【事件の表示】
　特許第３１５６７８７号「スーパーオキシド消去剤」の請求項１に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３１５６７８７号の請求項１に係る特許を維持する。
【理　由】
　特許第3156787号（平成2年4月24日出願、平成13年2月9日設定登録）の請求項１に係る発明は、その特許請求の範囲の請求項１に記載された次の通りのものである。
「【請求項１】　ベニバナ、サンザシ、センブリ、カミツレ、ゲンチアナ、センキュウ、チンピ、トウキ、キキョウ、ソウジュツより選ばれる一種又は二種以上の生薬エキスを有効成分とするスーパーオキシド消去剤。」
　
２．申立ての理由の概要
　特許異議申立人は、証拠として甲第１号証（「近代漢方薬ハンドブックＩ」昭和５１年７月２０日、株式会社薬局新聞社発行）、甲第２号証（「近代漢方薬ハンドブックＩＩ」昭和５２年４月３０日、株式会社薬局新聞社発行）、甲第３号証（「漢方と民間薬百科」昭和４１年９月１５日、株式会社主婦の友社発行）、甲第４号証（特開平１−９３５１２号公報）、甲第５号証（「発毛・育毛に何が効くか」昭和６１年１１月３０日発行）、甲第６号証（特開昭６３−１７９８２４号公報）、甲第７号証（「明解　漢方処方」昭和４１年７月１０日、浪速社発行）、参考資料１（「薬用植物の新療法」昭和６年６月２５日、近代文芸社発行）を提出し、請求項１に係る発明の特許は、特許法第２９条第１項第３号及び第２９条第２項の規定に違反してされたものであるから同法第１１３条第２項に該当し、また特許法第３６条第４項及び第６項の規定に違反してされたものであるから同法第１１３条第１項第４号に該当し、請求項１に係る発明の特許を取り消すべき旨主張している。　
　
３．特許異議申立人が提出した甲各号証記載の発明
（１）甲第１号証には、第22頁下欄〜第23頁に荊芥連翹湯の処方が記載されていて、その内容として「桔梗」、「当帰」、「川キュウ（「キュウ」については、原文では”草冠に弓”で表される漢字が使用されているが、本決定では「キュウ」と表すこととする）」を含むこと；腺病質、蓄膿症、肥厚性鼻炎、扁桃腺肥大、ニキビ、中耳炎、肺門リンパ腺炎等に効くことも記載されている。また、第147頁に折衝飲の処方が記載されていて、「川キュウ」、「当帰」、「紅花」を含むこと；月経痛、骨盤腹膜炎、子宮実質炎、卵管炎に使用することも記載されている。
（２）甲第２号証には、第138頁上欄〜第139頁に五積散の処方が記載されていて、「陳皮」、「蒼朮」、「当帰」、「川キュウ」、「桔梗」を含むこと；胃弱、アトニー性の排尿器不良者の水症、貧血症の血症よりの気の積に効くことも記載されている。
（３）甲第３号証には、第385頁中段に啓脾湯の処方が記載されていて、「山査子」、「陳皮」を含むこと；慢性腸炎、消化不良症に使用することも記載されている。
（４）甲第４号証には、第２頁左下欄下から第２行〜同右下欄第16行にかけて養毛剤の例が記載されていて、「紅花」、「当帰」、「当薬」を配合することが記載されている。また、第３頁左上欄第７〜11行には、さらに「蒼朮」を付加することができることが記載されいる。
（５）甲第５号証には、第143頁に「薬用黒貴濃留」が記載されていて、その配合成分として「センブリエキス」と「カミツレエキス」が記載されている。
（６）甲第６号証には、特許請求の範囲に「有効成分としてケンフェロールを含有することを特徴とする、食品用の抗変異原性剤」が記載されていて、第３頁左上欄第13〜16行に「ケンフェロールが食品中の変異原性物質、特に焼けこげの中に存在するヘテロサイクリックアミン類に対して強い抑制効果を示す事実を発見した」との記載がある。そして、第３頁右上欄第５〜12行には、そのような用途に用いるケンフェロールを「ベニバナ」、「ミカン」、「センブリ」から抽出単離したり、これらの植物からの植物抽出物をそのような用途に用いることもできることが記載されている。
（７）甲第７号証には、第126頁に竜胆瀉肝湯の処方が記載されていて、「当帰」、「川キュウ」、「竜胆」を含むこと；泌尿器の炎症、化膿に用いられることも記載されている。
（８）参考文献１には、第337頁にはリンドウ（竜胆）に関する解説がなされていて、「ゲンチヤナの根」に代用しても良いことが記載されている。
（９）ここで、甲第１号証、甲第２号証に記載の「桔梗」は、本件の特許請求の範囲に記載されている生薬エキスの中で「キキョウ」に相当すること；甲第１号証、甲第２号証、甲第４号証、甲第７号証に記載の「当帰」は、同じく「トウキ」に相当すること；甲第１号証、甲第２号証、甲第７号証の「川キュウ」は、同じく「センキュウ」に相当すること；甲第１号証、甲第４号証の「紅花」は、同じく「ベニバナ」に相当すること；甲第２号証に記載の「陳皮」は、同じく「チンピ」に相当すること；甲第２号証、甲第４号証に記載の「蒼朮」は、同じく「ソウジュツ」に相当すること；甲第３号証に記載の「山査子」は、同じく「サンザシ」に相当することは、それぞれ甲各号証の記載から明らかである。また、甲第４号証に記載の「当薬」が、同じく「センブリ」に相当することも周知である。
　　
４．対比・判断
４−１　特許法第２９条第１項第３号及び第２９条第２項について
（１）まず、請求項１に係る発明と甲第1号証に記載の発明とを対比する。両者はキキョウ、トウキ、センキュウあるいはベニバナを含有する点で一致し、前者が「スーパーオキシド消去剤」であるのに対して、後者はキキョウ、トウキあるいはセンキュウを含有している薬剤（「荊芥連翹湯」）が腺病質、蓄膿症、肥厚性鼻炎、扁桃腺肥大、ニキビ、中耳炎、肺門リンパ腺炎等に；トウキ、センキュウあるいはベニバナを含有する薬剤（「折衝飲」）が月経痛、骨盤腹膜炎、子宮実質炎、卵管炎に、それぞれ使用される薬剤である点で相違する。
（２）この相違点について、検討すると、甲第１号証には、「荊芥連翹湯」または「折衝飲」を各種の用途に使用できることは記載されているが、これらの記載を踏まえても、これらをスーパーオキシド消去剤として使用することを容易に想到するものとすることができない。そして、甲第２号証〜甲第７号証には、各種の生薬エキスを含有する薬剤が記載されているが、「荊芥連翹湯」または「折衝飲」をスーパーオキシド消去剤として使用することは記載されていないし、またそれを示唆する記載もない。さらに、そのような使用が当該技術分野における当業者にとって自明のものともすることができない。
（３）なお、特許異議申立人は、判決例（東京高裁昭和55年（行ケ）第25号、昭和57年６月30日判決）（ちなみに、特許異議申立人は、「その構成が同一であれば、その作用効果は同一の作用効果を奏するべきものであることは当然の事理である」を当該判決から引用するものである）を挙げ、「構成要件がことごとく一致した同一の技術が記載されているのであるから、その結果、本件特許発明の上述のような効果・用途は、甲第１号証に記載の技術も同様に奏することは当然のことである」とする。そこで、この点を検討する。当該判決は、ゴルフのクラブヘッドに関する考案に係る事件に関するものであって、引用例として挙げられたゴルフのクラブヘッドとの間で、構成の比較を行っている。これに対して、本件発明はスーパーオキシド消去剤に関するものであって、甲第１号証に挙げられているものは、スーパーオキシド消去剤について言及することがない薬剤「荊芥連翹湯」または「折衝飲」についてのものである。そうしてみると、異議申立人が示した判決は、その前提で大きく異なるものであるから、当該判決の存在をもって、本件発明の特許性の判断に影響があるものとすることはできない。
（４）次に、請求項１に係る発明と甲第２号証に記載の発明とを対比する。両者は、チンピ、ソウジュツ、トウキ、センキュウあるいはキキョウを含む点で同一であり、前者が「スーパーオキシド消去剤」であるのに対して、後者は胃弱、アトニー性の排尿器不良者の水症、貧血症の血症よりの気の積に使用される薬剤である点で相違する。この相違点を検討すると、甲第１号証において検討したのと同様に、甲第２号証記載の発明を「スーパーオキシド消去剤」として使用することは、甲第２号証の記載から容易に想到するものではないし、甲第１号証、甲第３号証〜甲第７号証の記載からも容易に想到するものではない。そして、それが自明なものともすることができない。
（５）次に、請求項１に係る発明と甲第３号証に記載の発明とを対比する。両者は、サンザシあるいはチンピを含む点で同一であり、前者が「スーパーオキシド消去剤」であるのに対して、後者は慢性腸炎、消化不良症に使用される薬剤である点で相違する。この相違点を検討すると、甲第１号証において検討したのと同様に、甲第３号証記載の発明を「スーパーオキシド消去剤」として使用することは、甲第３号証の記載から容易に想到するものではないし、甲第１号証〜甲第２号証、甲第４号証〜甲第７号証の記載からも容易に想到するものではない。そして、それが自明なものともすることができない。
（６）次に、請求項１に係る発明と甲第４号証に記載の発明とを対比する。両者は、ベニバナ、トウキあるいはセンブリ、及び、さらにソウジュツを含む点で同一であり、前者が「スーパーオキシド消去剤」であるのに対して、後者は養毛剤として使用される薬剤である点で相違する。この相違点を検討すると、甲第１号証において検討したのと同様に、甲第４号証記載の発明を「スーパーオキシド消去剤」として使用することは、甲第４号証の記載から容易に想到するものではないし、甲第１号証〜甲第３号証、甲第５号証〜甲第７号証の記載からも容易に想到するものではない。そして、それが自明なものともすることができない。
（７）次に、請求項１に係る発明と甲第５号証に記載の発明とを対比する。両者は、センブリあるいはカミツレを含む点で同一であり、前者が「スーパーオキシド消去剤」であるのに対して、後者は養毛剤として使用される薬剤である点で相違する。この相違点を検討すると、甲第１号証において検討したのと同様に、甲第５号証記載の発明を「スーパーオキシド消去剤」として使用することは、甲第５号証の記載から容易に想到するものではないし、甲第１号証〜甲第４号証、甲第６号証〜甲第７号証の記載からも容易に想到するものではない。そして、それが自明なものともすることができない。
（８）次に、請求項１に係る発明と甲第６号証に記載の発明とを対比する。本件発明において、「生薬エキス」とは、「その植物あるいは生薬に親水性溶媒（例えば、水、エタノール、メタノール、プロピレングリコール、１，３−ブチレングリコール等）を単独あるいは混合物で加え、室温であるいは加熱して常法により抽出することができる」（本件特許公報第３欄第７〜11行）とされているから、本件特許の「生薬エキス」と甲第６号証記載の「植物抽出物」とは同じものを意味していることは明らかである。そうしてみると、両者は、ベニバナ、ミカンあるいはセンブリの抽出物を含む点で同一であり、本件特許が「スーパーオキシド消去剤」であるのに対して、甲第６号証記載の発明は抗変異原性剤である点で相違する。
　この相違点を検討する。スーパーオキシドが発ガンに影響することは広く知られていて、一方、「突然変異原性をなくすことは発癌の危険性からヒトを守る上で少なからぬ効果が期待される」（甲第６号証第１頁右下欄第12〜14行）ことが知られていて、抗変異原性を抑制することにより発ガンを抑える可能性があることも知られている。しかしながら、ある物質に変異原性を抑える働きがあることのみをもって、その物質がスーパーオキシドを抑制する機能があるとすることを自明なものとすることができない。そうしてみると、甲第１号証において検討したのと同様に、甲第６号証記載の発明を「スーパーオキシド消去剤」として使用することは、甲第６号証の記載から容易に想到するものではないし、甲第１号証〜甲第５号証、甲第７号証の記載からも容易に想到するものではない。そして、それが自明なものともすることができない。
（９）次に、請求項１に係る発明と甲第７号証に記載の発明とを対比する。参考文献１の記載を踏まえれば、リンドウとゲンチアナとは同等のものとして認識されていることは明らかであるから、両者は、トウキ、センキュウあるいはゲンチアナを含む点で同一であり、前者が「スーパーオキシド消去剤」であるのに対して、後者は泌尿器の炎症、化膿に使用される薬剤である点で相違する。この相違点を検討すると、甲第１号証において検討したのと同様に、甲第７号証記載の発明を「スーパーオキシド消去剤」として使用することは、甲第７号証の記載から容易に想到するものではないし、甲第１号証〜甲第６号証の記載からも容易に想到するものではない。そして、それが自明なものともすることができない。
（１０）そうしてみると、請求項１に係る発明は、甲第１号証〜甲第７号証に記載された発明ではないし、またそれらの発明から当業者が容易に推考しうるものではない。
４−２　特許法第３６条第４項、同第６項について
（１）特許異議申立人は、
（イ）「本件特許発明の実施例には、生薬エキス単味についてのみスーパーオキシド消去効果を確認するばかりで、実施態様が明記されていない。これらの成分を配合した「化粧品、医薬品、食品」という実施の態様が示されていなければ、本件特許公報の記載に基づいて実施をすることができない。」；
（ロ）「請求項では、「二種以上の生薬エキス」も請求範囲としているが、・・・実施態様が示されていないばかりか、二種以上の生薬エキスを組み合わせた実施例による効果の確認、裏付けが全くされていない。」；
（ハ）「特許請求の範囲に記載されている「有効成分」についても、実施例によると、溶媒やエキス剤系、配合比率などによって有効性は変動すると思われるが、その条件についての言及は一切されていない。そもそも「有効成分」という文言には、どのような意味があるのか不明である。さらには「有効である上限下限」が含まれているべきものの、それが特許請求の範囲において明確にされていない。」と主張する。
（２）まず、（イ）について検討する。本件発明の実施例は、カミツレ、キキョウなど各種の生薬エキスの調整手段を示していて、それぞれがスーパーオキシドの消去に有効であることを示しており、本件発明の実施態様が明記されていないとの主張は採用できない。さらに、本件特許公報第３欄第17〜30行に、「必要に応じて本発明の効果を損なわない範囲内で化粧品、医薬品、食品等に用いられる各種成分を添加することができる」こと；添加成分として「油脂類、ロウ類、炭化水素類、脂肪酸類、アルコール類、合成エステル類、界面活性剤類、保湿剤、無機類、香料、薬剤、水等が挙げられる」こと；「剤系は特に選ばない」こと；「Ｏ−−（なお本件特許においては、「スーパーオキシド」をＯ２の２にオーバーバーを付したもので表すこともあるが、本審決においては「Ｏ−−」で表すこととする）消去剤の配合量は化粧品、医薬品、食品等の全量中、生薬エキス（固形物）として0.00001〜10重量％、好ましくは、0.01〜1.0重量％である」こと；一日当たりの服用量は、生薬エキス（固形物）として、「約１〜1000mgである」ことが示されている。そうしてみると、化粧品、医薬品、食品などとして用いる際の態様が示されていないとすることもできない。
（３）次に、（ロ）について検討する。本件発明の実施例は、カミツレ、キキョウなど各種の生薬エキスのスーパーオキシド除去効果を示していて、それぞれの生薬エキスの効果が、複数の生薬エキスを同時に使用した際には発現しないことは示されていないし、また、発現しないことが自明であるものとも認めることができない。
（４）最後に、（ハ）について検討する。本件特許公報第３欄第２〜６行には、本件発明で使用する生薬は、「汎用化粧品原料集（日本化粧品工業連合会、薬事日報社）あるいは日本薬局方解説書（日本公定書協会、廣川書店）に天然植物あるいは生薬として記載があり、その記載のある植物あるいは生薬を購入して使用することができる」こと；同じく第７〜16行には、「生薬エキスはその植物あるいは生薬に親水性溶媒（例えば、水、エタノール、メタノール、プロピレングリコール、1,3−ブチレングリコール等）を単独あるいは混合液で加え、室温であるいは加熱して常法により抽出することができる。抽出前に、必要に応じて、アセトンで脱脂してもよい。また、生薬エキスは抽出液（流エキス）の状態でもよいし、濃縮あるいは乾燥して軟エキスあるいは乾燥エキスの状態で用いてもよい。抽出方法は、汎用化粧品原料集および日本薬局方解説書に記載されている製造方法を参考にすることができる」との記載がある。そして、「有効成分」は、用途発明において、効力を有する成分を示すために常用される用語であり、当業者にとりその意味するところは明瞭であるし、また、本件発明において、「有効成分」の上限、下限が特許請求の範囲に記載されていないことのみをもって、特許請求の範囲の記載が不明瞭であるとすることはできない。
（５）そうしてみると、請求項１の記載が特許法第３６条に違反しているものとすることができない。
　
５．むすび
　従って、特許異議申立の理由及び証拠によっては、請求項１に係る発明の特許を取り消すことはできない。
　また、他に請求項１に係る発明の特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。　
【異議決定日】
平成１３年１２月１３日（２００１．１２．１３）