【事件の表示】
　上記当事者間の登録第２２７７５２４号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第２２７７５２４号商標（以下「本件商標」という。）は、「エスプロ」の片仮名文字を横書きしてなり、第３１類「調味料、香辛料、食用油脂、乳製品」を指定商品として、昭和６３年８月２５日登録出願、平成２年１０月３１日に設定登録され、その後、平成１２年１１月１４日に商標権存続期間の更新登録がされているものである。また、その指定商品及び商品の区分については、平成１４年８月７日に、第２９類「乳製品，食用油脂」、第１類「人工甘味料」及び第３０類「調味料，香辛料，アイスクリームのもと，シャーベットのもと」とする書換の登録がなされているものである。
　
第２　請求人の主張
　請求人は、「本件商標の指定商品中第２９類『乳製品』及び第３０類『アイスクリームのもと，シャーベットのもと』についてその登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とする。」との審決を求めると申し立て、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨次のとおり述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第３号証を提出した。
１　請求の理由
　本件商標は、その指定商品中の第２９類「乳製品」及び第３０類「アイスクリームのもと，シャーベットのもと」について、継続して過去３年以上日本国内において使用された事実がないから、商標法５０条１項の規定によりその登録は取り消されるべきである。
２　答弁に対する弁駁
（１）被請求人は、乙第１号証及び乙第２号証から、使用に係る商品は、食品用原料の「乳清たん白」であり、該商品は、第２９類「乳製品」及び第３０類「アイスクリームのもと」に該当すると主張する。
　しかしながら、「類似商品・役務審査基準」（特許庁商標課編）によれば、上記「乳清たん白」は、第２９類「食用たんぱく」（類似群コード：３３Ａ０２）に相当し、第２９類「乳製品」（類似群コード：３１Ｄ０１）とは非類似の商品である（甲第１号証）。
（２）被請求人は、第２９類「乳製品」の解説として、「商品及び役務の区分解説［国際分類第８版対応］」（特許庁商標課編）を引用し、「この概念には、牛乳等の動物の乳及びこれらを加工したものが含まれる。」と述べ、「乳清たん白」が第２９類「乳製品」に該当するとしている。
　しかし、甲第１号証から、「動物の乳を加工したもの」とは、「チーズ、バター」等の加工食品のことであり、「乳清たん白」を指すものではないことがわかる。
　このことは、特許庁電子図書館の「商品・役務名リスト」画面において、商品・役務名に「食用たんぱく」を入力して検索した結果、「乳清たん白」と同一の商品と考えられる「乳清を使用してなる食用たんぱく」の類似群コードが「３３Ａ０２」であること、また、類似の商品と考えられる「乳清とミルクミネラルを添加した食用たんぱく」の類似群コードが「３３Ａ０２」であることが、リストに表示されていることからも明らかである（甲第２号証）。
（３）前述の「類似商品・役務審査基準」によれば、第３０類「アイスクリームのもと」は「乳製品」と同じ類似群コード（３１Ｄ０１）に属している（甲第３号証）。
（４）以上より、乙第１号証ないし乙第３号証によっては、被請求人は、商標権者が本件商標を請求に係る指定商品「乳製品，アイスクリームのもと」について、本件審判の請求の登録日前３年以内に使用していることを証明していない。
　したがって、本件商標の指定商品中「乳製品，アイスクリームのもと，シャーベットのもと」についての登録は、取り消されるべきである。
　
第３　被請求人の答弁
　被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を次のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第３号証を提出した。
１　使用に係る商品
（１）乙第１号証（被請求人の商品パンフレット）により、使用に係る商品は、「栄養価のバランスのよい乳清を原料としてそのたん白を未変性のまま濃縮し、粉末化した乳清たん白濃縮物（Ｗｈｅｙ Ｐｒｏｔｅｉｎ Ｃｏｎｃｅｎｔｒａｔｅ：ＷＰＣ）」（以下「使用商品」という。）であること及び本件商標が使用されていることが確認することができる。使用商品は、乳製品（アイスクリーム、ヨーグルト、コーヒーホワイトナー）や乳飲料類（飲むヨーグルト、ミルクセーキ、ミルクコーヒー）の原材料である。
　一方、「商品及び役務の区分解説〔国際分類第８版対応〕」（特許庁商標課編、（社）発明協会発行）によれば、第２９類「乳製品」について、「この概念には、牛乳等の動物の乳及びこれらを加工したものが含まれる。」とある。
　また、乳及び乳製品の成分規格等に関する省令（昭和２６年１２月２７日、厚生省令第５２号）第２条第１１項には、「この省令において『乳製品』とは、クリーム、バター、バターオイル、チーズ、濃縮ホエイ、アイスクリーム類、濃縮乳、脱脂濃縮乳、無糖れん乳、無糖脱脂れん乳、加糖れん乳、加糖脱脂れん乳、全粉乳、脱脂粉乳、クリームパウダー、ホエイパウダー、たんぱく質濃縮ホエイパウダー、バターミルクパウダー、加糖粉乳、調整粉乳、はっ酵乳、乳酸菌飲料（無脂乳固形分３．０％以上を含むものに限る。）及び乳飲料をいう。」と定義されている。
　すなわち、本件使用商品は、まさしく乳を加工することにより得られる乳清たん白濃縮物であり、たんぱく質濃縮ホエイパウダーに該当するものである。
　したがって、使用商品が第２９類の「乳製品」に該当するものであることは明らかである。
（２）「アイスクリームのもと」についての解説は、上記「商品及び役務の区分解説」には記載されていないが、使用商品は、その用途として、アイスクリームが明記されていることから、使用商品は、アイスクリームの原材料として使用されるものであり、第３０類「アイスクリームのもと」に該当するものである。
（３）使用商品には、ラベル部分に本件商標が使用されている（商品写真、乙第２号証）。
２　使用の事実
　被請求人は、２００３年１月２７日に株式会社フューチャー・セーフウエイへ販売促進のためのサンプルを発送した（乙第３号証）。これにより、本件商標は、販促媒体として当該審判請求登録日より前３年以内に広告の一態様として使用されたことが明らかである。
３　以上、被請求人の提出する証拠は、全て日本国において本件審判の請求日である平成１５（２００３）年３月２０日以前に本件商標が、請求に係る指定商品の範囲において使用されていた事実を証明するものである。
　
第４　当審の判断
１　本件審判において、請求人は、使用商品及び「アイスクリームのもと」は請求に係る指定商品中に含まれる商品ではない旨主張し、登録商標の使用者が商標権者であること、使用商品について使用される商標が本件商標と社会通念上同一の範囲のものであること、本件商標と社会通念上同一の商標を付した使用商品が本件審判の請求の登録前３年以内に使用されたことついては、争うことを明らかにしていない。
　そこで、使用商品が請求に係る指定商品中に含まれるものであるか否かについて、以下検討する。
２　使用商品について
（１）乙第１号証（被請求人の商品案内（リーフレット））によれば、使用商品は、乳清を原料としてそのたん白を未変性のまま濃縮し、粉末化した乳清たん白濃縮物（Ｗｈｅｙ Ｐｒｏｔｅｉｎ Ｃｏｎｃｅｎｔｒａｔｅ：ＷＰＣ）であり、その用途は、乳製品（アイスクリーム、ヨーグルト、コーヒーホワイトナー）、乳飲料類（飲むヨーグルト、ミルクセーキ、ミルクコーヒー）等であることが認められる。
　また、「乳清（ホエイ）」は、「牛乳または脱脂乳に酸などを加えたときに生じる凝固物を除いた残りの液。乳糖，可溶性蛋白質，無機質などを含む。」（「コンサイスカタカナ語辞典 第２版」株式会社三省堂発行）ものである。
（２）「乳及び乳製品の成分規格等に関する省令」（昭和２６年１２月２７日、厚生省令第５２号（平成１５年厚生労働省令１０９号により一部改正））によれば、この法律において「乳製品」とは、「クリーム、バター、バターオイル、チーズ、濃縮ホエイ、アイスクリーム類、濃縮乳、脱脂濃縮乳、無糖れん乳、無糖脱脂れん乳、加糖れん乳、加糖脱脂れん乳、全粉乳、脱脂粉乳、クリームパウダー、ホエイパウダー、たんぱく質濃縮ホエイパウダー、バターミルクパウダー、加糖粉乳、調整粉乳、はっ酵乳、乳酸菌飲料（無脂乳固形分３．０％以上を含むものに限る。）及び乳飲料」（第２条第１２項）をいうことが認められ、また、同様に、「たんぱく質濃縮ホエイパウダー」とは、「乳を乳酸菌ではつ酵させ、又は乳に酵素若しくは酸を加えてできた乳清の乳糖を除去したものからほとんどすべての水分を除去し、粉末状にしたもの」（同第３４項）をいうことが認められる。
（３）現行の商標法における商品区分第２９類の「乳製品」は、牛乳等の動物の乳及びこれらを加工したものがこの概念に含まれ（「商品及び役務の区分解説」〔国際分類第８版対応〕）、その例示商品として、「牛乳、クリーム、チーズ、乳酸飲料、乳酸菌飲料、バター、発酵乳、粉乳（幼児用のものを除く。）、やぎ乳、羊乳、練乳」が掲げられている。
　一方、類似群コード「３３Ａ０２」とする「食用たんぱく」は、昭和３４年商標法上において、施行令別表第３３類（平成３年政令２９９号による改正前、以下「旧第３３類」という。）に属する商品であったところ、旧第３３類は、主として果菜類以外の農産食品及び生きている動植物をまとめた類であり、「食用たんぱく（素材蛋白）」は、「穀物、豆、粉類」の概念に属する商品と認められる。
（４）以上（１）ないし（３）を総合して使用商品についてみると、使用商品は、乳糖、可溶性蛋白質、無機質などを含む乳清を原料として、そのたん白を未変性のまま濃縮し、粉末化した乳清たん白濃縮物であるから、「乳及び乳製品の成分規格等に関する省令」第２条で規定する「乳製品」中の「たんぱく質濃縮ホエイパウダー」と実質的に同一の商品と認められる。そして、牛乳を加工したものである使用商品は、商標法上においても、商品区分第２９類の「乳製品」の範疇に属する商品とみるのが合理的であるというべきである。
　そうすると、被請求人は、少なくとも請求に係る指定商品中の第２９類「乳製品」に属する使用商品について使用していたというべきである。
（５）請求人は、使用商品に関し、「動物の乳を加工したもの」とは、「チーズ、バター」等の加工食品のことであり、「乳清たん白」を指すものではなく、また、「乳清たん白」と同一の商品と考えられる「乳清を使用してなる食用たんぱく」、「乳清とミルクミネラルを添加した食用たんぱく」について類似群コード「３３Ａ０２」が付されていることからも、使用商品は、第２９類「乳製品」の範疇に属しないものである旨主張する。
　しかし、前記（４）のとおり、使用商品は、牛乳等を加工した乳清より得られるものである。また、「食用たんぱく」は、前記認定のとおり、「穀物、豆、粉類」の概念に属する商品であるところからすれば、請求人の指摘する類似群コード「３３Ａ０２」が付された商品は、「乳清から得られるたんぱく」であるとみることはできない。
　したがって、請求人の上記主張は採用することができない。
３　以上によれば、被請求人は、商標権者が本件商標を本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、本件請求に係る指定商品中の「粉末化した乳清たん白濃縮物」について使用していたことを証明したと認め得るところである。
　したがって、本件商標の指定商品中の第２９類「乳製品」及び第３０類「アイスクリームのもと，シャーベットのもと」についての登録は、商標法第５０条の規定により、取り消すことはできない。
　よって、結論のとおり審決する。