【事件の表示】
　平成１０年特許願第２６８０２２号「皮膚外用剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年　６月１５日出願公開、特開平１１−１５８０２５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１０年９月２２日の出願（優先日　平成９年９月２６日）であって、拒絶理由通知に応答して平成１６年７月７日付で手続補正がなされたが、その後平成１７年４月２８日付で拒絶査定がなされ、これに対し、同年６月１３日付で拒絶査定不服審判が請求され、同年７月１３日付で手続補正がなされたものである。
　
２．平成１７年７月１３日付の手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　　平成１７年７月１３日付の手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
［理由］
（１）補正後の本願発明
　本件補正は、特許請求の範囲の請求項２について、
　「【請求項２】システイン及びその誘導体の１種または２種以上と、平均粒経が０．００５〜０．１μｍである酸化亜鉛とを含有することを特徴とする皮膚外用剤。」を、
　「【請求項２】システイン及びその誘導体の１種または２種以上と、平均粒経が０．００５〜０．１μｍである酸化亜鉛とを含有し、前記システイン及びその誘導体の１種または２種以上の含有量が、皮膚外用剤全量に対して、１．０〜２０．０重量％であり、前記酸化亜鉛の含有量が、皮膚外用剤全量に対して、５．０〜２０重量％であることを特徴とする皮膚外用剤。」
とする補正を含むものである。（審決注：「平均粒経」は「平均粒
径
　
　上記補正は、補正前の請求項２のシステイン及びその誘導体の１種または２種以上の含有量を「皮膚外用剤全量に対して、１．０〜２０．０重量％」、及び酸化亜鉛の含有量を「皮膚外用剤全量に対して、５．０〜２０重量％」であると限定するものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。　
　そこで、本件補正後の前記請求項２に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
（２）引用例
　原査定の拒絶理由に引用された本願優先日前に頒布された刊行物である特表平９−５０１４４６号公報（平成９年２月１０日公開；以下、「引用例Ａ」という。）には、次のような技術事項が記載されている。なお、下線は当審において付記したものである。
　
　（Ａ−１）「１．　ａ）チオグリコール酸、システイン、…、；最も好ましくは、
Ｎ‐アセチル‐Ｌ‐システイン
より選択される、安全有効量のスルフヒドリル化合物、好ましくは０．１〜１５％
　ｂ）組成物が７以下、好ましくは…のｐＨを有するような安全有効量の局所キャリヤ、
を含んでなる
局所脱毛組成物
　（Ａ−２）「
本発明の組成物は、スルフヒドリル化合物と錯体形成する亜鉛又は亜鉛塩を含有していることが好ましい。理論に拘束されることなく、亜鉛はスルフヒドリル化合物が分解するど（審決注：「ど」は「と」の誤記）微量で形成されることがある悪臭性Ｈ
2
Ｓと錯体形成することにより、どうも臭気を除去しているらしい。亜鉛は更に又は別にスルフヒドリル化合物の安定性を増加させる。本発明に適するような亜鉛塩の使用は、１９９４年３月２２日付で発行されたHillebrandの米国特許第５，２９６，５００号明細書で更に記載されており、これは参考のため本明細書に組み込まれる
　（Ａ−３）「本発明の組成物態様は・・・。
本明細書で用いられるすべての部、パーセンテージ及び比率は、他で指摘されないかぎり重量による
　（Ａ−４）「例XI　
「下記成分をミックスして、ｐＨを４．５に調整することにより水中油型クリームを製造する。・・・・
　　　　成分　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　重量％
油相：
　香料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　0.20
　セチルアルコール、ＮＦ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1.00
　ステアリルアルコール、ＮＦ　　　　　　　　　　　　　　　　　1.00
　ポリオキシエチレン(50:50-12/20)セチル／ステアリル(50:50)　　1.00
　プロピレングリコールジカプリレート／ジカプレート　　　　　　3.00
　グリセリロールモノステアレート　　　　　　　　　　　　　　　2.00
　グリセリルモノステアレート‐パルミテート　　　　　　　　　　2.00
水相：
　
Ｎ‐アセチル‐Ｌ‐システイン
5.25
　蒸留水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　77.19
　グリセリン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　3.00
　クエン酸　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　0.50
　ベンジルアルコール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　0.50
　プロピルパラベン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　0.1
　メチルパラベン、ＮＦ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　0.25
　
酸化亜鉛、ＵＳＰ
0.26
　ブチレングリコール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1.50
　水酸化ナトリウム　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1.12
　ＥＤＴＡ二ナトリウム　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　0.13」
　約５mgのクリームを顔に１日１回１００cm２当たりで沈着させて、望ましくない無毛を除去する。
　
そのクリームは、
Ｎ‐アセチル‐Ｌ‐システインの高い貯蔵安定性を示す
　
　引用例Ａには、これらの摘示の記載からみて、そして、Ｎ‐アセチル‐Ｌ‐システインはシステイン誘導体であり、局所脱毛組成物（実施例XIでは水中油型クリーム）は皮膚外用剤といえること、「％」は「重量％」を意味すること（摘示（Ａ−３）参照）、及び、亜鉛塩（実施例ＸＩで酸化亜鉛）を配合することが好ましいとされていること（摘示（Ａ−２），（Ａ−４）参照）を勘案し、次の発明（以下、「引用例発明」という。）が記載されているものと認める。
　「システインの誘導体（Ｎ‐アセチル‐Ｌ‐システイン）と酸化亜鉛とを含有し、システインの誘導体の含有量が皮膚外用剤全量に対して０．１〜１５重量％である皮膚外用剤。」
　
（３）対比、判断
　そこで、本願補正発明と引用例発明とを対比する。
　（ａ）引用例発明の「システインの誘導体（Ｎ‐アセチル‐Ｌ‐システイン）」（なお、Ｌは光学異性体を示す）は、本願補正発明でも、Ｎ−アセチルシステインが例示され、実施例で用いられていること（本願明細書段落【００１５】，【００４３】参照）からみて、本願補正発明の「システイン誘導体」に相当する。
　（ｂ）皮膚外用剤全量に対するシステイン誘導体の含有量について、引用例発明の「０．１〜１５重量％」は、その実施例ＸＩで５．２５重量％用いられている点も勘案し、本願補正発明の「１．０〜２０．０重量％」とは、「１〜１５重量％」で一致している。
　
　してみると、両発明は、
　「システインの誘導体（Ｎ‐アセチル‐Ｌ‐システイン）と酸化亜鉛とを含有し、前記システインの誘導体の含有量が皮膚外用剤全量に対して１〜１５重量％であることを特徴とする皮膚外用剤。」
である点で一致し、以下の相違点１，２で相違する。
＜相違点＞　
　１．酸化亜鉛の粒径について、本願補正発明では、「平均粒径が０．００５〜０．１μｍである」と特定しているのに対し、引用例発明ではそのように特定していない点
　２．酸化亜鉛の含有量について、本願補正発明では、「皮膚外用剤全量に対して５．０〜２０重量％である」と特定しているのに対し、引用例発明ではそのように特定していない点
　
　そこで、これらの相違点について検討する。
　（ｉ）相違点１について
　本願補正発明では、酸化亜鉛はチオール化合物であるシステイン誘導体による不快臭を抑えるために配合されている（本願明細書段落【０００３】，【０００６】，【００４５】など参照）。
　一方、引用例発明においても、亜鉛（なお、「亜鉛又は亜鉛塩」の総称での意味で用いられていると理解するのが相当である。）がスルフヒドリル化合物（当審注：システイン誘導体が相当する）の分解に伴う悪臭性Ｈ２Ｓと錯体形成することにより、どうも臭気を除去しているらしい（摘示（Ａ−２））と説明されていることから、酸化亜鉛はシステイン誘導体による不快臭を抑えるために使用されていると解すべきであり、その点では本願補正発明と軌を一にしていると認められる。
　なお、請求人は、審判請求理由（平成１７年７月１３日付け手続補正書の「３．理由２に対する意見陳述」の（２）参照）において、前記摘示（Ａ−２）について、「どうも臭気を除去しているらしい」などという記載は単なる推定に過ぎないものであり、かかる記載は本願発明の着想のヒントにもなり得ない旨を主張しているが、亜鉛又は亜鉛塩がスルフヒドリル化合物（即ちＮ‐アセチル‐Ｌ‐システイン）の分解で形成される悪臭性Ｈ2Ｓと錯体形成することによると、具体的な説明も記載されているのであるから、単なる推定に止まらず、臭気除去を目的として亜鉛又は亜鉛塩を配合していると解すべきである。
　
　そして、消臭活性を有する酸化亜鉛として、本願補正発明と重複する平均粒径の酸化亜鉛を使用すること、及び酸化亜鉛の粒径は小さい方が消臭効果は大きいことは本願の優先日前に周知の技術事項である。［例えば、拒絶理由通知書に引用文献９として提示された特開平３−２７９３２２号公報（「平均粒径０．０５μｍ以下の酸化亜鉛末」を含有する消臭剤、特許請求の範囲参照）、特開昭６３−４３６６５号公報（「本発明において用いられる消臭活性を有する粉体としては、酸化亜鉛…などであり、とくに好ましくは酸化亜鉛である。」、「消臭活性を有する粉体の平均粒径は０．０１〜０．５μｍ…であることが望ましい。」、２頁右上欄１０〜１５行、３頁左上欄１〜３行参照）、及び特開昭６１−２７２０５４号公報（「本発明において用いられる金属酸化物としては酸化亜鉛…が挙げられ…金属酸化物の粒径は、…小さい方が消臭効果は大きい。…好ましくは、０．５μｍ以下の金属酸化物粉末である。…金属酸化物中もっとも効果が高いのは酸化亜鉛である。」、２頁左上欄８〜１７行参照）を参照］
　そうすると、引用例発明において、酸化亜鉛の平均粒径を０．００５〜０．１μｍの範囲内のものとすることは、当業者であれば容易になし得ることである。
　
　（ｉｉ）相違点２について
　酸化亜鉛の皮膚外用剤への配合量は、皮膚外用剤に配合されているシステイン誘導体の配合量及び求める消臭の程度等に応じて、当業者が適宜検討し決定し得る事項であるというべきである。
　このことは、例えば、前記の周知文献の一例とした特開昭６１−２７２０５４号公報の「
金属酸化物の配合量は消臭剤基剤中０．１重量％以上で効果を発揮する。上限はない。
「ａ）安全有効量の
Ｎ‐アセチル‐Ｌ‐システイン
ｂ）医薬上許容される担体、
を含有する
組成物
「　　　　　　　　　　　亜鉛塩　
　好ましい態様において、
本発明の組成物は亜鉛塩を更に含むことで実質上無臭にされる。理論に拘束されないならば、亜鉛は微量の活性化合物が分解していくと形成される悪臭Ｈ
２
Ｓと錯体形成することでおそらく臭気を除去しているのであろう。本発明で有用な亜鉛塩としては次のものを含む
　　　　　名称と化学式の表
　　・・・・
　　・・・
酸化亜鉛
Ｚ
ｎ
Ｏ
　　・・・・
　
好ましくは、亜鉛塩は酸化亜鉛
更に好ましくは酸化亜鉛
更に一層好ましくは酸化亜鉛
　
本発明の組成物は好ましくは約０．００１〜約１０％、…の亜鉛塩を含む
　更に、本願当初明細書には、酸化亜鉛の含有量について、皮膚外用剤全量に対して、０．０１〜５０．０重量％が好ましく、更に好ましくは０．０１〜２０重量％である旨（請求項６，段落【００２１】）が説明されていたものの、５．０〜２０重量％については、本願当初明細書に記載はなく、単に実施例で５重量％の例をもって５．０〜２０重量％としているだけ（審判請求理由の手続補正書において実施例７〜１２をその根拠として主張している）で、０．５重量％（実施例１９）や１．０重量％（実施例２２）の実施例もあることに鑑みると、その数値限定に格別の臨界的意義があるとは認められない。
　これに対し、請求人は、審判請求理由（平成１７年７月１３日付け手続補正書の「３．理由２に対する意見陳述」の（３）参照）において、引用例Ａの実施例ＸＩでは酸化亜鉛の配合量が、本願補正発明で規定する「５．０〜２０重量％」とはおよそかけ離れた数値の「０．２６％」と極めて低い配合量であり本願補正発明の効果を発揮するとは到底考えられない旨を主張している。しかし、その主張を裏付けるデータが示されているわけではなく、むしろ所期の作用効果を奏する範囲として本願明細書に記載されていた範囲内のものであり、また上記検討の結果からみても、前記請求人の主張は到底採用できるものではない。
　
　よって、引用例発明において、酸化亜鉛の含有量を、皮膚外用剤全量に対して、５．０〜２０重量％の範囲内で用いてみることは、当業者であれば容易になし得ることである。
　
　そして、以上のとおり、本願補正発明の発明特定事項を採用すれば、Ｎ‐アセチル‐Ｌ‐システインに由来する不快臭を防止できることは予想し得るものであり、また、引用例Ａには、亜鉛又は亜鉛塩（即ち酸化亜鉛）がスルフヒドリル化合物（即ちＮ‐アセチル‐Ｌ‐システイン）の安定性を増加させることが明示されている（摘示（Ａ−２）参照）し、その実施例ＸＩのクリームが高い貯蔵安定性を示すことも明らかにされている（摘示（Ａ−４）参照）ことを勘案すると、安定性の向上が得られることも期待し得る効果にすぎないものと認められる。そして、他に当業者が期待し得ない効果は見いだせない。
　
　よって、本願補正発明は、周知事項を勘案し引用例発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
（４）むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであり、同法第１５９条第１項で読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３．本願発明について
　平成１７年７月１３日付の手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項２に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１６年７月７日付け手続補正で補正された特許請求の範囲の請求項２に記載された事項により特定される、以下のとおりのものであると認める。
　「【請求項２】システイン及びその誘導体の１種または２種以上と、平均粒経が０．００５〜０．１μｍである酸化亜鉛とを含有することを特徴とする皮膚外用剤。」
　
（１）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物およびその記載事項は、前記「２．（２）」に記載したとおりである。
　
（２）対比、判断
　本願発明は、前記２．で検討した本願補正発明における、システイン及びその誘導体の１種または２種以上の含有量が「皮膚外用剤全量に対して１．０〜２０．０重量％である」という限定事項、及び酸化亜鉛の含有量が「皮膚外用剤全量に対して５．０〜２０重量％である」という限定事項を省いたものである。
　そうすると、本願補正発明が、前記「２．（３）」に記載したとおり、周知事項を勘案し引用例発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願補正発明を包含する本願発明も、同様の理由により、周知事項を勘案し引用例発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
（３）むすび
　以上のとおり、本願発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　それ故、他の請求項について論及するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。