【事件の表示】
　特願２００１−３７９３４７「増幅捕捉アッセイ」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年　７月　９日出願公開、特開２００２−１９１３８６〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯・本願の特許請求の範囲の記載
　本願は，平成２年１２月２８日に出願された特願平２−４１８０１１号の一部を，特許法第４４条第１項の規定により分割出願した特願２０００−１１８７８１号を，さらに平成１３年１２月１２日に分割出願（パリ条約による優先権主張１９８９年１２月２９日，米国）したものである。
　本願については，平成１６年４月１２日に特許請求の範囲についての手続補正がなされ，平成１７年２月１日付で拒絶査定がなされ，同年５月６日に拒絶査定不服審判が請求され，当審において，平成１９年５月３１日付で拒絶理由通知がなされ，それに対して同年１２月３日に特許請求の範囲についての手続補正がなされたが，該補正については平成２０年８月１５日付で補正却下の決定がなされ確定した。
　したがって，本願の特許請求の範囲の記載は，平成１６年４月１２日に補正された以下のとおりのものである。
　
「【請求項１】　試験に供するサンプル中の一本鎖標的核酸を測定する方法であって，
　（ａ）ハイブリダイズし得る条件下で，一本鎖標的核酸と，意図するそれぞれの一本鎖標的核酸について少なくとも１つのマトリックス付着捕捉ポリヌクレオチドとを接触させ（このポリヌクレオチドは，その標的核酸の相補的部分に選択的にアニールし得る），
　（ｂ）ハイブリダイズした標的核酸をサンプルから分離し，
　（ｃ）捕捉配列と重複しないプライマーを添加することにより標的核酸のコピー数を増幅して未結合増幅コピー数の標的核酸を生成し，
　（ｄ）複合体を形成すべく未結合増幅標的核酸と
　（ｉ）標的核酸の第１部分とハイブリダイズし得る第１一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着したラベル系の少なくとも１つの成分からなる第１ポリヌクレオチドプローブ，
　（ｉｉ）標的核酸の第２部分とハイブリダイズし得る第２一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着した第１実体からなる第２ポリヌクレオチドプローブ
とを接触させ，
　（ｅ）複合体と，第１実体に特異的に結合し得る第２実体が付着したマトリックスとを接触させ，
　（ｆ）必要に応じて結合プローブを全ゆる未結合核酸から分離し，
　（ｇ）結合ラベルの存在を観察することにより結合増幅標的核酸の存在または非存在を測定する
ことからなる方法。
　　【請求項２】　試験に供するサンプル中の一本鎖ＨＩＶ核酸を測定する方法であって，
　（ａ）ハイブリッドを形成すべく一本鎖ＨＩＶ核酸と次の配列を有するマトリックス固定捕捉ポリヌクレオチド／プライマーとを接触させ，
【化３】（省略）
　（ｂ）かくしてハイブリダイズしたＨＩＶ核酸をサンプルから分離し，
　（ｃ）ＨＩＶ核酸のコピー数を増幅してマトリックス結合増幅コピー数のＨＩＶ核酸を生成し，
　（ｄ）ハイブリダイズし得る条件下で，増幅コピー数のＨＩＶ核酸と次よりなる群から選択される一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着したラベル系の少なくとも１つの成分からなるポリヌクレオチドプローブとを接触させ，
【化４】（省略）
　（ｆ）プローブとマトリックス固定ＨＩＶ核酸とをハイブリダイズさせ，
　（ｇ）必要に応じて結合ハイブリッドを全ゆる未結合核酸から分離し，
　（ｈ）結合ラベルの存在または非存在を観察することにより増幅されたＨＩＶ核酸の存在または非存在を測定する
ことからなる方法。
　　【請求項３】　マーカー核酸を含有し標的核酸を含有する可能性のあるサンプル中で，一本鎖標的核酸を測定しその増幅の効率を確認するキットであって，
　（ａ）反応帯域中のそれぞれの一本鎖標的核酸についてのオリゴヌクレオチドプライマー（このプライマーは，一本鎖標的核酸の相補的部分に選択的にアニールし得る），
　（ｂ）反応帯域中のそれぞれの一本鎖マーカー核酸についてのオリゴヌクレオチドプライマー（サンプル中のそのコピー数は既知である）（このプライマーは，一本鎖マーカー核酸の相補的部分に選択的にアニールし得る），
　（ｃ）４つの核酸塩基のそれぞれのモノヌクレオチド，
　（ｄ）プライマーおよびモノヌクレオチドから反応帯域中で延長生成物を生成し得る核酸ポリメラーゼ（これはそれぞれ一本鎖の標的およびマーカー核酸に対して相補的であり，これにプライマーがアニールする），
　（ｅ）標的核酸の第１部分にハイブリダイズし得る第１一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着した第１ラベル系の少なくとも１つの成分からなる第１ポリヌクレオチド標的プローブ，
　（ｆ）反応帯域から離間した第１試験帯域に結合し，標的核酸の第２部分とハイブリダイズし得る第２一本鎖ポリヌクレオチド断片からなる第２ポリヌクレオチド標的プローブ，
　（ｇ）マーカー核酸の第１部分とハイブリダイズし得る第１一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着したラベル系の少なくとも１つの成分からなる第１ポリヌクレオチドマーカープローブ，並びに
　（ｈ）反応帯域および第１試験帯域から離間した第２試験帯域に結合し，マーカー核酸の第２部分とハイブリダイズし得る第２一本鎖ポリヌクレオチド断片からなる第２ポリヌクレオチドマーカープローブ
からなるキット。
　　【請求項４】　マーカー核酸を含有し標的核酸を含有する可能性のあるサンプル中で，一本鎖標的核酸を測定しその増幅の効率を確認する方法であって，
　（ａ）反応帯域中のサンプルと一本鎖標的核酸の相補的部分に選択的にアニールし得るオリゴヌクレオチドプライマーとを接触させ，
　（ｂ）既知のコピー数のマーカー核酸を含有する反応帯域中のサンプルと一本鎖マーカー核酸の相補的部分に選択的にアニールし得るオリゴヌクレオチドプライマーとを接触させ，
　（ｃ）核酸ポリメラーゼとの接触により反応帯域中の標的およびマーカー核酸のコピー数を増幅し，
　（ｄ）反応帯域中で，ハイブリダイズし得る条件下で，増幅されたコピー数の標的およびマーカー核酸と
　（ｉ）標的核酸の第１部分とハイブリダイズし得る第１一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着した第１ラベル系の少なくとも１つの成分からなる第１ポリヌクレオチド標的プローブ，および
　（ｉｉ）マーカー核酸の第１部分とハイブリダイズし得る第１一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着した第２ラベル系の少なくとも１つの成分からなる第１ポリヌクレオチドマーカープローブ
とを接触させ，
　（ｅ）第１マーカーおよび標的プローブと増幅したコピー数のマーカー核酸および存在し得る全ゆる標的核酸とをそれぞれハイブリダイズさせてマーカーおよび標的ハイブリッドを形成し，
　（ｆ）反応帯域から離間した第１試験帯域中でかくして処理したサンプルの第１分画と第１試験帯域に結合した第２ポリヌクレオチド標的プローブとを接触させ，第２標的プローブと存在する全ゆる増幅したコピー数の標的核酸とをハイブリダイズさせ，
　（ｇ）反応帯域および第１試験帯域から離間した第２試験帯域中でかくして処理したサンプルの第２分画と第２試験帯域に結合した第２ポリヌクレオチドマーカープローブとを接触させ，第２マーカープローブと増幅したコピー数のマーカー核酸とをハイブリダイズさせ，
　（ｈ）必要に応じて試験帯域から全ゆる未結合核酸を分離し，
　（ｉ）第１試験帯域中に存在する全ゆる標的核酸のコピー数および第２試験帯域中のマーカー核酸のコピー数を測定する
ことからなる方法。
　　【請求項５】　マーカー核酸を含有し標的核酸を含有する可能性のあるサンプル中で，一本鎖標的核酸を測定しその増幅の効率を確認するキットであって，
　（ａ）反応帯域中のそれぞれの一本鎖標的核酸についてのオリゴヌクレオチドプライマー（このプライマーは，一本鎖標的核酸の相補的部分に選択的にアニールすることができる），
　（ｂ）反応帯域中のそれぞれの一本鎖核酸についてのオリゴヌクレオチドプライマー（サンプル中のそのコピー数は既知である）（このプライマーは，一本鎖マーカー核酸の相補的部分に選択的にアニールすることができる），
　（ｃ）４つの核酸塩基のそれぞれのモノヌクレオチド，
　（ｄ）プライマーおよびモノヌクレオチドから反応帯域中で延長生成物を生成し得る核酸ポリメラーゼ（これはそれぞれ一本鎖の標的およびマーカー核酸に相補的であり，これに対してプライマーがアニールする），
　（ｅ）標的核酸の第１部分にハイブリダイズし得る第１一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着した第１ラベル系の少なくとも１つの成分からなる第１ポリヌクレオチド標的プローブ，
　（ｆ）標的核酸の第２部分にハイブリダイズし得る第２一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着した第１実体からなる第２ポリヌクレオチド標的プローブ，
　（ｇ）第１実体に特異的に結合し得る第２実体が結合した標的試験帯域，
　（ｈ）マーカー核酸の第１部分にハイブリダイズし得る第１一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着した第２ラベル系の少なくとも１つの成分からなる第１ポリヌクレオチドマーカープローブ，
　（ｉ）マーカー核酸の第２部分にハイブリダイズし得る第２一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着した第３実体からなる第２ポリヌクレオチドマーカープローブ，並びに
　（ｊ）第３実体に特異的に結合し得る第４実体が結合した標的試験帯域
からなるキット。
　　【請求項６】　第１および第２ラベル系が同一であり，第１および第２結合実体対が第３および第４結合実体対と異なる請求項５記載のキット。
　　【請求項７】　第１および第２ラベル系が識別し得る程異なり，第１および第２結合実体対が第３および第４結合実体対と同一である請求項５記載のキット。
　　【請求項８】　マーカー核酸を含有し，標的核酸を含有する可能性のあるサンプル中で，一本鎖標的核酸を測定しその増幅の効率を確認する方法であって，
　（ａ）反応帯域中でサンプルと一本鎖標的核酸についてのオリゴヌクレオチドプライマーとを接触させ（このプライマーは，一本鎖標的核酸の相補的部分と選択的にアニールすることができる），
　（ｂ）反応帯域中でサンプルと一本鎖マーカー核酸についてのオリゴヌクレオチドプライマーとを接触させ（サンプル中のそのコピー数は既知であり，このプライマーは，一本鎖マーカー核酸の相補的部分に選択的にアニールすることができる），
　（ｃ）サンプルと核酸ポリメラーゼとを接触させることにより，反応帯域中でサンプル中の標的およびマーカー核酸のコピー数を増幅し，
　（ｄ）反応帯域中でハイブリダイズし得る条件下で増幅したコピー数の標的核酸と
　（ｉ）ラベル部分とラベル部分に付着した標的核酸の第１部分とハイブリダイズし得る第１一本鎖ポリヌクレオチド断片とからなる第１ポリヌクレオチド標的プローブ，
　（ｉｉ）標的核酸の第２部分とハイブリダイズし得る第２一本鎖ポリヌクレオチド断片および第２ポリヌクレオチド断片に付着した第１実体からなる第２ポリヌクレオチド標的プローブ
とを接触させ，
　（ｅ）反応帯域中で，ハイブリダイズし得る条件下で，増幅されたコピー数のマーカー核酸と
　（ｉ）ラベル部分とラベルに付着したマーカー核酸の第１部分とハイブリダイズし得る第１一本鎖ポリヌクレオチド断片とからなる第１ポリヌクレオチドマーカープローブ，および
　（ｉｉ）マーカー核酸の第２部分とハイブリダイズし得る第２一本鎖ポリヌクレオチド断片と第２ポリヌクレオチド断片に付着した第３実体とからなる第２ポリヌクレオチドマーカープローブ
とを接触させ，
　（ｆ）（ｉ）第１および第２標的プローブと存在する全ゆる増幅したコピー数の標的核酸との，および（ｉｉ）第１および第２マーカープローブと存在する増幅したコピー数のマーカー核酸とのハイブリダイゼーションを行い，
　（ｇ）工程（ａ）〜（ｆ）で処理したサンプルの分画と第１試験帯域（これは反応帯域から離間し，これに第２実体が結合する）中の第１実体と特異的に結合し得る第２実体とを接触させ，
　（ｈ）工程（ａ）〜（ｆ）で処理したサンプルの他の分画と第２試験帯域（これは反応帯域および第１試験帯域から離間し，これに第４実体が結合する）中で第３実体と特異的に結合し得る第４実体とを接触させ，
　（ｉ）必要に応じて試験帯域に結合した核酸を全ゆる未結合核酸から分離し，
　（ｊ）増幅されたマーカー核酸のコピー数および全ゆる標的核酸の存在または非存在を測定する
ことからなる方法。
　　【請求項９】　マーカー核酸を含有するサンプル中で一本鎖ＨＩＶ核酸を測定しその増幅の効率を確認するキットであって，
　（ａ）次の配列を有する反応帯域中で有用なＨＩＶオリゴヌクレオチドプライマー
【化５】（省略）
　（ｂ）それぞれの一本鎖マーカー核酸についてのオリゴヌクレオチドプライマー（そのコピー数は既知であり，このプライマーは，その一本鎖マーカー核酸の相補的部分に選択的にアニールすることができる）
　（ｃ）４つの核酸塩基のそれぞれのモノヌクレオチド
　（ｄ）プライマーおよびモノヌクレオチドから延長生成物を生成し得る核酸ポリメラーゼ（これは一本鎖の標的およびマーカー核酸にそれぞれ相補的であり，これにプライマーがアニールする），
　（ｅ）ラベル部分とラベル部分に付着した第１一本鎖ポリヌクレオチド断片とからなる第１ポリヌクレオチドＨＩＶプローブ（この第１一本鎖ポリヌクレオチド断片は次よりなる群から選択される配列を有する）
【化６】（省略）
　（ｆ）この配列の他のものを有し，反応帯域から離間した第１試験帯域に結合した第２ポリヌクレオチドＨＩＶプローブ
　（ｇ）標的ラベル部分から識別し得る第２ラベル部分と，標的核酸の第１部分にハイブリダイズし得てラベル部分に付着した第１一本鎖ポリヌクレオチド断片とからなる第１ポリヌクレオチドマーカープローブ，並びに
　（ｈ）マーカー核酸の第２部分とハイブリダイズし得て反応帯域および第１試験帯域から離間した第２試験帯域に結合した第２一本鎖ポリヌクレオチド断片からなる第２ポリヌクレオチドマーカープローブ
からなるキット。
　　【請求項１０】　マーカー核酸を含有しＨＩＶ核酸を含有する可能性のあるサンプル中で一本鎖ＨＩＶ核酸を測定しその増幅の効率を確認する方法であって，
　（ａ）反応帯域中でサンプルと次の配列を有するＨＩＶオリゴヌクレオチドプライマーとを接触させ，
【化７】（省略）
　（ｂ）反応帯域中でサンプルとそれぞれの一本鎖マーカー核酸についてのオリゴヌクレオチドプライマーとを接触させ（サンプル中のそのコピー数は既知であり，このプライマーは，一本鎖マーカー核酸の相補的部分と選択的にアニールすることができる），
　（ｃ）反応帯域中でサンプルと４つの核酸塩基のそれぞれのモノヌクレオチドとを接触させ，
　（ｄ）サンプル中のＨＩＶおよびマーカー核酸のコピー数を増幅し，
　（ｅ）反応帯域中で，ハイブリダイズし得る条件下で，増幅したコピー数の核酸と次よりなる群から選択されるＨＩＶ特異的配列を有する第１一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着したラベル部分からなる第１ＨＩＶポリヌクレオチドプローブとを接触させ，
【化８】（省略）
　（ｆ）第１ＨＩＶプローブと存在する全ゆる増幅したコピー数の核酸とをハイブリダイズさせてＨＩＶハイブリッドを形成し，
　（ｇ）反応帯域中で，ハイブリダイズし得る条件下で，増幅したコピー数のマーカー核酸とマーカー核酸の第１部分にハイブリダイズし得る第１一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着したラベル部分からなる第１ポリヌクレオチドマーカープローブとを接触させ，
　（ｈ）第１マーカープローブと存在する全ゆる増幅したコピー数のマーカー核酸とをハイブリダイズさせてマーカーハイブリッドを形成し，
　（ｉ）反応帯域から離間した第１試験帯域中で，ハイブリダイズし得る条件下で，工程（ａ）〜（ｆ）で処理したサンプルの分画とＨＩＶプローブ配列の他のものを有する第１試験帯域に結合した第２一本鎖ポリヌクレオチド断片からなる第２ポリヌクレオチドＨＩＶプローブとを接触させ，
　（ｊ）反応帯域および第１試験帯域から離間した第２試験帯域中で，マーカー核酸の第２部分にハイブリダイズし得て第２試験帯域に結合した一本鎖核酸配列からなる第２ポリヌクレオチドマーカープローブを接触させ，
　（ｋ）ハイブリッドと試験帯域固定第２プローブとをハイブリダイズさせ，
　（ｌ）必要に応じて試験帯域に結合した核酸を全ゆる未結合核酸から分離し，
　（ｍ）増幅されたマーカー核酸のコピー数および全ゆるＨＩＶ核酸の存在または非存在を測定する
ことからなる方法。
　　【請求項１１】　試験に供するサンプル中の複数の一本鎖標的核酸を測定するキットであって，
　（ａ）意図するそれぞれの一本鎖標的核酸についてのオリゴヌクレオチドプライマー（このそれぞれのプライマーは，標的核酸の一本鎖の相補的部分に選択的にアニールすることができる），
　（ｂ）４つの核酸塩基のそれぞれのモノヌクレオチド，
　（ｃ）プライマーおよびモノヌクレオチドから反応帯域中で延長生成物を生成することのできる核酸ポリメラーゼ（この延長生成物は，特定のプライマーがアニールする一本鎖標的核酸に相補的である），
　（ｄ）ラベル部分とラベル部分に付着した第１一本鎖ポリヌクレオチド断片とからなる核酸標的のそれぞれについての第１ポリヌクレオチドプローブ（第１一本鎖ポリヌクレオチド断片のそれぞれは，そのそれぞれの標的核酸の第１部分とハイブリダイズし得る），
　（ｅ）その標的核酸の第２部分とハイブリダイズし得てそれぞれの他の標的核酸についての試験帯域から離間した試験帯域に結合した第２一本鎖ポリヌクレオチド断片からなるそれぞれの核酸標的についての第２ポリヌクレオチドプローブ
からなるキット。
　　【請求項１２】　試験に供するサンプル中の複数の一本鎖標的核酸を測定するキットであって，
　（ａ）意図するそれぞれの一本鎖標的核酸についてのオリゴヌクレオチドプライマー（このプライマーのそれぞれは，一本鎖標的核酸の相補的部分に選択的にアニールすることができる），
　（ｂ）４つの核酸塩基のそれぞれのモノヌクレオチド，
　（ｃ）プライマーおよびモノヌクレオチドから反応帯域中で延長生成物を生成し得る核酸ポリメラーゼ（この延長生成物は，特定のプライマーがアニールする一本鎖の標的核酸に相補的である），
　（ｄ）その標的核酸の第１部分とハイブリダイズし得る第１一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着したラベル系成分からなるそれぞれの核酸標的についての第１ポリヌクレオチドプローブ，
　（ｅ）その標的核酸の第２部分とハイブリダイズし得る第２一本鎖ポリヌクレオチド断片と第２ポリヌクレオチド断片に付着した特異的結合実体とからなるそれぞれの核酸標的についての第２ポリヌクレオチドプローブ，並びに
　（ｆ）それぞれ反応帯域およびそれぞれの他の試験帯域から離間し，それぞれ結合パートナー（これは意図する標的核酸についての第２プローブに付着した特異的な結合実体とのみ結合し得る）が付着した複数の試験帯域
からなるキット。
　　【請求項１３】　試験に供するサンプル中の一本鎖標的核酸を測定するキットであって，
　（ａ）意図するそれぞれの一本鎖標的核酸についてのオリゴヌクレオチドプライマー（このプライマーは，標的核酸の一本鎖の相補的部分に選択的にアニールし得る），
　（ｂ）４つの核酸塩基のそれぞれのモノヌクレオチド，
　（ｃ）プライマーおよびモノヌクレオチドから延長生成物を生成し得る核酸ポリメラーゼ（これは一本鎖の標的核酸に相補的であり，これに対してプライマーがアニールして増幅された核酸配列を与える），
　（ｄ）標的核酸の第１部分に相補的な複数の第１一本鎖ポリヌクレオチド断片が付着した第１粒子からなる第１ポリヌクレオチドプローブ，並びに
　（ｅ）標的核酸の第２部分に相補的な複数の第２一本鎖ポリヌクレオチド断片が付着した第２粒子からなる第２ポリヌクレオチドプローブ
からなるキット。
　　【請求項１４】　試験に供するサンプル中の一本鎖標的核酸を測定する方法であって，
　（ａ）標的核酸のコピー数を増幅し，
　（ｂ）ハイブリダイズし得る条件下で標的核酸と
　（ｉ）標的核酸の第１部分に相補的な複数の第１一本鎖ポリヌクレオチド断片が付着した第１粒子からなる第１ポリヌクレオチドプローブ，および
　（ｉｉ）標的遺伝物質の第２部分に相補的な複数の第２一本鎖ポリヌクレオチド断片が付着した第２粒子からなる第２ポリヌクレオチドプローブ
とを接触させ，
　（ｃ）第１ポリヌクレオチド断片と標的核酸の第１部分とを，および第２断片と標的核酸の第２部分とをハイブリダイズさせ，ハイブリダイゼーションにより結果的に凝集を与え，
　（ｄ）凝集を測定する
ことからなる方法。」
　
第２　当審における拒絶理由
　一方，当審において平成１９年５月３１日付けで通知した拒絶の理由の１．及び２．の概要は，以下のとおりである。
　
１．この出願は，特許法第３７条に規定する要件を満たしていない。
２．この出願の請求項１に係る発明は，出願前日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明に基いて，その優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
第３　特許法第３７条の要件
  
　平成６年法律第１１６号改正附則第６条第２項により，なお従前の例によるとされ，また，平成１５年法律第４７号改正附則第２条第１項により，なお従前の例によるとされることにより，本願に適用される平成６年法律第１１６号による改正前の特許法第３７条（以下同様）の要件について，以下検討する。
　
　本願発明は，その技術的特徴からみて，以下の（１）〜（５）のグループに分類されるものと認められる。
（１）請求項１ 
　標的核酸をマトリックス付着捕捉ポリヌクレオチドにより，捕捉，分離し，増幅して，未結合核酸を生成し，標的核酸を測定する方法の発明 
（２）請求項２ 
　標的ＨＩＶ核酸をマトリックス付着固定ポリヌクレオチドにより，捕捉，分離し，マトリックス結合核酸を増幅し，標的核酸を測定する方法の発明 
（３）請求項３〜１０ 
　標的配列とマーカー配列とを同時に増幅し，標的核酸の増幅の効率を確認するためのキット（請求項３，９）及びその方法（請求項４〜８，１０）の発明 
（４）請求項１１，１２ 
　複数の標的核酸を増幅し，サンドイッチハイブリダイゼーションを行い，複数の標的核酸を測定するためのキットの発明 
（５）請求項１３，１４ 
　標的核酸を増幅し，複数のプローブが付着した２種類の粒子により凝集させて，標的核酸を測定する方法の発明 
　
　そして，各グループに属する請求項に記載された発明のいずれを特定発明としても，他のグループに属する請求項に記載された発明は，標的核酸を増幅して測定するという点で共通しているものの，特定発明と，発明のカテゴリーが同一である場合に適用される，産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一である発明の関係（特許法第３７条第１号）にあるとも，産業上の利用分野及び構成に欠くことができない事項の主要部が同一である発明の関係（同条第２号）であるともいうことはできない。また，発明のカテゴリーが相違する場合に適用される，物の発明に対するその物の生産方法等の発明の関係（同条第３号）や，方法の発明に対するその方法の実施に直接使用する物等の発明の関係（同条第４号）にあるともいうこともできない。さらには，政令で定める関係を有する発明（同条第５号）であるということもできない。
　例えば，請求項１の方法の発明に対して，請求項１１の物の発明が，該方法の発明の実施に直接使用する方法の発明の関係にあるとはいえず，請求項１１の物の発明に対して，請求項１の方法の発明が，該物を生産，使用，あるいは取り扱う方法の関係にあるとはいえない。
　したがって，本願における特定発明と他の請求項に記載された発明とは，特許法第３７条各号のいずれの関係をも満たさず，本願は，特許法第３７条に規定する要件を満たしていない。
　 
第４　特許法第２９条第２項に規定する要件について 
　
１．本願発明
　
　本願の請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は，平成１６年４月１６日付で補正された本願の明細書又は図面の記載からみて，その特許請求の範囲の請求項１に記載された以下のとおりのものと認められる。
　
「【請求項１】　試験に供するサンプル中の一本鎖標的核酸を測定する方法であって，
　（ａ）ハイブリダイズし得る条件下で，一本鎖標的核酸と，意図するそれぞれの一本鎖標的核酸について少なくとも１つのマトリックス付着捕捉ポリヌクレオチドとを接触させ（このポリヌクレオチドは，その標的核酸の相補的部分に選択的にアニールし得る），
　（ｂ）ハイブリダイズした標的核酸をサンプルから分離し，
　（ｃ）捕捉配列と重複しないプライマーを添加することにより標的核酸のコピー数を増幅して未結合増幅コピー数の標的核酸を生成し，
　（ｄ）複合体を形成すべく未結合増幅標的核酸と
　（ｉ）標的核酸の第１部分とハイブリダイズし得る第１一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着したラベル系の少なくとも１つの成分からなる第１ポリヌクレオチドプローブ，
　（ｉｉ）標的核酸の第２部分とハイブリダイズし得る第２一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着した第１実体からなる第２ポリヌクレオチドプローブ
とを接触させ，
　（ｅ）複合体と，第１実体に特異的に結合し得る第２実体が付着したマトリックスとを接触させ，
　（ｆ）必要に応じて結合プローブを全ゆる未結合核酸から分離し，
　（ｇ）結合ラベルの存在を観察することにより結合増幅標的核酸の存在または非存在を測定する
ことからなる方法。」
　
２．引用例
　
（１）引用例の記載
　当審における平成１９年５月３１日付の拒絶理由通知において引用文献２として引用された，本願の優先日前の平成１年８月２４日に頒布された刊行物である特開平１−２１１５００号公報（以下，「引用例」という。）には以下の事項が記載されている。 
　
（１−１）「１．非標的ポリヌクレオチドを伴う試料中に含まれている可能性のある標的ポリヌクレオチド分子の増幅方法において， 
 ａ．標的を含んでいる可能性のある試料を，標的と特異的に結合することのできる第１支持体と結合条件下で接触させる工程； 
 ｂ．標的の存在下で標的を含む分離生成物を形成させるために，残つている試料から前記第１支持体を分離する工程；および 
 ｃ．前記分離生成物に，標的の存在下で増幅生成物を形成する増幅処理を施す工程； 
 からなる上記方法。 
２．前記方法が前記増幅生成物の存在を測定する工程を更に含んでいる，請求項１記載の方法。 
３．前記増幅生成物の存在を測定する工程が前記増幅生成物と標識成分を有するプローブを接触させることを含んでいる，請求項２記載の方法。 
４．前記方法が前記増幅生成物を前記増幅生成物と特異的に結合することのできる第２支持体と結合条件下で接触させることを更に含む，請求項１記載の方法。 
５．前記第１支持体が回収可能な支持体を含む，請求項１記載の方法。 
６．前記第１支持体が標的とプローブを介して結合することができる，請求項５記載の方法。
７．前記プローブが前記第１支持体と結合した抗リガンドと結合することができるリガンドを含んでいる，請求項６記載の方法。
８．前記プローブがｒｅｃＡタンパクで被覆されている，請求項６記載の方法。
９．前記増幅工程が前記標的をポリメラーゼで処理することからなる，請求項１記載の方法。
１０．前記ポリメラーゼがＲＮＡポリメラーゼ，Ｑβレプリカーゼ，トランスクリプターゼ又はＤＮＡポリメラーゼである，請求項９記載の方法。
１１．前記標的がＤＮＡである場合，前記標的を前記ポリメラーゼで処理する前記工程の前に，前記標的が前記標的をＤＮＡポリメラーゼ及び非特異的オリゴヌクレオチドプライマーで処理することによつて複製される，請求項９記載の方法。
１２．前記標的がｍＲＮＡである，請求項１記載の方法。
１３．非標的ポリヌクレオチドを伴う試料中に含まれている可能性のある標的ポリヌクレオチド分子の増幅方法において，
ａ．前記試料を第１ポリヌクレオチドプローブと結合条件下で接触させること，ここで前記第１プローブは第１プローブ−標的複合体を形成できるように結合条件下で前記標的と特異的に結合することができる；
ｂ．標的の存在下で第１プローブ−標的複合体を含む分離生成物を形成させるために，試料中の前記非標的ポリヌクレオチドから前記第１プローブを実質的に分離すること；および
ｃ．その生成が標的の存在に依存している増幅生成物を形成させるために分離生成物に増幅処理を施すこと；
からなる上記方法。
１４．前記増幅生成物が標識プローブで検出可能である，請求項１３記載の方法。
１５．前記分離生成物及びもし前記増幅生成物が存在するならば該生成物を，第２プローブ−増幅生成物複合体を形成するために前記増幅生成物と特異的に結合することができ，且つ次の処理のために前記増幅生成物を捕獲するための支持体と結合もしくは会合できる第２プローブと結合条件下で接触させる工程を更に含む，請求項１３記載の方法。
１６．前記分離生成物及びもし前記増幅生成物が存在するならば該生成物を，前記増幅生成物と結合条件下で特異的に結合できる標識プローブと結合条件下で接触させる工程，及び前記増幅生成物を，標的分子の存在を示す標識プローブの存在について監視する工程を更に含む，請求項１５記載の方法。
１７．前記増幅が前記分離生成物をポリメラーゼと接触させることからなる，請求項１３記載の方法。
１８．前記ポリメラーゼがＲＮＡポリメラーゼ，Ｑβポリメラーゼ，逆転写酵素（リバーストランスクリプターゼ）又はＤＮＡポリメラーゼである，請求項１７記載の方法。
１９．前記標的ポリヌクレオチドがＤＮＡである場合，前記分離生成物を前記ポリメラーゼで処理する前記工程の前に，前記標的ＤＮＡが前記分離生成物をＤＮＡポリメラーゼ酵素及び非特異的オリゴヌクレオチドプライマーで処理することによつて複製される，請求項１７記載の方法。
２０．前記標的ポリヌクレオチドがｍＲＮＡである，請求項１３記載の方法。
２１．非標的ポリヌクレオチドを伴う試料中に含まれている可能性のある標的ポリヌクレオチド分子を増幅し捕獲するためのキットであつて，
ａ．回収可能な支持体及び前記標的と結合条件下で結合することができる第１プローブ；ｂ．試料媒体中に実質的に均質分散でき，且つ試料中で標的の存在下で前記標的を含む分離生成物を形成するためにそこから分離することができる回収可能な支持体；及び
ｃ．前記分離生成物に適用するのに適した増幅試薬；
からなる上記キット。
２２．前記回収可能な支持体は少なくとも１個のビーズを含んでいる，請求項２１記載の方法。
２３．前記ビーズが磁場と相互作用し得る，請求項２２記載の方法。
２４．試料媒体中の標的ポリヌクレオチド及び非標的ポリヌクレオチド並びにその試料媒体中で実質的に均質分散でき且つ標的と複合体を形成できる支持体を収容するのに適した反応室；
支持体を，媒体中に標的が存在する条件下で標的を含み，且つ実質的に非標的ポリヌクレオチドを含んでいない分離生成物を形成させるために試料媒体から分離する手段；
増幅生成物を形成するために分離生成物の一部として前記標的を増幅する手段；及び
前記増幅生成物を検出するための手段；
からなる標的ポリヌクレオチドについて検定を行うための装置。」（特許請求の範囲） 
　
（１−２）「しかしながら，非同位元素検定は信頼しうると見なすに足る感度または検定特異性を持っていなかった。発光検定では，生物学的試料中に含まれるタンパク質および他の分子の存在が励起光線の散乱を起こし，発光標識の発光スペクトル中の光を吸収して発光プローブの消光をもたらす。 
　酵素検定では，生物学的試料中に含まれるタンパク質および他の分子の存在が酵素活性を阻害する。 
　同様に，比色定量検定では，生物学的試料に含まれるタンパク質および他の物質のために色の変化が検出できない。 
　本発明の態様は，支持体および磁性粒子を含めた回収可能な支持体上での標的およびバックグラウンドの捕獲に関する。磁性粒子は，ＤＮＡ，ＲＮＡ，ポリペプチドおよび一定の配列をもつ多重単位分子のようなオリゴマーを含む有機化合物の合成用支持体として提案された。……しかしながら，磁性粒子は標的捕獲およびバックグラウンド除去のための回収可能な支持体として提案されたことはなかった。」（５頁右上欄１４行〜左下欄１８行） 
　
（１−３）「本方法は臨床試料中に含まれる核酸配列を無関係の物質から分離することができ，それにより本方法を非同位元素標識技術に応用することが可能である。」（８頁左上欄５〜８行） 
　
（１−４）「本方法の態様は，検定の感度を改善するために増幅生成物を生成させる増幅工程を伴って実施することができる。ここで，第４．５及び６図に転ずると，各図面は捕獲プローブ及びビーズの形態をした回収可能な支持体の使用によって標的を捕獲する工程１を含んでいる。ポリヌクレオチド標的はＡ１，Ｂ１，及びＣ１として規定される領域を含んでいる。ポリヌクレオチドプローブは標的の相補性の”Ａ１”と結合することのできる”Ａ”領域を含んでいる。更に，プローブはビーズと結合している抗リガンドと結合できるリガンドを含んでいる。図示されているように，プローブのリガンド及びビーズの抗リガンドは相補的ホモポリマーである。
　第４，５及び６図の工程２において，標的は無関係なポリヌクレオチド，不純物，細胞性物質及び試料処理で用いた可溶化剤から分離される。
　第４，５及び６図の工程３においては，単離された標的は多数の増幅生成部を形成するために非特異的に増幅される。……
　第６図はＤＮＡポリメラーゼ酵素に基づく酵素的増幅の応用について図示している。即ち，工程３（ａ）において，無関係なポリヌクレオチド，不純物及び細胞破片から分離された標的は非特異的ヘキサマープライマーと共にＤＮＡポリメラーゼにより処理される。ＤＮＡポリメラーゼは最初の標的に相補的なＤＮＡ断片を生成する。その標的ＤＮＡから合成された新たなＤＮＡ生成物も複製のための基質となる。標的及びその相補鎖は，標的と相補鎖を変性しそして標的と標的の相補鎖の新たなコピーを作り出すために新たな酵素を添加するための各工程を繰り返して処理される。
　酵素生成物の形成に続いて，第４〜６図の工程４は上記に述べたように追加のプローブ及び支持体による標的及び／又は酵素生成物の捕獲を図示している。標的及び／又は酵素反応生成物さらに検出を含む処理工程に用いることができる。」（１４頁右下欄２行〜１５頁左下欄８行）
　
（１−５）「第１捕獲プローブはプラスミドｐＢＲ３２２を用いて作製された。…このプラスミドはＨｈａＩおよびＨａｅIIIｍで制限し，プラスミドフラグメントの末端にターミナルトランスフェラーゼを用いて約１００個のｄＡ残基を付加した。……
　第２標識プローブは標的エンテロトキシン遺伝子と特異的に結合するように作られた。……約５％のヌクレオチドがビオチニルヌクレオチドで置換されて，ビオチン標識第２プローブを形成した。……
　１容量のプローブ混合物は希釈段階の１容量の試料と混合してハイブリダイゼーション混合物を調製した。……このハイブリダイゼーション混合物に前述の如く製造したdT10付加磁性ビーズを加えた。ハイブリダイゼーション条件を２２℃で約１分間維持した。その後，ビーズを磁気的に固定化することにより，ハイブリダイゼーション混合物から分離した。……ビーズは１５分の間に２回洗浄して生物学的試料中の不純物とハイブリダイズされなかったビオチン標識第２プローブを除去した。……
　約３０分間で，フィルターは第２プローブのピオチン標識を検出すべくさらに処理した。」（２５頁右上欄末行〜２６頁右上欄９行）
　
（１−６）「実施例４．　以下の実施例は上記に述べた捕獲法の変法によって捕獲されたＤＮＡ標的を増幅するためのＲＮＡポリメラーゼの使用について説明している。 
　第４図を参照すると，試料中の標的ＤＮＡは，最初に標準的な方法によって剪断力もしくは制限ヌクレアーゼの分解によって小さくされる。次に，ｒｅｃAタンパクで被覆された捕獲プローブを分解された標的ＤＮＡに添加する（…）。そのｒｅｃＡタンパクで被覆されたプローブは，標的ＤＮＡの第１標的（Ａ１）配列に対応する核酸配列（Ａ），及び捕獲ビーズ上の核酸配列に対応するホモポリマー配列を含んでいる。この捕獲ビーズは，上記に述べたように標的核酸を精製し単離するためにその混合物に添加される。 
　捕獲ＤＮＡは，シグマサブユニットを欠落する大腸菌のＲＮＡポリメラーゼ，即ちコアエンザイムを含む混合物で処理することによって増幅される；」（２８頁右上欄４行〜左下欄４行） 
　
（１−７）「実施例５　本実施例では標的ＤＮＡの非特異的複製およびそのＤＮＡの転写の両方が捕獲された標的ＤＮＡの増幅に使用されている。第５図を参照すると，変性された試料ＤＮＡは上記に述べたように捕獲され，ＤＮＡポリメラーゼ酵素（例えば，クレノウ（Ｋｌｅｎｏｗ）断片……），ランダムオリゴヘキサマープライマー（即ち，ヘキサマーはヘキサマー中の各ヌクレオチド位置において無秩序に選択された塩基を含むように調製されている）およびデオキシヌクレオチド三リン酸が追加の２重鎖ＤＮＡを作るために標的ＤＮＡを複製を引き起こすように適当な緩衝液に添加される。……　プライマーは特定の配列ではないので，単に統計的問題としてそれらのあるものは，配列に拘わりなく試料配列に結合してその複製を引き起こす。（別法として，二重鎖ＤＮＡを捕獲プローブａから開始される合成により形成することができる。）」（２８頁右下欄下から３行〜２９頁右上欄８行）
　
（１−８）「実施例６．　本実施例では，標的ＤＮＡがＤＮＡポリメラーゼを用いて複製される。第６図を参照すると，試料ＤＮＡは変性され，小さくされ，実施例４および５で述べられたようにして捕獲される。ＤＮＡポリメラーゼ，例えば，クレノウ断片，およびデオキシヌクレオチド三リン酸をランダムヘキサマーオリゴヌクレオチドと共に適当な緩衝液に添加して，非特異的二重鎖ＤＮＡ合成を行わせた。インビトロで合成されたＤＮＡ生成物は加熱処理（例えば，１００℃で３分間）またはそれと同じ効果を持つ処理によって一重鎖ＤＮＡにされ，そして新たなＤＮＡポリメラーゼが加熱処理によって失活したものの代わりに添加される。そして更に，インビトロＤＮＡ複製が起こされる。加熱処理およびポリメリゼーション反応が，標的ＤＮＡのレベルが約１０００倍になるまで約１０回繰り返される。複製されたＤＮＡはインビトロで加熱もしくはアルカリによって変性され，そして捕獲され上記に述べたようにして検出される。」（２９頁右上欄１５行〜左下欄１５行）
　
（１−９）試料中の一本鎖標的ＤＮＡと，標的ＤＮＡに選択的にアニールしうる捕獲プローブ，該捕獲プローブの一部と相補性ホモポリマー部分を介して結合するポリマーを固定した捕獲ビーズ，を接触させて複合体を形成し（工程１），標的核酸が結合したビーズを試料から単離して，試料の不純物，細胞破片，及び無関係なポリヌクレオチドを実質的に含んでいない状態とし（工程２），ＤＮＡポリメラーゼとヘキサマープライマーを添加して標的核酸のコピー数を増幅し（工程３），それに，標的ＤＮＡの一部分とハイブリダイズし得る標識プローブと，標的核酸の他の部分とハイブリダイズし得るＤＮＡ断片に付着した相補的ホモポリマー部分からなる捕獲プローブと，該ホモポリマー部分に特異的に結合し得る相補的ホモポリマー部分が付着した捕獲支持体とを接触させ，それらの複合体を形成する（工程４）一連の工程（第６図）
　
（２）引用発明
　引用例に記載された「非標的ポリヌクレオチドを伴う試料」，「標的ポリヌクレオチド分子」，「標的ポリヌクレオチドについて検定を行う」，「特異的に結合」，「支持体に付着した相補的ホモポリマー成分」，「標的／増幅生成物」，「標識プローブ」，「（図６の工程４における）捕獲プローブ」及び「捕獲支持体」は，それぞれ，
本願発明の「試験に供するサンプル」，「一本鎖標的核酸」，「一本鎖標的核酸を測定する」，「ハイブリダイズ」，「マトリックス付着捕捉ポリヌクレオチド」，「増幅コピー数の標的核酸」，「標的核酸の第１部分とハイブリダイズし得る第１一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着したラベル系の少なくとも１つの成分からなる第１ポリヌクレオチドプローブ」，「標的核酸の第２部分とハイブリダイズし得る第２一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着した第１実体からなる第２ポリヌクレオチドプローブ」及び「第１実体に特異的に結合しうる第２実体が付着したマトリクス」に対応する。
　したがって，引用例には以下の発明が記載されているものと認められる（以下「引用発明」という。）。
　
「試験に供するサンプル中の一本鎖標的核酸を測定する方法であって， 
（ａ）ハイブリダイズし得る条件下で，一本鎖標的核酸と，意図するそれぞれの一本鎖標的核酸について
少なくとも１つの捕捉プローブ（ポリヌクレオチド）とを接触させ（このポリヌクレオチドは，その標的核酸の相補的部分に選択的にアニールし得る）， 
さらに，マトリックス付着捕捉ポリヌクレオチドと接触させ，
（ｂ）ハイブリダイズした標的核酸をサンプルから分離し， 
（ｃ）非特異的プライマーを添加することにより標的核酸のコピー数を増幅して未結合増幅コピー数の標的核酸を生成し， 
（ｄ−ｅ）複合体を形成すべく未結合増幅標的核酸と 
　（ｉ）標的核酸の第１部分とハイブリダイズし得る第１一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着したラベル系の少なくとも１つの成分からなる第１ポリヌクレオチドプローブ， 
　（ｉｉ）標的核酸の第２部分とハイブリダイズし得る第２一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着した第１実体からなる第２ポリヌクレオチドプローブ ，
　（ｉｉｉ）第１実体に特異的に結合し得る第２実体が付着したマトリックス
とを接触させ， 
　（ｇ）結合ラベルの存在を観察することにより結合増幅標的核酸の存在または非存在を測定する 
ことからなる方法。」の発明が記載されているものと認められる。
　
３．対比
　本願発明と，引用発明とを比較すると，本願発明の工程（ｆ）は選択的事項であり，本願発明はそのような工程を有しないものも含んでいることは明らかであるから，両者は，
「試験に供するサンプル中の一本鎖標的核酸を測定する方法であって，
　（ａ）ハイブリダイズし得る条件下で，一本鎖標的核酸と，意図するそれぞれの一本鎖標的核酸について少なくとも１つのマトリックス付着捕捉ポリヌクレオチドとを結合させ，
　（ｂ）ハイブリダイズした標的核酸をサンプルから分離し，
　（ｃ）プライマーを添加することにより標的核酸のコピー数を増幅して未結合増幅コピー数の標的核酸を生成し，
　（ｄ−ｅ）複合体を形成すべく未結合増幅標的核酸と
　（ｉ）標的核酸の第１部分とハイブリダイズし得る第１一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着したラベル系の少なくとも１つの成分からなる第１ポリヌクレオチドプローブ，
　（ｉｉ）標的核酸の第２部分とハイブリダイズし得る第２一本鎖ポリヌクレオチド断片に付着した第１実体からなる第２ポリヌクレオチドプローブ
（ｉｉｉ）第１実体に特異的に結合し得る第２実体が付着したマトリックス
とを接触させ， 
　（ｇ）結合ラベルの存在を観察することにより結合増幅標的核酸の存在または非存在を測定する
ことからなる方法。」
である点で一致するが，以下の点で相違する。
　
［相違点１］
　工程（ａ）における，一本鎖標的核酸とマトリックス付着捕捉ポリヌクレオチドとの結合が，本願発明では，一本鎖標的核酸とマトリックス付着捕捉ポリヌクレオチドとが直接結合するものであるのに対し，引用発明では，その間の「捕捉プローブ」を介して両者が結合するものである点，
　
［相違点２］
　工程（ｃ）においてプライマーを添加する際に，本願発明では，マトリックスにハイブリダイズした標的核酸に，直接，捕捉配列と重複しないプライマーを添加しているのに対し，引用発明では，そのような特定がされておらず，非特異的プライマーを添加している点，
　
［相違点３］
　工程（ｄ−ｅ）において，本願発明は，第１ポリヌクレオチドプローブと第２ポリヌクレオチドプローブとを接触させてから，第２実体が付着したマトリックスを接触させており，別工程（ｄ）及び（ｅ）として接触させているのに対し，引用発明では，それらを同時に１工程で接触させている点
　
４．相違点についての判断
　
（１）相違点１について
　引用発明の工程（ａ）の目的は，標的核酸と「ビーズ（マトリックス）」との複合体を形成することにより，標的核酸のサンプルからの分離を容易にすることである。そして，その目的からみて，標的核酸に結合する「捕捉プローブ」は，「相補性ホモポリマー部分」を介さず，本願発明のように，直接ビーズに結合させてもよいことは，当業者にとって明らかである。
　したがって，この点は，当業者が容易に想到しうることである。
　
（２）相違点２について
　標的配列に特異的なプライマーを用いて標的配列を増幅する方法は，例を挙げるまでもなく周知技術であり，引用例の２９頁右上欄７〜８行にも，ランダムプライマーによる試料配列の複製についての記載に続いて，「（別法として，二重鎖ＤＮＡを捕獲プローブａから開始される合成により形成することができる。）」と，標的核酸に特異的な捕捉プローブをプライマーとして使用できることが記載されている。
　そして，このように標的核酸に特異的に結合した捕捉プローブをプライマーとして用いる場合には，標的核酸と捕捉プローブとの複合体から，直接，ポリメラーゼによる標的核酸の増幅を開始することになる。そして，この場合の捕捉プローブの作用は，標的配列に特異的に結合する核酸であれば同様に奏することができることは，当業者にとって明らかである。したがって，この場合において，捕捉プローブをプライマーとして使用するのではなく，捕捉プローブの配列とは重複しないプライマーを用いて核酸を合成することは，当業者が容易に想到しうることである。
　
（３）相違点３について
　引用発明の工程（ｄ−ｅ）の目的は，「標識プローブ」，標的核酸，「捕獲プローブ」及び「支持体」との複合体を形成して，標的核酸を検出することである。その目的からみて，これらを同時に１工程で接触させずに，別工程で接触させてもよいことは，当業者にとって明らかである。
　したがって，この点は，当業者が容易に想到しうることである。
　
５．効果
　そして，これらの相違点に基づく本願発明の効果は，引用例の記載及び周知技術から予測しうる程度のものにすぎない。 
　
６．小括
　したがって，本願発明は，引用例に記載された発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明することができたものである。
　
７．請求人の主張
　請求人は，当審における特許法第２９条第２項に基づく拒絶理由通知に対して，平成１９年１２月３日付の意見書において，引用例の米国対応出願の優先権等について縷々主張し，引用例に基づく進歩性の拒絶は不当である旨主張する。
　しかし，本願に対する平成１９年５月３１日付の拒絶理由通知は，本願の優先日前に日本国内で頒布された文献である引用例に記載された発明に基づいて，本願発明が進歩性を有さないことを指摘したものであり，その対応米国出願の優先日がいつであるかは，その判断には全く無関係である。したがって，請求人の主張は採用できない。
　
第５　むすび
　したがって，本願は，特許法第３７条に規定する要件を満たさず，また，本願発明は，引用例に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであり，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから，本願は，拒絶されるべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。