【事件の表示】
　特願２００１−５５１３１６「歯石を減じるデンタル飼料」拒絶査定不服審判事件〔平成１３年　７月１９日国際公開、ＷＯ０１／５０８８２、平成１５年　７月２２日国内公表、特表２００３−５２１９０１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、平成１３年１月１０日（パリ条約による優先権主張２０００年１月１４日、米国）の出願であって、平成１８年９月４日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、同年１２月７日に拒絶査定に対する審判請求がなされるとともに、平成１９年１月９日付けで手続補正がなされたものである。
　
第２　平成１９年１月９日付けの手続補正についての補正の却下の決定 
［補正の却下の決定の結論］ 
　　平成１９年１月９日付けの手続補正を却下する。 
　
［理由］ 
１．補正の概要、補正後の本願発明 
　平成１９年１月９日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、特許請求の範囲の請求項１を、以下のように補正しようとする補正事項を含むものである。
「【請求項１】変性したコーングルテン粉、糊化炭水化物源、及び、不溶性繊維を含むマトリックスからなる乾燥ドッグフードであって、
　マトリックスは、長さが少なくとも１５ｍｍ、幅が少なくとも１３．５ｍｍ、および厚さが少なくとも１２ｍｍであり、
　マトリックスの密度が２０．５ｌｂｓ／ｆｔ３未満であり、
　マトリックスの水分活性は０．７未満であり、
　不溶性繊維はマトリックスの２重量％〜１５重量％からなる、
乾燥ドッグフード。」
　上記補正事項は、補正前の請求項１に係る発明における「変性タン白質」について、「変性したコーングルテン粉」に限定しようとするものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　そこで、本件補正後の上記請求項１に係る発明（以下、「補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項の規定において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するか）否かについて、以下に検討する。 
 　 
２．引用刊行物 
　原査定の拒絶の理由に引用された、本願出願前に頒布された刊行物である、特開平１１−１８７８２２号公報（以下、「引用文献１」という。）には、以下の事項が記載されている。
（１イ）「【請求項１】変性タンパク源、ゼラチン化炭水化物源、不溶性繊維およびマトリックスのもろさを低下させるために十分な量の湿潤剤を含むマトリックスからなる乾燥ペットフード。
【請求項２】約０．５−約５重量％の湿潤剤を含む請求項１記載の乾燥ペットフード。
【請求項３】湿潤剤はグリセリンである請求項２記載の乾燥ペットフード。
【請求項４】約２−約１５重量％の不溶性繊維を含む請求項１−３のいずれかに記載の乾燥ペットフード。
【請求項５】　省略
【請求項６】約２５０−約３２０ｋｇ／ｍ３の密度を有する請求項１−５のいずれかに記載の乾燥ペットフード。
【請求項７】少なくとも６ｍｍの長さ、少なくとも６ｍｍの厚さを有し、マトリックスの重心からマトリックスの表面までの最小距離が約３ｍｍである請求項１−６のいずれかに記載の乾燥ペットフード。」（特許請求の範囲）
（１ロ）「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は、ペットの歯に歯垢および歯石を形成されるのを低下させる乾燥ペットフードに関する。ペットが咀シャクしたとき、このペットフードはペットの歯を機械的、摩耗的にクリーニングを伴なう。」
（１ハ）「【０００８】それゆえ、犬と猫の両方に適用できて特別の加工を必要とせずに製造できるデンタルケアペットフードのニーズがある。」
（１ニ）「【００１７】タンパク源は、植物性タンパク源、・・・であってもよい。適当な植物性タンバク源は、グルテン、・・・、トウモロコシタンパク質などである。これらのタンパク質は、望みどおりに粉末、・・・の形で提供できる。」
（１ホ）「【００１９】湿潤剤は、任意の適当な湿潤剤、例えば、グリセリン、プロピレングリコール、ブチレングリコール、グリセロールおよびソルビトールのような多価グリコールなどであってよい。乾燥ペットフードは、都合よくは約０．５−約５重量％の湿潤剤を含有する。」
（１ヘ）「【００２７】乾燥後、乾燥機を出るとき、小片は好ましくは約１０重量％以下、例えば約３−約７重量％の水分率を有する。更に、小片は好ましくは約２５０−約３２０ｋｇ／ｍ３ 、例えば約２７０−約３００ｋｇ／ｍ３ の密度を有する。小片は好ましくは約０．７以下、より好ましくは約０．６以下の水分活性を有する。」
（１ト）「【００２９】実施例　１
乾燥混合物をトウモロコシ粉末約４９重量％、トウモロコシグルテン約１９重量％、魚および家きん粗粉約８重量％、セルロース約５重量％および各種ビタミンおよびミネラルから調製した。・・・ゼラチン化混合物をダイのオリフィスを強制的に通した。オリフィスは断面が短径が１１ｍｍで長径が１２ｍｍの楕円形の形状であった。ダイを出る押出物を長さ９ｍｍの小片に切断した。次いで小片をフレーバ付与剤で被覆して標準的な方法で乾燥した。小片は、約２８５ｋｇ／ｍ３ の密度および約６．５重量％の水分率を有していた。」
　上記（１イ）〜（１ト）の記載事項を含む引用文献１全体の記載並びに当業者の技術常識によれば、引用文献１には、以下の発明が記載されているものと認められる。
　「変性タンパク源であるトウモロコシグルテン粉、ゼラチン化炭水化物源、不溶性繊維およびグリセリン等の湿潤剤を約０．５−約５重量％含むマトリックスからなる乾燥ペッドフードであって、
　マトリックスは、長さが少なくとも６ｍｍ、厚さが少なくとも６ｍｍで、マトリックスの重心からマトリックスの表面までの最小距離が約３ｍｍであり、
　マトリックスの密度が約２５０−約３２０ｋｇ／ｍ３であり、
　マトリックスの水分活性は約０．６以下であり、
　不溶性繊維はマトリックスの約２−約１５重量％からなる、
犬と猫の両方に適用できる乾燥ペットフード。」（以下、「引用文献１記載の発明」という。）
　
　同、特開平６−６２７６３号公報（以下、「引用文献２」という。）には、以下の事項が記載されている。
（２イ）「【請求項１】タンパク質、脂肪、炭水化物、繊維、ビタミン類およびミネラル類を含有する栄養的にバランスのとれた混合物から調製され、動物がかむときに、その歯から歯垢、歯石および着色を除去するのに有効な動物食品において、組成物がマトリックス中に横方向に並んだ繊維の筋を有し、かつ動物がかんだときにその歯にすぐれた機械的清掃作用を引き起こすのに効果的な膨張した筋形成食品を含むことを特徴とする動物食品。」（特許請求の範囲）
（２ロ）「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は、動物の口部のケアおよび口腔衛生を促進させる構造マトリックスを有する固形の動物用食品に関する。とくに、本発明は、犬や猫のようなペットがかむときに、すぐれた機械的な歯の清掃効果をペットの歯に与える膨張した筋形成構造マトリックスを有するペット用食品に関する。」
（２ハ）「【００２３】・・・筋形成製品の最大の機械清掃効果は密度が好ましくは約２０ないし約３０ポンド（ｌｂｓ）／立方フート（ｆｔ３）（３２０〜４８１ｋｇ／ｍ３）および繊維レベルが好ましくは約１５ないし約２０重量％において得られる。・・・」
（２ニ）「【００２４】本発明の筋形成製品は、いくつかの形状の中いずれであることもできるけれども、機械的清掃効果の点で最も望ましい形状には円筒形状または円板形状がある。厚さが約０．３２ないし０．７０インチ（０．８１〜１．７８cm）、直径が約０．７ないし約１．２インチ（１．８〜３．１cm）の円板状ペレットが本発明の実施に最も好ましい。」
（２ホ）「【００２６】　
　　　　
成分
重量％
　　　とうもろこし（粉砕）　　　　　　　　　　　　１０−３０
　　　米　粉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３０−５０
　　　セルロース繊維　　　　　　　　　　　　　　　１５−２５
　　　・・・・」
　　
３．対比
　補正発明と引用文献１記載の発明とを比較すると、引用文献１記載の発明の「変性タンパク源であるトウモロコシグルテン粉」、「ゼラチン化炭水化物源」、「（犬に適用できる）乾燥ペッドフード」は、それぞれ、補正発明の「変性したコーングルテン粉」、「糊化炭水化物源」、「乾燥ドッグフード」に相当し、引用文献１記載の発明の「水分活性は約０．６以下」は補正発明の「水分活性は０．７未満」に相当する。
　また、１ｋｇ／ｍ３は、０．０６２４３ｌｂｓ／ｆｔ３であるから、引用文献１記載の発明の密度の「約２５０−約３２０ｋｇ／ｍ３」は、換算すると、「約１５．６−約１９．９８ｌｂｓ／ｆｔ３」となり、補正発明の密度の「２０．５ｌｂｓ／ｆｔ３未満」に相当する。
　そうすると、両者は、 
　「変性したコーングルテン粉、糊化炭水化物源、及び、不溶性繊維を含むマトリックスからなる乾燥ドッグフードであって、
　マトリックスの密度が２０．５ｌｂｓ／ｆｔ３未満であり、
　マトリックスの水分活性は０．７未満であり、
　不溶性繊維はマトリックスの２重量％〜１５重量％からなる、
乾燥ドッグフード。」の点で一致し、次の各点で相違している。
＜相違点＞
　マトリックスは、補正発明では、長さが少なくとも１５ｍｍ、幅が少なくとも１３．５ｍｍ、および厚さが少なくとも１２ｍｍであるのに対して、引用文献１記載の発明では、長さが少なくとも６ｍｍ、厚さが少なくとも６ｍｍで、マトリックスの重心からマトリックスの表面までの最小距離が約３ｍｍであるものの、補正発明のような大きさに限定されていない点。
　　
４．判断
　引用文献１の実施例では、マトリックスは、短径が１１ｍｍで長径が１２ｍｍの楕円形で厚さが９ｍｍであり、補正発明のものより小さい。
　しかし、引用文献２には、タンパク質である粉砕とうもろこし、炭水化物、セルロース繊維等を含有する、犬や猫のようなペットがかむときに、動物がかむときに、その歯から歯垢、歯石および着色を除去するのに有効な動物食品（補正発明の「乾燥ドッグフード」に相当。）に関して、密度２０〜３０ｌｂｓ／ｆｔ３とし（記載事項（２ハ））、機械的清掃効果の点で最も望ましい形状は、厚さが約０．３２ないし０．７０インチ（０．８１〜１．７８cm）、直径が約０．７ないし約１．２インチ（１．８〜３．１cm）の円板状ペレットであることが記載され（記載事項（２ニ））、直径を１５ｍｍ以上、厚さを１２ｍｍ以上のマトリックスとすることが示されている。
　そして、本願明細書の例１Ｂでは、１Ａと同じ大きさ、すなわち直径１０ｍｍ、長さ１４ｍｍの円筒状のマトリックスを製造しており、マトリックスの形状を、長さ、幅及び厚さを有するものとしたことに格別の技術的意義は認められず、マトリックスの形状は適宜決めうることであって、引用文献１記載の発明において、歯から歯垢、歯石および着色を除去するのに適するように、マトリックスを大きめのものとし、長さが少なくとも１５ｍｍ、幅が少なくとも１３．５ｍｍ、および厚さが少なくとも１２ｍｍの形状のものとすることは、当業者が容易になしうることである。
　
　なお、請求人は、審尋への回答書において、「本願発明は、「湿潤剤を含む」ことを要せず、それ以外のファクター（マトリックスのサイズ、密度、水分活性、タンパク源、等）の最適化のみで、ペットにおける歯石及び歯垢の低減という課題を解決したものです。」と、主張しているが、上記補正発明には、「湿潤剤を含まない」との限定はなく、かつ、明細書の発明の詳細な説明において、「組織化剤は必須ではない。しかし、組織化剤を望む場合、保湿剤を供することができる。保湿剤は任意の適当な保湿剤、例えばグリセリン、プロピレングリコール、ブチレングリコール、グリセロールおよびソルビトールのような多価グリコール、水素添加澱粉、加水分解物などでよい。使用する場合、乾燥ペットフードは５重量％までの保湿剤を含有できる。」（国内書面の段落【００２６】参照。）との記載もあり、上記主張は採用できない。
　
　そして、補正発明全体の効果は、引用文献１、２記載の発明から当業者が予測し得る範囲内のものであって格別のものということができないから、補正発明は、引用文献１、２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　　
５．むすび
　以上のとおり、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項の規定において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合しないものであるから、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　よって、上記［補正の却下の決定の結論］のとおり、決定する。
　　
第３　本願発明について
１．本願発明
　平成１９年１月９日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１ないし２１に係る発明は、平成１８年６月２７日付けの手続補正で補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１ないし２１に記載された事項により特定されるとおりのものであり、そのうち請求項１に係る発明は次のとおりである。
「【請求項１】変性タン白源、糊化炭水化物源、及び、不溶性繊維を含むマトリックスからなる乾燥ドッグフードであって、
　マトリックスは、長さが少なくとも１５ｍｍ、幅が少なくとも１３．５ｍｍ、および厚さが少なくとも１２ｍｍであり、
　マトリックスの密度が２０．５ｌｂｓ／ｆｔ３未満であり、
　マトリックスの水分活性は０．７未満であり、
　不溶性繊維はマトリックスの２重量％〜１５重量％からなる、
乾燥ドッグフード。」（以下、「本願発明」という。）
　　
２．引用刊行物
　原査定の拒絶の理由に引用された引用刊行物の記載事項は、上記「第２　２．」のとおりである。
　　
３．対比・判断
　本願発明は、「変性タン白源」について、補正発明で限定されていた「変性したコーングルテン粉」であるとの限定を省略したものである。
 そうすると、本願発明を特定するために必要な事項を全て含み、さらに他の事項を付加したものに相当する補正発明が、上記「第２　４．」で述べたとおり、引用文献１、２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである以上、本願発明も、同様の理由により、引用文献１、２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　　
４．むすび
　以上のとおり、本願発明は、引用文献１、２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから、本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は、拒絶されるべきものである。
　
　なお、拒絶査定の書面において、「この出願については、平成１８年１月２６日付け拒絶理由通知書に記載した
理由２
　
　よって、結論のとおり審決する。