【事件の表示】
　特許第３２０３３５０号「人体用エアゾール組成物の製法」の請求項１〜３に係る特許に対する特許異議の申立てについて、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第３２０３３５０号の請求項１〜３に係る特許を維持する。
【理　由】
１．本件発明
　本件特許第３２０３３５０号（平成４年９月１６日出願，平成１３年６月２９日設定登録）に係る発明は，特許明細書の記載からみて，その特許請求の範囲の請求項１〜３に記載されている事項により構成される次のとおりのものと認める。
「【請求項１】（Ａ）油成分，または油成分とアルコール成分３０〜８５重量％および
（Ｂ）水１５〜７０重量％
からなる原液，ならびに
（Ｃ）ジメチルエーテル
からなり，
前記油成分が脂肪酸エステル，シリコーン油，植物油，およびラノリン，ラノリン誘導体，タートル油，ミンク油，ミツロウまたは卵黄油である動物油から選ばれた少なくとも１種であり，
前記原液とジメチルエーテルとの合計量１００重量部に対する原液の割合を２〜６０重量部，ジメチルエーテルの割合を４０〜９８重量部とし，前記（Ａ）成分と前記（Ｂ）成分とを混合したのち，これに前記（Ｃ）成分を混合することを特徴とする人体用エアゾール組成物の製法。
【請求項２】油成分が脂肪酸エステルである請求項１記載の人体用エアゾール組成物の製法。
【請求項３】アルコール成分がエタノールおよび／またはイソプロパノールである請求項１または２記載の人体用エアゾール組成物の製法。」
　
２．申立ての理由の概要
　大木俊弥及び和田清淳より特許異議の申立てがなされた。
（１）特許異議申立人大木俊弥
　特許異議申立人大木俊弥の申立ての理由の概要は次のとおりである。
　特許異議申立人大木俊弥は下記の甲第１号証〜甲第４号証を提出し，本件特許（請求項１〜３）に係る発明は，いずれも甲第１号証〜甲第４号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであって，特許法第２９条第２項の規定に違反して特許されたものであるから，本件特許は，同法第１１３条第２号に該当し，また，本件特許明細書は同法第３６条第４項又は第５項（第３号を除く。）及び第６項に規定された要件を満たしていないものであるから，同法第１１３条第４号に該当するので，同法第１１４条第２項の規定により特許を取り消されるべきものである旨主張している。
　
《特許異議申立人大木俊弥の提出した証拠》
甲第１号証：特開昭５６−１３５４１４号公報（昭和５６年１０月２２日公開）〔以下，便宜上，大木甲第１号証と称することがある。〕
甲第２号証：特公昭６１−４５６０２号公報（昭和６１年１０月８日公開）
甲第３号証：特開昭６３−１３７９８１号公報（昭和６３年６月９日発公開）
甲第４号証：AEROSOL AGE，１９８２年５月号, 第２０〜２４頁及び第５４〜５５頁
　
（２）特許異議申立人和田清淳
　特許異議申立人和田清淳の申立ての理由の概要は次のとおりである。
　特許異議申立人和田清淳は下記の甲第１号証を提出し，本件特許（請求項１〜３）に係る発明は，いずれも甲第１号証に記載された発明であるか，または同号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであって，特許法第２９条第１項第３号または同条第２項の規定に違反して特許されたものであるから，本件特許は，同法第１１３条第２号に該当するので，同法第１１４条第２項の規定により特許を取り消されるべきものである旨主張している。
　
《特許異議申立人和田清淳の提出した証拠》
甲第１号証：特開平４−１０３５２６号公報（平成４年４月６日公開）〔以下，便宜上，和田甲第１号証と称することがある。〕
　
３．各甲号証記載の発明
　各特許異議申立人の提出した上記各甲号証には，それぞれ次の事項が記載されている。
（１）大木甲第１号証の記載事項
　大木甲第１号証には
（ａ）「ジメチルエーテル１０〜３０重量％および２０℃において圧力が０.８〜８.０kg/cm2である液化石油ガス６〜１５重量％よりなる噴射剤と，残部がカンフル，メントール，サリチル酸メチルおよびサリチル酸グリコールのうちの少なくとも３種よりなる主有効成分１０〜３０重量部，Ｃ1〜Ｃ3のアルコールの少なくとも１種よりなるアルコール成分３５〜４５重量部および水２５〜４５重量部よりなる原液とからなるエヤゾール型消炎鎮痛剤。」（特許請求の範囲第１項）
の発明が記載され，併せて，
（ｂ）「正立，倒立などいかなる使用形態においても全量噴射できること」の条件を満たすためには従来の消炎鎮痛剤成分の噴射剤を大量に配合すればよいが，噴射剤としてフレオンなどの不燃性ガスを用いると高価となり，「安価であること」及び「環境破壊の可能性のあるガスを使用しないこと」の条件を満たさず，ジメチルエーテル，液化石油ガスなどの安価な可燃性ガスを用いると，（法規上の）微燃性以上に合格せず，また微燃性以上に合格するために水などを大量に加えると「有効成分の溶解性」及び「使用感（付着性，乾燥性，吸収性，冷感が少ない等）」に劣ること（１頁右下欄６行〜２頁右上欄３行，特に２頁左上欄１４行〜右上欄２行参照）
（ｃ）「原液における主有効成分，アルコール成分及び水の配合割合は原液１００部を構成する割合である。」（２頁左下欄６〜８行）
（ｄ）「本発明においては原液の成分として，『カンフル，メントール，サリチル酸メチル及びサリチル酸グリコール』（消炎鎮痛剤の有効成分）のうちの少なくとも３種よりなる主有効成分を１０〜３０部用いることが必須である。該主有効成分は噴射剤との相互作用によると考えられる爆発濃度引き上げ作用を有しており，たとえば倒立などで使用する場合にも全量噴射可能なだけの液化石油ガスを微燃性以上（合格）に配合することを可能にせしめる。」（２頁左下欄９〜１７行参照）
（ｅ）「前記主有効成分のうち２種以上が欠けたばあい使用感や薬効において劣り，また前記爆発濃度引き上げ作用が失われてしまい，かついかなる使用形態においても全量噴射できるものを得ようとするばあいには微燃性以上に合格することが困難である。」（２頁右下欄３〜８行）
（ｆ）「Ｃ1〜Ｃ3のアルコールの少なくとも１種よりなるアルコール成分は，主有効成分の溶剤としておよび使用感の改善のために必要な成分であり，３５〜４５部使用する。Ｃ1〜Ｃ3のアルコールとしてはメタノール，エタノール，プロパノールおよびイソプロパノールがあるが，それらのいずれも使用でき，また変成エタノールも使用できる。」（２頁右下欄１８行〜３頁左上欄５行）
（ｇ）「水は微燃性以上に合格するために用いるものであり，原液の成分として２５〜４５部使用する。」（３頁左上欄９〜１０行）
（ｈ）「ジメチルエーテルは，噴射時の霧の状態を改善し，また全量を噴射するために用いられるものであり，エヤゾール容器あたり１０〜３０％用いる。１０％未満のばあい，本発明のごとき原液が水／アルコール／有効成分その他の系にあっては霧の状態がわるくなり，３０％より大なるばあいには微燃性以上に合格することが困難である。」（３頁右下欄１〜７行）
（ｉ）「従来使用感をおとさずかつ微燃性以上に合格するためには液化石油ガスは５％以下でなければならないと考えられていたが，本発明において液化石油ガスを６〜１５％配合しても使用感を損なわず，微燃性以上に合格することができるのは，前述のごとく原液の成分の１つである主有効成分との相互作用と考えられる爆発濃度引き上げ作用が働くためであると考えられる。」（３頁右下欄１５行〜４頁左上欄２行参照）
（ｊ）「本発明のエヤゾール型消炎鎮痛剤をエヤゾール容器に充填するにあたっては…（中略）…，原液の各成分を混合調整したのち入れ噴射剤を圧入してもよい。」（４頁左上欄３〜７行）
ことが開示されている。
　
（２）甲第２号証の記載事項
　甲第２号証には，
（ａ）「水５〜２０重量％と炭化水素系油性物質類，高級アルコール類，高級脂肪酸類，脂肪酸エステル類，シリコーン油類，動植物油脂類よりなる群から選択された油性物質の少なくとも一つまたはそれ以上を２〜２０重量％と低級アルコール６０〜９３重量％とを含有する原液を，エアゾール噴射剤と共に，噴射装置を具備したエアゾール容器に充填して気液２相系を形成したことを特徴とするブロッシング用毛髪化粧料。」（特許請求の範囲）
の発明が記載され，併せて，
（ｂ）「本発明における油性物質とは，常温で油状の，比較的粘度の低い炭化水素系油性物質類，高級アルコール類，高級脂肪酸類，脂肪酸エステル油類，シリコーン油類，動植物油脂類であって，例えば流動パラフィン，オレイルアルコール，イソプロピルミリステート，ジ-２-エチルヘキシルサクシネート，メチルフェニルポリシロキサン，スクワラン，オリーブ油等が好ましい。」（４欄２４〜３１行）
（ｃ）「本発明に配合される低級アルコールとしては，一般にエアゾール化粧料で使用されるエチルアルコール，イソプロピルアルコール等が特に好ましく，」（５欄８〜１１行）
（ｄ）「エアゾール噴射剤としては，…（中略）…，ジメチルエーテル，炭酸ガス等或はこれらの混合物もエアゾール化粧品として支障のない範囲内で使用し得る。　充填の際，液相はエアゾール原液とエアゾール噴射剤とが相溶して均一系を形成していなければならない。従って，エアゾール噴射剤の充填量は，主にエアゾール原液と使用エアゾール噴射剤との相溶性によって決定される。　…（中略）…　噴射剤の最大量は噴射剤と原液との相溶性及びエアゾール製品としての燃焼性によって定まる。」（５欄１８〜３６行）
ことが開示されている。
　
（３）甲第３号証の記載事項
　甲第３号証には，
（ａ）「エタノール１０〜３６重量％と，リモネン７〜２５重量％と，水７〜３０重量％と，ジメチルエーテル３５〜６５重量％と，炭酸アンモニウムおよび／または有機アミンの炭酸塩０.０１〜０.５重量％とを配合してなる含水エアゾール組成物。」（特許請求の範囲）
の発明が記載され，併せて，
（ｂ）「エタノールの配合量は，１０〜３６wt％，好ましくは１５〜３２wt％であり，１０wt％未満ではエアゾール組成物が不均一となり，使用時に容器を振盪しなければならず煩雑であるばかりか，後記の噴射粒子が粗くなり実用特性は好ましくないものとなる。また，３６wt％を超えては，引火性試験の規格を満足することが困難である。　リモネンの配合量は７.０〜２５wt％，好ましくは１０〜２０wt％である。　７.０wt％未満では，本発明の目的とする芳香が得られず，２５wt％を超えては，エアゾール組成物が不均一となるか或いは，引火性試験の規格を満足することが困難となる。　水の配合量は，７.０〜３０wt％好ましくは１０〜２５wt％である。７.０wt％未満では引火性試験を満足することが困難となり，３０wt％を超えてはエアゾール組成物が不均一となる。　…（中略）…　ＤＭＥの配合量は，３５〜６５wt％，好ましくは４０〜５５wt％である。３５wt％未満では吐出圧が低く，粒子が粗くなり霧状の噴射が困難となり，また６５wt％を超えては引火性試験に満足する結果は得られ難い。」（２頁右下欄１５行〜３頁右上欄１行）
ことが開示されている。
　
（４）甲第４号証の記載事項（原文は英語。訳は特許異議申立人大木俊弥による。）
　甲４号証には，
（ａ）「ジメチルエーテルの性質　表１に生データを示す。一般に，ジメチルエーテル（ＣＨ3ＯＣＨ3）は多目的に使用できるものであり，極性および非極性物質の両方に対して高い溶解性を有する，化学的に安定なエアゾール噴射剤である。この噴射剤は，エチルアルコールの異性体であり，低い沸点を有する。それは，水をベースにした製品および溶剤をベースにした製品の両方に使用することができる。それは，無色で，実質的に無臭で（名称は「エーテル」であるにもかかわらず）低い表面張力を有し，低い粘度を有する。」（２０頁右欄２９〜３８行）
旨記載され，表１（２１頁右欄）には，ジメチルエーテルが水に対して３４重量％まで溶解し得ること，水がジメチルエーテルに対して７重量％まで溶解し得ることが示されている。また，
（ｂ）「第２相が形成される前に水を７％までＤＭＥに添加することができる。しかし，エタノールやイソプロパノールのような物質が添加される場合には，事情は大きく異なる。例えば，７％のエタノールが添加されると，ＤＭＥは完全に溶解する。ＤＭＥ／水の混合物に添加されたアルコールにより，すべての成分がすべての濃度において混和するようになる。」（２１頁左欄８〜１４行）
旨記載されており，さらに，
（ｃ）ＤＭＥ，エタノールおよび水の混合物における混和性および蒸気圧に関するグラフが記載されており，ＤＭＥ，エタノールおよび水の各成分の割合を変化させても，ほぼ全ての割合において単一の液相を形成し得る（２２頁の図１）ことが開示されている。
　
（５）和田甲第１号証の記載事項
  和田甲第１号証には，
（ａ）「水及び／又は低級アルコールからなる溶媒に次の（Ａ）及び（Ｂ）の成分を配合した原液並びに液化ガスの噴射剤からなるエアゾール剤
（Ａ）ポリオキシエチレンソルビタン脂肪酸エステル及びソルビタン脂肪酸エステルから選ばれる１種又は２種以上を溶解混合したものであって，室温においてペースト状あるいは半固形状となるもの
（Ｂ）有効成分」（特許請求の範囲）
の発明が記載されており，併せて，
（ｂ）「本発明の目的は，この従来の技術の不都合な点を解決し，噴射塗布した場合，強力で持続的な皮膚冷却性を有するエアゾール剤を提供することにある。」（１頁右下欄１２〜１５行）
（ｃ）「低級アルコールとしてはエタノール，イソプロパノールなどを用いることができる。　噴射剤である液化ガスとしては，ジメチルエーテル，ｎ-ブタン，イソブタン，プロパンあるいは，これらの混合物を用いることができる。」（２頁右上欄１３〜１７行）
（ｄ）「有効成分としては消炎鎮痛剤（インドメタシン，サリチル酸グリコール，ケトプロフェン，ジクロフェナック，イブプロフェン，メフェナム酸等），鎮痒薬（クロタミトン，イクタモール，モクタモール，チモール酸等），抗真菌薬（トルナフテート，硝酸ミコナゾール等），抗ヒスタミン薬（ジフェンヒドラミン，塩酸ジフェンヒドラミン，塩酸イソチペンジル等），局所麻酔薬（リドカイン，塩酸ジブカイン等），殺菌薬（ヨウ化カリウム，グルコン酸クロルヘキシジン，アクリノール，塩化ベンザルコニウム等），清涼薬（ｌ-メントール，カンフル，ハッカ油等）を使用することができる。」（２頁左下欄７〜１９行）
（ｅ）「本発明のエアゾール剤には，必要に応じて抗酸化剤（ジブチルヒドロキシトルエン等），溶解補助剤（アジピン酸ジイソプロピル，ミリスチン酸イソプロピル，乳酸，水酸化ナトリウム等，香料，染料等を配合できる。」（２頁右下欄１〜５行）
（ｆ）「本発明により，皮膚上に噴射塗布した場合，シャーベット状の泡沫ゲルを形成し持続的でかつ強力な皮膚冷却性をもつエアゾール剤を提供することが可能となった。　その結果，打撲，捻挫，筋肉疲労から起こる痛みあるいは水虫，虫刺されによる痒みを即座にかつ持続的に和らげることができる。」（２頁右下欄１２〜１８行）
（ｇ）実施例及び比較例として，次の成分組成のエアゾール組成物を，「噴射剤以外の成分を加温，混合，攪拌して均一に分散させ原液を調製した。その原液を耐圧容器に充填しバルブを装着し噴射剤を充填した。」との製造方法で調製した（３頁左上欄２行〜右下欄末行）ことが開示されている。
＊実施例１
（成分／配合量（Ｗ％））インドメタシン／０.３１，アジピン酸ジイソプロピル／４.０７，ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノステアレート／１.２２，ポリオキシエチレン（２０）ソルビタントリステアレート／０.８１，ソルビタンモノステアレート／１.２２，ジブチルヒドロキシトルエン／０.０４，ｌ-メントール／０.０８，変性アルコール／１４.２３，精製水／１５.８２，ＬＰＧ／２.７１，ジメチルエーテル／５９.４９
＊比較例１〜３
（成分／配合量（Ｗ％））インドメタシン／０.３０，アジピン酸ジイソプロピル／３.９７，ソルビタンモノステアレート（室温で固形状）＊／３.１８，ジブチルヒドロキシトルエン／０.０４，変性アルコール／１３.９１，精製水／１６.１７，ジメチルエーテル／６２.４３
〔＊ソルビタンモノステアレート（室温で固形状）に代えて，比較例２はグリセリルモノステアレート（室温で固形状），比較例３はポリオキシエチレン（６０）硬化ヒマシ油を使用〕
　
４．対比・判断
（１）請求項１に係る発明
　本件特許の請求項１に係る発明を分説すると次のとおりである。
Ａ．（Ａ）油成分，または油成分とアルコール成分３０〜８５重量％および
Ｂ．（Ｂ）水１５〜７０重量％からなる原液，ならびに
Ｃ．（Ｃ）ジメチルエーテルからなり，
Ｄ．前記油成分が脂肪酸エステル，シリコーン油，植物油，およびラノリン，ラノリン誘導体，タートル油，ミンク油，ミツロウまたは卵黄油である動物油から選ばれた少なくとも１種であり，
Ｅ．前記原液とジメチルエーテルとの合計量１００重量部に対する原液の割合を２〜６０重量部，ジメチルエーテルの割合を４０〜９８重量部とし，
Ｆ．前記（Ａ）成分と前記（Ｂ）成分とを混合したのち，これに前記（Ｃ）成分を混合することを特徴とする
Ｇ．人体用エアゾール組成物の製法。
　
（ア）特許異議申立人大木俊弥の申立てた進歩性違反について
　本件特許の請求項１に係る発明と大木甲第１号証に記載された発明を対比すると，大木甲第１号証には，その特許請求の範囲に「ジメチルエーテル１０〜３０重量％および２０℃において圧力が０.８〜８.０kg/cm2である液化石油ガス６〜１５重量％よりなる噴射剤と，残部がカンフル，メントール，サリチル酸メチルおよびサリチル酸グリコールのうちの少なくとも３種よりなる主有効成分１０〜３０重量部，Ｃ1〜Ｃ3アルコールの少なくとも１種よりなるアルコール成分３５〜４５重量部および水２５〜４５重量部よりなる原液とからなるエヤゾール型消炎鎮痛剤。」が記載されているが，「カンフル，メントール，サリチル酸メチルおよびサリチル酸グリコールのうちの少なくとも３種よりなる主有効成分」は油成分に相当するから，この記載は構成要件Ａ〜Ｃに該当し，また，「本発明のエヤゾール型消炎鎮痛剤をエヤゾール容器に充填するにあたっては，原液の各成分を混合調整したのち入れ噴射剤を圧入してもよい。」（摘記事項（ｊ））と記載されているが，これは構成要件Ｆ及びＧに該当する。したがって，両者は構成要件Ａ〜Ｃ，Ｆ及びＧの点で一致する。
　しかし，本件特許の請求項１に係る発明の構成要件Ｄが，「油成分が脂肪酸エステル，シリコーン油，植物油，およびラノリン，ラノリン誘導体，タートル油，ミンク油，ミツロウまたは卵黄油である動物油から選ばれた少なくとも１種である」のに対し，大木甲第１号証に記載された発明では，上記したように，油成分が，「カンフル，メントール，サリチル酸メチル及びサリチル酸グリコールのうちの少なくとも３種よりなる消炎鎮痛剤主有効成分」である点で，両者は相違している。〔相違点ｉ〕
　さらに，本件特許の請求項１に係る発明の構成要件Ｅが，「原液とジメチルエーテルとの合計量１００重量部に対する原液の割合を２〜６０重量部，ジメチルエーテルの割合を４０〜９８重量部とする」のに対し，大木甲第１号証に記載された発明では，ジメチルエーテルの配合割合がエヤゾール容器あたりで１０〜３０重量％（摘記事項（ａ）及び（ｈ）），すなわち，「原液とジメチルエーテルとの合計量１００重量部」に対する原液の割合が６４.７〜８９.４重量部，ジメチルエーテルの割合が１０.６〜３５.３重量部である点で，両者は相違する。〔相違点ｉｉ〕
　
◎〔相違点ｉ〕について
  ところで，大木甲第１号証に記載された発明は「エヤゾール型消炎鎮痛剤」に関するものであって，その明細書の記載（上記摘記事項（ｂ），（ｄ），（ｅ）及び（ｉ））からすると，同号証に記載された発明は，エヤゾール型消炎鎮痛剤の構成として，消炎鎮痛剤の有効成分である「カンフル，メントール，サリチル酸メチル及びサリチル酸グリコール」のうちの少なくとも３種（主有効成分）を必須のものとし，この主有効成分と液化石油ガスとの相互作用による「爆発濃度引き上げ作用」を利用することをその本質とするものと認められる。
　一方，本件特許の請求項１に係る発明は，上記〔相違点ｉ〕のとおり，「カンフル，メントール，サリチル酸メチル及びサリチル酸グリコールのうちの少なくとも３種」を使用するものではなく，「脂肪酸エステル，シリコーン油，植物油，及びラノリン，ラノリン誘導体，タートル油，ミンク油，ミツロウまたは卵黄油である動物油から選ばれた少なくとも１種」を採用するものである。また，本件特許の請求項１に係る発明においては，噴射剤としての液化石油ガスは必須の成分ではない。
　そうすると，大木甲第１号証に記載された発明において「カンフル，メントール，サリチル酸メチル及びサリチル酸グリコールのうちの少なくとも３種」の成分を「脂肪酸エステル，シリコーン油，植物油，及びラノリン，ラノリン誘導体，タートル油，ミンク油，ミツロウまたは卵黄油である動物油から選ばれた少なくとも１種」の成分に変更することは，その結果，「カンフル，メントール，サリチル酸メチル及びサリチル酸グリコールのうちの少なくとも３種」よりなる主有効成分と液化石油ガスとの組み合わせを欠如することになり，そうすると，これらの成分の相互作用による「爆発濃度引き上げ作用」を失うことになるから，同号証の記載からそのような成分の変更は想起し得ないことであるといえる。それでもあえて当該変更を当業者が容易に想起し得たとするためには，少なくとも同号証に記載された発明の観点から両成分が同一の作用効果を奏するものであることが本件特許出願前に公知であることが必要と認められるところ，その点を立証する証拠は存在しない。
　特許異議申立人大木俊弥は，「本件特許に係る出願当初の明細書において，油成分として，カンフル，メントール，サリチル酸メチルおよびサリチル酸グリコールなどの油溶性薬理活性物質が含まれており，油成分としてｌ-メントールおよびサリチル酸グリコールを使用した具体的な実施例が記載され，これらの実施例において本件特許発明の効果が確認されていることから明らかである。」と主張するが，この主張は，本件特許発明の効果を奏するという点において，「カンフル，メントール，サリチル酸メチルおよびサリチル酸グリコール」（これらの成分うちの少なくとも３種ではない）と「脂肪酸エステル，シリコーン油，植物油，及びラノリン，ラノリン誘導体，タートル油，ミンク油，ミツロウまたは卵黄油である動物油から選ばれた少なくとも１種」が代替可能であることが本件特許出願の当初明細書において明らかにされたということを意味するにすぎず，この主張を参酌しても，大木甲第１号証に記載された発明において，油成分の変更を当業者が容易に想起し得たとはいえない。
　
　なお，特許異議申立人大木俊弥は，「原液における油成分の種類は，目的とするエアゾール組成物の具体的な用途に応じて選定されるものであり，油成分を脂肪酸エステル，シリコーン油，植物油および動物油に限定することは，本件特許発明の効果との関係において，技術的な意義を有するものではない。」と主張しているが，大木甲第１号証に記載された発明は，消炎鎮痛剤という目的に応じて「カンフル，メントール，サリチル酸メチル及びサリチル酸グリコールのうちの少なくとも３種」を選定しただけにとどまらず，噴射剤としての液化石油ガスを従来より多量に使用しても微燃性以上に合格するという効果を奏するための必須の成分として「カンフル，メントール，サリチル酸メチル及びサリチル酸グリコールのうちの少なくとも３種」を採用したものであるから，特許異議申立人大木俊弥の「原液における油成分の種類は，目的とするエアゾール組成物の具体的な用途に応じて選定されるもの」との主張は，大木甲第１号証を基礎とする限り，〔相違点ｉ〕に係る変更を当業者が容易に想到し得るものとするための根拠とすることはできない。
　そうすると，特許異議申立人が主張するように，「甲第２号証には，油成分，アルコール成分および水を含有する原液と，ジメチルエーテル等の噴射剤とよりなる人体用エアゾール組成物において，油成分として，脂肪酸エステル油類，シリコーン油類，動植物油脂類を用いることが記載されており，これらの油類は，人体用エアゾール組成物において一般的に用いられるものにすぎない。」としても，大木甲第１号証に記載された発明は，上記したように，エヤゾール型消炎鎮痛剤における特定の成分の組み合わせをその本質とするものであるから，その特定の成分の一般的な成分への置き換えは特段の理由がない限り成り立たないものであって，甲第２号証の存在は上記判断に何ら影響を与えるものではない。
　
◎〔相違点ｉｉ〕について
  以上のとおり，〔相違点ｉ〕において，本件特許の請求項１に係る発明は大木甲第１号証に記載された発明と相違し，またこの〔相違点ｉ〕の点の存在故に本件特許の請求項１に係る発明は大木甲第１号証及び甲第２号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたとはいえないものであるが，〔相違点ｉｉ〕に関する判断についても簡単に触れておく。
　
  まず，特許異議申立人大木俊弥は，「甲第１号証には，『微燃性以上に合格すること』に問題がある点を除けば，ジメチルエーテルを３０重量％を超える高い割合で使用し得ることが示唆されている。」と主張するが，エアゾール剤において，「微燃性以上に合格すること」を満足することは，大木甲第１号証にも記載されているとおり，法規上の要求であるといえ，そうすると，ジメチルエーテルが「３０％より大なるばあいには微燃性以上に合格することが困難である。」（摘記事項（ｈ））と記載されている以上，この記載に反する構成は「示唆された」ものとはいえないはずである。
　
　ところで，甲第３号証には，油成分，アルコール成分及び水を含有する原液と，ジメチルエーテルとよりなるエアゾール組成物において，ジメチルエーテルを３５〜６５重量％，好ましくは４０〜５５重量％の割合で用いることが記載されており（摘記事項（ａ）），甲第４号証には，ジメチルエーテルは，その割合が高くてもアルコール−水系混合物と容易に単一の液相を形成し得ることが記載されている（摘記事項（ｂ）及び（ｃ））。
　
　しかし，甲第３，４号証の記載から，油成分，アルコール成分及び水を含有する原液とジメチルエーテルとよりなるエアゾール組成物において，ジメチルエーテルを４０重量％以上含有することが公知であるとしても，そもそも，大木甲第１号証の記載は，噴射剤としてジメチルエーテルだけではなく液化石油ガスも必ず併用することをその構成としているところ，多量の可燃性ガス（ジメチルエーテルや液化石油ガス）を使用しながら微燃性以上に合格するためには，主有効成分と液化石油ガスの相互作用によらなければならないことを明記するものであり，このような構成のエアゾール組成物において，噴射剤として液化石油ガスをすべてジメチルエーテルに置き換えて，ジメチルエーテルが高い配合割合で添加されたエアゾール組成物を得るという発想は，上述した摘記事項（ｈ）の記載と相俟って，大木甲第１号証の記載からは決して得ることができないものと認められる。
　
◎まとめ
　以上のとおりであるから，本件特許の請求項１に係る発明は，大木甲第１号証及び甲第２〜４号証にそれぞれ記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものとはいえない。
　
（イ）特許異議申立人和田清淳の申立てた新規性または進歩性違反について
◎新規性違反について
　異議申立人和田清淳の基本的な主張は，本件特許の請求項１に係る発明は和田甲第１号証の実施例１及び比較例１〜３に記載されているというものである。
　そこで，両者を対比すると，和田甲第１号証の実施例１等で使用されている「アジピン酸ジイソプロピル」は本件特許明細書において「脂肪酸エステル」の例として挙げられているものであるから，和田甲第１号証には，本件特許の請求項１に係る発明の構成要件Ａ〜Ｇはとりあえずすべて記載されていることになる。したがって，和田甲第１号証に記載された発明で使用される「インドメタシン（消炎鎮痛剤），ｌ-リモネン（清涼剤），ジブチルヒドロキシトルエン（抗酸化剤），ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノステアレート，ポリオキシエチレン（２０）ソルビタントリステアレート，ソルビタンモノステアレート，グリセリルモノステアレート，ポリオキシエチレン（６０）硬化ヒマシ油(いずれも界面活性剤)」を，本件発明で添加が許容されている「（Ａ）成分及び（Ｂ）成分のほかの各種有効成分，溶剤」であるとすることができるのであれば，和田甲第１号証には本件特許発明と実質的に同一の構成が記載されているといえる。
　しかし，本件特許の請求項１に係る発明は，「本発明の製法によりえられる人体用エアゾール組成物は，長期間保存しても均質であり，層分離がおこりにくく，使用のたびに振盪しなくても均一な組成の内容物をそのまま取り出すことができ，また皮膚の脱脂や皮膚刺激性が小さい」ものであるが，和田甲第１号証に記載された発明は「皮膚上に噴射塗布した場合，シャーベット状の泡沫ゲルを形成し持続的でかつ強力な皮膚冷却性をもつエアゾール剤」であって，皮膚冷却性も皮膚への刺激ととらえることができることをあわせて考慮すれば，基本的にその目的とするところが全く異なり，それゆえ，組成物の性状が全く異なるものである。
　そうすると，和田甲第１号証に記載された成分のうち，特に実施例に使用されている「ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノステアレート，ポリオキシエチレン（２０）ソルビタントリステアレート，ソルビタンモノステアレート」については，上記シャーベット上の泡沫ゲルを形成する上で不可欠の界面活性剤と認められるが，このような成分は本件発明で許容されている「（Ａ）成分及び（Ｂ）成分のほかの各種有効成分，溶剤」に該当せず，このような組成物の性質を全く異ならせしめる成分を必ず含有するものを本件特許発明と同一の組成物ということはできない。
　また，同じく比較例で使用されている「ソルビタンモノステアレート（室温で固形状），グリセリルモノステアレート（室温で固形状），ポリオキシエチレン（６０）硬化ヒマシ油」については，その添加目的が不明といわざるを得ず，やはり「（Ａ）成分及び（Ｂ）成分のほかの各種有効成分，溶剤」に該当するとはいえない。
　和田甲第１号証に記載された発明は，これらの成分が必ず配合されていることにより，明らかに本件特許の請求項１に係る発明とは異なる作用効果を奏するものであるから，和田甲第１号証に本件特許の請求項１に係る発明と同一の発明が記載されているとはいえない。
　
　なお，特許異議申立人和田清淳は，「皮膚の脱脂や皮膚刺激性がなく，しかも相分離が起こりにくく，使用のたびに振盪しなくても均一で所望の組成の内容物をそのまま取り出すことができることは，エアゾール組成物に対して通常求められる要件であることは当業者にとって周知のことであり，甲第１号証に記載されたエアゾール組成物においても，それが満たされていることは，皮膚上に噴射して，強力な皮膚冷却性をもつエアゾール剤を提供できたことが記載されていることから，容易に理解できる。」と主張するが，和田甲第１号証には，エアゾール組成物の均一性については，その製造方法の説明において「本発明のエアゾール剤は，噴射ガス（液化ガス）以外の成分を加温，混合，攪拌して溶解あるいは均一に分散させて液剤を調製した後，この液剤をエアゾール容器に噴射剤と共に充填することにより製造することができる。」と記載されているのみで，得られたエアゾール組成物の均一性には何ら触れられていない。そして，「使用のたびに前もって充分に振盪することを必要とすることがあること」が従来技術の問題点として本件特許明細書にも述べられていることからすると（段落０００５），和田甲第１号証に記載された発明がエアゾール組成物の長期均一性を保持するものであるということはできない。
　
◎進歩性違反について
　和田甲第１号証に記載された発明の構成において，「ポリオキシエチレン（２０）ソルビタンモノステアレート，ポリオキシエチレン（２０）ソルビタントリステアレート，ソルビタンモノステアレート」は所期の効果を奏するために必須のシャーベット上の泡沫ゲルを形成する上で不可欠の界面活性剤と認められることから，当該発明から当該界面活性剤成分を除外することは，容易ではないと認められる。
　したがって本件特許の請求項１に係る発明は，和田甲第１号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものではない。
　
　特許異議申立人和田清淳は，「喩え甲第１号証に記載された発明に係るエアゾール剤の組成範囲が，本件特許第１発明に係るエアゾール組成物の組成範囲の全てを開示しているものではないとしても，前記のとおり，甲第１号証には，その請求の範囲に記載された発明の実施例（１）として記載されたもののエアゾール剤の組成及び組成割合のみならず，比較例（１）〜（３）として記載されたもののエアゾール組成物の組成及び組成割合の範囲に入るのであるから，特許第１発明のエアゾール組成物の組成及び組成割合の規定範囲は，何ら格別のものとは言えず，当業者が適宜選択し得る程度のものといえる。」と主張するが，本件特許の請求項１に係る発明と和田甲第１号証に記載された発明とは上記したように目的・作用効果がまったく異なることから，この主張は採用できない。
　
（２）請求項２，３に係る発明
　請求項１に係る発明が，上記のとおりであるから，その構成要件Ｄの油成分を「脂肪酸エステル」に限定する請求項２に係る発明，及び構成要件Ａのアルコール成分をエタノール及び／またはイソプロパノールに限定する請求項３に係る発明も，大木甲第１号証，甲第２〜４号証及び和田甲第１号証にそれぞれ記載された発明であるとはいえず，またこれらの発明に基づいて当業者が容易に発明できたものとはいえないものである。
　油成分として「脂肪酸エステル」が使用されることが甲第２号証及び和田甲第１号証に，アルコール成分として「エタノール及び／またはイソプロパノール」が使用されることが，大木甲第１号証，甲第２〜４号証及び和田甲第１号証にそれぞれ記載された事項であるが，その事実は上記判断に何の影響も与えるものではない。
　
（３）まとめ
　したがって，本件特許は，特許法２９条第１項第３号または同条第２項の規定に違反してされたものではない。
　
５．明細書の記載不備について
　特許異議申立人大木俊弥は，本件特許明細書の記載不備について，「本件特許明細書の発明の詳細な説明には，（Ａ）成分として油成分単独のもの，及び，油成分として『シリコーン油，植物油及び動物油』を使用したものの具体的な実施例が記載されていない。したがって，請求項１の記載内容は技術的に不明瞭なものである。」旨の主張をしている。
　
　しかし，本件特許明細書の記載によると，（Ａ）成分のうち油成分は，皮膚に対する浸透性や光沢を付与し，使用感を向上させ，薬理作用を付与するための成分であり（段落００１１），アルコール成分は，粘度が高い油成分を希釈し，２種以上の油成分を用いた場合には，これらを均一に混合し，溶解させるための成分であるとしている（段落００１３）。この記載から，油成分の粘度が低い場合，もしくは２種以上の油成分を使用しない場合にはアルコール成分を使用する必要はなく，そのような実施例が記載されていないとしても，本件特許明細書の記載からそのような構成の発明及び効果について当業者が理解するのに困難が存するとは認められず，当業者が容易にその発明を実施し得ることは明らかである。
　また，油成分として挙げられている「脂肪酸エステル，シリコーン油，植物油，及びラノリン，ラノリン誘導体，タートル油，ミンク油，ミツロウまたは卵黄油である動物油」は，上記したとおり「皮膚に対する浸透性や光沢を付与し，使用感を向上させ，薬理作用を付与するための成分」であり，これらの油成分は，人体用エアゾール組成物においてその目的に一般的に用いられている成分にすぎない。このことは，特許異議申立人大木俊弥自身が甲第２号証を根拠に述べていることでもある。
　そうすると，「シリコーン油及び動植物油」についての実施例が記載されていないとしても，本件特許明細書の記載からそのような構成の発明及び効果について当業者が理解するのに困難が存するとは認められず，当業者が容易にその発明を実施し得ることは明らかである。
　
　したがって，本件特許明細書に記載不備はなく，本件特許は，特許法第３６条第４項又は第５項（第３号を除く。）及び第６項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものではない。
　
６．むすび
　以上のとおりであるから，これらの特許異議申し立ての理由及び証拠によっては，本件特許をいずれも取り消すことはできない。
　また，ほかに本件特許を取消すべき理由を見出せない。
　よって，結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成１４年４月２５日（２００２．４．２５）