【事件の表示】
　特願２００３−５６０７４５「ネットワーク脆弱性の検出および報告のためのシステムならびに方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　７月２４日国際公開、ＷＯ０３／６０７１７、平成１７年　５月２６日国内公表、特表２００５−５１５５４１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１．手続の経緯
　本願は、２００２年１月１５日（受理官庁、米国）を国際出願日とする出願であって、平成１９年１２月１９日付けで拒絶理由通知がなされ、平成２０年６月９日付けで手続補正がなされたが、同年７月１４日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年１０月２１日に審判請求がなされるとともに、同年１１月２０日付けで手続補正がなされたものである。そして、同年１２月１５日付けで審査官から前置報告がなされ、平成２２年７月９日付けで当審より審尋がなされたものである。
　
第２．平成２０年１１月２０日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２０年１１月２０日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
１．補正の内容
　平成２０年１１月２０日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、平成２０年６月９日付けの手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１の記載
「【請求項１】
　ネットワークに動作可能に接続されたターゲットコンピュータのオペレーティングシステムを判別するためのシステムであって、
　前記ネットワークによりサポートされているプロトコルに準拠し、前記ネットワーク経由で前記ターゲットコンピュータに送信される、第１および第２のデータパケットと、
　コンピュータ可読媒体に格納されているデータビットを含み、第１のオペレーティングシステムに関連付けられている、第１および第２のオペレーティングシステムの指紋と、
　コンピュータ可読媒体に格納されているデータビットを含み、前記第１のデータパケットの前記送信に応答して受信されたデータの少なくとも一部の表示を含む、第１のターゲットコンピュータの指紋と、
　コンピュータ可読媒体に格納されているデータビットを含み、前記第２のデータパケットの前記送信に応答して受信されたデータの少なくとも一部の表示を含む、第２のターゲットコンピュータの指紋と、
　前記第１のオペレーティングシステムの指紋及び前記第１のターゲットコンピュータの指紋を比較し、前記第２のオペレーティングシステムの指紋及び前記第２のターゲットコンピュータの指紋を比較し、前記第１のオペレーティングシステムが前記ターゲットコンピュータ上で実行されていたか否かを示す結果を生成する、コンピュータにより実行可能な、指紋の比較命令とを含み、
　前記第１及び第２のデータパケットの各々がＴＣＰパケットを含むシステム。」
（以下、「補正前の請求項１」という。）を、
　
「【請求項１】
　ネットワークに動作可能に接続されたターゲットコンピュータのオペレーティングシステムを判別するためのシステムであって、
　前記ネットワークによりサポートされているプロトコルに準拠し、前記ネットワーク経由で前記ターゲットコンピュータに送信される、第１および第２のデータパケットと、
　コンピュータ可読媒体に格納されているデータビットを含み、第１のオペレーティングシステムに関連付けられている、第１および第２のオペレーティングシステムの指紋と、
　コンピュータ可読媒体に格納されているデータビットを含み、前記第１のデータパケットの前記送信に応答して受信されたデータの少なくとも一部の表示を含む、第１のターゲットコンピュータの指紋と、
　コンピュータ可読媒体に格納されているデータビットを含み、前記第２のデータパケットの前記送信に応答して受信されたデータの少なくとも一部の表示を含む、第２のターゲットコンピュータの指紋と、
　前記第１のオペレーティングシステムの指紋及び前記第１のターゲットコンピュータの指紋を比較し、前記第２のオペレーティングシステムの指紋及び前記第２のターゲットコンピュータの指紋を比較し、前記第１のオペレーティングシステムが前記ターゲットコンピュータ上で実行されていたか否かを示す結果を生成する、コンピュータにより実行可能な、指紋の比較命令とを含み、
　前記第１及び第２のデータパケットの各々がＴＣＰパケットを含み、
　前記第１又は第２のデータパケットが、オプションフィールド内のＭＳＳが１２８であるＴＣＰ ＳＹＮパケットであるシステム。」
（以下、「補正後の請求項１」という。）
　に補正することを含むものである。
　　
２．補正の適否
２−１．新規事項の有無、補正の目的要件 
　本件補正は、願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてなされており、特許法第１７条の２第３項（新規事項）の規定に適合している。
　そして、本件補正は、補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項を限定したものを補正後の請求項１とする補正を含むものである。前記限定は、その補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであって、その補正前の当該請求項１に記載された発明とその補正後の請求項１に記載された発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから、特許法第１７条の２第４項第２号（補正の目的）の規定に適合している。
　
２−２．補正後の発明の独立特許要件について
　本件補正は特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるから、補正後の請求項１記載の発明（以下「補正後の発明」という。）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか、（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）以下に検討する。
　ここで、補正後の発明は、前記「１．補正の内容」の「補正後の請求項１」に記載された以下のものと認められる。
　
「ネットワークに動作可能に接続されたターゲットコンピュータのオペレーティングシステムを判別するためのシステムであって、
　前記ネットワークによりサポートされているプロトコルに準拠し、前記ネットワーク経由で前記ターゲットコンピュータに送信される、第１および第２のデータパケットと、
　コンピュータ可読媒体に格納されているデータビットを含み、第１のオペレーティングシステムに関連付けられている、第１および第２のオペレーティングシステムの指紋と、
　コンピュータ可読媒体に格納されているデータビットを含み、前記第１のデータパケットの前記送信に応答して受信されたデータの少なくとも一部の表示を含む、第１のターゲットコンピュータの指紋と、
　コンピュータ可読媒体に格納されているデータビットを含み、前記第２のデータパケットの前記送信に応答して受信されたデータの少なくとも一部の表示を含む、第２のターゲットコンピュータの指紋と、
　前記第１のオペレーティングシステムの指紋及び前記第１のターゲットコンピュータの指紋を比較し、前記第２のオペレーティングシステムの指紋及び前記第２のターゲットコンピュータの指紋を比較し、前記第１のオペレーティングシステムが前記ターゲットコンピュータ上で実行されていたか否かを示す結果を生成する、コンピュータにより実行可能な、指紋の比較命令とを含み、
　前記第１及び第２のデータパケットの各々がＴＣＰパケットを含み、
　前記第１又は第２のデータパケットが、オプションフィールド内のＭＳＳが１２８であるＴＣＰ ＳＹＮパケットであるシステム。」
　 
２−２−１．特許法第２９条第２項に規定する要件についての検討
　
（１）引用文献
　原査定の拒絶の理由Ｃに引用された刊行物「Fyodor，”Remote OS detection via TCP/IP Stack FingerPrinting”日本語訳[online]，２０００年９月１１日，［検索日：２００７年１２月１９日］，ＵＲＬ，http://insecure.org/nmap/nmap-fingerprinting-article-jp.html」（以下、「引用文献」という。）には、次の事項が記載されている。
　
（ア）「この文書では、ホストのTCP/IPスタックに問い合わせを行うことによって、貴重な情報を収集する方法について議論します。…フィンガープリントを行うツールの中で、いくつかの最新の「技術水準」に到達していると言えるものについて解説します。次に、リモートホストから情報を入手する技法を説明し、最後にこれらの技法を実装した、拙作の nmapについて、人気のある多くのインターネットサイトで利用している OS の種類を nmap が判定する様子を写し出したスナップショットを示しながら詳しく紹介します。
　…
システム上の OS の種類を判定する理由は明らかなので、ここでは簡単にしか説明しません。…TCP/IPスタック実装の実態から調査を行う賢いフィンガープリントツールを使えば、ターゲットのマシンに 'Solaris 2.51'なのか 'Linux 2.0.35'が稼動しているのかが即座に分かり、この情報に合うようにシェルコードをプログラムできます。」（１頁１２行目〜３１行目。）
　
（イ）「TCP/IP 実装を見てフィンガープリンティングを行う OS の種類を判定するプログラムは、nmap が最初というわけではありません。」（３頁９行目〜１０行目。）
　
（ウ）「TCP/IP スタックの実装状態から判断するフィンガープリント手法は数多くあります。基本的には、OS ごとの実装の違いを探り相違点を調べるプログラムを書いたものになります。このような相違点を調べる方法を十分に組合せることができれば、OS の種類を細かく調べ上げることができます。例えば、nmapは、Solaris 2.4 、Solaris 2.5-2.51、Solaris 2.6 を区別することができこの結果は高く信頼できます。また Linux kernel 2.0.30、2.0.31-34、2.0.35 をそれぞれ区別します。」（３頁下から５行目〜４頁２行目。）
　
（エ）「TCP オプション -- 情報取得に関して言うと、これは本当に重宝する点です。
　…　nmapは、ほとんど全ての探索用パケットにこれらのオプションを付けて送ります。」（５頁下から１行目〜６頁１０行目。）
　
（オ）「いくつかの OS で同じ組のオプションがサポートされていたとしても、オプションの値によってそれらの相違を見ることができる場合があります。例えば、Linux に対して小さな MSS を送信すると、通常その MSS 自体をエコーバックしてきます。ほかのホストでは、異なる値が受信されます。」（６頁２８行目〜２１行目。）
　
（カ）「これは既に nmap に実装されていますので、開いている、閉じているポートの調査は、フィンガープリントによって自動的に調べてくれます。また、これは、Linux、*BSD、Solaris 2.51/2.6，ほかのOS 上で動作します。」（７頁１６行目〜１８行目。）
　
（キ）「新しいバージョンの nmap は、以下に示す簡単な文法のフィンガープリント用のテンプレートファイルを解釈します。
　
例
　
FingerPrint  IRIX 6.2 - 6.4 # Thanks to Lamont Granquist
TSeq(Class=i800)
T1(DF=N%W=C000|EF2A%ACK=S++%Flags=AS%Ops=MNWNNT)
T2(Resp=Y%DF=N%W=0%ACK=S%Flags=AR%Ops=)
T3(Resp=Y%DF=N%W=C000|EF2A%ACK=O%Flags=A%Ops=NNT)
　…
初めの行を見てください。(''は追加されています)
　 FingerPrint  IRIX 6.2 - 6.3 # Thanks to Lamont Granquist
　
これは単に、フィンガープリントが、IRIX バージョン 6.2 から 6.3 に対応していることを表しています。…
… T1(DF=N%W=C000|EF2A%ACK=S++%Flags=AS%Ops=MNWNNT)
　
それぞれの検証名は、「テスト(test)」に因んで T1 となっています。この検証では、SYN パケットにいくつもの TCP オプションを付けて開いたポートに送ります。DF=N は、Don't fragment のビットが立っていないことを表しています。W=C000|EF2A は、ウィンドウの通知は、0xC000 もしくは EF2A であることを示しています。ACK=S++ は、ACK のイニシャルシーケンス番号が、１つずつ増加していくことを表し、Flags = AS は、ACK と SYN のフラグが立って応答されたことを表しています。Ops = MNWNNT は、オプションが次の順番になっていることを表しています。
… T2(Resp=Y%DF=N%W=0%ACK=S%Flags=AR%Ops=)
　
テスト2では、同じオプションの値を全てNULLにして開いたポートに送信します。
Resp=Yは、応答を必ず受信することを表し、Ops= は、その応答パケットにはどのようなオプションも含まれないだろう、ということを表しています。ここでもし'%Ops='全体を記述しなかったら、すべての応答オプションにマッチングしてしまいます。」（７頁７行目〜８頁３行目。）
　
　ここで、（ア）における記載「nmapについて、人気のある多くのインターネットサイトで利用している OSの種類を nmap が判定する様子を…紹介します。」、（ア）における記載「TCP/IPスタック実装の実態から調査を行う賢いフィンガープリントツールを使えば、ターゲットのマシンに 'Solaris 2.51'なのか 'Linux 2.0.35'が稼動しているのかが即座に分かり、この情報に合うようにシェルコードをプログラムできます。」、及び（カ）の「これは既に nmapに実装されていますので、…　調査は、フィンガープリントによって自動的に調べてくれます。また、これは、Linux、*BSD、Solaris 2.51/2.6，ほかのOS上で動作します。」からすると、引用文献には、インターネットに動作可能に接続されたターゲットマシンのＯＳの種類を判定するためのｎｍａｐを実装したシステムについて記載されていると解される。
　
　（イ）における記載「TCP/IP 実装を見てフィンガープリンティングを行う OS の種類を判定するプログラムは、nmapが最初というわけではありません。」、（ウ）における記載「作者はより詳細な回答を得るために、多くのフィンガープリンティング技法を nmapに適用しました。…TCP/IP スタックの実装状態から判断するフィンガープリント手法は数多くあります。基本的には、OSごとの実装の違いを探り相違点を調べるプログラムを書いたものになります。このような相違点を調べる方法を十分に組合せることができれば、OS の種類を細かく調べ上げることができます。例えば、nmapは、Solaris 2.4 、Solaris 2.5-2.51、Solaris 2.6 を区別することができこの結果は高く信頼できます。また Linux kernel 2.0.30、2.0.31-34、2.0.35 をそれぞれ区別します。」、及び（エ）における記載「TCPオプション …  nmapは、ほとんど全ての探索用パケットにこれらのオプションを付けて送ります。」からすると、前記システムは、インターネットによりサポートされているＴＣＰ／ＩＰプロトコルに準拠し、前記インターネット経由で前記ターゲットマシンのＯＳの種類を細かく調べ上げるために、前記ターゲットマシンに送信される、複数の探索用パケットを有すると解される。
　なお、前記複数の探索用パケットの各々がＴＣＰパケットを含むことは、当業者にとって自明である。
　
　（キ）における記載「nmap は、以下に示す簡単な文法のフィンガープリント用のテンプレートファイルを解釈します。
　
例
　
FingerPrint  IRIX 6.2 - 6.4 # Thanks to Lamont Granquist
TSeq(Class=i800)
T1(DF=N%W=C000|EF2A%ACK=S++%Flags=AS%Ops=MNWNNT)
T2(Resp=Y%DF=N%W=0%ACK=S%Flags=AR%Ops=)
T3(Resp=Y%DF=N%W=C000|EF2A%ACK=O%Flags=A%Ops=NNT)
　… FingerPrint  IRIX 6.2 - 6.3 # Thanks to Lamont Granquist
これは単に、フィンガープリントが、IRIX バージョン 6.2 から 6.3 に対応していることを表しています。…
それぞれの検証名は、「テスト(test)」に因んで T1 となっています。この検証では、SYN パケットにいくつもの TCP オプションを付けて開いたポートに送ります。DF=N は、Don't fragment のビットが立っていないことを表しています。W=C000|EF2A は、ウィンドウの通知は、0xC000 もしくは EF2A であることを示しています。ACK=S++ は、ACK のイニシャルシーケンス番号が、１つずつ増加していくことを表し、Flags = AS は、ACK と SYN のフラグが立って応答されたことを表しています。Ops = MNWNNT は、オプションが次の順番になっていることを表しています。　…　
　…　テスト2では、同じオプションの値を全てNULLにして開いたポートに送信します。Resp=Yは、応答を必ず受信することを表し、Ops= は、その応答パケットにはどのようなオプションも含まれないだろう、ということを表しています。」からすると、前記システムは、特定のＯＳに関連付けられている、複数のフィンガープリントを含む特定のＯＳを判定するためのフィンガープリント用のテンプレートファイルを有すると解される。なお、前記フィンガープリント用のテンプレートファイルが、該システムの記憶手段に格納され、データビットを含むことは、当業者にとって自明である。
　そして、前記システムは、前記特定のＯＳの種類に関連付けられている複数のフィンガープリントのうち一つのフィンガープリント及び該一つのフィンガープリントに対応する探索用パケットの前記ターゲットマシンへの送信に応答して受信された応答データの一部のデータを含む、前記ターゲットマシンの一つのフィンガープリントとのマッチングを行い、また、前記特定のＯＳの種類に関連付けられている複数のフィンガープリントのうち前記一つのフィンガープリントとは別の一つのフィンガープリント及び該別の一つのフィンガープリントに対応する探索用パケットの前記ターゲットマシンへの送信に応答して受信された応答データの一部のデータを含む、前記ターゲットマシンの前記一つのフィンガープリントとは別の一つのフィンガープリントとのマッチングを行い、前記特定のＯＳの種類が前記ターゲットマシン上で稼働されていたか否かを判定する、コンピュータにより実行可能な、フィンガープリント用のテンプレートファイルを解釈する命令を有すると解される。
　なお、前記システムにおいて、ｎｍａｐにより、前記複数の探索用パケットのうち一つの探索用パケットの前記送信に応答して受信された応答データの一部のデータを含む、前記ターゲットマシンの一つのフィンガープリント、及び前記複数の探索用パケットのうち前記一つの探索用パケットとは別の一つの探索用パケットの前記送信に応答して受信された応答データの一部のデータを含む、前記ターゲットマシンの前記一つのフィンガープリントとは別の一つのフィンガープリントとを、それぞれ、前記特定のＯＳの種類に関連付けられているフィンガープリント用のテンプレートファイルとマッチングすることからすると、前記ターゲットマシンの一つのフィンガープリント、及び前記ターゲットマシンの前記一つのフィンガープリントとは別の一つのフィンガープリントとは、ともに、該システムの記憶手段に格納され、データビットを含むことは、当業者にとって自明である。
　
　（カ）における記載「いくつかの OSで同じ組のオプションがサポートされていたとしても、オプションの値によってそれらの相違を見ることができる場合があります。例えば、Linux に対して小さな MSS を送信すると、通常その MSS 自体をエコーバックしてきます。ほかのホストでは、異なる値が受信されます。」からすると、特定のＯＳの種類を判定するために、一つの探索用パケットを、オプションフィールド内のＭＳＳが小さな値であるＴＣＰパケットとすることが記載されている。なお、該ＴＣＰパケットがＳＹＮパケットであることは、当業者にとって自明である。
　
　よって、上記（ア）〜（キ）を参酌すると、引用文献には、次の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
　
　インターネットに動作可能に接続されたターゲットマシンのＯＳの種類を判定するためのシステムであって、
　前記インターネットによりサポートされているＴＣＰ／ＩＰプロトコルに準拠し、前記インターネット経由で前記ターゲットマシンのＯＳの種類を調べるために、前記ターゲットマシンに送信される、複数の探索用パケットと、
　記憶手段に格納されているデータビットを含み、特定のＯＳの種類に関連付けられているフィンガープリント用のテンプレートファイルに含まれる、複数のフィンガープリントと、
　記憶手段に格納されているデータビットを含み、前記複数の探索用パケットのうち一つの探索用パケットの前記ターゲットマシンへの送信に応答して受信された応答データの一部のデータを含む、前記ターゲットマシンの一つのフィンガープリントと、
　記憶手段に格納されているデータビットを含み、前記複数の探索用パケットのうち前記一つの探索用パケットとは別の一つの探索用パケットの前記ターゲットマシンへの送信に応答して受信された応答データの一部のデータを含む、前記ターゲットマシンの前記一つのフィンガープリントとは別の一つのフィンガープリントと、
　前記特定のＯＳの種類に関連付けられている複数のフィンガープリントのうち一つのフィンガープリント及び前記ターゲットマシンの一つのフィンガープリントとのマッチングを行い、前記特定のＯＳの種類に関連付けられている複数のフィンガープリントのうち前記一つのフィンガープリントとは別の一つのフィンガープリント及び前記ターゲットマシンの前記一つのフィンガープリントとは別の一つのフィンガープリントとのマッチングを行い、前記特定のＯＳの種類が前記ターゲットマシン上で稼働されていたか否かを判定する、コンピュータにより実行可能な、フィンガープリント用のテンプレートファイルを解釈する命令とを含み、
　前記複数の探索用パケットの各々がＴＣＰパケットを含み、
　前記複数の探索用パケットの一つの探索用パケットが、オプションフィールド内のＭＳＳが小さな値であるＴＣＰ ＳＹＮパケットであるシステム。
　
（２）対比
　ここで、補正後の発明と引用発明とを比較する。
　引用発明の「インターネット」、「ターゲットマシン」、「ＯＳの種類」、「ＯＳの種類を判定」、「ＴＣＰ／ＩＰプロトコル」、及び「複数の探索用パケット」は、それぞれ補正後の発明の「ネットワーク」、「ターゲットコンピュータ」、「オペレーティングシステム」、「オペレーティングシステムを判別」、「プロトコル」、及び「第１および第２のデータパケット」に相当する。
　引用発明の「記憶手段」、「特定のＯＳの種類」、及び「特定のＯＳの種類に関連付けられているフィンガープリント用のテンプレートファイルに含まれる、複数のフィンガープリント」は、それぞれ補正後の発明の「コンピュータ可読媒体」、「第１のオペレーティングシステム」、及び「第１のオペレーティングシステムに関連付けられている、第１および第２のオペレーティングシステムの指紋」に相当する。
　引用発明の「複数の探索用パケットのうち一つの探索用パケット」及び「受信された応答データの一部のデータを含む、前記ターゲットマシンの一つのフィンガープリント」は、それぞれ補正後の発明の「第１のデータパケット」及び「受信されたデータの少なくとも一部の表示を含む、第１のターゲットコンピュータの指紋」に相当する。
　引用発明の「複数の探索用パケットのうち前記一つの探索用パケットとは別の一つの探索用パケット」及び「受信された応答データの一部のデータを含む、前記ターゲットマシンの前記一つのフィンガープリントとは別の一つのフィンガープリント」は、それぞれ補正後の発明の「第２のデータパケット」及び「受信されたデータの少なくとも一部の表示を含む、第２のターゲットコンピュータの指紋」に相当する。
　引用発明の「特定のＯＳの種類に関連付けられている複数のフィンガープリントのうち一つのフィンガープリント」、「ターゲットマシンの一つのフィンガープリント」、「マッチングを行い」、「特定のＯＳの種類に関連付けられている複数のフィンガープリントのうち前記一つのフィンガープリントとは別の一つのフィンガープリント」及び「ターゲットマシンの前記一つのフィンガープリントとは別の一つのフィンガープリント」は、それぞれ補正後の発明の「第１のオペレーティングシステムの指紋」、「第１のターゲットコンピュータの指紋」、「比較し」、「第２のオペレーティングシステムの指紋」、及び「第２のターゲットコンピュータの指紋」に相当する。
　引用発明の「特定のＯＳの種類が前記ターゲットマシン上で稼働されていたか否かを判定する」、「フィンガープリント用のテンプレートファイルを解釈する命令」、及び「複数の探索用パケットの一つの探索用パケット」は、それぞれ補正後の発明の「第１のオペレーティングシステムが前記ターゲットコンピュータ上で実行されていたか否かを示す結果を生成する」、「指紋の比較命令」、及び「第１又は第２のデータパケット」に相当する。
　引用発明の「オプションフィールド内のＭＳＳが小さな値であるＴＣＰ ＳＹＮパケット」と、補正後の発明の「オプションフィールド内のＭＳＳが１２８であるＴＣＰ ＳＹＮパケット」とは、ともにオプションフィールド内のＭＳＳが小さな値であるＴＣＰ ＳＹＮパケットである点で一致する。
　
　よって、補正後の発明と引用発明とは、以下の点で一致し、また、相違している。
　
（一致点）
　ネットワークに動作可能に接続されたターゲットコンピュータのオペレーティングシステムを判別するためのシステムであって、
　前記ネットワークによりサポートされているプロトコルに準拠し、前記ネットワーク経由で前記ターゲットコンピュータに送信される、第１および第２のデータパケットと、
　コンピュータ可読媒体に格納されているデータビットを含み、第１のオペレーティングシステムに関連付けられている、第１および第２のオペレーティングシステムの指紋と、
　コンピュータ可読媒体に格納されているデータビットを含み、前記第１のデータパケットの前記送信に応答して受信されたデータの少なくとも一部の表示を含む、第１のターゲットコンピュータの指紋と、
　コンピュータ可読媒体に格納されているデータビットを含み、前記第２のデータパケットの前記送信に応答して受信されたデータの少なくとも一部の表示を含む、第２のターゲットコンピュータの指紋と、
　前記第１のオペレーティングシステムの指紋及び前記第１のターゲットコンピュータの指紋を比較し、前記第２のオペレーティングシステムの指紋及び前記第２のターゲットコンピュータの指紋を比較し、前記第１のオペレーティングシステムが前記ターゲットコンピュータ上で実行されていたか否かを示す結果を生成する、コンピュータにより実行可能な、指紋の比較命令とを含み、
　前記第１及び第２のデータパケットの各々がＴＣＰパケットを含み、
　前記第１又は第２のデータパケットが、オプションフィールド内のＭＳＳが小さな値であるＴＣＰ ＳＹＮパケットであるシステム。
　　
（相違点）
　補正後の発明の「オプションフィールド内のＭＳＳが１２８であるＴＣＰ ＳＹＮパケット」に対して、引用発明の「オプションフィールド内のＭＳＳが小さな値であるＴＣＰ ＳＹＮパケット」である点。
　
（３）判断
　相違点について検討する。
　引用発明の「オプションフィールド内のＭＳＳが小さな値であるＴＣＰ ＳＹＮパケット」について、該小さな値として、１２８を適宜採用することは、当業者であれば、容易に想到し得たことである。
　よって、相違点は格別のものではない。
　
　上記で検討したごとく、相違点は格別のものではなく、そして、補正後の発明の構成によってもたらされる効果も、当業者であれば当然に予測可能なものに過ぎず格別なものとは認められない。 
　 
　したがって、補正後の発明は引用発明に基づいて、当業者が容易に発明できたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（４）小括
　補正後の発明は引用発明に基づいて、当業者が容易に発明できたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
３．むすび 
　以上のとおり、本件補正は、補正後の発明が特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項の規定により準用する特許法第１２６条第５項の規定に適合していない。
　したがって、本件補正は、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３．本願発明について
１．本願発明
　平成２０年１１月２０日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、平成２０年６月９日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
　 
　ネットワークに動作可能に接続されたターゲットコンピュータのオペレーティングシステムを判別するためのシステムであって、
　前記ネットワークによりサポートされているプロトコルに準拠し、前記ネットワーク経由で前記ターゲットコンピュータに送信される、第１および第２のデータパケットと、
　コンピュータ可読媒体に格納されているデータビットを含み、第１のオペレーティングシステムに関連付けられている、第１および第２のオペレーティングシステムの指紋と、
　コンピュータ可読媒体に格納されているデータビットを含み、前記第１のデータパケットの前記送信に応答して受信されたデータの少なくとも一部の表示を含む、第１のターゲットコンピュータの指紋と、
　コンピュータ可読媒体に格納されているデータビットを含み、前記第２のデータパケットの前記送信に応答して受信されたデータの少なくとも一部の表示を含む、第２のターゲットコンピュータの指紋と、
　前記第１のオペレーティングシステムの指紋及び前記第１のターゲットコンピュータの指紋を比較し、前記第２のオペレーティングシステムの指紋及び前記第２のターゲットコンピュータの指紋を比較し、前記第１のオペレーティングシステムが前記ターゲットコンピュータ上で実行されていたか否かを示す結果を生成する、コンピュータにより実行可能な、指紋の比較命令とを含み、
　前記第１及び第２のデータパケットの各々がＴＣＰパケットを含むシステム。
　 
２．引用文献
　原査定の拒絶の理由に引用された、引用文献およびその記載事項は、前記「第２．平成２０年１１月２０日付けの手続補正についての補正却下の決定」の「２．補正の適否」の「２−２．補正後の発明の独立特許要件について」の「２−２−１．特許法第２９条第２項に規定する要件についての検討」の「（１）引用文献」に記載したとおりである。 
　 
３．対比・判断 
　本願発明は、補正後の発明の発明特定事項「前記第１又は第２のデータパケットが、オプションフィールド内のＭＳＳが１２８であるＴＣＰ ＳＹＮパケットである」ことを省いたものである。
　そうすると、前記「第２．平成２０年１１月２０日付けの手続補正についての補正却下の決定」の「２．補正の適否」の「２−２．補正後の発明の独立特許要件について」の「２−２−１．特許法第２９条第２項に規定する要件についての検討」の「（２）対比」に記載したとおり、本願発明の構成は、すべて引用文献に示されているものであって、本願発明は、引用発明と同一ということになる。
　よって、本願の請求項１に係る発明は、原査定の拒絶の理由Ｂとして通知したとおり、引用文献に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　
４．むすび 
　以上のとおり、本願の請求項１に係る発明は、その出願前日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　
　よって、結論のとおり審決する。