【事件の表示】
　上記当事者間の登録第５３１９９２９号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第５３１９９２９号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲に示すとおりの構成よりなり、平成２１年４月３０日に登録出願、第４２類「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守，機械・装置若しくは器具（これらの部品を含む）又はこれらの機械等により構成される設備の設計，電子計算機・自動車その他その用途に応じて的確な操作をするためには高度の専門的な知識・技術又は経験を必要とする機械の性能・操作方法等に関する紹介及び説明」を指定役務として同２２年４月３０日に設定登録されたものである。
　なお、本件審判の請求の登録日は、平成２８年９月１４日であり、商標法第５０条第２項に規定する「審判の請求の登録前３年以内」とは、同２５年９月１４日ないし同２８年９月１３日である（以下「要証期間」という場合がある。）。
第２　請求人の主張
　請求人は、商標法第５０条第１項により、本件商標の指定役務中「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」（以下「取消対象役務」という。）についての登録を取消す、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨以下のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第４号証を提出した。
１　請求の理由
　本件商標の使用の有無を調べたところ、過去３年間において本件商標の指定役務中、取消対象役務について使用された形跡はないから、商標法第５０条第１項による不使用取消審判を請求する。
２　答弁に対する弁駁
（１）被請求人の提出に係る書類は会社案内であり単に営業案内にすぎない。これのみでは取消対象役務に含まれる役務が具体的に取引されているものとすることはできない。提出に係るリーフレットにおける「Ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ」や「スマートデバイスから制御機器まで、各種ＯＳに対応した組込みアプリケーションを開発。」との記載はあくまでも営業案内としての記載であり、具体的な役務の提供の事実を表したものではない。
　したがって、提出に係るリーフレットは会社案内として会社の取扱役務をも紹介しているにすぎないから、商標法第２条第３項第８号の商標の使用があるという被請求人の主張は、その前提において誤っている。このような理解は取消２００１−３１０７８に係る商標取消の審決においても示されている（甲１）。
（２）被請求人の主張においては何ら商標の機能を発揮した役務の具体的使用は見当たらない。
　商標の本質は商品又は役務の出所を表示し、識別する標識として機能することである。
　したがって、商標がこのような出所表示機能・出所識別機能を果たす態様で用いられているとはいえない場合には、形式的には商標法第２条第３項各号に掲げる行為に該当するかもしれないが、当該行為は、商標の「使用」に当たらないと解するのが商標法の目的に照らして相当であるから、被請求人の主張は本来の商標としての使用（商標的使用）に当たらない。
　このような理解は多数の裁判例にみられるところである。例えば「ポパイ事件」（大阪地裁昭和５１年２月２４日判決　昭和４９（ワ）第３９３号）（甲２）、「テレビまんが事件」（東京地裁昭和５５年７月１１日判決　昭和５３（ワ）第２５５号）（甲３）、「ＰＯＳ事件」（東京地裁昭和６３年９月１６日判決　昭和６２（ワ）第９５７２号）、「アンダー・ザ・サン事件」（東京地裁平成７年２月２２日判決　平成６（ワ）第６２８０号）（甲４）、「オールウェイズ事件」（東京地裁平成１０年７月２２日判決　平成９（ワ）第１０４０９号）、等の事件において、出所表示機能、自他商品識別機能を有しない態様で使用されている商標は商標法第２条第３項の商標の使用には該当しないと判断している。
（３）以上のとおり、被請求人の主張は、単に名目的な商標の使用を主張しているだけであり、実際には商取引の場におかれず、商標としての機能を発揮していない商標の広告行為は商標法第２条第３項の商標の使用には該当しない。
第３　被請求人の答弁
　被請求人は、結論同旨の審決を求める、と答弁し、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第１５号証を提出した。
１　本件商標の使用の概要について
　被請求人は、デジタル家電、携帯端末からネットワーク、産業機器までの組込みアプリケーションソフトの提供や、組込み機器の基盤となる開発プラットフォームによるコスト低減、短期開発の提案に関する事業を行っており、本件審判の請求の登録前３年以内に、かかる事業に関するリーフレットに本件商標と同一と認められる商標を付して配布・頒布している。
　当該リーフレットは、主として広告に用いられる印刷物である。これにより、本件商標の商標権者が、本件商標と同一と認められる商標を、取消対象役務「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」に属する役務について、要証期間内に使用していることが認められる。
２　役務提供の主体について
　被請求人は、乙第１号証及び乙第２号証のリーフレットに記載されているサービスの提供者であり、リーフレットの頒布者でもある。かかる事実は、乙第１号証及び乙第２号証のリーフレットのフロントページ下部及び同リーフレットの末尾において被請求人の名称である「日本システムウェア株式会社」の表記があることから明らかである。
　乙第１号証及び乙第２号証のリーフレットの末尾において被請求人の名称「日本システムウェア株式会社」の下段に併記されている「東京都渋谷区南平台町２−１５」は、本件商標の商標権者である被請求人の渋谷事業所の住所である。そして、被請求人のウェブサイトには、被請求人の本店所在地として本件商標の商標権者の住所と一致する「東京都渋谷区桜丘町３１−１１」（「番地」および「号」は省略している。）が記載されているとともに（乙３）、被請求人の渋谷事業所の住所「東京都渋谷区南平台町２−１５」が記載されている（乙４）。
　これにより、乙第１号証及び乙第２号証のリーフレットにおいて、被請求人の名称の下段に併記されている住所「東京都渋谷区南平台町２−１５」は、被請求人の渋谷事業所の住所であるといえるから、上記リーフレット記載の「日本システムウェア株式会社」の表示が被請求人を示すものであることは明らかである。
３　役務について
　乙第１号証及び乙第２号証のリーフレットのフロントページにおいて、左上部分には「組込みシステム　設計・開発」と記載されており、中央やや右上部分には「組込みシステム設計のトータルソリューションを実現」と記載されている。これらの記載は、乙第１号証及び乙第２号証のリーフレットが、組込みシステムの設計や開発に係るサービス（役務）の広告であることを示している。そして、そのサービスの内容としては、同リーフレットの２頁の上方の「Ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ」の表記の下に「スマートデバイスから制御機器まで、各種ＯＳに対応した組込みアプリケーションを開発」との記載があるとおり、顧客の依頼を受けて各種ＯＳに対応した組み込みアプリケーションを開発するサービスを含んでいる。かかるサービスは、要するに、例えばスマートフォンといった携帯端末装置に組み込まれるアプリケーションの開発であり、「電子計算機のプログラムの設計・作成」に該当し、取消対象役務「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」に属する役務である。
　さらに、乙第１号証及び乙第２号証のリーフレットの最終ページ下段において、上記サービスに関する開発拠点の記載とともに「アクセスのよい渋谷事業所を中心に、全国の事業所および中国で開発／保守をサポートします。」との記載があることから明らかなように、同リーフレットに記載のサービス内容としては、上述した「電子計算機のプログラムの設計・作成」に加えて、顧客へのトータルソリューションのサポートが含まれており、「電子計算機のプログラムの保守」を含んでいるといえる。
　そして、この「電子計算機のプログラムの保守」に係るサービスは、取消対象役務「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」に属する役務である。
　このように、乙第１号証及び乙第２号証のリーフレットは、いずれも本件審判の請求に係る指定役務を含むサービスの広告であるといえる。
４　商標使用の時期について
　被請求人は、本件商標に係る商標登録出願日である平成２１年４月３０日頃から、上記したサービス内容が記載されたリーフレットに「Ｅｍｂｅｄｄｅｄ　Ｔｏｔａｌ　Ｓｏｌｕｔｉｏｎ」とのタイトル及び本件商標を付して、被請求人の顧客や取引先に配布するとともに、被請求人の事業所に設置して頒布している（乙５〜乙９）。
　乙第２号証のリーフレットは、初版のリーフレットを改定した「改版」であり、乙第１号証のリーフレットは、乙第２号証のリーフレットをさらに改定したものである。リーフレットの一部は、外部の業者により印刷されて被請求人に納品されている。
　乙第１０号証の納品書において、納品元として印刷会社である株式会社ｕｇｏ／ユーゴの名称「（株）ｕｇｏ」、配送先として被請求人の名称「日本システムウエア株式会社」の記載があり、商品名記載欄には「印刷物　４７６３３９−ＥＴＳ２０１６０７０６＿１０００部」との記載、「納品書」のタイトルの上方には「２０１６．７．１３受取」との手書きのメモがある。ここで、上記した乙第１０号証の商品名記載欄の「印刷物　４７６３３９−ＥＴＳ２０１６０７０６＿１０００部」の記載のうち「ＥＴＳ」の記載は、「Ｅｍｂｅｄｄｅｄ　Ｔｏｔａｌ　Ｓｏｌｕｔｉｏｎ」なるリーフレットを示している。ここで、上記「ＥＴＳ」の記載が「Ｅｍｂｅｄｄｅｄ　Ｔｏｔａｌ　Ｓｏｌｕｔｉｏｎ」なるリーフレットを示すものであることは、乙第１２号証から明らかである。
　すなわち、乙第１０号証記載の納品の請求書（乙１１）に対する支払いに係る支払依頼書である乙第１２号証において支払用件の欄に「リーフレット印刷代金／・Ｅｍｂｅｄｄｅｄ　Ｔｏｔａｌ　Ｓｏｌｕｔｉｏｎ」との記載があることから、上記「ＥＴＳ」の記載が、リーフレットの名称「Ｅｍｂｅｄｄｅｄ　Ｔｏｔａｌ　Ｓｏｌｕｔｉｏｎ」を構成する英単語の頭文字をとって略記されたものであって「Ｅｍｂｅｄｄｅｄ　Ｔｏｔａｌ　Ｓｏｌｕｔｉｏｎ」なるリーフレットを示すものといえる。なお、上記した乙第１０号証の「印刷物　４７６３３９−ＥＴＳ２０１６０７０６＿１０００部」の記載のうち「印刷物」及び「ＥＴＳ」以外の記載については、「４７６３３９」は伝票番号、「２０１６０７０６」は日付（２０１６年７月６日）、「１０００部」は納品部数を、それぞれ示すものであるといえるから、これらはいずれも納品に係る商品を示すものではない。
　また、乙第１１号証の請求書においても、２０１６年７月１３日付けで「ＥＴＳ」すなわち「Ｅｍｂｅｄｄｅｄ　Ｔｏｔａｌ　Ｓｏｌｕｔｉｏｎ」なるリーフレット１０００部が被請求人に納品された事実が記載されている。
　このように、少なくとも平成２８年７月１３日に「Ｅｍｂｅｄｄｅｄ　Ｔｏｔａｌ　Ｓｏｌｕｔｉｏｎ」なるリーフレット１０００部が被請求人に納品されている。乙第１号証は、この際に納品されたリーフレットである。
　したがって、上記のとおり納品された乙第１号証のリーフレットが被請求人により配布・頒布された時期については、平成２８年７月１３日以降であることが明らかであって、要証期間内である。
　同様に、被請求人が証拠方法として提出した乙第１３号証の納品書において、納品元である「（株）ｕｇｏ」、配送先である被請求人の名称の記載、商品名記載欄の「印刷物４５８４６９−ＥＴＳ（改版）増刷１００部」の記載、日付欄の「２０１６／３／２８」の記載、乙第１４号証の請求書及び乙第１５号証の支払依頼書の記載から明らかなように、少なくとも平成２８年３月２８日に、被請求人に、増し刷りされた、「ＥＴＳ」すなわち「Ｅｍｂｅｄｄｅｄ　Ｔｏｔａｌ　Ｓｏｌｕｔｉｏｎ」の改版１００部が納品されている。乙第２号証は、この際に納品されたリーフレットである。
　したがって、上記のとおり納品された乙第２号証のリーフレットが被請求人により配布・頒布された時期については、平成２８年３月２８日以降であることが明らかであって、要証期間内である。
５　使用商標について
　乙第１号証及び乙第２号証のリーフレットには、それぞれフロントページの左上において紺青色の横文字「ＥＴＳ」、黒色の横文字「Ｅｍｂｅｄｄｅｄ　Ｔｏｔａｌ　Ｓｏｌｕｔｉｏｎ」を２段併記してなる商標が付されている。かかる商標は、黒色の本件商標とは色彩のみが相違しているにすぎず、少なくとも社会通念上、本件商標と同一と認められる。
　以上のとおり、本件商標の商標権者である被請求人は、本件商標と同一と認められる商標を、取消対象役務「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」に属する役務について、要証期間内に使用していることは明らかである。
第４　当審の判断
１　被請求人が提出した証拠及び主張について
（１）乙第１号証は、「Ｅｍｂｅｄｄｅｄ　Ｔｏｔａｌ　Ｓｏｌｕｔｉｏｎ」を表題とするリーフレットであるところ、表紙下部には「日本システムウエア株式会社」との表示があり、最終頁下部には「日本システムウエア株式会社」との表示に加えて、「プロダクトソリューション事業本部　営業統括部」及び「東京都渋谷区南平台町２−１５」との表示がある。
　そして、表紙の左上部には、紺青色により太字で大きく表示された「ＥＴＳ」の欧文字の下部に、黒色で小さく「Ｅｍｂｅｄｄｅｄ　Ｔｏｔａｌ　Ｓｏｌｕｔｉｏｎ」の欧文字が記載されており、その右横には、「組込みシステム／設計・開発」との記載がある。
　また、表紙中央に大きく表示された「Ｅｍｂｅｄｄｅｄ　Ｔｏｔａｌ　Ｓｏｌｕｔｉｏｎ」との白抜き文字の右上には「組込みシステム設計のトータルソリューションを実現」との白抜き文字があり、２頁目上段の「Ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ」との記載の下には、「スマートデバイスから制御機器まで、各種ＯＳに対応した組込みアプリケーションを開発。」との記載、及び同リーフレットの最終頁には、「開発拠点」として本社及び事業所等の所在地が地図上に示されており、「アクセスのよい渋谷事業所を中心に、全国の事業所および中国で開発／保守をサポートします。」との記載がある。
（２）乙第３号証は、「日本システムウエア株式会社」のウエブサイトの企業情報に係るウエブページの写しであるところ、会社概要の「本社」の欄に「東京都渋谷区桜丘町３１−１１」との住所が表示されている。
（３）乙第４号証は、「日本システムウエア株式会社」のウエブサイトの企業情報に係るウエブページの写しであるところ、「渋谷事業所」の「所在地」には、「東京都渋谷区南平台町２−１５」との住所が表示されている。
（４）乙第５号証ないし乙第９号証は、被請求人が、同人の渋谷事業所の接客ルームに設置されたリーフレットの収納ラックの「写真」である旨主張しているものであるところ、その左側の上から二段目には乙第１号証のリーフレットと思しき印刷物が置かれている。
（５）乙第１０号証は、「株式会社ｕｇｏ」の「Ｓｕｐｒｉｎｔ　スプリントカスタマーセンター」から被請求人の「ＰＳ事業本部事業企画部」宛の「納品書」の写しであるところ、これには、「配送先」として被請求人の渋谷事業所の住所である「渋谷区南平台町２−１５」、日付欄に「２０１６／７／１２」、「オーダーＩＤ」欄に「４７６３３９」、品名欄に「印刷物　４７６３３９−ＥＴＳ２０１６０７０６＿１０００部」及び「数量」欄に「１０００」の記載があり、最上部に「２０１６．７．１３受取」の手書き文字が記載されている。
（６）乙第１１号証は、株式会社ｕｇｏのカスタマーセンターから被請求人宛の「ＰＳ事業本部事業企画部」宛の「請求書」の写しであるところ、右上部に「請求Ｎｏ．００００６５１０」との記載がされ、中央部に「毎度ありがとうございます。下記の通りご請求申し上げます。（１６／０７／１５　締切分）」と記載され、「今回請求額」の欄に「１２，８９５」との記載がある。
　そして、「日付」欄に「０７．１３」、「伝票Ｎｏ．」欄に「４７６３３９」及び「商品名」欄に「ＥＴＳ２０１６０７０６＿１０００部」の記載がある。
（７）乙第１２号証は、被請求人の「ＰＳ本営業統括部」が支払依頼をした「支払依頼書」の写しであるところ、「伝票日付」欄に「２０１６／０７／２０」、「請求書番号」欄に「００００６５１０」、「請求合計額」欄に「１２，８９５円」及び「支払用件」欄に「リーフレット印刷代金　・Ｅｍｂｅｄｄｅｄ　Ｔｏｔａｌ　Ｓｏｌｕｔｉｏｎ　１，０００部」との記載があり、さらに、「支払方法」欄に「既存振込」、「支払先名」欄に「（株）ユーゴ」の記載及び振込口座番号等の記載がある。
２　本件商標の使用について
（１）リーフレットの作成及び頒布時期について
　「納品書」（乙１０）、「請求書」（乙１１）及び「支払依頼書」（乙１２）によれば、２０１６年７月１２日付けで株式会社ｕｇｏから被請求人の渋谷事業所のＰＳ事業本部に納品された印刷物１，０００部に対して、同月１３日付けで株式会社ｕｇｏから被請求人へ１２，８９５円の請求がされ、被請求人は、同月２０日付けで「Ｅｍｂｅｄｄｅｄ　Ｔｏｔａｌ　Ｓｏｌｕｔｉｏｎ　１，０００部」の印刷代金として、同金額を株式会社ｕｇｏの銀行口座へ振り込む内容の支払依頼をしていることが認められ、当該印刷物は、乙第１号証の「リーフレット」であり、被請求人はこれを２０１６年７月１３日に受け取ったことが認められる。
　そうすると、被請求人は、乙第１号証のリーフレット１，０００部を、要証期間内である２０１６年（平成２８年）７月１３日に、印刷会社から受け取ったものである。
　そして、当該１，０００部のリーフレットを頒布せずに保管しておくことは想定し難く、乙第５号証ないし乙第９号証に照らして、これが、同日以降に被請求人の事業所に設置して頒布していたという被請求人の主張に不合理な点は見当たらないから、被請求人は、平成２８年７月１３日以降に、乙第１号証のリーフレットを被請求人事務所において頒布したと推認できる。
（２）使用商標について
　乙第１号証のリーフレット左上部には、紺青色による太字で大きく「ＥＴＳ」の欧文字が記載され、その下部に、黒色で「Ｅｍｂｅｄｄｅｄ　Ｔｏｔａｌ　Ｓｏｌｕｔｉｏｎ」の欧文字が記載されており、これは、別掲に示した構成からなる本件商標とは、色彩が異なるのみで、構成態様が同一であり、本件商標と社会通念上同一の商標ということができるものである。
（３）使用役務について
　乙第１号証のリーフレットの表紙の左上部の「組込みシステム／設計・開発」との記載は、同パンフレットに示されている機器類に組み込むシステム、すなわち、電子計算機のプログラムの設計・開発を指すものと解するのが相当であり、これは取消対象役務に含まれるというべきである。
　また、表紙の「Ｅｍｂｅｄｄｅｄ　Ｔｏｔａｌ　Ｓｏｌｕｔｉｏｎ」とのタイトルの右上の「組込みシステム設計のトータルソリューションを実現」との記載についても、同パンフレットに示されている機器類に組み込む電子計算機のプログラムの設計を指すものと解することができ、これは取消対象役務に含まれるということができるものである。
　そして、２頁目上段の「Ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ」との記載の下の「スマートデバイスから制御機器まで、各種ＯＳに対応した組込みアプリケーションを開発」との記載は、電子計算機のプログラムの開発を指すものといえ、これは取消対象役務に含まれるということができるものである。
　さらに、同リーフレットの最終頁の「アクセスのよい渋谷事業所を中心に、全国の事業所および中国で開発／保守をサポートします。」との記載についても、同リーフレットの記載内容に照らして、電子計算機のプログラムの開発及び保守を指すものといえ、これは取消対象役務に含まれるということができるものである。
　そうとすれば、乙第１号証のリーフレットにおける、「組込みシステム／設計・開発」との記載、「組込みシステム設計のトータルソリューションを実現」との記載、「スマートデバイスから制御機器まで、各種ＯＳに対応した組込みアプリケーションを開発」との記載及び「アクセスのよい渋谷事業所を中心に、全国の事業所および中国で開発／保守をサポートします。」との記載はいずれも、取消対象役務についての広告がなされているということができるものである。
（５）請求人の主張について
　請求人は、「乙第１号証のリーフレットは、被請求人の提出に係る書類は会社案内であり単に営業案内にすぎない。これのみでは『電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守』に含まれる役務が具体的に取引されているものとすることはできない」旨主張している。
　しかしながら、本件審判においては、本件商標が、取消対象役務について使用されているか否かが争点となっているのであり、上記リーフレットが「会社案内」や「営業案内」であるとしても、そのことをもって商標としての使用が一概に否定されるとはいえず、前記したように、被請求人（商標権者）は、乙第１号証のリーフレットをもって取消対象役務の広告をしていたといえる。
　よって、上記の請求人の主張は、失当というべきである。
　また、請求人は、甲第１号証ないし甲第４号証の審決例及び判決例をもって、被請求人（商標権者）による本件商標の使用を否定しているが、甲第１号証の審決は、商標の使用を証明する証拠方法が会社案内又は営業案内であることをもって、商標の使用を否定したものではなく、その記載内容において取扱商品の成否を判断したものであり、甲第２号証ないし甲第４号証の判決例は、商標権侵害訴訟において、商標の使用による商標権の侵害の成否が争われた事案であるから、いずれも本件不使用取消審判の判断を左右するものとはいえないというべきであり、本件審判においては、提出された乙各号証により、被請求人（商標権者）は、取消対象役務に関する広告を内容とするリーフレットに本件商標と社会通念上同一の商標を付して展示又は頒布していたといえる。
　よって、上記の請求人の主張は、採用することはできない。
（６）小括
　以上によれば、商標権者は、要証期間内に本件商標と社会通念上同一といえる商標をもって取消対象役務「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」に含まれる「電子計算機のプログラムの設計、開発及び保守」についての広告を行っており、これは商標法第２条第３項第８号の使用に該当するものである。
３　まとめ
　以上のとおり、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、取消対象役務「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」について、商標権者が、本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用をしていたことを証明したといえるから、本件商標は、その指定役務中、上記役務についての登録は、商標法第５０条の規定により取り消すことはできない。
　よって、結論のとおり審決する。