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　特願２０１１−　３８６７８「水中油型の乳化油脂の製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２４年　９月１０日出願公開、特開２０１２−１７０４４９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
 第１　手続の経緯
　本願は、平成２３年２月２４日の出願であって、平成２８年４月２８日付けで拒絶査定がされた。これに対し、平成２８年８月３１日に拒絶査定不服審判が請求されると同時に手続補正書が提出され、その後、当審より平成２９年６月３０日付けで拒絶理由が通知され、平成２９年９月１２日に意見書及び手続補正書が提出されたものである。
　
第２　本願発明について
　本願の特許請求の範囲の請求項１に係る発明は、平成２９年９月１２日の手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される以下のとおりのものであると認める（以下「本願発明」という。）。
「乳化剤を６０℃以上に加温した水に分散させて、平均粒子径が１０ｎｍ〜６００ｎｍの乳化剤微粒子を形成させる第一工程及び前記第一工程によって調製された乳化剤微粒子分散水溶液に食用油脂を毎分１／５０〜１／１０量の割合で添加し、ホモミキサーで３５００ｒｐｍから８０００ｒｐｍに至るまで徐々に回転数を上げながら乳化する第二工程を備えたエマルションの平均粒子径が２μｍ〜１５μｍである水中油型の乳化油脂の製造方法であって、
　前記乳化油脂を構成する乳化剤は、ポリグリセリン脂肪酸エステルを含有し、当該ポリグリセリン脂肪酸エステルにおいて、ポリグリセリン部位の平均重合度が５〜１２、かつ脂肪酸部位の炭素数６〜２２であり、前記ポリグリセリン脂肪酸エステルを構成する脂肪酸部位の種類が、カプロン酸、カプリル酸、ラウリン酸及びオレイン酸からなる群から選択されることを特徴とする水中油型の乳化油脂の製造方法。」
第３　平成２９年６月３０日付け拒絶理由の概要
　平成２９年６月３０日付け拒絶理由には、以下の理由が含まれている。
１．この出願は、特許請求の範囲の記載が下記の点で、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない。
　本願発明の課題は、「従来よりも少量の油脂であっても、十分に油脂の旨味を維持できる嗜好性食品を提供すること、及び従来と同量の油脂を用いた場合には、油脂感・コク感が増強した嗜好性食品を提供することである。」（【０００４】）と記載されているところ、請求項１記載の発明（以下「本願発明」という。）は、「水中油型の乳化油脂の製造方法」であるから、製造方法に特徴を有する発明であると考えられる。 
　しかし、本願明細書において、水中油型の乳化油脂の製造方法として、具体的に記載されているのは、実施例１（【００１４】〜【００１６】）のみであり、用いられている乳化剤は、乳化剤Ａ（ＨＬＢ１１、平均重合度１０、脂肪酸としてステアリン酸（ｓｔ）、デカグリセリンジステアレート）と乳化剤Ｂ（ＨＬＢ１３、平均重合度５、脂肪酸としてステアリン酸（ｓｔ）、ペンタグリセリンモノステアレート）であり、いずれも本願発明で特定される乳化剤に当たらない。 
　そうすると、本願発明で特定されている乳化剤に含有されるポリグリセリン部位の重合度が５〜１２、かつ脂肪酸部位の炭素数６〜２２であり、構成する脂肪酸部位の種類が、カプロン酸、カプリル酸、ラウリン酸及びオレイン酸からなる群から選択されるポリグリセリン脂肪酸エステルについては、実施例による裏付けがなく、上記乳化剤Ａ又はＢと上記課題に関して、同じ結果を奏するとの技術常識も存在しないから、本願発明は、発明の詳細な説明に記載した範囲内のものでない。 
 
２．本願発明は、その出願の日前の特許出願であって、その出願後に出願公告又は出願公開がされた下記の特許出願の願書に最初に添付された明細書又は図面に記載された発明と同一であり、しかも、この出願の発明者がその出願前の特許出願に係る上記の発明をした者と同一ではなく、またこの出願の時において、その出願人が上記特許出願の出願人と同一でもないので、特許法第２９条の２の規定により、特許を受けることができない。 
　先願１：特願２０１０−２７６８１７号（特開２０１２−１２５１５５号公報） 
３．本願発明は、その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。  
　引用例２：特開２００２−１７６９５２号公報
　引用例３：特開２００２−１７６９５３号公報
　引用例４：特開昭５３−２６８０３号公報 
　引用例５：特開昭５８−１５８１２０号公報
　
第４　特許法第３６条第６項第１号違反（上記第３　１．）について
１．本願発明の課題
　本願発明の課題は、「従来よりも少量の油脂であっても、十分に油脂の旨味を維持できる嗜好性食品を提供すること、及び従来と同量の油脂を用いた場合には、油脂感・コク感が増強した嗜好性食品を提供すること」（【０００４】）である。
２．本願明細書で具体的に記載されたポリグリセリン脂肪酸エステル
　本願明細書の水中油型の乳化油脂の製造方法において、具体的に用いられたポリグリセリン脂肪酸エステルは、乳化剤Ａ（ＨＬＢ１１、平均重合度１０、脂肪酸としてステアリン酸（ｓｔ）、デカグリセリンジステアレート）と乳化剤Ｂ（ＨＬＢ１３、平均重合度５、脂肪酸としてステアリン酸（ｓｔ）、ペンタグリセリンモノステアレート）とを１：１で混合したもののみ（【００１４】）である。
３．本願明細書に記載されたポリグリセリン脂肪酸エステルの範囲
　請求人が、平成２９年９月１２日の意見書において主張するように、一般に、乳化剤であるポリグリセリン脂肪酸エステルの性質は、ポリグリセリン部位の平均重合度と脂肪酸部位の種類に依存するものであるところ、本願明細書に記載された実施例１で用いられた平均重合度１０、脂肪酸がステアリン酸の乳化剤Ａと平均重合度５、脂肪酸がステアリン酸の乳化剤Ｂとの混合物と、本願発明の脂肪酸部位の種類が、カプロン酸、カプリル酸、ラウリン酸及びオレイン酸からなる群から選択されるポリグリセリン脂肪酸エステルとは、脂肪酸部位の種類が異なっているから、両者の性質が同じものであるとする根拠はない。ましてや、本願発明に含まれる、ポリグリセリン部位の平均重合度が５〜１２の範囲の平均重合度の異なるポリグリセリン脂肪酸エステルの性質が同じであるとする根拠もない。
　そうすると、本願明細書の【００１０】〜【００１２】に種々の乳化剤が使用できることが記載されているとしても、乳化剤は、その平均重合度と脂肪酸部位の種類によって性質の異なることが技術常識であるから、本願明細書で具体的に確認された乳化剤Ａと乳化剤Ｂとを１：１で混合したポリグリセリン脂肪酸エステルを用いた場合の例示のみで、本願発明が、本願発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものであるということはできない。
　また、本願明細書にエマルションの平均粒子径が２〜１５μｍであれば、少量であっても、十分に油脂の旨味を維持できる旨の記載もあるが（【０００５】、【０００９】）、そのような技術常識は存在しないから、上記記載によっても、本願発明が、本願発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものであるとはいえない。
　したがって、本願発明は、本願発明の課題を解決するものとして、本願明細書の発明の詳細な説明に記載された範囲内のものであるとはいえない。
　ここで、請求人は、平成２９年９月１２日の意見書で、本願発明が本願発明の効果を奏することが理解できる旨主張するが、上記のとおりであるから、採用できない。また、特許法第３６条第６項第１号は、特許請求の範囲の記載について、「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」を規定するものであり、事後的に実験データを提出して明細書の記載内容を記載外で補足することによって、サポート要件を満たすようにすることは、発明の公開を前提に特許を付与するという特許制度の趣旨に反し許されないから、上記意見書に添付された実験報告書は、直ちに採用し得るものでない。また、実験報告書の内容について見ても、平均重合度が５のもののみをサンプルとしたものでしかなく、本願発明の範囲のもの全てについて、当該効果を奏することを示したものであるともいえない。
４．まとめ
　上記のとおりであるから、本願発明は、発明の詳細な説明に記載したものでない。
第５　特許法第２９条の２違反（上記第３　２．）について 
１．先願１に記載された事項
　平成２９年６月３０日付けで通知した拒絶理由に引用され、本願の出願の時において、その出願人が同一でなく、本願の出願の日前の特許出願であって、その出願後に出願公告又は出願公開がされた先願１［特願２０１０−２７６８１７号（特開２０１２−１２５１５５号公報）］の願書に最初に添付された明細書又は図面には、次の事項が記載されている。（なお、「・・・」は、省略を意味する。）
（ア）「【請求項１】
　ＨＬＢが４〜１４の乳化剤と、食用油脂と、水とから構成される食用油脂乳化物の製造方法であって、
　（１）前記乳化剤を水に分散させて、平均粒子径が１０ｎｍ〜６００ｎｍの乳化剤微粒子を形成させる第一工程と、（２）前記第一工程によって調製された乳化剤微粒子分散水溶液に前記食用油脂を添加して乳化する第二工程とを含むことを特徴とする食用油脂乳化物の製造方法。
【請求項２】
　・・・
【請求項３】
　前記第二工程において、前記乳化剤微粒子分散水溶液に対して、前記食用油脂を毎分１／５０量〜１／１０量の速度で投入することを特徴とする請求項１又は２に記載の食用油脂乳化物の製造方法。
【請求項４】
　前記乳化剤が、ポリグリセリン脂肪酸エステルであることを特徴とする請求項１〜請求項３のいずれか一つに記載の食用油脂乳化物の製造方法。」
（イ）「【背景技術】
【０００２】
　食用油脂は、油分の美味しさとしてのコク味を呈し、風味を改善する目的でも頻繁に使用されており、ほとんどの飲食品の原料素材として必須原料といえる。食用油脂を飲食品中に添加し、加工する際には、食用油脂をそのまま添加する手法か、粉末油脂・乳化油脂等の組成物として添加する手法がとられる。いかなる形態であっても、食用油脂を飲食品に添加する際には、オイルオフやクリーミング等の品質的な劣化を抑えることを目的として、加工工程で均質化処理が行われていることが多い。均質化処理とは、エマルションの粒度分布として単一ピークかつ平均粒子径も小さくすることで安定に食用油脂を添加できるようにすることである。
【０００３】
　しかし、平均粒子径が単一かつ小さい場合には、前述する油分の美味しさであるコク味が感じられ難くなるという欠点がある。こうして、食用油を飲食品に用いる際には、最終的な製品中での安定性の確保と同時にコク味を感じさせるという二律背反的な要望が存在する。即ち、従来の粉末油脂や乳化油脂の場合は、安定性を確保できるように設計されていないため、結局最終の飲食品の製造工程で均質化処理をせざるを得ないという問題があり、結果的にコク味も付与できないという欠点があった。
【０００４】
　上記問題点を解決するために、食用油脂を含有する乳化物の製造方法に関する報告がされている。特許文献１では、ポリグリセリン脂肪酸エステルを用いて乳化した油脂３０〜６０質量％の食肉加工用ピックル液に関する発明が開示されている。圧力式ホモジナイザー等の均質機で微細乳化することで、低温下での食肉へ注入処理が可能となることに加え、加熱処理時の乳化破壊を防ぐことができ、結果的にジューシー感を付与することが可能であるとされている。しかし、均質化処理することは、結果的に油分の平均粒径を小さくすることになり、風味での表現としてコクに相当する油分のジューシー感は満足されるものであるとは言い難い。
【０００５】
　特許文献２には、食用油及び水の他にショ糖脂肪酸エステルとポリグリセリン脂肪酸エステルとを必須成分として含有してなり、かつ平均粒子径が３〜１５μｍであるケーキ用O／W型乳化油脂組成物に関する発明が開示されている。平均粒子径が１５μｍを超えるとO／W型乳化油脂組成物の安定性が悪くなるため、均質機等を上手く調節することで３〜１５μｍの範囲になるようにしなくてはならず、製造上は簡便な方法であるとは言い難い。また、３〜１５μｍの範囲の平均粒子径で調製されたO／W型乳化油脂組成物の保存安定性は満足できるものではなく、殺菌処理に関する記載もないことから高耐熱性を備えた組成物ではなく、衛生上の問題も有している。
【０００６】
　特許文献３には、食用油脂、糖質、水分及び乳化剤からなり、乳化剤がグリセリン脂肪酸エステル、ポリグリセリン脂肪酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル、プロピレングリコール脂肪酸エステルより選ばれる１種または２種からなり、かつ構成脂肪酸が炭素数１４〜２２の飽和脂肪酸を５０％以上有する焼き菓子用改質剤に関する発明が開示されている。しかし、糖質を必須成分としており、かつ食用油脂の含有量が６５％を超えると水中油型乳化物の乳化安定性が低下する虞があるため、必ずしも保存安定性に満足できるものでは無い。また、製造工程において予備乳化された乳化組成物をさらにホモゲナイザーやコロイドミルなどを用いて均質化する方法が必要であり、これらの高価な製造装置は、必ずしも設置されているとは限らないため、簡便に調製できない。加えて、均質化された乳化組成物であることから平均粒子径のピークは単一となるため、不均一な粒度分布を有して油分のコク味を呈しつつ、焼き菓子の口どけや油分由来の効果であるライト感が付与できるものであるとは言い難かった。
【０００７】
　特許文献４には、ポリグリセリン脂肪酸エステル、さらに詳しくは不飽和脂肪酸を主脂肪酸とするジグリセリンモノ脂肪酸エステルを必須成分とする冷凍ケーキ用改良剤に関する発明が開示されている。ここで、ジグリセリンモノ不飽和脂肪酸エステルの配合量は１〜５０％、好ましくは３〜２０％である。この配合量は、乳化剤の許容範囲として、著しく高い濃度の範囲である。乳化剤が高濃度で使用されると、安定性が得られやすい反面、乳化剤由来のエグ味感がケーキの風味を損ねることに加え、乳化剤のコストも高額となるため使いやすい技術ではなかった。
　特許文献５には、食用油脂の含有量が４０〜７０％、乳化剤がポリグリセリン脂肪酸エステルであり、食品用高油分乳化油脂組成物中の平均油滴径が２μｍである食品用高油分乳化油脂組成物及びこれを用いた食肉加工用ピックル液に関する発明が開示されている。しかし、この発明では、平均粒子径が２μｍであることから、食肉へ添加された場合に油分のジュシー感を十分満足に得られるものではなかった。」
（ウ）「【発明が解決しようとする課題】
【００１０】
　本発明は、上記した課題に鑑みてなされたものであり、その目的は、より高濃度の食用油脂を含有できると共に、油のコク味が良好に感じられ、かつ飲食品に添加された際にも、高い解凍耐性、及び耐熱性を備えた食用油脂乳化物の製造方法を提供することにある。」
（エ）「【００１３】
　更に、前記乳化剤が、ポリグリセリン脂肪酸エステルであることが好ましい。
　また、前記ポリグリセリン脂肪酸エステルの構成脂肪酸が、ミリスチン酸、パルミチン酸、およびステアリン酸からなる群から選択される１種または２種であることが好ましい。
　更に、前記食用油脂乳化物における前記食用油脂の含量が、３５質量％〜６５質量％であることが好ましい。
　第二の発明に係る食用油脂乳化物は、上記第一の発明によって製造されたものである。」
（オ）「【００１９】
　ポリグリセリン脂肪酸エステルの構成ポリグリセリンの重合度は、特に限定を受けるものではないが、平均重合度が２〜２０、好ましくは４〜１０、更に好ましくは５〜１０である。また、２種類の重合度の異なるポリグリセリン脂肪酸エステルを併用しても良い。この場合には、平均重合度５と平均重合度１０のポリグリセリン脂肪酸エステルとの併用が好ましい。併用する場合における混合比としては、平均重合度５のポリグリセリン脂肪酸エステルと平均重合度１０のポリグリセリン脂肪酸エステルの比率が３：７〜５：５であることが好ましく、３.５：６.５〜４.５：５.５であることが更に好ましい。」
（カ）「【００２５】
　次に、本発明を実施例により詳しく説明する。
　＜試験１＞  乳化剤の混合比率を変化させたときの食用油脂乳化物の比較検討
　(1)材料
　乳化剤として、二種類のものを選択し、これらの混合比を変化させて同じ製造方法を適用したときの乳化物の効果を比較した。
　乳化剤として、ポリグリセリン脂肪酸エステルの乳化剤Ａ（ＨＬＢ１１、平均重合度１０、脂肪酸としてステアリン酸（ｓｔ）、エステル化度２：サンソフトＱ−１８２Ｓ（太陽化学株式会社製））と、乳化剤Ｂ（ＨＬＢ１３、平均重合度５、脂肪酸としてステアリン酸（ｓｔ）、エステル化度１：サンソフトＡ−１８１Ｅ（太陽化学株式会社製））とを用いた。
  表１の「混合比率（％）」に示すように、１００％の乳化剤Ａ（実施例１）と、１００％の乳化剤Ｂ（実施例２）から開始し、両者の混合比を１０％ずつ変化させながら、乳化剤Ａ：乳化剤Ｂ＝０：１００〜１００：０となるように、１１通りの試験を行った。
　この試験では、乳化剤：食用油：水の混合比を５：７０：２５とした。
　(2)乳化物の製造方法
　表１に示す割合にて１種類または２種類の乳化剤を６０℃以上のお湯に分散させて、平均粒子径が１０ｎｍ〜６００ｎｍの乳化剤微粒子を形成させた（第一工程）。次いで、第一工程によって調製された乳化剤微粒子分散水溶液に食用油脂を添加し、ホモミキサーで３５００ｒｐｍから８０００ｒｐｍに至るまで徐々に回転数を上げながら乳化することによって食用油脂乳化物を製造した（第二工程）。食用油脂の添加速度は、１／１６（ｍｌ／分）とした。」
２．先願１に記載された発明
　先願１の請求項１を引用する請求項３を引用する請求項４には、以下の発明が記載されている。
「ＨＬＢが４〜１４のポリグリセリン脂肪酸エステルである乳化剤と、食用油脂と、水とから構成される食用油脂乳化物の製造方法であって、
 　（１）前記乳化剤を水に分散させて、平均粒子径が１０ｎｍ〜６００ｎｍの乳化剤微粒子を形成させる第一工程と、（２）前記第一工程によって調製された乳化剤微粒子分散水溶液に対して、前記食用油脂を毎分１／５０量〜１／１０量の速度で投入して乳化する第二工程とを含む食用油脂乳化物の製造方法。」
　そして、【００１９】にポリグリセリン脂肪酸エステルとして、平均重合度が５〜１０が好ましいことが記載されていること、【００２５】に、第１工程について、乳化剤を６０℃以上のお湯に分散させて、平均粒子径が１０ｎｍ〜６００ｎｍの乳化剤微粒子を形成させること、及び第二工程について、ホモミキサーで３５００ｒｐｍから８０００ｒｐｍに至るまで徐々に回転数を上げながら乳化することが記載されていることを参酌すると、先願１には、以下の発明が記載されているといえる。
「ＨＬＢが４〜１４で平均重合度が５〜１０のポリグリセリン脂肪酸エステルである乳化剤と、食用油脂と、水とから構成される食用油脂乳化物の製造方法であって、
  （１）前記乳化剤を６０℃以上のお湯に分散させて、平均粒子径が１０ｎｍ〜６００ｎｍの乳化剤微粒子を形成させる第一工程と、（２）前記第一工程によって調製された乳化剤微粒子分散水溶液に対して、前記食用油脂を毎分１／５０量〜１／１０量の速度で投入し、ホモミキサーで３５００ｒｐｍから８０００ｒｐｍに至るまで徐々に回転数を上げながら乳化する第二工程とを含む食用油脂乳化物の製造方法。」（以下「先願発明」という。）
３．本願発明と先願発明の対比
　本願発明と先願発明とを対比する。
（ア）先願発明の「（１）前記乳化剤を６０℃以上のお湯に分散させて、平均粒子径が１０ｎｍ〜６００ｎｍの乳化剤微粒子を形成させる第一工程と、（２）前記第一工程によって調製された乳化剤微粒子分散水溶液に対して、前記食用油脂を毎分１／５０量〜１／１０量の速度で投入し、ホモミキサーで３５００ｒｐｍから８０００ｒｐｍに至るまで徐々に回転数を上げながら乳化する第二工程とを含む」態様は、本願発明の「乳化剤を６０℃以上に加温した水に分散させて、平均粒子径が１０ｎｍ〜６００ｎｍの乳化剤微粒子を形成させる第一工程及び前記第一工程によって調製された乳化剤微粒子分散水溶液に食用油脂を毎分１／５０〜１／１０量の割合で添加し、ホモミキサーで３５００ｒｐｍから８０００ｒｐｍに至るまで徐々に回転数を上げながら乳化する第二工程を備えた」態様に相当する。
　そして、先願発明の「食用油脂乳化物」は、使用する乳化剤及び製造方法からみて、水中油型の乳化油脂である。
　
（イ）先願発明の「食用油脂乳化物」は、本願発明の「乳化油脂」に相当し、先願発明の「乳化剤」は、「食用油脂乳化物」を構成するものであるから、先願発明の「ＨＬＢが４〜１４で平均重合度が５〜１０のポリグリセリン脂肪酸エステルである乳化剤」と、本願発明の「ポリグリセリン脂肪酸エステルを含有し、当該ポリグリセリン脂肪酸エステルにおいて、ポリグリセリン部位の平均重合度が５〜１２、かつ脂肪酸部位の炭素数６〜２２であり、前記ポリグリセリン脂肪酸エステルを構成する脂肪酸部位の種類が、カプロン酸、カプリル酸、ラウリン酸及びオレイン酸からなる群から選択される」「乳化油脂を構成する乳化剤」とは、「ポリグリセリン脂肪酸エステルを含有し、当該ポリグリセリン脂肪酸エステルにおいて、ポリグリセリン部位の平均重合度が５〜１２である乳化油脂を構成する乳化剤」の限りで一致する。
　
　したがって、本願発明と先願発明とは、
「乳化剤を６０℃以上に加温した水に分散させて、平均粒子径が１０ｎｍ〜６００ｎｍの乳化剤微粒子を形成させる第一工程及び前記第一工程によって調製された乳化剤微粒子分散水溶液に食用油脂を毎分１／５０〜１／１０量の割合で添加し、ホモミキサーで３５００ｒｐｍから８０００ｒｐｍに至るまで徐々に回転数を上げながら乳化する第二工程を備えた水中油型の乳化油脂の製造方法であって、
　前記乳化油脂を構成する乳化剤は、ポリグリセリン脂肪酸エステルを含有し、当該ポリグリセリン脂肪酸エステルにおいて、ポリグリセリン部位の平均重合度が５〜１２である水中油型の乳化油脂の製造方法。」
　の点で一致し、以下の点で相違する。
＜相違点１＞ 
　水中油型の乳化油脂が、本願発明では、エマルションの平均粒子径が２μｍ〜１５μｍであるのに対して、先願発明では、そのように特定されていない点。 
＜相違点２＞ 
　乳化剤について、本願発明では、脂肪酸部位の炭素数６〜２２であり、前記ポリグリセリン脂肪酸エステルを構成する脂肪酸部位の種類が、カプロン酸、カプリル酸、ラウリン酸及びオレイン酸からなる群から選択されるのに対して、先願発明では、そのように特定されていない点。 
　
４．相違点についての判断
＜相違点１について＞ 
　先願１の願書に最初に添付された明細書には、「油のコク味が良好に感じられ」（【００１０】）ることを目的とすることが記載されており、【０００２】及び【０００３】に「食用油脂は、油分の美味しさとしてのコク味を呈し、風味を改善する目的でも頻繁に使用されており、ほとんどの飲食品の原料素材として必須原料といえる。食用油脂を飲食品中に添加し、加工する際には、食用油脂をそのまま添加する手法か、粉末油脂・乳化油脂等の組成物として添加する手法がとられる。いかなる形態であっても、食用油脂を飲食品に添加する際には、オイルオフやクリーミング等の品質的な劣化を抑えることを目的として、加工工程で均質化処理が行われていることが多い。均質化処理とは、エマルションの粒度分布として単一ピークかつ平均粒子径も小さくすることで安定に食用油脂を添加できるようにすることである。」「しかし、平均粒子径が単一かつ小さい場合には、前述する油分の美味しさであるコク味が感じられ難くなるという欠点がある。こうして、食用油を飲食品に用いる際には、最終的な製品中での安定性の確保と同時にコク味を感じさせるという二律背反的な要望が存在する。即ち、従来の粉末油脂や乳化油脂の場合は、安定性を確保できるように設計されていないため、結局最終の飲食品の製造工程で均質化処理をせざるを得ないという問題があり、結果的にコク味も付与できないという欠点があった。」と記載されていることから、先願１の乳化物の平均粒子径は、安定性が確保できる範囲で、油のコク味が良好に感じられる大きさであるといえる。
　そして、【０００５】に「平均粒子径が１５μｍを超えるとO／W型乳化油脂組成物の安定性が悪くなるため、均質機等を上手く調節することで３〜１５μｍの範囲になるようにしなくてはならず、製造上は簡便な方法であるとは言い難い。また、３〜１５μｍの範囲の平均粒子径で調製されたO／W型乳化油脂組成物の保存安定性は満足できるものではなく」と記載され、【０００７】に「平均粒子径が２μｍであることから、食肉へ添加された場合に油分のジュシー感を十分満足に得られるものではなかった。」と記載されていることから、先願１の乳化物の平均粒子径についても、２μｍより大きく、安定性が確保できる程度の３〜１５μｍの範囲のものとすることは、先願１の願書に最初に添付された明細書に記載されているに等しい事項といえるか、単なる設計上の微差であるといえる。
　したがって、相違点１は実質的な相違点でない。 
　ここで、請求人は、平成２９年９月１２日の意見書において、先願１の願書に最初に添付された明細書には、「より高濃度の食用油脂を含有できると共に、油のコク味が良好に感じられ、かつ飲食品に添加された際にも、高い解凍耐性、及び耐熱性を備えた食用油脂乳化物の製造方法を提供すること」（【００１０】）と記載され、できるだけ多くの食用油脂を含有させることを目的の一つとしているから、本願発明と異なる旨主張する。
　しかし、食用油脂の含有量について、本願発明は何ら特定しておらず、仮に上記目的が異なるとしても、この点は、本願発明と先願発明との相違点とはならないから、請求人の上記主張は採用できない。
＜相違点２について＞ 
　先願１には、乳化剤としてポリグリセリン脂肪酸エステルの構成脂肪酸が、ミリスチン酸、パルミチン酸、及びステアリン酸からなる群から選択されること（【００１３】）が記載されている。
　そして、ポリグリセリン脂肪酸エステルの構成脂肪酸として、カプロン酸、カプリル酸、ラウリン酸及びオレイン酸は、ミリスチン酸、パルミチン酸、及びステアリン酸と並んで周知のものであり、それにより乳化油脂の製造方法を異ならせたり、新たな効果を奏するものでないから、先願発明においてポリグリセリン脂肪酸エステルの構成脂肪酸として、カプロン酸、カプリル酸、ラウリン酸及びオレイン酸を選択することは、課題解決のための具体化手段における微差である。 
 　したがって、相違点２は、実質的な相違点とはいえない。 
  
 　よって、本願発明は、先願１に記載された発明と実質同一である。 
  
第６　特許法第２９条第２項違反（上記第３　３．）について 
１．引用例２〜５に記載された事項
　平成２９年６月３０日付けで通知した拒絶理由に引用され、本願の出願前に頒布された刊行物である引用例２〜５には、下記の事項が記載されている。
（１）引用例２（実施例１〜３、６〜８、９〜１１参照。）
「【００２３】試験例１（実施例１〜８及び比較例１〜３）
常法に従い表２に示す組成の油相及び水相を調製した。水相を攪拌しながら油相を添加し、予備乳化した後、コロイドミル（5000rpm，クリアランス0.35mm）で均質化し、平均乳化粒子径2.5〜3.5μｍのマヨネーズを製造し、100ｇマヨネーズチューブに充填した。
【００２４】
・・・
【００２７】
【表２】
【００２８】
＊１：キサンタンガム（大日本製薬社製）
＊２：平均重合度：10，エステル化率：80％以上，構成脂肪酸：C18:1及びC16，HLB＝2.0
＊３：構成脂肪酸：C18，HLB＝2.1
＊４：構成脂肪酸：C18及びC2，C18エステル化率：60％以上，アセチル化率：35％以上，HLB＝０」
（２）引用例３（「本発明品５」参照。）
「【００２２】実施例１  マヨネーズ
表１に示す組成の水相、油相を調製し、水相を攪拌しながら油相を添加して予備乳化した後、コロイドミル（５０００ｒ／min、クリアランス０．３５mm）で均質化して、平均乳化粒子径（測定法：レーザー回析、散乱法、堀場製作所  ＨＯＲＩＢＡ  ＬＡ−９１０）２〜４μmのマヨネーズを製造した。
【００２３】
【表１】
」
（３）引用例４（実施例参照。）
（３−１）「実施例１
　上昇融点３４℃の大豆硬化油３０部、精製ヤシ油１０部を７０℃で溶融し、ＨＬＢ６．５のソルビタン脂肪酸エステル０．２部、大豆レシチン（市販大豆レシチン、アセトン不溶分６５％）０．２部、ヨウ素価５０のモノグリセライド０．２部を混合し、油相を調製した。一方、ヘキサメタリン酸ソーダとピロリン酸ソーダの混合物（混合割合５０：５０）０．１部、ＨＬＢ１５の蔗糖脂肪酸エステル０．１部を加熱した脱脂乳５９部に溶解ないし分散させ、水相を調製した。上記の油相と水相を佐竹式攪拌機を使用し６０℃の温度で予備乳化し、この予備乳化物の０．２／１００量を均質化圧力１７０Ｋｇ／ｃｍ２で均質化し、次に８０／１００量を８０Ｋｇ／ｃｍ２で均質化し、次いで残り１９．８／１００量を３０Ｋｇ／ｃｍ２で均質化処理し、これら均質化物を混合後１２℃に冷却し、５℃の冷厳庫内で１晩エージングした。この乳化物のエマルジヨン粒子径分布は
　　２μ以下のもの            約 ８%
　　２μより大きく、４μ以下のもの
　　　　　　　　　　　　　　　約８０％
　　４μより大きく６μ以下のもの
　　　　　　　　　　　　　　　約１２％
であった。」（５頁左上欄９行〜右上欄１３行）
（３−２）「実施例２
　上昇融点３２℃の大豆硬化油２０部、精製ヤシ油３部、バターオイル５部を６０℃で溶解し、ＨＬＢ６．５のソルビタン脂肪酸よるチル０．２部、大豆レシチン（市販大豆レシチン、アセトン不溶分６５％）０．２部、ヨウ素価５０のモノグリセライド０．２部を混合し、油相を調製した。
　一方、ヘキサメタリン酸ソーダとトリポリリン酸ソーダの混合物（混合割合５０：５０）０．１部、ＨＬＢ１５の蔗糖脂肪酸エステル０．１部を加温した脱脂乳３２部に溶解分散させ、水相を調製した。上記油相と水相を５０℃の温度で混合攪拌し、次いで油分４５％の生クリームを４０部混合攪拌し、アルファ・ラバル社のＶＴＩＢ殺菌装眞によって１４０℃で３秒間処理し、次いでこの乳化物を均質化処理するに当つて、乳化物の始めの６９／１００量を均質化圧力５Ｋｇ／ｃｍ２で均質化し、次に３０／１００量を５０Ｋｇ／ｃｍ２で均質化し、次に残り１／１００量を１００Ｋｇ／ｃｍ２で均質化した後、１２℃に冷却しクリーンペンチ内で容器に無菌充填した。
　このクリーム状乳化脂を５℃の冷蔵庫内で１晩エージンダした。このクリーム状乳化脂のエマルジョン粒子径分布は
　　２μ以下のもの　　　　　　　　　　約２４％
　　２μより大きく、４μ以下のもの　　約５５％
　　４μより大きく、６μ以下のもの　　約２１％
であり、実施例１と同様に起泡させたところ、起泡時間３分４０秒で、ホイップ終点の始まりが明瞭でしかも起泡終点幅も広く、保型性、オーバーラン、キメのいずれも良好で、リーク現象もほとんどみられない品質の良い起泡体が得られた。」（５頁左下欄２行〜右下欄１４行）
（４）引用例５（実施例７参照。）
「実施例１〜７及び比較例１〜２
　第１表に示す配合組成及び攪拌時間、冷却可動化方法によって起泡性乳化油脂組成物を得た。詳細に説明すると、まず、大豆油と界面活性剤を混合槽に入れ８０℃前後に加熱し均一に溶解して油性相を調製する。また、７０％ソルビツト浴液及び水を別の混合槽に入れ、これに酸性化剤を混合し７０℃前後まで加熱溶解して水性相を調製する。次に、これらの油性相と水性相を混合し、６５〜７５℃に保ちながら、プロペラ型攪拌機で攪拌して水中油型に乳化せしめる。得られた乳化物をプレート式熱交換器を用い５０〜５５℃まで冷却するかもしくはボテーター等のかき取式熱交換器に通し５０〜５５℃まで急冷可塑化してペースト状の起泡性乳化油脂組成物を得た。
　得られたペースＦ状の起泡性乳化油脂組成物を常温下で２４時間放冷後、東京計測器製ＢＨ製粘度計で粘度の測定を行い、また光学顕微鏡で水中油型乳化のエマルジョン粒径の測定を行つた。その結果を第２表に示す。」（３頁左下欄１行〜右下欄１行）
「
」
「
」
２．引用例２〜５に記載された発明
　上記記載事項から、引用例２〜５には、それぞれ、「平均粒子径が２μｍ〜１５μｍである水中油型の乳化油脂を製造する製造方法。」に係る発明（以下「引用発明」という。）が記載されている。 
３．対比
　本願発明と引用発明とを対比するに、本願発明と引用発明とは、以下の点で相違し、その余の点で一致する。  
  
 ＜相違点３＞ 
　本願発明では、「乳化剤を６０℃以上に加温した水に分散させて、平均粒子径が１０ｎｍ〜６００ｎｍの乳化剤微粒子を形成させる第一工程及び前記第一工程によって調製された乳化剤微粒子分散水溶液に食用油脂を毎分１／５０〜１／１０量の割合で添加し、ホモミキサーで３５００ｒｐｍから８０００ｒｐｍに至るまで徐々に回転数を上げながら乳化する第二工程を備え」るのに対して、引用発明では、そのように特定されていない点。 
  
 ＜相違点４＞ 
　本願発明では、「前記乳化油脂を構成する乳化剤は、ポリグリセリン脂肪酸エステルを含有し、当該ポリグリセリン脂肪酸エステルにおいて、ポリグリセリン部位の平均重合度が５〜１２、かつ脂肪酸部位の炭素数６〜２２であり、前記ポリグリセリン脂肪酸エステルを構成する脂肪酸部位の種類が、カプロン酸、カプリル酸、ラウリン酸及びオレイン酸からなる群から選択される」のに対して、引用発明では、そのように特定されていない点。 
  
４．判断
　以下、上記相違点について検討する。  
＜相違点３について＞ 
　本願明細書の「本発明者は、鋭意検討の結果、水中油型の乳化油脂において、エマルションの平均粒子径が２μｍ〜１５μｍのものは、少量であっても、十分に油脂の旨味を維持できることを見出し、基本的には本発明を完成するに至った。」（【０００５】）の記載を参照すれば、本願発明は、エマルションの平均粒子径を２〜１５μｍとすることにより、本願発明の課題を解決するものと認められる。
　そうすると、相違点３に係る本願発明の製造工程は、課題解決に寄与するものではなく、当業者が任意の工程を選択した程度の単なる設計事項というべきである。 
  
＜相違点４について＞ 
　相違点４に係る乳化剤は周知のものであり（例えば、引用例２の【００３３】参照。）、該周知の乳化剤を用いることは、当業者が容易に想到し得たことである。 
  
＜本願発明が奏する効果について＞ 
　本願発明の奏する効果は、引用発明及び上記周知の事項から予測される範囲内のものにすぎず、格別顕著なものということはできない。 
  
５．むすび
　よって、本願発明は、引用発明及び上記周知の事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。 
第７　まとめ 
　以上のとおり、本願発明は、特許法第２９条第２項の規定、又は同条第２９条の２の規定より特許を受けることができないものである。
　また、本願の特許請求の範囲の記載は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない。
　したがって、本願は拒絶すべきものである。
 　 
　よって、結論のとおり審決する。