【事件の表示】
　特願２００２−５９２７８７「管内乳腺流体スクリーニング装置、携帯型自蔵管内流体吸引装置、及び、管内流体吸引装置」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年１２月５日国際公開、ＷＯ０２／９６２６７、平成１６年１０月２１日国内公表、特表２００４−５３２０８２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１４年５月２９日（パリ条約による優先権主張　平成１３年５月３０日　平成１４年２月８日　米国）を国際出願日とする出願であって、平成２１年３月２日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年６月８日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　
第２　平成２１年６月８日付けの手続補正についての補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　　平成２１年６月８日付けの手続補正を却下する。
［理由］
１　補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
「【請求項１】
　乳房を受容するための第１の凹部を規定する組織接触面の少なくとも一部に
拍動性の
　乳頭を受容するための第２の凹部に連通する真空導管と；
　第２の凹部に連通するサンプルコレクターと；
を備えた管内乳腺流体スクリーニング装置。」（下線は、補正箇所を示す。）
と補正された。
　上記補正は、請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「圧縮力」について、「拍動性の」との限定を付加したものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
２　引用刊行物とその記載事項
　拒絶理由通知で引用された、本願の優先権主張の基礎となる出願の日前の他の出願であって，その出願後に出願公開された、平成１２年１１月１３日を優先日とする特願２００２−５４０６２４号（特開２００４−５２４０６０号公報参照）の願書に最初に添付した明細書及び図面（以下「先願明細書」という。）には以下の事項が記載されている。下線は当審で付加した。
　
（１ａ）「【請求項１】患者の乳房器官から生体サンプルを採集するためのサンプル採集装置であって、
　患者の乳房の少なくとも乳頭部を受けかつ乳房と吸引シールを形成する寸法および大きさの無孔材料で構成された
乳房係合部材
　表出した乳房分泌流体サンプルを受けるために前記乳房係合部材と流体により連結される
固相サンプル採集媒体
　前記乳房係合部材へ負圧を発生して乳房分泌流体の表出を促進するために前記乳房係合部材と気体により連結される
真空ポンプ手段
（１ｂ）「【０００１】
発明の技術分野
本発明は乳房分泌流体（または乳房流体と言う（ｍａｍｍａｒｙ ｆｌｕｉｄ））から生体サンプルを採取しかつ検定する方法、装置およびキットに関する。具体的には、本発明は、感染症、前癌状態、癌罹患性および癌を含む乳房疾患を評価、診断および管理するために女性被験者の乳腺から流体および細胞学的サンプルを採取かつ検定する方法、装置およびキットに関する。」
（１ｃ）「【００９５】
本発明のこれらの特徴を実施するために、乳房ポンプ１０（図１）および乳房ポンプ・アダプタ１２（図１２）の各々に、本明細書中で上述された固相媒体のいずれかから選択された固相サンプル採集媒体が流体により連結される。上記乳房ポンプは、たとえばＬａｒｓｓｏｎに対する米国特許第４，９２９，２２９号および米国特許第５，００７，８９９号、Ｓｉｌｖｅｒに対する米国特許第５，６０１，５３１号、Ｓａｒｔｏｒｉｕｓに対する米国特許第３，７８６，８０１号、またはＡｉｄａ ｅｔ ａｌに対する米国特許第５，２９５，９５７号に記述された全体的設計による種々の従来乳房ポンプ設計に従って概ね構成され得る。
【００９６】
他の従来乳房ポンプと同様に、本発明の
乳房ポンプ１０は無孔性材料で構成された乳房係合部１４を含む
【００９７】
　上述された如く乳房１７との吸引シールを形成するために、ポンプ１０の乳房係合部１４は種々の形状および寸法で構成され得る。一実施形態において上記係合部は吸引シール内において乳房の乳頭１６もしくは乳輪部分に係合する形状および寸法の単純な円筒、管もしくは漏斗として形成される。好適には、上記係合部の末端縁部１８は丸形にもしくは拡開されることから、上記吸引シールを形成するために乳房に負圧が掛けられたときに上記縁部は乳房１７の皮膚に対して違和感なく衝当する。好適実施形態において上記係合部は、
図１に示された如く乳房の末端の１／４〜１／２または大部分に快適に係合してそれと共に吸引シールを形成するために、概ね漏斗形状とされる
【００９８】
　乳房ポンプ１０の乳房係合部１４は、体液に対して不活性な任意の適宜無孔性材料であって、上記
係合部の内壁２０に対して負圧が掛けられ
係合部は、乳房１７の乳頭１６および／または乳輪領域をマッサージすることで乳房流体表出を促進するために、崩壊変形を防止する半剛性材料であって上記係合部の少なくとも基部２２の手動圧縮を可能にする半剛性材料で構成され得る
この観点で、適宜材料として、たとえばシリコン・プラスチック（Ｓｉｌａｓｔｉｃ）および同様の材料等のゴムもしくは合成弾性材が挙げられる
（１ｄ）「【００９９】
乳房ポンプ１０の乳房係合部１４は、剛性材料（好適には透明プラスチックである）で作成されたサンプル採集ハウジング３０と流体を介して連通する
固相サンプル採集媒体は、たとえば該固相媒体を上記乳房係合部もしくはサンプル採集ハウジングに対してまたはその内部に繋止することにより、上記乳房係合部に流体により連結されて支持される
（１ｅ）「【０１２７】
上記乳房ポンプの設計の各々において、乳房ポンプ１０の係合部１４は、乳頭１６の周囲の乳房１７の領域に持続的負圧を生成し得る真空ポンプ１６０に気体を介して連結される（図１参照）。
手動ポンプ（図１）、機械的駆動ポンプおよび電気的駆動ポンプ等の、上記乳房ポンプと組み合わせて使用される多様な周知真空ポンプの任意のものが使用され得る
上記ポンプは、上記係合部に対して高真空ホース１６２を介して連結される
（１ｆ）「【０１９８】
本発明の乳房ポンプ１０、１０’を用いる乳房流体採集のために、上記乳房ポンプは単独またはオキシトシン刺激と組み合わせて使用され、かつ乳房上に負圧を発生することにより乳房流体の表出を促進する。
本発明の方法において、５０〜２００ｍｍＨｇの負圧が好適であると共に、この圧力は個々の患者の感受性、オキシトシン適用量および他の要因に依存して約１〜１５分に亙り好適には間欠的に維持される
（１ｇ）図１には、乳房係合部１４の基部２２が乳頭部１６を受けている図が示されている。
　
３　対比・判断
　上記刊行物１の記載事項（特に上記(1a)(1c)(1d)(1e)(1f)(1g)）から、刊行物１には、
「乳房から生体サンプルを採集するためのサンプル採集装置であって、
　乳房の乳頭部を受ける基部（２２）を有し、乳房と吸引シールを形成する寸法および大きさの無孔材料で構成された概ね漏斗形状の乳房係合部材（１４）、
　表出した乳房分泌流体サンプルを受けるために前記乳房係合部材と流体を介して連結されるサンプル採集ハウジング（３０）とサンプル採集ハウジング内部に繋止された固相サンプル採集媒体、
　前記乳房係合部材の内壁（２０）へ間欠的に維持される負圧を発生して乳房分泌流体の表出を促進するために前記乳房係合部材と気体により連結される真空ポンプ手段、及び
　上記真空ポンプと上記乳房係合部に連結する高真空ホース（１６２）、
を含むサンプル採集装置」の発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されていると認められる。
　
　そこで、本願補正発明と刊行物１発明とを比較する。
（ア）刊行物１発明の「乳房係合部材の内壁（２０）」及び「乳房の乳頭部を受ける基部（２２）」は、それぞれ、本願補正発明の「組織接触面」及び「乳頭を受容するための第２の凹部」に相当する。そうすると、刊行物１発明の「内壁（２０）」を有する「乳房の乳頭部を受ける基部（２２）を有し、乳房と吸引シールを形成する寸法および大きさの無孔材料で構成された概ね漏斗形状の乳房係合部材（１４）」は、本願補正発明の「乳房を受容するための第１の凹部を規定する組織接触面」及び「乳頭を受容するための第２の凹部」を併せた部分に相当する。
（イ）刊行物１発明の「表出した乳房分泌流体サンプルを受けるために前記乳房係合部材と流体を介して連結されるサンプル採集ハウジング（３０）とサンプル採集ハウジング内部に繋止された固相サンプル採集媒体」は、乳房係合部の基部と連通しているから、本願補正発明の「第２の凹部に連通するサンプルコレクター」に相当する。
（ウ）刊行物１発明の「前記乳房係合部材の内壁（２０）へ間欠的に維持される負圧を発生して乳房分泌流体の表出を促進するために前記乳房係合部材と気体により連結される真空ポンプ手段」は、刊行物１（上記(1c)）に、内壁に負圧が掛けられたときに、乳房１７の乳頭１６および／または乳輪領域をマッサージすることで乳房流体表出を促進することが記載されていることから、負圧により内壁に間欠的な圧縮力を付与しているといえる。そして間欠的な圧縮力は、拍動性の圧縮力といえるから、本願補正発明の「乳房を受容するための第１の凹部を規定する組織接触面の少なくとも一部に拍動性の圧縮力を付与するためのドライバ」とは、乳房を受容するための第１の凹部を規定する組織接触面の少なくとも一部に拍動性の圧縮力を付与するための手段である点で共通する。
（エ）刊行物１発明の「上記真空ポンプと上記乳房係合部に連結する高真空ホース（１６２）」は、本願補正発明の「乳頭を受容するための第２の凹部に連通する真空導管」に相当する。
（オ）刊行物１発明の「乳房から生体サンプルを採集するためのサンプル採集装置」は、乳がんを検出するために乳房分泌流体を採取する装置であるから（上記(1b)）、乳がんのスクリーニングのための採取装置といえるし、その構成からみて、本願補正発明の「管内乳腺流体スクリーニング装置」に相当する。
　
　したがって、両者の間には、以下の一致点及び相違点がある。
（一致点）
　乳房を受容するための第１の凹部を規定する組織接触面の少なくとも一部に拍動性の圧縮力を付与するための手段と；
　乳頭を受容するための第２の凹部に連通する真空導管と；
　第２の凹部に連通するサンプルコレクターと；
を備えた管内乳腺流体スクリーニング装置である点。
　
（相違点）
　拍動性の圧縮力を付与するための手段が、本願補正発明では「ドライバ」であるのに対して、刊行物１発明では「真空ポンプ手段」である点。
　
　そこで、上記相違点について検討する。
　刊行物１には、真空ポンプ手段が、「手動ポンプ（図１）、機械的駆動ポンプおよび電気的駆動ポンプ等の、上記乳房ポンプと組み合わせて使用される多様な周知真空ポンプの任意のものが使用され得る」（上記(1e)）と記載されているから、刊行物１発明の真空ポンプは、手動ポンプだけでなく、機械的や電気的な駆動機構を備えたものであってよい。
　一方、本願明細書には、「ドライバ」について、段落【００２６】に「一の実施形態では、ドライバ５２は、マイクロプロセッサに応答して、所定の圧縮プロトコルに従って、各圧縮リングを制御可能に膨張し、収縮するためにポンプを含む。」と記載されている。そして、拍動性の圧縮力については、段落【００２８】に「真空はポンピングサイクルを通して一定に付与され、圧縮サイクルに対して位相が合って又は位相が反転して拍動するものであってもよい。」と記載されているが、これに対応する箇所は、本願の国際公開公報には「Vacuum may be applied constantly throghout the pumping cycle,or may be pulsitile either in phase or out of phase with the compression cycles.」（ＷＯ０２／０９６２６７第１０頁２〜４行）と記載され、「真空は、ポンピングサイクルを通して一定に付与されるか、または、圧縮サイクルの位相とあった又はずれた拍動性のものであってもよい。」と訳すことができ、真空ポンプによる真空が拍動性のものであることを含んでいるといえ、本願補正発明の「ドライバ」は、拍動性の圧縮力を付与する真空ポンプを含むものといえる。
　そうすると、刊行物１発明の乳房分泌流体の表出を促進するため間欠的な負圧を発生する「真空ポンプ」は、実質的に本願補正発明の拍動性の圧縮力を付与するための「ドライバ」に相当するから、上記相違点は実質的な相違点ではない。
　
　したがって、本願補正発明は、先願明細書に記載された発明と同一であり、しかも、本願発明の発明者が上記先願明細書に記載された発明の発明者と同一であるとも、また、本願の出願時に、その出願人が上記他の出願の出願人と同一であるとも認められないので、本願発明は，特許法２９条の２の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
４　むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項で読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成２１年６月８日付けの手続補正は上記のとおり却下されることとなったので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成２０年１２月１７日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものと認められる。
「【請求項１】
　乳房を受容するための第１の凹部を規定する組織接触面の少なくとも一部に圧縮力を付与するためのドライバと；　
　乳頭を受容するための第２の凹部に連通する真空導管と；
　第２の凹部に連通するサンプルコレクターと；
を備えた管内乳腺流体スクリーニング装置。」
　
２　先願明細書の記載事項
　拒絶理由通知で引用された先願明細書とその記載事項は、前記「第２　２」に記載したとおりである。
　
３　対比・判断
　本願発明は、前記「第２」で検討した本願補正発明から「圧縮力」の限定事項である「拍動性の」との構成を省いたものである。
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が、前記「第２　３」に記載したとおり、先願明細書に記載された発明と同一であり、しかも、本願発明の発明者が上記先願明細書に記載された発明の発明者と同一であるとも、また，本願の出願時に、その出願人が上記他の出願の出願人と同一であるとも認められないので、本願発明は，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができない。
　
４　むすび
　したがって、本願請求項１に係る発明は、特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないから、その他の請求項に係る発明についての判断を示すまでもなく本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。