【事件の表示】
　特願２００４−２８６１２１「鉄酸化菌の分離培養方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年　４月１３日出願公開、特開２００６−　９４７９８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１６年９月３０日の特許出願であって、平成１９年１１月１６日付（発送同月２７日）で拒絶査定がなされ、これに対して平成１９年１２月２７日に審判請求がなされると共に、平成２０年１月２８日付で特許請求の範囲に係る手続補正がなされたものである。
　
第２　平成２０年１月２８日付の手続補正（以下、「本件補正という」）について
　
［補正却下の決定の結論］ 平成２０年１月２８日付の手続補正を却下する。
　
［理由］
１．本件補正は、特許請求の範囲の請求項１および２を、
「【請求項１】
鉄酸化菌を培養する方法において、前培養を2〜3.5日間行い、対数増殖期に移行した鉄酸化菌を含む培養液を、固体培地に接種することにより、効率良く固体培地で鉄酸化菌を培養することを特徴とする菌の培養方法。
【請求項２】
前培養を2〜3.5日間行い、対数増殖期に移行した鉄酸化菌を含む培養液を、希釈倍率1〜10倍で希釈後、固体培地に塗布し、効率良く固体培地で鉄酸化菌をコロニーとして分離することを特徴とする菌の分離方法。」
から、
「【請求項１】
　鉄酸化菌を培養する方法において、液体培地で２〜３．５日間前培養した鉄酸化菌を含む培養液を固体培地に接種し、固体培地で鉄酸化菌を増殖させることを特徴とする、鉄酸化菌の培養方法。
【請求項２】
　前記鉄酸化菌を含む培養液を、希釈倍率１〜１０倍で希釈後に固体培地に接種することを特徴とする、請求項１に記載の鉄酸化菌の培養方法。」
に補正するものである。
　
２．請求項１に係る補正について
　ここで，補正後請求項１は，補正前請求項１に対して，以下の補正事項を含むものと認められる。
　
ア　接種する培養液中の鉄酸化菌に関する「対数増殖期に移行した」という特定の削除
イ　培養方法についての「効率良く固体培地で鉄酸化菌を培養する」という特定の削除
　
　いずれの補正事項についても，発明特定事項を削除するものであり，それを限定するものではないことは明らかである。そして，鉄酸化菌の種類や培養条件等によって，2〜3.5日間培養しても対数増殖期に相当しない場合や，効率良く固体培地で鉄酸化菌を培養できない場合もあり得るが，補正前には含まれていないそのような場合も，補正後の請求項１には含まれることとなる。
　以上のことから，この請求項１についての補正は、特許請求の範囲の減縮（請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するもの）には該当せず、また、請求項の削除、誤記の訂正、又は明りょうでない記載の釈明（拒絶理由通知に係る示す拒絶の理由についてするもの）のいずれにも該当しない。
　
３．請求項２に係る補正について
　審判請求書の【本願発明が特許されるべき理由】の「(2)補正の根拠の明示」の「また、請求項２は、…を規定したものであり、補正前の請求項２および本願明細書[００１８]の段の記載に基づいております。」との記載によれば，補正後請求項２は，補正前請求項２を補正したものと解されるが，補正後請求項２は，補正前請求項２に係る「分離方法」の発明を，「培養方法」の発明に変更したものであり，「培養方法」は「分離方法」の下位概念に相当するものではないから，補正前の発明特定事項を限定したものであるとはいえない。
　なお，仮に補正後請求項２が補正前請求項１を補正したものだとした場合には，上記２．で指摘したと同様の理由により，請求項２についての補正は目的要件を満たさない。しかも，補正前請求項１が，補正後の請求項１及び２という２つの請求項に補正されたことになり，補正前後の請求項が一体一又はこれに準ずるような対応関係にはないことになるが，このような場合も特許請求の範囲の減縮には該当しないというべきである（東京高判　平成16・4・14　平成15（行ケ）230判決を参照のこと）。
　以上のことから，この請求項２についての補正は、特許請求の範囲の減縮（請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するもの）には該当せず、また、請求項の削除、誤記の訂正、又は明りょうでない記載の釈明のいずれにも該当しない。
　
４．小括
　したがって、この補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明
　平成２０年１月２８日付の補正は、上記のとおり却下されたので、本件出願に係る発明は、出願当初の明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された事項により特定されるものであるところ、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、以下のとおりのものである。
　
「鉄酸化菌を培養する方法において、前培養を2〜3.5日間行い、対数増殖期に移行した鉄酸化菌を含む培養液を、固体培地に接種することにより、効率良く固体培地で鉄酸化菌を培養することを特徴とする菌の培養方法。」
　
第４　引用例
　
１．引用例の記載
　原査定の拒絶の理由に引用された、本件の出願日前に頒布された刊行物である田野達夫、杉尾剛，「Thiobacillus ferrooxidansとT. thiooxidansの分離、培養及び同定」，資源と素材，日本，資源・素材学会，１９９３年　７月２５日，Vol. 109, No. 7，p. 553-557（以下、「引用例」という。）には、「2.　Thiobacillus属細菌の培養と分離」（553頁左欄14行）の項において，以下の記載がある。
　
（１）「2・2 培養法　2・2・1　T. ferrooxidans　：　実験室では，500ml容振とうフラスコに綿栓をし，190℃で約40分間乾熱滅菌した後，培養液200mlを入れ，120℃で20分間高圧滅菌する。これに同じ培地で前培養した対数期の菌を，滅菌したピペットを用いて5〜10ml植菌する。」（553頁左欄下から9〜2行）
（２）「固体平板培養は，クリーンベンチ内で固体平板上に，滅菌したパスツールピペットを用いて菌懸濁液1〜2滴を採り，コンラージ棒で均一に広げる。蓋をしてしばらく放置し，傾けても固体平板表面の液が動かなくなってから，ペトリ皿を裏返して，30℃で5〜7日間培養する。……100mlの培地から4〜5枚の固体平板培地を作ることができる。コロニーは固体平板上で赤褐色のスポットの中心に認められる。」（553頁右欄13行〜554頁左欄2行）
（３）「2・3　分離法　2・3・1　T. ferrooxidans　：　分離源の試料中に目的の細菌が少ないと予測される場合には，まず集積培養を行う。すなわち，試験管（19mm×20mmに5mlの9K培地）または三角フラスコ（50ml容に10mlの9K培地）に試料を加え，培養液が茶色〜赤褐色になるまで30℃で振盪培養を行う。この集積培養液，あるいは目的の細菌が多数存在すると考えられる試料（例えば，酸性鉱山廃水，鉱山廃水曝気槽中の処理水）を用いて，上述の方法により固体平板上にコロニーを作る。」（554頁中央欄下から12行〜右欄1行）
　
２．引用発明
　以上の記載事項から見て，引用例には，以下の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
　
「T. ferrooxidansを培養する方法において、集積培養を培養液が茶色〜赤褐色になるまで行い、T. ferrooxidansを含む培養液を、固体平板培地上に接種することにより、固体平板培地でT. ferrooxidansを培養するT. ferrooxidansの培養方法。」
　
第５　対比
　
　本願発明と引用発明とを対比する。
　引用発明の「T. ferrooxidans」，「（固体平板培養に先立って行われる）集積培養」及び「固体平板培地上に接種」は，それぞれ本願発明の「鉄酸化菌」，「前培養」及び「固体培地に接種」に相当する。
　また，引用発明の「集積培養」は，試料中に目的の細菌が少ないと予想される場合に，固体平板培養前に予め細菌を増殖させ，直接固体平板培養に用いることができる「目的の細菌が多数存在すると考えられる試料」と同じ状態にしようとするものである（前記記載事項（３））から，それにより「効率良く固体培地で鉄酸化菌を培養」できることは明らかである。
　そして，本願発明の「培養を2〜3.5日間行い，対数増殖期に移行」することも，引用発明の「培養を培養液が茶色〜赤褐色になるまで行」うことも，所定期間培養することに相当する。
　したがって，両発明は，
「鉄酸化菌を培養する方法において、前培養を所定期間行い、鉄酸化菌を含む培養液を、固体培地に接種することにより、効率良く固体培地で鉄酸化菌を培養することを特徴とする菌の培養方法。」である点で一致するが，以下の点で相違している。
　
相違点：
　固体培地に接種する培養液が，本願発明では，「前培養を2〜3.5日間行い，対数増殖期に移行した」ものであるのに対し，引用発明では，「前培養を，培養液が茶色〜赤褐色になるまで行う」ものであって，培養日数や対数増殖期に移行したか否かについては特定されていない点
　
第６　判断
　
１．新規性について
ア　引用例には，前培養した対数期の菌を，液体培養ではあるがさらなる培養に用いることが記載されており（前記記載事項（１）），固体培養の前培養においても，まだ十分に菌体数が増加していない誘導期や，菌体数が増加しない停止期（定常期）の菌を用いることは，特別の事情がない限り無意味であることは技術常識であるから，引用例に記載の固体平板培養に供するために前培養された菌も対数期のものであると解するのが自然である。
　そして，前培養により対数期の鉄酸化菌を得る場合には，その培養期間は，同じ鉄細菌を培養する本願発明の場合と同様に「2〜3.5日間」程度の期間となると推認される。
イ　また，引用例には，鉄酸化菌を，培養液が茶色〜赤褐色になるまで培養することが記載されているが，鉄酸化菌による酸化は対数増殖期においても行われるのであるから，このような培養液の色の変化は対数期にも生じるものと解され，停止期にならなければ生じないとは考え難い。このことは，平成２０年１月２８日付手続補足書で提出された請求人自身による実験結果（「資料１」）において，対数増殖期の後期であると主張する培養液ＤやＥのほか，前期であると主張する培養液Ｃ（培養日数2日間）においても着色が見られることからも明らかである。
ウ　また，資料１によれば，請求人が引用例に記載されている方法によると主張する培養液Ｄは，そのグラフからみて3.5日の前培養を行ったものに相当し，本願発明の培養期間に相当する。つまり，本願発明の前培養の期間の上限値である「3.5日」は，引用例に記載された培養液が茶色〜赤褐色になるまでの培養期間に相当するものである。
エ　これらのことから，引用発明の方法における，前培養した鉄酸化細菌の発育相や，前培養の期間は，本願発明のそれと実質的に相違するものとは認められない。
オ　したがって，本願発明は引用例に記載された発明である。
　
２．進歩性について
ア　また，仮に，上記の点が実質的な相違点であったとしても，本願発明の培養期間は，資料１の記載によれば，引用例に記載の培養期間と部分的に重複していることは，上記ウから明らかであり，その変色する培養期間のうち早期の培養期間，例えば資料１のＣやＤに相当する期間，すなわち，２〜３．５日という培養期間を選択することは当業者が容易に想到しうる。
イ　また，そのことによる顕著な効果も認められない。例えば，本願明細書の表１（【００１７】）の記載によれば，１倍及び１０倍の希釈率において，１〜４日の培養期間の範囲において効果の差異は認められない。
ウ　したがって，本願発明は，引用発明に基づき当業者が容易に発明することができたものである。
　
３．請求人の主張について
　
（１）請求人の主張の概要
請求人は、審判請求書の請求の理由において，概略、以下のように主張している。
　
ア　本願の鉄酸化菌の培養方法において固体培地に接種する鉄酸化菌の培養液は、鉄酸化菌を液体培地で2〜3.5日間前培養した培養液であるのに対し、引用例において固体培地に接種する鉄酸化菌は、「培養液が茶色〜赤褐色になるまで30℃で振盪培養」を行ったものである。このような培養液の色の変化が認められるのは、対数増殖期の後期から停止期であることは当業者の常識である。
　これを裏付けるための実験（資料１）では，引用例のように培養液が茶色〜赤褐色になるのは培養開始から3.5日を経過した以降（資料１、パネルＤ〜Ｅ参照）であり、本願の図１に示すように、鉄酸化菌はほとんどの場合、培養開始から3.5日を過ぎると増殖活性のピークがすぎ、対数増殖期の停止期に移行する。これに対し、本願発明における2〜3.5日間前培養した培養液は対数増殖期の後期・停止期に移行する手前であり、培養液の色もまだ薄い状態である（資料１、パネルＣ参照）。
　従って、本願発明の培養液と、引用例の培養液とは明確に区別でき，引用例には、前培養を2〜3.5日という特定の期間行うことについて何ら記載はなく、示唆もない。
　以上から、本願発明は引用例に記載された発明ではなく、新規性を有する。
イ　また、引用例には、前培養の鉄酸化菌の具体的な培養期間については何ら記載はなく、むしろ上記の「2〜3.5日間」という期間を経過した後の培養液を固体培地に接種することが積極的に記載されているから、本願発明の前培養を2〜3.5日間行うことについては引用例から容易に想到できるとはいえない。
ウ　また、本願発明においては、上記の特定の期間の前培養によって、固体培地上で増殖し難く、形成されるコロニー数が少ないか、またはコロニー形成が認められない場合もある鉄酸化菌を、効率よく固体培地上で増殖させて単一コロニーを形成させ、分離できるという顕著な効果が得られる。
　
（２）請求人の主張についての判断
アについて
　本願明細書の【００１２】には，「培養期間は2〜3.5日間が望ましい。…殆どの場合3.5日を過ぎると鉄酸化菌は，増殖活性のピークを過ぎた停止期と呼ばれる増殖サイクルに移行し，固体培地での細胞分裂，すなわち菌の増殖が停滞するためである。」と，培養期間が3.5日を過ぎると停止期に移行することが記載されており，請求人の，本願発明における2〜3.5日間前培養した培養液は対数増殖期の後期に移行する手前であるという主張は採用できない。
　また，この記載からは，培養期間は停止期に移行する前で終了することが望ましいことしか理解できず，本願明細書【００１３】の記載によれば，「菌が多く撒かれることが望ましい」とあり，対数増殖期後期の方が前期より菌数は多いから，本願明細書の記載からは，前培養によって得られた鉄酸化菌は，対数増殖期の前期のものよりも後期のものの方が望ましいとしか理解できない。少なくとも，本願明細書の記載からは，本願発明において，増殖期後期の前培養した菌が除かれているとも，対数増殖期の後期に移行する前の菌の方が望ましいとも理解することができない。
　さらに，本願の図１によれば，2〜3.5日間ですでに停止期に移行している鉄酸化菌（菌Ｄ）や，3.5日の時点では対数増殖期に移行していない鉄酸化菌（菌Ｂ，Ｃ等）もあり，2〜3.5日間培養した鉄酸化菌が，対数増殖期の早期に相当するとはいえない。
　すなわち，請求人の主張は本願明細書の記載に基づかないものであり，採用できない。
　
イについて
　前記１．及び上記アで述べたのと同様の理由により，引用例には、むしろ上記の「2〜3.5日間」という期間を経過した後の培養液を固体培地に接種することが積極的に記載されているとの請求人の主張は採用できない。
　
ウについて
　引用例に記載された集積培養は，目的の細菌が少ないと予測される場合に行われるものであって，それに続く平板培養をより効率的に行うものと認められ（上記記載事項（３）），これは請求人の主張する本願発明の効果と変わるところはない。すなわち，本願発明の効果が引用発明のものと比較して顕著に優れているということはできない。
　
　したがって、請求人の主張は、これを採用することができない。
　
第７　むすび
　以上のとおりであるから、本願の請求項１に係る発明は、その出願前、日本国内において頒布された刊行物である上記引用例に記載された発明であって，特許法第２９条第１項第３号の発明に該当するか，あるいは引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。したがって、その他の請求項に係る発明について判断するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。