【事件の表示】
　特願２００３−４０８７４８「フラーレン重合体及びフラーレン重合体膜」拒絶査定不服審判事件〔平成１６年　７月　８日出願公開，特開２００４−１８９５９５〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯・本願発明　
　本件出願は，平成６年８月１９日に出願した特願平６−２１８１４１号（以下，「原出願」という。）の一部を，平成１５年１２月８日に新たな特許出願としたものであって，平成１７年３月２４日付けで拒絶理由が通知され（発送日は平成１７年３月２８日），平成１７年５月１６日付けで意見書及び手続補正書が提出され，平成１７年１０月７日付けで拒絶査定がなされ（発送日は平成１７年１０月１３日），平成１７年１１月１１日に拒絶査定不服審判の請求がなされ，その後，当審において，平成２０年１２月５日付けで拒絶理由が通知され（発送日は平成２０年１２月１１日），これに対して平成２１年２月３日付けで意見書及び手続補正書が提出されたものである。 　
　本件出願の請求項１乃至２に係る発明は，平成２１年２月３日付け手続補正書によって補正された明細書の記載からみて，その特許請求の範囲の請求項１乃至２に記載された事項に特定されるとおりであるものと認められるところ，その請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は，次のとおりのものである。　
 　 
 「Ｃn（但し，ｎは幾何学的に球状化合物を形成し得る６０である。）で表されるフラーレンの複数分子を重合させることによって得られ，下記構造ｄ，ｅ又はｆからなるフラーレン重合体。　
」　
　
 ２．引用例 　 
　当審の拒絶理由に引用された本件出願の原出願の出願日前に頒布された刊行物である，「Noboru Takahashi et al.，Plasma-polymerized Ｃ６０／Ｃ７０ mixture films :Electric conductivity and structure，J.Appl.Phys.，1993年11月1日，Vol.74，No.9，p.5790-5798」（以下，「引用例」という）には，次の事項が記載されている。　 
 （ａ）「we report for the first time on the synthesis of polyfullerene in plasma,・・・・．」（第５７９０頁左欄第１０−第１２行）  
 （ｂ）「The plasma reactor used to polymerize Ｃ６０ is shown in Fig.1 and consists of SAMCO BP-10 capacitance -coupled outer ring electrodes operating at 13.56 MHz and allowing the use of powers up to 150W. ・・・・． 
 The sample films were deposited by subliming Ｃ６０ powder under an argon plasma at a pressure of 1.3 Pa (0.01 Torr) from a molybdenum boat. ・・・・．Samples　were synthesized at different powers between 25 and 100 W.」（第５７９０頁右欄第９行〜第１９行） 
 （ｃ）「In order to estimate the degree of polymerization in the Ｃ６０ samples, we tried to measure the molecular weight using a time-of-flight mass monitor（TOFMAS).・・・・. As sequence bands following the Ｃ６０ monomer band, bands corresponding to (Ｃ６０)2,(Ｃ６０)3,…were observed in the spectrum.」（第５７９３頁左欄第１３行〜第２１行） 　 
 （ｄ）「the spin concentration ・・・of these plasma-polymerized samples shows that the polymerization of Ｃ６０ at 25W introduces more radical sites in the film than at 100W.We can deduce that when the film is synthesized at higher plasma power, the film could be chemically more stable.」（第５７９５頁左欄第１８行〜第２３行）　 
（ｅ）「The UV-visible spectrum of polymerized film [Fig.10(a)] shows a clear diminution in the absorption compared to that of sublimed ones[Fig.10(b)],especially in the visible region.」（第５７９５頁右欄第２７行〜第３０行）　
  　 
 ３．対比・判断　 
 ３−１　引用例の記載事項について検討する。　 
（あ）上記（ａ）には，「プラズマ中のポリフラーレンの合成について報告する」ことが記載されているといえる。　 
（い）上記（ｂ）には，「Ｃ６０を重合することに使用されるプラズマ反応器は，１３．５６ＭＨｚで作動する容量結合型のリング状外部電極を備えていること」，「サンプル・フィルムは，１．３Ｐａの圧力のアルゴンプラズマの下で，モリブデン・ボートからＣ６０粉末を昇華することによって堆積されること」，「サンプルは２５〜１００Ｗの間の異なるプラズマ出力で合成されたこと」が記載されているといえる。　 
（う）上記（ｃ）には，「Ｃ６０のサンプルの重合度を見積もるために’time-of-flight mass monitor（TOFMAS)’によって分子量を測定することを試みたこと」，「スペクトルには，Ｃ６０のモノマーのシーケンスバンドに続いて，(Ｃ６０)2,(Ｃ６０)3,…に対応するバンドが観察されたこと」が記載されているといえる。　 
（え）上記（ｄ）には，「プラズマ重合されたサンプルのスピン濃度をみると，２５WでＣ６０を重合したものが，１００Wで重合したものよりも，フィルムに多くのラジカルサイトを導入することが示されていること」，「フィルムがより高いプラズマ出力で合成されると，フィルムは化学的により安定になることが推定できること」が記載されているといえる。　 
（お）上記（ｅ）には，「重合フィルムのＵＶ−可視スペクトル［Ｆｉｇ１０（ａ）］は，昇華することによって堆積されるフィルム［Ｆｉｇ．１０（ｂ）］と比較して，特に可視領域で，明らかな吸収の減少を示す」ことが記載されているといえる。  
（か）上記（あ）でいう「ポリフラーレン」は，上記（い）で「Ｃ６０を重合」して得られるものに他ならず，上記（う）の’time-of-flight mass monitor（TOFMAS)’で測定した(Ｃ６０)2に対応するバンドが観察されるものといえる。
　
　以上（あ）〜（う），（か）の検討を踏まえて，引用例の（ａ）〜（ｃ）の記載事項を，本願発明の記載ぶりに則して表現すると，引用例には，　 
 「Ｃ６０を重合して得られるポリフラーレンであって，’time-of-flight mass monitor（TOFMAS)’で測定した(Ｃ６０)2に対応するバンドが観察されるポリフラーレン」　 
 の発明（以下，「引用発明」という。）が記載されているといえる。　 
 　 
 ３−２　本願発明と引用発明とを対比する。　 
（き）引用発明の「Ｃ６０」が，本願発明の「Ｃｎ（但し，ｎは幾何学的に球状化合物を形成し得る６０である。）で表されるフラーレン」に相当することは明らかである。　 
（く）引用発明の「ポリフラーレン」は，上記「Ｃ６０」を「重合」し，’time-of-flight mass monitor（TOFMAS)’で測定した「(Ｃ６０)2,」，即ち，「Ｃ６０」が「２分子」重合したものに対応するバンドが観察されるから，「Ｃ６０」の「複数分子」を重合させた「フラーレン重合体」であるといえる。　 
 　 
　上記（き）〜（く）の検討から，本願発明と引用発明とは，　 
　「Ｃｎ（但し，ｎは幾何学的に球状化合物を形成し得る６０である。）で表されるフラーレンの複数分子を重合させることによって得られるフラーレン重合体」である点で一致し，以下の点で一応相違する。　 
 　 
 （相違点）フラーレン重合体の構造につき，本願発明は「構造ｄ，ｅ又はｆからなる」のに対して，引用発明は「’time-of-flight mass monitor（TOFMAS)’で測定した(Ｃ６０)2に対応するバンドが観察される」ものであるが，「構造ｄ，ｅ又はｆからなる」ことについての記載がない点。　 
　
　上記相違点について検討する。　 
　まず，本願明細書において，フラーレン重合体の実施例の記載を検討する。　 
（さ）本願明細書の段落【００２１】〜段落【００２３】には，実施例として，「図２３は，本実施例で用いる外部電極式容量結合型のプラズマ重合装置を示すものである。・・・・プラズマ電源６の出力は，交流１３．５６ＭＨｚのラジオ波で・・・・ここでは，２５Ｗ，５０Ｗ，１００Ｗで１３．５パスカルに設定したアルゴンガスの一定流量系にてアルゴンプラズマを発生させ，このプラズマ中に，モリブデンボート８に入れたフラーレンを数１００℃で昇華させてプラズマ重合を行い，基板９上にフラーレンプラズマ重合体を堆積させる。」と記載されている。
　そうすると，本願発明の「構造ｄ，ｅ又はｆからなるフラーレン重合体」は，外部電極式容量結合型のプラズマ重合装置において，交流１３．５６ＭＨｚで２５，５０，又は１００Ｗの出力とし，１３．５パスカルの圧力で発生させたアルゴンプラズマ中に，フラーレンを昇華させてプラズマ重合を行い，基板上にフラーレンプラズマ重合体を堆積させる方法により得られるといえる。　 
（し）本願明細書の段落【００３１】には，上記（さ）に示した「外部電極式容量結合型のプラズマ重合装置」を用いて「Ｃ６０プラズマ重合体」を合成したことが記載されているといえる。また，段落【００３１】〜段落【００３３】，段落【００３８】の記載と【図面の簡単な説明】の【図１】及び【図６】の説明をみると，上記「Ｃ６０プラズマ重合体」の質量分布を，ＴＯＦＭＡＳ（Time-of-flight mass spectroscopy）と称されるレーザデソープションイオン化によるTime-of-Flight法により測定すると，「Ｃ６０２量体」の生成が見て取れること，そして，前記質量分布において，「Ｃ６０２量体及びその近傍領域」でのスペクトルを拡大したデータをみると，ピーク強度が最も大きいのは，Ｃ６０から炭素原子が２個欠落したＣ５８の２量体に相当する「Ｃ１１６」であることが示されている。 
（す）上記（し）の「Ｃ６０２量体」について，本願明細書の段落【００３３】〜段落【００５０】には，「Ｃ６０２量体」の実際の主要な構造は「Ｃ１１６」等であること，また，反応の初期過程で優位に生じた２量体である「Ｃ１２０」の４員環（シクロブタン環）構造は構造歪が大きく，この化合物の励起状態からこの部分の炭素の脱離が起き，再結合により本願発明のｄ〜ｆの安定な構造の「Ｃ１１６」が生じることが記載されているといえる。 
　
　次に，引用例の記載を検討する。 
（せ）上記（い）で「プラズマ反応器」は，「容量結合型のリング状外部電極」を備え，Ｃ６０を「重合」するものであるから，「外部電極式容量結合型のプラズマ重合装置」といえる。そうすると，引用発明の「ポリフラーレン」は，外部電極式容量結合型のプラズマ重合装置において，１３．５６ＭＨｚで２５〜１００Ｗの出力とし，圧力１．３Ｐａでアルゴンプラズマ中に，Ｃ６０粉末を昇華して，プラズマ重合を行い，プラズマ重合体を堆積して得られるものとみることができる。　 
（そ）引用発明における「’time-of-flight mass monitor（TOFMAS)’」は，上記（し）で検討した本願明細書で用いた測定装置と同一のものであるから，引用発明において「(Ｃ６０)2に対応するバンドが観察される」ことは，上記（し）で「Time-of-Flight法により測定すると，Ｃ６０２量体の生成が見て取れること」に対応するといえる。　 
 　 
 　以上の検討をまとめると，引用発明のポリフラーレンは，本願発明の実施例の１３．５Ｐａよりも低い１．３Ｐａという圧力条件ではあるものの，「外部電極式容量結合型のプラズマ重合装置において，交流１３．５６ＭＨｚで２５，５０，又は１００Ｗの出力とし，アルゴンプラズマ中に，フラーレンを昇華させてプラズマ重合を行い，プラズマ重合体を堆積させる」点で，本願発明の実施例である「Ｃ６０プラズマ重合体」の製造方法と共通する製造方法により得られるものであって，その’time-of-flight mass monitor（TOFMAS)’を用いた測定結果は，本願発明と同じくＣ６０の２量体の生成を示すものといえる。　 
　そして，引用例には，上記ｄ〜ｆの構造は明示されていないが，引用発明は，上記のように本願発明と同じく（Ｃ６０）２の２量体が生成したものであって，また，上記（す）で検討したように，初期過程で生じるＣ６０の２量体Ｃ１２０は構造歪みが大きく，炭素の脱離，再結合によりｄ〜ｆの安定な構造のＣ１１６が生じることからみると，引用発明の圧力条件であっても，Ｃ１１６を形成する重合反応を妨げる事情は認められないから，引用発明では，Ｃ６０の２量体として，構造歪みの大きいＣ１２０からｄ〜ｆの安定な構造のＣ１１６が生じると推認される。よって，本願発明と引用発明のフラーレン重合体の構造に差異はない。　 
　したがって，上記相違点は実質的なものとはいえず，本願発明は，引用発明と同一であるといわざるを得ない。　 
 　仮に，引用発明の構造が，上記ｄ〜ｆの構造と相違するとしても，引用例には，上記３−１（え）で検討したように，プラズマ出力を高めると安定な構造のものが得られることが示されているから，引用発明のポリフラーレンを製造する際に，ガス圧を高くする等の一般的な手法によりプラズマの作用を高めてプラズマ重合を行い，安定な構造のｄ〜ｆの構造のものを得ることは，当業者が容易になし得ることである。　 
 　以上のとおりであるから，本願発明は，引用例に記載された発明であるか，仮にそうでないにしても引用例に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。　 
　
 　なお，請求人は，平成２１年２月３日付け意見書において，
「本願発明による上記ｄ〜ｆの構造からなるフラーレン重合体は，・・・・大気中における導電率が１０-6Ｓ／ｃｍ以上であり（実際には・・・・大気中では４．３×１０-6Ｓ／ｃｍ・・・・），また波長４５０ｎｍの可視光の透過率が１０００Å当たり５２％以上であって，大気中での導電率や可視光の透過率が著しく高くなります。・・・・・・。
　本願発明による安定構造のフラーレン重合体は，分子間の結合に直接関与するＣの結合手が３本であるために必ずπ結合が形成され，σとπの共役結合が形成され，これが本来フラーレン分子の有するπ共役系と結合するので，２量体の固有ベクトル空間が２つの分子の上にまたがり，導電性が生じることがはじめて確認できたものです。こうした分子間の結合構造は，引用例には開示されていませんし，想定もされておらず，引用例には，単に［２＋２］Cycloadditionによるそれぞれ４本のσ結合をなすＣの結合手しか示されていません。・・・・引用例の記載内容の程度では，引用発明において，ガス圧を高めてプラズマ重合を行ったとしても，安定な構造のｄ〜ｆの構造のものが得られることは，当業者をしても容易に想到できるとは考えられません。　
　以上のことから，本願発明は，引用例に記載された発明とは同一ではなく，引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものでもありません。」
と主張する。（第５頁第１３行〜第６頁第３１行）
　
　そこで，この主張について以下に検討する。
（な）まず，導電率についてみると，導電率は温度に依存する（例えば，引用例のＦｉｇ．５（ａ），５（ｂ）参照）のに対し，本願明細書には導電率の測定温度の記載がなく，測定温度が自明であるともいえないから，本願明細書に記載される導電率を引用例に記載される導電率と直接比較することはできない。また，本願明細書の段落【００６５】〜【００７１】の記載をみると，請求人が「導電率が１０-6Ｓ／ｃｍ以上であり（実際には・・・・大気中では４．３×１０-6Ｓ／ｃｍ・・・・）」と主張する導電率は，フラーレン重合体の「膜」について測定されたものであり，この「膜」は，段落【００３２】及び図１に記載されるように，「Ｃ６０の２量体〜１４量体」を含み，また，この２量体としても，図６に示されるように，Ｃ１１８，Ｃ１２０等の種々のものを含むものであるから，ｄ〜ｆの構造以外のフラーレン重合体を含むものといえる。そうすると，仮に，本願明細書で測定されたフラーレン重合体膜の導電率が，引用例で測定されたフラーレン重合体膜の導電率よりも高く，本願発明のｄ，ｅ又はｆの構造が「分子間の結合に直接関与するＣの結合手が３本であるために必ずπ結合が形成され，σとπの共役結合が形成され，これが本来フラーレン分子の有するπ共役系と結合フラーレン分子の有するπ共役系と結合」することにより高い導電率に寄与するとしても，フラーレン重合体膜の導電率はｄ〜ｆ以外のフラーレン重合体の導電率や膜中のｄ〜ｆの構造のものの含有量に依存するから，本願明細書で測定された導電率と引用例で測定された導電率の値の違いが，直ちに引用例に記載されたフラーレン重合体の膜中にｄ〜ｆの構造のフラーレン重合体が無いことを示すものとはいえない。
（に）次に，可視光の透過率についてみると，引用例の上記（ｅ）には，上記（お）で検討したとおり，フラーレン重合体について「重合フィルムのＵＶ−可視スペクトル［Ｆｉｇ１０（ａ）］は，昇華することによって堆積されるフィルム［Ｆｉｇ．１０（ｂ）］と比較して，特に可視領域で，明らかな吸収の減少を示す」ことが記載されているといえる。ここで，可視領域で，吸収が減少することは，可視光の透過率が向上することに他ならない。そして，可視光の透過率について，本願明細書には，段落【００７２】に，「Ｃ６０プラズマ重合体膜のＵＶ〜可視吸収スペクトルと，蒸着膜のＵＶ〜可視吸収スペクトルとを図２７にそれぞれ示す。このスペクトルデータから換算すると，Ｃ６０プラズマ重合体膜では，４５０ｎｍにおいて１０００Å当たり蒸着膜より吸収が２７％減少しており，光透過率が２０％から５２％に増加している。」と記載されているから，ＵＶ−可視スペクトルについて，本願の図２７と，引用例の［Ｆｉｇ１０（ａ）］とを比較すると，可視光の透過率に格別の差異は見いだせない。
（ぬ）さらに，本願発明の「分子間の結合構造は，引用例には開示されていませんし，想定もされておらず，引用例には，単に［２＋２］Cycloadditionによるそれぞれ４本のσ結合をなすＣの結合手しか示されていません。・・・・引用例の記載内容の程度では，引用発明において・・・・安定な構造のｄ〜ｆの構造のものが得られることは，当業者をしても容易に想到できるとは考えられません」との主張について，相違点の検討の項で検討したとおり，引用例にその構造が明示されていなくても，本願明細書及び引用例の記載を検討すると，引用例においてもｄ〜ｆの構造が生じると推認される。仮に，両者の構造に差異があるとしても，ｄ〜ｆの構造のものは引用例から容易に想到し得るものといわざるをえない。
（ね）なお，上記（ぬ）で検討した主張と関連する主張として，請求人は，平成１７年１２月６日付けで補正した審判請求書において，「平成１７年２月１０日 東京地裁 平成１５（ワ）１９３２４ 特許権民事訴訟事件」の判決を引用し，「この判決文の一部には，被告製剤が市販されていたことをもって，特許法第２９条１項２号の公然実施に該当する事由となるかどうかについて検討されており，・・・・当該発明の実施品が当該発明に係る物と同一物である（換言しますと，その実施品によって当該発明に新規性がない）とするには，当業者が利用可能な分析技術によって当該発明の実施品を分析して，同一物であるとの特定が可能であることが必要となります。このことを本願発明によるフラーレン重合体について検討しますと，・・・・本発明者が論文として発表した引用例・・の発表当時は，フラーレン重合体の結合状態として［２＋２］Cycloadditionなどが考えられていましたが，これでは，クロスリンクがσ結合（４つのＣがそれぞれ４本の手で結合）であり，本願発明によるフラーレン重合体が高い導電性を示すことが説明できない状況でありました。・・・・・・・。
　即ち，上記した判決文の内容から判断して，本願発明による構造ｄ〜ｊの安定構造のフラーレン重合体は，本出願時において，当業者が通常に利用可能な分析技術によって特定することは極めて困難か或いは可能な状態ではなかったというべきでありますので，本願発明によるフラーレン重合体は発明として新規性を有しており，引用例・・に記載のフラーレン重合体とは別異のものであることが明らかであります。」（第１０頁下から第１４行〜第１１頁第２６行）と主張する。
　請求人が引用する上記判決は，特許法第２９条第１項第２号についてのものであって，本審決における特許法第２９条第１項第３号及び特許法第２９条第２項についての判断に直ちに採用すべきものではない。しかし，この主張についても検討すると，同請求書において「１９９３〜１９９５年頃にかけて，レーザアブレーションによる質量分析装置（ＴＯＦ−ＭＡＳ：Time-of-flight mass spectroscopy）が，イオンの電場反射機能を備えたリフレクト型として開発されたため，従来のリニア型に比べて分解能が格段に向上しました。本願明細書の段落番号〔００３１〕に記載しましたように，本発明者はこの装置により，・・・・Ｃ１２０ではなくＣ１１６が２量体の中で最も大きなピークを示すことを明らかにしました。そして，ラマン分光測定によりその生成物がアモルファス化していないこと，ＮＥＸＡＦＳ測定により本来のＣ６０の構造がある程度残されていることが明らかになったため，理論計算でモデル化することにより，ついに本願の図１０〜図１２や図１９〜図２２のような安定構造であることが解明されたのです。」（第１０頁第３行〜同頁第１２行）との主張によれば，「レーザアブレーションによる質量分析装置（ＴＯＦ−ＭＡＳ：Time-of-flight mass spectroscopy）」として「イオンの電場反射機能を備えたリフレクト型のもの」等の本願発明を得るために用いられた分析装置は，原出願の出願日である平成６年８月１９日前に開発され、本件出願の発明者が使用できる状態にあったといえるところ，他の当業者がこれを使用することを妨げる事由は見出せないから，本件出願に使用された分析技術は原出願の出願日前に当業者が通常使用できたものと推認される。そうすると，「構造ｄ〜ｆのフラーレン重合体」について，「本出願時において，当業者が通常に利用可能な分析技術によって特定することは極めて困難か或いは可能な状態ではなかった」とする根拠は見いだせない。
　以上のとおりであるから，請求人の上記主張は採用できない。　 
  　 
４．むすび　 
 　以上のとおり，本願発明は，引用例に記載された発明であるか，仮にそうでないとしても，引用例に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，または，同条第２項の規定により，特許を受けることができない。　 
　したがって，その余の請求項について論及するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。 
　よって，結論のとおり審決する。