【事件の表示】
　特願２００３−　５７２８０「皮膚・毛髪保護剤及びこれを含む化粧料」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　９月２４日出願公開、特開２００４−２６２８９４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明　
　
　本願は、平成１５年３月４日の出願であって、平成１８年８月７日付けの拒絶理由通知書に対して、同年１０月１６日付けで手続補正がなされ、意見書が提出されたが、平成１９年５月２１日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年７月４日に拒絶査定不服審判が請求されたものである。
　
　本願の請求項１〜３に係る発明は、平成１８年１０月１６日付けの手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜３に記載された事項により特定されるとおりのものであり、そのうち請求項１に係る発明（以下、本願発明という。）は、次のとおりである。　
「【請求項１】　ラン科シラン属植物の抽出物を有効成分とする脂溶性物質の皮膚又は毛髪への浸透の抑制剤。」
　
　
２．引用例
　　　　
Ａ．特開２０００−２１２０２８号公報（原審の引用例１。以下、引用例Ａという。）
　　
　原査定の拒絶の理由に引用され、本願の出願日前に頒布されたことが明らかな上記引用例Ａには、次の事項が記載されている。
　　　　　　　
（２Ａ）引用例Ａの記載事項　　
　　　　
（ａ−１）　
「【請求項１】  漢方生薬分類の内、解表薬、利水薬、瀉下薬、清熱薬、理気薬、温裏去寒薬及び固渋薬に分類される生薬の基源動物、基源植物又は由来物のエッセンスから選ばれる１種乃至は２種以上を含有する、ストレスによる障害の対応用の皮膚外用組成物。
【請求項２】  ストレスによる障害が、皮膚機能の低下である、請求項１に記載の皮膚外用組成物。
【請求項３】  皮膚機能がバリアー能である、請求項１又は２に記載の皮膚外用組成物。
【請求項４】  解表薬、利水薬、瀉下薬、清熱薬、理気薬、温裏去寒薬及び固渋薬に分類される生薬（基源動物、基源植物又は由来物）が、…、ビャクキュウ（Bletilla striata Reichb.）、…であることを特徴とする、請求項１〜３の何れか一項に記載の外用組成物。
【請求項５】  エッセンスが抽出物乃至はその溶媒除去物であることを特徴とする、請求項１〜４の何れか一項に記載の皮膚外用組成物。
【請求項６】  化粧料であることを特徴とする、請求項１〜５の何れか一項に記載の皮膚外用組成物。」（特許請求の範囲１〜６参照）
　
（ａ−２）
「【０００７】
【発明の実施の形態】（１）本発明の皮膚外用組成物の必須成分
本発明の皮膚外用組成物は、解表薬、利水薬、瀉下薬、清熱薬、理気薬、温裏去寒薬及び固渋薬に分類される生薬の基源動物、基源植物又は由来物のエッセンスから選ばれる１種乃至は２種以上を含有することを特徴とする。この様な、生薬の基源動物、基源植物又は由来物の好ましい例としては、例えば、…、ビャクキュウ（Bletilla striata Reichb.）、…等が好ましく例示できる。これらの生薬の基源植物・基源動物乃至はその由来物について、使用できる部位は特段の限定はないが、漢方生薬の使用部位に準じた部位を使用するのが特に好ましい。これらのエッセンスの内、特に好ましいものは、抽出物乃至はその溶媒除去物である。この抽出に使用する溶剤としては、通常用いられているものであれば特段の限定はないが、例えば、水、メタノール、エタノール、１，３−ブタンジオール等のアルコール類、…類等から選ばれる１種乃至は２種以上が好ましく例示できる。これらの中で特に好ましいものは、アルコール類と水である。これは安全性が高い上に、本発明のストレスによる皮膚の機能低下の対応に有効な成分類が抽出され易いためである。本発明で使用する抽出物の製造は、通常行われている方法に従って行えば良く、例えば、生薬の基源動物、基源植物又は由来物及び／又はその加工物に１〜１０倍量の溶媒を加え、沸点付近の温度であれば数時間、室温であれば数日間浸漬し、必要に応じて濾過で不溶物を除き作成すればよい。溶媒除去が必要な場合には、減圧留去等して除去すればよい。本発明の皮膚外用組成物に於けるこれらエッセンスの好ましい含有量は、組成物全量に対して、エッセンスの総量として、０．０１〜１０重量％が好ましく、更に好ましくは０．０５〜５重量％である。」（段落【０００７】参照）
　
（ａ−３）
「【０００８】（２）本発明の皮膚外用組成物
本発明の外用組成物は、上記解表薬、利水薬、瀉下薬、清熱薬、理気薬、温裏去寒薬及び固渋薬に分類される生薬の基源動物、基源植物又は由来物のエッセンスから選ばれる１種乃至は２種以上を含有し、ストレスに起因する皮膚の不調への対応用であることを特徴とする。本発明で言う、皮膚外用組成物とは、皮膚外用で適用される組成物の総称を意味し、この様なものであれば種類は問わないが、例えば、化粧料、皮膚外用医薬組成物、皮膚外用殺菌消毒剤等が好ましく例示できる。これらの内最も好ましいものは化粧料である。これは本発明の皮膚外用組成物の有効成分であるエッセンスが安全性に優れるためである。本発明に言う対応とは、具体的には、ストレスによる皮膚の不調の発症への対応（予防・改善）、発生したストレス性皮膚不調の増悪への対応（予防・改善）、組成物中の成分とストレスの相乗効果によって生じる皮膚の不調への対応（予防・改善）などの総称を意味する。ここで言う皮膚の不調とは、炎症やブツの発生などの病的な症状はもとより、水分散逸量の増加、刺激物質の侵入抑制の低下、皮膚再生能力の低下、細胞周期の不調、角質細胞層やコラーゲン構造などの乱れなどの小さいものまで含めて、皮膚が本来有している機能の低下を総称したものである。…」（段落【０００８】参照）
　
（ａ−４）
「【００１１】＜実施例１＞以下に示す処方に従って、本発明の皮膚外用組成物であるローション（化粧料）を作成した。即ち、処方成分を室温で良く撹拌し、濾過して不溶物を除去してローションを得た。尚、基源動物、基源植物又はその由来物質のエッセンスとしては、生薬に準じた部位のメタノール抽出物の溶媒除去物を用いた。
エッセンス＊　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１　重量部
エタノール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４９．５重量部
水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４９．５重量部
＊表１に詳細を記す。
【００１２】
【表１】　　
　」（段落【００１１】〜【００１２】参照）
　
（ａ−５）
「【００１３】＜実施例２＞上記本発明の化粧料である、ローション１〜３５を用いて、ストレスによる皮膚機能の低下の対応作用を調べた。使用したストレスモデルは、過剰飼育ストレスモデルであった。即ち、通常の２倍の密度で２週間飼育し、その後テープストッピングし、皮膚機能の低下を経表皮水分蒸散量（ＴＥＷＬ）を測定し、これの経時変化を指標に評価した。対応の処理は予備飼育期間（２週間）にローション１〜３５で１日１回０．１ｍｌを背部部位に投与して行った。対照群は５０％エタノールで処置した。予備飼育は通常密度で行った。使用動物はＳｋｈ系ヘアレスマウス（雌性、１０〜１５週齢）を用い、１群１０匹とした。評価は群全体のＴＥＷＬの様子を見、＋＋：著しいＴＥＷＬ増加抑制、＋：明らかなＴＥＷＬの増加抑制、±：微弱なＴＥＷＬの増加抑制、−：抑制が認められないの基準で対応作用を判定した。結果を表１に示す。これより、本発明の化粧料がストレスによる皮膚機能の低下などの障害が発生するのを抑制する作用に優れることがわかる。即ち、本発明の化粧料を投与することにより生体はストレスに対応する能力を増強させることが出来る。
【００１４】
【表２】
　　
　」（段落【００１３】〜【００１４】参照）
　　
　　
３．対比　
　
　引用例Ａには、漢方生薬分類の内、解表薬、利水薬、瀉下薬、清熱薬、理気薬、温裏去寒薬及び固渋薬に分類される生薬の基源動物、基源植物又は由来物のエッセンスから選ばれる１種乃至は２種以上を含有する、ストレスによる障害の対応用の皮膚外用組成物が記載され、さらに、生薬がビャクキュウ（Bletilla striata Reichb.）等であること、エッセンスが抽出物乃至はその溶媒除去物であること、皮膚外用組成物とは、皮膚外用で適用される組成物の総称を意味し、この様なものであれば種類は問わないが、最も好ましいものは化粧料であること（摘記事項ａ−１，ａ−２，ａ−３）が記載されており、上記対応とは、具体的には、ストレスによる皮膚の不調の発症への対応（予防・改善）などの総称を意味すること、ここで言う皮膚の不調とは、水分散逸量の増加、刺激物質の侵入抑制の低下などの乱れなどの小さいものまで含めて、皮膚が本来有している機能の低下を総称したものであること（摘記事項ａ−３）が記載されている。
　さらに、実施例１の化粧料２９には、エッセンスとして、ビャクキュウの地上部のメタノール抽出物の溶媒除去物を含有するローション（化粧料）が具体的に開示され（摘記事項ａ−４）、実施例２には、ストレスによる皮膚機能の低下の指標となる経表皮水分蒸散量（ＴＥＷＬ）を測定した結果、化粧料２９が、明らかなＴＥＷＬの増加抑制作用を有すること、本発明の化粧料がストレスによる皮膚機能の低下などの障害が発生するのを抑制する作用に優れることがわかること（摘記事項ａ−５）が記載されている。
　すなわち、引用例Ａの上記摘記事項の記載からみて、引用例Ａには、次の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
「ビャクキュウの抽出物を有効成分とするストレスによる障害の対応用の化粧料。」
　
　そこで、本願発明と引用発明とを対比する。
　
　本願発明の「ラン科シラン属植物の抽出物」は、本願明細書において、シラン属植物のうちでも、シランの使用が好ましく、漢方生薬の白及（ビャッキュウ）の使用が最も好ましい（段落【０００７】）と記載されること、抽出物の調製に用いる抽出溶媒として、メタノールが例示され（段落【０００９】）、得られた抽出物溶液は、そのまま、もしくは希釈或いは減圧濃縮等により適宜の濃度に調整して用いてもよく、又場合によっては、スプレードライ法、凍結乾燥法など常法に従って粉末化してもよいこと（段落【００１３】）が記載されているから、引用発明の「ビャクキュウの抽出物」は、本願発明の「ラン科シラン属植物の抽出物」に相当する。
　
　よって、両者は、ラン科シラン属植物の抽出物を有効成分とし、皮膚に対して使用するものである点で一致し、一方、本願発明は、その用途が「脂溶性物質の皮膚又は毛髪への浸透の抑制剤」であるのに対し、引用発明は、「ストレスによる障害の対応用の化粧料」である点で一応相違する。
　
　
４．当審の判断
　　
　そこで、この相違点について、以下に検討する。
　
　まず、本願発明の「脂溶性物質の皮膚への浸透の抑制剤」がどのような用途を意味するものであるかを本願明細書の記載にそってみてみると、該浸透抑制剤を化粧料用の配合剤として用いた場合、外的な刺激物質等の作用に基づく皮膚老化現象の亢進や肌荒れ、小ジワの発生さらには髪質の低下等が防止或いは緩和され、皮膚や毛髪を健常で若々しい状態に保持し得る化粧料が提供されること（段落【０００６】）、試験例３において、本発明の白及抽出物溶液を配合したクリームが、小じわや肌のはり、艶を改善し、肌の老化防止に有効であることが明らかであること（段落【００６８】〜【００７３】）が記載されていることから、「脂溶性物質の皮膚又は毛髪への浸透の抑制剤」の皮膚に対する作用効果は、外的な刺激物質等の作用に基づく皮膚老化現象の亢進や肌荒れ、小ジワの発生等を防止或いは緩和し、肌のはり、艶を改善し、皮膚を健常で若々しい状態に保持するものである。
　一方、引用例Ａには、ストレスによる障害が、皮膚機能の低下であること、皮膚機能は、バリアー能であること（摘記事項ａ−１）が記載され、ストレスに起因する皮膚の不調として、刺激物質の侵入抑制の低下が含まれること（摘記事項ａ−３）が記載されている。ここで、刺激物質が、脂溶性物質であることについては記載されていないが、刺激物質として脂溶性物質が包含されることは、技術常識から、さらには、本願明細書の「試験例１．刺激物質透過抑制作用」において、刺激物質として脂溶性物質（ダンシルクロライド）を用いていることからみても明らかである。そうしてみると、引用例Ａには、脂溶性物質を含む刺激物質の皮膚への浸透抑制剤としての用途が開示されているものと認められる。
　また、引用例Ａの実施例２において、ストレスによる皮膚機能の低下の指標となる経表皮水分蒸散量（ＴＥＷＬ）を測定した結果、ビャクキュウを含有する化粧料２９が、明らかなＴＥＷＬの増加抑制作用を有し、該化粧料がストレスによる皮膚機能の低下などの障害が発生するのを抑制する作用に優れること（摘記事項ａ−５）が具体的に裏付けられており、引用発明の「ストレスによる障害」に含まれる皮膚機能の低下は、水分散逸量の増加、刺激物質の侵入抑制の低下のほか、皮膚再生能力の低下、細胞周期の不調、角質細胞層やコラーゲン構造などの乱れなどの小さいものまで含めて、皮膚が本来有している機能の低下を総称したものであること（摘記事項ａ−３）から、引用例Ａの「ストレスによる障害の対応用の化粧料」の皮膚に対する具体的な作用効果は、皮膚の水分を保持し、刺激物質の侵入を抑制し、肌荒れ、小ジワの発生等を防止するものであるということができる。
　すなわち、本願発明における「脂溶性物質の皮膚への浸透の抑制剤」と引用発明における「ストレスによる障害の対応用の化粧料」は、いずれも適用対象は、皮膚のうちでも、刺激物質である脂溶性物質の浸透の可能性のある皮膚であり、小ジワを有する皮膚、肌のはり、艶などにおいて機能が低下した状態の皮膚であって、区別することができないものである。
　
　次に、有効成分を配合したものの剤型について検討する。
　本願明細書には、本発明の浸透抑制剤は、化粧料配合成分として用いて極めて有用であること（段落【０００７】）、本発明の浸透抑制剤を含む化粧料として、乳液、クリーム、ローションなどが挙げられること（段落【００１５】）、化粧料には、上記の浸透抑制剤のほかに、通常化粧料に用いられる成分を必要に応じて適宜配合することができること（段落【００１７】）が記載され、処方例も、クリーム、乳液、ローション、乳白エッセンス等、すべて化粧料といわれるものであり、一方、引用発明では、実施例にはローション（摘記事項ａ−４）が具体的に開示されており、両者は具体的に用いる際の剤型においても区別することができないものである。
　
　さらに、有効成分の配合量についてみても、本願明細書には、化粧料中の浸透抑制剤の配合量は、その有効成分たるシラン属植物の抽出物の固形分配合量で、例えば基礎化粧料については、一般に０．０１〜５重量％、好ましくは０．１〜３重量％の範囲とするのがよいこと（段落【００１６】）が記載されており、一方、引用発明では、エッセンスの好ましい含有量は、組成物全量に対して総量として、０．０１〜１０重量％が好ましく、更に好ましくは０．０５〜５重量％であること（摘記事項ａ−２）が記載されており、本願発明のラン科シラン属植物の抽出物の配合量の範囲は、引用発明の配合量の範囲を含むものである。
　
　そして、一般に用途発明は、ある物の未知の属性を発見し、この属性により、当該物が新たな用途への使用に適することを見出したことに基づく発明と解されるものであるところ、本願発明の「脂溶性物質の皮膚への浸透の抑制剤」は、引用発明における「ストレスによる障害の対応用の化粧料」と同様に、刺激物質の皮膚への浸透抑制剤として化粧料に添加され、外的な刺激物質等の作用に基づく皮膚老化現象の亢進や肌荒れ、小ジワの発生等を防止或いは緩和するための化粧料として用いられるものであり、その適用対象、化粧料として用いる際の実施の態様、すなわち、配合したときの剤型、有効成分であるラン科シラン属植物の抽出物の配合量が客観的に同じであって、本願発明は、新たな用途を見出したものものとはいえないものである。
　
　よって、本願発明はその用途が「脂溶性物質の皮膚又は毛髪への浸透の抑制剤」であるのに対し、引用発明は「ストレスによる障害の対応用の化粧料」である点で一応相違するとした点は、実質的な相違点とはいえない。
　
　したがって、本願発明は、引用例Ａに記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、特許を受けることができないものである。
　
　
　なお、請求人は、審判請求書の請求の理由（平成１９年１０月４日付け手続補正書）において、次の点を主張する。
（ｉ）本願発明の抑制剤と引用文献１の発明の皮膚外用組成物とは、皮膚改善効果を奏するに際しての作用機序、作用様式に関しては、本願発明が皮膚表面にバリア層（皮膜）を形成して疎水性（脂溶性）の刺激物質の皮膚への浸透を抑制することによるものであるのに対し、引用文献１の発明の場合は、角層の水分保持機能など皮膚が本来有する機能の低下の防止、回復という謂わば内的な機能改善に基づくものであって、両者には大きな違いがある旨、かかる作用機序・様式の差異に基づいて、具体的な効果に於いても、物理的な皮膜の形成による本願発明の皮膚傷害防止効果が、直接的かつ即効的であるのに対し、内的乃至生理学的作用に依存する引用文献１の発明にあっては、その効果が間接的、遅効的であるという差が生じる旨
（ｉｉ）本願発明によって、全く新しい用途が提供されたというわけではないにしても、ラン科植物の抽出物の持つ新たな作用効果の掘り起こしがなされ、当該抽出物の化粧料配合成分としての価値が高まることとなったことのもたらす産業上或いは社会的な意義に鑑みれば、本願発明は、引用文献１の発明の存在にも拘わらず、特許されて然るべきものである旨。その理由として、シラン属植物抽出物について、引用文献１の発明に云う「皮膚が本来具える角層の水分保持機能等の回復」という内的作用のみしか知られていないとすれば、かかる内的機能回復に与る活性成分は数多く知られているため、シラン属植物抽出物が化粧料配合成分として特段の注目を浴び、又利用される可能性は必ずしも高くはないと考えられるころ、本願発明によって当該抽出物が外部バリア（皮膜）層の形成という従来類を見ない作用により皮膚や毛髪を保護する効果を奏することが明らかにされ、内的及び外的両作用の相乗効果による皮膚や毛髪の効果的な健全・健常化の可能性が示されたことによって、シラン属植物抽出物の化粧料配合成分としての有用性が改めて見直され、その利用が増大することが推察されるからであること。
　
　そこで、以下この点について付言する。
（ｉ）について
　本願発明は、皮膚表面にバリア層（皮膜）を形成して疎水性（脂溶性）の刺激物質の皮膚への浸透を抑制するものであり、引用発明の内的な機能改善に基づくものと認識される作用機序、作用様式が異なるとしても、請求人の主張する作用機序・様式の差異に基づく具体的な効果の差について、本願明細書等には何ら具体的に裏付けられていない。そして、上記したとおり、本願発明と引用発明とは「脂溶性物質の皮膚への浸透の抑制剤」としての用途においては何ら区別することができないものであり、その適用対象、化粧料として用いる際の実施の態様、すなわち、配合したときの剤型、有効成分であるラン科シラン属植物の抽出物の配合量においても何ら相違がないことから、同一の組成物を同一の対象に適用した場合に具体的に奏せられる効果に相違を見出すことができないことは、検討するまでもなく明らかである。
（ｉｉ）について
　引用発明は請求人は「本願発明によって、全く新しい用途が提供されたというわけではないにしても、…」と記載しており、本願発明と引用発明が、用途として明確に区別できず、新たな用途を見出したものではないことを認めている。
　そして、本願明細書等においては、他の数多くの内的機能回復に与る活性成分と比較した場合の有利な効果は何ら具体的に裏付けられておらず、ラン科シラン属植物の抽出物の化粧料配合成分としての有用性については、認識される作用機序が異なるとしても引用例Ａにおいてすでに記載されており、作用機序の認識の相違によって、その有用性が高まり、利用範囲が増大すると認めることはできない。
　してみると、上記請求人の主張は、いずれも理由がない。
　
　
５．まとめ 
 　
　以上のとおり、本願の請求項１に記載された発明は、引用例Ａに記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　したがって、本願は、その余の請求項について論究するまでもなく拒絶すべきものである。
 　 
　よって、結論のとおり審決する。