【事件の表示】
　上記当事者間の登録第３２８５７３７号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第３２８５７３７号商標の商標登録は取り消す。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第３２８５７３７号商標（以下「本件商標」という。）は、「かど丸」の文字よりなり、平成６年１月２６日に登録出願、第５類「外皮用薬剤」を指定商品として、同９年４月１８日に設定登録、その後、同１９年１月２３日に商標権の存続期間の更新登録がなされ、その商標権は、現に有効に存続しているものである。
　なお、本件審判の請求の登録は、同２４年６月１８日にされている。
　
第２　請求人の主張
　請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第３号証を提出した。
　１　請求の理由
　本件商標は、その指定商品について、商標権者、専用使用権者及び通常使用権者のいずれによっても、継続して３年以上に亘り日本国内において使用されている事実が存しないから、その登録は商標法５０条１項の規定により取り消されるべきものである。
　
　２　第１答弁に対する弁駁
（１）被請求人が提出した乙３ないし乙４（なお、枝番号のすべてをいうときは、これを省略する。以下同じ。）によれば、本件商標が、外皮用薬剤の包装箱及び包装袋に記載されていることが確認できる。そして、被請求人は、本件使用商品の販売元として、被請求人の旧名称及び旧住所が示されていると主張する。（乙３及び乙４に示された商品を、以下「使用商品」という。）
　しかしながら、被請求人である「第一三共ヘルスケア株式会社」の設立は、同人のホームページによれば、２００５年（平成１７年）１２月１６日（甲１）であり、７年近く前のことである。また、インターネット百科事典ウィキペディアによれば、被請求人の営業開始は２００６年（平成１８年）４月３日とあるが、これも６年半以上前のことである（甲２）。
　すなわち、乙３ないし乙４で提出された商品は、少なくとも、６年半以上前の商品であって、商標法５０条にいう、本件商標が本件審判請求の登録前３年以内に使用されていた事実を証明するに足りるものではない。
（２）被請求人は、答弁書中の「使用の時期その他の使用事実」において、乙５ないし乙８を提出し、本件商標を、本件審判請求の予告登録前３年以内に使用していたと主張する。
　しかしながら、以下の理由により、これらの証拠資料は、その事実を証明するに足るものではない。
　ア　被請求人は、本件商標を付した商品は、２００７年３月末をもって製造を中断しているが、使用商品の使用期限は３年間であるから、少なくとも２０１０年３月末まで、小売又は卸売事業者を通じて取引の流通過程におかれていたと主張する。
　しかしながら、本使用商品が、２００７年３月末まで製造されていたことを示す証拠資料は提出されていない。さらに、その使用商品の使用期限が３年間であることを示す証拠資料も提出されていない。したがって、少なくとも２０１０年３月末まで、本件使用商品が取引の流通過程におかれていたという事実は証明されていない。
　また、仮に、被請求人の上記主張が事実であるとしても、２０１０年３月末まで、本件使用商品が取引の流通過程におかれていたとは、医薬品の取引事情からして正当性があるとは到底言えない。
　すなわち、医薬品の流通形態においては、商品が用法・用量によって人体に多大な影響を及ぼす特徴を有することもあり、消費者に使用期限が近くなったものを販売しないために、使用期限に余裕のある段階で小売又は卸売事業者から回収・返品されるものであって、使用期限一杯まで店頭で販売することはない。本件使用商品「外皮用薬剤」の場合には、使用期限の約１年前には製造者による回収や、小売卸売業者による返品が行われている。
　したがって、被請求人の上記主張が事実であるとしても、本件商標が小売店の店頭に置かれていたのは、遅くとも、本件審判の予告登録の３年前２００９年６月１８日以前の、２００９年３月末と考えられる。
　そして、被請求人が提出する答弁書及び証拠資料によっては、本件商標が、本件審判の予告登録の３年前である２００９年６月１８日以降に、小売店等店舗において、需要者が購入できる状態にあったことは証明されていない。
　イ　被請求人は、乙５ないし乙８で示される「返品行為」が、商標の使用に該当すると主張する。
　しかしながら、本件商標は、使用商品の製造中止によって、蓄積されていた信用が消滅したものであって、その後の「返品行為」は、商標の使用に該当しない。
（ア）本件使用商品は、被請求人が述べるところによれば、２００７年（平成１５年）３月末をもって製造が中止されているものである。したがって、本件商標に、製造中止に至るまでの使用による信用が蓄積されていたとしても、その後、被請求人による広告宣伝の中止、流通している使用商品の減少等によって、蓄積していた信用は消滅したものと考えるのが自然である。
　ところで、商標に蓄積した信用が消滅するのは、その商標の不使用から１年程度と思料する。これは、旧商標法４条１項１３号において、登録商標が消滅した日から１年を経過していない商標について登録を認めなかった理由が、たとえその商標の使用をやめても一年くらいはその商標に化体した信用が残存していて、商品又は役務の出所の混同を招くおそれがあることを理由とするとしていたことから明らかである（甲３）。
　そうとすると、本件商標は、被請求人が主張する２００７年３月末まで製造がされていたとしても、１年経過後である２００８年４月以降においては、本件商標の不使用によって、蓄積されていた信用が消滅したものというべきである。
（イ）そして、本件使用商品のように、既に、製造が中止された商品について、いつまでも「返品行為」があったことのみを理由として、商標の使用が認められることは妥当ではない。例えば、商品が製造販売され、卸売事業者の倉庫に商品を置いていたところ、その商品の製造販売が中止され、その商品が倉庫に置かれたまま一切流通することがなかった場合、その商品に付された商標に蓄積されていた信用は、既に消滅しているものと見るのが当然であって、製造販売の中止から２０年後にその商品を返品があったとしても、その商品に付された商標に蓄積されていた信用は、既に消滅しているものと見るべきである。けだし、このような商品が、卸売事業者から製造主に対し、一度や二度返品されたからといって、消滅した商標に新たに信用が蓄積されるものではないからである。
　つまり、このような「返品行為」は、広い意味における取引といえる場合があるとしても、一般市場の流通に向けられたものであるとはいえず、信用が蓄積される商標の使用とはいえない。そして、このような「返品行為」のみをもって商標の使用であるとするならば、３年以上継続して使用されず、信用が化体していない商標は請求を待って取り消されるべきという、不使用取消審判制度の趣旨に反するものである。
（ウ）また、被請求人は、「医薬品の返品は、小売店又は卸売事業者において、販売されていた商品のうち、売れ残った製品等を製造者が買い取ることであるから、この返品行為の直前まで、小売店又は卸売店において、販売され又は販売可能な状態であったことが証明される」と主張する。
　しかしながら、上記したように、被請求人が提出する答弁書及び証拠資料によっては、本件商標が、本件審判の予告登録の３年前である２００９年６月以降に、小売店等店舗において、商品が陳列され、需要者が購入できる状態にあったことは証明されていない。
　このように、本件使用商品は、上記したとおり、２０１０年３月末まで取引の流通過程におかれていたという事実は証明されていない。
　また、使用商品は既に製造中止されており、２００７年３月末まで使用商品が製造されていたという請求人の主張が正当なものであるとしても、２００８年４月以降においては、本件商標に蓄積されていた信用が消滅していたものというべきである。
　さらに、被請求人が提出する答弁書及び証拠によっても、本件審判請求の予告登録前３年以降に、小売店又は卸売店において、需要者に向けて販売され又は販売可能な状態であったことは事実は証明されていない。
　してみれば、乙５ないし乙８をもって、本件商標が、本件審判請求の登録前３年以内に使用されていた事実を証明するに足るものではない。
　なお、被請求人は、本件商標の使用の再開を検討していると述べているが、薬事申請がされている事実も発見できないし、具体的に再開を示す証拠資料は何ら提出されていない。
（３）結論
　以上により、本件商標は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者である被請求人によって、その指定商品である「外皮用薬剤」について、使用されたものとは認められない。したがって、本件商標は、商標法５０条の規定により、本件商標の登録を取り消されるべきものである。
　
第３　被請求人の主張
　被請求人は、本件審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求めると答弁し、その理由及び弁駁に対する答弁を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第１６号証（枝番号を含む。）を提出した。
　１　第１答弁（平成２４年７月３０日付答弁書）
（１）本件商標の使用事実の要点
　ア　商標の使用者について
　乙３及び乙４は、それぞれ被請求人による本件商標の使用に係る商品「三共シップ−Ｆ○＼かど丸○」（○の中に「Ｒ」の記載。以下同じ。）に関する包装箱の写真及び試供品包装袋の写真である。
　乙３の１及び乙４の１には、正面右下に、販売元として、被請求人の旧名称及び旧住所が明確に示されている。
　なお、前記旧名称及び旧住所が、被請求人の名称変更前のものであることは、本件商標の商標登録原簿及び商標公報（乙１及び乙２）からも明らかである。
　イ　使用に係る商品について
　使用商品は、打撲、腰痛、ねんざ、肩こり、筋肉痛、関節痛、骨折痛、筋肉疲労、しもやけ等を適応症とする外皮用薬剤であり、これらの包装箱及び包装袋には、本件商標「かど丸」が正面、背面等の複数個所において、大きく明瞭に表示されている（乙３及び乙４）。また、使用商品が、「外皮用薬剤」であることは、乙３及び乙４における製品名、効能表示、用法・用量、特徴及び内容成分に関する記載より明らかである。
　ウ　使用に係る商標について
　本件商標は、「かど丸」の各文字よりなるところ、使用商品における使用商標は、僅かに丸みを帯びた書体ではあるものの通常一般に用いられる書体で表された「かど丸」である（乙３及び乙４）。使用商標と本件商標とを比較すると、ともに通常一般に用いられる書体で表されており、デザイン化の度合いが低く、両者は、社会通念上同一の商標というべきである。
　エ　使用の時期その他の使用の事実について
　使用商品は、２００７年４月のゼファーマ株式会社の統合に際し、２００７年３月末をもって使用商品自体の製造は中断されているが、使用商品の使用期限は３年間であるため、少なくとも本件審判の請求の予告登録の３年前である２００９年６月以降である２０１０年３月末まで、小売又は卸売事業者を通じて取引の流通過程におかれていたものである。
　オ　返品連絡書について
　乙５は、２００９年７月２日付返品連絡書の写しである。当該返品連絡書は、卸売事業者であるシーエス薬品株式会社（愛知県名古屋市中区丸の内三丁目２番２６号）を通じて各地の薬局・ドラッグストア等の小売店に販売されていた出願人製品についての返品連絡書であり、シーエス薬品株式会社の返品等の管理を行う同社の物流センターであるソシオ返品センター（埼玉県熊谷市問屋町５−１）から被請求人宛てに送付されたものである。
　乙８は、２０１０年６月１１日付返品連絡書の写しである。当該返品連絡書は、卸売事業者であるシーエス薬品株式会社を通じて各地の薬局・ドラッグストア等の小売店に販売されていた出願人製品についての返品連絡書であり、ソシオ返品センターから被請求人宛てに送付されたものである。
　医薬品の返品は、小売店又は卸売事業者において、販売されていた商品のうち、売れ残った製品等を製造者が買い取ることであるから、この返品の直前まで、小売店又は卸売店において、販売され又は販売可能な状態であったことが証明される。これは、使用商品が、流通過程におかれていたことを示すものであることにほかならない。
　また、小売店からの返品があった場合、卸売事業者が、これを引き受けることとなるほか、卸売事業者から返品があった場合には、返品連絡書に記される内容に基づき、被請求人が、示される金額に基づいて返品に係る商品を引き受け、買い取っていることとなるのであるから、取引者と被請求人との間における商品の取引があったことも同時に証明される。
　結局、２００９年７月２日時点、及び２０１０年６月１１日時点まで、使用商品が流通過程におかれていた事実のみならず、同時点において、使用商品が、取引者と請求人との間で取引された事実が証明される。
　さらに、乙８に関しては、乙５で証明される２００９年７月２日付の返品後の返品の事実が示されているのであるから、２００９年７月２日以降２０１０年６月１１日の間においても、継続して使用商品が市場において流通していたことも明らかとなる。
　カ　商標は、商品が現実の取引の流通過程において、商品の出所を表示するための標識としての機能を発揮するものであるから、その商品が、市場における流通過程におかれている限りにおいては、需要者、取引者は、当該商標を目印として、商品の取引に当たるというべきである。
　そして、使用商品は、以上のとおり、本件審判の請求の登録前３年の以前において、製造自体が中断されていたものであるとしても、（ａ）製造中断以降に、製造中断前に製造された商品が、卸売事業者、小売事業者等の取引者、需要者の間で取引がなされ、（ｂ）本件審判の請求の登録前３年以降においても、返品となるまでの間、現に、流通過程におかれ、また、（ｃ）返品の取引においても、現に本件商標を目印として、商品が取引されている以上、本件審判の請求の登録前３年以内に、商標法２条３項に規定される商標の使用が行われていたことが明らかである。
　キ　なお、２００７年３月末をもって使用商品自体の製造は中断されているが、同時期に「角が丸い外皮用薬剤」の販売を開始し、現在も継続して製造、販売されている（乙９ないし乙１１）。名称の変更は、厚生労働省の薬事申請の関係では、新製品扱いとなるため、現時点では、直ちに製品名に「かど丸」を含めることができない状況にある。しかし、使用商品は、角を丸くした初のシップ剤であり、専用の製造機械についての約５０００万円の設備投資により実現した当時としては先進的な技術であったこともあり、本件商標は、当該技術により製造された製品についての被請求人において重要な名称の一つであるため、名称の使用再開が検討されている。
（２）むすび
　以上によれば、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に、本件商標を、取消請求に係る指定商品について使用してきたものと認められ、本件商標が審判請求の登録前３年以内に本件商標を指定商品について日本国内で使用していたものとはいえないとする請求人の主張は失当である。
　
　２　第２答弁（平成２４年１１月１９日付答弁書）
（１）乙３の１ないし乙４の２について
　請求人は、弁駁書において、「第一三共ヘルスケア株式会社」の設立が、２００５年（平成１７年）１２月１６日であり、また、被請求人の営業開始が２００６年（平成１８年）４月３日であるとするインターネット百科事典ウィキペディアの記載を根拠として、「乙３の１ないし乙４の２で提出された商品は、少なくとも、６年半以上前の商品であって、商標法５０条にいう、本件商標が本件審判請求の登録前３年以内に使用されていた事実を証明するに足りるものではない」と主張する。
　しかしながら、使用商品は、旧社名及び旧住所の表示のまま、製造されていたものであるから、請求人の主張は失当である。
　この点、請求人が根拠とするインターネット百科事典ウィキペディア（抜粋）においても（乙１２）、「第一製薬との統合後も（中略）、『三共シップ−Ｆ　かど丸』は継続発売していた」と記載されているとおりである。
　なお、前記ウィキペディアにおけるその後の「販売終了」との記載は誤りであり、第一答弁書において立証されたとおり、「製造中断」が正確な表現である。
　また、乙１３は、２００８年（平成２０年）９月時点の添付文書である。当該添付文書は、製品パッケージに使用されるものであり、請求人の主張における２００６年以降も、製品パッケージは旧社名及び旧住所の表示のまま販売されていたことが明らかとなる。
　さらに、乙１４及び乙１５は、現在でもインターネット上で検索可能なウェブサイトの写しである。
　乙１４の小売店のウェブサイト写しは、「製造中止」（厳密には、「製造中断」が正確である。）となった旨が記載されているものの、「製造中止」との記載が追加される時点で、販売者は既に「第一三共ヘルスケア株式会社」となっている一方、写真上のパッケージの方は旧社名の表示となっていることが確認できる。したがって、社名が「第一三共ヘルスケア株式会社」となった後もなお本件使用商品が、旧社名のまま販売されていたことが明らかとなる。
　また、乙１５の「薬局にあるクスリ事典」においても、製品名「三共シップ−Ｆ　かど丸」が、「第一三共ヘルスケア株式会社」の名において販売されていたことが明らかとなる。
（２）乙５ないし乙８について
　ア　請求人は、使用商品が２００７年３月末まで製造されていたことを示す証拠資料は提出されておらず、さらに、その使用商品の使用期限が３年間であることを示す証拠資料も提出されていないことから、少なくとも２０１０年３月末まで、本件使用商品が取引の流通過程におかれていたという事実は証明されていないと主張する。この点、被請求人は、乙１６として、「三共株式会社」時代に発行した「ドラッグインフォメーション」の写しを提出する。これによれば、使用商品の使用期限が３年であることが明確に示されている。
　したがって、使用商品の使用期限が３年であることが明らかであり、また、乙５及び乙８におけるとおり、２００９年７月２日及び２０１０年６月１１日に、それぞれ使用商品の返品の事実がある以上、使用商品が２００７年３月末まで製造され、以降も流通過程におかれていたことは明らかである。
　また、請求人は、「仮に、被請求人の上記主張が事実であるとしても、２０１０年３月末まで、本件使用商品が取引の流通過程におかれていたとは、医薬品の取引事情からして正当性があるとは到底言えない」旨主張する。
　そして、請求人は、その理由として、「消費者に使用期限が近くなったものを販売しないために、使用期限に余裕のある段階で小売又は卸売事業者から回収・返品されるものであって、使用期限一杯まで店頭で販売することはな」く、「外皮用薬剤」の場合は、「使用期限の約１年前には製造者による回収や、小売卸売業者による返品が行われている」とする。
　ところが、回収や返品等を行う時期は、事業者によって様々であり、ましてや請求人の主張するように、「使用期限の約１年前」という確立した取り決めないし一般化された商慣習があるとはいえず、この点、請求人も何ら証明していない。
　また、使用商品は、乙５及び乙８に示されるとおり１２枚入りであり、その用法・容量に従って使用をすれば早ければ６日程度で消費されるものであり、公に３年は使用できるものと認められている以上、使用期限の約１年も前に回収されなければならない取引の実情があるとする必然性も認められない。
　そして、そもそも、これらの有効期限ないし使用期限は一律ではなく、使用期限が数か月の商品から３年を超える商品まで様々であるばかりか、保存方法等にも影響を受ける場合もあるのであるから、「使用期限の約１年前には製造者による回収や、小売卸売業者による返品が行われている」という主張は、確立した取り決めでもなければ、一般化された商慣習があるということもできない。
　請求人は、そのうえで、「本件商標が小売店の店頭に置かれていたのは、遅くとも、本件審判の予告登録の３年前２００９年６月１８日以前の、２００９年３月末と考えられる」と断定するが、請求人が前提とする「使用期限の約１年前には製造者による回収や、小売卸売業者による返品が行われている」という点が実際の取引の実情とは異なる以上、当該主張には理由がないものと言わざるを得ない。
　イ　請求人は、本件商標は、使用商品の製造中止によって、蓄積されていた信用が消滅したものであって、その後の「返品行為」は、商品の使用に該当しないと主張する。
　しかしながら、商標に化体する業務上の信用が、使用商品の「使用」の中止後一定期間をおいて消滅する場合があるとしても、使用商品の「製造」の中止によって消滅するものではないのであるから、請求人の主張は失当である。
（ア）請求人は、使用商品は、２００７年３月末をもって製造が中止され、本件商標に、製造中止に至るまでの使用による信用が蓄積されていたとしても、その後、被請求人による広告宣伝の中止、流通している使用商品の減少等によって、蓄積していた信用は消滅したと主張する。
　しかしながら、「使用」が継続されている以上、業務上の信用が更に蓄積されることはあっても、過去に蓄積された信用が消滅することはない。
　また、請求人自らが、使用商品について、その後の「流通している使用商品の減少等」に言及しているとおり、２００７年３月末の製造中断をもって直ちに使用商品が流通過程に置かれなくなったものではなく、その後も使用商品が流通していたことに争いはないものと解する。
　さらに、請求人は、甲３における解説に基づいて、「商標に蓄積した信用が消滅するのは、その商標の不使用から１年程度と思料する」とする一方で、２００７年３月末まで製造がされていたとしても、１年経過後である２００８年４月以降においては、蓄積されていた信用が消滅したと主張する。
　確かに、甲３における解説では、請求人自らが前提として述べるとおり、その商標の不使用から１年程度とされている。しかし、ここでは「使用」の有無が重要な基準とされているにもかかわらず、請求人の論理は、「使用」ではなく「製造」の有無を基準とするものに置き換わっており、前提に反する結論となっているのであるから、失当であると言わざるを得ない。
　すなわち、「商品」についての商標の「使用」とは、商標法２条３号に規定されているにもかかわらず、「製造が中止」された後の「流通している使用商品の減少等」について言及しながら、乙５及び乙８における取引書類への本件商標の明確な記載、商品の包装に本件商標が付された使用商品の譲渡、引き渡し等の事実を一切「使用」の概念に含めないかのような請求人の主張は、失当であると言わざるを得ない。
　なお、請求人は、使用中止後１年以内の第三者の同一又は類似の商標登録を排除する規定であった旧商標法４条１項１３号の規定趣旨を根拠として、「製造が中止」された後「１年」という点を強調するが、前述のとおり同規定が「使用を止めて」から「１年」としている点で、請求人の主張の根拠とはならないほか、そもそも同号の趣旨は、出所の混同を防止することにあった。一方、本審判は、商標法５０条１項の規定に基づく審判であり、出所の混同を防止することを目的として請求されるものではなく、同５０条１項の規定通り、商標権者等が「３年以上」日本国内において登録商標を使用していなかったかどうかが争われるべきものである。
　また、これまで販売されてきた薬剤は、近似した効能を有する商品であった場合ですら、具体的な効能や、個々の需要者の体質に合う合わないという点で具体的な相違を有するものであるから、製造中止後も直ちに販売を終了するのではなく、一定期間同じ品質の商品を提供するという製薬企業としての社会的責任もあることを付言する。
　さらに、蓄積された業務上の信用が大きければ大きいほど、その信用の残存期間は長くなる場合もあることは、数々の著名な件外商標を有する請求人であれば争いのないところであると考える。
（イ）請求人は、既に、製造が中止された商品について、いつまでも「返品行為」があったことのみを理由として、商標の使用が認められることは妥当ではない旨主張する。
　もっとも、被請求人は、返品の取引があったことのみを使用事実とするために返品の事実を主張立証しているだけでなく、当該返品の事実からは、返品に至るまで使用商品が市場における流通過程に置かれていた事実も裏付けられるのであり、請求人からは、当該事実を否定することのできる事実も立証されていない。
　また、返品の取引のみをもってしても、現に、第三者との間において、商品又は商品の包装に標章を付したものが譲渡又は引き渡し等が行われ、当該行為が行われた事実は、本件商標とともに乙５及び乙８の取引書類にも明確に示されているのであるから、商標法２条３項各号における商標の「使用」に該当する限り、返品の取引だからと言って商標の使用とは認めないとすることはできない。よって、請求人の主張は失当である。
　さらに、請求人は、一切流通がないまま「製造販売の中止から２０年後」にその商品の返品があった場合のような極端な例示を行っているが、２００７年３月末より３年程度しか経ていない時点での返品であり、かつ、製造中断後も継続して販売が行われている本件の場合とは事情がまったく異なる。
　請求人は、前掲例示のような「返品行為」は、広い意味における取引といえる場合があるとしても、一般市場の流通に向けられたものであるとはいえず、信用が蓄積される商標の使用とはいえないと主張するが、前述のとおり、前掲例示は、極端なものであり、２００７年３月末より３年程度しか経ていない時点での返品であり、かつ、製造中断後も継続して販売が行われている本件の場合とは事情がまったく異なる。また、請求人は、一切流通がないまま「製造販売の中止から２０年後」にその商品の返品があった場合ですら、当該返品が、取引に該当する場合があることを認めているのであるから、製造中断後も継続して販売が行われてきた中での本件の場合の返品の取引は、市場における流通過程における更なる信用の蓄積を伴いつつ行われた第三者との間における使用商品についての正式な取引であると言わざるを得ない。
　請求人は、前掲例示のような「返品行為」のみをもって商標の使用であるとするならば、３年以上継続して使用されず、信用が化体していない商標は請求を待って取り消されるべきという、不使用取消審判制度の趣旨に反すると主張する。
　しかし、前述のとおり、前掲例示は、極端なものであり、２００７年３月末より３年程度しか経ていない時点での返品であり、かつ、製造中断後も継続して販売が行われている本件の場合とは事情がまったく異なる。また、製造中断後も継続して販売が行われてきた中での本件の場合の返品の取引は、過去３年間における使用の事実がある場合に商標登録の取り消しを免れるとする不使用取消審判制度の趣旨に何ら反するものではない。
　ウ　請求人は、被請求人が提出する答弁書及び証拠資料によっては、本件商標が、本件審判の予告登録の３年前である２００９年６月以降に、小売店等店舗において、商品が陳列され、需要者が購入できる状態にあったことは証明されていない旨を主張する。
　しかしながら、使用商品の使用期限が３年であることが証明され、また、乙５及び乙８におけるとおり、２００９年７月２日及び２０１０年６月１１日に、それぞれ使用商品の返品の事実がある以上、使用商品が２００７年３月末まで製造され、以降も流通過程におかれていたことは明らかに証明された。
　以上によれば、「２０１０年３月末まで取引の流通過程におかれていたという事実は証明されていない」とする点、「使用商品は既に製造中止されており、２００７年３月末まで使用商品が製造されていたという請求人の主張が正当なものであるとしても、２００８年４月以降においては、本件商標に蓄積されていた信用が消滅していたものというべきである」とする点、「被請求人が提出する答弁書及び証拠によっても、本件審判請求の予告登録前３年以降に、小売店又は卸売店において、需要者に向けて販売され又は販売可能な状態であったことは事実は証明されていない」とする点は、いずれも失当であり、乙５ないし乙８について、本件商標の使用を示す証拠とならないとの請求人の主張は理由がない。
　エ　請求人は、「本件商標の使用の再開を検討していると述べているが、薬事申請がされている事実も発見できないし、具体的に再開を示す証拠資料は何ら提出されていない」と主張する。
　しかし、現在も、「角が丸い外皮用薬剤」を継続して製造、販売しており、薬事申請の関係では新製品扱いとなるため、現時点では、直ちに製品名に「かど丸」を含めることができない状況にあると述べたとおり、被請求人は、現時点で薬事申請をしているとは主張しておらず、また、新製品に関する開発状況は、容易に詳らかにできるものではない。
　
４　当審の判断
（１）被請求人の提出に係る証拠によれば、以下の事実を認めることができる。
　ア　乙１は、本件商標の登録原簿であるところ、甲区の登録事項には、「三共株式会社」から「第一三共ヘルスケア株式会社」への一般承継による移転の登録が平成１８年８月２４日になされているものである。
　イ　乙３は、貼り薬の湿布（パップ剤）の包装箱の写真であり、その包装箱の表面には、白抜きで「三共シップ−Ｆ」（「−Ｆ」の部分は赤色）、「かど丸」、「販売元／三共株式会社／東京都中央区日本橋本町３−５−１」等の文字及び人が駆けている時の姿勢で、その肩、腰、太もも、足首にパップ剤が貼られている図形が表示されている。また、その裏面には、「三共シップ−Ｆ○」、「かど丸○」、「１２枚入り」、「特長」、「膏体１００ｇ（１０００ｃｍ3 ）中の成分」、「用法・用量」、「適応症」、「使用上の注意」、「製造元　リードケミカル株式会社　富山市日俣７７−３」等の文字が表示されている。その他、その包装箱の側面等にも「三共シップ−Ｆ」、「かど丸」の文字が表示されている。
　ウ　乙４は、試供品の貼り薬の湿布（パップ剤）の包装袋の写真であり、「１枚入り」及び「試供品」の表示以外は、表面及び裏面とも、ほとんど上記イの包装箱に記載された表示と同様である。
　エ　乙５は、２００９年７月２日の「ソシオ返品センター（埼玉県熊谷市問屋町）」から「・・・三共ヘルスケア株式会社」宛ての「返品連絡書」である。これには、ＪＡＮコードの欄に、「４９８７０８１　１７１７６　７」、商品名の欄に、「三共シップ−Ｆかど丸　￥１２００　１２マイ」、数量の欄に、「１３」の記載がある。
　また、乙８は、２０１０年６月１１日の「ソシオ返品センター」から「第一三共ヘルスケア株式会社」宛ての「返品連絡書」である。これには、ＪＡＮコードの欄に、「４９８７０８１　１７１７６　７」、商品名の欄に、「三共シップ−Ｆかど丸　￥１２００　１２マイ」、数量の欄に、「２」の記載がある。
　オ　乙６は、「シーエス薬品株式会社」の「会社概要」の記載されたウェブページである。
　また、乙７は、同社の「支店・営業所　一覧」であり、「物流センター」の項目に「ソシオ熊谷共同物流センター」（埼玉県熊谷市問屋町）の記載がある。
　カ　乙１３は、２００８年（平成２０年）９月時点の添付文書とされるものである。これには、「三共シップ−Ｆ」、「かど丸」、「１２枚入」、「特長」、「使用上の注意」、「適応症」、「用法・用量」、「膏体１００ｇ（１０００ｃｍ3 ）中の成分」、「お問い合わせ先／三共（株）」「製造元　リードケミカル株式会社　富山市日俣７７−３」等の文字が表示されている。
　キ　乙１４は、医薬品の小売業者のウェブページである。これには、商品名の欄に、商品の写真が掲載され、「三共シップ−Ｆかど丸（１２枚）」、「メーカー製造中止となりました。」の記載、及びメーカーの欄に、「第一三共ヘルスケア」の記載があり、右下には、「２０１２／０７／０２」の印刷日の表示がある。
　ク　乙１５は、医薬品の情報に関するウェブページである。これには、「外用鎮痛消炎剤」の商品名として、「三共シップ−Ｆかど丸【】」の記載、及び製薬会社として、「第一三共ヘルスケア」の記載があり、右下には、「２０１２／１１／１９」の印刷日の表示がある。
　ケ　乙１６は、２００４年８月に三共株式会社ヘルスケア事業本部が作成した「三共ドラッグ・インフォメーション」の抜粋である。これには、品名の欄に「三共シップ・Ｆかど丸」、統一商品コードの欄に「０８１　１７１７６　７」、使用期限の欄に「３年」の記載がある。
（２）使用商標及び使用商品について
　乙３及び乙４の商品写真によれば、使用商標は、包装箱の表面及び裏面等にやや丸みを帯びデザイン化された太字の書体で「かど丸」の文字を書してなるものであって、本件商標の書体とは相違するものの、綴り字が同じであって社会通念上同一の使用といえるものである。
　また、使用商品は、その包装箱の裏面に記載された「特長」、「膏体１００ｇ（１０００ｃｍ3 ）中の成分」、「用法・用量」、「適応症」、「使用上の注意」などからすると、これは、貼り薬の湿布（パップ剤）であって、本件商標の指定商品の「外皮用薬剤」に包含される商品と認められるものである。
（３）本件商標の使用者と取引書類について
　上記（１）の証拠及び被請求人の主張によれば、被請求人が本件商標について、本件審判の請求の登録の日から３年以内（以下「要証期間内」という。）に使用していた事実を証明するものとしているのは、実質的に見て、乙３の商品写真とその取引書類としての２００９年７月２日及び２０１０年６月１１日の「シーエス薬品株式会社」の「ソシオ返品センター」から「第一三共ヘルスケア株式会社」宛ての「返品連絡書」（乙５及び乙８）である。なお、乙１３ないし乙１６は、要証期間内における証拠ではない。
　確かに、乙３の商品写真からは、使用商標は、その商品である「貼り薬の湿布（パップ剤）」に表示されており、その包装箱の「販売元」の表示からは、これを販売しているのは、被請求人に一般承継される前の「三共株式会社」であることが認められるものである。
　そして、「返品連絡書」は、その日付が本件審判の請求の登録の日から３年以内のものであって、「シーエス薬品株式会社」と「第一三共ヘルスケア株式会社」との間に、使用商品に関して、その返品の取引があったことが認められるものである。
　しかしながら、商標法２条３項における「商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し、引き渡し、・・・提供する行為」は、商標を使用する者が行う行為である。これに対して、商品の返品における「譲渡、引き渡し」は、小売事業者が行う行為であって、商標を使用する者が行う行為ということができないものである。
　そうすると、本件商標が付された使用商品が返品される取引行為においては、「シーエス薬品株式会社」が行った商品の返品における「譲渡、引き渡し」であって、被請求人である本件商標権者が本件商標を使用する行為には当たらないというのが相当である。
　その他、商標権者及び使用権者が本件商標を使用している証拠は見当たらないものである。
　してみれば、被請求人は、本件商標について、本件審判の請求の登録の日から３年以内に使用していた事実を証明していないものといわざるを得ない。
（４）被請求人の主張について
　ア　被請求人は、「商標は、商品が現実の取引の流通過程において、商品の出所を表示するための標識としての機能を発揮するものであるから、その商品が、市場における流通過程におかれている限りにおいては、需要者、取引者は、当該商標を目印として、商品の取引に当たるというべきである。そして、使用商品は、以上のとおり、本件審判の請求の登録前３年の以前において、製造自体が中断されていたものであるとしても、（ａ）製造中断以降に、製造中断前に製造された商品が、卸売事業者、小売事業者等の取引者、需要者の間で取引がなされ、（ｂ）本件審判の請求の登録前３年以降においても、返品となるまでの間、現に、流通過程におかれ、また、（ｃ）返品の取引においても、現に本件商標を目印として、商品が取引されている以上、本件審判の請求の登録前３年以内に、商標法２条３項に規定される商標の使用が行われていたことが明らかである。」旨の主張をしている。
　しかしながら、販売元の三共株式会社から一般承継により商標権者となった被請求人への使用商品の返品についての取引行為は、上記したとおり、商品の返品における「譲渡、引き渡し」が小売事業者によって行われる行為であって、商標権者が本件商標を使用する同２条３項に規定される「譲渡、引き渡し」の行為ということができないものである。
　そして、同５０条２項は、「前項の審判の請求があつた場合においては、その審判の請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り、商標権者は、その指定商品又は指定役務に係る商標登録の取消しを免れない。」とされており、その要件事実の証明にあっては、同２条３項に規定される「使用」の行為として、少なくとも、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが使用商品について、本件商標の使用をすることが必要であって、その審判の請求の登録前３年以内の事実を証明しなければならないものである。
　なお、請求人は、商標の使用された商品が流通過程にあれば、商標権者によって、商標の使用がされている旨の主張がなされているところであるが、商標登録の取消しの審判においては、たとえ、商標の付された商品がその３年以内に流通過程に存在していたとしても、上記のとおり、使用の事実を明らかにしなければならないものである。
　イ　被請求人は、「２００７年３月末をもって使用商品自体の製造は中断されているが、同時期に『角が丸い外皮用薬剤』の販売を開始し、現在も継続して製造、販売されている。名称の変更は、厚生労働省の薬事申請の関係では、新製品扱いとなるため、現時点では、直ちに製品名に『かど丸』を含めることができない状況にある。しかし、使用商品は、角を丸くした初のシップ剤であり、専用の製造機械についての約５０００万円の設備投資により実現した当時としては先進的な技術であったこともあり、本件商標は、当該技術により製造された製品についての被請求人において重要な名称の一つであるため、名称の使用再開が検討されている。」旨の主張をしている。
　しかしながら、被請求人における本件商標の名称の使用再開の検討がされている事情は、「その指定商品についてその登録商標の使用をしていないことについて正当な理由があることを被請求人が明らかにしたとき」には該当しないものというべきである。
（５）むすび
　以上のとおりであるから、被請求人提出の証拠によっては、本件商標が取消請求に係る指定商品「外皮用薬剤」について使用をされたと認めることはできないものである。
　してみれば、被請求人は、本件審判の請求の登録（平成２４年６月１８日）前３年以内に日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが、本件請求に係る指定商品のいずれかについて、本件商標を使用した事実を証明し得なかったものといわなければならない。
　また、被請求人の主張からは、本件商標を本件請求に係る指定商品について使用していなかったことについて、正当な理由があるものとは認められない。
　したがって、本件商標の登録は、商標法５０条の規定により、取り消すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。