【事件の表示】
　特許第２７３１０３２号「光化学療法による悪性および非悪性病変の検出および治療方法」の請求項１〜５に係る特許に対する特許異議の申立てについてした平成１２年３月２７日付け取消決定に対し、東京高等裁判所において取消決定取消の判決（平成１２年（行ケ）第３００号、平成１３年１１月１２日判決言渡）があったので、更に審理した上、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第２７３１０３２号の請求項１〜５に係る特許を維持する。
【理　由】
１．手続の経緯　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　本件特許第２７３１０３２号の発明は、平成２年７月２５日（パリ条約による優先権主張　１９８９年７月２８日、米国）に国際出願として出願され、平成９年１２月１９日にその特許権の設定登録がなされたものであり、中嶋俊夫より特許異議の申立てがなされ、その後、当審より取消理由が通知され、平成１２年３月２７日付けでその決定がなされ、その後、東京高等裁判所に特許取消決定取消請求がなされ、更に訂正審判請求（訂正２００１−３９１３６号）がなされ、平成１３年１０月４日付けで、上記訂正を認める旨の審決がなされ、平成１３年１１月１２日付けで上記決定を取り消す旨の判決がなされたものである。
　　　
２．特許異議申立について
ア、本件発明
　本件請求項１〜５に係る発明は、上記訂正審判請求に添付された訂正明細書の特許請求の範囲に記載されたとおりの、
「【請求項１】プロトポルフィリンIXをその代謝前駆体から選択的に蓄積する急速に成長する組織の処理における患者の生体内での使用のため光化学的療法用組成物であって、前記急速に成長する組織は、皮膚、結膜、粘膜、子宮内膜及び尿路上皮の悪性及び非悪性異常又は病変から成る群から選択されるものであり、該組成は、前記患者の前記組織において光化学的に有効な療法的量の前記プロトポルフィリンIXが生体内蓄積するのに有効な量の該プロトポルフィリンIXの前記前駆体を含んで成る、ことを特徴とする組成物。
【請求項２】前記組成物が、光活性化光への前記患者の組織の暴露に先立って該患者に投与される、請求項１に記載の組成物。
【請求項３】前記光活性化光が３５０〜６３５ナノメーターの範囲にある、請求項２に記載の組成物。
【請求項４】生体内処理されるべき前記患者からの前記急速に成長する組織が、呼吸器、消化器もしくは腔の粘膜、口、咽頭、食道、胃、腸、腸付属器、直腸、肛門管、鼻道、鼻腔、鼻咽腔、気管、気管支、細気管支、尿管、膀胱、尿道、膣、頚管、子宮、壁側胸膜又は肺胸膜、腹腔および骨盤腔の内層、並びにそれらの腔の内部に含まれる器管の表面、硬膜および髄膜の悪性又は良性の異常又は病変から選択される、請求項１に記載の組成物。
【請求項５】前記プロトポルフィリンIXの前駆体が５−アミノレブリン酸である、請求項１〜４のいずれか１項に記載の組成物。」
　　
イ、申立の理由の概要
　異議申立人は甲第１〜５号証を提出して、本件請求項１〜５に係る発明は甲第１〜５号証に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものである旨主張している。
　　
ウ、各甲号証記載の発明
　甲第１号証（Lasers in Surgery and Medicine 4:49〜58(1984)）には、ヘマトポルフィリン誘導体を各種癌患者（肺癌、胃癌、皮膚癌、膀胱癌及び乳癌）に投与した後４０６.７−４１５.５nmの波長の光を照射すると、ヒトの癌病巣中でヘマトポルフィリン−特異的蛍光が増加しており、これらの癌診断に適用できるであろう旨が記載されている。
　甲第２号証（The Journal of Urology,Vol.115,150-151(1974)）には、ヘマトポルフィリン誘導体を膀胱癌患者に投与した後光照射して、膀胱癌の診断及び治療の目的で使用できる旨の示唆が記載されている。
　甲第３号証（CHEST.81:3,269-2777(1982)）には、ヘマトポルフィリン誘導体を１３例の肺癌患者に投与した後、４５７.９〜５１４.９nmの光を照射し、治療した旨が記載され、ヘマトポルフィリン誘導体の機能について「ヘマトポルフィリン誘導体は、アルゴン色素レーザーからの可視赤色光（６３０nm、９０−４００mW）により活性化した。４００mWの光量では長時間曝露してもそれ自体正常上皮に対して作用しなかったので、細胞に対する効果はヘマトポルフィリン誘導体の活性化によるものである。」と記載されている。
　甲第４号証（Br.J.Cancer, 56,589-595(1987)）には、５−アミノレブリン酸（５−ＡＬＡ）がポルフィリン誘導体の生合成前駆体であり、５−ＡＬＡを添加してポルフィリン生合成させた培養細胞であるフレンド赤白血球病細胞に光照射（３２０−４５０nm）すると赤白血球細胞が死滅した旨が記載されている。
　甲第５号証（Cancer Letters,36,1-10(1987)）には、次の事項が記載されている。
(i)光動力学的療法(ＰＤＴ)との関連で、９種の光感受性剤及びδ−アミノレブリン酸をマウスに注射して、腫瘍組織と各種生体組織とに取り込まれる割合に関する記載があり、その光感受性剤として、ホトフィリンII(ＰII)、ヘマトポルフィリン(ＨＰ)−ジヘキシル−エーテル、ＰＳＤ-007、テトラフェニルポルフィンテトラスルホネート(ＴＰＰＳ4)、テトラ(３−ヒドロキシフェニル)ポルフィリン(３ＴＨＰＰ)、アルミニウムフタロシアニンテトラスルホネート(ＡｌＰＣＴＳ)、アルミニウムフタロシアニン(ＡｌＰＣ)、クロリンｅ6(Ｃｈｌ ｅ6)、メロシアニン５４０(ＭＣ５４０)の９種の染料が選ばれ、さらにδ−アミノレブリン酸(δ−ＡＬＡ)がポルフィリン類の生合成の前駆体であるという理由で選ばれたこと（２頁２行〜３６行）、
(ii)対照マウス由来組織の蛍光も測定したが、δ−ＡＬＡの場合を除いて、薬物を投与したマウスの組織の蛍光と比較して無視できる程度であった。δ−ＡＬＡの蛍光レベルは非常に低く、薬物の存在しないマウスの各組織のバックグラウンドに対する補正が必要であった。（４頁８〜１２行）
(iii)その組織懸濁液の蛍光発光スペクトルを記録し、近紫外領域における最適励起波長（すなわち、ポルフィリン類のソーレー帯）を選択したこと（４頁２〜３行）
(iv)図１に上記光感受性剤を体重kg当たり２５mg、ただし、Ｃｈｌ ｅ6については１２.５mg／kg、δ−ＡＬＡは２００mg／kgを投与した後、２４時間経過後の腫瘍中の濃度を示すグラフが示されている。
   
(v)ポルフィリン前駆体であるδ−ＡＬＡの投与は腫瘍サンプルにおいていくらかのポルフィリン蛍光を示した。この蛍光は、ヘムの生合成経路から示唆されるプロトポルフィリン類によるものと考えられるが、化学的な分析は行わなかった。（第５頁下１１〜７行）
(vi)第９頁の図６下段のグラフには、ポルフィリン前駆体であるδ−ＡＬＡを投与した後、２４時間経過後のポルフィリン蛍光の組織（腫瘍、脳、筋肉、心臓、皮膚、胃、肺、腎、脾、肝）分布が示されている。
(vii)δ−ＡＬＡの投与によりポルフィリン蛍光が明確に引きおこされた（図１及び図６）。この方法により得られるポルフィリン蛍光の組織分布は、ポルフィリン類を投与して得られたものといくつかの点で異なっていた。その一つとして筋と心臓には蛍光が見出されなかった（第６図）。また肺、腎、脾、肝では比較的少量だった。この結果は、ポルフィリン前駆体をＰＤＴに使用することの可能性をさらに研究すべきであることを示している。（第７頁下４行〜第８頁下５行）
　　
エ、対比・判断
　甲第５号証のδ−ＡＬＡに関する記載をみると、δ−ＡＬＡはプロトポルフィリンの前駆体であって（(i)(v)）、これを投与することにより腫瘍サンプルを始めとして、脳、皮膚、胃、肺、腎臓、脾臓、肝臓においてポルフィリンの明確な蛍光が引き起こされるものの（(iv)(vi)(vii)）、その蛍光は弱く、バックグラウンドに対する補正が必要な程度のもの（(ii)）であり、δ−ＡＬＡは他の感受性物質の投与量、体重kg当り２５mg、の８倍の２００mg/kg投与しても、２４時間経過後の腫瘍中の濃度が、図１に示されるようにきわめて低いものである（(iv)）。そして、光化学療法についての記載、例えば、δ−ＡＬＡを取り込んだ組織細胞に光を照射してその細胞に対する作用効果などについては何等記載されていない。
　ところで、光化学療法は、甲第３号証に記載されているようにヘマトポルフィリン誘導体のような光感受性物質を光を照射することによって活性化し、該物質を取り込んだ細胞を死滅させるものであるから、細胞に対する効果は細胞内に取り込まれる該物質の量に左右されるものと認められる。
　そうすると、δ−ＡＬＡは、正常細胞より多く腫瘍細胞に取り込まれて、プロトポルフィリンを生合成することは認められるにしても、図１に示されるわずかな取込量では腫瘍細胞を確認するにとどまるものである。つまり、腫瘍細胞の確認などの診断については示唆されているものと認められるものの、甲第５号証には、δ−ＡＬＡについては、ＰＤＴに使用することの可能性をさらに研究すべきとの記載にとどまり、光化学療法に使用できることについて記載されているものではない。
　本件請求項１に係る発明は、診断用組成物ではなく、光化学療法用組成物であるから、本件請求項１に係る発明と甲第５号証のδ−ＡＬＡに係る記載ものとを対比すると、前者は光化学療法組成物であるのに対して、後者は光化学診断用組成物である点で少なくとも相違している。
　そこで、この相違点について検討する。
　甲第５号証の図１は、δ−ＡＬＡの細胞内への取込量がきわめてわずかであることを示しているに過ぎないので、当業者はδ−ＡＬＡを光照射しても細胞への影響は小さいものと考え、これを治療に適用しようとするものとは認められない。
　また、甲第１〜３号証には、ヘマトポルフィリン誘導体について癌患者等に光化学療法を行ったことが記載されているが、δ−ＡＬＡはプロトポルフィリンの前駆体であって、ヘマトポルフィリンの前駆体ではないし、また、プロトポルフィリンとヘマトポルフィリンはポルフィリン骨格における置換基が異なる物質であるから、ヘマトポルフィリン誘導体に関する記載が直ちにプロトポルフィリンにいえるものではない。そして、甲第４号証には、５−ＡＬＡ（＝δ−ＡＬＡ）を添加してポルフィリン生合成させたフレンド赤白血球細胞に光照射して赤白血球細胞が死滅したことが記載されているが、これは培養細胞での結果であって、光照射の影響は生体とは異なり、光照射の生体への影響はこれのみでは明らかでないから、この記載が生体への光化学療法について記載されているものとも示唆されているものともいえない。
　そうすると、本件請求項１に係る発明は、甲第５号証に記載されたδ−ＡＬＡに関する事項に甲第１〜４号証に記載の事項を組合わせても、光化学療法に適用することは当業者が容易に想到できるものとは認められない。
　一方、本件請求項１に係る発明は、特許明細書の実施例１〜４に示されているように、δ−ＡＬＡを生体に適用して再発性上皮内有棘細胞癌、多発性有棘細胞癌や基底細胞癌において完全な応答を示すという格別顕著な効果を奏したものである。
　したがって、本件請求項１に係る発明は甲第１〜５号証に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
　そして、請求項２〜５に係る発明は、請求項１に係る発明を更に限定したものであるから、甲第１〜５号証に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
　　　
３．結び
　以上のとおりであるから、特許異議申立の理由及び証拠によっては、本件特許を取り消すことはできない。
　また、他に、本件請求項１〜５に係る発明の特許を取り消す理由を発見しない。
　よって、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則第１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の一部の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）第４条第第２項の規定により結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１２年３月２７日（２０００．３．２７）