【事件の表示】
　上記当事者間の特許第３１３７６２５号「不定形耐火物の吹付け施工方法」の特許無効審判事件についてされた、「特許第３１３７６２５号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」とした平成１９年８月３日付け審決に対し、知的財産高等裁判所において、平成１９年１１月３０日に「特許庁が無効２００６−８０２５１号事件について平成１９年８月３日にした審決を取り消す。訴訟費用は原告の負担とする。」との決定（平成１９年（行ケ）第１０３１０号）があったので、さらに審理のうえ、次のとおり審決する。
【結論】
　訂正を認める。
　特許第３１３７６２５号の請求項１に記載された発明についての特許を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理由】
第１　手続の経緯
　１　本件特許の手続
　本件特許第３１３７６２５号の手続の経緯は、次のとおりである。
　本件特許に係る出願は、国内優先権主張を伴う平成８年特許願第１１６６２１号（原出願）の出願の一部を新たな出願としたものである。
・原出願の出願日：平成８年５月１０日
・原出願の優先権主張日：平成７年５月１１日（以下「本件優先日」という。）（基礎とされた出願：特願平７−１１３１４３号）
・新たな出願をした日：平成１２年２月２２日（特願２０００−４４０５１号）
・特許権の設定登録日：平成１２年１２月８日
　特許番号：特許第３１３７６２５号
　発明の名称：「不定形耐火物の吹付け施工方法」
　特許権者：ＡＧＣセラミックス株式会社（旧商号　旭硝子セラミックス株式会社）
　請求項数：１０（設定登録時）
・特許異議申立日（宮越典明）：平成１３年８月２４日
　特許異議申立日（黒崎播磨株式会社）：平成１３年８月２７日（異議２００１−７２２８６号）
・訂正請求日：平成１４年１０月９日（請求項数７）
・特許異議決定日：平成１４年１１月１日
　特許異議決定の結論：「訂正を認める。特許第３１３７６２５号の請求項１ないし７に係る特許を維持する。」
　２　本件審判の手続
　本件審判事件の手続の経緯は、次のとおりである。
・審判請求日：平成１８年１１月３０日
　審判請求人：黒崎播磨株式会社
　請求の趣旨：「特許第３１３７６２５号の請求項１に係る特許を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。との審決を求める。」
・審決日：平成１９年８月３日（起案日）（以下、この審決を「１次審決」という。）
　１次審決の主文：「特許第３１３７６２５号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。審判費用は、被請求人の負担とする。」
・１次審決取消訴訟提起：平成１９年（行ケ）第１０３１０号
・訂正審判請求日：平成１９年１１月１４日
・審決取消決定日：平成１９年１１月３０日
　決定の主文：「特許庁が無効２００６−８０２５１号事件について平成１９年８月３日にした審決を取り消す。訴訟費用は原告の負担とする。」
・訂正請求書提出日：平成１９年１２月２０日
・審判事件弁駁書提出日：平成２０年２月７日
・補正許否の決定日：平成２０年２月２５日
・審判事件答弁書・訂正請求書提出日：平成２０年３月２８日（以下、この訂正請求に係る訂正を「本件訂正」という。）
・上申書（審判請求人）提出日：平成２０年４月１８日
・上申書（被請求人）提出日：平成２０年４月１８日
・上申書（審判請求人）提出日：平成２０年４月３０日
第２　本件訂正について
　１　請求の要旨
　平成２０年３月２８日付け訂正請求書によれば、本件訂正請求の趣旨は、訂正請求書の「５．請求の趣旨」に「特許第３１３７６２５号の明細書を請求書に添付した訂正明細書のとおり訂正することを認める、との審決を求める。」とあるところ、これは、「特許第３１３７６２５号の明細書を本件請求書に添付した訂正明細書のとおりに訂正することを求める。」の明らかな誤記であるから、後者のとおりのものと認める。そして、「６．請求の理由」の「（３）訂正の内容」によれば、訂正事項は、次の「（１）訂正事項１〜３」のとおりであり、訂正請求書の「６．請求の理由」の「（４）訂正の原因」によれば、訂正の目的は、次の「（２）訂正の目的」のとおりであり、本件訂正後の特許請求の範囲は、本件請求書に添付した訂正明細書（以下「本件訂正明細書」という。ここで、その特許請求の範囲の請求項１における「乾燥基準」は、「乾量基準」の明らかな誤記であるから、後者のとおりのものと認める。）によれば、次の「（３）訂正後の特許請求の範囲」のとおりである（以下、本件訂正前の請求項１〜７を、それぞれ「訂正前請求項１」、「訂正前請求項２」・・・といい、本件訂正後の請求項１〜２２を、それぞれ「訂正後請求項１」、「訂正後請求項２」・・・という。）。
　なお、平成１９年１１月１４日付けの訂正審判の請求は、特許法第１３４条の３第４項の規定により、同年１２月２０日付けの訂正請求は、同法第１３４条の２第４項の規定により、それぞれ、取り下げられたものとみなされた。
　（１）訂正事項１〜３
　ア　訂正事項１
　訂正前請求項１における、「不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、水を７重量部以上１５重量部以下」を、「不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、水を８〜１０重量部」と限定する。
　イ　訂正事項２
　訂正前請求項１における、「吹付けることを特徴とする」を、「吹付けることを特徴とし、」とし、その後に「前記急結剤の注入量が、前記粉体組成物１００重量部に対して、乾量基準の重量で０．０５〜３重量部である」を挿入する。
　ウ　訂正事項３
　訂正前の発明の詳細な説明の段落【００３７】の【表２】における「シャモット粗粒」、「シャモット中粒」及び「シャモット細粒」を、それぞれ「ボーキサイト粗粒」、「ボーキサイト中粒」及び「ボーキサイト細粒」とする。
　（２）訂正の目的
　訂正事項１、２は「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものであり、訂正事項３は誤記の訂正を目的とするものである。
　（３）訂正後の特許請求の範囲の記載
「【請求項１】
　耐火性骨材、平均粒径３０μｍ以下のアルミナセメント、平均粒径３０μｍ以下の耐火性粉末（アルミナセメントを除く）及び少量の分散剤を含む不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、水を８〜１０重量部加えて混練されてなり、かつ、上端内径５０ｍｍ、下端内径１００ｍｍ、高さ１５０ｍｍで上下端が開口した円錐台形のコーン型に混練直後の坏土を流し込んで充たし、該コーン型を上方に抜き取って６０秒間静置したときの広がり直径が２００ｍｍ以上である自己流動性を有する坏土を、圧送ポンプと圧送配管によって施工現場に圧送し、圧縮空気と急結剤を前記坏土に注入し、かかる坏土を吹付けノズルから施工箇所に吹付けることを特徴とし、前記急結剤の注入量が、前記粉体組成物１００重量部に対して、乾量基準の重量で０．０５〜３重量部である不定形耐火物の吹付け施工方法。
　【請求項２】
　耐火性骨材、平均粒径３０μｍ以下のアルミナセメント、平均粒径３０μｍ以下の耐火性粉末（アルミナセメントを除く）及び少量の分散剤を含む不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、水を７重量部以上１５重量部以下加えて混練されてなり、かつ、上端内径５０ｍｍ、下端内径１００ｍｍ、高さ１５０ｍｍで上下端が開口した円錐台形のコーン型に混練直後の坏土を流し込んで充たし、該コーン型を上方に抜き取って６０秒間静置したときの広がり直径が２００ｍｍ以上である自己流動性を有する坏土を、圧送ポンプと圧送配管によって施工現場に圧送し、圧縮空気と急結剤を前記坏土に注入し、かかる坏土を吹付けノズルから施工箇所に吹付けることを特徴とする不定形耐火物の吹付け施工方法であって、前記圧縮空気と急結剤を、同位置に設けられた急結剤注入口と圧縮空気注入口からそれぞれ前記坏土中に注入する吹付け施工方法。
　【請求項３】
　前記坏土に注入される圧縮空気の一部又は全部を使用して急結剤を注入する請求項２に記載の吹付け施工方法。
　【請求項４】
　前記圧縮空気とともに急結剤が混入された坏土を、ノズル配管の先端に接続された吹付けノズルから施工箇所に吹付ける請求項２または３に記載の吹付け施工方法。
　【請求項５】
　前記急結剤が、粉末として混入される請求項２〜４のいずれかに記載の吹付け施工方法。
　【請求項６】
　前記不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、遅延剤を乾量基準で０．００２〜０．２重量部加える請求項２〜５のいずれかに記載の吹付け施工方法
　【請求項７】
　前記圧送ポンプとして、ピストン式又はスクイーズ式の圧送ポンプを使用する請求項２〜６いずれかに記載の吹付け施工方法。
　【請求項８】
　耐火性骨材、平均粒径３０μｍ以下のアルミナセメント、平均粒径３０μｍ以下の耐火性粉末（アルミナセメントを除く）及び少量の分散剤を含む不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、水を７重量部以上１５重量部以下加えて混練されてなり、かつ、上端内径５０ｍｍ、下端内径１００ｍｍ、高さ１５０ｍｍで上下端が開口した円錐台形のコーン型に混練直後の坏土を流し込んで充たし、該コーン型を上方に抜き取って６０秒間静置したときの広がり直径が２００ｍｍ以上である自己流動性を有する坏土を、圧送ポンプと圧送配管によって施工現場に圧送し、圧縮空気と急結剤を前記坏土に注入し、かかる坏土を吹付けノズルから施工箇所に吹付けることを特徴とする不定形耐火物の吹付け施工方法であって、前記坏土に注入される圧縮空気の一部又は全部を使用して急結剤を注入する吹付け施工方法。
　【請求項９】
　前記圧縮空気とともに急結剤が混入された坏土を、ノズル配管の先端に接続された吹付けノズルから施工箇所に吹付ける請求項８に記載の吹付け施工方法。
　【請求項１０】
　前記急結剤が、粉末として混入される請求項８または９に記載の吹付け施工方法。
　【請求項１１】
　前記不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、遅延剤を乾量基準で０．００２〜０．２重量部加える請求項８〜１０のいずれかに記載の吹付け施工方法。
　【請求項１２】
　前記圧送ポンプとして、ピストン式又はスクイーズ式の圧送ポンプを使用する請求項８〜１１のいずれかに記載の吹付け施工方法。
　【請求項１３】
　耐火性骨材、平均粒径３０μｍ以下のアルミナセメント、平均粒径３０μｍ以下の耐火性粉末（アルミナセメントを除く）及び少量の分散剤を含む不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、水を７重量部以上１５重量部以下加えて混練されてなり、かつ、上端内径５０ｍｍ、下端内径１００ｍｍ、高さ１５０ｍｍで上下端が開口した円錐台形のコーン型に混練直後の坏土を流し込んで充たし、該コーン型を上方に抜き取って６０秒間静置したときの広がり直径が２００ｍｍ以上である自己流動性を有する坏土を、圧送ポンプと圧送配管によって施工現場に圧送し、圧縮空気と急結剤を前記坏土に注入し、かかる坏土を吹付けノズルから施工箇所に吹付けることを特徴とする不定形耐火物の吹付け施工方法であって、前記圧縮空気とともに急結剤が混入された坏土を、ノズル配管の先端に接続された吹付けノズルから施工箇所に吹付ける吹付け施工方法。
　【請求項１４】
　前記急結剤が、粉末として混入される請求項１３に記載の吹付け施工方法。
　【請求項１５】
前記不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、遅延剤を乾量基準で０．００２〜０．２重量部加える請求項１３または１４の吹付け施工方法。
　【請求項１６】
　前記圧送ポンプとして、ピストン式又はスクイーズ式の圧送ポンプを使用する請求項１３〜１５のいずれかに記載の吹付け施工方法。
　【請求項１７】
　耐火性骨材、平均粒径３０μｍ以下のアルミナセメント、平均粒径３０μｍ以下の耐火性粉末（アルミナセメントを除く）及び少量の分散剤を含む不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、水を７重量部以上１５重量部以下加えて混練されてなり、かつ、上端内径５０ｍｍ、下端内径１００ｍｍ、高さ１５０ｍｍで上下端が開口した円錐台形のコーン型に混練直後の坏土を流し込んで充たし、該コーン型を上方に抜き取って６０秒間静置したときの広がり直径が２００ｍｍ以上である自己流動性を有する坏土を、圧送ポンプと圧送配管によって施工現場に圧送し、圧縮空気と急結剤を前記坏土に注入し、かかる坏土を吹付けノズルから施工箇所に吹付けることを特徴とする不定形耐火物の吹付け施工方法であって、前記急結剤が、粉末として混入される吹付け施工方法。
　【請求項１８】
　前記不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、遅延剤を乾量基準で０．００２〜０．２重量部加える請求項１７に記載の吹付け施工方法。
　【請求項１９】
　前記圧送ポンプとして、ピストン式又はスクイーズ式の圧送ポンプを使用する請求項１７または１８に記載の吹付け施工方法。
　【請求項２０】
　耐火性骨材、平均粒径３０μｍ以下のアルミナセメント、平均粒径３０μｍ以下の耐火性粉末（アルミナセメントを除く）及び少量の分散剤を含む不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、水を７重量部以上１５重量部以下加えて混練されてなり、かつ、上端内径５０ｍｍ、下端内径１００ｍｍ、高さ１５０ｍｍで上下端が開口した円錐台形のコーン型に混練直後の坏土を流し込んで充たし、該コーン型を上方に抜き取って６０秒間静置したときの広がり直径が２００ｍｍ以上である自己流動性を有する坏土を、圧送ポンプと圧送配管によって施工現場に圧送し、圧縮空気と急結剤を前記坏土に注入し、かかる坏土を吹付けノズルから施工箇所に吹付けることを特徴とする不定形耐火物の吹付け施工方法であって、前記不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、遅延剤を乾量基準で０．００２〜０．２重量部加える吹付け施工方法。
　【請求項２１】
　前記圧送ポンプとして、ピストン式又はスクイーズ式の圧送ポンプを使用する請求項２０に記載の吹付け施工方法。
　【請求項２２】
　耐火性骨材、平均粒径３０μｍ以下のアルミナセメント、平均粒径３０μｍ以下の耐火性粉末（アルミナセメントを除く）及び少量の分散剤を含む不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、水を７重量部以上１５重量部以下加えて混練されてなり、かつ、上端内径５０ｍｍ、下端内径１００ｍｍ、高さ１５０ｍｍで上下端が開口した円錐台形のコーン型に混練直後の坏土を流し込んで充たし、該コーン型を上方に抜き取って６０秒間静置したときの広がり直径が２００ｍｍ以上である自己流動性を有する坏土を、圧送ポンプと圧送配管によって施工現場に圧送し、圧縮空気と急結剤を前記坏土に注入し、かかる坏土を吹付けノズルから施工箇所に吹付けることを特徴とする不定形耐火物の吹付け施工方法であって、前記圧送ポンプとして、ピストン式又はスクイーズ式の圧送ポンプを使用する吹付け施工方法。」
　２　訂正の目的の適否、新規事項の有無及び拡張・変更の存否
　（１）訂正事項１について
　ア　訂正事項１は、訂正前請求項１において、「不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、水を７重量部以上１５重量部以下」を、「不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、水を８〜１０重量部」とするものであって、水の割合が訂正前請求項１において「７重量部以上１５重量部以下」であったものを「８〜１０重量部」と限定するものであるということができる。
　したがって、訂正事項１は、特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　イ　そして、本件特許に係る願書に添付した明細書の表１及び表２に、水の割合がそれぞれ「９重量％」（実施例１、実施例１’）、「１０重量％」（実施例２、実施例２’）及び「８重量％」（実施例７、実施例７’、実施例７”）の実施例が記載されており、段落【００２６】には、これらの例について「耐火性骨材と耐火性粉末及び分散剤を調合して表１に示す粉体組成物を調合し、各組成物に表１に示す量の水（耐火性骨材と耐火性粉末は内掛け重量％、他はいずれも外掛け重量％）を加え」と記載されている。
　そうすると、「不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、水を８〜１０重量部」とすることは、本件特許に係る願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものであるということができる。
　ウ　また、訂正事項１は、水の割合を限定するものであるから、実質上特許請求の範囲を拡張するものではないし、訂正前請求項１に記載の発明と同じ目的の範囲内において技術的事項を減縮するものであるから、実質上特許請求の範囲を変更するものでもない。
　エ　したがって、訂正事項１は、特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、同条第５項で準用する同法第１２６条第３項及び第４項に規定する要件に適合するものである。
　（２）訂正事項２について
　ア　訂正前請求項１の「吹付けることを特徴とする」を、「吹付けることを特徴とし、」とし、その後に「前記急結剤の注入量が、前記粉体組成物１００重量部に対して、乾量基準の重量で０．０５〜３重量部である」を挿入する訂正は、訂正前請求項１における「急結剤」の注入量の割合を限定するものであると認められる。したがって、訂正事項２は、特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　イ　そして、本件特許に係る願書に添付した明細書の段落【００２２】に「急結剤の注入量は、水と分散剤を除く粉体組成物１００重量部に対して、乾量基準の重量で０．０５〜３重量部とするのが好ましい。」との記載がある。訂正事項２における「前記粉体組成物１００重量部」には「少量の分散剤」を含むが、その分散剤は「粉体組成物の耐火性骨材と耐火性粉末の合量１００重量部に対して０．０２〜１重量部添加」（段落【００１６】）という微量であって、その有無は「粉体組成物の耐火性骨材と耐火性粉末の合量１００重量部に対して」という基準に対する、乾量基準の重量で「０．０５〜３重量部」の範囲に影響を与えるものではないから、急結剤の注入量は、「少量の分散剤」の有無によらず、「粉体組成物の耐火性骨材と耐火性粉末の合量１００重量部に対して」乾量基準の重量で「０．０５〜３重量部」の範囲とすることが記載されていたといえる。すると、「前記急結剤の注入量が、前記粉体組成物１００重量部に対して、乾量基準の重量で０．０５〜３重量部である」とすることは、本件特許に係る願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものであるということができる。
　ウ　また、訂正事項２は、「急結剤」の注入量の割合を限定するものであるから、実質上特許請求の範囲を拡張するものではないし、訂正前請求項２に記載の発明と同じ目的の範囲内において技術的事項を減縮するものであるから、実質上特許請求の範囲を変更するものでもない。
　エ　したがって、訂正事項２は、特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、同条第５項で準用する同法第１２６条第３項及び第４項に規定する要件に適合するものである。
　（３）訂正事項３について
　訂正事項３は表２における「シャモット粗粒」、「シャモット中粒」及び「シャモット細粒」を、それぞれ「ボーキサイト粗粒」、「ボーキサイト中粒」及び「ボーキサイト細粒」の誤記であるとして、これらに訂正しようとするものである。本件特許に係る願書に最初に添付した明細書の段落【００３４】の「耐火性骨材として上記シャモットの代わりにボーキサイトを用いた試験結果を表２に示す。」との記載からみて、表２は、表１の耐火性骨材である各「シャモット」を別の種類の耐火性骨材である各「ボーキサイト」に変えたものの試験結果が記載されるものであると認められる。そうすると、表２の各「シャモット」の記載はそれぞれ各「ボーキサイト」の誤記であると認められる。
　そして、表２の各「シャモット」の記載をそれぞれ各「ボーキサイト」と訂正することによって、実質上特許請求の範囲が拡張又は変更されるものでないことは、明らかである。
　したがって、訂正事項３は、特許法第１３４条の２第１項ただし書第２号で掲げる誤記の訂正を目的とするものであり、同条第５項で準用する同法第１２６条第３項及び第４項に規定する要件に適合するものである。
　（４）なお、本件訂正明細書の特許請求の範囲の記載は上記１（３）のとおりであり、訂正前請求項２〜７の記載は、
「【請求項２】前記圧縮空気と急結剤を、同位置に設けられた急結剤注入口と圧縮空気注入口からそれぞれ前記坏土中に注入する請求項１に記載の吹付け施工方法。
　【請求項３】前記坏土に注入される圧縮空気の一部又は全部を使用して急結剤を注入する請求項１又は２に記載の吹付け施工方法。
　【請求項４】前記圧縮空気とともに急結剤が混入された坏土を、ノズル配管の先端に接続された吹付けノズルから施工箇所に吹付ける請求項１〜３のいずれかに記載の吹付け施工方法。
　【請求項５】前記急結剤が、粉末として混入される請求項１〜４のいずれかに記載の吹付け施工方法。
　【請求項６】前記不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、遅延剤を乾量基準で０．００２〜０．２重量部加える請求項１〜５のいずれかに記載の吹付け施工方法。
　【請求項７】前記圧送ポンプとして、ピストン式又はスクイーズ式の圧送ポンプを使用する請求項１〜６のいずれかに記載の吹付け施工方法。」のとおりであるから、訂正後請求項２〜２２において記載に変更があることが認められる。
　それらの変更は、具体的には、請求項の記載の形式を、次のように変えたものであることが認められる。すなわち、訂正前請求項２を訂正前請求項１の内容を取り込んでこれを独立項の訂正後請求項２とし、訂正前請求項３〜７においては、引用する訂正前請求項のうち訂正前請求項１を直接引用するものをそれぞれ独立項の訂正後請求項８、１３、１７、２０、２２とし、引用する訂正前請求項のうち訂正前請求項２〜６いずれかを引用するもののうち、訂正前請求項１を直接又は間接に引用しないもの、をそれぞれ訂正後請求項３〜７とし、さらに、訂正前請求項３〜７において引用する訂正前請求項において、訂正前請求項１を直接引用するもの（訂正後請求項８、１３、１７、２０、２２）をさらに直接又は間接に引用するものを、それぞれ訂正後請求項９〜１２、１４〜１６、１８、１９、２１としたものであることが認められる。
　訂正前請求項２〜７と訂正後請求の範囲２〜２２の対応関係をまとめると、以下のとおりとなる。
　以上によれば、これらの変更は、訂正後請求項２以下において特許請求の範囲を減縮する訂正後請求項１を引用しないようにするために、単に記載の形式を改めたものであると認められ、内容の訂正を伴うものではないことが認められる。
　つまり、訂正前請求項２〜７に記載される発明と訂正後請求項２〜２２に記載される発明は同じである。
　したがって、訂正前請求項２〜７についての記載の変更は、訂正前請求項２〜７の訂正をするものではない。
　（５）小括
　上記のとおり、訂正事項１、２に係る訂正は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであって、本件特許に係る願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。また、訂正事項３に係る訂正は、誤記の訂正を目的とするものであって、本件特許に係る願書に最初に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。
　したがって、本件訂正は、特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号又は第２号の規定に適合し、同条第５項において準用する同法第１２６条第３項及び第４項に規定する要件に適合する。
　よって、本件訂正を認める。
第３　本件訂正発明
　本件審判請求に係る、特許第３１３７６２５号の請求項１に係る発明は、本件訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された以下のとおりのものである。
「耐火性骨材、平均粒径３０μｍ以下のアルミナセメント、平均粒径３０μｍ以下の耐火性粉末（アルミナセメントを除く）及び少量の分散剤を含む不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、水を８〜１０重量部加えて混練されてなり、かつ、上端内径５０ｍｍ、下端内径１００ｍｍ、高さ１５０ｍｍで上下端が開口した円錐台形のコーン型に混練直後の坏土を流し込んで充たし、該コーン型を上方に抜き取って６０秒間静置したときの広がり直径が２００ｍｍ以上である自己流動性を有する坏土を、圧送ポンプと圧送配管によって施工現場に圧送し、圧縮空気と急結剤を前記坏土に注入し、かかる坏土を吹付けノズルから施工箇所に吹付けることを特徴とし、前記急結剤の注入量が、前記粉体組成物１００重量部に対して、乾量基準の重量で０．０５〜３重量部である不定形耐火物の吹付け施工方法。」（以下、この発明を「本件訂正発明」という。）
第４　特許を無効とすべき理由の要点
　審判請求人が１次審決前に提出した審判請求書、口頭審理陳述要領書、上申書、甲第１〜４３号証（甲第３７号証を除く。）、各参考資料、さらに、１次審決取消決定後に提出した審判事件弁駁書、上申書、甲第４４〜６３号証、特に、審判事件弁駁書によれば、審判請求人が主張する本件特許を無効とすべき理由の要点は、本件訂正発明は、「甲１刊行物、甲２刊行物及び甲１９刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである」から、本件特許は、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきものである、というものと認められる（平成２０年２月７日付け審判事件弁駁書２８頁「第２」の「５　結論」の項、及び同年４月１８日付け上申書３頁参照。以下、この理由を「本件無効理由」という。）。
第５　被請求人の主張の要点
　被請求人が１次審決前に提出した審判事件答弁書、口頭審理陳述要領書、乙第１〜４号証、上申書、上申書（２）さらに、１次審決取消決定後に提出した審判事件答弁書、上申書、乙第５〜８号証、参考資料１，２、特に、平成２０年３月２８日に訂正請求書とともに提出した審判事件答弁書によれば、被請求人は、本件特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反して特許をされたものではないから、同法第１２３条第１項第２号の規定により無効とすべきものではないと主張するものと認められる（主張の詳細は、以下の「第６　当審の判断」において記載する。）。
第６　当審の判断
　１　刊行物の記載
　（１）「吹付工法の最近の進歩」（セラミックデータブック‘　９１　工業製品技術協会　平成３年（１９９１年））（甲第１号証）には、以下の記載がある。
　（１−ａ）「吹付施工は成形枠が不要であり，応急かつ局部補修が可能であるなど，施工面において多くの利点を有しているため，増加の傾向にある．しかし，品質的には，レンガ，流し込みに比較して十分とはいえず，また，吹付施工時の発塵およびリバンドロスが問題であった．」（２３１頁左欄「１．はじめに」１〜５行）
　（１−ｂ）「従来の一般的な冷間用乾式吹付材はバインダー量が多く配合されており，かつ吹付水分も多く必要とするため，品質的には十分なものとはいえなかった．
　従って，バインダー量が非常に少ない耐食性の優れた高密度ローセメントキャスタブルを吹付け可能にすべく，いかに吹付水分を減少し，かつ混練度の向上を図り，吹付施工の重要特性である高接着率を確保するかを主として検討した．特に，ローセメントキャスタブルで使用している超微粉を十分に分散させ，吸付水分量の減少化を図ることによって，従来の吹付材に比較して，品質的に高密度および高強度の施工体を得るとともに，施工時の発塵の減少，接着率の向上を図るべく，種々検討を行った．」（「２．１　開発の基本的な考え方」）
（１−ｃ）「Ａｌ２Ｏ３−ＳｉＯ２系の代表的なローセメントキャスタブルを選定し，吹付施工が可能なように分散剤の種類，量および急結剤の種類，量等の検討を行った．また，吹付材としての最適粒度構成１）の検討も加え，吹付システム２〜４）として乾式，半湿式，湿式に区分し，合計５種の吹付システムにおいて比較テストを実施した．各種吹付システムの概要を表１に示す５）．」（「２．２各種吹付システムの比較」）
（１−ｄ）「
」（２３１頁右中段）
　（１−ｅ）「各種吹付システムの吹付水分と接着率の関係を図１に示す．ショットキャスト法以外の吹付システムについては，吹付水分を減少すると接着率は低下し，標準乾式法，分散剤溶液添加法はその傾向が顕著である．ショットキャスト法は吹付前にミキサーで十分混練しているため，吹付水分に関係なく高接着率が得られるが，ポンプ圧送するため高水分領域でしか吹付けできない欠点がある．スラリー添加法およびプレミキシング法は低水分領域においても比較的良好な接着率を示している．」（「（１）各種吹付システムの接着率について」）
　（１−ｆ）「
」（２３２頁左中段）
　（１−ｇ）「各種吹付システムの吹付水分と１０００℃焼成後の見掛気孔率の関係を図２に示す．吹付水分の減少に従ってほぼ直線的に見掛気孔率が低下し，各種吹付システム間の差は少ない．
　高密度の品質を得るには，吹付水分の減少が必要である．」（「（２）各種吹付システムの品質について」）
　（１−ｈ）「
」（２３２頁左下段）
　（１−ｉ）「次に，吹付水分と１０００℃焼成後の曲げ強度の関係を図３に示す．吹付水分が減少すれば曲げ強度は増加し，かつ低水分領域においては，吹付水分のわずかの低下により著しく曲げ強度が向上する傾向にあり，吹付水分をできるだけ減少させることは，強度向上に大きく寄与する．」（「（３）各種吹付システムの強度について」）
　（１−ｊ）「
」（２３２頁右中段）
　（１−ｋ）「
」（２３２頁右下段）
　（２）特開平６−２８７０７５号公報
　特開平６−２８７０７５号公報（甲第２号証）には、以下の記載がある。
　（２−ａ）「【０００４】しかしながら、ポンプによる圧送が可能な流動性を有する不定形耐火物は、通常の流し込み施工が行われる不定形耐火物と比較し、今のところ添加水分の量を相当多くしており、添加水分の量が多い分だけ得られる耐火物成形体の嵩比重が小さく、耐用が劣るという問題がある。」
　（２−ｂ）「【０００７】【発明が解決しようとする課題】本発明は従来の不定形耐火物における前述の問題点を解決し、ポンプ圧送が可能な流動性を有していて、振動を加えなくても施工でき、得られる耐火物成形体の嵩比重が通常の振動を加える流し込み施工がされた不定形耐火物と比べて遜色のない嵩比重を有する物成形体が得られる不定形耐火物用組成物を提供しようとするものである。」
　（２−ｃ）「【００１２】球状化処理された耐火性粒子の平均粒径は好ましくは１〜２０μｍである。本発明で平均粒径とは、レーザ回折式粒度分布計によって求められた耐火性粒子の積算粒度分布において積算重量が５０重量％の位置にある粒径をいう。」
　（２−ｄ）「【００１５】本発明において、コーンフロー値はＪＩＳ−Ｒ−５２０１に規定された方法を少々変更した方法で測定され、不定形耐火物用組成物に水を加えて混練した坏土をコーン型に流し込み、コーン型を抜き取って振動を加えないで６０秒間放置したときのコーンフロー値が１８０ｍｍ以上であればポンプ圧送による施工が可能な自己流動性を備えている。本発明の不定形耐火物用組成物では、この組成物に外掛けで６重量％という比較的少量の水を加えて混練したときにコーンフロー値が１８０ｍｍ以上の流動性を有する坏土が得られる。このコーンフロー値は大きいほど施工性と耐火物成形体の性能が向上するので、１９０ｍｍ以上、さらには２００ｍｍ以上であるのが好ましい。」
　（２−ｅ）「【００１６】コーンフロー値を大きくできれば坏土のポンプ圧送がさらに容易になり、坏土中の気泡の浮上が促進されて気孔率が小さく、嵩比重のより大きい成形体が得られる。坏土の流動性を表す数値として、他にＪＩＳ−Ａ−１１０１に規定された寸法が１００ｍｍφ〜２００ｍｍφ×３００ｍｍのコーン型を用い、振動を加えないでフロー値を求めるスランプフロー値が使用されることもある。両方のフロー値は素直な比例関係を示さないが、本発明におけるコーンフロー値の１８０ｍｍ、２００ｍｍおよび２２０ｍｍは、概ねスランプフロー値でそれぞれ５００ｍｍ、５５０ｍｍおよび６００ｍｍに相当する。」
　（２−ｆ）「【００２７】本発明の他の好ましい不定形耐火物用組成物では、組成物中に分散剤としてヘキサメタ燐酸ソーダが含まれており、その含有量は０．０１重量％以上、０．３重量％以下である。ヘキサメタ燐酸ソーダは、施工現場で混合しなければならない液体の分散剤と比べて、予め組成物中に配合しておける粉末状のものであるので、不定形耐火物用組成物に適した分散剤であり、施工に際して分散剤を配合する手間が省ける点で優れている。」
　（２−ｇ）「【００２８】また、ヘキサメタ燐酸ソーダは、０．０１重量％以上という僅かな量の添加で組成物中の粒子が水に分散されたときのマイナスのゼータ電位の絶対値を大きくする効果があり、他の分散剤を使用するときと比べて水を混合した組成物の流動性が顕著に良好である。しかし、０．３重量％を超えるヘキサメタ燐酸ソーダが添加されても流動性はそれ以上向上しない。」
　（２−ｈ）「【００３０】耐火物成形体の嵩比重が大きくなるように、耐火性骨材は気孔率が小さく緻密なものを選ぶのが好ましい。また、耐火性骨材には種々の嵩比重を有するものがあり、嵩比重の小さい耐火性骨材を使用する場合はその分耐火性骨材の占める嵩が大きくなって自己流動性を付与するのに必要な添加水分の量が相対的に増す。また、耐火性骨材の嵩比重が小さい場合は耐火性骨材と粒径３０μｍ以下の耐火性粒子との間の分離（セグリゲーション）が起きやすいが、球状化処理された耐火性粒子が配合されていること、また添加水分の量が少ないことによってこの傾向が抑制される。」
　（２−ｉ）「【００４１】試験例
球状化処理する耐火性粒子の原料として、・・・粒径が０．３〜１７６μｍの範囲にあって平均粒径が５．５μｍのアルミナセメントと、・・・平均粒径が４．３μｍのバイヤーアルミナ粉末と・・・を準備した。」
　（２−ｊ）「【００４２】また、アルミナセメント粒子の表面に固着せしめる微小粒子としてヘキサメタ燐酸ソーダの微粉末と、・・・平均粒径が約０．９μｍのフュームドシリカを使用し、表１に示す配合比の混合粉体とし、・・・球状化処理を行い、表１に示すＡ１、Ａ２、Ａ３、Ｂ、ＣおよびＤの６種類の球状化処理された耐火性粒子を得た。」
　（２−ｋ）「【００４４】【表１】
」
　（２−ｌ）「【００４５】得られた球状化処理後の耐火性粒子を表２と表３に示した割合で配合し、Ｎｏ．１〜１４の不定形耐火物用組成物とした。すなわち、耐火性骨材としてＡｌ２Ｏ３が８８重量％の粗粒（粒径１．６８〜６ｍｍ）、中粒（粒径０．１〜１．６８ｍｍ）および細粒（中粒を粒径０．２ｍｍ以下に粉砕しもの）としたボーキサイトの耐火性骨材・・・を準備した。」
　（２−ｍ）「【００４６】また、Ａｌ２Ｏ３の含有量が９９．５重量％の焼成アルミナ粉末（粒径４３μｍ以下）、Ａｌ２Ｏ３の含有量が９９．６重量％のバイヤーアルミナ粉末（平均粒径４．３μｍ）・・・を準備し、さらに組成物の分散性を向上せしめる添加物としてフュームドシリカ（ＳｉＯ２の含有量が９８重量％で平均粒径が０．９μｍのもの）とヘキサメタ燐酸ソーダ（すべての組成物にそれぞれ０．０５重量％添加）を配合して不定形耐火物用組成物とした。」
　（２−ｎ）「【００４７】次に、これらの組成物に水を加えて混練し、各不定形耐火物の流動性を・・・コーンフロー値で評価した。すなわち、表２と表３に示された組成物に所定量の水分を加えて万能ミキサー中で３分間混練し、混練した坏土を７０ｍｍφ〜１００ｍｍφ×６０ｍｍの長円錐台形状のフローコーン型中に流し込み、フローコーン型を上方に抜き取って６０秒間振動を加えないで放置し、流動して概ね円形に広がった坏土の最大広がり寸法とその直角方向の広がり寸法を測定し、両者の平均を求めてコーンフロー値とした。」
　（２−ｏ）「【００４９】また、ポンプ圧送性は、それぞれ約２００ｋｇの坏土を調製して５ｋｇ／ｃｍ２の圧縮空気を動力源とする圧送ポンプ（Ｐｕｔｚｍｅｉｓｔｅｒ社製、ＭＩＸＯＫＥＲＴ）を使用し、水平方向３０ｍ、垂直方向１０ｍの区間における混練された坏土のポンプ圧送が可能かどうかを調べた。また、これらの坏土を油圧で駆動される複ピストン式コンクリートポンプ（Ｓｙｍｔｅｃ社製ＭＫＷ−２５ＳＶＨ）によって水平方向５０ｍの圧送が可能かどうかを調べた。」
　（２−ｐ）「【００５３】【表２】
」
　（２−ｑ）「【００５３】【表３】
」
　（３）特開昭５４−６１００５号公報
　特開昭５４−６１００５号公報（甲第１９号証）には、以下の記載がある。
　（３−ａ）「泥漿状の不定形耐火物を圧送機によつて輸送管で圧送し、該輸送管の先端に設けられた先絞りノズルで、圧搾空気と共に、硬化促進剤を添加し吹付けることを特徴とする不定形耐火物の吹付施工法。」（特許請求の範囲）
　（３−ｂ）「本発明の吹付施工法に使用される硬化促進剤は使用されるキャスタブルあるいは吹付材等に予め添加されている硬化剤の種類によって決定される。即ち、硬化剤として周知の水硬性アルミナセメントが添加されているキャスタブルには、硬化促進剤としてＮａＯＨ，・・・また硬化剤として、珪酸ソーダが添加されている吹付材には、硬化促進剤として、Ｎａ２ＳｉＦ６，・・・使用することができる」（３頁左下欄下から４行〜右下欄１２行）
　（３−ｃ）「均等に添加され、より一層硬化促進作用を向上させることができる。」（３頁右下欄１４〜１５行）
　（３−ｄ）「硬化促進剤の添加量は、第１表に示すごとく少なすぎると硬化時間が長くなり、いわゆるたれ下がり等が発生するため、施工性が低下し、多すぎると硬化時間が短かすぎて、いわゆるノズルづまりをおこしたり、施工体の強度が低下するので、アルミナセメントを硬化剤とするキャスタブルの場合、０．１〜２．０重量％、また珪酸ソーダを硬化剤とする吹付材の場合、０．５〜３．０重量％が最適である。」（３頁右下欄下から４行〜４頁左上欄５行）
　（３−ｅ）「
」（４頁下欄）
　２　刊行物に記載された発明
　（１）「吹付工法の最近の進歩」（セラミックデータブック‘　９１　工業製品技術協会　平成３年（１９９１年））に記載された発明
　本件優先日前に頒布された刊行物であることが明らかな「吹付工法の最近の進歩」（セラミックデータブック‘９１　工業製品技術協会　平成３年（１９９１年））（甲第１号証。以下「甲１刊行物」という。）には、吹付け施工は「成形枠が不要であり，応急かつ局部補修が可能であるなど，施工面において多くの利点を有している」（摘示１−ａ）、しかし、「従来の一般的な冷間用乾式吹付材はバインダー量が多く配合されており，かつ吹付水分も多く必要とするため，品質的には十分なものとはいえなかった」（摘示１−ｂ）として、「バインダー量が非常に少ない耐食性の優れた高密度ローセメントキャスタブルを吹付け可能にすべく，いかに吹付水分を減少し，かつ混練度の向上を図り，吹付施工の重要特性である高接着率を確保するかを主として検討し」、「特に，ローセメントキャスタブルで使用している超微粉を十分に分散させ，吸付水分量の減少化を図ることによって，従来の吹付材に比較して，品質的に高密度および高強度の施工体を得るとともに，施工時の発塵の減少，接着率の向上を図るべく，種々検討を行った」（摘示１−ｂ）ことが記載されている。
　そして、「Ａｌ２Ｏ３−ＳｉＯ２系の代表的なローセメントキャスタブルを選定し，吹付施工が可能なように分散剤の種類，量および急結剤の種類，量等の検討を行った．また，吹付材としての最適粒度構成１）の検討も加え，吹付システム２〜４）として乾式，半湿式，湿式に区分し，合計５種の吹付システムにおいて比較テストを実施した．」（摘示１−ｃ）ことが記載され、それら５種の吹付けシステムの概要が表１に示されるところ、その「表１」（摘示１−ｄ）の「Ｗｅｔ」の「Ｍｅｔｈｏｄ」の欄には、「Ｓｈｏｔ　ｃａｓｔ　ｍｅｔｈｏｄ」の記載とともに、図が示されている。
　そして、その表１の下側には、「ＧＲ：Ｇｒａｉｎ」、「ＦＰ：Ｆｉｎｅｐｏｗｄｅｒ」、「ＢＤ：Ｂｉｎｄｅｒ」、「ＤＰ：Ｄｉｓｐｅｒｓａｎｔ」、「ＨＡ：Ｈａｒｄｅｎｉｎｇ　ａｃｃｅｌｅｒａｔｏｒ」との記載があり、これらはそれぞれ、「骨材」、「微粒子」、「結合剤」、「分散剤」、「急結剤」を意味すると認められる。
　以上の記載によれば、上記「比較テスト」を実施した上記「Ｓｈｏｔ　ｃａｓｔ　ｍｅｔｈｏｄ」（摘示１−ｅにおいてこれを「ショットキャスト法」と称しているので、以下「ショットキャスト法」ということとする。）の吹付けシステムは、Ａｌ２Ｏ３−ＳｉＯ２系ローセメントキャスタブルの骨材、微粉、バインダー、及び分散剤をミキサーで水を加えて混合し、その混合物をポンプにより吹付けノズルに送給し、さらにその混合物に添加装置を介して送給される急結剤及び水並びにエアを添加し吹付けノズルから吹き付けるものであることが認められる。
　甲１刊行物に記載された「ショットキャスト法」においては、ローセメントキャスタブルの骨材、微粉、バインダー、及び分散剤及び水を「吹付前にミキサーで十分混練している」（摘示１−ｅ）ものであり、「ポンプ圧送する」（摘示１−ｅ）ことが認められるから、上記「混合物」は混練された坏土ということができ、その「ポンプ」は圧送ポンプということができる。また、圧送は配管によってなされること、吹付けのために添加される「エア」は圧縮空気を用いることが通常であると認められる。そして、その坏土は吹付けが必要な場所、すなわち施工現場、に圧送され、圧縮空気と急結剤を前記坏土に注入した後に吹付けが必要な箇所、すなわち施工箇所、に吹き付けられるものであるから、坏土を圧送ポンプと圧送配管によって吹付け施工現場に圧送し、吹付けノズルから施工箇所に吹き付けるということができる。
　以上の記載及び認定によれば、甲１刊行物には、
「Ａｌ２Ｏ３−ＳｉＯ２系ローセメントキャスタブルの骨材、微粉、バインダー、及び分散剤の粉体組成物に水を加えて混練されてなる坏土を、圧送ポンプと圧送配管によって吹付け施工現場に圧送し、圧縮空気と急結剤を前記坏土に注入した坏土を、吹付けノズルから施工箇所に吹き付けるローセメントキャスタブルの吹付け施工方法」
　の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているということができる。
　（２）甲１刊行物に記載された発明に関する被請求人の主張について
　被請求人は、甲１刊行物に記載されているショットキャスト法とは、その概要については、「骨材、微粉、バインダー、及び分散剤をミキサーで水を加えて混合し、その混合物をポンプにより吹付けノズルに供給し、さらにその混合物に添加装置を介して供給される急結剤及び水並びにエアを添加し吹付けノズルから吹付けるもの」であるが、より具体的には、「吹付システム」は、（ａ）急結剤及び水並びにエアはノズルの先端で供給され、（ｂ）輸送管の先端に設けられた硬化促進剤を添加するための添加管が内設された先絞りノズル（特殊なノズル）を使用するものであり、「吹付水分」は「１０％を含まない「１０％を超える量」、より具体的には１２〜約１５％」であり、「吹付材」について（ａ）甲１刊行物にはショットキャスト法の施工が可能となる吹付材の検討がされたことは全く記載されておらず、（ｂ）比較テストで使用したとされるＡｌ２Ｏ３−ＳｉＯ２系ローセメントキャスタブル改変物は、ショットキャスト法での吹付施工が可能となるように検討・調整されたものではない。（ｃ）一方、当該ローセメントキャスタブル改変物は、甲第３４号証の表２に記載されている化学組成（Ａｌ２Ｏ３とＳｉＯ２の組成）と粗粒サイズの分布を有する吹付材（供試材料）と推認される。しかし、この材料は、ショットキャスト法の吹付施工が可能となるように検討・調整されたものではない、という特定のものである旨主張する。
（平成２０年３月２８日審判事件答弁書ＩＩＩ第１（４）小括）
　しかしながら、甲１刊行物の記載は上記のとおりであって、被請求人が主張する特定のもの、たとえば「吹付システム」であれば、「急結剤及び水並びにエアはノズルの先端で供給」するものであって、「輸送管の先端に設けられた硬化促進剤を添加するための添加管が内設された先絞りノズル（特殊なノズル）を使用する」ものであることとは記載されていないし、たとえ、被請求人が主張するとおり、甲第１９号証（特開昭５４−６１００５号公報）等に記載の方法が「ショットキャスト法」と称する方法であったとしても、甲１刊行物の記載からは、甲１刊行物の「比較テスト」を行った「ショットキャスト法」が、それらに記載されるとされる被請求人が主張する特定のノズル等で行なう上記「吹付システム」で行ったものであるとまではいうことはできない。その他の「吹付水分」、「吹付材」についても、同様である。
　よって、被請求人の上記主張は採用することができない。
　３　本件訂正発明と引用発明との対比
　（１）本件訂正発明と引用発明とを対比すると、引用発明の「Ａｌ２Ｏ３−ＳｉＯ２系ローセメントキャスタブルの骨材、微粉、バインダー、及び分散剤の粉体組成物」も、本件訂正発明の「耐火性骨材、平均粒径３０μｍ以下のアルミナセメント、平均粒径３０μｍ以下の耐火性粉末（アルミナセメントを除く）及び少量の分散剤を含む不定形耐火物用粉体組成物」もともに「不定形耐火物用粉体組成物」であるといえ、引用発明の「配管」は、坏土を圧送するものであるから、本件訂正発明の「圧送配管」に相当するといえる。
　すると、本件訂正発明と引用発明とは、
「不定形耐火物用粉体組成物に水を加えて混練されてなる坏土を、圧送ポンプと圧送配管によって施工現場に圧送し、圧縮空気と急結剤を前記坏土に注入し、かかる坏土を吹付けノズルから施工箇所に吹付ける不定形耐火物の吹付け施工方法」
　である点で一致し、以下の点で相違するといえる。
　ａ　不定形耐火物用粉体組成物が、本件訂正発明においては、「耐火性骨材、平均粒径３０μｍ以下のアルミナセメント、平均粒径３０μｍ以下の耐火性粉末（アルミナセメントを除く）及び少量の分散剤を含む不定形耐火物用粉体組成物」であるのに対し、引用発明においては、「Ａｌ２Ｏ３−ＳｉＯ２系ローセメントキャスタブルの骨材、微粉、バインダー、及び分散剤の粉体組成物」であり、その不定形耐火物用粉体組成物に水を、本件訂正発明においては、その粉体組成物１００重量部に対して「８〜１０重量部」加えて混練されてなるのに対し、引用発明においては、その水の割合は明らかではなく、かつ、得られる坏土の流動性が、本件訂正発明においては、「上端内径５０ｍｍ、下端内径１００ｍｍ、高さ１５０ｍｍで上下端が開口した円錐台形のコーン型に混練直後の坏土を流し込んで充たし、該コーン型を上方に抜き取って６０秒間静置したときの広がり直径が２００ｍｍ以上である自己流動性」であるのに対し、引用発明においては、ポンプ圧送が可能な流動性ではあるもののその具体的な流動性の値は明らかではない点
　ｂ　急結剤の注入量が、本件訂正発明においては、「前記粉体組成物１００重量部に対して、乾量基準の重量で０．０５〜３重量部」であるのに対し、引用発明においては、その割合は明らかではない点
（以下、それぞれ「相違点ａ」、「相違点ｂ」という。）
　（２）本件訂正発明と引用発明との一致点・相違点に関する被請求人の主張について
　被請求人は、急結剤注入位置に関して、本件訂正発明に規定された「かかる坏土を吹付けノズルから施工箇所に吹付ける」とは、圧縮空気と急結剤が注入された坏土を、ノズルに送り、ノズル（先端）から吹付けることを意味し、本件訂正発明では圧縮空気と急結剤とは、吹付けノズルに供給される前の坏土に注入されているので、この点は、引用発明との相違点である、と主張する。
（平成２０年３月２８日審判事件答弁書ＩＩＩ第２（２）相違点４）
　しかし、本件訂正発明は、「圧縮空気と急結剤を前記坏土に注入」すること、これらが注入された「かかる坏土を吹付けノズルから施工箇所に吹付ける」こと、を発明を特定するために必要な事項とするものであり、被請求人の主張するような圧縮空気と急結剤とを坏土に「吹付ノズルに供給される前」に注入するとの事項を特定事項とするものではない。
　よって、被請求人の主張は、特許請求の範囲の記載に基づくものではない。
　さらに、本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌したとしても、上記本件訂正発明は、被請求人の主張するように解されるものではない。
　すなわち、本件訂正明細書の発明の詳細な説明には、以下の記載がある。
「本発明の吹付け施工方法では、圧縮空気の他に所要量の急結剤が坏土中に注入され、吹付けノズルから施工箇所に吹付けられた坏土は注入後急速に流動性が低下する。このため、たとえば垂直な壁面に坏土を吹付け施工しても、吹付けられた坏土が壁面から流れ落ちたりせず施工できる。また、好ましくは、ノズル配管の先に吹付けノズルを接続することによって吹付けノズルに接続する配管は一本で済み、吹付けノズルの上下左右への移動操作は容易である。また好ましくはノズル配管をフレキシブルな配管としてノズル配管を屈曲しやすくすることで人手による吹付け施工を容易にすることができる。」（段落【００１０】）
　この記載によれば、本件訂正発明の吹付け施工方法は、圧縮空気の他に「所要量の急結剤が坏土中に注入され、吹付けノズルから施工箇所に吹付けられ」ることによって、「坏土は注入後急速に流動性が低下」し、「垂直な壁面に坏土を吹付け施工しても、吹付けられた坏土が壁面から流れ落ちたりせず施工できる」ものとされている。すなわち、圧縮空気に加えて「所要量の急結剤」を注入した坏土を吹き付けることにより、上記の所期の「壁面から流れ落ちたりせず施工できる」という作用効果を奏するものであって、その作用効果を奏するためには「所要量の急結剤」を圧縮空気に加えて注入した坏土が吹き付られれば足り、被請求人の主張する圧縮空気と急結剤とを「吹付ノズルに供給される前に」坏土に注入しなければ奏し得ないというものではない。
　さらに、その記載に続いて「好ましくは」として「ノズル配管の先に吹付けノズルを接続」すれば「吹付けノズルに接続する配管は一本で済み」と記載されている。すると、本件訂正発明は、その好ましいとされる態様以外の態様（吹付けノズルに配管が二本（以上）接続する態様）も包含するものであるといえる。この記載からも、本件訂正発明が、被請求人が主張する圧縮空気と急結剤とを「吹付ノズルに供給される前」に坏土に注入するものに限られるものではないことは、明らかである。
　よって、被請求人の主張は、本件訂正明細書の記載に基づくものでもない。
　被請求人の上記主張は、失当である。
　４　相違点についての判断
　４−１　相違点ａについて
　（１）本件優先日前に頒布された刊行物であることが明らかな特開平６−２８７０７５号公報（甲第２号証。以下「甲２刊行物」という。）は「ポンプによる圧送が可能な流動性を有する不定形耐火物は、通常の流し込み施工が行われる不定形耐火物と比較し、今のところ添加水分の量を相当多くしており、添加水分の量が多い分だけ得られる耐火物成形体の嵩比重が小さく、耐用が劣るという問題がある」（摘示２−ａ）との認識のもと、「ポンプ圧送が可能な流動性」を有している「不定形耐火物用組成物」（摘示２−ｂ）について記載するものである。そして、その「不定形耐火物用組成物」の具体例として表２（摘示２−ｐ）、表３（摘示２−ｑ）に挙げられたものには、以下のとおり、本件訂正発明の「耐火性骨材、平均粒径３０μｍ以下のアルミナセメント、平均粒径３０μｍ以下の耐火性粉末（アルミナセメントを除く）及び少量の分散剤を含む不定形耐火物用粉体組成物」に相当するものが記載され、さらにそれに水を加えて混練した坏土の流動性が本件訂正発明の範囲内である不定形耐火物用粉体組成物が記載されていることが認められる。
　例えば、「組成物例　Ｎｏ．２」の不定形耐火物用粉体組成物は、「表２」の記載によれば、ボーキサイト粗・中・細粒、焼成アルミナ粉末、バイヤーアルミナ粉末、球状化処理粒子Ａ２及びフュームドシリカの粉体組成物である。その球状化処理粒子Ａ２は、表１（摘示２−ｋ）によれば、アルミナセメントとフュームドシリカによって構成され、そのアルミナセメントの平均粒径が５．５μｍ（摘示２−ｉ。球状化処理前のもの。球状化処理後も同程度と認められる。）、フュームドシリカの平均粒径が約０．９μｍ（摘示２−ｊ：同じく球状化処理前のもの。球状化処理後も同程度と認められる。）と認められる。また、この組成物には、ヘキサメタ燐酸ソーダ０．０５重量％が添加されている（摘示２−ｍ）。
「組成物例　Ｎｏ．２」のボーキサイト粗・中・細粒は「耐火性骨材」（摘示２−ｌ）であって、本件訂正発明の「耐火性骨材」といえ、球状化処理粒子Ａ２のアルミナセメント（平均粒径が５．５μｍ）は、本件訂正発明の「平均粒径３０μｍ以下のアルミナセメント」といえ、バイヤーアルミナ粉末（平均粒径４．３μｍ：摘示２−ｉ）及び球状化処理粒子Ａ２中のフュームドシリカ（約０．９μｍ）粉末及びフュームドシリカ（０．９μｍ：摘示２−ｍ）粉末は、本件訂正発明の「平均粒径３０μｍ以下の耐火性粉末（アルミナセメントを除く）」といえ、ヘキサメタ燐酸ソーダ０．０５重量％は、分散剤（摘示２−ｆ）あって、本件訂正発明の「少量の分散剤」といえる（本件訂正明細書に「分散剤としては、ポリメタリン酸塩類・・・が好ましく、粉体組成物の耐火性骨材と耐火性粉末の合量１００重量部に対して０．０２〜１重量部添加しておくのが好ましい。」（段落【００１６】）と記載され、「粉体組成物の耐火性骨材と耐火性粉末の合量１００重量部に対して０．０２〜１重量部」程度をもって「少量」というと認められる。）。
　そうすると、「組成物例　Ｎｏ．２」の不定形耐火物用粉体組成物は、本件訂正発明の「耐火性骨材、平均粒径３０μｍ以下のアルミナセメント、平均粒径３０μｍ以下の耐火性粉末（アルミナセメントを除く）及び少量の分散剤を含む不定形耐火物用粉体組成物」に包含されるものということができる。
　また、例えば、「組成物例　Ｎｏ．４」の不定形耐火物用粉体組成物は、「表２」の記載によれば、ボーキサイト粗・中・細粒、焼成アルミナ粉末、球状化処理粒子Ｂ、アルミナセメント及びフュームドシリカの粉体組成物であり、その球状化処理粒子Ｂは、表１（摘示２−ｋ）によれば、バイヤーアルミナ粉末であり、その平均粒径が５．５μｍ（摘示２−ｉ。球状化処理前のもの。球状化処理後も同程度と認められる。）であり、アルミナセメントの平均粒径は５．５μｍ（摘示２−ｉ）、フュームドシリカの平均粒径は０．９μｍ（摘示２−ｍ）であると認められる。そして、この組成物にも、ヘキサメタ燐酸ソーダ０．０５重量％が添加されている（摘示２−ｍ）。
「組成物例　Ｎｏ．４」のボーキサイト粗・中・細粒は、本件訂正発明の「耐火性骨材」といえ、アルミナセメント（平均粒径が５．５μｍ）は、本件訂正発明の「平均粒径３０μｍ以下のアルミナセメント」といえ、球状化処理粒子Ｂのバイヤーアルミナ粉末（平均粒径５．５μｍ）及びフュームドシリカ（平均粒径０．９μｍ）粉末は、本件訂正発明の「平均粒径３０μｍ以下の耐火性粉末（アルミナセメントを除く）」といえ、ヘキサメタ燐酸ソーダ０．０５重量％は、本件訂正発明の「少量の分散剤」といえる。
　そうすると、「組成物例　Ｎｏ．４」の不定形耐火物用粉体組成物も、本件訂正発明の「耐火性骨材、平均粒径３０μｍ以下のアルミナセメント、平均粒径３０μｍ以下の耐火性粉末（アルミナセメントを除く）及び少量の分散剤を含む不定形耐火物用粉体組成物」に包含されるものということができる。
　そして、上記表２には、「組成物例　Ｎｏ．２」、「組成物例　Ｎｏ．４」の不定形耐火物用粉体組成物に「添加水量　外掛重量％」で「６．０」の水を加えて混練された坏土の「コーンフロー値　ｍｍ」は「２１２」、「２０４」と記載されている。ここにおける「コーンフロー値　ｍｍ」とは「７０ｍｍφ〜１００ｍｍφ×６０ｍｍの長円錐台形状のフローコーン型中に流し込み、フローコーン型を上方に抜き取って６０秒間振動を加えないで放置し、流動して概ね円形に広がった坏土の最大広がり寸法とその直角方向の広がり寸法を測定し、両者の平均を求め」（摘示２−ｎ）た値である。そこにおけるコーン型は本件訂正発明に係るコーン型（上端内径５０ｍｍ、下端内径１００ｍｍ、高さ１５０ｍｍで上下端が開口した円錐台形状のコーン型）と同底面積であって本件訂正発明のコーン型に比し高さが低く上底面積も小さいから、本件訂正発明に係るコーン型に完全に内包される形である。そうすると、同じ試料を両者のコーン型を使用して測定すれば、本件訂正発明に係るコーン型を使用した方が広がりが大きくなること、すなわち「コーンフロー値」が大きくなることは、明らかである。
　したがって、「組成物例　Ｎｏ．２」及び「組成物例　Ｎｏ．４」の不定形耐火物用粉体組成物から得られた上記坏土は、本件訂正発明の「上端内径５０ｍｍ、下端内径１００ｍｍ、高さ１５０ｍｍで上下端が開口した円錐台形のコーン型に混練直後の坏土を流し込んで充たし、該コーン型を上方に抜き取って６０秒間静置したときの広がり直径」は２００ｍｍを超えるものであると認められる。
　以上によれば、甲２刊行物には、「耐火性骨材、アルミナ及び／又はフュームドシリカからなる平均粒径１０μｍ以下の耐火性超微粉を含む耐火性粉末、アルミナセメント、並びに少量の分散剤を含む不定形耐火物用粉体組成物」及びそれに６重量％（外掛け）の水を加えて混練して得られる坏土の流動性が、「上端内径５０ｍｍ、下端内径１００ｍｍ、高さ１５０ｍｍで上下端が開口した円錐台形のコーン型に混練直後の坏土を流し込んで充たし、該コーン型を上方に抜き取って６０秒間静置したときの広がり直径が２００ｍｍ以上である自己流動性を有する」ものが記載されているということができる。
　そして、甲２刊行物には、坏土の「コーンフロー値が１８０ｍｍ以上であればポンプ圧送による施工が可能」（摘示２−ｄ）とされており、表２及び表３に記載された不定形耐火物用粉体組成物の「組成物例」Ｎｏ．１〜１０の坏土は、所定のポンプ圧送性試験（摘示２−ｏ）の結果「ポンプ圧送性」がいずれも「有」と確認されている。
　（２）甲１刊行物には、上記のとおり吹付け施工は「成形枠が不要であり，応急かつ局部補修が可能であるなど，施工面において多くの利点を有している」（摘示１−ａ）、しかし、「従来の一般的な冷間用乾式吹付材はバインダー量が多く配合されており，かつ吹付水分も多く必要とするため，品質的には十分なものとはいえなかった」（摘示１−ｂ）として、「バインダー量が非常に少ない耐食性の優れた高密度ローセメントキャスタブルを吹付け可能にすべく，いかに吹付水分を減少し，かつ混練度の向上を図り，吹付施工の重要特性である高接着率を確保するかを主として検討し」、「特に，ローセメントキャスタブルで使用している超微粉を十分に分散させ，吸付水分量の減少化を図ることによって，従来の吹付材に比較して，品質的に高密度および高強度の施工体を得るとともに，施工時の発塵の減少，接着率の向上を図るべく，種々検討」（摘示１−ｂ）を行ない、「吹付材としての最適粒度構成１）の検討」（摘示１−ｃ）等も加え、吹付けシステムとして「乾式，半湿式，湿式に区分し，合計５種の吹付システムにおいて比較テストを実施した」（摘示１−ｃ）ことが記載されている。
　それらの比較テストにおいて得られた施工体は、図１（摘示１−ｆ）によれば「ショットキャスト法以外の吹付システムについては，吹付水分を減少すると接着率は低下」（摘示１−ｅ）することが示され、図２（摘示１−ｉ）によれば「吹付水分の減少に従ってほぼ直線的に見掛気孔率が低下し，各種吹付システム間の差は少ない」（摘示１−ｇ）ことが示され、「高密度の品質を得るには，吹付水分の減少が必要」（摘示１−ｇ）であると記載されている。さらに、図３（摘示１−ｊ）によれば、「吹付水分が減少すれば曲げ強度は増加し，かつ低水分領域においては，吹付水分のわずかの低下により著しく曲げ強度が向上する傾向」にあることが示され、「吹付水分をできるだけ減少させることは，強度向上に大きく寄与する」（摘示１−ｉ）ことが記載されている。
　そして、それらの比較テストにおける「吹付水分」は、図１〜３のプロットによれば、概ね１０〜１４％程度であることが認められ、甲１刊行物でテストした「ショットキャスト法」においてはその「吹付水分」の範囲において「吹付前にミキサーで十分混練しているため，吹付水分に関係なく高接着率が得られる」（摘示１−ｅ）ものの、「ポンプ圧送するため高水分領域でしか吹付けできない欠点がある」（摘示１−ｅ）とされているから、概ね１０〜１４％程度の「吹付水分」は「高水分領域」と認識され、「ポンプ圧送」をするために「吹付水分」を施工体の品質からみて好ましくない、その「高水分領域」にせざるをえなかったものであることが認められる。
　そうすると、引用発明の吹付け施工方法は、「吹付前にミキサーで十分混練しているため，吹付水分に関係なく高接着率が得られ」（摘示１−ｅ）、「吹付施工の重要特性」（摘示１−ｂ）とされる「接着性」に優れるものであって、他の吹付けシステムにおける同じ水の割合の施工体よりも曲げ強度が大きい施工体が得られるという優れた特性を有する施工方法であるものの、そこで使用した坏土はポンプ圧送を可能とするために「高水分領域」（「吹付水分」が概ね１０〜１４％の範囲）のものにせざるをえず、その「高水分領域」においては坏土が高水分のために高品質（見掛気孔率が低く、曲げ強度が大きい）施工体が得られないという欠点があるものであったこと、及び、それより低水分領域でポンプ圧送をすることができる坏土があれば、引用発明の吹付け施工方法に使用することにより低見掛気孔率、高曲げ強度の施工体が得られることが予測されるものということが認められる。
　そして、甲２刊行物には、上記のとおり６重量％（外掛け）という低い水の割合でポンプ圧送をすることができる不定形耐火物用粉体組成物の坏土が記載されているのである。
　そうすると、甲２刊行物に接した当業者であれば、引用発明の吹付け施工方法の上記欠点を解消し得、低見掛気孔率、高曲げ強度の施工体が得られることを期待して、甲２刊行物記載の不定形耐火物用粉体組成物の坏土をその吹付け材として使用することは、ごく自然の発想であって、容易に想到し得たことということができる。
　そして、甲２刊行物記載の坏土に添加する水の割合は６重量％（外掛け）であって、本件訂正発明の「８〜１０重量部」より少ないことが認められるが、以下のとおり、甲２刊行物記載の坏土に添加する水の割合をそのような範囲とすることは当業者が必要に応じ適宜なし得る設計事項にすぎないといえる。
　すなわち、同じ不定形耐火物用粉体組成物であっても、その詳細な成分、組成の相違によってその好適な流動範囲に調整する等のために添加する水の割合を増加することはあり得る（例えば、骨材の嵩比重により水の量を増加する必要がある（摘示２−ｆ）し、乾燥度が高いと添加する水の割合を増加する必要がある等）、さらに、用いる施工装置その他の施工状況によっても添加する水の割合を増加することはあり得る（例えば、より低い圧送力のポンプやより細い配管を用いて施工する場合等、添加する水の割合を増加する等して流動性をよりあげる必要がある。）等、不定形耐火物用粉体組成物の詳細な成分、組成、施工装置その他の施工状況に対応して、甲２刊行物記載の混練時における水の割合を６重量％を超える量である不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して８〜１０重量部程度とすることは、当業者が必要に応じ適宜なし得る設計事項にすぎないといえる。
　そもそも、本件訂正発明は、混練時に添加する水の割合を「８〜１０重量部」と規定しているが、本件訂正明細書にはその特定の範囲に特段の技術的な意義があることは記載されるものではない。すなわち、本件訂正明細書には、「粉体組成物１００重量部に対して加える水の量は、粉体組成物に配合される主要原料である骨材の比重や気孔率によって変化するが、自己流動性を付与するために必要な坏土中の水分量には自ら下限があり、粉体組成物１００重量部に対して４重量部以上（比重が大きく気孔率が小さい電融アルミナ等の骨材の場合には４．５重量部で自己流動性を付与できる）の水分を加える。」（段落【００１７】）、「ポンプ圧送する坏土中の水分、すなわち粉体組成物に加える水分は、施工された不定形耐火物の気孔率を小さくして耐火物としての良好な特性を確保できるように、粉体組成物１００重量部に対して１５重量部以下、さらには１２重量部以下とするのが好ましい。坏土中の水分が少なければ、坏土中に含まれる耐火性骨材が沈降して坏土が不均質化するのを抑制でき、気孔率が小さく均質な組織の不定形耐火物の施工体が得られる。」（段落【００１８】）と記載されるのみである。むしろ「急結剤の注入口を圧縮空気の注入口と同位置にすると、急結後の坏土の空送負荷区間は、ノズル配管部のみでよく、注入する空気量を低下できるため、特に低水量（実施例と同じ基準で好ましくは５〜７％）で施工されるので不定形耐火物で発生する粉塵量を低下させうる。」（段落【００１１】）、「急結剤の注入筒所を圧縮空気の注入口と同位置にした場合には、急結後の坏土の空送負荷区間は短くでき、注入する空気量を低下できるため、特に低水量（実施例と同じ基準で好ましくは５〜７％）で施工できるので、得られる不定形耐火物の嵩比重をさらに大きくでき、また発生する粉塵量を低下させることができる。」（段落【００４１】）と急結剤及び圧縮空気の注入条件を変えることによって「５〜７％」とでき、それが好ましいとすら記載されているのである。
　そうすると、本件訂正発明における混練時における添加する水の割合について、「不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して、水を８〜１０重量部」とすることに特段の技術的意義があるとは認められず、この点からも、当業者が必要に応じ適宜なし得る設計事項にすぎないといえる。
　（３）相違点ａに関する被請求人の主張について
　ア　被請求人は、甲２刊行物に記載した坏土は本件訂正発明の坏土とは本質的に相違する、すなわち、甲２刊行物に記載の発明は、耐火性粒子を「球状化処理」することにより坏土の流動性を顕著に向上せしめ、比較的少量の水分でも自己流動性を具備させることができたものであるのに対して、本件訂正発明は、特定の耐火性粉末を使用することにより、坏土に加える水の量を減らすことができ、かつ混練後の坏土に良好な流動性を付与するものであるから、本件訂正発明と甲２刊行物に記載の発明とは、坏土に必要とされる自己流動性を達成する技術手段が相違し両者は本質的に相違するものであるところ、「特定の耐火性粉末」と「吹付水分量が８〜１０重量部」を組み合せた自己流動性を有する坏土は甲２刊行物には記載も示唆もされていない、旨主張する。
（平成２０年３月２８日審判事件答弁書ＩＩＩ第２（３）（二）（ｉｉｉ））
　しかし、本件訂正発明の坏土も甲２刊行物に記載の坏土も共に同じ組成の不定形耐火物用粉体組成物から得られ、低水分領域で同じ自己流動性があり、ポンプ圧送をして施工をすることができる坏土であるという点で何ら異なるものではなく、甲２刊行物には本件訂正発明に包含される粉体組成物及びそれから調製された坏土が記載されているということができることは、上記のとおりである。
　なお、甲２刊行物の粉体組成物について、耐火性粒子を「球状化処理」という極めて特殊な工程が必須不可欠なものであるなどと、甲２刊行物の粉体組成物がきわめて特殊なものであるかのように主張するが、本件訂正明細書においても、「耐火性粉末の一部として、平均粒径が３０μｍ以下の球状化された粒子からなる粉末を使用することによっても坏土に良好な流動性を付与できる。」（段落【００１５】）と本件訂正発明の粉体組成物に耐火性粒子を「球状化処理」をしたものが好適なものとして包含されているのであり、耐火性粒子を「球状化処理」をしたものがきわめて特殊なものであるということはできない。
　イ　被請求人は、甲２刊行物にポンプ圧送が可能な流し込み施工用の不定形耐火物用組成物が開示されているとしても、次の理由により、当業者がこれを直ちに湿式吹付け法である引用発明に適用するとは言えない、と主張する。
　（ア）湿式吹付け法において坏土はポンプで圧送する工程に加えて、急結剤及び圧縮空気を注入する工程、及び坏土を吹き付ける工程全体に亘って良好な搬送性が必要とされる。更に、壁面への付着性及び施工後の坏土のダレが工程に関る特性が必要となるのに対して、流し込み施工方法においては、主にポンプ圧送性に着目すれば十分である。
　流し込み施工用の不定形耐火物用組成物と湿式吹付け法用の組成物とでは要求される特性に相違があるのであるから、流し込み施工用の不定形耐火物用組成物が開示されているとしても、当業者がこれを直ちに湿式吹付け法に適用するとは言えないのである。
（平成２０年３月２８日審判事件答弁書ＩＩＩ第２（３）（二）（ｉｖ））
　（イ）甲１刊行物やその引用文献の何れにも甲１刊行物のローセメントキャスタブルをショットキャスト法の吹付け施工が可能となるように検討したことは全く記載されておらず、流し込み用のローセメントキャスタブルをショットキャスト法の吹付け施工ができるように如何にして調整・改変するかについて具体的な指針は何ら教示され得ない。
　してみれば、甲１刊行物及び甲２刊行物に接した当業者であっても、甲２刊行物記載の坏土及びその不定形耐火物用粉体組成物をショットキャスト法の施工が可能となるように適宜調整し得るものではない。
　実際、甲１刊行物では、ローセメントキャスタブル改変物を用いてショットキャスト法を含めた吹付けシステムの比較テストを行ったとされているが、これによっても実用的に使用できる湿式吹付け法は実現できなかったのである。このことは、まさに、流し込み用ローセメントキャスタブルを単純にショットキャスト法に適用しても実用的に使用できる湿式吹付け方法の完成に至ることはできないことを示している。
（平成２０年３月２８日審判事件答弁書ＩＩＩ第２（３）（二）（ｖ））
　（ウ）甲第３４号証において、「低セメントキャスタブルの流し込み品は大粗粒を使用しているため、吹付け施工の場合、粒径の大きい粗粒部はリバンド・ロスとなり、接着率に悪影響をおよぼすため、吹付け施工に適性な粒度構成４）を検討し」（２頁下から３行〜末行）、吹付け施工のために粒径の大きい粗粒部を減らしたことが認められる。
　すると、粗粒の大きい骨材（粗粒部）を多く含む甲２刊行物に記載の流し込み施工用の不定形耐火物組成物を甲１刊行物記載のショットキャスト法に使用する動機付けを有し得ないばかりか、甲第３４号証の記載は、当業者が甲２刊行物に記載の流し込み施工用の不定形耐火物組成物を甲１刊行物記載のショットキャスト法に適用することを阻害する要因とも言える。
（平成２０年３月２８日審判事件答弁書ＩＩＩ第２（３）（二）（ｖｉ））
　（エ）流し込み施工用の不定形耐火物組成物を「ショットキャスト法」に単純に適用し得ないことは実験報告書（参考資料２）からもわかる。
　自己流動性を有しポンピング圧送可能とされる甲第１６号証の実施例中、例３として記載の流し込み耐火物用組成物を使用し、甲第１９号証、甲第１８号証及び乙第５号証の記載に基づくショットキャスト法による施工試験を行った結果、坏土はポンプ出口から１０ｍの位置にも到達しておらず、圧送することすらできなかった。
　この実験報告書の結果は、自己流動性があり、ポンプ圧送性が可能な流し込み用組成物であっても、必ずしも湿式吹付け工法に適する性質を有するとは限らないことを示している。
（平成２０年３月２８日審判事件答弁書ＩＩＩ第２（３）（二）（ｖｉｉ））
　しかしながら、甲１刊行物には、甲１刊行物で比較テストを行った「ショットキャスト法」においては、ポンプ圧送をするために「吹付水分」を多くすることが必要であり、この点が引用発明の吹付け施工方法の欠点である旨記載しており、この問題点は、概ね１０〜１４％より少ない「吹付水分」でありポンプ圧送が可能な耐火物組成物の坏土を得ることによって解消されるということができるから、この坏土が、吹付け施工法に使用されるものとして開示されているのか、又は流し込み施工法に使用されるものとして開示されているかの点は、引用発明に甲２刊行物に記載された坏土の適用を妨げるほどの重要な技術的意味を有するものではないというべきである。
　引用発明の吹付け施工方法も、甲２刊行物の流し込み施工法も、自己流動性の坏土をポンプ圧送して施工現場まで搬送し施工する方法である点で異なるものではなく、後者が施工現場に圧送されて来た坏土をそのまま型枠に流し込むのに対して、前者は施工現場付近で坏土に吹き付けの推進力として圧縮空気を加えて吹付け面に吹き付ける点で相違するに過ぎないのであって、例えば、品川技報　Ｎｏ．３０　１９８６年度「高密度新吹付け工法について」（甲第３５号証。８０頁等参照）などにおいて、流し込み施工に使用されているローセメントキャスタブルを吹付け材として使用することを検討していることからも、この坏土が、流し込み施工法に使用されるものとして開示されている点が、引用発明に甲２刊行物に記載された坏土の適用を妨げるような重要な技術的意味を有するものではないことが裏付けられる。
　ただ、引用発明の吹付け施工方法においては、吹付け材を垂直面等の施工箇所に吹き付けることから、吹付け材とするに際しては、施工箇所における付着性を向上させダレを防止する程度に施工箇所における流動性を低下させるべく急結剤を添加する等の調整をする必要があることが普通である。しかし、甲１刊行物には、ローセメントキャスタブルを吹付け材として使用するに際して、その組成物の組成や粒度構成、添加すべき急結剤の種類及び量、等を検討して、各種吹付け施工法の比較テストをした、すなわち湿式吹付け材とすることができたことが記載されているように、その調整は当業者の適宜なし得る創作力の範囲内のことであると認められ、被請求人が主張するような、具体的な指針がなければ湿式吹付け方法で使用することができないほどのこととは認められない。
　また、たとえ被請求人が主張するとおり、甲２刊行物の流し込み施工用の坏土の粒度構成が吹付け材として好適な範囲と異なるものであるとしても、吹付け材とするに際しては上記のとおり「吹付材としての最適粒度構成１）の検討」（摘示１−ｃ）が行われて適宜適切な粒度構成に調整されるのであるから、この点が甲２刊行物の坏土を湿式吹付け施工法に適用することの妨げになるものではない。
　さらに、被請求人は、自己流動性がありポンプ圧送性が可能な流し込み用組成物であっても、必ずしも湿式吹付け工法に適する性質を有するとは限らないことは実験報告書（参考資料２）からもわかるとも主張する。
　しかし、その実験報告書（参考資料２）には、特開平７−６９７４５号公報（甲第１６号証。以下、甲１６文献という。）に記載された例に基づいて調製されたとされる坏土はポンプ圧送をすることができなかった、ということが示されるにすぎない。
　甲１６文献はポンプ圧送について触れるものの、そこにおける坏土がポンプ圧送をすることができたものであること、どの程度のポンプ圧送性があるものであるのかなど、坏土の具体的なポンプ圧送を示すデータや例すらないものである。このような「自己流動性があり、ポンプ圧送性が可能な流し込み用組成物」であるか不明な坏土を用いて、「自己流動性があり、ポンプ圧送性が可能な流し込み用組成物であっても、必ずしも湿式吹付け工法に適する性質を有するとは限らない」ことを実証することができないことは、明らかである。
　他方、甲２刊行物の坏土は、良好なポンプ圧送性があることが確認されている（摘示２−ｏ）ものである。
　したがって、実験報告書（参考資料２）の結果は、甲２刊行物の坏土を引用発明の湿式吹付け工法へ適用することの妨げになるものではない。
　以上のとおり、引用発明に甲２刊行物の坏土を適用することに強い動機がある本件において、甲２刊行物の坏土が流し込み施工法に使用されるものである点は、それを適用することを妨げるほどの要因となるものではない。
　ウ　被請求人は、甲１刊行物及び甲２刊行物の記載並びに当業者の技術常識からすると、甲２刊行物記載の坏土を引用発明に適用したとしても、以下の理由により、甲２刊行物の混練時に添加する水の割合を８〜１０重量部の範囲とすることは容易に想到するものではない、と主張する。
　（ア）審判請求人が示した文献いずれにも、湿式吹付け法において吹付け水分を１０重量％以下で施工できることは全く教示されていない。また、流し込み施工用の低セメントキャスタブルに関する文献において吹付け水分を「８〜１０重量％」とする点が記載されていたとしても、それはその成分・組成にとっては好適な水分範囲であって、当該水分範囲が成分・組成が異なる甲２刊行物に記載の流し込み施工用の不定形耐火物組成物においても適切なものであるとは一概に言うことはできない。
（平成２０年３月２８日審判事件答弁書ＩＩＩ第２（３）（三）（ｉｉ）（ｉｉｉ））
　（イ）甲１刊行物の記載からショットキャスト法において如何にして吹付け水分量を調整するかに関して何ら教示され得ない一方、甲２刊行物には、自己流動性がありポンプ圧送が可能な不定形耐火物用組成物が記載されてはいるものの、その添加水分量は外掛けで６重量％を必須の要件とするものである。
　してみれば、甲２刊行物記載の坏土を引用発明に適用したとしても、吹付け水分量を６重量％から８〜１０重量％の範囲とすることは、甲１刊行物及び甲２刊行物からは教示も示唆もされない。
（平成２０年３月２８日審判事件答弁書ＩＩＩ第２（３）（三）（ｉｖ））
　（ウ）甲２刊行物は、嵩比重が大きい、即ち気孔率が小さい不定形耐火物を得ることを目的とするところ、これを達成しつつ流動性を有する組成物を検討し、諸特性をバランスさせた上で水添加量が６重量％に設定されていると言える。
　しかるに、このように性能バランスが取れた流し込み施工用の耐火物組成物を吹付け施工法に適用するために、水添加量を６重量％から、その３割以上〜７割程度まで上げて８〜１０重量％の範囲にすることは、技術常識に逆行し、大きい嵩比重や良好な耐食性を得ることができなくなり、得られる不定形耐火物の嵩比重が低下し耐食性も劣ることとなり甲２刊行物本来の目的が達成できなくなる。
　しかも、一般に、流し込み耐火物に加える水を多くすれば流し込み耐火物の流動性はよくなるが、施工された耐火物の密度が低くなる他、骨材がセグリゲーション（偏在化）して不均質化しやすい。
　してみれば、甲１刊行物及び甲２刊行物の記載並びに当業者の技術常識からすると、甲２刊行物記載の坏土を引用発明に適用したとしても、その吹付け水分量を６重量％から８〜１０重量％の範囲とすることは容易に想到し得るものではない。
（平成２０年３月２８日審判事件答弁書ＩＩＩ第２（３）（三）（ｖ）〜（ｖｉ））
　しかしながら、上記（２）で示したとおり、そもそも本件訂正発明における混練時に添加する水の割合を８〜１０重量部の範囲とすることに、特段の技術的な意義があることは記載されるものではなく、不定形耐火物用粉体組成物、装置その他の施工状況に対応して、不定形耐火物用粉体組成物１００重量部に対して８〜１０重量部程度とすることは当業者が必要に応じ適宜なし得る設計事項にすぎないというべきである。
　被請求人は、甲２刊行物の坏土は諸特性をバランスさせた上で水添加量が６重量％に設定したものであり、混練時に添加する水の割合を増加すると良好な施工体が得られず技術常識に逆行することであり、さらに混練時に添加する水の割合を増加すると骨材がセグリゲーション（偏在化）して坏土が不均質化しやすくポンプ圧送性が損なわれるから、甲２刊行物に記載された混練時に添加する水の割合を６重量％から８〜１０重量％の範囲とすることは、当業者が容易に想到するものではない旨主張する。
　しかし、引用発明の吹付け施工方法は、上記（２）で認定したとおり、比較テストにおける「高水分領域」の範囲よりも低い「水分領域」の範囲の坏土によれば、低見掛気孔率、高曲げ強度の施工体が得られることが予測されるものである。そうすると、当業者は、甲２刊行物に記載の坏土において、混練時に添加する水の割合がその範囲であれば水の割合を６重量％から増加させると多少の気孔率の増加や曲げ強度の低下があることを予想するとしても、上記「高水分領域」にまでした坏土から得られるものよりは低見掛気孔率、高曲げ強度の施工体が得られることを予測すると認められる。そうすると、この施工体の特性の多少の低下があるとしても、甲２刊行物に記載の坏土の混練時に添加する水の割合を８〜１０重量部の範囲とすることが妨げられるものではなく、この点は、当業者が必要に応じ適宜なし得る設計事項であるということができる。
　さらに、一般に混練時に添加する水の割合を増加すると骨材がセグリゲーション（偏在化）して坏土が不均質化する傾向があるとしても、甲１刊行物の比較テストにおいて、混練時に添加する水の割合が、「８〜１０重量部」の範囲よりもさらに多い範囲である、概ね１０、１１，１２，１３、１４％の「高水分領域」にそれぞれ調整したものをポンプ圧送をすることができたことが示され、甲２刊行物の従来技術の欄にも同様の記載がある（摘示２−ａ）のであるから、当業者は、甲２刊行物に記載の坏土において、特段の事情がない限り、混練時に添加する水の割合を８〜１０重量部に増加することで、骨材がセグリゲーション（偏在化）してポンプ圧送性ができないことを予測するとはいえない。むしろ、甲２刊行物には、「また、耐火性骨材の嵩比重が小さい場合は耐火性骨材と粒径３０μｍ以下の耐火性粒子との間の分離（セグリゲーション）が起きやすいが、球状化処理された耐火性粒子が配合されていること、また添加水分の量が少ないことによってこの傾向が抑制される。」（摘示２−ｈ）とされているのである。そうすると、当業者は、甲２刊行物に記載の坏土の混練時に添加する水の割合を８〜１０重量部の範囲程度にするとポンプ圧送性ができなくなると予測するとはいえないから、この不均質化の点によって、甲２刊行物に記載の坏土の混練時に添加する水の割合を８〜１０重量部の範囲とすることが妨げられるものではない。
　エ　その他に、被請求人は、引用発明に甲２刊行物の坏土を適用し、混練時に添加する水の割合を８〜１０重量部とすることの困難性について縷々主張するが、上記で示したところに照らして、いずれも理由がないことは明らかである。
　４−２　相違点ｂについて
　（１）湿式吹付け施工法においては、吹付け材を垂直面等の施工箇所に吹き付けることから、吹付け材とするに際しては、施工箇所における付着性を向上させ、坏土が流れ落ちること（ダレ）を防止する程度に施工箇所における流動性を低下させる必要があることが普通であって、急結剤はそのような、坏土の流動性を急速に低下させ、施工箇所において、付着性を向上させ坏土が流れ落ちること（ダレ）を防止したりするために使用する薬剤であると認められる。
　そして、急結剤が吹付け施工法において本件特許の優先日前に慣用されているものであることは、甲１刊行物にも示されるとおりであるが、急結剤の上記機能が種類及び量などに依存することや、吹付け材の組成などに対応して適切種類の急結剤を選択したうえで、所期の機能を発揮せしめるべくその量を調整することも、本件特許の優先日前において湿式吹付け施工方法において慣用されている技術事項である。
　例えば、その出願前に頒布されたことが明らかな特開昭５４−６１００５号公報（甲第１９号証。以下「甲１９刊行物」という。）は、不定形耐火物の湿式吹付け施工法（摘示３−ａ）について記載するものであって、そこで添加する「硬化促進剤」の種類について、「使用されるキャスタブルあるいは吹付け材等に予め添加されている硬化剤の種類によって決定される」（摘示３−ｂ）とされ、その量は、「少なすぎると硬化時間が長くなり、いわゆるたれ下がり等が発生するため、施工性が低下し、多すぎると硬化時間が短かすぎて、いわゆるノズルづまりをおこしたり、施工体の強度が低下する」（摘示３−ｄ）とされ、「アルミナセメントを硬化剤とするキャスタブルの場合、０．１〜２．０重量％、また珪酸ソーダを硬化剤とする吹付材の場合、０．５〜３．０重量％が最適である」（摘示３−ｄ）とされている。そして、第１表（摘示３−ｅ）には、「粘土質キャスタブル」の欄の「硬化促進剤」として「Ｃａ（ＯＨ）２を３０重量％懸濁液として使用」した５例において、「硬化促進剤添加量（重量％）」の欄が、「０．０５」、「０．１」、「０．５」、「２．０」、「２．５」のとき、「凝結時間（分）※１」の欄に「８」、「２」、「１」、「０．５」、「速硬」と記載され、「吹付施工状況（作業性）」の欄に、それぞれ、「不良（たれ下がり）」、「良好」、「良好」、「良好」、「不良（ノズル中で硬化）」であると記載されている。また、「粘土質吹付材」の欄の「硬化促進剤」「Ｎａ２ＳｉＦ６を３０重量％懸濁液として使用」した５例において、「硬化促進剤添加量（重量％）」の欄が、「０．０５」、「０．５」、「１．０」、「３．０」、「５．０」のとき、「凝結時間（分）※１」の欄が「１０」、「５」、「３」、「１」、「速硬」と、「吹付施工状況（作業性）」の欄が、それぞれ、「不良（たれ下がり）」、「良好」、「良好」、「良好」、「不良（ノズル中で硬化）」であると記載されている。
　甲１９刊行物に記載される「硬化促進剤」は、上記のとおり不定形耐火物の湿式吹付け施工方法において坏土に添加され、「少なすぎると硬化時間が長くなり、いわゆるたれ下がり等が発生するため、施工性が低下し、多すぎると硬化時間が短かすぎて、いわゆるノズルづまりをおこしたり、施工体の強度が低下する」（摘示３−ｄ）というものであるから、坏土の流動性を急速に低下させ、施工箇所において、付着性を向上させ坏土が流れ落ちること（ダレ）を防止したりする機能を有する薬剤であるといえ、引用発明の「急結剤」に相当するものと認められる。
　そして、その「硬化促進剤」の種類は吹付け材の組成に応じ選択されること（摘示３−ｂ）、その注入量の割合が多くなるに従い凝結時間（「吹付直後から、凝結が開始するまでの時間」表１下（註）「※１」）は短くなること、吹付施工状況は「たれ下がり」から、「良好」、「ノズル中で硬化」となることが認められることから、急結剤は吹付け材の組成に応じ選択されること、急結剤の量にその機能は依存し、その機能を発揮せしめるべき最低の必要量があるが、その量が過剰であればノズルづまりをおこしたり、施工体の強度が低下するという不都合があることが認められる。
　そして、そのような作用効果を奏する急結剤の種類や量について、甲１刊行物には「ローセメントキャスタブルを選定し，吹付施工が可能なように・・・急結剤の種類，量等の検討を行った．」（摘示（１−ｃ））と、吹付け材に適用するに際しての検討事項の１つとしてとして挙げているのであるから、引用発明において、使用する吹付け材に応じた適切な急結剤を選択しその急結剤に応じて、また、使用する施工装置や条件をも考慮して、実験などにより上記施工箇所において、付着性を向上させ坏土が流れ落ちること（ダレ）を防止したりする機能を奏し、かつ、多すぎて作業性や施工体に不都合が生じない量の範囲を選定することは、当業者の通常の創作力の範囲内のことにすぎず、当業者が適宜なし得る設計事項に過ぎないものということができる。
　（２）本件訂正発明の急結剤の注入量の割合の技術的意義ないし作用効果について本件訂正明細書には、
　（ａ）「水と分散剤を除く粉体組成物１００重量部に対して、乾量基準の重量で０．０５〜３重量部とするのが好ましい。０．０５重量部より少ないと、性能のよい急結剤であっても急結速度が不足して吹付け施工された坏土が流れ落ちることになり、３重量部を超えて多く注入すると急速に硬化して吹付け施工が難しくなったり、耐熱性や耐食性などの耐火物としての性能が低下することになる。」（段落【００２２】）
　（ｂ）【表１】（段落【００３８】）の例には、急結剤の注入量の割合が０．０５重量部より少ない０．０３重量部の例３では「壁面への付着性」が「不良」、「施工後の坏土のダレ」が「有」、３重量部を超えて多い５重量部の例４では「壁面への付着性」が「不良」
　と記載されている。
　しかし、このような急結剤の注入量の技術的意義ないし作用効果は、上記急結剤の機能及び作用効果から当然に予測されることであり、何ら格別なものではない。
　そして、本件訂正明細書などを検討しても、急結剤の種類や使用する施工装置や条件の詳細が規定されていない本件訂正発明において「急結剤の注入量が、前記粉体組成物１００重量部に対して、乾量基準の重量で０．０５〜３重量部」という特定の数値範囲とした点において、その作用効果の程度が予測を超えて顕著であると認めるに足るものもない。
　（３）相違点ｂに関する被請求人の主張について
　被請求人は、甲１９刊行物に記載されているのは、アルミナセメントを多く含む不定形耐火物であり、甲１刊行物に記載されるローセメント耐火物とは硬化のメカニズムが異なるものである。さらに、甲１９刊行物における急結剤の添加量の上限は、ノズル詰まりの抑制という観点から決定されているので、先絞りノズルを用いるというショットキャスト法特有の技術的課題の解決を目的としているのである。よって、甲１９刊行物に記載の急結剤を、そのまま引用発明に適用して同様の効果を奏することができるとは予測し得ない、と主張する。
（平成２０年３月２８日審判事件答弁書ＩＩＩ第２（３）（五）（ｉｉ））
　しかし、たとえ被請求人の主張するとおり本件訂正発明と甲１９刊行物に係る耐火物の「急結」のメカニズムが引用発明におけるのと異なるとしても、そこに用いられる急結剤（硬化促進剤）の「坏土など吹付材の流動性を急速に低下させ、吹付け箇所において、吹付材が流れ落ちることを防止したり付着性を上げたりする」という機能、そして多すぎると作業性や施工体に不都合が生じるという作用効果に変わりはないから、引用発明に甲２刊行物の坏土を吹付け材として適用するにあたり、適切な急結剤を選択し、施工装置や条件等も考慮して、急結剤の上記機能を適切に発揮する適切な注入量の割合を検討することに変わりはなく、その検討は当業者の通常の創作力の範囲内の技術事項であることは、上記のとおりである。
　また、急結剤の量が多すぎれば、施工性が低下し施工体の品質が低下し、究極にはノズルなどにつまりが発生するのであって、この現象は先絞りノズルを使用した場合に限るものではないことは明らかである。
　よって、被請求人の上記主張は理由がない。
　４−３　効果について
　（１）本件訂正明細書の段落【００４０】〜【００４１】の【発明の効果】の欄には
　（ａ）「本発明の不定形耐火物の吹付け施工方法によれば、流し込みによる施工方法と比べて型枠が不要であるなどによって顕著な省力化が達成でき、工期も顕著に短縮できるという利点が得られる。また、粉体組成物に所要の水分加えて混練してある自己流動性を有する坏土をポンプ圧送して吹付け施工することにより、施工体の気孔率が従来の吹付け施工方法による施工体の気孔率と比べて顕著に小さくでき、流し込み施工された不定形耐火物の施工体に劣らない嵩比重、すなわち良好な耐食性を有する不定形耐火物の施工体が得られる。この不定形耐火物の施工体は、従来の吹付け施工法による嵩比重の小さい不定形耐火物の施工体と比べて耐火物としての特性が顕著に優れている。」
　（ｂ）「また、吹付け施工時のリバウンドによるロスが非常に少ないので不定形耐火物の施工歩留がよく、粉塵がほとんど発生しないので作業環境も良好である。特に、急結剤の注入筒所を圧縮空気の注入口と同位置にした場合には、急結後の坏土の空送負荷区間は短くでき、注入する空気量を低下できるため、特に低水量（実施例と同じ基準で好ましくは５〜７％）で施工できるので、得られる不定形耐火物の嵩比重をさらに大きくでき、また発生する粉塵量を低下させることができる。このような省力化と良好な作業環境の確保は、今後の産業の存続と発展に不可欠な要件でもあるので、その産業上の価値は多大である。」
と記載されている。
　これらの効果（なお、（ｂ）の「特に」以下は、本件訂正発明は急結剤の注入筒所を圧縮空気の注入口と同位置とすることを発明特定事項とするものではないから、本件訂正発明の奏する効果ということはできない。）は、引用発明の湿式吹付け施工方法自体の有する効果であるか、この方法において甲２刊行物に記載の低い水の割合の坏土を適用した場合に予測される効果の範囲内の効果であって、格別のものとは認められない。
　（２）効果に関する被請求人の主張について
　被請求人は、本件訂正発明において、低水分領域（１０重量％以下）において湿式吹付け施工を可能にすることができ、得られた不定形耐火物の施工体の品質は、流し込み法による施工体と対比して遜色のない程度にまで向上させることができた。
　また、本件訂正発明において、先絞りノズルという特殊ノズルを使用する必要がなくなったため、
　ａ　材料ホースからノズル先端まで坏土が充填されるため重く、更に、先絞りノズルは金属製であるため、それ自体非常に重量が重く、従って、長時間施工をすることは甚だ困難であった
　ｂ　先絞りノズルは、屈曲部があったり、先が絞られたりするので、現実にはノズル詰まりが起こり、ショットキャスト法の施工ができなくなってしまう
　ｃ　先絞りノズルの内径は１インチ程度に限定されるため、これに接続できる配管の径も細くなり、配管内でも坏土が詰まり易く、その結果、吐出量を少なくせざるを得ず生産効率が悪い上、輸送距離も長くできなかったという問題を解消することができた、と主張する。
（平成２０年３月２８日審判事件答弁書ＩＩＩ第２（３）（六））
　しかし、水の割合が１０重量％以下において湿式吹付け施工を可能にすることができ、得られた不定形耐火物の施工体の品質は、流し込み法による施工体と対比して遜色のない程度にまで向上させることができるとの効果は、上記のとおり、予期し得るものである。
　また、「先絞りノズルという特殊ノズルを使用する必要がなくなった」ことによるとされる効果は、そもそも引用発明が「先絞りノズルという特殊ノズルを使用するもの」であるということができないから、その効果についての被請求人の主張は、その前提において誤っている。
　よって、被請求人の上記主張は理由がない。
　５　まとめ
　以上のとおり、本件訂正発明は、その出願前頒布された刊行物である甲１刊行物、甲２刊行物及び甲１９刊行物に記載された発明に基づいて、通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものと認められるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
第７　むすび
　以上によれば、本件訂正発明に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきものであるものである。
　審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項において準用する民事訴訟法第６１条の規定により、被請求人の負担とすべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。