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　特願２００３−　７３０８５号「出産後の母乳の授乳率を向上させる方法」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年１０月　７日出願公開、特開２００４−２７５５５７号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
Ｉ．手続の経緯
　本願は、平成１５年３月１８日の出願であって、平成１８年１０月２４日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成１８年１２月２１日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、平成１９年１月２２日付けで明細書についての手続補正がなされたものである。
　
１．審判請求人の「平成１８年１０月２４日付けでなされた補正却下の決定が不当である」という主張について
　
　審判請求人は、審判請求書において、平成１８年１０月２４日付けでなされた補正却下の決定が不当であると主張している。
　
（１） 最初の拒絶理由（平成１８年３月２日付け）
　出願当初の特許請求の範囲は、
【請求項１】「妊婦の産褥期において出産後第１日目から第５日目まで、１回／日乳頭及び乳輪にスクワランオイルを塗布して１５分間程度マッサージすることにより、乳頭異常を防ぎ、産後の直接母乳授乳率を向上させる方法。」なるものであり、これは、人間を治療する方法に関するものであるから、審査官は「請求項１に係る発明は、人間の健康状態を維持及び改善するために処置する方法、すなわち、人間を治療する方法であるから、特許法第２９条第１項柱書に規定する発明には該当しない。（特許・実用新案審査基準「『産業上利用することができる発明』に該当しないものの類型」、特許庁ホームページ参照 http://www.jpo.go.jp/shiryou/index.htm）」と、最初の拒絶理由を通知したが、これは適正なものである。
　その際、審査官は、「なお、請求項１に係る発明は特許法第２９条第１項柱書でいう産業上利用することができる発明に該当しないことが明らかであるから、当該発明については新規性、進歩性等の特許要件についての審査を行っていない。」と、なお書きした。
　これは、先行技術調査について、「（３）調査対象から除外してもよい発明」「第２条に規定する発明に該当しないことが明らかなもの、産業上利用することができる発明に該当しないことが明らかである発明（第２９条第１項柱書違反）」と「第IX部　審査の進め方」（「特許・実用新案審査基準」）に記載されていることにより、適切である。
　
（２） 平成１８年５月１５日の手続補正書
　最初の拒絶理由に対し、出願人から平成１８年５月１５日に手続補正書が提出された。
　その内容は、特許法第２９条第１項柱書に該当しないと、拒絶理由通知された、請求項１を削除し、新たに下記の請求項１〜４を追加するものであった。
　
【特許請求の範囲】
【請求項１】９０％以上の高純度に精製したスクワランオイルからなる、妊婦の産褥期における乳頭および乳輪用マッサージ剤。
【請求項２】スクワランオイルが９９％以上の純度のものである請求項１記載の剤。
【請求項３】スクワランオイルが９９．９％以上の純度のものである請求項１または２記載の剤。
【請求項４】動植物中のスクワレンを抽出或いは蒸留により予めスクワレン含有量を９０％以上の高純度に精製し、これを還元処理することによってスクワランオイルを得ることからなる、９０％以上の高純度に精製したスクワランオイルからなる妊婦の産褥期における乳頭および乳輪用マッサージ剤の製造方法。
　
（３）最後の拒絶理由（平成１８年７月４日付け）
　この補正された、特許請求の範囲については、審査官は、先行技術調査を行って、ア）請求項１〜３については、３件の引用文献をあげて特許法第２９条第２項の拒絶理由を、イ）請求項４については、「予めスクワレン含有量を９０％以上の高純度に精製」との記載は、本願の当初明細書に記載されておらず、当初明細書から自明の事項でもないとして、同法第１７条の２第３項に適合しないとの拒絶理由を、ウ）請求項４に記載の製造方法に関して、スクワレン含有量を９９％以上の高純度に精製するために行われる、抽出或いは蒸留の具体的方法が何ら開示されておらず、当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載されていないとして、同法第３６条第４項第１号の規定に適合しないとの拒絶理由を通知した。
　これらのア）、イ）、ウ）の拒絶理由はいずれも、最初の拒絶理由通知（平成１８年３月２日付け）に対する応答時の補正（平成１８年５月１５日の手続補正書による）によって、通知することが必要になった拒絶の理由のみを通知する拒絶理由通知であるから、最後の拒絶理由通知となったものであり、適法である。
　
（４） 平成１８年９月２５日の手続補正書
　最後の拒絶理由に対し、出願人から平成１８年９月２５日に手続補正書が提出された。内容は以下のとおり。
　
【特許請求の範囲】
【請求項１】９０％以上の高純度に精製したスクワランオイルからなる、出産後の乳頭硬直、浮腫、発赤、水疱、亀裂を含む乳頭障害の発生予防及び改善治療剤。
【請求項２】スクワランオイルが９９％以上の純度のものである請求項１記載の剤。
【請求項３】スクワランオイルが９９．９％以上の純度のものである請求項１または２記載の剤。
　
　そして、上記の出願人（審判請求人）の手続補正書による補正（「妊婦の産褥期における乳頭および乳輪用マッサージ剤」との限定を削除し、「出産後の乳頭硬直、浮腫、発赤、水疱、亀裂を含む乳糖障害の発生予防及び改善治療剤」という発明特定事項を追加する補正）は、産褥期を超えて拡張し、また、マッサージ剤として使用される場合に加えて単に塗布する治療剤として用いられる場合も含み拡張するもので、こうした補正のいずれも、請求項の削除を目的とするものでなく、特許請求の範囲の限定的減縮を目的としたものでもなく、誤記の訂正を目的としたものでもなく、明りょうでない記載の釈明を目的としたものとも認められない。
　
　よって、審査官は、最後の拒絶理由に対する補正を、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項の規定に違反するので、同法第５３条第１項の規定により、補正の却下の決定を行っているが、これは適法であって、審判請求人の主張は採用できない。
　
II．平成１９年１月２２日付けの手続補正についての補正却下の決定
［結論］
　平成１９年１月２２日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
　
　［理由］
１．補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、以下のように補正された。
　「９０％以上の高純度に精製したスクワランオイルからなる、
出産後の乳頭硬直、浮腫、発赤、水疱、亀裂を含む乳頭障害の発生予防及び改善治療剤
　
２．補正の目的
　補正後の請求項１における、補正前の請求項１（平成１８年５月１５日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲）に記載された発明特定事項である「妊婦の産褥期」を「出産後」とする補正は、産褥期を超えて拡張するものである。また、「乳頭および乳輪用マッサージ剤」を「乳頭硬直、浮腫、発赤、水疱、亀裂を含む乳頭障害の発生予防及び改善治療剤」とする補正は、マッサージ剤として使用される場合に加えて単に塗布する治療剤として用いられる場合も含み拡張するもので、いずれも本件補正は、請求項の削除を目的とするものでなく、特許請求の範囲の限定的減縮を目的としたものでもなく、誤記の訂正を目的としたものでもなく、明りょうでない記載の釈明を目的としたものとも認められない。
　
　したがって、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により、却下すべきものである。
　
III．本願発明
　本件補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１８年５月１５日付け手続補正書により補正された請求項１に記載された事項により特定される、次のとおりのものである。
　「９０％以上の高純度に精製したスクワランオイルからなる、妊婦の産褥期における乳頭および乳輪用マッサージ剤。」
　
ＩＶ．引用例
１．引用例１
　原査定の拒絶の理由に引用された特開２００２−１４５８０３号公報（以下、「引用例１」という。）には、次の事項が記載されている。
　
ａ）「【請求項１】食用または食品に添加可能な油剤６５〜９０質量％、食用可溶化剤１〜１０質量％、多価アルコール１〜３０質量％、および水  残部とからなる組成を有するゲル状マッサージオイル。」（【特許請求の範囲】）
ｂ）「【産業上の利用分野】本発明はマッサージオイルに関し、特に、妊娠中から授乳期において乳房のマッサージを行なうためのマッサージオイルに関するものである。」（段落【０００１】）
ｃ）「【従来の技術】近年、人工栄養、すなわち粉ミルク等の開発が進み、人工哺育が十分に可能となってきているが、免疫学上および心理学上から母乳摂取の必要性が再認識されている。母乳哺育を確立させるには、母親の乳汁分泌が十分なものである必要があり、乳汁分泌を促進するために、妊娠中および授乳期間中において乳房マッサージが行なわれている。」（段落【０００２】）
ｄ）「乳房マッサージは、基底部のマッサージにより血液循環を促進し、また乳頭および乳輪部のマッサージにより大脳中枢への刺激し、乳頭を乳児が吸いやすい形状へとするという、効果がある。このような乳房マッサージにおいては、施術における皮膚のすべり良くし、また乳頭部などの敏感な部分を保護するために、従来、ベビーオイル、あるいは化粧用コールドクリーム等を、施術部位に適用していた。しかしながら、ベビーオイル等の液状のものは塗布する際に取扱いが難しく、着衣その他の周辺にあるものを汚したりする可能性が高いものであり、一方、化粧用コールドクリーム等はマッサージに用いる上では延展性が十分でないといった問題があり、かつこれらは薬事法上化粧品もしくは医薬部外品であって、乳児の口中摂取に対して安全性の確証のないものである。」（段落【０００３】）
ｅ）「【発明が解決しようとする課題】従って本発明は、使用感が良好で、また視覚的な質感が高く、さらにマッサージ後における授乳の際に乳児が経口摂取したとしても安全である、乳房マッサージオイルを提供することを目的とするものである。」（段落【０００５】）
ｆ）「このように、本発明のゲル状マッサージオイルは、各成分が食用のものから構成されるために、その安全性の面で高いものである。また比較的高い油剤含有量を有するにもかかわらず、常温（２５℃±５℃）においてゲル状を呈するものであり、手により乳房マッサージを行なうにおいて、手に適量をとり胸部位にこれを適用するという操作が非常に容易におこなうことができる。さらに、このように適用した際に、体温によって粘性が下がり、油剤含有量が高いことと相俟って滑り性よく延展できるものであって、手によるマッサージがおこないやすい。また温熱の持続性も高いことから血液循環を促進するというマッサージ効果を得やすいものとなる。さらに、本発明のゲル状マッサージオイルは高い透明性を有することから、視覚的に軽い感じがあり質感の面からも良好なものである。（段落【０００７】）
ｇ）「【発明の実施の形態】以下、本発明をその実施の形態に基づき詳細に説明する。本発明のゲル状マッサージオイルにおいて用いられる食用または食品に添加可能な油剤としては、食用油または食品に添加可能な油剤として、厚生省認定の食品添加物公定書に記載されているものであればいずれでも用いることができる（同様に米国FDA等の諸外国の公的機関において食品添加物として認められているものもこれに準じて取り扱うことが可能である。）。」（段落【０００８】）
ｈ）「本発明のゲル状マッサージオイルは、適量を手により乳房の基底部、ないしは乳頭、乳輪部に塗布し、常法により圧迫あるいはもみずらしといったマッサージを行えば、体温および手の圧によって容易に油液状となって展開し良好な滑り性を発揮し、また温熱性も良好であるので血行循環を高め、乳房マッサージが非常に容易におこなえるものとなる。」（段落【００１７】）
　
　そこで、これらの記載事項を総合し、本願発明の記載ぶりに則って整理すると、引用例１には、次の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されている。
　「食用または食品に添加可能な油剤９０質量％からなる、妊娠中から授乳期における乳頭および乳輪用マッサージ剤。」
　
２．引用例２
　原査定の拒絶の理由に引用された特開平１１−１８９５５３号公報（以下、「引用例２」という。）には、次の事項が記載されている。
　
ｉ）「【請求項１】  プリスタンの量を１０重量ｐｐｍ以下にしてなる動物性油脂由来の高純度スクアラン。
【請求項２】  化粧品原料用の請求項１に記載の高純度スクアラン。
【請求項３】  医薬品原料用の請求項１に記載の高純度スクアラン。
【請求項４】  薄膜蒸留によりプリスタンの量を１０重量ｐｐｍ以下に低減することを特徴とする高純度スクアランの製造方法。」（【特許請求の範囲】）
ｊ）「【発明の属する技術分野】本発明は、高純度スクアランおよびその製造方法に関するものである。さらに詳しくは、皮膚刺激性を有するプリスタンが少なく、安定性にも優れた、サメ肝油を原料とするスクアランおよびその製造方法に関するものである。」（段落【０００１】）
ｋ）「【発明が解決しようとする課題】このように、サメ肝油等の動物性油脂由来のスクアランであって、プリスタンの量が少ないものが求められており、プリスタンの量については１０重量ｐｐｍ以下であることが要求されているが、通常の蒸留では分解等も起こるためにこれを達成することは困難である。本発明は、これらの問題を解決して、動物性油脂由来であって、しかもプリスタンの量が少ない高純度スクアラン、およびその製造方法を提供することを目的とする。」（段落【０００７】）
ｌ）「【発明の実施の形態】以下、本発明について詳細に説明する。本発明の高純度スクアランは、アイザメ、ユメザメ、ヘラツノザメ、カスミザメ、シラツボザメ等の深海ザメの動物性油脂であるサメ肝油から採取したスクアレンを水素添加した後、薄膜蒸留することによって得ることができる。」（段落【０００９】）
ｍ）「水素添加後、得られたスクアランから薄膜蒸留によってプリスタン等の不純物を除去して高純度スクアランを得る。本発明において用いる薄膜蒸留とは、高真空下に薄い液膜を形成させつつプリスタンを蒸発させて、スクアランとプリスタンとを分離し、スクアランを濃縮する精製法をいう。この薄膜蒸留によってプリスタンを除去し、蒸発せずに残ったスクアランを回収する。薄膜蒸留は、スクアラン等が分解や変質を受けない低温で処理することができ、しかも処理が迅速である点に特徴を有し、このためスクアランが分解したり、反応したりする可能性が低い。本発明においては、スクアランを薄膜蒸留で処理することにより、プリスタンの量を著しく低減することができるが、一般的な真空蒸留ではこのように除去することは困難である。また、多段精留塔を採用することも温度が高いために困難である。したがって、薄膜蒸留が最も有効な方法である。本発明においては、薄膜蒸留によりプリスタンのみならず他の低分子不純物も除去することができる。したがって、スクアランからプリスタンを除去するのみならず、スクアランの純度を従来以上に向上させる効果も有する。（段落【００１２】）
ｎ）「このようにして得た高純度スクアランは、医薬品、化粧品として、あるいはそれらの原料として最適である。特に皮膚接触の起こり得る化粧品、医薬品等の原料に適するものである。医薬品の例としては、やけど用の冷却媒、各種のクリームおよび軟膏、はっぷ剤、育毛料、消毒剤等が挙げられ、化粧品の例としては、各種の肌ケア用オイル、整髪料、乳液、クリーム、口紅、ファンデーション、アイシャドー、入浴剤等が挙げられる。これらの医薬品や化粧品として使用するためには、プリスタン量が低いのみならず、スクアランの純度が９９重量％以上、好ましくは９９.５重量％以上が必要であり、特に好ましくは９９.９重量％以上である。」（段落【００１５】）
ｏ）「【発明の効果】本発明によれば、プリスタンの量が極めて少ないことにより皮膚刺激性が少なく、かつ光や熱による劣化の少ないスクアランを、サメ肝油等の動物性油脂から製造することができる。したがって、本発明が提供するスクアランは、化粧品原料、医薬品原料、家庭用品、食品添加物、繊維処理剤原料、潤滑剤原料、熱媒、コーティング剤原料、防錆剤等の用途において好ましく使用することができる。また、従来のスクアランのように多くの不純物を含有していないので、不純物と他の配合物との化学反応を考慮することが少ない点で特に好ましい。」（段落【００２７】）
　
ア．　ｌ），ｍ），ｎ），ｏ）より、引用例２には、９９．９重量％以上の高純度に精製した、食品添加物として、使用可能なスクアランオイルを得ることができることが記載されている。
　
　そこで、これらの記載事項を総合し、本願発明の記載ぶりに則って整理すると、引用例２には、次の発明が記載されている。
　「９９．９重量％以上の高純度に精製した、食品添加物として使用可能なスクアランオイル。」
　
Ｖ．対比
　引用発明は、「妊娠中から授乳期における乳頭および乳輪用マッサージ剤」であり、「妊娠中から授乳期」は、妊婦の産褥期を含むものだから、本願発明と引用発明とは、「妊婦の産褥期」に関するものである点で共通する。
　油剤はオイルであるから、引用発明の「油剤９０質量％からなる」「マッサージ剤」と、本願発明の「９０％以上の高純度に精製したスクワランオイルからなる」「マッサージ剤」とは、「特定の成分を９０％含む、オイルからなるマッサージ剤」で共通する。
　
　してみると、両者は本願発明の用語を用いて表現すると、
　「特定の成分を９０％含む、オイルからなる、妊婦の産褥期における乳頭および乳輪用マッサージ剤。」
　の点で一致し、以下の点で相違する。
　
＜相違点＞　　　（　　　　）は引用例の用語。
　マッサージ剤が、本願発明では、９０％以上の高純度に精製したスクワランオイルからなるのに対し、引用発明では、食用または食品に添加可能なオイル（油剤）ではあるものの、そうしたスクワランオイルかどうか不明な点。
　
ＶＩ．判断
　上記相違点について、判断する。
　
＜相違点について＞
　引用例２には、「９９．９重量％以上の高純度に精製した、食品添加物として使用可能なスクアランオイル。」が記載されている。
　また、原査定の拒絶の理由に引用された、「横田貴史著 、『あなたはこれで素肌美人になれる : 肌の老化を防ぐスクワランの素晴らしい効果』、青山書房、１９８６年１月、p.９９−１０５,１１３−１１４（以下、「引用例３」という。）には、スクワラン（スクアラン）オイルをマッサージに用いることができることが記載されているので、引用例２のスクアランオイルをマッサージ剤として使用し、引用発明の「食用または食品に添加可能なオイル（油剤）質量９０％」として、引用例２の「９９．９重量％以上の高純度に精製した、食品添加物として使用可能なスクアランオイル」を適用すれば、「９０％×純度９９．９％≒８９．９％」であり、純度９０％弱のスクアランオイルとなるが、この程度の差が効果に顕著な差を生じるとも認められず、特に、これを９０％以上とする程度とすることも当業者が適宜なし得た変更の範囲内のことにすぎない。
　よって、相違点に係る本願発明の発明特定事項とすることは当業者であれば容易になし得ることである。
　
　そして、本願発明の効果も、引用発明、引用例２に記載の発明及び引用例３に記載された事項から当業者が予測し得た程度のものであって、格別のものとはいえない。
　
ＶＩＩ．むすび
　以上のことから、本願発明は、引用発明、引用例２に記載の発明及び引用例３に記載された事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。