【事件の表示】
　平成　９年特許願第２１８６９０号「香辛料」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年　３月　２日出願公開、特開平１１−　５６２８９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，平成９年８月１３日の出願であって，平成１８年１２月１８日付けの第１回目の拒絶理由通知に対して，平成１９年２月２７日に意見書及び手続補正書が提出され，平成２０年５月２１日付けの第２回目の拒絶理由通知に対して，同年７月９日に意見書及び手続補正書が提出され，同年同月２９日付けの第３回目の拒絶理由通知に対して，同年１０月２日に意見書及び手続補正書が提出され，その後，同年１０月２２日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，同年１１月２７日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに，同年１２月２４日付けで手続補正がなされたものである。
　そして，平成２２年１０月１４日付けの審尋に対し，同年１２月１５日に回答書が提出されたものである。
　
第２　平成２０年１２月２４日付けの手続補正についての補正の却下の決定
　
１　補正の却下の決定の結論
　平成２０年１２月２４日付けの手続補正を却下する。
　
２　理由
（１）補正の内容
　平成２０年１２月２４日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）は，補正前の特許請求の範囲の請求項１である，
「アニス，ウコン，オレガノ，オールスパイス，カルダモン，キャラウェー，クミン，クローブ，コショウ，ゴマ，コリアンダー，シソ，シナモン，ショウガ，セージ，ナツメグ，ニンニク，バジル，パセリ，ローズマリー，ローレル，ワサビから選ばれるものを焙乾法により燻煙処理を施した香辛料（植物エキスを除く）からなることを特徴とする香辛料。」を，
「アニス，ウコン，オレガノ，オールスパイス，カルダモン，キャラウェー，クミン，クローブ，コショウ，ゴマ，コリアンダー，シソ，シナモン，ショウガ，セージ，ナツメグ，ニンニク，バジル，パセリ，ローズマリー，ローレルから選ばれるものを焙乾法により燻煙処理を施した香辛料（植物エキスを除く）からなることを特徴とする香辛料。」に補正することを含むものである。
　
（２）補正の適否
　上記補正は，補正前の香辛料の選択肢から「ワサビ」を削除するものであって，該補正は，願書に最初に添付した明細書の記載からみて新規事項を追加するものではなく，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前（以下，「平成１８年改正前」という。）の特許法第１７条の２第３項の規定に適合するものであり，その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから，平成１８年改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで，本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下，「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（３）独立特許要件の検討
ア　本願補正発明
「アニス，ウコン，オレガノ，オールスパイス，カルダモン，キャラウェー，クミン，クローブ，コショウ，ゴマ，コリアンダー，シソ，シナモン，ショウガ，セージ，ナツメグ，ニンニク，バジル，パセリ，ローズマリー，ローレルから選ばれるものを焙乾法により燻煙処理を施した香辛料（植物エキスを除く）からなることを特徴とする香辛料。」
　
イ　刊行物に記載された事項
（ア）刊行物１に記載された事項
　原査定で引用され，本願出願日前に頒布された刊行物である「西独特許出願公開第２４１１１２１号明細書」（以下，「刊行物１」という。）には，以下の事項が記載されている。
（なお，下記の記載は，当審で翻訳したものである。　また，以下の下線は当審にて付与したものである。）
　
（刊１−１）「本発明の方法は，出発材料を確実に，十分に均一に薫製処理する。例えば，
コショウ
（刊１−２）「薫製香辛料から出た水分の最終残渣を除くために，中空体はこれに合った形で温められる。加温は，好適な形，例えば電流ないし減圧蒸発によって実施できる。これによりさらに薫製香辛料の品質を高めることができ，乾燥した，きれいな明るい茶色をした，強い薫製の香味を持ち，香味が少しずつ放出される薫製香辛料を得ることができる。」（５頁１１〜１８行），
（刊１−３）「図２は，図１に描かれているドラムの端部の断面図である。
　以下に，本発明の方法の実施態様を例示的に説明する。煙は，好ましくは以下の原理によって作動するＦｅｓｓｍａｎｎ装置を使って発生させる：
　水蒸気をおおよそ３５０℃まで加熱する。この水蒸気を，その温度のまま，おがくずに作用させ，そうすることで約１００℃の温度を持つ煙が作られる。水蒸気はおがくずから，着色および香味の元となる水溶性物質を奪う。こうして作られた煙は，３，４−ベンズピレンの含有量が少なく，従って本発明の方法の実施にとって好都合である。
　薫製処理を受けた出発材料，好ましくは，新鮮もしくは抽出された形の香辛料，または乾燥肉粉末および同類品を，充填開口部６から，円筒状の外被に対し平行に取り付けられた回転軸２および回転軸２に固定されたシャベル３からなる攪拌装置４を備えた硬質ドラム１の中に入れる。回転軸は，好適な駆動モーター５により回転する。
　Ｆａｓｓｍａｎｎ装置内で作られた煙はフィルター，好ましくはストッフフィルターに通され，望ましくない浮遊物を濾し取る。その後，煙は好適な注入口７を通りドラムの中に導かれる。煙は，ドラムの中にある空気を押しのけ，ドラムを完全に満たす。駆動モーター５により攪拌装置４が回転し，ドラムの中に入れられた出発材料は渦巻き回転し，導き入れられた煙と回転しながら強く接触する。おおよそ５〜１０分後に，出発材料の小片に望まれる煙の香味が十分付く。
　完成した薫製香辛料のドラムからの取り出しを容易にするために，ドラム軸は水平方向に対して好ましい角度で傾けて配置されている。完成した薫製香辛料の取り出しは，そのために設けられた取り出し口８から行う。」（６頁３行〜７頁１７行），
（刊１−４）「１　
出発材料，特に香辛料
煙に触れさせる薫製香辛料
（刊１−５）「煙は，出発材料と混合される前に，フィルターを通すことが好ましい。この場合は，煙を発生させること自体は発明ではないことを述べておく。本発明の方法に関しては，煙の発生に関しては，望まれる，または要求される煙の品質に従って，様々な周知の方法を用いることができる。」（５頁４〜１０行）
　
（イ）刊行物２に記載された事項
　本願出願日前に頒布された刊行物である桜井芳人編集「総合食品事典ハンディ版」平成１０年４月５日，同文書院発行，第６版新訂版第５刷，７１９頁及び１６２〜１６３頁，２９１頁（以下，「刊行物２」という。）には，以下の事項が記載されている。
（刊２−１）「
焙乾
＜かつお節＞の製造工程で，煮熟した肉を燻煙をかけながら乾燥する工程。かつお節製造上重要な工程で節の香味，貯蔵性を決定する
（刊２−２）「かつおぶし　鰹節，勝男武士，松魚節  ・・・
　切ったかつおは煮籠に並べる（籠立て）。煮籠は釜に入れて８５〜９５℃の熱湯中で加熱する。放冷後，皮の一部，骨を除き，堅木の薪（まき）をもやす１２０℃内外の炉に入れ１時間ぐらい
焙乾する
（刊２−３）「くんせい　燻製［Ｓｍｏｋｉｎｇ］
　食品を燻煙中で乾燥させる方法。大昔から用いられてきた食品の貯蔵法であったが，現在では特有の風味を与える＜加工手段＞になってきている。［原理］
木材を燃やして発生する燻煙で食品を処理すると水分が除かれ，燻煙成分が食品に付着
特有の＜色＞，＜香気＞を与える。
食品中の細菌を死滅させ，また発育を阻止する。
＜冷燻＞４０℃以下で長時間，＜温燻＞では９０℃以下で短時間燻煙をかける。
　
（ウ）刊行物３に記載された事項
　本願出願日前に頒布された刊行物である「特開平８−７０７６３号公報」（以下，「刊行物３」という。）には，以下の事項が記載されている。
（刊３−１）「【０００３】燻煙処理の方法を燻煙時の温度によって分けると，冷燻法（２０〜３０℃），温燻中温法（３０〜５０℃），温燻高温法（５０〜８０℃），熱燻法（１００〜１２０℃）などがある。低温での長時間燻煙処理は，保存性は良いものの，燻製品は堅く，風味はやや劣る傾向があり，一方高温での短時間燻煙処理によれば，燻製品は軟らかく，風味も良好であるが，保存性は不足する傾向がある。
【０００４】このような燻煙処理法に用いる燻材としては，カシ，サクラ，クルミ，カシワ，ナラなど樹脂分の少ない堅木やそれらの鋸屑が用いられ，もみ殻，トウモロコシの芯などを用いることもある。」
　
（エ）刊行物４に記載された事項
　本願出願日前に頒布された刊行物である「特開平３−４７０３３号公報」（以下，「刊行物４」という。）には，以下の事項が記載されている。
（刊４−１）「本発明の燻煙食品包装体を製造するための燻煙処理は，燻煙処理しようとする食品を，上記包装材料であるケーシングで包装し，その包装体をそのまま，或いは乾燥した後，所定時間（包装の対象食品によって異なり数分から数時間）燻煙機中にいれ，温度を１５〜８０℃に維持する。燻煙温度は，１５〜３０℃（冷燻煙法），３０〜５０℃（温燻煙法）及び５０〜８０℃（熱燻煙法）のいずれをも選択し得るが，高温短時間処理で量産できる温燻煙法及び熱燻煙法が好ましい。また燻煙処理は，常法のカシ，サクラなどの堅木の燻煙の雰囲気に電場をかけておこなう電燻煙法でおこなっても良い。」（４頁右下欄１０行〜５頁左上欄４行）
　
ウ　刊行物１に記載された発明
　上記刊行物１には，「
出発材料，特に香辛料
煙に触れさせる薫製香辛料
コショウ
「コショウを含む香辛料を煙に触れさせた燻製香辛料」（以下，「引用発明１」という。）
　
エ　対比
　本願補正発明と引用発明１とを対比する。
　本願補正発明の「アニス，ウコン，オレガノ，オールスパイス，カルダモン，キャラウェー，クミン，クローブ，コショウ，ゴマ，コリアンダー，シソ，シナモン，ショウガ，セージ，ナツメグ，ニンニク，バジル，パセリ，ローズマリー，ローレルから選ばれる」ものという特定事項について，その選択肢に「コショウ」が含まれている。したがって，刊行物１発明の「コショウを含む香辛料」は，前記本願補正発明の特定事項に包含される。
　そして，引用発明１の「煙に触れさせる」という事項は，技術常識上「燻煙処理」であることは明らかである。そうすると，両者は，次の（一致点）及び（相違点）を有する。
（一致点）
「アニス，ウコン，オレガノ，オールスパイス，カルダモン，キャラウェー，クミン，クローブ，コショウ，ゴマ，コリアンダー，シソ，シナモン，ショウガ，セージ，ナツメグ，ニンニク，バジル，パセリ，ローズマリー，ローレルから選ばれるものに燻煙処理を施した香辛料。」
（相違点）
　「燻煙処理」が，本願補正発明では，「焙乾法により」実施するのに対し，引用発明１ではそれが明らかでない点。
　
オ　判断
（ア）相違点について
　当技術分野においては，「焙乾」とは通常，かつお節の製造工程で，煮熟した肉を燻煙をかけながら乾燥する工程であって，１２０℃内外の温度で処理することを意味するところ（刊行物２の摘示（刊２−１及び２）を参照のこと。），本願明細書の，
「【０００８】本発明における燻煙処理としては，通常の燻煙処理に用いられる木材による燻煙処理の焙乾法，・・・特に，燻煙風味の調整，水分含量のコントロール等の観点から通常の焙乾法が好適に使用される。この焙乾法においては，その温度の違いで１５〜３０℃で１〜３週間燻煙する冷燻法，または，３０〜８０℃で５〜３６時間燻煙する温燻法，１２０〜１４０℃で１〜４時間燻煙する熱燻法があり，いずれの方法においても製造可能であるが，燻煙臭のコントロールのし易さから温燻法が好適に用いられる。」との記載によれば，本願補正発明に係る「焙乾法」は，「１５〜３０℃で１〜３週間燻煙する冷燻法，または，３０〜８０℃で５〜３６時間燻煙する温燻法，１２０〜１４０℃で１〜４時間燻煙する熱燻法」を合わせた方法を意味するものである。そうすると，本願補正発明における，「焙乾」とは，上記かつお節の製造工程での焙乾とは異なり，当技術分野で周知の一般的な燻製による水分調整も「焙乾」の範疇に入るものと解される。
　ところで，本願出願日前より，次のような技術常識が知られていた。
（ｉ）香辛料は保存性を高めるため乾燥させたものが一般的であり，特にコショウは，乾燥されて販売されていた。
（ｉｉ）刊行物２の摘示（刊２−３）に「くんせい　燻製［Ｓｍｏｋｉｎｇ］
　食品を燻煙中で乾燥させる方法。大昔から用いられてきた食品の貯蔵法であったが，現在では特有の風味を与える＜加工手段＞になってきている。［原理］木材を燃やして発生する燻煙で食品を処理すると水分が除かれ，燻煙成分が食品に付着，浸透して，特有の＜色＞，＜香気＞を与える。」と記載されているように，燻製により食品の水分を除くことは，技術常識となっていた。
（ｉｉｉ）燻製には，冷燻，温燻，熱燻があることが技術常識となっていた。（上記刊行物３及び４参照。）
（ｉｖ）刊行物２の摘示（刊２−３）に「木材を燃やして発生する燻煙で食品を処理すると水分が除かれ，燻煙成分が食品に付着，浸透して，特有の
＜色＞，＜香気＞を与える
燻煙中のフェノール類，アルデヒド類，酸類など防腐力のある物質は食品中の細菌を死滅させ，また発育を阻止する
＜燻煙成分＞は乾燥による効果とともに食品に＜貯蔵性＞を与え
油脂の酸化防止効果がある
　
　他方，刊行物１には，摘示（刊１−５）に「煙は，出発材料と混合される前に，フィルターを通すことが好ましい。この場合は，煙を発生させること自体は発明ではないことを述べておく。本発明の方法に関しては，煙の発生に関しては，望まれる，または要求される煙の品質に従って，様々な周知の方法を用いることができる。」と記載されており，燻製に用いる煙は「望まれる，または要求される煙の品質に従って，周知の方法」で発生させることができることが記載されている。
　
　以上のことを総合すると，燻製香辛料にかかる刊行物１発明において，前記したように望まれる，または要求される煙の品質に従って，煙の発生は周知の方法でよいとされているから，一般的な燻製に用いられる上記技術常識（ｉｉｉ）の冷燻，温燻，熱燻の煙を採用することに困難性はなく，そして，その燻製の程度については，刊行物１発明の「香辛料」は，通例，上記技術常識（ｉ）のように，保存性のために乾燥を要求されるものであり，燻製にも水分を取り除く作用があることが上記技術常識（ｉｉ）及び（ｉｖ）に記載のように，技術常識となっていたから，保存性を高める程度に燻製を行う，すなわち，焙乾を行うことにより，本願補正発明のごとく構成することは，当業者が適宜なし得たことといえる。
　
（イ）本願補正発明の効果について
　本願補正発明に係る効果は，本願明細書によると，
「【００３３】
【発明の効果】本発明によれば，香辛料の持つ香味に新たな風味が加わった香辛料が得られ，これが従来の未処理の香辛料に較べ矯臭効果が高く，且つ，素材の持つ風味を増強し，更に微生物菌数も減少して殺菌効果も得られる香辛料が提供される。また，食品に燻煙処理した香辛料を含有させることにより，従来にない矯臭及び風味増強効果を備えた食品が得られ，また，この食品は，単に香辛料と燻煙フレーバー等を混合するだけでも得られない全く新しい香辛料を使用した食品を得ることができる。」である。
　しかし，本願補正発明に係る，矯臭効果，素材の持つ風味を増強，及び殺菌効果は，燻製における周知の効果（必要ならば，刊行物２の（刊２−３）を参照のこと。）であって，格別顕著な効果とはいえない。
　また，本願明細書の段落【００１５】，【００１７】，【００２０】，【００２２】及び【００２５】の如く，燻煙処理の程度を強くしたり，弱くしたりした場合の効果においても，矯臭効果，風味，および殺菌効果は，燻煙により係る効果が奏されるから，燻煙処理が強ければその効果が増し，燻煙処理が弱ければその効果が弱くなることは当業者が予測し得るものといえる。
　
カ　まとめ
　以上のとおり，本願補正発明は，その出願前日本国内又は外国において頒布された刊行物１に記載された発明，及び周知の技術に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により，特許出願の際，独立して特許を受けることができるものではない。
　以上のとおり，上記補正は，平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので，この補正を含む本件補正は，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明
　平成２０年１２月２４日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので，本願請求項１〜２に係る発明は，同年１０月２日付けの手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１〜２に記載された事項により特定されるとおりのものであり，請求項１に係る発明（以下，同項記載の発明を「本願発明」という。）は，下記の事項により特定される発明であるものと認められる。　
「アニス，ウコン，オレガノ，オールスパイス，カルダモン，キャラウェー，クミン，クローブ，コショウ，ゴマ，コリアンダー，シソ，シナモン，ショウガ，セージ，ナツメグ，ニンニク，バジル，パセリ，ローズマリー，ローレル，ワサビから選ばれるものを焙乾法により燻煙処理を施した香辛料（植物エキスを除く）からなることを特徴とする香辛料。」
　
第４　原査定の理由
　拒絶査定における拒絶理由（平成２０年７月２９日付けの「理由２」）の概要は，本願発明は，その出願前に頒布された引用刊行物に記載された発明及び周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができるものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
　
第５　引用刊行物の記載事項及び記載された発明
　上記拒絶理由で引用された上記引用刊行物６である「西独特許出願公開第２４１１１２１号明細書」の記載事項及び記載された発明は，上記の「第２　２（３）イ（ア）刊行物１に記載された事項」及び「第２　２（３）ウ　刊行物１に記載された発明」に記載されたとおりである。
　
第６　判断
　本願発明は，本願補正発明において香辛料の選択肢に「ワサビ」を追加するものであり，本願発明と引用発明１との相違点は，上記「第２　２（３）エ　対比」における相違点と同様である。そうすると，本願発明の構成要件をすべて含む本願補正発明が，上記「第２　２（３）オ　判断」に記すように引用発明１及び周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も同様の理由により，引用発明１及び周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
第７　むすび
　以上のとおり，本願発明は，本願出願前に頒布された刊行物１に記載された発明及び周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることはできないので，本願は，その余の請求項に係る発明を検討するまでもなく，拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。