【事件の表示】
　特願２０１４−５４２５７５「ハイブリッドネットワーキングパス選択および負荷バランシング」拒絶査定不服審判事件〔平成２５年　５月３０日国際公開，ＷＯ２０１３／０７８２２８，平成２７年　１月２２日国内公表，特表２０１５−５０２７１２〕について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
１　手続の経緯・本願発明
　本願は，２０１２年１１月２０日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　２０１１年１１月２１日　米国）を国際出願日とする出願であって，平成２７年１２月１５日付けで拒絶査定がされ，これに対し，平成２８年４月２２日に拒絶査定不服審判が請求され，同時に手続補正がされ，その後，当審において平成２９年１月２４日付けで拒絶理由（以下，「当審拒絶理由」という。）が通知され，同年４月２６日付けで手続補正がされたものである。
　その請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は，平成２９年４月２６日付けの手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものと認める。
「ストリームを第２のデバイスに送信する伝送媒体を選択する第１のデバイスのための方法であって，
　複数の伝送媒体の各々のパス特性を決定することと，ここで，前記決定されたパス特性は，現在の媒体利用率，最大媒体利用率および伝送媒体のリンク容量を含む，
　前記決定されたパス特性に基づいて前記ストリームの第１の複数のパケットの送信のために前記複数の伝送媒体から第１の伝送媒体を選択することと，
　前記第１の伝送媒体上で前記ストリームの前記第１の複数のパケットを送信することと，
　前記第１の伝送媒体の前記現在の媒体利用率が前記最大媒体利用率を超えたと決定することに応じて，前記第１の伝送媒体上で送信される前記第１のデバイスの複数のストリームのうち，前記第１の伝送媒体以外の伝送媒体で送信すべきストリームを決定することと，
　前記第１の伝送媒体の前記現在の媒体利用率が前記最大媒体利用率を超えたと決定することに応じて，前記ストリームの第２の複数のパケットの送信のために前記複数の伝送媒体から第２の伝送媒体を選択することと，ここで，前記第２の伝送媒体を選択することは，前記複数の伝送媒体の各リンク容量および前記ストリームの優先レベルに基づく，
　前記第２の伝送媒体が前記ストリームの前記第２の複数のパケットの送信のために選択されたことを示す制御パケットを前記第２のデバイスに送信することと
を備える，方法。」
２　引用発明等
　当審拒絶理由に引用された欧州特許出願公開第１７８６１５１号明細書（以下，「引用例」という。）には，図面とともに以下の事項が記載されている。
（１）「[0012] Some terminals may connect to more than one communication data network to communicate with a destination device. For example, a terminal may have a wireless interface card and a wired interface card to connect to a WiMax network and an Ethernet LAN (Local Area Network), respectively. For a particular software application running on the terminal or for all such applications running during a period of time, the terminal sends and receives data via a selected one of the WiMax or Ethernet networks. The communication data network with which the terminal will exchange data is determined a priori. Before beginning of data exchange, the user of the terminal via a software application running on the terminal configures and selects one of a plurality of available communication data networks, e.g., the WiMax network or the Ethernet LAN, to be used for subsequent data exchange. Once decided, the terminal uses the selected communication data network and corresponding interface card to receive and transmit data.
[0013] For a variety of well know reasons, a selected communication data network often begins to exhibit unacceptable performance or goes out of service during data exchange. For example, the terminal typically connects to an access point of the selected communication data network via a wired or wireless link. Loss of service is usually related to the pathway from the terminal through such access point caused by: 1) the terminal moving out of wireless range; 2) disconnected cabling; 3) interference from other terminals; and 4) technical glitches in the access point or terminal hardware and software. Upon experiencing unacceptable performance or service failure during a data exchange, software applications running on the terminal often fail or require termination so that another communication data network can be selected by the user. Such selection often requires configuration of the newly selected communication data network as well. Occurrence of failure of one communication data network and subsequent configuration and switching to another causes significant delay and sometimes loss of data.」（２ページ２欄〜３ページ３欄）
（［当審仮訳］：
[0012] いくつかの端末は，宛先デバイスと通信するために複数の通信データネットワークに接続することができる。例えば，端末は，WiMaxネットワークに接続するための無線インターフェース・カード及びイーサネットLAN（ローカルエリアネットワーク）に接続するための有線インタフェースカードを有していてもよい。端末上で実行中の特定のソフトウェア・アプリケーション又は所定の期間に実行中の全てのそのようなソフトウェア・アプリケーションのために，端末は，WiMAX又はイーサネットネットワークのうちの選択された一つを介してデータを送信及び受信する。端末がデータのやり取りをする通信データネットワークは演繹的に決定される。データのやり取りの開始前に，端末のユーザは，端末上で動作するソフトウェアアプリケーションを介して，後続のデータのやり取りのために使用する利用可能な通信データネットワークのうちの一つ，例えばWiMaxネットワーク又はイーサネットLANを選択し，構成する。一旦決定されると，端末は，データを送受信するために，選択された通信データネットワーク及び対応するインターフェース・カードを使用する。
[0013] よく知られている様々な理由のために，選択された通信データネットワークは，しばしば容認できない性能を示し始めたり，データのやり取り中にサービス停止となる。例えば，端末は，典型的に，有線又は無線リンクを介して，選択された通信データネットワークのアクセスポイントに接続する。サービスの損失は，通常，端末からそのようなアクセスポイントを介した経路に関連しており，以下により引き起こされる：1）端末が無線範囲の外に移動した　2）ケーブルの切断　3）他の端末からの干渉　4）アクセスポイント又は端末のハードウェア及びソフトウェアの技術的欠陥。データのやり取り中に許容できない性能やサービス障害を経験すると，端末上で動作するソフトウェアアプリケーションは，多くの場合，失敗したり，ユーザが他の通信データネットワークを選択できるように終了することを要する。このような選択は，しばしば新たに選択された通信データネットワークの構成を同様に必要とする。一つの通信データネットワークの故障，それに続く構成及び他への切り替えが発生すると，著しい遅延及びときにはデータの損失を引き起こす。）
（２）「[0031] As used herein, upstream pathway and downstream pathway do not refer to actual direction of data flow. Instead, upstream pathway refers to a pathway from the present device that communicatively couples with the Internet backbone 103, while downstream pathway refers to a pathway from the present device toward an end-point device. Thus, for example, the access point 133 has two upstream pathways (both relevant to the personal computer 151) and three downstream pathways (only one relevant to the personal computer 151). An end point node or end point device as used herein refers to any network device that is the original source or destination of a communication flow, such as a client device or a server.
[0032] Specifically, each network device having multiple upstream and/or multiple downstream pathways executes a multi-path management software application. Thus, in available pathways between two end-point devices, there may be one or a plurality of multi-path management applications running. Where there is only one, the multi-path management application operates to select from among the available upstream and downstream pathways to support the exchange between the two end-point devices. This selection may involve one or more upstream pathways and/or one or more downstream pathways. Others of the upstream and downstream pathways may be maintained in an inactive state, or used to support other end-point device exchanges. Also, some pathways may be support pluralities of end-point device exchanges taking place at the same time.
[0033] When a plurality of multi-path applications exist in an overall pathway between two end-point devices, each will operate pursuant to local settings. For example, depending on the network configuration and local settings and with or without support from any upstream multi-path application, each multi-path management application may independently manage its upstream pathways but not downstream. Alternatively, based on settings, all or a portion of the overall management process can be centralized to one multi-path application with the others entering a dormant state or taking on a supporting role. Likewise, all or some of the multi-path management applications may operate in concert to manage a data exchange between any two end-point devices.
[0034] Pathway selection may be performed, for example: 1) upon powering up an end-point device; 2) as pathway characteristics change; 3) as pathways change or become available; 4) as demands change; 5) periodically or continuously; 6) as the communication requirements of local or remote communication software applications change, etc. Selection may be for all communication involving, for example: a) the end-point device; b) a particular communication software application; c) a particular media type; and/or d) on a request by request basis.
（中略）
[0037] When responsible to do so, a multi-path management application evaluates a plurality of characteristics for each available upstream and downstream link. Based on such characteristics, the multi-path management application generates a link rating for each link that comprises one or more factors. By comparing the one or more factors of the first and second link ratings, the multi-path management application can determine which of the available links in a pathway to use.
[0038] The plurality of characteristics may include maximum and current bandwidth, loading, queue backlogs, competing demands, data types, interference, error rates, security, link billing costs, etc. In particular, some of the pluralities of characteristics are time invariant and others vary with time. For example, those that vary over time may do so because of changes in bandwidth, pathway routing, network load, QoS (Quality of Service), transmission power requirements, error rate, roaming, etc. Some characteristics that may not vary over time include, for example, link billing costs, maximum bandwidth, QoS guarantees, robustness of a link against eavesdropping, circuit vs. packet switched characteristics, etc.
[0039] After an initial evaluation and selection of a link between the AP 133 and the phone 153, the multi-path management application program running on the AP 133 may reevaluate its decision at regular intervals, new demands are placed on the link, and whenever another change occurs that exceeds some preset threshold. If a more appropriate configuration is warranted, the multi-path management application will direct link changes in accommodation. This may happen, for example, due to an increase in amount of data required by the television 155 that opens a second window to display a second video stream, or due to another data exchange ending and freeing up a more desirable link path. Alternatively, a large amount of data may be waiting at the first personal computer 151 for upstream delivery at a subsequent instant of time. Using a currently active link for such delivery may place immediate loading on the link that exceeds an acceptable bandwidth for another use of the same link. In response, the multi-path management application program might direct a rerouting of such other use or of all or a portion of the delivery burden of the large amount of data.
[0040] The multi-path management application program seamlessly switches data transportation from one link to another with or without end-point device and/or end-point communication application software being notified. 
（中略）
[0045] One or more communication applications are running on each of the terminals 151-157. Communication applications may be Internet browsing application, Internet telephony, video gaming application, text messaging, multimedia messaging, and video conferencing. Each of these communication applications demands different communication requirements. For example, the Internet browsing application may require a high bandwidth pathway, the Internet telephony application may require a low latency pathway, the text messaging application may typically tolerate a high latency pathway and the video gaming application that delivers a real time experience to a user may need a high bandwidth and low latency pathway. The communication applications running on the terminals 151-157 may perform the multi-path management functionality. In such case there may not be a separate multi-path management hardware or software that manages communication among the available plurality of upstream pathways from each of the terminals 151-157. The communication application running on a terminal may select an upstream pathway from among two or more available upstream pathways based on corresponding communication requirement. As an example, if a terminal has two upstream pathways to an access point, a low bandwidth and a high bandwidth pathway then a video gaming application running on the terminal may decide to use the high bandwidth upstream pathway for sending and receiving packet data from the access point. The video gaming application (the communication application) informs a multi-path management application running on the terminal about the decision and the multi-path management application sends and receives the packet data from the access point via the decided high bandwidth pathway. The multi-path management application merely helps in directing the data packets to the access point via the pathway that is selected by the video gaming application (the communication application).
」（６ページ９〜１０欄，７ページ１１〜１２欄，８ページ１４欄〜９ページ１５欄）
（［当審仮訳］：
[0031] ここで使用される「アップストリーム経路」及び「ダウンストリーム経路」は，データフローの実際の方向を指すものではない。代わりに，「アップストリーム経路」は，インターネットバックボーン103と通信可能に結合する現在のデバイスからの経路を指し，一方，「ダウンストリーム経路」は，エンドポイントデバイスに向けた現在の端末からの経路を指す。したがって，例えば，アクセスポイント133は，２つのアップストリーム経路（両方ともパーソナルコンピュータ151に関連する）及び３つのダウンストリーム経路（パーソナルコンピュータ151にのみ関連する）を有している。ここで使用される「エンドポイントノード」又は「エンドポイントデバイス」は，クライアント装置又はサーバなど，通信フローの元のソース又は宛先である任意のネットワークデバイスを指す。
[0032] 具体的には，複数のアップストリーム経路及び／又は複数のダウンストリーム経路を有する各ネットワークデバイスは，マルチパス管理ソフトウェアアプリケーションを実行する。したがって，２つのエンドポイントデバイス間の利用可能な経路で，１又は複数のマルチパス管理アプリケーションが実行されることがある。１つだけの場合，マルチパス管理アプリケーションは，２つのエンドポイントデバイス間のやり取りをサポートするために利用可能な複数のアップストリーム経路及びダウンストリーム経路の中から選択するように動作する。この選択は，１つ以上のアップストリーム経路及び／又は１つ以上のダウンストリーム経路を含むことができる。複数のアップストリーム経路及びダウンストリーム経路のうちの他の経路は不活性な状態に維持され，又は他のエンドポイントデバイスのやり取りをサポートするために使用されてもよい。また，いくつかの経路は，同時に起こる複数のエンドポイントデバイスのやり取りをサポートしてもよい。
[0033] 複数のマルチパスアプリケーションが２つのエンドポイントデバイスとの間の全体的な経路に存在する場合，各々がローカル設定に基づき動作する。例えば，ネットワーク構成及びローカル設定により，そして任意のアップストリーム・マルチパスアプリケーションからのサポートの有無にかかわらず，各マルチパス管理アプリケーションは，独立して，ダウンストリームではなくアップストリーム経路を管理してもよい。あるいは，設定に基づいて，全部又は一部の全体管理プロセスは，１つのマルチパスアプリケーションに集中させることができ，他は休眠状態に入る又はサポート的な役割を引き受ける。同様に，全て又はいくつかのマルチパス管理アプリケーションは，任意の２つのエンドポイントデバイス間のデータのやり取りを管理するために協調して動作することができる。
[0034] 経路の選択は，例えば，以下の場合に実行することができる：1）エンドポイントデバイスの電源投入時，2）経路の特性が変化したとき，3）経路が変化したり利用可能となったとき，4）要求が変化したとき，5）定期的に又は連続的に，6）ローカル又はリモート通信ソフトウェアアプリケーションの通信要求が変化したとき，等。選択は，例えば，：a）は，エンドポイントデバイス，b）特定の通信ソフトウェアアプリケーション，c）特定のメディアタイプ，及び／又は　d）要求ごとの要求　を含む全ての通信のためであってもよい。
（中略）
[0037] そうするのに責任を負う場合，マルチパス管理アプリケーションは，各利用可能なアップストリームリンク及びダウンストリームリンクのための複数の特性を評価する。そのような特性に基づいて，マルチパス管理アプリケーションは，１つの以上の因子を含む各リンクのリンク評価を生成する。第１及び第２のリンク評価の１以上の因子を比較することにより，マルチパス管理アプリケーションは，経路の利用可能なリンクのどれを使用するかを決定することができる。
[0038] 複数の特性は，最大帯域幅及び現在の帯域幅，負荷，キューバックログ，競合する要求，データ・タイプ，干渉，エラー率，セキュリティ，リンク課金コスト等を含む。特に，複数の特性のいくつかは時不変であり，他は時間ととともに変わる。例えば，時間ととともに変わるものは，帯域幅，経路のルーティング，ネットワーク負荷，QoS（サービス品質），送信電力要件，誤り率，ローミング等における変化のため，時間ととともに変わる。時間ととともに変わらない特性には，例えば，リンク課金コスト，最大帯域幅，QoS保証，盗聴に対するリンクの堅牢性，回線交換対パケット交換の特性等が含まれる。
[0039] AP133と電話153との間のリンクの初期評価及び選択の後，AP 133上で実行されているマルチパス管理アプリケーションプログラムは，定期的に，新しい要求がリンクに置かれたとき，予め設定された閾値を超える別の変化が生じたときはいつでも，その決定を再評価してもよい。より適切な構成が保証されれば，マルチパス管理アプリケーションは，適応のリンク変更を指示する。これは，例えば，第２のビデオストリームを表示するための第２のウインドウを開くテレビ155により必要とされるデータ量の増加によって，又は別のデータのやり取りが終了してより望ましいリンク経路が解放されることによって，起こり得る。あるいはまた，次の瞬間におけるアップストリーム配信のために第１のパーソナルコンピュータ151で大量のデータが待機しているかもしれない。現在アクティブなリンクをそのような配信のために使用すると，同じリンクの他の使用のために許容される帯域幅を超える瞬時負荷をリンクに置くことになる。これに応答して，マルチパス管理アプリケーションプログラムは，他のそのような使用の再ルーティング，又は大量のデータの配信負担の全て又は一部の再ルーティングを指示するかもしれない。
[0040] マルチパス管理アプリケーションプログラムは，エンドポイントデバイス及び／又はエンドポイント通信アプリケーションソフトウェアが通知されてもされなくても，データ伝送をあるリンクから他のリンクへシームレスに切り替える。
（中略）
[0045] １以上の通信アプリケーションが，端末151-157のそれぞれで実行されている。通信アプリケーションは，インターネットブラウジングアプリケーション，インターネット電話，ビデオゲームアプリケーション，テキストメッセージング，マルチメディアメッセージング，及びビデオ会議であることができる。これらの通信アプリケーションのそれぞれは，異なる通信要件を求めている。例えば，インターネットブラウジングアプリケーションは高帯域幅経路を必要とするかもしれず，インターネット電話アプリケーションは低遅延経路を必要とするかもしれず，テキストメッセージングアプリケーションは典型的に高遅延経路に耐性があり，ユーザーにリアルタイムの経験を提供するビデオゲームアプリケーションを高帯域幅かつ低遅延の経路を必要とするかもしれない。端末151-157で実行されている通信アプリケーションは，マルチパス管理機能を実行することができる。このような場合，端末151-157の各々のアップストリーム経路の利用可能な複数の間の通信を管理する別のマルチパス管理ハードウェア又はソフトウェアはないかもしれない。端末上で実行されている通信アプリケーションは，対応する通信要件に基づいて，２以上の利用可能なアップストリーム経路の中から１つのアップストリーム経路を選択することができる。一例として，端末がアクセスポイントへの２つのアップストリーム経路，低帯域及び高帯域経路，を有する場合，端末上で実行されているビデオゲームアプリケーションはアクセス・ポイントからのパケットデータを受信及び送信するために高帯域のアップストリーム経路を使用することを決定することができる。ビデオゲームアプリケーション（通信アプリケーション）は，端末上で実行されているマルチパス管理アプリケーションに決定について知らせ，マルチパス管理アプリケーションは決定した高帯域幅経路を介してアクセスポイントからのパケットデータを送信及び受信する。マルチパス管理アプリケーションは，単にビデオゲームアプリケーション（通信アプリケーション）によって選択された経路を介してアクセスポイントにデータパケットを向けるのを手伝っている。）
（３）「[0048] The communication application selects an upstream pathway from two or more available upstream pathways depending on communication characteristics of the available pathways. The communication characteristics may include maximum and current bandwidth, loading, queue backlogs, interference, error rates, security, link billing costs, transmission power requirements etc. The communication application performs the selection based on data types generated by the communication application. If the communication application requires exchange of control data, it may select only one of the available upstream pathways. If the communication application requires to send and receive multimedia packet data, it may select best two from the available upstream pathways and receive (or send) a portion of the multimedia packet data using first of the two selected pathways and receive (or send) rest portion of the multimedia packet data using second of the two selected pathways.
[0049] In one embodiment a particular communication application may have higher priority over other communication applications. For example and without limitation, the phone 153 has two upstream pathways to the AP 133. An Internet browsing application that runs on the phone 153 has a lower priority than a phone call application. The Internet browsing application that is running on the phone 153 selects and uses one of the two upstream pathways to communicate with the AP 133. As an example the selected pathway offers lower interference among the two upstream pathways. If now the phone 153 (or a user using the phone 153) desires to set up a simultaneous telephone call, then the Internet browsing application releases the lower interference upstream pathway and instead uses second one of the two upstream pathways that offer higher interference for communicating with the AP 133. The phone call application uses the lower interference pathway for communicating with the AP 133. Packet data that belongs to the Internet browsing application flow over the higher interference pathway and packet data that belongs to the phone call application flow over the lower interference pathway. Once the phone call application ends, the Internet browsing application switches over to the lower interference pathway and exchanges packet data via the lower interference pathway. The switching of Internet browsing application from the lower interference pathway to the higher interference pathway and back to the lower interference pathway is performed seamlessly by the Internet browsing application.」（９ページ１５〜１６欄）
（［当審仮訳］：
[0048] 通信アプリケーションは，利用可能な経路の通信特性に応じて，２つの以上の利用可能なアップストリーム経路からアップストリーム経路を選択する。通信特性は，最大帯域幅及び現在の帯域幅，負荷，キューバックログ，干渉，エラー率，セキュリティ，リンク課金コスト，送信電力要件等を含むことができる。通信アプリケーションは，通信アプリケーションによって生成されたデータタイプに基づいて選択を行う。通信アプリケーションが制御データのやり取りを必要とする場合，利用可能なアップストリームの経路のうちの１つのみを選択するかもしれない。通信アプリケーションがマルチメディアパケットデータの送受信を必要とする場合，利用可能なアップストリーム経路のうち最良の２つを選択し，選択された２つの経路の１つめを用いてマルチメディアパケットデータのある部分を受信（又は送信）し，選択された２つの経路の２つめを用いてマルチメディアパケットデータの残りの部分を受信（又は送信）するかもしれない。
[0049] ある実施形態では，特定の通信アプリケーションは，他の通信アプリケーションよりも高い優先度を有しているかもしれない。例えば，限定されないが，電話153はAP 133への２つのアップストリーム経路を有している。電話153上で動作するインターネットブラウジングアプリケーションは，電話呼アプリケーションよりも低い優先度を有する。電話153上で実行中のインターネットブラウジングアプリケーションは，AP133と通信するための２つのアップストリーム経路のいずれかを選択して使用している。例として，選択された経路は，２つのアップストリーム経路のうち，より干渉が低い。今，電話153（又は電話153を使用するユーザ）が同時に電話呼のセットアップを望む場合，インターネットブラウジングアプリケーションはより干渉が低いアップストリーム経路を解放し，代わりに，２つのアップストリーム経路のうち，より干渉が高い第２のものをAP133と通信するために使用する。電話呼アプリケーションは，AP 133と通信するために，より干渉が低い経路を使用する。インターネットブラウジングアプリケーションに属するパケットデータは，より干渉が高い経路上を流れ，電話呼アプリケーションに属するパケットデータは，より干渉が低い経路上を流れる。電話呼アプリケーションが終了すると，インターネットブラウジングアプリケーションは，より干渉が低い経路に切り替わり，より干渉が低い経路を介してパケットデータをやり取りする。インターネットブラウジングアプリケーションのより干渉が低い経路からより干渉が高い経路への切替，及びより干渉が低い経路への復帰は，インターネットブラウジングアプリケーションによりシームレスに行われる。）
（４）「[0073] （中略）　Typically, some of the pathway characteristics remain unchanged as long as the association does not change, e.g., maximum bandwidth capacity or peak bandwidth demands. Others vary frequently or continuously over time with delay, loading, and interference level. （中略）
[0095] （中略）　The decision to switch packet data communication to the different path may be triggered by 1) a change in network association of the client device 400 which may be caused by a change in location of the client device, 2) a change in communication characteristics of the multiple paths, such as a change in data traffic, delay, cost, congestion experienced the multiple paths, 3) a change in communication characteristics of the communication application 414 such as a change in data type, a change in data load etc. 」（１５ページ２７〜２８欄，１９ページ３６欄〜２０ページ３７欄）
（［当審仮訳］：
[0073]  （中略）　典型的に，経路の特性のいくつか，例えば，最大帯域幅容量又はピーク帯域幅の需要は，関連が変更されない限り変化しないままである。他のものは，遅延，負荷，及び干渉レベルとともに，頻繁に又は時間をかけて連続的に変化する。
（中略）
[0095]  （中略）　パケットデータ通信を異なるパスに切り替える決定は，1）クライアントデバイスの位置の変化により引き起こされるクライアントデバイス400のネットワーク関連の変化，2）複数のパスで経験されるデータトラフィックの変化，遅延，コスト，輻輳のような，複数のパスの通信特性の変化  3）データ・タイプの変化，データ負荷の変化等のような，通信アプリケーション414の通信特性の変化　によりトリガすることができる。）
　上記記載及び図面並びに当業者の技術常識を考慮すると，
ａ　上記（１）の[0012]の記載によれば，端末は，複数の通信ネットワークの中から，宛先デバイスにデータを送信するための通信ネットワークを選択しており，上記（２）の[0031]〜[0033]，[0037]の記載によれば，当該選択は，各ネットワークデバイスのマルチパス管理ソフトウェアアプリケーションによりなされるものである。
　してみると，引用例には，「データを宛先デバイスに送信する通信ネットワークを選択する端末のための方法」について記載されていると認められる。
ｂ　上記（２）の[0034]の記載によれば，通信ネットワークの選択は，例えば，エンドポイントデバイスの電源投入時や，定期的に又は連続的になされるものである。そして，同[0037]の記載によれば，通信ネットワークの選択は，経路のうちの利用可能なリンクの選択といえ，リンク評価により使用するリンクを選択するところ，同[0038]の記載によれば，リンク評価に係るリンクの特性には，最大帯域幅，現在の帯域幅，負荷，キューバックログ，競合する要求，データ・タイプ，干渉，エラー率，セキュリティ，リンク課金コスト等が含まれる。ここで，リンク評価に当たり，各々のリンクの特性を決定していることは明らかである。
　したがって，引用例には，「複数の通信ネットワークの各々のリンクの特性を決定すること，ここで，前記決定されたリンクの特性は，最大帯域幅，現在の帯域幅，負荷等を含む」，「前記決定されたリンクの特性に基づいて前記データの送信のために前記複数の通信ネットワークから第１の通信ネットワークを選択すること」及び「前記第１の通信ネットワーク上で前記データを送信すること」が記載されていると認められる。
ｃ　上記（２）の[0034]の記載によれば，通信ネットワークの選択は，上述のエンドポイントデバイスの電源投入時等のほか，経路の特性の変化等に基づいてなされるものである。ここで，上記（４）の[0095]の記載も参酌すれば，パス（経路）の切替のトリガには，上記各特性の変化のほか，複数のパスで経験されるデータトラフィックの変化，遅延，コスト，輻輳のような，パスの通信特性の変化も含まれる。
　そして，上記（２）の[0039]の記載によれば，マルチパス管理ソフトウェアアプリケーションは，予め設定された閾値を超えた変化が生じた場合に，「経路の利用可能なリンクのどれを使用するか」についての決定を再評価し，データの一部又は全てを再ルーティングするものである。
　また，上記（３）の[0049]の記載によれば，電話上で動作する低優先度のインターネットブラウジングアプリケーションは，同じく電話上で動作する高優先度の電話アプリケーションのために，より干渉が低いアップストリーム経路を解放し，利用可能なより干渉が高いアップストリーム経路を使用するものであるから，低優先度のアプリケーションは利用可能なより干渉が高いアップストリーム経路を選択して使用しているといえ，当該選択は，アプリケーションの優先度に基づいているといえる。ここで，アプリケーションの優先度は，当該アプリケーションに係るデータの優先度ともいえることは当業者に自明である。
　したがって，引用例には，「前記第１の通信ネットワークの前記特性が予め設定された閾値を超えた場合，前記第１の通信ネットワーク上で送信される前記端末の複数のデータのうち，前記第１の通信ネットワーク以外の通信ネットワークで送信すべきデータを決定すること」，「前記第１の通信ネットワークの前記特性が予め設定された閾値を超えた場合，前記データの送信のために前記複数の通信ネットワークから第２の通信ネットワークを選択すること，ここで，前記第２の通信ネットワークを選択することは，前記データの優先度に基づく」が記載されていると認められる。
ｄ　送信される「データ」は，上記（２）の[0039]，[0045]の記載によれば，ビデオストリーム，インターネットブラウジングアプリケーションやビデオゲームアプリケーションからのパケットデータ，インターネット電話の電話呼等を含むものであり，上記（３）の[0048]の記載によれば，マルチメディアパケットデータとして送信されるものを含むものである。したがって，上記「データ」を「ストリーム」と称し，送信されるデータのうち第１の通信ネットワークを使用して送信される部分を「ストリームの第１の複数のパケット」と称し，第２の通信ネットワークを使用して送信される部分を「ストリームの第２の複数のパケット」と称することは任意である。
　以上を総合すると，引用例には以下の発明（以下，「引用発明」という。）が記載されていると認める。
「ストリームを宛先デバイスに送信する通信ネットワークを選択する端末のための方法であって，
　複数の通信ネットワークの各々のリンクの特性を決定することと，ここで，前記決定されたリンクの特性は，最大帯域幅，現在の帯域幅，負荷等を含む，
　前記決定されたリンクの特性に基づいて前記ストリームの第１の複数のパケットの送信のために前記複数の通信ネットワークから第１の通信ネットワークを選択することと，
　前記第１の通信ネットワーク上で前記ストリームの第１の複数のパケットを送信することと，
　前記第１の通信ネットワークの前記特性が予め設定された閾値を超えた場合，前記第１の通信ネットワーク上で送信される前記端末の複数のストリームのうち，前記第１の通信ネットワーク以外の通信ネットワークで送信すべきストリームを決定することと，
　前記第１の通信ネットワークの前記特性が予め設定された閾値を超えた場合，前記ストリームの第２の複数のパケットの送信のために前記複数の通信ネットワークから第２の通信ネットワークを選択すること，ここで，前記第２の通信ネットワークを選択することは，前記ストリームの優先度に基づく，
を備える，方法。」
　本件の優先日前に頒布された特開２０１０−１７１６６２号公報（以下，「周知例１」という。なお，周知例１は原審において引用文献１とされていたものである。）には，図面とともに以下の事項が記載されている。
（５）「【００４６】
　無線システムの「リソース混雑度」は，モバイル無線システムの場合，アクティブスロット率，ＭＡＣ割り当て率等によって規定することもできる。無線ＬＡＮの場合，IEEE802.11kによって標準化された無線時間占有率によって規定することもできる。」（１１ページ）
　本件の優先日前に頒布されたIEEE Standard for Information technology−Telecommunications and information exchange between systems−Local and metropolitan area networks−Specific requirements Part 11: Wireless LAN Medium Access Control (MAC) and Physical Layer (PHY) Specifications　Amendment 1: Radio Resource Measurement of Wireless LANs（［当審仮訳］：情報技術のためのIEEE標準−システム間の電気通信及び情報交換−ローカル及びメトロポリタンエリアネットワーク−特定の要件　パート１１：無線ＬＡＮ媒体アクセス制御（ＭＡＣ）及び物理レイヤ（ＰＨＹ）の仕様　改正１：無線ＬＡＮの無線リソース測定）（２００８年６月１２日）（以下，「周知例２」という。）には，図面とともに以下の事項が記載されている。
（６）「7.3.2.28 BSS Load element
　Change the third paragraph of 7.3.2.28 and format the formula as follows:
　The Channel Utilization field is defined as the percentage of time, linearly scaled with 255 representing 100%, that the AP sensed the medium was busy, as indicated by either the physical or virtual carrier sense (CS) mechanism. This percentage is computed using the formula,
　　　Channel Utilization = Integer((channel_busy_time/(dot11ChannelUtilizationBeaconIntervals ×dot11BeaconPeriod × 1024)) × 255)
　where
　　channel_busy_time is defined to be the number of microseconds during which the CS mechanism, as defined in 9.2.1, has indicated a channel busy indication,
　　dot11ChannelUtilization-BeaconIntervals represents the number of consecutive beacon intervals during which the channel busy time is measured. The default value of dot11ChannelUtilizationBeaconIntervals is defined in Annex D.
（中略）
11.10.8.3 Channel Load Report
　If dot11RRMChannelLoadMeasurementEnabled is true and a station accepts a Channel Load Request, it shall respond with a Radio Measurement Report frame containing one Measurement (Channel Load) Report element. The Channel Load field is defined as the percentage of time, linearly scaled with 255 representing 100%, the STA sensed the medium was busy, as indicated by either the physical or virtual carrier sense (CS) mechanism. This percentage is computed using the following formula:
　　　Channel Load = Integer((channel busy time/(MeasurementDuration × 1024)) × 255)
　where channel busy time is defined to be the number of microseconds during which the CS mechanism, as defined in 9.2.1, has indicated a channel busy indication.」（５７，１２２ページ）
（［当審仮訳］：
7.3.2.28　ＢＳＳ負荷エレメント
　7.3.2.28の３番目の段落を変更し，式を次のようにする。
　チャネル使用率フィールドは，ＡＰが物理的又は仮想キャリアセンス（ＣＳ）メカニズムによって示されるように，媒体がビジーであることを検知した，１００％を表す２５５で線形スケーリングされた時間のパーセンテージとして定義される。このパーセンテージは，次の式を使用して計算され，
　　　チャネル使用率=整数（（channel_busy_time /（dot11ChannelUtilizationBeaconIntervals×dot11BeaconPeriod×1024））×255）
　ここで，
　　channel_busy_timeは，9.2.1で定義されているＣＳメカニズムがチャネルビジー指示を示している間のマイクロ秒数と定義され，
　　dot11ChannelUtilization-BeaconIntervalsは，チャネルビジー時間を測定する連続するビーコン間隔の数を表す。dot11ChannelUtilizationBeaconIntervalsのデフォルト値はAnnex Dで定義される。
（中略）
11.10.8.3　チャネル負荷レポート
　dot11RRMChannelLoadMeasurementEnabledが真であり，ステーションがチャネルロード要求を受け入れる場合，ステーションは１つの測定（チャネルロード）レポート要素を含む無線測定レポートフレームで応答する。チャネル負荷フィールドは，物理的又は仮想キャリアセンス（ＣＳ）メカニズムによって示されるように，媒体がビジーであることを検知したＳＴＡが１００％を表す２５５で直線的にスケーリングされた時間の割合として定義される。このパーセンテージは，次の式を使用して計算される。
　　　Channel Load =整数（（チャネルビジー時間/（MeasurementDuration×1024）×255）
　ここで，チャネルビジー時間は，9.2.1で定義されたＣＳメカニズムがチャネルビジー指示を示す間のマイクロ秒数と定義される。）
　上記（５），（６）の記載からも明らかなように，「チャネルの負荷（混雑度，使用度）の指標として，チャネルがビジーである時間のパーセンテージを用いる。」ことは，周知技術であると認められる（以下，「周知技術１」という。）。
　同じく当審拒絶理由に引用された特開２００６−３４５３２３号公報（以下，「周知例３」という。）には，図面とともに以下の事項が記載されている。
（７）「【００３８】
　伝送路Ａの伝送条件が悪くなり伝送路Ａのスループットが低下すると，バッファ１６Ａに格納されるデータ（フレーム）が溜まり始める。スイッチ制御部１２が，バッファ１６Ａの記憶量が所定の閾値を超えたと判断すると（ステップＳ１４０，Ｙｅｓ），スイッチ制御部１２は，バッファ１６Ａへのデータの書き込みを停止させる。そして，
スイッチ制御部１２は，伝送路（バッファ）を切り替えたことを示す情報，シーケンス番号を示す情報等を，後述するシーケンス制御フレーム５０Ｘ，５０Ｙとしてバッファ１６Ａに格納させる（シーケンス制御フレーム５０の挿入）（ステップＳ１５０）
（中略）
【００５０】
　具体的には，読み出し制御部３７は，スイッチ部３１を介してバッファ３６Ａからデータを読み出した後，シーケンス制御フレーム５０Ｘを読み出すと，バッファ３６Ａからのデータの読み出しを終了する。そして，読み出し制御部３７は，シーケンス制御フレーム５０Ｘから切替え指示（バッファ１６Ａからバッファ１６Ｂへの切替え）を抽出する。」（７，９ページ）
　同じく当審拒絶理由に引用された特開２０１０−１６６４０１号公報（以下，「周知例４」という。）には，図面とともに以下の事項が記載されている。
（８）「【００６３】
　送信側無線端末は，受信したBAフレームの内容から，たとえば第1のチャネル/モードを用いた通信ではフレーム落ちが激しいと判断し，その後のデータ送信は第2の送受信器20が対応するチャネル/モード(ここではこれを第2のチャネル/モードと呼ぶ)を用いて行うことを決定したとする。例えば送信側無線端末の第1の送受信器10は受信側無線端末からの送達確認応答フレームから送信フレームの送達状況を管理し，第１のチャネル／モードでは通信品質が一定基準を満たさないため，第2の送受信器20に送信元を変更することを決定したとする。なお同様の機能は第2の送受信器20を備えることにより第2の送受信器20から第1の送受信機10への変更判断も可能である。
【００６４】
　このように決定した送信側無線端末は，シーケンス番号2〜5のフレームを第1のMAC処理部11から第2のMAC処理部21に移す。より細かくは第1のMAC処理部11内の送信キュー13にあったシーケンス番号2〜5のフレームを第2のMAC処理部21のシーケンス番号割り当て部22を通して，これらのフレームに新たな第2のチャネル/モード用のシーケンス番号をそれぞれに割り当て，送信キュー23に入れるという処理を行う。この際に第1のMAC処理部11から移すフレームの中で最も小さいシーケンス番号をもつフレーム，つまり図7ではシーケンス番号2のフレーム，に対して第2のMAC処理部21で新たに割り当てられるシーケンス番号を第2のMAC処理部21で保持しておく。図7の例では当該シーケンス番号は1となる。
【００６５】
　次いで，
送信側無線端末は，当該チャネル/モードを変更する旨を受信側無線端末に通知する。この例では一連のデータ交換を行っているデータフレームとは異なる管理フレーム(図7ではMgと表現)を用いて通知している。
【００６６】
　また通知フレームを送信するチャネル/モードはここでは切り替える先の第2のチャネル/モードで行う。これは第1のチャネル/モードではフレーム落ちが激しいため，信頼性が高いと予想される第2のチャネル/モードで送信する方が適正に管理フレームを届けられる可能性が高いためである。」（２０〜２１ページ）
　上記（７），（８）の記載からも明らかなように，複数の伝送媒体を利用して通信する技術分野において，「異なる伝送媒体を選択して通信を続けるため，選択した伝送媒体を通知する。」ことは，周知技術であると認められる（以下，「周知技術２」という。）。
３　対比・判断
　本願発明と引用発明とを対比すると，
ａ　引用発明の「端末」は「通信ネットワーク」により「宛先デバイス」にストリームを送信するものであるから，これらは，それぞれ本願発明の「第１のデバイス」，「伝送媒体」，「第２のデバイス」に相当する。
ｂ　引用発明の，「リンクの特性」は，本願発明の「パス特性」に対応する。ここで，本願明細書の【００５３】によれば，本願発明の「現在の媒体利用率」は，伝送媒体がビジーである時間のパーセンテージを含み，「最大媒体利用率」は，最大許容媒体利用率を含むところ，当該「最大媒体利用率」は，本願発明の「前記第１の伝送媒体の前記現在の媒体利用率が前記最大媒体利用率を超えたと決定することに応じて」なる事項からも明らかなように「閾値」として使用されるものである。また，同【００５３】によれば，本願発明の「伝送媒体のリンク容量」は，送信元デバイスと宛先デバイスの間の伝送媒体の利用可能なデータ搬送容量を含むものである。
　一方，引用例の[0045]，[0073]等の記載を勘案すれば，「帯域幅」は利用可能な帯域幅容量を意味していると解するのが相当であるから，引用発明の「最大帯域幅」，「現在の帯域幅」は，それぞれ利用可能な最大帯域幅容量，現在利用可能な帯域幅容量と解される。そして，引用発明の「負荷」は，本願発明の「現在の媒体利用率」と同様に，伝送媒体の現在の利用の程度に係る特性と解される。また，「予め設定された閾値」は，予め設定されているのであるから，当該閾値が決定されていることは明らかである。
　してみると，本願発明の「伝送媒体のリンク容量」，「現在の媒体利用率」，「最大媒体利用率」と，引用発明の「現在の帯域幅」，「負荷」，「予め設定された閾値」とは，それぞれ「伝送媒体の現在利用可能な容量」，「伝送媒体の現在の利用の程度」，「閾値」の点で共通している。
　したがって，本願発明と引用発明とは，以下の点で一致し，また，相違している。
（一致点）
「ストリームを第２のデバイスに送信する伝送媒体を選択する第１のデバイスのための方法であって，
　複数の伝送媒体の各々のパス特性を決定することと，ここで，前記決定されたパス特性は，伝送媒体の現在利用可能な容量，伝送媒体の現在の利用の程度及び閾値を含む，
　前記決定されたパス特性に基づいて前記ストリームの第１の複数のパケットの送信のために前記複数の伝送媒体から第１の伝送媒体を選択することと，
　前記第１の伝送媒体上で前記ストリームの前記第１の複数のパケットを送信することと，
　前記第１の伝送媒体のパス特性が前記閾値を超えたと決定することに応じて，前記第１の伝送媒体上で送信される前記第１のデバイスの複数のストリームのうち，前記第１の伝送媒体以外の伝送媒体で送信すべきストリームを決定することと，
　前記第１の伝送媒体のパス特性が前記閾値を超えたと決定することに応じて，前記ストリームの第２の複数のパケットの送信のために前記複数の伝送媒体から第２の伝送媒体を選択することと，ここで，前記第２の伝送媒体を選択することは，前記ストリームの優先レベルに基づく，
を備える，方法。」
（相違点１）
　一致点の「伝送媒体の現在利用可能な容量」，「伝送媒体の現在の利用の程度」，「閾値」に関して，本願発明は，それぞれ「伝送媒体のリンク容量」，「現在の媒体利用率」，「最大媒体利用率」であるのに対し，引用発明は，それぞれ「現在の帯域幅」，「負荷」，「予め設定された閾値」である点。
　これに伴い，「前記第１の伝送媒体のパス特性が閾値を超えたと決定する」に関して，本願発明は「前記第１の伝送媒体の前記現在の媒体利用率が前記最大媒体利用率を超えたと決定する」であるのに対し，引用発明は当該事項が明らかにされていない点。
（相違点２）
　一致点の「前記第２の伝送媒体を選択すること」に関して，本願発明はストリームの優先レベルのみならず「前記複数の伝送媒体の各リンク容量」にも基づくものであるに対し，引用発明は当該事項が明らかでない点。
（相違点３）
　本願発明は更に「前記第２の伝送媒体が前記ストリームの前記第２の複数のパケットの送信のために選択されたことを示す制御パケットを前記第２のデバイスに送信すること」なる構成を備えているのに対し，引用発明は当該構成が明らかでない点。
　上記各相違点について検討する。
（相違点１について）
　まず，本願発明の「伝送媒体のリンク容量」と引用発明「現在の帯域幅」，本願発明の「最大媒体利用率」と引用発明「予め設定された閾値」については，上述のとおり表現の差異のみであって，実質的な差異は無い。
　次に，本願発明の「現在の媒体利用率」は「伝送媒体がビジーである時間のパーセンテージ」を含むところ，引用発明の「負荷」は具体的にどのように表されるのか明らかでない。しかしながら，特性として「負荷」を採用する際，周知技術１のとおり「チャネルの負荷（混雑度，使用度）の指標として，チャネルがビジーである時間のパーセンテージを用いる。」ことが周知技術であることに鑑みれば，引用発明の「負荷」を「伝送媒体がビジーである時間のパーセンテージ」とすることは格別困難なことではない。
　そして，引用発明は，その閾値処理の対象となるリンクの特性を明らかにしていないが，引用例にはリンクの特性として「現在の帯域幅，負荷，キューバックログ，競合する要求，データ・タイプ，干渉，エラー率，セキュリティ，リンク課金コスト」が挙げられており，これらの各「特性」を閾値処理の対象とすることは適宜なし得ることに過ぎない。
　してみると，引用発明の「前記第１の通信ネットワークの前記特性が予め設定された閾値を超えた場合」を「前記第１の伝送媒体の前記現在の媒体利用率が前記最大媒体利用率を超えたと決定することに応じて」とすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
（相違点２について）
　引用発明の通信ネットワークの「選択」は，引用例の[0037]，[0048]等の記載からも明らかなように，利用可能な経路（リンク）を選択しており，現在利用可能な帯域幅（すなわち，伝送媒体のリンク容量）がなければ利用可能とはいえないことは明らかである。また，リンクの選択に当たり，現在利用可能なリンク容量を考慮することは，格別困難なことではなく，当業者が普通に採用し得ることである。してみると，相違点２には，実質的な差異は無い，或いは当業者が容易になし得ることに過ぎない。
（相違点３について）
　引用例の[0048]には制御データのやり取りについて言及されており，また，周知技術２のとおり，「異なる伝送媒体を選択して通信を続けるため，選択した伝送媒体を通知する。」ことは周知技術であるから，引用発明において「前記第２の伝送媒体が前記ストリームの前記第２の複数のパケットの送信のために選択されたことを示す制御パケットを前記第２のデバイスに送信する」ようにすることは，当業者が容易に想到し得ることに過ぎない。
４　むすび
　以上のとおり，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により，特許を受けることができない。
　よって，結論のとおり審決する。