【事件の表示】
　特願２００３−５５５１９５「Ｘ線エネルギースペクトルの放射線量子の背景補正された計数を決定する方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年　７月　３日国際公開、ＷＯ０３／５４５３１、平成１７年　５月１２日国内公表、特表２００５−５１３４７８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　本願は、平成１４年１１月１４日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００１年１２月２０日、ＥＰ）を国際出願日とする出願であって、平成１９年９月２５日付けで拒絶理由が通知され、平成２０年３月３１日付けで手続補正（以下、「本件補正１」という。）がなされたが、同年５月２３日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年９月１日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、同年同月３０日付けにて手続補正（以下、「本件補正２」という。）がなされたものである。
　さらに、平成２２年１月１４日付けで審尋がなされたが、請求人より回答書が提出されなかったものである。
　 
第２　本件補正２についての補正の却下の決定　 
［補正の却下の決定の結論］　 
　平成２０年９月３０日付け手続補正を却下する。　 
　　 
［理由］　 
１　補正後の本願発明　 
　本件補正２により、特許請求の範囲の請求項１は、
「　　【請求項１】　対象サンプルに関する
パルス高分布（PHD）
　ａ）前記スペクトルにおいて２以上の異なる測定窓を規定するステップと、
　ｂ）前記測定窓の放射線量子の計数を測定するステップと、
　ｃ）第１及び第２の測定窓から構成される組を選択するステップと、
　ｄ）前記測定窓の組の間で規定される関係を使用しながら、前記第２の測定窓の放射線量子の計数に基づき、前記第１の測定窓の背景信号を計算するステップと、
　ｅ）前記第１の測定窓の放射線量子の計数から前記背景信号を引き、前記第１の測定窓の放射線量子の背景補正された計数を生成するステップと、
を含み、
　前記関係は、以下のステップ、
　ｉ）前記対象サンプルに関連する一連のブランクサンプルのＸ線エネルギースペクトルを記録するステップと、
　ｉｉ）それぞれのX線エネルギースペクトルに対して前記ステップａ）、ｂ）、及びｃ）を実行し、ブランクサンプルごとに、それぞれの選択された測定窓の組における測定値のセットを生成するステップと、
　ｉｉｉ）前記
測定値のセット
通
によって規定される、
ことを特徴とする方法。」　 
と補正された。（下線は補正箇所を示す。）　 
　
　本件補正２は、補正前の請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である「X線エネルギースペクトル」を「パルス高分布（PHD）X線エネルギースペクトル」と限定する補正（以下「補正２の１」という。）と、「前記対応点をつうじて」を「前記測定値のセットを通じて」とする補正（以下「補正２の２」という。）を含むものである。
　したがって、補正２の１は，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前（以下，「平成１８年法改正前」という。）の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当し、補正２の２は、平成１８年法改正前の特許法第１７条の２第４項第４号の明りょうでない記載の釈明を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に係る発明（以下「補正発明」という。）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
２　引用刊行物およびその記載事項　 
（１）本願優先日前に頒布され、原査定の拒絶の理由に引用された刊行物である特開平７−４３３２３号公報（以下、「刊行物１」という。）には、「Ｘ線分光分析におけるバックグラウンド補正方法」について、図面とともに次の事項が記載されている。（下線は当審で付与した。）　 
　　 
ア　「【特許請求の範囲】
【請求項１】  
波長走査を行って目的元素の特性Ｘ線ピークのプロファイルデータを得、このデータによって上記特性Ｘ線の波長位置でのバックグラウンド強度を求め、その値と、上記ピークプロファイルの裾近くの他の波長λｂにおけるＸ線強度との比を算出し、実分析時には目的元素の特性Ｘ線波長と上記波長λｂについてＸ線強度を測定し、上記波長λｂにおけるＸ線強度に上記比を掛けて目的元素の特性Ｘ線波長におけるバックグラウンド強度として、特性Ｘ線波長におけるＸ線強度から引算することを特徴とするＸ線分光分析におけるバックグラウンド補正方法。
　
イ　「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明はＸ線分光分析におけるコンテントカラーマッピング分析のバックグラウンド補正方法に関する。」
　　 
ウ　「【０００７】
【作用】図１のＡ，Ｂは試料面の二つの点における目的元素の特性Ｘ線波長λｐを含む前後或る波長範囲でＸ線分光器で波長走査を行ったときのＸ線強度のグラフ、つまり目的元素の特性Ｘ線ピークの実測されたプロファイルを示す。これらのグラフで、点線で示したものが上記特性Ｘ線のピークプロファイルの下のバックグラウンド強度を示す。この点線はピークプロファイルの両裾を単調に接続するカーブとして、目視によっても、幾つかの波長点での実測値からバックグラウンドの実験式を算出する方法によっても画くことができる。図１で目的元素の真の特性Ｘ線強度は、波長λｐから立てた垂線上で、バックグラウンドの点線との交点から上の部分Ｐであり、λｐにおけるバックグラウンド強度はＢｐである。λｐから少し離れた波長λｂは目的元素の特性Ｘ線のピークの裾の近くの点で、こゝでのＸ線強度Ｂｇはその波長でのバックグラウンド強度である。図１のＡ，ＢからＢｐ／Ｂｇの値を求めておけば、試料面の全面につき、λｐとλｂの二つの波長でＸ線強度を測定し、λｂでの測定値に上記Ｂｐ／Ｂｇを掛けることで目的元素の特性Ｘ線波長λｐでの正しいバックグラウンド強度が求まる。
【０００８】
【実施例】図２は或る元素の試料面での濃度分布をカラー化して表示するカラーマッピングに本発明を適用した一実施例のマッピング作業のフローチャートである。
まず試料面上の複数点で波長走査を行って、
各点毎の比の値を平均して係数αを求める（
【０００９】上述実施例では一つのＸ線分光器で波長λｐとλｂで２回試料面を走査しているが、試料の側部に複数のＸ線分光器が配置されている装置を用いるときは一回の走査で波長λｐとλｂにおけるＸ線強度のデータを得ることができる。また
Ｘ線分光器は波長分散型
　　 
　そうすると、これらの記載と図面を総合すると、刊行物１には、次の発明が記載されていると認められる。　 
　　 
「試料面上の複数点で波長走査を行って目的元素の特性Ｘ線ピークの一連のプロファイルデータを得、このデータによって上記特性Ｘ線の波長位置でそれぞれのバックグラウンド強度を求め、その値と、上記ピークプロファイルの裾近くの他の波長λｂにおけるＸ線強度との比を前記複数点の各点毎に算出し、各点毎の比の値を平均して係数αを求め、実分析時には目的元素の特性Ｘ線波長と上記波長λｂについてＸ線強度を測定し、上記波長λｂにおけるＸ線強度に上記係数αを掛けて目的元素の特性Ｘ線波長におけるバックグラウンド強度として、特性Ｘ線波長におけるＸ線強度から引算することを特徴とする波長分散型のＸ線分光器を用いたＸ線分光分析におけるバックグラウンド補正方法。」（以下、「引用発明」という。）　 
　
（２）本願優先日前に頒布され、原査定の拒絶の理由に引用された刊行物である特開平６−８８７９２号公報（以下、「刊行物２」という。）には、図面とともに次の事項が記載されている。 　 
　
ア　 「【０００７】【課題を解決するための手段】本発明は、汚染元素を含む被測定物体から得られた螢光Ｘ線の測定波形に対して平滑化微分処理を行なって測定波形のピーク検出を行なう工程と、測定波形の各ピーク毎に初期パラメータを変数としたモデル関数を準備し、このモデル関数の線形和によりモデル波形を構成する工程と、モデル波形と測定波形の残差二乗和が最小となるように非線形最適化処理を行なって各モデル関数の初期パラメータを決定して、分離波形を求める工程と、各分離波形に基づいて対応する汚染元素を特定するとともに、特定した汚染元素ごとに分離波形の積分強度を求める工程と、汚染元素を含まない非汚染物体からの螢光Ｘ線の測定波形に基づいてバックグランド強度を求め、汚染元素ごとに分離波形の積分強度からバックグラウンド強度を減算して各汚染元素の濃度を求める工程と、からなる汚染元素分析方法である。
【０００８】【作用】本発明によれば、非線形最適化処理によって求めた分離波形により、容易に汚染元素を特定することができる。また汚染元素の積分強度からバックグラウンド強度を減算することにより、各汚染元素の濃度を精度良く求めることができる。」
　
イ　 「【００２１】各元素に対応したガウス関数の積分強度には、バックグラウンドが含まれている。このため、予め汚染元素を含まない生半導体ウェハ（Ｓｉのみの半導体ウェハ）からの螢光Ｘ線の測定波形に基づいてバックグラウンド強度を求めておき、この値をテーブルとして保管しておく。次に、このテーブルからバックグラウンド強度を抽出し、各元素に対応したガウス関数の積分強度からバックグラウンド強度を減算する。この値が各元素の濃度となる。」
　
３　当審の判断　 
（１）対比　 
ア　引用発明と補正発明とを対比すると、その機能からみて、引用発明の「試料」、「プロファイル」、および「バックグラウンド強度」は、それぞれ、補正発明の「対象サンプル」、「スペクトル」、および「背景信号」に相当することが明らかである。
　
イ  引用発明の「特性Ｘ線の波長」および「裾近くの他の波長λｂ」と、補正発明の「第１の測定窓」および「第２の測定窓」とは、放射線測定では、特定波長の測定でもその波長を含むチャネル内のものを測定することは技術常識であることから、それぞれ、「第１の測定波長域」および「第２の測定波長域」である点で共通する。
　
ウ　引用発明の「実分析時には目的元素の特性Ｘ線波長と上記波長λｂについてＸ線強度を測定し」は、実分析が試料を測定することであり、Ｘ線強度を求めるためには放射線を計数することは常套の工程であり、特性Ｘ線波長と上記波長λｂについてＸ線強度を測定することは、多数の測定波長の中から特性Ｘ線波長と上記波長λｂという所定の測定波長域についてＸ線強度を選択することであるから、補正発明の「ａ）前記スペクトルにおいて２以上の異なる測定窓を規定するステップと、
　ｂ）前記測定窓の放射線量子の計数を測定するステップと、
　ｃ）第１及び第２の測定窓から構成される組を選択するステップ」とは、
「ａ）前記スペクトルにおいて２以上の異なる測定波長域を規定するステップと、
　ｂ）前記測定波長域の放射線量子の計数を測定するステップと、
　ｃ）第１及び第２の測定波長域から構成される組を選択するステップ」である点で共通する。
　
エ　引用発明の「試料面上の複数点で波長走査を行って目的元素の特性Ｘ線ピークの一連のプロファイルデータを得、このデータによって上記特性Ｘ線の波長位置でそれぞれのバックグラウンド強度を求め、その値と、上記ピークプロファイルの裾近くの他の波長λｂにおけるＸ線強度を用い」ることと、
補正発明の「ｉ）前記対象サンプルに関連する一連のブランクサンプルのＸ線エネルギースペクトルを記録するステップと、
ｉｉ）それぞれのX線エネルギースペクトルに対して前記ステップａ）、ｂ）、及びｃ）を実行し、ブランクサンプルごとに、それぞれの選択された測定窓の組における測定値のセットを生成するステップ」とは、
「前記ステップａ）、ｂ）、及びｃ）を実行し」が、上記ウで説明しているように、第１の測定波長域と第２の測定波長域の放射線量子の計数を測定することであり、引用発明の「試料面上の複数点」での測定は、実質的に試料での測定に関連したサンプル測定といえるから、
「ｉ）前記対象サンプルに関連する一連のサンプルのＸ線エネルギースペクトルを記録するステップと、
ｉｉ）それぞれのX線エネルギースペクトルに対して前記ステップａ）、ｂ）、及びｃ）を実行し、サンプルごとに、それぞれの選択された測定波長域の組における測定値のセットを生成するステップ」である点で共通する。
　
オ　引用発明の「バックグラウンド強度と波長λｂにおけるＸ線強度との比を各点毎に算出し、各点毎の比の値を平均して係数αを求め、」は、各点ごとの比の値を平均することでバックグラウンド強度と波長λｂにおけるＸ線強度との線形関係を規定する関数の係数であるαを求めていることから、補正発明の「ｉｉｉ）前記測定値のセットを通じて前記測定窓の組の間の関係を規定するような関数を適合させるステップ」とは、
「ｉｉｉ）前記測定値のセットを通じて前記測定波長域の組の間の関係を規定するような関数を適合させるステップ」である点で共通する。
　
カ　引用発明の「上記波長λｂにおけるＸ線強度に上記係数αを掛けて目的元素の特性Ｘ線波長におけるバックグラウンド強度として、特性Ｘ線波長におけるＸ線強度から引算する」は、係数αに基づく線形関係を使用しながら波長λｂにおけるＸ線強度に基づいて特性Ｘ線波長におけるバックグラウンド強度を計算し、引算していることからみて、補正発明の「ｄ）前記測定窓の組の間で規定される関係を使用しながら、前記第２の測定窓の放射線量子の計数に基づき、前記第１の測定窓の背景信号を計算するステップと、ｅ）前記第１の測定窓の放射線量子の計数から前記背景信号を引き、前記第１の測定窓の放射線量子の背景補正された計数を生成するステップ」とは、
「ｄ）前記測定波長域の組の間で規定される関係を使用しながら、前記第２の測定波長域の放射線量子の計数に基づき、前記第１の測定波長域の背景信号を計算するステップと、ｅ）前記第１の測定波長域の放射線量子の計数から前記背景信号を引き、前記第１の測定波長域の放射線量子の背景補正された計数を生成するステップ」である点で共通する。
　
キ　引用発明の「波長分散型のＸ線分光器を用いたＸ線分光分析におけるバックグラウンド補正方法」は、波長分散型のＸ線分光器を用いたＸ線分光分析では、パルス高分布（PHD）X線エネルギースペクトルが得られるものであり、バックグラウンド補正は背景補正された計数を決定することを意味することから、補正発明の「ｄ対象サンプルに関するパルス高分布（PHD）X線エネルギースペクトルの放射線量子の背景補正された計数を決定する方法」に相当する。
　
　そうすると、文章の形式を整えるために、「前記関係は、以下のステップ・・・によって規定される」との記載を加えて整理すると、両者は、　 
（一致点）  
　「対象サンプルに関するパルス高分布（PHD）X線エネルギースペクトルの放射線量子の背景補正された計数を決定する方法であって、
　ａ）前記スペクトルにおいて２以上の異なる測定波長域を規定するステップと、
　ｂ）前記測定波長域の放射線量子の計数を測定するステップと、
　ｃ）第１及び第２の測定波長域から構成される組を選択するステップと、
　ｄ）前記測定波長域の組の間で規定される関係を使用しながら、前記第２の測定波長域の放射線量子の計数に基づき、前記第１の測定波長域の背景信号を計算するステップと、
　ｅ）前記第１の測定波長域の放射線量子の計数から前記背景信号を引き、前記第１の測定波長域の放射線量子の背景補正された計数を生成するステップと、
を含み、
　前記関係は、以下のステップ、
　ｉ）前記対象サンプルに関連する一連のサンプルのＸ線エネルギースペクトルを記録するステップと、
　ｉｉ）それぞれのX線エネルギースペクトルに対して前記ステップａ）、ｂ）、及びｃ）を実行し、サンプルごとに、それぞれの選択された測定波長域の組における測定値のセットを生成するステップと、
　ｉｉｉ）前記測定値のセットを通じて前記測定波長域の組の間の関係を規定するような関数を適合させるステップと、
によって規定される方法。」
である点で一致し、以下の点で相違するといえる。　 
　　 
（相違点１）　
　放射線量子の計数を測定波長域で測定することについて、引用発明では、「波長」で測定するのに対して、補正発明では「測定窓」で測定する点。
　
（相違点２）　
　背景信号を計算するために対象サンプルに関連する一連のサンプルを用いることについて、補正発明では、「ブランクサンプル」を用いるのに対して、引用発明では、実分析とは異なる測定における「試料」を用いる点。　　　 
　
（２）相違点についての判断　 
　まず、相違点１を検討する。　 
  引用発明の「特性Ｘ線の波長」および「裾近くの他の波長λｂ」については、放射線測定では、測定波長域を規定するチャネルとしてその波長を含むチャネル内のものを測定することが技術常識であるので、少なくとも一つのチャネルを含むものである。
　それに対して、本願明細書に、「【００１９】  本発明によれば、少なくとも２つの測定窓が規定され、これらは、マルチチャネルメモリ１９に格納されている対応するチャネルデータ（数）を伴う使用可能なチャネルの一部を含む。図１の実施態様では、２つの測定窓W1,W2が図示されているが、W1は、サンプルの対象エネルギー（１つまたは複数）に対応するチャネルを含む測定窓である。これは、当該分野で普通に使用されている窓即ちウィンドウ(window)である。測定窓W2は、本発明による方法で使用される追加の窓である。測定窓W2はW1とは異なるべきであるが、具体的な用途に依存して自由に選択することができる。様々な基準をW2の選択のために設定することができるが、これらのうちの幾つかを後で説明する。窓における計数（カウント数）は、対応するMCMチャネルにおける計数の合計すなわち総数によって決定される。」と記載されているように、補正発明の「測定窓」は一つまたは複数のチャネルを含むものである。
　そして、放射線測定では、必要となる測定波長域の連続するチャネル数をいくつにするかは、測定波長域、測定感度等に応じて、当業者が適宜なし得る設計事項である。
　してみれば、引用発明での放射線量子の計数を「波長」で測定することに代えて、補正発明の「測定窓」で測定することに格別の困難性はない。
　
　次に、相違点２を検討する。 
   ２（２）ア、イによれば刊行物２に、対象サンプルに相当する「汚染元素を含む半導体ウェハ」を測定する前に、生半導体ウェハ（Ｓｉのみの半導体ウェハ）の螢光Ｘ線の測定波形に基づいてバックグラウンド強度を求めておき、バックグラウンド補正のために使用することが記載されているように、対象サンプルに関連するブランクサンプルを用いて、バックグラウンド強度を求めることは周知技術である。
　してみると、背景信号を計算するために、引用発明の対象サンプルに関連するバックグラウンド補正のためのサンプルである「試料」を用いることに代えて、周知のブランクサンプルを用いることを採用して、相違点における補正発明の構成とすることは、当業者が容易に想到するものといえる。
　
　そして、本願明細書に記載された効果も、引用発明および周知技術から、当業者が予測し得る範囲のものであり、格別顕著なものといえない。　 
　　 
　したがって、補正発明は、引用発明および周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるというべきであり、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。　 
　　 
４　まとめ　 
　以上のとおりであるから、本件補正は、平成１８年法改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により、却下すべきものである。　
　
第３　本願発明について　 
１　本願発明　 
　本件補正２は、上記のとおり却下されることとなるので、本願の請求項１〜９に係る発明は、本件補正１により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１〜９に記載された事項により特定されたものであって、その請求項１に係る発明は、次のとおりであると認める。　 
「【請求項１】　対象サンプルに関するX線エネルギースペクトルの放射線量子の背景補正された計数を決定する方法であって、
　ａ）前記スペクトルにおいて２以上の異なる測定窓を規定するステップと、
　ｂ）前記測定窓の放射線量子の計数を測定するステップと、
　ｃ）第１及び第２の測定窓から構成される組を選択するステップと、
　ｄ）前記測定窓の組の間で規定される関係を使用しながら、前記第２の測定窓の放射線量子の計数に基づき、前記第１の測定窓の背景信号を計算するステップと、
　ｅ）前記第１の測定窓の放射線量子の計数から前記背景信号を引き、前記第１の測定窓の放射線量子の背景補正された計数を生成するステップと、
を含
み、
　ｉ）前記対象サンプルに関連する一連のブランクサンプルのＸ線エネルギースペクトルを記録するステップと、
　ｉｉ）それぞれのX線エネルギースペクトルに対して前記ステップａ）、ｂ）、及びｃ）を実行し、ブランクサンプルごとに、それぞれの選択された測定窓の組
における測定値の
　ｉｉｉ）前記対応点をつうじて前記測定窓の組の間の関係を規定するような関数を適合させるステップと、
によって規定される、
ことを特徴とする方法。」（以下、「本願発明」という。）　 
　　 
２　引用刊行物およびその記載事項　 
　本願優先日前に頒布され、原査定の拒絶の理由に引用した刊行物１、２およびその記載事項は、上記「第２　２」に記載したとおりである。　 
　　 
３　当審の判断　 
　本願発明は、補正発明の「パルス高分布（PHD）X線エネルギースペクトル」から「パルス高分布（PHD）」との限定を省き、補正発明の「前記測定値のセットを通じて」を「前記対応点をつうじて」と記載を補正前に戻したものに相当する。　 
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、更に他の要件を付加したものに相当する補正発明が、上記「第２　３」において検討したとおり、引用発明および周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、引用発明および周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるというべきである。　 
　　 
第４　まとめ　 
　以上のとおり、本願発明は、引用発明および周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。　 
　したがって、その他の請求項について言及するまでもなく、本願出願は拒絶されるべきものである。　 
　よって、結論のとおり審決する。