【事件の表示】
　特許第２９１１６７７号「気管内チューブ」の請求項１、２に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第２９１１６７７号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。
【理　由】
    
１．　本件は、特許第２９１１６７７号に関し、その特許請求の範囲【請求項１〜２】に係る発明につき受けた特許の取消を請求して提起された特許異議申立事件に存する。
  　
２．本件の手続きの経緯の概要は、以下のとおりである。
１）出願日：平成４年３月２７日
２）登録：平成１１年４月９日
３）特許公報：平成１１年６月２３日発行
４）異議申立：平成１１年１２月２４日異議申立人須貝義久より、異議申立
５）取消理由：平成１３年５月２４日付けで当審より、取消理由の通知
６）訂正請求：平成１３年８月２日特許権者より、訂正請求
７）訂正拒絶理由：平成１３年９月２８日付けで当審より訂正拒絶理由通知
８）訂正請求書の補正等：平成１３年１１月２１日付けで特許権者より、訂　　　　　　　　　　　　正請求書の補正と意見書の提出
　　　
３．　上記訂正請求書の補正の骨子とするところは、
　《“ａ）特許の設定登録を受けた時の明細書の本件特許請求の範囲に記載された、
　「【請求項１】チューブ本体４の前方外周に第１のバルーン２が装着されるとともにチューブ本体４の中腹部付近の外周に第２のバルーン３が装着され、第２のバルーン３の容量は第１のバルーン２の容量と比較して大容量に形成され、チューブ本体４の内壁面に第１のバルーン用エアー通路５と第２のバルーン用エアー通路６を形成するとともにチューブ本体４の内部に隔壁１４ａを形成してエアー通路７と食道側通路８を区画して形成し、第１のバルーン用エアー通路５と第２のバルーン用エアー通路６は隔壁によりエアー通路７と食道側通路８に対して仕切られ、第１のバルーン用エアー通路５はチューブ本体４の壁面に形成された通気孔９を介して第１のバルーン２の内側と連通するとともに第２のバルーン用エアー通路６はチューブ本体４の壁面に形成された通気孔１０を介して第２のバルーン３の内側と連通し、チューブ本体４の先端は丸みを帯びた湾曲面に形成され、この湾曲面に前記食道側通路８の連通口１２が形成され、前記第１のバルーン２と前記第２のバルーン３の間のチューブ本体４の側面に突出することなく通気孔１１を形成したことを特徴とする気管内チューブ１。
　　
  【請求項２】チューブ本体２４の前方外周に第１のバルーン２２が装着されるとともにチューブ本体２４の中腹部付近の外周に第２のバルーン２３が装着され、第２のバルーン２３の容量は第１のバルーン２２の容量と比較して大容量に形成され、チューブ本体２４の内壁面に第１のバルーン用エアー通路２５と第２のバルーン用エアー通路２６を形成し、第１のバルーン用エアー通路２５と第２のバルーン用エアー通路２６は隔壁によりエアー通路２７に対して仕切られ、第１のバルーン用エアー通路２５はチューブ本体２４の壁面に形成された通気孔２９を介して第１のバルーン２２の内側と連通するとともに第２のバルーン用エアー通路２６はチューブ本体２４の壁面に形成された通気孔３０を介して第２のバルーン２３の内側と連通し、チューブ本体２４の先端は丸みを帯びた湾曲面に形成され、前記第１のバルーン２２と前記第２のバルーン２３の間のチューブ本体２４の側面に突出することなく通気孔３１を形成したことを特徴とする気管内チューブ２１。」を、
　特許請求の範囲の減縮を目的として、
　　　　
　『【請求項１】単一のチューブから構成されるチューブ本体４の前方外周に第１のバルーン２が装着されるとともにチューブ本体４の中腹部付近の外周に第２のバルーン３が装着され、第２のバルーン３の容量は第１のバルーン２の容量と比較して大容量に形成され、チューブ本体４の内壁面に第１のバルーン用エアー通路５と第２のバルーン用エアー通路６を形成するとともにチューブ本体４の内部に隔壁１４ａを形成してエアー通路７と食道側通路８を区画して形成し、第１のバルーン用エアー通路５と第２のバルーン用エアー通路６は隔壁によりエアー通路７と食道側通路８に対して仕切られ、第１のバルーン用エアー通路５はチューブ本体４の壁面に形成された通気孔９を介して第１のバルーン２の内側と連通するとともに第２のバルーン用エアー通路６はチューブ本体４の壁面に形成された通気孔１０を介して第２のバルーン３の内側と連通し、チューブ本体４に丸みを帯びた湾曲面に形成された先端を一体に形成し、この湾曲面に前記食道側通路８の連通口１２が形成され、前記第１のバルーン２と前記第２のバルーン３の間のチューブ本体４の側面に突出することなく通気孔１１を形成したことを特徴とする気管内チューブ１。
　　　　　　
  【請求項２】単一のチューブから構成されるチューブ本体２４の前方外周に第１のバルーン２２が装着されるとともにチューブ本体２４の中腹部付近の外周に第２のバルーン２３が装着され、第２のバルーン２３の容量は第１のバルーン２２の容量と比較して大容量に形成され、チューブ本体２４の内壁面に第１のバルーン用エアー通路２５と第２のバルーン用エアー通路２６を形成し、第１のバルーン用エアー通路２５と第２のバルーン用エアー通路２６は隔壁によりエアー通路２７に対して仕切られ、第１のバルーン用エアー通路２５はチューブ本体２４の壁面に形成された通気孔２９を介して第１のバルーン２２の内側と連通するとともに第２のバルーン用エアー通路２６はチューブ本体２４の壁面に形成された通気孔３０を介して第２のバルーン２３の内側と連通し、チューブ本体２４に丸みを帯びた湾曲面に形成された先端を一体に形成し、前記第１のバルーン２２と前記第２のバルーン２３の間のチューブ本体２４の側面に突出することなく通気孔３１を形成したことを特徴とする気管内チューブ２１。』と、
訂正することを、請求する。”
という内容を、更に、
　同じく、“特許の設定登録を受けた時の明細書の本件特許請求の範囲に記載された【請求項１】と【請求項２】を、それぞれ、
　　　　
　　『【請求項１】単一のチューブから構成されるチューブ本体４の前方外周に第１のバルーン２が装着されるとともにチューブ本体４の中腹部付近の外周に第２のバルーン３が装着され、第２のバルーン３の容量は第１のバルーン２の容量と比較して大容量に形成され、チューブ本体４の内壁面に第１のバルーン用エアー通路５と第２のバルーン用エアー通路６を形成するとともにチューブ本体４の内部に隔壁１４ａを形成してエアー通路７と食道側通路８を区画して形成し、第１のバルーン用エアー通路５と第２のバルーン用エアー通路６は隔壁によりエアー通路７と食道側通路８に対して仕切られ、第１のバルーン用エアー通路５はチューブ本体４の壁面に形成された通気孔９を介して第１のバルーン２の内側と連通するとともに第２のバルーン用エアー通路６はチューブ本体４の壁面に形成された通気孔１０を介して第２のバルーン３の内側と連通し、チューブ本体４に継目なく連続して丸みを帯びた湾曲面に形成された先端を一体に形成し、この湾曲面に前記食道側通路８の連通口１２が形成され、前記第１のバルーン２と前記第２のバルーン３の間のチューブ本体４の側面に突出することなく通気孔１１を形成し、前記チューブ本体４は第１のバルーン２装着部から第２のバルーン３装着部に亘って長さ方向に連続して同一径に形成したことを特徴とする気管内チューブ１。
  　　　
　【請求項２】単一のチューブから構成されるチューブ本体２４の前方外周に第１のバルーン２２が装着されるとともにチューブ本体２４の中腹部付近の外周に第２のバルーン２３が装着され、第２のバルーン２３の容量は第１のバルーン２２の容量と比較して大容量に形成され、チューブ本体２４の内壁面に第１のバルーン用エアー通路２５と第２のバルーン用エアー通路２６を形成し、第１のバルーン用エアー通路２５と第２のバルーン用エアー通路２６は隔壁によりエアー通路２７に対して仕切られ、第１のバルーン用エアー通路２５はチューブ本体２４の壁面に形成された通気孔２９を介して第１のバルーン２２の内側と連通するとともに第２のバルーン用エアー通路２６はチューブ本体２４の壁面に形成された通気孔３０を介して第２のバルーン２３の内側と連通し、チューブ本体２４に継目なくかつ連続して丸みを帯びた湾曲面に形成された先端を一体に形成し、前記第１のバルーン２２と前記第２のバルーン２３の間のチューブ本体２４の側面に突出することなく通気孔３１を形成し、前記チューブ本体２４は第１のバルーン２２装着部から第２のバルーン２３装着部に亘って長さ方向に連続して同一径に形成したことを特徴とする気管内チューブ２１。』と、
訂正することを請求する。”
に、補正する》、
　　　　　　　
というものであり、訂正請求の内容を補正しようとするものである。
　　　
４．　そこで、最初に、この平成１３年１１月２１日付けでした訂正請求書の補正が、適法であるか否かにつき審案する。
　ところで、訂正請求書の補正は、一旦求めた訂正請求書の内容を再度補正するものであるところ、上記訂正請求書の要旨を変更するものであってはならない。
　したがって、訂正請求の補正は、訂正事項の削除、請求書の要旨を変更しない範域での軽微な瑕疵の補正等一定の限定された事項である場合を除いて、
　訂正請求書の要旨を変更することとなり、法的に許容することを得ないものといってしかるべきである（特許法第１２０条の４第３項の規定において準用する同法第１３１条第２項本文の規定参照）。
　しかるに、上記訂正請求書の補正は、
１）　訂正請求書の訂正の内容である訂正を請求しようと欲する特許請求の範囲の【請求項１】の内容に、
イ）  「継目なく連続して」、及び
ロ）  「前記チューブ本体４は第１のバルーン２装着部から第２のバルーン３装着部に亘って長さ方向に連続して同一径に形成し」
という訂正事項を、別途附加介入するものである。
　故に、斯かる補正は、新規に訂正事項を追加するものであって、訂正請求書の要旨の変更に該当するものというべきである。
　　　　　
２）　同様に、訂正請求書の訂正の内容である訂正を請求しようと欲する特許請求の範囲の【請求項２】の内容に、
イ）  「継目なく連続して」、及び
ロ）    「前記チューブ本体２４は第１のバルーン２２装着部から第２のバルーン２３装着部に亘って長さ方向に連続して同一径に形成し」
という訂正事項を、別途附加介入するものである。
　故に、斯かる補正は、新規に訂正事項を追加するものであって、訂正請求書の要旨の変更に該当するものであるといってしかるべきである。
　　
  それ故、本件平成１３年１１月２１日付け訂正請求書の補正は、その余の補正部分を審案するまでもなく、不適法なものであるから採用に値しないものである。
　　　
５．　上記のとおり、平成１３年１１月２１日付け訂正請求書の補正は、その不適法の故、採択することを得ないものであるから、これに先行する平成１３年８月２日付けでした訂正請求の内容を、訂正適否の審案対象とすることとする。
　そこで、上記訂正請求が法の趣意に照らして適切妥当であるかどうか、就中、訂正後の特許請求の範囲によって構成される発明が、出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否かにつき審案する。
　　［刊行物の記載］
１）　「米国特許第４６８８５６８号明細書」（甲第１号証刊行物：以下、「第１刊行物」という。）には、以下の事項が、図面とともに記載されている。
イ）　「第１図は、選択により、気管の若しくは食道の閉塞体用に換気を行うに適するダブルルーメン型気道を示す。気道は、先端が開口された連続的な第１のルーメン１と気道の先端が閉鎖されている第２のルーメン２とを有している。第１ルーメン１及び第２ルーメン２は、互いに平行又は同軸状に配され、気道の上端においては、分離して誘導されており、且つコネクター３，４が装備されている。更に、気道は、一方のルーメン２に通ずる空気出口５を有している。」（第２欄４０行〜４８行目）
ロ）　「気道の下端の領域で気道の壁は膨脹可能なカフ６によって囲まれている。前記カフ６は一部だけを図示したダクト７によってコネクタ８に接続されている。更に、気道は膨脹可能な喉頭カフ９を有しており、これはカフ６と同様にダクト１０によってコネクタ１１に接続されている。食道閉鎖通気のために気道は図１に示すように食道内に挿入され、気道の上端部で図面には限定的にではなく図示されているマークが正しい位置を示している。次にコネクタ８とダクト７とを用いて力フ６が膨脹される。
　カフ６は約４．５ｃｍの長さまで延長し、気道の先端から約１．５ｃｍの位置にくる。力フは膨脹すると食道をブロックする。
　喉頭力フ９はコネクタ１１とダクト１０とを用いて膨脹させる。図示のように、気道が挿入位置にある場合、喉頭カフ９は軟口蓋と、舌の底面と舌の裏面の境界との間に位置するように、空気出口５の上方の気道上に位置している。図面では、舌にはＺのマークを付してある。軟口蓋が後頭方向に押されると、喉頭腔と口腔との間の接続だけではなく、喉頭腔と鼻腔との間の接続も閉塞される。」（第２欄第４９行〜第３欄７行）
ハ）　「膨脹させるとトロイド型になる喉頭カフは１．５から２．５ｃｍの距離ｂに沿って気道の壁に例えば接着、加硫、固着などによって固定される。可撓性の、おそらくは弾力的でさえある材料からなる喉頭カフの容積は６０から１１０ミリリットルである。」（第３欄第２５行〜３１行目）
ニ）　「第４，５図には、粘膜や他の身体部分によって空気出口５が閉塞されないような気道の具体的構成が示されている。」（第３欄４７行〜４９行目）
ホ）　「第６，７図において、ダブルルーメン型気道の先端を閉鎖するキャップ１４が、示されている。両ルーメンは、第１図におけると同様の引照番号１，２をもって現す。キャップ１４は、概ね、中空の半球体の形態を呈する。キャップには、開放型ルーメン１に対向して孔１５が存在する。」（第３欄第５８行〜６２行目）
ヘ）　「ルーメン２の領域の気道に面したキャップ１４の端部で、キャップは突出したプラグ１８を備えた基底１７を有している。実施例では、ルーメン２の直径に適合するようにプラグ１８の直径は半円状になっている。  キャップ１４を気道に装着するときは、プラグを封鎖されるべきルーメン２の端部に挿着してする。キャップ１４は、気道に接着されるべきである。」（第４欄第１行〜第８行目）
ト）　「選択に応じて食道閉鎖通気単独や、気管内と患者の食道閉鎖通気の結合された両方を確保するための気道が、
　近位端と遠位端とを有するチューブ手段であって、前記遠位端は選択的に食道や気管に挿入され、チューブ手段の２つのルーメンは軸方向に延び、双方とも近位端で開口し、前記ルーメンのうちの一方の遠位端は開口し、前記ルーメンのうちの他方の遠位端は閉じており、前記閉じた遠位端を有する前記ルーメンと連通し、患者の喉頭領域に位置する少なくとも１つの空気出口を有している前記チューブ手段と、
　前記チューブ手段の遠位端に隣接して位置する前記チューブ手段上の膨脹可能な遠位力フと、
　前記膨脹可能な遠位カフを選択的に膨脹させることができるように、前記膨脹可能な遠位カフと前記チューブ手段の前記近位端との間に接続された遠位膨脹手段と、
　前記チューブ手段の前記少なくとも一対の出口と、前記近位端との間に位置している、前記チューブ手段上の膨脹可能な喉頭カフであって、膨脹すると患者の口部の境界内に位置するように、前記チューブ手段に対するドーナツの形状とサイズを有している前記喉頭カフと、
　前記喉頭カフを選択的に膨脹させることができるように、前記膨脹可能な喉頭カフと前記チューブの前記近位端との間に接続されている喉頭膨脹手段と、
を備えてなる気道。」（第４欄第１６行〜４７行目：請求１．の項）
チ）　「この発明の一側面方向からみた気道」を、示す第３図が、あわせて、先端が、丸みを帯びた湾曲面を一体形成している態様。
リ）　第６，７図図示のツインルーメンにおいて、単一のチューブが二つの内腔を隔壁で区画している態様。
　　　　
２）　「実願平１−１２４５５９号（実開平３−６４６５４号）のマイクロフィルム」（甲第２号証の１：以下、「第２刊行物」という。）には、以下の事項が、図面とともに記載されている。
イ）　「第１，２図において１１はシリコーンゴム製の気管内チューブで、内腔１３，１４がチューブ本体１２の軸方向に並設されている。
　チューブ本体１２の先端側は内腔１３のある部分１２ａが内腔１４のある部分１２ｂよりも長くなっていて、内腔１３の先端開口部１３ａが内腔１４の先端開口部１４ａより所定長さＬ（例えば４０〜６０ｍｍ）突出されている。　また、チューブ本体１２の後端側は内腔１３のある部分１２ｃと、内腔１４のある部分１２ｄとに二又状にほぼ等しい長さにわたって分岐されている。
　チューブ本体１２における内腔１３のある部分１２ａの先端側外周と、部分１２ａの基端に近い位置の外周には、バルーン１５，１６が設けられ、これらバルーン１５，１６にはそれぞれチューブ本体１２の周壁に形成された長さ方向小孔１７，１８を経て空気導入管１９，２０から空気が送られるようになっている。」（明細書第４頁１９行〜第５頁１６行目）
　　　　   　　
３）　「特開平３−３９１７１号公報」（原審における平成１０年１０月２３日付け拒絶拒絶理由通知書において引用された第２引用例に同じ：以下、「第３刊行物」という。）には、以下の事項が、図面とともに記載されている。
イ）　「上記バルーン１３，１４は、カテーテル本体１２の先端部に取り付けられた袋体であって、カテーテル本体１２と同様にテフロン、ウレタン等の弾性材料で作られている。このバルーン１３，１４は、ルーメン１７を通して外部から送り込まれた生理的食塩水などの流体が注入されることによって膨張し、血管を閉塞して血液の流れを止めることができるようになっている。」（公報第２頁下段右欄１６行〜第３頁上段左欄３行目）
ロ）　「またバルーン用ルーメン１７は、カテーテル本体１２後端が開口し、先端側は各バルーン１３，１４に対応した位置に設けられた開口部２２，２２で開口している。」（公報第３頁上段右欄４行〜８行目）
　　　　　
６．  　対比・判断
１）　本件訂正後の特許請求の範囲の【請求項２】に係る発明（以下、「訂正後第２発明」という。）と上記第１刊行物の第１〜第３図に係る実施例として記載された発明（以下、「第１刊行物発明」という。）とを比較検討するに、
　 第１刊行物に記載された「第１のルーメンと第２のルーメンを有する空気通路（１，２）」、「膨張可能な先端カフ６」及び「膨張可能な咽頭カフ９」は、その機能と構成に徴し、訂正後第２発明の「チューブ本体」、「第１のバルーン」及び「第２のバルーン」にそれぞれ相当している。
　そして、第１刊行物発明の第１バルーンの容量は同第２バルーンの容量よりも小さいことは、それぞれの機能と図示の態様に徴し明らかである（第１〜３図就中第３図の態様参照：この発明の推奨する寸度関係を示した第３図において、第１のバルーンよりも第２のバルーンが比較的大容量であることが歴然と分かる。）。
  また、第１刊行物に記載された導管７，１０は、それぞれ第１，第２の各バルーンへのエアー用通路を形成するものであり、これ等両エアー通路は、各ルーメンのエアー通路とは隔てられており、これ等バルーン用エアー通路とルーメンをなすエアー通路はこれ等を隔てる壁体（例えば、通路の側壁）の存在が、容認されることは、その機能及び図示の態様に照らし明らかというべきである。
　そして、第１刊行物発明においても各エアー用通路を通じて各バルーンへエアーを供給するものであるから何らかの形でエアーの通気孔が存在するであろうことも推認に難くないところである。
　さらに、第１刊行物に記載されたチューブ本体（ルーメン２は、チューブ本体をなし、その先端は図示の態様からみて丸みを帯びた湾曲面に形成されている）の先端は、第３図々示の態様に徴するに、「丸みを帯びた湾曲面に形成された先端を一体に形成し、」を包括しているというべきである。
　さらにまた、第１刊行物に記載の「空気出口５」（第２図において参照符５で矢視した部分　参照）は、訂正後第２発明における「突出することなき空気孔」に、相当していることは明らかに是認されるところである。
　これ等を勘案して考量すると、第１刊行物に記載された「選択に応じて食道閉鎖通気単独や、気管内と患者の食道閉鎖通気の結合された両方を確保するための気道」［前掲５．１）のト）参照］を、具体的に実現した第１刊行物発明は、訂正後第２発明の最後段の構成要件である「チューブ本体に丸みを帯びた湾曲面に形成された先端を一体に形成し、前記第１のバルーンと前記第２のバルーンの間のチューブ本体の側面に突出することなく通気孔を形成した気管内チューブ。」を、包括しているものと捉えることを妨げない。
　　　　　
　そこで、第１刊行物発明を訂正後第２発明の構成要件との対応において抽出すると以下のとおりである。
 「チューブ本体の前方外周に第１のバルーンが装着されるとともにチューブ本体の中腹部付近の外周に第２のバルーンが装着され、
　第２のバルーンの容量は第１のバルーンの容量と比較して大容量に形成され、
　第１のバルーン用エアー通路と第２のバルーン用エアー通路は隔壁によりエアー通路に対して仕切られ、
　第１のバルーン用エアー通路は通気孔を介して第１のバルーンの内側と連通するとともに第２のバルーン用エアー通路は通気孔を介して第２のバルーンの内側と連通し、
　チューブ本体に丸みを帯びた湾曲面に形成された先端を一体に形成し、
　前記第１のバルーンと前記第２のバルーンの間のチューブ本体の側面に突出することなく通気孔を形成した気管内チューブ。」
 これが、両者の一致するところである。
　そこで、訂正後第２発明と第１刊行物発明とを比較すると、
１）　訂正後第２発明は、チューブ本体の内壁面に第１のバルーン用エアー通路と第２のバルーン用エアー通路を形成しているのに対して、
　第１刊行物発明にあっては、各バルーン用通路は、図示の態様に因みチューブ本体外壁面には存しないものの、チューブ本体の内壁面に形成したものであるかどうかは、定かではない点、
２）　訂正後第２発明は、 第１のバルーン用エアー通路はチューブ本体の壁面に形成された通気孔を介して第１のバルーンの内側と連通するとともに、
第２のバルーン用エアー通路はチューブ本体の壁面に形成された通気孔を介して第２のバルーンの内側と連通したのに対し、
　第１刊行物発明では各エアー通路と各バルーン間に、各通気孔は存するものの、それ等が、チューブ本体の壁面に形成されているかどうかは、定かではない点、
３）　訂正後第２発明が、チューブ本体を、「単一のチューブから構成される」としているのに対して、
　第１刊行物発明におけるチューブ本体にあっては、単一のチューブから構成されるものであると、詳らかにはいい得ない点、
において、それぞれ相違している。
　その余の構成部分については、前記においてみたとおり、両者間に格別の相違は存しない。
　　　
７．　相違点の判断
　そこで、上記相違点につき、審案する。
ｉ）　相違点１）について
　ところで、一般にこの種のバルーンにエアーを供給するエアー用通路をルーメンをなすチューブ本体の内壁面に形成することは、斯界において知悉されている。
　　蓋し、第２刊行物には、訂正後第２発明の前段における構成要件である
『チューブ本体（「気管内チューブ１１」が、これに相当している。以下同じ）の前方外周に第１のバルーン（「バルーン１５」）が装着されるとともにチューブ本体の中腹部付近の外周に第２のバルーン（「バルーン１６」）が装着され、
　第２のバルーンの容量は第１のバルーンの容量と比較して大容量に形成され（「第１バルーンより、第２バルーンのほうが大容量である」）、
　チューブ本体の内壁面に第１のバルーン用エアー通路（「周壁に形成された長さ方向小孔１７」）と第２のバルーン用エアー通路（「周壁に形成された長さ方向小孔１８」）を形成し、』
が、開示されているからである。
　したがって、第１刊行物発明のバルーンの各エアー通路を、上記第２刊行物の記載により例証される技術的事項の如くチューブ本体内壁面に形成する点は、公知技術の代替適用の域を出ないものといってしかるべきである。
　そして、この点によってもたらされる効果も、格別顕著であるとは認められない。
　それ故、この相違点における訂正後第２発明の構成は、当業者の予測可能な設計変更の域を出ないものというべきである。
ｉｉ）　相違点２）について
 　確かに、第１刊行物発明は、各バルーンへエアーを供給する通気孔が、チューブ本体の壁面に形成されていることまでは包括していないというべきである。　しかし、二つのバルーンに流体（気球を膨らます媒体として空気を包括している）を供給する流体供給路のバルーンへの流体流通孔（通気孔）をチューブ本体の壁面に形成してなる技術的事項は、前掲第３刊行物に記載されているとおりこの出願前公知である。
　したがって、この点における訂正後第２発明の構成は、第１刊行物発明の通気孔を、上記第３刊行物に記載の技術的事項に倣って、チューブ本体の壁面に形成したものに相当し、斯様にした点は、予測可能な公知技術の採択に過ぎないものというべきであり、そのことによる効果も、明細書の記載から窺う限り格別の効用は見いだされない。
ｉｉｉ）   相違点３）について
　最後に、相違点３）について審案するに、一般にこの種の気管内チューブに供するチューブ本体を「単一のチューブから構成される」としたものは、上記第２刊行物の記載にみられる如く斯界において知悉されているところである。
　即ち、上記第２刊行物の第１〜４図（第２刊行物の出願の考案例）、第５図（従来例として開示）に示される、 第１バルーン及び第２バルーンへそれぞれエアーを供給するバルーン用エアー通路をそのチューブ壁面に擁する第１ルーメン（１３）及び第２ルーメン（１４）よりなるダブルルーメン型気管内チューブが、単一のチューブで構成されていることが分かる。
　さらに、第１刊行物においても、その第６，７図図示の態様から明らかなとおり、単一のチューブで構成されていることが分かる。
　 
　したがって、この点における訂正後第２発明の構成は、上記第１刊行物発明におけるチューブ本体の構成につき、上記公知技術を附加したものに相当し、斯様にすることは、当業者当然予測の域を出ずよってもたらされる効用も本件訂正後の明細書の記載から窺うに格別顕著な効果を収めているとは認められない。
　それ故、この点は、当業者における予測可能な公知技術の附加に過ぎない。
　　　　
　しかるが故に、訂正後第２発明は、この出願前日本国内において頒布された刊行物である第１刊行物に記載された発明に、第３刊行物に記載された発明を組合わせ勘案する傍ら、上記第２刊行物の記載に例証される如き、バルーンへのエアー通路をチューブ本体内壁面に形成することを内容とする公知の技術的事項及びチューブ本体を単一チューブで構成することを内容とする公知の技術的事項を受容して当業者において、容易に発明をすることができたものといってしかるべきである。
　以上のとおりであるから、特許法第２９条第２項の規定により、訂正後第２発明については、出願の際独立して特許を受けることができない。
　　
８．　つぎに、上記訂正請求後の本件特許請求の範囲【請求項１】に係る発明（以下、「訂正後第１発明」という。）と、上記第１刊行物発明とを比較検討する。
　ところで、訂正後第１発明は、発明の構成要件の大部分において訂正後第２発明の構成要件と共通するものである。
　そこで、訂正後第２発明の構成要件と共通する部分については省略して、これに別途附加する構成部分のみを分析的に検討することとする。
　訂正後第１発明は、訂正後第２発明の構成要件に、以下の構成要件要素を附加するものと捉えられる。
１）　「チューブ本体４の内部に隔壁１４ａを形成してエアー通路７と食道側通路８を区画して形成する」点
２）　「この湾曲面（即ち、「チューブ本体４に丸味を帯びた湾曲面」）に前記食道側通路８の連通口１２を形成する」点
  そこで、これら１）〜２）の構成部分を、第１刊行物に記載された発明との関連において分析的に対比・検討することとする。
ｉ）　上記１）の構成部分について
　既に一部審案したとおり、第１刊行物に記載された所謂ダブルルーメン（１，２）をなす二つのエアー通路（ルーメン１，２）のうち、ルーメン１（内腔１）は、第１図の態様から明らかなとおり食道側通路を実現していると捉えられる（参照符Ｓは、ストマック側即ち食道側である。）。
　　また、第１刊行物に記載の第６，７図に例証される実施例においては、通路１とエアー通路２が、円筒の真ん中に上下を画する壁（この区画する壁が「隔壁」に相当している。）で、区画して形成されているものである。
　他方、前掲第２刊行物には、その第１，２図図示のチューブ本体の内部に隔壁（楕円の短径方向に区画する壁）が存し、この隔壁で以て、単一のチューブを、上下に区画形成する技術的事項が、開示されている。
　　したがって、本件訂正後第１発明において、単一のチューブから構成されるチューブにおいて斯かる隔壁で区画して形成する点は、第１刊行物に記載の第６，７図の実施例に開示された発明若しくは前掲第２刊行物に記載の発明を代替適用することによって、当業者において、容易に設計変更をすることができたものといってしかるべきである。
　　　
ｉｉ）　上記２）の構成部分について
  第１刊行物に記載された食道側通路を体現するルーメン（内腔１）は、その先端が、第１刊行物に記載の別個の実施例である第６、第７図にみられるとおり、中空半球状の下半分をなしているところ、「丸みを帯びた湾曲面」をなしており、この面に形成された「孔１５」は、まさしく「食道側通路の連通口」を実現するものであるというべきである。
　 したがって、 上記２）の構成部分は、上記第１刊行物発明の食道側通路たるルーメン（内腔１）の先端に、上記第６，７図に開示された湾曲面に食道側の連通口を形成する技術を採択したものに相当し、斯様にした点は、実施例相互間の代替適用というべきであって、容易になし得る設計変更の域を出ないものといって妨げない。
　そして、上記訂正後第２発明に関して審案した内容は、発明の基本的構成において、訂正後第１発明についてもあてはまるものといって妨げない。
　以上のとおりであるから、訂正後第１発明は、この出願前日本国内において頒布された刊行物である上記第１刊行物、第２刊行物及び第３刊行物に記載された各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められる。
　それ故、特許法第２９条第２項の規定により、訂正後第１発明については、出願の際独立して特許を受けることができないものという外はない。
　　　
９．　以上のとおりであるから、訂正後第１発明及び訂正後第２発明は、この出願前日本国内において頒布された刊行物である第１刊行物〜第３刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものというべきであるところ、特許法第２９条第２項の規定により、これ等両発明につき、出願の際、独立して特許を受けることを得ないものというべきである。
　　しかるが故に、本件訂正請求は、その余の訂正部分を審案するまでもなく、特許法第１２０条の４第３項の規定において準用する同法第１２６条第４項の規定の趣旨に悖るところ、不適法なものであるから、採用することができない。
　　　　
１０．　上記のとおり、平成１３年８月２日付け訂正請求が不適法で認容されないところ、結局、本件の特許請求の範囲の請求項１，２に係る発明の内容は、本件の設定登録時における特許請求の範囲の【請求項１，２】に記載されたとおりのものである（第３．欄の冒頭に掲記した【請求項１】【請求項２】の記載事項）。
　そこで、これら【請求項１，２】に係る発明が、特許を受けることができるか否かにつき、審案する。
１）　本件特許請求の範囲【請求項２】に係る発明（以下、「本件第２発明」という。）について
   本件第２発明が、特許を受けることができる否かであるが、この点については、既に、本件訂正請求後第２発明が、出願の際独立して特許を受けることができるか否かの審案過程において判断したとおりである。
　つまり、前掲審案過程において本件第２発明よりも構成要件を特定的に減縮した訂正後第２発明が、出願の際独立して特許を受けることができないものであると審示したとおりであるから、これより構成要件の少ない本件第２発明につき、特許を受けることができないものというべきである。
　即ち、本件第２発明は、この出願前日本国内において頒布された刊行物である上掲第１刊行物、第２刊行物、第３刊行物のそれぞれに記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると認められる。
　したがって、特許法第２９条第２項の規定により、これにつき、特許を受けることができないというべきである。　
　　　　　　
２）  本件特許請求の範囲【請求項１】に係る発明（以下、「本件第１発明」という。）について
   本件第１発明の構成は、前述のとおり、
　前記本件第２発明の構成要件に、単に、
１）　「チューブ本体４の内部に隔壁１４ａを形成してエアー通路７と食道側通路８を区画して形成する」点、
２）　「チューブ本体４の先端にある丸味を帯びた湾曲面に、食道側通路８の連通口１２を形成する」点、
を附加するものである点において、相違するものである。
　そして、これら１）、２）の構成部分は、何れも上記第１刊行物に記載された他の実施例に開示された発明並びに前掲第２刊行物に記載された発明を勘案して当業者において容易に発明をすることができたものであることは、前記訂正後第１発明の審案過程において分析審案したとおりである。
   したがって、本件第１発明が、特許を受けることができるか否かの審理判断の内容は、基本的には、本件訂正後の第１発明についての審案内容とほぼ軌を一にするものであり、これについての審案内容中に包含されている。
　そして斯かる審案の内容と経過は既に、本件訂正請求後第１発明が、出願の際独立して特許を受けることができるか否かの審案過程において判断したとおりである。
　つまり、前掲審案過程において、本件第１発明よりも構成要件を特定的に減縮した訂正後第１発明は、出願の際独立して特許を受けることができないと審示したとおりである。
　　故に、この訂正後第１発明の構成に比較して、より構成要件の少ない本件第１発明につき、特許を受けることができないものというべきである。
　即ち、本件第１発明は、この出願前日本国内において頒布された刊行物である上掲第１刊行物、第２刊行物、第３刊行物のそれぞれに記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると認められる。
　したがって、特許法第２９条第２項の規定により、これにつき、特許を受けることができないというべきである。　
　　
１１．　　結語
  以上のとおりであるから、本件第１発明及び本件第２発明は、何れも、この出願前日本国内において頒布された刊行物である第１、第２、第３の各刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので、特許法第２９条第２項の規定により、これらにつき、特許を受けることができないものという外はない。
　それ故、本件第１、第２発明即ち本件特許請求の範囲の【請求項１、２】に係る発明につき受けた特許は、何れも取消を免れない。
　　　　　
　　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１３年１２月２７日（２００１．１２．２７）