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　特願２００４−１１６１７６「特定の熱プロフィールを有する化粧品組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年１１月１１日出願公開、特開２００４−３１５５２４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　この出願（以下、「本願」という。）は、２００４年４月９日（優先権主張　２００３年４月１１日、同年４月１７日　フランス）の出願であって、以降の手続の経緯は以下のとおりである。
　
平成１７年６月３０日付け　　拒絶理由通知
平成１７年１２月２６日　　　意見書、手続補正書
平成１９年１２月１２日付け　拒絶査定
平成２０年３月１７日　　　　審判請求書
平成２０年４月１５日　　　　手続補正書、手続補正書（方式）
平成２０年４月２２日付け　　審査前置移管
平成２０年１１月５日付け　　前置報告書
平成２０年１１月７日付け　　前置審査解除
平成２２年５月１２日付け　　審尋
平成２２年１１月１８日　　　回答書
　
　
第２　平成２０年４月１５日付け手続補正書についての補正の却下の決定
１　本件補正
　平成２０年４月１５日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、本件補正前の特許請求の範囲の
　
「【請求項１】
　i)生理学上許容可能な媒体と、
　ii)半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィールを組成物に付与する、ワックス、半結晶性ポリマー、および構造化剤で増粘したオイル、ならびにこれらの混合物から選択される少なくとも1種の化合物と
を含み、熱安定性である化粧品組成物。」
を
「【請求項１】
　i)生理学上許容可能な媒体と、
　ii)半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィールを組成物に付与し、半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィールを有し、
−ステアリルアルコールでエステル化したオリーブオイルの水素化によって得られるオリーブワックス、ステアリルアルコール、ステアリルステアレート、ステアリルベンゾアート、ビス(トリメチロールプロパン)テトラステアレート、モンタンロウのポリエトキシ化脂肪酸、ビス(トリメチロールプロパン)テトラベヘネートおよびジオクタデシルカーボネートワックスから選択されるワックス；
−飽和のC14〜C24アルキル(メタ)アクリレート、C11〜C15パーフルオロアルキル(メタ)アクリレート、フッ素原子を伴うか伴っていないC14〜C24N-アルキル(メタ)アクリルアミド、C14〜C24アルキルまたはパーフルオロアルキル鎖を含有するビニルエステル、C14〜C24アルキルまたはパーフルオロアルキル鎖を含有するビニルエーテル、C14〜C24α‐オレフィン、アルキル基が12個から24個の炭素原子を含むパラアルキルスチレンから選択される結晶化可能な鎖を含有する少なくとも1種のモノマーと、少なくとも1種のフッ化されていてもよいC1〜C10モノカルボン酸エステルまたはアミドであって、次式:
　　【化１】
(式中、R1はHまたはCH3であり、Rはフッ化されていてもよいC1〜C10アルキル基を表し、XはO、NHまたはNR2を表し、R2はフッ化されていてもよいC1〜C10アルキル基を表す)によって表されるものとの重合から得られるコポリマーから選択される半結晶性ポリマー；
−ならびにこれらの混合物
から選択され、
35℃〜65℃の融点を有し、
組成物の全重量に対して、5重量%から50重量%の含量で存在する
少なくとも1種の化合物と
を含み、熱安定性であるマスカラ組成物。」
とする補正を含むものである。
　
２．補正の適否
（１）補正の目的の適否
　上記補正は、「ii)半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィールを組成物に付与する、ワックス、半結晶性ポリマー、および構造化剤で増粘したオイル、ならびにこれらの混合物から選択される少なくとも1種の化合物」について、「半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィールを有し、
−ステアリルアルコールでエステル化したオリーブオイルの水素化によって得られるオリーブワックス、ステアリルアルコール、ステアリルステアレート、ステアリルベンゾアート、ビス(トリメチロールプロパン)テトラステアレート、モンタンロウのポリエトキシ化脂肪酸、ビス(トリメチロールプロパン)テトラベヘネートおよびジオクタデシルカーボネートワックスから選択されるワックス；
−飽和のC14〜C24アルキル(メタ)アクリレート、C11〜C15パーフルオロアルキル(メタ)アクリレート、フッ素原子を伴うか伴っていないC14〜C24N-アルキル(メタ)アクリルアミド、C14〜C24アルキルまたはパーフルオロアルキル鎖を含有するビニルエステル、C14〜C24アルキルまたはパーフルオロアルキル鎖を含有するビニルエーテル、C14〜C24α‐オレフィン、アルキル基が12個から24個の炭素原子を含むパラアルキルスチレンから選択される
結晶化可能な鎖を含有する少なくとも1種のモノマーと、少なくとも1種のフッ化されていてもよいC1〜C10モノカルボン酸エステルまたはアミドであって、次式:
　　【化１】
(式中、R1はHまたはCH3であり、Rはフッ化されていてもよいC1〜C10アルキル基を表し、XはO、NHまたはNR2を表し、R2はフッ化されていてもよいC1〜C10アルキル基を表す)によって表されるものとの重合から得られるコポリマーから選択される半結晶性ポリマー；
−ならびにこれらの混合物
から選択され、
35℃〜65℃の融点を有し、
組成物の全重量に対して、5重量%から50重量%の含量で存在する
少なくとも1種の化合物」に特定し、さらに、「化粧品組成物」を「マスカラ組成物」に特定するものである。
　
　上記補正は、補正前の請求項１に記載された発明と産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であり、補正前の請求項に記載された発明を特定するために必要な事項である「化合物」の物性、具体的な選択肢、配合量を特定すると共に、「化粧品組成物」の具体的な使用態様を特定するものである。
　したがって、上記補正は、平成１８年法律５５号改正附則第３条第１項により、なお従前の例によるとされる同法による改正前（以下「平成１８年改正前」という。）の特許法第１７条の２第４項第２号に掲げる事項を目的とするものである。
　
　そこで、補正後の請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」といい、本件補正後の明細書を「本願補正明細書」といい、本件補正後の特許請求の範囲を「本願補正特許請求の範囲」という。）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否か（平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項の規定に適合するか否か）、具体的には、本願補正発明が、本願出願前に頒布された刊行物に基づいて当業者が容易に発明をすることができたか否かについて、以下に検討する。
　
（２）刊行物に記載された事項
　本願の優先権主張の日前である平成１５年２月２６日に頒布された刊行物である特開２００３−５５１５６号公報（以下、「刊行物１」という。）には、以下の事項が記載されている。
　
（１ａ）「【実施例】比較実験  例１及び例２：
a) 2つの水性ワックス分散物を調製した。一方は、「PHYTOWAX Olive18L 57」の名の下に、SOPHIM社から市販されているワックス（硬度10.05のMPaのワックス）を含む（分散液１）。他方は、蜜蝋（3.68のMPaの硬度を有するワックス）を含む（分散液２）。」（段落【０１６２】）
　
（１ｂ）「各ワックス分散物は、40gのワックス、4gの「BRIJ 35」の名の下にUNICHEMA社によって市販される、23のエチレンオキシド単位を含む、ポリオキシエチレン化ラウリルアルコール界面活性剤、及び56gの９５℃に加熱した水とを９５℃で、Ultraturrax撹拌器を用い攪拌しながら混合し、３００ｎｍの平均粒径を有する水性ワックス分散液と得た。」（段落【０１６３】）
　
（１ｃ）「ｂ）以下の組成を有する２つのマスカラを調製した。
- ワックス  30g
- 黒酸化鉄（BASFからのSicovit black 85E172） 5g
- ヒドロキシエチルセルロース（AmercholからのCellosize QP4400M）1g
- プロピレングリコール 5g
- 界面活性剤（Brij 35） 7.5g
- 水 100gとする量」（段落【０１６４】）
　
（１ｄ）「本発明（例１）のマスカラは、分散液１のSOPHIM社により「PHYTOWAX Olive 18L 57」の名で市販されているワックスを含む。」（段落【０１６５】）
　
（３）刊行物１に記載された発明
　刊行物の上記摘記事項（１ｃ）には、マスカラの具体的な組成物の態様として、
「- ワックス  30g
- 黒酸化鉄（BASFからのSicovit black 85E172） 5g
- ヒドロキシエチルセルロース（AmercholからのCellosize QP4400M）1g
- プロピレングリコール 5g
- 界面活性剤（Brij 35） 7.5g
- 水 100gとする量」
が記載されているところ、上記摘記事項（１ａ）及び（１ｄ）には、「（例１）」として、ワックスとして「「PHYTOWAX Olive18L 57」の名の下に、SOPHIM社から市販されているワックス」を用いることが記載されている。
　そうすると、刊行物１には、
「「PHYTOWAX Olive18L 57」の名の下に、SOPHIM社から市販されているワックス  30g
- 黒酸化鉄（BASFからのSicovit black 85E172） 5g
- ヒドロキシエチルセルロース（AmercholからのCellosize QP4400M）1g
- プロピレングリコール 5g
- 界面活性剤（Brij 35） 7.5g
- 水 100gとする量からなるマスカラ組成物」
の発明（以下「引用発明」という）が記載されているといえる。
　
（４）対比
　本願補正発明と引用発明とを対比すると、引用発明の「『PHYTOWAX Olive18L 57』の名の下に、SOPHIM社から市販されているワックス」は、本願補正明細書の段落【００３６】の「ワックスは、ステアリルアルコールでエステル化したオリーブオイルの水素化によって得られるオリーブワックス、例えば、Sophim社によって販売されているPhytowax Olive 18L57(融点m.p.=58.6℃)、・・・ならびにこれらの混合物から選択するのが好ましい」の記載からみて、「半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィールを有し、−ステアリルアルコールでエステル化したオリーブオイルの水素化によって得られるオリーブワックス」に相当し、その融点は「58.6℃」であるから本願補正発明と同様に「35℃〜65℃の融点」を有するものといえる。また、引用発明の「「PHYTOWAX Olive18L 57」の名の下に、SOPHIM社から市販されているワックス」は、その配合量からみて、本願補正発明と同様に、「組成物の全重量に対して、5重量%から50重量%の含量で存在する」といえる。
　また、引用発明における「水」は、「ヒトの睫毛、眉毛、毛髪などのケラチン繊維に適用することができる、特に、眼の領域に適合可能な非毒性の媒体」（本願補正明細書の段落【００１３】を参照）であることは明らかであるから、本願補正発明の「生理学上許容可能な媒体」に相当するといえる。
　
　したがって、両者は、
「i)生理学上許容可能な媒体と、
　ii)半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィールを有し、
−ステアリルアルコールでエステル化したオリーブオイルの水素化によって得られるオリーブワックス、ステアリルアルコール、ステアリルステアレート、ステアリルベンゾアート、ビス(トリメチロールプロパン)テトラステアレート、モンタンロウのポリエトキシ化脂肪酸、ビス(トリメチロールプロパン)テトラベヘネートおよびジオクタデシルカーボネートワックスから選択されるワックス；
−飽和のC14〜C24アルキル(メタ)アクリレート、C11〜C15パーフルオロアルキル(メタ)アクリレート、フッ素原子を伴うか伴っていないC14〜C24N-アルキル(メタ)アクリルアミド、C14〜C24アルキルまたはパーフルオロアルキル鎖を含有するビニルエステル、C14〜C24アルキルまたはパーフルオロアルキル鎖を含有するビニルエーテル、C14〜C24α‐オレフィン、アルキル基が12個から24個の炭素原子を含むパラアルキルスチレンから選択される結晶化可能な鎖を含有する少なくとも1種のモノマーと、少なくとも1種のフッ化されていてもよいC1〜C10モノカルボン酸エステルまたはアミドであって、次式:
　　【化１】
(式中、R1はHまたはCH3であり、Rはフッ化されていてもよいC1〜C10アルキル基を表し、XはO、NHまたはNR2を表し、R2はフッ化されていてもよいC1〜C10アルキル基を表す)によって表されるものとの重合から得られるコポリマーから選択される半結晶性ポリマー；
−ならびにこれらの混合物
から選択され、
35℃〜65℃の融点を有し、
組成物の全重量に対して、5重量%から50重量%の含量で存在する
少なくとも1種の化合物と
を含む、マスカラ組成物。」
　
という点で一致するが、以下の点で相違する。
　
相違点：「マスカラ組成物」の物性について、本願補正発明では「半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィール」を付与され、「熱安定性」を有するものであるのに対し、引用発明ではそのような物性について記載されていない点。
　
（５）判断
　上記相違点について検討する。
　本願補正発明の「マスカラ組成物」における「半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィール」の物性について、本願補正特許請求の範囲の請求項１の「・・・半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィールを組成物に付与し、半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィールを有し、・・・化合物」の記載、本願補正明細書の段落【００３１】の「半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィールを組成物に付与する本化合物自体、半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィールを有するのが好ましい」の記載からすれば、「マスカラ組成物」の「半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィール」は、「半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィール」を有する化合物によって与えられるものといえる。
　また、本願補正発明の「マスカラ組成物」における「熱安定性」について、本願補正明細書の段落【００１４】には、「マスカラ組成物」の「熱安定性」について、「・・・以下のプロトコルにより連続するX回の融解/冷却を組成物に実施した後、その粘度が25%以下、好ましくは20%以下、さらに好ましくは15%以下、よりさらに好ましくは10%以下で変化する組成物を意味する。・・・」と記載されている。さらに、同明細書の段落【００３３】には、「本特許出願においては、ワックスは、可逆的に固体/液体に変化する親油性化合物(室温(25℃)で固体である)であり、・・・。ワックスを液体状態に(融解)することによって、オイルと混和可能になり、微小な均一混合物を形成することができるが、室温にこの混合物の温度を戻すとすぐに、混合物のオイル中のワックスは再結晶化する」と記載されており、さらに、上述したように、同明細書の段落【００３６】には「ワックスは、ステアリルアルコールでエステル化したオリーブオイルの水素化によって得られるオリーブワックス、例えば、Sophim社によって販売されているPhytowax Olive 18L57(融点m.p.=58.6℃)、・・・から選択するのが好ましい」ことが記載されていることからすると、引用発明における「「PHYTOWAX Olive18L 57」の名の下に、SOPHIM社から市販されているワックス」は、「マスカラ組成物」に「熱安定性」を与えるものであるといえる。
　そうすると、引用発明における「マスカラ組成物」も、主成分として「ワックス」を含有し、さらに、「ワックス」として「半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィール」を有し、「熱安定性」を付与する「「PHYTOWAX Olive18L 57」の名の下に、SOPHIM社から市販されているワックス」を用いているから、引用発明における[マスカラ組成物」自体も「半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィール」及び「熱安定性」を有するものといえる。
　したがって、上記相違点は、実質的な相違点とはいえない。
　
（６）請求人の主張
　平成２０年３月１７日付け審判請求書についての平成２０年４月９日付け手続補正書の「［４］本願発明と引用文献１〜７に記載の発明との対比」において、出願人は、「引用文献１〜７には、組成物が構成（Ｂ）に記載の特定の化合物を含むこと、構成（Ｃ）「熱安定性」であることは記載も示唆もされておりません。」と主張している。
　しかしながら、上記（４）でも述べたように、「「PHYTOWAX Olive18L 57」の名の下に、SOPHIM社から市販されているワックス」は、本願補正発明の構成（Ｂ）の「半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィールを有し、−ステアリルアルコールでエステル化したオリーブオイルの水素化によって得られるオリーブワックス」に相当するものであるといえる。また、上記（５）でも述べたように、引用発明における「「PHYTOWAX Olive18L 57」の名の下に、SOPHIM社から市販されているワックス」は、「マスカラ組成物」に「半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィール」及び「熱安定性」を与えるものであるから、これを主成分とする引用発明の「マスカラ組成物」自体も「半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィール」及び「熱安定性」を有するものといえる。
　したがって、出願人の上記主張を採用することはできない。
（なお、出願人は、平成１７年１２月２６日付け意見書、及び、平成２０年３月１７日付け審判請求書についての平成２０年４月１５日付け手続補正書において、平成１７年６月３０日付け拒絶理由通知書で引用されている引用文献３（特２００３−２６５３９号公報）の実施例５、及び、引用文献５の実施例１〜９に記載の組成物について、「熱安定性」プロトコルに従った粘度変化についての測定を行い、「熱安定性」がない旨述べているが、同拒絶理由通知書及び平成１９年１２月１２日付け拒絶査定の理由の引用文献１（「刊行物」と同じ）の上記摘記事項（１ａ）〜（１ｄ）の「（例１）」については、「熱安定性」プロトコルに従った粘度変化についての測定結果を示していない。）
　
（７）まとめ
　したがって、本願補正発明は、刊行物１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　
３　むすび
　以上のとおり、上記補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、本件補正は、その余のことを検討するまでもなく、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成２０年４月１５日付け手続補正書は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜２６に係る発明は、平成１７年１２月２６日付け手続補正書の特許請求の範囲１〜２６に記載された事項により特定される通りのものと認める。そして、その請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、次の事項により特定されるものである。
　
「【請求項１】
　i)生理学上許容可能な媒体と、
　ii)半値幅Lfが20℃以内である融解ピークを有する熱プロフィールを組成物に付与する、ワックス、半結晶性ポリマー、および構造化剤で増粘したオイル、ならびにこれらの混合物から選択される少なくとも1種の化合物と
を含み、熱安定性である化粧品組成物。」
　
２　原査定の概要
　原査定における拒絶の理由の概要は、本願発明は、その出願前に頒布された以下の刊行物である引用文献１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないとすることを含むものである。
　
　　１．特開２００３−５５１５６号公報
　
３　引用文献及び引用発明
　原査定の拒絶の理由に引用された引用文献１（上記「刊行物１」に同じ）の記載事項は、「第２　平成２０年４月１５日付け手続補正についての補正却下の決定」の「２　補正の適否」の「（２）刊行物に記載された事項」に記載したとおりであり、引用発明は同「（３）刊行物１に記載された発明」に記載したとおりである。
　
４　対比・判断
　前記「第２　平成２０年４月１５日付け手続補正についての補正却下の決定」の「２　補正の適否」の「（１）補正の目的の適否」で検討したように、本願補正発明は、本願発明を特定するために必要な事項を限定したものであるから、本願発明は本願補正発明を包含するものである。
　
　そうすると、本願発明の構成要件の全てを含みさらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明は、前記「第２　平成２０年４月１５日付け手続補正についての補正却下の決定」の「２　補正の適否」の「（４）対比」〜「（５）判断」に記載したとおり、刊行物１に記載された発明であるから、これを包含する本願発明も、同様の理由により、本願の出願前に頒布された刊行物１に記載された発明である。
　したがって、本願発明は、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　
２　むすび
　以上のとおりであるから、その余の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。