【事件の表示】
　特願２００１−　８１６２６「ソフトウェア試験装置」拒絶査定不服審判事件〔平成１４年　９月２７日出願公開、特開２００２−２７８７９２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１．手続の経緯
　本願は、平成１３年３月２１日の出願であって、平成１８年３月９日付けで拒絶理由通知がなされ、同年５月１５日付けで手続補正がなされたが、同年９月１３日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年１０月１９日に審判請求がなされるとともに、同年１１月１７日付けで手続補正がなされたものである。そして、同年１２月８日付けで審査官から前置報告がなされ、平成２０年１１月２１日付けで当審より審尋がなされ、平成２１年１月２６日付けで回答書が提出されたものである。
　
第２．補正却下の決定
［補正却下の決定の結論］
　平成１８年１１月１７日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
１．補正の内容
　平成１８年１１月１７日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）の内容は、平成１８年５月１５日付けの手続補正により補正された特許請求の範囲の記載
「【請求項１】　タグ挿入器によりテスト対象のプログラムにタグ付けを行って前記プログラムの動的特性に関する情報を得るソフトウェア試験装置において、
　前記タグ挿入器は、テスト対象のプログラムのソースコードから生成した解析木からタグ付け位置を得る手段と、タグ付けによるリソースコストの増加が制限内に収まるように、前記タグ付け位置に対するタグ付け処理を分割して行う手段とを備える、
ことを特徴とするソフトウェア試験装置。
　【請求項２】　前記タグ挿入器は、前記プロセスのリアルタイム性に応じたタグ付けを行う、
ことを特徴とする請求項１に記載のソフトウェア試験装置。
　【請求項３】　前記タグ挿入器は、前記プロセスのメモリ制限に応じたタグ付けを行う、
ことを特徴とする請求項１に記載のソフトウェア試験装置。
　【請求項４】　前記タグ挿入器は、前記プロセスのリアルタイム性およびメモリ制限に応じたタグ付けを行う、
ことを特徴とする請求項１に記載のソフトウェア試験装置。」（以下、この特許請求の範囲に記載された請求項を「補正前の請求項」という。）を、
　
「【請求項１】　プログラムの動的特性に関する情報を得るための監視プログラムであるタグを前記プログラムに対して挿入するタグ挿入器と、
　前記プログラムのソースコードの構文解析をプログラム言語の文法に従って構文解析を行った文法ツリーと前記ソースコードの字句と前記ソースコードをコンピュータ上で実行可能な形式に変換したオブジェクトコードとを対応させた解析木ファイルを生成する静的分析手段と、
　前記プログラムの実行時のイメージであるプロセスのリソースコストを算出するためのタグを前記プロセスに対して前記タグ挿入器により挿入して実行し、当該プロセス自身のリソースコストを算出する手段と、
　前記プログラムの操作を監視するための操作監視タグの挿入箇所を前記解析木ファイルから前記オブジェクトコードに従って探索し、探索した挿入箇所に当該操作監視タグを前記タグ挿入器により挿入して前記プロセスを実行し、前記プロセス自身のリソースコストに基づいて前記操作監視タグのリソースコストを算出する手段と、
　前記操作監視タグのリソースコストに応じて前記解析木ファイルから探索した前記操作監視タグの挿入箇所を分割し、分割した挿入箇所ごとに前記操作監視タグを前記タグ挿入器により挿入して前記プロセスを実行して前記プログラムの動的特性に関する情報を得る動的分析手段と、
を備えることを特徴とするソフトウェア試験装置。
　【請求項２】　前記動的分析手段は、前記プロセスのリアルタイム性を損なわないように、前記操作監視タグのリソースコストに応じて前記解析木ファイルから探索した前記操作監視タグの挿入箇所を分割する、
ことを特徴とする請求項１に記載のソフトウェア試験装置。
　【請求項３】　前記動的分析手段は、前記プロセスのメモリ制限を越えないように、前記操作監視タグのリソースコストに応じて前記解析木ファイルから探索した前記操作監視タグの挿入箇所を分割する、
ことを特徴とする請求項１に記載のソフトウェア試験装置。
　【請求項４】　前記動的分析手段は、前記プロセスのリアルタイム性を損なわず、かつ、前記プロセスのメモリ制限を越えないように、前記操作監視タグのリソースコストに応じて前記解析木ファイルから探索した前記操作監視タグの挿入箇所を分割する、
ことを特徴とする請求項１に記載のソフトウェア試験装置。」（以下、この特許請求の範囲に記載された請求項を「補正後の請求項」という。）
　に補正するものである。
　 
２．補正の適否 
（１）新規事項の有無についての判断 
　補正後の請求項１はその記載からして、ソフトウェア試験装置が
タグ挿入器とは別に
　すなわち、補正後の請求項１に記載される発明は少なくとも次の発明特定事項（ａ）を含んでいる。
　 
（ａ）ソフトウェア試験装置は、
タグ挿入器とは別に
　
　（ａ）について検討する。
　願書に最初に添付した明細書の段落【００２６】〜【００２８】における記載、及び関連する【図３】（タグ挿入器のタグ付け手順）を参照すると、タグ挿入器は、リソース消費量を算出するためのタグ (ステップＳ３０１）を挿入してプロセスを実行してリソースを算出する手段であって、リソース消費算出のタグ挿入数が多く、リアルタイム性を損なう場合は、タグ付けを分割してリソース消費量を算出できるまで繰返す(ステップＳ３０２）ことで、リソース消費量を算出する手段と、プログラムの動作を監視するタグを埋め込む個所と埋め込む監視プログラムのリソース消費量を算出するためのタグを挿入するとともに、メモリアクセス検査に関するタグを埋め込む場合は、メモリアクセスを検査するために必要なタグ挿入個所の実行回数とメモリアクセス検査プログラムのリソース消費量を算出する手段と、上記の評価で得られたメモリアクセス検査に必要なリソース消費量からリソース制限値に収まるようにメモリアクセス検査のタグ処理の分割化とタグ挿入個数制限を行い(ステップＳ３０５）、メモリアクセスの検査を行う手段とを備えると解される。
　
　してみると、補正後の請求項１に記載される発明の発明特定事項（ａ）は、願書に最初に添付した明細書又は図面に記載されておらず、かつ、前記態様は、当初明細書等の記載と矛盾するものであるから、自明な構成であるとも認められない。よって、上記発明特定事項（ａ）を追加する本件補正は、願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてなされたものではないから、本件補正は、平成１４年法律第２４号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第３項（新規事項）の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
（２）特許法第１７条の２第４項（補正の目的）に規定する要件についての検討 
　仮に、本件補正が、願書に最初に添付された明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した範囲内にしたものであると仮定した場合に、本件補正が特許法第１７条の２第４項に規定する要件を満たしているかどうか、検討する。
　補正前の請求項１と補正後の請求項１とを比較すると、補正後の請求項１に記載される発明の「タグ挿入器」は、補正前の請求項１に記載された発明の「タグ挿入器」が備える発明特定事項である「テスト対象のプログラムのソースコードから生成した解析木からタグ付け位置を得る手段」と、「タグ付けによるリソースコストの増加が制限内に収まるように、前記タグ付け位置に対するタグ付け処理を分割して行う手段」とを削除して、単に「監視プログラムであるタグを前記プログラムに対して挿入する」ものとして、上位概念化したものである。
　しかしながら、補正前の請求項１に記載された発明の発明特定事項を構成する構成要素を削除して、該発明特定事項を上位概念化することは、発明を特定するために必要な事項を限定して特許請求の範囲の減縮をしたものとは認められず、特許法第１７条の２第４項第２号の規定に適合しない。
　
　してみると、補正後の請求項１に記載される発明は、補正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項を限定して特許請求の範囲の減縮をしたものとは認められず、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮（請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであって、その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の請求項に記載された発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるもの）を目的とするものとは認められない。
　また、本件補正が、特許法第１７条の２第４項第１号の請求項の削除、第３号の誤記の訂正に該当するものでないことは明らかである。さらに、原査定の拒絶の理由では、本件補正前の請求項１について、「タグ挿入器」が「テスト対象のプログラムのソースコードから生成した解析木からタグ付け位置を得る手段」と、「タグ付けによるリソースコストの増加が制限内に収まるように、前記タグ付け位置に対するタグ付け処理を分割して行う手段」とを備えることについて不明りょうであると指摘したものではないことから、特許法第１７条の２第４項第４号の明りょうでない記載の釈明（拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項についてするものに限る。）に該当するものとも認められない。  
　以上のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第４項（補正の目的）の規定に違反するものである。
　
（３）独立特許要件についての検討 
　仮に、本件補正が、願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてなされたものであり、また仮に、特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮（請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであって、その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるもの）を目的とするものであると仮定した場合に、本件補正後の請求項１に記載される発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるのかどうかについて以下に検討する。
　
　１）特許法第３６条第６項第１号に規定する要件についての検討
　補正後の請求項１はその記載からして、ソフトウェア試験装置が
タグ挿入器とは別に
　すなわち、補正後の請求項１に記載される発明は少なくとも次の発明特定事項（ａ）を含んでいる。
　 
（ａ）ソフトウェア試験装置は、
タグ挿入器とは別に
　
　（ａ）について検討する。
　明細書の段落【００２６】〜【００２８】における記載、及び関連する【図３】（タグ挿入器のタグ付け手順）を参照すると、タグ挿入器は、リソース消費量を算出するためのタグ (ステップＳ３０１）を挿入してプロセスを実行してリソースを算出する手段であって、リソース消費算出のタグ挿入数が多く、リアルタイム性を損なう場合は、タグ付けを分割してリソース消費量を算出できるまで繰返す(ステップＳ３０２）ことで、リソース消費量を算出する手段と、プログラムの動作を監視するタグを埋め込む個所と埋め込む監視プログラムのリソース消費量を算出するためのタグを挿入するとともに、メモリアクセス検査に関するタグを埋め込む場合は、メモリアクセスを検査するために必要なタグ挿入個所の実行回数とメモリアクセス検査プログラムのリソース消費量を算出する手段と、上記の評価で得られたメモリアクセス検査に必要なリソース消費量からリソース制限値に収まるようにメモリアクセス検査のタグ処理の分割化とタグ挿入個数制限を行い(ステップＳ３０５）、メモリアクセスの検査を行う手段とを備えると解される。
　
　してみると、前記特許を受けようとする補正後の請求項１に記載される発明の発明特定事項（ａ）は、明細書又は図面に記載されておらず、かつ、前記態様は、明細書等の記載と異なるものであるから、自明な構成であるとも認められない。
　よって、補正後の請求項１に記載される発明は発明の詳細な説明に記載したものでないから、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていないから、本件補正後の請求項１に記載される発明は特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
　２）特許法第３６条第６項第２号に規定する要件についての検討
　補正後の請求項１に
「プログラムの動的特性に関する情報を得るための監視プログラムであるタグを前記プログラムに対して挿入するタグ挿入器」と記載されているが、単に「タグ挿入器」の達成すべき機能を希望的に記載しているに過ぎず、「タグ挿入器」が、どのような構成で、「プログラムの動的特性に関する情報を得るための監視プログラムであるタグ」を前記プログラムのどのコード（例えば、ソースコードなのか、またはオブジェクトコードなのか）のどこに、どのようにして、挿入するのか、不明であり、発明の構成を特定できない。
　また、補正後の請求項１に
「プログラムの実行時のイメージであるプロセスのリソースコストを算出するためのタグを前記プロセスに対して前記タグ挿入器により挿入して実行し、当該プロセス自身のリソースコストを算出する手段」と記載されているが、単に「プロセス自身のリソースコストを算出する手段」の達成すべき機能を希望的に記載しているに過ぎず、「プロセスのリソースコストを算出するためのタグ」とは、具体的にどのようなタグを意味して、「プロセス自身のリソースコストを算出する手段」が、どのような構成で、「プロセスのリソースコストを算出するためのタグ」を「前記プロセス」のどこに、どのようにして、前記タグ挿入器により「挿入して実行」するのか、そして、どのようにして、プロセス自身のリソースコスト（すなわち、メモリ消費、プログラムサイズ、プログラム実行時間など）を算出するのか、不明であり、発明の構成を特定できない。
　さらに、「タグ挿入器」は、第１段落における記載からすると、「プログラムの動的特性に関する情報を得るための監視プログラムであるタグを前記
プログラムに対して挿入
プロセスに対して挿入
プログラムに対して挿入
プロセスに対して挿入
　
　また、補正後の請求項１に
「プログラムの操作を監視するための操作監視タグの挿入箇所を前記解析木ファイルから前記オブジェクトコードに従って探索し、探索した挿入箇所に当該操作監視タグを前記タグ挿入器により挿入して前記プロセスを実行し、前記プロセス自身のリソースコストに基づいて前記操作監視タグのリソースコストを算出する手段」と記載されているが、単に「操作監視タグのリソースコストを算出する手段」の達成すべき機能を希望的に記載しているに過ぎず、どのような構成で、前記タグ挿入器により、プログラムの操作を監視するための操作監視タグを前記オブジェクトコードの挿入箇所を探索するのか、また、探索結果として、どこに、どのように、挿入して前記プロセスを実行するのか、そして、操作監視タグのリソースコストをどのように算出するのか、不明であり、発明の構成を特定できない。
　
　また、補正後の請求項１に
「操作監視タグのリソースコストに応じて前記解析木ファイルから探索した前記操作監視タグの挿入箇所を分割し、分割した挿入箇所ごとに前記操作監視タグを前記タグ挿入器により挿入して前記プロセスを実行して前記プログラムの動的特性に関する情報を得る動的分析手段」と記載されているが、単に「プログラムの動的特性に関する情報を得る動的分析手段」の達成すべき機能を希望的に記載しているに過ぎず、どのような構成で、どのようにして、操作監視タグのリソースコストに応じて、操作監視タグの挿入箇所を分割するのか、不明であり、さらに、オブジェクトコードの分割した挿入箇所ごとに、どのようにして、前記タグ挿入器により前記操作監視タグを挿入し、プロセスを実行することで、どのようにして、前記プログラムの動的特性に関する情報を得ることができるのか、不明であり、発明の構成を特定できない。
　以上のように、補正後の請求項１に記載された発明は特許を受けようとする発明が明確でない。
　したがって、補正後の請求項１に記載された発明は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていないから、本件補正後の請求項１に記載される発明は特許出願の際独立して特許を受けることができない。
  
　３）特許法第３６条第４項に規定する要件についての検討
　発明の詳細な説明の段落【００１５】に「本発明は、タグ付けによるメモリ消費量の増加、プログラムサイズの増加、プログラム実行時間の増加を予め計測を行い、タグ付けによるリソースコスト（メモリ消費、プログラムサイズ、プログラム実行時間など）の増加を制限内に収まるように考慮しながらタグ付け処理を分割してプログラムシステムの試験を実現するものである。」と記載され、段落【００１６】に、「分割して実現する方法として、プログラムに対して静的分析と動的分析を用いて、動的特性に関する情報を得るためのタグ付けの位置と取得条件を動的に変更するための試験方法である。」と記載され、発明の詳細な説明の段落【００１８】に、「タグ挿入器１０５は、実行中のプログラムに対して適切な位置に適切なタグ１０７を埋め込むための装置である。」と記載され、段落【００２２】に、「タグ挿入器１０５で使用するタグ付けは、上記４種類のタグ付けでも可能であるが、上記４種類はすべてプログラムコードを修正してタグ付けを行う必要がある。本実施形態では、タグ付けを容易にするためにコード修正を伴わない実行環境を変更することによってタグ付けを行う方法を使用する。」と記載されていることからすると、本願発明の「ソフトウェア試験装置」は、実行中のプログラムに対して、プログラムコードの修正を伴わない実行環境を変更することによって、動的特性に関する情報を得るためのタグ付けの位置と取得条件を動的に変更して、適切な位置に適切なタグを埋め込み、タグ付けによるリソースコスト（メモリ消費、プログラムサイズ、プログラム実行時間など）の増加を制限内に収まるようにしたソフトウェア試験装置であると解される。
　
　しかしながら、発明の詳細な説明の段落【００２５】に、「タグ挿入器１０５は、デバッガがブレークポイントを設定する方法と同じ方式でタグ付け実現する。」と記載され、「デバッガがブレークポイントを設定する方法」について、段落【００２４】に「デバッガでは、ソースコードと実行オブジェクトのコード位置を対応させ、ブレークポイントを設定する個所を調査し実行オブジェクト内のこのポイントのところのインストラクションを違法のインストラクションと置換する。」と記載しているが、単にデバッガの備える一般的な機能を記載しているに過ぎず、本願発明に係る「タグ挿入器」が、どのような構成で、どのようにして、実行中のプログラムに対して、プログラムコードの修正を伴わない実行環境を変更することによって、動的特性に関する情報を得るためのタグ付けの位置と取得条件を動的に変更して、適切な位置に適切なタグを埋め込むことができるのか、当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　さらに、「タグ挿入器」が、プログラマ等のオペレータに対して、具体的にどのようなインタフェースを提供するのか、そして、どのような構成で、何を入力とし、どのような処理を行い、何を出力するのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　
　また、発明の詳細な説明の段落【００２６】に「リソース消費量を算出するためのタグ (ステップＳ３０１）を挿入してプロセス１０４を実行してリソースを算出する」との記載があるが、前記「リソース消費量を算出するためのタグ」とは、具体的にどのような監視プログラムを意味するのか、その具体的内容が不明であるとともに、「タグ挿入器」は、前記「リソース消費量を算出するためのタグ」 をどのような構成で、どのようにして、実行中のプログラムに対して、プログラムコードの修正を伴わない実行環境を変更することによって、適切な位置に埋め込むことができるのか、そして、プロセスを実行することによってどのようにしてリソースを算出するのか、当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　さらに、「リソース消費量を算出するためのタグ (ステップＳ３０１）を挿入してプロセス１０４を実行してリソースを算出する」際に、「タグ挿入器」が、プログラマ等のオペレータに対して、具体的にどのようなインタフェースを提供するのか、そして、どのような構成で、何を入力とし、どのような処理を行い、何を出力するのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　
　また、発明の詳細な説明の段落【００２７】に「リソース消費算出のタグ挿入数が多く、リアルタイム性を損なう場合は、タグ付けを分割してリソース消費量を算出できるまで繰返す」との記載があるが、「タグ挿入器」は、どのような構成で、どのようにしてリアルタイム性を損なう場合であるかどうか、を判断することができるのか、そして、リアルタイム性を損なう場合であると判断した場合に、どのような構成で、どのようにして、実行中のプログラムに対して、プログラムコードの修正を伴わない実行環境を変更することによって、タグ付けの位置と取得条件を動的に変更して、適切な位置にタグ付けを分割して埋め込むことができるのか、そして、リソース消費量を算出できるまで、何をどのように繰返すのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　さらに、「リソース消費算出のタグ挿入数が多く、リアルタイム性を損なう場合は、タグ付けを分割してリソース消費量を算出できるまで繰返す」際に、「タグ挿入器」が、プログラマ等のオペレータに対して、具体的にどのようなインタフェースを提供するのか、そして、どのような構成で、何を入力とし、どのような処理を行い、何を出力するのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　
　また、発明の詳細な説明の段落【００２７】に「プログラムの動作を監視するタグ１０７を埋め込む個所と埋め込む監視プログラムのリソース消費量を算出するためのタグを挿入する」との記載があるが、前記「プログラムの動作を監視するタグ１０７を埋め込む個所と埋め込む監視プログラムのリソース消費量を算出するためのタグ」とは、具体的にどのようなタグを意味するのか、その内容が不明であるとともに、「タグ挿入器」は、前記「プログラムの動作を監視するタグ１０７を埋め込む個所と埋め込む監視プログラムのリソース消費量を算出するためのタグ」 をどのような構成で、どのようにして、実行中のプログラムに対して、プログラムコードの修正を伴わない実行環境を変更することによって、適切な位置に挿入することができるのか、そして、どのようにして、プログラムの動作を監視するタグ１０７を埋め込む個所と埋め込む監視プログラムのリソース消費量を算出するのか、不明であり、当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　さらに、「プログラムの動作を監視するタグ１０７を埋め込む個所と埋め込む監視プログラムのリソース消費量を算出するためのタグを挿入する」際に、「タグ挿入器」が、プログラマ等のオペレータに対して、具体的にどのようなインタフェースを提供するのか、そして、どのような構成で、何を入力とし、どのような処理を行い、何を出力するのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　
　また、発明の詳細な説明の段落【００２７】に「メモリアクセス検査に関するタグを埋め込む場合は、メモリアクセスを検査するために必要なタグ挿入個所の実行回数とメモリアクセス検査プログラムのリソース消費量を算出する」との記載があるが、「タグ挿入器」は、どのような構成で、どのようにして、「メモリアクセスを検査するために必要なタグ挿入個所の実行回数とメモリアクセス検査プログラムのリソース消費量」を算出するのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　さらに、「メモリアクセス検査に関するタグを埋め込む場合は、メモリアクセスを検査するために必要なタグ挿入個所の実行回数とメモリアクセス検査プログラムのリソース消費量を算出する」際に、「タグ挿入器」が、プログラマ等のオペレータに対して、具体的にどのようなインタフェースを提供するのか、そして、どのような構成で、何を入力とし、どのような処理を行い、何を出力するのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　なお、発明の詳細な説明の段落【００２９】〜【００３１】及び【図４】には、ソースコードにメモリ書き込み監視タグであるｍｗｒｉｔｅ関数、メモリ読み込み監視タグであるｍｒｅａｄ関数をカンマ演算子を使用して挿入することが記載されているが、本願発明の「タグ挿入器」は、そもそも、実行中のプログラムに対して、プログラムコードの修正を伴わない実行環境を変更することによって、タグ付けの位置と取得条件を動的に変更して、適切な位置に前記「メモリアクセス検査に関するタグ」を挿入するものであるところ、上記「ソースコードにメモリ書き込み監視タグであるｍｗｒｉｔｅ関数、メモリ読み込み監視タグであるｍｒｅａｄ関数をカンマ演算子を使用して挿入する」方法は、プログラムコード（ソースコード）の修正を伴うものであって、実行中のプログラムに対して、プログラムコードの修正を伴わない実行環境を変更することによって、タグ付けの位置と取得条件を動的に変更して、適切な位置に前記「メモリ書き込み監視タグ」を挿入するものではない。
　このように、「タグ挿入器」が、どのような構成で、どのようにして、実行中のプログラムに対して、プログラムコードの修正を伴わない実行環境を変更することによって、タグ付けの位置と取得条件を動的に変更して、適切な位置に前記「メモリ書き込み監視タグ」を挿入することができるのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　さらに、仮に「タグ挿入器」が、ソースコードにメモリ書き込み監視タグであるｍｗｒｉｔｅ関数、メモリ読み込み監視タグであるｍｒｅａｄ関数をカンマ演算子を使用して挿入すると仮定した場合においても、「タグ挿入器」は、どのような構成で、どのようにして、ソースコードにメモリ書き込み監視タグであるｍｗｒｉｔｅ関数、メモリ読み込み監視タグであるｍｒｅａｄ関数をカンマ演算子を使用して挿入するのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　さらに、「ソースコードにメモリ書き込み監視タグであるｍｗｒｉｔｅ関数、メモリ読み込み監視タグであるｍｒｅａｄ関数をカンマ演算子を使用して挿入する」際に、「タグ挿入器」が、プログラマ等のオペレータに対して、具体的にどのようなインタフェースを提供するのか、そして、どのような構成で、何を入力とし、どのような処理を行い、何を出力するのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　
　また、発明の詳細な説明の段落【００２８】に「上記の評価で得られたメモリアクセス検査に必要なリソース消費量からリソース制限値に収まるようにメモリアクセス検査のタグ処理の分割化とタグ挿入個数制限を行」うとの記載があるが、「タグ挿入器」は、どのような構成で、どのようにして、適切な位置に前記「メモリアクセス検査のタグ処理の分割化」を行うのか、また、どのようにして、タグ挿入個数制限を行い、メモリアクセス検査に必要なリソース消費量がリソース制限値に収まるようにするのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　さらに、「リソース制限値に収まるようにメモリアクセス検査のタグ処理の分割化とタグ挿入個数制限を行」う際に、「タグ挿入器」が、プログラマ等のオペレータに対して、具体的にどのようなインタフェースを提供するのか、そして、どのような構成で、何を入力とし、どのような処理を行い、何を出力するのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　
　してみると、本願発明の「ソフトウェア試験装置」が、どのような構成で、どのようにして、実行中のプログラムに対して、プログラムコードの修正を伴わない実行環境を変更することによって、動的特性に関する情報を得るためのタグ付けの位置と取得条件を動的に変更して、適切な位置に適切なタグを埋め込み、タグ付けによるリソースコスト（メモリ消費、プログラムサイズ、プログラム実行時間など）の増加を制限内に収まるようにすることができるのか、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとは認められない。
　さらに、本願発明の「ソフトウェア試験装置」が「実行中のプログラムに対して、プログラムコードの修正を伴わない実行環境を変更することによって、動的特性に関する情報を得るためのタグ付けの位置と取得条件を動的に変更して、適切な位置に適切なタグを埋め込み、タグ付けによるリソースコスト（メモリ消費、プログラムサイズ、プログラム実行時間など）の増加を制限内に収まるようにする」際に、前記「ソフトウェア試験装置」が、プログラマ等のオペレータに対して、具体的にどのようなインタフェースを提供するのか、そして、どのような構成で、何を入力とし、どのような処理を行い、何を出力するのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　
　したがって、本願明細書の発明の詳細な説明は、特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていないから、本件補正後の請求項１に記載される発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
　
（４）小括  
　以上のとおり、本件補正は、平成１４年法律第２４号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第３項（新規事項）の規定に適合していない。 
　また仮に、本件補正が、特許法第１７条の２第３項（新規事項）の規定に適合していると仮定した場合においても、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項（補正の目的）の規定に適合していない。
　また、仮に、本件補正が、特許法第１７条の２第３項（新規事項）の規定、及び同法同条第４項（補正の目的）の規定のいずれにも適合していると仮定した場合においても、本件補正は、補正後の発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものではないから、特許法第１７条の２第５項の規定により準用する特許法第１２６条第４項の規定に適合していない。  
　したがって、いずれにしても、本件補正は、特許法第１５９条第１項において準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
３．結語 
　以上のとおり、本件補正は、特許法第１５９条第１項において準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。 
　よって、結論のとおり決定する。
　 
第３．本願について 
１．本願明細書 
　平成１８年１１月１７日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の特許請求の範囲は、平成１８年５月１５日付け手続補正書の特許請求の範囲（以下、「本願特許請求の範囲」という。）に記載された事項により特定されるものであって、本願の発明の詳細な説明は平成１８年５月１５日付け手続補正書に記載された事項により特定され、図面は出願当初のものである。
　
２．原査定の拒絶理由 
　平成１８年３月９日付けで通知された拒絶理由は、次のとおりである。 
　 
「１．　・・・（中略）・・・
　
２．この出願は、明細書及び図面の記載が下記の点で、特許法第３６条第４項並びに第６項第１号及び第２号に規定する要件を満たしていない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　記
(1) この出願の発明の詳細な説明は、当業者が請求項１−４に係る発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されていない。
備考：
　特許を受けようとする発明は、上記各請求項の記載に基づいて、静的及び動的な分析の結果に基づいて、プローブを埋め込む位置と取得条件の両者を動的に変更する機能を備えたものとして把握されるものである。
　しかしながら、発明の詳細な説明には、一般的な構成を具備するにすぎないタグ挿入器を用いる程度しか開示されておらず、当該タグ挿入器を操作する人間が行う判断・決定（精神活動）自体は、前記タグ挿入器が具備する機能ではないところ、上記装置が明確且つ十分に開示されているとは認められない。
　
(2) 　・・・（中略）・・・
(3) 請求項１−４に記載された装置の構成が明確でない。
備考：
　上記装置がどのような構成要素群を具備しているのかを上記各請求項の記載から明確に把握することができない。　・・・（以下、略）・・・」 
　 
３．当審の判断 
　上記拒絶理由について検討する。 
　
（１）「理由２」の「（１）」について 
　前記「理由２」の「（１）」における「特許を受けようとする発明は、上記各請求項の記載に基づいて、静的及び動的な分析の結果に基づいて、プローブを埋め込む位置と取得条件の両者を動的に変更する機能を備えたものとして把握されるものである。
　しかしながら、発明の詳細な説明には、一般的な構成を具備するにすぎないタグ挿入器を用いる程度しか開示されておらず、当該タグ挿入器を操作する人間が行う判断・決定（精神活動）自体は、前記タグ挿入器が具備する機能ではないところ、上記装置が明確且つ十分に開示されているとは認められない。」との指摘について検討する。
　
　発明の詳細な説明の段落【００２５】に、「タグ挿入器１０５は、デバッガがブレークポイントを設定する方法と同じ方式でタグ付け実現する。」と記載され、「デバッガがブレークポイントを設定する方法」について、段落【００２４】に「デバッガでは、ソースコードと実行オブジェクトのコード位置を対応させ、ブレークポイントを設定する個所を調査し実行オブジェクト内のこのポイントのところのインストラクションを違法のインストラクションと置換する。」と記載しているが、単にデバッガの備える一般的な機能を記載しているに過ぎず、本願発明に係る「タグ挿入器」が、どのような構成で、どのようにして、プローブを埋め込む位置と取得条件の両者を動的に変更するのか（すなわち、実行中のプログラムに対して、プログラムコードの修正を伴わない実行環境を変更することによって、動的特性に関する情報を得るためのタグ付けの位置と取得条件を動的に変更して、適切な位置に適切なタグを埋め込むことができるのか）当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　さらに、「タグ挿入器」が、タグ挿入器を操作する人間に対して、どのようなインタフェース（すなわち、何を入力とし、何を出力するのか）を提供することで、当該タグ挿入器を操作する人間が行う判断・決定を支援するのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　
　また、発明の詳細な説明の段落【００２６】に「リソース消費量を算出するためのタグ (ステップＳ３０１）を挿入してプロセス１０４を実行してリソースを算出する」との記載があるが、前記「リソース消費量を算出するためのタグ」とは、具体的にどのような監視プログラムを意味するのか、その具体的内容が不明であり、「タグ挿入器」が、どのような構成で、どのようにして、リソース消費量について静的及び動的な分析をおこなうのか、不明であり、当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　さらに、「リソース消費量を算出するためのタグ (ステップＳ３０１）を挿入してプロセス１０４を実行してリソースを算出する」際に、「タグ挿入器」が、タグ挿入器を操作する人間に対して、どのようなインタフェース（すなわち、何を入力とし、何を出力するのか）を提供することで、当該タグ挿入器を操作する人間が行う判断・決定を支援するのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　
　また、発明の詳細な説明の段落【００２７】に「リソース消費算出のタグ挿入数が多く、リアルタイム性を損なう場合は、タグ付けを分割してリソース消費量を算出できるまで繰返す」との記載があるが、「タグ挿入器」は、どのような構成で、どのようにしてリアルタイム性を損なう場合であるかどうか、を静的及び動的に分析することができるのか、そして、リアルタイム性を損なう場合であると静的及び動的に分析した場合に、どのような構成で、どのようにして、プローブを埋め込む位置と取得条件の両者を動的に変更するのか（すなわち、実行中のプログラムに対して、プログラムコードの修正を伴わない実行環境を変更することによって、タグ付けの位置と取得条件を動的に変更して、適切な位置にタグ付けを分割して埋め込むことができるのか）不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　さらに、「リソース消費算出のタグ挿入数が多く、リアルタイム性を損なう場合は、タグ付けを分割してリソース消費量を算出できるまで繰返す」際に、「タグ挿入器」が、タグ挿入器を操作する人間に対して、どのようなインタフェース（すなわち、何を入力とし、何を出力するのか）を提供することで、当該タグ挿入器を操作する人間が行う判断・決定を支援するのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　
　また、発明の詳細な説明の段落【００２７】に「プログラムの動作を監視するタグ１０７を埋め込む個所と埋め込む監視プログラムのリソース消費量を算出するためのタグを挿入する」との記載があるが、前記「プログラムの動作を監視するタグ１０７を埋め込む個所と埋め込む監視プログラムのリソース消費量を算出するためのタグ」とは、具体的にどのようなタグを意味するのか、その具体的内容が不明であり、「タグ挿入器」が、どのような構成で、どのようにして、「プログラムの動作を監視するタグ１０７を埋め込む個所」と「埋め込む監視プログラムのリソース消費量」とについて、静的及び動的な分析をおこなうのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　さらに、「プログラムの動作を監視するタグ１０７を埋め込む個所と埋め込む監視プログラムのリソース消費量を算出するためのタグを挿入する」際に、「タグ挿入器」が、タグ挿入器を操作する人間に対して、どのようなインタフェース（すなわち、何を入力とし、何を出力するのか）を提供することで、当該タグ挿入器を操作する人間が行う判断・決定を支援するのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　
　また、発明の詳細な説明の段落【００２７】に「メモリアクセス検査に関するタグを埋め込む場合は、メモリアクセスを検査するために必要なタグ挿入個所の実行回数とメモリアクセス検査プログラムのリソース消費量を算出する」との記載があるが、「タグ挿入器」が、どのような構成で、どのようにして、「メモリアクセスを検査するために必要なタグ挿入個所の実行回数」と「メモリアクセス検査プログラムのリソース消費量」とについて、静的及び動的な分析をおこなうのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　さらに、「メモリアクセス検査に関するタグを埋め込む場合は、メモリアクセスを検査するために必要なタグ挿入個所の実行回数とメモリアクセス検査プログラムのリソース消費量を算出する」際に、「タグ挿入器」が、タグ挿入器を操作する人間に対して、どのようなインタフェース（すなわち、何を入力とし、何を出力するのか）を提供することで、当該タグ挿入器を操作する人間が行う判断・決定を支援するのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　なお、発明の詳細な説明の段落【００２９】〜【００３１】及び【図４】には、ソースコードにメモリ書き込み監視タグであるｍｗｒｉｔｅ関数、メモリ読み込み監視タグであるｍｒｅａｄ関数をカンマ演算子を使用して挿入することが記載されているが、本願発明の「タグ挿入器」は、そもそも、プローブを埋め込む位置と取得条件の両者を動的に変更する機能を備えたものであるところ、上記「ソースコードにメモリ書き込み監視タグであるｍｗｒｉｔｅ関数、メモリ読み込み監視タグであるｍｒｅａｄ関数をカンマ演算子を使用して挿入する」方法は、プログラムコード（ソースコード）の修正を伴うものであって、前記「メモリ書き込み監視タグ」であるプローブを埋め込む位置と取得条件の両者を動的に変更するものではない。
　このように、段落【００２９】〜【００３１】及び【図４】には、「タグ挿入器」が、どのような構成で、どのようにして、「メモリ書き込み監視タグ」であるプローブを埋め込む位置と取得条件の両者を動的に変更するのか（すなわち、実行中のプログラムに対して、プログラムコードの修正を伴わない実行環境を変更することによって、タグ付けの位置と取得条件を動的に変更して、適切な位置に前記「メモリ書き込み監視タグ」を挿入することができるのか）についての記載はなく、よって、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　さらに、仮に「タグ挿入器」が、メモリ書き込み監視タグであるｍｗｒｉｔｅ関数、メモリ読み込み監視タグであるｍｒｅａｄ関数をプログラムコードの修正を伴わない実行環境を変更することによって、実行中のプログラムに対して動的に挿入すると仮定した場合においても、「タグ挿入器」が、どのような構成で、どのようにして、「メモリ書き込み監視タグであるｍｗｒｉｔｅ関数、メモリ読み込み監視タグであるｍｒｅａｄ関数」であるプローブを埋め込む位置を動的に変更するのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとは認められない。
　さらに、「ソースコードにメモリ書き込み監視タグであるｍｗｒｉｔｅ関数、メモリ読み込み監視タグであるｍｒｅａｄ関数をカンマ演算子を使用して挿入する」際に、「タグ挿入器」が、タグ挿入器を操作する人間に対して、どのようなインタフェース（すなわち、何を入力とし、何を出力するのか）を提供することで、当該タグ挿入器を操作する人間が行う判断・決定を支援するのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　
　また、発明の詳細な説明の段落【００２８】に「上記の評価で得られたメモリアクセス検査に必要なリソース消費量からリソース制限値に収まるようにメモリアクセス検査のタグ処理の分割化とタグ挿入個数制限を行」うとの記載があるが、「タグ挿入器」は、どのような構成で、どのようにして、「メモリアクセス検査に必要なリソース消費量」から、静的及び動的な分析をおこない、「リソース制限値に収まるようにメモリアクセス検査のタグ処理の分割化とタグ挿入個数制限を行」うように、前記「メモリアクセス検査のタグ」の埋め込む位置と取得条件の両者を動的に変更するのか（すなわち、実行中のプログラムに対して、プログラムコードの修正を伴わない実行環境を変更することによって、タグ付けの位置と取得条件を動的に変更して、適切な位置に前記「メモリアクセス検査のタグ」を分割して、挿入し、タグ挿入個数制限を行い、メモリアクセス検査に必要なリソース消費量がリソース制限値に収まるようにできるのか）不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　さらに、「リソース制限値に収まるようにメモリアクセス検査のタグ処理の分割化とタグ挿入個数制限を行」う際に、「タグ挿入器」が、タグ挿入器を操作する人間に対して、どのようなインタフェース（すなわち、何を入力とし、何を出力するのか）を提供することで、当該タグ挿入器を操作する人間が行う判断・決定を支援するのか、不明であり、発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
　
　以上のように、前記原審における平成１８年３月９日付けの拒絶理由の理由２の（１）において「特許を受けようとする発明は、上記各請求項の記載に基づいて、静的及び動的な分析の結果に基づいて、プローブを埋め込む位置と取得条件の両者を動的に変更する機能を備えたものとして把握されるものである。
　しかしながら、発明の詳細な説明には、一般的な構成を具備するにすぎないタグ挿入器を用いる程度しか開示されておらず、当該タグ挿入器を操作する人間が行う判断・決定（精神活動）自体は、前記タグ挿入器が具備する機能ではないところ、上記装置が明確且つ十分に開示されているとは認められない。」と指摘したとおり、本願明細書の発明の詳細な説明は、当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものでないから、この出願は、特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていない。
　
（２）「理由２」の「（３）」について
　前記「理由２」の「（３）」における「上記装置がどのような構成要素群を具備しているのかを上記各請求項の記載から明確に把握することができない。」との指摘について検討する。
　
　請求項１に記載された「ソフトウェア試験装置」は、タグ挿入器によりテスト対象のプログラムにタグ付けを行って前記プログラムの動的特性に関する情報を得るとあるが、単に「ソフトウェア試験装置」の達成すべき機能を希望的に記載しているに過ぎず、「ソフトウェア試験装置」が、どのような構成で、どのようにして、「タグ挿入器」によりテスト対象のプログラムにタグ付けを行い、「プログラムの動的特性に関する情報を得る」のか、不明であり、発明が明確でない。
　さらに、請求項１に記載された「タグ挿入器」の備える「タグ付け位置を得る手段」が、どのような構成で、どのようにして、「テスト対象のプログラムのソースコード」から「解析木」を生成するのか、また前記生成された「解析木」から、どのような構成で、どのようにして、タグ付け位置を得るのか、不明であり、発明が明確でない。
　そして、前記「タグ付け位置」がプログラムのどのコード（例えば、ソースコードなのか、またはオブジェクトコードなのか）に対する「タグ付け位置」を意味するのか、不明であり、発明が明確でない。
　同様に、請求項１に記載された「タグ挿入器」の備える「タグ付け位置に対するタグ付け処理を分割して行う手段」は、どのような構成で、どのようにして「タグ付け位置に対するタグ付け処理を分割」して、「タグ付けによるリソースコストの増加が制限内に収まるように」することができるのか、不明であり、発明が明確でない。
　
　また、請求項２に「タグ挿入器は、前記プロセスのリアルタイム性に応じたタグ付けを行う」と記載されているが、単に「タグ挿入器」の達成すべき機能を希望的に記載しているに過ぎず、「タグ挿入器」は、どのような構成で、どのようにして、「プロセスのリアルタイム性に応じたタグ付けを行う」のか、不明であり、発明が明確でない。
　同様に、請求項３に「タグ挿入器は、前記プロセスのメモリ制限に応じたタグ付けを行う」と記載されているが、単に「タグ挿入器」の達成すべき機能を希望的に記載しているに過ぎず、「タグ挿入器」は、どのような構成で、どのようにして、「プロセスのメモリ制限に応じたタグ付けを行う」のか、不明であり、発明が明確でない。
　同様に、請求項４に「タグ挿入器は、前記プロセスのリアルタイム性およびメモリ制限に応じたタグ付けを行う」と記載されているが、単に「タグ挿入器」の達成すべき機能を希望的に記載しているに過ぎず、具体的に、「タグ挿入器」は、どのような構成で、どのようにして、「プロセスのリアルタイム性およびメモリ制限に応じたタグ付けを行う」のか、不明であり、発明が明確でない。
　
　以上のように、前記原審における平成１８年３月９日付けの拒絶理由の理由２の（３）において「上記装置がどのような構成要素群を具備しているのかを上記各請求項の記載から明確に把握することができない。」と指摘したとおり、請求項１〜４に係る発明は明確でないから、この出願は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。
　
４．むすび 
　以上のとおり、本願は、その明細書の発明の詳細な説明の記載が、特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていない。
　また、本願は、その明細書の特許請求の範囲の記載が、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。
　よって、結論のとおり審決する。