【事件の表示】
　特許第３１２８６３５号「多価不飽和脂肪酸含有発酵乳の製造方法」の請求項１に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３１２８６３５号の請求項１に係る特許を維持する。
【理　由】
１．手続の経緯
  本件特許第３１２８６３５号の請求項１に係る発明についての出願は、平成４年９月８日に特許出願され、平成１２年１１月１７日に特許の設定登録がされ、その後、その特許について異議申立人　上坂　陽子により特許異議の申立てがなされ、取消しの理由が通知され、これに対して特許異議意見書が提出されたものである。
２．本件発明
　本件請求項１に係る発明は、本件特許明細書の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものである。
「【請求項１】ドコサヘキサエン酸及び／又はエイコサペンタエン酸を最終製品に対し０．０１〜０．４重量％含有する発酵乳を製造するに当たり、原料乳又はミックスにドコサヘキンサエン酸及び／又はエイコサペンタエン酸を含有する魚油を配合して乳酸菌及び／又は酵母で発酵させるか、もしくは原料乳又はミックスを乳酸菌及び／又は酵母で発酵させた後、該発酵乳にドコサヘキサエン酸及び／及び又はエイコサペンタエン酸を含有する魚油を配合することを特徴とする発酵乳の製造方法。」（以下、本件発明という）
３．特許異議申立ての理由の概要
　特許異議申立人は、下記甲第１〜３号証を提出し、本件発明は、甲第１〜３号証記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、その特許は、特許法第１１３条第２号の規定により取り消されるべきである旨主張している。
記
甲第１号証：特開平２−６９１５７号公報
甲第２号証：特開平１−１９６２５５号公報
甲第３号証：山内邦男外１名編「ミルク総合事典」第１０５〜１０６頁、１９９６年４月１日（株）朝倉書店発行
４．甲各証の記載内容
甲第１号証：
ａ）「魚油を精製後乳化し、この乳化物に乳酸菌又は／および酵母を添加して、醗酵後、殺菌して魚油乳化醗酵物を作り、得られた魚油乳化醗酵物を食品に適当量添加配合することよりなる機能性食品の製造法。」（特許請求の範囲第２項）
ｂ）「本発明は、エイコサペンタン酸（以下ＥＰＡという）およびドコサヘキサエン酸（以下ＤＨＡという）などの高度不飽和脂肪酸を多量に含む魚油を利用した機能性食品とその製造法に関する。」
ｃ）「本発明者等は、以上のような目的を達成するため鋭意研究を重ねた結果、まず魚油の乳化物をつくり、この乳化物に乳酸菌又は／および酵母を接種し、適当時間、適当温度で醗酵処理することにより、魚油の各特徴や脂肪酸組成を変化させることなく、不快な魚油臭を穏やかな芳香に改善することができた。」（第２頁右下欄４〜１０行）
ｄ）「乳化の方法は、……（中略）……牛乳、あるいは生クリームのみを加えてミキシング乳化するか、または澱粉の加水分解によって得られるデキストリン、麦芽糖、異性化等やグルコース、フラクト−ス、ガラクトースなどの単糖類、蔗糖、乳糖などの二糖類、およびその他ポリヒドロ化合物などの水溶液に極少量のカゼイン、脱脂粉乳、卵白などの蛋白質を加えて、同様に乳化する。」（第３頁右上欄１〜８行）
ｅ）「得られた魚油乳化醗酵物を牛乳、ヨーグルト、バターなどの乳製品やマーガリン、マヨネーズ、ドレッシング、ジュース類などの食品に適当量添加配合することによって、魚油に由来する高度不飽和脂肪酸、特にＥＰＡやＤＨＡを含有し、脂質組成を改善または強化した機能性食品が得られるのである。」
ｆ）「〈実施例１〉
　煮沸殺菌し、速やかに冷却した牛乳２０重量部に脱蝋精製魚油８０重量部をゆっくり加えながらホモミキサーなどで混合乳化し、サッカロミセス・セレビシーのスターター６重量部とロイコノストック・クレモリス、ストレプトコッカス・ラクチスを組み合わせた乳酸菌スターター２重量部を加え、２８℃で４時間培養する。
　その後、９５℃、１分間殺菌し、冷却後魚油乳化醗酵物を得た。この醗酵物の分析例は、下記の通りである。
　水分　　　　　１７．６％
　粗脂肪　　　　８０．１％
　上昇融点　　　２７．６℃
　ＥＰＡ含有量　２１．７％
　ＤＨＡ含有量　　８．２％
　抽出性状
　〈特徴〉……（中略）……　」
（第３頁左下から２行〜第４頁左上欄６行）。
ｇ）「
　〈実施例５〉
　実施例４と同様の方法で得られた魚油乳化醗酵物５重量部と市販ヨーグルト９５重量部を混合均一化し、冷却後ヨーグルトを得た。
　このヨーグルト１００ｇ中にＥＰＡ０．５４％，ＤＨＡ０．３６％を含有する。」
ｈ）「本発明は、ＥＰＡ、ＤＨＡなどの高度不飽和脂肪酸を多量に含む魚油を乳化醗酵し、成分を損なうことなく魚油臭気を改質し、この醗酵物を乳製品や食品に添加配合することによって、魚油成分に由来するＥＰＡやＤＨＡを含有せしめ、脳卒中や心臓病など、いわゆる成人病に予防効果をもつ機能性食品を得ることができる。このことは、魚油の乳化物をつくり、この乳化物に乳酸菌または／および酵母を接種し醗酵処理することにより、魚油の各特徴や脂肪酸組成を変化させることなく、不快な魚油臭を穏やかな芳香に改善することができたことによる。したがって、この魚油乳化醗酵物を食品に添加配合することによって、ほとんど飽和脂肪からできている乳脂肪や、食品の脂質構成を改質し、生理活性作用を強化した機能性食品を得ることができたのである。」（第５頁左下欄６行〜同頁右下欄１行）
　
甲第２号証：
　「例えば、乾燥性品に対してγ−リノレン酸０．０２〜０．０３，エイコサジエン酸０．０５〜０．０８％、ビスホモγ−リノレン酸０．０５〜０．０８％、アラキドン酸０．２〜０．３％、エイコサペンタエン酸０．０１〜０．０３％添加する。又、複数の脂肪酸を含有する材料、例えば脂質やその加水分解物等を使用する場合には、これと単独の脂肪酸類とを適宜組み合わせて目的とする量の脂肪酸類を強化することができる。一般的な添加量の範囲としては、脂肪酸又は脂肪酸エステルの量は、粉末ミルクの場合０．００１〜２重量％が好ましく、液体ミルクの場合０．０００１〜０．２％程度が好ましい。」（第２頁右下欄１６行〜３頁左上欄７行）
　
甲第３号証：
発酵乳・乳酸菌飲料の微生物の表題のもと、製品の種類と主要な微生物の項には、「……（中略）……乳酸菌飲料には醗酵後糖を加えて殺菌したものと、発酵乳に糖を加えて希釈後菌が生きた状態で飲用するものがある。」（第１０５頁下から２行乃至同１行）
　
５．対比・判断
　甲第１号証には、前記ａ）〜ｈ）に摘示した事項からみて、
　ＤＨＡおよびＥＰＡを含む魚油を精製後乳化し、この乳化物に乳酸菌又は／酵母を添加し、醗酵後、殺菌して魚油乳化醗酵物を製造し、さらに、得られた魚油乳化醗酵物を発酵乳食品であるヨーグルトに適当量添加配合することが記載されている。
　一方、本件発明は、魚油の添加時期が異なる二つの発酵乳の製造方法、すなわち「・・・原料乳又はミックスにドコサヘキンサエン酸及び／又はエイコサペンタエン酸を含有する魚油を配合して乳酸菌及び／又は酵母で発酵させる」醗酵乳の製造方法の発明（以下、第１の方法という）と、「・・・原料乳又はミックスを乳酸菌及び／又は酵母で醗酵させた後、該発酵乳にドコサヘキサエン酸及び/又はエイコサペンタエン酸を含有する魚油を配合する」発酵乳の製造方法の発明（以下、第２の方法という）を包含している。
　そこで、本件発明に係る第１及び第２の方法と甲第１号証記載の発明とを対比すると、甲第１号証の上記ｇ）の項に摘示した事項からみて、最終製品として得られる発酵乳に含まれる、魚油に由来するＤＨＡ及び／又はＥＰＡの量については、両者格別の差違はないが、前記魚油を含有させる方法が、本件発明に係る第１の方法では、発酵乳の原料である原料乳等を醗酵させる以前に原料乳等に配合し、第２の方法では、原料乳等を醗酵させた後に発酵乳に配合するのに対し、甲第１号証に記載された発明は、先ず前記魚油を含有する醗酵物を製造し、得られた醗酵物を最終製品たる発酵乳に添加、配合する点で相違する。
　すなわち、甲第１号証に記載された発明は、魚油を一旦醗酵物とし、該醗酵物を発酵乳に添加、配合するという２段階工程でされる点で基本的に本件発明と異なる。
　また、甲第２号証には、高度不飽和脂肪酸成分添加人工乳において、たとえば、ＥＰＡ０．０１〜０．０３％を乾燥製品に対し添加することが記載されているが、ＥＰＡやＤＨＡを含有する魚油を発酵乳に、その醗酵前であれ、発酵後であれ配合する点については触れるところはない。
　更に、甲第３号証には、乳酸菌飲料には、発酵後糖を加えて殺菌したものと、発酵乳に糖を加え希釈後菌を生きた状態で飲用するものとがある旨記載されており、この種の発酵乳では、殺菌工程をするものとしないものとがあることを示してはいるものの、魚油を発酵乳に配合する点については何も示されてはいない。
　してみると、甲第１号証に甲第２，３号証を組み合わせても、本願発明を容易に想到し得たものともいえない。
　そして、上記相違点による本件発明が奏する効果についてみると、特許権者は、平成１３年１２月１０日付けの意見書と共に実験成績証明書を提出したので、以下検討する。
　この実験成績証明書には、醗酵原料、醗酵条件を同一の条件とし、Ａ：魚油無添加の発酵乳、Ｂ：本件発明（第１の方法である、魚油の存在下で醗酵して得られる発酵乳）、Ｃ：本件発明（第２の方法である発酵後に魚油を添加して得られた発酵乳）、Ｄ：甲第１号証に記載されるように、魚油の存在下で醗酵させて得られる乳化醗酵物をさらに発酵乳に添加して得られるものの４種類のものが、そして、Ｂ，Ｃ、ＤのＥＰＡとＤＨＡの含有量がいずれも０．４％となるように調整され、これらについて、パネルテストされた結果が記載されている。
　その結果は、Ａ．魚油無添加のものは魚油臭はなく、本件発明Ｂ（第１の方法）、Ｃ（第２の方法）は、１０人中７人が全く魚油臭を感じないというものであり、２段階で添加する甲第１号証記載のものは、１０人中８人以上が魚油臭を感じたということが示されている。
　このように、ＥＰＡとＤＨＡの含有量が同一である魚油を最終製品に同一量含有するにも拘わらず、本件発明に係る第１及び第２の方法で得られる発酵乳は、甲第１号証記載のように魚油を２段階で添加するものに比較して魚油臭のマスキング効果において優れた効果を奏することが認められ、このような効果は、甲第１〜３号証の記載事項に基づいて容易に予測しうるところではない。
　したがって、本件発明は、甲第１〜３号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
　
６．まとめ
　以上のとおりであるから、特許異議の申立ての前記理由及び提出された証拠方法によっては、本件発明の特許を取り消すことはできない。
　また、他に本件発明の特許を取り消すべき理由を発見しない。
  よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１４年３月２０日（２００２．３．２０）