【事件の表示】
　平成１１年特許願第２４２３６９号「瀉下剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１３年　２月２０日出願公開、特開２００１−　４８７９２〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は、平成１１年８月３０日（優先権主張　平成１０年１１月２６日，平成１１年６月４日）の出願であって、拒絶理由通知に応答して平成１７年４月２１日受付けで手続補正書と意見書が提出され、再度の拒絶理由通知に対し平成１７年８月４日受付けで意見書が提出されたが、その後、平成１７年１１月２９日付けで拒絶査定がなされ、これに対し平成１７年１２月２８日に拒絶査定不服審判が請求されたものである。
　
２．本願発明
　本願請求項１〜１１に係る発明は、平成１７年４月２１日受付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１〜１１に記載された技術事項により特定されるとおりのものと認められるところ、そのうち請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりである。
　「【請求項１】　ＢＥＴ（ｍ2／ｇ）が２１ないし５０の酸化マグネシウムを有効成分とし、かつ、結合剤及び崩壊剤を配合したことを特徴とする瀉下剤。」
　
３．引用例
　原査定の拒絶理由に引用された本願優先権主張日前の刊行物である特開平９−４０５６１号公報（以下、引用例１という。）、特開平７−１４９７１４号公報（以下、「引用例２」という。）、「Chem．Pharm．Bull．，２４（２）３３０〜３３６（１９７６）」（以下、「引用例３」という。）には、次の技術事項が記載されている。なお、下線は当審で付した。
　
［引用例１］
　（1-i）「【請求項１】　
酸化マグネシウムと、瀉下作用を発揮し得る結合剤と、瀉下作用を発揮し得る崩壊剤からなることを特徴とする瀉下剤
　（1-ii）「【０００６】【発明の実施の形態】本発明の最大の技術的特徴は、酸化マグネシウムに配合する結合剤及び崩壊剤として、瀉下作用を発揮しうるものを使用している点にある。これにより、結合剤及び崩壊剤が、各々の機能に加えて瀉下作用をも発揮し得るようになる。すなわち、本発明の瀉下剤は、酸化マグネシウムに加えて、結合剤及び崩壊剤も瀉下作用を発揮するので、主薬としての酸化マグネシウムの分量を少なくでき、したがって、服用時の一回に必要な瀉下剤の分量を抑えることができる。このため、瀉下剤一粒一粒の大きさを小さくでき、服用者に飲みやすくすることが可能となる。また、本発明では、主薬として水酸化マグネシウムよりも単位重量当たりのマグネシウムの重量の多い酸化マグネシウムを使用しており、この点においても、主薬の量、すなわち、酸化マグネシウムの分量を少なくできる。」（段落【０００６】参照）
　（1-iii）「【０００７】本発明における
瀉下作用は、酸化マグネシウムが腸内において胃液（塩酸）と反応し、炭酸マグネシウムが生じることで水分が腸内に保有されることによってなされると推測される
酸化マグネシウムと胃液とが効率的に、しかも反応量も大きく確保された状態で反応するため、瀉下作用が高められる
【０００８】
本発明における酸化マグネシウムとは、軟質酸化マグネシウムであり、重質酸マグネシウムより低温で焼成されることによって得られるものであり、胃酸との反応性に優れ、腸に移行後、炭酸マグネシウムとなり瀉下作用を効果的に発揮し得る
　（1-iv）「【０００９】本発明において、結合剤としては、カルボキシメチルセルロースナトリウム、低置換度ヒドロキシプロピルセルロース、結晶セルロース等を例示でき、このなかでもカルボキシメチルセルロースナトリウムは、薬事法において瀉下剤として公認されており、薬事法に合致するものである。結合剤は、上記に例示したものを単独で使用してもよく、２種以上を組み合わせて使用してもよい。また、崩壊剤としては、カルボキシメチルセルロースカルシウム、カルメロース、低置換度ヒドロキシプロピルセルロース等を例示でき、このなかでも、カルメロースは、薬事法において、瀉下剤としてい公認されており、薬事法に合致するものである。崩壊剤は、上記に例示したものを単独で使用してもよく、２種以上を組み合わせて使用してもよい。」（段落【０００９】参照）
　（1-v）「【００１０】また、
軟質酸化マグネシウムは、酸反応性に優れている主成分であり
　（1-vi）「【００１８】比較例２
市販の
重質酸化マグネシウム
　
［引用例２］
　（2-i）「【０００９】本発明で用いる吸着剤は、水酸化マグネシウム又は重質酸化マグネシウムである。
重質酸化マグネシウムは、水酸化マグネシウムを８００〜１２００℃、好ましくは９００〜１１００℃で焼成して得られるもので、その比重が３．２〜３．７の範囲のものである
　
［引用例３］（英文であるため翻訳文を示す。）
　（3-i）「修正浸透率法による酸化マグネシウム粉末の吸湿性測定（注：タイトル）
・・・中略・・・
修正浸透率法を用いて酸化マグネシウム粉末の湿潤性の評価に成功した。」（第３３０頁１〜８行参照）
　（3-ii）「そこで、当研究においては、これまでになく容易且つ正確に浸透率が計測できるよう、平衡式浸透率測定装置の導入を試みた。
制酸剤として薬品に多用されている酸化マグネシウム粉末を試料として選択
　（3-iii）「実験
材料―当研究において浸透率の測定に用いた粉体試料は、酸化マグネシウム（協和化学工業株式会社）であり、
出発原料である水酸化マグネシウム或いは炭酸マグネシウムをシリコニット炉（シリコニット高熱工業株式会社、東京、BM3550ボックスタイプ）内で800℃、900℃、1000℃、1100℃或いは1200℃で3時間にわたって焼成して得られたもので、その物性はTableIに記載されている通りである
　（3-iv）
（第３３１頁のTableＩ参照）
　（3-v）「a)　0.4Ｎのクエン酸溶液100mlが入ったビーカーを30℃に定温調節した磁気式攪拌器に設置した。溶液温度が30℃に達した時に、2gの試料粉体をビーカーに投入し、それと同時にストップウォッチの作動を開始した。10秒後に溶液の攪拌及びpHメーター（日立・堀場製作所、東京、M-5型）による継続的なpHの読み取りを開始し、溶液のpHが8.0になった時点でストップウォッチを停止して、時間を読み取った。」（第３３１頁TableＩの下の注釈のａ）参照）
　
４．対比、判断
　引用例１には、上記「３．［引用例１］」の摘示の記載からみて、次の発明（以下、「引用例１発明」という。）が記載されていると認められる。
　「酸化マグネシウムと、瀉下作用を発揮し得る結合剤と、瀉下作用を発揮し得る崩壊剤からなることを特徴とする瀉下剤。」
　
　そこで、本願発明と引用例１発明とを対比する。
　引用例１発明の「瀉下作用を発揮し得る結合剤と、瀉下作用を発揮し得る崩壊剤」は、本願発明で特定する「結合剤及び崩壊剤」と一致する。なお、本願発明においても、「本発明の瀉下剤の製剤化に際しては、瀉下作用を発揮し得る崩壊剤と結合剤が添加される。」（本願明細書段落【００４０】参照）と説明され、段落【００４０】と【００４１】に具体的に例示された崩壊剤と結合剤は、引用例１に具体的に記載された瀉下作用を発揮し得る結合剤と瀉下作用を発揮し得る崩壊剤の具体例（摘示（1-iv）参照）と実質的に一致している。
　
　してみると、本願発明と引用例１発明は、
　「酸化マグネシウムを有効成分とし、かつ、結合剤及び崩壊剤を配合したことを特徴とする瀉下剤。」
で一致し、次の相違点１で相違する。
＜相違点＞
　１．酸化マグネシウムに関し、本願発明では、「ＢＥＴ（ｍ2／ｇ）が２１ないし５０」と特定しているのに対し、引用例１発明では、そのように特定していない点
　
　そこで、この相違点１について検討する。
　引用例１には、引用例１発明に用いる酸化マグネシウムとは軟質酸化マグネシウムであること、軟質酸化マグネシウムが重質酸化マグネシウムより低温で焼成されて得られること、軟質酸化マグネシウムが胃酸との反応性に優れていて、瀉下作用を効果的に発揮することが記載されている（摘示（1-iii）参照；なお、該摘示箇所の重質
酸
酸化
　
　ところで、重質酸化マグネシウムについて、重質酸化マグネシウムが水酸化マグネシウムを８００〜１２００℃、好ましくは９００〜１１００℃で焼成して得られものであると引用例２で説明されていること（摘示（2-i）参照）を勘案すると、引用例１発明で用いられる重質酸化マグネシウムより低温で焼成して得られる軟質酸化マグネシウムは、水酸化マグネシウムを９００℃前後より低い温度（乃至は８００℃前後より低い温度）で焼成したものということができる。
　一方、引用例３には、水酸化マグネウシムを焼成して得られる酸化マグネシウムについて、焼成温度が８００℃でＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）が５１．０、同９００℃でＢＥＴ値１９．０が、同１０００℃でＢＥＴ値が１２．０、同１１００℃でＢＥＴ値が３．０、同１２００℃でＢＥＴ値が０．５であることが記載（摘示（3-iv）のTableＩを参照）されていることからすると、焼成温度が低いほどＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）が大きいものとなることが明らかであり、そして、焼成温度が８００℃好ましくは９００℃の重質酸化マグネシウムのＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）は、５１前後好ましくは１９前後であると認められる。更に、引用例３のTableＩ（摘示（3-v）参照）を検討すると、０．４Ｎのクエン酸溶液に酸化マグネシウムを投入し、溶液のｐＨが８．０に成るまでの時間（秒）を示すものである「Citric　Acide-testa)」のデータは、水酸化マグネシウムまたは炭酸マグネシウムのいずれを出発原料としても、ＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）が大きいほど、そのｐＨに達する時間、即ち反応時間が少なくて済み、酸との反応が早いことが読み取れるから、酸化マグネシウムのＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）が大きいほど酸との反応性が高いものであると言える。
　なお、本願優先権主張日前に、酸化マグネシウムは、胃内で制酸作用を呈し、重質品は軽質品に比べて若干作用の発効が遅いことや、腸内では重炭酸塩となって緩下作用を表すこと、重質品は軽質品に比べ質が緻密なもので、比重が３．０〜３．６、酸に対する溶解速度は軽質品に比べておそいことが知られていた（財団法人　日本公定書協会監修「第十二改正　日本薬局方解説書」、平成３年７月２９日第１刷発行、株式会社廣川書店、第Ｃ−１０７７頁の「薬効」、第Ｃ−１０７６頁の「注３」を参照）。
　
　してみると、引用例１発明の酸化マグネシウムとして、重質酸化マグネシウムより低い焼成温度で得られるもので、胃酸との反応性が大きいものが使用され、他方、焼成温度が低いほどＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）が大きくなることが明らかで、そのＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）が大きいほど酸との反応性が高いものである（引用例３参照）ことから、引用例１発明において、重質酸化マグネシウムのＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）より大きいＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）の酸化マグネシウムを採用することは当業者であれば容易に想到し得ることである。その際、その焼成温度が高い重質酸化マグネシウムのＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）は、５１前後より小さい、好ましくは１９前後より小さいものと認められること（引用例２，３参照）から、ＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）として１９前後のものより大きいものを採用することも、当業者が容易に想い到る程度のことと言える。
　よって、引用例１発明において、酸化マグネシウムのＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）として２１〜５０程度の範囲内のものを用いることは当業者が容易に想到し得たものといえる。
　
　ここで、本願発明の作用効果について検討する。
　ところで、引用例１発明では、「軟質酸化マグネシウムは、酸反応性に優れている主成分であり」（摘示（1-v）参照）、「本発明における瀉下作用は、酸化マグネシウムが腸内において胃液（塩酸）と反応し、炭酸マグネシウムが生じることで水分が腸内に保有されることによってなされると推測される。・・・酸化マグネシウムと胃液とが効率的に、しかも反応量も大きく確保された状態で反応するため、瀉下作用が高められる。」、及び「本発明における酸化マグネシウムとは、軟質酸化マグネシウムであり、重質酸マグネシウムより低温で焼成されることによって得られるものであり、胃酸との反応性に優れ、腸に移行後、炭酸マグネシウムとなり瀉下作用を効果的に発揮し得る。」（摘示（1-iii）参照）と説明されているのであるから、胃酸との反応性が高ければ瀉下作用が高められると示唆されていることになる。他方、本願発明でも、「胃の中で酸化マグネシウムが塩化マグネシウムに、速く、且つ、たくさん変化することが重要である。このようなことから、本発明の酸化マグネシウムはＢＥＴが大きいため、胃酸との反応性が速くなり、上記の理由から瀉下剤として最適なものとなる。」（本願明細書段落【００２５】参照）と説明されているから、引用例１の前記記載と本願発明の前記記載は、胃酸との反応性が高ければ瀉下作用が高められるとしている点で軌を一にするものである。
　そして、本願明細書を検討しても、ＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）を２１〜５０と数値範囲で規定することによる臨界的意義は何ら示されておらず、単にＢＥＴ値４０の場合を２０の場合と共に、酸化マグネシウムを使用しない対照例に対比して検討した例（実施例１）と、対比例もなくＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）３０の使用例（実施例２）が示されているだけで、他の実施例３〜６も対比例はない。そして、酸化マグネシウムを使用しない対照例に対する優位性をデータで示したところで、ＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）を２１〜５０とすることによる優位性は不明であるというしかない。
　そこで、瀉下効果の確認（本願明細書段落【００５７】〜【００７６】）において、ＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）４０の実施例１とＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）２０の比較例１を対比してみると、ほとんどの場合に差異は無い。明細書段落【００２６】における「ＢＥＴが２０以下のものは、酸化マグネシウムの結晶の焼結が進み固くなり、かつ酸反応性も低く、後述する比較例１からもわかるように、便の湿重量が少ないことから瀉下作用が低い。」との記載をもとに細かく検討すると、段落【００７２】に記載された２〜４時間における糞便湿重量でＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）４０の場合の方が２０の場合に比べて増加量が多い。しかし、続く４〜６時間後の場合では増加量が逆転していることから、単に排便の時間が少し早まったにすぎず、上記ＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）が大きいほど胃酸との反応性が高まることが既に明らかであること、及び胃酸との反応性が高まるほど瀉下作用が高められるとの言及（摘示（1-iii）参照）からみみて、格別予想外のものであるとは認められない。
　
　これに対し、審判請求人は、審判請求理由において、「酸化マグネシウムと胃酸との反応性が大きい程瀉下効果がすぐれているという記載ないし示唆は、引用文献１（当審注：引用例１）には、全く認めることができません」と主張し、更に、「酸化マグネシウムと胃酸との反応性が高ければ高い程、瀉下効果がすぐれているのであれば、本願発明のＢＥＴの上限である５０を超えるものは、さらにすぐれた瀉下効果を奏し得ることになります。本発明者等は、本願明細書の段落［００１８］にも記載したように、ＢＥＴ値が１５０程度の酸化マグネシウムに付いても、瀉下剤としての適性を実験しておりますが、すぐれた瀉下効果、つまり服用しても腸の蠕動を起こすことなく、穏やかな排便を促すものは、ＢＥＴ２１ないし５０であり、とくに３０ないし４０のものがすぐれたことを瀉下効果を示すことを知見したからこそ、本願発明においては、ＢＥＴが２１ないし５１のものを規定したものであります。」（平成１８年３月２８日付けの手続補正書（方式）の「４．」参照）と主張している。
　しかし、前者の主張については、既に上記で検討しているように、酸化マグネシウムと胃酸との反応性が大きい程瀉下効果がすぐれていることは、引用例１に示されている（摘示（1-iii），（1-v）参照）から、明らかに失当であり、採用できない。
　そして、後者の主張については、段落【００１８】ではＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）が５０を境に作用効果が劣ると解すべき理由は示されていないし、不都合が生じるとまで言える理由がない。またＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）が２０に比べて２１が格別作用効果があるとのデータは示されておらず、ＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）を２１〜５０に数値限定したことにより格別の臨界的意義があると解すべき事情はないから、明らかに失当であり、採用できない。
　
　したがって、酸化マグネシウムのＢＥＴ値（ｍ２／ｇ）を２１〜５０程度のものを採用することは、当業者が容易に想到し得るものであり、その数値範囲を採用したことによって格別予想外の作用効果を奏しているとも認められない。
　よって、本願発明は、引用例２，３の記載を記載を勘案し、引用例１発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　
４．むすび
　以上のとおりであるから、本願請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　それ故、本願は、その余の請求項について論及するまでもなく拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。