【事件の表示】
　上記当事者間の登録第７７０３７８号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理由】
第１　本件商標
　本件登録第７７０３７８号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲に表示したとおりの構成のものであり、第３０類「菓子、パン」を指定商品として、昭和３８年９月２日登録出願、同４３年２月８日登録、その後、３回に亘り商標権の存続期間の更新登録がなされているものである。
第２　請求人の主張
　請求人は、本件商標の登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求め、その理由及び被請求人の答弁に対する弁駁を要旨以下のように述べ、証拠方法として甲第１号証及び甲第２号証を提出した。
１　請求の理由
　本件商標は、その指定商品につき継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかによって使用された事実が存しないから、商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきである。
２　被請求人の答弁に対する弁駁
（１）被請求人の主張によれば、ひよ子饅頭を「ケーキ袋」に包装していたというのであるが、ひよ子饅頭自体が裸、すなわち饅頭に何らの包装もしないで直接、上記「ケーキ袋」に入れられていたというものではない。
　被請求人の提出した証拠（乙第４、５号証）によれば、ひよ子饅頭は、「ひよ子」と印刷された紙包装によって包まれている。
　この紙包装自体に本件商標と同一の標章が付されているならばともかく、本件においては、そうではなく、１つずつ包装がされたひよ子饅頭（「ひよ子」という標章が付されているに止まる）が、たまたま上記「ケーキ袋」に入れられて販売されたというにすぎない。
　しかも、乙第４号証や乙第５号証によっても、「ケーキ袋」以外にも様々な種類の箱に入れられたり、袋に入れられたりして販売されているのであり、前記「ケーキ袋」に入れて販売しなければならないという必然性はない。
　とするならば、仮に、被請求人が「ケーキ袋」に、本件商標とほぼ類似する標章を付し、上記「ケーキ袋」に菓子であるひよ子饅頭を数個入れて販売していたとしても、商標の使用には当たらない。
（２）また、前記「ケーキ袋」に本件商標とほぼ同一の標章が付されていたとの主張は信用することができない。
　そもそも、乙第４号証と乙第５号証のリーフレットには、「ひよ子の祝菓子」として「ひよ子袋入」の写真が掲載されているが、その写真には、本件商標とほぼ同一という標章（以下「本件使用商標」という。）が看取されない。
　被請求人は、乙第２号証と乙第３号証において、その袋の現物を提出しているが、「ケーキ袋」を表面から見れば、黄色のひよこが３羽ずつ描かれていることが看取されるが、袋の左右両側を開いたところ、そのひよことは全く似ても似つかない本件使用商標が記載されているのである。
　この「ケーキ袋」を通常の状態（乙第４、５号証で撮影されている状態）にした場合では見えない位置に、あえて、本件使用商標を記載することは全く理解できない。
（３）さらに、被請求人は、乙第２、３号証のケーキ袋のデザイン、製造について平成１１年初めに日本紙工に発注し、同年２月９日以降に納品を受けた旨主張している。
　その証拠である乙第４１〜５３号証には、品名として「ひよこ図形・ピヨ文字入り」と記載されているが、かえって空々しさを感じさせるものである。
　なぜならば、このケーキ袋は「ケーキ袋」というだけでその同一性を認識できるものである。
　現に、乙第６〜２４号証では、すべて「ひよ子３入（袋）」あるいは「ひよ子２入（袋）」とのみ記載されているし、乙第２５〜３９号証では「ヒヨコフクロ３」あるいは「ヒヨコフクロ２」としか記載されていない。
　通常ならば、あえて印刷に関する納品書、請求書に「ピヨ文字入り」などと記載する必要もなく、仮に記載するとしても、「ひよ子本舗吉野堂」入りなどと記載する方が自然である。
　以上の理由により、「ケーキ袋」に本件商標を付しているとする被請求人の主張は信用できない。
（４）よって、本件商標は使用の事実を納得させるには未だ不十分であるから、商標法第５０条第１項の規定により、取り消しを免れないものである。
第３　被請求人の答弁
　被請求人は、結論同旨の審決を求める、と答弁し、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第５８号証を提出した。
１　答弁の理由
（１）使用事実の立証にかかる時期的要件について
　本件取消審判の請求日及び請求の登録日は、以下のとおりである。
本件取消審判の請求日　　　　平成１２年（２０００年）４月１３日
本件取消審判の請求登録日　　平成１２年（２０００年）５月１０日
　（乙第１号証参照）
　したがって、以下、被請求人が本件審判の請求の登録前３年以内、即ち平成９年（１９９７年）５月１０日から３年以内に本件商標を審判請求に係る指定商品（菓子）に使用していることを立証する。
　また、上記使用がいわゆる駆け込み使用（商標法第５０条第３項）に該当しないこと、即ち、上記被請求人の使用が、本件審判請求前３月である平成１２年（２０００年）１月１３日から、本件審判請求の登録の日である平成１２年（２０００年）５月１０日まので間の使用ではないことを、以下立証する。
（２）被請求人の使用事実について
　被請求人は、「ひよこの図形及びピヨの文字」からなる商標を両側面に付した「ケーキ袋」（このケーキ袋を展開したものを乙第２号証、同ケーキ袋の実物を乙第３号証として提出する）に、ひよ子饅頭を入れて、同饅頭２個入りケーキ袋を１７０円、同饅頭３個入りケーキ袋を２５０円で複数の幼稚園又は保育園等（一部小学校含む）に、少なくとも平成１１年（１９９９年）３月２４日〜同年４月１６日までの間に入園（又は入学）祝いの祝菓子として販売している。以下、上記「ケーキ袋」にひよ子饅頭を入れた商品を「ひよ子袋入り菓子」という。
（２）−１　被請求人の使用している商標及び商品について
　乙第２号証及び乙第３号証に示されるように、上記「ケーキ袋」に付された本件使用商標は、本件商標と色彩のみが異なる同一の「ひよこの図形」、及び本件商標と色彩のみが異なる同一のカタカナ縦書きの「ピヨ」の文字からなり、これら図形と文字の配置関係も外観において同視される範囲のものである。したがって、商標法第５０条第１項かっこ書の「社会通念上同一と認められるか否か」を検討するまでもなく、本件使用商標は本件商標と略同一のものである。
　また、上記「ケーキ袋」に包装されて販売されている商品は「ひよ子饅頭」であり、該「ひよ子饅頭」は菓子である。
（２）−２　「ひよ子袋入り菓子」の販売時期及び販売地域等について
　被請求人は、株式会社ひよ子本社及び株式会社ひよ子別府店から乙第４号証、乙第５号証に示す「ひよ子の祝菓子リーフレット」を平成１１年（１９９９年）初め頃に複数の幼稚園又は小学校等にダイレクトメールとして送付している。
　かかるリーフレットには、上記乙第２号証、乙第３号証の「ケーキ袋」と同一のケーキ袋の写真及び、同「ケーキ袋」の中に入れる「ひよこ饅頭」の写真（３個）と共に「ひよ子袋入　２コ入…１７０円　３コ入…２５０円」と記載されており、被請求人が販売した「ひよ子袋入り菓子」が商品として写真入りで紹介されている。
　同リーフレット中の「ケーキ袋」の写真には、該袋正面側に「祝　○○○幼稚園」と記載された「のし紙」が存在するが、該「のし紙」は付せん紙であって上記リーフレット撮影時に該袋正面に貼着しただけのものである。したがって、乙第２号証及び乙第３号証として提出した「ケーキ袋」にはかかる「のし紙」は含まれていない。
　その後、複数の幼稚園又は小学校等から上記リーフレット中の「ひよ子袋入り菓子」（マーキングした商品）についての注文を受け、少なくとも平成１１年（１９９９年）３月２４日〜同年４月１６日までの間に複数の幼稚園及び小学校等に祝菓子として、上記「ひよ子袋入り菓子」を合計１，９８１個販売している。この販売の事実を示す「幼稚園作業票」（写）を乙第６号証〜乙第２４号証として提出する。
　以上より、被請求人は、少なくとも平成１１年（１９９９年）３月２４日〜同年４月１６日までの間に、乙第２号証及び乙第３号証に添付した「ケーキ袋」にひよ子饅頭２個又は３個を入れた「ひよ子袋入り菓子」１，９８１個を、複数の幼稚園又は小学校等に販売していたものである。
　さらに、上記乙第６号証、乙第７号証、乙第８号証の販売分についての被請求人の売上伝票及び払込取扱票（写）を各々乙第２５号証〜乙第３０号証として、乙第１６号証の販売分の売上伝票及び領収書（写）を乙第３１号証拠及び乙第３２号証として、乙第１８号証、乙第２０号証、乙第２２号証の販売分についての売上伝票及び払込取扱票（写）を乙第３３号証〜乙第３８号証として、乙第２３号証の販売分の売上伝票及び領収書（写）を乙第３９号証及び乙第４０号証として提出する。
　以上より、被請求人は本件商標の付された「ケーキ袋」にひよ子饅頭を入れた「ひよ子袋入り菓子」１，９８１個を、少なくとも平成１１年（１９９９年）３月２４日〜同年４月１６日までの間に複数の幼稚園等に販売していた事実が明らかとなっている。
（３）「ひよ子袋入り菓子」の「ケーキ袋」の製造時期について
　被請求人は、平成１１年（１９９９年）初めに日本紙工株式会社に乙第２号証、乙第３号証に示す本件商標の付された「ケーキ袋」（ひよこ図形・ピヨ文字入りのケーキ袋）のデザイン、製造を発注し、平成１１年（１９９９年）２月９日に同「ケーキ袋」９００枚の納品を同社から受けている。この事実を示す納品書（写）を乙第４１号証として提出する。同納品書の品名欄には「ひよこ図形・ピヨ文字入りケーキ袋」と記載されており、納品された袋が本件商標の付された「ケーキ袋」（乙第２号証、乙第３号証）と同一のものであることを確認することができる。
　被請求人は、その後平成１１年（１９９９年）２月１２日から同年３月２７日までの間に日本紙工株式会社から上記「ケーキ袋」について合計２６，７７０枚の納品を受けている。かかる事実を示す納品書（写）を乙第４２号証〜乙第５１号証として提出する。これらの納品書の品名欄にも「ひよこ図形・ピヨ文字入りケーキ袋」と記載されており、納品された袋が本件商標の付された「ケーキ袋」（乙第２号証、乙第３号証）と同一のものであることを確認することができる。
　また、被請求人は上記「ケーキ袋」の製造、デザインについて（乙第４１号証及び乙第４２号証の納品分について）日本紙工株式会社から平成１１年（１９９９年）２月２８日に請求を受けている。かかる請求書（写）を乙第５２号証として提出する。
　さらに、被請求人は、上記乙第４３号証〜乙第５１号証に示す「ケーキ袋」の納品分について、日本紙工株式会社から平成１１年３月３１日に請求を受けている。かかる請求書（写）を乙第５３号証として提出する。
　上記乙第４１号証〜乙第５１号証の納品書と、乙第５２号証及び乙第５３号証の請求書は、納品ナンバーと売上ナンバーが対応しており、例えば、乙第４３号証の納品ナンバー００５４（数量１，０００枚）は乙第５３号証の請求書の売上ナンバー００５４に対応するものであり、金額９，５００円が請求されている。
　即ち、被請求人は、「ひよ子袋入り菓子」を販売するために、少なくとも平成１１年（１９９９年）２月９日から同年３月２７日までの間に本件商標を付した「ケーキ袋」を２７，６７０枚を印刷し、順次上記各幼稚園等に上記「ひよ子袋入り菓子」を販売していたことが明らかとなっている。
（４）ひよ子の祝菓子リーフレットの製造時期について
　被請求人は平成１０（１９９８年）年１１月１６日にダイレクトメール用のひよ子の祝菓子リーフレット（乙第４号証及び乙第５号証に示すもの）のデザイン及び印刷（１６，４５０枚）を凸版印刷株式会社に発注し、同社から平成１０年（１９９８年）１１月３０日に同リーフレットの印刷代金（税込金額１３９，９０７円）、同リーフレットの版代（税込金額７５，６００円）、同リーフレットのデザイン代（税込金額７３，５００円）の請求を受けている。かかる事実を示す請求書（写）を乙第５４号証として提出する。
　さらに、被請求人は凸版印刷株式会社から、同日（同年１１月３０日）に同リーフレットの撮影代（税込金額６３，０００円）の請求を受けている。かかる事実を示す請求書（写）を乙第５５号証として提出する。
　即ち、被請求人は上記「ひよ子袋入り菓子」を平成１１年（１９９９年）の春に、主に幼稚園、小学校等に販売することを目的として、上記リーフレットを平成１０年（１９９８年）１１月１６日に凸版印刷株式会社に発注し、平成１０年（１９９８年）１１月３０日には、上記リーフレット１６，４５０枚を所有していたことが明らかとなっている。
　なお、上記ひよ子の祝菓子リーフレット中の「ケーキ袋」の写真は乙第２号証及び乙第３号証と同一のものであるが、その両側面に付された本件商標（「ひよこの図形」及び「ピヨ」の文字）が確認できない。これは、たまたま本件商標を確認することができない角度で撮影されたに過ぎないものであり、リーフレット中の写真の「ケーキ袋」においても本件商標が付されているものである。
（５）結語
　上述のように、被請求人は、乙第２号証及び乙第３号証に示す本件商標の付された「ケーキ袋」にひよ子饅頭２個ないし３個を入れた「ひよ子袋入り菓子」１，９８１個を、少なくとも平成１１年（１９９９年）３月２４日から同年４月１６日までの間に複数の幼稚園及び小学校等に販売していたものである。かかる行為は、商標法第２条第３項第１号の「商品の包装に標章を付する行為」及び同条第３項第３号の「商品の包装に標章を付したものを譲渡する行為」、即ち本件商標の使用に該当するものである。
　また、上記使用時期は、本件取消審判の請求の登録前３年以内である平成９年（１９９７年）５月１０日から３年以内の使用であり、商標法第５０条第２項の登録商標の取消を免れる時期的要件を充足するものである。
　さらに、上記使用時期は、商標法第５０条第３項のいわゆる駆け込み使用の時期である平成１２年（２０００年）１月１３日から同年５月１０日までの期間内の使用にも該当せず、被請求人の上記使用が同項に規定する駆け込み使用にも該当しないことは明らかである。
　以上より、被請求人は本件商標を、本件審判請求にかかる指定商品に、上記所定の時期において使用していたことは明らかである。
２　答弁の理由（第２回）
（１）請求人の主張は、商標法第２条第３項第１号及び同法第２条第３項第２号における標章の使用は、「裸の」商品の包装に標章を付する行為、又は「裸の」商品の包装に標章を付したものを譲渡等する行為のみが標章の使用に該当し、当該商品が予め何らかの紙包装に包まれた商品をさらに包装する紙包装等に標章を付する行為は同条同項各号における標章の使用に該当しない、という趣旨であると解される。
（２）しかしながら、このような請求人の主張は商標法第２条第３項各号を誤認したものである
（３）各種の商品の持ち帰り用紙袋に登録商標を印刷する行為、及び当該持ち帰り用紙袋に各種商品を入れて譲渡等する行為が、登録商標の使用に該当することは、判例においても認められているところである（平成１年８月１６日　東京高裁　昭和６３年（行ケ）第１６３号）。
（４）請求人は、ひよ子饅頭を当該「ケーキ袋」に入れて販売しなければならないという必然性はない旨主張し、リーフレット記載の「ひよ子饅頭」と「ケーキ袋」との関連性を否定するような主張を行っている。そこで、当該「ひよ子袋入り菓子」について、さらに説明を加える。
（５）この「ケーキ袋」にひよ子饅頭を２個ないし３個いれた「ひよ子袋入り菓子」は、入学・卒業シーズンに向けた「祝い菓子」の一商品形態として企画製造されたものである。即ち、「ケーキ袋」にひよ子饅頭２個入り又は３個入りの「ひよ子袋入り菓子」（乙第４号証、乙第５号証のリーフレットでは太字で「ひよ子袋入り」と記載）が１つの商品単位であり、当該商品をリーフレットで紹介しているものである。このリーフレットには、かかる「ひよ子袋入り菓子」の他、箱入り商品である「ひよ子箱入り」、バック型包装商品である「幼稚園バッグ」、「ミニランドセル」等の各種の商品が掲載されており、これらの商品はリーフレット中の太字で記載された商品名により各個別に特定することができる。客はかかるリーフレットから好みの商品を選択して被請求人宛注文を行ったものである。したがって、「ひよ子袋入り菓子」を客が注文した場合は、当該「ケーキ袋」にひよ子饅頭を当該注文に応じて２個ないし３個入れて、当該「ひよ子袋入り菓子」を客（幼稚園等）宛に発送したものであり、任意の包装に入れて販売したものではない。
（６）請求人は、乙第２号証及び乙第３号証として提出した「ケーキ袋」に本件商標とほぼ同一の標章が付されていたとの主張は信用することができず、不使用取消審判を請求されてから、わざとこのような証拠を作成したのではないかと疑われる旨の主張を行っているが、憶測にすぎない。
（７）被請求人は、乙第４号証及び乙第５号証のリーフレットに本件商標が確認できないからこそ、乙第２号証及び乙第３号証として当該「ケーキ袋」の現物を提出したものであり、当該現物には本件商標と略同一の商標が付されていることが明らかに確認できる。また、乙第４１号証から乙第５１号証の納品書に示すように、この「ケーキ袋」は、本件審判請求の日である平成１２年（２０００年）４月１３日よりも１年以上前の平成１１年２月９日から同年３月２７日（乙第５１号証）の間、日本紙工株式会社より順次納品を受けており、被請求人は明らかに本件審判請求前１年以上前から当該「ケーキ袋」を保有していたものである。
第４　当審の判断
（１）乙第６号証ないし乙第４０号証によれば、被請求人は、乙第４号証及び乙第５号証に示す「ひよ子の祝菓子リーフレット」中に「ひよ子袋入り」という名称で紹介されている商品（以下「本件使用商品」という。）を、平成１１年３月から４月にかけて、九州各県及び香川県在の保育所、保育園、幼稚園又は小学校に販売した事実が認められる。そして、本件使用商品は、「ひよこ子」の文字などを表示した包装紙で１個ずつ包装してある「ひよこ饅頭」を、顧客の注文にしたがって、乙第３号証に示す「ケーキ袋」に２個又は３個入れた形態で販売する商品であって、入園、卒園などのお祝い用の菓子として販売されるものである。また、乙第４１号証ないし乙第５３号証によれば、乙第３号証に示す「ケーキ袋」は、平成１１年２月から３月にかけて「日本紙工株式会社」より被請求人に納入されたこと、乙第５４号証及び乙第５５号証によれば、平成１０年１１月３０日付けの請求書により「凸版印刷株式会社　西日本事業本部」が被請求人に対して乙第４号証及び乙第５号証に示す「ひよ子の祝菓子リーフレット」の作成費用を請求した事実が認められる。
（２）請求人は、１個ずつ包装してある「ひよこ饅頭」には、本件商標と同一の標章は付されておらず、上記「ケーキ袋」は、「ひよこ饅頭」を販売する際にたまたま利用したものであるから、「ケーキ袋」に本件商標とほぼ類似する標章を付し、これに「ひよこ饅頭」を入れて販売しても、本件商標の使用には当たらない旨主張する。
　しかし、乙第４号証及び乙第５号証に示す「ひよ子の祝菓子リーフレット」において、本件使用商品は、「ひよこ饅頭」を上記「ケーキ袋」に２個又は３個入れた形態の商品として紹介されており、一個ずつ包装してある「ひよこ饅頭」を２個又は３個、上記「ケーキ袋」に入れて既に包装した状態で取引販売される商品であることが明らかであって、「ひよこ饅頭」の包装に上記「ケーキ袋」をたまたま利用したというものではない。また、上記「ケーキ袋」の左右側面の下部には、「ひよこ本舗吉野堂」の文字と共に本件商標と社会通念上同一といえる商標が表示されており、取引者、需要者に上記「ケーキ袋」に入っている「ひよこ饅頭」の商標として認識されるものと認められる。
　したがって、この点の請求人の主張は採用できない。
（３）また、請求人は、上記「ケーキ袋」に本件商標を付しているとの被請求人の主張は信用できないとしているが、被請求人が提出した本件商標の使用事実を証明する証拠には全体として何ら不自然なところはなく、上記「ケーキ袋」の左右側面の下部には、上記のとおり「ひよこ本舗吉野堂」の文字と共に本件商標と社会通念上同一といえる商標が表示されているものと認められる。
（４）以上によれば、本件商標は、本件審判の請求の登録（平成１２年５月１０日予告登録）前３年以内に日本国内において、被請求人（商標権者）より、その指定商品中の「菓子」について使用されたものということができる。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により取り消すことができない。
　よって、結論のとおり審決する。