【事件の表示】
　平成１０年特許願第５３３８６０号「皮膚の生態と適合性の化粧料用又は皮膚医薬用製品」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年７月２３日国際公開、ＷＯ９８／３１３３７、平成１３年７月３日国内公表、特表２００１−５０８７８９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１０年１月２０日（パリ条約による優先権主張 1997年（平成9年）1月21日 仏国）を国際出願日とする出願であって、拒絶理由通知に対しその応答期間内である平成１８年１０月１８日付けで手続補正がされたが、拒絶査定がされ、平成１９年７月９日付で拒絶査定不服審判を請求するとともに、同年８月７日に手続補正がされたものである。
　
２．平成１９年８月７日付け手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　　平成１９年８月７日付けの手続補正を却下する。
［理　由］
　(1)補正事項
　平成１９年８月７日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）により、特許請求の範囲は、次のとおり補正されている。
　
　［補正前］
「１．一方において、少なくとも９８重量％までの生体皮膚成分；この生体皮膚成分は
−各々、皮膚との細胞適合性を示す；即ち、ヒト角化細胞の細胞培養に関して１０％以下の細胞毒性を示す；
− 前記生体皮膚成分の少なくとも１種の局部的生物学的活性と同一であるか又は異なる局部的生物学的活性の少なくとも１つを相互作用的に示す；
− 安定な局部的医薬製剤の形を組成物に付与する；
水は生体皮膚成分の１種であり得る；及び
他方において、最大で２重量％までの、皮膚との細胞適合性を示す非生体皮膚成分；
とからなる、化粧料、身体の衛生又は皮膚治療用組成物。
２．生体皮膚成分の各々は、
−皮膚中に構成成分の形で存在する細胞適合性及び／又は細胞同化性成分、特に、水；
−皮膚によって同化される成分；からなる群から選ばれる、請求項１に記載の組成物。
３．生体皮膚成分は、本明細書の表１〜３の(1)、(2)及び(3)欄に記載の成分からなる群から選ばれる、請求項２に記載の組成物。
４．前記生体皮膚成分の少なくとも１種は、皮膚の成分との生体模倣性を示す；即ち、皮膚成分の構造を有し、及び／又は、皮膚成分の生体機械学的、生体物理学的、生理学的又は生物学的作用又は活性を示す、請求項１に記載の組成物。
５．全体が前記生体皮膚成分からなる、請求項１に記載の組成物。
６．非生体皮膚成分は、本明細書の表１〜３の(1)欄に記載の成分からなる群から選ばれる請求項1に記載の組成物。
７．一方の生体皮膚、生体模倣性成分は皮膚の構成成分であり、他方の生体皮膚、生体模倣成分は皮膚の栄養であり、後者は前記皮膚の構成成分の重量％より小さい、組成物の重量％を占める請求項１に記載の組成物。」
　
　［補正後］
「【請求項１】少なくとも９８重量％の、水；オレイン酸；リノール酸；スクアレン；ステアリン酸；パルミチン酸；コレステロール；コレステロールエステル；コレステロールサルフェート；セラミド；トコフェロール；クエン酸；グルタチオン；スーパーオキシドジスムターゼ；タウリン；トリグリセリド；糖脂質；レシチン；グリコシルセラミド；リシンステアレート；アルギニンステアレート；リシンオレエート；ヒアルロン酸；ＤＮＡ；グリセロール；尿素；セリン；グルコース；短鎖脂肪酸；ラクトフェリン／ラクトペルオキシダーゼ；ソフォロ脂質；ムコ多糖；ビタミンＢ；フラビン；ピリミジン塩基；メラニン；ナトリウム；カルシウム；マグネシウム；鉄；銅；亜鉛；及びセレンからなる群から選択される複数の生体皮膚成分；並びに最大で２重量％の芳香剤からなる、二相型の、化粧料、身体の衛生又は皮膚治療用組成物。
【請求項２】全体が前記生体皮膚成分からなる、請求項１記載の組成物。
【請求項３】クリーム、エマルジョン又は乳液の形態にある、請求項１記載の組成物。」
　
　(2) 補正後の請求項１について
　請求人は、補正後の請求項１について、「旧請求項１に記載の『生体皮膚成分』を、当初明細書に記載の表１〜表３の第(1)列〜(3)列に記載の具体的な成分から選択される複数の成分に限定いたしました。」（審判請求の理由を補正する平成１９年９月１３日付け手続補正書）と主張している。
　しかし、補正後の請求項１に「生体皮膚成分」として列挙された成分には、各表の(3)欄に記載された成分、例えば「植物油、パーム油」等は含まれておらず、表１〜３の(1)欄及び(2)欄に記載された成分のみが含まれているから、上記請求人の主張における「第(1)列〜(3)列に記載の具体的な成分」は、「第(1)列〜(2)列に記載の具体的な成分」の誤記と解される。
　そして、補正前の請求項３は、「生体皮膚成分は、本明細書の表１〜３の(1)、(2)及び(3)欄に記載の成分からなる群から選ばれる、請求項２に記載の組成物。」であるから、補正後の請求項１は、補正前の請求項３における「本明細書の表１〜３の(1)、(2)及び(3)欄に記載の成分」のうち、表１〜３の(1)及び(2)欄に記載された個々の具体的な成分に限定するとともに、非生体皮膚成分について芳香剤に限定し、更に、組成物の形態について「二相型」と限定し、独立形式で記載したものに相当する。
　したがって、請求項１についての補正は、補正前の請求項３に記載された発明を特定するために必要な事項について更に限定を加えたものであって、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項の規定によりなお従前の例によるとされる同法改正前の特許法第１７条の２第４項第２号に規定する「特許請求の範囲の減縮」を目的とする補正である。
　そこで、補正後の請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項の規定によりなお従前の例によるとされる同法改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法１２６条第５項の規定に適合するか）について検討する。（以下、下線は当審で付加した。）
　
　(3) 本願補正発明について
　本願補正発明の「化粧料、身体の衛生又は皮膚治療用組成物」は、
少なくとも９８重量％
最大で２重量％
　
　一方、特許法第１８４条の６第２項の規定により願書に添付した明細書とみなされる外国語特許出願に係る国際出願日における明細書の翻訳文（以下、「本願明細書」という。）の発明の詳細な説明に記載された製品１〜９についてみると、製品１及び２のＡ相、製品３〜５のＣ相に含まれる「栄養組成物（アミノ酸、ビタミン、微量元素）」、及び、製品１及び２のＡ相、製品３〜５、製品８、９のＣ相、製品６のＢ相に含まれる「防腐剤系（グルコース／グルコースオキシダーゼ／ラクトペルオキシダーゼ）」は、本願補正発明の「生体皮膚成分」として列挙された成分ではない。
（「栄養組成物（アミノ酸、ビタミン、微量元素）」については、各表の(1)欄、(2)欄のいずれにも記載されていない。また、表２の(1)列には、防腐剤として「ラクトフェリン／ラクトペルオキシダーゼ」が記載されているが、「グルコース／グルコースオキシダーゼラクトペルオキシダーゼ」からなる防腐剤は記載されていない。）
　更に、Ｌ−アルギニン（製品３〜５のＢ相など）、ラムノースやフコース（製品９）も本願補正発明の「生体皮膚成分」として列挙された成分ではないし、製品７は、水相を含まないから「二相型」の組成物に該当しない。
　そうすると、製品１〜９はいずれも、本願補正発明の発明特定事項を備えていないから、本願補正発明を実施した製品ではない。
　
　また、本願明細書の発明の詳細な説明には「生体皮膚成分」について、次のとおり記載されている。
　
　ア．「
生体皮膚成分
皮膚上又は皮膚中にもたらされる有効な成分の起源に拘りなしに、生物学的、無機、有機又は生化学的成分又は皮膚を構成する材料から選択することが好ましい
　生体皮膚成分は表皮及び真皮の成分分子から選択し得る。例えば下記のものが選択されるであろう：
　−　オレイン酸、必須脂肪酸、モノ−、ジ−及びトリグリセリド、リノール酸、スクアレン、ステアリン酸又はグリセリルモノステアレートのごとき、種々の液体又は固体脂質、
　−　ステアリン酸、コレステロール、セラミド、コレステロールエステル又はサルフェート又は飽和ジグルセリドのごとき固体脂質、
　−　核酸、
　−　ヒァルロン酸のごときムコ多糖、
　−　コラーゲン。
　
生体皮膚成分は皮膚の栄養素、即ち、皮膚細胞によって代謝され得る化合物又は組成物からも選択し得る
　例えば、皮膚酸(cutaneous acid)、脂肪酸、ビタミン、ペプトン、カゼイン、カゼイン塩、免疫グロブリン、糖タンパク質、複合体脂質(complex lipid)、アミノ酸、微量元素又はラクトセラム(lactoserum)のごとき、皮膚の代謝に有用な、全ての元素又は食物のフラグメントが挙げられる。」（5ページ末行〜6ページ18行。特表2001-508789号公報（以下、「本件公報」という。）の7ページ下2行〜8ページ17行）
　イ．「必要に応じ、本発明の化粧料、身体衛生又は皮膚医薬製品の組成物に、
上記製品と細胞適合性でありかつ上記製品の医薬製剤に必要な、及び／又は上記製品の局部的生物学的活性を補充するための非生体皮膚成分を、最大で２％の量まで、補充し得る
　本発明の製品の実質的に全て（全てではない）を形成する生体皮膚成分は慣用の方法により、例えば、油中水型又は水中油型分散体からなる二相型で製剤されかつ得られる。」（6ページ19行〜27行。本件公報8ページ18行〜26行）
　ウ．「
表１〜３には油相及び／又は水性相を形成するためのかつ化粧料製品の用途に応じて製剤に補充するための生体皮膚成分の例が示されている
　類別１
　皮膚中に構成成分の形で存在する、実質的に細胞適合性及び/又は生体同化性(bio〜assimilable)の成分（水、アミノ酸、微量元素、ビタミン等）。
　類別２
　皮膚の成分と組成及び構造において同一であるか又は実質的に同一な、生物工学的方法、合成又は抽出プロセスにより得られる巨大分子（ＤＮＡのナトリウム塩、ヒアルロン酸ナトリウム等）。これらの化合物は皮膚と細胞適合性であるが、生物学的又は生理学的プロセスとの関係で代謝的相互作用を示し得る。しかしながら、その生物学的作用は皮膚中に本来存在する成分のそれに匹敵する（生体模倣性）。
　類別１と２の成分は相互作用性である；即ち、これらの成分は活性剤としての作用と賦型剤として作用とを行う。
　類別３
　可能ならば、食物又は飲食物起源の、又は食品中で許容される、皮膚に有用なかつ皮膚により同化される成分；しかしながら、これらの成分は細胞適合性でなければならない。これらの成分は相互作用性である：これらの成分は“皮膚−食物”剤(“dermo-dietary”agent)として及び賦型剤として作用する。
　類別４
　不活性成分、即ち、皮膚に化学的、生物学的又は免疫学的効果をもたらさない成分：表皮の表面細胞層中に残留する化合物（例えば石油ゼリー及び他の鉱物起源の脂肪物質、シリコーン、二酸化チタン、酸化亜鉛又は雲母）。」（6ページ下2行〜7ページ末行。本件公報8ページ下2行〜9ページ末行）
　
　ところで、実際、実施例ともいうべき「製品１」ないし「製品９」は、表１〜３の(1)欄ないし(4)欄に記載された成分以外の成分（例えば、上記した、Ｌ−アルギニン（製品３〜５のＢ相など）、ラムノースやフコース）も含有しており、「表１〜３には油相及び／又は水性相を形成するためのかつ化粧料製品の用途に応じて製剤に
補充するための生体皮膚成分の例が示されている。
　そうすると、本願明細書には「本願明細書の表１〜３の(1)〜(4)欄に記載の成分以外の成分も含む化粧料、身体の衛生又は皮膚治療用組成物」に係る発明は記載されているが、「本願明細書の表１〜３の(1)及び(2)欄に記載された成分からなる化粧料、身体の衛生又は皮膚治療用組成物」が記載されているということはできない。
　
　しかも、上記ア〜ウの記載事項をみても、どのような理由で表１〜３の(1)欄及び(2)欄記載の成分から特定の成分を選択するのか、その理由は記載されていない。
　例えば、パーム油（表１の(3)欄）は、主としてステアリン酸やオレイン酸等を含むトリグリセリドの混合物であることは周知であるが、いかなる理由によって、ステアリン酸やオレインが(1)欄、「トリグリセリド」が(2)欄、パーム油が(3)欄に記載されるのか（上記ウにおける類別１〜類別３の区別、すなわち、(1)欄〜(3)欄との関係がどのような理由によって区分されるのか）が不明である。
　
　それ故、本願明細書の記載事項からは「少なくとも９８重量％の、水；オレイン酸；リノール酸；スクアレン；ステアリン酸；パルミチン酸；コレステロール；コレステロールエステル；コレステロールサルフェート；セラミド；トコフェロール；クエン酸；グルタチオン；スーパーオキシドジスムターゼ；タウリン；トリグリセリド；糖脂質；レシチン；グリコシルセラミド；リシンステアレート；アルギニンステアレート；リシンオレエート；ヒアルロン酸；ＤＮＡ；グリセロール；尿素；セリン；グルコース；短鎖脂肪酸；ラクトフェリン／ラクトペルオキシダーゼ；ソフォロ脂質；ムコ多糖；ビタミンＢ；フラビン；ピリミジン塩基；メラニン；ナトリウム；カルシウム；マグネシウム；鉄；銅；亜鉛；及びセレンからなる群から選択される複数の生体皮膚成分」からなるとされる本願補正発明の構成を具体的に把握することはできないから、本願補正発明が、発明の詳細な説明に記載された発明であるということはできない。
　
　したがって、本件出願は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていないから、本件補正後の本件出願は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項の規定によりなお従前の例によるとされる同法改正前の同法第１７条の２第５項において準用する同法１２６条第５項の規定に適合しない。
　
　(4) 補正却下についてのむすび
　以上のとおりであるから、本件補正は、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３．本願発明について
　
　(1) 本願発明
　平成１９年８月７日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１ないし７に係る発明は、平成１８年１０月１８日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１ないし７に記載された事項により特定されるとおりのものであって、上記２．(1) の［補正前］に記載したとおりである。
　
　(2) 原査定の理由の概要
　拒絶査定の備考に「出願人は、拒絶理由通知書「Ｂ）理由１、２」にて不明瞭であると指摘した各用語に関し、いかなる成分が包含されうるかについては、当初明細書に例示乃至選択方法が記載されているのであるから、本願請求項の記載は明確であると主張するが、各用語に包含される成分の例示があったとしても、他にどのような成分を指すのかが明らかでない以上、当業者が発明特定事項を明確に理解できないことは明らかである。」と記載されているとおり、原査定の拒絶の理由は、本件出願の特許請求の範囲の記載が特許法３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていないというものである。
　
　(3) 当審の判断
　請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）について、上記理由を検討する。
　本願の請求項１に係る発明は、次の記載事項により特定されるものである。
　「１．一方において、少なくとも98重量％までの生体皮膚成分；この生体皮膚成分は
−各々、皮膚との細胞適合性を示す；即ち、ヒト角化細胞の細胞培養に関して10％以下の細胞毒性を示す；
− 前記生体皮膚成分の少なくとも１種の局部的生物学的活性と同一であるか又は異なる局部的生物学的活性の少なくとも１つを相互作用的に示す；
− 安定な局部的医薬製剤の形を組成物に付与する；
水は生体皮膚成分の１種であり得る；及び
他方において、最大で２重量％までの、皮膚との細胞適合性を示す非生体皮膚成分；
とからなる、化粧料、身体の衛生又は皮膚治療用組成物。」
　
　そこで、本願発明における「生体皮膚成分」として、水以外のいかなる成分（物質）が包含されるのか、当業者にとって明確であるか否かについて検討する。
　
　請求項１には、「皮膚との細胞適合性を示す；即ち、ヒト角化細胞の細胞培養に関して10％以下の細胞毒性を示し、生体皮膚成分の少なくとも１種の局部的生物学的活性と同一であるか又は異なる局部的生物学的活性の少なくとも１つを相互作用的に示し、安定な局部的医薬製剤の形を組成物に付与する」ものであることが記載されている。
　
　しかし、請求項１の上記記載事項からは、いかなる成分（物質）が本願発明の「生体皮膚成分」に該当するのか、直ちに判断することはできない。
　また、細胞適合性の試験方法について、明細書4ページ20行〜5ページ18行（本件公報の6ページ19行〜7ページ17行）に記載されているが、ある成分（物質）が、本願発明の「生体皮膚成分」であるか否かは、当該成分（物質）について逐一試験しない限り判断できないのであるから、本願発明の「生体皮膚成分」として、いかなる成分（物質）が包含されるのか、明確であるということはできない。
　
　しかも、「ヒト角化細胞の細胞培養に関して10％以下の細胞毒性」である点については、本願明細書には直接記載されておらず、上記試験方法における「使用した細胞株の変化の限度内で、負の対照と比較して、供試生体皮膚成分と接触させた培養株についての90％の光学濃度より大きいか又は等しい％」と「10％以下の細胞毒性」との関係も不明である。
　更に、表１〜３について、「皮膚細胞適合性尺度」として、Ｘ　0-1％、ＸＸ　1-10％等の記載があり、表中の物質についてＸ〜ＸＸＸＸの記号が付加されているが、この数値と細胞毒性の％値との関係も明らかでない。
　なお、発明の詳細な説明には、「生体皮膚成分」について、上記摘示事項アのとおり記載されており、生体適合性が問題とされるのは、上記摘示事項イのとおり、「非生体皮膚成分」である。
　
　したがって、本願発明における「生体皮膚成分」として、水以外のいかなる成分（物質）が包含されるのか、当業者にとって明確であるということができないから、本願は、特許法第３６条第６項第２号の規定を満たしていない。
　
　(4) むすび
　以上のとおりであるから、本願は、特許請求の範囲の記載が特許法第３６条第６項第２号の規定を満たしておらず、特許法第４９条第４項の規定により、拒絶されるべきである。
　したがって、結論のとおり審決する。