【事件の表示】
　特願２００４−２９８７４７「光スイッチ」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年　４月２７日出願公開、特開２００６−１１３１７８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１６年１０月１３日の出願であって、平成２１年１０月２２日に手続補正がなされたところ、平成２２年３月１日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年６月３日に拒絶査定不服審判請求がなされると同時に手続補正がなされたものである。
　
　
第２　平成２２年６月３日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２２年６月３日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
１　補正の内容  
　平成２２年６月３日付けの手続補正（以下「本件補正」という。）は、補正前の請求項１を削除するとともに、補正前の請求項３を以下のように補正して新たに補正後の請求項１とすることを含むものである。
　
「光信号が入射または出射されるポートを有し、前記光信号を途中で２つに分岐して伝播する光導波路が複数形成され、前記光信号を伝播する光導波路を選択して外部への出射用のポートのうち所望のポートから出射する光スイッチにおいて、
　一端が前記光信号の入射用のポートである第１の光導波路と、
　この第１の光導波路と交差する第２の光導波路と、
　前記第１、第２の光導波路が交差する分岐部分に設けられ、前記所望のポートへ光信号を伝播する前記第１または第２の光導波路側に経路を切り替える初段の第１の光スイッチ部と、
　この初段の第１の光スイッチ部よりも後段の前記第２、第１の光導波路それぞれの分岐部分に設けられ、前記初段の第１の光スイッチ部からの漏れ光を前記出射用のポートのいずれにも伝播されない経路に切り替える後段の第２、第３の光スイッチ部と、
　前記第２の光導波路と交差し、この交差する分岐部分に設けられる前記後段の第２の光スイッチ部からの光を伝播する第３の光導波路と、
　前記第１の光導波路と交差し、この交差する分岐部分に設けられる前記後段の第３の光スイッチ部からの光を伝播する第４の光導波路と、
　前記初段の第１の光スイッチ部、前記後段の第２の光スイッチ部および前記後段の第３の光スイッチ部のオン、オフを同時に制御するドライバと
を有し、前記ポート、前記第１、第２、第３、第４の光導波路、前記初段、後段の第１〜第３の光スイッチ部は、同一の基板に設けられ、
　前記初段、後段の光スイッチ部は、キャリア注入による屈折率変化により光信号の経路を切り替え、
　前記初段の第１の光スイッチ部と前記後段の第２の光スイッチ部間の距離、前記初段の第１の光スイッチ部と前記後段の第３の光スイッチ部間の距離が同じであり、
　前記第１、第４の光導波路のいずれか一方が、前記出射用の第１のポートであり、
　前記第２、第３の光導波路のいずれか一方が、前記出射用の第２のポートであることを特徴とする光スイッチ。」
　
　本件補正は、補正前（平成２１年１０月２２日付け手続補正後のもの）の請求項３において、「（前記後段の第２の光スイッチ部および前記後段の第３の光スイッチ部のオン、オフを同時に制御する）ドライバ」が、「『前記初段の第１の光スイッチ部』『のオン、オフを（も）同時に制御する』」、との限定を行うものであるから、上記補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　
２　独立特許要件 
　そこで、本件補正後の請求項１に係る発明（以下「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
 　 
（１）刊行物記載の発明
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の出願前に頒布された刊行物である特開平６−８２８４７号公報（以下「引用刊行物」という。）には、図とともに以下の事項が記載されている。
　
　ア　「【特許請求の範囲】
【請求項１】　少なくとも２本の光導波路を有し、該光導波路における光の伝播状態を制御することにより光導波路内を伝播する光の光路を切り替える、少なくとも３つの光スイッチから構成され、
第１の光スイッチは一の光導波路の両端及び他の光導波路の一端で構成される少なくとも１つの入力端子と２つの出力端子とを備え、
第２の光スイッチは一の光導波路の一端で構成され且つ前記第１の光スイッチの一方の出力端子に接続される１つの入力端子と、該一の光導波路の他端又は他の光導波路の一端で構成される１つの出力端子とを備え、
第３の光スイッチは一の光導波路の一端で構成され且つ前記第１の光スイッチの他方の出力端子に接続される１つの入力端子と、該一の光導波路の他端又は他の光導波路の一端で構成される１つの出力端子とを備え、
第１の光スイッチにおける光路がその入力端子より入力された光を一方の出力端子に出力する如く切り替えられた場合は、第２の光スイッチにおける光路をその入力端子より入力された光が出力端子より出力される如く、また、第３の光スイッチにおける光路をその入力端子より入力された光が出力端子に出力されない如く切替制御し、
第１の光スイッチにおける光路がその入力端子より入力された光を他方の出力端子に出力する如く切り替えられた場合は、第２の光スイッチにおける光路をその入力端子より入力された光が出力端子より出力されない如く、また、第３の光スイッチにおける光路をその入力端子より入力された光が出力端子に出力される如く切替制御したことを特徴とする導波路型光スイッチ。」
　
　イ　「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は、光通信システム、光交換システムに用いられる光スイッチ、特にクロストーク特性の良好な導波路型光スイッチに関するものである。」
　
　ウ　「【００１１】
【課題を解決するための手段】図１は本発明の導波路型光スイッチの概要を示すもので、図中、１０，２０，３０は光スイッチであり、これらはそれぞれ２本の光導波路１０ａ，１０ｂ，２０ａ，２０ｂ，３０ａ，３０ｂを有し、該光導波路における光の伝播状態を制御することにより光導波路内を伝播する光の光路を切り替える如くなっている。
【００１２】光スイッチ１０は光導波路１０ａ及び１０ｂの一端で構成される２つの入力端子１１，１２と、光導波路１０ａ及び１０ｂの他端で構成される２つの出力端子１３，１４とを備えている。また、光スイッチ２０は光導波路２０ｂの一端で構成され且つ光スイッチ１０の一方の出力端子１３に接続される１つの入力端子２１と、光導波路２０ａの一端で構成される１つの出力端子２２とを備えている。また、光スイッチ３０は光導波路３０ａの一端で構成され且つ光スイッチ１０の他方の出力端子１４に接続される１つの入力端子３１と、光導波路３０ｂの一端で構成される１つの出力端子３２とを備えている。
【００１３】ここで、光スイッチ１０，２０，３０における光路は、光スイッチ１０において入力端子１１より入力された光を出力端子１３に出力する如く、即ちスルー状態に切り替えた場合は、光スイッチ２０において入力端子２１より入力された光が出力端子２２より出力される如く、即ちクロス状態に、また、光スイッチ３０において入力端子３１より入力された光が出力端子３２に出力されない如く、即ちスルー状態に切替制御し、また、光スイッチ１０において入力端子１１より入力された光を出力端子１４に出力する如く、即ちクロス状態に切り替えた場合は、光スイッチ２０において入力端子２１より入力された光が出力端子２２より出力されない如く、即ちスルー状態に、また、光スイッチ３０において入力端子３１より入力された光が出力端子３２に出力される如く、即ちクロス状態に切替制御するようになした。」
　
　エ　「【００１４】
【作用】本発明の光スイッチを用いることにより、スイッチのクロストーク特性を改善することが可能である。
【００１５】例えば、光スイッチ１０の一方の入力端子１１にパワーＰ１なる信号光を入力し、該信号光を切替えることにより、出力端子１４にパワーＰ１'なる信号光が、また、出力端子１３にパワーＰ２'なる洩れ光が出力したとする。この時、
信号伝達率  α＝Ｐ１'／Ｐ１クロストーク伝達率  γ＝Ｐ２'／Ｐ１とすれば、この光スイッチを単体で用いた場合のスイッチ性能は、
クロストーク（Ｃｒｏｓｓ）単体＝１０ｌｏｇ（Ｐ１／Ｐ２'）＝−１０ｌｏｇγ
消光比（Ｓ／Ｎ）単体＝１０ｌｏｇ（Ｐ１'／Ｐ２'）＝１０ｌｏｇ（α／γ）
となる。
【００１６】一方、光スイッチ１０の２つの出力端子１３及び１４に、前述した如く２つの光スイッチ２０及び３０をそれぞれ接続した場合には、入力光のパワーＰ１に対し、光スイッチ３０から出力される信号光のパワーＰ１"はＰ１α２、光スイッチ２０から出力される洩れ光のパワーＰ２"はＰ１γ２となる。従って、
クロストーク（Ｃｒｏｓｓ）＝１０ｌｏｇ（Ｐ１／Ｐ１γ２）＝２×（Ｃｒｏｓｓ）
単体
消光比（Ｓ／Ｎ）＝１０ｌｏｇ（Ｐ1α２／Ｐ１γ２）＝２×（Ｓ／Ｎ）単体
となり、いずれも単体時の性能の２倍の向上が図れる。従って、−２０ｄＢのクロストークが必要な光スイッチであれば、それを構成する各光スイッチの性能は−１０ｄＢで充分である。」
　
　オ　「【００１７】
【実施例】図４は本発明の導波路型光スイッチの第１の実施例を示すもので、図中、４１は第１の光スイッチであり、２本の近接した光導波路よりなる方向性結合器である。また、４２及び４３は第２及び第３の光スイッチであり、光スイッチ４１の出力導波路を片側の光導波路とする方向性結合器となっている。本実施例では該出力導波路は終端されており、この光導波路を伝播する光は最終的に散逸する。もう一方の光導波路は出力端と連結した光導波路であり、この光導波路に乗り移った光はスイッチより出射される。各方向性結合器は完全結合長に近い寸法に加工されており、電圧オフ状態で光は隣の光導波路へ乗り移るクロス状態となっている。
【００１８】前記導波路型光スイッチにおいて、入力Ａから入射する信号光を出力Ｂより出射する場合は、光スイッチ４１を電圧オフのクロス状態、光スイッチ４２を電圧オンのスルー状態、光スイッチ４３を電圧オフのクロス状態にしておけば良い。この時、パワーＰ１の信号光に対し、出力Ｂから出力される信号光のパワーはＰ１α２、出力Ａからの洩れ光のパワーはＰ１γ２となり、単体スイッチの２倍のクロストークが得られる。
【００１９】一方、入力Ａから入射する信号光を出力Ａより出射する場合は、光スイッチ４１を電圧オンのスルー状態、光スイッチ４２を電圧オフのクロス状態、光スイッチ４３を電圧オンのスルー状態とすれば良い。」
　
　カ　「【００２２】また、本光スイッチは方向性結合器以外のスイッチ、例えばマッハツェンダ型干渉計、Ｙ分岐型スイッチで構成しても良い。さらにまた、２×２スイッチだけでなく、Ｎ×Ｎの大規模光スイッチの構成要素としても適用可能である。」
　
　キ　前記オを踏まえて図４を見ると、
　（ア）入力Ａは、第１の光スイッチ４１の一方の光導波路の入力端であること
　（イ）出力Ａは、第２の光スイッチ４２の、光スイッチ４１の出力導波路ではない、もう一方の光導波路の出力端であること
　（ウ）出力Ｂは、第３の光スイッチ４３の、光スイッチ４１の出力導波路ではない、もう一方の光導波路の出力端であること
が見て取れる。
　
　上記摘記事項の記載を総合すると、引用刊行物には、以下の発明（以下「引用発明」という。）が記載されている、と認められる。
　
「少なくとも２本の光導波路を有し、該光導波路における光の伝播状態を制御することにより光導波路内を伝播する光の光路を切り替える、少なくとも３つの光スイッチから構成され、
　第１の光スイッチは一の光導波路の両端及び他の光導波路の一端で構成される少なくとも１つの入力端子と２つの出力端子とを備え、
　第２の光スイッチは一の光導波路の一端で構成され且つ前記第１の光スイッチの一方の出力端子に接続される１つの入力端子と、該一の光導波路の他端又は他の光導波路の一端で構成される１つの出力端子とを備え、
　第３の光スイッチは一の光導波路の一端で構成され且つ前記第１の光スイッチの他方の出力端子に接続される１つの入力端子と、該一の光導波路の他端又は他の光導波路の一端で構成される１つの出力端子とを備え、
　第１の光スイッチにおける光路がその入力端子より入力された光を一方の出力端子に出力する如く切り替えられた場合は、第２の光スイッチにおける光路をその入力端子より入力された光が出力端子より出力される如く、また、第３の光スイッチにおける光路をその入力端子より入力された光が出力端子に出力されない如く切替制御し、
　第１の光スイッチにおける光路がその入力端子より入力された光を他方の出力端子に出力する如く切り替えられた場合は、第２の光スイッチにおける光路をその入力端子より入力された光が出力端子より出力されない如く、また、第３の光スイッチにおける光路をその入力端子より入力された光が出力端子に出力される如く切替制御する導波路型光スイッチであって、
　第１の光スイッチ４１は、２本の近接した光導波路よりなる方向性結合器であり、また、第２及び第３の光スイッチ４２及び４３は、光スイッチ４１の出力導波路を片側の光導波路とする方向性結合器となっており、該出力導波路は終端されており、この光導波路を伝播する光は最終的に散逸し、もう一方の光導波路は出力端と連結した光導波路であり、この光導波路に乗り移った光はスイッチより出射され、各方向性結合器は完全結合長に近い寸法に加工されており、電圧オフ状態で光は隣の光導波路へ乗り移るクロス状態となっており、
　第１の光スイッチ４１の一方の光導波路の入力端である入力Ａから入射する信号光を、第３の光スイッチ４３の、光スイッチ４１の出力導波路ではない、もう一方の光導波路の出力端である出力Ｂより出射する場合は、光スイッチ４１を電圧オフのクロス状態、光スイッチ４２を電圧オンのスルー状態、光スイッチ４３を電圧オフのクロス状態にし、この時、パワーＰ１の信号光に対し、出力Ｂから出力される信号光のパワーはＰ１α２（αは信号伝達率）、出力Ａからの洩れ光のパワーはＰ１γ２（γはクロストーク伝達率）となり、単体スイッチの２倍のクロストークが得られ、
　一方、入力Ａから入射する信号光を、第２の光スイッチ４２の、光スイッチ４１の出力導波路ではない、もう一方の光導波路の出力端である出力Ａより出射する場合は、光スイッチ４１を電圧オンのスルー状態、光スイッチ４２を電圧オフのクロス状態、光スイッチ４３を電圧オンのスルー状態とすれば良く、
　光スイッチは方向性結合器以外のスイッチで構成しても良い、導波路型光スイッチ。」
　 
（２）対比、判断
　本願補正発明と引用発明とを対比する。
　
　ア　引用発明の「導波路型光スイッチ」は、「少なくとも２本の光導波路を有し、該光導波路における光の伝播状態を制御することにより光導波路内を伝播する光の光路を切り替える、少なくとも３つの光スイッチから構成され、第１の光スイッチは一の光導波路の両端及び他の光導波路の一端で構成される少なくとも１つの入力端子と２つの出力端子とを備え、第２の光スイッチは一の光導波路の一端で構成され且つ前記第１の光スイッチの一方の出力端子に接続される１つの入力端子と、該一の光導波路の他端又は他の光導波路の一端で構成される１つの出力端子とを備え、第３の光スイッチは一の光導波路の一端で構成され且つ前記第１の光スイッチの他方の出力端子に接続される１つの入力端子と、該一の光導波路の他端又は他の光導波路の一端で構成される１つの出力端子とを備え」るものであって、「第１の光スイッチにおける光路がその入力端子より入力された光を一方の出力端子に出力する如く切り替えられた場合は、第２の光スイッチにおける光路をその入力端子より入力された光が出力端子より出力される如く、また、第３の光スイッチにおける光路をその入力端子より入力された光が出力端子に出力されない如く切替制御し、第１の光スイッチにおける光路がその入力端子より入力された光を他方の出力端子に出力する如く切り替えられた場合は、第２の光スイッチにおける光路をその入力端子より入力された光が出力端子より出力されない如く、また、第３の光スイッチにおける光路をその入力端子より入力された光が出力端子に出力される如く切替制御する」ものであるから、
　（ア）引用発明の「『第１の光スイッチ』の『入力端子』」、「『（第２の光スイッチの一の光導波路の他端又は他の光導波路の一端で構成される１つの）出力端子』及び『（第３の光スイッチの一の光導波路の他端又は他の光導波路の一端で構成される１つの）出力端子』」、「『第１の光スイッチの一の光導波路と他の光導波路』、『第２の光スイッチの一の光導波路と他の光導波路』及び『第３の光スイッチの一の光導波路と他の光導波路』」及び「導波路型光スイッチ」は、それぞれ、本願補正発明の「光信号が入射されるポート」、「光信号が出射されるポート」、「（前記光信号を途中で２つに分岐して伝搬し、複数形成される）光導波路」及び「光スイッチ」に相当し、
　（イ）引用発明の「導波路型光スイッチ」は、本願補正発明の「光信号が入射または出射されるポートを有し、前記光信号を途中で２つに分岐して伝播する光導波路が複数形成され、前記光信号を伝播する光導波路を選択して外部への出射用のポートのうち所望のポートから出射する」との事項を備える。
　
　イ　引用発明の「導波路型光スイッチ」は、「第１の光スイッチにおける光路がその入力端子より入力された光を一方の出力端子に出力する如く切り替えられた場合は、第２の光スイッチにおける光路をその入力端子より入力された光が出力端子より出力される如く、また、第３の光スイッチにおける光路をその入力端子より入力された光が出力端子に出力されない如く切替制御し、第１の光スイッチにおける光路がその入力端子より入力された光を他方の出力端子に出力する如く切り替えられた場合は、第２の光スイッチにおける光路をその入力端子より入力された光が出力端子より出力されない如く、また、第３の光スイッチにおける光路をその入力端子より入力された光が出力端子に出力される如く切替制御する」ものであって、「第１の光スイッチ４１は、２本の近接した光導波路よりなる方向性結合器であり、また、第２及び第３の光スイッチ４２及び４３は、光スイッチ４１の出力導波路を片側の光導波路とする方向性結合器となっており、該出力導波路は終端されており、・・・もう一方の光導波路は出力端と連結した光導波路であり」、「第１の光スイッチ４１の一方の光導波路の入力端である入力Ａから入射する信号光を、第３の光スイッチ４３の、光スイッチ４１の出力導波路ではない、もう一方の光導波路の出力端である出力Ｂより出射する場合は、光スイッチ４１を電圧オフのクロス状態、光スイッチ４２を電圧オンのスルー状態、光スイッチ４３を電圧オフのクロス状態にし、・・・一方、入力Ａから入射する信号光を、第２の光スイッチ４２の、光スイッチ４１の出力導波路ではない、もう一方の光導波路の出力端である出力Ａより出射する場合は、光スイッチ４１を電圧オンのスルー状態、光スイッチ４２を電圧オフのクロス状態、光スイッチ４３を電圧オンのスルー状態とすれば良」いものであるから、
　（ア）引用発明の「第１の光スイッチ４１」は、本願補正発明の「（第１、第２の光導波路が交差する分岐部分に設けられ、前記所望のポートへ光信号を伝播する前記第１または第２の光導波路側に経路を切り替える）初段の第１の光スイッチ部」と、「（前記所望のポートへ光信号を伝播する２つの光導波路に経路を切り替える）初段の第１の光スイッチ部」である点で一致し、
　（イ）引用発明の「『第２の光スイッチ４２』及び『第３の光スイッチ４３』」は、本願補正発明の「（この初段の第１の光スイッチ部よりも後段の前記第２、第１の光導波路それぞれの分岐部分に設けられ、前記初段の第１の光スイッチ部からの漏れ光を前記出射用のポートのいずれにも伝播されない経路に切り替える）後段の第２、第３の光スイッチ部」と、「（この初段の第１の光スイッチ部よりも後段の２つの光導波路それぞれの分岐部分に設けられ、前記初段の第１の光スイッチ部からの漏れ光を前記出射用のポートのいずれにも伝播されない経路に切り替える）後段の第２、第３の光スイッチ部」である点で一致し、
　（ウ）引用発明の「（光スイッチ４１の出力導波路であり、第２の光スイッチ４２の片側の光導波路である、終端されている）出力導波路」は、本願補正発明の「（前記第２の光導波路と交差し、この交差する分岐部分に設けられる前記後段の第２の光スイッチ部からの光を伝播する）第３の光導波路」と、「（分岐部分に設けられる前記後段の第２の光スイッチ部からの光を伝播する）第３の光導波路」である点で一致し、
　（エ）引用発明の「（光スイッチ４１の出力導波路であり、第３の光スイッチ４３の片側の光導波路である、終端されている）出力導波路」は、本願補正発明の「（前記第１の光導波路と交差し、この交差する分岐部分に設けられる前記後段の第３の光スイッチ部からの光を伝播する）第４の光導波路」と、「（分岐部分に設けられる前記後段の第３の光スイッチ部からの光を伝播する）第４の光導波路」である点で一致する。
　
　したがって、両者は、 
「光信号が入射または出射されるポートを有し、前記光信号を途中で２つに分岐して伝播する光導波路が複数形成され、前記光信号を伝播する光導波路を選択して外部への出射用のポートのうち所望のポートから出射する光スイッチにおいて、
　前記所望のポートへ光信号を伝播する２つの光導波路に経路を切り替える初段の第１の光スイッチ部と、
　この初段の第１の光スイッチ部よりも後段の２つの光導波路それぞれの分岐部分に設けられ、前記初段の第１の光スイッチ部からの漏れ光を前記出射用のポートのいずれにも伝播されない経路に切り替える後段の第２、第３の光スイッチ部と、
　分岐部分に設けられる前記後段の第２の光スイッチ部からの光を伝播する第３の光導波路と、
　分岐部分に設けられる前記後段の第３の光スイッチ部からの光を伝播する第４の光導波路と、
　を有する光スイッチ。」 
である点で一致し、次の点で相違する。
　 
　ａ　本願補正発明は、一端が光信号の入射用のポートである第１の光導波路と、この第１の光導波路と交差する第２の光導波路とを有し、初段の第１の光スイッチ部が、前記第１、第２の光導波路が交差する分岐部分に設けられ、光信号を伝播する前記第１または第２の光導波路側に経路を切り替え、後段の第２、第３の光スイッチ部が、初段の第１の光スイッチ部よりも後段の前記第２、第１の光導波路それぞれの分岐部分に設けられ、第３の光導波路が第２の光導波路と交差し、後段の第２の光スイッチ部がこの交差する分岐部分に設けられ、第４の光導波路が第１の光導波路と交差し、後段の第３の光スイッチ部がこの交差する分岐部分に設けられ、ポート、第１、第２、第３、第４の光導波路、初段、後段の第１〜第３の光スイッチ部は、同一の基板に設けられ、初段、後段の光スイッチ部は、キャリア注入による屈折率変化により光信号の経路を切り替え、初段の第１の光スイッチ部と後段の第２の光スイッチ部間の距離、初段の第１の光スイッチ部と後段の第３の光スイッチ部間の距離が同じであり、第１、第４の光導波路のいずれか一方が、出射用の第１のポートであり、第２、第３の光導波路のいずれか一方が、出射用の第２のポートであるのに対し、引用発明は、交差する第１及び第２の光導波路を有しておらず、第３の光導波路が第２の光導波路と交差しておらず、第４の光導波路が第１の光導波路と交差しておらず、初段の第１の光スイッチ部、後段の第２及び第３の光スイッチ部が方向性結合器からなるものであって、初段の第１の光スイッチ部が、第１、第２の光導波路が交差する分岐部分に設けられておらず、後段の第２の光スイッチ部が、第３の光導波路と第２の光導波路が交差する分岐部分に設けられておらず、後段の第３の光スイッチ部が、第４の光導波路と第１の光導波路が交差する分岐部分に設けられておらず、ポート、各光導波路、初段、後段の第１〜第３の光スイッチ部が同一の基板に設けられているか否か明らかではなく、初段、後段の光スイッチ部が、キャリア注入による屈折率変化により光信号の経路を切り替えるものではなく、初段の第１の光スイッチ部と後段の第２の光スイッチ部間の距離、初段の第１の光スイッチ部と後段の第３の光スイッチ部間の距離が同じであるのか否かも明らかではない点（以下「相違点１」という。）。
　
　ｂ　本願補正発明は、初段の第１の光スイッチ部、後段の第２の光スイッチ部および後段の第３の光スイッチ部のオン、オフを同時に制御するドライバを有するのに対し、引用発明は、そのようなドライバを有するのか否か明らかではない点（以下「相違点２」という。）。
　
　上記相違点につき検討する。
　相違点１について
　屈折率変化により光信号の伝送経路を切り替える光スイッチにおいて、一端が光信号の入射用ポートである第１の光導波路、及び、この第１の光導波路と交差する第２の光導波路を有し、該第１、第２の光導波路が交差する分岐部分に初段の第１の光スイッチ部を設けて光信号を前記第１または第２の光導波路側に切り替え、かつ、初段の第１の光スイッチ部よりも後段の第２及び第１の光導波路に、それぞれ、該第２の光導波路と交差する第３の光導波路及び該第１の光導波路と交差する第４の光導波路を設けて分岐部分となし、当該それぞれの分岐部分に後段の第２、第３の光スイッチ部を設けて、前記第１ないし第４の光導波路の他端を光信号の出射用ポートとなすとともに、前記ポート、第１、第２、第３、第４の光導波路、初段、後段の第１〜第３の光スイッチ部を同一基板に設け、初段、後段の各光スイッチ部を、キャリア注入による屈折率変化により光信号の経路を切り替えるようにしたものは、本願の出願時点で周知であるところ（例えば、特開２００４−２６４６３１号公報（【０００９】〜【００１７】、【００２３】〜【００２７】、【００４３】〜【００７３】、図１、図５〜７）、特開平９−１０５９５９号公報（【００１０】〜【００１３】、【００１７】〜【００２６】、図１〜３）参照。）、引用発明の「導波路型光スイッチ」において、各光導波路を「（一端が光信号の入射用ポートである）第１の光導波路」、「（この第１の光導波路と交差する）第２の光導波路」及び「（前記第２の光導波路と交差する）第３の光導波路」及び「（前記第１の光導波路と交差する）第４の光導波路」で構成するとともに、「第１の光スイッチ４１」、「第２の光スイッチ４２」及び「第３の光スイッチ４３」を、それぞれ、前記第１の光導波路と、該第１の光導波路と交差する第２の光導波路との分岐部分、前記第２の光導波路と、該第２の光導波路と交差する第３の光導波路との分岐部分、及び、前記第１の光導波路と、該第１の光導波路と交差する第４の光導波路との分岐部分に設けるとともに、ポート、第１、第２、第３、第４の光導波路、初段、後段の第１〜第３の光スイッチを同一の基板に設け、初段、後段の光スイッチを、キャリア注入による屈折率変化により光信号の経路を切り替えるようになし、また、第１、第４の光導波路のいずれか一方が、出射用の第１のポートであり、第２、第３の光導波路のいずれか一方が、出射用の第２のポートであるようになすことは、当業者が容易になし得ることである。
　そして、その際、初段の第１の光スイッチと後段の第２の光スイッチ間の距離、初段の第１の光スイッチと後段の第３の光スイッチ間の距離を同じとすることは、当業者が適宜になし得ることである。
　相違点２について
　引用発明が、「第１の光スイッチ４１」、「第２の光スイッチ４２」及び「第３の光スイッチ４３」の各スイッチのオン、オフを制御するドライバを有することは明らかであるところ、引用発明において、前記各スイッチのオン、オフを同時に制御するようになして、上記相違点２に係る本願補正発明の構成となすことは当業者が容易になし得ることである。
　
　そして、本願補正発明によってもたらされる効果は、引用発明及び上記周知技術から予測し得る程度のものである。
　
　したがって、本願補正発明は、引用刊行物に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。  
 　 
（３）むすび  
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年改正前法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
　
第３　本願発明について
１　本願発明
　本件補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項に係る発明は、平成２１年１０月２２日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜３に記載された事項によって特定されるものであるところ、その請求項１及び３に係る発明は次のとおりのものである。
　
「【請求項１】
　光信号が入射または出射されるポートを有し、前記光信号を途中で２つに分岐して伝播する光導波路が複数形成され、前記光信号を伝播する光導波路を選択して外部への出射用のポートのうち所望のポートから出射する光スイッチにおいて、
　一端が前記光信号の入射用のポートである第１の光導波路と、
　この第１の光導波路と交差する第２の光導波路と、
　前記第１、第２の光導波路が交差する分岐部分に設けられ、前記所望のポートへ光信号を伝播する前記第１または第２の光導波路側に経路を切り替える初段の第１の光スイッチ部と、
　この初段の第１の光スイッチ部よりも後段の前記第２、第１の光導波路それぞれの分岐部分に設けられ、前記初段の第１の光スイッチ部からの漏れ光を前記出射用のポートのいずれにも伝播されない経路に切り替える後段の第２、第３の光スイッチ部と、
　前記後段の第２の光スイッチ部および前記後段の第３の光スイッチ部を同時に制御するドライバと
を有し、前記ポート、前記第１、第２の光導波路、前記初段、後段の第１〜第３の光スイッチ部は、同一の基板に設けられ、
　前記初段、後段の光スイッチ部は、キャリア注入による屈折率変化により光信号の経路を切り替え、
　前記初段の第１の光スイッチ部と前記後段の第２の光スイッチ部間の距離、前記初段の第１の光スイッチ部と前記後段の第３の光スイッチ部間の距離が同じであることを特徴とする光スイッチ。
・・・
　【請求項３】
　前記後段の第２の光スイッチ部からの光を伝播する第３の光導波路と、
　前記後段の第３の光スイッチ部からの光を伝播する第４の光導波路と
を有し、
　前記第１、第４の光導波路のいずれか一方が、前記出射用の第１のポートであり、
　前記第２、第３の光導波路のいずれか一方が、前記出射用の第２のポートであることを特徴とする請求項１記載の光スイッチ。」（以下、請求項１を引用する請求項３に係る発明を「本願発明」という。）
　
２　刊行物記載の発明
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願の出願前に頒布された刊行物び引用発明は、上記第２の２（１）のとおりである。
　
３　判断
　本願発明は、上記第２の２（２）で検討した本願補正発明において、「（前記後段の第２の光スイッチ部および前記後段の第３の光スイッチ部のオン、オフを同時に制御する）ドライバ」が、「『前記初段の第１の光スイッチ部』『のオン、オフを（も）同時に制御する』」、との限定を省いて元に戻したものである。そうすると、本願発明を減縮したものである本願補正発明が、上記第２の２（２）で検討したとおり、引用刊行物に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから、本願発明も同様の理由により、引用刊行物に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
　そして、本願発明によってもたらされる効果は、引用発明及び周知技術から当業者が予測し得る程度のものである。
　
４　むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用刊行物に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　よって、結論のとおり審決する。