【事件の表示】
　上記当事者間の登録第１６１１９５９号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第１６１１９５９号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲１のとおりの構成からなり、昭和５５年２月９日に登録出願、第２４類に属する商標登録原簿記載の商品を指定商品として昭和５８年８月３０日に設定登録され、その後、３回にわたり商標権の存続期間の更新登録がされ、平成１６年８月１８日に、指定商品を第９類「電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ−ＲＯＭ，レコード，メトロノーム」及び第１５類「楽器，演奏補助品，音さ」とする指定商品の書換の登録がされたものであり、その商標権は、現に有効に存続しているものである。
　なお、本件審判の請求の登録は、平成２８年６月１７日である。
第２　請求人の主張
　請求人は、本件商標の登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とするとの審決を求め、その理由及び被請求人の答弁に対する弁駁の理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第５号証を提出している。
１　請求の理由
　本件商標は、その指定商品について、継続して３年以上日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれによっても使用されていないから、その登録は、商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきである。
２　答弁に対する弁駁
（１）乙第１号証について
　乙第１号証の「Ｐｏｒｔｅｒ　Ｍｕｓｉｃ　Ｂｏｘ　Ｃｏｍｐａｎｙ，Ｉｎｃ．（ポーター・ミュージック・ボックス・カンパニー・インコーポレーテッド）」（以下「ポーター社」という。）のホームページはすべて英語で記載され、我が国の取引者及び一般需要者をターゲットとしたウェブサイトの体裁であるとは到底いえないことから、日本での使用事実を示す証拠とはなり得ない。
　さらに、乙第１号証のページ右下に「２０１６／０８／１２」と思しき日付が印字されているが、これは本件審判の請求登録日より後の日付であって、本件審判の請求登録前三年以内の使用事実を示すものではない。
（２）乙第２号証は、クラシカルミュージック株式会社のホームページからの抜粋である。被請求人は、ページ上部に付された欧文字「ＰＯＲＴＥＲ」及びオルゴールの天板部分内側面に表れた欧文字ロゴ「ＰＯＲＴＥＲ」及び「Ｐｏｒｔｅｒ」をもって、本件商標と社会通念上同一の範囲内で使用している旨主張する。
　しかしながら、乙第２号証に表れた各々の使用態様はいずれも、本件商標とは外観が明らかに異なり、称呼・観念も同一でない。さらに、本件商標の特徴的部分から発揮される識別性と同一の範囲内の使用例とは認められない。
　よって、本件商標と社会通念上同一の商標を使用するものとは認められないため、被請求人の主張は失当といわざるを得ない。
　さらに、乙第２号証のページ左上に「２０１６／０８／１６」と日付が印字されているが、これは本件審判の請求登録日より後の日付であって、本件審判の請求登録前三年以内の使用事実を示すものではなく、証拠力を欠くものである。
　ア　本件商標について
　本件商標は、やや手書きらしき独特のタッチを用いて右斜めに傾斜した書体にて描かれてなる。
　本件商標の構成文字の第２文字目及び第４文字目は、通常、片仮名文字で表す際に用いられる「ー（長音）」とは、配置と造形が明らかに異なるものである。第１文字目「ポ」及び第３文字目「タ」が縦に長く伸び、かつ右に傾斜して特徴的に描かれるところ、第２文字目及び第４文字目は、右に傾斜したこれらの片仮名文字のすぐ傍らに、しかも底辺のラインに沿って短い横棒として表され、「ー（長音）」というよりはむしろ「＿（アンダーバー）」のように見え、視覚的に把握され易い態様となっている。
　とすれば、本件商標に接する取引者・一般需要者にとって、このような手法にて描かれた態様より、全体として「ポーター」の片仮名文字を想起することはむしろ難しいのであって、特殊な態様にて描かれた第２文字目及び第４文字目をもって、全体として一種の造語として認識するというのが自然である。
　このように、本件商標は、特殊に描かれた第２文字目及び第４文字目の態様にこそ構成上の独創性があり、特徴を有するものであるから、これらの部分が外観上強く識別力を発揮する特徴的部分（要部）といえる。
　本件商標は、第２文字目及び第４文字目は一般に「ー（長音）」とは視覚的に把握され難いことから、全体より「ポタ」の称呼が生じ、造語として特に一定の意味合いを観念し得ないというのが相当と思料する。
　イ　使用商標について
（ア）乙第２号証のページ上部の欧文字「ＰＯＲＴＥＲ」（以下「使用商標１」という。）
　使用商標１はゴシック体の如き平易な欧文字書体にて「ＰＯＲＴＥＲ」と描かれてなるが、本件商標は一種の造語であって、特定の観念を生じず、これより生じる自然称呼は「ポタ」であって、「ポーター」の自然称呼は生じない。よって、使用商標１は、本件商標とは外観のみならず、観念・称呼においても同一でなく、本件商標とは社会通念上同一の商標とはいえない。
　加えて、当該使用例は、米国ポーター社の社名表示として付されており、専ら商号としての使用であって、商標としての使用ではない。
（イ）乙第２号証のオルゴール（「スワン・エリート２（名称中の「２」はローマ数字で表記されている。以下同じ。）」及び「バロック」）の天板部分内側面に付された欧文字ロゴ「ＰＯＲＴＥＲ」（以下「使用商標２」という。）
　甲第３号証に表れた使用商標２には「ＰＯＲＴＥＲ」の欧文字が含まれる一方、前記アで認定したとおり、本件商標は一種の造語であって、「ポーター」の自然称呼は生じず、特定の観念も生じない。よって、当該使用例は、本件商標とは外観のみならず、観念・称呼上においても同一でなく、本件商標と社会通念上同一の商標とはいえない。
　さらに、使用商標２は、「ＰＯＲＴＥＲ」の欧文字が、下方向に湾曲してカーブを描くように付され、前に２個、「ＰＯＲ」と「ＴＥＲ」の間に１個、そして末尾に２個の四分音符を象った図形が配されてなる。この四分音符の図形は、本件商標の構成にはまったく含まれない新しい要素である。
　仮に、文字と図形が明らかに別異の要素として切り離して把握できる構成ならば、文字要素のみ抽出して本件商標と対比可能であるが、使用商標２の場合、「ＰＯＲ」と「ＴＥＲ」の間にまで四分音符の図形が配され、「ＰＯＲＴＥＲ」の文字全体にわたって図形要素が散りばめられ、文字と図形とが一体化している。
　このように、本件商標と単に文字種が相違するということではなく、新たな図形要素が文字と溶け合うように付加された使用商標２が、本件商標が発揮する識別性の同一の範囲を超えた態様であることは明らかであり、かかる観点からも、本件商標と社会通念上同一の範囲内とは到底いえないものである。
（ウ）乙第２号証のオルゴール（「ツインディスク」）の天板部分内側面に付された欧文字ロゴ「Ｐｏｒｔｅｒ」（以下「使用商標３」という。なお、使用商標１ないし使用商標３をまとめていう場合には、単に「使用商標」という。）
　甲第４号証に表れた使用商標３には「Ｐｏｒｔｅｒ」の欧文字が含まれる一方、本件商標は一種の造語であって特定の観念を生じず、これより生じる自然称呼は「ポタ」であって、「ポーター」の自然称呼は生じない。よって、当該使用例は、本件商標とは外観のみならず、観念・称呼上においても同一でなく、本件商標と社会通念上同一の商標とはいえない。
　さらに、使用商標３は、頭文字のみが大文字にて表され、また極めて特殊なレタリング技法を用いた独特の文字の造形となっている。さらに、頭文字「Ｐ」から一且左にアーチを描きつつ、右に折り返して末尾の「ｒ」まで長くたなびく曲線を伴い、全体としてひとまとまりにバランス良く、水が流れるような印象を奏する構成となっている。
　このように、本件商標とは単に文字種が相違するということではなく、頭文字の特殊な造形と文字と一体となるように付加された曲線図形が新たに付加された使用商標３が、本件商標が発揮する識別性の同一の範囲を超えた態様であることは明らかであり、かかる観点からも、本件商標と社会通念上同一の範囲内とは到底いえない。
（３）乙第３号証について
　乙第３号証は、ポーター社からクラシカルミュージック株式会社に対して発行された請求書（インボイス）であり、被請求人は、これをもって、要証期間内にオルゴールを日本に輸出した事実が明らかであるとする。
　しかしながら、同請求書の「Ｄｅｓｃｒｉｐｔｉｏｎ」欄の「Ｓｉｇｎｅｄ」の署名欄にサインが付されていないにもかかわらず、「ＰＡＩＤ　０３／１０／２０１６」と支払済みである旨の押印がなされており、このような不備を有する書類は、取引事実を立証するための証拠として不適格といわざるを得ない。
（４）乙第４号証について
　乙第４号証は、「現代用語の基礎知識」からの抜粋であり、本件商標の使用事実を立証するものでもなく、立証証拠たり得ないこと明らかである。
（５）乙第５号証について
　乙第５号証の「契約書」の第１条では「商標登録第１２１４６８９号」と登録番号を明示して使用許諾の対象たる商標が特定されているが、本件不使用取消審判の対象は登録第１２１４６８９号ではなく、登録第１６１１９５９号である。
　全く別の商標登録に基づく使用許諾契約をもって本件商標登録についての使用許諾契約であるとする被請求人の主張は、失当という他ない。
　また、被請求人は、乙第２号証の３枚目にて、片仮名「ポーター」を使用していると主張するが、乙第２号証に表れた態様は「ポーターディスクオルゴール」であって、片仮名「ポーター」が独立して使用されている態様ではない。その他、乙第２号証に表れた実際にポーター社が使用している使用商標は、登録第１６１１９５９号の登録商標とはその構成態様がどれひとつ一致するものがなく、一見しただけでも明らかに異なっている。
　答弁書において、被請求人は、ポーター社による使用商標が本件商標の社会通念上同一の範囲内であると主張する。しかしながら、仮に、乙第５号証の「契約書」第１条の「権利に基づいて」との表現をもって、被請求人が、ポーター社が本件商標と異なる態様で使用することについて、黙示の許諾を与えていたと解する場合でも、ポーター社の使用商標にはどれひとつして本件商標が有する外観上の独特の特徴点を含んだものが存在しない。
　よって、本件商標とはもはや別異の商標であるといわざるを得ず、本件商標と社会通念上同一の範囲内とは認められない。
　乙第５号証の「契約書」において単に「『ＰＯＲＴＥＲ』商標」と記載されているだけでは、被請求人がどの程度に変更が施された態様にまで社会通念上同一の範囲に含まれる商標と認識していたのか、どこまでの範囲についてポーター社に登録商標の使用につき黙示の許諾を与えていたかが全く不明である。よって、乙第５号証の「契約書」をもって、乙第２号証に表れたポーター社の使用商標が社会通念上同一の範囲内にあると認識し、被請求人が黙示の許諾を与えていたことの証左とはならない。
　被請求人は、信義則に基づけば、まったく別件である欧文字ロゴ商標についての登録第１２１４６８９号についての使用許諾をもって、片仮名ロゴ商標である本件商標についても黙示の許諾を与えていた旨主張する。しかしながら、信義則に照らしても、構成態様の明らかに異なる商標が使用許諾の範囲に含まれるようなことはない。登録第１２１４６８９号の他に、本件商標についても使用許諾を行っていたとの認識が被請求人とポーター社との間に存在したというのであれば、契約締結時に、１通の使用許諾契約書に登録第１２１４６８９号と本件商標の登録番号を明記するか、あるいは別々に２件の使用許諾契約書を締結するのが取引の常識であり、２件の商標登録について契約書面が存在するはずである。そのような契約書が本件商標についてのみ証拠提出されてこないこと自体が極めて不自然であって、本件商標については使用許諾契約書がこの世に存在しないものと推察せざるを得ない。登録第１２１４６８９号についての使用許諾契約書が歴然と書面にて保管されている一方で、本件商標についての契約書が存在しないとの外形状況からは、両当事者間の認識として、登録第１２１４６８９号とは異なり、本件商標については使用許諾を行う意思表示が、書面でも口頭でもお互いに存在しなかったと判断せざるを得ないと思料する。互いの意思表示なしに、使用許諾契約は成立しない。よって、信義則に照らして黙示の許諾が存在したとの被請求人の主張は失当というより他ない。
（６）社会通念上の同一について
　本件商標の構成上の特徴は、前記（２）のとおり、複数の特徴点を挙げることができるが、そのうちでも識別力を殊更強く発揮する最大の特徴は、第２番目及び第４番目の「ー（長音）」が「＿（アンダーバー）」の如く特殊な態様で描かれたとの外観上の特異な表現にある。かかる特異な表現方法により描かれた本件商標は、一見、もはや「ポーター」の文字を表したものとは断じ難い。
　一方、乙第２号証に表れたポーター社の使用商標は、「ＰＯＲＴＥＲ」又は「Ｐｏｒｔｅｒ」の文字が明瞭に看取できるものであって、ゴシック体調の普通に用いられる書体のものと、本件商標と全く異なる美感を奏するデザインが付されたロゴが存在するが、本件商標の外観上の特徴を具備した構成ではない。また、被請求人が主張する片仮名の「ポーターディスクオルゴール」は、片仮名「ポーター」が独立して使用されている態様ではないばかりか、普通の書体で表され、第２番目及び第４番目の文字も普通の「ー（長音）」の造形である。
　このように、使用商標のいずれもが本件商標の最大の特徴点を具備しない以上、本件商標から発揮される特徴ある識別性を当然有さないのであって、社会通念上同一の範囲を超えた使用態様といわざるを得ない。
　商標法第５０条の「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標」及び「平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生じる商標」とは、当然のことながら、登録商標の構成より認識される識別性の同一範囲内の場合を指すのであって、「ポーター」と判読できるかどうか微妙なまでに高度にデザイン化され、またそのデザイン自体に外観上の独特の特徴がある本件商標のような事案において、すべての「ポーター」「ＰＯＲＴＥＲ」ロゴ商標を社会通念上同一の範囲内と認めるものではない。当該要件の充足有無については、「ポーター」と判読でき、「ポーター」の称呼が自然称呼として生じる可能性がどの程度あるのか、そして登録商標と使用商標に含まれるデザインがどの程度構成の軌を一にしたものとして共通するか、あるいは逆にかけ離れた印象を与えるものかに照らして判断されるべきである。
　ここで、登録商標が発揮する識別性がどこまで及ぶのか、その範囲を判断する主体は、商標権者ではなく、指定商品の分野の一般需要者・取引者である。仮に、本件商標が既存語「ポーター」を基にして高度にデザイン化されたロゴとして作られたとの被請求人側の創作背景があったとしても、だからといって、本件商標が当然に「ポーター」の片仮名からなる商標と認められるわけではなく、また「ポーター」の自然称呼が当然に生じるとの認定にも繋がらない。あくまでも、本件商標のデザイン化の程度に照らし、指定商品の分野の一般需要者・取引者が「ポーター」の片仮名からなる商標と認識するか、「ポーター」の自然称呼を生じるかの判断を通じて、登録商標が発揮する識別性の範囲を個別に認定するのが適切である。商標権者の主観意図のままに、本件商標が「ポーター」の文字からなり、「ポーター」の称呼を生じると認定され、あらゆるデザインの「ポーター」及び「ＰＯＲＴＥＲ」ロゴ商標が本件商標が発揮する識別性の同一範囲内として、社会通念上同一の範囲内と判断されるものではない。
　両者のデザインは相当かけ離れた印象を与えるものといえ、これを単なる書体のみの相違であるとか、片仮名と欧文字を相互変換するものであって同一の称呼及び観念を生じるものとは到底いえないものである。
　以上より、ポーター社の使用商標は、登録商標が発揮する識別性の同一範囲を超えた態様というべきであって、「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる」及び「平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生じる商標」には該当せず、その他社会通念上同一の範囲内にもないと判断せざるを得ない。
　本件において、ポーター社の使用商標が本件商標の社会通念上同一の範囲内であるか否かの決定に際しては、商標権者と需要者の利益及び既存の商標権者と後発ブランド主の利益のバランスを考慮しつつ、適切な判断がなされるのが相当と思料する。
（７）まとめ
　以上により、ポーター社の使用商標は、いずれも一般需要者・取引者が認識する本件商標の識別性の同一範囲を超えた態様であり、社会通念上同一の範囲を超えた使用であること明らかである。よって、被請求人は、本件登録商標を本件審判の請求の登録前三年以内に日本国内において請求に係る指定商品のいずれかについて使用していたことを証明したとはいえないといわざるを得ない。
第３　被請求人の主張
　被請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第８号証を提出した。
１　本件商標の通常使用権者
　本件商標は、被請求人から通常使用権の許諾を受けたポーター社によって、継続して使用されて今日に至っているものである。
　ポーター社は、アメリカ合衆国バーモント州所在のオルゴールメーカであり、１９７４年の設立以来、高級オルゴールを中心に米国での生産・販売、さらには外国への輸出を行い、現在では高級オルゴールメーカとして広く知られ、その地位を確立している。
　被請求人は、登録第１２１４６８９号商標「ＰｏＲＴＥＲ」について、ポーター社に対し昭和６３年１１月２１日付で商標使用許諾契約を設定し、「ミュージックボックス、カセットテープ、ステレオレコード、コンパクトディスク」の商品について通常使用権を許諾している（乙５）。
　当該契約書の１ページ（第１条及び第２条）には、商品「ミュージックボックス、カセットテープ、ステレオレコード、コンパクトディスク」について、登録第１２１４６８９号商標の通常使用権が許諾されていることが明示されている。
　商標使用許諾契約を設定している登録第１２１４６８９号商標「ＰｏＲＴＥＲ」からは「ポーター」の称呼のみが自然に生じ、片仮名表記された本件商標「ポーター」と類似の商標であることは明らかである。このような状況で本件商標「ポーター」については使用を許諾していないとするのであれば、片仮名表記が一般的に使用されている日本においては、ポーター社は使用を制限されることになる。あるいは、本件商標についてはポーター社に使用許諾を認めていないとして、被請求人自身が本件商標を使用したり、他の第三者に使用許諾を認めることにすれば、ポーター社の意図に反することは明らかであり、ポーター社に不誠実であると言える。そればかりか、実際の取引において、類似の商標を異なる主体が使用することは、取引者・需要者間に出所の混同を引き起こすおそれもあるものであり、商標の適切な使用の観点からも避けるべきことである。
　こういった具体的事情を考えると、登録第１２１４６８９号商標に対する許諾契約により、本件商標についても信義則に照らして被請求人は黙示の使用許諾を認めているとすることは、極めて妥当なことである。
　なお現に、乙第２号証の３枚目において、ポーター社の総販売代理店のクラシカルミュージック社により商品説明中に「ポーターディスクオルゴール」と、片仮名で「ポーター」と表記しているが、被請求人はこれに対しては黙示により使用を許している。
２　本件商標の使用事実
　本件商標の使用を証する証拠として乙第２号証及び乙第３号証を提出し、以下に説明をする。
（１）乙第２号証は、ポーター社が販売するオルゴールの日本総代理店である、クラシカルミュージック株式会社のホームページからの抜粋である。
　当該ホームページは、ポーター社のオルゴールを宣伝し拡販するための日本公式サイトである。
　乙第２号証では、第一に、ポーター社製のオルゴールの一覧を掲載するページのタイトルとして「ＰＯＲＴＥＲ」の文字がページ上部に表示され、ポーター社が製造販売する「オルゴール」について、当該会社名の一部を冠した標章で使用商標１を使用している。
　第二に、当該ページに掲載されている「ＳＷＡＮ　ＥＬＩＴＥ　２（名称中の「２」はローマ数字で表記されている。以下同じ。）」、「ＢＡＲＯＱＵＥ」及び「ＴＷＩＮ　ＤＩＳＣ」の各商品画像において、商品自体の天板部分内側面にも使用商標２あるいは使用商標３が表示されている。なお、各商品画像に販売価格が明示されており、販売をする目的をもってホームページ上で広告宣伝を行っていることは明らかである。
（２）乙第３号証は、ポーター社からクラシカルミュージック株式会社に対して、２０１６年３月１０日付で発行された請求書（Ｉｎｖｏｉｃｅ）である。当該請求書中の商品説明の欄（Ｄｅｓｃｒｉｐｔｉｏｎ）には、「Ｓｗａｎ　Ｅｌｉｔｅ」と記載されており、これは明らかに、ポーター社が、上述した乙第２号証に掲載されている商品「ＳＷＡＮ　ＥＬＩＴＥ」を、国内正規代理店であるクラシカルミュージック株式会社に向けて輸出したことを示している。
　以上のことから明らかなように、被請求人の通常使用権者である米国ポーター社は、その国内総代理店のクラシカルミュージック株式会社を通じて日本国にオルゴールを標章「ＰＯＲＴＥＲ」の商標で輸入し販売している。
（３）乙第２号証及び乙第３号証における商品の表示「ＳＷＡＮ　ＥＬＩＴＥ　２」と「Ｓｗａｎ　Ｅｌｉｔｅ」の関係について
　ポーター社はディスク・オルゴール「Ｓｗａｎ　Ｅｌｉｔｅ」を、１９９０年頃から製造している。
　「Ｓｗａｎ　Ｅｌｉｔｅ」には、音源である櫛（ローム）と呼ばれる部品が２個あるが、同社は、１９９０年代の終わりごろに、櫛が１個のモデル（外見や他の構造は同じ）を製造したことがあり、その頃には、両者を区別するために、櫛が１個のものを「Ｓｗａｎ　Ｅｌｉｔｅ」、２個のものを「Ｓｗａｎ　Ｅｌｉｔｅ　２」と呼んでいた。これらのうち、櫛が１個の「Ｓｗａｎ　Ｅｌｉｔｅ」は、１年程度で製造をやめ、「Ｓｗａｎ　Ｅｌｉｔｅ」には、かつて「Ｓｗａｎ　Ｅｌｉｔｅ　２」と呼んでいた１機種のみが残存することとなったが、１機種しか存在しないために「２」と表示する必要がなくなり、単に「Ｓｗａｎ　Ｅｌｉｔｅ」と呼ばれるようになっていった。製造者のポーター社自身は、すでに「Ｓｗａｎ　Ｅｌｉｔｅ　２」とはあまり呼んでいないが、かつての名残で、現在でも「Ｓｗａｎ　Ｅｌｉｔｅ　２」と呼ばれる場合も見られる。
　乙第２号証でも、以前から使用していた「ＳＷＡＮ　ＥＬＩＴＥ　２」の表示をそのまま使用しているが、上記に説明したように、現在では「Ｓｗａｎ　Ｅｌｉｔｅ」は１種類しかなく、乙第３号証に表示されている「Ｓｗａｎ　Ｅｌｉｔｅ」とは同一の態様の商品である。
　これを裏付ける証拠として、［ＳＨＥＬＬＢＵＲＮＥ　ＣＯＵＮＴＲＹ　ＳＴＯＲＥ」のウェブサイト（乙６）及び「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ　Ｔｒｅａｓｕｒｅｓ」のウェブサイト（乙７）では、商品のタイトル部分には「ＳＷＡＮ　ＥＬＩＴＥ」とあるが、商品説明では「Ｓｗａｎ　Ｅｌｉｔｅ　２」と表示されており、両表示が同じ商品に使用されている。
　また、スイスオルゴール・サロンルヴィーヴル（佐伯貿易株式会社）（乙８）では、写真や商品規格から、このウェブサイトに掲載されている商品は乙第２号証に掲載されている商品と同じものであることが分かるが、ここでは「スワンエリート」の表示が使用されている。日本においても、「ＳＷＡＮ　ＥＬＩＴＥ２」と「Ｓｗａｎ　Ｅｌｉｔｅ（スワンエリート）」が同一の商品であることが分かる。
（４）本件登録商標と社会通念上同一と認められる商標の使用
　本件商標は「ポーター」と片仮名文字で表記されているのに対し、乙第２号証のページ上部に表示された使用商標１は「ＰＯＲＴＥＲ」と欧文字で表示されている点で相違している。
　しかしながら、商標法第５０条第１項においては、「平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標」は登録商標と社会通念上同一と認められる商標であるとされている。
　乙第４号証として示す自由国民社発行の「現代用語の基礎知識２０１２」によれば「ポーター」の原語は「ｐｏｒｔｅｒ」であることから、使用権者の使用商標「ＰＯＲＴＥＲ」は、本件商標「ポーター」から生じる称呼及び観念と変わらない。同様に、乙第２号証の商品「オルゴール」の裏蓋などに表示された使用商標２あるいは使用商標３の表示についても、いずれもやや図案化されているものの「ＰＯＲＴＥＲ」あるいは「Ｐｏｒｔｅｒ」と直ちに認識できるものであり、本件登録商標「ポーター」から生じる称呼及び観念と変わらないと考えるのが妥当である。
　このように、乙第２号証における使用商標の表示は、本件商標と表記する文字種の違いは認められるが、本件商標と同一の称呼及び観念を生ずる商標であり、これ以外の称呼及び観念は生じ難いことから、本件商標「ポーター」と自他商品の識別標識として同一の機能を果たしている。よって、乙第２号証のページ上部に表示された使用商標１及び商品に表示された使用商標２あるいは使用商標３の表示は、本件商標「ポーター」と少なくとも社会通念上同一と認められるものである。
（５）取消に係る指定商品についての使用
　使用商標２あるいは使用商標３を表示した商品は、乙第２号証のホームページ上の画像から明らかなように、オルゴールであり、「オルゴール」は、第１５類の「楽器（類似群コード　２４Ｅ０１）」に含まれるから、使用商標の使用は、本件商標に係る指定商品「楽器」についての使用である。
３　まとめ
　以上の事実から、取消請求に係る指定商品に本件商標を付した商品を、本件審判の請求の登録前３年以内に使用している。
　本件商標権についての通常使用権者であるポーター社の行為は、商標法第２条第３項第２号に規定される「使用」に該当する。
　さらに、正規代理店が、取消請求に係る指定商品を通常使用権者より正規に輸入し、該商品に付された標章の表示の態様を変更することなく、市場で流通をさせていることから、正規代理店の行為も、上記同様に商標としての機能を損なわない使用態様である。
第４　当審の判断
１　被請求人の提出に係る乙各号証及び同人の主張によれば、以下の事実を認めることができる。
（１）乙第５号証は、被請求人を甲とし、ポーター社を乙とする商標使用許諾契約に関する契約書であり、第１条として、「甲は、甲の所有する商標登録第１２１４６８９号『ＰＯＲＴＥＲ』商標の権利に基づいて『Ｐｏｒｔｅｒ』商標の使用を行うことのできる権利を乙に対して許諾する。」とする旨の記載があり、第２条として、「地域：日本」、「期間：この契約の締結日から１０年間。但し、期間満了１年以上前にいずれかの当事者が契約終了又は・・・申し出ないときは、さらに１０年間存続し、その後も同様とする。」及び「商品：ミュージックボックス、・・・（以下、許諾商品という）」と記載されている。
　また、本契約書の末尾に「昭和６３年１１月２１日」、「甲：ヤマハ株式会社　技術企画部長　永井洋平」及び「乙：ポーター・ミュージック・ボックス・カンパニー・インコーポレーテッド　代理人　弁護士佐藤恒雄」の記載と両者の押印がされている。
（２）乙第１号証は、ポーター社のウェブページのプリントアウトと認められるところ、上段に大きく「ＰＯＲＴＥＲ」の文字を小さな音符とともに少し装飾的に表し、その下に約４分の１程度の文字で「Ｍｕｓｉｃ　Ｂｏｘ　Ｃｏｍｐａｎｙ，Ｉｎｃ．」と表し、「Ｌａｒｇｅ　Ｍｕｓｉｃ　Ｂｏｘｅｓ」として８機種のミュージックボックス（オルゴール）が紹介され、その中には、猫足の台に置かれたクラシックな形状のオルゴール（以下「使用商品」という。）が「Ｓｗａｎ　Ｍｕｓｉｃ　Ｂｏｘ」として紹介されているものが認められる。また、１ページ目及び２ページ目の右下には、プリントアウトの日と認められる「２０１６／０８」の表示がある。
（３）乙第３号証は、ポーター社からクラシカルミュージック株式会社に発行されたＩｎｖｏｉｃｅ（請求書）とされるものであり、左上に「Ｐｏｒｔｅｒ　Ｍｕｓｉｃ　Ｂｏｘ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」、その右に「Ｄａｔｅ」として「３／１０／２０１６」の表示がある。
　また、「Ｂｉｌｌ　Ｔｏ」及び「Ｓｈｉｐ　Ｔｏ」として「Ｃｌａｓｓｉｃａｌ　Ｍｕｓｉｃ　Ｃｏ．，Ｌｔｄ」の表示があり、「Ｄｅｓｃｒｉｐｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｉｔｅｍｓ　Ｓｅｎｔ：」（発送品目の記述）として「Ｓｗａｎ　Ｅｌｉｔｅ　Ｍｕｓｉｃ　Ｂｏｘ」、「Ｏｒｄｅｒ・・・」及び「Ｉｎｖｏｉｃｅｄ」として「６」、「Ｒａｔｅ」として「５，７５０．００」、「Ａｍｏｕｎｔ」として「３４，５００．００」との記載がある。
（４）乙第２号証は、ポーター社が販売するオルゴールの日本総代理店とされるクラシカルミュージック株式会社の２０１６年８月１６日にプリントアウトしたウェブページと認められるところ、「ＰＯＲＴＥＲ」の見出しの下、「ＳＷＡＮ　ＥＬＩＴＥ　２」及び「スワン・エリート２」として、乙第１号証で「Ｓｗａｎ　Ｍｕｓｉｃ　Ｂｏｘ」として紹介されているオルゴールと同一機種のオルゴールと認められる画像が掲載されており、その上蓋部分に使用商標２の表示が確認できる。
　また、紹介されているオルゴールいずれもが「標準セット価格（ディスク６枚付）」として紹介されており、それらがディスク盤の交換が可能なディスクオルゴールであることが解る。そして、３ページ目には、それらの交換用ディスクの紹介として「ポーターディスクオルゴール専用の別売りディスク盤」と紹介されている。
（５）乙第６号証ないし乙第８号証は、いずれも乙第２号証において「ＳＷＡＮ　ＥＬＩＴＥ　２」及び「スワン・エリート２」として紹介されている商品と同型のオルゴールを扱う社のウェブページのプリントアウトと認められるところ、同じ機種のオルゴールの紹介として「ＳＷＡＮ　ＥＬＩＴＥ」「スワンエリート」及び「Ｓｗａｎ　Ｅｌｉｔｅ　２」の表示が同じオルゴールを指し示すために使用されていることが確認できる。
２　上記１及び被請求人の主張を総合すれば、次のとおり認めることができる。
（１）本件商標とポーター社の関係について
　ア　商標権者（被請求人）は、昭和６３年１１月２１日付けの契約書において、米国のポーター社に対し、ミュージックボックス（オルゴール）を含む許諾商品について、商標権者が別途有する「ＰｏＲＴＥＲ」の欧文字よりなる登録第１２１４６８９号商標（以下「許諾商標」という。）（別掲２）の商標使用許諾契約を行い、その後も該契約は継続しているものと認められる。
　イ　本件商標は前記第１のとおり、「ポーター」の片仮名の長音部分の標記を文字の底部に併せた高さで表されているものであり、需要者をして一見して片仮名の「ポーター」からなるものと理解されるものであり、該文字は、「ポーター」と称呼され、「運搬人」を意味する平易な英語として知られている「ＰＯＲＴＥＲ」の語の読みを表したものと認められることからすれば、本件商標は、「ポーター」の称呼、「運搬人」の観念を生じるものである。
　ウ　これに対し、許諾商標は、「ＰｏＲＴＥＲ」の欧文字よりなるところ、その構成の第２番目の「ｏ」部分や第４番目の「Ｔ」部分等にややデザイン化が施されているとしても、容易に「ＰｏＲＴＥＲ」の欧文字を表したものと看取され、「ポーター」の称呼、「運搬人」の観念を生じるものである。
　エ　また、外国語で構成される商品表示については、我が国においては、片仮名に置き換えて使用されることは一般的であると言い得るものである。
　そして、乙第２号証において「ポーターディスクオルゴール専用の別売りディスク盤」の表示が使用されているところ、構成中の「ディスクオルゴール専用の別売りディスク盤」が使用商品の別売り商品の用途・内容を表すものであることから、商品ディスクオルゴールの自他商品識別標識として「ポーター」の文字が機能しているものである。
　オ　以上から本件商標と許諾商標とは、その称呼、観念を同じくする類似又は社会通念上同一の商標といえる。
　そして、我が国での使用を前提とした許諾商標の契約に当たっては、外国語よりなる商標を片仮名でも表すことが一般的な我が国での取引に使用され得ること、ポーター社が販売するオルゴールの日本総代理店とされるクラシカルミュージック株式会社が使用商品について「ポーター」の片仮名を識別機能を有する標識として使用をしていることについて、商標権者が黙認していたことからすれば、商標権者はポーター社に対して、許諾商標の商標使用許諾の契約と同時に、許諾商標と社会通念上同一といえる片仮名「ポーター」からなる本件商標についても、黙示的にその使用を許諾していたとの被請求人の主張は認められる。
（２）ポーター社は、要証期間内の２０１６年３月１０日付けのＩｎｖｏｉｃｅをもって、日本総代理店とする東京都新宿区のクラシカルミュージック株式会社を通じて商品名「ＳＷＡＮ　ＥＬＩＴＥ」とするミュージックボックス（オルゴール）を６台輸入した。
（３）商品名「ＳＷＡＮ　ＥＬＩＴＥ」とするミュージックボックス（オルゴール）は、上記１（５）のとおり、商品名「ＳＷＡＮ　ＥＬＩＴＥ　２」とも表示される場合があり、その上蓋部分には、使用商標２が表示されているものであるから、乙第３号証のＩｎｖｏｉｃｅ（請求書）によって輸入された商品も同じ機種であり、使用商標２が表示されていたものと推認して不自然なところはない。
　なお、使用商品であるオルゴールは、本件審判の請求に係る「楽器」の範ちゅうに含まれるものである。
（４）本件商標は、別掲１のとおり「ポーター」の片仮名をややデザイン化してなるところ、前記（１）イのとおり、片仮名の「ポーター」からなるものと理解されるものであり、「ポーター」の称呼、「運搬人」の観念を生じるものである。これに対し、使用商標２は、「ＰＯＲＴＥＲ」の文字に音符図形が小さく付記的模様の一種として装飾的に表されたものであって「ＰＯＲＴＥＲ」の文字部分が自他識別標識として機能する部分と認められるものである。そして、該「ＰＯＲＴＥＲ」の文字は、これより生ずる「ポーター」の称呼、「運搬人」の観念を本件商標と共通にするものであるから、これらを総合すると、本件商標と使用商標２は社会通念上同一と認められる商標である。
（５）したがって、本件商標の使用権者が、本件審判の請求の登録前３年以内にその請求に係る指定商品中「楽器」の範ちゅうに属する商品に本件商標（社会通念上同一と認められる商標を含む。）を付したものを我が国に輸入した（商標法第２条第３項第２号）ということができる。
３　請求人の主張について
（１）請求人は、本件審判の対象は登録第１６１１９５９号商標であるところ、全く別の商標登録に基づく使用許諾契約をもって本件商標登録についての使用許諾契約であるとするはできない。本件商標についての契約書が存在しないとの状況からは、本件商標については使用許諾を行う意思表示が、書面でも口頭でもお互いに存在しなかったと判断せざるを得ないのであって、互いの意思表示なしに、使用許諾契約は成立しないから、信義則に照らして黙示の許諾が存在したとすることはできない。乙第５号証の「契約書」において単に「『ＰＯＲＴＥＲ』商標」と記載されているだけでは、被請求人がどの程度に変更が施された態様にまで社会通念上同一の範囲に含まれる商標と認識していたのか、どこまでの範囲についてポーター社に登録商標の使用につき黙示の許諾を与えていたかが全く不明であるから、乙第５号証の「契約書」をもって、乙第２号証に表れたポーター社の使用商標が社会通念上同一の範囲内にあると認識し、被請求人が黙示の許諾を与えていたことの証左とはならない旨述べている。
　しかしながら、前記２（１）のとおり、本件商標と許諾商標とは、その称呼、観念を同じくする類似又は社会通念上同一の商標といえ、我が国での使用を前提とした許諾商標の契約に当たっては、外国語よりなる商標を片仮名でも表すことが普通に行われている我が国での使用を前提としていること、同時に片仮名である「ポーター」についても、ポーター社の日本総代理店であるクラシカルミュージック株式会社が使用商品について「ポーター」の表示を使用していることについて、商標権者が黙認していたことからすれば、黙示的にその使用を許諾していたと推認できるものであるから、請求人の主張は採用することはできない。
（２）また、請求人は、本件商標において識別力を殊更強く発揮する最大の特徴は、第２番目及び第４番目の「ー（長音）」が「＿（アンダーバー）」の如く特殊な態様で描かれたとの外観上の特異な表現にあるものであって、「ポーター」の文字を表したものとはいえないのに対し、使用商標は、「ＰＯＲＴＥＲ」又は「Ｐｏｒｔｅｒ」の文字が明瞭に看取できるものであって、本件商標の外観上の特徴を具備した構成ではないし、また、被請求人が主張する片仮名の「ポーターディスクオルゴール」にしても、片仮名「ポーター」が独立して使用されている態様ではないばかりか、外観上の特徴を具備した構成でもないから、本件商標から発揮される特徴ある識別性を当然有さないのであって、社会通念上同一の範囲を超えた使用態様である旨述べている。
　しかしながら、前記２（４）のとおり、本件商標は、ややデザイン化してなるものの、片仮名の「ポーター」からなるものと容易に理解されるものであって、「ポーター」の称呼、「運搬人」の観念を生じるものである。これに対し、使用商標２は、「ＰＯＲＴＥＲ」の文字部分が自他識別標識として機能する部分と認められるものであり、これより生ずる「ポーター」の称呼、「運搬人」の観念は本件商標と共通するものである。これらを総合すると、本件商標と使用商標は社会通念上同一と認められる商標であって、請求人の主張は採用することはできない。
４　まとめ
　以上のとおりであるから、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において本件商標の使用権者が本件審判の請求に係る指定商品中、第１５類「楽器」の範ちゅうに属する商品「オルゴール」について、本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用をしていることを証明したといわなければならない。
　したがって、本件商標は、商標法第５０条の規定により、請求に係る商品について、その登録を取り消すことはできない。
　よって、結論のとおり審決する。