【事件の表示】
　平成　９年特許願第　７２１３５号「角膜上皮損傷治療剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年１０月　６日出願公開、特開平１０−２６５３７８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
Ｉ．手続の経緯
　本願は、平成９年３月２５日の出願であって、拒絶理由通知に応答して平成１９年６月２９日付けで手続補正がなされたが、平成１９年９月２１日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成１９年１０月３０日に拒絶査定不服審判が請求されたものである。
　
ＩＩ．本願発明
　本願請求項１〜７に係る発明は、平成１９年６月２９日付け手続補正書の特許請求の範囲１〜７に記載されたとおりのものと認められるところ、そのうち請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりのものである。
「【請求項１】　Ｄ−３−ヒドロキシ酪酸またはその塩類を有効成分として含有することを特徴とする角膜上皮損傷治療剤。」
　
ＩＩＩ．引用例
　これに対し、原査定の拒絶の理由に引用された本願出願日前の刊行物である、CHENら, Transplantation, 1994年, Vol.57, No.12, 第1778〜1785頁（以下、「引用例」という。）には、図面とともに次の技術事項が記載されている（引用例は英文であるため訳文を示す。）。なお、下線及び「FBS」に関する注釈は当審で付した。
　
(i)「角膜細胞における増殖活性の分析．分析は以前に記載されている(11)とおり実施した。簡潔にいうと、
上皮
細胞は、若齢のニュージーランドアルビノ雄ウサギ(0.5-1.5kg)それぞれの角膜細胞層から単離され、アール塩と10%のウシ胎仔血清が添加されたMEMの中で、
使用するまで維持された。
穴に残る培地は、1から30mMの
Ｄ−β−ヒドロキシ酪酸を含む
新鮮な培地に交換された。
　所与の実験条件による血清の介在した細胞増殖活性は、N0、Nt、及びtから計算され、血清タンパク質のmgあたりの活性単位で表現される。１活性単位は1日あたり0.2複製周期という標準化された成長率として定義される(11)。5から30mMの塩化ナトリウムを追加して補足された培地を用いた実験が対照とされた。Ｄ，Ｌ−β−ヒドロキシ酪酸及びＤ−異性体（純度80%）はシグマ（ミズーリ州セントルイス）から入手した。」（1778頁右欄下から21行〜1779頁左欄3行、「MATERIALS AND METHODS」の第２項）
　
　(ii)「角膜細胞増殖におけるβ−ヒドロキシ酪酸の効果．一般に、10%FBSが補足された、合成による培養用培地は哺乳類の細胞にとり最良の培養条件である。興味深いことに、図1Aに示されるように、Ｄ，Ｌ−β−ヒドロキシ酪酸の添加により角膜内皮細胞が高い水準で増殖するよう刺激され、おおよその最適な濃度は約12mMである。哺乳類の細胞はＬ−異性体を代謝しないため、これは6mMのＤ−異性体という効果的な濃度に相当する。
　……
　図1Bは
Ｄ−β−ヒドロキシ酪酸は上皮
細胞において、
約30mM
と推定される上限濃度で、増殖促進効果を引き起こしていたことを示す。
　
　(iii)「図１．培養時の角膜細胞の増殖におけるβ−ヒドロキシ酪酸の効果。(A)内皮細胞の培養（▲−▲、塩化ナトリウム；○−○，Ｄ，Ｌ−β−ヒドロキシ酪酸；●−●、Ｄ−β−ヒドロキシ酪酸）；(B) 
Ｄ−β−ヒドロキシ酪酸存在下での上皮（●−●）
細胞の培養。
　
ＩＶ．対比、判断
　引用例には、上記「ＩＩＩ．引用例」の摘示の記載からみて、特に(ii)において、培養された角膜上皮細胞の培地をＤ−β−ヒドロキシ酪酸を含むものに変えたことで、角膜上皮細胞の増殖促進効果を引き起こしていた旨が記載されていることを考慮し、Ｄ−β−ヒドロキシ酪酸は角膜上皮細胞の増殖を促進する剤として使用されているものとも理解できることから、次の発明（以下、「引用例発明」という。）が記載されているものと認められる。
　「Ｄ−β−ヒドロキシ酪酸を有効成分として含有する角膜上皮細胞増殖促進剤。」
　
　そこで、本願発明と引用例発明とを対比する。
　引用例発明の「Ｄ−β−ヒドロキシ酪酸」は、本願発明の「Ｄ−３−ヒドロキシ酪酸」における、酪酸に置換されるヒドロキシ基の置換部位の表記法を別の方法に変更したものであって、本願発明の「Ｄ−３−ヒドロキシ酪酸」に相当する。
　そうすると、両発明は、
　『Ｄ−３−ヒドロキシ酪酸を有効成分として含有する剤。』で一致するが、次の点で相違する。
＜相違点＞
　本願発明では、その用途が「角膜上皮損傷治療剤」と特定されているのに対し、引用例発明では、「角膜上皮増殖促進剤」としている点。
　
　この相違点について、以下、検討する。
　角膜上皮細胞又は角膜ブロック中の上皮組織の培養に際し、添加すると、角膜上皮細胞の増殖や角膜上皮組織の伸展を促進する作用がみられる成分を、角膜上皮の損傷を治療するために用いることは周知である（例えば、特開平８−４０９２５号公報の請求項１、２、段落【０００３】、段落【００２２】、及び試験例１〜３（段落【００４３】〜段落【００５８】）；特開平８−１０４６３０号公報の請求項１、３、４、段落【０００６】、及び薬理試験２（段落【００２３】〜段落【００２８】、図２）；国際公開第９２／０４０４１号の請求項１、第１頁下から４行〜下から２行、及び「薬理試験」の項（第４頁４行〜第６頁５行）；特開平８−２９１０６０号公報の請求項１、４、５、及び「薬理試験」の項（段落【００４３】〜段落【００４７】）；特開平４−１０３５４０号公報の請求項１、第２頁右上欄３行〜５行、及び薬理試験の項（第２頁左下欄下から１０行〜右下欄最下行）；特開平３−２９１２３８号公報の請求項１、第２頁右上欄１０行〜１３行、及び［薬理試験］の項（第４頁右上欄３行〜右下欄最下行）；特開平１−２３８５３０号公報の請求項１〜３、及び実施例１、２（第２頁左下欄下から６行〜第４頁左上欄４行、図１〜４）；渡邉 潔ら、日本眼科紀要、1991発行、42(5)、第798〜805頁、特に、「ＩＩ．方法」の「１．in vitroの方法」、「２．in vivoの方法」（第799頁右欄18行〜第800頁右欄18行）、及び、「ＩＩＩ．結果」の「１．in vitroの実験」、「２．in vivoの実験」（第800頁右欄19行〜第803頁右欄1行）を参照。）。
　そうすると、引用例発明の角膜上皮増殖促進作用を示す「Ｄ−３−ヒドロキシ酪酸」を、角膜上皮の損傷を治療するために用いて「角膜上皮損傷治療剤」とすることは、当業者であれば容易に思い到る程度のことであって、その作用の程度を確認することに格別の創意工夫が必要とは認められない。
　
　なお、請求人は、意見書（平成１９年６月２９日付け）において、(a)引用例は損傷された組織を対象とするものではなく、ましてや損傷した組織の傷を修復するようなことを教示しておらず、(b)細胞の成長を促進することから、それがその細胞からなる組織の傷を治療する薬剤となるなどとは予測し得ない旨を、また、審判請求理由（請求の理由についての平成２２年１月１０日付け手続補正書（方式）参照）において、(c) 本願の実施例では細胞成長促進因子を含まない培地を用いて培養を実施しているのに対し、引用例や特開平８−１０４６３０号公報、国際公開第９２／０４０４１号に記載の試験では、培地にウシ胎児血清のような細胞成長促進因子が添加されているから、損傷を受けた角膜上皮細胞に対する治療効果を何ら予測させるものではない旨を、それぞれ主張している。
　しかし、上記主張は、それぞれ以下の点で採用することができない。
（(a)、(b)について）
　上記「（対比、判断）」で検討したとおり、引用例発明の角膜上皮増殖促進作用を示す「Ｄ−３−ヒドロキシ酪酸」を、角膜上皮の損傷を治療するために用いて「角膜上皮損傷治療剤」とすることは、当業者であれば容易に思い到る程度のことであって、その作用の程度を確認することに格別の創意工夫が必要とは認められないところ、本願実施例で試験の対象とされた細胞も損傷された組織の傷を用いて試験したものと言及されているわけではないから、これらの主張は当を得たものとはいえない。
（(c)について）
　上記「（対比、判断）」で周知技術の例として挙げた参考例では、測定される必要のある薬剤の活性に関しては、培地中にウシ胎児血清のような細胞成長促進因子が含まれている場合であっても、薬剤を添加しないものと比較して結果が求められており、
細胞成長促進因子による影響を排除して活性が求められている
１９９培地は細胞成長促進因子を一切含まないことが当業者に周知である
　そうすると、培地にウシ胎児血清のような細胞成長促進因子が添加されていることに基づき、引用例から本願発明に想到し得ないとする上記主張は当を得たものとはいえない。
　
　よって、本願発明は、上記周知技術を勘案し、引用例発明に基づいて、当業者が容易に想到し得たものである。
　
Ｖ．むすび
　したがって、本願請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　それ故、他の請求項について論及するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。