【事件の表示】
　商願２０１１−１０９１４拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
１　本願商標
　本願商標は、別掲１のとおりの構成からなり、第３０類「チョコレート菓子」を指定商品とし、平成２３年２月１８日に立体商標として登録出願されたものである。
　
２　原査定の拒絶の理由の要点
　原査定は、「本願商標は、別掲１のとおりの構成からなるところ、その立体的形状は、指定商品『チョコレート菓子』との関係において、商品の包装の形状を表したものと容易に認識させるにとどまるものであり、自他商品識別標識としての機能を果たし得る部分を見いだすことができないものである。そうとすると、本願商標は、これをその指定商品に使用しても、単に商品の品質、包装の形状を普通に用いられる方法で表示したにすぎないものと認められる。したがって、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当する。また、出願人は、本願商標が同法第３条第１項第３号に該当するものであるとしても、該商標に係る立体的形状は、永年の使用の結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至っているから、同法第３条第２項の規定により登録されるべきである旨主張し、証拠を提出しているが、その提出に係る証拠をみても、本願商標が同項に規定する要件を具備するに至ったとは認められない。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。
　
３　当審の判断
（１）商標法第３条第１項第３号該当性について
　本願商標は、別掲１のとおり、四角錐台の形状をした物体を白色無地の包装材料で覆い、その端部を該物体の下部に折りたたんで密封包装した状態を表した立体的形状からなるところ、本願の指定商品である「チョコレート菓子」などチョコレートを原材料とする菓子を取り扱う業界においては、別掲２に例示した内容に照らせば、本願商標と同様の形状（四角錐台）からなる商品が少なからずあり、また、商品の包装の仕方についても、同様のものが少なからずあるというのが実情である。
　そうとすれば、本願商標に係る立体的形状は、その指定商品を取り扱う業界において、一般に用いられる商品の包装の形状を表示してなるにすぎず、取引者、需要者をして、商品の出所を識別するための標識とは認識し得ないものと判断するのが相当である。
　したがって、本願商標は、商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであり、商標法第３条第１項第３号に該当する。
（２）商標法第３条第２項該当性について
ア　本願商標と使用に係る商標との同一性について
（ア）商品等の形状に係る立体商標が、商標法第３条第２項に該当するものとして登録を認められるのは、原則として使用に係る商標と同一の場合であって、かつ、使用に係る商品と出願に係る指定商品も同一のものに限られるものである。
　したがって、出願に係る商標が立体的形状のみからなるものであるのに対し、使用に係る商標が立体的形状と文字、図形等の平面標章より構成されている場合には、両商標の全体的構成は同一でないことから、出願に係る商標については、原則として使用により識別力を有するに至った商標と認めることができない。
（イ）請求人（出願人）は、原審における意見書及び審判請求書において、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当するものであるとしても、永年の使用の結果、その立体的形状によって需要者が他の商品と充分識別できるに至ったものであるから、同条第２項の要件を具備するものである旨主張し、証拠方法として、原審における平成２３年１２月２２日付け手続補足書により、甲第１号証ないし甲第２７号証（枝番を含む。）を提出し、さらに、当審における同２４年５月３１日付け手続補足書により、甲第２８号証ないし甲第３０号証（枝番を含む。）を提出している（以下において、枝番のすべてを引用する場合は、その枝番の記載を省略する。）。
（ウ）そこで検討するに、請求人（出願人）の提出に係る甲各号証によれば、請求人は、「チロルチョコ」と称するチョコレートを原材料とする菓子（以下「本件商品」という場合がある。）を１９６２年に発売したが、その形状を本願商標と同様の四角錐台に変更したのは１９７９年であり、その時の商品（「コーヒーヌガー」）の包装には、濃茶の色彩が施され、かつ、小さな円を線上に連ねて表された大きな「ＴＩＲＯＬ」の欧文字（該各文字は、左から順に「赤」、「橙」、「黄」、「緑」、「青」で彩色されている。）といわゆる白抜きで表された小さな「ＣＨＯＣＯＬＡＴＥ」の欧文字等が配されていた。その後、本件商品は、様々な味のものが開発、製品化されるとともに、その包装に係るデザイン（文字や図形、色彩等）も多種多様となり、その数は２００以上に及ぶとされているが、請求人（出願人）の提出に係る甲各号証のいずれをみても、本願商標と同じく四角錐台の形状をした物体を白色無地の包装材料で覆ったものは見当たらない。
（エ）してみれば、本願商標と請求人（出願人）の使用に係る商標とは、上記のとおり、前者が四角錐台の形状をした物体を白色無地の包装材料で覆い、その端部を該物体の下部に折りたたんで密封包装した状態を表した立体的形状からなるのに対し、後者は、単に同様の立体的形状のみからなるものではなく、それと文字や図形等の平面標章との組合せからなるものであるから、両商標は、その構成全体において、同一のものとは認められない。
イ　請求人の主張について
（ア）請求人は、本件商品の特徴は、四角錐台の形状、味の種類の多さ及び販売における陳列方法であって、この様な特徴が揃う商品はほかに見当たらず、また、本件商品は、味の種類が異なっても、すべて同一の大きさ、形状であり、販売時にはパッケージ箱の中に収められており、需要者は、商品の側面の「チロル」の文字を読み取ることができないものであるから、需要者は、該形状のみにより本件商品を認識しており、このような本件商品の選択方法は、本件商品の類似品に接した需要者の反応からも明らかである旨主張する。
　しかしながら、四角錐台の形状が、チョコレートを原材料とする菓子を取り扱う業界において、広く用いられている形状であることは、上記（１）のとおりである。
　また、本件商品は、その形状が四角錐台となった以降、それを製造、販売する請求人側において、需要者の興味を惹くべく、味の種類の多様化とともに、その種類に応じた包装に係るデザイン（文字や図形、色彩等）が考案されるといった販売戦略が展開されているところ（甲第４号証の１４、同１９、同２０、同４７、同４８、同５２、同５４ないし同５６、同７２、同７３及び同７６）、その戦略に基づく多種多様な商品の存在は、一般に広く紹介されており（甲第４号証の６、同８ないし１０、同３１、同３３、同４０、同６３及び同６５）、さらに、実際に発売されたすべての商品が網羅的に載録されているとされる「チロルチョコ　ｏｆｆｉｃｉａｌ　ｂｏｏｋ」と称する単行本（甲第１１号証の４−１）の販売のほか、自己収集した本件商品の包装紙の写真の公開、商品の包装（パッケージ）等に起因する類似品の購入経験の披露を内容とするブログ（甲第１４号証、甲第１８号証の５、同６及び同１０、甲第２８号証並びに甲第２９号証の１６）も存在する。
　そうとすると、本件商品は、四角錐台の形状をもって、３０余年にわたり、製造、販売されている事実は認められるものの、該商品は、発売以来、味の種類の多様化と併せて、包装に係るデザイン（文字や図形、色彩等）も多種多様なものとなっており、そのような実情は、該商品の製造、販売をする請求人のみならず、その需要者においても同様に認識しているとみるのが相当である。
　してみれば、本件商品は、四角錐台の形状のみならず、その包装に係るデザイン（文字や図形、色彩等）と相まって、初めて本件商品として認識されるというべきものであるから、需要者が該形状のみにより本件商品を認識しているとする請求人の主張は、採用することができない。
（イ）請求人は、以下のａ．及びｂ．のアンケート結果（甲第２２号証及び甲第２３号証）により、四角錐台の形状のみをもって本件商品であることが認識されている旨主張する。
ａ．「株式会社ＡＢＣ　Ｃｏｏｋｉｎｇ　Ｓｔｕｄｉｏ」が運営する料理教室の「ＡＢＣ　ｌｏｕｎｇｅ　ＧＩＮＺＡ」において、２０１０年１１月２９日ないし１２月１０日の間の来訪者（１４０名）に対し、本願商標と同じ四角錐台の立体的形状からなる見本を見せて、「対象物を見て何の食べ物を思い浮かべますか。商品名をお答え下さい。」との質問をしたところ、「チロルチョコ」（５７％）、「チョコレート」（３８％）、「キャラメル」（３％）、「Ｂｉｔ」（１％）、「その他」（１％）との回答を得た。
ｂ．東京都内及び近郊の６大学、名古屋市内の１大学並びに関西の１大学において、２０１１年７月３０日ないし１０月２７日の間の１日又は５日の間に、主に大学生（上記大学ごとに、１８４名、７０名、３０名、５９名、３０名、９２名、２９名及び９０名）に対し、本願商標と同じ四角錐台の立体的形状からなる見本を見せて、「対象物を見て、食べ物の中で何を連想しますか？」との質問をしたところ、「チロル、チロルチョコ」（同様に、５９％、７３％、６６％、７８％、７３％、７７％、５８％及び４５％）や「チョコ、チョコレート」（同様に、２９％、１３％、９％、５％、３％、１２％、６％及び２０％）のほか、「キャラメル」、「豆腐」、「角砂糖」等といった回答結果（複数回答あり）を得た。
　しかしながら、上記ａ．のアンケートについては、東京の銀座と思料される１箇所において、比較的少数の者を対象に実施されたものであり、また、その結果についても、「チロルチョコ」との回答が６割弱で最も多いものの、単に「チョコレート」との回答も４割弱に達しているところ、上記（１）において認定したチョコレートを原材料とする菓子についての取引の実情に照らせば、後者については、「チロルチョコ」とは別異の商品を思い浮かべて回答した場合も決して少なくないとみるのが相当であるから、これらを総合勘案すれば、四角錐台の形状のみをもって本件商品であることが認識されているとはいい得ない。
　また、上記ｂ．のアンケートについては、東京都内及び近郊、名古屋並びに関西の８大学において実施されたものであるものの、その回答者は主に大学生に限定され、かつ、その人数も多数に及ぶとまではいえないものであり、また、その結果についても、上記ａ．のアンケート結果に比べて「チロルチョコ（チロル）」の回答が多いとはいえるものの、「チョコレート（チョコ）」を含め、その他の食べ物の回答も決して少なくないことからすれば、該アンケートの結果により、四角錐台の形状のみをもって本件商品であることが認識されているとまではいい難い。
　してみれば、上記ａ．及びｂ．のアンケート結果により、四角錐台の形状のみをもって本件商品であることが認識されているとする請求人の主張は、採用することができない。
ウ　その他、請求人の提出に係る証拠を総合してみても、本願商標が、その指定商品に使用された結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものとは認められない。
　したがって、本願商標が商標法第３条第２項の要件を具備するものであるとする請求人の主張は、採用することができない。
（３）まとめ
　以上のとおり、本願商標が商標法第３条第１項第３号に該当するものであって、かつ、同法第３条第２項の要件を具備するものでないとして本願を拒絶した原査定は、妥当であって、取り消すことはできない。
　よって、結論のとおり審決する。