【事件の表示】
　上記当事者間の登録第１２７１３４９号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第１２７１３４９号商標（以下「本件商標」という。）は、「ラフトンジャンボ」の片仮名文字を横書きしてなり、昭和４９年１月１７日に登録出願、第７類「建築又は構築専用材料、セメント、木材、石材、ガラス」を指定商品として、同５２年５月２３日に設定登録、その後、同６２年７月２２日、平成９年６月１０日及び同１９年５月２２日の三回にわたり商標権存続期間の更新登録がなされたものである。
　
第２　請求人の主張
　請求人は、本件商標の指定商品中「建築又は構築専用材料，木材」について登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とするとの審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁を以下のように述べ、証拠方法として、甲第１ないし第３号証（枝番号を含む。）を提出した。
１　請求の理由
　本件商標は、継続して３年以上日本国内において、商標権者又は使用権者のいずれもが、その指定商品中「建築又は構築専用材料，木材」について使用した事実が存在しない。
２　答弁に対する弁駁
（１）被請求人は、答弁書において「本件商標は、商標権者（スズカファイン株式会社。以下『スズカファイン』という。）が商品『建築用仕上材』について現に使用しており、この『建築用仕上材』は、『建築又は構築専用材料』であることは、明らかであるから、本件商標は、商標権者によって継続して３年以上日本国内において使用されており」と主張し、その証拠方法として、乙第１ないし第７号証を提出している。
（２）しかしながら、答弁書により商標権者が本件商標の使用を主張する商品「建築用仕上材」又は「建築用仕上塗材」は、液体状の商品である「塗料」であって、昭和３４年法商品区分第３類「塗料」（類似群０３Ｃ０１）に該当し、本件商標の指定商品「建築又は構築専用材料」とは、同一ではない。
　本件商標の指定商品「建築又は構築専用材料」は、昭和３４年法商品区分第７類（類似群０７Ａ０１〜０７）に該当し、固体状の商品であって、液体状の商品である「塗料」とは、非類似の商品である。
　よって、「本件商標は、商品『建築又は構築専用材料』について、商標権者によって継続して３年以上日本国内において使用されており」との被請求人の主張は、成り立たず、本件商標登録の一部取消しは、免れない。
（３）以下に、商標権者が本件商標の使用を主張する商品「建築用仕上材」又は「建築用仕上塗材」は、液体状の商品である「塗料」であるとの理由を、つぎのように答弁書及び乙第１ないし第７号証の記載に基づいて、具体的に説明する。
ア　答弁書、６．理由（３）欄には、以下のとおりに記載されており、これらの記載は、商標権者が本件商標の使用を主張する商品「建築用仕上材」又は「建築用仕上塗材」が液体状の商品「塗料」であることを明らかに示すものである。
　したがって、商標権者自身、本件商標を固体状の商品「建築又は構築専用材料」について、少なくとも過去３年以上使用していない事実を認めている。
（ア）「本件商標は、・・・ラフトンシリーズの超大柄模様吹付タイル塗材として使用を開始したものである。」（答弁書第２ページ１１行目〜１４行目）との記載。
（イ）「この建築用仕上塗材は、例えば、荷姿写真（乙第２号証）に示すような缶入り（２０ｋｇ）の『建築用仕上塗材』として販売・取引されている。」（同第２ページ１５行目〜１６行目）との記載。
（ウ）「スズカファインの『建築用仕上塗材』は、複層仕上塗材に関するスズカファインの『ラフトン　外装用シリーズ』を題するカタログ（乙第７号証）では、仕上見本（乾燥状態）として示しており」（同第２ページ２６行目〜２８行目）との記載。
イ　乙第２号証は、商標権者がその商品「建築用仕上材」又は「建築用仕上塗材」を販売する荷姿写真であるが、缶入りの状態で取引されており（答弁書第３ページ５行目〜７行目）、これ（商品「建築用仕上材」）が缶内に封入される液体状の商品である「塗料」であることは、乙第２号証によっても明らかである。
ウ　被請求人が本件商標の使用を立証するために提出した乙第１ないし第７号証中、商標の使用状態を示す証拠方法は、上記乙第２号証のほかは、乙第７号証のみであるところ、この乙第７号証第２ページに添付される３枚の「仕上見本」は、商標権者の商品「建築用仕上材」又は「建築用仕上塗材」の乾燥状態を示すもので「仕上見本」自体が商標権者の商品ではないことを、商標権者自身が認めている（答弁書第２ページ２６行目〜２８行目）。
（４）商標権者は、本件商標の他に昭和３４年法商品区分第３類「塗料、その他本類に属する商品」を指定商品とする登録第１３３７４４６号商標（甲第３号証）を所有している。
　被請求人が主張する本件標章「ラフトンジャンボ」の使用は、この甲第３号証に係る登録商標の使用ではあっても、本件商標の使用ではない。
（５）以上説明したように、「本件商標は、商標権者によって継続して３年以上日本国内において使用されている」との被請求人の主張は、証拠がなく、証明されていない。
　
第３　被請求人の答弁
　被請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由を以下のように述べ、証拠方法として、乙第１ないし第１２号証を提出した。
１　答弁の理由
（１）本件商標は、商標権者「スズカファイン」が特約店向けに出した昭和４７年２月１日付の発売案内（乙第１号証）に示すように、ラフトンシリーズの超大柄模様吹付タイル塗材として使用を開始したものである。
　この建築用仕上塗材は、例えば、荷姿写真（乙第２号証）に示すような缶入り（２０Ｋｇ）の「建築用仕上塗材」として、販売・取引されている。
　そして、昭和５２年３月１４日付（再発行　平成１７年３月１８日）の「日本工業規格表示認定書」（乙第３号証）では、「建築用仕上塗材」について「ＪＩＳ　Ａ　６９０９」の認定を受け、平成１６年３月１９日付「日本建築仕上材工業会」発行の「ホルムアルデヒド放散等級表示登録書」（乙第４号証）に示すように、商品名「ラフトンジャンボ」がホルムアルデヒド放散等級Ｆ☆☆☆☆として登録されている。
　この「日本建築仕上材工業会」（ＮＳＫ）は、そのホームページ（乙第５号証）に示すように、建築仕上材業者を会員とする工業会であり、平成１７年７月現在の会員名簿（乙第６号証）にスズカファインも会員登録されている。
　スズカファインの「建築用仕上塗材」は、複層仕上塗材に関するスズカファインの「ラフトン　外装用シリーズ」と題するカタログ（乙第７号証）では、仕上見本（乾燥状態）として示しており、このカタログは、裏表紙右下に印刷されているように、２００５年〜２００７年用のものである。
（２）本件商標を使用する商品（以下「本件商品」という。）「建築用仕上塗材」について
ア　「塗料」及び「建築用仕上塗材」も、対象物を保護・美装、又は独自な機能を付与するために、その表面に塗りつける塗装材料であるが、「塗料」は、一般に液状で溶剤の揮発・乾燥によって固化・密着し、表面に塗膜を形成して、対象物の美観を整え、保護するものであるのに対し、「建築用仕上塗材」は、一般的にペースト状で、建築物の内外壁及び天井の表面に、美装又は下地の保護を目的に吹き付け、ローラー塗り、こて塗りで凹凸模様やゆず肌模様などに仕上げられる材料のことをいい、材質により、セメント系、消石倍・ドロマイドプラスター系、けい酸質系、せっこう系、ポリマーセメント系、合成樹脂エマルション系、合成樹脂溶液系等に分類される。
　両者の大きな相違は、「塗料」の膜厚が数１０ミクロンであるのに対し、「建築用仕上塗材」は、膜厚が数ミリ〜１０ミリ程度になり造形的な模様を持っていることにある。
　また、両者は、日本工業規格（ＪＩＳ）の認証業務分類も異なっており、「塗料」が「ＪＩＳ　Ｋ〇〇」の「化学品」であるのに対し、「建築用仕上塗材」は、「ＪＩＳ　Ａ　６９０９」の認証番号が付与され、「土木及び建築」の分野に位置づけられている（乙第１０号証）。
イ　乙第２号証の荷姿写真は、本件商品が缶入りの状態で取引されることを示すものであるが、缶の内容物の性状は「ペースト状」である（乙第１１号証）。
ウ　乙第７号証は、表紙に「複層仕上塗材／ラフトン外装用シリーズ／（社章）スズカファイン」と記載されているように、被請求人が製造・販売する種々の建築用仕上塗材の中、本件商品をはじめとする「ラフトン〇〇」とネーミングされた一連の複層仕上塗材の総合カタログであるところ、複層仕上塗材は、その仕上がりの立体的な造形美に特徴があることから、色見本と併せて仕上がり状態を見本として示したものである。
　該商品カタログの第２ページ及び裏面に、本件商標が明記されており、又、表紙には、「複層仕上塗材」と商品の内容が表示され、裏面の「ラフトンジャンボ」の系統の覧には「合成樹脂エマルション系」と建築用仕上塗材の主材に基づく分類系統が示されており、さらに表紙には「ＪＩＳ　Ａ　６９０９　建築用仕上塗材」という認証表示も明記されている。
（３）以上のように、本件商標は、商標権者が商品「建築用仕上塗材」について現に使用しており、この「建築用仕上塗材」は、「建築又は構築専用材料」であることが明らかであるから、本件商標は、商標権者によって継続して３年以上日本国内において使用されており、商標法第５０条第１項に規定する不使用取消審判の対象とはならない。
　
第４　本件審判の審理の対象たる指定商品の範囲
　審判長は、請求人に対し、平成２０年７月１０日付けで、「請求人は、本件商標の指定商品中、第７類『建築又は構築専用材料，木材，及びこれに類似する商品』についての登録の取消しを求めて審判請求した。しかしながら、本件商標に対する登録の一部取消審判の請求に係る指定商品のうち、第７類の『これに類似する商品』については、審判の対象・範囲が不明確であるとともに、登録の一部取消審決が確定した場合において、登録商標の効力の及ぶ指定商品の範囲を曖昧にするものである。これについて、例えば、知的財産高等裁判所の指摘（平成１９年（行ケ）第１０１５８号　平成１９年１０月３１日判決言渡し等）を踏まえると、本件商標の登録の一部取消審判を審理する審判体としては、実質的な審理を開始するに先だって、請求人に対し、『この類似商品』が如何なる指定商品を取り消しの対象・範囲であるかについて、客観的、かつ、具体的で、明確な内容とされるよう釈明を求めるものである。」旨の審尋を行った。
　これに対して、請求人は、 平成２０年７月２８日付けの手続補正書において、請求の趣旨を「商標法第５０条第１項の規定により登録第１２７１３４９号商標の指定商品中『建築又は構築専用材料，木材』について登録を取消す、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求める。」とする補正をしたものである。
　
第５　当審の判断
１　被請求人提出の乙各号証によれば、以下の事実が認められる。
（１）乙第２号証は、「建築用仕上塗材」として販売・取引されている商品の荷姿写真３枚であるが、本件商品が缶入り（２０ｋｇ）の状態で取引されていることを示すものであり、側面上部に本件商標「ラフトンジャンボ」の表示がされている缶の内容物の性状は、「ペースト状」であることが認められる（乙第１１号証）。
（２）乙第３号証は、平成１７年３月１８日付経済産業大臣認定の「日本工業規格表示認定書」であり、本件商標の商標権者の名称、表示認定品目として「建築用仕上塗材」、日本工業規格の番号として「ＪＩＳ　Ａ　６９０９」及び再交付年月日として「平成１７年３月１８日」の各記載が認められる。
（３）乙第４号証は、平成１６年３月１９日付「日本建築仕上材工業会」発行の「ホルムアルデヒド放散等級表示登録書」であり、商品名として「ラフトンジャンボ」、ホルムアルデヒド放散等級として「Ｆ☆☆☆☆」及び適用年月日として「平成１６年３月１９日からの製造品に適用する。」の各記載が認められる。また、ホルムアルデヒド放散等級の表示は、被請求人の商品カタログ表紙に明記されている（乙第７号証）。
（４）乙第７号証は、被請求人の商品カタログであるところ、表紙には、「複層仕上塗材」、「ラフトン外装用シリーズ」、「・合成樹脂エマルション系複層仕上塗材／・反応硬化形合成樹脂エマルション系複層仕上塗材／・けい酸質系複層仕上塗材」、「（社章）スズカファイン」の各表示、及び「ＪＩＳ　Ａ　６９０９　建築用仕上塗材」の日本工業規格の認証表示も明記されている。
　また、内側左面には、「ラフトン外装用シリーズ」の表示とともに、説明として「ラフトン外装用シリーズ（複層仕上塗材）は、下塗材・主材・上塗材で塗膜を構成します。・・・各種の模様および豊富な上塗材があります・・・」の記載、及び「ＪＩＳ　Ａ　６９０９　複層塗材　Ｅ／ラフトンジャンボ／ラフトンジャンボドライ」の表示があり、かつ「複層仕上塗材」の仕上見本２葉（凹凸模様／凸部処理模様）が貼付されている。その内側右面には、色見本が貼付されており、用途として「建築物外壁・階段部・玄関・柱／適用下地・・・コンクリート、モルタル、ＰＣパネル、ＡＬＣパネル、スレート」の記載がある。
　そして、裏面には、種類・主材の見出しの下、商品名として「ラフトンジャンボ」、仕上りとして「凹凸模様／凸部処理模様」、系統として「Ｅ（合成樹脂エマルション系）」及び容量として「２０ｋｇ」の記載があり、「（社章）スズカファイン株式会社」、「０５／０７」及び「頒布価格　４５０円」の各表示、「・この見本帳の使用有効期限は、２００８年６月までですので、それ以降のご使用は避けてください。」の記載が認められる。
（５）乙第８号証は、「日本建築仕上材工業会」編集の「建築用仕上塗材ハンドブック　２００７年版」であり、「仕上塗材と一般塗料との大きな相違は、一般塗料の膜厚が数１０ミクロンであるのに対し、仕上塗材は膜厚が数ミリ〜１０ミリ程度になり、造形的な模様を持っていることである。」の記載がある。
（６）乙第１０号証は、「ｊｉｓｃ日本工業標準調査会」のホームページ情報であり、「ＪＩＳの分類」の見出しの下、「ＪＩＳには、それぞれ番号が付いています。このＪＩＳ番号は、分野を表すアルファベット一文字と原則として４けたの数字との組み合わせからなります。」、「Ａ（土木及び建築）」「一般・構造／・・・／材料・部品／・・・」、及び「Ｋ（化学）」「化学分析・環境分析／・・・／顔料・塗料／・・・」の記載がある。
２　以上の乙各号証よりすると、以下のとおりである。
（１）使用に係る商品について
ア　被請求人の本件商品について、請求人は、「被請求人が製造・販売し、本件商標を付している商品『建築用仕上材』又は『建築用仕上塗材』が、液体状の商品『塗料』であって、固体状の商品『建築又は構築専用材料』ではない。『建築用仕上材』又は『建築用仕上塗材』は、取消の対象となっている商品には該当しない。」と主張している。
イ　そこで、本件商品「建築用仕上塗材」が請求に係る指定商品の範疇に属する商品であるか否かについて、以下検討する。
（ア）現行商標法における商品の区分（現行法においては役務区分もあるが、本件においては以下、商品についてのみいう。）は、市場に流通する膨大な種類の商品を、商標登録出願に際しての出願人の便宜及び審査・審理の統一等を図るという行政的見地から分類したもので、時代の推移とともに分類した当時存在しなかった商品が出現することは、今日の商品開発に対する技術の飛躍的進歩等を考えると、当然のことといえる。
　そうすると、上記商品区分は、いわば流通する膨大な種類の商品の中の代表的なものを掲げたものと解され、これに例示されていない商品があった場合は、該商品の用途、原材料、販売場所、需要者の認識等を総合的に判断して、どこに分類すべきかを決すべきである。
（イ）これを本件商品「建築用仕上塗材」についてみるに、乙３、第８及び第１０号証によれば、建築用仕上塗材は、日本工業規格の表示が「ＪＩＳ　Ａ（土木及び建築）　６９０９」（乙第３及び第１０号証）であり、「セメント、合成樹脂等の結合材、顔料、骨材等を原料とし、主として建築物の内外壁又は天井を、吹付け、ローラー塗り、こて塗りなどによって立体的な造形性を持つ模様に仕上げるもの」であることが認められる（乙第１０号証）。
　また、建築用仕上塗材と一般塗料を比較するに、一般塗料の膜厚が数１０ミクロンであるのに対し、仕上塗材は膜厚が数ミリ〜１０ミリ程度になり、造形的な模様を持っている（乙第８号証）。
　そうすると、建築用仕上塗材と一般塗料とは、流動性の物質で物体の表面に塗布すると固化し塗膜を構成するものであるいう点において共通するものであるが、建築用仕上塗材がセメント、合成樹脂等の結合材、顔料、骨材等を原料とし、主として建築物の内外壁又は天井を、吹付け、ローラー塗り、こて塗りなどによって立体的な造形性を持つ模様に仕上げるものであって、専ら建築用材料として使用されるものであることが日本工業規格の表示の分類においてもいえることから、本件商品「建築用仕上塗材」は、請求に係る「建築又は構築専用材料」の範疇に属する商品というのが相当である。
（ウ）したがって、単に商品の内容物の性状が液体状か固体状かの相違のみによって、本件使用に係る商品「建築用仕上塗材」が「建築又は構築専用材料」の範疇に属するか否かを判断すべきではないから、請求人の「被請求人が製造・販売し、本件商標を付している商品『建築用仕上材』又は『建築用仕上塗材』が、『塗料』であって『建築又は構築専用材料』ではない。『建築用仕上材』又は『建築用仕上塗材』は、取消の対象となっている商品には該当しない。」旨の主張は、採用することができない。
（２）使用に係る事実について
　乙第２ないし第４号証、第７及び第１１号証によれば、被請求人は、本件商標と社会通念上同一と認められる商標を表示した缶入り（２０ｋｇ）の状態で本件商品「建築用仕上塗材」を取引していたことが認められ、また、商標権者の２００５年〜２００７年用の商品カタログには「複層仕上塗材」「建築用仕上塗材」として、本件商標が掲載されていることが認められる。
　そうすると、被請求人の使用しているとする商品は、「建築又は構築専用材料」の範疇に属する商品「建築用仕上塗材」であって、本件審判の請求の登録前３年以内の２００５年（平成１７年）より２００７年（平成１９年）にかけて、本件商標と同一の商標を前記商品に表示して使用していたと認められ（乙第２、第７及び第１１号証）、２００８年（平成２０年）６月まで（見本帳（商品カタログ）の使用有効期限）は使用し得たものと認められる。
３　以上のとおりであるから、被請求人は、商標権者が本件商標を本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、請求に係る指定商品中の「建築又は構築専用材料」の範疇に属する「建築用仕上塗材」について使用していたことを証明したものと認め得るところである。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、請求に係る指定商品中の「建築又は構築専用材料，木材」について、取り消すことはできない。
　よって、結論のとおり審決する。