【事件の表示】
　平成　９年特許願第５３２５５３号「ヒト腫瘍壊死因子δおよびε」拒絶査定不服審判事件〔平成　９年　９月１８日国際公開、ＷＯ９７／３３９０２、平成１３年　２月　６日国内公表、特表２００１−５０１４５３〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　
　本願は，１９９６年（平成８年）３月１４日を国際出願日とする出願であって，平成２０年７月１５日付で特許請求の範囲についての手続補正がなされたが，平成２０年９月２９日付で拒絶査定がなされ，これに対し，平成２１年１月５日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに，同年２月３日付で特許請求の範囲についての手続補正がなされたものである。
　
第２　平成２１年２月３日付の手続補正についての補正却下の決定
　
［補正却下の決定の結論］
　平成２１年２月３日付の手続補正を却下する。
　
［理由］
１　平成２１年２月３日付の手続補正
　
　本件補正により，特許請求の範囲の請求項１は，平成２０年７月１５日付で補正された，
「以下からなる群から選択されるポリヌクレオチドを含む，単離されたポリヌクレオチド：
　(a)以下のアミノ酸配列を含むポリペプチドをコードするポリヌクレオチド：
；
　(b)以下のアミノ酸配列を含むポリペプチドをコードするポリヌクレオチド：
；
　(C)（ａ）または（ｂ）のポリヌクレオチドに相補的なポリヌクレオチドに，ストリンジェントな条件下でハイブリダイズするポリヌクレオチドであって，免疫応答を刺激し得る，ポリペプチドをコードする，ポリヌクレオチド；
　(d)１〜10個のアミノ酸の置換，付加または欠失によって，(a)または(b)のポリヌクレオチドによってコードされるポリペプチドから誘導される，ポリペプチドであって，免疫応答を刺激し得る，ポリペプチドをコードする，ポリヌクレオチド；
　(e)(a)，(b)，(c)または(d)のポリヌクレオチドに相補的であるポリヌクレオチド；および
　(f)(a)，(b)，(c)，(d)または(e)のポリヌクレオチドの少なくとも15塩基からなるポリヌクレオチド。」から，
　
「以下からなる群から選択されるポリヌクレオチドを含む，単離されたポリヌクレオチド：
　(a)以下のアミノ酸配列を含むポリペプチドをコードするポリヌクレオチド：
【化１】
；
　(b)以下のアミノ酸配列を含むポリペプチドをコードするポリヌクレオチド：
【化２】
；
　(C)（ａ）または（ｂ）のポリヌクレオチドに相補的なポリヌクレオチドに，ストリンジェントな条件下でハイブリダイズするポリヌクレオチドであって，免疫応答を刺激
する能力を有す
　(d)１〜10個のアミノ酸の置換，付加または欠失によって，(a)または(b)のポリヌクレオチドによってコードされるポリペプチドから誘導される，ポリペプチドであって，免疫応答を刺激
する能力を有す
　(e)(a)，(b)，(c)または(d)のポリヌクレオチドに相補的であるポリヌクレオチド；および
　(f)(a)，(b)，(c)，(d)または(e)のポリヌクレオチドの少なくとも15塩基からなるポリヌクレオチド。」に補正された。
　
　本件補正は，補正前の請求項１において発明特定事項であった「免疫応答を刺激し得る」を，「免疫応答を刺激する能力を有する」に変更するものである。しかし，両者は表現こそ異なるが，実質的な意味内容に変わりはないものである。
　これについて，請求人は，審判請求書において，本件補正は，「請求項１をより明確にする補正」であると主張しているが，より明確にすることと，明りょうでない記載を釈明することは異なるものである。すなわち，「明りょうでない記載の釈明」とは，その文理上はそれ自体意味の明らかでない記載など，明細書，特許請求の範囲又は図面の記載に不備を生じさせている記載について，それ本来の意味内容を明らかにすることであり（審判便覧５４−１０），「明りょうでない記載の釈明」を目的とする補正は，拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項についてするものに限られている（特許法第１７条の２第４項第４号（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前のもの））。
　本件補正前の「免疫応答を刺激し得る」という記載はそれ自体で明りょうであり，それについて特許法第３６条第６項第２号の規定を満たしていないとの拒絶の理由も通知されていない。
　したがって，本件補正は，明りょうでない記載の釈明を目的とするものに該当しないことは明らかである。また，実質的な意味内容を変更するものでもないから，特許請求の範囲の限定的減縮，誤記の訂正，又は請求項の削除を目的とするものにも該当しない。
　したがって，本件補正は，平成１４年法律第２４号改正附則第２条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明
　
　平成２１年２月３日付の手続補正は上記のとおり却下されたので，本願の請求項１〜３０に係る発明は，平成２０年７月１５日付の手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜３０に記載された事項により特定されるものであり，そのうち，請求項１に係る発明（以下，「本願発明１」という。）は，以下のとおりのものである。
　
「以下からなる群から選択されるポリヌクレオチドを含む，単離されたポリヌクレオチド：
　(a)以下のアミノ酸配列を含むポリペプチドをコードするポリヌクレオチド：
；
　(b)以下のアミノ酸配列を含むポリペプチドをコードするポリヌクレオチド：
；
　(C)（ａ）または（ｂ）のポリヌクレオチドに相補的なポリヌクレオチドに，ストリンジェントな条件下でハイブリダイズするポリヌクレオチドであって，免疫応答を刺激し得る，ポリペプチドをコードする，ポリヌクレオチド；
　(d)１〜10個のアミノ酸の置換，付加または欠失によって，(a)または(b)のポリヌクレオチドによってコードされるポリペプチドから誘導される，ポリペプチドであって，免疫応答を刺激し得る，ポリペプチドをコードする，ポリヌクレオチド；
　(e)(a)，(b)，(c)または(d)のポリヌクレオチドに相補的であるポリヌクレオチド；および
　(f)(a)，(b)，(c)，(d)または(e)のポリヌクレオチドの少なくとも15塩基からなるポリヌクレオチド。」
　
第４　原査定における拒絶の理由
　
　原査定の拒絶の理由となった，平成２０年１月７日付で通知した拒絶理由の概要は，本願発明１に係るポリペプチドまたはポリヌクレオチドについて，本願明細書の記載をみても，アミノ酸配列分析に起因する推定に留まっており，該ポリペプチドまたはポリヌクレオチドが具体的な有用性（機能）を有すると高い蓋然性をもって判断できる具体的で明確かつ客観的な根拠は本願明細書中に何ら記載されていないから，本願発明１は特許法第２９条第１項柱書きに規定する要件を満たしておらず，また，本願発明１について，発明の詳細な説明の記載は特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていない，というものである。
　
第５　当審の判断
　
１　はじめに
　一般に，化学物質の発明は，新規で，産業上利用できる化学物質（すなわち有用性のある化学物質）を提供することにその本質があると解され，その化学物質が遺伝子等の，元来，自然界に存在する物質であって，その有用性が不明である場合には，単に存在を明らかにした，確認したというだけでは発見にとどまるものであり，自然界に存在した状態から分離し，一定の加工を加えたとしても，物の発明としては，いまだ産業上利用できる化学物質を提供したとはいえないものというべきであり，その有用性が明らかにされることで，初めて産業上利用できる発明として成立したものと認められるものと解すべきである（知財高判平成１７年１０月１９日判決（平成１７年（行ケ）第１００１３号）。
　そして，遺伝子関連の化学物質発明においてその有用性が明らかにされる必要があることは，明細書の発明の詳細な説明の記載要領を規定した特許法第３６条第４項の実施可能要件についても同様である。なぜならば，当業者が，当該化学物質の発明を実施するためには，出願当時の技術常識に基づいて，その発明に係る物質を製造することができ，かつ，これを使用することができなければならないところ，発明の詳細な説明中に有用性が明らかにされていなければ，当該発明に係る物質を使用することはできないからである。
　
　本願発明１は，ポリヌクレオチドに係るものであるが，その選択肢(a)〜(d)のポリヌクレオチドは，ポリペプチドをコードするものであるので，本願明細書中に当該ポリペプチドの「有用性」が明らかにされているか否かが問題となる。そこで，以下検討する
　
２　本願明細書の記載
　「新規のＴＮＦδおよびＴＮＦεと呼ばれる，図１および図２に示されるアミノ酸配列とヒトＴＮＦαおよびＴＮＦβのような腫瘍壊死因子ファミリー中の他のタンパク質の既知のアミノ酸配列との間の相同性によって腫瘍壊死因子リガンドであると仮説的に同定されている新規のポリペプチドを提供することが本発明の目的である。」（３頁１６〜２０行）と記載され，
　「本発明のヒトＴＮＦδは，寄託されたクローンにおけるヒトＴＮＦδをコードするｃＤＮＡの配列決定の結果によって示されるように，ＴＮＦリガンドスーパーファミリーの他のタンパク質に構造的に関連する。このようにして得られたｃＤＮＡ配列を，図１に示す。これは，推定分子量約２５．８７１ｋＤａを有する約２３３アミノ酸残基のタンパク質をコードするオープンリーディングフレームを含む。このタンパク質は，公知のタンパク質のうち，ＴＮＦαに最も高い相同性を示す。図１のＴＮＦδの全アミノ酸配列は，ＴＮＦαのアミノ酸配列に対して約３８％の同一性を有する。」（１５頁１４〜２０行）と記載され，
　「本発明のヒトＴＮＦεは，寄託されたクローンにおけるヒトＴＮＦεをコードするｃＤＮＡの配列決定の結果によって示されるように，ＴＮＦリガンドスーパーファミリーの他のタンパク質に構造的に関連する。このようにして得られたｃＤＮＡ配列を，図２に示す。ＴＮＦε配列は，図１に示されるＴＮＦδの配列とほとんど同一であり，最初の５０アミノ酸およびアミノ酸８６からアミノ酸９２を含むＴＮＦδの領域を含まない。従って，ＴＮＦεは，ＴＮＦδのスプライシング改変体である。ＴＮＦεは，１６８アミノ酸残基を含み，そして図２の配列は，Ｎ−末端疎水性領域を全く含まないＴＮＦεの成熟タンパク質を示す。このタンパク質は，ＴＮＦαに対して最も高い相同性を示す。図２のＴＮＦεは，ＴＮＦαのアミノ酸配列に対して約２０％の同一性を有する。」（１５頁２６行〜１６頁５行）と記載され，
　「本発明のポリペプチドは，新生物形成（例えば，腫瘍細胞増殖）を阻害するために使用され得る。本発明のポリペプチドは，アポトーシスおよび特定の細胞への細胞障害性を介して腫瘍の破壊を担い得る。本発明のポリペプチドはまた，接着細胞（例えば，ＬＦＡ−１）のアップレギュレーションを誘導し，それゆえ，創傷治癒のために使用され得る。本発明のポリペプチドはまた，増殖促進活性を必要とする疾患（例えば，再狭窄）の処置のために使用され得る。なぜなら，本発明のポリペプチドは，内皮起源の細胞における増殖効果を有するからである。それゆえ，本発明のポリペプチドはまた，内皮細胞発達において血管新生を調節するために使用され得る。本発明のポリペプチドはまた，Ｔ細胞の活性化を刺激し，それゆえ，種々の寄生虫感染，細菌感染，およびウイルス感染に対する免疫応答を刺激するために使用され得る。本発明のポリペプチドはまた，この点において，自己免疫疾患を処置および／または予防するために自己応答性のＴ細胞を排除するために使用され得る。自己免疫疾患の例には，Ｉ型糖尿病が挙げられる。」（４０頁１６〜２９行）と記載されている。
　そして，本願発明１の選択肢(a)のアミノ酸配列は図１のアミノ酸配列に一致し，その選択肢(b)のアミノ酸配列は図２のアミノ酸配列に一致するから，本願発明１に係るポリペプチドはＴＮＦδ又はＴＮＦεに相当するものと認められるが，その活性について，具体的な実験によって確認したことは記載されていない。
　
３　有用性についての判断
（１）本願明細書等について
　上記した発明の詳細な説明に記載された本願発明１に係るポリペプチドの機能は，いずれも具体的実験により確認されたものではなく，そのアミノ酸配列と従来知られているアミノ酸配列との比較により，相同性の高いとされたヒトＴＮＦαの知られた機能から予測されるものにすぎないものであり，しかも，本願発明１に係るポリペプチドとＴＮＦαのアミノ酸配列の相同性は約２０〜３８％にすぎず，同じ機能と推定できるほど配列相同性が高いとは到底いえないものであるから，本願発明１に係るポリペプチドの有用性を明らかにしたというには程遠いものある。
　したがって，本願明細書の記載と本願出願日における技術常識からは，本願発明１に係るポリペプチドについて，技術的に意味のある特定の用途が推認できるとはいえず，その有用性が明らかとはいえない。よって，本願発明１が，産業上利用できる発明として成立したものとも，その実施をすることができる程度に明確かつ十分に，発明の詳細な説明の記載がなされているものとも認められない。
　
（２）請求人の主張について
　請求人は，審判請求書等において，甲８〜１０号証（甲１０は甲６に同じ）を挙げて，本願発明１に係るポリペプチドは，ＴＮＦリガンドスーパーファミリーに属するものであり，免疫応答を刺激し得る機能を有するはずであるから，その有用性を認識できたと主張している。
　そこで，甲８〜１０号証をみると，例えば甲１０号証には，ＴＮＦリガンドスーパーファミリーには，ＴＮＦ，ＬＴα，ＬＴβ，ＣＤ２７Ｌ，ＣＤ３０Ｌ，ＣＤ４０Ｌ，４−１ＢＢＬ，ＯＸ４０Ｌ及びＦＡＳＬがあり（３３７８頁右欄１９〜２１行），これらは全て活性化されたＴ細胞で発現され，Ｔ細胞の増殖を誘導し，Ｔ細胞媒介性の免疫応答を刺激し得ることは記載されているが（３３８１頁右欄１〜１２行），これらリガンドの発現はそれぞれ独特であり，Ｔ細胞の活性化において各リガンドは異なる役割を果たしていることも記載され，例えば，ＣＤ３０Ｌは，ＴＮＦ，ＣＤ２７Ｌ，ＣＤ４０Ｌ及び４−１ＢＢＬに比べて，誘導速度が遅い点が指摘されている（３３８１頁１２〜１５行）。さらに，甲８及び９号証には，Ｔ細胞分布に与える影響や，誘導に必要な条件の違いにより，Ｔ細胞媒介性の免疫応答において，各リガンドは区別される役割を果たしていることも記載されている（甲８の８２頁本文２９〜３７行，甲９の１４６頁右欄５〜１２行）。
　そして，甲１０号証には，ＴＮＦ，ＬＴα，ＣＤ４０ＬはＢ細胞の増殖や抗体の産生を誘導し，ＴＮＦ，ＣＤ３０Ｌ，４−１ＢＢＬは活性化マクロファージで発現され，ＴＮＦ，ＬＴα，ＣＤ３０Ｌ及びＣＤ４０Ｌは細胞凝集を誘導し，ＩＣＡＭ−１のような接着分子をアップレギュレーションし，ＣＤ３０Ｌ及びＣＤ４０ＬはＢ７−１のような共刺激分子を発現させることが記載されており（３３８１頁１８行〜３３８２頁３行），さらに，ＴＮＦ，ＬＴα，ＣＤ３０Ｌ，４−１ＢＢＬ及びＦＡＳＬには，このファミリーに独特な細胞死（アポトーシス）を誘導する機能があることも記載されている（３３８２頁左欄１１行〜右欄２行）。
　これらの記載からすれば，ＴＮＦリガンドスーパーファミリーであれば，Ｔ細胞媒介性の免疫応答を刺激し得る機能を有する可能性はあるものの，ＴＮＦリガンドスーパーファミリーには他にも，Ｂ細胞の増殖，抗体の産生，接着分子や共刺激分子の産生，細胞死の誘導など，免疫応答に関わる様々な機能があり，これらの機能は全てのメンバーに共通するものではないから，Ｂ細胞の増殖，抗体の産生，接着分子や共刺激分子の産生，細胞死の誘導などの機能とは異なり，ＴＮＦリガンドスーパーファミリーであれば，必ずＴ細胞媒介性の免疫応答を刺激し得る機能を有しているとする合理的理由もなく，本願発明１に係るポリペプチドが，必ずＴ細胞媒介性の免疫応答を刺激し得る機能を有するということはできない。
　また仮に，本願発明１に係るポリペプチドが，Ｔ細胞媒介性の免疫応答を刺激し得る機能を有したとしても，本願出願日に知られているＴＮＦリガンドスーパーファミリーは，上記したように，Ｔ細胞媒介性の免疫応答において，各リガンドは区別される役割を果たしているのであり，単に「Ｔ細胞媒介性の免疫応答を刺激し得る」というだけでは，多様な生体反応を含む免疫応答のどれをどのようなＴ細胞がどのように刺激し得るのかが明らかになっていないのであり，この点が明らかにされなければ具体的には何に使用できるかが理解されないものである。
　したがって，本願発明１に係るポリペプチドが，ＴＮＦリガンドスーパーファミリーに属するとしても，その使用ができるような有用性が認識できたとは認められない。
　
　さらに，請求人は甲１〜２号証を挙げて，本願発明１に係るポリペプチドは，Ｂ細胞及びＴ細胞を活性化し，その活性化によってＴ細胞及びＢ細胞が媒介する免疫応答を刺激し得ることは確認されており，その有用性は明らかであると主張している。
　しかし，甲１〜２号証は本願出願後に頒布された文献であり，本願出願時において当業者に知られているものではないから，有用性を示す証拠として採用できない。
　仮にこれらの文献を考慮したとしても，甲１号証に示されているヒトAPRILは，本願のＴＮＦδのＮ末端側に１７個のアミノ酸が付加されたものであり，両者は構造を同じくするポリペプチドではない。そして，Ｎ末端から１７個のアミノ酸を削除すれば，元と同じ機能を有しているとはいえないものである。また，甲１〜２号証には，本願のTNFεに関する記載は何もない。
　したがって，仮に甲１〜２号証を考慮しても，本願発明１に係るポリペプチドの有用性が確認されたとはいえない。
　
（３）欠失置換付加体について
　本願発明１は，その選択肢(a)及び(b)にあるアミノ酸配列を含むポリペプ
チドをコードするポリヌクレオチドだけではなく，その選択肢(C)又は(d)にあるように，「相補的なポリヌクレオチドに，ストリンジェントな条件下でハイブリダイズするポリヌクレオチド」や，「1〜10個のアミノ酸の置換，付加または欠失によって誘導される・・・ポリペプチドをコードするポリヌクレオチド」を含むものであり，これらは，当該アミノ酸配列において１又は数個のアミノ酸残基が，欠失されたり，置換されたり，または付加されたものを含むものである。
　しかし，そもそも選択肢(a)及び(b)にあるアミノ酸配列を含むポリペプチドがどのような機能を有しているのか明らかにされていないことは，上記したとおりであるから，それからさらに１又は数個のアミノ酸残基を欠失置換付加させたものを含む，これらのポリペプチドがどのような機能を有しているのか明らかでないことはいうまでもないことである。
　これらの欠失置換付加を含むポリペプチドは一応「免疫応答を刺激し得る」ものに限定されてはいるが，上記したように，単に「免疫応答を刺激し得る」というだけでは具体的に何に使用できるのか明らかにされているとはいえないから，その有用性を理解することはできない。
　
　したがって，本願発明１は，産業上利用することができる発明であるとはいえず，特許法第２９条第１項柱書に規定する要件を満たしていないので，特許を受けることができないし，また，発明の詳細な説明の記載が，特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていない。
　　
第６　むすび
　
　以上のとおり，本願は，請求項１に係る発明について，特許法第２９条第１項柱書に規定する要件，及び，特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていないから，他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。
　
　よって，結論のとおり審決する。