【事件の表示】
　商願２０１４−２５３３４拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　本願商標
　本願商標は、別掲のとおりの構成からなり、第３類「家庭用帯電防止剤，家庭用脱脂剤，さび除去剤，染み抜きベンジン，洗濯用柔軟剤，洗濯用漂白剤，せっけん類，歯磨き，化粧品，香料，薫料，つけづめ，つけまつ毛」を指定商品として、平成２６年４月１日に登録出願、その後、本願の指定商品については、原審における同２７年３月１８日付け手続補正書により、第３類「口紅」と補正されたものである。
第２　原査定の拒絶の理由の要点
　原査定は、「本願商標は、その指定商品である『口紅』との関係において、円筒状の形状からなり、その上部に蓋部、正面部に突出した操作部を有する、当該商品の包装の形状を立体的に表したものといえるものであって、同種の商品が機能または美観上の理由により採用し得る立体的形状の範囲を超えているとはいえない。そうすると、本願商標をその指定商品に使用しても、単に商品の包装の形状を普通に用いられる方法で表示するものである。したがって、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当する。また、出願人は、本願商標は、使用の結果、需要者が何人かの業務にかかる商標であることを認識することができるに至ったものであるから、登録されるべきである旨主張し、証拠を提出しているが、当該証拠によって示された本願商標の使用例は、そのいずれにおいても、常に『ＪＵＰＩＥＲ』、『ＪＵＰＩＥＲ　Ｏｎｅ　ｔｏｕｃｈ』等の文字商標を伴った形で使用されているものであって、本願商標の形状それのみが独立して使用されているものはない。その他、提出された証拠を総合的に考慮しても、本願商標が、その使用の結果、需要者に何人かの業務に係る商品であることを認識させることができるようになったということはできない。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。
第３　当審の判断
　１　商標法第３条第１項第３号について
　（１）立体商標における商品等の形状
　　ア　商品等の形状は、多くの場合、商品等に期待される機能をより効果的に発揮させたり、商品等の美感をより優れたものとするなどの目的で選択されるものであって、商品・役務の出所を表示し、自他商品・役務を識別する標識として用いられるものは少ないといえる。このように、商品等の製造者、供給者の観点からすれば、商品等の形状は、多くの場合、それ自体において出所表示機能ないし自他商品識別機能を有するもの、すなわち、商標としての機能を有するものとして採用するものではないといえる。また、商品等の形状を見る需要者の観点からしても、商品等の形状は、文字、図形、記号等により平面的に表示される標章とは異なり、商品の機能や美感を際立たせるために選択されたものと認識し、出所表示識別のために選択されたものとは認識しない場合が多いといえる。
　そうすると、商品等の形状は、多くの場合に、商品等の機能又は美感に資することを目的として採用されるものであり、客観的に見て、そのような目的のために採用されると認められる形状は、特段の事情のない限り、商品等の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみからなる商標として、商標法第３条第１項第３号に該当すると解するのが相当である。
　　イ　また、商品等の具体的形状は、商品等の機能又は美感に資することを目的として採用されるが、一方で、当該商品の用途、性質等に基づく制約の下で、通常は、ある程度の選択の幅があるといえる。しかし、同種の商品等について、機能又は美感上の理由による形状の選択と予測し得る範囲のものであれば、当該形状が特徴を有していたとしても、商品等の機能又は美感に資することを目的とする形状として、商標法第３条第１項第３号に該当するものというべきである。
　けだし、商品等の機能又は美感に資することを目的とする形状は、同種の商品等に関与する者が当該形状を使用することを欲するものであるから、先に商標出願したことのみを理由として当該形状を特定の者に独占させることは、公益上の観点から適切でないからである。
　　ウ　さらに、需要者において予測し得ないような斬新な形状の商品等であったとしても、当該形状が専ら商品等の機能向上の観点から選択されたものであるときには、商標法第４条第１項第１８号の趣旨を勘案すれば、同法第３条第１項第３号に該当するというべきである。
　けだし、商品等が同種の商品等に見られない独特の形状を有する場合に、商品等の機能の観点からは発明ないし考案として、商品等の美感の観点からは意匠として、それぞれ特許法・実用新案法ないし意匠法の定める要件を備えれば、その限りにおいて独占権が付与されることがあり得るが、これらの法の保護の対象になり得る形状について、商標権によって保護を与えることは、商標権は存続期間の更新を繰り返すことにより半永久的に保有することができる点を踏まえると、商品等の形状について、特許法、意匠法等による権利の存続期間を超えて半永久的に特定の者に独占権を認める結果を生じさせることになり、自由競争の不当な制限に当たり公益に反するからである（知財高裁平成１８年（行ケ）１０５５５号　平成２３年４月２１日判決言渡、知財高裁平成１９（行ケ）１０２１５号　平成２０年５月２９日判決言渡）。
　（２）本願商標の商標法第３条第１項第３号該当性について
　　ア　本願商標は、別掲のとおりの構成からなるものであるところ、請求人の主張によれば、口紅の容器の形状を立体的に表したものであって、操作部を親指等で押し下げることにより蓋部が開いて内容物である口紅を出すことができるため、両手を使わずに片手だけで使用できるといった従来にない機能とデザインを備えたものであり、外観上、以下の特徴を有する独創的な形状とされるものである。
　　（ア）平面視において卵型の形状をしている
　　（イ）蓋部が平板状の形状をしている
　　（ウ）側面視において蓋部が背面側から正面側に傾斜して配されている
　　（エ）操作部が容器の上方部に配置されている
　　イ　ところで、本願の指定商品である「口紅」は、棒状の内容物である口紅を繰り出して用いるスティックタイプのものが一般的であり、その商品容器の外形も内容物の形状に合うように丸筒状又は角筒状のものが多いといえる。
　そして、上記スティックタイプの口紅にあっては、丸筒状又は角筒状の商品容器が二分され、その一方を着脱式の蓋部とし、もう一方に内容物を繰り出すための操作部が設けられているものが多いといえるものの、例えば、「ＧＵＥＲＬＡＩＮ　Ｒｏｕｇｅ　Ａｕｔｏｍａｔｉｑｕｅ」と称する商品のように、片手で操作できるように商品容器の側面にスライド式の操作部を設けているものもある（甲１）。
　　ウ　請求人は、本願商標が、本願の指定商品である「口紅」を扱う業界において、請求人以外の者により、商品の包装の形状として普通に使用されている事実は不知であるとし、請求人が所有していた特許第２９０５１４４号（発明の名称：棒状化粧料容器、出願日：平成８年４月２２日、登録日：同１１年３月２６日、存続期間満了日：同２８年４月２２日）に係る特許公報に掲載されている図１の（Ａ）ないし（Ｃ）の形状（甲２６）について、本願商標の立体的形状と同一であり、当該特許の実施品を製造、販売しているのは、今日まで請求人のみである旨主張する。
　そこで、上記特許公報を見るに、当該特許公報に掲載されている図１は、棒状化粧料を出没自在に収納する容器の実施例に係る外観を示す図であって、（Ａ）は背面、（Ｂ）は側面、（Ｃ）は正面、（Ｄ）は棒状化粧料を繰り出した状態を示すものであるところ、そのうちの（Ａ）ないし（Ｃ）の図に示された外観は、それぞれ、別掲に示す本願商標の立体的形状に係る背面、側面及び正面の外観とほぼ同一のものといえ、また、（Ｄ）の図に示された外観は、請求人が本願商標の使用を立証するために提出した甲各号証に係る雑誌の広告、商品パンフレット等に掲載されている「ジュピエル　ワンタッチリップスティック」と称する商品（口紅）の外観に近似するものといえる。
　そして、上記発明に関し、「従来の技術」として、「従来より、この種の棒状化粧料容器として、例えば、実開昭５８−１１２２１４号公報、実開平１−８２８１９号公報、実開平３−３４４１５号公報等が知られている。すなわち、これらの棒状化粧料容器は、棒状化粧料を保持した保持皿にベルトを連結すると共に、そのベルトの一部をシャッタとし、ベルトをスライドさせることにより、シャッタにより棒状化粧料の開口部を開閉させるものである。したがって、ベルトに対してスライド操作をすれば、蓋体を開閉することなく、棒状化粧料がケース本体内に繰り出しまたは収納され、棒状化粧料の塗布を素早くワンタッチで行なうことができる。」との記載があり、また、「発明が解決しようとする課題」として、「しかし、上記従来の技術における棒状化粧料は、ケース本体内に収納されている状態では、その下部で保持皿により保持されているが、その上部がケース本体内に露出した状態になっている。このため、棒状化粧料を出没させる際に、ケース本体の開口部等に触れて、棒状化粧料を損傷させることがあるという問題があった。」との記載がある。
　また、上記発明に係る実施例による効果には、例えば、「【００３３】・・・（１）操作部６２のワンタッチのスライド操作により、蓋体３０が開くと共に、棒状化粧料Ｋが繰り出されて使用可能な状態になるから、蓋体３０を開くための操作が不要である。」「【００３４】（２）・・・すなわち、棒状化粧料Ｋより先にスリーブ４０の上端部が蓋体３０に当たって蓋体３０を開けるから、棒状化粧料Ｋは、蓋体３０に当たらず、傷を付けられることがない。」「【００３８】（６）蓋体３０は、ケース本体２０の開口部２２にヒンジ３１を介して取り付けたので、ケース本体２０自体も太くならず、意匠性を高めることも容易である。」「【００４２】（１０）操作部６２とヒンジ３１とをケース本体２０の同じ側に設けることにより、つまり、突出した形状を同じ側に設けることにより、ケース本体２０の他の面側に突出した形状を設けなくてよく、ケース本体２０の意匠性を向上させることができる。」「【００４４】（１２）棒状化粧料Ｋを繰り出す際に、操作部６２をスライド操作する方向は、上方から下方という自然な動作であり、操作性も優れている。」「【００４５】（１３）ケース本体２０の開口部２２は、傾斜して形成されているので、スリーブ４０の先端が蓋体３０に当たって蓋体３０を開ける際に、蓋体３０を開ける角度が小さくてよいと共に、スリーブ４０が蓋体３０を押し開ける力も小さくてよく、さらに、スリーブ４０を介してベルト６４に加わるストレスも小さくできる。」が挙げられている。
　　エ　上記アないしウを総合勘案すると、本願商標は、平成２８年４月２２日に存続期間が満了するまで請求人が所有していた特許第２９０５１４４号に係る実施例として示された棒状化粧料容器の正面、側面及び背面とほぼ同一の外観を有する立体的形状からなるものといえるところ、その特許の内容に照らせば、請求人が主張する本願商標に係る立体的形状の上記特徴について、「（ア）平面視において卵型の形状をしている」ことは、スティックタイプの口紅の商品容器に多く用いられている丸筒状の側面に、内容物である口紅を出没させるため片手で上下にスライドさせる操作部を設け、かつ、その操作部と同じ側に蓋部のヒンジを設けた結果であり、「（イ）蓋部が平板状の形状をしている」及び「（ウ）側面視において蓋部が背面側から正面側に傾斜して配されている」ことは、内容物である口紅を傷付けず、かつ、従来の口紅のように蓋部を着脱することなく、小さな力をもって片手で蓋部の開閉及び口紅の出没ができるようにした結果であり、「（エ）操作部が容器の上方部に配置されている」ことは、内容物である口紅を繰り出すために自然な上方から下方へのスライド操作において、その操作部は蓋部が閉じた状態では上方部に位置する結果であるというのが相当である。
　また、上記スライド操作部と蓋部のヒンジとを同じ側に設けて、これらの突出した形状を商品容器の側面の一方にまとめたことは、その容器自体が太くなることを回避することになり、見た目の良さにつながるとも考えられる。
　そうすると、本願商標に係る立体的形状は、商品「口紅」の容器（特に片手によるワンタッチ操作で簡便に使用できるもの）について、商品の機能又は美感に資することを目的として採択されたものといえ、また、当該容器の形状として、需要者において、商品の機能又は美感に資することを目的とする形状と予測し得る範囲のものというべきである。
　してみれば、本願商標は、商品等の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみからなる商標であり、商標法第３条第１項第３号に該当する。
　なお、請求人は、本願商標が、本願の指定商品を扱う業界において、請求人以外の者により、商品の包装の形状として普通に使用されている事実は不知であり、本願商標の外観は従来にない独創的な形状である旨主張するが、上記のとおり、本願商標に係る立体的形状は、請求人が所有していた特許第２９０５１４４号に係る実施例として示された棒状化粧料容器の正面、側面及び背面とほぼ同一の外観を有する立体的形状からなるものであり、当該特許の存続期間が満了した平成２８年４月２２日までの間、他人が当該特許と抵触する商品容器の口紅を製造、販売をすることはできなかったのであるし、また、本願商標が、当該容器の形状として、需要者において、商品の機能又は美感に資することを目的とする形状と予測し得る範囲のものであることは、上記のとおりであるから、請求人による上記主張を採用することはできない。
　２　商標法第３条第２項について
　（１）立体商標における使用による自他商品識別力の獲得
　商品又は商品の包装の機能を確保するために不可欠とまでは評価されない立体的形状については、商品等の機能を効果的に発揮させ、商品等の美感を追求する目的により選択される形状であっても、商品の出所を表示し、自他商品を識別する標識として用いられるものであれば、立体商標として登録される可能性が一律的に否定されると解すべきではなく、また、出願に係る立体商標を使用した結果、その形状が自他商品識別力を獲得することになれば、商標登録の対象とされ得ることに格別の支障はないというべきである。
　そして、立体的形状からなる商標が使用により自他商品識別力を獲得したかどうかは、当該商標ないし商品等の形状、使用開始時期及び使用期間、使用地域、商品の販売数量、広告宣伝のされた期間、地域及び規模、当該形状に類似した他の商品等の存否などの事情を総合考慮して判断するのが相当であり、使用に係る商標ないし商品等の形状は、原則として、出願に係る商標と実質的に同一であり、指定商品に属する商品であることを要する（前出の知財高裁判決参照）。
　（２）本願商標が商標法第３条第２項に規定する要件を具備するか否かについて
　請求人は、仮に、本願商標が、商標法第３条第１項第３号に該当するとしても、本願商標は、使用された結果、需要者が請求人の業務に係る商品であることを認識することができるに至った商標であるから、同条第２項の規定により商標登録を受けることができるものである旨主張し、原審ないし当審を通じて甲第１号証ないし甲第２６号証（枝番号を含む。）を提出している。
　そこで、上記（１）で述べた観点を踏まえ、請求人の主張及び同人の提出に係る甲各号証に基づいて、本願商標が商標法第３条第２項に規定する要件を具備するものであるか否かについて、以下検討する。　
　　ア　請求人は、平成８年２月２１日から、本願商標を本願の指定商品である「口紅」について使用し始めた旨主張し、甲第６号証の１を提出しているところ、それは、請求人の発行に係る月刊美容情報誌「Ｓｈｉｒａｙｕｒｉ」（１９９６年２月号）に掲載された「ジュピエル　ワンタッチリップスティック」と称する口紅についての広告であり、当該口紅について、それが２月２１日に新発売されることのほか、「化粧室が見つからない。化粧直しの時間がない。そんなとき片手でさささと唇完成。つけたての美しさを１日中キープするワンタッチリップスティックが新登場。」「さっと、とりだし、さっと、いろどり、さっと、しまって、〜片手でさささと、唇、完成。」といった商品の特長に関する記載とともに、その使用方法として、「１．横にあるボタンを親指で下に押し下げてください。」「２．写真のようにフタが開き口紅が出てきます。」「３．口紅のカット面を唇にフィットさせ、先端部分を輪郭に沿わせながら描きます。」「４．使い終わりましたらボタンを一番上まで押し上げて、指でフタをカチッとしめてください。」の記載があり、かつ、それらに相応する写真が掲載されているが、その内容において、本願商標の立体的形状と同一と認められる標章は見当たらない。
　　イ　請求人は、雑誌掲載広告、販売促進用ツール（商品サンプル用台紙、商品パンフレット及びチラシ）、ポスター、テレビコマーシャル及びホームページにより、本願商標を日本全国において使用しているとし（甲６〜甲１３、甲２０〜甲２３）、日本国内の１９か所の支店を介し、北海道から沖縄まで、全ての都道府県に開設されている約１０，６００店の代行店と、約８４，２００人の訪問販売員により、本願の指定商品である口紅を含む化粧品の販売を継続している旨主張する（甲３、甲１７、甲１８）。
　　（ア）請求人の発行に係る月刊美容情報誌「Ｓｈｉｒａｙｕｒｉ」「ＳＨＩ・ＲＡ・ＹＵ・ＲＩ」「ＳＨＩＲＡＹＵＲＩ」又は「白ゆり」（甲６、甲２０）においては、上記アで述べた１９９６年２月号以降、２０１７年２月号までの間、年１回の割合で、「ジュピエル　ワンタッチリップスティック」又は「ジュピエル　うるおいワンタッチ」と称する口紅についての広告が掲載されているところ、それらの広告には、専ら前述の棒状化粧料を繰り出した状態の棒状化粧料容器（請求人が所有していた特許第２９０５１４４号に係る特許公報における図１（Ｄ）に示されたもの）の外観に近似する外観を有する口紅（以下「使用に係る口紅」という。）であって、その容器の側面に「ＪＵＰＩＥＲ　Ｏｎｅ　Ｔｏｕｃｈ　Ｌｉｐ　Ｓｔｉｃｋ」の文字、「ＪＵＰＩＥＲ　Ｏｎｅ　ｔｏｕｃｈ」の文字又は「ＪＵＰＩＥＲ」の文字が表示されているものが掲載されているが、本願商標の立体的形状と同一と認められる標章は見当たらない。
　なお、上記情報誌のうち、２００２年２月号（甲６の７）には、「片手で手軽にリップオン。ワンタッチリップスティック。」といった商品の特長に関する記載とともに、その使用方法として、「横のボタンを押し下げると、フタが開いて、口紅が出てきます。」「口紅を繰り出すのは５ｍｍくらい。たくさん出し過ぎると、折れてしまうことがあります。」「使い終えたら、ボタンを一番上まで押し上げて。口紅を完全にしまって、カチッとフタをします。」の記載があり、かつ、それらに相応する写真が掲載されている。また、２０１６年２月号（甲２０の１）には、「ジュピエル　ワンタッチリップスティック」と称する口紅が誕生から２０周年を迎えた旨の記載とともに、愛用者の声として、「片手でサッとぬれるので便利」「キャップを外す手間がいらなくて楽」「容器のスタイリッシュなデザインが好き」などといった記載がある。
　　（イ）請求人が次のａないしｋに示すファッション誌等に掲載したとする口紅の広告（甲７）は、その体裁によれば、何かしらの原稿のようには見えるものの、実際に掲載された広告であるか否かは明らかでない。また、その内容をみると、「ジュピエル　ワンタッチリップスティック」又は「ジュピエル　うるおいワンタッチ」と称する口紅についての広告であり、当該広告には、使用に係る口紅であって、その容器の側面に「ＪＵＰＩＥＲ　Ｏｎｅ　ｔｏｕｃｈ」の文字又は「ＪＵＰＩＥＲ」の文字が表示されているものが掲載されているが、本願商標の立体的形状と同一と認められる標章は見当たらない。
　　　ａ　「ＪＪ」（平成１０年３月２３日発行）及び「ＦＲａｕ」（同月２４日発行）（甲７の１）
　　　ｂ　「女性自身」（平成１１年２月１６日発行）及び「週刊女性」（同年３月２日発行）（甲７の２）
　　　ｃ　「プレゼントｆａｎ　５月号」（平成１４年発行）（甲７の３）
　　　ｄ　「ＣＬＡＳＳＹ　３月号」（平成１５年発行）（甲７の４）
　　　ｅ　「ＦＲａｕ」（平成１８年３月４日発行）（甲７の５）
　　　ｆ　「Ｂｅａ’ｓＵＰ　１０月号」（平成２２年発行）（甲７の６）
　　　ｇ　「ｅｃｌａｔ　１０月号」（平成２４年９月１日発行）（甲７の７）
　　　ｈ　「きれいの魔法　１１月号」（平成２４年発行）（甲７の８）
　　　ｉ　「ＳＰＵＲ　１１月号」（平成２５年９月２３日発行）（甲７の９）
　　　ｊ　「きものＳａｌｏｎ　２０１４年春夏号」（平成２６年２月２０日発行）（甲７の１０）
　　　ｋ　「ＳＰＵＲ　１１月号」（平成２６年発行）（甲７の１１）
　なお、上記ａにおいては、「キャップがない口紅だから、片手で使える。」や「うるおい効果とメイクアップ効果、このふたつをワンタッチの手軽さで、ひとつに。」といった商品の特長に関する記載とともに、その使用方法を表した写真が掲載されている。また、上記ｂにおいては、「片手でボタンを下げ、キャップを開けたとき、ここちよいカチッという音と感触が・・・」といった商品の特長に関する記載とともに、その使用方法として、「ボタンを下に押し下げますと、キャップが開き口紅が出ます。」の記載があり、かつ、それらに相応する写真が掲載されている。さらに、上記ｆにおいては、「サイドについているボタンをスライドさせるだけでリップの出し入れができ、片手で塗れる便利な口紅。」といった商品の特長に関する記載がある。
　　（ウ）請求人が訪問販売員により顧客へ無料で配布したとする販売促進用ツール（商品サンプル用台紙、商品パンフレット等及びチラシ）のうち、商品サンプル用台紙は、「ジュピエル　ワンタッチリップスティック」又は「ジュピエル　うるおいワンタッチ」と称する口紅についてのものであり、その台紙上には、使用に係る口紅であって、その容器の側面に「ＪＵＰＩＥＲ　Ｏｎｅ　Ｔｏｕｃｈ　Ｌｉｐ　Ｓｔｉｃｋ」の文字又は「ＪＵＰＩＥＲ　Ｏｎｅ　ｔｏｕｃｈ」の文字が表示されているものが掲載されているほか、その商品容器の全体形状を把握することができないもの（甲８の１、２、３及び８）も掲載されているが、本願商標の立体的形状と同一と認められる標章は見当たらない。
　また、上記台紙は、平成７年１２月（甲８の１）、同８年７月及び１２月（甲８の２及び３）、同９年１月及び１２月（甲８の４及び５）、同１０年７月（甲８の６及び７）並びに同１３年１２月（甲８の８）に作成したとするものであり、当該台紙上には、次に示すような商品の特長に関する記載や商品の使用方法についての記載がある。
　　　ａ　「さっと、とりだし」「さっと、いろどり」「さっと、しまって」及び「片手でさささと唇、完成」といった商品の特長に関する記載とともに、その使用方法として、「１　横にあるボタンを親指で下に押し下げてください。」「２　３　写真のようにフタが開き（２）口紅が出てきます。（３）」「４　口紅のカット面をくちびるにフィットさせ、先端部分を輪郭に沿わせながら描きます。」「５　使い終わりましたら、ボタンを一番上まで押し上げて、指でフタをカチッとしめてください。」の記載があり、かつ、それらに相応する写真が掲載されている（甲８の１）。
　　　ｂ　「さっと、とりだし　さっと、いろどり　さっと、しまえる」といった商品の特長に関する記載とともに、商品の使用方法として、「１　横にあるボタンを親指で下に押し下げてください。」「２　フタが開き」「３　口紅が出てきます。カット面をくちびるにフィットさせ輪郭に沿わせながら描きます。」「４　使い終わりましたらボタンを一番上まで押し上げて、指でフタをカチッとしめてください。」の記載があり、かつ、それらに相応する写真が掲載されている（甲８の２）。
　　　ｃ　「ワンタッチでスピーディに使える口紅」といった商品の特長に関する記載とともに、商品の使用方法として、「新発想のワンタッチ機能」の見出しの下、甲第８号証の２におけるものと同様の記載があり、かつ、写真が掲載されている（甲８の３）。
　　　ｄ　「キャップがないから、片手でワンタッチ」といった商品の特長に関する記載とともに、その使用方法について、甲第８号証の１に掲載されている使用方法についての写真に相応する動作を示す絵図が掲載されている（甲８の４〜７）。
　　（エ）上記（ウ）の販売促進用ツールのうち、商品パンフレット等は、平成１３年１１月（甲９の１）、同１８年１１月（甲９の２）、同２３年１１月（甲９の３）、同２５年６月（甲９の４及び５）、同２８年（甲２１の１及び２）及び同２９年（甲２１の３及び４）に作成したとする「ジュピエル　うるおいワンタッチ」又は「ジュピエル　ワンタッチリップスティック」と称する口紅を含む請求人の業務に係る化粧品についてのものであり、そのパンフレット等には、使用に係る口紅であって、その容器の側面に「ＪＵＰＩＥＲ　Ｏｎｅ　ｔｏｕｃｈ」の文字又は「ＪＵＰＩＥＲ」の文字が表示されているものが掲載されているが、本願商標の立体的形状と同一と認められる標章は見当たらない。
　なお、上記パンフレット等のうち、平成１３年１１月に作成したとするもの（甲９の１）には、「新発想のワンタッチ機能」の見出しの下、「横にあるボタンを親指で下に押し下げてください。フタが開き、口紅が出てきます。」「※口紅を容器からあまり多く出しすぎると折れることがあります。容器から０．５ｃｍほど出しての使用が最適です。」「使い終えたらボタンを一番上まで押し上げてください。口紅が容器に完全に収納されてから、指でフタをカチッとしめてください。」の記載があり、かつ、それらに相応する写真が掲載されている。
　　（オ）上記（ウ）の販売促進用ツールのうち、チラシは、平成２０年３月９日開催の名古屋国際女子マラソンに関する内容を含む国際女性デーの告知チラシとするものであり、そのチラシ上には、「国際女性デー＜ＩＷＤ＞にリップを贈ろう」の見出しの下、「ジュピエル　ワンタッチリップスティック」と称する口紅について、使用に係る口紅であって、その容器の側面に「ＪＵＰＩＥＲ」の文字が表示されているものが掲載されているが、本願商標の立体的形状と同一と認められる標章は見当たらない。
　　（カ）請求人がポスターに掲載したとする口紅の広告は、平成１１年春、同１７年春、同２０年春及び同２５年秋（甲１１の１〜４）並びに同２８年春及び秋、同２９年春（甲２２の１〜３）に作成されたとするものであり、当該ポスターには、請求人の業務に係る化粧品の一として、使用に係る口紅と思しきものが掲載されているが、その詳細は不明確であり、本願商標の立体的形状と同一と認められる標章は見当たらない。
　　（キ）請求人が全国ネットの地上波で平成８年から同１８年にかけて放映したとする口紅のテレビコマーシャル（甲１２）は、「ジュピエル　ワンタッチリップスティック」又は「ジュピエル　うるおいワンタッチ」と称する口紅についてのみのものと、それらを含む請求人の業務に係る化粧品についてのものとがあるところ、前者においては、「片手で使えるリップの革命。」や「リップにキャップはいらない。」といったテロップとともに、使用に係る口紅と思しきものを操作する様子などが映し出され、後者においては、請求人の業務に係る商品の一として、使用に係る口紅と思しきものが映し出されるが、いずれにおいても、視聴者が本願商標の立体的形状と同一と認められる標章からなる口紅を認識することができるものとは認められない。
　　（ク）請求人が自己のホームページに掲載したとする口紅の広告（甲１３、甲２３〜甲２５）は、平成２７年３月２０日、同２８年１月１日及び同月２１日並びに同２９年８月２２日における請求人のホームページ上の「ジュピエル　ワンタッチリップスティック」と称する口紅についてのものであり、当該広告には、使用に係る口紅であって、その容器の側面に「ＪＵＰＩＥＲ」の文字が表示されているものが掲載されているが、本願商標の立体的形状と同一と認められる標章は見当たらない。
　なお、上記広告においては、商品（口紅）の特長として、「ワンタッチ操作でキャップが開き、口紅が顔をだすので、片手で簡単に使える口紅です。」や「片手でキャップの開け閉めができて、手軽にリップメイクができる便利なワンタッチ容器です。」の記載がある。
　　ウ　請求人がファッション誌等で紹介されたとする口紅の記事（甲１４）は、「ジュピエル　ワンタッチリップスティック」と称する口紅についてのものであり、当該記事には、使用に係る口紅であって、その容器の側面に「ＪＵＰＩＥＲ」の文字が表示されているものが掲載されているが、本願商標の立体的形状と同一と認められる標章は見当たらない。
　　エ　請求人は、本願商標を使用したとする口紅について、平成８年に「グッドデザイン賞」（甲２）、同９年に日本産業皮膚衛生協会の「特別奨励賞」（甲１５）を受賞するとともに、同２１年２月に特許庁が発行した「産業財産権活用企業事例集」（甲１６）において紹介されているとするところ、これらにおいては、「ジュピエル　ワンタッチリップスティック」に言及されているものの、甲第１５号証には、商品の形状を示す表示は何らなく、甲第２号証及び甲第１６号証には、使用に係る口紅であって、その容器の側面に「ＪＵＰＩＥＲ　Ｏｎｅ　Ｔｏｕｃｈ　Ｌｉｐ　Ｓｔｉｃｋ」の文字又は「ＪＵＰＩＥＲ」の文字が表示されているものが表示されているが、本願商標の立体的形状と同一と認められる標章は見当たらない。
　　オ　上記アないしエによれば、請求人が、本願商標を使用したとする口紅は、「ジュピエル　ワンタッチリップスティック」と称する口紅及び「ジュピエル　うるおいワンタッチ」と称する口紅であると考えられるところ、これらのうち、少なくとも「ジュピエル　ワンタッチリップスティック」は、平成８年２月に発売され、その後２０年以上にわたり継続して販売していることが推認されるものの、その販売数量は、「ジュピエル　うるおいワンタッチ」と称する口紅を含め、何ら明らかでない。
　また、請求人は、上記口紅に係る広告のうち、自ら発行する美容情報誌、販売促進用ツール、ポスターについては、印刷部数を挙げつつ、これらが訪問販売員により顧客へ配布されたり、全国の支店や代理店で掲示されたとするが、その配布や掲示に係る具体的な時期や地域等を裏付ける証拠は提出されておらず、テレビコマーシャルについても、平成８年から同１８年までの間に全国ネットの地上波で放映したとするが、その放映に係る具体的な時期、地域及び回数等を裏付ける証拠は提出されていない。
　さらに、上記口紅に係る広告や紹介記事においては、専ら使用に係る口紅、すなわち、商品容器の蓋部が開いてスリーブが繰り出され、そのスリーブから棒状の口紅が突出した状態であって、その容器の側面に「ＪＵＰＩＥＲ　Ｏｎｅ　Ｔｏｕｃｈ　Ｌｉｐ　Ｓｔｉｃｋ」の文字、「ＪＵＰＩＥＲ　Ｏｎｅ　ｔｏｕｃｈ」の文字又は「ＪＵＰＩＥＲ」の文字が表示されているものが掲載されており、本願商標の立体的形状と同一と認められる標章は見当たらないし、テレビコマーシャルにおいても、「ジュピエル　ワンタッチリップスティック」や「ジュピエル　うるおいワンタッチ」の文字とともに、当該使用に係る口紅と思しきものが映し出されるが、視聴者が本願商標の立体的形状と同一と認められる標章からなる口紅を認識することができるものとは認められない。そして、これらの広告やテレビコマーシャルにおいては、対象商品である口紅の特長などとして、片手によるワンタッチ操作で簡便に使用できるものである旨をうたいつつ、その操作（使用）方法を写真等と合わせて示すことが少なからず行われている。
　加えて、上記１（２）において述べたとおり、請求人が所有していた特許との関係から、その存続期間が満了するまでの間、他人が当該特許と抵触する商品容器の口紅を製造、販売することはできなかったものの、棒状化粧料をその容器から繰り出し又は収納することをスライド操作によりワンタッチで行うことができるといった商品は、従来からあるとされ、現に「ＧＵＥＲＬＡＩＮ　Ｒｏｕｇｅ　Ａｕｔｏｍａｔｉｑｕｅ」と称する商品の例もある。
　なお、請求人は、本願商標を使用したとする口紅に係る受賞等の事実を挙げるが、その事実を示す証拠において、本願商標の立体的形状と同一と認められる標章は見当たらないし、その内容に照らしても、本願商標が商標法第３条第２項に規定する要件を具備するか否かの判断に影響を及ぼすものとは認められない。
　してみれば、本願商標は、いまだその使用により自他商品識別力を獲得するに至っていないというべきである。
　したがって、本願商標は、その指定商品である「口紅」について使用された結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものとはいえないから、商標法第３条第２項に規定する要件を具備するものとは認められない。
　３　むすび
　以上のとおり、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当するものであり、かつ、同条第２項に規定する要件を具備するものとも認められないから、登録することができない。
　よって、結論のとおり審決する。