【事件の表示】
　平成１１年特許願第　　７０９５号「メークアップ化粧料の選択法」拒絶査定不服審判事件〔平成１２年　７月２５日出願公開、特開２０００−２０４０１８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１１年１月１４日の出願であって、拒絶理由の通知に応答して平成１６年１１月４日付で手続補正がなされたが、平成１７年２月２８日付で拒絶査定がなされ、これに対し、同年４月７日付で拒絶査定不服審判請求がなされ、同年５月９日付で手続補正書が提出されているものである。
　
２．平成１７年５月９日付の手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　　平成１７年５月９日付の手続補正を却下する。
　
［理由］
（１）補正後の本願補正発明
　本件補正は、
　
「【請求項１】
　（１）メラニンの存在量が多くメラニンの不均一性が大きいほどメラニンの存在状態を「劣」とし、メラニンの存在量が少なくメラニンの不均一性が小さいほどメラニンの存在状態を「優」として、メラニンの存在状態を優劣に応じてｎ段階に分けた指標を予め用意し、
　（２）肌トラブルを目立たなくさせることができるカバー力の違いにより、メークアップ化粧料をｎ段階に予め分類しておき、
　（３）採取した角質細胞を顕微鏡観察し、上記（１）の指標を用いて採取した角質細胞におけるメラニンの存在状態の優劣を評価し、その結果をもとに、上記（２）に分類されたメークアップ化粧料の中から、メラニンの存在状態が悪いほどカバー力の高いメークアップ化粧料が選択され、メラニンの存在状態が良いほどカバー力の低いメークアップ化粧料が選択されるように、メークアップ化粧料を選択することを特徴とする、メークアップ化粧料の選択法。」を
　
「【請求項１】
　（１）メラニンの存在量が多くメラニンの不均一性が大きいほどメラニンの存在状態を「劣」とし、メラニンの存在量が少なくメラニンの不均一性が小さいほどメラニンの存在状態を「優」として、メラニンの存在状態を優劣に応じて５段階に分けた指標を予め用意し、
　（２）肌トラブルを目立たなくさせることができるカバー力の違いにより、メークアップ化粧料を５段階に予め分類しておき、
　（３）採取した角質細胞を顕微鏡観察し、上記（１）の指標を用いることにより、採取した角質細胞におけるメラニンの存在状態の優劣を上記（１）の５段階で評価し、その結果をもとに、上記（２）で５段階に分類されたメークアップ化粧料の中から、メラニンの存在状態がもっとも悪い段階の場合には（もっとも「劣」であるほど）カバー力のもっとも高い段階のメークアップ化粧料を、メラニンの存在状態が次に悪い段階の場合には次にカバー力の高い段階のメークアップ化粧料を、メラニンの存在状態が中程の段階の場合にはカバー力も中程の段階のメークアップ化粧料を、メラニンの存在状態が良好な段階の場合にはカバー力の低い段階のメークアップ化粧料を、メラニンの存在状態がもっとも良い段階の場合には（もっとも「優」であるほど）カバー力のもっとも低い段階のメークアップ化粧料を選択することを特徴とする、メークアップ化粧料の選択法。」とする補正を含むものである。
　
　かかる補正は、元の請求項２の記載を請求項１に取り込み、メラニンの存在状態の段階を「ｎ段階」から「５段階」と限定するとともに、メラニンの存在状態に応じて選択されるメークアップ化粧料のカバー力の段階を、「メラニンの存在状態が悪いほどカバー力の高いメークアップ化粧料が選択され、メラニンの存在状態が良いほどカバー力の低いメークアップ化粧料が選択される」から、「メラニンの存在状態がもっとも悪い段階の場合には（もっとも「劣」であるほど）カバー力のもっとも高い段階のメークアップ化粧料を、メラニンの存在状態が次に悪い段階の場合には次にカバー力の高い段階のメークアップ化粧料を、メラニンの存在状態が中程の段階の場合にはカバー力も中程の段階のメークアップ化粧料を、メラニンの存在状態が良好な段階の場合にはカバー力の低い段階のメークアップ化粧料を、メラニンの存在状態がもっとも良い段階の場合には（もっとも「優」であるほど）カバー力のもっとも低い段階のメークアップ化粧料を選択する」の５段階に限定して新たな請求項１とする補正であるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
　そこで、補正後の請求項１（以下、「本願補正発明」という。）の発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
３．理由
　本願補正発明において（１）で特定される工程は、皮膚の角質細胞におけるメラニンの存在量が多くメラニンの不均一性が大きいほどメラニンの存在状態を「劣」とし、メラニンの存在量が少なくメラニンの不均一性が小さいほどメラニンの存在状態を「優」として、メラニンの存在状態を優劣に応じて５段階に分けた指標を予め用意するというものであるが、単に「メラニンの存在量が多くメラニンの不均一性が大きいほど」、「メラニンの存在量が少なくメラニンの不均一性が小さいほど」という漠然とした基準では段階付けの基準が明確とはいえない。この点につき、本願明細書【０００５】には、「【発明の実施の形態】（１）メラニンの角層に於ける存在状態
メラニンは表皮組織に存在する色素であるが、その存在形態は様々に異なっている。この種々の存在形態を有するメラニンの比較には、例えば、次のような基準をもって行うと、かなり生態学的に適合した分類が出来るので好ましい。即ち、メラニンの存在状態を分類するに際して、角質細胞に於けるその存在量と、存在のバラツキを指標とした不均一性の２軸を用いることである。この様なメラニンの存在状態の鑑別は手技的には既に多くの方法が知られており、それらを用いればよい。しかしながら、最も好ましい方法は、本発明者らが考案した、粘着ディスクに角質細胞を採取し、これを透明粘着テープ上に転写し、これを硝酸銀とゲンチアナバイオレットで染色する方法である。・・・この様に測定された、メラニンの存在量とその存在の不均一性は、メラニンの存在状態の観察印象にともに大きな影響を有しており、その関係は独立している。即ち、メラニンの存在量が多く不均一性も大きいほど肌は、美しい肌から離れ、メークアップによる装いがそれだけ必要になり、逆に、メラニンの存在量も少なく、不均一性が少ないほど美しい肌になり、メークアップ化粧料による補正などがそれほど必要でなくなる。つまり、メラニンの状態について、角層に於けるメラニンの存在量と不均一性を箱形モデルを用いて一軸化することにより、指標とすることが出来る。これを用いるのが判定が行いやすい為非常に好適であるが、他の方法によってメラニンの存在状態を一軸化し、指標とすることも本発明の技術範囲に属する。前記箱形モデル軸の一例を図１に示す。・・・」との説明がされているが、角質細胞について、どのような標本を使用し、どのような手法で段階分けした指標を設定するのかについての格別の定義はされてはいない。
　そうすると（１）の指標を設定する上で、まずどのような標本を使用して行うのかが定まらず、さらに優劣を決定する評価要素が単一の要素ではなく「メラニン存在量」と「メラニンの不均一性」というそれぞれが独立して変化しうる２つの要素である上、存在量の上限、下限、不均一性の上限、下限をどの範囲に設定するかについて客観的な目安がない以上、（１）の工程が明確に特定されているということはできない。
　また、（２）〜（３）ではメークアップ化粧料をカバー力の違いにより５段階に予め分類しておき、その結果をもとに５段階に分類されたメークアップ化粧料の中からメラニンの存在状態に応じたカバー力の化粧料を選択するとされているが、カバー力を何によって評価して分類付けするのか明記されていない。本願明細書には、【００１０】〜【００１４】に実施例として具体的なメークアップ化粧料（ファンデーション）の処方が記載されているが、これらのカバー力を何によって評価したのかについての記載は見あたらない。
　したがって、本願特許請求の範囲の記載は、明細書の発明の詳細な説明の記載を考慮しても、本願補正発明が意図する化粧料の選択方法が明確に記載されているとすることはできない。
　
　なお、請求人は、前置報告書に基づく審尋に対する平成１９年１１月３０日付け回答書の「２．審判請求人の意見」において、特許３７３０１５４号や特許３５８３００２号や参考文献１（フレグランスジャーナル１９９０（６）３２−３８）を挙げ、具体的な指標の判定基準が明確に定義されていなくとも当業者は判定基準を理解することが可能であるとし、別紙１の実験を示して、メラニンの存在量、メラニンの不均一性のみの優劣の５段階の標準写真より２つを併せた５段階標準写真による評価の方がバラツキがない旨主張する。
　しかし、本願補正発明は、肌の状態をメラニンの存在状態により評価し、更にそれに基づくカバー力の化粧料を選択する方法であるから、上記の特許や参考文献と同列に論ずることはできないものであるし、別紙１の実験にしても、５段階に分類した標準写真がすでに用意され、それに基づいてレベル３の標準写真が実際にレベル３として評価されるか否かを調査したものであって、１〜５に段階付けされた標準写真をどのような手法で用意したのかについての説明はない。
　
　したがって、補正後の本願明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載は特許法第３６条第６項第２号の要件を満たさないものであるから、本願は特許出願の際、独立して特許を受けることができないものである。
　
４．むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
５．本願発明について
　平成１７年５月９日付の手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１６年１１月４日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるとおりの、
「【請求項１】
　（１）メラニンの存在量が多くメラニンの不均一性が大きいほどメラニンの存在状態を「劣」とし、メラニンの存在量が少なくメラニンの不均一性が小さいほどメラニンの存在状態を「優」として、メラニンの存在状態を優劣に応じてｎ段階に分けた指標を予め用意し、
　（２）肌トラブルを目立たなくさせることができるカバー力の違いにより、メークアップ化粧料をｎ段階に予め分類しておき、
　（３）採取した角質細胞を顕微鏡観察し、上記（１）の指標を用いて採取した角質細胞におけるメラニンの存在状態の優劣を評価し、その結果をもとに、上記（２）に分類されたメークアップ化粧料の中から、メラニンの存在状態が悪いほどカバー力の高いメークアップ化粧料が選択され、メラニンの存在状態が良いほどカバー力の低いメークアップ化粧料が選択されるように、メークアップ化粧料を選択することを特徴とする、メークアップ化粧料の選択法。」であるものと認める。
　
（１）対比・判断
　本願発明は、本願補正発明におけるメラニンの存在状態の段階の「５段階」を包含する「ｎ段階」に評点を付した指標を用意し、メラニンの存在状態に応じて選択されるカバー力の段階を、「メラニンの存在状態が悪いほどカバー力の高いメークアップ化粧料が選択され、メラニンの存在状態が良いほどカバー力の低いメークアップ化粧料が選択される」としたものである。
　そうすると、本願補正発明が、前記「３．」に記載したとおり、特許法第３６条第６項第２号の要件を満たさないものであるから、本願補正発明を包含する本願発明も同様の理由により特許法第３６条第６項第２号の要件を満たさないものである。
　
６．結論
　以上のとおり、本願発明は、特許請求の範囲の記載が特許法第３６条第６項第２号の要件を満たさないものであるから、特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。