【事件の表示】
　特許第６１３４９９８号発明「目元用化粧料組成物」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第６１３４９９８号の請求項１〜８に係る特許を維持する。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　特許第６１３４９９８号（請求項の数は８、以下「本件特許」という。）に係る特許についての出願は、平成２８年６月８日に特許出願され、平成２９年５月１２日にその特許権の設定登録がされ（特許掲載公報発行日は平成２９年５月３１日）、その後、その特許について、平成２９年１１月２９日に特許異議申立人渡辺淳子（以下、単に「異議申立人」という。）により本件特許の請求項１〜８に係る発明についての特許に対して特許異議の申立てがされ、当審において平成３０年１月２３日付けで取消理由を通知し、平成３０年４月１７日付けで意見書が提出されたものである。
第２　本件特許発明 
　本件特許の請求項１〜８に係る発明（以下、「本件特許発明１」〜「本件特許発明８」という。）は、本件特許に係る出願の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１〜８に記載された事項により特定されるとおりのものであり、そのうち、本件特許発明１は、以下のとおりである。
＜本件特許発明１＞
「マスカラ専用、またはマスカラおよびアイライナー兼用である目元用化粧料組成物であって、該目元用化粧料組成物全量に対して、シリコーン系皮膜剤としてトリメチルシロキシケイ酸および／またはシリコーン化プルランを１０．０１〜３０質量％、および揮発性油分を２５〜７０質量％含み、該揮発性油分全量に対して揮発性シリコーン系油分が２５質量％以上であり、さらに固形油分を０．０１〜９質量％含み、下記で規定する硬度が３０ｋｇ以上１００ｋｇ以下である目元用化粧料組成物。
（硬度）
　サン科学レオメータを用い、径が８ｍｍφの針を、３００ｍｍ／ｍｉｎの速度で、３０℃の目元用化粧料組成物に１０ｍｍ進入させたときの最大応力（最大検出応力２ｋｇ設定）として測定される数値である。」
第３　取消理由について 
１．取消理由の概要 
　平成３０年１月２３日付けの取消理由の内容は、概略、以下のとおりである。（なお、以下、甲第１号証等を，甲１等と省略して表記する。）  
理由１．本件特許の下記の請求項に係る発明は，本件特許の出願前に頒布された下記の刊行物に記載された発明であって，特許法２９条１項３号に該当し特許を受けることができないから，その発明に係る特許は取り消すべきものである。 
・請求項１、４〜６／甲１
・請求項１、４、５、７／甲２
・請求項１、２、４〜６／甲３ 
 
 理由２．本件特許の下記の請求項に係る発明は、本件特許の出願前日本国内または外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから、その発明に係る特許は取り消すべきものである。 
 ・請求項１〜４、７、８／甲１〜３、甲５〜８、１０、１５ 
＜刊行物一覧＞
 甲１：特開２０１４−１３６６８１号公報
 甲２：特開２０１２−１９７２６５号公報
 甲３：特開２００７−３１４６５５号公報
 甲５：特開２０１３−７９２１１号公報
 甲６：特開２０１４−３７３９７号公報
 甲７：特開２０１２−３４７４９号公報
 甲８：特開２０１４−１２１号公報
 甲１０：国際公開第２００４／０８７０７８号
 甲１５：特開２００７−２２３９６１号公報
２．刊行物の記載事項
（１）甲１について
　甲１の実施例９（段落【００２６】の【表１】参照）には、「トリメチルシロキシケイ酸を１５質量％（Ｎｏ．２の５０％）、デカメチルシクロペンタシロキサンを３０質量％（１５質量％（Ｎｏ．２の５０％）＋１５質量％（Ｎｏ．４））、その他の揮発性油分を８．９２質量％（１．８２質量％（Ｎｏ．１の６５％）＋７．１質量％（Ｎｏ．３））、及び固形油分を６．０質量％（２質量％（Ｎｏ．６）＋２質量％（Ｎｏ．７）＋２質量％（Ｎｏ．８））含有する、マスカラ」の発明が記載されている（以下、「甲１発明」という。）。
（２）甲２について
　甲２の実施例９（段落【００３６】参照）には、「トリメチルシロキシケイ酸を２２質量％（成分（２）の５０％）、デカメチルシクロペンタシロキサンを２２質量％（成分（２）の５０％）、その他の揮発性油分を１７．３質量％（成分（７））、及び固形油分を５質量％（成分（４））含有する、油性睫用化粧料」の発明が記載されている（以下、「甲２発明」という。）。
　なお、甲２発明における成分（２）は、「ＫＦ−７３１２Ｊ（信越化学工業社製）」であり、甲１発明におけるＮｏ．２と同じものであるから、トリメチルシロキシケイ酸５０％及びデカメチルシクロペンタシロキサン５０％で構成されるものである（甲１の段落【００２６】参照）。
（３）甲３について
　甲３の試験例２１（段落【００４３】の【表５】参照）には、「トリメチルシロキシケイ酸を１５質量％（成分（６））、３−［トリス（トリメチルシロキサン）シリル］プロピルカルバミド酸プルランを０．３質量％（成分（２）の３０％）、デカメチルシクロペンタシロキサンを３０．２質量％（０．７質量％（成分（２）の７０％）＋２９．５質量％（成分（３）））、その他の揮発性油分を３０質量％（成分（４））、及び固形油分を７質量％（成分（９））含有する、睫毛用化粧料」の発明が記載されている（以下、「甲３発明」という。）。　
　なお、甲３発明における成分（２）は、甲３の段落【００２８】によると、「ＴＳＰＬ−３０−Ｄ５（信越化学工業株式会社製）」であり、本件特許明細書段落【００１７】によると、トリ（トリメチルシロキサン）シリルプロピルカルバミド酸プルランの３０％デカメチルシクロペンタシロキサン溶液である。
　また、甲３の段落【００４３】の【表５】における「・・・カルバド酸プルラン」は、「・・・カルバミド酸プルラン」の誤記であると認める。
（４）その他の刊行物について
　甲５〜８及び甲１０には、以下の記載事項（５−１）〜（５−２）、（６−１）〜（６−２）、（７−１）、（８−１）及び（１０−１）が記載されている。（下線は当審による。以下同じ。）
（５−１）「【請求項４】
　後記する方法で測定した時の
硬度が全体として５〜８０
（硬度の測定方法）
　サン科学レオメータを用い、負荷重：２ｋｇ、針の径：８φ、針入深度：１０ｍｍ、上昇速度：３００ｍｍ／ｍｉｎ、測定温度：３０℃で測定する。
（粘度の測定方法）
　芝浦システム製ＢＨ型粘度計を用い、ロータ回転数：４ｒｐｍで測定する。」
（５−２）「【００４４】
　本発明においては油性基剤であって、水を従来用いられている量よりも多く用いることで硬度が上昇し、油性基剤でありながら液ぶくみがよく、ボリュームを出すことができるが、
硬度が高すぎるとマスカラ液の睫毛への付きが悪くなる。硬度が低すぎると上記した所期の効果が出ない。
（６−１）「【０００２】
　
メーキャップ化粧料の一つに、マスカラ等のまつ毛用化粧料がある。まつ毛用化粧料には、まつ毛にボリュームを持たせたり、まつ毛のカールを保持したりといったさまざまな機能が求められる。
　特許文献１には、特定量の半固形油分を配合したマスカラ等の油性固形化粧料が開示されている。しかし、ビューラー等でカールさせたまつ毛を長時間保持する効果、すなわちカールキープ力には、改善の余地があった。」
（６−２）「【００２４】
　上記必須成分である（ａ）〜（ｃ）成分を含む本発明の半固形化粧料は、
３０℃における硬度が５０〜３００Ｎ
　このため、室温付近においては、硬すぎて塗布しづらいが、３５〜４５℃に加熱することで軟化し、なめらかに塗布することが可能となる。
　さらに、塗布後、経時で自然に室温まで冷却された後は、カールキープ力（化粧持ち）に非常に優れたものとなる。なお、
３０℃における硬度が５０Ｎ未満の場合は、カールキープ力に劣る。
（７−１）「【００４５】
　なお、従来にあっては、マスカラを、上記のような押出機構を有するマスカラ塗布具やスクイーズタイプのマスカラ塗布具に採用すると、硬度が高いため、使用後に塗布部同士間等で固化してしまい押し出すことができなくなってしまっていたが、本実施形態では、固化せずに押し出し可能なマスカラが用いられている。このようなマスカラの具体的な硬度は、本発明者による以下の測定より求められている。すなわち、硬度測定にレオメーターを使用し、アプリケータは球体で径８φとし、針入速度６ｃｍ／分、針入距離１０ｍｍ、測定温度２５℃として測定をした結果、固化せずに押し出し可能な
マスカラは、１〜２００までの硬度のものが好ましく、より好ましくは、１〜１００までの硬度のものであった。
（８−１）「【００２０】
　この化粧料Ｃとしては、マスカラ、ヘアワックス、ヘアマスカラ、美容液、マスカラリムーバ等を始めとした種々の化粧料を用いることが可能である。
そして、化粧料Ｃとしては、例えば、
マスカラ、ヘアワックス等の場合は０．３Ｎ〜１．０Ｎ程度の硬度を有する化粧料Ｃを用いており、好適には０．５Ｎの硬度を用いることが好ましい。
（１０−１）「
本発明のまつ毛用化粧料は、３０℃での硬度（カードメーター； ８ｍｍφ／２００ｇ荷重値） が１０〜１８０の範囲であること好ましい。特に好ましくは７０〜１８０の範囲である。
 本発明のまつ毛用化粧料は、マスカラ下地やマスカラ等、広くまつ毛に適用される化粧料を含むものである。」（第１０頁第１９〜２５行）
３．取消理由についての判断 
（１）本件特許発明１について
ア　理由１について
（ア）　本件特許発明１と甲１発明とを対比する。
・甲１発明における「マスカラ」は、本件特許発明１における「マスカラ専用、またはマスカラおよびアイライナー兼用である目元用化粧料組成物」に相当する。
・甲１発明における「トリメチルシロキシケイ酸を１５質量％」は、本件特許発明１における「シリコーン系皮膜剤としてトリメチルシロキシケイ酸および／またはシリコーン化プルランを１０．０１〜３０質量％」に相当する。
・甲１発明における「デカメチルシクロペンタシロキサンを３０質量％」及び「その他の揮発性油分を８．９２質量％」によると、甲１発明における揮発性油分全量は３８．９２質量％であり、それに対する揮発性シリコーン系油分であるデカメチルシクロペンタシロキサン（３０質量％）の割合は約７７質量％であるから、本件特許発明１における「揮発性油分を２５〜７０質量％」及び「揮発性油分全量に対して揮発性シリコーン系油分が２５質量％以上」に相当する。
・甲１発明における「固形油分を６．０質量％」は、本件特許発明１における「固形油分を０．０１〜９質量％」に相当する。
（イ）　本件特許発明１と甲２発明とを対比する。
・甲２の段落【００２８】の「本発明の油性睫用化粧料としては、マスカラ、マスカラオーバーコート、マスカラ下地等が挙げられ、より好ましくはマスカラ、マスカラオーバーコートである。」等の記載からみて、甲２発明における「油性睫用化粧料」は、本件特許発明１における「マスカラ専用、またはマスカラおよびアイライナー兼用である目元用化粧料組成物」に相当する。
・甲２発明における「トリメチルシロキシケイ酸を２２質量％」は、本件特許発明１における「シリコーン系皮膜剤としてトリメチルシロキシケイ酸および／またはシリコーン化プルランを１０．０１〜３０質量％」に相当する。
・甲２発明における「デカメチルシクロペンタシロキサンを２２質量％」及び「その他の揮発性油分を１７．３質量％」によると、甲２発明における揮発性油分全量は３９．３質量％であり、それに対する揮発性シリコーン系油分であるデカメチルシクロペンタシロキサン（２２質量％）の割合は約５６質量％であるから、本件特許発明１における「揮発性油分を２５〜７０質量％」及び「揮発性油分全量に対して揮発性シリコーン系油分が２５質量％以上」に相当する。
・甲２発明における「固形油分を５質量％」は、本件特許発明１における「固形油分を０．０１〜９質量％」に相当する。
（ウ）　本件特許発明１と甲３発明とを対比する。
・甲３の段落【００３１】の「本発明にかかる曳糸性組成物を用い睫毛用化粧料に関しては以下の項目についても評価した。・・・ 専門パネル（２０名）により、睫毛に各試料（マスカラ）を塗布したときの、マスカラの塗布のしやすさを官能評価した。」等の記載からみて、甲３発明における「睫毛用化粧料」は、本件特許発明１における「マスカラ専用、またはマスカラおよびアイライナー兼用である目元用化粧料組成物」に相当する。
・甲３発明における「トリメチルシロキシケイ酸を１５質量％」及び「３−［トリス（トリメチルシロキサン）シリル］プロピルカルバミド酸プルランを０．３質量％」は、本件特許発明１における「シリコーン系皮膜剤としてトリメチルシロキシケイ酸および／またはシリコーン化プルランを１０．０１〜３０質量％」に相当する。
・甲３発明における「デカメチルシクロペンタシロキサンを３０．２質量％」及び「その他の揮発性油分を３０質量％」によると、甲３発明における揮発性油分全量は６０．２質量％であり、それに対する揮発性シリコーン系油分であるデカメチルシクロペンタシロキサン（３０．２質量％）の割合は約５０質量％であるから、本件特許発明１における「揮発性油分を２５〜７０質量％」及び「揮発性油分全量に対して揮発性シリコーン系油分が２５質量％以上」に相当する。
・甲３発明における「固形油分を７質量％」は、本件特許発明１における「固形油分を０．０１〜９質量％」に相当する。
（エ）　上記（ア）〜（ウ）を総合すると、本件特許発明１と甲１〜甲３発明は、いずれも以下の点で相違し、その他の点で一致する。
相違点：
　本件特許発明１においては、「硬度が３０ｋｇ以上１００ｋｇ以下」であることが特定されているのに対し、甲１〜甲３発明においては、そのことが特定されていない点。
（オ）　上記相違点について検討するに、特許権者は、平成３０年４月１７日付け意見書において、「甲１発明追試処方」及び「甲２発明追試処方」なる組成を有する組成物を調製し、その硬度を測定した結果、測定限界以下であったこと、すなわち、「硬度が３０ｋｇ以上１００ｋｇ以下」の範囲内ではなかったことを示している。また、甲３の実施例３−２の油性マスカラの硬度が１２であったことを示しつつ、甲３発明の固形油分量はそれよりも少ないことから、甲３発明の硬度もそれ以下の値、すなわち「硬度が３０ｋｇ以上１００ｋｇ以下」の範囲内ではない旨を述べている。
　上記意見書において硬度の測定結果が示された上記組成物は、甲１〜甲３発明と完全に一致するものではないものの、甲１発明及び甲２発明については実質的に等価な組成物であるといえるし、甲３発明については、甲３の実施例３−２の油性マスカラよりも低い硬度を示す蓋然性が極めて高いと考えられるから、甲１〜甲３発明は、いずれも「硬度が３０ｋｇ以上１００ｋｇ以下」の範囲内ではないものと認められる。
　よって、上記相違点は実質的な相違点であって、本件特許発明１は甲１〜甲３発明と同一ではない。
イ　理由２について
　上記相違点の想到容易性について検討するに、マスカラ等の睫毛用化粧料において、目的に応じて硬度を調整することは慣用技術であって（上記記載事項（５−１）〜（５−２）、（６−１）〜（６−２）、（７−１）、（８−１）及び（１０−１）参照）、特に、マスカラ等の睫毛用化粧料の硬度として、「３０ｋｇ以上１００ｋｇ以下」の範囲内の値を採用し得る事も、技術常識であるといえる（例えば、上記記載事項（５−１）、（６−２）、（７−１）及び（１０−１）参照）。
　しかしながら、特許権者は、平成３０年４月１７日付け意見書において、上記甲１発明及び甲２発明と実質的に等価な組成物、すなわち、本件特許発明１と硬度の点でのみ相違する組成物について、本件特許の実施例と同じ評価（「化粧持ち」の評価）を行ったところ、いずれも評価が「Ｃ」、すなわち、本件特許発明１において奏される「化粧持ち」に関する有利な効果が得られなかったことを示している。
　この結果と、本件特許明細書段落【００４１】の【表１】に示された比較例１及び２（本件特許発明１と配合成分又は配合量が異なるが、硬度が３０ｋｇ以上１００ｋｇ以下である組成物）の「化粧持ち」の評価結果が同様に「Ｃ」であったことを併せて考慮すると、本件特許発明１と配合成分及び配合量が一致するだけ、又は、硬度が「３０ｋｇ以上１００ｋｇ以下」の範囲内であるだけでは上記有利な効果は奏されず、両方の条件が満たされた場合にのみ、上記有利な効果が奏されることが理解できる。そして、本件特許発明１におけるこのような有利な効果は、いずれの引用文献からも予測できるものではないし、また、技術常識から予測できたものともいえない。
　そうすると、上述のような慣用技術や技術常識が存在していたとしても、上記のような有利な効果が奏されることを予測しつつ、甲１〜甲３発明において、硬度を「３０ｋｇ以上１００ｋｇ以下」の範囲内の値に調整しようとすることは、当業者といえども容易に想到し得ることではない。
　よって、本件特許発明１は、甲１〜甲３発明に基づいて想到容易であるとはいえない。
ウ　まとめ
　以上検討のとおり、本件特許発明１は新規性及び進歩性を有しており、上記取消理由１、２のいずれにも該当しない。
（２）本件特許発明２〜８について
　請求項２〜８の記載は、請求項１の記載を直接又は間接的に引用するものである。そして、本件特許発明１が新規性及び進歩性を有していることは上述のとおりであるから、本件特許発明２〜８も同様の理由より新規性及び進歩性を有しており、上記取消理由１、２のいずれにも該当しない。
第４　取消理由通知において採用しなかった特許異議申立理由について
　異議申立人は、本件特許発明１〜７は、甲４に記載の発明と実質同一であるから新規性がなく、また、本件特許発明１〜８は、甲４に記載の発明を主たる引用発明とした場合に、進歩性を有しない旨主張している。
　異議申立人は上記主張の前提として、甲４における複数箇所の記載を組み合わせつつ、硬度以外の点で本件特許発明１と同一の発明、すなわち、本件特許発明１と配合成分及び配合量が一致する発明が、甲４に記載されていると認定している。しかしながら、甲４の全体を見ても、本件特許発明１と配合成分及び配合量が一致するような具体的な組成物は何ら記載されておらず、甲４に記載の発明として、そのような発明を認定することはできない。
　したがって、異議申立人の上記主張はその前提において誤っており、上記主張は理由がない。
第５　むすび 
　以上のとおりであるから、取消理由通知に記載した取消理由及び特許異議申立書に記載した特許異議申立理由によっては、本件特許発明１〜８に係る特許を取り消すことはできない。 
　また、他に本件特許発明１〜８に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成３０年４月２６日（２０１８．４．２６）