【事件の表示】
　特願２００５−２９９７３５「雰囲気改変方法、並びに、それに用いられる噴霧剤及び噴霧装置」拒絶査定不服審判事件〔平成１８年　６月　１日出願公開、特開２００６−１３７７４８〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続・経緯
　本願は、平成１７年１０月１４日（優先権主張　平成１６年１０月１４日、日本）に出願されたものであって、特許請求の範囲の請求項１〜６に係る発明は、平成１８年１０月１０日付け手続補正書によって補正された明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲１〜６に記載されたとおりのものと認められ、そのうち請求項１に係る発明(以下、「本願発明」という。)は、次のとおりのものである。
「溶媒に溶質としてγ−アミノ酪酸を溶解させた溶液を空間に噴霧することを特徴とする雰囲気改変方法。」
　
２．拒絶理由の概要
　これに対する原査定の第１の拒絶の理由の概要は、「本願発明は、γ−アミノ酪酸（ＧＡＢＡ）を治療に役立つように投与することを意図した、人間を治療する方法に関するものと認められるので、産業上利用することができる発明に該当せず、特許法第２９条第１項柱書に規定する要件を満たしていない。」というものである。
　
３．判断
　本願明細書の発明の詳細な説明には、以下の記載がある。
(1)「本発明は、体内空間や室内空間などの雰囲気改変方法、並びに、それに用いられる噴霧剤及び噴霧装置に関する。」（【０００１】）
(2)「γ−アミノ酪酸(γ−aminobutyric acid：以下、「ＧＡＢＡ」という。）には、種々の薬理作用が確認されている。その薬理作用は、例えば、血圧を正常にする血圧調整作用、血液中のコレステロールや中性脂肪の増加を抑制する作用、腎臓や肝臓や膵臓の働きを活発化させる作用、血糖値の上昇を抑える作用、脳への血流を良好なものにして脳細胞の代謝を活発化させる作用、肥満防止作用、アルコール代謝促進作用、体臭や口臭などの消臭作用、感情障害や不安障害の解消作用、脳卒中の後遺症の改善作用、大腸ガン抑制作用、成長ホルモン分泌促進作用である。このため、ＧＡＢＡは、近年、サプリメントして非常に注目を集めている。」（【０００２】）
(3)「本出願の目的は、従来とは全く異なる方法でＧＡＢＡを体内に摂取することができる雰囲気改変方法、並びに、それに用いられる噴霧剤及び噴霧装置を提供することである。」（【０００８】）
(4)「上記のようにすれば、ＧＡＢＡ溶液を空間に噴霧するので、ＧＡＢＡが経鼻粘膜吸収や経肺吸収されることから、錠剤を飲むなどすることなくＧＡＢＡを体内に摂取することができる。」（【００１０】）
(5)「睡眠中に室内空間にＧＡＢＡ溶液の噴霧を行えば、血中のＧＡＢＡ濃度を高い状態に長時間維持できるので、それによって成長ホルモンの分泌促進を図ることができる。」（【００１３】）
(6)「噴霧装置は、例えば、上記の噴霧剤を人間の体内空間に噴霧する薬液吸入用のネブライザや上記の噴霧剤を室内空間に噴霧するエアーコンディショナーに設けられた噴霧器などである。噴霧装置の噴霧方式は、例えば、超音波方式、ピエゾ方式、静電霧化方式等である。」（【００４７】）
　
　このように、ＧＡＢＡは、成長ホルモン分泌促進作用、血液中のコレステロールや中性脂肪の増加を抑制する作用、血圧調整作用などの薬理作用をもっており（上記 (2)及び (5)）、これらの薬理作用は、何らかの病気の軽減及び抑制のため、病気の予防、治療のための予備的処置のため、治療の効果を上げるための補助的処置のためのいずれかに有効な作用であることは明らかである。そして、本願発明では、上記薬理作用、例えば、成長ホルモン分泌促進作用を発揮させるためにＧＡＢＡを体内に摂取することを目的とするものである（上記 (3)〜(5)）。さらに、摂取の方法を見ても、本願発明において噴霧するＧＡＢＡ溶液は、溶媒に溶質としてＧＡＢＡを溶解させた溶液であって、該溶液を直接飲食するのではなく、空間に噴霧して医薬の投与経路として知られている経鼻粘膜吸収や経肺吸収される（上記 (4)）ものであって、通常の食品の摂取方法とは異なっている。
　そうすると、本願発明におけるＧＡＢＡ溶液は、もはや食品の範疇に含まれるものではなく、ＧＡＢＡを有効成分とする医薬であるというべきである。
　
　また、本願発明の雰囲気改変方法における「雰囲気」には、「体内空間」が包含され（上記(1)）、また、薬液吸入用のネブライザを噴霧装置として用いることもできる（上記(6)）ことから、本願発明における雰囲気改変方法は、体内空間に直接ＧＡＢＡ溶液を噴霧することにより体内空間の雰囲気を改変する方法を包含するものであるということができる。そうすると、この体内空間に直接ＧＡＢＡ溶液を噴霧することにより体内空間の雰囲気を改変する方法は、ＧＡＢＡを有効成分とする医薬を、ＧＡＢＡが有する薬理作用を発揮させるために体内に摂取させる方法、すなわち、上記したような薬理作用により何らかの病気の軽減及び抑制のため、病気の予防、治療のための予備的処置のため、治療の効果を上げるための補助的処置のための投薬方法に他ならない。
　したがって、本願発明は、人間を治療する方法という医療行為に該当するものであるから、産業上利用できる発明であるとは認められない。
　
４．請求人の主張に対して
　請求人は、平成１８年１０月１０日付け審判請求書の手続補正書において、「ＧＡＢＡには種々の薬理作用が期待されているが、ＧＡＢＡは、基本的に食品であって、医薬品でない。したがって、食品であるＧＡＢＡの溶液を空間に噴霧することは、医師が医療現場において治療等を目的として行う類の行為ではなく、基本的に人間を治療等する方法には該当しない。」と主張している。
　しかし、ＧＡＢＡはサプリメント(食品)として販売されていても、薬理作用を期待している以上医薬でもあり、食品として販売されていることが、医薬でないとする根拠とはなり得ない。
　
　また、請求人は、同手続補正書において、仮に、本願発明が人間を治療等する方法に類するものに属したとしても、医師が特許に対する配慮を強いられて医療行為に支障を来すものでない以上、その産業上利用可能性は否定されるべきものではない、とも主張する。
　しかし、「人間を治療する方法」は、まさに医療現場において、医師の指示の下に行われるものである医療行為そのものであるから、人間の治療方法に属するものであれば、それが特許になった場合には、医師の医療行為に影響を及ぼす可能性があることは明らかであり、人間を治療する方法であるにもかかわらず、医療行為に支障を来すものではないということは、まず考えられない。
　
　なお、請求人は主張の根拠として東京高裁　平成１２年（行ケ）６５号判決を引用するが、この判決では、医療行為に関する発明を「産業上利用することができる発明」とはしないと解釈することの妥当性に関して、「医薬や医療機器」に関する発明と、「医療行為」に関する発明について、特許となった場合の影響を対比して論じている。具体的には、「医療行為そのものにも特許性が認められるという制度の下では、・・・医師は、常に、これから自分が行おうとしていることが特許の対象になっているのではないか、それを行うことにより特許権侵害の責任を追及されることになるのではないか、どのような責任を追及されることになるのか、などといったことを恐れながら，医療行為に当たらなければならないことになりかねない。医療行為そのものを特許の対象にする制度の下では，それを防ぐための対策が講じられた上でのことでない限り、医師は、このような状況で医療行為に当たらなければならないことになるのであ」り、「医師をこのような状況に追い込む制度は著しく不当である」として、医療行為に関する発明を「産業上利用することができる発明」とはしないと解釈することが妥当であることを述べてはいるが、本願発明が、人間を治療する方法に該当するか否か、又は、医療行為に該当するか否かの判断に影響を及ぼすものではない。　
　
　したがって、請求人の主張は採用できない。
　
５．むすび
　以上のとおりであるから、本願発明は、特許法第２９条第１項柱書に規定する要件を満たしていないので、拒絶すべきものである。
　
　よって、結論のとおり審決する。