【事件の表示】
　特願２０１４−１１６３０７「大麦を主とする即席食品の製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２７年１２月２１日出願公開、特開２０１５−２２８８２０〕について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　本件拒絶査定不服審判に係る出願（以下、「本願」という。）は、平成２６年６月４日の特許出願であって、平成２８年１０月２０日付けの拒絶理由通知書に対し、平成２９年２月１５日に意見書及び手続補正書が提出された後、平成２９年４月１０日付けで拒絶査定がされ（発送日：平成２９年４月１２日)、これに対し、平成２９年７月１２日に本件拒絶査定不服審判が請求されると同時に手続補正書が提出された。
 　 
第２　平成２９年７月１２日の手続補正についての補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
　平成２９年７月１２日の手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。　
［理由］
１　本件補正について（補正の内容）
（１）本件補正後の特許請求の範囲の記載
　本件補正により、特許請求の範囲の請求項１の記載は、次のとおり補正された（下線部は、補正箇所である。）。
　「製造工程上で単に大麦の外皮及び糠を研削加工もしくは研磨加工で除去し、加水及び加温による調質工程の後、
一対のロール間の
大麦を主とする即席食品の製造方法
調理を可能とした
大麦を主とする即席食品の製造方法
（２）本件補正前の特許請求の範囲
　本件補正前の、平成２９年２月１５日の手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである。
　「製造工程上で単に大麦の外皮及び糠を研削加工もしくは研磨加工で除去し、加水及び加温による調質工程の後、クリアランス０．５ｍｍ以下で大麦組織が破壊されるよう押圧を行う大麦製品の製造方法であり、該大麦製品は煮沸時間５分以内での調理が可能であることを特徴とする大麦製品の製造方法。」
２　補正の適否
（１）本件補正は、補正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である「クリアランス」を「
一対のロール間の
調理を可能とした
大麦を主とする即席食品の製造方法
　このうちの補正事項３による補正について検討するに、「大麦製品」が大麦を加工した製品を意味するのに対して、「即席食品」は、【００１５】を参酌すると、大麦製品に粉末スープや具材の乾燥品を加えた等の短時間で煮沸調理を行う即席食品を意味しているから、補正事項３による補正は、特許法第１７条の２第５項各号のいずれを目的とするものでもない。
　したがって、このような補正事項３を含む本件補正は、特許法第１５９条第１項で読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきものである。
（２）本件補正は、このように却下すべきものであるが、仮に本件補正が特許法第１７条の２第５項第２号の減縮を目的とするものに該当するとした場合、本件補正後の請求項１に記載される発明が同条第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合するか（特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか）についても、以下に、検討する。
　なお、本件補正後の請求項１中の「該大麦製品」は、明らかに「該即席食品」の誤記と理解されるので、本件補正後の請求項１に記載される発明は、次のものと認定する（以下、「本件補正発明」という。）。
　「製造工程上で単に大麦の外皮及び糠を研削加工もしくは研磨加工で除去し、加水及び加温による調質工程の後、一対のロール間のクリアランス０．５ｍｍ以下で大麦組織が破壊されるよう押圧を行う大麦を主とする即席食品の製造方法であり、該即席食品は煮沸時間５分以内での調理を可能としたことを特徴とする大麦を主とする即席食品の製造方法。」
（３）引用発明 
ア　原査定の拒絶の理由に引用文献１として示された、本願の出願前に日本国内又は外国において頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった特開昭６１−１４１８４９号公報（昭和６１年６月２８日出願公開。以下、「引用例」という。）には、以下の事項が記載されている。 
（ア）「２．　特許請求の範囲
１．　０．１〜０．７ｍｍに圧扁した扁平精白麦を７０℃以上の熱水と共に１〜１０分間加熱することを特徴とする麦粥の製造法。
２．　０．１〜０．７ｍｍに圧扁した扁平精白麦を、沸とう水と共に１〜５分加熱する特許請求の範囲第１項記載の麦粥の製造法。
３．　扁平精白麦及び又は熱水と共に調味料、香辛料、野菜、果実、魚介類、鶏肉、畜肉、精白米粉末、コーン又はその粉末、脂質、きのこ類、豆類、海藻、ミネラル、ビタミン、アミノ酸、胚芽、糠の少くとも１つ以上を加えて、雑炊とする特許請求の範囲第１項記載の麦粥の製造法。」（１ページ左下欄）
（イ）「３．　発明の詳細な説明
〔産業上の利用分野〕
　本発明は、大麦を水と共に加熱して、即席的に（短時間で）麦粥を製造する方法に関する。
〔従来技術〕
　従来、でんぷん含有量の多い穀類を用いて、短時間に、粥を製造する方法として、含有でんぷんをα化した形で乾燥し、これを熱水で３〜１０分戻して、粥を製造する方法が行われていたが、この方法は穀類、特に大麦では、粒の中心部は、１０分位の加熱でも柔らかくならず、大麦の即席粥は、評判が悪かった。又、一般の押麦では、中心部迄柔らかくなったと感じるのに２０〜４０分の煮炊時間を要して居り、即席的食品として利用されなかった。
〔発明の目的〕
　本発明は、大麦を１〜１０分で麦粥とする場合、上記問題点を解決する方法を提供することにある。」（１ページ左下欄１７行〜右下欄１５行）
（ウ）「〔発明の構成〕
　本発明は、０．１〜０．７ｍｍに圧扁した扁平精白麦を７０℃以上の熱水と共に１〜１０分間加熱することにより、しん（中心部）迄柔らかい麦粥を得るものである。
　本発明を更に詳しく説明すると、原料とする精白麦は収穫された大麦の外皮を除去した玄麦を研削搗精し、表皮（麦糠部分）を除去した麦又は更に、中央にある黒い条溝（以下黒条又はふんどしと略記）は、人によって、食感として嫌い或は、見た目も悪いので、この黒条にそって、粒を縦に切断（以下切断麦と略記）し、更に再び研削搗精し、ふんどしを出来る丈除去した麦（後者を特に白麦とも呼んでいる）である。中には黒条をはずれて切断される粒もあるが、再研削搗精された白麦粒であれば、十分である。これら精白麦表面に蒸気をあて、水分と熱を与え（この段階では粒の表面でんぷんがα化しているか或は殆んど、α化したでんぷんはないと考えてよい）、熱ロールの圧扁機で０．１〜０．７ｍｍの厚さに圧扁する。（普通市販の押麦は、０．９ｍｍ前後の厚さであるが、これを、しん迄柔らかく煮るには２０〜４０分を要する。）このようにして得た、０．１〜０．７ｍｍ、通常０．３〜０．６ｍｍ、食感の上から最も好ましくは０．３〜０．５ｍｍの扁平精白麦を麦粥の原料とすることにより１〜１０分の短時間（即席的）煮熟で麦粥の製造を可能としたものである。この押麦の厚みと煮炊時間について、普通市販の押麦とは、厚さがわずか０．１〜０．３ｍｍ程度の差と思われるが、実験の結果では煮炊時間か１／２〜１／２０或はそれ以下に短縮される大きな差となることが判明したのである。更に、０．６ｍｍ以下では４〜５分で煮炊され、０．１〜０．３ｍｍでは約１分で食に供しうるものである。又、本発明の扁平精白麦では保熱性のよい容器で、熱水と共に７０℃以上に約２〜１０分保温する事によっても粥が出来る。食感として最もよい粥は、沸とう水中に０．３〜０．６ｍｍの扁平白麦を投入し、３分程度煮炊した時、マカロニー的食感が最も強く、更に嗜好的に米粥の香味を欲する時は、精白米の粉末を混入することによって得られることも判明した。
　又、即席食品とする時は、調味料（塩、醤油、味噌、エキス、化学調味料等を指す）、香辛料（ゴマ又はゴマ油、ラーユの様なもの又はうめ−干等嗜好食品を含む）、野菜、果実、魚介類、鶏肉（卵を含む）、畜肉（乳又はその加工品を含む）類、精白米粉末、コーン又はその粉末、脂肪、きのこ類、海藻、豆類、ミネラル、ビタミン、アミノ酸、胚芽、糠の少くとも１種以上を加えた粥、即ち雑炊として、更に栄養強化した食品とすることが好ましい。これら雑炊とするための「ぐ」等は、乾、湿、液状等何れの状態でも添加する事が出来る。又これら「ぐ」等の添加は、扁平精白麦及び又は熱水又は白粥の何れの時期に添加してもよい。最も好まれたのは、先ず熱水をつくり、その中に「ぐ」等と、精白麦を投入し、粥状（雑炊）としたものであった。又調味料の中、食塩は米雑炊の場合より、ひかえめに添加しないとからくなるので注意を要する。
　本発明を実施することにより、即席でんぷん含有食品が先づ、でんぷん質をα化するものという従来観念を打破したものであり、従ってα化工程が削除出来、且つ更に、α化でんぷんとするより、かえって、しんのない即席でんぷん加工食品のえられること、０．１〜０．７ｍｍに圧扁することによって、小粒で、キチキチブツブツする歯ごたえしたマカロニー的、洋風感覚にマッチした粥もえられる。」（１ページ右下欄１６行〜２ページ右下欄５行）
（エ）「実施例１
　１段目の精白麦を黒条にそって切断し、更に搗精した精白麦（白麦ともいう）を約０．１〜０．２ｍｍ、約０．３〜０．５ｍｍ、約０．５〜０．７ｍｍに圧扁した３種の扁平精白麦を、予め調味した４００ｍｌの沸とう水中に投入した所、厚さ約０．１〜０．２ｍｍのものは約１分で、約０．３〜０．５ｍｍのものは約３分で、又約０．５〜０．７ｍｍのものは約８５〜９０％が約５分〜７分（全粒完全に柔らかくなったと思われるのは９〜１０分間）で、しんの固さを感じない粥となった。
実施例２
　切断精白麦の０．３〜０．６ｍｍの扁平精白麦５０ｇを、精白米粉末１０ｇを含む４００ｍｌの熱水中に投入し、麦粥を作った所、大麦特有の臭いが消え、粘り、とろみも十分で嗜好性にとんだ麦粥がえられた。
実施例３
　１段目のふんどしのついた扁平精白麦を、０．５〜０．７ｍｍに圧扁し、粉末スープ及びニラの入った沸とう水中に投入し、１０分間煮炊し、雑炊を作った。この場合、しんは柔らかいが、ザラツキを感じた。しかし、押麦常食の人は、扁平白麦の場合より好ましいとする人が多かった。
実施例４
　切断精白麦の０．３〜０．４ｍｍの扁平白麦４０ｇを凍結乾燥むきえび、ニラと調合スープ及び精白米粉末５ｇと共に発泡スチロール容器に入れ、沸とう水２００ｍｌを入れ密閉して４分放置し麦雑炊を作った。同様の操作で２０ケを作り、２０名のパネルで市販の米雑炊と比較し、○１（○中に１。以下同様。）どちらを好むか、○２その理由として、（イ）しんがある、（ロ）ボソつく、（ハ）なめらかな歯ごたえあり、の設問に○印をさせた。結果は１８名が、麦雑炊がうまいと答え、１８名共（ハ）項の特徴を指摘した。
実施例５
　切断精白麦の０．３〜０．４ｍｍの扁平白麦１００ｇを、食塩０．４％を添加した沸とう寸前のエビむき身、海藻、カツオエキス入り豆乳７００ｍ１中に投入し、３分間９０℃以上に保ち、麦粥を作った。この麦粥は、マカロニ切片の洋風粥を食べる感じであった。更に１０代２名、２０代１５名、３０代３名からなる２０名のパネルで、官能評価した結果、旨い、面白いと評価した数２０、又３分加熱で食べられる場合、あなたは買いますか、との問いに対し、買う、とした数２０であった。」（２ページ右下欄６行〜３ページ右上欄１４行）
（オ）「明細書第２頁２〜１１行「従来、でんぷん……利用されなかった」とあるを「従来、精白麦に蒸気をあてて、直ちに、同一周速で互いに逆方向に回転する、表面平滑な熱ロール間で圧扁して、厚さ０．８〜１．２ｍｍに加工した押麦がある。しかし、この押麦は、水とともに炊飯しても、粒の中心部迄柔らかくなるのに２０〜４０分の長い時間を要した。又、即席的機能をもたせた麦加工品として、異なる周速で回転する表面平滑な熱ロール間で擦り潰されながら固結して、ロールから剥げ落ちる麦薄片（通常ｆｌａｋｅと呼ばれる）がある。これは、沸とう水とともに加熱した時、即席的にスープ（ｓｏｕｐ）が出来る。しかし、食感がベタベタ、ザラザラして、しかも形くずれするので、好まれない。他に精白割麦があるが、粒の中心部迄柔らかくなるのに長時間を要し、又、細かくなった破片は、ベタベタ、ザラザラして食感が悪い。上記欠点を除く他の手段として、穀類の含有するでんぷん質を炊飯α化して、そのまゝ乾燥して、加工大麦を作り、沸とう水と共に３〜１０分加熱して粥とする方法が行われたが、粒の中心への吸水が悪く（即ち、粒の中心部が柔らかくならず、しんがある）、この方法による大麦粥も好まれなかった。
　上述のように、従来、大麦を熱水と共に加熱して麦粥を作るに際し、即席的に、食感のよい麦粥を製造する方法はなく、更に即席的短時間加熱で残存しやすい大麦特有の好まれない臭を防止する方法はなかった」と訂正。」（３ページ左下欄１８行〜４ページ左上欄８行（昭和６０年７月２４日付け手続補正書（自発）の「５．補正の内容」（２））　 
イ　上記記載事項（ア）〜（オ）を総合すると、以下の事項が把握、認識できる。
（カ）大麦を水と共に加熱して、即席的に（短時間で）麦粥を製造することを目的とすること（（イ）参照。）
（キ）収穫された大麦の外皮を除去した玄麦を研削搗精し、表皮（麦糠部分）を除去して精白麦を製造すること（（ウ）参照。）。
（ク）精白麦表面に蒸気をあて、水分と熱を与え、熱ロールの圧扁機で０．１〜０．７ｍｍの厚さに圧扁して扁平精白麦を製造し、この扁平精白麦を麦粥の原料とすること（（ウ）参照）。
（ケ）製造された扁平精白麦は、１〜１０分の短時間（即席的）煮熱で麦粥が製造できること（（ウ）参照。）。
（コ）扁平精白麦の厚みを０．１〜０．３ｍｍにしたものでは約１分で食に供しうるものであること（（ウ）参照）。 
（サ）「ぐ」等を添加しても良く、この「ぐ」等は、乾、湿、液状等何れの状態でも良く、また、これら「ぐ」等の添加は、扁平精白麦の時期に添加してもよいこと（（ウ）参照。）。
ウ　以上を踏まえ、本件補正発明の表現にならって整理すると、引用例には次の発明（以下「引用発明」という。）が記載されていると認めることができる。
「大麦の外皮を除去した玄麦を研削搗精し、麦糠部分を除去し、水分と熱を与えた後、熱ロールの圧扁機で０．１〜０．３ｍｍの厚みになるように圧扁を行う「ぐ」等を添加した大麦を用いた麦粥の原料の製造方法であり、該原料は煮熱時間約１分での即席的な調理を可能とした、「ぐ」等を添加した大麦を用いた麦粥の原料の製造方法。」
（４）発明の対比・判断
ア　対比
　本件補正発明（以下、「前者」ということがある。）と引用発明（以下、「後者」ということがある。）を対比する。
（ア）後者の「大麦の外皮を除去した玄麦を研削搗精し、麦糠部分を除去し、」は、前者の「製造工程上で単に大麦の外皮及び糠を研削加工もしくは研磨加工で除去し、」に相当する。
（イ）後者の「水分と熱を与えた後、」は、前者の「加水及び加温による調質工程の後、」に相当する。
（ウ）後者の「圧扁を行う」は、対象となる大麦（精白麦）の厚みを薄くして延ばす作業であるから、前者の「大麦組織が破壊されるよう押圧を行う」に相当する。
　そして、後者の「熱ロールの圧扁機で０．１〜０．３ｍｍの厚みになるように圧扁を行う」と、前者の「一対のロール間のクリアランス０．５ｍｍ以下で大麦組織が破壊されるよう押圧を行う」とは、一対のロール間で大麦組織が破壊されるよう押圧を行うの限りで共通する。
（エ） 後者の「煮熱時間約１分での即席的な調理を可能とした」は、前者の「煮沸時間５分以内での調理を可能とした」に相当し、後者の「「ぐ」等を添加した大麦を用いた麦粥の原料」は、前者の「大麦を主とする即席食品」に相当する。
イ　一致点、相違点
　そうすると、本件補正発明と引用発明とは、以下の点で一致し、以下の点で一応相違する
＜一致点＞
「製造工程上で単に大麦の外皮及び糠を研削加工もしくは研磨加工で除去し、加水及び加温による調質工程の後、一対のロール間で大麦組織が破壊されるよう押圧を行う大麦を主とする即席食品の製造方法であり、該即席食品は煮沸時間５分以内での調理を可能としたことを特徴とする大麦を主とする即席食品の製造方法。」
＜相違点＞
　本件補正発明は、一対のロール間が「クリアランス０．５ｍｍ以下で」押圧を行うのに対して、引用発明は、熱ロールの圧扁機で「０．１〜０．３ｍｍの厚みになるように」圧扁を行う点
ウ　判断
　上記相違点について検討する。
　引用発明の熱ロールの圧扁機で「０．１〜０．３ｍｍの厚みになるように」圧扁を行うとは、一対の熱ロールの間には当然クリアランスがあって、その大きさが０．３ｍｍ以下であることは、当業者にとって自明な事項である。
　そうすると、上記相違点は実質的な相違点でなく、本件補正発明は引用発明である。
（５）小括
　以上のとおりであるから、本件補正発明は、特許法第２９条第１項第３号に規定される発明に該当するので、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
　したがって、本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきである。
３　本件補正についてのむすび 
　以上のとおりであって、本件補正は、特許法第１７条の２第５項に規定する要件に違反するものであり、また、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項で読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下されるべきである。 
　よって、上記［補正却下の決定の結論］のとおり決定する。
 　 
第３　本願発明について 
１　本願発明
　平成２９年７月１２日にされた手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項に係る発明は、平成２９年２月１５日にされた手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１ないし３に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は、その請求項１に記載された事項により特定されたとおりのものである（前記第２［理由］１（２）参照）。
２　原査定の拒絶の理由
　原査定の拒絶の理由は、この出願の請求項１、２に係る発明は、本願の出願前に頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の引用文献１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない、というものである。
　　　　　　　　　　　　　　　記
　引用文献１：特開昭６１−１４１８４９号公報
３　引用発明
　原査定の拒絶の理由で引用文献１として示されたものの記載事項及びそこに記載された発明（引用発明）は、前記第２の［理由］２（３）ア及びウに記載したとおりである。
　
４　発明の対比・判断
　本願発明は、前記第２の［理由］２で検討した本件補正発明におけるクリアランスについての「一対のロール間の」という限定事項がなく、「大麦を主とする即席食品の製造方法」が「大麦製品の製造方法］であり、「調理を可能とした」が「調理が可能である」というものに相当する。
　そうすると、本願発明を引用発明と対比すれば、両者には、前記第２の［理由］２（４）に記載したと同様の相当関係が成り立ち、引用発明の「大麦の外皮を除去した玄麦を研削搗精し、麦糠部分を除去し、水分と熱を与えた後、熱ロールの圧扁機で０．１〜０．３ｍｍの厚みになるように圧扁を行」ったものは、本願発明の「大麦製品」に相当し、引用発明に大麦製品の製造方法が記載されているといえるから、結局、本願発明と引用発明は、発明特定事項において異なるところがない。
　したがって、本願発明は、引用発明であり、特許法第２９条第１項第３号に規定される発明に該当する。 
 　 
第４　むすび　 
　以上のとおり、本願発明は、特許法第２９条第１項第３号に規定される発明に該当するから特許を受けることができない。　 
　したがって、このような特許を受けることができない発明を包含する本願は、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、拒絶されるべきものである。　 
　よって、原査定は妥当であり、結論のとおり審決する。