【事件の表示】
　平成１０年特許願第２８９９７３号「生きた腸内細菌を含有する抗アレルギー剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１２年　３月２８日出願公開、特開２０００−　８６５２４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯・本願発明
　本願は，平成１０年９月５日に出願されたものであって，平成２０年３月２７日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，平成２０年５月８日に拒絶査定不服審判の請求がなされたものである。
　そして，その請求項１に係る発明は，特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものと認める。
「【請求項１】ビフィズス菌、アシドフィルス菌等の腸内細菌類から選ばれる１種類以上の生きた腸内細菌を含有することを特徴とする抗アレルギー剤。」（以下、「本願発明」という。）
　
２　引用刊行物
　原査定の拒絶の理由に引用された本願出願前に頒布された刊行物である特開平７−２６５０６４号公報（以下、「刊行物１」という。）には，次の事項が記載されている。
（ａ）「【請求項１】  腸内細菌の生菌体を抗アレルギー成分として含有する腸内細菌叢改善組成物。
【請求項２】  ストレプトコッカス属、エンテロコッカス属、ビフィドバクテリウム属、ラクトバチルス属、クロストリジウム属の少なくとも一つに属する細菌の生菌体を含有する請求項１記載の腸内細菌叢組成物。」
（ｂ）「【００１０】・・・現代人は腸内細菌が異常を来し易い状況におかれている。腸内細菌叢の異常や粘膜上皮の傷害が免疫系、神経系、そして、代謝系に悪影響を及ぼし、循環的にアレルギー性疾患の諸傷害が引き起こされるものと考えれる。
【００１１】従来より、腸内細菌叢を含有した整腸剤が存在するが、これらのものは、・・・腸内細菌叢の改善は不十分であり、ましてやアレルギー性疾患に対する配慮はなされていない。
【００１２】そこで、本発明は腸内細菌叢を改善することによりアレルギー性疾患の治療および予防を可能にする組成物を提供することを目的とする。・・・」
（ｃ）「【００１６】これらの腸内細菌を摂取あるいは服用することにより、腸内細菌叢が改善されてアレルギー性疾患の治療、予防が可能となる。この出願において、抗アレルギー作用とは、アレルギーの治療ばかりでなく、アレルギーを予防（アレルギーが治療された状態の維持）することも含む。
【００１７】本願発明の組成物の抗アレルギー作用は、アトピー性皮膚炎、花粉症、アレルギー性の鼻炎等の呼吸器疾患、薬物によるアレルギーなどさまざまなアレルギー性の疾患あるいはそのおそれのある症状に対して良好な治療・予防効果を与える。」
（ｄ）「【００３０】本発明の組成物の有効量は、生菌数の一日当たりの摂取量で１０００億個乃至１０兆個摂取できる量が一応の基準である。しかし、これ以下またはこれ以上の生菌を摂取しても、殆どの場合に効果が認められる。また、本発明の組成物については、急性毒性は何等観察されなかった。」
（ｅ）「【００４０】
【実施例】
（組成物の製造）エンテロッコカス属、ストレプトコッカス属、あるいはラクトバチルス属に含まれる細菌の培養は、好気でロゴサ培を用いて３７℃で行なわれる。ビフィドバクテリウム属、あるいはクロストリジウム属に含まれる細菌の培養は、嫌気でＧＡＭ培地（日水製薬（株）製）を用いて３７℃で行なわれる。
【００４１】・・・
【００４２】培地に表１に示す各菌株を接種し（１０６／■）、１５時間培養の後、培養液を12,000r.p.mの遠心分離により菌体を集め、培養液の１／２０の１０％スキムミルク中に分散し、凍結乾燥する。乾燥菌体の生菌数は、１０９乃至１０１２／ｇであった。各菌株の生菌数を表１に示す。
【００４３】・・・
（抗アレルギー性試験１）次に、アトピー性皮膚炎の患者に対して、既述の通電治療法及び抗炎症性軟膏（紫雲膏：長倉製薬（株）又は松浦製薬（株）が製造又は販売）の塗布治療のみを行っている場合、この治療と市販の整菌整腸剤（レベニン：わかもと製薬、ビオスリー：東亜薬品工業）を用法にしたがって服用した場合と比較して、表１に示す乾燥菌体を摂取した場合の抗アレルギー作用について実験を行った。結果を第２表に示す。
【００４４】実験例１：表１に示す菌株の乾燥菌体を等量ずつ混合して混合乾燥菌体粉末とする。これをゼラチンカプセルに５００ｍｇずつ詰め、毎日３回服用した。
【００４５】実験例２：実験例１の乾燥菌体を冷蔵してある市販の牛乳１リットルに加え、加温器に入れ、８乃至１２時間　約４０℃に保持した。牛乳が弱く凝固してくるが、これを冷蔵し、毎日５００ｍｌ服用した。服用に際しては、好みにより砂糖、アスパルテームその他の甘味量を加えたり、ジャム、果物糖を加え、適宜味付けして食するようにした。
【００４６】実験例３：エンテロッコッカス・ヒラエ ATCC 9790の乾燥菌体５００ｍｇをゼラチンカプセルに詰め、毎日３回服用した。
【００４７】実験例４：ラクトバチルス・アシドフィルス JCM 1217の乾燥菌体５００ｍｇをゼラチンカプセルに詰め、毎日３回服用した。
【００４８】実施例５．ビフィドアクテリウム・ロンガム （当審注：ビフィドバクテリウム・ロンガムの誤記と認められる）JCM 1217の乾燥菌体５００ｍｇをゼラチンカプセルに詰め毎日３回服用した。
【００４９】通電治療法及び抗炎症性軟膏（紫雲膏）の塗布治療、この治療と市販の整菌整腸剤の服用、並びに前記各実験例は３カ月間行われた。乾燥菌体または乾燥菌体を詰めたセラチンカプセルは密栓したビンに入れ４℃以下で保管した。
【００５０】結果は表２のとおりであった。本発明の組成物について、明らかに抗アレルギー作用が認められた。しかも、複数の菌株を含む組成物について高い抗アレルギー作用が認められた。また、表２に示すＤ乃至Ｈ群の患者に問診した結果、便秘症の者については、整腸作用が認められた。」
【００５１】
【表１】
【００５２】
【表２】
（ｆ）【００５３】（抗アレルギー性試験２）アレルギー性紫斑病を患っており、１９９３年３月末乃至同年４月初めにかけて内出血を起こした患者（１２才女子）に、その後、実施例２に基づいて前記組成物を服用させたところ、服用後約一週間で内出血が消失し始め、さらに服用を続けたところ、１９９４年８月末まで出血が認められていない。
【００５４】以上述べたように本発明の組成物は、アトピー性皮膚炎をはじめ各種のアレルギー性疾患に対して抗アレルギー作用を有することが確認された。」
　
　これらの記載によれば，刊行物１には次の発明が記載されていると認められる。
「ストレプトコッカス属、エンテロコッカス属、ビフィドバクテリウム属、ラクトバチルス・アシドフィルス菌等のラクトバチルス属、クロストリジウム属の少なくとも一つに属する腸内細菌の生菌体を抗アレルギー成分として含有する腸内細菌叢改善組成物。」
　
３　対比・判断
　本願発明と刊行物１に記載された発明とを対比すると，刊行物１に記載された発明における「ビフィドバクテリウム属」の細菌は，本願発明の「ビフィズス菌」に相当し，同様に「ラクトバチルス・アシドフィルス菌」は，「アシドフィルス菌」に相当する。
　また，刊行物１に記載された発明の「腸内細菌叢改善組成物」は，抗アレルギー成分を含有するものであるから，本願発明の「抗アレルギー剤」に相当する。
　したがって，両者に差異はなく，本願発明は刊行物１に記載された発明である。　
　
　なお，請求人は，審判請求の理由（平成２０年７月２３日付け手続補正書参照）において，請求項１を次のように補正する案を示している
。
「アレルギーが、免疫力で反応する際に起こる病的な状態で、各個人のＨＬＡ遺伝子と外敵のタンパク質等の構造成分の一部分との立体分子構造の差異を基に、Ｔ細胞とマクロファージが外敵排除の免疫システムを働かせるために起こることから、
　人類が進化の歴史の中で共生を選択してきたビフィズス菌、アシドフィルス菌、糞便連鎖球菌、酪酸菌、糖化菌のうちから選ばれる１種類以上の腸内細菌を、生きたまま含有することにより、抗アレルギー作用を発現させるようにしたことを特徴とする、生きた腸内細菌を含有する抗アトピー性皮膚炎剤。」（以下、「補正案」という。）
　
　しかし，補正案に示された発明も，刊行物１に記載された発明と差異はなく，補正案によっても拒絶の理由は解消されない。
　すなわち，補正案記載の「アレルギーが・・・免疫システムを働かせるために起こることから」は，アレルギー発生のメカニズムを記載したにすぎず，腸内細菌を含有する抗アレルギー剤を特定するものではない。そもそも，本願明細書には，ビフィズス菌、アシドフィルス菌等の腸内細菌類が抗アレルギー作用を発現するメカニズムは何ら示されていない。
　また，「人類が進化の歴史の中で共生を選択してきた」は「腸内細菌」について自明な事項を記載したにすぎない。
　そして，刊行物１に記載された発明は，ビフィズス菌、アシドフィルス菌等を、生きたまま含有することにより、アトピー性皮膚炎等アレルギー性疾患に対して抗アレルギー作用を発現させるものであり，補正案の「抗アトピー性皮膚炎剤」と差異がない。
　
４　むすび 
　以上のとおり，本願発明は刊行物１に記載された発明であり，特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから，本願は，拒絶されるべきものである。                     
　よって，結論のとおり審決する。