【事件の表示】
　特願２００３−　５５８６８「粒子分析装置用シース液」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年１月８日出願公開，特開２００４−３９７８〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯　
　本願は，平成１５年３月３日を出願日とする特許出願であって，平成１９年８月２１日付けで拒絶査定がなされ，これに対し同年９月２６日に拒絶査定に対する不服審判の請求がなされるとともに，同年１０月２４日付けで手続補正がなされたものである。さらに，平成２０年１２月１９日付けで審尋がなされ，回答書が平成２１年３月６日付けで請求人より提出されたものである。　
　　
第２　平成１９年１０月２４日付けの手続補正（以下，「本件補正」という。）についての補正却下の決定　
［補正却下の決定の結論］　
　　本件補正を却下する。　
［理由］　
１　補正後の請求項１に記載された発明　
　本件補正は，特許請求の範囲の請求項１を，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的として，次のとおりに補正するものである。　
　　
「【請求項１】光学硝子によって形成されているオリフィスを有するフローセル及び
５００ｎｍ〜８００ｎｍの波長の光を照射する
中を通過するシース液に包まれた尿試料に
、尿試料に含まれる粒子から発せられる光学的情報に基づいて尿試料に含まれる粒子を分析する
　　
　そこで，補正後の請求項１に係る発明（以下，「補正発明」という。）が特許出願の際に独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について，以下検討する。　
　　
２　引用刊行物およびその記載事項　
　本願出願日前に頒布され，原査定の拒絶の理由に引用された刊行物である特開平１１−２９５２０７号公報（以下，「刊行物１」という。）には，「尿中赤血球の鑑別装置および方法」について，図面とともに次の事項が記載されている。　
　　
（１−ア）　
「【特許請求の範囲】
【請求項１】尿試料をシース液に包んで尿試料流を形成するシースフローセルと、尿試料流に光を照射する光照射手段と、尿試料流中の各粒子が放出する光信号を検出する光検出手段と、検出した光信号に基づいて尿試料流中の粒子から赤血球を同定する同定手段と、同定した赤血球の粒度分布図を作成する粒度分布作成手段と、粒度分布の小さいほうからの累積赤血球数が総赤血球数の過半数である所定値となる赤血球の大きさの値に基づいて赤血球の由来を判定する判定手段と、判定結果を出力する出力手段を備えてなる尿中赤血球の鑑別装置。　
【請求項２】判定手段として、粒度分布の小さいほうからの累積赤血球数が総赤血球数の過半数である所定値となる赤血球の大きさの値と、赤血球粒度分布の中央部領域分布幅の値に基づいて赤血球の由来及び種類を判定する判定手段を備えてなる請求項１記載の尿中赤血球の鑑別装置。　
【請求項３】尿試料をシース液に包んで尿試料流を形成するシースフローセルと、尿試料流に光を照射する光照射手段と、尿試料流中の各粒子が放出する光信号を検出する光検出手段と、検出した光信号に基づいて尿試料流中の粒子から赤血球を同定する同定手段と、同定した赤血球の粒度分布図を作成する粒度分布作成手段と、前記赤血球粒度分布の中央部領域分布幅の値に基づいて赤血球の種類を判定する判定手段を備えてなる尿中赤血球の鑑別装置。　
【請求項４】判定手段として、赤血球粒度分布中央部に設定される所定の領域の光信号の分布幅の値に基づいて赤血球の由来を判定する判定手段を備えてなる請求項３記載の尿中赤血球の鑑別装置。　
【請求項５】尿試料をシースフローセル内でシース液に包んで尿試料流を形成し、光照射手段により尿試料に光を照射し、尿試料流中の各粒子が放出する光信号を光検出手段により検出して、検出した光信号に基づいて同定手段により尿試料流中の粒子から赤血球を同定し、粒度分布作成手段により同定された赤血球の粒度分布図を作成して、粒度分布の小さいほうからの累積赤血球数が総赤血球数の過半数である所定値となる赤血球の大きさの値に基づいて赤血球の由来を判定する尿中赤血球の鑑別方法。　
【請求項６】判定手段として、粒度分布の小さいほうからの累積赤血球数が総赤血球数の過半数である所定値となる赤血球の大きさの値と、赤血球粒度分布の中央部領域分布幅の値に基づいて赤血球の由来及び種類を判定する請求項５記載の尿中赤血球の鑑別方法。　
【請求項７】尿試料をシースフローセル内でシース液に包んで尿試料流を形成し、光照射手段により尿試料に光を照射し、尿試料流中の各粒子が放出する光信号を光検出手段により検出して、検出した光信号に基づいて同定手段により尿試料流中の粒子から赤血球を同定し、粒度分布作成手段により同定された赤血球の粒度分布図を作成して、赤血球粒度分布の中央部領域分布幅の値に基づいて赤血球の種類を判定する尿中赤血球の鑑別方法。　
【請求項８】判定方法として、赤血球粒度分布中央部に設定される所定の領域の光信号の分布幅の値に基づいて赤血球の由来を判定する請求項７記載の尿中赤血球の鑑別方法。」　
　　
（１−イ）　
「【００２６】　
【発明の実施例】以下、図面に示す実施例に基づいてこの発明を詳述する。これによってこの発明が限定されるものではない。　
赤血球鑑別装置の構成　
図１はこの発明の尿中赤血球鑑別装置であるフローサイトメータの光学系の構成を示す構成図である。図１において、シースフローセル１は、予め蛍光染色処理された尿試料をサンプルノズル２よりシース液に包んで尿試料流を形成する。アルゴンレーザ光３が尿試料流の粒子４を照射する。尿試料流を直接透過する光はビームストッパ５で遮断され、粒子４が放出する前方散乱光および前方蛍光はコレクターレンズ６で集光され、前方散乱光はダイクロイックフィルター７で反射されてフォトダイオード８により検出される。一方、前方蛍光はダイクロイックフィルター７を通過してフォトマル９により検出される。フォトダイオード８およびフォトマル９の検出信号はそれぞれ信号処理装置１０に入力される。」　　
　　
　そうすると，これらの記載事項（１−ア）〜（１−イ）および図１を総合すると，刊行物１には，次の発明が記載されていると認められる。　
「尿試料をシース液に包んで尿試料流を形成するシースフローセル１と，尿試料流にアルゴンレーザ光３を照射する光照射手段と，尿試料流中の各粒子が放出する光信号を検出する光検出手段９と，検出した光信号に基づいて尿試料流中の粒子から赤血球を同定する同定手段と，同定した赤血球の粒度分布図を作成する粒度分布作成手段と，粒度分布の小さいほうからの累積赤血球数が総赤血球数の過半数である所定値となる赤血球の大きさの値に基づいて赤血球の由来を判定する判定手段と，判定結果を出力する出力手段を備えてなる尿中赤血球の鑑別装置。」（以下，「刊行物１発明」という。）　
　　
　同様に，本願出願日前に頒布され，原査定の拒絶の理由に引用された刊行物である実願昭６０−７４１２７号（実開昭６１−１８９２５１号）のマイクロフィルム（以下，「刊行物２」という。）には，「液体中の微粒子計測装置」について，図面とともに次の事項が記載されている。　
　　
（２−ア）　
「２．実用新案登録請求の範囲　
  入射光線の透過部とこの入射光線が被計測液の微粒子に当つて散乱した検出光線の透過部及び清浄なシースフロー液の注入部と流出部を設けた筒状のセルと、前記入射光線と透過光線及び検出光線の通過孔を各別に備え且つ前記セル内に配置された整流筒と、この整流筒内に軸線を同方向にして挿入された、被計測液を前記シースフロー液よりも高圧で噴出するノズルと、前記入射光線と検出光線の前記通過孔間において、整流筒の外側に設けられた隔壁と、前記検出光線を検出する光検光器を有してなることを特徴とする液体中の微粒子計測装置。」（明細書１頁４〜１６行）　
　　
（２−イ）　
「（作用）　
  本考案の液体中の微粒子計測装置は、セルの注入部からシースフロー液を注入して、セルと整流筒内を流動させるとともに、ノズルから前記シースフロー液よりも高圧にして被計測液をシースフロー液中に噴射して、シースフロー液と被計測液とを、それらの圧力の差で、被計測液をその周囲からシースフロー液で包囲した層流として流動させる。そして、セルの透過部と整流筒の通過孔とを通過させた入射光を、前記層流になつた被計測液を透過させ、そのときに被計測液中の微粒子に当つて散乱した検出光線を光検出器に入射し、それをカウントして被計測液中の微粒子数を計測するもので、
前記層流になつたシースフロー液と被計測液の光の屈折率に差がないから、その境界面における光線の散乱がなく、高精度の測定が可能である。
　　
（２−ウ）　
「  この計測装置は、上記のように、シースフロー水中を層状になつて直進する被計測水に入射光線Ｃを当てるから、前記入射光線Ｃはシースフロー水から被計測水に直進することが可能で、
屈折率の差による光線の散乱がない
　　
（２−エ）　
「（考案の効果）　
  本考案は上記のように、整流筒内を流動させるシースフロー液中に、それよりも高圧にして噴出し直進させた被計測液に対し入射光線を透過させるから、前記入射光線はシースフロー液から被計測液に直進し、
屈折率の差による散乱光が生じるおそれがない
　　
３　当審の判断　
（１）対比　
　補正発明と刊行物１発明とを対比すると，その機能・構造からみて，刊行物１発明における「シースフローセル１」，「光照射手段」，「尿試料流中の粒子」および「尿中赤血球の鑑別装置」が，それぞれ補正発明の「フローセル」，「光源」，「尿試料に含まれる粒子」および「粒子分析装置」に相当することは明らかである。　
　そして，刊行物１発明の「アルゴンレーザ光３を照射する光照射手段」と補正発明の「５００ｎｍ〜８００ｎｍの波長の光を照射する光源」とは，「所定波長の光を照射する光源」である点にて共通するといえる。　
 　そうすると，両者は，　
（一致点）　
「フローセル及び所定波長の光を照射する光源を備え，光源からの光が前記フローセル中を通過するシース液に包まれた尿試料に照射され，尿試料に含まれる粒子から発せられる光学的情報に基づいて尿試料に含まれる粒子を分析するように構成されている粒子分析装置用のシース液。」　
である点で一致し，以下の点で相違する。　
 　 
（相違点１）　
　「フローセル」が，補正発明においては「光学硝子によって形成されているオリフィスを有する」であるのに対して，刊行物１発明においては不明である点。　
　　
（相違点２）　
 　「光源」が，補正発明においては「５００ｎｍ〜８００ｎｍの波長の光を照射する」であるのに対して，刊行物１発明においては「アルゴンレーザ光３を照射する」である点。 
 　 
（相違点３）　
 　「シース液」が，補正発明においては「２５℃でのナトリウムＤ線の波長における屈折率が１.３３８０〜１.３４５０の範囲である」であるのに対して，刊行物２発明では不明である点。　
　　
（２）相違点１について　
　そもそも，粒子分析装置において「光学硝子によって形成されているオリフィスを有するフローセル及び光源を備え，光源からの光が前記オリフィスに照射されるように構成される」は，本願出願日前周知の事項であるといえる。　
　例えば，特開平１０−２６０１８１号公報の段落【０００７】には「また、シースフローセルには、赤血球を含む試料液をシース液に包んで細孔（オリフィス）に流すことにより、流体力学的効果によって試料液の流れ（試料流）を形成するようにしたものを用いることができる。」と記載され，同段落【００３５】には「これによって試料液はシース液に包まれ、さらにオリフィス２１によって細く絞られてシースフロー（試料流）を形成する。オリフィス２１の断面形状は図５に示すように一辺がｄが３００μｍの角穴を有し、光学硝子（石英硝子も含む）で形成されている。」と記載されている。また，特開平１１−８３８４９号公報の段落【００３５】には「これによって試料は図１０に示されるように、チャンバー７の内径にしたがって細く絞られシースフローを形成し、オリフィス１１を通過する。オリフィス１１の形状は内径の一辺が１００〜３００μｍの角柱形状をし、材質は光学硝子（石英硝子も含む）でできている。このようにシースフローを形成することによって粒子（有形成分）を１個ずつオリフィス１１の中心を一列に整列して流すことができる。なお、オリフィス１１を通過した尿試料液とシース液とはチャンバー２５に設けた回収管１４を通って排出される。」と記載されている。　
　してみると，刊行物１発明の「シースフローセル１」に上記周知の事項を適用して，相違点１における補正発明の構成とすることは，当業者ならば適宜選択し得る設計的事項であるといえる。　
 　 
（３）相違点２について　
　例えば，特開昭６０−３１０４６号公報の「従来は、該アルゴン・レーザより放射される電磁波のうち、最強のエネルギを持つ波長成分の電磁波、即ち、５１４．５ｎｍの波長の電磁波のみを利用していた。・・・・・」（２頁右下欄下から４〜１行）と記載されているように，一般的に，アルゴンレーザ光の波長は５１４．５ｎｍであるといえる。そして，該波長は「５００ｎｍ〜８００ｎｍの波長」に含まれるとともに，その下限値「５００ｎｍ」および上限値「８００ｎｍ」には臨界的な技術的意義も存在しないといえる。　
　してみると，刊行物１発明において，その「アルゴンレーザ光３を照射する」に替えて「５００ｎｍ〜８００ｎｍの波長の光を照射する」，すなわち，相違点２における補正発明の構成とすることは，当業者ならば容易に想到し得る程度の事項であるといえる。　
 　 
（４）相違点３について　
　ところで，本願明細書の段落【０００５】の「つまり、尿のようにもともと屈折率が高い試料の場合には、赤色付近の波長において、試料の屈折率とシース液の屈折率との差が大きくなり、その結果、前方散乱光信号のベースラインがゆらぎ、試料中に粒子が存在しないにもかかわらず、あたかも多量の粒子が存在するかのように、スキャッタグラム上に集団が現れる。したがって、測定試料中の粒子成分を正確に計数することができない。　
　本発明は上記課題に鑑みなされたものであり、屈折率の高い試料の測定において、赤色光源を用いた場合にも、正確な粒子分析を行うことができる粒子分析装置用シース液を提供することを目的とする。」と記載され，また，同段落【００１５】には「本発明のシース液は、散乱光、一般に市販されるフローサイトメータで測定できる散乱光を測定する場合に有用である。散乱光としては、前方低角散乱光（受光角度の例として、０〜５度未満）、前方高角散乱光（受光角度の例として、５〜２０度付近）、側方散乱光（受光角度は９０度付近）等をいい、好ましくは、前方散乱光に特に有用である。　
　なお、本発明では、例えば、測定用試料中に含まれる粒子の周囲を包囲してフローサイトメータの細管中を通過させるためのシース液を、測定用試料の２５℃でのナトリウムD線の波長における屈折率とほぼ同等に設定することからなる粒子分析装置用シース液の調製方法としてもよく、さらに、測定用試料中に含まれる粒子を、フローサイトメータにより分析する際に、粒子の周囲を、測定用試料の２５℃でのナトリウムD線の波長における屈折率とほぼ同等の屈折率を有するシース液で包囲して、フローサイトメータの細管中を通過させることからなる粒子分析方法としてもよい。また、別の観点から、測定用試料中に含まれる粒子を、フローサイトメータにより分析するためにこの粒子の周囲を包囲して細管中を通過させるシース液であって、このシース液のナトリウムD線の波長における屈折率が、２５℃での測定用試料の屈折率とほぼ同等である粒子分析装置用シース液としてもよい。　
　以下に、本発明の粒子分析装置用シース液の実施例を詳細に説明する。　
　フローサイトメータを用いて分析するための測定用試料として、０．２２μｍフィルターでろ過して粒子成分を除去した尿サンプルを用いるために、以下の組成のシース液１及び２を調製した。なお、尿サンプルは、２５℃でのナトリウムＤ線の波長での屈折率は１．３４１９であった。」と記載されている。　
　これらの記載からみて，補正発明における「２５℃でのナトリウムＤ線の波長における屈折率が１.３３８０〜１.３４５０の範囲である」ことの技術的意義は，「シース液と試料液（尿）間における屈折率の差を小さくすることにより，正確な粒子分析を可能とする」ことにあるといえる。　
　　
　一方，上記記載事項（２−イ）〜（２−エ）によれば，刊行物２には，微粒子計測装置一般において，「シースフロー液と被計測液の光の屈折率に差を小さくすることにより，高精度の測定を可能とする」ことが記載されているといえる。そして，本願出願日前に頒布された刊行物である特開２００２−１９５９３２号公報（平成１９年２月１５日付け拒絶理由通知書にて提示済み）の段落【００１３】には「とくに、尿の場合には、・・・・・シース液の屈折率と試料液の屈折率を完全に一致させることは難しく、信号のゆらぎ成分が問題となる場合がある。」と記載され，また，同段落【０００６】には「このように試料液流に脈流が生じている場合に、測定対象である試料液の屈折率と試料液を細く絞り込むためのシース液の屈折率が異なっていると、この脈流に同期して散乱光や蛍光の検出信号のベースラインがゆらいでしまう。つまり、ゆらぎ成分を含むことになる。」と記載されていることからみて，尿を対象とする粒子分析装置の分野においても，「シース液の屈折率と試料液の屈折率を一致させるようにする」ことは，その実現は困難であるとしても，本願出願日前，課題として一般的に知られていたといえる。　
　また，液体の屈折率として，２５℃でのナトリウムＤ線の波長における屈折率を採用することは技術常識である。　
　してみると，刊行物１発明において，その「シース液」に刊行物２記載の上記技術的事項を適用して，相違点３における補正発明の構成とすることは，当業者ならば容易に想到し得る程度の事項であるというべきである。　
　　
　そして，本願明細書に記載された効果も，刊行物１発明および刊行物２に記載された技術的事項ならびに上記周知の事項から，当業者が予測し得る範囲のものであり，格別顕著なものといえない。　
　　
　したがって，補正発明は，刊行物１発明および刊行物２記載の技術的事項ならびに周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるというべきであり，特許法第２９条第２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。　
　　
４　まとめ　
　以上のとおりであるから，本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので，特許法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により，却下すべきものである。　
　　
第３　本願発明について　
１　本願発明　
　本件補正は，上記のとおり却下されることとなるので，本願の請求項１〜１０に係る発明は，平成１９年８月３日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１〜１０に記載された事項により特定されたものであって，その請求項１に係る発明は，次のとおりであると認める。　
　　
「【請求項１】
光学硝子によって形成されているオリフィスを有するフローセル及び光源を備え、光源からの光が前記オリフィスに照射されるように構成されている粒子分析装置用のシース液であって、
　　
２　引用刊行物およびその記載事項　
　原査定の拒絶の理由に引用した刊行物１〜２及びその記載事項は，上記「第２　２」に記載したとおりである。　
　　
３　当審の判断　
　本願発明は，補正発明において，「光源」について「５００ｎｍ〜８００ｎｍの波長の光を照射する」という限定がなく，また，「光源からの光」について「オリフィス中を通過するシース液に包まれた尿試料に照射され、尿試料に含まれる粒子から発せられる光学的情報に基づいて尿試料に含まれる粒子を分析する」という限定がないものである。　
　そうすると，本願発明の構成要件を全て含む補正発明が，前記「第２　３」において検討のとおり，刊行物１発明および刊行物２記載の技術的事項ならびに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をできたものであるから，本願発明も，同様の理由により，刊行物１発明および刊行物２記載の技術的事項ならびに周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をできたものであるというべきである。　
　　
第４　付言　
　　平成２１年３月６日付け回答書において，請求人は，「上述したように、引用文献１および２の何れにも、『赤色付近の波長の光を照射して、尿試料に含まれる粒子を分析する場合でも正確な粒子分析を行うことができる粒子分析装置用シース液を提供する』という本願発明の技術的課題について一切記載がありません。」（９頁１３〜１６行）と主張している。
　しかしながら，補正発明においては「５００ｎｍ〜８００ｎｍの波長の光を照射する」と限定されており，赤色付近の波長の光のみではなく，緑色付近の波長の光をも対象としていることは明らかであり，請求人の前記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものであって，採用することが出来ない。
　　
第５　むすび　
　以上のとおり，本願発明は，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり，本願は，その余の請求項に係る発明に言及するまでもなく，拒絶すべきものである。　
　よって，結論のとおり審決する。