【事件の表示】
　平成　７年特許願第５１３３１０号「組換えｐ５３アデノウイルス方法と組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成　７年　５月１１日国際公開、ＷＯ９５／１２６６０、平成１０年　３月３１日国内公表、特表平１０−５０３３６１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯
　本願は，１９９４年１０月２８日（パリ条約による優先権主張１９９３年１０月２９日，米国）を国際出願日とする出願であって，平成１４年１０月９日付けで拒絶査定がなされたところ，平成１５年１月２０日に審判請求がなされるとともに，平成１５年２月１９日に手続補正がなされ，その後，平成１８年４月６日付け，及び平成１９年５月９日付けで当審から審尋がなされ，それに対して，平成１８年１０月１０日及び平成１９年１１月１２日に回答書が提出され，さらに，平成２０年１月２２日付けで平成１５年２月１９日の補正について補正の却下の決定がなされるとともに，同日付けで拒絶理由が通知され，これに対し平成２０年７月２５日に意見書と補正書が提出されたものである。
　
２．本願発明について
　本願の請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は，平成２０年７月２５日に提出された手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される以下のものである。
　
　「ｐ５３をコードする発現領域を含み，Ｅ１Ａ及びＥ１Ｂ領域は欠失され，前記ｐ５３発現領域がＥ１Ａ及びＥ１Ｂ欠失領域に導入された組換え複製欠損アデノウイルスベクターを含んでなるヒトのがんの治療薬であって，少なくとも２回投与される治療薬。」
　
３．引用例の記載
　原審の平成１３年５月３０日付け拒絶理由通知で引用され，本願優先日前に頒布された刊行物であるJournal of Cellular Biochemistry, suppl., 17E (Mar.1993) p.204（以下，「引用例１」という。）には，「癌に関する遺伝子治療のためのアデノウイルスベクター」として，「網膜芽細胞腫遺伝子（ＲＢ）及びｐ５３遺伝子は，「腫瘍抑制」クラスの遺伝子の古典的な例であり，腫瘍抑制遺伝子の正常な機能は，細胞増殖の支配に関与しているようである。ＲＢ又はｐ５３の機能的な遺伝子を欠くいくつかの異なる腫瘍化した細胞系に正常なＲＢ又はｐ５３遺伝子を置換すると，それら細胞の腫瘍形成能を著しく抑制することが示された。癌に関する遺伝子治療を考えた時に，このような研究の大部分が正常な遺伝子の送達にレトロウイルスベクターを使用してきたのに対し，アデノウイルスに基づく送達システムはいくつかの異なる利点を有する。腫瘍抑制遺伝子の送達についてアデノウイルスとレトロウイルスを比較した結果とそれらの効果が議論されるだろう。」（左下欄）と記載されている。
　
　当審において新たに発見され，本願優先日前に頒布された刊行物であるBioTechniques, 6(7) (1988) p.616-618,620-624,626,628-629（以下，「引用例２」という。）には，アデノウイルスベクターにより異種蛋白を発現する技術が多くの文献を引用して紹介され，
　６１８頁右欄からのアデノウイルスベクターを用いる利点の項において，様々なアデノウイルスベクターの長所が記載されている。
　
　当審において新たに発見され，本願優先日前に頒布された刊行物であるCurrent Opinion in Genetics and Development, 3 (Jun. 1993) p.499-503（以下，「引用例３」という。）には，
「過去において，遺伝子治療の実験的モデルのための，複製欠陥の組替えアデノウイルスの使用が激増している。アデノウイルスがほとんどの細胞のタイプに，高力価で，組換えアデノウイルスにより得られうる遺伝子転移の高効率により，細胞の分割無しに感染する事実は，インビボでのヒトの遺伝子治療に対して約束されたシステムになる。」（要約の項）と記載され，
　４９９頁右欄２４行〜５００頁右欄３行及びＦｉｇ．１に，遺伝子治療のために開発されてきた複製欠陥の組換えアデノウイルスは，Ｅ１ａ領域全体とＥ１ｂ領域の部分が欠失し，そこに，ｌａｃＺのような異種遺伝子を導入し，Ｅ１ａとＥ１ｂ領域の遺伝子産物をトランスに供給する２９３細胞中で感染力のあるウイルスが生産されることが記載され，
　５０２頁左欄下から８行〜下から２行に，アデノウイルスはホスト細胞のゲノムに組み込まれないようにみえ，挿入による突然変異の恐れの度合いは大きく減少するが，同じ特徴は，また，アデノウイルスＤＮＡの持続性の欠如をもたらし，アデノウイルスの投薬を繰り返すことが求められるであろうことが記載されている。
　
　原審の平成１３年５月３０日付け拒絶理由通知で引用され，本願優先日前に頒布された刊行物である国際公開第９３／１９１９１号パンフレット（以下，「引用例４」という。）には，「その複製に必要な配列が欠けているが，アデノウイルスにより感染可能な細胞内にこの相当するアデノウイルスが侵入するために必要な遺伝情報をゲノム中で担持する配列及びこのアデノウイルスの包膜に必要な必須配列を含んでいる欠損アデノウイルスのゲノム配列と，前記ゲノム配列内に存在するか又は予め挿入されたプロモーターの制御下にあり，サイトカインをコードする核酸配列を含むインサート（挿入配列）とを含むことを特徴とする組換え型核酸」（請求の範囲第１項）が記載され，
　２９３セルラインにＥ１Ａ及びＥ１Ｂの機能を捕捉され，アデノウイルスの後期主要プロモーター及びＳＶ４０初期ポリアデニル化シグナルを含有するサイトカインをコードする発現領域がＥ１Ａ及びＥ１Ｂが欠失した領域に導入されている組換えアデノウィルス（第８頁以下のＩ．方法の項）が記載されている。
　
　請求人が平成１９年１１月１２日付け回答書とともに参考資料３として提出した，本願優先日前に頒布された刊行物であるBone Marrow Transplant, 9 Suppl. 1 (1992) p.164-170（以下，「引用例５」という。）には，癌治療における可能性のある標的としてｐ５３が多くの文献を引用して紹介され，
　「表２に示されるように，野生型のｐ５３は，癌細胞において，しばしば成長の抑制か，成長の禁止を誘導した。in vivoでのテストのとき，野生型ｐ５３を発現する細胞は。もはや腫瘍形成しないか，親細胞よりも腫瘍形成を抑えられた。」（１６５頁右欄３５〜３９行）ことが表２とともに記載されている。
　
　請求人が平成１９年１１月１２日付け回答書とともに参考資料２として提出した，本願優先日前に頒布された刊行物であるThe Lancet, Vol 339 (1992) p.715-721（以下，「引用例６」という。）には，癌の遺伝子治療について多くの文献を引用して紹介され，
　７１９頁右欄８〜２２行と表IVに，野生型ｐ５３について癌を抑制する活性があることが示されている。
　原審の平成１３年５月３０日付け拒絶理由通知で引用され，本願優先日前に頒布された刊行物であるCancer Research, 52 (Apr.1992) p.2340-2343（以下，「引用例７」という。）には，「この報告書で，私たちは，野生型ｐ５３遺伝子が多数の遺伝的異常を持つ肺癌細胞系のｉｎ　ｖｉｔｒｏでかつ，またはｉｎ　ｖｉｖｏの細胞の成長を抑えることができるかどうか調べた。ｐ５３遺伝子中の同型接合体の欠失（ＮＣＩ−Ｈ３５８）あるいはミスセンス変異（ＮＣＩ−Ｈ２３）のいずれかを持つ肺癌細胞系の中への野生型ｐ５３のｃＤＮＡ発現ベクターの導入が，腫瘍細胞成長を非常に抑えた。それに対して，肺癌へ導入する一つのアミノ酸変異のあるＰ５３発現ベクターはこの成長抑制の能力を失っていた。」（Ａｂｓｔｒａｃｔの項）ことが記載されている。
　
　原審の平成１３年５月３０日付け拒絶理由通知で引用され，本願優先日前に頒布された刊行物であるOncogene, 6 (1991) p.1791-1797（以下，「引用例８」という。）には，「外来性の野生型ｐ５３遺伝子の連続的発現は，ＭＤＡ−ＭＢ４６８とＴ４７Ｄ細胞系（Ｐ５３遺伝子に単一の変異を有する乳癌細胞系）の成長と両立しなかった。」（Ａｂｓｔｒａｃｔの項）ことが記載されている。
　
　当審において新たに発見され，本願優先日前に頒布された刊行物であるCancer Research, 53 (Sep.1993) p.4129-4133（以下，「引用例９」という。）には，ｐ５３を発現するレトロウイルスベクターは，ヒト肺癌球状群体に入り込み，アポトーシスを誘導することによって成長を阻害する（タイトル）が記載されている。
　
４．対比
　本願発明と引用例１に記載の発明と比較すると，引用例１には，癌に関する遺伝子治療のためのアデノウイルスベクターが記載され，これはがんの治療薬にほかならないから，両者はアデノウイルスベクターを含んでなるがんの治療薬である点で一致するが，以下の点で相違している。
　
相違点１
　本願発明は，アデノウイルスベクターがｐ５３をコードする発現領域を含むものであるのに対し，引用例１においては，ＲＢ又はｐ５３の機能的な遺伝子を欠くいくつかの異なる腫瘍化した細胞系に正常なＲＢ又はｐ５３遺伝子を置換すると，それら細胞の腫瘍形成能を著しく抑制することが示され，癌に関する遺伝子治療を考えた時に，このような研究の大部分が正常な遺伝子の送達にレトロウイルスベクターを使用してきたのに対し，アデノウイルスに基づく送達システムはいくつかの異なる利点を有すると記載されているだけである点。
　
相違点２
　本願発明は，「Ｅ１Ａ及びＥ１Ｂ領域は欠失され，ｐ５３発現領域がＥ１Ａ及びＥ１Ｂ欠失領域に導入された組換え複製欠損アデノウイルスベクター」を用いるものであるのに対し，引用例１においては，そのようなことが記載されていない点。
　
相違点３
　本願発明は，少なくとも２回投与される治療薬であるのに対し，引用例１においては，そのようなことが記載されていない点。
　
５．判断
（１）相違点１について
　引用例１には，腫瘍化した細胞系に正常なＲＢ又はｐ５３遺伝子を置換すると，それら細胞の腫瘍形成能を著しく抑制することとともに，遺伝子の送達システムとしてアデノウイルスを用いる利点が示唆されているのであるから，当業者であれば癌の遺伝子治療のためにｐ５３とアデノウイルスを当然に組み合わせてみようとするものである。そして，引用例２，３には，アデノウイルスの利点が説明されているように，アデノウイルスの利点は遺伝子治療をめざす当業者によく知られ，また，引用例５〜９に記載されるように，ｐ５３が癌細胞の成長や腫瘍形成性を抑制することも，当業者によく知られているのであるから，なおさらのこと当業者は，ｐ５３とアデノウイルスを当然に組み合わせ，ｐ５３をコードする発現領域を含むようにしてみようとするものである。
　
　請求人はこの点につき，平成２０年７月２５日に提出した意見書などにおいて，本願優先日当時，当業者は，明細書第５頁第１７〜２１行に記載したような，（１）アデノウイルスのＥ１Ｂによりコードされる５５Ｋのタンパク質は，ｐ５３に結合して不活性化し，（２）アデノウイルスベクターにｐ５３を組み込んだ場合，ベクター作成の段階でｐ５３の毒性により，パッケージング細胞中にベクターを産生させることができないという問題に直面し，ｐ５３発現領域を含むアデノウイルスをパッケージング細胞中に産生することは，本願の優先日当時には不可能であると考えられていたことを主張している。
　当業者であれば，阻害する要因が重大であれば，アデノウイルスとｐ５３を結びつけることをしないであろうが，阻害する要因が単に可能性にすぎず，アデノウイルスとｐ５３とそれぞれの利点が発揮される可能性もあることが予測されるなら，当業者であれば容易に試みるものである。そして，５５Kのタンパク質とｐ５３が，それぞれの機能の発揮ができななくなるほど強固に結合することが知られていたものではないし（例えば，EMBO Journal, 9, (1990) p.2621-2629を参照されたい。），本願明細書の記載を見ても，本願発明において，請求人が主張する問題点を回避するために，特段の創意工夫をしたか明らかにされていないので，該問題点は，単なる杞憂と言えるもので，さほど重大なものではないと判断せざるをえないものである。
　また，本願の先願に係る特表平８−５０８８７９号公報，特表平９−５０７０５１号公報に見られるように，本願優先日前に，本願発明者等のみならず，他のグループもアデノウイルスとｐ５３を組み合わせる技術開発を行っていたものであるし，該公報にも，請求人の主張する問題点があることが示されていないことからも，そのような問題点は，さほど重大なものではないことが推察される。
　さらに，本願の発明者等が本願優先日のすぐ後に発表した学術文献であるBioTechniques, 15,  (Nov. 1993)868-872には，ｐ５３を組み込んだアデノウイルスベクターが記載され，リン酸カルシウムによるトランスフェクションが困難であったものを，ＤＯＴＡＰにより解決したことが紹介されているが，請求人が主張するような問題点があることは何ら示されていないことからも，少なくとも発明者等は，そのような問題点が重大なものとは認識していなかったものと推察される。
　
　請求人は，また，アデノウイルスは腫瘍形成や細胞の悪性転換を引き起こす可能性があること，遺伝子発現の効率があまりにも低すぎる上，発現時間も短いこと，目的とする部位における発現調節技術がないことなどから，本願優先日当時には，アデノウイルスベクターを遺伝子療法に使用するためのベクターとして使用することが疑問視されていたことを主張するが，本願発明がこれらの点を特定の技術的手段により解決したものではなく，本願発明の内在する欠点を述べたにすぎないものであって，本願発明の進歩性を肯定する根拠とはなり得ないものである。
　
（２）相違点２について
　引用例３，４にも記載されるように，アデノウイルスベクターにおいて，Ｅ１Ａ及びＥ１Ｂ部を欠失させ，そこに異種遺伝子を導入することがよく知られているのであるから，Ｅ１Ａ及びＥ１Ｂ領域は欠失され，ｐ５３発現領域がＥ１Ａ及びＥ１Ｂ欠失領域に導入された組換え複製欠損アデノウイルスベクターとすることは当業者が容易になしえることである。
　
　請求人は，引用例３，４は，アデノウイルスの複製能を欠損させるためにＥ１Ｂ部を欠失させているものであり，本願発明では，Ｅ１Ｂ部を欠失させる主目的は，ｐ５３の不活性化を防ぐことあり，ｐ５３の不活性化を避けるべく，Ｅ１Ｂを欠失させることは当業者が容易になしえることではないことを主張しているが，本願発明において，目的の如何に関わらず，Ｅ１Ｂ部を欠失させることが要件となっているのであるから，アデノウイルスの複製能を欠損させるためであるとしても，結果としてＥ１Ｂ部を欠失させることは当業者が容易になしえることである。
　
（３）相違点３について
　引用例３には，投薬を繰り返す必要性が示されており，少なくとも２回投与される治療薬とすることは，容易になしえることである。
　
　請求人は，引用例３に，アデノウイルスに対する免疫応答が生じることから，複数回投与は避けるべきであるという記載があり，引用例３を読んだ当業者は，アデノウイルスベクターを遺伝子治療に用いる場合には，免疫応答から生じる問題を懸念して２回以上の複数回投与に用いることはないことを主張しているが，引用例３には，複数投与の必要性が示されているのであるし，投与量を工夫するなどによっても，免疫応答により重大な問題を引き起こすなどということまでが示されているのではないから，請求人の主張は採用できない。
　なお，少なくとも２回投与することは，医薬の使用方法であり，医薬自体とは関連がなく，医薬としての実質的な相違点とはならないものである点にも留意されたい。
　
（４）効果について
　そして，請求人の主張する例６など，本願の明細書の記載を見ても，引用例２〜４に記載されるアデノウイルスと引用例５〜９に記載されるｐ５３から予測できる以上の格別顕著な効果が奏されているものとも認められない。
　
　以上，検討したように，本願発明は，引用例１〜９に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものである。
　
６．結び
　以上のとおり，本願の請求項１に係る発明は，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
　
 　したがって，本出願に係る他の請求項について検討するまでもなく，本出願は拒絶すべきものである。