【事件の表示】
　特願２０１８−１３３２８０「キャピラリーバリアの構造」拒絶査定不服審判事件〔令和　２年　１月２３日出願公開、特開２０２０−　１１１６９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成３０年７月１３日の出願であって、同年１１月１５日付けで拒絶理由が通知され、同年１２月２６日に意見書及び手続補正書が提出されたが、平成３１年１月２５日付けで拒絶査定がされ、同年４月１９日に拒絶査定不服審判の請求がされたものである。
　
第２　本願発明
　本願の特許請求の範囲の請求項１ないし６に係る発明は、平成３０年１２月２６日に提出された手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１ないし６に記載された事項により特定されるとおりのものであると認められるところ、本願の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりである。
　「【請求項１】
　上下に積層して地中に埋設された大きな間隙を有する下部層と、該下部層より間隙の小さな自然材料の細粒物で構成される上部層との毛管力の差を利用して前記両層の境界面の上方に浸透水を捕捉可能な毛管遮水層が形成されるキャピラリーバリアであって、
　前記下部層が粗粒代替構造体により構成される粗粒代替層からなり、
　前記粗粒代替構造体が内部に連続した間隙層を有するポーラス構造の耐圧マットと、
　前記耐圧マットの少なくとも上面を被覆し、細粒物の透過を規制する有孔構造の通気シートとを具備し、
　前記耐圧マットの間隙層の間隙が細粒層の間隙より大きく、
　前記耐圧マットと細粒層との境界面に通気シートが介挿され、
　接触部を通じて浸透水が通気シートを透過して耐圧マット内に浸水することを規制し得るように、前記通気シートが耐圧マットに対して点接触に近い小さな接触面積を介して接面していることを特徴とする、
　キャピラリーバリアの構造。」
第３　原査定の拒絶の理由の概要
　原査定の拒絶の理由は、おおむね、この出願の請求項１に係る発明は、本願の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の文献に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、という理由を含むものである。
　引用文献１．特開２００６−２１２５６８号公報
　引用文献２．特開２００６−２１１１７号公報
　引用文献３．特開２００７−３８１７４号公報
　引用文献４．特開２００４−３２２０１７号公報
第４　引用文献に記載された事項等
１　引用文献１に記載された事項及び引用発明
（１）引用文献１に記載された事項
　引用文献１には、「埋立て廃棄物の覆土施行方法及び埋立て廃棄物の浸透水キャピラリーバリア層」に関して、おおむね次の記載がある。なお、下線は当審で付したものである。他の文献についても同様。
　
・「【請求項１】
　埋立て廃棄物を覆土する保護層に勾配を付して、前記保護層の勾配に沿って空隙が大きなマットを敷設して、前記マットよりも空隙が小さく大きな毛管力を備えた排水層を前記マット上に形成することを特徴とする埋立て廃棄物の覆土施工方法。
【請求項２】
　
埋立て廃棄物保護層の上表面に空隙の異なる層を二層積層して導水勾配を付した浸透水キャピラリーバリア層であって、前記二層の下層は上層よりも大きい空隙を備えるマットであることを特徴とする埋立て廃棄物の浸透水キャピラリーバリア層。
・「【発明が解決しようとする課題】
【０００５】
　しかしながら、前述の多層覆土を構成するキャピラリーバリア層は、細粒層及び粗粒層に粒度を調整した砂、礫、岩やコンクリートの粉砕物、その他粒状のリサイクル品等を用いている。このような材料を用いた場合、キャピラリーバリア層にある程度の保水力と透水性を同時に持たせるためには層の厚さを大きく形成する必要がある。このためそれだけ外部から搬入する材料が多くなり材料コストが増えて逆に埋立て量が減少するという好ましくない状況になる。また、埋立てる廃棄物へ載荷する量が多くなれば、不等沈下を引き起こす可能性があった。さらに、全体として施工に要する日数および費用が増大するという問題があった。
【０００６】
　また、
効果的なキャピラリーバリア効果を確保するためには、上層の保水力を下層の保水力よりも大きくする必要がある。このためには上層の空隙径を小さくし、下層の空隙を相対的に大きくする必要がある。一方、上層に載せた材料が下層の空隙に落ち込まない制約（パイピング則）がある。すなわち空隙の大きさや形状のバランスによって成立する構造となっている。
【０００７】
　空隙の大きさは側方への流れやすさ、すなわち透水係数に影響し、空隙が大きいほど透水性は大きくなる。効果的な機能を得るために上層は必要な保水性を維持しつつ透水性を大きくする必要がある。しかし、従来のキャピラリーバリア層は下層表面の平滑性や空隙の一様性を達成するため下層の空隙の大きさは限定された。このため、上層の空隙を大きく形成して透水性を大きくすることは困難であった。
【０００８】
　そこで、本発明は上記多層覆土における課題を解決するためになされたもので、埋立て廃棄物の多層覆土を構成する浸透水キャピラリーバリア層の形成に効果的な埋立て廃棄物の覆土施工方法及び埋立て廃棄物の浸透水キャピラリーバリア層を提供することを目的とした。」
・「【発明の効果】
【００１１】
　上記構成による本発明の埋立て廃棄物の覆土施工方法及び埋立て廃棄物の浸透水キャピラリーバリア層によれば、空隙の大きい下層の積層幅を薄く形成することができるので、キャピラリーバリア層全体の積層幅も薄く形成することができる。これにより投入する廃棄物等の埋設量を増大することができる。また、
キャピラリーバリア層に用いる資材量や材料コストを低減するとともに施工期間も大幅に短縮することができる。
【００１２】
　多層覆土を形成させる上ではコストの面や材料の入手環境から良質な材料を使用できない場合がある。この場合砂などの排水材の種類によっては排水距離を稼ぐことができない。排水距離はこの材料が要因となってキャピラリーバリア層の性能に影響を及ぼす。空隙が大きな、例えば格子状のマットを用いれば既製品であるため均質で入手が容易であり、空隙を大きく設定することができる。またマット上層の排水層は前記マットの大きな空隙に合わせて粒径の大きい材料を用いることができ、材料の種類が増えるとともに材料選定が容易となる。したがって常に安定した排水距離を確保しやすい。
　また、下層は廃棄物の保護層を整地した後マットを敷くだけで前記下層を形成することができ、
キャピラリーバリア層を簡便に施工することができる。
・「【００１７】
　図１に埋立て廃棄物の浸透水キャピラリーバリア層の構成概略図を示す。同図（１）は多層覆土の断面図を示し、同図（２）は格子の斜視図を示す。
実施形態に係る浸透水キャピラリーバリア層１７は、まず下層に空隙の大きいマット１８を敷設し、ついでマット１８の上層に空隙の小さい排水層２０を敷設する二層構造である。
【００１８】
　
前記マット１８は上層の排水層２０よりも空隙が大きく、実施形態では例えば材質を樹脂性とし立体格子状の人工マットを用いている。このほかマット１８は材料がメッシュ体であって、比較的長期の耐久性が確保され圧縮力に強く、上層の排水層２０を支持する層で上層による側方排水性が維持できればこれに限定されるものではなく、例えば材質にセメント系材料の二次製品等を用いてもよい。
【００１９】
　また、マットの空隙はグレーチングに用いられるような、例えば、部材（フラットバー）を平行に等間隔の隙間を空けて配置した櫛歯形状、部材を任意の隙間を空けて配置した形状、網目形状等を用いてもよい。
　なお、マット１８は保護層１６上に直に敷設するほか、導水勾配面の平坦性を確保するため保護層１６上にレキを敷いてその上に敷設してもよい。
【００２０】
　一方、
排水層２０は下層のマット１８よりも空隙を小さく設定している。実施形態に係る排水層２０は例えば粒径２．５ｍｍ〜５ｍｍの単粒度砕石を用いている。
【００２１】
　マット１８を使用することにより、下層材の空隙率を大きく設定することができる。空隙径は毛管力の大きさに影響し、空隙が大きくなれば毛管力は小さくなる。
キャピラリーバリアでは上層の毛管力が下層の毛管力よりも大きいことが条件であり、下層材の空隙率を大きくすると、上層材の空隙率も相対的に大きくできる。空隙率が大きくできれば透水性も大きくなり側方への流れを大きくできる。毛管力と透水性のバランスを保つことにより薄い層を用いて多量の水を側方排水できることになる。
・「【図１】
」
（２）引用発明
　引用文献１に記載された事項を、【００１７】ないし【００２１】及び図１に関して整理すると、引用文献１には、次の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認める。
　「空隙の大きい立体格子状又はメッシュ体であるマット１８を敷設し、ついでマット１８の上層に下層のマット１８より空隙の小さい単粒度砕石の排水層２０を敷設する二層構造である浸透水キャピラリーバリア層１７。」
２　引用文献２に記載された事項
　引用文献２には、「廃棄物最終処分場における覆土構造」に関して、おおむね次の記載がある。
・「【請求項１】
　廃棄物最終処分場の埋立地に埋め立てた廃棄物の表面に覆土などの表層を形成するに際し、この表層を透水性を有する部分と、遮水性を有する部分とが混在するように形成する廃棄物最終処分場の覆土構造において、
廃棄物層の上に勾配をもたせて形成する粗粒土層と、この粗粒土層の上に敷設されて、点在する複数の小孔により形成される通水部を設けた通気性防水シートと、この通気性防水シートの上に形成される細粒土層とで構成する
・「【００２２】
　また、
通気性防水シートの敷設により、細粒土層の材料が粗粒土層へ移動することを抑止でき
土構造のみの場合に比較して安定性の高い覆土構造となる。そして、細粒土層と粗粒土層との境界部も安定するから、施工後も安定した勾配を維持できる。
３　引用文献３に記載された事項
　引用文献３には、「被覆材および集排水システム」に関して、おおむね次の記載がある。
・「【請求項１】
　廃棄物処分場において、廃棄物層を被覆するとともに雨水を集排水可能にする被覆材であって、
前記被覆材は、
　
廃棄物層上に設置される礫からなる礫層と、
　
前記礫層上に設置される平均粒径０．２ｍｍ〜０．３５ｍｍの範囲内の砂からなる砂層とを含み
　前記砂は、１５質量％の砂が通過するふるいの目の大きさから得られる砂の粒径（Ｄ１５）と８５質量％の砂が通過するふるいの目の大きさから得られる砂の粒径（Ｄ８５）との比が、１：１〜１：３の範囲内であることを特徴とする、被覆材。
・・・（略）・・・
【請求項４】
　
前記礫層と、前記砂層との間に、不織布を含む
　
・「【００２６】
　
本発明では、礫と礫との間の間隙に、礫層４ａに隣接する砂層４ｂの砂が入り込み、間隙を小さくして毛管力を大きくし、礫層４ａに水が浸透するのを防止するため、礫層４ａと砂層４ｂとの間に、不織布を敷設することが好ましい。
４　引用文献４に記載された事項
　引用文献４には、「多層覆土の排水システム」に関して、おおむね次の記載がある。
・「【請求項１】
埋立て廃棄物保護層の上表面に粗粒層とその上層に積層した細粒層からなる勾配が付された浸透水キャピラリーバリア層を形成するとともに、当該キャピラリーバリア層上に表層覆土を形成してなる多層覆土の排水システムであって、前記埋立て廃棄物保護層の勾配に係らず前記キャピラリーバリア層を少なくとも保水限度距離以内に一定勾配を付して形成するとともに、勾配下流側に排水溝を設置して埋立て地の遮水と集水を行うことを特徴とする多層覆土の排水システム。
・・・（略）・・・
【請求項８】
前記キャピラリーバリア層を形成する細粒層と粗粒層の間に不織布を敷いた
・「【００２９】
また、多層覆土を形成させる上では低コストや地域性の面から良質な材料が得られない場合がある。この材料の種類によっては排水距離を稼げないケースがある。排水距離の変化要因にはこの砂の種類によって影響を及ぼす場合がある。
そこで、排水距離に応じて粗粒層を下層とし細粒層を上層とするキャピラリーバリア層をさらに下段に設けることで二重構造とすれば、排水距離の先延ばしあるいは延長が可能となる。浸透水の粗粒層への落水を軽減するための多重型多層覆土構造について図２の断面図を用いて説明する。廃棄物層３０の上に保護層３２を敷く、その上層に下層側から粗粒層３４、細粒層３６、さらに粗粒層３４、細粒層３６、覆土層３８の順で敷設する。この保護層３２および覆土層３８は必要に応じて浸透性を制御することができるもので構成し、ベントナイト混合土やシートを適切に組み合わせて浸透性を制御するものである。
また粗粒層３４と細粒層３６との境界部分には必要に応じて不織布４０を設置してもよい。これは細粒層と粗粒層の施行時の混合を防止するためであり、これにより、細粒層と粗粒層が境界面で混合することなく保持されて、キャピラリーバリア層の排水機能を適当に維持することができる。
第５　対比
　本願発明と引用発明を対比する。
　引用発明における「空隙の大きい立体格子状又はメッシュ体であるマット１８」は本願発明における「粗粒代替構造体」が具備する「内部に連続した間隙層を有するポーラス構造の耐圧マット」に相当し、「内部に連続した間隙層を有するポーラス構造の耐圧マットと、前記耐圧マットの少なくとも上面を被覆し、細粒物の透過を規制する有孔構造の通気シートとを具備する」「粗粒代替構造体」と、「内部に連続した間隙層を有するポーラス構造の耐圧マット」を具備する「粗粒代替構造体」という限りにおいて一致する。
　そうすると、引用発明における「空隙の大きい立体格子状又はメッシュ体であるマット１８」は本願発明における「粗粒代替構造体により構成される粗粒代替層」にも相当する。
　引用発明における「下層のマット１８より空隙の小さい単粒度砕石の排水層２０」は本願発明における「該下部層より間隙の小さな自然材料の細粒物で構成される上部層」に相当し、また、「細粒層」にも相当する。
　引用発明における「二層構造である浸透水キャピラリーバリア層１７」は、「マット１８を敷設し、ついでマット１８の上層に」「排水層２０を敷設する」ものであり、また、引用文献１の図１によると、その上を「覆土層２２」で覆われるものであるから、本願発明における「上下に積層して地中に埋設された」「キャピラリーバリア」に相当し、また、「キャピラリーバリアの構造」にも相当する。
　引用文献１の「効果的なキャピラリーバリア効果を確保するためには、上層の保水力を下層の保水力よりも大きくする必要がある。」（【０００６】）及び「キャピラリーバリアでは上層の毛管力が下層の毛管力よりも大きいことが条件であり」（【００２１】）という記載によると、引用発明は、下層である「マット１８」と上層である「排水層２０」との毛管力の差を使用して両層の境界面の上方に浸透水を補足可能な層を形成するものであることは明らかであるから、引用発明における「二層構造である浸透水キャピラリーバリア層１７」は本願発明における「大きな間隙を有する下部層と、該下部層より間隙の小さな自然材料の細粒物で構成される上部層との毛管力の差を利用して前記両層の境界面の上方に浸透水を捕捉可能な毛管遮水層が形成されたキャピラリーバリア」にも相当する。
　したがって、両者は次の点で一致する。
＜一致点＞
　「上下に積層して地中に埋設された大きな間隙を有する下部層と、該下部層より間隙の小さな自然材料の細粒物で構成される上部層との毛管力の差を利用して前記両層の境界面の上方に浸透水を捕捉可能な毛管遮水層が形成されるキャピラリーバリアであって、
　前記下部層が粗粒代替構造体により構成される粗粒代替層からなり、
　前記粗粒代替構造体が内部に連続した間隙層を有するポーラス構造の耐圧マットを具備し、
　前記耐圧マットの間隙層の間隙が細粒層の間隙より大きい、
　キャピラリーバリアの構造。」
　そして、両者は次の点で相違する。
＜相違点＞
　「内部に連続した間隙層を有するポーラス構造の耐圧マット」を具備する「粗粒代替構造体」に関して、本願発明においては、「粗粒代替構造体」が「前記耐圧マットの少なくとも上面を被覆し、細粒物の透過を規制する有孔構造の通気シート」を具備し、この「通気シート」について、「前記耐圧マットと細粒層との境界面に通気シートが介挿され」、「接触部を通じて浸透水が通気シートを透過して耐圧マット内に浸水することを規制し得るように、前記通気シートが耐圧マットに対して点接触に近い小さな接触面積を介して接面している」と特定されているのに対し、引用発明においては、そのような「通気シート」を具備していない点。
　
第６　判断
　以下、検討する。
１　相違点について
　引用文献１の「効果的なキャピラリーバリア効果を確保するためには、上層の保水力を下層の保水力よりも大きくする必要がある。このためには上層の空隙径を小さくし、下層の空隙を相対的に大きくする必要がある。」（【０００６】）という記載によると、引用発明においても、下層である「マット１８」の空隙を相対的に大きくしようとするものであるといえるから、上層である「排水層２０」の細粒が下層である「マット１８」に移動することを防いで、キャピラリーバリアの機能を維持するという課題を有することは明らかである。
　そして、引用文献２ないし４に記載されているように、上層の細粒層と下層の粗粒層より形成されるキャピラリーバリア構造において、上層の細粒が下層の粗粒層に移動することを防いで、キャピラリーバリアの機能を維持するために、上層の細粒層と下層の粗粒層の境界面に下層の粗粒層を被覆するように細粒物の透過を規制する有孔構造の通気シートを介装することは周知（以下、「周知技術」という。）である。
　したがって、引用発明において、上記課題を解決するために周知技術を適用し、「マット１８」と「排水層２０」の境界面に「マット１８」を被覆するように細粒物の透過を規制する有孔構造の通気シートを介装することは当業者が容易に想到し得たことである。
　ところで、本願発明における「点接触に近い小さな接触面積」について、本願の請求項１には、具体的にどの程度点接触に近いのか、また、具体的にどの程度小さい面積なのかを定量的に特定する記載はなく、さらに、本願明細書にも、それらを特定する記載はないから、本願発明における「点接触に近い小さな接触面積」には、面接触よりは、接触面積が小さいという程度の意味しか認められない。
　そうすると、引用発明における「マット１８」は「立体格子状又はメッシュ体である」から、引用発明において「マット１８」と「排水層２０」の境界面に「マット１８」を被覆するように細粒物の透過を規制する有孔構造の「通気シート」を介装したとき、該「通気シート」は「マット１８」に対して、必然的に、面接触と比べて、小さな接触面積を介して接面されることになる。また、その場合に、面接触で接面するよりは、接触部を通じて浸透水が通気シートを透過して「マット１８」内に浸水することを規制し得るように、通気シートが「マット１８」に接面することになることは当業者に明らかである。
　よって、引用発明において周知技術を適用して、相違点に係る本願発明の発明特定事項とすることは、当業者が容易に想到し得たことである。
２　効果について
　本願発明の奏する「毛管遮水層の遮水性能を格段に高めることができる」、「施行に要する労力と時間を大幅に削減できる」及び「長期間に亘って毛管遮水層による遮水機能を持続することができる」（本願明細書の【０００７】）という効果は、引用発明及び周知技術からみて、当業者が予測可能なものであって、格別顕著なものとはいえない（「毛管遮水層の遮水性能を格段に高めることができる」という効果については引用文献１の【００２１】、「施行に要する労力と時間を大幅に削減できる」という効果については引用文献１の【００１１】及び【００１２】並びに「長期間に亘って毛管遮水層による遮水機能を持続することができる」という効果については引用文献２の【００２２】及び引用文献４の【００２９】等参照。）。
３　請求人の主張について
（１）主張１
　請求人は、「引用文献１の発明は上層の排水層の材料が下層のマットに移動しないことで成り立っている発明である。引用文献１中には、キャピラリーバリア効果を確保するための要件として「一方、上層に載せた材料が下層の空隙に落ち込まない制約（パイピング則）がある。（［０００６］）」の記載・・・（略）・・・これらの記載によれば、引用文献１の発明は、排水層の材料が下層のマットに移動しない発明であることと、そのために排水層にはマットの大きな空隙に合わせて上層の排水層に粒径の大きい材料を用いる必要があることが理解できる。・・・（略）・・・引用文献１にはシートを設置すべき必然性がまったくないものである。このように引用文献１には、引用文献１と周知技術とを相互に結び付ける要因となる共通の課題（動機付け）が存在しない。」旨主張する（審判請求書第４ページ第３行ないし第５ページ第９行）。
（２）主張２
　請求人は、「引用文献１の浸透水キャピラリーバリア層が、上層の排水層の材料が下層のマットに移動する構成であると、キャピラリーバリア層が機能しなくなるので、発明として成り立たない。発明として成り立たないということは引用文献１が「未完成発明」ということになる。・・・（略）・・・引用文献１は未完成発明となって引用文献としての適格がなくなり、引用文献１と周知技術との組み合わせは成り立たない。」旨主張する（審判請求書第５ページ第２０行ないし第６ページ第３行）。
　
（３）主張３
　請求人は、本願発明の顕著な効果に関して、「本願発明は既述した特徴１により、上部層を構成する細粒物の粒径の影響を受けずに耐圧マットの間隙層の間隙を大きくして、細粒層と耐圧マット内の間隙層の間隙差を無限大といえるほどの大きさにすることができる（段落００１３、顕著な効果１）。」、「本願発明は既述した特徴２により、耐圧マットと通気シートの接面部を通じた通気シートによる浸透水の透過を効果的に規制することができる（段落００１６，００２７、顕著な効果２）。」、「既述した顕著な効果１，２に基づき、「粗粒代替構造体と細粒層との境界面に形成される毛管遮水層の遮水性能を従来と比べて格段に高めることができる（明細書［０００７］＜１＞）。 」及び「本願発明では、キャピラリーバリア機能が格段に向上することで、上部層の細粒層に大量の浸透水を保水することができる（顕著な効果３）。」旨主張する（審判請求書第７ページ下から第６行ないし第８ページ末行）。
（４）そこで、これらの主張について検討する。
ア　主張１について
　上記１のとおり、引用発明においても、下層である「マット１８」の空隙を相対的に大きくしようとするものであるといえるから、「上層に載せた材料が下層の空隙に落ち込まない制約（パイピング則）」（引用文献１の【０００６】）に従うとしても、多少は、上層である「排水層２０」の材料が下層である「マット１８」の空隙に落ち込むものである。
　この点、本願明細書の【０００４】の「＜５＞下部層に立体格子マットを敷設し、上部層に自然材料からなる細粒層を組み合せた特許文献３（当審注：審決における「引用文献１」である。）に記載のキャピラリーバリアでは、立体格子マットの格子空間内に細粒層の細粒物が入り込んでしまい、顕著なキャピラリーバリア効果が得られない。」という記載もこのことを裏付けるものである。
　したがって、引用発明においても、上層である「排水層２０」の細粒が下層である「マット１８」に移動することを防いで、キャピラリーバリアの機能を維持するという課題を有するといえ、引用発明と周知技術とを相互に結び付ける要因となる共通の課題（動機付け）は存在する。
　よって、主張１は採用できない。
イ　主張２について
　上記アのとおり、引用発明は、「上層に載せた材料が下層の空隙に落ち込まない制約（パイピング則）」（引用文献１の【０００６】）に従うものであり、使用当初から、キャピラリーバリア層が機能しなくなる程、上層の排水層の材料が下層のマットに移動するものではないから、未完成発明であるとはいえない。
　したがって、主張２は採用できない。
ウ　主張３について
　請求人が主張する効果のうち、「本願発明は既述した特徴２により、耐圧マットと通気シートの接面部を通じた通気シートによる浸透水の透過を効果的に規制することができる（段落００１６，００２７、顕著な効果２）。」という効果は、上記１のとおり、引用発明において、周知技術を適用した場合に奏することが当業者に明らかなものであって、格別顕著なものとはいえない。
　また、請求人が主張する残りの効果は、いずれも、上記２のとおり、当業者が予測可能なものであって、格別顕著なものとはいえない。
　したがって、主張３は採用できない。
４　まとめ
　したがって、本願発明は、引用発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
第７　結語
　上記第６のとおり、本願発明、すなわち請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないので、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。