【事件の表示】
　平成　９年特許願第３４８４９４号「反芻動物用飼料添加剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年　８月１８日出願公開、特開平１０−２１５７８９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
【１】手続きの経緯
　本願は、特許法第４１条に基づく優先権主張を伴う平成９年１２月３日（優先日：平成８年１２月６日、出願番号８−３４２５８３号）の出願であって、平成１９年１月３０日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年３月５日付けで審判請求がなされるとともに、同年４月４日付けで手続補正がなされたものである。
　また、当審において、平成２０年７月１０日付けで審査官による前置報告書に基づく審尋がなされたところ、同年９月１２日付けで回答書が提出されたものである。　
　
【２】補正の却下の決定  
　［補正の却下の決定の結論］  
　　平成１９年４月４日付けの手続補正を却下する。 
　
　［理由］  
１．補正の内容・目的
　平成１９年４月４日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、特許請求の範囲について、補正前（本願の願書に最初に添付した明細書参照。）に、
　
「【請求項１】　核製剤の周囲にコーティング層を有する反芻動物用ルーメンバイパス製剤において、該核製剤が核製剤の５０〜９０重量％の生物学的活性物質を含みかつその活性物質が１０〜５０重量％の下記保護物質〔Ｉ〕中に分散していること及び核製剤の周囲のコーティング層は下記〔ＩＩ〕からなることを特徴とする反芻動物用ルーメンバイパス製剤。
　〔Ｉ〕下記１）と２）からなり、１）と２）の重量比が３０：７０〜１０：９０の範囲にある保護物質；
１）下記ａ）ｂ）ｃ）から選ばれる少なくとも１種
ａ）炭素数８〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族モノカルボン酸
ｂ）炭素数８〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の水酸基を１有する脂肪アルコール
ｃ）炭素数２〜８を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族ジまたはトリカルボン酸
２）炭素数１２〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族モノカルボン酸の塩の少なくとも１種
　〔ＩＩ〕炭素数１２〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族モノカルボン酸の塩又は、中性領域で溶解せず酸性領域で溶解するポリマー、ツェインから選ばれる少なくとも１種」
　とあったものを、
　
「【請求項１】 核製剤の周囲にコーティング層を有する反芻動物用ルーメンバイパス製剤において、該核製剤が核製剤の５０〜９０重量％（ただし、５０重量％を含まない）の生物学的活性物質を含みかつその活性物質が１０〜５０重量％の下記保護物質〔Ｉ〕中に分散していること及び核製剤の周囲のコーティング層は下記〔ＩＩ〕からなることを特徴とする反芻動物用ルーメンバイパス製剤。
〔Ｉ〕下記１）と２）からなり、１）と２）の重量比が３０：７０〜１０：９０の範囲にある保護物質；
１）下記ａ）ｂ）ｃ）から選ばれる少なくとも１種
ａ）炭素数８〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族モノカルボン酸
ｂ）炭素数８〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の水酸基を１有する脂肪アルコール
ｃ）炭素数２〜８を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族ジまたはトリカルボン酸２）炭素数１２〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族モノカルボン酸の塩の少なくとも１種
〔ＩＩ〕炭素数１２〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族モノカルボン酸の塩」
　と補正しようとするものである。
　
　本件補正は、本件補正前の請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である、生物学的活性物質の核製剤に対する割合について、「５０〜９０重量％」を「５０〜９０重量％（ただし、５０重量％を含まない）」に限定し、また、「〔ＩＩ〕炭素数１２〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族モノカルボン酸の塩又は、中性領域で溶解せず酸性領域で溶解するポリマー、ツェインから選ばれる少なくとも１種」のうち、選択肢の一つである「中性領域で溶解せず酸性領域で溶解するポリマー、ツェイン」を削除したものと認められるから、本件補正は、少なくとも、平成１４年法律第２４号改正附則第２条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とする補正事項を含むものである。
　
　そこで、上記本件補正後の請求項１に係る発明（以下、「本件補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか、すなわち、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たしているか、について以下に検討する。
　
２．特許法第２９条第２項違反について
　
　２−１．引用刊行物
（１）刊行物１
　原査定の拒絶の理由に引用され、本願出願前に頒布された刊行物である、国際公開第９１／１２７３１号（以下、「刊行物１」という。）には、図面とともに、以下の記載がある。
（１ａ）「【技術分野】
　本発明は、反芻動物用飼料添加剤に係り、さらに詳しくは、混合脂肪酸の２価金属塩を主成分とする保護物質中に、アミノ酸類、ビタミン類等の活性物質を分散し粒状化した、活性物質を反芻動物の第１胃をバイパスさせ、第４胃以降で消化、吸収させる反芻動物用飼料添加剤に関する。」（公報第１頁第３〜７行）
　
（１ｂ）「（混合脂肪酸の２価金属塩）
　混合脂肪酸の２価金属塩は、天然油脂から得られる混合脂肪酸のCa塩、Mg塩等の２価金属であれば、特に制限なく使用できるが、好ましくは、融点30〜50℃の混合脂肪酸のCa塩、さらに好ましくは炭素数が6〜18の飽和および／または不飽和の混合脂肪酸のCa塩が使用される。中でも不飽和脂肪酸、たとえばマレイン酸、リノール酸、リノレイン酸等の少なくとも１種を主成分とする混合脂肪酸のCa塩の使用が特に好ましい。」（公報第３頁第２２行〜第４頁第２行）
　
（１ｃ）「（保護物質）
　保護物質は、前記混合脂肪酸の２価金属塩の単独、または混合脂肪酸の２価金属塩と混合脂肪酸の２価金属塩と相溶する疎水性物質、中性およびアルカリ性下では不溶解性で酸性下で可溶性の物質、比重調節剤、結合剤等の添加剤との混合物である。また、保護物質は、軟化点が60℃以上であることが好ましく、特に80℃以上が好ましい。
　混合脂肪酸の２価金属塩と相溶する疎水性物質は、製剤中の混合脂肪酸の２価金属塩の結晶性をコントロールし、製剤を緻密化する成分として添加される。これらの疎水性物質として、炭素数8〜24の直鎖または分枝を有する飽和または不飽和の脂肪酸類、1,2-ヒドロキシステアリン酸、前記脂肪酸類のモノグリセライド類、高級アルコール類等が挙げられる。」（公報第４頁第５〜１３行）
　
（１ｄ）「（製剤）
　製剤は、前記活性物質5〜50重量部、好ましくは10〜40重量部を、保護物質95〜50重量部、好ましくは90〜60重量部に分散して粒状化した、空隙率が15％以下、かつ水分含有率が2重量％以下の粒径0.2〜5mmの粒剤である。」（公報第４頁第２１〜２４行）
　
（１ｅ）「混合脂肪酸の２価金属塩と相溶する疎水性物質の保護物質への配合は、混合脂肪酸の２価金属塩の結晶化を抑制すると共に、保護物質を緻密化し、活性物質の第１胃バイパス性を向上させる。ただし、多量の配合は、製剤の軟化点を低下させるので好ましくない。疎水性物質の製剤への配合割合は、1〜15重量％、好ましくは1〜10重量％である。」（公報第７頁第２〜５行）
　
（１ｆ）「また第１表中の各成分は、下記の記号を用いて表した。
　　ＭＥＴ：メチオニン
　　・・・
　　ＳＴ　：ステアリン酸
　　ＭＬ　：ミリスチン酸
　　・・・
　　ＳＴＡ：ステアリルアルコール
　　・・・
　
」（公報第９頁第６行〜公報第１０頁）
　
　以上の記載事項（１ａ）〜（１ｆ）から見て、刊行物１には、以下の発明が記載されているものと認められる。（以下、「刊行物１記載の発明」という。）
　
「活性物質を、反芻動物の第１胃をバイパスさせ、第４胃以降で消化、吸収させる反芻動物用飼料添加剤において、該添加剤が添加剤の５〜５０重量部の活性物質を含みかつその活性物質が５０〜９５重量部の下記保護物質〔Ｉ〕中に分散している、活性物質を、反芻動物の第１胃をバイパスさせ、第４胃以降で消化、吸収させる反芻動物用飼料添加剤。
〔Ｉ〕下記１）と２）からなる保護物質；
１）炭素数８〜２４を有する直鎖または分枝を有する飽和または不飽和の脂肪族酸類
２）リノール酸、リノレイン酸等の混合脂肪酸のCa塩」
　
（２）刊行物２
　原査定の拒絶の理由に引用され、本願出願前に頒布された刊行物である特公昭５６−１０５７号公報（以下、「刊行物２」という。）には、図面とともに、以下の記載がある。
（２ａ）「１　こぶ胃の条件にたいして抵抗性であるがこのこぶ胃のあとの消化管の区域において分解されうる保護物質で保護された生物学的に活性な物質の少なくとも１種からなる反すう動物の食料に混合するためのこぶ胃う回生成物において、上記生物学的に活性な物質は、炭素数が少なくとも１４である飽和の直鎖もしくは分枝状の置換もしくは未置換の脂肪族モノカルボン酸もしくはその塩または該飽和の酸もしくはその塩と炭素数が少なくとも１４である不飽和の直鎖もしくは分枝状の置換もしくは未置換の脂肪族モノカルボン酸もしくはその塩との混合物から成るマトリックスで被覆されているか、またはマトリックスで完全にもしくは部分的に包まれており、ただし、上記マトリックスは、上記生物学的に活性な物質とは異なる物質であり且つ生成物がこぶ胃中にあるときに生物学的に活性な物質が実質的にこのこぶ胃中へ解放されないようにこぶ胃の環境にたいして実質的に抵抗性である、ことを特徴とするこぶ胃う回生成物。」（公報第１頁左欄第３１行〜右欄第１３行）
　
（２ｂ）「生物学的に活性な物質がこぶ胃を通過する間この物質の保護を最大限に行なうためには、保護用脂肪酸または塩の連続被覆をもつ粒子を利用することが好ましい。このような粒子は、連続保護被膜内に完全に包まれた内部のコア（core）をもっている。この内部のコアは、本質的に生物学的に活性な物質からなるか、または保護用脂肪酸または塩のマトリックス中に完全にまたは部分的に包まれた本質的に生物学的に活性な物質からなっていてもよい。・・・最初にこのマトリックス形の粒子をつくることが便利であるが、あとの段階でこのマトリックスを脂肪酸または塩の連続被膜で包うことが望ましい。」（公報第６頁左欄第２８行〜右欄第１行）
　
（２ｃ）「実施例１
　つぎの組成の技術的脂肪酸混合物（「ステアリル・ミックス」）を用いる。量は重量％である。
　１０％ミリスチン酸（テトラデカノン酸）
　３３％パルミチン酸（ヘキサデカノン酸）
　２７％ステアリン酸（オクタデカノン酸）
　１７％アラキドン酸（エイコサノン酸）
　８％ベヘン酸（ドコサノン酸）
　５％他の成分
　・・・」（公報第９頁右欄第４１行〜第１０頁左欄第１５行）
　
（２ｄ）「実施例２１
　実施例１の脂肪酸混合物６０％と１ｇ当り５５mgの塩化オキシテトラサイクリンを含む水溶性の塩化オキシテトラサイクリン混合物４０ｇとの混合物をペレットに成形する。ついでこのペレットを、被覆されたペレットが全部で２５％の塩化オキシテトラサイクリンおよび７５％の脂肪酸を含有するように、同じ脂肪酸で被覆する。方法Ｂの分析は、こぶ胃分泌液中の培養８時間または２４時間後、塩化オキシテトラサイクリンの損失を示さない。」（公報第１２頁右欄第２〜１２行））
　
　以上の記載事項（２ａ）〜（２ｄ）から見て、刊行物２には、以下の技術が記載されているものと認められる。（以下、「刊行物２記載の発明」という。）
　
「生物学的に活性な物質と、炭素数が少なくとも１４である飽和の直鎖もしくは分枝状の置換もしくは未置換の脂肪酸モノカルボン酸もしくはその塩からなる脂肪酸もしくはその塩のマトリックスが、同じ脂肪酸もしくはその塩の連続被膜で被覆されたこぶ胃う回生成物。」
　
　２−２．対比
　本件補正発明と上記刊行物１記載の発明とを対比すると、刊行物１記載の発明の「反芻動物用飼料添加剤」、「活性物質を、反芻動物の第１胃をバイパスさせ、第４胃以降で消化、吸収させる反芻動物用飼料添加剤」、「活性物質」、「リノール酸、リノレイン酸等の混合脂肪酸のCa塩」が、本件補正発明の「核製剤」、「反芻動物用ルーメンバイパス製剤」、「生物学的活性物質」、「炭素数１２〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族モノカルボン酸の塩の少なくとも１種」に相当する。また、上記刊行物１記載の発明において、上記記載事項（１ｆ）によると、炭素数８〜２４を有する直鎖または分枝を有する飽和または不飽和の脂肪族酸類としてステアリン酸、またはミリスチン酸が選択されていることから、刊行物１記載の発明の「炭素数８〜２４を有する直鎖または分枝を有する飽和または不飽和の脂肪族酸類」は、本件補正発明の「炭素数８〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族モノカルボン酸」に相当する。
　よって、両者は、
　
「反芻動物用ルーメンバイパス製剤において、核製剤が生物学的活性物質を含みかつその活性物質が下記保護物質〔Ｉ〕中に分散している反芻動物用ルーメンバイパス製剤。
〔Ｉ〕下記１）と２）からなる保護物質；
１）炭素数８〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族モノカルボン酸
２）炭素数１２〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族モノカルボン酸の塩の少なくとも１種」
である点で一致し、以下の点で相違している。
　
（相違点１）
　本件補正発明は、核製剤の周囲にコーティング層を有しており、該コーティング層は、炭素数１２〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族モノカルボン酸の塩であるのに対して、刊行物１記載の発明は、コーティング層を有していない点。
（相違点２）
　本件補正発明は、核製剤が核製剤の５０〜９０重量％（ただし、５０重量％を含まない）の生物学的活性物質を含みかつその活性物質が１０〜５０重量％の保護物質中に分散しているのに対して、刊行物１記載の発明は、核製剤が核製剤の５〜５０重量部の生物学的活性物質を含みかつその活性物質が５０〜９５重量部の保護物質中に分散している点。
（相違点３）
　本件補正発明は、保護物質の１）と２）の重量比が３０：７０〜１０：９０の範囲にあるのに対して、刊行物１記載の発明は、１）と２）の重量比が明らかでない点。
　
２−３．判断
　上記相違点について検討する。
（相違点１について）
　上記のように、刊行物２記載の技術は、保護物質と同じ物質によってマトリックスを被覆しているものである。また、刊行物１記載の発明と刊行物２記載の技術は、いずれも反芻動物用ルーメンバイパス製剤である点で同じ技術分野に属するものであるから、刊行物１記載の発明に刊行物２記載の技術を採用することは、当業者が容易になし得たことであり、その際、刊行物１記載の発明において、保護物質の一つとして用いられている炭素数１２〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族モノカルボン酸の塩をコーティング層として選択することは、当業者が適宜なし得たことである。
　
　なお、審判請求人は、審判請求書の請求の理由において、刊行物２には、脂肪酸又は脂肪酸塩でコーティングする点が記載されているものの、実施例においては脂肪酸のコーティング層についてのみ実験されていることから、脂肪酸と脂肪酸塩は同等物であり、効果も似たようなものと考えられている一方、本件補正発明は、脂肪酸塩をコーティング層として使用することにより、脂肪酸に比べて顕著な効果を奏するとして、脂肪酸と脂肪酸塩との効果の差に関する実験結果を提示し、効果が似たようなものであるという常識を逸脱して顕著な効果があることを認識した本件補正発明は、刊行物１及び２記載の発明から、容易に想到し得たものとすることはできない旨主張している。
　しかし、上記で検討したように、刊行物１記載の発明は、保護物質として脂肪族モノカルボン酸塩を含有しており、生物学的活性物質を保護するという同様の機能を有するコーティング層に、同様の脂肪酸モノカルボン酸塩を使用することを妨げる要因はない。また、上記刊行物２の他、例えば特開平３−２８０８４０号公報（生物学的活性物質と保護物質により成形した核顆粒に、脂肪酸塩からなる保護被膜で被覆した反芻動物用飼料添加剤が開示されている。）にも開示されているように、脂肪酸塩でコーティングすることにより、製剤のバイパス性を高めることは従来から公知の技術であって、その効果も、当業者が予測できる範囲のものである。
　よって、刊行物１記載の発明に刊行物２記載の上記技術を適用する際、コーティング層の材料として脂肪酸塩を選択することに、当業者であれば格別の困難性はない。
　
（相違点２について）
　反芻動物用ルーメンバイパス製剤において、実用上経済的に有利となるよう、生物学的活性物質を高濃度に含むことが望ましいことは、明細書の段落【０００３】にも記載されているように、従来から存在する課題である。一方、核製剤にコーティング層を設ければ、生物学的活性物質が完全に被覆され、製剤表面に露出しないから、製剤のバイパス性が向上し、内包される生物学的活性物質の濃度を高めることができることは、当業者であれば自明の事項である。さらに、一般に、実験的に数値範囲を最適化又は好適化することは、当業者の通常の創作能力の発揮であるから、上記刊行物１記載の発明に刊行物２記載の技術を適用する際、経済性向上のために、刊行物１記載の発明における生物学的活性物質の含有量を増加することは、当業者が容易に想到できる事項であり、また、当該範囲を規定する数値に、臨界的意義も存在しないから、生物学的活性物質の含有割合を５０〜９０重量％（ただし、５０重量％を含まない）とすることは、当業者が適宜なし得たことである。
　してみると、本件補正発明の上記相違点２に係る構成を想到することは、当業者が容易になし得たことである。
　
（相違点３について）
　刊行物１記載の発明におけるルーメンバイパス製剤は、上記（１ｄ）で示したように、活性物質５０重量部を保護物質５０重量部に分散して粒状化しており、また、（１ｅ）で示したように、疎水性物質の製剤への配合割合が、１〜１５重量％であるから、これを保護物質の１）と２）の重量比に換算すると、３０：７０〜２：９８となり、本件補正発明で規定する数値範囲と一部重複する。
　一方、本件補正発明で規定された数値について、本件の発明の詳細な説明等を参酌しても、格別の臨界的意義が認められず、さらに、刊行物１に記載されているように（上記（１ｅ）参照）、疎水性物質の保護物質への配合は、混合脂肪酸の２価金属塩の結晶化を抑制すると共に、保護物質を緻密化し、活性物質の第１胃バイパス性を向上させる反面、多量の配合は製剤の軟化点を低下させるので好ましくないという性質があることから、当該性質を勘案して、適宜な配合割合とすることは、当業者が適宜決定する事項にすぎない。
　してみると、本件補正発明の上記相違点３に係る構成を想到することは、当業者が容易になし得たことである。
　そして、本件補正発明の効果は、刊行物１記載の発明及び刊行物２記載の発明から予測することができる程度のことである。
　
　よって、本件補正発明は、刊行物１記載の発明及び刊行物２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
３．補正の却下の決定のむすび
　したがって、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により、却下すべきものである。
　
　よって、［補正の却下の決定の結論］のとおり、決定する。
　
【３】本願発明
１．平成１９年４月４日付けの手続補正書は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明は、本願の願書に最初に添付した明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものと認める。 
「【請求項１】　核製剤の周囲にコーティング層を有する反芻動物用ルーメンバイパス製剤において、該核製剤が核製剤の５０〜９０重量％の生物学的活性物質を含みかつその活性物質が１０〜５０重量％の下記保護物質〔Ｉ〕中に分散していること及び核製剤の周囲のコーティング層は下記〔ＩＩ〕からなることを特徴とする反芻動物用ルーメンバイパス製剤。
　〔Ｉ〕下記１）と２）からなり、１）と２）の重量比が３０：７０〜１０：９０の範囲にある保護物質；
１）下記ａ）ｂ）ｃ）から選ばれる少なくとも１種
ａ）炭素数８〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族モノカルボン酸
ｂ）炭素数８〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の水酸基を１有する脂肪アルコール
ｃ）炭素数２〜８を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族ジまたはトリカルボン酸
２）炭素数１２〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族モノカルボン酸の塩の少なくとも１種
　〔ＩＩ〕炭素数１２〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族モノカルボン酸の塩又は、中性領域で溶解せず酸性領域で溶解するポリマー、ツェインから選ばれる少なくとも１種」 
 （以下、本願の請求項１に係る発明を、「本願発明」という。） 
　
２．本願発明と引用発明１との対比・判断 
　２−１．引用刊行物
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例、および、その記載事項は、前記「【２】２−１．」に記載した通りである。
　
　２−２．対比・判断
　本願発明は、前記【２】で検討した本件補正発明から、核製剤の生物学的活性物質の含有割合について、５０重量％を含む、５０〜９０重量％の範囲とし、「コーティング層」の限定事項である「〔ＩＩ〕炭素数１２〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族モノカルボン酸の塩」を「〔ＩＩ〕炭素数１２〜２４を有する直鎖または分岐の飽和または不飽和の脂肪族モノカルボン酸の塩又は、中性領域で溶解せず酸性領域で溶解するポリマー、ツェインから選ばれる少なくとも１種」としたものである。
　そうすると、本願発明の特定事項を全て含み、さらに他の特定事項を付加したものに相当する本件補正発明が、前記「【２】２−３．」に記載したとおり、刊行物１記載の発明及び刊行物２記載の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、刊行物１記載の発明及び刊行物２記載の技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたのものである。
　
３．むすび
　以上のとおり、本願発明は、刊行物１記載の発明及び刊行物２記載の技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。