【事件の表示】
　特願２０００−２２０１９２「温熱付与剤及びそれを用いた食品並びに加水食品の製法」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年２月５日出願公開、特開２００２−３４４７２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　出願の経緯・本願発明
　この出願は、平成１２年７月２１日に出願されたものであって、平成１９年１月１１日付けの拒絶理由通知に対して、同年３月２６日に意見書及び手続補正書が提出され、同年６月２５日付けで拒絶査定がされ、これに対し、平成１９年８月２日に審判請求がされ、その後、当審による平成２２年８月１１日付けの拒絶理由通知に対して、同年１０月１８日に意見書が提出され、同年１１月４日付けの拒絶理由通知に対して、平成２３年１月１１日付けで意見書及び手続補正書が提出されたものである。
　この出願に係る発明は、平成２３年１月１１日付けの手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１〜６に記載された事項により特定されるとおりのものであるところ、その請求項１に係る発明は、以下のとおりのものである（以下「本願発明」という。）。
　
「無水トレハロースを含有することを特徴とする６０℃以下で用いる温熱付与剤。」
　
第２　当審で通知した拒絶の理由の概要
　当審で平成２２年１１月４日付けで通知した拒絶の理由の概要は、
「本願発明１〜７は、その出願前に国内において頒布された下記の刊行物ａ及びｂに記載された発明に基づいて、その出願前にその発明に属する技術分野における通常の知識を有する者（当業者）が、容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。」
というものであり、それらの刊行物は以下のとおりである。
　
　刊行物ａ：特開２０００−１５９７８８号公報
　刊行物ｂ：Ｊｏｕｒｎａｌ　Ｍｏｌｅｃｕｌａｒ　Ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ
　　　　　　第５２３巻、第２号（２０００年５月発行）１１９〜１３２頁
　
第３　当審の判断
　当審は、上記当審において通知した拒絶の理由のとおり、本願発明は、その出願前に頒布された上記の刊行物ａ及びｂに記載された発明に基づいてその出願前にその発明に属する技術分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである、と判断する。
　以下詳述する。
　
１　刊行物に記載された事項
（１）刊行物ａに記載された事項
　刊行物ａには、次の記載事項がある。
　　
　a1「【請求項１】トレハロースと共に、食品、医薬品、化粧品、及び工業化学品の原材料並びに加工中間体から選ばれる一種又は二種以上の成分を含んでなるトレハロース含有組成物。
【請求項２】食品、医薬品、化粧品、及び工業化学品の原材料並びに加工中間体から選ばれる一種又は二種以上の成分１重量部に対して、トレハロースを０．０１乃至２００重量部含有していることを特徴とする請求項１記載のトレハロース含有組成物。
…
【請求項４０】  トレハロースが、無水トレハロースであることを特徴とする請求項１乃至３９のいずれかに記載のトレハロース含有組成物。」（特許請求の範囲の項）
　
　a2「【実験２】＜無水トレハロースによる脱水作用＞無水トレハロースとして結晶性無水トレハロースおよび非晶質無水トレハロースを用いて、その脱水作用、すなわち、脱水力の強さと脱水量について詳細に実験した。対照としてトレハロース含水結晶を用いた。実験は、実験１で述べた方法で調製したそれぞれのトレハロースを粒径約１００乃至１５０μｍの粉末品とし、直径５ｃｍのプラスチックシャーレにそれぞれ１ｇずつ採り、相対湿度７０％に調整された２５℃の雰囲気に放置し、経時的にこれらの水分（％）を測定した。結果は表２に示す。」（段落【００７１】）
　
（２）刊行物ｂに記載された事項
　刊行物ｂは、「トレハロースのガラス軟化およびトレハロースの液体状態における熱量変化」を標題とするものであって、そこには、以下の事項が記載されている（摘示箇所は英文原文におけるものであり、その記載内容は日本語翻訳文で示している。）。
　
　b1「最初に、加熱時の２水和物結晶からの水分損失の様子を調べた。この目的のために、２水和物結晶の複数のサンプルを２０Ｋｍｉｎ−１で３１３Ｋから４３３Ｋに加熱した。２つのサンプルを最初に加熱したときに得られた、水分損失や構造などの変化に起因する吸熱ピークの典型的なプロットを図１に示した。」（１２１頁右欄下から８〜２行）
　
　b2「図１の吸熱ピークの下の面積は、ほとんどすべての水が、最終的には蒸発によって、トレハロース２水和物結晶から脱水されるときに吸収された熱量の測定値である。この面積は、実線で示した１番目のサンプルの曲線では１４３Ｊｇ−１、点線で示した２番目のサンプルの曲線では１４１Ｊｇ−１で、平均１４２±１Ｊｇ−１のトレハロース２水和物（分子量＝３７８．３３）、または２６．８６ｋＪｍｏｌ−１の水が含まれる。この量は、３７３．１６Ｋでの水の蒸発熱ΔＨｅｖａｐ（４０．６７ｋＪｍｏｌ−１［３３］）と、吸熱の温度範囲３７０〜３９５Ｋで発生するすべての発熱および吸熱過程にかかわる熱の合計である。予測値と測定値の不一致は、水の蒸発と同時に発熱過程が発生することを示しており、この発熱により、１３．８１（＝４０．６７−２６．８６）ｋＪｍｏｌ−１が相殺される。
　図１の曲線の面積から測定される熱量は、次の複数の過程に関連するエンタルピーの合計である。(ｉ)２水和物結晶の水とトレハロースへの分解。（ｉｉ）解放された液状水へのトレハロースの溶解。これにより水の沸点が上昇し、高温側の吸熱ピークの幅が広がる。（ｉｉｉ）水の蒸発。（ｉｖ）互変異性体形状の形成、および無水トレハロースの別の結晶形への分子の再組織化にかかわる分子の転位。トレハロース２水和物の場合、１３．８１ｋＪｍｏｌ−１（水）の差異は、２７．６２ｋＪｍｏｌ−１（トレハロース２水和物）の発熱過程に相当し、これは説明を要する。過程(ｉ)および（ｉｉｉ）は吸熱性であり、トレハロースは冷水より温水に溶けやすいため、過程（ｉｉ）は発熱性である。過程（ｉｖ）の熱的性質は不明であるが、無水結晶が２水和物より高いエネルギーを有する場合、吸熱性である可能性が高い。」（１２７頁左欄下から９行〜右欄２９行）
　
２　刊行物ａに記載された発明
　刊行物ａには、「トレハロースと共に、食品、医薬品、化粧品、及び工業化学品の原材料並びに加工中間体から選ばれる一種又は二種以上の成分を含んでなるトレハロース含有組成物」（摘示a1【請求項１】）であって、トレハロースの配合割合が、「食品、医薬品、化粧品、及び工業化学品の原材料並びに加工中間体から選ばれる一種又は二種以上の成分１重量部に対して、トレハロースを０．０１乃至２００重量部」（摘示a1【請求項２】）であり、トレハロースが「無水トレハロースである」（摘示a1【請求項４０】）組成物が記載されている。そうすると無水トレハロースと「食品…の成分」を含んでなる食品組成物において、無水トレハロースは食品の添加剤ということができる。
　そうする、刊行物ａには、
「無水トレハロース食品添加剤」
の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているとうことができる。
　
３　対比
　本願発明と引用発明とを対比すると、両者は、
「無水トレハロースを含有する剤」
である点において一致し、以下の点において相違するといえる。
Ａ　本願発明は、「剤」が「６０℃以下で用いる温熱付与剤」であるのに対し、引用発明は、「剤」が「食品添加剤」である点
（以下、「相違点Ａ」という。）
　
４　判断
　相違点Ａについて検討する。
　トレハロースについて、刊行物ｂには上記摘示の各記載がある。
　これら各記載によれば、「加熱時の２水和物結晶からの水分損失の様子」を調べ、「水分損失や構造などの変化に起因する吸熱ピークの典型的なプロット」が示される図１について、「図１の曲線の面積から測定される熱量は、次の複数の過程に関連するエンタルピーの合計」（摘示b2）であり、それらの「複数の過程」とは「(ｉ)２水和物結晶の水とトレハロースへの分解」、「（ｉｉ）解放された液状水へのトレハロースの溶解」、「（ｉｉｉ）水の蒸発」及び「（ｉｖ）互変異性体形状の形成、および無水トレハロースの別の結晶形への分子の再組織化にかかわる分子の転位」である（摘示b2）ことが示されている。そして、（ｉ）、（ｉｉ）、（ｉｖ）の過程は合わせて２７．６２ｋＪｍｏｌ−１（トレハロース２水和物）の発熱過程であること、そのうち(ｉ)は「吸熱」、（ｉｖ）は「吸熱性である可能性が高い」（無水結晶が２水和物より高いエネルギーを有する場合）過程であると記載され、（ｉｉ）は「発熱性である」ことが記載されている。
　そうすると、刊行物ｂのこれら記載に接した当業者であれば、（ｉ）、（ｉｉ）、（ｉｖ）の過程の合計は発熱であるから、それらの過程の少なくともいずれかは発熱過程であって、その発熱過程は、上記３過程のうち、まず、「発熱性である」と明記された（ｉｉ）の過程であると理解すること、すなわち、「液状水へのトレハロースの溶解」において発熱があると理解することは、自然なことである。
　そして、無水トレハロースは常温程度において水によく溶解する物質であることはよく知られたことである（例えば、３０℃における溶解度は８６．３ｇ／１００ｇ（請求人が、平成２３年１月１１日付けの意見書に添付して提出した「ＢＩＯ　ＩＮＤＵＳＴＲＹ　Ｖｏｌ．１３　Ｎｏ．５（１９９６年５月１日発行)５４頁」等参照）。
　すると、刊行物ｂに接した当業者であれば、無水トレハロースは、液状水によく溶解し、しかも溶解時に発熱するものであるから、液状水に接したときその周囲に温熱を付与することができるものであることは容易に予測し得たことである。
　引用発明は、食品に添加される食品添加剤、すなわち、口中に供されることが明らかなものであり、無水トレハロースは口中に供されると唾液（３０℃半ばであるから、６０℃以下の水性媒体である。）により溶解し発熱して口中に温熱を付与するもの（このとき、引用発明の食品添加剤は、温熱付与剤といえる。）とすることは、当業者が容易に想到し得ることといえる。
　そして、本願発明の効果は、この出願の明細書の段落【００２６】によると、
「本発明の温熱付与剤及びそれを用いた食品は、無水トレハロースを含有しているので、お湯を用いずとも、６０℃以下の水性媒体と混合させることで、温熱効果を付与することができる。」
「また、本発明は加水食品を製造する際に、無水トレハロースと６０℃以下の水性媒体とを混合するので、瞬時に食品の温度が上昇し、温熱効果を付与する効果が得られる。」
「また、お湯を沸かすことのできない場所で喫食する場合にも、お湯を入れたポット等の携帯が不要であり、６０℃以下の水性媒体さえあれば、いつ何時でも場所を問わず手軽に、温熱性を有する加水食品を得ることができる。」
というものであると認められるところ、引用発明の剤が口に供されたとき又は水が添加されたときには、無水トレハロースが溶解して発熱し、お湯が無くても温熱効果が得られることは、予測される範囲のことである。
　よって、上記本願発明の効果は、当業者が刊行物ａ及びｂに記載された事項から予測されるところを超えて優れているとはいえない。
　
５　請求人の主張
　請求人は、平成２３年１月１１日付けの意見書「３．（１）（要点ロについて）」の項において、以下のとおりの主張をする。
　『刊行物ｂに記載の（ｉｉ）の過程において「無水トレハロースが液状水に溶解して発熱する」』ことを根拠に、本願発明を容易想到とされているが、本願発明は、下記のとおり『「無水トレハロースの溶解熱」を利用していないことは明白』である。
　
ａ　本願発明は、明細書【０００９】【００１１】記載の温熱付与作用を利用している。
ｂ　無水トレハロース１００重量部に対して０．１〜１５重量部の水性媒体を添加することで温熱効果を体感するものである（明細書【００２４】）。
　他方無水トレハロース１００重量部を６０℃で溶解するのに５４．３重量部の水が必要となる。
　すると、無水トレハロースの溶解熱による温熱効果を期待することはできない。
ｃ　無水トレハロースに対し温度の異なる水を同量添加したときの加水食品の到達温度（温熱効果）が、実施例１（２０℃）で６０〜６５℃、実施例８（６０℃）で６５℃、比較例３（７０℃）で４０℃であることが記載されている。
　本願発明の温熱効果が「溶解熱」によるものであれば、２０℃よりも７０℃の方が溶解度が高いことから、温熱効果も７０℃の方が高いと推察される。
　この結果からも、本願発明は溶解による発熱を利用したものでないといえる。  
   
ａについて
　請求人は、本願発明の温熱付与作用は、本願明細書に記載の、「無水トレハロースと水性媒体とが反応、結合し、含水トレハロースに転移する際に発生する相転移熱」作用に基づくもの（【０００９】）であり、溶解による発熱を利用したものでない、と主張する。
　
　しかし、上記「相転移熱作用」は、「無水トレハロースと水性媒体」とがどのように「反応、結合」して、どのような相からどのような相に転移し、何℃においてどの程度の発熱を伴って「反応、結合」、「相転移」することによるのか等、出願時の技術常識から明らかなものでもない。そして、本願発明の温熱付与作用が、上記「相転移熱作用」に基づくものであることを裏付けるものもない。
　そうすると、本願発明の温熱付与作用がその「相転移熱作用」に基づくもの、との請求人の主張は根拠のない主張といわざるを得ず、採用することはできない。
　
ｂについて
　請求人は、無水トレハロース１００重量部を６０℃で溶解するのに５４．３重量部の水が必要であるところ、０．１〜１５重量部の水の添加では溶解熱による温熱効果を期待することはできない、と主張する。
　
　しかし、発熱を体感するに足る量が水に溶解すれば温熱付与剤として足るものであり、無水トレハロース１００重量部全量が水に溶解することを要するわけではない。
　刊行物ｂの記載によれば、（ｉ）、（ｉｉ）、（ｉｖ）の過程で合わせて２７．６２ｋＪｍｏｌ−１（トレハロース２水和物）の発熱があり、(ｉ)の過程が「吸熱」、（ｉｖ）は「吸熱性である可能性が高い」（…）過程というのであるから、（ｉｉ）の「解放された液状水へのトレハロースの溶解」の過程の発熱量は、通常１モル当たり２７．６２ｋＪ（２水和物）より大きいと理解できる。これが１モルの無水トレハロース（分子量３４２）の発熱量でもあるとすれば、無水トレハロース１ｇの発熱量は、８０．７６Ｊｇ−１（＝２７６２０Ｊ／３４２ｇ）より大きいと計算される。
　そして、微量、例えば、無水トレハロース０．１ｇ、が体温程度（３０℃半ば）の唾液０．２〜０．５ｇに触れて溶解したとするとき、その温度における溶解度からすると０．１ｇの全量が溶解するから、その溶解熱量は唾液の温度を約４〜９℃（＝０．１ｇ＊８０．７６Ｊｇ−１／（０．２〜０．５＊４．２Ｊ℃−１））ないしそれ以上高める程度であると計算され、この溶解熱量は温熱効果の体感を期待することができる程度のものといえる。
　よって、無水トレハロース溶解熱による温熱効果は期待することはできない、との請求人の主張は、採用することはできない。
　
ｃ　この出願の明細書には、７０℃の水を用いたとき（比較例３）に、２０℃の水を用いたとき（実施例１，７〜９）に比し到達温度が低かったことが示され、無水トレハロースの溶解量と到達温度とが比例しない結果が示されていることが認められる。
　上記ｂのとおり、刊行物ｂの記載によれば、無水トレハロースの溶解熱は、唾液への溶解によって口中で温熱効果を体感できる程度の大きさであることを示唆されるのであり、溶解により７０℃においても同様の発熱があることが通常予測されることである。
　そうすると、７０℃の水を用いたときに粉体組成物の到達温度が低いという現象があったことは、７０℃においては溶解の他に何らか「別異の事」があったためと考えられる。
　しかし、この７０℃における「別異の事」が、上記ｂの体温程度において温熱付与ができるという予測を否定するものであることは示されてはいない。
　そうすると、比較例３で示された７０℃の水を用いたときの結果を根拠に、体温程度における温熱付与が、溶解による発熱を利用したものでない、とする請求人の主張は、採用することはできない。
　
　したがって、請求人の主張は、いずれも上記４の認定判断を左右するものではない。
　
６　まとめ
　よって、本願発明は、刊行物ａ及びｂに記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　　
第４　むすび
　以上のとおり、本願発明は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その余を検討するまでもなく、この出願は、拒絶すべきものである。