【事件の表示】
　上記当事者間の登録第４２２４５５７号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第４２２４５５７号商標（以下「本件商標」という。）は、「ヴァージン　＆　ピンク」の文字を標準文字により書してなり、平成９年１０月１３日に登録出願され、第３類「化粧品」を指定商品として、平成１０年１２月２５日に設定登録され、同２０年７月２９日に商標権の存続期間の更新登録がなされ、現に有効に存続しているものである。
　
第２　請求人の主張
　請求人は、「本件商標の登録を取り消す。審判費用は被請求人の負担とする。」との審決を求めると申し立て、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨次のとおり述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第３９号証（枝番号を含む。なお、枝番を有する証拠において、枝番の全てを引用する場合は枝番の記載を省略する。）を提出した（ただし、甲第６号証の３の１・２及び同号証の４については、平成２２年６月７日付け審尋回答兼上申書において提出された。）。
１　請求の理由
　本件商標の通常使用権者（以下「本件通常使用権者」という。）による商品「化粧用ジェル」についての本件商標に類似する商標の使用は、その使用により、請求人並びにその使用許諾を受けた子会社及び販売代理店（これらをまとめていうときは、以下「請求人ら」という。）が製造販売する化粧用ジェル（以下「請求人商品」という。）と混同を生ずるものであるから、本件商標の登録は、商標法第５３条第１項の規定により、取り消されるべきである。
（１）請求人の業務に係る商品と引用商標
　請求人は、昭和５９年１０月７日に、皮膚の汚れやしみ、色素の沈着を落とし美肌を保持する請求人商品を開発し、「エレガンスゼリー」の商品名で製造販売を行ったが、昭和６２年２月頃から、請求人商品について「ヴァージンピンク」（以下「引用商標２」という。）という商品名に変更した。請求人らは、請求人商品について、「Ｖｉｒｇｉｎ　Ｐｉｎｋ」の文字よりなる商標と別掲のとおりの構成よりなる商標（以下「引用商標１」という。）と併用又はそれぞれ単独で使用した結果、引用商標１及び２は、遅くとも平成元年６月頃までには、請求人らの商品表示として需要者の間に広く認識されるに至っていた。（以下、引用商標１及び２をまとめて「引用商標」という。）
（２）請求人と本件商標の商標権者らとの関係
　ア　請求人の販売代理店であった株式会社エム・ツウプロダクツ（以下「エムツウ」という。）が倒産し、平成３年２月１日、被請求人が代表者であった株式会社リバティー（以下「リバティー」という。）が、エムツウから営業譲渡を受けた。
　被請求人は、リバティーを請求人の販売代理店として、請求人商品の宣伝広告を積極的に行うと共に、当時、請求人商品をリバティーに卸していた有限会社松川化学（以下「松川化学」という。）を通さずに、請求人から直接、請求人商品を仕入れたいと請求人に申入れてきた。
　請求人は、請求人商品に力を入れていた松川化学を無視することはできなかったため、その申入れを断ったが、リバティーは請求人商品の成分分析をして類似品を製造した。これを知った松川化学とリバティーとの間で訴訟に至る紛争となり、平成８年３月６日、リバティーが「ヴァージンピンク」を、松川化学が「バージンピンク」を使用するという旨の和解を、請求人に無断で成立させた。
　イ　松川化学は、請求人に対して、上記リバティーとの紛争の関係にあるので、登録後には請求人に移転するとの条件で、以下（ア）ないし（エ）の商標（以下、これらをまとめていうときは「請求人商標」という。）の出願を、松川化学名義でさせて欲しいと懇願してきたため、請求人はやむを得ずこれを承諾した。
（ア）別掲のとおりの構成よりなる登録第４１５７５５７号商標（引用商標１：甲第１号証の１）
　登録出願日：平成８年１２月２４日
　設定登録日：平成１０年６月１９日
　指定商品　：第３類「化粧品」
（イ）「ヴァージンピンク」の文字を横書きにした構成よりなる登録第３３７１４４４号商標（引用商標２：甲第１号証の２）
　登録出願日：平成７年５月１８日
　設定登録日：平成１４年１１月１５日
　指定商品　：第３類「化粧品」
（ウ）「バージンピンク」の文字を標準文字で表した登録第４６２３５７５号商標（引用商標３：甲第１号証の３）
　登録出願日：平成１２年２月２日
　設定登録日：平成１４年１１月２２日
　指定商品　：第３類「化粧品」
（エ）「ヴァージン　ピンク」の文字を標準文字で表した登録第４６８８２９５号商標（引用商標４：甲第１号証の４）
　登録出願日：平成１２年２月９日
　設定登録日：平成１５年７月４日
　指定商品　：第３類「化粧品」
　ウ　その後、請求人は、松川化学に対し、請求人商標を請求人に移転するよう度々請求したが、松川化学は、移転手続を先延ばしにすると共に、リバティーに倣って請求人商品の成分分析をして類似品を製造するようになった。
　さらに、松川化学は、平成１７年８月に、請求人商標に基づいて請求人とその代理店を被告として商標権侵害差止等請求訴訟を提起したが、請求人が直ちに反訴を提起して争った結果、請求人商標を請求人に移転し、上記類似製品の製造販売を中止すると共に、平成１９年１１月１２日までにその在庫品を全て処分して市場に出ないようにすることで、平成１８年５月１２日に和解が成立した（甲第１号証の５）。
　エ　請求人は、平成２０年１０月１７日に請求人商品につき「ヴァージンピンク」の商品名で医薬部外品製造販売承認申請を行い、平成２１年２月１８日に上記申請は承認された（甲第１号証の６）。
　オ　一方、リバティーもその間に、本件商標並びに次の出願及び商標登録を行った。
（ア）登録第４０７３３９１号商標（甲第２号証の１）
　　登録商標　：「Ｖｉｒｇｉｎ　＆　Ｐｉｎｋ」
　　指定商品　：第３類「化粧品」
　　登録出願日：平成８年５月１４日
　　設定登録日：平成９年１０月２４日
（イ）登録第４２２４５５７号商標（本件商標）
　　登録商標　：「ヴァージン　＆　ピンク」
　　指定商品　：第３類「化粧品」
　　登録出願日：平成９年１０月１３日
　　設定登録日：平成１０年１２月２５日
　カ　リバティーは、平成１３年１月３１日付けで、被請求人を始めとする平野一族全員が役員を辞任すると共に、神奈川県川崎市の小山操を代表者とする役員が入れ代わったが、平成１３年６月５日に、２回目の不渡りを出して銀行取引停止処分を受けて倒産した（甲第４号証）。
　その１ヶ月後の平成１３年３月２日付けで、本件商標を含む上記オの商標は、被請求人に移転されている（甲第２号証の１）。
　しかし、リバティーは、登記簿上はそのまま放置され、現在では実態のない会社である（甲第４号証の３）。
　キ　本件商標は、被請求人が代表者であった当時のリバティーが、請求人の販売代理店として販売していた請求人商品に付される引用商標と同一又は類似のものであり、リバティーは、本件商標が商標法第４条第１項第１０号に該当するものであることを知りながら商標登録出願を行ったものである。
　ク　また、リバティー倒産後は、被請求人は、請求人商品に類似する化粧品を販売する化粧品業者に対して本件商標の使用を許諾し、それらの化粧品と請求人商品との混同を図っている。
　すなわち、前記ウの請求人と松川化学との間の和解の成立は、業界に知れわたり、平成１９年１１月１２日まで類似品が出回る混乱があったものの、量的にはずっと少なくなってきていたが、そのころから、以下（ア）及び（イ）のとおり、請求人商品の類似品に「Ｖｉｒｇｉｎ ＆ Ｐｉｎｋ」、「ヴァージン ＆ ピンク」の商標を付して請求人商品と同一の宣伝文句で売り出されるようになった。
（ア）株式会社ニッセン（以下「ニッセン」という。）は、当初、請求人の販売代理店である株式会社ベルス（旧株式会社ベルトゥリー・エンタープライズ、甲第５号証の１１ないし１８、以下「ベルス」又は「ベルトゥリー・エンタープライズ」という。）を介して請求人商品を仕入れていたが、平成１９年頃からベルスとの関係が切れて、類似商品を「ヴァージン ＆ ピンク」の商品名で販売するようになった。
　しかも、「ヴァージン ＆ ピンク」が売られるようになったのは、平成１９年１１月以降であるにもかかわらず、甲第６号証の１の２には「１８年間ロングセラーがバージョンアップ」と記載されており、明らかに「ヴァージンピンク」、「Ｖｉｒｇｉｎ　Ｐｉｎｋ」として販売されてきた請求人商品との同一性を強調しているものである。
　請求人は、ニッセンに対し警告をしたところ、本件商標の使用許諾を受けているとの回答があり（甲第７号証の１）、甲第６号証の２では「１９年間ロングセラー」、甲第６号証の３では「２０年間ロングセラー」と販売実績を高めてきている。
（イ）有限会社天意和ゴールド（以下「天意和ゴールド」という。）のウェブサイト（甲第６号証の４）では、中央部に大きめに「ヴァージン＆ピンク」と表示し、その下には「１８年間愛された理由」として、請求人商品の販売実績を引用し、大きめの表示以外の所では「ヴァージンピンク」の商品名を用いており、広告者自身が請求人商品の表示と本件商標とを混同して用いている。
　また、「ヴァージン＆ピンク」の商品名で販売された類似商品の製造元に対して商標権侵害の警告をしたところ、いずれも本件商標の使用許諾を受けているとの回答があり、また、発売元として名前を出していた株式会社日本薬粧（以下「日本薬粧」という。）は既に破産手続に入っているとの回答があり（甲第７号証の２）、極めて無責任な製造販売がなされている状態となっている。
　ケ　「ヴァージン＆ピンク」の商標が使われ始めたのは、平成１９年１１月以降と思われるが、それ以前に「Ｖｉｒｇｉｎ ＆ Ｐｉｎｋ」、「ヴァージン＆ピンク」が使われているのを請求人らは見たことはない。
　上記のような宣伝状態からみて、本件商標は引用商標と完全に混同されており、このままでは、請求人が永年にわたって育ててきた請求人商品に対する信用が壊されてしまう状況となっている。
（３）むすび
　以上のとおり、本件商標の通常使用権者である天意和ゴールド及びニッセンが、本件商標の指定商品である化粧品に、本件商標を不当に使用して他人である請求人の業務に係る請求人商品と混同を生ずるものをしたものであるから、本件商標は、商標法第５３条第１項により取り消されるべきである。
２　答弁に対する弁駁
（１）被請求人は、引用商標を請求人商品に使用することについて、請求人が子会社や販売代理店に使用許諾したことを示す資料は一切提出されていない旨主張する。
　しかしながら、エムツウやリバティーが、請求人の販売代理店であった事実は、当時、リバティーの代表者として、請求人商品の取扱いをエムツウから引き継いで、リバティーを請求人の販売代理店とした（甲第２９号証）のは、被請求人自身であるから、引用商標の使用許諾に係る子会社、販売代理店により、引用商標が請求人商品に使用されたことは、被請求人が十分承知していることである。
　なお、被請求人は、甲各号証のいずれにも請求人を製造元とする表示が一切存在しないと主張するが、乙第１号証添付の在庫品目録における「容器」裏、「外箱」裏の写真には、製造元として請求人の名が明記され、販売代理店の松川化学が請求人の許諾を受けて引用商標を使用していたことが裏付けられている。
（２）被請求人は、請求人商標の権利者が平成１８年７月１１日まで請求人ではなかったこと、「ヴァージンピンク」の商品名で請求人商品について製造販売承認を得たのが平成２１年２月１８日であることから、それ以前において、請求人は他人に引用商標の使用許諾をする権原を有していなかった旨主張する。
　しかしながら、請求の理由で述べたように、請求人商品の元となった「エレガンスゼリー」は、請求人によって開発され、昭和６０年１２月７日には製造販売承認（甲第３号証）を得ており、昭和６２年２月ころから、この化粧品に引用商標を商品名として使用した（甲第３０号証）。
　当時、請求人商品の製造ノウハウが請求人のものであって、第三者が類似品を製造することが困難であったため、当時の業界で爆発的人気があった請求人商品の取扱いを希望する多数の者が請求人の許諾を受けて販売代理店となっていた。
（３）被請求人は、請求人商品の製造許可における販売名が「ヴァージンピンク」となっていないことを理由として、請求人商品を「ヴァージンピンク」の商品名で製造販売することは法律上不可能である旨主張する。
　しかしながら、化粧品・医薬品業界においては、薬事法による承認を受けた化粧品等の販売名と、実際に使用される商品名（商標）とが使い分けられているのが実情であり、業界では周知のこととなっている。
　すなわち、甲第３１号証の美白クリームは、株式会社資生堂で「アクアレーベル／ＡＱＵＡＬＡＢＥＬ」の商品名（商標）で販売されているが、化粧箱の説明書部には販売名として「資生堂Ｗエッセンスクリーム」と記載されており、この美白クリームは、販売名「資生堂Ｗエッセンスクリーム」で製造販売承認を受けていることが明記されている。
　また、甲第３２号証の洗顔クリームは、ロート製薬株式会社で「アクネス／Ａｃｎｅｓ」商品名（商標）で販売されているが、容器チューブ裏面の説明書部には販売名として「アクネスＷ」と記載されており、販売名「アクネスＷ」で製造販売承認を受けている。
　したがって、被請求人の上記主張は理由がない。
（４）被請求人は、引用商標が請求人の販売代理店等によって使用された実績は存在しないと主張するが、甲第５号証、甲第８号証ないし甲第２７号証により、引用商標が使用された事実は明らかである。
（５）本件商標と引用商標とが非類似であり、混同を生じないとする被請求人の主張について
　ア　本件商標は、引用商標とは別異に商標登録がなされているが、それは審査における机上の判断であって、一般消費者の感覚や取引の実情が勘案されたものではない。
　現に、甲第６号証の４では、「ヴァージン＆ピンク」の記載ほか、「＆」のない「ヴァージンピンク」が記載され、「ヴァージンピンク」と「ヴァージン＆ピンク」が混同して使用されている。
　また、甲第７号証の１の１では、甲第６号証の１の２中の記載について「本件商品が１８年間ロングセラーであるとの記載が存しますが、これは、本件商品が１８年間販売されているという意味であり、弊社で１８年間販売しているという意味ではございません。１８年間販売の事実につきましても、弊社仕入れ先より確約をいただいております。」としている。
　「ヴァージン＆ピンク」が、この時点で１８年間販売していないことは、その経緯から明らかなところであり、ここにいう「１８年間販売」が引用商標の商品名による販売を同一のものと混同していることは明らかである。
　イ　商標の類否に関する審査基準には、「指定商品又は指定役務について需要者の間に広く認識された他人の登録商標と他の文字又は図形等と結合した商標は、その外観構成がまとまりよく一体に表されているもの又は観念上の繋がりがあるものを含め、原則として、その他人の登録商標と類似するものとする。」との基準が示されている。
　引用商標と本件商標を対比すると、外観上は「＆」の差異のみであり、称呼上は「アンド」の差異のみであり、その差異を除けば本件商標には、引用商標中の「ヴァージンピンク」の文字構成が全て含まれており、上記審査基準に照らしても、本件商標は、外観及び称呼において、引用商標に類似するものである。
　したがって、本件商標及び「Ｖｉｒｇｉｎ　＆　Ｐｉｎｋ」の商品名を用いた化粧品は、取引者・需要者をして、請求人商品と出所について混同を生じさせるおそれがある。
（６）被請求人の「松川化学及び請求人は『ヴァージンピンク』なる商標を使用する権限を有しない」との主張について
　ア　被請求人は、リバティーと松川化学との間の東京地方裁判所平成６年（ヨ）第２２０３０号事件につき、成立した和解の条項により、請求人は「ヴァージンピンク」なる商標を使用する権限を有しないと主張する。
　民事訴訟における判決が、形成効のある場合を除き訴訟当事者以外に効力を及ぼすことがないことは異論のないところである。
　ましてや、当事者の合意によって成立した和解が、第三者である請求人に効力を及ぼすなどという主張は、全くの暴論と言うほかはない。同和解条項にいう利害関係人が、松川化学の代表者松川伸也を指称するものであることは、乙第１号証の当事者目録にも明記されている。
　被請求人の主張する条項部分は、同和解の当事者である松川化学と実質的当事者として関与した松川化学の代表者松川伸也が主体となって名称だけを変えて別人格を主張する場合を想定したものである。
　イ　被請求人は、乙第１号証を根拠に、平成８年３月６日以降は「ヴァージンピンク」なる商標を「化粧品」について使用できるのはリバティーとそのライセンシーのみであると主張するが、全くの勘違いである。同和解条項に拘束されるのは、その当事者目録に記載されている当事者のみであることは、判決の相対的効力から考えても明らかなところである。
（７）被請求人は、本件商標は、天意和ゴールドの証明書（乙第２号証）、太陽製薬株式会社（以下「太陽製薬」という。）の回答書（乙第３号証）及び甲第６号証の１及び２から明らかなように、被請求人及びそのライセンシーにより少なくとも平成１０年１月以降、通販大手のニッセン等により化粧品について使用されているので、引用商標よりも取引者・需要者の間に広く認識されていると主張する。
　ア　しかしながら、少なくとも乙第１号証の平成８年３月段階では、被請求人は、引用商標中の「ヴァージンピンク」にこだわっており、本件商標に関心を持っていなかったことは和解条項の内容からしても明らかなところである。本件商標の出願は、平成８年５月１４日であり、乙第１号証の和解成立後に「ヴァージンピンク」が使用できなくなった場合を想定して出願されたものとしか思われない。
　イ　また、天意和ゴールドの証明書（乙第２号証）によれば、天意和ゴールドは、平成１１年１０月から現在まで「Ｖｉｒｇｉｎ　＆　Ｐｉｎｋ」（登録第４０７３３９１号商標、以下「本件類似商標」という。）を付した化粧品を販売しており、引用商標を付した化粧品の誤注文を受けたことがない。また、引用商標を付した化粧品は取り扱ったことがないとしている。
　ところが、甲第６号証の４（天意和ゴールドのウェブサイト）では、請求の理由（２）ク（イ）で述べたとおり、「ヴァージン＆ピンク」のほか、８箇所に「＆」のない「ヴァージンピンク」を記載しており、「ヴァージンピンク」と「ヴァージン＆ピンク」が混同して使用され、本件類似商標を「ヴァージンピンク」と混同させるように誘導しているものである。
　さらに、上記女性の写真の右側には、強調文字で「１８年間愛された理由」と記載され、あたかも本件類似商標を付した化粧品が１８年間愛されてきたかのように記載されているが、乙第２号証によれば、本件類似商標を付した化粧品は、平成１１年１０月からであるから、１８年間愛されてきたというのはというのは全くの虚偽である。
　この時点で１８年間にわたって販売が継続されているのは、請求人商品以外にないから、甲第６号証の４は、本件類似商標を付した化粧品を引用商標を付した化粧品と混同させるためのものであることは明らかである。
　ウ　乙第３号証は、太陽製薬が天意和ゴールド宛に、本件類似商標を付した化粧品の医薬部外品申請が平成９年８月７日におりたこと、初出荷が平成１０年１月１３日、最終出荷が平成２０年４月２４日であることを回答したものである。
　しかし、甲第７号証の２の１で、太陽製薬は、請求人に対し、本件類似商標を付した化粧品の製造につき、破産手続に入った日本薬粧の依頼による受託製造であり、全品日本薬粧にのみ販売していると回答している。
　そして、その後の甲第７号証の２の２では、日本薬粧の依頼で天意和ゴールドに商品を直送したことはあるが、同社とは面識がなく販売ルートも知らないと回答してきている。
　エ　甲第６号証、甲第７号証からして、本件商標及び本件類似商標を付した化粧品の販売者は、いずれも請求人商品を意識し、これとの混同を誘導するように行動していることは明らかである。
　したがって、本件商標及び本件類似商標が、引用商標よりも取引者・需要者の間に広く認識されているとの被請求人の主張は事実に反するものである。
　オ　被請求人は、引用商標から生じる自然称呼は「バージンピンク」であり、本件商標から生じる自然称呼は「バージンエンドピンク」であるから、両称呼には「エンド」の３音の有無という顕著な差があり、混同のおそれはないと強弁するが、「エンド」は日本語の「と」を意味するだけの英語であることは日本においても知られているところである。
　引用商標における「バージン」は、「ピンク」の修飾語的な要素を含んでいるものの、「バージン」と「ピンク」の結合商標的な要素も含んでいるため、「＆」は和製英語的な感覚で無視されるものである。現に被請求人から許諾を受けているとする本件通常使用権者は、前記のように本件商標と引用商標を混同して用いているものである。
　被請求人はさらに、「＆」のないものと「＆」を挿入したものとが先後願の関係にありながら、いずれも登録されていることを主張するが、これについては前記（５）主張のとおりである。
（８）本件審判の請求が権利の濫用であるとの主張について
　ア　被請求人は、請求人には「ヴァージンピンク」なる商標の使用実績が全くなかったとして権利の濫用を主張するが、前記のように、請求人商品の元となった「エレガンスゼリー」は請求人によって開発され、昭和６０年１２月７日には、製造販売承認（甲第３号証）を得ており、昭和６２年２月ころから、この化粧品に引用商標を商品名として使用し（甲第２８号証）、平成元年６月ころまでには請求人商品の商品名として需要者及び業界に広く認識されるに至っていた。
　イ　当時、請求人直接の製造販売では対応しきれなかったので、製造元として子会社や委託製造方式を利用し、販売元として販売代理店によっていたが、請求人商品の製造ノウハウが請求人のものであって、第三者が類似品を製造することが困難であったため、当時の業界では請求人商品の爆発的人気によって請求人の代理店として請求人商品の取扱いを希望する多数の者が請求人の許諾を受けて販売代理店となっており、これらの代理店等によって積極的な広告宣伝が行われた（甲第５号証の１ないし１８、甲第８号証ないし甲第２７号証）。
　ウ　被請求人は、エムツウ及びこれを引き継いだリバティーが請求人の販売代理店であったことを否認しているが、これらの会社が請求人の販売代理店として請求人商品を販売していた当時の請求人商品の容器用の印刷原稿フィルム、版下が請求人のもとに存在する（甲第３３号証及び甲第３４号証）。
（ア）甲第３３号証は、平成元年１２月１２日に容器製造業者に渡した版下であり、左上端に「１．１２．１２」の記入がある。商標として使用されている商品名は、「Ｖｉｒｇｉｎ　Ｐｉｎｋ」であり、製造承認を得ている販売名は「ロッシヴァージンゼリー」となっている。また、発売元はエムツウ、製造元は請求人の１００％子会社であるクー・インターナショナル株式会社（以下「クー・インターナショナル」という。）である。
（イ）甲第３４号証の１は、平成３年１０月２２日に容器製造業者に渡した版下であり、商標として使用されているのは、「Ｖｉｒｇｉｎ　Ｐｉｎｋ」、製造元はクー・インターナショナルであるが、発売元はリバティーとなっており、リバティーが請求人の販売代理店であったことを明確に示している。
　甲第３４号証の２は、甲第３４号証の１の前である平成２年２月２１日に容器製造業者に渡した「Ｖｉｒｇｉｎ　Ｐｉｎｋ」の版下であり、販売名は「エレガンスゼリー」、発売元はエムツウ、製造元はクー・インターナショナルである。
　すなわち、甲第３４号証の１の版下は、リバティーがエムツウから請求人の販売代理店業務を引き継いだため、甲第３４号証の２の版下から発売元の表示をリバティーに変更したものである。このころは、請求人商品の販売名を「エレガンスゼリー」及び「ロッシヴァージンゼリー」で製造販売承認を得ており、リバティーが販売代理店となったころの販売名は「ロッジヴァージンゼリー」であった。
　甲第３４号証の３は、エムツウが販売代理店であったころの請求人商品の容器に印刷した印刷サンプルである。
（ウ）上記のとおり、被請求人が代表者をしていたころのリバティーがエムツウから請求人の販売代理店業務を引き継いでいる（甲第２９号証）ことは明らかである。
　その後、請求人は、平成６年４月７日付けで、請求人商品（Ｖｉｒｇｉｎ　Ｐｉｎｋ）を販売名「ヴァージンピンクエース」で医薬部外品として製造承認（甲第３５号証）と製造品目追加許可（甲第３６号証）を申請し、平成６年９月２２日付けで承認を得ている。
　また、平成７年７月１１日には、請求人商品のシリーズ品としての美容液について「薬用オレイアホワイトニングエッセンス」の販売名で医薬部外品製造承認（甲第３７号証の１及び２）を得た化粧品についても、「Ｖｉｒｇｉｎ　Ｐｉｎｋ」を商品名（甲第３７号証の３及び４）として現在まで製造販売を継続している。
（１０）以上のとおり、被請求人の主張がいずれも事実に反するものであることは、上記の各証拠によって明らかである。
　
第３　被請求人の主張
　被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第３号証を提出した。
１　本件商標の使用は請求人の業務に係る商品と混同を生じないこと
（１）引用商標の使用実績はないこと
　請求人は、「ヴァージンピンク」及び「Ｖｉｒｇｉｎ　Ｐｉｎｋ」なる商標（引用商標）を昭和６２年２月ころから請求人商品に使用した旨主張する。
　しかしながら、請求人が昭和６２年２月ころから引用商標を請求人商品に使用したことを示す資料は一切提出されていない。
　しかも、甲第１号証の６によれば、請求人が「ヴァージンピンク」の商品名で請求人商品について製造販売承認を得た日は、平成２１年２月１８日である。してみれば、当該承認日以前に請求人が引用商標を請求人商品に使用することは法律上不可能であったことは明らかである。
　したがって、請求人による引用商標の使用実績は存在しない。
（２）請求人の使用許諾にかかる子会社、販売代理店による引用商標の使用実績はないこと
　ア　請求人は、引用商標が、請求人の使用許諾にかかる子会社、販売代理店により請求人商品に使用された旨主張する。
　しかしながら、子会社や販売代理店に使用許諾したことを示す資料は一切提出されていない。
　しかも、引用商標の商標権者が平成１８年７月１１日まで請求人ではなかった事実（甲第１号証の１）及び「ヴァージンピンク」の商品名で請求人商品について製造販売承認を得た日が平成２１年２月１８日である事実に徴すれば、それ以前において、請求人は他人に使用許諾をする権原を有していなかったことは明らかである。
　イ　同様に、ハイテクサービス株式会社（以下「ハイテクサービス」という。）、ベルス、エムツウ及びリバティーが請求人の販売代理店であることを示す資料も一切提出されていない。
　むしろ、上述のように、請求人が平成２１年２月１７日以前においては製造販売承認を得ていなかった事実に徴すれば、請求人は製造元となり得るはずはない。このことは甲各号証のいずれにも請求人を製造元とする表示が一切存在しないことからも明らかである。
　そして、請求人が製造元でない以上、請求人の販売代理店が存在することはあり得ない。
　ちなみに、被請求人は、リバティーの代表者であったが、リバティーが請求人の販売代理店であったことは一度もない。
　ウ　したがって、請求人の使用許諾にかかる子会社、販売代理店による引用商標の使用実績は存在しない。
（３）松川化学及び請求人は、「ヴァージンピンク」なる商標を使用する権原を有しないこと
　被請求人が代表者をしていたリバティーは、「ヴァージンピンク」なる商標の使用実績を根拠に、平成６年に不正競争防止法に基づき、松川化学を債務者として東京地方裁判所に仮処分命令申立を行なった。その結果、東京地方裁判所平成６年（ヨ）第２２０３０号審尋調書（和解）（乙第１号証）から明らかなように、「ヴァージンピンク」なる商標は債権者たるリバティーが使用し、債務者たる松川化学はもとより、その利害関係人（松川伸也、松川商店、西日本エラン販売、西日本エラン販売株式会社及びその他のいかなる呼称を用いる場合も含む。）も、平成８年３月６日以降、「化粧品」に「ヴァージンピンク」なる商標を使用することができなくなり、松川化学は、医薬部外品製造承認申請における名称を「ヴァージンピンク」から「バージンピンク」に変更した。すなわち、松川化学及びその利害関係人は、平成８年３月６日以降「化粧品」に「ヴァージンピンク」なる商標を適法に使用する権原を有しないことが確定した。
　しかるところ、請求人と松川化学との間に、請求人が本件審判の請求の理由で主張するような関係があるのであれば、請求人と松川化学は実質的に同一視でき、また、少なくとも同和解調書が規定する利害関係人は、上記のように「その他のいかなる呼称を用いる場合も含む」のであるから、請求人は、正に松川化学の利害関係人にほかならない。
　したがって、松川化学及び請求人が、平成８年３月６日以後「化粧品」に「ヴァージンピンク」なる商標を使用することはあり得ない。それにもかかわらず、仮に松川化学及び請求人が「化粧品」に「ヴァージンピンク」なる商標を使用した、とするなら、それは正に法を無視した不正使用そのものであって、当該不正使用に法的保護が与えられないことは極めて当然であり、自ずと当該不正使用に基く主張は到底許されない。
（４）引用商標は、請求人商品の表示として需要者の間に広く認識されていないこと
　請求人は、引用商標は請求人らの商品表示として需要者の間に広く認識されている旨主張する。
　しかしながら、上述のように、引用商標は、請求人らによって使用された実績は存在しない。
　したがって、引用商標が請求人商品の表示として需要者の間に広く認識されることはあり得ない。
　むしろ、乙第１号証（和解調書）から明らかなように、平成８年３月６日以降は、本件商標の出願人たるリバティー及びそのライセンシーのみが「ヴァージンピンク」なる商標を「化粧品」について使用することができたのであり、「ヴァージンピンク」なる商標は、本件商標の出願人たるリバティーの商品表示として取引者・需要者の間に広く認識されていたのが実態である。
（５）引用商標２及び４と本件商標は非類似の商標であること
　ア　引用商標２及び４から生じる自然称呼は「バージンピンク」であり、他方、本件商標から生じる自然称呼は「バージンエンドピンク」である。
　そして、両称呼には「エンド」の３音の有無という顕著な差があり、明瞭に聴別し得ることは明らかである。
　また、引用商標２及び４と本件商標は、看者の注意を惹く中央部において、「＆」マークの有無という顕著の差があり、彼此混同のおそれはなく明確に識別し得ることは明らかである。
　なお、引用商標２及び４と本件商標は、観念上の類似が問題となり得ないことは論ずるまでもなく自明である。
　したがって、引用商標２及び４と本件商標は、称呼、外観、観念のいずれにおいても明確に区別して取引される全く非類似の商標である。
　イ　以上に述べたところは、登録第４０７３３９１号商標「Ｖｉｒｇｉｎ　＆　Ｐｉｎｋ」（本件類似商標）の後願にもかかわらず、登録第４１５７５５７号商標（「Ｖｉｒｇｉｎ　Ｐｉｎｋ」（引用商標１）甲第１号証の１）が非類似の商標として登録されている事実、登録第３３７１４４４号商標（「ヴァージンピンク」（引用商標２）甲第１号証の２）の後願にもかかわらず本件商標が非類似の商標として登録されている事実及び本件商標の後願にもかかわらず登録第４６８８２９５号商標（「ヴァージン　ピンク」（引用商標４）甲第１号証の４）が非類似の商標としてそれぞれ登録されている事実からも明らかである。
（６）被請求人による商標「ヴァージン＆ピンク」の使用実績
　天意和ゴールドの証明書（乙第２号証）、太陽製薬の回答書（乙第３号証）及び甲第６号証の１及び２から明らかなように、商標「ヴァージン＆ピンク」は、被請求人及びそのライセンシーにより少なくとも平成１０年１月以降現在に至るまで商品「化粧品」に適正に使用されている。
　しかも、当該商標が使用された「化粧品」は、通信販売大手のニッセン等により広く販売されていることと相俟って、「ヴァージン＆ピンク」なる商標は、少なくとも請求人による使用実績のない「ヴァージンピンク」なる商標に比し、取引者・需要者の間に広く認識されているものである。
（７）請求人の業務に係る商品と混同を生じないこと
　前述のとおり、「ヴァージンピンク」なる商標は、リバティーのみが使用し得た商標で、同社の商品表示として取引者・需要者の間に広く認識されていたこと、少なくとも被請求人及びそのライセンシーによる商標「ヴァージン　＆　ピンク」の使用開始前に、請求人又はそのライセンシーや販売代理店により「化粧品」について引用商標の使用実績がないこと及び引用商標と本件商標が非類似であることに徴すれば、むしろ「化粧品」については、本件商標が取引者・需要者の間に広く認識されていることとも相俟って、本件商標を本件通常使用権者である天意和ゴールド、ニッセンが「化粧品」に使用しても請求人の業務に係る化粧品と混同を生じることはあり得ない。
　したがって、商標法第５３条第１項の規定により本件商標の登録を取り消すことはできない。
２　本件審判の請求は権利の濫用であること
　請求人は、前述のように、「ヴァージンピンク」なる商標の使用実績が全くなかったにもかかわらず、かつ、松川化学が「ヴァージンピンク」なる商標を使用する権原がないことを知りながら、松川化学が商標登録していることを奇貨とし、敢えて松川化学から当該「ヴァージンピンク」なる商標権を譲り受け、既に本件商標に化体している被請求人の業務上の信用を横取りし、不正の利益を得る目的を以って本件審判を請求したのが実態である。
　よって、請求人は予備的に、本件審判の請求は濫用であり、到底許されるべきでないことを主張する。
３　請求人の事情に関する主張について
（１）請求人は、事情に関し種々主張しているが、具体的な根拠を示す資料は何ら提出されていないので、その真偽は不明である。
（２）被請求人に関わる部分については以下のとおり反論する。
　ア　請求人は、被請求人は請求人から直接、請求人商品を仕入れたいと請求人に申入れてきた旨主張するが、そのような事実はない。このことは、当時請求人に請求人商品の製造販売承認がなかったことからも明らかである。
　イ　請求人は、リバティーは請求人商品の成分分析をして類似品を製造した旨主張するが、リバティーが成分分析をした事実はない。
　ウ　請求人は、リバティーが、被請求人が代表者であった当時に、請求人が開発した請求人商品を「Ｖｉｒｇｉｎ　Ｐｉｎｋ」、「ヴァージンピンク」の商品名で販売代理店として販売していたものであり、商標法第４条第１項第１０号に該当するものであることを知りながら、本件商標の出願を行ったものである旨主張するが、前述のとおり、リバティーが請求人の販売代理店であった事実はなく、しかも、乙第１号証（和解調書）から明らかなように、当時「ヴァージンピンク」なる商標は、リバティー及びそのライセンシーしか「化粧品」に使用し得ず、同社の商品表示として取引者・需要者の間に広く認識されていた以上、リバティーによってなされた本件商標の出願が商標法第４条第１項第１０号に該当するものでないことは自明である。
　
４　むすび
　以上のとおり、本件通常使用権者による本件商標の使用は、何ら請求人の業務に係る「化粧品」と混同を生じさせることがない以上、商標法第５３条第１項に規定する取消理由が存在しないことは明白である。
　
第４　当審の判断
１　商標法第５３条第１項は、「専用使用権者又は通常使用権者が指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務についての登録商標又はこれらに類似する商標の使用であって商品の品質若しくは役務の質の誤認又は他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるものをしたときは、何人も、当該商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる。ただし、当該商標権者がその事実を知らなかった場合において、相当の注意をしていたときは、この限りでない。」と規定するところ、請求人は、本件通常使用権者による商品「化粧用ジェル」についての本件商標に類似する商標の使用は、その使用により、請求人らが製造販売する「化粧用ジェル」（請求人商品）と混同を生ずるものであるから、本件商標の登録は、商標法第５３条第１項により取り消されるべきである旨主張するので、以下検討する。
２　本件通常使用権者について
　請求人は、本件審判において、ニッセン、天意和ゴールドが本件通常使用権者であると主張し、これらの者の使用に係る商品「化粧用ジェル」（以下「本件使用商品」という。）について使用する商標を明らかにする証拠として甲第６号証を提出し、さらに、請求人が、ニッセン及び天意和ゴールドに本件使用商品を納品した太陽製薬に対してした警告に対する回答書等として甲第７号証を提出した。
（１）甲第６号証によれば、以下のとおりである。
　ア　ニッセンは、その発行に係るカタログ（２００８年春号：カタログ有効期限２００８年６月３０日）において、「くすんできた部分に乙女ちっくな肌色を取り戻したい！」、「バストトップやデリケートゾーンはもちろん、からだの黒ずみやすい部分に。１８年間のロングセラーが有効成分を増量してさらにバージョンアップ。」などの掲載が認められ、「薬用　ヴァージン＆ピンク」、「ヴァージン＆ピンク」又は「Ｖｉｒｇｉｎ　＆　Ｐｉｎｋ」なる商標を付した本件使用商品の広告をした（甲第６号証の１）。
　イ　ニッセンは、その発行に係るカタログ（２００８年秋号：カタログ有効期限２００９年２月２８日）において、「くすんできた部分が気になる！」、「バストトップやデリケートゾーンはもちろん、からだの黒ずみやすい部分に。１９年間のロングセラーが有効成分を増量してさらにバージョンアップ。」などの掲載が認められ、「薬用　ヴァージン＆ピンク」、「ヴァージン＆ピンク」又は「Ｖｉｒｇｉｎ　＆　Ｐｉｎｋ」なる商標を付した本件使用商品の広告をした（甲第６号証の２）。
　ウ　ニッセンは、その発行に係るカタログ（２００９年春号：カタログ有効期限２００９年６月３０日）において、「くすんできた部分が気になる！」、「バストトップやデリケートゾーンはもちろん、からだの黒ずみやすい部分に。２０年間のロングセラーが有効成分を増量してさらにバージョンアップ。」「薬用／効能・効果　メラニンの生成を抑制」などの掲載が認められるほか、必ずしも明確に判読し難いが写真で掲載された容器の側面に「Ｖｉｒｇｉｎ　＆　Ｐｉｎｋ」の表示がされているものと推認され、「薬用　ヴァージン＆ピンク」「ヴァージン＆ピンク」又は「Ｖｉｒｇｉｎ　＆　Ｐｉｎｋ」なる商標を付した本件使用商品の広告をした（甲第６号証の３）。
　エ　甲第６号証の４は、通販サイトであるところ、その掲載日及び掲載者の記載はないが、掲載のカレンダー日付「２００８年８月」及び電話番号「（０４８）−８８５−１６１８」から、２００８年８月掲載のものであって、天意和ゴールドが掲載したものと推認される。
　なお、同サイトの作成者が天意和ゴールドであることについては、被請求人は争うことを明らかにしていない。
　そして、天意和ゴールドは、同サイトにおいて、「薬用／ヴァージン＆ピンク」、「１８年間愛された理由／ピンク色と美白を実感したから・・」、「全身が美白色に染まる薬用ヴァージンピンク」、「ヴァージンピンクがリニューアルしました。」、「ヴァージンピンクは、メラニン色素を排除させてキレイな皮膚を活性させます。その成分は、美白等でも有名なプラセンターエキスとアロエエキスです。また、顔等の露出した部分のシミや色が白くないのも同様にメラニン色素が原因ですから、顔等にも使用して下さい。」などの掲載が認められるほか、必ずしも明確に判読し難いが写真で掲載された容器の側面に「Ｖｉｒｇｉｎ　＆　Ｐｉｎｋ」の表示がされているものと推認され、「薬用ヴァージン＆ピンク」、「ヴァージンピンク」のほか、「Ｖｉｒｇｉｎ　＆　Ｐｉｎｋ」の文字よりなる商標を表示して、本件使用商品の広告をした。
（２）甲第７号証によれば、以下のとおりである。
　ア　ニッセンは、平成２０年１１月１０日付けの回答書をもって、概ね以下のように回答した（甲第７号証の１）。
　ニッセンの販売に係る商品「薬用　ヴァージン＆ピンク」は、東京都渋谷区桜丘町８−１７シャレー渋谷Ａ８０３に本店所在地をおく、さくら薬品株式会社（以下「さくら薬品」という。）からの提案により採用した商品であって、当該商品の商品名は登録商標であり、さくら薬品が商標権者より許諾を受け使用しているので、請求人をはじめとする他社の商標権を侵害するものではない。ただし、ニッセンの知らないところで、請求人とさくら薬品との間に何らかの法的な問題が生じているのであれば、その旨を知らせて欲しい。ニッセンは、法的に問題のある商品については一切取り扱わない方針である。
　イ　天意和ゴールドに本件使用商品（回答書には、商品名は明記していないが、本件使用商品と推認することができる。）を納品した太陽製薬は、平成２０年１１月１３日及び同年同月２０日付け文書で、概ね以下のように回答した（甲第７号証の２：ただし、天意和ゴールドの回答書の提出はない。）。
　太陽製薬は、本件使用商品を日本薬粧の依頼で製造し、天意和ゴールドに本件使用商品を直送した。委託元からは本件商標権を持っているとの説明を受け、容器、箱は支給されたものを使ったが、商標の関する点は、商標権者と話をして欲しい。
（３）前記（１）で認定した事実によれば、ニッセンは、平成２０年６月（春）から平成２１年６月末にかけて、「薬用　ヴァージン＆ピンク」、「ヴァージン＆ピンク」（これらを以下「使用商標１」という。）又は「Ｖｉｒｇｉｎ　＆　Ｐｉｎｋ」（以下「使用商標２」という。）なる商標を使用し、化粧品の広告をしたことが認められる。また、天意和ゴールドは、平成２０年８月ころに、使用商標１、２及び「ヴァージンピンク」の文字よりなる商標（以下「使用商標３」という。）を使用し、化粧品の広告をしたことが認められる。
　しかしながら、前記（２）で認定した事実によれば、上記使用中、ニッセンは、本件使用商品の仕入れ先であるさくら薬品と商標権者との間においてした商標の使用許諾契約に基づく、使用に係る商標が付された本件使用商品の仕入れをし、カタログを介してこれを単に販売したにすぎないものと認めることができ、このことは、ニッセンの回答書中の「ニッセンは、法的に問題のある商品については一切取り扱わない方針である」との記載からも窺うことができる。また、天意和ゴールドの回答書は提出されていないものの、天意和ゴールドの場合も、本件使用商品の製造委託を受けた太陽製薬から商品を受け取り、単に販売のみを行っていたものと推認される。
　そうすると、ニッセン及び天意和ゴールドは、日本全国に少なからず存在するであろう本件使用商品の小売業者の一つといえる者であり、本件商標の通常使用権を許諾された者とみることはできない。その他、ニッセン及び天意和ゴールドが、本件商標の通常使用権を許諾されたと客観的に認めるに足る証拠の提出はない。
　したがって、ニッセン及び天意和ゴールドは、本件商標の通常使用権者と認めることはできない。
３　前記２のとおり、ニッセン及び天意和ゴールド（以下、まとめていうときは、「ニッセンら」という。）が、本件商標の通常使用権者と認めることはできないのであるから、本件審判においては、すでに商標法第５３条第１項を構成する要件を欠くものと認めることができるが、商標法第５３条第１項の他の要件について、念のため検討する。
（１）本件使用商品（化粧用ジェル）が本件商標の指定商品に含まれる商品であることについては、当事者間に争いがない。また、請求人は、ニッセンらによる本件使用商品についての使用商標の使用が、平成１９年１１月以降であると主張するが、これを認めるに足る証拠の提出はないから、ニッセンらによる使用商標の使用は、前記２（３）認定のとおり、ニッセンについては平成２０年６月（春）以降、天意和ゴールドについては、平成２０年８月以降と判断するのが相当である。
（２）本件商標と使用商標の類否について
　ア　本件商標
　本件商標は、前記第１のとおり、活字体で表した「ヴァージン　＆　ピンク」の文字を横書きしてなるものである。そして、本件商標は、「ヴァージン」、「＆」、「ヴァージン」の各文字の間に１文字程度の間隔があるとしても、これらの文字は、同一の書体をもって外観上まとまりよく表されているばかりでなく、これより生ずると認められる「ヴァージンアンドピンク」の称呼も無理なく一連に称呼し得るものである。さらに、本件商標を構成する「ヴァージン」の文字部分は、「処女、おとめ」などを意味する英語「ｖｉｒｇｉｎ」を片仮名文字で表記したものとして、「＆」は、「〜と」を意味する英語「ａｎｄ」を表す記号として、また、「ピンク」の文字部分は、「桃色」などを意味する英語「ｐｉｎｋ」を片仮名文字で表記したものとして、いずれも我が国においてよく知られているものであるから、「ヴァージン」と「ピンク」の各語を「＆」で並列的に結合することにより、「おとめと桃色」なる意味合いを想起することはさほど困難を伴わないが、「おとめと桃色」なる意味合いは、親しまれた熟語的意味合いを有するものではなく、観念上判然としないものであるから、造語を表したと理解されるというのが相当である。そうすると、本件商標は、構成全体をもって、一体不可分の造語を表したと認識されるということができる。
　したがって、本件商標は、「ヴァージンアンドピンク」の一連の称呼のみを生ずる造語よりなるものといわなければならない。
　イ　使用商標１は、前記２（３）のとおり、「薬用　ヴァージン＆ピンク」又は「ヴァージン＆ピンク」の構成よりなるものであるところ、前者の「薬用」の文字部分は、本件使用商品が、「薬用化粧品」の範ちゅうに属する商品であることを表示するものであるから、自他商品の識別機能を有しない部分であるので、その余の「ヴァージン＆ピンク」の文字部分がその要部ということができる。
　ウ　使用商標２は、前記２（３）のとおり、「Ｖｉｒｇｉｎ　＆　Ｐｉｎｋ」よりなるものであるところ、本件商標とは「＆」の前後の文字部分が同一語義からなる片仮名表記又は英単語表記であるかの差異であり、本件商標と同様に該構成文字に照応して一連に「ヴァージンアンドピンク」の称呼を生じ、全体構成としては一種の造語よりなる商標ということができる。本件商標とは片仮名と欧文字の差はあるものの「ヴァージンアンドピンク」の称呼を同一にする類似の商標と認められる。
　そして、「Ｖｉｒｇｉｎ　＆　Ｐｉｎｋ」の文字は、外観上一体的に表されているばかりでなく、これより生ずると認められる「ヴァージンアンドピンク」の称呼も無理なく一連に称呼し得るものである。さらに、「Ｖｉｒｇｉｎ」は、「処女、おとめ」などを意味する英語であり、また、「ｐｉｎｋ」は、「桃色」などを意味する英語であると容易に理解されるものであって、これらの語を「〜と」を意味する英語「ａｎｄ」の記号である「＆」で結合したものであるから、これよりは、「おとめと桃色」なる意味合いが想起されるといえるが、本件商標と同様の理由により、造語の一種を表したと理解されるというのが相当である。そうすると、使用商標２は、構成全体をもって、一体不可分の造語を表したと認識されるということができる。
　したがって、使用商標２は、「ヴァージンアンドピンク」の一連の称呼のみを生ずる造語よりなるものといわなければならない。
　エ　使用商標３は、前記２（３）のとおり、「ヴァージンピンク」の文字よりなるものであるから、これより「ヴァージンピンク」の称呼が生ずるものである。また、使用商標２は、「処女、おとめ」などを意味する英語の「ｖｉｒｇｉｎ」と「桃色」などを意味する英語の「ｐｉｎｋ」を片仮名文字で表記し結合したものと理解されるとしても、これらが一体的に結合されることにより、直ちに特定の観念が想起されるものとはいえないから、造語の一種を表したものと理解されるとみるのが相当である。
　したがって、使用商標３は、「ヴァージンピンク」の一連の称呼のみを生ずる造語よりなるものといわなければならない。
　オ　本件商標と使用商標との対比
（ア）本件商標と使用商標１
　上記ア及びイによれば、本件商標と使用商標１とは、使用商標１の構成中「＆」の前後に間隔はないものの構成が実質的に同一商標といえるから、登録商標の使用ということができる。
（イ）本件商標と使用商標２
　本件商標と使用商標２とは、片仮名と欧文字の差はあるものの「ヴァージンアンドピンク」の称呼を同一にする類似の商標と認められる。
（ウ）本件商標と使用商標３
　上記ア及びエによれば、本件商標は、「ヴァージン　＆　ピンク」の文字よりなるものであるのに対し、使用商標３は、「ヴァージンピンク」の文字よりなるものであるから、両者は、外観上類似するものとはいえない。
　また、本件商標より生ずる「ヴァージンアンドピンク」の称呼と使用商標３より生ずる「ヴァージンピンク」の称呼は、前半において「ヴァージン」の音及び後半において「ピンク」の音を共通にするが、中間部において、「アンド」の音の有無という顕著な差異を有するものであるから、それぞれの称呼を一連に称呼するときは、その語調、語感が相違したものとなり、明瞭に聴別し得るものである。
　さらに、本件商標と使用商標３は、いずれも造語よりなるものであるから、観念上比較することはできない。
　したがって、本件商標と使用商標３とは、その外観、称呼及び観念のいずれの点においても非類似の商標といわなければならない。
　オ　以上によれば、ニッセンらが、本件使用商品について使用する使用商標１及び２は、商標法第５３条第１項に規定する「登録商標又はこれに類似する商標」の使用と認めることができる。
　しかしながら、使用商標３は、同項に規定する「登録商標又はこれに類似する商標」の使用と認めることができない。
（３）出所の混同
　ア　引用商標及びその周知著名性等について
（ア）請求人は、昭和６２年２月ころから、請求人商品について、「ヴァージンピンク」ないし別掲のとおり筆記体で表した「Ｖｉｒｇｉｎ　Ｐｉｎｋ」の文字よりなる引用商標を使用し、その結果、引用商標は、遅くも平成元年６月ころまでには、請求人らの商品表示として需要者の間に広く認識されるに至っていた旨主張し、請求人商品の販売代理店が請求人商品を広告した事実を明らかにする証拠として、甲第５号証の１ないし１８及び甲第８号証ないし甲第２７号証を提出する。
　甲第５号証の１ないし１８及び甲第８号証ないし甲第２７号証によれば、以下のとおりである。
　ａ　東京都文京区本郷に所在のハイテクサービスは、１９９６年（平成８年）７月１４日、同年７月３０日、同年９月５日発行の「日本農業新聞」、１９９６年（平成８年）８月２２日、同年９月１７日、同年９月３０日、同年１０月２３日、同年１１月１４日発行の「新潟日報」、平成８年１０月２３日発行の「農業共済新聞」、１９９６年（平成８年）１１月２１日発行の「山陽新聞」のそれぞれに、「ボディの黒ずみで悩んでいませんか？」との見出しのもとに、「おなじみ、白く美しいお肌のための元祖『薬用ヴァージンピンク』がおかげ様で１２周年を迎えました。」などと表示して、化粧品の広告をした（甲第５号証の１ないし１０）。
　ｂ　大阪市浪速区幸町に所在のベルトゥリー・エンタープライズ（ベルス）は、１９９７年（平成９年）１２月号及び１９９９年（平成１１年）１月号「ｎｏｎ・ｎｏ」、１９９８年（平成１０年）１月号「週刊女性」、同年２月号「ポポロ」、同年２月号「ブライダルノート」、１９９８年（平成１０年）３月２５日発行の「中国新聞」、同年３月３１日発行の「産経新聞」、１９９９年（平成１１年）５月号「ＭＯＲＥ」に、「薬用ヴァージンピンク」、「ボディのくすみ・シミ・ソバカスをきれいにしませんか？」、「テレビ・ラジオでおなじみのベルトゥリーの『薬用ヴァージンピンク』」、「当社の商品は日本で初めて『薬用ヴァージンピンク』を開発したメーカーです。」、「いつもきれいでいたいなら『薬用ヴァージンピンク』」などと表示して、化粧品の広告をした。また、これら広告に掲載された化粧品の包装容器には、別掲のとおりの構成よりなる商標と同一の「Ｖｉｒｇｉｎ　Ｐｉｎｋ」の商標が大きく表示されている（甲第５号証の１１ないし１８）。
　ｃ　なお、請求人は、エムツウ及びリバティーが請求人の販売代理店であった事実を示す証拠として、平成２年から平成６年にかけて発行された女性週刊誌に掲載された広告の写しを提出するが、これらは、そのほとんどのものが不鮮明で、その記載内容や発行日等について判読することができないものであり、辛うじて「リバティー」や「ヴァージンピンク」の文字が判読できる程度ものである（甲第８号証ないし甲第２７号証）から、引用商標の著名性を立証する証拠としてしては採用することができない。
（イ）前記（ア）で認定した事実によれば、「ヴァージンピンク」ないし「Ｖｉｒｇｉｎ　Ｐｉｎｋ」（引用商標）を付した化粧品が販売された事実は窺えるものの、これらの化粧品の広告は、平成８年から平成１１年にかけてされたものであり、また、地方紙や女性週刊誌を中心にわずかに掲載された程度のものであるから、これらの広告をした事実を示す証拠のみをもってしては、引用商標が、請求人が販売代理店であると主張するハイテクサービス、ベルス、エムツウ及びリバティーの業務に係る商品を表示するものとして、平成元年６月ころまでに需要者の間に広く認識されていたと認めることは到底できないのみならず、使用商標１が使用され始めた平成２０年６月（春）の時点及びその前後、使用商標２が使用された平成２０年８月ころにおいても、需要者の間に広く認識されていたと認めることもできない。
　また、上記広告には、請求人と関連づける記載は一切なく、他に、請求人商品に関し、請求人が関与したことを示す証拠は、製造年月日や販売時期、あるいは販売高などが明らかでない「ハイテク薬用ヴァージンピンク／ホワイトニングエッセンス（美容液）」（甲第３７号証の３及び４）及び平成１１年２月末日以前に販売された「ヴァージンピンク　エース（クリーム類）」なる商品（乙第１号証）のみであるから、請求人が、昭和６２年２月ころから、請求人商品について引用商標を使用した事実及び引用商標が請求人の業務に係る商品を表示するものとして、平成元年６月の時点において、需要者の間に広く認識されていた事実を明らかにする証拠はないというべきである。その他、引用商標が、平成元年６月の時点並びに平成２０年６月（春）の時点及びその前後において、請求人らの業務に係る商品を表示するものとして、需要者の間に広く認識されていた事実を明らかにする証拠は見出せない。
　なお、請求人は、請求人商品が請求人によって開発された事実を証明するものとして、昭和６０年１０月７日付け化粧品製造品目追加許可申請書及び同年１２月２７日付け化粧品製造品目追加許可書（甲第３号証）を提出するが、これらの書類は、販売名を「エレガンス　ゼリー」とする「化粧水類」についてのものであり、また、化粧品製造品目追加の許可を受けた者は、「株式会社美光化学研究所」である。そして、当該「株式会社美光化学研究所」が請求人の委託製造会社であったことなど請求人との関係を示す証拠の提出はない。また、販売名を「エレガンス　ゼリー」とする「化粧水類」が、請求人がいう「皮膚の汚れやしみ、色素の沈着を落とし美肌を保持する化粧用ジェル（薬用化粧品）」（請求人商品）と同一の商品であることを示す証拠の提出もなく、他に請求人が昭和６２年２月ころから引用商標を付した請求人商品を製造販売したという事実を客観的に認めるに足る証拠は見出せない。さらに、販売名を「ヴァージンピンク」とする商品について、請求人名義による医薬部外品製造販売承認申請が承認された日付は、使用商標１の使用開始がされた平成２０年６月（春）、使用商標２が使用された平成２０年８月以降の平成２１年２月１８日である（甲第１号証の６）。
　したがって、昭和６０年１０月７日付け化粧品製造品目追加許可申請書及び同年１２月２７日付け化粧品製造品目追加許可書（甲第３号証）は、請求人が請求人商品及びその元となったと主張する「エレガンス　ゼリー」なる化粧品の開発・製造をしたという事実を裏付ける証拠として十分であるとはいえない。
（ウ）以上によれば、引用商標は、請求人らの業務に係る化粧品を表示するものとして、平成元年６月ころの時点並びに平成２０年６月（春）の時点及びその前後において、需要者の間に広く認識されていたものと認めることはできない。
　イ　使用商標１及び２と引用商標との類似性
　使用商標１は、前記３（２）イの認定のとおり、「薬用ヴァージン＆ピンク」又は「ヴァージン＆ピンク」の構成よりなるものであって、その要部である「ヴァージン＆ピンク」の文字より、「ヴァージンアンドピンク」の一連の称呼のみを生ずるものであって、特定の観念を有しない造語よりなるものである。
　使用商標２は、前記３（２）ウの認定のとおり、「Ｖｉｒｇｉｎ　＆　Ｐｉｎｋ」の構成より、「ヴァージンアンドピンク」の一連の称呼のみを生ずるものであって、特定の観念を有しない造語よりなるものである。
　これに対して、引用商標は、前記第２の（２）イ（ア）及び（イ）のとおり、「Ｖｉｒｇｉｎ　Ｐｉｎｋ」又は「ヴァージンピンク」の文字よりなるものであるから、これより、「ヴァージンピンク」の称呼を生ずるものであって、使用商標３と同様の理由により、特定の観念を有しない造語よりなるものと認める。
　そこで、使用商標１と引用商標とを比較すると、使用商標１と引用商標中の「ヴァージンピンク」は、中間部において、「＆」の記号の有無の差異を有するものであるが、「＆」の記号は、前記認定のとおり、「〜と」を意味する接続記号として我が国においてよく知られているものであるから、該記号の有無の差異が両商標全体の構成に及ぼす影響は決して小さいものとはいえない。また、使用商標１と引用商標中の「Ｖｉｒｇｉｎ　Ｐｉｎｋ」は、上記差異に加え、片仮名文字で表されているか欧文字で表されているかの差異をも有するものである。
　つぎに、使用商標２と引用商標とを比較すると、使用商標２と引用商標中の「ヴァージンピンク」は、中間部において、「＆」の記号の有無の差異を有するものであるが、「＆」の記号は、前記認定のとおり、「〜と」を意味する接続記号として我が国においてよく知られているものであるから、該記号の有無の差異が両商標全体の構成に及ぼす影響は決して小さいものとはいえない。また、使用商標２と引用商標中の「Ｖｉｒｇｉｎ　Ｐｉｎｋ」は、上記差異に加え、片仮名文字で表されているか欧文字で表されているかの差異をも有するものである。
　したがって、使用商標１及び２と引用商標は、これらを時と所を異にして離隔的に観察した場合においても、外観上互いに見誤るおそれはないというのが相当である。
　また、使用商標１及び２より生ずる「ヴァージンアンドピンク」の称呼と引用商標より生ずる「ヴァージンピンク」の称呼は、中間部において、「アンド」の音の有無の差異を有するものであって、それぞれの称呼を一連に称呼するときは、該差異音により、両称呼全体の語調、語感が相違したものとなるから、互いに聞き誤るおそれはないというべきである。
　さらに、使用商標１及び２と引用商標は、いずれも造語よりなるものであるから、観念上比較することができない。
　してみると、使用商標１及び２と引用商標とは、その外観、称呼及び観念のいずれの点においても非類似の商標といわなければならない。
　ウ　使用商標３と引用商標との類似性
　使用商標３は、前記３（２）エの認定のとおり「ヴァージンピンク」の文字より、「ヴァージンピンク」の称呼のみを生ずるものであって、特定の観念を有しない造語よりなるものである。
　これに対して、引用商標は、上記のとおり、「ヴァージンピンク」又は「Ｖｉｒｇｉｎ　Ｐｉｎｋ」の文字よりなるものであるから、これより、「ヴァージンピンク」の称呼を生ずるものであって、特定の観念を有しない造語よりなるものと認める。
　してみると、使用商標３と引用商標２とは、その外観、称呼及び観念を同じくする同一の商標であって、使用商標３と引用商標１とは、その称呼及び観念を同じくする類似の商標といわなければならない。
　エ　出所の混同
　上記アないしウ認定のとおり、引用商標は、使用商標１及び２が使用され始めた平成２０年６月の時点及びその前後、使用商標３が使用された平成２０年８月ころにおいて、請求人らの業務に係る商品を表示するものとして、需要者の間に広く認識されていたものとは認めることができない。
　また、本件商標又はこれに類似する商標であって、ニッセンらが本件使用商品に使用する使用商標１及び２は、引用商標とは商標それ自体非類似の商標である。
　そうとすれば、ニッセンらが使用商標１及び２を本件使用商品に使用しても、その需要者をして、該商品が請求人らの業務に係る商品であるかのように、商品の出所について混同を生じさせるおそれがあったと認めることはできない。
　なお、天意和ゴールドが本件使用商品に使用する使用商標３は、引用商標とは同一又は類似の商標であるが、前記のとおり、商標法第５３条第１項に規定する「登録商標又はこれに類似する商標」の要件を欠くものである。
４　まとめ
　以上のとおりであるから、ニッセンらによる本件使用商品（化粧品）についての使用商標１及び２の使用は、引用商標に類似しないものであり、ニッセンらは、本件商標の通常使用権者とはいえないから、本件商標に係る通常使用権者として、他人の業務に係る商品と混同を生ずるものとしたと認めることができない。
　また、天意和ゴールドの使用商標３の使用については、引用商標と同一又は類似の商標といえるが、天意和ゴールドは、本件商標の通常使用権者とはいえず、さらに引用商標は需要者の間に広く認識されていたものとは認めることができないから、他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたと認めることができない。
　請求人は、請求人代表者及び被請求人を証人とする証人尋問を上申したが、本件については、証人尋問を行うまでもなく、上記のとおり判断し得るところであるから、証人尋問は行わないこととした。
５　むすび
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５３条第１項の規定により、取り消すことはできない。
　よって、結論のとおり審決する。