【事件の表示】
　上記当事者間の登録第３１２９２９２号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第３１２９２９２号商標の商標登録は取り消す。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第３１２９２９２号商標（以下「本件商標」という。）は、「ＦＬＥＸＹ」の欧文字を筆記体で横書きしてなり、第２５類「下着」を指定商品として、平成４年１２月１１日登録出願、同８年３月２９日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。
　
第２　請求人の主張
　請求人は、結論同旨の審決を求めると申し立て、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨次のように述べ、証拠方法として、甲第１号証の１及び２を提出した。
１　請求の理由
　本件商標は、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれによっても、その指定商品について継続して過去３年以上にわたり使用された事実が存在しない。
　したがって、本件商標は、商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきものである。
２　答弁に対する弁駁
（１）被請求人が提出した雑誌（「ＳＷＩＭ ＭＯＤＥ」、乙第１号証）の裏表紙の写真には、「ブラジャーカップ」はどこにも見あたらないし、「○○のブラジャーカップ使用」といった記載もない。
　男性用の場合でいえば、水着の写真で「サポーター」の使用を証明していることにはならないのと同様である。
　したがって、上記写真は、商品「ブラジャーカップ」の使用を示す証拠にはならないと考えるのが妥当である。
（２）登録商標の使用について
　乙第１号証の裏表紙には、「Ｆｌｅｘｙ」と「Ｃｕｐ」とが二段に表示されているが、同一書体、同一の大きさでまとまりよく配されている。また、上記（１）で述べたように、「ブラジャーカップ」の写真、記載等もないことから、需要者が「Ｃｕｐ」を「ブラジャーカップ」に結びつけるといったことは考えられないから、該表示からは、商標「ＦｌｅｘｙＣｕｐ」の使用であると認識するのが普通である。
　このように、使用に係る商標は、本件商標の使用を証明するものではないと考えるのが妥当である。
（３）登録商標の使用者について
　乙第１号証の裏表紙の「ＳＡＮＫＹＯ ＣＯ．，ＬＴＤ」が「三協（株）」を表している点については認めるが、裏表紙右下には、「ＴＯＹＯＢＯ　ＥＳＰＡ」と「ＳＡＮＫＹＯ ＣＯ．，ＬＴＤ」と書されており、上段に大きく書された「ＴＯＹＯＢＯ」の文字から、水着の素材でよく知られた東洋紡績、あるいは該社と「ＳＡＮＫＹＯＣＯ．，ＬＴＤ」なる会社との共有の商標使用であると考えるのが自然である。少なくとも、商標の使用者が「三協（株）」単独であると特定することは困難である。
　この点、被請求人は、「奥付には『三協　表４』と記載されていることから、」を根拠にしているが、これは、奥付の「東洋紡績・・・２６」が本来「東洋紡績・・・２６、表４」と記載すべきところを記載もれをしてしまったと考えるべきである。
（４）商標の「広告的使用」について
　乙第１号証は、いわゆる広告的使用を証明する意図で提出されたものであるが、この広告は、上述のように、これを見た者が商標がどの商品について、誰が使用したかを理解するには困難なものである。
　しかも、この広告で記載されたと主張する商品「ブラジャーカップ」に、商標「ＦＬＥＸＹ」を付したものが日本国内に販売された事実は、この証拠からは何ら認められるものではない。
　広告的使用を商標の「使用」とする商標法第２条第３項第８号は、商標の広告的な使い方にも信用の蓄積作用があるとする見地に立っているものである。
　そうすると、この証拠だけでは、上記規定にいう、商品に関する広告に標章を付して展示し、若しくは頒布する行為を証明するものではない。この証拠は、単に不使用取消の審判を免れる目的で名目的に商標を使用するかのような外観を呈する意図の下の行為があったことを示すだけのものであるといわざるを得ないものである。
（５）まとめ
　以上のように、被請求人提出の証拠によっては、本件商標が被請求人等によって審判請求の登録前３年以内に使用されたことは何ら証明されていないものである。
　
第３　被請求人の答弁
　被請求人は、「本件審判の請求は、成り立たない。審判費用は、請求人の負担とする。」との審決を求めると答弁し、その理由及び審尋に対する回答を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第９号証（枝番を含む。）及び参考資料１を提出した。（なお、被請求人の提出に係る平成１５年６月２７日付け答弁書に添付した「甲第１号証」及び同年１２月１日付け回答書に添付した「乙第１号証の１」は、同１６年３月１７日付け回答書に添付した「乙第１号証」（ＳＷＩＭ ＭＯＤＥ）と重複するから、これらを上記「乙第１号証」と差し替える。）
１　商標の使用者
（１）乙第１号証の裏表紙には、「Ｆｌｅｘｙ Ｃｕｐ」と「ＳＡＮＫＹＯ ＣＯ．，ＬＴＤ．」の記載のもと水着の写真が示されている。該「ＳＡＮＫＹＯ　ＣＯ．，ＬＴＤ．」は、本件商標の商標権者である三協株式会社の英文表示である。
　このことは、乙第１号証の目次に、「メーカー・問屋・関連企業・団体リスト・・・７８」及び「奥付広告索引・・・８０」とあり、７８頁の「関連企業・団体」欄に「三協（株）　０３（３６６２）５５０１」と記載され、８０頁の奥付の「広告索引」欄に、「三協　表４」と記載されて、他に三協及びＳＡＮＫＹＯという記載をもつ企業名が全く記載されてないことからも裏表紙、すなわち表４に記載されている「ＳＡＮＫＹＯ　ＣＯ．，ＬＴＤ．」が三協株式会社を意味することは明らかである。
　そして、これが被請求人であることは、乙第１号証の雑誌発行元から被請求人に宛てた請求書（乙第２号証）で裏付けられる。
（２）裏表紙（表４）には、「ＴＯＹＯＢＯ ＥＳＰＡ」との記載もあるが、これは、裏表紙に示されている水着が東洋紡績株式会社の「ＴＯＹＯＢＯ ＥＳＰＡ」なるスパンデックス繊維と被請求人の「Ｆ１ｅｘｙ Ｃｕｐ」のブラジャーカップを用いた水着であることを示している。
　このことは、乙第１号証の２６頁の東洋紡績株式会社の「ＥＳＰＡ」の記載及び乙第９号証の「Ｆｌｅｘｙ Ｃｕｐ」と「ＳＡＮＫＹＯ ＣＯ．，ＬＴＤ．」の記載とを合せれば、「Ｆｌｅｘｙ」が被請求人の水着用のブラジャーカップの登録商標であることは明らかである。
　そして、ブラジャーカップは、下着の一つであるブラジャーの一部を構成するものである。
２　使用の事実
（１）被請求人は、主にポリエチレンフォーム製のブラジャーカップを製造販売している。乙第３号証は、たとえば、単価１２５円の品名「ＦＸ−Ｂ　ＶＯＭ」のブラジャーカップ（フレキシーカップ）を株式会社ミノウラ（以下「ミノウラ」という。）に納入した事実を示している。
　ミノウラは、被請求人の販売代理店として、水着関連商品を製造販売しており、被請求人より納入された水着用のブラジャーカップを販売する業者であり（乙第１号証の６１及び７８頁、乙第８号証）、本件商標の通常使用権者である。
（２）乙第４号証の１は、被請求人のブラジャーカップを入れたポリ袋を示した写真であり、「Ｆｌｅｘｙ Ｃｕｐ」の表示がある。
　乙第４号証の２は、それを入れるダンボール箱の写真であり、「Ｆｌｅｘｙ Ｃｕｐ」の表示や品番名の記載がある。
（３）乙第５号証は、被請求人がミノウラに宛てた入日記受領書であり、「ＦＸ−Ｗ」や「ＰＳ−Ｂ」は、乙第３号証及び乙第４号証に示されているブラジャーカップの品番に相当する。
（４）乙第６号証は、被請求人の棚卸表（平成１３年１２月３１日現在）であり、１１頁の「ＰＳ−Ｗ　ＫＳ」から１３頁の「ＰＳ−Ｂ　ＡＢＬ（ＦＬ）」までが、被請求人の製造販売に係る各種のブラジャーカップである。
（５）乙第７号証は、本件商標が表示されたポリ袋に入れた商品「ブラジャーカップ」の写真である。
（６）参考資料１は、品番表示をしたブラジャーカップ見本の写真である。
（７）乙第７号証、乙第８号証及び参考資料１には、乙第３号証、乙第４号証の２、乙第５号証及び乙第６号証に記載された商品の番号（品番）と一致する商品が示されている。
　すなわち、乙第７号証の上段及び中段の写真の商品は、乙第３号証に記載した商品であり、下段の写真の商品は、乙第６号証に記載した商品である。乙第８号証及び参考資料１も同様である。
　参考資料１には、本件商標の表示がなく品番表示のみであるため、参考資料１と表示したが、乙第３号証、乙第４号証の２、乙第５号証及び乙第６号証と合せてみれば、それが本件商標をもつブラジャーカップの商品見本であることがわかる。
３　使用に係る商標
　乙第１号証の裏表紙に示されている「Ｆｌｅｘｙ」は、本件商標の一態様である。
　また、この種商品で「カップ」は、ブラジャーカップを意味することは一般に認識されているところであり、この点からも「Ｆｌｅｘｙ Ｃｕｐ」という表示が「Ｆｌｅｘｙ」という商標をもつブラジャーカップを意味するものである。
４　乙第１号証が２００２年に発行された刊行物であることから、被請求人（通常使用権者も含む。）が本件審判の請求の登録前３年以内に本件商標を指定商品について使用していたことは明らかである。
　
第４　当審の判断
１　乙第１号証、乙第３号証、乙第５号証、乙第７号証及び乙第８号証によれば、以下の事実を認めることができる。
（１）乙第１号証は、「スイムファッション専門誌／ＳＷＩＭ ＭＯＤＥ　２００２年度版　第６号」（株式会社繊維商業ニュース社、２００２年３月２５日発行）であるところ、その表紙には、「特集１／２００２ Ｓｗｉｍ Ｗｅａｒ／Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」、「［巻頭企画］ＴＯＫＹＯエリア別'０１水着商戦総決算」、「特集２／国内有力メーカー・最新企画／２００２ ＳＷＩＭ ＷＥＡＲ ＮＥＷ ＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」などの記載とともに、水着を着用した女性の写真が掲載されている。奥付には、「国内の消費低迷が続く中、水着業界も過去数年の間売上げの減少を見せている。・・・今期も東西水着メーカー団体が大同団結して・・」なる記載があり、水着関連商品の業界誌と認められる。
　裏表紙の上段左に、筆記体で書した「Ｆｌｅｘｙ」の文字と該「Ｆｌｅｘｙ」中の「ｙ」の右下に「Ｃｕｐ」の文字が表示され、同裏表紙の右下に、「ＴＯＹＯＢＯ ＥＳＰＡ」の文字と該文字よりやや小さく表した「ＳＡＮＫＹＯ ＣＯ．，ＬＴＤ」の文字とが二段に横書きにして表示され、中央に大きく、水着を着用した女性の写真が掲載されている。
　２６頁には、中央に大きく横書きにした「ＥＳＰＡ」の文字と右下に「東洋紡績株式会社」の文字などが表示されている。
　６１頁には、上段に「ＳＷＩＭＷＥＡＲ ＰＡＲＴＳ」の文字、下段に「カップ・裏地・金具」、「株式会社ミノウラ」などの文字と黒塗り長方形内に白抜きの「ｍ」状の図形が表示されている。
　７８頁の「関連企業・団体」欄に、「三協（株）　０３（３６６２）５５０１」、「（株）ミノウラ」などの記載がある。
（２）乙第３号証は、東京都中央区日本橋小伝馬町２番８号に所在の三協株式会社が東京都墨田区両国３−６−５に所在のミノウラに宛てた平成１３年３月１日付け及び同年３月７日付けの納品書（控）であることろ、前者における「品名」欄には、「ＦＸ−Ｂ　ＶＯＳ　Ｆｌｅｘｙ Ｃｕｐ」などの記載があり、後者における「品名」欄には、「ＰＳ−Ｂ　ＶＫＭ　Ｆｌｅｘｙ Ｃｕｐ」などの記載がある。また、上記三協株式会社の電話番号として、「０３（３６６２）５５０１」の記載がある。
（３）乙第５号証は、上記（２）の三協株式会社がミノウラに宛てた平成１３年３月７日付け入日記受領書であるところ、「商品名」欄に「ＰＳ−Ｂ　ＶＫＭ」などの記載がある。
（４）乙第７号証は、使用に係る商品の写真３葉であるところ、それぞれ筆記体で書した「Ｆｌｅｘｙ Ｃｕｐ」の文字が表示されたビニール袋で包装され、上段の写真の商品には「ＦＸ−Ｂ　ＶＯＳ」の品番が付されている。
（５）乙第８号証は、上段に「ＦＬＥＸＹ ＣＵＰ」の文字が表示され、下段に「ｍ」状の図形が表示されたパンフレット（１２９頁）であるところ、商品中に、品番「ＰＳ−Ｂ　ＶＫＭ」、同「ＦＸ−Ｂ　ＶＯＳ」が付された商品がある。
２　前記１で認定した事実並びに答弁の理由及び審尋に対する回答を総合すると、被請求人と認められる「三協株式会社」は、主にポリエチレンフォーム製のブラジャーカップを製造販売している業者であり、本件審判の請求の登録日（平成１５年５月７日）前３年以内に発行された水着関連商品の業界誌「スイムファッション専門誌／ＳＷＩＭ ＭＯＤＥ　２００２年度版　第６号」に、「ＳＡＮＫＹＯ ＣＯ．，ＬＴＤ」の文字とともに、筆記体で書した「Ｆｌｅｘｙ」の文字及び「Ｃｕｐ」の文字を表示して掲載したことが認められる。
　また、被請求人の取引先であるミノウラは、水着関連商品を取り扱う業者である。
　被請求人は、ミノウラに対し、本件審判の請求の登録前３年以内である平成１３年３月１日及び同年３月７日に、「Ｆｌｅｘｙ Ｃｕｐ」を表示した「水着用胸パッド（水着用ブラジャーカップ）」を納品し、ミノウラは、被請求人より納入した上記「水着用胸パッド（水着用ブラジャーカップ）」のうち、少なくとも、品番を「ＦＸ−Ｂ　ＶＯＳ」及び「ＰＳ−Ｂ　ＶＫＭ」とする商品を、自己のハウスマークと認められる「ｍ」状図形を表示したパンフレットに掲載したものと推認することができる。
　そうすると、被請求人及びミノウラが、筆記体で書した「Ｆｌｅｘｙ Ｃｕｐ」商標を表示して使用する商品は、「水着用胸パッド（水着用ブラジャーカップ）」であるということができる。
３　「水着用胸パッド（水着用ブラジャーカップ）」について
　ところで、商標法第５０条による商標登録の取消審判の請求があったときは、同条第２項により、被請求人において、請求に係る指定商品について当該登録商標を使用していることを証明し、または、使用していないことについて正当な理由があることを明らかにしない限り、その登録の取消しを免れないところである。
　そして、同条でいう「登録商標の使用」とは、商標権者が指定商品について登録商標の使用をする権利を占有する（同法第２５条）範囲内における登録商標の使用をいうのであって、その範囲を超えた、いわゆる禁止権の範囲についての登録商標の使用は含まれないと解すべきである。
　これを本件についてみるに、本件請求に係る指定商品（本件商標の商標権）は、「下着」であるところ、被請求人及びミノウラが本件商標の使用の事実を立証している商品は、前記認定のとおり、「水着用胸パッド（水着用ブラジャーカップ）」である。該「水着用胸パッド（水着用ブラジャーカップ）」は、水着について使用される、いわば水着の部分品的な存在であって、下着とは、素材、生産者、販売場所等において異なる商品である。
　なるほど、両商品は、商標法施行規則別表第２５類によれば、いずれも「一　被服」の概念に属するものであり、身に着けるという点において共通するものであることは認められる。
　しかしながら、被請求人が本件商標の使用の事実を立証しなければならない商品は、本件商標の権利範囲である「下着」についてであり、上記別表第２５類の「一　被服」中の「（七）下着」の概念に属する商品の範囲内に限られるというべきであるから、同「（八）水泳着　水泳帽」の概念に属する商品の使用をもって、本件商標の使用の事実を立証したということにはならない。
　他に、本件商標ないし本件商標と社会通念上同一と認められる商標が、請求に係る指定商品「下着」について使用されたという事実を客観的に認めることができる証拠は見出せない。
４　むすび
　したがって、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが請求に係る指定商品「下着」について、本件商標を使用していることを証明したということはできないし、また、使用していないことについて正当な理由があることを明らかにしていないといわざるを得ない。
　以上のとおりであるから、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、取り消すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。