【事件の表示】
　特願２０１５−５５７１６７「ツバキ科植物由来の生物活性組成物および飲料、機能性食品、栄養補給品、サプリメントなどにおけるその使用」拒絶査定不服審判事件〔平成２６年　８月１４日国際公開、ＷＯ２０１４／１２４３７０、平成２８年　５月１２日国内公表、特表２０１６−５１３０９９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成２６年２月１０日（パリ条約による優先権主張　平成２５年２月８日　米国）を国際出願日とする出願であって、平成２９年９月２５日付け拒絶理由に対して、平成３０年４月１６日に意見書及び手続補正書が提出され、同年６月１３日付けで拒絶査定され、同年１０月２５日に拒絶査定不服審判の請求がなされると同時に手続補正書が提出されたものである。
　 
　 
第２　平成３０年１０月２５日付け手続補正についての補正却下の決定  
［結論］  
　平成３０年１０月２５日付け手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。  
　  
［理由］  
１．本件補正  
　本件補正は、補正前の特許請求の範囲の請求項１の、  
　「【請求項１】
　液体中に分散された少なくとも１つの生物活性組成物を含む飲料であって、
　前記液体が、水、ショットドリンク、機能性飲料、緑茶、ウーロン茶、紅茶、白茶、フレーバーティー、ソフトドリンク、コーヒー、ミルク、シェーキ、アルコール飲料、ノンアルコール飲料、スポーツドリンク、フルーツジュース、野菜ジュース、人工甘味料入りのジュース、発泡水、パンチ、サイダー、および栄養補助飲料からなる群から選択され、　
　前記生物活性組成物が、ツバキ科（Theacea）植物に由来する単離された生物活性画分を含み、前記生物活性画分が、細胞壁画分、細胞壁画分抽出物、膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁漿液、およびそれらの組合せからなる群から選択される、飲料。」（補正前）を、  
　「【請求項１】
　
抗酸化物質としてヒト対象に使用するための、
　前記液体が、水、ショットドリンク、機能性飲料、緑茶、ウーロン茶、紅茶、白茶、フレーバーティー、ソフトドリンク、コーヒー、ミルク、シェーキ、アルコール飲料、ノンアルコール飲料、スポーツドリンク、フルーツジュース、野菜ジュース、人工甘味料入りのジュース、発泡水、パンチ、サイダー、および栄養補助飲料からなる群から選択され、
　前記生物活性組成物が、ツバキ科（Theacea）植物に由来する単離された生物活性画分を含み、前記生物活性画分が
、膜
　
前記生物活性画分は、飲料としてヒト対象に経口投与されるとき、抗酸化活性を有し、
　
前記生物活性組成物の酸素ラジカル吸収能（ＯＲＡＣ）が、前記生物活性組成物を含まない緑茶飲料と比較して、２０倍を超えて高い、
　  
２．目的要件について  
　本件補正によって、
（１）飲料が含む生物活性画分の選択肢から「細胞壁画分、細胞壁画分抽出物」が除かれて、「膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁漿液、およびそれらの組合せからなる群から選択され」るものに限定され、
（２）飲料の用途が「抗酸化物質としてヒト対象に使用するための」ものに特定され、
（３）飲料が含む生物活性画分の機能について、
「前記生物活性画分は、飲料としてヒト対象に経口投与されるとき、抗酸化活性を有し、
　前記生物活性組成物の酸素ラジカル吸収能（ＯＲＡＣ）が、前記生物活性組成物を含まない緑茶飲料と比較して、２０倍を超えて高い」ことが特定された。
　そして、上記（１）〜（３）の事項は、いずれも補正前の発明の限定的減縮に相当すると認められる。
　よって、本件補正は、特許法第１７条の２第５項に掲げる事項を目的とするものと認められる。
３．新規事項の追加について
　本願明細書には、上記（３）の補正事項に関して次の記載がある。
「【０２７２】
　結論　
　適用した特徴付けおよびフィンガープリンティング法からのデータは、緑茶および紅茶伝統的調製物と比較した場合に注目すべき定量的差異を、Ｚｅｔａ  Ｆｒａｃｔｉｏｎ（商標）技術を使用して得たＰｕｒｅｃｅｎｔｉａ（商標）チャノキ（Camellia sinensis）の組成物において示す。Ｐｕｒｅｃｅｎｔｉａ（商標）チャノキ（Camellia sinensis）は、さらに高い固体含有量、特定のピークのより良い提示、および化合物のより広い多様性を有する、さらに、伝統的紅茶および緑茶調製物よりもさらに高いＬ−テアニン濃度を有する。全体としてＰｕｒｅｃｅｎｔｉａ（商標）チャノキ（Camellia sinensis）は、伝統的紅茶および緑茶伝統的調製物よりもさらに高い濃度を有し、さらなる構成要素を含有する。
Ｐｕｒｅｃｅｎｔｉａ（商標）チャノキ（Camellia sinensis）の活性は、試験した市販の緑茶飲料の最良の性能よりも２０倍を超えて高く、５％Ｐｕｒｅｃｅｎｔｉａ（商標）チャノキ（Camellia sinensis）飲料プロトタイプでさえ試験したすべての市販の飲料に勝っている
　そして、上記『Ｐｕｒｅｃｅｎｔｉａ（商標）チャノキ（Camellia sinensis）』について、本願明細書は、次のように記載されている。
「【０２４２】
　Ｐｕｒｅｃｅｎｔｉａ（商標）チャノキ（Camellia sinensis）調製物：Ｐｕｒｅｃｅｎｔｉａ（商標）チャノキ（Camellia sinensis）を、その開示が参照によりその全体が本明細書に組み込まれるＫｏｇａｎｏｖ  ＵＳ７，４７３，４３５、８，０４３，６３５および８，３１８，２２０に記載のプロセスにより調製した。［５〜７］」
　ここで、上記段落【０２４２】で引用されたＫｏｇａｎｏｖの米国特許公報［５〜７］は、いずれも拒絶査定で引用文献１として引用された特表２００７−５１７９０７号公報のパテントファミリーであるから、これらの米国特許公報に記載のプロセスにより調製されたチャノキ調製物とは、引用文献１の実施例１及び図１に示されるような方法でチャノキ（Camellia sinensis）から分離されたものであるもの、すなわち、引用文献１の請求項１に記載された「細胞壁画分、細胞壁画分抽出物、膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁液、およびこれらの組み合わせからなる群より選択される、ツバキ科植物に由来する単離された生物活性画分を含む生物活性組成物」であると認められ、また、引用文献１の記載、特に表１５、表１６の記載よれば、「細胞壁画分、細胞壁画分抽出物、膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁液」はそれぞれ異なる有効成分を異なる割合で含有し、異なる生理活性を示すものと認められる。
　しかし、本願明細書の記載からは、『Ｐｕｒｅｃｅｎｔｉａ（商標）チャノキ（Camellia sinensis）』が「細胞壁画分、細胞壁画分抽出物、膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁液」のいずれであるかが明らかでない。
　そうすると、本願明細書には『Ｐｕｒｅｃｅｎｔｉａ（商標）チャノキ（Camellia sinensis）』が生物活性組成物である場合に、「前記生物活性組成物の酸素ラジカル吸収能（ＯＲＡＣ）が、前記生物活性組成物を含まない緑茶飲料と比較して、２０倍を超えて高い」ことが示されていると認められるが、『Ｐｕｒｅｃｅｎｔｉａ（商標）チャノキ（Camellia sinensis）』が「細胞壁画分、細胞壁画分抽出物、膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁液」のいずれに該当するか明らかでないから、本願明細書に上記補正事項（１）（３）に特定される事項、すなわち、生物活性組成物が含む生物活性画分が「膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁漿液、およびそれらの組合せからなる群から選択され」るものである場合に、「前記生物活性組成物の酸素ラジカル吸収能（ＯＲＡＣ）が、前記生物活性組成物を含まない緑茶飲料と比較して、２０倍を超えて高い」ことが記載ないし示唆されているとはいえない。
　したがって、本件補正は、本願明細書、特許請求の範囲又は図面のすべての事項を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものであるから、本件補正は、本願明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内でする補正ではなく、特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものである。
　なお、仮に、本願において「膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁漿液、およびそれらの組合せからなる群から選択され」るものはいずれも、「酸素ラジカル吸収能（ＯＲＡＣ）が、前記生物活性組成物を含まない緑茶飲料と比較して、２０倍を超えて高い」ものであって、本件補正が新規事項を追加するものではないとしても、補正後の請求項１に係る発明は、補正前の請求項１に係る発明の限定的減縮に相当するところ、以下４．のとおり、補正後の請求項１に係る発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができる（特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合する）ものとはいえない。  
　 
４．独立特許要件について
（１）引用文献１
　拒絶査定で引用文献１として引用された、本願の優先日前に頒布された刊行物である、特表２００７−５１７９０７号公報には次の記載がある。
（１−１） 
「【請求項１】
　細胞壁画分、細胞壁画分抽出物、膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁液（cell juice serum）、およびこれらの組み合わせからなる群より選択される、ツバキ科植物に由来する単離された生理活性画分を含む生物活性組成物。」
（１−２）
「【００３３】
　本発明の1つの局面において、
生理活性画分は、少なくとも1つの哺乳動物細胞機能に対する調節活性を有し得る。そのような調節活性には、
抗酸化活性
が含まれ得る
（１−３）
「【００４２】
　一例として、（本明細書において上記した）
本発明の生理活性画分を調製するための全体的な工程を、図1に模式的に示す
（１−４）
「
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　」
（１−５）
「【００４９】
　本発明はまた、生理活性組成物の低分子量かつ還元非酸化成分を液体に選択的に分散させるための装置に関する。1つの態様において、装置は本発明の生理活性組成物を含む。生理活性組成物はろ過ポーチ中に封入され得る。適切なろ過ポーチは、生理活性組成物の低分子量かつ還元非酸化成分を液体に選択的に分散させるのに効率的なポーチであってよい。1つの態様において、ポーチは、ポーチ内からの生理活性組成物の低分子量かつ還元非酸化成分の液体への分散を可能にし、ポーチ内からの高分子量かつ酸化成分の液体への分散を抑制する選択膜を含む。本明細書で使用する「低分子量かつ還元非酸化成分」という用語は、約5,000ダルトン以下である本発明の生理活性組成物の成分を含む。本方法の1つの態様において、生理活性組成物は安定化剤をさらに含み得る（その適切な例は本明細書に記載の通りである）。本方法の別の態様において、生理活性組成物は、局所的に許容される担体をさらに含み得る（その適切な例は本明細書に記載の通りである）。
【００５０】
　
本発明はまた、低分子量かつ還元非酸化生理活性組成物を含む治療飲料を作製する方法に関する
本発明はさらに、本方法に従って生成される治療飲料に関する
（１−６）
【００７９】
実施例5
細胞汁液に由来する局所成分SFの調製
　細胞汁液（組成物D）は、安定性の欠如ならびに色および匂いの悪化が原因で、局所産物の活性成分として使用することができない。記載する手順により細胞汁液画分が改良され、安定でかつ活性のある局所成分SFが得られ得る・・・・
【００８０】
実施例6
　局所成分SFは、実施例5に上記した工程に従って調製した。・・・・
【００８５】  
　局所成分SFは、光から保護される密閉容器中で15〜25℃で保存した場合、少なくとも12〜18ヶ月間安定である（すなわち、物理的および化学的完全性を維持する）ことが判明した。局所成分SFは生分解性産物である。比較臨床評価において、局所成分は、表7に要約した生物活性を示した。
【００８６】
  （表７）局所成分SFの生理活性
参考文献：［1］Cannel et al., Planta Medica 54:10-14 (1988)、参照によりその全体が本明細書に組み入れられる。
【００８７】
　表7から、
局所成分SFがスーパーオキシド捕捉活性を示したことが示される
抗酸化特性に加えて、局所成分SFは、ペプチド加水分解酵素、例えば、エラスターゼ、ゼラチナーゼBまたはいわゆるマトリックスメタロプロテイナーゼ9（MMP-9）、およびトリプシンに対する抗タンパク質分解活性を示した
（１−７）
「【０１０２】
　
茶樹（カメリア・シネンシス）の葉が、(-)-エピカテキン、(-)-エピカテキン-3-ガラート、(-)-エピガロカテキン、および(-)エピガロカテキン-3-ガラートを含む、抗酸化活性を有するポリフェノールを高濃度で含むことが見出された。緑茶抽出物は、過酸化水素およびスーパーオキシドラジカルに対する抗酸化活性
を示す
（１−８）
「【０２２３】
　（表１６）生理活性カメリア組成物のカテキン含量
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　」
　
（４）引用発明 
　上記（１）（１−１）、（１−５）より、引用文献１には次の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　 
　「細胞壁画分、細胞壁画分抽出物、膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁液（cell juice serum）、およびこれらの組み合わせからなる群より選択される、ツバキ科植物に由来する単離された生理活性画分を含む生理活性組成物を含む治療飲料。」
  
  
（５）対比 
　本願の補正後の請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）と、引用発明を対比する。
　引用文献１の発明の詳細な説明の段落【０００２】〜【０２２５】の記載は、本願明細書の発明の詳細な説明の段落【０００３】〜【００２２】、【００３１】〜０２３３】とほぼ同じであり、また、引用文献の図１〜３８と本願の図１〜３５も同じであり、さらに、両者の各生物活性（生理活性）画分の調整方法（実施例１及び図１）が同じであるから、引用発明の「膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁液（cell juice serum）およびこれらの組み合わせからなる群より選択される、ツバキ科植物に由来する単離された生理活性画分」、及びこれを含む「生理活性組成物」は、本願補正発明の「膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁漿液、およびそれらの組合せからなる群から選択され」る「ツバキ科（Theacea）植物に由来する単離された生物活性画分」、及びこれを含む「生物活性組成物」に相当すると認められる。
　また、引用発明の「生理活性組成物を含む治療飲料」は、本願補正発明の飲料と同じく「液体中に分散された少なくとも１つの生物活性組成物を含む飲料」であると認められる。
　そうすると、両者は、
　「液体中に分散された少なくとも１つの生物活性組成物を含む飲料であって、
　前記生物活性組成物が、ツバキ科（Theacea）植物に由来する単離された生物活性画分を含み、前記生物活性画分が、膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁漿液、およびそれらの組合せからなる群から選択される、飲料。」である点で一致し、以下の点で相違する。
　 
（相違点１）
　本願補正発明は「抗酸化物質としてヒト対象に使用するための」飲料であるのに対して、引用発明は治療飲料である点。
（相違点２）
　本願補正発明では「前記液体が、水、ショットドリンク、機能性飲料、緑茶、ウーロン茶、紅茶、白茶、フレーバーティー、ソフトドリンク、コーヒー、ミルク、シェーキ、アルコール飲料、ノンアルコール飲料、スポーツドリンク、フルーツジュース、野菜ジュース、人工甘味料入りのジュース、発泡水、パンチ、サイダー、および栄養補助飲料からなる群から選択され、」と特定されているのに対して、引用発明では液体について具体的に特定されていない点。
（相違点３）
　本願補正発明では生物活性画分について「飲料としてヒト対象に経口投与されるとき、抗酸化活性を有」することが特定され、また、生物活性画分を含む生物活性組成物について「酸素ラジカル吸収能（ＯＲＡＣ）が、前記生物活性組成物を含まない緑茶飲料と比較して、２０倍を超えて高い」ことが特定されているのに対し、引用発明はこれらについて特定されていない点。
　 
（６）相違点についての判断 
（相違点１）及び（相違点３）について
　引用発明の治療飲料が「ヒト対象に使用するための」ものである場合を包含することは明らかである。
　また、引用文献１には、上記（１−６）のとおり、細胞汁液に由来する局所成分SFが抗酸化特性を有していることが記載されており、茶樹（カメリア・シネンシス）の葉が有する(-)-エピカテキン、(-)-エピカテキン-3-ガラート、(-)-エピガロカテキン、および(-)エピガロカテキン-3-ガラートを含むポリフェノールが抗酸化活性を有することが記載されており（上記（１−７））、表１６（上記（１−８））のとおり、膜画分抽出物や細胞汁液は、ポリフェノール成分を含有するものである。
　そうすると、引用発明の生理活性画分やこれを含む生理活性組成物は、抗酸化活性を有しており、引用発明の治療飲料は「抗酸化物質としてヒト対象に使用するための」飲料に該当するものであって、引用発明の飲料が含む生理活性画分は「飲料としてヒト対象に経口投与されるとき、抗酸化活性を有」するものと認められる。
　そして、引用発明の「膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁液（cell juice serum）」と、本願補正発明の「膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁漿液」とは、ツバキ科植物という同じ原料を用いて調製されており、引用文献１（実施例１及び図１）に示されている調製方法は、本願明細書等（実施例１及び図１）に示されている調製方法と同じであるから、引用発明の「膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁液（cell juice serum）、およびこれらの組合せからなる群から選択され」るものは、いずれも本願補正発明の「膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁漿液、およびそれらの組合せからなる群より選択され」るものと同じになり、本願補正発明のものと同じ成分を含有するものとなるといえる。
　そうすると、引用発明の「膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁液（cell juice serum）、およびこれらの組合せからなる群から選択され」る生理活性画分は、本願補正発明の生物活性画分と同じく「抗酸化活性」などの生物活性を有しているといえ、これらを含む生理活性組成物は本願補正発明と同じく「酸素ラジカル吸収能（ＯＲＡＣ）が、前記生物活性組成物を含まない緑茶飲料と比較して、２０倍を超えて高い」という性質を有しているものと認められる。
　よって、相違点１、相違点３は、実質的な相違点ではない。
（相違点２）について
　引用発明の治療用飲料はヒトなどの治療に使用するものであって、ヒトが飲用できる水などの液体に生理活性組成物を分散させたものであると認められるから、相違点２は実質的な相違点とはいえない。
　以上のとおり、本願補正発明は引用文献１に記載された発明と同一である。
（７）審判請求人の主張について
　審判請求人は審判請求書において以下の点を主張している。
「引用文献１には、引用文献１に記載の飲料と比較して、より高容量のテアニンまたはより高容量のカテキンおよびテアフラビンを含み、その酸素ラジカル吸収能（ＯＲＡＣ）が２０倍を超えて高い生物活性組成物は、教示も示唆もされていない。また、引用文献１には、このような高レベルの抗酸化活性作用について何らデータは提供されていない。」
　しかし、引用文献１に記載された生理活性画分と、本願補正発明の生物活性画分とは原料及び調製方法が同じであるから、引用発明の各画分が本願補正発明の各画分と「物」として相違する、すなわち、各画分が含有する有効成分やその量において相違するとは認められない。
　引用発明の生理活性画分やこれを含む生理活性組成物は、本願補正発明の生物活性画分や生物活性組成物と同様の抗酸化活性や酸素ラジカル吸収能（ＯＲＡＣ）を有していると認められ、また、本願においてデータで示されたテアニン含有量などを有していると認められる。
（８）小括
　本件補正は、本願明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内でする補正ではなく、特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものである。
　また、補正後の請求項１に係る発明は引用文献１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができるものとはいえず、本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合しない。
　したがって、本件補正は、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
第３　本願発明
　平成３０年１０月２５日付け手続補正は却下されたので、本願の請求項１〜１３に係る発明は、平成３０年４月１６日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜１３に記載されたとおりのものであり、そのうち本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、上記第２に補正前のものとして記載した請求項１に特定されるとおりのものである。
　そして、本願補正発明は、本願発明に加えて、
（１）飲料が含む生物活性画分の選択肢から「細胞壁画分、細胞壁画分抽出物」が除かれて、「膜画分、膜画分抽出物、細胞質画分、細胞質画分抽出物、細胞汁漿液、およびそれらの組合せからなる群から選択され」るものに限定され、
（２）飲料の用途が「抗酸化物質としてヒト対象に使用するための」ものに特定され、
（３）飲料が含む生物活性画分の機能について、
「前記生物活性画分は、飲料としてヒト対象に経口投与されるとき、抗酸化活性を有し、
　前記生物活性組成物の酸素ラジカル吸収能（ＯＲＡＣ）が、前記生物活性組成物を含まない緑茶飲料と比較して、２０倍を超えて高い」ことが特定されたものである。
第４　当審の判断
１．原査定の概要
　原査定は、この出願の請求項１〜８に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された、又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった引用文献１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない、という理由を含むものである。
（引用文献１）
　特表２００７−５１７９０７号公報
２．判断
　上記第２ で述べたとおり、本願補正発明は引用文献１に記載された発明と同一であるところ、上記第３ のとおり、本願補正発明は本願発明を（１）〜（３）の点でさらに限定した発明であるから、本願発明は本願補正発明と同様の理由から引用文献１に記載された発明と同一である。
　したがって、本願発明は、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。