【事件の表示】
　平成１１年特許願第２４９２２８号「化粧品の使用方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１３年　３月２１日出願公開、特開２００１−　７０３９２号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
Ｉ．手続の経緯
　本願は、平成１１年　９月　２日の出願であって、平成１８年１１月２０日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成１９年　１月１８日に拒絶査定不服審判の請求がなされると共に、平成１９年　２月１６日付けで明細書についての手続補正がなされたものである。
　
II．平成１９年　２月１６日付けの手続補正についての補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　平成１９年　２月１６日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
１．補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、次のように補正された。
　「
　美容効果を増進させるための化粧品の使用方法であって、
　立った姿勢であった脚部に対して化粧品を塗布しつつ、さする、つかむ、もむ、ツボを刺激する、たたくの各行為をこの順で行い、前記化粧品の塗布を行うことを特徴とする化粧品の使用方法。」
（なお、下線は補正個所を示すものである。）
　
２．補正の目的及び新規事項の追加の有無
　本件補正は、請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「化粧品の使用方法」に、「美容効果を増進させるための」との限定を付加するものであり、かつ、補正後の請求項１に記載された発明は、補正前の請求項１に記載された発明と、産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるので、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
　そして、本件補正は、新規事項を追加するものではない。
　
３．独立特許要件
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
３−１．本願補正発明が「産業上利用できる発明」に該当するか否かについて
（１）請求人の主張
　請求人は、平成１８年　６月１６日付けの意見書、拒絶査定不服の審判請求に伴う平成１９年　２月１６日付け手続補正書（方式）及び平成２０年１０月２８日付け前置審尋に対する平成２０年１２月２５日付け回答書において、以下の旨主張している。
ア．「マッサージ」とは、広辞苑第５版（岩波書店）第2515頁によると、「手または特殊の器械を用いてからだを擦り、揉み、叩きなどして行う治療法の一。血行をよくし、疲労を去り、筋肉の機能を高め、緊張をほぐすのに効がある。美容のためにも行う。」と定義され、一般にマッサージは、健康状態を維持するための治療方法としてなされ、この場合におけるマッサージは、医師又はあん摩マッサージ指圧師によって施術されるものであるが、これとは別に、「マッサージ」には、美容を目的として行われるものも存在し、「マッサージ」という語から、直ちに「健康状態を維持するための処置する方法」であると認識するのは妥当ではない。
イ．本願に係る美容方法は、脚のむくみを解消し、皮膚のつやをよくし、更に肌色を改善するという美容効果を得るためにマッサージを行うものであり、本願の美容方法に係るマッサージは、美容のために行うマッサージであり、治療方法としてなされるマッサージと異なる。
ウ．美容のために行うマッサージは、主にエステテックサロン、ビューティサロン、美容カウンセリングコーナー等で美容師、エステシャン、美容カウンセラー等により施術されること、このエステテックサロンは、総務省、政策統括官、日本標準産業分類（平成１４年３月改訂）の「中分類８２−選択・理容・浴場業」の小分類822−細分類番号8292に「エステテック業」として記載されており、またビューティサロンは「中分類８２−選択・理容・浴場業」の小分類823−細分類番号8231に「美容業」として記載されているから、産業の一つをなすものであり、マッサージ方法に技術的特徴を有する「美容方法」に関する発明である本願に係る発明は、「産業上利用することができる発明」に該当するものなので、特許法第２９条第１項柱書に規定する要件を満たしている。
エ．平成１９年　２月１６日付け手続補正による請求項１−４に係る発明の特徴は、さする、つかむ、もむ、ツボを刺激する、たたく、ストレッチ等の行為を各請求項に記載の順番で行いつつ化粧料を塗布することにより、単に化粧品を塗布するだけの方法に比べ、美容効果の増大という効果を得ることにあり、マッサージ方法に技術的特徴があるとの認定は失当であり、上記請求項１−４に係る発明は、化粧品を塗布してさする、つかむ、もむ、ツボを刺激する、たたく、ストレッチ等の行為を行うもので、これは「美容方法」として実施するものであるから、上記請求項１−４に係る発明におけるさする、つかむ、もむ、ツボを刺激する、たたく、ストレッチ等の行為に、健康状態を維持する効果の可能性があるとしても、発明の本質は化粧品を塗布して行う美容方法なので、「人間を治療する方法」でもない。
オ．ここで、「美容」とは、広辞苑第５版（岩波書店）第2274頁によると、「美しい美貌。美貌・容姿・髪型を美しくすること。美粧。」と定義され、美容のためにつかむ、もむ、ツボを刺激する、たたく、ストレッチ等の行為は、あくまでも美容効果を得るために行われ、治療方法として行われるものではなく、例えば、顔に化粧水を塗布する場合において、化粧効果を増大させるために化粧水の塗布と共に顔をパッティング（軽く叩く）することは一般に行われており、これを医療行為といわないことは周知のところであり、仮にこれらの行為により何らかの副次的医療的効果が発生したとしても、それをもって医療行為と決め付けるべきできない。
カ．本願に係る化粧品の使用方法は、脚の皮膚のつやをよくし、更に肌色を改善するという美容効果を得るために、化粧品を塗布してさする、つかむ、もむ、ツボを刺激する、たたく、ストレッチ等の行為を行うものであり、まさに美容のために行うものであり、治療方法としてなされるマッサージと異なることは明白であるから、請求項１−４に記載されている、つかむ、もむ、ツボを刺激する、たたく、ストレッチ等の用語より、これらの行為が「健康状態を維持するための処置する方法」であり、「人間を治療する方法」であると認識するのは妥当ではない。
  　
（２）当審の判断
　本願補正発明における「立った姿勢であった脚部に対してさする、つかむ、もむ、ツボを刺激する、たたくの各行為を」「行」うことは、マッサージそのものである。
　請求人は、マッサージには、健康状態を維持するための治療方法としてなされるものと、美容効果を得るためになされるものとがあり、本願補正発明は後者に属するものであること、美容のために行うマッサージはエステテックサロン等で美容師等により施術され、「エステテックサロン」は日本標準産業分類の「エステテック業」に分類される、産業の一つであることを主張すると共に、医者が病院において化粧料を用いて「さする、つかむ、もむ、ツボを刺激する、たたく」の行為を行うことはない旨主張している。
　そして、本願補正発明における「美容効果を増進させるための化粧品の使用方法であって、」という限定事項は上記主張を明確にするためのものと認められる。
　しかしながら、本願補正発明における「立った姿勢であった脚部に対してさする、つかむ、もむ、ツボを刺激する、たたくの各行為を」「行」うことが、マッサージそのものであることに変わりはない。
　請求人は本願に係る化粧品の使用方法は、脚の皮膚のつやをよくし、更に肌色を改善するという効果を得るためのものである旨主張しているが、上記効果を美容効果とみるか健康状態の維持効果とみるかは表現上の差異に過ぎず、「立った姿勢であった脚部に対してさする、つかむ、もむ、ツボを刺激する、たたくの各行為を」「行」う以上、本願補正発明は健康状態を維持する機能を有する「マッサージ方法」を含んでいる。そしてそのような「マッサージ方法」が医療行為である「病気の予防方法」に相当するものであることは明らかであるから、本願補正発明は「産業上利用できる発明」に該当しない。
　なお、仮に、請求人が当審からの審尋に対する回答書において提示したような明細書の補正をして「マッサージ方法（医療行為を除く）」としても、「マッサージ方法」自体が医療行為である「病気の予防方法」に相当するものと認められる以上、「産業上利用できる発明」には該当しない。
　
３−２．むすび
　したがって、本件補正は、特許法第２９条第１項柱書に規定する要件を満たしていないから、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
III.本願発明
　本件補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を、「本願発明」という。）は、平成１８年　６月１６日付けの手続補正書により補正された、特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
　「　立った姿勢であった脚部に対して化粧品を塗布しつつ、さする、つかむ、もむ、ツボを刺激する、たたくの各行為をこの順で行い、前記化粧品の塗布を行うことを特徴とする化粧品の使用方法。」
　
IV．判断
　本願発明は、前記II.１の本願補正発明から、「化粧品の使用方法」の限定事項である「美容効果を増進させるための」との構成を省いたものである。
　そうすると、本願発明の発明特定事項をすべて含み、さらに、他の発明特定事項を付加したものに相当する本願補正発明が、前記II.３に記載したとおり、特許法でいう産業上利用できる発明に該当しないから、本願発明も、同様に、産業上利用できる発明に該当しない。
　
Ｖ．むすび
　以上のとおり、本願発明は、産業上利用できる発明に該当しないから、特許法第２９条第１項柱書の規定により、特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。