【事件の表示】
　特願２００１−５６３１５２「上皮癌細胞を検出および撲滅するためのコンパウンド」拒絶査定不服審判事件〔平成１３年　９月　７日国際公開、ＷＯ０１／６４２５５、平成１５年　８月２６日国内公表、特表２００３−５２５０４４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯　
　本願は、平成１３年２月２７日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２０００年２月２８日、米国）を国際出願日とする国際出願であって、平成１７年５月２日付で拒絶査定がなされ、これに対し、平成１７年８月９日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、平成１７年９月８日に手続補正がなされたものである。
　
第２　平成１７年９月８日に提出された手続補正について補正却下の決定　
［補正却下の決定の結論］　
　平成１７年９月８日に提出された手続補正を却下する。
　
［理由］　
Ｉ　補正後の本願発明　
　本件補正により、特許請求の範囲は、
「【請求項１】ミトコンドリアマーキング剤と化学療法剤とからなることを特徴とする上皮癌細胞を検出および撲滅するためのコンパウンド。
【請求項２】ミトコンドリアマーキング剤がトルイジンブルー、ローダミン、アズールＡまたはアルシアンブルーであることを特徴とする請求項１に記載のコンパウンド。
【請求項３】化学療法剤がメトトレキセート、ナイトロジエン・マスタード、タキソール、タキソテールまたはビンクリスチンであることを特徴とする請求項１に記載のコンパウンド。
【請求項４】ミトコンドリアマーキング剤が、トルイジンブルーを準調整用ＨＰＬＣにより分画分離したときのピーク５、６、７または８で示される化合物であることを特徴とする請求項１に記載のコンパウンド。」と補正された。
　
II　判断
　上記補正は、補正前の特許請求の範囲の請求項が２つであったものを、２つ増加させ４つにするものであり、特許請求の範囲の減縮（請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであって、産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一なもの）、請求項の削除、誤記の訂正、又は明りょうでない記載の釈明のいずれを目的とするものに該当しないことは明らかである。
　また、上記補正は、補正前の特許請求の範囲、
「【請求項１】　癌性上皮細胞が存在する組織へ陽イオン性超生体ミトコンドリア・マーキング剤を局所的に供与することにより、癌性上皮細胞を選択的に撲滅する方法。
【請求項２】　癌性細胞が存在する細胞への局所的供与のための薬の定式化における陽イオン性超生体ミトコンドリア・マーキング剤の使用。」の請求項１及び２に係る発明が「方法」及び「使用」の発明であったものを「コンパウンド」の発明にするものであり、特許請求の範囲の減縮（請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであって、産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一なもの）に該当しないし、請求項の削除、誤記の訂正、又は明りょうでない記載の釈明のいずれを目的とするものに該当しないことは明らかである。
　
III　むすび　
　以上のとおり、本件補正は、特許法第１７条の２第４項の規定に違反するので、特許法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
　
第３　本願発明について　
　平成１７年９月８日に提出された手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）は、平成１６年１２月２４日に提出された手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「癌性上皮細胞が存在する組織へ陽イオン性超生体ミトコンドリア・マーキング剤を局所的に供与することにより、癌性上皮細胞を選択的に撲滅する方法。」
　
第４　判断　
（１）特許法第２９条第１項柱書
　本願発明において、「癌性上皮細胞が存在する組織」としてヒトのものを除外していないので、ヒトの体内の組織に対して、陽イオン性超生体ミトコンドリア・マーキング剤を局所的に供与し、癌性上皮細胞を選択的に撲滅し、ヒトを治療する方法を包含するものである。これは、医師（医師の指示を受けた者を含む。）のみがなしえる医療行為であり、産業上利用できない発明である（必要であれば、東京高裁　平成１４年４月１１日　平成１２年（行ケ）第６５号判決参照）。
　
　したがって、本願発明は、特許法第２９条第１項柱書に規定する要件を満たしておらず、特許を受けることができない。
　
（２）特許法第２９条第２項
ア）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願優先日前に頒布された刊行物であるScience, 1983, Vol.222, p.169-171（以下、「引用例」という。）は、「ミトコンドリア特有の染料、ローダミン１２３のin vivoにおける抗癌活性」のタイトルの学術文献で、
「癌細胞と正常上皮細胞は、ミトコンドリアにおける透過性陽イオン化合物、ローダミン１２３の保持において異なっている。癌の化学療法におけるこの違いの利用の可能性が研究された。ローダミン１２３はマウスにおいて抗癌活性を示し、この活性は２−デオキシグルコースにより強められた。」（要約の項）と記載され、
　上皮癌細胞であるエールリヒ腹水癌又は膀胱癌細胞を移植したマウスをローダミン１２３で処理したところ生存率が増大した旨記載されている。
　
イ）対比
　本願発明と引用例に記載の発明を対比すると、引用例に記載されるローダミン１２３は、本願発明の陽イオン性超生体ミトコンドリア・マーキング剤に相当し、また、抗ガン剤などによる処理は、通常局所的に供与することにより行われているのであるから、
　両者は、癌性上皮細胞が存在する組織へ陽イオン性超生体ミトコンドリア・マーキング剤を局所的に供与する点で一致しているが、引用例においては、癌性上皮細胞を選択的に撲滅されたか記載されていない点で相違している。
　
ウ）判断
　引用例には、ローダミン１２３の処理により生存率が増大したことが記載されているのであるから、癌細胞の少なくとも一部が選択的に撲滅された可能性も高いものである。また、引用例においては、全く癌細胞が選択的に撲滅されていないとしても、処理するローダミン１２３を増量するとか、処理の回数を増やすとか、複数回行う処理の間隔を短くして癌細胞を部分的にせよ選択的に撲滅するようにすることは当業者が適宜なし得ることにすぎないものである。
　
　したがって、本願発明は、引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
第５　付記
　平成１９年１２月１４日に提出された回答書には、
「［請求項１］癌性上皮組織細胞のミトコンドリアを選択的にマークすることにより該細胞のインビボ検出薬を処方するに当たり、上皮組織に局所送達するときに癌性細胞内に入って可視光下の視認検査により該細胞を視認可能にするアルシアンブルー、マラカイトグリーン、フェノサフラニン、アクリフラビン、パイロニンＹ、トルイレンブルー、ブリリアントグリーン、ペオニジン、オキシチアミン、ヨウ化チエムニウム、酢酸エリプチニウムおよび塩化フラゾリウムからなる群から選択した１つ以上の陽イオン性ミトコンドリアマーキング剤の使用。
 ［請求項２］口腔上皮正常細胞域内の口腔上皮癌性細胞をカチオン性ミトコンドリアマーキング剤と接触させることからなる該癌性細胞を選択的に撲滅する方法において、該マーキング剤がアルシアンブルー、マラカイトグリーン、フェノサフラニン、アクリフラビン、パイロニンＹ、トルイレンブルー、ブリリアントグリーン、ペオニジン、オキシチアミン、ヨウ化チエムニウム、酢酸エリプチニウムおよび塩化フラゾリウムからなる群から選択した１つ以上のものである方法。」
の補正案が提示されているが、このうち補正案の請求項２に係る発明は、上記第４（１）と同じ理由により、特許法第２９条第１項柱書に規定する要件を満たしていないものであるし、また、補正案の請求項１及び２に係る発明は、陽イオン（カチオン）性ミトコンドリアマーキング剤を、アルシアンブルー、マラカイトグリーン、フェノサフラニン、アクリフラビン、パイロニンＹ、トルイレンブルー、ブリリアントグリーン、ペオニジン、オキシチアミン、ヨウ化チエムニウム、酢酸エリプチニウムおよび塩化フラゾリウムに特定するものであるが、これらのマーキング剤を用いたことによる格別の効果が、明細書からは具体的に確認できないものであるから、原査定の拒絶の理由に引用された文献や平成１９年８月３日付け審尋で示された文献に記載の染料を、本願優先日前から周知の他の染料に適宜変更したものにすぎず、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、補正をする機会を、改めて設けることはしない。
　
第６　むすび　
　以上のとおり、本願発明は、特許法第２９条柱書きに規定する要件を満たしていないので、特許を受けることができないし、また、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものである。
　したがって、本出願に係る他の請求項について検討するまでもなく、本出願は拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。