【事件の表示】
　特願２００２−５３３６６６「対照的な成分を有する包まれた食品」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年４月１８日国際公開、ＷＯ０２／３０２１３、平成１６年４月８日国内公表、特表２００４−５１０４４６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、２００１年１０月１日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２０００年１０月１０日、イギリス）を国際出願日とする出願であって、平成１９年１１月２７日付けの拒絶理由通知に対して、平成２０年３月３日に意見書及び手続補正書が提出され、その後、平成２０年５月１日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２０年８月５日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、平成２０年９月４日付けで手続補正がなされ、平成２２年８月２５日付けの審尋に対し、平成２２年１１月１７日に回答書が提出されたものである。
　
第２　平成２０年９月４日付けの手続補正についての補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　　平成２０年９月４日付けの手続補正を却下する。
［理由］
１　補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
「固体の、液体の、軟らかい、又は粒子状の芯と、当該芯を包む外包と、を含み、
　前記芯と前記外包との間で対照的な外観を示し、
　４〜
２５
　前記外包が、
０．１ｍｍから１０ｍｍの厚さを有し
　前記ヒドロコロイドが、カラゲナン、アルギネート、アガロース、ジェランガム、ペクチン又はセルロース誘導体である、前記食品。」（下線は、補正箇所を示す。）
と補正された。
　
　上記補正は、請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「食品」の「直径」について、「４〜５０ｍｍ」を「４〜２５ｍｍ」として上限を限定し、「外包」について「０．１ｍｍから１０ｍｍの厚さを有し」との限定を付加するものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
２　引用刊行物とその記載事項
　原査定の拒絶の理由で引用され、本願優先日前に頒布された刊行物１（原査定の引用文献３）には、以下の事項が記載されている。
　
刊行物１：特開平４−１０８３３５号公報の記載事項　（以下、下線は当審で付加した。）
（１ａ）「（1）芯部が液状又はペースト状の果汁でそれを包む膜が高分子多糖類の金属塩ゲルである粒状食品を発酵乳に分散させた食品
（2）芯部が液状又はペースト状の果汁でそれを包む膜が高分子多糖類の金属塩ゲルである粒状食品を発酵乳の上に乗せた食品
（3）芯部が液状又はペースト状の果汁で、それを包む膜が高分子多糖類の金属塩ゲルである粒状食品を発酵乳の下に敷いたもの。
（4）
芯部が液状又はペースト状の果汁で、それを包む膜が高分子多糖類の金属イオンゲルである粒状食品を容器に密封して殺菌した食品
（5）特許請求範囲第一〜第四項記載の粒状食品が、果汁を含む溶液中に、金属塩と反応してゲル形成能を有する高分子多糖類にゲルを形成させ得る金属塩を含有せしめ、この溶液を、金属塩と反応してゲルを形成する高分子多糖類の水溶液中に滴下して得たもの。」（特許請求の範囲請求項１〜５項）
（１ｂ）「金属と反応してゲルを形成する高分子多糖類の水溶液に、この溶液と反応してゲルを形成せしめることの出来る金属塩を溶解した溶液を滴下すると、芯部が液状て、それを包む膜がゲルである粒状食品を作り得るという公知の技術を利用」（第２頁左上欄２〜７行）
（１ｃ）「
粒状食品が噛みつぶされ、果汁が飛び出し
粒状食品が口中で噛みつぶされた時のテクスチャーのおもしろさが楽しめる
（１ｄ）「［実施例１］
次の配合で粒状食品をつくり、この粒状食品をプレーンの発酵乳（無脂乳固形分８％もの）に混合しテクスチャーによる美味しさの限界を官能検査した。
［配合］
〔膜液〕
アルギン酸ナトリウム　　　０．５
水　　　　　　　　　　　９９．５
合計（重量％）　　　　１００．０
〔芯液〕
１／５グレープ果汁　　　１４．４
ゼラチン　　　　　　　　　２．０
砂糖　　　　　　　　　　１３．０
グレープフレーバー　　　　０．１
クエン酸　　　　　　　　　０．０９
乳酸カルシウム　　　　　　２．０
ペルトール　　　　　　　　０．０１
水　　　　　　　　　　　　残り
合計（重量％） 　　　　１００．０
　上記の配合で膜液と芯液を調製し、
直径６ｍｍのノズルより、アルギン酸ナトリウム溶液に滴下し、２分間反応させて、粒状食品を得た
この条件で粒状食品の膜対芯液の比率は３：７となり、粒状食品全体の果汁の含有率は５０重量パーセントとなる
（１ｅ）「［実施例４］
実施例１で調製した粒状食品を
０．２％のクエン酸を含む水と混合したものＦ、Ｇ
プレーン発酵乳と混合したものＨ、Ｉ
　　　　　　　　Ｆ　　　Ｇ　　　Ｈ　　　Ｉ
発酵乳　　　　　−　　　−　　　９５　　６０
クエン酸水　　　９５　　６０　　−　　　−
粒状食品　　　　　５　　４０　　　５　　４０
合計（重量％）１００　１００　１００　１００
　官能判定結果
Ｆ　；口中で粒状食品が破れた時、粒の中から美味しさが出る。
Ｇ　；口中で粒状食品が破れた時、粒の中から美味しさが出る。
Ｈ　；口中で粒状食品が破れた時、粒の中から美味しいさが出る。
Ｉ　；口中で粒状食品が破れた時、粒の中から美味しさが出る。」（第３頁右上欄９行〜左下欄８行）
（１ｆ）「［実施例５］
　次の配合で芯液をつくり、実施例１で調製した層液を使用し、芯部がペースト状の粒状食品をつくり、これをプレーン発酵乳に５重量パーセント混入したもの（Ｊ）と、実施例１にて調製した粒状食品をプレーン発酵乳に５重量パーセント混入したもの（Ｋ）を調製し、冷蔵庫中で１週間保存したのち、官能試験を行った。
配合
１１５グレープ果汁　　１４．４
キサンタンガム　　　　　０．８
タラガム　　　　　　　　０．２
砂糖　　　　　　　　　１３．０
グレープフレーバー　　　０．１
クエン酸　　　　　　　　０．０９
乳酸カルシウム　　　　　２．０
ペルトール　　　　　　　０．０１
水　　　　　　　　　　　　　残り
合計（重量％）　　　　１００．０　　」
　
３　対比・判断
　刊行物１の実施例１（上記(1d)）の粒状食品における、高分子多糖類の金属塩ゲル膜は、膜液及び芯液の組成からみて、アルギン酸のカルシウム塩のゲルであることは明らかであるから、刊行物１には、
「芯部が液状又はペースト状の果汁で、それを包む膜がアルギン酸のカルシウム塩のゲルである粒状食品であって、アルギン酸ナトリウム０．５重量％、水９９．５重量％の膜液と、１／５グレープ果汁１４．４重量％、ゼラチン２．０重量％、砂糖１３．０重量％、グレープフレーバー０．１重量％、クエン酸０．０９重量％、乳酸カルシウム２．０重量％、ペルトール０．０１重量％、水６８．４重量％ の芯液を調製し、直径６ｍｍのノズルより、芯液をアルギン酸ナトリウム溶液に滴下し、２分間反応させて得た、膜対芯液の比率は３：７であり、粒状食品全体の果汁の含有率は５０重量パーセントである粒状食品」の発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されていると認められる。
　
　そこで、本願補正発明と刊行物１発明とを比較する。
（ア）刊行物１発明の「芯部」は、「液状又はペースト状の果汁」であるから、本願補正発明の「固体の、液体の、軟らかい、又は粒子状の芯」に相当する。
（イ）刊行物１発明に「粒状食品」は、「直径６ｍｍのノズルより、芯液をアルギン酸ナトリウム溶液に滴下」することで得られるものであり、ノズル先端部で芯液は、ノズル径よりも大きい径の液滴を形成してから滴下することは技術常識であり、その結果として、ノズルの直径より大きい直径の粒子状食品が得られることは、例えば、特開平３−１９５４６３号公報（第２頁右上欄７行〜左下欄下から２行）に、直径５ｍｍのノズルより、アルギン酸ナトリウム溶液を乳酸カルシウム含有溶液に滴下し、５．６〜５．９ｍｍの直径の粒状食品を得られることが記載されているとおりである。そうすると、刊行物１発明の粒状食品は少なくとも６ｍｍの直径を有しているといえるから、本願補正発明の「４〜２５ｍｍの直径を有する食品」に相当する。
（ウ）刊行物１発明の芯部を包む「膜」は、アルギン酸ナトリウムの水溶液である膜液に、乳酸カルシウムを含有した芯液を滴下することにより形成されたアルギン酸のカルシウム塩ゲルであるから、アルギン酸塩、つまりアルギネートのゲルであり、水ベースのヒドロゲルといえるものである。
（エ）刊行物１発明の芯部を包む「膜」には、その組成からみて脂質は含有されていない。「ペルトール」は、特開平３−２０６８５４号公報（第２頁右上欄２〜３行）によると、３−ｈｙｄｒｏｘｙ　２−ｍｅｔｈｙｌ　４−ｐｙｒｏｎｅであり脂質ではない。
（オ）刊行物１発明の粒状食品は「膜対芯液の比率は３：７」であるから、この比率が体積比であるとし、粒状食品の直径を６ｍｍ、つまり半径３ｍｍとして計算すると、膜の厚さは、以下のとおり約０．３４ｍｍとなる。
　　粒子状食品の体積＝４／３×３３π＝３６π
　　芯部の体積＝３６π×７／１０＝２５．２π
　　芯部の半径３＝２５．２π÷（４／３π）＝１８．９
　　芯部の半径≒２．６６ｍｍ
　　膜の厚さ≒３−２．６６＝０．３４ｍｍ
　また、膜対芯液の比率３：７が重量比であった場合について検討すると、膜液は９９．５％が水であり、一方、芯液の成分のうち、１／５グレープ果汁１４．４重量％は、ほぼ水と考えることができ、水と合わせて、８２．８重量％がほぼ水と考えることができるから、膜液の比重と芯液の比重を比べると、芯液の方が比重が大きくなるといえる。そうすると、比率が体積比と考えた場合に比べて、芯液の方が体積が小さくなるから、芯部を包む「膜」の厚さは、上記のように計算したものより大きくなることは明らかである。そして、粒状食品の直径が６ｍｍ程度であることから、膜厚が３ｍｍを超えることがないことも明らかである。
（カ）さらに、刊行物１（上記(1c)）には、刊行物１発明の粒状食品が「粒状食品が噛みつぶされ、果汁が飛び出し」、「粒状食品が口中で噛みつぶされた時のテクスチャーのおもしろさが楽しめる」ものであることが記載されており、刊行物１発明の芯部を包む「膜」は、歯で噛みつぶした感触を感じる程度の膜厚を有しているといえる。
（キ）上記（ウ）、（エ）、（オ）、（カ）からみて、刊行物１発明の芯部を包む「膜」と、本願補正発明の「０．１ｍｍから１０ｍｍの厚さを有し、ゼラチン及び脂質を含有しない、実質的に透明な、水ベースのヒドロコロイドの外包」であって、ヒドロコロイドが「アルギネート」であるものとは、０．１ｍｍから１０ｍｍの厚さを有し、脂質を含有しない、アルギネートの外包である点で共通する。
　
　したがって、両者の間には、以下の一致点及び相違点がある。
（一致点）
　固体の、液体の、軟らかい、又は粒子状の芯と、当該芯を包む外包と、を含み、
　４〜２５ｍｍの直径を有する食品であって、
　前記外包が、０．１ｍｍから１０ｍｍの厚さを有し、脂質を含有しない、水ベースのヒドロコロイドの外包であり、
　前記ヒドロコロイドが、カラゲナン、アルギネート、アガロース、ジェランガム、ペクチン又はセルロース誘導体である、前記食品である点。
　
（相違点１）
　アルギネートの外包が、本願補正発明では、実質的に透明であり、芯と外包との間で対照的な外観を示すのに対して、刊行物１発明では、実質的に透明であることを規定しておらず、粒状食品の外観が明らかでない点。
　
（相違点２）
　アルギネートの外包が、本願補正発明では、ゼラチンを含有しないのに対して、刊行物１発明では、膜液にゼラチンが含有されていないが、芯液にゼラチンが含有されているため、膜液中に芯液を滴下した際に形成される、高分子多糖類の金属塩ゲル膜にゼラチンが含有されないか明らかでない点
　
　そこで、上記各相違点について検討する。
（相違点１について）
　アルギン酸塩のヒドロゲルが、透明又は半透であることは、例えば、特開平６−１８１９７７号公報に「本発明のアルギン酸塩ゲルは、一般的に、透明又は半透明のヒドロコロイド又は半透明のヒドロコロイドもしくはヒドロゲルの形態をとる。」（【０００６】）と記載されるように本願優先日前に周知の事項である。また、本願明細書の実施例２（【００２５】〜【００２７】）には、アルギネートと乳酸カルシウムで形成された外包が、「実質的に透明な外包」の実施例として記載されていることからみても、刊行物１発明のアルギン酸のカルシウム塩のゲルからなる膜は、実質的に透明であるとえいる。
　そして、刊行物１発明は、芯液に紫色であることが一般的であるグレープ果汁を使用しているが、アルギン酸カルシウムの小粒状体の内腔内に各種果汁の色素を残留させたり、色素を分散した糖液を使用して着色をすることは、例えば、特開昭５８−２０５４６３号公報（第２頁右下欄８〜２０行）、特開昭５８−２０９９４１号公報（第２頁左下欄１９行〜右下欄１１行）にも記載されるように本願優先日前の周知技術である。
　そうすると、刊行物１発明において、様々な色の果汁を芯液に含有させたり、或いは芯液に色素を含有させて、透明な高分子多糖類の金属塩ゲル膜を通して芯部の色が透けて見え、芯部と膜との間で対照的な外観を示すようにすることは当業者が容易になし得たことといえる。
　
（相違点２について）
　アルギン酸ナトリウム溶液と乳酸カルシウム溶液が接触すると、界面にアルギン酸カルシウムの不溶性膜が形成されるが、この反応にゼラチンが関与することがないことは、技術常識から明らかであるから、刊行物１発明の芯部を包む「膜」には、ゼラチンが含有されていないといえるから、相違点２は実質的な相違点ではない。
　また、仮に相違点であったとしても、刊行物１発明のゼラチンの代わりに、例えば、刊行物１（上記(1f)）の実施例５の芯液の配合として記載され、さらに、特開平３−２０６８５７号公報（第２頁右下欄８行〜第３頁左上欄６行）、特開昭５８−２０５４６３号公報（第３頁左上欄１〜７行）、特開昭５８−２０９９４１号公報（第２頁右下欄１２行〜１８行）でも用いられているように、アルギン酸カルシウムの小粒状体を形成する際の芯液に配合することが周知であるキサンタンガムを用い、膜だけでなく芯部にもゼラチンを含まないものとすることに格別の困難性があるとはいえいない。
　
（本願補正発明の効果について）
　本願明細書に記載された、「ひび割れを起こさずに温度変化に耐えることができる」（段落【０００３】）、「より新鮮で清涼感のあるものとなる」（段落【００２２】）、外包が実質的に透明であることにより、得られる食品が、「外包と芯との間で対照的な外観」を示し、それが消費者に「はっきり見える」、「外見上興味深く、且つ非常に印象的」なものとなるという、本願補正発明の効果は、刊行物１発明の、膜に脂質を含有しない及び膜がアルギン酸のカルシウム塩のゲルであるとの構成、及び芯部に各種色の果汁を含有させるという周知技術から予測されるものであり、格別顕著なものとはいえいない。
　したがって、本願補正発明は、刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
４　むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、特許法第１５９条第１項で読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成２０年９月４日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願発明は、平成２０年３月３日付けの手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１ないし２７に記載された事項により特定されるとおりのものと認められり、その請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、以下のとおりのものである。
　
「固体の、液体の、軟らかい、又は粒子状の芯と、当該芯を包む外包と、を含み、
　前記芯と前記外包との間で対照的な外観を示し、
　４〜５０ｍｍの直径を有する食品であって、
　前記外包が、ゼラチン及び脂質を含有しない、実質的に透明な、水ベースのヒドロコロイドの外包であり、
　前記ヒドロコロイドが、カラゲナン、アルギネート、アガロース、ジェランガム、ペクチン又はセルロース誘導体である、前記食品。」
　
２　引用刊行物とその記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物、および、その記載事項は、前記「第２　２」に記載したとおりである。
　
３　対比・判断
　本願発明は、前記「第２」で検討した本願補正発明の「食品」の「直径」について、上限値を「２５ｍｍ」から「５０ｍｍ」に上げて数値範囲を広げ、さらに本願補正発明の「外包」の限定事項である「０．１ｍｍから１０ｍｍの厚さを有」するとの構成を省いたものである。
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、さらに、数値範囲を狭め、他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が、前記「第２　３」に記載したとおり、刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４　むすび
　以上のとおり、本願発明は、刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、その他の請求項に係る発明についての判断を示すまでもなく本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。