【事件の表示】
　特願２００５−３３８７８２「滋養強壮剤及び滋養強壮飲食物」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年　３月２３日出願公開、特開２００６−　７７０２７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明　
　本願は、平成１２年２月１４日（優先権主張　平成１１年１０月２０日）の出願である特願２０００−３５３４５号の一部を平成１７年１１月２４日に新たな特許出願としたものであって、平成１８年１２月８日付けで拒絶理由が通知され、平成１９年２月１６日に手続補正がなされるとともに意見書が提出され、同年５月３１日付けで拒絶査定がなされたところ、同年７月９日に拒絶査定不服に対する審判請求がなされるとともに、同年９月２６日付けで手続補正がなされ、平成２２年１１月２９日付けの拒絶理由に応答して平成２３年１月１４日付けで意見書並びに手続補正書が提出されたものである。  
 　  
　本願の請求項１〜２に係る発明は、平成２３年１月１４日付けの手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜２に記載された事項により特定されるとおりのものであり、そのうち請求項１に係る発明（以下、本願発明という。）は、次のとおりである。　
「【請求項１】
　カフェイン、テアニン及びアルギニンからなる混合成分を有効成分としてなる滋養強壮剤であって、カフェイン、テアニン及びアルギニンの含有割合が１：２：２〜１：１：１であり、且つカフェイン含有量がテアニン及びアルギニンの各含有量よりも少ないことを特徴とする滋養強壮剤。」
　
　
２．引用刊行物の記載事項
　　　　
　刊行物Ａ．特開平３−１４３３７７号公報（以下、引用例Ａという。）
　刊行物Ｂ．特開平９−１００２３０号公報（以下、引用例Ｂという。）
　刊行物Ｃ．特開平９−１２４４７３号公報（以下、引用例Ｃという。）
　
　当審における平成２２年１１月２９日付けの拒絶理由通知書に引用され、、本願の優先権主張日前に頒布されたことが明らかな上記引用例Ａ〜Ｃには、次の事項が記載されている。
　　　　　　　
（２Ａ）引用例Ａの記載事項　　
　　　　
（ａ−１）　
「（１）１回量の飲料中のカフェイン含有量が体重約５０ｋｇ当り約１０ｍｇ〜５００ｍｇとなるようにカフェインを添加してなるカフェイン添加運動用飲料。」（特許請求の範囲の請求項１）
　
（ａ−２）
「本発明はこのような点を踏まえ、飲料にカフェインを添加して強化することに着眼し、運動時のスタミナ持続効果を発現させ得んとするものであり、この場合、茶抽出液の濃度、及び飲料のＰＨを調整することによって、香味が良く、かつ劣化の少ない飲料適性を維持したカフェイン添加運動用飲料を提供せんとするものである。」（第２頁左上欄第７〜１３行）
  　　
（ａ−３）
「…、本発明は、１回量（例えば３５０ｍｌ）の飲料中のカフェイン含有量が体重約５０ｋｇ当り約１０ｍｇ〜５００ｍｇとなるようにカフェインを添加してカフェイン添加運動用飲料としたことを特徴とする。上記カフェインを添加する飲料は茶抽出液とするのが好ましい。この場合茶抽出液を自身が含有しているカフェイン濃度が約３０ｍｇ以下に調整したものとするのが一層好ましい。また、添加した後のカフェイン合計量が２０ｍｇ〜６０ｍｇとするのが一層好ましい。いずれの場合もＰＨを約４以下に調整してカフェイン添加運動用飲料とするのが好ましい。」（第２頁左上欄第１５行〜右上欄第６行）
　　
（ａ−４）
「本発明によれば、カフェインが運動時のスタミナ持続に寄与し、茶抽出液の濃度及び飲料のＰＨの調整が香味維持、劣化防止に寄与する。」（第２頁右上欄第８〜１０行）
　
（ａ−５）
「
第１実施例
カフェイン添加飲料を、マウスに単回投与して、スタミナ発揮効果を試験した。その結果を自発運動量測定及び生化学的検査によって以下のように得た。
　マウスは、１０匹づつを表１の６群に分け、それぞれの群に表１に示された組成の飲料を投与した。
表１．単回投与試験の飲料組成
　
　飲料の種類：Ａ５群（※印）は、カフェインを添加していない天然ウーロン茶抽出液を飲料として与え、他の群はすべて水に表１のとおりの成分を添加した液を飲料として与えた。
　飲料の投与方法；運動負荷試験開始直前に１．５ｍｌを１回強制的に投与した。
　自発運動測定：自発運動測定は、回転かご法を用いてその回転数を求めた。検査は、単回投与前と投与直後に、３０分間の運動と３０分間の休憩を１サイクルとして、これを４回繰り返し、それぞれ延べ２時間強制的に回転かごに入れて運動させ、それぞれの合計回転数を記録した。
最終実験終了後に採血を行ない、生化学的検査を実施した。
　生化学的検査：採血して、トリグリセリド、乳酸及びカフェイン等を測定した。
　以上の結果、マウスが実際に摂取したカフェイン量は表２のとおりであった。
　また、自発運動量は表３のとおりであった。なお、自発運動量における比較増加率とは、対照群と各群の運動量の増減を比較しやすくするために対照群の増加分を０となるように修正し、これに応じて各群の増加分を修正した対比割合である。
　・・・
表２．カフェイン摂取量
　
表３．自発運動量
　
　自発運動量は、表３に示すとおり、カフェインの入っていない対照群に対して、カフェイン入りのＡ１〜Ａ５群すべてに約３〜１０％の増加が見られ、運動時のスタミナ発揮にカフェインが寄与していることが示された。
　生化学的検査の結果は表４のとおりであった。
表４．単回投与試験の生化学的検査結果
　
　トリグリセリド（中性脂肪）が対照群に較べて、Ａ１〜Ａ５群のすべてにおいて減少傾向を示し、特にカフェイン濃度の高いＡ３、Ａ４、Ａ５群で顕著であった。又、乳酸値も対照群に較べて、Ａ１〜Ａ５群のすべてにおいて減少傾向を示し、特にカフェイン濃度の高いＡ３、Ａ４群で顕著であった。
　この分析結果によれば、カフェインがトリグリセリド（中性脂肪）を分解し、血中の遊離脂肪酸を増加せしめ、生体内の脂肪の酸化が促進され、これが運動エネルギーとして消費されたため、グリコーゲンの消費が抑制され、乳酸の減少につながり、疲労回復に寄与しているものと推定される。スタミナ発揮効果として表れることが裏付けられた。」（第２頁右上欄第１２行〜第３頁左下欄第１０行）
    
（ａ−６）
「
第２実施例
　上記第１実施例と同旨で、スタミナ持続効果の実験を別途次のように行った。同条件の説明部分は省略する。
　マウス１０匹づつを４群に分け、それぞれの群に表５の組成の飲料を投与した。
表５．単回投与試験の飲料組成
　
　飲料の投与方法：運動負荷試験開始直前に体重１ｋｇ当り２０ｍｌを１回強制経口投与した。
　自発運動測定：投与後２１０分間回転かご運動をさせ、投与直後の３０分、投与１時間後の３０分間、投与３時間後の３０分間の各回転数を求めた。
　実際にマウスが摂取したカフェイン量は表６、自発運動量は表７のとおりてあった。
表６．カフェイン摂取量
　
表７．単回投与試験の自発運動量
　
　なお、比較増加率の算出は次の方法によった。
・・・
　自発運動量は、９０分間総運動量が、表７に示す通りカフェインの入っていない群に対して、カフェイン入りのＡＡ１、ＡＡ２群共に約２０％弱の大幅な増加が見られ、運動時のスタミナ持続にカフェインが寄与していることが示された。
　上記第１実施例、第２実施例の試験からヒトの効果を算出してみると、カフェインの１回の摂取量は、１回の適量の飲料中（例えば市販の缶入り飲料は３５０ｍｌが一般的である）に、体重約５０ｋｇ当りに換算して、第１実施例ではＡ１群に対応する３８．５ｍｇ、第２実施例からＡＡ１群に対応する約１０ｍｇ以上であれば、効果が現れることが分かった。
　カフェインの生体に対する極量制限が１回飲用量０．５ｇとされていることを勘案し、結果として、１回の飲用に有効な飲料のカフェイン含有量は約１０〜５００ｍｇであることが判明した。」（第３頁左下欄第１３行〜第４頁右上欄最下行）
　
（ａ−７）
「
第３実施例
カフェイン添加飲料を、マウスに２０日間連続経口投与して、スタミナ持続効果をさらに試験した。その結果を自発運動量測定検査によって以下のように得た。
　マウスは表８の６群に分け、それぞれの群に示された組成の飲料を投与した。
表８．連続投与試験の飲料組成
　
　飲料の種類：Ｂ５群（※印）は、カフェインを添加していない天然ウーロン茶抽出液を飲料として与え、他の群はすべて水に表８のとおりの成分を添加した液を飲料として与えた。
　飲料の投与方法：飲水装置を使用して自由に摂取させ翌日にその飲水量を測定し、投与量を求めた。
　自発運動測定：投与前、投与直後、３日、１０日、２０日目にそれぞれ、３０分間の運動と３０分間の休憩を１サイクルとしてこれを４回繰り返し、延べ２時間強制的に回転かごに入れ、それぞれの合計回転数を記録した。
　以上の結果、マウスが実際に摂取したカフェイン量及び自発運動量は表９、表１０のとおりであった。また２０日後のマウスの平均体重は４５ｇであった。
表９．３日間連続投与の自発運動量
　
表１０．２０日間連続投与の自発運動量
　
自発運動量は、上記のとおりＢ１〜Ｂ５群すべてに約４〜４１％の増加が見られた。特にカフェイン濃度が高いＢ４、Ｂ５群で、２３．６〜４１％と高い増加が見られ、運動時のスタミナ持続にカフェインが寄与していることが示された。」（第４頁第１行〜第５頁第５行）
  　　
（ａ−８）
「（発明の効果）
　以上のようにして、本発明飲料によれば、１回量の飲料中のカフェイン含有量が体重約５０ｋｇ当り約１０ｍｇ〜５００ｍｇとなるようにカフェインを添加することによって、運動時のスタミナ持続効果を発揮し得た。・・・飲料中のカフェインの合計量を約４０ｍｇ〜６０ｍｇ（同）とすることで最も飲みやすくかつ運動時のスタミナ持続効果及び痩身効果を合わせ発揮する飲料とすることができ、この場合、ＰＨを３％台に調整することによって酸味が適当となり運動用飲料としての爽快感をだすことができ、同時に上記作用により劣化防止が果たし得た。」（第６頁右上欄第１６行〜左下欄第１３行）
　
（２Ｂ）引用例Ｂの記載事項　　
　　　　
（ｂ−１）
「【請求項１】  テアニンを有効成分として興奮促進作用を示す範囲の微量含有することを特徴とする興奮促進剤。
【請求項２】  テアニンを有効成分として体重換算にして約０．１７ｍｇ／ｋｇ〜２．８ｍｇ／ｋｇ含有することを特徴とする興奮促進剤。」（【特許請求の範囲】の【請求項１】〜【請求項２】）
　
（ｂ−２）
「【０００３】
・・・、本発明者らが、被試験動物に対するテアニンの投与量を種々変化させて投与し、投与後の被試験動物の脳波について測定してみたところ、従来一般的に投与されていた投与量の範囲では、確かに精神安定状態となりテアニンの興奮抑制作用を示す結果が得られたものの、テアニンの量をある範囲以下に調整して投与すると、驚いたことに興奮状態となりテアニンの興奮促進作用を示す結果を得られたのである。・・・」（段落【０００３】）
　
（ｂ−３）
「【０００７】また、経口投与剤としてテアニンが興奮促進作用を示す範囲は、上記実験１の結果と、テアニンと性質が類似するアミノ酸混液の腸管吸収率が３０％〜８３％であること（栄養学ハンドブック（技報堂出版発行、１９８５年））とを勘案して、最小有効量を約０．２０ｍｇ／ｋｇ（０．１７／０．８３）、最大有効量を約２．８ｍｇ／ｋｇ（０．８５／０．３０）と算出できるから、体重換算にしてテアニンを０．２０ｍｇ／ｋｇ〜２．８ｍｇ／ｋｇ含有する範囲であると考えられる。もっとも、テアニンに近似しているグルタミン酸混液の腸管吸収率が３３．８％である（栄養学ハンドブック（技報堂出版発行、１９８５年）ことからすると、経口投与剤としてテアニンが興奮促進作用を示す範囲は、好ましくは体重換算にしてテアニンを約０．５０ｍｇ／ｋｇ〜２．５ｍｇ／ｋｇ（０．１７／０．３３８〜０．８５／０．３３８）含有する範囲であると考えられる。
【０００８】したがって、上記のテアニンが興奮促進作用を示す範囲の微量とは、上記の注射剤及び経口投与剤の有効範囲からして、体重換算にして約０．１７ｍｇ／ｋｇ〜２．８ｍｇ／ｋｇであると考えられる。」（段落【０００７】〜【０００８】）
　
（ｂ−４）
「【００１１】さらに、本発明の興奮促進剤を長期に亘り定期的に服用した場合には、滋養強壮剤として有効に使用することができる。」（段落【００１１】）
　
（ｂ−５）
「【００２５】
【発明の効果】本発明によれば、テアニンの有する興奮促進作用を十分に利用して、安全でかつ有効な興奮促進剤を提供することができる。さらに、長期に亘って定期的に服用すれば、滋養強壮剤、活力増強剤、スタミナ持続剤としても有効である。また、活力増強作用とスタミナ持続作用により、肥満防止、老化防止にも有効であると考えられる。」（段落【００２５】）
　
（２Ｃ）引用例Ｃの記載事項　　
　　　　
（ｃ−１）
「【請求項１】  アルギニンを必須成分とし、さらにグルタミン、ヌクレオチド又はヌクレオシドよりなる群から選択される１種以上の成分を有効成分として含有することを特徴とする体力増強剤。
【請求項２】  固形１００ｇ当たりアルギニンを３〜９５ｇ含有することを特徴とする、請求項１記載の体力増強剤。
・・・
【請求項５】  固形１００ｇ当たりアルギニンを３ｇ以上、グルタミンを３〜９５ｇ、ヌクレオチド又はヌクレオシドを０．０５ｇ〜１ｇを含有することを特徴とする、請求項１記載の体力増強剤。
【請求項６】  請求項１記載の体力増強剤を配合した栄養組成物。」（【特許請求の範囲】）
　
（ｃ−２）
「【発明が解決しようとする課題】上述の状況に鑑み、本発明者らは近年特殊栄養成分として注目されてきている各種栄養素に着目して鋭意研究の結果、一般人や病人、術後患者さらに乳幼児に対してその消化、吸収、代謝能に負担をかけることなく、その体力の回復あるいは獲得を可能とする体力増強剤を見出すに至った。即ち、アルギニンを必須成分とし、さらにグルタミン、ヌクレオチド又はヌクレオシドよりなる群から選択される１種以上の成分を組み合わせることにより、前述の体力増強剤を見出すに至った。従って本発明は、アルギニンを必須成分とし、さらにグルタミン、ヌクレオチド又はヌクレオシドよりなる群から選択される１種以上の成分からなることを特徴とする体力増強剤を提供することを課題とする。」（段落【０００７】）
　
（ｃ−３）
「【００１９】
【実施例６】
体力増強試験・１
試験用飼料として、カゼイン２５％、コーンスターチ５３．５％、セルロースパウダー８．０％、しょ糖３．０％、大豆油６．０％、ＡＩＮ−７６組成（J. Nutr., Vol.107, p1340 (1977) ）によるミネラル混合物３．５％、ビタミン混合物１．０％の組成の飼料を調製した。これとは別に、Ｌ−アルギニン、Ｌ−グルタミン、及びヌクレオチドを用いて体力増強剤を調製した。体力増強剤の各組成を表１に示す。これらに賦形剤としてデキストリンを加え、それぞれ１００ｇとなるように調製した。又、対照として賦形剤のみの製剤も用意した。尚、投与時に都度これを水に溶解して用いた。
【００２０】
【表１】
試験剤１：アルギニン１ｇ
試験剤２：アルギニン３ｇ
試験剤３：アルギニン９５ｇ
試験剤４：グルタミン９５ｇ
試験剤５：ヌクレオチド１．０ｇ
試験剤６：アルギニン３ｇ＋グルタミン９５ｇ
試験剤７：アルギニン３ｇ＋ヌクレオチド１．０ｇ
試験剤８：アルギニン３ｇ＋グルタミン３ｇ＋ヌクレオチド０．０５ｇ
【００２１】実験動物として、３週齢のＳＤ系雄ラット（体重３５〜４５ｇ）を用い、各群５匹ずつ５日間の予備飼育後、上記飼料を自由摂取させ２８日間飼育した。この間、毎日体重１ｋｇ当たり１ｇの割合で、上記の体力増強剤を強制的に経口投与した。運動試験は、田中らの方法（体育学研究、33(2) 、155 、1988）に準じて水泳試験により行った。試験開始２１日目より連日、1 日１０分間の水泳運動を行い、ラットを水に慣らし、試験開始２８日目にオールアウト試験を実施した。これは、ラットの尾に体重の４％に相当する重りをつけて水泳を行わせ、水面下に１０秒間沈んだ時点をオールアウトとして、水泳開始からオールアウトまでの時間を測定し、運動能力を判定する方法である。結果を図１に示す。
【００２２】
【図１】
　
【００２３】この結果より、アルギニン単独でも体力増強に効果が認められたが、アルギニンとグルタミン、アルギニンとヌクレオチド、又はアルギニン、グルタミン、ヌクレオチドを投与した場合にさらに効果のあることが示された。しかし、グルタミン、ヌクレオチドを単独で投与しても、体力増強効果は認められなかった。
」（段落【００１９】〜【００２３】）
　
（ｃ−４）
「【００２４】
【実施例７】
体力増強試験・２
表２に示す組成の体力増強剤に増量剤としてしょ糖を添加し１００ｇとしたものを、実施例６の試験用飼料に１重量％の割合で混合し、それぞれを試験食１〜８とした。又、対象として基本飼料に試験剤調製の際に増量剤として用いたしょ糖を１重量％添加した飼料を用いた。実験動物として、２週齢のＳＤ系雄ラット（体重２２〜３２ｇ）を用いた。生後１７日目に母親と離して早期離乳させ、各試験食及び水を自由摂取させて、４週間飼育した。試験開始２８日目に、エーテル麻酔下に後肢のヒラメ筋と前肢の長橈側手根伸筋を採取し、後大静脈より採血した。筋肉重量を測定するとともに、血液中のヘモグロビン濃度をHemoglobin Test Wako（和光純薬社）により測定した。ヒラメ筋並びに長橈側手根伸筋の重量の体重に対する比率を図２及び３に、血液中ヘモグロビン濃度を図４に示す。
【００２５】
【表２】
試験剤１：アルギニン１ｇ
試験剤２：アルギニン３ｇ
試験剤３：アルギニン３ｇ＋グルタミン３ｇ
試験剤４：アルギニン３ｇ＋グルタミン９５ｇ
試験剤５：アルギニン３ｇ＋ヌクレオシド０．０５ｇ
試験剤６：アルギニン３ｇ＋ヌクレオシド１ｇ
試験剤７：アルギニン１ｇ＋グルタミン９５ｇ＋ヌクレオシド１ｇ
試験剤８：アルギニン３ｇ＋グルタミン３ｇ＋ヌクレオシド０．０５ｇ
【００２６】
【図２】
　
【００２７】
【図３】
　
【００２８】
【図４】
　
【００２９】この結果から、試験食１及び試験食７を除く各試験食で、とくにトレーニングを行わなくとも、筋肉量が増加していることが示された。又、これらの群では血液中のヘモグロビン値もコントロール食群よりも高いことが示された。即ち、アルギニン、グルタミン、ヌクレオチド或いはヌクレオシドを経口的、連続的に摂取することで、蛋白質代謝が改善されて筋肉量が増え、さらに消化管からの鉄吸収能が向上することによって血液中のヘモグロビンが増え、体力ことに全身持久力が向上するということが示唆された。」（段落【００２４】〜【００２９】）
　
（ｃ−５）
「【００３０】
【発明の効果】これらの結果から、本発明によりアルギニンを必須成分とし、さらにグルタミン、ヌクレオチド又はヌクレオシドよりなる群から選択される１種以上の成分を有効成分として含有することを特徴とする体力増強剤が提供される。さらには、これを配合した体力増強栄養組成物が提供される。本発明体力増強剤は、特に乳幼児、病人、術後患者の体力増強、運動能力向上に有効である。」（段落【００３０】）
　　
　
３．対比・判断
　
　引用例Ａには、１回量の飲料中のカフェイン含有量が体重約５０ｋｇ当り約１０ｍｇ〜５００ｍｇとなるようにカフェインを添加してなるカフェイン添加運動用飲料（摘記事項ａ−１）が記載され、カフェインが運動時のスタミナ持続に寄与すること（摘記事項ａ−２，ａ−４）が記載されている。
　さらに、実施例には、第１実施例として、表１に示された組成のカフェイン添加飲料（Ａ５群（※印）は、カフェインを添加していない天然ウーロン茶抽出液を飲料として与え、他の群はすべて水に表１のとおりの成分を添加した液を飲料として与えた）をマウスに単回投与して、スタミナ発揮効果を試験した結果、自発運動量は、表３に示すとおり、カフェインの入っていない対照群に対して、カフェイン入りのＡ１〜Ａ５群すべてに約３〜１０％の増加が見られ、運動時のスタミナ発揮にカフェインが寄与していることが示されたこと、カフェインがトリグリセリド（中性脂肪）を分解し、血中の遊離脂肪酸を増加せしめ、生体内の脂肪の酸化が促進され、これが運動エネルギーとして消費されたため、グリコーゲンの消費が抑制され、乳酸の減少につながり、疲労回復に寄与しているものと推定されること、スタミナ発揮効果として表れることが裏付けられたこと（摘記事項ａ−５）が、第２実施例として、表５に示された組成のカフェイン添加飲料をマウスに単回投与して、スタミナ持続効果を試験した結果、自発運動量は、表７に示す通り、カフェインの入っていない対照群に対して、カフェイン入りのＡＡ１、ＡＡ２群共に約２０％弱の大幅な増加が見られ、運動時のスタミナ持続にカフェインが寄与していることが示されたこと（摘記事項ａ−６）が、第３実施例として、表８に示された組成のカフェイン添加飲料（Ｂ５群（※印）は、カフェインを添加していない天然ウーロン茶抽出液を飲料として与え、他の群はすべて水に表８のとおりの成分を添加した液を飲料として与えた）をマウスに２０日間連続経口投与して、スタミナ持続効果を試験した結果、自発運動量は、Ｂ１〜Ｂ５群すべてに約４〜４１％の増加が見られたこと、特にカフェイン濃度が高いＢ４、Ｂ５群で、２３．６〜４１％と高い増加が見られ、運動時のスタミナ持続にカフェインが寄与していることが示されたこと（摘記事項ａ−７）が具体的に裏付けられ、発明の効果として、本発明飲料によれば、１回量の飲料中のカフェイン含有量が体重約５０ｋｇ当り約１０ｍｇ〜５００ｍｇとなるようにカフェインを添加することによって、運動時のスタミナ持続効果を発揮し得たこと（摘記事項ａ−８）が記載されている。
　これらの引用例Ａの摘記事項の記載からみて、引用例Ａには、次の発明（これを以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
「カフェインを有効成分とする運動時のスタミナ持続剤。」
　　
　そこで、本願発明と引用発明とを対比する。
　本願明細書には、「本発明の滋養強壮剤及び滋養強壮飲食物は、例えば運動後におけるＴＣＡサイクルの回復を促し、疲労回復を促進させることができるばかりか、やる気を引き出す成分の産出を促すことができることも確認されており、肉体的疲労や精神的疲労（例えばストレス）の予防並びに回復を図ることができる。」（段落【０００７】）と記載され、本願発明の「滋養強壮剤」は、運動に伴う疲労回復促進を図るものを包含するものである。
　一方、上記したとおり、引用例Ａには、実施例の結果から、運動時のスタミナ発揮にカフェインが寄与していることが示されたこと、カフェインがトリグリセリド（中性脂肪）を分解し、血中の遊離脂肪酸を増加せしめ、生体内の脂肪の酸化が促進され、これが運動エネルギーとして消費されたため、グリコーゲンの消費が抑制され、乳酸の減少につながり、疲労回復に寄与しているものと推定されること、スタミナ発揮効果として表れることが裏付けられたことが記載されており、引用発明の「運動時のスタミナ持続剤」は、それが運動に伴う疲労回復促進に他ならないものであることから、本願発明の「滋養強壮剤」に相当する。
　
　よって、両者は、「カフェインを有効成分とする滋養強壮剤。」である点で一致するが、有効成分について、本願発明では、「カフェイン、テアニン及びアルギニンからなる混合成分」であって、「カフェイン、テアニン及びアルギニンの含有割合が１：２：２〜１：１：１であり、且つカフェイン含有量がテアニン及びアルギニンの各含有量よりも少ない」と特定されているのに対し、引用発明では、カフェインのみが特定されている点で相違する（以下、「相違点」という。）
　
　上記相違点について検討する。
　引用例Ｂには、テアニンを有効成分として、興奮促進作用を示す範囲の微量含有する興奮促進剤（摘記事項ｂ−１）が記載され、被試験動物に対するテアニンの投与量を種々変化させて投与し、投与後の被試験動物の脳波について測定してみたところ、従来一般的に投与されていた投与量の範囲では、精神安定状態となりテアニンの興奮抑制作用を示す結果が得られたものの、テアニンの量をある範囲以下に調整して投与すると、興奮状態となりテアニンの興奮促進作用を示す結果を得られたこと（摘記事項ｂ−２）、テアニンが興奮促進作用を示す範囲の微量とは、上記の注射剤及び経口投与剤の有効範囲からして、体重換算にして約０．１７ｍｇ／ｋｇ〜２．８ｍｇ／ｋｇであること（摘記事項ｂ−３）、長期に亘って定期的に服用すれば、滋養強壮剤、活力増強剤、スタミナ持続剤としても有効であること（摘記事項ｂ−４，ｂ−５）が記載されている。
　引用例Ｃには、アルギニンを必須成分とし、さらにグルタミン、ヌクレオチド又はヌクレオシドよりなる群から選択される１種以上の成分を有効成分として含有する体力増強剤（摘記事項ｃ−１）が記載され、実施例６には、アルギニン１ｇ、３ｇ又は９５ｇを含み、賦形剤としてデキストリンを加え、１００ｇとなるように調整した試験剤１〜３を、ラットに体重１ｋｇ当たり１ｇの割合で強制的に経口投与した結果、図１に示されるように、アルギニン単独で体力増強に効果が認められたこと（摘記事項ｃ−３）、実施例７には、有効成分としてアルギニン３ｇのみを含有する試験用飼料（試験剤２）をラットに投与した結果、図２〜４には、アルギニン単独でも筋肉量が増加し、血中ヘモグロビン濃度が高まったことが示されており、アルギニンを経口的、連続的に摂取することで、蛋白質代謝が改善されて筋肉量が増え、さらに消化管からの鉄吸収能が向上することによって血液中のヘモグロビンが増え、体力ことに全身持久力が向上するということが示唆されたこと（摘記事項ｃ−４）、本発明体力増強剤は、特に乳幼児、病人、術後患者の体力増強、運動能力向上に有効であること（摘記事項ｃ−５）が記載されていることから、アルギニンは、滋養強壮剤としての作用効果を奏することが明らかであり、その有効量は、実施例６において有効であったとされるアルギニン投与量を体重換算すると、１０ｍｇ／ｋｇ（試験剤１）、３０ｍｇ／ｋｇ（試験剤２）、９５０ｍｇ／ｋｇ（試験剤３）である。
　また、引用例Ａには、カフェインの有効量に関し、１回量の飲料中のカフェイン含有量が体重約５０ｋｇ当り約１０ｍｇ〜５００ｍｇとなるようにカフェインを添加することによって、運動時のスタミナ持続効果を発揮し得たこと（摘記事項ａ−８）が記載されることから、引用例Ａに記載されるカフェインの有効量は、体重換算すると０．２ｍｇ／ｋｇ〜１０ｍｇ／ｋｇであり、引用例Ｂ、Ｃに記載されるテアニン、アルギニンの有効量と一致、重複する程度の量である。
　なお、本願発明は、滋養強壮剤に含有される有効成分の量は特定されず、各成分の配合割合のみが特定されるものであるが、本願明細書には、本願発明の滋養強壮剤の有効量に関し、「体重３０ｋｇ〜８０ｋｇを想定し、滋養強壮剤及び滋養強壮飲食物中の有効成分含有量を約１５ｍｇ〜４０００ｍｇ以下に調整するのが好ましい」（段落【００１３】）と記載され、これを体重換算すると、本願発明の滋養強壮剤の有効量は、０．１８７５〜１３３．３３ｍｇ／ｋｇの範囲となり、引用例Ａ〜Ｃに記載されるカフェイン、テアニン、アルギニンの有効量を足し合わせた量と一致、重複する程度の量である。さらに、本願明細書の実施例のラットを用いた試験のその１、その２では、カフェイン、テアニン、アルギニンを体重１ｋｇ当たり０．２５ｍｇ／ｋｇ〜５０ｍｇ／ｋｇの用量で用い、その効果の確認をしており、これらは引用例Ａ〜Ｃに記載されるカフェイン、テアニン、アルギニンの有効量の範囲と一致、重複する程度の量である。
　そして、当該技術分野において、同じ薬理効果を奏する有効成分を複数併用し、作用効果の増強を試みること、各成分をその有効な薬理効果を奏する程度の有効量で用いて、その配合割合を適宜調整することは、一般的に行われていることであるから、引用例Ａのカフェインを有効成分とする滋養強壮剤において、その滋養強壮効果を増強するために、引用例Ｂ、Ｃに記載されるように滋養強壮効果を奏することが公知のテアニン、アルギニンを必須有効成分として、カフェイン、テアニン及びアルギニンからなる混合成分を用いるものとすること、及び、前記の各成分の有効量を配合して、その含有割合を数値化してみる程度のこと、例えば、カフェイン、テアニン及びアルギニンの含有割合を１：２：２〜１：１：１であり、且つカフェイン含有量がテアニン及びアルギニンの各含有量よりも少ないものとすることは、当業者が容易に想到し得たものである。
　
　ここで、本願発明の効果について検討する。
　本願明細書には、実施例において用いられたラットの標本数が記載されていないが、一般に、標本数が少なく、２つの平均値が誤差バー（棒グラフの頂に上下で示されるバー）を含めた範囲で重なる場合には、その２つには有意水準５％（一般的に採用されている）での有意差はないこと、及び、作用効果は発明に含まれる全ての場合に奏されるものである必要があることを念頭に置いて、検討を行う。
　本願明細書の実施例（ラットを用いた試験　その１）には、カテコールアミン（アドレナリン、ノルアドレナリン又はドパミン）の変動を指標とし、テアニン、カフェイン、アルギニンをそれぞれ０．５ｍｇ／ｋｇ又は５０ｍｇ／ｋｇ用いた場合と混合物を用いた場合の比較試験結果が図１〜６に示されるが、図３では、カフェイン（０．５ｍｇ／ｋｇ）単独投与よりも、混合物の方がドパミン量が減少しており、混合物を用いるものとしたことによる効果が認められない。
　また、図１，２，４〜６においては、カフェイン（０．５ｍｇ／ｋｇ又は５０ｍｇ／ｋｇ）単独の場合よりも混合物において、カテコールアミン（アドレナリン、ノルアドレナリン又はドパミン）量の平均値の上昇傾向は見られるものの、各試験群の結果を示す誤差バーの重複部分が大きく、各試験群の間に有意差があるものとは認められない。
　さらに、混合物は、「カフェイン、テアニン、アルギニンをそれぞれ０．５ｍｇ／ｋｇ濃度となるように配合した混合成分である（段落【００２１】）」と記載され、いずれの実施例においても、混合物は、それぞれ滋養強壮効果を奏することが公知のカフェイン、テアニン、アルギニンの各用量を足し合わせたものと認められ、奏される薬理効果も単独で用いるよりも当然増強されることが予想されるものであるから、図１，２，４〜６において、混合物がカフェイン単独の場合よりもカテコールアミン量の平均値の上昇傾向を示したことは、当業者が予測し得ることである。
　同様に、図７〜図２２に記載される他の試験結果を検討しても、各試験群の結果を示す誤差バーの重複部分が大きく、各試験群の間に有意差があるものとは認められないことから、本願発明において、有効成分として、カフェイン、テアニン及びアルギニンからなる混合成分を用いるものとしたこと、さらに、カフェイン、テアニン及びアルギニンの含有割合を１：２：２〜１：１：１であり、且つカフェイン含有量がテアニン及びアルギニンの各含有量よりも少ないものとしたことによって、滋養強壮効果において格別顕著な効果を奏し得たものと認めることができず、本願発明の効果が、引用例Ａ〜Ｃに記載された発明に比して当業者にとって予測困難な格別顕著なものであると認めることはできない。
　　
　
　なお、請求人は、平成２３年１月１４日付けの意見書において、次の点を主張する。（なお、意見書中の刊行物Ａ（特開平３−１４３３７７号公報），刊行物Ｄ（特開平９−１００２３０号公報），刊行物Ｅ（特開平９−１２４４７３号公報）は、それぞれ、引用例Ａ，引用例Ｂ，引用例Ｃに置き換えて記載した。）
（ｉ）引用例Ａに記載されている滋養強壮剤の有効成分は、カフェイン、テアニン及びアルギニンを含むが、カフェインの含有量がテアニン及びアルギニンの各含有量よりも極めて多量である点で、本願発明とは相違する旨。
（ｉｉ）引用例Ｂには、テアニンを微量含有すれば興奮促進作用を得られる旨が記載され、この記載を参酌すれば、引用例Ｂに記載されている滋養強壮剤において、テアニンの量を少なくすることは考えられても、テアニンの量を増量するとは考えらない旨、まして、カフェインの量よりも、テアニンの量を多くすると言った発想を生じるはずがない旨。
（ｉｉｉ）引用例Ｃには、アルギニンを有効成分として投与すると、体力増強効果が得られることが記載されているが、引用例Ｃの記載内容を参酌しても、カフェイン、テアニン及びアルギニンをそれぞれ単独で投与するよりも、カフェイン、テアニン及びアルギニンの混合物を投与した方が、血中のカテコールアミン量上昇促進作用が顕著に高まることは予想できない旨、つまり、これらの成分を混合することにより、相乗的な効果が得られることは、引用例Ａ、引用例Ｂ及びＣの記載内容からは到底予想できない旨。
（ｉｖ）しかも引用例Ａには、カフェイン濃度が高い方がより一層の効果が得られる旨記載されているから、そもそも引用例Ａに記載されている滋養強壮剤において、カフェインの含有量よりも、テアニン、アルギニンの含有量を多くすると言った発想を生じるはずがなく、そのようにする合理的な理由が存在しない旨。
  　　
　そこで、以下この点について付言する。
（ｉ）について
　請求人は、引用例Ａの記載を「引用例Ａに記載されている滋養強壮剤の有効成分は、カフェイン、テアニン及びアルギニンを含むが、カフェインの含有量がテアニン及びアルギニンの各含有量よりも極めて多量である」と認定している。
　しかしながら、上記したとおり、引用例Ａには、カフェイン単独で運動時のスタミナ持続剤としての作用効果を奏することが記載されており、すなわち、引用発明は、「カフェインを有効成分とする滋養強壮剤。」であることから、本願発明と引用発明とを比較すると、有効成分について、本願発明は、「カフェイン、テアニン及びアルギニンからなる混合成分」であって、「カフェイン、テアニン及びアルギニンの含有割合が１：２：２〜１：１：１であり、且つカフェイン含有量がテアニン及びアルギニンの各含有量よりも少ない」と特定されているのに対し、引用発明は、カフェインのみが特定されている点での相違を「相違点」とするものであり、引用発明が、「カフェインの含有量がテアニン及びアルギニンの各含有量よりも極めて多量である点」で本願発明と相違すると認定することは誤りである。
（ｉｉ）について
　引用例Ｂには、テアニンを興奮促進作用を示す範囲の微量含有すること（摘記事項ｂ−１）が記載されるが、具体的な数値範囲としては、体重換算にして約０．１７ｍｇ／ｋｇ〜２．８ｍｇ／ｋｇ含有すること（摘記事項ｂ−１，ｂ−３）が記載されており、テアニンをその投与量で用いることにより、興奮促進作用が得られ、滋養強壮剤として有効であること（摘記事項ｂ−２，ｂ−４，ｂ−５）が記載されている。
　さらに、「本発明者らが、被試験動物に対するテアニンの投与量を種々変化させて投与し、投与後の被試験動物の脳波について測定してみたところ、従来一般的に投与されていた投与量の範囲では、確かに精神安定状態となりテアニンの興奮抑制作用を示す結果が得られたものの、テアニンの量をある範囲以下に調整して投与すると、驚いたことに興奮状態となりテアニンの興奮促進作用を示す結果を得られたのである。」（摘記事項ｂ−２）と記載されることからみて、引用例Ｂにおいて記載される「微量」は、「従来一般的に投与されていた投与量の範囲」と比較した場合に、投与量が少ないことを意味するものにすぎず、引用例Ｂには、テアニンを有効成分として体重換算にして約０．１７ｍｇ／ｋｇ〜２．８ｍｇ／ｋｇ含有する興奮促進剤が記載されており、テアニンをその投与量の範囲で用いることにより滋養強壮剤として有効であることは明らかである。
　さらに、上記したとおり、本願明細書には、本願発明の滋養強壮剤の有効量に関し、「体重３０ｋｇ〜８０ｋｇを想定し、滋養強壮剤及び滋養強壮飲食物中の有効成分含有量を約１５ｍｇ〜４０００ｍｇ以下に調整するのが好ましい」（段落【００１３】）と記載され、これを体重換算すると、本願発明の滋養強壮剤の有効量は、０．１８７５〜１３３．３３ｍｇ／ｋｇの範囲となり、その中に含有されるテアニンの量は、引用例Ｂに記載されるテアニンの有効量と一致、重複する程度の量であるし、本願明細書の実施例のラットを用いた試験のその１、その２では、テアニンを体重１ｋｇ当たり０．２５ｍｇ／ｋｇ、０．５ｍｇ／ｋｇ、１ｍｇ／ｋｇの用量で用い、その効果の確認をしており、引用例Ｂに記載されるテアニンの有効量の範囲内の量である。
　そして、引用発明において、有効成分として、カフェインの他に、テアニン及びアルギニンを含む混合物を用いるものとすることは、当業者が容易になし得ることである点については、上記したとおりである。
　そもそも、上記（ｉ）に記載したとおり、請求人の認定した本願発明と引用発明との相違点は誤りであり、本願発明は、引用発明において、「カフェインの量よりも、テアニンの量を多く」したものではなく、有効成分としてカフェインの他に、テアニン及びアルギニンを含む混合物を用いるものであって、それぞれの有効成分の濃度や含有量は何ら特定せずに、カフェイン、テアニン及びアルギニンの相対的な含有割合を１：２：２〜１：１：１とするものであることから、請求人の上記主張は、その前提からして誤りである。
（ｉｉｉ）について
　請求人の主張する「カフェイン、テアニン及びアルギニンをそれぞれ単独で投与するよりも、カフェイン、テアニン及びアルギニンの混合物を投与した方が、血中のカテコールアミン量上昇促進作用が顕著に高まること」、つまり、「これらの成分を混合することにより、相乗的な効果が得られること」については、本願明細書には、上記検討したとおり、具体的に裏付けられていない。
　そして、本願発明の効果に関して、請求人は、平成２３年１月１４日付けの意見書において、上記（ｉｉｉ）の主張をするものの、平成２２年１１月２９日付けの拒絶理由通知の理由３（備考ＩＩ）に記載した効果についての検討結果に対しては何ら釈明しておらず、上記したとおり、実施例に示される結果が、本願発明群と比較群との間で有意差があることを裏付けるものではないし、実施例で用いた混合物は、カフェイン、テアニン、アルギニンの各用量を足し合わせたものであるから、奏される薬理効果も単独で用いるよりも当然増強されることが予想されるものであるから、本願明細書の記載を検討しても、本願発明が、カフェイン、テアニン及びアルギニンの混合物を投与したことにより、引用例Ａ〜Ｃから予測し得ない格別顕著な効果を奏したものとは認められない。
（ｉｖ）について
　上記（ｉ），（ｉｉ）に記載したとおり、請求人の認定した本願発明と引用発明との相違点は誤りであり、本願発明は、引用発明において、「カフェインの量よりも、テアニンの量を多く」したものではなく、有効成分としてカフェインの他に、テアニン及びアルギニンを含むものであって、それぞれの有効成分の濃度や含有量は何ら特定せずに、カフェイン、テアニン及びアルギニンの相対的な含有割合を１：２：２〜１：１：１とするものである。よって、引用例Ａの「カフェイン濃度が高い方がより一層の効果が得られる旨」の記載は、本願発明において特定されるカフェイン、テアニン及びアルギニンとの相対的な含有割合とは何ら関係ない記載であって、請求人の上記主張は、理由がない。
　してみると、上記請求人の主張は、いずれも理由がない。
　
　
４．まとめ 
 　
　以上のとおりであるから、本願の請求項１に記載された発明は、本願出願前国内において頒布されたことが明らかな引用例Ａ〜Ｃに記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、本願は、その余の請求項について論及するまでもなく拒絶すべきものである。
 　 
　よって、結論のとおり審決する。