【事件の表示】
　上記当事者間の登録第５０２８９５２号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第５０２８９５２号商標の指定商品中、「洋酒，果実酒」については、その登録は取り消す。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第５０２８９５２号商標（以下「本件商標」という。）は、「日の丸」の文字を標準文字で書してなり、平成１８年４月３日に登録出願、第３３類「日本酒，洋酒，果実酒，中国酒，薬味酒」を指定商品として、平成１９年３月２日に設定登録されたものである。
　
第２　請求人の主張
　請求人は、結論同旨の審決を求めると申し立て、その理由及び答弁に対する弁駁を次のとおり述べ、証拠方法として、甲第１号証及び甲第２号証を提出した（弁駁書に添付された甲第１号証は、番号が重複しているので甲第２号証と読み替えた。）。
１　請求の理由
　本件商標は、その指定商品中の「洋酒，果実酒」について、継続して３年以上日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれによっても使用された事実がないから、その登録は、商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきである。
２　答弁に対する弁駁
（１）登録商標と社会通念上同一の商標ではないこと
　被請求人は、清酒以外のアルコール類のリキュール等に業務を拡大、注力中であると述べ、リキュールに「『日の丸』を使う予定がある。」として、胴ラベルを証拠として提出する（乙１０、乙１１）。
　しかしながら、以下のとおり、商標権者が使用を予定している商標（便宜上、以下「使用標章」という。）が本件商標の使用とはいえず、本件商標の登録が取り消されるべきである。
　使用標章は、乙第１０号証及び乙第１１号証に示す赤色と思われる丸の中に、「の」の字が他の２文字に比べてかなり小さい構成態様の「日の丸」の文字が肉太の筆字で表された構成よりなるものである。これに対し、本件商標は、標準文字よりなるものである。
　商標法第５０条第１項かっこ書きでは、「登録商標」を「社会通念上同一と認められる商標」まで広げているところ、その代表例として、「（ａ）書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標、（ｂ）平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって、同一の称呼及び観念を生ずる商標、（ｃ）外観において同視される図形からなる商標、（ｄ）その他社会通念上同一と認められる商標」を挙げて、その範囲を明らかにしている（甲１）。
　使用標章は、登録商標の「平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するもの」ではないため、上記（ｂ）には該当しない。また、本件商標が文字商標であるため、上記（ｃ）にも該当しない。また、本件商標は漢字２文字と平仮名１文字とで構成された横書きの商標であるため、書体に変更を加えずに横書きを縦書きにするといった、上記（ｄ）にも該当しない。そうすると、上記（ａ）に該当するかどうかが問題となる。
　平成８年工業所有権法解説によれば、上記（ａ）の「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標」は、明朝体で記載された商標の書体をゴシック体に変える、活字体で記載された商標を筆記体に変えるといった範囲の変更を想定している。ところが、使用標章は、図形と組み合わされている点、上述のように、本件商標を構成する「日の丸」という３文字の大きさが変更されている点、文字の並び方を右上から左下へ並ぶように変更されている点において、標準文字である本件商標の構成態様からは大きく変更されている。
　このような使用は、登録商標と「社会通念上同一」とはいえないものである。
（２）正当理由がないこと
　請求人は、平成２４年５月７日に、本件審判を請求し、同年５月１６日に、商標権者に電話で連絡をし、商標権の一部譲渡、ビールについての使用許諾について申入れを行った。しかし、商標権者は、即座に、本件商標に係る商標権を譲渡する気はないこと、現在では使用していないが、息子の代になったら使用するかもしれないため、大手からもそのような話はあったがすべて断っており、使用許諾をするつもりもないとして、請求人からの申入れを拒絶した。
　そして、本件審判は、平成２４年５月２１日に請求の登録がされている（審決注：「平成２４年５月２３日」の誤りと認める。）。
　一方、商標権者が財務大臣宛に表示方法届出書を提出したのは、平成２４年６月６日、「甘酒仕込林檎梅酒　日の丸」の企画書が作成されたのは、平成２４年６月１日、といずれも本件審判の請求の登録日の後である。
　すなわち、商標権者が「使用予定がある」ことを明らかにしたのは、本件審判の請求の登録後であることは明らかである。
　しかも、「息子の代になったら使用するかもしれない。」としていたにもかかわらず、本件審判の副本の送達日である平成２４年５月２２日（審決注：請求人のいう「本件審判の副本」が「審判請求書の副本」であるとすれば、その送達日は、平成２４年５月２５日である。）を過ぎた後に、「使用予定があり、登録商標の取消しを免れるための正当な理由がある。」と主張するのは、不自然極まりない。
　したがって、被請求人の主張する理由は、商標法第５０条第２項ただし書きに規定される「正当理由」とはいえない。
（３）むすび
　以上より、使用標章は、本件商標と社会通念上同一といえるものではなく、また、登録商標を３年以上使用しなかったことについて、正当な理由もない。
　
第３　被請求人の主張
　被請求人は、「商標法第５０条第２項ただし書の規定により、本件商標は、その指定商品中の『洋酒，果実酒』についての登録を取り消さない。」との審決を求めると答弁し、その理由を次のとおり述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第１６号証を提出した。
１　使用の計画
　請求人による審判請求の意思を知る以前から、商標権者は、登録商標について明確な使用計画があった。このことを疎明するために以下に理由を述べる。
（１）商標権者は、明治４１年に、「日の丸」を商標登録して以来今日まで、地方向け商品として、第３３類「清酒」に使用している。一方、商標権者の有する他の商標である「まんさくの花」は、昭和５５年に商標登録され、全国展開を目指す「リキュール」について使用している。商標権者は、近年、酒類製造業として、清酒以外のアルコール類のリキュール（洋酒）等に業務を拡大、注力中である。
（２）商標権者は、平成１７年５月２７日に、期限付きリキュール製造免許を取得（乙１）、その後、平成１８年３月１６日に、リキュール製造免許の期限延長を取得（乙２）、さらに、平成１９年１月３０日に、リキュール製造免許の条件解除の申し出を行い（乙３）、平成１９年２月２３日に、リキュール製造免許の条件解除を受け、平成１９年３月１日付けで解除となり（乙４）、リキュール製造永久免許を取得して地元の特産品であるフルーツ等を使用する新商品を開発してきた。
　さらに、商標権者は、平成２２年３月５日に、単式蒸留しょうちゅう製造免許の期限延長を取得（乙５）、平成２４年３月１４日に、単式蒸留しょうちゅう製造条件付免許を取得（乙６）、平成２４年３月１４日に、清酒を原料としてリキュールを製造する製造承認を申請し、平成２４年３月２３日に承認を得て（乙７）、近々、「日の丸」という昔の米を復刻栽培して仕込んだ日本酒（乙８）をベースとする梅酒（林檎梅酒「日の丸」）の販売（乙９〜乙１１）を開始する計画を立てていた事情にある。
（３）今までリキュールで「日の丸」の商標を使用してこなかったのは、商標権者の販売先は秋田県外が中心であり、リキュールについても全国展開を目指し、全国区で通用する「まんさくの花」のブランドを使用してきたためである。
　今般リキュールに「日の丸」の商標を使う理由は、紅ドリームプロジェクトの会の商品コンセプトが地元の特産品を使用する地元向けのこだわり商品であり（乙１２〜乙１４）、マーケティングの目的も従来商品と全く異なるものであるためである。すなわち、原料に全国唯一の「日の丸」米を原料とする清酒「日の丸」と、横手市当局が地元の特産品育成策として推進してきた真っ赤な果肉の新品種リンゴが内蔵の町として、国指定の伝統的建築物保存地区の申請をする（平成２５年３月予定）に呼応して、地元で愛されている「日の丸」ブランドの特産品（リキュール）を作ることで、地域興しに貢献したいと考えるためである。
　特に、新品種リンゴ「紅の夢」は真っ赤な果肉と真ん丸い形状から、「日の丸リンゴ」のイメージがあり（乙１５）、商標権者は、当初からリンゴ農家と協力して苗木育成に関与して、リンゴ由来の天然の赤い果汁を使用した赤いリキュールを「日の丸」ブランドの特産品として売り出すことを企画してきたが、２年続きの豪雪でリンゴの樹木被害により（乙１６）、果汁の確保が困難となり、新商品開発計画が延び延びとなり、今日に至った事情がある。
　酒造業界では、メインブランドに派生させた商標のシリーズ商品は数多くあり、商標権者としても、今後も各種酒造免許を取りながら、シリーズ化を進めていく方針である。
　かかる状況下、請求人は酒造免許がなく、単なる委託生産による販売者との立場のようである。かかる立場の人に明治時代から守ってきたブランドが形式的事由で簡単に侵害されることは、到底許されるものではないと考える。
２　むすび
　故に、被請求人としては、「洋酒，果実酒」について登録を取り消さない、との審決を求める。
　
第４　当審の判断
１　商標権者による本件商標の使用計画について
（１）商標法第５０条第１項による商標登録の取消審判の請求があったときは、同条第２項本文は、「その審判の請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り、商標権者は、その指定商品又は指定役務に係る商標登録の取消しを免れない。」と規定し、同項ただし書において、「その指定商品又は指定役務についてその登録商標の使用をしていないことについて正当な理由があるを被請求人が明らかにしたときは、この限りでない。」と規定している。
　そして、商標法は、使用により商標に蓄積された信用を保護することにより、産業の発達に寄与し、需要者の利益を保護することを目的としているものである。換言すれば、商標権者が登録商標を使用することを保護の前提としているものであって、一定期間登録商標を使用しない場合は、保護する対象がないものというべきであり、他方、不使用の登録商標を放置することは、商標の使用を欲する者の商標採択の範囲を狭める結果ともなり、国民一般の利益を損なうこととなる。商標法第５０条の立法趣旨は、上記のような一定期間登録商標を使用していない登録商標については、請求により、商標登録を取り消すことにあると解される。
　商標法の目的及び同法第５０条の立法趣旨からみれば、登録商標を使用しているというためには、将来的に使用をする意思があり、その準備を進めていたにもかかわらず、例えば、地震、水害等の不可抗力、放火、破壊等の第三者の故意又は過失による事由、法令による禁止等の公権力の発動に係わる事由等商標権者、専用使用権者又は通常使用権者の責めに帰すことができない特別の事由が発生したために、当該審判の請求の登録前３年以内に現実に使用をすることができなかった場合のような、不使用についての正当な理由が必要というべきである。
（２）上記を踏まえて、本件について検討する。
　被請求人は、商標法第５０条第２項ただし書にいう「正当な理由」として、「請求人による審判請求の意思を知る以前から、商標権者は、登録商標について明確な使用計画があった」旨主張し、乙第１号証ないし乙第１６号証を提出する。
　ア　乙第１号証ないし乙第１６号証及び答弁の理由によれば、以下の事実を認めることができる。
　（ア）商標権者の事業及び酒類製造免許の取得及び酒類製造等の承認等について
　　ａ．商標権者は、酒米「日の丸」を原料とした清酒の製造業者であり、その製造に係る清酒に、明治４１年に商標登録された「日の丸」の文字よりなる商標を使用しているが、近年、事業の拡大を図り、リキュールの全国展開を目指しているところ、商標権者が、今までリキュールに「日の丸」の文字よりなる商標を使用してこなかったのは、「まんさくの花」の文字よりなる商標を使用してきたことにある。今般、商標権者がリキュールに「日の丸」の文字よりなる商標を使用する理由は、地域興しに貢献するため、横手市の特産品育成策として推進してきた、果肉が赤く真ん丸い形状という特徴を持つ新品種りんごを使用したリキュールを製造しようと企図し、当該りんごの持つ特徴が「日の丸」ブランドに調和することにある（答弁書２、３頁、乙８）。
　　ｂ．商標権者は、平成１７年５月２７日に、製造免許の期限を平成１８年３月３１日とするリキュール類製造免許を取得し、平成１８年３月１６日に、上記期限を平成１９年３月３１日とするリキュール類製造免許の期限延長が認められ、さらに、平成１９年３月１日付けで、「自らが製造した清酒を原料としてリキュール（梅酒他）を製造するため」に、リキュール類製造免許の条件解除が認められた。また、商標権者は、平成２２年３月５日に、単式蒸留しょうちゅう製造免許の期限延長（期限延長は平成２３年３月３１日限り）が認められ、平成２４年４月１日に、単式蒸留しょうちゅう製造条件付き免許（「製造する酒類の範囲は、自己の清酒の製造に際し生じた酒かす又は米ぬか等の副産物を主原料として製造するもの及びこれに発泡性を持たせたものに限る。」とする条件付き）を取得、平成２４年３月１４日に、製造期間を平成２４年４月１日から平成２５年３月３１日までとする「清酒を原料としてリキュール（梅酒）」を製造するための製造・移出等承認を申請し、平成２４年３月２３日に、この承認を受けた（以上、乙１〜乙７）。
　（イ）新品種のりんご「紅の夢」（以下「本件りんご」という。）について
　　ａ．「紅ドリームプロジェクトの会概要（要約）」（横手市産業経済部マーケッティング推進課の職員の作成に係る。ただし、作成日は不明である。）には、「紅ドリームプロジェクトの会」は、横手市、大学教授等の研究者、りんご農家等で、平成２１年１０月に発足し、同会の発足当時より商標権者と連携して、果肉の赤い本件りんごの栽培面積を拡大し、これを横手市の特産品として販路拡大を目指し活動していること、同会は、本件りんごの穂木を、平成２２年に１５０本配布し、翌平成２３年には１００本配布したこと、平成２３年冬の豪雪により樹木被害が拡大し、計画の３０％しか収穫できなかったこと、そして、商標権者への納入実績は、平成２１年に１０．５箱と果汁７０リットルであり、平成２２年に１８箱と果汁１１０リットル、平成２３年に２１箱と果汁１３０リットルであった（いずれの年も納入の月日は不明である。）こと、などが記載されている（乙１２）。
　　ｂ．本件りんごは、その収穫期が１０月２０日前後（乙１５）であり、平成２３年１月に、「紅の夢」として品種登録された（乙１２）。
　　ｃ．２０１１年（平成２３年）４月２２日付け秋田魁新報（乙１６）には、「果樹雪害やはり深刻」の見出しのもと、「記録的な大雪による県南地区の果樹被害の様子が、雪解けとともに明らかになってきた。・・折れた枝の補強や焼却処分に追われる農家は『木が回復するまでに何年もかかり、収穫減が続くだろう』と無念さを隠さない。」、「県は、県南部を中心とした今冬の大雪による農業被害について、果樹の改植や補修に対し助成するほか、・・」などと、横手市を含む秋田県南地区における平成２２年の暮れ、若しくは平成２３年の年頭から平成２３年の春にかけての（と推認することができる）冬の豪雪による果樹の被害を伝える記事が掲載された。
　（ウ）商標権者による「林檎梅酒『日の丸』」製造の準備
　　ａ．商標権者は、本件審判の請求の登録日（平成２４年５月２３日）後である２０１２年（平成２４年）６月１日に、社内において、「商品企画書」を作成した。同「商品企画書」には、「商品名／甘酒仕込林檎梅酒　日の丸」、「商品区分／リキュール」、「販売期間／通年商品」、「アルコール度数／１３〜１４」、「発売予定日／２０１２．６．２９」、「びん詰予定日／２０１２．６．２７」、「ラベル税務署届出／要／２０１２．６．６届出」、「備考（注意事項等）／商品コンセプト等別紙の通り」などと記載されている（乙１３）。
　　ｂ．上記商品に関する「補足説明」（作成日は不明）には、「１．新商品名：林檎梅酒『日の丸』リキュール」、「２．開発目的／地元横手市産のりんご、大屋梅と日本酒、米アルコール、甘酒を使用したリキュールを開発し、リキュールのラインナップの充実を図る。」、「３．商品コンセプト／・・商品名は真っ赤で丸い日の丸りんごと日の丸米を使用することから、蔵名の『日の丸』とし、従来商品の日の丸に相応しい天然の赤い色のリキュールを開発し、林檎リキュール『日の丸』として売出すことを企画した。・・」との記載のほか、「４．開発経緯」には、「秋田県内随一を誇るリンゴ産地に在る当社は４年前から『紅ドリームプロジェクト』に積極的に参画し、蔵名の日の丸に相応しい天然の赤い色のリキュールを開発し、林檎リキュール『日の丸』として売り出すことを企図してきた。しかし、一昨年の豪雪でリンゴの木が被害に遭い、収穫量は６割減となったため、当初予定してきた果汁の量を確保することは困難な状況にある。当面、紅の夢１００％使用のリキュールの成算が見込めないことから、本件は次善の策として梅酒とのミックスリキュールの形で商品化するもの。」、「７．ラベル：別添のとおり。横手税務署へ届け出済」などと記載されている（乙１４）。
　　ｃ．商標権者は、平成２４年６月６日付けで、上記商品について、酒税の保全及び酒類業組合等に関する法律施行令第８条の３第１項（第２項）の規定による「表示方法届出書」を財務大臣に提出した。該「表示方法届出書」の「３．届出する酒類の種類等」には、「種類／リキュール」、「アルコール分等／１３度以上１４度未満」、「商品名／甘酒仕込林檎梅酒　日の丸」、「容器区分／瓶」、「容量／５００ｍｌ」と記載されている（乙９）。
　　ｄ．当該商品に付される胴ラベルは、別掲のとおりの構成よりなるものであるところ、その構成中、自他商品の識別標識としての機能を発揮する部分は、周囲がややでこぼこしている赤色円図形内に、毛筆で縦書き風に表した「日の丸」の文字部分（使用標章）であるといえる（乙１０）。なお、胴ラベルの作成日は明らかではないが、「商品企画書」（乙１３）に、「ラベル税務署届出／要／２０１２．６．６届出」と、また、「補足説明」（乙１４）に、「７．ラベル：別紙のとおり。横手税務署へ届け出済」と、それぞれ記載されているところから、胴ラベルの作成日は、「表示方法届出書」（乙９）の作成日とほぼ同時期であると推認することができる。
　ちなみに、「補足説明」（乙１４）の作成日については不明であるが、上記のとおり、「７．ラベル：別紙のとおり。横手税務署へ届け出済」の文字部分より、平成２４年６月６日以降と推測される。
　　ｅ．乙第１１号証として提出されたリーフレット（作成日は不明）には、上部に「林檎梅酒『日の丸』」と大きく表示され、その下部に、「日本で唯一の当蔵オリジナル酒米『日の丸』仕込み日本酒と赤い果肉の新品種りんご『紅の夢』と横手市産大屋梅・豊後梅仕込み梅酒のコラボリキュールです。」などと記載され、乙第１０号証で示した胴ラベルと同一とみられるラベルが付された商品の写真、原材料の一つであるりんご「紅の夢」の説明、商標権者の名称等が記載されている。なお、該リーフレットに掲載された商品のアルコール分は、「８度以上９度未満」であるところ、この表示は、「商品企画書」（乙１３）、「表示方法届出書」（乙９）及び胴ラベル（乙１０）に記載されたアルコール分の表示とは異なるものである。
　イ　以上アによれば、商標権者は、平成１７年５月２７日付けで、製造免許の期限を平成１８年３月３１日にとするリキュール類製造免許を取得し、その後、当該製造免許の期限の延長をし、平成１９年３月１日には、「自らが製造した清酒を原料としてリキュール（梅酒他）を製造するため」に、それ以前に取得したリキュール類製造免許の条件の解除を受け、平成２２年３月５日には、「単式蒸留しょうちゅう製造免許の期限延長（平成２３年３月３１日限り）」が認められ、さらに、平成２４年４月１日付けで「単式蒸留しょうちゅう製造条件付き免許（「製造する酒類の範囲は、自己の清酒の製造に際し生じた酒かす又は米ぬか等の副産物を主原料として製造するもの及びこれに発泡性を持たせたものに限る。」とする条件）」を取得した。また、商標権者は、平成２４年３月１４日に、製造期間を平成２４年４月１日から平成２５年３月３１日までとする「清酒を原料としたリキュール（梅酒）」の製造承認を申請し、平成２４年３月２３日に承認を受けたことを認めることができる。
　一方、商標権者は、平成２１年１０月ころから、地元横手市産の本件りんごの栽培及び販路の拡大を目的とする「紅ドリームプロジェクトの会」と連携し、平成２１年から平成２３年にかけて「紅ドリームプロジェクトの会」より本件りんごの納品を受けたことを推認することができる。
　そして、商標権者は、本件審判の請求の登録日（平成２４年５月２３日）以降である平成２４年６月１日に、社内において、アルコール度数を「１３〜１４」とする商品名「林檎梅酒『日の丸』リキュール」についての「商品企画書」を作成し、同年６月６日に、当該商品の「表示方法届出書」（酒税の保全及び酒類業組合等に関する法律施行令第８条の３第１項（第２項）の規定による）及び使用標章が付された胴ラベル（乙１０）を財務大臣に届出したことを認めることができる。
　ウ　しかしながら、以下のとおり、商標権者のリキュール類製造免許の取得及び「清酒を原料としたリキュール（梅酒）」についての製造承認等のリキュールの製造、販売に係る一連の手続（乙１ないし乙７）と、本件りんごを使用したリキュールの商品化計画等（乙９ないし乙１５）とは、関連性に乏しいものといわざるを得ない。
　（ア）商標権者は、上記のとおり、平成１７年５月２７日付けで、製造免許の期限を平成１８年３月３１日にとするリキュール類製造免許を取得し、その後、当該製造免許の期限の延長をし、平成１９年３月１日に、「自らが製造した清酒を原料としてリキュール（梅酒他）を製造するため」に、それ以前に取得したリキュール類製造免許の条件の解除を受けた日から、製造期間を平成２４年４月１日から平成２５年３月３１日までとする「清酒を原料としたリキュール（梅酒）」の製造承認（酒類の製造・移出等承認申請書及び承認：乙７）を受けた平成２４年３月２３日までの間には、約５年の期間がある一方で、商標権者は、リキュールの製造について、本件りんごを使用したリキュールの商品化計画が初めての試みではなく、過去現在にわたり、「まんさくの花」の文字よりなる商標を使用したリキュールを製造しているとの事情（乙１４）があることからすれば、上記約５年の期間中に、リキュール類の製造承認を受けたことがないとは考えられず、上記「清酒を原料としたリキュール（梅酒）」の製造承認（乙７）は、過去において承認を受けた「まんさくの花」の文字よりなる商標を使用したリキュールの製造承認の延長線上のものであると推測することができる。
　このことは、平成１９年３月１日に、「自らが製造した清酒を原料としてリキュール（梅酒他）を製造するため」に、既に平成２２年３月５日付けで「単式蒸留しょうちゅう製造免許の期限延長」が認められ、さらに、平成２４年４月１日付けで「単式蒸留しょうちゅう製造条件付き免許（「製造する酒類の範囲は、自己の清酒の製造に際し生じた酒かす又は米ぬか等の副産物を主原料として製造するもの及びこれに発泡性を持たせたものに限る。」とする条件付き）」を取得している事実が存在すること、前記ア（イ）認定のとおり、横手市は、平成２２年暮れ、若しくは平成２３年の年頭から平成２３年春にかけての冬の豪雪により、りんごをはじめとする果樹の被害を受け（乙１６）、「紅ドリームプロジェクトの会」の報告（乙１２）によれば、本件りんごの収穫量も計画の３０％に激減したことが認められ、りんごの木の再生には長い期間を要する（乙１６）との事情からすると、平成２３年秋及びそれ以降における本件りんごの収穫量が、増えることは期待できず、むしろ減少するか、あるいは横ばいの状態が続くと考えられ、このような時期に、本件りんごを使用したリキュールを製造するために、平成２４年３月２３日に、製造期間を平成２４年４月１日から平成２５年３月３１日までとする「清酒を原料としたリキュール（梅酒）」の製造承認を受けたこと自体、極めて不自然であるといわざるを得ないこと、「補足説明」（乙１４）には、「・・蔵名の日の丸に相応しい天然の赤い色のリキュールを開発し、林檎リキュール『日の丸』として売り出すことを企図してきた。しかし、一昨年の豪雪でリンゴの木が被害に遭い、収穫量は６割減となったため、当初予定してきた果汁の量を確保することは困難な状況にある。当面、紅の夢１００％使用のリキュールの成算が見込めないことから、本件は次善の策として梅酒とのミックスリキュールの形で商品化するもの。」との記載があるところ、この記載部分は、商標権者が、本来的には、本件りんごを１００％使用したリキュールの商品化計画があったかのような印象を与えるが、前記平成１７年５月２７日付けでリキュール類製造免許を取得して以来、一連の製造の免許・承認等の取得状況からみると、「豪雪でリンゴの木が被害に遭い、収穫量は６割減となったため」に、「次善の策として梅酒とのミックスリキュールの形で商品化する」ことから、既に製造承認を受けている内容を変更してまで、「清酒を原料としたリキュール（梅酒）」についての製造承認を受けたものとは考えにくく、「清酒を原料としたリキュール（梅酒）」の製造承認（乙７）は、平成１９年３月１日に「自らが製造した清酒を原料としてリキュール（梅酒他）を製造するため」に受けたリキュール類製造免許の条件の解除に基づいてされた製造承認にすぎないとみるのが相当であること、などから首肯し得るところである。
　したがって、商標権者は、本件りんごを使用したリキュールの商品化計画とは無関係に、「まんさくの花」の文字よりなる商標を使用したリキュールの製造をするなどの理由により、一連の「リキュール類製造免許」の取得、「単式蒸留しょうちゅう製造免許の期限延長」等の取得及び「清酒を原料としたリキュール（梅酒）」についての製造承認を受けたものとみるのが相当である。
　（イ）商標権者には、上記（ア）のとおり、平成１７年５月２７日に、条件付リキュール類製造免許を取得して以来、平成２４年３月２３日に受けた「清酒を原料としたリキュール（梅酒）」についての製造承認に至るまで、リキュール類製造に関する一連の免許・承認を取得した事実が存在する一方で、本件りんごを使用した商標権者の開発に係る商品が、もともと真に「リキュール」であったかは、これを裏付ける的確な証拠の提出がない。すなわち、「リキュール・・甘酒仕込林檎梅酒　日の丸」（乙９〜乙１１、乙１３、乙１４）の語や「リキュール・・りんご（紅の夢）使用／アルコール分　十三度以上十四度未満・・／原材料　梅の実、甘酒、日本酒、米アルコール、りんご果汁、氷砂糖」（乙１０）、「赤い果肉の新品種りんご『紅の夢』」（乙１１、乙１４）、「紅の夢１００％使用のリキュール」（乙１４）などの語を使用した証拠は、いずれも本件審判の請求の登録（平成２４年５月２３日）後に作成されたものであるか又は作成日の不明なものであり、商標権者が、本件りんごを使用したリキュールを、本件審判の請求日前より商品化の計画をしていたことを立証する証拠とはなり得ない。
　（ウ）上記（イ）に関連して、社内で作成した「林檎梅酒『日の丸』」に関する「商品企画書」は、本件審判の請求の登録（平成２４年５月２３日）後の平成２４年６月１日であり、それに続く、「表示方法届出書」も平成２４年６月６日であって、これらは、「清酒を原料としたリキュール（梅酒）」についての製造承認を受けた平成２４年３月２３日より２か月以上も経過した時点で作成されているばかりでなく、「清酒を原料としたリキュール（梅酒）」の製造期間が平成２４年４月１日から平成２５年３月３１日までで、その期間がわずか１年しかなく、しかも、社内における「商品企画書」の作成や「表示方法届出書」の提出が製造期間に食い込んでいるところからすると、商標権者が、本件審判の請求日前より、本件りんごを使用したリキュールの商品化を計画し、本件商標について明確な使用計画があったのか疑問が残るといえる。
　（エ）さらに、「紅ドリームプロジェクトの会概要（要約）」（乙１２）は、横手市産業経済部マーケッティング推進課の職員の作成に係るものであるところ、いわば公的立場にある市の職員の作成した文書に作成日の記載がないこと自体極めて不自然であること、また、平成２２年暮れ、若しくは平成２３年の年頭から平成２３年春にかけての冬の豪雪により、本件りんごの樹木が被害を受けたことが推認されるとしても、本件りんごは、その収穫期が１０月２０日前後である（乙１５）ところからすれば、平成２２年秋の収穫期における果実そのものの被害は免れたと推測することもできるから、該「紅ドリームプロジェクトの会概要（要約）」にある「平成２３年冬の豪雪により樹木被害が拡大し、計画の３０％しか収穫できず」との記載は、平成２３年秋の収穫量をいっているものと考えられるが、商標権者への納入実績は、平成２３年は減ることなく、むしろ平成２１年及び平成２２年より増えていること、「平成２３年冬の豪雪」による果樹の被害が問題となっている本件において、商標権者への納入期日には、「平成２３年」のように、年のみが記載され、月日の記載がなく、また、納入実績を裏付ける証拠の提出もないこと、などを考慮すると、「紅ドリームプロジェクトの会概要（要約）」の記載を直ちに信用することはできない。
　（オ）以上（ア）〜（エ）を総合し、その他、商品「林檎梅酒『日の丸』」に関するアルコール分の表示が、「商品企画書」（乙１３）、「表示方法届出書」（乙９）及び「胴ラベル」（乙１０）に記載されたものと、「リーフレット」（乙１１）に記載されたものとが食い違っていること、などを併せ考慮すると、そもそも商標権者が本件審判の請求日以前より、本件りんごを使用した「リキュール」の商品化を計画していたとの被請求人の主張は極めて疑わしいものであって、本件商標を請求に係る指定商品中の「リキュール」について使用する計画を有していたと認めることも困難であるといわざるを得ない。
　エ　上記ウに関し、被請求人は、商標権者は、リンゴ農家と協力して苗木育成に関与して、リンゴ由来の天然の赤い果汁を使用した赤いリキュールを「日の丸」ブランドの特産品として売り出すことを企画してきたが、２年続きの豪雪でリンゴの樹木被害により、果汁の確保が困難となり、新商品開発計画が延び延びとなり、今日に至った事情がある旨主張する。
　しかし、前記ウ認定のとおり、そもそも商標権者が、本件審判の請求日以前より、本件りんごを使用した「リキュール」の商品化を計画していたものと認めることは困難である。仮に商標権者が、本件審判の請求日以前より、本件りんごを使用した「リキュール」の商品化を計画していたとみた場合、平成２２年暮れ、若しくは平成２３年の年頭から平成２３年春にかけての冬の豪雪により（被請求人の「２年続きの豪雪」との主張を裏付ける証拠の提出はない。）、横手市のりんご等の樹木が被害を受けたことは認め得るとしても、前記ウ（エ）のとおり、本件りんごの収穫期が１０月２０日前後であるところからすれば、平成２２年秋の収穫期における果実の被害は免れたと推測することができ、このことは、平成２２年の本件りんごの商標権者への納入実績が、平成２１年当初のそれより増えていることからも首肯し得るところであり、のみならず、平成２３年の本件りんごの商標権者への納入実績も減ることなく増えているところであるから、豪雪の影響により商標権者の新商品開発計画が延び延びとなっていたとは考えられない。しかも、商標権者が、リキュール類製造免許の条件の解除を受けたのは、平成１９年３月１日であり、商標権者の意思がありさえすれば、本件審判の請求の登録（平成２４年５月２３日）前３年以内において、本件商標を請求に係る指定商品に使用する機会は十分にあったということができる。
　以上によれば、商標権者が、新商品開発計画を進めていたと仮定した場合において、当該新商品開発計画を進めていたにもかかわらず、商標権者の責めに帰すことができない特別の事情により現実の使用に至らなかったなどの事実関係が存在していたものと認めることはできない。したがって、商標権者が、本件商標を本件審判の請求の登録前３年以内に使用しなかったことについて、正当な理由があったとみることはできない。
　オ　被請求人のその他の主張について
　被請求人は、本件審判を請求した吉田茂は酒造免許がなく、単なる委託生産による販売者との立場のようであり、かかる立場の人に明治時代から守ってきたブランドが形式的事由で簡単に侵害されることは、到底許されるものではない旨主張する。
　しかしながら、商標権者が、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、本件商標を請求に係る指定商品のいずれかについて使用していなかったことについては、被請求人も認めているところであり、また、商標権者において、本件審判の請求の登録前３年以内に、本件商標を請求に係る指定商品のいずれかについて使用していなかったことについて、正当な理由があったものとも認めることができないことは、前記認定のとおりである。そうである以上、商標法の目的及び同法第５０条の立法趣旨からすれば、本件商標の登録は、取り消されてもやむを得ないといわなければならず、被請求人の「明治時代から守ってきたブランドが形式的事由で簡単に侵害されることは、到底許されるものではない」との主張は、当を欠くというべきものである。したがって、上記に関する被請求人の主張は理由がない。
２　むすび
　以上のとおり、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが請求に係る指定商品のいずれかについて、本件商標の使用をしていたことを証明し得なかったのみならず、使用をしていないことについて正当な理由があったものとも認めることができない。
　したがって、本件商標の登録は、その指定商品中「洋酒，果実酒」について、商標法第５０条第１項の規定に基づき、取り消すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。