【事件の表示】
　特願２００２−５６３００２「尿中硝酸塩測定による創傷治癒の予測」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年　８月１５日国際公開、ＷＯ０２／６３３０８、平成１６年１０月２１日国内公表、特表２００４−５３２３８９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は，平成１４年２月５日（パリ条約による優先権主張２００１年２月６日，米国）を国際出願日とする出願であって，平成２１年３月３１日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，平成２１年８月５日に拒絶査定不服審判の請求がなされたものである。
　
第２　特許法第３６条第６項第１号について
１．原査定の理由
　特許法第３６条第６項第１号についての原査定の拒絶の理由の概要は，次のとおりである。
「理由５
　この出願は，特許請求の範囲の記載が下記の点で，特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない。
　
　　　　　　　　　　　　　　　　　記
　発明の詳細な説明には，糖尿病性潰瘍の患者と慢性静脈鬱滞潰瘍形成患者とが病理生理学的，炎症細胞病理学上類似していること（段落【００１６】−【００１９】），および，創傷治癒および創傷非治癒の糖尿病患者における尿および血漿の硝酸塩および亜硝酸塩濃度を測定し両者を比較した実施例が記載されている。
　しかしながら，慢性静脈鬱滞潰瘍形成患者において実際に一酸化窒素関連産物レベルを測定することについては何ら具体的に記載されていないし，測定を行った実施例も記載されていない。
　そうすると，出願当時の技術常識を参酌しても，慢性静脈鬱滞潰瘍形成患者等，糖尿病以外の疾患を有する被験者について創傷治癒者であるか否かを判定することにまで一般化することはできない。
　よって，請求項１−２２に係る発明は，発明の詳細な説明に記載したものでない。
　なお，出願人は意見書において，添付資料１，２の文献を示すことにより，糖尿病患者が創傷治癒者か否かを判定する本願の実施例に記載された判定方法が，静脈鬱滞潰瘍形成または慢性皮膚創傷治癒障害を有する患者に対しても適用できるとする優先日当時の発明者の予測が，極めて合理的なものであったこと，それ故に，請求項１〜２２に係る発明が，発明の詳細な説明に記載されていると同視するに足るものであることを主張している。
　しかしながら，本願出願後のデータに基づく主張を採用することはできない。」
　
２．当審の判断
　本願明細書には，【発明の詳細な説明】の段落【００１６】〜【００２０】において，「内因性の一酸化窒素の測定は一部の患者の慢性創傷非治癒を特徴とする別の疾患または症状を有する患者に適用することが可能」であり「そのような症状の一つは慢性静脈鬱滞潰瘍形成（VSU）である」こと，「糖尿病性潰瘍の患者とVSU患者とは微小循環レベルで病理生理学的に類似して」おり「そこにおいて利用可能な一酸化窒素レベルが創傷治癒に重要な因子である」こと，「糖尿病性の潰瘍やVSU患者は創傷治癒障害による炎症細胞病理上の明らかな類似性を持って」おり「創傷治癒の不全は，内因性一酸化窒素の関係する修復メカニズムにおいて，類似した補償の不全に関係して」いるから「糖尿病性の炎症を伴う創傷治癒者および創傷非治癒者，VSU，あるいは炎症細胞の高いレベルの活性化に関連した患者の皮膚創傷の治りの悪さによって特徴付けられる病態は，一酸化窒素関連産物の分析によって同定することができる」ものであると記載されているが，本願明細書の実施例には，創傷治癒および創傷非治癒の糖尿病患者における尿および血漿の硝酸塩および亜硝酸塩濃度を測定し両者を比較したデータが記載されているものの，静脈鬱滞潰瘍形成または慢性皮膚創傷治癒障害を特徴とする疾患もしくは症状を有する被験者についての具体的なデータは記載されていない。
　そして，原査定の拒絶の理由において引用された，本願出願日前に頒布された刊行物である，Abd-El-Aleem Seham A et al.，Expression of nitric oxide synthase is oforms and arginase in normal human skin and chronic venous leg ulcers.，Journal of Pathology，2000年　８月，Vol.191, No.4，p.434-442において，
「要約　異常創傷治癒の例である慢性静脈潰瘍は，基本的な血管病変を伴うマトリックス沈着の異常を伴う慢性炎症を示し，治癒の不良に繋がる。・・・慢性静脈性潰瘍におけるNOの過剰発現は，直接的にあるいは間接的に（ペルオキシ亜硝酸の生産を経て），脈管構造，炎症およびコラーゲンの体内動態への影響を経て，慢性静脈性潰瘍の病因および治癒の不良に関与している。」（Abstract欄　翻訳文）及び，
「・・・よって，CVUsにおいて，NOは保護的であるというよりむしろ，実際に有害なことがあり，CVUsの慢性化の主要な要因になることがある」440頁第45〜48行　翻訳文）と記載されている。これは，慢性静脈鬱滞潰瘍形成患者においては一酸化窒素レベルの上昇が創傷治癒不良に関与していることを示唆するものである。
　そうすると，慢性静脈鬱滞潰瘍形成が糖尿病性の潰瘍の創傷治癒障害による炎症細胞病理上の明らかな類似性を持っているからといって，慢性静脈鬱滞潰瘍形成患者の創傷治癒および創傷非治癒における一酸化窒素のレベルの変動が，糖尿病性潰瘍の患者と同様の傾向を示すものとはいえず，静脈鬱滞潰瘍形成または慢性皮膚創傷治癒障害を特徴とする疾患もしくは症状を有する被験者に対して適用した場合の結果を十分な確度をもって推測できるとすることはできないから，静脈鬱滞潰瘍形成または慢性皮膚創傷治癒障害を特徴とする疾患もしくは症状を有する被験者についての具体的なデータを記載していない本願明細書の記載をもって，本願請求項１−２２に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載されたものであるとすることはできない。
　また，請求人は，平成２０年６月５日付け意見書において，静脈鬱滞潰瘍形成の治癒障害と尿硝酸塩レベルとの関連を示す文献（添付資料１），及び静脈潰瘍または糖尿病性潰瘍を有する患者におけるアミノ酸，ホモシステイン（Hcy）レベルの上昇に伴う一酸化窒素活性の減少と治癒障害とを関連を示す文献（添付資料２）をあげているが，これらは本願出願日後に頒布されたものであり，本願出願時において当業者が十分な確度で推測可能であったことを裏付ける参考資料として参酌することはできない。
　よって，本願請求項１−２２に記載された発明は，発明の詳細な説明に記載したものでない。
　
３．まとめ
　したがって，本願は，特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない。 
　
第３　特許法第２９条第２項について
１．本願発明
　上記のとおり本願発明は特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていないが，仮にこの要件を満たしているとして，以下，本願の請求項１ないし２２に係る発明は，平成２０年６月５日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１ないし２２に記載された事項により特定されたとおりのものであり，その請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は次のとおりのものであるとして検討する。
「【請求項１】
　静脈鬱滞潰瘍形成，または一部の患者における慢性皮膚創傷治癒障害を特徴とする疾患もしくは症状を有する被験者が創傷治癒者であるかまたは創傷非治癒者であるか判定する，以下の段階を含む方法：
　一酸化窒素関連産物レベルが閾値を上回る場合に創傷治癒者であり，かつ一酸化窒素関連産物レベルがほぼ閾値と同レベルまたは下回る場合に創傷非治癒者である，創傷治癒者と創傷非治癒者を区別する該閾値と被験者の試料片中の一酸化窒素関連産物レベルを比較する段階；
　ここで，該一酸化窒素関連産物は，硝酸塩，硝酸塩誘導体，亜硝酸塩，亜硝酸塩誘導体，一酸化窒素，L−シトルリン，cGMP，過酸化窒素，3-ニトロチロシンまたはL−ジメチルアルギニンである。」
　
２．引用刊行物およびその記載事項
　本願優先日前に頒布され，原査定の拒絶の理由に引用された刊行物である国際公開第００／５７１９０号（以下，「引用刊行物１」という。）には，図面とともに以下の事項が記載されている。なお，翻訳文は特表２００２−５４０４０４号公報による。
（１−ア）
「CLAIM: 1. A method of determining whether a diabetic subject is a wound healing diabetic or a non-wound healing diabetic, comprising the step of : comparing the level of a nitric oxide-related product in a specimen from the diabetic subject with a threshold value which discriminates between wound healing and non-wound healing diabetics, wherein if the level of the nitric oxide- related product is above the threshold value the subject is a wound healing diabetic, and if the level of the nitric oxide-related product is approximately at or below the threshold value the subject is a non-wound healing diabetic. 」
「【請求項１】  創傷治癒および非創傷治癒の糖尿病患者の間を区別する閾値を示す糖尿病の患者から得た試料中の一酸化窒素関連産物のレベルを比較する段階を包含し，一酸化窒素関連産物のレベルが，該閾値より上である場合には，患者は，創傷治癒の糖尿病患者であり，そして酸化窒素関連産物のレベルが，概ね該閾値であるか，または下である場合には，患者は，非創傷治癒の糖尿病患者であることを特徴とする，糖尿病患者が，創傷治癒の糖尿病患者であるか，または非創傷治癒の糖尿病患者であるかを決定する方法。」（翻訳文）
　
（１−イ）
「8. The method of claim 1, wherein the specimen is urine, blood, or tissue. 
・・・
10. The method of claim I, wherein the nitric oxide-related product is nitrate, a derivative of nitrate, nitrite, or a derivative of nitrite. 
・・・
19. The method of claim 1, wherein the nitric oxide-related product is nitric oxide, L-citrulline, cGMP, peroxynitrite, 3-nitrotyrosine, or L-dimethylarginine.」
 「【請求項８】  試料が，尿，血液または組織である，請求項１記載の方法。
・・・
【請求項１０】 一酸化窒素関連産物が，硝酸塩，硝酸塩の誘導体，亜硝酸塩，または亜硝酸塩の誘導体である，請求項１記載の方法。
・・・
【請求項１９】  酸化窒素関連産物が，一酸化窒素，L−シトルリン，cGMP，過酸化亜硝酸塩，3−ニトロチロシンまたはL−ジメチルアルギニンである，請求項１記載の方法。」（翻訳文）
　
　そうすると，引用刊行物１には，
「創傷治癒および非創傷治癒の糖尿病患者の間を区別する，閾値を示す糖尿病の患者から得た試料中の一酸化窒素関連産物のレベルを比較する段階を包含する方法であって，一酸化窒素関連産物のレベルが，該閾値より上である場合には，患者は，創傷治癒の糖尿病患者であり，そして酸化窒素関連産物のレベルが，概ね該閾値であるか，または下である場合には，患者は，非創傷治癒の糖尿病患者であり，一酸化窒素関連産物が，硝酸塩，硝酸塩の誘導体，亜硝酸塩，または亜硝酸塩の誘導体，一酸化窒素，L−シトルリン，cGMP，過酸化亜硝酸塩，3−ニトロチロシンまたはL−ジメチルアルギニンである，糖尿病患者が，創傷治癒の糖尿病患者であるか，または非創傷治癒の糖尿病患者であるかを決定する方法。」（以下，「引用発明」という。）
　
同じく，本願優先日前に頒布され，原査定の拒絶の理由に引用された刊行物であるAbd-El-Aleem Seham A et al.，Expression of nitric oxide synthase is oforms and arginase in normal human skin and chronic venous leg ulcers.，Journal of Pathology，２０００年　８月，Vol.191, No.4，p.434-442（以下，引用刊行物２）には，以下の事項が記載されている。
（２−ア）
「Abstract
Chronic venous ulcers, an example of abnormal wound healing, show chronic inflammation with defective matrix deposition which together with the underlying vascular pathology, result in delayed healing. L-arginine is known to be metabolized by one of two pathways: nitric oxide synthase (NOS), producing nitric oxide (NO), or arginase, producing ornithine. NO is involved in many pathological conditions including vascular and inflammatory disorders. This study therefore investigated the distribution, level and activity of NOS and arginase in chronic venous ulcers in comparison with normal skin, using immunocytochemistry, western blotting, and enzyme assays. The results demonstrated an increased distribution of both NOS and arginase in chronic venous ulcer tissue compared with normal skin, with inflammatory cells and vascular endothelial cells as the main sources. These data were confirmed by western blot analysis, which showed increased levels of both enzymes in chronic venous ulcers. Moreover, there was significantly increased activity of both total NOS (p0.04) and inducible NOS (p0.05) in chronic venous ulcer tissue compared with normal skin, and significantly increased activity of arginase (p0.01) in chronic venous ulcer tissue in comparison with normal skin. NO is known to combine with hydroxyl free radicals forming peroxynitrite, a potent free radical which causes tissue destruction. NO overexpression in chronic venous ulcers may be involved directly or indirectly (through production of peroxynitrite) in the pathogenesis and delayed healing of chronic venous ulcers, through its effects on vasculature, inflammation, and collagen deposition. Arginase is known to enhance matrix deposition. Thus, increased levels of arginase in chronic venous ulcers could contribute to the pathogenesis of lipodermatosclerosis associated with chronic venous insufficiency, predisposing to the formation of chronic venous ulcers and also to matrix cuff formation around blood vessels. 」
「要約
　異常創傷治癒の例である慢性静脈潰瘍は，基本的な血管病変を伴うマトリックス沈着の異常を伴う慢性炎症を示し，治癒の不良に繋がる。L-アルギニンは，２つの経路の１つによって代謝されることが知られる：NOを生産する，一酸化窒素シンターゼ（NOS），またはオルニチンを生産する，アルギナーゼである。NOは，血管障害および炎症性疾患を含む多くの病態に関与する。よって，この研究は，免疫細胞化学，ウェスタンブロッティングおよび酵素アッセイを用い，正常皮膚と比較した慢性静脈潰瘍におけるNOSおよびアルギナーゼの分布，レベルおよび活性を調査した。その結果は，主なソースとして炎症性細胞および血管内皮細胞を用い，正常皮膚と比較した慢性静脈潰瘍におけるNOSおよびアルギナーゼの両方の分布の上昇を示した。これらのデータは，ウェスタンブロット分析によって確認され，慢性静脈潰瘍における両方の酵素レベルの上昇を示した。さらに，正常皮膚と比較して，慢性静脈潰瘍において総NOS (p＜0.04)および誘導NOS (p＜0.04)の両活性の顕著な上昇があり，正常皮膚と比較して慢性静脈潰瘍組織におけるアルギナーゼの活性の顕著な上昇(p＜0.01)があった。NOは，ペルオキシ亜硝酸を形成する，ヒドロキシフリーラジカルと結合することが知られており，組織破壊の原因となる強力なラジカルである。慢性静脈性潰瘍におけるNOの過剰発現は，直接的にあるいは間接的に（ペルオキシ亜硝酸の生産を経て），脈管構造，炎症およびコラーゲンの体内動態への影響を経て，慢性静脈性潰瘍の病因および治癒の不良に関与している。アルギナーゼは，マトリックス沈着を高めることが知られている。よって，慢性静脈潰瘍におけるアルギニンレベルの上昇は，慢性静脈不全に関連する皮膚脂肪硬化症の病因となり，慢性静脈潰瘍形成を起こしやすくし，また，血管周囲のマトリックス腱形成を起こしやすくする。」(Abstract欄，翻訳文)
　
（２−イ）
「Thus, in CVUs, NO, rather than being protective, may actually be deleterious and may be a major contributing factor to the chronicity of CVUs.」
「・・・よって，CVUsにおいて，NOは保護的であるというよりむしろ，実際に有害なことがあり，CVUsの慢性化の主要な要因になることがある」（440頁第45〜48行，翻訳文）
　
３．対比・判断
　本願発明と，引用発明とを対比すると，引用発明の「創傷治癒および非創傷治癒の糖尿病患者」と，本願発明の「静脈鬱滞潰瘍形成，または一部の患者における慢性皮膚創傷治癒障害を特徴とする疾患もしくは症状を有する被験者」とは，「特定の症状を有する被験者」である点で共通する。
　そして，引用発明の「糖尿病患者が，創傷治癒の糖尿病患者であるか，または非創傷治癒の糖尿病患者であるかを決定する方法」と，本願発明の「静脈鬱滞潰瘍形成，または一部の患者における慢性皮膚創傷治癒障害を特徴とする疾患もしくは症状を有する被験者が創傷治癒者であるかまたは創傷非治癒者であるか判定する」方法とは，「特定の症状を有する被験者が創傷治癒者であるかまたは創傷非治癒者であるか判定する」方法で共通する。
　そうすると，両者は，
（一致点）
「特定の症状を有する被験者が創傷治癒者であるかまたは創傷非治癒者であるか判定する，以下の段階を含む方法：
一酸化窒素関連産物レベルが閾値を上回る場合に創傷治癒者であり，かつ一酸化窒素関連産物レベルがほぼ閾値と同レベルまたは下回る場合に創傷非治癒者である，創傷治癒者と創傷非治癒者を区別する該閾値と被験者の試料片中の一酸化窒素関連産物レベルを比較する段階；
　ここで，該一酸化窒素関連産物は，硝酸塩，硝酸塩誘導体，亜硝酸塩，亜硝酸塩誘導体，一酸化窒素，L−シトルリン，cGMP，過酸化窒素，3-ニトロチロシンまたはL−ジメチルアルギニンである。」で一致し，以下の点で相違する。
　
（相違点１）
　特定の症状を有する被験者が，本願発明では「静脈鬱滞潰瘍形成，または一部の患者における慢性皮膚創傷治癒障害を特徴とする疾患もしくは症状を有する被験者」であるのに対し，引用発明では「創傷治癒および創傷非治癒の糖尿病患者」である点。
（相違点２）
　特定の症状を有する被験者が創傷治癒者であるかまたは創傷非治癒者であるか判定する方法が，引用発明では「糖尿病の患者が創傷治癒者であるかまたは創傷非治癒者であるか区別する」方法であるのに対し，本願発明は「静脈鬱滞潰瘍形成，または一部の患者における慢性皮膚創傷治癒障害を特徴とする疾患もしくは症状を有する被験者が創傷治癒者であるかまたは創傷非治癒者であるか判定する」方法である点。
　
　上記相違点についてまとめて検討する。
　引用刊行物２には，一酸化窒素を直接測定せずに一酸化窒素を生産するＮＯＳを測定しているが，一酸化窒素が血管障害及び炎症性疾患を含む多くの病態に関与すること，慢性静脈潰瘍においては一酸化窒素が過剰発現し，脈管構造，炎症およびコラーゲンの体内動態への影響を経て，慢性静脈性潰瘍の病因および治癒の不良に関係していることが記載されている。
　そうすると，引用発明の創傷治癒者であるかまたは創傷非治癒者である糖尿病患者に代えて，一酸化窒素が原因や治癒に関係していることが示唆されている静脈鬱滞潰瘍形成の患者を選択して，それらの一酸化窒素やその関連産物のレベルを測定して，創傷治癒および創傷非治癒との関係を調べることは，当業者なら当然試行するものであるといえる。
　そして，本願発明の効果について検討すると，静脈鬱滞潰瘍形成，または一部の患者における慢性皮膚創傷治癒障害を特徴とする疾患もしくは症状を有する被験者については具体的なデータが示されていないため効果は不明であるといわざるを得ない。また，請求人の主張（審判請求書３．（３−３）（Ｂ）参照）のように十分な確度をもってその結果を推測可能であるとすれば，刊行物１の記載事項から予測の範囲内であるといえる。
　
４．まとめ
　よって，本願発明は，引用刊行物１及び引用刊行物２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものである。
　
第４　むすび
　以上のとおり，本願発明は，特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしておらず，また，同法第２９条第２項の規定により，特許を受けることができないものである。
　
　したがって，その他の請求項に係る発明について言及するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。
　
　よって，結論のとおり審決する。