【事件の表示】
　特許第５８９０７０１号発明「冷凍フライ食品用バッターミックス」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第５８９０７０１号の請求項１ないし９に係る特許を維持する。
【理　由】
第１　手続の経緯
　特許第５８９０７０１号（以下「本件特許」という。）の請求項１〜９に係る特許についての出願は、平成２８年２月２６日付けでその特許権の設定登録がされ、その後、特許異議申立人猪瀬則之より特許異議の申立てがされ、平成２８年１２月１３日付けで取消理由を通知し、その指定期間内である平成２９年２月３日に意見書が提出されたものである。
第２　本件特許発明 
　本件特許の請求項１〜９に係る発明（以下「本件発明１〜９」という。これらをまとめて「本件発明」ということもある。）は、その特許請求の範囲の請求項１〜９に記載された事項により特定される、次のとおりのものである。
【請求項１】
　粒径がメディアン径で２５〜５０μｍである卵白粉末を５〜２０質量％含有する冷凍フライ食品用バッターミックス。
【請求項２】
　前記卵白粉末を８〜１５質量％含有する請求項１記載のバッターミックス。
【請求項３】
　さらに澱粉類を含有する請求項１又は２記載のバッターミックス。
【請求項４】
　さらに大豆蛋白を含有する請求項１〜３のいずれか１項記載のバッターミックス。
【請求項５】
　請求項１〜４のいずれか１項記載のバッターミックス１００質量部と、水２００〜５００質量部と、液体油脂２５０〜６００質量部との混合物である冷凍フライ食品用バッター液。
【請求項６】
　前記水と前記液体油脂との質量比が１．０：０．７〜２．０である、請求項５記載のバッター液。
【請求項７】
　具材に請求項５又は６記載のバッター液を付着させた後、フライ調理し、次いで冷凍することを特徴とする、冷凍フライ食品の製造方法。
【請求項８】
　具材に、第１バッター液を付着させた後、第１ブレッダーを付着させ、次いで請求項５又は６記載のバッター液を付着させた後、第２ブレッダーを付着させ、次いでフライ調理し、冷凍することを特徴とする、請求項７記載の製造方法。
【請求項９】
　前記第１バッター液が請求項５又は６記載のバッター液である、請求項８記載の製造方法。
第３　取消理由の概要
　平成２８年１２月１３日付け取消理由通知の概要は、以下のとおりである。
１　理由１
　本件発明１〜４は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物（下記引用文献）に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
［引用文献］
　１．特開平１０−４９０３号公報（甲第１号証）
　２．特許第４７７２７６１号公報（甲第２号証）
２　理由２
　本件特許は、特許請求の範囲の請求項５〜９の記載が以下の点で不備のため、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない。
　請求項５の「請求項１〜４のいずれか１項に記載のバッターミックス１００質量部と、水２００〜５００質量部と、液体油脂２５０〜６００質量部との混合物である冷凍フライ食品用バッター液。」という記載によれば、本件明細書の発明の詳細に記載された試験例４の製造例１９及び２３、並びに試験例５の製造例２６及び３０は、本件発明５に含まれるものである。しかしながら、上記製造例１９、２３、２６及び３０の外観、衣の食感についての評価結果は、本件発明５の範囲外である製造例２（卵白粉末のメディアン径が本件発明５の範囲外のもの）の評価結果よりも低く、十分な効果が得られていないものである。そうすると、本件発明５（及び本件発明５の構成をすべて含む本件発明６〜９）は、発明の詳細な説明に記載された範囲を超えて特許を請求するものといえる（特許異議申立書「３（４）オ（イ）」（１７頁８〜２５行）参照）。
第４　取消理由についての判断
１　理由１について
（１）　本件発明１に対して
ア　引用発明
　引用文献１には、実施例１として、冷水道水３２０ｇ、大豆油２５ｇをホバート用混合ボウルに入れた後、粉体混合物１５５ｇを添加して水分散液（バッター）を調製したことが記載されており、当該粉体混合物は、米粉６５％（２０／（２０＋４＋５＋１＋１））、デキストリン１３％（４／（２０＋４＋５＋１＋１））、卵白粉１６％（５／（２０＋４＋５＋１＋１））、山芋粉末３％（１／（２０＋４＋５＋１＋１））、大豆蛋白質３％（１／（２０＋４＋５＋１＋１））で構成されていることが理解できる（【００１８】〜【００１９】【表２】）。ここで、米粉や山芋粉末に澱粉が含まれていることは技術常識であり、また、当該水分分散液（バッター）を用いてフライ調理された食品は、冷凍保存後温め直して食されている（【００２０】）。
　よって、引用文献１には、「卵白粉を１６％含有し、さらに澱粉及び大豆蛋白質を含有する、冷凍フライ食品用バッターの粉体混合物。」（以下「引用発明」という。）が記載されている。
イ　本件発明１と引用発明との対比、判断
　本件発明１と引用発明とを対比すると、両者は以下の点で相違し、その余の点では一致する。
［相違点］
　本件発明１は、卵白粉末の粒径がメディアン径で２５〜５０μｍであるのに対して、引用発明は、卵白粉の粒径については特定されない点。
　上記相違点について検討する。
　卵白粉末は、卵白を希釈し乾燥させてから粉砕、分級して所望の粒径に調整する方法や市販されている一定の粒径に調整された卵白粉末を利用することにより（本件明細書【００１１】参照）、様々な粒径のものとして用いられるものであるところ、引用発明の卵白粉について、どのような粒径のものを用い得るかは引用文献１には記載されていないし、示唆する記載もない。
　また、卵白粉として市販されている一般的なものを用いてみる程度のことは当業者の通常の創作能力の発揮にすぎないことであるとしても、市販されている一般的な卵白粉の粒径がすべて２５〜５０μｍの範囲のものということではない（引用文献２【００２２】：平均粒子径約５７μｍの「リケンランパクＲ」（理研ビタミン社製）参照）。
　そうすると、粉末食品材料の「粒径」が、「平均粒子径」として通常「メディアン径」の値として定義されることが周知の事項であるとしても、引用発明の卵白粉について、メディアン径で２５〜５０μｍという特定の粒径範囲のものを選択して利用しようとする動機づけは見当たらない。
　そして、粒径がメディアン径で２５〜５０μｍである卵白粉末を冷凍フライ食品用バッターミックスに用いることによって、それより粒径の小さい又は大きい卵白粉を使用した場合に比して、冷凍保存後に解凍しても、具材への付着性がよく衣の破裂もないという良好な外観と、歯切れやサクミのある良好な食感とを有する冷凍フライ食品を製造できるという効果を奏するといえるから（本件明細書【００３４】【表４】の製造例３〜７及び実施例５と、製造例１、２又は８、９との比較参照）、上記相違点は、単なる設計的事項であるともいえない。
　よって、上記相違点は、実質的な相違点であり、引用発明において上記相違点に係る本件発明１の構成となすことは当業者が容易に想到し得るものとはいえない。
　したがって、本件発明１は、引用発明、引用文献２に記載された事項及び周知の事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 
（２）　本件発明２〜４に対して
　本件発明２〜４は、本件発明１の発明特定事項をすべて含むものであるところ、本件発明２〜４と引用発明とは、上記「（１）イ」に示したとおり、少なくとも上記相違点において相違する。
　そして、上記相違点についての判断は上記「（１）イ」に示したとおりであるから、本件発明２〜４は、引用発明、引用文献２に記載された事項及び周知の事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
（３）　小括
　以上のとおり、本件発明１〜４は、引用発明、引用文献２に記載された事項及び周知の事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものとすることはできない。
２　理由２について
　本件発明が解決しようとする課題は、「本発明は、再加熱や自然解凍しても、具材の水分が衣に移行することなく、揚げたてと同様な外観と衣本来のサクミのある食感を維持することのできる冷凍フライ食品を製造するための衣材を提供すること」（【０００６】）であるところ、本件発明５の「請求項１〜４のいずれか１項に記載のバッターミックス１００質量部と、水２００〜５００質量部と、液体油脂２５０〜６００質量部との混合物である冷凍フライ食品用バッター液。」という記載は、発明の詳細な説明中の、
　「本発明の冷凍フライ食品用バッターミックスに含有される卵白粉末は、その粒径が、メディアン径として１０〜５０μｍ、好ましくは２５〜４５μｍ、さらに好ましくは３０〜４０μｍのものである。　・・・　卵白粉のメディアン径が５０μｍより大きいと、フライ調理の際に衣が破裂する傾向があり、また得られた冷凍フライ食品が、解凍の際に具材の水分が衣に移行して、解凍後の衣の食感のサクミが弱くなる。他方、メディアン径が１０μｍより小さいと、フライ調理の際に衣が破裂する傾向がある。」（【００１０】）、
　「本発明のバッターミックスにおける上記卵白粉末の含有量は、ミックス全質量中、５〜２０質量％であればよく、好ましくは８〜１５質量％である。含有量が５質量％より小さいと、得られた冷凍フライ食品用が、解凍の際に具材の水分が衣に移行して、解凍後の衣の食感のサクミが弱くなる傾向がある。他方、配合量が２０質量％より大きいと、フライ調理の際に衣が破裂するとともに、食感に引きが出る傾向がある。」（【００１２】）、
　「本発明はまた、上記本発明のバッターミックスと水と液体油脂とを混合して調製された冷凍フライ食品用バッター液を提供する。　・・・　上記バッター液中の本発明のバッターミックスと水と液体油脂との質量比は、当該バッターミックス１００質量部に対して、水が２００〜５００質量部、好ましくは３００〜４５０質量部であり、液体油脂が２５０〜６００質量部、好ましくは３００〜４５０質量部である。また当該バッター液中の水と液体油脂との質量比は、水１．０質量部に対して、液体油脂が０．７〜２．０質量部、好ましくは０．８〜１．５質量部である。」（【００１６】）、及び、
　「従来のバッター液では、バッターミックス１００質量部に対する水の含有量は、通常１５０〜２００質量部程度である。これより加水量が多いと、バッター液が具材に付着しづらくなるうえ、得られたフライ食品を冷凍保存後再加熱した場合、衣のサクミが低下する。これに対し、本発明のバッター液は、上述のようなより多量の水及び液体油脂を含有していても、具材への付着性が良好であり、且つ得られたフライ食品の衣は、冷凍保存後再加熱した場合でも、サクミのある食感を呈する。さらに、より多量の水及び液体油脂を含有する本発明のバッター液を用いて得られたフライ食品の衣は、口溶けがよいものとなる。本発明のバッター液は、高加水量であっても良好な食品を得ることができるため、経済的にも資源的にも有用なものである。」（【００１７】）
という記載に基づくものといえる。
　そして、本件発明に係るバッター液について試験した試験例４（【００３７】〜【００３８】、【表６】）及び試験例５（【００３９】〜【００４０】、【表７】）に関し、本件発明５の範囲に含まれる実施例である、試験例４の製造例１９〜２３は、外観についての評価が３．４〜４．４、衣の食感についての評価が３．５〜４．６となっており、同様に、本件発明５の範囲に含まれる実施例である、試験例５の製造例２６〜３０は、外観についての評価が３．２〜４．２、衣の食感についての評価が３．４〜４．６となっている。
　ここで、本件発明の課題が解決し得るものであるかを把握するための外観及び衣の食感の評価基準（【００３１】【表２】）は、以下のように示されており、外観及び衣の食感の評価が３点以上では、効果を肯定する表現の評価となっている。
【表２】
　そうすると、本件発明５の範囲に含まれる試験例４の製造例１９〜２３及び試験例５の製造例２６〜３０は、少なくとも３点台の評価を得ており、一定の効果が得られるものといえるから、いずれも本件発明の課題を解決するものとして把握することができる。
　なお、試験例２の製造例２のように、卵白粉末のメディアン径が本件発明５の範囲より小さく、本件発明５の範囲外のものであるが、外観についての評価が３．７、衣の食感についての評価が３．８であり、本件発明５の範囲に含まれる上記試験例４の製造例１９及び２３並びに試験例５の製造例２６及び３０よりも高い評価点数を得ているものも見受けられる。しかし、当該製造例２は、製造例１９、２３、２６及び３０とは別個の試験例の結果であること、及び、卵白粉末のメディアン径、水と液体油脂の量、及びそれらの質量比などの条件も互いに異なることから、製造例２と製造例１９、２３、２６及び３０の評価点数を単純に比較することに意味を見出すことはできない。また、上記のとおり、本件発明５は、試験例４及び５を参照すれば、その範囲内において一定の効果があり、本件発明の課題を解決することが確認できるのであって、本件発明５の範囲外に本件発明の課題を解決するものが存在しても、そのことは本件発明５のいわゆるサポート要件の判断を左右するものとはならない。
　よって、本件発明５は、発明の詳細な説明に記載された発明であるし、発明の詳細な説明の記載により当業者が本件発明の課題を解決できると認識できる範囲のものといえる。
　本件発明５の構成をすべて含む本件発明６〜９についても同様である。
　以上のことから、本件特許の特許請求の範囲の請求項５〜９の記載は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていないとすることはできない。
第５　取消理由通知において採用しなかった特許異議申立理由について
１　取消理由通知において採用しなかった特許異議申立理由の概要
（１）　理由３
　本件発明１は、甲第１号証に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
（２）　理由４
　本件発明１〜９は、甲第１号証に記載された発明及び甲第２号証〜甲第９号証に記載された事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
（なお、本件発明１〜４については、特許法第２９条第２項規定違反の取消理由を通知した。）
（３）　理由５
　本件特許は、特許請求の範囲の請求項１〜４の記載が以下の点で不備のため、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない。
　本件明細書の試験例４、５を見ると、本件発明１〜４のバッターミックスを用いてバッター液を調製し、フライ食品を調理したとしても、バッターミックスと混合する水及び液体油脂の割合が特定範囲外である場合は、良好な外観、食感を有するフライ食品が得られないことが分かる。そして、本件明細書には、本件発明１〜４と、特定比率の水及び油を混合する方法以外のいかなる手段によって、本願の課題を解決できるのか全く記載も示唆もされていない。したがって、本件発明１〜４は、発明の詳細な説明に記載した範囲を超えて特許を請求するものである（特許異議申立書「３（４）オ（ア）」（１６頁１７行〜１７頁７行）参照）。
２　上記特許異議申立理由についての判断
（１）　理由３について
　甲第１号証は、上記理由１における引用文献１であるところ、甲第１号証に記載された発明は、上記「第４　１（１）ア」に示したとおりの「引用発明」である。
　そして、本件発明１と引用発明とを対比すると、両者には実質的な相違点があることは、上記「第４　１（１）イ」に示したとおりである。
　よって、本願発明１は、甲第１号証に記載された発明ということはできず、特許法第２９条第１項第３号に該当するということはできない。
（２）　理由４について
　本件発明１〜４については上記「第４　１（１）及び（２）」に示したとおりである。
　また、本件発明５〜９は、本件発明１の発明特定事項をすべて含むものであるところ、本件発明５〜９と引用発明とは、上記「第４　１（１）イ」に示したとおり、少なくとも卵白粉末の粒径において相違する。
　さらに、本件発明５〜９は、バッター液として、バッターミックス１００質量部に対して、水２００〜５００質量部、液体油脂２５０〜６００質量部を配合してなるものであるところ、引用文献１の実施例１において引用発明を用いたバッター液は、バッターミックスに対する水及び液体油脂の配合は、そのような範囲のものではない点（【００１９】【表２】参照）において相違する。
　そして、上記卵白粉末の粒径に係る相違点についての判断は上記「第４　１（１）イ」に示したとおりであるから、本件発明１〜９は、引用発明及び引用文献２に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。また、甲第３号証〜甲第９号証のいずれにも、卵白粉末の粒径について、本件発明１〜９のように「粒径がメディアン径で２５〜５０μｍ卵白粉末」を「冷凍フライ食品用バッターミックス」に含有させる点の記載はないし、示唆もない。
　さらに、甲第２号証〜甲第９号証のいずれにも、バッターミックスに対する水及び液体油脂の配合を本件発明５〜９のようにする点の記載はないし、示唆もない。
　よって、上記理由１における引用発明は甲第１号証に記載された発明であり、引用文献２は甲第２号証であることを踏まえれば、本件発明１〜９は、甲第１号証に記載された発明、甲第２号証〜甲第９号証に記載された事項及び周知の事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものとすることはできない。
（３）　理由５について
　本件発明が解決しようとする課題は上記「第４　２」に示したとおりであり、本件発明１〜４の記載は、発明の詳細な説明の記載（【００１０】〜【００１４】）に基づくものといえる。
　そして、本件発明１〜４の「バッターミックス」は、本件発明１〜４の範囲において、適量の水及び液体油脂と十分に混合、乳化させたバッター液を調整して行った試験例２及び３（【００３３】〜【００３６】、【表４】及び【表５】）により、上記課題を解決できることを確認している（製造例３〜７、１２〜１５及び実施例５）。
　なお、試験例４の製造例１８、２４及び試験例５の製造例２５、３１のように、本件発明１〜４の範囲に含まれるバッターミックスを用いても、水及び液体油脂が特定の量や割合のバッター液として調整した場合には、本件発明の課題を解決しないバッター液の例も見受けられる。しかし、本件発明１〜４は、その発明の対象が「バッターミックス」であるところ、本件発明１〜４の範囲のものが、適宜のバッター液として調整した際に、本件発明の課題を解決することが確認できれば足りるのであって、水及び液体油脂を特定の量や割合とすることで、本件発明の課題を解決しないバッター液が調整されるとしても、そのことは本件発明１〜４の「バッターミックス」についてのいわゆるサポート要件の判断を左右するものとはならない。
　したがって、本件発明１〜４は、発明の詳細な説明に記載された発明であるし、発明の詳細な説明の記載により当業者が本件発明の課題を解決できると認識できる範囲のものといえる。
　よって、本件特許の特許請求の範囲の請求項１〜４の記載は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていないとすることはできない。
第６　むすび
　以上のとおり、上記取消理由１及び２によっては、請求項１〜９に係る特許を取り消すことはできない。
　また、他に請求項１〜９に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成２９年３月２４日（２０１７．３．２４）