【事件の表示】
　特願２０１５−５４６６２１「乳酸の製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２７年　５月１４日国際公開、ＷＯ２０１５／０６８６４５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　本願は、平成２６年１０月３１日（国内優先権主張　平成２５年１１月５日）を国際出願日とする出願であって、平成３０年８月３日付けの拒絶理由通知に対して、同年１０月１０日に意見書及び手続補正書が提出され、平成３１年３月１９日付けで拒絶査定がなされ、令和１年６月１１日に拒絶査定不服審判の請求がなされると同時に手続補正がなされたものである。
  
  
第２　令和１年６月１１日付け手続補正についての補正却下の決定  
［結論］  
　令和１年６月１１日付け手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。  
　  
［理由］  
１．本件補正  
　本件補正は、平成３０年１０月１０日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１に、  
（補正前）「【請求項１】 
　乳酸を製造する方法であって、
（ｉ）糖を含むバイオマスを含む培地と、糖化酵素と、乳酸生産微生物とを含み、かつ該乳酸生産微生物の生育に適したｐＨである初発ｐＨを有する培養液を調製し、該微生物を培養する工程、
（ii）該初発ｐＨより低いｐＨ下で該乳酸生産微生物を培養する工程、および
（iii）該乳酸生産微生物の生育に適したｐＨにて該乳酸生産微生物を培養する工程であって、ここで該工程（iii）のｐＨが、該初発ｐＨと同じまたは異なるｐＨである、工程を含み、
　ここで該工程（ii）が、該工程（ｉ）の前または後である、
方法。」とあったものを、 
（補正後）「【請求項１】 
　乳酸を製造する方法であって、
（ｉ）
玄米
（ii）該初発ｐＨより低いｐＨ下で該乳酸生産微生物を培養する工程、および
（iii）該乳酸生産微生物の生育に適したｐＨにて該乳酸生産微生物を培養する工程であって、ここで該工程（iii）のｐＨが、該初発ｐＨと同じまたは異なるｐＨである、工程を含み、
　ここで
該工程（ｉ）〜（iii）において、
方法。」とする補正事項を含むものである。なお、下線は補正された事項である。  
　  
２．目的要件について
　上記補正事項によって、補正前の請求項１に記載されていた「糖を含むバイオマス」について、補正後の請求項１では「玄米」に補正され、また、補正前の請求項１の「該工程（ii）が、該工程（ｉ）の前または後で行われる」との特定について、補正後の請求項１では「工程（ｉ）〜（iii）において、」の記載を追加する補正がなされた。 
　上記の補正後の請求項１に関する補正のうちの前者の補正は、補正前の請求項１に係る発明を限定しており、特許法第１７条の２第５項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当すると認められる。
　そこで、本件補正により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される発明（以下、「補正発明」という。）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合するか）について以下に検討する。　
　  
３．独立特許要件について 
（１）引用文献  
ア　引用文献１  
　拒絶査定において引用文献１として引用された、本願の優先日前の公知文献である特開２００７−２１５４２７号公報には、以下の事項が記載されている。なお、下線は当審が付したものである。
ア−１「【特許請求の範囲】
【請求項１】
  
乳酸菌の培養による乳酸の製造方法において、前記乳酸菌の培養開始後、１２〜３６時間は、培地のｐＨの調節を行なわずに乳酸菌を培養する第一の培養段階；および該第一の培養段階後、培地のｐＨを４．５〜７．５に調節しながら培養する第二の培養段階を有する、乳酸の製造方法
ア−２「【課題を解決するための手段】
【００１０】
　本発明者らは、上記の問題を解決すべく、鋭意研究を行った結果、乳酸菌を培養する際に、培養開始してからある一定の期間は培地のｐＨの調節を行なわずに乳酸菌をある程度成長させた後、培地のｐＨを中性付近になるように調節しながら培養をさらに続けることによって、従来より短期間でかつ高い発酵効率で乳酸を生産できることを知得し、本発明を完成するに至った。」
ア−３「【００２１】
　本発明による乳酸菌の培養において使用できる炭素源としては、上記菌株が良好に生育し、乳酸を順調に産生できうるものであれば特に制限されず、公知の炭素源が使用できる。例えば、ガラクトース、ラクトース、グルコース、フルクトース、グリセロール、シュークロース、サッカロース、セルロース、デンプンまたはその組成画分、焙焼デキストリン、加工デンプン、デンプン誘導体、物理処理デンプン及びα−デンプン等の炭水化物；グリセリン、マンイトル、キシリトール、リビトール等のポリアルコールなどの発酵性糖質などが使用できる。または、具体例としては、上記発酵性糖質を含むデンプン糖化液、トウモロコシや
コメの加水分解物
ア−４「【００３６】
　実施例１
　オートクレーブにより滅菌した一般乳酸菌接種用培地「ニッスイ」（培地組成は、下記表１参照）１００ｍｌに、Lactobacillus delbrueckii(IFO3202)を一白金耳植菌する。これを３７℃、２４時間静置培養を行ない、種培養液を調製した。
【００３７】　
　次に、下記表２に示す発酵培地Ａ  ２Ｌ（培地のｐＨ：７）を５Ｌ容の通気攪拌型バイオアリアクターに入れてオートクレーブ滅菌した後、これに上記種培養液を１００ｍＬ接種し、３７℃にて窒素ガスを通気しながら攪拌培養を行なった。この際、培養開始後、２４時間目までは特にｐＨの制御は行わずに培養を行ない（第一の培養）、２４時間後からアンモニア水を添加することにより、ｐＨを６で制御して培養を行なった（第二の培養）。その結果、培養開始から１４４時間後に培地中には、８７．５ｇ／ＬのＤ−乳酸が蓄積していた。
【００３８】
　また、上記実験中の、培養時間に対する、グルコースの消費量、Ｄ−乳酸の生産量、及び菌の発育を示す６６０ｎｍでの濁度（図中、ＯＤ（６６０ｎｍ））の経時的な変化を、図１に示す。
　・・・・
【００４４】
　実施例２
　実施例１において、発酵培地Ａの代わりに、表３の組成の発酵培地Ｂ（培地のｐＨ：７）を使用した以外は、実施例１同様の方法で乳酸菌の培養を行ない、Ｄ−乳酸を生産させた。その結果、培養開始から９６時間後に培地中には、１０６．９ｇ／ＬのＤ−乳酸が蓄積していた。
【００４５】
　また、上記実験中の、培養時間に対する、グルコースの消費量、Ｄ−乳酸の生産量、及び菌の発育を示す６６０ｎｍでの濁度（図中、ＯＤ（６６０ｎｍ））の経時的な変化を、図２に示す。
　・・・・
【００４７】
　比較例１
　実施例１において、培養開始時に培地のｐＨを６に調整し、その後はｐＨの制御を全く行わずに乳酸菌の培養を行なった以外は、実施例１に記載の方法と同様の方法で培養を行ない、Ｄ−乳酸を生産させた。その結果、１４４時間後における培地中のＤ−乳酸蓄積量は、２１ｇ／Ｌであった。
【００４８】
　また、上記実験中の、培養時間に対する、グルコースの消費量、Ｄ−乳酸の生産量、及び菌の発育を示す６６０ｎｍでの濁度（図中、ＯＤ（６６０ｎｍ））の経時的な変化を、図３に示す。
【００４９】
　比較例２
　実施例１において、培養開始直後からアンモニアを添加することにより培地のｐＨを６に制御しながら乳酸菌の培養を行なった以外は、実施例１に記載の方法と同様の方法で培養を行ない、Ｄ−乳酸を生産させた。その結果、１４４時間後における培地中のＤ−乳酸蓄積量は、５３．４ｇ／Ｌであった。
【００５０】
　また、上記実験中の、培養時間に対する、グルコースの消費量、Ｄ−乳酸の生産量、及び菌の発育を示す６６０ｎｍでの濁度（図中、ＯＤ（６６０ｎｍ））の経時的な変化を、図４に示す。
【００５１】
　
上記実施例１，２及び比較例１，２の結果を比較すると、本発明の方法によると、Ｄ−乳酸が有意により高い収率で得られることが分かった
【００５２】
　実施例３
　オートクレーブにより滅菌した一般乳酸菌接種用培地「ニッスイ」（培地組成は、上記表１参照）１００ｍｌに、Lactobacillus rhamnosus IFO3863を一白金耳植菌する。これを３７℃、２４時間静置培養を行ない、種培養液を調製した。
【００５３】
　次に、上記実施例１で使用したのと同様の発酵培地Ａ  ２Ｌ（培地のｐＨ：７）を５Ｌ容の通気攪拌型バイオアリアクターに入れてオートクレーブ滅菌した後、これに上記種培養液を１００ｍＬ接種し、３７℃にて窒素ガスを通気しながら攪拌培養を行なった。この際、培養開始後、２４時間目までは特にｐＨの制御は行わずに培養を行ない（第一の培養）、２４時間後からアンモニア水を添加することにより、ｐＨを６で制御して培養を行なった（第二の培養）。その結果、培養開始から１４４時間後に培地中には、７２ｇ／ＬのＬ−乳酸が蓄積していた。
【００５４】
　また、上記実験中の、培養時間に対する、グルコースの消費量、Ｌ−乳酸の生産量、及び菌の発育を示す６６０ｎｍでの濁度（図中、ＯＤ（６６０ｎｍ））の経時的な変化を、図５に示す。
【００５５】
　比較例３
　実施例３において、培養開始直後からアンモニアを添加することにより培地のｐＨを６に制御しながら乳酸菌の培養を行なった以外は、実施例３に記載の方法と同様の方法で培養を行ない、Ｌ−乳酸を生産させた。その結果、１４４時間後における培地中のＬ−乳酸蓄積量は、２６ｇ／Ｌであった。
【００５６】
　また、上記実験中の、培養時間に対する、グルコースの消費量、Ｌ−乳酸の生産量、及び菌の発育を示す６６０ｎｍでの濁度（図中、ＯＤ（６６０ｎｍ））の経時的な変化を、図６に示す。
【００５７】
　比較例４
　実施例３において、培養開始時に培地のｐＨを６に調整し、その後はｐＨの制御を全く行わずに乳酸菌の培養を行なった以外は、実施例３に記載の方法と同様の方法で培養を行ない、Ｌ−乳酸を生産させた。その結果、１４４時間後における培地中のＬ−乳酸蓄積量は、１３ｇ／Ｌであった。
【００５８】
　また、上記実験中の、培養時間に対する、グルコースの消費量、Ｌ−乳酸の生産量、及び菌の発育を示す６６０ｎｍでの濁度（図中、ＯＤ（６６０ｎｍ））の経時的な変化を、図７に示す。
【００５９】
　
上記実施例３及び比較例３，４の結果を比較すると、本発明の方法によると、Ｌ−乳酸が有意により高い収率で得られることが分かった
【図面の簡単な説明】
【００６０】
【図１】実施例１における、培養時間に対する、グルコースの消費量、Ｄ−乳酸の生産量、及び菌の発育を示す６６０ｎｍでの吸光度（ＯＤ（６６０ｎｍ））の経時的な変化を示すグラフである。
【図２】実施例２における、培養時間に対する、グルコースの消費量、Ｄ−乳酸の生産量、及び菌の発育を示す６６０ｎｍでの吸光度（ＯＤ（６６０ｎｍ））の経時的な変化を示すグラフである。
【図３】比較例１における、培養時間に対する、グルコースの消費量、Ｄ−乳酸の生産量、及び菌の発育を示す６６０ｎｍでの吸光度（ＯＤ（６６０ｎｍ））の経時的な変化を示すグラフである。
【図４】比較例２における、培養時間に対する、グルコースの消費量、Ｄ−乳酸の生産量、及び菌の発育を示す６６０ｎｍでの吸光度（ＯＤ（６６０ｎｍ））の経時的な変化を示すグラフである。
【図５】実施例３における、培養時間に対する、グルコースの消費量、Ｌ−乳酸の生産量、及び菌の発育を示す６６０ｎｍでの吸光度（ＯＤ（６６０ｎｍ））の経時的な変化を示すグラフである。
【図６】比較例３における、培養時間に対する、グルコースの消費量、Ｌ−乳酸の生産量、及び菌の発育を示す６６０ｎｍでの吸光度（ＯＤ（６６０ｎｍ））の経時的な変化を示すグラフである。
【図７】比較例４における、培養時間に対する、グルコースの消費量、Ｌ−乳酸の生産量、及び菌の発育を示す６６０ｎｍでの吸光度（ＯＤ（６６０ｎｍ））の経時的な変化を示すグラフである。」
ア−５「
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　」
イ　引用文献６
　拒絶査定において引用文献６として引用された、本願の優先日前の公知文献である特開平２−７６５９２号公報には、以下の事項が記載されている。
イ−１「１．資化可能な炭素源として殿粉を含む水性栄養培地中の微生物を使用する醗酵による乳酸の製法であって、少なくとも１つのアミロース加水分解糖化酵素を付加的に存在させて醗酵を行うことを特徴とする方法。」（特許請求の範囲）
イ−２「本発明によって炭素源として使用する殿粉は、小麥、トウモロコシ、高粱、米、タピオカ、裸麥、燕麥のような穀類の殿粉、または馬鈴薯のような塊茎の殿粉でもよい。」（第２頁左下欄２〜５行）
（２）引用発明
　上記（１）のア−１より、引用文献１には次の発明が記載されていると認められる。
「乳酸菌の培養による乳酸の製造方法において、前記乳酸菌の培養開始後、１２〜３６時間は、培地のｐＨの調節を行なわずに乳酸菌を培養する第一の培養段階；および該第一の培養段階後、培地のｐＨを４．５〜７．５に調節しながら培養する第二の培養段階を有する、乳酸の製造方法。」
（３）対比
　補正発明と引用発明を対比する。
　本願明細書の段落【００３０】の「一般に、乳酸発酵では、発酵により生成した乳酸によって培養液のｐＨが低下（酸性化）する」、段落【００３２】の「１つの実施形態（「第１の実施形態」ともいう）では、上記工程（ｉ）、工程（ii）および工程（iii）をこの順に含み、工程（ｉ）および工程（ii）（発酵培養初期からより酸性のｐＨでの培養まで）を通して、
中和することなく乳酸生産微生物を培養し（これにより、発酵により生成した乳酸によってｐＨを低下させる）
培養液（発酵液）のｐＨを低下させる手段については、発酵中に菌体によって生成された乳酸の作用によって自発的に低下させてもよく
　そうすると、引用発明の「乳酸菌の培養による乳酸の製造方法において、前記乳酸菌の培養開始後、１２〜３６時間は、培地のｐＨの調節を行なわずに乳酸菌を培養する第一の培養段階」は、補正発明において「ここで該工程（ｉ）〜（iii）において、該工程（ii）が、該工程（ｉ）の前または後で行われる」において、工程（ｉｉ）が工程（ｉ）の後で行われる場合における工程（ｉ）、工程（ｉｉ）と、
「（ｉ）炭素源を含む培地と、乳酸生産微生物とを含み、かつ該乳酸生産微生物の生育に適したｐＨである初発ｐＨを有する培養液を調製し、該微生物を培養する工程、
（ii）該初発ｐＨより低いｐＨ下で該乳酸生産微生物を培養する工程」である点で共通すると認められる。
　また、補正発明の「乳酸生産微生物の生育に適したｐＨ」とは、本願明細書の段落【００１５】の記載から弱酸性から中性付近と認められ、引用発明の「該第一の培養段階後、培地のｐＨを４．５〜７．５に調節しながら培養する第二の培養段階」は、補正発明の「（iii）該乳酸生産微生物の生育に適したｐＨにて該乳酸生産微生物を培養する工程」に相当すると認められる。
　さらに、補正発明の「工程（iii）」に相当する、引用発明の第二の培養段階におけるｐＨは、補正発明にいう「初発ｐＨ」に相当する培養開始時のｐＨと「同じまたは異なるｐＨである」と認められる。
　したがって、両者は、
「乳酸を製造する方法であって、
（ｉ）炭素源を含む培地と、乳酸生産微生物とを含み、かつ該乳酸生産微生物の生育に適したｐＨである初発ｐＨを有する培養液を調製し、該微生物を培養する工程、
（ii）該初発ｐＨより低いｐＨ下で該乳酸生産微生物を培養する工程、および
（iii）該乳酸生産微生物の生育に適したｐＨにて該乳酸生産微生物を培養する工程であって、ここで該工程（iii）のｐＨが、該初発ｐＨと同じまたは異なるｐＨである、工程を含み、
　ここで該工程（ｉ）〜（iii）において、該工程（ii）が、該工程（ｉ）の後で行われる、
方法。」である点で一致し、次の点で相違すると認められる。
（相違点）
　補正発明では「炭素源を含む培地」が「玄米を含む培地」に特定され、さらに培養液に「糖化酵素」を含むことが特定されているのに対して、引用発明ではこれらの事項が特定されていない点。
（４）相違点についての判断
　引用文献１の段落【００２１】には、培養に使用する炭素源としてコメの加水分解物が記載されており、コメは澱粉を含ものであることは明らかであるところ（イ−２）、引用文献６には、澱粉を炭素源として乳酸菌の発酵培養を行う際に、培地にアミロース加水分解酵素を存在させて発酵培養を行うことが記載されている。そうすると、引用発明において炭素源としてコメの加水分解物を用いて乳酸菌を培養し、乳酸を製造しようとする際に、あらかじめコメを加水分解物したものだけでなく、培養液にコメとアミロース加水分解酵素を存在させて培養できることは、引用文献１、６の記載に接した当業者であれば明らかである。
　したがって、引用発明において、培地にコメとアミロース加水分解酵素のような糖化酵素を存在させて乳酸菌の培養を行うことは当業者が容易になし得ることである。なお、引用文献１にはコメが白米なのか玄米なのかは明記されていないが、特開平１１−１１３５１３号公報、特開平８−２８０３４１号公報、特開昭６２−３６１６９号公報、特開昭５６−１４８２３７号公報等に記載されるように、乳酸菌を用いた発酵に玄米を用いることが周知であるから、コメには玄米を用いる態様も含まれていると解される。
　そして、補正発明において、引用文献１及び引用文献６の記載から予測できない効果が奏されたともいえない。
　よって、補正発明は、引用文献１及び引用文献６に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである、
（５）審判請求人の主張について
　審判請求人は、審判請求書及び令和１年１１月１２日付け上申書において、補正発明の効果について、培養液中の糖の残存を減らすことができる点、及び、製造される乳酸の光学純度を向上できる点、を主張している。
　そこで以下検討する。
（培養液中の糖の残存の減少について）
　引用文献１の実施例１〜３、比較例１〜４及び図１〜７には、２４時間の第一の培養を行った後に、ｐＨ調節を行う第二の培養を行う場合（図１、図２、図５）の方が、ｐＨ調節を行わない場合（図３、図７）や、培養開始時からｐＨ調節を行う場合（図４、図６）と比較して、Ｄ体またはＬ体の乳酸が多く生産され、残存するグルコースが少なくなったことが示されていると認められる（ア−４、ア−５）。そうすると、培養液中の糖の残存の減少は引用文献１の記載から予測できることである。
（製造される乳酸の光学純度について）
　引用文献１の段落【００１６】にも記載されるように、乳酸菌が生産する乳酸は乳酸菌の種類によってＤ体のみあるいはＬ体のみであることが技術常識であり、引用文献１には、生産された乳酸の形態をＤ体またはＬ体の光学純度を測定することで確認したことも記載されている。そうすると、引用発明において、培養液にアミロース加水分解酵素を共存させることで得られる玄米の加水分解物を炭素源として用いた場合にも、乳酸菌により生産される乳酸は光学純度が高いことが推認される。
　乳酸の光学純度に関して、本願明細書の実施例３（段落【００７１】〜【００７８】）の【表２】には、「発酵開始１５時間でｐＨ制御を行った場合は、発酵開始０時間でｐＨ制御を行った場合（対照）よりも、乳酸濃度、乳酸量、光学純度および対糖収率が高く、残糖濃度は低い値を示しており、発酵液の品質が著しく向上した」（段落【００７８】）ことが示されていると認められる。
　しかし、【表２】に示されている乳酸の光学純度は、実施例３に具体的に示された実験条件、すなわち、乳酸発酵微生物として「乳酸菌ラクトバチルス・プランタルムldhL1::amyA株」を用い、低いｐＨにするために発酵開始から１５時間培養し、その後ｐＨを６．０に調整して１４４時間発酵を行う、という特定の培養を行った場合の結果に過ぎず、使用する乳酸生産微生物の種類や、培養するｐＨ、初発ｐＨより低いｐＨにするための手段、初発ｐＨや工程(iii)のｐＨなどの培養条件について特定されていない補正発明全体の効果とすることはできない。
　なお、審判請求人は「糖化により生じる糖」の残存について主張しているが、糖化とは糖化酵素の作用により澱粉から糖が生じることであり、乳酸発酵とは糖を乳酸菌が乳酸に変えることが技術常識であるところ、引用発明は乳酸発酵により培地中の糖を効率的に乳酸に変え、残存する糖を少なくする方法であるから、培地中の糖が添加されたものであるか、それとも糖化により澱粉から生じたものであるか、の違いによって糖の残存に違いが生じるとはいえない。
　したがって、引用発明は糖の残存が少なく、光学純度の高い乳酸を生産できる方法であるといえるから、審判請求人の主張する点は引用文献１、引用文献６の記載および技術常識から当業者が予測できることである。
（６）小括
　以上のとおり、本件補正により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではなく、本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合しないから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
第３　本願発明について
１．本願発明 
　本件補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜７に係る発明は、平成３０年１０月１０日の手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜７に記載の事項により特定される発明であると認める。  
　  
２．原査定の理由
　平成３１年３月１９日付け拒絶査定は、この出願の請求項１に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった引用文献１及び引用文献６に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、との理由を含むものである。
３．当審の判断
　本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、上記第２の１．に（補正前）として記載したものであり、本願発明における「糖を含むバイオマス」が、補正発明では「玄米」に特定されているが、本願発明の「糖を含むバイオマス」は「玄米」を包含していると認められる。
　また、本願発明の「該工程（ii）が、該工程（ｉ）の前または後で行われる」との特定について、補正発明では「工程（ｉ）〜（iii）において」と記載されているが、補正発明のように記載しなくても、工程(ii)が「工程（ｉ）〜（iii）において」行われることは明らかである。
　そうすると、本願発明は、補正発明と同様の理由から、引用文献１及び引用文献６に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第４　むすび  
　以上のとおり、本願の請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるであるから、他の請求項に係る発明について言及するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。  
　よって、結論のとおり審決する。