【事件の表示】
　商願２００５−１０２５２３拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　本願商標  
　本願商標は、「呼吸するナプキン」の文字を標準文字で表してなり、第５類「生理用ナプキン」を指定商品として、平成１７年１１月１日に登録出願されたものである。
　
２　原査定の拒絶理由の要点  
　原査定は、「本願商標は、『呼吸するナプキン』の文字を書してなるものであり、その構成中の『呼吸する』の文字が、新鮮な空気を採り入れ、汚れた息を吐き出すことの意味を表わし、『ナプキン』の文字が、指定商品との関係で、『生理用ナプキン』を認識させるものである。そして、これらの各語を結合してなる『呼吸するナプキン』の文字が、出願人による造語であるとしても、これに接する取引者・需要者は、構成する各文字をそれぞれ上記のように把握するとともに、商標全体としてみても『新鮮な空気を採り入れ、汚れた息を吐き出す通気性に特徴を持たせた生理用ナプキン。』の如き意味合いを認識することから、これをその指定商品に使用しても、商品の特徴を明確にし、かつ、強調するもので、単に商品の品質を表示するにすぎず、自他商品の識別標識としての機能を有しないものと認められる。したがって、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当し、前記商品以外の商品に使用するときは、商品の品質の誤認を生ずるおそれがあるので、同法第４条第１項第１６号に該当する。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。
　
３　当審における証拠調べ通知
　当審において、本願商標が商標法第３条第１項第３号及び同法第４条第１項第１６号に該当するか否かについて、職権により証拠調べをした結果、下記の事実を発見したので、同法第５６条第１項で準用する特許法第１５０条第５項の規定に基づき通知した。
　本願商標は、「呼吸するナプキン」の文字を書してなるところ、その構成中の「呼吸する」の文字は、例えば、下記のように「通気性（或いは調湿性）に優れている」程の意味合いの品質を表す語として、本願指定商品と生産部門、販売部門、原材料、品質等を共通にすることの多い「おりもの専用シート，生理用ショーツ，紙おむつ，オムツカバー」等の商品を含む各種商品に広く使用されている事実が認められることから、これを本願指定商品に使用するときは、単に「通気性（或いは調湿性）に優れた生理用ナプキン」であるという商品の品質を表示したものと理解されるにとどまり、自他商品の識別標識として機能し得ないものと認める。 
　したがって、本願商標が商標法第３条第１項第３号及び同法第４条第１項第１６号に該当するとした原査定は、妥当であって取り消すことはできない。
　これに対して意見がある場合には、この通知の発送の日から４０日以内に意見書を提出されたい。
 　　　　　　　　　　　　　　　記
（１）小林製薬株式会社　おりもの専用シートの製品情報において、「空・気・が・通・る／サラサーティ／超通気性　通気性に優れた不織布のバックシート採用」の見出しのもと、「湿気を吸って外に逃がす　呼吸するシートでムレずに快適　抜群の通気性でムレをおさえて、かぶれにくい。」との記載。
 （http://www.kobayashi.co.jp/seihin/sal_tt/index.html ）
（２）「エクス　バックメッシュボーイレングスサニタリーショーツ」の見出しのもと、「調温、超湿効果とphコントロールによる弱酸性を保持して『呼吸する繊維』といわれる東洋紡のエクスを使用した生理用ショーツです。・・・生理の日も爽やかに『呼吸する繊維』エクスバックメッシュボーイレングスサニタリーショーツ」との記載。
 （http://store.yahoo.co.jp/t-collection/a094.html）
（３）「介護保険指定居宅介護支援事業所／介護保険指定居宅サービス事業所　きららファミリーサポート　さわやかセピオ・シリーズの一部商品」の見出しのもと、「（商品名の項）さわやかセピオテープ止めパンツタイプ、（メーカーの項）豊田通商（株）、（コメントの項）呼吸する紙おむつ“ＳＥＲＡシリーズ”のテープ止めパンツタイプです。バックシートに通気性の高いフィルムを採用、ムレにくくしました。」との記載。
 （http://www.kiraranet.jp/krr/otodoke.htm ）
（４）「軽くてサラサラ、呼吸するコットン　オムツカバー」の見出しのもと、「超薄手で軽〜く、しかもサラサラ。暑い季節や梅雨時期にも理想的な、通気性たっぷりのコットンカバーです。」との記載。
 （http://garitto.com/product/index/933240）
（５）旭化成せんい　ベンベルグ情報サイトにおいて「ベンベルグとは／呼吸するさわやかなせんい」の見出しのもと、「吸湿・放湿特性」に関する記載。
 （http://www.ak-bemberg.jp/what/breath.html）
（６）「おしりに優しい新素材　スポーツ用布地やバイオ導入　おむつカバー」の見出しのもと、「二、三年前からは、『バイオ素材』と呼ばれるものがおむつカバーに利用され始めた。『皮膚のように呼吸する素材』がうたい文句。・・・ウールと同じ透湿性、ウールの倍の通気性、ウール以上の防水性、というのが、それぞれの特長だ。」との記事。
 （1993.01.09　朝日新聞　東京朝刊　17頁）
（７）「［２１世紀・北海道の１００人］／２９　セラミックス開発・高田忠彦さん　／北海道」の見出しのもと、「『呼吸するセラミックス』。自らの力で湿気を吸ったり吐き出すことによって結露や漏水の悩みを解決してくれる調湿（ちょうしつ）セラミックス建材である。・・・透湿性と通気性を備えた調湿セラミックスの優れた特徴を力説している。」との記事。
 （2001.03.20　毎日新聞　地方版／北海道　20頁）
（８）「古河電工、シート状の呼吸する湿度調整材を開発、結露防止向け」の見出しのもと、「・・・高湿度時に吸湿、乾燥時には放湿し一定の湿度環境を維持する調湿機能が最大の特徴。」との記事。
 （2003.05.12　化学工業日報　5頁）
（９）「盛夏スーツでキャンペーン　カインドウェアのメンズフォーマル」の見出しのもと、「カインドウェアは、『クール・ブラック〜このスーツは呼吸する〜』をキャッチコピーに、『ソシアルグレース』『アクアスキュータム』の盛夏用メンズフォーマルスーツの販促キャンペーンを全国主要百貨店で開始した。」との記事。（2003.06.26　繊研新聞　２面）
（10）「［技あり関西］乾湿に応じ呼吸する繊維 三菱レイヨン・柳田雅幸さん５６」の見出しのもと、「乾湿状態に応じて立体的に形態変化し、通気性をコントロールする画期的なアセテート複合繊維『ベントクール』だ。」との記事。
 （2005.02.08　読売新聞　大阪夕刊　3頁）
（11）「［すたいる］ＭＥＮ　シューズ　蒸れ防止や防水加工　仕事もオフも快適に 」の見出しのもと、「９月にオープンした『なんばマルイ』（大阪市中央区）の６階売り場では、マルイブランド『ビサルノ』の、イタリア製牛革を使った新商品（１万８９００〜２万円）が人気だ。“呼吸する靴”とのうたい文句で今年売り出された。ソールには通気用の直径数ミリの小さな穴が５個開いており、靴内部の熱や湿気を排出し、蒸れ防止の効果がある。」との記事。
 （2006.10.13　読売新聞　大阪朝刊　32頁）
（12）「横山　通気性の高い快眠枕を開発」の見出しのもと、「海綿状のスポンジから発想した『呼吸する枕』」として、織物企画販売会社の横山（栃木県足利市）は「寝（ねる）呼吸」を開発した。・・・弾力性の高い高反発ウレタンを使用した特殊構造で、抜群の通気性と耐圧分散を実現。」との記事。
 （2006.10.23　FujiSankei Business i.　7頁）
　
４　前記３の証拠調べ通知に対する意見書の要点
（１）本願商標を構成する「呼吸」の語は、多岐に及ぶ意味合いを有する語であり、本願商標から需要者・取引者が、たとえ、「息を吸ったりはいたりするナプキン」「外呼吸するナプキン」との意味合いを認識し理解したとしても、そもそも、人間においては、息を吸ったりはいたり、また、外呼吸をするのは、口や鼻から気管を通して肺においてガス交換するものであるから、「呼吸」の語は、本願指定商品である「生理用ナプキン」とは、全くもって無関係であり、これより、直ちに「通気性」或いは「調湿性」との特徴を想起し理解することは皆無というべきであって、かかる意味合いを想起するとするのは、極めて恣意的な観念抽出方法に他ならないものである。 
　また、「調湿性」の語は、株式会社岩波書店発行の広辞苑第４版、株式会社小学館発行の大辞泉のいずれにも掲載されていない語であるが、文字の構成から「湿気、湿度を調整する性質」との意味合いでの使用であると推測するが、同様に、「呼吸」の語から、直ちに「調湿性」を有するとの特徴を想起することは皆無であって、かかる意味合いを想起するとするのは、極めて恣意的な観念抽出方法に他ならないものである。 
　したがって、本願商標に接する需要者・取引者が、本願商標から「通気性（或いは調湿性）を有する生理用ナプキン」との具体的な意味合いを認識し理解することは皆無であり、また、本願商標の需要者・取引者においても、そのように認識し理解されている事実も皆無であるから、本願商標は、本願指定商品の具体的な特徴や品質を何ら表示するものではなく、充分に自他商品の識別機能を発揮するものと目するのが商取引の実際に照らして相当である。
（２）仮に万歩譲って、本願商標から前述の如く「息を吸ったり吐いたりするナプキン」「外呼吸するナプキン」の如きニュアンスを想起する者がいるにしても、これでは具体性に欠ける抽象的表現方法であって、このような何らかを暗示する程度の商標の採択は、通常行われている方法であり、それが普通に使用されていない以上、充分に自他商品の識別機能を発揮しているものとして取り扱われているものである。むしろ、このような採択は需要者・取引者にとって記憶されやすく、商標としての経済的価値が高いものであり、このような暗示的商標が自他商品の識別機能を発揮している事実は枚挙にいとまがないものである。
（３）（請求人は、甲第８号証ないし甲第１７号証として『呼吸する』の文字を有する登録商標の公報の写しを示して、）これらの登録商標は、（前記３の）認定の如く判断されるならば、いずれも単に「通気性（或いは調湿性）に優れた○○」であるという商品の品質、役務の質を表示するにすぎないとして登録されるはずはないのである。しかし、これらの商標が登録されているという事実は、御庁においてもこのような暗示的な商標を造語と理解している証左であるといえる。 
（４）本願商標は、現実の商取引において指定商品「生理用ナプキン」に使用されているものであるが、本願商標はそのパッケージに現実に表示されており（甲第３号証、甲第４号証）、これに接する需要者・取引者は、本願商標を請求人の「ｅｌｉｓ新素肌感」ブランドとともに、「生理用ナプキン」を標章する商標と認識し理解して、現実に商品を購入しているものである（甲第５号証、甲第６号証）。 
　このため、請求人の販売する「ｅｌｉｓ新素肌感」ブランドに係る「生理用ナプキン」を購入する需要者・取引者は、まさに、パッケージ上に表示された本願商標を手掛かりにして、現実に商品を購入し再度また購入するものである以上、本願商標は、現実の商取引の実際においても、充分に自他商品の識別機能を発揮しているものであるから、造語商標として需要者・取引者に認識し理解されてなるものと目するのが相当である。
（審決注： 請求人は、本願商標が請求人の業務に係る指定商品に使用されていることを示す資料として、さらに甲第１８号証ないし甲第２３号証を提出した。）
　「ｅｌｉｓ新素肌感」ブランドに係る商品「生理用ナプキン」の新商品案内のために、報道関係に対してニュースリリースを配布した。本リリース発表において、表題を「ムレ・かぶれの気になる方に」「呼吸するナプキン」「『ｅｌｉｓ新・素肌感』」「２００６年３月２１日（火）より全国で発売開始」として、新しく販売される商品の名称、すなわち本商品を標章する商標が「呼吸するナプキン『ｅｌｉｓ新・素肌感』」であることを明記しており、本リリースの本文は、主に本商品がムレ・かぶれを軽減する機能・性質を有していることを説明するものであるが、その機能・性質の説明する言葉として「呼吸する」の語は一切使用していない（甲第１８号証）。
（５）前記３の証拠調べ通知において示した用例（１）ないし（12）は、全て商品の品質等を暗示するとしても、商品の品質等をあらわすために普通に用いられる表示方法として使用されたものではなく、本願商標と同様に、充分に自他商品の識別機能を発揮した商標的使用態様といえるものであり、これらの事実をもって「呼吸する」の語が、単に商品の品質を直接的に表す語であるとは到底いえないものである。
（６）したがって、本願商標は、造語商標と認識され、理解されるとするのが相当であって、充分自他商品の識別機能を発揮し得るものであるから、商標法第３条第１項第３号の規定に該当するものではない。
（７）また、商標法第４条第１項第１６号の規定は、そもそもある商標が当該指定商品についてその商品が現実に有する品質と異なるものであるかのように世人をして誤認させるおそれがあるような場合であり、上述した如く本願商標は造語商標として何らの具体的な意味合いを認識し得ない以上、本願商標が本号の規定に該当する余地はないことは明白である。
（８）したがって、本願商標は充分自他商品の識別力があるから、商標法第３条第１項第３号の規定に該当せず、また、同法第４条第１項第１６号の規定にも該当しないものであって、その登録を認められるべきものである。 
　
５　当審における判断 
（１）本願商標は、前記１のとおり、「呼吸するナプキン」の文字からなるところ、構成中の「呼吸」の文字は、「１．ア．生物が外界から酸素を取り入れ、二酸化炭素を外界に放出する現象。特に動物が、そのために行う筋肉運動。息を吸ったり吐いたりすること。外呼吸。ガス交換。　イ．生物の組織や細胞が酸素を取り入れて酸化還元反応を行い、エネルギーを獲得すること。内呼吸。　ウ．生物が酸化還元によってエネルギーを獲得する化学反応過程の総称。無気呼吸も含む。　２．物事を行う微妙なこつ。調子。要領。　３．動作をともにする人と人との間の調子。　４．きわめて短い時間。」（株式会社岩波書店 広辞苑第五版）等の多岐に亘る意味を有する語である。
　しかしながら、前記３の証拠調べ通知において示した用例（１）ないし（12）のように、本願指定商品と生産部門、販売部門、原材料、品質等を共通にすることの多い「おりもの専用シート，生理用ショーツ，紙おむつ，オムツカバー」等の商品を含む各種商品を取り扱う業界において、「通気（空気を送り入れること。）」（株式会社岩波書店 広辞苑第五版）の語、或いは「湿気や湿度を調節すること」を、「呼吸（息を吸ったり吐いたりすること。外呼吸。）」の語に擬えて、「呼吸する」の語が、「呼吸する○○○」のように「通気性に優れていること（或いは湿気や湿度を調節できること）」を表す語として、一般に使用されている事実が相当数認められる。
　そうとすると、本願商標は、これをその指定商品に使用するときは、単に「通気性（中のものがむれないよう、空気を通す性質。）に優れた生理用のナプキン」という商品の品質を表示したものとして理解されるにとどまり、自他商品の識別標識としての機能を果たすものとしては認識され得ないといわなければならない。
（２）請求人の主張について
ア　請求人は、前記３の証拠調べ通知において示した用例（１）ないし（12）について、これらに記載された「呼吸する」の語は、全て商品の品質等を暗示するとしても、品質表示として普通に用いられる方法での使用ではなく、自他商品を識別する機能を発揮した商標としての使用態様である旨主張しているが、これらの用例における「呼吸する○○○」の文字は、いずれも共通してその商品が「通気性に優れていること」、或いは「湿気や湿度を調節できること」等を明確に説明した文章とともに使用されていることから、商品の品質を表示したものとして理解されるにすぎない使用態様であり、商標としての使用とは認識され得ないというのが相当である。
イ　請求人は、甲第１８号証におけるニュースリリースの本文は、主に本商品がムレ・かぶれを軽減する機能・性質を有していることを説明するものであるが、その機能・性質の説明する言葉として「呼吸する」の語は一切使用していない旨主張する。
　しかしながら、請求人の発行に係る２００６年春の新商品カタログ（甲第５号証）「ＮＥＷ　ＰＲＯＤＵＣＴＳ／ｗｉｔｈ／ＲＥＴＡＩＬ　ＳＵＰＰＯＲＴ／ＰＬＡＮ／ＳＰＲＩＮＧ　２００６」の６頁「２．やわらか超・通気性シート」の項には、「『呼吸するナプキン』を実現するために、パックシートにもこだわりました。布のような肌触りの『やわらか超・通気性シート』は、ショーツ内の熱や湿気を逃がし、ムレを防ぎます。」との記載、及び、同号証１２頁の下段「ｅｌｉｓ　売場演出キット」の項には、「・・・商品特長である『通気性の良さ』をアピールします」との記載と共に「新素肌感　実物展示ＰＯＰ」として「ｅｌｉｓ」「エリエール」及び「新素肌感」文字が表示され、その下方に「ムレ・かぶれの気になる方に」の文字及び生理用ナプキンの図の中央シート部分を指し示すように「呼吸するナプキン」との記載が認められる。
　そして、これらの「呼吸するナプキン」の文字は、いずれも商品の品質（ムレ・かぶれを防止する性質すなわち通気性の良さ）を説明するための端的な言葉として使用されているものであり、商標としての使用とはいえないというのが相当である。
ウ　請求人は、商標が商品の品質等を暗示するとしても、現実の商取引において商品の品質等を表すために普通に用いられる方法として使用されていない以上、その商標は自他商品の識別標識としての機能を発揮できることは明らかであり、本願商標は、指定商品「生理用ナプキン」について、現に商品の品質を表示するものとして取引上一般に使用されている事実は皆無であるから、商品の出所を表示する商標として充分に自他商品の識別標識としての機能を発揮している旨主張しているが、「商標法第３条第１項第３号は、取引者、需要者に指定商品の品質等を示すものとして認識され得る表示態様の商標につき、それ故に登録を受けることができないとしたものであって、該表示態様が、商品の品質を表すものとして必ず使用されるものであるとか、現実に使用されている等の事実は、同号の適用において必ずしも要求されないものと解すべきである（平成１２年（行ケ）第７６号、東京高裁平成１２年９月４日判決言渡参照）」ことからすると、たとえ、本願商標が、その指定商品「生理用ナプキン」の品質を表示するものとして使用されている事実が存在しなくとも、商品の品質を示すものとして認識され得ることは、前記（１）のとおりであるから、本願商標が商品の品質を表示するものであるとすることの妨げにはならないものである。
エ　請求人は、構成中に「呼吸する」の文字を有する商標の登録例を示して本願商標も登録されるべきである旨主張している。しかしながら、これらの登録例の中には、自他商品の識別標識として機能し得る文字或いは図形との組み合わせよりなる商標や図案化された文字からなる商標も含まれているものである。そして、登録出願に係る商標が商標法第３条第１項第３号に該当するものであるか否かは、当該商標の構成態様と指定商品に基づいて、個別具体的に判断されるべきものであり、また、その判断時期は査定時又は審決時と解されるものであることからすると、これらの登録例が存在することによって、本願商標が登録されるものであるということにはならない。
（３）むすび
　したがって、本願商標が商標法第３条第１項第３号及び同法第４条第１項第１６号に該当するものとして本願を拒絶した原査定は、妥当なものであり、取り消すべき限りではない。
　よって、結論のとおり審決する。