【事件の表示】
　特願２００１−　２４５６６「ゼリー入り液状食品及びその製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年　８月１３日出願公開，特開２００２−２２３７３３〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯
　本願は，平成１３年１月３１日の出願であって，平成２０年６月２７日付けで通知した拒絶理由通知に対して，同年９月１日付けで意見書及び手続補正書が提出されたが，同年１２月１８日付けで拒絶査定がなされ，これに対して平成２１年２月５日に拒絶査定に対する不服審判の請求がなされるとともに，同年３月９日付けで手続補正書が提出されたものである。
　そして，平成２３年２月１４日付けの審尋に対して同年３月１１日付けで回答書が提出されたものである。
　
２　平成２１年３月９日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成２１年３月９日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
（１）補正後の本願発明　
　審判請求時の本件補正（平成２１年３月９日付の手続補正）により，特許請求の範囲の補正前の請求項１は，
「乳脂肪，乳糖，及び牛乳を加工して得られるクリームから選択される少なくともひとつの乳成分を含む液状部にゼリーを添加してなるゼリー入り液状食品であって，前記乳成分中の乳蛋白の量が，前記液状部を構成する成分の重量比で０．０２重量％以下である，ことを特徴とするゼリー入り液状食品。」
というものから，
　
「乳脂肪
，
というものに補正された。
　
（２）補正の適否                     
　上記補正は，請求項１において発明を特定するために必要な事項である「乳脂肪，乳糖，及び牛乳を加工して得られるクリームから選択される少なくともひとつ」とする択一的な選択肢に挙げていた成分から「乳糖」を削除し，「乳脂肪，及び牛乳を加工して得られるクリームから選択される少なくともひとつ」とするものであるから，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前（以下，「平成１８年改正前」という。）の特許法第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
  
　そこで，本件補正により補正された請求項１に係る発明（以下，「補正発明」という。）が特許出願の際に独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
 　
（３）引用刊行物
　原査定の拒絶の理由に引用され，本出願前に頒布された刊行物である特開平６−３３５３７０号公報（以下，「刊行物１」という。）には，次の事項が記載されている。 なお，上記摘示での下線は当審において付したものである。
（刊１−１）
「【０００２】
【従来の技術】　
従来，清涼飲料などに，小さな成形ゼリーを添加しておいて，飲料とともにゼリーを飲用したときに，独特の飲用感，いわゆるノドごし感を楽しめるようにした液状食品がある。
コーヒーゼリー入りミルクドリンクなどが，知られている
　
（刊１−２）
「【０００４】
【発明が解決しようとする課題】　ところが，上記のような従来における成形ゼリー入り液状食品を，常温流通させるために，高温で加熱殺菌すると，成形ゼリーが溶けて，商品価値が損なわれてしまうという問題があった。
・・・・・略・・・・・。
【０００５】
・・・・・略・・・・・。
【０００６】
そのため，１００℃以上に加熱しても良好なゲル状態を維持できるゲル化剤が求められた。たとえば，アルギン酸塩やジェランガム，ＬＭペクチンなどは，比較的耐熱性に優れ，１００℃近くに加熱しても，ゼリーをゲル状態に維持しておくことができる場合もある。・・・・・略・・・・・。
【０００７】
　しかし，
上記したアルギン酸塩などを用いた成形ゼリーは
コーヒーミルクのような，乳蛋白質を含有する液状食品に添加して，レトルト殺菌を行うと，液状食品中の乳蛋白が凝集を起こしてしまい，見栄えが悪く，味や食感にも劣る食品しか得られないという問題が起きる。また，成形ゼリー自体の耐熱性も低下して，溶け出してしまうという問題も生じる
　
（刊１−３）
「【００１９】
【作用】　従来，１００℃程度でもゲルを維持できる耐熱性のあるゲル化剤として，アルギン酸塩やジェランガム，ＬＭペクチンなどが知られていた。
　ところが，このようなゲル化剤を，乳蛋白含有液状食品に添加する成形ゼリーの製造に用いると，液状食品の乳蛋白が凝集を起こして，食品の品質を損なってしまう。その理由は，次のように考えられる。
【００２０】
　上記のようなゲル化剤は，ゲル化剤を構成する成分がＣａの存在により反応を起こしてゲルを形成することが判っている。したがって，このようなゲル化剤を使用する場合には，成形ゼリーの成分として，Ｃａを含む材料を加えておいたり，液状食品にＣａ成分を添加しておくことが行われていた。
　ところが，
液状食品に乳蛋白が含有されていると，レトルト殺菌のような高温の加熱を行ったときに，成形ゼリーからＣａが抜け出して，乳蛋白と反応を起こしてしまうのである。乳蛋白とＣａが反応すると，乳蛋白が凝集を起こして，液状食品の外観性が悪くなり，味や食感も劣るものとなる。成形ゼリーからＣａが抜け出すと，ゲル組織が壊れるので，ゲルが溶け出してしまう
【００２１】
　液状食品に，多量のＣａが含まれていれば，成形ゼリーから抜け出すＣａは少なくなり，成形ゼリーのゲル状態を維持することは可能であるが，液状食品に含まれるＣａは，当然，乳蛋白と反応を起こして，乳蛋白を凝集させてしまうため，液状食品に多量のＣａを添加しておくことはできず，問題の解決にはならない。」
　
（刊１−４）
「【００２３】
【実施例】　この発明にかかる成形ゼリー入り乳蛋白含有液状食品を製造して，その性能を評価した。
−実施例１−
〔成形ゼリー〕　この発明の実施例および比較例となる各種のゲル化剤を用いて，それぞれ成形ゼリーを製造した。
【００２４】
・・・・・略・・・・・。
ジェランガム：ジェランガム５ｇを水８９５ｇに加え，加熱溶解させた。そこに，２％乳酸カルシウム溶液１００ｇを加え，さらに水を加えて全量を１ｋｇとした後，冷却固化させた。
【００２５】
　ＬＭペクチン：ＬＭペクチン１０ｇを水９８０ｇに加えて加熱溶解させた。そこに，燐酸三カルシウム０．３ｇを加えてよく攪拌した。さらに，クエン酸３ｇと水を加えて全量を１ｋｇにした後，冷却固化させた。
　アルギン酸塩：アルギン酸Ｎａ８ｇを水９８０ｇに加えて攪拌溶解させた。燐酸カルシウム０．７ｇ，Ｇ．Ｄ．Ｌ８ｇを加え，さらに水を加えて全量を１ｋｇにした後，冷却固化させた。
【００２６】
・・・・・略・・・・・。
〔乳蛋白含有液状食品〕
　以下の配合で，ミルクコーヒーを製造した。
【００２７】
　　　　砂糖　　　　　　　　８．０
　　　　全脂粉乳　　　　　　０．８
　　　　脱脂粉乳　　　　　　０．８
　　　　乳化剤　　　　　　　０．１
　　　　コーヒーエキス　　　１．７
　　　　重曹　　　　　　　　０．１
　　　　乳酸カルシウム　　　　適量
　　　　水　　　　　　　　　　残量
　　　　合　　計　　　　１００．０（単位　重量％）
　上記各材料を，混合加熱溶解した後，ホモジナイズ処理を行って，ミルクコーヒーを得た。なお，乳酸カルシウムは，ジェランガム，ＬＭペクチン，アルギン酸塩を用いた成形ゼリーと組み合わせる場合のみ，添加しておいた。
〔成形ゼリー入り乳蛋白含有液状食品〕
　前項で得られた成形ゼリーを，約５ｍｍ角のダイス状に細かく裁断して，上記ミルクコーヒーに２０重量％加え，容器に密封した後，１２０℃で２０分間加熱するレトルト殺菌を行った。
　
（刊１−５）
「【００２８】　このようにして得られた成形ゼリー入り乳蛋白含有液状食品の性能を，表１に示している。総合評価の評価基準は，○が良好，×が不良である。
【００２９】
　【表１】
　────────────────────────────────
　　　　　　　　　　　　　　　　　＜品　　質　　評　　価＞　　　　　　　
　　　　　　　ゲル化剤　　　　成形ゼリー　　乳蛋白　　　　総合評価
　────────────────────────────────
　実施例1.1 　カードラン　　　変化なし　　　変化なし　　　　○
　比較例1.1 　ジェランガム　　溶　解　　　　分離・凝集　　　×
　比較例1.2 　ＬＭペクチン　　溶　解　　　　分離・凝集　　　×
　比較例1.3 　アルギン酸塩　　溶　解　　　　分離・凝集　　　×
　比較例1.4 　カラギーナン　　溶　解　　　　　　−　　　　　×
　比較例1.5 　ゼラチン　　　　溶　解　　　　　　−　　　　　×
　比較例1.6 　寒天    　　　　溶　解　　　　　　−　　　　　×
　────────────────────────────────
　
なお，比較例１．１ 〜１．３の成形ゼリーは，乳蛋白を含まずＣａが添加された液体に加えた状態で，レトルト殺菌を行えば，成形ゼリーの溶解は生じなかった
　
（刊行物１記載の発明）
  上記摘示（刊１−１）に記載された事項によると，刊行物１には従来技術として以下の発明（以下，「刊行物発明」という。）が記載されていると認められる。
「小さな成形ゼリーを添加し，飲料とともにゼリーを飲用したときに，独特の飲用感，いわゆるノドごし感を楽しめるようにしたコーヒーゼリー入りミルクドリンク。」
 
（４）対比
　そこで，補正発明と刊行物発明を比較する。
ア　刊行物発明の「ミルクドリンク」は，ミルクという以上，何らかの乳成分を含むものの，どのようなものが含まれているか具体的な成分が不明である。
　したがって，刊行物発明の「ミルクドリンク」の液状部と，本願発明の「乳脂肪，及び牛乳を加工して得られるクリームから選択される少なくともひとつの乳成分を含む液状部」とは，乳成分を含む液状部という点で共通する。
　
イ  刊行物発明における「コーヒーゼリー入りミルクドリンク」は，飲用に供する液状体であるから補正発明の「ゼリー入り液状食品」に包含される。
　
　したがって，両者の間には，以下の一致点並びに相違点１及び２がある。
　
［一致点］
　「乳成分を含む液状部にゼリーを添加してなるゼリー入り液状食品。」
         
（相違点１）
　乳成分を含む液状部が，補正発明では，「乳脂肪，及び牛乳を加工して得られるクリームから選択される少なくともひとつの乳成分を含む液状部」であるのに対して，刊行物発明は，乳成分を含むものの具体的に乳成分の内の何が含まれているか不明な点。
　
（相違点２）
　補正発明が，「前記乳成分中の乳蛋白の量が，前記液状部を構成する成分の重量比で０．０２重量％以下である」のに対して，刊行物発明では，乳蛋白の量を規定していない点。
　
（５）検討及び判断
　以下，上記相違点について順に検討する。
ア　相違点１について
　コーヒーゼリーは，コーヒーを固めたゼリーに，生クリームをかけたものであり，本出願前から周知のものである。生クリームは，牛乳を加工して得られたクリームであり，乳脂肪を成分とするものでもある。
　他方，刊行物発明は，コーヒーゼリーを含むミルクドリンクに係る飲料であり，前記本出願前から周知のコーヒーゼリーを模すべく，液状部に「乳脂肪，及び牛乳を加工して得られるクリームから選択される少なくともひとつの乳成分」を添加することにより，相違点１に記載の補正発明の特定事項のごとくすることは，当業者が容易に発明できたということができる。
　
イ　相違点２について
　刊行物１には，「従来，１００℃程度でもゲルを維持できる耐熱性のあるゲル化剤として，アルギン酸塩やジェランガム，ＬＭペクチンなどが知られていた。・・・（略）・・・上記のようなゲル化剤は，ゲル化剤を構成する成分がＣａの存在により反応を起こしてゲルを形成することが判っている。」（摘示（刊１−３））と記載のように，耐熱性のあるゲルとして，Ｃａの存在によりゲル化するゲルが本出願前より周知となっていたことが分かる。
　そして，刊行物１には，「アルギン酸塩などを用いた成形ゼリーは，・・・コーヒーミルクのような，乳蛋白質を含有する液状食品に添加して，レトルト殺菌を行うと，液状食品中の乳蛋白が凝集を起こしてしま」う（摘示（刊１−２）等）ことが記載されており，前記耐熱性のあるゲルには，加熱殺菌した時に乳蛋白質の凝集がおこり問題があった旨が記載されている。
　この問題の原因として，摘示（刊１−３）に「液状食品に乳蛋白が含有されていると，レトルト殺菌のような高温の加熱を行ったときに，成形ゼリーからＣａが抜け出して，乳蛋白と反応を起こしてしまうのである。乳蛋白とＣａが反応すると，乳蛋白が凝集を起こして，液状食品の外観性が悪くなり，味や食感も劣るものとなる。成形ゼリーからＣａが抜け出すと，ゲル組織が壊れるので，ゲルが溶け出してしまう。」と記載されている。この記載事項からは，乳蛋白凝集とゲルの溶け出しの原理が，加熱によりゼリーからＣａが抜け出し，抜け出したＣａが乳蛋白と反応を起こし凝集し，Ｃａが抜け出すとゲルが溶け出すことによるものであること理解される。
　さらに，刊行物１には，「実施例１．１」と併せて従来の飲料用ゼリー（ジェランガム，ＬＭペクチン，アルギン酸塩）を用いた比較実験（比較例１．１〜１．３）やそれを改変した実験を行ったとの記載があり（摘示，刊１−４，刊１−５），「比較例」を改変した実験の結果について乳蛋白を含まずＣａが添加された液体に対してレトルト殺菌を行うとゼリーの溶解は生じなかった旨記載（摘示，刊１−５で「表１」の後に続くなお書き部分参照）があり，液状部が乳蛋白を含まなければ，ゼリーの溶解が生じなかったことが確認されている。
　これらのことから，Ｃａの存在によりゲル化するゲルにおいて，乳蛋白が，ゲルの溶け出しと凝集の原因物質であることが刊行物１から理解される。
　そうすると，刊行物発明において，ゼリーの原料として耐熱性のあるゲルである周知のＣａの存在によりゲル化するゲルを採用し，乳蛋白の凝集及びゲルの溶け出しを防止するため，その原因物質である乳蛋白量をできる限り少なくしようすることは，当業者であれば何の創作性もなく想到し得るものといえる。
　
　次に，「前記乳成分中の乳蛋白の量が，前記液状部を構成する成分の重量比で０．０２重量％以下」とした含有量について検討する。補正発明において，「０．０２重量％以下」と数値を限定したのは，乳蛋白の含有量を常に０．０２重量％以下となるように制御すれば，凝集の発生及びゼリーの溶解問題の防止できる（本願明細書段落【００３６】）ことによるものであって，凝集の発生及びゼリーの溶解問題の防止ができる上限値ということができる。
　そして，刊行物発明において，前記問題の解決を図るべく乳蛋白量をできる限り少なくしようとすれば，必然的に，上限値である０．０２重量％，すなわち，「前記乳成分中の乳蛋白の量が，前記液状部を構成する成分の重量比で０．０２重量％以下」とならざるを得ず，かかる数値の限定は，刊行物発明において，当業者が適宜なし得る前記問題を解決するための単なる数値の最適化ということができる。
　以上のことを総合すると，刊行物発明において，刊行物１記載の上記事項を勘案して，相違点２記載の補正発明の特定事項のごとく構成することは，当業者が容易になし得たことといえる。
　
ウ　補正発明の効果について
  レトルト殺菌処理を行っても乳蛋白の凝集やゼリーの溶解の問題を生じない等の本願明細書に記載された補正発明における効果は，刊行物１に乳蛋白が凝集の原因物質である旨記載（摘示（刊１−３）等）や，比較例１．１〜１．３を改変した実験結果（摘示（刊１−５））から，当業者であれば予測できることであって，格別顕著なこととはいえない。
　
エ　小括
　したがって，補正発明は，刊行物１に記載された発明及び周知の事項技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（６）むすび　
  以上のとおりであり，本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３　本願発明について
　平成２１年３月９日付の手続補正は上記のとおり却下されたので，本願の請求項１〜２に係る発明は，平成２０年９月１日付の手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜２に記載された事項により特定されるとおりのものと認められるところ，そのうちの請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は次のとおりである。
「乳脂肪，乳糖，及び牛乳を加工して得られるクリームから選択される少なくともひとつの乳成分を含む液状部にゼリーを添加してなるゼリー入り液状食品であって，前記乳成分中の乳蛋白の量が，前記液状部を構成する成分の重量比で０．０２重量％以下である，ことを特徴とするゼリー入り液状食品。」
　
（１）引用刊行物　
  原査定の拒絶の理由に引用された刊行物（上記刊行物１に相当），その記載事項及び引用された刊行物に記載の発明は，前記「２（１）引用刊行物」に記載したとおりである。
　
 （２）対比，判断
　本願発明は，前記「２　平成２１年３月９日付けの手続補正についての補正却下の決定」で検討した補正発明における限定事項である「乳脂肪，及び牛乳を加工して得られるクリームから選択されるの少なくともひとつ」とする択一的選択肢に，「乳糖」を追加したものである。
  そうすると，本願発明の構成要件を全て含み，さらに他の構成要件が加わったものに相当する補正発明が，前記「２（５）検討及び判断」に記載したとおり，刊行物１及び周知事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も，上記「２（５）検討及び判断」で述べたのと同様の理由により，刊行物１に記載された発明及び周知事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（３）むすび
  以上のとおり，本願の請求項１に係る発明は，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　したがって，その余の請求項について論及するまでもなく，本願は，拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。