【事件の表示】
　特願２００２−１３８００１「水膨張止水材」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年１１月１９日出願公開、特開２００３−３２７９５０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１４年５月１４日に出願され、平成１９年１２月２１日付けで拒絶理由が通知され、平成２０年２月２２日に意見書の提出及び手続補正がなされ、同年６月７日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年７月１７日に審判請求がなされるとともに同年８月１１日付けで手続補正がなされ、その後前置審査の段階において同年１１月１７日付けで拒絶理由が通知され、これに対して何らの応答もなされなかったものである。
　
第２　本願発明
　本願の請求項１及び２に係る発明は、平成２０年２月２２日付け及び同年８月１１日付けの手続補正により補正された明細書（以下、「本願明細書」という。）の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された事項により特定されるものであり、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりのものである。
「コンクリート継目用水膨張止水材であって、エラストマー50〜95重量部と、前記エラストマーと架橋し得る架橋性共重合体5〜50重量部との混合物の共加硫物であり、前記架橋性共重合体がモノマーとアルキレンオキサイドとの共重合体であり、前記架橋性共重合体中で前記モノマーに基づく部分が前記エラストマーと架橋する架橋点を有し、前記モノマーがアリルグリシジルエーテル及びエピクロルヒドリンからなる群より選ばれる少なくとも1種のモノマーであり、前記エラストマーが、天然ゴム、イソプレンゴム、エチレン-プロピレンゴム、シリコーンゴム、ポリエチレン、ポリプロピレン及びブタジエンゴムからなる群より選ばれる少なくとも1種の非極性エラストマーと、クロロプレンゴム、アクリルニトリル・ブタジエンゴム、クロロスルホン化ポリエチレンゴム、アクリルゴム、エピクロルヒドリンゴム、フッ素ゴム、スチレンブタジエンゴム及びエポキシ化天然ゴムからなる群より選ばれる少なくとも1種の極性エラストマーとからなることを特徴とするコンクリート継目用水膨張止水材。」
　
第３　平成２０年１１月１７日付けの拒絶の理由
　平成２０年１１月１７日付けの拒絶の理由は、本願発明は、その出願の日前の特許出願であって、その出願後に特許掲載公報の発行又は出願公開がされた　先願４（注：特願２００２−１２７４２３号）の願書に最初に添付された明細書、特許請求の範囲又は図面（注：先願４の出願日は平成１４年５月１４日であり、明細書と特許請求の範囲が分離される前の出願であるから、当該「明細書、特許請求の範囲」が「明細書」の誤記であることは明らかである。平成１４年４月１７日法律第２４号第３条第２項を参照。）に記載された発明と同一であり、しかも、この出願の発明者がその出願前の特許出願に係る上記の発明をした者と同一ではなく、またこの出願の時において、その出願人が上記特許出願の出願人と同一でもないので、特許法第２９条の２の規定により、特許を受けることができない、という理由を含むものである。
　
第４　当審の判断
１　先願４及びその記載事項
（１）先願４について
　平成２０年１１月１７日付けの拒絶の理由で引用された先願４（特願２００２−１２７４２３号）は、本願の出願の日前の平成１４年４月２６日の特許出願であって、本願の出願後の平成１５年４月１８日に出願公開（特開２００３−１１３３６５号公報）がされたものである。　
　
（２）先願４の記載事項
　先願４の願書に最初に添付された明細書（以下、「先願４の当初明細書」という。）には、次の記載がある。
摘記１：「【請求項１】  塩素含有ゴム１００重量部にアルキレンオキサイド−アリルグリシジルエーテル共重合体５〜１００重量部及び高吸水性樹脂０〜１５０重量部を配合したゴム組成物を加硫成形してなる水膨張性止水材。」
　
摘記２：「【０００７】本発明に用いる塩素含有ゴムは、分子構造中に塩素を含有するゴムであって、その代表格であるクロロプレンゴムは、クロロプレンを乳化重合することにより得られ、硫黄変性タイプ、非硫黄変性タイプなどが知られているが、そのいずれも用いることができる。また、本発明に用いる塩素含有ゴムには、塩素化ポリエチレンやクロロスルホネーテッドポリエチレンなどの熱可塑性エラストマーも包含される。さらに、本発明においては、塩素含有ゴムのみを用いる場合のみならず、塩素を含有しない比較的吸水性の小さい炭化水素系の各種ゴムをゴム全体の５０重量％未満の範囲で混合することを妨げない。」
　
摘記３：「【００２７】従って、本発明の水膨張性止水材は、例えば、土木工事や建築工事において、シールドトンネルのセグメント、ヒューム管、ボックスカルバート、マンホール等のコンクリート構造物の接合部、現場打ちコンクリートの打継目、ボルト孔、グラウトホール等の間隙に充填して止水材として有効に使用し得る。」
　
２　先願４の当初明細書に記載された発明
　先願４の当初明細書には、「塩素含有ゴム１００重量部にアルキレンオキサイド−アリルグリシジルエーテル共重合体５〜１００重量部及び高吸水性樹脂０〜１５０重量部を配合したゴム組成物を加硫成形してなる水膨張性止水材。」が記載されており（摘記１）、当該「塩素含有ゴム」の代表格はクロロプレンゴムであり（摘記２）、塩素含有ゴムは、それのみを用いる場合のみならず、塩素を含有しない比較的吸水性の小さい炭化水素系の各種ゴムをゴム全体の５０重量％未満の範囲で混合することが妨げられず（摘記２）、当該「水膨張性止水材」は、「現場打ちコンクリートの打継目・・・に充填して止水材として有効に使用し得る」（摘記３）ものである。
　したがって、先願４の当初明細書には、
「クロロプレンゴム１００重量部にアルキレンオキサイド−アリルグリシジルエーテル共重合体５〜１００重量部及び高吸水性樹脂０〜１５０重量部を配合したゴム組成物を加硫成形してなる、現場打ちコンクリートの打継目に充填して使用される水膨張性止水材であって、前記クロロプレンゴムが塩素を含有しない比較的吸収性の小さい炭化水素系の各種ゴムをゴム全体の５０重量％未満含むことができる、水膨張性止水材。」
の発明（以下「先願発明」という。）が記載されているといえる。
　
３　対比
　本願発明と先願発明とを対比する。
　先願発明の「クロロプレンゴム」、「アルキレンオキサイド−アリルグリシジルエーテル共重合体」、「現場打ちコンクリートの打継目に充填して使用される水膨張性止水材」は、それぞれ、本願発明の「クロロプレンゴム」、「モノマーとアルキレンオキサイドとの共重合体であり、・・・前記モノマーがアリルグリシジルエーテル・・・からなる群より選ばれる少なくとも１種のモノマーであり」、「コンクリート継目用水膨張止水材」に相当する。
　また、先願発明の「クロロプレンゴム」は本願発明の「エラストマー」に属するものであり、本願明細書の段落【００２６】及び【００２７】に「かかる架橋性共重合体は、エラストマーと架橋し得るような共重合体を形成するモノマーとアルキレンオキサイドとの共重合体である。・・・かかるモノマーとしては、アリルグリシジルエーテル・・・からなる群より選ばれる少なくとも１種のモノマーを用いることができる。」と記載されていることや、アリルグリシジルエーテルがクロロプレンゴムと架橋できるアリル基を有していることからみて、先願発明の「アリルグリシジルエーテル」は、本願発明の「架橋性共重合体」に相当し、かつ「架橋性共重合体中で前記モノマーに基づく部分が前記エラストマーと架橋する架橋点を有」するものと認められる。
　そして、先願発明は、クロロプレンゴムとアルキレンオキサイド−アリルグリシジルエーテル共重合体を含む組成物を「加硫成形」していることから、得られる成形物は本願発明の「共加硫物」に相当する。
　また、先願発明において、クロロプレンゴム５０〜９５重量部に対するアルキレンオキサイド−アリルグリシジルエーテル共重合体の配合量を計算すると、最小がゴム５０重量部のときの共重合体２．５重量部であり、最大はゴム９５重量部のときの共重合体９５重量部であるから、２．５〜９５重量部となる。
　そうすると、両者は、
「コンクリート継目用水膨張止水材であって、エラストマー50〜95重量部と、前記エラストマーと架橋し得る架橋性共重合体5〜50重量部との混合物の共加硫物であり、前記架橋性共重合体がモノマーとアルキレンオキサイドとの共重合体であり、前記架橋性共重合体中で前記モノマーに基づく部分が前記エラストマーと架橋する架橋点を有し、前記モノマーがアリルグリシジルエーテルであり、前記エラストマーがクロロプレンゴムを含む、コンクリート継目用水膨張止水材。」
である点において一致し、以下の点で一応相違する。
　
　相違点：本願発明は、エラストマーに含まれるクロロプレンゴム以外の成分が「天然ゴム、イソプレンゴム、エチレン-プロピレンゴム、シリコーンゴム、ポリエチレン、ポリプロピレン及びブタジエンゴムからなる群より選ばれる少なくとも1種の非極性エラストマー」であるのに対し、先願発明では、「塩素を含有しない比較的吸水性の小さい炭化水素系の各種ゴム」である点
　
４　相違点についての判断
　先願４の出願時において、塩素を含有しない炭化水素系のゴムの代表例として、天然ゴム、ポリイソプレンゴム、エチレン−プロピレンゴム、ポリシスブタジエン（ブタジエンゴム）は当業者に周知のものである（必要であれば、高分子学会編，ゴムの性質と加工，（株）地人書館，昭和４１年１１月３０日，再版，１３頁６−２１行を参照。）し、そのような炭化水素物質が水との親和性に劣る、すなわち「比較的吸水性の小さい」ものであることも技術常識にすぎない（必要であれば、大木道則ら編，化学辞典，（株）東京化学同人，第１版第２刷，１９９５年５月１０日，第７８６〜７８７頁の「疎水基」の項を参照。）。
　したがって、先願４の出願時の技術常識を考慮すると、「塩素を含有しない比較的吸水性の小さい炭化水素系の各種ゴム」と記載されていれば、それが具体的には「天然ゴム、ポリイソプレンゴム、エチレン−プロピレンゴム、ポリシスブタジエン」等のゴムを意味することは当業者に明らかであり、上記相違点は実質的な相違点ではない。
　したがって、本願発明は、先願発明と同一である。
　
５　発明者及び出願人の同一性について
　先願発明をした者は、本願発明の発明者と同一の者ではない。
　また、本願出願時において、本願の出願人と先願４の出願人とが同一の者でもない。
　
６　小括
　以上のとおりであるから、本願発明は、特許法第２９条の２の規定により、特許を受けることができない。
　　
第５　むすび
　以上のように、本願発明は特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないものであるから、その余について検討するまでもなく、本願は、拒絶されるべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。