【事件の表示】
　特願２００２−１５１２１８「発熱剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年１２月３日出願公開、特開２００３−３４２５５８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯・本願発明
　この出願は、平成１４年５月２４日の出願であって、平成１９年２月２日付けで拒絶理由が通知され、同年３月２６日に意見書及び手続補正書が提出され、同年６月２９日に拒絶査定がされ、これに対し、同年８月１０日に審判が請求されるとともに、同年９月２１日付けで審判請求書についての手続補正書が提出されるとともに上申書が提出されたものである。
　そして、その出願の発明は、平成１９年３月２６日の手続補正により補正された特許請求の範囲に記載された、次のとおりのものである。
　「アルミニウム純度９９．７％以上、見掛密度が０．８〜１．１ｇ／ｃｍ３の範囲で、−３３０メッシュ（−４５μｍ）が４０〜６０，＋３３０メッシュ（＋４５μｍ）が１５〜３０，＋２３５メッシュ（＋６３μｍ）が１５＞、＋２００メッシュ（＋７５μｍ）が１０＞の粒度分布を有する粉体アルミニウムと粉体生石灰とを主剤として含む発熱剤であって、発熱剤の総質量当たり前記粉体アルミニウムと粉体生石灰の比率を１：１〜２とし、水を発熱剤の質量の３倍量以下で使用して、水素の発生量を低減化したことを特徴とする発熱剤。」（以下、この発明を「本願発明」という。）
　
第２　原査定の拒絶の理由の概要
　原査定の拒絶の理由は、「この出願については、平成１９年２月２日付け拒絶理由通知書に記載した理由２によって、拒絶をすべきものである。」というものであって、その理由２とは、
「この出願の下記の請求項に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。」
であり、上記刊行物とは、
１　特開平１１　−１４６８３５号公報
２　特開２０００−１０７０３８号公報
３　特開２００１−２２６６６８号公報
４　特開昭６４　−　４３５９４号公報
５　特開昭６４　−　４３２１６号公報
である（以下、それぞれ、「刊行物１」、「刊行物２」…という。）。
　そして、拒絶査定の備考に、
「本願出願人は意見書において、…点を挙げて、本願請求項１に係る発明は、引用例１〜５に記載の発明に基づいて、当業者と言えども容易に発明し得たものではない旨を主張する。
　しかしながら、引用例１の実施例２…、本願発明とは各成分の含有量の点で一致する。
　そして、粉体アルミニウムについても、引用例３に…が記載されることから（【００２５】）、当該性能に優れた発熱剤を得るために、引用例１における粉体アルミニウムとして、本願所定の純度及び見掛密度を有するものを採用することは、当業者であれば容易に想到し得ることである。
　また、本願発明の効果についても、…当業者の予測の範囲内と言える。
　よって、本願出願人の主張は採用できず、依然として本願請求項１に係る発明は、引用例１〜５に記載の発明に基づいて、当業者が容易に発明し得たものである。」
と記載されることから、原査定の拒絶の理由２は、引用例１（刊行物１に同じ）及び引用例３（刊行物３に同じ）に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである、というものであると認められる。
　
第３　当審の判断
　当審は、原査定の理由のとおり、本願発明は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物１及び刊行物３に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、と考える。
　その理由は、以下のとおりである。
　
１　刊行物に記載された事項
（１）刊行物１（特開平１１−１４６８３５号公報）
　刊行物１には、以下の事項が記載されている。
1a「【特許請求の範囲】
【請求項１】  成分割合が粉体金属アルミニゥム５５±３０％、粉体生石灰４５±３０％から成り、該混合物１００部に対して水を２５０〜３５０部添加することによって生じる半密封系内の水蒸気温度が８０℃以上の状態を６分間以上持続することを特徴とするレトルト食品加熱剤。」
1b「【０００４】
【［発明が解決しようとする課題】しかし、上記の方法では以下のような問題点があった。上記生石灰による方法では、その発熱量の少なさからくる発熱剤料の増加である。その結果、容器が大きくなり、運搬、取扱いに不便があった。
【０００５】また、Ｚ社の製品の場合には、発熱剤料の量や発熱量の点では優れているが、独特の臭気があり一般向きではない。
【０００６】そこでこの発明は、一般利用者のための食品を加熱することを目的とするために、臭気のない、比較的少量の剤料で高発熱量が得られる発熱剤を提供することを目的とする。」
1c「【０００９】これに対して公知ではあるが、アルミニウムとアルカリ化合物の反応は、酸との反応と比較すると酸ほどは一般に知られていない。それは、アルカリ水溶液の温度が高い場合でなければ反応が進まないためと考えられる。
【００１０】アルミニウムとアルカリ化合物の反応を、系外から熱を加えずに起こさせるためには、系内に、常温の水と作用して、水温を、長くても３０秒以内に、低くても６０℃以上に上げる化合物の存在が必要である。この考えに基づいて実験を繰り返した結果、生石灰（分子式ＣａＯ）が適していることが確認された。すなわち生石灰の場合には、水との発熱反応で生成した消石灰（分子式Ｃａ（ＯＨ）２）は上記アルカリ化合物であり、自らの発熱で得られた温度を糧として再びアルミニウムと発熱反応を起こすために、一つの化合物が２段階の発熱反応に加わることになり、その結果として剤料及びその嵩体積の少量化につながることを発見した。剤料の嵩体積は、Ｚ社製品が３５．７ｍｌ／２０ｇに対して高い組成でも１８．３ｍｌ／２０ｇであった。また臭気は全く感じられなかった。」
1d「【００１１】
【作用】上記のようにして選ばれたアルミニウム、生石灰及び水の反応は、当モル反応上はアルミニウム２分子（相当分子量５４グラム）、生石灰１分子（相当分子量５６グラム）及び水３分子（相当分子量５４グラム）であり、重量比はほぼ３種同量である。しかし実験の結果では、生石灰の量はアルミニウムより約２０％ほど少ない量が最も良好である。また水の量は、蒸発量が多いために、生石灰及びアルミニウムの混合量に対して約３倍の量が必要である。」
1e「【実施例】この実施例は、本発明における実験の方法を、表１中の実施例２を例としてその発熱状態を説明するものである。各組成の使用量は、粉体アルミニウム１０ｇ（５０％）、粉体生石灰１０ｇ（５０％）、それに対する水の量は６０ｇである。」
　
（２）　刊行物３（特開２００１−２２６６６８号公報）
　刊行物３には、以下の事項が記載されている。
3a「【請求項１】  粉体アルミニウムと粉体生石灰とから成る発熱剤であって、発熱剤の総重量当たり粉体アルミニウムが７０乃至８５％及び粉体生石灰が１５乃至３０％である発熱剤。
【請求項２】  請求項１に記載した発熱剤と所定量の水を接触させて、粉体生石灰と水とを反応させる第１段階反応において反応熱を発生させるとともに水酸化カルシウムを生成させ、次いで第２段階反応において、粉体アルミニウムと第１段階反応で生成された水酸化カルシウムとを反応させて反応熱を発生させ、第１段階反応と第２段階反応で発生した反応熱の総和を利用することからなる請求項１に記載した発熱剤を使用する方法。
【請求項３】  水の量が、請求項１に記載した発熱剤の重量当たり２倍量までである請求項２に記載の方法。」　
3b「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は、発熱剤及び発熱剤を使用する方法に関する。より詳細に述べれば、本発明は、粉体アルミニウムと粉体生石灰とを特定の比率で配合して成る発熱剤及び該発熱剤を水と接触させて使用する方法に関する。本発明の発熱剤は、約１００℃の温度を少なくとも２０分間必要とする装置、たとえば、非常食或いは携帯食品の加熱調理容器の加熱装置等に使用される。」
3c「【００１１】
【発明が解決しようとする課題】従って、発明が解決すべき主たる課題は、加熱調理容器の重量と容量を増加させることなく、加温調理容器用加熱装置に使用する発熱剤を大量に使用せずに、発熱剤を速やかに９０℃以上に昇温させ、その温度を少なくとも２０分間維持させることができなっかたことである。
【００１２】さらに、発明が解決すべき課題は、加温調理容器用加熱装置に使用する発熱剤として生石灰と水との反応を利用する系の生石灰の量を増やさずに、反応後速やかに９０℃以上に昇温させ、その温度を少なくとも２０分間維持させることができなかったことである。発明が解決すべき課題及び利点は以下逐次明らかにされる。」
3d「【００２０】本発明の発熱剤で第一義的に重要なことは、第１段階反応、即ち、生石灰と水との反応後、速やかに反応温度を９０℃以上に到達させ、その温度を少なくとも２０分間維持することであるが、第二義的には、それが、加熱調理容器の加熱装置の重量及び容量を増加させないことである。
【００２１】従って、課題を解決するための手段は、前述した諸要件及び諸条件を勘案して、生石灰と粉末アルミニウムの使用量を特定の範囲に限定し、そのことによって前述した効果を発現せんとするものである。
【００２２】本発明者等は、アルミニウム粉末の発熱量が、生石灰のそれに比べて約１３倍であることに着眼して、発熱剤の反応後、速やかに反応温度を９０℃以上に到達させ、その温度を少なくとも２０分間維持させるためには、アルミニウム粉末を発熱剤の主剤とし、生石灰を副剤として使用することが有利であると判断して実験を行った。」
3e「【００２５】本発明で使用されるアルミニウムは純度９９．７％以上のもので、見掛密度が０．８乃至１．１ｇ／ｃｍ３の範囲で、−３３０メッシュ（−４５μｍ）が３５乃至６０，＋３３０メッシュ（＋４５μｍ）が１５乃至３０，＋２３５メッシュ（＋６３μｍ）が５乃至１５，＋１４０メッシュ（＋１０６μｍ）が７＞の粒度分布を有するもの、若しくは…の粒度分布を有するもの、或いは…の粒度分布を有するものが使用されるが、反応速度、取り扱いが容易であること、コスト等の観点から、純度９９．７％以上のもので、見掛密度が０．８乃至１．１ｇ／ｃｍ３の範囲で、−３３０メッシュ（−４５μｍ）が４０乃至６０，＋３３０メッシュ（＋４５μｍ）が１５乃至３０，＋２３５メッシュ（＋６３μｍ）が１５＞、＋２００メッシュ（＋７５μｍ）が１０＞の粒度分布を有するものが最も好ましい。」
3f「【００３３】以下、実施例、試験例、比較例を掲げ本発明を具体的に説明する。
〔実施例〕
使用した粉体アルミニウム
以下の実施例、試験例及び比較例で使用した粉体アルミニウムは、山石金属株式会社製の製品名”アトマイズアルミＶＡ−２００”である。これは、アルミニウム含量、即ち、純度９９．７％以上、見掛密度が０．８乃至１．１ｇ／ｃｍ３の範囲で、−３３０メッシュ（−４５μｍ）が４０乃至６０，＋３３０メッシュ（＋４５μｍ）が１５乃至３０，＋２３５メッシュ（＋６３μｍ）が１５＞、＋２００メッシュ（＋７５μｍ）が１０＞の粒度分布を有している。」
　
２　刊行物１に記載された発明
　刊行物１は、「臭気のない、比較的少量の剤料で高発熱量が得られる発熱剤」（摘示1b）、具体的には、「成分割合が粉体金属アルミニゥム５５±３０％、粉体生石灰４５±３０％から成り、該混合物１００部に対して水を２５０〜３５０部添加することによって生じる半密封系内の水蒸気温度が８０℃以上の状態を６分間以上持続することを特徴とするレトルト食品加熱剤」（摘示1a）に関し記載するものである。
　具体的には、その実施例２において、「粉体アルミニウム１０ｇ（５０％）、粉体生石灰１０ｇ（５０％）、それに対する水の量は６０ｇ」（摘示1e)が使用されたものが記載されている。ここにおける「％」は、その記載からみて「重量％」をいうことは明らかであるから、この実施例２における粉体アルミニウムと粉体生石灰の比率（重量基準）は、１：１であり、水はその混合物の重量の３倍であるということができる。
　以上によれば、刊行物１には、
「成分割合が粉体アルミニウムと粉体生石灰の比率（重量基準）が１：１からなる混合物に対して３倍量（重量）の水を添加する加熱剤」
の発明が記載されているということができ、これを、本願発明の表現ぶりにあわせて記載すると、質量は重量といえるから、刊行物１には、
「粉体アルミニウムと粉体生石灰とを含む加熱剤であって、発熱剤の総質量当たり前記粉体アルミニウムと粉体生石灰の比率を１：１とし、水を発熱剤の質量の３倍量で使用した加熱剤」
の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているということができる。
　
３　本願発明と引用発明との対比
　本願発明と引用発明とを対比すると、引用発明の加熱剤の総質量当たりの粉体アルミニウムと粉体生石灰の比率「１：１」は、本願発明の「１：１〜２」に包含され、引用発明の水の加熱剤の質量に対する使用割合「３倍量」は、本願発明の「３倍量以下」に包含される。そして、引用発明の「粉体アルミニウムと粉体生石灰とからなる加熱剤」は、粉体アルミニウムと粉体生石灰を主剤とするといえ、「加熱剤」は「発熱剤」と同じものをいうと認められるから、本願発明の「粉体アルミニウムと粉体生石灰とを主剤として含む発熱剤」ということができる。そうすると、両者は、
「粉体アルミニウムと粉体生石灰を主剤として含む発熱剤であって、発熱剤の総質量当たり前記粉体アルミニウムと粉体生石灰の比率を１：１とし、水を発熱剤の質量の３倍量で使用した発熱剤」
である点で一致し、以下のＡ及びＢの点において一応相違するということができる。
Ａ　粉体アルミニウムが、本願発明は、「アルミニウム純度９９．７％以上、見掛密度が０．８〜１．１ｇ／ｃｍ３の範囲で、−３３０メッシュ（−４５μｍ）が４０〜６０，＋３３０メッシュ（＋４５μｍ）が１５〜３０，＋２３５メッシュ（＋６３μｍ）が１５＞、＋２００メッシュ（＋７５μｍ）が１０＞の粒度分布を有する」ものであるのに対して、引用発明においては、純度、見掛密度、粒度分布がどのようなものであるか明らかではない点
Ｂ　本願発明が、「水素の発生量を低減化した」ものであるのに対して、引用発明においては、水素の発生については明らかではない点
（以下、「相違点Ａ」、「相違点Ｂ」という。）
　
４　本願発明と引用発明との相違点についての検討
（１）相違点Ａについて
　刊行物３は、引用発明と同じ、「粉体アルミニウムと粉体生石灰とから成る発熱剤…と所定量の水を接触させて…発生した反応熱の総和を利用することからなる」発熱剤（摘示3aの【請求項１】、【請求項２】）について記載するものであって、そこに使用する粉体アルミニウムについて、「反応速度、取り扱いが容易であること、コスト等の観点から、純度９９．７％以上のもので、見掛密度が０．８乃至１．１ｇ／ｃｍ３の範囲で、−３３０メッシュ（−４５μｍ）が４０乃至６０，＋３３０メッシュ（＋４５μｍ）が１５乃至３０，＋２３５メッシュ（＋６３μｍ）が１５＞、＋２００メッシュ（＋７５μｍ）が１０＞の粒度分布を有するものが最も好ましい」（摘示3e）ことが記載され、実施例においてもこの粉体アルミニウムが使用されていることが認められる（摘示3f）。この粉体アルミニウムは本願発明の粉体アルミニウムと同じものである。
　そうすると、材料を扱いが容易なもの、コスト等をより好ましいものとすることは当業者にとって当然のことであるから、刊行物３に接した当業者が、引用発明において、その粉体アルミニウムとして、最も好ましいとされる上記粉体アルミニウムを使用することは、容易に想到し得ることである。
　
（２）相違点Ｂについて
　引用発明の加熱剤の熱は、「生石灰の場合には、水との発熱反応で生成した消石灰（分子式Ｃａ（ＯＨ）２）は上記アルカリ化合物であり、自らの発熱で得られた温度を糧として再びアルミニウムと発熱反応を起こすために、一つの化合物が２段階の発熱反応に加わることになり、…」（摘示1c）と記載されることから、生石灰（ＣａＯ）及び水（Ｈ２Ｏ）との反応、及び、その結果生じる消石灰（Ｃａ（ＯＨ）２）とアルミニウム（Ａｌ）との２段階の反応に主に由来するものであると認められる。それらの反応における量比については、「上記のようにして選ばれたアルミニウム、生石灰及び水の反応は、当モル反応上はアルミニウム２分子（相当分子量５４グラム）、生石灰１分子（相当分子量５６グラム）及び水３分子（相当分子量５４グラム）」（摘示1d）と記載されていることから、引用発明の加熱剤の上記「当モル反応」を式で表すと、水和水について考慮しなければ、
　ＣａＯ＋Ｈ２Ｏ＝Ｃａ（ＯＨ）２　　　
　２Ａｌ＋Ｃａ（ＯＨ）２＋２Ｈ２Ｏ＝ＣａＯ・Ａｌ２Ｏ３＋３Ｈ２　　
と表すことができる。
　すなわち、引用発明の加熱剤の反応においては、熱が発生するほかに水素が発生することは明らかである（水素が発生することについては、さらに、刊行物３、アルミニウムがアルカリ性環境で水を分解して水素を発生する点については、アルミニウム　ハンドブック（第６版）（社団法人　日本アルミニウム協会　２００１年１０月１５日発行）５２頁左欄図の下から５〜９行等も参照のこと）。そして、この水素はアルミニウムが水（十分存在する）を分解することに基づくものであるから、発生する水素の量は、加熱剤中のアルミニウムの量に主に依存するといえる。
　ところで、引用発明の加熱剤の組成は、本願発明の発熱剤の組成に包含される一態様であり、その組成物におけるアルミニウムの量割合は同じであるから、同量の組成物から発生する水素の量は、同じであるということができる。
　そうすると、「水素の発生量を低減化」は（何に比しての「低減」であるか必ずしも明らかではないものの）、本願発明の組成物をもって「水素の発生量を低減化」したもの、というのであるから、同じ水素量を発生する引用発明の組成物についても「水素の発生量を低減化」したもの、ということができる。
　したがって、相違点Ｂは、両者の相違点であるとはいえない。
　なお、引用発明の加熱剤が水素を発生することは、上記のとおり明らかであるところ、水素は空気と混合すると、広範囲の組成で爆発性となることも技術常識であるから、引用発明の加熱剤において爆発の危険を回避すべく水素を低減したものとすることも、当業者にとって格別なことでもない。
　　
（３）審判請求人（出願人）の主張について
ア　平成１９年９月２１日の審判請求書についての手続補正書について
　平成１９年９月２１日の審判請求書についての手続補正書において、審判請求人は、所定期間内に提出されなかった手続補正により補正された後の発明について、その特許性を主張する。
　しかし、この手続補正は所定期間内に提出されなかったものであるから、補正後の発明に基づく上記主張は、採用することはできない。
（なお、仮にこの手続補正が所定期間内に提出されていたものとしても、その補正は、いわゆる増項補正であって、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項に規定する目的要件を満たすものではないから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　すなわち、上記補正は、特許請求の範囲について補正前に請求項１のみが記載されていたものを、補正後について請求項１，２とする補正を含む。補正後の請求項１が補正前の請求項１に対応するものとすると、請求項１についての補正は、粉体アルミニウムについて、純度、見掛密度、粒度分布の規定のないものに拡張する補正となり、同項第２号に掲げるいわゆる限定的減縮を目的とするものということはできず、さらに、その他各号に掲げる請求項の削除、誤記の訂正、明りょうでない記載の釈明を目的とするものということはできないし、補正後の請求項２に対応する補正前の請求項がなくなり、同項第２号に掲げるいわゆる限定的減縮を目的とするものということはできず、さらに、その他各号に掲げる請求項の削除、誤記の訂正、明りょうでない記載の釈明を目的とするものということはできない。また、補正後の請求項２が、補正前の請求項１に対応するものであるとすると、補正後の請求項１に対応する補正前の請求項がなくなり、その補正は、同項第２号に掲げるいわゆる限定的減縮を目的とするものということはできず、さらに、その他各号に掲げる請求項の削除、誤記の訂正、明りょうでない記載の釈明を目的とするものということはできない。
　よって、仮にこの手続補正が所定期間内に提出されていたものとしても、その補正は却下されるべきものであるから、補正後の発明に基づく上記主張は、採用することはできない。）
　
イ　平成１９年３月２６日の意見書について
　平成１９年３月２６日の意見書をみると、出願人は、「引用文献３（審決注：刊行物３）は、本願発明の重要な目的である水素の発生量を低減することに関しては、何ら記載も示唆もしておりません」、「引用文献３に記載された発明のように、粉体アルミニウムを粉体石灰の１．５〜２倍使用すると、水素の発生量は、本願発明のように、粉体アルミニウムを粉体石灰の同量又は１／２使用した場合の、約２倍となります。」（５．（５））と主張する（なお、平成１９年９月２１日の審判請求書についての手続補正書の「５．」「６。」にも同様の主張がある。）ので、水素の発生について触れておくこととする。
　上記（２）のとおり、上記反応に基づく発熱剤においては、爆発の危険を回避すべく発生する水素を可及的少量とすることは当業者にとって格別なものではない。
　そして、この水素はアルミニウムが水を分解することに基づくものであって、発生する水素の量は、発熱剤中のアルミニウムの量に主に依存することも上記（２）のとおりであるから、上記反応に基づく発熱剤における水素ガスの発生量は、同量の発熱剤をみれば、そこに存在するアルミニウムの量が少ないほど少ないことが予測されるところである。すなわち、例えば、試料１〜５の２５ｇの発熱剤におけるアルミニウムの量は、１６．６７ｇ（試料１）、１５ｇ（試料２）、１２．５ｇ（試料３）、１０ｇ（試料４）、８．３３ｇ（試料５）となるから、その量に対応して、試料１から試料５の順に水素の発生量が少なくなることが予測されるところである。
　そして、本願発明の水素の発生量の結果（本願明細書の表−６の発熱剤の量２５ｇの欄）を見ると、試料１から試料５の順に水素の発生量が少ないことが認められる。しかも、その量がアルミニウムの重量とほぼ比例していることが認められる（例えば、アルミニウムの量が試料１（１６．６７ｇ）の半分である試料５（８．３３ｇ）の水素の発生量は、試料１の約半分である。）。この結果は、上記予測のとおりである。
　したがって、本願発明の発熱剤の水素の発生量が、同量の刊行物３の発熱剤の水素発生量より少ないことは、予測されるとおりのものであり、格別の効果であるということはできない。
　よって、請求人の水素の発生についての主張は、採用することはできない。
　なお、一般にアルミニウムが生石灰より高価であるから、その発熱剤におけるアルミニウム割合を少なくすれば一般にコストが低減するであろうことも、予測の範囲内のことであることを付言する。
　
５　まとめ
　したがって、本願発明は、刊行物１、３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
第４　むすび
　以上のとおり、本願発明は特許を受けることができないものであるから、この出願は、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。