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　特願２００６−１１３１０２号「脳波誘導用光刺激装置」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年　８月１７日出願公開、特開２００６−２１２４４８号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１７年１０月１７日に出願した特願２００５−３０１２２５号の一部を平成１８年４月１７日に新たな特許出願としたものであって、平成１８年８月２４日に手続補正され、平成１９年１月１９日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年２月２３日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに手続補正され、さらに同年３月２３日に手続補正されたものである。
　なお、平成１８年１２月１５日にされた手続補正は平成１９年１月１９日付けの補正の却下の決定により却下された。
　　
２．平成１９年２月２３日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成１９年２月２３日付けの手続補正を却下する。
［理由］
（１）補正後の本願発明
　平成１９年２月２３日付けの手続補正（以下、「本件補正Ａ」という。）により、特許請求の範囲の請求項１は、
「【請求項１】
視覚への光刺激を行う手段を備えた脳波誘導装置において、
さらに、δ波誘導として、Ｗ字型のフレーム部と、その両端に発光素子を有した鼻腔用の光刺激手段を具備した
ことを特徴とした脳波誘導用光刺激装置。」と補正された。
　
　前記補正は、平成１８年８月２４日付けの手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項８に係る発明について、脳波誘導を行う手段を「視覚への光刺激を行う手段」に限定するものである。
　この限定された発明特定事項は、願書に最初に添付した明細書及び図面に記載されている事項であり、また、補正後の請求項１に記載された発明は、補正前の請求項８に記載された発明と、産業上の利用分野が異なるものではなく、上記補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の請求項１に記載された事項により特定される発明（以下、「本願補正発明Ａ」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（２）独立特許要件について
　本願補正発明Ａの「鼻腔用の光刺激手段」について、請求項１には、「δ波誘導として、Ｗ字型のフレーム部と、その両端に発光素子を有した鼻腔用の光刺激手段を具備した」と記載されている。
　しかしながら、一般的にみて、δ波誘導としての鼻腔用の光刺激が周知の事項であるとはいえない。
　
　また、本件補正Ａにより補正しようとする明細書をみても、δ波誘導について、つぎのとおり記載されているにすぎない。
（ａ）「【０００３】
　脳波誘導装置における光刺激装置は、主にまぶたの上から照射して脳波誘導を行う方法によるものであったが、δ波のような脳波の活動が低い時には効果が脳中枢部までに及ばなかった。・・・。
　したがって、本発明では脳波誘導装置における鼻腔用の光刺激装置を提供する。」
（ｂ）「【０００５】
　光刺激を、鼻腔内から実施することができる。そのため、脳波誘導がδ波であっても、効果が脳中枢部にまで達すると思われる。」
（ｃ）「【０００７】
　・・・図２は、鼻腔内において光刺激装置を用いた使用例である。」
（ｄ）「【０００８】
脳波誘導用光刺激装置において、δ波誘導の手段として利用することができる。」
　
　さらに、上記明細書に添付された図面（平成１８年８月２４日付け手続補正書により補正された図１及び当初明細書に添付された図２を参照。）をみても、δ波誘導について、図１に「脳波誘導装置」と記載された符号４１０の部材が符号４１１の部材に接続される構造が窺えるにすぎない。
　
　そうすると、上記明細書又は図面においては、「鼻腔用の光刺激手段」によってδ波誘導をなし得ることを当業者が理解できる程度に説明されているとはいえない。
　すなわち、このような因果関係が不明な技術事項については理論的にそのメカニズムを明らかにするかまたは実験的にその因果関係を明らかにすることが求められるところ、上記明細書又は図面にはそのような説明はなされていない。
　
　この点について、請求人は、【請求の理由】において、「本願発明の特徴は、鼻腔用の光刺激装置の特徴である鼻腔の皮膚−温度感覚への刺激作用を脳波誘導の技術分野に適用したことで、当初明細書に記載しているように、特に意識レベルの低いδ波時の脳波誘導効果が得られるという発明である。」と主張している。
　また、ファクシミリにて送付された「（拒絶理由通知に対する補正案の提示およびその説明）」を標題とする書面において、「本願発明の特徴は、視覚用の光刺激を用いた脳波誘導装置において、さらに脳の周波数追随反応として鼻腔用（温度感覚）の光刺激装置を具備したことにより、視覚と温度感覚を通じて脳波誘導効果を期待するものである。・・・
（本願発明の構成における鼻腔用の光刺激は、発光素子の発熱による熱伝導、発熱に対する呼吸気による熱伝達、光エネルギーの照射＝熱放射のすべての作用によって鼻腔内の温度感覚を刺激するものである。）
　鼻腔内の温度変化とそのδ波誘導効果ついては、この出願の出願時の技術水準では測定困難であるが、発明の構成からして、当業者がその発熱量と作用機序を把握できるものであるのに対して、δ波誘導効果は環境や個人差の影響を受けやすいが少なくとも温度感覚の刺激作用が得られれば、視覚からの光刺激作用と互いに合致して作用することとなり、したがって従来の視覚用の光刺激と聴覚用の音刺激とを用いた脳波誘導効果を、聴覚用の音刺激と併用しなくても増幅することができる。」と主張している。
　しかしながら、鼻腔への光刺激と温度感覚との関係については、本件補正Ａにより補正しようとする明細書に記載がなく、また自明の事項ともいえない。
　また、仮に鼻腔に光刺激を行うと温度感覚をもたらすものであるとしても、当該温度感覚とδ波誘導効果との関係については、本件補正Ａにより補正しようとする明細書に記載がなく、また自明の事項ともいえない。
　したがって、請求人のこれらの主張は理由がない。
　
  以上のとおり、本件補正Ａにより補正しようとする明細書および図面には、鼻腔用の光刺激手段によってδ波誘導をなし得ると当業者が認識できるように説明されていないから、本願補正発明Ａの「δ波誘導として」の「鼻腔用の光刺激手段」について当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載したものではない。
　
　よって、本願補正発明Ａについて、本件補正Ａにより補正しようとする明細書の発明の詳細な説明の記載は、当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえず、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていないから、本願補正発明Ａは特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
（３）まとめ
　以上のとおり、本件補正Ａは、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるので、同法１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３．平成１９年３月２３日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成１９年３月２３日付けの手続補正を却下する。
［理由］
（１）補正後の本願発明
　平成１９年３月２３日付けの手続補正（以下、「本件補正Ｂ」という。）により、特許請求の範囲の請求項１は、
「【請求項１】
脳波誘導のための視覚への光刺激を行う手段、δ波誘導のためのＷ字型のフレーム部と、その両端に発光素子を有した鼻腔用の光刺激手段、を具備したことを特徴とした脳波誘導用光刺激装置。」と補正された。
　
　前記補正は、平成１８年８月２４日付けの手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項８に係る発明について、「脳波誘導を行う手段」に「脳波誘導のための視覚への光刺激を行う手段」という限定を付加するものである。
　この付加された発明特定事項は、願書に最初に添付した明細書及び図面に記載されている事項であり、また、補正後の請求項１に記載された発明は、補正前の請求項８に記載された発明と、産業上の利用分野が異なるものではなく、上記補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の請求項１に記載された事項により特定される発明（以下、「本願補正発明Ｂ」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（２）独立特許要件について
　本願補正発明Ｂの「鼻腔用の光刺激手段」について、請求項１には、「δ波誘導のためのＷ字型のフレーム部と、その両端に発光素子を有した鼻腔用の光刺激手段」と記載されている。
　しかしながら、上記２．（２）に述べたとおり、δ波誘導としての鼻腔用の光刺激が周知の事項であるとはいえない。
　
　また、本件補正Ｂにより補正しようとする明細書をみても、δ波誘導について、つぎのとおり記載されているにすぎない。
（ａ）「【０００４】
すなわち、本発明は、
脳波誘導のための視覚への光刺激を行う手段、δ波誘導のためのＷ字型のフレーム部と、その両端に発光素子を有した鼻腔用の光刺激手段、を具備したことを特徴とした脳波誘導用光刺激装置
に関する。」
（ｂ）「【０００５】
　脳波誘導装置において、鼻腔用の光刺激装置をδ波誘導手段として用いたことにより、不眠症治療、及び、神経性の慢性疾患に効果を期待できる。」
　
　さらに、上記明細書に添付された図面（平成１８年８月２４日付け手続補正書により補正された図１と追加された図３，４、及び当初明細書に添付された図２を参照。）をみても、上記２．（２）に述べたとおり、δ波誘導について、図１に「脳波誘導装置」と記載された符号４１０の部材が符号４１１の部材に接続される構造が窺えるにすぎない。
　
　そうすると、上記明細書又は図面においては、「鼻腔用の光刺激手段」によってδ波誘導をなし得ることを当業者が理解できる程度に説明されているとはいえない。
　すなわち、このような因果関係が不明な技術事項については理論的にそのメカニズムを明らかにするかまたは実験的にその因果関係を明らかにすることが求められるところ、上記明細書又は図面にはそのような説明はなされていない。
　
  以上のとおり、本件補正Ｂにより補正しようとする明細書および図面には、鼻腔用の光刺激手段によってδ波誘導をなし得ると当業者が認識できるように説明されていないから、本願補正発明Ｂの「δ波誘導として」の「鼻腔用の光刺激手段」について当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載したものではない。
　
　よって、本願補正発明Ｂについて、本件補正Ｂにより補正しようとする明細書の発明の詳細な説明の記載は、当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえず、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていないから、本願補正発明Ｂは特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
（３）まとめ
　以上のとおり、本件補正Ｂは、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるので、同法１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
４．本願に係る出願日について
　本願は、平成１７年１０月１７日に出願した特願２００５−３０１２２５号の一部を平成１８年４月１７日に新たな特許出願としたものであるとされている。
　しかしながら、上述したとおり、平成１９年２月２３日付けの手続補正および平成１９年３月１２日付けの手続補正は却下されたため、本願に係る明細書は平成１８年８月２４日付けの手続補正により補正されたものであるところ、少なくとも、当該明細書の【発明の詳細な説明】の【０００４】欄に記載された、「δ波−呼吸数誘導のための周波数を決定する手段」と、「前記周波数と、脳波誘導のためのβ波−δ波の周波数を複合化して前記脳波誘導手段に出力する手段」は上記した特願２００５−３０１２２５号に係る明細書に記載された事項ではない。
　したがって、本願は、特願２００５−３０１２２５号の一部を新たな特許出願としたものとは認められないから、特許法第４４条第１項の規定に基づくものではない。
　以上のとおりであるから、本願は、平成１８年４月１７日に特許出願したものである。
　
５．本願発明について
　本件補正Ａおよび本件補正Ｂは前記のとおり却下されたので、本件出願の各請求項に係る発明は、平成１８年８月２４日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１乃至９に記載された事項により特定されるものであると認められるところ、請求項８には、つぎのとおり記載されている。
　
　「【請求項８】
脳波誘導を行う手段を備えた脳波誘導装置において、
さらに、鼻腔からもδ波誘導を行うためのＷ字型のフレーム部と、その両端に発光素子を備えた鼻腔用の光刺激装置を具備した
ことを特徴としたδ波誘導装置。」（以下、この発明を「本願発明」という。）
　
　本願発明の「鼻腔用の光刺激装置」について、請求項８には、「鼻腔からもδ波誘導を行うためのＷ字型のフレーム部と、その両端に発光素子を備えた鼻腔用の光刺激装置」と記載されている。
　しかしながら、上記２．（２）に述べたとおり、δ波誘導としての鼻腔用の光刺激が周知であるとはいえない。
　
　また、平成１８年８月２４日付けの手続補正書により補正された明細書をみても、δ波誘導について、つぎのとおり記載されているにすぎない。
（ａ）「【０００４】
脳波誘導装置において、
視覚用の光刺激装置と
電線を収納するためのフレームと、前記フレームの先端に発光素子を備えるとともに、前記フレームの後端は、もう一方のフレームとその発光素子を二股状にさらに具備した鼻腔用の光刺激装置と、
を備えた
ことを特徴としたδ波誘導装置、
及び、
脳波誘導手段を備えた脳波誘導装置であって、
前記脳波誘導手段は、最低１つの鼻腔用の光刺激装置を有するとともに、
δ波−呼吸数誘導のための周波数を決定する手段と、
前記周波数と、脳波誘導のためのβ波−δ波の周波数を複合化して前記脳波誘導手段に出力する手段、を備えた
ことを特徴とした脳波治療装置、
に関する。」
（ｂ）「【０００５】
　脳波誘導装置において、鼻腔用の光刺激装置をδ波誘導手段として用いたことにより、不眠症治療、及び、神経性の慢性疾患に効果を期待できる。」
　
　さらに、上記明細書に添付された図面（平成１８年８月２４日付け手続補正書により補正された図１と追加された図３，４、及び当初明細書に添付された図２を参照。）をみても、上記３．（２）に述べたとおり、δ波誘導について、図１に「脳波誘導装置」と記載された符号４１０の部材が符号４１１の部材に接続される構造が窺えるにすぎない。
　
　そうすると、上記明細書又は図面においては、「鼻腔用の光刺激装置」によってδ波誘導をなし得ることを当業者が理解できる程度に説明されているとはいえない。
　すなわち、このような因果関係が不明な技術事項については理論的にそのメカニズムを明らかにするかまたは実験的にその因果関係を明らかにすることが求められるところ、上記明細書又は図面にはそのような説明はなされていない。
　
　以上のとおり、平成１８年８月２４日付け手続補正書により補正された明細書および図面には、鼻腔用の光刺激装置によってδ波誘導をなし得ると当業者が認識できるように説明されていないから、本願発明の「δ波誘導として」の「鼻腔用の光刺激装置」について当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載したものではない。
　
　よって、本願発明について、平成１８年８月２４日付け手続補正書により補正された明細書の発明の詳細な説明の記載は、当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえないから、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない。
　
６．まとめ
　以上のとおりであるから、本願発明は、特許法３６条第４項第１号の規定により特許を受けることができない。
　そうすると、このような特許を受けることができない発明を包含する本件出願は、本件出願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、拒絶されるべきものである。
  よって、結論のとおり審決する。