【事件の表示】
　特願２０００−５３１７４５「循環ガン細胞の迅速かつ効率的な単離のための方法および試薬」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年　８月１９日国際公開、ＷＯ９９／４１６１３、平成１４年　２月　５日国内公表、特表２００２−５０３８１４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯・本願発明 
　本願は、平成１１（１９９９）年２月１２日（パリ条約による優先権主張、１９９８年２月１２日、米国（ＵＳ））を国際出願日とする出願であって、その請求項１ないし２３に係る発明は平成２０年３月１１日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１ないし２３に記載された事項により特定されるものであると認められ、その請求項１に係る発明は次のとおりのものである。（以下、「本願発明」という。） 
「混合細胞集団中の稀な細胞を検出し計数する方法であって、集団中の稀な細胞の存在が疾病の状態を示すものである方法であり、下記工程：
　ａ）他の細胞成分を実質的に排除するために、試験対象から得られた稀な細胞を含有する可能性のある混合細胞集団を含む生物学的標本が、稀な細胞と特異的に反応する生物学的に特異的なリガンドにカップリングされた磁性粒子と混合されている免疫磁気的試料を調製し；
　ｂ）免疫磁気的試料を磁場に供して稀な細胞が豊富化された懸濁物を免疫磁気的試料として得て；
　ｃ）免疫磁気的試料を、稀な細胞を標識する少なくとも１種の生物学的に特異的な試薬と接触させ；ついで
　ｄ）標識された稀な細胞を分析して、免疫磁気的試料中の稀な細胞の存在および数を調べる
を含み、試料中に存在する稀な細胞の数が多ければ多いほど、疾病状態の重さが重い、方法。」
　
２．当審の拒絶理由
　一方、当審において平成１９年１１月８日付けで通知した拒絶の理由の概要は以下のとおりである。
（１）この出願の請求項１ないし２２に係る発明は本願発明は、本願の優先権主張の日前の平成９年１２月１１日に頒布された国際公開第９７／４６８８２号（以下、「刊行物１」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
（２）本件出願は、明細書及び図面の記載が不備のため、特許法第３６条第６項第１号並びに第２号に規定する要件を満たしていない。
（３）この出願の請求項１、請求項７及び請求項１及び７を引用する請求項に係る発明は、特許法第２９条第１項柱書きに規定する要件を満たしていないから、特許を受けることができない。
　
３．刊行物１の記載
　当審の拒絶理由に於いて通知した刊行物１には、次の事項が記載されている。（本刊行物は英文であるから、以下に示す摘記事項は該当箇所の翻訳文である。）
　
（１ａ）「　　　　　　　　　実施例６ 
　　　　　
磁性付加マーカを用いた濃度較正サンプル調製
　血液１０mlに、上皮細胞特異的磁性流体を含む試薬５mlと、ビード一個につき約５００個の磁性流体の粒子が付着している、径が１０μｌの緑色蛍光ビード10,000個と、ビード一個につき約5,000個の磁性流体の粒子が付着している、径が１０μｌの赤色蛍光ビード10,000個、添加する。１５分にわたりインキュベーションした後、サンプルを米国特許第5,186,827号に開示されている如くの磁気分離器に１５分間、放置する。容器の壁部に付着しないサンプルの部分は捨て、その後容器を磁界から離して壁部に収集された細胞を、等浸透圧バッファーの如くの溶液、もしくは、細胞膜を浸透する(permeabilize)ことのできる溶液２mlに再懸濁化する。再懸濁した細胞を５分間にわたり磁界に置いた後、容器の壁部に付着しなかったサンプルを捨てる。壁部に収集された細胞については、例えば、白血球を識別するCD45 PerCP、上皮細胞を識別する抗EPCAM PE及び／又は抗シトケラチンPEのような蛍光標識された抗体を含有する溶液０.２mlに再懸濁する。所望によっては、サンプルをもう一度分離して、過剰抗体を捨て、収集した細胞を、蛍光性複合モノクロナル抗体が発する蛍光とはスペクトル上で区別できる蛍光特性を有する核酸色素を含む溶液に再懸濁させてもよい。 
　その後、白血球、上皮細胞、緑色及び赤色ビードを本願明細書に開示する方法もしくは伝統的な計数法により計数する。例えば上皮細胞１０個、緑色ビード5000個、赤色ビード7000個の計数結果は、上皮細胞の密度が細胞１個当たり含鉄液体粒子５００個の場合ではそれらの濃度は、血液１ml当たり上皮細胞が(10ｘ10,000/5,000)/10=２個、上皮細胞の密度が細胞１個当たり含鉄液体粒子5,000個の場合ではそれらの濃度は、血液１ml当たり上皮細胞が(10ｘ10,000/7,000)/10=１.４個となる。 
　この実施例では、二種のマーカを利用して上皮細胞の濃度を正確に判定しているが、どの細胞の濃度も判定できるのは明らかである。 
 ・・・・・ 
　前述の実施例６と７では、細胞分析システムの性能を得るばかりではなくて、単位容量当たりの測定した目標細胞の濃度を指示するサンプル調製法を説明している。前述した方法により調製した分析サンプルは、フローサイトメトリー法を用いるか、又は、本明細書に記載の装置を用いることで定量分析できる。」（第４４ページ２１行−第４６ページ１２行） 
 　 
（１ｂ）「細胞の型の識別は、選ばれた放射スペクトルと捕獲されて細胞の光分散特性の検出によって容易に達成できる。種々の特異性と異なる光の励起及び放射を有するプローブが、捕獲され配列された細胞間の分別をするのに使用できることは、当業者にとって明らかであろう。
・・・・・・
　この例は、２つの型の細胞の識別を例証している。この場合、白血球は、他の細胞型と分離され、配列された白血球の中で、生きている細胞は、色素を使用して死んだ細胞と区別される。どのような２つの（あるいは、それ以上の）細胞の型も、種々のプローブを使用して、識別できる。例えば、胎児の凝集した赤血球を母体の赤血球から、循環腫瘍細胞（Ｅｐｃａｍ+ＣＤ４５-）を正常に凝集した赤血球から、血漿板（ＣＤ４１+，ＰＡＣ−１-）を活性化した血漿板（ＣＤ４１+，ＰＡＣ−１+）から、さらに、種々の白血球の部分集合を区別できる。ヒト血液に見られる重要な白血球の部分集合は、ＣＤ４+又はＣＤ８+細胞（Ｔ−リンパ球細胞）、ＣＤ５６+細胞（ＮＫ細胞）、ＣＤ１９+細胞（Ｂ−リンパ球）、ＣＤ１４+細胞（単核白血球）、ＣＤ８３+細胞（樹状突起細胞）、ＣＤ３３+、ＣＤ６６ａ+又はＣＤ６４+細胞（顆粒状白血球）、ＣＤ６６ａ+ＣＤ６６ｂ+細胞（活性化顆粒状白血球）、ＣＤ３４+細胞（前駆細胞）及びＣＤ９０ｗ+細胞（造血幹細胞）を含む。」（第２１ページ１０行−第２２ページ７行） 
 　　
４．本願発明と刊行物１記載の発明との対比
４−１．刊行物１記載の発明 
　上記（１ａ）では、実施例６を磁性付加マーカを用いた濃度較正サンプル調製と記載しているが、実施例６は濃度較正サンプル調製を行っているだけではなく、血液を上皮細胞特異的磁性流体及び蛍光標識された抗体と懸濁して細胞の計数を行っており、上記（１ａ）には、実質的に細胞の計数方法が記載されているものと認められる。  
　してみれば、刊行物１には、 
「血液に上皮細胞特異的磁性流体を添加し、磁気分離器を使用して壁部に細胞を収集し、壁部に収集された細胞について、蛍光標識された抗体を含有する溶液に再懸濁し、その後、上皮細胞を計数する、血液中の上皮細胞を計数する方法」（以下、「刊行物１記載の発明」という。）が記載されているものと認められる。　　 
 　　
４−２．対比 
　本願発明と上記刊行物１記載の発明とを対比する。
（ア）刊行物１記載の発明の「上皮細胞」は通常には血中に見出されない細胞であること、また、上記（１ａ）に、血液１ｍｌ当たり上皮細胞が２個や１．４個計数される例が示されている一方、本願明細書には、段落【０００９】に、「稀な出現頻度（血液１ｍｌあたり１ないし５０個）の細胞」という記載があり、そうすると、刊行物１記載の発明の「上皮細胞」は本願発明の「稀な細胞」に相当する。
（イ）刊行物１記載の発明の「血液中の上皮細胞を計数する方法」、「血液」、「磁性流体」は、それぞれ、本願発明の「混合細胞集団中の稀な細胞を検出し計数する方法」、「混合細胞集団」、「磁性粒子」に相当する。
（ウ）刊行物１記載の発明の「上皮細胞特異的磁性流体」は、血液に添加された後、磁気分離器を使用して壁部に上皮細胞特異的磁性流体と反応した上皮細胞を収集できるものであることから、上皮細胞と特異的に結合できる物質を有する磁性流体であるといえ、そうすると、本願発明の「稀な細胞と特異的に反応する生物学的に特異的なリガンドにカップリングされた磁性粒子」に相当する。
（エ）刊行物１記載の発明の「血液に上皮細胞特異的磁性流体を添加し、磁気分離器を使用して壁部に細胞を収集し」は、前記収集によって壁部に収集されなかった血液中の他の細胞は実質的に排除されることから、本願発明の「ａ）他の細胞成分を実質的に排除するために、試験対象から得られた稀な細胞を含有する可能性のある混合細胞集団を含む生物学的標本が、稀な細胞と特異的に反応する生物学的に特異的なリガンドにカップリングされた磁性粒子と混合されている免疫磁気的試料を調製し；ｂ）免疫磁気的試料を磁場に供して稀な細胞が豊富かされた懸濁液を免疫磁気的試料として得て；」に相当する。
（オ）刊行物１記載の発明の「壁部に収集された細胞について、蛍光標識された抗体を含有する溶液に再懸濁し」は、壁部に収集された磁性流体と結合した細胞は、磁性流体に結合したまま、蛍光標識された抗体を含有する溶液に再懸濁されるので（上記（１ａ）参照）、本願発明の「ｃ）免疫磁気的試料を、稀な細胞を標識する少なくとも１種の生物学的に特異的な試薬と接触させ；」に相当する。
（カ）刊行物１記載の発明の「その後、上皮細胞を計数する」は、計数される上皮細胞は、蛍光標識された抗体と反応して標識されているので、本願発明の「ｄ）標識された稀な細胞を分析して、免疫磁気試料中の稀な細胞の存在および数を調べる」に相当する。
　
　すると、本願発明と刊行物１記載の発明とは、 
（一致点） 
 「混合細胞集団中の稀な細胞を検出し計数する方法であって、下記工程：
　ａ）他の細胞成分を実質的に排除するために、試験対象から得られた稀な細胞を含有する可能性のある混合細胞集団を含む生物学的標本が、稀な細胞と特異的に反応する生物学的に特異的なリガンドにカップリングされた磁性粒子と混合されている免疫磁気的試料を調製し；
　ｂ）免疫磁気的試料を磁場に供して稀な細胞が豊富化された懸濁物を免疫磁気的試料として得て；
　ｃ）免疫磁気的試料を、稀な細胞を標識する少なくとも１種の生物学的に特異的な試薬と接触させ；ついで
　ｄ）標識された稀な細胞を分析して、免疫磁気的試料中の稀な細胞の存在および数を調べる
を含む方法。」
である点で一致し、以下の点で相違する。 
 　 
（相違点） 
　本願発明が、「集団中の稀な細胞の存在が疾病の状態を示すものであり」、「試料中に存在する稀な細胞の数が多ければ多いほど、疾病状態の重さが重い」と判断する工程を有するのに対して、刊行物１記載の発明は、疾病状態を判断する工程を有していない点。 
 　 
５．相違点についての検討
　刊行物１には、どのような細胞の型も種々のプローブを使用して識別できること、識別の例として循環腫瘍細胞（Ｅｐｃａｍ+ＣＤ４５-）を正常に凝集した赤血球から区別できることが記載されている（上記（１ｂ）参照）。ここで、循環腫瘍細胞はＥｐｃａｍ+と示されているが、Ｅｐｃａｍとは上皮細胞が有する抗原であることは、上記（１ａ）の「上皮細胞を識別する抗EPCAM PE及び／又は抗シトケラチンPEのような蛍光標識された抗体」の記載より明らかである。そうすると、上記（１ｂ）の「循環腫瘍細胞（Ｅｐｃａｍ+ＣＤ４５-）」とは腫瘍細胞である循環中の上皮細胞を示すこと、刊行物１には循環中、つまり血液中に存在する腫瘍細胞として上皮細胞を計数することが記載されていることを当業者は理解できるといえる。
　そして、血液中に腫瘍細胞が多く存在すれば、疾病である腫瘍の状態が重いと判断されることは、当業者であれば容易に予想できるといえる。
　そうすると、刊行物１記載の発明において、腫瘍細胞として血液中の上皮細胞を計数し、計数した上皮細胞の数より腫瘍の疾病状態を判断することは、当業者が容易に想到することができたものである。
　
　そして、本願発明の効果も、刊行物１から当業者が予測し得る範囲内のものであって、格別なものとはいえない。
　
６．請求人の主張について
　請求人は、平成２０年３月１１日付け意見書において、（１）本発明は、局在化した腫瘍を有する患者でさえ血流中に低レベルの循環細胞、すなわち、稀な細胞が存在し、これらの細胞を定量することで、疾患の進行度を段階分けし、ひいては患者の状態を評価することができるのに対して、引例１に記載の発明は、悪性細胞が原発腫瘍から離れ、循環中に存在することがすでに分かっている転移性疾患を有する患者における高いレベルの循環細胞の検出に関するもので、引例１の記載から低レベル、すなわち、稀な細胞を検出する本発明は示唆・教示されない、（２）引例１の体液の細胞組成の分析はスライドグラスにのせて、患者試料について細胞化学分析により決定され得るものに基づくものである、と主張している。
　しかし、（１）の主張について、本願発明は、局在化した腫瘍を有する患者に関する状態の評価を行う構成を有しておらず、（１）の主張は本願発明の構成に基づくものではない。また、本願明細書における「稀な細胞」は、上記４−２（ア）で述べたように、血液１ｍｌあたり１ないし５０個程度存在する細胞をいうと認められるが、刊行物１には、同じく上記４−２（ア）で述べたように、血液１ｍｌ当たり上皮細胞が２個や１．４個計数される例、つまり、稀な細胞を検出する記載が存在する。
　また（２）の主張について、上記４−１で述べたように、刊行物１には磁性流体を用いて細胞の計数を行う構成が記載されている。請求人が刊行物１のどの記載を根拠に（２）の主張をするのか不明であるが、刊行物１第９ページ３７行−第１０ページ３行の記載「スライド上に塗られ若しくは於かれ、ロマノフスキー（Romanowsky）又は細胞化学の手段により染色される細胞の顕微鏡検査法は、細胞分析に関して、伝統的な方法であり続けてきた。」にはスライドを用いた分析が記載されており、おそらく本記載に基づいていると考えられる。しかし、本記載は従来の技術を述べているにすぎず、刊行物１記載の発明に関する技術を述べているものではない。
　したがって、請求人の主張は採用することができない。
　
７．むすび
　以上のとおり、本願発明は、刊行物１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるので、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、その余の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本件出願は、当審で通知した上記拒絶の理由によって拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。