【事件の表示】
　平成１０年特許願第１０４７０４号「乾燥肌治療用外用剤」拒絶査定不服審判事件〔平成１１年１１月　２日出願公開、特開平１１−３０２１６９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１．手続の経緯、本願発明
　本願は、平成１０年４月１５日の出願であって、その請求項１及び２に係る発明は、平成１７年２月９日付けの手続補正で補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された事項により特定されるとおりのものと認められるところ、そのうち請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりである。
　「【請求項１】　ビタミンＥを５重量％を超えて含有することを特徴とする乾燥肌治療用外用剤。」
　
２．引用例
　これに対し、原査定の拒絶の理由で引用された本願出願前の刊行物である特開平１０−９５７２４号公報（平成１０年４月１４日公開；以下、「引用例」という。）には、次の事項が記載されている。
　（１）「【請求項１】ビタミンＥ及びスクワランを含有することを特徴とする化粧料。
【請求項２】・・・略・・・。
【請求項３】ビタミンＥの含有量が１０〜９０重量％、スクワランの含有量が１０〜９０重量％である請求項１記載の化粧料。」（特許請求の範囲の請求項１、３参照）
　（２）「本発明は上記問題点を解決するものであり、その目的は、短期間に皮膚を保護し、かつ皮膚の乾燥を防止もしくは改善する化粧料を提供することである。」（第２頁左欄第２８〜３１行参照）
　（３）「上記ビタミンＥ及びスクワランは、共に弱いながら皮膚保護、及び皮膚の乾燥の防止もしくは改善効果を持ち、一方の含有量が少ない場合でも、他方の含有量を多くすることにより効果が相乗的に発現される。従って、それぞれの化粧料中の含有量は、ビタミンＥは、１〜９８重量％が好ましく、より好ましくは１０〜９０重量％であり、スクワランは、２〜９９重量％が好ましく、より好ましくは１０〜９０重量％である。」（第２左欄第４６〜同頁右欄３行参照）
　（４）「【発明の実施の形態】本発明を実施例につき説明する。
（実施例１〜７及び比較例１〜５）表１に示した所定量のプラスチベース（商品名、ブリストル・マイヤーズ  スクイブ社製）、酢酸ｄｌ−α−トコフェロール（理研ビタミン社製）、ｄｌ−α−トコフェロール（理研ビタミン社製）、天然ビタミンＥ（ヘンケル白水社製）及びスクワラン（日光ケミカルズ社製）を乳鉢に供給し、プラスチベースに他の添加物が溶解するまで混練して化粧料を得た。
上記で得られた化粧料について、以下の方法で、「荒れ肌改善効果測定」試験（保湿性評価試験）を行った。
　冬季（１２月〜２月）に、肌の荒れた２０〜６０才の男女３６名を被験者とし、１群３名で１２群に分け、各群に、右頬に実施例１、２、３、４、５、６、７、比較例１、２、３、４又は５の化粧料を塗布し、左頬はコントロールとして何も塗布しなかった。化粧料は１日２回朝晩、１ｇづつ塗布した。３日間の塗布が終了した翌日、石鹸洗顔し、洗顔２時間後に、ＴＥＷＬ（Ｔｒａｎｓ−Ｅｐｉｄｅｒｍａｌ  Ｗａｔｅｒ  Ｌｏｓｓ：経表皮性水分損失）を測定することにより、保湿性を評価した。なお、ＴＥＷＬはエバポリメーターＥＰＬ（スウェーデン、ｓｅｒｖｏ  Ｍｅｄ社製）を用いて測定した。結果を以下の評価基準で評価し、表１に示した。
１  著効：コントロールに比べて、ＴＥＷＬが２０％を超えて減少したもの
２  有効：コントロールに比べて、ＴＥＷＬが１０〜２０％減少したもの
３  無効：コントロールに比べて、ＴＥＷＬが１０％未満減少したもの
４  悪化：コントロールに比べて、ＴＥＷＬが１０％以上増大したもの」（第２頁右欄第３５行目〜第３頁右欄第７行目参照）
　（５）【表１】
（第３頁参照）
　（６）「【発明の効果】本発明の化粧料の構成は、上述の通りであり、本発明の化粧料を用いると、短期間に皮膚を保護し、かつ皮膚の乾燥を防止もしくは改善することができる。」（第３頁左欄第１２行目〜同頁右欄第１１行目参照）
　
３．対比、判断
　引用例には、上記摘示事項の記載からみて、次の（イ）の発明（以下、「引用例発明１」という。）、そして、特に、「上記ビタミンＥ及びスクワランは、共に弱いながら皮膚保護、及び皮膚の乾燥の防止もしくは改善効果を持ち」（摘示事項（３））と、ビタミンＥを２０重量％又は４０重量％含有しスクワランを含有しない具体例（比較例１，３；摘示事項（５））が記載されていることを勘案し、次の（ロ）の発明（以下、「引用例発明２」という。）が記載されているものと認められる。
　（イ）「ビタミンＥの含有量が１０〜９０重量％、スクワランの含有量が１０〜９０重量％である化粧料。」
　（ロ）「ビタミンＥを２０重量％または４０重量％含有し、スクワランを含有しない化粧料。」
　
　そこで、本願発明と引用例発明１又は引用例発明２を対比する。
　
（イ）引用例発明１との対比、判断
　引用例発明１の「ビタミンＥの含有量が１０〜９０重量％」であることは、本願発明の「ビタミンＥを５重量％を超えて含有すること」に相当するから、両発明は、「ビタミンＥを１０〜９０重量％含有する」点で一致する。　
　そして、本願発明では、単に「ビタミンＥを５重量％を超えて含有する」と記載されているだけで、それ以外の成分については特定されておらず、任意の成分を配合し得ることは明らかであるから、引用例発明１でスクワランを含有することは相違点ではない。
　ところで、本願にあっては、スクワランの含有を発明を特定する事項とする記載が、本願の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明から削除された経緯がある（平成１７年２月９日付け手続補正書参照）。しかし、本願の発明の詳細な説明には、各種基剤（段落【００３３】〜【００３５】）の他、経皮吸収剤（段落【００２０】〜【００３２】）、必要に応じて、無機充填材、粘度調整剤、老化防止剤、ｐＨ調整剤、保湿剤、緩衝剤、防腐剤、香料などを添加してもよい（段落【００３６】）と記載されているのであるから、ビタミンＥ以外の成分を含有したものも、依然として本願発明に包含されていると解される。また、スクワランは、保湿剤として周知のものであり、本願明細書でも保湿剤として説明されている（段落【０００３】）のであるから、上記出願の経緯を勘案しても、本願発明が前記必要に応じて添加される保湿剤としてスクワランを含有する場合も包含していると言えるから、やはり引用例発明１でスクワランを含有することは相違点ではない。
　
　そうすると、両発明は、次の点で一応相違する。
　＜相違点１＞
　　本願発明が「乾燥肌治療用外用剤」であるのに対し、引用例発明１では「化粧料」である点。
　
　そこで、この相違点１について検討する。
　引用例には、皮膚の乾燥を防止もしくは改善するという目的（摘示事項（２））が記載されているところ、該皮膚の乾燥の防止又は改善の評価は、荒れた肌についてｓｅｒｖｏ　Ｍｅｄ社製のエバポリメーターによって測定したＴＥＷＬ（経表皮水分蒸散量）の減少の程度を評価する手法によって行われている（摘示事項（４），（５））。他方、本願発明においては、ＳＥＲＶＯＭＥＤ社製のエバポリメーターによって測定した経表皮水分蒸散量（ＴＥＷＬ）により乾燥肌に対する皮膚外用剤の評価を行い（本願明細書段落【００４７】〜【００５４】）、「ＴＥＷＬは数値が低いほど乾燥肌の治療効果が高いことを示すものである。」（本願明細書段落【００５０】）とされており、ＴＥＷＬの減少をみている点で本願発明と軌を一にする引用例発明１の化粧料においても乾燥肌の治療効果を評価していると解するのが相当である。
　そして、引用例における具体的評価（摘示事項（４），（５））として、ビタミンＥ１０〜９０重量％を含有し、スクワランを含有する場合には、実施例１〜７においてそのＴＥＷＬが改善し、皮膚の乾燥の改善効果が得られたことが示されている。
　加えて、前記評価に用いた引用例発明１の化粧料と本願発明の軟膏剤（乾燥肌治療用外用剤）は、いずれもプラスチベースとビタミンＥを乳鉢に供給し溶解する（又全体に均一になる）まで混練したものである点で同じ様に作製された剤であること（摘示事項（４），本願明細書段落【００４５】）、及び化粧料は通常皮膚に適用するものであり皮膚外用剤といえることを勘案すれば、引用例には、「乾燥肌治療用外用剤」と表現がされていないものの、実質的に「乾燥肌治療用外用剤」が記載されていると言える。
　したがって、前記相違点１は、実質的な相違点ではない。
　
　よって、本願発明は、引用例に記載された発明（引用例発明１）である。
　
　（ロ）引用例発明２との対比、判断
　引用例発明２の「ビタミンＥを２０重量％または４０重量％含有」することは、本願発明の「ビタミンＥを５重量％を超えて含有すること」に相当するから、両発明は、「ビタミンＥを２０重量％または４０重量％含有する」点で一致し、次の点で一応相違する。
　＜相違点２＞
　　本願発明が「乾燥肌治療用外用剤」であるのに対し、引用例発明２では「化粧料」である点。
　
　そこで、この相違点２について検討する。
　この相違点２は、引用例発明１で検討した相違点１と同じであるから、上記相違点１と同様の判断ができる。
　その際、皮膚の乾燥の改善効果が得られたことについては、ビタミンＥを２０重量％又は４０重量％含有し、スクワランを含有しない場合（比較例１，３）では、スクワランとビタミンＥの両方を含有しないプラスチベースのみの場合（比較例５）にＴＥＷＬ１０％以上増大と悪化するのに対し、ＴＥＷＬ１０％未満減少することが示されていること、及び、ビタミンＥは弱いながらも単独で皮膚の乾燥の防止もしくは改善効果を持つことが明記されている（摘示事項（３））ことから明らかといえる。
　したがって、前記相違点２は、実質的な相違点ではない。
　
　よって、本願発明は、引用例に記載された発明（引用例発明２）である。
　
　なお、審判請求人は、審判請求理由において、本願明細書に開示された実施例では、ラットの剃毛した背部を、ラウロイルサルコシン含有プラスチベース軟膏及び２，４−ジニトロクロロベンゼンアセトン溶液にて荒らした後乾燥させているため、肌表面の細胞までが荒れた状態で乾燥肌改善試験を行っているのに対し、引用例に開示された試験方法は乾燥した気候による単に肌の水分量が不足している状態で乾燥肌改善試験を行っていることから、評価している乾燥肌のモデルが全く異なること、及び、このことから、引用例では単に肌の水分量が不足している状態の乾燥に対しては有用であるとは認められていなかったビタミンＥを５重量％を超えて含有する乾燥肌治療用外用剤が、肌表面の細胞までが荒れた状態である全く異なるモデルの乾燥に対しては非常に有用であるという、引用例には記載も示唆も全くない非常に優れた効果を奏するものであることを主張している。
　しかし、本願発明では、単に「乾燥肌治療用」とされているだけで、治療対象の肌が２，４−ジニトロクロロベンゼンアセトン溶液にて荒らした後乾燥させ、肌表面の細胞までが荒れた状態の場合に特定されているものではないから、乾燥肌のモデルが異なることをもって引用例に示されていない非常に優れた効果を奏するとの主張は、その前提が誤りである。結局のところ、本願発明と前記引用例に記載された発明は同一であるから、請求人の主張するそのような効果は、認識の有無にかかわらず、当然に奏されていた効果にすぎない。
　
４．むすび
　以上のとおり、本願請求項１に係る発明は、引用例に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができない。
　それ故、他の請求項について論及するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。