【事件の表示】
　特願２０１３−５３９２６８「顔および目をケアおよび／またはメイクアップするための化粧用組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成２４年　５月２４日国際公開、ＷＯ２０１２／０６６０９７、平成２５年１１月２８日国内公表、特表２０１３−５４２９７０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　主な手続の経緯
　本願は、２０１１年（平成２３年）１１月１７日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２０１０年１１月１７日、フランス（ＦＲ）、２０１０年１１月２３日、米国（ＵＳ））を国際出願日とする特許出願であって、平成２７年７月２４日付けで拒絶理由が通知され、平成２８年１月１４日に意見書が提出されるとともに特許請求の範囲が補正され、同年５月１８日付けで拒絶査定がされたところ、これに対して、同年９月２１日に拒絶査定不服審判が請求されると同時に特許請求の範囲が補正されたので、特許法１６２条所定の審査がされた結果、同年１１月９日付けで同法１６４条３項の規定による報告がされたものである。
第２　補正却下の決定
［結論］
　平成２８年９月２１日付けの手続補正を却下する。
［理由］
１．平成２８年９月２１日付けの手続補正の内容
　平成２８年９月２１日付けの手続補正（以下、「本件補正」という。）は、特許請求の範囲の全文を変更する補正事項からなるものであるところ、特許請求の範囲全体の記載のうち、本件補正前の請求項１及び本件補正後の請求項１の記載を掲記すると、それぞれ以下のとおりである。
＜本件補正前＞（平成２８年１月１４日の手続補正書）
【請求項１】
　生理学的に許容される媒体中に、
(i)1.6以上の屈折率および30μm未満の体積径を有する、多孔性または非多孔性、球状または非球状、無機または有機の白色粒子の形態の少なくとも1種の顔料であって、酸化チタン、酸化亜鉛、任意選択により分散したオキシ塩化ビスマス、不溶性バリウム塩、硫酸バリウム、炭酸カルシウム、硫酸カルシウム、石膏、鉱物、動物もしくは植物起源の天然粉末、白亜粉末、石膏粉末、アラバスター粉末もしくは亜セレン酸塩粉末、卵殻もしくは甲殻類粉末、植物象牙、およびこれらの混合物から選択される顔料と、
(ii)前記顔料(i)とは異なる、2以下の屈折率および30μm未満の体積径を有する、多孔性または非多孔性、球状または非球状の粒子の形態の少なくとも1種の艶消しフィラーであって、
- シリカの多孔性微粒子、
- シリコーン樹脂粉末、
- シリコーンの中空半球状粒子、
- シリコーン樹脂でコーティングされた架橋エラストマーオルガノポリシロキサン粉末、
- 真珠岩、
- およびこれらの混合物
から選択される艶消しフィラーと
を含む、ケラチン物質をケアおよび/またはメイクアップするための化粧用組成物であって、艶消しフィラー(ii)の総含量が組成物の総重量に対して4重量%以下であることを特徴とする化粧用組成物。
＜本件補正後＞（下線は補正箇所。）
【請求項１】
　生理学的に許容される媒体中に、
(i)1.6以上の屈折率および30μm未満
且つ500nmより大きい
(ii)前記顔料(i)とは異なる、2以下の屈折率および30μm未満
且つ1μmより大きい
- シリカの多孔性微粒子、
- シリコーン樹脂粉末、
- シリコーンの中空半球状粒子、
- シリコーン樹脂でコーティングされた架橋エラストマーオルガノポリシロキサン粉末、
- 真珠岩、
- およびこれらの混合物
から選択される艶消しフィラーと
を含む、ケラチン物質をケアおよび/またはメイクアップするための化粧用組成物であって、艶消しフィラー(ii)の総含量が組成物の総重量に対して4重量%以下であ
り、前記組成物の総重量に対して0.1重量%以下の含量の酸化鉄を含む
２．本件補正の目的
　本件補正前の請求項１と本件補正後の請求項１との対比において、本件補正は、請求項１の化粧用組成物に含まれる(i)の顔料の体積径の下限値について「且つ500nmより大きい」と特定し、(ii)の艶消しフィラーの体積径の下限値について「且つ1μmより大きい」と特定するとともに、請求項１の化粧用組成物について「組成物の総重量に対して0.1重量%以下の含量の酸化鉄を含む」と特定することで、補正前の発明特定事項を限定するものである。そして、本件補正の前後で、発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題は変わらない。  
　よって、本件補正は、特許法１７条の２第５項２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものであると認める。 
 　なお、本件補正は、いわゆる新規事項を追加するものではないと判断される。  
 ３．独立特許要件の有無について 
　上記２．のとおりであるから、本件補正後の請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか、要するに、本件補正が特許法１７条の２第６項において準用する同法１２６条７項の規定に適合するものであるか（いわゆる独立特許要件違反の有無）について検討するところ、以下説示のとおり、本件補正は当該要件に違反すると判断される。  
　すなわち、本願補正発明は、本願の優先日前に頒布された刊行物である下記引用文献１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条２項の規定により特許を受けることができない（なお、引用文献１は、原査定の理由で引用された「引用文献１」と同じである）。  
　・引用文献１　特開２００５−２９８４８２号公報
４．本願補正発明 
　本願補正発明は、本件補正により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、以下のとおりのものであると認められる。 
「生理学的に許容される媒体中に、
(i)1.6以上の屈折率および30μm未満且つ500nmより大きい体積径を有する、多孔性または非多孔性、球状または非球状、無機または有機の白色粒子の形態の少なくとも1種の顔料であって、酸化チタン、酸化亜鉛、任意選択により分散したオキシ塩化ビスマス、不溶性バリウム塩、硫酸バリウム、炭酸カルシウム、硫酸カルシウム、石膏、鉱物、動物もしくは植物起源の天然粉末、白亜粉末、石膏粉末、アラバスター粉末もしくは亜セレン酸塩粉末、卵殻もしくは甲殻類粉末、植物象牙、およびこれらの混合物から選択される顔料と、
(ii)前記顔料(i)とは異なる、2以下の屈折率および30μm未満且つ1μmより大きい体積径を有する、多孔性または非多孔性、球状または非球状の粒子の形態の少なくとも1種の艶消しフィラーであって、
- シリカの多孔性微粒子、
- シリコーン樹脂粉末、
- シリコーンの中空半球状粒子、
- シリコーン樹脂でコーティングされた架橋エラストマーオルガノポリシロキサン粉末、
- 真珠岩、
- およびこれらの混合物
から選択される艶消しフィラーと
を含む、ケラチン物質をケアおよび/またはメイクアップするための化粧用組成物であって、艶消しフィラー(ii)の総含量が組成物の総重量に対して4重量%以下であり、前記組成物の総重量に対して0.1重量%以下の含量の酸化鉄を含むことを特徴とする化粧用組成物。」
５．本願補正発明が特許を受けることができない理由 
（１）引用文献の記載事項 
　引用文献１には、以下の事項（１−１）〜（１−５）が記載されている。（なお、下線は当審による。） 
（１−１）「【請求項１】
次の成分（Ａ）〜（Ｆ）；
（Ａ）揮発性シリコーン油  ５〜３０質量％
（Ｂ）水性成分  ５〜７０質量％
（Ｃ）白色顔料  １〜１５質量％
（Ｄ）光輝性粉体  ０．１〜１０質量％
（Ｅ）部分架橋型オルガノポリシロキサン重合物  １〜１５質量％
（Ｆ）着色顔料  ０．１〜１５質量％
を含有することを特徴とする目元用油中水型コンシーラー。」
（１−２）「【０００１】
　本発明は、目元用油中水型コンシーラーに関し、更に詳細には・・・を特定量含有し、清涼感、
化粧膜の自然さに優れ、目の周りのくまやくすみをカバーする効果が高く
（１−３）「【００１５】
　
成分（Ｅ）は、重合物単独で用いても良いが、低粘度シリコーンと混合して用いても良い。このような混合物は、市販品として、
ＫＳＧ−１６（部分架橋型メチルポリシロキサン２０〜３０部とメチルポリシロキサン７０〜８０部）
等が挙げられ
【００１６】
　成分（Ｅ）の部分架橋型オルガノポリシロキサン重合物の配合量は、１〜１５％が好ましく、２〜１０％が特に好ましい。
成分（Ｅ）をこの範囲で含有すると、くすみやくまをぼかして目立たなくさせる効果に優れた自然な化粧膜を得ることができる。
（１−４）「【００１８】
　本発明品の目元用油中水型コンシーラーには成分（Ｆ）として着色する目的で着色顔料が配合される。具体的には、黒酸化チタン、コンジョウ、群青、
ベンガラ、黄酸化鉄、黒酸化鉄
【００１９】
　また、成分（Ｆ）の着色顔料の配合量は、特に限定されないが、
０．１〜１５％が好ましい。
　
着色顔料によって着色された目元専用油中水型コンシーラーの色は特に制約されるものではないが目元の肌色に近い色調、若しくは目元の肌色よりも多少明るい色調が白色顔料により白くなり過ぎるのを抑え、自然な化粧膜を得るという観点からより好ましい。
（１−５）「【００２９】
実施例１〜６、比較例１〜１０：目元用油中水型リキッドコンシーラー
　表１に示す組成の目元用油中水型リキッドコンシーラーを以下の製造方法にて調製し、「清涼感」、「化粧膜の自然さ」、「くすみカバー効果」、「化粧もち」の各項目について、以下の評価方法により評価を行い、結果を併せて表１に示した。
【００３０】
【表１】
【００３１】
    
注１：ＫＳＧ−１６（信越化学工業社製）
    注２：シリコン  ＫＦ−９９５（信越化学工業社製）
    注３：ＡＢＩＬ  ＥＭ−９０（ゴールドシュミット社製）
    注４：ＴＩＰＡＱＵＥ  ＣＲ−５０（石原産業社製）
    注５：ＭＩＣＲＯ  ＴＩＴＡＮＩＵＭ  ＤＩＯＸＩＤＥ  ＭＴ−５００ＳＡ
        （テイカ社製）
    
注６：チミロンスーパーシーン  ＭＰ−１００１（メルク社製）
    注７：タロックスレッドＲ５１６Ｌ（チタン工業社製）
    注８：タロックスイエローレモン（チタン工業社製）
    注９：タロックスブラックＢＬ−１００（チタン工業社製）
    注１０：サンスフェアＮＰ−１００（旭硝子社製）」
（なお、上記【表１】中の数値は質量％を意味するものと解される（段落【０００７】参照）。）
（２）引用発明の認定
　上記記載事項（１−１）及び（１−５）の実施例３によると、引用文献１には、以下の発明（以下、「引用発明１」という。）が記載されているものと認められる。
「以下の組成を有する目元用油中水型リキッドコンシーラー。
セレシンワックス　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１．５質量％
トリ−２−エチルヘキサン酸グリセリル　　　　　　　　　　　５質量％
部分架橋型メチルポリシロキサン重合物（ＫＳＧ−１６）　１．５質量％
ジメチルポリシロキサン（２０ｃｓ）　　　　　　　　　　　　１質量％
デカメチルシクロペンタシロキサン　　　　　　　　　　１８．５質量％
レシチン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．３質量％
セスキオレイン酸ソルビタン　　　　　　　　　　　　　　０．５質量％
ポリオキシエチレン・メチルポリシロキサン共重合体　　　　　３質量％
酸化チタン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１質量％
雲母チタン（チミロンスーパーシーン　ＭＰ−１００１）　０．５質量％
マイカ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１質量％
ベンガラ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．２質量％
黄酸化鉄　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．５質量％
黒酸化鉄　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．１５質量％
球状シリカ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３質量％
エタノール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５質量％
精製水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　残量
防腐剤　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　適量
香料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　適量」
（３）対比
　以下、本願補正発明と引用発明１とを対比する。
ア．顔料(i)について
　引用発明１には、雲母チタン（チミロンスーパーシーン　ＭＰ−１００１）が０．５質量％配合されている。
　ここで、特表２００７−５１８７４８号公報（拒絶理由通知及び拒絶査定における引用文献３）によると、チミロンスーパーシーン　ＭＰ−１００１の屈折率は少なくとも約１．８であり（段落【００２５】参照）、その粒径は５〜２０μｍである（段落【００２７】参照）。また、以下の参考文献１によると、チミロンスーパーシーン　ＭＰ−１００１は二酸化チタンで被覆された雲母であって（ＳＥＣＴＩＯＮ３参照）、白色の粉末である（ＳＥＣＴＩＯＮ９参照）。さらに、雲母は「鉱物」の一種である。
　したがって、引用発明１における「雲母チタン（チミロンスーパーシーン　ＭＰ−１００１）」は、本願補正発明における「(i)1.6以上の屈折率および30μm未満且つ500nmより大きい体積径を有する、多孔性または非多孔性、球状または非球状、無機または有機の白色粒子の形態の少なくとも1種の顔料であって、酸化チタン、酸化亜鉛、任意選択により分散したオキシ塩化ビスマス、不溶性バリウム塩、硫酸バリウム、炭酸カルシウム、硫酸カルシウム、石膏、鉱物、動物もしくは植物起源の天然粉末、白亜粉末、石膏粉末、アラバスター粉末もしくは亜セレン酸塩粉末、卵殻もしくは甲殻類粉末、植物象牙、およびこれらの混合物から選択される顔料」に相当するものである。
参考文献１：ＳＡＦＥＴＹ　ＤＡＴＡ　ＳＨＥＥＴ（Ｔｉｍｉｒｏｎ（登録商標）　Ｓｕｐｅｒｓｈｅｅｎ　ＭＰ−１００１）、online、米国、ＥＭＤ　Ｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅ　Ｍａｔｅｒｉａｌｓ、インターネット＜http://www.emd-performance-materials.com/merck-ppf/detailRequest?unit=CHEMowner=MDAproductNo=117201language=Z8country=USdocType=MSDsource=GDSdocId=/mda/chemicals/msds/z8-US/117201_SDS_US_Z8.PDF＞
イ．艶消しフィラー(ii)について
　引用発明１には、部分架橋型メチルポリシロキサン重合物として、ＫＳＧ−１６が１．５質量％配合されている。
　ここで、引用文献１には、「ＫＳＧ−１６（部分架橋型メチルポリシロキサン２０〜３０部とメチルポリシロキサン７０〜８０部）」と記載されているから（上記記載事項（１−３）参照）、引用発明１の部分架橋型メチルポリシロキサン重合物（ＫＳＧ−１６）には、２０〜３０部の割合で「部分架橋型メチルポリシロキサン」が配合されているといえる。そして、以下の参考文献２によると、ＫＳＧ−１６に配合されている「部分架橋型メチルポリシロキサン」は、（ジメチコン／ビニルジメチコン）クロスポリマーであって、体積平均粒径が約５μｍの粉体であるから（段落［００５８］参照）、本願補正発明でいうところの「30μm未満且つ1μmより大きい体積径を有する」とされる「シリコーン樹脂粉末」であるといえる。
　また、以下の参考文献３によると、この粉体の屈折率は、１．２から１．４５の範囲であるから（請求項１、４及び段落【００３９】参照）、この粉体は、「2以下の屈折率」を有するものである。
　次に、上記粉体が本願補正発明でいうところの「艶消しフィラー」といえるかについて検討すると、本願明細書【００６３】段落には、艶消し性質は正反射と拡散反射の比Ｒによって評価される指標であり、Ｒ値は、艶消し効果が大きいほど比例して小さくなることが記載されている。そして、一般に、拡散反射率が高く、正反射率が低い粉末は、ソフトフォーカス効果、すなわちぼかし効果を有していることが知られているから（必要であれば、以下参考文献４の第３４頁左欄第９行〜右欄第１４行参照）、本願補正発明における「艶消し」は、「ソフトフォーカス」や「ぼかし」と同等の効果を意味を有するものと解される。他方、引用文献１においては、成分（Ｅ）が、くすみやくまをぼかして目立たなくさせる効果を有することが記載されている（上記記載事項（１−３）参照）。ここで、引用文献１には、成分（Ｅ）として用いる「部分架橋型オルガノポリシロキサン重合物」は、低粘度シリコーンと混合して用いてもよいことが記載されており、その具体例として「ＫＳＧ−１６（部分架橋型メチルポリシロキサン２０〜３０部とメチルポリシロキサン７０〜８０部）」が挙げられている（上記記載事項（１−３）参照）。そうすると、引用発明１において、実質的に成分（Ｅ）として用いられているのは、ＫＳＧ−１６中に２０〜３０部配合されている「部分架橋型メチルポリシロキサン」の粉体であることは明らかであり、この粉体は「くすみやくまをぼかして目立たなくさせる効果」を有するものであるといえる。よって、引用発明１のＫＳＧ−１６中に配合されている上記粉体は、本願補正発明でいうところの「艶消しフィラー」といえるものである。
　さらに、本願発明１には、ＫＳＧ−１６が１．５質量％配合されているところ、引用発明１における「質量％」は、本願発明１における「重量％」と同義であると解することができるから、引用発明１のＫＳＧ−１６中に配合されている上記粉体の総含量は「組成物の総重量に対して4重量%以下」であるといえる。
　そうすると、引用発明１において、ＫＳＧ−１６中に２０〜３０部配合されている粉体である「部分架橋型メチルポリシロキサン」は、本願補正発明において「総含量が組成物の総重量に対して4重量%以下」であるとされる、「(ii)前記顔料(i)とは異なる、2以下の屈折率および30μm未満且つ1μmより大きい体積径を有する、多孔性または非多孔性、球状または非球状の粒子の形態の少なくとも1種の艶消しフィラーであって、
- シリカの多孔性微粒子、
- シリコーン樹脂粉末、
- シリコーンの中空半球状粒子、
- シリコーン樹脂でコーティングされた架橋エラストマーオルガノポリシロキサン粉末、
- 真珠岩、
- およびこれらの混合物
から選択される艶消しフィラー」に相当するものである。
参考文献２：国際公開第２０１３／０６５６４３号
参考文献３：特開２００５−１９４２７７号公報
参考文献４：フレグランスジャーナル、２００５年、Ｖｏｌ．３３、Ｎｏ．９、ｐ．３３−３８
ウ．その他について
　引用発明１における「精製水」及び「目元用油中水型リキッドコンシーラー」はそれぞれ、本願補正発明における「生理学的に許容される媒体」及び「ケラチン物質をケアおよび/またはメイクアップするための化粧用組成物」に相当する。
　また、引用発明１においては、上述した成分以外に、セレシンワックスなどの成分が配合されているが、本願発明１においては、「生理学的に許容される媒体」、「顔料(i)」、「艶消しフィラー(ii)」及び「酸化鉄」以外の成分に関する規定はなく、他の成分を含む場合が包含されるから、この点は相違点とはならない。
エ．相違点
　上記ア〜ウにおける検討を踏まえると、本願補正発明と引用発明１とは次の点で一致し、次の点で相違すると認められる。
＜一致点＞
「生理学的に許容される媒体中に、
(i)1.6以上の屈折率および30μm未満且つ500nmより大きい体積径を有する、多孔性または非多孔性、球状または非球状、無機または有機の白色粒子の形態の少なくとも1種の顔料であって、酸化チタン、酸化亜鉛、任意選択により分散したオキシ塩化ビスマス、不溶性バリウム塩、硫酸バリウム、炭酸カルシウム、硫酸カルシウム、石膏、鉱物、動物もしくは植物起源の天然粉末、白亜粉末、石膏粉末、アラバスター粉末もしくは亜セレン酸塩粉末、卵殻もしくは甲殻類粉末、植物象牙、およびこれらの混合物から選択される顔料と、
(ii)前記顔料(i)とは異なる、2以下の屈折率および30μm未満且つ1μmより大きい体積径を有する、多孔性または非多孔性、球状または非球状の粒子の形態の少なくとも1種の艶消しフィラーであって、
- シリカの多孔性微粒子、
- シリコーン樹脂粉末、
- シリコーンの中空半球状粒子、
- シリコーン樹脂でコーティングされた架橋エラストマーオルガノポリシロキサン粉末、
- 真珠岩、
- およびこれらの混合物
から選択される艶消しフィラーと
を含む、ケラチン物質をケアおよび/またはメイクアップするための化粧用組成物であって、艶消しフィラー(ii)の総含量が組成物の総重量に対して4重量%以下である化粧用組成物。」
＜相違点＞
　本願補正発明においては、「組成物の総重量に対して0.1重量%以下の含量の酸化鉄を含む」ことが特定されているのに対し、引用発明１においては、０．８５質量％の酸化鉄（＝０．２質量％（ベンガラ）＋０．５質量％（黄酸化鉄）＋０．１５質量％（黒酸化鉄））が含まれている点。
（４）相違点についての判断
　引用文献１には、酸化鉄を成分（Ｆ）（着色顔料）として配合し得ること、成分（Ｆ）の配合量は０．１〜１５質量％が好ましいこと、及び、目元の肌色に近い色調、若しくは目元の肌色よりも多少明るい色調が白色顔料により白くなり過ぎるのを抑え、自然な化粧膜を得るために成分（Ｆ）を配合し得ること、が記載されている（上記記載事項（１−４）参照）。
　そうすると、引用発明１において、化粧用組成物の色調を所望のものとするために、成分（Ｆ）の配合量を適宜調整することは当業者の通常の創作能力の発揮であって、その際に、成分（Ｆ）の合計値が０．１〜１５質量％となる範囲内で、着色顔料の一つであるにすぎない酸化鉄を０．１重量％以下の量で配合することも、当業者が適宜なし得た事項である。
（５）効果について
　本願補正発明の効果について、本願明細書には、「本発明の組成物を目の周りの領域に塗布すると、自然な「素肌」外観を維持しながら、くまおよび局所的美的欠陥の視認性を有意に減少させることが可能になる。」（段落【０１６５】参照）と記載されている。
　他方、引用発明１の効果について、引用文献１には、「化粧膜の自然さに優れ、目の周りのくまやくすみをカバーする効果が高く」と記載されるとともに（上記記載事項（１−２）参照）、引用発明１を用いた実施例において、「化粧膜の自然さ」及び「くすみカバー効果」がいずれも「◎」であることが示されている（上記記載事項（１−５）参照）。
　そうすると、本願補正発明による効果は、引用発明１において奏される効果と実質的に同等であって、本願補正発明によって、引用文献１及び技術常識から予測し難い格別な効果が奏されるとは認められない。
 （６）小括 
　上記検討のとおり、本願補正発明は、引用文献１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。 
  
 ６．まとめ 
　以上、本願補正発明は特許出願の際独立して特許を受けることができないから、本件補正は、特許法１７条の２第６項において準用する同法１２６条７項の規定に違反するので、同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。  
 　よって、結論のとおり決定する。  
第３　本願発明について
１．本願発明
　上記第２のとおり、本件補正は却下されたので、本願の請求項１〜１３に係る発明は、平成２８年１月１４日付けの手続補正書で補正された特許請求の範囲の請求項１〜１３に記載された事項により特定されるとおりのものであると認められ、そのうち、請求項１及び２に係る発明（以下「本願発明１」及び「本願発明２」という。）は、次のとおりである。（なお、本願発明２は、本件補正によって変更されておらず、仮に本件補正が却下されなかったとしても同じ内容である。）
＜本願発明１＞
「生理学的に許容される媒体中に、
(i)1.6以上の屈折率および30μm未満の体積径を有する、多孔性または非多孔性、球状または非球状、無機または有機の白色粒子の形態の少なくとも1種の顔料であって、酸化チタン、酸化亜鉛、任意選択により分散したオキシ塩化ビスマス、不溶性バリウム塩、硫酸バリウム、炭酸カルシウム、硫酸カルシウム、石膏、鉱物、動物もしくは植物起源の天然粉末、白亜粉末、石膏粉末、アラバスター粉末もしくは亜セレン酸塩粉末、卵殻もしくは甲殻類粉末、植物象牙、およびこれらの混合物から選択される顔料と、
(ii)前記顔料(i)とは異なる、2以下の屈折率および30μm未満の体積径を有する、多孔性または非多孔性、球状または非球状の粒子の形態の少なくとも1種の艶消しフィラーであって、
- シリカの多孔性微粒子、
- シリコーン樹脂粉末、
- シリコーンの中空半球状粒子、
- シリコーン樹脂でコーティングされた架橋エラストマーオルガノポリシロキサン粉末、
- 真珠岩、
- およびこれらの混合物
から選択される艶消しフィラーと
を含む、ケラチン物質をケアおよび/またはメイクアップするための化粧用組成物であって、艶消しフィラー(ii)の総含量が組成物の総重量に対して4重量%以下であることを特徴とする化粧用組成物。」
＜本願発明２＞
「生理学的に許容される媒体中に、
(i)1.6以上の屈折率および30μm未満の体積径を有する、多孔性または非多孔性、球状または非球状、無機または有機の白色粒子の形態の少なくとも1種の顔料であって、酸化チタン、酸化亜鉛、任意選択により分散したオキシ塩化ビスマス、不溶性バリウム塩、硫酸バリウム、炭酸カルシウム、硫酸カルシウム、石膏、鉱物、動物もしくは植物起源の天然粉末、白亜粉末、石膏粉末、アラバスター粉末もしくは亜セレン酸塩粉末、卵殻もしくは甲殻類粉末、植物象牙、およびこれらの混合物から選択される顔料と、
(ii)前記顔料(i)とは異なる、2以下の屈折率および30μm未満の体積径を有する、多孔性または非多孔性、球状または非球状の粒子の形態の少なくとも1種の艶消しフィラーであって、
- シリカの多孔性微粒子、
- シリコーン樹脂粉末、
- シリコーンの中空半球状粒子、
- シリコーン樹脂でコーティングされた架橋エラストマーオルガノポリシロキサン粉末、
- 真珠岩、
- およびこれらの混合物
から選択される艶消しフィラーと
を含む、ケラチン物質をケアおよび/またはメイクアップするための化粧用組成物であって、以下の光学的性質:
本明細書に記載するプロトコルに従って測定される、
-25ΔC-2(Cは彩度である)
5ΔL30(Lは輝度である)
50Tr%70(Trは透明度である)
を有することを特徴とする化粧用組成物。」
２．原査定の拒絶の理由
　原査定の拒絶の理由は、要するに、以下の理由Ａ及びＢを含むものである。
理由Ａ：本願発明１は、本願の優先日前に頒布された刊行物である下記引用文献１に記載された発明であり、特許法２９条１項３号に該当し特許を受けることができない。（理由２）
理由Ｂ：本願発明２は、本願の優先日前に頒布された刊行物である下記引用文献３に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。（理由３）
　・引用文献１　特開２００５−２９８４８２号公報
　・引用文献３　特表２００７−５１８７４８号公報
３．理由Ａについて
（１）引用文献の記載事項
　引用文献１の記載事項は、上記第２の５．（１）にて摘記のとおりである。
（２）引用発明の認定
　引用発明１は、上記第２の５．（２）にて認定のとおりである。
（３）対比
　本願発明１は、本願補正発明との比較において、(i)の顔料の体積径について「且つ500nmより大きい」との発明特定事項、(ii)の艶消しフィラーの体積径について「且つ1μmより大きい」との発明特定事項、及び、化粧用組成物について「組成物の総重量に対して0.1重量%以下の含量の酸化鉄を含む」との発明特定事項、を有しないものである（上記第２の２．参照）。
　そして、上記第２の５．（３）にて検討のとおり、本願補正発明と引用発明１は、組成物中の酸化鉄の含有量以外の点では一致するものであるところ、上述のとおり、本願発明１には、酸化鉄の含有量に関する発明特定事項が存在しないから、本願発明１と引用発明１には相違点が存在しないこととなる。
　よって、本願発明１と引用発明１とは同一である。
（４）小括
　そうすると、本願発明１は引用文献１に記載された発明であるといえる。
４．理由Ｂについて
（１）引用文献の記載事項
　引用文献３には、以下の事項（３−１）〜（３−８）が記載されている。（なお、下線は当審による。） 
（３−１）「【請求項１】
　（ｉ）架橋シリコーンエラストマー、
（ｉｉ）平均粒度３００ｎｍ未満の酸化亜鉛または酸化ジルコニウム、
（ｉｉｉ）１０，０００から３０，０００ｎｍの平均粒度を有している小円板形光反射性無機材料粒子、および
（ｉｖ）化粧品に許容される担体系
を含む化粧組成物。」
（３−２）「【０００１】
　本発明は皮膚の見掛けを改善する組成物、特に、
皮膚の自然な見掛けを維持しながらも毛穴などの欠陥及び皮膚の不均一な色調を良好に隠蔽する組成物
（３−３）「【０００４】
　
艶消効果で皮膚の欠陥を隠蔽することが望まれると同時に、健康な皮膚の透明感（ｒａｄｉａｎｃｅ）を得ることも望まれている。
（３−４）「【００１０】
  （架橋シリコーンエラストマー）
  本発明の１つの成分は架橋シリコーン（オルガノポリシロキサン）エラストマーである。・・・
・・・
【００１５】
　ジメチコーン／ビニルジメチコーンクロスポリマー及びジメチコーンクロスポリマーは、
Ｄｏｗ  Ｃｏｒｎｉｎｇ
９０４５
【００１６】
　
その他の適当な市販のシリコーンエラストマー粉末は、Ｓｈｉｎ−ＥｔｓｕからＫＳＰ−１００、ＫＳＰ−１０１
ＫＳＰ−１０５
ＫＳＰ−３００
（３−５）「【００１７】
　本発明の架橋シリコーンエラストマーは、化粧組成物の約０．０１−約３０重量％の範囲、好ましくは約０．１−約１０重量％の範囲、最適には約０．５−約２重量％の範囲の濃度で存在し得る。これらの重量値は、Ｄｏｗ  Ｃｏｒｎｉｎｇ製品９０４０及び９０４５のような市販の“エラストマー”シリコーンに見出されるシクロメチコーンのような溶媒を除外した値である。
例えば、９０４０及び９０４５中の架橋シリコーンエラストマーの量は１２−１３重量％の範囲である。
【００１８】
  
最も好ましいシリコーンエラストマーは、
９０４５であり、この粒度は平均約３８ミクロンで、約２５−５５ミクロンの範囲である。
（３−６）「【実施例１】
【００７０】
　一連の配合組成についてそれらの光学特性を調べた。これらを以下の表Ｉに示す。
【００７１】
【表２】
」
（３−７）「【００７２】
  （光学測定値）
　不透明度は、媒体またはフィルムに垂直に照射された透過光ビームの減衰強度を表す尺度である。直射ビームの減衰が大きいほど、不透明度が高い。光ビームの減衰には二重の原因がある。Ａ）初期光のあるものはフィルム／媒体から反射される。これによってフィルム／媒体は極めて隠蔽力の大きい純白／不透明な見掛けに成る。顔料銘柄のＴｉＯ２を配合物に使用するとこの効果が得られる。Ｂ）光のあるものは、直進ビーム軌道から逸れながらもフィルム／媒体を透過する。その結果として、フィルム／媒体が透明から半透明に変わり、“ぼかした”像を作成する。これを表す別の用語がソフトフォーカスである。
【００７３】
　手順：ドローダウンバーを使用してプラスチックのオーバーヘッド透明シートに配合物の３ｍｉｌ（７６．２μｍ）フィルムを塗布（またはドローダウン）する。フィルムを室温で２時間乾燥させる。被覆されたオーバーヘッド透明シートを取り出し、Ｉｎｓｔｒｕｍｅｎｔ  Ｓｙｓｔｅｍｓゴニオ分光光度計に配置する。被覆された透明シートに垂直な直線内に光源とデテクタとを配列する。光源（本文中に報告したすべての透過強度値の基準として使用する２０９，０００，０００Ｗａｔｔ−ｎｍ／ｃｍ２に設定）を点灯し、透過光強度を測定する。
デテクタを直接透過法線から１０、３０、４０、５０度移動させて更に測定する。これらの値は、ソフトフォーカス光散乱の程度を示す。
（３−８）「【００７４】
　結果：組成物の光学特性に対するいくつかの成分の効果を、これらの成分を除いた配合物を試験することによって評価した。結果を表ＩＩに示す。
【００７５】
【表３】
【００７６】
　
サンプル１は本発明の好ましい実施態様である。この配合組成の場合、すべての角度の透過強度（不透明度）及び反射強度は、ソフトフォーカス及び透明感の双方を得るために必要なパラメーターの範囲内に維持されていた。シリコーンエラストマー（Ｄｏｗ  Ｃｏｒｎｉｎｇ  ９ｏ４５）に代えてサンプル２のシクロペンタシロキサン（Ｄｏｗ  Ｃｏｒｎｉｎｇ）を使用すると、４つの角度の透過強度が適格範囲から逸脱した。
（２）引用発明の認定
　上記記載事項（３−１）、（３−２）及び（３−６）のサンプル１によると、引用文献３には、以下の発明（以下、「引用発明３」という。）が記載されているものと認められる。
「以下の組成を有する、皮膚の見掛けを改善する化粧組成物。
Ｐｏｌｙｓｏｒｂａｔｅ　４０　　　　　　　　　　　　１．６２重量％
セチルアルコール　　　　　　　　　　　　　　　　　　１．５５重量％
グリセリンモノステアレート　　　　　　　　　　　　　０．７８重量％
リノール酸　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．１０重量％
ステアリン酸　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．２５重量％
コレステロール　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．２０重量％
グリセリン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　９．００重量％
エチルヘキシルサリチレート　　　　　　　　　　　　　２．００重量％
エチルエキシルメトキシシンナメート　　　　　　　　　４．００重量％
ジメチコーン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１．００重量％
配合助剤　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．５０重量％
シリコーンエラストマー（Ｄｏｗ　Ｃｏｒｎｉｎｇ　９０４５）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０．００重量％
タウレートコポリマー　　　　　　　　　　　　　　　　０．８０重量％
酸化亜鉛（Ｚ−Ｃｏｔｅ（登録商標）　ＨＰ１分散液（６５％　ＺｎＯ））　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３．０８重量％
ポリメチルメタクリレート　　　　　　　　　　　　　　０．５０重量％
マイカ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．５０重量％
ＴｉＯ２被覆マイカ　　　　　　　　　　　　　　　　　１．００重量％
水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５３．１２重量％」
（３）対比
　以下、本願発明２と引用発明３とを対比する。
ア．顔料(i)について
　引用発明３には、酸化亜鉛（Ｚ−Ｃｏｔｅ（登録商標）　ＨＰ１分散液（６５％　ＺｎＯ））が３．０８重量％配合されている。
　ここで、上記記載事項（３−１）によると、酸化亜鉛は成分（ｉｉ）として配合されているから、その平均粒度は３００ｎｍ未満であり、また、以下の参考文献５によると、酸化亜鉛の屈折率はおよそ１．９である（右欄第５〜６行）。
　したがって、引用発明３における「酸化亜鉛（Ｚ−Ｃｏｔｅ（登録商標）　ＨＰ１分散液（６５％　ＺｎＯ））」は、本願発明２における「(i)1.6以上の屈折率および30μm未満の体積径を有する、多孔性または非多孔性、球状または非球状、無機または有機の白色粒子の形態の少なくとも1種の顔料であって、酸化チタン、酸化亜鉛、任意選択により分散したオキシ塩化ビスマス、不溶性バリウム塩、硫酸バリウム、炭酸カルシウム、硫酸カルシウム、石膏、鉱物、動物もしくは植物起源の天然粉末、白亜粉末、石膏粉末、アラバスター粉末もしくは亜セレン酸塩粉末、卵殻もしくは甲殻類粉末、植物象牙、およびこれらの混合物から選択される顔料」に相当するものである。
参考文献５：フレグランスジャーナル、１９９３年、Ｖｏｌ．３２、Ｎｏ．１２、ｐ．１３３
イ．艶消しフィラー(ii)について
　引用発明３には、シリコーンエラストマー（Ｄｏｗ　Ｃｏｒｎｉｎｇ　９０４５）が２０．００重量％配合されている。
　ここで、引用文献３には、Ｄｏｗ  Ｃｏｒｎｉｎｇ　９０４５が、架橋シリコーンエラストマーを１２−１３％含有していること、及び当該エラストマーの粒度が平均約３８ミクロンであること、が記載されている（上記記載事項（３−５）参照）。よって、引用発明３のシリコーンエラストマー（Ｄｏｗ　Ｃｏｒｎｉｎｇ　９０４５）に含有されている架橋シリコーンエラストマー粒子は、本願発明２でいうところの「シリコーン樹脂粉末」であるといえる。
　また、この粒子は、上記第２の５．（３）イ．で指摘したＫＳＧ−１６中に含まれている「部分架橋型メチルポリシロキサン」の粉体と同じ架橋シリコーンエラストマーであり、当該粉体の屈折率（１．２〜１．４５）と同程度の屈折率を有する蓋然性が高いので、「2以下の屈折率」を有するものであると認められる。
　次に、上記粒子が本願発明２でいうところの「艶消しフィラー」といえるかについて検討すると、引用文献３には、【表２】に示されたサンプル１（引用発明３）の架橋シリコーンエラストマー（Ｄｏｗ　Ｃｏｒｎｉｎｇ　９０４５）に代えてシクロペンタシロキサンを使用した場合（サンプル２）に、４つの角度の透過強度が適格範囲から逸脱したことが記載されており、具体的には、透過角度０度、３０度、４０度、５０度の４つの角度において、適格範囲から逸脱することが示されている（上記記載事項（３−８）参照）。ここで、引用文献３の段落【００７３】の「デテクタを直接透過法線から１０、３０、４０、５０度移動させて更に測定する。これらの値は、ソフトフォーカス光散乱の程度を示す。」（上記記載事項（３−７）参照）との記載を考慮すると、架橋シリコーンエラストマー粒子を含むサンプル１（引用発明３）ではソフトフォーカス光散乱が適格範囲内であるのに対し、架橋シリコーンエラストマー粒子を含まないサンプル２では、ソフトフォーカス光散乱が適格範囲から外れているといえるから、引用発明３において、架橋シリコーンエラストマー粒子は、化粧組成物のソフトフォーカス効果に寄与する成分であることが理解できる。他方、上記第２の５．（３）イ．にて本願補正発明の「艶消し」について述べたことと同様に、本願発明２における「艶消し」もまた、「ソフトフォーカス」や「ぼかし」と同等の効果を意味を有するものと解されるから、引用発明３における上記架橋シリコーンエラストマー粒子は、本願発明２でいうところの「艶消しフィラー」といえるものである。
　そうすると、引用発明３において、Ｄｏｗ  Ｃｏｒｎｉｎｇ　９０４５中に１２−１３％含有されている架橋シリコーンエラストマー粒子は、本願発明２における「(ii)前記顔料(i)とは異なる、2以下の屈折率を有する、多孔性または非多孔性、球状または非球状の粒子の形態の少なくとも1種の艶消しフィラーであって、
- シリカの多孔性微粒子、
- シリコーン樹脂粉末、
- シリコーンの中空半球状粒子、
- シリコーン樹脂でコーティングされた架橋エラストマーオルガノポリシロキサン粉末、
- 真珠岩、
- およびこれらの混合物
から選択される艶消しフィラー」に相当するものである。
ウ．その他について
　引用発明３における「水」及び「皮膚の見掛けを改善する化粧組成物」はそれぞれ、本願発明２における「生理学的に許容される媒体」及び「ケラチン物質をケアおよび/またはメイクアップするための化粧用組成物」に相当する。
　また、引用発明３においては、上述した成分以外に、Ｐｏｌｙｓｏｒｂａｔｅ　４０などの成分が配合されているが、本願発明２においては、「生理学的に許容される媒体」、「顔料(i)」、「艶消しフィラー(ii)」以外の成分に関する規定はなく、他の成分を含む場合が包含されるから、この点は相違点とはならない。
エ．相違点
　上記ア〜ウにおける検討を踏まえると、本願発明２と引用発明３とは次の点で一致し、次の点で相違すると認められる。
＜一致点＞
「生理学的に許容される媒体中に、
(i)1.6以上の屈折率および30μm未満の体積径を有する、多孔性または非多孔性、球状または非球状、無機または有機の白色粒子の形態の少なくとも1種の顔料であって、酸化チタン、酸化亜鉛、任意選択により分散したオキシ塩化ビスマス、不溶性バリウム塩、硫酸バリウム、炭酸カルシウム、硫酸カルシウム、石膏、鉱物、動物もしくは植物起源の天然粉末、白亜粉末、石膏粉末、アラバスター粉末もしくは亜セレン酸塩粉末、卵殻もしくは甲殻類粉末、植物象牙、およびこれらの混合物から選択される顔料と、
(ii)前記顔料(i)とは異なる、2以下の屈折率を有する、多孔性または非多孔性、球状または非球状の粒子の形態の少なくとも1種の艶消しフィラーであって、
- シリカの多孔性微粒子、
- シリコーン樹脂粉末、
- シリコーンの中空半球状粒子、
- シリコーン樹脂でコーティングされた架橋エラストマーオルガノポリシロキサン粉末、
- 真珠岩、
- およびこれらの混合物
から選択される艶消しフィラーと
を含む、ケラチン物質をケアおよび/またはメイクアップするための化粧用組成物」
＜相違点＞
相違点１：艶消しフィラー(ii)について、本願発明２においては、「30μm未満の体積径を有する」ことが特定されているのに対し、引用発明３では、粒度が平均約３８ミクロンの粒子が用いられている点。
相違点２：本願発明２においては、化粧料用組成物が、以下の光学的性質を有することが特定されているのに対し、引用発明３においては、そのことが特定されていない点。
「本明細書に記載するプロトコルに従って測定される、
　25ΔC-2(Cは彩度である)
　5ΔL30(Lは輝度である)
　50Tr%70(Trは透明度である)」
（４）相違点についての判断
ア．相違点１について
　引用文献３には、（ｉ）成分の「架橋シリコーンエラストマー」として、Ｄｏｗ　Ｃｏｒｎｉｎｇ　９０４５のみならず、例えばＫＳＰ−１００、ＫＳＰ−１０１、ＫＳＰ−１０５、ＫＳＰ−３００などのシリコーンエラストマー粉末を使用し得ることが記載されている（上記記載事項（３−４）参照）。
　そして、以下の参考文献６によると、上述したシリコーンエラストマー粉末は、いずれも３０μｍ未満の平均粒径を有するものである（第１４頁参照）。（なお、前述した参考文献３によると、これらの粉末の屈折率は、１．２から１．４５の範囲である（請求項１、４及び段落【００４０】〜【００４１】参照）。）
　よって、引用発明３において、（ｉ）成分の「架橋シリコーンエラストマー」として、Ｄｏｗ　Ｃｏｒｎｉｎｇ　９０４５に代えて、引用文献３に例示された、ＫＳＰ−１００等の平均粒径が３０μｍ未満のシリコーン樹脂粉末を用いることは、当業者が容易になし得た事項である。
参考文献６：信越化学工業株式会社、化粧品用シリコーン　オリジナル原料、online、日本、信越化学工業株式会社。２０１０年６月、８頁、インターネット＜ＵＲＬ：http://sz.tipsun.com/www.silicone.jp/j/catalog/pdf/pc_original_j.pdf＞
（拒絶査定時の引用文献６）
イ．相違点２について
　皮膚に適用するメイクアップ化粧料において、その色調が重要であることは当業者に自明の事項であり、色調を表現するに当たり、彩度や輝度は、文献を挙げるまでもなく慣用のパラメータであるから、引用発明３において、化粧組成物を塗布する前後の彩度や輝度の変化の程度を所望の範囲に設定することは、当業者が適宜なし得た事項である。
　また、引用文献３には、発明の解決すべき課題として、「艶消効果で皮膚の欠陥を隠蔽することが望まれると同時に、健康な皮膚の透明感（ｒａｄｉａｎｃｅ）を得ることも望まれている。」と記載されているから（上記記載事項（３−３）参照）、引用発明３において、「健康な皮膚の透明感」を得るために、化粧組成物の透明度を所望の範囲に設定することも、当業者が適宜なし得た事項に過ぎない。
（そもそも、以下（５）に示すとおり、引用発明３は、本願発明２と同様の効果を奏するものであるから、本願発明２と同等の光学的性質を有している蓋然性も高い。）
（５）効果について
　本願発明２の効果について、本願明細書には、「本発明の組成物を目の周りの領域に塗布すると、自然な「素肌」外観を維持しながら、くまおよび局所的美的欠陥の視認性を有意に減少させることが可能になる。」（段落【０１６５】参照）と記載されている。
　他方、引用発明３の効果について、引用文献３には、「本発明は皮膚の見掛けを改善する組成物、特に、皮膚の自然な見掛けを維持しながらも毛穴などの欠陥及び皮膚の不均一な色調を良好に隠蔽する組成物に関する。」（上記記載事項（３−２）参照）と記載されるとともに、引用発明３を用いた実施例において、「ソフトフォーカス及び透明感の双方を得るために必要なパラメーターの範囲内に維持されていた。」ことが示されている（上記記載事項（３−８）参照）。
　そうすると、本願発明２による効果は、引用発明３において奏される効果と実質的に同等であって、本願発明２によって、引用文献３及び技術常識から予測し難い格別な効果が奏されるとは認められない。
（６）小括
　上記のとおり、本願発明２は、引用文献３に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
　なお、本願発明２は本件補正によって変更されていないのであるから、本願発明２についてのこのような進歩性に係る判断は、上記第２における本件補正の却下決定の当否に何ら左右されないことを、念のため付言しておく。
第４　むすび 
　以上のとおり、本願発明１は、本願の優先日前に頒布された刊行物である引用文献１に記載された発明であり、特許法２９条１項３号に該当し特許を受けることができない。
　また、本願発明２は、本願の優先日前に頒布された刊行物である引用文献３に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
　そうすると、本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、
本願は拒絶すべきものである。 
　よって、結論のとおり審決する。