【事件の表示】
　特願２００２−２２８１３１「腎臓の薬物排泄機能に関与する有機アニオントランスポーター」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　３月　４日出願公開、特開２００４−　６５０８６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明
　本願は，平成１４年８月６日の出願であって，これにつき平成１８年６月１２日付けで本願を拒絶すべき旨の査定がなされ，これに対し，平成１８年７月２０日付けで審判請求がなされるとともに，平成１８年８月２１日付けで明細書について手続補正書が提出され，その後，平成２１年１月１５日付けで拒絶理由が通知され，これに対し平成２１年３月２３日に意見書が提出されたもので，本願の請求項１及び３に係る発明（以下，「本願発明１」及び「本願発明３」という。）は，平成１８年８月２１日付け手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１及び３に記載された以下のとおりのものである。
　
「【請求項１】　配列番号１に示されるアミノ酸配列からなる蛋白質，又は配列番号１に示されるアミノ酸配列において１若しくは数個のアミノ酸が欠失，置換及び／又は付加されたアミノ酸配列からなり，甲状腺ホルモン及び／又はジゴキシンの輸送能を有する蛋白質。
【請求項３】　請求項１又は２に記載された有機アニオントランスポーターに対する抗体。」
　
２．当審の拒絶理由
　一方，当審における拒絶の理由の一つは，この出願の請求項１及び３に係る発明は，その出願の日前の特許出願であって，その出願後に特許法第４１条第３項の規定により出願公開がされたものとみなされた特願２００２−６１１３３号（以下，「先願」という。）の願書に最初に添付された明細書又は図面に記載された発明と同一であり，しかも，この出願の発明者がその出願前の特許出願に係る上記の発明をした者と同一ではなく，またこの出願の時において，その出願人が上記特許出願の出願人と同一でもないので，特許法第２９条の２の規定により，特許を受けることができないというものである。
　
３．当審の判断
（本願発明１と先願明細書の発明との対比）
　先願１の当初明細書には，
　【請求項１】に，「配列番号：１で表わされるアミノ酸配列と同一もしくは実質的に同一のアミノ酸配列を含有するタンパク質またはその塩。」と記載され，
　段落【０００８】に，アミノ酸の挿入，欠失又は置換について説明され，
　段落【００２２】〜【００３０】に，蛋白質の製造方法が説明されている。
　また，その配列表１には，本願の配列番号１と同じアミノ酸配列が記載されている。
　
　本願発明１と，先願の当初明細書の請求項１に記載された発明（以下，「先願発明」という。該発明は，先願に基づいて特許法第４１条第１項に基づく優先権を主張する，特願２００３−５７９４３号の願書に最初に添付した明細書又は図面にも記載されたものである。）を比較すると，本願の請求項１に係る発明の蛋白質は，「甲状腺ホルモン及び／又はジゴキシンの輸送能を有する」という限定が付されているが，先願１の発明の蛋白質は，そのような限定が付されていない点で一応相違している。
　
（当審の判断）
　本願発明１の蛋白質は，細胞膜にあって，細胞外から細胞内へ甲状腺ホルモンやジゴキシンを取り込むものであって，精製され単離された蛋白質が，細胞とは無関係に「甲状腺ホルモン及び／又はジゴキシンの輸送能を有する」ものでないことは明らかである。本願発明１は，細胞の発明ではなく，蛋白質自体の発明であるから，蛋白質自体に，甲状腺ホルモン及び／又はジゴキシンの輸送能を有するものと，甲状腺ホルモン及び／又はジゴキシンの輸送能を有さないものがあるわけでなく，「甲状腺ホルモン及び／又はジゴキシンの輸送能を有する」ことで，蛋白質自体の構造が特定されたとは解せないものである。したがって，先願発明の蛋白質も，細胞膜において正しく折りたたまれた状態にあっては「甲状腺ホルモン及び／又はジゴキシンの輸送能を有する」ものということができ，本願発明１の蛋白質と同じとすべきものである。また，本願明細書の段落【００１４】に蛋白質の製造方法が説明されているが，先願明細書と同様に，大腸菌やＣＨＯ細胞などで発現させて，これを精製し，単離することが説明されているだけで，「甲状腺ホルモン及び／又はジゴキシンの輸送能を有する」ものを特に製造することが説明されていないものであることからも，本願発明１の蛋白質が先願発明の蛋白質とは異なるものとすることはできない。
　また，本願発明１の蛋白質が先願発明の蛋白質と同じであり，本願発明３の抗体は，本願発明１又は請求項２に記載された有機アニオントランスポーターに対するものであるから，このうち本願発明１の有機アニオントランスポーターに対する抗体は，先願当初明細書の【請求項１３】に係る発明と同じものであることは明らかである。
　
　したがって，本願発明１及び３は，優先権の主張を伴う特許出願である特願２００３−５７９４３号の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載された発明のうち、平成１４年３月６日に出願された先願の出願当初明細書に記載された発明と同一であると認められる。
　そして，本願の発明者は先願明細書の発明をした者と同一ではなく，本出願の時において，その出願人は上記出願の出願人と同一でもないので，本願発明１及び３は，特許法第２９条の２の規定により，特許を受けることができない。
　
（請求人の主張）
ｉ）請求人は，先願の当初明細書には，「有機アニオントランスポーター」としての機能を発揮できる蛋白質もその部分ペプチドが提供できた，あるいはすぐにも提供できる状態にあったともいえないから，有用性をそなえた蛋白質としての発明が完成されていたとはいえないのに対し，本願発明１においては，MDCK細胞表面で発現した「有機アニオントランスポーター（OATP-M1）」が，本来の立体構造，すなわち，１２回もの膜貫通を経た正しい折りたたみ構造が達成できたことを立証するもので，本件明細書の記載は「有機アニオントランスポーター（OATP-M1）」を活性型の膜蛋白質として提供していることを主張しているが，本願発明１は，蛋白質自体の発明であり，先願発明のものと配列が同じである以上，先願発明のものも細胞表面に発現させれば有機アニオントランスポーターの機能を有するはずであり，物質として異なるとはいえない。
　
ii）また，請求人は，本件の出願に際して宿主細胞選びに苦労し，まず典型的な動物細胞宿主のCHO細胞で行ったところ，mRNA 発現までは確認できるのが，ホルモンや薬物の取り込み実験では成功せず，たまたまMDCK細胞を用いてみて成功したことを主張しているが，本願明細書においては，その段落【００１４】に，「本発明の有機アニオントランスポーターは，・・・本発明の遺伝子を適当な発現ベクターに組み込んで，通常の遺伝子工学の手法により形質転換した細胞，たとえば大腸菌やＣＨＯ細胞などで発現させて，これを精製し，単離することにより製造することもできる。」と説明しており，請求人の主張はこれと矛盾するし，例えば，The Journal of Pharmacology and Experimental Therapeutics, 321, (2007) p.673-683にはＣＨＯ細胞においてヒトＯＡＴＰ４Ｃ１を発現させたものが，ジゴキシンとSitagliptinを取り込むことが示されている(Fig.4など。）。
　
iii）さらに，請求人は，本件発明３の抗体は，「有機アニオントランスポーター」に対する抗体，すなわち「有機アニオントランスポーター」を認識することができる点にこそ「有用性」のある抗体で，先願の当初明細書中には，全配列中のどの領域のペプチドが提供できれば，全体の正しい立体構造を模倣することができ，「有機アニオントランスポーター」を認識できる抗体が得られる，などという情報もないから，「有機アニオントランスポーター」を認識する抗体が提供できているに等しい，とするに足る記載は先願の当初明細書中に一切無いことを主張しているが，全体の正しい立体構造を模倣することができなければ，「有機アニオントランスポーター」を認識できる抗体が得られないという技術常識もなく，また，本願明細書の段落【００１４】に，「本発明の有機アニオントランスポーター，又はその一部のアミノ酸配列を抗原として用いて，マウスやウサギなどの動物に感作させた後，これを定法に従って細胞融合法などにより抗体を製造することができる。抗体としてはポリクローナル抗体であってもよいし，モノクローナル抗体としてもよい。また，必要により，キメラ抗体やヒト型抗体に加工することもできる。」とあるように，一部のアミノ酸配列を抗原として用いても，正しい立体構造の「有機アニオントランスポーター」を認識できる抗体が得られるものであるので，先願の当初明細書の【請求項１３】に係る発明との違いはない。
　
４．結び　
　以上のとおりであるから，本願の請求項１及び３に係る発明は，特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができないものであり，本特許出願は拒絶すべきものである。
　したがって，本出願に係る他の請求項について検討するまでもなく，本出願は拒絶すべきものである。
　
　よって，結論のとおり審決する。