【事件の表示】
　平成１０年特許願第５０１２１５号「ミツバチコロニーの侵襲抑制法」拒絶査定不服審判事件〔平成９年１２月１８日国際公開、ＷＯ９７／４７１９３、平成１２年１１月１４日国内公表、特表２０００−５１５１２４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　
　この出願は，１９９７年６月１２日（パリ条約による優先権主張を伴う。外国庁受理１９９６年６月１３日（以下，「本願優先日」という。），英国）を国際出願日とする特許出願であって，平成１９年９月１８日付けの拒絶理由通知に対して，同年１２月２５日付けで意見書及び手続補正書が提出されたが，平成２０年３月３１日付けで拒絶査定がなされ，同年７月７日に拒絶査定を不服とする審判が請求されるとともに，同年８月４日付けで手続補正書が提出され，平成２２年３月１９日付けで審尋が通知され，同年９月２４日付けで回答書が提出されたものである。
　
第２　平成２０年８月４日付けの手続補正についての補正の却下の決定
　
[補正の却下の決定の結論]
　
　平成２０年８月４日付けの手続補正を却下する。
　
[理由]
　
１　本件補正
　
　平成２０年８月４日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）は，本件補正前の請求項１の
　
「有効量のチモールを徐放性製剤としてミツバチのコロニーの場所に適用することを含む，ミツバチのコロニー中へのミツバチヘギイタダニ（Varroa jacobsoni）の侵襲を抑制する方法。」を，
　
「１０％（Ｗ／Ｗ）以上のチモールを徐放性ゲル製剤としてミツバチのコロニーの場所に適用することを含む，ミツバチのコロニー中へのミツバチヘギイタダニ（Varroa jacobsoni）の侵襲を抑制する方法。」
　
とする補正を含むものである。                   
　
２　補正の適否
　
（１）補正の目的の適否
　
　上記補正は，補正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である「有効量」を，「１０％（Ｗ／Ｗ）以上」に限定するもので，これは補正前の請求項４に既に記載されていたものであって新規事項でなく，かつ，その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下，「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
（２）独立特許要件について
　
　そこで，本件補正後の前記請求項１に記載されている事項により特定される発明（以下，「本願補正発明」という。なお，本件補正後の明細書を，以下，「本願補正明細書」という。）が，特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）否かについて，以下検討する。
　
（２−１）本願補正発明
　
　本願補正発明は，以下のとおりである。
　
「１０％（Ｗ／Ｗ）以上のチモールを徐放性ゲル製剤としてミツバチのコロニーの場所に適用することを含む，ミツバチのコロニー中へのミツバチヘギイタダニ（Varroa jacobsoni）の侵襲を抑制する方法。」
　
（２−２）刊行物及びそれに記載された事項
　
ア　刊行物
　
Journal of Economic Entomology, Vol.88, No.5, (1995), p.1211-1215（原査定における刊行物７。以下，「刊行物１」という。）
　
イ　刊行物に記載された事項
　
　この優先日前に頒布された刊行物である刊行物１には，以下の事項が記載されている。
　
１ａ「　セイヨウミツバチ（膜翅目 ミツバチ科）コロニーにおける，寄生ダニ ミツバチヘギイタダニ（Varroa jacobsoni）（ダニ目 Varroidae）をコントロールするための植物抽出物」（第１２１１頁　標題）
　
１ｂ「　コロニー．　セイヨウミツバチ（Ａ．mellifera）の２４コロニーを，ミツバチヘギイタダニ（Ｖ．jacobsoni）で侵襲されているものとして同定した。・・（中略）・・
　処理．　８コロニーに，チモール（７５．０％），ユーカリ油（１８．０％），Ｌ−メントール（３．５％）及び（±）樟脳（３．５％）のブレンド（重量）を適用した。・・（中略）・・。１９９３年１１月１９日から１２月１７日まで（処置有効期間）・・処置期間後各コロニーに残っていたダニは，死滅し，集められ，以下で述べるようにカウントされた。」（第１２１２頁左欄下から２４行目〜同頁右欄第１８行目）
　
１ｃ「　自然物であるチモールベースのブレンドは，ミツバチヘギイタダニ（V．jacobsoni）のコントロールに大変効果的であった。・・・一方，チモールは，ミツバチコロニーにも有害な効果をもたらし得る。Chiesa（１９９１）は，粉末チモールを用いたときのハチの著しい死亡率や，粉末チモールで処理されたコロニーが（巣箱から）失踪することを報告している（Ｎ.Ｗ.Ｃ.未公開データ）。これらの効果は，恐らく，このケースに関与する細かい粉末状のチモール結晶による高表面積又は高い気温の結果によるものであろう。そのような条件は，試験物質の急速な揮発をもたらし，それによってハチは高レベルのチモールに晒されることとなる。ここで使用されたチモールのブレンドは，同様の条件下でハチにとって有害となり得る。それ故，追加調査により，それらの成分の安全性及び有効性を最適化する必要がある。・・・さらなる追加的研究が，処理の有効性における同腹個体群の効果を調べる上で必要である。・・・温度もこれらの処理の有効性を決定する上で重要な役割を果たし得る。温度は，気管ダニA. woodi（Cox等 １９８９）の抑制剤であるメントールの有効性に劇的な影響を及ぼす。ここで調べた化合物は，揮発速度において，通常晒される温度範囲の下で，かなりの変動を示すため，その有効性やハチに対する効果は，晩夏から秋の期間に大きく変動する気温にも依存するであろうことが予想される。したがって，温度の変動に不安定でない伝達システムの開発を最優先すべきである。・・最小有効適用量，代替担体の有効性，ハチの致死及び亜致死効果，及び蜂蜜の汚染が研究すべき点として残されている。」（第１２１４頁左欄第１４行目〜同頁右欄第３３行目）
　
（２−３）刊行物１に記載された発明
　
　刊行物１は，「セイヨウミツバチ（膜翅目 ミツバチ科）コロニーにおける，寄生ダニ ミツバチヘギイタダニ（Varroa jacobsoni）（ダニ目 Varroidae）をコントロールするための植物抽出物」（摘示１ａ）に関し記載するものであり，「ミツバチヘギイタダニ（Ｖ．jacobsoni）で侵襲されている」「セイヨウミツバチ（Ａ．mellifera）の２４コロニー」の内，「８コロニーに，チモール（７５．０％）・・のブレンド（重量）を適用した」（摘示１ｂ）結果，「自然物であるチモ−ルベースのブレンドは，ミツバチヘギイタダニ（V．jacobsoni）のコントロールに大変効果的であった」（摘示１ｃ）ものであり，「ミツバチヘギイタダニ（V．jacobsoni）をコントロールする」（摘示１ａ）方法であるということができる。なお，ここで，「チモール（７５．０％）・・のブレンド（重量）」より，「％」は「重量％」を意味するものであるといえる。
　
　したがって，刊行物１には，
　
「　ミツバチヘギイタダニ（Varroa jacobsoni）で侵襲されているセイヨウミツバチのコロニーに，チモール（７５．０重量％）のブレンドを適用する，ミツバチヘギイタダニ（Varroa jacobsoni）をコントロールする方法。」
　
の発明（以下，「引用発明１」という。）が記載されていると認められる。
　
（２−４）本願補正発明と引用発明１との対比
　
　本願補正発明と引用発明１とを対比する。
　
　引用発明１の「ミツバチヘギイタダニ（Varroa jacobsoni）で侵襲されているセイヨウミツバチのコロニーに」おける「ミツバチヘギイタダニをコントロールする方法」は，ミツバチヘギイタダニが「死滅」（摘示１ｂ）していることから，ミツバチヘギイタダニを死滅させているすなわち抑制しているといえることから，「セイヨウミツバチのコロニー」中の「ミツバチヘギイタダニ（Varroa jacobsoni）」の「侵襲」を抑制する方法といえ，本願補正発明の「ミツバチのコロニー中へのミツバチヘギイタダニ（Varroa jacobsoni）の侵襲を抑制する方法」に相当する。
　
　引用発明１の「チモール（７５．０重量％）のブレンド」はチモール含有物であり，「自然物であるチモールベースのブレンドは，ミツバチヘギイタダニ（V．jacobsoni）のコントロールに大変効果的であった」（摘示１ｃ）の記載からみて，含有物中のチモールが有効成分であるから，「セイヨウミツバチのコロニーに，チモール（７５．０重量％）のブレンドを適用する」は，チモールをセイヨウミツバチのコロニーに適用することであるといえ，本願補正発明の「チモールをミツバチのコロニーの場所に適用する」に相当する。
　
　そうすると，両者は，
　
「　チモールをミツバチのコロニーの場所に適用することを含む，ミツバチのコロニー中へのミツバチヘギイタダニ（Varroa jacobsoni）の侵襲を抑制する方法。」
　
である点で一致し，以下の点で相違する。
　
　ミツバチのコロニーに適用するチモールを，
　　本願補正発明は，「１０％（Ｗ／Ｗ）以上のチモールを徐放性ゲル製剤」としているのに対し，
　　引用発明１は，「チモール（７５．０重量％）のブレンド」としている点（以下，「相違点」という。）
　
（２−５）相違点についての判断
　
ア　相違点について
　
　引用発明１におけるチモールに関し，刊行物１には，「チモールは，ミツバチコロニーにも有害な効果をもたらし得る。・・粉末チモールを用いたときのハチの著しい死亡率や，粉末チモールで処理されたコロニーが（巣箱から）失踪する・・。」（摘示１ｃ）及び「これらの効果は・・細かい粉末状のチモール結晶による高表面積又は高い気温の結果によるもの・・。・・試験物質の急速な揮発をもたらし，それによってハチは高レベルのチモールに晒されることとなる。ここで使用されたチモールのブレンドは，同様の条件下でハチにとって有害となり得る」（摘示１ｃ）と記載されていることから，チモールは揮発性の結晶で「高レベルのチモール」すなわち高濃度のチモールに晒されるとハチの著しい死亡率やコロニーが失踪するという有害な効果をもたらし得るものであるといえ，さらに刊行物１には，「追加調査により，それらの成分の安全性及び有効性を最適化する必要があ」（摘示１ｃ）り，「温度の変動に不安定でない伝達システムの開発を最優先すべ」く「最小有効適用量，代替担体の有効性・・研究すべき」（摘示１ｃ）と記載されていることから，チモールをミツバチコロニーに適用する際には，季節の変動にも安定的で有効性が最適化された伝達システムとすべく，チモールの「最小有効適用量」や「代替担体の有効性」を検討すべきであるという課題，すなわち，チモールの防ダニ・殺ダニ作用が，安定的に，所望の長期間，最適な最小有効量となるようにする課題がある，又は示唆されているといえる。
　
　ところで，一般に，防虫・殺虫・殺菌作用のある揮発性物質を，安定的に長期間有効濃度を持続させる目的で，揮発性物質の製剤担体として徐放性ゲル製剤とすることは，本願優先日前，周知技術であった（例えば，原査定で例示した特開平４−１３９１０４号公報における「揮発性モノテルペン系化合物を水性エマルジョンにして，該水性エマルジョンを吸水性樹脂に吸収させて得られるゲル状物が，無害で長期間安定して殺虫効果を有し」（第２頁左上欄第１４〜１７行目　当審注：「該水性エマルジョンを吸水性樹脂に吸収させて得られるゲル状物」が徐放性ゲル製剤に該当する。），並びに，特開平３−２８７５０５号公報の「・・架橋重合体（Ｉ）並びに防虫剤，殺虫剤および殺菌剤からなる群より選ばれる・・揮発性有効成分（ＩＩ）を含有してなるゲル状防虫・殺虫・殺菌剤組成物」（特許請求の範囲　請求項１），「本発明は・・低温条件下や高温条件下においても揮発性の防虫・殺虫・殺菌剤成分の分離や凍結あるいはゲルの型くずれや溶解が起こらず，防虫剤や殺虫剤や殺菌剤に対して一定の揮散速度を与え，防虫・殺虫・殺菌効果を長期間にわたり維持することができ，・・ゲル状防虫・殺虫・殺菌剤組成物に関する。」（第２頁左上欄第６行目〜同頁同欄第１５行目）及び「揮散性薬剤を安定に長期間徐放させる技術が要求されるようになった。・・近年，薬剤の効果を長期間持続させる目的で，薬剤を徐放させる技術への要求が高まっている。そのような薬剤の徐放技術として，ゲル化剤を用いて薬剤成分をゲル化させる方法や，高分子マトリックス中に薬剤成分を含有させる方法などがいくつか報告されている。ゲル化剤を用いて薬剤成分をゲル化させる方法としては・・。・・高分子マトリックス中に薬剤成分を含有させる方法としては，・・などが報告されている。」（第２頁右上欄第３行目〜同頁右下欄第９行目）の各記載を参照）。
　
　そうすると，上述のように，刊行物１には，チモールは揮発性物質で，高濃度のチモールに晒されるとミツバチに有害な効果をもたらし得るものであり，それ故，チモールをミツバチコロニーに適用する際，チモールの防ダニ・殺ダニ作用が，安定的に，所望の長期間，最適な最小有効量となるようにする課題がある又は示唆されているといえることから，引用発明１において，該課題を解決する目的で，チモールをミツバチコロニーに適用する際，揮発性物質であるチモールを，まず安定的に所望の長期間有効量となるようにしようとして，上記周知技術を適用し，チモールの有効な「（代替）担体」として，徐放性ゲル製剤とすることは，当業者が容易に想到し得たことと認める。
　
　さらに，該課題を解決すべく，刊行物１で指摘されているもう一つの検討項目である，チモールの「最小有効適用量」について，季節の変動に安定的でチモールの有効量が最適に徐放されるよう，適用季節等を勘案しながら最適な最小有効量を決定することは，当業者が適宜なし得ることであり，その最適な最小有効量として，７５．０重量％を含有しているのは勿論のこと，該濃度より若干低濃度の範囲（例えば，４０〜７０重量％程度）さえも広く包含している「１０％（Ｗ／Ｗ）以上」という範囲を特定することにも，格別の困難性は認められない。
　
イ　発明の効果について
　
　本願補正発明の効果は，本願補正明細書の第５頁第１１〜２１行目に記載されるように，
「１．製剤は，セ氏１０−４０度の温度範囲において，定められた期間にわたって，調節された用量の活性物質（精油または有機酸）をハチの巣箱に放出する。
２．製剤は，ミツバチに寄生するピレスロイド耐性および感受性のミツバチヘギイタダニの抑制に高い効果を有する。
３．製剤は，気管ダニのA.woodii；Greater wax mothおよびLesser wax moth，Galleria mellonellaおよびAchroia grisella；双翅目の害虫であるBraula caeca；チョーク病(Chalk Brood)，Ascosphaera apisのような真菌の感染；およびアメリカフソ病(American Foulbrood)およびヨーロッパフソ病(European Foulbrood)，Bacillus larvaeおよびMelissococcus plutonのような細菌の感染に対しても有効である。」というものである。
　
　しかしながら，上記効果１．については，そもそも，揮発性物質の徐放性ゲル製剤は，所望の期間にわたって調節された用量の薬剤が徐々に放出されるものであり，また，刊行物１の摘示１ｂより，「１９９３年１１月１９日から１２月１７日まで」という約３０日間の長期間にわたり，チモールをコロニー内に置くことによりミツバチヘギイタダニが死滅したことが確認されていることから，引用発明１のチモール自体，気温変動が広範囲であろうと考えられる約３０日間という長期間にわたり有効なものであるといえる。
　そうすると，引用発明１のチモールにおいて，「担体」として上記周知技術を適用したチモールの徐放性ゲル製剤は，広範囲な気温変動範囲において，所望の長期間にわたり調節された用量のチモールがハチのコロニーに放出されることは，当業者が容易に予測し得たことである。
　
　また，上記効果２．についても，刊行物１の摘示１ｂより，チモールはミツバチヘギイタダニを死滅させていることから，チモールがミツバチヘギイタダニの抑制に高い効果を有したことが記載されているといえ，格別顕著な効果とも認められない。
　
　なお，上記効果３．については，本願補正明細書に，本願補正発明のチモールが上記効果３に記載の各種ダニ，害虫，真菌又は細菌の感染に対し有効であることを客観的に確認できる記載はなく，また本願優先日当時の技術常識を勘案しても，本願補正発明が該効果を有する蓋然性が高いということができないから，本願補正発明の効果として検討しない。
　
ウ　請求人の主張について
　
１）主張の概要
　
　請求人は，平成２２年８月２４日付け回答書の「（２）本願発明が特許されるべき理由」において，
「　上記一節から，刊行物３及び７（当審合議体注：刊行物１のこと）で開示された製剤には数多くの問題点があったことは，明らかである。　・・（中略）・・ 
　刊行物７は，これらの問題がその製剤に伴うものであることを認めているが，その問題をどのように解決するかについては，何の提案もしていない。特に，刊行物７は，代替の伝達システムが必要であることを示唆しているものの，このシステムがどのような構造のものかを示していない。特に注目すべき点は，刊行物７がこれらの問題を解決するためには「追加調査」又は「追加的研究」が必要であることを，数回にわたって言及している点である。刊行物７では，結びに「代替担体の有効性」を含む要因「が研究すべき点として残されている」と記載している。換言すれば，刊行物７は，その製剤の有する問題点に対する明快な解決法がないこと，それ故，これらの問題を解決し得る可能性のある唯一の方法は，さらなる研究計画によって予想外の結果がもたらされることであると，はっきりと表明していると言える。もしも刊行物７の投稿当時に，上記問題の明快な解決法があったのならば，刊行物７はそれを記載しているはずである。　・・（中略）・・
　当該製剤の利点については，本願当初明細書の５ページ，１１〜２１行において，以下のように明確に記載されている。「・・（中略：上記ウに記載したとおり。）・・」
　上記利点のうち，特に利点１に着目されたい。すなわち，当該製剤は，調節された又は制御された用量をミツバチの巣箱内に広い温度範囲で伝達することができる。これは，従来技術の製剤で見られたような，気温によって伝達用量が過剰となるという問題点を解決するものである。」
　
２）検討
　
　刊行物１には，摘示１ｃより，チモールは揮発性の結晶で高濃度のチモールに晒されるとハチの著しい死亡率やコロニーが失踪するという有害な効果をもたらし得るものであること，さらに，チモールをミツバチコロニーに適用する際には，季節の変動にも安定的で有効性が最適化された伝達システムとすべく，チモールの「最小有効適用量」や「代替担体の有効性」を検討すべきである，すなわち，チモールの防ダニ・殺ダニ作用が，安定的に，所望の期間最適な最小有効量となるようにする課題があることが記載又は示唆されてはいるものの，この課題につき，どのように解決するかについて提案はなされていない。
　しかしながら，解決法につき具体的な提案が記載されていないとしても，上記イで述べたように，刊行物１に，チモールは揮発性物質であること，及び上記課題があることが記載又は示唆されていれば，一般に，防虫・殺虫・殺菌作用のある揮発性物質を，安定的に長期間有効濃度を持続させる目的で，揮発性物質の製剤担体として徐放性ゲル製剤とすることは，本願優先日前周知技術であった以上，引用発明１において，該課題を解決する目的で，該周知技術を適用し，チモールを徐放性ゲル製剤とすることは，当業者であれば容易に想到し得たことである。
　そして，本願補正発明により奏される効果についても，上記ウで述べたとおり，当業者が容易に予測し得たことであり，格別顕著なものとも認められない。
　
　したがって，請求人の上記主張を採用することはできない。
　
（２−６）独立特許要件のまとめ
　
　したがって，本願補正発明は，その優先日前に頒布された刊行物１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により，特許を受けることができない。
　
　よって，本願補正発明は特許出願の際独立して特許を受けることができるものではないから，請求項１についての補正は，平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合しない。
　
３　補正の却下の決定のむすび 
　
　以上のとおり，請求項１についての補正は，平成１８年改正前特許法第１２６条第５項の規定に適合しないから，本件補正は，その余の点を検討するまでもなく，同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
　
１　本願発明
　
　平成２０年８月４日付けの手続補正は，上記のとおり却下されたので，この出願の請求項１に係る発明は，平成１９年１２月２５日付けの手続補正により補正された明細書の記載からみて，特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものである（以下，請求項１に記載された発明を「本願発明」という。）。
　
「１．有効量のチモールを徐放性製剤としてミツバチのコロニーの場所に適用することを含む，ミツバチのコロニー中へのミツバチヘギイタダニ（Varroa jacobsoni）の侵襲を抑制する方法。」
　
２　原査定の拒絶の理由の概要 
　
　原査定の拒絶の理由は，本願発明は，その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
　
　　　　　　　　　　　　　　　記
　
　Journal of Economic Entomology, Vol.88, No.5, (1995), p.1211-1215  （「第２　２（２−２）ア」に示した刊行物１と同じ）
　
　以下，この刊行物を「刊行物１」と続けて用いて述べる。
　
３　刊行物１に記載された事項
　
　前記「第２ ２（２−２） イ」に記載したとおりである。
　
４　刊行物１に記載された発明
　
　前記「第２ ２（２−３）」に記載したとおりである。
　
５　対比
　
　ミツバチのコロニーに適用するチモールの量に関し，本願発明は，本願補正発明における「１０％（Ｗ／Ｗ）以上」という具体的な特定はなく，単に「有効量」としか特定されていないものであり，かつ，チモールの徐放性製剤に関し，本願発明は，本願補正発明の「ゲル」製剤という特定がないものであるから，先に「第２ ２（２−４）」で述べた点を踏まえ，本願発明と引用発明を対比すると，両者は，
　
「　チモールをミツバチのコロニーの場所に適用することを含む，ミツバチのコロニー中へのミツバチヘギイタダニ（Varroa jacobsoni）の侵襲を抑制する方法。」
　
である点で一致し，以下の点でのみ相違する。
　
　ミツバチのコロニーに適用するチモールを，
　　本願発明は，「有効量のチモールを徐放性製剤」としているのに対し，
　　引用発明１は，「チモール（７５．０重量％）のブレンド」としている点（以下，「相違点’」という。）
　
６　判断
　
　相違点’は，前記「第２ ２（２−４）」の相違点において，本願発明が「チモールを徐放性製剤」としているのに対し，引用発明１は，「チモールのブレンド」としている点で相違していることは同じである。その相違につき，チモールの有効な「担体」として徐放性製剤とすることは，当業者が容易に想到し得たことであることは，前記「第２ ２（２−５）」で述べたとおりである。
　そして，チモールの量につき，徐放性製剤とする際，チモールが適切に効くよう，チモールが安定的に所望の長期間最適な‘有効量’放出されるようにすることは，当業者であれば当然行うことであることから，引用発明１のチモール量である７５．０重量％を，徐放性製剤とする際の‘有効量’とすることに，格別の困難性は認められない。
　
７　まとめ
　
　したがって，本願発明は，この出願の優先日前に頒布された刊行物１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
第４　むすび 
　
　以上のとおり，本願発明は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから，その余について言及するまでもなく，この出願は，拒絶すべきものである。 
　
　よって，結論のとおり審決する。