【事件の表示】
　上記当事者間の特許第２６６４２６１号「ヒト疾患に対するモデル動物」の特許無効審判事件についてされた平成２５年１０月　４日付け審決に対し、知的財産高等裁判所において審決取消しの判決（平成２５年（行ケ）第１０３１１号、平成２７年　２月１９日判決言渡）があったので、さらに審理のうえ、次のとおり審決する。
【結　論】
　特許第２６６４２６１号の明細書及び特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正明細書及び特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項［１−１０］、［１１−１９］について訂正することを認める。
　特許第２６６４２６１号の請求項に係る発明についての特許を無効とする。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
 第１　手続の経緯  
 　本件特許第２６６４２６１号の請求項１〜１９に係る発明についての出願は、平成１（１９８９）年１０月５日（パリ条約による優先権主張外国庁受理　１９８８年１０月５日、米国)を国際出願日とする特許出願であって、以降の主な経緯は次のとおりである。  
 　なお、以下、甲各号証及び乙各号証を甲又は乙と各号証の番号を組み合わせて甲１等のように表すこととする。  
  
平成　９年　６月２０日　　　特許権の設定登録  
平成１０年　４月１５日付け　特許異議申立書 
 　　　　　　　　　　　　　 （平成１０年異議第７１７６７号） 
平成１１年　３月３０日　　　訂正請求書  
平成１１年　５月１４日付け　訂正を認め、特許を維持する旨の決定  
平成１１年１２月　６日付け　異議決定公報発行  
平成２４年　６月　１日付け　無効審判請求書（請求人）（甲１〜甲８）  
平成２４年　９月２０日付け　 
（平成２４年９月２１日差出）答弁書（被請求人）（乙１〜２４） 
平成２４年　９月２０日付け　 
（平成２４年９月２１日差出）訂正請求書（被請求人） 
平成２４年１０月　２日　　　手続補正書（被請求人）  
平成２４年１０月　２日　　　上申書（被請求人）  
平成２４年１１月２９日付け　平成２４年９月２１日提出の訂正請求書に 
　　　　　　　　　　　　　　係る手続についての手続却下の決定（当審） 
平成２５年　１月２９日付け　 
（平成２５年１月３０日差出）上申書（請求人） 
平成２５年　２月１３日付け　審理事項通知書（当審）  
平成２５年　２月２６日　　　手続補正書（被請求人）  
平成２５年　２月２６日　　　上申書（被請求人）（乙６）  
平成２５年　４月　４日付け　口頭審理陳述要領書（請求人） 
 　　　　　　　　　　　　　　（甲９〜１４）  
平成２５年　４月　４日　　　上申書（被請求人）  
平成２５年　４月　４日　　　口頭審理陳述要領書（被請求人） 
 　　　　　　　　　　　　　　（乙２５〜５１）  
平成２５年　４月１６日　　　上申書（被請求人）（乙３９の２）  
平成２５年　４月１８日　　　口頭審理  
平成２５年　４月２４日　　　上申書（被請求人）  
平成２５年　４月２４日　　　上申書（被請求人）（乙５２）  
平成２５年　６月　７日付け　上申書（請求人）（甲１５〜１８）  
平成２５年　６月　７日付け　上申書（被請求人）（乙５３〜６７）  
平成２５年　７月　１日付け　上申書（請求人） 
平成２５年　７月３０日　　　上申書（被請求人）  
平成２５年　８月　５日付け　上申書（請求人）  
平成２５年　８月１３日　　　上申書（被請求人） 
 　　　　　　　　　　　　　　（乙６８の１〜７３の２）  
平成２５年　８月２７日付け　上申書（請求人） 
平成２５年１０月　４日付け　本件審判の請求は成り立たない旨の審決 
 　　　　　　　　　　　　　　（以下、「原審決」という） 
平成２７年　２月１９日　　　知的財産高等裁判所において審決取消しの 
 　　　　　　　　　　　　　　判決言渡 
 　　　　　　　　　　　　　　（平成２５年（行ケ）第１０３１１号） 
平成２８年　６月１０日　　　訂正請求申立書 
平成２８年　７月２１日　　　訂正請求書（被請求人） 
平成２８年　８月２９日　　　手続補正書（方式）（被請求人） 
平成２９年　１月１３日　　　上申書（被請求人）  
平成２９年　１月１７日付け　上申書（請求人）  
平成２９年　２月１３日　　　手続補正書（方式）（被請求人） 
平成２９年　２月２４日　　　審決の予告
  
 第２　平成２８年７月２１日付け訂正請求書による訂正について  
 １　訂正請求の趣旨及び訂正の内容 
 　被請求人が平成２８年７月２１日付け訂正請求書（平成２９年２月１３日付け手続補正書（方式）により、請求の趣旨及び請求の理由が補正されている）により請求する訂正は、本件特許の明細書、特許請求の範囲を本件請求書に添付した訂正明細書、特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１〜１９について訂正することを求めるものである。 
 　ここで、訂正前の本件特許の明細書、特許請求の範囲は、平成１１年１２月６日付けで発行された異議決定公報（以下、「本件異議決定公報」という）の明細書、特許請求の範囲に記載された事項により特定される。 
 　そして、訂正の内容は、（１）請求項１〜１０からなる一群の請求項に係る訂正（訂正事項１〜１０）、（２）請求項１１〜１９からなる一群の請求項に係る訂正（訂正事項１１〜１９）、及び（３）発明の詳細な説明の訂正（訂正事項２０〜３８）であって、以下のとおりである（下線部分は訂正箇所）。 
  
 （１）請求項１〜１０からなる一群の請求項に係る訂正 
 ア．訂正事項１ 
 　特許請求の範囲の請求項１に「相当する器官中へ移植された脳」とあるのを、「相当する器官中へ正位移植された、脳」に、「得られた腫瘍組織」とあるのを、「得られたヒト腫瘍組織」に、「免疫欠損を有する、モデル動物。」（審決注：「免疫欠損を有するモデル動物。」の誤記と認める）とあるのを、「免疫欠損を有する、モデル動物。」に訂正する。 
  
 イ．訂正事項２ 
 　特許請求の範囲の請求項２に「動物」とあるのを、「前記動物」に訂正する。 
  
 ウ．訂正事項３ 
 　特許請求の範囲の請求項３に「ヒト腫瘍組織」とあるのを、「前記ヒト腫瘍組織」に、「から得られる」とあるのを、「からなる群から得られるいずれかの腫瘍組織である」に訂正する。 
  
 エ．訂正事項４ 
 　特許請求の範囲の請求項４に「腫瘍組織」とあるのを、「前記腫瘍組織」に、「ヒト腎臓から得られる、」とあるのを、「ヒト腎臓から得られるヒト腫瘍腎組織である、」に訂正する。 
  
 オ．訂正事項５ 
 　特許請求の範囲の請求項５に「ヒト腫瘍腎組織」とあるのを、「前記ヒト腫瘍腎組織」に訂正する。 
  
 カ．訂正事項６ 
 　特許請求の範囲の請求項６に「腫瘍細胞」とあるのを、「前記腫瘍組織」に、「ヒト胃から得られる、」とあるのを、「ヒト胃から得られるヒト腫瘍胃組織である、」に訂正する。 
  
 キ．訂正事項７ 
 　特許請求の範囲の請求項７に「ヒト腫瘍胃組織」とあるのを、「前記ヒト腫瘍胃組織」に訂正する。 
  
 ク．訂正事項８ 
 　特許請求の範囲の請求項８に「腫瘍組織」とあるのを、「前記腫瘍組織」に、「ヒト結腸から得られる、」とあるのを、「ヒト結腸から得られるヒト腫瘍結腸組織である、」に訂正する。 
  
 ケ．訂正事項９ 
 　特許請求の範囲の請求項９に「腫瘍結腸組織」とあるのを、「前記ヒト腫瘍結腸組織」に訂正する。 
  
 コ．訂正事項１０ 
 　特許請求の範囲の請求項１０に「腫瘍組織」とあるのを、「前記ヒト腫瘍組織」に訂正する。 
  
 （２）請求項１１〜１９からなる一群の請求項に係る訂正 
 ア．訂正事項１１ 
 　特許請求の範囲の請求項１１に「移植されたヒト腫瘍組織」とあるのを、「正位移植された前記ヒト腫瘍組織」に訂正する。また、特許請求の範囲の請求項１１に「免疫欠損を有する実験動物を準備し；」とあるのを、「免疫欠損を有する、実験動物を準備し；」に訂正する。 
  
 イ．訂正事項１２ 
 　特許請求の範囲の請求項１２に「実験動物」とあるのを、「前記実験動物」に訂正する。 
  
 ウ．訂正事項１３ 
 　特許請求の範囲の請求項１３に「ヒト腫瘍組織」とあるのを、「前記ヒト腫瘍組織」に訂正する。また、「から得られる」とあるのを、「からなる群から得られるいずれかの腫瘍組織である」に訂正する。 
  
 エ．訂正事項１４ 
 　特許請求の範囲の請求項１４に「腫瘍組織」とあるのを、「前記ヒト腫瘍組織」に、また、「得られる、」とあるのを、「得られるヒト腫瘍腎組織である、」に訂正する。 
  
 オ．訂正事項１５ 
 　特許請求の範囲の請求項１５に「ヒト腫瘍腎組織」とあるのを、「前記ヒト腫瘍腎組織」に訂正する。 
  
 カ．訂正事項１６ 
 　特許請求の範囲の請求項１６に「腫瘍細胞」とあるのを、「前記ヒト腫瘍組織」に、「得られる、」とあるのを、「得られるヒト腫瘍胃組織である、」に訂正する。 
  
 キ．訂正事項１７ 
 　特許請求の範囲の請求項１７に「ヒト腫瘍胃組織」とあるのを、「前記ヒト腫瘍胃組織」に訂正する。 
  
 ク．訂正事項１８ 
 　特許請求の範囲の請求項１８に「腫瘍組織」とあるのを、「前記ヒト腫瘍組織」に、「得られる、」とあるのを、「得られるヒト腫瘍結腸組織である、」に訂正する。 
  
 ケ．訂正事項１９ 
 　特許請求の範囲の請求項１９に「腫瘍結腸組織」とあるのを、「前記腫瘍結腸組織」に訂正する。 
  
 （３）発明の詳細な説明の訂正 
 ア．訂正事項２０ 
 　本件異議決定公報の１２頁１５行目の「効力の試験」を「効果の試験」に、同公報の１２頁１６行目の「化学的敏感性試験」を「化学的感受性試験」に訂正する。 
  
 イ．訂正事項２１ 
 　本件異議決定公報の１２頁１９行目の「試みは」を「試みでは、」に、同公報同頁２０行目の「に作製し」を「で作製され」に訂正する。 
  
 ウ．訂正事項２２ 
 　同公報の１２頁２２〜２３行目の「動物系中で」を「動物系の中で」に、同公報同頁２４行目の「なお他の」を「なお、他の」に訂正する。同頁２４行目の「腫瘍モデル動物は自然発生腫瘍」を「腫瘍モデル動物は、自然発生腫瘍」に訂正する。 
  
 エ．訂正事項２３ 
 　同公報の１２頁２５〜２６行目の「しかし、これらの齧歯動物のモデル動物はしばしば、同じ物質を受けるヒト披験者とは非常に異なって化学療法剤に応答した。」を「しかし、これらの齧歯動物のモデル動物は、しばしば化学療法剤に反応し、同じ物質の投与を受けるヒト披験者とは非常に異なっていた。」に訂正する。 
  
 オ．訂正事項２４ 
 　同公報の１２頁２７行目の「動物は」を「動物では、」に、同頁２７〜２８行目の「を用いた」を「が用いられた」に、同頁２８行目の「細胞」を「免疫細胞」に訂正する。同頁２８行目の「その結果外来移植組織」を「その結果、外来移植組織」に訂正する。 
  
 カ．訂正事項２５ 
 　同公報の１２頁２９行目の「明確に」を「明確には」に、同公報１３頁の２行目の「皮膚の下に皮下的に」を「皮膚の下、皮下に」に訂正する。 
  
 キ．訂正事項２６ 
 　同公報の１３頁２行目の「移植されたときにヒト腫瘍が」を「移植されたときに、ヒト腫瘍が」に訂正する。同頁５〜６行目の「腫瘍はしばしば、大部分移植の部位」を「腫瘍は、しばしば、大部分移植された部位」に、「供与体中で非常に転移性であっても」を「供与体中で非常に転移性が高くても、」に、同頁７行目の「動物は、前記齧歯動物の」を「動物は、すでに記載した齧歯動物の」に、訂正する。同頁４行目の「生着率又は頻度は個々の」を「生着率又は頻度は、個々の」に、同頁５行目の「モデル動物において、生着した」を「モデル動物において生着した」に訂正する。 
  
 ク．訂正事項２７ 
 　同公報の１３頁７行目の「皮下ヌードマウスのヒト腫瘍モデル動物」を「皮下ヌードマウスヒト腫瘍モデル動物」に、同頁８行目の「欠点を有し」を「欠点を有しており」に、同頁９行目の「欠いた」を「欠いていた」に、同頁１０行目の「前記不足」を「前記欠点」に、同頁１０〜１１行目の「本発明はヒト中」を「本発明は、ヒト中」に、同頁１１行目の「ヒト中に」を「ヒト中で」、同頁１１行目の「進行に全くよく似た能力を有する」を「進行を非常によく再現する能力を有する」に訂正する。 
  
 ケ．訂正事項２８ 
 　同公報の１３頁１４行目の「主目的はヒト」を「主目的は、ヒト」に、同頁１６〜１８行目の「本発明の主観点によれば、ヒト器官から得られて動物の相当する器官中へ移植された腫瘍組織塊を有し、移植された組織を増殖及び転移させるに足る免疫欠損を有するヒト腫瘍疾患に対する新規非ヒトモデル動物が提供される。」を「本発明の主観点によれば、ヒト腫瘍疾患に対する新規非ヒトモデル動物が提供される。前記動物には、ヒト器官から得られた腫瘍組織塊が当該動物の相当する器官中へ移植されており、前記動物は、前記移植された組織が増殖し、そして転移し得るに十分な程度の免疫欠損を有している。」に訂正する。 
  
 コ．訂正事項２９ 
 　同公報の１３頁１９行目の「本発明の他の観点はヒト腫瘍疾患に対する非ヒトモデル動物を作製させる方法」を「本発明の他の観点は、ヒト腫瘍疾患に対する非ヒトモデル動物を作製する方法」に、同頁２０行目の「提供し、該方法は移植された」を「提供する。当該方法は、移植された」に、同頁２０行目の「腫瘍組織を前記動物中」を「腫瘍組織が前記動物中」に、同２０〜２１行目の「増殖及び転移させるに足る」を「増殖し、そして転移し得るに十分な程度の」に訂正する。 
  
 サ．訂正事項３０ 
 　同公報の１３頁２５〜２６行目の「移植された組織を増殖及び転移させるに足る免疫欠損を有する実験動物中へヒト腫瘍組織塊を移植する」を「移植された組織を増殖及び転移させるのに十分な免疫欠損を有する実験動物に、ヒト腫瘍組織塊を移植する」に、同頁２７行目の「実験動物はＴ細胞免疫」を「実験動物は、Ｔ細胞免疫」に、同頁２８行目の「として示され」を「と呼ばれ」に、同公報の１４頁６〜９行目の「ここに使用されるヒト腫瘍組織には、例えばヒトの腎臓、肝臓、胃、膵臓、結腸、胸部、前立腺、肺、睾丸及び脳中に生ずる病理学的に診断される腫瘍である外科的に得られた新鮮な試料の組織が含まれる。」を「ここで使用されるヒト腫瘍組織には、外科的に得られた新鮮な試料の組織、例えば、ヒトの腎臓、肝臓、胃、膵臓、結腸、胸部、前立腺、肺、睾丸及び脳に生じ、病理学的に腫瘍であると診断されたものが含まれる。」に訂正する。 
  
 シ．訂正事項３１ 
 　同公報の１４頁３行目の「配置は正位移植により」を「配置は、正位移植により」に、同頁５行目の「という語は」を「いう語は、」に、同頁６行目及び１０行目の「ここに」を「ここで」に、同頁１０行目の「それらの移植は」を「それらの移植は、」に、及び同頁１０行目の「包合する」を「包含する」に訂正する。 
  
 ス．訂正事項３２ 
 　同公報の１４頁９行目の「そのような腫瘍には癌腫」を「そのような腫瘍には、癌腫」に、同頁１４〜１５行目の「例えば１０％ウシ胎児血清及び適当な」を「例えば、１０％ウシ胎児血清及び、適当な」に訂正する。同頁１５行目の「抗生物質例えばゲンタマイシンを」を「抗生物質、例えば、ゲンタマイシンを」に、同頁１６〜１７行目の「組織を含む培地は次いで約４℃に冷却される。組織は」を「当該組織を含む培地を、次いで約４℃に冷却する。当該組織は」に訂正する。 
  
 セ．訂正事項３３ 
 　同公報の同頁１８行目の「適当に」を「適切に」に、同頁１８〜１９行目の「大きさの塊に形成することにより移植のために準備される。」を「大きさの塊に形成し、移植のために準備する。」に訂正する。同頁１９〜２０行目の「試料の大きさは約０．１×０．５ｃｍから約０．２×０．６ｃｍまで変動することができる。」を「試料の大きさは、約０．１×０．５ｃｍから約０．２×０．６ｃｍまで変動させることができる。」に、同頁２０〜２２行目の「適当な大きさの試料の形成に使用される技術は鉗子などで所望の大きさの片に引き裂くことにより組織を適当な大きさに引き裂くことが含まれる。」を「適当な大きさの試料の形成に使用される技術は、鉗子などで所望の大きさの片に引き裂くことにより、組織を適当な大きさに引き裂くことが含まれる。」に訂正する。 
  
 ソ．訂正事項３４ 
 　同公報の１４頁２８行目の「腫瘍組織の移植の前に、選ばれた免疫欠損動物は適当な麻酔薬で麻酔される。」を「腫瘍組織の移植の前に、選ばれた免疫欠損動物を適当な麻酔薬で麻酔する。」に、同頁２９行目〜１５頁１行目の「肺組織を除いて前記すべての器官組織の移植が、エチルエーテルを用いる普通の麻酔法により便宜に行なわれる。」を「肺組織を除いて、前記すべての器官組織の移植が、エチルエーテルを用いる普通の麻酔法により簡便に行なわれる。」に訂正する。同公報の１５頁３行目の「移植は移植部位」を「移植は、移植部位」に、同頁４行目の「若干のゆるい縫合が薬上に置かれ」を「若干のゆるい縫合糸を葉上に置き」に、同頁５行目の「切開される」を「切開する」に、「切り口」を「切開口」に、同頁６行目の「腫瘍上に」を「腫瘍上で」に訂正する。 
  
 タ．訂正事項３５ 
 　同公報の１５頁８行目の「方法は受容」を「方法は、受容」に、同頁１８行目及び２０行目の「切り口」を「切開口」に、同頁９行目の「近い器官」を「近い当該器官」に、同頁２３〜２５行目の「移植は１８番ゲージ針を睾丸に縦軸に沿って挿入」を「移植は、１８番ゲージ針を睾丸に縦軸に沿って挿入」に、同公報の１６頁２０行目の「腫瘍映像化は動物に標識抗腫瘍抗体例えば放射性同位体」を「腫瘍映像化は、動物に標識抗腫瘍抗体、例えば、放射性同位体」に訂正する。 
  
 チ．訂正事項３６ 
 　同公報の１６頁２１行目の「抗体に腫瘍内で局在する時間を許し」を「抗体を腫瘍内である時間局在させ」に、同頁２１〜２２行目の「次いで放射線デテクターを用いて」を「次いで、放射線デテクターを用いて」に、同頁２２行目の「動物の体中に」を「動物の体内で」に訂正する。 
  
 ツ．訂正事項３７ 
 　同公報の１６頁２７行目の「本発明のモデル動物はまた新抗腫瘍剤をスクリーニングして」を「本発明のモデル動物はまた、新抗腫瘍剤をスクリーニングして」に、同頁２９行目の「該モデル動物はまた癌患者」を「該モデル動物はまた、癌患者」に訂正する。同公報の１７頁１行目の「敏感性」を「感受性」に、同頁４行目の「実証衝撃」を「実証された衝撃」に、同頁１０行目の「外科のための」を「外科手術のための」に、同頁１１行目の「各動物中に切開を行ない腎臓に到達した。」を「各動物に腎臓に到達する切開を行った。」に、同頁１８〜１９行目の「含まれた。」を「含まれていた。」に訂正する。 
  
 テ．訂正事項３８ 
 　同公報の１８頁３行目の「マウスを切開して胃に到達した。」を「マウスに、胃に到達する切開を行なった。」に、同頁４行目及び６行目の「切り口」を「切開口」に、同頁１７行目の「縫合で」を「縫合して」に、同頁２０〜２１行目の「転移しなかったと思われなかった。」を「転移しなかったとは思われなかった。」に、同頁２２〜２４行目の「けれども、一定の変更及び改変を請求の範囲内で行なうことができる」を「が、請求の範囲内で一定の変更及び改変を行なうことができる」に訂正する。 
  
 ２　訂正の可否の判断  
 （１）訂正事項１について  
 ア．訂正の目的 
 　訂正事項１は、請求項１のモデル動物について、訂正前の「相当する器官中へ移植された」を訂正後の「相当する器官中へ正位移植された」として、また、「得られた腫瘍組織」を「得られたヒト腫瘍組織」として、「移植」及び「腫瘍組織」について限定するものであるから、特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 
  
 イ．特許請求の範囲の実質上の拡張または変更の存否 
 　訂正事項１は、請求項１に発明特定事項を直列的に付加することにより、特許請求の範囲を減縮するものであり、カテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第６項に規定する要件に適合するものである。 
  
 ウ．新規事項の追加の有無 
 　訂正事項１は、本件異議決定公報発の１４頁３〜６行目の以下の記載 
 「本発明による免疫欠損実験動物中の腫瘍組織の配置は正位移植により行なわれる。これは、その組織塊が以前に占有していた位置に移植される移植組織塊に関する。本発明において正位移植という語はヒトの器官の新生物腫瘍組織を免疫欠損実験動物の相当する器官中へ移植することを示すために使用される。」 
 に基づいてなされたものである。 
 　したがって、当該訂正事項１は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものではなく、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第５項に規定する要件に適合するものである。 
  
 エ．独立特許要件の適否 
 　本件特許無効審判事件においては、全ての請求項が無効審判の請求の対象とされているので、訂正事項１に関して、特許法第１３４条の２第９項で読み替えて準用する同法第１２６条第７項に規定する要件は適用されない。 
  
 （２）訂正事項２〜１０について  
 ア．訂正の目的 
 　訂正事項２〜１０はそれぞれ、請求項２〜１０の記載を明確にする誤記の訂正であるから、特許法第１３４条の２第１項ただし書第２号の誤記の訂正を目的とするものである。 
  
 イ．特許請求の範囲の実質上の拡張または変更の存否 
 　訂正事項２〜１０はそれぞれ、請求項２〜１０の記載を明確にするものであり、カテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第６項に規定する要件に適合するものである。 
  
 ウ．新規事項の追加の有無 
 　訂正事項２〜１０はそれぞれ、請求項２〜１０の記載を明確にするものであるから、願書に添付した明細書、特許請求の範囲の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものではなく、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第５項に規定する要件に適合するものである。 
  
 エ．独立特許要件の適否 
 　「第２　２（１）エ．独立特許要件の適否」と同様に、訂正事項２〜１０に関して、特許法第１３４条の２第９項で読み替えて準用する同法第１２６条第７項に規定する要件は適用されない。 
  
 （３）訂正事項１１について  
 ア．訂正の目的 
 　訂正事項１１は、請求項１１の方法について、訂正前の「移植されたヒト腫瘍組織」を訂正後の「正位移植された前記ヒト腫瘍組織」とするものである。 
 　そして、当該訂正事項１１は、「移植」について限定するものであるから、特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、また、「ヒト腫瘍組織」について記載を明確にするものであるから、同法同条同項ただし書第２号の誤記の訂正を目的とするものである。 
  
 イ．特許請求の範囲の実質上の拡張または変更の存否 
 　訂正事項１１は、請求項１１において発明特定事項を直列的に付加することにより、特許請求の範囲を減縮するものであり、また、請求項１１の記載を明確にするものであって、カテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第６項に規定する要件に適合するものである。 
  
 ウ．新規事項の追加の有無 
 　「第２　２（１）ウ．新規事項の追加の有無」と同様に、訂正事項１１は、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第５項に規定する要件に適合するものである。 
  
 エ．独立特許要件の適否 
 　「第２　２（１）エ．独立特許要件の適否」と同様に、訂正事項１１に関して、特許法第１３４条の２第９項で読み替えて準用する同法第１２６条第７項に規定する要件は適用されない。 
  
 （４）訂正事項１２〜１９について  
 ア．訂正の目的 
 　訂正事項１２〜１９はそれぞれ、請求項１２〜１９の記載を明確にする誤記の訂正であるから、特許法第１３４条の２第１項ただし書第２号の誤記の訂正を目的とするものである。 
  
 イ．特許請求の範囲の実質上の拡張または変更の存否 
 　「第２　２（２）イ．特許請求の範囲の実質上の拡張または変更の存否」と同様に、訂正事項１２〜１９は、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第６項に規定する要件に適合するものである。 
  
 ウ．新規事項の追加の有無 
 　「第２　２（２）ウ．新規事項の追加の有無」と同様に、訂正事項１２〜１９は、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第５項に規定する要件に適合するものである。 
  
 エ．独立特許要件の適否 
 　「第２　２（２）エ．独立特許要件の適否」と同様に、訂正事項１２〜１９に関して、特許法第１３４条の２第９項で読み替えて準用する同法第１２６条第７項に規定する要件は適用されない。 
  
 （５）訂正事項２０〜２２，２５〜２６，２９，３１，３３〜３８について 
 ア．訂正の目的 
 　訂正事項２０〜２２，２５〜２６，２９，３１，３３〜３８はそれぞれ、発明の詳細な説明の記載を明確にする誤記の訂正であるから、特許法第１３４条の２第１項ただし書第２号の誤記の訂正を目的とするものである。 
  
 イ．特許請求の範囲の実質上の拡張または変更の存否 
 　訂正事項２０〜２２，２５〜２６，２９，３１，３３〜３８はそれぞれ、発明の詳細な説明の記載を明確にするものであり、特許請求の範囲のカテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第６項に規定する要件に適合するものである。 
  
 ウ．新規事項の追加の有無 
 　訂正事項２０〜２２，２５〜２６，２９，３１，３３〜３８はそれぞれ、発明の詳細な説明の記載を明確にするものであるから、願書に添付した明細書、特許請求の範囲の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものではなく、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第５項に規定する要件に適合するものである。 
  
 （６）訂正事項２３，２８について  
 ア．訂正の目的 
 　訂正事項２３，２８はそれぞれ、発明の詳細な説明の記載を明確にするための明瞭でない記載の釈明であるから、特許法第１３４条の２第１項ただし書第３号の明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。 
  
 イ．特許請求の範囲の実質上の拡張または変更の存否 
 　「第２　２（５）イ．特許請求の範囲の実質上の拡張または変更の存否」と同様に、訂正事項２３，２８は、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第６項に規定する要件に適合するものである。 
  
 ウ．新規事項の追加の有無 
 　「第２　２（５）ウ．新規事項の追加の有無」と同様に、訂正事項２３，２８は、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第５項に規定する要件に適合するものである。 
  
 （７）訂正事項２４，２７，３０，３２について  
 ア．訂正の目的 
 　訂正事項２４，２７，３０，３２はそれぞれ、発明の詳細な説明の記載を明確にするための誤記の訂正、及び明瞭でない記載の釈明であるから、特許法第１３４条の２第１項ただし書第２号の誤記の訂正、及び同法同条同項ただし書第３号の明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。 
  
 イ．特許請求の範囲の実質上の拡張または変更の存否 
 　「第２　２（５）イ．特許請求の範囲の実質上の拡張または変更の存否」と同様に、訂正事項項２４，２７，３０，３２は、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第６項に規定する要件に適合するものである。 
  
 ウ．新規事項の追加の有無 
 　「第２　２（５）ウ．新規事項の追加の有無」と同様に、訂正事項２４，２７，３０，３２は、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第５項に規定する要件に適合するものである。 
  
 （８）小括  
 　上記（１）〜（７）のとおり、訂正事項１〜３８に係る訂正は、特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号〜第３項に掲げる事項を目的とするものであり、しかも同法同条第９項で準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に違反するものでもないので、本件訂正を認める。  
  
 第３　本件発明  
 　「第２　平成２８年７月２１日付け訂正請求書による訂正について」のとおり、本件訂正は認容されるので、本件特許第２６６４２６１号の請求項１〜１９に係る発明（以下、各々「本件発明１」〜「本件発明１９」という。また、これらをまとめて「本件発明」または「本件発明１〜１９」という場合がある）は、訂正後の特許請求の範囲の請求項１〜１９に記載された事項によりそれぞれ特定される次のとおりのものである。  
  
 「【請求項１】ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物であって、前記動物が前記動物の相当する器官中へ正位移植された、脳以外のヒト器官から得られたヒト腫瘍組織塊を有し、前記移植された腫瘍組織を増殖及び転移させるに足る免疫欠損を有する、モデル動物。 
 【請求項２】前記動物が無胸腺マウスである、請求項１に記載のモデル動物。 
 【請求項３】前記ヒト腫瘍組織がヒトの肝臓、腎臓、胃、膵臓、結腸、胸部、前立腺、肺又は睾丸からなる群から得られるいずれかの腫瘍組織である、請求項２に記載のモデル動物。 
 【請求項４】前記腫瘍組織がヒト腎臓から得られるヒト腫瘍腎組織である、請求項３に記載のモデル動物。 
 【請求項５】前記ヒト腫瘍腎組織がマウスの腎臓の腎皮質中へ移植される、請求項４に記載のモデル動物。 
 【請求項６】前記腫瘍組織がヒト胃から得られるヒト腫瘍胃組織である、請求項３に記載のモデル動物。 
 【請求項７】前記ヒト腫瘍胃組織がマウスの胃中に、胃の内部粘膜ライニングと胃の外部腹膜コートとの間に移植される、請求項６に記載のモデル動物。 
 【請求項８】前記腫瘍組織がヒト結腸から得られるヒト腫瘍結腸組織である、請求項３に記載のモデル動物。 
 【請求項９】前記ヒト腫瘍結腸組織がマウスの大腸の盲腸中に移植される、請求項８に記載のモデル動物。 
 【請求項１０】前記ヒト腫瘍組織が女性ヒト胸部から得られる、請求項３に記載の雌モデル動物。 
 【請求項１１】ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物を作製する方法であって；正位移植された前記ヒト腫瘍組織を前記動物中で増殖及び転移させるに足る免疫欠損を有する、実験動物を準備し； 
 脳以外のヒト器官からの腫瘍組織塊の試料を免疫欠損動物の相当する器官中へ移植する、ことを含む方法。 
 【請求項１２】前記実験動物が無胸腺マウスである、請求項１１に記載の方法。 
 【請求項１３】前記ヒト腫瘍組織がヒトの肝臓、腎臓、胃、膵臓、結腸、胸部、前立腺、肺又は睾丸からなる群から得られるいずれかの腫瘍組織である、請求項１２に記載の方法。 
 【請求項１４】前記ヒト腫瘍組織がヒト腎臓から得られるヒト腫瘍腎組織である、請求項１３に記載の方法。 
 【請求項１５】前記ヒト腫瘍腎組織がマウスの腎臓の腎皮質中に移植される、請求項１４に記載の方法。 
 【請求項１６】前記ヒト腫瘍組織がヒト胃から得られるヒト腫瘍胃組織である、請求項１３に記載の方法。 
 【請求項１７】前記ヒト腫瘍胃組織がマウスの胃中に、胃の内部粘膜ライニングと胃の外部腹膜コートとの間に移植される、請求項１６に記載の方法。 
 【請求項１８】前記ヒト腫瘍組織がヒト結腸から得られる腫瘍結腸組織である、請求項１３に記載の方法。 
 【請求項１９】前記腫瘍結腸組織が無胸腺マウスの大腸の盲腸中に移植される、請求項１８に記載の方法。」 
  
 第４　請求人の主張  
 １　無効理由の概要  
 　本件発明１〜１９をいずれも無効とする、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求め、審判請求書、口頭審理（口頭審理陳述要領書及び調書を含む）及び上申書において、下記「２　証拠方法」に示した証拠方法を提出するとともに、次に示す無効理由を主張している。無効理由についての主張を整理すると次のとおりである。  
  
 （１）無効理由１［特許法第２９条第１項柱書違反（発明未完成）］ 
 　本件発明１〜１９は、その技術内容が当業者が反復実施してその目的とする技術効果を挙げることができる程度にまで具体的・客観的なものとして構成されていないものであるので、発明未完成であり、特許法第２９条第１項柱書の規定する要件を満たしていない。従って、本件発明１〜１９についての特許は、いずれも特許法第１２３条第１項に該当し、無効とすべきものである。（審判請求書１１頁１１〜２０行目）  
  
 （２）無効理由２［特許法第３６条第３項違反（実施可能要件違反）］ 
 　訂正後の明細書（以下、「本件明細書」という）では、本件発明の目的及び効果である腫瘍の転移の有無が確認されておらず、かつ、いかなる構成によれば本件発明の目的が達成され、及び効果が奏されるかの記載も無い。すなわち、本件明細書に記載された発明の詳細な説明は、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果が記載されているとは言えないので、特許法第３６条第３項に規定する要件を満たしていない。従って、本件発明１〜１９についての特許は、いずれも特許法第１２３条第１項に該当し、無効とすべきものである。（審判請求書１１頁２１行目〜１２頁８行目）  
  
 （３）無効理由３［特許法第３６条第４項第１号違反（サポート要件違反）］ 
 　本件明細書では、本件発明の目的及び効果である腫瘍の転移の有無が確認されておらず、かつ、いかなる構成によれば本件発明の目的が達成され、及び効果が奏されるかの記載も無い。すなわち、本件明細書には”移植された腫瘍組織塊が転移する”という作用効果を裏付ける記載は全く無いから、当業者において本件発明の課題が解決されるものと認識し得る程度の記載ないし示唆があるということはできず、また、本件出願時の技術常識に照らし、当業者において本件課題が解決されるものと認識し得るということもできない。このため、本件明細書において、特許請求の範囲の記載は、発明の詳細な説明に記載又は開示された技術的事項の範囲を超えているので、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない。従って、本件発明１〜１９についての特許は、いずれも特許法第１２３条第１項に該当し、無効とすべきものである。（審判請求書１２頁９〜２１行目）  
  
 （４）無効理由４［特許法第３６条第４項第２号違反（クレームの構成要件的機能に関する記載要件違反）］ 
 　本件明細書には、「転移」についての技術的課題を解決する方法、つまり転移を起こすための必要不可欠な技術的事項が記載されておらず、本件発明の構成を全て備える本件明細書の実施例では、本件発明の目的及び効果である腫瘍の転移が起こらなかった蓋然性が高いと考えられる。このため、本件発明の非ヒトモデル動物が転移の能力を有することを前提とした本件明細書の特許請求の範囲の記載は、特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項を全て記載したものではないと認められるので、特許法第３６条第４項第２号に規定する要件を満たしていない。従って、本件発明１〜１９についての特許は、いずれも特許法第１２３条第１項に該当し、無効とすべきものである。（審判請求書１２頁２２行目〜１３頁７行目）  
  
 （５）無効理由５［特許法第２９条第１項第３号違反（新規性）又は特許法第２９条第２項違反（進歩性）］ 
 　本件発明１〜１９は、いずれも、以下の、特許法第２９条第１項第３号の規定に該当するか、又は特許法第２９条第２項の規定に違反する発明であることの無効理由を有するので、特許法第１２３条第１項に該当し、無効とすべきものである。（審判請求書１３頁８〜１３行目）  
  
 （５−１）無効理由５−１  
 　本件発明１〜３，１０〜１３は、甲１に記載された発明、又は少なくともこれから当業者が容易に想到し得た発明であり、本件発明４〜９，１４〜１９は甲１に記載の発明及び技術常識に基づいて当業者が容易に想到し得た発明である。（審判請求書１３頁最終行〜１４頁３行目）  
  
 （５−２）無効理由５−２  
 　本件発明１〜３，６，１１〜１３，１６は、甲２に記載された発明、又は少なくともこれから当業者が容易に想到し得た発明であり、本件発明４〜５，７〜１０，１４〜１５，１７〜１９は、甲２に記載の発明及び技術常識に基づいて当業者が容易に想到し得た発明である。（審判請求書１４頁５〜８行目）  
  
 （５−３）無効理由５−３  
 　本件発明１〜１９は、甲３に記載の発明及び甲１・甲２に記載の各技術（並びに技術常識）に基づいて当業者が容易に想到し得た発明である。（審判請求書１４頁１１〜１３行目）  
  
 （５−４）無効理由５−４  
 　本件発明１〜１９は、甲４に記載の発明及び甲１・甲２に記載の各技術（並びに技術常識）に基づいて当業者が容易に想到し得た発明である。（審判請求書１４頁１５〜１７行目）  
  
 　仮に、請求項１の「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」が、皮下継代を経たものを含むとして解釈した場合、次の無効理由（５−５）及び（５−６）が加わる。（審判請求書１４頁下から３行目〜１５頁２行目）  
  
 （５−５）無効理由５−５  
 　本件発明１〜３，１１〜１３は、甲３に記載された発明、又は少なくともこれから当業者が容易に想到し得た発明であり、本件発明４〜１０，１４〜１９は甲３に記載の発明及び技術常識に基づいて当業者が容易に想到し得た発明である。（審判請求書１５頁５〜９行目）  
  
 （５−６）無効理由５−６  
 　本件発明１〜３，１１〜１３は、甲４に記載された発明、又は少なくともこれから当業者が容易に想到し得た発明であり、本件発明４〜１０，１４〜１９は甲４に記載の発明及び技術常識に基づいて当業者が容易に想到し得た発明である。（審判請求書１５頁１０〜１４行目）  
  
 （５−７）無効理由５−７  
 　上記無効理由５−１及び無効理由５−２と同じ無効理由が存在する。（審判請求書１５頁１５行目〜１６頁２行目）  
  
 ２　証拠方法 （甲１〜甲１８） 
 甲１　：Journal of the National Cancer Institute, vol.55, no.6,  
 　　　　1975年12月, pp.1461-1466、及びその抄訳  
 甲２　：日本癌学会総会記事第35回総会，昭和51年10月, 171頁演題624 
 甲３　：医学のあゆみ，104巻，1978年1月7日，31〜33頁  
 甲４　：肝臓，21巻，3号，1980年3月25日，303〜315頁  
 甲５　：新英和中辞典，研究社, 4版, 1977年，66頁  
 甲６　：東京地方裁判所平成11年（ワ）第15238号事件 
 　　　　（平成13年12月20日判決）  
 甲７　：東京高等裁判所平成14年（ネ）第675号事件 
 　　　　（平成14年10月10日判決）  
 甲８　：東京地方裁判所平成21年（ワ）第31535号事件 
 　　　　（平成24年4月27日判決）  
 甲９　：e-Gov（http://www.e-gov.go.jp/）から入手した法令の抜粋  
 甲１０：参議院法制局のウェブサイト，法制執務コラム集 
 　　　　「経過規定と旧法令の効力-「なお従前の例による」と 
 　　　　「なおその効力を有する」-」 
 　　　　http://houseikyoku.sangiin.go.jp/coluinn/coluran051.htm 
 　　　　のプリントアウト  
 甲１１：CANCER　RESEARCH,vol.38, 1978, pp.2651〜2652、及びその抄訳  
 甲１２：医学のあゆみ，96巻，5号，1976年1月31日，288,289及び291頁
 甲１３：肝臓，21巻，3号，1980年3月25日，303〜304頁  
 甲１４：入癌とヌードマウス，1982年4月20日，319頁  
 甲１５：LONGMAN　Advanced　AMARICAN　DICTIONARY，2000， 
 　　　　xviii〜xix頁及び54〜55頁  
 甲１６：日本実用英語学会論叢, No.15, 2009年9月，29〜38頁  
 甲１７：ネイティブ英語運用辞典，1996年，638〜639頁  
 甲１８：知的財産高等裁判所平成24年（ネ）第10054号事件の 
 　　　　平成24年7月26日付け控訴理由書（第１部：特許侵害論）， 
 　　　　1頁及び47〜48頁 
  
 第５　被請求人の主張  
 １　答弁の趣旨  
 　被請求人は、答弁書、口頭審理（口頭審理陳述要領書及び調書を含む）及び上申書において、本件審判請求は成り立たない、審判費用は、請求人の負担とするとの審決を求め、下記「２　証拠方法」に示した証拠方法を提出するとともに、請求人の主張する無効理由は理由がなく、本件発明に係る特許は、特許法第１２３条第１項の規定により無効にされるものではない、と反論している。 
  
 ２　証拠方法（乙１〜乙７３の２） 
 乙１　：ステッドマン医学大辞典,　メジカルレビュー社，3版5刷， 
 　　　　平成7年3月10日，630〜631頁  
 乙２　：実験医学別冊　BioScience用語ライブラリー　免疫， 
 　　　　株式会社羊土社，1刷，1995年11月1日，14〜17頁  
 乙３　：実験医学別冊　BioScience用語ライブラリー　免疫， 
 　　　　株式会社羊土社，1刷，1995年11月1日，18〜19頁  
 乙４　：リーダーズ英和辞典，株式会社研究社，28刷，1997年， 
 　　　　866〜867頁  
 乙５　：サイエンス編集部編，別冊　サイエンス　がん， 
 　　　　株式会社日経サイエンス，1981年11月20日，98〜110頁  
 乙６　：済木育夫及び愛甲　孝編集，がん転移研究の実験手法， 
 　　　　株式会社金芳堂，1版1刷，2008年8月1日，8〜11頁  
 乙７　：ステッドマン医学大辞典，メジカルレビュー社，3版5刷， 
 　　　　平成7年3月10日，738〜739頁  
 乙８　：ステッドマン医学大辞典，メジカルレビュー社，3版5刷， 
 　　　　平成7年3月10日，752〜753頁　  
 乙９　：済木育夫及び愛甲　孝編集，がん転移研究の実験手法， 
 　　　　株式会社金芳堂，1版1刷，2008年8月1日，24〜28頁  
 乙１０：Cancer Res., vol.48, 1988年12月1日, pp.6863〜6871、 
 　　　　及びその抄訳 
 乙１１：現代生物学入門３　構造機能生物学，株式会社岩波書店，１刷， 
 　　　　2011年1月27日，112〜119頁  
 乙１２：実験医学別冊　BioScience用語ライブラリー　免疫， 
 　　　　株式会社羊土社，1995年11月1日，62〜63頁  
 乙１３：高井　義美・秋山　徹編集， 
 　　　　がん研究のいま　２　がん細胞の生物学， 
 　　　　財団法人東京大学出版会，初版，2006年2月21日，5頁  
 乙１４：サイエンス編集部　編，別冊　サイエンス　がん， 
 　　　　株式会社日経サイエンス，1981年11月20日，85〜97頁  
 乙１５：日消外会誌, 22巻11号，1989年，pp.2563〜2568  
 乙１６：病気の地図帳，株式会社講談社，13刷，1998年1月9日，60頁  
 乙１７：済木育夫及び愛甲　孝編集，がん転移研究の実験手法， 
 　　　　株式会社金芳堂，1版1刷，2008年8月1日，57〜59頁  
 乙１８：済木育夫及び愛甲　孝編集，がん転移研究の実験手法， 
 　　　　株式会社金芳堂，1版1刷，2008年8月1日，42〜45頁  
 乙１９：済木育夫及び愛甲　孝編集，がん転移研究の実験手法， 
 　　　　株式会社金芳堂，1版1刷，2008年8月1日，3〜7頁  
 乙２０：済木育夫及び愛甲　孝編集，がん転移研究の実験手法， 
 　　　　株式会社金芳堂，1版1刷，2008年8月1日，12〜17頁  
 乙２１：済木育夫及び愛甲　孝編集，がん転移研究の実験手法， 
 　　　　株式会社金芳堂，1版1刷，2008年8月1日，29〜33頁  
 乙２２：笠井　憲雪，吉川　泰弘，安居院　高志　編，現代実験動物学， 
 　　　　株式会社朝倉書店, 初版４刷，2011年2月20日，111頁  
 乙２３：済木育夫及び愛甲　孝編集，がん転移研究の実験手法， 
 　　　　株式会社金芳堂，1版1刷，2008年8月1日，18〜23頁  
 乙２４：現代化学，１９８０年１１月号，62頁  
 乙２５：審査基準　第ＩＶ部，1〜12頁  
 乙２６の１：Cancer Res., vol.41, 1981年10月, pp.3995-4000  
 乙２６の２：被請求人代理人よる乙２６の１の抄訳  
 乙２７の１：Cancer Res, vol.48, 1988年4月1日, pp.1946-1948  
 乙２７の２：被請求人代理人よる乙２７の１の抄訳  
 乙２８の１：Cancer and Metastasis Reviews, vol.5, 1986, pp.29-49　  
 乙２８の２：被請求人代理人よる乙２８の１の抄訳  
 乙２９の１：Update Series Comprehensive Textbook of Oncology,  
 　　　　　　volume number 3, issue number 1, 1996, p.1-10  
 乙２９の２：被請求人代理人よる乙２９の１の抄訳  
 乙３０の１：Cancer Res, vol.48, 1988年12月1日, pp.6863-6871  
 乙３０の２：被請求人代理人よる乙３０の１の抄訳  
 乙３１の１：Cancer Res, vol.46, 1986年8月, pp.4109-4115  
 乙３１の２：被請求人代理人よる乙３１の１の抄訳  
 乙３２の１：Br. J. Cancer, vol.37, 1978, pp.199-212  
 乙３２の２：被請求人代理人よる乙３２の１の抄訳  
 乙３３の１：Cancer Res, vol.40, 1980年12月, pp.4682-4687  
 乙３３の２：被請求人代理人よる乙３３の１の抄訳  
 乙３４の１：Eur. J. Cancer. Clin. Oncol., Vol.21, No.10, 1985,  
 　　　　　　pp.1253-1260  
 乙３４の２：被請求人代理人よる乙３４の１の抄訳  
 乙３５の１：Sheldon Penman作成の宣誓書, 2001年8月24日  
 乙３５の２：被請求人代理人よる乙３５の１の全訳  
 乙３６：加藤勝治編集，縮刷　医学英和大辞典，株式会社南山堂， 
 　　　　10版10刷，1980年9月20日，p.120「appearance」の項  
 乙３７：小川伸，英和　プラスチック工業辞典，株式会社工業調査会， 
 　　　　5版2刷，1992年5月25日, p.47「appearance」の項  
 乙３８：THE NEW SHORTER OXFORD ENGLISH DICTIONARY  
 　　　　ON HISTORICAL PRINCIPLES, VOLUME1 A-M, 
 　　　　Clarendon Press-Oxford, 1993, p97-98 「appear」の項  
 乙３９の１：江川泰一郎，英文法解説-改訂新版-，株式会社金子書房， 
 　　　　　　改訂新版55刷，昭和55年2月25日，p.146〜147  
 乙３９の２：江川泰一郎，英文法解説-改訂新版-，株式会社金子書房， 
 　　　　　　改訂新版55刷，昭和55年2月25日，p.150〜151  
 乙４０：被請求人代理人作成の本件特許明細書のセンテンスの構文を 
 　　　　説明する図，2013年  
 乙４１：伊東忠彦監修， 
 　　　　ESSENTIALS OF DRAFTING U.S. PATEN SPECIFICATIONS AND CLAIMS 
 　　　　米国特許明細書の書き方，社団法人発明協会，2版2刷,  
 　　　　2005年7月14日, pp.17〜28  
 乙４２：審査基準　第Ｉ部第１章 3.2，14〜15頁  
 乙４３：吉藤幸朔著，熊谷健一補訂，特許法概説[第１３版]， 
 　　　　株式会社有斐閣，13版1刷，1998年12月10日，110〜111頁  
 乙４４：被請求人代理人によるインターネット検索の結果， 
 　　　　出力日2013年2月15日  
 乙４５：被請求人代理人によるインターネット検索の結果， 
 　　　　出力日2013年2月15日  
 乙４６：宮城信行ら，日本消化器病学会雑誌，79巻10号， 
 　　　　昭和57年10月，1911〜1917頁  
 乙４７：市川平三郎ら，別冊サイエンス　がん， 
 　　　　株式会社日経サイエンス，1981年11月20日，138〜151頁  
 乙４８：吉藤幸朔著，熊谷健一補訂，特許法概説[第１３版]， 
 　　　　株式会社有斐閣，13版1刷，1998年12月10日，62〜63頁  
 乙４９：吉藤幸朔著，熊谷健一補訂，特許法概説[第１３版]， 
 　　　　株式会社有斐閣，13版1刷，1998年12月10日，84〜86頁  
 乙５０：被請求人代理人作成のガン細胞用移植針とマウスの実寸大の図， 
 　　　　2013年3月  
 乙５１：中釜　斉ら編集，無敵のバイオテクニカルシリーズ 
 　　　　マウス・ラット実験ノート，株式会社羊土社，3刷,  
 　　　　2011年7月25日，104〜106, 158頁  
 乙５２：インターネット検索による夏目製作所作成の 
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 乙５３：下里幸雄ら編集，人癌とヌードマウス，医歯薬出版株式会社， 
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 乙５４の１：Int.J.Cancer, vol.49, 1991, pp.938-939  
 乙５４の２：被請求人代理人よる乙５４の１の訳文  
 乙５５：上村賢治ら著，生物統計学入門，株式会社オーム社，1版1刷， 
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 乙５６：上村賢治ら著，生物統計学入門，株式会社オーム社，1版1刷， 
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 乙５７の２：被請求人代理人による乙５７の１の訳文  
 乙５８：吉藤幸朔著，熊谷健一補訂，特許法概説[第１３版]， 
 　　　　株式会社有斐閣，13版1刷，1998年12月10日，52〜57頁  
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 乙６０：江角浩安ら編集，実験医学，Vol.27, No.2(増刊),  
 　　　　株式会社羊土社，2刷，2010年2月15日，198(326)頁 
 乙６１の１：Cancer Research, Vol.19, 1959年6月, pp.515-520 
 　　　　　　（なお，頁の付されていない図面が添付されている。） 
 乙６１の２：被請求人代理人よる乙６１の１の抄訳  
 乙６２の１：医学のあゆみ，vol.201, No.10, 2002年6月8日, pp.790-798  
 乙６２の２：医学のあゆみ，vol.201, No.11, 2002年6月15日, pp.863-867 
 乙６３の１：医学のあゆみウェブページの写し， 
 http://www.ishiyaku.co.jp/magazines/ayumi/corrigenda.aspx ， 
 　　　　　　2003年10月〜2013年1月版までの正誤表， 
 　　　　　　出力日2013年5月10日  
 乙６３の２：「放射線化学」論文投稿の手引き，発行日不明  
 乙６３の３：Journal of Nuclear and Radiochemical Science投稿ガイド  
 　　　　　　http://www.radiochem.org/publ/guidepj.html ， 
 　　　　　　出力日2013年5月10日 
 乙６３の４：Japanese Journal of Applied Physucs vol.49 (2010) 
 　　　　　　の誤記訂正頁069201-1,019201-1,089202-1頁  
 乙６４：医学のあゆみ，136巻，6号，昭和61年2月8日，393-399頁  
 乙６５：平成24年（ネ）10054号の控訴人第二準備書面， 
 　　　　平成25年4月30日  
 乙６６：平成24年（ネ）10054号の控訴人第四準備書面， 
 　　　　平成25年5月2 日  
 乙６７：Sambrook,Joseph Fritsch, T. Maniatis,  
 　　　　Molecular Cloning A LABORATORY MANUAL SECOND EDITION,  
 　　　　Cold Spring Harbor Laboratory Press, 1989, p.16.45〜16.46  
 乙６８の１：Int.J.Cancer, Vol.51, 1992, pp.989-991  
 乙６８の２：被請求人代理人よる乙６８の１の抄訳  
 乙６９の１：Int.J.Cancer, Vol.51, 1992, pp.992-995  
 乙６９の２：被請求人代理人よる乙６９の１の抄訳  
 乙７０の１：Int.J.Cancer, Vol.52, 1992, pp.987-990  
 乙７０の２：被請求人代理人よる乙７０の１の抄訳  
 乙７１の１：ANTICANCER RESEARCH, Vol.13, 1993, pp.901-904  
 乙７１の２：被請求人代理人よる乙７１の１の抄訳  
 乙７２の１：ANTICANCER RESEARCH, Vol.13, 1993, pp.1999-2002  
 乙７２の２：被請求人代理人よる乙７２の１の抄訳  
 乙７３の１：Cancer Research, Vol.53, 1993年3月, pp.1204-1208  
 乙７３の２：被請求人代理人よる乙７３の１の訳文 
  
 第６　当審の判断  
 １　本件発明  
 　「第３　本件発明」で認定したとおりである。  
  
 ２　無効理由５−１［特許法第２９条第２項違反（進歩性）］について 
 （１）知的財産高等裁判所における判示 
 　知的財産高等裁判所は、平成２７年２月１９日言渡の判決（平成２５年（行ケ）第１０３１１号）において、「第４　１（５−１）無効理由５−１」につき、以下のとおり判示した。 
  
 「１　本件発明について 
 　本件明細書の記載によれば，本件発明は，次のとおりのものと理解される。 
 　外来移植細胞を拒絶する能力を失った胸腺のないマウス（ヌードマウス，無胸腺マウス，無胸腺ヌードマウス）にヒト腫瘍を皮下移植したモデル動物は，従来の齧歯動物のモデル動物よりも良好であったが，ヒト腫瘍組織が実際にマウス中に腫瘍を形成した生着率又は頻度が，個々の供与体及び腫瘍の型により変動したほか，大部分が移植の部位で増殖し，もとの腫瘍が供与体中で非常に転移性であってもまれにしか転移しなかったという実質的な欠点，すなわち，皮下移植されたヒト腫瘍組織が転移能力を欠くという欠点があった（３頁６〜１５行目）。そのため，ヒト中に生ずるような腫瘍疾患の進行に全くよく似た能力，すなわち，増殖に加えて転移をするヒト腫瘍組織を有するヒト腫瘍疾患に対するモデル動物の作製という課題があった（３頁１８〜２０行目）。そこで，本件発明は，上記課題を解決するために，脳以外のヒト器官から得られたヒト腫瘍組織を，細胞ごとに分離せず，塊のまま腫瘍組織が本来もつ「三次元的構造」を維持し，免疫欠損動物の相当する器官へ移植（同所移植，正位移植）するという構成を採用することによって（４頁３〜２０行目），ヒト中に生ずるような腫瘍疾患の進行に全くよく似た能力，すなわち，増殖に加えて転移するヒト腫瘍組織を有する転移に対する非ヒトモデル動物を作製した（３頁２２行〜４頁１行目）。 
  
 ２　取消事由５（甲１発明に基づく進歩性又は新規性欠如）について 
 事案にかんがみ，まず，取消事由５について検討する。 
 (1) 取消事由５−１（無効理由５−１に対する判断の誤り―本件発明の認定の誤り）について 
 　原告は，本件発明における「転移」とは，発明の効果であって，発明の構成ではない旨を主張する。 
 　しかしながら，本件発明の属する技術分野において，モデル動物とは，ヒトの疾患を動物で再現するためのものであり，薬物の作用効果を確認するため等の実験に用いられるものであるところ，本件発明は，上記１に認定のとおりであるから，本件発明１及び本件発明１１の「ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物」とは，「ヒト腫瘍疾患の転移」を再現できるものに「非ヒトモデル動物」を特定するものである。そして，本件発明１の「移植された腫瘍組織を増殖及び転移させるに足る免疫欠損」及び本件発明１１の「移植されたヒト腫瘍組織を前記動物中で増殖及び転移させるに足りる免疫欠損」とは，免疫欠損の程度が「移植された腫瘍組織を増殖及び転移させるに足る」ものであることを特定するものである。 
 　したがって，本件発明にある「転移」は，いずれも本件発明を特定するために必要な事項であるから，本件発明の構成といえる。 
 　以上のとおり，原告の主張は，採用することができない。 
 　よって，取消事由５−１は，理由がない 
  
 (2) 取消事由５−２（無効理由５−１に対する判断の誤り―一致点・相違点の認定の誤り）について 
 　原告は，仮に，「転移」が本件発明の構成であったとしても，本件発明における「転移」とは，「生着」又は「浸潤」と同程度の技術的意義しかないものである旨を主張する。 
 　しかしながら，「転移（ｍｅｔａｓｔａｓｉｓ）」とは，原発腫瘍から離脱した悪性細胞が，血管，リンパ管等を介して，そこから離れた場所へ移動して全身に広がって，コロニーを多発的に形成することをいい（甲２３，３９，４１，４４），一般的な技術用語であって，その用語の意義が相紛れることはない。「生着」とは，腫瘍組織が移植先に生きて定着することを，「浸潤」とは，腫瘍組織が隣接組織を破壊しながら成長し，その境界が不明なことをいう。本件明細書の発明の詳細な説明においては，「これらのモデル動物において，生着した腫瘍はしばしば，大部分移植の部位で増殖し，もとの腫瘍が供与体中で非常に転移性であってもまれにしか転移しなかった。」（３頁１３〜１５行目），「この実施例の５匹のマウスはその後なお６か月生存している。組織移植の約１か月後にマウスを外科的に切開し、移植腫瘍を観察した。各事例において腫瘍が生着したと認められた。これは移植腫瘍組織が隣接組織に侵潤ママしたことを意味する。」（７頁１８〜２１行目），「この移植外科を行なった５匹のマウス中の４匹は３〜４か月生存し、良好な健康であると思われる。組織移植の約１か月後にマウスを外科的に切開し、腫瘍が生着したことが観察された。腫瘍はいずれも、このとき他の器官に転移しなかったと思われなかった。」（８頁２１〜２４行目）との記載があり，「生着」と「浸潤」をほぼ同義に用いているものの，少なくとも，「転移」と，「生着」又は「浸潤」とは明確に使い分けをしているものであって，「生着」又は「浸潤」を，「転移」と表現しているわけでないことは明らかである。 
 　そうすると，本件発明において，「転移」と，「生着」又は「浸潤」とが同程度の技術的意味で用いられているということはできない。なお，この点は，明細書の記載の問題であり，実施例ＩＩＩにおいて実際に転移が確認されているか否かとは別の事柄である。 
 　そして，甲１発明は，「２０〜２５日齢の無菌雌ヌードマウスの＃４鼠径部乳腺脂肪体は，乳首原基痕跡，及び脂肪体の鼠径部リンパ節までの隣接部分の外科的切除によって宿主上皮を除去され，浸潤性腺管癌と診断されたヒト乳腺組織を前記除去箇所に移植し，そして，移植から２ヵ月後の脂肪体の切片は，腫瘍が活発に活動し，脂肪体へ浸潤を始めているヌードマウス。」と認定されているものであるから，本件発明１〜１９と甲１発明とを対比すると，少なくとも，甲１発明が，「転移モデルに対する非ヒトモデル動物」とはいえない点で相違する。 
 　したがって，一致点・相違点の認定及びこの相違点を前提に本件発明１〜１９は甲１発明ではないとした審決の認定・判断には，誤りはない。 
 　以上のとおり，原告の主張は，採用することができない。 
 　よって，取消事由５−２は，理由がない。 
  
 (3) 取消事由５−３（無効理由５−１に対する判断の誤り―相違点の判断の誤り）について 
 ア　公知文献の記載 
 (ア) 甲１ 
 　甲１には，次の記載がある（訳文は乙１３による。明らかな誤記は補正した。）。 
 「速報: ヌードマウスの隔清された乳腺脂肪体中におけるヒト正常乳房組織及び腫瘍乳房組織の生長 
 　Ｈ.Ｃ.オウゼン及びＲ.Ｐ.カスター」 
 「要約 
 　異形成及び腫瘍性のヒト乳房組織は，ヌードマウスの隔清された乳腺脂肪体（ＣＦＰ）中でうまく生長した。マウスを無菌アイソレーター中に入れ，乳腺脂肪体を隔清した。準備したマウスを無菌環境から取り出し，それらのＣＦＰ中にヒト乳房組織を移植し，その後，滅菌層流ラック中で維持した。 
 　人における悪性腫瘍の進行の実験的な調査は，倫理的及び道徳的に制限されている。こうした研究を広く行うための手段は，ヌードマウスによって提供されるかもしれない。ヌードマウスは，遺伝的な胸腺形成異常により，すべての細胞性免疫の応答性を欠損している；ヌードマウスは，潜在的にヒトの腫瘍が生長するかもしれない『試験管』として価値がある。従来の問題点は，ヌードマウスの生存期間の短さであった。しかしながら，無菌条件下で飼育することによって，かれらは実質的に正常な生存期間を有し，彼らの使用についてのこの大きな欠点は除かれた。 
 　我々は，ヌードマウスの隔清された乳腺脂肪体(ＣＦＰ)がヒト乳房組織の生長（正常であれ，腫瘍であれ）について受容可能か否かの決着をつけたかった。もしそうであるならば，上記部位はヒトの乳房試料の生長にとって理想的なはずであり，そして，このモデルは，上皮内小葉がん，線維嚢胞性疾患及び初期のステージIのがん等のヒトの乳房の病変組織の生長の調査に有用なはずである。」 
 「材料と方法 
 　マウス― 雌のヌードマウスを，ヒトの組織を移植するまで，無菌環境下で飼育して維持した。これらのマウスは，我々の無菌コロニー中の兄弟ｘ姉妹交配によって得た。 
 　レシピエント（被受容動物）が６〜８週齢になったとき（それらの＃４乳腺脂肪体の隔清後３〜４週のとき）に，無菌環境から出してヒトの乳房組織片を各々のＣＦＰ中に移植した。すべての移植は，垂直な，滅菌空気の流れのあるフード(Ｂｉｏｇａｒｄ ｈｏｏｄ；Ｔｈｅ Ｂａｋｅｒ Ｃｏ．，Ｉｎｃ．，Ｓａｎｆｏｒｄ，Ｍｅ．)中で，滅菌条件下に行った。移植片を移植後，上記マウスを，滅菌ラミナーフローラック中(Ｃａｒｗｏｒｔｈ Ｆａｒｍｓ，Ｎｅｗ Ｃｉｔｙ，Ｎ．Ｙ．)で，屠殺又は病気になるまで飼育した。ＣＦＰ中のヒト組織を他のヌードマウスのＣＦＰ中に移植するか，又はヒトの組織を含む脂肪体全部を摘出し，全組織標本作成及び/又は組織学的切片作成用に調製した。 
 　受容体の乳腺のない乳腺脂肪体の調製― 無菌アイソレーター内で，Ｓｌｅｍｍｅｒによって記載された方法をすべて行った。２０〜２５日齢の無菌ヌードマウス（雌）の上記＃４鼠蹊部乳腺脂肪体を，乳首原基及び鼠蹊部リンパ節の部位に隣接する部位を外科的に切除することによって，宿主の上記を取り除いた。この方式で取り除いた場合，乳腺脂肪体は上記宿主からの乳房の上皮性増殖は全く起こらないことが示された。十分に除去されなかった脂肪体では，残存する乳腺が，上記脂肪体が除去された近位に由来する切除縁から生じ，独特な枝分かれパターンを取りつつ鼠蹊部リンパ節を越えることが認められた。 
 … 
 　移植― 一般的に，Ｓｌｅｍｍｅｒ の方法を，できる限り滅菌環境中でマウスを維持するように必要な修正を行い，Ｓｌｅｍｍｅｒによって記載された方法に従った。準備された無菌マウスをアイソレーターから取り出し，垂直ラミナー滅菌フローフード中に置き，ペントバルビタール(０.０１mL/kg体重；９％エタノール中，６.７mgのペントバルビタールナトリウム溶液)で麻酔し，滅菌手術板上にピンで固定した。無菌法により，上記＃４ＣＦＰを，正中切開によって引き出した。よく研いだウォッチメーカーピンセット(ｗａｔｃｈｍａｋｅｒ'ｓ ｆｏｒｃｅｐｓ）を用いてＣＦＰ中にくぼみを形成し，ここに移植片を導入した。この移植片の大きさは，１×２× ２mmから１×２×１０mmの範囲であった。腹部の切開部を７.５mmの創傷クリップで閉じた。宿主由来の乳腺の生長が見られたすべてのＣＦＰを除外し，こうして，残っているＣＦＰ中の上皮性増殖は，明らかに移植されたヒト乳房組織から生じていた。」 
 「結果 
 　ヌードマウスの肉眼的形態学及び組織学 
 ・・・ 
 　ヌードマウスのＣＦＰ中におけるヒト乳房組織の生長 
 　悪性ではないが異常な増殖をしている３つの乳房組織試料及び1つの乳がんの試料を，ヒトの生検試料から得た。 
 ・・・ 
 ４） 第４の移植片は，浸潤性乳管癌(ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｎｇ ｄｕｃｔａｌ ｃａｒｃｉｎｏｍａ)と診断されたヒトの乳房組織の生検検体から得られた（図９）。移植２か月後の組織切片より，生きのよい，上記脂肪体中に浸潤し始めた(ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｎｇ)腫瘍が示された。偶発的な有糸分裂像が見られた。マウスＣＦＰの基本的な外観は，元のヒト生検検体と本質的に同じであった。かくして，ヒトの腫瘍及びヌードマウスのＣＦＰ中への移植片はいずれも類似の組織学パターン，例えば，異常な上皮の複数の層で裏打ちされた管，浸潤している(ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｎｇ)腫瘍細胞の筋，及び豊富な線維性の間質を示した。このヒト乳がんは，我々のヌードマウスのＣＦＰ中で，５つの移植世代の間生長した。順次の移植では，１つの脂肪体からのヒトの組織を２分割し，２つの別のＣＦＰ中に移植した。この結果，ヒトの組織の量は，もとの組織の量の３２倍に増加した。」 
 「考察 
 　ヌードマウスのＣＦＰ中におけるヒトの過形成性乳房組織及び腫瘍性乳房組織の生長についてのこれらの予備的な観察は，ｉｎ ｖｉｖｏ又はｉｎ ｖｉｔｒｏで非常に悪性度が高くても，免疫学的に損傷された異種の宿主中でヒトの乳房組織が生長することは非常に難しいという従来の結果と矛盾する。ヌードマウスの皮下に移植されたヒト乳房組織の生長は，また，限定的にしか生長しなかった。このため，３つの良性のヒト乳房過形成（例えば，乳腺線維嚢胞症）及び１つのヒト乳がんがヌードマウスのＣＦＰ中で生長したという単純な証明は，元の宿主を越える，ヒトの乳房の維持において，重要なステップかもしれない。 
 　ヒトの乳房組織がヌードマウス中で広がり，生長し続けることのこれまでの失敗は，おそらく，組織を皮下へ移植したことによるものであろう。皮下の移植部位は，少なくとも同種のマウスモデルにおいては，ほとんどの乳房組織の生長に対して受容的ではない。 
 ・・・ 
 　これらの予備的観察から，ヌードマウスＣＦＰにおける将来の研究にとって，ヒトの乳房組織の生長及び挙動特性を，正常組織及び病変組織の双方に関係するデータを与えるという可能性を提供する。」 
  
 (イ) 甲３ 
 　甲３には，次の記載がある。 
 「ヒト肝癌のヌードマウス肝への移植」（３１頁 標題） 
 「ヒト癌を担った動物は，その腫瘍の生物学的特性や種種の治療効果を研究するうえに理想的なモデルであるが，移植されたヒト癌が宿主動物で本来の性格が変わらないことが必要条件であり，原発臓器に発育することが望ましい。」（３１頁左欄１〜５行目） 
 「以来，種々なヒト癌のヌードマウスへの移植が試みられており，筆者らの1人は膵癌の移植に成功した。しかし，これらはすべて皮下組織へ移植されている。 
 　われわれは１９７６年以来主として肝癌のヌードマウスへの移植を試みてきたが，最近はじめてヌードマウス肝へのヒト肝癌移植に成功したので報告する。」（３１頁左欄９〜１５行目） 
 「実験方法 
 　１９７６年１０月より翌年７月まで当科で手術を行った肝癌８例中，切除を行った３例および試験切除のみに終わった４例の肝癌組織片を移植した。使用したマウスは雄あるいは雌のヌードマウスで，ＢＡＬＢ/Ｃを遺伝的背景としており，実験動物中央研究所より供給されたものである。… 
 　移植方法は，切除あるいはｎｅｅｄｌｅで採取した肝癌組織を生理食塩水内で２mm角の組織片とし，これを両側の腹部ないし背部の皮下に，右側のものは肝外側区に近く移植針により移植した。」（３１頁左欄１６〜２８行目） 
 「実験成績 
 　現在までに移植した肝癌組織は６症例からえられた７コで，肝芽腫１例，肝細胞癌５例である。このうち生着し継代移植可能となったものは３例あり，４５歳男性の硬変合併肝癌で化学療法の前後に採取したもの（Ｈｃ−３，４),７０歳男性の分化型肝癌(Ｈｃ−５)及び３歳男児の肝芽腫(Ｈｂ−１)で，それぞれ６代，２代および４代目累代中である。」（３１頁左欄３１行〜同頁右欄３行目） 
 「ＡＦＰ値は患者血清ではＨｃ−４で８.２μg/mlであったが，移植ラットではＳＲＩＡ法で陽性のものと陰性のものがあり，陽性例ではＨｂ−４で２代目，３代目にのみ検出され，それぞれ１０.１μg/ml ，９μg/mlであった。」（３１頁右欄１１〜１４行目） 
 「特筆すべきことは継代２代目のラット（「マウス」の誤記と認められる。）で，右側腹部深部に移植した腫瘍片が肝に移植されたことで，約１.５cmの腫瘤を形成した。腫瘤は塊状型で，左外側葉を残すのみで全葉にわたっていた。腹水，肝門部リンパ節転移は認めなかったが，右肺下葉に直径約２mmの球状の転移を認めた。 
 　組織学的所見では肝内発育のものは皮下組織のものと異なり，腫瘍周囲の線維性被膜は薄く，出血性のところもあり多数のミトーゼがみられた。 
 　肺転移巣の被膜は繊維細胞が一層にみられるにすぎず，周囲肺組織にはほとんど反応性変化はない。中心部は壊死に陥っていた。」（３１頁右欄１８行〜３２頁右欄７行目）」 
 「従来移植部位は背部，下肢などの皮下が用いられているが，これは腫瘍の周囲組織の反応様式が原発臓器とは異なってくることも考えられる。すなわち，通常皮下に発育したヒト肝細胞癌は球状を呈し，比較的厚い線維性の被膜により覆われているが，われわれの肝移植例では線維性被膜形成はほとんどなく，ところによっては出血性のみられるもので，皮下に発育したものとはやや様相を異にしており，しかも肺転移を伴っていた。 
 　ヒト癌のヌードマウス移植では転移を認めなかったという報告がほとんどで，わずかにＡの転移報告をみるのみで，継代２代目の肝細胞癌例で局所リンパ節に顕微鏡的な転移巣が発見されているが，肺転移例の報告はない。」（３２頁右欄２６行〜３３頁左欄１０行目） 
 「ヌードマウスに移植されたヒト癌に転移がほとんどないのは免疫欠如動物であるためか，移植腫瘍の生物学的性格が変わったのか，あるいはSPF環境下でなかったため長期生存例が少なく，転移する以前に死亡したことなどが考えられるが，移植部位が皮下組織であることも１つの大きな要因となりうる。すなわち，原発臓器に移植されれば同じような転移を示す可能性もあり，われわれの肝移植肝細胞癌が肺転移を惹起したことはこれを明確に証明したものと考えたい。」（３３頁左欄１１〜１９行目） 
 「まとめ 
 　ヒト肝癌のヌードマウス肝の移植に成功したので報告した。皮下移植のものと発育様式はやや異なり，腫瘍線維性被膜はなく，肺転移をきたしていた。」（３３頁右欄１〜４行目） 
  
 (ウ) 甲４ 
 　甲４には，次の記載がある。 
 「ヒト癌の生物学的特性の研究や種々の制がんの研究には細胞培養あるいは動物移植による方法が用いられるが，腫瘍の種類によってはこれらは必ずしも可能ではない。…とくにヒトがんを担った動物は，その腫瘍の生物学的特性や種々の治療効果を研究するうえに理想的なモデルであるが，移植されたヒトがんが宿主動物により本来の性格が変わらないことが必要条件である。」（３０３頁左欄２〜１１行目） 
 「一方，ヒト肝癌の研究はその細胞培養株の確立が困難であることより，臨床的研究と動物発生の肝癌により行われてきた。」（３０３頁左欄２０行〜同頁右欄２行目） 
 「このような観点より，著者はヒト肝癌をヌードマウスへ移植し，その継代を試みたところ，今回1継代移植系統を確立しえた。そこで，ヌードマウス移植ヒト肝癌の生物学的性格およびヒト肝癌研究の対象としての適否などについて，継代移植したが系統化できなかった他の１４例とともに検討を加えた知見について報告する。」（３０３頁右欄３〜８行目） 
 「１．実験動物 
 　実験動物中央研究所においてＳｐｅｃｉｆｉｃ Ｐａｔｈｏｇｅｎ Ｆｒｅｅ下で飼育されたＢＡＬＢ/ｃ系ヌードマウス(ｎｕ/ｎｕ)の雄および雌で，生後５〜７週のものを用いた。」（３０３頁右欄１０〜１３行目） 
 「２．実験方法 
 　北大第1外科に昭和５１年１１月より５３年５月迄入院し，開腹手術を行った肝癌患者は１６例であるが，このうち術中または切除標本よりヌードマウスに移植可能な肝腫瘍組織片を採取しえたのは１４例１５個あった。これらの組織片をヌードマウスへ初代移植し，生着したものはさらに継代移植した。 
 ・・・ 
 　なお，移植系統は肝細胞癌をＨｃ，肝芽腫をＨｂと記載し，移植した順にそれぞれ番号を付した。」（３０３頁右欄１９行〜３０４頁９行目） 
 「(a) 初代移植 
 　腫瘍の部分切除あるいは肝切除標本より無菌的に肝腫瘍組織を採取し，これを生理食塩水内で剪刃とピンセットを用いて壊死部と血液成分を除去後２mm角以下に細切する。ついで，その組織片の１ないし数個を移植針を用いて，ヌードマウスの側腹部あるいは背部の皮下に移植した。」（３０４頁左欄１１〜１７行目） 
 「(b) 継代移植 
 　初代あるいは継代移植した腫瘍が一定の大きさに達した時期に，そのヌードマウスをエーテル麻酔下に心臓穿刺し，採血後無菌的に腫瘍を摘出した。この腫瘍はただちに生理的食塩水内に入れ，約２mm角に細切し，その1ないし数個を移植針を用いて，他の新しいヌードマウスの側腹部あるいは背部の皮下に移植した。… 
 　これらの継代移植は腫瘍の出血，中心壊死，潰瘍形成などが少ない，直径が約１cmを越えた時点で行った。」（３０４頁左欄２３〜３３行目） 
 「(c) ヌードマウス肝への移植 
 　ヌードマウスをエーテル麻酔下に開腹し，前述の方法で作製した１〜２mm角の組織片を外径２.５ないし１.５mmの移植針を用いて，肝中葉に移植した。また，ヌードマウス右側腹部肋骨弓下に移植針を挿入し，肝右葉外側区に腫瘍組織片を接触するようにして行ったものもある。」（３０４頁左欄３４〜３９行目） 
 「右側腹部肋骨弓下に移植針を挿入して肝に移植を行ったのは１０匹あるが，Ｈｃ−３の２代目とＨｃ−５の３代目の２匹に成功したにすぎなかった。開腹下の肝への移植はＨｃ−４の６代目の２匹に行った。いずれも生着したが，１匹は移植１８日後，他の１匹は３８日後にｗａｓｔｉｎｇ ｄｉｓｅａｓｅとなり屠殺した。４匹とも屠殺後肝腫瘍の存在が確認された。また右肋骨弓下に移植したＨｃ−３の２代目に，肺転移がみとめられた。」（３０６頁左欄１６〜２３行目） 
 「初代移植成立した6例はいずれも継代し，全例２代目移植にも成功し，さらに継代移植を続けた」（３０６頁右欄１〜２行目） 
 「また，肝に直接移植したもののＡＦＰ値がその他のものに比し１０倍以上の高値を示したのは興味深く，腫瘍発生母地とＡＦＰ値については今後検討すべき課題であろう。肝癌を皮下と肝に移植するのでは，移植腫瘍の生着率や生物学的特性のうえでも何らかの相違があることが推測される。」（３１２頁左欄２６〜３１行目） 
 「１４症例より採取した１５個の腫瘍組織をヌードマウスに継代移植した結果，つぎの結論がえられた。１）初代移植成功は肝細胞癌１３例中５例，肝芽腫２例中１例であった。…４）生着した６例全例よりＡＦＰが検出された。５）移植された肝細胞癌は胞巣形成が著明でないほかは原腫瘍に類似した像を示した。６）転移は肝に浸潤性腫瘍を形成した１匹のみにみられ，肺転移であった。７）核型分析，血清吸収試験，抗ヒトＡＦＰ血清による沈降反応などによりヒト由来のものであることが同定された。」（３１２頁右欄４〜１８行目） 
 「３）肉眼的所見 
 　継代移植のため腫瘍を摘除した後及び他の原因で死亡したものは剖検し，腫瘍の性状と遠隔転移の有無などを肉眼的に観察した。」（３０４頁右欄１３〜１６行目） 
 　３０５頁Ｔａｂｌｅ１には，ヌードマウスに移植される肝癌の由来について，Ｈｃ−３が４５歳男性の化学療法前のものであって，穿刺生検によって得られたものであることが記載されている。 
  
 イ　容易想到性 
 １（審決注：○内に１） ヌードマウスの皮下に移植されたヒト腫瘍は，浸潤や転移はほとんど見られないものであった（甲５０〔１９８６〕）。このように，ヌードマウスの皮下で生長する腫瘍と原発臓器で生長する腫瘍との違いについては，[1]「従来移植部位は背部，下肢などの皮下が用いられているが，これは腫瘍の周囲組織の反応様式が原発臓器とは異なってくることも考えられる。すなわち，通常皮下に発育したヒト肝細胞癌は球状を呈し，比較的厚い線維性の被膜により覆われているが，われわれの肝移植例では線維性被膜形成はほとんどなく，ところによっては出血性のみられるもので，皮下に発育したものとはやや様相を異にしており，しかも肺転移を伴っていた。…すなわち，原発臓器に移植されれば同じような転移を示す可能性もあり，われわれの肝移植肝細胞癌が肺転移を惹起したことはこれを明確に証明したものと考えたい。」と記載されていること（甲３〔１９７８〕，３２頁右欄２６行〜３３頁左欄１９行目），「皮下においては境界明瞭な腫瘍を形成し，浸潤性の増殖を示さないが，一旦筋肉へ侵入すると浸潤性の増殖を示すようになる。」と記載されていること（乙２８〔１９８２〕，２頁２〜４行目）などにかんがみると，本件特許の優先権主張日当時，ヌードマウスの皮下で生長したヒト腫瘍は，観察した際に線維性の被膜により覆われ境界明瞭な腫瘍を形成しているため，まれにしか浸潤や転移は生じないと認識されていたものと認められる。 
 ２（審決注：○内に２） 上記ア(ア)の記載（特に「考察」の項）によれば，甲１は，ヒト悪性腫瘍の進行あるいは挙動特性を調査するための手段として同所移植を用いたものであり，審決が甲１発明として認定するとおり，切除された第４乳腺脂肪体に移植したヒト浸潤性乳管癌は，移植から２ヵ月後には，活発に活動し脂肪体へ浸潤を始めている。 
 ３（審決注：○内に３） また，本件特許の優先権主張日当時，悪性腫瘍は，生体内において，[1]腫瘍の増殖，[2]隣接組織への浸潤，[3]血管やリンパ管を通じた他の組織への転移のように進行すると考えられており（甲２３，４１，４３），一般には，腫瘍が浸潤していることを観察した状態では，浸潤の広がりが大きければある程度の確率（頻度）で転移が生じている，あるいは，そのまま時間が経過すれば浸潤が更に広がり，転移が生じる可能性も高くなることが（甲３９，４４〜４８），癌の進行プロセスについての技術常識として知られていたものと認められる。 
 ４（審決注：○内に４） そして，上記（イ）（ウ）のとおり，甲３発明及び甲４発明は，ヌードマウスの皮下で継代培養されていたヒト腫瘍組織塊を，原発臓器へ移植（同所移植）すると，皮下で培養する場合と異なり，線維性被膜形成がほとんどなく浸潤性の腫瘍が形成され，転移が生じたというものである。 
 ５（審決注：○内に５） 以上１（審決注：○内に１）〜４（審決注：○内に４）を前提にすれば，[1]皮下継代を経ていない腫瘍を用いて同所移植が行われた結果，浸潤が生じている甲１発明について，[2]皮下継代された腫瘍を用いて甲１発明同様に同所移植が行われた結果，浸潤及び転移が生じている甲３発明及び甲４発明を参酌すれば，[3]甲１発明において，時間が経過して浸潤が更に広がれば，甲３発明及び甲４発明と同様に転移が生じる可能性が高いと予測することは，[4]当業者であれば容易になし得たことにすぎず，通常の創作能力の範囲内において試みを動機付けられる程度のものといえる。 
 　そうであれば，甲１発明のヌードマウス（無胸腺マウス）において，甲３発明及び甲４発明の知見を適用して，ヒト腫瘍の転移に対するモデル動物とすること，すなわち，相違点に係る本件発明１，２，１１及び１２の構成とすることは，当業者であれば，容易に想到できることと認められる。 
  
 ウ　被告の主張について 
 (ア)「浸潤」について 
 　被告は，「浸潤」には，「ｉｎｆｉｌｔｒａｔe」の場合と「ｉｎｖａｓｉｏｎ」の場合とがあり，前者（ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｎｇ）の記載しかない甲１からは，当業者は，基底膜を突き破るなど転移のプロセスである「浸潤（ｉｎｖａｓｉｏｎ）」と認識するものではない旨を主張するので，以下，検討する。 
 ａ　用語につき 
 　「浸潤（ｉｎｆｉｌｔｒａｔｅ，ｉｎｖａｄｅ）」とは，隣接組織を破壊しながら生長し，その境界が不明瞭なものと認められるが（甲４２，４５），甲１１，乙６〜８，２３の１・２の記載をみても，基底膜を突き破るか否かを基準として「ｉｎｆｉｌｔｒａｔｅ」と「ｉｎｖａｄｅ」との使い分けがされているとは認められない。 
 　もっとも，甲３９，４０の下記記載は，浸潤を基底膜との関係において把握するものと認められる。 
 １（審決注：○内に１） 「病理学 病理組織細胞学」（甲３９〔１９９５年〕） 
 「腫瘍の病期はその広がりによってあらわされる。…悪性腫瘍の病期は早期，進行期，末期にわけられる。…上皮内癌 ｃａｒｃｉｎｏｍａ ｉｎ ｓｉｔｕ は，表面上皮層に限局した癌で，基底膜を破っていない。…非浸潤癌 ｎｏｎ−ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｎｇ ｃａｒｔｉｎｏｍａ は，上皮内癌と同様の病変であるが，乳癌などに対して使用される．癌が導管または小葉内にのみ限局していて，その周囲の支持結合織（間質）に浸潤していない。早期浸潤癌は浸潤の浅い癌を示す。進行癌は腫瘍が間質に浸潤し大きく広がった時期の癌（浸潤癌）で，転移も見られることが多く，治癒しがたい。」（５６頁１１〜２１行目） 
 ２（審決注：○内に２） 「現代の病理学 総論」（甲４０〔昭和５４年〕） 
 「ｃ：上皮内癌 ｃａｒcｉｎｏｍａ ｉｎ ｓｉｔｕ。上皮は癌化した細胞で置き換えられているが，基底膜を破っての浸潤は認められない。 
 ｄ：浸潤癌 ｉｎｖａｓｉｖｅ ｃａｒｃｉｎｏｍａ。基底膜を破っての深部への癌の浸潤…が認められる。」 
 （３３８頁図ＩＸ・１０の説明） 
 　しかしながら，逆に，甲４２，甲５４の下記の記載は，基底膜を破壊して進行した癌であることを示す浸潤癌も「ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｖｅ」と表現されている。 
 １（審決注：○内に１） 「図解病理学」（甲４２〔昭６２年〕） 
 「…浸潤性 ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｖｅ に発育するものがある。…悪性の腫瘍の増殖形式である…浸潤性発育の場合は周辺の組織の破壊を伴うのが普通である。」（８９頁） 
 ２（審決注：○内に２） 「最新医学大辞典」（甲５４〔１９９２年〕） 
 「浸潤性増殖 ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｖｅ ｇｒｏｗｔｈ」：「 悪性腫瘍を良性腫瘍から鑑別する特徴の一つ。良性腫瘍の増殖様式が膨張性であり，腫瘍の境界が明瞭なのに対し，悪性腫瘍は周囲への浸潤と遠隔転移によって増殖するため，境界は多少とも不明瞭となる。」（７１４頁） 
 「浸潤癌 ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｖｅ ｃａｎｃｅｒ」：「 癌の形態学上での進展の程度を示すものであり，癌細胞が基底膜を破壊し，上皮下組織や隣接他臓器へ浸潤増殖しているものをいう。上皮内癌あるいは非浸潤癌と対応する語である。」（７１４頁） 
 　また，甲５５は，「ｉｎｖａｓｉｏｎ」を「Ｔｈｅ ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｏｎ ｏｆ ａｄｊａｃｅｎｔ ｔｉｓｓｕｅｓ ｂｙ ａ ｄｉｓｅａｓｅ ｐｒｏｃｅｓｓ，ｕｓｕａｌｌｙ ｃａｎｃｅｒ（疾患プロセス〔通常，がん〕による，隣接組織への浸潤〔ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｏｎ〕。」と定義付けている。 
 　以上によれば，「ｉｎｆｉｌｔｒａｔｅ」と「ｉｎｖａｄｅ」が，基底膜を突き破るか否かで明確に使い分けられているとの被告の主張を認めるに足りる証拠はないというべきである。 
  
 ｂ　癌の進行プロセスにつき 
 　前記のとおり，悪性腫瘍は，生体内において，１（審決注：○内に１）腫瘍の増殖，２（審決注：○内に２）隣接組織への浸潤，３（審決注：○内に３）血管やリンパ管を通じた他の組織への転移のように進行すると考えられていたが，基底膜を突き破っているか否かは，癌の種別に依るところはあるものの，病期による区別であり（甲３９，４０，４１），基底膜を破っていない段階の腫瘍が，一律に，時間の経過にもかかわらず，そこで増殖や他組織への浸潤を停止するとする根拠は，本件各証拠からは認め難い。そして，ヒト腫瘍を移植したヌードマウスにおけるヒト腫瘍の進行も，ほぼ同様に進むと考えられていた。 
  
 ｃ　「ｉｎｆｉｌｔｒａｔｅ」について 
 　以上からすると，当業者は，「ｉｎｆｉｌｔｒａｔｅ」の用語から，当該悪性腫瘍が基底膜を破っていないものと直ちに認識するものではなく，また，「ｉｎｆｉｌｔｒａｔｅ」と表現された悪性腫瘍が転移を生じないものと認識することもないといえる。 
  
 ｄ　甲１発明の「ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｎｇ」について 
 　甲１には，上記ア(ア)のとおり，第４乳腺脂肪体において，乳首原基及び鼠蹊部リンパ節の部位に隣接する部位（すなわち乳管を含む乳腺とその周囲の乳腺脂肪体）を外科的に切除した後，３〜４週間経過し，ヌードマウスが６〜８週齢になったとき，切除された第４乳腺脂肪体（ｃｌｅａｒｅｄ ｆａｔ ｐａｄ；ＣＦＰ）中にくぼみを形成し，ここに「浸潤性乳管癌（infiltrating ductal carcinoma）」と診断されたヒトの乳房組織の生検検体から得られた移植片を移植したところ，２か月後には，生きのよい，上記脂肪体中に浸潤し始めた（ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｎｇ）腫瘍が示され，マウスＣＦＰの基本的な外観は元のヒト生検検体と本質的に同じであり，異常な上皮の複数の層で裏打ちされた管，浸潤している（ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｎｇ）腫瘍細胞の筋，及び豊富な線維性の間質を示したことが記載されている。 
  
 ｅ　小括 
 　甲１で用いた移植片の脂肪体中への浸潤(ｉｎｆｉｌｔｒａｔｉｎｇ)も，悪性腫瘍の典型的な性質である「浸潤」を意味しており，当業者は，その浸潤の範囲が広がれば血管やリンパ管などを通じて転移を生じる可能性が高いと理解するといえる。 
 　被告の上記主張は，採用することができない。 
  
 (イ)「同所移植（正位移植）」について 
 　被告は，甲１発明は，同所移植（正位移植）をするものではない旨を主張するから，以下，検討する。 
  
 ａ　甲１発明の移植方法につき 
 　上記ア(ア)の記載によれば，甲１発明は，ヌードマウスの皮下に移植されたヒト乳房組織が限定的にしか成長しないという知見を前提に，雌ヌードマウスの鼠蹊部乳腺脂肪体から，乳首原基及び鼠蹊部リンパ節並びにその隣接部分（乳管を含む乳腺とその周囲の乳腺脂肪体）を外科的に切除してＣＦＰ（廓清された乳腺脂肪体）とし，浸潤性乳管癌（浸潤性腺管癌）と診断されたヒト乳房組織の移植片を，前記ＣＦＰに形成したくぼみの中に導入したところ，移植したヒト乳房組織から脂肪体への浸潤が見られたというものである。 
 　甲１は，ＣＦＰの作製方法につき，「ＳＬＥＭＭＥＲ ＧＬ： Ｉｎｔｅｒａｃｔｉｏｎｓ ｏｆ ｓｅｐａｒａｔｅ ｔｙｐｅｓ ｏf ｃｅｌｌｓ ｄｕｒｉｎｇ ｎｏｒｍａｌ ａｎｄ ｎｅｏｐｌａｓｔｉｃ ｍａｍｍａｒｙ ｇｌａｎｄ ｇｒｏｗｔｈ．（グレン・スレマー「正常及び腫瘍乳腺の成長期間中の別々の型の細胞の相互作用」） Ｊ Ｉｎｖｅｓｔ Ｄｅｒｍａｔｏｌ ６３：２７−４７，１９７４」（乙１５の１）を引用し，その乙１５の１は，「Ｋ.Ｂ.ＤｅＯｍｅ，Ｌ.Ｊ.Ｆａｕｌｋｉｎ，ＪＲ.，Ｈｏｗａｒｄ A.Ｂｅｒｎ，ＡＮＤ Ｐｈｙｌｌｉｓ Ｂ.Ｂｌａｉｒ： Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｏｆ ｍａｍｍａｒｙ ｔｕｍｏｒｓ ｆｒｏｍ ｈｙｐｅｒｐｌａｓｔｉｃ ａｌｖｅｏｌａｒ ｎｏｄｕｌｅｓ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔｅｄ ｉｎｔｏ ｇｌａｎｄ−ｆｒｅｅ ｍａｍｍａｒｙ ｆａｔ ｐａｄｓ ｏｆ ｆｅｍａｌｅ Ｃ３Ｈ ｍｉｃｅ．（Ｋ.Ｂ.・デオーム，Ｌ.Ｊ.ファウルキン，ＪＲ.，ハワード・Ａ・バーン，フィリス・Ｂ.ブレア「雌のＣ３Ｈマウスの乳腺除去乳腺脂肪体中へ移植された過形成性腺房結節からの乳癌の進行」） Ｃａｎｃｅｒ Ｒｅｓ １９５９ １９：５１５」（乙１６の１）を引用するが（乙１５の２），乙１６の１（訳文は乙１６の２により，明らかな誤記は補正した。）には，ＣＦＰ作製について，次のとおりの記載があり，これによれば，甲１発明は，被告の主張するような移植をしたものではなく，甲１発明のＣＦＰにおける毛細血管の血流やリンパ流は，阻害されていないと認められる（血流等により当該腫瘍の増殖や浸潤に必要な養分等が供給されていなければ浸潤は生じ得ないことからも，同様に考えられる。）。 
 「乳首の領域，リンパ節の腹側にある太い血管，並びに第４及び第５乳腺脂肪体の間を，それぞれ，焼灼した。…乳腺脂肪体の残りの部分は，血液循環はそのままであるが，宿主（マウス）の組織はなく，この状態で移植を受け入れるよう準備された，又は，皮弁を縫合して後日移植を行った。…彼らの研究は，第４脂肪体は，通常，３本の別々の血液供給路があること，及びここに記載された外科手術では残りの乳腺脂肪体の血流を妨げないことを示している。」（乙１６の１の５１６頁右上欄５行〜右下欄３行目） 
 　また，ヌードマウスの切除された第４乳腺脂肪体（ＣＦＰ）に乳腺が存在しないと，同所移植（正所移植）に当たらないと当業界で認識されていたことをうかがわせる証拠は示されていない。なお，マウスにおいて，乳房が胸部から鼠蹊部まで腹部面に広く展開しているのは周知の事実である。 
 　そして，甲１には，ヒトの乳房組織を皮下に移植したことが従来の失敗の原因である一方，甲１発明の移植方法が，ヒト乳房組織の生長及び挙動特性に対するデータを与える可能性を提供するとの記載もある。 
 　したがって，甲１の記載に接した当業者であれば，甲１発明は，腫瘍組織の単なる移植，生長を目的としたものではなく，増殖，浸潤，転移と進む悪性腫瘍の進行を調査する目的のために，皮下移植の方法に代えて，ヒト乳癌組織を，これに対応するヌードマウスの乳房器官内に直接移植した実験であると認識するものといえる。 
  
 ｂ　本件発明の「正位移植」（同所移植）につき 
 　本件明細書には，同所移植（正位移植）について，「その組織塊が以前に占有していた位置に移植される…ヒトの器官への新生物腫瘍組織を免疫欠損実験動物の相当する器官中へ移植すること」であると記載されている（４頁１１〜１３行目）。 
 　具体的には，同所移植は，肝臓，脾臓，肺等の器官からのヒト腫瘍組織塊を，受容体動物の相当する各臓器に切り口や欠損腔等を形成し，そこに腫瘍を配置した後，縫合することにより行われると記載されている。 
 　そして，ヒト乳癌からの組織の移植は，「受容体雌動物の胸上にポケットを外科的に形成することにより行われる。」と記載されており（５頁１９〜２０行目），受容体雌動物の乳管や小葉に直接はめ込むのではなく，単に「胸上」にポケットを形成して行うものである。ここでいう「胸上」とは，受容体雌動物の乳房器官全体のことを意味すると理解される。 
 　したがって，本件発明において，少なくともヒト乳癌組織を移植する場合は，乳癌が「以前に占有していた位置」である「胸上」すなわち「乳房器官」のどこかに切り口や欠損腔等を形成し，ヒト乳癌組織を配置することを意図していると認められる。 
  
 ｃ　小括 
 　上記ａ，ｂからみると，本件発明と甲１発明とは，甲１発明においてヌードマウスの乳腺とその周辺を除去している点が，本件明細書に記載されたヒト乳癌組織の具体的な移植方法とは異なっている。しかし，甲１の切除された第４乳腺脂肪体（ＣＦＰ）は，ヒト乳癌組織が以前占有していた位置である「胸上」（乳房器官）に相当する場所であるから，本件発明における「相当する器官中へ移植」したものに含まれることが明らかである。 
 　被告の上記主張は，採用することができない。 
  
 エ　まとめ 
 　以上のとおりであるから，本件発明１，２，１１及び１２と甲１発明との相違点に係る審決の判断には，誤りがある。 
 　したがって，取消事由５−３には，少なくとも，上記各発明について理由がある。 
  
 第６　結論 
 　以上のとおり，取消事由５−３には理由があるところ，この結論は，甲１発明に基づく本件発明３〜１０，１３〜１９の進歩性判断にも影響を及ぼす蓋然性が高い。 
 　そこで，審決を全部取り消すこととし，主文のとおり判決する。」 
 （判決文３０頁７行目〜４８頁２３行目） 
  
 　そして、上記判決は、行政事件訴訟法第３３条第１項の規定により、本件特許無効審判事件について、当合議体を拘束する。 
  
 （２）本件発明１，２，１１，１２について 
 　本件発明１は、上記判決において判断された、訂正前の請求項１に係る発明について、「移植」が「正位移植」であること、「腫瘍組織」が「ヒト腫瘍組織」であることを減縮する訂正をするものであるが、上記判決は、甲１発明がヌードマウスの乳房器官内にヒト乳癌組織を正位移植する発明であることを認定して判断されている。 
  
 　そうすると、本件発明１についての判断も、上記判決の判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断を同じくするものであると解されるから、上記判決にいうとおり、本件発明１は、甲１発明、及び甲３、甲４に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。 
 　また、本件発明２，１１，１２についても同様である。 
  
 （３）本件発明３〜１０，１３〜１９について  
 　本件発明３，１３は、１３は、ヒト腫瘍組織が、ヒトの肝臓、腎臓、胃、膵臓、結腸、胸部、前立腺、肺又は睾丸からなる群から得られるいずれかの腫瘍組織であることを限定するものであり、 
 　本件発明４，１４は、ヒト腫瘍組織がヒト腎臓から得られるヒト腫瘍腎組織であることを限定するものであり、 
 　本件発明６，１６は、ヒト腫瘍組織がヒト胃から得られるヒト腫瘍胃組織であることを限定するものであり、 
 　本件発明８，１８は、ヒト結腸から得られるヒト腫瘍結腸組織であることを限定するものであり、 
 　本件発明９は、ヒト腫瘍組織が女性ヒト胸部から得られることを限定するものである。 
 　また、本件発明５，７，８，１５，１７，１８はそれぞれ、ヒト器官から得られた腫瘍組織塊を動物の相当する器官に移植することを含むものである。 
  
 　ここで、甲１発明は、原審決において認定されているとおり、「２０〜２５日齢の無菌雌ヌードマウスの＃４鼠径部乳腺脂肪体は，乳首原基痕跡，及び脂肪体の鼠径部リンパ節までの隣接部分の外科的切除によって宿主上皮を除去され，浸潤性腺管癌と診断されたヒト乳腺組織を前記除去箇所に移植し，そして，移植から２ヵ月後の脂肪体の切片は，腫瘍が活発に活動し，脂肪体へ浸潤を始めているヌードマウス。」であり、ヒト乳がん組織が、マウスの乳房（胸部）に移植されたものである。 
  
 　そして、上記判決のとおり、乳癌に関する上記甲１発明に、肝癌に関する甲３、甲４の知見を適用して、ヒト腫瘍の転移に対するモデル動物とすることは、当業者であれば容易に想到できるのであるから、乳癌以外の他の腫瘍組織についても同様に、ヒト腫瘍の転移に対するモデル動物を作製することは、当業者であれば容易に想到し得るものであると認められる。 
  
 　よって、本件発明３〜１０，１３〜１９も、甲１発明、及び甲３、甲４に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。 
  
 ３　他の無効理由について 
 　上記「２　無効理由５−１［特許法第２９条第２項違反（進歩性）］について」で述べたとおり、少なくとも無効理由５−１の進歩性については理由があるが、その余の無効理由について、以下に検討する。 
  
 （１）無効理由１［特許法第２９条第１項柱書違反（発明未完成）］について 
 ア　本件明細書の記載事項  
 　本件明細書には、転移に関連する実施例として次のような記載がある。  
 「実施例ＩＩＩ  
 　ヒト結腸から取出され、結腸癌として病理学的に診断されたヒト組織の試料を前記切り裂き操作により適当な大きさに調製した。４〜６週令の５匹の無胸腺マウスを移植のための動物受容体として選んだ。外科のための準備中にマウスをエーテルで麻酔した。  
 　それぞれの麻酔したマウスを切開して結腸に到着した。腔のポケットを内腔に入らないように注意して漿膜筋層中に外科的に形成した。約０．５×０．２cmの選んだ腫瘍塊をポケット中へ挿入し、次いでそれを縫合して閉じた。  
 　この移植外科を行なった５匹のマウス中の４匹は３〜４か月生存し、良好な健康であると思われる。組織移植の約１か月後にマウスを外科的に切開し、腫瘍が生着したことが観察された。腫瘍はいずれも、このとき他の器官に転移しなかったとは思われなかった。」（本件明細書８頁２１行目〜９頁３行目）  
  
 イ　実施例ＩＩＩから理解される事項  
 （ア）移植組織塊について  
 　実施例ＩＩＩで移植する組織は、「ヒト結腸から取出され」た「結腸癌として病理学的に診断されたヒト組織」を「切り裂き操作により適当な大きさに調製された」との記載からみて、組織は塊となっており、本件発明１〜１０の「脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊」及び本件発明１１〜１９の「脳以外のヒト器官からの腫瘍組織塊」に対応するものである。  
  
 （イ）相当する器官中へ移植について  
 　無胸腺マウスという非ヒトモデル動物の結腸の「漿膜筋層中に外科的に形成した」「腔のポケット」に、結腸癌と診断された「約０．５×０．２cmの」「腫瘍塊」を挿入するものである。このように実施例ＩＩＩにおいては、結腸癌組織を胸腺マウスの結腸に対して移植がなされているものであるから、本件発明１〜１０の「前記動物の相当する器官」に対応する移植がなされている。  
 　また、本件発明１１〜１９の「免疫欠損動物の相当する器官」に対応する移植がなされている。  
  
 （ウ）転移について  
 　実施例ＩＩＩにおいて「この移植外科を行なった５匹のマウス中の４匹は３〜４か月生存」し、「組織移植の約１か月後にマウスを外科的に切開し、腫瘍が生着したことが観察された。」と記載されていることから、５匹の内１匹はいずれかの時点で死亡しているものの、少なくとも５匹のマウス中４匹は、腫瘍の生着が確認されたことは明白である。  
 　また、１か月後にマウスが外科的に切開されたとき生着の確認と共に、他の器官への転移についても「腫瘍はいずれも、このとき他の器官に転移しなかったとは思われなかった。」と所見が述べられている。  
 　この文は二重否定であり、否定を整理すると「腫瘍は他の器官に転移したと思われた。」と解される。  
 　ここで、「思われた」と確定的でない表現があるが、  
 （ｉ）本件明細書は、本件発明１〜１９の特定事項に「ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物」とあること。  
 （ｉｉ）発明の背景として従来は、「これらのモデル動物において生着した腫瘍は、しばしば、大部分移植された部位で増殖し、もとの腫瘍が供与体中で非常に転移性が高くても、まれにしか転移しなかった。従って、皮下ヌードマウスヒト腫瘍モデル動物は、すでに記載した齧歯動物のモデル動物よりも良好であるけれども、なお実質的な欠点を有しており、すなわち、皮下移植組織は転移する能力を欠いていた。」（本件明細書３頁１９〜２３行）という問題点が記載されていたこと。  
 （ｉｉｉ）かかる問題点を解決したのが本件特許発明であり、「本発明の主観点によれば、ヒト腫瘍疾患に対する新規非ヒトモデル動物が提供される。前記動物には、ヒト器官から得られた腫瘍組織塊が当該動物の相当する器官中へ移植されており、前記動物は、前記移植された組織が増殖し、そして転移し得るに十分な程度の免疫欠損を有している。」（本件明細書４頁１〜４行）と記載されていること。  
 との本件明細書の記載からすれば、転移させるに足る能力を有する非ヒトモデル動物の作製を狙っていたことは明白であり、それを確かめる実験として実施例ＩＩＩがある。  
 　そして、実施例ＩＩＩは、  
 （ｉｖ）「この移植外科を行なった５匹のマウス中の４匹は３〜４か月間生存」していることからも明らかなように、外科的手術に習熟し、本件特許発明の効果を確認し得る能力のある者が行ったものであることは自明な事項である。  
 （ｖ）「腫瘍はいずれも、このとき他の器官に転移しなかったとは思われなかった。」との所見は、「組織移植の約１か月後にマウスを外科的に切開し、腫瘍が生着したことが観察された」との観察と同時に行われているから、目視で当該所見が得られているものと解される。  
 （ｖｉ）「この移植外科を行なった５匹のマウス中の４匹は３〜４か月間生存」していることから、少なくとも５匹中４匹のマウスは前記組織移植の約１か月後の外科的切開に供され、そのとき「腫瘍はいずれも、このとき他の器官に転移しなかったとは思われなかった」との所見が示されている。  
 　「いずれも」との記載からすると、少なくとも５匹のマウス中４匹からは、他の器官に転移していたと思われたとの所見が得られているものであって、複数匹のマウスで同じ所見が得られている。  
 　なお、「５匹のマウス中の４匹は３〜４か月間生存」との記載からすると、「組織移植の約１か月後にマウスを外科的に切開」することに供されたマウスはいずれも切開した箇所が閉じられ、５匹のマウス中の４匹は３〜４か月間生存することとなったものと解される。  
  
 　上記「（ｖ）」に記載したように実施例ＩＩＩの所見は目視によるものであり組織検査のような厳格な検査が行われていないことから「思われ」るような所見となったのかもしれないが、下記刊行物Ａ及びＢに記載されているように、本件特許の優先権主張日前から目視により転移の確認を行うことも普通に行われており、実施例ＩＩＩの所見が目視によるものであるというだけで不確かであるとはいえない。加えて、外科的手術に習熟し、本件特許発明の効果を確認し得る能力のある者が、少なくとも５匹中４匹のマウスで、「腫瘍はいずれも、このとき他の器官に転移しなかったとは思われなかった。」と、転移といえるような所見を述べており、同時に４匹のマウスで偶然同じ所見が観察されるということは通例あり得ないことを考慮すれば、移植した腫瘍組織塊に由来する転移があったと解するのが自然であって、転移の有無が確認されていないとまではいえない。  
  
 刊行物Ａ：特開昭６２−２９４４３２号公報  
 「第二群のラットには”空の”リポソーム（すなわちＭＴＰＣｈｏｌを配合しない）を注射し、第三群のラットは非処理のまゝとした。腫瘍細胞移植１８日後に各群のラットを殺しそして肉眼で観察できる肺胞転移細胞数（the number of pulmonary metastases）を数えた。」（９頁右上欄４〜９行目）  
  
 刊行物Ｂ：特開昭６１−２１２５９０号公報  
 「B16−黒色腫の転移に及ぼす影響  
 　B16−黒色腫の転移を治療するために雌のC57B1/6−マウス（１群当り１０匹）に2×10５個の生きているB16−黒色腫細胞を用いて原発性腫瘍を誘発させた。これらの腫瘍の切除後にB16−黒色腫は肺に転移しそして動物が死亡した。動物を腫瘍誘発後切除、第３、５、７、９、１１および１３日前または後に実施例７で得られた試験物質50mg/Kgで腹腔内処置した。肺における肉眼で視認しうる転移の数を原発性腫瘍の切除後第１４、１７、２１、２５および２８日目に測定した。  
 　第９表から判るように、B16−黒色腫の肺転移数は処置された動物群においては対応する対照動物におけるよりも明らかにより少なかった。」（１３頁右下欄２行目〜最終行）  
  
 ウ　国際出願時の明細書に基づく両当事者の主張について  
 　本件明細書の「腫瘍はいずれも、このとき他の器官に転移しなかったと思われなかった。」との解釈について、両当事者共に、国際出願時の明細書の記載事項に基づく主張をしているが、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則第７条の規定により、なお従前の例によるとされる平成６年改正前の特許法第１８４条の４第４項の規定によれば、国際出願日における外国語特許出願の明細書若しくは請求の範囲に記載された事項であって、国内書面提出期間が満了した時に翻訳文に記載されていないものは、国際出願日における外国語特許出願の明細書若しくは請求の範囲に記載されていなかったものとみなされるのであるから、国際出願日の明細書の記載は、本件明細書を解釈する根拠となり得ない。  
  
 エ　検討  
 （ア）本件発明１〜１０の「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」、及び本件発明１１〜１９の「ヒト器官からの腫瘍組織塊」についての解釈について 
 　本件発明１〜１０が規定する「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」について、これを定義する内容の記載は、同部分はもとより本件明細書の全体をみても存在しない。そこで、本件明細書の「発明の詳細な説明」の欄をみると、同欄には、以下の記載がある。  
  
 （本−１）「ここで使用されるヒト腫瘍組織には、外科的に得られた新鮮な試料の組織、例えば、ヒトの腎臓、肝臓、胃、膵臓、結腸、胸部、前立腺、肺、睾丸及び脳に生じ、病理学的に腫瘍であると診断されたものが含まれる。そのような腫瘍には、癌腫並びに肉腫が含まれ、ここで行なわれるそれらの移植は、すべての段階、等級及び型の腫瘍を包含する。また、使用されるヒト腫瘍組織は、細胞ごとに分離せず、塊のまま移植する。腫瘍組織を塊のまま移植することにより腫瘍組織が本来もつ三次元的構造が維持されるので、より信頼性の高いヒト腫瘍モデル動物が得られる。」（本件明細書４頁２０〜２８行目）  
 （本−２）「本発明はヒト腫瘍疾患に対する非ヒトモデル動物に関する。より詳しくは、本発明はヒトの器官から得られ、動物の相当する器官中へ移植された腫瘍組織をもつ非ヒトモデル動物に関する。」（本件明細書２頁２３〜２５行目）  
 （本−３）「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊が当該動物の相当する器官中へ移植されており」（本件明細書４頁２〜３行目）  
 （本−４）「ヒト器官からの腫瘍組織塊の試料」（本件明細書４頁７〜８行目）  
 （本−５）「ヒト腫瘍組織塊を移植」（本件明細書４頁１１行目）  
 （本−６）「移植の前に、ヒト腫瘍組織は、適当な栄養培地、例えば、１０％ウシ胎児血清及び、適当な抗生物質、例えば、ゲンタマイシンを含むイーグル（Ｅａｇｌｅ）の最少必須培地中に置くことにより維持される。当該組織を含む培地を、次いで約４℃に冷却する。当該組織はこの方法で約２４時間維持できる。」（本件明細書４頁２９行目〜５頁３行目）  
  
 　そして、本件明細書の「発明の詳細な説明」欄にある実施例においては、ヒトの器官から得られた腫瘍組織は、直接、動物の相当する器官に移植されている（本件明細書７頁１７行目以降）。また、本件明細書には、「本発明による免疫欠損実験動物中の腫瘍組織の配置は正位移植により行われる。・・・（略）・・・本発明において正位移植という語は、ヒトの器官の新生物腫瘍組織を免疫欠損実験動物の相当する器官中へ移植することを示すために使用される。」（本件明細書４頁１７〜２０行目）とも記載されている。  
 　上記記載はすべて、ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものについてであり、これを他の動物において継代することについての記載がない。  
 　これらの点からすると、「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」は、ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものをいうと解するのが相当である。そして、腫瘍組織塊がこのようなものであれば、「腫瘍組織が本来もつ三次元的構造が維持される」のは当然のことであるといえる。 
  
 　また、同様の理由により、本件発明１１〜１９の「ヒト器官からの腫瘍組織塊」は、ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものをいうと解するのが相当である。 
  
 （イ）正位移植について  
 　本件発明１〜１９を実施するに当たり使用する手段は、「本発明による免疫欠損実験動物中の腫瘍組織の配置は正位移植により行なわれる。これは、その組織塊が以前に占有していた位置に移植される移植組織塊に関する。本発明において正位移植という語は、ヒトの器官の新生物腫瘍組織を免疫欠損実験動物の相当する器官中へ移植することを示すために使用される。」（本件明細書４頁１７〜２０行目）とする記載に照らし、正位移植（審決注：「同所移植」ともいわれる）することであり、本件明細書４頁最終行〜６頁２６行目にわたり正位移植の手法が具体的に記載されていると共に、本件明細書７頁１７行目〜９頁３行目の実施例Ｉ〜ＩＩＩに更に詳細に正位移植の工程が記載されている。  
  
 （ウ）目的とする技術的効果を挙げることができることについて  
 　本件明細書に記載の上記正位移植により、目的とする技術効果を挙げることができるか検討すると、上記「３（１）イ　実施例ＩＩＩから理解される事項」に記したように、実施例ＩＩＩから、移植した腫瘍組織塊に由来する転移があったと解することができ、目的とする技術的効果が挙げられていることは明白である。  
  
 （エ）反復して技術的効果を挙げることができることについて  
 　上記「３（１）イ（ウ）転移について」の（ｖｉ）に記したように、本件明細書の実施例ＩＩＩにおいて、少なくとも５匹中４匹のマウスで同じような転移といえるような所見が観察されているということは、反復して同じ結果が得られていることを示しているものといえる。  
  
 （オ）本件特許の出願後に頒布された刊行物について  
 　本件特許の出願後に頒布された刊行物である乙５７の１には、結腸癌検体を使用した直接同所移植の事例が記載されている（乙５７の１−３）。転移起きない検体もある（乙５７の１−５）ものの、検体番号1701の右側結腸浸潤性(infiltrating)の粘液腺ガンでは、直接同所移植を２匹行った結果、１匹は死んだものの残りの１匹は、腸壁転移がある（乙５７の１−４）旨が記載されており、検体から得たそのままの腫瘍組織を同所移植することにより、転移したことが確認されている。  
 　本件特許の出願後に頒布された刊行物である乙６９の１には、組織学的に無傷な組織として、手術から直接得られた低分化型巨大細胞扁平上皮腫瘍2268を左肺に同所移植した結果、反対側の肺への転移が、リンパ節への転移とともに出現した旨（乙６９の１−２）が記載されており、検体から得たそのままの腫瘍組織を同所移植することにより、転移したことが確認されている。  
 　本件特許の出願後に頒布された刊行物である乙７１の１には、低分化型ヒト乳房腺管癌(Anticancer #2468)の外科検体（乙７１の１−１）を用い、同所移植群の８匹中６匹(75％)で、肺に複数の転移性小節が生じていた（乙７１の１−２）とする結果が得られており、検体から得たそのままの腫瘍組織を同所移植することにより、転移したことが確認されている。  
 　本件特許の出願後に頒布された刊行物である乙７２の１には、65歳の白人女性の側壁胸膜から得た新鮮な胸膜の腺癌検体（乙７２の１−１）を移植に用い、表１（乙７２−１−２）のような腫瘍が転移した結果が得られており、検体から得たそのままの腫瘍組織を同所移植することにより、転移したことがわかる。  
 　以上のように、検体から得たそのままの腫瘍組織を同所移植することにより転移するという結果が多数報告されていることに照らせば、本件明細書の実施例ＩＩＩで観察された「腫瘍はいずれも、このとき他の器官に転移しなかったと思われなかった。」とする所見は、実際に転移であったことを強く裏付けるものである。加えて、反復して転移を起こし得ることも強く裏付けるものである。  
  
 （カ）小括  
 　以上のことを総合すると、本件明細書の前記「正位移植」という手段は、外科的手術に習熟した者であれば簡単に行うことができる反復実施可能な手段であり、その手段により作製されたマウスにおいて、少なくとも５匹中４匹のマウスで転移といえるような所見が観察され、反復して同じ結果が得られていると本件明細書から理解されるから、本件発明１〜１９の技術内容は、当業者が反復実施して目的とする技術的効果を挙げることができる程度にまで具体的・客観的なものとして構成されているものといえる。  
  
 　よって、本件発明１〜１９が発明未完成であったとまではいえない。  
  
 （２）無効理由２［特許法第３６条第３項違反（実施可能要件違反）］について 
 　本件発明１〜１９の目的は、ヒト中に生ずるような腫瘍疾患の進行に全くよく似た能力、すなわち、ヒト腫瘍組織を増殖及び転移させるに足る能力を有するヒト腫瘍疾患に対するモデル動物を作製することにあると、本件明細書から把握される。  
 　また、本件発明１〜１９の効果は、脳以外のヒト器官から得られたヒト腫瘍組織を、細胞ごとに分離せず、塊のまま腫瘍組織が本来もつ三次元的構造を維持し、免疫欠損動物（ヌードマウス、無胸腺マウス、無胸腺ヌードマウス）の相当する器官中へ移植（同所移植、正位移植）するという構成を採用することによって、ヒト中に生ずるような腫瘍疾患の進行に全くよく似た能力、すなわち、ヒト腫瘍組織を増殖及び転移させるに足る能力を有する転移に対する非ヒトモデル動物が作製され、提供されたことにあると、本件明細書から把握される。  
 　加えて、本件明細書には、下記のとおり本件発明１〜１９の構成について、具体的な実施の手段が記載されている。  
  
 ア　腫瘍組織塊について  
 　本件明細書には、本件発明１〜１９の「脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊」の入手手段について、本件明細書４頁最終行〜５頁８行目に具体的に記載されている。  
  
 イ　免疫欠損を有する動物について  
 　本件発明１〜１９の「免疫欠損を有する動物」の入手手段が、本件明細書４頁１０〜１６行目に記載されている。  
  
 ウ　正位移植について  
 　本件発明１〜１９の「相当する器官中へ移植」（正位移植）手段について、本件明細書５頁９行目〜６頁２６行目に、具体的にその手段が記載されている。  
 　さらに、より具体的に、本件明細書の実施例ＩＩＩ（本件明細書８頁２１行目〜９頁３行目）において、「ヒト結腸から取出され、結腸癌として病理学的に診断されたヒト組織の試料を前記切り裂き操作により適当な大きさに調製し」「４〜６週令の５匹の無胸腺マウスを移植のための動物受容体として選」び、「マウスを切開して結腸に到着し」、「腔のポケットを内腔に入らないように注意して漿膜筋層中に外科的に形成し」「約０．５×０．２cmの選んだ腫瘍塊をポケット中へ挿入し、次いでそれを縫合して閉じ」ることにより、「この移植外科を行なった５匹のマウス中の４匹は３〜４か月間生存し、良好な健康であると思われる。組織移植の約１か月後にマウスを外科的に切開し、腫瘍が生着したことが観察された。腫瘍はいずれも、このとき他の器官に転移しなかったとは思われなかった。」との結果が記載されている。  
  
 エ　小括  
 　そうすると、本件明細書の発明の詳細な説明には、これに接した当業者が、本件発明１〜１０の「モデル動物」及び本件発明１１〜１９の「モデル動物を作製する方法」の実施を可能とする程度に目的、構成及び効果の記載があるといえる。 
  
 （３）無効理由３［特許法第３６条第４項第１号違反（サポート要件違反）］について 
 　本件明細書の前記「正位移植」という手段は、臓器を問わず外科的手術に習熟した者であれば簡単に行うことができる反復実施可能な手段であり、上記「３（１）エ　検討」に記載したように、少なくとも５匹中４匹のマウスで転移といえるようなものが見いだされ、反復して転移するという結果が得られていることが本件明細書から理解される。  
 　よって、本件発明１〜１９は、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により、「従来、外来移植細胞を拒絶する能力を失った胸腺のないマウス（ヌードマウス、無胸腺マウス、無胸腺ヌードマウス）のモデル動物は、齧歯動物のモデル動物よりも良好であるけれども、ヒト腫瘍組織が実際にマウス中に腫瘍を形成した生着率又は頻度は個々の供与体及び腫瘍の型により変動し、大部分移植された部位で増殖し、もとの腫瘍が供与体中で非常に転移性が高くてもまれにしか転移しなかったという実質的な欠点、すなわち、皮下移植されたヒト腫瘍組織が転移能力を欠くという欠点があったことから、ヒト中で生ずるような腫瘍疾患の進行を非常によく再現する能力、すなわち、ヒト腫瘍組織を増殖及び転移させるに足る能力を有するヒト腫瘍疾患に対するモデル動物の作製という」本件発明１〜１９の課題を解決できると認識できる範囲のものであるということができる。  
  
 （４）無効理由４［特許法第３６条第４項第２号違反（クレームの構成要件的機能に関する記載要件違反）］について 
 　上記「３（１）イ　実施例ＩＩＩから理解される事項」に記したように、本件明細書記載の実施例ＩＩＩは、移植した腫瘍組織塊に由来する転移があったと解するのが自然であって、転移の有無が確認されていないとまではいえない。  
 　したがって、請求人の主張する「本件発明の非ヒトモデル動物が転移の能力を有することを前提とした本件明細書の特許請求の範囲の記載は、特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項を全て記載したものではないと認められる」との主張は失当である。 
  
 （５）無効理由５について 
 ア　無効理由５−１ ［特許法第２９条第１項第３号違反（新規性）］について 
 　上記「２（１）知的財産高等裁判所における判示」に記載したとおり、判決は 
 「本件発明において、「転移」と「生着」又は「浸潤」とが同程度の技術的意味で用いられているということはできない」（判決文３２頁１８〜１９行目）こと、 
 　そして、「本件発明１〜１９と甲１発明とを対比すると、少なくとも、甲１発明が「転移モデルに対する非ヒトモデル動物」とはいえない点で相違する」（判決文３２頁最終行〜３３頁２行目）こと、 
 　したがって、「一致点・相違点の認定及びこの相違点を前提に本件発明１〜１９は甲１発明ではないとした審決の認定・判断には、誤りはない」（判決文３３頁３〜４行目）こと 
 を判示しており、本件発明１〜３，１０〜１３についての判断も、上記判決の判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断を同じくするものであると解されるから、上記判決にいうとおり、本件発明１〜３，１０〜１３は、甲１に記載された発明であるとすることはできない。 
  
 イ　無効理由５−２ ［特許法第２９条第１項第３号違反（新規性）又は特許法第２９条第２項違反（進歩性）］について 
 （ア）甲２に記載された発明  
 　甲２には、 
 「ヒト胃癌を使用してヌードマウスの腹壁および腹腔内移植を施行、その組織学的検索を行なった。　 
 　材料と方法：ヒト胃癌２症例を使用してヌードマウス(nu/nu―BALB/C/A/BOM, spf)に移植。胃癌原発巣はいづれも高分化型管状腺癌である。移植した腫瘍は、４代〜６代の皮下継代腫瘍、他は原発巣及び２代皮下継代腫瘍である。移植腫瘍は５×５×５mmを細切して腹壁筋層内、筋層−腹膜間部、腹腔内、胃壁内に手術操作により移植した。conventional状態下で飼育、術後２１−８９日目に屠殺、癌浸潤状態を検索した。・・・（略）・・・ 
 　結論：ヌードマウスにおけるヒト胃癌の皮下継代の可能性はすでに多くの報告をみるが、系統的に腹腔内での移核実験は少ない。皮下継代腫瘍では限局性に増殖、浸潤傾向を示さないが、本実験方法では癌腫は腹壁筋層内、腹膜に浸潤、腹膜付着、骨盤腔内増殖、胃壁浸潤等が認められ、特に消化管では漿膜面より粘膜層へと浸潤する結果が得られた。浸潤像が得られた点、意義あるものと思われた。」（１７１頁左下欄　「６２４」の項目　５行目〜最終行） 
 と記載されていることからみて、甲２には、次の発明（以下、「甲２発明」という）が記載されていると認められる。  
  
 「ヌードマウス(nu/nu―BALB/C/A/BOM， spf)に、高分化型管状腺癌である胃癌の４代〜６代の皮下継代腫瘍、他は原発巣及び２代皮下継代腫瘍を５×５×５mmを細切して腹壁筋層内、筋層−腹膜間部、腹腔内、胃壁内に手術操作により移植することで、癌腫は腹壁筋層内、腹膜に浸潤、腹膜付着、骨盤腔内増殖、胃壁浸潤等が認められたヌードマウス。」  
  
 （イ）対比 
 　本件発明１〜１０と甲２発明を対比すると、動物が本件発明１〜１０は「ヒト腫瘍疾患の転移に対する」モデル動物であるのに対して、甲２発明は、腫瘍が浸潤したヌードマウスであり、転移については不明で、ヒト腫瘍疾患の転移の代わりとなって、転移に対する研究や試験に使用するためのモデル動物として認識できないものであって、「転移に対する非ヒトモデル動物」とはいえない点で少なくとも相違する。  
  
 　本件発明１１〜１９と甲２発明を対比すると、方法が本件発明１１〜１９は「ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物を作製する方法」であるのに対して、甲２発明は、腫瘍が浸潤したヌードマウスは作製されているものの、ヒト腫瘍疾患の転移の代わりとなって転移に対する研究や試験に使用するためのモデル動物として認識できないものであって、「転移に対する非ヒトモデル動物」を作製する方法といえない点で少なくとも相違する。  
  
 （ウ）検討  
 　上記相違点については、甲１発明と同様であって、上記「３（５）ア　無効理由５−１ ［特許法第２９条第１項第３号違反（新規性）］について」で述べたとおり、上記「２（１）知的財産高等裁判所における判示」において、判決は「本件発明において、「転移」と「生着」又は「浸潤」とが同程度の技術的意味で用いられているということはできない」（判決文３２頁１８〜１９行目）ことを判示している。 
 　そうすると、甲２発明が、本件発明１〜３，６の「ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物」といえないことは明白であり、甲２発明が、本件発明１１〜１３，１６の「ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物を作製する方法」ともいえないことは明らかである。  
 　よって、本件発明１〜３，６，１１〜１３，１６は甲２発明であるとはいえない。  
  
 　しかし、上記相違点について、上記「２（２）本件発明１，２，１１，１２について」及び「２（３）本件発明３〜１０，１３〜１９について 」に記した理由と同様の理由により、本件発明１〜１９は、甲２発明、及び甲３、甲４に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。 
  
 ウ　無効理由５−３ ［特許法第２９条第２項違反（進歩性）］について 
 （ア）甲３に記載された発明  
 　 甲３には、  
 「図３　組織所見(Hc-4)　　肺転移巣　Ｈ−Ｅ染色」（３２頁　図３）  
 との記載から、肺転移巣が確認されたのは、Hc-4であることが分かる。  
 　そして、このHc-4とは、  
 「このうち生着し継代移植可能となったものは3例あり、45歳男性の硬変合併肝癌で化学療法の前後に採取したもの（Hc-3,4)、70歳男性の分化型肝癌(Hc-5)及び3歳男児の肝芽腫(Hb-1)で、それぞれ6代、2代および4代目累代中である。」（３１頁左欄３１行目〜右欄３行目）  
 との記載からみて、45歳男性の硬変合併肝癌で化学療法の後に採取したものと理解される。  
 　そして、「特筆すべきことは継代2代目のラット（審決注：「継代2代目のマウス」の誤記と解される）で、右側腹部深部に移植した腫瘍片が肝に移植されたことで、約1.5cmの腫瘤を形成した（図１）。腫瘤は塊状型で、左外側葉を残すのみで全葉にわたっていた。腹水、肝門部リンパ節転移は認めなかったが、右肺下葉に直径約2mmの球状の転移を認めた。」（３１頁右欄１８行目〜３２頁右欄１行目）  
 との記載からみて、移植された腫瘍は、45歳男性の硬変合併肝癌で化学療法の後に採取した肝癌腫瘍（Hc-4)をマウスに継代した２代目である。  
 　また、「使用したマウスは雄あるいは雌のヌードマウス」（３１頁左欄１９〜２０行目）とあるから、移植に使用したマウスはヌードマウスである。  
  
 　以上の事項を総合すると、甲３には、次の発明（以下、「甲３発明」という）が記載されていると認められる。  
  
 「45歳男性の硬変合併肝癌で化学療法の後に採取した肝癌腫瘍(Hc-4)の継代2代目を、ヌードマウスの右側腹部深部に移植し、その結果腫瘍片が肝に移植されたことで、約1.5cmの腫瘤を形成し、右肺下葉に直径約2mmの球状の転移を認めたヌードマウス。」  
  
 （イ）対比 
 　本件発明１〜１９と甲３発明をそれぞれ対比すると、移植する腫瘍が、本件発明１〜１０では「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」であり、また、本件発明１１〜１９の「ヒト器官からの腫瘍組織塊」であって、いずれも上記「３（１）エ（ア）本件発明１〜１０の「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」、及び本件発明１１〜１９の「ヒト器官からの腫瘍組織塊」についての解釈について」で言及したように、「ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのもの」であるのに対して、甲３発明では、「45歳男性の硬変合併肝癌で化学療法の後に採取した肝癌腫瘍(Hc-4)の継代2代目」、すなわち、培養した腫瘍組織塊である点で少なくとも相違する。  
  
 （ウ）検討 
 　甲３には、「ヌードマウスに移植されたヒト癌に転移がほとんどないのは免疫欠如動物であるためか、移植腫瘍の生物学的性格が変わったのか、あるいはSPF環境下でなかったため長期生存例が少なく、転移する以前に死亡したことなどが考えられるが、移植部位が皮下組織であることも１つの大きな要因となりうる。」（３３頁左欄１１〜１６行目）との記載がある。  
  
 　また、甲１、甲２はそれぞれ、上記「２（３）本件発明３〜１０，１３〜１９について」及び上記「３（５）イ（ア）甲２に記載された発明」に記載したとおり、ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものといえる組織を移植すると浸潤が生じていることが示されている。 
  
 　そして、上記「２（１）知的財産高等裁判所における判示」において、判決は、 
 「本件特許の優先権主張日当時，悪性腫瘍は，生体内において，[1]腫瘍の増殖，[2]隣接組織への浸潤，[3]血管やリンパ管を通じた他の組織への転移のように進行すると考えられており（甲２３，４１，４３），一般には，腫瘍が浸潤していることを観察した状態では，浸潤の広がりが大きければある程度の確率（頻度）で転移が生じている，あるいは，そのまま時間が経過すれば浸潤が更に広がり，転移が生じる可能性も高くなることが（甲３９，４４〜４８），癌の進行プロセスについての技術常識として知られていたものと認められる。」（判決文４２頁５〜１１行目） 
 と判示している。 
  
 　そうすると、甲３発明において、転移が起きる継代培養した腫瘍である「肝癌腫瘍(Hc-4)の継代2代目」に代えて、浸潤に関する甲１の「浸潤性腺管癌と診断されたヒト乳腺組織」や甲２の「高分化型管状腺癌である胃癌」の「原発巣」を、ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物とすべく採用することは、浸潤が更に広がれば転移が生じる可能性も高くなるという本件特許の優先権主張日当時の技術常識を考慮すれば、その動機はあったといえる。 
  
 　よって、本件発明１〜１９は、甲３発明、及び甲１、甲２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。 
  
 エ　無効理由５−４ ［特許法第２９条第２項違反（進歩性）］について 
 （ア）甲４に記載された発明 
 ａ　移植されたヒト肝癌について　  
 　甲４には、「右側腹部肋骨弓下に移植針を挿入して肝に移植を行ったのは10匹あるが、Hc-3の2代目とHc-5の3代目の2匹に成功したにすぎなかった。開腹したの肝への移植はHc-4の6代目の2匹に行った。いずれも生着したが、1匹は移植18日後、他の1匹は38日後にwastin diseaseとなり屠殺した。4匹とも屠殺後肝腫瘍の存在が確認された。また右肋骨弓下に移植したHc-3の2代目に、肺転移がみとめられた２７）。」（３０６頁左欄１６〜２３行目）と記載されている。  
 　肺転移が認められた「Hc-3の2代目」とは、（３０３頁右欄１９行目〜３０４頁左欄９行目）によると、「北大第1外科に昭和51年11月より53年5月迄入院し、開腹手術を行った肝癌患者」由来のものであって、「移植系統は肝細胞癌をHc、肝芽腫をHbと記載し、移植した順にそれぞれ番号を付した。」ものであるから、ヒト肝細胞癌の2代目であることが理解される。  
 　また、移植されたヒト肝癌は、「前述の方法で作製した1〜2mm角の組織片を外径2.5ないし1.5mmの移植針を用いて、肝中葉に移植した。」（３０４頁左欄３５〜３７行目）と記載され、ここに記載の「前述の方法」とは「継代移植した腫瘍が一定の大きさに達した時期に、そのヌードマウスをエーテル麻酔下に心臓穿刺し、採血後無菌的に腫瘍を摘出した。この腫瘍はただちに生理的食塩水内に入れ、約2mm角に細切」（３０４頁左欄２４〜２７行目）することをいうから、移植されたヒト肝癌は、継代したヒト肝癌をヌードマウスの皮下から摘出し、1〜2mm角の組織片としたものであることが理解される。  
  
 ｂ　継代について  
 　３０４頁左欄２３〜２９行目に「（ｂ）継代移植　初代あるいは継代移植した腫瘍が一定の大きさに達した時期に、・・・（略）・・・無菌的に腫瘍を摘出した。この腫瘍はただちに生理的食塩水内に入れ、約2mm角に細切し、その1ないし数個を移植針を用いて、他の新しいヌードマウスの側腹部あるいは背部の皮下に移植した。」と記載されているから、継代とは、腫瘍を継代用ヌードマウスの皮下に移植し継代した、すなわち、皮下継代するものであることが理解される。  
  
 ｃ　肝への移植におけるマウスについて  
 　３０４頁左欄３４行目に「（ｃ）ヌードマウス肝への移植」と記載されているから、肝へ移植されるものは、被移植用ヌードマウスであることが分かる。  
 　なお、被移植用ヌードマウスも皮下継代用ヌードマウスも共に「実験動物中央研究所においてSpecific Pathogen Free下で飼育されたBALB/c系ヌードマウス(nu/nu)の雄および雌で、生後5〜7週のもの」（３０３頁右欄１１〜１３行目）であるが、前記したように移植目的と移植器官が異なるので、ヌードマウスに、被移植用と継代用という用途を付して区別することとする。  
  
 ｄ　肝臓への移植と転移について  
 　３０６頁左欄１６〜２３行目の記載からすると、右側腹部肋骨弓下に移植針を挿入して肝に移植を行った結果、成功したのはHc-3の2代目とHc-5の3代目の2匹だけであることが分かる。そして、「右側腹部肋骨弓下に移植針を挿入して肝に移植を行」なった結果、「Hc-3の2代目に、肺転移がみとめられた」ことが理解される。  
 　また、「右側腹部肋骨弓下に移植針を挿入して肝に移植を行った」とあるから、肝へ移植されていることは明白である。  
 　なお、３０６頁左欄１６〜２３行目には、「２７）」が文献として引用されている。文献「２７）」は、「内野純一，桑原武彦他：ヒト肝癌のヌードマウスへの移植，医学のあゆみ，104：31，1978．」（３１３頁右欄）であって、甲３に相当する。甲３においては、転移が成功したものは上記「３（５）ウ（ア）甲３に記載された発明」で言及したように、「45歳男性の硬変合併肝癌で化学療法の後に採取した肝癌腫瘍(Hc-4)の継代2代目」である。他方、甲４においては、肺転移を起こしたのは「Hc-3の2代目」である。そして、肺転移を起こした腫瘍について、甲３及び甲４の間で特段の矛盾はなく、甲３においては、その記載のとおり、Hc-4の２代目で肺転移が確認され、甲４においては、その記載のとおりHc-3の２代目で転移が確認されたものと理解される。  
  
 ｅ　浸潤について  
 　３１２頁右欄１４〜１５行目に「６）転移は肝に浸潤性腫瘍を形成した１匹のみにみられ、肺転移であった。」と記載されている。甲４には、肺転移について記載されているのは、「右肋骨弓下に移植したHc-3の2代目に、肺転移がみとめられた」（３０６頁左欄２２〜２３行目）もののみであるから、「右肋骨弓下に移植したHc-3の２代目」は、肺転移が認められるとともに、浸潤性の腫瘍が形成されたことが分かる。  
  
 ｆ　小括  
 　以上のことを総合すると、甲４には、次の発明（以下、「甲４発明」という）が記載されていると認められる。  
 「ヒト肝細胞癌Hc-3を継代用ヌードマウスで皮下継代したヒト肝細胞癌Hc-3の2代目の腫瘍を摘出し、1〜2mm角の組織片としたものを、被移植用ヌードマウスの右側腹部肋骨弓下に移植針を挿入して肝に移植を行なうことで、浸潤性の腫瘍が形成されるとともに肺転移が認められたヌードマウス。」  
  
 （イ）対比 
 　本件発明１〜１９と甲４発明をそれぞれ対比すると、移植する腫瘍が、本件発明１〜１０では「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」であり、また、本件発明１１〜１９の「ヒト器官からの腫瘍組織塊」であって、いずれも上記「３（１）エ（ア）本件発明１〜１０の「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」、及び本件発明１１〜１９の「ヒト器官からの腫瘍組織塊」についての解釈について」で言及したように「ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのもの」であるのに対して、甲４発明では、「ヒト肝細胞癌Hc-3を継代用ヌードマウスで皮下継代したヒト肝細胞癌Hc-3の2代目の腫瘍」、すなわち、培養した腫瘍組織塊である点で少なくとも相違する。  
  
 （ウ）検討  
 　上記相違点については、上記「３（５）ウ（ウ）検討」において検討したのと同様であって、甲４発明において、転移が起きる継代培養した腫瘍である「ヒト肝細胞癌Hc-3を継代用ヌードマウスで皮下継代したヒト肝細胞癌Hc-3の2代目の腫瘍」に代えて、ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものであって、浸潤に関する甲１の「浸潤性腺管癌と診断されたヒト乳腺組織」や甲２の「高分化型管状腺癌である胃癌」の「原発巣」を、ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物とすべく採用することは、浸潤が更に広がれば転移が生じる可能性も高くなるという本件特許の優先権主張日当時の技術常識を考慮すれば、その動機はあったといえる。 
  
 　よって、本件発明１〜１９は、甲４発明、及び甲１、甲２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。 
  
 オ　無効理由５−５〜無効理由５−７ ［特許法第２９条第１項第３号違反（新規性）又は特許法第２９条第２項違反（進歩性）］について 
 　上記「３（１）エ（ア）本件発明１〜１０の「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」、及び本件発明１１〜１９の「ヒト器官からの腫瘍組織塊」についての解釈について」で言及したように、本件発明１〜１０の「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」は、ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものと解するのが相当であり、本件発明１１〜１９の「ヒト器官からの腫瘍組織塊」も、ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものをいうと解するのが相当である。  
  
 　よって、予備的主張としてなされた無効理由５−５〜無効理由５−７は、「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」は、皮下継代を経たものを含むとして解釈することを前提とするものであるから、検討を要しないものとなった。 
  
 第７　結び  
 　以上のとおり、本件発明１〜１９に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであるから、同法第１２３条第１項第２号に該当する。よって、本件特許は無効とすべきものである。 
 　よって、審判費用について、特許法第１６９条で準用する民事訴訟法第６１条の規定により、被請求人が負担すべきものとして、結論のとおり審決する。