【事件の表示】
　平成９年特許願第４７１７４号「殺微生物剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年２月１７日出願公開、特開平１０−４５５１０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　この出願は、平成９年２月１４日（パリ条約による優先権主張１９９６年２月１５日、スイス（ＣＨ））の出願であって、平成１８年１２月６日付けで拒絶理由が通知され、平成１９年６月１２日に意見書、手続補正書及び手続補足書が提出され、同年９月１３日付けで拒絶査定がされたところ、同年１２月１７日に拒絶査定に対する審判請求がされるとともに、平成２０年１月１６日に手続補正書が提出され、同年２月２９日に審判請求書の手続補正書及び手続補足書が提出され、平成２２年３月２４日付けで審尋が通知されたところ、同年６月２５日に回答書が提出されたものである。
　
第２　平成２０年１月１６日付けの手続補正の却下の決定 
　
〔補正の却下の決定の結論〕 
　平成２０年１月１６日付けの手続補正を却下する。 
　
〔理由〕 
１　本件補正
　平成２０年１月１６日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、本件補正前の請求項１である
「メタラキシル（metalaxyl）を基材にする殺菌性二成分組成物であって；上記メタラキシルの７０重量％より多くがＲ−エナンチオマー（Ｉ）でありそして上記組成物が別の成分ＩＩとしてフルジオキソニル（fludioxonil）を含有し、ＩとＩＩの重量比がＩ：ＩＩ＝１０：１ないし１：３０である、殺菌性二成分組成物。」を、
「メタラキシル（metalaxyl）を基材にする殺菌性二成分組成物であって；上記メタラキシルの９２重量％より多くがＲ−エナンチオマー（Ｉ）でありそして上記組成物が別の成分ＩＩとしてフルジオキソニル（fludioxonil）を含有し、ＩとＩＩの重量比がＩ：ＩＩ＝１０：１ないし１：３０である、殺菌性二成分組成物。」
とする補正を含むものである。
　
２　補正の適否
（１）補正の目的の適否
　上記補正は、請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「上記メタラキシルの
７０重量％より多く
９２重量％より多く
　該補正は、願書に最初に添付された明細書の記載からみて新規事項を追加するものではないから、特許法第１７条の２第３項の規定に適合するものであり、また、該補正は、特許請求の範囲を減縮するものであって、その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
（２）独立特許要件について
　そこで、本件補正後の上記請求項１に記載されている事項により特定される発明（以下、「本願補正発明」という。）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）否かについて検討すると、本願補正発明は、下記刊行物１〜３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。以下詳述する。
　
ア　刊行物
刊行物１：ANDREA C. et al., FITOPATOLOGIA BRASILEIRA, 1995, Vol.20, No.4, p.585-590
刊行物２：国際公開第９６／１５５９号パンフレット
刊行物３：国際公開第９６／１５６０号パンフレット
（原査定で引用された刊行物１〜３に同じ。）
　
イ　刊行物に記載された事項
（ア）この出願の優先権主張日前に頒布された刊行物である刊行物１には、以下の事項が記載されている（当審による仮訳）。
　
１ａ「従来、トウモロコシ種子用の殺菌剤としては、キャプタンが最も一般的であった（Nazarero, 1982; Pereira, 1991）が、現在でも突発的な問題が発生した場合に利用されている殺菌剤である。Maude（1988）はキャプタンを、植物病原菌から種子を守るだけでなく、植物病原菌そのものを除菌させる為の初歩的で無害の殺菌剤として推奨している。
　その為、当研究では種子や土壌に発生する病原菌を除菌し、種子を守る殺菌剤として、キャプタン、またはその混合物を研究対象としている。」（５８６頁左欄２３〜３２行）
１ｂ「　　　　材料と方法
　研究室の実験。研究室では、スペクトル制御を広げるべく、以前に検証済み（Reis el al, 未発表）の殺虫剤や薬、混合物を検証。処理標準には、ブラジル国内で最も使用されているトウモロコシ種子治療薬である（Pereira, 1991）事から、キャプタンを選定。実験サンプルは、高い安全性と信頼性の確保を目指すべく、種子で一般的に発生しやすい病原菌を使用。検証した殺虫剤などの内容は表1〜4の通りで、それぞれを、水分2％を含む種子200gが入った三角フラスコ内に注ぎ、5分間放置してみた。1992年の研究では濾過紙で種子を凍結する方法（Tampe, 1970）を採用。また、1993年の研究では、種子の周りをジャガイモで覆い、更にはショ糖-寒天の順に覆ってみた。覆った理由としては、寒天を利用すると、中身の識別が容易になる為である。25℃（前後差2℃）の室温にて5日間、40倍の双眼拡大鏡でコロニーへと変化する過程を観察。各データは、殺菌剤を使用しなかった場合の数値を基準とした。サンプル抽出方法として、各殺菌剤の種子への投与を4回繰り返した後、種子100粒を無作為に選び出した。
　
　栽培農家での実験。栽培農家においては、Pythium sp.から保護する効果を測る実験目的から冬に行った。また、実験では病原菌を増やす目的で、オート麦の粉を12kgの土壌の中に15gを混ぜた（Forcelini, 未発表）。その混ぜた土壌をプラスティック製の袋に入れ、35×45×10（cm）の台の上に置き、7日間の放置。その後、100の種子サンプルを無作為に選び出し、種蒔きから20日後における、実生発生率を測った。
　得られた各種データは、ダンカンが分散分析と平均比較した結果、標準偏差は5％となった。」（５８６頁左欄３３行〜右欄１７行）
１ｃ「　　　　結果と論考
　1992年の実験結果は表1に、1993年の結果は表2〜4に示されている。」（５８６頁右欄１８〜２０行）
１ｄ「
」（５８７頁上欄の表１）
　
（イ）この出願の優先権主張日前に頒布された刊行物である刊行物２には、以下の事項が記載されている（当審による仮訳）。
　
２ａ「１．適する担体物質と一緒になった、有効成分中のＲ−エナンチオマー含有率が７０重量％を越える、メタラキシル(metalaxyl)，フララキシル(furalaxyl)及びベナラキシル(benalaxyl)から選択された鞭毛菌亜門卵菌綱(Oomycetes)抑制殺菌剤を基剤とする、土壌中で改良された分解性を有する殺菌剤組成物。・・・
３．有効成分中のＲ−エナンチオマー含有率が９２重量％を越える請求項２記載の組成物。・・・」（特許請求の範囲）
２ｂ「メタラキシルは、元はアシルアラニンと称され、後にフェニルアミドと称された一連の種類の有効成分（これらは、鞭毛菌亜門卵菌綱に対して著しく有効である）における最初の市販製剤であった。鞭毛菌亜門卵菌綱は、主にジャガイモ，トマト，ブドウ，ホップ，トウモロコシ，甜菜，タバコ，野菜，レタス、しかし更にバナナ，ゴムの木、並びに芝生及び観賞植物を攻撃する全てのベト病菌を包含する。」（１頁６〜１０行）
２ｃ「土壌使用の場合には、有効成分は、それを液体形態で用いることにより、又は例えば、粒子として用いることにより、土壌に直接配合される。
  前記場合の不具合は、土壌中の前記物質種の代表的なものの遅い分解速度であり、これは、土壌が腐植質土壌，混合された砂／ローム質土壌又は強い吸着性土壌（ローム／粘土）の何であるかに大きく依存する。延長された処理時間の場合には、一方ではブドウのような多年生作物、他方ではジャガイモ，甜菜又は芝生のような代表的な土壌作物に関して、土壌はアシルアラニン殺菌剤の累積的負荷を受ける可能性があり、この事は、それ故、環境的に有害であり、特に、地下水に対して有害である。」（１頁１５〜２３行）
２ｄ「全体として驚くべきことに、前記問題の解はアシルアラニン有効成分自身に見出され、この場合、Ｒ−エナンチオマーは、予期し得ないことに、Ｓ−エナンチオマーよりも又は市販の有効成分（これは、問題のラセミ体をベースとしている）よりも一層急速に分解されることが今や判った。１９７５年（この年は、前記物質種が知られた年である）以降、一層殺菌剤的に有効な成分はやはりＲ−エナンチオマーであるという事実が公知であった・・・。」（２頁１９〜２５行）
２ｅ「アシルアラニン殺菌剤の分野において、特にアシルアラニン殺菌剤の主に代表的なもの、メタラキシル、において、前記問題は解決すべきであると思われる。土壌中の明らかに良好な生物分解性は、有効成分中のＲ−エナンチオマー含有率が７０重量％を越える場合に達成される。」（３頁１１〜１４行）
２ｆ「以下の本文中で、３種の有効成分：メタラキシル，ベナラキシル及びフララキシルは有効成分Ｉと称される。有効成分中のＲ−エナンチオマー含有率が増大するに伴って、土壌の分解性は改良される。・・・
　本発明は更に、有効成分Ｉ中のＲ−エナンチオマー含有率が、有効成分の総量に対して、７０重量％を越える、好ましくは８５重量％を越える、そして特に好ましくは９２重量％を越える含有率である鞭毛菌亜門卵菌綱を抑制するための組成物に関するものである。」（４頁３〜１４行）
２ｇ「更に、生存植物に関して、病原体は、有効成分ＩのＲ−エナンチオマーにより示される活性は前記ラセミ体を用いる場合と比較して複数倍高く、且つ予想される如く正に２倍高いというわけではないことを示した。前記活性は、前記ラセミ体の場合よりも、２０倍ないし３０倍、特定条件下では１００倍まで、高くなり得る。」（５頁１〜４行）
　
（ウ）この出願の優先権主張日前に頒布された刊行物である刊行物３には、以下の事項が記載されている（当審による仮訳）。
　
３ａ「１．  メタラキシルをベースとする殺菌性２または３−成分組成物であって、該メタラキシルの７０重量％より多くがＲ−エナンチオマーであり（Ｉ）、そして該組成物が他の成分として：
IIＡ）マンゼブ、IIＢ）クロロタロニル、IIＣ）銅塩、IIＤ）フォルペット、IIＥ）フルアジナムまたはIIＦ）シモキサニルを含み、IIＦ）を使用する場合にIIＡないしIIＥから選択された第三の成分もまた存在し得る組成物。・・・
４．メタラキシルが９２重量％より多いＲ−エナンチオマー含量をもつ請求項３に記載の組成物。・・・」（特許請求の範囲）
３ｂ「本発明は７０重量％より多いＲ−エナンチオマー含量をもつメタラキシルをベースとする殺菌性(fungicidal)の２および３成分混合物、および卵菌類(Oomycetes)の発生(infestation)を防除および予防することにおけるそれらの使用に関する。このメタラキシル成分を有効成分Ｉと呼ぶ。」（１頁２〜５行）
３ｃ「全く驚いたことには、純粋なまたは７０％より多くの形態でのＲ−メタラキシルが、殺菌剤成分IIＡないしIIＦとの混合物において、ある場合ではラセミ体をベースとする従来の公知の混合物の作用を１０倍だけ超える相乗的に増大した作用を達成することが今見いだされた。Ｒ−エナンチオマーよりなるラセミ体の半分では約２または、せいぜい３の倍だけが予想されることが示される。
　この完全に予想出来ない結果とともに、本発明は、技術の著しい強化をなしそして環境保護の手段において植物における卵菌類を防除するために使用される殺菌剤の総量を減少させることの可能な方法を示す。」（２頁３〜１１行）
３ｄ「適当な目的作物は、特に、ジャガイモ、ブドウ、ホップ、トウモロコシ、サトウキビ、タバコ、野菜（トマト、パプリカ、レタス等）およびまたバナナ、天然ゴム植物ならびに芝地および鑑賞用植物である。」（４頁２〜５行）
３ｅ「
生物学的実施例
　与えられた有効成分の、例えば２つの殺菌剤の組合せに対する予想される作用ＥはいわゆるCOLBYの式に従い、以下のように計算できる（・・・）：
mg a.i./ｌ＝１リットル当たりの有効成分のミリグラム数またはその倍数
Ｘ＝　ｐmg a.i./ｌにおける殺菌剤Ｉによる作用％
Ｙ＝　ｑmg a.i./ｌにおける殺菌剤IIによる作用％
Ｅ＝　ｐ＋ｑmg a.i./ｌ施用割合における殺菌剤Ｉ＋IIの予想される作用（相加作用）
即ち、COLBYによれば：
　　　Ｅ＝Ｘ＋Ｙ　−　Ｘ・Ｙ／１００
　実際に得られた作用（Ｏ）が予想される作用より大きい場合は、組成物の作用が優加法性である（superadditive）、即ち相乗作用がある。」（６頁３〜２０行）
　
ウ　刊行物１に記載された発明
　刊行物１には、「トウモロコシ種子用の殺菌剤」（摘示１ａ）として、「スペクトル制御を広げるべく」、種々の殺菌剤について検証したことが記載されており（摘示１ｂ）、その一例として、摘示１ｄの表１には、「ＣＧＡ１７３５０６＋メタラキシル」の混合物を、「種子100kgの含有量」として「5.0＋2.0g」使用した場合の、菌に対する抑制結果が記載されており、「サンプルＡ」の「Fusariumu spp.」及び「Penicillium sp.」、並びに、「サンプルＢ」の「Fusariumu spp.」及び「Penicillium sp.」についての抑制率は、それぞれ、「30.5」及び「78.3」、並びに、「30.2」及び「66.5」（いずれも単位は％）である。
　ここで、刊行物１には、「メタラキシル」の異性体について言及されていないが、従来市販のメタラキシルは、ラセミ体であることが一般的であるので、異性体についての言及がない以上、引用発明の「メタラキシル」も、特定の異性体ではなく、ラセミ体であると解するのが自然である。
　そうすると、刊行物１には、ＣＧＡ１７３５０６とメタラキシル（ラセミ体）からなる混合物が、一定程度の抑制率を有するものとして記載されているので、「殺菌剤」として記載されているということができる。
　また、前記含有量における「5.0」の単位が不明であるが、「5.0＋2.0g」という順序からみて、「ＣＧＡ１７３５０６」の含有量を指すものと認められ、さらに、表１において、「メタラキシル」及び「ＣＧＡ１７３５０６」が、単独でそれぞれ「2.0g」、「5.0ml」使用されていることからすると、上記「5.0」は、「5.0ml」であるものと認められる。
　
　そうすると、刊行物１には、
「ＣＧＡ１７３５０６とメタラキシル（ラセミ体）からなり、その種子100kgの含有量が、5.0ｍｌ：2.0gである、トウモロコシ種子用の殺菌剤。」
の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
　
エ　対比
　本願補正発明と引用発明とを対比する。
　引用発明の「トウモロコシ種子用の殺菌剤」は、上記２種の化合物からなる殺菌性二成分組成物であるということができ、他方、本願補正発明の「殺菌性二成分組成物」は、標的作物や施用手段がそもそも特定されないものであるが、平成１９年６月１２日付け及び平成２０年１月１６日付けの手続補正により補正された明細書（以下、「本願補正明細書」という。）の段落【００１７】及び段落【００１８】を参酌すれば、トウモロコシ種子用を包含することも明らかである。よって、引用発明の「トウモロコシ種子用の殺菌剤」は、本願補正発明の「殺菌性二成分組成物」に相当する。
　そして、引用発明の「ＣＧＡ１７３５０６」は、一般名がフルジオキソニルであり（審決注：一般名については、C D S Tomlin, The Pesticide Manual, 2006, BCPC, p.483「380 fludioxonil」の項参照。）、引用発明の「メタラキシル（ラセミ体）」と、本願補正発明の「メタラキシルの９２重量％より多くがＲ−エナンチオマー（Ｉ）」であるものは、共にメタラキシルであるといえるから、引用発明と本願補正発明は、いずれも、メタラキシルを含有し、別の成分としてフルジオキソニルを含有する点で共通する。なお、引用発明は、フルジオキソニル（ＣＧＡ１７３５０６）の含有量が「ｇ」で表されていないので、両成分の重量比が明らかでない。
　そうすると、両者は、
「メタラキシルを含有し、別の成分ＩＩとしてフルジオキソニルを含有する殺菌性二成分組成物。」
である点で一致し、以下の点で相違するといえる。
　
Ａ　本願補正発明においては、メタラキシルを「基材にする」のに対し、引用発明においては、それが明らかでない点
Ｂ　メタラキシルが、本願補正発明においては、「メタラキシルの９２重量％より多くがＲ−エナンチオマー（Ｉ）」であるものであり、ＩＩとの重量比が、「Ｉ：ＩＩ＝１０：１ないし１：３０」であるのに対し、引用発明においては、「ラセミ体」であって、ＩＩとの重量比が明らかではない点
（以下、それぞれ「相違点Ａ」、「相違点Ｂ」という。）
　
　以下、これらの相違点について検討する。
　
オ　検討
（ア）相違点Ａについて
　上記エで述べたとおり、引用発明と本願補正発明は、いずれも、殺菌性二成分組成物中に、メタラキシルを含有し、別の成分ＩＩとしてフルジオキソニルを含有する点で共通するので、本願補正発明において、メタラキシルを「基材にする」と特定したことにより、組成物として実質的な差異があるとはいえない。
　よって、相違点Ａは実質的な相違点であるとはいえない。
　
（イ）相違点Ｂについて
　刊行物２には、「Ｒ−エナンチオマー含有率が９２重量％を越える」、「メタラキシル・・・から選択された鞭毛菌亜門卵菌綱(Oomycetes)抑制殺菌剤を基剤とする、土壌中で改良された分解性を有する殺菌剤組成物」（摘示２ａ）が記載されており、上記卵菌綱は「トウモロコシ」（摘示２ｂ）等を攻撃するものであるから、トウモロコシ用の殺菌剤組成物が記載されているといえる。
　そして、刊行物２には、メタラキシルのようなアシルアラニン殺菌剤を「土壌使用」した場合に、「土壌はアシルアラニン殺菌剤の累積的負荷を受ける可能性があり、・・・環境的に有害であり、特に、地下水に対して有害である」（摘示２ｃ）が、「Ｒ−エナンチオマー含有率が増大するに伴って、土壌の分解性は改良され」（摘示２ｆ）、「Ｒ−エナンチオマー含有率が、有効成分の総量に対して、７０重量％を越える、・・・特に好ましくは９２重量％を越える含有率である」メタラキシルを使用すると、「土壌中の明らかに良好な生物分解性・・・に達成される」（摘示２ｅ、２ｆ）ことが記載されている。
　加えて、「１９７５年・・・以降、一層殺菌剤的に有効な成分はやはりＲ−エナンチオマーであるという事実が公知であった」（摘示２ｄ）ところ、Ｒ−エナンチオマーの活性が２倍高い程度という予想を超えて、「Ｒ−エナンチオマーにより示される活性は前記ラセミ体を用いる場合と比較して複数倍高く」、「２０倍ないし３０倍、特定条件下では１００倍まで、高くなり得る」（摘示２ｇ）ことも記載されている。
　また、刊行物３には、「メタラキシルをベースとする殺菌性２または３−成分組成物」であって、該メタラキシルが「該メタラキシルの９２重量％より多いＲ−エナンチオマー含量をもつ」ものであり（Ｉ）、「そして該組成物が他の成分として：IIＡ）マンゼブ、・・・またはIIＦ）シモキサニル」を含む組成物（摘示３ａ）が、「ラセミ体をベースとする従来の公知の混合物の作用を１０倍だけ超える相乗的に増大した作用を達成することが今見いだされた」（摘示３ｃ）ことが記載されており、「適当な目的作物」として、「トウモロコシ」（摘示３ｄ）が挙げられている。また、該「相乗的に増大した作用」は、「COLBYの式」の計算によって導かれたものとの比較によって示された相乗効果である（摘示３ｅ）。
　そうすると、刊行物２には、メタラキシルを、ラセミ体から、「９２重量％より多くがＲ−エナンチオマー」であるものに変えると、活性が「２０ないし３０倍」高くなることが記載され、しかも、土壌の生物分解性も高くなることが記載されており、刊行物３には、メタラキシルと数種の殺菌剤のいずれかとの混合物においても、メタラキシルの「９２重量％より多いＲ−エナンチオマー含量をもつ」ものが、「ラセミ体をベースとする従来の公知の混合物」に比べ、「１０倍」程度の相乗効果を有することが記載されているといえる。
　そして、引用発明の殺菌剤も、栽培農家での実験において、種子サンプルを土壌にまいて実験を行っていることから、トウモロコシを含む作物に対し、土壌使用を行う刊行物２及び３と同様の課題を有しているといえるので、メタラキシルのラセミ体よりも相乗効果を有することが期待でき、かつ、土壌の生物分解性も高くなることが期待される、「メタラキシルの９２重量％より多くがＲ−エナンチオマー（Ｉ）」であるものを、メタラキシル（ラセミ体）に代えて用いることは、当業者が容易に想到し得ることである。
　また、その際、「メタラキシルの９２重量％より多くがＲ−エナンチオマー（Ｉ）」とフルジオキソニルとの重量比を、当業者が実験を通じて至適な効果を有する重量比を含む範囲に特定し、例えば、「１０：１ないし１：３０」という広範な範囲に設定することは適宜なし得ることに過ぎず、該範囲が、引用発明のメタラキシル（ラセミ体）とＣＧＡ１７３５０６（フルジオキソニル）の含有量である「その種子100kgの含有量が、5.0ｍｌ：2.0g」と大きく隔たりのある範囲であるともいえない。
　
　したがって、引用発明において、メタラキシル（ラセミ体）を、「メタラキシルの９２重量％より多くがＲ−エナンチオマー（Ｉ）」であるものとし、ＩＩとの重量比を、「Ｉ：ＩＩ＝１０：１ないし１：３０」とすることは、当業者が容易に想到し得ることである。
　
（ウ）本願補正発明の効果について
（ウ−１）本願補正明細書の段落【００３４】〜【００３７】には、「殺菌作用」として、コルビの式に従う「相乗作用」が「（高いＲ−エナンチオマー含量の）メタラキシルとフルジオキソニルの混合物の施用で観察」されること、かつ、「土壌中の分解速度が、メタラキシルのラセミ体とフルジオキソニルからなる混合物より２ないし４倍の速さである」ことが記載されているから、本願補正発明の効果は、「相乗作用を示す高い殺菌作用と、土壌中の速い分解速度」であるといえる。
　しかし、上記（イ）で述べたように、刊行物２には、メタラキシルを、ラセミ体から、「９２重量％より多くがＲ−エナンチオマー」であるものに変えると、活性が「２０ないし３０倍」高くなることが記載され、しかも、土壌の生物分解性も高くなることが記載されており、刊行物３には、メタラキシルと数種の殺菌剤のいずれかとの混合物においても、メタラキシルの「９２重量％より多いＲ−エナンチオマー含量をもつ」ものが、「ラセミ体をベースとする従来の公知の混合物」に比べ、「１０倍」程度の相乗効果を有することが記載されているから、引用発明のメタラキシル（ラセミ体）を、「９２重量％より多くがＲ−エナンチオマー」であるものとすることにより、活性がラセミ体より高い相乗効果を有するものとなり、かつ、ラセミ体と比べて土壌中の分解速度が速くなることは当業者が予測し得る程度のものである。
　よって、本願補正発明の上記効果は、当業者が予測し得る程度のものであり、格別顕著なものとはいえない。
　
（ウ−２）請求人は、平成２０年２月２９日付けの手続補足書において、実験成績証明書及び宣言書と題した各書面に追加実験を行った結果を記載しているので、該実験の結果について検討する（なお、平成１９年６月１２日付けの手続補足書においても実験成績証明書を提出しているが、平成２０年２月２９日付けの手続補足書における実験成績証明書と実質的に同内容であり、後者において、より詳細な条件等の説明が付されている点で異なる。）。
　
　該実験成績証明書には、メタラキシルのＲ−エナンチオマーが９２％以上である化合物とフルジオキソニルとの配合割合（ｐ＋ｑ、ｐ＋ｒ）を変えたＡ及びＢの混合物（Ａ＋Ｂ）が、単一成分（Ａ又はＢ）との比較において、「相乗作用」を示すことが記載されている。
　しかし、刊行物１において、ラセミ体ではあるもののメタラキシルとフルジオキソニルの混合物について一定程度の菌に対する抑制効果が示されており、摘示１ｄにおける「サンプルＡ」の「Penicillium sp.」の結果からみて、メタラキシル単独では、かえってマイナスの作用を及ぼすにも関わらず、「ＣＧＡ１７３５０６＋メタラキシル」では、ＣＧＡ１７３５０６単独よりも高い抑制効果を有しているから、ラセミ体であっても相乗作用を示す場合もあることが記載されているといえる。
　そして、メタラキシルの９２重量％より多くがＲ−エナンチオマーであるものとしたことにより、ラセミ体に比べて、菌に対する抑制効果が増大し、他の殺菌剤との混合においても相乗作用を示す程度の高い抑制効果を得られることは、上記（イ）で述べたように、刊行物２及び３の記載から当業者が容易に想到し得ることであるから、メタラキシルの９２重量％より多くがＲ−エナンチオマーであるものとフルジオキソニルとを組み合わせた際の効果が相乗効果となることも当業者が予測し得ることであり、該効果が格別顕著なものであるとはいえない。
　
　また、上記宣言書の実験は、メタラキシル（ラセミ体）とフルジオキソニルの混合物と、メタラキシルのＲ−エナンチオマーとフルジオキソニルの混合物における活性を比較するものであり、いずれの混合比においても、メタラキシルのＲ−エナンチオマーを用いた場合の方が活性が高く、比較係数が２．６〜４．９であることが示されている（なお、該実験における「メタラキシルのＲ−エナンチオマー」とは、Ｒ−エナンチオマーが１００％のものであるのか、含有率が高いものであるのか不明であるが、上記実験成績証明書で「メタラキシルのＲ−エナンチオマーが９２％以上である化合物」を使用しているので、同程度以上のＲ−エナンチオマー含有率であると考えられる。）。
　請求人は、該実験の結果について、混合比を変化させた場合の活性の増減が、メタラキシル（ラセミ体）とメタラキシル（Ｒ−エナンチオマー）とで異なることを根拠として、「メタラキシル（ラセミ体）を使用した場合に生ずる相乗効果と、メタラキシル（Ｒ−体）を使用した場合に生ずる相乗効果には何等相関関係が」なく、「本願請求項に係る成分Ｉと成分ＩＩの組み合わせが有する殺菌作用の効果は、ラセミ体のメタラキシルと成分ＩＩの組み合わせが有する殺菌作用と同等どころか、その値を遙かに超える相乗的な効果であることを示すものであり、しかもこれら二つの効果の間に相関関係が全くないことをも示すものであり、・・・たとえ当業者であっても容易に予測することができない」（平成２０年２月２９日付けの審判請求書の手続補正書（３）（ｃ））と主張する。
　しかし、上記宣言書の実験は、メタラキシルが、「ラセミ体」であるか、「Ｒ−エナンチオマー」であるかのみが異なるという条件下において、いずれの混合比においても、Ｒ−エナンチオマーの活性がラセミ体より数倍高かったという結果を示すのであるから、ラセミ体とＲ−エナンチオマーの差異による効果の差異が示されたものであるといえ、「何等相関関係がない」という請求人の上記主張は採用することができない。
　そして、上記（イ）で述べたように、刊行物２には、メタラキシルを、ラセミ体から、「９２重量％より多くがＲ−エナンチオマー」であるものに変えると、活性が「２０ないし３０倍」高くなることが記載され、刊行物３においては、「１０倍」程度の相乗効果を有することが記載されているところ、上記宣言書の実験における比較係数が２．６〜４．９であるという効果は、格別顕著なものであるとはいえない。
　よって、該実験成績証明書及び該宣言書の実験の結果を参酌しても、上記（ウ−１）の判断が左右されるものではない。
　
カ　まとめ
　以上のとおり、本願補正発明は、その出願前（優先権主張日前）に頒布された刊行物１〜３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。よって、本願補正発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
　
３　補正の却下の決定のむすび 
　したがって、上記補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、その余のことを検討するまでもなく、本件補正は、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
１　本願発明
　平成２０年１月１６日付けの手続補正は、上記のとおり却下されたので、この出願の請求項１〜１２に係る発明は、平成１９年６月１２日付けの手続補正により補正された明細書（以下、「本願明細書」という。）の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜１２に記載された事項により特定されるとおりのものであると認められるところ、その請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりである。
　
　「メタラキシル（metalaxyl）を基材にする殺菌性二成分組成物であって；上記メタラキシルの７０重量％より多くがＲ−エナンチオマー（Ｉ）でありそして上記組成物が別の成分ＩＩとしてフルジオキソニル（fludioxonil）を含有し、ＩとＩＩの重量比がＩ：ＩＩ＝１０：１ないし１：３０である、殺菌性二成分組成物。」
　
２　原査定の拒絶の理由の概要 
　本願発明についての原査定の拒絶の理由は、本願発明は、「その出願前に日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。」というものである。
　
 　　　　　　　　　　　　　　　記 
刊行物１：ANDREA C. et al., FITOPATOLOGIA BRASILEIRA, 1995, Vol.20, No.4, p.585-590
刊行物２：国際公開第９６／１５５９号パンフレット
刊行物３：国際公開第９６／１５６０号パンフレット
（上記「第２　２（２）ア」の刊行物１〜３に同じ。）
　
３　刊行物に記載された事項
　刊行物１〜３に記載された事項は、上記「第２ ２（２）イ」に記載したとおりである。
　
４　刊行物１に記載された発明
　先に「第２ ２（２）ウ」で述べたのと同様の理由により、刊行物１には、
「ＣＧＡ１７３５０６とメタラキシルからなり、その種子100kgの含有量が、5.0ｍｌ：2.0gである、トウモロコシ種子用の殺菌剤。」
の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
５　本願発明と引用発明との対比
　本願発明は、本願補正発明の「９２重量％より多く」を、「７０重量％より多く」としたものに相当するから、先に「第２ ２（２）エ」で述べた点を踏まえて、本願発明と引用発明を対比すると、両者は、
「メタラキシル（Ｉ）を含有し、別の成分ＩＩとしてフルジオキソニルを含有する殺菌性二成分組成物。」
である点で一致するが、以下の点で相違するといえる。
　
Ａ’　本願発明においては、メタラキシル（Ｉ）を「基材にする」のに対し、引用発明においては、それが明らかでない点
Ｂ’　メタラキシルが、本願発明においては、「メタラキシルの７０重量％より多くがＲ−エナンチオマー（Ｉ）」であるものであり、ＩＩとの重量比が、「Ｉ：ＩＩ＝１０：１ないし１：３０」であるのに対し、引用発明においては、「ラセミ体」であって、ＩＩとの重量比が明らかではない点
（以下、それぞれ「相違点Ａ’」、「相違点Ｂ’」という。）
　
　以下、これらの相違点について検討する。
　
６　検討
（１）相違点Ａ’について
　相違点Ａ’は相違点Ａと同じであるから、先に「第２ ２（２）オ（ア）」で述べたのと同様の理由により、相違点Ａ’は実質的な相違点であるとはいえない。
　　
（２）相違点Ｂ’について
　本願補正発明の「９２重量％より多く」が、本願発明の「７０重量％より多く」に包含されることは明らかであり、刊行物２及び３には、「７０重量％」より多い「Ｒ−エナンチオマー」含量についても記載されているから（摘示２ａ、２ｅ、２ｆ、３ａ〜３ｃ）、先に「第２ ２（２）オ（イ）」で相違点Ｂについて述べたのと同様の理由により、引用発明において、メタラキシル（ラセミ体）を、「メタラキシルの７０重量％より多くがＲ−エナンチオマー（Ｉ）」であるものとし、ＩＩとの重量比を、「Ｉ：ＩＩ＝１０：１ないし１：３０」とすることは、当業者が容易に想到し得ることである。
　
（３）本願発明の効果について
　本願発明は、本願明細書の段落【００３４】〜【００３７】の記載からみて、「殺菌作用」として、コルビの式に従う「相乗作用」が「（高いＲ−エナンチオマー含量の）メタラキシルとフルジオキソニルの混合物の施用で観察」されること、かつ、「土壌中の分解速度が、メタラキシルのラセミ体とフルジオキソニルからなる混合物より２ないし４倍の速さである」ことが記載されているから、本願補正発明の効果は、「相乗作用を示す高い殺菌作用と、土壌中の速い分解速度」であるといえる。
　しかしながら、本願発明の上記効果は、先に「第２ ２（２）オ（ウ）」で述べたのと同様の理由により、当業者が予測し得る程度のものであり、格別顕著なものとはいえない。
　
７　まとめ
　したがって、本願発明は、その出願前（優先権主張日前）に頒布された刊行物１〜３に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
８　請求人の主張について
　請求人は、平成２２年６月２５日付けの回答書（２）において、
「刊行物１乃至刊行物３に記載の発明は、刊行物１に記載のＣＧＡ１７３５０６（フルジオキソニル）とメタラキシル（ラセミ体）とを含有する殺菌剤組成物において、当業者がラセミ体のメタラキシルをＲ体のメタラキシルに置き換えるという動機付けにはならないものと確信する。・・・
　・・・相乗効果の発現は正に偶然の産物であり、時には、相乗効果を生み出すこととなった化合物の組合せ自体が偶然或いは計画外の出来事であることすらある。・・・
　・・・刊行物１・・・の結果は、ＣＧＡ１７３５０６とメタラキシル（ラセミ体）との併用による相乗効果が安定に得られるものでなく、偶発的なものである点を示すものであり、刊行物１に記載される結果に基づいて『ＣＧＡ１７３５０６＋メタラキシル（ラセミ体）の混合物には相乗効果が認められる』と確実に予測することはできない。
　仮に、刊行物１の発明に基づいて、当業者が相乗効果の発現を期待して種々の組合せを検討したとしても、フルジオキソニルをそのままにメタラキシルの異性体との組合せを検討するとは限らず、当業者であれば、メタラキシルをそのままにフルジオキソニルの変形体との組合せについて検討するであろうし、或いは、一方を代えるのではなく、２種の化合物に更なる化合物を組合せることを検討するであろう。」と主張する。
　しかし、上記「第２ ２（２）ウ」（及び「第３　４」）で述べたように、刊行物１には、ＣＧＡ１７３５０６（フルジオキソニル）とメタラキシル（ラセミ体）とからなるトウモロコシ種子用殺菌剤が、菌に対する抑制効果を有するものとして記載されているといえるのであり、また、刊行物１の摘示１ｄにおける「サンプルＡ」の「Penicillium sp.」の結果からみて、メタラキシル単独では、かえってマイナスの作用を及ぼすにも関わらず、「ＣＧＡ１７３５０６＋メタラキシル」では、ＣＧＡ１７３５０６単独よりも高い抑制効果を有しているから、ラセミ体であっても相乗効果を有する場合もあることが記載されているといえる。
　そして、上記「第２ ２（２）オ（イ）」（及び「第３　６（２）」）で述べたように、上記刊行物２及び３の記載に接した当業者が、刊行物１に記載のメタラキシルとフルジオキソニルとの組み合わせにおいても、活性の増大及び土壌における速い分解速度を期待し、引用発明のメタラキシル（ラセミ体）に代えて、メタラキシル（Ｒ−エナンチオマー）とすることは自然なことであるといえ、「そのままにメタラキシルの異性体との組合せを検討するとは」限らないという主張は採用することができず、請求人の上記主張によっても、上記６の判断が左右されるものではない。
　
第４　むすび 
　以上のとおり、本願発明は、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものであるから、その余のことを検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。 
　よって、結論のとおり審決する。