【事件の表示】
　平成１０年特許願第１３１８５７号「セラミド合成促進剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年１１月２４日出願公開、特開平１１−３２２５３４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
 １．手続の経緯
　本願は、平成１０年５月１４日の出願（特願平１０−１３１８５７号）であって、平成１７年２月２５日付けの拒絶理由通知に対して同年５月９日付けで意見書及び手続補正書が提出され、これに対し同年５月２６日付で拒絶査定がなされ、これに対し、同年７月５日付で拒絶査定に対する審判請求書、及び手続補正書が提出されているものである。
　
２．平成１７年７月５付の手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　　平成１７年７月５日付の手続補正を却下する。
［理由］
（１）補正後の本願発明
　本件補正は、特許請求の範囲の請求項２について、平成１７年５月９日付けの手続補正書に記載された、
　
「【請求項２】（Ａ）乳酸菌培養物の一種以上と、（Ｂ）１，３−ブチレングリコールを成分（Ａ）が成分（Ｂ）に対し３〜６倍質量となるよう混合し、その後化粧料基剤へ配合することを特徴とする化粧料の製造方法。」を、
　
「【請求項２】（Ａ）乳酸菌培養物の一種以上と、（Ｂ）１，３−ブチレングリコールを成分（Ａ）が成分（Ｂ）に対し３〜６倍質量となるよう混合し、その後化粧料基剤へ、組成物総量を基準として、０．０１〜１０重量％配合することを特徴とする化粧料の製造方法。」（以下、「本願補正発明」という。）と補正するものである。
　
　上記補正は、補正前の請求項２の、化粧料基剤へ配合する「（Ａ）乳酸菌培養物の一種以上と、（Ｂ）１，３−ブチレングリコールを成分（Ａ）が成分（Ｂ）に対し３〜６倍質量となるよう混合し」た混合物の配合量を、「組成物総量を基準として、０．０１〜１０重量％」と限定するものであるから平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
　そこで、本願補正発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（２）引用例の記載の概要
　原査定の拒絶の理由に引用された特開平５−２３８９２５号公報（以下、「引用例Ａ」という。）には以下の事項が記載されている。
　
　引用例Ａ；
　
（Ａ−１）「本発明皮膚外用剤には、乳酸菌発酵液を培養液換算で０．１〜４０重量％…配合するのが好ましい。」（段落【００１２】、２頁２欄３０〜３２行）
（Ａ−２）処方例３：（クリーム）として、
　　乳酸菌発酵液　　　　　　　　　　　　　　　　　１０（重量％）
　　dl−α−トコフェロール　　　　　　　　　　　　　０．００１
　　カンゾウエキス（製造例３）　　　　　　　　　　　０．０５
　　ステアリン酸　　　　　　　　　　　　　　　　　　４
　　セタノール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２
　　ワセリン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５
　　流動パラフィン　　　　　　　　　　　　　　　　１０
　　ホホバ油　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５
　　ポリオキシエチレンベヘニルエーテル　　　　　　　３
　　ソルビタンモノステアレート　　　　　　　　　　　３
　　１，３−ブチレングリコール　　　　　　　　　　　２
　　ブチルパラベン　　　　　　　　　　　　　　　　　０．０５
　　メチルパラベン　　　　　　　　　　　　　　　　　０．１
　　水酸化ナトリウム　　　　　　　　　　　　　　　　０．０５
　　香料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．０５
　　精製水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　残部
を常法により混合し、クリームを製造したことが記載されている。（段落【００１６】、【００１７】、【００２２】、３頁３欄８〜１３行、同頁３〜４欄４５行〜４頁５〜６欄１１行）
　
（３）対比
　引用例Ａには、「乳酸菌発酵液　１０重量％、dl−α−トコフェロール　０．００１重量％、カンゾウエキス　０．０５重量％、ステアリン酸　４重量％、セタノール　２重量％、ワセリン　５重量％、流動パラフィン　１０重量％、ホホバ油　５重量％、ポリオキシエチレンベヘニルエーテル　３重量％、ソルビタンモノステアレート　３重量％、１，３−ブチレングリコール　２重量％、ブチルパラベン　０．０５重量％、メチルパラベン　０．１重量％、水酸化ナトリウム　０．０５重量％、香料　０．０５重量％、及び精製水　残部」を常法により混合し、クリームを製造する方法（以下、「引用発明」という。）が記載されている（摘記事項（Ａ−２））。
　　
　そこで、本願補正発明と引用発明とを対比する。
　本願補正発明の乳酸菌培養物は引用発明の乳酸菌発酵液にあたり、本願補正発明の化粧料に、引用発明のクリームは本願補正発明の化粧料に含まれる。
　また、本願補正発明でいう化粧料基剤は、本願明細書の段落【００１５】に記載されているように各種の油類、界面活性剤、顔料、有機酸類、増粘剤、生体高分子、植物エキス、紫外線吸収剤、ビタミン類等広範な物質を意味しており、引用発明の乳酸菌発酵液及び１，３−ブチレングリコール以外の成分は、本願補正発明の化粧料基剤に相当する。
　そして、引用発明では、乳酸菌発酵液を１０重量％、１，３−ブチレングリコールを２重量％、すなわち、乳酸菌発酵液を、１，３−ブチレングリコールの５倍重量となるように配合している。ここで、質量と重量は表記上の差であり、引用発明の５倍重量は、本願補正発明の３〜６倍質量に含まれる。
　そうすると、本願補正発明と引用発明とは、「（Ａ）乳酸菌培養物の一種以上と、（Ｂ）１，３−ブチレングリコールと化粧料基剤を成分とし、（Ａ）が成分（Ｂ）に対し、３〜６倍質量である化粧料の製造方法。」である点で一致し、以下の点で相違する。
　
（相違点１）
　本願補正発明は各成分の混合順序が、乳酸菌培養物と、１，３−ブチレングリコールを混合し、その後化粧料基剤へ配合するものであるのに対して、引用発明は乳酸菌培養物と、１，３−ブチレングリコール、及び化粧料基材に相当するその他の配合成分を常法により混合している点。
（相違点２）
　本願補正発明は、乳酸菌培養物と、１，３−ブチレングリコールを化粧料基剤へ、組成物総量を基準として、０．０１〜１０重量％配合しているのに対して、引用発明は、乳酸菌培養物と、１，３−ブチレングリコールを化粧料基剤へ、組成物総量を基準として１２重量％配合する点。
　
（４）判断
（相違点１）について
　化粧料の製造方法において、化粧料に配合される複数の配合成分の混合の順序は、当業者が各配合成分の特性・得られる化粧料の剤型等を考慮し、必要に応じて決定し得る事項である。そして、本願明細書の記載からは、本願補正発明において、乳酸菌培養物と、１，３−ブチレングリコールを混合し、その後化粧料基剤へ配合したことにより、当業者の予想を超える効果が奏せられるものともいえない。
　そうすると、引用発明において、乳酸菌培養物と１，３−ブチレングリコールを混合し、その後に、化粧料基剤である他の成分に配合することは、当業者であれば容易に想到し得ることである。
　
（相違点２）について
　化粧料の各成分の配合量は、当業者が適宜選択し得る事項であり、引用発明では、１，３−ブチレングリコール、乳酸菌発酵液は、それぞれ、組成物総量の２重量％、１０重量％、計１２重量％配合されているが、引用例Ａには、「本発明皮膚外用剤には、乳酸菌発酵液を培養液換算で０．１〜４０重量％配合するのが好ましい。」（摘記事項（Ａ−１））と記載されているように、乳酸菌発酵液の配合量は、０．１重量％以上であれば良いのであることを勘案すれば、当業者が、乳酸菌培養物と、１，３−ブチレングリコールの配合量を、組成物総量を基準として、０．０１〜１０重量とすることに困難性はない。
　そして、本願明細書の記載からは、本願補正発明において、乳酸菌培養物と、１，３−ブチレングリコールの配合量を、組成物総量を基準として、０．０１〜１０重量とすることにより、当業者の予想を超える効果が奏せられるものともいえない。
　そうすると、引用発明において、乳酸菌培養物と、１，３−ブチレングリコールを化粧料基剤へ、組成物総量を基準として、０．０１〜１０重量％配合することは当業者が容易に想到し得ることである。
　
　したがって、本願補正発明は引用例Ａに記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。 
　
 （５）むすび 
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３．本願発明について
　平成１７年７月５日付の手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項２に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１７年５月９日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項２に記載された事項により特定される、以下のとおりのものであると認める。
　
「【請求項２】（Ａ）乳酸菌培養物の一種以上と、（Ｂ）１，３−ブチレングリコールを成分（Ａ）が成分（Ｂ）に対し３〜６倍質量となるよう混合し、その後化粧料基剤へ配合することを特徴とする化粧料の製造方法。」
　
（１）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物およびその記載事項は、前記「２．（２）」に記載したとおりである。
　
（２）対比・判断
　本願発明は、前記２．で検討した本願補正発明の、（Ａ）乳酸菌培養物の一種以上と、（Ｂ）１，３−ブチレングリコールの化粧料基剤への配合量について、「組成物総量を基準として、０．０１〜１０重量％配合する」という限定事項を付さないものである。
　そうすると、本願補正発明が、前記「２．（４）」に記載したとおり、引用例Ａに記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願補正発明を包含する本願発明も同様の理由により引用例Ａに記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである
　
（３）むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用例Ａに記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。