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　平成　６年特許願第５０７５６７号「クローン化ヒトアルファ−フェトプロティンの発現及び精製」拒絶査定不服審判事件〔平成　６年　５月１１日国際公開、ＷＯ９４／１０１９９、平成　８年１２月１０日国内公表、特表平　８−５１１６７７〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１．手続の経緯・本願発明
　本願は，１９９２年１０月３０日を国際出願日とする出願であって，その請求項１及び７に係る発明（以下，それぞれを「本願発明１」及び「本願発明７」という。）は，平成１９年１１月８日付で補正された特許請求の範囲の請求項１及び７に記載された事項により特定される次のとおりのものである。
　
「【請求項１】原核生物細胞を用いて生物活性を有する全長ヒトα−フェトプロテインを生産する方法であって，
　ヒトα−フェトプロテインの発現を誘導し得る発現制御因子に作動的に連結している前記ヒトα−フェトプロテインをコードした組み換えＤＮＡ分子を含有する形質転換された原核生物細胞を準備し，
　前記形質転換細胞を培養し，前記ヒトα−フェトプロテインを発現させ，ここで前記α−フェトプロテインは直接発現かつ融合タンパク質としてではなく発現されることにより生産され，
　前記α−フェトプロテインを可溶化し，復元することにより精製して天然型ヒトα−フェトプロテインと実質的に同一の生物活性を有する前記ヒトα−フェトプロテインを得ることを含む，
　ヒトα−フェトプロテイン生産方法。」
　
「【請求項７】付加的なアミノ酸に融合されていない，実質的に精製された，アミノ酸１から５９０を含有し，かつ天然型ヒトα−フェトプロテインと実質的に同一の生物活性を有するヒトα−フェトプロテイン。」
　
　
　
第２．当審拒絶理由
　一方，当審において平成１９年４月２７日付けで通知した拒絶理由（以下，「当審拒絶理由」という。）の理由１，並びに４の１）及び２）の概要は，以下の１並びに２及び３（以下，それぞれを「論点１」，「論点２」及び「論点３」という。）のとおりである。
　
１．本願発明７は，本願出願前に頒布された「Ｂｉｏｃｈｉｍｉｅ，ｖｏｌ．７２，１９９０，ｐ．３６９−３７４」に記載された発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができない。
　
２．請求項１に記載の「生物活性」がどのような活性を意味しているのかが不明確なので，請求項１に係る発明は不明確なものとなっている。したがって，この出願は，特許請求の範囲の記載が，特許法第３６条第５項第２号及び第６項に規定する要件を満たしていない。
　
３．本願明細書の第３頁第６−１５行の「事実上同じアミノ酸配列」に関する記載において「相同性」という用語が用いられているが，該「相同性」という用語の意味する範囲は不明確であり，かつ，本願明細書第２−３頁の記載が，請求項１に記載の「ヒトα−フェトプロテイン」の意味する範囲を定めているといえるので，結局，請求項１に記載の「ヒトα−フェトプロテイン」の意味する範囲が不明確なものとなっている。したがって，請求項１に係る発明の意味する範囲は不明確である。よって，この出願は，特許請求の範囲の記載が，特許法第３６条第５項第２号及び第６項に規定する要件を満たしていない。
　
　
　
第３．論点２及び３について
１．本願発明１
　本願発明１は，「第１」で述べた，以下のとおりのものである。
　
「【請求項１】原核生物細胞を用いて
生物活性を有する
　ヒトα−フェトプロテインの発現を誘導し得る発現制御因子に作動的に連結している前記ヒトα−フェトプロテインをコードした組み換えＤＮＡ分子を含有する形質転換された原核生物細胞を準備し，
　前記形質転換細胞を培養し，前記ヒトα−フェトプロテインを発現させ，ここで前記α−フェトプロテインは直接発現かつ融合タンパク質としてではなく発現されることにより生産され，
　前記α−フェトプロテインを可溶化し，復元することにより精製して
天然型ヒトα−フェトプロテインと実質的に同一の生物活性を有する
　ヒトα−フェトプロテイン生産方法。」（下線は当審による。）
　
　
２．本願明細書の記載
　本願明細書には，ヒトα−フェトプロテイン（以下，本願明細書等の記載をそのまま摘記した場合を除き「ヒトＡＦＰ」と記す。）の生物活性及び相同性に関して，以下の記載がある。なお，下線は全て当審によるものであり，それらは，ヒトＡＦＰの生物活性に関するものに該当する。
　
（本−１）「アルファ−フェトプロティン（ＡＦＰ）は，通常，胎児血液中にのみ大量に認められる血清蛋白質である。
成人血液中では，アルファ−フェトプロティンの増加は肝臓の再生及びある種のガン腫に関連している。
アルファ−フェトプロティンの特定の機能は知られていない。その機能として，胎児アルブミン，母体の免疫攻撃からの防御，母体のエストロゲンからの防御などが考えられている。
　
（本−２）「“ヒトアルファ−フェトプロティン”とは，ヒトアルファ−フェトプロティン遺伝子によりコードされた蛋白質と事実上同じアミノ酸配列を有するポリペプチドを意味する。」（第２頁下から３−１行）
　
（本−３）「“事実上同じアミノ酸配列”とは，天然型ヒトアルファ−フェトプロティンのアミノ酸配列と最低８０％の相同性を示し，典型的には天然型ヒトアルファ−フェトプロティンのアミノ酸配列と最低約８５％の相同性を示し，さらに典型的には天然型ヒトアルファ−フェトプロティンのアミノ酸配列と最低約９０％の相同性を示し，通常的には天然型ヒトアルファ−フェトプロティンのアミノ酸配列と最低約９５％の相同性を示し，さらに通常的には天然型ヒトアルファ−フェトプロティンのアミノ酸配列と最低約９７％の相同性を示すポリペプチドを意味する。比較する配列の長さは一般的には最低１６アミノ酸，通常的には最低２０アミノ酸，さらに通常的には最低２５アミノ酸，典型的には最低３０アミノ酸，好ましくは３５アミノ酸以上である。
　ポリペプチドの相同性は，典型的には配列解析ソフト（例えば，Ｓｅｑｕｅｎｃｅ　Ａｎａｌｙｓｉｓ　Ｓｏｆｔｗａｒｅ　Ｐａｃｋａｇｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｇｅｎｅｔｉｃｓ　Ｃｏｍｐｕｔｅｒ　Ｇｒｏｕｐ，Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｗｉｓ
ｃｏｎｓｉｎ　Ｂｉｏｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ　Ｃｅｎｔｅｒ，１７１０　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ａｖｅｎｕｅ，Ｍａｄｉｓｏｎ，ＷＩ　５３７０５）を用いて測定する。蛋白質解析ソフトは，種々の置換，欠失，置換及び他の変更に対して相同性の度合いを判定することにより類似の配列を捜し出す。保存的置換は典型的には以下のグループ内での置換を含む：グリシン，アラニン；バリン，イソロイシン，ロイシン；アスパラギン酸，グルタミン酸，アスパラギン，グルタミン；セリン，トレオニン；リジン，アルギニン；及びフェニルアラニン，チロシン。」（第３頁第６−２４行）
　
（本−４）「事実上全長を有するポリペプチドに加えて本発明は，ヒトアルファ−フェトプロティンの，
生物活性を有する組み換え断片も提供する。例えば，リガンド結合活性を有する断片または免疫抑制活性を有する断片などである。
　
（本−５）「本発明の方法は，
生物活性を有する
生物活性を有する
　
（本−６）「ＴＲＰシステムにおいて発現されたＡＦＰの精製
　・・・組み換えＡＦＰは，室温で，２０ｍＭトリス−ＨＣｌ（ｐＨ８．０）中で平衡化したＭｏｍｏＱカラム（Ｐｈａｒｍａｃｉａ）に通し，結合蛋白質を，２０ｍＭトリス−ＨＣｌ（ｐＨ８．０）中，１ＭＮａＣｌの０〜１００％の直線密度勾配を用いて溶出して，さらに精製した。
分画は
ウエスタンブロッティングにより解析した。
一次抗体
には
ウサギ抗−ヒトＡＦＰ抗血清
を使用した。
　・・・
組み換えヒトＡＦＰは，ヒトＡＦＰ　ＥＬＩＳＡキット（Ａｂｂｏｔｔ　Ｌａｂｏｒａｔｏｒｉｅｓ，Ｃｈｉｃａｇｏ，ＩＬ）を用いて定量した。
　
　
３．論点３について
　摘記事項（本−２）からみて，本願発明１の「ヒトα−フェトプロテイン」には，例えば，本願明細書第１頁第８−９行で引用された刊行物である「Ｐｒｏｃ．Ｎａｔｌ．Ａｃａｄ．Ｓｃｉ．ＵＳＡ，ｖｏｌ．８０，１９８３，ｐ．４６０４−４６０８」の図２に記載された５９０アミノ酸からなるヒトＡＦＰのみならず，それと「事実上同じアミノ酸配列を有するポリペプチド」をも包含されているといえる。そして，摘記事項（本−３）からみて，該「事実上同じアミノ酸配列を有するポリペプチド」には，例えば，天然型ヒトＡＦＰのアミノ酸配列と最低８０％の相同性を示すポリペプチドが含まれることになる。つまり，本願発明１の「ヒトα−フェトプロテイン」という文言は，天然型ヒトＡＦＰ及びそれと最低８０％の相同性を示すポリペプチドを意味しているといえる。
　ここで，「相同性」という用語は，タンパク質においては「同一性（ｉｄｅｎｔｉｔｙ）」及び「類似性（ｓｉｍｉｌａｒｉｔｙ）」の何れを意味するかが不明確な文言である。そこで，本願明細書の記載を検討すると，摘記事項（本−３）に「ポリペプチドの相同性は，
典型的には
典型的には
　してみると，本願明細書の記載を参酌しても，「相同性」が「同一性」及び「類似性」の何れを意味するかは不明確であるといえる。
　ここで，平成１９年１１月８日付意見書において請求人は「本願明細書における『相同性』は『同一性（ｉｄｅｎｔｉｔｙ）』を意味するものであると定義」（第７頁第１段落）する旨を主張するが，本願明細書に対してそのような補正はなされておらず，かつ，そのような主張をしたからといって，上述した，「類似性」を意味するようにも見受けられる本願明細書の記載が，実際には「同一性」を意味することになるというわけでもないから，依然として相同性の意味は不明確である。
　以上から，本願明細書でいう「相同性」が「同一性」及び「類似性」の何れを意味するかは依然として不明確であるから，「天然型ヒトＡＦＰのアミノ酸配列と最低８０％の相同性を示すポリペプチド」の意味する範囲は不明確であり，したがって，それを包含する本願発明１の「ヒトα−フェトプロテイン」という文言の意味する範囲も不明確となる。
　よって，本願発明１は不明確である。
　
　
４．論点２について
　「３．論点３について」で述べたように，本願発明１の「ヒトα−フェトプロテイン」という文言は，天然型ヒトＡＦＰ及びそれと最低８０％の相同性を示すポリペプチドを意味しているが，本願発明１の「天然型ヒトα−フェトプロテインと実質的に同一の生物活性を有する」との特定により，その中で，「天然型ヒトα−フェトプロテインと実質的に同一の生物活性を有する」ヒトＡＦＰのみが，本願発明１に包含されているといえる。
　ここで，「生物活性」という文言は，「天然型ヒトＡＦＰと全ての点において全く同一の機能」と解すことができる一方，「天然型ヒトＡＦＰの有する様々な機能のうちの一部の機能」と解すこともできる。
　そこで，本願明細書の記載を検討すると，摘記事項（本−１）からも理解できるように，本願出願当時，天然型ヒトＡＦＰの機能全体は不明確であったといえるので，前者として解釈する場合は，「生物活性」が具体的に意味する範囲自体が不明確であるといえる。
　一方，後者として解釈する場合であっても，上述したように天然型ヒトＡＦＰの機能全体は不明確であったので，天然型ヒトＡＦＰの有する具体的な機能のうちどの機能に着目すべきかは本願明細書に具体的に記載，又は，本願出願時の技術常識から当業者に明らかでなければならない。しかし，そのような技術常識はないので，本願明細書の記載を検討すると，摘記事項（本−１），（本−４）及び（本−５）の「肝臓の再生及びある種のガン腫に関連」する活性，「胎児アルブミン」，「母体の免疫攻撃からの防御」，「母体のエストロゲンからの防御」，「リガンド結合活性」及び「免疫抑制活性」については単なる例示に留まるとともに，例えば，リガンドとしての物質が規定されていないなど，具体的な記載とまではいえないものである。また，摘記事項（本−６）に記載された「ウサギ抗−ヒトＡＦＰ抗血清」との結合は具体的な記載ではあるが，「生物活性」が「ウサギ抗−ヒトＡＦＰ抗血清との結合活性」を意味すると本願明細書の記載から一義的に解すこともできない。
　してみると，「生物活性」の意味は，本願明細書の記載からでも不明確であるといえる。
　ここで，平成１９年１１月８日付意見書において請求人は「・・・天然型ＡＦＰの活性を測定する方法は周知であります。これらの方法を用いて，請求項１に記載の方法で生産されたｒＨｕＡＦＰ・・・が『天然型ヒトα−フェトプロテインと実質的に同一の生物活性を有する』ことを確認することは，当業者に容易になし得ることであると思量致します。従いまして，請求人は『生物活性を有する』との文言は，その意味が当業者に明確なものであると思量」（第６頁第８段落）する旨を主張する。しかし，周知であると主張する「天然型ＡＦＰの活性を測定する方法」が，そもそもどのような活性の測定を意味しているのかが不明であり，該主張は失当である。
　以上から，本願発明１でいう「生物活性」の意味は依然として不明確であるから，「天然型ヒトα−フェトプロテインと実質的に同一の生物活性を有する前記ヒトα−フェトプロテイン」の意味する範囲は不明確であり，したがって，本願発明１は不明確である。
　
　
５．小括
　以上から，この出願は，特許請求の範囲の記載が，特許法第３６条第５項第２号及び第６項に規定する要件を満たしていない。
　
　
　
第４．論点１について
１．本願発明７
　本願発明７は，「第１」で述べた，以下のとおりのものである。
　
「【請求項７】付加的なアミノ酸に融合されていない，実質的に精製された，アミノ酸１から５９０を含有し，かつ天然型ヒトα−フェトプロテインと実質的に同一の生物活性を有するヒトα−フェトプロテイン。」
　
　
２．引用例の記載内容
　当審拒絶理由において引用例７として引用された，本願出願前に頒布された刊行物である「Ｂｉｏｃｈｉｍｉｅ，ｖｏｌ．７２，１９９０，ｐ．３６９−３７４」には，次の事項が記載されている。
　
（７−１）「ヒト臍帯血清由来α−フェトプロテインが，フェニル・セファロースＣＬ−４Ｂ疎水性相互作用クロマトグラフィーを用いた一度の工程により精製され，その最終回収率はα−フェトプロテインの約９０％であり，かつ，精製係数は９００であった。該精製品は，ＳＤＳ−ＰＡＧＥ及びＮＡＴＩＶＥ−ＰＡＧＥにおいて，相対分子量７２０００で均質であった。この精製品に対するモノクローナル抗体が，融合相手としてｓＰ２／０ミエローマ細胞を用いたハイブリドーマ技術によって，誘導された。・・・」（要約欄）
　
（７−２）「公表されているヒトＡＦＰ精製方法には，例えば，免疫親和性，イオン交換及びゲルろ過のようなクロマトグラフィー技術を用いるものがいくつか含まれている。これらの方法には，例えば，免疫親和性カラムからの変性ＡＦＰの溶出，低い回収量，及び，単離工程に時間を要するというような，いくつかの不都合がある。
　本研究は，フェニル・セファロースＣＬ−４Ｂカラムによる疎水性相互作用クロマトグラフィーを用いた，ヒト臍帯血清由来ＡＦＰの新規な一段階の精製スキームに関係する。この精製品は，このタンパク質に対するモノクローナル抗体の一団を誘導するために用いられ，該モノクローナル抗体はプロテインＡ・セファロースＣＬ−４Ｂカラムで精製された。そして，これらの性質のいくつかが研究された。」（第３６９頁右欄第８−２１行）
　
（７−３）「ＮＡＴＩＶ−ＰＡＧＥにおけるＡＦＰの特異的検出を，タンパク質用ゲルの半分をクマシー・ブルーで染色し，残りの半分をＡＦＰの抽出に用いることによって実行した。ＡＦＰのバンドを含む非染色ゲルは，ｐＨ７．２のＰＢＳ（２ｖｏｌ）でホモジナイズされ，回転混合機中４℃で一晩撹拌され，１００００ｇで５分間遠心分離された。そして，ＥＬＩＳＡサンドイッチ法に基づいたＡＦＰキットを用いて，上清について，ＡＦＰの分析を行った。」（第３７０頁左欄第２５−３２行）
　
（７−４）「ヒトＡＦＰの精製
　１Ｍ硫酸アンモニウムを含むｐＨ６．５の１０ｍＭリン酸緩衝液を用いて予め平衡化したフェニル・セファロースＣＬ−４Ｂ充填カラム（１×１０ｃｍ）に，ヒト臍帯血清・・・（１ｍｌ）が適用された。同じ緩衝系であって該緩衝系中での硫酸アンモニウム濃度を０．１Ｍに減じたもので該カラムは洗浄された。Ａ２８０が０．０３以下になるまで，この緩衝系で該カラムは洗浄された。２０％（ｖ／ｖ）エチレン・グリコールを含むｐＨ６．５の１０ｍＭリン酸緩衝液を用いて，ヒトＡＦＰはカラムから溶出された。そして，ＡＦＰを含む画分（４ｍｌ）（２９−３９）が集められ，４℃でＰ１０膜を用いた圧力透析により濃縮された。」（第３７０頁右欄第１２−２３行）
　
（７−５）「フェニル・セファロースＣＬ−４Ｂカラムを用いた，ＡＦＰを含むヒト臍帯血清の疎水性相互作用クロマトグラフィー。ｐＨ６．５の１０ｍＭリン酸緩衝液中の硫酸アンモニウム勾配を減じながら（１．０−０．１Ｍ），該カラムは洗浄された。カラムに結合したＡＦＰは，２０％（ｖ／ｖ）エチレン・グリコールを含むｐＨ６．５の１０ｍＭリン酸緩衝液を用いて溶出され，画分（２９−３９）が集められ，電気泳動解析のために濃縮された。」との記載とともに，各画分におけるＡ２８０（○）及びＡＦＰ（●）の溶出量（μｇ）が示された図。（図１）
　
　
３．対比・判断
　摘記事項（７−１）−（７−５）からみて，引用例７には，ＳＤＳ−ＰＡＧＥにおける分子量が７２０００のヒトα−フェトプロテイン（以下，「ヒトＡＦＰ」という。）をヒト臍帯血清から単離，取得したことが，その手法とともに記載されている。
　
　本願発明７と引用例７に記載されたヒトＡＦＰに係る発明（以下，「引用発明７」という。）とを対比すると，両者は「実質的に精製された，ヒトＡＦＰ」である点で一致するものの，本願発明７は，さらに「付加的なアミノ酸に融合されていない」点，「アミノ酸１から５９０を含有」する点，及び「天然型ヒトＡＦＰと実質的に同一の生物活性を有する」点が特定されている点で，引用発明７と一見相違する。
　
　ここで，引用発明７のヒトＡＦＰはヒト臍帯血清中に分泌されていたものであるから，シグナルペプチドは除去され，いわゆる成熟型になっているといえる。また，成熟型ヒトＡＦＰは５９０アミノ酸からなるものである。（例えば，当審拒絶理由において引用例１として引用された刊行物であるとともに，本願明細書第１頁第８−９行で引用された刊行物でもある「Ｐｒｏｃ．Ｎａｔｌ．Ａｃａｄ．Ｓｃｉ．ＵＳＡ，ｖｏｌ．８０，１９８３，ｐ．４６０４−４６０８」の「要旨」及び「図３」には，ヒトＡＦＰの成熟型のアミノ酸数が５９０であること，及び，そのアミノ酸配列が記載されている。）
　してみると，引用発明７のヒトＡＦＰは，「付加的なアミノ酸に融合されていない」点，及び，「アミノ酸１から５９０を含有」する点で，本願発明７と相違しないものである。
　
　次に，引用発明７の「生物活性」について検討する。
　平成１９年１１月８日付意見書において請求人は「引用文献７は，抗ＡＦＰ抗体の調整のためにヒトＡＦＰを精製したことが開示されているのみです。引用文献７には，精製されたＡＦＰが活性を有するか否かについては記載がございません。引用文献７には，『実質的に精製された，天然型ヒトα−フェトプロテインと実質的に同一の生物活性を有するＨｕＡＦＰ』については教示も示唆もされていないことから，請求項７は引用文献７に対して新規性および進歩性を有するものと思量」（第５頁第４段落）する旨を主張する。
　しかし，摘記事項（７−２）からみて，引用例７が頒布される以前から「公表されているヒトＡＦＰ精製方法」であっても，不都合はあったとはいえ，ある程度の「生物活性」を有するヒトＡＦＰが取得されていたといえ，それらを改良した精製方法である引用例７記載の手法が，天然型ヒトＡＦＰのあらゆる生物活性を失っているものの取得を目指すとは考えにくいといえる。また，摘記事項（７−４）及び（７−５）に記載された手法は，タンパク質の変性が起こりにくい硫酸アンモニウムを用いた手法であり，天然型ヒトＡＦＰのあらゆる生物活性を失ってしまうほど過激なものとはいえない。
　なお，「第３．４．論点２について」で述べたのと同様の理由で，本願発明７でいう「天然型ヒトα−フェトプロテインと実質的に同一の生物活性」という文言の意味する範囲は不明確であるが故，該文言を「天然型ヒトＡＦＰと全ての点において全く同一の生物活性」と解することを要しないものであり，例えば，「第３．２．本願明細書の記載」で摘記した摘記事項（本−６）でいう「ヒトＡＦＰ　ＥＬＩＳＡキット」に反応するという程度を意味すると仮定した場合であっても，摘記事項（７−３）からみて，引用発明７も同様の生物活性を有しているといえる。
　してみると，少なくとも「ヒトＡＦＰ　ＥＬＩＳＡキット」と反応することができ，天然型ヒトＡＦＰが有する何らかの生物活性を維持しているといえる引用発明７のヒトＡＦＰは，「天然型ヒトＡＦＰと実質的に同一の生物活性を有する」といえ，この点においても，本願発明７と相違しないものである。
　
　したがって，本願発明７は，引用発明７と区別できないものである。
　
　
４．小括
　以上から，本願発明７は，引用例７に記載された発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができない。
　
　
　
第５．むすび
　以上から，この出願は，特許請求の範囲の記載が，特許法第３６条第５項第２号及び第６項に規定する要件を満たしていない。
　また，本願発明７は，引用例７に記載された発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができない。
　よって，結論のとおり審決する。