【事件の表示】
　上記当事者間の登録第４３８７３２８号商標の商標登録無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第４３８７３２８号商標の指定商品中「医療用機械器具，家庭用電気マッサージ器」についての登録を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
１　本件商標
　本件登録第４３８７３２８号商標（以下「本件商標」という。）は、１９９８年１０月５日アメリカ合衆国においてした商標登録出願に基づきパリ条約第４条による優先権を主張して、平成１１年３月１６日に登録出願され、別掲に示すとおりの構成よりなり、第１０類「医療用機械器具，氷まくら，三角きん，支持包帯，手術用キャットガット，吸い飲み，スポイト，乳首，氷のう，氷のうつり，ほ乳用具，魔法ほ乳器，綿棒，指サック，避妊用具，人工鼓膜用材料，補綴充てん用材料（歯科用のものを除く。），耳栓，医療用手袋，家庭用電気マッサージ器，しびん，病人用便器，耳かき」を指定商品として、同１２年５月２６日に設定登録されたものである。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
２　請求人の主張
　請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第１号証−１ないし同第１７号証−３（枝番を含む。）を提出した。
　請求人は、平成７年から、「遠赤外線治療器」に商標「Ｏｎ・Ｑ」（以下「引用商標」という。）を使用しており、該商標を平成１２年６月１３日、第１０類「遠赤外線治療器、その他の治療用機械器具」を指定商品として出願したところ、平成１３年５月１４日付けで被請求人の本件商標に類似するとの拒絶理由通知を受けた。
　しかしながら、甲号各証に示すとおり、本件商標は、その指定商品中の医療用機械器具（遠赤外治療器具を含む）及びこれに類似する可能性がある家庭用電気マッサージ器について、請求人が使用している周知な引用商標に外観、称呼において類似するものであるから、商標法第４条第１項第１０号に該当するものである。
　なお、被請求人は、そのホームページ（甲第１３号証）から、１９８５年に設立された腫瘍治療を専門とする医療機器の会社であることが認められ、商標「Ｏｎ〜Ｑ」を特に麻薬を使用する痛み治療法に使用している（同号証第８頁）。そうとすれば、請求人が参加していたガンコンベンションに被請求人も当然、参加していたことが推認され、引用商標を知ることになったと推定される。
　よって、本件商標は、商標法第４６条第１項の規定により無効とされるべきである。
　
３　被請求人の答弁
　審判長は、被請求人に対し審判請求書副本を送達し、この審判請求に対する答弁の機会を与えたところ、被請求人は、平成１３年１２月２１日付けで期間延長請求書、平成１４年１月２１日付け及び同年４月２２日付けでそれぞれ上申書を提出したが、本件の審理の猶予を求めるのみで、何ら答弁していない。
　
４　当審の判断
（１）引用商標の周知性について
（Ａ）請求人の提出に係る甲号各証及び請求人の主張の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。
（ａ）平成５年、請求人の代表取締役甲は、三友電気株式会社の常務取締役であったが、アイシー温灸器株式会社から、三井と女子（平成４年頃から温灸器を使用している治療師）が開発した遠赤外治療器の改良開発の要請を受けた。
（ｂ）平成７年、三友電気株式会社は、その開発を完成し、この商品についてアイシー電気温灸器Ｖ２−Ｃ型として、平成７年９月２８日、厚生省から医療用具承認番号０７Ｂ８５７号を取得し、かつ製造承認を受けた（甲第１号証−１、同号証−２）。
（ｃ）アイシー温灸器株式会社は、「Ｏｎ・Ｑ」なる商標を付して上記遠赤外治療器の販売を開始した（甲第２号証）。なお、上記温灸器に関しては、意匠登録第９３６６４９号（甲第３号証−１及び２）、実用新案登録第３０４７１７２号も受けている（同号証−３）。
（ｄ）アイシー温灸器株式会社は、平成７年４月倒産したので、甲は、平成７年４月頃から個人会社丼親堂本補を設立し、平成８年８月には請求人である有限会社丼親堂本補を設立し（甲第４号証）、前記温灸器の販売を開始した。
　以後、平成１０年までに、遠赤外治療器を年間約１０００台、合計約４０００台を販売し、当該商品のカタログを平成７年６月に５０００部（甲第５号証の１及び２）、平成９年９月に１万部印刷し（甲第９号証の１及び２）、配布した。
　また、請求人は、治療法の創案者三井と女子著「自分でできる温熱治療のポイント」（甲第１０号−１）を、平成元年１１月１日に初版として、平成５年２月１日に第２版として、平成８年１１月１日に第３版として、それぞれ各１０００部を出版した。いずれも、温熱療法がガン治療に有効であることが記載されている。
（ｅ）アメリカ　ガンコントロール協会日本支部主催の第１回日本ガンコントロールコンベンションが平成７年８月１５・１６日に東京で、第２回が平成８年８月２４・２５日に幕張メッセで、第３回が平成９年８月２３日ないし２５日の３日間、幕張メッセで開催され、三井と女子は、温熱療法に関する講演を行い、請求人は、それぞれの大会において、遠赤外治療器の商品カタログ各１０００部を配布した（甲第１０号証−１、甲第１１号証、甲第１２号証）。
（ｆ）平成１０年１０月以降も引き続き、遠赤外治療器を年間約１５００台、平成１３年７月までに合計約９０００台を販売し、当該商品のカタログを平成１１年８月４日、約１万部印刷し、配布した（甲第１５号証−１及び２）。
　また、雑誌「健康ファミリー（平成１２年３月号）」には、遠赤外温熱器「Ｏｎ・Ｑ」の効果について、元東京女子医大教授　前田華郎教授の体験談が紹介されており（甲第１６号証−１）、「健康ファミリー（平成１２年１０月号）」には、遠赤外温熱器「Ｏｎ・Ｑ」の効果について「ガンと温熱効果」が紹介されている（甲第１６号証−２）。
　さらに、請求人は、神奈川県座間市商工会から「丼親堂本舗は平成６年５月に創立され、以来商品の遠赤外線治療器について、商標『Ｏｎ・Ｑ』を付して販売を継続され、平成１０年３月頃までには当該商標は、貴社が販売を継続された当該商品に係わるものとして、当商工会内及び我が国において広く知られていたことを証明します。」との証明書（甲第１７号証−１）を受けている。
（Ｂ）以上の事実によれば、引用商標は、本件商標の出願時（優先権主張の基礎となった１９９８年１０月５日当時）には、請求人の業務に係る商品「遠赤外線治療器」を表示するものとして、取引者・需要者の間に広く認識されていたものとみるのが相当であり、そのことは、本件商標の登録時においても変わらなかったものと認められる。
　なお、引用商標が使用されている遠赤外線治療器の販売数量は必ずしも多いものとはいえないが、甲第１６号証−１及び２の「健康ファミリー」によれば、該機器は、ガン等の難病に対して、血流を改善し、自然治癒力を高める効果がある旨紹介されているように、基礎的な側面において効果を発揮し得る機器と認められるものであるから、大量消費型商品とは、その性質を異にするものであり、販売数量の多寡をもって、直ちに周知性の認定を左右することにはならないものというべきである。
　また、被請求人のホームページ（甲第１３号証）によれば、被請求人は、１９８５年に設立された腫瘍治療を専門とする医療機器の会社であり、本件商標を特に麻薬を使用する痛み治療法に使用していることが認められ、その業務との関係からみれば、当然に前記ガンコンベンションに関心を持ち、あるいは、これに参加し、引用商標を知ることになったものと推認されても致し方のないところである。
　そして、被請求人は、この点も含めて何ら答弁をしていない。
　
（２）商標及び商品の類否について
　本件商標は、別掲に示したとおり、「ＯＮ〜Ｑ（Ｑの文字はやゝ大きく表されている）」の文字を横書きしてなるものである。
　これに対し、引用商標は、前記したとおり、「Ｏｎ・Ｑ」の文字を横書きしてなるものである。
　してみれば、本件商標と引用商標とは、「〜」記号と中点、「Ｎ」の文字の大文字・小文字及び「Ｑ」の文字の大きさにおいて差異が認められるものの、両者の印象を異にするほどの差異ではなく、欧文字の配列を同一にするものであるから、いずれも「オンキュー」の称呼を生ずるものと認められ、外観においても相似たものというべきである。
　したがって、本件商標は、引用商標と外観及び称呼において類似するものといわなければならない。
　また、引用商標は、遠赤外線治療器に使用されているところ、該治療器は、厚生省から医療用具としての承認を受けていることからみれば、本件商標の指定商品中の「医療用機械器具」の範疇に属する商品と認められるものであり、また、商品カタログの記載に徴すれば、本件商標の指定商品中の「家庭用電気マッサージ器」とその用途、機能等を共通にすることの多い互いに類似する商品とも認められるものである。
　　
（３）むすび
　以上のとおりであるから、本件商標は、請求に係る指定商品である「医療用機械器具，家庭用電気マッサージ器」について、商標法第４条第１項第１０号に違反して登録されたものといわなければならない。
　したがって、本件商標の指定商品中の「医療用機械器具，家庭用電気マッサージ器」についての登録は、同法第４６条第１項の規定により、無効とすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。