【事件の表示】
　特願２０００−３２９３１０「トナー」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年　５月　９日出願公開、特開２００２−１３１９８４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
［１］　手続の経緯
　本願は、平成１２年１０月２７日の出願であって、平成１９年９月１２日付けで通知された拒絶理由に対して、平成１９年１１月１６日付けで手続補正書が提出され、そして、平成２０年２月６日付けで通知された拒絶理由に対して、平成２０年４月１４日付けで意見書のみが提出され、その後、平成２０年５月７日付けで拒絶査定がなされたものであり、これに対し、平成２０年６月１６日に査定不服の審判請求がなされるとともに、平成２０年７月１５日付けで手続補正がされたものである。
　さらに、当審において、審尋がなされたところ、審判請求人から平成２１年６月８日付けで回答書が提出されたものである。
　
　
［２］　平成２０年７月１５日付けの手続補正についての補正の却下の決定
　
［補正却下の決定の結論］
　平成２０年７月１５日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
１．補正後の本願発明
　本件補正には、特許請求の範囲を以下のように補正しようとする補正事項が含まれている。
　
（補正前）
　「【請求項１】　着色材粒子及び軟化温度の異なる２種類の樹脂を主成分とするトナーであって、軟化温度の低い樹脂を樹脂Ａ、軟化温度の高い樹脂を樹脂Ｂとしたとき、該トナーは樹脂Ｂが溶融する温度未満の温度で混練されたものであり、該トナーの断面において樹脂Ｂからなる小粒子が樹脂Ａ中に島状に独立して存在し、かつ樹脂Ｂからなる小粒子の直径が体積平均粒径で０．３〜１０μｍであり、しかも重量基準で、該着色材粒子の半分以上が樹脂Ｂからなる小粒子中に含まれており、半分未満が樹脂Ａ中に含まれていることを特徴とするトナー。」
　これは、平成１９年１１月１６日付けの手続補正書により補正されたものである。
　
（補正後）
　「【請求項１】　着色材粒子及び軟化温度の異なる２種類の樹脂を主成分とするトナーであって、軟化温度の低い樹脂を樹脂Ａ、軟化温度の高い樹脂を樹脂Ｂとしたとき、該トナーは樹脂Ｂが溶融する温度未満の温度で混練されたものであり、該トナーの断面において樹脂Ｂからなる小粒子が樹脂Ａ中に島状に独立して存在し、かつ樹脂Ｂからなる小粒子の直径が体積平均粒径で０．３〜１０μｍであり、しかも重量基準で、該着色材粒子の半分以上が樹脂Ｂからなる小粒子中に含まれており、半分未満が樹脂Ａ中に含まれて
おり、該小粒子がトナーのつぶれ防止機能を有して
　
　この補正事項は、補正前の請求項１記載の「小粒子」について「小粒子がトナーのつぶれ防止機能を有していること」に限定するものであるから、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について以下に検討する。
　
　
２．引用刊行物
（１）刊行物１
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願出願前に頒布された特開平９−２７４３３６号公報（原査定の引用文献１。以下「刊行物１」という。）には、図面とともに以下の事項が記載されている。なお、下線は当審で付した。　
　（１ａ）　「【特許請求の範囲】
【請求項１】  少なくとも、結着樹脂、着色剤、帯電制御剤からなるトナーにおいて、トナー粒子表面は帯電制御剤が分散した第２の結着樹脂で主として構成され、トナー粒子内部は着色剤が分散した第１の結着樹脂で主として構成されていることを特微とする静電荷現像用トナー。
【請求項２】  着色剤が分散した第１の結着樹脂の重量平均分子量が、帯電制御剤が分散した第２の結着樹脂の重量平均分子量より大きいことを特徴とする請求項１記載の静電荷現像用トナー。
【請求項３】  静電荷現像用トナーにおいて、第１の結着樹脂と第２の結着樹脂が非相容であることを特徴とする請求項１〜２記載の静電荷現像用トナー。
【請求項４】  第２の結着樹脂の平均厚さが、トナー粒径に対して４０％以下であることを特微とする請求項１記載の静電荷現像用トナー。
【請求項５】  第１の結着樹脂と着色剤の均一混合物、及び第２の結着樹脂と帯電制御剤の均一混合物を溶融混練することを特徴とする請求項１〜４記載の静電荷現像用トナーの製造方法。
【請求項６】  第１の結着樹脂と着色剤を溶融混練した後、第２の結着樹脂と帯電制御剤を加え、さらに溶融混練することを特徴とする請求項１〜４記載の静電荷現像用トナーの製造方法。
【請求項７】  第２の結着樹脂の溶融温度よりも低く、第１の結着樹脂の溶融温度よりも高い混練物品温で混練することを特微とする請求項５又は６記載の静電荷現像用トナーの製造方法。」
　
　（１ｂ）　「【０００２】
【従来の技術】乾式現像法に用いられるトナーは熱可塑性樹脂（結着樹脂）、染顔料（着色剤）、離型剤などを主成分とし、これに必要に応じて、磁性粉、帯電荷制御剤、流動性向上剤などを添加して製造される。そして、これらのトナーの製造方法としては、特開平１−３０４４６７に代表されるように、原料を全て一度に混合して混練機などにより加熱、溶融、分散を行い均一な組成物とした後、これを冷却して、粉砕、分級することにより体積平均粒径１０μｍ程度のトナーを製造する方法が一般的に採用されている（図１）。」
　
　（１ｃ）　「【０００３】しかし、このような混練粉砕法で製造したトナーは、粒子１個１個が全て同じ帯電特性を示すようにしたいがために、トナー粒子内部の原材料の分散状態はすべて均一にすることが望ましいとされている。しかし、均一に分散するということは、原材料の中には、帯電制御剤や離型剤のように、トナー粒子の表面上に存在しなければ、その機能を発揮できないものや、着色剤として通常用いられるカーボンのように、粒子表面に存在すると他の機能を損なってしまうものまでが均一に分散される等の問題が生じる。この結果、トナーの機能上必要な量以上の原材料を用いていることになる。」
　
　（１ｄ）　「【０００９】
【課題を解決するための手段】本発明者らは鋭意検討の結果、分子量の異なる２種類の結着樹脂を溶融混練したものは、粉砕時に分子量の小さい樹脂の内部で割れることを見い出した。これに基づいて、トナー粒子表面は帯電制御剤が分散した結着樹脂で構成され、トナー粒子内部は着色剤が分散した結着樹脂で構成されていることによって、上記課題が解決されることを見出だし本発明に至った。」
　
　（１ｅ）　「【００２０】本発明を実施するには、トナーを構成する原材料成分を機能分離し、トナー粒子表面に存在していなくては、その機能を発揮できない帯電制御剤等を、粒子表面に選択的に分散させ、粒子内部には機能上表面に存在していなくてもよい、顔料等を選択的に分散させたトナー粒子の構成とすることで達成される。
【００２１】これらの構成を達成する方法の例を図２、３を用いて説明する。
まず、第１工程として、第１の結着樹脂と、機能上からトナー粒子表面には存在していなくてもよい物質（例えば、顔料）とを溶融混練する
、第１工程の後に、いったん粒子化してもよい（図３）
粒子化するには
粉砕するのが好ましい
粉砕は粒径が０．０５〜２ｍｍになるように行うのが好ましい
　
　（１ｆ）　「【００２５】続いて、第２工程において、上記第１工程より得られた混練物、または粉砕粒子を第２の結着樹脂および、卜ナー粒子の表面に存在していなければ、その機能を満足することができない物質（例えば、帯電制御剤）とを溶融混練し、以下通常の粉砕法と同様の方法により粉砕、分級する。
【００２６】第２工程で使用される結着樹脂は上記第１の結着樹脂として例示したものが使用できる。
第２の結着樹脂の重量平均分子量は、前記のように第１の結着樹脂の重量平均分子量よりも低いことが必要である
【００２７】さらに、第２の結着樹脂は第１の結着樹脂と相容であってもよいが、非相容であることが好ましい。相容系では第２の工程における混練時に、粒子表面に存在させたい帯電制御剤が、第１の結着樹脂中に移行し易いのに対し、非相容系では移行しにくい。」
　
　（１ｇ）　「【００３１】
第２の工程における溶融混練は、第１の結着樹脂の溶融温度よりも低く、第２の結着樹脂の溶融温度よりも高い混練物品温で混練することが望ましい
この方法によれば、効率よく、第１の結着樹脂は島側に、第２の結着樹脂は海側に、海島分散構造を得ることができる
【００３２】混練機としては、２本ロール、３本ロール、ニーダー、バンバリーミキサー、エクストルーダー、コンティニアスミキサー等により行うことができる。溶融混練物は続いて粉砕されるが、粉砕は、例えば、ハンマーミル等を用いて粗粉砕し、更にジェット気流を用いた微粉砕機などを使用することができる。
粉砕は、平均粒径が３〜１５μｍになるように行うのが望ましい
さらに、粉砕物は風力式分級機により、５〜２０μｍに粒度調整される
　
　（１ｈ）　「【００３５】
【発明の作用】本発明においては、以上のように第１工程において、分子量の高い第１の結着樹脂と、機能上から、トナー粒子表面には存在していなくてもよい物質とが、まず溶融混練される。次に、前記、第１工程で得られた混練物は、第２工程で帯電制御剤とともに、比較的分子量の低い第２の結着樹脂と溶融混練されるから、トナー粒子表面に存在させたい帯電制御剤は、第２の結着樹脂中に選択的に分散された状態を保つことになる。したがって、
この混練物を粉砕した場合、第２の結着樹脂より構成される部分、すなわち分子量の低い樹脂よりなる部分が優先的に破壊されることになり、帯電制御剤が粒子の表面近傍に選択的に存在するようなトナーを構成することが可能となる
　
　（１ｉ）　「【００３７】
比較例１
結着樹脂      スチレン−アクリル共重合体；１００部
着色剤        カーポンブラック          ；  １０部
帯電制御剤    サルチル酸亜鉛塩          ；  １０部
離型剤        カルナウバワックス        ；    ５部
上記原材料全てを、一度に、ミキサーにより混合し、混練機により１５０℃の品温で溶融混練し、原材料が均一に分散した
混練物を得た
これを冷却後、ハンマーミルで粗粉砕し、さらにジェット気流式粉砕機により、微粉砕を行い、風力式分級機にて微粉分級を行って、粉砕粒子を得た
【００３８】
さらに、得られた粉体に疎水性シリカ１部を加え、ミキサーにて混合して
トナーを得た
　
　（１ｊ）　「【００３９】評価は、トナーの保存性、帯電量、ＴＥＭによる断面観察、コストについて行った。さらに、この現像剤をリコー製ＦＴ３３００改造機にセットし、オフセット性、耐久性について評価した。評価結果を表１に示す。
【００４０】評価方法は以下に示す方法とした。
【００４１】
（１） 保存性      ；５０℃の恒温槽中に２４時間放置後の針入度により評価／良好；○、若干凝集；Δ、凝集大；×
（２） 帯電量      ；得られた現像剤を、通常のブローオフ法により測定／μＣ／ｇで表示
（３） ＴＥＭ      ；トナー粒子を透過型電子顕微鏡で１００００倍で観察
（４） コスト      ；直接原価で比較／比較例１を１００とした時の比較値
（５） オフセット性；リコー製ＦＴ３３００改造機にセットし定着画像を評価／オフセットなし；○、あり；×
（６） 耐久性      ；１万枚ランニング後の帯電量変化量／変化量微少；○、中；Δ、大；×
（７） 歩留        ；（製品量）／（原材料量）／数値が大きいほど良好
（８） 着色度      ；付着量１．０ｍｇ／ｃｍ2の定着画像をマクペス濃度計で測定／規格値以上；○、少し劣る；Δ　　」
　
　（１ｋ）　「【００６６】
実施例６
　　　　
第１の結着樹脂
ポリエステル（重量平均分子量；１０万、
　　　　　　　　　　　　
融点；１３０℃）
；６６部
　　　　
着色剤
カーボンブラック
；１０部
上記原材料を、ミキサーにより混合し、混練機により１５０℃の品温で溶融混練し、原材料が均一に分散した混練物を得た。これを冷却後、ハンマーミルで粗粉砕し、平均粒径０．５ｍｍの混練物１を得た
【００６７】
　　　　
混練物１
； ７６部
　　　　
第２の結着樹脂  スチレン−アクリル共重合体
　　　　　　　　
（重量平均分子量；５万、融点；１００℃）； ３４部
　　　　
離型剤
カルナウバワックス
；   ２部
　　　　
帯電制御剤
サルチル酸亜鉛塩
；３．５部
上記原材料を、ミキサーにより混合し、混練機により１１０℃の品温で溶融混練し、原材料が均一に分散した混練物を得た
以下、比較例１と同様の処理を行い、本発明のトナーを得た
　
　（１L）　「【００７１】上記各比較例及び
実施例で得られたトナーのＴＥＭからイメージする断面の模式図を図４に示す
【００７２】比較例１〜３においては、カーボン、帯電制御剤、離型剤が表面から内部にわたってほぼ均一に分散している。比較例２では離型剤の分散性が向上しており、比較例３では帯電制御剤及び離型剤の分散性が向上している。比較例４では表面に帯電制御剤及び離型剤が集中し、内部にカーボンが集中している。比較例５では第１の結着樹脂（Ａ）と第２の結着樹脂（Ｂ）の相容性のためにＡとＢの界面が明瞭ではない。比較例６ではＢの量が多いためＡの露出部がほとんどない。逆に、比較例７ではＢの量が少なくＡの露出部が多い。
【００７３】
実施例１〜７は適度にトナー粒子表面は帯電制御剤が分散した第２の結着樹脂（Ｂ）で主として構成され、トナー粒子内部は着色剤が分散した第１の結着樹脂（Ａ）で主として構成されている
実施例６では第２工程でＡの融点以下で混練するため効率よく生産され、Ａの露出部も少ない
　
　（１ｍ）　図４には、実施例と比較例で製造されたトナー粒子のＴＥＭ（透過型電子顕微鏡）からイメージする断面模式図が図示されている。ここで、「ＴＥＭからイメージする断面模式図」は、ＴＥＭで観察された写真そのものではないが、ＴＥＭで観察される典型的なものが、模式図として表されていることは明らかである。
　そのうち、実施例６等のトナー粒子のＴＥＭからイメージする断面模式図は以下のとおりであり、
　その断面模式図から、実施例６で製造されたトナー粒子について、
　トナー粒子内部は着色剤（カーボンブラック）が分散した第１の結着樹脂（ポリエステル）（Ａ）で構成され、
　トナー粒子表面は帯電制御剤（サルチル酸亜鉛塩）が分散した第２の結着樹脂（スチレン−アクリル共重合体）（Ｂ）で主として構成されており、
　
第１の結着樹脂（ポリエステル）（Ａ）は島側に、第２の結着樹脂（スチレン−アクリル共重合体）（Ｂ）は海側に、海島分散構造をとる
島側の第１の結着樹脂（ポリエステル）（Ａ）は、断面模式図から、粒子形状をなしているとみることができる
　
【図４】（当審注：一部の実施例等を抜粋）　
　
　
　これらの記載によれば、刊行物１の実施例６（（１ｋ）等を参照）には、次の発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されているものと認められる。
　
　「第１の結着樹脂である『ポリエステル（重量平均分子量；１０万、融点；１３０℃）』６６部と、着色剤である『カーボンブラック』１０部とよりなる原料をミキサーにより混合し、混練機により１５０℃の品温で溶融混練し、原材料が均一に分散した混練物を得、これを冷却後、ハンマーミルで粗粉砕し、平均粒径０．５ｍｍの『混練物１』とし、この『混練物１』７６部と、第２の結着樹脂である『スチレン−アクリル共重合体（重量平均分子量；５万、融点；１００℃）』３４部と、離型剤である『カルナウバワックス』２部と、帯電制御剤である『サルチル酸亜鉛塩』３．５部とからなる原材料を、ミキサーにより混合し、混練機により１１０℃の品温で溶融混練し、原材料が均一に分散した混練物を得、これを冷却後、ハンマーミルで粗粉砕し、さらにジェット気流式粉砕機により、微粉砕を行い、風力式分級機にて微粉分級を行って、粉砕粒子を得、さらに、得られた粉体に『疎水性シリカ』１部を加え、ミキサーにて混合して、製造されたトナーであって、
　第１の結着樹脂（ポリエステル）は島側に、第２の結着樹脂（スチレン−アクリル共重合体）は海側に、海島分散構造をとる、トナー。」
　
　
３．本願補正発明と刊行物１発明との対比・判断
　本願補正発明と刊行物１発明とを対比すると、
　刊行物１発明の、着色剤である『カーボンブラック』は、本願補正発明の「着色材粒子」に相当する。
　刊行物１発明の、第１の結着樹脂である『ポリエステル（重量平均分子量；１０万、 融点；１３０℃）』は、本願補正発明の「軟化温度の高い樹脂Ｂ」に相当する。
　刊行物１発明の、第２の結着樹脂である『スチレン−アクリル共重合体（重量平均分子量；５万、融点；１００℃）』は、本願補正発明の「軟化温度の低い樹脂Ａ」に相当する。
　刊行物１発明の「１１０℃の品温で溶融混練」することは、『ポリエステル（重量平均分子量；１０万、 融点；１３０℃）』の融点よりも低い温度で混練するものであるから、本願補正発明の「樹脂Ｂが溶融する温度未満の温度で混練」することに相当する。
　
　また、刊行物１発明の「第１の結着樹脂（ポリエステル）は島側に、第２の結着樹脂（スチレン−アクリル共重合体）は海側に、海島分散構造」をとることは、本願補正発明の「トナーの断面において樹脂Ｂからなる小粒子が樹脂Ａ中に島状に独立して存在」することに相当する。ここで、刊行物１発明において、島側の第１の結着樹脂（ポリエステル）は、「断面模式図から、粒子形状をなしているとみることができる」ことは、上述のとおりであり、したがって「小粒子が島状に独立して存在」しているものである。
　
　刊行物１発明の着色剤である『カーボンブラック』は、島側の第１の結着樹脂（ポリエステル）中に含まれるものであり、本願補正発明の「重量基準で、該着色材粒子の半分以上が樹脂Ｂからなる小粒子中に含まれて」いることに相当する。
　
　そうすると、両者は、
　「着色材粒子及び軟化温度の異なる２種類の樹脂を主成分とするトナーであって、軟化温度の低い樹脂を樹脂Ａ、軟化温度の高い樹脂を樹脂Ｂとしたとき、該トナーは樹脂Ｂが溶融する温度未満の温度で混練されたものであり、該トナーの断面において樹脂Ｂからなる小粒子が樹脂Ａ中に島状に独立して存在し、しかも重量基準で、該着色材粒子の半分以上が樹脂Ｂからなる小粒子中に含まれている、トナー。」
　の点で一致し、以下の点で一応相違する。
　
［相違点１］
　樹脂Ｂからなる小粒子の直径に関して、
　本願補正発明では、体積平均粒径で０．３〜１０μｍであるのに対し、
　刊行物１発明では、第１の結着樹脂（ポリエステル）からなる島構造（「樹脂Ｂからなる小粒子」）の体積平均粒径が明らかでない点。
　
［相違点２］
　着色材粒子に関して、
　本願補正発明では、着色材粒子の半分未満が樹脂Ａ中に含まれているのに対し、
　刊行物１発明では、着色剤である『カーボンブラック』（「着色材粒子」）を第２の結着樹脂（スチレン−アクリル共重合体）（「樹脂Ａ」）中に含ませることが明らかでない点。
　
［相違点３］
　樹脂Ｂからなる小粒子に関して、
　本願補正発明では、「トナーのつぶれ防止機能」を有しているのに対し、
　刊行物１発明では、第１の結着樹脂（ポリエステル）からなる島構造（「樹脂Ｂからなる小粒子」）が「トナーのつぶれ防止機能」を有するかどうか明らかでない点。
　
　そこで、これら相違点について、以下に検討する。
　
（１） 相違点１について
　刊行物１に記載のトナーは、「５〜２０μｍに粒度調整」されるものであり（前記（１ｇ）参照）、刊行物１の図４の実施例６の模式図のトナーが、５〜２０μｍ程度の径であるとすると、刊行物１発明における、「第１の結着樹脂（ポリエステル）からなる島構造」（「樹脂Ｂからなる小粒子」）の体積平均粒径は、模式図からすると、０．３〜１０μｍの範囲内にあるといえる。
　そうすると、相違点１は、実質的に相違点ではない。
　
　また、仮に、刊行物１発明における、「第１の結着樹脂（ポリエステル）からなる島構造」（「樹脂Ｂからなる小粒子」）の体積平均粒径が、０．３〜１０μｍの範囲内にないとしても、その範囲内の粒径にすることは、当業者が適宜なし得ることである。
　
（２） 相違点２について
　本願補正発明は、「該着色材粒子の半分以上が樹脂Ｂからなる小粒子中に含まれており、半分未満が樹脂Ａ中に含まれ」と規定しており、樹脂Ａ中に着色剤粒子が、全く含まないことはなく、少なくとも若干（１個なりとも）は含むことを規定していると解釈できる。
　しかし、刊行物１発明（刊行物１の実施例６）でも、その製造過程の溶融混練などにおいて、着色剤である『カーボンブラック』（「着色材粒子」）が、若干、第２の結着樹脂（スチレン−アクリル共重合体）（「樹脂Ａ」）中に混入することは当然にある、というべきである。
　したがって、相違点２は、実質的に相違点ではない。
　　
　また、仮に、刊行物１発明では、着色剤である『カーボンブラック』（「着色材粒子」）が、全く、第２の結着樹脂（スチレン−アクリル共重合体）（「樹脂Ａ」）中に混入しないとしても、刊行物１発明において、本願補正発明のごとく、若干なりとも混入させることは、当業者が適宜なし得ることである。
　
（３） 相違点３について
　「トナーのつぶれ防止機能」について、本願の当初明細書には、次の記載がある。なお、下線は当審で付した。
　
　「【００１１】トナーの定着の模様を、図６に示す。
　［１］は、従来のトナーを定着したときの概念図である。
　従来、トナーは、均一な樹脂中に微小な着色粒子を分散させたものであった。この場合、樹脂は熱と圧力とにより薄く延ばされ広がってしまうという欠点があった。
　本発明のトナー（１）を用いた場合は、［２］のとおりである。
着色材粒子を含む樹脂Ｂは軟化温度が高いので、軟化の度合が低く、圧力によるつぶれ量が小さい
実験では、高軟化温度粒子の大きさは、体積平均粒径で０．３μｍ以上で効果が発現しはじめた
　「【００１６】　図３に、本発明のトナーの別の例を模式的の示す。
　樹脂Ａ（２）を主成分とするトナー粒子（１）中に、樹脂Ｂ（４）を主成分とする小粒子（３）が存在する点は、上記と同じであるが、この例では、着色材粒子（５）が、主に樹脂Ａ（２）の中に存在する。実用上は、小粒子は無色でよい。
つぶれを防止するためには、小粒子を体積で１０％程度入れれば十分
　小粒子の量が少なくてよいので、小粒子を実用的な均一性を維持して混合することで容易である。
　【００１７】
小粒子は、トナーがつぶれないように支える機能のみを果たせばよい
　
　これら本願の記載によると、「樹脂Ｂからなる小粒子」は、軟化温度が高いことで、「トナーのつぶれ防止機能」に働くことが理解される。
　そうすると、刊行物１発明の「第１の結着樹脂（ポリエステル）」は、軟化温度が高いといえるので、軟化の度合が低く、圧力によるつぶれ量も小さいといえる。
　そして、「刊行物１発明における第１の結着樹脂（ポリエステル）」からなる島構造（「樹脂Ｂからなる小粒子」）が、体積平均粒径で０．３μｍ以上であることも、上記のとおり、明らかである。
　したがって、刊行物１発明において、「第１の結着樹脂（ポリエステル）からなる島構造」（「樹脂Ｂからなる小粒子」）は、定着時において、実質的に「トナーのつぶれ防止機能」を有しているものといえる。
　
　また、刊行物１発明は、第１の結着樹脂（ポリエステル、融点１３０℃）、第２の結着樹脂（スチレン−アクリル共重合体、融点１００℃）を含むところ、これら樹脂に対して、例えば、低めの定着温度が採用される場合、刊行物１発明のトナーにおける「第１の結着樹脂（ポリエステル）からなる島構造」（「樹脂Ｂからなる小粒子」）は、融点が相対的に高いから、刊行物１発明は、第１の結着樹脂（ポリエステル、融点１３０℃）がないものに比べて、明らかに、定着時において「トナーのつぶれ防止機能」を発揮するものといえる。
　
　以上からすると、相違点３は、実質的に相違点ではない。
　
（４）請求人の主張について
　審判請求理由及び回答書における、請求人の主張についても検討しておく。
　（４−１）樹脂Ｂである「第１の結着樹脂（ポリエステル）からなる島構造」の形態について
　請求人は、審判請求書で、次のように主張している。
　『ロ）相違点１（樹脂Ｂの形態に関する点）
　本願発明のトナーの製造方法に関しては、その一例ではあるが、本願明細書の段落［００１３］〜［００１４］に記載され、該段落［００１３］には、本願発明のトナーの海島構造の島部分に関し、「樹脂（樹脂Ｂ）と着色剤とを加熱溶融混練し、冷却固化後、ジェットミル等の粉砕機により粉砕し、気流分級機により分級して小粒子が得られる。」と記載されている。このように、本願発明の島部分は、粉砕によって得られるために“小粒子”の形態をとる。
　一方、引用文献１の段落［００３１］には、前記（３）ハ）に記載したように、「トナーの海島構造に関し、「第１の結着樹脂と着色剤を溶融混練後、第２の結着樹脂、帯電制御剤と共に、第１の結着樹脂の溶融温度よりも低く、第２の結着樹脂の溶融温度よりも高い温度で混練することにより、第１の結着樹脂は島側に、第２の結着樹脂は海側に、海島構造を得ることができる」旨、記載され、引用文献１に記載のトナーの海島構造の島部分は、溶融混練中に形成されるものであるから、本願発明のトナーの該島部分とは、形態が当然に異なる。
　さらに具体的に述べれば、引用文献１には、該島部分の形状について直接的な記載はないが、引用文献１に記載のものは、前記したように溶融混練中に形成されるものであるから、混練機によりせん断力をかけられた方向に第１の結着樹脂の塊が薄く延ばされ、薄片状もしくは細長い紡錘状となり、しかも所望の大きさに当然切断されるため、本願発明のトナーの該島部分のように“小粒子”の形態とはなり得ないものと思料される。
　ここで、大辞林　第二版（http://dictionary.msn.co.jp/result.aspx）を参酌すると、“粒子”とは、「物質を構成する微細な粒」とあり、“粒”とは、「まるくて小さいもの」とあり、本願明細書の図面とも一致する。』
　
　そこで検討するに、まず、請求人は、「本願発明の島部分は、粉砕によって得られるために“小粒子”の形態をとる。」と主張するが、「小粒子」が粉砕によって得られることは、発明の詳細な説明に製造例として記載されているに過ぎず、特許請求の範囲に、「小粒子」（島部分）の製造方法に関する記載は全くなく、本願補正発明の「小粒子」が粉砕によって得られるものという限定解釈をする根拠がないから、請求人の主張は妥当でない。
　
　また、請求人は、刊行物１（引用文献１）のものは、「溶融混練中に形成されるものであるから、混練機によりせん断力をかけられた方向に第１の結着樹脂の塊が薄く延ばされ、薄片状もしくは細長い紡錘状となり、しかも所望の大きさに当然切断されるため、本願発明のトナーの該島部分のように“小粒子”の形態とはなり得ない」と主張するが、
　本願では、「小粒子」の形状の定義は明細書において何ら示されていないから、刊行物１発明の「第１の結着樹脂（ポリエステル）からなる島構造」が、本願補正発明の「小粒子」とは異なる形状であると決めつけることはできない。なお、請求人は、「大辞林」を持ち出すが、そこでも「まるい」ことの定義は皆無である。
　しかも、刊行物１の上記図４には、実施例６のトナー粒子について、ＴＥＭからイメージする断面模式図が図示されており、これは、ＴＥＭで観察された写真そのものではないが、ＴＥＭで観察される典型的なものが模式図として表されていることは明らかであり、トナー粒子をどの方向の面で切っても、図４に図示されるものとほぼ同様のものになっていると考えることができるから、結局、刊行物１の実施例６のトナー粒子の「第１の結着樹脂（ポリエステル）からなる島構造」は、「小粒子」といえるような形態である。
　したがって、請求人の主張は妥当でない。
　
　（４−２）樹脂Ｂである「第１の結着樹脂（ポリエステル）からなる島構造」のつぶれ防止機能について
　請求人は、審判請求書で、次のようにも主張している。　
　『ハ）相違点２（樹脂Ｂのつぶれ防止機能に関する点）
　本願発明のトナーは、前記ロ）に詳述したように、樹脂Ｂからなる島部分が“小粒子”となって存在しているのであり、樹脂Ｂが上記辞書に記載された意味通りの小粒子の形態をとることによって、定着時の熱、圧力下において、トナーのつぶれ防止機能を有するものである。
　一方、引用文献１に記載のトナーは、前記ロ）に詳述したように、第１の結着樹脂からなる島部分は、“薄片状”もしくは“細長い紡錘状”であるものと思料され、このような形状では、たとえ定着時において、これらの形状を保持していたとしても、トナーのつぶれ防止機能を有していないか又は小さいものである。
　さらに引用文献１の実施例６及び７（これらの実施例は、第１の結着樹脂の溶融温度より低く、第２の結着樹脂の溶融温度より高い温度で混練した例である）の処方では、第１の結着樹脂の混練物の方が第２の結着樹脂よりも多く用いられており（図４も参照）、引用文献１のトナーの島部分は定着時には、当然のことながら、海部分と共に溶融するものと考えられ（そうでないと、定着が成立しない）、引用文献１に記載の発明は、島部分の、つぶれ防止機能を全く意図していないものと思料される。』
　また、回答書でも、次のように主張している。
　『引用文献１に記載の島部分は、“丸くて小さい小粒子”でもなく、またつぶれ防止機能も発揮しないことは上述した通りであります。 
 　それに加えて、審判請求理由補充書で述べましたように、引用文献１に記載の発明は、“トナーのつぶれ防止機能”を全く意図していないものと解されます。 
 　即ち、審判請求理由補充書において、すでに述べましたように、引用文献１に記載の実施例６等においては、融点の高い方の樹脂（島部分を構成）を、融点の低い方の樹脂よりも多く（約２倍）用いており、定着時には融点の高い方の樹脂で構成される島部分は、当然のことながら、海部分と共に溶融するものと考えられ（そうでなければ、定着が成立しない）、このことからみても、該島部分は“トナーのつぶれ防止効果”を有しないものと思料されます。 
　なお、融点の高い方の樹脂を多く用いることは、引用文献１の段落［００３０］の記載からも示唆されています。 』
 　
 　そこで、検討するに、上記「（３） 相違点３について」で検討したように、本願において、樹脂Ｂのつぶれ防止機能は、主として、樹脂Ｂの軟化温度が高いことによるものであるから、「樹脂Ｂが上記辞書に記載された意味通りの小粒子の形態をとることによって、定着時の熱、圧力下において、トナーのつぶれ防止機能を有するものである」とする請求人の主張は不正確である。
　
　また、請求人は、刊行物１の実施例６（刊行物１発明）では、第１の結着樹脂（樹脂Ｂ）の方が第２の結着樹脂（樹脂Ａ）よりも多く用いられており、定着時に、第１の結着樹脂（樹脂Ｂ）は、第２の結着樹脂（樹脂Ａ）とともに溶融するから、第１の結着樹脂（樹脂Ｂ）は、トナーのつぶれ防止機能を有していないか又は小さいものである旨を主張する。
　しかし、本願補正発明では、「小粒子がトナーつぶれ防止機能を有している」と規定するだけであり、樹脂Ｂ（小粒子）の含有割合を規定しておらず、また、「樹脂Ｂからなる小粒子の直径が体積平均粒径で０．３〜１０μｍであり」との規定があり、トナー粒子の大きさに対して、最大１０μｍという相対的に大きな「小粒子」を許容しており、そして、本願の図７及び【００１４】には、１つの大きな「小粒子」を含むトナーが記載されている。つまり、本願補正発明は、刊行物１の実施例６等のような「第１の結着樹脂（樹脂Ｂ）の方が第２の結着樹脂（樹脂Ａ）よりも多く用いられる態様」を排除しているものではない。したがって、高い定着温度のもとでは、本願補正発明においても、「定着時に、第１の結着樹脂（樹脂Ｂ）は、第２の結着樹脂（樹脂Ａ）とともに溶融する」ことがあり得るものである。
　そして、比較的低い定着温度のもとでは、刊行物１発明の「第１の結着樹脂（ポリエステル、樹脂Ｂ）」は、軟化温度が高いといえるので、軟化の度合が低く、圧力によるつぶれ量も小さいから、「トナーのつぶれ防止機能」を有することは、明らかである。
　
　したがって、請求人の主張を採用することはできない。
　
（５）まとめ
　以上のとおりであるから、本願補正発明は、刊行物１に記載された発明であり、特許法第２９条１項第３号に該当するか、或いは、刊行物１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願補正発明は、特許法第２９条第１項又は同条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　
４．むすび
　したがって、本件補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
　
［３］本願発明について
１．本願の請求項１に係る発明　
　平成２０年７月１５日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明は、平成１９年１１月１６日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載されたとおりのものであるところ、請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりである。
　
　「【請求項１】　着色材粒子及び軟化温度の異なる２種類の樹脂を主成分とするトナーであって、軟化温度の低い樹脂を樹脂Ａ、軟化温度の高い樹脂を樹脂Ｂとしたとき、該トナーは樹脂Ｂが溶融する温度未満の温度で混練されたものであり、該トナーの断面において樹脂Ｂからなる小粒子が樹脂Ａ中に島状に独立して存在し、かつ樹脂Ｂからなる小粒子の直径が体積平均粒径で０．３〜１０μｍであり、しかも重量基準で、該着色材粒子の半分以上が樹脂Ｂからなる小粒子中に含まれており、半分未満が樹脂Ａ中に含まれていることを特徴とするトナー。」
　
２．引用刊行物の記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された特開平９−２７４３３６号公報（原査定の引用文献１で、本審決では上記の刊行物１である。）の記載事項は、前記「［２］２．（１）刊行物１」に記載したとおりである。
　
３．対比・判断
　本願発明は、本願補正発明（上記「［２］１．」参照）の「小粒子」から、「小粒子がトナーのつぶれ防止機能を有していること」という限定事項を省いたものに相当する。
　本願発明と刊行物１記載の発明とを対比すると、上記「［２］３．」で示した相違点１、相違点２と同様の点で一応相違する。
　しかし、これら相違点については、前述したように、実質的に相違点でないか、或いは、相違点であるとしても当業者が容易になし得ることである。
　したがって、本願発明は、刊行物１に記載された発明であり、特許法第２９条１項第３号に該当するか、或いは、刊行物１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４．むすび
　以上のとおりであるから、本願の請求項１に係る発明は、特許法第２９条第１項又は同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるので、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。