【事件の表示】
　特願２００４−　９０５４５「蛍光染色植物および該植物を用いる装飾方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年　９月　８日出願公開、特開２００５−２３８８０９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１．手続の経緯
　本願は、平成１６年２月２７日の出願であって、平成２２年１月１４日付け拒絶理由通知に対しては応答がなく、同年２２年５月１３日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年８月２３日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、手続補正がなされ、平成２３年２月２３日付けの審尋に対して、同年４月２６日付けで回答書が提出されたものである。
　
第２．平成２２年８月２３日付けの手続補正についての補正却下の決定
　
［補正却下の決定の結論］
　
　平成２２年８月２３日付け手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
　
１．補正前の特許請求の範囲に係る発明
　補正前の特許請求の範囲は、以下のとおりである。
　
「【請求項１】
生育中の植物の葉、花弁の表面または茎に蛍光成分を塗布したことを特徴とする蛍光染色植物
【請求項２】
請求項１記載の蛍光染色植物に紫外光を照射して可視光を発光させることを特徴とする装飾方法
【請求項３】
異なる色の可視光を発光する複数の種類の蛍光成分を塗布した蛍光染色植物であることを特徴とする請求項１記載の蛍光染色植物」
　
２．補正後の特許請求の範囲に係る発明
　本件補正により、特許請求の範囲は、次のように補正された。
　
「　【請求項１】
　生育中の植物の葉、花弁の表面または茎に蛍光成分を塗布したことを特徴とする蛍光染色植物に、
自然光での姿と紫外光での姿が交互にあらわれるように白色ＬＥＤと紫外線ＬＥＤからの光を一定時間毎に交互に照射すること
　
３．補正の目的
　本件補正は、請求項１及び３を削除するとともに、請求項２に記載した発明を特定するために必要な事項である「紫外光を照射」することについて、「自然光での姿と紫外光での姿が交互にあらわれるように白色ＬＥＤと紫外線ＬＥＤからの光を一定時間毎に交互に照射すること」と限定するものであるので、本件補正は、請求人が審判請求書で主張するとおり、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例とされる同法による改正前の特許法（以下、「改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第１号の請求項の削除、及び同法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか。）について以下に検討する。
　
　
４．刊行物１の記載事項及び刊行物１記載の発明
　
　（１）刊行物１の記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願出願前に頒布された刊行物である登録実用新案第３０５５２２８号公報（以下、「刊行物１」という。）には、次の事項が記載されている。なお、刊行物１の記載における丸囲み数字については、以下の記載において、「○１」「○２」のように、代替表記した。
　
　ア．段落【０００４】ないし【０００５】
「    【０００４】
    【課題を解決するための手段】  ・・・・・本考案は， 
○１　人造樹木（クリスマスツリーを含む），又は，天然樹木（クリスマスツリーを含む）の全体，又は，一部に，長残光性蓄光材と，アクリル系共重合物と，エステルアルコール系添加材の混合液からなる発光素材を吹き付ける点に特徴を有し，
○２　○１項記載の発光素材が，長残光性蓄光材と，アクリル系共重合物と，エステルアルコール系添加材と，・・・・・蛍光体の混合液からなる点に特徴を有するものである。
    【０００５】
    【考案の実施の形態】  植木鉢などに人造，又は，天然のクリスマスツリーを植えるか，クリスマスシーズンの到来時において，庭園，公園，街角などに人造，又は，天然のクリスマスツリーをそれが植えられた状態に支持する。」
　
　イ．段落【０００９】
「    【０００９】  クリスマスツリーが植木鉢などに植えられている場合には，上記発光素材をクリスマスツリーにクリスマスシーズン到来以前に吹き付けて，同シーズン到来迄保管しておき，同シーズンが到来したら，部屋などに飾り付ける。同シーズンが終了したら，ツリーを植木鉢に植えたまま次のシーズンに備えて再び保管しておくか，植木鉢から抜き取って廃棄する。」
　
　ウ．段落【００１３】ないし【００１５】
「    【００１３】  ０００５項に記載した各クリスマスツリーの全体，又は，一部には，長残光性蓄光材と，アクリル系共重合物と，エステルアルコール系添加材と，・・・・・蛍光体（液体）の混合液からなる発光素材を吹き付けることもある。
    【００１４】  この構成よりなるクリスマスツリーでは，クリスマスシーズン中の暗い環境において，ブラックライトで照明すれば，ツリーの全体，又は，一部が赤，青，黄，緑などいずれかの色彩を帯びて，美しく，かつ，強く明るく発光する。なお，ブラックライトを消せば，００１１項で説明した本来の発光に戻る。  
    【００１５】  上記各発光素材は，次のような特性を有する。
○１  接着力が強く，クリスマスツリーの葉，枝，幹と一体化する。
・・・・・」
　
　エ．段落【００１６】ないし【００２０】
「   【００１６】
    【実施例】  以下図１にもとづいて本考案の実施例を説明すると，１は人造，又は，天然のクリスマスツリー，２はクリスマスツリー１を植えた植木鉢，３は発光素材で，これは，長残光性蓄光材と，アクリル系共重合物と，エステルアルコール系添加材の混合液からなり，リシンガンなどの吹き付け用ノズル４によってクリスマスツリー１の全体，又は，一部に吹き付けられる。
    【００１７】  上記実施例に係るクリスマスツリーでは，・・・・・発光素材３に光エネルギーが蓄積される。その直後に部屋などの照明を消すか，上記ツリーを暗い部屋などへ持ち込めば，クリスマスツリー１の全体，又は，一部が２〜３時間程度鮮やかに発光する。
    【００１８】  上記実施例における発光素材３の代わりに，長残光性蓄光材と，アクリル系共重合物と，エステルアルコール系添加材と，赤，青，黄，緑などいずれかの色彩を有する特殊燐光体と，蛍光体の混合液からなる発光素材を使用することもある。
    【００１９】  この実施例に係るクリスマスツリーでは，クリスマスシーズンの到来時に，それを暗い部屋などに飾り付けた状態において，ブラックライトで照明すれば，クリスマスツリー１の全体，又は，一部が赤，青，黄，緑などいずれかの色彩を帯びて，美しく，かつ，強く明るく発光する。なお，ブラックライトを消せば，００１７項で説明した発光に戻る。                          
    【００２０】  本考案は，上記各実施例に限定されるものではなく，庭園，公園，街角に植えられた状態に支持されるクリスマスツリーに実施することもあり，クリスマスツリー以外の人造，又は，天然の植木，盆栽，街路樹その他各種の樹木に実施することもある。」
　
　（２）刊行物１記載の発明
　上記ウ．には、「クリスマスツリーの全体，又は，一部」に「発光素材」を吹き付け、その結果、「発光素材」が「クリスマスツリーの葉，枝，幹」と一体化することが示されているから、「クリスマスツリーの全体，又は，一部」とは、「クリスマスツリーの葉，枝，幹」の「全体，又は，一部」に「発光素材」を吹き付けることを意味しているといえるし、上記エ．には、「クリスマスツリー以外の人造，又は，天然の植木，盆栽，街路樹その他各種の樹木に実施すること」すなわち、「発光素材」を吹き付けることが示されている。
　また、上記のエ．には、「発光素材」として「長残光性蓄光材と，アクリル系共重合物と，エステルアルコール系添加材と，赤，青，黄，緑などいずれかの色彩を有する特殊燐光体と，蛍光体の混合液からなる発光素材」を使用することが示されている。
　さらに上記のエ．には、「ブラックライトで照明」した場合に、「クリスマスツリー１の全体，又は，一部が赤，青，黄，緑などいずれかの色彩を帯びて・・・・・発光」することが示されており、当該発光が、「特殊燐光体」及び「蛍光体」により生じることは明らかである。
　そして同じく上記エ．には、「ブラックライトを消せば，００１７項で説明した発光に戻る」こと、すなわち、「発光素材」に含まれている「長残光性蓄光材」による発光が行われることが示されている。
　
　これらのア．ないしエ．の記載事項を、本願補正発明の記載に沿って整理すると、刊行物１には、次の発明（以下、「刊行物１記載の発明」という。）が記載されていると認める。
　
「天然のクリスマスツリー、天然の植木、盆栽、街路樹又はその他各種の樹木の葉、枝又は幹の全体、又は一部に、長残光性蓄光材と、アクリル系共重合物と、エステルアルコール系添加材と、赤、青、黄、緑などいずれかの色彩を有する特殊燐光体と、蛍光体の混合液からなる発光素材を吹き付け、ブラックライトで照明すれば、クリスマスツリーの葉、枝又は幹の全体、又は一部の特殊燐光体及び蛍光体が発光し、ブラックライトを消せば、クリスマスツリーの葉、枝又は幹の全体、又は一部の長残光性蓄光材が発光する装飾方法。」
　
　
５．対比
　本願補正発明と刊行物１記載の発明とを対比する。
　まず、刊行物１記載の発明の「天然のクリスマスツリー、天然の植木、盆栽、街路樹又はその他各種の樹木」が、本願補正発明の「植物」に相当することは明らかである。
　また、上記４．（１）ア．で摘示した段落【０００５】の「天然のクリスマスツリーをそれが植えられた状態」という記載を参照すると、刊行物１記載の発明の「樹木」が「植えられた状態」のものであること、すなわち、生育中の状態のものであるということができる。
　また、刊行物１記載の発明の「葉、枝又は幹の全体、又は一部」は、「植物を構成している器官の部分」という点で、本願補正発明の「葉、花弁の表面または茎」と共通する。
　また、刊行物１記載の発明の「長残光性蓄光材と、アクリル系共重合物と、エステルアルコール系添加材と、赤、青、黄、緑などいずれかの色彩を有する特殊燐光体と、蛍光体の混合液からなる発光素材」は、蛍光体を含むから、本願補正発明の「蛍光成分」に相当するし、「吹き付け」が「塗布」に相当することは明らかである。
　また、刊行物１記載の発明の「樹木」に、「蛍光体」を含む「発光素材」を「吹きつけ」ることにより、樹木が蛍光染色されることになるといえるから、そのように蛍光染色された樹木が、本願補正発明の「蛍光染色植物」に相当するといえる。
　そして、刊行物１記載発明の「ブラックライト」は、「紫外光を発する発光部材」という点で、本願補正発明の「紫外線ＬＥＤ」と共通し、「ブラックライトで照明」することは、「紫外光を発する発光部材からの光を照射する」という点で、「紫外線ＬＥＤからの光を」「照射すること」と共通する。
　
　以上の対比に基づいて、本願補正発明の用語を用いて表現すると、本願補正発明と刊行物１記載の発明とは、次の点で一致及び相違する。
　
＜一致点＞　 
「生育中の植物を構成している器官の部分に蛍光成分を塗布した蛍光染色植物に、紫外光での姿があらわれるように紫外光を発する発光部材からの光を照射する装飾方法。」 
　
＜相違点１＞
　植物を構成している器官の部分であって、蛍光成分が塗布される対象が、本願補正発明では、「植物の葉、花弁の表面または茎」であるのに対して、刊行物１記載の発明では、「樹木の葉、枝又は幹の全体、又は一部」である点。
　
＜相違点２＞
　本願補正発明の装飾方法では、「自然光での姿と紫外光での姿が交互にあらわれるように白色ＬＥＤと紫外線ＬＥＤからの光を一定時間毎に交互に照射する」のに対して、刊行物１記載の発明の装飾方法では、「ブラックライトで照明すれば、クリスマスツリーの葉、枝又は幹の全体、又は一部の特殊燐光体及び蛍光体が発光し、ブラックライトを消せば、クリスマスツリーの葉、枝又は幹の全体、又は一部の長残光性蓄光材が発光する」点。
　
　
６．相違点の判断
　（１）＜相違点１＞について
　上記＜相違点１＞のうち、本願補正発明において「または」で列挙されているうちの一つである「茎」について検討すると、一般に「茎」とは、「維管束植物の器官で、ふつう枝を発生し、葉と花をつける．」（「マグロ−ヒル　科学技術用語大辞典　改訂第３版，２００１年５月３１日発行，株式会社日刊工業新聞社）ものである。
　これに対して、刊行物１記載の発明の「幹」とは、一般には「木本植物の茎．発達した木部をもつ．」（「マグロ−ヒル　科学技術用語大辞典　改訂第３版，２００１年５月３１日発行，株式会社日刊工業新聞社）ものであるから、「茎」には、「幹」が含まれるといえる。
　さらに、本願明細書の段落【００２５】には、「本発明で使用される植物は、草本類、木本類等どのような種類でものでも利用できる。」との記載があるから、本願補正発明の「植物」についても、木本類のものが含まれることになり、そのような木本類の植物に関する「茎」とは、「幹」にほかならない。
　したがって、上記相違点１は、発明特定事項に関する実質的な相違ではない。
　
　なお、上記相違点１のうち、本願補正発明において「または」で列挙されているうちの一つである「葉」についても、予備的に検討すると、本願補正発明の「葉、花弁の表面」という記載や、本願明細書の段落【００１０】の「気孔の分布が多い葉の裏面には蛍光成分を塗布せず、葉の表面や茎の部分のみに塗布することが重要である。」という記載からみて、本願補正発明において、蛍光成分が塗布される対象の「葉」が、「葉の表面」に特定されていることは、明らかである。
　刊行物１記載の発明において、蛍光成分が塗布される対象として「樹木の葉」が示されていることは、上記のとおりであるところ、当該「樹木」は、上記４．（１）ア．で摘示したように、装飾を行う時点で生育中であるだけでなく、上記４．（１）イ．で摘示するように、「同シーズンが終了したら，ツリーを植木鉢に植えたまま次のシーズンに備えて再び保管しておく」こと、すなわち、樹木を生育し続けることが示されている。そして、刊行物１記載の発明の「樹木」の筆頭にあげられている「クリスマスツリー」は、一般に針葉樹であるから、その葉に表面や裏面という観念はなじまないものの、上記４．（１）エ．に摘示した段落【００２０】にあるように、刊行物１記載の発明の「樹木」には、「クリスマスツリー以外の」「天然の植木，盆栽，街路樹その他各種の樹木」が含まれている。それらの「樹木」には、針葉樹以外に広葉樹が存在するということができるし、そのような広葉樹の葉の裏には気孔が存在し、当該気孔が塞がれた場合に植物の生育が困難となることは、一般常識として広く知られているといえる。
　そうすると、生育中の植物に装飾を行い、そのまま生育し続けることについて示されている刊行物１記載の発明の装飾方法において、植物の葉の裏の気孔を塞がないように、「葉の表面」に限定して蛍光成分を塗布するように構成することは、当業者が格別の困難性を有することなく想到できた事項である。
　
（２）＜相違点２＞について
　刊行物１記載の発明の装飾方法において、「ブラックライトで照明すれば、クリスマスツリーの葉、枝又は幹の全体、又は一部の特殊燐光体及び蛍光体が発光し、ブラックライトを消せば、クリスマスツリーの葉、枝又は幹の全体、又は一部の長残光性蓄光材が発光する」ことは、紫外光により蛍光成分が発光した場合の植物の色彩や外観と、紫外光によらずに蓄光材が発光した場合の植物の色彩や外観とを異ならせることにより、その植物を鑑賞する者の視覚を通じて、新たな美観を生じさせることを意味しているといえる。
　そして、そのように、紫外光が照射されている場合の色彩や外観と、紫外光が照射されていない場合に色彩や外観を異ならせることにより、鑑賞する者の視覚を通じて新たな美観を生じさせる手段として、紫外領域の光を発光する発光部材及び可視領域の光を発光する発光部材を交互に光らせるように制御を行うことは、例えば特開平８−３３７０９９号公報の段落【００１４】や、実願平３−８７９２８号（実開平５−３０８８０号）のＣＤ−ＲＯＭの明細書の段落【００２０】及び【００２３】、特開２００４−６００７２号公報の段落【００２９】に示すように周知の技術的事項であって、そのような可視領域の光として、どのような波長の光を選択するかは、当該可視領域の光による色彩や外観によって、どのような美観を生じさせるかに応じて決定すればよい程度の事項である。そして、そのような美観は、そもそも技術的観点ではなく、当該美観を生じさせることを期待する者の主観的な美意識に基づく事項にすぎないから、可視領域の光として、自然光ないしは白色光を選択することは、当業者の美意識に応じて自由に選択すればよい事項にすぎない。
　さらに、発光部材として、紫外領域の光を発光する紫外線ＬＥＤや、自然光ないしは白色光を発光する白色ＬＥＤが存在することは、例えば特開２００１−１１７１６号公報の段落【０００７】や、特開２００３−３０８７１７号公報の段落【００１９】に示すように周知の技術的事項である。
　これらの周知の技術的事項を考慮すれば、刊行物１記載の発明の装飾方法において、自然光での姿と紫外光での姿が交互にあらわれるように白色ＬＥＤと紫外線ＬＥＤからの光を一定時間毎に交互に照射するように構成することは、当業者が容易に想到できた事項である。
　
　（３）相違点の判断についてのむすび
　したがって、本願補正発明は、刊行物１記載の発明及び周知の技術的事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
　
７．補正の却下の決定についてのむすび
　以上のとおり、本件補正は、改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
　
第３．本願発明について
　
１．本願発明
　本件補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、本願の願書に最初に添付した特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、上記の第２．１．欄の【請求項１】に記載したとおりのものである。
　
２．刊行物１記載の事項及び刊行物１記載の第２発明
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物１の記載事項は、上記第２．４．（１）ア．ないしエ．に記載したとおりである。
　上記第２．４．（１）ウ．には、「クリスマスツリーの全体，又は，一部」に「発光素材」を吹き付け、その結果、「発光素材」が「クリスマスツリーの葉，枝，幹」と一体化することが示されているから、「クリスマスツリーの全体，又は，一部」とは、「クリスマスツリーの葉，枝，幹」の「全体，又は，一部」に「発光素材」を吹き付けることを意味しているといえるし、上記ウ．には、「クリスマスツリー以外の人造，又は，天然の植木，盆栽，街路樹その他各種の樹木に実施すること」すなわち、「発光素材」を吹き付けることが示されている。
　また、上記第２．４．（１）エ．には、「発光素材」として「長残光性蓄光材と，アクリル系共重合物と，エステルアルコール系添加材と，赤，青，黄，緑などいずれかの色彩を有する特殊燐光体と，蛍光体の混合液からなる発光素材」を使用することが示されている。
　これらの上記第２．４．（１）ア．ないしエ．の記載事項を、本願発明の記載に沿って整理すると、刊行物１には、次の発明（以下、「刊行物１記載の第２発明」という。）が記載されていると認める。
　
「天然のクリスマスツリー、天然の植木、盆栽、街路樹又はその他各種の樹木の葉、枝又は幹の全体、又は一部に、長残光性蓄光材と、アクリル系共重合物と、エステルアルコール系添加材と、赤、青、黄、緑などいずれかの色彩を有する特殊燐光体と、蛍光体の混合液からなる発光素材を吹き付けた樹木。」
　
３．対比
　本願発明と刊行物１記載の第２発明とを対比する。
　まず、刊行物１記載の第２発明の「天然のクリスマスツリー、天然の植木、盆栽、街路樹又はその他各種の樹木」が、本願発明の「植物」に相当することは明らかである。
　また、上記第１．４．（１）ア．で摘示した段落【０００５】の「天然のクリスマスツリーをそれが植えられた状態」という記載を参照すると、刊行物１記載の発明の「樹木」が「植えられた状態」のものであること、すなわち、育成中の状態のものであるということができる。
　また、刊行物１記載の第２発明の「葉、枝又は幹の全体、又は一部」は、「植物を構成している器官の部分」という点で、本願発明の「葉、花弁の表面または茎」と共通する。
　また、刊行物１記載の第２発明の「長残光性蓄光材と、アクリル系共重合物と、エステルアルコール系添加材と、赤、青、黄、緑などいずれかの色彩を有する特殊燐光体と、蛍光体の混合液からなる発光素材」は、蛍光体を含むから、本願発明の「蛍光成分」に相当するし、「吹き付け」が「塗布」に相当することは明らかである。
　また、刊行物１記載の第２発明の「樹木」に、「蛍光体」を含む「発光素材」を「吹きつけ」ることにより、樹木が蛍光染色されることになるといえるから、そのように蛍光染色された樹木が、本願発明の「蛍光染色植物」に相当するといえる。
　
　以上の対比に基づいて、本願発明の用語を用いて表現すると、本願発明と刊行物１記載の第２発明とは、次の点で一致し、上記第１．５．＜相違点１＞に記載のとおりに相違する。
　
＜一致点＞　 
「生育中の植物を構成している器官の部分に蛍光成分を塗布した蛍光染色植物。」 
　
　
４．第２発明との相違点の判断
　上記第１．５．＜相違点１＞に係る相違点のうち、本願発明において「または」で列挙されているうちの一つである「茎」について検討すると、上記第１．６．（１）記載のとおりの理由により、本願発明の「植物」には、木本類のものが含まれることになり、そのような木本類の植物に関する「茎」とは、「幹」にほかならないから、＜相違点１＞に係る相違点のうちの「茎」については、発明特定事項に関する実質的な相違ではない。
　したがって、本願発明は、刊行物１記載の第２発明と同一の発明である。
　
　なお、上記第１．５．＜相違点１＞に係る相違点のうち、本願発明において「または」で列挙されているうちの一つである「葉」についても、予備的に検討すると、上記第１．６．（１）記載のとおりの理由により、刊行物１記載の第２発明において、植物の葉の裏の気孔を塞がないように、「葉の表面」に限定して蛍光成分を塗布するように構成することは、当業者が格別の困難性を有することなく想到できた事項である。
　
　
５．むすび
　以上のとおり、本願発明は、刊行物１記載の第２発明と同一の発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、同項の規定により特許を受けることができないか、又は本願発明は、刊行物１記載の第２発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　
　したがって、本願は、他の請求項について検討するまでもなく、拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。