【事件の表示】
　商願２０１４−６１５０２拒絶査定不服審判事件について，次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は，成り立たない。
【理　由】
第１　本願商標
　本願商標は，別掲１のとおりの構成からなり，第６類「くい」を指定商品として，平成２６年７月２３日に立体商標として登録出願されたものである。
　
第２　原査定の拒絶の理由の要旨
　原査定は，「本願商標は，長い棒状の一方の先を三角錐にした立体的形状を表してなるところ，これよりは，指定商品『長い棒状の杭（くい）』との関係において『長い棒状の杭（くい）を一方の先を三角錐にしたもの』として商品の機能又は美感をより効果的に発揮させるために施された立体的形状を表示したものと容易に認識されるから，単に商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標といわなければならない。してみれば，これを本願の指定商品中，前記に相応する商品『長い棒状の一方の先を三角錐にした杭（くい）』に使用するときは，商品の形状を表示するにすぎず，単に商品の品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標と認める。したがって，本願商標は，商標法第３条第１項第３号に該当し，前記商品以外の商品に使用するときは，商品の品質の誤認を生じさせるおそれがあるので，商標法第４条第１項第１６号に該当する。また，提出された証拠によっては，本願商標は，使用をされた結果，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものとは認め難く，商標法第３条第２項には該当しない。」旨認定，判断し，本願を拒絶したものである。
第３　当審における審尋
　審判長は，請求人に対し，平成２８年５月１１日付けで，別掲２のとおり，本願商標が商標法第３条第１項第３号に該当し，かつ，同条第２項の要件を具備しないものである旨の見解を示す審尋を通知し，これに対する回答を求めた。
第４　審尋に対する請求人の回答の要点
（請求人が証拠方法として提出した第１号証ないし第１３３号証（枝番号を含む。）については，それぞれ，甲第１号証ないし甲第１３３号証（枝番号を含む。）と読み替える。）
１　本願商標に係る立体的形状の特徴
　本願商標は，単管の先端側部分に絞り加工を施すとともに，単管の頭部側部分にも絞り加工を施し，単管の先端には，先端が尖った円錐状の尖端部材が全周溶接により接合されて接合部にリング状の膨らみが施され，単管の頭部には，単管の端面より一回り大きい円盤状のプレートが全周溶接により接合されて成るとともに円盤状のプレートの頂面には高さの低い截頭円錐形の台形部が形成されており，単管の両端に近い位置の外周にそれぞれ細い線が配されている立体的形状からなる。
　本願商標に係る立体的形状の特徴は，「単管の両端絞り加工＋先端側に先端が尖った円錐状の尖端部がリング状の膨らみを介して接合＋頭部側に截頭円錐形の台形部を備えた円盤状プレートが接合」の点にある。
２　本願商標に係る立体的形状についての自他商品識別力
　本願商標に係る立体的形状は，（１）単管の先端側部分に絞り加工を施すとともに，単管の頭部側部分にも絞り加工を施すという，
両端絞り加工
リング状の膨らみを介して接合
截頭円錐形の台形部
円盤状プレート
　これらの下線を施した形状をも合わせ具備する本願商標に係る立体的形状は，自他商品識別力を有するものであり，商標法第３条第１項第３号に該当するものではない。
　このことは，本願商標に係る立体的形状を有する商品が，「くい丸」として取引者・需要者に他の形状の杭と区別して認識されていることからも明らかである。
３　使用による識別力
（１）請求人は，１９９４年に本願商標に係る立体的形状からなる杭（くい）を独自の開発によりデザインし，製造を開始した。
（２）請求人の代表取締役である君岡誠治（以下「君岡」という。）は，中空パイプを切断して使っている従来の杭（くい）では，先端が尖っていないため打ち込みにくく人件費がかさむ要因となり，また，土中で石に当たるとパイプがつぶれ，強度の問題も生じていることから，パイプの先端を細く絞り，強度を増すため鋼を全周溶接して補強するとともに，ハンマーを当てる頭の部分にも絞り加工を施し円盤状プレートを全周溶接して補強した。
　これにより作業効率の向上と，繰り返し使用が可能となった。
（３）請求人は，新規開発の杭（くい）に商標「くい丸」と名付け，商標登録を受けるとともに，本願商標に係る立体的形状からなる「杭（くい）」の販売を開始し，その後，２０数年の間，形状を変えることなく，一貫してその形状にこだわって製作し販売し続けるとともに，２００回を超える展示会への出展を行い，さらに新聞の全国版や業界紙などに広告を繰り返し行い，継続して販売を行った結果，全国紙にも記事として頻繁に取り上げられ，地元奈良では県知事の表彰も受けるなどした。
（４）今では「くい丸」といえば，請求人の本願商標に係る立体的形状からなる商品であると取引者・需要者に認識されるだけでなく，商工会において取り上げられたり，自治体にも認識されるだけでなく，国の機関においても認識されるようになった。
（５）証拠（甲１６〜１２８）によれば，本願商標は，使用の実績や新聞での評価及び売上金額及び本数が飛躍的に伸びている点，業界におけるアンケート調査の結果並びに大手商社のカタログでの取扱い，さらに，新技術情報提供システム（ＮＥＴＩＳ）での登録は，「くい丸」という名前を評価して登録を認めているのではなく，「くい丸」が長年継続して維持している本願商標に係る立体的形状に対して評価し登録を認めていることからも，本願の指定商品の分野における取引者，需要者は，本願商標に係る立体的形状自体を十分に識別して商品を取引し購入していることが明らかである。
（６）したがって，本願商標は，商標法第３条第２項の規定により，使用による自他商品識別力を獲得するに至っている。
　
第５　君岡証人の証言
　君岡証人は，平成２８年１２月５日，特許庁審判廷において，宣誓の上，別掲３のとおり，証言した（証拠調べ調書）。
第６　平成２８年１２月１９日付け上申書の要点
　本願商標に係る立体的形状について，君岡は，それまで製造していた「テールローラー」の製造のために自社が有していた技術を利用して，従来のパイプ製の杭（くい）の両端を絞ることにより独自の形状の杭（くい）として販売することを創案した。
　請求人は，上記創案した新規の杭（くい）について検討したところ，「筒体を加圧しつつ絞りをかけるスェージング加工により先端側がテーパ状に形成される一方，基端側が先細状に形成された筒状本体と，この筒状本体の先端側開口に固着された尖状部材と，基端側開口に固着された鍔状のヘッド部材とからなる杭（くい）」という技術的思想により，実用新案法の新規性及び進歩性を具備し得るとの判断から実用新案登録出願を行った。
　この技術的思想には，（１）先端側及び基端側のどの範囲にまで絞りをかけるか，（２）どの程度の角度で絞りをかけるか，（３）絞りの範囲の長さはどの程度にするか，（４）先端側開孔に固着する尖状部材をいかなる形状にするか，（５）先端側端部と尖状部材の接合部をどのように処理するか，（６）基端側に固着されたヘッド部材をいかなる形状にするか，などの具体的条件については全く特定されていないもので，この実用新案登録出願した技術的思想である考案から，不可避的に本願商標の形状となるものではない。
　また，考案の作用として記載した内容からは，技術的思想としての考案に至るにすぎないもので，上記したように本願商標の具体的形状の特定には至らない。
　以上のとおり，請求人が実用新案を出願しているとしても，本願商標に係る立体的形状は，杭（くい）の機能を確保するために必ず取らざるを得ない不可避的な立体的形状のみからなるものではないから，登録要件を具備するものである。
　
第７　当審の判断
（１）立体商標における商品等の立体的形状について
　商品等の形状は，多くの場合，商品等に期待される機能をより効果的に発揮させたり，商品等の美観をより優れたものとするなどの目的で選択されるものであって，商品の出所を表示し，自他商品を識別する標識として用いられるものは少ないといえる。このように，商品等の製造者，供給者の観点からすれば，商品等の形状は，多くの場合，それ自体において出所表示機能ないし自他商品識別機能を有するもの，すなわち，商標としての機能を有するものとして採用するものではないといえる。また，商品等の形状を見る需要者の観点からしても，商品等の形状は，文字，図形，記号等により平面的に表示される標章とは異なり，商品の機能や美観を際立たせるために選択されたものと認識し，出所表示識別のために選択されたものとは認識しない場合が多いといえる。
　そうすると，商品等の形状は，多くの場合に，商品等の機能又は美観に資することを目的として採用されるものであり，客観的に見て，そのような目的のために採用されたと認められる形状は，特段の事情のない限り，商品等の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみからなる商標として，商標法第３条第１項第３号に該当すると解するのが相当である。
　また，商品等の具体的形状は，商品等の機能又は美観に資することを目的として採用されるが，一方で，当該商品の用途，性質等に基づく制約の下で，通常は，ある程度の選択の幅があるといえる。しかし，同種の商品等について，機能又は美観上の理由による形状の選択と予測し得る範囲のものであれば，当該形状が特徴を有していたとしても，商品等の機能又は美観に資することを目的とする形状として，商標法第３条第１項第３号に該当するものというべきである。その理由は，商品等の機能又は美観に資することを目的とする形状は，同種の商品等に関与する者が当該形状を使用することを欲するものであるから，先に商標出願したことのみを理由として当該形状を特定の者に独占させることは，公益上の観点から必ずしも適切でないことにある。（知財高裁平成２２年（行ケ）第１０２５３号　同２３年６月２９日判決参照）。
（２）本願商標の商標法第３条第１項第３号該当性について
　ア　本願商標について
　本願商標は，別掲１のとおり，一方の先端を円錐状に尖らせ，もう一方の先端を円盤状に平らにした長い棒状の立体的形状からなり，棒状の両側は，先端に向けて緩やかに絞られ，また，その先端に近い位置の外周には１本の細い線が配されており，さらに，棒状の部分と円錐状及び円盤状の部分との接合部には，リング状の膨らみが施されているものである。
　イ　一般的な商品「杭（くい）」の形状について
　本願の指定商品は，第６類「くい」であるところ，これは，専ら建築又は構築に用いられる金属製杭（くい）であって，別掲２の３のとおり，一般的な「杭（くい）」の形状は，一方の先端（先端ミサイル）を円錐状に尖らせ，もう一方の先端（打ち込み部）を円盤状に平らにした長い棒状の形状からなるものであって，その詳細部分において商品毎に差異があるものの，それらは機能又は美観上の理由による形状の選択として生じ得る範ちゅうのものであり，さらに，別掲２の３（２）のとおり，本願商標と実質的に同一の形状からなる「杭（くい）」も，他人の取扱いに係る商品として複数存在し，流通している。
　ウ　請求人の商品「杭（くい）」に係る実用新案権及び意匠権について
　請求人は，以下のとおり，商品「杭（くい）」に係る実用新案権及び意匠権を有していた（甲２，職権調査）。
（ア）実用新案権について
　請求人は，平成５年１２月２７日，考案の名称を「杭」とする実用新案登録出願をし，同９年７月１１日，設定の登録を受け（登録第２５５２８７９号），同１９年７月１１日，当該実用新案権は存続期間満了により消滅した。
　当該考案に係る実用新案登録公報には，【実用新案登録の請求の範囲】について「【請求項１】筒体を加圧し絞りをかけるスェージング加工により先端側がテーパ（審決注：円錐状に直径が次第に減少している状態）に形成される一方，基端側が先細状に形成された筒状本体と，この筒状本体の先端側開口に固着された尖状部材と，基端側開口に固着された鍔状のヘッド部材からなる杭。」の記載がある。
　また，【考案が解決しようとする課題】について「……本考案は，……強度に優れ打ち込みが容易な杭を提供することを目的としている。」との記載及び【課題を解決するための手段】の項には，「本考案の杭は，筒体を加圧しつつ絞りをかけるスェージング加工により先端側がテーパ状に形成される一方，基端側が先細状に形成された筒状本体と，この筒状本体の先端側開口に固着された尖状部材と，基端側開口に固着された鍔状のヘッド部材とからなることを特徴としている。」との記載がある。
（イ）意匠権について
　請求人は，平成５年１１月１７日，意匠に係る物品を「杭」とする意匠登録出願をし，同８年９月２日，設定の登録を受け（登録第９６９６３４号），同２３年９月２日，当該意匠権は存続期間満了により消滅した。
　当該意匠に係る意匠公報には，本願商標に係る立体的形状とほぼ同様の形状からなる「杭（くい）」の図面とともに，当該意匠に係る物品の「説明」の項に「この物品は，建築現場などで使用される杭で，両端部を尖らせて形成したパイプの一端に先端が円錐状に形成された先端部材を設け，他端にはパイプに蓋をするように基端部材を設けてなる。パイプの基端部材側をハンマなどで叩打して使用する。」との記載がある。
　エ　判断
　本願商標に係る立体的形状と一般的な商品「杭（くい）」の形状とを比較するに，両者は，一方の先端（先端ミサイル）を尖らせ，もう一方の先端（打ち込み部）を平らにした長い棒状の形状からなることを共通にしており，また，請求人が本願商標に係る立体的形状の特徴と主張している「単管の両端絞り加工＋先端側に先端が尖った円錐状の尖端部がリング状の膨らみを介して接合＋頭部側に截頭円錐形の台形部を備えた円盤状プレートが接合」の点についても，上記ウのとおり，請求人が過去に有していた商品「杭（くい）」に係る実用新案権及び意匠権に照らせば，いずれの形状部分も商品「杭（くい）」の機能又は美観に資することを目的としたものであり，当該権利がいずれも存続期間満了により消滅している現在においては，それらの特徴を有する形状からなる商品「杭（くい）」も，他人の取扱いに係る商品として複数存在し，流通していることが認められるから，上記形状の特徴をもって，当然に，商品の出所を識別する標識と認識させるものとまではいえない。
　してみれば，本願商標は，その指定商品「くい」との関係においては，これに接する取引者，需要者に，単に商品の形状を表示したものと理解されるにとどまり，自他商品の識別標識とは認識されないというべきであるから，商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標といわざるを得ない。
　したがって，本願商標は，商標法第３条第１項第３号に該当する。
　オ　請求人の主張に対する判断
　請求人は，本願商標に係る立体的形状の特徴は，商品「杭（くい）」において機能上必然とはいえない形状であって，請求人のデザインから生まれた独自の形状である旨，また，実用新案を出願しているとしても，本願商標の形状が，杭（くい）の機能を確保するために必ず取らざるを得ない不可避的な立体的形状のみからなるものではなく，本願商標は登録要件を具備する立体的形状である旨主張する。
　しかしながら，本願商標に係る立体的形状の特徴は，いずれも，杭打ち作業時に掛かる大きな負荷を一点に集中させることなく，杭全体に分散させ，変形を防止する構造として採用された形状であって，商品「杭（くい）」の機能又は美観に資することを目的としたものといえるから，その機能を確保するために必ず取らざるを得ない不可避的な立体的形状でないとしても，その機能又は美観上の理由による形状の選択と予測し得る範囲内のものと認められる。
　したがって，請求人の上記主張は，いずれも採用できない。
（３）本願商標の商標法第３条第２項該当性について
　ア　請求人は，仮に本願商標が商標法第３条第１項第３号に該当するとしても，同条第２項の規定により登録を受けることができる旨主張しているので，以下検討する。
　立体的形状からなる商標が使用により自他商品識別力を獲得したかどうかは，当該商標ないし商品等の形状，使用開始時期及び使用期間，使用地域，商品の販売数量，広告宣伝のされた期間・地域及び規模，当該形状に類似した他の商品等の存否などの諸事情を総合考慮して判断するのが相当である。そして，使用に係る商標ないし商品等の形状は，原則として，出願に係る商標と実質的に同一であり，指定商品に属する商品であることを要するというべきである。もっとも，……使用に係る商品等の立体的形状において，ごく僅かに形状変更がされたことや，材質ないし色彩に変化があったことによって，直ちに，使用に係る商標ないし商品等が自他商品識別力を獲得し得ないとするのは妥当ではなく，使用に係る商標ないし商品等にごく僅かな形状の相違，材質ないし色彩の変化が存在してもなお，立体的形状が需要者の目につき易く，強い印象を与えるものであったかなどを総合勘案した上で，立体的形状が独立して自他商品識別力を獲得するに至っているか否かを判断すべきである（知財高裁平成２２年（行ケ）第１０２５３号　同２３年６月２９日判決参照）。
　イ　事実認定
　後掲の証拠及び請求人の主張によれば，以下の事実が認められる。
（ア）本願商標の使用開始時期・使用期間
　請求人は，新規に開発した，本願商標の立体的形状からなる商品「杭（くい）」（以下「本件使用商品」という。）を「くい丸」と名付け，１９９４年（平成６年）から現在に至るまで継続して，商標「くい丸」の付された本件使用商品を製造，販売してきた（甲３，１７，１９，２１，６２，６９〜７１等）。
（イ）使用地域
　本件使用商品は，日本全国において販売された（甲１２１，１２２）。
（ウ）商品の販売実績
　本件使用商品の販売実績は，以下のとおりであり，１９９４年度から２０１５年度までの２２年間で合計約６３０万本が販売され，その販売金額は合計約６０億円である（甲３６）。
　　　　年度　　　　販売本数（本）　　　販売金額（千円）（税抜）
　　　１９９４　　　　２１，０２２　　　　１４，３０１
　　　１９９５　　　　４６，０９６　　　　２８，１７４
　　　１９９６　　　　７５，７８６　　　　４８，８８３
　　　１９９７　　　１１２，０６１　　　　７４，９２３
　　　１９９８　　　１０５，１３８　　　　７６，４３０
　　　１９９９　　　１４３，１０８　　　　９７，２１６
　　　２０００　　　１７２，８７２　　　１１４，３８４
　　　２００１　　　１６２，１５１　　　１１１，３８６
　　　２００２　　　１９０，３２５　　　１２７，９３１
　　　２００３　　　２３４，９６０　　　１５７，８９８
　　　２００４　　　２５９，５５６　　　１８２，３０８
　　　２００５　　　２５４，７３６　　　２０２，５４４
　　　２００６　　　３４６，３６３　　　２８０，４１３
　　　２００７　　　３２０，６２２　　　２７９，２７５
　　　２００８　　　３５１，３３４　　　３６７，９１５
　　　２００９　　　２０３，１１０　　　２３３，４１３
　　　２０１０　　　４０４，４３９　　　３９０，３０７
　　　２０１１　　　４２３，８６６　　　４２５，２４４
　　　２０１２　　　４７２，０８２　　　４９９，４７４
　　　２０１３　　　６５１，２１１　　　７０３，８５６
　　　２０１４　　　６７３，５３２　　　７５７，４４５
　　　２０１５　　　６７５，１５３　　　８１６，９３２
（エ）広告宣伝等
　ａ　本件使用商品に係る商品カタログ（甲２９の１〜１７，３７〜５４）は，１９９６年以降継続的に作成されているとのことであるが，作成部数が確認できる２００７年６月から２０１５年１０月までの間では，合計２０万１０００部作成されており，直近の作成依頼が２０１５年１０月１４日の１万部であることからすると，それらはほぼすべて頒布されたものと推認できる（甲５５）。
　ただし，本願商標と実質的に同一と認められる形状からなる使用に係る商標（以下「本件使用商標」という。）ないし本件使用商品の全体形状が顕著に表示されている証拠は，甲２９の１・５及び６，３７〜４４，５４のみであり，これらを含むすべての商品カタログに「くい丸」の商標が使用されている。
　ｂ　新聞（甲１６〜２８，５８〜９３）は，１９９４年から２０１６年にかけて行われた本件使用商品の紹介記事・広告記事であり，日本経済新聞，奈良新聞，鉄鋼新聞，日経産業新聞，建設技術新聞，日刊木材新聞，日刊工業新聞等に掲載された（掲載年及び回数は，１９９４年２回，１９９８年２回，２００６年２回，２００７年２回，２００８年２回，２０１０年２回，２０１１年２回，２０１２年１８回，２０１３年７回，２０１４年９回，２０１５年１回，２０１６年４回の合計５３回である。）。
　ただし，本件使用商標ないし本件使用商品の全体形状が表示されている証拠は，甲１９，２４の１〜３，５９〜６１，６３，９０のみであり，これらを含むすべての紹介記事・広告記事に「くい丸」の商標が使用されている。
　ｃ　雑誌・パンフレット（甲９８〜１０８）においては，日経コンストラクション２００７年７月２７日号広告別冊「ＮＥＴＩＳ登録技術」（甲９８），平成２３年９月財団法人奈良県中小企業支援センター発行「奈良県の中小企業　魅力情報誌」（甲９９），株式会社建設物価サービス発行「建設工法ＮＥＴＩＳ　２０１５年版」（甲１００），日本工業出版発行「建設機械　２０１６年６月号（第５２巻第６号）」（甲１０１），「奈良県商工会シニアアドバイザーセンター」発行のパンフレット（２００７年頃のもの。甲１０２），全国商工会連合会発行「月刊『商工会』２０１１年３月号」（甲１０３），社団法人仮設工業会発行「仮設機材マンスリー」（１９９７年９月号）（甲１０６），奈良県商工会連合会発行「経営のいずみ」２０１０年６月号（甲１０７）及び中小企業庁編「中小企業白書［２０１１年版］」（甲１０８）に本件使用商品に係る紹介記事として掲載され，また，一般社団法人全国アグリソーラー協会発行「ＡＳ−Ｔｉｍｅｓ」創刊号（２０１４年７月１日発行）（甲１０４）及び社団法人仮設工業会発行「仮設機材マンスリー」（１９９６年９月号）（甲１０５）に本件使用商品に係る広告記事として掲載された。当該記事には「くい丸」の商標及び本件使用商品の特徴等の説明等がなされているものの，本件使用商標ないし本件使用商品の全体形状が表示されている証拠は，甲１０５のみである。
　ｄ　漫画冊子（甲５６）は，本件使用商品の形状，特性，施工例等について漫画によりわかりやすく説明したものであり，２０１５年１０月に５千部，その後６千部作成されたとのことであるが，当該冊子中には，本件使用商標と認め得る全体形状が描かれている箇所もあるが，吹き出しや説明文では専ら「“くい丸”」のように「くい丸」の文字を強調表示しているほか，当該冊子の表紙及び裏表紙においても「くい丸」の商標を顕著に表示している。
　ｅ　展示会出展履歴一覧表（甲５７）によれば，本件使用商品の展示会出展は，１９９６年に１回，その後，１９９８年から２０１５年まで毎年継続して合計２０６回（うち国外で３回，国内の特定の会社敷地内で６３回）行われたが，１回当たりの来場者数が最も多かったと認められるのは，２００８年に東京ビックサイトで開催された「東京国際消防防災展」の１２万５千人であり，特定の会社敷地内での開催については来場者数の記載はなく不明である。その他の展示会例として，（ａ）ＥＥ東北，（ｂ）ｎｅｗ環境展，（ｃ）ＰＶＪａｐａｎ，（ｄ）ＰＶシステム施工展／ＰＶ　Ｅｘｐｏ，（ｅ）アグリテック／Ｇａｒｄｅｘ，（ｆ）グランドフェア大阪・東京・九州・仙台・北海道・名古屋，（ｇ）けんせつフェア北陸，（ｈ）コベルコ建機関東・中部，（ｉ）清水工機，（ｊ）レンテック大敬，（ｋ）建築・建材展，（ｌ）震災対策技術展（横浜，仙台），（ｍ）鉄道技術展，（ｎ）利根川水防演習などがある。本件使用商品を展示するに当たっては，「くい丸」の商標を展示会ブースの看板やのぼり等に顕著に表示していた（甲１６（甲７１と同じ）及び１０９の１３（２葉目の下段部，１１葉目の下段部，１８葉目の上段部，２１葉目の上段部，２６葉目の下段部）の例からすると，他の展示会でも同様に「くい丸」の商標を顕著に表示していたものと推認できる。）。
　なお，君岡証人も，別掲３のとおり，広告展示会のブースにおいて，楕円形のくい丸商標を貼っていたと証言している（証拠調べ調書）。
（オ）アンケート調査
　株式会社インテージが２０１５年１０月７日〜１０月１３日に行った，仮囲い作業従事者１０４５人に対する「打ち込み杭に関する調査結果」（甲３５）によれば，本願商標に対応する杭を使ったことがある者は１５２人（１４．５％），本願商標に対応する杭を見たことがある者は１４１人（１３．５％）であり，本願商標に対応する杭について知らない又はわからないと回答した者は７５２人（７２．０％）であった。
（カ）施工例
　本件使用商品の施工例（甲５６，１０９）として，建設現場の囲いの設置以外に，富士山登山道，明治神宮，太陽光発電，防獣ネット，林道の確保，花火大会会場，仮設歩道，農業ハウス，送電線用鉄塔の土留め用，観光船舫い用，新幹線・鉄道の在来線などでも使用された。
（キ）ＮＥＴＩＳのくい丸の登録情報について
　本件使用商品について開発した新技術は，技術名称を「くい丸」として，平成２２年１２月２０日付けで，ＮＥＴＩＳ（Ｎｅｗ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ　Ｉｎｆｏｍａｔｉｏｎ　Ｓｙｓｔｅｍ，国土交通省がＷｅｂ上に公開している新技術情報システム）において，事後評価を実施した技術として登録を受けた（ＮＥＴＩＳ登録Ｎｏ．ＫＴ−９９０２３７−Ｖ。甲７，８）。
　甲７及び甲８には，「公共事業でくい丸を使用することによって，工事成績評定と総合評価落札方式での入札において加点対象となります。」と記載されており，また，「くい丸」（本件使用商品）の形状に関しては，「新技術は，・従来技術と同等のパイプに両端に加工を加え，先端部に尖ったＳ４５Ｃのハガネ材を採用することで，従来品では打ち込みが困難であった地盤（アスファルト，鉄道バラスト，硬くしまった地盤等）にも施工可能である。・くい打ち作業の際には杭に対して大きな力がかかるが，両端を絞り加工することにより，その負担が一点に集中することがなく耐久性が向上している。・両端部に金具を全周溶接しており，密閉構造となる為耐久性が向上している。」との記載がある程度であり，「くい丸」本体の写真も掲載されているがその形状の特徴を細部にわたって確認できるものではない。
（ク）個人ブログサイトを含むウェブサイト（甲１１０〜１２０）には，「くい丸」の商標が付された商品「杭（くい）」の写真とともに，その特徴及び使用例等が紹介されているものの，本件使用商標ないし本件使用商品の全体形状が表示されている証拠は，甲１１０及び甲１１８のみである。また，土木・建築材料の販売会社に係るカタログ（甲１２３，１２４，１２７）においても，「くい丸」の見出しとともに，本件使用商品の写真が掲載されているものの，本件使用商品の全体形状に係る特徴が明確に把握できる態様で表示されているものということはできないし，当該カタログがどの程度頒布されたものであるか不明である。
（ケ）第三者商品による使用及びその対応
　本件使用商品と実質的に同一の形状からなる商品「杭（くい）」は，請求人以外の業者によっても製造，販売されている（別掲２の３（２））が，君岡証人は，別掲３のとおり，警告する権利がないと自認した上で，これらの業者に対して警告等は行っていないと証言した（証拠調べ調書）。
（コ）小括
　上記（ア）ないし（ク）によれば，請求人は，1 本件使用商品を１９９４年（平成６年）から製造，販売しており，２０１５年度までの２２年間で合計約６３０万本を販売し，その販売金額も合計約６０億円に達していることから，それ相応の販売実績があることは認められるが，その市場における販売シェアは明らかであるとはいえないこと，2 本件使用商品の広告宣伝等については，商品カタログ，新聞，雑誌，パンフレット，漫画冊子及びウェブサイトによって本件使用商品の特徴，使用例等が紹介・広告されているが，それに当たっては，常に「くい丸」の商標が使用されており，本件使用商標ないし本件使用商品の全体形状が表示されていたのは，そのうちの一部にすぎないこと，そして，本件使用商品の展示会出展においても，「くい丸」の商標が展示会ブースの看板やのぼり等に顕著に表示されていたことに加え，商品カタログの作成は，２００７年６月から２０１５年１０月までの約８年強で約２０万部，新聞での掲載は，１９９４年から２０１６年の２３年間で５３回，雑誌・パンフレットでの掲載は，１９９６年から２０１６年の２１年間で１１回，漫画冊子の作成は，２０１５年１０月以降に合計１万１千部（請求人の主張），展示会出展は，１９９６年に１回，その後，１９９８年から２０１５年まで毎年継続して合計２０６回（うち国外で３回，国内の特定の会社敷地内で６３回）行われたが，１回当たりの来場者数が最も多かったと認められるのは，２００８年に東京ビックサイトで開催された「東京国際消防防災展」の１２万５千人であり，また，特定の会社敷地内での開催については来場者数の記載はなく不明であって，いずれもそれぞれの期間ないし規模との関係からみて決して多いものとはいえないこと，3 アンケート調査結果によれば，本願の指定商品の主たる需要者である仮囲い作業従事者ですら，本願商標に対応する杭について知らない又はわからないと回答した者が実に７２％も存在したこと，4 本件使用商品の施工例には，建設現場の囲いの設置以外にも使用された例があること，また，本件使用商品について開発した新技術（くい丸）は国土交通省がＷｅｂ上で公開している新技術情報システム「ＮＥＴＩＳ」に，事後評価を実施した技術として登録を受けたこと，さらに，個人ブログサイトを含むウェブサイト及び土木・建築材料の販売会社に係るカタログにも紹介等されている例がいくつかあることが認められるが，それらの事実からは必ずしも本願商標の立体的形状による出所識別力の獲得に寄与したものか評価し得ないこと，5 上記（ケ）のとおり，本件使用商品と実質的に同一の形状からなる「杭（くい）」を製造，販売している業者に対して，請求人は警告等を行っていないことが認められる。
　以上のことを総合考慮して判断するならば，本願商標は，本件使用商標ないし本件使用商品が使用された結果，需要者がその形状の特徴の故に，何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものと認めるのは困難である。
　したがって，本願商標は，商標法第３条第２項に該当しないというべきである。
（コ）請求人の主張に対する判断
　ａ　請求人は，別掲２の３（２）アないしウの商品は，本願商標の商品の信用に「ただ乗り」を図っている商品であり，このような「ただ乗り」商品の存在をもって，本願商標の形状が一般的な「杭（くい）」の形状であるとするのは，法目的に照らし妥当性を欠くものである旨主張する。
　しかしながら，上記（２）ウのとおり，請求人が有していた本願商標に係る立体的形状に関連する「杭（くい）」についての実用新案権及び意匠権は，いずれも存続期間満了により消滅しているのであるから，特段の事情がない限り，その考案及び意匠に係る形状については，誰もが自由に使用できるものであるところ，本願商標の立体的形状と同様の形状からなる第三者商品に対しては，上記（ケ）のとおり，君岡証人は，警告する権利がないと自認した上で警告等は行ってこなかったのであるから，そのような第三者商品による使用及びその対応についても商標法第３条第２項の該当性判断において考慮するのは当然のことである。
　ｂ　ＮＥＴＩＳでの登録は「くい丸」という名前を評価して登録を認めているのではなく，「くい丸」が長年継続して維持している本願商標の形状に対して評価し登録を認めていることから，本願の指定商品の分野における取引者，需要者は，本願商標の形状自体を十分に識別して商品を取引し購入していることが明らかである旨主張する。
　しかしながら，上記イ（キ）のとおり，ＮＥＴＩＳ上では，「公共事業でくい丸を使用することによって，工事成績評定と総合評価落札方式での入札において加点対象となります。」と記載されており，また，新技術「くい丸」（本件使用商品）の形状に関しては，「……従来技術と同等のパイプに両端に加工を加え，先端部に尖ったＳ４５Ｃのハガネ材を採用……両端を絞り加工することにより，……両端部に金具を全周溶接しており……。」との記載がある程度であって，一緒に掲載されている「くい丸」本体の写真においてもその形状の特徴を細部にわたって確認できるものではないから，同種商品において「くい丸」という製品を使用するメリットを理解し得たとしても，当該ＮＥＴＩＳ情報に接した本願の指定商品の取引者，需要者において，「くい丸」との情報を抜きにして本願商標の形状自体を十分に識別して商品を取引し購入しているものとは認めることができない。
　ｃ　したがって，請求人の上記主張は，いずれも採用することができない。
（４）まとめ
　以上のとおり，本願商標は，商標法第３条第１項第３号に該当するものであって，かつ，同条第２項に該当するものでもないから，登録することができない。
　よって，結論のとおり審決する。