【事件の表示】
　平成１０年特許願第５０９１４５号「二酸化塩素歯白色化組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年２月５日国際公開、ＷＯ９８／０４２３５，平成１２年１２月５日国内公表、特表２０００−５１６２２１〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
　
１．手続の経緯　
　
　本願は，平成９年７月２８日（パリ条約による優先権主張１９９６年７月２９日　米国）を国際出願日とする出願であって，平成１６年１１月１７日付けで最初の拒絶理由通知書が通知され，その指定期間内の平成１７年４月４日に意見書及び手続補正書が提出された後，さらに同年５月２５日付けで最後の拒絶理由通知書が通知され，その指定期間内の同年９月１２日に意見書及び手続補正書が提出されたが，平成１７年１０月１７日付けで拒絶査定がなされ，これに対し平成１８年１月１１日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに，同日付けで手続補正（以下，「本件補正」という。）がなされたものである。
　
２．平成１８年１月１１日付けの手続補正についての補正の却下の決定
　
［補正却下の決定の結論］
　
　平成１８年１月１１日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
　
（１）補正後の本願発明
　本件補正は，特許請求の範囲の請求項１の記載を，補正前（平成１７年９月１２日付け手続補正書の請求項１）の
　「(a) 歯を汚している色原体によって汚れた歯に接触する塩素酸アルカリ金属塩から成る第1の製剤(CDP部分)と，
(b) 該第1の製剤と第2の製剤の間に界面を形成するように該第1の製剤に接触する酸味料から成る第2の製剤(ACD部分)であって，更に界面において該第2の製剤(ACD部分)が該第1の製剤(CDP部分)に接触するときに，該第1の製剤から歯を汚している色原体を酸化するための二酸化塩素を放出させるようにした第2の製剤(ACD部分)と
　に分包して成ることを特徴とする組成物。」
から，補正後の
　「第1の製剤(CDP部分)と第2の製剤(ACD部分)から成り，当該2つの製剤を順番に歯に接触させるために分包した歯白色化のための組成物であって，
(a) 第1の製剤(CDP部分)が歯を汚している色原体によって汚れた歯に接触する塩素酸アルカリ金属塩から成り，
(b) 第2の製剤(ACD部分)が該第1の製剤と第2の製剤の間に界面を形成するように該第1の製剤に接触する酸味料から成り，
　該界面において該第2の製剤(ACD部分)が該第1の製剤(CDP部分)に接触するときに，該第1の製剤から歯を汚している色原体を酸化するための二酸化塩素を放出させるようにしたことを特徴とする組成物。」
に変更しようとするものである。
　
　本件補正は，補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である，「組成物」をさらに限定して「歯白色化のための組成物」とする旨の補正を含むものである。
（なお，「２つの製剤を順番に歯に接触させる」なる事項については，補正前の請求項１においても「…汚れた歯に接触する塩素酸アルカリ金属塩から成る第１の製剤…と，…するように該第１の製剤に接触する…第２の製剤…であって，…」とされていることから，実質的に「２つの製剤を順番に歯に接触させる」ことが特定されているものと解することができる。）
　したがって，平成１８年法律第５５号附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされている特許法（以下単に「旧特許法」という）第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで，本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下，「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（旧特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下検討する。
　
（２）引用刊行物
　原審で引用された，本出願前に頒布されたことが明らかな特開平１−５６６１２号公報（以下，「刊行物Ａ」という；原審における文献３（なお，平成１６年１１月１７日付け拒絶理由通知書には「特開昭６４−…」と記載されているが，正確には「特開平１−…」であるので，審決ではこのように記載する。））及び英国特許出願公開第２，２９０，２３３号明細書（以下，「刊行物Ｂ」という；原審における文献１）には，それぞれ以下のことが記載されている。
　
・特開平１−５６６１２号公報（刊行物Ａ）の記載事項
（Ａ−１）
「１．混合され基体上に粘着するように適合させた２種のゲルよりなり，その第１のゲルは適当量のプロトン性酸を含有する水溶液を含有し，その第２のゲルはゲルを混合したときの亜塩素酸の形態にある亜塩素酸イオン濃度が亜塩素酸イオン濃度の総量の約１５重量％以下となる量の亜塩素酸金属塩を含有し，第２のゲルは塩のアニオンが式
（式中，Ｘはポリマーのアニオン性部分の分子量が約１００万〜約５００万であるような値を有する）
を有するポリスルホン酸塩をも含有する，基体を殺菌し，かつ保護障壁を形成させるための組成物。」（特許請求の範囲の請求項１）
（Ａ−２）
　「２４．プロトン性酸がクエン酸，リンゴ酸，酒石酸，グリコール酸，マンデル酸，サリチル酸及び炭酸からなる群から選ばれる少なくとも１種の酸である請求項２１記載の組成物。」（特許請求の範囲の請求項２４）
（Ａ−３）
　「この組成物は少量の亜塩素酸塩及び酸から生ずる準安定亜塩素酸を与える。この組成物は有効性レベルを維持しながら長時間に亘って二酸化塩素を発生することができる。二酸化塩素が生成するにつれて，有機酸のイオン化によってさらに発生する水素イオンとの相互作用によってより多くの亜塩素酸塩が亜塩素酸に変換する。」（公報第６頁第左下欄６〜１２行）
（Ａ−４）
　「二酸化塩素放出化合物すなわち亜塩素酸金属塩及びプロトン性酸は別々のゲル中に存在し，」（公報第７頁左上欄第１０〜１１行）
（Ａ−５）
　「プロトン性酸を含有するゲルと亜塩素酸金属塩を含有するゲルとは冒された基体に適用する前か，又は好ましくはその場で混合される。ゲルを混合した後の最終組成物のｐＨは一般に約７より小さく，典型的には約２〜約５，好ましくは約２．５〜約４である。」（公報第８頁左下欄第２〜７行）
（Ａ−６）
　「本発明組成物において有用な亜塩素酸金属塩はより一般的には二酸化塩素放出化合物として記述される。「二酸化塩素放出化合物」によって適切に処理されたときに，塩素原子の原子価状態の＋３から＋４への変化の結果としての二酸化塩素を生成するいずれの化合物も意味する。いずれの二酸化塩素放出化合物も用いることができるが，容易に入手でき，かつ安価な水溶性亜塩素酸塩が好ましい。典型的な水溶性亜塩素酸塩は亜塩素酸金属塩，例えば亜塩素酸アルカリ金属塩及び亜塩素酸アルカリ土類金属塩を包含する。亜塩素酸ナトリウム及び亜塩素酸カリウムが好ましい。亜塩素酸ナトリウムが特に好ましい。」（公報第９頁左下欄第８〜２０行）
（Ａ−７）
　「二酸化塩素放出化合物は成分の早すぎる反応をさけるために一般に使用前は有機酸と分離して保存する。」（公報第１１頁右上欄第４〜８行）
（Ａ−８）
　「実施例Ｉ
　この実施例は本発明による歯用パスタ組成物の製造を説明する。
本発明によって２の部分よりなる殺菌性歯用パスタ組成物であって，第１のベースパスタまたはゲル及び第２の活性化剤パスタまたはゲルを有する組成物が製造される。
　重量基準に対する重量％で示した２つの歯用パスタの処方は以下の通りである：
　　　　　　　　　　　　　
歯用パスタ
ベ　ー　ス　　
％ｗ／ｗ
ポリスルホン酸（16％固体水）　　　　　４５．０
水酸化ナトリウム　１Ｎ　　　　　　　　４０．０
ベントナイト　　　　　　　　　　　　　　２．０
ラウリル硫酸ナトリウム　　　　　　　　　１．０
二酸化チタン　　　　　　　　　　　　　　１．０
シリカ，無定形　　　　　　　　　　　　　０．５
亜塩素酸ナトリウム　　　　　　　　　　　１．０
水　　　　　　　　　　　　　　　　充分量（ｑ．ｓ．）
活　性　化　剤　　
グリセリン　　　　　　　　　　　　　　１０．０
ケイ酸マグネシウムアルミニウム　　　　　５．０
ヒドロキシエチルセルロース　　　　　　　２．０
リンゴ酸　　　　　　　　　　　　　　　　１．５
矯味矯臭剤，冬緑油　　　　　　　　　　　０．４
ＦＤ＆Ｃ　Ｂｌｕｅ＃１（0.5%溶液）　　　０．０６
安息香酸ナトリウム　　　　　　　　　　　０．０５
サッカリンナトリウム　　　　　　　　　　０．０５
水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　充分量
　上記処方のベース及び活性化剤ゲルの実質上等量部（ｐｏｒｔｉｏｎｓ）の混合によって得られる組成物のｐＨは約４．１５である。
　ベースゲルと活性化剤ゲルは使用前別々に，例えば２つの小室を有する管に貯蔵するのが好ましい。２つのゲルは好ましくは使用直前に，実質上等量混合し，混合物を通常の方法で歯用パスタとして使用する。別法として実質上等量部（ｐｏｒｔｉｏｎｓ）のゲルを口中に入れ被験者が歯にブラシをかける間にブラシ作用によって混合する。」（公報第１１頁左下欄第１２〜同第１２頁第１０行）
　
・英国特許出願公開第２，２９０，２３３号明細書（刊行物Ｂ）の記載事項（英文につき翻訳文で記載する。）
　
（Ｂ−１）
　「過酸化物のない歯白色化組成物（例えば歯みがき）は，1%−5%の塩素酸塩類と0.5%−25% の亜塩素酸塩類，望ましくは相乗作用を示す5:5から5:2までの比率，の両者から成る。」（フロント頁のAbstract第１〜２行）
　
（Ｂ−２）
「そのような酸化システムの主作用は，歯のプラークのような外部染色を漂白することであるが，もし存在するならば，どんな内部染色に対しても，それらは比較的小さいながらも効果を示す。」（明細書第６頁下から４行〜最終行）
　
（３）対比
　刊行物Ａには，上記（Ａ−１）に摘記した請求項１の記載に照らし，以下の発明が記載されているものと認められる。
　
　「混合され基体上に粘着するように適合させた２種のゲルよりなり，その第１のゲルは適当量のプロトン性酸を含有する水溶液を含有し，その第２のゲルは亜塩素酸金属塩を含有する，基体を殺菌するための組成物」（以下，「引用発明」という。）
　
　ここで，本願補正発明と引用発明とを対比する。
　本願補正発明における「塩素酸アルカリ金属塩」は，例えば，本願請求項３の「…前記塩素酸アルカリ金属塩が亜塩素酸ナトリュウムである…」との記載や本願実施例１で「亜塩素酸ナトリウム」が使用されていることから，「亜塩素酸ナトリウム」をも含むものであって，引用発明でも亜塩素酸ナトリウムを含む意味に用いられている「亜塩素酸金属塩」（Ａ−６）に相当するものと言える。また，同様に本願補正発明における「酸味料」は，例えば，本願請求項６の「…前記酸味料がクエン酸である…」との記載から，クエン酸等の化合物を意味するものであって，その機能は，明細書の記載からみて，２剤を混合した際の溶液全体の液性を酸性化するものであるので，刊行物Ａにおいて，クエン酸等の化合物を意味し（Ａ−２），２剤を混合した際に全体の液性を酸性化する役割を担う旨記載されている（Ａ−５），引用発明における「プロトン性酸」に相当するものである。さらに，引用発明でも，２剤を混合するものであるから，両剤が接触する際には当然界面は生じるものであって，しかも二酸化塩素の発生は，両剤が混合されて酸性化されてからなされるものである（Ａ−３）から，引用発明においても界面において二酸化塩素は発生しているものと解される。そして，引用発明でも，二酸化塩素放出化合物である亜塩素酸金属塩とプロトン性酸・有機酸とは，使用前は分離して保存されていて，基体への適用直前又はその場で混合されるものである（（Ａ−４），（Ａ−５），（Ａ−７）及び（Ａ−８））から，本願補正発明と同様に二つの製剤は「分包」されていると言える。
　してみると，両発明は，
「第1の製剤と第2の製剤とから成り，当該2つの製剤を分包した組成物であって，
(a) 第1の製剤が塩素酸アルカリ金属塩から成り，
(b) 第2の製剤(ACD部分)が該第1の製剤と第2の製剤の間に界面を形成するように該第1の製剤に接触する酸味料から成り，
　該第2の製剤が該第1の製剤に接触するときに，該第1の製剤から二酸化塩素を放出させるようにした組成物」である点で一致し，以下の点で相違している。
　
［相違点１］
　本願補正発明では，歯を白色化のための組成物であって，二酸化塩素は歯を汚している色原体を酸化するためのものであるのに対して，引用発明では二酸化塩素の酸化作用を利用して口中を殺菌するための組成物である点。
［相違点２］
　本願補正発明では，二つの製剤を順番に歯に接触させるのに対して，引用発明ではそのようなことが特定されていない点。
　
（４）判断
　以下，上記相違点について検討する。
・［相違点１］について
　刊行物Ｂには，亜塩素酸塩を含有する組成物の酸化作用を利用して，プラークのような歯の染色を漂白することが記載されている。（（Ｂ−１）及び（Ｂ−２））
　してみると，刊行物Ｂにおいて，引用発明とは，ともに亜塩素酸塩を有効成分とする口中に適用するための組成物という点で共通する組成物が，歯の白色化のために使用されているのであるから，引用発明に係る組成物についても歯の白色化のために使用してみることは，当業者ならば容易に想到することである。
　また，本願補正発明では，「歯を汚している色原体を酸化するための二酸化塩素」と特定するものであるが，結局のところ亜塩素酸塩という有効成分を含む組成物を使用するという点では引用発明とは差異がないものであることに加えて，亜塩素酸塩は酸性条件下二酸化塩素を発生すること，及び，発生させた該化合物の酸化作用を利用して漂白や殺菌等を行う手法は，本願優先権主張日前広く知られていたこと(刊行物Ａのほか，特開昭５４−１４０７１８号公報，特開昭５５−６５２２号公報，特表昭６１−５０１４９５号公報及び特開平１−７１８０４号公報など参照)であるから，刊行物Ｂにおいても亜塩素酸塩から発生した二酸化塩素が歯の漂白に関与しているであろうことは，当業者ならば当然に理解するところであるので，本願補正発明において，上記のように特定することも当業者が容易になし得ることである。
・［相違点２］について
　刊行物Ｂにおいては，歯に接触する順番について特定されてはいないものの，第１のゲルと第２のゲルとを同時に歯に適用し得ることが記載されている。（（Ａ−５）及び（Ａ−８））
　そして，通常二剤からなる製剤を使用時に混合して使用する場合，製剤の性質等に応じた何らかの必要性があれば，その必要性に基づいて混合と適用の順番は定められるものであり，また混合と適用の順番について特段の注意を要さないものであれば，その順番は使用者が適宜選択するものである。
　このような観点に基づくと，引用発明においては，混合前については，二酸化塩素の早期の発生を避けるために両剤を分離しておく必要はあるものの，混合後の組成物は長時間にわたって二酸化塩素を発生するものであることからすれば，使用時に際して両剤の混合や適用の順番に関して何らかの注意が必要であるといったことはなく，そのような場合には，上記したように使用者が混合・適用の順番を適宜選択する程度のものである。
　さらに加えて，本願明細書の記載によれば，混合・適用の順番を特定の順番に従って行うことにより，格別効果の差が生ずるものでもない。
　このような状況においては，亜塩素酸塩含有製剤と酸含有製剤の二つの製剤を順番に歯に適用することが，当業者にとって格別の創意工夫を要するものとすることはできない。
　
　また，本願明細書に記載された本願補正発明による効果についても，当業者が予測しうるものである。
　
　なお，審判請求人は，平成２０年７月７日付け回答書において第１の製剤と第２の製剤のｐＨ値を特定の範囲とする旨の補正案を提示しているが，そもそも明細書の補正ができる時期を既に失していることに加えて，上記したように亜塩素酸塩は酸性条件下で二酸化塩素を発生しやすいので，保存時は酸性とならないようにすること，及び，二酸化塩素を発生させたい場合には酸性条件下とすることは，何れも当業者に周知の事項であることから，仮に審判請求人が提示している補正案どおりに補正されたとしても，そのことによって進歩性のある発明とされるものでもない。
　
　よって，本願補正発明は，刊行物Ａ及びＢに記載された発明並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法第２９条第２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（５）むすび
　以上のとおりであるから，本件補正は，旧特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項の規定において準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
３．本願発明について
　
（１）本願発明
　平成１８年１月１１日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので，本願請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という）は，平成１７年９月１２日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される，以下のとおりのものである。
　「(a) 歯を汚している色原体によって汚れた歯に接触する塩素酸アルカリ金属塩から成る第1の製剤(CDP部分)と，
(b) 該第1の製剤と第2の製剤の間に界面を形成するように該第1の製剤に接触する酸味料から成る第2の製剤(ACD部分)であって，更に界面において該第2の製剤(ACD部分)が該第1の製剤(CDP部分)に接触するときに，該第1の製剤から歯を汚している色原体を酸化するための二酸化塩素を放出させるようにした第2の製剤(ACD部分)と
　に分包して成ることを特徴とする組成物。」（以下，「本願発明」という。）
　
（２）引用刊行物
　原審で引用された刊行物Ａ及びＢ並びにその記載事項は，上記２．（２）で記載したとおりである。
　
（３）対比・判断
　本願発明は，前記２．において検討した本願補正発明において，「歯を白色化するための」とされていた組成物の用途が特定されていない他，表現上の差異があるだけで，実質的な差異がないものである。
　そうすると，本願発明と比較して，組成物の用途がさらに限定された本願補正発明が，前記２．（４）に記載したとおり，刊行物Ａ及びＢに記載された発明並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとされるのであるから，本願発明も同様な理由により，刊行物Ａ及びＢに記載された発明並びに周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（４）むすび
　以上のとおりであるから，本願発明は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　よって，結論のとおり審決する。
　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上