【事件の表示】
　平成　８年特許願第２８３３３９号「大麦由来の天然系消臭剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１０年　４月２８日出願公開、特開平１０−１０８９００〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
Ｉ．手続の経緯　
　本願は、平成８年１０月４日の出願であって、平成１７年１１月１６日付けで拒絶査定がなされ、これに対し同年１２月１６日に拒絶査定不服審判が請求がなされるとともに、手続補正がなされたものである。その後、当審から審尋が通知され、平成２０年７月２２日付けで回答書が提出されたものである。　
　
II．平成１７年１２月１６日付けの手続補正についての補正却下の決定
１．補正却下の決定の結論
　平成１７年１２月１６日付け手続補正を却下する。
　
２．理由
２−１．補正後の本願発明
　本願の請求項１に係る発明は、平成１７年１２月１６日付け手続補正書によって補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、次のとおりのものである。
　
【請求項１】大麦を搗精した際に発生する糠のポリフェノール化合物含有親水性溶剤抽出物を含有することを特徴とする大麦の糠由来の天然系消臭剤。
　
　本件補正は、平成１７年１０月１４日付け手続補正書によって補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「親水性溶剤抽出物」について、「ポリフェノール化合物含有親水性溶剤抽出物」とし、親水性溶剤による抽出物に含まれる含有物を限定するものであるから、平成１８年法改正前特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　そこで、補正後の前記請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができたものであるか否かについて検討する。
　
２−２．特許法第２９条第２項に関する独立特許要件の有無
（１）刊行物とその記載事項
　原査定の拒絶の理由で引用された本願出願前に頒布された刊行物である特開平７−２８５８７６号公報（原査定における引用文献１、以下「刊行物１」という。）、特開昭６３−７９８３４号公報（原査定における引用文献４、以下「刊行物２」という。）、特開平２−２３９８６５号公報（原査定における引用文献２、以下「刊行物３」という。）、特開平８−２１５２９６号公報（原査定における引用文献３、以下「刊行物４」という。）には、それぞれ次の事項が記載されている。
　
（Ａ）刊行物１：特開平７−２８５８７６号公報
（Ａ−１）
「バラ科に属する果実の未熟果より搾汁および／または抽出されかつ精製されてなる、悪臭物質に対する消臭作用および悪臭物質産生抑制作用を有するポリフェノール画分を有効成分とする消臭剤。」（特許請求の範囲の請求項１５）
　
（Ａ−２）
「バラ科食用果実、特にリンゴ、ナシ、モモなどの果樹栽培過程において、通常５月中旬〜７月中旬にかけて「摘果（みすぐり）」と呼ばれる作業が行なわれる。作業内容は、受粉後房状に結実した果実がまだ未熟の段階のうちに、一部の果実を残し他を摘果廃棄するというものであるが、この作業により多量の未熟果実が未利用のまま廃棄処分されている。」（段落【０００２】）
　
（Ａ−３）
「本発明によれば、バラ科に属する果実、特にリンゴ、ナシ、モモの未熟果実より搾汁および／または抽出され且つ精製されてなる、メチルメルカプタン、硫化ジメチル、二硫化ジメチル等の、悪臭物質に対する消臭作用および悪臭物質産生抑制作用を有するポリフェノール画分を有効成分とする消臭剤が提供される。」（段落【００１１】）
　
（Ａ−４）
「このポリフェノール画分の精製は、搾汁果汁、抽出液を吸着剤で処理することにより行なわれ、吸着剤に吸着する画分（以下、吸着画分という）にポリフェノールは含有されている。そして吸着画分を含水アルコール（エタノール等）で溶出させることにより、ポリフェノール画分が精製される。」（段落【００１２】）
　
（Ａ−５）
「また抽出方法としては、洗浄した原料をアルコール（エタノール、メタノール等）と混合して破砕し、そのまま浸漬及び圧搾、または加熱還流しながら抽出し、次いで減圧濃縮によりアルコールを留去した後、遠心分離及び濾過、または有機溶媒（ヘキサン、クロロホルム等）による分配及び濾過を行ない、清澄抽出液を得る方法を挙げることができる。
　精製方法としては、ポリフェノール類を選択的に吸着且つ溶離できる吸着剤・・・等を充填したカラムに、上記の清澄果汁又は清澄抽出液を通すことによりポリフェノール画分を吸着させる。次いで、蒸留水を通すことにより洗浄した後、２０〜１００％アルコール（例えばエタノール）溶液、好ましくは約５０％アルコール溶液をカラムに通すことによりポリフェノール画分が溶出、回収できる。得られたポリフェノール溶液を減圧濃縮することによりアルコールを留去し、果実ポリフェノール液体製剤（好ましくはリンゴ酸等の有機酸を添加）を得ることができる。さらに、液体製剤をそのままもしくはデキストリン等の粉末助剤を添加し、噴霧乾燥又は凍結乾燥を行ない、果実ポリフェノール粉末製剤を得ることができる。」（段落【００１５】〜【００１６】）
　
（Ｂ）特開昭６３−７９８３４号公報
（Ｂ−１）
「一般に、植物種子特にその胚芽中には、フラボノイド類、ポリフェノール類、タンニン、トコフェロール、ビタミンＢ2等の低分子の抗活性酸素物質が存在するが、これらの物質は、相互に或いは他の成分と化学結合したり、分子化合物の生成をしたり、又吸着や包摂などにより複雑な複合体及び高度の高分子化合物を形成する。」（第２頁右下欄第４行〜第１０行）
　
（Ｂ−２）
「本発明に利用しうる植物種子としては、米、小麦、大麦、大豆、とうもろこし、はとむぎ、小豆、えんどう、などが例示されるが、抗活性酸素作用を強く呈するものであればよく、これらに限定されない。胚芽としては、上記植物種子の胚芽であればよく、ぬか、こむぎ胚芽などが好適に利用しうる。」（第３頁右上欄第３行〜第９行）
　
（Ｃ）特開平２−２３９８６５号公報
（Ｃ−１）
「ユキノシタ科植物の葉または花びらの生物もしくは乾燥物を、極性溶媒を用いて抽出を行い、得られた抽出物を有効成分とする消臭剤の製造方法。」（特許請求の範囲の請求項１）
　
（Ｃ−２）
「極性溶媒としては、水、低級アルコール、ケトン類等の親水性溶媒があげられるが、望ましくは極性溶媒が混合物であって、例えば、水とエタノールを１：４で混合した溶媒を用いて抽出を施す。」（第２頁左上欄第１２行〜第１５行）
　
（Ｃ−３）
「この固形物はそれ自身の臭気は極めて少ないため、従来のマスキング剤の用に不快感をもたらすことがなく、かつ種々の悪臭の除去に効果を有し、とくにアンモニア、トリメチルアミン、メチルメルカプタンに対してその効果が優れている。」（第２頁左下欄第１行〜第５行）
　
（Ｃ−４）
「消臭作用機構としては、植物抽出成分の多成分混成系中のポリフェノール類、アミノ酸類、クロロフィル等との中和、分解、酸化還元、錯形成、包接作用等が複合的に行われると推定されている。」（第２頁左下欄第７行〜第１１行）
　
（Ｄ）特開平８−２１５２９６号公報
（Ｄ−１）
「セリ科植物のウイキョウの種子の抽出液を有効成分とすることを特徴とする消臭剤。」（特許請求の範囲の請求項１）
　
（Ｄ−２）
「乾燥したウイキョウの種子を破砕し、適量の水を加えて所定温度になるまで徐々に昇温加熱させたのち、加熱抽出して自然冷却後フィルターで濾過し、得た濾液を冷暗所にて所定時間静置し、水不溶成分を沈殿させ上清画分から抽出液を得ることを特徴とする消臭剤の製造方法。」（特許請求の範囲の請求項３）
　
（Ｄ−３）
「本発明の消臭成分は未解決であるが、有効成分中に存在する有機酸類、ポリフェノール類による悪臭、特異臭成分との中和反応、縮合反応、付加反応などによるものと推定される。」（段落【０００５】）
　
（２）刊行物発明の認定
　刊行物１には、その記載事項（Ａ−１）に「バラ科に属する果実の未熟果より搾汁および／または抽出されかつ精製されてなる、悪臭物質に対する消臭作用および悪臭物質産生抑制作用を有するポリフェノール画分を有効成分とする消臭剤。」と記載され、該悪臭成分としては、記載事項（Ａ−２）によれば「メチルメルカプタン、硫化ジメチル、二硫化ジメチル等」であることが記載されている。また、該抽出かつ精製方法として、記載事項（Ａ−３）、（Ａ−４）によれば、「洗浄した原料をアルコール（エタノール、メタノール等）と混合して破砕し、そのまま浸漬及び圧搾しながら抽出し、次いで減圧濃縮によりアルコールを留去した後、遠心分離及び濾過を行ない、清澄抽出液を得、その清澄抽出液をポリフェノール類を選択的に吸着且つ溶離できる吸着剤等を充填したカラムに通すことにより、ポリフェノール画分を吸着させ、次いで、蒸留水を通すことにより洗浄した後、２０〜１００％アルコール（例えばエタノール）溶液をカラムに通すことによりポリフェノール画分が溶出、回収し、得られたポリフェノール溶液を減圧濃縮することによりアルコールを留去すること」が記載されているといえる。
　
　以上のことから、刊行物１には、
「バラ科に属する果実の未熟果より搾汁および／または抽出されかつ精製されてなる、メチルメルカプタン、硫化ジメチル、二硫化ジメチル等の悪臭物質に対する消臭作用および悪臭物質産生抑制作用を有するポリフェノール画分を有効成分とする消臭剤であり、抽出かつ精製方法として、洗浄した原料をアルコール（エタノール、メタノール等）と混合して破砕し、そのまま浸漬及び圧搾しながら抽出し、次いで減圧濃縮によりアルコールを留去した後、遠心分離及び濾過を行ない、清澄抽出液を得、その清澄抽出液をポリフェノール類を選択的に吸着且つ溶離できる吸着剤等を充填したカラムに通すことにより、ポリフェノール画分を吸着させ、次いで、蒸留水を通すことにより洗浄した後、２０〜１００％アルコール（例えばエタノール）溶液をカラムに通すことによりポリフェノール画分が溶出、回収し、得られたポリフェノール溶液を減圧濃縮することによりアルコールを留去する、ポリフェノール画分を有効成分とする消臭剤」の発明（以下、「刊行物１発明」という。）が記載されているといえる。
　
（３）対比・判断
　そこで、本願補正発明と刊行物１発明とを対比する。
　刊行物１発明の「消臭剤」は、「バラ科に属する果実の未熟果より搾汁および／または抽出されかつ精製されてなる」ものであるから、本願補正発明の「天然系消臭剤」に相当することは明らかである。また、本願補正発明の「親水性溶剤」について、本願明細書に「親水性の抽出溶媒としては含水エタノール、メタノール、含水メタノール、アセトン等が例示されるが、特に含水エタノールが好ましい。」（段落【００１２】参照）と記載されていることから、本願補正発明の「親水性溶剤」には、「含水エタノール、メタノール、含水メタノール、アセトン等」が含まれるといえる。一方、刊行物１発明の「ポリフェノール画分を有効成分とする」ための「抽出かつ精製方法」は、「洗浄した原料をアルコール（エタノール、メタノール等）と混合して破砕し、そのまま浸漬及び圧搾しながら抽出し、次いで減圧濃縮によりアルコールを留去した後、遠心分離及び濾過を行ない、清澄抽出液を得、その清澄抽出液をポリフェノール類を選択的に吸着且つ溶離できる吸着剤等を充填したカラムに通すことにより、ポリフェノール画分を吸着させ、次いで、蒸留水を通すことにより洗浄した後、２０〜１００％アルコール（例えばエタノール）溶液をカラムに通すことによりポリフェノール画分が溶出、回収し、得られたポリフェノール溶液を減圧濃縮することによりアルコールを留去する」ことであるから、刊行物１発明の「得られたポリフェノール溶液を減圧濃縮することによりアルコールを留去したもの」は、「アルコール（エタノール、メタノール等）」、「２０〜１００％アルコール（例えばエタノール）溶液」に抽出されたものであり、「ポリフェノール画分を含むもの」であることから、本願補正発明の「ポリフェノール化合物含有親水性溶剤抽出物」に相当するといえる。
　
　よって、両者は、
「ポリフェノール化合物含有親水性溶剤抽出物を含有する天然系消臭剤。」の発明である点で一致し、以下の点で相違する。
　
【相違点１】
　本願補正発明の「天然系消臭剤」は、「大麦の糠由来」であり、「ポリフェノール化合物含有親水性溶剤抽出物」は、「大麦を搗精した際に発生する糠」からの抽出物であるのに対して、刊行物１発明の「消臭剤」は、「バラ科に属する果実の未熟果」からの抽出物である点。
　
　以下、相違点につき検討する。
　
【相違点１】について
　刊行物１発明の消臭剤は、「天然系消臭剤」であり、「ポリフェノール画分を有効成分とするもの」である。
　一方、引用文献２には、その記載事項（Ｂ−１）に「植物種子特にその胚芽中にはフラボノイド類、ポリフェノール類、タンニン、トコフェロール、ビタミンＢ2等の低分子の抗活性酸素物質が存在する」ことが記載され、記載事項（Ｂ−２）によれば「利用しうる植物種子としては、大麦などが例示され、胚芽としては、ぬかなどが好適に利用しうる。」ことが記載されているといえることから、「大麦のぬかに、ポリフェノール類が存在すること」が記載されているといえる。また、「大麦のぬか」は「大麦を搗精した際に発生する」ものであることは一般的に周知の事項である。
　天然系消臭剤をどのような原料から製造するかは、当業者が当然検討することであり、消臭成分としてポリフェノール画分が有効な成分として公知であるならば、ポリフェノール成分を含む物質を原料として採用しようと想起することは、当業者であれば通常の創作の範囲内である。
　してみると、刊行物１発明の「ポリフェノール画分を有効成分として含有する消臭剤」において、その原料として、引用文献２記載の「大麦のぬかに、ポリフェノール類が存在する」という技術的事項を参酌して、「大麦を搗精した際に発生するぬか」を採用することは当業者が容易に想到し得ることである。
　また、上記相違点に係る事項を具備することによる「効率よく大麦抽出物を取得することができ、安価で、しかも消臭作用に優れた大麦由来の天然系消臭剤を提供することができる」という明細書記載の効果は、上記「【相違点１】について」で検討したとおり、「大麦の糠」を、刊行物１発明の消臭剤の原料として採用することが容易である以上、大麦に含有されるポリフェノールにより消臭効果が奏されることは予測し難いものであるということはできないし、本願明細書に記載されている実施例、比較例等を参酌しても、ポリフェノールが大麦抽出物由来であることによる格別な効果を奏しているとはいえない。
　よって、上記明細書記載の効果は、刊行物１、２に記載の発明から予測し難いものであるということはできない。
　
　なお、刊行物３及び刊行物４には、刊行物１発明と同様に、「天然材料から親水性溶剤を用いて抽出したポリフェノール類等を含有する消臭剤」、「ポリフェノール類による消臭作用効果」が記載されているといえる（記載事項（Ｃ−１）〜（Ｃ−４）、記載事項（Ｄ−１）〜（Ｄ−３）参照）。してみると、刊行物２記載の「大麦のぬかに、ポリフェノール類が存在する」という技術的事項を参酌して、刊行物３又は４記載の天然材料として、「大麦を搗精した際に発生するぬか」を採用することは、当業者が容易に想到し得ることである。
　
　よって、本願補正発明は刊行物１、２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
　
【請求人の主張】について
　審判請求人は平成１７年１２月１６日付け審判請求書において、（ａ）「緑茶のポリフェノール（主成分はカテキン類）と大麦の糠のポリフェノール（最近の研究ではプロアントシアニジン）では成分が著しく異なる。確かに、引用文献４には、大麦の糠にポリフェノールが含有されていることが記載されているが、その具体的な成分及び含有量が記載されているわけではない。そして、大麦の糠自体についての消臭効果が知られていず、かつこれを利用する消臭剤も、またその製造方法も全く知られていないのであるから、前記理由をもって、本願発明の進歩性を否定するのは誤りである。」、（ｂ）「大麦の糠について有効利用されている事実がないのであるから、前記のような理由（廃棄物有効利用についての一般論）をもって、本願発明の進歩性を否定するのは誤りである。」と主張している。
　そこで、各主張について検討する。
（ａ）の主張についてみてみると、「大麦の糠自体についての消臭効果が知られていず、かつこれを利用する消臭剤も、またその製造方法も全く知られていない」としても、上記「【相違点１】について」で述べたとおり、ポリフェノール成分が消臭剤における有効成分であることが公知であり、大麦の糠にポリフェノール類が含まれていることも公知であるならば、当業者であれば、大麦の糠を消臭剤の原料とすることを想起するのは、通常の創作の範囲内であり、ポリフェノールを抽出する方法としても一般的な抽出方法であり、大麦の糠を消臭剤の原料として利用できないという格別な阻害要因があるともいえない。そして、大麦にポリフェノールの１種であるプロアントシアニジンが含まれることも周知であることから（要すれば、特開平６−３３６４１８号公報の段落【０００８】、特開昭６１−１６９８２号公報の第４頁右上欄下から第１行〜右下欄下から第１行、参照）、刊行物１発明の「ポリフェノール画分を有効成分として含有する消臭剤」において、その原料として「大麦の糠」を採用し、大麦の糠からポリフェノールを抽出すれば、そのポリフェノールにはプロアントシアニジンが含まれることは、当業者であれば、予測されることにすぎない。そして、本願明細書全体を参酌しても、大麦の糠から抽出されるポリフェノールが「プロアントシアニジン」であることによる、格別な効果や異質な効果を奏するとはいえない。
　また、本願補正発明の天然系消臭剤は、「大麦を搗精した際に発生する糠のポリフェノール化合物含有親水性溶剤抽出物を含有する」と規定されているのみであり、ポリフェノールの具体的な成分や含有量の記載はないことから、上記「ポリフェノールの具体的な成分や含有量の記載ないこと」に基づく主張は、請求項の記載に基づかない主張であり、採用できない。
　次に（ｂ）の主張についてみてみると、大麦の糠を有効利用することは各刊行物に記載されていないが、「廃棄物として発生するものを有効利用すること」は、一般的に周知の課題であり、このことは、刊行物１発明の消臭剤は「バラ科に属する果実の未熟果」を原料とするものであり、該未熟果は、記載事項（Ａ−２）によれば「未利用のまま廃棄処分されている」ものであることからも窺える。
　してみると、上記「【相違点１】について」で検討したとおり、刊行物１発明において、「大麦の糠」を原料とすることが容易である以上、廃棄物としても扱われる「糠」の有効利用になるという効果は、格別予測できない効果であるということはできない。
　したがって、上記主張（ａ）、（ｂ）を採用することはできない。　
　
　なお、平成２０年７月２２日付け回答書において、「なお、本願発明の請求項３の「大麦を搗精した際に発生する糠が、大麦を搗精した際に発生する歩留まり７０〜９０％の区分である」ことを、請求項１の「大麦を搗精した際に発生する糠」の限定条件とする用意があることを申し添えます。」と記載されている。そこで、仮に、上記限定条件を請求項１に付加した場合で検討すると、大麦を搗精した際の糠の歩留まりとして「７０〜９０％区分であること」は、一般的な歩留まりの範囲であり（要すれば、特開昭６１−１７０３５７号公報の特許請求の範囲、特開昭５８−１６６９４１号公報の特許請求の範囲、参照。）、本願発明において、大麦を搗精した際の歩留まりとして「７０〜９０％区分である」ことを限定することによる技術的意義は、不明である。
　してみると、上記「【相違点１】について」で検討したことに加えて、大麦の糠として「歩留まり７０〜９０％の区分」のものとすることに格別な困難性を有するとはいえないし、本願明細書全体を参酌しても、「歩留まり７０〜９０％の区分」のものとしたことによる格別な効果を奏するものとはいえない。よって、上記限定条件を請求項１に付加したとしても、刊行物１、２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものである。
　
３．むすび
　以上のとおり、本件補正は平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反しているので、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
III．本願発明について
１．本願発明
　平成１７年１２月１６日付け手続補正は上記のとおり却下されたので、本願請求項１に係る発明は、平成１７年１０月１４日付け手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲に記載されたとおりのものであり、そのうち請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりのものである。
　
【請求項１】大麦を搗精した際に発生する糠の親水性溶剤抽出物を含有することを特徴とする大麦の糠由来の天然系消臭剤。
　
２．刊行物とその記載事項
　原査定の拒絶の理由で引用された本願出願前に頒布された刊行物１〜４には、前記「II．２−２．（２）刊行物とその記載事項」の（Ａ）〜（Ｄ）で記載したとおりの事項が記載されている。
　
３．対比・判断
　本願発明は、前記「II．２．理由」で検討した本願補正発明につき、その特定事項の「ポリフェノール化合物含有親水性溶剤」について、「ポリフェノール化合物含有」を除くものである。
　そうすると、本願発明の特定事項を全て含む本願補正発明が、前記「II．２．理由」に記載したとおり、刊行物１、２に記載された発明に基づいて容易に発明することができるものであるから、本願発明も、同様の理由により、刊行物１、２に記載された発明に基づいて容易に発明することができたものである。
　
４．むすび
　以上のとおり、本願の請求項１に係る発明は、本願出願前に頒布された刊行物１、２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　したがって、その余の請求項について論及するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。