型ＧａＮ層１８０上に形成し、ｐ型電極２４０を透過性導電層２２０上に形成し、ｎ型電極５００を緩衝層１２０の底部に形成すること
　ｄ　最終的にサファイア基板１００の機能を置換する緩衝層１２０は、１、２、又は３つの層で形成されてよく、例えば、緩衝層１２０はＶＰＥ法によって成長させたｎ型ＧａＮ層だけを持ってもよく、緩衝層が２つの場合には、第一の層であるＧａＮ層１１０をＶＰＥ法等によりサファイア基板上に成長させ、第二の層であるｎ型ＧａＮ層１２０をＶＰＥ法等によりＧａＮ層１１０上に成長させ、緩衝層が３つの場合は、第一の層であるＧａＮ層１１０をＶＰＥ法等によりサファイア基板上に成長させ、第二の層である非ドープ処理ＧａＮ層１３０をＶＰＥ法等により第一の層であるＧａＮ層１１０上に成長させ、第三の層であるｎ型ＧａＮ層１２０をＶＰＥ法等により非ドープ処理ＧａＮ層１３０上に成長させ、ＧａＮ層１１０は約４０〜５０ｎｍの範囲の厚さを有するように形成でき、非ドープ処理ＧａＮ層１３０は約３０〜４０μｍの範囲の厚さを有するように形成でき、ｎ型ＧａＮ層１２０は約１〜２μｍの厚さを持つように形成できること
　
　ウ　判断
　上記イによれば、本願当初明細書等の記載からは、「本発明の発光ダイオード」は、「第一の極性を有する反射導電層上に第一の極性を有する第一のＧａＮ層、前記第一のＧａＮ層上に活性層、前記活性層上に第二の極性を有する第二のＧａＮ層を備えるもの」であって、その製造の際、「緩衝層１２０を透過性基板（サファイア基板）１００上に形成し、ｎ型ＧａＮ層１４０・・・を・・・緩衝層１２０上にエピタキシャル成長させ、・・・活性層１６０を・・・ｎ型ＧａＮ層１４０上に形成し、次に、・・・ｐ型ＧａＮ層１８０を活性層１６０上に形成し、サファイア基板１００を・・・分離し、・・・緩衝層１２０の下の層を・・・除去してｎ型ＧａＮ緩衝層１２０を露出させ、ｎ型接触５００に電気的に接続し、・・・ｎ型電極５００を緩衝層１２０の底部に形成する」ことが把握できるものの、本願当初明細書等には、反射導電層の反射面から第２のＧａＮ層の表面までの最短距離に着目し、それが、第１のＧａＮ層、活性層及び第２のＧａＮ層の厚みの総和となるようにすること、すなわち、上記本件補正事項Ａについては記載されてはいない。
　また、上記本件補正事項Ａが本願当初明細書等の記載から自明な事項であるともいうこともできない。
　
　よって、本件補正Ａは、上記本件補正事項Ａにより、本願当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入しないものではなく、上記本件補正事項Ａを含む本件補正Ａは、国際出願日における請求の範囲、明細書の翻訳文または図面に記載した事項の範囲内においてなされたものとはいえないから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものである。
　
３　むすび
　以上のとおり、本件補正Ａは、平成１８年法律第５５条改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項の規定に違反するものであり、また、同法第１７条の２第３項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
　
第３　平成２１年２月２７日付け手続補正の適否
１　平成２１年２月２７日付け手続補正の内容
　上記のとおり、本件補正Ａは却下されたので、本願の請求項１ないし２１に係る発明は平成２１年２月２７日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１ないし２１に記載された事項により特定されるとおりのものである。
　
　しかるところ、平成２１年２月２７日付け手続補正（以下「本件補正Ｂ」という。）は、補正前（出願当初のもの）の特許請求の範囲の請求項４７として、
　
「第一の極性を有する反射導電層；
　前記反射導電層上の第一の極性を有する第一のＧａＮ層；
　前記第一のＧａＮ層上の活性層；
　前記活性層上の第二の極性を有する第二のＧａＮ層；及び
　前記第二のＧａＮ層上の第二の極性を有する電極
を備える発光ダイオード。」
　
とあったものを、以下のように補正して補正後の請求項１とする内容を含むものである。
　
「第１の極性を有する反射導電層と、
　前記反射導電層の反射面上の第１の極性を有する第１のＧａＮ層と、
　前記第１のＧａＮ層上の活性層と、
　前記活性層上の第２の極性を有する第２のＧａＮ層と、
　前記第２のＧａＮ層の表面上の第２の極性を有する電極とを有して構成され、
　前記反射導電層の前記反射面から前記第２のＧａＮ層の前記表面までの最短距離が１０μｍ以下である、発光ダイオード。」
　
　そして、上記の本件補正Ｂにより、本願の請求項１に係る発明は、以下の事項を含むものとなった。
　
「（前記）反射導電層の（前記）反射面から（前記）第２のＧａＮ層の（前記）表面までの最短距離が１０μｍ以下である」こと（以下「本件補正事項Ｂ」という。）
　
２　本願当初明細書等の記載事項
　本願当初明細書等には、上記第２の２（２）アのとおりの記載があり、それによれば、上記第２の２（２）イのとおりの技術的事項が把握できる。
　
３　判断
　上記２によれば、本願当初明細書等の記載からは、「本発明の発光ダイオード」は、「第一の極性を有する反射導電層上に第一の極性を有する第一のＧａＮ層、前記第一のＧａＮ層上に活性層、前記活性層上に第二の極性を有する第二のＧａＮ層を備えるもの」であって、その製造の際、「緩衝層１２０を透過性基板（サファイア基板）１００上に形成し、ｎ型ＧａＮ層１４０・・・を・・・緩衝層１２０上にエピタキシャル成長させ、・・・活性層１６０を・・・ｎ型ＧａＮ層１４０上に形成し、次に、・・・ｐ型ＧａＮ層１８０を活性層１６０上に形成し、サファイア基板１００を・・・分離し、・・・緩衝層１２０の下の層を・・・除去してｎ型ＧａＮ緩衝層１２０を露出させ、ｎ型接触５００に電気的に接続し、・・・ｎ型電極５００を緩衝層１２０の底部に形成する」こと、及び、「緩衝層１２０は、１、２、又は３つの層で形成されてよく、・・・ＧａＮ層１１０は約４０〜５０ｎｍの範囲の厚さを有するように形成でき、非ドープ処理ＧａＮ層１３０は約３０〜４０μｍの範囲の厚さを有するように形成でき、ｎ型ＧａＮ層１２０は約１〜２μｍの厚さを持つように形成できること」が把握できるものの、本願当初明細書等には、反射導電層の反射面から第２のＧａＮ層の表面までの最短距離に着目し、それが１０μｍ以下であること、すなわち、上記本件補正事項Ｂについては記載されてはいない。
　また、上記本件補正事項Ｂが本願当初明細書等の記載から自明な事項であるともいうこともできない。
　
　なお、この点に関して、請求人は、平成２１年２月２７日付け意見書（【意見の内容】（２）（ｂ））において、「本願出願当時に周知である技術を適用すれば、第１のＧａＮ層（ｎ型ＧａＮ層）、活性層及び第２のＧａＮ層（ｐ型ＧａＮ層）を有するＬＥＤ構造の厚さを３〜７μｍにすることができるのは明らかな事実です。また、本願明細書の段落［００１８］の上記記載によれば、ＧａＮ緩衝層（ｎ型ＧａＮ緩衝層）の厚さは１〜２μｍとなります。したがいまして、請求項１に係る「反射導電層の反射面から第２のＧａＮ層の表面までの最短距離が１０μｍ以下である」という補正事項は、本願明細書の段落［００１８］の記載内容並びに本願出願当時の技術常識に鑑みれば自明であるものと考えます。」と主張し、また、平成２２年９月７日付け回答書において、本願の優先日前に公表された論文を提示して、「本願出願前において、短波長の光を発光する発光ダイオードを適用対象とするＧａＮ膜が、ＭＯＣＶＤ法を用いて６〜８μｍの厚さを有するように形成されることが周知技術であったことは明らかであると考えます。」と主張する。しかしながら、短波長の光を発光する発光ダイオードのＧａＮ膜が６〜８μｍの厚さを有することが上記論文に記載されていたとしても、そのことをもって、上記本件補正事項Ｂが本願当初明細書等から当業者にとって自明に理解できる事項である、ということはできない。
 　 
　よって、本件補正Ｂは、本願当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入しないものではなく、国際出願日における請求の範囲、明細書の翻訳文または図面に記載した事項の範囲内においてなされたものとはいえない。
　
４　むすび
　以上のとおりであるから、上記１の補正の内容を含む本件補正Ｂ、すなわち、平成２１年２月２７日付けでした手続補正は、当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入しないものということはできず、同手続補正が、本願当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものということはできないから、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない。
　　
　よって、結論のとおり審決する。