【事件の表示】
　平成１０年特許願第３７１１３８号「磁気抵抗効果素子、磁気ヘッド、及び磁気ディスク装置」拒絶査定不服審判事件〔平成１２年６月２３日出願公開、特開２０００−１７３０２５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１０年１２月２５日（特許法第41条に基づく優先権主張　平成10年9月30日）の出願であって、平成１８年８月３０日付け拒絶理由通知の応答期間内である平成１８年１０月３１日付けで手続補正がされ、これに対して平成１９年８月９日付けで最後の拒絶理由が通知され、その応答期間内である平成１９年１０月１６日付けで手続補正がされたが、同年１１月２日付けで平成１９年１０月１６日付け手続補正を却下する決定がされるとともに、拒絶査定がされ、これに対し、同年１２月６日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに、同年１２月２７日付けで手続補正がされたものである。
　そして、特許法第１６２条の審査について同法１６４条第３項の報告に基づく審尋に対して平成２２年６月２１日付けで回答書が提出されている。
　
２．平成１９年１２月２７日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　　平成１９年１２月２７日付けの手続補正を却下する。
［理　由］
　(1) 補正後の本願発明
　平成１９年１２月２７日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）により、特許請求の範囲の請求項１は、
「【請求項１】
　下地膜、反強磁性体膜、及び強磁性体膜がこの順に積層された交換結合膜を具備し、前記下地膜は、Ｒｕ、Ｒｈ、Ｉｒ、Ｃｒ、Ｒｅ、Ｔｃ、Ｏｓから選ばれる少なくとも１種を用いた単体膜、積層膜、または合金膜であり、かつ前記反強磁性膜の少なくとも一部が面心立方晶系結晶構造を有することを特徴とする磁気抵抗効果素子。」
と補正された。
　上記補正は、請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「反強磁性膜」について、補正前の請求項５に記載されていた事項に基づいて「少なくとも一部が面心立方晶系結晶構造を有する」との限定を付加するものであって、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項の規定によりなお従前の例によるとされる同法改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の特許請求の範囲に記載された事項により特定される発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項の規定によりなお従前の例によるとされる同法改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法１２６条第５項の規定に適合するか）について、請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）について検討する。（以下、下線は当審で付加したものである。）
　
　(2) 原査定の理由について
　原査定の理由は、本願明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載が特許法第３６条第４項及び第６項第１号に規定する要件を満たしていないというものである。
　
　平成１９年８月９日付け拒絶理由通知において、次の事項が指摘されている。
　「この出願は、特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載が下記の点で、特許法第３６条第４項及び第６項第１号に規定する要件を満たしていない。
　　　　　　　　　　　　　記
　以下（１）（２）の通りであるから、本願発明の技術上の意義が不明である。
また、本願発明は発明の詳細な説明に裏付けられているとは認められない。
（１）本願発明の課題解決原理について
　段落１８には「反強磁性体膜の下地膜として、Ｒｕ、Ｒｈ、Ｉｒ、Ｃｒ、Ｒｅ、Ｔｃ、Ｏｓから選ばれる少なくとも１種を選択することにより」、また、「下地膜がＴｉ、Ｔａ、Ｈｆ、Ｚｒ、Ｎｂ、Ｖから選ばれる少なくとも１種を用いた単体膜、積層膜、または合金膜をさらに備えること」及び／又は「下地膜がＰｄ、Ｐｔ、Ａｇ、Ａｕ、Ｚｎ、Ｃｄ、Ａｌ、Ｔｌ、Ｐｂから選ばれる少なくとも一種を用いた単体膜、積層膜または合金膜をさらに備えること」により、下地膜が「反強磁性体膜の結晶成長促進層として機能」する旨記載されているが、その原理が不明であるから、この記載は俄には措信できない。
（２）本願発明の効果について
　表３には、本願発明に含まれる実施例が、上から２段目、３段目、６段目、７段目、１２段目、１３段目、１４段目に示されており、それらのＨｕｅ等が良好な値を示している。
　しかしながら、意見書（審決注：平成18年8月30日付け拒絶理由通知に対する平成１８年１０月３１日付け意見書）によれば、表３の実施例は「旧請求項１、４のいずれにも対応するもの」である、すなわち、表３の実施例は、下地膜が反強磁性体膜の最近接原子間距離よりも長い最近接原子間距離の面心立方晶系結晶構造または六方最密結晶構造を有しているとのことである。
　従って、表３に開示の実施例は、旧請求項１に係る発明の課題解決原理を利用しているから、本願発明（旧請求項４）の課題解決原理の有効性が確認できない。」
　
　拒絶査定において、次の事項が備考として指摘されている。
　「（１）に対して
　出願人は、「これら列挙された材料は、その最近接原子間距離がいずれも反強磁性膜の最近接原子間距離との差において−６％以上、１５％以下の範囲に入るものです。これらの材料を選択することで、スピンバルブ膜を構成する他の層、中間層（Ｃｕ）、磁性層（Ｆｅ、Ｃｏ、Ｎｉの合金）がそれぞれ反強磁性膜より小さい格子定数を有するために発生する反強磁性体の歪みを防止することができます。」と主張する。
　しかしながら、請求項に記載の発明においては、下地層の構成材料が特定されているのみで、その結晶構造や配向について特定されていないし、反強磁性膜の材料や結晶構造、配向等が特定されていない（なお、発明の詳細な説明にも下地膜の結晶構造や配向、反強磁性膜の材料や結晶構造、配向等に制限がある旨の説明はない）ところ、それらがどのように設定されていても、下地膜を構成する元素の「最近接原子間距離がいずれも反強磁性膜の最近接原子間距離との差において−６％以上、１５％以下の範囲に入るもの」となるとは考えられないから、上記主張は採用できない。（なお、最初の拒絶理由通知の理由２（４）において指摘した通り、最近接原子間距離の差に関する符号の振り方は不明である。）
（２）に対して
　出願人の主張は当を得たものでなく、拒絶理由に対する反論となっていない。」
　
　(3) 当審の判断
　そこで、本件補正により、原査定の理由が解消したか否か、検討する。
　
　原査定の理由に対し、請求人は審判請求の理由を補正する平成１９年１２月２７日付け手続補正書において、反強磁性体膜がＩｒ25Ｍｎ75とした場合、請求項１に記載された各元素からなる下地膜の最近接原子間距離は、反強磁性体膜の最近接原子間距離を基準として、−６％以上１５％以下の条件を満たしており（Ｉｒ25Ｍｎ75の最近接原子間距離は２．６７Å、最小のＣｒで、２．５Å、最大のＲｅで２．７６０８Åであるから、Ｃｒの場合−６％、Ｒｅで＋３％である。）、表３の実施例は下地膜を構成する元素の最近接原子間距離がいずれも反強磁性膜の最近接原子間距離との差において−６％以上１５％以下の範囲に入るものがＨＵＡ等の特性において良好な特性を示すことを表しているから、審査官が指摘した記載不備はない旨主張している。
　
　しかし、発明の詳細な説明には、下地膜の最近接原子間距離は、反強磁性体膜の最近接原子間距離を基準として、−６％以上１５％以下とする具体的な根拠は何ら記載されていない。
　上記請求人の主張によれば、反強磁性体膜がＩｒ25Ｍｎ75である場合、反強磁性体膜を基準としてこれよりも最近接原子間距離が最も小さいのはＣｒ（−６％）、最も大きいのはＲｅ（＋３％）であるが、ＣｒやＲｅを下地層に用いた実施例は記載されておらず、最近接原子間距離の上限、下限がどの程度であるのか、不明である。
　しかも、「表１、２の最近接原子間距離を比較すると反強磁性体膜がＩｒＭｎの場合には、
ＩｒＭｎの最近接原子間距離よりも最近接原子間距離が短いＲｈ、Ｚｎを除いた材料
Ｒｈ
　また、発明の詳細な説明には、「
反強磁性体膜と界面層との原子間隔のマッチング（最近接原子間距離の差）は、大きな結晶歪みを生じることなく十分な交換結合特性を得るという観点から、−６％以上、１５％以下が望ましい
界面層
界面層
　しかも、表３において、Ｔａは比較例と解されるが、その理由が不明である。
　（請求人は、平成１８年１０月３１日付けの意見書において、「Ｔａはアモルファス」である旨主張しているが、特開平6-76247号公報の段落[0036]には、下層としてＴａを使用した場合、最近接原子間距離は0.286nm（2.86Å）であることが記載されており、表３の場合にＴａがアモルファスであるとする根拠は不明である。Ｔａは体心立方格子で格子定数は3.2959Åである（岩波理化学辞典第３版の「タンタル」の項参照。他の資料にも、同様な記載がある。）から、最近接原子間距離は約2.85Åと計算でき、前記公報の数値とほぼ一致する。ＩｒＭｎの最近接原子間距離2.67Åに対して差は+6.7％（(2.85-2.67)/2.67×100≒6.7）となるから、Ｔａは、−６％以上１５％以下の条件を満たすことになる。）
　してみれば、本願明細書の発明の詳細な説明の記載からみて、いかなる理由で本願補正発明における下地層の材料として、Ｒｕ、Ｒｈ、Ｉｒ、Ｃｒ、Ｒｅ、Ｔｃ、Ｏｓが選ばれるのか、その根拠は不明であるから、本願補正発明における「課題解決原理」は不明であるというべきである。
　
　更に、本願補正発明における「Ｒｕ、Ｒｈ、Ｉｒ、Ｃｒ、Ｒｅ、Ｔｃ、Ｏｓ」等の結晶構造、最近接原子間距離はデータブック等から得られるとしても、本願補正発明では反強磁性体膜の材料がＩｒ25Ｍｎ75、(ＲｈＲｕ)25Ｍｎ75に特定されていないから、「下地膜の最近接原子間距離は、反強磁性体膜の最近接原子間距離を基準として、−６％以上１５％以下」であることが本件補正後の請求項１の記載から自明であるとすることはできない。
　また、本願補正発明における反強磁性膜について「反強磁性膜
の少なくとも一部
ＰｔＭｎは結晶構造が面心正方晶（ｆｃｔ）構造となっているが、ａｓ−ｄｅｐｏ．においては面心立方晶（ｆｃｃ）構造を有しているため、熱処理後の結晶構造の一部にｆｃｃ構造を有することも考えられる
　更に、本願補正発明は「
合金膜
　（表現上、特開平10-124823号公報における
「ＮｉＦｅＸ」合金
　更に付言するに、Ｔｃ（テクネチウム）には安定な核種が存在しない放射性元素であることは周知であって、Ｔｃを下地層に使用することはあり得ない。
　
　したがって、本願明細書の発明の詳細な説明には、本願補正発明を特定するために必要な事項と、本願補正発明が解決すべき課題との関係について、当業者が発明の技術的意義を理解するために必要な事項が記載されているとすることはできないから、本願明細書の記載は、特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていない。
　また、本願補正発明は、発明の詳細な説明に記載された発明の範囲を超えたものであって、発明の詳細な説明に記載したものであるとすることはできないから、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件も満たしていない。
　
　(4) 補正却下についてのむすび
　以上のとおり、本願は、特許法第４９条第４号の規定により拒絶されるべきものであって、本願補正発明は出願の際に独立して特許を受けることができないから、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項の規定によりなお従前の例によるとされる同法改正前の特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に違反し、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３．本願発明について
　平成１９年１２月２７日付けの手続補正は上記のとおり却下された。
　また、原審において平成１９年１０月１６日付け手続補正を却下する決定がされており、請求人は同決定に対して争っていない。
　したがって、本願の請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、平成１８年１０月３１日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「【請求項１】下地膜、反強磁性体膜、及び強磁性体膜がこの順に積層された交換結合膜を具備し、前記下地膜は、Ｒｕ、Ｒｈ、Ｉｒ、Ｃｒ、Ｒｅ、Ｔｃ、Ｏｓから選ばれる少なくとも１種を用いた単体膜、積層膜、または合金膜であることを特徴とする磁気抵抗効果素子。」
　
　本願発明は、前記２．で検討した本願補正発明の発明を特定する事項のうち「反強磁性膜」について「少なくとも一部が面心立方晶系結晶構造を有する」との限定事項を省いたものである。
　そうすると、本願発明の発明を特定するために必要な事項を全て含み、さらに他の特定事項を付加したものに相当する本願補正発明について、前記「２．（3）」に記載したとおり、特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載が特許法第３６条第４項及び同条第６項第１号に規定する要件を満たしていない以上、本願発明についても、同様の理由により、特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載が特許法第３６条第４項及び同条第６項第１号に規定する要件を満たしていないというべきである。
　
　なお、請求人は、平成２２年６月２１日付け回答書において、補正する用意がある旨主張しているが、補正の機会を与えるべき理由は見当たらない。
　
４．むすび
　以上のとおり、本願は、特許法第３６条第４項及び同条第６項第１号に規定する要件を満たしていないから、特許法第４９条第４号の規定により拒絶されるべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。