【事件の表示】
　特許第６０１８８４５号発明「超微粉末含有カプセル剤の製造方法」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第６０１８８４５号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。
【理　由】
第１　主な手続の経緯等
　特許第６０１８８４５号（請求項の数は４。以下「本件特許」という。）は，平成２４年９月３日にされた特許出願に係るものであって，平成２８年１０月７日にその特許権が設定登録されたものである。
　その後，平成２９年５月１日に特許異議申立人吉原朋重（以下，単に「異議申立人」という。）より本件特許の請求項１〜４に係る発明についての特許に対して特許異議の申立てがされ，同年７月３日付けで取消理由が通知され，同年９月１日に特許権者より意見書が提出され，同月１９日付けで取消理由（決定の予告。以下「本件取消理由」という。）が通知された。
　
第２　本件発明及び本件取消理由について
　１　本件特許の請求項１〜４に係る発明は，願書に添付した特許請求の範囲の請求項１〜４に記載された事項により特定される次のとおりのものである（以下，請求項の番号に応じて各発明を「本件発明１」などといい，これらを併せて「本件発明」という場合がある。）。
　「【請求項１】
　超微粉末含有カプセル剤の製造方法において，
　基材液としての中鎖脂肪酸トリグリセライドに，目的とする抽出エキスを濃縮・粉末化した粉末成分を含有させ，高圧方式での湿式粉砕に供して超微粉末化した，粘度が５０，０００ｃｐｓ以下のものをカプセル内容液として，この液をそのままあるいはその他の成分，安定化剤などを加えた後，カプセル封入して，１カプセル当たり，カプセル内容液中粉末成分の配合率を６０質量％超のソフトカプセル剤とし，
　前記湿式粉砕を，二段階に分けて供し，前記粉末成分の一部の量を含有させて一段階目の湿式粉砕に供した後に残りの量を含有させて二段階目の湿式粉砕に供することを特徴とする製造方法。
　【請求項２】
　請求項１に記載した超微粉末含有カプセル剤の製造方法において，
　ジェット粉砕式で湿式粉砕を行うことを特徴とする製造方法。
　【請求項３】
　請求項１または２に記載した超微粉末含有カプセル剤の製造方法において，
　１カプセル当たり，カプセル内容液中粉末成分の８０質量％以上が０．１５ｍｍ以下で，５０質量％以上が０．０１ｍｍ以下であることを特徴とする製造方法。
　【請求項４】
　請求項１から３のいずれかに記載した超微粉末含有カプセル剤の製造方法において，
　１カプセル当たり，カプセル内容液中粉末成分が０．１０ｍｍ以下となるよう整粒し，体内吸収が高められたことを特徴とする製造方法。」
　
　２　また，本件取消理由の内容は，本決定末尾に掲記のとおりである。
　
第３　むすび
　特許権者は，本件取消理由に対して，指定期間内に特許法１２０条の５第１項所定の意見書を提出するなどの応答を何らしていない。そして，本件取消理由を覆すに足りる根拠は見いだせず，本件特許の請求項１〜４に係る特許は本件取消理由によって取り消すべきものである。
　よって，結論のとおり決定する。
　
　以下，本件取消理由の内容を抜粋して掲記する。
　
「第３　平成２９年７月３日付け取消理由通知の概要
　取消理由は，要するに，本件発明１〜４は，本件特許の出願前に頒布された下記の刊行物に記載された発明に基いて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，その発明に係る特許は取り消すべき，というものである。
　・　特開平９−１５５１８３号公報（異議申立書の証拠方法である甲１。以下，単に「甲１」という。）
　・　特開２０１２−１４８９７３号公報（以下「甲２」という。）
　
第４　当合議体の判断
　当合議体は，以下述べるように，本件発明１〜４は特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない（いわゆる進歩性を有しない）から，これら発明に係る特許は取り消すべきと判断する。
　
　１　引用発明
　(1)　甲１の記載
　甲１には，次の記載がある。（下線は本決定で付記。以下同じ。）
　・「【特許請求の範囲】…
　【請求項５】　
同心多重ノズルから，複層の液滴を硬化液中に滴下することによりシームレスカプセルを製造する方法であって
　
前記液滴の最内層液として，水および油に難溶な有効成分を油中に分散し，該分散液中の前記有効成分を湿式粉砕装置により平均粒子径２０μｍ以下に粉砕した懸濁液を供給し
　
前記液滴の最外層液として，皮膜形成物質の水溶液を供給することを特徴とするシームレスカプセルの製造方法
　【請求項７】　請求項５または６記載のシームレスカプセルの製造方法であって，
前記湿式粉砕装置が高圧ホモジナイザ
　・「【０００１】
　【発明の属する技術分野】本発明は，シームレスカプセルに関し，特に，
有効成分を大量に含有することができるシームレスカプセルに適用
　・「【００１３】本発明の目的は，
水および油の何れにも難溶（不溶も含む）の有効成分を大量に含有するシームレスカプセルおよびその製造方法
　・「【００１６】本発明者らは，前記のような懸濁物の含有量増加に伴う外皮の破損の原因について研究した結果，油中に懸濁する有効成分の平均粒子径が破損発生に関係するという事実を見出した。そして，この平均粒子径が２０μｍ以下であれば外皮の破損が生じることなく，より有効成分の含有量の多い製品を製造することができることがわかった。そして，有効成分を２０μｍ以下の平均粒子径の懸濁物とすることにより，外皮中にも有効成分を含有させることができ，有効成分の含有量をさらに多くすることが可能であること，並びに，かかる懸濁物を製造するにはそれぞれの分散媒体中で有効成分を湿式粉砕することが好ましいことを発見し，本発明を完成した。
　【００１７】そこで，本発明のシームレスカプセルは，水および油に難溶な有効成分を平均粒子径２０μｍ以下の粒子として油中に懸濁させた液を親水性外皮により内封したことを特徴とする。この場合，前記粒子が，有効成分を油中にて湿式粉砕して形成したものであることが好ましい。」
　・「【００２５】図１のシームレスカプセル製造装置においては，シームレスカプセルＳＣを形成するための内封液（最内層液）１は，湿式粉砕装置１１により製造され内封液用タンク２の中に貯留される。また，内封液１を被覆する外層皮膜を形成する外皮形成用液（最外層液）３は，湿式粉砕装置１２により製造され外皮形成用液用タンク４の中に貯留されている。そして，内封液１は，ポンプ５により内封液用タンク２から管路６を経て二重オリフィスを持つ多重ノズル７に圧送され，外皮形成用液３はポンプ８により外皮形成用液用タンク４から管路９を経て前記多重ノズル７に圧送される。
　【００２６】ここで，本実施の形態におけるシームレスカプセル製造装置にあっては，内封液１として，水および油の双方に難溶性（不溶を含む）の物質よりなる有効成分が平均粒子径２０μｍ以下の懸濁物として含まれる懸濁液が用いられる。この場合，有効成分が水溶性であると，その成分が外皮に移行する恐れがあり，有効成分自体は難溶性であることを要する。
　【００２７】なお，
本願中において「難溶」とは，油中に全量が溶解せず懸濁物となる程度であることを意味し，例えば，溶解度が１０ｇ／１００ｍｌ未満，すなわち，日本薬局方で「やや溶けにくい」と表示される程度以下のものを指す
有効成分とは，製造しようとするカプセルの使用目的や作用，効能等を発揮せしめる成分を意味し，前述のように，水および油に難溶性の固体物質であれば良く，医薬，医薬部外品，化粧品，食品，農薬等に利用できる広範囲の物質が対象
　【００２８】一方，内封液１として用いられる油としては，植物油，動物油などの
脂肪酸のグリセリンエステルを主成分とする油脂類その他の脂肪酸エステル
　・「【００３１】この湿式粉砕装置１１としては，高圧ホモジナイザ，コロイドミル，遊星型ボールミル，振動ボールミル，超音波ホモジナイザ等，処理により有効成分の平均粒子径が２０μｍ以下となるものであればどのようなものでも良い。但し，粉砕性能や，装置の摩耗による不純物の混入等がないという点から，高圧ホモジナイザが好適である。なお，
高圧ホモジナイザとは，対向する細い流路から，数百ないし数千気圧の圧力を加えた液を噴出させて互いに衝突させ，衝撃，剪断，キャビテーション等の相乗作用により粒子を粉砕，分散，懸濁（乳化）させる装置であり，ナノマイザー
　・「【００４０】（実施例１）
β−カロチン結晶７５ｇをＭＣＴ（中鎖脂肪酸トリグリセライド）４２５ｇに加え，高速撹拌型の乳化・分散機「ＴＫホモミクサー」（特殊機化工業株式会社製）を用いて，１０, ０００ＲＰＭにて５分間処理して予備分散
　【００４１】
この分散液を，高圧ホモジナイザー「ナノマイザーＬＡ３３」（ナノマイザー株式会社製）を用いて１００ＭＰａ（約１, ０００気圧）の圧力にて３回処理して懸濁液を得た
懸濁液で8.３μｍ
　【００４２】次に，シームレスカプセル製造装置「スフェレックス」（フロイント産業株式会社製）を用い，
内封液として３５℃の懸濁液を，外皮形成用液として７０℃のゼラチン１８重量％およびソルビトール２重量％の水溶液を用い，２０個／秒の速度にて９℃に冷却したＭＣＴ硬化液中に滴下を行い4.０ｍｍ径，皮膜率２０％のシームレスカプセルを製造
　・「【図１】
」
　・「【図２】
」
　(2)　甲１に記載された発明
　上記(1)での摘記，特に請求項５及び請求項７の記載から，甲１には次のとおりの発明（以下「甲１発明」という。）が記載されていると認める。
　「同心多重ノズルから，複層の液滴を硬化液中に滴下することによりシームレスカプセルを製造する方法であって，
　前記液滴の最内層液として，水および油に難溶な有効成分を油中に分散し，該分散液中の前記有効成分を湿式粉砕装置（高圧ホモジナイザ）により平均粒子径２０μｍ以下に粉砕した懸濁液を供給し，
　前記液滴の最外層液として，皮膜形成物質の水溶液を供給するシームレスカプセルの製造方法。」
　
　２　本件発明１について（甲１発明との対比，判断）
　(1)　本件発明１と甲１発明との対比
　本件発明１と甲１発明を対比すると，甲１発明の「有効成分」を粉砕したものが本件発明１の超微粉末に相当する。そうすると，両発明の一致点，相違点はそれぞれ次のとおりと認めることができる。
　・　一致点
　超微粉末含有カプセル剤の製造方法において，基材液に粉末成分を含有させ，高圧方式での湿式粉砕に供して超微粉末化したものをカプセル内容液として，この液をそのままあるいはその他の成分，安定化剤などを加えた後カプセル封入してカプセル剤とする製造方法。
　・　相違点１
　超微粉末（甲１発明の「有効成分」を粉砕したものに相当。）を含有するカプセルについて，本件発明１は「ソフトカプセル（剤）」であると特定するのに対し，甲１発明は「シームレスカプセル」である点。
　・　相違点２
　基材液（油）について，本件発明１は「中鎖脂肪酸トリグリセライド」であると特定するのに対し，甲１発明はそのような特定事項を有しない点。
　・　相違点３
　基材液に含有させ，高圧方式での湿式粉砕に供される粉末成分について，本件発明１は「目的とする抽出エキスを濃縮・粉末化」したものと特定するのに対し，甲１発明はそのような特定事項を有しない点。
　・　相違点４
　カプセル内容液（最内層液）について，本件発明１は「粘度が５０，０００ｃｐｓ以下のもの」であり，「１カプセル当たり，カプセル内容液中粉末成分の配合率を６０質量％超」と特定するのに対し，甲１発明はそのような特定事項を有しない点。
　・　相違点５
　湿式粉砕について，本件発明１は「二段階に分けて供し，前記粉末成分の一部の量を含有させて一段階目の湿式粉砕に供した後に残りの量を含有させて二段階目の湿式粉砕に供する」と特定するのに対し，甲１発明はそのような特定事項を有しない点。
　(2)　各相違点についての検討
　　ア　相違点１について
　（ア）　ソフトカプセルの製法について，例えばインターネットＨＰ（ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｆｕｊｉｃａｐｓｕｌｅ．ｃｏｍ／ｓｏｆｔｃａｐｓｕｌｅ／）には次の記載がある。
　「ソフトカプセルは，皮膜の形成と，皮膜内部に内容物を充填する工程を同時に行うことにより製造されます。その製造原理は２つ。
　１つ目は，ロータリー式製法で，一対の円筒形の金型の間に，２枚のフィルムシートを重ねるように挟み込み，２枚のシートの間に薬液等を注入し，金型での圧切・圧着を同時に行う，「打抜き法」ともいわれる方法です。
　２つ目は，シームレス式で，同心二重ノズルの内側から薬液等を，外側からはゲル化剤などを含む皮膜用液を，それぞれ滴下し，界面張力を用いて２重構造の球体であるシームレスカプセルを製する「滴下法」ともいわれる方法です。」
　（イ）　このように，「ソフトカプセル（剤）」というとき，当業者は，打抜き法と呼ばれる方法（本件明細書の【００１７】に記載された製造方法と同義と解される。）によって製造されたカプセル剤，あるいは，滴下法と呼ばれる方法（甲１発明でいうところのシームレスカプセルの製造方法と同義と解される。）によって製造されたカプセル剤を指すと理解するといえるのであるから，本件発明１の「ソフトカプセル（剤）」は，このような２つの方法で製造されたカプセル剤のいずれも包含すると解するのが相当である。
　そうすると，上記相違点１は，実質的な相違点とはならない。
　（ウ）　仮に，相違点１が実質的な相違点であるといえるとしても，水および油に難溶な有効成分を平均粒子径２０μｍ以下の粒子として油中に懸濁させた液を親水性の外皮により内封してなるカプセル剤を製造するにあたり，滴下法に代え，打抜き法を採用すること（いずれの方法とも，例を挙げるまでもなく本件出願前に周知の技術である。）は，当業者であれば想到容易である。
　　イ　相違点２について
　甲１は，例えば実施例１に係る記載において，甲１発明の「油」の例として，中鎖脂肪酸トリグリセライド（ＭＣＴ）を挙げる。さすれば，甲１発明における「油」として中鎖脂肪酸トリグリセライドを採用する程度のことに格別困難な点は見いだせない。
　　ウ　相違点３について
　甲１発明の水および油に難溶な有効成分について，甲１の【００２７】には，「水および油に難溶性の固体物質であれば良く，医薬，医薬部外品…等に利用できる広範囲の物質」であるとの記載がある。
　そして，超微粉末含有カプセル剤の製造方法に関する技術分野において，医薬，医薬部外品に利用できる有効成分として抽出エキスを濃縮・粉末化したものは，例えば特開２００６−２６５２１９号公報（【０００８】〜【０００９】。甲５）や，特開２０１０−４３０３６号公報（【０００８】〜【００１１】。甲６）にも開示があるとおり，本件の出願前に普通に知られているところである。
　とすると，甲１発明の「水および油に難溶な有効成分」として，抽出エキスを濃縮・粉末化したものを用いることは，当業者であれば想到容易であるといえる。
　　エ　相違点４について
　（ア）　本件の明細書を参酌しても，本件発明１のカプセル内容液について，その粘度を「５０，０００ｃｐｓ以下のもの」とすることに，格別の技術的意義は見いだせない。甲１発明の最内層液（カプセル内容液）において，その粘度を「５０，０００ｃｐｓ以下のもの」とする程度のことは，当業者が適宜なし得る設計事項にすぎない。
　（イ）　また，１カプセル当たりの粉末成分の配合率について，甲１発明において「６０質量％超」との構成を想到することも，同様に，当業者が適宜なし得る設計事項にすぎないといえる。本件発明１は，「抽出エキス」について，その成分や性状を具体的に特定するものではないところ，本件発明１の「６０質量％超」との構成は，甲１発明において「水および油に難溶な有効成分」を設定するに際し，１カプセル当たりの粉末成分の配合率が「６０質量％超」となる場合のものを単に特定しているにすぎない。「抽出エキス」の成分や性状（例えば，水あるいは油に対する溶解度）を具体的に特定していない本件発明１において，１カプセル当たりの粉末成分の配合率が「６０質量％超」であることが格別顕著であるということはできない。
　そして，甲１の【００２８】には，上記配合率について，「その目的や懸濁液の粘度等の物性によって個々に異なる」との記載があることからすれば，同じ段落に「通常は１〜６０重量％の範囲とされる」との記載があるからといって，甲１発明において「６０質量％超」の値を採ることが阻害されることにはならない。
　　オ　相違点５について
　本件の出願前に頒布された刊行物である甲２には，特に請求項１，請求項６及び【００２７】の記載からみて，凝集体金属酸化物粒子を２回に分けて水に添加し高せん断ミキサーで粉砕すること，このような添加・粉砕を２回に分ける目的は，分散体の固体濃度が増大すると，分散体の粘度が増大して粉砕の際に存在するせん断エネルギーも増大するため，分散液に対し凝集体金属酸化物粒子を徐々に増やして添加することで，最終的により高い固体濃度を得るためであることといった技術思想が開示されているといえる。
　そして，甲１発明において用いられるような湿式粉砕装置（高圧ホモジナイザ）により粉末成分を粉砕して懸濁液を得る技術において，粘度が高くなり過ぎないように考慮しつつ粉末を粉砕するように構成することは自明の課題であるといえるところ，このような課題の解決手段として甲２に開示されているような技術を採用することは，当業者であれば想到容易である。
　　カ　特許権者の主張について
　（ア）　上記相違点３及び４に関連し，特許権者は，本件発明１の「抽出エキス」の粉末成分は水溶性であるところ，甲１発明において，「水および油に難溶な有効成分」としては水溶性のものの使用は積極的に除外されていると解されるから，甲１発明の「水および油に難溶な有効成分」に代えて「抽出エキスを濃縮・粉末化」したものを使用することには，甲１の開示に反するといった阻害事由がある旨主張する（意見書２〜４頁）。
　（イ）　しかし，甲１発明の「水および油に難溶な有効成分」でいうところの「難溶」について，甲１には「本願中において「難溶」とは，油中に全量が溶解せず懸濁物となる程度であることを意味し，例えば，溶解度が１０ｇ／１００ｍｌ未満，すなわち，日本薬局方で「やや溶けにくい」と表示される程度以下のものを指す」（【００２７】）との記載があり，甲１発明の「有効成分」は必ずしも水あるいは油に不溶のものに限定されるものではない。そうすると，甲１発明の「有効成分」が水に殆ど溶解しないものに限定されるとする特許権者の主張は，その前提において採用できない。
　(3)　小括
　以上のとおり，本件発明１は，本件特許の出願前に頒布された刊行物（甲１）に記載された発明に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない発明である。
　
　３　本件発明２について
　(1)　本件発明２と甲１発明との対比
　本件発明２は，本件発明１について，その特定事項である「高圧方式での湿式粉砕」を「ジェット粉砕式で湿式粉砕」に限定するものである。そうすると，本件発明２と甲１発明とを対比したとき，両発明の一致点は本件発明１の場合と同じであり（上記２(1)），相違点は本件発明１の場合と同じ相違点（相違点１〜５）のほか，次の相違点６を認めることができる。
　・　相違点６
　湿式粉砕の方式について，本件発明２は「ジェット粉砕式」での湿式粉砕であるのに対し，甲１発明は「湿式粉砕装置（高圧ホモジナイザ）」によるものである点。
　(2)　相違点についての検討
　甲１発明の「湿式粉砕装置（高圧ホモジナイザ）」について，甲１には，「…高圧ホモジナイザとは，対向する細い流路から，数百ないし数千気圧の圧力を加えた液を噴出させて互いに衝突させ，衝撃，剪断，キャビテーション等の相乗作用により粒子を粉砕，分散，懸濁（乳化）させる装置であり，
ナノマイザー
ナノマイザーＬＡ３３
　とすると，本件発明２の「ジェット粉砕式」と甲１発明の「湿式粉砕装置（高圧ホモジナイザ）」とは実質的に同一であり，相違点６は実質的な相違点であるとはいえない。
　(3)　小括
　以上のとおり，本件発明２は，本件特許の出願前に頒布された刊行物（甲１）に記載された発明に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない発明である。
　
　４　本件発明３〜４について
　(1)　甲１発明との対比
　一致点は本件発明１の場合と同じであり，相違点は本件発明１の場合と同じ相違点のほか，次の相違点を認めることができる。
　・　本件発明３との相違点（相違点７）
　カプセル内容液中粉末成分について，本件発明３は「８０質量％以上が０．１５ｍｍ以下で，５０質量％以上が０．０１ｍｍ以下である」と特定するのに対し，甲１発明はそのような特定事項を有しない点。
　・　本件発明４との相違点（相違点８）
　カプセル内容液中粉末成分について，本件発明４は「０．１０ｍｍ以下となるよう整粒し，体内吸収が高められた」と特定するのに対し，甲１発明はそのような特定事項を有しない点。
　(2)　相違点についての検討
　相違点７及び８を併せて検討すると，甲１発明において，最内層液（カプセル内容液）中の粉砕された有効成分（粉末成分）の粒径を，本件発明３あるいは同４で特定するような条件のものとすることは，当業者が適宜なし得る設計事項にすぎないといえる。
　あるいは，甲１の実施例１に係る懸濁液中のβ−カロチンは本件発明３及び４で特定する条件を充足するといえるところ，甲１発明において，その粒径を上記実施例１で開示する程度のものとすること，すなわち本件発明３及び４と特定するものとすることは，当業者が容易になし得ることであるともいえる。
　(3)　小括
　以上のとおり，本件発明３〜４はいずれも，本件特許の出願前に頒布された刊行物（甲１）に記載された発明に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない発明である。
　
　５　付言
　本件の取消理由通知（決定の予告）を構成するものではないが，当合議体は，本件特許は法３６条４項１号（いわゆる実施可能要件）及び同６項１号（いわゆるサポート要件）を満たしていない特許出願に対してされたものとも考えているところ，以下参考までに付言する。（なお，付言は，本件発明１についてのみ触れる。）
　(1)　サポート要件
　本件発明１は「抽出エキスを濃縮・粉末化した粉末成分」について，１カプセル当たり，「カプセル内容液中粉末成分の配合率を６０質量％超」とすることを特定事項とするものである。
　ところで，「抽出エキスを濃縮・粉末化した粉末成分」として本件明細書にはいくつかの例が挙げられているところ，実施例７（【００３２】〜【００３４】）の記載によれば，粉末成分の種類によっては，最大配合率が「６０質量％超」とはならないものが存在することが認められる（例えば，イチョウ葉エキス粉末。）。
　そして，どのような抽出エキスを濃縮・粉末化した粉末成分を用いた場合に配合率を６０質量％超とすることができるかについて，本件明細書には何ら記載されておらず，本件発明１は，当業者が本件明細書において課題が解決できることを認識できるように記載された範囲を超えるものであって，サポート要件に適合するものということはできない。
　(2)　実施可能要件
　上記(1)で述べるところに関連し，本件明細書には，実施例７に各粉末成分の最大配合率が例示されているところ，その値は９０質量％のもの（ブルーベリーエキス粉末）が最大である。
　他方で，本件発明１は９０質量％を超える範囲をも特定するものであるところ，本件明細書は，当業者が９０質量％を超える範囲を実施できる程度に明確かつ十分に記載されているとはいえない。
　よって，本件明細書は，本件発明１について，実施可能要件に適合するものということはできない。　」
【異議決定日】
平成２９年１２月２１日（２０１７．１２．２１）