【事件の表示】
　特願２００４−３４１１８６「加熱殺菌麺の製造法」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年　６月１５日出願公開、特開２００６−１４９２３３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　
　この出願は，平成１６年１１月２５日の出願であって，平成２０年８月２６日付けで拒絶理由が通知され，同年１０月２９日付けで意見書及び手続補正書が提出されたが，同年１２月５日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，平成２１年１月７日に拒絶査定を不服とする審判請求書が提出され（同年３月１８日付けで審判請求書の手続補正書が提出され），同年２月６日付けで手続補正書が提出され，平成２３年２月１４日付けで審尋が通知され，同年４月１５日付けで回答書が提出されたものである。
　
第２　平成２１年２月６日付けの手続補正についての補正の却下の決定
　
［補正の却下の決定の結論］
　
　平成２１年２月６日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
　
１　本件補正
　
　平成２１年２月６日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）は，本件補正前の請求項２の
　
「原料小麦粉として，普通小麦由来の蛋白質含量が，従来の麺類用小麦粉の蛋白質含量よりも高くなるように配合された小麦粉を使用する加熱殺菌麺の製造法であり，
　麺類が中華麺であり，原料小麦粉として，普通小麦由来の蛋白質含量が１１．３〜１３．０％となるように配合された小麦粉を使用することを特徴とする加熱殺菌麺の製造法。」を，
　
「原料小麦粉として，普通小麦由来の蛋白質含量が，従来の麺類用小麦粉の蛋白質含量よりも高くなるように配合された小麦粉を使用する加熱殺菌麺の製造法であり，
　麺類が中華麺であり，原料小麦粉として，普通小麦由来の蛋白質含量が１１．５％超〜１３．０％となるように配合された小麦粉を使用することを特徴とする加熱殺菌麺の製造法。」
　
とする補正を含むものである。
　
２　本件補正の適否
　
（１）補正の目的の適否
　
　本件補正は，請求項２に記載した発明を特定するために必要な事項である「普通小麦由来の蛋白質含量が１１．３〜１３．０％」を，補正前の明細書に記載されていた事項に基づき「普通小麦由来の蛋白質含量が
１１．５％超
　
（２）独立特許要件について
　
　そこで，本件補正後の前記請求項２に記載されている事項により特定される発明（以下，「本願補正発明」という。なお，本件補正後の明細書を，以下，「本願補正明細書」という。）が，特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）否かについて，以下検討する。
　
（２−１）本願補正発明
　
　本願補正発明は，以下のとおりである。
　
「原料小麦粉として，普通小麦由来の蛋白質含量が，従来の麺類用小麦粉の蛋白質含量よりも高くなるように配合された小麦粉を使用する加熱殺菌麺の製造法であり，
　麺類が中華麺であり，原料小麦粉として，普通小麦由来の蛋白質含量が１１．５％超〜１３．０％となるように配合された小麦粉を使用することを特徴とする加熱殺菌麺の製造法。」
　
（２−２）刊行物及びその記載事項
　
ア　刊行物
　
　特開平１１−２６６８１３号公報（原査定における引用文献１。以下，「刊行物１」という。）
　
イ　刊行物の記載事項
　
　本願出願前に頒布された刊行物である刊行物１には，以下の事項が記載されている。
　
１ａ「【請求項１】（ａ）粗蛋白質含量が８〜１０重量％の小麦粉から主としてなる穀粉に対してかん粉を０．８〜１．５重量％の割合で添加して調製した製麺原料，または（ｂ）粗蛋白質含量が１０〜１５重量％の小麦粉から主としてなる穀粉に対してかん粉を０．２〜０．８重量％の割合で添加して調製した製麺原料を，混練して減圧下にて麺帯に押し出し，押し出した麺帯を圧延した後，麺線への切り出しまたはその他の切断を行うことを特徴とする中華麺類の製造方法。」（【特許請求の範囲】）
　
１ｂ「【００１６】本発明における中華麺類用の製麺原料（ｂ）は，粗蛋白質含量が１０〜１５重量％の小麦粉から主としてなる穀粉に対してかん粉を０．２〜０．８重量％の割合で添加して調製される。ここで用いる粗蛋白質含量が１０〜１５重量％である小麦粉は，一般に，準強力小麦粉または強力小麦粉として知られており，したがって，準強力小麦粉，強力小麦粉またはそれらの混合粉から主としてなる穀粉が好ましく用いられる。」
　
１ｃ「【００２９】上記により得られる中華麺類は，そのまま生中華麺類の形態で，或いは半生中華麺類，蒸し中華麺類，冷凍中華麺類，即席ノンフライ中華麺類などの即席中華麺類，調理中華麺類，ＬＬ中華麺類（ロングライフ中華麺類）などの形態にして流通，販売することができる。」
　
１ｄ「【００６８】
【発明の効果】本発明の方法による場合は，滑らかさ及び弾力性に優れていて，良好な食感を有し，茹であげ後に時間が経ってものびがなく良好な食感を保っていて，茹でのび耐性に優れる，高品質の中華麺類を，従来よりも簡単な工程及び装置で，生産性良く且つ経済的に製造することができる。」
　
（２−３）刊行物１に記載された発明
　
　刊行物１は，「粗蛋白質含量が１０〜１５重量％の小麦粉から主としてなる穀粉に対してかん粉を０．２〜０．８重量％の割合で添加して調製した製麺原料を，混練して減圧下にて麺帯に押し出し，押し出した麺帯を圧延した後，麺線への切り出しまたはその他の切断を行うことを特徴とする中華麺類の製造方法」（摘示１ａ 請求項１の（ｂ））に関し記載するものであって，この「中華麺類」は，「・・中華麺類は・・ＬＬ中華麺類（ロングライフ中華麺類）などの形態にして流通，販売することができる」（摘示１ｃ）との記載から，ＬＬ中華麺類（ロングライフ中華麺類）であるといえる。
　
　したがって，刊行物１には，
　
「粗蛋白質含量が１０〜１５重量％の小麦粉から主としてなる穀粉に対してかん粉を０．２〜０．８重量％の割合で添加して調製した製麺原料を，混練して減圧下にて麺帯に押し出し，押し出した麺帯を圧延した後，麺線への切り出しまたはその他の切断を行うＬＬ中華麺類（ロングライフ中華麺類）の製造方法。」
　
の発明（以下，「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
（２−４）本願補正発明と引用発明との対比
　
ア　引用発明の「小麦粉」は，刊行物１記載の「ここで用いる粗蛋白質含量が１０〜１５重量％である小麦粉は，一般に，準強力小麦粉または強力小麦粉として知られており，したがって，準強力小麦粉，強力小麦粉またはそれらの混合粉から主としてなる穀粉が好ましく用いられる」（摘示１ｂ）より，準強力小麦粉，強力小麦粉またはそれらの混合粉から主としてなる穀粉，であり，混合粉つまり配合された小麦粉で良いものである。
　他方，本願補正発明の「普通小麦」は，本願補正明細書の段落【０００５】に「普通小麦とは，デュラム小麦以外の小麦を意味する」と記載されており，デュラム小麦以外の小麦由来の小麦粉に，準強力小麦粉や強力小麦粉が含まれることは，本願出願前周知事項である（例えば，原査定における引用文献２の「小麦粉とは，デュラム系統以外の小麦粉を粉砕，ふるい分けしてつくった食品」（６２頁９〜１０行）及び「小麦粉は・・一般的には，強力粉，準強力粉，中力粉，薄力粉という「種類」と・・「等級」の組合わせで分類されている」（６３頁１３〜１７行）参照。）。
　そうすると，引用発明の「小麦粉」は，本願補正発明の「普通小麦由来の」「小麦粉」に相当する。
　
イ　引用発明の「粗蛋白質含量が１０〜１５重量％の小麦粉から主としてなる穀粉・・製麺原料」について，引用発明の「小麦粉」は，上記アより，本願補正発明の「普通小麦由来の」「小麦粉」に相当するものであるから，原料小麦粉といえる。
　そして，引用発明の「粗蛋白質含量が１０〜１５重量％」（摘示１ａ）について，一般に，中華麺の原料小麦粉である準強力粉の蛋白質含量が１０．５〜１１．５％であることは，本願出願前周知事項であった（例えば，原査定における引用文献２の表３．１「準強力粉　１等粉　中華めん（１０．５〜１１．５）（）内は，タンパク質量％」（６３頁）参照。）ことから，引用発明のこの「粗蛋白質含量が１０〜１５重量％」は，原料小麦粉として，普通小麦由来の蛋白質含量が，通常の中華麺用小麦粉の蛋白質含量よりも高い範囲を含むものといえる。
　そうすると，引用発明の「粗蛋白質含量が１０〜１５重量％の小麦粉から主としてなる穀粉」は，本願補正発明の，「原料小麦粉として，普通小麦由来の蛋白質含量が，従来の麺類用小麦粉の蛋白質含量よりも高くなるように配合された小麦粉」である点で共通する。
　
ウ　引用発明の「ＬＬ中華麺類（ロングライフ中華麺類）」について，一般に，ロングライフ麺類（ＬＬ麺類）とは，加熱殺菌処理された常温で長期保存可能な麺類であることは，本願出願当時周知事項であった（例えば，特開２００４−２２９５７０号公報「レトルト殺菌よりも低い殺菌価の加熱滅菌処理を施す製法が開発された。この製法により得られる麺類は，常温で６ヶ月程度の長期保存が可能であり，ロングライフ麺類（ＬＬ麺類）と呼ばれる」（段落【０００３】）参照。）。
　そうすると，引用発明の「ＬＬ中華麺類（ロングライフ中華麺類）」は，加熱殺菌処理された常温で長期保存可能な中華麺類であるから，本願補正発明の「麺類が中華麺であり」「加熱殺菌麺」に相当する。
　
　そうすると，両者は，
　
「原料小麦粉として，普通小麦由来の蛋白質含量が，従来の麺類用小麦粉の蛋白質含量よりも高くなるように配合された小麦粉を使用する加熱殺菌麺の製造法であり，麺類が中華麺である，加熱殺菌麺の製造法。」
　
である点で一致し，以下の点で一応相違する。
　
　普通小麦由来の蛋白質含量が，
　本願補正発明は，１１．５％超〜１３．０％であるのに対し，
　引用発明は，１０〜１５重量％である点。（以下，「相違点」という。）
　
（２−５）相違点についての判断
　
ア　一般に，発明特定事項に数値範囲の限定を伴う発明を実施する際には，その数値範囲の中間値付近の数値のものを実施しようと，当業者であれば当然考えるものである。　
　そうすると，引用発明は，発明特定事項である普通小麦由来の蛋白質含量が１０〜１５重量％という数値範囲の限定を伴う発明であることから，この引用発明を実施する際には，上記事項を勘案すると，普通小麦由来の蛋白質含量が１０〜１５重量％の中間値付近の数値である，１２．５重量％程度のものを実施しようと，当業者であれば当然考えるものといえる。
　したがって，引用発明には，普通小麦由来の蛋白質含量が１２．５重量％程度のものが，実質的に記載されているといえる。
　
　そして，本願補正明細書には，本願補正発明の蛋白質含量の「％」が重量％であるとの記載はないが，本願補正発明の実施例４ないし６（段落【００１８】ないし【００２０】）には，原料小麦粉の配合が質量部（重量部）で示されており，その中の蛋白質含量を％で示すには，蛋白質の質量（重量）を測りその質量を基として原料小麦粉中の蛋白質含量の％を計算するのが通常である。それ故，本願補正発明の蛋白質含量の「％」は，「重量％」であるといえ，本願補正発明の１１．５重量％超〜１３．０重量％の範囲に引用発明の１２．５重量％は包含される。
　
イ　引用発明の具体的な実施例として，刊行物１の実施例２では，原料小麦粉として「準強力小麦粉（・・；粗蛋白質含量１１．２重量％）」（段落【００４０】）を用いており，本願補正発明の発明特定事項である「普通小麦由来の蛋白質含量が１１．５％超〜１３．０％」の範囲の下限値を下回ったものではある。
　しかしながら，引用発明の実施例で用いている原料小麦粉は蛋白質含量１１．２％の市販品を用いたため，蛋白質含量が，本願補正発明の蛋白質含量の下限「１１．５％超」をたまたま下回っており，従来の中華麺用小麦粉（準強力粉）の蛋白質含量１０．５〜１１．５％の範囲であったからといって，上記アで述べたことを何ら否定するものではなく，引用発明には，普通小麦由来の蛋白質含量が１２．５重量％程度のものが実質的に記載されていると，依然としていえる。
　
ウ　効果について，刊行物１には引用発明が長期保存後の麺線のほぐれの改善効果を有することは明記されていないものの，そもそも，発明どうしの発明特定事項が同一である場合，発明の効果として同じ効果を元来内在しているといえる。
　
エ　そうすると，上記アないしウで述べたように，引用発明と本願補正発明との発明特定事項に実質的な相違はなく同一といえる。
　
　以上より，上記相違点は，実質的な相違点であるとはいえない。
　
（２−６）請求人の主張について
　
　請求人は，平成２１年３月１８日付け審判請求書の手続補正書において，「ＩＩ．原審引用文献１及び２（本願第２発明の拒絶に引用された文献）の説明，及び本願第２発明と原審引用文献１及び２との対比　・・（中略）・・
　しかし，原審引用文献１には，中華麺の原料小麦粉として，蛋白質含量が従来の中華麺用小麦粉の蛋白質含量よりも高くなるように配合された小麦粉を使用すること（本願第２発明の前記要件Ｄ），及びその効果（本願第２発明の前記効果（イ)（長期保存後も麺線のほぐれが良く且つ食味や食感の良い加熱殺菌麺を，付着防止剤や特別に処理した原料を用いることなく簡単に製造することができる），特に，長期保存後の麺線のほぐれの改善効果）について何ら記載されていません。・・（中略）・・従って，本願第２発明が，原審引用文献１及び２に記載された発明と同一ではなく・・明らかです。」と主張している。
　
　しかしながら，上記（２−５）で述べたとおりであるから，請求人の主張を採用することはできない。
　
（２−７）独立特許要件のまとめ
　
　したがって，本願補正発明は，この出願の出願前に頒布された刊行物１に記載された発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができない。
　
　よって，本願補正発明は特許出願の際独立して特許を受けることができるものではないから，請求項２についての補正は，平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合しない。
　
３　補正の却下の決定のむすび 
　
　以上のとおり，請求項２についての補正は，平成１８年改正前特許法第１２６条第５項の規定に適合しないから，本件補正は，その余の点を検討するまでもなく，同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
　
１　本願発明
　
　平成２１年２月６日付けの手続補正は，上記のとおり却下されることとなったので，この出願の請求項１及び２に係る発明は，平成２０年１０月２９日付けの手続補正により補正された明細書の記載からみて，特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ，その請求項２に係る発明（以下，「本願発明」という。）は次のとおりのものである。
　
「原料小麦粉として，普通小麦由来の蛋白質含量が，従来の麺類用小麦粉の蛋白質含量よりも高くなるように配合された小麦粉を使用する加熱殺菌麺の製造法であり，
　麺類が中華麺であり，原料小麦粉として，普通小麦由来の蛋白質含量が１１．３〜１３．０％となるように配合された小麦粉を使用することを特徴とする加熱殺菌麺の製造法。」
　
２　原査定の拒絶の理由の概要 
　
　本願発明についての原査定の拒絶の理由の概要は，本願発明は，その出願前に日本国内又は外国において，頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができない，というものである。
　
　　　　　　　　　　　　　　　　記
　
　特開平１１−２６６８１３号公報（「第２　２（２）（２−２）ア」に示した刊行物１と同じ）
　
　以下，これらの刊行物を，「刊行物１」と続けて用いて述べる。
　
３　刊行物の記載事項
　
　前記「第２ ２（２）（２−２）イ」に記載したとおりである。
　
４　刊行物１に記載された発明
　
　前記「第２ ２（２）（２−３）」に記載したとおりである。
　
５　対比・判断
　
　本願発明は，上記「第２ ２（２）（２−４），（２−５）」で検討した本願補正発明から「普通小麦由来の蛋白質含量」の限定事項である「１１．５％超〜１３．０％」との発明特定事項を，該範囲を含む「１１．３〜１３．０％」に拡張するものである。
　
　そうすると，本願発明の発明特定事項を全て含み，さらに発明特定事項を減縮したものに相当する本願補正発明は，前記「第２ ２（２）（２−４），（２−５）」に記載したとおり，この出願の出願前に頒布された刊行物１に記載された発明であるから，本願発明も，同様の理由により，この出願の出願前に頒布された刊行物１に記載された発明であり，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができない。
　
第４　むすび 
　
　以上のとおり，本願発明は，この出願の出願前に頒布された刊行物１に記載された発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができないものであるから，その余について言及するまでもなく，この出願は，拒絶すべきものである。 
　
　よって，結論のとおり審決する。