【事件の表示】
　平成９年特許願第１１３９７８号「骨手術用腔確保器具」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年７月２８日出願公開、特開平１０−１９２２９７号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
Ｉ．手続の経緯
　本願は、特許法第４１条に基づく優先権主張を伴う平成９年５月１日（優先日：平成８年５月９日、出願番号：特願平８−１１４９４０号、優先日：平成８年１１月１５日、出願番号：特願平８−３０４３２３号）の出願であって、平成１８年７月２８日付けで拒絶査定がなされたところ、同査定を不服として、平成１８年８月３１日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに、平成１８年１０月２日付けで明細書についての手続補正がなされたものである。
　
II．平成１８年１０月２日付けの手続補正についての補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成１８年１０月２日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
１．補正後の本願発明
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１は、次のように補正された。
「　体組織に挿入され、内腔で
脊椎
脊椎
脊椎
　前記腔確保用シースの内周面に形成された、処置対象の
脊椎
　前記腔確保用シースの先端部に配設された、前記処置具を挿通するための挿通部と、処置対象の
脊椎における脊椎後面椎弓部
　を備え、
　前記係合部の前記外縁部は、処置対象の脊椎における
脊椎後面椎弓部と係合した際、当該脊椎後面椎弓部の形状に適合するように、下側の椎弓部に当接する部位において一片が突出し、上側の椎弓部に当接する部位において凹部が形成された
　
２．補正の目的
　本件補正は、補正前の請求項１（平成１８年３月２０日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１）に記載した発明を特定するために必要な事項である「骨」を「脊椎」に限定し、「処置対象の骨と係合した際に当該骨の形状に適合する形状」を「処置対象の脊椎における脊椎後面椎弓部と係合した際、当該脊椎後面椎弓部の形状に適合するように、下側の椎弓部に当接する部位において一片が突出し、上側の椎弓部に当接する部位において凹部が形成された」との限定を付加して特定するものであり、かつ、補正後の請求項１に記載された発明は、補正前の請求項１に記載された発明と、産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるので、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
３．独立特許要件
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について、以下に検討する。
　
３−１．引用例の記載事項
（１）米国特許第５３１３９６２号明細書
　原査定の拒絶の理由に引用された、米国特許第５３１３９６２号明細書（以下、「引用例１」という。）には、図面と共に次の事項が記載されている。
Ａ.「FIG. 7 illustrates a method of using the apparatus of FIG. 1 for laparoscopic lumbar discectomy;
FIG. 8 further illustrates a method of performing surgery according to the invention;・・・（図7は、図1の装置を腹腔鏡の腰の椎間板切除術に使用する方法を図示する;
図8は、この発明によって手術を行なう方法をさらに図示する;・・・）」（第３欄第１５−１８行）
Ｂ．「Interiorly of the sleeve 12 are secured an endoscope receiving means comprising a channel member 14 extending substantially entirely along the interior length of the sleeve between ends 21 and 23. Channel member 14 includes an interior portion 13, and an exterior portion 15 terminating in an adaptor or fitting 11 for receiving eyepiece 30 of an endoscope. （スリーブ12の内部には、端部21、23間のスリーブの内部の長さ方向に沿って実質的に全長に伸びるチャネル・メンバー14を含む内視鏡受容手段が取り付けられる。チャネル・メンバー14は内部部分13、および、内視鏡の接眼レンズ30を受容するアダプターまたは取付部材11で終端となる外部部分15を含む。）」（第３欄第５５−６１行）
　
Ｃ．「A second channel member 16 is provided and secured in sleeve 12 for receiving and directing a laser fiber therealong.As shown, a laser fiber device having a handle member 25 and a laser emitter 28 at the opposite end is received and secured in channel member 16 having an interior portion 17 extending between ends 21 and 23 of sleeve 12 and an exterior portion 19 terminating in a fitting or adaptor 22 for securing the laser handle member 25.・・・・Any suitable type of adaptor or fitting member 22 for securing the fiber laser surgical tool in the apparatus may be incorporated.（第２のチャネル・メンバー16は、そこに沿ってレーザー・ファイバーを受容し、方向づけるためスリーブ12の中に提供され、取り付けられる。示されるように、ハンドル・メンバー25と反対端にレーザー・エミッター28を有するレーザー・ファイバー装置は、レーザー・ハンドル・メンバー25を取り付けるための適合部材かアダプター22で終端となる外部部分19と、スリーブ12の端部21、23間に伸びる内部部分17を持っているチャネル・メンバー16の中に受容され、取り付けられる。・・・・装置内にファイバー・レーザー手術用具を取り付けるための任意の適切なタイプのアダプターか適合部材22が組込まれてもよい。）」（第４欄第１０−３２行）
Ｄ．「Once the apparatus reaches the exterior of the disc space annulus or ligament, a trephine may be used to penetrate the annulus and traverse the disc space, again using endoscopic and fluoroscopic control and guidance, and then proceed with the discectomy for removing herniated disc material 84.
A fiber laser emitter 28 or other surgical device for cutting and removing bone and disc tissue is illustrated in FIG. 7.（装置がディスク・スペース環形あるいは靭帯の外部に到着すると、内視鏡検査法や蛍光透視法のコントロールとガイダンスを再び使用し、冠状鋸は、その環形を貫通しディスク・スペースを横切るために使用され、その後、椎間板ヘルニア部84を切除するための椎間板切除術を続ける。
ファイバーレーザー・エミッター28あるいは、骨及びディスク組織を切除するための他の外科装置は、図7に図示される。）」（第６欄第３１−３９行）
　
　上記記載事項について検討する。記載Ａ．に引用されるFIG. 7,8をみると、FIG. 7には、スリーブ12の先端が腰椎椎間板に対向して図示され、手術を行なう方法を図示するとされるFIG. 8には、スリーブ12が体組織に挿入されている。そして、記載Ｄ．に骨またはディスク組織を切除するとされるファイバー・レーザー・エミッター28は、スリーブ12の先端より外部に出ており、スリーブ12の先端は、レーザー・ファイバー装置であるファイバー・レーザー・エミッター28を挿通する部分と云うことが可能である。
　また、スリーブ12には、複数のチャンネル14,16が内設され（記載Ｂ．Ｃ．参照）、チャンネル16に挿通されるレーザー・ファイバー装置は、骨を切除するための手術用具であり（記載Ｃ．Ｄ．参照）、椎間板を処置するために用いる処置具と認められるので、引用例１には、椎間板を処置するために用いる処置具であるレーザー・ファイバー装置が挿通されるチャンネル16をスリーブ12内に設けること記載されている。
　さらに、スリーブ12が他の体組織を排除してその先端を処置すべき部位に当接させる（FIG. 8参照）ことは、スリーブ12が内腔で手術用の空間を形成するものと認められる。
　
　したがって、これら記載事項及び図示内容を総合し、本願補正発明の記載ぶりに則って整理すると、引用例１には、次の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されている。
「体組織に挿入され、内腔で腰椎椎間板手術用の作業空間を形成するスリーブ12を備え、前記作業空間内において処置対象の腰椎椎間板の処置を行う腰椎椎間板の手術用の装置であって、
　前記スリーブ12の内周面内に形成された、処置対象の腰椎椎間板を処置するために用いるレーザー・ファイバー装置が挿通されるチャンネル16と、
　前記チャンネル16の先端部に、前記レーザー・ファイバー装置を挿通する部分を有し、先端部は、処置の対象となる処置対象の腰椎椎間板に当接する、腰椎椎間板の手術用の装置。」
　
（２）特開平７−８５１４号公報
　同じく原査定の拒絶の理由に引用された、特開平７−８５１４号公報（以下、「引用例２」という。）には、図面と共に次の事項が記載されている。
Ｅ．「本発明の概要
　本願発明は一連の人工のインプラントを含み、その目的は損傷を受けたデイスクの摘出後に背椎間スペースを横切っての骨の融合に寄与し直接これを起させることである。・・・
　本願発明の装置は背椎の間空の中の自身の安定性を増進し、無理に偏位させられることに抵抗し更に隣接する背椎の部分を安定させるように構成され設計されている。
　インプラントの挿入のために背椎を準備する本願発明の器具と方法は、デイスクの急速な且つ安全な除去、背椎の準備、融合の実施及び背椎の部分の内部的安定を可能とする。
　本願発明は新しい器具を利用する両受体の背椎融合のための方法であって、保護用のチューブ部材が手順のドリリング部分に先立って置かれ移植組織が完全に坐る迄その場所に残される。」（段落【００４３】〜【００４６】）
　
Ｆ．「図７Ｃ及び７Ｄに示されたように２重の外側のスリーブ３４０は１組の中空のチューブより成り、棘から前に突き出る並んだ長い伸延器の上に導入される。・・・組になったチューブ状の構造３４８は部分的に又はその全長に亘ってブリッジ（ｂｒｉｄｇｅ）されてよいがしかしフット  プレート（ｆｏｏｔ  ｐｌａｔｅ）によってしっかりと固定されている。その好ましい実施例において、平面図はフットプレートは本質的に四角であるがとがった隅をもたないことを示している。
　他の形も利用することができる。側面図７Ｄにおいて、フットプレート３４４は背椎の前の形に近づけるように外形を描かれていることが認められる。背椎に固定するのに十分な長さをもつ複数の鋭いフオーク３４２がフットプレート３４４から前に伸びている。・・・フットプレート３４４から伸びるフオーク３４２は、背椎本体の前面に一致しこれによって止められるようになって、前への動きが曲ったフットプレート３４４によってとめられる迄反対側の背椎本体の中に埋込まれる。」（段落【０１４４】〜【０１４５】）
　
　これら記載事項と図７Ｃ及び図７Ｄの図示内容とを併せ検討すると、引用例２には、伸延器（記載Ｆ．参照）が記載されており、これは、背椎の処置のためのものであり（記載Ｅ．参照）、伸延器の先端は、処置する脊椎に係合しており、さらに、その先端外周のフットプレート３４４の形状は、背椎の形状に合致している。
　したがって、引用例２には、以下の事項が記載されている。
　処置に用いる延伸器の先端を脊椎に係合させ、先端の外縁部を形成するフットプレート３４４の形状を処置の対象部位である脊椎の形状に合致させること。
　
３−２．対比
　本願補正発明と引用発明とを対比すると、その機能又は作用等からみて、引用発明の「スリーブ12」は本願補正発明の「腔確保用シース」に相当し、以下同様に、「レーザー・ファイバー装置」は「処置具」に、「チャンネル16」は「処置用チャンネル」に、「腰椎椎間板の手術用の装置」は「骨手術用腔確保器具」に、それぞれ相当する。
　また、引用発明の「腰椎」と本願補正発明の「脊椎」とは、処置の対象となる「骨」である点で共通している。
　そして、引用発明がチャンネル16の先端部に「レーザー・ファイバー装置を挿通する部分」を有することと、本願補正発明が腔確保用シースの先端部に配設された、前記処置具を挿通するための「挿通部」を有することとは、その特定される事項として格別の差異はなく、引用発明の「レーザー・ファイバー装置を挿通する部分」は、本願補正発明の「挿通部」に相当するものと認められる。
　そこで、本願補正発明の用語を用いて表現すると、両者は次の点で一致する。
（一致点）
「　体組織に挿入され、内腔で骨手術用作業空間を形成する腔確保用シースを備え、前記骨手術用作業空間内において処置対象の骨の処置を行う骨手術用腔確保器具であって、
　前記腔確保用シースの内周面に形成された、処置対象の骨を処置するために用いる処置具が挿通される処置用チャンネルと、
　前記腔確保用シースの先端部に配設された、前記処置具を挿通するための挿通部と、を備えた骨手術用腔確保器具。」
　
　そして、両者は次の点で相違する（対応する引用例１記載の用語をかっこ内に示す。）。
（相違点）
　本願補正発明においては、処置対象となる骨は脊椎であり、腔確保用シースの先端部に処置対象の脊椎における脊椎後面椎弓部と係合する外縁部とを有する係合部を備え、前記係合部の前記外縁部は、処置対象の脊椎における脊椎後面椎弓部と係合した際、当該脊椎後面椎弓部の形状に適合するように、下側の椎弓部に当接する部位において一片が突出し、上側の椎弓部に当接する部位において凹部が形成されているのに対し、引用発明においては、処置対象となる骨は腰椎であり、腔確保用シース（スリーブ12）の先端部は、処置の対象と当接するものの、係合するかどうか明らかでなく、先端部の形状を処置の対象に適合させた形状とするかどうか明らかでない点。
　
３−３．相違点の判断
　上記相違点について検討する。
　引用例２に記載される「延伸器」は、処置を行うに当たり、先端を骨に係合させるものであって、しかも、その先端部の外縁部を形成するフットプレート３４４の形状は、処置の対象である脊椎の形状に合致しており、そして、引用発明の「スリーブ12」や本願補正発明の「腔確保用シース」と共通する手術のための機器の筒であるから、引用発明に適用することが妨げられるものとは認められない。
　また、引用例２に記載される、処置対象の部位に形状を合致させることは、結果として、処置対象の部位の形状に応じた突出、凹部を適宜形成させることを示唆するものであり、引用発明に引用例２に記載される発明を適用すれば、腔確保用シースに相当するスリーブ１２の先端部は処置対象に係合する外縁部を有する係合部となり、さらに、その係合部の外縁部は、処置対象に係合した際、当該部位の形状に適合するように、突出、凹部を適宜形成させるものとなる。
　しかも、その設計に当たり処置対象の部位を特定することは当然に考慮されるべきものと思料されるところ、処置である手術の対象部位として、脊椎における脊椎後面椎弓部は、その必要に応じて適宜選定されるべき周知の部位であり、同部位を選定することは、設計上の事項に属する特定と認められる。
　そして、本願補正発明が、下側の椎弓部に当接する部位において一片が突出し、上側の椎弓部に当接する部位において凹部が形成されると特定される点は、引用例２に記載された発明の技術思想を処置である手術の対象部位として、脊椎における脊椎後面椎弓部を採用した場合の形状を述べるに過ぎない。
　したがって、相違点に係る本願補正発明の発明特定事項は、引用発明及び引用例２に記載された発明並びに周知技術に基づいて、当業者が容易に想到し得たことである。
　
　そして、本願補正発明による効果も、引用発明及び引用例２に記載された発明並びに周知技術から当業者が予測し得た程度のものであって、格別のものとはいえない。
　
　したがって、本願補正発明は、引用発明及び引用例２に記載された発明並びに周知技術に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるので、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
３−４．むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
III．本願発明
　本件補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を、「本願発明」という。）は、平成１８年３月２０日付けの手続補正書により補正された明細書の、特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「　体組織に挿入され、内腔で骨手術用作業空間を形成する腔確保用シースを備え、前記骨手術用作業空間内において処置対象の骨の処置を行う骨手術用腔確保器具であって、
　前記腔確保用シースの内周面に形成された、処置対象の骨を処置するために用いる処置具が挿通される処置用チャンネルと、
　前記腔確保用シースの先端部に配設された、前記処置具を挿通するための挿通部と、処置対象の骨と係合する外縁部とを有する係合部と、
　を備え、
　前記係合部の前記外縁部は、処置対象の骨と係合した際に当該骨の形状に適合する形状に形成されていることを特徴とする骨手術用腔確保器具。」
　
IV．引用例の記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例１，２、及び、その記載事項は、前記II．３−１に記載したとおりである。
　
Ｖ．対比・判断
　本願発明は、前記II．１の本願補正発明から、「処置対象の骨と係合した際に当該骨の形状に適合する形状」の限定事項である「置対象の脊椎における脊椎後面椎弓部と係合した際、当該脊椎後面椎弓部の形状に適合するように、下側の椎弓部に当接する部位において一片が突出し、上側の椎弓部に当接する部位において凹部が形成された」との特定を省き、「脊椎」をその上位概念である「骨」としたものである。
　そうすると、本願発明の発明特定事項をすべて含み、さらに、他の発明特定事項を付加したものに相当する本願補正発明が、前記II．３−２、３−３に記載したとおり、引用発明及び引用例２に記載された発明並びに周知技術に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様に、引用発明及び引用例２に記載された発明並びに周知技術に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
VI．むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用発明及び引用例２に記載された発明並びに周知技術に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
　よって、結論のとおり審決する。