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　平成　９年特許願第３１８６９６号「孔底の中空円筒試験体を利用したプレッシャーメータ試験法」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年　６月　８日出願公開、特開平１１−１５２９８４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
【１】手続の経緯
　本願は，平成９年１１月１９日に特許出願したものであって，平成１９年６月７日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，同年７月１３日に拒絶査定に対する審判請求がなされたものである。 
　その後，当審にて，平成２１年１月２０日付けで拒絶理由を通知したところ，同年３月１９日付けで手続補正がなされ，さらに，当審にて，同年５月２７日付けで拒絶理由を通知したものである。
　
【２】本願発明 
　本願の請求項１及び２に係る発明は、平成２１年３月１９日付けの手続補正で補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。  
「【請求項１】　調査対象地盤にボーリング孔をあけ、そのボーリング孔の孔底の地盤から中空円筒試験体を成形し、該中空円筒試験体に与える外圧・内圧を変化させる時の該中空円筒試験体の軸方向への変形を拘束して平面ひずみ条件を保つ荷重を拘束手段により作用させながら、加圧手段により前記中空円筒試験体の外周面と中央小孔の内周面とに径方向への外圧・内圧をかけ、この外圧・内圧の大きさをそれぞれ独立に変化させたときの前記中空円筒試験体の径方向の変位を圧力を変化させない方で計測し、該変位と前記圧力との関係を用いて地盤の変形特性を求めることを特徴とする孔底の中空円筒試験体を利用したプレッシャーメータ試験法。 
【請求項２】　（記載を省略する。）」 
（以下、請求項１に係る発明を，「本願発明」という。） 
 　 
【３】刊行物に記載された発明 
１．刊行物１ 
　当審における平成２１年１月２０日付け拒絶理由で引用し，本願出願前に頒布された刊行物である，特開平１−２６８９１３号公報（以下，「刊行物１」という。）には，以下の記載がある。 
（１ａ）「本発明は、この原位置試験のうちボーリング孔を利用した孔内水平載荷試験方法に属するものである。・・・」（１頁左下欄２０行〜２ページ左上欄２行） 
（１ｂ）「ボーリング孔を利用した孔内載荷試験は、等方載荷を行ういわゆるプレッシャーメータ試験と、局部的な載荷を行う試験機とに大別される（第１図〔ａ〕,〔ｂ〕参照）。前者の試験装置は、ボーリング孔内にセットしたゴムチューブに水圧で加圧し、その圧力とチューブ体積の関係を測定して、地盤の変形・強度特性を測定するものである。・・・」（２頁左上欄１７行〜右上欄４行） 
（１ｃ）第１図（ａ）には，プレッシャーメータ試験によるボーリング孔内への等方載荷が，ボーリング孔の周壁をなす地盤に対して水平方向への等方載荷であることが示唆されている。 
 　 
　これら記載事項（１ａ）〜（１ｃ）及び図面の記載からみて，刊行物１には，以下の発明が記載されているものと認められる。 
 　 
「ボーリング孔内にセットしたゴムチューブに水圧で加圧し，ボーリング孔の周壁をなす地盤に対して水平方向に等方載荷を行って，その圧力とチューブ体積の関係を測定して，地盤の変形・強度特性を測定する孔内のプレッシャーメータ試験法。」 
　（以下，刊行物１記載の発明」という。） 
 　 
２．刊行物２ 
　当審における平成２１年１月２０日付け拒絶理由で引用し，本願出願前に頒布された刊行物である，特公昭５３−３２１６８号公報（以下，「刊行物２」という。）には，図面とともに，以下の記載がある。 
（２ａ）「この発明は、そのまゝ土中に挿入して三軸応力試験を行うことのできる原位置三軸加圧装置に関するものである。」（１欄２４〜２６行） 
（２ｂ）「・・・先端にビツト部１が形成されたコアチユーブ２の内壁両端に、ラバーチユーブ３の両端が固着されている。・・・」（２欄１３〜１５行） 
（２ｃ）「次にこの装置の動作について説明する。コアチユーブ２先端のビット１によつて通常のボーリングと同様、岩盤の掘進を行う。薄肉円管４はラバーチユーブ３を保護すると共に、掘削面の円滑性を保たせ後に側圧が作用したとき力の均一性を達成させるものである。さて、掘削が所定の深さに達したとき、第２図に示すように薄肉円管４を引抜き、送液管５から液体をコアチユーブ２をラバーチユーブ３との間に加圧送液し、ラバーチユーブ３を介して内部の岩盤コアに側圧を与える。この場合加圧の反力はコアチユーブ２となる。この様な状態のまゝ孔口より軸方向に岩盤コアをジヤツキ６により加圧し軸応力を与えるのである。かくして原位置における三軸加圧が実現される。・・・側方向加圧による変位は、送液量により測定することができるので、岩盤コアの変形挙動の経過を求めることができるのである。・・・」（２欄２６行〜３欄９行） 
（２ｄ）「第３図はこの発明の他の実施例であり、第１図に示した如き装置に加えて、コアチユーブ２の軸線に沿い、送液管７を有し先端が閉塞して液体を加圧注液しうる如き中央ラバーチユーブ８が設けられている。かゝる装置において、第４図ａに示すように、送液管５から液体をラバーチユーブとコアチユーブ間に送液して岩盤コアに外圧Ｐ’を加えた場合の内径の変位△ｒ’を送液管７の液体の出入量を測定することによつて、地盤の変形挙動を圧縮による変形挙動として把握することができ、逆に、第４図ｂに示すように、送液管７から液体を中央ラバーチユーブ８に加圧送液して岩盤コアに内圧Ｐを加えた場合の外径の変位△ｒを送液管５での液体の出入量を測定することによつて、地盤の変形挙動を圧縮、引張りの複合的挙動として把握することができるので，地盤の変形挙動の解明に極めて有効である。」（３欄１６行〜４欄８行） 
 　 
　これら記載事項（２ａ）〜（２ｄ）及び図面の記載からみて，刊行物２には，以下の技術が記載されているものと認められる。 
 　 
「原位置における地盤の変形挙動を求めるに際して，内壁にラバーチユーブ３が設けられたコアチユーブ２によって岩盤の掘削を行い，ラバーチユーブ３の内部に形成された岩盤コアに，コアチユーブ２の軸線に沿い送液管７によって液体を加圧注液しえる中央ラバーチユーブ８を設け，送液管５によって液体をラバーチユーブ３とコアチユーブ２との間に送液して岩盤コアに外圧Ｐ’を加えた場合の内径の変位△ｒ’を送液管７の液体の出入量を測定することによって地盤の変位挙動として把握し，もしくは，送液管７から液体を中央ラバーチユーブ８に加圧送液して岩盤コアに内圧Ｐを加えた場合の外形の変位△ｒを送液管５での液体の出入量を測定することによって地盤の変位挙動として把握して，原位置における地盤の変形挙動を求める方法。」（以下，刊行物２記載の技術」という。） 
 　 
【４】対比・判断 
　本願発明と刊行物１記載の発明とを対比すると，刊行物１記載の発明の「ゴムチューブ」が本願発明の「加圧手段」に相当し，刊行物１記載の発明の「圧力とチューブ体積の関係を測定して，地盤の変形・強度特性を測定する」ことは，本願発明の「（中空円筒試験体の）径方向の変位と加圧手段による圧力との関係を用いて地盤の変形特性を求め」ることに相当している。 
　そして，刊行物１記載の発明の「ボーリング孔の周壁をなす地盤」と本願発明の「中空円筒試験体」とは，ともに「被試験体」である点で共通し，さらに，刊行物１記載の発明の「地盤に対して水平方向に等方載荷を行」う構成と本願発明の「中空円筒試験体の外周面と中央小孔の内周面とに径方向への外圧・内圧をかけ」る構成は，ともに「被試験体に対して水平載荷を行」なっている点で共通している。 
 　 
　したがって，両者は，以下の点で一致している。 
（一致点） 
「ボーリング孔内において，加圧手段によって被試験体に対して水平載荷を行い，被試験体の変位と加圧手段による圧力との関係を用いて地盤の変形特性を求めるプレッシャーメータ試験法。」 
　そして，以下の点で相違している。 
 　 
（相違点１） 
　本願発明は，被試験体がボーリング孔の孔底の地盤から形成した中空円筒試験体であり，加圧手段により中空円筒試験体の外周面と中央小孔の内周面とに径方向への外圧・内圧をかけ、この外圧・内圧の大きさをそれぞれ独立に変化させたときの中空円筒試験体の径方向の変位を圧力を変化させない方で計測して地盤の変形特性を求めているのに対して，刊行物１記載の発明は，被試験体が，ボーリング孔の周壁をなす地盤であって，加圧手段（ゴムチューブ）によって地盤に対して水平方向に等方載荷を行っており，被試験体の径方向の変位としてのゴムチューブの体積と圧力とを測定して，地盤の変形・強度特性を求めている点。 
 　 
（相違点２） 
　相違点１に関連して，本願発明は，被試験体に加圧手段により水平載荷を行う際に，被試験体の軸方向への変形を拘束して平面ひずみ条件を保つ荷重を拘束手段により作用させているのに対して，刊行物１記載の発明は，加圧手段により加圧する被試験体の上下の地盤によって，被試験体の軸方向への変形が拘束されてはいるものの，積極的に平面ひずみ条件を保つ荷重を拘束手段により作用させているものではない点 
 　 
　各相違点について検討する。 
（相違点１について） 
　刊行物２記載の技術の「中央ラバーチユーブ８が設けられた岩盤コア」が相違点１に係る本願発明１の「中空円筒試験体」に相当し，さらに，刊行物２記載の技術の「送液管５によって液体をラバーチユーブ３とコアチユーブ２との間に送液して岩盤コアに外圧Ｐ’を加えた場合の内径の変位△ｒ’を送液管７の液体の出入量を測定することによって地盤の変位挙動として把握し，もしくは，送液管７から液体を中央ラバーチユーブ８に加圧送液して岩盤コアに内圧Ｐを加えた場合の外形の変位△ｒを送液管５での液体の出入量を測定することによって地盤の変位挙動として把握」することが，相違点１に係る本願発明の「加圧手段により中空円筒試験体の外周面と中央小孔の内周面とに径方向への外圧・内圧をかけ、この外圧・内圧の大きさをそれぞれ独立に変化させたときの中空円筒試験体の径方向の変位を圧力を変化させない方で計測」することに相当しているから，上記相違点１に係る本願発明の構成は，刊行物２記載の技術として開示されており，公知である。 
　そして，上記刊行物２記載の技術を刊行物１記載の発明の被試験体及び計測方法として採用し，ボーリング孔の周壁をなす地盤に対して水平方向に等方載荷を行い，ボーリング孔の周壁の径方向の変位としてのゴムチューブの体積と圧力とを測定することにかえて，中空円筒体を掘削により形成し，中空円筒試験体の外周面と中央小孔の内周面とに径方向への外圧・内圧をかけ、この外圧・内圧の大きさをそれぞれ独立に変化させたときの中空円筒試験体の径方向の変位を圧力を変化させない方で計測するように構成することは当業者が容易になし得たことである。 
 　 
（相違点２について） 
　本願発明における「被試験体に加圧手段により水平載荷を行う際に（中空円筒試験体に与える外圧・内圧を変化させる時の該中空円筒）試験体の軸方向への変形を拘束して平面ひずみ条件を保つ荷重を拘束手段により作用させ」るという構成について検討する。
　平成２１年１月２０日付けの拒絶理由通知において，「平面ひずみ条件を保つ」ための具体的な構成，すなわち、「試験体の軸方向の変形拘束状態が保たれていることを確認しながら軸荷重を制御して試験体の上面の変位を制御」することについて，どのようにして実現するのか不明である点が指摘されている。
　それに対して，請求人は平成２１年３月１９日付け意見書において，上記具体的な構成について，「『試験体の軸方向の変形拘束状態が保たれていることを確認』として試験体の高さ即ち上面と下端との間の軸方向の距離が一定であることを確認しながら試験体に与える外圧・内圧を変化させた場合の試験体の高さ一定を維持するように『試験体の上面の変位を制御する』ために拘束手段によって作用させる『軸荷重を制御」する』ものであるとし，さらに，試験体の軸方向の変形拘束状態が保たれていることの確認の仕方（例えば中央小孔或いはスリットで試験体の高さを計測する），軸荷重の制御の仕方（例えば中央処理装置を備える制御装置を用いて制御する），拘束手段を用いての試験体の上面の変位の制御の仕方（センターホールジャッキを用いて制御する）はそれぞれ公知の手段を用いることが可能であって当業者において明らかであると主張している。
　しかしながら，上記具体的な構成を示唆する記載は出願当初の明細書から見いだすことはできない。つまり，【図１】及び【図４】に，キャップ１１がメインブレン７の上面に配置され，反力を地盤１で受ける加圧装置６が記載されているが，この装置によって，中空円筒試験体３の下面が下方に変位して下方の地盤を圧縮させた場合に，加圧装置６によって中空円筒試験体３の上面を下面の変位に正確に追随させて変形を拘束できるとは考え難い。
　そうすると，本願発明における「中空円筒試験体に与える外圧・内圧を変化させる時の該中空円筒試験体の軸方向への変形を拘束して平面ひずみ条件を保つ荷重を拘束手段により作用させ」るという構成は，中空円筒試験体に水平方向の圧力（外圧・内圧）を加えた場合において，中空円筒試験体の上面が上方へ変位することによる変形を押さえるために，キャップによって所定の荷重を付与して中空円筒試験体の上面の変位を押さえるという技術にとどまるものであるといわざるをえない。
　そして，刊行物２記載の技術において，地盤の変位挙動を解明するべくラバーチューブ３又は中央ラバーチューブ８に加圧送液して水平圧力（外圧又は内圧）を加えて測定する際に，加えた水平圧力によって被試験体に垂直方向（軸方向）の変形が生じては正確な変位挙動を把握できないことは，当業者にとって自明である。 
　そうすると，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の技術を採用した際においても，被試験体である中空円筒状の被試験体に軸方向への変位が生じないようにすることは，当業者が当然考慮すべきことであって，刊行物２の記載事項（２Ｃ）に，原位置三軸加圧装置として，岩盤コアに対して上方より軸方向に加圧するジャッキが記載されているように，岩盤コアの軸方向に荷重をかける手段が技術的にも公知であることから考えると，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の技術を採用した際に，被試験体の軸方向への変形を拘束するために拘束手段により荷重をかけるようにすることは，当業者が容易になしえたことである。 
 　 
　したがって，本願発明は，刊行物１記載の発明及び刊行物２記載の技術から当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
【５】請求人の主張について
１．請求人の主張
　請求人は，平成２１年８月３日受付の意見書において，概ね以下のように主張している。
（主張１）
　拒絶理由における『刊行物１記載の発明は，…平面ひずみ条件が保たれてはいる』との認定は誤りである。
　すなわち、実際の試験即ち原位置では、圧縮方向と直交する方向に材料が伸長する性質によって被試験体が軸方向に伸長し，被試験体の上下の地盤は圧縮して被試験体の上下面の変位を拘束することはできないので、被試験体の上下の地盤によっては被試験体の軸方向への変形を拘束することはできず、平面ひずみ条件が保たれない。よって、刊行物１記載の発明では平面ひずみ条件を保つことは原理的に不可能である。
（主張２）
　拒絶理由において，被試験体が水平圧力によって生じる軸方向の変形を『岩盤コアが上方に移動したり崩壊したりすること』と認定しているが，当該認定は誤りである。
　すなわち，径方向の圧力の増加(或いは減少)によって試験体に生じる軸方向の変形は軸方向の伸長(或いは圧縮)である。
（主張３）
　刊行物２の第３図に係る説明では，軸方向の挙動について全く言及しておらず，かつ，第３図には軸荷重を載荷するジャッキ６が示されていないので，刊行物２記載の技術は，「平面ひずみ条件を積極的に保つ努力をしなくても，正確な変位挙動を把握できると考えている」ものであって，第３図の実施例は，平面ひずみ条件を積極的に保つものではない。
（主張４）
　拒絶理由において「『被試験体に軸方向への変位が生じないようにすること』を『すなわち平面ひずみ条件を保つこと』と同義として認定してるが、両者は全く異なる概念であり，当該認定は誤りである。
　すなわち、平面ひずみ条件を保つとは、軸方向への変形が生じないようにすることであって、たとえ試験体の上面の変位が生じないように上面位置のみを単に一定位置に拘束しても下面が変位し（試験体直下の地盤によっては下面位置は拘束されない）試験体は軸方向に変形して平面ひずみ条件を保つことはできない。試験体の軸方向の変形を生じさせないで平面ひずみ条件を保つためには、原位置試験では試験体の上面を積極的に軸方向に変位させる必要がある（なお、本発明では、試験体の軸方向への変形を計測する機器（出願時に公知のものが種々存在する）を用いて計測を行いながら、軸方向への変形がゼロであって平面ひずみ条件が保たれるように試験体上面の変位を許容するように拘束手段を制御することになります）。
（主張５）
　刊行物に記載の技術はいずれも平面ひずみ条件を保つことが原理的に不可能或いは少なからず生じる軸方向の変形を無視しているに過ぎないものであります。これらに対して本発明は、孔底の中空円筒試験体に対して軸方向への変形を拘束して平面ひずみ条件を保つ荷重を拘束手段により作用させながら径方向の圧力を変化させたときの径方向の変位を計測して試験体軸に直交する面内の変形特性を求めるようにしたものであり，原位置でありながらも平面ひずみ条件を厳密に保った状態における変形特性を求めることが可能になる。言い換えれば、本発明は平面ひずみ条件を厳密に保つことを意図して拘束手段による軸荷重を制御する点が特徴であり、このことは刊行物記載の技術を踏まえても当業者が容易に想到し得なかったことである。
　
２．請求人の主張についての検討
　上記請求人の各主張について検討する。
（主張１について）
　確かに，厳密にいうと，被試験体の上下の地盤によっては被試験体の軸方向への変形を拘束することはできず，完全に平面ひずみの条件を保つことはできないかもしれない。
　しかしながら，上記のように，本願発明における「試験体の軸方向の変形を拘束して平面ひずみ条件を保つ加重を拘束手段により作用させる」という構成は，単に，試験体の上面の軸変位を拘束することによってある程度の平面ひずみ条件を保つものであると認められるから，刊行物１記載の発明においても，本願発明でいうところの平面ひずみ条件を保っているということはでき，主張１によって，拒絶理由が覆るには到らない。
（主張２について）
　被試験体の軸方向に変形によって，岩盤コアの上面が上方に移動したり，さらには崩壊したりすることが起こりうることであり，拒絶理由においては，それを表現したものであって，多少がわかりにくいことはあっても，主張２によって，拒絶の理由が覆るには到らない。
（主張３について）
　刊行物２の３欄１６〜１９行の第３図の説明において，「第３図はこの発明の他の実施例であり、第１図に示したごとき装置に加えて、コアチューブ２の軸線に沿い、送液管７を有し先端が閉塞して液体を加圧注液しうる如き中央ラバーチューブ８が設けられている。」とあり，第３図の実施例においても，第１図と同様のジャッキを有することが示唆されている。
　また，刊行物２の装置は，三軸加圧装置であって，外圧を加えた場合の内径の変化，内圧を加えた外径の変化を測定しており，該測定において試験体の上端を開放した状態で測定した場合と該上端を拘束した状態で測定する場合とでは，その測定結果が異なることは明らかであり，刊行物２の第３図の実施例においても水平方向の測定の際に軸方向の変形が生じないようにしていたと考えるのが普通であって，平面ひずみ条件を積極的に保つ努力をしなくても，正確な変位挙動を把握できると考えて，平面ひずみ条件を積極的に保つものではないとする主張３は，妥当ではない
（主張４について）
　拒絶理由において，『被試験体に軸方向への変位が生じないようにすること』を『すなわち平面ひずみ条件を保つこと』であるとする認定は，厳密にいうと誤りかもしれないが，本願発明でいうところの「平面ひずみ条件を保つ」という意味では妥当であって，上記主張４によって，拒絶の理由を覆すには到らない。
（主張５について）
　刊行物１および２記載の発明が，水平方向の圧力と変位とを測定していることから考えると，その平面ひずみ条件を保つことを無視しているとは考えるのは，妥当ではない。
　本願発明が平面ひずみ条件を厳密に保つことを意図して拘束手段による軸荷重を制御する点が特徴であるという主張は，上記のとおり根拠に乏しいものであって，各刊行物には，該制御についての記載がないことを理由に本願発明が格別なものであるとすることはできない。
　したがって，上記主張５によっても，拒絶の理由を覆すにはいたらない。
　
【６】むすび
　以上のとおり，本願発明は特許を受けることができないから，本願のその余の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。