【事件の表示】
　特許第３１１７０７３号「小麦粉ルウ及びこれを用いたルウの製造方法」の請求項１ないし５に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３１１７０７３号の請求項１ないし５に係る特許を取り消す。
【理　由】
Ｉ．本件特許第３１１７０７３号は、平成８年５月２日に特願平８−１３５８９７号として出願され、平成１２年１０月６日にその特許の設定登録がなされ、その後、江崎グリコ株式会社より特許異議申立がなされ、取消理由通知がなされ、その指定期間内である平成１３年１２月２５日に訂正請求がなされた後、訂正拒絶理由が通知され、訂正拒絶理由に対して手続補正書が提出されたものである。
II．訂正の適否についての判断
１．訂正請求に対する補正の適否について
　特許権者は、訂正請求書に記載した特許請求の範囲の請求項３及び請求項４を削除する補正をしてきた。
　しかるに、請求項を削除する補正は、別個の訂正事項を追加することとなり、請求書の要旨を変更するものであるから、特許法１２０条の４、３項において準用する同法１３１条２項の規定に適合しない。
２．訂正請求について
　特許権者は、平成１３年１２月２５日付訂正請求書により、特許請求の範囲の請求項３に係る記載「香味原料がカレーパウダー、オニオン、ガーリック、ジンジャー、ピーナツバターから選ばれた１乃至それ以上である請求項１又は請求項２記載の小麦粉ルウの製造方法。」を「香味原料がカレーパウダー、オニオン、ガーリック、ジンジャー、ピーナツバターから選ばれた１乃至それ以上である請求項１又は請求項２記載のルウの製造方法。」と、同請求項４に係る記載「香辛料が胡椒、唐辛子、コリアンダーから選ばれた１乃至それ以上である請求項１又は請求項２記載の小麦粉ルウの製造方法。」を「香辛料が胡椒、唐辛子、コリアンダーから選ばれた１乃至それ以上である請求項１又は請求項２記載のルウの製造方法。」と訂正しようとしている。
　しかるに、訂正前の請求項３及び請求項４に係る記載の末尾はいずれも「小麦粉ルウの製造方法」であるところ、訂正後は「請求項１又は請求項２記載のルウの製造方法」となり、この「請求項１又は請求項２記載のルウ」とは、いずれも「カレー、シチュー等のルウ」のことであって、本件明細書の「本発明でいう小麦粉ルウとは、主原料の油脂と小麦粉とを焙煎処理して得られるカレー、シチュー等のルウの基材となるものである。」（特許公報２頁4欄42〜44行）という記載に徴し、「小麦粉ルウ」と「カレー、シチュー等のルウ」とは別異のものであるから、上記訂正は、実質上特許請求の範囲を変更するものである。
　そうすると、上記訂正は、特許法１２０条の４，３項で準用する同１２６条３項の規定に適合しない。
III．特許異議申立
１．本件発明
　上記訂正請求は認められないので、本件請求項１乃至５に係る発明は、本件特許明細書の特許請求の範囲の請求項１乃至５に記載された下記のとおりのものと認める。
 「【請求項１】主原料の油脂と小麦粉、香味原料及び／又は香辛料を焙煎処理して小麦粉ルウを製造する方法であって、次の構成：
（１）原料を焙煎釜により１００℃〜１３５℃になるまで該焙煎処理の初期、中期及び後期において漸次品温を上昇させて混合焙煎処理する、
（２）該焙煎処理の最初に油脂を用いる、
（３）該焙煎処理の任意の時期に小麦粉を用いる、
（４）該焙煎処理の少なくとも中期までに香味原料を０．４〜４５重量％用いるか、終期に香辛料を０．１〜５重量％用いるか、あるいは両者を併せて行う、
を含むことを特徴とする小麦粉ルウの製造方法。
【請求項２】主原料の油脂と小麦粉、香味原料及び／又は香辛料を焙煎処理して小麦粉ルウを製造する方法であって、次の構成：
（１）原料を焙煎釜により１２０℃〜１９０℃の高温域になるまで該焙煎処理の初期、中期及び後期において漸次品温を上昇させて混合焙煎処理する、
（２）該焙煎処理の最初に油脂を用いる、
（３）該焙煎処理の中期以降に小麦粉を用いる、
（４）該焙煎処理の少なくとも中期までに香味原料を０．４〜４５重量％用いるか、終期に香辛料を０．１〜５重量％用いるか、あるいは両者を併せて行う、
を含むことを特徴とする小麦粉ルウの製造方法。
【請求項３】香味原料がカレーパウダー、オニオン、ガーリック、ジンジャー、ピーナツバターから選ばれた１乃至それ以上である請求項１又は請求項２記載の小麦粉ルウの製造方法。
【請求項４】香辛料が胡椒、唐辛子、コリアンダーから選ばれた１乃至それ以上である請求項１又は請求項２記載の小麦粉ルウの製造方法。
【請求項５】請求項１及び／又は請求項２記載の小麦粉ルウの製造方法により得られた小麦粉ルウに、必要に応じて香味原料、香辛料等を加え、加熱処理することを特徴とするカレー、シチュー等のルウの製造方法。」（以下、「本件発明１乃至５」という。）
２．引用刊行物
　当審が通知した取消理由に引用した刊行物１（「COOKLOOK家庭画報(8)BOOK「みんな大好きカレーとシチュー」昭和59年11月1日世界文化社発行28、29頁）には、「辛口ラムカレーの作り方」として、「１　厚手の平鍋に、サラダ油大さじ３を熱して、薄切りにした玉ねぎをしんなりと炒めます。」、「２　みじん切りにしたにんにくとしょうがを加えて、弱火でじっくり炒めます。」、「３　火にかけること３０〜４０分、量が1/4〜1/5に減りカラメル色になるまでよく炒めます。これがおいしいカレーを作るための秘訣なのです。」、「４　ここに小麦粉大さじ１と1/2を加えて、よく火を通すようにして炒めます。」、「５　カレー粉も加えて炒め、さらに赤唐辛子以下、その他のスパイスも入れて炒めます。ナツメグはすりおろしながら加えていきます。」、「６　トマトとピーマンを加えるとカレーにコクが出るから不思議。トマトを皮と種を取って粗みじん。ピーマンも粗みじんに切ります。」、及び「７　トマトピーマン組とスープは、交互に加えるのが鉄則。スパイスを炒めた鍋に、トマトとピーマン、そして固形スープ１個を溶いて作った４〜５カップのスープとを交互に入れます。よくなじむように溶きのばしながら加え、１５分〜２０分煮ます。」、並びに、「骨つきラム肉（１枚約１００グラム）・・・４枚　玉ねぎ・・・１個　トマト・・・２個　ピーマン・・・２個　にんにく、しょうが・・・各１片　スパイス（赤唐辛子・・３〜４本　ベイリーフ・・２枚　ターメリック・・小さじ1/2　カルダモン、メース、コリアンダー、クミンシード・・各小さじ1/4　ナツメグ・・少々）　カレー粉・・・大さじ２　マンゴチャツネ・・・大さじ１　赤唐辛子、赤コショウ・・・各少々　小麦粉・・・適宜　固形スープの素・・・１個　　　材料４人分　調理時間８０分」がそれぞれ記載されている。
　同刊行物３（「シリーズ＜食品の科学＞小麦の科学」1995年2月25日朝倉書店発行182〜183頁）には、「ルー調製時の状態変化」の項に「さらに１２０〜１３０℃程度まで温度が上昇すると泡立ちはおさまり、なめらかで流動性をおびてきて、好ましい芳香が感じられるようになる。これがホワイトルーである。１００℃までの加熱では、小麦粉の生っぽさが残っているので、このような状態になるまで加熱する。」（183頁11〜14行）が記載されている。
　同刊行物４（「栄養学雑誌」Vol.41No.6、354〜361頁）には、「(1)ルーの調製」の項に、「ソトワール（・・）に、サラダ油と小麦粉を入れ、・・・１３０℃まで弱火（・・）で加熱する。」（354頁15〜17行）、「ホワイトルーとして好ましい流動性および芳香性を呈する加熱条件は最終加熱温度１３０℃、加熱時間２６分前後との報告がある。」（355頁26〜28行）が記載されている。　
３．判断
（本件発明１について）
　本件発明１と刊行物１に記載された発明とを対比するに、刊行物１における「辛口ラムカレーの作り方」の「１」乃至「５」の工程は、「小麦粉ルウ」の調製に他ならず、前者の「焙煎釜」は、後者の「厚手の平鍋」に相当するから、両者は、「主原料の油脂と小麦粉、香味原料及び香辛料を焙煎処理して小麦粉ルウを製造する方法であって、次の構成：
（１）原料を焙煎釜により該焙煎処理の初期、中期及び後期において漸次品温を上昇させて混合焙煎処理する、（２）該焙煎処理の最初に油脂を用いる、（３）該焙煎処理の任意の時期に小麦粉を用いる、（４）該焙煎処理の少なくとも中期までに香味原料を、終期に香辛料を用いる、を含むことを特徴とする小麦粉ルウの製造方法」で一致し、(a)焙煎処理温度が、前者では、「１００℃〜１３５℃になるまで」であるのに対して、後者では具体的な温度についての記載がない点、並びに、(b)「香味原料」及び「香辛料」を、前者では、それぞれ「０．４〜４５重量％」及び「０．１〜５重量％」用いているが、後者では、重量％での表記がない点で相違する。
　上記(b)について検討するに、刊行物１において使用される材料を重量に換算すると（特許異議申立人の計算による。（特許異議申立書８頁27行〜９頁4行））、玉ねぎ１個は、約２００ｇ、にんにく１片は、約８ｇ、しょうが１片は、約１５ｇ、赤唐辛子３〜４本は、約０．９〜約１．２ｇ、ベイリーフ２枚は、約０．５ｇ、ターメリック小さじ1/2は、約１ｇ、カルダモン小さじ1/4は、約０．５ｇ、メース小さじ1/4は、約０．５ｇ、コリアンダー小さじ1/4は、約０．５ｇ、クミンシード小さじ1/4は、約０．５ｇ、ナツメグ少々は、約0.5ｇ未満、カレー粉大さじ２は、約１４ｇ、小麦粉1と1/2は、約１２ｇとなるから、使用される香辛料の量は、４．４〜５．２ｇとなる。
　この「香辛料」の量は、特許異議申立人の計算によれば（特許異議申立書１０頁8〜10行）、１．５〜１．７重量％、特許権者の計算によれば（特許異議意見書７頁3〜5行）、４．６〜６．２重量％であるところ、いずれの場合にも、本件発明１に係る「０．１〜５重量％」と重複する値であり、また、「香味原料」の量も「０．４〜４５重量％」であることは明らかであるから、(b)の点で両者に相違するところはない。
　(a)について検討するに、刊行物３には、「１２０〜１３０℃程度まで温度が上昇すると泡立ちはおさまり、なめらかで流動性をおびてきて、好ましい芳香が感じられるようになる。これがホワイトルーである。１００℃までの加熱では、小麦粉の生っぽさが残っているので、このような状態になるまで加熱する。」との記載があり、また、刊行物４には、「１３０℃まで弱火で加熱する。」、及び「ホワイトルーとして好ましい流動性および芳香性を呈する加熱条件は最終加熱温度１３０℃」との記載があり、これらの記載に照らし、小麦粉ルウの焙焼処理温度として、本件発明１に係る温度を採用することは、当業者にとって格別困難なことではない。
　また、本件発明１に係る効果も、刊行物１，刊行物３及び刊行物４に記載された事項から予測されるところを超えて優れているとはいえない。
　そうすると、本件発明１は、刊行物１，刊行物３及び刊行物４に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたといえる。
（本件発明２について）
　本件発明２は、本件発明１の焙煎処理温度が「１００℃〜１３５℃」であるに対して「１２０〜１９０℃の高温域」であること、及び、小麦粉を用いるのが「焙煎処理の任意の時期」であるのに対して「焙焼処理の中期以降」であることの他は、その構成において異なるところはない。
　しかるに、本件発明２に係る焙焼処理温度は、刊行物３及び刊行物４に記載されており、また、刊行物１においても、小麦粉は焙焼処理の中期以降に使用しているから、結局、本件発明２は、刊行物１，刊行物３及び刊行物４に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたといえる。
（本件発明３及び４について）
　刊行物１には、本件発明３に係る「香味原料」のカレーパウダー、オニオン、ガーリック、及び、ジンジャーが、並びに本件発明４に係る「香辛料」の胡椒、唐辛子、及び、コリアンダーが記載されているから、本件発明３及び４は、刊行物１，刊行物３及び刊行物４に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたといえる。
（本件発明５について）
　本件発明５は、「カレー、シチュー等のルウの製造方法」に係るところ、これは、本件明細書の「また、カレー、シチュー等のルウとは、上記の小麦粉ルウに香味原料等を加えて、加熱混合して製造され、必要により、水、各種の具材を加えて煮込んで調理される、固形状、粉末状、ペースト状、液状等の適宜の形態のものである。」（特許公報２頁4欄44〜48行）という記載に照らし、焙煎処理温度の点を除いて、刊行物１の「１」乃至「７」の工程に相当するから、結局、本件発明５は、刊行物１，刊行物３及び刊行物４に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたといえる。
４．むすび
以上のとおりであるから、本件発明１乃至本件発明５は、刊行物１，刊行物３及び刊行物４に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明１乃至本件発明５についての特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものである。
　したがって、本件発明１乃至本件発明５についての特許は、特許法１１３条２号に該当し、取り消されるべきものである。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１４年７月１日（２００２．７．１）