【事件の表示】
　平成１１年特許願第１７５１９号「未変性ラクトフェリン入り滅菌豆乳及びその製造法」拒絶査定不服審判事件〔平成１２年８月２日出願公開、特開２０００−２１００１４〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯・本願発明
１　手続の経緯
　本願は、平成１１年１月２６日の出願であって、平成１８年５月１８日付けの拒絶理由通知に対して、平成１８年７月２０日に意見書及び手続補正書が提出されたところ、平成１８年８月１５日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成１８年９月２１日に拒絶査定に対する審判請求がなされたものである。
　
２　本願発明
　本願に係る発明は、平成１８年７月２０日付け手続補正により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１〜２に記載されるとおりのものであって、そのうち、請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、以下のとおりである。
「酸を添加してｐＨ２．０〜５．５に調整したラクトフェリン溶液を、１５０〜１５５℃の温度で２〜５秒間加熱滅菌して得られる、８０〜１００％（重量）の割合で活性が残存する未変性のラクトフェリンを、豆乳に対して０．１〜５％（重量）の割合で含量する未変性ラクトフェリン入り滅菌豆乳。」
　
第２　拒絶の理由
　原審における拒絶の理由は、「この出願の請求項１〜２に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物である引用文献１〜５に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。」という理由を含むものである。
　
第３　引用刊行物の記載事項
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願出願前に頒布された刊行物には、次の事項が記載されている。
１　刊行物１（特開平３−２１５５００号公報）に記載された事項
　特開平３−２１５５００号公報（原審の拒絶理由における引用文献４。以下、「刊行物１」という。）には、以下の記載がある。
(1-a)　「哺乳類のラクトフェリン、哺乳類のアポラクトフェリン、哺乳類の金属飽和ラクトフェリン、及びこれらの任意の配合及び配合割合の混合物からなる群より選択されたラクトフェリンを含有する液体のｐＨを１．０以上６．５以下に調整し、６０℃以上の温度で加熱することを特徴とするラクトフェリン含有液の処理方法。」（特許請求の範囲、請求項１）、
(1-b)　「本発明は、ラクトフェリンの生理活性を損なうことなくラクトフェリン含有液を加熱処理する方法に関する。更に詳しくは、本発明は、哺乳類（例えば、人、牛、羊、山羊、馬等）の乳汁中に存在する哺乳類由来のラクトフェリン、哺乳類由来のアポラクトフェリン、哺乳類由来の金属飽和ラクトフェリン、及びこれらの２以上の任意の配合割合の混合物からなる群より選択されたラクトフェリン含有液のｐＨを１．０以上６．５以下に調整し、６０℃以上の温度で加熱するラクトフェリン含有液の処理方法に関する。」（１頁左下欄１４行〜右下欄４行）、
(1-c)　「ラクトフェリンは、生体内では、涙、唾液、末梢血、乳汁等に含まれている鉄結合性蛋白質であり、有害細菌に対する抗菌作用［・・・］、腸管からの鉄の吸収促進作用［・・・］、抗炎症作用［・・・］等、種々の生理活性を有していることが報告されている。
　従って、ラクトフェリンを種々の食品、加工食品、医薬品等に配合することは望ましい。」（１頁右下欄７行〜２頁左上欄５行）、
(1-d)　「本発明者等は、ラクトフェリンの生理活性を損なうことなくラクトフェリン含有液を加熱処理する方法について鋭意研究した結果、ラクトフェリン含有液を酸性領域において加熱処理することにより、抗菌活性、鉄結合性、抗原性等が、天然のラクトフェリンと殆ど変化しないことを発見し、本発明を完成した。」（２頁左上欄１９行〜右上欄５行）、
(1-e)　「本発明方法においては、ラクトフェリン含有液を、ｐＨ１．０以上６．５以下に調整し、６０℃以上の温度で加熱する。ラクトフェリン含有液は、哺乳類由来のラクトフェリン、哺乳類由来のアポラクトフェリン．哺乳類由来の金属飽和ラクトフェリン、及びこれらの２以上の任意の配合割合の混合物であって良く、その他の物質との混合物であることを妨げない。」（２頁右上欄１９行〜左下欄６行）、
(1-f)　「本発明のＬＦを含有する液は、ＬＦのみを含む液、この液を加えた液状の食品、医薬品、化粧品又は飼料等、あるいは本来の成分としてＬＦを含む液状の食品、医薬品、化粧品又は飼料等である（以下、これらを総称してＬＦ含有液と記載する）。
　本発明の方法においては、ＬＦ含有液に塩酸、燐酸等の無機酸及び／又はクエン酸、酢酸等の有機酸を添加し、ＬＦ含有液のｐＨを１．０以上６．５以下、望ましくは２．０〜６．０に調整する。」（２頁左下欄１９行〜右下欄７行）、
(1-g)　「ＬＦ含有液のｐＨを上記の範囲と決定した理由は、試験例１から明らかなように、ｐＨが６．５を超え１０．０以下の範囲でＬＦ含有液を加熱処理すればＬＦが凝固する傾向を示し、更にｐＨ１０．０を超える範囲でＬＦ含有液を加熱処理すればＬＦがアルカリにより分解される傾向を示すからである。尚、ｐＨ１．０未満でＬＦ含有液を加熱処理すれば、ＬＦが酸によって分解される傾向を示した。
　本発明の方法における加熱処理は、６０℃以上の温度で行われる。加熱処理は、主として加熱殺菌を目的とするが、食品加工等における加殺菌を目的としない熱処理条件も考慮されている。加熱は、多かれ少なかれＬＦを変性させる。後述の試験例２から明らかなように、ＬＦの未変性率を６０％以上とするには、例えばＬＦ含有液のｐＨが４．０の場合においては、６０℃では４００分以内、８０℃では８０分以内、１００℃では１５分以内、１２０℃では３分以内であり、加熱の目的に応じて、図１に示すように、ｐＨが１．０〜６．５の範囲であるＬＦ含有液を加熱処理する場合に、ＬＦの未変性率を６０％以上とする加熱温度と加熱時間との組み合わせを任意に選択すれば良い。」（２頁右下欄１３行〜３頁左上欄１５行）、
(1-h)　「［試験例１］
　この試験の目的は、ＬＦ含有液のｐＨと、その加熱によってもたらされる、ＬＦの生理活性への影響の度合いを調べることである。
１）試験方法
　市販のＬＦ（ベルギーのオレオフィナ社製）を５％の濃度（重量。以下同じ）で精製水に溶解し、１０ｍ１ずつ試験管に分注し、１モルの塩酸又は１モルの水酸化ナトリウムを用いて、それらのｐＨを１、２、３、４、５、６、７、８、９、１０及び１１に調整した。次いで、各ｐＨに調整された試料のセットを、夫々６０、７０、８０、９０、１００及び１２０℃で５分間加熱した。
　加熱された各試料の外観を目視により観察して凝固状態を判定し、その後、各飼料についてＬＦの変性の程度を、逆相系カラム（アサヒパックＣ４Ｐ−５０：商標、旭化成社製）を用いたアセトニトリル、０．５モル食塩のグラジェント溶出による高速液体クロマトグラフィーにより試験した。
２）試験結果
　この試験の結果は表１に示す通りであった。
　表１から明らかなように、ＬＦは酸性側において、極めて安定であることが判明した。更に、慣用的な加熱温度条件に関して、更に細かいｐＨ条件を設定して同様の試験を行った。即ち８０℃におけるｐＨ６と７との間、９０℃におけるｐＨ６と７との間、及び１００℃におけるｐＨ５と６との間について、夫々ｐＨ６．５、６．０及び５．５に調整したＬＦ含有液を調整して、同様の試験を行った。その結果、ＬＦ含有液中の全ＬＦに対する未変性ＬＦの割合（以下、未変性率と称する）は、夫々６７．３％、４５．０％、６３．４％であり、少なくとも６０％の未変性率が得られる温度とｐＨとの組み合わせは、６０℃ではｐＨ８以下、７０℃ではｐＨ７以下、８０℃ではｐＨ６．５以下９０℃ではｐＨ６．０以下、そして１００℃ではｐＨ５．５以下であることが判った。」（３頁右上欄８行〜右下欄４行）、
(1-i)　「［試験例２］
　この試験の目的は、各ＰＨ値におけるＬＦ含有液について、加熱処理後のＬＦの未変性率が６０％以上となる加熱温度と加熱時間との組み合わせを調べることである。
・・・
　図の各直線の下側の領域に含まれる加熱温度と加熱時間との組み合わせでは，ＬＦの未変性率が６０％以上であることを示しており、ＬＦはｐＨ１．０〜６．５の範囲、特にｐＨ２．０〜６．０の酸性範囲において加熱にたいして極めて安定であり、加熱温度が高い場合でも加熱時間が短ければＬＦの変性が少ないことが判明した。例えば、ｐＨ４．０のＬＦ含有液を１２０℃で加熱する場合には、３分以内であれば、未変性率が６０％以上である。また、試験例１において、未変性率が６０％以下となった加熱条件、例えば、ｐＨ２．０のＬＦ含有液を１００℃で加熱する場合、２分以内であれば未変性率が６０％以上となることが認められた。
　従って、本発明の方法における加熱処理は、ｐＨ１．０〜６．５、望ましくはｐＨ２．０〜６．０の範囲であって、図１に示されたＬＦの未変性率が６０％以上である各ｐＨの直線よりも下側（直線上を含む）の領域に含まれる、６０℃以上の加熱温度と加熱時間との組み合わせで実施できる。」（４頁右上欄１行〜右下欄１０行）、
(1-j)　「［試験例６］
　この試験は、本発明の方法によって得られた加熱処理済みＬＦ含有液を牛乳に添加した場合の抗菌活性の効果を調べることである。
　実施例３と同一の方法によって得られたＬＦ含有液（加熱処理条件：ｐＨ５．０、７０℃、３０分間加熱）液５００ｇを殺菌牛乳（７０℃で３０分間加熱殺菌し、冷却した）１０ｋｇに無菌的に添加し、２００ｍ１ずつビンに充填し、密封した（試験試料１）。対照として、ＬＦを添加しない殺菌牛乳（殺菌条件は、試験試料１の殺菌牛乳に同じ、対照試料２）及び加熱処理されていない市販ＬＦを添加した後加熱殺菌された殺菌牛乳（ＬＦ添加濃度は試験試料１に同じ、殺菌条件は試験試料１の殺菌牛乳に同じ、ｐＨ６．８、対照試料３）を調製した。これらの試料を２５℃で保存し、経時的に変化を目視によって観察して、添加されたＬＦの活性を判定した。
　その結果、対照試料２、３は保存開始後２日目で凝固したが、試験試料１は保存開始後５日目においても凝固は認められなかった。
　尚、凝固は、牛乳の酸敗若しくは発酵を意味する。この試験により、本発明による加熱処理したＬＦ含有液の抗菌活性は、牛乳に添加した場合に有効であることが判明した。また、この結果は、他の物品に同等の態様で、本発明方法により加熱処理したＬＦ含有液を添加することの有用性を十分に推定させる。しかも、各試験例によって例証された加熱処理ＬＦのその他の生理活性が維持されていることが明らかである。」（６頁右下欄１行〜７頁左上欄１０行）、
　
２　刊行物２（特開平５−３０４９２９号公報）に記載された事項
　特開平５−３０４９２９号公報（原審の拒絶理由における引用文献１。以下、「刊行物２」という。）には、以下の記載がある。
(2-a)　「【請求項１】（Ａ）ウシラクトフェリンと、（Ｂ）少なくとも０．０１％（重量）の水溶性の難消化性糖類、少なくとも０．５％（重量）の牛血清アルブミン、少なくとも０．５％（重量）の大豆蛋白質、鉄換算で少なくとも１０ｍｇ／１の鉄剤のいずれか、またはこれらの任意の混合物、とを含有する液状または流動状の食品。
【請求項２】液状または流動状の飲食品が、牛乳、加工乳、乳清飲料、育児用ミルク、または経腸栄養剤である請求項１の液状または流動状の食品。」（特許請求の範囲、請求項１及び２）、
(2-b)　「この発明は、腸内フローラ改善に有効な液状または流動状の食品に関するものである。さらに詳しくは、この発明は、腸内フローラのアンバランスによって引き起こされるヒトおよび動物の疾病、特に液状または流動状の食品を主食として摂取せざるをえないヒト、例えば経腸栄養を投与される患者、人工乳で哺育される未熟児または乳児等で頻繁に発生する下痢および感染症の治療と予防に有効な食品に関するものである。」（段落【０００１】）
(2-c)　「次に、ウシラクトフェリン添加乳による腸内フローラの改善効果を試験した。
（試験例２）ウシラクトフェリンを０％、０．１％、０．５％、１％、２％、５％、または７．５％の割合で牛乳に添加し、滅菌した飲水瓶に分注し、試験例１で作成した牛乳飼育マウスに、飲水瓶から経口的に自由摂取させた。新鮮な糞便を経時的に採取し、糞便中の有害細菌数を常法により測定した。０．１％以上のウシラクトフェリンの投与によって、糞便中の有害細菌数は急激に低下し、投与２日以降安定して低い水準に維持された。１〜５％ウシラクトフェリン投与群の糞便中のエンテロバクテリアッセ−は、固形食飼育マウスの糞便中の細菌数の水準近くまで低下し、クロストリジウムの細菌数は検出限界以下に低下した。７．５％ウシラクトフェリン投与群では、５％ウシラクトフェリン投与群と差異が認められなかった。
　この結果から０．１％以上、望ましくは１〜５％のウシラクトフェリンを含有する牛乳の経口投与により、異常な腸内フローラを保有する動物の糞便中の有害細菌数を短期間に低下させ、異常な腸内フローラを改善する作用があることが判明した。尚、鉄飽和ラクトフェリンおよび鉄不飽和ラクトフェリンについても同じ試験を行ったが、腸内フローラを改善する同様の作用があることが判明した。」（段落【００２６】〜【００２７】）
(2-d)　「（試験例９）牛乳にウシラクトフェリン２％、ウシラクトフェリン２％と難消化性糖類、牛血清アルブミン、大豆蛋白質、クエン酸第一鉄ナトリウムをそれぞれ試験例３、４および６〜８で最も効果のあった濃度で添加し、滅菌した飲水瓶に分注し、試験例１で作成した牛乳飼育マウス５匹に、飲水瓶から経口的に２週間自由に摂取させた。２週間目の新鮮便を採取し、常法に従って糞便中のビフィドバクテリウムとラクトバチルスを測定した。
　その結果を表６に示した。ウシラクトフェリン２％だけを添加した場合と比較して、ウシラクトフェリン２％にラクチュロ−ス０．１％、コンニャク由来のグルコマンナン加水分解物０．１％、牛血清アルブミン５％、大豆蛋白質２．５％、またはクエン酸第一鉄ナトリウム７００ｍｇ／ｌ（鉄として７０mg／ｌ）をそれぞれ添加した場合、いずれもビフィドバクテリウムとラクトバチルスが増加した。従って、難消化性糖類、牛血清アルブミン、大豆蛋白質、または鉄化合物をウシラクトフェリンと併用することによって、有用細菌であるビフィドバクテリウムとラクトバチルスが増加し、有害細菌が減少し、一層腸内フローラが改善されることが判明した。」（段落【００４５】〜【００４６】）
　
３　刊行物３（特開昭６２−８７１５９号公報）に記載された事項
　特開昭６２−８７１５９号公報（原審の拒絶理由における引用文献５。以下、「刊行物３」という。）には、以下の記載がある。
(3-a)　「（１）配管中を流動する殺菌されるべき液体に、直接蒸気を吹き込んで殺菌温度まで加熱し、殺菌温度保持部において殺菌時間保持した後、蒸発タンクにおいて吹き込まれた蒸気の水分量を除去し、殺菌液体とする連続式の直接加熱殺菌方法において、上記殺菌温度及び殺菌時間を連続的に計測し、該計測値を用いて、計算式：（略）
により、Ｆ０値（分）を連続的に算出し、一方、殺菌されるべき液体の予め決定された殺菌下限条件である殺菌時間ｔ′（秒）及び殺菌温度Ｔ′（°Ｆ）を用いて、上記計算式により得られるＦ０の値を基準値Ｆ′０とし、該基準値Ｆ′０と上記Ｆ０値とを比較し、上記Ｆ０値が上記基準値Ｆ′０未満に低下した場合に、上記殺菌温度保持部における殺菌されるべき液体を不完全殺菌液体と判定して上記蒸発タンクの下流の殺菌液体の配管に設けられた切換弁を作動させ、上記不完全殺菌液体の流れを殺菌液体の配管から上記切換弁において分枝された他の配管へ転換させることを特徴とする上記直接加熱殺菌方法。
（２）蒸発タンクと切換弁との間の配管に均質機が設けられていることを特徴とする特許請求の範囲第１項に記載の直接加熱殺菌方法。
（３）殺菌されるべき液体が、豆乳であることを特徴とする特許請求の範囲第２項に記載の直接加熱殺菌方法。」（特許請求の範囲、第１〜３項）、
(3-b)　「従来から、豆乳、乳飲料及び乳製品等の液体食品の連続式の直接加熱殺菌方法としては、第１図に示す如きシステムが採用されている。」（２頁左上欄３〜５行）、
(3-c)　「試験例１
　第２図に示す直接加熱殺菌装置を用い、本発明の方法により豆乳を１８５０ｌ／ｈｒの能力で殺菌処理した。殺菌温度を１５２℃に設定し、殺菌時間が２秒となるよう殺菌温度保持部を設置し、殺菌条件の許容される下限として、１４７℃２秒相当とし、この条件未満の場合を不完全殺菌と判定することにした。即ち、豆乳のＺ値は予め求めたＴＤＴ直線からＺ＝１８（°Ｆ）とし、これとｔ’＝２（秒）及びＴ’＝２９６．６（°Ｆ）を前記Ｆ０の式に代入してＦ０値＝１３．０（分）算出されるので、これを基準値Ｆ′０として採用した。」（４頁左下欄６〜１７行）
　
第４　当審の判断
１　刊行物に記載された発明
　刊行物１の特許請求の範囲には、「哺乳類のラクトフェリン、哺乳類のアポラクトフェリン、哺乳類の金属飽和ラクトフェリン、及びこれらの任意の配合及び配合割合の混合物からなる群より選択されたラクトフェリンを含有する液体のｐＨを１．０以上６．５以下に調整し、６０℃以上の温度で加熱することを特徴とするラクトフェリン含有液の処理方法。」（摘示(1-a)）が記載されており、また、
「本発明のＬＦを含有する液は、ＬＦのみを含む液、この液を加えた液状の食品・・・である（以下、これらを総称してＬＦ含有液と記載する）。
　本発明の方法においては、ＬＦ含有液に塩酸、燐酸等の無機酸及び／又はクエン酸、酢酸等の有機酸を添加し、ＬＦ含有液のｐＨを１．０以上６．５以下、望ましくは２．０〜６．０に調整する。」（摘示(1-f)）こと、
「本発明の方法における加熱処理は、６０℃以上の温度で行われる。・・・加熱は、多かれ少なかれＬＦを変性させる。後述の試験例２から明らかなように、ＬＦの未変性率を６０％以上とするには、例えばＬＦ含有液のｐＨが４．０の場合においては、６０℃では４００分以内、８０℃では８０分以内、１００℃では１５分以内、１２０℃では３分以内であり、加熱の目的に応じて、図１に示すように、ｐＨが１．０〜６．５の範囲であるＬＦ含有液を加熱処理する場合に、ＬＦの未変性率を６０％以上とする加熱温度と加熱時間との組み合わせを任意に選択すれば良い。」（摘示(1-g)）こと、及び
「［試験例６］
　この試験は、本発明の方法によって得られた加熱処理済みＬＦ含有液を牛乳に添加した場合の抗菌活性の効果を調べることである。
　実施例３と同一の方法によって得られたＬＦ含有液（加熱処理条件：ｐＨ５．０、７０℃、３０分間加熱）液５００ｇを殺菌牛乳（７０℃で３０分間加熱殺菌し、冷却した）１０ｋｇに無菌的に添加し、２００ｍ１ずつビンに充填し、密封した（試験試料１）。」（摘示(1-j)）こと、
が記載されている。
　以上によれば、本願発明の記載ぶりに合わせると、刊行物１には、
　「酸を添加してｐＨ２．０〜６．０に調整した哺乳類のラクトフェリンを含有する液体を、６０℃以上の温度で加熱して得られる、未変性率を６０％以上としたラクトフェリンを含量する未変性ラクトフェリンを加えた液状の食品。」
の発明（以下「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
　
２　本願発明と引用発明との対比
　引用発明における「哺乳類のラクトフェリンを含有する液体」は、本願発明の「ラクトフェリン溶液」に対応する。
　また、刊行物１には「本発明の方法における加熱処理は、６０℃以上の温度で行われる。加熱処理は、主として加熱殺菌を目的とする」（摘示(1-g)）と記載されており、また、「加熱殺菌」は「加熱滅菌」に対応するので、引用発明における「加熱」は、本願発明の「加熱滅菌」に対応する。そして、「豆乳」は「液状の食品」であるから、本願発明の「滅菌豆乳」は「液状の滅菌食品」であるということができる。
　また、刊行物１においては、ラクトフェリンについて、「市販のＬＦ（ベルギーのオレオフィナ社製）を５％の濃度（重量。以下同じ）で精製水に溶解し、・・・その後、各飼料についてＬＦの変性の程度を、逆相系カラム（アサヒパックＣ４Ｐ−５０：商標、旭化成社製）を用いたアセトニトリル、０．５モル食塩のグラジェント溶出による高速液体クロマトグラフィーにより試験した。」（摘示(1-h)）ことからみて、クロマトグラムのピーク面積を用いて定量していることから、刊行物１における濃度は％（重量）であることを考慮すると、引用発明における「未変性率を６０％以上としたラクトフェリン」は、言い換えると、「６０％（重量）以上の割合で活性が残存する未変性のラクトフェリン」に対応する。
　以上の点を考慮して、本願発明と引用発明とを対比すると、両者は、
「酸を添加してｐＨ２．０〜５．５に調整したラクトフェリン溶液を、６０℃以上の温度で加熱滅菌して得られる、活性が残存する未変性のラクトフェリンを、含量する未変性ラクトフェリン入り液状の滅菌食品。」
の点で一致するが、以下の(１)〜(４)の点で相違すると認められる。
(１)　加熱滅菌条件について、本願発明においては「１５０〜１５５℃の温度で２〜５秒間」と規定するのに対し、引用発明においては「６０℃以上の温度」と規定する点
(２)　未変性のラクトフェリンの活性が残存する割合について、本願発明においては「８０〜１００％（重量）の割合で活性が残存する」と規定するのに対し、引用発明においては「６０％（重量）以上の割合で活性が残存する」と規定する点
(３)　ラクトフェリンの含量割合について、本願発明においては液状の滅菌食品に対して「０．１〜５％（重量）の割合で含量する」と規定するのに対し、引用発明においては特に規定していない点
(４)　液状の滅菌食品として、本願発明においては「豆乳」を用いるのに対し、引用発明においては「豆乳」を用いる旨は特に示されていない点
（以下、これらの相違点を、それぞれ「相違点(１)」〜「相違点(４)」という。）
　
３　相違点についての判断
(１)　相違点(１)について
　刊行物１には、以下の記載がある。
「ＬＦの未変性率を６０％以上とするには、例えばＬＦ含有液のｐＨが４．０の場合においては、６０℃では４００分以内、８０℃では８０分以内、１００℃では１５分以内、１２０℃では３分以内であり、加熱の目的に応じて、図１に示すように、ｐＨが１．０〜６．５の範囲であるＬＦ含有液を加熱処理する場合に、ＬＦの未変性率を６０％以上とする加熱温度と加熱時間との組み合わせを任意に選択すれば良い。」（摘示(1-g)）
「図の各直線の下側の領域に含まれる加熱温度と加熱時間との組み合わせでは，ＬＦの未変性率が６０％以上であることを示しており、ＬＦはｐＨ１．０〜６．５の範囲、特にｐＨ２．０〜６．０の酸性範囲において加熱にたいして極めて安定であり、加熱温度が高い場合でも加熱時間が短ければＬＦの変性が少ないことが判明した。」（摘示(1-i)）
　これらの記載によれば、ラクトフェリンは、ｐＨ１．０〜６．５の範囲、特にｐＨ２．０〜６．０の酸性範囲において加熱に対して極めて安定であり、加熱温度が高い場合でも加熱時間が短ければ変性が少ないこと、及び、ラクトフェリンの加熱処理に必要な温度と時間には相関関係があり、加熱温度が低ければ長時間の加熱が必要であるが、加熱温度が高ければ短時間の加熱でよい（例えば、ラクトフェリンの未変性率を６０％以上とするには、ラクトフェリン含有液のｐＨが４．０の場合においては、６０℃では４００分以内なのに対し、１２０℃では３分以内である。）こと、が理解できる。
　一方、刊行物３には、豆乳の殺菌処理条件について、殺菌温度を１５２℃に設定し、殺菌時間が２秒となるようにすることが記載されている（摘示(3-c)）。
　してみると、豆乳に加えるラクトフェリンの加熱滅菌条件について、ラクトフェリンを加える対象である豆乳の殺菌処理条件、並びにラクトフェリンの加熱処理について、殺菌効果、変性を少なくすること、及び加熱処理の効率化（すなわち、加熱時間の短縮）などを勘案して、殺菌温度や殺菌時間の最適化又は好適化を行うことにより、「１５０〜１５５℃の温度で２〜５秒間」と規定することは当業者が容易になし得ることである。
　
(２)　相違点(２)について
　未変性のラクトフェリンの活性が残存する割合について、本願発明における「８０〜１００％（重量）」は、引用発明における「６０%以上（重量）」に包含されているとともに、刊行物１に「本発明は、ラクトフェリンの生理活性を損なうことなくラクトフェリン含有液を加熱処理する方法に関する。」（摘示(1-b)）こと、及び「ＬＦはｐＨ１．０〜６．５の範囲、特にｐＨ２．０〜６．０の酸性範囲において加熱にたいして極めて安定であり、加熱温度が高い場合でも加熱時間が短ければＬＦの変性が少ないことが判明した。例えば、ｐＨ４．０のＬＦ含有液を１２０℃で加熱する場合には、３分以内であれば、未変性率が６０％以上である。」（摘示(1-i)）と記載されていること、から理解されるように、引用発明においては、未変性のラクトフェリンの活性が残存する割合が高いほど望ましいことが明らかであるから、未変性のラクトフェリンの活性が残存する割合を引用発明より高めの値になるように規定すること、すなわち、「８０〜１００％（重量）の割合で活性が残存する」と規定すること、は当業者が容易に想到し得ることである。
　
(３)　相違点(３)について
　刊行物１の試験例６では、ラクトフェリン含有液（加熱処理条件：ｐＨ５．０、７０℃、３０分間加熱）液５００ｇを殺菌牛乳（７０℃で３０分間加熱殺菌し、冷却した）１０ｋｇに無菌的に添加した例が示されている（摘示(1-j)）。
　してみると、刊行物１の試験例６は、ラクトフェリンの含量割合について、液状の滅菌食品に対して５％（重量）の割合で含量するものであるから、刊行物１に開示されているラクトフェリンの含量割合を考慮するとともに、ラクトフェリンの生理活性の程度、風味及び費用対効果等の諸条件を勘案して、ラクトフェリンの含量割合について「０．１〜５％（重量）の割合で含量する」と規定することは当業者が容易になし得ることである。
　また、刊行物２には、ウシラクトフェリン添加乳による腸内フローラの改善効果を試験した結果、０．１％（重量）以上、望ましくは１〜５％（重量）のウシラクトフェリンを含有する牛乳の経口投与により、異常な腸内フローラを保有する動物の糞便中の有害細菌数を短期間に低下させ、異常な腸内フローラを改善する作用があることが判明したことが記載されている（摘示(2-c)）。
　してみると、異常な腸内フローラを改善する作用を発現させるために、ラクトフェリンの含量割合について「０．１〜５％（重量）の割合で含量する」と規定することは当業者が容易になし得ることである。
　
(４)　相違点(４)について
　刊行物１には、「ラクトフェリンは、生体内では、涙、唾液、末梢血、乳汁等に含まれている鉄結合性蛋白質であり、有害細菌に対する抗菌作用［・・・］、腸管からの鉄の吸収促進作用［・・・］、抗炎症作用［・・・］等、種々の生理活性を有していることが報告されている。従って、ラクトフェリンを種々の食品、加工食品、医薬品等に配合することは望ましい。」（摘示(1-c)）、「本発明のＬＦを含有する液は、ＬＦのみを含む液、この液を加えた液状の食品・・・等である（以下、これらを総称してＬＦ含有液と記載する）。」（摘示(1-f)）と記載され、また試験例６では、加熱処理済みＬＦ含有液を牛乳に添加した例が示されている（摘示(1-j)）。
　そして、豆乳は牛乳の代替品として周知である（必要なら、例えば、特開昭６１−１０４７５９号公報１頁左下欄最下行〜右下欄３行、特開昭６３−２４８６８号公報１頁左下欄下から５〜４行及び特開昭６０−３０６５５号公報１頁右下欄１０〜１４行参照。）。
　してみると、液状の滅菌食品として、刊行物１で用いている牛乳に替えて、牛乳の代替品として周知である豆乳を用いることによりラクトフェリンが有する種々の生理活性を発現させることは当業者が容易に想到し得ることである。
　また、豆乳等の飲料に各種の生理活性物質を含有させることも周知である（必要なら、例えば、特開平８−２０５７６９号公報の請求項１４、特開平１０−２１０９４７号公報の請求項６及び特開平１１−１２１７２号公報の請求項４参照。）から、ラクトフェリンが有する種々の生理活性を発現させるために、ラクトフェリンを含有させる液状の滅菌食品として豆乳を用いることは当業者が容易に想到し得ることである。
　
４　効果について 
　しかも、本願発明が上記各相違点により格別顕著な効果を奏するものとは認められない。
　すなわち、本願発明の効果は、
「１）未変性のラクトフェリンと豆乳中のビフィズス菌増殖因子との相乗効果により、ヒト又は動物の異常な腸内フローラの細菌構成を改善する。
２）前記効果のある本発明の未変性ラクトフェリン入り滅菌豆乳は、加熱滅菌されているので、長期間保存が可能であり、容器から直ちに飲用することが可能である。
３）本発明の未変性ラクトフェリン入り滅菌豆乳は、保存による品質の劣化がない。」（段落【００８０】）というものである。
（以下、これらの効果を、それぞれ「１)の効果」などという。）
　しかしながら、１）の効果については、刊行物２に、ラクトフェリンと大豆蛋白質を併用することによって、有用細菌であるビフィドバクテリウムとラクトバチルスが増加し、有害細菌が減少し、一層腸内フローラが改善されること（摘示(2-d)）、が記載されているから、大豆蛋白質を主成分とすることが明らかな豆乳とラクトフェリンとを併用することにより、一層腸内フローラが改善されることは予想し得ることである。
　また、２）及び３）の効果については、豆乳を加熱滅菌すれば豆乳中の雑菌を殺菌することができるのは自明であること、及び刊行物１には、殺菌牛乳に滅菌処理したラクトフェリン含有液を加えたものは牛乳の酸敗若しくは発酵が起こりにくくなり、保存期間が延長される旨が記載されている（摘示(1-j)）こと、を考慮すれば、予想し得ることである。
　
５　小括 
　以上のとおり、上記各相違点は当業者が容易に想到し得るものであり、また、本願発明が上記各相違点により格別顕著な効果を奏するものとも認められないから、本願発明は、刊行物１に記載された発明（引用発明）、刊行物２に記載された発明及び刊行物３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。 
　
６　請求人の主張について
　請求人は、審判請求書についての平成１８年１２月１３日付け手続補正書（方式）の「２．（２）構成の想到困難性」の項目において、概略、以下の主張をしている。
「引用文献４には、ラクトフェリンを含有する液体のｐＨを１．０以上６．５以下に調整することは記載されていますが、殺菌温度については６０℃以上であることを示すのみであり、「１５０〜１５５℃の温度で２〜５秒間加熱滅菌」することは開示も示唆もされていません。
　それどころか、引用文献４は、１２０℃３分（Ｆ０≒３）が、ラクトフェリンの未変性率６０％を得るための限界条件であることを明記しています。当該記載に接した当業者であれば、ラクトフェリンの未変性８０％以上を保持して１５０〜１５５℃という高温でラクトフェリン溶液の加熱滅菌を行うことは、およそ不可能と考えるのが普通です。
　即ち、引用文献４は、「１５０〜１５５℃の温度で２〜５秒間加熱滅菌」することをむしろ否定するものです。」
　
　しかしながら、刊行物１には、
「例えば、ｐＨ４．０のＬＦ含有液を１２０℃で加熱する場合には、３分以内であれば、未変性率が６０％以上である。」（摘示(1-i)）との記載はあるが、「１２０℃３分（Ｆ０≒３）が、ラクトフェリンの未変性率６０％を得るための限界条件である」という趣旨の内容は一切記載されていない。
　そして、先に「３　(１)　相違点(１)について」で述べたように、豆乳に加えるラクトフェリンの加熱滅菌条件について、ラクトフェリンを加える対象である豆乳の殺菌処理条件、並びにラクトフェリンの加熱処理について、殺菌効果、変性を少なくすること、及び加熱処理の効率化（すなわち、加熱時間の短縮）などを勘案して、殺菌温度や殺菌時間の最適化又は好適化を行うことにより、「１５０〜１５５℃の温度で２〜５秒間」と規定することは当業者が容易になし得ることである。
　したがって、請求人の主張は、上記５の判断を左右するものではない。
　
第５　結語 
　したがって、本願は、その余の請求項に係る発明について判断するまでもなく、拒絶をすべきものである。 
　よって、結論のとおり審決する。