【事件の表示】
　特願２００３−５３８３５２「インビトロにおけるマイクロ器官、およびそれに関する用途」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　５月　１日国際公開、ＷＯ０３／３５８５１、平成１７年　３月　３日国内公表、特表２００５−５０６０８４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、２００１年（平成１３年）１０月２３日を国際出願日とする出願であって、平成１７年１２月１３日付で特許請求の範囲について手続補正がなされたが、平成１９年７月９日付で拒絶査定がなされ、これに対して、同年１０月１１日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同日付で特許請求の範囲について手続補正がなされた後、同年１０月２４日付で特許請求の範囲について更に手続補正がなされたものである。
　
２．平成１９年１０月１１日付の手続補正についての補正却下の決定
 　ある補正が、特許法第１７条の２第４項及び第５項の規定に適合するか否かについての判断をする場合には、当該補正よりも前の時点で最後に適法に補正された特許請求の範囲を基準にしなければならないから、補正の適否については、補正のされた順番に従って順次判断すべき（（知的財産高等裁判所）平成１７年（行ケ）第１０６９８号参照）なので、まず本件の審判請求時になされた平成１９年１０月１１日付の手続補正の適否について検討する。
　
［補正却下の決定の結論］
　平成１９年１０月１１日付の手続補正を却下する。
［理由］
 　上記補正により、補正前の平成１７年１２月１３日付手続補正書の特許請求の範囲の請求項１４及び３３が削除され、請求項４０が追加されるとともに、補正前の請求項１、９、２０、２８、３８が補正された。
　ここで、補正で削除された請求項１４と３３には、
「【請求項１４】外植体の保持された微小構造が、外植体が単離された器官の二つ以上の組織の間の一つ以上の細胞−細胞及び細胞−マトリックス配向を含む請求項１に記載の遺伝的に改変されたマイクロ器官外植体。」
「【請求項３３】外植体の保持された微小構造が、外植体が単離された器官の二つ以上の組織の間の一つ以上の細胞−細胞及び細胞−マトリックス配向を含む請求項２０に記載の方法。」と記載されており、一方、補正で追加された請求項４０は
「【請求項４０】前記遺伝的に改変されたマイクロ器官外植体が最小培地中で少なくとも２４時間の間維持される請求項１９に記載の方法。」であり、補正後の請求項２４の
「【請求項２４】前記遺伝的に改変されたマイクロ器官外植体が培養物中で少なくとも２４時間の間維持可能である請求項１９に記載の方法。」の「培養物中」という発明特定事項を「最小培地中」とした発明が記載されている。
　このような新たな請求項を追加する補正は、請求項の削除でないばかりか、特許請求の範囲の減縮には該当せず、また、明瞭でない記載の釈明および誤記の訂正のいずれにも該当しない。
　また、補正前の請求項９及び２８の「外植体が得られた器官の微小構造に類似する微小構造に配列された」、補正前の請求項３８の「前記マイクロ器官外植体が細胞の集団を含み」という発明特定事項が、補正後の請求項９、２７及び３６において削除されている。このような発明特定事項を削除する補正は、特許請求の範囲の減縮には該当せず、また、明瞭でない記載の釈明（拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項についてするものに限る）及び誤記の訂正のいずれにも該当しない。
　したがって、本件補正は、平成１４年法律第２４号改正附則第２条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項各号のいずれをも目的とするものではなく、同項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３．平成１９年１０月２４日付の手続補正についての補正却下の決定
　平成１９年１０月１１日付の手続補正は上記のとおり却下されたので、次に平成１９年１０月２４日付手続補正が、平成１７年１２月１３日付手続補正書の特許請求の範囲に対して適法な補正であるか検討する。
［補正却下の決定の結論］
　平成１９年１０月２４日付の手続補正を却下する。
［理由］
（１）補正後の本願発明
　上記補正により、補正前の平成１７年１２月１３日付手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜４１のうち請求項７、１４、２６、及び３３が削除され、請求項３８が追加されるとともに、補正前の請求項１、９、２０、２８、３８が補正され、そのうち請求項１は、補正前の
「【請求項１】少なくとも一種の治療用組換え遺伝子産物を発現する遺伝的に改変されたマイクロ器官外植体であって、前記マイクロ器官外植体が天然の器官から単離されかつ細胞の集団を含み、前記マイクロ器官外植体がそれが由来する器官の微小構造を維持しており、同時に、マイクロ器官外植体中の細胞に十分な栄養物とガスを拡散させ、かつ細胞廃棄物をマイクロ器官外植体から拡散させて、細胞毒性とマイクロ器官外植体中の廃棄物の蓄積及び不十分な栄養物が原因で付随して起こる死とを最小限にするように選択された寸法を有しており、マイクロ器官外植体の細胞の前記集団の細胞の少なくともいくつかが少なくとも一種の治療用組換え遺伝子産物を発現し、前記組換え遺伝子が脈管形成因子遺伝子又はマーカー遺伝子ではない遺伝的に改変されたマイクロ器官外植体。」から、
「【請求項１】少なくとも一種の治療用組換え遺伝子産物を発現する遺伝的に改変されたマイクロ器官外植体であって、前記マイクロ器官外植体が天然の器官から単離されかつ細胞の集団を含み、前記マイクロ器官外植体は、それが由来する器官の微小構造
及び三次元構造
かつ式１／ｘ＋１／ａ＞１．５ｍｍ
−１
により特徴付けられる表面積−容積指数（式中、ｘはミリメートルでの組織の厚さであり、ａはミリメートルでの前記組織の幅である）を有しており
前記マイクロ器官外植体がインタクトな組織の一部である
　
（２）目的要件違反について
　上記補正で追加された請求項３８には、
「【請求項３８】前記遺伝的に改変されたマイクロ器官外植体が最小培地中で少なくとも２４時間の間維持される請求項１８に記載の方法。」と記載され、補正後の請求項２３の
「【請求項２３】前記遺伝的に改変されたマイクロ器官外植体が培養物中で少なくとも２４時間の間維持可能である請求項１８に記載の方法。」の「培養物中」という発明特定事項を「最小培地中」とした発明が記載されている。
　このような新たな請求項を追加する補正は、請求項の削除でないばかりか、特許請求の範囲の減縮には該当せず、また、明瞭でない記載の釈明および誤記の訂正のいずれにも該当しない。
　また、補正前の請求項９及び２８の「外植体が得られた器官の微小構造に類似する微小構造に配列された」、補正前の請求項３８の「前記マイクロ器官外植体が細胞の集団を含み」及び「の少なくともいくつかが」という発明特定事項が、補正後の請求項８、２５及び３４において削除されている。このような発明特定事項を削除する補正は、特許請求の範囲の減縮には該当せず、また、明瞭でない記載の釈明（拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項についてするものに限る）及び誤記の訂正のいずれにも該当しない。
　したがって、本件補正は、平成１４年法律第２４号改正附則第２条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項各号のいずれをも目的とするものではなく、この補正は同法第１７条の２第４項の規定に違反するものである。
　
（３）独立特許要件違反について
　上記（１）に記載した請求項１に係る補正は、平成１７年１２月１３日付手続補正で補正された請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である「マイクロ器官外植体」及び「マイクロ器官外植体の寸法」について、それぞれ、「三次元構造を維持する」、「インタクトな組織の一部である」及び「式１／ｘ＋１／ａ＞１．５ｍｍ−１により特徴付けられる表面積−容積指数（式中、ｘはミリメートルでの組織の厚さであり、ａはミリメートルでの前記組織の幅である）を有し」と限定する補正を含むものであって、その補正前と補正後の請求項１に記載された発明の、産業上の利用分野及び解決しようとする課題は同一であるから、平成１８年改正前特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本願補正後の請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について、以下検討する。
　
（３−１）引用例
　原査定の拒絶の理由で引用文献２として引用された本願出願日前の２００１年２月１日に頒布された刊行物である国際公開第０１／７０９８号（以下、「引用例１」という。）には、
(i)「本明細書および添付の図面に使用される「ミクロ臓器」、「ＭＣ」および「ＭＣｓ」は細胞−細胞、細胞−マトリックスおよび細胞−間質という本来の基本的な組織の構成を保持した体外移植片、少なくとも１つ、好ましくは複数個の体外移植片を指す。これらの用語は、培養物中の体外移植片、本発明による装置で培養され、それから灌流される体外移植片および事前に培養することなく、直接本発明の装置内で灌流される体外移植片を指す。さらに、これらの用語は、懸濁物から誘導される細胞と一緒に培養された体外移植片、体外移植片と複数の個々の細胞とを一緒に培養して形成させた平面臓器をも指す。
　体外移植片の寸法は、その中の細胞の生存率にとって重要であり、ミクロ臓器培養物を長期間、たとえば１〜２１日またはそれ以上の期間維持しようとするなら、体外移植片の寸法は、三次元のミクロ臓器のすべての細胞に十分な栄養物とガスを拡散させ、同時に、細胞毒性を極力抑え、ミクロ臓器に老廃物が局在化することによって死亡するのを最小限に抑えるために、細胞老廃物を体外移植片から外へ拡散させるように選定される。したがって、体外移植片の寸法は、特化された輸送構造や合成基質が存在していなくても各細胞に最低限の到達が可能となる要件によって決定される。」（第２７頁第９行〜第２８行）、
(ii)「本明細書および請求項において、“Ａｌｅｐｈ”は、式１／ｘ＋1／ａ（式中、ｘ＝組織の厚さ（単位：ｍｍ）、ａ＝組織の幅（単位：ｍｍ））で与えられる表面積対体積比を表す。好ましい実施態様では、体外移植片のＡｌｅｐｈは約２．７ｍｍ−１から約２５ｍｍ−１、、好ましくは約２．７ｍｍ−１から約１５ｍｍ−１、さらに好ましくは約２．７ｍｍ−１から約１０ｍｍ−１までの範囲にある。Ａｌｅｐｈの例は表１に与えられている。たとえば、厚さ（ｘ）が０．１ｍｍ、幅（ａ）が１ｍｍのＡｌｅｐｈ比は１１ｍｍ−１となる。
　かくして、たとえば個々のミクロ臓器培養物または体外移植片の内部の最も深い位置にある細胞は、個々のミクロ臓器培養物の最も近い表面から少なくとも約１５０μｍ離れ、かつ約２２５μｍを超えない距離にあり、その結果、個々のミクロ臓器培養物のそれぞれの中にｉｎ　ｖｉｖｏ組織の構成が維持され、同時に、すべての細胞は、ガスおよび栄養物の供給源からの距離が約２２５μｍを超えない。」（第２８頁第１９行〜第２９頁第３行）、
(iii)「実施例１２
　肝臓ミクロ臓器培養物の最適厚さの決定
　肝臓からマウスのミクロ臓器培養物を次のように調製した。臓器を摘出し、はさみで厚さ２ｍｍ、長さ３ｍｍの適当な大きさに切り出し、組織チョッパーか適当な切断手段で厚さ１５０ないし７００μｍの切片を作った。これらのミクロ臓器を３５ｍｍのシャーレのＦ１２培養液２ｍｌの中に入れ、１０％ウシ胎児血清（ＦＣＳ）の存在下で、１２ｒｐｍの速さで絶えず振とうしながら、５％ＣＯ２中、３７℃で最長３週間培養した。各シャーレには所定の厚さのミクロ臓器を入れた。２日ごとに試料を採取し、通常の組織検査および尿素産生量の測定を行うための処理を行った。６日間培養したミクロ臓器培養物に、ｌａｃ−ｚ遺伝子を転写するように設計されたアデノウイルス由来構築物１ｍｌ当たり１０７ＣＦＵで形質導入を行った（Ｊ．Ｃｌｉｎ．Ｉｎｖｅｓｔ．９０：２５９８〜２６０７，１９９２を参照）。形質導入してから２週間後に試料を抜き取り、固定し、組換え体βガラクトシダーゼから誘導されたβｇａｌ産生量を測定するための処理を行った。図１６は厚さを変えたときのβｇａｌ産生量の変化を示す。厚さが４５０μｍのミクロ臓器培養物を使用したときに産生量は最大となった。」（第６５頁第１行〜第１９行）、
(iv)「本発明の好ましい実施態様のさらに別の特徴によれば、平面臓器またはミクロ臓器培養物を含む別の人工臓器を、体外に設置する代わりに患者の体内に移植することができる。」（第３６頁第２７行〜第３０行）、
(v)「実施例２８
　腎臓ＭＣは、ラットにｉｎ　ｖｉｖｏ移植して４８時間後にレンニン、ＥｐｏおよびＴ−ＰＡ　ｍＲＮＡを発現する。
　腎臓ＭＣを上に記載した方法で調製し、ラットの腹腔に移植した。４８時間後に腎臓ＭＣを摘出し、ＲＴ−ＰＣＲ法によってレンニン、ＥｐｏおよびＴ−ＰＡの各ｍＲＮＡの発現を調べ、腎臓ＭＣの時間ゼロにおけるこれらのｍＲＮＡの発現と比較した。　
　…（途中省略）…
　ＰＣＲ産物はすべて、０．５Ｘ　ＴＢＥ中１．５％アガロースゲル（ＢＲＬ））を使用し、１００Ｖ、室温で電気泳動させた。結果は図２９に示す。図からわかるように、４８時間後にはレンニンのレベルは上昇した。それに対して、エリスロポエチンとＴ−ＰＡのレベルは低下した。」（第７８頁第５行〜第７９頁第１７行）、
(vi)「図２９は腎臓ＭＣのｉｎ　ｖｉｖｏでの機能を示す。腎臓ＭＣは正常なラットの腹腔に移植され、４８時間後に、ＲＴ−ＰＣＲ法を使用してレンニン、エリスロポエチン（Ｅｐｏ）およびＴ−ＰＡ　ｍＲＮＡの発現を調べた。図からわかるように、レンニンのレベルは４８時間後に上昇しているのに対して、エリスロポエチンとＴ−ＰＡのレベルは低下している。」（第２６頁第４行〜第８行）、と記載されている。
　また、同じく本願出願日前の１９９１年１月４日に頒布された刊行物である国際公開第０１／８５９号（以下、「引用例２」という。）には、
(vii)「【請求項１】第一哺乳類の組織に血管新生を誘発する方法であって、；少なくとも一つの微小器官を、第一哺乳類の組織中に移植するステップを含んでなり、前記少なくとも一つの微小器官が複数種の血管新生促進因子を産生して血管新生を誘発する方法。
【請求項１１】前記少なくとも一つの微小器官の細胞の少なくとも一部分が、血管新生を制御するために選択された少なくとも一種の外因性ポリヌクレオチド配列を含有している請求項１に記載の方法。」（請求項１及び１１）、
(viii)「外植片の寸法
　起源の組織の細胞−細胞、細胞−マトリックスおよび細胞−ストロマ（cell-stroma）の構造を保持している外植片を分離することに加えて、その外植片の寸法が、例えばその微小器官を長期間にわたって例えば７〜２１日以上維持しようとする場合、外植片内の細胞の生存度にとって極めて重要である。
　したがって、細胞外植片の寸法は、三次元の微小器官中のあらゆる細胞に、十分な栄養素と酸素などの気体を拡散させ、かつ細胞排泄物を外植片から拡散させて、細胞毒性と微小器官への排泄物の局在が原因で付随して起こる死とを最小限にするように選択される。　　…（途中省略）…　　用語「アレフ」は式１／ｘ＋1／ａ［式中、ｘは組織の厚みであり、そしてａは組織の幅である（単位ｍｍ）］で与えられる表面積−容積指数を意味する。好ましい実施態様で、外植片のアレフは、約２．７ｍｍ−１〜約２５ｍｍ−１、の範囲内であり、より好ましくは約２．７ｍｍ−１〜約１５ｍｍ−１の範囲内であり、さらに一層好ましくは約２．７ｍｍ−１〜約１０ｍｍ−１の範囲である。アレフの例を表１に示す。例えば、厚み（ｘ）が０．１ｍｍで幅（ａ）が１ｍｍの組織は、アレフ指数が１１ｍｍ−１である。」（第９頁第３５行〜第１０頁第３１行）、
(ix)「本発明の好ましい一実施態様によれば、微小器官の細胞の少なくとも一部が少なくとも一種の外因性ポリヌクレオチド配列を含有している。このような単一もしくは複数種のポリヌクレオチド配列は、これらの細胞のゲノムに安定して組み込まれていることが好ましいが、過渡的（transient）ポリヌクレオチド配列も利用できる。このような外因性ポリヌクレオチド類は、移植を行った後に、哺乳類の器官組織から微小器官の細胞中に導入することができ、または代わりに、哺乳類を器官組織の外植片を調製する前に、外因性ポリヌクレオチドで形質転換することができる。哺乳類の細胞を形質転換する方法は、以下に詳細に説明する。」（第１３頁第７行〜第１６行）、と記載されて、実施例では、ラット及びマウスに移植した微小器官で血管新生したことが確認されている。
　
（３−２）対比
　そこでまず、本願補正発明と引用例１又は２に記載された事項を比較すると、引用例１記載事項(i)と(ii)、又は引用例２記載事項（viii)からみて、引用例１のミクロ臓器又は引用例２の外植片は、ともに、本願補正発明の「天然の器官から単離されかつ細胞の集団を含み、前記マイクロ器官外植体は、それが由来する器官の微小構造及び三次元構造を維持しており、同時に、マイクロ器官外植体中の細胞に十分な栄養物とガスを拡散させ、かつ細胞廃棄物をマイクロ器官外植体から拡散させて、細胞毒性とマイクロ器官外植体中の廃棄物の蓄積及び不十分な栄養物が原因で付随して起こる死とを最小限にするように選択された寸法を有しており、かつ式１／ｘ＋１／ａ＞１．５ｍｍ−１により特徴付けられる表面積−容積指数（式中、ｘはミリメートルでの組織の厚さであり、ａはミリメートルでの前記組織の幅である）を有し、インタクトな組織の一部であるマイクロ器官外植体」に他ならない。また、引用例１記載事項(iii)には、肝臓ミクロ臓器培養物にβガラクトシダーゼ遺伝子を導入して発現させたことが、引用例２記載事項(vii)、（ix)には、外植片の細胞の少なくとも一部が、少なくとも一種の血管新生を制御する外因性ポリヌクレオチドを含有することが、それぞれ記載されており、これらは、本願補正発明の「マイクロ器官外植体の細胞の前記集団の細胞の少なくともいくつかが少なくとも一種の組換え遺伝子産物を発現する遺伝的に改変されたマイクロ器官外植体」に他ならない。
　そうすると、本願補正発明と引用例１又は２に記載された事項は、「少なくとも一種の組換え遺伝子産物を発現する遺伝的に改変されたマイクロ器官外植体であって、前記マイクロ器官外植体が天然の器官から単離されかつ細胞の集団を含み、前記マイクロ器官外植体は、それが由来する器官の微小構造及び三次元構造を維持しており、同時に、マイクロ器官外植体中の細胞に十分な栄養物とガスを拡散させ、かつ細胞廃棄物をマイクロ器官外植体から拡散させて、細胞毒性とマイクロ器官外植体中の廃棄物の蓄積及び不十分な栄養物が原因で付随して起こる死とを最小限にするように選択された寸法を有しており、かつ式１／ｘ＋１／ａ＞１．５ｍｍ−１により特徴付けられる表面積−容積指数（式中、ｘはミリメートルでの組織の厚さであり、ａはミリメートルでの前記組織の幅である）を有しており、マイクロ器官外植体の細胞の前記集団の細胞の少なくともいくつかが少なくとも一種の組換え遺伝子産物を発現し、前記マイクロ器官外植体がインタクトな組織の一部である遺伝的に改変されたマイクロ器官外植体」である点で共通する。
  しかしながら、両者は、本願補正発明では、組換え遺伝子が、治療用組換え遺伝子産物を発現し、脈管形成因子遺伝子又はマーカー遺伝子ではないものであるのに対して、引用例１又は２では、組換え遺伝子がマーカー遺伝子又は脈管形成因子遺伝子であり、治療用組換え遺伝子産物を発現するものではない点で相違する。
　
（３−３）当審の判断
　引用例１記載事項(iv)にあるように、引用例１のミクロ臓器もその一態様として移植に用いることが記載され、引用例１記載事項(v)には、実際にラットにミクロ腎臓培養物を移植している。また、引用例２の外植片は、移植片として用いるためのものであり、実際にラット及びマウスに移植した微小器官に血管が新生したことが確認されている。
　一方、遺伝子治療の分野において、体内への移植片あるいは移植する細胞に、治療用組換え遺伝子産物が発現するように遺伝子導入することは、ex vivo遺伝子導入として本願出願日前既に周知の手段（必要があれば、前置報告書で参照した特開２０００−１２５８６３号公報、国際公開第２０００／９６６８号、並びに特表２００１−５００３７６号広報、Gastroenterology(1994)Vol.106,No.4,p.1076-1084,Nature Medicine(1998)Vol.4,No.6,p.698-704等参照）にすぎない。
　このような本願出願当時の技術水準の下、移植用ミクロ臓器、移植用外植片であって、しかもマーカー遺伝子あるいは脈管形成因子遺伝子を発現させる引用例１又は２の記載に接した当業者が、発現させる組換え遺伝子として治療用組換え遺伝子を用いることは、容易に想到し得ることである。
　そして、本願明細書の実施例１６及び１７で、マイクロ器官外植体への遺伝子導入が確認されているのはルシフェラーゼ遺伝子であり、治療用組換え遺伝子ではなく、引用例１に記載のマーカー遺伝子と同様に細胞内での遺伝子発現を確認するための遺伝子であることから、本願補正発明において奏される効果も、引用例１又は２及び上記周知手段から予測できない程の格別なものであるとはいえない。
　したがって、本願補正発明は、引用例１又は２の記載及び周知事項から当業者であれば容易になし得たものであり、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
　
（３−４）審判請求人の主張
　審判請求人は、平成１９年１０月２４日に提出した審判の請求理由の手続補正書において、「本願発明のような「由来する器官の微小構造及び三次元構造を維持しているインタクトな組織の一部」の遺伝的改変は従来実用的でないとされていた。これは、組織が壊死するため、及び組織内の細胞に遺伝子組換えビヒクルが接近できないためである。例えば、米国特許第６１９７５７５号の第１９欄第４０行〜第４４行には、「ドナーの器官をスライスして組織を得ることは実用的でない。このようなスライスにより得られた組織は表面に死んだ細胞の層を有し、しかも組織の脈管構造は、小さなスライスが試験体液で容易に灌流されることができないようなものである。」と記載されている。これに対し、本願発明は、マイクロ器官の大きさを、新請求項１及び１８に規定されるような特定の式で特徴付けられる表面積−容積指数を満たすように選択することにより、マイクロ器官の表面積対容積比が高くなり、遺伝子組換えビヒクルが組織に容易に接近できるようになるという知見に基づくものであり、これにより、マイクロ器官の遺伝的改変を初めて実用化したものである。」と主張している。
　しかしながら、引用例１にもその記載事項(iii)にあるように、マーカー遺伝子のβガラクトシダーゼ遺伝子をアデノウイルスによりミクロ臓器培養物に導入し、その発現を確認したことが記載されており、また、引用例２にも、外植片に外因性ヌクレオチドを導入することが記載されており、本願出願時に請求人の主張するような阻害事由があったとはいえないから、請求人の上記主張は採用できない。
　　
（４）むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　さらに、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第４項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである
　
４．本願発明
　平成１９年１０月１１日付及び平成１９年１０月２４日付の手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１７年１２月１３日付手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「少なくとも一種の治療用組換え遺伝子産物を発現する遺伝的に改変されたマイクロ器官外植体であって、前記マイクロ器官外植体が天然の器官から単離されかつ細胞の集団を含み、前記マイクロ器官外植体がそれが由来する器官の微小構造を維持しており、同時に、マイクロ器官外植体中の細胞に十分な栄養物とガスを拡散させ、かつ細胞廃棄物をマイクロ器官外植体から拡散させて、細胞毒性とマイクロ器官外植体中の廃棄物の蓄積及び不十分な栄養物が原因で付随して起こる死とを最小限にするように選択された寸法を有しており、マイクロ器官外植体の細胞の前記集団の細胞の少なくともいくつかが少なくとも一種の治療用組換え遺伝子産物を発現し、前記組換え遺伝子が脈管形成因子遺伝子又はマーカー遺伝子ではない遺伝的に改変されたマイクロ器官外植体。」
　
（１）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用した引用例１及びその記載事項は、上記３．（３−１）に記載したとおりである。
（２）対比・判断
　そこで、本願発明と上記引用例１に記載された事項を比較すると、上記３．（３−２）に記載した理由により、両者は、「少なくとも一種の組換え遺伝子産物を発現する遺伝的に改変されたマイクロ器官外植体であって、前記マイクロ器官外植体が天然の器官から単離されかつ細胞の集団を含み、前記マイクロ器官外植体は、それが由来する器官の微小構造を維持しており、同時に、マイクロ器官外植体中の細胞に十分な栄養物とガスを拡散させ、かつ細胞廃棄物をマイクロ器官外植体から拡散させて、細胞毒性とマイクロ器官外植体中の廃棄物の蓄積及び不十分な栄養物が原因で付随して起こる死とを最小限にするように選択された寸法を有しており、マイクロ器官外植体の細胞の前記集団の細胞の少なくともいくつかが少なくとも一種の組換え遺伝子産物を発現する、遺伝的に改変されたマイクロ器官外植体」である点で一致し、両者は、組換え遺伝子が、前者では、脈管形成因子遺伝子又はマーカー遺伝子ではなく、治療用組換え遺伝子であるのに対して、後者では、マーカー遺伝子であり、治療用組換え遺伝子を用いることは記載されていない点で相違する。
　しかしながら、上記相違点は、上記３．（３−３）に記載した理由と同様な理由により、上記周知手段から当業者が容易に想到し得ることであるから、本願発明は、引用例１及び周知手段から当業者が容易に発明し得たものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
５．むすび
  以上のとおりであるから、本願の請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないので、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。