【事件の表示】
　上記当事者間の登録第２７１６６３６号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第２７１６６３６号商標の「第０１類　無機酸類，アルカリ類，無機塩類，単体，酸化物，硫化物，炭化物，水，空気，芳香族，脂肪族，有機ハロゲン化物，アルコール類，フェノール類，エーテル類，アルデヒド類及びケトン類，有機酸及びその塩類，エステル類，窒素化合物，異節環状化合物，炭水化物，アラビヤゴム，クレオソート，しょうのう，しょうのう油，はっかのう，はっか油，ボルネオール，たんぱく質及び酵素，有機りん化合物及び有機ひ素化合物，有機金属化合物，界面活性剤，化学剤（ただし「食品添加剤，食品乳化剤」を除く）」については、その登録は取り消す。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
１　本件商標
　本件登録第２７１６６３６号商標(以下「本件商標」という。)は、「エキセル」の文字と「ＥＸＣＥＬ」の文字を二段に横書きしてなり、平成４年２月２７日に登録出願、第１類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、平成８年１０月３１日に設定登録され、その後、平成１８年８月１５日に商標権の存続期間の更新登録がされ、指定商品については、平成１８年８月３０日に第１類「無機酸類，アルカリ類，無機塩類，単体，酸化物，硫化物，炭化物，水，空気，芳香族，脂肪族，有機ハロゲン化物，アルコール類，フェノール類，エーテル類，アルデヒド類及びケトン類，有機酸及びその塩類，エステル類，窒素化合物，異節環状化合物，炭水化物，アラビヤゴム，クレオソート，しょうのう，しょうのう油，はっかのう，はっか油，ボルネオール，たんぱく質及び酵素，有機りん化合物及び有機ひ素化合物，有機金属化合物，界面活性剤，化学剤」とする書換登録がされたものである。
　　
２　請求人の主張
　請求人は、結論同旨の審決を求めると申し立て、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨次のとおり述べ、本件商標の商標登録原簿及び商標公報（いずれも写し）を提出した。
（１）請求の理由
　本件商標は、その指定商品中、「無機酸類，アルカリ類，無機塩類，単体，酸化物，硫化物，炭化物，水，空気，芳香族，脂肪族，有機ハロゲン化物，アルコール類，フェノール類，エーテル類，アルデヒド類及びケトン類，有機酸及びその塩類，エステル類，窒素化合物，異節環状化合物，炭水化物，アラビヤゴム，クレオソート，しょうのう，しょうのう油，はっかのう，はっか油，ボルネオール，たんぱく質及び酵素，有機りん化合物及び有機ひ素化合物，有機金属化合物，界面活性剤，化学剤（ただし「食品添加剤，食品乳化剤」を除く）」について、継続して３年以上日本国内において、商標権者、通常使用権者又は専用使用権者のいずれによっても使用されていないから、その登録は、商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきである。
（２）答弁に対する弁駁
　ア　請求に係る指定商品について
　請求人は、独自の調査により、被請求人が本件商標を「食品添加剤」及び「食品乳化剤」については使用しているものの、それ以外の指定商品については、継続して３年以上使用していないとの心証を得た。そこで、「食品添加剤及び食品乳化剤」以外の全指定商品について、取消審判を請求したものである。
　イ　審判請求の適法性について
　被請求人は、何の意味もない不毛な行為は、公益性はなく、いたずらに被請求人を害するだけであるから審判請求権の乱用以外の何ものでもなく、明らかに不適法である旨主張する。
　しかし、商標法第５０条の趣旨は、一定期間登録商標の使用をしない場合には、保護すべき信用が発生しないかあるいは発生した信用も消滅してその保護の対象がなくなり、そのような不使用の登録商標に対して排他独占的な権利を与えておくのは、国民一般の利益を不当に侵害し、かつ、その存在により権利者以外の商標使用希望者の商標の選択の余地を狭めることとなるから、請求をまってそのような商標登録を取り消そうというものである。
　したがって、仮に被請求人が「食品添加剤及び食品乳化剤」以外の指定商品について一定期間登録商標を使用していないならば、「食品添加剤及び食品乳化剤」以外の指定商品に係る登録商標に対して排他独占的な権利を与えておくことは、国民一般の利益を不当に侵害し、かつ、その存在により権利者以外の商標使用希望者の商標の選択の余地を狭めることとなるものであるから、不使用の指定商品について登録を取り消すことは、請求人にとって、ひいては国民一般にとって有益なことと考える。
　なお、請求人は「第１類　動物細胞を培養するために用いる培養細胞・培地及び培地添加物（医療用及び獣医科用のものを除く。）」を指定商品として、商標登録出願（商願２００６−１２０８３９）をしているが、本件商標の存在により、その商標選択の余地を狭められているものである。
　ウ　乙号証について
　（ア）乙第１号証
　乙第１号証の１５頁及び１６頁には、「エキセルＴ−９５」「エキセルＶＳ−９５」「エキセルＯ−９５」「エキセル２００」「エキセル１２２Ｖ」「エキセルＰ−４０Ｓ」の記載があり、１６頁には主用途として「食品用乳化剤」と記載されている。したがって、乙第１号証は、「食品乳化剤」についての使用の証拠とはなるが、「食品添加剤及び食品乳化剤」以外の指定商品についての使用の証拠とはならないものである。
　（イ）乙第２号証
　乙第２号証には、「エキセル　ＶＳ−９５　シヨクテンヨウ　２０Ｋ　フクロ」と記載されている。「シヨクテンヨウ」とは、「食品添加剤用」の省略であると解する。したがって、乙第２号証は「食品添加剤」についての使用の証拠とはなるが、「食品添加剤及び食品乳化剤」以外の指定商品についての使用の証拠とはならないものである。
　（ウ）以上より、乙号証は、いずれも本件商標を「食品添加剤及び食品乳化剤」以外の指定商品について、本件審判の請求の登録前３年以内に使用している事実を証明するものではない。
　エ　むすび
　したがって、本件商標の登録は、請求に係る指定商品について取り消されるべきである。
　
３　被請求人の答弁
　被請求人は、「本件審判の請求は成り立たない。審判費用は請求人の負担とする。」との審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のとおり述べ、証拠方法として、乙第１号証及び乙第２号証を提出した。
（１）権利の乱用
　請求人は、本件請求に係る指定商品中の「化学剤」について、「化学剤（ただし、「食品添加剤，食品乳化剤」を除く）」と特定しているところ、「化学剤」を上位概念として、その下位概念に食品添加剤、食品乳化剤という商品があるのであれば、かかる特定はそれなりの意味を有するが、そうでなければ、何の意味も有さない。ちなみに、食品添加剤の一つである食品香料は第３０類に属する。したがって、かかる表示は、商品を特定したことにはならない。
　また、仮に食品添加剤や食品乳化剤が「化学剤」の下位概念に属するとしても、本件商標に係る指定商品は、いずれも同一類似群に属する商品であるから、その一部の登録を維持したまま他の商品についての商標登録が取り消されたとしても、他の商品についての本件商標と同一又は類似の商標について、使用することについて正当な権利を有さない者の使用は、商標権を侵害することとなり、また、仮に請求人又は他人が取り消された商品に係る商標権の取得を目指したとしても、その商標登録出願は、本件商標に係る維持されている商品と同一又は類似の商品に使用することになり、結局は登録されることはないのである。
　商標法第５０条の規定に基づく審判の請求人は何人にも適格はあるが、このような何人にとっても何の意味もない不毛な行為は、公益性はなく、いたずらに被請求人を害するだけであるから審判請求権の乱用以外の何ものでもなく、明らかに不適法である。したがって、本件審判の請求が権利の乱用である以上、その請求は本来は却下されるべきものである。
（２）使用の事実
　ア　本件商標は、グリセリン脂肪酸エステルに使用している（乙第１号証）。
　乙第１号証は、２００７年１０月に印刷、配布したパンフレット「花王の界面活性剤」である。乙第１号証の１５頁には「２−９　グリセリン脂肪酸エステル」の項があり、ここには「エキセルＴ−９５」「エキセルＶＳ−９５」「エキセルＯ−９５Ｒ」「エキセル２００」「エキセル１２２Ｖ」「エキセルＰ−４０Ｓ」の記載がある。「グリセリン脂肪酸エステル」は、請求人が、本件商標について登録の取消しを求めている商品の一つであるエステル類の下位概念の商品である。
　「エキセルＴ−９５」「エキセルＶＳ−９５」「エキセルＯ−９５Ｒ」「エキセル２００」「エキセル１２２Ｖ」「エキセルＰ−４０Ｓ」の表示は、本件商標を構成するところの「エキセル」の文字に品番である数字やアルファベットを付記したものであり、かかる表示での使用は、本件商標の使用である。
　すなわち、本件商標は、片仮名「エキセル」と英文字「ＥＸＣＥＬ」との二段表記であるが、「エキセル」は「ＥＸＣＥＬ」の邦語表示であり、「ＥＸＣＥＬ」は「エキセル」の英語表示であって、直ちに置換可能であり、また、「エキセル」の文字に付記されている数字やアルファベットは品番としての商品記号であることから、その使用の態様との間で同一性を有する。
　イ　取引状況について（乙第２号証）
　乙第２号証は、直近の被請求人と取引会社との取引内容を記した請求明細書の一覧表である。ちなみに、「エキセルＶＳ−９５　シヨクテンヨウ　２０Ｋ　フクロ」は受注日を平成２０年１月２３日とし、出荷日を平成２０年２月２５日としている。
（３）むすび
　してみると、本件審判の請求は、権利の乱用で不適法であるばかりでなく、本件商標は、被請求人（商標権者）によって、請求に係る指定商品について、本件審判の請求の登録前３年以内に使用していること明らかである。
　
４　当審の判断
（１）権利の濫用について
　被請求人は、請求に係る指定商品について、「化学剤（ただし、「食品添加剤，食品乳化剤」を除く）」としているところ、食品添加剤や食品乳化剤が「化学剤」の下位概念に属するとしても、本件商標に係る指定商品は、いずれも同一類似群に属する商品であるから、その一部の登録を維持したまま他の商品についての商標登録が取り消されたとしても、請求人が取り消された商品に係る商標権の取得を目指したとしても、その商標登録出願は、本件商標に係る維持されている商品と同一又は類似の商品に使用することになり、結局は登録されることはなく、このような何人にとっても何の意味もない不毛な行為は、公益性はなく、いたずらに被請求人を害するだけであるから審判請求権の乱用以外の何ものでもなく、明らかに不適法である旨主張する。
　そこで、上記被請求人の主張を検討する。
　答弁に対する弁駁の理由及び職権で行った調査によれば、請求人は、同人がした商標登録出願について、本件商標を引用した拒絶理由通知を受けたことが認められ、請求人は、当該拒絶理由を回避するために本件審判を請求したものと認めることができる。確かに、被請求人主張のとおり、類似の商品と推定される商品群中の一部の商品についての取消審判を請求したところで、残余の類似商品との間で抵触する部分が依然として残るから、当該商標登録出願は、登録されない可能性が高いという見方もできる。しかしながら、商標法第５０条第１項は、「各指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をしていないときは、何人も、その指定商品又は指定役務に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求するができる」と規定し、指定商品等が複数存在するときは、使用をしていない指定商品ごとに請求することができるものとされている。そして、「各指定商品」とは、類似と推定される範囲内の商品であるか否かに関わるものではなく、類似と推定される範囲内の商品すべてを取消しの対象とするか、或いは、その一部の商品を取消しの対象とするかは、請求人の自由な意思により決定されるべきものであり、商標法上これを制限する規定は存在しない。
　してみれば、類似と推定される範囲内の一部の商品についての取消しを求める請求であるとしても、これをもって、その請求を排除する理由にはならないし、また、請求人のした商標登録出願が登録に至るか否かは、審査において判断されるべき事柄であり、商標登録出願をした者が、その障害となる先行登録商標を排除するために、その不使用による取消しの審判を請求すること自体は、商標法第５０条の立法趣旨からすれば、何ら違法ということはできない。
　したがって、請求人に被請求人を害することを目的とする権利の濫用があったとは認めることはできない。他にこれを覆すに足りる証拠は見出せない。
（２）使用に係る商品について
　ア　乙第１号証及び乙第２号証によれば、以下の事実が認められる。
　（ア）乙第１号証は、「花王の界面活性剤」との表題がある被請求人のパンフレットであるところ、その発行日が２００７年１０月であることについては、当事者間に争いがない。そして、同パンフレットの表紙の裏面の「花王の界面活性剤」の文字の下には、「繊維工業における紡績給油、（中略）食品工業における各種添加物・・、その他、金属鉱業、色材工業、発酵工業といったあらゆる産業に界面活性剤は、下記のような基本作用をいかして、利用されています。／１湿潤・浸透　２乳化・分散　３起泡・消泡（下略）（審決注：「１，２，３」は丸数字）」等の記載があり、同頁下部には、「（注）」の「＊＊公定書」の項目に、「『食』の漢字を円で囲んだ記号」（以下「『食』記号」という。）の説明として、「食品添加物表示品目」の記載がある。
　また、同パンフレットの目次には、「２　非イオン性界面活性剤」の記載があり、その項目の「２−９」には、「グリセリン脂肪酸エステル（食品用）／エキセル　・・・１５」の記載がある。
　さらに、同パンフレットの１５頁及び１６頁の「２−９ グリセリン脂肪酸エステル（食品用）」の項目には、製品名として、「エキセルＴ−９５」、「エキセルＶＳ−９５」、「エキセルＯ−９５Ｒ」、「エキセル２００」、「エキセル１２２Ｖ」、「エキセルＰ−４０Ｓ」の記載があり、これら商品の主用途として「食品用乳化剤」の記載が、また、「備考」欄には「食」記号の記載がある。
　（イ）乙第２号証は、被請求人がその顧客との間にあった取引について、その内容を記載した２００８年３月２０日付け請求明細書であるところ、その１枚目の出荷日を２月２５日とする項目（下から７番目）には、「品名／発注NO」として、「エキセル ＶＳ−９５ シヨクテンヨウ」の記載がある。また、「受注日」として「０１２３」の、「納期」として「０２２５」の各記載があり、前者が平成２０年１月２３日であり、後者が平成２０年２月２５日であることについては、当事者間に争いがない。
　イ　ところで、食品衛生法によれば、第１０条にいう厚生労働大臣が定めた指定添加物として、食品衛生法施行規則別表１には、３８８品目（平成２０年１０月１日改正）が列挙され、その中には「グリセリン脂肪酸エステル」（９９番目）も掲げられていること、各添加物の使用基準及び保存基準（平成２０年４月３０日改正、厚生省告示第３７０号）によれば、「グリセリン脂肪酸エステル」は「乳化剤」に分類されていることが認められる。
　一方、商標法施行規則第６条に規定される別表の商品区分第１類の「化学品」に含まれる「界面活性剤」には、「乳化剤」が例示されているところである。
　ウ（ア）上記ア及びイを総合すれば、被請求人の使用に係る「グリセリン脂肪酸エステル」は、食品衛生法で厚生労働大臣が定めた指定添加物として乳化剤に使用される商品であり、商標法上、商品区分第１類の「化学品」中の「界面活性剤」の概念に属する「食品乳化剤」と認められる。
　（イ）上記（ア）に関し、被請求人は、使用に係る「グリセリン脂肪酸エステル」は、エステル類の下位概念の商品である旨主張する。
　しかしながら、本件商標の指定商品中、「界面活性剤」及び「化学剤」以外の商品は、工業原料又は実験用として使用される無機又は有機の化学的基礎製品であって、用途が限定された取引段階にあるものは含まれない（「商品及び役務区分解説」国際分類第８版対応）から、「食品用乳化剤」と用途が限定されている使用に係る「グリセリン脂肪酸エステル」が、用途が限定されていない「エステル類」の範疇に属する商品でないことは明らかである。
　したがって、上記被請求人の主張は採用することができない。
　（ウ）なお、請求人は、乙第２号証に記載された「エキセル　ＶＳ−９５　シヨクテンヨウ　２０Ｋ　フクロ」のうち、「シヨクテンヨウ」の文字部分を捉え、これが「食品添加剤用」の省略である旨主張するが、使用に係る商品（エキセル　ＶＳ−９５）は、界面活性剤であって、食品乳化剤に使用される商品であり、かつ、「食品添加物表示品目」を意味する「食」記号が付されていること、さらに、上記イの食品衛生法施行規則別表１、並びに、各添加物の使用基準及び保存基準の記載に照らせば、「シヨクテンヨウ」の文字部分は、食品衛生法において、厚生労働大臣が定めた指定添加物としての「食品添加物」を表したものと認められるから、上記請求人の主張は誤りというべきである。
（３）以上によれば、被請求人は、本件商標と社会通念上同一と認められる商標（使用に係る商標が本件商標と社会通念上同一の商標であることについては、当事者間に争いがない。）を本件審判の請求の登録（平成２０年２月２７日）前３年以内に日本国内において、「界面活性剤」の概念に属する「食品乳化剤」について使用していたことが認められる。
　ところが、該「食品乳化剤」は、本件請求に係る指定商品から除かれている商品であり、被請求人は、請求に係る指定商品について、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、本件商標を使用したと客観的に認めるに足る証拠を何ら提出していない。
　この点に関し、被請求人は、本件審判の請求に係る指定商品から除かれている「食品添加剤，食品乳化剤」について、「本件審判の請求に係る指定商品中の『化学剤』について、『化学剤（ただし、「食品添加剤，食品乳化剤」を除く）』と特定している」旨主張し、「食品添加剤，食品乳化剤」が「化学剤」の下位概念に属する商品として捉えているが、答弁に対する弁駁の理由によれば、請求人は、「食品添加剤及び食品乳化剤」以外の全指定商品について、取消審判を請求した旨述べているところであり、したがって、本件審判の請求に係る指定商品から除かれた「食品添加剤，食品乳化剤」は、「化学剤」の下位概念に属する商品に限定されるものではない。
（４）むすび
　以上のとおりであるから、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品のいずれかについて、本件商標の使用をしていることを証明したものと認めることはできない。また、被請求人は、本件商標の使用をしていないことについて正当な理由があることを明らかにしていない。
　したがって、本件商標の登録は、その指定商品中の「無機酸類，アルカリ類，無機塩類，単体，酸化物，硫化物，炭化物，水，空気，芳香族，脂肪族，有機ハロゲン化物，アルコール類，フェノール類，エーテル類，アルデヒド類及びケトン類，有機酸及びその塩類，エステル類，窒素化合物，異節環状化合物，炭水化物，アラビヤゴム，クレオソート，しょうのう，しょうのう油，はっかのう，はっか油，ボルネオール，たんぱく質及び酵素，有機りん化合物及び有機ひ素化合物，有機金属化合物，界面活性剤，化学剤（ただし「食品添加剤，食品乳化剤」を除く）」について、商標法第５０条の規定により、取り消すべきものとする。
　なお、請求人は、平成２０年３月５日付け手続補正書をもって、請求の趣旨について、審判請求書に記載された「本件商標の指定商品中
、
。
はその
、
　よって、結論のとおり審決する。