【事件の表示】
　平成　７年特許願第５２４４１７号「脳−誘導神経栄養因子（ＢＤＮＦ）をコードする組み換えアデノウィルス」拒絶査定不服審判事件〔平成　７年　９月２８日国際公開、ＷＯ９５／２５８０４、平成　９年１０月２１日国内公表、特表平　９−５１０３５８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯　  
　本願は，平成７年３月２日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９４年３月１８日，フランス）に出願されたものであって，平成１７年６月７日付で手続補正がなされ，平成１７年１１月３０日付で拒絶査定がなされ，これに対し，平成１８年３月６日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに，同年４月４日付で手続補正がなされたものである。　　  
 　  
 　  
第２　平成１８年４月４日付の手続補正書について補正却下の決定　  
 ［補正却下の決定の結論］　  
 　平成１８年４月４日付の手続補正書を却下する。　  
 　  
 ［理由］　 
１．本件補正　  
（１）本件補正により，補正前の特許請求の範囲の請求項１５，すなわち，「Ａｄ２又はＡｄ５型ヒトアデノウイルス，あるいはＣＡＶ−２型イヌアデノウイルスであることを特徴とする請求項１３又は１４に記載のアデノウイルス。」は，「【請求項９】アデノウイルスがＡｄ２もしくはＡｄ５型ヒトアデノウイルス，またはＣＡＶ−２型イヌアデノウイルスであることを特徴とする欠失組み換えアデノウイルス。」と補正された。ここで，補正前の請求項１５に係る発明は，請求項１３又は１４の引用形式で記載されるものであるから，「脳−誘導神経栄養因子（ＢＤＮＦ）」を発明特定事項とするものである。　
　一方，補正後の請求項９は，補正前の請求項１５に係る発明の発明特定事項である「脳−誘導神経栄養因子（ＢＤＮＦ）をコードするＤＮＡ」を要件とするものではないから，上記補正は，平成６年法律第１１６号改正附則第６条によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第３項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮であるとはいえない。また，上記補正は，明りょうでない記載の釈明であるとも誤記の訂正であるともいうことはできない。　 
　
（２）また，本件補正により，特許請求の範囲に請求項１０として，「【請求項１０】制限部位が，それぞれＣｌａＩおよびＫｐｎＩ制限部位であることを特徴とする欠失組み換えアデノウイルス。」が追加された。　
　請求項１０は，「欠失組み換えアデノウイルス」に係る発明である補正前の請求項１〜１４のいずれに対応するものかそもそも不明であるが，補正前の上記各請求項に係る発明は，いずれも「脳−誘導神経栄養因子（ＢＤＮＦ）をコードするＤＮＡ」を発明特定事項とするものである。　
　一方，補正後の請求項１０は，補正前の上記各請求項に係る発明の発明特定事項である「脳−誘導神経栄養因子（ＢＤＮＦ）をコードするＤＮＡ」を要件とするものではないから，上記補正は，平成６年法律第１１６号改正附則第６条によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第３項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮であるとはいえない。また，上記補正は，明りょうでない記載の釈明であるとも誤記の訂正であるともいうことはできない。　 　
　
（３）さらに，補正後の特許請求の範囲には，請求項１として「【請求項１】（ｉ）脳−誘導神経栄養因子（ＢＤＮＦ）をコードするＤＮＡ配列であって、適当な制限部位、ＢＤＮＦ分泌シグナルを含み、そしてウィルスプロモーターの制御下に置かれている該ＤＮＡ配列、　
（ｉｉ）アデノウィルスのＩＴＲ配列、および　
（ｉｉｉ）アデノウィルスの包膜を可能にする配列を含有し、かつ、Ｅ１遺伝子とＥ２、Ｅ４及びＬ１〜Ｌ５遺伝子の少なくとも１つが非機能性である、欠失組み換えアデノウィルス。」が記載されている。　
　当該補正は，「欠失組み換えアデノウイルス」に係る発明である補正前の請求項１，６，７，１３および１４のいずれかを限定するものとしてなれたものであると認められる。　
　
　補正が特許法第１７条の２第３項第２号の規定を満たすためには，当該補正が特許請求の範囲の減縮であることに加え，発明を特定するための事項の限定である必要がある。そして，発明を特定するための事項の限定とは，補正前の請求項における「発明を特定するための事項」の１つ以上を，概念的により下位の「発明を特定するための事項」と補正するものをいう。　 
　
　そこで，請求項１についてなされた「適当な制限部位を含む」との補正が「発明を特定するための事項」を限定するものであるかについて検討する。　
　 
 　本願の発明の詳細な説明には，本願発明について，「実際に本発明は生体内において，及び局所的に治療的活性量のＢＤＮＦを送達するための特に有効なベクターの開発にある。」，「本発明は，神経系中に特定の遺伝子を転移させるために特に適用させられ，有効である新規な構築物に関する。さらに特定的に本発明は，脳−誘導神経栄養因子（ＢＤＮＦ）をコードするＤＮＡ配列を含む組み換えアデノウイルス，その製造，ならびに神経変性疾患の処置及び／又は予防のためのその利用に関する。」等と記載されている。　
　
　一方，制限部位に関しては，本願明細書の実施例１には，「出発ベクター（ｐＸＬ２２４４）：プラスミドｐＸＬ２２４４はＲＳＶウイルスＬＴＲプロモーターの調節下におけるＡｐｏＡＩｃＤＮＡ，及びＡｄ５アデノウイルス配列を含む（図１）。（略）平行して，ベクターｐＸＬ２２４４を同じＣｌａＩ及びＫｐｎＩ制限酵素を用いて消化し，ついで後者の不活性化の後に沈降させた。」との記載がなされているものの，当該記載等に基づいて欠失組み換えアデノウイルスに挿入するＤＮＡが適当な制限部位を含んでいることに関する記載を追加することは，上記「脳−誘導神経栄養因子（ＢＤＮＦ）をコードするＤＮＡ配列を含む組み換えアデノウイルス，その製造，ならびに神経変性疾患の処置及び／又は予防のためのその利用」という発明特定事項，すなわち，課題解決手段のいずれを概念的により下位のものとする補正とは認められない。　
 
　したがって，上記請求項１についてなされて補正は，平成６年法律第１１６号改正附則第６条によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第３項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮であるとはいえない。また，上記補正は，明りょうでない記載の釈明であるとも誤記の訂正であるともいうことはできない。　 
 　 
 ３．小括　 
　よって，本件補正は，平成６年法律第１１６号改正附則第６条によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第３項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。 
 　 
 　 
 第３　本願発明について　  
 　平成１８年４月４日付の手続補正は上記のとおり却下されたので，本願の請求項１に係る発明は，平成１７年６月７日付で補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された以下のとおりのものであると認められる。　 
 　「【請求項１】脳−誘導神経栄養因子（ＢＤＮＦ）をコードするＤＮＡ配列を含む欠失組み換えアデノウイルス。」　 
 　 
 　 
 第４　引用例　  
 １．原査定の拒絶理由において引用された，本出願の優先日前に頒布された刊行物であるScience,1993,Vol.259,p.988-990（以下，「引用例１」という。）には，以下の記載がなされている。　 
（１）「不活発な神経細胞への遺伝的物質の効率的な導入は，脳機能の研究および神経疾患の遺伝子治療のために重要である。βガラクトシダーゼをコードするレポーター遺伝子を含む複製欠陥アデノウイルスベクターがインビトロおよびインビボにおいてラット神経細胞に感染した。（略）ラットの海馬および中脳黒質への低位固定接種の後，βガラクトシダーゼ活性が２ヶ月間検出された。」（第９８８頁要約第１〜６行）　 
 　 
（２）「ここに我々は，その天然の標的は神経システムではなく呼吸上皮であるアデノウイルスが，神経細胞に感染する能力を有していることを示す。アデノウイルスの遺伝子輸送と発現は，インビトロおよび完全なラット脳において非常に効率的である。」（第９８８頁左欄第１１〜１７行）　 
 　 
 （３）「変性疾患との関係では，胎児細胞移植に代わる手段として，神経伝達因子や成長因子を局所的に発現させることもまた可能であろう。」（第９９０頁左欄下から５行〜最終行）　 
 　 
 ２．原査定の拒絶理由において引用された，本出願の優先日前に頒布された刊行物であるNeuron,1993,Vol.10,p.475-489（以下，「引用例２」という。）には以下の記載がなされている。　 
（１）「ＢＤＮＦはまた，細胞培養において，網膜神経節細胞（略），前脳基底部コリン作動性ニューロン（略），および，胎児中脳ドパミン作動性ニューロン（略）の生存を増加させることが示されている。」（第４７５頁左欄下から９〜４行）　
　
（２）「興味深いことに，ＢＤＮＦのｍＲＮＡレベルはアルツハイマー病の患者の海馬で減少している（略）。前脳基底部のコリン作動性ニューロンがアルツハイマー病では非常に変性すること（略），および，ＢＤＮＦは細胞培養において，これらのニューロンの生存を支持することを考えれば，減少したＢＤＮＦレベルがアルツハイマー病の病因に寄与している可能性がある。」（第４７６頁左欄第４〜１２行）　
（３）「図２　エキソンＩ，ＩＩ，ＩＩＩおよびＩＶ周辺領域におけるラットＢＤＮＦ遺伝子のヌクレオチド配列」（第４７８〜４７９頁　図２）　
　
３．また，原査定の拒絶理由において引用された，本出願の優先日前に頒布された刊行物である国際公開第９３／０１３００号（以下，「引用例３」という。）には以下の記載がなされている。　 
（１）「本発明は，運動ニューロン障害の治療を必要とする患者に，ＢＤＮＦ／ＮＴ−３／ＮＧＦ分子ファミリーのメンバーであって，運動ニューロンの生存，成長および／または分化を促進する神経栄養因子，好ましくはＢＤＮＦまたはＮＴ−３，を効果的な量で投与することからなる，運動ニューロン障害の治療方法に関するものである。」（第１頁第７〜１４行）　
　
（２）「本発明は，運動ニューロン障害の治療を必要とする患者に，ＢＤＮＦ／ＮＴ−３／ＮＧＦ分子ファミリーのメンバーであって，運動ニューロンの生存，成長および／または分化を促進する神経栄養因子を効果的な量で投与することから成る，筋萎縮性側索硬化症（略）のような運動ニューロン障害の治療に関する。」（第５頁下から４行〜第６頁第８行）　
　
（３）「略語　ＢＤＮＦ　脳誘導神経栄養因子」（第６頁下から６〜５行）　
　
（４）「また，限定するものではないが，外傷又は外科手術により生じる運動ニューロン障害における如き神経系の局所部分が関連する場合は，局所投与が望ましいと言える。」（第１４頁下から２行〜第１５頁第３行）　
　
（５）「この研究において，本発明者らは，新生子ラットにおいてＢＤＮＦが軸索切断後に相当数の顔面運動ニューロンの生存を支えることができることを示した。」（第３９頁第３〜６行）　
　
　 
第５　対比・判断　 
１．対比　
 　本願の請求項１に係る発明と引用例１に記載された発明を対比すると，引用例１の「複製欠陥アデノウイルスベクター」は，本願の請求項１に係る発明の「欠失組み換えアデノウイルス」に相当し，両者は，　 
 「ＤＮＡ配列を含む欠失組み換えアデノウイルス」に関する発明である点で一致するものであり，　 
 アデノウイルスに含まれるＤＮＡ配列が，本願の請求項１に係る発明では「ＢＤＮＰをコードするＤＮＡ配列」であるのに対して，引用例１に記載された発明では「βガラクトシダーゼをコードするレポーター遺伝子」である点で相違するものである。　 
 　 
２．判断　
 　上記相違点について検討する。　 
 　上記「第４　１．（１）（２）」で摘記のとおり，引用例１には，アデノウイルスが神経細胞に感染する能力を有しており，完全なラット脳においても遺伝子の輸送および発現に非常に効率的であること，および，ラットの海馬で挿入したβガラクトシダーゼ遺伝子が発現されたことが記載されている。また，引用例１には，上記「第４　１．（３）」で摘記のとおり，神経変性疾患との関連において，神経伝達因子や成長因子を局所的に発現させるために，欠失組み換えアデノウイルスベクターの使用が可能であろうことも記載されている。　 
　
　引用例１には上述のとおり，神経伝達因子や成長因子の局所的な発現による神経変性疾患との関連についての記載はなされているものの，ＢＤＮＰを局所的に発現させることについて具体的な記載はなされていない。　 
　
　しかしながら，引用例１と同様に神経変性疾患に関する文献である引用例２には，上記「第４　２．（１）（２）」で摘記のとおり，ＢＤＮＦが前脳基底部コリン作動性ニューロンや胎児中脳ドパミン作動性ニューロンの生存を増加させる作用を有すること，および，海馬でのＢＤＮＦのｍＲＮＡの減少がアルツハイマー病と関連している可能性が記載されている。　
　してみれば，ＢＤＮＦの減少によるアルツハイマー病の改善の可能性等を期待して，引用例１に，挿入された遺伝子の海馬での発現が可能であることが記載される，欠失組み換えアデノウイルスに挿入するＤＮＡとして，引用例１に記載のβガラクトシダーゼ遺伝子に代えて，引用例２に記載のＢＤＮＦをコードするＤＮＡを用いることは，当業者が引用例１および２に記載された発明に基づいて，容易に想到し得るものである。　
　
　
　また，引用例１と同様に神経変性疾患の改善に関する文献である引用例３には，上記「第４　３．（１）（２）（５）」で摘記のとおり，運動ニューロンの生存，成長および／または分化を促進する神経栄養因子であるＢＤＮＦを効果的な量で投与することにより，筋萎縮性側索硬化症（ＡＬＳ）のような運動ニューロン障害の治療が可能であること，および，上記「第４　３．（４）」で摘記のとおり，外傷又は外科手術により生じる運動ニューロン障害における如き神経系の局所部分が関連する場合は，局所投与が望ましいことが記載されている。　
　すると，引用例１に記載される神経への感染が可能な欠失組み換えアデノウイルスについて，神経変性疾患との関連において局所的に発現させるＤＮＡとして，引用例１で例示される神経伝達因子や成長因子をコードするＤＮＡにかえて，引用例３に，運動ニューロン障害における如き神経系の局所部分が関連する場合には，局所投与が望ましいことが記載される，運動ニューロンの生存，成長および／または分化を促進する神経栄養因子であるＢＤＮＦをコードするＤＮＡ（なお，その配列自体は，引用例２にも記載されるように，本出願の優先日前周知である）を用いることは，当業者が引用例１〜３に記載された発明に基づいて容易に想到し得るものである。　 
　
　そして，そもそも本願の発明の詳細な説明には，「実施例６：脳弓采の外傷を有するラットへの，組み込みアデノウイルスによるＢＤＮＦ遺伝子の生体内における転移」との表題の下，「本発明のアデノウイルスの投与の治療的効果を３種類の分析：組織学的及び免疫組織化学的，定量的分析，ならびに挙動的分析により示した。」なる記載はなされているものの，発明の詳細な説明にはそれらの分析方法が現在形で記載されるのみであり，アデノウイルス投与の治療的効果なるものが具体的に開示されていたということもできず，本願の請求項１に係る発明により引用例１〜３に記載された発明から予測しえない有利な効果が奏されたとはいえない。　 
 　 
３．請求人の主張について　 
（１）請求人の主張　 
　請求人は意見書において，「本願発明に係るアデノウイルスベクターは，ニューロンの保護に対して優れた効果を発揮するという予想外の優れた効果を備えています。本願発明者らは，ＢＤＮＦをコードする遺伝子を保有するアデノウイルスが，ＡＬＳ（筋萎縮性側索硬化症）のモデルラットの運動ニューロンに対する防護効果（参考文献１），ならびにハンチントン病のラットモデルの線条体ニューロンに対する保護的効果（参考文献２）を発揮することを初めて示し，それを学術誌に報告しております。」と主張し，参考文献１（J.Neurosci.Res., vol.48, p.281-285 (1997））および参考文献２（Human Gene Therapy, 10, p.2987-2997 (1999)）を添付している。　 
 　 
（２）請求人の主張について　 
 　本願の発明の詳細な説明には，ＢＤＮＦをコードする遺伝子を有したアデノウイルスが，ＡＬＳ（筋萎縮性側索硬化症）のモデルラットの神経細胞およびハンチントン病のモデルラットの運動ニューロンにおいて防護効果を発揮したことについて，実施例等の具体的な開示は何らなされておらず，請求人の主張は，そもそも明細書の記載に基づく主張であるとはいえない。　
　仮に，本願の発明の詳細な説明に，ＢＤＮＦをコードするＤＮＡを挿入した欠失組み換えアデノウイルスが局所的にＢＤＮＦを産生したことが開示されていたとしても，そのような作用が発揮されるであろうことは，引用例１のベクターとしてのアデノウイルスに関する記載等から，当業者が当然予測しえる範囲内の事項である。　 
　また，仮に請求人が本願出願日から２年および４年半後に公開された文献である参考資料に記載される実験結果自体の程度を意図して上記主張をしているものとすれば，上記で指摘のとおり，そもそも本願の発明の詳細な説明には参考資料１および２に記載されるような実験結果は具体的に何ら示されておらず，各参考資料に記載されるその具体的な程度については，明細書又は図面の記載から当業者が推認できる，その引用発明と比較した有利な効果であるということはできないため，そのような実験結果自体についてはそもそも参酌することはできない。　 
 　 
（３）その他　 
　なお，請求人は審判請求書の手続補正書において，「本願発明の組み換えアデノウイルスにおいては，分泌シグナルの存在が合成されたＢＤＮＦを感染細胞の分泌経路に向けることを可能にし，こうして合成されたＢＤＮＦは細胞外コンパートメントに放出され，そのレセプターを活性にできるのである。」なる主張をしているが，平成１８年４月４日付の手続補正書は，前記「第２」のように却下され，本願の請求項１に係る発明はそもそも「分泌シグナル」を含むことを構成とするものではないため，請求人の上記主張は請求項１に係る発明に関する主張であるとはいえない。　 
 　 
４．小括　 
 　上記のとおりであるから，意見書および審判請求書の手続補正書等における請求人の主張を勘案しても，本願の請求項１に係る発明は，当業者が引用例１〜３に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものである。　 
 　 
 　 
第６　結び　 
　以上のとおり，本願の請求項１に係る発明は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。　 
　したがって，他の請求項に係る発明については検討するまでもなく，本願は拒絶をすべきものである。　
　よって，結論のとおり審決する。