【事件の表示】
　特願２００２−７９８９６「肥満防止用組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成１５年９月３０日出願公開、特開２００３−２７４９０１〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　この出願は、平成１４年３月２２日の出願であって、平成１８年６月２０日付けの拒絶理由に対して、同年８月２５日に意見書及び手続補正書が提出され、同年９月１３日付けで拒絶査定がされ、これに対して、同年１０月２３日に拒絶査定に対する審判請求がされるとともに、同日に手続補正がされ、その後、平成１９年３月１９日付けの審尋に対して、同年５月２１日に回答書が提出され、さらに、平成２０年９月２４日付けで下記の内容を含む審尋を通知し、期間を指定して回答書を提出する機会を与えたが、請求人からは何らの応答もなかったものである。
　
第２　平成１８年１０月２３日付け手続補正の却下の決定
Ｉ　補正の内容
　平成１８年１０月２３日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、本件補正前の特許請求の範囲（平成１８年８月２５日付けの手続補正により補正されたもの）の
「【請求項１】
生シジミから得たエキスを主成分として含有して成る肥満防止用組成物。」
を
「【請求項１】
シジミからその生の状態で得たエキスを主成分として含有して成る肥満防止用組成物。」
とする補正を含むものである。
　
ＩＩ　上記手続補正による本願に係る発明
　この出願の発明は、平成１８年１０月２３日付けの手続補正により補正された明細書（以下、「本願補正明細書」という。）の記載からみて、その特許請求の範囲の【請求項１】に記載された次のとおりのものであるところ、請求項１に係る発明（以下、「本願補正発明」という。）は、下記のとおり複数の解釈ができるものであるから、以下、場合を分けて認定の上、検討する。
「シジミからその生の状態で得たエキスを主成分として含有して成る肥満防止用組成物。」
　
ＩＩＩ　当審の判断
１　特許請求の範囲の解釈
　本願補正発明の「シジミからその生の状態で得たエキス」について、本願補正明細書を参酌したところ、特段の定義はなされていないので、平成１８年１０月２５日付け審判請求書及び平成１９年５月２１日付け回答書における請求人の主張を参酌することとする。
　請求人は、上記審判請求書において、「シジミからその生の状態で得たエキス」なる記載は、「シジミ（生きているシジミ）からその生の状態で得たエキス」（１頁下から１５行）であると主張し、上記回答書において、「シジミを原料として、特に生きた状態のシジミから得たエキスを用いることをその最大の特徴としており、この様な生きているシジミを原料として使用することにより、特に肥満防止に大きな効果がある。」（１頁下から６行〜４行）と記載していることから、本願補正発明の「シジミ」は、生きているシジミであると認められる。
　次に、「その生の状態で得たエキス」について、同回答書を参酌すると、「生の状態とは、加工を施していない状態を意味し、生きた状態と全く同じ状態とは言えない。煮沸したり、乾燥したり、焼いたり、焙焼したり、その他加工を施していない状態を生の状態と通常称しているものである。」と主張している（２頁６行〜９行）。
　他方、同審判請求書において、「本願の「シジミからその生の状態で得たエキス」が他のシジミエキスに比し、肥満防止に特別顕著な効果を発揮することを下記実験例により明らかとする。」（２頁７行〜８行）と記載した上で、【実験１】及び【実験２】を示しているが、【実験１】には以下のような記載がされている。
「（注1）殻を除去し、冷凍保存したシジミを出発原料として熱水抽出ののちスプレードライしたもの（粗蛋白含量5.２％）
(注２) 生きたシジミを出発原料として上記同様の方法にて用時調整したもの（粗蛋白含量5.1％）」（２頁２５行〜２８行）
　上記審判請求書の記載を参酌すると、「シジミからその生の状態で得たエキス」と「他のシジミエキス」は、（注１）のものと（注２）のもののいずれかに相当するといえ、（注１）及び（注２）の内容を鑑みれば、「シジミからその生の状態で得たエキス」は、（注２）のものであると考えられるが、これは、生きたシジミを出発原料として熱水抽出ののちスプレードライしたものであると認められる。してみると、熱水抽出は煮沸することとほぼ同じことであるから、「その生の状態で得たエキス」には、煮沸加工を施して得たものも包含されることとなる。
　これらの記載によれば、「シジミからその生の状態で得たエキス」は、下記のいずれものを意味するのか不明である。
（ア）生きているシジミを原料として、生きているシジミを煮沸したり、乾燥したり、焼いたり、焙焼したり、その他加工を施していない状態で得たもの
（イ）生きているシジミを原料として（生きているシジミを煮沸したり、乾燥したり、焼いたり、焙焼したり、その他加工を施した状態も含めて）得たもの
　
　以下、それぞれの解釈ごとに、当審の判断を述べる。
　
１−１（ア）の場合
（１）新規事項の追加の有無について
　仮に、「シジミからその生の状態で得たエキス」が、上記「第２　１（ア）」で示したように、生きているシジミを原料として、生きているシジミを煮沸したり、乾燥したり、焼いたり、焙焼したり、その他加工を施していない状態で得たものを意味する場合、以下のような理由により、新規事項を追加するものであるといえる。
　この出願の願書に最初に添付した明細書（以下、「本願当初明細書」という。）には、生きているシジミを原料とすることについて、【００１５】に「本発明に於いてはエキス成分を抽出する際、原則として生きたシジミを使用することが好ましい。」と記載されていることから、生きているシジミを原料とすることは、本願当初明細書に記載されていると認められる。
　次に、生きているシジミからその生の状態でエキスを得ることについて、本願当初明細書の記載を検討してみると、生きているシジミから生の状態でエキスを得ることに関する直接的な記載はない。
　そこで、シジミからエキスを得ることに関する記載をみてみると、以下のような記載がある。
（ａ）「殻を除去したシジミをミキサーで破砕し、多めの水たとえばシジミ（殻を除去したもの）の２〜１０倍程度の水を加え環流冷却器を付けて１００℃以下で好ましくは室温〜９５℃程度で適当な時間たとえば１〜４時間程度加熱し、遠心分離したのち上澄部を分取して減圧濃縮し、水抽出シジミエキスを得る。」（【００１３】）
（ｂ）「殻を除去したシジミ及びアサリを夫々希塩酸溶液に浸漬し、泥状炭にて脱色して濾過ののち、イオン交換膜を透過後減圧濃縮し、殺菌ののちスプレードライ乾燥して、シジミエキス末及びアサリエキス末を製し、それぞれ表１のＡ及びＢに表す組成内容のシジミエキス末（Ａ）及びアサリエキス（Ｂ）を得た。」（【００２０】）
（ｃ）「殻を除去したシジミ１重量部をミキサーで破砕し、２重量部の水を加え環流冷却器を付けて９０℃で３時間加熱し、遠心分離したのち上澄部を分取して減圧濃縮し、１重量部の水抽出シジミエキスを得た。」（【００２９】）
　これらの記載について検討してみる。
（ａ）まず、「殻を除去したシジミ」という記載からでは、原料のシジミが生きているシジミであるか否かは明らかではない。仮に、生きているシジミであったとして、「１００℃以下で好ましくは室温〜９５℃程度で適当な時間たとえば１〜４時間程度加熱し」と記載されていることからみて、「加熱」は請求人が主張する加工に相当することから、加工していない状態、すなわち、その生の状態でエキスを得ることが記載されているとはいえず、自明であるともいえない。
（ｂ）（ａ）と同様に、「殻を除去したシジミ」という記載からでは、原料のシジミが生きているシジミであるか否かは明らかではない。仮に、生きているシジミであったとして、「希塩酸溶液に浸漬」が、請求人の主張する加工に相当するか否か明らかでなく、「希塩酸溶液に浸漬」することが生の状態であるかどうかも明らかではない。よって、この記載からみて、生の状態でエキスを得ることが記載されているとはいえず、自明であるともいえない。
（ｃ）９０℃で３時間加熱とは、請求人に主張する加工に相当することから、この記載からみて、生の状態でエキスを得ることが記載されているとはいえない。
　してみると、本件補正は、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たすものではない。したがって、この補正を含む本件補正は、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
（２）補正の目的の適否・独立特許要件について
　仮に、本件補正が、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たすものである場合、この補正は、補正前の【請求項１】に記載した発明を特定するために必要な事項（発明特定事項）である「エキス」を限定するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　よって、上記補正は、平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下、「平成１８年改正前特許法」という。）第１７条の２第４項第２号に掲げる事項を目的とするものに該当する。
　
　しかし、以下の理由により、本願補正発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
　
　本願補正発明は、本願出願前に頒布された下記の刊行物に記載された発明及び周知事実に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　　　　　　　　　　　　　　　記
特開昭５７−２２３７号公報（以下、「刊行物３」という。）
　
ア　刊行物に記載された事項
３−ａ「１．シジミの全体もしくは肉質部をそのまま又は細切し、
I）中性付近において水で熱時抽出処理し、その水浸液を濃縮し、次いでその濃縮物及び／又は分離された肉質部を非プロトン化溶媒で抽出処理するか、
II)非プロトン化溶媒で抽出処理するか、
何れかの工程で得られた抽出液から溶媒を除去し、必要に応じて精製して式：
ＣＨ３（ＣＨ）ｎ＝ＣＨＣＯ２Ｈ
（式中ｎは１０，１２又は１４である）
で表される化合物を分離することを特徴とするシジミの薬効成分の製造法。
…（略）…
４．式：
ＣＨ３（ＣＨ）ｎ＝ＣＨＣＯ２Ｈ
式中ｎは１０，１２又は１４である）
で表されるα、β−不飽和脂肪酸を有効成分として含有することからなる代謝作用用組成物」（特許請求の範囲）
　
３−ｂ「この発明は、シジミより脂質代謝改善作用を有するα、β−不飽和脂肪酸を抽出分離する方法、並びにこの化合物を有効成分として含有する代謝作用用組成物に関する」（１頁右下欄下から５行〜２行）
　
３−ｃ「シジミを熱時水で抽出処理し、次いで水浸液の濃縮物及び殻より分離された肉質部から分離される物質の薬効を調べた。その結果、前記水浸液の濃縮物及び水で熱時抽出処理された肉質部の乾燥物を非プロトン化溶媒で抽出し、抽出液より溶媒を除去して得られる物質が脂質代謝改善作用（高脂血症の予防・治療作用、抗脂肝作用並びに動脈硬化症の予防作用）を有していることを見出した。」（２頁左上欄１８行〜右上欄６行）
　
イ　刊行物に記載された発明
　刊行物３は、「シジミより脂質代謝改善作用を有するα、β−不飽和脂肪酸を抽出分離する方法、並びにこの化合物を有効成分として含有する代謝作用用組成物」（摘記３−ａ及び３−ｂ）に関し記載するものである。そして、刊行物３には、「シジミを熱時水で抽出処理し、次いで水浸液の濃縮物及び殻より分離された肉質部から分離される物質の薬効を調べた。その結果、前記水浸液の濃縮物及び水で熱時抽出処理された肉質部の乾燥物を非プロトン化溶媒で抽出し、抽出液より溶媒を除去して得られる物質が脂質代謝改善作用（高脂血症の予防・治療作用、抗脂肝作用並びに動脈硬化症の予防作用）を有している」ことが記載されている（摘記３−ｃ）。
　以上のことから、刊行物３には、
「シジミを熱時水で抽出処理し、次いで水浸液の濃縮物水で熱時抽出処理された肉質部の乾燥物を非プロトン化溶媒で抽出し、抽出液より溶媒を除去して得られる物質を有効成分として含有する脂質代謝改善作用用組成物」
の発明（以下、「引用発明３」という。）が記載されていると認められる。
　
ウ　本願補正発明と引用発明との対比・判断
　引用発明３の「抽出液」は、シジミを熱時水で抽出処理し、次いで水浸液の濃縮物水で熱時抽出処理された肉質部の乾燥物を非プロトン化溶媒で抽出していることから、本願補正発明の「シジミから得たエキス」に相当する。
　してみると、両者は、
「シジミから得たエキスを含有して成る組成物」
という点で一致し、下記の点（ｉｉｉ）〜（ｖ）において相違するということができる。
（ｉｉｉ）エキスが、本願補正発明は「シジミからその生の状態で得た」ものであるのに対して、引用発明３は「シジミを熱時水で抽出処理し、次いで水浸液の濃縮物水で熱時抽出処理された肉質部の乾燥物を非プロトン化溶媒で抽出している」ものである点
（ｉｖ）本願補正発明は「エキスを主成分として含有して成る」のに対して、引用発明３は「抽出液より溶媒を除去して得られる物質を有効成分として含有する」点
（ｖ）本願補正発明は「抗肥満防止用組成物」であるのに対して、引用発明３は「脂質代謝改善作用用組成物」である点
　
　上記相違点について検討する。
（ア）相違点（ｉｉｉ）について
　シジミからエキスを得るに際して、原料として生きたシジミを用いること（例えば、刊行物１及び刊行物５）、シジミに加工を加えず、そのままの状態でエキスを抽出すること（例えば、刊行物６）は本願出願前公知であるから、引用発明３において、エキスを得る際に、生シジミからその生の状態でエキスを得ることは、当業者であれば容易に想到することである。
（イ）相違点（ｉｖ）について
　刊行物３には、「抽出液より溶媒を除去して得られる物質」が脂質代謝改善作用を有している旨記載されていることから（摘記３−ｃ）、抽出液が脂質代謝改善作用を有することは明らかであり、脂質代謝改善作用を高めるために、該抽出液を主成分とすることは、当業者であれば普通に行うことであるから、引用発明３において、抽出液を主成分として含有させることは、当業者が通常に行う範囲のことである。
（ウ）相違点（ｖ）について
　当該技術分野において、ある有効成分を含む脂質代謝改善剤が、抗肥満剤として作用することもあることは周知であるから（例えば、特開２００１−２４０５４４号公報参照）、引用発明３において、脂質代謝改善作用用組成物を抗肥満剤、すなわち、抗肥満防止用組成物とすることは、当業者であれば容易になし得ることである。
　
エ　本願補正発明の効果について
　本願補正発明の効果は、本願明細書等の段落【００２９】〜【００３０】の記載によれば、「本発明は生シジミから得たエキスを有効成分として含有する組成物を摂取することにより、肥満防止作用が促進される」こと及び「また生シジミのエキスであるため安価に、しかも大量に簡単に提供出来、その産業上の効果は極めて大きい」ことであるといえる。
　しかしながら、上記「ウ（ウ）相違点（ｖ）について」で示したように、引用発明３の「脂質代謝改善作用用組成物」は、肥満防止作用も有するといえ、また、シジミが安価であることは自明であるから、大量に簡単に提供できるという効果も予測できる範囲のものである。　
　
オ　まとめ
　本願補正発明は、本願出願前に頒布された刊行物３に記載された発明及び周知事実に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
　
　してみると、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項に規定する要件を満たすものではない。したがって、この補正を含む本件補正は、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
１−２（イ）の場合
（１）新規事項の追加の有無及び補正の目的の適否について
　仮に、「シジミからその生の状態で得たエキス」が、上記「第２　ＩＩＩ　１（イ）」で示したように、生きているシジミを原料として得たものを意味する場合、本願当初明細書には、生きているシジミを原料とすることについて、【００１５】に「本発明に於いてはエキス成分を抽出する際、原則として生きたシジミを使用することが好ましい。」と記載されていることから、生きているシジミを原料とすることは、本願当初明細書に記載されていると認められ、いわゆる新規事項を追加するものではない。
　そして、この補正は、補正前の【請求項１】に記載した発明を特定するために必要な事項（発明特定事項）である「エキス」を限定するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
　よって、上記補正は、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たすものであり、平成１８年改正前特許法第１７条第４項第２号に掲げる事項を目的とするものに該当する。
　
（２）独立特許要件について
　しかし、以下の理由により、本願補正発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
　
　本願補正発明は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
　　　　　　　　　　　　　　　　記
特開平０７−００８２３１号公報（以下、「刊行物１」という。）
特開２００１−２０４４３２号公報（以下、「刊行物５」という。）
　
ア　刊行物に記載された事項
（ア）刊行物１について
　上記「１−１(４)ア（ア）」と同様。
　
（イ）刊行物５について
　上記「１−１（４）ア（イ）」と同様。
　
イ　刊行物に記載された発明
（ア）刊行物１について
　上記「１−１（４）イ（ア）」と同様。
　
（イ）刊行物５について
　上記「１−１（４）イ（イ）」と同様。
　
ウ　本願補正発明と引用発明との対比・判断
（ア）本願補正発明と引用発明１との対比・判断
　引用発明１の「生の蜆貝の殻と貝肉を保持した貝から抽出した粉末エキス」は、本願補正発明の「シジミからその生の状態で得たエキス」に相当する。ここで、本願補正明細書を参酌すると、本願補正発明の「組成物」について、【００１９】には「本発明の肥満防止組成物には、特に上記作用に支障を来さない限り、各種の副成分を必要に応じ配合することができる」と記載されており、また、【実施例】において、シジミエキス末をあるいは水抽出シジミエキスを用いた結果として、【００３３】には「本発明は生シジミから得たエキスを有効成分として含有する組成物を摂取することにより、肥満防止作用が促進される」と記載されていることからみて、本願補正発明の「組成物」は、主成分である「生シジミから得たエキス」のみからなるものも包含されると解される。
　してみると、両者は、
「生シジミから得たエキスを主成分として含有して成る組成物」
という点で一致し、下記の点（ｉ）において相違するということができる。
（ｉ）組成物において、本願補正発明は「肥満防止用」であるのに対して、引用発明１は特に用途が特定されていない点
　
　上記相違点（ｉ）について検討すると、本願補正発明に係る「肥満防止用」という事項は、本願補正発明に係る「組成物」の用途に関する事項であるところ、このような用途の有無によって、組成物としての異同が生じるとはいえない。そして、その組成物を構成する成分が同じであるのだから、当然、引用発明１も肥満防止作用を有すると考えられる。
　そうしてみると、相違点（ｉ）は実質的な相違点とはいえないから、本願補正発明と引用発明１とは同一である。
　
（イ）本願補正発明と引用発明２との対比・判断
　引用発明２の「生きたシジミ貝から生成したシジミエキス」は、本願補正発明の「生シジミから得たエキス」に相当する。ここで、上記（ア）で示したように、本願補正発明の「組成物」は、主成分である「生シジミから得たエキス」のみからなるものも包含されると解される。
　してみると、両者は、
「生シジミから得たエキスを主成分として含有して成る組成物」
という点で一致し、下記の点（ｉｉ）において相違するということができる。
（ｉｉ）組成物において、本願補正発明は「肥満防止用」であるのに対して、引用発明１は特に用途が特定されていない点
　
　上記相違点（ｉｉ）について検討すると、上記（ア）で示したように、用途の有無によって、組成物としての異同が生じるとはいえず、その組成物を構成する成分が同じであるのだから、当然、引用発明２も同じ作用を有すると考えられる。
　そうしてみると、相違点（ｉｉ）は実質的な相違点とはいえないから、本願補正発明と引用発明２とは同一である。
　
エ　まとめ
　本願補正発明は、その出願前頒布された刊行物に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができない。
　
　してみると、本件補正は、平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項に規定する要件を満たすものではない。したがって、この補正を含む本件補正は、特許法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明
　平成１８年１０月２３日付け手続補正は、上記のとおり却下されたから、この出願の発明は、平成１８年８月２５日付けの手続補正により補正された明細書（以下、「本願明細書」という。）の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載されたとおりのものであるところ、請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、次のとおりのものである。
「生シジミから得たエキスを主成分として含有して成る肥満防止用組成物。」
　
第４　原査定の拒絶の理由の概要
　本願発明についての原査定の拒絶の理由の概要は、「この出願の請求項１に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。」というものである。
　　　　　　　　　　　　　　　記
特開平０７−００８２３１号公報（以下、「刊行物１」という。）
特開昭６１−２５７９２９号公報（以下、「刊行物２」という。）
特公昭５９−０１８９８０号公報（以下、「刊行物４」という。）
特開２００１−２０４４３２号公報（以下、「刊行物５」という。）
特開平０７−２０３９１０号公報（以下、「刊行物６」という。）
　
第５　当審の判断
ア　刊行物に記載された事項
（ア）刊行物１について
１−ａ「〔請求項１〕
蜆貝の殻と貝肉を保持した貝から抽出した粉末エキス。」（特許請求の範囲）
　
１−ｂ「上述の課題を解決するために本発明は、貝肉を保持した生の蜆貝を水で洗浄し、煮沸した後に貝殻から貝肉を分離する。残った貝殻のみを再度、水で洗浄し乾燥する。完全乾燥に至った貝殻のみを焼いて粉末にする。
一方、貝肉を保持した生の蜆貝を水に漬け、貝殻の中に入り込んでいる砂や泥等の不純物を排出させ、貝殻の表面から内面まで水で洗浄し、適量の水を加え煮沸することにより貝殻と貝肉との混合汁ができる。
この混合汁をトロ火で再度煮詰めペースト状のエキスを形成し、冷凍しながら水分を抜き、更に乾燥すれば粗目状の粒子が固形化した状態となり、これを微粒子程度の粉末にする。
以上により、貝殻のみを焼いてできた粉末と、貝殻と貝肉との混合汁からできた粉末とを再度混合し、より純度の高い濃密な粉末の蜆エキスとなる。」（〔０００４〕）
　
（イ）刊行物５について
２−ａ「【請求項１】　生きたシジミ貝に常温から摂氏零度以下に達する冷却負荷を掛け、その過程における該シジミ貝のストレス反応により、生体内におけるオルニチンの合成作用を助長、促進させ、シジミ貝生体内オルニチン含有量を増加させるようにしたことを特徴とするシジミ貝処理方法。
【請求項２】　生きたシジミ貝に対し、常温から摂氏零度以下に達する冷却負荷を掛け、その過程における生体内温度低下曲線において、温度低下割合が緩慢になる高原域に達する前までの一次降下域での冷却負荷による該シジミ貝のストレス反応により、生体内におけるオルニチンの合成作用を助長、促進させ、シジミ貝生体内オルニチン含有量を増加させるようにしたことを特徴とするシジミ貝処理方法。
【請求項３】　生きたシジミ貝に対し、常温から摂氏零度以下に達する冷却負荷を掛け、その過程における生体内温度低下曲線において、その温度低下割合が一次降下域を経過し、それに続く高原域を越える直前まで、あるいはその範囲内での冷却負荷による該シジミ貝のストレス反応により、生体内におけるオルニチンの合成作用を助長、促進させ、シジミ貝生体内オルニチン含有量を増加させるようにしたことを特徴とするシジミ貝処理方法。
【請求項４】　生きたシジミ貝に対し、常温から摂氏零度以下に達する冷却負荷を掛け、その過程における生体内温度低下曲線において、その温度低下割合が一次降下域を経過し、更にそれに続く高原域も過ぎてその後の二次降下域に属するまで、あるいはその範囲内での冷却負荷による該シジミ貝のストレス反応により、生体内におけるオルニチンの合成作用を助長、促進させ、シジミ貝生体内オルニチン含有量を増加させるようにしたことを特徴とするシジミ貝処理方法。
【請求項５】　シジミ貝生体内温度が−１．９℃ないし−２．２℃の範囲内で移行する生体内温度低下曲線における高原域現象をできるだけ持続させ得るよう、生きたシジミ貝を保冷容器内に収容したまま、所定冷却能力を有する冷却設備内の冷気雰囲気内に曝しておく、請求項１、または３、４何れか記載のシジミ貝処理方法。
【請求項６】　生きたシジミ貝に対して常温から摂氏零度以下に達する冷却負荷を掛けることによって得られる、生体内オルニチン含有量を増加させたシジミ貝から、適宜手段によってエキス分を抽出し、当該抽出段階において、オルニチン含有量が、少なくとも未処理シジミ貝によるものの略２倍以上に増量された組成からなるものとした、請求項１ないし５何れか記載のシジミ貝処理方法によるシジミ貝から生成したシジミエキス。
…（略）…」
　
イ　刊行物に記載された発明
（ア）刊行物１について
　刊行物１には、「蜆貝の殻と貝肉を保持した貝から抽出した粉末エキス」が記載されており（摘記１−ａ）、粉末エキスは、生の蜆貝を原料として得られる旨の記載がされている（摘記１−ｂ）。
　してみると、刊行物１には、
「生の蜆貝の殻と貝肉を保持した貝から抽出した粉末エキス」
の発明（以下、「引用発明１」という。）が記載されていると認められる。
　
（イ）刊行物５について
　刊行物５には、「生きたシジミ貝に対して常温から摂氏零度以下に達する冷却負荷を掛けることによって得られる、生体内オルニチン含有量を増加させたシジミ貝から、適宜手段によってエキス分を抽出し、当該抽出段階において、オルニチン含有量が、少なくとも未処理シジミ貝によるものの略２倍以上に増量された組成からなるものとした、請求項１ないし５何れか記載のシジミ貝処理方法によるシジミ貝から生成したシジミエキス」が記載されている（摘記２−ａ）。
　してみると、刊行物５には、
「生きたシジミ貝から生成したシジミエキス」
の発明（以下、「引用発明２」という。）が記載されていると認められる。
　
ウ　本願発明と引用発明との対比・判断
（ア）本願発明と引用発明１との対比・判断
　引用発明１の「生の蜆貝の殻と貝肉を保持した貝から抽出した粉末エキス」は、本願発明の「生シジミから得たエキス」に相当する。ここで、本願明細書を参酌すると、本願発明の「組成物」について、【００１９】には「本発明の肥満防止組成物には、特に上記作用に支障を来さない限り、各種の副成分を必要に応じ配合することができる」と記載されており、また、【実施例】において、シジミエキス末をあるいは水抽出シジミエキスを用いた結果として、【００３３】には「本発明は生シジミから得たエキスを有効成分として含有する組成物を摂取することにより、肥満防止作用が促進される」と記載されていることからみて、本願発明の「組成物」は、主成分である「生シジミから得たエキス」のみからなるものも包含されると解される。
　してみると、両者は、
「生シジミから得たエキスを主成分として含有して成る組成物」
という点で一致し、下記の点（ｉ）において相違するということができる。
（ｉ）組成物において、本願発明は「肥満防止用」であるのに対して、引用発明１は用途が特定されていない点
　
　上記相違点（ｉ）について検討すると、本願発明に係る「肥満防止用」という事項は、本願発明に係る「組成物」の用途に関する事項であるところ、このような用途の有無によって、組成物としての異同が生じるとはいえない。そして、その組成物を構成する成分が同じであるのだから、当然、引用発明１も肥満防止作用を有すると考えられる。
　そうしてみると、相違点（ｉ）は実質的な相違点とはいえないから、本願発明と引用発明１とは同一である。
　
（イ）本願発明と引用発明２との対比・判断
　引用発明５の「生きたシジミ貝から生成したシジミエキス」は、本願発明の「生シジミから得たエキス」に相当する。ここで、上記（ア）で示したように、本願発明の「組成物」は、主成分である「生シジミから得たエキス」のみからなるものも包含されると解される。
　してみると、両者は、
「生シジミから得たエキスを主成分として含有して成る組成物」
という点で一致し、下記の点（ｉｉ）において相違するということができる。
（ｉｉ）組成物において、本願発明は「肥満防止用」であるのに対して、引用発明１は用途が特定されていない点
　
　上記相違点（ｉｉ）について検討すると、上記（ア）で示したように、用途の有無によって、組成物としての異同が生じるとはいえず、その組成物を構成する成分が同じであるのだから、当然、引用発明２も同じ作用を有すると考えられる。
　そうしてみると、相違点（ｉｉ）は実質的な相違点とはいえないから、本願発明と引用発明２とは同一である。
　
エ　まとめ
　本願発明は、その出願前頒布された刊行物に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができない。
　
第６　むすび
　以上のとおり、本願発明は特許法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができないものであるから、本願は、拒絶すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。