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　特願２００２−２０４３６８「魚介類用飼料」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　２月１２日出願公開，特開２００４−　４１１０５〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯  
　本願は，平成１４年７月１２日の出願であって，平成１９年６月５日付けで拒絶査定がなされ，これに対し，同年７月１２日に拒絶査定不服審判の請求がなされるとともに，同年８月１０日付けで手続補正がなされ，その後，当審において平成２０年１１月７日付けで前置報告の内容に基づいた審尋がなされ，これに対し，平成２１年１月５日付けで回答書が提出され，さらに，当審において同年２月１７日付けで平成１９年８月１０日付けの手続補正についての補正の却下の決定がなされるとともに，同日付けで拒絶理由の通知がなされ，これに対し，同年４月１４日付けで手続補正がなされたものである。  
　  
２．本願発明  
　本願の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，平成２１年４月１４日付けの手続補正により補正された明細書の記載からみて，その特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される，次のとおりのものである。  
（本願発明）  
「含有するタンパク質の３０〜６０％がオキアミ内在酵素により酵素分解し、その後、酵素を失活させているオキアミ由来のタンパク質であることを特徴とする魚介類用初期飼料あるいは仔稚魚を含む小型魚介類用飼料である魚介類用飼料。」  
　  
３．引用刊行物  
（１）当審の拒絶理由で引用され，本願の出願前に頒布された刊行物である特開平９−１４９７７６号公報（以下「刊行物１」という。）には，図面とともに，次の事項が記載されている。  
（1a）「【請求項４】第一工程として、生海老を身と殻とに分離し、 
第二工程として、上記分離した海老の身をミンチ装置で擂り身状となし、 
第三工程として、上記海老の擂り身状体を、・・・あるいは海老に含有される自己分解酵素で蛋白質分解処理して、 
第四工程として、上記蛋白質分解処理した海老の擂り身状体より固形分を比重または篩分分離して除去し、 
第五工程として、上記海老の擂り身状物を、撹拌・減圧機能を有した乾燥装置で撹拌しつつ減圧すると共に、１００℃未満の温度条件で乾燥して小塊・粒子状乃至粉状となし、
第六工程として、上記小塊・粒子状乃至粉状を焙煎するようになしたことを特徴とする海老粉粒体の製造方法。」
（1b）「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は、海老（本願において、海老とは、種類が相違するもオキアミをも含むものである。また、海老に重量比半分以下の量の小魚が混入することは差し支えないものとする。）を粒子状乃至粉状の製品とする（本願において、粒子状とは特に大きさを限定するものでなく、例えば固形スープの素のような１〜２ｃｍ角の小塊をも含むものとする。）海老粉粒体の製造方法に関するものである。」
（1c）「【００２０】また、「請求項４」の発明は、生海老を身と殻とに分離して海老の身のみを利用しているので食感が向上し、また、上記分離した海老の身をミンチ装置で擂り身状となし、・・・あるいは海老に含有される自己分解酵素で蛋白質分解処理して固形分を比重または篩分分離して除去してあるので砂等の異物が除去でき、上記固形分を除去した海老の擂り身状物を乾燥し、焙煎するようになしているので、焙煎で香ばしさが加味され、濃い味好み向きとなる作用を呈するものである。また、焙煎で自己分解酵素のはたらきを止め保存性が向上する作用をも呈するものである。」
（1d）「【００２４】上記生海老の一つの実施態様として、紀伊水道産の「タイ海老」を使用している。・・・本実施態様では小魚が混入（但し、重量比５０％以下）したままのものを使用した。・・・本発明では特に海老の種類は限定されるものではなく、先にも述べたごとくオキアミ・・・を使用してもよい。」
（1e）「【００４１】また、海老には自己分解酵素が含まれているので、蛋白質分解酵素を混入することなく擂り身の液状化を試みたところ、温度４０〜６０℃を保ち約２時間経過すると、蛋白質分解酵素を混入した場合とほぼ同等の液状化が達成できた。」
（1f）「【００５２】
【発明の効果】本発明は上記のごときで、生海老をミンチ装置で擂り身状となし、撹拌・減圧機能を有した乾燥装置で撹拌しつつ減圧して、１００℃未満の温度条件で乾燥して小塊・粒子状乃至粉状となすので、海老の成分を焦がすことなく、海老の成分があまり変化しない海老粉粒体を得ることのできるものである。」
（1g）「【００５５】また、「請求項３」「請求項４」の発明は、海老の擂り身の蛋白質を酵素分解することで、液状化して、擂り身中に混入する砂粒等の固形物は自然と沈下等し分離できるので、従来海老加工で最も困難とされた砂の混入が防がれ、利用範囲の大きな海老の粉粒体が得られるものである。」
（1h）「【００５７】なお、本発明によって得られた海老粉粒体は、・・・養殖魚やペットの餌等として広範囲に使用でき、・・・」
　そして，上記記載事項（1a）〜（1h）及び図面の記載を総合すると，刊行物１には，次の発明（以下「引用発明」という。）が記載されていると認められる。 
（引用発明）  
「オキアミを，オキアミの自己分解酵素で蛋白質分解処理し，その後，焙煎で自己分解酵素のはたらきを止め保存性を向上させた，養殖魚の餌として使用できる粉粒体。」  
　
（２）当審の拒絶理由で引用され，本願の出願前に頒布された刊行物である特開平１１−２６６７９３号公報（以下「刊行物２」という。）には，次の事項が記載されている。
（2a）「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は、養殖魚介類仔稚、例えば、マダイ、ヒラメ、エビ等、の生残率を顕著に増加させる魚介類仔稚用微粒子飼料に関する。・・・」
（2b）「【０００３】一般に仔稚魚類は、卵黄期が極めて短期間なので、摂餌開始期に至っても胃腺が未発達であり、飼料の消化が不可能なふ化直後から稚魚期までの期間、消化酵素活性が著しく低いと報告されている・・・」
（2c）「【０００４】・・・通常、生物飼料のタンパク質（水溶性窒素含量が５３〜７４％である。）の消化は、胃腺が発達していない仔魚期には腸管において分泌されるトリプシン様酵素により分解され、直腸上皮細胞により吸収される。しかしながら、微粒子飼料の消化、吸収は、胃腺が発達した以後、分泌される胃ペプシンにより分解されることが報告されている・・・。また、タンパク質が細胞内で消化されるためには、タンパク質が飲作用により細胞内に摂取されなければならないが、腸の微絨毛の間隔が数十μｍであるから、飼料タンパク質顆粒は腸において吸収され難いのである。しかし、水溶性タンパク質又はペプチドは魚の腸において吸収されることが報告されている・・・」
（2d）「【０００５】前記従来の知見に基づいて魚介類仔稚用飼料の開発が行われており、・・・、飼料１００重量部中植物タンパク質加水分解物を１〜３０重量部含有した養殖ヒラメ用飼料（特開平７−２２７２２３号公報）、植物タンパク質加水分解物を含有させた養殖エビ用飼料（特開平８−５１９３７号公報）、・・・等が開示されている。・・・」
（2e）「【０００６】
【発明が解決しようとする課題】従来の技術では、養魚用飼料又は魚介類仔稚用飼料として脂肪酸カルシウム塩又は植物性タンパク質加水分解物を、それぞれ単独で使用した技術は開示されているが、前記脂肪酸カルシウム塩とは異なり、褐変物質及び長鎖不飽和脂肪酸カルシウム塩からなる特許発明の長鎖不飽和脂肪酸カルシウム塩配合物と動物性タンパク質の加水分解物であるペプチド混合物（以下、動物性ペプチド混合物と記載することがある。）とを併用した魚介類仔稚用微粒子飼料は知られていない。前記従来技術に鑑みて、本発明者は魚介類仔稚の生残率を増加させる飼料に関して鋭意研究を行った結果、特許発明の長鎖不飽和脂肪酸カルシウム塩配合物及び動物性ペプチド混合物を主要成分として含有し、その他魚介類仔稚に必要な栄養成分を混合した微粒子飼料が魚介類仔稚の生残率を顕著に増加させ、かつ給餌した微粒子飼料から海水又は水への窒素源の溶出が少ないことを見い出し、本発明を完成した。本発明は、魚介類仔稚の生残率を増加し、養殖効率を向上させ、給餌した微粒子飼料から窒素源の海水又は水への溶出が少ない魚介類仔稚用微粒子飼料を提供することを目的としている。」
（2f）「【００３８】
【発明の効果】本発明は、少なくとも長鎖不飽和脂肪酸カルシウム塩配合物及び動物性ペプチド混合物の二成分を有効成分とする魚介類仔稚用微粒子飼料に関するものであり、本発明により奏せられる効果は、次のとおりである。 
 １）魚介類仔稚類の生残率を顕著に増加することができ、養殖効率の向上が可能であり、その経済的効果は莫大である。 
 ２）給餌した場合、微粒子飼料から海水、水への窒素源の溶出が少ないので、飼料効率が高い。 
 １）魚介類仔稚の飼養に要する労力、設備及び費用の低減が可能である。」
　  
４．対比  
　本願発明と引用発明を対比すると，引用発明の「オキアミの自己分解酵素」は本願発明の「オキアミ内在酵素」に，「養殖魚の餌として使用できる粉粒体」は「魚介類用飼料」に，それぞれ相当する。
　また，引用発明の「オキアミを，オキアミの自己分解酵素で蛋白質分解処理し，その後，焙煎で自己分解酵素のはたらきを止め保存性を向上させた，養殖魚の餌として使用できる粉粒体」は，オキアミの成分がタンパク質分解酵素で処理されたものであるから，オキアミ内在酵素により酵素分解し，その後，酵素を失活させているオキアミ由来のタンパク質を含むことが明らかである。
　
　そうすると，本願発明と引用発明とは，
 「オキアミ内在酵素により酵素分解し，その後，酵素を失活させているオキアミ由来のタンパク質を含む，魚介類用飼料。」である点で一致し，次の点で相違する。 
　
＜相違点１＞  
　（魚介類用飼料が含有する全タンパク質に占める）オキアミ内在酵素により酵素分解し，その後，酵素を失活させているオキアミ由来のタンパク質の割合が，本願発明は「３０〜６０％」であるのに対し，引用発明は不明である点。 
　
＜相違点２＞ 
　魚介類用飼料の種類が，本願発明は「魚介類用初期飼料あるいは仔稚魚を含む小型魚介類用飼料」であるのに対し，引用発明は，成長の段階や大きさが特定されているものではない点。 
　  
５．判断  
　まず，相違点２について検討する。オキアミを魚介類用初期飼料あるいは仔稚魚を含む小型魚介類用飼料として用いることは，特開昭６１−２７４６５３号公報（特許請求の範囲の「卵および／または南極オキアミを主体とする養魚用初期飼料原料にアミノ酸、ビタミン、ミネラルから選ばれる１種以上を混合した混合物を凍結乾燥および凍結粉砕してなることを特徴とする養魚用初期飼料。」という記載等参照。）及び特開平５−２９２８９６号公報（【００１５】の「・・・ゾル化した魚肉成分に混合して用いられる飼料中には、稚仔魚の栄養要求に合わせて各種タンパク類やアミノ酸、ビタミン類、油脂、ミネラル等を適切に含有させればよく、それらは、純品で勿論よいがそれらを含有する天然物等も用いられる。これらの成分を含有する材料として、・・・オキアミミール・・・等、通常飼料に使用できる原料は全て利用できる。」という記載等参照。）に記載されているように周知技術であり，オキアミ由来の成分が仔稚魚又は小型魚介類の生育に有用であることは広く知られたことである。
　一方，刊行物２には，動物性タンパク質の加水分解物を含有する飼料を，消化酵素活性が低いとされる仔稚魚又は小型魚介類に用いることが記載されており，消化酵素活性が低い仔稚魚又は小型魚介類に対して，動物性タンパク質を加水分解物して給餌するとよいことも知られている。
　そうすると，タンパク質を加水分解させたオキアミが魚介類用初期飼料あるいは仔稚魚を含む小型魚介類用飼料として有用であることは当業者が容易に想到し得たことであるから，オキアミ内在酵素により酵素分解し，その後，酵素を失活させているオキアミ由来のタンパク質を含む引用発明の飼料を，魚介類用初期飼料あるいは仔稚魚を含む小型魚介類用飼料飼料として用いることは，当業者が容易になし得たことである。 
　
　次に，相違点１について検討する。オキアミ内在酵素により酵素分解し，その後，酵素を失活させているオキアミ由来のタンパク質の割合を３０〜６０％とすることに関して，本願明細書の段落【００１５】には「１００％を酵素分解したオキアミ由来のタンパク質にすると飼料として整形できなくなるため最高８０％程度が適切な使用量といえる。」と記載されるものの，整形性は，タンパク質以外の飼料原料の種類及び量によっても調整可能なものであり，上記数値範囲に格別な臨界的意義があるとはいえない。そして，魚介類用飼料が含有する全タンパク質に占める，オキアミ内在酵素により酵素分解し，その後，酵素を失活させているオキアミ由来のタンパク質の割合は，その用途や栄養バランス等を考慮して当業者が適宜変更し得るものであり，その割合を３０〜６０％とすることに特段の困難性はない。
　
　なお，請求人は，審判請求書（平成１９年９月２０日付けの手続補正書参照。）に「特開平１１−２６６７９３と本願発明の比較試験」を添付し，「本願発明区：サメ卵＋オキアミ分解物」と「引用文献区：サメ卵＋カゼイン分解物（褐色物質（カラメル）添加）」とを比較して，「本願発明の飼料は、ウナギ仔魚の生存率を向上させるだけでなく、成長と葉形仔魚への形態変化を促進させることが示された。」と述べており，その結果から「・・・生存率が低い仔魚の飼料において、オキアミの自己消化物の予想を超えた顕著な効果を奏することを裏付けた本願発明は引用文献１，２から容易に相当する発明であるとはいえないと確信する。」と主張している。
　しかしながら，ウナギ仔魚の飼料として顕著な効果のあることは願書に最初に添付された明細書に記載され事項ではない。
　また，仔稚魚の成育に有用とされるオキアミと単なるカゼインとを加水分解して比較してみても，仔稚魚の成育に有用とされる各種成分を含有するオキアミの方が結果がよいのはごく自然なことであり，また，タンパク質を加水分解しないものより加水分解したものの方が結果がよいことも，刊行物２記載の技術から見て，容易に予測できたことである。そうすると，請求人の主張する顕著な効果というのも，当業者が予測し得たものにすぎない。
　
　また，本願発明のその他の効果についてみても，引用発明，刊行物２記載の技術及び周知技術から当業者が容易に予測できるものであり格別のものとはいえない。 
　　  
６．むすび  
　以上のとおり，本願発明は引用発明，刊行物２記載の技術及び周知技術から当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから，本願の他の請求項について検討するまでもなく，本願は拒絶されるべきものである。  
　  
　よって，結論のとおり審決する。