【事件の表示】
　平成　８年特許願第１３０４４６号「流体の光学検査のための、特に血液学的分析のための装置」拒絶査定不服審判事件〔平成　８年１２月１３日出願公開、特開平　８−３２７５２９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯・特許を受けようとする発明
　本願は、平成８年５月２４日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９５年５月２４日、１９９５年１１月２７日　フランス）の出願であって、平成１８年９月２６日付けで拒絶査定がされ、これに対し、同年１２月２８日に拒絶査定不服審判の請求がされるとともに、平成１９年１月２９日付けで手続補正がなされたものである。その後、当審において平成２０年９月１６日付けで平成１９年１月２９日付けの手続補正の補正却下がされるとともに拒絶理由が通知され、これに対し、平成２１年３月２４日付けで手続補正がなされている。
　そして、平成２１年３月２４日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１には、以下のとおりの記載がされている。
「【請求項１】  流体が通過するための制約通路（１５）を含む計測空間（８）と、
　光源（３１）と、
　前記光源（３１）から放射された光（Ｆ１）に相互作用する第１の回折光学エレメント（３２）と、前記第１の回折光学エレメントに処理された光（ＦＣ）を反射させる二色性要素（３４）と、反射された光（ＦＣ）を前記制約通路（１５）に送り出す第１の対物レンズ（６）とを備える上流側の光学手段（６，３２，３４）と、
　前記制約通路を通過する光（ＦＣ）と前記流体との相互作用によって変換された透過光（ＦＴ）により伝達される光強度の第１のデータを計測するとともに、前記第１のデータを第１の信号に変換する分析ユニット（２４）に送り出す第１のセンサ手段（２０）と、
　前記制約通路（１５）を通過した後に得られる透過光（ＦＴ）を集める第２の対物レンズ（１８）と、前記第２の対物レンズによって調整された透過光を反射させて前記第１のセンサ手段に向ける分離キューブ（１９）とを備える第１の下流側の光学手段（１８，１９）とを有するタイプの装置であって、
　前記第１の回折光学エレメントが、前記制約通路に対する位置に依存して、前記光源から送り出された光（Ｆ１）の光照射領域と光強度および光波長との少なくとも一方を調整し、または前記流体と前記光源から放射された光との相互作用後に得られた透過光（ＦＴ）の光照射領域と光強度および光波長との少なくとも一方を調整し、前記制約通路を規定する表面全体にわたる光分布を均一にする第１の所定の３次元模様を有し、
　前記第１の所定の３次元模様が、回折光の法則に従って干渉するように実質的に矩形で高さが様々であるとともに前記光源の放射波長以下のサイズを持つ複数の基本エレメントを並置することで形成されていることを特徴とする流体の光学検査のための装置。」
　
　
第２　当審の拒絶理由
　当審において、平成２０年９月１６日付けで通知した拒絶の理由の概要は、以下のとおりのものである。
　
１．特許法第３６条第６項第２号
　本願発明は、その記載が下記の点で、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。
　
２．特許法第２９条第２項
　本願発明１〜２１は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　　　　　　　　　　　　　　　　　記
　
引用刊行物１．特開平　３−２６９３４３号公報
引用刊行物２．特開平　４−２７０９６３号公報
引用刊行物３．特開平　６−　４３０９０号公報
引用刊行物５．特開昭６３−　１９６０２号公報
引用刊行物６．特開平　３−２１０５２１号公報
引用刊行物７．特開昭６２−　１８５０２号公報
　
　
第３　特許法第３６条第６項第２項
　平成２１年３月２４日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に係る発明において、前記第１の回折光学エレメントが、「前記制約通路に対する位置に依存して、前記光源から送り出された光（Ｆ１）の光照射領域と光強度および光波長との少なくとも一方を調整し、または前記流体と前記光源から放射された光との相互作用後に得られた透過光（ＦＴ）の光照射領域と光強度および光波長との少なくとも一方を調整し、」と記載されている。
　しかしながら、「第１の回折光学エレメント」は上流側の光学手段を構成するとされているため、透過光とは別の位置に存在するものである。このため、制約通路に対する位置に依存するとは、どのような状態を示すのか不明である。また、透過光とは別の位置に存在する第１の回折光学エレメントが、透過光の光照射領域と光強度および光波長との少なくとも一方をどのように調整するのかが不明である。
　
　したがって、平成２１年３月２４日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に係る発明の記載は、依然として明確ではないから、特許法第３６条第６項第２号に規定により特許を受けることができないものである。
　
　
第４　特許法第２９条第２項
１．本願発明の認定
　本願の請求項１に係る発明は、平成２１年３月２４日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるとおりのものと認める。（以下、「本願発明」という。）
　
２．引用刊行物記載の発明
（１）引用刊行物１
　本願優先日前に頒布された刊行物である特開平３−２６９３４３号公報（以下、「引用例１」という。）には、下記の記載がある。
［１ａ］「〔産業上の利用分野〕
　本発明は、照射光学系に係り、特に、セルアナライザの中の小物体等を均一に照射するための照射光学系に関するものである。」（第２頁右下欄第１〜４行）
［１ｂ］「〔発明が解決しようとする課題〕
　上記従来技術は、照射光の水平方向の光強度分布の均一化の程度が不十分であり、細胞の流れが乱れると、測定精度が低下してしまう問題があった。
　また、透過率分布フィルタを用いて、明るい中央部の光を減光し全体の照度を均一化しようとするために、照射光の利用効率が低く、光源の小型化が困難であった。
　本発明の目的は、照射光の利用効率を低下させずに、水平方向光強度分布をより均一化する手段を備えた照射光学系を提供することである。」（第３頁左上欄第９〜２０行）
［１ｃ］「〔課題を解決するための手段〕
　本発明は、上記目的を達成するために、少なくとも一つの光源から軸対称の強度分布を持って発射される光束により横長の被照射面を照明する照射光学系において、前記光束を前記被照射面の長手方向に中心対称に分割し各区分の光束を被照射面上で前記長手方向に重ね合わせる位相変調光学素子を備えた照射光学系を提案するものである。」（第３頁右上欄第１〜８行）
［１ｄ］「位相変調光学素子は、非球面バルクレンズ、ブレーズ型グレーティング、ホログラム、ブレーズ型ホログラム等の形式で提供可能である。」（第３頁右下欄第２〜４行）
［１ｅ］「第５図は、第３図に示した照射光学系を用いた物体形状蛍光計測装置の一実施例の構成を示す図である。
　図示しないコヒーレント光源から２軸方向に発せられた入射平行光束５１は、ＸＹ平面と平行に配置されている位相変調光学素子５２に入射し、原点からＺ軸方向にｆだけ離れた被照射面５３に集光される。形状を計測される小物体５４は、数十μｍオーダーの大きさを有し、ｚ＝ｆのおおよその直線上をＹ軸の負の方向に運動する。これらの小物体５４からの散乱光は、検出器５５により検出される。検出器５５の出力信号は、信号処理装置５６に取り込まれ、形状を示すデータとなる。
　さて、数十μｍオーダーの大きさの小物体５４の光束が照射されたとき、その大きさに応じて、特定の方向に強い散乱光が生ずる。この散乱光の強度を正確に測定できれば、小物体の大きさを正確に計測できることになる。
　ところが、測定中に小物体の運動がＸ軸方向にわずかに変位した場合、照射光にＸ軸方向の強弱の分布があると、散乱光にもその影響が現れ、小物体の形状の測定に誤差が生じていた。
　これに対して、第３図の位相変調光学素子を用いる本実施例においては、被照射面内でのＸ軸方向の光強度の分布が非常に均一となるので、小物体が被照射面内でＸ軸方向に変位しても、小物体の測定値への影響がごくわずかになり、実質的に無視できる。
　なお、第５図に示す物体形状計測装置において、小物体中のある物体ａに吸着される蛍光物質を含ませておくことにより、照射された際に生ずる蛍光の大きさで、物体ａを定量的に間接測定できる。
　この場合も、第３図の照射光学系を用いると、従来と比較して、Ｘ軸方向の物体の位置変化による蛍光強度の変化が低減される。したがって、細胞内蛍光物体の測定精度が上がる。」（第５頁左下欄下から第５行〜第６頁左上欄第１１行）
　以上［１ａ］〜［１ｅ］の記載によれば、引用例１には、
「コヒーレント光源と、コヒーレント光源から２軸方向に発せられた入射平行光束５１が入射し、横長の被照射面５３に集光させ、被照射面内でのＸ軸方向の光強度の分布が非常に均一となる位相変調光学素子５２と、原点からＺ軸方向にｆだけ離れた被照射面５３と、数十μｍオーダーの大きさを有し、ｚ＝ｆのおおよその直線上をＹ軸の負の方向に運動する、形状を計測される小物体５４からの散乱光が検出され、出力信号は信号処理装置５６に取り込まれ形状を示すデータとなる検出器５５と、を有するセルアナライザの中の小物体等を均一に照射する物体形状蛍光計測装置。」の発明（以下、「引用例１発明」という。）が記載されていると認められる。
　
（２）引用刊行物２
　本願優先日前に頒布された刊行物である特開平４−２７０９６３号公報（以下、「引用例２」という。）には、下記の記載がある。
［２ａ］「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は、血液や尿などの粒子成分を含む試料液を扁平なシースフローにして流し、その試料液扁平流にパルス光を照射して静止画像を得、画像処理により試料液中の粒子成分の分類や計数などの分析を行う装置に関し、さらに詳しくは、試料扁平流の撮像エリヤ部分を常時監視し、粒子が到来した時に光を照射するようにし、効率よく粒子成分の蛍光画像およびまたは自然光画像を撮像するようにした粒子画像分析装置（フローイメージサイトメータ）に関するものである。」
［２ｂ］「【００１３】レーザ１０からの光１２は、シリンドカルレンズからなる光形成部１４及びコンデンサレンズ２６により、上記撮像領域Ａ２を覆うように試料液の流れ領域にその流れ方向には幅狭く（ただし対象とする粒子の外径よりもやや広く）、流れに垂直の方向には幅広く照射される（第１図においては紙面と垂直方向には幅狭く、上下方向には幅広く照射される）。ライン状の撮像領域（イメージセンサエリア）Ａ２に光を照射する際、このように長楕円に照射することにより、撮像領域Ａ２部分における光強度を均一化し粒子検出の安定化を図るとともに光強度を上げ蛍光撮像時のＳ／Ｎ比を高めることができる。」
［２ｃ］「【００１４】フローセル２８からの光のうち励起光は対物レンズ３２、ハーフミラー３４、ダイクロイックミラー３６、投影レンズ３８を経てＣＣＤライセンサ４０上に結像され、その光量に応じた電圧が順次取り出される。その信号に基づいて細胞通過判定部５８にてリアルタイムで粒子が来たかどうかの判定がなされる。粒子が検出された場合には、直ちにレーザ１０を高輝度でパルス発光させるための発光信号が出力される。この発光信号によりイメージインテンシファイア５２が駆動される。また、その発光信号に同期して白色ストロボ１６をパルス発光させるトリガ信号も出力される。図４はダイクロイックミラー３６の特性図である。高輝度のレーザ光は先程と同様にフローセル２８に照射される。粒子が蛍光を発していれば、その蛍光画像はダイクロイックミラー３６から反射され（励起光はダイクロイックミラー３８を反射せず透過する）、投影レンズ５０をへて光電変換イメージデバイスであるイメージインテンシファイア５２の入力面上に結像する。上記駆動信号により能動状態となったイメージインテンシファイア５２により１０３　〜１０６　倍に光増幅された蛍光画像は、リレーレンズ５４を経てビデオカメラ５６で撮像され、細胞粒子の蛍光画像が得られる。粒子が未検出の状態で細胞通過判定部５８からトリガ信号または駆動信号が出力されないので、イメージインテンシファイア５２は動作せず、光はそこで遮断されビデオカメラ５６には到達しない。念のためダイクロイックミラー３６と投光レンズ５０の間に励起光カットフィルタを設けてもよい。」
［２ｄ］「【００１５】６０は遅延回路であり、上記トリガ信号を一定時間遅延させて白色ストロボ光源１６を発光させる発光信号を得るためのものである。この信号を受けて白色ストロボ光源１６は図５（ｂ）の輝度曲線Ｃ３で示すように、レーザ１０の高輝度発光から一定時間遅れてパルス発光する。白色ストロボ光源１６から発せられた可視光は、コリメータレンズ２０、コンデンサレンズ２２、ハーフミラー２４、コンデンサレンズ２６を経て、粒子液の流れ部分に照射される（図２の撮像エリア、Ａ１、Ａ３を覆うように照射される）。フローセル２８からの自然光画像は対物レンズ３２、ハーフミラー３４、励起光カットフィルタ４２、投影レンズ４４を経てビデオカメラ４６に結像される。図３は励起光カットフィルタの特性図である。」
［２ｅ］【図２】には、横長の励起光照射エリアＢ１および、ほぼ正方形の自然光像撮像エリアＡ３が記載されている。
［２ｆ］【図９】には、蛍光励起用光源１０および細胞通過監視用光源（赤外半導体レーザ）６４とフローセル２８との間に、ダイクロイックミラー６８を備えるフローイメージサイトメータが記載されている。
　
（３）引用刊行物３
　本願優先日前に頒布された刊行物である特開昭６３−１９６０２号公報（以下、「引用例３」という。）には、下記の記載がある。
［３ａ］「（産業上の利用分野）
　本発明はレーザ光を利用する光学系中で、レーザ光のビーム径を変換する光ビーム拡大器に関する。」（第１頁右下欄第１〜４行）
［３ｂ］「〔発明の構成〕
（問題点を解決するための手段）
　本発明は、光導波路グレーティングを利用して平行光をその進行方向に垂直な方向に拡大することによって、光ビーム拡大器の小型化を可能としたものである。
　すなわち、本発明は光導波路と該光導波路上に形成された同心円グレーティングとから成り、平行光と導波光とが結合するように該同心円グレーティングの周期を設定することによって光ビーム拡大の機能を持たせたものである。
（作　用）
　本発明によれば、光ビーム拡大器の光学系が小型軽量化される。さらに上記同心円グレーティング領域の形状により、拡大された光ビームを任意の形状に制御することが可能となる。」（第２頁左下欄下から第４行〜同頁右下欄第１２行）
［３ｃ］「以上の例は円形ビームを円形ビームへ拡大する光ビーム拡大器であるが、出射ビームの断面形状はグレーティング領域の形状により任意に変えることができる。第４図は本発明の第３の実施例を示したもので、同心円グレーティング２３の領域を正方形としたものである。このようにすると、出射ビーム２５も正方形断面のビームとなる。
　第１図乃至第４図の例で出射ビームの強度分布は、グレーティング断面の形状、グレーティング深さおよび回折の次数などにより決まる。グレーティングが均一とすると、一般に中央で強度が大きく周辺程小さくなる。グレーティング深さを小さくして回折効率を低減させると、回折された出射光の強度の変化は小さくなるが、その代わり導波光の大部分が回折されずにそのまま外側へ導波光として伝搬してしまう。これを防ぐ一つの方法は、例えばグレーティングの山と谷の幅の比率を場所によって変えることによって、外周に近い程回折効率を上げてやることである。」（第４頁左上欄第９行〜同頁右上欄第７行）
［３ｄ］「以上に示した光ビーム拡大器は、光情報処理や光計測などの様々な分野に適用可能である。」（第５頁左下欄第１〜２行）
　
（４）引用刊行物４
　本願優先日前に頒布された刊行物である特開昭６２−１８５０２号公報（以下、「引用例４」という。）には、下記の記載がある。
［４ａ］「（１）中心部で光強度が大で周辺部で光強度が小となる光強度分布をもつ発光源と、この発光源から所定間隔を置いて設置され少なくとも一面に同心円状の回折格子が形成されたグレーティングレンズを具備する光学装置において、前記グレーティングレンズの中心部における回折効率を周辺部よりも低下させてなることを特徴とする光学装置。
（２）回折格子の溝の深さが中心部において浅いことを特徴とする特許請求の範囲第１項記載の光学装置。」（特許請求の範囲）
［４ｂ］「グレーティングレンズ１３は、第２図に示すようにガラスでできており、そのレーザダイオード発光源１１側に回折格子面２２を形成したもので、第３図のように、同心円形状の断面矩形状回折格子を有している。」（第２頁右下欄第８〜１２行）
［４ｃ］「　さて、この実施例における矩形状回折格子の場合、その１次回折効率η２は、溝の深さをｄとすれば、
η２　＝（４／π２）・sin（π・Δｎ・ｄ／λ）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　……（２）
で与えられる。ただし、△ｎは空気と回折格子材質との屈折率差である。上式から△ｎ・ｄ＝λ／２のとき最大の回折効率４０．５％が得られることがわかる。したがって各輪帯の深さが同じであるようなグレーティングレンズに焦点を中心とする球面波が入射した場合、均一な強度分布をもつ平面波が得られる。ところが、このようなレンズにガウスビームのような不均一な強度分布をもつ発散光が入射したときには、通過後の光は平行光束にはなるがその強度分布はいぜんとして不均一である。この不均一性を是正するためにこの実施例では入射光の強い部分の回折効率を低下させる。そのために（２）式にしたがって、回折格子溝の深さを浅くしている。すなわち、周辺部（２３）から中心部（２４）に徐々に深さを浅くしていく。その結果、第４図（ａ）に示すような発光源の中心部で光強度が大で周辺部にむかって徐々に小となる光強度分布をもつガウス型光ビームを同図（ｂ）のような均一強度をもつ光ビームに整形することができる。」（第２頁右下欄第１７行〜第３頁左上欄第２０行）
［４ｄ］第３図には、溝の深さが中心部に近いほど浅い、グレーティングレンズが記載されている。
　
３．対比
　本願発明と引用例１発明とを対比する。
（ア）引用例１発明の「被照射面５３」は、原点からＺ軸方向にｆだけ離れており、形状を計測される小物体５４がｚ＝ｆのおおよその直線上をＹ軸の方向に運動するものであり、被照射面５３の位置において小物体がＹ軸方向に運動するための流路が存在するものであるから、本願発明の「流体が通過するための制約通路（１５）を含む計測空間（８）」に相当する。
（イ）引用例１発明の「コヒーレント光源」は、本願発明の「光源（３１）」に相当する。
（ウ）引用例１発明の「位相変調光学素子５２」は、コヒーレント光源からの光束５１が入射し、横長の被照射面５３に集光し、被照射面内でのＸ軸方向の光強度の分布が非常に均一となるものであり、本願発明の第１の回折光学エレメントと同様に被照射面５３の上流側に位置する光学手段であるから、引用例１発明の「位相変調光学素子５２」と本願発明の「第１の回折光学エレメント（３２）」とは、「前記光源（３１）から放射された光（Ｆ１）に相互作用する第１の光学エレメント（３２）」であり、「上流側の光学手段」を構成するものである点および、「制約通路に対する位置に依存する、前記光源から送り出された光（Ｆ１）の光強度を調整」し、「前記制約通路を規定するＸ軸方向の光分布を均一」にするものである点で共通している。
（エ）引用例１発明の「検出器５５」は、小物体５４からの散乱光を検出するものであり、検出器５５の出力信号は信号処理装置に取り込まれ、形状を示すデータとなるものであるから、本願発明の「前記制約通路を通過する光（ＦＣ）と前記流体との相互作用によって変換された透過光（ＦＴ）により伝達される光強度の第１のデータを計測するとともに、前記第１のデータを第１の信号に変換する分析ユニット（２４）に送り出す第１のセンサ手段（２０）」に相当する。
（オ）引用例１発明の「物体形状蛍光計測装置」は、Ｙ軸の方向に運動する小物体５４を計測するものであるから、本願発明の「流体の光学検査のための装置」に相当する。
　したがって、両者は、
「流体が通過するための制約通路（１５）を含む計測空間（８）と、
　光源（３１）と、
　前記光源（３１）から放射された光（Ｆ１）に相互作用する第１の光学エレメント（３２）を備える上流側の光学手段（６，３２，３４）と、
　前記制約通路を通過する光（ＦＣ）と前記流体との相互作用によって変換された透過光（ＦＴ）により伝達される光強度の第１のデータを計測するとともに、前記第１のデータを第１の信号に変換する分析ユニット（２４）に送り出す第１のセンサ手段（２０）と、
を有するタイプの装置であって、
　前記第１の回折光学エレメントが、制約通路に対する位置に依存する、前記光源から送り出された光（Ｆ１）の光強度を調整し、前記制約通路を規定するＸ軸方向の光分布を均一にする流体の光学検査のための装置。」である点で一致し、以下の点で相違している。
［相違点１］第１の光学エレメントが、本願発明では、回折光学エレメントであって、光照射領域と光強度および光波長との少なくとも一方を調整し、制約通路を規定する表面全体にわたる光分布を均一にし、回折光の法則に従って干渉するように実質的に矩形で高さが様々であるとともに前記光源の放射波長以下のサイズを持つ複数の基本エレメントを並置することで形成されている第１の所定の３次元模様を有するのに対し、引用例１発明では、非球面バルクレンズ、ブレーズ型グレーティング、ホログラム、ブレーズ型ホログラム等の形式で提供可能な位相変調光学素子であって、光強度を調整し、Ｘ軸方向の光強度の分布が非常に均一となるが、３次元模様を有するかどうか不明である点。
［相違点２］光学手段が、本願発明では、光学エレメントの他に、光学エレメントに処理された光（ＦＣ）を反射させる二色性要素（３４）と、反射された光（ＦＣ）を前記制約通路に送り出す第１の対物レンズ（６）とを備える上流側の光学手段（６，３２，３４）と、前記制約通路（１５）を通過した後に得られる透過光（ＦＴ）を集める第２の対物レンズ（１８）と、前記第２の対物レンズによって調整された透過光を反射させて前記第１のセンサ手段に向ける分離キューブ（１９）とを備える第１の下流側の光学手段（１８、１９）とを有するのに対し、引用例１発明では、位置変調光学素子以外の光学手段を有していない点。
　
４．判断
［相違点１］について
（ア）表面全体にわたる光分布を均一にすることについて
　引用例１発明は「横長」の被照射面内でのＸ軸方向の光強度の分布を非常に均一とするものであるが、フローサイトメータでは従来より物体を計測するために様々な光学手段が用いられており、引用例２の［２ｄ］および［２ｅ］に記載されるように、被照射面を横長だけでなく、撮像を行うためにほぼ正方形とすることも知られている。
　したがって、セルアナライザ中の小物体等に対してほぼ正方形の領域を照射することとし、このためにＸ軸方向の光強度の分布のみならずＹ軸方向の光強度の分布を均一とすることで照射される表面全体にわたる光分布を均一とすることは、当業者が適宜なし得ることである。
（イ）光照射領域を調整することについて
　引用例３の［３ａ］〜［３ｃ］に記載されているように、同心円グレーティングを用いて、レーザ光の出射ビームの断面形状を正方形断面などに任意に変えることや、中央で強度が大きく周辺ほど小さくなるのを防ぐため外周に近いほど回折効率を上げてやることは従来より知られていることである。ここで、同心円グレーティングは、矩形の基本エレメントを並置することで形成されている３次元模様を有する回折光学エレメントに相当する。そして、引用例５の［３ｄ］に記載されているように、このようなグレーティングは、光計測などの様々な分野に適用可能なものである。
　したがって、照射領域を正方形とした場合に、光学エレメントとして、出射ビームの断面形状を任意に変えることができ、中央で強度が大きく周辺ほど小さくなるのを防ぐ機能を有することが知られた３次元模様を有する回折光学エレメントを採用することは、当業者が容易に想到しうることである。
（ウ）高さが様々で放射波長以下であることについて
　例えば、引用例４に記載されているように、様々な高さの矩形エレメントにより回折を生じさせる回折格子は周知である。
　また、引用例４の［４ｃ］には、△ｎ・ｄ＝λ／２のとき最大の回折効率４０．５％が得られることが記載されており、この場合の溝の深さはｄ＝λ／（２・Δｎ）となる。一般に空気および光学ガラスの屈折率は、それぞれ１および１．５程度であるから、最大の回折効率となる溝の深さは波長程度となり、［４ｃ］に記載されるように不均一性を是正するため、入射光の強い部分の回折効率を低下させるために回折格子溝の深さを浅くすると、溝の深さは放射波長以下のサイズとなることは当業者にとって自明である。さらに、屈折率の高い材質を使用して溝の深さを波長以下として薄い回折型のレンズを実現することも、例えば特開平７−５６０１０号公報の段落【０００９】に記載されるように一般に知られていることである。
　したがって、光学エレメントとして、回折光の法則に従って干渉するように実質的に矩形で高さが様々であるとともに前記光源の放射波長以下のサイズを持つ複数の基本エレメントを並置することで形成されている３次元模様を有する回折光学エレメントを採用することは、当業者が適宜選択し得ることである。
（エ）まとめ
　以上より、フローサイトメータにおいて照射形状をほぼ正方形とすることは当業者が適宜なし得ることであり、照射形状を正方形としかつ光分布を均一にするための手段である回折光学エレメントも従来知られているものであるから、引用例１発明において、照射形状をほぼ正方形にするに際し、Ｘ軸方向だけでなく表面全体にわたる光分布を均一にすること、位相変調光学素子により、光強度だけでなく光照射領域も調整すること、グレーティングの形状を、実質的に矩形で高さが様々であるとともに前記光源の放射波長以下のサイズを持つ複数の基本エレメントを並置することで形成された周知の形状とすることは、当業者が容易に想到し得ることである。
　
［相違点２］について
　例えば、引用例２の［２ａ］〜［２ｃ］、［２ｆ］に記載されているように、流体の粒子の光学検査のための装置において、ダイクロイックミラーおよび対物レンズなどの光学手段を計測空間の上流および下流に設けることは周知である。ここで、ダイクロイックミラーは、本願補正発明の「二色性要素（３４）」に相当するものである。また、例えば特表平４−５００４０９号公報の第２頁右上欄第２０行〜同頁左下欄第３行に記載されているように、偏光分離キューブも、測定装置に用いられる光学手段として従来知られたものである。そして、各光学手段の配置をどのようにするかは、特に限定されるものではなく、当業者が適宜設計しうることである。
　したがって、引用例１発明において、従来知られた光学手段を採用し、上流側に二色性要素および対物レンズ、下流側に対物レンズおよび分離キューブを配置することは、当業者が適宜なし得ることである。
　
　そして、引用例３の［３ｂ］に記載されているように、グレーティングを利用することにより小型化を可能とする効果は従来より知られていることであるから、本願発明の効果は、引用例１〜４の記載および周知技術に基づいて当業者が予測しうる範囲のものである。
　
　以上のとおり、本願発明は、引用例１〜４に記載された発明および周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　
　
第５　むすび
　以上より、本願発明は、その記載が、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。また、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものでもある。
　したがって、その他の請求項に係る発明について言及するまでもなく、本願は当審で通知した拒絶理由により、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。