【事件の表示】
　上記当事者間の登録第４０３５５１５号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第４０３５５１５号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲のとおりの構成よりなり、平成６年１１月３０日に登録出願、第４２類「お好み焼きの提供」を指定役務として、同９年８月１日に設定登録され、その後、同１９年８月１４日に商標権の存続期間の更新登録がなされ、同２０年１月２９日に本件審判請求の予告登録がなされたものである。
　　
第２　請求人の主張
　請求人は、本件商標の登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とするとの審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁の理由を次のように述べ、証拠方法として甲第１号証及び甲第２号証を提出した。
１　請求の理由
　本件商標は、漢字と平仮名文字で「元祖　なにわ焼」と横書きしてなり、旧第４２類に属する「お好み焼きの提供」を指定役務として登録され、現在に至るもので、「ガンソナニワヤキ」又は「ナニワヤキ」の称呼を生じ、特定の観念を有していない商標と認められる。
　過去３年以上前から現在に至るまでの間、本件商標権者が本件商標を指定役務について使用している事実は認められない。また、商標登録原簿上使用権者の存在は認められないところであって、かつ、使用権者が本件商標を上記役務について使用している事実も認められない。
　したがって、本件商標については、継続して３年以上日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもがその指定役務について使用している事実は認められないところであるから、商標法第５０条第１項の規定により、本件商標の登録は取り消されるべきものである。
２　弁駁の理由
（１）役務「お好み焼きの提供」について、本件商標の使用をしているか否かを検討する場合、第１に商標権者又は使用権者の使用か否か、第２に審判請求の登録前３年以内の使用か否か、第３に登録商標と使用商標の同一性があるか否か、第４に役務商標の使用に該当しているか否か等が問題になる。
　第１及び第２の問題点については争わないので、第３の商標の同一性、第４の役務商標の使用について常識を確認した上で、提出されている証拠を検討する。
（２）登録商標と使用商標の同一性
　商標法第５０条第１項においていう登録商標には、いわゆる「社会通念上の同一と認められる商標を含む。」（同項カッコ書き）旨規定されている。
　すなわち、商標法においては、登録商標そのものをその指定商品・役務に使用する事が原則である。しかし、自他商品・役務の識別をその本質的機能としている商標の性格上、その同一性は取引社会の通念に照らして判断される必要がある。また、ちょっとした態様の変更により登録商標の使用でないとすれば、通常行われている些細な使用態様の変更毎に登録を強いることになり、商標を使用する者に過度の負担を強いることになりかねない。このような立場から、商標法第５０条第１項における登録商標には、いわゆる社会通念上同一と認識し得る商標を含むとされて運用されていたが、その意図を明確にすべく平成８年の一部改正時にカッコ書きが追加規定された。したがって、カッコ書きの解釈に当たってはその規定の文言に止まらず商標の本質的機能に着目して解釈しなくてはならない。
　そこで、本件商標「元祖なにわ焼」と、使用されているとされる文字「なにわ焼」とを比較すると、両者は称呼も観念も同一でなく、しかも指定役務が「お好み焼きの提供」という屋号的使用が役務の質を左右する区分であるため、文字「元祖」の部分は単なる付記的部分であり、あってもなくても同一視できる部分であるとはいえない。両者が商標として相互に類似するとしても社会通念上の同一性がある商標ということは困難である。
　なお、被請求人は、登録商標から「ナニワヤキ」の称呼を抽出したことから、同一性を認めていると述べているが、登録商標からいくつかの称呼を生じる場合は多々あり、このいずれの称呼が生じる態様を比べても商標の同一性があるとするのは到底採用されるべき主張ではない。
（３）役務商標の使用
　役務商標の使用については、商標法第２条第３項第３号ないし同第８号に規定されている。さらに、自他商品・役務の識別をその本質的機能としている商標の性格から、識別標識として機能し得る態様で当該商標が使用された場合に限り、同法第５０条第１項にいう「商標の使用」と認められる。
（４）提出された証拠についての検討
（ア）乙第１号証
　乙第１号証は、ぐるなび中「お好み焼きゆかり天三店」のメニューが表されている画面のコピーである。
　確かに「元祖　なにわ焼」の文字が表されているが、文字が書かれてあれば当該登録商標を指定役務の使用に該当するわけではない。上述の如く、自他役務の識別をする態様で使用して初めて商標の使用となるからである。
　すなわち、乙第１号証は、役務「お好み焼きの提供」についての商標「元祖　なにわ焼」の使用には該当しない。この証拠で確認する限りでは、役務「お好み焼きの提供」について使用されている商標は、「ゆかり」・「ゆかり天三店」等である。すなわち、前記「ゆかり」等の部分は他人が提供する「お好み焼きの提供」と（株）ゆかりが提供する「お好み焼きの提供」とを区別する標識として機能しているからである。一方、「元祖　なにわ焼」の文字は、単に提供する料理の種類を表しているにすぎず、「お好み焼きの提供」という役務を識別する態様で使用されているとは認められないので、乙第１号証は、本件商標の使用証拠とは認められない。
（イ）乙第２号証、乙第４号証
　乙第２号証は、（株）ぐるなびが発行した掲載証明書である。「元祖　なにわ焼」は登録をされている商標である点に争いはなく事実と認められ、インターネットサイトに掲載されている事実も乙第１号証等と併せて確認することができるが、登録商標の使用の証明としては何の証明にもなっていない。
　同様に、乙第４号証については、何の証明になっているのか不明であり反論の余地はない。
（ウ）乙第３号証
　乙第３号証は、ぐるなび中「お好み焼きゆかり曾根崎本店」のメニューが表されている画面のコピーである。
　表されている文字は「なにわ焼」で、登録商標との間で社会通念上の同一性さえも認められない商標であり、かつ、上記（ア）で述べたように、「お好み焼きの提供」という役務を識別する態様で使用されている証拠とは認められない。
（エ）乙第５号証
　乙第５号証は、イラスト入りのメニューと認められる。
　このメニュー中にも「元祖　なにわ焼」の文字が表されているが、上記（ア）と同様に、乙第５号証は、役務「お好み焼きの提供」についての商標「元祖　なにわ焼」の使用には該当しない。ここで表されている文字「元祖　なにわ焼」は、単に提供する料理の種類を表しているにすぎず、「お好み焼きの提供」という役務を識別する態様で使用されているとは認められないので、乙第５号証は、本件商標の使用証拠とは認められない。
（オ）乙第６号証、乙第７号証、乙第８号証、乙第１１号証
　乙第６号証、乙第７号証及び乙第１１号証は、メニューの請求書・納品書であり、また、乙第８号証は店舗案内であり、登録商標は示されておらず、使用に関する証拠ではないため特に反論は無い。
（カ）乙第９号証
　乙第９号証は、メニュー表であり、提供される料理が並んでいるのみである。
　しかも使用商標は「なにわ焼」であって、本件商標とは社会通念上同一とも認められない商標である。そして、役務「お好み焼きの提供」について使用しているとは認められないので、この証拠をもって、本件商標をその指定役務について使用しているとは認められない。
（キ）乙第１０号証　
　乙第１０号証は、「お好み焼きゆかりグループ」の使用メニューと認められる。
　「なにわ焼」の文字が表されているが、上述の如く本件商標との関係では社会通念上の同一性が認められないばかりか、単に提供する料理の種類を表しているにすぎず、「お好み焼きの提供」という役務を識別する態様で使用されているとは認められないので、乙第１０号証は、本件商標の使用証拠とは認められない。
　　
第３　被請求人の答弁
　被請求人は、結論と同旨の審決を求めると答弁し、その理由を次のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし同第１１号証を提出した。
１　被請求人は、「元祖なにわ焼」の商標を「お好み焼きの提供」の役務について業として、日本国内において予告登録の日である平成２０年１月２９日以前から継続して３年だけでなく、それ以前の出願前からも継続して行っているものである。
２　本件商標の態様
　本件商標は、漢字と平仮名文字で「元祖なにわ焼」と横書きしてなり、請求人の指摘するように、本件商標は、「ガンソナニワヤキ」又は「ナニワヤキ」の称呼を生じるものである。
　しかし、請求人は、本件商標が特定の観念を有していない商標であるとしているが、本件商標は、大阪の別称である地名の「なにわ」と大阪を代表する食べ物として人気の高い「お好み焼き」を連想させた商標であり、「ナニワヤキ」と聞いただけで大阪を代表する食べ物、すなわち、「大阪のお好み焼き」という特定の観念及び連想が生じる。
３　本件商標が取り消されるべき理由に対する反論
（１）請求人は、本件商標について「過去３年以上前から現在に至るまでの間、継続して３年以上日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもがその指定役務について使用している事実は認められないところであるから、商標法第５０条第１項の規定により、本件商標は取り消されるべきものである。」としている。ただし、通常使用権については商標原簿への登録を要せず、当事者の契約のみで有効である（商標法第３１条第１項本文、準用する特許法第９９条第１項）。
（２）請求人の上記主張は、全くの事実誤認であること及び被請求人は実際に使用していることを証拠（乙第１号証ないし同第１１号証）によって証明する。
（ア）乙第１号証は、インターネットによって大阪市内で飲食店を紹介する「株式会社ぐるなび」を介して掲載しているインターネットサイトで表示された画面のコピーである。本件商標は「元祖なにわ焼」として本商標権者の支店の天三店で使用され、実際にお好み焼が提供されている証拠である。
　なお、「株式会社ぐるなび」とは、パソコン・携帯、電話などにより飲食店のインターネット検索サービスその他関連する事業を行っている会社である（乙第４号証）。
（イ）乙第２号証は、インターネットによって大阪市内でおいしいと評判の飲食店を紹介する「株式会社ぐるなび」が、本商標権者に対してインターネットでお好み焼を紹介していることを証明する証明書である。すなわち、平成１８年４月５日より、本商標権者の支店である天三店（乙第８号証の６／６頁）で「元祖なにわ焼」のお好み焼きの提供をインターネットサイトで掲載している証明書である。
（ウ）乙第３号証は、「株式会社ぐるなび」が作成して紹介した本商標権者の本店で提供する飲食物のメニューと値段のインターネットサイトの表示画面のコピーである。この画面では１頁目の上に「なにわ焼」が表示されている。
（エ）乙第４号証は、「株式会社ぐるなび」の会社案内（本社所在地、設立年月日、資本金、事業の内容、全国の支店の所在地等）をインターネットサイトで表示して紹介した画面のコピーである。乙第２号証で証明した証明者の存在を明確にするため証拠として提出する。
（オ）乙第５号証は、大阪市内にある本商標権者の多数の支店のうち天三店で配布され表示しているパンフレットであり、乙第６号証と乙第７号証で証拠付けられるように、平成１９年６月３０日に納品されたものであり、以来今日に至っている。したがって、本件商標が現在も本件審判請求の予告登録の日より３年以上不使用状態ではないことは説明するまでもなく明確な事実である。
（カ）乙第６号証は、乙第５号証のパンフレットの「請求書」のコピーである。
（キ）乙第７号証は、乙第５号証のパンフレットの「納品書」のコピーである。
（ク）乙第８号証は、本商標権者のインターネットサイトに掲載してある店舗案内の画面のコピーである。
（ケ）乙第９号証は、本商標権者の本店や支店のメニューのインターネットサイトに掲載してあるメニューの画面のコピーであり、１／４頁では「なにわ焼」が表示され、同じく別メニューの１／３頁にも「なにわ焼」が表示されている。さらに、別紙１／１頁にも写真付で「なにわ焼」が表示されている。
（コ）乙第１０号証は、本商標権者の本店に配布され、表示されているお好み焼き等の種類と値段等のパンフレットであり、乙第１１号証に示すように平成１９年９月２０日に納品され現在も使用されている。
（サ）乙第１１号証は、本商標権者の本店に配布され、表示されている乙第１０号証のパンフレットの納品書（原本）である。したがって、現在も使用状態にあることは明白である。
４　本件商標は、「元祖なにわ焼」として登録され、実際に使用されているものであるが、乙第３号証、乙第９号証及び乙第１０号証のように、登録商標の一部を構成する「元祖」があってもなくても、同一性のある商標であることに変りはない。すなわち、商標法第５０条第１項にはカッコ書きとして、（書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標、平仮名、片仮名、及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標、外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標と社会通年上同一と認められる商標を含む。以下この条において同じ。）と規定されている。このカッコ書きの規定によれば、登録商標が「元祖○○○」や「始祖△△△」や「本家□□□□」等であって、それぞれ「元祖」や「始祖」や「本家」等が使用されていなくても、それぞれ「○○○」のみの商標の使用や「△△△」のみの商標の使用や「□□□□」のみの商標の使用は、それぞれ社会通年上は登録商標と同一性のある使用ということができる。したがって、このカッコ書きの規定によれば、「元祖なにわ焼」と「なにわ焼」とは同一性のある商標ということができる。
　また、請求人は、「元祖なにわ焼」と「なにわ焼」とに同一性があることを認めている。すなわち、前記第２の１の請求の理由で、「本件商標は、『ガンソナニワヤキ』又は『ナニワヤキ』の称呼を生じ・・・」と指摘していることから、請求人自身も「元祖なにわ焼」と「なにわ焼」とは同一性があることを認めている。
（５）結論
　以上、各証拠に基づいて説明したように、本件商標は請求人が請求の理由で主張するように継続して３年以上正当な理由もなく使用されていないものではなく、本商標権者によって実際に使用されているものである。
　
第４　当審の判断
１　被請求人の答弁及び提出に係る証拠によれば、以下の事実が認められる。
（１）乙第１号証は、インターネットサイト「ぐるなび」に掲載された「お好み焼き　ゆかり　天三店」のウェブサイトの写しであり、「絶品お好み焼き」の欄に「元祖　なにわ焼き」の表示とともに、「天つゆで食べるあっさり味。しかし一度食べたら最後、この味はやめられませんね。」及び「１２６０円」の表示が認められる。
　乙第２号証は、平成２０年２月２５日付けの株式会社ぐるなび加盟店営業部門長による「株式会社ゆかり」宛の掲載証明書であり、「元祖　なにわ焼き」について、「２００６年４月５日以降当社が運営するインターネットサイト「ぐるなび」に掲載していることを証明いたします。」と記載されている。
（２）乙第５号証は、メニューと認められるところ、その右上部に、「天つゆで食べるあっさり味。しかし一度食べたら最後、この味はやめられませんね。」、料理の内容を表す図及び文字、「１２６０えん」並びに「元祖　なにわ焼」の各表示が認められる。
　また、乙第６号証及び乙第７号証は、平成１９年６月３０日付けの大阪市箕面市在の「ｔｗｅｌｖｅ」から「ゆかり　天三店」宛の請求書及び納品書の写しであり、いずれも摘要の欄に「メニュー訂正＋新規イラスト作成」、「メニュー印刷費（Ａ４．差し替え１箇所込）」、数量の欄に「１」、「２０」、金額の欄に「３５，０００」、「５６，０００」の各記載が認められる。
　さらに、乙第８号証は、「店舗案内」と題するインターネットのウェブサイトの写しであり、被請求人に係る店舗の中に、「ゆかり」の文字を有する店舗外観の写真とともに「天三店」及び「大阪市北区天神橋３−１−１２」の各表示が認められる。
２　以上の認定事実を総合すれば、請求書（乙第６号証）及び納品書（乙第７号証）の宛名に記載された「ゆかり　天三店」は、被請求人に係る店舗の一つ「天三店」を指すものと認められ、該「天三店」によって、本件審判請求の登録前３年以内にメニュー（乙第５号証）及びインターネットのウェブサイト（乙第１号証）に「元祖　なにわ焼」の文字（以下「使用商標」という。）を使用したことを優に推認することができるものである。
　また、本件商標は、別掲のとおり、「元祖」の文字とその右側に該文字より大きく表した「なにわ焼き」の文字とを横書きしてなるところ、これと使用商標とは、その表示態様において相違するところがあるとしても、構成文字を同じにするものであって、これらより生ずる「ガンソナニワヤキ」の称呼も同じくするものであり、観念において別異のものが生ずるものではないから、使用商標は、本件商標と社会通念上同一の商標というべきである。
　そして、使用商標は、「お好み焼きの提供」に関する広告を内容とするウェブサイト及び「お好み焼きの提供」に際して用いられるメニューに使用されているものである。
　したがって、被請求人は、本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において、本件商標の指定役務について、本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していたということができる。
３　請求人は、メニュー中にも「元祖　なにわ焼」の文字が表されているが、ここで表されている文字「元祖　なにわ焼」は、単に提供する料理の種類を表しているにすぎず、「お好み焼きの提供」という役務を識別する態様で使用されているとは認められない旨主張する。
　しかしながら、メニューに表示されている「元祖　なにわ焼」の文字は、需要者が提供を求める料理をこれによって特定し得るものであるとしても、上記のとおり、本件商標と社会通念上同一と認められるものであり、そして、商標の使用については、商標法第２条第３項各号において規定されているところ、使用商標を付したインターネットのウェブサイト（乙第１号証）は、同項第８号の「（省略）役務に関する広告（省略）を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」に該当し、また、使用商標を付したメニュー（乙第５号証）は、同第３号の「役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物に標章を付する行為」又は同第８号の「（省略）役務に関する（省略）価格表（省略）に標章を付して展示（省略）する行為」に該当するというのが相当である。
　したがって、請求人の上記主張は、採用することができない。
４　以上のとおり、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により取り消すことはできない。
　よって、結論のとおり審決する。