【事件の表示】
　特願２００２−３４５６２５「ヘモフィリスインフルエンザ菌の検出用プローブおよびそれを用いた方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　６月２４日出願公開、特開２００４−１７３６２８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
［１］手続きの経緯・本願発明
　本願は，平成１４年１１月２８日の出願であって，平成２０年１０月３１日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，平成２０年１２月１１日に拒絶査定に対する審判が請求されるとともに，平成２０年１２月１７日に手続補正がなされたものである。
　そして，その請求項１〜４に係る発明（以下，それぞれ「本願発明１」等という。）は，平成２０年１２月１７日に提出された手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１〜４により特定された次のとおりのものである。
　
　「【請求項１】
　配列番号：１に記載の塩基配列からなるポリヌクレオチドから構成され，かつヘモフィリス・インフルエンザ (Haemophilus influenzae) 菌が保有するＤＮＡに対して特異的な交差反応性を示す，ことを特徴とするプローブ。
【請求項２】
　配列番号：２に記載の塩基配列からなるポリヌクレオチドから構成され，かつヘモフィリス・インフルエンザ (Haemophilus influenzae) 菌が保有するＤＮＡに対して特異的な交差反応性を示す，ことを特徴とするプローブ。
【請求項３】
　配列番号：３に記載の塩基配列からなるポリヌクレオチドから構成され，かつヘモフィリス・インフルエンザ (Haemophilus influenzae) 菌が保有するＤＮＡに対して特異的な交差反応性を示す，ことを特徴とするプローブ。
【請求項４】
　配列番号：４に記載の塩基配列からなるポリヌクレオチドから構成され，かつヘモフィリス・インフルエンザ (Haemophilus influenzae) 菌が保有するＤＮＡに対して特異的な交差反応性を示す，ことを特徴とするプローブ。」
　
［２］引用刊行物記載の発明
１．引用文献１
　原査定の拒絶の理由に引用文献１として引用された，本願出願前に頒布された刊行物であるJ.Clin.Microbiol.，１９８８年，Vol.26，p.2132-2138（以下，「引用文献１」という。）には，次の事項が記載されている。
　
　（ａ）「従来の研究では，私たちは，ペニシリン結合蛋白発現に関与する5キロベースのHaemophilus influenzaeのDNA断片を，H.influenzae菌種の特異的な検知のためのプローブとして使用することができるであろうことを報告した（F. MalouinとL. E. Bryan, Mol. Cell. Probes 1:221-232, 1987）。ここで，私たちは，臨床の標本のH.influenzaeを検出するこのプローブの能力を報告する。バクテリアのドット実験では，莢膜のないものとａからｆまでのセロタイプのH.influenzae菌株に，３２Pでラベルが付けられたプローブの強いハイブリダイズがあった。そして，体液中のH.influenzaeの検知は，H.influenzae，Haemophilus aegyptius，Haemophilus parainfluenzaeおよび大腸菌細胞の稀釈媒体としてプールされたヒト血清，尿，脳脊髄液及び唾液を使用して評価された。65℃において，全ての体液中でH.influenzaeとH.aegyptius(10５個以上の細胞)にプローブはハイブリダイズした。ネガティブコントロールの大腸菌とはハイブリダイズせず，そして，10７個以上の細胞が使用された時，H.parainfluenzaeとはハイブリダイズした。 73及び80℃で行なわれた実験は，H.parainfluenzaeとのハイブリダイズの脱離が認められた。操作の総時間が十分だった時(6〜24h)，及び実験が80℃で行なわれた時，呼吸器感染症の患者からの232の唾液中のH.influenzaeの検知は非常に特異的で(96〜97%)，高感度であった(74〜100%)。さらに，プローブは，H.influenzaeに感染した脳脊髄液及び血液培養の，それぞれ３つのうちの3つ，及び4つのうちの４つを検知し，肺炎双球菌又は連鎖球菌に感染した脳脊髄液においては反応しなかった。最後に，小規模な手法の使用によって，プローブは，迅速に脳脊髄液と唾液の標本(それぞれ4および8h)のH.influenzaeを検出した。これらの結果は，莢膜のないものとａからｆまでのセロタイプの菌株によって引き起こされたH.influenzae感染の迅速な診断を意味する。」（２１３２頁要約）
　
　（ｂ）「ペニシリン結合蛋白発現に関与するH.influenzaeのDNA断片の準備及び精製は，以前に記述された(12)。組換えのプラスミドpLB185から精製されたH.influenzaeの5キロベース(kb)のHindIII-BglII DNA断片は，特異的なＤＮＡプローブとして用いられた。5kbの制限断片は，Winbergおよびハマーショルド(21)の方法によってDEAEセルローズ紙(バイオ・ラッド・ラボラトリーズ(ミシソーガ，オンタリオ　カナダ))の上に電気泳動のトランスファーによってアガロース・ゲルから精製された。」（２１３２頁右欄１２〜２１行）
　
２．引用文献３
　原査定の拒絶の理由に引用文献３として引用された，本願出願前に頒布された刊行物である特開平１０−３３１７９号公報（以下，「引用文献３」という。）には，次の事項が記載されている。
　
　（ａ）「【課題】　消化器系疾患起炎菌の検出および同定に有用なプローブを提供する。
【解決手段】　ヘリコバクター　ピロリ (Helicobacter pylori)菌が保有するＤＮＡを抽出し，抽出したＤＮＡを制限酵素 HindIIIで完全消化した断片を適当なベクターにクローニングして，ヘリコバクター　ピロリ菌が本質的に保有するＤＮＡ断片を含むプローブを選抜する。　さらに，これらプローブの塩基配列を解明する。
【効果】  消化器系疾患起炎菌たるヘリコバクター　ピロリ菌を特異的に検出および同定できる。　解明された塩基配列は，ＰＣＲ用プライマー作製のための指針として，また臨床検体に含まれるゲノミックＤＮＡとの比較参照用に適した標準配列として有用である。」（要約）
　
　（ｂ）「次に，臨床菌株ヘリコバクター  ピロリ菌を，ブルセラ寒天培地（ディフコ社製）および前記スキロー培地にて，微好気的条件（２％水素，５％酸素，７％二酸化炭素，86％窒素，相対湿度90％）下で，37℃で，５日間培養して，ヘリコバクター  ピロリ菌を分離および増殖した。
　培養終了後に，培養菌体を集菌して，プロテイナーゼＫ（メルク社製）-0.1％SDS を用いた核酸の単離を利用する Saito-Miura法 (Preparation of transforming deoxyribonucleic acid by phenol treatment, Biochem. Biophys. Acta vol.72, pp.619-629 (1963))の変法に従って，そのゲノミックＤＮＡを抽出した。 抽出したＤＮＡを，制限酵素 HindIIIで完全消化し，ベクターpGEM-3Z(プロメガ製）にランダムクローニングした。  得られたクローンからヘリコバクターピロリ菌と特異的に反応するＤＮＡ断片を含む８種のプローブを選抜した。」（段落００１６，００１７）
　
［３］対比
　摘記した引用文献１の記載から明らかなように，そこには，ポリヌクレオチドから構成され，かつヘモフィリス・インフルエンザ (Haemophilus influenzae) 菌が保有するＤＮＡに対して特異的な交差反応性を示すことを特徴とするプローブが記載されている。
　そこで，本願発明１〜４と引用文献１に記載された発明と比較すると，「ポリヌクレオチドから構成され，かつヘモフィリス・インフルエンザ (Haemophilus influenzae) 菌が保有するＤＮＡに対して特異的な交差反応性を示すことを特徴とするプローブ。」で一致している。
　ところが，本願発明１〜４は，それぞれ特定の塩基配列からなるポリヌクレオチドから構成されるものであるのに対し，引用文献１においてはプローブの配列が記載されていない点で相違している。
　
［４］当審の判断
　上記相違点について検討する。
　
　引用文献３には，臨床菌株のゲノミックＤＮＡを，制限酵素 HindIIIで完全消化した断片が，特異的なプローブとなることが記載されているから，当業者であれば，引用文献１に記載されたH.influenzaeの5キロベースのHindIII-BglII DNA断片と同様に，H.influenzaeのゲノミックＤＮＡを，制限酵素 HindIIIで完全消化した断片であっても，H.influenzaeに特異的なプローブとなるものが得られることが容易に想到できるものである。
　本願発明１〜４の特定の塩基配列からなるポリヌクレオチドは，本願明細書の実施例１の記載によれば，臨床菌株ヘモフィリス インフルエンザ菌のゲノミックDNAを制限酵素HindIIIで完全消化したものであるが，適宜の臨床菌株のゲノミックＤＮＡを，制限酵素 HindIIIで完全消化した断片というにすぎないものである。
　そして，本願明細書の記載をみても，実施例１においては，ヘモフィリス インフルエンザ菌標準菌株ゲノミックDNAとハイブリダイズするという，どの制限酵素断片にも期待できる特性により選抜したものであり，選抜に過度の試行錯誤を必要としたものでもない。また，本願明細書の実施例２の記載をみても，本願発明１〜４のプローブが，引用文献１に記載されるものや，多くの HindIIIで完全消化した断片などから予測できない格別な特異性があるものとも認められない。
　そうすると，本願発明１〜４のそれぞれのプローブは，当業者が容易に得ることができる様々なプローブのうちの１つにすぎないものであり，当業者が容易に発明できるものである。
　
　したがって，本願発明１〜４は，引用文献１及び３に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
　なお，請求人は，（１）引用文献３に記載されている様々なプローブの取得方法を，本願発明を目的にして，それらをそのままに利用するなどということは，決して想到しないこと，（２）本願発明のプローブを実際に取得するまでには，制限酵素HindIIIを選択し，次いで，同制限酵素でヘモフィリス・インフルエンザ菌のゲノミックＤＮＡを完全消化をして出現した無数のＤＮＡ断片から所望のＤＮＡプローブを的確に選抜する作業に加えて，ヘモフィリス・インフルエンザ菌が保有するＤＮＡに対する選抜プローブの特異的反応性の検定，そして，好適な特異的反応性を示したプローブを構成する塩基配列の決定という一連の作業工程が，さらに必要となることなどを主張している。
　ところが，（１）引用文献３に記載される方法は，細菌の適宜の長さのゲノミックＤＮＡ断片を得る方法であって，これをヘモフィリス・インフルエンザ菌に適用できないという特段の理由もないから，これを本願発明を目的にして，そのままに利用すると当業者が想到できないわけもなく，また，（２）引用文献３に記載される制限酵素HindIIIによりゲノミックＤＮＡを完全消化するという方法をヘモフィリス・インフルエンザ菌に適用することは当業者が容易になしえる点は上述したとおりであるし，それにより得られるＤＮＡ断片も，ヘモフィリス・インフルエンザＲｄ　ＫＷ２０株では，ゲノムがおよそ１８０万ｂｐであること（１９９９．５．１０に公開されたＧｅｎＢａｎｋのＬ４２０２３のデータによる。）から，たかだか５００種類程度であり，無数といえるようなものでなく，また，その選抜も，上述したように，ヘモフィリス インフルエンザ菌標準菌株ゲノミックDNAとハイブリダイズするという，どの制限酵素断片にも期待できる特性により選抜したにすぎないものであるし，選抜プローブの特異的反応性の検定も，引用文献１に記載される方法を用いればよいのであるし，さらに，配列決定においても，本願の出願日においては，ヒトゲノム計画の伸展に伴い，高速なシークエンサーが開発されており，多少の時間と費用を厭わなければ，ヘモフィリス・インフルエンザ臨床菌株の全ゲノム配列を決定することも困難ではなくなっているのである。請求人の主張を検討しても，本願発明１〜４において，臨床菌株のヘモフィリス インフルエンザ菌のゲノミックＤＮＡの一部の配列は明らかにされているものの，そのことに特許に値する技術思想の創作といえるような，特段の工夫や試行錯誤があったものとは認められない。
　
［５］むすび
　以上のとおりであるから，本願発明１〜４は，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　よって，結論のとおり審決する。