【事件の表示】
　上記当事者間の登録第６４２０７５号商標の商標登録取消審判事件についてされた平成２０年４月１０日付け審決に対し、知的財産高等裁判所において審決取消の判決（平成２０年（行ケ）第１０３１４号　平成２０年１０月３０日判決言渡）があったので、さらに審理のうえ、次のとおり審決する
【結論】
　登録第６４２０７５号商標の指定商品中、第５類「薬剤」については、その登録を取り消す。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理由】
第１　本件商標
　本件登録第６４２０７５号商標（以下「本件商標」という。）は、「メルク萬有」の文字を横書きしてなり、昭和３７年８月７日に登録出願、第１類「化学品（他の類に属するものを除く）薬剤、医療補助品」を指定商品として、同３９年４月２４日に設定登録され、その後、商標権の存続期間の更新登録が４回にわたりなされ、さらに、平成１７年６月１日に第１類「化学品」及び第５類「薬剤，ガーゼ，脱脂綿，包帯，眼帯，耳帯，衛生マスク，ばんそうこう，生理帯，医療用油脂，オブラート，カプセル，包帯液，人工歯用材料，歯科用補綴充てん用材料，歯科用セメント」を指定商品とする書換登録がなされているものである。
　そして、本件商標は、指定商品について一部取消しの審判（審判番号２００７−３００６０５）により、第１類「化学品」について取り消すべき旨の審決がなされ、その確定の登録が平成１９年１０月２５日になされ、続いて、指定商品について一部取消しの審判（審判番号２００７−３００６０８）により、第５類「ガーゼ，脱脂綿，包帯，眼帯，耳帯，衛生マスク，ばんそうこう，生理帯，医療用油脂，オブラート，カプセル，包帯液」について取り消すべき旨の審決がなされ、その確定の登録が平成１９年１１月８日になされ、さらに続いて、指定商品について一部取消しの審判（審判番号２００７−３００６０７）により、第５類「人工歯用材料，歯科用補綴充てん用材料，歯科用セメント」について取り消しすべき旨の審決がなされ、その確定の登録が平成１９年１１月１５日になされたものである。
第２　請求人の主張
　請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁の理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、甲第１号証ないし甲第４号証を提出した。
　１　請求の理由
　本件商標は、その指定商品中「第５類　薬剤」について、継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが使用した事実が存しないから、その登録は上記指定商品について商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきものである。
　２　答弁に対する弁駁
　（１）証拠について
　請求人は、本件審判答弁書の受領後、独自に登録商標の使用状況を調査するが、提出された証拠の他に、被請求人が使用したとされる商標は認められなかった。
　そこで、提出された乙第１号証ないし乙第３号証について以下に述べる。
　先ず、乙第１号証は、月刊の医学専門誌「アレルギーの臨床」であり、被請求人が同誌に掲載した広告ページである。広告ページは大きく上中下の三段にわかれ、上段には飛行機と思しき図柄、「喘息治療に１日１回１錠」のキャッチフレーズ等、中段は薬に関する使用上の注意、下段は広告に係る医薬品「シングレア／錠１０／チュアブル錠５／ＳＩＮＧＬＡＩＲ」の名前、右側には「ＢＡＮＹＵ」のハウスマーク及び万有製薬株式会社の商号が大きく記載されている。ここで被請求人が使用を主張する本件商標「メルク萬有」は右上部の片隅に小さく表示されているのみである。
　次に、乙第２号証及び乙第３号証は、被請求人運営するインターネット上の「シングレア錠１０」に関する詳細情報をコピーしたものと思われる。乙第２号証及び乙第３号証は、いずれも「シングレア錠１０」に関する情報提供（広告）を目的としたものであることは明らかで、被請求人が使用を主張する本件商標「メルク萬有」は右下部の片隅に小さく表示されているのみである。
　（２）標章、商標、及びその「使用」について
　被請求人は、上述した証拠（乙第１号証ないし乙第３号証）により、これが「商品に関する広告に標章を付して展示、頒布する行為または商品の広告を内容とする情報に商標を付して電磁的方法により提供する行為」にあたり、商標法第２条第３項第８号にいう商標の「使用」に該当すると主張した。
　商標法第２条第３項各号は、標章の使用の定義である。「標章」とは「商標」を含む広い概念であり、「特許庁編　工業所有権法逐条解説（第１６版）」によれば、「商標」とは、「標章の中で一定の者が商品又は役務について使用する」ことが必要であるとしている（甲第１号証）。
　ここで改めて被請求人の乙第１号証について検討するに、広告に係る商品の販売名は「シングレア錠１０」で、商品は「医薬品」、ハウスマークはＢＡＮＹＵ、製造販売元は萬有製薬株式会社、すなわち被請求人であり、「シングレア錠１０」の広告であることは明らかである。一方、広告右上に記載された本件商標「メルク萬有」なる商号は存在せず、被請求人が何を意図して付記したものか、証拠からは特定できない。
　つまり、商標法第２条第１項第１号では、商標とは「業として商品を生産し、証明し、譲渡する者がその商品について使用するもの」と定義しているが、広告に記載された本件商標「メルク萬有」からは、被請求人が業として「どのような商品について使用」しているのか不明であり、因って、被請求人が主張する「広告的機能」も、商標が商品を特定できない以上は果たしているとはいえない。
　（３）証拠の客観性について
　被請求人の証拠は、商取引の実情を把握するためには不十分といわざるを得ない。
　被請求人は乙第２号証で、第三者である公証人により捺印された自社のホームページの写しを提出し、これにより商標の使用を主張している。
　しかし、提出された証拠が証明するのは、公証人が被請求人のホームページを「見た」という事実にすぎず、「商標の使用」とは「公の認証」を以て成し得るものではない。
　つまり使用事実を証明する証拠として必要なのは被請求人がインターネット上に掲載した広告を第三者が見て、実際に商取引が行われたという事実である。
　因みに、商標の使用を問題とした商標登録の取消審判（平成２年審判第１１６４０号）で「ＶＵＩＴＴＯＮ」の登録商標の使用が問題となった審決取消訴訟（平成５年１１月３０日　平成４（行ケ）１４４　商標権　行政訴訟）では、原告（審判被請求人）の広告への使用は、不使用取消審判を免れるために名目的なものにすぎない、との判決が下されており、広告への掲載を以て商標の使用とするこの主張は、本件における被請求人の主張と類似し、その使用は取消を免れるための３年に１回の使用と推認せざるを得ない（甲第２号証）。
　（４）以上のとおり、登録商標の商標法上の保護が、商標の使用によって蓄積された信用に対して与えられるのが本来的な姿であることを鑑みれば、商品が実際に市場で取引されていることを立証する取引書類、商品のパッケージ等の提出がない被請求人の形式的な使用の証明では証拠的に不十分であり、商標の使用を客観的に立証したものとはいえないことから、被請求人の主張は成り立たない。
　なお、請求人は、証拠として提出された「シングレア錠１０」及び「シングレア細粒４ｍｇ」製品情報概要（パンフレット）を入手したが、本件商標が「商標として」使用されている事実は確認できず、商品の容器（シート状、包装）に本件商標がハウスマークとして付されているような事実も確認できなかった（甲第３号証及び甲第４号証）。
第３　被請求人の答弁
　被請求人は、本件審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、と答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第３号証を提出した。
理由
　１　本件商標の使用の事実
　商標法第２条第３項８号によれば、商品に関する広告に標章を付して展示、頒布する行為または商品に関する広告を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為は、商標の「使用」に該当する。
　商標権者である被請求人は、平成１７年９月に日本で発行された雑誌に掲載した、被請求人が製造販売する商品である気管支喘息の治療薬（シングレア錠１０及びシングレアチュアブル錠５）の広告に、本件商標「メルク萬有」を付している（乙第１号証）。また、被請求人は、平成１７年８月１日から現在まで、被請求人のホームページ（現在のＵＲＬは、「ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｂａｎｙｕ．ｃｏ．ｊｐ／ｃｏｎｔｅｎｔ／ｐａｔｉｅｎｔｓ／ｍｅｄｉｃｉｎｅ／ｐｒｏｄｕｃｔ／ｎｕｌｏｔａｎ＿ｔａｂ１０．ｈｔｍｌ）上で本件商標「メルク萬有」を付してシングレア錠１０の詳細情報を提供しているが（乙第２号証）、これは、商品の広告を内容とする情報に商標を付して電磁的方法により提供する行為にあたる。これらは、商標法第２条第３項８号にいう商標の「使用」に該当し、いずれも、本件商標の指定商品中の「薬剤」に関する使用である。
　なお、乙第１号証は、「万有製薬株式会社」が雑誌に掲載した広告、乙第２号証は「万有製薬」のホームページであるが、被請求人は、平成１２年６月に社名表記を萬有製薬株式会社から万有製薬株式会社に変更しており（乙第３号証）、「万有製薬」は被請求人を表すものである。
　２　以上のとおり、商標権者が、本件商標をその指定商品中「第５類　薬剤」について、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内で使用した事実があるから、本件商標の登録は同指定商品について取り消されてはならない。
第４　当審の判断
　被請求人は、審決取消訴訟（平成２０年（行ケ）第１０３１４号）事件において、口頭弁論期日に出頭せず、答弁書その他の準備書面を提出しなかったので、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、本件審判の請求に係る指定商品、第５類「薬剤」について使用したと認めることができない。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、指定商品中、第５類「薬剤」について取り消すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。