【事件の表示】
　特願２０００−５２８１７４「ベーカリーおよび他の用途のための吸収性穀物」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年７月２９日国際公開、ＷＯ９９／３７１６９、平成１４年１月１５日国内公表、特表２００２−５００８７０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　
　この出願は，１９９８年１２月１７日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９８年１月２１日，オーストラリア国）を国際出願日とする出願であって，平成１２年７月１９日付けで特許協力条約第３４条補正の翻訳文が提出され，平成１９年６月１日付けで拒絶理由が通知され，同年１０月５日付けで意見書及び手続補正書が提出されたが，平成２０年４月１５日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，同年７月２２日に拒絶査定を不服とする審判請求がされるとともに，同年８月２１日付けで手続補正書が提出され，同年９月１８日付けで審判請求の手続補正書が提出され，平成２２年８月２４日付けで審尋が通知されたものである。
　
第２　平成２０年８月２１日付けの手続補正についての補正の却下の決定
　
[補正の却下の決定の結論]
　
　平成２０年８月２１日付けの手続補正を却下する。
　
[理由]
　
１　本件補正
　
　平成２０年８月２１日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）は，本件補正前の請求項１の
　
「ベイク製品のための練り粉またはこね粉の調製において使用される穀物を浸透圧的に処理する方法であって，前記浸透圧的に処理された穀物は，前記練り粉またはこね粉から水分をすばやく吸収できるように，広範囲にわたって毛細管ネットワークを導入し，且つ前記浸透圧的に処理された穀物内に１以上の浸透圧活性な溶質を存在せしめる方法。」を，
　
「ベイク製品のための練り粉またはこね粉の調製における浸透圧的に増強された穀物の使用であって，前記浸透圧的に増強された穀物は，前記練り粉またはこね粉から水分をすばやく吸収できるように，広範囲にわたって毛細管ネットワークを導入し，且つ前記浸透圧的に増強された穀物内に１以上の浸透圧活性な溶質を存在せしめる使用。」
　
とする補正を含むものである。
　
２　補正の適否
　
（１）補正の目的の適否
　
　上記補正は，補正前の請求項１の「使用される
穀物を
処理する方法
方法
穀物の使用
使用
穀物の使用方法
使用方法
　
　補正前の請求項１に係る発明は「
穀物を
処理する方法
穀物の使用方法
　そうすると，上記補正は，請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定することを目的とするものではない。
　また，上記補正は，請求項の削除，誤記の訂正，明りょうでない記載の釈明のいずれを目的とするものではない。
　したがって，上記補正は，特許法第１７条の２第４項の各号に掲げるいずれの事項を目的とするものにも該当せず，同法第１７条の２第４項の規定に違反するものである。
　
３　補正の却下の決定のむすび 
　
　以上のとおり，上記補正は，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項の規定に違反するから，その余の点について検討するまでもなく，本件補正は，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
　
１　本願発明
　
　平成２０年８月２１日付けの手続補正は，上記のとおり却下されたので，この出願の請求項１ないし２８に係る発明は，平成１９年１０月５日付けの手続補正により補正された明細書の記載からみて，特許請求の範囲の請求項１ないし２８に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ，その内，請求項１０に係る発明は，次のとおりのもの（以下，「本願発明」という。）と認められる。
　
「【請求項１０】すばやく水分を吸収することができる浸透圧的に処理された穀物を含有するベイク製品を調製するための方法であって，
（ａ）広範囲にわたって導入された毛細管ネットワークおよび前記浸透圧的に処理された穀物内の１以上の浸透圧活性な溶質の存在の結果として，練り粉またはこね粉から水分をすばやく吸収することができる浸透圧的に処理された穀物を，ベイク製品の調製において使用される練り粉またはこね粉に加える工程と，
（ｂ）ベイク製品を調製するために前記練り粉またはこね粉を加工する工程とを具備する方法。」
　
２　原査定の拒絶の理由の概要 
　
　本願発明についての原査定の拒絶の理由の概要は，本願発明は，その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明に基いて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
　
　　　　　　　　　　　　　　　記
　
特開平６−１４１７５４号公報（原査定における引用文献４。以下，「刊行物１」という。）
特開昭５１−３８４４８号公報（原査定における引用文献１。以下，「刊行物２」という。）
　
３　刊行物の記載事項
　
（１）刊行物１
　
１ａ「【請求項１】穀物粒に乳化剤溶液を付着させた後，加圧蒸煮して充分にα化する。ついでテンパリングした後，厚目に圧扁し，これを乾燥した後，焙焼することを特徴とした穀物調製品の製造方法。」（特許請求の範囲）
　
１ｂ「【００１３】前記乳化剤溶液には，油脂類や，庶糖，糖アルコール，食塩，フレーバー等の調味料，着香料を添加することもできる。」
　
１ｃ「【００１５】次に，加圧蒸煮して充分にα化した穀物粒をテンパリングすることにより，穀物粒を放冷し，穀物粒中の水分の分布を均一化させる。・・テンパリングで水分含量を３０〜４０％に調節することにより，粒の保形性を付与し，かつ圧扁工程の亀裂が容易になる。
【００１６】・この亀裂を設けることにより，水または湯を添加すれば，比較的容易に吸水し，均一含水（水分５０〜７０％）させることができる。」
　
１ｄ「【００２５】【実施例１】精選したライ麦粒（脱皮したもの）１０００ｇを入れた容器に，乳化剤溶液２０４ｇを散布混合して，ライ麦粒の外面に乳化剤溶液を均一に付着させた。前記乳化剤溶液は，水２００ccに乳化剤として蔗糖脂肪酸エステルを３．８ｇ添加混合して作ったものである。
【００２６】前記ライ麦粒１２００ｇを蒸気釜に入れて，０．９Kg／cm2 で，９０分間蒸煮し，充分α化（α化度９０％以上）した状態で蒸気釜から取り出し，自然通風下で１５分間蒸気取りし，冷却した後，テンパリングして水分３０％の均一粒とした。前記穀物粒を室温のロールにかけて，１．３〜２．０mmの厚さに圧扁した。この場合に穀物粒は扁平な粒となるが，その周縁には，多数のひび割れを生じる。そこで９０℃で７分間通風乾燥し，水分１８％とした後，シリアルトースターで２７０℃で３０秒間焙焼し，ついで選別し，厚さ１．５〜２．０mm，水分３％の穀物調製品８９０ｇを得た。
【００２７】前記穀物調製品は密封袋に封入して流通させれば，永く同一状態を保つことができる。」
　
１ｅ「【００３３】【応用例１】実施例１で得た穀物調製品を用い，以下の方法により穀物パンを製造した。
【００３４】実施例１の穀物調製品２００ｇをボウルにとり，湯（７０℃）を３００cc添加して混合し，２時間放置した。穀物調製品の水分は６２．０％であった。
【００３５】表１の材料を製パン用ミキサーに分取し，低速２分間，中速１分間混合し，生地温度２４℃としたものを２９℃で３時間発酵させ，中種生地を得た。
【００３６】【表１】（省略）
【００３７】さらに表２のバター以外の材料を加えて低速２分間，中速４分間混捏し，バターを加えて低速１分間中速３分間混捏した。
【００３８】【表２】（省略）
【００３９】この生地に，湯もどしした実施例１の穀物調製品５００ｇを加え，低速２分間混捏し，生地温度２８℃とした。
【００４０】その後，フロアタイム（２８℃２０分），分割，丸め，ベンチタイム（２５分）成形，型詰め，ホイロ（３８℃５０分）後，焼成（２００℃２５分）し，ワンローフ型の穀物パンを得た。」
　
（２）刊行物２
　
２ａ「１．加圧下に種子が粉砕される事を防ぐために種子を或る程度軟化せしめ，或る程度軟化せしめられた種子に圧力を掛けてこれに亀裂もしくは裂け目を発生せしめ，次いで該種子に添加物を加えて該亀裂もしくは裂け目を通じて該添加物を種子中に浸透せしめることから成る，食用種子から食料品を製造する方法。
２．種子を或る程度含水化し，それと同時にまたはその後に種子を加熱することにより種子を或る程度軟化せしめる，第１項の食料品を製造する方法。　　　　　　　　　　　・・（中略）・・
４．種子に水を散布することにより種子の含水化を行う，第２項の食料品を製造する方法。
５．種子を水蒸気で加熱する，第２項ないし第４項の食品を製造する方法。
６．種子をローラー間で圧縮することにより該種子に該圧力を掛ける，第１項ないし第５項の中の一つの食料品を製造する方法。
　　　　　　　　　　　・・（中略）・・
１０．該添加物が，・・砂糖，塩，・・のいずれか一つまたはそれ以上から成る，第１項ないし第９項の中の一つの食料品を製造する方法。」（特許請求の範囲　請求項１，２，４ないし６，１０）
　
２ｂ「ここで言う食用種子とは人間および／または動物の消費に適するすべての食用種子を意味し，その実例としては小麦，大麦，ライ麦，燕麦，トリチカル（ｔｒｉｔｉｃａｌｅ），とうもろこし，こうりやん，きび，そば，大豆，まめ類，えんどう豆，レンズ豆を挙げる事ができる。」（２頁右上欄４〜８行）
　
２ｃ「種子を圧縮する事により無数の亀裂もしくは裂け目が発生し，これによって種子は高度に吸収性となり，その結果種子は調味料，薬味，ソース，砂糖，塩，食用油脂，植物性ジュース，肉ジュース，保存料，ビタミンやミネラルのような栄養補助剤，酵素，治療用薬剤，着色料，抗酸化剤，隠ぺい剤，その他の必要な成分のような添加物を吸収するようになる。
　　　　　　　　　　　　・・（中略）・・
　添加物が溶液，懸濁液または乳濁液中に含まれる場合には，種子を単独に溶液，懸濁液，または乳濁液の中に浸漬するか或いはこれを種子と混合するか或いはこれを種子に散布すると，極めて短時間のうちに該溶液，懸濁液または乳濁液が必要な程度まで吸収される事が観察される。」（３頁右下欄１２行〜４頁左上欄６行）
　
４　刊行物１に記載された発明
　
　刊行物１は，「穀物粒に乳化剤溶液を付着させた後，加圧蒸煮して充分にα化する。ついでテンパリングした後，厚目に圧扁し，これを乾燥した後，焙焼することを特徴とした穀物調製品の製造方法」（摘示１ａ）に関し記載するものであって，この穀物調製品の製造方法の具体例が摘示１ｄの【実施例１】に記載され，さらに，「実施例１で得た穀物調製品を用い，以下の方法により穀物パンを製造した」（摘示１ｅ）の具体的な穀物パンの製造方法として，「・・材料を製パン用ミキサーに分取・・混合し，生地・・としたものを・・発酵させ，中種生地を得た。・・。この生地に，湯もどしした実施例１の穀物調製品・・を加え・・混捏し，生地・・とした。その後，フロアタイム（２８℃２０分），分割，丸め，ベンチタイム（２５分）成形，型詰め，ホイロ（３８℃５０分）後，焼成（２００℃２５分）し，・・穀物パンを得た」（摘示１ｅ）と記載されている。
　
　そうすると，刊行物１には，
　
「穀物粒に乳化剤溶液を付着させた後，加圧蒸煮して充分にα化し，ついでテンパリングした後，厚目に圧扁し，これを乾燥した後，焙焼して穀物調製品を得，他方，パン生地の材料を製パン用ミキサーに分取混合し，生地としたものを発酵させ，中種生地を得，この生地に湯もどしした該穀物調製品を加え混捏し，生地とし，その後，フロアタイム，分割，丸め，ベンチタイム成形，型詰め，ホイロ後，焼成する，穀物パンの製造方法」
　
の発明（以下，「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
５　対比
　
　引用発明の「穀物粒に乳化剤溶液を付着させた後，加圧蒸煮して充分にα化し，ついでテンパリングした後，厚目に圧扁し，これを乾燥した後，焙焼して」得られる「穀物調製品」は，穀物粒を加圧蒸煮して充分にα化し圧扁して得られるものであり，「加圧蒸煮して充分にα化した穀物粒をテンパリングすることにより・・圧扁工程の亀裂が容易になる・・この亀裂を設けることにより，水または湯を添加すれば，比較的容易に吸水し」（摘示１ｃ）より，この「穀物調製品」は，全体に亀裂（本願発明の「広範囲にわたって導入された毛細管ネットワーク」に相当する）が設けられることにより，比較的容易に吸水することができるものであるから，すばやく水分を吸収することができる穀物といえる。
　そうすると，引用発明の「穀物粒に乳化剤溶液を付着させた後，加圧蒸煮して充分にα化し，ついでテンパリングした後，厚目に圧扁し，これを乾燥した後，焙焼して」得られる「穀物調製品」は，本願発明の「広範囲にわたって導入されたネットワーク」が設けられることにより「すばやく水分を吸収することができる穀物」に相当する。
　
　引用発明の「材料を製パン用ミキサーに分取混合し，生地としたものを発酵させ，中種生地を得，この生地に湯もどしした該穀物調製品を加え混捏し，生地とし」は，ベイク製品である製パン用の中種生地に，上述の「穀物調製品」であるすばやく水分を吸収することができる穀物を加えて生地とする工程であり，且つ，パン生地は，一般にベイク製品の調製において使用される練り粉またはこね粉といえる。
　そうすると，引用発明の「材料を製パン用ミキサーに分取混合し，生地としたものを発酵させ，中種生地を得，この生地に湯もどしした該穀物調製品を加え混捏し，生地とし」は，本願発明の「水分をすばやく吸収することができる穀物を，ベイク製品の調製において使用される練り粉またはこね粉に加える工程」に相当する。
　
　引用発明の「その後，フロアタイム（２８℃２０分），分割，丸め，ベンチタイム（２５分）成形，型詰め，ホイロ（３８℃５０分）後，焼成（２００℃２５分）する」は，パン生地からパンを製造する工程であり，ベイク製品を調製するためにパン生地である練り粉またはこね粉をパンに加工する工程といえる。
　そうすると，引用発明の「その後，フロアタイム（２８℃２０分），分割，丸め，ベンチタイム（２５分）成形，型詰め，ホイロ（３８℃５０分）後，焼成（２００℃２５分）する」は，本願発明の「ベイク製品を調製するために前記練り粉またはこね粉を加工する工程」に相当する。
　
　引用発明の「穀物パンの製造方法」に関し，引用発明の「穀物」は，上述のとおり，すばやく水分を吸収することができる穀物といえ，且つ，「パンの製造方法」は，ベイク製品を調製するための方法といえるから，引用発明の「穀物パンの製造方法」は，本願発明の「すばやく水分を吸収することができる穀物を含有するベイク製品を調製するための方法」に相当する。
　
　そうすると，両者は，
　
「すばやく水分を吸収することができる穀物を含有するベイク製品を調製するための方法であって，
（ａ）広範囲にわたって導入された毛細管ネットワークにより，すばやく水分を吸収することができる穀物を，ベイク製品の調製において使用される練り粉またはこね粉に加える工程と，
（ｂ）ベイク製品を調製するために前記練り粉またはこね粉を加工する工程とを具備する方法。」
　
である点で一致し，以下の点において相違する。
　
　広範囲にわたって導入された毛細管ネットワークにより，すばやく水分を吸収することができる穀物として，
　　本願発明は，（広範囲にわたって導入された毛細管ネットワークのみならず）浸透圧的に処理された穀物内の１以上の浸透圧活性な溶質の存在の結果として，練り粉またはこね粉から水分をすばやく吸収することができるもの　であるのに対し，
　　引用発明は，穀物粒に乳化剤溶液を付着させ（て処理し）たもので，練り粉またはこね粉から水分をすばやく吸収することができるか否かは，明らかではない点　（以下，「相違点」という。）
　
６　判断
　
（１）相違点について
　
　本願発明の（広範囲にわたって導入された毛細管ネットワークのみならず）「浸透圧的に処理された穀物内の１以上の浸透圧活性な溶質の存在の結果として，練り粉またはこね粉から水分をすばやく吸収することができる」性質を有する穀物の調製方法は，本願明細書の段落【００５２】によれば，「乾燥
ライムギ粒を水分含有量
増加させ
水を添加
生蒸気にて１００℃で加熱
ローラー製粉機の滑らかなローラーの間に通した
塩化ナトリウムおよびグルコースを含む溶液と混合
ライムギは溶液を完全に吸収した
　そうすると，本願発明の「浸透圧活性な溶質の存在の結果として」とは，「
塩化ナトリウムおよびグルコースを含む溶液と混合した
　
　ところで，引用発明において，広範囲にわたって導入された毛細管ネットワークにより，すばやく水分を吸収することができる穀物における，「穀物粒に乳化剤溶液を付着させ（て処理し）た」に関し，該「乳化剤溶液」には，「前記乳化剤溶液には・・
庶糖，・・食塩・・を添加することもできる
　そうすると，引用発明において，広範囲にわたって導入された毛細管ネットワークにより，すばやく水分を吸収することができる穀物における，「穀物粒に乳化剤溶液を付着させ（て処理）」る際の「乳化剤溶液」として，庶糖や食塩を添加させたものを適用することは，当業者が容易になし得たことである。
　　　
　また，このこと（上記「乳化剤溶液」として庶糖や食塩を添加させたものを適用すること）は，以下に述べるように，引用文献２記載の事項を勘案することによっても，当業者が容易に想到し得たことである。
　すなわち，刊行物２には，「加圧下に種子が粉砕される事を防ぐために種子を或る程度軟化せしめ，或る程度軟化せしめられた種子に圧力を掛けてこれに亀裂もしくは裂け目を発生せしめ，次いで該種子に添加物を加えて該亀裂もしくは裂け目を通じて該添加物を種子中に浸透せしめることから成る，食用種子から食料品を製造する方法」（摘示２ａの請求項１）が記載されており，上記「種子」として具体的には「小麦，大麦，ライ麦，・・とうもろこし・・」（摘示２ｂ）であるから「穀物」といえ，上記「或る程度軟化せしめる」具体的な方法として「種子を或る程度含水化し，それと同時にまたはその後に種子を加熱する」（摘示２ａの請求項２）ことが，上記「含水化」する具体的な方法として「種子に水を散布する」（摘示２ａの請求項４）ことが，上記「加熱」する具体的な方法として「種子を水蒸気で加熱する」（摘示２ａの請求項５）ことが，上記「種子に圧力を掛ける」具体的な方法として「種子をローラー間で圧縮する」（摘示２ａの請求項６）ことが，上記「添加物」として「砂糖，塩・・」（摘示２ｃ）があることが，それぞれ記載されている。
　これは，刊行物２には，具体的には，「加圧下に穀物が粉砕される事を防ぐために，
穀物に水を散布して或る程度含水化し
その後に穀物を水蒸気で加熱し
穀物をローラー間で圧縮してこれに亀裂もしくは裂け目を発生せしめ
次いで該穀物に砂糖や塩等の添加物を加えて該亀裂もしくは裂け目を通じて該添加物（砂糖，塩）を穀物中に浸透せしめる
　そうすると，引用発明において，広範囲にわたって導入された毛細管ネットワークにより，すばやく水分を吸収することができる穀物における，「穀物粒に乳化剤溶液を付着させ（て処理し）た」に関し，付着させる乳化剤溶液も添加物の一種といえ，且つ，「前記乳化剤溶液には・・庶糖，・・食塩・・を添加することもできる」（摘示１ｂ）ことから，刊行物２記載の事項より，穀物に発生させた亀裂もしくは裂け目を通じて添加物（砂糖や塩）を穀物中に浸透せしめることも本願優先日前既に公知であったことも勘案すれば，「乳化剤溶液」として，庶糖や食塩を添加させたものを適用することは，当業者が容易に想到し得たことである。
　
　そして，引用発明において，穀物粒に庶糖や食塩を添加させた乳化剤溶液を付着させて処理する結果として，穀物粒の内部に，庶糖や食塩が浸透して存在することとなり，これを湯もどししたものは，穀物粒中に庶糖や食塩の水溶液が存在するものとなる。このものは，周囲に水のある環境におくと，穀物粒の中と周囲に浸透圧が生じる結果，周囲環境中の水分は浸透圧により穀物粒中にすばやく移動する性質となる。そうすると，そのような性質を有することとなった，すばやく水分を吸収することができる穀物は，パン生地である練り粉またはこね粉（粉が練られるまたはこねられていることから，当然水分が存在している）中へ加えると，練り粉またはこね粉からそこに存在している水分を吸収できる性質となることは，当業者であれば当然理解できることである。
　
　なお，本件請求人は，平成１９年１０月５日付け意見書において，刊行物２記載の調製方法により得られる穀物に関し，「拒絶理由通知では，毛細管ネットワークおよび１以上の溶質が存在するという点で同一であると指摘されていますが，・・「溶質」の用途が全く異なります。すなわち，引用文献（審決注：刊行物２のこと）では，「溶質」を種子の調味，栄養増強等のために使用しているのに対し，本願発明では，浸透圧活性な物質として使用していることを・・明示しています」と述べている。
　しかしながら，刊行物２で用いられている「溶質」も，本願発明で用いられている「浸透圧活性な物質」も，共に，砂糖及び塩であり，全く同じ物質を用いている。そうすると，同じ物質を用いている以上，同じ性質を内在しているはずであり，刊行物２の「溶質」も，本願発明でいう，浸透圧活性な物質であることには変わりがなく，結果として同じ効果が奏されているはずであるから，用途としても結果として同じと認められる。
　
（２）発明の効果について
　
　本願発明の効果は，本願明細書の段落【００３２】より，「本発明に従う吸収性穀物の組織および構造物は，ベーカリーの練り粉またはこね粉に加えられると，該吸収性穀物は，最終ベイク製品におけるクラムおよびクラスト中で軟質および／または柔らかであるように，練り粉またはこね粉から迅速に水分を吸収する能力を有する」というものである。
　
　しかしながら，上記（１）で述べたように，引用発明において，穀物粒に庶糖や食塩を添加させた乳化剤溶液を付着させて処理する結果，周囲環境中の水分が浸透圧により穀物粒中にすばやく移動する性質となり，そのような性質を有する穀物をパン生地である練り粉またはこね粉中へ加えれば，練り粉またはこね粉からそこに存在している水分を吸収できることなり，結果として最終ベイク製品におけるクラムおよびクラスト中で軟質または柔らかであるようになることは，当業者であれば当然予測し得る効果であり，格別顕著な効果ということはできない。
　
７　まとめ
　
　したがって，本願発明は，この出願の出願前に頒布された刊行物１，２に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
第４　むすび 
　
　以上のとおり，本願発明は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから，その余について言及するまでもなく，この出願は，拒絶すべきものである。 
　
　よって，結論のとおり審決する。