【事件の表示】
　特願２００６−１１３２９４「ビール様アルコール飲料及びその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年　７月２７日出願公開、特開２００６−１９１９３４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、２００３年６月１０日（優先権主張２００２年６月２５日、日本国）を国際出願日とする特願２００４−５１５４８７号の一部を、特許法第４４条第１項の規定により平成１８年４月１７日に新たな特許出願としたものであって、平成１９年６月２６日付けの拒絶理由通知に対して、平成１９年９月３日に意見書及び手続補正書が提出され、平成１９年１１月３０日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２０年１月４日に審判請求がなされるとともに、平成２０年２月１日付けで手続補正がなされ、平成２２年７月６日付けで審尋がされ、平成２２年８月２７日に回答書が提出されたものである。
　
第２　本願発明
　平成２０年２月１日付け手続補正は、請求項１の「酵母」を「ビール酵母」と補正するものであるところ、この補正は明りょうでない記載の釈明を目的とするものであり、願書に最初に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものであるので、適法である。
　すると、本願発明は、平成１９年９月３日付け及び平成２０年２月１日付け手続補正により補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜９に記載された事項により特定されるとおりのものであって、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明１」という。）は、次のとおりである。
「原料として大麦、小麦及び麦芽を使用しないビール様アルコール飲料の製造方法であって、
　炭素源を含有するシロップ、窒素源、ホップ、色素、起泡・泡持ち向上物質及び水を原料として発酵前液を製造し、
　該発酵前液をビール酵母を使用して発酵させることにより発泡性アルコール飲料を得るビール様アルコール飲料の製造方法。」
　
第３　原査定の理由
　原査定の拒絶の理由は、補正前の本願発明１は、その出願前に頒布された下記の刊行物に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、という理由を含むものである。
　すなわち、平成１９年６月２６日付け拒絶理由通知において、「請求項１−８，１１」に係る発明について、「引用文献２に記載のビール様アルコール飲料において引用文献３に記載された起泡・泡持ち向上物質を添加することは当業者が容易に想到しうる事項である。」（［理由２］（Ａ））とし、平成１９年１１月３０日付け拒絶査定において、「先の引用文献２に記載のビール様アルコール飲料において、先の引用文献３に記載された起泡・泡持ち向上物質を添加することは、依然として当業者が容易に想到しうる事項である。」（・理由２について　（２）（ａ））とし、「ゆえに、請求項１−１０に係る発明は、先の引用文献２及び３から当業者が容易になし得たものである。」（・理由２について　（３））と結論づけている。
　
　　　　　　　　　　　　　　　　記
　　　特開２００１−３７４６２号公報
　　　　　（原査定における引用文献２。以下、「引用例１」という。）　
　　　特開２００１−１０３９５４号公報
　　　　　（同引用文献３。以下、「引用例２」という。）
　
第４　引用例に記載された事項
１　引用例１ 
　引用例１には、以下の記載がされている。 
（１ａ）「【請求項１】麦汁を、デンプンに基づくグルコースシロップ、可溶性タンパク質性材料、水及びホップから作る、ビールタイプ飲料の製造方法。
【請求項２】デンプンに基づくグルコースシロップを、小麦、馬鈴薯、トウモロコシ、もろこし、大麦、米またはタピオカから得る、請求項１の方法。
【請求項３】タンパク質を、小麦、馬鈴薯、トウモロコシ、もろこし、大麦、米またはタピオカから得る、請求項１の方法。」（特許請求の範囲の請求項１〜３） 
（１ｂ）「【請求項４】可溶性タンパク質性材料が、グルタミン、アスパラギン酸、アスパラギン、グルタミン酸、セリン、トレオニン、リジン及びアルギニンからなる群から選択されるアミノ酸の少なくとも一種を含み、そしてアミノ酸の組成及び濃度がビール酵母による発酵を可能とするのに十分なものである、請求項３の方法。」（特許請求の範囲の請求項４） 
（１ｃ）「麦汁製造プロセスは明らかに非常に臨界的な重要性を持つが、このプロセスは数多くの可変の要素に左右される。このことはこのプロセスの制御を困難にし、不確実にし、また費用がかかるものにする。麦芽の製造には、必要とされる労力、時間及び装置などを含む幾つかの理由から比較的費用がかかる。またこのような費用は、適当な品質の大麦が高価であるということも原因である。麦汁の品質管理には費用がかかりかつ労力集約的である。更に、麦汁製造の副産物（ドラッシュ）は乾燥するのに費用がかかる上に価値が低い。それゆえ、この最終の麦汁を、発酵性糖分及びタンパク質（遊離のアミノ酸、小さなペプチド、などなど）及び酵母のための微量養素とを含む適当な混合物に置き換えることは極めて望ましい。
　食品の規制の枠内で許される限りにおいて、所謂、醸造用副原料を製麦した大麦に加え、それによって大麦の一部をそれに置き換えることは既に常識となっている。適当な醸造用副原料には、トウモロコシ、米、もろこし、またはこれらから作ったグリッツ、及び糖などがある。好ましくは、これらの副原料は、簡単に発酵処理できるシロップの形で用意される。前もって加水分解した材料は麦芽マッシュに加えられそしてシロップは、煮沸時に麦汁に加えられる。これらの醸造用副原料の使用は、得られる生産物が、良好な味、色及び泡立ちを有することが保証されるように注意深く制御する必要がある。」（段落【０００９】、【００１０】） 
（１ｄ）「本発明は、（麦芽を使用せずに）デンプンに基づくグルコースシロップ、可溶性タンパク質性材料、水及びホップから麦汁を製造する、ビールタイプ飲料を製造する方法を開示するものである。それゆえ、製麦段階が排除されたビールタイプ飲料の製造に関する方法が開示される。 
　麦汁は、グルコースシロップなどの糖（または炭水化物）組成物と、アミノ酸及び／または小さいペプチド、高分子量可溶性タンパク質及び微量養素を含むタンパク質性材料並びにホップ及び水（必要な場合に）とを混合することによって製造される。」（段落【００１７】、【００１８】） 
（１ｅ）「本特許出願によって開示されるビールタイプ飲料の製造法は、以下の段階から本質的になる：発酵性糖分及び他の栄養分を豊富に含むグルコースシロップを、タンパク質及び／またはアミノ酸混合物と混合して“麦汁”様組成物を得；この麦汁をホップと一緒に煮沸して風味を加え；この麦汁を冷却及び清澄化し；この麦汁を酵母で発酵させ糖をエタノール及び二酸化炭素に転化して、グリーンビールまたは若ビールを得；この発酵したビールを、一般的には後発酵により熟成または低温熟成し；このビールを濾過、殺菌及び包装する。」（段落【００２４】） 
（１ｆ）「第二の必要条件は、味、口当たり、芳香、泡立ち及び泡安定性の観点から、得られる生産物が全ての所望とする特性を有するような組成であることである。」（段落【００２５】） 
 (１ｇ)「【実施例】例１
高濃度（・・）を用いたビール製造
グルコースシロップ３２kg（乾質基準(ds)で８１％、51DE、CERESTAR 01635として商業的に入手可能）を、タンパク質溶液１２５リットル(４％ds）とブレンドした。この混合物に、ホップエキス４０ｇ（PhiCO2 1996-Pfizer)を加える。pHを５．２に補正し、そして色を７EBC に向上させるためにカラメル４０ｇを加えた。 
　この例で使用したタンパク質溶液は、グルタミン及びアスパラギン並びにこれらの各々の酸及びロイシンなどの自由-及び易吸収性のアミノ酸を豊富に含み及び４％dsの乾燥固形物含有率を有しかつタンパク質を１８％(w/w) 含む、小麦粉からの純水抽出物であった。このタンパク質溶液は加水分解しなかった。それ故これは、アミノ酸及びペプチド及び（小さな）タンパク質を含んでなる。この溶液のアミノ酸組成を測定し、以下の結果が得られた・・・。 
　この“麦汁”を１時間煮沸した。１０℃に冷却した後、この麦汁の密度は１６°Ｐ(plato)であり、これを１４°Ｐまで希釈した。
　この麦汁に、１．３kg/hlの割合でサッカロマイセス・カールスバーゲンシス(Saccharomyces carlsbergensis)の株を酵母添加した。この麦汁を発酵タンクにポンプ送入し、そして１１．５℃の恒温で１９日間発酵した。 
　発酵後、得られたビールを−１．５℃にまで冷やしそして０℃で一週間、低温熟成させた。この熟成期間後、このビールを最終の濾過に付し、そして瓶詰めする前に殺菌した。　得られた生産物は、満足なビール味を有することが確認された。」（段落【００４２】乃至【００４７】）
（１ｈ）「例２」「ビールタイプ飲料の製造」として、
「この麦汁に、ラガー酵母(lager yeast) のサッカロマイセス・セレビッシュ(Saccharomyces cerevisae) を酵母添加した。」（段落【００５３】）
　 
２　引用例２ 
　引用例２には、以下の記載がされている。 
（２ａ）「（１）ホップを含む穀類発酵液（Ａ） 
（２）糖類、果汁、酸味料および香料を少なくとも含有する香味成分（Ｂ）
（３）起泡剤または起泡剤と泡保持剤（Ｃ） 
および 
（４）炭酸ガス（Ｄ） 
を含有し、かつ穀類含有率が０．１〜１０重量％である、発泡性および泡保持性を有する炭酸ガス含有アルコール飲料。」（特許請求の範囲の請求項１） 
（２ｂ）「従来、発泡性でありかつ泡保持性のアルコール飲料としてビールおよび発泡酒が知られている。しかし果実やハーブの香味を生かした清涼感を有しかつ泡保持性を有するアルコール飲料はなかった。発泡酒には、麦芽糖化液または麦芽穀類糖化液と一緒に果実やハーブを発酵させたものあるいは麦芽発酵液（例えばビール）に果実やハーブ、その他の風味成分を混和させたものがあるが、これらはいずれもビールを意識させる麦芽や穀類由来の香味・風味が比較的強く感じられ、ソフト感や清涼感のあるアルコール飲料とは云えないものであった。」（段落【０００２】） 
（２ｃ）「本発明のアルコール飲料においては、Ｃ成分として起泡剤または起泡剤と泡保持剤が添加される。このＣ成分における起泡剤は、起泡性を有する乳化剤であればよく、植物から抽出したサポニン系と化学的に合成されたグリセリン脂肪酸エステル系、プロピレングリコール脂肪酸エステル系は起泡性が高く優れている。植物抽出サポニンはキラヤサポニン、高麗人参サポニン、甘茶サポニン等食品となり得る植物の抽出物で起泡性を助けるものであれば何でもよく、精製物でもよい。」（段落【００２３】） 
（２ｄ）「一方泡保持剤は、増粘安定剤として作用し、飲料に適当な粘度を与え泡持ちを良くする機能を有している。泡保持剤としては、例えば寒天、ゼラチン、キサンタンガム、カラギーナン、ペクチン、タマリンドガム、ジェランガム、ローカストビーンガム等があり、それらを組み合わせて使用することも可能であるが、使用する泡保持剤の種類によって粘度が変化するので、添加量の調整が必要である。」（段落【００２５】） 
（２ｅ）「従来にはみられなかった、ビールと同等以上の泡立ちと泡持続性を有し、穀類風味のない果実またはハーブ風味の、安定したソフト感および清涼感を有する低アルコール飲料が提供された。」（段落【００５０】） 
　 
第５　引用例１に記載された発明
　引用例１には、「麦汁を、デンプンに基づくグルコースシロップ、可溶性タンパク質性材料、水及びホップから作る、ビールタイプ飲料の製造方法。」（記載事項１ａ）が記載されるところ、該製造方法は、「（麦芽を使用せずに）デンプンに基づくグルコースシロップ、可溶性タンパク質性材料、水及びホップから麦汁を製造する」（記載事項１ｄ）ものであり、「この麦汁を酵母で発酵させ糖をエタノール及び二酸化炭素に転化して」ビールタイプ飲料を作っている（記載事項１ｅ）から、引用例１には、 
　「デンプンに基づくグルコースシロップ、可溶性タンパク質性材料、水及びホップから麦汁を作り、これを酵母を使用して発酵させる、ビールタイプ飲料の製造方法。」
の発明（以下、「引用発明」という。）が、記載されているといえる。 
　 
第６　対比
　本願発明１と引用発明とを対比する。
　本願発明１における「炭素源を含有するシロップ」とは、「本発明で使用するシロップはトウモロシ、馬鈴薯又は米等の澱粉質含有原料の澱粉質を糖化させて製造される糖液である。」（本願明細書段落【００１７】）とされているようにデンプンに基づくものであるから、引用発明の「デンプンに基づくグルコースシロップ」は、本願発明１における「炭素源を含有するシロップ」に相当する。
　引用発明の「可溶性タンパク質性材料」は、グルタミン酸のようなアミノ酸を含む（記載事項１ｂ）から、本願発明１の「窒素源」（本願明細書段落【００２２】）に相当する。
　引用発明の「麦汁」は、「グルコースシロップ、可溶性タンパク質性材料、水及びホップから作る」ものであって（記載事項１ａ）、さらに色素を原料としており（記載事項１ｇの「カラメル」は色素である）、その後に発酵させるものである（記載事項１ｅ）から、本願発明１における「発酵前液」に相当する。
　そして、引用発明における「酵母」である「サッカロマイセス・カールスバーゲンシス」（記載事項１ｇ）及び「サッカロマイセス・セレビッシュ」（記載事項１ｈ）は「ビール酵母」であることが明らかであるから、両者は、
　「炭素源を含有するシロップ、窒素源、ホップ、色素及び水を原料として発酵前液を製造し、該発酵前液をビール酵母を使用して発酵させることにより発泡性アルコール飲料を得るビール様アルコール飲料の製造方法」
で一致し、
　
（イ）「ビール様アルコール飲料の製造方法」が、本願発明１においては、「原料として大麦、小麦及び麦芽を使用しない」ものであるのに対して、引用発明においてはそれが明らかでない点、
（ロ）「発酵前液」が、本願発明１においては、「炭素源を含有するシロップ、窒素源、ホップ、色素、起泡・泡持ち向上物質及び水を原料として」製造するもの、すなわち、「起泡・泡持ち向上物質」を含むのに対して、引用発明においては、そうでない点、 
で相違する。 
　 
第７　判断 
１　相違点（イ）について
　引用例１には、「麦芽の製造には、必要とされる労力、時間及び装置などを含む幾つかの理由から比較的費用がかかる。またこのような費用は、適当な品質の大麦が高価であるということも原因である。・・・更に、麦汁製造の副産物（ドラッシュ）は乾燥するのに費用がかかる上に価値が低い。それゆえ、この最終の麦汁を、発酵性糖分及びタンパク質（遊離のアミノ酸、小さなペプチド、などなど）及び酵母のための微量養素とを含む適当な混合物に置き換えることは極めて望ましい。食品の規制の枠内で許される限りにおいて、所謂、醸造用副原料を製麦した大麦に加え、それによって大麦の一部をそれに置き換えることは既に常識となっている。適当な醸造用副原料には、トウモロコシ、米、もろこし、またはこれらから作ったグリッツ、及び糖などがある。好ましくは、これらの副原料は、簡単に発酵処理できるシロップの形で用意される。前もって加水分解した材料は麦芽マッシュに加えられそしてシロップは、煮沸時に麦汁に加えられる。」との記載があり（記載事項１ｃ）、この記載によると、大麦は高価であり、麦汁製造の副産物は乾燥するのに費用がかかる上に価値が低いから、大麦に代えて、発酵性糖分及びタンパク質並びに酵母のための微量養素とを含む適当な混合物に置き換えることが望ましく、そのための適当な原料は、トウモロコシ、米、もろこし、であることが教示されている。
　加えて、引用例１には、「デンプンに基づくグルコースシロップを、小麦、馬鈴薯、トウモロコシ、もろこし、大麦、米またはタピオカから得る、請求項１の方法。」或いは「タンパク質を、小麦、馬鈴薯、トウモロコシ、もろこし、大麦、米またはタピオカから得る、請求項１の方法。」との記載があり（記載事項１ａ）、この記載によると、デンプンに基づくグルコースシロップ或いはタンパク質は、「小麦、馬鈴薯、トウモロコシ、もろこし、大麦、米またはタピオカ」から選択されるものであるから、小麦或いは大麦を用いない、すなわち、馬鈴薯、トウモロコシ、もろこし、米またはタピオカだけを用いる場合があることを示している。
　そうすると、引用発明においても、原料として大麦、小麦及び麦芽を使用しないでビール様アルコール飲料を製造する場合があるといえるので、上記相違点（イ）は、本願発明１と引用発明との相違点とはならないか、或いは引用例１の記載から当業者が容易に想到し得ることである。
　したがって、相違点（イ）は実質的に相違しないか、或いは、引用発明において、「原料として大麦、小麦及び麦芽を使用しない」ものとするのは、当業者にとって容易である。
　
２　相違点（ロ）について 
　引用例１には、「第二の必要条件は、味、口当たり、芳香、泡立ち及び泡安定性の観点から、・・・」との記載があり（記載事項１ｆ）、ビールタイプ飲料においては、泡立ち及び泡安定性が肝要であることが示されている。
　ところで、引用例２には、ホップを含む穀類発酵液に高麗人参サポニン（記載事項２ｃ）や、キサンタンガム、カラギーナン、ペクチン（記載事項２ｄ）などの「起泡剤または起泡剤と泡保持剤」（以下、「起泡剤等」という。）を添加してアルコール飲料とすることが記載されている（記載事項２ａ）。 
　この記載によると、起泡剤等は発酵前液には含まれておらず、発酵液に添加しているが、同時に、引用例２には「発泡酒には、麦芽糖化液または麦芽穀類糖化液と一緒に果実やハーブを発酵させたものあるいは麦芽発酵液（例えばビール）に果実やハーブ、その他の風味成分を混和させたものがある」との記載（記載事項２ｂ）があり、ここで、「麦芽糖化液または麦芽穀類糖化液」とは発酵前の液であるから、この記載によると、麦芽糖化液以外の成分（果実やハーブ）は、発酵前液に含ませても、発酵処理された発酵液に添加しても良く、添加時期は任意であると解される。 
　これを踏まえると、引用例２には、麦芽糖化液以外の成分である、例えば起泡剤等を、発酵前液に含ませることが教示されているといえ、起泡剤等を発酵前液に含ませてはいけない旨の記載も示唆もないのであるから、麦芽糖化液以外の成分である、例えば起泡剤等を発酵前液に含ませることは、当業者が適宜実施し得ることであるといえる。 
　加えて、起泡・泡持ち向上物質を添加する時期は格段の阻害要因がない限り当業者が適宜選択し得る事項である。
　（必要であれば、特公昭３９−１２２９２号公報、特公昭３９−１４４９０号公報を参照のこと。前者には「各起泡剤は・・・発泡酒精飲料の製造工程および製品の如何なる過程においても添加することが可能である。」（１頁右欄２２〜２６頁）、後者には「植物性・・・これを麦酒および発泡酒類の製造工程中に添加することを特徴とする麦酒および発泡酒類の泡持増強法。」（特許請求の範囲）、等が記載されている。）
　したがって、引用発明において、「発酵前液」が、「起泡・泡持ち向上物質」を含むものとするのは、当業者にとって容易である。
　
３　効果について 
　本願発明１に係る効果は、 
　「本発明のアルコール飲料の製造方法によれば、ビールや発泡酒などの製造に必須の麦芽や大麦、小麦といった穀類を一切使用することなく、ビールに類似した香味や外観を有し、かつ麦芽や大麦、小麦を使用しないにもかかわらず、泡立ち・泡持ちの優れたビール様のアルコール飲料の製造が可能となる。」（本願明細書段落【００１２】；以下、効果(ｉ)という。）、
　「また、本発明のアルコール飲料の製造方法は、澱粉の液化工程や糖化工程を含まず、製造設備も通常のビールや発泡酒の製造設備に比較して小規模な設備で製造することすることができる。」（同段落【００１３】；以下、効果(ii)という。）、
　「また、本発明の製造方法は麦芽を使用していないため、麦芽原料の選定や製麦工程を必要とせず、原料や製麦工程が及ぼす製品への影響を避けることができ、常に一定の品質のビール様のアルコール飲料を提供することができる。」（同段落【００１４】；以下、効果(iii)という。）、
であるものといえる。
　ところで、（ii）、（iii）に挙げられた、製造設備、麦芽の製造や麦汁の品質管理に関する効果については、引用例１に言及されているところであり（記載事項１ｃ）、（ｉ）に挙げられた泡立ち・泡持ちの効果については、引用例２に記載されるように（記載事項２ｅ）、起泡・泡持ち向上物質を用いたことによる当然の効果といえる。 
　したがって、本願発明１の効果が、引用例１及び２に記載された発明から予測されるところを超えて優れているとはいえない。 
　 
４　請求人の主張
　請求人は、審判請求書において、
「また、通常、植物抽出サポニン等の起泡・泡持ち向上物質は、起泡や泡持ちの向上に寄与する成分のみから構成されるのではなく、起泡や泡持ちの向上には必ずしも寄与しないアミノ酸や糖類等、いわば余分な成分を含有している。
　このため、例えば、起泡・泡持ち向上物質を発酵後に添加した場合には、所望の起泡・泡持ち向上という効果が得られる一方で、上記の余分なアミノ酸や糖類が最終飲料にまで移行することにより、当該最終飲料の香味に好ましくない変化が生じることがある。
　これに対し、新請求項１に係る発明においては、「起泡・泡持ち向上物質を発酵前に添加する」ことにより、当該起泡・泡持ち向上物質に含まれる余分なアミノ酸や糖類は、発酵工程でビール酵母により消費される。このため、余分なアミノ酸や糖類が最終飲料にまで移行し、その香味に好ましくない変化を与えることを効果的に回避することができる。」（（３）本願発明が特許されるべき理由　（ａ）本願発明の説明、の項）と主張している。
　
　しかし、上記の主張内容は本願明細書に記載されていないうえに、植物抽出サポニン等の起泡・泡持ち向上物質には、起泡や泡持ちの向上には必ずしも寄与しないアミノ酸や糖類等の成分が必ず含まれているとはいえず（本願発明１において、本願明細書段落【００２８】に例示の［気泡物質、泡持ち向上物質］は、必ず不純物を含有するものであると特定されているわけではない。）、また、余分なアミノ酸や糖類だけが、発酵工程でビール酵母により消費されるとは技術常識上解し難い。
　したがって、上記請求人の主張は採用できない。
　
５　まとめ
　したがって、本願発明１は、本願出願前に頒布された刊行物である引用例１及び２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである
　
第８　むすび
　以上のとおり、本願発明１は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。