【事件の表示】
　商願２００６−３９１５７拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　本願商標
　本願商標は、別掲のとおり「朝食ソフトケーキ」の文字を横書きしてなり、第３０類「菓子」を指定商品として、平成１８年４月２７日に登録出願されたものであるが、その後、指定商品については、当審における同１９年１０月２６日付け手続補正書において「ケーキ」と補正されたものである。
　
２　原査定の拒絶の理由
　原査定は「本願商標は、『朝食用の柔らかなケーキ、朝食に適した柔らかなケーキ』の意味合いを認識させる『朝食ソフトケーキ』の文字を普通に用いられる方法で書してなるので、これをその指定商品中『ケーキ』に使用しても、単に商品の品質、用途を表示するにすぎないものと認める。したがって、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当し、前記商品以外の商品に使用するときは商品の品質の誤認を生じさせるおそれがあるので同法第４条第１項第１６号に該当する。また、提出された資料からは、本願商標の態様において、出願人の業務に係るものであると取引者、需要者間に広く知られるに至っているものとは認め難く、本願商標が商標法第３条第２項に該当するものとは認められない。」旨認定、判断して、本願を拒絶したものである。
　
３　当審の判断
（１）商標法第３条第１項第３号及び同法第４条第１項第１６号について
　本願商標は、別掲のとおり、「朝食ソフトケーキ」の文字を書してなるものであるところ、構成中の「朝食」の文字は、「朝の食事」を意味し、「ソフト」は「柔らかな」及び「ケーキ」は「洋菓子の一種の焼き菓子」を意味する語として一般に親しまれた語であるから、その構成文字全体よりは、「朝食用の柔らかな洋菓子」の意味合いを容易に想起させるものである。
　ところで、昨今、我が国の食事情は多様化してきており、朝食時において米飯やパン以外にもいろいろな食品が食されている実情がある。
　そして、食品業界において「朝食」の文字と食品名を結合させ、「朝食○○」と称し、朝食用の食品であることを表示することが普通に行われており、このことは、以下の新聞情報及びインターネット上のウェブサイト情報によっても窺い知ることができる。
（ア）「［あんない］第１２回諸口あきら墨の世界など」の見出しの下、
「◆第１回「“おしゃれ簡単”朝ごはんゼミナール」　１１日１３時、大阪市中央区西心斎橋のお米ギャラリー心斎橋。講師は料理研究家の坂本廣子さんの「ごはん加工品を使った
朝食スープ
（イ）「国際：拡大する都市の乳製品消費、生活必需品に移行（中国）」の見出しの下、
「（５）製品種類の分野が細かく分ける。一九九八年以前は牛乳だけの大規模な販売であったが、一九九八年からは製品差異化の時代に入り、種類の分野が細分化された。学生牛乳、
朝食牛乳
（ウ）「◆シリアル食品特集：高まる健康志向背景に効果効能訴求で再拡大へ」の見出しの下、
「米食文化でかつ、多様な食文化を持つ日本の朝食では、米飯、パンなどライバルが多く、また近年では、朝食を食べない、朝食欠食の増加傾向が
朝食シリアル
（エ）「桃とバナナ使い、
朝食ヨーグルト
「オハヨー乳業（本社・岡山市神下）は１２月５日から、『これで朝食ヨーグルト』シリーズの第３弾『白桃＆バナナ』を発売する。同シリーズは、忙しい朝にヨーグルトで手軽に朝食をとってもらおうと企画。」との記載。（２００６年１１月１５日　大阪地方版／岡山　３３頁）　
（オ）「プレミックス特集：業務用プレミックス各社の動向＝日清製粉グループ」の見出しの下、
「日清製粉グループ（東京都千代田区、０３・５２８２・６６６２）の今年度上半期業務用プレミックス販売状況は、日清製粉（株）が販売している加糖ベーカリーミックスが微減で推移。カテゴリー別では２年前からドーナツミックスに注力し、リテールベーカリー、ＣＶＳ、ドーナツカフェ、ドーナツ専門店などへ向けて提案を強化している。ユーザーとのコミュニケーションサイト「創・食Ｃｌｕｂ」を充実化、これを活用してドーナツ類の品揃え、売場提案をユーザーに絶えず発信している。もの訴求より売場訴求に重点を置き、特に今年は「
朝食ドーナツ
（カ）「ａｎｄｏｎａｎｄ神保町店　アンドナンド　ジンボチョウテン−
朝食ドーナツ
「かみさんと神保町で朝食をとりました。ミスタードーナツが展開している高級店andonand （アンドナンド）です。まだ、渋谷公園通りと神保町の２店舗のみの展開のようです。ショーケース内のドーナツを選んで、取ってもらうスタイルです。」との記載。
（キ）「ミルクたっぷり
朝食パン
「食パンの風味はたっぷりのミルクと絶妙な塩分と糖分のバランスできまり。朝食に軽くトーストしてたっぷりバターをつけてお召し上がりください。」との記載。
（http://shopserve.ke.shopserve.jp/SHOP/bread002.html）
（ク）「カフェ・モカ」｜
朝食マフィン
「
朝食マフィン
（http://mocha.yorozu-surf.com/?eid=354932）
　以上のことからすれば、殊更、特異な態様とは認められない「朝食ソフトケーキ」の文字よりなる本願商標を、その指定商品「ケーキ」に使用しても、これに接する取引者、需要者は、単にそのケーキが朝食時に食する柔らかいケーキほどの意味合い、すなわち商品の品質を表示したものと認識・理解するにすぎないものと判断するのが相当である。
　なお、請求人は、本願商標が取引業界において、指定商品の品質、用途を表示するものとして使用されている事実がないから自他商品の識別力を有していること、及び過去の登録例を挙げ、本願商標もそれらと同様に登録されるべきものである旨主張し、甲第１１７号証及び同１１８号証を提出しているが、出願された商標が、商標法第３条第１項第３号に該当する商標であるか否かについては、「商標法３条１項３号は、取引者、需要者に指定商品の品質等を示すものとして認識され得る表示態様の商標につき、それ故に登録を受けることができないとしたものであって、該表示態様が、商品の品質を表すものとして必ず使用されるものであるとか、現実に使用されている等の事実は、同号の適用において必ずしも要求されないものと解すべきである」（平成１２年９月４日判決　東京高裁平成１２年（行ケ）第７６号）と判示されているところであるから、本願商標が商品の品質、用途を表示するものとして使用されている事実がないことを理由に登録されるべきとする請求人の主張は認められない。
　また、過去の登録例を挙げて、本願商標も同様に登録されるべきである旨の主張については、それらの登録例は、商標の構成等において本件とは事案を異にするものであり、また、審決時において、個別具体的に判断されるものであって、本願商標については上記認定のとおりであるから、該主張についても認めることはできない。
　したがって、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当するものである。
　なお、本願商標の指定商品については、前記１のとおり補正された結果、これをその指定商品について使用しても、商品の品質について誤認を生ずるおそれはなくなった。
　したがって、本願商標が商標法第４条第１項第１６号に該当するとして、本願を拒絶した原査定の拒絶の理由は解消した。
（２）商標法第３条第２項について
　請求人は、本願商標が商標法第３条第２項の要件を具備している旨主張し、原審で提出した甲第１号証ないし同第１１６号証及び参考資料１ないし同１０を援用し、さらに当審において甲第１２０号証ないし同第１４３号証を提出しているが、商標法第３条第２項により商標登録を受けることができるのは、使用に係る商標が出願に係る商標と同一の場合であって、かつ、使用に係る商品と出願に係る指定商品も同一のものに限られると解されるものである。
　しかしながら、提出された証拠はその多くが、「朝食ソフトケーキ」の文字の書体が、出願に係る商標と異なるもの、又は「朝食ソフトケーキ」の文字に「北川製菓」の文字が併記された態様で使用されているものであり、本願商標と同一の態様で使用していたと認められる証拠は、わずかに甲第１号証及び同第２号証の本願指定商品の包装箱の写真のみである。
　そして、該包装箱を使用して販売したとする、販売総数及び売上高が記載された参考資料７によれば、平成１５年から同１９年までの販売総数は、約９４万箱であるが、日本生活協同組合連合会のウェブサイトによれば、同組合の会員数は、２００７年度末で約２，５００万人である。
　そうとすると、請求人が主張するように、生活協同組合に加入している各組合員が、本願指定商品を１箱ずつ購入したと仮定しても、その販売総数は会員総数の約４％にすぎず、加えて、本願指定商品は生活協同組合の店頭において販売されていないこと、また、その購入者は、生活協同組合の組合員に限定されているという取引の特殊性にもかんがみれば、この販売数をもって本願商標が、一般に広く認識されるに至ったものと認めることはできない。
　したがって、上記以外の生産準備計画表、売上伝票、各証明書等の各証拠を総合勘案しても、これらの証拠をもってしては、本願商標それ自体が、自他商品の識別標識としての機能を有するに至っているとするには十分とはいえないものである。
　してみれば、本願商標が、永年の使用により自他商品の識別力を有するものとして、本願商標の指定商品の分野における需要者に認識されるに至ったものとは認め難く、本願商標が商標法第３条第２項の要件を具備している旨の請求人の主張は採用することができない。 
　したがって、本願商標が商標法第３条第１項第３号に該当するものとし、商標法第３条第２項の要件を具備しないとした原査定は妥当であって、取り消すことはできない。 
　よって、結論のとおり審決する。