【事件の表示】
　特願２００５−５０４１２５「難消化性多糖類を主成分とする蛋白質成分制限食品」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年１０月７日国際公開、ＷＯ２００４／０８４９１９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１６年３月２６日（優先権主張　平成１５年３月２６日　日本国）を国際出願日とする出願であって、平成１９年４月６日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成１９年５月１７日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、同年６月１５日付けで手続補正がなされたものである。
　
第２　平成１９年６月１５日付けの手続補正についての補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　　平成１９年６月１５日付けの手続補正を却下する。
［理由］
１　補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
「腸内細菌によって資化される水溶性の難消化性多糖類を乾物換算で５重量％以上７０重量％以下含有し、蛋白質成分を８重量％以下までに制限し、有胞子性乳酸菌を含有することを特徴とする難消化性多糖類を主成分とする蛋白質成分制限食品。」
と補正された。
　上記補正は、補正前の請求項１の「食品」について、補正前の請求項４に記載された「有胞子性乳酸菌を含有する」との限定を付加し、同じく「血中低分子量含窒素化合物の濃度を低減させる機能を有する食品」を「難消化性多糖類を主成分とする蛋白質成分制限食品」とし、食品の有する機能を記載し発明の構成として明りょうでない記載を改める補正であるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号及び第４項の特許請求の範囲の減縮及び明りょうでない記載の釈明を目的とするものに該当する。
　
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
２　引用刊行物及びその記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願優先日前に頒布された「国際公開第８８／０８２５７号」（原査定の引用文献２、以下「刊行物１」という。）には以下の事項が記載されている。なお、下線は当審で付加した。
　
（1a）「背景技術
　近年、便通改善や成人病の予防に有効な食物繊維を配合した食品が各種市販されている。これらの食品中に配合された食物繊維は、難水溶性食物繊維を主体とするものである。難水溶性食物繊維は、その大部分が消化吸収をうけずに消化管を素通りするため糞便量を増加させて、その結果直腸を物理的に刺激して便意を強め、また便をソフト化して便通を改善化することができる。従って直腸性の便秘に対して有効である。
　しかし便秘は、上記の直腸性のものと結腸性のものとの複合型であることが多い。蠕動運動が低下する結腸性（弛緩性）の便秘にはむしろ水溶性食物繊維のほうが有効である。これは
水溶性の食物繊維は、人間の消化酵素によっては分解されないが、消化管下部において腸内細菌によって加水分解され、分解産物である有機酸が消化管の蠕動運動を活発化し、その結果排便を促進する
（1b）「本発明によれば下記の便通改善食品が提供される。
１） 食物繊維を全体の10〜50重量％含有し、該食物繊維は難水溶性食物繊維と
水溶性食物繊維
・・・
３）
水溶性食物繊維が、ヒトの腸内細菌により分解され得る多糖類
４）
多糖類がポリデキストロース
グアガム
（1c）「
水溶性食物繊維は、上記したように人間の消化酵素によっては分解されないが、消化管下部にて腸内細菌により加水分解され
ポリデキストロース
グアガム
がこのタイプに属する
　なお、この水溶性食物繊維は、血清コレステロールの低下作用や、食後血糖値の上昇抑制作用も有する。
　水溶性食物繊維の腸内細菌による分解率（資化率）は、ペクチン、グルコマンナン等では100％、ポリデキストロースでは約50％であり、この場合残余は糞便中に排泄される。
　腸内細菌叢の構成には個体差が大きく、またヒトの年令、食事内容によっても変動するので、同一の水溶性食物繊維であってもその分解能力には個体差がある。」（第５頁１行〜１６行）
（1d）「実施例  ２
　
とうもろこし粒56部
70％ポリデキストロース水溶液（固形分として17部）
グアガム
とうもろこし繊維各３部
調味料18部
　
このようにして得られたフレーク
　
３　対比・判断
　刊行物１の上記記載事項（特に上記(1d)）から、刊行物１には、
「とうもろこし粒56部を予め蒸煮し、水洗・脱水・粗砕し、ロールで軽く圧扁したのち、これに70％ポリデキストロース水溶液（固形分として17部）を加え、次いでグアガム、とうもろこし繊維各３部、調味料18部を各々添加し、次に乾燥すると同時に数段の連続乾燥機にて水分15％程度まで下げ、均質化し、これを約85℃に加熱したのち、圧扁ロールにてフレーク状とし、培焼機により培焼し水分を除いたフレーク」の発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されていると認められる。
　
　そこで、本願補正発明と刊行物１発明とを比較する。
（ア）刊行物１発明の「ポリデキストロース」及び「グアガム」は、刊行物１（上記(1a)(1b)）に水溶性食物繊維として列記され、水溶性食物繊維は腸内細菌により分解されることが記載されていることから、本願補正発明の「腸内細菌によって資化される水溶性の難消化性多糖類」に相当する。
（イ）刊行物１発明の「とうもろこし粒56部」には、蛋白質成分と水分が含有されている。そして、文部科学省「五訂増補日本食品標準成分表」の第２章　五訂増補日本食品標準成分表（本表）の「１　穀類　とうもろこし　玄穀」の欄＜http://www.mext.go.jp/b_menu/shingi/gijyutu/gijyutu3/toushin/05031802.htm＞によると、１００ｇ中に蛋白質約８．６ｇ程度、水分約１４．５ｇ程度であるから、刊行物１発明のフレーク食品中の蛋白質成分の含有率は、［(とうもろこし粒56部×８．６％）］／［とうもろこし粒56部×８５．５％）＋（ポリデキストロース17部）+（グアガム３部）＋（とうもろこし繊維３部）＋（調味料18部）］＝４．８１６／８８．８８＝０．０５４１９、つまり、約５．４％となるから、本願補正発明の「蛋白質成分を８重量％以下」に相当する。
（ウ）刊行物１発明の「ポリデキストロース」及び「グアガム」の乾燥換算での含有率は、［（ポリデキストロース17部）+（グアガム３部）］／［(とうもろこし粒56部×８５．５％）＋（ポリデキストロース17部）+（グアガム３部）＋（とうもろこし繊維３部）＋（調味料18部）］＝１０／８８．８８＝０．１１２５、つまり乾物換算で約１１．３％となるから、本願補正発明の「乾物換算で５重量％以上７０重量％以下」に相当する。
（エ）刊行物１発明の「フレーク」は、上記（イ）、（ウ）に記載したとおり、難消化性多糖類である「ポリデキストロース」及び「グアガム」を約１１．３％含有し、蛋白質成分として、とうもろこし粒の蛋白質を約５．４％含有しており、それぞれ、本願補正発明の難消化性多糖類と蛋白質成分の含有率の範囲内であるから、本願補正発明の「難消化性多糖類を主成分とする蛋白質成分制限食品」に相当する。
　
　したがって、本願補正発明と刊行物１発明との間には、以下の一致点及び相違点がある。
（一致点）
　腸内細菌によって資化される水溶性の難消化性多糖類を乾物換算で５重量％以上７０重量％以下含有し、蛋白質成分を８重量％以下までに制限した、難消化性多糖類を主成分とする蛋白質成分制限食品。
　
（相違点）
　本願補正発明が、さらに、有胞子性乳酸菌を含有するのに対して、刊行物１発明は、これを含有しない点。
　
　そこで、上記相違点について検討する。
　有胞子性乳酸菌が、腸内細菌の増殖を促進できる環境をつくり、腸内環境の改善に寄与すること、及び耐熱性でありパンやルウ等の加熱される食品に含有させることができることは、以下の周知例に記載されるように本願優先日前に周知の事項である。
・特開２０００−２６３０４号公報（【０００３】、【０００４】）に、「通性嫌気性菌である有胞子性乳酸菌は、ビフィズス菌のように主要常在菌にはなりません。常在菌の増殖促進できる環境をつくるだけです。・・・偏性嫌気性菌であるビフィズス菌にはない特性を充分生かし、腸管内の常在ビフィズス菌を増殖させる手助けをし」、「有胞子性乳酸菌は８５℃・３０分の加熱処理後も菌数の低下は殆どありません。」と記載され、
・特開２００１−１１２４０６号公報（【００１７】、【００３３】、【表６】、【表７】）に「有胞子性乳酸菌は、健常人が摂取した場合でも、整腸効果だけでなく、腸内環境改善にも寄与でき、健康維持を目的とした利用が期待できることから（飯野久和：Prog．Med.17,p3299,1997）」、「有胞子性乳酸菌（三共株式会社製「ラクリス−Ｓ」）をパン種中に７．０重量％になるように添加した有胞子性乳酸菌入りパン種を製造した。このパン種を用いて表６に示した製パン法により、テーブルロールを焼成し、焼成後のパン中における生存有胞子性乳酸菌数を測定した。」と記載され【表６】には、１９０℃・１２分焼成したこと、【表７】には、残存率が２％であることが示され、
・特開平１１−７５８２９号公報（【０００１】、【０００４】）に、「本発明は、従来のものに比べて一層耐熱性に優れた胞子を形成することができる有胞子性乳酸菌バチラス  コアギュランス(Bacillus coagulans)Ｃ００１、耐熱性乳酸菌の調製方法、該耐熱性乳酸菌を含有する食品、医薬品、特に、カレールウやシチュー用ルウなどのルウ、及び該ルウを用いた調理済食品に関するものである。」、「１０２℃で１５分間放置後の菌の生存率が７０％以上であることを特徴とする乳酸菌バチラス  コアギュランス(Bacillus coagulans)Ｃ００１を提供する。」と記載され、
・飯野久和等，「有胞子性乳酸菌（Ｂａｃｉｌｌｕｓ　ｃｏａｇｕｌａｎｓ）による便性改善効果についての研究」，Ｐｒｏｇ．Ｍｅｄ．，１７，ｐ３２９９−３３０２，１９９７に、「１９４６年に山梨大学の中山大樹により緑麦芽から分離された有胞子性乳酸菌は、胞子の保存性の面から、製剤化が容易であり、耐熱性、耐酸性に優れた性質をもつ」、「本菌は腸内で異常増殖した菌に対して拮抗的に作用して腸内菌叢のバランスを回復し、生体と腸内常在菌との自己調整能力によっいて腸内菌叢が正常化され」と記載されている。
　さらに、刊行物１（上記(1c)）にヒト腸内細菌により分解される水溶性食物繊維として例示された多糖類であるプルラン、カラギーナンやアルギン酸と、有胞子性乳酸菌とを併用した食品は、特開平１０−１４６１５７号公報（【００１５】）、特開２０００−６０４８３号公報（【請求項１】、【請求項２】）に記載されているように、本願優先日前に周知である。
　そして、刊行物１（上記(1a)）には、ポリデキストロース、グアガム等の水溶性食物繊維は腸内細菌によって加水分解され、分解産物である有機酸が消化管の蠕動運動を活発化することが記載されており、刊行物１発明は、腸内細菌が良く増殖する環境であることを必要としていといえる。
　そうすると、製造時に加熱される刊行物１発明において、腸内細菌の栄養となる水溶性食物繊維を含有することと併せて、腸内細菌が増殖しやすい環境をつくることができ、耐熱性であることが、上記のとおり周知である有胞子性乳酸菌を含有させることは当業者が容易になし得たことといえる。
　そして、本願補正発明の効果について検討すると、本願明細書には、有胞子性乳酸菌を含有させた実施例の記載がなく、これを含有させた場合と含有させない場合の効果の差異は確認できなし、上記のとおり、有胞子性乳酸菌が、腸内細菌の増殖を促進する環境をつくれることが周知であることから、有胞子性乳酸菌を含有させた場合の効果は予測し得るもので、格別顕著なものとも考えられない。
　また、本願明細書には、有胞子性乳酸菌を含有しない実施例が記載され、血中尿素窒素が低減することが示されているが、刊行物１発明のフレークは、本願補正発明と同様の含有量の水溶性難消化性多糖類と蛋白質成分を含有していることから、刊行物１発明は、本願補正発明と同様の効果を奏する食品であるといえる。
　
　したがって、本願補正発明は、刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
４　むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項で読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成１９年６月１５日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、平成１８年１１月１３日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「【請求項１】
腸内細菌によって資化される水溶性の難消化性多糖類を乾物換算で５重量％以上７０重量％以下含有し、蛋白質成分を８重量％以下までに制限したことを特徴とする血中低分子量含窒素化合物の濃度を低減させる機能を有する食品。」
　
２　引用刊行物とその記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物とその記載事項は、前記「第２　２」に記載したとおりである。
　
３　対比・判断
（１）本願発明は、前記「第２」で検討した本願補正発明から「食品」の限定事項である「有胞子性乳酸菌を含有する」との構成を省くものであり、この省かれた構成は、前記「第２　３」に記載した相違点に該当するものである。また、本願補正発明の「難消化性多糖類を主成分とする蛋白質成分制限食品」との記載を「血中低分子量含窒素化合物の濃度を低減させる機能を有する食品」としたものであり、「血中低分子量含窒素化合物の濃度を低減させる機能を有する食品」は、本願発明の食品が有する属性を記載したものであり、食品の用途を限定したものではないから、本願発明の食品に対して何ら限定を付加するものではなく、本願発明と刊行物１発明との間に新たな構成上の相違点を生じるものではない。
　以上のことから、刊行物１発明と本願発明との間には、前記「第２　３」に記載したような相違点はなく、本願発明は、刊行物１に記載された発明である。
　
（２）なお、仮に、本願発明が「血中低分子量含窒素化合物の濃度低減用食品」あるいは、平成１８年８月２日付け手続補正書の請求項１に記載されるように「血中低分子量含窒素化合物の濃度を低減させる病態改善用食品」と規定されており、用途限定を伴った食品であったとしても、審査における拒絶理由で指摘されたとおり、食品分野の技術常識を考慮すると、公知の食品の新たな属性を発見して用途限定を付した食品としても、食品としては新たな用途を提供するものではなく、刊行物１発明の食品と区別できるものではない。（特許・実用新案審査基準、第II部　特許要件、第２章　新規性・進歩性、１．新規性、１．５．２、（２）、特に、例５参照。）
　
（３）なお、仮に、「腸内細菌によって資化される水溶性の難消化性多糖類」の属性である血中低分子量含窒素化合物の濃度を低減させることを、本願発明を区別しうる構成とみたとしても、腸内細菌による高発酵性繊維であるアラビアゴム（本願明細書に記載された「アカシアゴム」と同義である。）が、血中の尿素窒素を低減させる機能を有することは、本願の国際調査報告でカテゴリーＸの引用文献として示された、「Am J Clin Nutr.1996 Mar,63(3),392-398」に以下のような記載があり、本願優先日前公知の事項であるから、本願発明に特許性があるとすることはできない。
・「アラビアゴム繊維を伴う栄養補充が、低タンパク質ダイエット食を摂取している慢性腎不全患者の糞便窒素の排出を増加し、血中尿素窒素濃度を減少する」（論文タイトル）、
・「慢性腎不全（ＣＲＦ）においては、タンパク質代謝産物の血中濃度が上昇する。食事制限の主流は、タンパク質摂取量の減少を指示している。慢性腎不全における残留代謝産物の糞便排出を増加するために食物繊維を使用することは、低タンパク質ダイエット（ＬＰＤ）に有益な助けになるだろう。結腸細菌は、食物繊維を発酵させ、成長と窒素の取り込みのためのエネルギーを供給し、次には、糞便中の窒素排出を増加させる。低タンパク質ダイエット食を摂取している16人の慢性腎不全患者が、期待される、単純盲検、クロスオーバーデザインのために、高発酵性繊維であるアラビアゴム(50g/d)のサプリメント摂取、または、プラセボ(1g　ペクチン/d）のサプリメント摂するためにランダムに指定された。糞便の細菌量と糞面の窒素濃度は、アラビアゴム摂取中は、低タンパク質ダイエットの基準値やペクチン摂取に比べて、顕著に増加した。血中尿素窒素は、アラビアゴム摂取中は、低タンパク質ダイエットの基準値やペクチン摂取に比べて、顕著に減少した。窒素バランスの変化は顕著でなかった。」（第392頁左欄ABSTRACT）、
・「アラビアゴムは、アカシア　セネガルの抽出物」（第393頁左欄下から12〜11行）
（なお、「ペクチン」は、本願明細書では、「腸内細菌によって資化される水溶性の難消化性多糖類」として記載されているが、上記刊行物では、プラセボであり、資化されないものとされている。これは、「ペクチン」には、水溶性のものと難水溶性のものがあることが技術常識であることを考え合わせると、プラセボとして用いられたペクチンの種類が腸内細菌によって資化されないものであると考えられる。）
　
（４）なお、請求人は審尋の回答書に補正案を記載しているが、「有胞子性乳酸菌」を含有することについては、上記「第２　３」に記載したとおりであり、「金属含有酵母」を所定量含有することについては、健康食品等にミネラル酵母を添加することは、例えば、特開２００３−１９８号公報、特開２００３−６１６１８号公報に記載されるように、本願優先日前の周知技術であるから、これらの限定事項をもって、本願発明に特許性があるとすることはできない。
　
４　むすび
　以上のとおり、本願発明は、刊行物１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができない。
　したがって、その他の請求項に係る発明についての判断を示すまでもなく本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。