【事件の表示】
　特願２０１４−５６１０９１「導波光効果を低減させる低屈折率材料層を有する発光ダイオード」拒絶査定不服審判事件〔平成２５年　９月１２日国際公開、ＷＯ２０１３／１３４４３２、平成２７年　３月３０日国内公表、特表２０１５−５０９６６９〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯
　本願は、２０１３年３月６日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２０１２年３月６日、米国）を国際出願日とする出願であって、平成２６年１０月３０日に手続補正書が提出され、平成２７年８月７日付けで拒絶理由が通知され、同年１２月１１日に意見書及び手続補正書が提出され、平成２８年５月１３日付け（同年同月２０日送達）で拒絶査定がされた。これに対して、同年９月２０日に拒絶査定不服審判が請求されるとともに手続補正書が提出され、同年１２月２８日に提出された手続補正書により、審判請求書の請求の理由が補正されたものである。
第２　平成２８年９月２０日に提出された手続補正書による補正についての却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　平成２８年９月２０日に提出された手続補正書による補正（以下「本件補正」という。）を却下する。
　
［理由］
１　本件補正の内容
　本件補正は、補正前の特許請求の範囲の請求項１〜３４を、補正後の特許請求の範囲の請求項１〜３２と補正するものであり、そのうちの補正前後の請求項１は、次のとおりである。
　
（補正前）
「【請求項１】
　少なくとも１つのｎドープ層と、
　少なくとも１つのｐドープ層と、
　複数の量子井戸と量子障壁を含み、前記少なくとも１つのｎドープ層と前記少なくとも１つのｐドープ層との間に配置された活性領域と、
　前記少なくとも１つのｎドープ層と前記活性領域の間、又は前記活性領域と前記少なくとも１つのｐドープ層の間に配置され、該活性領域から発光される全光のうち１０％未満が前記活性領域によって導光されるように構成された少なくとも１つの低屈折率材料層とを含む発光ダイオード。」
（補正後）
「【請求項１】
　少なくとも１つのｎドープ層と、
　少なくとも１つのｐドープ層と、
　複数の量子井戸と量子障壁を含み、前記少なくとも１つのｎドープ層と前記少なくとも１つのｐドープ層との間に配置された活性領域と、
　前記少なくとも１つのｎドープ層と前記活性領域の間、又は前記活性領域と前記少なくとも１つのｐドープ層の間に配置され、該活性領域から発光される全光のうち１０％未満が前記活性領域によって導光されるように構成された少なくとも１つの低屈折率材料層とを含
み、
　前記活性領域は、発光波長により特徴付けられ、前記低屈折率材料層は、前記活性領域の発光波長内に設置される、
２　本件補正についての検討
（１）補正事項の整理
　本件補正を整理すると次のとおりである。
［補正事項１］
　補正前の請求項１に記載の「含む発光ダイオード」を、「含み、前記活性領域は、発光波長により特徴付けられ、前記低屈折率材料層は、前記活性領域の発光波長内に設置される、発光ダイオード」とすること。
［補正事項２］
　補正前の請求項２６に記載の「電子ブロッキング層とを含む発光ダイオード」を、「電子ブロッキング層とを含み、前記活性領域は、発光波長により特徴付けられ、前記超格子及び前記電子ブロッキング層の少なくとも一方は、前記活性領域の発光波長内に設置される、発光ダイオード」とすること。
［補正事項３］
　補正前の請求項２８に記載の「含む発光ダイオード」を、「含み、前記少なくとも１つの低屈折率材料層は２つ以上の低屈折率材料層を含み、前記低屈折率材料層の少なくとも１つは前記活性領域の上に位置し、前記低屈折率材料層の少なくとも１つは前記活性領域の下に位置している、発光ダイオード」とすること。
［補正事項４］
　補正前の請求項３０に記載の「前記ｎドープ層を覆う活性領域を形成し、該活性領域は、インジウム−ガリウム窒化物ベースの材料によって形成された１つ以上の層を含み」を、「前記ｎドープ層を覆う活性領域を形成し、該活性領域は、インジウム−ガリウム窒化物ベースの材料によって形成された１つ以上の層を含むと共に発光波長を有し」とするとともに、補正前の請求項３０に記載の「少なくとも１つの低屈折率材料層を形成することを含み、該少なくとも１つの低屈折率層は、ガリウム窒化物の屈折率より低い屈折率を有することを特徴とし、前記低屈折率層は、前記活性領域による導波光を前記活性領域から発光される全光のうち１０％未満に低減させるように構成されている」を、「少なくとも１つの低屈折率材料層を形成することを含み、該少なくとも１つの低屈折率材料層は、ガリウム窒化物の屈折率より低い屈折率を有することを特徴とし、前記少なくとも１つの低屈折率材料層は前記活性領域の発光波長内に設置され、前記少なくとも１つの低屈折率材料層は、前記活性領域による導波光を前記活性領域から発光される全光のうち１０％未満に低減させるように構成されている」とすること。
［補正事項５］
　補正前の請求項３３及び３４を削除すること。
（２）新規事項の追加の有無及び補正の目的の適否についての検討
　以下、補正事項１〜５について検討する。
ア　補正事項１について
（ア）補正事項１により補正された事項は、本願の願書に最初に添付された明細書（以下「当初明細書」という。また、本願の願書に最初に添付された明細書、特許請求の範囲又は図面をまとめて「当初明細書等」という。）の段落【００２９】に記載されているから、補正事項１は、当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものではない。
　したがって、補正事項１は、当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものであるから、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしている。
（イ）補正事項１は、補正前の請求項１に係る発明の発明特定事項である「低屈折材料層」について、構成を追加して、限定する補正であり、補正前の請求項に記載された発明と産業上の利用分野及び発明が解決しようとする課題が同一である。
　したがって、補正事項１は、特許法第１７条の２第５項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するから、特許法第１７条の２第５項に規定する要件を満たしている。
イ　補正事項２について
（ア）補正事項２により補正された事項は、当初明細書等の段落【００２９】、【００４１】〜【００４５】に記載されているから、補正事項２は、当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものではない。
　したがって、補正事項２は、当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものであるから、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしている。
（イ）補正事項２は、補正前の請求項２６に係る発明の発明特定事項である「前記超格子及び前記電子ブロッキング層の少なくとも一方」について、構成を追加して、限定する補正であり、補正前の請求項に記載された発明と産業上の利用分野及び発明が解決しようとする課題が同一である。
　したがって、補正事項２は、特許法第１７条の２第５項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するから、特許法第１７条の２第５項に規定する要件を満たしている。
ウ　補正事項３について
（ア）補正事項３により補正された事項は、当初明細書等の段落【００３３】に記載されているから、補正事項３は、当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものではない。
　したがって、補正事項３は、当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものであるから、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしている。
（イ）補正事項３は、補正前の請求項２８に係る発明の発明特定事項である「少なくとも１つの低屈折材料層」について、構成を追加して、限定する補正であり、補正前の請求項に記載された発明と産業上の利用分野及び発明が解決しようとする課題が同一である。
　したがって、補正事項３は、特許法第１７条の２第５項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するから、特許法第１７条の２第５項に規定する要件を満たしている。
エ　補正事項４について
（ア）補正事項４により補正された事項は、当初明細書等の段落【００２９】、【００５１】に記載されているから、補正事項４は、当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものではない。
　したがって、補正事項４は、当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものであるから、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしている。
（イ）補正事項４は、補正前の請求項３０に係る発明の発明特定事項である「少なくとも１つの低屈折材料層」について、「低屈折率層」との２箇所の誤記を訂正するとともに、構成を追加して、限定する補正であり、補正前の請求項に記載された発明と産業上の利用分野及び発明が解決しようとする課題が同一である。
　したがって、補正事項４は、特許法第１７条の２第５項第３号に掲げる誤記の訂正を目的とするもの、及び同法同条同項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するから、特許法第１７条の２第５項に規定する要件を満たしている。
オ　補正事項５について
　補正事項５は、特許法第１７条の２第５項第１号に掲げる請求項の削除を目的とするものに該当するから、特許法第１７条の２第５項に規定する要件を満たしている。
　また、補正事項５が、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たすことは明らかである。
カ　新規事項の追加の有無及び補正の目的の適否についての検討についてのまとめ
　以上のとおりであるから、本件補正は、特許法第１７条の２第３項及び第５項に規定する要件を満たすものである。
　そして、本件補正は、特許法第１７条の２第５項第２号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とする補正を含むものであるから、補正後における特許請求の範囲に記載されている事項により特定される発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合するか）について、以下において検討する。 
　
（３）独立特許要件について 
ア　本件補正後の発明 
　本件補正後の請求項１に係る発明（以下「補正発明」という。）は、上記「１　本件補正の内容」の「（補正後）」に記載したとおりである。 
イ　引用例の記載と引用発明 
（ア）引用例１：特開２００８−２４３９０４号公報
　原査定の拒絶の理由で引用された特開２００８−２４３９０４号公報（以下「引用例１」という。）には、「半導体発光素子およびその製造方法ならびに発光装置」（発明の名称）に関して、図１〜２０とともに以下の事項が記載されている（下線は当審で付加した。以下同じ。）。
ａ　「【技術分野】
【０００１】
　本発明は、半導体発光素子およびその製造方法ならびに発光装置に関する。」
ｂ　「【背景技術】
【０００２】
　近年、半導体発光素子は広く表示装置、照明装置、記録装置等に用いられている。特に誘導放出を用いない半導体発光ダイオード（ＬＥＤ）は輝度が高いために表示装置として用いられている。また、最近新たな応用としてＬＥＤを照明として用いる試みがなされている。例えば、蛍光灯の代替照明として、
ＧａＮを始めとする窒化物系半導体を用いた緑色から紫外域にかけての短波長の半導体発光素子
【０００３】
　
一般的な白色光を得る組み合わせとして青色ＬＥＤと黄色蛍光体を組み合わせたもの
近紫外ＬＥＤチップとＲＧＢ蛍光体とを組み合わせたもの
…（略）…
【発明が解決しようとする課題】
【０００８】
　以上説明したように、
従来の白色光を得るための発光素子と蛍光体の組み合わせは複雑な工程を有し
【０００９】
　また、演色性の高い半導体発光素子は今までのところ知られていない。
【００１０】
　本発明は、上記事情を考慮してなされたものであって、演色性の高い半導体発光素子およびその製造方法ならびに発光装置を提供することを目的とする。」
ｃ　「【０１００】
（第７実施形態）
　次に、本発明の第７実施形態による半導体発光素子を説明する。
【０１０１】
　一般に、半導体発光素子の構造ではキャリヤを閉じこめるために発光層はその周りの層であるコンタクト層やクラッド層よりもエネルギーバンドギャップが小さい材料を用いていた。通常の材料では屈折率の大きさとエネルギーバンドギャップの大きさは逆の傾向を示すので、屈折率分布は発光層の付近が高屈折率でその周りが低屈折率な構造となっていた。このような構造では発光層で発生した光のうち、水平方向に近い光は、発光層とクラッド層との界面で全反射し発光層内を導光されていく。
【０１０２】
　これに対して、本実施形態の半導体発光素子においては、発光層の屈折率が発光層の周りの層の屈折率よりも小さく、屈折率の高低関係が、今までの構造とは逆になっており、発光層内を導光される光は極端に少ない。本実施形態の半導体発光素子は発光ダイオードであって、その断面を図１７に示す。本実施形態の
発光ダイオードは
膜厚が３００ｎｍのｎ型ＧａＮ層２０２と
ＧａＮ層２０２の第１の領域上に形成され、正孔のオーバーフローを防止する膜厚が１０ｎｍのｎ型Ａｌ
０．１
Ｇａ
０．９
Ｎからなるオーバーフロー防止層２０４と
オーバーフロー防止層２０４上に形成され、障壁層と井戸層とが交互に積層された多重量子井戸構造の発光層２０６と
発光層２０６上に形成されたｐ型ＧａＮからなる膜厚が８０ｎｍのコンタクト層２０８と
を備えている
【０１０３】
　発光層２０６を構成する障壁層は膜厚が１０ｎｍのＩｎ０．００５Ａｌ０．０５Ｇａ０．９４５Ｎからなっており、井戸層は膜厚が２．５ｎｍのＩｎ０．１５Ａｌ０．００５Ｇａ０．８４５Ｎからなっている。本実施形態の半導体発光素子のエネルギーバンドを図１８（ａ）に示し、屈折率を図１８（ｂ）に示す。図１８（ａ）、１８（ｂ）からわかるように、本実施形態においては、
障壁層と井戸層の平均屈折率がその上下にある層（例えば、オーバーフロー防止層２０４、ｎ型ＧａＮ層２０２、ｐ型ＧａＮからなるコンタクト層２０８）の平均屈折率よりも低くなっている
層厚で重み付けした平均屈折率を意味し、すなわち、ｉ（１≦ｉ≦ｍ）番目の層の屈折率をｎｉ、その層厚をｄｉとすると、
　Ｎａｖｅ＝（ｎ１・ｄ１＋・・・＋ｎｍ・ｄｍ）／（ｄ１＋・・・＋ｄｍ）
で表される値である。
【０１０４】
　従来の構造では、正孔の有効質量が電子の有効質量に比べて重いため、発光層を乗り越えて無効電流となる原因は電子のオーバーフローにあった。しかし、本実施形態のように、
膜厚が１０ｎｍのＩｎ
０．００５
Ａｌ
０．０５
Ｇａ
０．９４５
Ｎからなる障壁層と、膜厚が２．５ｎｍのＩｎ
０．１５
Ａｌ
０．００５
Ｇａ
０．８４５
Ｎからなる井戸層とによって発光層を形成する
図１９は、本実施形態の半導体発光素子のエネルギーバンド図であり、破線は量子井戸中の量子準位を示し、電子と正孔が再結合することにより発光していることを示す。
オーバーフロー防止層は、バンドギャップが障壁層よりも大きくなるように構成されている
【０１０５】
　本実施形態においては、図２０（ａ）に示すように、
発光層の屈折率が発光層の周りの層の屈折率よりも小さく
このため
発光層内を導光される光は極端に少なく、さらに半導体発光素子の最外周で反射してきた光は、ある角度より浅い光の場合に発光層に戻ることなく
外に取り出される
半導体発光素子の外部に取り出される光が飛躍的に向上する
ｄ　図１７〜２０は、以下のとおりである。
（イ）引用発明
　上記（ア）の摘記事項ｃの段落【０１０４】の記載及び図１９並びに技術常識から、引用例１には、発光層２０６からの発光の波長は、量子井戸中の量子準位により特徴付けられることは当業者には明らかである。
　したがって、図１７〜２０を参酌してまとめると、引用例１には、第７実施形態として、以下の発明（以下「引用発明」という。）が記載されている。
「膜厚が３００ｎｍのｎ型ＧａＮ層２０２と、ＧａＮ層２０２の第１の領域上に形成され、正孔のオーバーフローを防止する膜厚が１０ｎｍのｎ型Ａｌ０．１Ｇａ０．９Ｎからなるオーバーフロー防止層２０４と、オーバーフロー防止層２０４上に形成され、障壁層と井戸層とが交互に積層された多重量子井戸構造の発光層２０６と、発光層２０６上に形成されたｐ型ＧａＮからなる膜厚が８０ｎｍのコンタクト層２０８とを備えており、
　膜厚が１０ｎｍのＩｎ０．００５Ａｌ０．０５Ｇａ０．９４５Ｎからなる障壁層と、膜厚が２．５ｎｍのＩｎ０．１５Ａｌ０．００５Ｇａ０．８４５Ｎからなる井戸層とによって発光層を形成し、
　発光層２０６からの発光の波長は、量子井戸中の量子準位により特徴付けられており、
　オーバーフロー防止層は、バンドギャップが障壁層よりも大きくなるように構成されており、
　障壁層と井戸層の平均屈折率がその上下にある層（例えば、オーバーフロー防止層２０４、ｎ型ＧａＮ層２０２、ｐ型ＧａＮからなるコンタクト層２０８）の平均屈折率よりも低くなっているため、発光層内を導光される光は極端に少なく、さらに半導体発光素子の最外周で反射してきた光は、ある角度より浅い光の場合に発光層に戻ることなく、外に取り出され、半導体発光素子の外部に取り出される光が飛躍的に向上する、発光ダイオード。」
ウ　対比
　補正発明と引用発明とを対比する。
　
（ア）引用発明の「ｎ型ＧａＮ層２０２」、「ｐ型ＧａＮからなるコンタクト層２０８」、「井戸層」、「障壁層」、「発光層２０６」は、それぞれ補正発明の「ｎドープ層」、「ｐドープ層」、「量子井戸」、「量子障壁」、「活性領域」に相当する。
（イ）引用発明では、「ｎ型Ａｌ０．１Ｇａ０．９Ｎからなるオーバーフロー防止層２０４」について、「オーバーフロー防止層は、バンドギャップが障壁層よりも大きくなるように構成されて」おり、図１８にも示されているように、屈折率が「低屈折率」の層であるから、引用発明の当該「オーバーフロー防止層２０４」は、補正発明の「低屈折率材料層」に相当する。
（ウ）引用発明では、「発光層内を導光される光は極端に少なく、さらに半導体発光素子の最外周で反射してきた光は、ある角度より浅い光の場合に発光層に戻ることなく、外部に取り出され」るものであるから、発光層から発光される全光のうち一部が発光層によって導光されるように構成されたものであるといえる。
　したがって、補正発明と引用発明は、「該活性領域から発光される全光のうち一部が前記活性領域によって導光されるように構成された少なくとも１つの低屈折率材料層」を含む点で共通する。
（エ）以上をまとめると、補正発明と引用発明の一致点及び相違点は次のとおりである。
＜一致点＞ 
「少なくとも１つのｎドープ層と、
　少なくとも１つのｐドープ層と、
　複数の量子井戸と量子障壁を含み、前記少なくとも１つのｎドープ層と前記少なくとも１つのｐドープ層との間に配置された活性領域と、
　前記少なくとも１つのｎドープ層と前記活性領域の間に配置され、該活性領域から発光される全光のうち一部が前記活性領域によって導光されるように構成された少なくとも１つの低屈折率材料層とを含む、発光ダイオード。」
＜相違点１＞
　低屈折率材料層について、補正発明では、「該活性領域から発光される全光のうち１０％未満が前記活性領域によって導光されるように構成された少なくとも１つの低屈折率材料層」であるのに対し、引用発明では、オーバーフロー防止層２０４は、「正孔のオーバーフローを防止する膜厚が１０ｎｍのｎ型Ａｌ０．１Ｇａ０．９Ｎからなるオーバーフロー防止層２０４」であり、「発光層内を導光される光は極端に少なく、さらに半導体発光素子の最外周で反射してきた光は、ある角度より浅い光の場合に発光層に戻ることなく、外に取り出され、半導体発光素子の外部に取り出される光が飛躍的に向上する」ものの、引用発明では、オーバーフロー防止層２０４について、補正発明の上記のような特定はなされていない点。
＜相違点２＞
　低屈折率材料層の設置位置について、補正発明では、「前記活性領域は、発光波長により特徴付けられ、前記低屈折率材料層は、前記活性領域の発光波長内に設置される」のに対し、引用発明では、オーバーフロー防止層２０４について、そのような特定はなされていない点。
エ　判断
　上記相違点１、相違点２について検討する。
（ア）相違点１について
　相違点１について、以下のように、相違点１−１と相違点１−２に分けて予備的に検討してから、総合的に検討する。
＜相違点１−１＞
　補正発明では、「該活性領域から発光される全光のうち１０％未満が前記活性領域によって導光される」ものであるのに対し、引用発明では、発光層２０６（活性領域）から発光される全光のうち、発光層によって導光される割合の数値範囲が特定されていない点。
＜相違点１−２＞
　低屈折率材料層の構成について、補正発明では、「（
活性領域による導波光を実質的に低減させるように構成され、）
一部のみが
導光されるように構成された
ａ　先ず、相違点１−１について検討する。
（ａ）引用発明では、「『発光層内を導光される光は極端に少なく』、『半導体発光素子の外部に取り出される光が飛躍的に向上する』」ものであるから、発光層２０６から発光される全光のうち、発光層によって導光される光の割合（以下、「発光層２０６から発光される全光のうち、発光層によって導光される光の割合」を「導光割合ηact」という。）をできるだけ低くしようとすることは、当業者が当然に想到し得たことである。
（ｂ）次に、補正発明における、活性領域から発光される全光のうち、「該活性領域によって導光される」割合の上限値である「１０％」について検討する。
　本願の明細書の発明の詳細な説明には、活性領域内で導光される光の割合の数値範囲、導波光の量（割合）、又は、デバイスの正味の抽出効率について、以下のように記載されている。
「【００２１】
　
図４
活性領域内で導光される光の割合
合計出射光の５％未満を示すＧＬＡＲ値にその大きさを制限することが望ましい
「【００６８】
　
図２２
導波光の量２２００
ＧＬＡＲ中に出射される合計出射光の割合
【００６９】
　
図２３
導波光の量２２００
導波光の割合
【００７０】
　このように、本願に記載した技術は、多様な波長範囲およびＬＥＤ構造に関係している。これらの技術は、市販のＬＥＤエピタキシャルスタックを実質的に超えて性能を向上させることができる。さらに、ＧＬＡＲの割合を低減するためにＬＩＭを用いることにより、ＬＥＤ性能に有意な影響を及ぼすことができる。特定の実施形態において、
ＬＩＭを用いることにより、デバイスの正味の抽出効率にパーセントで１ポイント以上（例えば、１％〜３％、１％〜５％、または１％〜１０％）影響を与える
【００７１】
　図２４は、ＬＥＤについての
モデル化された正味の抽出効率２４００
　以上の、本願の明細書の記載及び図４、図２２、図２３を含めた、本願の明細書及び図面全体の記載を勘案しても、補正発明において、活性領域によって導光される割合を、「該活性領域から発光される全光のうち１０％」未満とすることにより、格別の効果を奏することを当業者が認識できる記載は見出せない。
　したがって、補正発明における「該活性領域によって導光される」割合の上限値である「１０％」が臨界的な意義を有するものとは認められない。
　以上のとおりであるから、上記（ａ）で検討したように、引用発明において、導光割合ηactをできるだけ低くして、結果として、当該導光割合ηactの数値範囲を、「１０％未満」とすることは、当業者が適宜なし得たことである。
（ｃ）よって、引用発明において、補正発明のように、「該活性領域から発光される全光のうち１０％未満が前記活性領域によって導光される」ものとすることは、当業者が適宜なし得たことである。
ｂ　次に、相違点１−２について検討する。
　引用発明のオーバーフロー防止層２０４の構成と、発光層２０６（活性領域）内の導光について、検討する。
（ａ）引用発明では、「障壁層と井戸層の平均屈折率がその上下にある層（例えば、オーバーフロー防止層２０４、ｎ型ＧａＮ層２０２、ｐ型ＧａＮからなるコンタクト層２０８）の平均屈折率よりも低くなっているため、発光層内を導光される光は極端に少なく」されており、発光層２０６は、「障壁層と井戸層とが交互に積層された多重量子井戸構造」である。すなわち、発光層２０６の平均屈折率が、「その上下にある層」（発光層２０６の上下にある層）の平均屈折率よりも低くなっているものである。
　ここにおいて、光は屈折率の高い領域に集まる性質をもっており、屈折率が高い活性層を屈折率が低いクラッド層で挟んだ構成の一般的なダブルへテロ構造の発光素子において、活性層で再結合発光した光は屈折率の高い活性層内を進行し（光閉じ込め効果）、活性層内に光波が閉じ込められることは、技術常識である（必要であれば、「光通信素子工学−発光・受光素子−、米津宏雄著、工学図書株式会社、昭和６１年１２月１５日３版、１６４〜１６７ページ、特に図４．１を参照。）。
（ｂ）上記（ａ）における検討を勘案すると、引用発明では、発光層２０６の平均屈折率が「『その上下にある層』の平均屈折率よりも低くなっている」との構成によって、発光層から発光した光は、屈折率の高い、発光層の上下にある層に集まり、「発光層内を導光される光は極端に少なく」との構成となるものであることは明らかであり、かつ、「その上下にある層」は、オーバーフロー防止層２０４を含むものである。
　したがって、引用発明の「発光層内を導光される光が極端に少なく」との構成は、オーバーフロー防止層２０４の構成にも依存しているといえる。
　言い換えると、オーバーフロー防止層２０４は、発光層内を導光される光が極端に少なくなるように構成されたものであるといえる。
　よって、引用発明において、オーバーフロー防止層２０４は、発光層２０６（活性領域）から発光される全光のうち一部のみが発光層２０６によって導光されるように構成されたものであるものと認められ、相違点１−２は実質的なものではない。
ｃ　次に、「該活性領域から発光される全光のうち
１０％未満
　
（ａ）先ず、引用発明において、オーバーフロー防止層２０４を、導光割合ηactが極端に低くなるような構成のものとすることの容易性について検討する。
（ａ１）上記ｂ（ｂ）において検討したように、引用発明では、発光層２０６の平均屈折率が「『その上下にある層』の平均屈折率よりも低くなっている」との構成によって、「『発光層内を導光される光は極端に少なく』、『半導体発光素子の外部に取り出される光が飛躍的に向上する』」との構成となるものであることは明らかであるから、当業者には、引用発明において、発光層、並びに／若しくはオーバーフロー防止層２０４及びその他の発光層２０６の上下にある層、それぞれを、導光割合ηactが極端に低くなるような構成のものとすることの動機付けがあるといえる。
（ａ２）一方、上記「イ（イ）」から、引用発明は、以下の構成を備えているといえる。
(1)発光層
　障壁層（膜厚が１０ｎｍのＩｎ０．００５Ａｌ０．０５Ｇａ０．９４５Ｎ）と井戸層（膜厚が２．５ｎｍのＩｎ０．１５Ａｌ０．００５Ｇａ０．８４５Ｎ）とが交互に積層された多重量子井戸構造の発光層２０６、
(2)発光層の上にある層
　ｐ型ＧａＮからなる膜厚が８０ｎｍのコンタクト層２０８、
(3)発光層の下にある層
　ｎ型Ａｌ０．１Ｇａ０．９Ｎからなるオーバーフロー防止層２０４（膜厚が１０ｎｍ）、
(4)オーバーフロー防止層２０４の下にある層
　ｎ型ＧａＮ層２０２（膜厚が３００ｎｍ）、
　引用発明は、以下の構成も有している。
(5)「オーバーフロー防止層は、バンドギャップが障壁層よりも大きくなるように構成」、
(6)「障壁層と井戸層の平均屈折率がその上下にある層（例えば、オーバーフロー防止層２０４、ｎ型ＧａＮ層２０２、ｐ型ＧａＮからなるコンタクト層２０８）の平均屈折率よりも低くなっている」
　上記(5)及び(6)の構成を満たしつつ、上記（ａ１）で当業者には動機付けがあるとされた、オーバーフロー防止層２０４を、導光割合ηactが極端に低くなるような構成のものとするためには、例えば、(6)における、「低くなっている」程度である、発光層の平均屈折率と、その上下にある層の平均屈折率との差が、必要十分な程度に大きくなるような構成とすればよいことは明らかである。
　そのためには、例えば、(5)の構成を満たしつつ、(1)の発光層２０６の障壁層のＩｎＡｌＧａＮのＡｌ組成を大きくするなど変更して、屈折率を小さくする（バンドギャップを大きくする）、井戸層の膜厚に対する障壁層の膜厚を大きくするなどにより、発光層２０６の平均屈折率を小さくすることができることは明らかである。
　及び／又は、(2)のｐ型ＧａＮ層及び(4)のｎ型ＧａＮ層を、ＧａＮよりも屈折率が大きい材料（例えば、ＩｎＧａＮ）に換えることにより、発光層２０６の上下にある層の平均屈折率を大きくすることができることは明らかである。
　したがって、発光層の平均屈折率と、その上下にある層の平均屈折率との差を、必要十分な程度に大きくなるような構成とすることにより、オーバーフロー防止層２０４を導光割合ηactが極端に低くなるような構成とすることは、技術的に可能である。
（ａ３）一方、上記ｂ（ａ）で提示した技術常識を示す刊行物の１７１〜１７２ページ、「図４．４　ダブルヘテロ接合レーザの屈折率分布，電界強度分布および光強度分布」の「（ａ）対称型ＤＨ」、「（ｂ）非対称型ＤＨ」を参照するならば、（ｂ）の非対称型ＤＨ構造においては、（ａ）の対称型ＤＨ構造と比べると、活性層の厚み方向ｙの光強度分布Ｐx（ｙ）は、屈折率ｎri（ｙ）が大きいｐ−クラッド層側にシフトすることが理解できる。
（ａ４）上記（ａ２）で検討したように、発光層２０６の平均屈折率と、その上下にある層の平均屈折率との差が、必要十分な程度に大きくなるような構成とするならば、上記（ａ３）の技術常識を勘案すると、引用例１の図２０（ａ）（上記イ（ア）ｄを参照。）に示されている光の分布は、発光層の上方側にシフトすることとなるとの知見が当業者にはあるといえる。
　したがって、（ａ１）の動機付け及び上記当業者の知見に基づくと、引用発明において、「その上下にある層（例えば、オーバーフロー防止層２０４、ｎ型ＧａＮ層２０２、ｐ型ＧａＮからなるコンタクト層２０８）」として、導光割合ηactが極端に低くなるような構成のものを採用することは、当業者であれば容易になし得たことと認められる。
（ａ５）そして、上記ｂ（ｂ）において予備的に検討したように、引用発明の「発光層内を導光される光が極端に少なく」との構成は、オーバーフロー防止層２０４の構成にも依存しているといえるから、引用発明において、オーバーフロー防止層２０４として、導光割合ηactが極端に低くなるような構成のものを採用することは、当業者であれば容易になし得たことと認められる。
（ｂ）次に、当該「極端に低くなる」ような導光割合ηactとして、「１０％未満」を選択することの容易性について検討する。
　上記（ａ５）で検討したように、引用発明において、オーバーフロー防止層２０４として、導光割合ηactが極端に低くなるような構成のものを採用して、結果として、当該導光割合ηactの数値範囲を、「１０％未満」とすることは、上記ａ（ｂ）における予備的な検討と同様な理由で、当業者が適宜なし得たことであると認められる。
　したがって、引用発明において、オーバーフロー防止層２０４として、導光割合ηactが「１０％未満」となるような構成のものを採用することは、当業者であれば容易になし得たことと認められる。
（ｃ）したがって、引用発明において、オーバーフロー防止層２０４として、補正発明のように、「該活性領域から発光される全光のうち１０％未満が前記活性領域によって導光されるように構成された」ものを採用することは、当業者であれば容易になし得たことと認められる。
ｄ　以上のとおりであるから、引用発明において、相違点１に係る補正発明の構成を採用することは、当業者が容易になし得たことと認められる。
（イ）相違点２について
　上記イ（ア）の摘記事項ｂを参照すると、引用発明は、青色ＬＥＤまたは近紫外ＬＥＤと蛍光体を用いるなどして、白色光を得ることを前提としているものと認められる。
　また、引用発明では、「膜厚が１０ｎｍのＩｎ０．００５Ａｌ０．０５Ｇａ０．９４５Ｎからなる障壁層と、膜厚が２．５ｎｍのＩｎ０．１５Ａｌ０．００５Ｇａ０．８４５Ｎからなる井戸層とによって発光層を形成し、発光層２０６からの発光の波長は、量子井戸中の量子準位により特徴付けられて」いるから、技術常識を勘案するとともに、引用例１の図１９（上記イ（ア）ｄを参照。）を参照すると、引用発明において、発光波長は、井戸層のバンドギャップ波長より若干短波長であり、かつ、障壁層のバンドギャップ波長より長波長であることは明らかである。また、ＧａＮのバンドギャップ波長は３６３ｎｍである。
　したがって、当該発光波長は、紫色から青色領域程度の波長（３８０〜４９５ｎｍ）であると認められる。
　そうすると、引用発明において、発光層２０６（活性領域）は、膜厚が１０ｎｍのオーバーフロー防止層２０４上に形成されたものであるから、オーバーフロー防止層２０４は、「活性領域の発光波長内に設置される」ものであることとなる。
　したがって、相違点２は、実質的なものではない。
　また、仮に、相違点２が実質的なものではないとまではいえないとしても、引用発明において、相違点２に係る補正発明の構成を採用することは、当業者であれば適宜なし得たことである。
（ウ）判断についてのまとめ
　以上のとおりであるから、引用発明において、相違点１、２に係る補正発明の構成を採用することは、当業者が容易になし得たことであり、また、相違点１、２を総合判断しても、補正発明は当業者が容易に発明をすることができたものである。
　よって、補正発明は、引用発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、補正発明は、特許法第２９条第２項の規定により独立して特許を受けることができない。
オ　独立特許要件についてのまとめ
　よって、本件補正は、補正後の特許請求の範囲の請求項１に記載されている事項により特定される発明が特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合しない。
　
３　補正の却下の決定についてのむすび　 
　以上のとおりであるから、本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合しないものであるから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
　
第３　本願発明について
１　本願発明
　本件補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項１〜３２に係る発明は、平成２７年１２月１１日に提出された手続補正書により補正された明細書、特許請求の範囲及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１〜３２に記載されている事項により特定されるものであり、その請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は、上記「第２　１　本件補正の内容」の「（補正前）」に記載したとおりの、その請求項１に記載されている事項により特定されるものである。
　
２　引用例の記載と引用発明
　原査定の拒絶の理由で引用された特開２００８−２４３９０４号公報（引用例１、再掲）には、「半導体発光素子およびその製造方法ならびに発光装置」（発明の名称）に関して、図１〜２０とともに上記「第２　２（３）イ（ア）引用例１」に記載した事項が記載されており、引用例１には上記「第２　２（３）イ（イ）引用発明」に記載したとおりの引用発明が記載されている。
  
３　対比・判断
　本願発明は、上記「第２　２　本件補正についての検討」で検討した補正発明における限定事項を省いたものである。
　そうすると、上記「第２　２　本件補正についての検討」において検討したとおり、補正発明は、引用発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、同様の理由により、引用発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
　したがって、本願発明は、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない。
  
第４　むすび
　以上のとおりであるから、他の請求項について検討するまでもなく、本願は拒絶をすべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。