【事件の表示】
　特許第５８０２６４６号発明「乳含有容器詰飲料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第５８０２６４６号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１〜５〕、〔６〜１０〕、〔１１〜１５〕について訂正することを認める。 
　特許第５８０２６４６号の請求項１、６に係る特許を維持する。
【理　由】
第１　手続の経緯
　特許第５８０２６４６号の請求項１、６に係る特許についての出願は、平成２４年１２月１２日に出願され、平成２７年９月４日にその特許権の設定登録がされ、その後、その特許について、特許異議申立人合同会社ＳＡＳにより特許異議の申立てがされ、平成２８年６月１３日付けで取消理由が通知され、同年６月２４日付けで意見書及び訂正請求書の提出があったものである。
　なお、特許法第１２０条の５第５項の規定に基づく書面を特許異議申立人に送付し、期間を指定して意見書を提出する機会を与えたが、特許異議申立人から応答はなかった。
第２　訂正について
１　訂正の内容
　平成２８年６月２４日付け訂正請求書による訂正（以下「本件訂正」という。）は、本件特許の特許請求の範囲を、訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１〜５、６〜１０、１１〜１５について訂正することを求めるものであり、具体的な訂正事項は以下のとおりである。
（１）請求項１〜５からなる一群の請求項に係る訂正
　訂正前の請求項１に
「【請求項１】
（Ａ）乳タンパク質０．４〜０．９２質量％及び（Ｂ）茶葉由来ポリフェノール０．０４〜０．１質量％を含有し、ｐＨが５．４以上６．３以下であり、乳固形分量が３％以下であることを特徴とする乳含有容器詰飲料。」
とあるのを、
「【請求項１】
（Ａ）乳タンパク質
０．７〜０．８５
０．０６〜０．０８
り、乳酸及びクエン酸を含有す
と訂正する（下線は訂正箇所を示す。以下同じ。）。
（２）請求項６〜１０からなる一群の請求項に係る訂正
　訂正前の請求項６に
「【請求項６】
乳タンパク質０．４〜０．９２質量％に調整する工程と、茶葉由来ポリフェノール量を０．０４〜０．１質量％に調整する工程と、ｐＨを５．４以上６．３以下に調整する工程と、乳固形分量を３％以下に調整する工程とを含むことを特徴とする乳含有容器詰飲料の製造方法。」
とあるのを
「【請求項６】
乳タンパク質
０．７〜０．８５
０．０６〜０．０８
、乳酸を調整する工程と、クエン酸を調整する工程と
と訂正する。
（３）請求項１１〜１５からなる一群の請求項に係る訂正
　訂正前の請求項１１に
「【請求項１１】
（Ａ）乳タンパク質を０．４〜０．９２質量％に調整し、（Ｂ）茶葉由来ポリフェノールを０．０４〜０．１質量％に調整し、ｐＨを５．４以上６．３以下に調整し、乳固形分量を３％以下に調整することを特徴とする乳含容器詰飲料の風味改善方法。」
とあるのを
「【請求項１１】
（Ａ）乳タンパク質を
０．７〜０．８５
０．０６〜０．０８
し、乳酸及びクエン酸を調整
と訂正する。
２　訂正の適否
（１）請求項１〜５からなる一群の請求項に係る訂正について
ア．訂正の目的、新規事項の追加、特許請求の範囲の拡張又は変更
　請求項１に係る訂正は、乳タンパク質の含有量の範囲を「０．４〜０．９２質量％」から「０．７〜０．８５質量％」へと狭め、茶葉由来ポリフェノールの含有量の範囲を「０．０４〜０．１質量％」から「０．０６〜０．０８質量％」へと狭め、更に、「乳酸及びクエン酸を含有する」との限定事項を付加するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。そして、請求項１を直接又は間接に引用する請求項２〜５についても、同様に特許請求の範囲を減縮するものである。
　また、特許明細書に、「（Ａ）乳タンパク質　・・・　乳タンパク質は、好ましくは０．５２〜０．９２重量％、さらに好ましくは０．６〜０．９重量％、最も好ましくは
０．７〜０．８５重量％
０．０６〜０．０８重量％
クエン酸
乳酸
イ．独立特許要件
　上記ア．のとおり、請求項１に係る訂正は、請求項１を直接又は間接に引用する請求項２〜５についても特許請求の範囲を減縮するものであるところ、後述する取消理由１〜４を参酌しても、訂正後の請求項２〜５に記載されている事項により特定される各発明が特許出願の際独立して特許を受けることができないとする理由を見いだせない。
（２）請求項６〜１０からなる一群の請求項に係る訂正について
ア．訂正の目的、新規事項の追加、特許請求の範囲の拡張又は変更
　請求項６に係る訂正は、乳タンパク質の調整の範囲を「０．４〜０．９２質量％」から「０．７〜０．８５質量％」へと狭め、茶葉由来ポリフェノールの調整の範囲を「０．０４〜０．１質量％」から「０．０６〜０．０８質量％」へと狭め、更に、「乳酸を調整する工程と、クエン酸を調整する工程とを含む」との限定事項を付加するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。そして、請求項６を直接又は間接に引用する請求項７〜１０についても、同様に特許請求の範囲を減縮するものである。
　また、前記（１）ア．において請求項１について検討したのと同じく、特許明細書の【００１２】、【００１７】、【００２１】、【００３３】の【表１】の記載に基づく訂正であるから、特許明細書に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。
イ．独立特許要件
　上記ア．のとおり、請求項６に係る訂正は、請求項６を直接又は間接に引用する請求項７〜１０についても特許請求の範囲を減縮するものであるところ、後述する取消理由１〜４を参酌しても、訂正後の請求項７〜１０に記載されている事項により特定される各発明が特許出願の際独立して特許を受けることができないとする理由を見いだせない。
（３）請求項１１〜１５からなる一群の請求項に係る訂正について
ア．訂正の目的、新規事項の追加、特許請求の範囲の拡張又は変更
　請求項１１に係る訂正は、乳タンパク質の調整の範囲を「０．４〜０．９２質量％」から「０．７〜０．８５質量％」へと狭め、茶葉由来ポリフェノールの調整の範囲を「０．０４〜０．１質量％」から「０．０６〜０．０８質量％」へと狭め、更に、「乳酸及びクエン酸を調整する」との限定事項を付加するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。そして、請求項１１を直接又は間接に引用する請求項１２〜１５についても、同様に特許請求の範囲を減縮するものである。
　また、前記（１）ア．において請求項１について検討したのと同じく、特許明細書の【００１２】、【００１７】、【００２１】、【００３３】の【表１】の記載に基づく訂正であるから、特許明細書に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。
イ．独立特許要件
　上記ア．のとおり、請求項１１に係る訂正は、請求項１１及びこれを直接又は間接に引用する請求項１２〜１５について特許請求の範囲を減縮するものであるところ、後述する取消理由１〜４を参酌しても、訂正後の請求項１１〜１５に記載されている事項により特定される各発明が特許出願の際独立して特許を受けることができないとする理由を見いだせない。
３　むすび
　したがって、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項並びに読み替えて準用する同条第７項の規定に適合するので、訂正後の請求項〔１〜５〕、〔６〜１０〕、〔１１〜１５〕について訂正することを認める。
第３　特許異議の申立てについて
１　本件発明
　本件特許の請求項１及び６に係る発明（以下「本件発明１」及び「本件発明６」という。）は、上記訂正された特許請求の範囲の請求項１及び６に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
【請求項１】
（Ａ）乳タンパク質０．７〜０．８５質量％及び（Ｂ）茶葉由来ポリフェノール０．０６〜０．０８質量％を含有し、ｐＨが５．４以上６．３以下であり、乳固形分量が３％以下であり、乳酸及びクエン酸を含有することを特徴とする乳含有容器詰飲料。
【請求項６】
乳タンパク質０．７〜０．８５質量％に調整する工程と、茶葉由来ポリフェノール量を０．０６〜０．０８質量％に調整する工程と、ｐＨを５．４以上６．３以下に調整する工程と、乳固形分量を３％以下に調整する工程と、乳酸を調整する工程と、クエン酸を調整する工程とを含むことを特徴とする乳含有容器詰飲料の製造方法。
２　取消理由の概要
　平成２８年６月１３日付けで特許権者に通知した取消理由の概要は次のとおりである。
「１．本件特許の請求項１及び６に係る発明は、その出願の日前の特許出願であって、その出願後に特許掲載公報の発行又は出願公開がされた下記の特許出願の願書に最初に添付された明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明と同一であり、しかも、本件特許の出願の発明者がその出願前の特許出願に係る上記の発明をした者と同一ではなく、また本件特許の出願の時において、その出願人が上記特許出願の出願人と同一でもないので、特許法第２９条の２の規定により、特許を受けることができないから、その発明についての特許は取り消すべきものである。
  
２．本件特許の請求項１及び６に係る発明は、本件特許の出願前日本国内または外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから、その発明についての特許は取り消すべきものである。
３．本件特許は、発明の詳細な説明の記載について下記の点で、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていないから、請求項１及び６に係る発明についての特許は取り消すべきものである。
４．本件特許は、特許請求の範囲の記載が下記の点で、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていないから、請求項１及び６に係る発明についての特許は取り消すべきものである。
　　　　　　　　　　　　　　　　記
甲第１号証：特開２０１４−１１０７８２号公報
甲第２号証：特開２０１２−１３９１５５号公報
甲第３号証：堀込広明、「新しい飲料の開発と応用」、有限会社研修社・工業技術会株式会社、１９９１年３月１０日、p.196-215
甲第４号証：村松敬一郎、「茶の科学」、株式会社朝倉書店、１９９１年３月１５日、p.174-183
甲第５号証：科学技術庁資源調査会、「五訂　日本食品標準成分表」、大蔵省印刷局、平成１２年１２月２０日、p.254
甲第６号証：日本食品科学工学会誌、第４８巻、第４号、２００１年４月１５日、p.311-320
甲第７号証：特開２００５−８５号公報
甲第８号証：特開平１１−５６２３１号公報
●理由１について
　先願：特願２０１２−２４４４１６号
　甲第１号証は、上記先願を優先権の基礎とする出願（後の出願）の公開公報であり、上記後の出願について出願公開がされた時に上記先願について出願公開がされたものとみなして、特許法第２９条の２の規定が適用される（特許法第４１条第３項）。
　そして、甲第３号証〜甲第５号証を参照すれば、請求項１及び６に係る発明は、上記先願の願書に最初に添付された明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明と同一である。
●理由２について
　請求項１及び６に係る発明は、甲第５号証〜甲第８号証を参照すれば、甲第２号証に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
●理由３、４について
　請求項１及び６には、乳酸及びクエン酸を含有しない乳含有容器詰飲料、及び、乳酸及びクエン酸を含有しない乳含有容器詰飲料の製造方法が含まれる。しかしながら、本件特許明細書の【００２２】には、乳酸を一定量含有することにより、常温時に長時間置かれても風味の良好な飲料となることが記載され、全ての実施例において乳酸及びクエン酸が配合されており、乳酸及びクエン酸を配合しない実施例の記載はない。
　よって、本件特許の発明の詳細な説明は、当業者が請求項１及び６に係る発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものでない。
　また、請求項１及び６に係る発明は、発明の詳細な説明に記載したものでない。」
３　判断
（１）取消理由１（特許法第２９条の２）について
ア．先願（特願２０１２−２４４４１６号）の願書に最初に添付された明細書、特許請求の範囲又は図面の記載
「本発明の乳成分含有コーヒー飲料又は紅茶飲料のｐＨは通常５．６〜６．７、好ましくは５．８〜６．５、更に好ましくは６．１〜６．４の範囲である。なお、本発明において飲料のｐＨは、殺菌前における飲料のｐＨを示す。」（甲第１号証【００２５】参照。）
「
実験例５　乳成分含有紅茶飲料の調製（１）
　表６の処方に基づき、乳成分を含有する紅茶飲料（アップルミルクティー）を調製した。
（紅茶抽出液の調製）
　茶葉（ウバ）に２０倍量の熱湯を加え、２分間浸漬抽出し、濾過を行なった。得られた抽出液を紅茶抽出液とした（紅茶抽出液のＢｒｉｘ１．８〜２．０、ｐＨ４．９）。
（乳成分含有紅茶飲料の調製）
　イオン交換水を撹拌しながら砂糖、ショ糖脂肪酸エステル、グリセリン脂肪酸エステル及びカラギナンの粉体混合物を添加し、７５℃にて１０分間撹拌し、冷却した。次いで牛乳を添加し、撹拌しながら紅茶抽出液を添加した。全量が１００質量部となるようにイオン交換水にて全量を補正後、７５℃にてホモゲナイザーにて均質化処理（一段階目：１０ＭＰａ、二段階目：５ＭＰａ）を行った。１４０℃３０秒の条件でＵＨＴ殺菌処理後、無菌的にペットボトル溶液に充填して乳成分含有紅茶飲料（実施例５−１）を調製した（紅茶飲料のｐＨ６．１）。」（甲第１号証【００５７】参照。）
「【表６】
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　」（甲第１号証【００５８】参照。）
　以上によれば、上記先願の願書に最初に添付された明細書、特許請求の範囲又は図面には、
「牛乳を２０質量％、茶葉（ウバ）に２０倍量の熱湯を加え、２分間浸漬抽出し、濾過を行なって得られた紅茶抽出液を７．５質量％含有し、ｐＨ６．１であり、クエン酸を含有する、ペットボトルに充填した乳成分含有紅茶飲料。」
の発明（以下「先願発明１」という。）が記載されていると認められる。
　また、上記先願発明１の製造方法の発明（以下「先願発明２」という。）も記載されていると認められる。
イ．対比・判断
　本件発明１は、少なくとも、「茶葉由来ポリフェノール０．０６〜０．０８質量％を含有」する点、及び、「乳酸」を含有する点で、上記先願発明１と相違する。
　特許異議申立人は、甲第３号証を参照して、先願発明１のタンニン濃度が０．０４４質量％と算出できると主張するが、そうであっても、上記０．０６〜０．０８質量％の範囲外である。また、甲第４号証を参照して、先願発明１のタンニン濃度が０．０８０質量％と算出されるとも主張するが、甲第４号証に記載されたケニア茶に基づく推定であるから、採用できない。
　よって、本件発明１は先願発明１と同一とはいえない。
　同様に、本件発明６は先願発明２と同一とはいえない。
（２）取消理由２（特許法第２９条第２項）について
ア．甲第２号証の記載
「【００４０】
　［３．試験１：紅茶抽出液と脱カフェインタイプ紅茶エキスを用いた検討：比較例１〜２、実施例１〜６］
表３（基本配合）に示す配合で定法にしたがって原料を混合し、均質化処理後にレトルト缶に熱時充填し、１２４℃、２０分間のレトルト殺菌処理を施して比較例１〜２、実施例１〜６の乳（ミルク）入り紅茶飲料を調製した。紅茶原料は、表４に示す総ポリフェノール量になるように紅茶抽出液と紅茶エキスとを配合したものである。」
「【００４２】
【表３】
【００４３】
【表４】
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　」
「【００４８】
　［５．試験３：低ポリフェノール量での検討（１）：比較例４、実施例１３〜１８］
表４の紅茶原料配合を表８（紅茶原料の配合）に替えた以外は比較例１〜２、実施例１〜６と同様にして比較例４、実施例１３〜１８を調製した。」
「【００４９】
【表８】
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　」
「【００５４】
　［７．試験５：より低エネルギー組成での検討：比較例６〜７、実施例２２〜２７］
表３の基本配合を表１２（基本配合）に替えた以外は比較例１〜２、実施例１〜６と同様にして比較例６、７、実施例２２〜２７を調製した。」
「【００５５】
【表１２】
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　」
　以上によれば、甲第２号証には以下の発明が記載されていると認められる。
・「試験１」又は「試験３」（基本配合【表３】、総ポリフェノール量【表４】又は【表８】）に係る発明として、
「飲料１０００ｇあたり、牛乳１００ｇ、脱脂粉乳１６ｇを配合し、総ポリフェノール量が１００ｍｇ／１００ｍＬ又は５０ｍｇ／１００ｍＬになるように紅茶原料を配合した乳入り紅茶飲料。」（以下「甲２発明１」という。）
・「試験５」（基本配合【表１２】、総ポリフェノール量【表４】）に係る発明として、
「飲料１０００ｇあたり、牛乳６５ｇ、脱脂粉乳６．５ｇを配合し、総ポリフェノール量が１００ｍｇ／１００ｍＬになるように紅茶原料を配合した乳入り紅茶飲料。」（以下「甲２発明２」という。）
　また、甲２発明１の製造方法の発明（以下「甲２発明３」という。）及び甲２発明２の製造方法の発明（以下「甲２発明４」という。）も記載されていると認められる。
イ．対比・判断
　甲第５号証によれば、普通牛乳は、タンパク質を３．３％、乳固形分を１２．６％（１００％−水分８７．４％）含み、脱脂粉乳は、タンパク質を３４．０％、乳固形分を９６．２％（１００％−水分３．８％）含むと認められる。
　そうすると、甲２発明１は、乳タンパク質を０．８７質量％（＝（１００ｇ×０．０３３＋１６ｇ×０．３４０）／１０００ｇ）、乳固形分を２．８質量％（＝（１００ｇ×０．１２６＋１６ｇ×０．９６２）／１０００ｇ）含むといえる。
　そして、甲２発明１は、茶葉由来ポリフェノールを、０．１質量％（＝１００ｍｇ／１００ｍＬ）又は０．０５質量％（＝５０ｍｇ／１００ｍＬ）含む。
　また、甲２発明２は、乳タンパク質を０．４４質量％（＝（６５ｇ×０．０３３＋６．５ｇ×０．３４０）／１０００ｇ）、乳固形分を１．４質量％（＝（６５ｇ×０．１２６＋６．５ｇ×０．９６２）／１０００ｇ）含み、茶葉由来ポリフェノールを、０．１質量％（＝１００ｍｇ／１００ｍＬ）含む。
　そうすると、本件発明１は、少なくとも、「乳タンパク質０．７〜０．８５質量％」を含有する点、「茶葉由来ポリフェノール０．０６〜０．０８質量％を含有」する点、「ｐＨが５．４以上６．３以下」である点、「乳酸及びクエン酸を含有する」点で、甲２発明１及び甲２発明２と相違する。
　そして、甲２発明１及び甲２発明２は、いずれも甲第２号証において、試験のために調整された紅茶飲料にすぎず、当該飲料について上記相違点に係る本件発明１の構成を採用する動機付けは認められない。
　よって、上記相違点に係る本件発明１の構成を当業者が容易に想到し得たとはいえず、本件発明１は、甲２発明１又は甲２発明２に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
　また、本件発明６と甲２発明３及び甲２発明４との相違点は、本件発明１と甲２発明１及び甲２発明２との相違点と同様であり、判断についても同様である。
　よって、本件発明６は、甲２発明３又は甲２発明４に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
（３）取消理由３、４（特許法第３６条第４項第１号、同条第６項第１号）について
　本件訂正により、請求項１に「乳酸及びクエン酸を含有する」との事項が追加され、請求項６に「乳酸を調整する工程と、クエン酸を調整する工程とを含む」との事項が追加されたから、記載の不備は解消した。
（４）むすび
　以上のとおり、上記取消理由１〜４によっては、請求項１及び６に係る特許を取り消すことはできない。
　また、他に請求項１及び６に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
平成２８年９月１６日（２０１６．９．１６）
【訂正の要旨】
審決（決定）の【理由】欄参照。
（５７）【特許請求の範囲】
　【請求項１】
（Ａ）乳タンパク質
０．７〜０．８５
０．０６〜０．０８
り、乳酸及びクエン酸を含有する
　【請求項２】
粘度が２．５〜１９ｃＰであることを特徴とする請求項１に記載の乳含有容器詰飲料。
　【請求項３】
ポリフェノールに対する乳固形分量の比率［乳固形分量／ポリフェノール］（ｇ／１００ｇ）が２１〜６４であることを特徴とする請求項１又は２に記載の乳含有容器詰飲料。
　【請求項４】
ポリフェノールに対する酸度の比率［酸度／ポリフェノール］（ｇ／１００ｇ）が０．６６〜１．３３であることを特徴とする請求項１〜３のいずれかに記載の乳含有容器詰飲料。
　【請求項５】
酸度に対する乳固形分の比率［乳固形分／酸度］（ｇ／１００ｇ）が２７〜５４であることを特徴とする請求項１〜４のいずれかに記載の乳含有容器詰飲料。
　【請求項６】
乳タンパク質
０．７〜０．８５
０．０６〜０．０８
、乳酸を調整する工程と、クエン酸を調整する工程と
　【請求項７】
粘度を２．５〜１９ｃＰに調整することを特徴とする請求項６に記載の乳含有容器詰飲料の製造方法。
　【請求項８】
ポリフェノールに対する乳固形分量の比率［乳固形分量／ポリフェノール］（ｇ／１００ｇ）を２１〜６４に調整することを特徴とする請求項６又は７に記載の乳含有容器詰飲料の製造方法。
　【請求項９】
ポリフェノールに対する酸度の比率［酸度／ポリフェノール］（ｇ／１００ｇ）を０．６６〜１．３３に調整することを特徴とする請求項６〜８のいずれかに記載の乳含有容器詰飲料の製造方法。
　【請求項１０】
酸度に対する乳固形分の比率［乳固形分／酸度］（ｇ／１００ｇ）を２７〜５４に調整することを特徴とする請求項６〜９のいずれかに記載の乳含有容器詰飲料の製造方法。
　【請求項１１】
（Ａ）乳タンパク質を
０．７〜０．８５
０．０６〜０．０８
し、乳酸及びクエン酸を調整
　【請求項１２】
粘度を２．５〜１９ｃＰに調整することを特徴とする請求項１１に記載の乳含有容器詰飲料の風味改善方法。
　【請求項１３】
ポリフェノールに対する乳固形分量の比率［乳固形分量／ポリフェノール］（ｇ／１００ｇ）を２１〜６４に調整することを特徴とする請求項１１又は１２に記載の乳含有容器詰飲料の風味改善方法。
　【請求項１４】
ポリフェノールに対する酸度の比率［酸度／ポリフェノール］（ｇ／１００ｇ）を０．６６〜１．３３に調整することを特徴とする請求項１１〜１３のいずれかに記載の乳含有容器詰飲料の風味改善方法。
　【請求項１５】
酸度に対する乳固形分の比率［乳固形分／酸度］（ｇ／１００ｇ）を２７〜５４に調整することを特徴とする請求項１１〜１４のいずれかに記載の乳含有容器詰飲料の風味改善方法。