【事件の表示】
　上記当事者間の特許第４１１８１５１号発明「クッション体」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　手続の経緯
（１）本件特許第４１１８１５１号の請求項１ないし８に係る発明についての出願は、平成１５年１月２３日の出願であって、平成２０年５月２日に特許権の設定登録がなされたものである。
（２）この特許に対し、請求人は平成２０年９月２日に本件特許無効審判を請求した。
（３）被請求人は、平成２０年１１月２０日付けで答弁書を提出し、一方、請求人は、平成２１年３月３１日付けで証人尋問申請書を提出した。
（４）その後、請求人は平成２１年４月１３日付けで口頭審理陳述要領書を提出したが、被請求人からは口頭審理陳述要領書の提出はされなかった。
（５）平成２１年４月１３日に口頭審理が行われた。
（６）請求人は、平成２１年４月２７日に上申書を提出した。
　
第２　本件発明
　本件特許の請求項１ないし８に係る発明（以下順に、「本件発明１」ないし「本件発明８」という。）は、特許明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１ないし８に記載された事項により特定される、次のとおりのものと認める。
　
「【請求項１】　伸縮性を有する袋体の中に、袋体の内容積の１．１〜３．５倍の体積の発泡樹脂粒子が充填材として封入されてなり、前記発泡樹脂粒子１００重量部に対して０．４〜１．５重量部の流動促進剤を更に含み、前記発泡樹脂粒子が、スチレン系樹脂からなり０．４〜１．４ｍｍの平均粒子径と、１〜３Ｎｃｍ３／ｇの部分圧縮荷重を見掛比重で除した値とを有することを特徴とするクッション体。
【請求項２】　前記流動促進剤が、ステアリン酸、ラウリン酸あるいはパルミチン酸である脂肪酸と、マグネシウム、カルシウム、亜鉛、バリウムあるいはアルミニウムである金属との塩である請求項１に記載のクッション体。
【請求項３】　発泡樹脂粒子が、その直径を含む面で切断したとき、直径方向において、２５〜８０個／ｍｍの単位長さあたりの気泡数を有する請求項１又は２に記載のクッション体。
【請求項４】　発泡樹脂粒子が、０．０１〜０．２の見掛比重を有するスチレン系樹脂からなる請求項１〜３のいずれか１つに記載のクッション体。
【請求項５】　発泡樹脂粒子が、スチレン系樹脂からなり、その中に含まれる残留スチレン系単量体の量が５００ｐｐｍ以下である請求項１〜４のいずれか１つに記載のクッション体。
【請求項６】　発泡樹脂粒子の揮発性有機化合物含有量が１０００ｐｐｍ以下である請求項１〜５のいずれか１つに記載のクッション体。
【請求項７】　袋体が、ストレッチ試験で３０〜３００％の伸縮性を有する請求項１〜６のいずれか１つに記載のクッション体。
【請求項８】　ソファー又は椅子用である請求項１〜７のいずれか１つに記載のクッション体。」
　
第３　当事者の主張
１　請求人の主張の概要
　請求人は、「特許第４１１８１５１号発明の明細書の請求項１〜８に係る発明についての特許を無効とする、審判費用は被請求人の負担とする」（請求の趣旨）との審決を求め、証拠方法として以下の甲第１号証〜甲第２０号証を提出し、無効とすべき理由を次のように主張している。
　本件発明１ないし８は、甲第１号証〜甲第２０号証に示される本件特許の出願前に公然実施をされた発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきものである。
　具体的には、「品番ＳＰＵＤ−１１および品名四角／エッグイエロー（３０ｃｍ×３０ｃｍ）」で特定される本件製品及び「品番ＰＵＤ−１および品名４５角／イエロー（４５ｃｍ×４５ｃｍ）」で特定される本件製品は、いずれも本件特許の出願前に販売されたものであり、本件発明１ないし８は、本件製品に係る発明から当業者が容易に想到できたものであるから、無効とすべきものである、というものである。
　
［証拠方法］
・甲第１号証：株式会社せきづか会社案内
・甲第２号証：発泡ポリスチレンビーズ出荷証明書（株式会社せきづか代表取締役社長関塚博美氏、平成２０年４月２１日作成）
・甲第３号証：試験証明書（財団法人日本紡績検査協会、２００８年７月８日作成）
・甲第４号証：試験報告書（財団法人化学物質評価研究機構、平成２０年７月１５日作成）
・甲第５号証：報告書（清水ネーム株式会社取締役社長清水節郎氏、平成２０年５月１４日作成）
・甲第６号証：株式会社ニューウェイのホームページ抜粋
・甲第７号証：株式会社サブヒロモリのホームページ抜粋
・甲第８号証の１及び２：請求人が扱っているパウダークッション・商品一覧
・甲第９号証の１ないし３６：売上伝票及び受領書
・甲第１０号証の１及び２：１２月分返品伝票（控）
・甲第１１号証の１ないし３：１２月分赤伝処理に係る売上伝票、支払明細書、領収書
・甲第１２号証：品質性能試験報告書（財団法人建材試験センター、平成２０年８月２６日発行）
・甲第１３号証：試験報告書（財団法人化学物質評価研究機構、平成２０年８月２６日作成）
・甲第１４号証：陳述書（請求人フレックス株式会社代表取締役池田尚夫氏、平成２０年９月１日作成）
・甲第１５号証：陳述書（株式会社せきづか常務取締役須田克治氏、平成２１年３月１１日作成）
・甲第１６号証：陳述書（株式会社サブヒロモリ業務部チーフプランナー河野智一氏、平成２１年３月１９日作成）
・甲第１７号証：名刺（株式会社サブヒロモリ業務部チーフプランナー河野智一氏の名刺）
・甲第１８号証：試験報告書（財団法人日本紡績検査協会、２００９年３月３０日作成）
・甲第１９号証：写真撮影報告書（請求人代理人弁護士増岡研介氏外１名、平成２１年３月３０日作成）
・甲第２０号証：試験証明書（財団法人日本紡績検査協会、２００９年４月２３日作成）
　
　なお、甲第１号証〜甲第１４号証は、平成２０年９月２日に審判請求書と共に提出され、甲第１５号証〜甲第１９号証は、平成２１年４月１３日付け口頭審理陳述要領書と共に提出され、甲第２０号証は、平成２１年４月２７日に提出された上申書と共に提出された。
　また、平成２１年４月２７日に提出された上申書には、平成２１年４月１７日付け上申書（請求人代表取締役池田尚夫氏作成、甲第８号証と同様のパウダークッション・商品一覧の追加版を添付）、平成２１年４月１５日付け上申書（財団法人日本紡績検査協会次長中山登志史氏作成、甲第１８号証の一部を訂正した差替版を添付）、及び平成２１年４月２４日付け上申書（請求人代理人弁護士増岡研介氏外２名作成、甲第２０号証を添付）が添付されている。
　
２　被請求人の主張の概要
　これに対して、被請求人は、「本件審判の請求は成り立たない、審判請求費用は請求人の負担とする」（答弁の趣旨）との審決を求め、答弁書において、請求人が提出した各甲号証は、いずれも本件発明１ないし８が当業者によって容易になし得たことを立証する証拠としては不適格であり、採用されるべきものではないと主張している。
　その理由の概要は、次のようなものである。
　各甲号証は、いずれも本件特許の出願前に本件製品が実施されていたことを示す証拠とはなり得ない。また、各甲号証を総合しても、本件発明１ないし８の構成要件を充足するものではない。したがって、本件特許は無効とされるべきものではない。
　
第４　各甲号証の記載事項
　証拠方法を整理すると、甲第３号証、甲第４号証、甲第１２号証、甲第１３号証、甲第１８号証及び甲第２０号証は、本件発明１ないし８が本件製品に係る発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたことを立証するためのものであり、それ以外の証拠方法は、本件製品が本件特許の出願前に販売されていたことを立証するためのものである。
　
１　甲第１号証
　株式会社せきづか（以下、「せきづか」という。）が発泡スチロールの製造販売を主たる業とする株式会社であること、及び請求人はせきづかの主要得意先・納入仕入先の一つであることが記載されている。
　
２　甲第２号証
　甲第２号証は、せきづかの代表取締役社長である関塚博美氏が証明した証明書である。この証明書には、２００１（平成１３）年１２月より現在（２００８（平成２０）年４月）まで、せきづかが請求人に対してクッションの内容物である極小のビーズ（直径０．５−０．７ｍｍの発泡ポリスチレンビーズ）を販売してきたことが記載されている。また、発泡ポリスチレンビーズについては、発泡済みのものを請求人に納入してきたことが記載されている。
　
３　甲第３号証
　甲第３号証は、財団法人日本紡績検査協会が行った試験の結果を報告した試験証明書である。また、段ボール箱を開封しているときの様子（写真ａ〜ｆ）と、開封した段ボール箱からグリーンと黄色のクッションが出てきたときの様子（写真ｇ〜ｉ）、ピスネームや下札が取り付けられた黄色のクッション（写真ｊ〜ｏ）、試験の様子（写真ｐ〜ｓ）などを写した写真も添付されている。
（１）写真の内容
　ア）段ボール箱には、「お届先　（株）ニューウェイ第９商品センター、出荷人　フレックス株式会社、１４年１０月３１日」と記載された荷札（写真ｂ）と、「荷受人　（株）せきずか、荷送人　（株）ニューウェイ、０２年１２月２０日」と記載された荷札（写真ｅ）が貼られている。また、段ボール箱には、商品名の欄に手書きで「ビーンズグリーン」と書かれ、枚数の欄に「５０」と書かれ、また、段ボール箱に貼られたラベルには、品番の欄に「ＤＦＡ４７８０−００」と書かれ、入数の欄に「５０」と書かれている（写真ｄ）。
　イ）品番ＳＰＵＤ−１１なる黄色の四角いクッションには、下札とピスネームが取り付けられており、下札の表面には「パウダー・リラクゼーショングッズ　ムニュ・ムニュなカンジが気持ちいい　Produced by Flex Co., Ltd.」などの記載があり（写真ｌ）、裏面には「取扱い上のご注意」と「品名　パウダークッション四角、品番　ＳＰＵＤ−１１、カラー　エッグイエロー、サイズ　３０ｃｍ×３０ｃｍ」などと記載されている（写真ｋ）。また、ピスネームの表面には「パウダークッション　Flex Co., Ltd. 16-14 Kodenmacho Nihonbashi Chuo-ku Tokyo」と記載され（写真ｎ）、裏面には「取扱い方法」などが記載されている（写真ｏ）。
（２）試験報告書の記載内容
　ア）品番ＳＰＵＤ−１１および品名四角／エッグイエロー（３０ｃｍ×３０ｃｍ）で特定される本件製品の袋体の伸縮性試験によれば、袋体は平均１７０.５％の伸度を有する旨の記載がある。
　イ）同上本件製品のビーズの平均粒子径測定試験によれば、ビーズの平均粒子径は、１.００ｍｍである旨の記載がある。
　
４　甲第４号証
　甲第４号証は、財団法人化学物質評価研究機構が行った試験の結果を報告した試験報告書である。また、荷姿、開封時、荷札、試料（クッション(１)）、試料（クッション(２)）、試料（クッション(３)）などの写真も添付されている。
（１）写真の内容
　ア）段ボール箱には、「お届け先　（財）化学物質評価研究機構、ご依頼主　（財）日本紡績検査協会」と記載された荷札が貼付されている（別紙「荷姿」「荷札」の写真）。
　イ）黄色のクッションには、甲第３号証と同様のピスネームと下札が付いている（試料クッション(１)〜(３)の写真）。だだし、下札の裏面には、「品名　パウダークッション４５角、品番　ＰＵＤ−１、カラー　イエロー、サイズ　４５ｃｍ×４５ｃｍ」などと記載されている（下札(裏)の写真）。
（２）試験報告書の記載内容
　ア）試料（クッション材）を灰化し、残さを処理して亜鉛、マグネシウム、カルシウムを定量した結果、亜鉛０．００１ｗｔ％未満、マグネシウム０．００３ｗｔ％、カルシウム０．０２２ｗｔ％が検出されたこと、得られた値を算出式を用いてステアリン酸亜鉛、ステアリン酸マグネシウム、ステアリン酸カルシウムに換算した結果、ステアリン酸亜鉛は０.０１ｗｔ％未満、ステアリン酸マグネシウムは０.０７ｗｔ％、ステアリン酸カルシウムは０.３３ｗｔ％という値が得られたことが記載されている。
　イ）試料であるクッション材に関し、気泡数は平均３６個／ｍｍである旨の記載がある。
　ウ）試料であるクッション材に関し、スチレン量は３０μｇ／ｇ、総揮発性有機化合物（ＴＶＯＣ）量は３００μｇ／ｇである旨の記載がある。
　エ）試料であるクッション材として発泡樹脂粒子状試料を用いた旨、及びその部分圧縮荷重は０.１０２Ｎである旨の記載がある。
　オ）試料であるクッション材として発泡樹脂粒子状試料を用いた旨、及びその見掛比重は０.０２５ｇ／ｍＬである旨の記載がある。
　
５　甲第５号証
　甲第５号証は、清水ネーム株式会社取締役社長清水節郎氏が作成した報告書であり、平成１４年９月２５日から同年１２月１０日までの期間に、ピスネーム（表面に「パウダークッション　Flex Co., Ltd. 16-14 Kodenmacho Nihonbashi Chuo-ku Tokyo」と記載され、裏面に「取扱い方法」などが記載されている）を請求人に１０万枚納入したこと、及び、平成１４年２月２０日から同年９月１８日までの期間に、下札（表面が緑色で「パウダー・リラクゼーショングッズ　ムニュ・ムニュなカンジが気持ちいい　Produced by Flex Co., Ltd.」などと記載されている）を請求人に１２万枚納入したこと、が記載されている。
　
６　甲第６号証
　甲第６号証には、株式会社ニューウェイ（以下、「ニューウェイ」という。）が倉庫（保管）業を営む業者であること、及び同社は第九商品センターを有することが記載されている。
　
７　甲第７号証
　甲第７号証には、株式会社サブヒロモリ（以下、「サブヒロモリ」という。）がファッション雑貨等の製造販売を業とする会社であることが記載されている。
　
８　甲第８号証の１及び２
　甲第８号証には、請求人が取り扱っているプチパウダー・クッションの一つとして「ＳＰＵＤ−１１　エッグイエロー」なる製品が記載されているが、「ＰＵＤ−１　イエロー」なる製品は記載されていない。また、甲第８号証が公知となった日付なども記載されていない。なお、平成２１年４月２４日に提出された平成２１年４月１７日付け上申書（請求人代表取締役池田尚夫氏作成の上申書）に添付されたカタログと称する甲第８号証と同様のものには、請求人が取り扱っているパウダークッションの一つとして「ＰＵＤ−１　イエロー」が記載されている。
　
９　甲第９号証の１〜３６
　ア）甲第９号証の売上伝票及び受領書には、２００２（平成１４）年１０月末頃から請求人の販売子会社であるフレックス販売株式会社からサブヒロモリに対してプチパウダークッションやパウダークッションが販売された旨の記載がある。
　イ）甲第９号証の１４の売上伝票には、摘要欄に手書きで１２７５５１と記載され、一方、甲第９号証の１７の受領書には、伝票番号の欄に１２７５５１と記載されている。なお、審判請求書の６ページ下から３行目に、受領書の伝票番号は、売上伝票の摘要欄に記載された手書きの数字と対応していると記載されていることからみて、甲第９号証の１４の売上伝票と甲第９号証の１７の受領書が対応するものと認められる。
　ウ）同様に、甲第９号証の２７の売上伝票には、摘要欄に手書きで１２３２２１と記載され、一方、甲第９号証の３０の受領書には、伝票番号の欄に１２３２２１と記載されていることからみて、甲第９号証の２７の売上伝票と甲第９号証の３０の受領書が対応するものと認められる。
　エ）甲第９号証の１７の受領書には、２００２年１１月２０日の受領印が押され、品名の欄に「ＰＵＤ−１　パウダークッション　スクエア　ＹＥ」と記載され、数量の欄に１００と記載され、また、甲第９号証の１４の０２年１１月１４日の売上伝票には、品番／品名・規格の欄に「パウダークッション　スクエア　ＰＵＤ−１　ＹＥ」と記載され、数量の欄に１００と記載されている。
　オ）甲第９号証の３０の受領書には、品名の欄に「パウダークッション　ＰＵＤ−１　Ｙ」と記載されているが、受領印が押されていない。また、甲第９号証の２７の売上伝票には、品番／品名・規格の欄に「パウダークッション　ＰＵＤ−２　イエロー」などと記載され、「ＰＵＤ−２」しか記載されておらず、「ＰＵＤ−１」は記載されていない。なお、請求人は、平成２１年４月１７日付け上申書において、甲第９号証の２７の売上伝票に記載された「ＰＵＤ−２　イエロー」は「ＰＵＤ−１　イエロー」の誤記である旨釈明している。
　カ）なお、甲第９号証の１４及び１７に記載された「ＹＥ」、並びに甲第９号証の３０に記載された「Ｙ」は、いずれも「イエロー」を意味するものと推認できる。
　
１０　甲第１０号証の１及び２
　甲第１０号証は、返品伝票（控）であり、請求人がサブヒロモリより２００３（平成１５）年１月７日付けでプチパウダークッション７００個とパウダークッション４００個の返品を受けた旨の記載がある（甲第１０号証の１。なお、返品伝票には「０３．１．０７」という日付入りの受領印が押されているが、手書きで記載された日付は「０２年０１月０７日」となっている。）。また、請求人がせきづかに対し、この伝票を示して「赤伝処理」の依頼をした旨の記載がある（甲第１０号証の２）。
　
１１　甲第１１号証の１ないし３
　甲第１１号証は、赤伝処理に係る売上伝票、領収証などである。２００３（平成１５）年１月１０日付けで、せきづかに対し売上げを計上し（甲第１１号証の１）、金額７６８４５３円は、せきづかが請求人から受領するべき代金と相殺した（甲第１１号証の２及び３）旨記載されている。
　
１２　甲第１２号証
　甲第１２号証は、財団法人建材試験センターが作成した、ビーズクッションの性能試験に関する品質性能試験報告書である。
　発泡倍率２０倍、３０倍及び４０倍の３種類のビーズクッションについて、衝撃時の騒音測定が行われ、その結果が次のようなものであったことが記載されている。
　ア）最大音圧レベルについては、発泡倍率２０倍のものは平均９２．９ｄＢ、同じく３０倍のものは９３．６ｄＢ、４０倍のものは９２．０ｄＢであった。
　イ）最大騒音レベルについては、発泡倍率２０倍のものは平均６４．４ｄＢ、同じく３０倍のものは６４．２ｄＢ、４０倍のものは６２．７ｄＢであった。
　なお、試験体とされた３種類のビーズクッションは、いずれも大きさが４５ｃｍ×４５ｃｍであり、袋体にビーズ状の発泡スチロールを詰め込んだものである。ビーズの平均粒子径は不明であり、また、袋体の色は、写真によれば、いずれも黒色である。
　
１３　甲第１３号証
　甲第１３号証は、財団法人化学物質評価研究機構が作成した試験報告書である。
　発泡倍率２０倍、３０倍及び４０倍のビーズに関し、部分圧縮荷重と見掛比重を測定し、それぞれ０．２５１Ｎと０．１０５ｇ／ｍｌ、０．１２３Ｎと０．０３５６ｇ／ｍｌ、０．１０３Ｎと０．０２８０ｇ／ｍｌの値を得たことが記載されている。この試験結果によれば、「部分圧縮荷重を見掛比重で除した値」は、それぞれ２．３９、３．４６、３．６８となる。
　なお、この試験において使用した発泡倍率２０倍、３０倍及び４０倍のビーズについて、その粒子径がどのくらいの大きさかは不明である。審判請求書の７ページ下から２〜３行目には、これらのビーズについては、現在入手可能なものを用いて測定をした旨記載されている。
　
１４　甲第１４号証
　甲第１４号証は、請求人代表取締役池田尚夫氏が作成した陳述書である。甲第１４号証には、本件審判請求に至る経緯、請求人がパウダークッションを２００１（平成１３）年１２月ころから販売していたこと、紡績検査協会と化学物質評価研究機構に対して供したサンプルはそのころサブヒロモリへ販売したものの一部であること、サブヒロモリに販売した商品をせきづかに引き取ってもらい、その返品分の一部が廃棄されないまま、現在までせきづかに保管されていたこと等について記載されている。
　
１５　甲第１５号証
　甲第１５号証は、せきづか常務取締役須田克治氏が作成した陳述書である。この陳述書には、概ね以下の点が記載されている。
　ア）せきづかが、２００２（平成１４）年１２月中旬頃、請求人代表取締役池田尚夫氏より、サブヒロモリからパウダークッションにカビが発生しているとの指摘を受けたので、せきづかで製品を引き取るよう要請され、これに応じたこと。
　イ）返品は、２００２（平成１４）年１２月中に始まり、サブヒロモリが商品の保管を委託していたニューウェイの倉庫からフレックスを介さず直接せきづかの本社に送付され、その数量はプチパウダークッション７００個、パウダークッション４００個で、段ボール数十箱分に及んだこと。
　ウ）返品された製品は、そのまませきづか本社の倉庫で保管され、取引先等の希望に応じ、段ボール箱を開封してカビが発生していなかったものを払い下げたこと。
　エ）返品に当たり赤伝処理が行われ、せきづかが請求人に支払うべき売買代金（返品分）は、請求人からせきづかに支払われるべき発泡ポリスチレンビーズ等の対価と相殺処理されたこと。
　オ）せきづかが、返品された製品を引き取ったのは、２００２（平成１４）年１２月の件のときだけであったこと。
　カ）せきづかが発泡ビーズの乾燥工程を徹底することにより、請求人は前記２００２（平成１４）年１２月の件以来、サブヒロモリに限らず、発泡ビーズにカビが発生したとのクレームを受けていないこと。
　キ）せきづかは、２００８（平成２０）年５月上旬頃、請求人の要請を受けて、紡績検査協会に対し、２００２（平成１４）年１２月の件で返品された製品で残存していたものを段ボール箱に入れたままの状態で引き渡したこと。
　ク）せきづかが紡績検査協会に引き渡したパウダークッションは、２００３（平成１５）年１月２３日以前に市場に出ていたものであること。
　
１６　甲第１６号証
　甲第１６号証は、サブヒロモリ業務部チーフプランナー河野智一氏が作成した陳述書である。この陳述書には、サブヒロモリの２００２（平成１４）年秋冬シーズン用カタログなどが添付されており、また、概ね以下の点が記載されている。
　ア）サブヒロモリが請求人からパウダークッションを購入することになったのは、２００１（平成１３）年１２月からであったこと。
　イ）２００２（平成１４）年秋冬シーズン用カタログにも、パウダークッションが掲載されていること。このカタログの７７ページの上から２列目の右側に記載されたパウダークッションは、「パウダークッション　スクエア、品番　ＤＦＡ３３２３−ＸＸ、色・デザイン：０２Ｙ」と記載されている。なお、このカタログの記載と、甲第９号証の１７に記載された「ラインコード　ＤＦＡ、品番　３３２３０２、品名　ＰＵＤ−１　パウダークッション　スクエア　ＹＥ」なる記載とを対比すると、甲第９号証の１７のパウダークッションがカタログの２列目右側に記載されたパウダークッションに対応するものと推認できる。
　ウ）秋冬シーズン用カタログの有効期間は９月〜翌年２月末までであること。
　エ）サブヒロモリは請求人にパウダークッションを頻繁に発注し、発注後、翌々日〜１週間に満たない程度の期間で入荷されていたこと。
　オ）サブヒロモリは、２００２（平成１４）年の１１月〜１２月にかけて、同社がパウダークッションを卸した小売店を通じて、消費者からパウダークッションにカビが発生しているとのクレームを受けたこと。
　カ）サブヒロモリは、２００２（平成１４）年１２月になって、クレームに抜本的に対応するため、パウダークッションをまとめて返品することとし、その際、請求人からせきづか本社を送付先とするよう指示され、保管委託先であるニューウェイ第９商品センターからせきづか本社宛に直送したこと。
　キ）サブヒロモリがせきづか宛に返品したのは、２００２（平成１４）年１２月のときだけであったこと。
　ク）サブヒロモリは、せきづかと取引はないこと。
　ケ）せきづかがサブヒロモリより返品したパウダークッションを保管しているとすれば、２００２（平成１４）年１１月から１２月にかけて請求人からサブヒロモリに一旦販売されたもの以外にあり得ないこと。
　
１７　甲第１７号証
　甲第１７号証は、サブヒロモリの業務部チーフプランナー河野智一氏の名前が記載された名刺であり、河野智一氏がサブヒロモリの従業員であることが示されている。
　
１８　甲第１８号証
　甲第１８号証は、財団法人日本紡績検査協会が作成した試験報告書である。
　「品番ＰＵＤ−１および品名４５角／イエロー（４５ｃｍ×４５ｃｍ）」で特定される本件製品について、ビーズクッションのビーズ充填率試験を行ったところ、ビーズ充填率は１．１８倍であったことが記載されている。
　
１９　甲第１９号証
　甲第１９号証は、甲第１８号証の試験の様子を撮影した写真として提出された写真撮影報告書である。
　ア）写真１によると、段ボール箱の商品名の欄に「ビーンズグリーン」と書かれ、枚数の欄に「５０」と書かれ、また、段ボール箱に貼られたラベルの品番の欄に「ＤＦＡ４７８０−００」と書かれ、入数の欄に「５０」と書かれている。写真４も同様である。
　イ）写真２によると、段ボール箱に貼られた荷札には「お届先　（株）ニューウェイ第９商品センター、出荷人　フレックス株式会社、発送　１４年１０月３１日」と記載されている。
　ウ）写真３によると、段ボール箱に貼られた荷札には「荷受人　（株）せきずか、荷送人　（株）ニューウェイ、０２年１２月２０日」と記載されている。
　エ）写真５ないし１０には、段ボール箱の中に多数のグリーンのパウダークッションとともに、表面にＡないしＣという文字を書いた黄色の四角いパウダークッションが混じって入っている様子が写されている。なお、その段ボール箱には、３０ｃｍ×３０ｃｍの大きさのプチパウダークッション（ＳＰＵＤ−１１なる製品）は見当たらない。
　オ）写真１１には、パウダークッションに取り付けられた下札が写されている。下札には、「品名　パウダークッション４５角、品番　ＰＵＤ−１、カラー　イエロー、サイズ　４５ｃｍ×４５ｃｍ」などと記載されている。
　
２０　甲第２０号証
　甲第２０号証は、甲第３号証の試験と同じ試験を、「品番ＰＵＤ−１および品名４５角／イエロー（４５ｃｍ×４５ｃｍ）」で特定される本件製品について、改めて行ったことに関する試験証明書である。
　甲第２０号証には、段ボール箱の外観、段ボール箱を開封した状態、試験をしている様子などを写した写真が添付されており、写真に写されている内容は、次のようなものである。
  ア）段ボール箱に貼られた荷札には、「お届先　（株）ニューウェイ第９商品センター、出荷人　フレックス株式会社、発送　１４年１０月３１日」と記載され、また、同じく段ボール箱に貼られた別の荷札には、「荷受人　（株）せきずか、荷送人　（株）ニューウェイ、０２年１２月２０日」と記載されている。
　イ）段ボール箱には、商品名の欄に手書きで「ビーンズグリーン」と書かれている。また、段ボール箱に貼られたラベルには、品番の欄に「ＤＦＡ４７８０−００」と書かれ、入数の欄に「５０」と書かれている。
　ウ）黄色の四角いクッションには、下札とピスネームが取り付けられており、下札の表面には「パウダー・リラクゼーショングッズ　ムニュ・ムニュなカンジが気持ちいい」などの記載があるが、下札の裏面は写されていない。
　また、甲第２０号証の試験証明書には、袋体は平均１８１．５％の伸度を有し、発泡樹脂粒子は１．００ｍｍの平均粒子径を有していることが測定された旨記載されている。
　
第５　当審の判断
１　本件製品の特定
　請求人は、本件製品と称して２種類のパウダークッションを示している。即ち、「品番ＳＰＵＤ−１１および品名四角／エッグイエロー（３０ｃｍ×３０ｃｍ）」で特定される本件製品と、「品番ＰＵＤ−１および品名４５角／イエロー（４５ｃｍ×４５ｃｍ）」で特定される本件製品である。なお、証拠方法に、品番ＰＵＤ−１について「四角」と記載されている点は調書の記載を優先して「４５角」ということにする。
　「品番ＳＰＵＤ−１１および品名四角／エッグイエロー（３０ｃｍ×３０ｃｍ）」で特定される本件製品は、甲第３号証において試料とされたものである。
　これに対し、「品番ＰＵＤ−１および品名４５角／イエロー（４５ｃｍ×４５ｃｍ）」で特定される本件製品は、甲第４号証、甲第１８号証、甲第２０号証において試料とされたものである。
　そして、甲第２０号証は、甲第３号証の試験と同じ試験を、「品番ＰＵＤ−１および品名４５角／イエロー（４５ｃｍ×４５ｃｍ）」で特定される本件製品について、改めて行ったものであるから、「品番ＰＵＤ−１および品名４５角／イエロー（４５ｃｍ×４５ｃｍ）」で特定される本件製品については、一応、すべての試験を行っていることになる。
　したがって、「品番ＰＵＤ−１および品名４５角／イエロー（４５ｃｍ×４５ｃｍ）」で特定される本件製品について検討すれば十分であるから、甲第４号証、甲第１８号証、甲第２０号証において試料とされた「品番ＰＵＤ−１および品名４５角／イエロー（４５ｃｍ×４５ｃｍ）」で特定される本件製品を、以下、単に「本件製品ＰＵＤ−１」ということとし、以下に検討する。
　
２　本件製品ＰＵＤ−１の販売時期について
　甲第１０号証の返品伝票（控）には、請求人がサブヒロモリよりプチパウダークッション７００個とパウダークッション４００個の返品を受けたことが記載されているものの、その中に品番ＰＵＤ−１なる製品が含まれていたかどうかは不明であり、品番ＰＵＤ−１なる製品が返品されたことを示す伝票類はどこにも示されていない。
　また、甲第８号証に示された、請求人が取り扱っている商品の中には「ＰＵＤ−１　イエロー」なる商品は記載されていないし、平成２１年４月１７日付け上申書に添付されたカタログには、請求人が取り扱っているパウダークッションの一つとして「ＰＵＤ−１　イエロー」が記載されているものの、そのカタログが公知になった日付などは記載されておらず、「請求人が取り扱っている」といっても、現在取り扱っているものなのか、本件特許の出願前から取り扱っているものなのか不明である。
　返品後、甲第１４号証ないし甲第１６号証の陳述書にあるように、返品された製品がせきづかに保管され、それが段ボール箱に入れられたままの状態で日本紡績検査協会に対して引き渡されたことについても、証人尋問をするなどしなければ事実として明らかにならない面も残されている。
　さらに、甲第２号証によれば、せきづかが２００１（平成１３）年１２月より現在（２００８（平成２０）年４月）まで請求人に対して販売したとされるクッションの内容物である極小のビーズは、発泡済みのものであって、その直径は０．５−０．７ｍｍであるとしているが、甲第２０号証によれば、本件製品ＰＵＤ−１のビーズの平均粒子径は１．００ｍｍであり、せきづかが販売したとされるビーズの粒子径とは大きさが明らかに異なるという矛盾もある。
　しかし、甲第９号証の１４の売上伝票及び甲第９号証の１７の受領書からみて、品番ＰＵＤ−１なる製品は、２００２（平成１４）年１１月頃、請求人からサブヒロモリへ販売されていたものであり（第４　９　イ）エ）カ）参照）、また、甲第１６号証に添付されたサブヒロモリの２００２（平成１４）年秋冬シーズン用カタログによれば、請求人から購入した品番ＰＵＤ−１なる製品は、同時期にサブヒロモリによって更に販売されていたものである（第４　１６　イ）参照）から、以上を勘案すれば、品番ＰＵＤ−１なる製品は、本件特許の出願前である平成１４年１１月頃に公然実施をされていたものと認められる。
　一方、甲第４号証、甲第１８号証、甲第２０号証で試料とした本件製品ＰＵＤ−１は、本件特許の出願前に公然実施されていたと認められる品番ＰＵＤ−１なる製品と少なくともその型式の名称において一致するものである。
　そこで、本件製品ＰＵＤ−１に係る発明が本件特許の出願前に公然実施をされた発明である、すなわち本件製品ＰＵＤ−１に係る発明が品番ＰＵＤ−１なる製品に係る発明と同一であると一応仮定して、以下に、本件発明１ないし８の容易想到性について検討することとする。
　
３　容易想到性について
（１）本件製品ＰＵＤ−１に係る発明
　甲第４号証、甲第１８号証及び甲第２０号証に示される本件製品ＰＵＤ−１は、いずれもパウダークッションであり、これらの証拠方法には、次のようなことが記載されていると認められる。
　ア）甲第２０号証には、本件製品ＰＵＤ−１の袋体の伸縮率は１８１．５％であることが記載されているので、袋体は伸縮性を有するということができる。
　イ）甲第２０号証には、本件製品ＰＵＤ−１の発泡樹脂粒子の平均粒子径は１．００ｍｍであった旨記載されている。
　ウ）甲第１８号証には、本件製品ＰＵＤ−１についてビーズ充填率試験を行ったところ、ビーズ充填率は１．１８倍であったと記載されている。
　エ）甲第４号証には、本件製品ＰＵＤ−１のクッション材を分析したところ、クッション材に亜鉛、マグネシウム、カルシウムが含まれていたと記載されている。また、甲第４号証には、ステアリン酸亜鉛は０.０１ｗｔ％未満、ステアリン酸マグネシウムは０.０７ｗｔ％、ステアリン酸カルシウムは０.３３ｗｔ％という値が得られた旨記載されているが、これは、測定した亜鉛等の重量から算出式を用いて換算して求めた数値であって、分析した結果、ステアリン酸が含まれていたことを示すものではない。
　オ）甲第４号証には、本件製品ＰＵＤ−１のクッション材の気泡数は平均３６個／ｍｍであること、クッション材のスチレン量は３０μｇ／ｇ、ＴＶＯＣ量は３００μｇ／ｇであることが示されている。
　カ）甲第４号証には、本件製品ＰＵＤ−１のクッション材に関し、部分圧縮荷重が０．１０２Ｎ、その見掛比重が０．０２５ｇ／ｍＬであることが示されているので、部分圧縮荷重を見掛比重で除した値は、０．１０２÷０．０２５＝４．０８となる。
　
　甲第４号証には、試験に用いられた試料が「クッション材」であり、そして、部分圧縮荷重及び見掛比重の測定において用いられた試料が「発泡樹脂粒子状試料」である旨記載されており、また、審判請求書には、甲第４号証の試料について、「『クッション材』として特定される本件製品のビーズ」と記載されていることなどからみて、甲第４号証において試料としたクッション材は、発泡樹脂粒子であり、ビーズであると解される。
　上記オ）によれば、本件製品ＰＵＤ−１の発泡樹脂粒子は、スチレン系樹脂からなることは明らかである。
　上記エ）によれば、本件製品ＰＵＤ−１のビーズ充填率は１．１８倍であるから、「袋体の内容積の１．１８倍の体積の発泡樹脂粒子が充填材として封入されて」いるということができる。
　
　これらの事項を総合すると、本件製品ＰＵＤ−１に係る発明は、
「伸縮性を有する袋体の中に、袋体の内容積の１．１８倍の体積の発泡樹脂粒子が充填材として封入されてなり、前記発泡樹脂粒子が、スチレン系樹脂からなり１．０ｍｍの平均粒子径と、４．０８Ｎｃｍ３／ｇの部分圧縮荷重を見掛比重で除した値とを有するパウダークッション。」
であると認められる。
　
（２）対比
　そこで、本件発明１と本件製品ＰＵＤ−１に係る発明とを対比すると、本件製品ＰＵＤ−１に係る発明の「パウダークッション」は本件発明１の「クッション体」に相当するから、両発明は、本件発明１の用語を用いて表現すると、次の点で一致し、
（一致点）
「伸縮性を有する袋体の中に、袋体の内容積の１．１〜３．５倍の体積の発泡樹脂粒子が充填材として封入されてなり、前記発泡樹脂粒子が、スチレン系樹脂からなり０．４〜１．４ｍｍの平均粒子径を有するクッション体。」
　
　そして、次の点で相違する。
（相違点）
　相違点１：本件発明１は、「発泡樹脂粒子１００重量部に対して０．４〜１．５重量部の流動促進剤」を含んでいるのに対し、本件製品ＰＵＤ−１に係る発明は、亜鉛、マグネシウム、カルシウムなどの金属を含んでいるものの、流動促進剤を含んでいるかどうか明らかでない点。
　相違点２：本件発明１は、発泡樹脂粒子が、１〜３Ｎｃｍ３／ｇの部分圧縮荷重を見掛比重で除した値を有するのに対して、本件製品ＰＵＤ−１に係る発明は、４．０８Ｎｃｍ３／ｇの部分圧縮荷重を見掛比重で除した値を有する点。
　
（３）相違点についての判断
　次に、上記相違点について検討する。
　ア）相違点１について
　甲第４号証には、試料を分析した結果、ステアリン酸亜鉛は０.０１ｗｔ％未満、ステアリン酸マグネシウムは０.０７ｗｔ％、ステアリン酸カルシウムは０.３３ｗｔ％という値が得られた旨の記載がある。しかし、試験によって明らかにされた事実は、本件製品ＰＵＤ−１に、亜鉛、マグネシウム、カルシウムなどの金属が含まれているということだけであって、ステアリン酸などの脂肪酸が含まれているかどうかの試験結果は示されていない。即ち、甲第４号証は、検出した金属の量から本件特許明細書の段落【００３１】に記載された算出式を用いて換算した結果、ステアリン酸が含まれているとすれば、ステアリン酸亜鉛が０.０１ｗｔ％未満、ステアリン酸マグネシウムが０.０７ｗｔ％、ステアリン酸カルシウムが０.３３ｗｔ％であることを推定したものであり、実際にステアリン酸などの脂肪酸が含まれているということを示したものではない。
　また、甲第４号証によれば、ステアリン酸が含まれていると仮定した場合、発泡樹脂粒子１００重量部に対して約０．４１重量部の流動促進剤が含まれていることになり、本件発明１の数値範囲内の流動促進剤が含まれていることになるが、脂肪酸がステアリン酸ではなく、ステアリン酸よりも分子量の小さい、例えばラウリン酸であるとすれば、流動促進剤の量は０．４重量部よりも小さくなり、本件発明１の数値範囲を外れてしまうことは明らかである。いずれにしても、甲第４号証には、本件製品ＰＵＤ−１に「流動促進剤」が含まれているということが何も示されていないし、他の証拠方法を見ても、本件製品ＰＵＤ−１に「流動促進剤」が含まれていることを示す証拠はどこにもない。
　そして、本件発明１は、流動促進剤を含んでいるがゆえに、特許明細書の段落【００１５】に記載された「流動促進剤は、発泡樹脂粒子の滑剤としての働きを有し、この働きにより発泡樹脂粒子が流動する際に擦れて生じる異音を抑制することができる。」という作用効果を奏するのである。
　そうすると、相違点１に係る本件発明１の発明特定事項は、流動促進剤を含んでいない本件製品ＰＵＤ−１に係る発明に基づいて当業者が容易に想到できたものではない。
　
　イ）相違点２について
　部分圧縮荷重を見掛比重で除した値（以下、「本件値」という。）について見てみると、請求人は、本件値について、概ね次のように主張している。即ち、「甲第１２号証に示すように、発泡倍率２０倍、３０倍及び４０倍のもの（それぞれ本件値は、甲第１３号証に示すように、２．３９、３．４６、３．６８である。）について異音の発生の比較実験を行ったが、それぞれ最大音圧レベルで９２．９ｄＢ、９３．６ｄＢ、９２．０ｄＢであり、その値の差は１．６ｄＢであり、明確に聞き分けられるといわれる２ｄＢに満たないことから有意な差は認められない。また、最大騒音レベルにおいても、異音はそれぞれ６４．４ｄＢ、６４．２ｄＢ、６２．７ｄＢであり、その差は１．７ｄＢであり、最大音圧レベルと同様の結果となった。むしろ、発泡倍率２０倍（本件値は、２．３９）の方が、発泡倍率３０倍（本件値は、３．４６）や発泡倍率４０倍（本件値は、３．６８）よりも、音圧レベルとしては高くなり、本件値が３Ｎｃｍ３／ｇより大きい場合は異音の発生を抑制する効果が不十分であるという本件特許の明細書の記載（段落００１６）とは、逆の結果となり、本件値の異音との関連性は疑わしいということが窺われる。
　一方、本件特許の実施例を示す表１でも本件値はほとんど、２．９７であり、比較例を含めても２．４５〜３．００の値であって、本件特許１で限定した１〜３の値が好適であるということはどこにも裏づけが示されていない。
　したがって、１〜３という値は、まったく臨界的意義を有するものではなく、製造上の都合等で得られた任意の値を規定しているものに過ぎない。そうすると、この値は設計事項というべきものということになり、本件特許発明１は本件製品に係る発明にこの設計事項を加えたもので構成されるということになるから、実質的には本件製品に係る発明と同一に近いものと考えられ、本件製品に係る発明から本件特許発明１を想到することは当業者であれば容易であるといわざるをえない。」と主張している。
　ところで、甲第１２号証及び甲第１３号証において試料とされたクッション体は、審判請求書７ページの下から２〜３行目にも記載されているように、「現在入手可能な」ものであるから、本件特許の出願前に販売されていたものかどうかは不明であり、また、甲第１２号証の写真１〜３に示されるように、袋体が黒色のクッション体であることから、袋体が黄色である本件製品ＰＵＤ−１そのものではないことは明らかである。
　そこで、本件値について、以下に検討する。
　本件特許明細書の記載を見ると、その段落【００１６】には、「また、発泡樹脂粒子は、３Ｎｃｍ３／ｇ以下の部分圧縮荷重を見掛比重で除した値を有することが好ましい。この値が、３Ｎｃｍ３／ｇより大きい場合は、
異音の発生を抑制する効果
部分圧縮荷重を見掛比重で除した値は、１〜３Ｎｃｍ
３
／ｇである
　ところで、異音の発生と関連する記載として、本件特許明細書の段落【００１３】には、「発泡樹脂粒子の
平均粒子径は０．４〜１．４ｍｍ
この平均粒子径の発泡樹脂粒子は、異音発生の抑制
発泡樹脂粒子１００重量部に対して０．４〜１．５重量部の流動促進剤
この流動促進剤は、
異音を抑制する
　さらに、特許請求の範囲の請求項１の記載を見ても、本件値を有する発泡樹脂粒子が、例えば従来のような大きな粒子径（５〜２０ｍｍ）の発泡樹脂粒子を対象として測定した値を意味するものではないことは明らかである。
　また、本件特許明細書の段落【００４４】〜【００４５】に記載された実施例１においても、ステアリン酸亜鉛と混合した後の発泡性スチレン樹脂から得た発泡樹脂粒子について、各種測定を行っている。
　してみると、本件値は、平均粒子径が０．４〜１．４ｍｍの発泡樹脂粒子であって、流動促進剤を含んでいるものについて測定したものであり、そのような条件下で測定した場合に、異音の発生が抑制されるという本件特許明細書に記載された効果が得られるものと認められる。
　しかしながら、甲第１２号証及び甲第１３号証における測定は、どのような粒子径の発泡樹脂粒子を使用したか不明であり、流動促進剤を含んでいるかどうかも不明であるから、測定の前提となる条件が本件発明１とは異なっていることは明らかである。
　そうすると、本件値と異音との関連性が疑わしいとして、「１〜３Ｎｃｍ３／ｇの部分圧縮荷重を見掛比重で除した値」は全く臨界的意義を有するものではないとか、製造上の都合等で得られた任意の値を規定しているものに過ぎないとか、断じることはできず、それゆえ、本件値は単なる設計事項ということはできない。
　したがって、「１〜３Ｎｃｍ３／ｇの部分圧縮荷重を見掛比重で除した値」の点を示す証拠方法は何も示されておらず、しかも、「部分圧縮荷重を見掛比重で除した値」が単なる設計事項として片付けられない以上、相違点２に係る本件発明１の発明特定事項は、当業者が容易に想到できたことであるということはできない。
　
（４）まとめ
　以上のとおりであるから、本件製品ＰＵＤ−１に係る発明は、本件特許の出願前に公然実施をされた発明であるかどうかはともかく、仮に本件特許の出願前に公然実施をされた発明であるとしても、本件発明１は、本件製品ＰＵＤ−１に係る発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。
　また、本件発明１が、当業者が容易に発明をすることができたものといえない以上、本件発明１をさらに限定した発明である本件発明２ないし８も、当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。
　
　なお、請求人は、平成２１年３月３１日付けでせきづか常務取締役須田克治氏を証人とする証人尋問申請書を提出したが、たとえ、この証人尋問によって本件製品ＰＵＤ−１が本件特許の出願前に公然実施をされたものであることが立証されたとしても、上記のとおり、本件発明１ないし８は本件製品ＰＵＤ−１に係る発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたということができないため、証人尋問は行うまでもないと判断し、行っていない。
　
第６　むすび
　以上のとおりであるから、請求人の主張する理由及び請求人が提出した証拠方法によっては、本件発明１ないし８についての特許を無効とすることはできない。
　審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項において準用する民事訴訟法第６１条の規定により、請求人が負担すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。