【事件の表示】
　特願２００６−１０３５９９「水生動物用飼料」拒絶査定不服審判事件〔平成１９年　９月２０日出願公開、特開２００７−２３６３６８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
【１】手続きの経緯
　本願は、平成１８年３月８日の出願であって、平成１９年９月２１日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成１９年１１月１日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、同日付けで手続補正がなされたものである。
　また、当審において、平成２０年１２月２２日付けで審査官による前置報告書に基づく審尋がなされたところ、平成２１年３月６日付けで回答書が提出されたものである。
　
【２】平成１９年１１月１日付け手続補正についての補正の却下の決定  
　［補正の却下の決定の結論］  
　平成１９年１１月１日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。 
　
　［理由］  
１．補正の内容・目的
　本件補正は、特許請求の範囲の請求項１について、補正前（平成１８年１２月４日付け手続補正書参照。）に、
　
「【請求項１】
　焼酎粕に、蚕蛹粉末又は魚粉を加え、加熱により水分を蒸発させ、半個体状にした飼料に於いて、前記加熱後、乳酸菌又はイースト菌が繁殖しやすい所定の温度まで、前記飼料の温度が下がった後に、乳酸菌又はイースト菌を混入し、前記乳酸菌またはイースト菌により発酵させてなる水生動物用飼料」
　とあったものを、
　
「【請求項１】
　焼酎粕に蚕蛹粉を加え、加熱により水分を蒸発させて半固体状にした飼料に於いて、加熱後、乳酸菌又はイースト菌が繁殖しやすい所定の温度まで前記飼料の温度が下がった後に、乳酸菌又はイースト菌を混入し、前記乳酸菌またはイースト菌により発酵させてなる水生動物用飼料」
　と補正しようとする補正事項を含むものである。
　
　上記補正は、本件補正前の請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である、焼酎粕に加える材料について、「蚕蛹粉末又は魚粉」と選択的であったものを「蚕蛹粉」とし、択一的記載の要素を削除して限定したものと認められるから、本件補正は、少なくとも、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とする補正事項を含むものである。
　
　そこで、本件補正後の請求項１に係る発明（以下、「本件補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか、すなわち、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たしているか、について以下に検討する。
　
２．特許法第２９条第２項違反について
　２−１．引用刊行物
　　刊行物１：特開２００２−２８１９０８号公報
　　刊行物２：特開平５−１９４０６７号公報
　
（１）刊行物１
　原査定の拒絶の理由に引用され、本願出願前に頒布された上記刊行物１には、図面とともに、以下の記載がある。
（１ａ）「【発明の属する技術分野】本発明は、日本酒、焼酎、ビールなどの酒類の製造の際に発生する酒かすを有効利用するための酒かすの処理方法および酒かす含有混合物に関する。」（段落【０００１】）
　
（１ｂ）「実施例３
酒かす（芋焼酎絞りかす）：約０．４リットル、ふすま：約０．８リットルを約３分間撹拌し、得られた混合物の半量の魚粉を混合した後、約１０分間、約１５０℃で乾燥させた。乾燥後の混合物は、３日経過しても発酵及びカビの発生は見られなかった。
　混合物を養殖タイの飼料として与えたところ、飼料は沈むことなく水面に浮き、タイは水面上の飼料を食べつくした。」（段落【００２３】〜【００２４】）
　
　以上の記載事項（１ａ）〜（１ｂ）から見て、刊行物１には、以下の発明が記載されているものと認められる。（以下、「刊行物１記載の発明」という。）
　
「焼酎粕にふすま及び魚粉を加え、約１５０℃で乾燥させた養殖タイの飼料。」
　
（２）刊行物２
　原査定の拒絶の理由に引用され、本願出願前に頒布された上記刊行物２には、図面とともに、以下の記載がある。
（２ａ）「濾過法などの方法によって焼酎廃液を濃縮し、ペースト状化させた焼酎粕５０部に配合飼料、或いは穀物末・米糠・フスマ・魚粉・蛹粉・油粕などを計５０部以下の割合で適宜混練し、ペレット状や顆粒状などの形状に造粒して乾燥させ、或いは粉末状に乾燥させて、畜産や養鶏に必要な飼料・養魚や観賞魚などに必要な餌・園芸に必要な肥料などに化する事を特徴とする焼酎粕の公害防止処理方法。」（【請求項１】）
　
（２ｂ）「実施例２
濾過法によって濃縮し、ペースト状化させた焼酎粕５０部に炒り糠・魚粉・蛹粉など計５０部を混練し、小豆粒状及び顆粒状に造粒して乾燥させ、稚魚や淡水魚などの養魚用飼料として、その試用に供した。また、粉末状に乾燥させたものを釣り場での撒き餌用、および練り餌用として試用した。その結果、ブリや鯛などの稚魚の歩止まりが向上し、金魚や錦鯉などの観賞魚の生育、発色などが良くなった。また、釣り場では、撒き餌としての集魚効果が高く、海水で練り上げた練り餌は、魚種にはあまり関わりなく、各種魚の食いが良くなって、抜群の釣果を挙げる事が出来た。」（段落【０００６】）
　
　以上の記載事項（２ａ）〜（２ｂ）から見て、刊行物２には、以下の発明が記載されているものと認められる。（以下、「刊行物２記載の発明」という。）
　
「焼酎粕に炒り糠・魚粉・蛹粉などを混練し、小豆粒状及び顆粒状に造粒して乾燥させた稚魚や淡水魚などの養魚用飼料」
　
　２−２．対比
　本件補正発明と上記刊行物１記載の発明とを対比すると、刊行物１記載の発明の「約１５０℃で乾燥させた」点、及び「養殖タイの飼料」が、本件補正発明の「加熱により水分を蒸発させ」た点、及び「水生動物用飼料」にそれぞれ相当する。
　また、本件補正発明の「蚕蛹粉」と、刊行物１記載の発明の「魚粉」は、蛋白質含有物である点で共通している。　
　よって、両者は、
「焼酎粕に蛋白質含有物を加え、加熱により水分を蒸発させてなる水生動物用飼料」
である点で一致し、以下の点で相違している。
　
（相違点１）
　蛋白質含有物について、本件補正発明は、蚕蛹粉を加えているのに対して、刊行物１記載の発明は、魚粉を加えている点。
（相違点２）
　本件補正発明は、加熱により水分を蒸発させて半固体状にした飼料に於いて、加熱後、乳酸菌又はイースト菌が繁殖しやすい所定の温度まで前記飼料の温度が下がった後に、乳酸菌又はイースト菌を混入し、前記乳酸菌またはイースト菌により発酵させているのに対して、刊行物１記載の発明は、加熱により水分を蒸発させているものの、半固体状としているか不明であり、また、乳酸菌又はイースト菌により飼料を発酵させていない点。
　
　２−３．判断
　相違点について検討する。
（相違点１について）
　刊行物２には、焼酎粕に蛹粉を混練して養魚用飼料とした点が記載されている。また、蚕蛹は、養殖魚飼料の原料として慣用されるものであるから、刊行物２記載の発明における蛹粉が蚕蛹粉であることは技術常識から自明である。
　してみると、刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明の上記の点を適用して、焼酎粕に蚕蛹粉を加えることは、当業者が容易に想到し得たものである。
　
（相違点２について）
　水分調整した飼料原料に、乳酸菌やイースト菌を混入して発酵させ、水性動物用飼料とすることは、例えば特開昭６１−２８２０４２号公報に示されているように、周知の技術である。
　ここで、乳酸菌やイースト菌を混合する際、該菌による発酵に適した水分量、温度に管理することは当然のことであり、予め飼料原料を菌の生育に適する温度に下げてから菌を混入すること、及び発酵処理に適する水分量となるように半固体状となるまで乾燥させることは、当業者が適宜決定する事項にすぎない。
　よって、上記相違点２に係る事項は、刊行物１記載の発明及び周知の技術、当業者の技術常識に基づいて、当業者が容易になし得たことである。
　
　一方、請求人は審判請求書において、蚕蛹粉を水性動物用飼料の飼料原料にするに当たり、乳酸菌、イースト菌を混入した本件補正発明は、
（ア）蚕蛹粉を常食とする魚特有のにおいが生じない、
（イ）飼料の日持ちがよい、
（ウ）捕食後の魚類も病気にかかりにくくなる、
という特有の効果を有する旨主張している。
　（ア）〜（ウ）の効果は、周知の技術から予測し得る効果にすぎない（例えば、特開昭６１−２８２０４２号公報には、「該発酵処理生成物を添加した方が・・・配合飼料を与えた魚特有の異臭がしなかった。」（５頁右下欄１５〜１８行参照）、「・・・保存性も良・・・い養魚を育てる養魚用餌料を提供するという効果がある。」（６頁右欄１〜７行参照）、「発酵処理生成物を加えると、・・・健康で・・・天然魚に近い状態の魚が育つようになると云える。」（４頁右上欄１８行〜左下欄２行参照）、という効果が示されている。）。
　よって、請求人の主張は採用できない。
　
　以上、検討したとおり、本件補正発明は、刊行物１記載の発明、刊行物２記載の発明及び周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
３．補正の却下の決定のむすび
　したがって、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項に規定する要件を満たしていないので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により、却下すべきものである。
　よって、［補正の却下の決定の結論］のとおり、決定する。
　
【３】本願発明
１．平成１９年１１月１日付けの手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明は、平成１８年１２月４日付けの手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものと認める。 
「【請求項１】
　焼酎粕に、蚕蛹粉末又は魚粉を加え、加熱により水分を蒸発させ、半個体状にした飼料に於いて、前記加熱後、乳酸菌又はイースト菌が繁殖しやすい所定の温度まで、前記飼料の温度が下がった後に、乳酸菌又はイースト菌を混入し、前記乳酸菌またはイースト菌により発酵させてなる水生動物用飼料」 
 （以下、「本願発明」という。） 
　
２．本願発明と刊行物１記載の発明との対比・判断 
　２−１．引用刊行物
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物、および、その記載事項は、前記「【２】２．２−１．」に記載した通りである。
　
　２−２．対比・判断
　本願発明は、前記【２】で検討した本件補正発明の焼酎粕に加える材料について、「蚕蛹粉」を「蚕蛹粉末又は魚粉」と択一的記載としたものである。
　そうすると、本願発明の特定事項を全て含む本件補正発明が、前記「【２】２．２−３」に記載したとおり、刊行物１記載の発明、刊行物２記載の発明及び周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、刊行物１記載の発明、刊行物２記載の発明及び周知の技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたのものである。
　
３．むすび
　以上のとおり、本願発明は、刊行物１記載の発明、刊行物２記載の発明及び周知の技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。