【事件の表示】
　平成１０年特許願第５１９７１４号「免疫療法および改良ワクチン」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年　４月３０日国際公開、ＷＯ９８／１７７９９、平成１３年　６月　５日国内公表、特表２００１−５０７２１６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　
　本願は，１９９７年（平成９年）１０月２３日（パリ条約による優先権主張１９９６年１０月２３日，米国）を国際出願日とする出願であって，平成１９年１０月１８日付で拒絶査定がなされたが，平成２０年１月２８日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに，同年２月２７日付で特許請求の範囲についての手続補正書が提出されたものである。
　
第２　平成２０年２月２７日付の手続補正についての補正の却下の決定
　
［補正却下の決定の結論］
　平成２０年２月２７日付の手続補正を却下する。
　
［理由］
１．平成２０年２月２７日付の手続補正
　
（１）本件補正により，特許請求の範囲の請求項１は，
「a)IL-12，GM-CSF，IL-1，TNF-α，TNF-β，IL-2，IL-4，IL-5，IL-10，IL-15，IL-18，およびBL-1を含むグループから選択される免疫調節タンパク質をコードするヌクレオチド配列，およびb)免疫原をコードするヌクレオチド配列からなる，プラスミド。」から，
「a)TNF-α，TNF-β，IL-5，IL-10，IL-15，およびIL-18を含むグループから選択される免疫調節タンパク質をコードするヌクレオチド配列，およびb)免疫原をコードするヌクレオチド配列からなる，プラスミド。」に補正された。
　
（２）本件補正により，特許請求の範囲の請求項９は，
「IL-12，GM-CSF，IL-1，TNF-α，TNF-β，IL-2，IL-4，IL-5，IL-10，IL-15，IL-18，およびBL-1を含むグループから選択される免疫調節タンパク質をコードする，制御要素に制御可能なように連結された1番目のヌクレオチド配列からなるプラスミドと，免疫原をコードするヌクレオチド配列からなる2番目のプラスミドを含む，2つ以上のプラスミドからなる組成物。」から，請求項４の削除に伴い，請求項８として
「TNF-α，TNF-β，IL-5，IL-10，IL-15，およびIL-18を含むグループから選択される免疫調節タンパク質をコードする，制御要素に制御可能なように連結された1番目のヌクレオチド配列からなるプラスミドと，免疫原をコードするヌクレオチド配列からなる2番目のプラスミドを含む，2つ以上のプラスミドからなる，真核細胞における発現のための組成物。」に補正された。
　
（３）本件補正により，特許請求の範囲の請求項２６は，
「制御要素に制御可能なように連結されたIL-12，GM-CSF，IL-1，TNF-α，TNF-β，IL-2，IL-4，IL-5，IL-10，IL-15，IL-18，およびBL-1を含むグループから選択される免疫調節タンパク質をコードするヌクレオチド配列からなる，弱毒生病原体。」から，請求項４，１２，２１の削除に伴い，請求項２３として，
「制御要素に制御可能なように連結されたTNF-α，TNF-β，IL-5，IL-10，IL-15，およびIL-18を含むグループから選択される免疫調節タンパク質をコードするヌクレオチド配列からなる，弱毒生病原体。」に補正された。
　
　上記補正（１）〜（３）はいずれも，補正前の請求項に記載した発明を特定するために必要な事項である「IL-12，GM-CSF，IL-1，TNF-α，TNF-β，IL-2，IL-4，IL-5，IL-10，IL-15，IL-18，およびBL-1を含むグループから選択される免疫調節タンパク質」を，「TNF-α，TNF-β，IL-5，IL-10，IL-15，およびIL-18を含むグループから選択される免疫調節タンパク質」に変更するものである。これは，「IL-12，GM-CSF，IL-1」，「IL-2，IL-4」及び「BL-1」という択一的な記載の要素を免疫調節タンパク質の選択肢から削除するものであるから，この補正は，特許法１７条の２第４項第２号（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前のもの。以下，特許法１７条の２の規定については同様。）の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで，本件補正後の前記請求項１，８及び２３に記載された発明（以下，「本願補正発明１，８及び２３」という。）が，特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
２．引用例
　
　原査定の拒絶の理由において，引用文献４として引用された，本願優先日前の１９９６年４月１８日に頒布された刊行物である，国際公開第９６／１１２７９号（以下，「引用例」という。）には，次の事項が記載されている。
　
（ア）「この発明は，感染症や癌を抑制又は治療するための組換えウイルスベクターワクチンに関する。より特に，抗原をコードする遺伝子と免疫刺激分子をコードする遺伝子とを含む組換えウイルスベクターワクチンに関する。」（１頁５〜１０行）
　
（イ）「１つの実施例では，組換えウイルスが構築され，サイトカイン（TNF-α，IFN-γ，GM-CSF，IL-10及びIL-2）・・・と一緒に，モデル腫瘍抗原を共発現する。・・・特定の免疫刺激分子に応じて，異なるメカニズムが，ヘルプ信号の増加（IL-2），専門的なAPCの補充（GM-CSF），CTL頻度の増加（IL-2），抗原処理過程やMHC発現における効果（IFNγ，TNFα）等のような増強された免疫原性に関与する。少なくとも１つの免疫刺激分子と共にモデル抗原を共発現すると，有効な免疫治療モデルにおいて効果的である。」（１９頁２８行〜２０頁１０行）
　
（ウ）「病原体からの抗原をコードする遺伝子との組み合わせで，・・・サイトカインをコードする遺伝子は，組換えウイルスのゲノム中に組み込まれる。・・・この発明に包含されるサイトカインの例は，IL-2，IL-1，IL-3からIL-9，IL-11，IL-13からIL-15，G-CSF，M-CSF，GM-CSF，TNFα，IFNα，IFNγ，IL-10，IL-12，活性化を調節し，通常のＴで発現し，おそらく分泌されるサイトカイン（RANTES）等を含むが，これらに限定されない。」（２７頁２９行〜２８頁４行）
　
（エ）「実施例４　様々なワクシニアウイルス構築物のワクシニア又はβ−ガラクトシダーゼに対する一次及び二次応答における接種の効果
　材料と方法
　グループ毎に５匹のBALB/c（H-2d）マウスは，異なる投与量で，次の組換えワクシニアウイルス（rVV）：IL-2 rVV；GM-CSF-rVV；TNFα-rVV；IFNγ-rVVを，静脈又は皮下接種された。これらすべての構築物において，マウスモデル腫瘍関連抗原，β-Galは，p7.5-kD（E/L）プロモーター（Cahranら，
J. Virol.
Nucleic Acid Research
Nucleic Acids Research
　
（オ）「実施例１１　異なるサイトカインを分泌する組換えワクシニアウイルスを用いた確立された肺転移の治療
　３日間の肺転移マウスモデルは，rVVを用いた治療の効率性を評価するために使用された。非治療マウスは，このモデルシステムを用いると，通常１１〜１４日で肺転移により死亡する。マウスは，０日目に，5×105個の腫瘍細胞（CT26又はCT26βgal）を静脈注射された。３日後，マウスは5×105PFUのVJS6，IL-2-rVV，GM-CSF-rVV，IFNα-rVV，TNFγ-rVV又はハンクス平衡塩溶液（HBSS）（コントロールマウス）による静脈注射を受けた。マウスはランダム化され，１２日後に肺が採取された。転移数は盲検方式で計算することで決定された。表２は，rVVにより生産されたIL2の適当な投与量が，CT26βgalにより誘導される３日齢転移の治療に有効であることを示している。」（４７頁２４行〜４８頁５行）
　なお，上記記載事項（エ）及び表２を参酌すると，上記「IFNα-rVV」及び「TNFγ-rVV」は，それぞれ「IFNγ-rVV」及び「TNFα-rVV」の誤記であると認められる。
　
（カ）「実施例１２　外因性のIL2に加え，異なるサイトカインを分泌する組換えワクシニアウイルスを用いた確立された肺転移の治療
　マウスは腫瘍細胞と実施例４に示されたrVVを注入された。外因性の組換えIL-2（15,000 Cetus Units，１日に２回，腹腔内）を用いた治療は，rVV注入後，６時間してから開始され，５日間に延長された。肺は１２日後に採取された。（rVVにより生産された又は外因的にrVVと一緒に投与された）IL2の適当な投与量が，CT26β-galにより誘導された３日齢転移の治療において有効であった（表３）。」（４８頁２１〜３３行）
　
（キ）「実施例２８　モデルTAAも発現するdrVVから生産されたIL-2の治療効果
　・・・
　マウスに当たり5×106PFUの１回静脈注射が，３日齢の肺転移を生じるマウスを処置するのに使用されると，IL-2 drVVのみが，β-gal陽性の腫瘍細胞系を接種されたマウスにおいて，肺小節数を著しく減少することができた（p=0.005）（図25b）。他のサイトカインをコードするウイルスやVJS6を用いると，部分的な減少が得られた。親の腫瘍細胞系の転移数は，目に見えるほどの変化が観察されなかった（図25a）。肺転移における効果は，向上した生存にも関与している（下記参照）。・・・同じ実験条件で比較すると，外因性のIL-2と一緒のIL-2 drVVは，生存の延長の点で最良の結果を与えた（p=0.002）。しかし，IL-2 rVVで，又はVJS6に外因性のIL-2を加えた組合せで処理したグループの生存は同様であった（図26a及び26b）。」（８８頁１行〜９０頁７行）
　
（ク）「実施例３１　ポックスウイルスの複製及び非複製の治療効果における組換えIL-10の効果
　BALB/cマウス（5-10／グループ）は，5×105個のCT26-β-gal組換え体（CT-26.C.25）を静脈注射され，ランダム化された。３日後，マウスは，ウイルスが与えられてから１２時間後に開始され，７日間，１日当たり106及び107PFUのモデル腫瘍抗原（完全長β-ガラクトシダーゼ）をコードする組換えワクシニアウイルス（VJS6と表された）単独で，または0.1μgのIL-10腹腔内との組合せで処理された。IL-10の源は，Biological Response Modifiers Program（Frederick，MD）から得られたヒト組換えIL-10である。指定されたように，マウスの他のグループは，ウイルスが与えられてから１２時間後に開始され，７日間，１日当たり106及び107PFUのモデル腫瘍抗原をコードする非複製の組換え鶏痘ウイルス単独で，または0.1μgのIL-10腹腔内との組合せで処理された。肺転移は，１２日後，符号化された盲検で計算された。データは表１０に示される。」（９３頁７行〜９３頁２８行）
　なお，表１０には，組換えワクシニアウイルス又は組換え鶏痘ウイルスと，ヒト組換えIL10とを組み合わせて処理した場合に，前記ウイルス又はIL-10を単独で処理した場合と比較して，マウスにおける肺転移の数を著しく減少できたことが開示されている。　
　
３．特許法２９条１項３号について
　
（１）本願補正発明２３について
（ｉ）対比・判断
　上記記載事項（イ）〜（オ）にあるように，引用例には，モデル腫瘍関連抗原（TAA）であるβ−ガラクトシダーゼ（β-gal）をコードする遺伝子と，サイトカインの１種であるTNFαをコードする遺伝子とが，発現可能なようにゲノム中に組み込まれたワクシニアウイルスが記載されている。また，上記記載事項（エ）には，前記TNFαを含むサイトカインの産生が，Ｐ synthetic lateプロモーターによって誘導されることも記載されている。
　ここで，本願補正発明２３と引用例に記載された事項とを対比すると，引用例に記載の「Ｐ synthetic lateプロモーターによって誘導されるTNFαをコードする遺伝子」は，本願補正発明２３の「制御要素に制御可能なように連結されたTNFα・・・を含むグループから選択される免疫調節タンパク質をコードするヌクレオチド配列」に相当し，引用例に記載の「ワクシニアウイルス」は，古くから天然痘の予防に使用されている生ワクチンであるから，本願補正発明２３の「弱毒生病原体」に相当する。
　また，本願補正発明２３は，「TNFα・・・をコードするヌクレオチド配列からなる，弱毒生病原体」という発明であるが，特許請求の範囲の記載及び出願時の技術常識からみて，弱毒生病原体には，TNFαをコードする遺伝子以外にも，様々なタンパク質等をコードする遺伝子やそれを調節するプロモーター等の制御要素が含まれていることは明らかであるから，「からなる」という用語は，前記ヌクレオチド配列のみからなることを意味するのではなく，当該ヌクレオチド配列を「含む」ことを意味すると解される。
　そうすると，両者は，「制御要素に制御可能なように連結されたTNF-α，TNF-β，IL-5，IL-10，IL-15，およびIL-18を含むグループから選択される免疫調節タンパク質をコードするヌクレオチド配列を含む，弱毒生病原体。」である点で一致し，構成上の差異は見あたらない。
　
　したがって，本願補正発明２３は，引用例に記載された発明であるから，特許法第２９条１項３号の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
４．特許法２９条２項について
　
（１）本願補正発明８について
（ｉ）対比
　上記記載事項（ク）にあるように，引用例には，モデル腫瘍抗原であるβ-galをコードする遺伝子を含む組換えワクシニアウイルスベクター（VJS6）と，外因性のタンパク質であるIL-10とを組み合わせた組成物を，CT26-β-gal形質転換体（癌細胞）が接種されたマウスに投与すると，前記ウイルスやIL-10を単独で使用した場合と比較して，肺転移数を著しく減少できたことが記載されている。
　ここで，本願補正発明８と引用例に記載された事項とを対比すると，引用例に記載の「β-galをコードする遺伝子」は，本願補正発明８の「免疫原をコードするヌクレオチド配列」に相当し，引用例に記載の「組成物」は，真核生物であるマウスにおいて，β-gal遺伝子を発現させるためのものであるから，本願補正発明８の「真核細胞における発現のための組成物」に相当する。
　また，上記「３．（１）」で検討したのと同様に，本願補正発明８における「配列からなる」が，「配列を含む」の意味であることは明らかである。
　そうすると，両者は，「IL-10関連物質と，（制限要素に制御可能なように連結された）免疫原をコードするヌクレオチド配列を含むベクターを含む，真核細胞における発現のための組成物」である点で一致し，以下の点で相違している。
　
相違点１：IL-10関連物質が，本願補正発明８では，「・・・IL-10・・・を含むグループから選択される免疫調節タンパク質をコードする，制限要素に制御可能なように連結された1番目のヌクレオチド配列を含む」ベクターであるのに対し，引用例では，IL-10というタンパク質自体である点。
　
相違点２：上記ベクターが，本願補正発明８では，プラスミドであるのに対し，引用例では，組換えワクシニアウイルスである点。
　
相違点３：本願補正発明８では，免疫調節タンパク質を供給するプラスミドが，免疫原を供給するものとは別のプラスミドになっているのに対し，引用例では，そのようにすることが記載されていない点。
　
（ｉｉ）判断
　上記相違点１について検討する。
　本願優先日当時の技術水準を参酌すれば，上記記載事項（イ）（エ）に示唆されているように，適当なプロモーターの支配下に，サイトカインをコードする遺伝子を連結させて，真核細胞で発現可能なようにしたベクターを構築することは当業者が容易になし得ることである。
　また，上記記載事項（カ）には，サイトカインの１種であるIL-2について，組換えワクシニアウイルス（rVV）を用いて供給してもよいし，又は外因的にrVVと一緒にタンパク質として供給してもよい旨が記載されており，上記記載事項（キ）には，IL-2を，組換えワクシニアウイルス（rVV）を用いて供給しても，外因的にタンパク質として供給しても，マウスの生存率が同様であったことも記載されている。
　このような記載に触れた当業者であれば，サイトカインの供給は，ヌクレオチド配列によっても，タンパク質によってもよいし，それによって結果が大きく変わることもないと理解するはずであるから，引用例に記載された発明において，タンパク質としてIL-10を供給することに代えて，プロモーターのような制御要素に制御可能なようにIL-10をコードするヌクレオチド配列を連結したベクターとして供給することは当業者が容易になし得ることである。
　
　上記相違点２について検討する。
　本願優先日当時の技術水準を考慮すれば，例えば，本願明細書の３８頁下から４行〜３９頁の６行にあるように，遺伝子を輸送するための道具（ベクター）としては，プラスミドの他，組換えウイルス等の様々なベクターが当業者に用いられているから，引用例に記載された発明において，組換えワクシニアウイルスベクターに代えて，プラスミドを用いる程度のことは当業者が容易になし得ることである。
　
　上記相違点３について検討する。
　本願優先日当時の技術水準を考慮すれば，２つの遺伝子を発現させる際，１つのプラスミドに両者を組み込んで発現させるか，或いはそれぞれ別々のプラスミドに組み込んで発現させるかは当業者が適宜決定し得ることである。
　してみると，引用例に記載された発明において，IL-10を供給するプラスミドを，免疫原を供給するものとは別のプラスミドとすることは当業者が容易になし得ることである。
　また，そのようにした場合，「２つ以上のプラスミドからなる」組成物となることは自明なことである。
　
　しかも，本願補正発明８のごとき構成を採用することにより，予想外に格別の効果が奏されたとも認められない。
　
　したがって，本願補正発明８は，本願優先日当時の技術常識及び引用例の記載に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（２）本願補正発明１について
（ｉ）対比
　本願補正発明１と引用例に記載された事項とを対比すると，上記「４．（１）」で検討した相違点１及び２に加えて，さらに以下の点で相違している。
　
相違点３’：本願補正発明１では，１つのプラスミドの中に，「・・・IL-10・・・を含むグループから選択される免疫調節タンパク質をコードするヌクレオチド配列」と「免疫原をコードするヌクレオチド配列」の両方が含まれているのに対し，引用例では，そのようにすることが記載されていない点。
　
（ｉｉ）判断
　上記相違点１〜２については，上記「４．（１）」で検討したとおり。
　
　上記相違点３’について検討する。
　上記したように，２つの遺伝子を１つのプラスミドに組み込んで発現させるか，或いはそれぞれ別々のプラスミドに組み込んで発現させるかは当業者が適宜決定し得ることである。
　また，上記記載事項（イ）〜（オ）にあるように，IL-2やTNFα等のサイトカインをコードする遺伝子はそもそも，β-galをコードする遺伝子と共に，組換えワクシニアウイルスのゲノム中に組み込まれるものである。そして，上記記載事項（ウ）にあるように，IL-10は，IL-2やTNFα等と同様，引用例において実際に用いられたサイトカインである。
　してみると，引用例に記載された発明において，IL-10をヌクレオチド配列によって供給しようとする際，別のプラスミドではなく，１つのプラスミドの中に，β-galをコードするヌクレオチド配列と一緒に含ませることは当業者が容易になし得ることである。
　
　また，本願補正発明１のごとき構成を採用することにより，予想外に格別の効果が奏されたとも認められない。
　
　したがって，本願補正発明１は，本願優先日当時の技術常識及び引用例の記載に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
５．小括
　
　以上のとおり，本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明
　
　平成２０年２月２７日付の手続補正は上記のとおり却下されたので，本願の請求項１，９及び２６に係る発明（以下，「本願発明１，９及び２６」という。）は，当初明細書に記載された特許請求の範囲の請求項１，９及び２６に記載された事項により特定される，以下のとおりのものである。
　
「【請求項１】a)IL-12，GM-CSF，IL-1，TNF-α，TNF-β，IL-2，IL-4，IL-5，IL-10，IL-15，IL-18，およびBL-1を含むグループから選択される免疫調節タンパク質をコードするヌクレオチド配列，およびb)免疫原をコードするヌクレオチド配列からなる，プラスミド。」
　
「【請求項９】IL-12，GM-CSF，IL-1，TNF-α，TNF-β，IL-2，IL-4，IL-5，IL-10，IL-15，IL-18，およびBL-1を含むグループから選択される免疫調節タンパク質をコードする，制御要素に制御可能なように連結された1番目のヌクレオチド配列からなるプラスミドと，免疫原をコードするヌクレオチド配列からなる2番目のプラスミドを含む，2つ以上のプラスミドからなる組成物。」
　
「【請求項２６】制御要素に制御可能なように連結されたIL-12，GM-CSF，IL-1，TNF-α，TNF-β，IL-2，IL-4，IL-5，IL-10，IL-15，IL-18，およびBL-1を含むグループから選択される免疫調節タンパク質をコードするヌクレオチド配列からなる，弱毒生病原体。」
　
第４　特許法２９条１項３号及び特許法２９条２項について
　
１．引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例，及びその記載事項は，前記「第２　２．」に記載したとおりである。
　
２．対比・判断
　本願発明１，９及び２６は，前記「第２　３．及び４．」で検討した本願補正発明１，８及び２３において，免疫調節タンパク質の選択肢として，「IL-12，GM-CSF，IL-1」「IL-2，IL-4」及び「BL-1」が追加されたものであり，元々存在していた選択肢である「TNF-α，TNF-β，IL-5，IL-10，IL-15，およびIL-18」をそのまま含んでいるものである。
　そうすると，上記「第２　３．及び４．」において示した本願補正発明の「TNF-α」及び「IL-10」に関する理由が，本願発明１，９及び２６についても当てはまることになるから，本願発明２６は，引用例に記載された発明であり，本願発明１及び９は，引用例に記載された事項等に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
第５　むすび
　
　以上まとめると，本願の請求項２６に係る発明は，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないものであり，本願の請求項１及び９に係る発明は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから，他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。
　
　よって，結論のとおり審決する。