【事件の表示】
　特願２００１−２６７０３８「発光素子の製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年　５月１０日出願公開、特開２００２−１３４７８７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯
　本願は、平成９年３月１０日（優先権主張平成８年４月２６日）に出願した特願平９−５５２２１号（以下「原出願」という。）の一部を平成１３年９月４日に新たな特許出願としたものであって、平成１６年３月８日付け及び平成２０年１０月１６日付けで手続補正がなされたが、平成２１年１２月２５日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２２年４月１２日に拒絶査定不服審判請求がなされるとともに、これと同時に手続補正がなされたものである。
 　 
２　本願発明
　本願の請求項に係る発明は、平成２２年４月１２日になされた手続補正後の特許請求の範囲の請求項１ないし１６に記載された事項によって特定されるものと認められるところ、請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は、次のとおりのものである。
　
「　第１導電型のＡｌＧａＮまたはＧａＮからなる第１のクラッド層を形成する工程と、
　前記第１のクラッド層上にインジウムを含む窒化物系の化合物半導体からなる活性層を７００℃以上９５０℃以下の成長温度で形成する工程と、
　前記活性層上に前記活性層の成長温度とほぼ同じかまたは低い成長温度でＡｌＧａＮからなるキャップ層を形成する工程と、
　前記キャップ層上に前記活性層の成長温度よりも高い成長温度で第２導電型のＡｌＧａＮからなる第２のクラッド層を形成する工程とを備え、
　前記キャップ層は、前記活性層と前記第２のクラッド層との中間のバンドギャップを有し、
　前記キャップ層の不純物濃度は、前記第２のクラッド層の不純物濃度よりも低いことを特徴とする発光素子の製造方法。」
　
３　先願明細書の記載
　原査定の拒絶の理由に引用された、原出願の優先権主張日前の他の出願であって、その出願後に出願公開された、特願平７−９８６３３号（以下「先願」という。特開平８−２９３６４３号公報を参照。）の願書に最初に添付された明細書及び図面（以下、単に「先願明細書」という。）には、以下の記載がある。
　
（１）「【請求項１】  基板と、
前記基板上に形成された下部クラッド層と、
前記下部クラッド層上に形成されたＩｎを含む活性層と、
前記活性層上に形成された蒸発防止層と、
前記蒸発防止層上に形成された上部クラッド層とを含む、化合物半導体発光素子。
・・・
【請求項６】  下部クラッド層を形成する第１のステップと、
第１の温度で前記下部クラッド層上にＡｌX ＧａY ＩｎZ Ｎ（Ｘ＋Ｙ＋Ｚ＝１かつ０≦Ｘ・Ｙ≦１，０＜Ｚ≦１）により構成される活性層を形成する第２のステップと、
前記第１の温度以下の第２の温度で、前記活性層上にＡｌX Ｇａ1-X Ｎ（０≦Ｘ≦１）により構成される蒸発防止層を形成する第３のステップとを備えた、化合物半導体発光素子の製造方法。
・・・
【請求項８】  下部クラッド層を形成する第１のステップと、
第１の温度で前記下部クラッド層上にＡｌX ＧａY ＩｎZ Ｎ（Ｘ＋Ｙ＋Ｚ＝１かつ０≦Ｘ・Ｙ≦１，０＜Ｚ≦１）により構成される活性層を形成する第２のステップと、
前記第１の温度とほぼ同じ温度で、前記活性層上にＡｌX Ｇａ1-X Ｎ（０≦Ｘ≦１）により構成される蒸発防止層を形成する第３のステップとを備えた、化合物半導体発光素子の製造方法。」
　
（２）「【０００２】
【従来の技術】図１７は、従来の青色領域で発光可能なＡｌＧａＮ／ＩｎＧａＮ／ＡｌＧａＮ系化合物半導体発光素子（半導体レーザ、発光ダイオード）の模式断面を示す図である。
【０００３】図を参照して半導体発光素子はサファイア（０００１）基板１と、サファイア（０００１）基板１上に順に積層されたＧａＮまたはＡｌＮバッファ層２、ｎ型ＧａＮ層３、ｎ型ＡｌZ Ｇａ1-Z Ｎ（０≦Ｚ≦１）下部クラッド層４、ノンドープまたはＺｎドープＩｎY Ｇａ1-Y Ｎ（０≦Ｙ≦１）活性層（または発光層とも呼ばれる）５、ｐ型ＡｌZ Ｇａ1-Z Ｎ（０≦Ｚ≦１）上部クラッド層７およびｐ型ＧａＮキャップ層８により構成される。またｎ型ＧａＮ層３にはｎ型電極１０が、ｐ型ＧａＮキャップ層８にはｐ型電極９が形成されている。
【０００４】このような化合物半導体発光素子は一般的には有機金属気相成長法（以下「ＭＯＣＶＤ法」という。）により、以下の工程を経て製造される。
【０００５】（１）  温度約１０５０℃にてサファイア基板１の表面処理を行なう。
（２）  基板温度を約５１０℃まで下げ、薄層のＧａＮまたはＡｌＮバッファ層２を成長させる。
【０００６】（３）  基板温度を１０２０℃まで上げ、ｎ型ＧａＮ層３を成長させる。
（４）  同温度にて、ｎ型ＡｌＧａＮ下部クラッド層４を成長させる。
【０００７】（５）  基板温度を約８００℃に下げ、ノンドープＩｎＧａＮ系活性層（またはＺｎドープ発光層）５を約１００〜５００Åの厚さに成長させる。
【０００８】（６）  基板温度を約１０２０℃に上げて、ｐ型ＡｌＧａＮ上部クラッド層７を成長させる。
【０００９】（７）  同温度にてｐ型ＧａＮキャップ層８を成長させる。
（８）  エッチングを行なった後、ｐ型電極９およびｎ型電極１０を形成する。
【００１０】以上に述べた工程において、Ｉｎを含む活性層５を成長させるときの温度を約８００℃とするのは、Ｉｎの蒸気圧は比較的高いため、１０００℃以上の成長温度では所望のＩｎ比を得ることができないためである。またＡｌＧａＮクラッド層の成長温度を１０２０℃とするのはＡｌＧａＮクラッド層は１０００℃以上の温度で成長させないと、良好な結晶品質の膜とすることができないためである。
【００１１】そのため前述した工程（４）〜（６）間において、発光素子は図１６に示される成長温度プロファイルを辿ることになるのである。図１６中、横軸は半導体の成長方向を、縦軸は成長温度を示す。
【００１２】
【発明が解決しようとする課題】しかしながら、上述した
従来の化合物半導体の製造方法には、ｐ型ＡｌＧａＮ上部クラッド層７を成長させるため基板温度を約１０２０℃まで上げたときに、その前の工程で作られたＩｎを含む活性層（発光層）５からＩｎの遊離が生じる
【００１３】この発明は上記問題点を解決するためになされたもので、化合物半導体発光素子の製造工程においてＩｎの遊離を極力抑え、かつ制御性に優れた結晶成長を可能とし、また良質のＩｎを含む活性層および良質の活性層の界面を有する化合物半導体発光素子を提供することを目的とする。」
　
（３）「【００２２】
【作用】請求項１から５のいずれかに記載の化合物半導体発光素子は、
活性層上に蒸発防止層を備える。この蒸発防止層の存在により、従来化合物半導体発光素子の製造中に生じていた活性層中のＩｎの遊離が防止される
【００２３】請求項６に記載の化合物半導体発光素子の製造方法では、第１のステップにより下部クラッド層が形成される。第２のステップにより、第１の温度で下部クラッド層上にＡｌX ＧａY ＩｎZ Ｎ（Ｘ＋Ｙ＋Ｚ＝１かつ０≦Ｘ・Ｙ≦１，０＜Ｚ≦１）により構成される活性層が形成される。第３のステップにおいて、第１の温度以下の第２の温度で活性層上にＡｌX Ｇａ1-X Ｎ（０≦Ｘ≦１）により構成される蒸発防止層が形成される。
・・・
【００２５】請求項８に記載の化合物半導体発光素子の製造方法では、第１のステップにおいて下部クラッド層が形成される。第２のステップにおいて第１の温度で下部クラッド層上にＡｌX ＧａY ＩｎZ Ｎ（Ｘ＋Ｙ＋Ｚ＝１かつ０≦Ｘ・Ｙ≦１，０＜Ｚ≦１）により構成される活性層が形成される。第３のステップにおいて、第１の温度とほぼ同じ温度で活性層上にＡｌX Ｇａ1-X Ｎ（０≦Ｘ≦１）により構成される蒸発防止層が形成される。」
　
（４）「【００２６】
【実施例】以下本発明の実施例を順に説明する。なお本実施例は成長条件、有機金属化合物ガスの種類、使用材料などを下記のものに限定するものではない。本実施例は特許請求の範囲内において種々の変更を加えることができる。
【００２７】（第１の実施例）第１の実施例ではサファイア（０００１）ｃ面が基板として用いられ、ＭＯＣＶＤ法により各々の層の成長が行なわれる。またＩＩＩ族ガス源としてトリメチルガリウム（ＴＭＧ）、トリメチルアルミニウム（ＴＭＡ）およびトリメチルインジウム（ＴＭＩ）が用いられ、Ｖ族ガス源としてアンモニア（ＮＨ3 ）が用いられ、ｎ型ドーパント源としてモノシラン（ＳｉＨ4 ）が、
ｐ型ドーパント源としてビスシクロペンタジエニルマグネシウム（Ｃｐ
2 
Ｍｇ）が各々用いられ
【００２８】図１は本発明の第１の実施例における半導体レーザダイオードの模式断面図である。
【００２９】図を参照して本実施例における半導体レーザダイオードは、サファイア基板１と、サファイア（０００１）ｃ面基板１上に順に形成された、ＧａＮまたはＡｌＮバッファ層２、ｎ型ＧａＮ層３、
ｎ型Ａｌ
0.1 
Ｇａ
0.9
 Ｎ下部クラッド層４
薄層ｐ型Ａｌ
0.05
Ｇａ
0.95
Ｎ蒸発防止層６、ｐ型Ａｌ
0.1 
Ｇａ
0.9
 Ｎ上部クラッド層７
【００３０】この半導体の積層状態が、図１７に示される従来の半導体の積層状態と異なる点は、蒸発防止層６が活性層５と上部クラッド層７との間に設けられている点である。
【００３１】そして図１に示される半導体レーザは以下に示される工程により形成される。
（１）  ＭＯＣＶＤ装置内にサファイア基板１を導入し、基板をＨ2 中で基板温度約１０５０℃で加熱し、基板の表面処理を行なう。
【００３２】（２）  基板温度を約５００℃まで下げ、ＧａＮまたはＡｌＮバッファ層２を成長させる。このときバッファ層２の層厚はＧａＮであれば２５０Å、ＡｌＮであれば５００Åである。
【００３３】（３）  基板温度を約１０２０℃まで上げ、ｎ型ＧａＮ層３を約４μｍ程度の厚さに成長させる。この時点で図３に示される積層構造が形成される。
【００３４】（４）  同じ基板温度でｎ型Ａｌ0.1 Ｇａ0.9 Ｎ下部クラッド層４を約１μｍの厚さに成長させる。このときの基板の積層状態を図４に示す。
【００３５】（５）  
基板温度を約８００℃に下げて、ノンドープ（non-doped ）またはＳｉドープＩｎ
0.2
 Ｇａ
0.8
 Ｎ活性層（または発光層）を約２００Åの膜厚で成長させる。
【００３６】（６）  
基板温度をノンドープまたはＳｉドープＩｎ
0.2
 Ｇａ
0.8
 Ｎ活性層（または発光層）成長温度以下に下げて、成長温度約５００〜８００℃にて薄層ｐ型Ａｌ
0.05
Ｇａ
0.95
Ｎ蒸発防止層６を成長させる。
【００３７】（７）  
基板温度を約１０２０℃まで上げ、ｐ型Ａｌ
0.1
 Ｇａ
0.9
 Ｎ上部クラッド層７を約１μｍの層厚で成長させる
【００３８】（８）  次に同温度にてｐ型電極ＧａＮキャップ層８を約１μｍの厚さに成長させる。このときの基板の積層状態を図７に示す。
【００３９】薄層ｐ型Ａｌ0.05Ｇａ0.95Ｎ蒸発防止層６は、基板温度を約１０２０℃まで上げる間に良質膜となる。
【００４０】以上のように製造されたウェハには温度約７００℃においてＮ2 中で熱アニーリングが行なわれる。熱アニーリングにより、薄層ｐ型Ａｌ0.05Ｇａ0.95Ｎ蒸発防止層６、ｐ型Ａｌ0.1 Ｇａ0.9 Ｎ上部クラッド層７をおよびｐ型ＡｌＮキャップ層８は高濃度ｐ型層に変化する。
【００４１】次に電極付けを行なうために、ウェハの一部はｎ型ＧａＮ層３が露出するまでエッチングされる、その後ｐ型電極９およびｎ型電極１０がそれぞれ形成される。以上の工程を経て図１に示されるＡｌＧａＮ／ＩｎＧａＮ／ＡｌＧａＮ系半導体レーザダイオードは製造される。
【００４２】図２は図１の半導体レーザダイオードの下部クラッド層４から上部クラッド層７までを形成する間における結晶の成長温度プロファイルを示す図である。
【００４３】このように本実施例における化合物半導体発光素子では活性層５の形成後、活性層５の成長温度以下の温度で蒸発防止層６が形成され、その後基板温度約１０２０℃にて上部クラッド層７が形成される。そのため活性層５中に含まれるＩｎの遊離が生ずることは防止され、これにより良質のＩｎを含む活性層および良質の活性層の界面を有する化合物半導体発光素子を提供することが可能となり、かつその製造工程においては制御性に優れた結晶成長が可能となる。
【００４４】図８は本実施例の変形例である発光ダイオードの模式断面図である。図８を参照して発光ダイオードは図１に示される半導体レーザダイオードと異なり、ｐ型電極９が小さく形成される。これは活性層５により発せられた光を上部クラッド層７およびキャップ層８を介して上方にも出力させるためである。」
　
（５）「【００５８】（第３の実施例）第３の実施例において製造される化合物半導体発光素子の積層状態は図１および図８に示される第１の実施例における化合物半導体発光素子の積層状態と同一であるのでここでの説明を繰返さない。
【００５９】図１０は本発明の第３の実施例における化合物半導体発光素子の下部クラッド層から上部クラッド層の形成の間の温度プロファイルを示す図である。
【００６０】本実施例における化合物半導体発光素子の製造工程は、蒸発防止層の成長温度をＩｎを含む活性層の成長温度とほぼ同じにすることを特徴としている。
【００６１】本実施例において化合物半導体発光素子の製造方法にはＭＯＣＶＤ法が用いられる。また基板としてサファイア（０００１）ｃ面が用いられ、ＩＩＩ族ガス源としてトリメチルガリウム（ＴＭＧ）、トリメチルアルミニウム（ＴＭＡ）およびトリメチルインジウム（ＴＭＩ）が用いられ、Ｖ族ガス源としてアンモニア（ＮＨ3 ）が用いられ、ｎ型ドーパント源としてモノシラン（ＳｉＨ4 ）が、ｐ型ドーパント源としてビスシクロペンタジエニルマグネシウム（Ｃｐ2 Ｍｇ）が、キャリアガスとしてＨ2 が用いられる。その製造工程を以下に説明する。
【００６２】（１）  ＭＯＣＶＤ装置内にサファイア基板を導入し、基板をＨ2 中で基板温度約１０５０℃で加熱し、基板の表面処理を行なう。
【００６３】（２）  基板温度を約５００℃まで下げ、ＧａＮまたはＡｌＮバッファ層を成長させる。このときのバッファ層の層厚はＧａＮであれば２５０Å、ＡｌＮであれば５００Åである。
【００６４】（３）  基板温度を約１０２０℃まで上げ、ｎ型ＧａＮ層を約４μｍ程度成長させる。
【００６５】（４）  同じ基板温度で
ｎ型Ａｌ
0.1
 Ｇａ
0.9
 Ｎ下部クラッド層
【００６６】（５）  
基板温度を約８００℃に下げてノンドープまたはＳｉドープＩｎ
0.2
Ｇａ
0.8
 Ｎ活性層を約２００Åの層厚で成長させる
【００６７】（６）  
ノンドープまたはＳｉドープＩｎ
0.2
 Ｇａ
0.8
 Ｎ活性層の成長温度とほぼ同じ成長温度にて、薄層ｐ型Ａｌ
0.05
Ｇａ
0.95
Ｎ蒸発防止層を成長させる
【００６８】（７）  
基板温度を約１０２０℃まで上げ、ｐ型Ａｌ
0.1
 Ｇａ
0.9
 Ｎ上部クラッド層を約１μｍ成長させる
【００６９】（８）  ｐ型ＧａＮキャップ層を約１μｍ成長させる。薄層ｐ型Ａｌ0.05Ｇａ0.95Ｎ蒸発防止層は、基板温度を約１０２０℃まで上げる間に良質膜となる。
【００７０】また製造されたウェハは熱アニーリング、エッチングおよび電極形成の工程を経て半導体レーザや発光ダイオードなどの素子とされる。これらの工程は第１の実施例と実質的に同一であるのでここでの説明を繰返さない。」
　　
４　先願発明
（１）上記３（１）及び（３）（請求項６及び請求項８に関する記載を参照。）によれば、先願明細書には、次の発明が記載されているものと認められる。
　
「下部クラッド層を形成する第１のステップと、第１の温度で前記下部クラッド層上にＡｌX ＧａY ＩｎZ Ｎ（Ｘ＋Ｙ＋Ｚ＝１かつ０≦Ｘ・Ｙ≦１，０＜Ｚ≦１）により構成される活性層を形成する第２のステップと、前記第１の温度以下の第２の温度又は前記第１の温度とほぼ同じ温度で、前記活性層上にＡｌX Ｇａ1-X Ｎ（０≦Ｘ≦１）により構成される蒸発防止層を形成する第３のステップとを備えた、化合物半導体発光素子の製造方法。」
　
（２）上記３（２）及び（３）によれば、上記（１）の発明は、活性層上に蒸発防止層を形成することにより、１０００℃以上の温度でｐ型ＡｌＧａＮ上部クラッド層を成長させる際にＩｎを含む活性層からのＩｎの遊離が防止されるようにした化合物半導体発光素子の製造方法であることが認められる。
　
（３）しかるところ、上記３（４）及び（５）によれば、上記（１）の発明の実施例は、以下のとおりのものであることが認められる。
　
　ア　「下部クラッド層」は、「ｎ型Ａｌ0.1 Ｇａ0.9 Ｎ下部クラッド層」である。
　
　イ　活性層を形成する第１の温度は約８００℃である。
　
　ウ　「蒸発防止層」は、「薄層ｐ型Ａｌ0.05Ｇａ0.95Ｎ蒸発防止層」である。
　
　エ　「蒸発防止層」を成長させた後、基板温度を約１０２０℃まで上げ、ｐ型Ａｌ0.1 Ｇａ0.9 Ｎ上部クラッド層を成長させる。
　
（４）以上によれば、先願明細書には、次の発明が記載されているものと認められる。
　
「下部クラッド層を形成する第１のステップと、第１の温度で前記下部クラッド層上にＡｌX ＧａY ＩｎZ Ｎ（Ｘ＋Ｙ＋Ｚ＝１かつ０≦Ｘ・Ｙ≦１，０＜Ｚ≦１）により構成される活性層を形成する第２のステップと、前記第１の温度以下の第２の温度又は前記第１の温度とほぼ同じ温度で、前記活性層上にＡｌX Ｇａ1-X Ｎ（０≦Ｘ≦１）により構成される蒸発防止層を形成する第３のステップとを備え、活性層上に蒸発防止層を形成することにより、１０００℃以上の温度でｐ型ＡｌＧａＮ上部クラッド層を成長させる際にＩｎを含む活性層からのＩｎの遊離が防止されるようにした化合物半導体発光素子の製造方法において、前記下部クラッド層はｎ型Ａｌ0.1 Ｇａ0.9 Ｎ下部クラッド層であり、前記第１の温度は約８００℃であり、前記蒸発防止層は薄層ｐ型Ａｌ0.05Ｇａ0.95Ｎ蒸発防止層であり、前記蒸発防止層を形成した後、ｐ型Ａｌ0.1 Ｇａ0.9 Ｎ上部クラッド層である前記ｐ型ＡｌＧａＮ上部クラッド層を約１０２０℃で成長させる化合物半導体発光素子の製造方法。」（以下「先願発明」という。）
　
５　対比
　本願発明と先願発明とを対比する。
 
（１）先願発明の「『ｎ型Ａｌ0.1 Ｇａ0.9 Ｎ下部クラッド層』である『下部クラッド層』」は、本願発明の「第１導電型のＡｌＧａＮまたはＧａＮからなる第１のクラッド層」に相当し、先願発明の「下部クラッド層を形成する第１のステップ」は、本願発明の「第１導電型のＡｌＧａＮまたはＧａＮからなる第１のクラッド層を形成する工程」に相当する。
　
（２）先願発明の「ＡｌX ＧａY ＩｎZ Ｎ（Ｘ＋Ｙ＋Ｚ＝１かつ０≦Ｘ・Ｙ≦１，０＜Ｚ≦１）により構成される活性層」は、本願発明の「インジウムを含む窒化物系の化合物半導体からなる活性層」に相当し、先願発明の該「活性層」は、「第２のステップ」において「第１の温度で前記下部クラッド層上」に形成されるところ、「前記第１の温度は約８００℃」であるから、先願発明の「第１の温度で前記下部クラッド層上にＡｌX ＧａY ＩｎZ Ｎ（Ｘ＋Ｙ＋Ｚ＝１かつ０≦Ｘ・Ｙ≦１，０＜Ｚ≦１）により構成される活性層を形成する第２のステップ」は、本願発明の「前記第１のクラッド層上にインジウムを含む窒化物系の化合物半導体からなる活性層を７００℃以上９５０℃以下の成長温度で形成する工程」に相当する。
　
（３）ア　本願明細書（平成２２年４月１２日になされた手続補正後のもの。以下同じ。）の「ｐ型ＡｌＧａＮクラッド層１０５は、ＩｎＧａＮ活性層１０４上に結晶性良く成長するように、ＩｎＧａＮ活性層１０４の成長温度よりも高い成長温度で形成される。このような高温でのｐ型ＡｌＧａＮクラッド層１０５の成長時にＩｎＧａＮ活性層１０４からＩｎ等の構成元素が脱離する。」（【０００７】）、「本発明に係る製造方法によれば、活性層上に活性層の成長温度とほぼ同じかまたは低い成長温度でキャップ層が形成されるので、活性層からインジウム等の構成元素が脱離することが抑制される。」（【００３０】）との記載に照らすと、本願発明の「活性層上に活性層の成長温度とほぼ同じかまたは低い成長温度」で形成される「ＡｌＧａＮからなるキャップ層」は、高温でのｐ型ＡｌＧａＮクラッド層の成長時に活性層からインジウム等の構成元素が脱離することを抑制するものであることが認められる。
　
　イ　他方、先願発明の「蒸発防止層」も、「（活性層を形成する温度である）前記第１の温度以下の第２の温度又は前記第１の温度とほぼ同じ温度で、前記活性層上」に形成される「薄層ｐ型Ａｌ0.05Ｇａ0.95Ｎ蒸発防止層」であって、「１０００℃以上の温度でｐ型ＡｌＧａＮ上部クラッド層を成長させる際にＩｎを含む活性層からのＩｎの遊離が防止されるように」するものであるから、本願発明の「ＡｌＧａＮからなるキャップ層」に相当し、先願発明の「前記第１の温度以下の第２の温度又は前記第１の温度とほぼ同じ温度で、前記活性層上にＡｌX Ｇａ1-X Ｎ（０≦Ｘ≦１）により構成される蒸発防止層を形成する第３のステップ」は、本願発明の「前記活性層上に前記活性層の成長温度とほぼ同じかまたは低い成長温度でＡｌＧａＮからなるキャップ層を形成する工程」に相当する。
　
（４）先願発明の「ｐ型Ａｌ0.1 Ｇａ0.9 Ｎ上部クラッド層」は、本願発明の「第２導電型のＡｌＧａＮからなる第２のクラッド層」に相当する。
　そして、先願発明の該「上部クラッド層」は、１０２０℃で成長させるものであるところ、先願発明の「活性層」は「第１の温度」である「約８００℃」で形成されるものであるから、先願発明の「前記蒸発防止層を形成した後、ｐ型Ａｌ0.1 Ｇａ0.9 Ｎ上部クラッド層である前記ｐ型ＡｌＧａＮ上部クラッド層を約１０２０℃で成長させる」との構成は、本願発明の「前記キャップ層上に前記活性層の成長温度よりも高い成長温度で第２導電型のＡｌＧａＮからなる第２のクラッド層を形成する工程」に相当する。
　
（５）ア　本願明細書の「　上述からキャップ層６としてＧａＮ層を用いることが最も好ましく、Ａｌu Ｇａ1-u Ｎ層を使用する場合にもＡｌ組成比ｕがほぼ０．１と小さい方が好ましいことがわかる。ＡｌＧａＮでは、Ａｌ組成比が大きい程バンドギャップが大きくなる。ｐ型クラッド層７のＡｌ組成比は、第１の参考例で述べたように０．２である。キャップ層６のＡｌ組成比が０．１であると、キャップ層６のバンドギャップはｐ型クラッド層７のバンドギャップよりも小さいことになる。このことから、キャップ層６のバンドギャップは、活性層５のバンドギャップとｐ型クラッド層７のバンドギャップの間の大きさが好ましいことが理解できる。」（【００８０】）との記載に照らすと、本願発明の「前記キャップ層は、前記活性層と前記第２のクラッド層との中間のバンドギャップを有し、」との特定事項は、キャップ層のＡｌ組成比が第２のクラッド層のＡｌ組成比よりも小さいことに由来するものと解される。
　
　イ　他方、先願発明の「蒸発防止層」及び「上部クラッド層」は、それぞれ、「薄層ｐ型Ａｌ0.05Ｇａ0.95Ｎ蒸発防止層」及び「ｐ型Ａｌ0.1 Ｇａ0.9 Ｎ上部クラッド層」であって、キャップ層のＡｌ組成比が第２のクラッド層のＡｌ組成比よりも小さいものといえるから、上記アに照らして、先願発明は、本願発明の「前記キャップ層は、前記活性層と前記第２のクラッド層との中間のバンドギャップを有し、」との特定事項を備えるものといえる。
　
（６）以上によれば、両者は、
「　第１導電型のＡｌＧａＮまたはＧａＮからなる第１のクラッド層を形成する工程と、
　前記第１のクラッド層上にインジウムを含む窒化物系の化合物半導体からなる活性層を７００℃以上９５０℃以下の成長温度で形成する工程と、
　前記活性層上に前記活性層の成長温度とほぼ同じかまたは低い成長温度でＡｌＧａＮからなるキャップ層を形成する工程と、
　前記キャップ層上に前記活性層の成長温度よりも高い成長温度で第２導電型のＡｌＧａＮからなる第２のクラッド層を形成する工程とを備え、
　前記キャップ層は、前記活性層と前記第２のクラッド層との中間のバンドギャップを有する発光素子の製造方法。」
である点で一致し、
「本願発明では、前記キャップ層の不純物濃度は前記第２のクラッド層の不純物濃度よりも低いのに対して、先願発明では、蒸発防止層及び上部クラッド層の不純物濃度は明らかでない点」（以下「相違点」という。）
で一応相違するものと認められる。
　
６　判断
（１）先願発明のキャップ層及び第２のクラッド層、すなわち、「蒸発防止層」及び「上部クラッド層」は、それぞれ、「薄層ｐ型Ａｌ0.05Ｇａ0.95Ｎ蒸発防止層」及び「ｐ型Ａｌ0.1 Ｇａ0.9 Ｎ上部クラッド層」であって、先願明細書の「ｐ型ドーパント源としてビスシクロペンタジエニルマグネシウム（Ｃｐ2 Ｍｇ）が各々用いられ」（前記３（４）【００２７】を参照。）との記載に見られるとおり、先願発明の上記各層には、ｐ型ドーパント、すなわち不純物がドープされることが明らかである。
　そして、先願明細書には、ドーパントの濃度を具体的に説明する記載は認められないが、先願発明の実施に当たって、上記各層におけるドーパントのドープ濃度は設計上定められなければならないものである。
　
（２）ここで、上記各層におけるドーパントのドープ濃度について、その相対的な関係をみると、「蒸発防止層」の不純物濃度は「上部クラッド層」の不純物濃度より低い、高い、両者は同程度である、の３とおりとなる。
　しかるところ、上記アのとおり、先願明細書には、ドーパントの濃度を具体的に説明する記載は認められないのであって、上記の３とおりのいずれかでなければならないとか、いずれかであってはならないというように解すべき根拠は見いだせない。
　
（３）以上のとおり、先願発明は、「蒸発防止層」及び「上部クラッド層」の各層におけるドーパントの濃度の相対的な関係を特定するものではないから、「蒸発防止層」の不純物濃度が「上部クラッド層」の不純物濃度より低い、すなわち、キャップ層の不純物濃度が第２のクラッド層の不純物濃度よりも低いものであり得るものと理解できる。
　してみると、相違点に係る本願発明の構成は、上記（１）のように、先願発明において設計上定められるべき「蒸発防止層」及び「上部クラッド層」の各層におけるドーパントの濃度、すなわち、キャップ層及び第２のクラッド層の不純物濃度を、各層の不純物濃度の相対的な関係により、「前記キャップ層の不純物濃度は前記第２のクラッド層の不純物濃度よりも低い」と特定したものということができる。
　
（４）他方、本願明細書には、相違点に係る本願発明の構成、すなわち、「前記キャップ層の不純物濃度は前記第２のクラッド層の不純物濃度よりも低い」ものとすることの技術上の意義について説明する記載は見受けられず、本願発明においてかかる構成とすることに格別の意義を認めることができない。
　したがって、相違点に係る本願発明の構成は、先願発明において設計上定められるべき「蒸発防止層」及び「上部クラッド層」の各層におけるドーパントの濃度、すなわち、キャップ層及び第２のクラッド層の不純物濃度を、単に「前記キャップ層の不純物濃度は前記第２のクラッド層の不純物濃度よりも低い」と特定したにとどまるものであって、設計的事項の域を超える程の技術上の意義を生じるものとは認められない。
　
（５）すなわち、相違点に係る本願発明の構成は、先願発明において設計上定められるべき事項を単に特定したにとどまるものであって、技術的思想、すなわち発明としての差異を生じるものということはできない。
　よって、本願発明は、先願発明と実質的に同一の発明というべきである。
　
（６）請求人は、審判請求の理由において、「本願請求項１に係る発光素子の製造方法では、キャップ層の不純物濃度は、第２のクラッド層の不純物濃度よりも低くされており、これにより、キャップ層側から活性層へ不所望な不純物が拡散するおそれが小さくなるので、不所望な不純物拡散による発光強度の劣化を抑制することができるという格別な効果を奏しています。」と主張するが、本願明細書の記載に基づかない主張であるし、単に第２のクラッド層との関係でキャップ層の不純物濃度を低いものに特定しても、そのことによりキャップ層側から活性層へ不所望な不純物が拡散するおそれが小さくなるものとは必ずしもいえないから、請求人の上記主張は、採用できない。
　
７　むすび
　以上のとおり、本願発明は、先願明細書に記載された発明と実質的に同一であり、しかも、本願発明の発明者が先願に係る上記発明をした者と同一の者ではなく、また、本願の出願の時にその出願人が先願の出願人と同一の者でもないので、特許法第２９条の２の規定により、特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。