【事件の表示】
　特願２００６−３３７６０８「コンパニオン動物のグルコース代謝、飽満、及び栄養吸収を改善する方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年　４月２６日出願公開、特開２００７−１０５０５１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
【１】手続きの経緯
　本願は，平成１０年４月６日（パリ条約による優先権主張１９９７年４月７日，米国）に出願した特願平１０−５４３０３９号の一部を平成１８年１１月１６日に新たな特許出願としたものであって，平成２１年４月１７日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，同年８月２４日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに，同日付けで手続補正がなされたものである。
　また，当審において，平成２２年２月２３日付けで審査官による前置報告書に基づく審尋がなされたところ，回答書は提出されなかったものである。
　
【２】平成２１年８月２４日付け手続補正についての補正の却下の決定  
　［補正の却下の決定の結論］  
　平成２１年８月２４日付けの手続補正を却下する。 
　
　［理由］  
１．補正の内容・目的
　平成２１年８月２４日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）は，特許請求の範囲の請求項１について，補正前（平成２０年１１月２８日付け手続補正書参照。）に，
　
「【請求項１】
　糞バクテリアによって24時間発酵させた場合、15〜60％の有機物消滅を有し、組成物の重量に対して5.2〜9.2重量％の量の補足の総食物繊維が存在し、そしてビートパルプ、フラクトオリゴ糖、及びタルハゴムまたはアラビアゴムのいずれかの混合物を含む発酵性繊維を含有する組成物から実質的になる食餌を、コンパニオン動物に与える工程、及び
　上記発酵性繊維が上記コンパニオン動物の胃腸管（GIT）内で発酵するのに十分な時間、上記食餌を上記コンパニオン動物に与えることを持続する工程：
　を含むグルコース代謝を改善するためにコンパニオン動物の胃腸管（GIT）の機能及び組織を変える方法。」
　とあったものを，
　
「【請求項１】
　糞バクテリアによって24時間発酵させた場合、15〜60％の有機物消滅を有し、組成物の重量に対して5.2〜9.2重量％の量の補足の総食物繊維が存在し、そしてビートパルプ、フラクトオリゴ糖、及びタルハゴムまたはアラビアゴムの混合物であって上記フラクトオリゴ糖に対する上記ビートパルプの比が3：1〜6：1であるものを含む発酵性繊維を含有する組成物から実質的になる食餌を、コンパニオン動物に与える工程、及び
　上記発酵性繊維が上記コンパニオン動物の胃腸管（GIT）内で発酵するのに十分な時間、上記食餌を上記コンパニオン動物に与えることを持続する工程：
　を含むグルコース代謝を改善するためにコンパニオン動物の胃腸管（GIT）の機能及び組成を変える方法。」
　と補正しようとする補正事項を含むものである。
　
　上記補正は，本件補正前の請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である発酵性繊維について，ビートパルプ，フラクトオリゴ糖，及びタルハゴムまたはアラビアゴムの混合物であって上記フラクトオリゴ糖に対する上記ビートパルプの比が3：1〜6：1である点を限定したものと認められるから，本件補正は，少なくとも，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とする補正事項を含むものである。
　
　そこで，本件補正後の請求項１に係る発明（以下，「本件補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか，すなわち，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たしているか，について以下に検討する。
　
２．特許法第２９条第２項違反について
　２−１．引用刊行物
　　刊行物１：特開平８−１３１０８５号公報
　　刊行物２：Massinimo S.P. et al., Fermentable dietary fiber 
　　　　　　　improves glucose tolerance but not immune function 
　　　　　　　in dogs, FASEB Journal, vol.11, no.3, p.A650 (1997)
　
（１）原査定の拒絶の理由に引用され，本願出願前に頒布された上記刊行物１には，図面とともに，以下の記載がある。
（１ａ）「【請求項８】 ２４時間糞便バクテリアで発酵させたときに１５〜６０％の有機物消化率を有する発酵性繊維を飼料中の供給繊維全体の３〜９重量％の量で含有するペット動物飼料組成物から実質的になる餌をペット動物に与えることからなるペット動物の正常胃腸機能を維持し慢性下痢を改善するための方法。」
　
（１ｂ）「【発明が解決しようとする課題】本発明は、中程度の餌内発酵性繊維濃度を用いて胃腸管に好ましい酸化可能燃料源の十分な供給をなすペット動物用飼料及び餌を提供することにより前記の要求に応える。この新規な手段は、動物の胃腸管の内壁にある細胞に「供給」することにより慢性下痢症状を解放することを意図している。エンテロサイテス類及びコロノサイテス類のような上皮細胞は、細胞の代謝及び機能を維持するために呼吸燃料に依存している。これらの呼吸燃料は、腸腔または体循環から誘導されうる。コロノサイテスはそれにエネルギーの７０％以上を、短鎖脂肪酸類（ＳＣＦＡｓと略記する）によって供給された腔栄養から誘導する。 
　ＳＣＦＡｓは炭水化物のバクテリア発酵によって生成され、コロニイ上皮細胞の好ましいエネルギー源である。またＳＣＦＡｓは、ナトリウム及び水の吸収を促進し、コロニイ血液流動を増加させ、胆汁酸によって誘起される電解質移送の変化を防止し、そして動物中でのコロニイ細胞増殖を刺激するものと信じられる。またラットを用いての最近の研究は腸内にＳＣＦＡｓが存在すると粘膜生長を促進することを明かにしている。」（段落【０００５】〜【０００６】） 
　
（１ｃ）「本発明の発酵性繊維は、動物内に存在する腸内バクテリアが発酵して著量のＳＣＦＡｓを産生しうるいずれの繊維源であってもよい。本発明の目的のための「著量の」ＳＣＦＡｓとは２４時間で基質１グラム当り合計０．５ミリモルを越えるＳＣＦＡｓの量である。好ましい繊維は、ビートパルプ、柑橘パルプ、米ぬか、サイカチ豆、タルハゴム、及びこれらの繊維の混合物である。ビートパルプは、一層高度に発酵されうる柑橘ペクチンのような繊維（実施例３に見られるように粘膜膨張を促進しうる）と、セルロースのような非発酵性繊維（実施例３に見られるように著量のＳＣＦＡｓを産生せず膀胱炎を促進しうる）との間の中間消化を与える。」（段落【００１２】） 
　
（１ｄ）「本発明において使用される発酵性繊維は、２４時間糞便バクテリアによりインビトロ発酵されたときに約１５〜６０％の有機物消化率を有する。すなわち、最初に存在する全有機物の約１５〜６０％が糞便バクテリアによって発酵され、転化される。繊維の有機物消化率は好ましくは３０〜５０％、最も好ましくは３０〜４０％である。」（段落【００１５】）
　
（１ｅ）「本発明は、胃腸障害を治療し、また正常な動物の健康を回復、維持するためにどのようなペット動物についても使用できる。しかし本発明のペット動物用飼料をイヌ、ネコ及びウマについて用いるのが好ましい。イヌは最も好ましい動物である。」（段落【００１７】） 
　
（１ｆ）「＜実施例１＞イヌの糞便バクテリアによる繊維基質の発酵性を調べるためにインビトロ実験を実施した。３匹のイングリッシュ・ポインターの雌犬からの糞便を嫌気性微生物の接種源として使用した。基質を２４時間発酵させ、次いで種々の短鎖脂肪酸（ＳＣＦＡｓ）の濃度を測定した。この結果を表１に示す。このデータは、市販セルロース（商標「Ｓｏｌｋａ Ｆｌｏｃ」）は実質的に非発酵性であり少量のＳＣＦＡｓを生じさせたが、ラクツロースは最も発酵性の繊維であった。カラヤゴム、キサンタンゴム、アラビアゴム、ビートパルプ、タルハゴム及びサイカチ豆のような本発明の範囲内の繊維は、Ｓｏｌｋａ Ｆｌｏｃ及びラクツロースにより産生されたＳＣＦＡｓ量の中間の、中程度の量のＳＣＦＡｓを産生した。またビートパルプは、コロノサイト類のための好ましい基質である酪酸化合物（ブチレート）を最高量産生した。」（段落【００１９】）
　
（１ｇ）【表１】
　
（１ｈ）「＜実施例２＞ネコの糞便微生物による繊維基質の発酵性を調べるためにインビトロ実験を実施した。ショートヘア種の１匹の雌及び２匹の雄ネコからの糞便を、嫌気微生物の接種源として使用した。基質を２４時間発酵させ、次いで種々のＳＣＦＡｓの濃度を測定した。この結果を表２に示す。このデータは市販セルロース（商標「Ｓｏｌｋａ  Ｆｌｏｃ」）は実質的に非発酵性であり、少量のＳＣＦＡｓを生じさせたが、ペクチンは最も発酵性の繊維であった。キサンタンゴム、カラヤゴム、アラビアゴム、タルハゴム、米ぬか、ビートパルプ及びサイカチ豆のような本発明の範囲内の繊維は、Ｓｏｌｋａ  Ｆｌｏｃ及びペクチンにより産生されたＳＣＦＡｓ量の中間の、中程度の量のＳＣＦＡｓを産生した。」
　
（１ｉ）【表２】
　
（１ｊ）「＜実施例３＞イヌ及びネコの糞便に曝したときの繊維基質の有機物消化率（ＯＭＰ）を調べるためにインビトロ実験を実施した。３匹のイングリッシュ・ポインター種の雌イヌからイヌの嫌気性微生物のための糞便試料を得た。ショートヘア種の１匹の雌及び２匹の雄ネコの糞便を、ネコ嫌気微生物の接種源として用いた。種々の基質についての有機物の量を測定した。次いで、これらの基質を２４時間発酵させ、次いで残留有機物の量を測定した。この結果は表３にＯＭＰ率として示されている。このデータは市販セルロース源（商標「Ｓｏｌｋａ Ｆｌｏｃ」）は最も小さいＯＭＰ率を有し、他方柑橘ペクチンが最大のＯＭＰ率を有することを示す。ビートパルプ、柑橘パルプ、サイカチ豆、及びタルハゴムのような本発明の範囲内の繊維は中程度のＯＭＰ率を示した。」（段落【００２１】，【表３】） 
　
（１ｋ）「＜実施例４＞３０匹のイングリッシュポインターの成犬を、重量及び性によってグループに分けた。そしてランダムに６種の餌のうちの１つを与えるようにした。餌は７．５％の供給繊維合計量（ＴＤＦ）を含むように配合され、下記の繊維源を含んだ。ビートパルプ（ＢＰ）、セルロース（ＣＥ）、柑橘パルプ（ＣＰ）、組合せブレンド（ＣＤ；８０％のビートパルプ、１０％の柑橘ペクチン及び１０％のグアーゴム）、短鎖脂肪酸ブレンド（ＳＣ：４０％の柑橘ペクチン、２０％のタルハゴム、２０％のニンジン、２０％のインゴ豆）、及びスチールブレンド（ＳＢ：７５％のセルロース、２５％のアラビアゴム）。このスチールブレンドは発酵をできるだけ少なくし糞の嵩を高めるために設計された。短鎖脂肪酸ブレンドは、発酵を刺激するように設計されたが、これは非常に低い便質（ゆるく、液状下痢）をもたらした。組合せブレンドは、中程度の発酵及び望ましい便質を与えるように設計された。これらのグループの３つは（ＢＰ、ＣＤ、及びＣＢ）は本発明の範囲内である。イヌは１２日間給餌され、そして第１３日から第１７日までのすべての糞便が捕集された。第１８日に、イヌにクロム媒染剤入りＮＤＦを投与し、投与後４時間毎に６０時間にわたり糞試料を捕集した。・・・ 
　最高ＴＤＦ消化性の餌（ＳＣ）は劣った便特性を有し、非常に軟かい便を生じた。最低ＴＤＦ消化性の餌（ＳＢ）を消費したイヌは、便特性について最小の値を示したイヌの中にあった。これらのイヌは硬い乾いた便を生じ、これは便秘及び排便中のいきみをもたらした。」（段落【００２２】〜【００２３】，【表４】）
　
（１ｌ）「＜実施例５＞２９匹の家庭内ショートヘア雌ネコ及び１匹のメジウムヘア雌ネコを、選択繊維をネコの餌に配合することの効果を評価するための実験において用いた。ネコは重量によってグループに分け、６種のうちの１つの餌を与えられるようにランダムに割り当てられた。１つのグループは供給繊維（追加添加繊維）のない餌（ＮＦ）に割当てられた。
　残りのネコは同量の供給繊維を含む餌を与えられた。約７．５％の供給繊維を各餌（ＴＤＦ）に添加した。供給繊維源は、ビートパルプ（ＢＰ）、セルロース（ＣＥ）、組合せブレンド（ＣＢ；８０％のビートパルプ、１０％の柑橘ペクチン、１０％の糖）、短鎖脂肪酸ブレンド（ＳＣ；４０％の柑橘ペクチン、２０％のタルハゴム、２０％のニンジン、２０％のイナゴ豆）、及びストール（便）ブレンド（ＳＢ：７５％のセルロース、２５％のアラビアゴム）。ストール（便）ブレンド処理は、発酵をできる限り少なくして糞嵩を高めるように設計された。短鎖脂肪酸ブレンドは発酵を刺激するように設計されたが、非常に低い軟質（ゆるく、液状下痢）をもたらした。組合せブレンドは中度の発酵及び望ましい便質を与えられるように設計された。それらのグループのうちの２つは、本発明の範囲内に入るもの（ＢＰ及びＣＢ）であった。ネコは８日間給餌され、第９日から第１４日までのすべての糞が捕集された。捕集した糞便は下記の評価尺度で稠度について評価された。１＝硬い、乾燥ペレット状、小さい、硬い塊；２＝硬い、成形された乾燥便、しっかりとしており軟質のままである；３＝軟い、形があり、多湿、その形状保つより軟い便；４＝軟い、形がなく、容器の形状に従う便、プリン状；５＝水ぽく、注流しうる液状。試験期間中の評価の平均によって表わした結果のデータは、表５に「便特性」として示されている。最高ＴＤＦ消化性の餌（ＳＣ）は劣った便特性をもたらし、非常に軟かい便をもたらした。また、これらのネコは、タンパク質及び脂質の両方に劣った消化性を示した。」（段落【００２４】〜【００２５】，【表５】）
　
（１ｍ）「＜実施例６＞１５匹のビーグル成犬を３グループに分け、異なる餌繊維を含む餌を与えた。使用した供給繊維（後添加）の三種の源は、セルロース、ペクチン／アラビアゴム及び本発明の範囲内に入る繊維源のビートパルプであった。イヌは、このような餌を最小２週間与えられてから試験された。餌は３１％の粗タンパク、９％のＴＤＦ（総繊維）及び２１％の脂肪を含むように配合した。
　イヌを検査したところ、餌内繊維に依存しての胃腸障害の発生の差異を示した。試験された特定の問題は、コロニイクリプトの粘膜膨張、剥脱（粘膜表面の不規則性を生じさせる上皮細胞の過剰損失）、クリプテイテイス（炎症細胞及び／または壊死クリプトエンテロサイトの蓄積）であった。各結腸、各イヌからの三つの組織の検査により組織病理学測定を行なった。さらに３〜５個の個所をランダムに組織について検査したかくして各大腸セグメントにつき９〜１５の観察を行ない、そしてイヌ１匹につき２７〜４５の観察を行なった。ビートパルプを含む餌は中度の発酵性を有し、胃腸障害が最も少なかった。表６に各餌についての胃腸障害発生率を示す。」（段落【００２６】〜【００２７】，【表６】）。 
　
　刊行物１の請求項８には，「発酵性繊維を飼料中の供給繊維全体の３〜９重量％の量で含有する・・・ペット動物の正常胃腸機能を維持し慢性下痢を改善する」と記載されている。しかし，実施例４のＢＰ（ビートパルプ），ＣＤ（組合せブレンド）では，発酵性繊維を供給繊維全体の８０％以上含有させ，供給繊維を飼料中に７．５重量％含有させることにより好ましい便特性とすることが，実施例６では供給繊維としてビートパルプを飼料中に９重量％含有させることにより，胃腸障害の発生を防止することが示されていることからみて，刊行物１には，「発酵性繊維を，供給繊維として飼料中に３〜９重量％の量で含有」させることにより「ペット動物の正常胃腸機能を維持する」ことが開示されているといえる。 
 　したがって，これらの記載によれば，刊行物１には次の発明（以下，「刊行物１記載の発明」という。）が記載されていると認められる。 
 「糞便バクテリアによって２４時間発酵させたときに１５〜６０％の有機物消化率（ＯＭＰ）を有する，ビートパルプ、柑橘パルプ、米ぬか、サイカチ豆、タルハゴム、及びこれらの繊維の混合物等の，動物内に存在する腸内バクテリアが発酵して２４時間で基質１グラム当り合計０．５ミリモルを越えるＳＣＦＡｓを産生しうる繊維源である発酵性繊維を，供給繊維として飼料中に３〜９重量％の量で含有する，発酵性繊維を含有するペット動物飼料組成物から実質的になる餌をペット動物に最小２週間継続的に与えることからなる，ペット動物の正常胃腸機能を維持する方法。」 
　
（２）原査定の拒絶の理由に引用され，本願出願前に頒布された上記刊行物２には，図面とともに，以下の記載がある。
（２ａ）微生物により発酵した繊維の生成物である短鎖脂肪酸（ＳＣＦＡ）は，胃腸の機能や形状直接的に変化させること（６行〜８行）， 
　
（２ｂ）高繊維食物は，プログルカゴン遺伝子発現及びグルカゴン様ペプタイド−１分泌を増加させ，インシュリントロピックホルモンに影響を与えること（９行〜１１行），
　
（２ｃ）グルコースの制御に対する発酵性繊維の効果を調べる実験を行ったこと，実験では，１２頭のイヌを２つのグループに分け，一方にはセルロース（ＣＥ）を，他方には発酵性繊維（Ｆ）を含む餌を与えたこと（総食物繊維量＝６．６％），餌を与えて１４日後に経口でグルコースを投与し，０，１５，３０，４５，６０，９０及び１２０分後の血液サンプルを採取してグルコース量を測定したこと（１１行〜１７行），グルコース量の変化を表すカーブ下の面積は，発酵性繊維Ｆを与えたものの方が，セルロースＣＥを与えたものよりも小さかったこと，この研究は，発酵性繊維はグルコースホメオスタシスを改善することを示していること（２４行〜２７行）。 
　
　２−２．対比
　本件補正発明と刊行物１記載の発明を対比する。 
　刊行物１記載の発明の「糞便バクテリア」は，本件補正発明の「糞バクテリア」に相当し，以下同様に，「ペット動物」が「コンパニオン動物」に，「ペット動物飼料組成物」が「組成物」に，「餌」が「食餌」に，それぞれ相当する。 
　また，刊行物１記載の発明の「有機物消化率（ＯＭＰ）」は，基質を２４時間糞便バクテリアによりインビトロ（生体外）発酵させ，最初に存在する全有機物のうち，糞便バクテリアによって発酵され、転化された割合を示したものである（記載事項（１ｄ）参照）。一方，本件補正発明の「有機物消滅（ＯＭＤ）」は，発明の詳細な説明の【発明を実施するための最良の形態】の欄の３段落目に「・・・本発明で使用される発酵性繊維は糞バクテリアによって生体外で２４時間発酵させた場合、約１５〜６０％の有機物消滅（ＯＭＤ）を持っている。即ち、初めに存在する有機物の合計量の約１５〜６０％が糞バクテリアにより発酵し、転換する。・・・」と説明されているように，基質を２４時間糞バクテリアにより発酵，転換した物の，はじめに存在する有機物の合計量に対する割合を示したものであるから，刊行物１記載の発明の「有機物消化率（ＯＭＰ）」が本件補正発明の「有機物消滅」に相当する。
　さらに，刊行物１記載の発明の「供給繊維」は、「飼料の他の成分中に天然に存在する何らかの飼料中繊維以外に添加（供給）される飼料中繊維」であるから、本件補正発明の「補足の総食物繊維」に相当する。 
　そして，刊行物１記載の発明の「発酵性繊維」は，インビトロで糞便バクテリア（腸内に棲むバクテリア）により２４時間発酵させた場合１５〜６０％の有機物消化するものであるところ，刊行物１記載の発明においては，発酵性繊維を含有する食餌を最小２週間継続的に与えているから，「発酵性繊維」が，ペットの胃腸管（ＧＩＴ）内で発酵するのに十分な時間与えられていることは明らかである。 
　また，刊行物１記載の発明の「発酵性繊維」の含有量は「３〜９重量％」であるから，本件補正発明の「５．２〜９．２重量％」の範囲とは「５．２〜９重量％」の範囲で重複する。
　
　したがって，両者は，
「糞バクテリアによって２４時間発酵させた場合，１５〜６０％の有機物消滅を有し，組成物の重量に対して５．２〜９重量％の量の補足の総食物繊維として発酵性繊維を含有する組成物から実質的になる食餌を，コンパニオン動物に与える工程，及び
　上記発酵性繊維が上記コンパニオン動物の胃腸管（ＧＩＴ）内で発酵するのに十分な時間、上記食餌を上記コンパニオン動物に与えることを持続する工程：
　を含む方法。」 
 である点で一致し、次の点で相違する。
　
＜相違点１＞
　本件補正発明は，グルコース代謝を改善するためにコンパニオン動物の胃腸管（ＧＩＴ）の機能及び組織を変える方法であるのに対し、刊行物１記載の発明は、ペット動物の正常胃腸機能を維持する方法である点。
　
＜相違点２＞
　本件補正発明は，補足の総食物繊維，すなわち発酵繊維が組成物重量に対して５．２〜９．２重量％存在するのに対し，刊行物１記載の発明は，３〜９重量％である点。
　
＜相違点３＞
　発酵性繊維について，本件補正発明は，ビートパルプ、フラクトオリゴ糖、及びタルハゴムまたはアラビアゴムの混合物であって上記フラクトオリゴ糖に対する上記ビートパルプの比が３：１〜６：１であるものを含むのに対し，刊行物１記載の発明は，ビートパルプ、柑橘パルプ、米ぬか、サイカチ豆、タルハゴム、及びこれらの繊維の混合物等の，動物内に存在する腸内バクテリアが発酵して２４時間で基質１グラム当り合計０．５ミリモルを越えるＳＣＦＡｓを産生しうる繊維源であって，フラクトオリゴ糖を含む混合物である点を限定していない点。
　
　２−３．判断
　上記相違点について検討する。
＜相違点１について＞
　刊行物１には，グルコース代謝が改善されることは記載されていないが，腸の組織を観察し，コロニイクリプトの粘膜膨張，剥脱（粘膜表面の不規則性を生じさせる上皮細胞の過剰損失），クリプテイテイス（炎症細胞及び／または壊死クリプトエンテロサイトの蓄積）が少ないことを確認している（記載事項（１ｍ）参照）。 
　そして、刊行物１には、発酵性繊維を含む餌を与えると、短鎖脂肪酸（ＳＣＦＡｓ）が生成することが記載されている（記載事項（１ｂ）参照）ところ，刊行物２には，発酵した繊維の生成物である短鎖脂肪酸（ＳＣＦＡ）は，胃腸の機能や形状を直接的に変化させること，発酵性繊維を含む餌を与えたイヌは，発酵性の低いセルロースを含む餌を与えたものに比べてグルコース代謝が改善されることが記載されており（記載事項（２ｃ）参照），刊行物１記載の発明においても，グルコース代謝が改善されていること，胃腸管の機能や形状が直接的に変化していることは容易に予測できる。 
　そうすると、本件補正発明の相違点１にかかる事項は，刊行物１に記載された発明において，刊行物２に記載された発明から予測できるグルコース代謝が改善される効果，胃腸管（ＧＩＴ）の機能及び組織の変化を確認したものであって，刊行物１及び２に記載された発明に基いて当業者が容易に想到し得たものである。
　
＜相違点２について＞
　当該数値範囲について検討するために，本願の発明の詳細な説明を参酌すると，【実施例】の欄の３段落前に「上記発酵性繊維はペットフード組成物中において補足の総食物繊維の１〜１１重量％、好ましくは２〜１０重量％、最も好ましくは３〜７重量％の量で使用される。」と記載されている。一方，実施例１及び実施例２には，発酵性繊維がそれぞれ９．２重量％または５．２重量％が含まれる点が開示されている。これらの記載を参酌すると，発酵性繊維が１〜１１重量％含まれれば本件補正発明の目的が達成されるものであり，９．２重量％または５．２重量％という数値は，実施例の数値に過ぎず，当該数値に範囲を規定する臨界的意義が見いだせない。
　一方，刊行物１記載の発明も，発酵性繊維が組成物の３〜９重量％と本願の詳細な説明で規定する「好ましい範囲」，すなわち２〜１０重量％に含まれるものであり，当該数値範囲を更に限定して５．２〜９．２重量％と規定することは，当業者が適宜決定する事項に過ぎない。
　
＜相違点３について＞
　刊行物１記載の発明における発酵性繊維は，動物内に存在する腸内バクテリアが発酵して２４時間で基質１グラム当り合計０．５ミリモルを越えるＳＣＦＡｓを産生しうる繊維源と定義されており，例として，ビートパルプ（ＢＰ），柑橘パルプ，米ぬか，サイカチ豆，タルハゴム，及びこれらの繊維の混合物が挙げられている。一方，刊行物１の記載事項（１ｆ）及び（１ｇ）を参酌すると，フラクトオリゴ糖（ＦＯＳ）もＳＣＦＡ合計が５．６７ミリモル／ｇ有機物であり，刊行物１記載の発明が定義する発酵性繊維に含まれることが明らかである。そして，刊行物１記載の発明は，発酵性繊維の混合物を食餌に含むことが示唆されていること，また，ＦＯＳが整腸作用を有することは周知であること（例えば，特開平６−２１７７１０号公報の（特に，段落【００１０】），特開昭６０−３４１３４号公報（特に，［産業上の利用分野］）参照。）から，発酵性繊維であるＢＰ，ＦＯＳ，タルハゴムまたはアラビアゴムを選択して混合し，食餌に含有させることは，当業者が容易に想到しうることである。
　一方，本願の発明の詳細な説明をみると，実施例として，ＢＰ，アラビアゴム，ＦＯＳを含み，ＢＰとＦＯＳが４：１であるものが本願効果を示すことが示されているものの，他の発酵性繊維の混合物あるいはＢＰのみの比較例がないため，発酵性繊維をＢＰ，ＦＯＳ，及びタルハゴムまたはアラビアゴムの混合物としたことの技術的意義が明らかでなく，また，ＢＰとＦＯＳの配合割合を３：１〜６：１とした数値の臨界的意義も不明である。
　してみると，相違点１について検討したように，刊行物１及び２記載の発明に基づいて，コンパニオン動物の胃腸管の機能及び組成を変えるために，食餌に添加する発酵性繊維を適宜選択して，適宜な割合で配合して相違点３にかかる混合物とすることは，当業者が容易になし得た事項であると言わざるを得ない。
　
　ところで，請求人は審判請求書において，刊行物１記載の発明には，段落【００１９】に「ビートパルプは、コロノサイト類のための好ましい基質である酪酸化合物（ブチレート）を最高量産生した」ことが言及されている点，表１に示された実験結果においてフラクトオリゴ糖のブチレートの産生量がビートパルプ等に比べて低いことから，「引用文献１におけるこれらの記載を参照した当業者であれば、フラクトオリゴ糖は『ペット動物飼料組成物』に含むべき『発酵性繊維』としては好ましいものではないと当然に判断することとなり、結果的に好ましい『発酵性繊維』からは意識的に除外すべきものである、と判断します。」と主張している。また，原査定で提示されたその他の文献のいずれにも，ＦＯＳが含まれていない旨主張している。
　しかし，刊行物１の実施例１のイヌの糞便バクテリアによる繊維基質の発酵性の実験においては，確かにビートパルプのブチレートの産生量は高く（０．７０ミリモル／ｇ有機物），ＦＯＳの産生量は低くなっている（０．３０ミリモル／ｇ有機物）が，実施例２のネコの糞便微生物による繊維基質の発酵性の実験においては，ビートパルプ（ＢＰ）のブチレートの産生量は著しく低くなっており（０．０８ミリモル／ｇ有機物），コンパニオン動物の種類によって，ブチレート産生量は異なることが示されている。
　また，刊行物１の段落【００１９】には，カラヤゴムやキサンタンゴムも刊行物１記載の発明の範囲に含まれる繊維で，中程度の量のＳＣＦＡを産生していることが記載されていることを考慮しても，請求人が主張する段落【００１９】に記載された事項は，ブチレートの産生量が比較的少ないフラクトオリゴ糖の配合を排除する技術思想が開示されているものとはいえない。
　さらに，刊行物１の実施例５のネコに供給繊維を含む餌を与えた実験では，望ましい便特性を有する供給繊維としてＢＰあるいは組合せブレンド（ＣＤ：ＢＰ＝８０％，柑橘ペクチン＝２０％，糖＝１０％）が挙げられているが，ＢＰや柑橘ペクチンは実施例２の表２を参酌するとブチレートの産生量は高くなく（ＢＰ＝０．０８ミリモル／ｇ有機物，ペクチン＝０．３４ミリモル／ｇ有機物），必ずしもブチレートの産生量の高低が，刊行物１記載の発明の目的である正常胃腸機能を維持し，慢性下痢を改善することと関連しているとはいえない。
　したがって，請求人の主張は採用できない。
　
　そして，本件補正発明の効果は，刊行物１及び２記載の発明から予測することができる程度のことである。
　
　よって，本件補正発明は，刊行物１及び２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
３．補正の却下の決定のむすび
　したがって，本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たしていないので，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により，却下すべきものである。
　よって，［補正の却下の決定の結論］のとおり，決定する。
　
【３】本願発明
１．平成２１年８月２４日付けの手続補正は，上記のとおり却下されたので，本願の請求項１に係る発明は，平成２０年１１月２８日付けの手続補正により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるもの（以下，「本願発明」という。）であり，「【２】１．」に記載されたとおりのものと認める。 
  
２．本願発明と刊行物記載の発明との対比・判断 
　２−１．引用刊行物
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物，および，その記載事項は，前記「【２】２．２−１．」に記載した通りである。
　
　２−２．対比・判断
　本願発明は，前記【２】で検討した本件補正発明の発酵性繊維について，「ビートパルプ、フラクトオリゴ糖、及びタルハゴムまたはアラビアゴムの混合物であって上記フラクトオリゴ糖に対する上記ビートパルプの比が3：1〜6：1であるものを含む」ものを，「ビートパルプ、フラクトオリゴ糖、及びタルハゴムまたはアラビアゴムのいずれかの混合物」としたものである。
　そうすると，本願発明はビートパルプ及びフラクトオリゴ糖，及びタルハゴムまたはアラビアゴムの混合物を選択肢の一つとして含むものであって，当該選択肢を含む本件補正発明が，前記「【２】２．２−３．」に記載したとおり，刊行物１及び２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も，同様の理由により，刊行物１及び２記載の発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたのものである。
　
３．むすび
　以上のとおり，本願発明は，刊行物１及び２記載の発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり，本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。
　
　よって，結論のとおり審決する。