【事件の表示】
　平成１１年特許願第２２６２９６号「酵母を配合するミネラル強化流動食」拒絶査定不服審判事件〔平成１３年　２月２０日出願公開，特開２００１−　４６０１６〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯
　本願は，平成１１年８月１０日の出願であって，平成１９年９月１３日付けで通知した拒絶理由通知に対して，同年１１月１９日付けで手続補正がなされ，平成２０年１月３０日付けで通知した最後の拒絶理由通知に対して，同年４月４日付けで手続補正がなされ，これに対して同年６月３日に平成２０年４月４日付けの手続補正が補正却下さなれ，同日付で拒絶査定がなされ，同年７月９日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに，同年８月７日付けで手続補正がなされ，その後，審判において送付した平成２２年１０月２７日付けの審尋に対して，同年１２月２８日付けで回答書が提出されたものである。
　
２　平成２０年８月７日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２０年８月７日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
（１）補正後の本願発明　
　本件補正により，特許請求の範囲の補正前の請求項１〜７は，
「【請求項１】　亜鉛，銅，及びセレンの少なくとも１種をミネラル成分として含有する酵母であって，
　亜鉛については２重量％以上，銅については０．５重量％以上，セレンについては０．０５重量％以上含有する酵母の少なくとも１種を，
　乾燥形態の酵母換算で，０．００１〜０．２重量％含有することを特徴とする流動食であって，亜鉛を含有する酵母を用いる場合には，銅を含有する酵母及びセレンを含有する酵母と併用する，前記流動食。
【請求項２】　蛋白質，脂質，炭水化物及びビタミンを含有する請求項１記載の流動食。
【請求項３】　蛋白質を２〜９ｇ／１００ｍｌ，脂質を１．５〜９ｇ／１００ｍｌ，炭水化物を１０〜３５ｇ／１００ｍｌ含有する請求項２記載の流動食。
【請求項４】　乳化された形態にある請求項１〜３のいずれか１項記載の流動食。　　
【請求項５】　亜鉛を含有する酵母，銅を含有する酵母，及びセレンを含有する酵母を含有する請求項１〜４のいずれか１項記載の流動食。
【請求項６】　粉末状，液体状及び半固形状の何れかの形態にある請求項１記載の流動食。
【請求項７】　容器内に収納された状態にあり，少なくとも殺菌されている請求項１〜６の何れか１項記載の流動食。」
というものから，
「【請求項１】　銅をミネラル成分とし
，かつ
を
し，蛋白質を２〜９ｇ／１００ｍｌ，脂質を１．５〜９ｇ／１００ｍｌ，炭水化物を１０〜３５ｇ／１００ｍｌ及びビタミンＣを含有し，乳化された形態にある
【請求項２】　容器内に収納された状態にあり，少なくとも殺菌されている請求項１記載の流動食。」
と補正された。
　なお，下線は審判請求時の請求項の補正箇所であり当審で付したものである。
　以下，補正後の請求項１に係る発明を，「本願補正発明１」という。
　上記補正は，請求項１に記載の発明を特定するために必要な事項である「亜鉛，銅，及びセレンの少なくとも１種をミネラル成分として含有する酵母」であって「亜鉛については２重量％以上，銅については０．５重量％以上，セレンについては０．０５重量％以上含有する酵母の少なくとも１種」であり，かつ「亜鉛を含有する酵母を用いる場合には，銅を含有する酵母及びセレンを含有する酵母と併用する」というミネラル成分を含有する酵母を，「銅をミネラル成分とし，かつ０．５重量％以上含有する酵母」に限定（以下，「補正ａ」という。）すると共に，請求項１に記載の発明を特定するために必要な事項である「流動食」に対し「蛋白質を２〜９ｇ／１００ｍｌ，脂質を１．５〜９ｇ／１００ｍｌ，炭水化物を１０〜３５ｇ／１００ｍｌ及びビタミンＣを含有し，乳化された形態にある」という限定を付すものである（以下，「補正ｂ」という。）。
  また，前記補正と同時に補正前の請求項２〜６を削除し（以下，「補正ｃ」という。），請求項７を新たな請求項２とし，項番号の繰り上げと，引用項の番号を補正後の項番号に訂正する補正が行われた（以下，「補正ｄ」という。）。
　
（２）補正の適否  
　本件補正のうち補正ａは，ミネラル成分を含有する「酵母」の範囲を限定し，補正ｂは，請求項１に記載の発明の特定事項である「流動食」がどのような成分，含有量であり，乳化しているかどうかを限定するから，補正ａ及び補正ｂは平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前（以下，「平成１８年改正前」という。）の特許法第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
  補正ｃは，請求項を削除するもので，また，補正ｄは請求項の削除により必要となる項番号の繰り上げと引用する項番号を補正後の項番号に整合させるものであるから，補正ｃ及び補正ｄは，平成１８年改正前の特許法第１７条の２第４項第１号に規定する請求項の削除を目的とするものである。
　そして，補正ｂで加える流動食の成分，含有量，乳化形態は願書に最初に添付した明細書の補正前の請求項２〜４，段落【００２０】，【００５８】の記載に基づくものであり新規事項の追加に該当しない。
　
　そこで，上記した本願補正発明１が特許出願の際に独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
 
（３）引用刊行物及び引用刊行物記載の事項
　原査定の拒絶の理由に引用され，本願出願前に頒布された特開平１０−２０３９７２号公報（以下，「刊行物１」という。），特開昭５９−２３９３号公報（以下，「刊行物２」という。），特開平８−３３２０８２号公報（以下，「刊行物３」という。），特開平８−１９６２３６号公報（以下，「刊行物４」という。）及び特開平１０−２１０９５１号公報（以下，「刊行物５」という。）には，次の事項が記載されている。
  なお，上記摘示での下線は当審において付したものである。
ア　刊行物１記載の事項
（刊１−１）「【０００８】
　従って
本発明は，
栄養製剤の調製
　
（刊１−２）「【００２０】
　栄養製剤または医薬は例えば術前投与といった予防的に，例えば術後といった急性期に，またはその両方のいずれかで投与し得る。
【００２１】
　
栄養製剤
は患者に経腸投与または非経口投与し得る。
特に考えられる経腸投与経路は経口投与
製剤は簡便には水溶液の形で投与する。
　
（刊１−３）「【００４７】
　一般に，環境に依存して
完全調整食(即ち，実質的に全ての必要なエネルギー，アミノ酸，ビタミン，ミネラルおよび微量元素を供給する食事)または補足食であり得る調整食の形の本発明の食事を投与
食事は，簡便には，水性液体形で取る。調整食は，従って，炭水化物，脂質脂肪(脂肪源)およびタンパク質(窒素源)
を含み得
調整食は，好ましくは，更に，ビタミン，ミネラル，微量元素，
を含む
　
（刊１−４）「【００５０】
　
本発明の
製剤に含むのに適当なミネラルおよび微量元素の例は
，銅
を含む
【００５１】
　特に，医薬または
製剤は，
ビタミンＣ
を含む
　
（刊１−５）「【００６８】
　
本発明の食飼および製剤は，それ自体既知の方法，例えば，成分を混合することにより，得られ得る
　
（刊１−６）「【００８８】
実施例５：
経腸組成
ＭＭは『ミネラル混合物』
ＳＭは『微量元素混合物』
ＶＭは『ビタミン混合物』
【表１】
ＭＭ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
成分　　　　　　　　　　　 ｇ／１００ｇ　　
マルトデキストリン　　　　 ３３．４０　 　
クエン酸カリウム/リン酸塩　 ３４．６０　　 
二クエン酸マグネシウム　　 　８．２０　　 
塩化カルシウム　　　　　　 　８．００　　 
クエン酸ナトリウム/塩化物　   ９．００　　 　
クエン酸　　　　　　　　　 　３．５０　　 
酒石酸コリン　　　　　　　 　２．３０　　
　
ＳＭ
成分　　　　　　　　　　　 ｇ／１００ｇ　　　
マルトデキストリン　　　 　４７．７９　 　　
モリブデン−酵母　　　　 　１８．００
クロム−酵母　　　　　　　 　９．２０
硫化亜鉛　　　　　　　　　　 ７．００
セレン−酵母　　　　　　　 　７．００
硫化鉄(ＩＩ)　　　　　　　　 ６．９２
グルコン酸銅(ＩＩ)　　　　　 ２．２４
硫酸マンガン(ＩＩ)　　　　   １．１２
フッ化ナトリウム　　　　　　 ０．７０
ヨウ化カリウム　　　　　　 　０．０３
　
ＶＭ
マルトデキストリン　　　 　４３．４４
アスコルビン酸ナトリウム 　３５．００
ビタミンＥ−Ａｃ．５０％ 　１６．００
ナイアシンアミド　　  　     １．５５
ビタミンＡ−酢酸塩　　  　   １．２０
ビタミンＡ−酢酸塩　　  　   １．２０
Ｃａ−Ｄ−パントテン酸塩  　 ０．９８
ビタミンＫ１１％　　　   　　０．７１
ビタミンＢ１２０．１％　　   ０．３０
ビタミンＤ３　　　　　 　　  ０．２８
ビタミンＢ６　　　　　 　　  ０．２０
ビタミンＢ１　　　　　 　　  ０．１７
ビタミンＢ２　　　　　　     ０．１５
葉酸　　　　　　　　　　     ０．０２
ビオチン　　　　　　　　     ０．０１
　
【００８９】
グリシンを含有する組成物
【表２】
成分　　　　　　　　　　　　ｇ／１００ｇ　
水　　　　　　　　　　　　　７７．４０
マルトデキストリン　　　　　１０．１０
Ｎａ／Ｃａカゼイン酸塩　　　　４．６０
グリシン　　　　　　　　　　  ３．００
ＭＭ　　　　　　　　　　　　  ２．００
ＳＭ　　　　　　　　　　　　  ０．０５
ＶＭ　　　　　　　　　　　　  ０．１０
β−カロチン　　　　　　　  　０．０３
脂質
ヤシの油　　　  　　　　　 　 ２．３３
ヒマワリの油　　  　　　　 　 ０．２６
乳化剤 ＮａｔｈｉｎＥ　 　 　 ０．１３
　　　　　　　　　  　　  
１００．００
　
（刊１−７）「【００６１】本発明の調整食を栄養供給のために(例えば，手術前処置)使用する時，それによるエネルギー供給は，患者の食欲を不必要に押えないように，過剰であってはならない。供給は，簡便には，６００から１０００Ｋcal／日を供給する量のエネルギー源を含む。完全調整食として(例えば，手術後処置および外傷の処置のために)使用する時，本発明の食事は簡便には６００から１５００Ｋcal／日を供給する。一日当たりの全カロリーに対する窒素源，炭水化物源および脂質源の構成は，広範囲で変化し得る。好ましい本発明の製剤において，炭水化物源は全エネルギー供給の４０から７０％，窒素および脂肪酸源はそれぞれ製剤の全エネルギー供給の１５から３０％を提供する。完全食として使用するために，本発明の食事は簡便には５００から３０００mlの範囲の用量の液体形で投与する。補足食として使用するために，投与は粉末または液体形であり得る。」
　
  ここで摘示（刊１−６）によると，ＳＭ中のグルコン酸銅（ＩＩ）の含有量は，１００ｇ中２．２４ｇである。これを，銅の量として計算すると，グルコン酸銅（ＩＩ）の分子量は４５３．８４だから，銅（原子量６３．５５）は，ＳＭ１００ｇ当たり０．３１ｇ含まれる。
　このＳＭが摘示（刊１−６）の【表２】のグリシンを含有する組成物，すなわち，経腸組成物１００ｇ当たり０．０５ｇ含まれるから，銅の含有量は，経腸組成物１００ｇ当たり０．０００１５ｇとなる。
　上記摘示（刊１−６）の記載に加え，刊行物１に記載された技術の全体説明（刊１−１）〜（刊１−５参照）を参酌すると，刊行物１の実施例５には，次の発明（以下，「刊行物発明」という。）が記載されていると認められる。
「マルトデキストリン　　 　１０．１０ｇ　
Ｎａ／Ｃａカゼイン酸塩　　　 ４．６０ｇ　
グリシン　　　　　　　　　　 ３．００ｇ　
ＭＭ（ミネラル混合物）　　　 ２．００ｇ　
ＳＭ（微量元素混合物）　　　 ０．０５ｇ　
ＶＭ（ビタミン混合物）　　　 ０．１０ｇ　
β−カロチン　　　　　　　 　０．０３ｇ　
脂質として：
ヤシの油　　　  　　　　　　 ２．３３ｇ　
ヒマワリの油　　  　　　　　 ０．２６ｇ　
乳化剤 ＮａｔｈｉｎＥ　 　 　０．１３ｇ，
に水７７．４０を加え，全体を１００ｇにした栄養製剤としての経腸組成物であり，各成分は混合されており，ＳＭ（微量元素混合物）１００ｇ中には，モリブデン−酵母１８．００ｇ，クロム−酵母９．２０ｇ，セレン−酵母７．００ｇ，グルコン酸銅（ＩＩ）２．２４ｇ等の微量元素を含むものであり，亜鉛を用いる酵母は用いておらず，銅（グルコン酸銅）は計算すると経腸組成物１００ｇに対し０．０００１５ｇ含有しており，ＶＭ（ビタミン混合物）はアスコルビン酸ナトリウム等を含むものである経腸組成物」
　
イ　刊行物２記載の事項
（刊２−１）「実施例１　二酸ゲルマニウム５００ｐｐｍおよび二酸化セレン１０ｐｐｍを含む・・・（略）・・・で殺菌した後，ビール酵母(Saccharomyces uvarum IAM−4778）を・・・（略）・・・。したがって，乾燥菌体１ｇ当たり１，５００μｇ（１，５００ｐｐｍ）のゲルマニウムと２，０００μｇ（２，０００ｐｐｍ）のセレンを同時に含有した菌体を得ることができた。」（５頁右上欄１２行〜同頁左下欄下から３行）
　
（刊２−２）「ところで本発明者等は微生物の増殖の速さ，各種金属の吸収，代謝能に早くから注目しておりゲルマニウムおよびセレンを適当な濃度バランスを保たせて微生物体内に吸収させ，そこで何らかの有機体への変化を行わせれば，薬効のあるゲルマニウムおよびセレン含有微生物を製造できる可能性があると考えて研究を重ねた。供試微生物として古くから食品製造に使用されていて，その安全性が完全に認められている微生物，たとえばビール酵母，パン酵母，日本酒酵母，・・・（略）・・・本発明を完成するのに至ったものである。（２頁右下欄２〜１７行）
　
ウ　刊行物３記載の事項
（刊３−１）「【要約】
【構成】  亜鉛を５０ｐｐｍ以上含有する溶液中で，酵母を懸濁状態で非増殖的に攪拌及び／又は振とう処理する。
【効果】  乾燥菌体当たり亜鉛を１０，０００ｐｐｍ以上含有する亜鉛高含有酵母が得られる。」
　
エ　刊行物４記載の事項
（刊４−１）「【０００８】また，
液状栄養食における総蛋白質の濃度は，４２ｍｇ／ｍｌ〜８８ｍｇ／ｍｌであることが好ましく
【０００９】脂質としては，一般に食用として利用されているものが使用できる。例えば，大豆油，コーン油，サフラワー油，トウモロコシ油，ココヤシ油，ヒマワリ油，オリーブ油などの植物性油脂，獣油（例えば，牛脂，ラード），乳脂肪などの動物性脂肪，ＭＣＴ油（中性脂肪，中程度の鎖長のトリグリセライド），さらに，高度不飽和脂肪酸（例えば，エイコサペンタエン酸，ドコサヘキサエン酸，γ−リノレン酸，ジホモ−γ−リノレン酸，リノール酸）などが使用できる。特に，リノール酸を含有することにより大豆油が好適である。また，
液状栄養食における脂質の濃度は，３３ｍｇ／ｍｌ〜８９ｍｇ／ｍｌであることが好ましく
【００１０】炭水化物いわゆる糖質としても，一般に食用として利用されているものが使用できる。例えば，澱粉，デキストリン，ラクトース，シュクロース，グルコース，フラクトース，マルトースなどが使用される。特に，デキストリンが好ましい。デキストリンとしては，ＤＥ値１５〜３０のものが好ましい。ＤＥ値が１５以上であれば，粘性も低く，液状栄養食の流動性を低下させることがなく好ましい。また，ＤＥ値が３０以下であれば，浸透圧が高すぎず，液状栄養食の浸透圧も十分に低いものとなる。また，
液状栄養食におけるデキストリンの濃度は，１６０ｍｇ／ｍｌ〜３５０ｍｇ／ｍｌであることが好ましく
　
オ　刊行物５記載の事項
（刊５−１）「【００１３】本発明の液状流動食における
総蛋白質の濃度は，４ｇ／１００ｍｌ〜９ｇ／１００ｍｌであることが望ましく
【００１４】脂質としては，一般に食用として利用されているものを使用できる。例えば，大豆油，コーン油，サフラワー油，ココヤシ油，ヒマワリ油，オリーブ油等の植物性油脂，獣脂（例えば，牛脂，ラード），乳脂肪等の動物性脂肪，ＭＣＴ油，高度不飽和脂肪酸（例えば，エイコサペンタエン酸，ドコサヘキサエン酸，γ−リノレン酸，ジホモ−γ−リノレン酸，リノール酸）等が使用できる。特に，リノール酸を含有することから大豆油が好適である。また，本発明の
液状流動食における脂質の濃度は，４．５ｇ／１００ｍｌ〜９ｇ／１００ｍｌであることが望ましく
【００１５】炭水化物（糖質）としては，一般に食用として利用されているものを使用できる。例えば，澱粉，デキストリン，難消化性デキストリン，乳糖，ショ糖，グルコース，果糖，マルトース等を使用できるが，特に，デキストリン，ＤＥ値８〜３０の範囲のデキストリンの組み合わせが最も望ましい。ＤＥ値が１５以上であれば粘性も低く，液状流動食の流動性を低下させることがなく望ましいが，ＤＥ値が３０以下であれば，液状流動食の浸透圧も十分に低いものとなる。
【００１６】また，本発明の液状流動食における
デキストリンの濃度は，１６ｇ／１００ｍｌ〜３５ｇ／１００ｍｌ
　
（４）対比
　そこで，本願補正発明１と刊行物発明を比較する。
ア　刊行物発明の「グルコン酸銅（ＩＩ）」を含むことは，グルコン酸銅（ＩＩ）がミネラル成分であるから，本願補正発明１の「銅をミネラル成分として含有」することに相当する。しかしながら，刊行物発明は，銅を酵母に取り込ませたものではないから，刊行物１発明の「グルコン酸銅（ＩＩ）」を含むことと，本願補正発明１の「銅をミネラル成分とし，かつ０．５重量％以上含有する酵母を，乾燥形態の酵母換算で，０．００１〜０．２重量％含有」することとは，「銅をミネラル成分として含有」することで共通する。
  
イ  刊行物発明が成分として「乳化剤 ＮａｔｈｉｎＥ　０．１３ｇ」とする乳化剤を含み「各成分は混合されて」いるから，刊行物発明は乳化されている状態にあるといえる。そうすると，刊行物１発明は，本願補正発明１の「乳化された形態にある」ことに相当する状態にあることは明らかである。
　
ウ  刊行物発明における「Ｎａ／Ｃａカゼイン酸塩」，「油」，「マルトデキストリン」はそれぞれ蛋白質，脂質，炭水化物であり，「アスコルビン酸ナトリウム」はビタミンＣの塩であるから，本願補正発明１が蛋白質，脂質及び炭水化物と，ビタミンＣとを含有することと組成物において一致する。
　
エ　刊行物発明の「経腸組成物」は，液体の栄養製剤であり，蛋白質，脂質，炭水化物，ビタミン類等を含む完全調整食としても供されるものであるから（摘示刊（１−２），摘示刊（１−３）），本願補正発明１の「流動食」とは，「流動栄養剤」という点で共通する。
　
　したがって，両者の間には，以下の一致点および相違点がある。
［一致点］
「ミネラル成分として銅を含有し，蛋白質，脂質，炭水化物及びビタミンＣを含有し，乳化された形態にある流動栄養剤。」である点。
         
［相違点］
相違点１
　ミネラル成分としての銅が，本願補正発明１は，０．５重量％以上銅を含有する酵母を，乾燥形態の酵母換算で０．００１〜０．２重量％含有させるものであるのに対して，刊行物発明では，銅をグルコン酸銅（ＩＩ）として含有させている点。
　
相違点２
　蛋白質，脂質，炭水化物及びビタミンＣの含有量が，本願補正発明１は，流動食が「蛋白質を２〜９ｇ／１００ｍｌ，脂質を１．５〜９ｇ／１００ｍｌ，炭水化物を１０〜３５ｇ／１００ｍｌ」であるのに対して，刊行物発明は，蛋白質，脂質及び炭水化物の配合量をそれぞれ１００ｇ当たりの重量で規定している点。
　
相違点３
　流動栄養剤が，本願補正発明１では「流動食」であるのに対して，刊行物１発明では，「経腸組成物」であり，流動食，すなわち，口から摂取するものではない点。
　
（５）判断
　以下，上記の各相違点について検討する。
ア　相違点１について
（ア）銅含有率が０．５％以上の酵母の使用について
  刊行物１では，ミネラル成分のうちモリブデン，クロム，セレンをそれぞれ酵母に取り込ませた形態（即ち，モリブデン−酵母，クロム−酵母，セレン−酵母）で補給している。
　ところで，本件の出願当時，食品に加える微量元素として微量元素を含有する酵母を用いることは一般に知られていた。（刊行物発明においても，モリブデン−酵母，クロム−酵母，セレン−酵母が用いられているし，刊行物２（摘示（刊２−１）及び（刊２−２））及び刊行物３（摘示（刊３−１））にも記載されている。）
　また，銅高含有酵母は，本願の出願時すでに周知であり（必要ならば，Ｊ．ＶＩＮＳＯＮ，　Ｍ．ＣＵＲＴＩＳ，　Ｍ．ＭＡＳＣＨＥＬＬＩ，　Ｐ．ＢＯＳＥ　＆　Ｊ．ＬＥＷＩＳ，”ＭＥＣＨＡＮＩＳＭ　ＡＮＤ　ＥＦＦＥＣＴ　ＯＦ　ＥＸＣＥＳＳ　ＣＯＰＰＥＲ　ＳＵＰＰＬＥＭＥＮＴＡＴＩＯＮ　ＯＮ　ＢＯＤＹ　ＬＩＰＩＤＳ”，ＡＤＶＡＮＣＥＳ　ＩＮ　ＤＩＥＴ　ＡＮＤ　ＮＵＴＲＩＴＩＯＮ、ｐ．２１８−２２０　１９８５（以下，「刊行物Ａ」という。）の特にｐ．２１８本文１５〜１７行の「結果と考察」の書き出し部分には「ラットを使った生物学的有効性は，酵母（
銅高含有酵母：Ｇｒｏｗ社
　そして，本願明細書の段落【００５７】によると，使用した銅酵母は，「ミックスミネラルイースト」Ｇｒｏｗ社製に含まれるものであって，銅酵母中の銅含有量は１．０％であったと記載している。また，刊行物Ａにおいても「銅高含有酵母」はＧｒｏｗ社製であるとしているから本願の出願当時，銅高含有酵母として銅含有率が１．０％，すなわち，０．５％以上のものが製造され入手できたことは疑いようがなく，それゆえ銅高含有酵母として銅含有率が１．０％の酵母は本願出願時すでに周知であったといえる。
　したがって，刊行物発明において，銅源としてのグルコン酸銅（ＩＩ）についても，モリブデン，クロム，セレンをこれらを含む酵母に置き換えているのと同様に，本願出願時に周知であった銅含有率が１．０％の銅高含有酵母を用い，相違点１記載の本願補正発明１のごとく構成することは当業者が容易に想到し得ることである。
　
（イ）銅酵母を０．００１〜０．２重量％含有させることについて
　刊行物発明の経腸組成物１００ｇに含まれる銅０．０００１５ｇを上記「２（５）ア（ア）銅含有率が０．５％以上の酵母の使用について」で言及した本願出願前周知の１．０％の銅含有量のＧｒｏｗ社製の銅高含有銅酵母を用いれば，経腸組成物１００ｇ当たり，銅高含有酵母量は，０．０１５重量％を添加する必要がある。これは，本願補正発明１の「０．００１〜０．２重量％」に包含される含有量である。よって，刊行物発明において，グルコン酸（ＩＩ）を，前記周知の銅高含有酵母に置き換えれば，必然的に，相違点１に記した本願補正発明１のごとく構成されることとなる。
　
イ　相違点２について
  流動食は普通の食事で栄養がとれない患者のためのものであるから，１日当りに必要なカロリー，栄養素を考慮して配合組成が決められる。刊行物発明では流動食について１００ｍｌ当りの蛋白質，脂質及び炭水化物の重量を記載していないが，蛋白質であるＮａ／Ｃａカゼイン酸塩を４．６０ｇを有している。脂質に関しては，ヤシの油を２．３３ｇ及びヒマワリの油を０．２６ｇ有しており，合計２．５９ｇ有している。炭水化物については，マルトデキストリンを１０．１０ｇ有している。比重を考えると，
「蛋白質を２〜９ｇ／１００ｍｌ，脂質を１．５〜９ｇ／１００ｍｌ，炭水化物を１０〜３５ｇ／１００ｍｌ」に包含される推定される。仮に，包含されないとしても，蛋白質，脂質及び炭水化物に関して本願補正発明１の範囲に属する流動食は周知のものである（例えば，刊行物４（摘示（刊４−１））及び刊行物５（摘示（刊５−１））。
  したがって， 相違点２は実質的に相違点でないか，仮に，相違点であったとしても，刊行物発明に，上記周知の技術的事項を適用して，相違点２に記載された本願補正発明１のごとくすることは，当業者にとって何の困難性もなくなし得たことである。
　
ウ　相違点３について
　刊行物１には，摘示（刊１−７）に「
補足食
栄養製剤
は患者に経腸投与
特に考えられる経腸投与経路は経口投与
食事は，簡便には，水性液体形で取る
「けいちょうえいよう　経腸栄養[enteral nutrition][定義]　消化管を通して栄養を補給することをいう。
本来の経路である口から食物をとる＜経口栄養＞
経腸投与経路は経口投与
　そうすると，刊行物１発明の「経腸組成物」は，流動食を含むものであるから，これを流動食とする程度のことは，単なる設計的事項と言うことができる。
　
エ　本願補正発明１の効果について
  本願明細書の段落【００６９】記載の効果について検討する。
　段落【００６９】には，「【発明の効果】本発明の流動食は，ミネラル成分，特にその微量元素を高含量で含む酵母をそのまま流動食中に配合可能としたもので，食感や風味に何等影響を及ぼすことなく，ざらつき感や，乳化不良等も見当たらず流動性その他で好ましい物性を有しており，品質，物性共に優れた流動食の提供を可能とする。」と記載されている。
　ここで，かかる効果は段落【００２９】によると「ミネラル高含有酵母を配合した流動食における酵母（前記粉末状で）の含有量については，前述の通りヒトが食する段階の液状流動食の状態で好ましくは０．００１〜０．２重量％程度，より好ましくは０．００５〜０．０７重量％程度，更に好ましくは０．０１〜０．０６重量％程度の範囲である。０．００１重量％未満の添加では，その栄養効果が期待できず，また０．２重量％を超えると酵母の沈殿が生じたり，乳化状態が悪くなり物性的に問題が生じ易くなり，また官能評価上もざらつきを感じるようになるので，何れも好ましくない。この場合，更に味や風味の点で異様な味，異風味が発現し易くなる。」と記載されており，酵母の量が，ざらつき感や，乳化，味，風味に影響を与えていると理解される。
　そうすると，本願補正発明１の酵母の含有量の範囲は，「０．００１〜０．２重量％程度」であり，その下限は，栄養効果によって決まるものである。上記「２（５）ア（イ）銅酵母を０．００１〜０．２重量％含有させることについて」で言及したとおり，刊行物発明において，グルコン酸（ＩＩ）を，前記周知の銅高含有酵母に置き換えれば，必然的に，相違点１に記した本願補正発明１のごとく構成されることとなるから，下限によって奏される作用効果は，当業者が予測し得るものといえる。
　他方，上限である０．２重量％を超えると「酵母の沈殿が生じたり，乳化状態が悪くなり物性的に問題が生じ易くなり，また官能評価上もざらつきを感じるようになる」こと，そして「味や風味の点で異様な味，異風味が発現し易くなる。」との効果については，銅酵母のみならず，酵母の総量が０．２重量％を超えると上記問題が生じると解される。
　そこで，刊行物１発明における酵母の総量を計算すると，「モリブデン−酵母１８.００ｇ，クロム−酵母９.２０ｇ，セレン−酵母７.００ｇ，グルコン酸銅（ＩＩ）２.２４ｇ」を含有し，グルコン酸銅（ＩＩ）に含まれる銅の成分は，０．３１ｇと計算されるから，「２（５）ア（ア）銅含有率が０．５％以上の酵母の使用について」で言及した周知の銅高含有酵母（銅の含有量１．０％）を採用すると３１．００ｇを添加することとなる。
　他方，モリブデン酵母，クロム酵母，セレン酵母の総量は３４．２ｇとなる。
　上記「２（５）ア（イ）銅酵母を０．００１〜０．２重量％含有させることについて」で検討したとおり，刊行物発明のグルコン酸銅（ＩＩ）を周知の銅高含有酵母に置換した場合は，酵母の量は，０．０１５重量％となり，モリブデン酵母，クロム酵母，セレン酵母を加えたとしても，（３１．００＋３４．２）／３１．００倍程度にしかならない。すなわち，０．０３１５重量％程度である。
　これは，本願補正発明１の上限である「０．２重量％」以下であって，刊行物発明において，グルコン酸（ＩＩ）を，前記周知の銅高含有酵母に置き換えれば必然的に奏される効果ということができるし，また，流動食といえど食品であり，味や風味を良くすることは当然の課題といえるものである。そして，酵母の量により，乳化の程度や，酵母臭や酵母独特の味が強くなり，味が悪くなることも，試食すれば誰しもわかる程度のことであり，当業者が予測し得ることでもあるともいえる。
　
　よって，本願補正発明１の効果は，当業者が予測し得るものであって，格別顕著なものということはできない。
　
オ　小括
　本願補正発明１は，刊行物１記載の発明及び周知事項に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際に独立して特許を受けることができないものである。
　
（６）補正却下のむすび　
  以上のとおりであり，本件補正は，平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３　本願発明について
　本件補正は上記のとおり却下されたので，本願の請求項１〜７に係る発明は，平成２０年４月４日付の手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜７に記載された事項により特定されるとおりのものと認められるところ，そのうちの請求項１に係る発明は次のとおりである。
「亜鉛，銅，及びセレンの少なくとも１種をミネラル成分として含有する酵母であって，
　亜鉛については２重量％以上，銅については０．５重量％以上，セレンについては０．０５重量％以上含有する酵母の少なくとも１種を，
　乾燥形態の酵母換算で，０．００１〜０．２重量％含有することを特徴とする流動食であって，亜鉛を含有する酵母を用いる場合には，銅を含有する酵母及びセレンを含有する酵母と併用する，前記流動食。」
  以下，請求項１に係る発明を「本願発明１」という。
　
（１）引用刊行物　
  原査定の拒絶の理由に引用され本願出願前に頒布された前記「刊行物１」の記載事項は，前記「２（３）引用刊行物及び引用刊行物記載の事項」に記載したとおりである。
  そして，該刊行物１には，前記「２（３）引用刊行物及び引用刊行物記載の事項」に記した「刊行物発明」が記載されている。
　
（２）対比
　そこで，本願発明１と刊行物発明を対比する。
ア　刊行物１発明は，セレン−酵母をＳＭ（ｇ／１００ｇ）中に，７．００ｇ有するものであるが，セレンの含有量は不明である。
　したがって，刊行物１発明と，本願発明１の「亜鉛，銅，及びセレンの少なくとも１種をミネラル成分として含有する酵母であって，
　亜鉛については２重量％以上，銅については０．５重量％以上，セレンについては０．０５重量％以上含有する酵母の少なくとも１種」とは，セレンを含有する酵母という点で共通する。
　
 イ　刊行物１発明は，セレン−酵母をＳＭ（ｇ／１００ｇ）中に，７．００ｇ有するものであり，１ｇのＳＭに対する量として換算するとセレン−酵母は１ｇＳＭ当たり，０．０７ｇ含有すると計算される。そして，経腸組成物中「ＳＭ（微量元素混合物）０．０５ｇ」加えられているから，セレン−酵母の量は，経腸組成物１００ｇ中，０．００３５ｇとなる。
　よって，刊行物１発明のセレン−酵母の量は，本願発明１の「乾燥形態の酵母換算で，０．００１〜０．２重量％含有すること」に包含される。
　
ウ　刊行物発明の「経腸組成物」は，液体の栄養製剤であり，蛋白質，脂質，炭水化物，ビタミン類等を含む完全調整食としても供されるものであるから（摘示（刊１−２），摘示（刊１−３）），本願補正発明１の「流動食」とは，「流動栄養剤」という点で共通する。
    
　したがって，両者の間には，以下の一致点および相違点がある。
　
［一致点］
「亜鉛，銅，及びセレンの少なくとも１種をミネラル成分として含有する酵母であって，　亜鉛については２重量％以上，銅については０．５重量％以上，セレンを含有する酵母の少なくとも１種を，
　乾燥形態の酵母換算で，０．００１〜０．２重量％含有することを特徴とする流動栄養剤であって，亜鉛を含有する酵母を用いる場合には，銅を含有する酵母及びセレンを含有する酵母と併用する，前記流動栄養剤。」
         
［相違点］
相違点４
　セレンを含有する酵母が，本願補正発明１は，「０．０５重量％以上含有する酵母」であるのに対して，刊行物発明では含有量が不明な点。
　　
相違点５
　流動栄養剤が，本願補正発明１では「流動食」であるのに対して，刊行物１発明では，「経腸組成物」であり流動食，すなわち，口から摂取するものか不明な点。
　
（３）検討
ア　相違点４について
　セレン高含有酵母は本願の出願時すでに周知であった。例えば，本願明細書の段落【００５７】によると，使用したセレン酵母は，「ミックスミネラルイースト」Ｇｒｏｗ社製に含まれるものであって，セレン酵母中のセレン含有量は．０．１％であったと記載されており，Ｇｒｏｗ社から入手可能であったし，また，刊行物２には，摘示（刊２−１）に記したように，１ｇ中２０００μｇのセレンを有するビール酵母が記載されており，換算すると０．２重量％に相当する。いずれにせよ，これら周知のセレン高含有酵母は，本願発明１の「セレンについては０．０５重量％以上含有する酵母」に包含されるものである。
　よって，刊行物１発明におけるセレン−酵母に，上記周知のセレン高含有酵母を採用し，本願発明１のごとくすることは当業者が容易になし得たことといえる。
　
イ　相違点５について
　相違点５は，上記「２（４）」で検討した相違点３と同じであり，上記「２（５）ウ　相違点３」についてで検討したのと同様の理由により，刊行物発明において，相違点５に記した本願発明１のごとくすることは，当業者が容易に発明し得たことといえる。
　
ウ　本願発明１の効果について
　上記「２（４）エ　本願補正発明１の効果について」で検討したのと同様の理由により，本願発明１の効果は，当業者が予測し得るものである。
　
（３）むすび
  以上のとおりであり，本件発明１は，刊行物１記載の発明及び上記周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　したがって，その余の請求項について論及するまでもなく，本願は，拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。