【事件の表示】
　特願２００４−３４７８８９「複合粘弾性食品及び複合チューインガムの製法」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年　６月１５日出願公開、特開２００６−１４９３２４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
　
第１　手続の経緯
　
　この出願は，平成１６年１１月３０日の出願であって，平成１７年１月６日付けで手続補正書が提出され，平成２０年８月１４日付けで拒絶理由が通知され，同年１０月２７日付けで意見書及び手続補正書が提出されたが，同年１２月４日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，平成２１年１月１５日に拒絶査定を不服とする審判請求書が提出される（同年４月２日付けで審判請求書の手続補正書が提出される）とともに，同年２月１６日付けで手続補正書が提出され，平成２３年２月１４日付けで審尋が通知され，同年４月２２日付けで回答書が提出されたものである。
　
第２　平成２１年２月１６日付けの手続補正についての補正の却下の決定
　
［補正の却下の決定の結論］
　
　平成２１年２月１６日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
　
１　本件補正
　
　平成２１年２月１６日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）は，本件補正前の請求項１の
　
「シート状粘弾性食品の少なくとも一面に，該シート状粘弾性食品と配合の異なる粒状粘弾性食品を展延し，該シート状粘弾性食品に接合することによって形成した模様部を有する複合粘弾性食品であって，上記シート状粘弾性食品と上記模様部との表面積比が１：０．２〜１．５であることを特徴とする複合粘弾性食品。」　を，
　
「シート状粘弾性食品の少なくとも一面に，該シート状粘弾性食品と配合の異なる粒状粘弾性食品を展延し，該シート状粘弾性食品に接合することによって形成した模様部を有し，かつ再利用性を有する複合粘弾性食品であって，上記シート状粘弾性食品と上記模様部との表面積比が１：０．２〜１．５であることを特徴とする再利用性を有する複合粘弾性食品。」
　
とする補正を含むものである。
　
２　本件補正の適否
　
（１）補正の目的の適否
　
　本件補正は，請求項１に記載した発明を特定するために必要と認める事項である「模様部を有する複合粘弾性食品」及び「複合粘弾性食品」を，補正前の明細書に記載されていた事項に基づき「模様部を有
し，かつ再利用性を有する
再利用性を有する
　
（２）独立特許要件について
　
　そこで，本件補正後の前記請求項１に記載されている事項により特定される発明（以下，「本願補正発明」という。なお，本件補正後の明細書を，以下，「本願補正明細書」という。）が，特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）否かについて，以下検討する。
　
（２−１）本願補正発明
　
　本願補正発明は，以下のとおりである。
　
「シート状粘弾性食品の少なくとも一面に，該シート状粘弾性食品と配合の異なる粒状粘弾性食品を展延し，該シート状粘弾性食品に接合することによって形成した模様部を有し，かつ再利用性を有する複合粘弾性食品であって，上記シート状粘弾性食品と上記模様部との表面積比が１：０．２〜１．５であることを特徴とする再利用性を有する複合粘弾性食品。」
　
（２−２）刊行物及びその記載事項
　
ア　刊行物
　
特表平１１−５０２４２６号公報（原査定における引用例１。以下，「刊行物１」という。）
　
イ　刊行物の記載事項
　
　本願出願前に頒布された刊行物である刊行物１には，以下の事項が記載されている。
　
１ａ「１．多相構造および模様をもつガムを製造するにあたり，温度１０ないし２０℃にて０．６ないし１．６ｋｇ／ｍｍ２（上がる強度レベルの標準：０．４ｍｍ）の強度をもつガムシート上に，種々の色彩と形状をもつ２５ないし３０℃の温度にて０．３ないし０．４ｋｇ／ｍｍ２（上がる強度レベルの標準：０．４ｍｍ）の強度をもつガム片を分散し，シートとガム片を一緒にローリングする，種々の色彩と模様をもつガムを製造する方法。」（【特許請求の範囲】請求項１）
　
１ｂ「本発明は，種々の色彩と模様をもつガムを製造する方法に関し，さらに特に，幻想的な視覚効果を表すガム製品を製造する方法に関し，ガムを製造する一般工程において，別々に調製された種々の色彩と模様をもつソフトガム片を，粉末砂糖と共に，ホッパー中に充填し，次に，このガム片をハードガムシート上に分散しローリングして，ガム片をガムシートに自由に接着させ，各部分が異なる色彩と模様をもつようにしたものである。」（３頁５〜１０行）
　
１ｃ「次に，図２に示したように，種々の色彩と形状をもつ予め調製したガム片をホッパーに充填し，次にガムシートに分散させ，成形する。この工程を次に詳細に説明する：ホッパーにいれた種々の色彩と模様をもつガム片は　　分散　・・・　このようにして，ガムの美しい色彩と模様を表すように，１０ないし３０ｗｔ% のガム片はガムシートに釣り合って好ましく分散される。」（６頁１４〜２１行，図２省略）
　
１ｄ「
実施例１
　調製した粒状の３色のガム片をガムシートにつき２０ｗｔ％を分散させ，一緒にローリングして，その間にガムシートの温度は１５ないし１８℃に，ガム片の温度は２５ないし３０℃に保持し，種々の色彩の円形模様を持つガムを調製した。」（７頁６〜２２行）
　
１ｅ「実験例１
ソルビトールの含量と温度を変えた以外は，実施例１の製造に記載したものと同じ方法を使用した。それぞれ，ガムシートとガム片に関係した温度と強度に関連する製造工程の幾つかの問題点を評価し，その結果を表１に示す。
　
表１　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
温度(℃)強度(kg/mm
2
)温度(℃)強度(kg/mm
2
)　　　　　                 　
　２０　　０．６　　　３０　　０．３　ガム片がガムシ　分散したガム片
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　−トに良く接着　が固いガムシー
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　する　　　　　　トに良く接着
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　する　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　−トに良く接着　が固いガムシー
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　する　　　　　トに良く接着する
　
（２−３）刊行物１に記載された発明
　
　刊行物１は，「多相構造および模様をもつガムを製造するにあたり，温度１０ないし２０℃にて０．６ないし１．６ｋｇ／ｍｍ２（上がる強度レベルの標準：０．４ｍｍ）の強度をもつガムシート上に，種々の色彩と形状をもつ２５ないし３０℃の温度にて０．３ないし０．４ｋｇ／ｍｍ２（上がる強度レベルの標準：０．４ｍｍ）の強度をもつガム片を分散し，シートとガム片を一緒にローリングする，種々の色彩と模様をもつガムを製造する方法」（摘示１ａ）の発明に関し記載するものであって，この製法方法の具体例である実施例１には，この製造方法により「種々の色彩の円形模様をもつガムを調製した」（摘示１ｄ）と記載されていることから，刊行物１には，この製造方法によって製造される「種々の色彩と模様をもつガム」（摘示１ａ）の発明も記載されているといえる。そして，この製造方法によって製造される「種々の色彩と模様をもつガム」（摘示１ａ）は，「ガムの美しい色彩と模様を表すように，１０ないし３０ｗｔ%のガム片はガムシートに釣り合って好ましく分散される」（摘示１ｃ）ガムであることも記載されている。
　
　したがって，刊行物１には，
　
「多相構造および模様をもつガムを製造するにあたり，温度１０ないし２０℃にて０．６ないし１．６ｋｇ／ｍｍ２（上がる強度レベルの標準：０．４ｍｍ）の強度をもつガムシート上に，種々の色彩と形状をもつ２５ないし３０℃の温度にて０．３ないし０．４ｋｇ／ｍｍ２（上がる強度レベルの標準：０．４ｍｍ）の強度をもつガム片を分散し，シートとガム片を一緒にローリングする，種々の色彩と模様をもつガムを製造する方法によって製造される種々の色彩と模様をもつガムであって，ガムの美しい色彩と模様を表すように，１０ないし３０ｗｔ%のガム片がガムシートに釣り合って好ましく分散されるガム。」
　
の発明（以下，「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
（２−４）本願補正発明と引用発明との対比
　
ア　引用発明の「温度１０ないし２０℃にて０．６ないし１．６ｋｇ／ｍｍ２（上がる強度レベルの標準：０．４ｍｍ）の強度をもつガムシートの上に」について，この「ガムシート」はシート状の粘弾性食品といえ，故に「ガムシートの上」はシート状粘弾性食品の上面すなわち一面といえるから，引用発明の「温度１０ないし２０℃にて０．６ないし１．６ｋｇ／ｍｍ２（上がる強度レベルの標準：０．４ｍｍ）の強度をもつガムシートの上に」は，本願補正発明の「シート状粘弾性食品の少なくとも一面に」に相当する。
　
イ　引用発明の「種々の色彩と形状をもつ２５ないし３０℃の温度にて０．３ないし０．４ｋｇ／ｍｍ２（上がる強度レベルの標準：０．４ｍｍ）の強度をもつガム片」について，この「ガム片」は，刊行物１の摘示１ｃの記載及び図２（省略）より粒状ガムといえ，粒状粘弾性食品といえる。
　ここで，本願補正発明の「シート状粘弾性食品と‘配合の異なる’粒状粘弾性食品」とは，本願補正明細書の「シート状粘弾性食品と粒状粘弾性食品とは，同様の原料を用いて（同種の粘弾的性質を有する食品を用いて）互いに配合が異なるようにする。具体的には，シート状粘弾性食品をチューインガムとすると，粒状粘弾性食品もチューインガムとし，その色素，香味料等を異なるものとする」（段落【００１９】）という記載から，シート状粘弾性食品と粒状粘弾性食品との色素や香味料等を異なるものとすることを意味しているといえる。
　そうすると，引用発明は，そもそも「別々に調製された種々の色彩と模様をもつソフトガム片を・・ハードガムシート上に分散しローリングして，ガム片をガムシートに自由に接着させ，各部分が異なる色彩と模様をもつようにしたもの」（摘示１ｂ）であり，ガムシートとガム片との色素等を異なるものとしていることから，引用発明の「ガム片」すなわち「種々の色彩と形状をもつ２５ないし３０℃の温度にて０．３ないし０．４ｋｇ／ｍｍ２（上がる強度レベルの標準：０．４ｍｍ）の強度をもつガム片」は，本願補正発明の「シート状粘弾性食品と配合の異なる粒状粘弾性食品」に相当する。
　
ウ　引用発明の「・・ガムシート上に・・ガム片を分散し，シートとガム片を一緒にローリングする」ことについて，これは，「・・ソフトガム片を・・ハードガムシート上に分散しローリングして，ガム片をガムシートに自由に接着させ」（摘示１ｂ）ていることであり，ローリングによりガムシート上にガム片を展延し，それをガムシートに接着させることであるから，本願補正発明の「シート状粘弾性食品・・に，・・粒状粘弾性食品を展延し，該シート状粘弾性食品に接合する」ことに相当する。
　
エ　引用発明の「種々の色彩と模様をもつガム」は，上記ウのとおり，ローリングによりガムシート上にガム片を展延し，それをガムシートに接着させて種々の色彩と模様を有するガムを形成させたものであり，複合粘弾性食品といえるから，本願補正発明の「模様部を有し，かつ再利用性を有する複合粘弾性食品」とは，模様部を有する複合粘弾性食品である点で共通する。
　
　そうすると，両者は，
　
「シート状粘弾性食品の少なくとも一面に，該シート状粘弾性食品と配合の異なる粒状粘弾性食品を展延し，該シート状粘弾性食品に接合することによって形成した模様部を有する複合粘弾性食品。」
　
である点で一致し，以下の点で相違するといえる。
　
　模様部を有する複合粘弾性食品が，
　　本願補正発明は，「シート状粘弾性食品と模様部との表面積比が１：０．２〜１．５であ」り，「再利用性を有する」ものであるのに対し，
　　引用発明は，シート状粘弾性食品と模様部との表面積比が１：０．２〜１．５であるか，再利用性を有するか，はともに明らかでない点。(以下，「相違点」という。)
　
（２−５）相違点についての判断
　
ア　相違点について
　
（ア）まず，シート状粘弾性食品と模様部との表面積比について，引用発明は，そもそも，「ガム片をハードガムシート上に分散しローリングして，ガム片をガムシートに自由に接着させ，各部分が異なる色彩と模様をもつようにしたもの（ガム）」（摘示１ｂ）である。そして，そのようなガムとして，引用発明は，「ガムの美しい色彩と模様を表すように，１０ないし３０ｗｔ%のガム片がガムシートに釣り合って好ましく分散されるガム」としたものである。　　
　そうすると，引用発明は，ガムの美しい色彩と模様を表すように，１０ないし３０ｗｔ%のガム片がガムシートに釣り合って好ましく分散されるよう，ガムシートに対するガム片の配合量を設定していることを考慮すると，そもそもガム片の配合量は，ガムシートにおける表面積に直接大きな影響を与えるものであるから，引用発明において，ガム片の配合量の設定を，ガムシートに対する，模様部を構成するガム片の表面積比で規定することは，当業者が容易になし得たことである。
　
　そして，引用発明において，ガム片の配合量の設定を，ガムシートに対する，模様部を構成するガム片の表面積比で規定する際，シート状粘弾性食品と模様部との表面積比を１：０．２〜１．５と特定することについては，前提として，本願補正発明が「・・表面積比を１：０．２〜１．５」と特定する技術的意義を検討すると，請求人は，平成２１年４月２日付け審判請求書の手続補正書の「２．３　拒絶理由に対する意見（１）第２９条第２項違反について」において，「そして「再利用性」「大量生産時の模様部の形成率」「模様部の接合強度」「模様部の剥離性」の課題を同時に解決するファクターとして「表面積比管理」を見い出したのです。・・本願における「表面積比だけの単条件管理」とは，「表面積比が最終的に１：０．２〜１．５になるように各種変動要因を設定すればよい」という意味であります。・・この「表面積比」に収まるように適宜，温度，硬度，配合や粒ガム比率等の変動要因を調整すれば，他の課題（模様部形成率，接合強度など）も解決できるのであります。」と述べている。
　しかしながら，本願補正明細書の，特に実施例１ないし７の結果が示されている【表２】を詳細に検討するに，実施例１，４，６を比較すると「表面積比が最終的に１：０．２〜１．５になるように」設定されてはいるものの，粒ガムの硬度が相違すると，粒ガムとガムシートとの一体感は弱くなっている。他方，比較例１も併せ検討すると，「表面積比が最終的に１：０．２〜１．５」の設定外ではあるが，粒ガムとガムシートの硬度は実施例１と同じであるという，粒ガムとガムシートとの一体感はあったことが示されている。
　そうすると，「表面積比が最終的に１：０．２〜１．５になるように各種変動要因を設定」しさえすれば，他の課題（模様部形成率，接合強度など）も解決できるとはいえない。
　
　そうすると，本願補正発明の「表面積比が最終的に１：０．２〜１．５になるように」適宜，温度，硬度，配合や粒ガム比率等の変動要因を調整すれば，他の課題（模様部形成率，接合強度など）も解決できるという効果を裏付ける記載は何らなされておらず，該特定することにより格別顕著な効果を奏するとまではいえない以上，引用発明は，そもそも，ガムの美しい色彩と模様を表すように，１０ないし３０ｗｔ%のガム片がガムシートに釣り合って好ましく分散されるよう，ガムシートに対するガム片の配合量を設定していることから，引用発明において，シート状粘弾性食品と模様部との表面積比を，ガムの美しい色彩と模様を表すことができると考えられる一般的範囲を特定することは，当業者が適宜なし得ることであり，該一般的範囲として，該シート状粘弾性食品と模様部との表面積比をかなり幅のある１：０．２〜１．５と特定することに，格別の困難性は認められない。
　
（イ）次に，引用発明の複合粘弾性食品が再利用性を有するかについて，一般に，チューインガム製造の際，生じた原料の屑等を再利用することができることは，本願出願当時周知事項であったことは，以下に列記するとおりである。
　例えば，特開昭６３−１７７７５８号公報の「・・従来の機に圧延シートの両サイドをカットしてこれを再利用するため押出機に人手で投入していた・・」（３頁右下欄５〜７行）や，特表平１１−５０２１０９号公報の「・・チューインガム製造のとき生じた屑もまた粉砕して再利用することができる」（４頁下から４〜３行）参照。
　
　そうすると，チューインガムである引用発明の模様部を有する複合粘弾性食品について，本願出願当時の周知事項を踏まえると，再利用性を有することは，当業者が容易に想到し得たことである。
　
イ　発明の効果について
　
　本願補正発明の効果は，本願補正明細書の段落【００１４】に記載されるように，以下の（１）及び（２）に示すものである。
（１）「本発明の複合粘弾性食品によれば，シート状粘弾性食品の少なくとも一面に，粒状粘弾性食品を展延し，シート状粘弾性食品に接合することにより，特定の表面積比率でシート状粘弾性食品上に模様部として表出しているので，喫食前には不規則模様を楽しむことができ，また，喫食時には様々な風味や食感を同時に味わうことができながら，複数の成分を用いているにも拘わらず，一体化してしなやかな食感を付与することができる。」
（２）「また，本発明によれば，一体混合して用いる場合に劣化反応を生じる可能性のある成分同士であっても，複数の異なる配合の粒状粘弾性食品を準備し，劣化反応を起こす成分をそれぞれ別の粒状粘弾性食品に含有させることによって，劣化反応を起こすことなく安定して添加することができる。」というものである。
　
　しかしながら，本願補正発明の上記効果（１）については，刊行物１に記載されているように，引用発明は「ガムを製造する一般工程において，別々に調製された種々の色彩と模様をもつソフトガム片を・・ハードガムシート上に分散しローリングして，ガム片をガムシートに自由に接着させ，各部分が異なる色彩と模様をもつようにしたもの」（摘示１ｂ）であることから，喫食前にはガムの異なる色彩と模様を楽しむことができ，喫食時には分散されている，別々に調製された種々の色彩と模様をもつソフトガム片に因り，様々な風味や食感を同時に味わうことができることは，当業者が予測し得る効果である。
　さらに，刊行物１の実験例１の表１の評価には，「分散したガム片が固いガムシートに良く接着する」（摘示１ｅ）と記載されており，ガム片とガムシートが良く一体化していることから，このガムが一体化してしなやかな食感を付与できることも，当業者が予測し得る効果であり，格別顕著な効果であるということはできない。
　
　また，本願補正発明の上記効果（２）についても，引用発明は「別々に調製された種々の色彩と模様をもつソフトガム片」（摘示１ｂ）を用い，それをハードガムシート上に分散し接着させていることから，たとえ，ガム片の成分が，一体混合して用いる場合に劣化反応を生じる可能性のある成分同士であっても，劣化反応を起こす成分を別々のガム片に調製していることから，劣化反応を起こすことなく安定して添加することができることは，当業者が予測し得たことであり，格別顕著な効果であるということはできない。
　
ウ　請求人の主張について
　
　請求人は，平成２１年４月２日付け審判請求書の手続補正書の「２．３　拒絶理由に対する意見（１）第２９条第２項違反について」において，「そして「再利用性」「大量生産時の模様部の形成率」「模様部の接合強度」「模様部の剥離性」の課題を同時に解決するファクターとして「表面積比管理」を見い出したのです。・・（中略）・・本願における「表面積比だけの単条件管理」とは，「表面積比が最終的に１：０．２〜１．５になるように各種変動要因を設定すればよい」という意味であります。・・（中略）・・この「表面積比」に収まるように適宜，温度，硬度，配合や粒ガム比率等の変動要因を調整すれば，他の課題（模様部形成率，接合強度など）も解決できるのであります。・・このように，従来は，多くの変動要因に着目せざるを得なかった複合粘弾性食品において，最終製品の「表面積比だけの単条件管理」によって，「再利用性」，「大量生産時の模様部の形成率」，「模様部の接合強度」，「模様部の剥離性」などを判断できるようになったことは画期的な複合粘弾性食品の管理方法であり，引用例１に対し進歩性を有するものであると思料します。」と主張している。
　
　しかしながら，上記「第２　２（２）（２−５）ア，イ」，特に「第２　２（２）（２−５）ア（ア）」に示したとおりであるから，請求人の上記主張を採用することはできない。
　
（２−６）独立特許要件のまとめ
　
　したがって，本願補正発明は，その出願前に頒布された刊行物１に記載された発明及び本願出願前の周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　よって，本願補正発明は特許出願の際独立して特許を受けることができるものではないから，請求項１についての補正は，平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合しない。
　
３　補正の却下の決定のむすび 
　
　以上のとおり，請求項１についての補正は，平成１８年改正前特許法第１２６条第５項の規定に適合しないから，本件補正は，その余の点を検討するまでもなく，同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
　
１　本願発明
　
　平成２１年２月１６日付けの手続補正は，上記のとおり却下されることとなったので，この出願の請求項１ないし１０に係る発明は，平成２０年１０月２７日付けの手続補正により補正された明細書の記載からみて，特許請求の範囲の請求項１ないし１０に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ，その請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は次のとおりのものである。
　
「シート状粘弾性食品の少なくとも一面に，該シート状粘弾性食品と配合の異なる粒状粘弾性食品を展延し，該シート状粘弾性食品に接合することによって形成した模様部を有する複合粘弾性食品であって，上記シート状粘弾性食品と上記模様部との表面積比が１：０．２〜１．５であることを特徴とする複合粘弾性食品。」
　
２　原査定の拒絶の理由の概要 
　
　本願発明についての原査定の拒絶の理由の概要は，本願発明は，その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
　
　　　　　　　　　　　　　　　　記
　
　特表平１１−５０２４２６号公報（「第２　２（２）（２−２）ア」に示した刊行物１と同じ）
　
　以下，この刊行物を，「刊行物１」と続けて用いて述べる。
　
３　刊行物の記載事項
　
　前記「第２ ２（２）（２−２）イ」に記載したとおりである。
　
４　刊行物１に記載された発明
　
　前記「第２ ２（２）（２−３）」に記載したとおりである。
　
５　対比・判断
　
　本願発明は，上記「第２ ２（２）（２−４），（２−５）」で検討した本願補正発明から「複合粘弾性食品」の限定事項である「再利用性を有する」との発明特定事項を省くものである。
　
　そうすると，本願発明の発明特定事項を全て含み，さらに他の発明特定事項を付加したものに相当する本願補正発明が，前記「第２ ２（２）（２−４），（２−５）」に記載したとおり，この出願前に頒布された刊行物１に記載された発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も，同様の理由により，この出願前に頒布された刊行物１に記載された発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
第４　むすび 
　
　以上のとおり，本願発明は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから，その余について言及するまでもなく，この出願は，拒絶すべきものである。 
　
　よって，結論のとおり審決する。