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　平成１０年特許願第５３４５４９号「家禽卵に選択的に注射するための方法及び装置」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年　７月２３日国際公開、ＷＯ９８／３１９９５、平成１３年　７月２４日国内公表、特表２００１−５０９８９５〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、１９９８年１月１６日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９７年１月１７日、米国（ＵＳ））を国際出願日とする出願であって、平成１６年４月２７日付けで拒絶理由が通知され、その指定期間内である同年１１月１１日付けで意見書及び手続補正書が提出されたが、平成１７年１０月２８日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成１８年２月６日に拒絶査定に対する審判請求がなされると共に、同年３月８日付けで手続補正がなされたものである。
　
２．平成１８年３月８日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）についての補正却下の決定
　[補正却下の決定の結論］
　平成１８年３月８日付けの手続補正を却下する。
　
［理由］
（１）本件補正の内容
　平成１８年３月８日付け手続補正は、その補正内容として、本件補正前の特許請求の範囲の請求項１（平成１６年１１月１１日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１）を、
「１．家禽卵を分類するための装置であって、
　卵運搬装置と、
　前記卵運搬装置の一方の側に配置された光源と前記光源の反対側にある前記卵運搬装置の他方の側に配置された光検出器とを有する光測定システムと、
　毎秒１００サイクルより高い周波数の前記光源の強度を周期変化させるために前記光源と機能的に接続しているスイッチ回路とを含む装置。」
から、
「【請求項１】　家禽卵を分類するための装置であって、
　卵運搬装置と、
　
前記卵運搬装置と機能的に接続している駆動システムであって、所定の速度で前記卵運搬装置を動かすように構成されている駆動システムと、
　前記卵運搬装置の一方の側に配置された光源と前記光源の反対側にある前記卵運搬装置の他方の側に配置された光検出器とを有する光測定システム
であって、前記卵運搬装置が少なくとも１０インチ毎秒の速度で前記駆動システムによって動かされている間に、前記動いている卵運搬装置の中で周囲光中にある卵を、前記動いている卵運搬装置から持ち上げることなく、前記卵を通過した光の量に従って分類する光測定システムと、
　毎秒１００サイクルより高い周波数の前記光源の強度を周期変化させるために前記光源と機能的に接続しているスイッチ回路とを含む装置。」（下線部は補正箇所を示す。）と補正するものを含むものである。
　
　上記補正は、請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「卵運搬装置」についての卵を運搬するための構成について、「前記卵運搬装置と機能的に接続している駆動システムであって、所定の速度で前記卵運搬装置を動かすように構成されている駆動システムと、」との限定を付加し、同じく、「光測定システム」に関する構成について「前記卵運搬装置が少なくとも１０インチ毎秒の速度で前記駆動システムよって動かされている間に、前記動いている卵運搬装置の中で周囲光中にある卵を、前記動いている卵運搬装置から持ち上げることなく、前記卵を通過した光の量に従って分類する光測定システムと、」との限定を付加するものであって、平成１８年改正前の特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
　そこで、本件補正後の前記請求項１に記載された発明（以下、「本願補正発明」という。）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前の特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）について、以下に検討する。
　
（２）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された刊行物である特開昭５１−１３３０８０号公報（以下、「引用例」という。）には、図面とともに次の事項が記載されている。
ア．「本発明は透光性の異なる第１の物質中の例えば血液などの別な透光性物質を検出するシステムまたは装置に関する。さらに詳言すれば、本発明は検査している卵に血が入つていて不良卵であるか否かを判別するための検査または透光検査装置に関する。卵検査装置に限定されないが、本発明はこれに具体例をとつてすなわち取引において「血卵または血玉（ｂｌｏｏｄｓ）と称される卵を排除するための卵の自動透光検査装置について説明する。」（第７頁右上欄第２〜１０行）
　
イ．「血液が選択的に吸収しない波長すなわち基準波長λの光が一方のビームに、また他方のビームには血（ヘモグロビン）が選択的に吸収する別な波長の光すなわち測定波長λhの光が含まれている。これらの両ビームは、交互に投光されるビームフラツシユに応答して検査中の卵を透過した光の透過率を示す電圧を発生する光感知検出装置により交互に受光される。これらの電圧は、何らかの範囲を越えて検査中の卵内に存在するヘモグロビンにより光吸収が起きたときには不良または排除信号を発生するように検出回路で信号処理される。実際には卵を透過した第１の光ビームに比例する第１の電圧が同じ卵を透過した第２の光ビームに比例する第２の電圧と比較される。この結果、これら両電圧の差の絶対値は血卵を排除するさいの境界値を与える。この公知の装置では、先ず血を含まないことが分かつている卵を上記の両光ビーム経路中に置き、いずれか一方の光に対する電圧を両電圧が相殺し合うように調整する。・・・・・
　従つて、本発明は、例えば血などの第１の透光性物質が第２の異なつた透光性物質中に存在するようなときこれの検出率を向上することを主たる目的とする。さらに本発明は従来技術に避けられなかつた難点を克服して誤作動による排除を検査過程から事実上なくし検査を最適化するとともに、検査すべき卵を例えば１個／秒で移送中に時間をかけずにしかも厄介な調節操作を要することなく搬送装置と組合わせて利用し得る信頼性が高く経時的に安定な検卵装置を提供することを目的とする。」（第７頁右上欄第１４行〜第８頁左上欄第２行）
　
ウ．「本発明による検卵装置は、同じ光軸に沿つて第１の光ビームと第２の光ビームとをそれぞれ発生指向せしめるための光学系、上記第１の光ビーム中の光線と同様に上記第２の光ビーム中の光線が上記光軸に沿つて卵を透過するように検査用の卵を支持するための支持部材、測定波長λhで検査中の卵を透過した光に比例する第１の電圧を発生するとともに基準波長λで検査中の卵を透過した光に比例する第２の電圧を発生する光感知検出装置、これら第１の電圧と第２の電圧とから導出される比の値およびλhにおける卵の光透過率をλrにおける卵の光透過率とが所定の限界値を越えているかいなかを判別する電気的検査装置、から成り立つている。・・・・・
　上述の実施例は、例えば一連の卵をコンベアシステムによつて連続的に検査部所に沿つて移動させここで検査卵に光ビームを透過させるにさいし、コンベアに卵を載せたまま光ビーム経路にこれらの卵が入つてくるようにすることができる。」（第８頁左上欄第３行〜同頁右下欄第１行）
　
エ．「第５図は２つの光源、これに対するレンズ系、光出力の制御手段を示す。２つの光源すなわち水銀スペクトルランプ１とハロゲンランプ２の発光はレンズ３および４によりほぼ平行なビームに変換され干渉フィルター５，６により５７８ｎｍ、６００ｎｍの光がろ（さんずいに「戸」）光される。直流モータ７により駆動されるバタフライシヤツタ８でチヨツパされた後２本のビームは同一の光軸をもつようになされる。１本の細いビームが各入力側フアイバビーム１２，１３から分割されてこれらの細いビームは検出器１４で合一される。もう１つの分割されたビームは回転バタフライシヤツタとの同期信号を検出器１５に与える。位相ロツク用ループのような制御信号回路１６によって、制御信号が同期信号から導出されてから２つの測定回路１７，１８（サンプル回路と保持回路）に印加される。これら２つの測定回路は、検出器１４からの信号が波長λh、λrの光でそれぞれ卵を照射している間同期しているため、逆位相に制御される。バタフライシヤツタの回転数には制限はない。λhおよびλrで測定された後に得た信号は、差動増巾器で比較され、制御信号が可調整安定化電圧電源２０に印加されてハロゲンランプ２の給電に用いられるさいにこのハロゲンランプを制御するのである。ランプ１は安定化電流電源２１により給電される。閉ループの高利得は検出器１４に到達する２種の光（従つて卵を照射する光）どうしの比を平均して一定に保つのに大きなはたらきをする（０．１％以下の変動に抑える）。上記のスペクトルランプの光出力の変動に対して上記の制御系の帯域は約１００Ｈｚである。その結果、例えば、水銀ランプ中のアーク放電の断続に伴う変動は十分迅速に補償される。
　本発明は電気光学的に卵５個／秒で透光検査することを目指す。これは、卵１個につき測定時間が約１００ミリ秒であることを示す。卵の移動中に横ずれしてこの卵の光透過率が変化するので、各波長ごとに十分な測定がなされることにより透過率比はかなり正確に測定できるようにする。このためサンプリング周波数として２５０Ｈｚが選ばれ、卵の通過中両光波長で２５個のサンプルを扱い得るようにしてある。」（第１２頁右下欄第１１行〜第１３頁左下欄第７行）
  　
オ．「第６図は波長λh，λrにおける光透過率の比を測定する電子式検出回路のブロツク図を示す。卵２３を透過した光はシリコンホトダイオードを含む検出器２２に入射する。これはランプ制御のためになされるので、２つの波長における卵の透過率に関するデータは、逆相で制御されている２つの同期したサンプリング回路と保持回路とによつて上記検出器の出力信号から導出される。次に、それぞれ波長λr，λhにおける透過率に比例した合成信号の比だけが測定される。しかし、２つの信号の絶対値が１：１０００の動的範囲を有することに注目する必要がある。このような範囲にわたつて十分迅速かつ正確に回路を構成して正確に比の値を測定することはかなり困難である。それ故、自動利得制御回路の使用に目を向けて解決した。
　上記の装置における２つの透過率がそれぞれＴｒおよびＴｈとするとともに、ここで検出器の出力側に現われる電圧はそれぞれＶｒおよびＶｈである。可調節増巾器２４、差動増巾器２５およびサンプリング保持回路２６を含む制御装置においては、λｒでの測定時間内に電圧Ｖｒが一定値Ｖｃを与えられるように増巾器２４の利得Ａが制御される。・・・・・
　２つの光源の光出力どうしの比の一定のふれは係数ａでたやすく修正することができる。この制御回路は電圧Ｖｒを精度０．２％の範囲内で１つのサンプル内のＶｃ（持続時間
〜
　
カ．第５図には、移動する卵２３の一方の側に配置された光源（水銀スペクトルランプ１とハロゲンランプ２）と該光源の反対側にある前記卵の他方の側に配置された光検出器２２とを有する光測定システムが、図示されている。
　
　上記摘記事項「ア．」〜「カ．」を総合すると、
「卵に血が入っていて不良卵であるか否かを判別するための検卵装置であって、
　一連の卵を連続的に検査部所に沿って移動させるコンベアシステムと、
　前記移動する卵２３の一方の側に配置された２つの光源と前記光源の反対側にある前記移動する卵２３の他方の側に配置された光検出器２２とを有する光測定システムであって、前記卵２３を透過した光透過率に従って判別する光測定システムであって、光源からの光をバタフライシャッタでチョッパし、サンプリング周波数を２５０Ｈｚとした装置。」（以下、「引用例発明」という。）が、開示されていると認められる。
  　
（３）対比
　本願補正発明と引用例発明とを対比すると、引用例発明の「卵に血が入っていて不良卵であるか否かを判別する検卵装置」は、人が消費するための食用卵を検査対象とし、不良卵か否かを分類するものであることは明らかであって、食用卵は一般に家禽卵ということができるから、本願補正発明の「家禽卵を分類するための装置」に相当するものである。また、引用例発明の「一連の卵を連続的に検査部所に沿って移動させるコンベアシステム」が、本願補正発明の「卵運搬装置」に相当するところ、該コンベアシステムが、卵を運搬するためにコンベアを所定の速度で移動させるための駆動システムを有することは技術常識であるから、引用例発明が、「卵運搬装置と機能的に接続している駆動システムであって、所定の速度で前記卵運搬装置を動かすように構成されている駆動システム」を有していることは明らかである。さらに、引用例発明の「移動する卵２３」は、上記摘記事項「ウ．」に「例えば一連の卵をコンベアシステムによって連続的に検査部所に沿つて移動させここで検査卵に光ビームを透過させるにさいし、コンベアに卵を載せたまま光ビーム経路にこれらの卵が入つてくるようにすることができる。」と記載されているように、コンベア上で移動しているものであるから、引用例発明の「前記移動する卵２３の一方の側に配置された２つの光源と前記光源の反対側にある前記移動する卵２３の他方の側に配置された光検出器２２とを有する光測定システム」は、本願補正発明の「前記卵運搬装置の一方の側に配置された光源と前記光源の反対側にある前記卵運搬装置の他方の側に配置された光検出器とを有する光測定システム」に相当するものである。また、「光透過率」とは、入射した光の量に対する透過した光の量の比であるから、引用例発明の「卵２３を透過した光透過率に従って判別する光測定システム」は、本願補正発明の「卵を通過した光の量に従って分類する光測定システム」に相当する。また、本願補正発明の「毎秒１００サイクルより高い周波数の前記光源の強度を周期変化させるために前記光源と機能的に接続しているスイッチ回路」と引用例発明の「光源からの光をバタフライチョッパでチョッパし、サンプリング周波数を２５０Ｈｚとした」こととは、「所定の周波数の光の強度を周期変化させるための構成」である点で共通するものである。
　
　そうすると、両者は、
「家禽卵を分類するための装置であって、
　卵運搬装置と、
　前記卵運搬装置と機能的に接続している駆動システムであって、所定の速度で前記卵運搬装置を動かすように構成されている駆動システムと、
　前記卵運搬装置の一方の側に配置された光源と前記光源の反対側にある前記卵運搬装置の他方の側に配置された光検出器とを有する光測定システムであって、
　所定の周波数の光の強度を周期変化させるための構成とを含む装置」である点で一致し、次の点で相違する。
  　
（相違点１）
　光測定システムにおける測定について、本願補正発明では、「卵運搬装置が少なくとも１０インチ毎秒の速度で前記駆動システムによって動かされている間に、前記動いている卵運搬装置の中で周囲光中にある卵を、前記動いている卵運搬装置から持ち上げることなく」行われるのに対して、引用例発明では、どのように測定するかについて明確でない点。
  　
（相違点２）
　測定する光を制御する回路について、本願補正発明では、毎秒１００サイクルより高い周波数の光源の強度を周期変化させるために光源と機能的に接続しているスイッチ回路を用いているのに対して、引用例発明では、光源からの光をバタフライシャッタでチョッパし、サンプリング周波数を２５０Ｈｚとした点。
  　
（４）当審の判断
（相違点１）について
　測定時の卵の運搬速度について、引用例の上記摘記事項「オ．」には、「結果として、卵の通過時間（１００ｍｓｅｃ）程度の有効測定時間が現実のものになり・・・」と記載され、卵の通過時間とは、卵が測定領域を通過する時間であると認められるところ、卵の短径は家禽卵の代表的な鶏卵の場合は高々４ｃｍ程度であるから、その運搬速度は、１５インチ毎秒程度となる。そして、上記摘記事項「オ．」の記載及び摘記事項「エ．」には、「本発明は電気光学的に卵５個／秒で透光検査することを目指す。これは、卵１個につき測定時間が約１００ミリ秒であることを示す。卵の移動中に横ずれしてこの卵の透過率が変化するので、各波長ごと十分な測定がなされることにより透過率比はかなり正確に測定できるようにする。」と記載されているように、測定に際して、運搬される卵に対して透過率を測定しているものであって、周囲光を遮断するための構成、動いている卵を卵運搬装置から持ち上げて測定する構成を設ける点については何ら記載されておらず、それらの構成を設ける特段の必然性も無いことから、測定は、動いているコンベアの中で周囲光中にある卵を、動いているコンベアから持ち上げることなく行われているものであるから、相違点１は実質的な相違点ではない。
　
（相違点２）について
　上記引用例発明の「光源からの光をバタフライシャッタでチョッパし、サンプリング周波数を２５０Ｈｚとした」とは、上記摘記事項「エ．」を参酌すると、光源からの光をバタフライシャッタでチョッパすることによりサンプリング周波数である２５０Ｈｚで変調、すなわち周期変化をさせることであると認められるが、光学測定において、変調光を測定に用いる際に、光源自体をスイッチング回路により変調させることは、周知技術（例えば、特開平６−４３０２９号公報には、スイッチングトランジスタ１４を所定の周期でオン、オフ駆動し、ＬＥＤ１３から所定周期の変調光を発生させ、フォトダイオードＰＤに被測定物から１６からの透過光を断続的に入射させる構成が、記載されている。）であるから、引用例発明において、光源及び光源からの光をバタフライシャッタでチョッパする構成に代えて、上記周知技術を採用し、所定の周波数の光源の強度を周期変化させるために光源と機能的に接続しているスイッチ回路を備えた光源を採用することは、当業者が容易に想到する事項であると認められる。そして、本願補正発明では、光源の強度の周期変化を、「毎秒１００サイクルより高い周波数」と限定しているが、本願明細書及び図面の記載を参酌しても、光源の強度の周期変化として毎秒１００サイクルを下限とすることに臨界的意義は認められず、引用例には、サンプリング周波数として２５０Ｈｚを選ぶ旨が記載され、サンプリング周波数に同期して光源からの光のチョッパが行われるのは明らかであり、また上記摘記事項「エ．」には、「バタフライシヤツタの回転数に制限はない。」とも記載されていることから、照射光の周波数を毎秒１００サイクルより高い周波数に設定することは測定時間、測定感度等を考慮して、当業者が適宜設定する事項であると認められる。
  　
　そして、本願補正発明の作用効果は、引用例発明及び上記周知技術から当業者が予測できる範囲のものであって格別なものであるとは認められない。
  　
　したがって、本願補正発明は、引用例発明及び上記周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
  　
（５）むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第５項の規定に違反するものであるから、特許法第１５９条第１項の規定により読み替えて準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
  　
３．本願発明について
　平成１８年３月８日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、平成１６年１１月１１日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「１．家禽卵を分類するための装置であって、
　卵運搬装置と、
　前記卵運搬装置の一方の側に配置された光源と前記光源の反対側にある前記卵運搬装置の他方の側に配置された光検出器とを有する光測定システムと、
　毎秒１００サイクルより高い周波数の前記光源の強度を周期変化させるために前記光源と機能的に接続しているスイッチ回路とを含む装置。」
   　
（１）引用例
　原査定の拒絶の理由に引用された引用例、および、その記載事項は、前記「２．（２）」に記載したとおりである。
   　
（２）対比・判断
　本願発明は、前記２．で検討した本願補正発明から、「卵運搬装置」の限定事項である「前記卵運搬装置と機能的に接続している駆動システムであって、所定の速度で前記卵運搬装置を動かすように構成されている駆動システムと、」との構成を省き、「光測定システム」の限定事項である「前記卵運搬装置が少なくとも１０インチ毎秒の速度で前記駆動システムよって動かされている間に、前記動いている卵運搬装置の中で周囲光中にある卵を、前記動いている卵運搬装置から持ち上げることなく、前記卵を通過した光の量に従って分類する光測定システムと、」との構成を省いたものである。
   　
　そうすると、本願発明の構成要件を全て含み、さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が、前記「２．（４）」に記載したとおり、引用例発明、及び、上記周知技術に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、引用例発明、及び、上記周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
  　
（３）むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用例発明、及び、上記周知技術に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
  　
　よって、結論のとおり審決する。