【事件の表示】
　上記当事者間の登録第２２２１７７３号商標の商標登録取消審判事件について、平成１４年１０月１７日にした審決に対し、東京高等裁判所において審決取消の判決（平成１４年（行ケ）第５９１号平成１５年５月２８日判決言渡）があったので、さらに審理のうえ、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標　
　本件登録第２２２１７７３号商標（以下「本件商標」という。）は、「ＤＯＮ」の欧文字と「ドン」の片仮名文字とを上下二段に横書きしてなり、昭和６２年１２月７日に登録出願、第４類「せっけん類（薬剤に属するものを除く）歯みがき、化粧品（薬剤に属するものを除く）香料類」を指定商品として、平成２年４月２３日に設定の登録がなされ、その後、同１２年４月１１日に存続期間の更新登録がなされ、現に有効に存続しているものである。
　　　　　　
第２　請求人の主張
１　請求の趣旨
　「商標法第５０条第１項の規定により本件商標の登録は、その指定商品中『せっけん類（薬剤に属するものを除く）』についてこれを取り消す。審判費用は被請求人の負担とする。」と申し立て、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨次のように述べた。
２　請求の理由
  本件商標は、その指定商品中「せっけん類（薬剤に属するものを除く）」について、商標権者、専用使用権者及び通常使用権者のいずれによっても本件審判請求前３年間わが国において使用されていないから、本件商標の登録は、上記商品について、商標法第５０条の規定により取消されるべきである。
３　弁駁の理由
　被請求人は、平成１４年１月２１日付提出の答弁書において、乙各号証を提出して、「被請求人は、審判請求前３年以内に、商標『ＤＯＮ』を商品『シャンプー』に使用しているので、本件審判は成り立たない。」と主張する。
　しかしながら、以下述べるように、被請求人によって提出された上記乙各号証によっては、「被請求人によって、本件審判請求の予告登録（平成１３年１２月５日）前３年以内に本件商標が使用されていた」事実は証明されていない。
（１）乙第１号証及び同第２号証の検討
　乙第１号証は、「シャンプー」の容器と包装箱の写真（本号証の２及び３）及び撮影データ（本号証の１）であり、同第２号証は、「シャンプー」の容器の写真であるが、当該「シャンプー」が実際に販売されたことは証明されていない。したがって、本号証は、本件商標が使用されたことを証明していない。なお、乙第１号証及び同第２号証の示す使用商標「ＤＯＮ」は、ローマ字のみからなるものであるから、カタカナ文字「ドン」を含む登録商標「ＤＯＮ／ドン」と同一ではない。上記ローマ字「ＤＯＮ」は、「ドン」の他「ディーオーエヌ」とも読めるところ、本件商標は、上記ローマ字の読みをカタカナ文字で「ドン」に特定しているものであるから、ローマ字「ＤＯＮ」のみの使用商標では、本件商標を使用しているとはいえない。
（２） 乙第３号証の検討
本号証は、被請求人の商品の１９９８年（平成１０年）の総合カタログであるが、このカタログ中には、本件商標は表示されていない。したがって、本号証も、本件商標が使用されたことを証明していない。また、本号証の商品カタログ中には、「シャンプー」の容器及び包装箱の正面だけが表示されているから、この「シャンプー」の容器の背面及び包装箱の側面が第１号証の写真に表示されている「シャンプー」の容器の背面及び包装箱の側面と同一であるかどうかは明らかではない。むしろ、第１号証の２の写真中の当該容器及び包装箱の正面の下方の表示が「ピロクトンオラミン配合」であるのに対し、上記商品カタログ中の表示は「水溶性ヒノキチオール…」となっていることよりすれば、第１号証の２及び３の写真の容器及び包装箱と本号証中に表示されている容器及び包装箱とは異なるものであると考えられる。それゆえ、乙第３号証の商品カタログは、第１号証の写真の容器及び包装箱に入った「シャンプー」の市場流通を証明するものではない。さらに、上記商品カタログが１９９８年（平成１０年）のものであるからといって、このカタログに表示された商品が、その年の１２月まで実際に市場流通していたとはいえない。ちなみに、上記商品カタログの最終頁の主要商品リストには「平成１０年３月１日現在」の表示があり、このカタログの商品に関する情報は、平成１０年３月１日、すなわち、本件審判請求の予告登録（平成１３年１２月５日）前３年以前のものである。それゆえ、乙第３号証の商品カタログは、本件審判請求の予告登録（平成１３年１２月５日）前３年以内に、すなわち、平成１０年１２月５日から平成１３年１２月５日までの間に、本件商標が使用されていたことを証明していない。
　　　　　　　　
第３　被請求人の答弁
１　被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし同第９号証（枝番号を含む。）を提出した。
２　答弁の理由
　被請求人は、商品「シャンプー」に現在「ＤＯＮ」を使用している。添付の写真に示す通り、商品の容器（ボトル）の下の部分に「医薬部外品」「ＤＯＮ」と表示されている。
　商品の容器（ボトル）シャンプーには２種類の製品があり、
　その１は、カタログ掲載の商品であり、「ＤＯＮ」の使用はない（乙第３号証）。
　その２は、「直販品」であって「ＤＯＮ」が使用されており、「宝塚の売
店」等で売られている（乙第２号証）。
　勿論、注文販売としても扱っている。
　撮影年月日及び撮影者は次のとおり。
　撮影年月日　平成１３年８月２３日
　住所　神戸市中央区熊内橋通３丁目３番２５号株式会社加美乃素本舗内
　撮影者　川俣幸三
　焼き増しの年月日は現時点である。
　次にカタログから最終使用年月日は、１９９８年１２月であることが判る。当時は、出荷された製品が市場に流通していたこと明白である。１９９８年１２月は、本審判の請求日の２００１年１１月より、３年以内である。
３　第二答弁の理由
　請求人提出の平成１４年５月１日付け弁駁書に対し、次の通り答弁する。（１）請求人は、被請求人が提出した証拠によっては、本件商標が使用されていた事実は証明されないと主張している。
　しかしながら、乙第１号証ないし同第３号証との関連は次の通りであって、本件商標は商品「シャンプー」について使用されていることは明らかである。
　以下これを説明する。
（２）乙第１号証と同第２号証について
　乙第１号証の２〜３に示す「薬用加美乃素シャンプー」（以下「当該商品」という。）の包装用箱（パッケージ）は、光印刷株式会社より継続して納品され（乙第４号証）、このパッケージにシャンプー容器を包装して販売されていたものである（乙第５号証）。そして、乙第１号証に示す当該商品の容器及び包装箱の正面下方にある表示が「ピロクトンオラミン」配合であるのに対し、乙第３号証の総合カタログ掲載の商品（写真）のそれらが「水溶性ヒノキチオール」と相違していることについては、以下の事情によるものである。すなわち、昭和５０年１１月２８日付けの医薬部外品製造承認書（乙第６号証の１）に示すように、被請求人は、「加美乃素薬用シャンプー」の名称で、成分として『水溶性ヒノキチオール』を配合したシャンプーについて承認を得た。したがって、その後、平成６年６月１０日付けの医薬部外品製造承認書（乙第７号証の１）に示すように、被請求人は、「薬用加美乃素シャンプー」の名称で、成分として「ピロクトンオラミン」を配合した当該商品について承認を得た。当該商品は、先の「シャンプー」の改良品として販売されたもので、その容器及び包装箱のデザインを踏襲していたため、平成６年の次年以降においても総合カタログ（乙第３号証）掲載の商品（写真）には、「水溶性ヒノキチオール」の記載が入ったまま印刷を継続してしまったものである。平成７年以降の商品用パッケージには乙第１号証に示すものである。当該商品用パッケージの側面には「ＤＯＮ」の記載がある。請求人は、これは登録商標「ＤＯＮ／ドン」と同一ないし、「ディーオーエヌ」とも読めるので、本件商標を使用しているとはいえないと主張している。　しかしながら、登録商標と同一性のある商標の使用は、登録商標の使用であり、登録商標「ＤＯＮ／ドン」の場合、その上段「ＤＯＮ」のみの使用も、下段の「ドン」のみの使用も同一性ある商標の使用であり、このことは「登録商標の使用義務の強化を図った更新時の使用証明の運用」においても是認されていたところである。
　したがって、本件審判請求の予告登録（平成１３年１２月５日）前３年以内にあたる平成１２年１２月２２日及び平成１３年６月１１日に販売していたことが示されている。
　したがって、乙第２号証の容器及び包装箱でこの商品が販売され、本件商標が使用されたことは明らかである。
　なお、この商品の容器に使用されているＤＯＮは、前項で述べたように登録商標と同一性を有する。
（３）乙第２号証と同第３号証について
「加美乃素薬用シャンプーＢ＆Ｐ」については、問屋経由の商品と、直販の商品とがある。乙第３号証に示すものが問屋経由のものであり、同第２号証に示すものが直販の商品である。直販商品には、「ＤＯＮ」の商品が使われている。乙第２号証に示すこの商品は、阪急電鉄株式会社の販売店舗にて、平成１３年１１月１日以前から現在まで販売されていたのである（乙第８号証）。また、この商品の販売の事実は、被請求人提出の売上伝票（乙第９号証の１及び２）から明らかである。すなわち、この売上伝票（写）には「ヤクヨウシャンプーＢ＆Ｐ」（加美乃素薬用シャンプー）を宝塚レビューショップにて、本件審判請求予告登録前３年以内に当たる平成１２年１２月２日及び同１３年６月１１日に販売していたことが示されている。したがって、同第２号証の容器及び包装箱でこの商品が販売され、本件商標が使用されたことは明らかである。なお、この商品の容器に使用されているＤＯＮは、前項で述べたように登録商標と同一性を有する。
４　なお、請求人は、乙第３号証の総合カタログは、「１９９８年（平成１０年）のものであるからといって、このカタログに表示された商品が、その年の１２月まで実際に市場流通していた」ことは証明されず、カタログ最終頁の主要商品リストに『平成１０年３月１日現在』の表示があることから、「このカタログの商品に関する情報は、平成１０年３月１日、すなわち、本件審判請求の予告登録（平成１３年１２月５日）前３年以前のものである」と主張している。
　しかしながら、被請求人の総合カタログは、代理店、小売店で１年間は保管することとなり、その間に掲載商品の注文があれば販売する体制にある。
                           　
第４　当審の判断
１　商標法５０条によれば、継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をしていないときは、何人も、その指定商品等に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができ、同審判請求があった場合においては、その審判請求に係る指定商品等についてその登録商標の使用をしていないことについて正当な理由があることを被請求人が明らかにした場合を除き、その請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者等のいずれかがその請求に係る指定商品等のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り、その指定商品等に係る登録商標は取消しを免れないとされている。
２　そこで、本件審判において、被請求人より提出された乙第１号証ないし乙第９号証（枝番号を含む。）について検討する。
　乙第８号証の「証明願」と題する書面は、その記載からして、阪急電鉄株式会社創遊事業本部の担当部長が特許庁に提出すべく原告の依頼を受けて平成１４年８月２３日付けで作成したものであり、乙第９号証の１及び２は、売上伝票の写しであるところ、被請求人は、その製造に係る「加美之素／薬用シャンプーＢ＆Ｐ」という名称のシャンプー（商品コード4987046870025。指定商品中の「せっけん類（薬剤に属するものを除く）」に属する商品）を平成１２年（西暦２０００年）１２月２２日ころ及び平成１３年（西暦２００１年）６月１１日ころ、阪急電鉄株式会社の「創遊営業部　宝塚営業課／パラダイス　レビューショップ」に販売・納入しており、同商品を平成１３年１１月１日以前から少なくとも平成１４年８月ころまで継続して、阪急電鉄株式会社の上記営業部に販売納入していたこと、そのシャンプーの包装容器の表面下部には「医薬部外品」の横に本件商標の構成中の「ＤＯＮ」の標章が表示されていたことが認められる。
３　次に、本件商標の構成部分である「ＤＯＮ」の使用が社会通念上本件商標の使用と同一視できるか否かについて検討する。
(1)本件商標は、「ＤＯＮ」の欧文字と「ドン」の片仮名文字とを２段に横書きしてなるものであるが、その構成のうち欧文字の「ＤＯＮ」の語は、英語読みで「ドン」と発音するとされているところ（旺文社「英和中辞典　普及版」１９８６年重版発行。）、現在の我が国における外国語使用の実情にかんがみれば、商標が欧文字等外国語で表示されている場合、その外国語は通常英語風の発音により称呼されるものと認められるから、「ＤＯＮ」の語も一般には「ドン」と発音されるのが自然であると考えられる。そして、「ＤＯＮ」を英語風に発音した「ドン」の語はスペイン語に由来する外来語として我が国に定着しており、広辞苑第５版（１９９８年１１月第５版第１刷発行。）では、（ａ）スペインなどの男子に対する敬称、（ｂ）首領、ボスの意味を有するものとされ、「外国からきた新語辞典［第６版］」（１９８９年４月第６版第１刷発行。）では、首領、親分、大人物を意味するものとされ、「昭文最新外来語辞典」（昭和５７年５月第８刷発行。）では、スペインなどで使われる尊称、首領の意味を有するものとされている。
　上記認定事実によれば、我が国においては「ＤＯＮ」の語は、一般の取引者及び需要者には、「ドン」と称呼され、また、「スペインなどの男子に対する敬称」、「首領、ボス」といった観念を生じさせるものと認めるのが相当である。そして、本件商標は、「ＤＯＮ」の欧文字が一般的に上記のとおりの称呼、観念を生ずるものであることを前提に、「ＤＯＮ」の語の下段にその一般的な称呼である「ドン」の文字を付加したものと認めるのが相当である。
　請求人は、「ＤＯＮ」の語は、「ディー・オー・エヌ」の称呼も生ずる旨主張するところ、我が国では複数の語を連ねてなる外来語等の複合語については、これを構成する各語の頭文字（欧文字）を並べてこれを当該複合語の略称とすることがよく行われ、その意味において、「ＤＯＮ」の語について、これを複合語の略称であるととらえて、「ディー・オー・エヌ」と称呼する取引者及び需要者が存在する可能性を否定することはできない。しかしながら、我が国において、「ＤＯＮ」の語が何らかの複合語の略称であるとする記載は公知の一般辞書類には見出せないのであって、取引者及び需要者の中に、「ＤＯＮ」の語を上記の複合語の略称としてとらえ、これを「ディー・オー・エヌ」と称呼する者がいるとしても、それは例外に属すると認めるのが相当である。
(2)上記説示から明らかなとおり、「ＤＯＮ」の欧文字と「ドン」の片仮名文字とを２段に横書きしてなる本件商標とその構成部分である「ＤＯＮ」とは、称呼、観念を同じくするものであり、外観も類似していると認められるから、社会通念上、「ＤＯＮ」の語の使用は、本件商標の使用と同一視できるものと認めるのが相当である。
４　以上によれば、被請求人は、本件審判請求の登録前３年以内に本件商標をその指定商品である商標法施行令１条別表第４類の「せっけん類（薬剤に属するものを除く）」に属する「シャンプー」に使用していたことを証明したものというべきである。
　したがって、本件商標の指定商品中、請求に係る指定商品「せっけん類（薬剤に属するものを除く）」についての登録は、商標法５０条の規定により取り消すことができない。
　よって、結論のとおり審決する。