【事件の表示】
　特願２０００−５２８３０「発酵乳」拒絶査定不服審判事件〔平成１３年９月４日出願公開、特開２００１−２３８５９６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　この出願は、平成１２年２月２９日の出願であって、平成１９年７月５日付けの拒絶理由通知に対して、同年９月１８日に意見書及び手続補正書が提出され、同年１０月１１日付けで拒絶査定がされ、同年１１月２２日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同年１２月２１日付けで手続補正がされた後、平成２２年６月２９日付けで審尋がされ、同年８月２３日に回答書が提出され、同年１０月１５日付けで、平成１９年１２月２１日付けの手続補正が却下されるとともに拒絶理由が通知され、平成２２年１２月２０日に意見書が提出されたものである。
　
第２　本願発明
　この出願に係る発明は、平成１９年９月１８日付けの手続補正により補正された明細書（以下、「本願明細書」という。）の特許請求の範囲に記載されたとおりのものであるところ、その請求項１は、次のとおりのものである（以下、「本願発明１」という。）。
「タンパク質を４．５ 重量％以上６．０重量％以下及び尿素を０．０３重量％以上３．０重量％以下含有することを特徴とする発酵乳。」
　
第３　当審拒絶理由の概要
　当審が平成２２年１０月１５日付けで通知した拒絶の理由は、本願発明１については、その出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物である特開平１１−２８０５６号公報に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、特許を受けることができない、というものである。
　
第４　当審の判断
　当審は、本願発明１は、上記理由のとおり、特許を受けることができない、と判断する。
　以下、詳述する。
　
１　特開平１１−２８０５６号公報に記載された事項
　特開平１１−２８０５６号公報（以下、「刊行物１」という。）には、以下の記載がある。
(1-a)「【請求項１】原料ミックス中に乳タンパク質濃縮物を配合してなる組織の安定した発酵乳。
【請求項２】原料ミックス中に乳タンパク質濃縮物及び脱乳糖パーミエートを配合してなる組織の安定した発酵乳。
【請求項３】原料ミックス中の乳タンパク質濃縮物由来のタンパク質濃度が１〜１５重量％になるように乳タンパク質濃縮物を配合して原料ミックスを調製し発酵させることにより得られる組織の安定した発酵乳。
【請求項４】  原料ミックス中の乳タンパク質濃縮物由来のタンパク質濃度が１〜１５重量％及び脱乳糖パーミエートが１〜８重量％になるように乳タンパク質濃縮物及び脱乳糖パーミエートを配合して原料ミックスを調製し発酵させることにより得られる組織の安定した発酵乳。」（特許請求の範囲の項）
　
(1-b)「本発明は、発酵が促進され、安定剤を添加しないにもかかわらず適度な硬度及び粘度を有し、離水が少なく、組織が安定し、風味のすぐれた発酵乳及びその製造方法に関する。」（段落【０００１】）
　
(1-c)「本発明における乳タンパク質濃縮物は、脱脂乳を除菌用膜(Micro Filtration)等で除菌した後、透析濾過膜(Dia Filtration)や限外濾過膜(Ultra Filtration)により膜処理された保持液（リテンテート）を殺菌または滅菌後、濃縮、乾燥させて得られ、タンパク質を５０重量％以上含有する粉末である。また前記保持液、濃縮液等もタンパク質を固形分当り５０重量％以上含有する液体であれば乳タンパク質濃縮物として用いられる。乳タンパク質濃縮物は、一般にＭＰＣ(Milk Protein Concentrate)またはＴＭＰ(Total Milk Protein)と呼ばれており、本発明では、以下、これらを総称してＭＰＣと記す。また、脱乳糖パーミエートは、ＭＰＣを調製する過程において、膜処理により生じる透過液（パーミエート）を濃縮して乳糖を結晶化させ、濾過または遠心分離により結晶化した乳糖を除去した母液、または母液を乾燥させて得られる、乳糖を４０重量％以上、ミネラルを１０重量％以上含有する粉末である。また、前記母液も、乳糖を固形分当り４０重量％以上、ミネラルを固形分当り１０重量％以上含有する液体であれば脱乳糖パーミエートとして用いられる。本発明では、以下、脱乳糖パーミエートの粉末をＤＬＰ(Delactosed Permeate Powder)と記す。このようなＤＬＰを原料ミックスに添加することにより、発酵乳の発酵促進の効果が得られるが、発酵を促進させることができるのは、ＤＬＰが脱脂乳を濃縮したときの膜透過成分であるため、もとの脱脂乳に含まれる低分子のペプチド等の非タンパク態窒素が含まれていて、この非タンパク態窒素が乳酸菌の成長を助長させるためであると考えられる。」（段落【０００７】）
　
(1-d)「【実施例４】ＭＰＣ（ＭＰＣ８０、ＤＭＶ社製、タンパク質含量８０．５％）６．５kg、バター ４kg、上白糖１０．５kg、ＤＬＰ (ミネラル含量３７％、乳糖含量５８％）３．１kg 、乳糖４kg 、水７１．９kgをホモミキサーで混合し、 原料ミックスを調製した。この原料ミックスを５０℃まで加熱し、８０kg/cm2で均質処理した。次いで、プレート式殺菌機で９０℃、１０分間殺菌し、プレート式熱交換機を通過させ、４２℃に冷却した。これにヨーグルトスターター（ＭＲＣ３２、雪印乳業製）を４重量％添加し、４２℃で発酵させ、酸度が１．１０％になったところで５℃まで冷却した。これを羽根付き攪拌機を用いてカードを破砕して攪拌型発酵乳を得た。これを本発明品４とした。」（段落【００２６】）
　
(1-e)「【試験例３】本発明品４、試料５及び試料６の無脂乳固形分、脂肪、タンパク質含量を表３に示す。また、粘度及び離水の測定と風味、組織及び塩味について官能評価を行った。粘度の測定は、Ｂ型粘度計（東京計器製）を用い、試料100ml を測定カップにとり、測定プローブ（ロータNO.4）を挿入し、60rpm/分で測定を行った。30秒後、回転が安定し、粘度が一定となった段階で測定値を読み取り、試料の粘度(poise(p))として示した。なお、離水の測定及び官能評価は試験例１と同様に行った。結果を表３に示す。
【表３】
─────────────────────────────── 
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 比較例３ 
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ─────────── 
　　　　　　　　　　　　 本発明品４　　　試料５　　　試料６ 
─────────────────────────────── 
　　無脂乳固形分（％）　１０．０　　　　１０．０ 　　１４．０ 
　　脂肪　　　　（％）　　３．２　　　　　３．２　　　　３．２
　　タンパク質　（％）　　５　　　　　　　３．６　　　　５ 
─────────────────────────────── 
　　粘度（ｐ）　　　　　６０　　　　　　３５　　　　　４０ 
　　離水（ｍｌ）　　　　　０　　　　　　　５　　　　　　２ 
─────────────────────────────── 
　　風味　　　　　　　　　４．０　　　　　３．１　　　　３．５ 
　　組織　　　　　　　　　４．０　　　　　３．３　　　　３．７ 
　　塩味　　　　　　　　　感じない　　　　感じない　　　感じる 
───────────────────────────────　」
（段落【００２８】〜【００２９】）
　
２　刊行物１に記載された発明
　刊行物１は、「原料ミックス中に乳タンパク質濃縮物及び脱乳糖パーミエートを配合してなる組織の安定した発酵乳。」（摘示(1-a)の【請求項２】）などについて記載するものであるところ、その発酵乳の「本発明品４」という具体例は、「ＭＰＣ（ＭＰＣ８０、ＤＭＶ社製、タンパク質含量８０．５％）６．５kg、バター ４kg、上白糖１０．５kg、ＤＬＰ (ミネラル含量３７％、乳糖含量５８％）３．１kg 、乳糖４kg 、水７１．９kgをホモミキサーで混合し、 原料ミックスを調製した。この原料ミックスを５０℃まで加熱し、８０kg/cm2で均質処理した。次いで、プレート式殺菌機で９０℃、１０分間殺菌し、プレート式熱交換機を通過させ、４２℃に冷却した。これにヨーグルトスターター（ＭＲＣ３２、雪印乳業製）を４重量％添加し、４２℃で発酵させ、酸度が１．１０％になったところで５℃まで冷却した。これを羽根付き攪拌機を用いてカードを破砕し」て得た「攪拌型発酵乳」（摘示(1-d)）というものであるから、この発酵乳は、「ＤＬＰ (ミネラル含量３７％、乳糖含量５８％）を含有するもの」ということができる。そして、そのタンパク質の含量は「５」％であることが記載されている（摘示(1-e)【表３】）。なお、【表３】の「％」の基準について明示の記載はないが、例えば、摘示(1-a)の【請求項４】の「原料ミックス中の乳タンパク質濃縮物由来のタンパク質濃度が１〜１５重量％」との記載等刊行物１全体の記載からみて「重量」基準であると認められる。
　そうすると、刊行物１には、
「ＤＬＰ (ミネラル含量３７％、乳糖含量５８％）を含有するものであって、タンパク質を５重量％含有する発酵乳」
という発明（以下、「引用発明１」という。）が記載されているといえる。
　
３　対比
　本願発明１と引用発明１とを対比すると、両者は、
「タンパク質を５重量％含有する発酵乳」
において一致し、以下の点において一応相違する。
（ア）本願発明１は、「尿素を０．０３重量％以上３．０重量％以下含有する」ものであるのに対して、引用発明１は、「ＤＬＰ (ミネラル含量３７％、乳糖含量５８％）を含有するもの」であるが、「尿素を０．０３重量％以上３．０重量％以下含有する」ものであるかは明らかでない点（以下、「相違点（ア）」という。）
　
４　判断
　引用発明１における「ＤＬＰ」は、「脱乳糖パーミエートの粉末」（摘示(1-c)）であり、これは、「ＭＰＣを調製する過程において、膜処理により生じる透過液（パーミエート）を濃縮して乳糖を結晶化させ、濾過または遠心分離により結晶化した乳糖を除去した母液…を乾燥させて得られる、乳糖を４０重量％以上、ミネラルを１０重量％以上含有する粉末」（摘示(1-c)）である。ここにおける、「ＭＰＣ」とは、摘示(1-c)に「乳タンパク質濃縮物は、一般にＭＰＣ(Milk Protein Concentrate)またはＴＭＰ(Total Milk Protein)と呼ばれており、本発明では、以下、これらを総称してＭＰＣと記す。」と記載されるとおりの乳タンパク質濃縮物であり、そのＭＰＣを調製する過程における「膜処理」とは、「脱脂乳を除菌用膜(Micro Filtration)等で除菌した後」の「透析濾過膜(Dia Filtration)や限外濾過膜(Ultra Filtration)」による「膜処理」である。すると、膜処理により生じる透過液（パーミエート）は、脱脂乳の乳糖やミネラル等の水溶性成分を含むものであるといえる。
　そして、乳において尿素が含まれること、尿素は水溶性成分であることは、当業者の技術常識であるから、膜処理により生じる透過液（パーミエート）には、尿素が含まれることは明らかである。
　したがって、引用発明１の「ＤＬＰ」は尿素を含むものであるということができる。
　このことは、本願発明１における尿素源として、「例えば、…限外濾過（ＵＦ）膜、ナノフィルトレーション（ＮＦ）膜、逆浸透（ＲＯ）膜等を利用して、乳や乳素材等の尿素を含む天然物から調製される尿素含有組成物、これらのパーミエイト、脱脂乳やホエー等の乳素材をＵＦ膜、ＮＦ膜等で処理して、乳タンパク質及び乳糖を除去し、さらに電気透析、イオン交換樹脂処理によって脱イオン処理することにより得られる非タンパク態窒素画分を挙げることができる」（段落【０００７】）とし、その実施例において尿素源として、「乳由来ＲＯ膜処理パーミエート」（実施例２）や「乳由来非タンパク態窒素画分」（実施例３）を使用していることからも、明らかである。
　そして、引用発明１の発酵乳は、ＤＬＰを１００ｋｇ中３．１ｋｇ、すなわち、３．１重量％含むものであるところ、ＤＬＰはミネラルと乳糖計９５％含むものであるから、　残りの５％に尿素が含まれるといえ、仮にこれを全て尿素としたとしても、発酵乳中におけるその割合は０．１５重量％であるから、引用発明１の発酵乳における尿素含量はこの量を超えないといえる。
　また、摘示(1-e)に記載の「本発明品４」の官能評価は、「本発明品４」が「撹拌型発酵乳」であることから、カードが再セットされたものに対する評価であると解されるところ、「本発明品４」は、「風味」「組織」ともに「４．０」で「大変良い」ものであり、「塩味」も「感じない」であり、しかも、「粘度（ｐ）」が「６０」、「離水（ｍｌ）」が「０」と良好なものであることが示されており、この性質は、本願発明１の発酵乳の性質と同等であると認められる。そして、この性質は尿素が０．０３重量％未満では有しないとされるものであるから、引用発明１の発酵乳における尿素含量は、０．０３重量％以上であると認められる。
　したがって、引用発明１の発酵乳における尿素含量は、０．０３重量％以上０．１５重量％以下に包含される量、すなわち、「０．０３ 重量％以上３．０重量％以下」の範囲内にあるということができる。
　そうすると、上記相違点（ア）は、本願発明１と引用発明１との実質的な相違点であるとはいえないから、本願発明１と、引用発明１とは異なるところがない。
　
５　まとめ
　よって、本願発明１は、刊行物１に記載された発明であるから特許法第２９条第１項第３号の規定に該当し、特許を受けることができない。
　
第５　むすび
　以上のとおり、本願発明１は特許を受けることができないものであるから、その余の発明について検討するまでもなく、この出願は、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。