【事件の表示】
　上記当事者間の登録第４０９１６６４号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第４０９１６６４号商標の商標登録は取り消す。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第４０９１６６４号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲（１）のとおりの構成よりなり、平成７年１２月８日に登録出願、第３０類「小麦・大麦・オート麦・スピルリナ・クロレラ・花粉・緑茶・海草・種子類・ほうれん草・朝鮮人参・アルファルファ等を主成分とした粉末状の加工食料品」を指定商品として、平成９年１２月１２日に設定登録され、その後、同１９年８月２８日に商標権存続期間の更新登録がされ、その商標権は、現に有効に存続しているものである。
  
第２　請求人の主張
　請求人は、結論同旨の審決を求めると申し立て、その理由を次のように述べ、証拠方法として、甲第１号証ないし甲第２８号証（枝番を含む。なお、甲号証において、枝番を有するもので、枝番のすべてを引用する場合は、以下、枝番の記載を省略する。）を提出した。
１　請求の理由
　本件商標の商標権者（以下「商標権者」という。）が遅くとも平成１９年から平成２２年ころまで使用していた別掲（２）のとおりの構成よりなる商標（以下「使用商標」という。）は、本件商標に類似する商標であって、故意に、本件商標に係る指定商品（以下「本件指定商品」という。）について使用していたものであり（以下「本件使用行為」という場合もある。）、請求人の業務に係る商品と混同を生ずるものであったから、商標法第５１条第１項の規定により、本件商標の登録は取り消されるべきである。
（１）引用商標の著名性について
　ア　請求人による引用商標の使用について
　請求人は、業として健康食品（健康補助食品）の製造・販売を行っている。特に、大麦若葉の持つ豊富な栄養素に着目し、この若葉を搾汁し独自の製法に基づき乾燥・粉末化した青汁の製造・販売に注力しているところ、請求人は、１９９１年（平成３年）より、請求人独自の青汁製品の中でも特に上級品として位置づけている製品について、別掲（３）のとおり、「ＰＲＯＧＲＥＥＮ」の文字よりなる商標（登録第４９２５３５２号商標、以下「引用商標１」という。）及び別掲（４）のとおり、「プログリーン」の文字よりなる商標（登録第４９２５３５１号商標、以下「引用商標２」という。また、引用商標１と引用商標２を合わせていうときは、以下、単に「引用商標」という。）を付して販売を開始した（甲３）。その後、全国に約５００店舗の薬局・薬店を会員とする「Ａｌｌ　ｊａｐａｎ　ｇｒｅｅｎ　ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ」（以下「ＡＧＡ会」という。甲４）を販売窓口とし、引用商標を付した製品（以下「請求人製品」という。）を現在に至るまで、約２０年間継続して販売している（甲５）。
　請求人製品のパッケージには、表面の一方に引用商標１を付し、他方に引用商標２が大きく表示してされており（甲６）、当該パッケージデザインは販売開始当時から現在に至るまで変更されていない。
　イ　請求人製品の宣伝広告について
　請求人は、自社発行誌や各種雑誌に、請求人製品の宣伝記事を掲載している（甲７の１ないし甲９の２）。また、ＡＧＡ会の季刊誌「ＡＧＡ通信」にも、請求人製品に関する記事が毎回掲載されている（甲１０）。そして、ＡＧＡ会の会員である個々の薬局・薬店も地元紙に請求人製品に関する広告を掲載し、折込チラシを配布している（甲１１）。
　さらに、請求人製品は、その品質の高さから、有名芸能人が愛用する、健康・美容に効果の高いサプリメントとして数多くの女性誌に取り上げられ（甲１２）、職業柄、健康に人一倍注意を払う力士にも愛飲されている（甲１３）。
　このような宣伝広告活動の結果、請求人製品は、請求人の商品として日本において広く知られるに至っている。このことは、「ＰＲＯＧＲＥＥＮ」の語をインターネットで検索すると、最初に請求人製品に関するＡＧＡ会のウェブサイトが検出されることからも明らかである（甲１４）。
　ウ　請求人製品の売上個数について
　請求人製品は、１９９１年（平成３年）の発売以降、現在に至るまで、その売上個数は順調に伸びており、平成１９年の時点での売上個数は約７万４千個であった（甲３）。
　エ　小括
　このように、引用商標は、請求人製品を表示するものとして、本件使用行為が行われていた平成１９年の時点では既に日本国内における当該商品の取引者の間で周知となっていたことが明らかである。
　また、本件指定商品の取引者と請求人製品の取引者とが重複する以上、本件指定商品の取引者の間においても、引用商標が請求人製品を表示するものとして、平成２２年の時点では日本において既に周知となっていたと考えるのが相当である。
（２）本件商標と使用商標の類似性
　本件商標は、別掲（１）のとおり、「ＭｕｌｔｉＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字と「マルチプログリーン」の文字を二段に横書きしてなるのに対し、使用商標は、別掲（２）のとおり、「ｍｕｌｔｉ／ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字よりなるものである。
　本件商標と使用商標を比較すると、本件商標からは、下段に配置された片仮名「マルチプログリーン」から「マルチプログリーン」の称呼が生じるほか、上段の欧文字「ＭｕｌｔｉＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」から「マルチプログリーンズ」の称呼が生じる。
　一方、使用商標からは、その構成文字より「マルチ」、「プログリーンズ」の称呼が生じるほか、「マルチプログリーンズ」の称呼も生じる。このように、両商標は、「マルチプログリーンズ」の称呼が生じるから、称呼において類似する。また、観念は同一である。
　そして、本件商標中の「ＭｕｌｔｉＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」と使用商標とは、その構成文字が同一であるから、両商標は外観上も類似する商標といえる。
　よって、本件商標と使用商標とは全体として類似する商標である。
　そして、商標権者は、使用商標を本件指定商品である「小麦・大麦・オート麦・スピルリナ・クロレラ・花粉・緑茶・海草・種子類・ほうれん草・朝鮮人参・アルファルファ等を主成分とした粉末状の加工食料品」に使用していた（甲１５、甲１６）。
　以上より、商標権者は、本件指定商品について本件商標と類似する商標を使用していたことが明らかである。
（３）商品の出所の混同
　ア　具体的混同のおそれが存在していたこと
　商標法第５１条第１項にいう「混同」とは、具体的混同のおそれさえあればよいと解される（甲１７）。これは、具体的混同のおそれがあるにもかかわらず現実の混同が生じていないことを理由に登録を取り消しえないとすれば、需要者保護を目的とする商標法の趣旨に反するものと解されるからである。
　以下、引用商標と使用商標との類似性について説明する。
　（ア）使用商標の要部について
　使用商標は、「ｍｕｌｔｉ」の書体と「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の書体とが著しく異なっており、さらに、「ｍｕｌｔｉ」の文字は、「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字に比して非常に小さく書されている。また、その構成より、視覚上、上段の「ｍｕｌｔｉ」の文字と下段の「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字とが分断して把握されることは明らかである。
　「ｍｕｌｔｉ」の語が「多数の」という意味を有する英単語として日本人に広く馴染まれているところ、「ｍｕｌｔｉ」の語は、健康食品の分野において、いわゆる「マルチビタミン（各種ビタミンを配合したサプリメント）」や、複数の栄養素を材料とするサプリメントであることを表示する語として広く知られている（甲１８ないし甲２０）。使用商標がいわゆる健康食品（サプリメント）に使用されるものであることを考慮すれば、使用商標中の「ｍｕｌｔｉ」の文字部分は、自他商品識別力の極めて弱い部分であるといえる。
　このように、「ｍｕｌｔｉ」の文字部分が自他商品識別力の極めて弱い部分であること、及び、視覚上「ｍｕｌｔｉ」と「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」とが分離把握されることから、使用商標において出所標識としての機能を果たす部分は、下段に配置された「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分であるといえる。したがって、引用商標との類否判断においては、使用商標の「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分と引用商標とを比較し、判断すべきである。
　（イ）引用商標１と使用商標の類否について
　引用商標１と使用商標中「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分とを比較すると、前者からは「プログリーン」の称呼が、後者からは「プログリーンズ」の称呼が生じる。両称呼の相違点は、語尾の「ズ」音の有無であるが、当該語尾音は消え入るように発音されるため、当該語尾音の有無は微差にすぎず、称呼の類否判断に影響を及ぼすものではない。よって、両商標は称呼において相紛らわしく類似する。
　また、両商標の外観上の相違点は語尾の「ｓ」のみであるところ、引用商標１が全て欧文字で記載されていること、及び、平易な英単語「ＰＲＯ」と「ＧＲＥＥＮ」とを結合してなるものであることから、多数の日本人は引用商標１を英単語又は英単語に擬した造語であると容易に理解できる。そして、英単語の単数形の語尾に「ｓ」を付することにより複数形にすることができることは、周知の事実といえるから、使用商標中「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分は、英単語又は英単語に擬した造語である「ＰｒｏＧｒｅｅｎ」に複数形の「ｓ」を付したものと容易に理解される。よって、両商標は外観において類似するといえる。
　そして、上記のとおり、使用商標中「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分は、引用商標１の複数形であると理解されるから、両商標は観念において類似する。
　以上より、引用商標１と使用商標中「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分とは、称呼・外観・観念の全てにおいて類似する。
　（ウ）引用商標２と使用商標の類否について
　引用商標２と使用商標中「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分とを比較すると、前者からは「プログリーン」の称呼が、後者からは「プログリーンズ」の称呼が生じるから、上記（イ）と同様、両商標は称呼において相紛らわしく類似する。
　また、使用商標中「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分は、上記のとおり、引用商標１の複数形であると理解される。そして、「プログリーン」は、「ＰｒｏＧｒｅｅｎ」の文字の音訳にすぎないから、「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」は、「プログリーン」の複数形にすぎないと理解される。よって、引用商標２と使用商標中「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分とは、観念において類似する。
　両商標は、外観において欧文字と片仮名という差異を有するが、簡易迅速を旨とする商取引の実際にあっては、口頭又は電話による商取引が普通一般に行われていることを勘案すれば、ある商標と他の商標が称呼において類似することによる出所混同の可能性は、外観類似の場合に比べて高いといえる。また、本件指定商品の属するいわゆる健康食品の分野においては、昨今の健康食品ブームにより、その評判が口コミで需要者の間に広まる傾向が強いという実情があり、この点からも、称呼及び観念における類否が商標全体の類否判断に及ぼす影響は大きいといえる。
　よって、このような取引実情に鑑みれば、引用商標２と使用商標中「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分とは類似すると判断されてしかるべきである。
　（エ）小括
　前記のとおり、引用商標は、商標権者による本件使用行為が行われ始めた平成１９年の時点では、日本において既に周知となっていた。また、引用商標と使用商標とは、商標類似の関係にある。これらの事情を考慮すれば、本件使用行為により請求人の業務に係る商品と具体的な出所の混同を生じるおそれがあったといえる。
　イ　具体的な「混同」の事実
　前記（１）で述べたとおり、請求人は、請求人製品について、ＡＧＡ会に属する薬局・薬店等を通じて一般消費者に販売しており、それ以外のルートや海外での販売は行っていない。それにもかかわらず、約１１年前から、請求人は、商標「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」を付した健康商品をインターネット等で見たＡＧＡ会に属する薬局・薬店から「請求人製品を海外で販売しているのか」との問合せを多数受けていた（甲２１）。請求人は、その都度、商標「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」を付した商品と請求人製品とが別製品である旨説明しなければならなかった。上記事実は、商標「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」を付した商品と請求人製品との間で、現実に出所の混同が生じていたことを示している。そして、この「商標『ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ』を付した商品」とは、米国ＮｕｔｒｉＣｏｌｏｇｙ社製の健康食品「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」であり、商標権者は当該健康食品を米国より輸入し、現在も日本国内で販売している。後述のとおり、商標権者は、少なくとも２００６年（平成１８年）６月１２日までは商標「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」を、その後は使用商標を使用しているが、「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分が使用商標の要部であること、及び、上記混同の事実を考慮すれば、本件使用行為により、商標権者の商品と請求人製品との間で現実に出所の混同が生じていたといえる。
　ウ　小括
　以上より、商標権者の本件使用行為により、請求人の業務に係る商品と混同が生じていた、又は、混同を生じるおそれがあったと判断されるべきである。
（４）故意について
　ア　請求人と商標権者との交渉
　（ア）商標権者への第１回通知書及び商標権者の第１回回答書について
　請求人は、平成１８年２月３日に引用商標が登録されたことを機に、引用商標を無断で使用する複数の第三者に対し、当該使用を中止するよう申入れた。
　一方、商標権者は、「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」なる商標が付された健康食品を米国から輸入し、エム・エヌ・ジャパン社の商品販売用ウェブサイトで当該製品を掲載するとともに、当該製品を「プログリーン」と称して日本国内において販売していた（甲２２）。
　そこで、請求人は、平成１８年２月２１日付け配達証明郵便で、商標権者による商標権者製品の宣伝広告及び輸入行為が引用商標に係る商標権を侵害する旨警告し、当該行為の中止を求める通知書を商標権者宛に送付した（甲２３）。
　上記第１回通知書に対し、商標権者は、平成１８年３月２０日付け配達証明郵便で、回答書を送付し（甲２４）、当該回答書で、「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」商標が付された健康食品の宣伝広告及び輸入行為を中止するとともに、当該商品の取扱いを止めるか、又は、本件商標（回答書には本件商標が「ＭｕｌｔｉＰｒｏＧｒｅｅｎｓ／マルチプログリーンズ」と記載されているが、誤記と思われる。）を使用すると述べた。
　（イ）商標権者への第２回通知書及び商標権者の第２回回答書について
　商標権者は、第１回回答書送付後、少なくとも２００６年（平成１８年）６月１２日の時点では、自社ウェブサイトで、「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」商標が付された健康食品を「プログリーン」と称し、宣伝広告、輸入及び日本国内における販売行為を継続して行っていた（甲２５）。その後、２００７年（平成１９年）４月１２日の時点で、請求人は、商標権者が「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字の上段に「ｍｕｌｔｉ」の文字を付した健康食品を販売していることを確認した（甲２６）。
　このように、商標権者は、本件商標を使用せずに、本件商標を引用商標と同一の態様に敢えて近づけるように変更を加えた使用商標の使用を開始したのであり、それまでの商標権者との交渉の経緯及び引用商標の周知性に鑑みれば、本件使用行為により、請求人製品と出所の混同を生ずるおそれがあることについて故意であったことは明白であった。
　そこで、請求人は、商標権者に対し、平成１９年４月１３日付け配達証明郵便で、２回目の警告を行い、使用商標の使用が請求人保有の商標権を侵害する行為であるから、当該使用を中止するよう求めた（甲２７）。
　上記第２回通知書に対し、商標権者は、平成１９年５月８日付け配達証明郵便で、使用商標の使用は引用商標に係る商標権を侵害するものではないとの見解を示すとともに、妥当な対応策がないか検討するとの回答書を請求人に送付した（甲２８）。当該回答後も、商標権者による使用商標の使用は継続された（甲１５）。
　（ウ）商標「ｍｕｌｔｉ／ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の登録出願
　商標権者は、上記第２回通知書受領後の平成１９年５月１日に、別掲（５）のとおりの構成よりなる商標の登録出願を行い、商標登録を受けた（登録第５１５８４７０号。なお、当該商標登録は、引用商標に基づく不正使用取消審決の確定により平成２２年４月７日付けで登録抹消）。
　登録第５１５８４７０号商標は、上段の「ｍｕｌｔｉ」の文字及び下段の「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字が同書同大に書されているのに対し、使用商標は、「ｍｕｌｔｉ」の文字を殊更に小さく表示しており、登録第５１５８４７０号商標よりも引用商標と出所の混同を生じる態様であった。それにもかかわらず、商標権者は本件使用行為を継続した。
　イ　小括
　上述のとおり、商標権者は、本件商標の上段の「ＭｕｌｔｉＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字を敢えて「ｍｕｌｔｉ」と「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」とに分断して二段書きの態様とし、「ｍｕｌｔｉ」の文字を殊更に小さく、一見して把握しにくい大きさにした結果、周知の請求人商標と出所の混同を生じるような商標態様となる使用商標を使用したのであり、それまでの商標権者と請求人との交渉及び別掲（５）の商標「ｍｕｌｔｉ／ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の出願の経緯を考慮すると、商標権者が、引用商標と混同を生じる使用商標を故意に使用していたことは明らかである。
（５）むすび
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５１条の規定により、取り消されるべきものである。
　
第３　被請求人の主張
　被請求人は、「本件審判の請求は成り立たない。審判費用は請求人の負担とする。」との審決を求めると答弁し、その理由を次のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第１３号証を提出した。
１　答弁の理由
　請求人は、商標権者が、故意に本件商標に類似する商標を本件指定商品について使用し、請求人の業務に係る商品と混同を生ぜしめているから、本件商標は、商標法第５１条第１項の規定に該当する旨主張する。
　しかしながら、被請求人は、請求人の主張に承服できないので、以下にその理由を詳述する。
（１）本件商標
　商標権者は、１９９５年（平成７年）１０月に、米国のＵｎｉｏｎ　Ｎａｔｕｒｅ　Ｃｏｍｐａｎｙ（仲介者）を通じて、Ａｌｌｅｒｇｙ　Ｒｅｓｅａｒｃｈ　Ｇｒｏｕｐ／ＮｕｔｒｉＣｏｌｏｇｙ社から「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」なる健康補助食品をサンプルで輸入し、販売を開始した。
　しかし、当該商品は、間もなく日本において食品として認可されない物質が含まれていたことが判明し、ＮｕｔｒｉＣｏｌｏｇｙ社にその物質を除いて製造するよう要請した。商標権者は、同一名で輸入することができず、１９９６年（平成８年）１月に、「Ｍｕｌｔｉ」の文字を付加することで輸入・販売を再開することができた。それ以来、現在に至るまで該商品に本件商標を付して販売を継続している（乙１ないし乙１０）。
　本件商標は、１９９５年（平成７年）１２月８日に出願し、１９９７年（平成９年）１２月１２日に設定登録された（乙１１）。このように、本件商標は、引用商標の出願より約１０年も前に出願し登録された商標であり、２００７年（平成１９年）８月２８日には更新の設定登録がされている。
（２）本件商標と引用商標の類似性
　引用商標は、いずれも本件商標の出願・登録後の平成１７年に出願され、平成１８年に設定登録された商標であるため、本件商標と引用商標とは、特許庁において互いに非類似と判断され登録になったものであるから、本件商標と引用商標は非類似の商標であることは明らかである。つまり、本件商標と引用商標とが仮に類似するとするならば、後願の引用商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するとして商標登録を拒絶されるべきものである。このような引用商標は、商標法第４６条第１項第１号によりその登録を無効とされるべきものであり、商標法第４７条第１項の規定による除斥期間を経過したとしても無効理由が存在することが明らかである引用商標に基づく本件審判の請求は、権利の濫用に当たり許されないと解するのが相当である（東京地裁・平成１２年（ワ）第１５７３２号、乙１２）。
　請求人と経済的・組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように、その出所について誤認混同を生ずるおそれがないからこそ、互いに非類似の商標と判断され登録されている以上、本件商標を使用した商品に接する取引者又は需要者は、請求人の業務に係る商品と混同を生じるおそれはない。
　また、請求人が「使用商標」とする商標については、商標権者の有していた登録第５１５８４７０号商標の使用の一態様であって、本件商標とは全く非類似であることは、本件商標と引用商標とが互いに非類似であるとして併存登録された特許庁における審査結果においても明らかである。
　よって、本件商標と引用商標とは互いに非類似の商標であり、その出所について誤認混同を生じさせるおそれのないものである。
（３）引用商標の周知性との関係
　引用商標の周知性については、甲第２号証の審決２９頁「４　請求人使用に係る『引用商標』について」に、平成１９年５月１日当時の引用商標の周知性について記載されているが、仮に引用商標が周知性を有していたとしても、そもそも本件商標と引用商標とは特許庁において互いに非類似と判断された商標であるから、引用商標の周知性の有無が本件商標に関する判断に影響するはずもなく、引用商標の周知性は本件においては全く関係ない。
（４）商標権者の故意の有無
　本件商標は、前記１記載のとおり、引用商標の出願前に既に出願し設定登録されており更新もしている商標である。引用商標は、その１０年ほど経った後、出願され設定登録されている。したがって、双方は互いに非類似と判断されたからこそ登録されたものである。
　そして、商標権者は、引用商標の出願前、請求人が「プログリーン」なる商標を付した商品を販売していたことなど知るはずがない。
　また、商標権者は、本件商標の上段の欧文字「ＭｕｌｔｉＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」又は下段の片仮名「マルチプログリーン」を使用し、現在に至るまで継続して使用しているが、このような本件商標の使用は、取消２００８−３０１３５５の審決においても明らかなように、当該指定商品について本件商標と社会通念上同一の商標を使用していると認められている（乙１３）。
　したがって、商標権者は、一貫して自らの登録商標及び社会通念上それと同一の商標を使用しているにすぎず、故意に請求人の商品と混同を生ずるものをしていない。
（５）むすび
　請求人が「使用商標」とする商標については、商標権者の有していた登録第５１５８４７０号商標の使用の一態様であって、本件商標とは全く非類似であることは、本件商標と引用商標とが互いに非類似であるとして併存登録された特許庁における審査結果においても明らかである。
　にもかかわらず、そのような本件商標についてまで、無理やりに類似する商標であるとこじ付け（本件商標と引用商標とが併存登録されていた事実はもちろん請求人も知悉しているわけであるから、自ずと引用商標と本件商標とが非類似であることは請求人も十分自覚しているはずである。でなければ、引用商標は、その出願時に本件商標に類似するとして登録を拒絶されていたはずである。）、その登録までを取り消そうとする本件審判の請求は不当であるとしか言いようがない。
　このように、本件商標は、引用商標とは全く非類似であるから、本件商標又はそれと社会通念上同一の商標の使用について、請求人の業務に係る商品と混同を生じさせるおそれはなく、よって、そこに商標権者の故意が存するはずもない。
　以上のように、商標権者は、単に自己の登録商標と社会通念上同一の商標を使用しているにすぎず、故意に他人の商品と混同を生ずるものをしていないから、商標法第５１条第１項の規定には該当せず、本件商標の登録は、同条の規定により取り消されるべきものではない。
　
第４　当審の判断
１　商標法第５１条第１項は、「商標権者が故意に指定商品若しくは指定役務についての登録商標に類似する商標の使用又は指定商品若しくは指定役務に類似する商品若しくは役務についての登録商標若しくはこれに類似する商標の使用であって商品の品質若しくは役務の質の誤認又は他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるものをしたときは、何人も、その商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる。」と規定している。
　すなわち、商標法５１条の立法趣旨は、商標権者は、指定商品等について登録商標を使用する専用権を有するが、その専用権の範囲を超えて、当該商標権者が、登録商標と類似の商標を使用し、これにより故意に商品の品質若しくは役務の質の誤認又は他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるおそれがあるものをするのは、商標権者としての商標の正当使用義務に違反するばかりでなく、他人の権利利益を侵害し、一般公衆の利益を害するものであるから、何人も審判によりその登録商標の取消しを求めることができるものとし、商標権の行使を逸脱した商標の不正使用をする者に対して制裁を加えるとともに、第三者の権利利益及び一般公衆の利益を保護しようとするものと解される（東京高等裁判所平成１５年（行ケ）第７６号、平成１５年８月２７日判決言渡）。
　そこで、商標権者による使用商標の使用が上記規定に該当するかについて、以下検討する。
２　本件商標と使用商標の類否等
（１）使用商標及びその使用に係る商品
　ア　使用商標
　甲第１５号証（２００８年（平成２０年）１１月１日に印刷された商標権者の取扱いに係る商品に関するインターネット記事）及び甲第２６号証（２００７年（平成１９年）４月１２日に印刷された商標権者の会社概要及びその取扱いに係る商品に関するインターネット記事）並びに審判請求書（５頁）によれば、商標権者の使用に係る使用商標の構成態様は、以下のとおりである。
　商品の包装容器に貼付されたラベルの中央に、別掲（２）のとおり、大きく横書きにした「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字を表し、その左上に、籠字風にして小さく表した「ｍｕｌｔｉ」の文字を配してなるものである。
　そして、被請求人は、使用商標について、登録第５１５８４７０号商標の使用の一態様であって、本件商標とは非類似の商標である旨主張するものの、その構成そのものについては、争っておらず、また、使用商標の使用者が商標権者であることも争っていない。
　ところで、使用商標は、その構成中、「ｍｕｌｔｉ」の文字部分と「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分とは、文字の書体及び大きさにおいて著しく異なる上に、二段に分けているものであるから、使用商標に接する需要者は、特に顕著に表された「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分に強く印象付けられ、該文字部分に着目して、これより生ずる称呼のみをもって、商品の取引に当たる場合がむしろ多いというべきである。
　そうすると、使用商標は、構成文字全体から生ずる「マルチプログリーンズ」の称呼のほか、「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分より「プログリーンズ」の称呼をも生ずるものであって、構成全体として、特定の観念を有しない造語よりなるものと認めることができる。
　イ　使用に係る商品
　甲第１５号証及び甲第１６号証（２００８年（平成２０年）１１月１日に印刷された商標権者の取扱いに係る商品に関するインターネット記事）によれば、使用商標が使用される商品は、「大豆レシチン、スピルリナ、リンゴペクチンと繊維、亜麻仁粉、オリゴ糖、大麦ジュース粉末、オート麦ジュース粉末、小麦ジュース粉末、小麦の芽の粉末、アルファルファジュース粉末、クロレラ」等、約３０種類の成分を原材料とする粉末状の加工食品、いわゆる「健康食品」と呼ばれている商品であり、本件指定商品である「小麦・大麦・オート麦・スピルリナ・クロレラ・花粉・緑茶・海草・種子類・ほうれん草・朝鮮人参・アルファルファ等を主成分とした粉末状の加工食料品」と実質的に同一の商品と認めることができる（当事者間に争いのない事実）。
（２）本件商標
　本件商標は、別掲（１）のとおり、「ＭｕｌｔｉＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字と「マルチプログリーン」の文字を二段に横書きしてなるものであるところ、これらの文字は、いずれも同一の書体をもって、外観上まとまりよく一体的に表されているものであるから、構成全体もって、一体不可分の商標を表したと認識されるとみるのが相当である。
　してみると、本件商標は、その構成文字に相応して、「マルチプログリーンズ」又は「マルチプログリーン」の称呼を生ずるものであって、構成全体として、特定の観念を有しない造語よりなるものと認めることができる。
（３）本件商標と使用商標との対比
　本件商標と使用商標は、外観において異なり、同一の商標ということはできないものであり、いずれも特定の観念を有しない造語よりなり、観念上比較することができないものであって、また、使用商標からは、顕著に書された「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分より「プログリーンズ」の称呼を生ずる場合が多いといえるものの、いずれも「マルチプログリーンズ」の称呼を生ずることは明らかである。
　そうすると、本件商標と使用商標は、「マルチプログリーンズ」の称呼を同じくする場合がある称呼上類似する商標というべきである。
　したがって、使用商標は、本件商標に類似する商標というべきであるから、本件商標の専有権の範囲を超えた、いわゆる禁止権の範囲に属する商標といわざるを得ない。
（４）小活
　以上によれば、商標権者は、平成１９年４月ないし平成２０年１１月の時点において、本件指定商品について登録商標に類似する使用商標の使用をしていたものと認めることができる。なお、商標権者が使用商標を使用していた時期について、請求人は、「商標権者は、平成１９年から平成２２年ころまで、使用商標を本件指定商品について使用していた」旨主張するが、商標権者が「平成２２年ころまで」使用商標を使用していたと認めるに足りる証拠の提出はなく、上記認定のとおり、商標権者による使用商標の使用があった時期は、「平成１９年４月ないし平成２０年１１月」とするのが相当である。
３　使用商標の使用による商品の出所の混同
（１）引用商標の周知性
　ア　甲第３号証ないし甲第１３号証によれば、以下の事実を認めることができる。
　（ア）請求人製品は、大麦若葉を主成分とする粉末状の加工食品、いわゆる「健康食品」と呼ばれている商品であり、１９９１年（平成３年）に発売が開始された（甲３、甲５ないし甲１１等）。
　（イ）請求人製品の包装箱には、別掲（３）のとおりの構成よりなる引用商標１及び別掲（４）のとおりの構成よりなる引用商標２が表示されている（甲５、甲６等）。
　（ウ）請求人は、全国に約４１０店舗あるＡＧＡ会会員（平成２０年５月ないし９月現在：甲４）である薬局等を介して、請求人製品を一般の消費者に販売しているところ、ＡＧＡ会のウェブサイト（２００８年（平成２０年）１０月３日に印刷されたもの：甲５）や、平成１０年６月ころから平成２０年６月ころにかけて発行された季刊誌「ＡＧＡ通信」（甲１０）において、請求人製品の広告をした。また、自社発行の季刊誌「マグマニュース」（１９９４年から１９９６年にかけて発行されたもの：甲７）、年に３回発行される「兵庫県薬種商会報」（平成１９年６月２５日、同年１０月１８日、平成２０年１月１日、同年６月２５日に発行されたもの：甲８）、月刊「ＮＨＫ／きょうの健康」（２００１年（平成１３年）４月１日、同年６月１日に発行されたもの：甲９）において、請求人製品の広告をした。その他、「岡山・倉敷２２万１６９７世帯に無料配布」される「こんにちは新聞」（２００４年（平成１６年）８月２７日、２００７年（平成１９年）１１月１７日に発行されたもの：甲１１）等において、ＡＧＡ会会員である当該地域の薬局が請求人製品の広告をした。また、請求人製品は、女優などが愛飲する健康食品として、女性誌（平成１８年１０月１７日発行「女性自身」、２００７年（平成１９年）１月２３日発行「ｓｐｒｉｎｇ」、２００７年（平成１９年）３月１日発行「ｂｅａ’ｓＵＰ」）等で紹介された（甲１２）。
　（エ）請求人製品は、発売後、約２年でおよそ６万個に売上を伸ばし、その後、販売数量にやや変動があったものの、２００７年（平成１９年）５月から２００８年（平成２０年）４月にかけて約７万４千個が販売された（甲３）。
　イ　前記アで認定した事実を総合すると、商標権者による使用商標の使用があった平成１９年４月ないし平成２０年１１月の時点において、引用商標は、請求人製品を表示するものとして、健康食品関連分野の需要者の間においては、広く認識されていたものと認めることができる。
（２）使用商標と引用商標の類否
　ア　使用商標
　前記２（１）ア認定のとおり、使用商標は、これを構成する「ｍｕｌｔｉ」の文字部分と「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分とは、文字の書体及び大きさにおいて著しく異なる上に、色彩の有無の差異をも有するものであるから、構成文字全体を読んだ場合の「マルチプログリーンズ」の称呼のほか、顕著に表された「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分より「プログリーンズ」の称呼をも生ずるものであって、構成全体として、特定の観念を有しない造語よりなるものと認めることができる。
　イ　引用商標
　引用商標１は、別掲（３）のとおり、「ＰＲＯＧＲＥＥＮ」の文字を横書きしてなるものであるから、その構成文字に相応して、「プログリーン」の称呼を生ずるものであって、特定の観念を有しない造語よりなるものと認めることができる。
　また、引用商標２は、別掲（４）のとおり、「プログリーン」の文字を横書きしてなるものであるから、その構成文字に相応して、「プログリーン」の称呼を生ずるものであって、特定の観念を有しない造語よりなるものと認めることができる。
　ウ　使用商標と引用商標との対比
　（ア）称呼
　まず、使用商標より生ずる「マルチプログリーンズ」の称呼と引用商標より生ずる「プログリーン」の称呼についてみるに、両称呼は、前半部及び末尾において「マルチ」及び「ズ」の音の有無の差異を有するものであるから、これらの音の差異が両称呼全体に及ぼす影響は大きく、それぞれの称呼を全体として称呼した場合においても、互いに紛れるおそれはない。
　次に、使用商標より生ずる「プログリーンズ」の称呼と引用商標より生ずる「プログリーン」の称呼についてみるに、両称呼は、末尾において「ズ」の音の有無の差異を有するものであるところ、該差異音は、歯茎に舌先をつけて上下の歯の間から発する破擦音であり、それ自体明瞭には響かない音である上に、比較的聴取されがたい末尾に位置することから、該差異音が両称呼全体に及ぼす影響は大きいものとはいえず、それぞれの称呼を全体として称呼するときは、全体の語調、語感が近似したものとなり、互いに聞き誤られるおそれがあるというのが相当である。したがって、使用商標は、引用商標と称呼上類似する商標ということができる。
　（イ）外観
　使用商標は、その構成中の「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分が目立つように強調されているものである。そして、該「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字部分と引用商標１とは、「Ｐ」と「Ｇ」の文字以外が大文字であるか小文字であるかの差異及び末尾における「ｓ」の文字の有無の差異を有するにすぎないものであって、「ＰｒｏＧｒｅｅｎ」、「ＰＲＯＧＲＥＥＮ」の綴りを同じくするものである。したがって、使用商標は、引用商標１と外観上類似する商標ということができる。しかし、使用商標と引用商標２は、その構成態様よりみて、外観上類似しないものである。
　（ウ）観念
　使用商標と引用商標とは、いずれも造語よりなるものであるから、観念上比較することができない。
　（エ）以上のとおり、使用商標は、引用商標と称呼において類似する商標であって、かつ、引用商標１とは、外観上も類似する商標といわなければならない。
（３）使用商標が使用される商品と請求人製品との対比
　使用商標が使用される商品は、前記２（１）イ認定のとおり、「大豆レシチン、スピルリナ、リンゴペクチンと繊維、亜麻仁粉、オリゴ糖、大麦ジュース粉末、オート麦ジュース粉末、小麦ジュース粉末、小麦の芽の粉末、アルファルファジュース粉末、クロレラ」等、約３０種類の成分を原材料とする粉末状の加工食品、いわゆる「健康食品」と呼ばれている商品である。
　一方、引用商標が使用される請求人製品は、前記３（１）認定のとおり、大麦若葉を主成分とする粉末状の加工食品、いわゆる「健康食品」と呼ばれている商品である。
　そうすると、使用商標が使用される商品と請求人製品は、いずれも「健康食品」と呼ばれている商品という点で共通する。
（４）小活
　以上（１）ないし（３）の事実を併せ考慮すると、使用商標を付した健康食品は、「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字が強調されていることにより、その需要者をして、周知な引用商標を付した請求人製品を想起させ、該商品が請求人の業務に係る商品であるかのように、商品の出所について誤認、混同を生じさせるおそれがあったというべきである。
４　故意について
（１）甲第２３号証ないし甲第２８号証によれば、以下の事実を認めることができる。
　ア　商標権者は、請求人より、「商標権者が、インターネットを通じて、日本における消費者に対し商品『ＰＲＯＧＲＥＥＮＳ』の宣伝広告・輸入代行を行うことは、引用商標の商標権を侵害する行為であるから、当該行為の停止を求める」旨の内容を記載した平成１８年２月２１日付け通知書を同年同月２２日に受理したこと（甲２３）。
　上記通知書に対し、商標権者は、請求人に対し、「商標権者は、もともと『ＭｕｌｔｉＰｒｏＧｒｅｅｎｓ／マルチプログリーンズ』という商標を使用していたが、途中から、『ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ』なる名称で販売するようになったため、これが請求人の商標を侵害することに思い至らなかった。今後、当該商標の使用を中止する」旨の内容を記載した平成１８年３月２０日付け回答書を送付したこと（甲２４）。
　イ　２００６年（平成１８年）６月１２日に印刷された商標権者の取扱いに係る商品に関するインターネット記事には、包装容器に貼付されたラベルに、「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字が大きく表示された健康食品の写真が掲載されていること（甲２５）。
　また、２００７年（平成１９年）４月１２日に印刷された商標権者の取扱いに係る商品に関するインターネット記事には、包装容器に貼付されたラベルに、使用商標が大きく表示された健康食品の写真が掲載されていること（甲２６）。
　ウ　商標権者は、請求人より、「商標権者が使用する使用商標は、登録商標の使用ではなく、登録商標中の『ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ』を抜き出し、かつ、大きく記載したものであり、引用商標の商標権を侵害する行為であるから、使用の中止を求める」旨の内容を記載した平成１９年４月１３日付け通知書を同年同月１７日に受理したこと（甲２７）。
　上記通知書に対し、商標権者は、請求人に対し、「対応策を検討する」旨の内容を記載した平成１９年５月８日付け回答書を送付したこと（甲２８）。
（２）前記（１）で認定した事実によれば、商標権者は、使用商標を使用した平成１９年４月ないし平成２０年１１月の時点において、引用商標の存在を十分に知っていたことは明らかな事実である。のみならず、請求人より平成１８年２月２１日付け及び平成１９年４月１３日付けの通知書を受領した後において、商標権者は、自己の業務である健康食品の輸入、販売を展開するに際し、請求人製品及びこれに使用される引用商標についての情報を得ていたことに疑いの余地はなく、その結果、引用商標が周知であることも知り得る立場にあったというべきである。
　そうすると、商標権者は、使用商標をその取扱いに係る健康食品に使用すれば、引用商標を付した請求人製品との間に、出所の混同を生ずるおそれがあることを認識して、その使用を行っていたものと推認せざるを得ない。
　加えて、商標権者は、請求人より、平成１９年４月１３日付けの通知書を受領した後も、その取扱いに係る健康食品について使用商標の使用をし、インターネットを介して販売を行っていたことが認められるのであるから、上記商標権者の行為には、故意があったというべきである。
５　被請求人の主張について
（１）被請求人は、商標権者が輸入・販売した健康食品について、「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の商標を使用していたが、該商品に日本で許可されていない物質が含まれていたため、その後の輸入に際しては、同一名ですることができず、１９９６年（平成８年）１月に、「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字に「Ｍｕｌｔｉ」の文字を付加することで輸入・販売を再開することができ、それ以来、現在に至るまで該商品に本件商標を付して販売を継続している旨主張し、乙第１号証ないし乙第１０号証を提出する。
　しかし、以下の点で、乙第１号証ないし乙第１０号証によっては、商標権者が平成１９年４月ないし平成２０年１１月の時点において、使用商標をその輸入・販売に係る健康食品に使用していなかったと認めることはできない。
　ア　乙第１号証ないし乙第５号証は、１９９６年（平成８年）１月（乙１ないし乙３）、平成１４年から平成１９年（乙４）、２００６年（平成１８年）から２００８年（平成２０年）（乙５）の取引書類であるところ、これらに記載された「Ｍｕｌｔｉ　ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」、「ＭＵＬＴＩ　ＰＲＯＧＲＥＥＮＳ」、「マルチプログリーン」、「ｍｕｌｔｉ　ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ（マルチプログリーン）」は、いずれもタイプ又はワープロで記載されたものであり、実際に使用されている商標の態様は明らかではないというべきである。したがって、乙第１号証ないし乙第５号証からは、本件商標を使用していたと認めることはできないばかりか、使用商標を使用していなかったとも認めることはできない。
　イ　乙第６号証は、商標権者の取扱いに係る健康食品のパンフレットと認められるところ、その左上段には、籠字風に表した「ＭｕｌｔｉＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字を大きく横書きし、その下に、「マルチプログリーン」の文字を小さく横書きした商標が表示され、その右側及び下方には、籠字風に表した「ＭｕｌｔｉＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字を包装容器のラベルに表示した健康食品の写真等が掲載されているが、該パンフレットには、作成日の記載がない。仮に、乙第７号証（ラベル等を製造した際の印刷業者の作成に係る２０１０年（平成２２年）５月３１日付け請求書）及び乙第８号証（商品の包装容器等を製造した際の製造業者の作成に係る２０１０年（平成２２年）５月３１日付け請求書）から、当該パンフレットが平成２２年５月ころに作成されたものであろうと推測した場合（パンフレットに掲載された商品の包装容器やラベルの製造がされた時期とパンフレットが作成された時期が同じころと判断した場合）においても、その時期は、商標権者が使用商標を使用した平成１９年４月ないし平成２０年１１月以降であり、したがって、乙第６号証ないし乙第８号証は、平成１９年４月ないし平成２０年１１月の時点において使用商標を使用していなかったとの証拠とはなり得ない。
　ウ　乙第７号証及び乙第８号証は、乙第１号証ないし乙第５号証と同様、取引書類上に、タイプ又はワープロで「マルチプログリーン」と記載されたものであり、実際に使用されている商標の態様は明らかではないというべきである。
　エ　乙第９号証は、２０１０年（平成２２年）６月１５日掲載の、また、乙第１０号証は、２０１１年（平成２３年）８月１９日掲載の、いずれもインターネットによる通信販売と認められるところ、これらに掲載された商標権者の取扱いに係る健康食品は、乙第６号証（パンフレット）に掲載された商品と同一のものと認められ、したがって、乙第９号証及び乙第１０号証に掲載の商品は、商標権者が使用商標を使用した平成１９年４月ないし平成２０年１１月以降のものであるから、乙第９号証及び乙第１０号証は、乙第６号証と同様に、平成１９年４月ないし平成２０年１１月の時点において使用商標を使用していなかったとの証拠とはなり得ない。
（２）被請求人は、引用商標は、本件商標の出願より後に出願されたものであり、引用商標が登録されたという事実は、引用商標が本件商標とは非類似であるからにほかならず、本件商標を付した商品と請求人製品との間に出所の混同を生ずるおそれはない旨主張する。
　しかしながら、前記１のとおり、商標法５１条による審判は、商標権者が故意に指定商品等についての登録商標を使用する専用権の範囲を超えて、登録商標の態様を変更し類似する商標の使用をして、他人の権利利益を侵害し、一般公衆の利益を害したような場合についての制裁規定である。してみると、設定の登録により商標権が発生するとの登録主義を採用している我が国の商標法のもとにおいて、本件商標と引用商標とが、いずれも登録要件を具備し、かつ、商標法第４条第１項第１１号を含む不登録事由に該当しない商標として、同一又は類似の指定商品について登録された事実が存在するとしても、その事実と、本件商標の商標権の設定登録後において、商標権者が本件商標の専用権の範囲を超えて、本件商標の態様を変更して本件商標と類似する商標（かつ、周知な引用商標と類似する商標）をその指定商品について使用して、他人の業務に係る商品と混同を生ずるものとさせた事実とは、次元の異なる問題といわざるを得ない。したがって、上記に関する被請求人の主張は失当である。
　また、被請求人は、使用商標は商標権者の有していた別掲（５）のとおりの構成より登録第５１５８４７０号商標の使用の一態様であり、また、使用商標と本件商標とは全く非類似であることは、本件商標と引用商標とが互いに非類似であるとして併存登録された特許庁における審査結果においても明らかであるとも主張するが、使用商標が、登録第５１５８４７０号商標の使用の一態様であるとしても、本件商標と類似する商標であることは、前記２認定のとおりである。
（３）被請求人は、商標権者は、本件商標の上段の「ＭｕｌｔｉＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」又は下段の「マルチプログリーン」を現在に至るまで継続して使用しているが、このような本件商標の使用は、取消２００８−３０１３５５の審決（乙１３）において、本件商標と社会通念上同一の商標と認められており、したがって、商標権者は、一貫して自らの登録商標及び社会通念上それと同一の商標を使用しているにすぎず、故意に請求人の商品と混同を生ずるものをしていない旨主張する。
　しかし、商標権者は、故意に、本件指定商品について、本件商標に類似する使用商標の使用を行い、その結果、請求人の業務に係る商品と混同を生じさせるものとしたことは、前記認定のとおりである。
　したがって、上記商標法第５０条に基づく審判（取消２００８−３０１３５５）における使用に係る商標が、本件商標と社会通念上同一と認められる商標であったとしても、これをもって、本件審判における使用商標についても、本件商標と社会通念上同一と認められる商標であるとすることはできないから、上記被請求人の主張は理由がない。
６　むすび
　以上のとおり、商標権者が故意にした、本件指定商品について、本件商標に類似する使用商標について使用は、請求人の業務に係る商品と混同を生じさせるものであるから、本件商標の登録は、商標法第５１条第１項の規定により、取り消すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。