【事件の表示】
　上記当事者間の登録第４６６４６０２号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第４６６４６０２号商標の商標登録は取り消す。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
１　本件商標
　登録第４６６４６０２号商標（以下「本件商標」という。）は、「Ｕｐ　ｔｏ　ｙｏｕ」及び「アップトゥーユー」の文字を上下二段に横書きしてなり、平成１４年７月４日に登録出願、第３０類「菓子及びパン」を指定商品として、平成１５年４月１８日に設定登録されたものである。
　そして、本件審判の請求の登録は平成２３年１２月１４日である。
　　
２　請求人の主張
　請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨次のように述べた。
（１）請求の理由
　本件商標は、その指定商品について、日本国内において今日に至るまで継続して３年以上にわたり被請求人によって使用されていない。また、本件商標の登録原簿には専用使用権又は通常使用権の設定登録がなされていないことのみならず、他に被請求人の許諾を受け、上記指定商品について本件商標を使用している者も見出し得なかった。
　したがって、本件商標は、継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもがその指定商品について使用をしていないから、商標法第５０条第１項の規定に基づきその登録を取り消されるべきである。
（２）弁駁の理由
　ア　被請求人の提出に係る乙各号証について
（ア）乙第１号証は、本件商標に係る登録原簿の写しであり、本件審判請求の予告登録が平成２３年１２月１４日になされたことが確認できる。
（イ）乙第２号証は、被請求人「株式会社プレジィール」の会社案内である。しかし、同号証中には本件商標の記載はみられず、また作成日についても不明である。
　したがって、乙第２号証は、本件商標を本件審判の要証期間にその指定商品について使用していた事実を証明するものではない。
（ウ）乙第３号証は、被請求人が出店する洋菓子店「バズサーチ」において、平成２４年１月２７日から同年２月１４日まで販売された商品の写真であると述べるが、これら写真の撮影日は明らかではない。さらに、商品名称等が記されたラベルの「賞味期限」の欄には「枠外上部に記載」とあるものの、当該期限表示も表れていないことから、これら商品がいつ製造されたのかも不明である。　　　
　そして、平成２４年１月２７日から同年２月１４日は、本件審判請求の予告登録日以後である。
　したがって、乙第３号証は、本件商標を本件審判の要証期間にその指定商品について使用していたことの証明たり得ない。
（エ）乙第４号証及び乙第５号証は、乙第３号証に表された商品の包装箱を展開した画像とされる。しかし、同画像が作成された日付は明らかではなく、乙第３号証同様、本件商標の要証期間の使用を証明するものとして認めることはできない。
（オ）乙第６号証ないし乙第８号証は、被請求人が出店する洋菓子店で平成２４年１月２１日辺りから平成２４年２月１４日まで頒布されたリーフレットである。しかし、同号証が頒布されたのは本件審判請求の予告登録日である平成２３年１２月１４日以降であり、本件商標の要証期間における使用を証明するものではない。
（カ）乙第９号証は、平成２３年１１月１１日に被請求人が本件商標に係る商品の包装箱を発注し、これを受注会社が確認のため平成２３年１１月１４日に返信したＦＡＸの写しとされる。しかし、通常ＦＡＸで送信された書類には、送信日、枚数等の情報がその上端又は下端に表示されるのに対し、同号証にはそのような表示は一切見られず、これが被請求人の主張するとおりＦＡＸで送受信された書類であるかは判然としない。また、同号証は商品の包装箱を発注したことを示唆するのみで、それで実際に商品を包装したことを証明するものではなく、むしろ乙第９号証が作成された時点では商品が存在しなかったことを示すものであるから、これにより商標法第２条第３項に定義された商標の指定商品についての使用を裏付けられるものではない。
　したがって、乙第９号証は本件商標の要証期間における使用を証明するものではない。
（キ）乙第１０号証及び乙第１１号証は、「百貨店・媒体カタログ掲載依頼書」と題された書面である。被請求人は、平成２３年１０月２６日から平成２３年１１月１９日の間に、乙第７号証として提出されたリーフレットヘの掲載事項について、被請求人と被請求人の出展する洋菓子店、被請求人の東京支店との間で通信されたＦＡＸの写しであると述べる。しかし、これは、被請求人の内部において作成された商品の企画書であり、逆に実際に取引される商品がこの時点で未だ存在しないことを示すものといえるのであるから、これをもって要証期間に本件商標が使用されたことが証明されるとはいえない。
　イ　被請求人の総括的主張に対する弁駁
（ア）乙各号証に基づく被請求人の主張の妥当性について
　被請求人の提出にかかる乙各号証は、いずれも本件審判の要証期間に実際に本件商標がその指定商品に使用されたことを証明するに足りるものではない。
　被請求人は、乙第３号証ないし乙第８号証に示された商品に本件商標を使用する明確な使用計画があったことが乙第９号証ないし乙第１１号証から認められ、遅くとも平成２３年１１月２４日に行われた商品撮影によって乙第７号証ないし乙第８号証が作成された時点で乙第３号証ないし乙第５号証の商品の譲渡、引渡しがあったものと認められる、と述べている。
　しかしながら、「乙第９号証ないし乙第１１号証から、本件審判の予告登録日である平成２３年１２月１４日以前に本件商標の明確な使用計画があったと認められる。」との被請求人の主張については、そもそも使用計画があるのみで実際に使用していないのであれば、本件商標の取消しは免れないことは明らかである。
　また、被請求人は、乙第７号証及び乙第８号証が平成２３年１１月２４日の商品撮影によって作成されたものであり、撮影が行われた平成２３年１１月２４日の時点で乙第３号証ないし乙第５号証の商品の譲渡・引渡しが行われたと述べる。被請求人は、商標法第２条第３項第２号に規定する商品の譲渡・引渡しが行われたものと主張しているものと推察するが、これは自身の商品にかかる広告媒体作成のための商品の撮影にすぎず、何ら「商品の譲渡・引渡し」は行われていない。
　さらに、上述の乙第７号証及び乙第８号証に掲載の商品撮影が実際に平成２３年１１月２４日に行われたことは証明されておらず、当該撮影を誰が、どのように行ったのかも不明である。また、たとえ撮影が行われていたとしても、これは自身の商品に関する広告媒体の作成行為であり、完成した広告媒体（乙第６号証ないし乙第８号証）が展示・頒布されて初めて商標の使用と認められるのである。
　また、被請求人が平成２３年１１月２４日に商品撮影が行われたと主張する根拠は、乙第１０号証に「撮影予定日　１１月２２日（火）ｏｒ　１１月２４日（木）」と記載があることであると推察するが、乙第１０号証２枚目に記載された手描きの商品イメージは、乙第３号証ないし乙第５号証に表された商品とは外観を異にするものであり、同一の商品に係る書類であることを断定することができない。また、乙第１１号証には「リーフレット掲載商品撮影予定日：１１月２２日（火）」と記載されており、この日付の食い違いからも、平成２３年１１月２４日に商品の撮影が行われたとの主張は信憑性を欠くものであるといわざるを得ない。
（イ）商標不使用の理由について
　被請求人は、「今回の本件商標の使用は、上記（乙第９号証ないし乙第１１号証のことと思われる）のように明確な使用計画に基づいたものであって、前回（平成１８年７月下旬頃から平成２０年９月中旬頃）の使用とは時と場所を変えた使用のために一定期間の使用を制限せざるを得なかった」と述べている。
　しかし、「時と場所を変え」て商標を使用することと「一定期間使用を制限」することに、どのような因果関係があるのかは不明である。被請求人がなぜ「平成２０年９月中旬頃」から３年以上もの間、本件商標を使用することを「制限せざるを得なかった」のか、具体的な事情が判明しない限り、本件商標を使用していないことについて正当な理由があるものと認めることはできない。
　上記のとおり、被請求人の主張は妥当性を欠き、本件商標が本件審判の要証期間に実際に使用されたことを証明するものではない。
（ウ）駆け込み使用について
　なお、被請求人は「駆け込み使用」について述べているため、以下のとおり反論する。
　本件において、被請求人は本件審判の要証期間である平成２３年１２月１４日前３年以内に本件商標を使用していたことを証明しておらず、本件商標の「使用計画」があったと述べているにすぎない。被請求人が自認するように、答弁書に添付された資料から実際に本件商標を使用したと推察されるのは、早くとも乙第７号証及び乙第８号証が頒布された平成２４年１月２１日以降である。そうとすれば、審判請求の予告登録日である平成２３年１２月１４日前に商標を使用していないことが明らかな本件について、「『駆け込み使用』でない」ことを主張すること自体、失当である。仮に、被請求人が主張する平成２３年１１月２４日の商品の撮影によって本件商品の譲渡・引渡しがされたとした場合であっても、そのような「使用」については「駆け込み使用」にあたるというべきである。
（３）まとめ
　以上のとおり、被請求人の提出に係る乙第１号証ないし乙第１１号証は、何れも商標法第５０条第２項にいう指定商品又は指定役務についての登録商標の使用を証明するに足るものではないから、本件商標は取消を免れない。
　　
３　被請求人の主張
　被請求人は、本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とするとの審決を求めると答弁し、その理由を次のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第１１号証を提出した。
（１）本件商標の商標権者である「株式会社プレジィール」は、本件審判請求の登録前３年以内に我が国において、その請求に係る指定商品中「菓子」について、本件商標を使用している。
（２）本件商標の使用について
　ア　乙第２号証は、商標権者の「会社案内」であり、この「会社案内」の最終頁には、ＪＲ東日本が駅構内に展開する商業施設であるエキュート品川〔ＪＲ品川駅構内〕、グランスタ〔ＪＲ東京駅構内〕、エキュート立川〔ＪＲ立川駅構内〕、エキュート大宮〔ＪＲ大宮駅構内〕に出店している商標権者経営の洋菓子販売店名「バズサーチ」が表示されている。
　イ　乙第３号証は、上記アの各商業施設に商標権者が出店しているバズサーチのエキュート品川店、グランスタ店、エキュート立川店、エキュート大宮店の各販売店（以下「バズサーチ各店」という。）で、平成２４年１月２７日から同年２月１４日まで販売した取消請求に係る商品「チョコレート」（以下「本件商品」という。）と同一のものであって、本件商標が商品包装箱に記載された「商品包装箱正面写真」（乙第３号証上欄）と、本件商標、本件商品、洋菓子販売店名のバズサーチ、並びに販売者としての商標権者の名称と住所が記載された「商品包装箱背面写真」（乙第３号証中欄）と、本件商品を収容した「商品包装箱内写真」（乙第３号証下欄）である。
　ウ　乙第４号証及び乙第５号証は、乙第３号証の商品包装箱を展開して縮小複写した画像であり、該画像において、商品包装箱の蓋に相当する面には、乙第３号証と同一の本件商標が表示され、商品包装箱の底に相当する面には、乙第３号証と同一の標章、本件商品、洋菓子販売店名のバズサーチ、並びに販売者としての商標権者の名称と住所が表示されている。
　エ　乙第６号証は、バズサーチ各店で、平成２４年１月２７日から同年２月１４日まで頒布したリーフレットであり、該リーフレットには、本件商品、該商品を収容した商品包装箱、商品価格及び本件商標とが掲載されている。
　オ　乙第７号証及び乙第８号証は、バズサーチ品川店及び大宮店、及びエキュート品川及びエキュート大宮に出店している各店舗が平成２４年１月２１日頃から同年２月１４日まで頒布したリーフレットであり、該リーフレットには、洋菓子販売店名「バズサーチ」、本件商品、商品価格及び販売期間「１／２７（金）〜２／１４（火）」が掲載されている。
　カ　乙第９号証は、商標権者が予告登録日前の２０１１（平成２３）年１１月１１日に、品名欄に本件商標「ＵＰ　ｔｏ　ｙｏｕ　ＵＴ−６Ｐ　／アップトゥユーＵＴ−６ｂ／〈ＢＵＺＺ　ＳＥＡＲＣＨ〉」、数量欄に「ＵＴ−６Ｐ　１０２０」「ＵＴ−６ｂ　６８０」と記入のうえ、乙第３号証ないし乙第５号証の商品包装箱の製造会社（株式会社水谷〔愛知県一宮市〕）へＦＡＸ送信した発注書に対し、同書に株式会社水谷が「撮影分の納品日を１１／１８」と記入のうえ平成２３年１１月１４日にＦＡＸ返信された受注書の写しである。
　キ　乙第１０号証は、エキュート品川が作製する乙第７号証のリーフレットに掲載する事項について、予告登録日前の平成２３年１０月２５日ないし１１月９日の間に、商標権者の指示を仰ぐためにバズサーチ品川店、商標権者の東京支店〔東京都中央区銀座１−１４−４プレリー銀座ビル７Ｆ：乙第２号証の最終頁記載〕、及び商標権者との間でＦＡＸ送信及び返信した本件商標の使用についての「百貨店・媒体カタログ掲載依頼書（「【エキュート品川　バレンタインＣＰ】情報シート」を含む。）」の写しである。
　ク　乙第１１号証は、エキュート大宮が作製する乙８号証のリーフレットに掲載する事項について、予告登録日（平成２３年１２月１４日）前の平成２３年１０月２６日ないし１１月９日の間に、商標権者の指示を仰ぐためにバズサーチ大宮店、商標権者の東京支店、及び商標権者との間でＦＡＸ送信及び返信した本件商標の使用についての「百貨店・媒体カタログ掲載依頼書（「バレンタインＡ３ＰＯＰ等作成用情報シート【ＳＷＥＥＴＳ】」を含む。）」の写しである。
　ケ　以上のことから、商標権者は、平成２４年１月２７日から同年２月１４日の間に、本件商標を商品包装箱に付した本件商品をバズサーチ各店で販売するために、予告登録日前の平成２３年１０月２５日から本件商標の使用について少なくともエキュート品川とエキュート大宮について明確な使用計画があったことが認められ（乙第９号証ないし乙第１１号証）、遅くとも平成２３年１１月２４日の商品撮影によって、リーフレット（乙第７号証及び乙第８号証）が作製され、その撮影時には本件商品の譲渡、引き渡しがあったものと認められる。
　また、商標権者は、請求人が本件商標に対して平成２３年８月１２日に提出した審判請求書に対して平成２３年１０月１１日に提出した答弁書に乙第６号証（近鉄百貨店（阿倍野）本店　食料品部菓子課　課長による証明書）にあるとおり、商品「焼菓子」の包装に商標「Ｕｐ　ｔｏ　ｙｏｕ」を付したものを、近鉄百貨店　阿倍野店〔大阪市阿倍野区〕の地下２階の洋菓子売り場に出店している販売店（店名「キースマンハッタン」）で、平成１８年７月下旬頃から平成２０年９月中旬頃までに渡って販売した事実があり、今回の本件商標の使用は、上記の様に明確な使用計画に基づいたものであって、前回の使用とは時と場所を変えた使用のために一定期間の使用を制限せざるを得なかったので、今回の本件商標の使用が審判請求前３月以内の使用、いわゆる「駆け込み使用」でないことは明らかである。
（３）まとめ
　以上のとおり、本件商標は、本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者により指定商品中「菓子（チョコレート）」について使用の意思が認められ、商標法第２条第３項第８号の「使用」に該当すると解すべきであるから、本件審判は成り立たない。
　　
４　当審の判断
（１）被請求人提出の証拠及び被請求人の主張によれば、以下の事実が認められる。
　ア　乙第２号証は、丸新製粉株式会社及び商標権者連名による会社案内であるところ、最終頁には、商標権者経営の洋菓子販売店である「ＢＵＺＺＳＥＡＲＣＨ」「バズサーチ」が、エキュート大宮店、エキュート品川店、エキュート立川店及びグランスタ店に出店していることが認められる。
　イ　乙第３号証は、３葉の写真であり、赤色系及び青色系の包装箱の中にいずれも、ハート形のチョコレート菓子が入っており、当該包装箱には、表面中央部に「Ｕｐ　ｔｏ　ｙｏｕ」の欧文字が赤字で表示され、底部（裏面）の商品に関する名称欄に「チョコレート」、品名欄に「アップトゥーユーベティー（ＵＴ−６ｐ）」（赤色系）及び「アップトゥーユーベティー（ＵＴ−６ｂ）」（青色系）の表示がある。
　また、お問い合わせ先の欄には「バズサーチ」とともに商標権者の名称及び住所などの記載が認められる。
　ウ　乙第４号証及び乙第５号証は、前記イの包装箱を展開した写真の写しである。
　エ　乙第６号証は、表紙に「Ｓｔ．Ｖａｌｅｎｔｉｎｅ’ｓ　ｄａｙ」「ＢＵＺＺＳＥＡＲＣＨ」と記載されたリーフレットであり、３頁目には前記イに写されたものと同一の商品が掲載されており、その下部に、「Ｕｐ　ｔｏ　ｙｏｕ」「Ｂｅｔｔｙ」「アップトゥーユー」「ベティー」の表示があり、「ハートチョコレート　１個」「税込６８３円（本体価格６５０円）」の記載がある。その裏表紙には、バズサーチ各店名と電話番号が記載されている。
　オ　乙第７号証は、表紙に「ｅｃｕｔｅ　Ｓｈｉｎａｇａｗａ」「ＶＡＬＥＮＴＩＮＥ’Ｓ　ＤＡＹ」「２．１４ｔｕｅ」と記載されたリーフレットであり、３頁目には「Ｃｈｏｃｏｌａｔｅ　ｓｅｌｅｃｔｉｏｎ」として、ハート形のチョコレート菓子の写真が掲載され、その下部に、「バズサーチ」「Ｕｐ　ｔｏ　ｙｏｕ（アップトゥーユー）６８３円」の表示があり、さらに、「販売期間：１／２７（金）〜２／１４（火）」と赤字で記載されている。裏表紙には、「レストランウィーク品川」１／２０（金）〜２／１９（日）の記載がある。
　カ　乙第８号証は、表紙に「ｅｃｕｔｅ　Ｏｍｉｙａ」「ＶＡＬＥＮＴＩＮＥ’Ｓ　ＤＡＹ」「２．１４ｔｕｅ」と記載されたリーフレットであり、４頁目には「Ｓｗｅｅｔｓ」として、乙第７号証同様の商品が掲載され、「バズサーチ」、「Ｕｐ　ｔｏ　ｙｏｕ（アップトゥーユー）」「６８３円」の表示があり、さらに、「販売期間：１／２７（金）〜」と赤字で記載されている。
　なお、乙第６号証ないし乙第８号証の「リーフレット」をまとめて、以下「使用各リーフレット」という。
　キ　乙第９号証は、「資材・原材料　発注書」であるところ、商標権者から商品包装箱の製造会社である株式会社水谷に宛てた発注書（発注日２０１１年１１月１１日）には、品名欄に「Ｕｐ　ｔｏ　ｙｏｕ　ＵＴ−６ｐ」「アップトゥーユー　ＵＴ−６ｂ」、数量「１０２０」「６８０」の記載が認められる。そして、納品日の欄には「撮影分　１１／１８納品します」及び「受注者確認印」の欄には「Ｈ２３　１１／１４水谷」の記載がある。
　ク　乙第１０号証は、１葉目が「百貨店・媒体カタログ掲載依頼書」及び２葉目が「【エキュート品川バレンタインＣＰ】情報シート」であるところ、該「百貨店・媒体カタログ掲載依頼書」には、提案日を２０１１年１０月２５日、店舗名を「バズサーチ品川店」とするもので、掲載期間「２０１２年１月２３日から２０１２年２月１４日まで」掲載カタログ名「エキュート品川店バレンタインキャンペーン店内ボード、リーフレットにて掲載」「掲載料無料」及び掲載商品名「バレンタイン限定商品を希望します。」の記載がある。また、「採用・否決」の項には「撮影　有」「撮影予定日　１１月２２日（火）か２４日（木）」「バズサーチ全店同じ商品だと思いますので、撮影は品川・立川・大宮の何れで行います。」の記載がある。
　そして、該「【エキュート品川バレンタインＣＰ】情報シート」には、「タイトル」の欄には「エキュート品川バレンタインキャンペーン（仮）」、「期間」の欄には「２０１２年１月２３日（月）〜２月１４日（火）　２３日間」、「商品名」の欄には「Ｕｐ　ｔｏ　ｙｏｕ（アップトゥーユー）」及び「商品撮影」の欄には「撮影予定日　１１月２２日（火）ｏｒ２４日（木）です。」の記載がある。
　ケ　乙第１１号証は、１葉目が「百貨店・媒体カタログ掲載依頼書」及び２葉目が「バレンタインＡ３ＰＯＰ等作成用情報シート【ＳＷＥＥＴＳ】」であるところ、該「百貨店・媒体カタログ掲載依頼書」には、提案日を２０１１年１０月２６日、店舗名を「バズサーチ大宮店」とするもので、掲載期間「２０１２年１月２４日から２０１２年２月１４日まで」掲載カタログ名「エキュート大宮のバレンタインリーフレット」「掲載料無料」及び掲載商品名「バレンタイン限定の商品があればそちらでお願いします。」の記載がある。
　また、「採用・否決」の項には「撮影　有」「撮影予定日　品川店、立川店、大宮店のうち撮影日が一番近い店舗での撮影になります」の記載がある。
　そして、該「バレンタインＡ３ＰＯＰ等作成用情報シート【ＳＷＥＥＴＳ】」には、「ショップ名」の欄に「バズサーチ」「販売期間　１月２３日（月）〜２月１４日」、「商品名」の欄には「Ｕｐ　ｔｏ　ｙｏｕ（アップトゥーユー）」及び「リーフレット掲載商品撮影予定日：１１月２２日（火）　セミナールームにて」の記載がある。
（２）以上の事実から以下のとおり判断する。
　本件商標は、「Ｕｐ　ｔｏ　ｙｏｕ」及び「アップトゥーユー」の文字を二段に表したものであるところ、商品「チョコレート」の包装箱に表示された商標は「Ｕｐ　ｔｏ　ｙｏｕ」の文字を表示してなるものであり（乙第３号証ないし乙第５号証）、また使用各リーフレットに掲載の商品「チョコレート」に表示された商標は、「Ｕｐ　ｔｏ　ｙｏｕ」及び「アップトゥーユー」の文字を併せ表示してなるものである（乙第６号証ないし乙第８号証）。ここで表示された「Ｕｐ　ｔｏ　ｙｏｕ」及び「アップトゥーユー」の商標は、本件商標と社会通念上同一の商標といえるものである。
　そして、上記使用に係る商品「チョコレート」は、本件取消の請求に係る商品「菓子及びパン」の範ちゅうに含まれるものと認められる。
　そうとすれば、本件商標は、使用に係る商品「チョコレート」の包装及び使用各リーフレットに使用されているといえる。
　しかしながら、被請求人提出の乙第３号証ないし乙第８号証からは、商品「チョコレート」の包装箱が使用された時期が明らかでなく、また、使用各リーフレットが展示あるいは頒布された時期を確認することができないものであるから、ともに要証期間に本件商標が使用されたものと認めることができない。
　また、使用各リーフレット作成のための撮影時（平成２３年１１月２２日）に、当該被写体となる「チョコレート」及び包装箱が存在したとしても、それらは商品撮影のための、いわば、商品サンプルとして存在していたものであるから、これをもって、取引者・需要者に対して、商取引を目的とした商品（チョコレート）の譲渡、引き渡し行為があったと認めることはできないものである。
　そうとすれば、被請求人提出の乙各号証によっては、商標権者が本件審判の請求の登録前３年以内に、取消請求に係る指定商品について本件商標の使用をしていたと認めることはできない。
　その他、本件審判の請求の登録前３年以内に、日本国内において、本件商標が請求に係る指定商品について使用されていることを認めるに足る証拠はない。
（４）結論
　以上のとおりであるから、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが本件請求に係る指定商品について本件商標の使用をしていることを証明したものと認めることはできない。また、被請求人は、請求に係る指定商品について本件商標を使用していないことについて正当な理由があることも明らかにしていない。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、取り消すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。