【事件の表示】
　平成１１年特許願第３２７３２６号「水域のうつろを利用した浄化水路のシステム」拒絶査定不服審判事件〔平成１３年　４月１７日出願公開、特開２００１−１０４９３６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１１年１０月１２日の特許出願であって、平成１６年３月９日付けで手続補正書が提出された後、平成１９年１１月６日付けの拒絶理由通知に対し、平成１９年１２月２６日付けで意見書が提出されたが、平成２１年３月３日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２１年４月１０日付けで拒絶査定不服審判の請求がなされたものである。
　
２．本願発明
　本願の発明は、平成１６年３月９日付け手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものであると認められる（以下、「本願発明」という。）。
「【請求項１】
　多空隙を有する透過堤を浄化堤と言い、浄化堤によって囲い締め切られた水域を「水域のうつろ」と言う、水位変化の度に浄化堤を透過したきれいな水が水路を通じて流出入することを特徴とする水域のうつろを利用した浄化水路のシステム。」
　
３．刊行物及びその記載事項
　本願出願前に頒布され、原査定の拒絶の理由に引用された刊行物である特開昭６３−３０８１０６号公報（以下、「刊行物１」という。）には、図面とともに次の事項が記載されている。
　ア　「２．潮汐差のある水域で、透過堤（５）によって囲れた、うつろな水域（２）を河川の護岸にそって水路状に差込み、閉鎖した溯上水路。」（特許請求の範囲第２項）
　イ　「（ニ）問題点を解決するための手段
　（うつろとは堤体構造によって囲れた静穏化水域を言う。）
　潮位変化のある水域に堤体によって囲れたうつろな水域を構成することによって・・・・うつろの内外で時間的な潮位差が生じる。」（第１頁右下欄１０〜１５行）
　ウ　「（ヘ）実施例
　以下の本発明の実施例を第１図〜第４図に基づいて説明する。
＜開放型溯上水路＞
　第１図に示す水位変動のある水域に、堤体（１）によって囲ったうつろな水域（２）を水路によって開放した水路口（１３）を干潮河川水域で開放した開放型の溯上水路である。
　堤体（１）の構造は公知の捨石堤、コンクリートブロック堤、コンクリートケイソン堤、矢坂堤で連続した堤体構造で、河川の護岸（４）とほぼ平行の水路巾ａを取り、河口を逆上り、河川の干潮水域で開放するよう構築された堤体構造物である。
＜閉鎖型の溯上水路＞
　第２図に示す水位変動のある水域に、透過堤（５）を河川の護岸（４）にそって干潮河川水域を巻き込みを行った閉鎖型の溯上水路である。
　透過堤（５）の構造は公知の捨石堤、コンクリートブロック堤、じやかご、フトンかご等で多空隙を有する透過型の連続した堤体構造である。」（第２頁左上欄６行〜同頁右上欄４行）
　エ　「（ト）発明の効果
　・・・・。
　溯上水路は平常時は本河の流れと常に逆の方向に流れる・・・・。
　・・・・。
　特に透過堤による溯上水路は接触酸化作用による流入河川の浄化効果が大きい。」（第２頁右上欄５行〜同頁左下欄２行）
　オ　「第１図は開放型の溯上水路の平面図である。
　第２図は閉鎖型の溯上水路の平面図である。
　第３図は・・・・
　第４図はＣ〜Ｃ断面図
　第４図−（１）は引潮時状態（うつろ内からうつろ外に潮流が発生する状態）、第４図−（２）は流れの停止した状態を示す、第４図−（３）は上げ潮時の状態を示す（うつろ外からうつろ内に潮流が発生する状態）
　　１：うつろを構成する堤体
　　２：うつろ内の水域
　　３：うつろ外（外洋）の水域
　　４：護岸
　　５：うつろを構成する透過堤
　　６：河川の個有の水流
　　７：引潮によって溯上水路を通じてうつろ外に流出する水域
　　８：上潮によって溯上水路を通じてうつろ内に流出する水流
　　９：引潮によって河口本流に生じる潮流
　　１０：上潮によって河口本流に生じる潮流
　　１１：・・・・
　　１２：・・・・」（図面の簡単な説明）
　カ　第１図、第２図、第３図、第４図−（１）、第４図−（２）、第４図−（３）として以下の図面が記載されている（第３〜４頁）。
　
４．刊行物に記載された発明の認定
　（あ）刊行物１には、記載アに、「潮汐差のある水域で、透過堤（５）によって囲れた、うつろな水域（２）を河川の護岸にそって水路状に差込み、閉鎖した溯上水路。」が記載されている（なお、この記載中の「囲れ」は「囲まれ」の誤記であることは明らかであり、以下、そのように置き換えることとするが、「囲れ」の表記をそのまま用いることがある。）。
　（い）上記「溯上水路」は、「透過堤（５）によって囲れた」「閉鎖した溯上水路」であり、このことを踏まえて、「本発明の実施例」を説明するものである記載ウをみると、上記「溯上水路」は、「閉鎖型の溯上水路」として第２図に示されるものであるといえる。
　（う）そして、上記「溯上水路」における「透過堤（５）」について、記載ウの「閉鎖型の溯上水路」の説明に、「透過堤（５）の構造は公知の捨石堤、コンクリートブロック堤、じやかご、フトンかご等で多空隙を有する透過型の連続した堤体構造である。」と記載されていることからみて、上記「遡上水路」における「透過堤（５）」は、「多空隙を有する透過型の連続した堤体構造」を持つものであるといえる。
　（え）上記「溯上水路」における「うつろな水域（２）」について検討すると、「うつろ」に関し、記載イに、「うつろとは堤体構造によって囲れた静穏化水域を言う。」と定義されている。そして、この定義によれば、「うつろ」とは「水域」の一種であるから、「うつろな水域（２）」とは「うつろ」と同じ概念を表す表現であると解される。
　（お）また、上記「溯上水路」における「うつろな水域（２）」は、文脈からみて、「透過堤（５）によって囲れた」ものである。そして、上記（う）及び（え）の検討結果を踏まえると、上記「溯上水路」における「うつろな水域（２）」とは、「多空隙を有する透過型の連続した堤体構造」を持つ「透過堤（５）」によって囲まれた「静穏化水域」である「うつろ」といえる。
　（か）さらに、上記「溯上水路」における「潮汐差のある水域」の「うつろな水域（２）」について、記載イに、「潮位変化のある水域に堤体によって囲れたうつろな水域を構成することによって・・・・うつろの内外で時間的な潮位差が生じる。」と記載されており、この記載によれば、上記「遡上水路」における「潮汐差のある水域」の「うつろな水域（２）」は、「うつろの内外で時間的な潮位差が生じる」ものであるといえる。
　（き）上記「溯上水路」における「透過堤（５）」は、記載オの符号５に係る記載からみて、「うつろを構成する透過堤」であるといえ、この「透過堤」は、上記（う）で検討したように「多空隙を有する透過型の連続した堤体構造」を持つものであるから、水が透過するものであることは明らかである。このことを踏まえて、記載オの「第４図−（１）は引潮時状態（うつろ内からうつろ外に潮流が発生する状態）」及び「第４図−（３）は上げ潮時の状態を示す（うつろ外からうつろ内に潮流が発生する状態）」との記載をみると、上記「溯上水路」は、引潮時には、うつろを構成する透過堤をうつろ内からうつろ外に潮流が透過し、上潮時には、うつろを構成する透過堤をうつろ外からうつろ内に潮流が透過するものであるといえる。
　なお、このことは、記載カの第４図−（１）及び第４図−（３）の図面において、符号「５」（うつろを構成する透過堤）が付されている網掛け部分を貫通し、高水位側から低水位側へ向かうように記載されている矢印から、みてとれることでもあるから、これら図面に裏付けられているといえる。
　（く）また、上記「溯上水路」について、記載エに、「溯上水路は平常時は本河の流れと常に逆の方向に流れる」と記載されているところ、この記載とともに、記載オの「７：引潮によって溯上水路を通じてうつろ外に流出する水域」、「８：上潮によって溯上水路を通じてうつろ内に流出する水流」、「９：引潮によって河口本流に生じる潮流」及び「１０：上潮によって河口本流に生じる潮流」との記載と併せて記載カの第２図の図面をみてみると、上記「溯上水路」は、引潮によって溯上水路を通じてうつろ外に水が流れ、上潮によって溯上水路を通じてうつろ内に水が流れるものであるといえる。
　なお、第１図の図面において、符号７が付された矢印の右隣にある矢印に符号８が付されていることからみて、第２図の図面において、同矢印に付されている符号２が符号８の誤記であることは、明らかである。
　（け）また、上記「溯上水路」について、記載エに、「特に透過堤による溯上水路は接触酸化作用による流入河川の浄化効果が大きい。」と記載されているところ、この「接触酸化作用」とは、物の表面に生成した生物膜により水中の汚染物質が酸化分解され水が浄化される作用をいうから（必要であれば、特公平４−２００４３号公報の第３頁左欄２２行〜同頁右欄１行、特開平１１−２２９３４２号公報の段落【００２７】参照。）、溯上水路の透過堤の表面に生物膜が生成し、それにより水中の汚染物質が酸化分解され水が浄化されること、すなわち「透過堤」が接触酸化作用を有し、水を浄化するものであることは、明らかである。
　（こ）上記（あ）〜（け）で検討したところを踏まえ、刊行物１の記載事項を整理すると、刊行物１には、
「潮汐差のある水域で、多空隙を有する透過型の連続した堤体構造を持つ透過堤によって囲まれた静穏化水域であるうつろを設け、このうつろを河川の護岸にそって水路状に差込み、閉鎖した溯上水路であって、透過堤は、接触酸化作用を有し、水を浄化するものであり、うつろの内外で時間的な潮位差が生じ、引潮時には、うつろを構成する透過堤をうつろ内からうつろ外に潮流が透過し、上潮時には、うつろを構成する透過堤をうつろ外からうつろ内に潮流が透過し、引潮によって溯上水路を通じてうつろ外に水が流れ、上潮によって溯上水路を通じてうつろ内に水が流れる溯上水路。」
の発明（以下、「刊行１発明」という。）が記載されているといえる。
　
５．対比・判断
　ここで、本願発明と刊行１発明とを対比する。
　（さ）本願発明の「多空隙を有する透過堤」との発明特定事項によれば、本願発明の「透過堤」は、「多空隙を有する」ものである。そして、刊行１発明の「透過堤」は、「多空隙を有する透過型の連続した堤体構造を持つ」ものであり、「多空隙を有する」ものといえるから、刊行１発明の「透過堤」は、本願発明の「透過堤」に相当するものであるといえる。
　（し）本願発明の「多空隙を有する透過堤を浄化堤と言い」との発明特定事項によれば、本願発明の「浄化堤」は、「多空隙を有する透過堤」を言うものであるが、本願発明の「浄化堤を透過したきれいな水」との発明特定事項も併せみれば、本願発明の「浄化堤」は、「多空隙を有する透過堤」であって、水が透過し、「きれいな水」にするものであるといえる。
　一方、刊行１発明では、「透過堤」は「接触酸化作用を有し、水を浄化するもの」であり、「引潮時には、うつろを構成する透過堤をうつろ内からうつろ外に潮流が透過し、上潮時には、うつろを構成する透過堤をうつろ外からうつろ内に潮流が透過」するから、刊行１発明の「透過堤」は、水が透過し、水を浄化するものであるといえる。
　そして、水を浄化することは、「きれいな水」にすることに他ならず、また、刊行１発明の「透過堤」は、上記（い）で検討したように「多空隙を有する」ものといえるから、刊行１発明の「透過堤」は、「多空隙を有する」「透過堤」であって、水が透過し、「きれいな水」にするものであるといえる。
　そうすると、刊行１発明の「透過堤」は、本願発明の「浄化堤」と相違しないものであるといえる。
　（す）本願発明の「浄化堤によって囲い締め切られた水域を「水域のうつろ」と言う」との発明特定事項によれば、本願発明の「水域のうつろ」は、「浄化堤によって囲い締め切られた水域」である。
　そして、本願発明の「水域のうつろ」に関し、本願明細書に記載された実施例（図−１−（２）、図−２−（１）の事例）をみると、「浄化堤によって囲い締め切られた水域」である本願発明の「水域のうつろ」とは、「周囲の全部を浄化堤によって囲い締め切られた水域」のみならず、「陸地を囲みの一部として利用し、その残りを浄化堤によって囲い締め切られた水域」を含むものといえる。
　一方、刊行１発明では、「透過堤によって囲まれた静穏化水域であるうつろを設け、このうつろを河川の護岸にそって水路状に差込み、閉鎖した溯上水路」としているところ、「護岸」とは、一般に「海岸・河岸・湖岸および堤防を保護して水害から防ぐこと。また、そのための工作物。」（株式会社岩波書店、広辞苑第三版）をいうから、「護岸」は陸地の水際に沿って設けられるものであるといえる。このことを踏まえ、刊行物１の記載カの第２図の図面をみれば、刊行１発明の「うつろ」は、「陸地を囲みの一部として利用し、その残りを透過堤によって囲い締め切られた水域」であるとみることができる。
　よって、刊行１発明の「透過堤」が上記（し）で検討したように本願発明の「浄化堤」と相違しないものであることを踏まえると、刊行１発明の「うつろ」は、本願発明の「水域のうつろ」と相違しないものであるといえる。
　（せ）また、本願発明は、「水位変化の度に浄化堤を透過したきれいな水が水路を通じて流出入する」との発明特定事項を有するものである。
　これに対し、刊行１発明は、「うつろの内外で時間的な潮位差が生じ、引潮時には、うつろを構成する透過堤をうつろ内からうつろ外に潮流が透過し、上潮時には、うつろを構成する透過堤をうつろ外からうつろ内に潮流が透過し、引潮によって溯上水路を通じてうつろ外に水が流れ、上潮によって溯上水路を通じてうつろ内に水が流れる」ものであるから、刊行１発明においては、うつろの内外で時間的な潮位差が生じ、透過堤を水が透過し、水が溯上水路を通じてうつろの内外を流出入するといえる。
　そして、刊行１発明の「うつろ」が、上記（す）で検討したように「周囲の一部を陸地とし、その残りを透過堤によって囲い締め切られた水域」であることを踏まえると、上記「溯上水路」を通じてうつろの内外を流出入する水は、透過堤を透過した水であるといえ、この「透過堤」は、上記（し）で検討したように、水が透過し、きれいな水にするものであるから、上記「溯上水路」を通じてうつろの内外を流出入する水は、透過堤を透過したきれいな水であるといえる。
　してみると、刊行１発明において、「うつろの内外で時間的な潮位差が生じ、引潮時には、うつろを構成する透過堤をうつろ内からうつろ外に潮流が透過し、上潮時には、うつろを構成する透過堤をうつろ外からうつろ内に潮流が透過し、引潮によって溯上水路を通じてうつろ外に水が流れ、上潮によって溯上水路を通じてうつろ内に水が流れる」ことは、うつろの内外で時間的な潮位差が生じ、透過堤を透過したきれいな水が溯上水路を通じてうつろの内外を流出入することに他ならず、また、このことは、刊行１発明の「透過堤」が上記（し）で検討したように本願発明の「浄化堤」と相違しないものであること、及び刊行１発明の「うつろ」が上記（す）で検討したように本願発明の「水域のうつろ」と相違しないものであることを踏まえると、本願発明の「水位変化の度に浄化堤を透過したきれいな水が水路を通じて流出入する」ことと相違しないといえる。
　（そ）さらに、本願発明は、「水域のうつろを利用した浄化水路のシステム」であるところ、この「浄化水路」は、本願発明の「水位変化の度に浄化堤を透過したきれいな水が水路を通じて流出入する」における「水路」と文言が完全に一致しておらず、これらが同じものを表しているのか否か直ちに把握することができない。
　そこで、この「浄化水路」が「水位変化の度に浄化堤を透過したきれいな水が水路を通じて流出入する」における「水路」と同じものであるかについて本願明細書をみてみると、これらが別のものであることを示唆する記載はなく、一方、段落【０００６】には、「即ち外水位３の変化の度に浄化堤１を透過したきれいな水が浄化水路８を通じて流出入を繰り返す、うつろ内に設置した開放型浄化水路システム」と記載されており、この記載によれば、本願発明の発明特定事項の「水域のうつろを利用した浄化水路のシステム」における「浄化水路」は、本願発明の発明特定事項の「水位変化の度に浄化堤を透過したきれいな水が水路を通じて流出入する」における「水路」と同じものであるとみることが自然である。
　そうすると、本願発明の「浄化水路」を、本願発明の「水位変化の度に浄化堤を透過したきれいな水が水路を通じて流出入する」における「水路」と同じものであると解釈することができるから、本願発明の「浄化水路」は、「水位変化の度に浄化堤を透過したきれいな水が」「通じて流出入する」「水路」であるといえる。
　一方、刊行１発明においては、上記（せ）で検討したように、うつろの内外で時間的な潮位差が生じ、透過堤を透過したきれいな水が溯上水路を通じてうつろの内外を流出入するといえるから、刊行１発明の「溯上水路」は、うつろの内外で時間的な潮位差が生じることにより透過堤を透過したきれいな水が通じてうつろの内外を流出入する水路であるとみることができる。
　よって、刊行１発明の「透過堤」が上記（し）で検討したように本願発明の「浄化堤」と相違しないものであることを踏まえると、刊行１発明の「溯上水路」は、本願発明の「浄化水路」と相違しないものであるといえる。
　（た）そして、刊行１発明は、「うつろの内外で時間的な潮位差が生じ、・・・・引潮によって溯上水路を通じてうつろ外に水が流れ、上潮によって溯上水路を通じてうつろ内に水が流れる」ものであるから、刊行１発明の「溯上水路」は、「うつろ」と協同して「水が流れる」ように機能しているといえ、つまり、刊行１発明の「溯上水路」は、「うつろ」を利用した「溯上水路」のシステムであるとみることができる。
　そして、刊行１発明の「うつろ」が上記（す）で検討したように本願発明の「水域のうつろ」と相違しないものであること、及び刊行１発明の「溯上水路」が上記（そ）で検討したように本願発明の「浄化水路」と相違しないものであることを踏まえると、刊行１発明の上記のシステムは、本願発明の「水域のうつろを利用した浄化水路のシステム」と相違しないものであるといえる。
　（ち）上記（さ）〜（た）で検討したところによれば、本願発明と刊行１発明とは、実質的に相違しないものといえる。
　仮に、本願発明と刊行１発明とが同一でないとしても、その相違は、当業者であれば容易に想到し得る程度の微差にすぎないものである。
　（つ）したがって、本願発明すなわち本願の特許請求の範囲の請求項１に係る発明は、刊行１発明と実質的に相違しないものであるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないものであり、仮にそうでないとしても、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　
６．請求人の主張についての検討
　請求人は、平成２１年４月１０日付け審判請求書において、刊行物１に記載の「堤体（１）」は、不透過性堤体であって、浄化堤ではない旨の主張をしている。
　しかしながら、上記（け）で述べたように、刊行物１に記載の「透過堤」は、接触酸化作用を有し、水を浄化するものであり、また、上記（し）で述べたように、刊行１発明の「透過堤」は、本願発明の「浄化堤」と相違しないものである。
　よって、請求人の上記主張を採用することはできない。
　
７．補正案についての検討
　（な）平成２１年４月１０日付け審判請求書には、特許請求の範囲についての補正案と解されるものが提示されており、これをみると、請求人は、本件審判の請求時に特許請求の範囲について補正をしようとしていたように解される（以下、この補正を「審判請求時補正」という。）。実際には、審判請求時補正はなされなかったが、これについても検討しておく。
　（に）審判請求時補正は、特許請求の範囲について、（１）補正前の請求項１を減縮する補正と、（２）請求項２を追加する補正をするものであるところ、この（２）の補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項の各号に規定する「請求項の削除」（第１号）、「特許請求の範囲の減縮」（第２号）、「誤記の訂正」（第３号）、「明りょうでない記載の釈明」（第４号）のいずれにも該当しないことは明らかであるから、この（２）の補正を含む審判請求時補正は、同法第１７条の２第４項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　（ぬ）ここで、審判請求時補正が、仮に上記（１）の補正のみからなるものであったとして、上記（１）の補正がなされた後の請求項１に係る発明（以下、「補正案発明１」という。）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否かについて、さらに検討する。
　（ね）補正案発明１は、次のとおりのものである。
「【請求項１】 
　多空隙を有する透過堤を浄化堤と言い、浄化堤によって囲い締め切られた水域を「水域のうつろ」と言う。水位変化の度に「水域のうつろ」を構成した浄化堤を透過したきれいな水が水路を通じて流出入することにより、大量のきれいな水を移動させることを特徴とする水域のうつろを利用した浄化水路の装置」
　（の）そして、補正案発明１は、本願発明に対し、次の（補正ａ）〜（補正ｃ）の補正をするものである。
　（補正ａ）：本願発明の「浄化堤」を、「「水域のうつろ」を構成した浄化堤」とする補正。
　（補正ｂ）：本願発明の「きれいな水が水路を通じて流出入する」を、「きれいな水が水路を通じて流出入することにより、大量のきれいな水を移動させる」とする補正。
　（補正ｃ）：本願発明の「浄化水路のシステム」を、「浄化水路の装置」とする補正。
　（は）まず、上記（補正ａ）について検討するに、本願発明の「浄化堤によって囲い締め切られた水域を「水域のうつろ」と言う」との発明特定事項によれば、本願発明の「浄化堤」は、「水域のうつろ」を構成したものであるといえる。してみると、上記（補正ａ）は、本願発明の「浄化堤」に対して実質的には新たな限定をしない補正であるといえる。
　（ひ）次に、上記（補正ｂ）について検討するに、補正案発明１の「水位変化の度に「水域のうつろ」を構成した浄化堤を透過したきれいな水が水路を通じて流出入することにより、大量のきれいな水を移動させる」との発明特定事項によれば、補正案発明１における「大量」とは、「水位変化」と「水域のうつろ」を利用して「水路を通じて流出入する」ことにより移動させることができる程度の量であると解するのが自然である。そうすると、刊行１発明は、「透過堤」が「水を浄化するもの」であり、上記（せ）に述べたように、うつろの内外で時間的な潮位差が生じ、透過堤を水が透過し、水が溯上水路を通じてうつろの内外を流出入するものであるから、刊行１発明においても、補正案発明１と同様に「大量」の「きれいな水を移動させ」ているといえる。よって、上記（補正ｂ）により、補正案発明１は、刊行１発明と相違するものにならない。
　（ふ）最後に、上記（補正ｃ）について検討するに、「システム」と「装置」とは実質的に相違しないから、上記（補正ｃ）は、実質的に内容の変更をしない補正であるといえる。
　（へ）上記（は）〜（ふ）で検討したところによれば、本願発明に対し、上記（補正ａ）〜（補正ｃ）の補正をした補正案発明１は、刊行１発明と実質的に相違しないものであるといえる。
　仮に、補正案発明１と刊行１発明とが同一でないとしても、その相違は、当業者であれば容易に想到し得る程度の微差にすぎないものである。
　したがって、審判請求時補正により特許を受けることができるものにはならない。
　
８．むすび
　以上より、本願の特許請求の範囲の請求項１に係る発明は、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないものであり、仮にそうでないとしても、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。