【事件の表示】
　上記当事者間の登録第７９４４０４号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第７９４４０４号商標（以下「本件商標」という。）は、昭和４２年５月１１日に登録出願され、「モンテローザー」の片仮名文字を横書きしてなり、第３０類「菓子、パン」を指定商品として、同４３年１０月３日に設定登録されたものであり、現に有効に存続しているものである。
　
第２　請求人の主張
　請求人は、商標法第５０条第１項の規定により、本件商標の登録を取り消す。審判費用は被請求人の負担とするとの審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第７号証を提出した。
１．請求の理由
　本件商標の使用の実態を調査したところ、被請求人である商標権者若しくは使用権者によって、その登録に係るすべての指定商品「菓子，パン」についての使用の事実が認められないので、商標法第５０条第１項の規定により、その登録は取消されるべきである。
２．答弁に対する弁駁
（１）被請求人は、乙第２号証を提出し、本件商標権に対して、通常使用権を許諾した旨を主張しているが、この証拠は、当事者間で作成した書面にすぎず、この事実を立証するための客観的な証拠がないので、使用権者と称するＡを本件商標権の正当な通常使用権者とは到底認められない。特に、許諾の日付について客観的な証明がない以上、乙第２号証の日付をそのまま容認することは認められない。
　確かに、Ａ自身は、個人で乙第２号証に示される場所で「ＭＯＮＴＥ−ＲＯＳＡ」の屋号の下に、洋菓子を専門とする主にレストラン風のサービス業を行っていることは認められるが、被請求人の株式会社モンブランは、請求人の調査によって得られた情報（甲第３号証）によれば、営業の実態は既に平成１４年３月に存在せず、商号が「株式会社モンブラン」であることもあり、過去に製造した商品「菓子，パン」について、本件商標「モンテローザー」を使用していたことは到底認められない。況や、権利者にとって、その当時は、企業存亡の時期であり、通常使用権を無償で許諾することも、営業上常識では到底考えられない。
（２）通常使用権者と称するＡについて、その証拠を考察するに、乙第３号証の納品書及び乙第７号証の包装紙には、「ＴＡＮＡＢＥ・ＳＨＩＮＭＡＮＳＨＯＰ　ＰＨＯＮＥ．２５−００２１」「ＴＡＮＡＢＥ・ＨＩＧＨＷＡＹＳＨＯＰ　ＰＨＯＮＥ．２２−２９９２」の電話表示があり、また、乙第４号証の領収証及び乙第８号証の包装紙には、「あけぼの店　ＰＨＯＮＥ．２５−００２１」「かしま台店　ＰＨＯＮＥ．２２−２９９２」の電話表示があり、恰も支店とか出店があるように見受けられるが、請求人の調査したところ、「あけぼの店」に相当する場所は、既に平成１３年６月１５日に、他人に売却されており、現在ではバイクショップが営業しているので、明らかに虚偽の表示がなされていると共に、さらに、Ａは、商号「モンテローザ」について、和歌山地方法務局田辺支局への商号登記もなされていない事実が判明しており、登録商標の通常使用権者として最小限遵守されてしかるべき法的手続きを行っていないことも明らかである。
　また、商標権者の先代の社長であるＢとＡとの関係は、客観的な証拠もないので、単なる主張にすぎず、両者間において、本件商標権についての具体的な使用許諾の事実はなかったものと認められる。
　また、Ａが洋菓子の製造業務を行う上に必要な田辺保健所の製造許可証及びその日付を調査したところによれば、「製造許可」は、平成１３年２月２２日（平成１３年２月２１日は誤り、以下同じ）（甲第５号証）であり、それ以前の製造許可は、既に売却した「あけぼの店」が、昭和５６年１０月２日に得たのみであり、明らかに昭和４８年以来３０年にわたって本件商標を使用できた事実はなく、したがって、このような商標使用許諾の事実は、先代の死後の現社長であるＣが本件審判請求書の受領により、使用事実を立証しなければならないために、慌てて対価を「無償」として作成したものといわざるを得ない。
　更にまた、通常使用権者と称するＡは、商号としては「ＭＯＮＴＥ−ＲＯＳＡ」または「モンテローザ」を使用しているが、「菓子，パン」の商品に対して「ＭＯＮＴＥ−ＲＯＳＡ」または「モンテローザ」の商標を使用した商品は、答弁書の乙各号証を見ても見出せず、店内での飲食を目的としたサービスに対して専ら使用しているものとしか認められない。
　この点については、請求人側の調査でも現実に現地に赴いて確認しているところである。
　いずれにしろ、答弁書で述べている先代、ＢとＡとの本件登録商標に係る使用許諾の事実関係は、商標登録原簿に記載のないことから推しても、また許諾の使用時期と製造時期との明白な齟齬から考慮しても、到底認められるものではない。
（３）被請求人は、平成１２年まで本件商標を使用してきたと証拠提示のない主張をしているが、所謂ケーキなどの洋菓子の製造販売については、平成１４年５月１日より営業を停止し、権利者の移転した住所には、会社の実体はなく、建物は書店「ミスターブックマン」（甲第６号証）となっており、ＣＤ、ゲーム、書籍のリサイクルショップとその駐車場があるだけで、どこを探しても本件商標権者の株式会社モンブランの標識すら見当たらず、事実上、法人組織は休眠状態であることは明らかである。そのことは、本件商標権者の法人登記簿謄本（履歴事項全部証明書　甲第７号証）においても、役員に関する事項において、取締役の任期が２年であるにも拘らず、平成１３年を最後に変更登記がなされていないし、監査役の任期も３年であるにも拘らず平成１１年２月を最後に変更登記がされていないことから判断しても明白である。
　
第３　被請求人の答弁　
　被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第１５号証（枝番を含む。）を提出した。
　本件商標は、その登録時点から平成１２年まで、商標権者が使用するとともに、同時に商標権者の先代社長Ｂが昭和４８年から弟子のＡ（通常使用権者）に商標の使用許諾を行った。以来、Ａは、３０年にわたって、和歌山県田辺市神島台１番地２１号の現在地において、「ＭＯＮＴＥ一ＲＯＳＡ」または「モンテローザ」として洋菓子に使用してきたものである（乙第３号証ないし乙第１５号証）。
　乙第２号証は、先代社長Ｂが死亡し、現在の社長Ｃになってから、通常使用権者から文書による許諾を求められたので、平成１４年３月１日付で通常使用権契約を交わしたものである。
　乙第３号証の納品書綴りは、３枚綴り（納品書控、請求書、納品書）のノンカーボン複写にそれぞれ「ＭＯＮＴＥ−ＲＯＳＡ」の文字を入れて使用している。元号が「昭和」となっているが、操業した昭和４８年以来、昭和の時代に作成した納品書がいずれも「昭和」の元号を入れて印刷し、大量に余っていたので、平成の現在も使用しているにすぎない。このことは、個人営業においてはよくあることであり社会通念上許容されている場合が多い。通常使用権者は、このことに懲りて、領収証（乙第４号証）には元号を入れずに印刷している。
　上記のことは、毎月、洋菓子を納品している「老人保健施設あきつの」において容易に立証されることである。
　なお、本件商標は「モンテローザー」であり、使用しているのは「ＭＯＮＴＥ−ＲＯＳＡ」又は「モンテローザ」であるが、商標法第５０条第１項括弧書きの規定からすれば、全く使用商標に商標上の問題はない。
　以上、本件商標は、通常使用権者において継続して３年以上日本国内において指定商品に使用されているので、本件審判請求は成り立たない。
　
第４　当審の判断
１．被請求人が提出した乙各号証をみるに、乙第２号証は、平成１４年３月１日付で株式会社モンブランとＡとの間において交わされた本件商標に係る商標権についての通常使用権許諾に関する契約書であり、地域を「和歌山県」、期間を「権利消滅まで」、内容を「菓子、パン」とし、対価を「無償」とするものである。
　乙第３号証は、納品書綴りであり、家の図形と「ＭＯＮＴＥーＲＯＳＡ」の欧文字及びその下部に店名と電話番号が表示されているものであって、乙第３号証の１は、１４年５月２９日付（冒頭に昭和の文字が印刷されているが抹消されている。以下同様）で、「あきつの」に「シュークリーム」を納品した際の納品書（控）と認められるものであり、以下、同号証の２は１４年５月３０日付、同号証の３は１４年５月３１日付、同号証の４は１４年６月２６日付、同号証の５は１４年８月３０日付、同号証の６は１４年９月３０日付、同号証の７は１４年１０月２９日付、同号証の８は１４年１１月２７日付、同号証の１０は１４年１２月１９日付、同号証の１１は１４年１２月２４日付、同号証の１２は１５年１月２６日付、同号証の１４は１５年２月２０日付、同号証の１５は１５年３月２８日付、同号証の１６は１５年４月２８日付の納品書（控）であり、いずれも「あきつの」に洋菓子を納品した際の納品書（控）と認められるものである。また、同号証の９は１４年１２月１０日付、同号証の１３は１５年２月５日付で、いずれも「浅井」に洋菓子を納品した際の納品書（控）と認められるものである。
　乙第４号証は、未使用状態の領収証であり、家の図形と「ＭＯＮＴＥーＲＯＳＡ」の欧文字及びその下部に店名と電話番号が表示されている。
　乙第５号証は、未使用状態の販売時責任シール（洋菓子販売時に商品期限を示すため化粧箱や包装紙に貼付するシール）であり、該シールには、注意書、洋菓子専門店／モンテローザの文字、責任者Ａの氏名が表示されており、販売日付を刻印するための空間が設けられている。
　乙第６号証は、ショートケーキを販売する際に入れる化粧箱であり、側面に金色で家の図形と「ＭＯＮＴＥ−ＲＯＳＡ」の欧文字と「田辺市神島台１−２１」の住所及び電話番号が表示されている。
　乙第７号証及び乙第８号証は、青色印刷の包装紙であり、白色をもって、家の図形、「ＭＯＮＴＥーＲＯＳＡ」の欧文字、店名及び電話番号が表示されている。
　乙第１３号証はＡの店舗において、洋菓子の製造販売の際に使用されている通箱と認められるものであり、通箱の側面には、大きく「モンテローザ」の文字が表示されている。
　乙第１５号証は、上記化粧箱に納められている洋菓子及び上記包装紙をもって洋菓子が包装された状態を示す写真である。
２．上記で認定した各証拠によれば、乙第４号証ないし乙第８号証、乙第１３号証及び乙第１５号証は、いずれも、本件商標が現実に使用された事実を示す証拠ではないが、これらの各証拠と乙第２号証及び乙第３号証を総合してみれば、被請求人の通常使用権者と認められるＡは、本件審判の請求の登録日（平成１５年３月１９日）前３年以内である平成１４年５月２９日から平成１５年４月２８日にかけて、「あきつの」（被請求人の主張によれば、和歌山県田辺市上秋津字藤谷２３１０の９「老人保健施設あきつの」の略称である。）及び「浅井」に本件商標と社会通念上同一と認められる「ＭＯＮＴＥーＲＯＳＡ」の商標を使用して洋菓子の販売をしていたものというのが相当である。
３．この点について、請求人は、以下の点について反論している。
（１）被請求人の洋菓子製造販売については、平成１４年５月１日より営業を停止しており、事実上、法人組織は休眠状態であった。
　確かに、甲第３号証の株式会社帝国データバンクの作成に係る株式会社モンブランに関する平成１５年８月２２日付の調査報告書によれば、株式会社モンブランは、平成１４年５月１日より休業となっている旨報告されている。しかしながら、報告書を仔細にみれば、「昭和３６年５月設立の（株）モンブランは洋菓子製造販売および軽食・喫茶の経営を目的として３店舗で運営していたが、平成１４年３月和歌山市内の丸正百貨店内テナント店として当社の総売上げの４０％内外を計上していたが、丸正百貨店が経営不振となりテナント店を撤退することを前提に協議した結果、引き続いて営業することとなり同月新規に製造機械を購入したが、丸正百貨店は事業を支えきれず１４年３月末倒産となった。当社は市況の低迷を考慮し１４年４月末日全店休業を決断し、和歌山市西浜の工場兼店舗は１階部分を書店に賃貸し、２階部分の工場は設備を温存しており、今後の景気浮揚を見通し洋菓子の再開を検討中・・・」と記載されている。
　そうとすれば、被請求人である株式会社モンブランは、本件審判の予告登録（平成１５年３月１９日）前３年以内である平成１４年３月当時までは、少なくとも、同社の売上げの４０％内外を計上していた丸正百貨店内のテナント店において、洋菓子の製造販売及び軽食・喫茶の経営を行っていたものといわなければならず、また、甲第７号証（株式会社モンブランについての履歴事項全部証明書）を併せみても、解散している事実は認められない。
（２）Ａ自身は、洋菓子を専門とするレストラン風のサービス業の商号として「ＭＯＮＴＥ−ＲＯＳＡ」又は「モンテローザ」を使用していたにすぎず、また、乙各号証には、恰もＡの支店があるように見受けられるが、「あけぼの店」に相当する場所は、既に平成１３年６月１５日に他人に売却されていることからみれば、包装紙等には虚偽の表示がなされているとともに、「モンテローザ」については、商号登記もなされておらず、通常使用権者として最小限遵守されてしかるべき法的手続きを行っていない。
　しかしながら、請求人の提出に係る甲第５号証（田辺保健所長からの資料情報提供申出についての回答）によれば、Ａに係る店舗の田辺保健所における許可状況は、当初の状態として、モンテローザ・洋菓子店（田辺市あけぼの４７−２）の菓子製造業の許可年月日は昭和５６年１０月２日であり、モンテローザ（田辺市神島台１−２１）の飲食店営業の許可年月日は昭和６０年４月２４日と記載されており、現在の状態としては、モンテローザ（田辺市神島台１−２１）の菓子製造業の許可年月日が平成１３年２月２２日であり、モンテローザ（田辺市神島台１−２１）の飲食店営業の許可年月日が平成１３年２月２２日と記載されている。
  そうとすれば、Ａは、田辺市神島台１−２１在のモンテローザにおいて、飲食店の営業の許可とともに菓子製造業の許可も受けており、この種業界においては、喫茶の提供とともに洋菓子の製造販売を行うことは、しばしば見受けられる業務形態であるから、被請求人の提出に係る乙各号証とも併せみれば、Ａの経営に係る上記店舗においても、軽食・喫茶の提供とともに洋菓子の製造販売が行われていたものとみるのが相当である。
　また、Ａの店舗中の「あけぼの店」に相当する場所が平成１３年６月１５日に他人に売却されていたとしても、本件審判の予告登録（平成１５年３月１９日）前３年以内である平成１３年当時までは、「あけぼの店」が該地において、営業を行っていたことを否定することにはならず、その後の商取引において、納品書や包装紙等の店名表示中に「あけぼの店」の表示が依然として残っていたこと自体の適否の議論は有り得ても、そのことが本件取消審判における本件商標の使用の事実の有無に直接的な影響を与えるものではない。また、個人商店についての商号登記は任意のものと解されるから、モンテローザが商号登記をしていないことをもって、法的手続きを怠っているものともいえない。
（３）Ａの田辺保健所の製造許可は、平成１３年２月２２日であり、それ以前の製造許可は「あけぼの店」が昭和５６年１０月２日に得たのみであるから、昭和４８年以来３０年にわたって本件商標を使用できた事実はなく、したがって、商標使用許諾の事実は、本件審判請求を受けたことにより、急遽作成されたものといわざるを得ず、商標登録原簿への登録の事実もないことから、Ａを正当な通常使用権者とは認められない。
　しかしながら、乙第２号証（商標権の通常使用権許諾に関する契約書）の契約書には、積極的に疑念を抱かせる不自然なところは見当たらないばかりでなく、通常使用権の許諾自体は、口頭の契約であっても有効なものであり、商標登録原簿への登録が効力発生要件でもないから、この点についての請求人の主張も採用できない。
４．まとめ
　以上のとおり、被請求人は、本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において、被請求人の通常使用権者と認められる者によって、本件審判の請求に係る指定商品に含まれる「洋菓子」について、本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用をしていたことを証明したものということができる。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により取り消すことはできない。
　よって、結論のとおり審決する。