【事件の表示】
　特願２００４−４８７３「食品用配合剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１７年７月２８日出願公開、特開２００５−１９８５０２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１６年１月１３日の出願であって、平成２０年５月９日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２０年５月３０日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、同日付けで手続補正がなされ、平成２２年９月２４日付けの審尋に対し、平成２２年１０月１日及び同年１１月２１日に回答書が提出されたものである。
　
第２　平成２０年５月３０日付けの手続補正についての補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　平成２０年５月３０日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
１　補正後の本件発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、
「
粒径が約０．１〜約５０μｍで、気泡率が３０％以上の
と補正された。
　
　上記補正は、請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「富士山山系で生成する、微細な溶岩粉末」について、「粒径が約０．１〜約５０μｍで、気泡率が３０％以上」との限定を付加したものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
２　引用刊行物及びその記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用され、本願出願前に頒布された刊行物１（原査定の引用文献１）、刊行物２（原査定の引用文献３）には、以下の事項が記載されている。以下、下線は当審で付加した。
（１）刊行物１：特開２００３−２８９８２９号公報に記載された事項
（１ａ）「【請求項１】
珪藻土を焼成したものを有効成分とする栄養補助食品
【請求項２】前記焼成温度は３００℃〜１１００℃である請求項１記載の栄養補助食品。」
（１ｂ）「【０００２】
【従来の技術】
ミネラル（無機塩類）は、元素そのものであることから、酵素や細胞の材料になったり、体内で生じる化学反応に直接関与したり、神経の伝達その他、生命活動にとつて大切な働きを行っており
（１ｃ）「【０００５】
【発明が解決しようとする課題】そこで、本発明者は、
従来、吸着剤、濾過材、保温剤及び研磨剤などに用いられてきた珪藻土に着目
必須ミネラルの補給として最適な栄養補助食品
（１ｄ）「【０００７】ここで、
有効成分とは、人間の健康・生命の維持に不可欠な必須ミネラルをいい、例えば、カルシウム、カリウム、マグネシウム、リン、ナトリウムなどの元素の他、微量元素として必要とされる鉄、亜鉛、マンガン、セレン、クロム等
【０００８】このように構成される栄養補助食品は、これを摂取すれば前記必須ミネラル栄養分が血液に溶け込み体内の必要な部位に運ばれるとともに吸収されるものである。
【０００９】また、請求項２記載の発明のように、焼成温度を３００℃〜１１００℃の範囲内で焼成したものは、珪藻土中の前記必須ミネラル成分の体内への吸収が向上し、特に、
９８０℃〜１０４０℃範囲の高温で焼成すれば、珪藻土中の不純物が燃えて除去され、必須ミネラルの含有率が高くなり
（１ｅ）「【００１１】
【発明の実施の形態】本願発明による栄養補助食品の一例は、次の製造工程を経て得ることができる。
（１）まず、さや鉢に石川県の能登から産出した珪藻土を入れ、これを窯の中に収容する。
（２）窯に火を入れ、徐々に温度を上げていきながら該窯内の温度が８６０℃になるまで２４時間〜３０時間をかけて珪藻土を焼成する。
（３）そして、窯内の温度が８６０℃に達した段階で火を止めて焼成を停止する。
（４）焼成を停止した後、窯内でそのまま４８時間放置する。
（５）窯の中から栄養補助食品となる有効成分を取り出し、該有効成分に精製水を加えたものをポットミル内に収容する。
（６）ポットミルにより精製水とともに有効成分を４８時間擦り合わせる。
（７）擦り合わせて微粉末化した有効成分を３日〜４日貫容器の中に保管する。
（８）このようにして保管した容器中には、泥状の沈殿物と上澄液との二層に分かれ、上澄液を取り除いて有効成分としての沈殿物を残す。
（９）容器から有効成分の沈殿物を取り出し、該沈殿物は完全に自然乾燥することによって固まる。
（１０）固まった有効成分を細かく砕くことによって、ピンク色をした服用が容易な粉末状の形態を有する栄養補助食品を得ることができる。」
（１ｆ）「【００１２】このようにして得られた本願発明の栄養補助食品は、無臭で特別な味も殆んどしないので、そのまま食することが容易であることは勿論、
調理の際にミネラル分の補給目的で添加したり、調理済みの料理や御飯に振り掛けて違和感なく食したりする
　
（２）刊行物２：特開２００３−１４６８２５号公報に記載された事項
（２ａ）「【請求項１】亜鉛を含有する溶岩を微粉状にしたことを特徴とする亜鉛含有の溶岩製微粉状化粧基材。
【請求項２】
亜鉛を含有する溶岩が、富士山周辺の溶岩
【請求項３】亜鉛含有の溶岩製微粉状化粧基材であり、クリーム、ヘアクリーム、化粧水、シャンプー、石鹸等に添加して用いることを特徴とする請求項１または２に記載の亜鉛含有の溶岩製微粉状化粧基材。」
（２ｂ）「【００１０】１．最初に溶岩の採取・調達を行なう。このような
溶岩は日本全国に分布しているが、特に富士山周辺で採取される溶岩が好適である
【００１１】２．次に溶岩の破砕・切断を行なう。この発明においては、溶岩を粉末化して使用するものである。そのため、先ず第１に採取した溶岩を破砕する。もちろん、破砕機で破砕したり、板状あるいはブロック状等に順次切断して細分化し、その上で破砕機にかけることも望ましいことである。
【００１２】３．ある程度粒状化した段階で、得た溶岩が加工に値するか否かを選別する。その選別方法としては、亜鉛の含有量を検査して含有量の多いものを選別することや、溶岩以外の成分を除去することが挙げられる。例えば、上記亜鉛の含有量の検査は各種の分析機にかけたり、試薬との反応を見ることによって行なうことができる。
【００１３】４．粒状化あるいは小ブロック化した溶岩を粉末化する。粉末化の方法としては各種の粉砕装置、例えば杵と臼、円盤間で摺りつぶす、遠心衝撃装置等によって粉砕して粉状に加工することが挙げられる。もちろん、溶岩を種々の用途に加工する工程、例えば溶岩プレート（焼肉用）や小石状の溶岩（溶岩炭  当社の登録商標）、あるいは溶岩ブロック等の加工に際して排出する粉末状の切削屑を利用してもよい。すなわち、板状あるいはブロック状等の切断時に発生する粉塵を乾燥した上で篩による選別を行ない、また不純物を取り除いてこの発明で得ようとする溶岩粉末として利用することも可能である。
【００１４】５．得た溶岩粉末を篩かけする。篩かけの方法としては各種の篩かけ装置、例えば所定のメッシュの篩で篩かけする、遠心分離装置等によって選別すること等が挙げられる。もちろん、他の装置等を利用して所定のメッシュの粉末を取り出してもよい。
【００１５】６．得た溶岩粉末を精製する。精製は溶岩粉末に含まれる不純物を選別するために行なわれる。例えば水に沈殿させて浮遊物を取り除いたり、沈殿速度を利用して不純物を除去し、純粋な溶岩粉末を取り出せばよい。
【００１６】７．得た亜鉛含有の溶岩製微粉状化粧基材を化粧材料へ練り込む。この亜鉛含有の溶岩製微粉状化粧基材を化粧材料と混合し、練り合わせて化粧品が持つ本来の作用に加えて、美肌作用や抗菌作用を奏するようにしたり、遠赤外線を放射できるようにすることにより健康に役立つ化粧品の提供が可能になる。得た化粧品によれば、肌のひび、あかぎれ等を抑え、かゆみを防止することも判明している。」
（２ｃ）「【００１７】この発明の亜鉛含有の溶岩製微粉状化粧基材は
溶岩をこまかく粉末にしたもので８０種類以上の金属元素（ミネラル）で構成
ａ．皮膚の健康稚持に
血管が拡張され、血行がよくなるので血色がよくなり、肌に栄養が与えられ、また肌をやわらかく健康的にしてくれる。
ｂ．美しくなる
含有亜鉛の力により、女性のみずみずしい美しさをつくってくれる。
ｃ．しみの発生を防ぐ
亜鉛は活性酸素を無毒にする作用がある。皮膚のしみは活性酸素によるものであり、しみ発生の予防になる。
ｄ．にきび、ふきでものに
驚くべき殺菌力があり、細菌によるにきび、ふきでものを消してくれる。
ｅ．創傷治療を早める働きをする
肌のひび、あかぎれ、切り傷に用いることができる。
ｆ．こう薬等の代替に
神経痛など血行不良に起因する箇所につけると血行が促進されるので、こう薬の代替品として使用することができる。」
　
３　対比・判断
　刊行物１の上記記載事項（特に(1a)）から、刊行物１には、
「珪藻土を焼成したものを有効成分とする栄養補助食品」の発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されていると認められる。
　
　そこで、本願補正発明と刊行物１発明とを対比する。
（ア）刊行物１発明の「珪藻土を焼成したもの」と、本願補正発明の「粒径が約０．１〜約５０μｍで、気泡率が３０％以上の富士山山系で生成する微細な溶岩粉末」とは、いずれも地殻構成物質である点で共通する。
（イ）刊行物１発明の「有効成分」は、本願補正発明の「主成分」に相当する。
（ウ）刊行物１発明の「栄養補助食品」は、調理の際に添加したり、料理に振りかけて用いるものであるから（上記(1f)）、本願補正発明の「食品用配合剤」に相当する。
　
　そうすると、両者の間には、以下の一致点及び相違点がある。
（一致点）
　地殻構成物質を主成分とする食品用配合剤である点。
　
（相違点）
　地殻構成物質が、本願補正発明では「粒径が約０．１〜約５０μｍで、気泡率が３０％以上の富士山山系で生成する微細な溶岩粉末」であるのに対して、刊行物１発明では「珪藻土を焼成したもの」である点
　
　そこで、上記相違点について検討する。
　刊行物１には、人間の必須ミネラルを補給するために、従来、吸着剤、濾過材、保温剤及び研磨剤などに用いられてきた珪藻土に着目し、栄養補助食品としたこと（上記(1c)）、珪藻土を焼成する意義として、不純物が燃えて除去され、必須ミネラルの含有率が高くなること（上記(1d)）が記載されている。
　一方、刊行物２には、化粧基材として用いる亜鉛を含有する溶岩として、富士山周辺の溶岩が記載され（上記(2b)）、溶岩は８０種類以上の金属元素（ミネラル）で構成されていること（上記(2c)）が記載されている。そして、富士山周辺の溶岩は、気泡率が３０％以上であることは、例えば、特開２０００−３１７号公報には「この富士山系、特に富士五湖周辺において産出する溶岩は、気泡率が３０％以上」（【００１４】）、特開２０００−６０６０９号公報には「この富士山系、特に富士五湖周辺において産出する溶岩は、一般に気泡率が３０％以上」（【０００９】）、及び特開２０００−６３８８６号公報には「この富士山系、特に富士五湖周辺において産出する溶岩は、気泡率が３０％以上」（【０００９】）と記載されるように、本願出願前の周知事項である。
　そして、鉱物や岩石の粉末を化粧品だけでなく食品に含有させることは、例えば、特開平４−１３６３３号公報には、ゼオライト（沸石）粉末を医薬品、化粧品、食品に添加することが記載され（特許請求の範囲）、特開平１０−２３４３３７号公報には、トルマリン鉱石粉末を食品、外用剤に含有させることが記載され（【請求項１】【請求項２】）、特開２０００−１６６５０９号公報には、０．６〜１０μｍの四万十層中の泥岩質部分の粉末を食品に含有させることが記載され（【請求項２】）、さらに、特開２００２−３７７３２号公報には、大理石、ドロマイトといった鉱物を食品に含有させること（【請求項１４】）が記載されているように、本願出願前に周知の事項といえる。
　さらに、食品に粉末状のものを添加する場合、食感等を考慮して適当な粒径とすることは当然になされることであるところ、上記周知例、特開２０００−１６６５０９号公報には、０．６〜１０μｍの粉末として食品に含有させることが記載されている。
　そうすると、刊行物１発明の必須ミネラルの含有率を高くするために焼成した珪藻土の微細な粉末に代えて、刊行物２に記載された、必須ミネラルで構成され、気泡率が３０％以上の富士山山系で生成する溶岩を０．１〜５０μｍの粉末として使用することは当業者が容易になし得たことといえる。
　
（本願補正発明の効果について）
　本願明細書に記載された効果は、刊行物１に、ミネラルが生命活動に大切な働きをすること（上記(1b)）が記載され、刊行物２に富士山周辺で採取される溶岩が、必須ミネラルで構成されること（上記(2c)）が記載されていることから予測されるものであり、格別顕著なものとはいえない。
　
４　むすび
　以上のとおり、本願補正発明は、刊行物１及び２に記載された発明、並びに周知技術に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際、独立して特許を受けることができるものではない。
　以上のとおり、上記補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、この補正を含む本件補正は、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成２０年５月３０日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願請求項１及び２に係る発明は、平成２０年４月１８日付けの手続補正書（同日付け上申書により、同日付の補正書の誤記を補正した補正書を提出することを上申していることから［受付番号］５０８００８２６０４４の手続補正書）により補正された特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、以下のとおりである。
　
「富士山山系で生成する、微細な溶岩粉末を主成分とすることを特徴とする食品用配合剤。」
　
２　引用刊行物及びその記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物、および、その記載事項は、前記「第２　２」に記載したとおりである。
　
３　対比・判断
　本願発明は、前記「第２」で検討した本願補正発明から「富士山山系で生成する、微細な溶岩粉末」についての限定事項である、「粒径が約０．１〜約５０μｍで、気泡率が３０％以上」との構成を省いたものである。
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が、前記「第２　３」に記載したとおり、刊行物１及び２に記載された発明、及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、刊行物１及び２に記載された発明、及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４　むすび
　以上のとおり、本願発明は、刊行物１及び２に記載された発明、及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、その他の請求項に係る発明についての判断を示すまでもなく本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。