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　平成　９年特許願第５１４２９９号「固体シリコーン組成物およびその製造法および用途」拒絶査定不服審判事件〔平成　９年　４月１０日国際公開，ＷＯ９７／１２５８４，平成１０年１０月１３日国内公表，特表平１０−５１０５５８〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯，本願発明
　本願は，平成８年９月２４日の国際出願（優先日１９９５年１０月３日　米国）であって，その請求項１〜３１に係る発明は，平成１６年１２月１４日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜３１に記載された事項により特定されるとおりのものであり，そのうち請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は，次のとおりである。
　
　「ヒトの皮膚または髪への局所適用に適した固体シリコーン組成物であって，
　（ａ）３〜２０重量％の，５００以下の平均分子量を有するポリエチレンのみからなる凝固剤，および
　（ｂ）２０〜９７重量％の不揮発性シリコーン流体
を含んでなる組成物。」
　
２．引用例
　これに対し，原査定の拒絶の理由に引用された本願優先権主張日前に頒布された刊行物である欧州特許出願公開第６６５００８号明細書（１９９５年８月２日発行；以下，「引用例」という。）には，次のような技術事項が記載されている（フランス語であるため，その翻訳文を示す）。なお，下線は当審で付したものである。
　（i）「１．
均一な脂肪質相を持つ，シリコーンオイルに基づく無水の化粧品又は皮膚科学的組成物において，該脂肪質相が，
（ｉ）該脂肪質相の全重量の５〜９７重量％の量の次の式を持つ少なくとも一つのシリコーンオイル
（ここで，Ｒは１〜３０個の炭素原子を持つアルキル，アリール又はアラルキルを示し，ｎは０〜１００の整数を示し，ｍは０〜１００の整数を示し，ｎ＋ｍの合計が１〜１００である），及び，
（ｉｉ）５０〜１３５℃の融点を持ち，エチレンホモポリマー
から選ばれた２００〜１，５００の分子量を持つ少なくとも一つのポリマーを含み
該脂肪質相の全重量に対して３〜５０重量％の量のワックス
ＣＨ２＝ＣＨ−Ｒ´　　（ＩＩ）
（ここで，Ｒ´は１〜３０個の炭素原子を持つアルキル，アリール又はアラルキルを示す）
の混合物を含む組成物
　２．該
脂肪質相が，該組成物全重量に対して３〜１００重量％の量で存在する
　（ii）「
シリコーンオイルが無害であり，そして同時に化学的不活性，かつ大いに満足すべき潤滑性とフィルム形成性を有する故に，局所的使用に向けられる製品を処方するためにシリコーンオイルの使用が特に望まれている。とりわけ，皮膚又はケラチン繊維に使用される時
　局所的使用に向けられる無水の組成物は，ワックス例えば天然又はパラフィンワックスの存在を，該使用のために要求するところの通常固体の又は粘性の組成物である。」（２頁４〜１１行）
　（iii）「
式（Ｉ）のシリコーンオイルの内で，５〜５００センチストークス（ｃＳｔ）の２５℃で測定した粘度を持つものが好ましく使用される。後者の内で，とりわけ，ゴールドシュミット社(Goldschmidt) により商標「アービル(Abil)　ＡＶ　８８５３」として販売されているオイル，ダウ　コーニング社(Dow Corning) により商標「ＤＣ　５５６」及び「ＳＦ　５５８」として販売されているオイル，及びローヌプーラン社(Rhone Poulenc) により商標「シルビオン(Silbione)７０６３３　Ｖ　３０」として販売されているオイルが挙げられ得る。
　（iv）「上記で述べられたようなエチレンホモポリマー又はコポリマーから作られたワックスの使用は，非常に多数の利点を持つ混合物を与える。実際に，製造された混合物は，
高度な熱安定性，優れたのび性を与えるチキソトロピー性，皮膚及びケラチン繊維に使用される製品に良好な化粧品耐久力を授ける非常に高度の耐水性を持っている。更に，これらの性質は，使用の良好な性質を維持しながら，多くの量の固体粒子をの引きのばすことを可能にする。加えて，これらの製品は合成される故に，それらは天然の化合物に見られるばらつきの問題を示さない。
　（v）「本発明に従う
有用なエチレンホモポリマーは，とりわけ，バレコ社(Bareco)により商標「ポリワックス(Polywax) ５００」…を包含する。
　（vi）「上記のように，
シリコーンオイルと，エチレンホモポリマー又は…から作られたワックスとの混合物は
組成物中に組成物の全重量に対して
１００重量％の比率で存在する。
上記の混合物の二つの成分に加えて，脂肪質相はまた
ワックスから選ばれる脂肪質物質を含み得る
　（vii）「
脂肪質相中に存在してもよいワックスは，鉱物，化石，動物又は植物起源のものであってよく，あるいはそれらは２５℃で固体の水素化油又は脂肪酸エステルであってよい。
　化石ワックスは，オゾケライト及びモンタンワックスを含む。
　
動物ワックスの内で，
ラノリンワックス
　植物ワックスは，カンデリラワックス，カルナウバワックス，木ろう及びカカオバターを含む。
　２５℃で固化される水素化油は，水素化リシン油，水素化パーム油，水素化タロー及び水素化ココナツ油を含む。
　２５℃で固化される脂肪酸エステルは，モノミリスチン酸プロピレングリコール，及びミリスチン酸ミリスチルを含む。
　加えて，ワックスの群は，セチルアルコール，ステアリルアルコール，２５℃で固化されるモノ−，ジ−及びトリグリセリド，ステアリン酸モノエタノールアミド，ロジン及びこれらの誘導体，例えばアビエチン酸グリコール及びグリセロール，スクロース−グリセリド(sucro-glycerides)，及びオレイン酸，ミリスチン酸，ラノリン酸，ステアリン酸及びジヒドロキシステアリン酸のカルシウム，マグネシウム，亜鉛及びアルミニウム塩を含む。」（４頁１２〜２９行）
　（viii）「特別な実施態様によれば，本発明に従う
組成物は更に，充填剤即ち粉末形態の固体の化合物を含んでよい
組成物中の充填剤の比率は，通常，組成物の全重量の好ましくは０．５〜９７重量％，特に好ましくは１〜４０重量％の範囲である
　本発明に従う有用な粉末状化合物は，天然又は合成であってよく，とりわけ，
ａ）鉱物粉末，例えばタルク，カオリン，マイカ，シリカ，シリケート，アルミナ，ゼオライト，ヒドロキシアパタイト，セリサイト，二酸化チタン，マイカチタニウム，酸化亜鉛，硫酸バリウム，酸化鉄，マンガンパープル，酸化クロム，コバルトブルー，ビスマスオキシクロリド，窒化ホウ素，及び粉末状アルミニウムのような金属粉末，
ｂ）植物粉末，・・・中略・・・，
ｃ）有機物粉末，例えば・・・中略・・・，及び
ｄ）有機金属粉末，例えば有機系着色剤を持つジルコニウム，バリウム又はアルミニウムを含む
顔料を含む
・・・中略・・・
　本発明に従う組成物は，更に，界面活性剤，フィルター，ビタミン，ホルモン，酸化防止剤，防腐剤，染料，香料，及びこれらの混合物中から選ばれる親脂性の
添加剤を含み得る
　（ix）「
本発明に従う化粧品又は皮膚科学的組成物は，種々の形態，例えば
固体製品の形で存在し得る。
　メーキャップ製品の場合に，これらの組成物は，とりわけファンデーション，マスカラ，
口紅
として存在し得る
　（x）実施例１の油性ゲルには，「ダウ　コーニング社により商標「ＳＦ−５５８」として市販されている
シリコーンオイル」を５５ｇ
シリコーンオイル」をそれぞれ１４ｇ，２３ｇ
シリコーンオイル」を１０ｇ
　（xi）「実施例４：口紅
Ａ相：
　−　
ローヌプーラン社により商標「シルビオン７０６３３　Ｖ　３０」として販売されているシリコーンオイル
　−　ホホバ油　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２５ｇ
　−　ごま油　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２７ｇ
Ｂ相：
　−　
バレコ社により商標「ポリワックス　５００」として販売されているエチレンホモポリマー
　−　ラノリン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６．５ｇ
Ｃ相：
　−　顔料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１１．５ｇ」（６頁３０〜４２行）
　
　これらの摘示からみて，特に，摘示（i）と組成物が固体製品の形態（口紅等）で存在し得るとの記載や口紅の実施例があること（摘示（ix）〜（xi）参照）を勘案し，引用例には，次の発明（以下，「引用例発明」という。）が記載されているものと認められる。
　「均一な脂肪質相を持つ，シリコーンオイルに基づく無水の化粧品又は皮膚科学的組成物において，
該組成物が固体製品の形態（口紅等）で存在し，
該脂肪質相が，該組成物全重量に対して３〜１００重量％の量で存在し，
該脂肪質相が，
（ｉ）該脂肪質相の全重量の５〜９７重量％の量の次式（Ｉ）のシリコーンオイル
　　・・（構造式略）・・（Ｉ）
，及び，
（ｉｉ）５０〜１３５℃の融点を持ち，エチレンホモポリマーから選ばれた２００〜１，５００の分子量を持つ少なくとも一つのポリマーを含み，該脂肪質相の全重量の３〜５０重量％の量のワックス
の混合物を含む組成物。」
　
３．対比，判断
　そこで，本願発明と引用例発明とを対比する。
　（イ）引用例発明の「シリコーンオイルに基づく無水の化粧品又は皮膚科学的組成物」については，「シリコーンオイルが無害であり，・・・故に，局所的使用に向けられる製品を処方するためにシリコーンオイルの使用が特に望まれている。とりわけ，皮膚…に使用される・・・・」（摘示（ii）参照）との記載の如く，皮膚への局所的使用に向けられたものであり，また，「固体製品の形で存在し得る」とされ，その態様として口紅などが例示され（摘示（vii）参照），実際に口紅の実例（実施例４など；摘示（xi）参照）が示されている。
　これに対し，本願発明の「ヒトの皮膚または髪への局所適用に適した」ことについて，「本発明の…目的は，…固体シリコーン組成物を含んでなるスキントリートメント，…，口紅および化粧用組成物を提供すること」（４頁８〜１１行）と説明され，実際に口紅組成物（実施例４）を得ていることから，引用例発明のシリコーンオイルに基づく「無水の化粧品又は皮膚科学的組成物」は，本願発明の「ヒトの皮膚への局所適用に適した」シリコーン組成物に相当するといえる。
　
　（ロ）引用例発明の「該組成物が固体製品の形態（口紅等）で存在し」は，「シリコーンオイルに基づく無水の化粧品又は皮膚科学的組成物」が固体状であることを意味するから，本願発明の「固体シリコーン組成物」に相当する。
　
　（ハ）引用例発明の「エチレンホモポリマーから選ばれた２００〜１，５００の分子量を持つ少なくとも一つのポリマー」は，本願発明の「５００以下の平均分子量を有するポリエチレン」と対応し，「２００〜５００以下の平均分子量を有するポリエチレン」で一致する。
　ところで，引用例には，２００〜１５００の分子量を持つエチレンホモポリマーのうちで，有用なエチレンホモポリマーとしてとりわけ「ポリワックス(Polywax) ５００」と説明され，且つそれを配合した口紅の実施例が記載されている（摘示（v），（xi）参照）ところ，このエチレンホモポリマー「ポリワックス(Polywax) ５００」は，例えば，特開平７−５３９２１号公報の第６頁右欄５〜７行，特開平６−３２９９９３号公報第６頁左欄７〜９行，特開平４−５７８３７号公報第４頁左上欄１〜３行に記載がある如く，平均分子量５００のエチレンホモポリマーであり，本願発明の５００以下の平均分子量と一致している。
　なお，本願の実施例１〜４（全実施例）で用いられている低分子量ポリエチレンの「Ｓｉｌｔｅｘ　ＰＬ」は，最も好ましいとされる約５００の平均分子量を有すると説明されている（本願明細書５頁参照）ことから，本願発明の実施例としては，ポリエチレンの平均分子量が約５００の使用例があるのみである。　
　（ニ）引用例発明の「シリコーンオイル」がシリコーン流体であることは明らかである。
　
　これら（イ）〜（ニ）の判断を総合すると，両発明は，
　「ヒトの皮膚への局所適用に適した固体シリコーン組成物であって，
　（ａ）２００〜５００の平均分子量を有するポリエチレン，および，
　（ｂ）シリコーン流体
を含んでなる組成物。」
で一致し，次の相違点１〜３で相違するといえる。
＜相違点＞
　１．ポリエチレンに関し，本願発明では「（ポリエチレン）のみからなる凝固剤」と特定しているのに対し，引用例発明ではそのように特定していない点
　２．シリコーン流体に関し，本願発明では「不揮発性」と特定しているのに対し，引用例発明ではそのように特定していない点
　３．成分割合に関し，本願発明ではポリエチレンを３〜２０重量％，シリコーン流体を２０〜９７重量％と特定しているのに対し，引用例発明ではそのように特定していない点
　
　そこで，これらの相違点について検討する。
＜相違点１＞について
　本願発明でいう「凝固剤」は本願に係る国際公開第９７／１２５８４号パンフレットでは「solidifying　agent」（特許請求の範囲の請求項１，第１４頁４〜５行）と記載されていて，「solidifying　agent」は「固化剤」と訳すのがむしろ自然であるから，「固化剤」と同義であることは明らかである。
　そして，平均分子量５００以下のポリエチレンワックスを化粧料の固化剤として用いることは本願の優先権主張日前に周知の技術事項である［例えば，特開昭５８−１５９０４号公報（特許請求の範囲，１頁右下欄下から６行〜２頁左上欄６行），特開昭５９−１４８７１３号公報（特許請求の範囲，２頁左上欄４〜１０行，同頁左下欄１２〜１８行），特開昭５９−２１２４２３号公報（特許請求の範囲，２頁左上欄４〜１０行，同頁左下欄３〜８行）を参照］。
　してみると，本願発明において，５００以下の平均分子量のポリエチレンが凝固剤であるとの特定は，本願の出願前に周知の技術事項である５００以下の平均分子量のポリエチレンの化粧料における固化剤，すなわち凝固剤としての用途を単に記載したものであり，実質的な相違点ではない。
　
　次に，引用例には，「シリコーンオイルと，エチレンホモポリマーから作られたワックスとの混合物は，通常，本発明に従う組成物中に組成物の全重量に対して３〜１００重量％の比率で存在する。上記の混合物の二つの成分に加えて，脂肪質相はまた，添加剤又はオイル及び／又はワックスから選ばれる脂肪質物質を含み得る。」（摘示（vi）参照）と記載されている。
　該記載の『含み得るワックスである脂肪質物質』とは，「鉱物，化石，動物又は植物起源のものであってよく，あるいはそれらは２５℃で固体の水素化油又は脂肪酸エステルであってよい」ワックス（摘示（vii）参照）を意味し，「ポリエチレンワックス」以外のワックスであることは明らかである。そして，該記載の「シリコーンオイルと，エチレンホモポリマーから作られたワックスとの混合物は，組成物中に組成物の全重量に対して１００重量％の比率で存在する。」態様は，『含み得るワックスである脂肪質物質』を含まないものである。
　更に，その態様以外のワックス混合物が１００重量％以外の場合でも，引用例発明の組成物には，顔料等の充填剤や各種添加剤を含み得るとされている（摘示（viii）参照）のであるから，『含み得るワックスである脂肪質物質』を含まず，他の任意成分（例えば顔料等）を含有させることは，容易に選択できる態様と認められる。
　例えば，引用例の実施例４にラノリン（摘示（vii）で動物起源のワックスとされている）が配合されているが，上記のとおり引用例発明においてこのラノリンは配合しても良い任意成分にすぎず，引用例の実施例４においてラノリンを配合しないことも適宜採り得る態様といえる。
　してみると，引用例発明において，（任意成分であるラノリン等のワックスを省き，）ワックスとしてポリエチレン（ホモポリマー等）のみを選択することは，当業者であれば容易になし得ることである。
　
＜相違点２＞について
　本願発明の「不揮発性シリコーン流体」について，本願明細書の発明の詳細な説明を検討すると，「商業的に入手可能な揮発性シリコーン流体としては，…１０センチストークス以下の粘度を有するジメチコーンなどが挙げられる。… 商業的に入手可能な不揮発性シリコーン流体としては，１０センチストークスを上回る粘度を有する…フェニルトリメチコーンなどのトリメチコーンなどが挙げられる。」（２頁１行〜同頁下から２行）と説明されていることからみて，１０センチストークスを上回る粘度を有するシリコーン流体であれば不揮発性シリコーン流体と理解できる。
　一方，引用例には，式（Ｉ）のシリコーンオイルについて，「式（Ｉ）のシリコーンオイルの内で，５〜５００センチストークス（ｃＳｔ）の２５℃で測定した粘度を持つものが好ましく使用される。後者の内で，とりわけ，ゴールドシュミット社(Goldschmidt) により商標「アービル(Abil)　ＡＶ　８８５３」として販売されているオイル，ダウ　コーニング社(Dow Corning) により商標「ＤＣ　５５６」及び「ＳＦ　５５８」として販売されているオイル，及びローヌプーラン社(Rhone Poulenc) により商標「シルビオン(Silbione)７０６３３　Ｖ　３０」として販売されているオイルが挙げられ得る。」（摘記（ii））と記載されている。
　そして，「アービル(Abil)　ＡＶ　８８５３」，「ＤＣ　５５６」，「ＳＦ　５５８」，及び「シルビオン(Silbione)７０６３３　Ｖ　３０」はいずれも，25℃で粘度が１×１０-5から５×１０-2m2／sであるポリジメチルジフェニルシロキサン（例えば，特開２０００−８６４３２号公報の【００４６】参照），即ち１０〜５００００センチストークスの粘度（注：１ｃＳｔ＝１ｍｍ2／s）を有するシリコーンオイルであり，引用例の実施例１〜５では，その「ＤＣ　５５６」，「ＳＦ　５５８」，及び「シルビオン(Silbione)７０６３３　Ｖ　３０」のシリコーンオイル（ポリジメチルジフェニルシロキサン）が用いられている。
　そうすると，引用例発明のシリコーン流体としては，１０センチストークス以上の粘度のものが用いられており，実質的に本願発明の「不揮発性シリコーン流体」を用いているというべきであって，相違点２は実質的な相違点ではない。
　
＜相違点３＞について
　本願発明の（ａ）成分３〜２０重量％と（ｂ）成分２０〜９７重量％の割合は，組成物全体に対するものと認められるのに対し，引用例発明の（ｉ）成分５〜９７重量％と（ｉｉ）成分３〜５０重量％の割合は，組成物中の脂肪質相に対するものであって，意味合いが異なる。
　しかしながら，引用例発明において，組成物中における脂肪質相の割合が３〜１００重量％であることに鑑み，組成物中における（ｉ）成分と（ｉｉ）成分は，それぞれ「０．１５〜９７重量％」と「０．０９〜５０重量％」と言えることから，両者は（ａ）成分（即ち（ｉ）成分）３〜２０重量％と（ｂ）成分（即ち（ｉｉ）成分）２０〜５０重量％の割合で一致している。
　この点に関し，請求人は，意見書において，引用例の実施例４のシリコーン油の使用量は約１０重量％で本願発明の２０〜９７重量％ではないことを主張している。しかし，引用例発明を実施例４に限定して解すべき理由はないし，引用例の実施例１では５５ｇ（５５重量％），実施例３では２３ｇ（２３重量％）の量のシリコーンオイルが用いられた実例が示されているので，そのような５５重量％や２３重量％の使用割合は具体的に採用されているといえるから，前記請求人の主張は採用できない。
　よって，相違点３に係る本願発明の特定事項は，引用例発明に記載があると言え，少なくとも，当業者が容易に採用し得る程度のものと認められる。
　
　そして，本願発明の効果も，引用例に記載された作用効果（摘記（iv）参照）からみて，予想外に格別のものとはいえない。
　
　以上のとおり，上記相違点に係る本願発明の特定事項は，引用例発明と実質的に相違しないもの，乃至は当業者が容易に想到し得る程度のものと認められ，それらの相違点によって格別予想外の作用効果を奏しているとも認められないから，本願発明は，引用例発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。
　
　なお，請求人は，審判請求理由（平成１７年８月１１日付け手続補正書参照）において，補正案を提示し，特許請求の範囲を補正を希望している。しかし，特許法では審判請求に際して補正できる期間を定めているところ，それにもかかわらず，その期間内に手続補正書を提出していないのであるから，それ以上の補正の機会を与えることは法律の想定するところではない。
　
４．むすび
　したがって，本願請求項１に係る発明は，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。それ故，他の請求項について論及するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。
　よって，結論のとおり審決する。