【事件の表示】
　商願２００６−１０７３１３拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　本願商標 
　本願商標は、「吸水下着」の文字を標準文字で表してなり、第５類「薬剤，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，眼帯，耳帯，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，衛生又は生理用パンティライナー，脱脂綿，ばんそうこう，包帯，包帯液，胸当てパッド，歯科用材料，医療用腕環，失禁用ナプキン，失禁用パッド，失禁用パンツ，失禁用ライナー，大人用紙オムツ，失禁用おしめ，失禁用吸収性ショーツ・ブリーフ及びトランクスその他の失禁用吸収性下着，はえ取り紙，防虫紙，乳糖，乳児用粉乳，人工受精用精液」を指定商品として、平成１８年１１月１７日に登録出願されたものである。 
 　 
２　原査定の拒絶の理由（要点）  
　原査定は、「本願商標は、『水分を吸いとる下着』の意味合いを看取させる『吸水下着』の文字を標準文字で表してなるものであるから、その指定商品中の『生理用パンティ，失禁用パンツ，失禁用吸収性ショーツ・ブリーフ及びトランクスその他の失禁用吸収性下着』に使用するときは、『水分を吸いとる下着である生理用パンティ・衛生又は生理用パンティライナー・失禁用パンツ・失禁用ライナー・失禁用吸収性ショーツ・ブリーフ及びトランクスその他の失禁用吸収性下着』を認識させるにとどまり、自他商品を識別するための標識としての機能を有せず、単に商品の品質・機能を表示したものにすぎないものと認められる。したがって、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当し、前記本願商標の文字に照応する商品以外の商品に使用するときは、商品の品質の誤認を生じさせるおそれがあるので、同法第４条第１項第１６号に該当する。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。  　 
３　当審における証拠調べ通知  
　当審において、本願商標が商標法第３条第１項第３号及び同法第４条第１項第１６号に該当するか否かについて、職権に基づく証拠調べを行ったところ、別掲に示すとおりの事実を発見したので、同法第５６条第１項で準用する特許法第１５０条第５項の規定に基づき、請求人に対し、平成２０年７月１日付けで証拠調べの結果を通知した。  
 　  
４　職権証拠調べに対する請求人の意見(要点)  
　本願商標「吸水下着」の文字から、「水を吸う下着」程の意味合いは容易に理解、認識されても、吸いとる水分が何なのか特定できない。本願指定商品「失禁用下着」との関係においては、「汗を吸う下着」又は「尿を吸う下着」等多種多様な意味合いを認識させる十分識別力に富む造語商標である。また、「下着」の語は、「肌に直接つける衣服」を総称する「多義性」を有する語であって、「生理用品、失禁用品」の「直接的」かつ「具体的な」内容（形状等）を明確に伝達し得る言葉ではないため、商品の品質表示語として使用されることは稀な用語である。それゆえ、証拠調べ通知においても、「吸水下着」の語が品質表示語として、第三者による使用の事実を指摘していないところである。したがって、本願商標は、商標法第３条第１項第３号及び同法第４条第１項第１６号に該当しない。 
 　 
５　当審の判断 
　本願商標は、前記１のとおり、「吸水下着」と標準文字で表してなるところ、前記３（別掲）の証拠調べ通知で記載した事実からすれば、該文字より「水を吸う下着」程の意味合いを容易に理解、認識させるものである。
　そして、商品「失禁用下着」の説明に、失禁の際に尿を吸い取る機能を表示する語として、「吸水」の文字が、市場において使用されている事実を窺い知ることができるものである。
　また、商品「失禁用下着」には、その着用を他人に悟られることを防ぐふために、一般の下着と同様に、「パンツ」、「ショーツ」、「トランクス」及び「ブリーフ」等の形状をした商品が、製造、流通しているものであって、それらは、「吸水パンツ」、「吸水ショーツ」等のように、「失禁用下着」の機能を表す「吸水」の文字と、その形状を表す文字とを結合させて「吸水○○」と称されて、市場において、取引、販売されている実情にあるといい得るものである。
　してみれば、本願商標「吸水下着」の文字を、その指定商品中、失禁用下着及びそれと同様の商品、例えば「失禁用パンツ，失禁用吸収性ショーツ・ブリーフ及びトランクスその他の失禁用吸収性下着」に使用するときは、これに接する取引者、需要者は、「尿などの水分を吸いとる失禁用パンツ，尿などの水分を吸いとる失禁用ショーツ・ブリーフ及びトランクスその他の失禁用吸収性下着」、すなわち「尿を吸いとる失禁用下着」であると理解し、単に商品の品質、機能を表示したものと認識し、把握するにとどまるものであるから、自他商品の識別標識としての機能を有する商標とは、認識し得ないというべきであり、かつ、前記商品以外の商品に使用するときは、商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるものというべきである。 
　なお、請求人は、「本願商標『吸水下着』の文字中、『吸水』の語が意味する吸いとる『水分』は何なのか特定できない。証拠調べ通知においては、『吸水』の語の前後の文章との関係で、吸いとる『水分』が『尿』であることを理解させているにすぎず、何らの前提もない本願商標の識別力判断にそのまま当て嵌まる事例ではない。」旨主張している。
　たしかに、失禁用下着が「汗」をも吸うことは否定し得ないが、失禁用下着の主な機能は、尿を吸い取ること明らかであって、その機能を表す文字として、「吸水力」、「吸水部」、「高吸水パワー」、「吸水量１２０ＣＣ」（別掲証拠調べ通知書中第２、１（１）、（３）、（５）、（６）参照）等のように「吸水」の文字が、普通に使用され、その意味が「尿を吸い取る」ことであることは、請求人も自認しているものである。
　そうすると、本願商標「吸水下着」の構成中、「吸水」の文字の前後に吸いとる対象となるものを表す文字が付されていないとしても、本願商標を、その指定商品中「失禁用下着及びそれと同様の商品」に使用するときには、これに接する取引者、需要者に「吸水」の文字が、「尿を吸い取る」との意味を有するものと無理なく認識、把握されると判断するのが相当である。
　また、請求人は、「証拠調べ通知書においては、『吸水○○』の態様より成る語の使用例として、『吸水パンツ』や『吸水ショーツ』等を挙げている。しかし、請求人が意見書段階より述べている通り、『○○パンツ』や『○○ショーツ』等、具体的な下着の内容をもって、その品質・形状を特定するのが本願の指定商品『生理用品・失禁用品』の取引実情であり、具体的な形状を認識できない『○○下着』なる構成については、『○○パンツ』や『○○ショーツ』等とは同列に論ずることのできない構成である。」旨主張している。
　しかしながら、「下着」の語は、「肌に直接つける衣服」の意味を有し、その種類には「ブリーフ、パンツ、ショーツ」等が存在し、また、「失禁用下着」にも、一般の下着と同様の形状が存在すること、前記のとおりである。
　そして、それらが、「吸水ボクサーパンツ」、「吸水ニットトランクス」、「吸水ブリーフ」、「吸水ズロース」等のように、「吸水」の文字のあとに、下着の品質、形状を表した文字を結合した「吸水○○」の表示をもって、取引されている実情からすれば、本願商標「吸水下着」の文字から、具体的な形状を把握し得ない場合があるとしても、失禁用下着の一であることは理解し得るというべきであるから、本願商標は、自他商品の識別標識としての機能を有する商標とは、認識されないというべきである。
　そして、請求人は、「証拠調べ通知において、第三者による『吸水下着』の語が品質表示語として使用されている事実を指摘していない。もし、本願商標が商標法第３条第１項第３号に該当するのであれば、『吸水下着』の語の明確な使用の事実、又はその類例（少なくとも、『下着型失禁用品』『下着型オムツ』等、『下着』の語が本願の指定商品の品質表示語として使用されている実例）を示すべきである。」旨主張している。
　しかしながら、「商標法３条１項３号は、取引者、需要者に指定商品の品質等を示すものとして認識され得る表示態様の商標につき、それ故に登録を受けることができないとしたものであって、該表示態様が、商品の品質を表すものとして必ず使用されるものであるとか、現実に使用されている等の事実は、同号の適用において必ずしも要求されないものと解すべきである」（平成１２年（行ケ）第７６号　東京高等裁判所　平成１２年９月４日判決言渡）と、判示しているところであるから、たとえ、「吸水下着」の語が、請求人以外の者による使用が見当たらないとしても、本願商標が登録されるべきであるかどうかは、本願指定商品の取引者、需要者等において、これがどのような意味を有するものとして認識され用いられるかによって判断されなければならないところ、本願商標は、その指定商品中「失禁用下着及びそれと同様の商品」を取り扱う取引者、需要者等において、その商品の品質、機能を表示するものとして理解させるに止まるものであって、自他商品の識別標識としての機能を有する商標とは、認識し得ないものであること、前記認定のとおりである。
　さらに、請求人は、「平成１９年１１月２８日付手続補正書において、第５号証乃至第８号証で示した上で述べたように、『吸水下着』の語は、請求人の基幹商品『ライフリー』のカテゴリー名（商標）として、取引社会で既に機能しており、模倣による不正競争を未然に防ぐ必要性が存するところである。」とも主張する。
　しかしながら、本願商標に係る請求人の商品が相当の売上高があること、及び、請求人がその商品の模倣について対策を講じなければならない必要があるとしても、そのことから、単に商品の品質、機能を表したにすぎないというべき本願商標が、直ちに自他商品の識別標識としての機能を有するということはできず、さらに、本願商標が商標法第３条第１項第３号に該当するかどうかの判断に影響を及ぼすものではないというべきである。
　加えて、請求人は、「吸水」の文字を構成中に有する他の登録例を引用して、本願商標は、自他商品の識別標識としての機能を有する旨主張しているが、商標登録出願に係る商標が商標法第３条第１項第３号に該当するものであるか否かは、当該商標の構成態様及び指定商品との関係に基づいて、個別具体的に判断されるべきものであって、また、その判断時期は、査定時又は審決時と解されるべきものであるから、請求人が挙げた商標登録例の存在によって、その認定は左右されないというべきである。 
　そうとすれば、請求人の前記のいずれの主張も採用することができない。　したがって、本願商標は商標法第３条第１項第３号及び同法第４条第１項第１６号に該当するとして、これを理由に本願を拒絶した原査定は、妥当であって、取り消すことはできない。 
　よって、結論のとおり審決する。