【事件の表示】
　上記当事者間の登録第１９４３７２９号商標の商標登録取消審判事件についてされた平成１１年１１月１２日付け審決に対し、東京高等裁判所において審決取消の判決（平成１２（行ケ）年第２１号平成１２年１１月２９日判決言渡）があったので、さらに審理のうえ、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
１　本件商標
　本件登録第１９４３７２９号商標（以下、「本件商標」という。）は、「オーボンパン」の片仮名と「ＡＵ　ＢＯＮ　ＰＡＩＮ」の欧文字とを上下２段に書してなり、昭和５９年１１月２７日に登録出願、第３２類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品」を指定商品として、同６２年３月２７日に設定登録がなされ、その後、平成９年１０月２４日に商標権存続期間の更新登録がなされているものである。
　　　　
２　請求人の主張
　請求人は、「本件商標の登録は、これを取り消す、審判費用は被請求人の負担とする。」との審決を求め、その理由及び弁駁を次のように述べ、証拠方法として甲第１号証及び甲第２号証（枝番号を含む。）を提出している。
　請求人は、第３０類「コーヒー豆・サンドイッチ」を指定商品とする商願平７−２４８０１号商標「ＡＵ　ＢＯＮ　ＰＡＩＮ」の商標登録出願人であるが、本件商標を引用されて拒絶理由通知を受けたので、本件審判請求に及んだものである。
　請求人の調査によれば、本件商標がその指定商品に使用されている事実はなかったので、当該商品について本件登録を商標法第５０条の規定により取消しを請求するものである。
　　　　　
３　被請求人の答弁
　被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を概略次のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第１６号証（枝番号を含む。）を提出している。
　理由
（イ）　乙第１号証の１ないし１５
　これは、通常使用権者である東京都豊島区高田３丁目２９番７号所在のエービーピージャパン株式会社（以下「エービーピー社」という。）により作成された売上明細書の写しである。これには、商品を販売した時期、販売された商品の内容、及び売上金額等の実績が記載されている。
（ロ）　乙第２号証
　これは、通常使用権者エービーピー社の履歴事項全部の証明書であり、通常使用権者の存在を明らかにするものである。
（ハ）　乙第３号証の１ないし３
　これは、被請求人名義の飲食店営業に係る営業許可書の写しである。同号証の１は、平成４年９月２１日付許可に係る営業許可書であり、同号証の２及び３は、平成８年１０月１日付許可に係る営業許可書である。
（ニ）　乙第４号証の１ないし３
　これは、被請求人が飲食店の開店に当たり、広告・宣伝及び店内頒布のために作成したパンフレットの写真及び写しである。
　なお、本パンフレットの作成年月日は、平成４年８月２０日で、作成者は、東京都千代田区飯田橋１−６−９所在の有限会社遠藤印刷である。
（ホ）　乙第５号証
　これは、本件商標が使用された商品「サンドイッチ」の写真で、上段の写真は、「クロワッサンサンド」であり、下段の写真は、「ターキーサンド」及び「ハムサンド」のサンプルを写真に撮影したものである。
（ヘ）　乙第６号証ないし同第１０号証
　これらは、いずれも商品「サンドイッチ、サラダ、スープ」等の包装用容器・袋等の構成態様を表した写真である。
　乙第６号証の１及び２は、サンドイッチ等のテイクアウト用のパッケージの写真及びそのパッケージを折り畳んだ状態を縮小して複写したものである。
　乙第７号証は、サンドイッチ等の店内飲食用或いはテイクアウト用の紙製の皿である。ちなみに、乙第５号証の上段の写真の「クロワッサンサンド」は、本号証の紙製皿の上に置かれたものである。
　乙第８号証は、サンドイッチ等の包装用袋の写真であり、白色の袋と半透明の袋２種で、各々大・中・小の３種類の大きさがある。
　乙第９号証は、サンドイッチやサラダ等の包装用手提げ袋の写真で、乙第６号証のパッケージや、乙第７号証の紙製皿に載せたサンドイッチ等をラッピングしたものや、乙第８号証の包装用袋をまとめて入れたりするものである。
　乙第１０号証は、ジュース・コーヒー等のドリンク類のテイクアウト用のコップ、スープのテイクアウト用のカップ、及びサラダのテイクアウト用の容器の写真である。各々、写真左下にある大・中・小の３種類の大きさの縦長のコップがドリンク用で、写真右下にあるカップがスープ用で、写真上に配置されている透明のボウル状のプラスチック容器がサラダ用である。
　なお、以上の写真は、被請求人の代理人が、平成８年１２月３日に撮影したものである。
（ト）　乙第１１号証
　これは、通常使用権者エービーピー社の倉庫において、平成８年１１月１１日に被請求人の代理人が撮影したサンドイッチの材料である冷凍パンの写真である。各々、上段は、サンドイッチ用バゲット、中段は、サンドイッチ用シリアル入りパン、下段はサンドイッチ用クロワッサンを示すものである。
　以上、説明した証拠方法に基づき、本件商標の使用の事実を説明する。
（チ）　使用時期について
　本件審判請求の登録は、本年９月２０日である。したがって、本件商標が取消を免れるために、使用されるべき時期は、平成５年９月２０日以降、同８年９月１９日までということになる。
　乙第１号証の１ないし１５の売上明細には、指定商品中「サンドイッチ」を含むセットメニューの売上が記載されているが、それによると、乙第１号証の１は、平成６年８月分が記載されており、以下、乙第１号証の２及び３が同９月分、乙第１号証の４ないし６が同１０月分、乙第１号証の７及び８が同１１月分、乙第１号証の９ないし１１が同１２月分、乙第１号証の１２が平成７年１月分、乙第１号証の１３が同２月分、乙第１号証の１５が、各月のまとめを記載したものとなっている。本件商標の移転登録が完了した翌月（平成６年８月）から、商品「サンドイッチ」の販売を開始したものであり、その販売が、平成７年２月まで現に行われていたことは明らかである。
　したがって、本件商標の使用期間は、少なくとも平成６年８月から同７年２月までであり、これは、本件審判請求の登録日である平成８年９月２０日前３年以内に明らかに該当しているものである。
（リ）　使用地域について
　被請求人は、乙第３号証の１にあるとおり、飲食店営業を東京都豊島区高田三丁目２９番７号で行っていたものであり、当初乙第４号証にあるようなパンフレットを広告宣伝及び店内頒布のために作成使用したものであるが、平成６年７月２５日に本件商標を取得するに至り、当該指定商品に本件商標を使用することにつき、乙第２号証にあるとおり同所にて設立されていたエービーピー社に、通常使用権を与えたものである。そして、通常使用権者エービーピー社は、同所にて飲食店の設備を利用し、専らサンドイッチ、サラダ、スープ、ドリンク類の販売を行ったものであり、国内で本件商標が使用されたことは明らかである。なお、被請求人は、乙第３号証の２及び３にあるとおり、平成８年１０月１日に継続して飲食店営業の営業許可書を取得し、又、新たに菓子製造業に関しても営業許可書を取得していることを付言しておく。
（ヌ）　使用者について
　被請求人は、前述のとおり、東京都豊島区高田３丁目２９番７号所在のエービーピー社（乙第２号証参照）を通常使用権者として、本件商標を本件指定商品中「サンドイッチ、サラダ、スープ」等について、使用させたものであり、乙第１号証の売上明細は、この通常使用権者により、作成されたものである。したがって、本件商標が、商標権者である被請求人の許諾を受けた通常使用権者により行われたことも明らかである。
（ル）　使用に係る指定商品について
　使用に係る商品については、乙第１号証の売上明細に、その種別が記載されている。乙第１号証の１では、「セットメニュー」の記載しかないが、乙第１号証の２の平成６年９月の記載では、各売上項目の部分に括弧書きで、個別の商品の種別が記載されており、例えば「チキンタラゴンサラダサンド」「ターキー＆ハムサンド」「ターキーサンド」等の記載がなされており、以下、乙１号証の１１まで、同様に個別の商品の種別が記載されている。なお、「ターキーサンド」や「ハムサンド」は、主に乙第５号証の下段写真に表されたサンドイッチであるが、乙第５号証の上段に表された「クロワッサン」に挟んだものもある。
　又、乙第１号証の７から乙第１号証の８等にかけて、単に「サンドイッチ」の種別が記載されているが、これは乙第５号証の上段写真に表された「クロワッサンサンド」のことである。
　なお、これらは、被請求人が当初レストランのメニューとして掲げた乙第４号証の３掲載の「クロワッサンサンド（イッチ）」「フランスパンサンド（イッチ）」を更に展開したものである。
　これにより、本件商標が使用された商品は、「チキンタラゴンサラダサンドイッチ」「ターキー＆ハムサンドイッチ」「ターキーサンドイッチ」「クロワッサンサンドイッチ」等の「サンドイッチ」であることが明らかであり、これらの「サンドイッチ」類は、本件商標の指定商品中「加工食料品」に含まれる「サンドイッチ」に該当することは明らかである。
　したがって、本件商標が、本件指定商品中「サンドイッチ」に使用されていたことも明らかである。
　なお、本件商標の使用は、平成６年８月から平成７年２月にかけてであるが、通常使用権者であるエービーピー社は、いつでも本件商品「サンドイッチ」の販売ができるように、サンドイッチの原材料となる冷凍パンを保存・保管しているものであり、その写真を乙第１１号証として提出する。
（ヲ）　使用に係る登録商標について
　乙第６号証ないし乙第１０号証から明らかなように、通常使用権者エービーピー社が、商品「サンドイッチ」等を販売するに当たっては、いずれも「ａｕ　ｂｏｎ　ｐａｉｎ」の英字を表した商標が記載された包装用容器及び包装用袋を用いている。
　乙第６号証の１及び２は、サンドイッチ等のテイクアウト用のパッケージの写真及びそのパッケージを折り畳んだ状態を縮小して複写したものであるが、その記載から明確に英字「ａｕ　ｂｏｎ　ｐａｉｎ」が読み取れるものである。
　同様に乙第７号証のサンドイッチのテイクアウト用の紙製の皿、乙第８号証のサンドイッチ等の包装用袋２種（各大・中・小の３種類）、乙第９号証のサンドイッチやサラダ等の包装用手提げ袋、乙第１０号証のドリンク類のテイクアウト用のコップ、スープのテイクアウト用のカップには、「ａｕ　ｂｏｎ　ｐａｉｎ」の英字が記載されている。
　なお、乙第４号証にも同様の英字の記載がなされており、そこには同時に片仮名「オーボンパン」の記載もなされているものである。したがって、本件指定商品「サンドイッチ」に、本件商標が使用されていたことも明らかである。
（ワ）　以上、説明したように、本件商標は、本件審判の請求の登録前３年以内に当たる平成６年８月から平成７年２月まで、日本国内である東京都豊島区高田３丁目２９番７号において、通常使用権者であるエービーピー社により、当該請求に係る指定商品中「サンドイッチ」について使用されていたものであることは明らかである。したがって、本件商標は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において通常使用権者により、当該請求に係る指定商品について使用されたものであり、商標法第５０条の規定により取り消されるべきものではない。
　　　　　　　　
４　当審の判断
(1)　通常使用権者が、本件商標を商品「サンドイッチ」使用しているとして提出している乙第１号証ないし乙第１６号証（枝番号を含む。）を検討するに、
（１）通常使用権者について
　履歴事項全部証明書（乙第２号証）には、平成７年４月１８日当時のエービーピー社の本店所在地として東京都豊島区高田３丁目２９番７号、会社の目的としてフランチャイズシステムによる飲食店の経営等との記載があり、東京都豊島区池袋保健所長の請求人に対する営業許可書（乙第３号証の１）には、請求人が、平成４年９月２１日〜平成８年９月３０日の間、東京都豊島区高田３丁目２９番７号永田ビル１階所在の店舗（以下「販売店舗」という。）において、「オーボンパン」の名称で飲食店の営業を行うことについて、上記保健所長から営業許可を受けたとの記載がある。これらの証拠によれば、エービーピー社は、請求人と何らかの営業上の関係を有し、上記の場所において「オーボンパン」の名称で販売店舗の営業を行うことについて請求人から権限を与えられ、この権限に基づいて販売店舗の営業を行っていたと認められる。
　そして、本件商標に係る指定商品の品目に照らすと、エービーピー社は、飲食店の名称と同一の標章から成る本件商標につきその指定商品に使用をすることについても、商標権者である請求人から通常使用権の許諾を受けていたと解するのが合理的である。これに加え、平成６年７月中に原告がエービーピー社に対し指定商品について本件商標権の通常使用権の許諾を与えたことを内容とする確認書（乙１２号証）の記載を総合すれば、請求人は、エービーピー社に対し上記通常使用権の許諾をしていたものとみるのが相当である。
（２）本件商標の使用について
　平成６年８月から平成７年２月までの間における販売店舗の売上明細の写し（乙第１号証の１〜１３）には、セットメニューの売上のあったことが記載されているほか、セットメニューの内容として「チキンタラゴンサラダサンド」、「ターキーサンド」及び「ハムサンド」の記載があり、販売店舗のメニュー（乙第４号証の３）には、セットメニューとして「クロワッサンサンド・セット」及び「フランスパンサンド・セット」が記載されている。また、販売店舗において使用されていた包装容器（乙第６号証の１〜２、平成８年１２月３日撮影）、包装用袋（乙第８号証、同日撮影）及び包装用手提げ袋（乙第９号証の５）には本件商標が付されているが、これらは、販売店舗内において供されていたのと同様の食品を顧客が持ち帰り用として購入する際に用いられていたものと認められる。これら証拠に加え、サンドイッチが持ち帰り用食品として典型的なものであること、平成６年８月から平成８年までの間、販売店舗においてサンドイッチを購入し、上記包装容器等と同一のものに包装されたサンドイッチを持ち帰り、又は、その配達を受けたとする、当時の販売店舗の複数の顧客が作成した陳述書（乙第１４〜１５号証）を総合すると、本件商標権の通常使用権者であるエービーピー社が、平成６年８月から平成８年までの間、販売店舗において、本件商標に係る指定商品である加工食品に属するサンドイッチの包装等に本件商標を付してその使用をしていた事実が認められる。
　したがって、本件商標は、予告登録日前３年以内に日本国内において通常使用権者によって、その指定商品中の「サンドイッチ」についての使用されていたもの言わなければならない。
　してみると、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により取り消すことはできない。
　よって、結論のとおり審決する。