【事件の表示】
　特願２０１５−　７５７４４号「クレアチン組成物水溶液」拒絶査定不服審判事件〔平成２７年　９月２４日出願公開、特開２０１５−１６５８０３号〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯  
　本願は、２０１２年１１月９日（優先権主張２０１１年１１月１０日）を国際出願日とする特願２０１３−５４３０３９号の一部を平成２７年４月２に新たな特許出願としたものであって、平成２８年１０月６日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成２８年１２月２７日に拒絶査定不服審判が請求されると同時に手続補正がなされ、当審で平成２９年１１月２７日付けの拒絶理由（以下「当審拒絶理由」という。）の通知がなされ、これに対し、平成３０年１月１９日に意見書及び手続補正書の提出がなされたものである。
      　
第２　本願発明
　本願の特許請求の範囲の請求項１〜４に係る発明（以下「本願発明１〜４」という。）は、平成３０年１月１９日の手続補正により補正された特許請求の範囲、明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜４に記載されたとおりのものであり、そのうち本願発明１は、以下のとおりである。
　                　
 「【請求項１】
　常温もしくは冷温の飲料と共に経口摂取するためのクレアチン組成物水溶液であって、前記クレアチン組成物水溶液は８０〜１００℃に加温した水と、クレアチン組成物とから成り、前記クレアチン組成物が、クレアチン一水和物、クレアチン無水物、クレアチンリン酸塩、クレアチンピルビン酸塩、クレアチンクエン酸塩の群から選択される結晶体粉末であり、前記クレアチン組成物水溶液を常温もしくは冷温の前記飲料と共に経口摂取したときに、シアン化合物系の不純物と、胃酸の主成分である塩酸との反応によるシアン化水素ガスの発生が抑えられることを特徴とするクレアチン組成物水溶液。」
　                                      　
第３　当審拒絶理由
　当審拒絶理由の概要は、次のとおりである。
１　（明確性）　本願は、本願発明１〜４に係る特許請求の範囲の記載が不明確であり、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。 
２　（新規性）　本願発明１〜４は、その出願前（優先日）に日本国内又は外国において、頒布された引用文献１に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。
３　（進歩性）　本願発明１〜４は、その出願前（優先日）に日本国内又は外国において、頒布された引用文献１に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、その出願前（優先日）にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 
　　　　　　　　　　　＜引用文献等一覧＞
引用文献１：特表２００４−５２００６０号公報 
第４　引用文献の記載及び引用発明
　引用文献１には、図面とともに、以下の事項が記載されている（下線は、当審で付与したものである。）。
（１ａ）　「【０００２】
［発明の背景］
近年運動選手の間で、骨格筋内で豊富に生じるクレアチンに対する関心が高まっている。クレアチンは骨格筋エネルギ代謝の調節および恒常性に極めて重要な役割を果たし、今や、筋力の連続的な生成のためにはクレアチンリン酸を利用できるように維持することが重要であると一般に認められている。クレアチンはまた、タンパク質合成と、トレーニングでの筋繊維の肥大とに関する他のプロセスに関わることもある。クレアチンの合成は肝臓、腎臓および膵臓で行なわれるが、最近になって、クレアチンの経口摂取により全体的な人体のクレアチンプールが増加することが知られるようになっており、数日間、１日につき２０ｇ〜３０ｇのクレアチン一水和物（Ｃｒ．Ｈ2Ｏ）を摂取することで、人骨格筋の総クレアチン含有量の増加が２０％を上回ることもあると示されている。そこで国際公開（ＷＯ）第９４／０２１２７号では、筋肉強度増大のために、少なくとも２日間にわたる、１日につき少なくとも１５ｇ（または０．２〜０．４ｇ／体重ｋｇ）の量のクレアチン一水和物の投与が開示されている。」
（１ｂ）　「【発明が解決しようとする課題】
【００１４】
［発明の概要］
この発明は、クレアチンおよびその誘導体を含む、人間が消費するための組成物、特に水性溶媒中で提供される組成物に関し、より特定的には、クレアチンが水溶液中で提供される、またはクレアチンが可食支持基質内に懸濁される組成物（たとえば飲料）を生成することに関する
【００１５】
ここで用いられる
「クレアチン」という用語は、クレアチンのあらゆる生物学的利用可能な誘導体、たとえばクレアチン一水和物、クレアチンリン酸、およびその他のクレアチン塩などを包含することを意図する。クレアチン一水和物が特に好ましい
（１ｃ）　「【発明を実施するための最良の形態】
【００１９】
第１の局面でこの発明は、人間が消費するための組成物であって、クレアチンと、その中のクレアチンを水性溶媒内で実質的に安定（以下に定義する通り）にするのに十分な量のクレアチニンとを含む、組成物を提供する。
【００２０】
組成物のクレアチニン内容物は、クレアチンからクレアチニンへの変換の結果として組成物の貯蔵中に生じるのではなく、最初から（すなわち最終組成物の形成時から）存在する。後に記載の教示から、少なくともいくつかの実施例で、組成物の生成（すなわち最終組成物の形成に先立つ処理）は、クレアチンからクレアチニンへの意図的な変換を伴い得ることが明らかであろう。最初からあるクレアチンが安定であることは商業的に望ましいが、それは、これにより組成物のクレアチン含有量の正確な特徴付け（たとえば包装などに表示され得るもの）が可能となり、さらに消費者が消費クレアチンの正確な用量を計算できるからである。
【００２１】
この組成物は、液体、半流動体、可食基質、または後に水で溶かすための固形物として生成され得る。クレアチンは液体をもたらすために水で溶解され得る
【００２２】
半流動体または支持基質内でクレアチンが懸濁される組成物について、組成物のクレアチン内容物は、半流動体またはその他の支持基質内への混和に先立って微粉化プロセス（たとえば破砕、粉砕、粉末化など）を受けて、結果としての組成物の舌触りが受入れられないほどざらつくのを防ぐことが好ましい。
【００２３】
支持基質は、もしこれがある場合、認定された食材であり、こうしてこの発明に従う組成物は、固形クレアチンが食材内に懸濁するようにクレアチンおよびクレアチニンを補った、他では従来の食材の形をとることが好都合である。この発明の組成物に好適な支持基質を表わし得る食材の例には、延ばして塗ることができる固形物、たとえば乳塗布食品またはチーズ塗布食品、マーガリン、キャビア（主にダンゴウオキャビア）塗布食品、およびその他の練り魚肉、肉塗布食品などが含まれる。その他の好都合な支持基質としては、糖質またはその他の炭水化物を含む支持基質、たとえば液体もしくは固形の蜂蜜、廃糖蜜、シロップ（たとえばコーンシロップ、ブドウ糖シロップ）、糖蜜、グリセロールまたは「マキシム・エナジー・ジェル（Maxim Energy Gel）」（Ｒ）などがある。」
（１ｄ）　「【００３１】
この発明の目的のためには、クレアチニンをクレアチンに純粋な物質として添加しても、または、好ましくは低いｐＨ、たとえばｐＨ２〜３で
溶液中のクレアチンを加熱してクレアチニンを現場で（in situ）製造してもよい。溶液は少なくとも３０分間、９０℃以上に加熱またはここに保つことが最も好都合である
最大１．２ｇクレアチン／１００ｍｌ（または１．４ｇクレアチン一水和物）を含有する、冷蔵に好適な飲料、または最大１．５ｇクレアチン／１００ｍｌ（または１．７ｇクレアチン一水和物／１００ｍｌ）を含有する、１８〜２５℃の室温下での貯蔵に好適な飲料を生成することが可能である
（１ｅ）　「【００３３】
この発明の好ましい実施例は、
特に酸性ｐＨ（すなわちｐＨ７未満）の水溶性飲料であって、特にｐＨが４〜６．５、とりわけ４．５〜５．５の範囲であり、１００ｍｌ当り少なくとも０．１５ｇのクレアチン（またはクレアチン一水和物など）を含む水溶性飲料
（１ｆ）　「【００４６】
したがって、一実施例でこの発明の第２の局面は、人間が消費するためのクレアチン含有の組成物であって、クレアチンが実質的に安定（ここに定義の通り）である組成物の調製方法を提供することであり、この方法は、クレアチンの溶液を生成する工程と、部分的にクレアチンをクレアチニンへ変換するのに好適な条件下にクレアチン溶液を置く工程とを含み、こうして、結果として得られる組成物内のクレアチンを実質的に安定（ここに定義の通り）にするのに十分なクレアチニンを形成する。この方法は典型的に、好適な容器、たとえばガラスまたはプラスチックのビン、箔袋、アルミニウム缶などの中に、この組成物を包装する工程をさらに含む。
【００４７】
好ましくはこの方法では、
クレアチン溶液を好適な条件下に置く工程は、溶液を平均室温よりも高温に加熱する工程を含む。好ましい一方法では、溶液を９０℃に３０分間加熱する。
（１ｇ）　「【００５８】
実施例２
この試験の目的は、クレアチンを異なるｐＨにおいて９０℃で加熱して、溶液を最大１２４日間室温で放置した際の、クレアチンの安定性を判定することであった。９０℃では、クレアチンからクレアチニンへの変換は一般に極めて急速に起こる。
【００５９】
ｐＨ３，４，５，６，７の１００ｍｌ、０．１Ｍクエン酸−０．１Ｍリン酸カリウムの緩衝剤における２ｇの
クレアチン一水和物の水中の溶液を、９０℃で３０分間加熱した
これらを−３０℃で貯蔵してからクレアチンについて分析した。各標本のｐＨを測定した。クレアチニンの濃度を、開始レベル（２ｇクレアチン一水和物）とクレアチンの測定レベル（一水和物から計算）との差から算出した。
【００６０】
結果
図１および図２に示すように、３０分の加熱後にはクレアチンからクレアチニンへの急速な変換があった。しかし変換の程度は溶液のｐＨに依存し、ｐＨの低下につれて漸進的に大きくなった。３０日間貯蔵すると、クレアチン濃度にはさらなる減少が起こった。３０日目と１２４日目との間では、クレアチンのレベルはすべてのｐＨで安定性を達成した。図３は、異なるｐＨでの１２４日目（１７．７週）でのクレアチニン対クレアチンのモル：モル比を示し、ここから、クレアチンを最大限に安定にするのに必要なクレアチニンの量を推定することが可能であった。」
　これらの記載によれば、引用文献１には、次の発明（以下「引用発明」という。）が記載されていると認められる。 
「クレアチン一水和物の水中の溶液を、９０℃で３０分間加熱した、クレアチン溶液。」
第４　当審拒絶理由（特許法第２９条第１項第３号：新規性）についての判断
　本願発明１と引用発明とを対比すると、後者の「クレアチン一水和物の水中の溶液」は、前者の「クレアチン組成物水溶液」に相当する。また、後者の「クレアチン一水和物」は、前者の「クレアチン組成物が、クレアチン一水和物、クレアチン無水物、クレアチンリン酸塩、クレアチンピルビン酸塩、クレアチンクエン酸塩の群から選択される結晶体粉末」に相当する。
　さらに、後者の「クレアチン一水和物の水中の溶液を、９０℃で３０分間加熱した」ものは、前者の「８０〜１００℃に加温した水と、クレアチン組成物とから成」るものといえる。
　そうすると、本願発明１は、引用発明と、以下の一致点で一致し、相違点で一応相違する。 　          　
（一致点）　 
「クレアチン組成物水溶液であって、前記クレアチン組成物水溶液は８０〜１００℃に加温した水と、クレアチン組成物とから成り、前記クレアチン組成物が、クレアチン一水和物、クレアチン無水物、クレアチンリン酸塩、クレアチンピルビン酸塩、クレアチンクエン酸塩の群から選択される結晶体粉末である、クレアチン組成物水溶液。」
（相違点） 
　クレアチン組成物水溶液について、本願発明１は、 「常温もしくは冷温の飲料と共に経口摂取するための」ものであって、「前記クレアチン組成物水溶液を常温もしくは冷温の前記飲料と共に経口摂取したときに、シアン化合物系の不純物と、胃酸の主成分である塩酸との反応によるシアン化水素ガスの発生が抑えられる」と特定しているのに対して、引用発明は、そのような特定をしていない点。
　そこで、上記相違点について検討する。 
　引用文献１には、「人間が消費するための組成物、特に水性溶媒中で提供される組成物に関し、より特定的には、クレアチンが水溶液中で提供される、またはクレアチンが可食支持基質内に懸濁される組成物（たとえば飲料）」（上記（１ｂ））、「この方法で安定なクレアチン溶液をもたらすことにより、他で達成し得るよりも比較的大量の安定なクレアチンを含有する飲料を調合することが可能である。したがってこの手段により、最大１．２ｇクレアチン／１００ｍｌ（または１．４ｇクレアチン一水和物）を含有する、冷蔵に好適な飲料、または最大１．５ｇクレアチン／１００ｍｌ（または１．７ｇクレアチン一水和物／１００ｍｌ）を含有する、１８〜２５℃の室温下での貯蔵に好適な飲料を生成することが可能である」（上記（１ｄ））等と記載されており、引用発明も、「常温もしくは冷温の飲料と共に経口摂取するための」ものであるといえる。
　また、「前記クレアチン組成物水溶液を常温もしくは冷温の前記飲料と共に経口摂取したときに、シアン化合物系の不純物と、胃酸の主成分である塩酸との反応によるシアン化水素ガスの発生が抑えられる」との特定は、組成を直接に特定するものではないところ、本願明細書の記載（【００１３】、【００２４】、【００４５】）を参照すると、「８０〜１００℃に加温した水」と、クレアチン一水和物等のクレアチン組成物とから成る組成物の性質を特定したにすぎない。そして、引用発明もクレアチン一水和物の水中の溶液を９０℃で３０分加熱したものであるから、同じ性質を備えていると認められる。
　そうすると、上記相違点は、実質的な相違点ではない。
　なお、請求人は、「ここで、引用文献１発明において、９０℃に加温した水を用いる理由付けとしては、あえてクレアチンの一部をクレアチニンへ変換させて、ｐＨを調節することにより、クレアチンを安定させるという目的であります（引用文献１の実施例２、３参照）。
　これに対し、本願補正請求項１に係る発明において、８０〜１００℃に加温した水を用いる理由付けとしては、これらの温度に加温した水を用いてクレアチン類を攪拌処理することにより、当該クレアチン類に含まれる微量のシアン化合物系不純物と、胃酸との反応によるシアン化水素ガス発生を抑制するためであります。実際に、本願補正請求項１の『前記クレアチン組成物水溶液は８０〜１００℃に加温した水と、クレアチン組成物とから成り、（中略）、シアン化合物系の不純物と、胃酸の主成分である塩酸との反応によるシアン化水素ガスの発生が抑えられる』といった構成について、本願実施例１にて、シアン化水素ガス検知管にて８０〜１００℃に加温した水により、シアン化水素ガスの発生が０．２ｐｐｍ未満に抑制されるということを実証しております。このような本願補正請求項１の構成やその構成によってもたらされる効果、つまり、８０〜１００℃に加温した水でシアン化合物系の不純物を処理することによりシアン化水素ガスの発生が抑制されるといった効果については、引用文献１には開示も示唆する記載もありません。このことから、水の温度範囲が重複していたとしても、本願補正請求項１と、引用文献１発明とは、発明の目的や構成、効果が異なるものと思料致します。」（平成３０年１月１９日の意見書）と主張している。
　しかしながら、物としては、上記相違点について検討したとおり、両者は実質的に相違するものではなく、本願発明１と引用発明は、同一の物といえるので、上記請求人の主張を採用することはできない。
        　                      　
第５　むすび 
　以上のとおり、本願発明１は、引用発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができない。 
　したがって、本願は、本願発明２〜４について検討するまでもなく、拒絶すべきものである。 
　よって、結論のとおり審決する。