【事件の表示】
　特願２００８−　４３１２７「窒化物系半導体発光素子」拒絶査定不服審判事件〔平成２０年　６月１２日出願公開、特開２００８−１３５７８７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　本願は、平成１４年４月１６日（以下「原出願日」という。）に出願した特願２００２−１１３３５３号の一部を平成２０年２月２５日に新たな特許出願としたものであって、拒絶理由の通知に応答して平成２１年５月２０日に意見書が提出されたが、平成２１年８月２６日付けで拒絶査定がされ、これに対して平成２１年１１月３０日に拒絶査定不服審判が請求がされるとともに、これと同時に手続補正がされたものである。
 　 
第２　平成２１年１１月３０日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２１年１１月３０日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
１　本件補正による請求項１についての補正について
　平成２１年１１月３０日付けの手続補正(以下「本件補正」という。）による請求項１についての補正は次のとおりのものである。
　本件補正前に
「【請求項１】
　保持用金属板の上方に順次形成された第二導電型窒化物系半導体層と発光層と第一導電型窒化物系半導体層とを含み、第一導電型窒化物系半導体層上に形成された
Ｉｎを含むエッチングマーカー層
層上に電極が形成されている
とあったものを、
　本件補正後に
「【請求項１】
　保持用金属板の上方に順次形成された第二導電型窒化物系半導体層と発光層と第一導電型窒化物系半導体層とを含み、前記第一導電型窒化物系半導体層上に形成された
Ｉｎを含む窒化物系半導体層
層上に接して電極が形成されている
 　 
　該補正は、発明を特定するために必要な事項である「第一導電型窒化物系半導体層上に形成された層」について、補正前に「Ｉｎを含むエッチングマーカー層」とあったものを「Ｉｎを含む窒化物系半導体層」とすることで該層が「Ｉｎを含む窒化物系半導体層」であることを明確にする補正事項、及び補正前に「層上に電極が形成されている」とあったものを「層上に接して電極が形成されている」とすることで該層の形成される位置を限定する補正事項からなる。
　よって、上記両補正事項からなる本件補正による請求項１についての補正は、全体として、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる特許法第１７条の２第４項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
２　独立特許要件について 
　そこで、本件補正後の請求項１に係る発明が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるかどうか（ 平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定する要件を満たすか否か）について検討する。
　
（１）本願補正発明の認定 
　本件補正後の請求項１に係る発明（以下「本願補正発明」という。） は、本件補正後の請求項１に記載された事項によって特定されるとおりのものと認める。 
 　 
（２）主引用例の記載事項と引用発明の認定
　原査定の拒絶の理由に引用され、原出願日前に頒布された特開平９−８４１２号公報（以下「主引用例」という。）には、以下の記載が図示と共にある。 
「【００３１】［第３の実施例］図５は、本発明の第３の実施例を示す半導体レーザの断面図である。図５に示されるように、本実施例の半導体レーザは、（001)方位ｎ型ＧａＡｓ基板２３上に、Ｉｎ0.06Ｇａ0.94Ｎバッファ層２４、ｎ型Ｉｎ0.06Ｇａ0.94Ｎクラッド層２５、ｎ型Ｉｎ0.06Ａｌ0.15Ｇａ0.79Ｎクラッド層２６、層厚５０ｎｍのアンドープＧａＮ活性層２７、ｐ型Ｉｎ0.06Ａｌ0.15Ｇａ0.79Ｎクラッド層２８、ｐ型Ｉｎ0.06Ｇａ0.94Ｎキャップ層２９を順次成長させ、ｐ型Ｉｎ0.06Ｇａ0.94Ｎキャップ層２９上にｐ側電極３０、基板裏面にｎ側電極３１を形成して構成したものである。半導体レーザからの出射光３２はＧａＡｓ基板２３の主面に平行な方向から取り出される。」
　　　
　上記記載が参照する図５からは、アンドープＧａＮ活性層２７から出射光３２が出ていることが看取できる。
　
　よって、上記記載を含む主引用例には、次の発明が記載されていると認めることができる。 
「ｐ型Ｉｎ0.06Ｇａ0.94Ｎキャップ層２９、ｐ型Ｉｎ0.06Ａｌ0.15Ｇａ0.79Ｎクラッド層２８、レーザ光を出射するアンドープＧａＮ活性層２７、ｎ型Ｉｎ0.06Ａｌ0.15Ｇａ0.79Ｎクラッド層２６、ｎ型Ｉｎ0.06Ｇａ0.94Ｎクラッド層２５、Ｉｎ0.06Ｇａ0.94Ｎバッファ層２４及びＧａＡｓ基板２３を、ＧａＡｓ基板２３からｐ型Ｉｎ0.06Ｇａ0.94Ｎキャップ層２９に向けて順次成長させた後に、ｐ型Ｉｎ0.06Ｇａ0.94Ｎキャップ層２９上にｐ側電極３０、基板裏面にｎ側電極３１を形成して構成した半導体レーザ。」（以下「引用発明」という。） 
　
（３）副引用例の記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用され、原出願日前に頒布された特開平１１−６８１５７号公報（以下「副引用例」という。）には、以下の記載ア及びイが図示と共にある。 
ア　「【請求項１】  ｐ型電極が設けられたｐ型窒化ガリウム（GaN）層若しくはｎ型電極が設けられたｎ型窒化ガリウム（GaN）層、前記ｐ型若しくはｎ型電極に導電性接着剤で接着された導電性基板、及び前記ｐ型若しくはｎ型窒化ガリウム層（GaN）上であってｐ型若しくはｎ型電極が設けられている面とは反対面の上に成長した発光層を含む窒化ガリウム（GaN）系半導体層からなる積層とで構成されていることを特徴とする半導体発光素子。」
　
イ　「【００１５】
【発明の実施の形態】本発明による半導体発光素子は、発光素子の構造に絶縁層を含まない。従って、絶縁層であるサファイアを基板に用いた場合のように電極形成に複雑なプロセスを必要としない。また、GaN系半導体層の発光層よりもバンドギャップの小さいGaAsのようなものを成長用基板として用いた場合、導電性基板に導電性接着剤を用いて発光層を含むGaN系半導体層の積層を接着した後、その積層を成長させた成長用基板を除去すれば、前記成長用基板による光の吸収がなくなり良好な発光となる。」
　
ウ　上記記載アより、副引用例には、ｐ型電極の上方に形成されたｐ型窒化ガリウム（GaN）層、発光層を含む窒化ガリウム（GaN）系半導体層からなる積層、ｎ型窒化ガリウム（GaN）層、ｎ型電極からなる半導体発光素子が記載されている。
　
エ　上記記載イより、該半導体発光素子は、GaAsの成長用基板上に形成した後に、成長用基板を除去して製造されてもよい。この場合、成長用基板による光の吸収がなくなり良好な発光となる。
　
（４）対比
　引用発明と本願補正発明とを対比する。
　本願補正発明の「保持用金属板の上方に順次形成された」に対応して、本願明細書の発明の詳細な説明の【００４５】には「保持用金属板９上に順次設置された」とある。
　ところが、本願明細書の発明の詳細な説明には以下の記載がある。
「【００４７】
　まず、成長装置内にＳｉからなる基板１をセットし、ＭＯＣＶＤ成長法を用いて、図２に示すように、基板１上にＡｌＮからなるバッファ層２を厚さ２００ｎｍ、ｎ型Ｉｎ0.2Ｇａ0.8ＮからなるＩｎを含むエッチングマーカー層３を厚さ１００ｎｍ、ｎ型ＧａＮからなる第一導電型窒化物系半導体層４を厚さ４００ｎｍ、ＭＱＷ発光層５を厚さ５０ｎｍ、ｐ型Ａｌ0.2Ｇａ0.8Ｎからなる第二導電型窒化物系半導体層６を厚さ１０ｎｍ、ｐ型ＧａＮからなる窒化物系半導体コンタクト層７を厚さ２００ｎｍに順次積層したウエハを形成する。
【００４８】
　次に、成長装置からウエハを取り出し、蒸着法を用いて、図３に示すように、窒化物系半導体コンタクト層７上に下地層８としてＰｄを厚さ５０ｎｍ、Ａｕを厚さ１００ｎｍに形成し、その上に保持用金属板９として電解メッキ法によりＮｉを厚さ８０μｍに形成する。」
　
　該記載によれば、順次積層したウエハを形成した後に、ウエハ上に保持用金属板を形成するのであるから、本願補正発明の「保持用金属板の上方に順次形成された」は、保持用金属板の上に順次各層を形成することではなく、製造後の窒化物系半導体発光素子を保持用金属板が下になるようにしてみた際に、保持用金属板の上方に各層があることを意味すると解される。
　なお、本願明細書の発明の詳細な説明には「【００５２】その後、ウエハを一辺が３５０μｍ角の略四角形状に分割し、保持用金属板９側をリードフレームのカップ底部にマウントし、パッド電極１１上にＡｕワイヤ１２をボンディングする。」とあり、これにしたがい保持用金属板をリードフレームに取り付けた際には、保持用金属板が下にあるとみることもできるが、本願補正発明において、窒化物系半導体発光素子をどのように取り付けるかは限定されていない。
　
　また、本願明細書の発明の詳細な説明の【００３３】に「本発明に用いられる保持用金属板は、電極として用いられ」とあるから、保持用金属板は電極であり、かつ本願明細書の発明の詳細な説明の【００４８】にいう「電解メッキ法によりＮｉを厚さ８０μｍに形成」した点は、電極として格別の構成ではない。そして、本願明細書の発明の詳細な説明には、保持用金属板をなんらかの保持に用いるための格別の構成等に係る記載はない。
　
　以上のことから、引用発明の「ｐ側電極３０」は、本願補正発明の「保持用金属板」に相当し、引用発明において、各層を順次成長させた後に保持用金属板（ｐ側電極３０）を形成する点は、本願補正発明の「保持用金属板の上方に順次形成された」に相当する。
　
　本願明細書には「【００２５】また、第二導電型窒化物系半導体層も１層だけでなく、２層以上の窒化物系半導体層から構成することもできる。」とある。
　一方、引用発明の「ｐ型Ｉｎ0.06Ｇａ0.94Ｎキャップ層２９とｐ型Ｉｎ0.06Ａｌ0.15Ｇａ0.79Ｎクラッド層２８」は「２層からなるｐ型窒化物系半導体層」といえる。
　よって、引用発明の「ｐ型Ｉｎ0.06Ｇａ0.94Ｎキャップ層２９とｐ型Ｉｎ0.06Ａｌ0.15Ｇａ0.79Ｎクラッド層２８」は、本願補正発明の「第二導電型窒化物系半導体層」に相当する。
　
　引用発明の「レーザ光を出射するアンドープＧａＮ活性層２７」は、本願補正発明の「発光層」に相当する。
　
　本願明細書には「【００２１】ここで、第一導電型窒化物系半導体層は１層だけでなく、２層以上の窒化物系半導体層から構成されていてもよい」とある。
　一方、引用発明の「ｎ型Ｉｎ0.06Ａｌ0.15Ｇａ0.79Ｎクラッド層２６とｎ型Ｉｎ0.06Ｇａ0.94Ｎクラッド層２５」は、「２層からなるｎ型窒化物系半導体層」といえる。
　よって、引用発明の「ｎ型Ｉｎ0.06Ａｌ0.15Ｇａ0.79Ｎクラッド層２６とｎ型Ｉｎ0.06Ｇａ0.94Ｎクラッド層２５」は、本願補正発明の「第一導電型窒化物系半導体層」に相当する。
　
　引用発明の「Ｉｎ0.06Ｇａ0.94Ｎバッファ層２４」は、本願補正発明の「Ｉｎを含む窒化物系半導体層」に相当する。
　
　引用発明の「ｎ側電極３１」は、ＧａＡｓ基板２３が途中にあるために「Ｉｎを含む窒化物系半導体層」（Ｉｎ0.06Ｇａ0.94Ｎバッファ層２４）に接してはいないものの、「Ｉｎを含む窒化物系半導体層上に形成されている電極」である点で、本願補正発明の「電極」と共通している。
　
　引用発明の「半導体レーザ」は、本願補正発明の「窒化物系半導体発光素子」に相当する。
　　
　してみれば、本願補正発明と引用発明とは、以下の点で一致し、以下の点で相違する。
＜一致点＞ 
「保持用金属板の上方に順次形成された二導電型窒化物系半導体層と発光層と第一導電型窒化物系半導体層とを含み、前記第一導電型窒化物系半導体層上に形成されたＩｎを含む窒化物系半導体層を含み、前記Ｉｎを含む窒化物系半導体層上に電極が形成されている窒化物系半導体発光素子。」
　
＜相違点＞ 
　本願補正発明は「Ｉｎを含む窒化物系半導体層上に接して電極が形成されている」と特定されているのに対し、引用発明は前記特定を有しない点。
　
（５）判断 
　副引用例には窒化物系半導体発光素子が記載されている（上記「（３）副引用例の記載事項　ウ」参照。）。
　副引用例には、該窒化物系半導体発光素子を、GaAs基板上で形成した後に、GaAs基板を除去することで、GaAs基板による光の吸収がなくなり良好な発光となることが記載されている（上記「（３）副引用例の記載事項　エ」参照。）。
　
　窒化物系半導体発光素子において、良好な発光は一般的に望ましいことであるから、引用発明において、良好な発光を得るべく、ＧａＡｓ基板２３を無くし、Ｉｎを含む窒化物系半導体層（Ｉｎ0.06Ｇａ0.94Ｎバッファ層２４）に電極（ｎ側電極３１）が接するようにし、本願補正発明の相違点に係る構成を備えることは、副引用例の記載に基づいて、当業者が容易に想到し得たことである。
　また、係る構成を採用することによる効果は、当業者が予測し得る程度のものである。
  したがって、本願補正発明は、引用発明及び副引用例の記載に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができない。 
 　 
　なお、審判請求書の「（ｄ）本願発明と引用発明の対比」には「補正後の本願請求項１および２に係る発明におきましては、Ｉｎを含む窒化物系半導体層をエッチングマーカー層として用いることによって、終点検出装置でＩｎを含む窒化物系半導体層とバッファ層との区別を明確にすることができますので、バッファ層のエッチング量の制御を容易に行なうことができ」との記載がある。
　しかしながら、以下の点アないしウを勘案すれば、請求人の主張は採用できない。
ア　本願補正発明は物の発明であって製造方法の発明ではないから、当該製造方法で製造されたものに限定されない。
　
イ　本願補正発明はＩｎを含む窒化物系半導体層を備えているから、該層をＩｎを含まない基板上に形成後基板をエッチングで除去して製造する場合には、基板のエッチングが終わったことをＩｎを検出することで知ることができる。
　しかしながら、引用発明のＩｎを含む窒化物系半導体層（ｎ型Ｉｎ0.06Ｇａ0.94Ｎクラッド層２５とＩｎ0.06Ｇａ0.94Ｎバッファ層２４）もＩｎを含まないＧａＡｓ基板２３上にあるから、引用発明において、ＧａＡｓ基板２３をエッチングで除去する場合には、ＧａＡｓ基板２３のエッチングが終わったことをＩｎを検出することで知ることができる。
　
ウ　本願明細書に「【００４１】また、ドライエッチング装置としては、終点検出装置を含む従来から公知の装置を用いることができる。ここで、終点検出装置の検出方法としては、発光分光分析法、反射光分析法、ガス分析法、レーザ干渉法、インピーダンス測定法、圧力測定法等が用いられる。好適には発光分光分析法である。発光分光分析法を用いた場合には、エッチングにより反応している系から直接高感度を得ることができる傾向にある。」とあるとおり、エッチング対象物の材質に依存する物理量の変化からエッチングが終わったことを検出することは周知である。例えば、原出願日前に頒布された以下の公報の記載を参照されたい。
特開２００１−２４４５６８号公報
「【請求項１】  プラズマを発生する状態でＩＩＩ族窒化物半導体層を有する半導体積層体を加工するに際し、その半導体積層体に含まれる所望元素に対応したプラズマ発光のスペクトルの変化により加工の深さを制御することを特徴とするＩＩＩ族窒化物半導体素子の製造方法。」
　
特開平５−２６７２３８号公報
「【０００６】
【作用】エッチング終点検出手段は、エッチング種の異なる複数のエッチング条件に応じて、エッチング終点検出可能な波長の光を設定し、この設定された波長の光を検出するように、例えば任意の波長の選択が可能な分光器を自動的に制御して、エッチング終点の検出を行う。」
　
特開平９−３１２２７８号公報
「【０００４】前記終点検出について説明すると、まず、ドライエッチングが進行し、被エッチング材が減少していくと、その被エッチング材特有の波長光（前記所定波長光）の発光強度も減少する。」
　
　本願補正発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定する要件を満たしていない。
　
３　本件補正についてのむすび 
　上記「２　独立特許要件について」に記載のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。 
　
第３　本願発明について 
１　本願発明の認定 
　平成２１年１１月３０日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明は、出願当初の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項によって特定されるとおりのものと認める。（以下「本願発明」という。）
　
２　主引用例と副引用例の記載事項及び引用発明の認定
　主引用例、主引用例の記載事項、引用発明、副引用例及び副引用例の記載事項は、上記「第２　平成２１年１１月３０日の手続補正についての補正却下の決定　［理由］　２　独立特許要件について」の「（２）主引用例の記載事項と引用発明の認定」及び「副引用例の記載事項」に記載したとおりである。
 　 
３　対比・判断
　本願発明は、上記「第２　平成２１年１１月３０日付けの手続補正についての補正却下の決定　［理由］　２　独立特許要件について」で検討した本願補正発明の発明を特定するために必要な事項である「第一導電型窒化物系半導体層上に形成された層」の形成される位置についての限定を省いたものに相当する（上記「第２　平成２１年１１月３０日付けの手続補正についての補正却下の決定　［理由］　１　本件補正による請求項１についての補正について」参照。）。
　
　すると、本願発明の構成要件をすべて含み、さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が、上記「第２　平成２１年１１月３０日付けの手続補正についての補正却下の決定　［理由］　２　独立特許要件について」に記載したとおり、引用発明及び副引用例の記載に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、引用発明及び副引用例の記載に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
 　 
４　むすび 
　以上のとおり、本願発明は、引用発明及び副引用例の記載に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、本願のその余の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶を免れない。 
　よって、結論のとおり審決する。