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　平成　７年特許願第５２９３８１号「組換えＰＲＲＳＶタンパク、該組換えＰＲＲＳＶタンパクを含有する診断キットおよびワクチン」拒絶査定不服審判事件〔平成　７年１１月２３日国際公開、ＷＯ９５／３１５５０、平成　９年　１月２１日国内公表、特表平　９−５００５４４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 ・本願発明
　本願は，１９９５年５月１０日（パリ条約による優先権主張　１９９４年５月１３日及び１９９５年４月２７日　スペイン）を国際出願日とする出願であって、平成１７年３月８日付で拒絶査定がなされ，同年６月１３日に拒絶査定不服審判が請求され，同年７月１２日及び１３日に特許請求の範囲について手続補正がなされたものである。
　そして，その請求項１に係る発明は，平成１７年７月１３日付で補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものと認める。（以下「本願発明」という。）
 
「配列番号２〜７のいずれかのアミノ酸配列を有する、ウイルスＰＲＲＳ-ＯlotのＯＲＦ２〜７によってコードされるタンパクのいずれかから選択されるブタ生殖・呼吸症候群（ＰＲＲＳ）の原因ウイルスの組換えタンパク。」
　
第２　引用刊行物の記載
　これに対して，原査定の拒絶の理由において引用文献１〜４として引用された，本願の優先日前に頒布された刊行物には，それぞれ以下の事項が記載されている。
　
１．引用文献１：Vet. Microbiol., Vol.33, No.1-4(1992) p.203-211
　
（１）「１９９１年３月、妊娠ブタを襲い、離乳していない子ブタの高い死亡率をもたらす疾患がスペインで発見された。観察された臨床的徴候によれば、最近ドイツ、オランダ、ベルギーで報告されたブタミステリー病が疑われた。被害を受けた農場より入手された試料から，細胞培養により過性（０．２２μｍ）病原体が単離された。その病原体は細胞変性効果をもたらし、その複製は細胞質内で行われた。その病原体はクロロホルム感受性で、レリスタッド標準血清と交差反応した。妊娠ブタに接種されたとき、その病原体は高熱を出さずに２〜４日食欲不振をもたらした。１頭のブタが妊娠１００日で流産した。残り２頭は出産が遅延した（１１５日と１１６日）。健常子ブタ、ミイラ化した胎子、死産、虚弱子が混ざっていた。生存８および１２日で殺した健常子ブタの肺の顕微鏡検査は間質性肺炎の存在を明らかにした。感染後３９日の３頭の雌ブタ由来血清はレリスタッドウイルスと（力価１：６４０以上で）交差反応し、一方接種前の血清はレリスタッドウイルスを認識しなかった（力価１：１０以下）。
　これは，以前ブタミステリー病と名付けられた疾病を再現することができる（抗原的にレリスタッドウイルスに関連している）病原体単離についての，スペインからの最初の報告である。」（要約）
　
（２）「ブタ生殖・呼吸症候群（ＰＲＲＳ）あるいはブタ流行性流産・呼吸症候群（ＰＥＡＲＳ）は１９９０〜１９９１年冬にドイツとオランダを襲った動物間流行病の最も適切な名称である(Terpstraら、1991)。この疾患の臨床的徴候は合衆国およびカナダを１９８７年に襲ったブタミステリー病（ＭＳＤ）(Hill、1990)と類似している。」（２０４頁２〜７行）
　
（３）「被害を受けた農場から単離されたウイルスと、感染雌ブタから生まれた子ブタより回収されたウイルスの両方が抗レリスタッドウイルス血清を用いたＩＰＭＡ技術において陽性反応を示した（図１）。」（２０７頁下から３〜１行）
　
（４）「感染後３９日に採取された血清試料はＬＶに陽性であったが，それでもなお他のウイルスには陰性であった。ＩＰＭＡ技術を用いてのレリスタッドウイルスに対する抗体力価は，１：６４０以上（雌ブタＮｏ．８および７６）、１：６４０（雌ブタＮｏ．５３）であった。」（２０８頁７〜１０行）
　
（５）「我々は，最近ドイツ、オランダ、イギリスで報告されたブタ流行性流産・呼吸症候群(LindhausとLindhaus、1991；Wensvoortら、1991；White、1991)と臨床上同一の疾患に襲われた農場由来のウイルスを，初めてスペインで単離したことを報告する。」（２０９頁下から３行〜２１０頁１行）
　
（６）「実験的に感染した雌ブタ由来の血清は，接種３９日後までにレリスタッドウイルスに対して抗体陽転し、スペインのウイルスは標準レリスタッド血清によってＩＰＭＡにおいて特異的に染色された。これらのデータはそのウイルスがレリスタッドウイルスと同一であるか密接に関係していることを示す。」（２１０頁９〜１２行）
　
（７）「両方ともＰＥＡＲＳの臨床的徴候および病変を再現できること、及び血清学的試験で交差反応することから，スペインのウイルス単離株はレリスタッドウイルスと密接に関係していると結論付けられる。」（２１０頁１７〜１９行）
　
２．引用文献２：国際公開第９２／２１３７５号パンフレット（1992）
　
（１）「本発明は，豚ミステリー病（ＭＳＤ）の病原体の単離，特徴付け及び利用に関する。」（１頁４〜６行）
　
（２）「本発明は，豚ミステリー病の病原体である単離レリスタッド因子（ＬＡ）を含む組成物を提供するものであり，前記レリスタッド因子は単離レリスタッド因子(CDI-NL-2.91)に本質的に相当し、寄託番号I-1102でフランス国パスツール研究所で１９９１年６月５日に寄託された。」（２頁１４〜１９行）
　
（３）「本発明は、さらに豚ミステリー病に対して予防するために予防接種をすべき動物、好ましくは哺乳動物、より好ましくは豚のために、生きた、殺されたまたは弱体化したＬＡまたはＬＡから誘導された蛋白質または抗原ペプチドのためのヌクレオチド配列コードから成る核酸を含む再結合ベクター、ＬＡの抗原部分または成分、ＬＡから誘導された蛋白質または抗原ポリペプチド、ＬＡの抗原成分を模倣するペプチド、ＬＡの抗原部分または成分、ＬＡから誘導された蛋白質または抗原ポリペプチドまたはＬＡの抗原成分に類似のペプチド、およびそれに適した担体または免疫助成剤のワクチン組成物を与える。」（３頁１３〜２３行）
　
（４）「また本発明は、ＬＡの部分または成分を特に確認する抗体から成る試料、特に動物、好ましくは哺乳動物、さらに好ましくは豚から採取される血液や血清、喀痰、唾液または組織のような生体試料中で、ＬＡから抗原を検出するための診断器具と抗原検出の分析に適する検出方法を与える。」（４頁５〜１２行）
　
（５）「ＬＶのゲノムＲＮＡのヌクレオチド配列は、重なったｃ−ＤＮＡクローンから決定される。１５，０８８ｂｐ連続配列は、ＬＶの完全なゲノムを近似的に覆って得られる（図１）、この配列で８つの開放読取り枠は、ＯＲＦ１Ａ、ＯＲＦ１ＢおよびＯＲＦ２〜７に同定される。
　ＯＲＦ１ＡとＯＲＦ１Ｂは、ウィルス複製またはポリメラーゼをコード化するものと予想される。ＯＲＦ２〜６は、蛋白質を結合したウィルス団の構成をコード化するものと予想される。ＯＲＦ７は、ウィルス・ヌクレオキャプシド構造蛋白質をコード化するものと予想される。
ＬＶのＯＲＦ６とＯＲＦ７の生産物は、各ＬＤＶのＶｐＸ及びＶｐｌと特に高度に類似しているので、ＯＲＦ６と７との配列もまた，ＬＶの抗原変異体の間で高く保存されていると予想される。
　図１の完全なヌクレオチド配列と、ＯＲＦ１〜７によってコード化された配列と蛋白質産物と、図１の配列中に位置する可能性のある他のＯＲＦとは、ワクチンの製造のためと診断器具の製造のために適用される。すべての可能なやり方は、当業者によく知られている。」（７頁２３行〜８頁９行）
　
（６）「ＬＡは今やＭＳＤの原因物質として同定されているので、この病気に対して豚を保護するワクチンを作ることができる。」（９頁３５行〜１０頁１行）
　
（７）「不活性ワクチンは、また培養器で汚染されたＬＡから誘導され、またはＤＮＡ再結合を介してＬＡ蛋白質を特別に表現した細胞組織から誘導されるＬＡ蛋白質調整品で作られる。このようなＬＡのサブユニットは上述のように取り扱われ、サブユニットワクチンとして効果がある。」（１０頁９〜１２行）
　
（８）「ＭＳＤに対する不活性ワクチンは、ＬＡのゲノムまたはＬＡの部分が牛痘ウイルス、ヘルペスウイルス、疑似狂犬病ウイルス、アデノウイルス、バキュロウイルスまたは適当な細胞組織中でＬＡ抗原を表すことができるような他の適当なベクター組織中に組み入れるような組換えＤＮＡ技術によっても作られる。」（１０頁１７〜２２行）
　
（９）ＬＶゲノムのヌクレオチド配列及び推定される各ＯＲＦのアミノ酸配列（図１）
　
３．引用文献３：Virology, Vol.192, No.1 (1993) p.62-72
　
（１）「ブタ流行性流産・呼吸症候群（以前はブタミステリー病として知られていた）の原因となる病原体であるレリスタッドウイルス（ＬＶ）のゲノムがポリアデニル化されたＲＮＡ分子であることが示された。ＬＶゲノムのヌクレオチド配列は１セットの重複するｃＤＮＡクローンから決定された。１５，０８８ヌクレオチドの連続配列が得られた。ウイルス特異的なタンパク質をコードしている可能性がある８つの読み取り枠（ＯＲＦ）が同定された。トロウイルスのＢｅｒｎｅウイルス（ＢＥＶ）、ウマ動脈炎ウイルス（ＥＡＶ）、乳酸デヒドロゲナーゼ上昇ウイルス（ＬＤＶ）、コロナウイルス、他のプラス鎖ＲＮＡウイルスのＲＮＡポリメラーゼにおいて保存されている配列因子がアミノ酸配列に含まれているので、ＯＲＦ１ａとＯＲＦ１ｂはウイルスＲＮＡポリメラーゼと推測される。７ヌクレオチドの滑り配列（ＵＵＵＡＡＡＣ）と推定のシュードノット構造がＬＶのＯＲＦ１ａとＯＲＦ１ｂの重複部分に同定された。これらは、ＢＥＶ、ＥＡＶ、コロナウイルスのＲＮＡポリメラーゼＯＲＦ１ｂの翻訳中の効率的なリボソームフレームシフトに両方とも必要とされる。ＯＲＦ２から６はおそらくウイルス膜結合タンパク質をコードしており、一方ＯＲＦ７はヌクレオカプシドタンパク質をコードしていると推測される。ＬＶ、ＬＤＶ、ＥＡＶのゲノム中に同定されたＯＲＦのアミノ酸配列の比較により、ＬＶとＬＤＶはＬＶとＥＡＶよりも密接に関係していることが示された。３’側で入れ子の６つのサブゲノムＲＮＡのセットがＬＶ感染細胞で検出された。これらのサブゲノムＲＮＡは、ゲノムＲＮＡの５’端由来で３’端の実質配列に連結されている共通のリーダー配列を含む。我々の結果から、ＬＶが最近提示されたプラス鎖ＲＮＡウイルス科、アルテリウイルス科の構成員であるＬＤＶおよびＥＡＶと進化的に密接に関係していることが示唆される。」（要約）
　
（２）「ヌクレオチド配列受入番号　この論文において報告されているヌクレオチド配列データはＥＭＢＬ／ＧｅｎＢａｎｋデータライブラリーに受入番号Ｍ９６２６２で寄託された。」（６３頁右欄下から８〜４行）
　
（３）「ＯＲＦ２〜７は推定上のウイルス構造タンパク質をコードしている。ＯＲＦ２〜６によってコードされるアミノ酸配列はすべて膜結合（エンベロープ）タンパク質によく似た特徴をもっている。それらはすべて推定上のＮ−グリコシル化部位（表１）を含み、それぞれシグナル配列および膜アンカーとして機能する可能性があるＮ−およびＣ−末端疎水性配列が同定された。」（６７頁右欄４〜１１行）
　
（４）「Godenyら(1990)はＶｐ１がＬＤＶのヌクレオカプシドタンパク質であると報告した。塩基性の特徴とＶｐ１との同一性から、ＬＶ　ＯＲＦ７の産物の類似した機能が示唆される。」（６９頁左欄１１〜１４行）
　
（５）「ヌクレオチド配列中に、それぞれウイルスＲＮＡポリメラーゼ（ＯＲＦ１ａとＯＲＦ１ｂ）、膜結合型タンパク質（ＯＲＦ２〜６）、ヌクレオカプシドタンパク質（ＯＲＦ７）をコードしている可能性があるＯＲＦが同定された。」（７０頁左欄下から２２〜１８行）
　
４．引用文献４：Virology, Vol.193, No.1 (1993) p.329-339
　
（１）「ゲノムＲＮＡの３’端５ｋｂにおよぶブタ生殖・呼吸症候群（ＰＲＲＳ）特異的ｃＤＮＡクローンが単離され、配列決定され、ＰＲＲＳＶ特異的ＲＮＡを同定するためのプローブとして使用された。ＰＲＲＳＶゲノムは約１５ｋｂのプラス鎖ポリアデニル化ＲＮＡである。感染細胞内において、３’端が共通の６つの主なサブゲノムｍＲＮＡの入れ子集団が明らかになった。ＰＲＲＳＶの３’端３．５ｋｂ内で、たぶんそれぞれ１つのサブゲノムＲＮＡから発現している６つの重複する読み枠（ＯＲＦ）が同定された。アミノ酸比較により、３’側のいちばん端のＯＲＦ（ＯＲＦ７）は計算上の分子量１４ｋＤａのＰＲＲＳＶヌクレオカプシドタンパク質をコードしていることが示された。それは乳酸デヒドロゲナーゼ上昇ウイルス（ＬＤＶ）のカプシドタンパク質と４４．８％のアミノ酸同一性、ウマ動脈炎ウイルス（ＥＡＶ）のカプシドタンパク質と２３．６％のアミノ酸同一性を示す。ＯＲＦ６産物、３’端から２番目のＯＲＦは推定上の膜タンパク質を示し、対応するＬＤＶおよびＥＡＶポリペプチドとそれぞれ５３．２％、２７．２％のアミノ酸同一性を示す。ＥＡＶと同様に、ＯＲＦ２から５まではグリコシル化ウイルスタンパク質をコードしている可能性がある。５’側の一番端のＯＲＦ（ＯＲＦ１ｂ）から推定されたポリペプチドはＥＡＶおよびコロナウイルスポリメラーゼに共通する２つの保存領域を含む。ゲノム構成、遺伝子発現法、推定上のタンパク質の配列はＰＲＲＳＶがアルテリウイルス属グループのウイルスであることを示す。」（要約）
　
（２）「この論文の配列データはＧｅｎｂａｎｋデータライブラリーに受入番号Ｌ０４４９３で寄託されている。」（３２９頁左下欄外）
　
（３）「感染マクロファージ由来精製ＰＲＲＳビリオンを出発物質として利用し、分子ｃＤＮＡクローニングと配列決定を行った。この手法はＰＲＲＳＶと他のウイルスの関係を解明するだけでなく、診断目的およびワクチン開発のための手段を提供するはずである。」（３３０頁左欄６〜１１行）
　
（４）「ＰＲＲＳＶの単離株１０が，ＰＲＲＳに感染した雌豚が死産した子豚から得られた。」（３３０頁左欄２０〜２１行）
　
（５）「おそらく６つのサブゲノムＲＮＡより発現している重複ＯＲＦは１セットの小さなポリペプチドをコードしている。ＥＡＶとＬＤＶの両方においてヌクレオカプシドタンパク質遺伝子（ＥＡＶ　ＯＲＦ７）ＬＤＶ　ＯＲＦ１はゲノム３’端に位置する。３’端ＰＲＲＳＶ　ＯＲＦ７は１２８アミノ酸長の高度に電荷を帯びたタンパク質をコードしている。２つのギャップの挿入後、それはＬＤＶカプシドタンパク質と４４．０％アミノ酸同一性および５６．９％類似性で有意な相同性を示す。明らかにＯＲＦ７はＰＲＲＳＶカプシドタンパク質遺伝子をコードしている。」（３３２頁右欄下から８行〜３３３頁左欄３行）
　
（６）「ポリメラーゼおよびカプシドタンパク質遺伝子の間にあるＯＲＦの産物はアルテリウイルスのエンベロープタンパク質をコードしていると考えられる。」（３３３頁左欄１５〜１７行）
　
（７）ｐＰＲＲＳＶ−Ｔ１（ＰＲＲＳＶの全ゲノム領域を含むクローン）の全塩基配列および各ＯＲＦの推定アミノ酸配列（３３４〜３３５頁，図１）
　
（８）「ＰＲＲＳＶヌクレオカプシド遺伝子はゲノムの３’端に位置し、よく保存された推定上の膜貫通タンパク質をコードするＯＲＦが前に付く。４つの上流ＯＲＦはおそらくあまり保存されていないグリコシル化エンベロープタンパク質をコードしている。」（３３６頁右欄１３〜１８行）
　
第３　引用発明
　本願明細書には，「現在のところ、この疾患の病原体がＰＲＲＳウイルス（ＰＲＲＳＶ）と命名されたウイルスであることは公知である。このウイルスは、それをレリスタッド（Lelystad）ウイルス（ＬＶ）と命名したオランダのＣＤＩ/レリスタッドの研究者グループによって、初めて単離された(ウェスブールト，ジー（Wesvoort，G）ら、ベテリナリー・クウォータリー(Vet．Quarterly)，第３巻，121-130頁，1991年)。数カ月後、スペインでは、ラボラトリオス・ソブリノ/サイアナミド（Laboratorios Sobrino/Cyanamid）によって、別の単離体が得られた(プラナ（Plana）ら、ベテリナリー・マイクロバイオロジー(Vet．Microbiol.)，33巻：203.211頁，1992年)。この単離体は、本明細書では、ＰＰＲＳ-Ｏlotとして同定される。」（対応する特表平９−５００５４４号公報の９頁２〜１１行）という記載がある。そして，この「ベテリナリー・マイクロバイオロジー(Vet．Microbiol.)，33巻：203.211頁，1992年」とは，引用文献１のことであるから，本願明細書でＰＰＲＳ-Ｏlotとして同定されるウイルスが，引用文献１に記載されたブタ生殖・呼吸症候群あるいはブタ流行性流産・呼吸症候群の病原ウイルスである「スペインのウイルス単離株」と同一のものであることは明らかである。
　したがって，引用文献１には，「ＰＲＲＳ-Ｏlotというブタ生殖・呼吸症候群（ＰＲＲＳ）の原因ウイルス」（以下，「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
　
第４　対比
　そして，本願発明を引用発明と比較すると，両者は，
「ウイルスＰＲＲＳ-Ｏlotというブタ生殖・呼吸症候群（ＰＲＲＳ）の原因ウイルス」に関するものである点で一致するが，
本願発明は，該ウイルスの「配列番号２〜７のいずれかのアミノ酸配列を有する、ＯＲＦ２〜７によってコードされるタンパクのいずれかから選択されるブタ生殖・呼吸症候群（ＰＲＲＳ）の原因ウイルスの組換えタンパク」というタンパクの発明であるのに対し，引用発明は，該ウイルス自体に係るものであり，引用文献１には，該ウイルスやそれに対する抗体等に関する記載はあるものの，該ウイルスの，配列番号２〜７のいずれかのアミノ酸配列を有するＯＲＦ２〜７によってコードされる組換えタンパクについての記載はない点，で相違している。
　
第５　当審の判断
　
１．相違点について
　ブタ生殖・呼吸症候群（ＰＲＲＳ）の原因ウイルスＰＲＲＳＶについて，引用文献２及び３には「レリスタッド株」について，引用文献４には「１０株」について，そのクローニングとその結果得られたＯＲＦ２〜７を含む各ＯＲＦの塩基配列が，それによりコードされるアミノ酸配列と共に記載されている。
　本願の優先日当時において，引用文献２の記載事項（５），（７）及び（８）にも記載があるように，ウイルスの各ＯＲＦの発現産物や部分断片等が診断やワクチン用途に使用できる可能性があることは技術常識である。とすれば，引用文献１に記載されたＰＲＲＳ-Ｏlotについて，そのｃＤＮＡのＯＲＦ部分を，例えば，引用文献２の前記記載事項（８）にも記載されているように周知である組換えバキュロウイルス発現系を用いて発現させて組換えタンパクを得ることは、当業者が当然に考えることである。
　そして，そのような発現のために，引用文献１に記載されたＰＲＲＳ-Ｏlotについて，引用文献２〜４に記載されたと同様な手法や，引用文献２〜４に記載された「レリスタッド株」や「１０株」の配列に基づいて設計したプローブやプライマーにより，ｃＤＮＡライブラリーから目的のｃＤＮＡをクローニングする手法を用いて，そのｃＤＮＡをクローニングし，その塩基配列を決定し，ＯＲＦ部分を決定することは，当業者が容易に想到しうることである。
　また，引用文献２〜４に記載された「レリスタッド株」や「１０株」の配列に基づいて設計したプローブやプライマーを用いて，直接，目的のＯＲＦ部分のＤＮＡをクローニングすることも，同様に，当業者が容易に想到しうることである。
　なお，引用文献２〜４に記載されている「レリスタッド株」及び「１０株」の各ＯＲＦの塩基配列及びそれがコードするアミノ酸配列を比較すると，両者の相同性は高く，引用文献１に記載されたＰＲＲＳ-ＯlotのＯＲＦの配列も，同様に，各株のＯＲＦの配列と高い相同性を示すことが容易に予想できる。そして，そのような予測に基づき，それらの配列に基づいて設計したプローブやプライマーを用いて，ＰＲＲＳ-ＯlotのＯＲＦ部分のＤＮＡを得ることは容易であるいうことができる。
　実際，引用文献２〜４に記載されている株のＯＲＦの配列と本願発明のＰＲＲＳ-Ｏlotのものとを比較すると，いずれも９０％以上であって（特にＯＲＦ７については９８％である。），きわめて相同性が高く，本願発明のＯＲＦ２〜７の部分のＤＮＡをクローニングすることに困難性がなかったことが，このことからも裏付けられる。
　
２．本願発明の効果
　本願明細書の記載や請求人の主張によっても，本願発明のＯＲＦ部分のタンパクが，それと非常に相同性の高い引用文献２〜４に記載されたウイルス株のＯＲＦ部分のタンパクと比較して，予測できない顕著な効果を奏するものとはいえない。これだけ相同性が高いタンパクであれば，その効果も類似していると推定される。
　また，本願明細書には，「このアッセイにより，組換えタンパク３，５及び７（注：それぞれＯＲＦ３，５及び７に相当する。）が，各々，天然のウイルスタンパク３，５及び７と抗原的に同様であることが証明された。」（対応公表公報３８頁下から１１〜１０行）という記載に続けて，「アッセイを組換えタンパク２，４及び６で行うと，フィールドの血清による認識に関する点において結果は大きく変動した。この変動の理由は，それらの低い発現レベルおよび／またはそれらの高い疎水性であろう。」（対応公表公報３８頁下から９〜７行）」と記載されている。すなわち，ＯＲＦ２〜７のうち，本願明細書において，実際に発現させたタンパクについて，天然のタンパクと同様の抗原性があることを確認しているのは，ＯＲＦ３，５及び７についてのみである。
　さらに，ワクチンとしての効果を試験しているのも，ＯＲＦ３，５，７及びそれらの混合物についてのみであり（本願明細書の実施例１３及び１４を参照），しかも，ＯＲＦ７については，そのワクチンとしての効果は，コントロールと比較して大差なく，顕著であるとはいえない程度のものである。
　したがって，本願発明は従来技術からは予測できない顕著な効果を奏するものとはいえない。
　
３．請求人の主張
　請求人は，平成２０年１月９日付の回答書において，概略以下のように主張している。
　
（１）ワクチンとしての効果について 
 　引用文献２〜４にはＰＲＲＳＶのＯＲＦ２〜７によってコードされるタンパク質が記載されているが、いずれの文献にもＰＲＲＳＶ−Ｏｌｏｔ株から組換えワクチンを作出することを示唆する記載はない。本出願人は，ＰＲＲＳＶ−Ｏｌｏｔ株のＯＲＦをクローニングし、発現させ、特定のＯＲＦにコードされる組換えタンパク質を用いてサブユニットワクチンを処方し，本願発明のタンパク質を含むワクチンが、Ｏｌｏｔ株以外の株による攻撃に対しても保護を与えるという顕著な効果を見いだした。 
　
（２）ウイルス株の相違に基づくクローニングの困難性
　本願発明のＰＲＲＳＶ−Ｏｌｏｔ株は引用文献２〜４に記載のウイルス株とは系統発生的に異なるものであり、本願発明のＯＲＦを得ることは以下に述べる理由から困難である。 
　ＰＲＲＳＶ−Ｏｌｏｔ株は引用文献２および３のＰＲＲＳＶ−レリスタッド株や引用文献４のオランダ株とは実質的に異なる。参考資料１（Virus Research 42(1996),pp159-165）は、世界中の様々なＰＲＲＳＶ株の相違を示すものであり，162頁に「ヨーロッパ株は２つの異なるクレードに分けられる：１つはスペイン株を含む（ＰＲＲＳＶ−Ｏｌｏｔ株が属する）群であり、他方は、フランス、オランダ（例えば、ＰＲＲＳＶ−レリスタッド）およびベルギー株を含む群である。」と記載されており、本願発明のスペイン株と、引用文献２〜４に記載の株が系統発生的に相当かけ離れている。 
したがって当業者が、引用文献２〜４に開示の部分ＤＮＡ配列に基づいて作成したプローブまたはプライマーを用いて引用文献１に開示のＰＲＲＳＶ−Ｏｌｏｔ株から作成したＤＮＡライブラリーからＰＲＲＳＶ−ＯｌｏｔのＯＲＦ２〜７によってコードされるタンパク質をコードするＤＮＡをクローニングすることは容易ではない。
　
　この主張に関して以下で検討する。
　
主張（１）について
　本願明細書において，ワクチンとしての効果をテストした結果が記載されているのは，ＯＲＦ３，５，７及びそれらの混合物についてのみであり，ＯＲＦ２，４及び６のワクチンとしての効果は不明である。しかも，テストしているＯＲＦ７についてはコントロールと変わらない生存率のデータしか得られておらず，その他の評価についても芳しいものではない（表１２）。
　また，請求人が平成１７年８月１８日付けの手続補正書（審判請求書）で提出した「参考資料１」（Virus Genes: 14:1, 19-29 (1997)）は，本願発明の発明者等による論文で，本願の優先日または出願日の後に頒布された文献であるが，ＰＲＲＳＶ−Ｏｌｏｔ株のＯＲＦ２〜７を含む組換えバキュロウイルスに導入したところ，ＯＲＦ２，３，５及び７のみが発現したこと，また，ＯＲＦ３，５及び７の発現産物によりブタを免役したところ，ＯＲＦ７によりブタにおいて誘導された抗体は保護を示さず，むしろ保護に緩衝する可能性があることが記載されている（要約）。
　請求人は本願発明の効果，特に，ワクチンとしての効果について主張するが，上記のように本願明細書の記載や，参考資料１の記載からみて，本願発明が従来技術からは予期できない顕著な効果を奏するものとはいえない。
　特に，ＯＲＦ４及び６については，上記参考資料１の記載によれば，発現自体が困難であり，また，それが診断やワクチンとして使用できることは，本願明細書の記載からは全く不明である。
　
（２）について
　請求人は，本願発明のスペイン株（ＰＲＲＳＶ−Ｏｌｏｔ株）と、引用文献２〜４に記載の株が系統発生的に相当かけ離れていると主張するが，それは同じＰＲＲＳＢＶの中の，ヨーロッパ株という１つのグループの中で，さらに２つの群に分けられると程度のことであり，それをもって，それらの株が相当かけ離れているなどとはいえない。
　また，ある遺伝子の配列をもとに他の生物由来の対応遺伝子をクローニングする場合，その困難性を左右するのは，生物の系統学的な距離ではなく，遺伝子間の塩基配列の相同性である。
　したがって，この点についての請求人の主張は採用できない。
　なお，本願発明のＯｌｏｔ株のＯＲＦ遺伝子は，引用文献２〜４に記載されたＯＲＦ遺伝子ときわめて相同性が高く，例えばＯＲＦ７についてみると９８％の塩基が一致している。このことは，前記１．でも述べたように，本願発明のＯＲＦ２〜７の部分のＤＮＡをクローニングすることに困難性がないことを裏付けるものである。
　したがって，引用文献２〜４に記載された株のＯＲＦの塩基配列に基づいて，プローブやプライマーを設計して，周知のクローニング手法により，Ｏｌｏｔ株のｃＤＮＡのＯＲＦ部分を得ることは，当業者が容易に行うことができることである。
　
５．小括
　したがって，本願発明は，引用文献１〜４に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
第６　むすび
　以上のように，本願発明は，優先日前に頒布された刊行物に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。したがって，他の請求項に係る発明や他の拒絶査定の理由については検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである
　よって，結論のとおり審決する。