【事件の表示】
　上記当事者間の登録第２０９４８９１号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第２０９４８９１号商標の商標登録は取り消す。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第２０９４８９１号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲に表示したとおり、「あじろ」の平仮名と「味代」の漢字とを縦書きしてなり、昭和６１年７月１４日に登録出願、第３０類「せんべい、あられ」を指定商品として、同６３年１１月３０日に設定登録、その後、２回にわたり商標権の存続期間の更新登録がなされ、また、指定商品については、平成２１年４月８日に第３０類「せんべい，あられ」とする指定商品の書換登録がなされ、現に有効に存続しているものである。
　なお、本件審判の請求の登録は、平成２５年１月４日にされている。
　
第２　請求人の主張
　請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由、答弁に対する弁駁及び口頭審理における陳述を要旨次のように述べ、証拠方法として、甲第１号証ないし甲第８号証（枝番号を含む。）を提出した。
　１　請求の理由
（１）取消事由
　本件商標は、その指定商品について、継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきものである。
（２）取消原因
　被請求人は、甲第１号証に記載されているとおり、少なくとも平成１９年１２月１日以前には業務を廃業している。
　また、被請求人は、甲第３号証の１（訴状）及び、甲第３号証の２において、自己の使用事実を証明する取引資料等を種々提出しているが、これらのほとんどの資料は昭和から平成に入って数年程度のものまでばかりである。最も現在に近い資料（甲第３号証の２末頁：訴状に添付された甲第２０号証の２菓子食品新報）には本審判請求に係る登録商標「味代＼あじろ」は記載されていない。また、係る掲載紙の発行は平成２１年の１月であり、現在からは既に約４年近い前の掲載である。
　そして、甲第３号証の１（訴状）において、商標法第３８条第１項及び第２項のいずれの規定に基づいた損害額の主張もないのは、自己が３年以上不使用であることから、不法行為（民法７０９条）の時効（３年）を認識しているものと思量される。
　以上より、本件商標の指定商品中、第３０類「全指定商品」については、商標法第５０条第１項の規定により登録が取り消されるべきである。
　２　答弁に対する弁駁
（１）答弁の理由（１）への弁駁
　ア　被請求人は、答弁書において、「透明のビニール袋に袋詰めされた小魚せんべいが、被請求人の商品として販売されている事実を証明する写真であり、正面略中央に登録商標『あじろ＼味代』が付され、裏面右下部にある製造者の欄には被請求人の『マルウ製菓株式会社』が記載されている。」と述べ、乙第２号証が、本件商標に係る指定商品中、第３０類「せんべい，あられ」（以下「本件指定商品」という。）に本件商標の使用事実を証明する写真であることを主張している。
　確かに、乙第２号証の写真には、ビニール袋の内容物として小魚の形状をしたせんべいが袋詰めされている状態が写し出されており、当該袋の正面略中央には本件商標が表示されている。また、裏面右下部の製造者の欄には被請求人の「マルウ製菓株式会社」が記載されている。
　したがって、乙第２号証が、係る商品の販売事実、及び被請求人による本件商標の使用の事実が過去にあったことを証明する写真であることは認める。
　しかしながら、乙第２号証は、撮影年月日も撮影場所も不明な写真である。本件商標の使用の事実を立証する写真であると主張するのであれば、使用時期との関係で証明できるものでなければならず、例えば、平成２２年度並びに平成２３年度の農協祭におけるブース等で販売されていた場面を写したものなどを提出すべきである。
　また、被請求人は、「裏面右下部にある製造者の欄には被請求人の『マルウ製菓株式会社』が記載されている。」旨を主張している。
　しかし、これらの表記によって、係る商品が存在していたことの事実、本件商標の使用者、商品の出所を証明はできても、係る商品等が流通した時期を特定できるものではない。係る裏面の表示事項を主張するのであれば、被請求人は食品取扱事業者であるのだから、当然に賞味期限の記載もあることを認識しているはずである。乙第２号証の写真では、小魚の形状のせんべいが袋詰めされていることから、この時点で賞味期限は印刷等されているはずである。乙第２号証の裏面に記載された表記によると、写真が見え難くはっきりしないものの、「・・・下部に記載」と読み取れる。ところが、乙第２号証では、下部が写されておらず、写真に現されている商品がいつ頃存在していたものなのか不明である。
　なお、平成１２年３月より以前から平成１５年６月までの間、被請求人の依頼を受けて、漢字の「味代」に、平仮名の「あじろ」を含む商標を表示したビニール袋を被請求人に供給していた株式会社誠和によれば、平成１５年６月以降には、係る商標を付した透明袋の注文はなくなり、印刷のない無地の透明袋が数ヶ月に一度の割合で２５００枚入り一箱を受注するのみとなり、平成１９年２月１日に最後の透明袋を納品し、同年４月２７日にその代金を受け取った後は、一切連絡が途絶えたという（甲第４号証）。
　以上より、乙第２号証によっては、本件商標が使用されていた時期を何ら特定することはできないものであり、商標法第５０条第２項に規定する使用事実を証明する証拠であるという被請求人の主張は失当である。
　イ　被請求人は、答弁書において、「被請求人は、乙第２号証に示す商品を製造し、乙第３号証の１ないし４に示すように、平成２２年度並びに平成２３年度の農協祭において、販売を行った。係る農協祭の開催日程や開催案内、開催要項等については、乙第５号証の１ないし５に示すとおりである。」と述べ、本件指定商品に本件商標を使用した事実を主張している。
　しかしながら、乙第３号証の１から４の証明書は明らかに不自然である。農協が主催する年に一度のフェスティバル等において、各ブースでどのような商品を取り扱うか、商品種別などを把握することは当然であるとしても、幾種もの商品が混在する中で、各商品毎に付された商標がどのようなものであったかまで把握することは考え難く、況してや、その商標に振り仮名の表記が存在していたかどうか、それがどのような態様であったかなどまで把握していたとは到底考えることはできない。そして、乙第５号証の１及び２の「とちぎアグリフェスタ参加申込書」の記載を見ても「出展の内容」の欄には「せんべい、あられ、菓子の販売」又は「米菓、菓子の販売」と記載されているのみであり、出展された商品等の中に小魚の形状をしたせんべいが存在したかどうかも不明である。
　また、被請求人と請求人とが争っている訴訟における、請求人の訴訟代理人弁護士（宇都宮中央法律事務所）がＪＡしもつけＡ氏及び下野農業協同組合Ｂ氏に事実を再確認した上で、取り付けた証明書の写し（甲第５号証及び甲第６号証）を得ることができた。
　係る甲第５号証によれば、乙第３号証の１及び乙第３号証の２の証明を行った証明者は「米菓を販売したことを証明する趣旨で作成したものであり、米菓の標章がどのようなものであったかまでは把握しておりません。」と述べており、被請求人が農協祭で使用した商標の態様どころか、出展した商品が米菓であった程度の把握状態であり、本件指定商品に本件商標を使用した証明にはならない。
　係る甲６号証によれば、乙第３号証の３及び乙第３号証の４を作成した証明者は、「私は、本当は同社が平成２２年度と２３年度の農協際に出店したかどうか把握しておりません。」と、出展の事実さえ把握していなかった旨を述べている。
　そしてさらに「私は、同社より強く証明書の作成を依頼されたため、お断りすることができず、証明書に記名押印してしまいましたが、同社は、平成１７年から１８年ころに農協祭に出店したことはあったと記憶しているものの、平成２２年度及び２３年度の農協祭に出店したかどうかは分かりません。なお、私は、同社が販売する米菓の標章（パッケージに記載されている商品名を表す文言やその体裁）も把握しておらず、証明書にある「あじろ＼味代」という表記についても、これが何を意味するのか分かりません。」と、証明書への記名押印が、断れないほど強く迫られたことにより、やむなくしてしまったものであることが明らかとなった。
　したがって、乙第３号証の１ないし４は、本件指定商品に本件商標を使用したことを証明する証拠にはならない。
　ウ　被請求人は、答弁書において、「また、被請求人は、乙第４号証に示すように、登録商標『あじろ＼味代』として大缶詰めされた小魚せんべいについて、平成２３年から平成２４年にかけて販売を行った。」と、乙第４号証に基づいて使用事実の証明を主張している。
　しかし、乙第４号証に係る伝票の平仮名部分の「あじろ」は記載欄の枠からほとんどはみ出しており、一般的に考えても、このような運送伝票の表記に、振り仮名まで振るのは不自然である。そこで、請求人の訴訟代理人弁護士から、運送会社に対し、弁護士法第２３条の２に基づき、当該送り状の「品名・記事」欄の記載を照会したところ、同社より、甲第７号証の写しを得た。
　係る甲第７号証には、乙第４号証に表されている平仮名の「あじろ」部分は存在していない。即ち、乙第４号証は加筆により捏造されたものである。このような不当な証拠に基づき取消を容易に免れ得ることは、商標法第５０条第２項の規定において、挙証責任を商標権者側に負わせた趣旨を没却することに他ならないものと解され、決して許される行為ではなく、当然に証拠として採用されるものではない。
　さらに付言するならば、被請求人は、第３０類「せんべい、あられ、その他本類に属する商品」を指定商品とする登録商標「味代」（登録第７２８８３７号）の商標権者でもあり、「味代」が付された商品であった可能性もあり、いずれにせよ乙第４号証に基づく主張は失当である。
　エ　被請求人は、答弁書において、「工場を閉鎖して以降については、乙第６号証に示すように、小魚せんべいの製造設備を備える『せんべい屋Ａ』に当該小魚せんべいの製造を依頼し、それを袋詰め若しくは大缶詰めして、登録商標『あじろ＼味代』を付して被請求人の商品として販売を行っていた。」と乙第６号証に基づき、本件指定商品に本件商標を使用していたことを主張している。
　しかしながら、乙第６号証は、その裏付けとなる取引関係書類が一切提出されておらず、商標法第５０条第２項の立証責任を果たせる信憑性に欠けるものと言わざるを得ない。被請求人が主張するように平成１９年以後から取引があったのであれば、最近の取引なのであるから、主観的事情が入る余地のない証拠として、せんべい屋Ａとの間での取引伝票、注文書、納品書などの客観的な使用事実証明をすべきである。
（２）結論
　以上説明したように、被請求人が使用の事実を立証するために提出した証拠には、証拠として不十分なもの、担造されたもの、証明者の本意に反して強要して作成されたものなどであり、いずれも商標法第５０条第２項の立証責任を果たせる信憑性を有しないものなどである。
　３　口頭審理（平成２５年７月１７日付け口頭審理陳述要領書）における陳述
（１）被請求人の「答弁の理由の補足」に対する反論
　被請求人は、口頭審理陳述要領書の（１）において、商標法第２条第３項第１号並びに第２号の使用行為に該当する旨を「第４　２（１）ア」で主張し、乙第９号証及び乙第１０号証を提出して、「第４　２（１）イ」の「せんべい屋Ｂ」との取引があったことを証明しようとし、乙第１１号証の１及び第１１号証の２の提出により「第４　２（１）ウ」の「せんべい屋Ａ」との取引があったことを証明しようとし、乙第１２号証の１から乙第１３号証の２の提出により「第４　２（１）エ」の農協祭における販売の事実を立証しようとしている。
　この点について、被請求人と「せんべい屋Ｂ」との間で取引があったこと、被請求人と「せんべい屋Ａ」との間で取引があったこと、及び農協祭において被請求人が出展した事実については認める。
　しかしながら、以下の理由により、「第４　２（１）イないしエ」のいずれの立証によっても、登録商標の使用義務について規定する商標法第５０条第２項の挙証責任を果たすものとはいえず、被請求人が主張する「第４　２（１）ア」の商標法第２条第３項第１号並びに第２号の使用行為には該当せず、取消を免れないものと思料する。
　先ず、本件商標は、段併記商標であり、平仮名の段と、漢字の段の部分が通常称呼しえず、また、観念不一致な関係であることから、社会通念上同一の商標といえるためには、二段から構成される平仮名部分と漢字部分の両方が表されている態様で使用している事実を客観的に証明しなければ、商標法第５０条第２項の挙証責任を果たせるものとはいえない。
　また、被請求人のように、段併記である本件商標の他に、当該登録商標の漢字部分のみの登録商標「味代」（登録第７２８８３７号）や、当該登録商標の平仮名部分のみの登録商標「あじろ」（登録第５４６２４８７号）についても商標権を有する場合においては、使用している商標が漢字のみや、平仮名のみの使用態様ではなく、平仮名の「あじろ」が漢字の「味代」と段併記の態様で使用している、或いは使用していたことを、明確、具体的、且つ客観的に立証しなければならないものといえる。
　この度、被請求人から提出された乙第９号証によれば、平成２３年７月から平成２４年４月迄、乙第１０号証に写されている写真のような商標の使用態様で、缶詰の小魚せんべいを被請求人から購入していた旨の証明書が提出されている。
　しかしながら、乙第１０号証の缶に付された賞味期限は「１３．１０．２９」となっており、焼き煎餅の賞味期限が１５０日程度であることからすると、今年（２０１３年）の５月から６月辺りに製造されたものといえ、そうすると、乙第１０号証そのものに写っている缶に貼られたラベルに表示されている商標の使用は、本件審判請求前の使用に該当するものでないことは明らかであり、最近貼られたものである。そして、係るラベルと同じ態様で平成２３年７月から平成２４年４月迄使用されていたと言い切るには証拠として不十分である。
　なぜなら、上述のとおり、被請求人は「あじろ＼味代」の登録商標の他に、漢字のみの登録商標「味代」についても商標権を有しており、平仮名の「あじろ」を含んでいない「味代」を使用していたことも十分に考えられるからである。
　また、係る期間はちょうど、乙第４号証の取引伝票と同時期であり、係る伝票の記載は漢字のみの「味代」であったものであるから、三つの登録商標を保有している商標権者が、その使用について証明する場合、平仮名部分と漢字部分とが組み合わされている態様で使用されていることを、客観的に判断できる程度の証拠の提出が必用であると考えられる。
　この点についての立証は乙第９号証のみですることになると思われるが、乙第９号証の証明者は被請求人と営業上の商取引関係にあったものであるから、特別な契約当事者間であり、被請求人と当該証明者との間で、どのようにも書類作成ができるため、証拠としての信憑性は低いと考えられる。
　ましてや、被請求人は、乙第４号証の加筆のみならず、請求人が取消事件弁駁書にて提出した甲第５号証及び甲第６号証のとおり、乙第３号証の１から第３号証の４の証明書についても農協関係者に記載を強要したという不正な証拠の提出もなされた経緯があり、さらに信憑性が疑われるものといわざるを得ない。
　また、乙第１０号証に写されている大缶についても、その中身が小魚の形をした一口サイズの煎餅が入ったもので、販売予定品なのか、仮にそうだとして、では、どこに発注して製造させた煎餅であるのか甚だ疑問である。なぜなら被請求人は、区画整理により工場を閉鎖し、「せんべい屋Ａ」も平成２４年２月２９日に営業許可が期限満了により終了しており、現在、同住所には煎餅を製造する施設設備も既に消失している（甲第８号証）からである。背面底部に貼られている食品表示法に基づくラベルシールは、乙第１４号で主張するように在庫があれば容易に乙第１０号証の写真は撮影可能であり、大缶の表面に貼られた表示は、一缶２万円以上もする商品とは思えないくらいに簡略なもので、乙第２号証と比較すると商標としてはゴシック体の味家のない態様であって、乙第１０号証の撮影のためだけにコピー機で作ったラベルを貼り付けて用意されたもののように見受けられる。
　「第４　２（１）エ」の農協際においては、乙第１３号証の１及び２の提出がされたが、そもそも出展自体があったことは認めている。
　また、係る出展において煎餅の販売をしたことについても同様に認めている。
　しかし、農協の組合員である個人（Ｃ氏）から提出された証明書（乙第１２号証の１及び乙第１２号証の２）については証拠としての信憑性にかけるといわざるを得ない。
　何故なら、係る証明書の作成者が、被請求人の登録商標の使用について、公平かつ客観的に判断ができる人物であるのか組合員である以外は何らの説明もの使用を立証できるとするならば、不使用商標を取消しから免れることは極めて容易なものとなり、商標法第５０条の不使用取消審判は有名無実なものとなってしまうし、ましてや、乙第３号証の１から乙第３号証の４の証明書が、会場となったＪＡの代表者へ書面記載の強要をした事実が明らかになった後において（甲第５号証及び甲第６号証）、さらに強要しやすい沢山の組合構成員の中から、たった一人の証明書を取得しても、被請求人からの人的証明については信憑性が得られないものと解される。
　（２）被請求人の「取消事件弁駁書に対して」に対する反論
　ア　「第４　２（２）ア　乙第２号証について」は、異論はない。
　イ　「第４　２（２）イ　甲第４号証について」は、平成１５年６月以降「あじろ＼味代」の印刷した透明袋の発注がなくなっていたことから、審判請求までの約９年間も在庫があるとは想定できず、不使用である根拠となり得ると判断したものである。しかし、この点については、乙第１４号証の提出により、在庫が残っていたものであることを確認した。
　ウ　「第４　２（２）ウ　その他」については上記（１）で述べたとおりである。
　
第３　第１回口頭審理調書の要旨（陳述の要領）
請求人
　１　　平成２５年７月１７日付け口頭審理陳述要領書５頁第１行の「乙第２８号証の２から乙第２８号証の５の証明書」を「乙第３号証の１から乙第３号証の４の証明書」と訂正する。
　２　　請求の趣旨及び理由は、審判請求書、平成２５年４月２２日付け取消事件弁駁書及び平成２５年７月１７日付け口頭審理陳述要領書に記載のとおり陳述。
　３　　乙第４号証、乙第１０号証、乙第１１号証の１、乙第１１号証の２、乙第１３号証の１、乙第１３号証の２及び乙第１４号証の原本を確認した。
　４　　乙第４号証の運送会社の送り状（４枚とも）の「品名・記事」欄の「味代」の上には平仮名の「あじろ」の文字が無いものとして取り扱うことに同意する。
　５　　乙第１０号証の右下の写真にある商品名等の表示は、必ず付さなければならない。
被請求人
　１　　答弁の趣旨及び理由は、平成２５年３月４日付け審判事件答弁書及び平成２５年６月２８日付け口頭審理陳述要領書に記載のとおり陳述。
　２　　甲第７号証の原本を確認した。
　３　　請求人の陳述１による訂正を認める。
　４　　乙第４号証の運送会社の送り状（４枚とも）の「品名・記事」欄の「味代」の上に平仮名の「あじろ」の文字を付け加えた。
　５　　乙第４号証の運送会社の送り状（４枚とも）の「品名・記事」欄の「味代」の上には平仮名の「あじろ」の文字が無いものとして取り扱うことに同意する。
　６　　乙第４号証の運送会社の送り状（４枚とも）の「品名・記事」欄及び売上伝票の「品名」欄に記載の「大缶」とは、「一斗缶」のことである。
　７　　乙第１１号証の２による平成２４年３月１日に「せんべい屋Ａ」から納品を受けた商品と乙第４号証中の平成２４年４月１９日に「せんべい屋Ｂ」へ送っている商品は、同じ商品である。
審判長
　１　　被請求人が提出した平成２５年６月２８日付け口頭審理陳述要領書に添付された乙第８号証ないし乙第１３号証号を以下のとおりに訂正する。
　　　　乙第８号証を乙第９号証
　　　　乙第９号証を乙第１０号証
　　　　乙第１０号証の１を乙第１１号証の１
　　　　乙第１０号証の２を乙第１１号証の２
　　　　乙第１１号証の１を乙第１２号証の１
　　　　乙第１１号証の２を乙第１２号証の２
　　　　乙第１２号証の１を乙第１３号証の１
　　　　乙第１２号証の２を乙第１３号証の２
　　　　乙第１３号証を乙第１４号証
　２　　乙第４号証の運送会社の送り状（４枚とも）の「品名・記事」欄の「味代」の上には平仮名の「あじろ」の文字が無いものとして取り扱う。
　
第４　被請求人の主張
　被請求人は、本件審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求める、と答弁し、その理由及び口頭審理における陳述を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第１３号証（枝番号を含む。）を提出した。
　なお、被請求人は、答弁書及び平成２５年６月２８日付け口頭審理陳述要領書において、それぞれ別の証拠に乙第８号証を付与しているので、乙第８号証ないし乙第１３号証は、「上記第３　第１回口頭審理調書の要旨　審判長１」に記載のとおり、乙第９号証ないし乙第１４号証に訂正された。
　１　答弁の理由
（１）登録商標を使用していることの事実
　乙第２号証は、透明のビニール袋に袋詰めされた小魚せんべいが、被請求人の商品として販売されている事実を証明する写真であり、正面略中央に登録商標「あじろ／味代」が付され、裏面右下部にある製造者の欄には被請求人の「マルウ製菓株式会社」が記載されている。
　被請求人は、乙第２号証に示す商品を製造し、乙第３号証の１ないし４に示すように、平成２２年度並びに平成２３年度の農協祭において、販売を行った。係る農協祭の開催日程や開催案内、開催要項等については、乙第５号証の１ないし５に示すとおりである。
　また、被請求人は、乙第４号証に示すように、登録商標「あじろ／味代」として大缶詰めされた小魚せんべいについて、平成２３年から平成２４年にかけて販売を行った。
　以上より、被請求人による登録商標「あじろ／味代」の使用事実は明らかであり、よって本件審判請求は成り立たないことは明白である。
（２）本件審判請求の理由に対する反論
　被請求人が直近３年以内において継続して登録商標を使用していることは、乙第３号証ないし乙第６号証からも明らかである。
　２　口頭審理（平成２５年６月２８日付け口頭審理陳述要領書）における陳述
（１）答弁の理由の補足
　ア　被請求人の商標使用が商標法上何れの行為に該当するかについて
　被請求人による本件商標の使用行為は、商標法第２条第３項第１号及び第２号の行為に該当するものである。
　イ　「せんべい屋Ｂ」との取引について
　乙第９号証は、「せんべい屋Ｂ」が、登録商標「あじろ／味代」を表記した缶に詰められた小魚せんべいについて、遅くとも平成２３年７月から平成２４年４月にかけて、被請求人から購入したことを証する証明書である。
　また、缶への登録商標「あじろ／味代」の表記態様については、乙第１０号証に示すとおりであり、このことは乙第９号証で「せんべい屋Ｂ」も認めるところである。
　答弁書において、乙第４号証として、被請求人と「せんべい屋Ｂ」との間で行われた取引伝票の写しを提出した。これに対し請求人は、甲第７号証に基づき、「あじろ」との平仮名が加筆されていることについて指摘しているが、この点につき被請求人に異論はない。ただし、当該取引伝票は、あくまで被請求人と「せんべい屋Ｂ」との間に取引関係が存在したことを証明するものであり、使用商標について証明するものではない。
　ウ　「せんべい屋Ａ」との取引について
　答弁書において、乙第６号証として、被請求人が「せんべい屋Ａ」に小魚せんべいの製造を依頼したことを証する証明書を提出した。今回の口頭審理においては、その証明書を裏付ける証拠として、領収書・納品書・請求書の原本（一部）を持参し、乙第１１号証の１及び乙第１１号証の２としてその写しを提出する。
　エ　農協祭における販売について
　答弁書において、乙第３号証の１ないし４として、被請求人が平成２２年度並びに平成２３年度の農協祭において、乙第２号証に示す透明のビニール袋に袋詰めされた小魚せんべいの販売を行ったことを証する証明書を提出した。しかしながら、請求人により甲第５号証及び甲第６号証が提出されたため、証明書に記名・捺印されたＡ氏及びＢ氏の証言そのものが、何れも信憑性に欠けるものとなってしまった。そこで、実際に農協祭に出向いて被請求人の商品を購入したＣ氏の証明書を、乙第１２号証の１及び乙第１２号証の２として今回提出する。Ｃ氏は、組合員としてＪＡしもつけの農協祭に毎年参加しており、乙第１２号証の１及び乙第１２号証の２に示すように、平成２２年度及び平成２３年度とも被請求人の商品を購入している。
　答弁書において、乙第５号証の１ないし５として、被請求人が平成２２年度並びに平成２３年度の農協祭に参加・出店したこと証する資料を提出した。係る乙第５号証の１ないし５を裏付けるべく、当該農協祭での商品販売に係る支払明細を証する資料の写しについて、乙第１２号証の１及び乙第１２号証の２として提出する。
（２）取消事件弁駁書に対して
　ア　乙第２号証について
　乙第２号証は、本件商標の使用態様を示す写真であって、他の証拠と組み合せて被請求人の使用事実を証明しようとするものであり、この写真のみで使用事実を主張するものではない。
　イ　甲第４号証について
　請求人は、取消事件弁駁書と併せて甲第４号証を提出しているが、係る甲第４号証により請求人が何を主張したいのか、不明である。
　なお包装袋については、在庫に余裕があれば発注しないのは当然であり、乙第１４号証に示すように、被請求人は現在も多くの在庫を有し、必要に応じて該在庫の中から使用しているものである。
　ウ　その他
　その余の取消事件弁駁書における請求人の主張・論調に対しては、反論に値しないか、あるいは、上記（１）答弁の理由の補足において述べたとおりである。
　
第５　当審の判断
　１　被請求人（商標権者）は、商標権者が過去３年以内において、指定商品中、「小魚せんべい」についての登録商標の使用をしていたことは明らかであるとして、乙第１号証ないし乙第１４号証（枝番号を含む。ただし、枝番号のすべてを引用する場合は、その枝番号を省略する。）を提出しているところ、以下の事実が認められる。
（１）乙第１号証は、被請求人の履歴事項全部証明書である。
（２）乙第２号証は、撮影日の表示がない被請求人の商品の写真であるところ、表面には、「登録商標／あじろ／味代（マルの中にＲの文字）」、「ＭＡＲＵＵ」及び「あじろは登録商標です。」等の記載があり、裏面には、「商品名／あじろ／味代（マルの中にＲの文字）」、「名称　米菓」及び「製造者　マルウ製菓株式会社」等の記載がある。
（３）乙第３号証の１及び２は、ＪＡしもつけＡ氏が被請求人へ宛てた平成２５年２月７日付けの証明書であるところ、乙第３号証の１には、「当社は『あじろ／味代』の表記がされている透明のビニール袋に入れた小魚せんべいを、貴社の製造・販売する商品として、平成２２年度農協祭において、販売したことに相違ありません。以上、証明します。」の記載があり、また、乙第３号証の２には、「当社は『あじろ／味代』の表記がされている透明のビニール袋に入れた小魚せんべいを、貴社の製造・販売する商品として、平成２３年度農協祭において、販売したことに相違ありません。以上、証明します。」の記載がある。
　乙第３号証の３及び４は、下野農業協同組合Ｂ氏が被請求人へ宛てた証明書（証明日は平成２５年のみ印字してあり、月日は空欄となっている。）であるところ、乙第３号証の３には、「当社は『あじろ／味代』の表記がされている透明のビニール袋に入れた小魚せんべいを、貴社の製造・販売する商品として、平成２２年度農協祭において、販売したことに相違ありません。以上、証明します。」の記載があり、また、乙第３号証の４には、「当社は『あじろ／味代』の表記がされている透明のビニール袋に入れた小魚せんべいを、貴社の製造・販売する商品として、平成２３年度農協祭において、販売したことに相違ありません。以上、証明します。」の記載がある。
（４）乙第４号証は、平成２３年７月１９日、同年１２月１５日、平成２４年２月２２日及び同年４月１９日付けで被請求人からせんべい屋Ｂへ宛てた運送会社の送り状及び売上伝票であるところ、送り状の「品名・記事」欄には、「大缶味代２．５Ｋ１０缶」の表示があり、「味代」の上には、「あじろ」の表示がある。
　そして、被請求人は、乙第４号証の運送会社の送り状（４枚とも）の「品名・記事」欄の「味代」の上に平仮名の「あじろ」の文字を付け加えた（第１回口頭審理調書の要旨　被請求人４）ことを認めている。
　また、平成２３年７月１９日、同年１２月１５日及び平成２４年４月１９日付け売上伝票（１葉目、２葉目及び４葉目）の「品名」欄には、「大缶味代（あじろ）（審決注：「（あじろ）」の一部が共通コード欄にかかって記載されている。）」の表示がある。
　さらに、平成２４年２月２２日付け売上伝票（３葉目）の「品名」欄には、「あじろ／大缶味代（審決注：「味代」の上には、乙第４号証の送り状と同様に、「あじろ」の一部が品名欄の外にかかって記載されている。）」の表示がある。
（５）乙第５号証１ないし５は、平成２２年及び平成２３年に開催された農協祭の開催案内及び一覧表である。
（６）乙第６号証は、「せんべい屋Ａ」が被請求人へ宛てた証明書（証明日は平成２５年のみ印字してあり、月日は空欄となっている。）であるところ、「当社は、当社が製造した小魚せんべいが、『あじろ／味代』を表記した透明のビニール袋に袋詰めされた貴社商品として販売されること、および、『あじろ／味代』として大缶詰めされた貴社商品として販売されることを知った上で、係る小魚せんべいを平成１９年１２月〜平成２４年１月まで製造し、貴社に提供していたことに相違ありません。」の記載がある。
（７）乙第７号証は、被請求人が原告となり、請求人を被告とする商標権妨害排除請求事件における文書提出命令の申立書である。
（８）乙第８号証は、上記商標権妨害排除請求事件の答弁書である。
（９）乙第９号証は、「せんべい屋Ｂ」が被請求人へ宛てた平成２５年６月２２日付けの証明書であるところ、「当社は、『あじろ／味代』と表記した缶に詰められた小魚せんべい［審判；取消２０１２−３００９５３の乙第１０号証］を、遅くとも平成２３年７月から平成２４年４月迄、貴社から購入していたことに相違ありません。」の記載がある。
（１０）乙第１０号証は、一斗缶の側面を撮影した撮影日の表示がない４葉の写真であるところ、上２葉の写真には、「あじろ」及び「味代」を縦書きし、「２．５Ｋ」を横書きしたシールが貼付されている。また、下２葉の写真には、ラベルが貼付されており、右下の写真には、「賞味期限／’１３．１０．２９」、「商品名／あじろ／味代（マルの中にＲの文字）」、「名称　米菓」及び「製造者　マルウ製菓株式会社」等の表示が確認できる。
（１１）乙第１１号証の１及び２は、「せんべい屋Ａ」が被請求人へ宛てた平成２４年２月１７日付け及び同年３月１日付けの領収証、納品書及び請求書であるところ、領収証には、「品代」の記載があり、納品書及び請求書には、「品名」の欄に「さかなせんべい」の記載があるものの、いずれの書類にも本件商標の記載はない。
（１２）乙第１２号証の１及び２は、Ｃ氏が被請求人へ宛てた平成２５年６月２２日付けの証明書であるところ、乙第１２号証の１には、「『あじろ／味代』の表記がされている透明のビニール袋に入れた小魚せんべいが、貴社の製造・販売する商品として、平成２２年度ＪＡしもつけの農協祭において、販売されていたことに相違ありません。そして私は、上記農協祭において、上記貴社商品を入手したことに相違ありません。以上、証明します。」の記載があり、また、乙第１２号証の２には、「『あじろ／味代』の表記がされている透明のビニール袋に入れた小魚せんべいが、貴社の製造・販売する商品として、平成２３年度ＪＡしもつけの農協祭において、販売されていたことに相違ありません。そして私は、上記農協祭において、上記貴社商品を入手したことに相違ありません。以上、証明します。」の記載がある。
（１３）乙第１３号証の１及び２は、「ＪＡ全農とちぎ」から被請求人へ宛てた平成２２年１２月２２日付け及び平成２３年１２月２６日付けの支払明細であるところ、本件指定商品及び使用商標の記載はない。
（１４）乙第１４号証は、包装在庫を本件審判の請求の登録後の２０１３年６月９日付けで撮影した２葉の写真である。
　２　請求人は、甲第１号証ないし甲第８号証（枝番号を含む。）を提出しているところ、以下の事実が認められる。
（１）甲第５号証は、ＪＡしもつけＡ氏が宇都宮中央法律事務所へ宛てた平成２５年４月５日付けの証明書であるところ、「当センターがマルウ製菓株式会社宛に発行した、平成２５年２月７日付の『証明書』２通についてですが、当センターは、マルウ製菓株式会社が、平成２２年度及び２３年度の農協祭において、米菓を販売したことを証明する趣旨で作成したものであり、マルウ製菓株式会社が販売した米菓の標章（パッケージに記載されている商品名を表す文言やその体裁）がどのようなものであったかまでは把握しておりません。また、『あじろ／味代』という表記についても、これが何を意味するのか当センターとしては把握しておりません。」の記載がある。
（２）甲第６号証は、下野農業協同組合Ｂ氏が宇都宮中央法律事務所へ宛てた平成２５年４月１１日付けの証明書であるところ、「私がマルウ製菓株式会社宛に発行した、『証明書』２通（日付は平成２５年のみ印字してあり月日は空欄です）についてですが、私は、本当は、同社が平成２２年度及び２３年度の農協祭に出店したかどうか把握しておりません。私は、同社より強く証明書の作成を依頼されたため、お断りすることができず、証明書に記名押印してしまいましたが、同社は、平成１７年から１８年ころに農協祭に出店したことはあったと記憶しているものの、平成２２年度及び２３年度の農協祭に出店したかどうかは分かりません。なお、私は、同社が販売する米菓の標章（パッケージに記載されている商品名を表す文言やその体裁）も把握しておらず、証明書にある『あじろ／味代』という表記についても、これが何を意味するのか分かりません。」の記載がある。
（３）甲第７号証は、栃木県弁護士会会長が会員に宛てた平成２５年４月１０日付けの通知書であるところ、「貴殿から『弁護士法第２３条の２に基づき』報告請求の申出のあった件について、別紙１の照会につき、別紙２のとおり回答があったので通知する。」の記載があり、別紙２は、平成２３年７月１９日、同年１２月１５日、平成２４年２月２２日及び同年４月１９日付けで被請求人からせんべい屋Ｂへ宛てた運送会社の送り状であるところ、送り状の「品名・記事」欄には、「大缶味代２．５Ｋ１０缶」の表示があり、「味代」の上には、「あじろ」の表示がない。
　３　使用商標の使用者、使用商品及び使用時期について
（１）乙第３号証及び乙第１２号証について
　上記１及び２の認定事実並びに第１回口頭審理調書の要旨によれば、被請求人が農協祭に出展したことが認められる。
　しかしながら、甲第５号証によれば、「・・・平成２５年２月７日付の『証明書』２通についてですが、当センターは、マルウ製菓株式会社が、平成２２年度及び２３年度の農協祭において、米菓を販売したことを証明する趣旨で作成されたものであり、マルウ製菓株式会社が販売した米菓の標章・・・がどのようなものであったかまでは把握しておりません。また、『あじろ／味代』という表記についても、これが何を意味するのか当センターとしては把握しておりません。」の記載があることから、ＪＡしもつけＡ氏の証明書（乙３の１及び２）は、被請求人（商標権者）の使用する商標（以下、「使用商標」という。）の記載については根拠に基づかないで作成されたものと認められる。
　甲第６号証によれば、「私は、本当は、同社（被請求人）が平成２２年度及び２３年度の農協祭に出店したかどうか把握しておりません。・・・なお、私は、同社が販売する米菓の標章・・・も把握しておらず、証明書にある『あじろ／味代』という表記についても、これが何を意味するのか分かりません。」の記載があることから、下野農業協同組合Ｂ氏の証明書（乙３の３及び４）は、全く根拠に基づかないで作成されたものと認められる。
　Ｃ氏の証明書（乙１２の１及び２）は、上記Ａ氏やＢ氏の証明書（乙３の１ないし４）の証明内容に「そして私は、上記農協祭において、上記貴社商品を入手したことに相違ありません。」の一文が追加された証明書であり、あらかじめ印刷された書類に証明者が署名押印したものであって、２年から３年前の同氏の記憶に基づいて作成されたものであることから、証明の根拠がないものと認められる。
（２）乙第４号証について
　上記１及び２の認定事実並びに第１回口頭審理調書の要旨によれば、被請求人は、乙第４号証の運送会社の送り状（４枚とも）の「品名・記事」欄の「味代」の上に平仮名の「あじろ」の文字を付け加えた（第１回口頭審理調書の要旨　被請求人４）ことを陳述している。
　請求人及び被請求人は、乙第４号証の運送会社の送り状（４枚とも）の「品名・記事」欄の「味代」の上には平仮名の「あじろ」の文字が無いものとして取り扱うことに同意する（第１回口頭審理調書の要旨　請求人４及び被請求人５）と陳述している。
　被請求人が平成２４年３月１日に「せんべい屋Ａ」から納品を受けた商品は、請求に係る指定商品中「せんべい」の範ちゅうに属する「さかなせんべい」と認められる（乙第１１号証の２）。
　乙第１１号証の２による平成２４年３月１日に「せんべい屋Ａ」から納品を受けた商品と乙第４号証中の平成２４年４月１９日に「せんべい屋Ｂ」へ送っている商品は、同じ商品である（第１回口頭審理調書の要旨　被請求人７）と陳述している。
　そして、乙第４号証の送り状と売上伝票は、平成２４年４月１９日付けで作成され、同一商品の取引があったものと認められる。
　しかしながら、同日付で作成され、同一商品の取引を表す、送り状と売上伝票に、「味代」と「あじろ／味代」という異なる商品名が記載されるということは、一般に考え難いものである。
　また、上記１（４）のとおり、乙第４号証の売上伝票には、「（あじろ）」の一部が共通コード欄にかかって記載されており、また、同号証の送り状と同様に、「あじろ」の一部が品名欄の外にかかって記載されているが、格別長くない商品名を記入欄からはみだして記載することも一般に考え難いものである。
　してみれば、被請求人が「味代」の上に平仮名の「あじろ」の文字を付け加えたことを認めた乙第４号証の送り状と同様に、同号証の売上伝票の「（あじろ）」又は「あじろ」も後で付け加えた可能性を否定できないから、売上伝票の証拠力は低いものといわざるを得ない。
（３）その他の証拠について
　上記１及び２の認定事実並びに第１回口頭審理調書の要旨によれば、被請求人（商標権者）は、平成２４年３月１日に「せんべい屋Ａ」から納品を受けた商品「さかなせんべい」１０缶（乙１１）を、本件審判の請求の登録前３年以内である平成２４年４月１９日に全量「せんべい屋Ｂ」へ送っていることが認められる（甲７、乙４及び第１回口頭審理調書の要旨　被請求人７）。
　しかしながら、「あじろ／味代」の商標を付した「小魚せんべい」の取引について証明する「せんべい屋Ａ」の証明書（乙６）及び「せんべい屋Ｂ」の証明書（乙９）は、あらかじめ印刷された書類に証明者が署名押印したものであって、証明の根拠がないものと認められる。
　缶の写真（乙１０）は、賞味期限が２０１３年１０月２９日となっていることから、本件審判の請求の登録後のものであって、本件商標の使用を客観的に証明するものではない。
　そして、上記の証拠以外に本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、被請求人（商標権者）が請求に係る指定商品「せんべい，あられ」について、本件商標の使用を証明する客観的な証拠の提出はない。
　４　使用商標について
　本件商標は、別掲に表示したとおり、「あじろ」の平仮名及び「味代」の漢字を縦書きしてなるものであるところ、「あじろ」の平仮名部分は本件商標の称呼を特定したものと認められるから、「アジロ」の称呼のみを生じ、特段の観念を生じないものというのが相当である。
　そして、両当事者は、乙第４号証の運送会社の送り状（４枚とも）の「品名・記事」欄の「味代」の上には平仮名の「あじろ」の文字が無いものとして取り扱うことに同意する（第１回口頭審理調書の要旨　請求人４及び被請求人５）と陳述している。
　さらに、上記３（２）のとおり、乙第４号証の売上伝票の「（あじろ）」又は「あじろ」は、後で付け加えた可能性を否定できないから、売上伝票の証拠力は低いものといわざるを得ず、これをもって本件商標の使用と認めることはできない。
　そうとすると、乙第４号証の送り状及び売上伝票に表示された使用商標は、「味代」の漢字のみを書してなるものであると認めるのが相当である。
　そして、使用商標の構成中、「味」の漢字を「アジ」又は「ミ」と称呼することはあっても「ア」とは称呼しないこと、また、「代」の漢字を「シロ」又は「ヨ」と称呼することはあっても「ロ」とは称呼しないことから、使用商標は、「アジシロ」、「アジヨ」、「ミヨ」の称呼が生ずるとしても、「アジロ」の称呼を生じないものというのが自然である。
　また、使用商標は、特段の観念を生じないものというのが相当である。
　してみれば、本件商標と使用商標とは、外観において平仮名の「あじろ」の有無の相違があり、本件商標から生ずる「アジロ」の称呼と使用商標から生ずる「アジシロ」、「アジヨ」、「ミヨ」の称呼は相違するものであり、同一の観念も生じないものであるから、社会通念上同一の商標とはいえない。
　５　まとめ 
　以上のとおりであるから、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが、請求に係る指定商品について、本件商標を使用した事実を証明し得なかったものといわなければならない。
　また、被請求人は、本件商標を請求に係る指定商品について使用していなかったことについて、正当な理由があることも明らかにしていない。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、これを取り消すものとする。
　よって、結論のとおり審決する。