【事件の表示】
　特許第６７１２８３７号発明「二剤同時吐出エアゾール型クリーム状染毛剤」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第６７１２８３７号の請求項１、２に係る特許を維持する。
【理　由】
第１　手続の経緯
　特許第６７１２８３７号の請求項１、２に係る特許についての出願は、平成２５年６月１０日に出願され、令和２年６月４日にその特許権の設定登録がされ、令和２年６月２４日に特許掲載公報が発行された。その後、その特許について、令和２年１２月２２日に特許異議申立人　栗原　喜子（以下、「申立人栗原」という。）、令和２年１２月２３日に特許異議申立人　臼井　智晃（以下、「申立人臼井」という。）、令和２年１２月２４日に特許異議申立人　中嶋　美奈子（以下、「申立人中嶋」という。）により特許異議の申立てがされ、当審は、令和３年３月１５日付けで取消理由を通知した。特許権者は、その指定期間内に令和３年５月１０日付け意見書を提出した。
第２　本件発明１、２及び本件明細書の記載事項
　１　本件発明１、２
　特許第６７１２８３７号（以下、「本件特許」）の特許請求の範囲の請求項１、２に記載された事項によって特定される以下の発明を、本件発明１、２という。
【請求項１】
　二剤同時吐出エアゾール型クリーム状染毛剤であって、
　第一剤を充填した第一内装パウチ及び第二剤を充填した第二内装パウチを１つの耐圧容器に収納し、内装パウチと耐圧容器間に圧縮ガスを充填し、同一圧力を加えて第一剤と第二剤とを同時に吐出する機構を有する二重構造エアゾール容器と、
　第一剤と第二剤から構成され二重構造エアゾール容器に充填して用いられるクリーム状の染毛剤であって、第一剤と第二剤の吐出後の粘度が共に５０，０００ｍＰａ・ｓ以下であり、吐出後における第一剤と第二剤との粘度の比率が、第一剤／第二剤＝０．８〜１．２であり、第一剤と第二剤にはそれぞれ０．１〜２０．０重量％の炭化水素、０．１〜１０．０重量％のラウリルアルコール、ミリスチルアルコール、セチルアルコール、ステアリルアルコール、セトステアリルアルコール、アラキルアルコールおよびベヘニルアルコールから少なくとも１つ選択される高級アルコールおよび０．１〜１０．０重量％の非イオン性界面活性剤が含まれている染毛剤と、を備える二剤同時吐出エアゾール型クリーム状染毛剤。
【請求項２】
　使い始めから使い終わりまでの、予め定められた第二剤に対する第一剤の吐出量の比率の変化が±１０％以下である、請求項１に記載の二剤同時吐出エアゾール型クリーム状染毛剤。
　２　本件明細書の記載事項
（１）技術分野
【０００１】
本発明は、二剤同時吐出型染毛剤に関するものである。
（２）背景技術
【０００２】
従来のクリームタイプの染毛剤は、アルカリ剤を含む第一剤と酸化剤を含む第二剤とを別々に使用する際には特に問題は生じないが、第一剤と第二剤とを所定の吐出量の比率にて同時に吐出させて使用する場合、第一剤と第二剤との吐出量を調整する必要があり、消費者が使用することを考えると、第一剤と第二剤との吐出量は使い始めから使い終わるまで安定である必要があった。
【０００３】
しかしながら、単純にクリーム状の染毛剤を、内袋を有する耐圧容器の内袋中に充填し、更に、内袋と耐圧容器間に圧縮ガスを充填したエアゾール容器において、使い始めから使い終わるまでの吐出量を評価したとき、充填する染毛剤によって吐出量が変化するため、第一剤と第二剤とを所定の吐出量の比率にて同時に吐出させて使用する場合、使い始めから使い終わるまで第一剤と第二剤とが所定の吐出量の比率にて同時に吐出出来ないことがあった。
【０００４】
又、従来のクリームタイプの染毛剤は、第一剤と第二剤とが所定の混合比率になるようトレイ等に出し、コームやブラシできちんと混ぜた後に頭髪に塗布するが、第一剤と第二剤とを所定の吐出量の比率にて同時に吐出させて使用する二剤同時吐出型染毛剤を頭髪に塗布する際、吐出後に直接頭髪に塗布するか、もしくはブラシに出してから頭髪に塗布し、第一剤と第二剤とを頭髪上で混ぜる行為を行うため、第一剤と第二剤とが所定の吐出量の比率にて同時に吐出されていないとムラ染めを引き起こすことがあった。
【０００５】
そこで、第一剤及び／又は第二剤にシリコーン類を配合することで、吐出量が変化することなく、経時的吐出量の安定な原液を調製する提案がされている（特許文献１）。
【先行技術文献】
【特許文献】
【０００６】
【特許文献１】特開２００４−９１３５６号公報
（３）発明が解決しようとする課題
【０００７】
本発明は、第一剤と第二剤とを同時に吐出する機構を有するエアゾール容器に充填した二剤同時吐出型染毛剤において、使い始めから使い終わるまで第一剤と第二剤とを所定の吐出量の比率にて同時に吐出することで、毛髪に対し簡便かつムラなく均一に染め上げることが出来る染毛剤を提供することを目的とする。
（４）課題を解決するための手段
【０００８】
本発明者は、上記課題を解決するために鋭意検討した結果、第一剤と第二剤とを同時に吐出する機構を有するエアゾール容器に充填した二剤同時吐出型染毛剤において、第一剤と第二剤との粘度が共に５０，０００ｍＰａ・ｓ以下であり、第一剤と第二剤との粘度の比率を、第一剤／第二剤＝０．８〜１．２にすることにより、使い始めから使い終わるまで第一剤と第二剤との吐出量の比率の変化が少なく、安定に所定の吐出量の比率にて同時に吐出することが出来ることを見い出し、本発明を完成させるに至った。
（５）発明の効果
【０００９】
本発明によれば、第一剤と第二剤とを同時に吐出する機構を有するエアゾール容器に充填した二剤同時吐出型染毛剤において、使い始めから使い終わるまで第一剤と第二剤との吐出量の比率の変化が少なく、安定に所定の吐出量の比率にて同時に吐出することが出来るため、毛髪に対し簡便かつムラなく均一に染め上げることが出来る。
（６）発明を実施するための最良の形態
　ア　定義
【００１０】
本発明にある吐出量とは重量であり、比率とは、特に記載がない限り重量比であり、第一剤と第二剤との所定の吐出量の比率は任意に設定可能である。
【００１１】
本発明の二剤同時吐出型染毛剤は、アルカリ剤を含有する第一剤と酸化剤を含有する第二剤とからなり、第一剤と第二剤との粘度が共に５０，０００ｍＰａ・ｓ以下であることを特徴とする。毛髪への塗布後の伸び、タレ落ちを考慮すると、好ましくは５，０００〜２５，０００ｍＰａ・ｓである。５０，０００ｍＰａ・ｓを超えると圧縮ガス等による容器からの吐出が困難になるため、吐出量にムラが生じ、所定の吐出量の比率にて同時に吐出することが困難になる。
【００１２】
尚、粘度とは、二剤同時吐出型染毛剤の第一剤と第二剤とを別々の容器に吐出した各剤を２０度に調温し、ＴＶＢ−１０型粘度計（東機産業株式会社）でＳＰＩＮＤＬＥＮ０．Ｍ４（ＣＯＤＥＮ０．２３）を使用し、１２ｒｐｍで回転させてから１分後に測定したものとする。
　イ　第一剤と第二剤との粘度の比率
【００１３】
本発明の二剤同時吐出型染毛剤は、アルカリ剤を含有する第一剤と酸化剤を含有する第二剤とからなり、第一剤と第二剤との粘度の比率が、第一剤／第二剤＝０．８〜１．２であることを特徴とする。好ましくは０．９〜１．１である。粘度の比率が０．８未満であると、第二剤に比べ第一剤の粘度が低いため、第一剤が吐出し易くなり、第一剤の吐出量が多くなる。粘度の比率が１．２を超えると、第一剤に比べ第二剤の粘度が低いため、第二剤が吐出し易くなり、第二剤の吐出量が多くなる。このように、第一剤と第二剤との粘度に差が生じると第一剤と第二剤との吐出量に差が生じ、第一剤と第二剤とを所定の吐出量の比率にて同時に吐出することが困難になる。
　ウ　高級アルコール
【００１４】
本発明の二剤同時吐出型染毛剤は、第一剤と第二剤とが共に高級アルコールを０．１〜１０．０重量％含有することを特徴とする。
【００１５】
本発明の二剤同時吐出型染毛剤に含有される高級アルコールとしては、例えば、ラウリルアルコール、ミリスチルアルコール、セチルアルコール、ステアリルアルコール、セトステアリルアルコール、アラキルアルコール、ベヘニルアルコール、イソステアリルアルコール、オレイルアルコール、２−ヘキシルデカノール、２−オクチルドデカノール等が挙げられる。これらの中でも特に安定性の点から、直鎖飽和高級アルコールであるラウリルアルコール、ミリスチルアルコール、セチルアルコール、ステアリルアルコール、セトステアリルアルコール、アラキルアルコール、ベヘニルアルコールが好ましい。その含有量は０．１〜１０．０重量％、好ましくは０．５〜５．０重量％である。０．１重量％未満であると分離等、剤の経時的安定性に影響があり、１０．０重量％を超えると剤の粘度が高くなり、圧縮ガス等による容器からの吐出が困難になるため、吐出量にムラが生じ、第一剤と第二剤とを所定の吐出量の比率にて同時に吐出することが困難になる。
　エ　非イオン性界面活性剤
【００１６】
本発明の二剤同時吐出型染毛剤には非イオン性界面活性剤を適宜配合することが可能である。非イオン性界面活性剤としては、例えば、ポリオキシエチレン（以下、ＰＯＥという）アルキルエーテル類、ＰＯＥアルキルフェニルエーテル類、ＰＯＥ・ポリオキシプロピレン（以下、ＰＯＰという）アルキルエーテル類、ＰＯＥ脂肪酸類、ＰＯＥソルビタン脂肪酸エステル類、ＰＯＥヒマシ油、ＰＯＥ硬化ヒマシ油、ＰＯＥソルビトールテトラ脂肪酸エステル、グリセリン脂肪酸エステル、ソルビタン脂肪酸エステル、ポリグリセリン脂肪酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル、アルキルポリグルコシド、Ｎ−アルキルジメチルアミンオキシド、ＰＯＥプロピレングリコール脂肪酸エステル等が挙げられる。
【００１７】
これらの中でも酸やアルカリ剤に強いことから、ＰＯＥアルキルエーテル類、ＰＯＥアルキルフェニルエーテル類、ＰＯＥ・ＰＯＰアルキルエーテル類、ＰＯＥソルビタン脂肪酸エステル類が好ましく、更にこれらの中ではＰＯＥアルキルエーテル類が特に好ましい。ＰＯＥアルキルエーテル類の具体例としては、ＰＯＥラウリルエーテル、ＰＯＥセチルエーテル、ＰＯＥステアリルエーテル、ＰＯＥベヘニルエーテル、ＰＯＥオレイルエーテル等が挙げられる。その含有量は０．１〜１０．０重量％、好ましくは２．０〜６．０重量％である。０．１重量％未満であると分離等、剤の経時的安定性に影響があり、１０．０重量％を超えると剤の粘度が高くなり、圧縮ガス等による容器からの吐出が困難になるため、吐出量にムラが生じ、第一剤と第二剤とを所定の吐出量の比率にて同時に吐出することが困難になる。又、非イオン性界面活性剤は異なる２種以上を含有することが好ましく、１種はＨＬＢ値９．０未満、他の１種はＨＬＢ値１３．０以上であることが好ましい。
【００１８】
尚、ＨＬＢとは、親水性−親油性のバランス（Ｈｙｄｒｏｐｈｉｌｅ−ＬｉｐｏｐｈｉｌｅＢａｌａｎｃｅ）を示す指標であり、本発明においては、小田・寺村らによる次式を用いて算出した値を用いた。ＨＬＢ＝｛（Σ無機性値）／（Σ有機性値）｝×１０
　オ　炭化水素
【００１９】
本発明の二剤同時吐出型染毛剤には炭化水素を適宜配合することが可能である。炭化水素としては、例えば、α−オレフィンオリゴマー、流動パラフィン、軽質イソパラフィン、軽質流動イソパラフィン、流動イソパラフィン、ワセリン、ポリエチレン末、オゾケライト、ポリブテン、セレシン等が挙げられる。これらの中でも特に安定性の点から、流動パラフィン、軽質イソパラフィン、軽質流動イソパラフィン、流動イソパラフィンが好ましい。その含有量は０．１〜２０．０重量％、好ましくは２．０〜１５．０重量％である。０．１重量％未満であると分離等、剤の経時的安定性に影響があり、２０．０重量％を超えると剤の粘度が高くなり、圧縮ガス等による容器からの吐出が困難になるため、吐出量にムラが生じ、第一剤と第二剤とを所定の吐出量の比率にて同時に吐出することが困難になる。
　カ　その他成分等
【００２０】
本発明の二剤同時吐出型染毛剤にはその他に、酸化染料、アルカリ剤、酸化剤、シリコーン類、ロウ類、動植物油脂、高級脂肪酸類、有機溶剤又は浸透促進剤、多価アルコール類、エステル類、エーテル類、カチオン性界面活性剤、両性界面活性剤、アニオン性界面活性剤、カチオン性ポリマー、アニオン性ポリマー、両性ポリマー、蛋白誘導体及びアミノ酸類、防腐剤、キレート剤、安定化剤、酸化防止剤、ｐＨ調整剤、各種植物抽出物、生薬抽出物、ビタミン類、色素、香料、紫外線吸収剤等を適宜配合することが可能である。
【００２１】
尚、本発明の二剤同時吐出型染毛剤は、酸化染料が配合されない時には脱色剤として用いることが出来る。
　キ　エアゾール容器
【００２２】
本発明の二剤同時吐出型染毛剤は、特開２００４−９１３５６号公報（特許文献１）に記載された二連エアゾール容器）や、特開２００５−２３１６４４号公報に記載された二重構造エアゾール容器等を用いることが出来る。
　ク　圧縮ガス
【００２３】
本発明の二剤同時吐出型染毛剤に用いられる圧縮ガスとしては、例えば、ジメチルエーテル、液化石油ガス、窒素ガス、代替フロン等、一般にエアゾール製品に用いられるものや、圧縮空気等を用いることが出来る。これらの中でも特に変質防止の面から、窒素ガスが好ましい。
　ケ　初期内圧
【００２４】
本発明の二剤同時吐出型染毛剤において、第一剤と第二剤とにかかる初期内圧は、使用性の面から、２５℃において０．３〜０．８ＭＰａが好ましく、０．４〜０．７ＭＰａであることがより好ましい。又、第一剤と第二剤とにかかる初期内圧の比率を、第一剤／第二剤＝０．９５〜１．０５とすることで、より本発明の効果が得られる。
（７）実施例
【００２５】
以下に実施例を挙げて本発明をより詳細に説明するが、本発明はこれらの実施例のみに限定されるものではない。配合量はすべて重量％である。
【００２６】
実施例に先立って各実施例で採用した試験法及び評価法を説明する。
【００２７】
同時吐出性実施例、比較例記載の処方により染毛剤を調製し、第一剤と第二剤との所定の吐出量の比率を、第一剤／第二剤＝１．０とした。調製した原液の第一剤５０ｇを充填した第一内装パウチ及び第二剤５０ｇを充填した第二内装パウチを１つの耐圧容器に収納し、内装パウチと耐圧容器間に窒素ガスを充填した、第一剤と第二剤とを同時に吐出する機構を有する二剤同時吐出型染毛剤の、使い始めから使い終わるまでの第一剤と第二剤との吐出量（ｇ／１０秒）を測定し、第一剤と第二剤との吐出量の比率を得た。評価の基準は以下の通りである。
＜評価基準＞
◎：とても良好　第一剤と第二剤との所定の吐出量の比率に対し、使い始めから使い終わるまでの第一剤と第二剤との吐出量（ｇ／１０秒）の比率が±５％以内
○：良好　　　　第一剤と第二剤との所定の吐出量の比率に対し、使い始めから使い終わるまでの第一剤と第二剤との吐出量（ｇ／１０秒）の比率が±６〜１０％
△：普通　　　　第一剤と第二剤との所定の吐出量の比率に対し、使い始めから使い終わるまでの第一剤と第二剤との吐出量（ｇ／１０秒）の比率が±１１〜２０％
×：悪い　　　　第一剤と第二剤との所定の吐出量の比率に対し、使い始めから使い終わるまでの第一剤と第二剤との吐出量（ｇ／１０秒）の比率が±２１％を超える
【００２８】
実施例１〜１３、比較例１〜５実施例１〜１３、比較例１〜５に示した染毛剤を調製した。それぞれの同時吐出性について評価し、その結果を表１〜３に示した。
【００２９】
【表１】
【００３０】
【表２】
【００３１】
【表３】
【００３２】
表１，２から明らかなように、本発明の二剤同時吐出型染毛剤は、同時吐出性において優れていた。一方、表３より、第一剤と第二剤との粘度差が大きい比較例１〜３、第一剤の粘度が高く、粘度差が大きい比較例４、及び第一剤と第二剤共に粘度が高く、粘度差が大きい比較例５は同時吐出性が劣っていた。
【００３３】
実施例１４（脱色剤）
下記組成の脱色剤を調製し、第一剤と第二剤との所定の吐出量の比率を、第一剤／第二剤＝１．０とした。原液の第一剤５０ｇを充填した第一内装パウチ及び第二剤５０ｇを充填した第二内装パウチを１つの耐圧容器に収納し、内装パウチと耐圧容器間に窒素ガスを充填した、第一剤と第二剤とを同時に吐出する機構を有する二剤同時吐出型脱色剤の評価を行った。
（第一剤）
成分　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　配合量（重量％）
１）　セチルアルコール　　　　　　　　　　　　　　　　５．００
２）　流動イソパラフィン　　　　　　　　　　　　　　　１０．００
３）　流動パラフィン　　　　　　　　　　　　　　　　　５．００
４）　ジメチルポリシロキサン　　　　　　　　　　　　　５．００
５）　ポリオキシエチレンステアリルエーテル　　　　　　５．００
６）　塩化ステアリルトリメチルアンモニウム（７０％）　１．５０
７）　ステアリン酸　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．５０
８）　香料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．５０
９）　ポリ塩化ジメチルメチレンピペリジニウム液　　　　１．００
１０）大豆たん白加水分解物　　　　　　　　　　　　　　０．５０
１１）加水分解シルク液　　　　　　　　　　　　　　　　０．５０
１２）アンモニア水（２５％）　　　　　　　　　　　　　６．００
１３）精製水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　残量
　　　　　　　　合　計　　　　　　　　　　　　　　１００．００
製法
成分１〜８を８０℃にて加温溶融したものに、成分９，１３を８５℃にて加温溶融したものを加えて混合する。次いで撹拌しながら冷却を行い、４５℃にて成分１０〜１２を加え、室温まで撹拌しながら冷却を行い、第一剤を得た。
初期内圧　０．５０ＭＰａ　　（充填：窒素ガス）
粘度　　　２４，０００ｍＰａ・ｓ
【００３４】
（第二剤）
成分　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　配合量（重量％）
１）　　セチルアルコール　　　　　　　　　　　　　　　５．００
２）　　ステアリルアルコール　　　　　　　　　　　　　４．００
３）　　流動パラフィン　　　　　　　　　　　　　　　　５．００
４）　　ポリオキシエチレンセチルエーテル　　　　　　　５．００
５）　　ヒドロキシエタンジホスホン酸（６０％）　　　　０．２０
６）　　リン酸　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．０２
７）　　リン酸水素二ナトリウム　　　　　　　　　　　　０．１０
８）　　過酸化水素水（３５％）　　　　　　　　　　　１６．６０
９）　　精製水　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　残量
　　　　　　　　合　計　　　　　　　　　　　　　　１００．００
製法
成分１〜５を８０℃にて加温溶融したものに、成分６，７，９を８５℃にて加温溶融したものを加えて混合する。次いで撹拌しながら冷却を行い、４０℃にて成分８を加え、室温まで撹拌しながら冷却を行い、第二剤を得た。
初期内圧　０．５０ＭＰａ（充填：窒素ガス）
粘度　　　２５，０００ｍＰａ・ｓ
粘度比率（第一剤／第二剤）　０．９６
【００３９】
実施例１４は、同時吐出性において優れていた。
（８）上記（１）〜（７）の記載からみて、本件発明１、２の特徴は以下のとおりである。
　ア　本発明は、二剤同時吐出型染毛剤に関するものである。（段落【０００１】）
　イ　従来のクリームタイプの染毛剤は、アルカリ剤を含む第一剤と酸化剤を含む第二剤とを別々に使用する際には特に問題は生じないが、第一剤と第二剤とを所定の吐出量の比率にて同時に吐出させて使用する場合、第一剤と第二剤との吐出量を調整する必要があり、消費者が使用することを考えると、第一剤と第二剤との吐出量は使い始めから使い終わるまで安定である必要があった。
　しかしながら、単純にクリーム状の染毛剤を、内袋を有する耐圧容器の内袋中に充填し、更に、内袋と耐圧容器間に圧縮ガスを充填したエアゾール容器において、使い始めから使い終わるまでの吐出量を評価したとき、充填する染毛剤によって吐出量が変化するため、第一剤と第二剤とを所定の吐出量の比率にて同時に吐出させて使用する場合、使い始めから使い終わるまで第一剤と第二剤とが所定の吐出量の比率にて同時に吐出出来ないことがあった。
　又、従来のクリームタイプの染毛剤は、第一剤と第二剤とが所定の混合比率になるようトレイ等に出し、コームやブラシできちんと混ぜた後に頭髪に塗布するが、第一剤と第二剤とを所定の吐出量の比率にて同時に吐出させて使用する二剤同時吐出型染毛剤を頭髪に塗布する際、吐出後に直接頭髪に塗布するか、もしくはブラシに出してから頭髪に塗布し、第一剤と第二剤とを頭髪上で混ぜる行為を行うため、第一剤と第二剤とが所定の吐出量の比率にて同時に吐出されていないとムラ染めを引き起こすことがあった。（段落【０００２】〜【０００４】）
　ウ　本発明は、第一剤と第二剤とを同時に吐出する機構を有するエアゾール容器に充填した二剤同時吐出型染毛剤において、使い始めから使い終わるまで第一剤と第二剤とを所定の吐出量の比率にて同時に吐出することで、毛髪に対し簡便かつムラなく均一に染め上げることが出来る染毛剤を提供することを目的とする。（段落【０００７】）
　エ　本発明者は、上記課題を解決するために鋭意検討した結果、第一剤と第二剤とを同時に吐出する機構を有するエアゾール容器に充填した二剤同時吐出型染毛剤において、第一剤と第二剤との粘度が共に５０，０００ｍＰａ・ｓ以下であり、第一剤と第二剤との粘度の比率を、第一剤／第二剤＝０．８〜１．２にすることにより、使い始めから使い終わるまで第一剤と第二剤との吐出量の比率の変化が少なく、安定に所定の吐出量の比率にて同時に吐出することが出来ることを見い出し、本発明を完成させるに至った。（段落【０００８】）
　オ　本発明によれば、第一剤と第二剤とを同時に吐出する機構を有するエアゾール容器に充填した二剤同時吐出型染毛剤において、使い始めから使い終わるまで第一剤と第二剤との吐出量の比率の変化が少なく、安定に所定の吐出量の比率にて同時に吐出することが出来るため、毛髪に対し簡便かつムラなく均一に染め上げることが出来る。（段落【０００９】）
第３　取消理由の概要
　１（進歩性）本件発明１、２は、本件特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の引用文献１〜５に記載された発明に基いて、本件特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明１、２に係る特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、取り消されるべきものである。
　以下、申立人が提出した甲第●号証を「甲●」のように表記する。
＜引用文献＞
引用文献１：特開２００５−１９４２０７号公報（申立人栗原及び申立人臼井が提出した甲１）
引用文献２：特表２０１３−５０３１０９号公報（申立人栗原が提出した甲３及び申立人臼井が提出した甲２）
引用文献３：特開２００２−５９９８５号公報　（合議体が新たに発見した文献）
引用文献４：特開２００４−１６１２９２号公報（合議体が新たに発見した文献）
引用文献５：特開２００４−１９６３５９号公報（合議体が新たに発見した文献）
　２（実施可能要件）本件特許は、発明の詳細な説明の記載が、特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、取り消されるべきものである。
＜測定報告書＞
測定報告書１：東洋ドライルーブ株式会社研究開発室、受託測定報告書 CODE. NO.HSKI1005A、令和２年１０月５日、１〜３頁（申立人中嶋が提出した甲１）
測定報告書２：東洋ドライルーブ株式会社研究開発室、受託測定報告書 CODE. NO.HSKI1005C、令和２年１０月５日、１〜３頁（申立人中嶋が提出した甲２）
測定報告書３：東洋ドライルーブ株式会社研究開発室、受託測定報告書 CODE. NO.HSKI1005E、令和２年１０月５日、１〜３頁（申立人中嶋が提出した甲３）
測定報告書４：東洋ドライルーブ株式会社研究開発室、受託測定報告書 CODE. NO.HSKI1005G、令和２年１０月５日、１〜３頁（申立人中嶋が提出した甲４）
測定報告書５：東洋ドライルーブ株式会社研究開発室、受託測定報告書 CODE. NO.HSKI1005B、令和２年１０月５日、１〜３頁（申立人中嶋が提出した甲５）
測定報告書６：東洋ドライルーブ株式会社研究開発室、受託測定報告書 CODE. NO.HSKI1005D、令和２年１０月５日、１〜３頁（申立人中嶋が提出した甲６）
測定報告書７：東洋ドライルーブ株式会社研究開発室、受託測定報告書 CODE. NO.HSKI1005F、令和２年１０月５日、１〜３頁（申立人中嶋が提出した甲７）
測定報告書８：東洋ドライルーブ株式会社研究開発室、受託測定報告書 CODE. NO.HSKI1005H、令和２年１０月５日、１〜３頁（申立人中嶋が提出した甲８）
測定報告書９：東洋ドライルーブ株式会社研究開発室、受託測定報告書 CODE. NO.HSKI1021A、令和２年１０月２１日、１〜３頁（申立人中嶋が提出した甲９）
測定報告書１０：東洋ドライルーブ株式会社研究開発室、受託測定報告書 CODE. NO.HSKI1021B、令和２年１０月２１日、１〜３頁（申立人中嶋が提出した甲１０）
測定報告書１１：東洋ドライルーブ株式会社研究開発室、受託測定報告書 CODE. NO.HSKI1021C、令和２年１０月２１日、１〜３頁（申立人中嶋が提出した甲１１）
測定報告書１２：東洋ドライルーブ株式会社研究開発室、受託測定報告書 CODE. NO.HSKI1021D、令和２年１０月２１日、１〜３頁（申立人中嶋が提出した甲１２）
測定報告書１３：東洋ドライルーブ株式会社研究開発室、受託測定報告書 CODE. NO.HSKI1021E、令和２年１０月２１日、１〜３頁（申立人中嶋が提出した甲１３）
測定報告書１４：東洋ドライルーブ株式会社研究開発室、受託測定報告書 CODE. NO.HSKI1021F、令和２年１０月２１日、１〜３頁（申立人中嶋が提出した甲１４）
測定報告書１５：東洋ドライルーブ株式会社研究開発室、受託測定報告書 CODE. NO.HSKI1021G、令和２年１０月２１日、１〜３頁（申立人中嶋が提出した甲１５）
測定報告書１６：東洋ドライルーブ株式会社研究開発室、受託測定報告書 CODE. NO.HSKI1021H、令和２年１０月２１日、１〜３頁（申立人中嶋が提出した甲１６）
第４　引用文献の記載事項及び引用発明
　１　引用文献１の記載事項及び引用発明（下線は、合議体による。以下同様。）
（１）【請求項１】
水性媒体中にアンモニアを０．０１〜３重量％含有し、２５℃における粘度が１０００ｍＰａ・ｓ以上である第１剤と、水性媒体中に過酸化水素を含有する第２剤とからなる二剤式毛髪化粧料であって、
第１剤及び第２剤が、１本のエアゾール容器の外缶内に格納された樹脂製可撓性内容器に分離して収容され、同時に吐出される二剤式毛髪化粧料
（２）【０００９】
そこで、本発明は、１本の外缶内に複数の樹脂製可撓性内容器を格納したエアゾール容器を用い、一つの樹脂製可撓性内容器にアンモニアを含有する第１剤を収容し、他の一つに過酸化水素を含有する第２剤を収容した場合に、
第２剤に含まれる過酸化水素の分解が抑制されるとともに、第１剤と第２剤の等量吐出性が良好で、染色性や脱色性に優れた二剤式毛髪化粧料
（３）【００１４】
さらに、
本発明の二剤式毛髪化粧料において、第１剤と第２剤の粘度の比を１：５〜５：１とすると、エアゾール容器における第１剤と第２剤の吐出機構が異なる場合でも等量吐出性を保つことができる
（４）【００１６】
図１は、本発明の二剤式毛髪化粧料を収容するのに好適なエアゾール容器１Ａの模式的透視図である。このエアゾール容器１Ａは、金属製の外缶２の内部に樹脂製可撓性内袋３を有する。この内袋３は中栓９によって上下二つの樹脂製可撓性内容器３ａ、３ｂに分離されている。樹脂製可撓性内容器３ａ、３ｂと外缶２との間には圧縮ガスを充填する。
【図１】
（５）【００３５】
　
第１剤の粘度は、第１剤からのアンモニアの揮散を抑制するため、２５℃で１０００ｍＰａ・ｓ以上
吐出できる限り高粘度とし
（６）【００４３】
第２剤の粘度は、２５℃でｌ０００ｍＰａ・ｓ以上が好ましく
吐出できる限り高粘度とし
（７）【００５７】
　第１剤又は第２剤は、炭化水素類、動植物油脂、高級脂肪酸類、天然又は合成の高分子、エーテル類、両性界面活性剤、蛋白誘導体、アミノ酸類、防腐剤、キレート剤、安定化剤、酸化防止剤、植物性抽出物、生薬抽出物、ビタミン類、香料、紫外線吸収剤等を更に含有することができる。
【００５８】
　本発明の二剤式毛髪化粧料において、
第１剤と第２剤の混合比は、第１剤：第２剤（重量比）を１：０．５〜１：３とすることが好ましく、ほぼ１：１とすることが実用性の点でより好ましい
（８）実施例
【００６２】
　以下、実施例に基づき、本発明を具体的に説明する。
【００６３】
　実施例１
　
表１、表２に示す組成の二剤式染毛剤の第１剤と第２剤
クリーム状の組成物を得、
第２剤を
エアゾール容器１Ａの樹脂製可撓性内容器３ｂに充填し、
第１剤を樹脂製可撓性内容器３ａに充填し、内容器３ａ、３ｂと外缶２との間に圧縮ガスとして圧縮窒素ガスを充填
【００６４】
【表１】
【００６５】
【表２】
（９）上記（１）〜（８）の記載、特に（８）の記載から、引用文献１には、以下の発明（「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
「同時に吐出されるクリーム状二剤式毛髪化粧料であって、
第１剤を充填した樹脂製可撓性内容器３ａ及び第２剤を充填した樹脂製可撓性内容器３ｂを、内容器３ａ、３ｂと外缶２との間に圧縮ガスとして圧縮窒素ガスを充填した、エアゾール容器１Ａと、
第１剤と第２剤から構成されエアゾール容器１Ａに充填して用いられる二剤式染毛剤のクリーム状の組成物であって、
第１剤と第２剤はそれぞれ表１、表２に示す粘度、組成である染毛剤と、を備える同時に吐出される二剤式毛髪化粧料。
【表１】
【表２】
」
　２　引用文献２の記載事項
（１）【請求項１】
(a)少なくとも1つのリン酸系界面活性剤、
(b)少なくとも1つの非イオン界面活性剤、
(c)少なくとも1つのポリオール、
(d)少なくとも1つの油、及び
(e)少なくとも1つのアルカリ性剤
を含む、ケラチン繊維のための化粧用組成物。
（２）【発明が解決しようとする課題】
【０００９】
本発明の目的は、毛髪等のケラチン繊維のための化粧用組成物の美容的性能を良好に維持しながら、アンモニア等のアルカリ性剤を含む化粧用組成物の不快臭を低減することである。
（３）【００１４】
　油は、非シリコーン液体脂肪物質であることが好ましい。油は、流動パラフィン、流動
ワセリン、ポリデセン、液状エステル、並びに、それらの混合物からなる群から選択する
ことができる。
（４）【００３１】
（非イオン界面活性剤）
本発明による化粧用組成物は、少なくとも1つの非イオン界面活性剤を含む。非イオン界面活性剤の量は、制限されない。非イオン界面活性剤の量は、化粧用組成物の全重量に対して、0.1重量％から10重量％、好ましくは1重量％から7重量％であってよい。
（５）【００５２】
（油）
本発明による化粧用組成物は、少なくとも1つの油を含む。2つ以上の油が使用される場合、それらは同一でも異なっていてもよい。油の品は、制限されない。油の品は、化粧用組成物の全重量に対して、0.1重量％から20重量％、好ましくは4重量％から12重量％であってよい。
（６）【０１０６】
（高級アルコール）
本発明による化粧用組成物は、少なくとも1つの高級アルコールを更に含むことができる。高級アルコールの量は、制限されない。高級アルコールの量は、化粧用組成物の全重量に対して、0.1重量％から10重量％、好ましくは1重量％から5重量％であってよい。
（７）【０１４４】
組成物が、ケラチン繊維を染色するために使用されるとき、ケラチン繊維の着色過程は、まず、本発明の化粧用組成物を、1つ又は複数の酸化剤を含む顕色剤と混合することにより実施することができる。本発明による化粧用組成物と顕色剤との混合比率は、1:1から1:1.5であってよい。
（８）【０１６４】
【表１】
【０１６５】
実施例１から４及び比較例１から５のそれぞれについて、アンモニアの蒸発を、下記に記載のように表２に組成を示す顕色剤を混合し、嗅覚試験及び化学発光試験を行うことによって評価した。
【０１６６】
【表２】
第５　当審の判断
　１　取消理由１（進歩性）について
（１）本件発明１について
　ア　引用発明との対比
　引用発明の「同時に吐出されるクリーム状二剤式毛髪化粧料」は、本件発明１の「二剤同時吐出エアゾール型クリーム状染毛剤」に相当する。
　引用発明の「第１剤を充填した樹脂製可撓性内容器３ａ」は、本件発明１の「第一剤を充填した第一内装パウチ」に相当する。
　引用発明の「第２剤を充填した樹脂製可撓性内容器３ｂ」は、本件発明１の「第二剤を充填した第二内装パウチ」に相当する。
　引用発明の「外缶２」は、本件発明１の「耐圧容器」に相当する。
　引用発明の「圧縮ガスとして圧縮窒素ガス」は、本件発明１の「圧縮ガス」に相当する。
　引用発明の「エアゾール容器１Ａ」は、引用発明が「同時に吐出されるクリーム状二剤式毛髪化粧料」であることからすれば、本件発明１の「第一剤と第二剤とを同時に吐出する機構を有する二重構造エアゾール容器」に相当する。
　引用発明の「第１剤の流動パラフィン」は、本件発明１の「炭化水素」に相当し、その含有量も本件発明１の範囲内にある。
　引用発明の「第１剤のステアリルアルコール、ベへニルアルコール」、「第２剤のセタノール（「セチルアルコール」に相当）」は、本件発明１の「高級アルコール」に相当し、その含有量も本件発明１の範囲内にある。
　引用発明の「第１剤のポリオキシエチレン（３０）ベへニルエーテル、ポリオキシエチレン（５）ベへニルエーテル」（合議体注：表１の「（５」は「（５）」の誤記。修正記載。）、「第２剤のポリオキシエチレン（４０）セチルエーテル、ポリオキシエチレン（２）セチルエーテル」は、本件発明１の「非イオン性界面活性剤」に相当し、その含有量も本件発明１の範囲内にある。
　そうすると、本件発明１と引用発明は、
「二剤同時吐出エアゾール型クリーム状染毛剤であって、
第一剤を充填した第一内装パウチ及び第二剤を充填した第二内装パウチを１つの耐圧容器に収納し、内装パウチと耐圧容器間に圧縮ガスを充填し、第一剤と第二剤とを同時に吐出する機構を有する二重構造エアゾール容器と、
第一剤と第二剤から構成され二重構造エアゾール容器に充填して用いられるクリーム状の染毛剤であって、第一剤と第二剤にはそれぞれ０．１〜２０．０重量％の炭化水素、０．１〜１０．０重量％のセチルアルコール、ステアリルアルコール、およびベヘニルアルコールから少なくとも１つ選択される高級アルコールおよび０．１〜１０．０重量％の非イオン性界面活性剤が含まれている染毛剤と、を備える二剤同時吐出エアゾール型クリーム状染毛剤。」の点で一致し、以下の点で相違する。（なお、引用発明には他の成分も含まれるが、本件発明１は他の成分を含むことを排除していないため、この点は相違点とはならない。）
＜相違点１＞
　本件発明１の第一剤と第二剤とを同時に吐出する機構が、「同一圧力を加える」のに対して、引用発明は、加える圧力については、明記されていない点。
＜相違点２＞
　本件発明１における第二剤が、「０．１〜２０．０重量％の炭化水素」を含むのに対し、引用発明では、第二剤に含まれる炭化水素の含有率が明記されていない点。
＜相違点３＞
　本件発明１における「第一剤及び第二剤の吐出後の粘度が共に５０，０００ｍＰａ・ｓ以下」であるのに対し、引用発明では、「第一剤及び第二剤の吐出前の粘度がそれぞれ３５０００ｍＰａ・ｓ、２００００ｍＰａ・ｓであることが記載されているものの、吐出後の粘度については示されていない点。
＜相違点４＞
　本件発明１において、吐出後の第一剤と第二剤の粘度の比率が、第一剤／第二剤＝０．８〜１．２であるのに対し、引用発明では、第一剤及び第二剤の吐出前の粘度比率が１．７５（＝３５０００／２００００）であることが記載されているものの、吐出後の粘度比については示されていない点。
　イ　相違点の判断
　事案に鑑みて、相違点３、４を先に検討する。
（ア）相違点３について
　引用文献１には、第一剤及び第二剤の吐出後の粘度については記載されていないが、第一剤と第二剤の等量吐出性が良好で、第一剤及び第二剤の吐出前の粘度については１０００ｍＰａ・ｓ以上とすることが記載されており、吐出できる限り高粘度とすることが好ましいことが記載されている（上記第４の１（２）、（５）、（６））。また、引用発明の染毛剤は、容器から吐出可能なものであり、吐出が困難であるとは記載されておらず、また、本件明細書には、本件発明１として５０，０００ｍＰａ・ｓを超えると容器からの吐出が困難になることが記載されている（段落【００１１】）。
　しかし、引用文献１に、第一剤と第二剤の等量吐出性が良好で、第一剤及び第二剤の吐出前の粘度については１０００ｍＰａ・ｓ以上、吐出できる限り高粘度とすることが好ましいことが記載され、引用発明の染毛剤は、容器から吐出可能なものであり、吐出が困難であるとは記載されておらず、また、本件明細書には、本件発明１として５０，０００ｍＰａ・ｓを超えると容器からの吐出が困難になることが記載されているとしても、引用発明は、第一剤及び第二剤の吐出前の粘度がそれぞれ３５０００ｍＰａ・ｓ、２００００ｍＰａ・ｓであり、引用文献１には、吐出後の粘度や吐出機構によって、吐出前の粘度が吐出後にどのように変化するかについて記載も示唆もされておらず、吐出後の粘度は不明であるから、引用発明の第一剤及び第二剤の吐出後の粘度が、５０，０００ｍＰａ・ｓ以下を満たすとはいえない。また、引用文献２〜５においても、第一剤及び第二剤の吐出後の粘度を調整することが記載ないし示唆もされていないから、第一剤及び第二剤の吐出後の粘度を５０，０００ｍＰａ・ｓ以下とする動機付けも見いだせない。
　したがって、引用発明において、第一剤及び第二剤の吐出後の粘度を、相違点３に係る本件発明１の特定事項とすることは、当業者が容易に想到することではない。
（イ）相違点４について
　引用文献１には、第一剤及び第二剤の吐出前の粘度比については１：５〜５：１に調整することが好ましいこと及びこの比率とすることで第一剤及び第二剤の吐出機構が異なっても等量吐出性を保つことができること（上記第４の１（３）、（７））、引用文献４にも同趣旨の事項（段落【００５８】）、引用文献５には、染毛剤の第一剤と第二剤が同じ粘度で充填されたディスペンサー容器（段落【００６８】〜【００７１】）が記載されている。
　しかし、引用文献１、４、５には第一剤及び第二剤の吐出前の粘度比が記載されているにすぎず、等量吐出性が保たれたとしても、吐出後の粘度比が同等であることについて記載も示唆もされていないから、第一剤及び第二剤の吐出後の粘度比を調整する動機付けも見いだせない。
　したがって、引用発明において、第一剤及び第二剤の吐出後の粘度比を、相違点４に係る本件発明１の特定事項とすることは、当業者が容易に想到することではない。
（ウ）そうすると、相違点１、２について検討するまでもなく、引用発明において、本件発明１の特定事項とすることは、当業者が容易に想到することではない。
（エ）本件発明１の効果は、「第一剤と第二剤とを同時に吐出する機構を有するエアゾール容器に充填した二剤同時吐出型染毛剤において、使い始めから使い終わるまで第一剤と第二剤との吐出量の比率の変化が少なく、安定に所定の吐出量の比率にて同時に吐出することが出来るため、毛髪に対し簡便かつムラなく均一に染め上げることが出来る」こと（上記第２の２（５））であるが、上記（ア）、（イ）のとおり、引用文献１〜５の記載から、引用発明において、本件発明１の第一剤及び第二剤の吐出後の粘度、粘度比率とすることはできないから、本件発明１の効果は格別顕著なものであるといえる。
（オ）したがって、本件発明１は、引用文献１〜５に記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
（２）本件発明２について
　本件発明２は、本件発明１において、「使い始めから使い終わりまでの、予め定められた第二剤に対する第一剤の吐出量の比率の変化が±１０％以下である」と限定するものであるが、上記（１）のとおり、本件発明１は、引用文献１〜５に記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではないから、本件発明２も、引用文献１〜５に記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
　２　取消理由２（実施可能要件）について
（１）取消理由２の内容
　取消理由２の内容は、おおむね以下のとおりである。
　なお、取消理由２は、申立人中嶋の実施可能要件に関する申立理由と同趣旨である。
　ア　測定のタイミングについて
　本件発明１は、「第一剤と第二剤の吐出後の粘度が５０，０００ｍＰａ・Ｓ以下であり、吐出後における第一剤と第二剤との粘度の比率が、第一剤／第二剤＝０．８〜１．２」であることを発明特定事項としている。
　しかしながら、吐出物の粘度の測定値は、吐出された後、測定されるまでの時間経過に影響されることが当業者の技術常識であるところ、本件明細書には、吐出後のいかなるタイミングで粘度の測定を行ったのかについては、何も開示されていない。すなわち、前記段落【００１２】に記載の測定条件における「１分後」は、吐出後の各剤を２０度に調温後、１２ｒｐｍで回転させてからの時間であり、調温に要する時間が不明であるから、吐出後どの程度の時間が経過した剤について測定するのかという点については、何も規定されていない。吐出後の時間経過によって吐出物の粘度が変動することは当業者の技術常識であり、特に、「吐出された各剤を２０度に調温」するのにどの程度の時間がかかるかは、吐出時の剤の温度によって大きく変動すると考えられ、その影響を無視することはできない。
　すなわち、本件明細書には、吐出後の粘度を測定するまでの経過時間について記載がないため、当業者が本件発明１を実施しようとした場合に、発明特定事項である「吐出後の粘度」が、吐出後どの程度の時間が経過した時点で測定されたものなのかを理解することができない。
　イ　吐出機構について
　また、吐出物の粘度には、第一剤及び第二剤の組成のみならず、吐出機構の構造も影響することが当業者の技術常識であるところ、本件明細書には、各剤がいかなる吐出機構（ノズル径、ノズル形状、ステム、ポペット等）を用いて吐出されたものであるのかについては、何も開示されていない。
　すなわち、第一剤と第二剤は吐出機構の陰路を通過して吐出され、このとき剤にシェアがかかるため、吐出後の粘度に大きな影響を与えるが、本件明細書には、具体的な吐出機構の構成について何も開示されていない。第一剤と第二剤とは、必ず異なる組成物であるから、それらのレオロジー特定が同一であることはあり得ず、吐出機構によって剤にかかるシェアの程度による影響も異なるであろうし、吐出後の粘度のヒステリシス曲線も異なるものとなることは容易に想像がつくことである。そもそも、吐出条件等により物性が変化することは、平成２９年９月４日付け意見書において「粘度が比較的高いクリーム状の原液は、エアゾール容器から吐出される際、高い圧力を受けて内袋からキャピラリーを介して吐出されるので、吐出された原液の粘度は変化する」と、特許権者自身も認めていることである。
　また、特許権者は審判請求書において、３種のノズルを用い、明細書の段落【００１２】に記載の条件に沿って行った実験結果を示し、ノズル径及びノズルの形状は、吐出後の粘度比に影響を及ぼさず、吐出後の粘度比との関係において、吐出に用いるノズルの径、形状などの要件を定めることは不要である、と主張している。
　しかしながら、たった一組の第一剤と第二剤の組合せによる実験結果を以って、請求項１に記載されるあらゆる第一剤と第二剤の組合せであっても、ノズル径及びノズルの形状が吐出後の粘度比に影響を及ぼさない、と云うことができるものではない。さらには、吐出機構のなかでも、ノズルの径、形状以上に、内部流路のステムやポペットの径は吐出後の粘度に大きな影響を与える重要な要素であるが、本件明細書及び特許権者の前記主張では、これらについても何も説明されていない。
　ウ　このように、本件明細書の記載は、本件発明１に規定される範囲の吐出後の粘度及びその比率について、
（ア）吐出後のどのタイミングで測定された粘度及びその比率であるのか
（イ）いかなる吐出機構を用いて吐出した場合の粘度及びその比率であるのか
がまったく特定されておらず、当業者が本件明細書の記載及び出願時の技術常識を考慮しても、どのように本件発明１及び２の染毛剤を製造するのかを理解することができない。このため、実施例に記載された染毛剤を用いた際に、粘度及びその比率が本件発明１の範囲内となるものであるのか否かについて追試することも不可能である。
　エ　申立人中嶋が提出した、吐出後の第一剤／第二剤の粘度の比率が、（ア）測定のタイミングの違い、（イ）吐出機構の違いによって、どの程度の影響を受けるかについての試験結果（測定報告書１〜１６）について検討する。
　測定報告書１〜８は、本件明細書の実施例１（比較的低粘度である場合）、測定報告書９〜１６は、本件明細書の実施例３（比較的高粘度である場合）について、追試したものである。前述のとおり、本件明細書では、ア　測定のタイミング、イ　吐出機構について特定されていないため、当業者が本件明細書の記載及び技術常識に基づいて選択し得る範囲の条件として、それぞれ２種の測定タイミング、４種の吐出機構を想定し、測定のタイミングの違い、吐出機構の違いによる粘度比への影響を検証している。
（ア）測定のタイミングの違いによる影響の検討
　第一剤と第二剤の吐出後の粘度測定のタイミングとしては、下記の２種を採用した。
　ａ　室温（２５℃）で吐出後、２０分で２０℃に調温して測定（以下、「吐出２０分後」という）
　ｂ　２０℃で吐出後、直後に測定（以下、「吐出直後」という）
　そして、上記測定のタイミング以外の条件を同一とした場合、すなわち、同じ染毛剤（第一剤、第二剤）、同じ吐出機構（ステム、ポペット）、同じ２０℃で測定した場合同士で、「吐出２０分後」と「吐出直後」との第一剤／第二剤の吐出後の粘度比を対比すると、特に測定報告書２と測定報告書６では０．３０、測定報告書４と測定報告書８では０．１４、測定報告書１１と測定報告書１５では０．１７という大きな差が生じた。また、粘度比が請求項１の範囲外となったものが大半を占め、どちらの測定タイミングを採用した場合にも本件発明１における０．８〜ｌ．２の範囲内となったのは、わずかに測定報告書３と測定報告書７の場合のみであった。また、実施例３（高粘度の場合）の追試（測定報告書９〜１６）では、いずれのタイミングで測定した場合も、すべて本件発明１における上限値１．２を超える結果となった。
　このことから、第一剤と第二剤の吐出後の粘度を測定するタイミング（吐出後の経過時間）が特定されていない本件明細書の記載、及び出願時の技術常識に基づいても、当業者は、吐出後の経過時間によって大きく変動する吐出後の粘度及びその比率を想定することができない。
（イ）吐出機構の違いによる影響の検討
　二重構造エアゾール容器が備える吐出機構として、前述の４種のステム、ポペットの組合せ（Ｄｌ〜Ｄ４；測定報告書１３〜１６においてはＴ１〜Ｔ４と表示）を採用した。
　そして、前項で示した表において、上記吐出機構以外の条件を同一とした場合、すなわち、同じ染毛剤（第一剤、第二剤）、同じ測定のタイミング、同じ２０℃で測定した場合同土で、吐出機構（ステムとポペットの組合せ）を変えて第一剤／第二剤の吐出後の粘度比を対比すると、特に、吐出２０分後に測定した測定報告書１〜４、測定報告書９〜１２では吐出機構の違いによる変動幅が大きく、一方吐出直後に測定した測定報告書５〜８、測定報告書１３〜１６では吐出機構の違いによる変動幅は比較的小さいものの、ほとんどが本件発明１の０．８〜１．２の範囲外となっている。
　このことから、申立人中嶋が提出した試験結果によれば、本件明細書には二重構造エアゾール容器が備える吐出機構が特定されておらず、出願時の技術常識に基づいても、当業者は、本件発明１において、吐出機構の違いによって大きく変動する、吐出後の粘度及びその比率を想定することができない。
　オ　以上のとおり、本件明細書における発明の詳細な説明の記載は、本件発明１において規定される、第一剤と第二剤の吐出後の粘度及びその比率が、吐出後のどのタイミングで測定された粘度に基づくものであるのか、及びどのような吐出機構を用いて吐出した場合の粘度に基づくものであるのか、について特定されておらず、かつ、上記粘度の比率は測定のタイミング及び吐出機構によって大きく変動する。
　したがって、当業者は、本件発明１の発明特定事項である「第一剤と第二剤の吐出後の粘度」及び「吐出後の第一剤と第二剤との粘度の比率」を理解することができず、これらが本件発明１の範囲内となるようにするためには、当業者に過度の試行錯誤を強いるものである。
　また、たとえ採用すべき測定のタイミング及び吐出機構が明らかであったとした場合であっても、吐出後の粘度の比率という吐出後の物性が０．８〜ｌ．２となるような組み合わせを見出し、本件発明１に係る染毛剤を製造するには、当業者に過度の試行錯誤を強いるものである。
　本件発明１を引用する本件発明２についても同様である。
　カ　したがって、本件明細書の発明の詳細な説明は、当業者が本件発明１、２に係る発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載されたものではない。
（２）検討
　ア　測定のタイミングについて
（ア）第一剤と第二剤からなる染毛剤の使用態様を考えれば、使用直前、すなわち、毛染めを実施する直前に、第一剤と第二剤とを混合して、毛染めを実施することは技術常識であって（必要であれば、特開平９−２４９５３７号公報の段落【０００３】、特開平７−１１８１３１号公報の段落【０００５】）、「吐出直後」から「毛染めを実施する直前」までさほど時間経過させることはないので、「吐出直後」の粘度は「毛染めを実施する直前」の粘度にほぼ相当すると考えられるから、染毛剤の性能を評価する際、毛染めを実施する直前である吐出直後の粘度を測定することは、染毛剤の使用態様に合致したものであり、吐出させて長時間経過した後の染毛剤の粘度を測定することは、染毛剤の使用態様に合致していないものであることは、当業者にとって明らかな事項である。
　そうすると、本件発明１の「第一剤と第二剤の吐出後の粘度」及び「吐出後の第一剤と第二剤との粘度の比率」は、当業者であれば、染毛剤の使用態様から、毛染めを実施する直前である吐出直後に測定される粘度であることを理解することができ、「第一剤と第二剤の吐出後の粘度」を測定し、本件発明１、２を実施することができる。
（イ）申立人中嶋は、測定のタイミング（「吐出２０分後」、「吐出直後」）の違いによって、どの程度の影響を受けるかについての試験（測定報告書１〜１６）を行なっている。
　この試験について検討すると、上記（ア）のとおり、染毛剤の性能を評価する際、毛染めを実施する直前である吐出直後の粘度を測定することが、染毛剤の使用態様に合致したものであり、吐出させて長時間経過した後の染毛剤の粘度を測定することは、染毛剤の使用態様に合致していないものであることは、当業者にとって明らかな事項であるから、染毛剤の使用態様に合致している「吐出直後」の試験結果と、染毛剤の使用態様に合致していない「吐出２０分後」の試験結果の違いを検討すること自体、本件発明１、２の実施可能要件を考慮する事項として採用することができない。
　イ　吐出機構について
（ア）本件明細書には、本件発明１、２の「二重構造エアゾール容器」の吐出機構について記載されていないが、第一剤と第二剤との粘度（段落【００１１】）、第一剤と第二剤との粘度の比率（段落【００１３】）、第一剤と第二剤の成分である高級アルコール（段落【００１４】、【００１５】）、非イオン性界面活性剤（段落【００１６】〜【００１８】）、炭化水素（段落【００１９】）、エアゾール容器（段落【００２２】）、圧縮ガス（段落【００２３】）、初期内圧（段落【００２４】）について例示されており、実施例においても、第一剤と第二剤の具体的な組成において、その初期内圧、第一剤と第二剤の粘度及び粘度比率が例示されているから、これらの記載に基づいて、吐出機構に応じて、吐出前の第一剤と第二剤の具体的な組成等を調整することによって、第一剤と第二剤の吐出後の粘度調整及び粘度比を調整することは、当業者に過度な負担を強いるものでないといえる。
　また、引用文献１においても、「
エアゾール容器における第１剤と第２剤の吐出機構が異なっても、所定の吐出性能を保持させることが容易
粘度調整は、非イオン界面活性剤や高級アルコール等の種類、量、両者の比率等を変えて行うことができる
エアゾール容器１Ａにおいて、第１剤と第二剤の混合比は、バルブスリット寸法、ディップチューブ内径寸法、ステム径寸法又は樹脂製可撓性内容器に収容する第１剤や第２剤の粘度等を調整することにより適宜設定することができる
　したがって、本件明細書の記載及び本件出願時の技術常識から、吐出機構に応じて、第一剤と第二剤の吐出後の粘度調整及び粘度比を調整することは、当業者に過度の試行錯誤を課するものでもない。
（イ）申立人中嶋は、吐出機構の違い（４種のステム、ポペットの組合せ）によって、どの程度の影響を受けるかについての試験（測定報告書１〜１６）を行なっている。
　この試験について検討すると、異なる吐出機構において、吐出後の粘度及び粘度比率が異なるのは当然であって、同じ吐出機構において、上記（ア）のとおり、第一剤と第二剤の具体的な組成を調整することによって、各吐出機構の特性を把握し、吐出後の粘度及び粘度比率比を調整することも、当業者に過度な負担を強いるものでないといえる。
　ウ　したがって、本件明細書の発明の詳細な説明は、当業者が本件発明１、２に係る発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載されたものである。
　３　特許異議申立書に記載したその他の申立理由
（１）申立人栗原のその他の申立理由
　ア　申立人栗原のその他の申立理由の概略は、以下のとおりである。
（ア）（進歩性）本件発明１、２は、本件特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の甲１〜３に記載された発明に基いて、本件特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明１、２に係る特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、取り消されるべきものである。
＜証拠方法＞
甲１：特開２００５−１９４２０７号公報（取消理由１で引用した引用文献１）
甲２：特開２００５−２３１６４４号公報
甲３：特表２０１３−５０３１０９号公報（取消理由１で引用した引用文献２）
（イ）（実施可能要件）本件特許は、発明の詳細な説明の記載が、特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、取り消されるべきものである。
（ウ）（明確性要件）本件特許は、特許請求の範囲の記載が、特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、取り消されるべきものである。
（エ）（産業上の利用可能性）本件発明１、２は、特許法２９条１項柱書に規定する要件を満たしていないから、本件発明１、２に係る特許は、特許法２９条１項柱書の規定に違反してされたものであり、取り消されるべきものである。
　イ　検討
（ア）進歩性について
　ａ　甲１を主引用文献とする場合
　甲１は、取消理由１で引用した引用文献１と同じ文献であるから、上記１（１）アのとおり、甲１から同じ「引用発明」が認定され、本件発明１と引用発明の一致点、相違点１〜４は同じものである。
　そして、相違点３、４、１に関し、甲１〜３には、第一剤及び第二剤の吐出後の粘度を調整すること、吐出後の粘度比が同等であること、第一剤と第二剤に同一圧力を加えることが記載ないし示唆もされていないから、上記１（１）イと同様に判断され、本件発明１は、甲１〜３に記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
　また、本件発明２も、上記１（２）と同様の理由により、甲１〜３に記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
　ｂ　甲３を主引用文献とする場合
（ａ）甲３には、上記第４の２の記載、特に、実施例１の記載から、以下の発明（「甲３発明」という。）が記載されていると認められる。
「表１の化粧用組成物と表２の顕色剤とを、混合比率1:1で混合してなる、ケラチン繊維を染色するために使用される組成物。
【表１】
【表２】
」
（ｂ）本件発明１と甲３発明を対比すると、本件発明１と甲３発明とは、少なくとも以下の点で相違する。
＜相違点５＞
　本件発明１が「二剤同時吐出エアゾール型クリーム状染毛剤であって、
　第一剤を充填した第一内装パウチ及び第二剤を充填した第二内装パウチを１つの耐圧容器に収納し、内装パウチと耐圧容器間に圧縮ガスを充填し、同一圧力を加えて第一剤と第二剤とを同時に吐出する機構を有する二重構造エアゾール容器と、
　第一剤と第二剤から構成され二重構造エアゾール容器に充填して用いられるクリーム状の染毛剤」であるのに対して、甲３発明にはそのような特定がない点。
＜相違点６＞
　本件発明１における「第一剤と第二剤の吐出後の粘度が共に５０，０００ｍＰａ・ｓ以下」であるのに対し、甲３発明にはそのような特定がない点。
＜相違点７＞
　本件発明１における「吐出後における第一剤と第二剤との粘度の比率が、第一剤／第二剤＝０．８〜１．２」であるのに対し、甲３発明にはそのような特定がない点。
（ｃ）上記相違点について検討する。
　事案に鑑み、相違点６、７を先に検討する。
　相違点６、７は、甲３発明の第一剤及び第二剤の吐出前の粘度及び粘度比率は特定されていないのに対し、相違点３、４は、引用発明の第一剤及び第二剤の吐出前の粘度及び粘度比率が特定されている限りにおいて異なるが、相違点６、７と相違点３、４のその他の点は同じであるから、相違点６、７は、引用発明の第一剤及び第二剤の吐出前の粘度及び粘度比率が特定されていること以外の点において、相違点３、４と同様に判断することができる。
　そうすると、相違点６、７に関し、上記ａのとおり、甲１〜３には、第一剤及び第二剤の吐出後の粘度を調整すること、吐出後の粘度比が同等であることが記載ないし示唆もされていないから、上記１（１）イと同様に判断され、本件発明１は、甲３、１、２に記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
　また、本件発明２も、上記１（２）と同様の理由により、甲３、１、２に記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
（イ）実施可能要件・明確性要件について
　ａ　明確性要件・明確性要件に関する内容は、おおむね以下のとおりである。
　本件発明１、２においては、同一の第一剤及び第二剤であっても、エアゾール容器のノズル径やノズル形状等の選択により、第一剤と第二剤の吐出後粘度、ひいては吐出後粘度比が変動する。従って、エアゾール容器の吐出部の具体的構成を規定しない本発明の明細書の記載は不明確である。また、本件発明１及び２における吐出後粘度及び吐出後粘度比について、どのような吐出機構及び吐出条件によって吐出された場合の値を用いるのかについて、明細書の記載及び出願時の技術常識を考慮しても当業者が理解することができず、技術的範囲が不明確である。
　本件発明２に規定する同時吐出性及びそれに伴う均一染毛性（段落０００７〜０００９）は本件発明２の構成ではなく効果であり、しかもこの効果は、表１、２の実施例群と表３の比較例群との対比で明らかなように、たとえ容器要件と組成要件を充足しても「第一剤／第二剤＝０．８〜１．２」という吐出後粘度比を充足しない限り、成立しない。そしてこの吐出後粘度比にこそ、発明の実施可能要件違反及び明確性要件違反が内在している。従って、実施可能要件違反及び明確性要件違反の釈明にはならない。
　結局、本件発明１、２は、エアゾール容器の吐出部設計を秘匿することにより、吐出後粘度パラメーターと公知の吐出前粘度パラメーターとの換算可能性を遮断して発明の新規性と進歩性を獲得しようとした結果、所定の吐出後粘度比の数値範囲について不可避的に技術的範囲の不明確を生じているので、この実施可能要件違反及び明確性要件違反は解消できない。
　ｂ　上記の点について検討する。
　上記２（２）アのとおり、本件発明１の「第一剤と第二剤の吐出後の粘度」及び「吐出後の第一剤と第二剤との粘度の比率」は、当業者であれば、染毛剤の使用態様から、毛染めを実施する直前である吐出直後に測定される粘度であることを理解することができるから明確であり、「第一剤と第二剤の吐出後の粘度」を測定し、本件発明１、２を実施することができる。
　上記２（２）イのとおり、本件発明１、２は、本件明細書の記載に基づいて、吐出機構に応じて、第一剤と第二剤の具体的な組成等を調整することによって、第一剤と第二剤の吐出後の粘度調整及び粘度比を調整することができるから明確であり、また、そのように調整することは、当業者に過度な負担を強いるものでないから、本件発明１、２を実施することができる。
（ウ）産業上の利用可能性について
　ａ　産業上の利用可能性に関する内容は、おおむね以下のとおりである。
　本件発明１、２は、その実施例の記載（段落００２７）から分かるように、発明の効果として予め「希望する結果（Ｘ）」を決め、次いで多数のランダムな実施例を評価し、希望する結果に該当する実施例群から適宜な組成や粘度パラメーター等の構成（ｙ）を抽出したものである。従って、本件明細書の段落０００８には「本発明は構成（ｙ）であるから、効果（Ｘ）を生じる」と記載しているが、実態は「効果（Ｘ）を生じた実験例の中から、任意に構成（ｙ）を抽出した」に過ぎない。即ち、本件発明１、２の構成（ｙ）は選択的抽出行為の結果物であって、技術的思想である発明の創作は存在しない。
　次に、本件明細書の段落００２７以下の記載から分かるように、本件発明１、２では、第一剤と第二剤の吐出の時点で既知である同時吐出性を、吐出後粘度の測定に基づく吐出後粘度比を算出して、後付けで同時吐出性に関係付けている。従って本件発明１、２の効果としては「既知の実験事実（同時吐出性）の後付けによる追認」以外にはなく、そこには産業上利用することができるような技術的・実用的な有用性がない。
　以上の点を逆の方向から考察するに、本件発明１、２の「吐出後粘度比」は吐出前粘度比に換算できないから、エアゾール同時吐出型の２剤式染毛剤製品の第一剤及び第二剤の粘度、組成の設計の参考にならない。
　また、２剤式染毛剤は、通常、吐出後に第一剤及び第二剤を混合して毛髪に塗布するので、両剤の混合時粘度は技術的課題となり得るが、両剤の吐出後粘度比は技術的意味を持たない。更に、「発明の詳細な説明」欄の段落００１３に本発明の効果として記載された事項は、明らかに第一剤及び第二剤の吐出前粘度比に関する効果記載であり、段落００１２に定義する吐出後粘度比と矛盾する。加えて、本発明の表３の比較例群から分かるように、本件発明１、２の容器要件と組成要件に該当する第一剤及び第二剤でも、吐出後粘度比が該当しなければ本件発明１、２の効果を示さない。つまり本発明には、実験的に既知の同時吐出性を追認すること以外に効果記載を見出せず、「産業上利用することができる発明」とは認められない。
　ｂ　検討
（ａ）審査基準には、産業上の利用可能性について、以下のとおり記載されている。（第III部第1章）
「1. 概要
　特許法第29条第1項柱書は、産業上利用することができる発明をした者がその発明について特許を受けることができることを規定している。特許法における『発明』は、第2条第1項において、『自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のもの』と定義されている。この定義にいう『発明』に該当しないものに対しては特許が付与されない。また、この定義にいう『発明』に該当するものであっても、特許法の目的が産業の発達にあることから(第1条)、特許を受けようとする発明は、産業上利用することができる発明でなければならない。」
「3.1 産業上の利用可能性の要件を満たさない発明の類型
以下の(i)から(iii)までのいずれかに該当する発明は、産業上の利用可能性の要件を満たさない。
(i)人間を手術、治療又は診断する方法の発明(3.1.1 参照)
(ii)業として利用できない発明(3.1.2 参照)
(iii)実際上、明らかに実施できない発明(3.1.3 参照)」
「3.2 産業上の利用可能性の要件を満たす発明の類型
　上記3.1のいずれの類型にも該当しない発明は、原則として、産業上の利用可能性の要件を満たす発明である。」
　以上の産業上の利用可能性の趣旨に基づいて、以下検討する。
　本件発明１、２は、本件明細書の記載からみて、上記第２の２（８）のとおりの特徴を有している。
　すなわち、本件発明１、２は、第一剤と第二剤とを同時に吐出する機構を有するエアゾール容器に充填した二剤同時吐出型染毛剤において、使い始めから使い終わるまで第一剤と第二剤とを所定の吐出量の比率にて同時に吐出することで、毛髪に対し簡便かつムラなく均一に染め上げることが出来る染毛剤を提供することを発明の課題とする。
　前記課題を解決するために、第一剤と第二剤とを同時に吐出する機構を有するエアゾール容器に充填した二剤同時吐出型染毛剤において、第一剤と第二剤との粘度が共に５０，０００ｍＰａ・ｓ以下であり、第一剤と第二剤との粘度の比率を、第一剤／第二剤＝０．８〜１．２にすることにより、使い始めから使い終わるまで第一剤と第二剤との吐出量の比率の変化が少なく、安定に所定の吐出量の比率にて同時に吐出することが出来ることを見い出し、本件発明１、２を完成させるに至った。
　本件発明１、２によれば、使い始めから使い終わるまで第一剤と第二剤との吐出量の比率の変化が少なく、安定に所定の吐出量の比率にて同時に吐出することが出来るため、毛髪に対し簡便かつムラなく均一に染め上げることが出来るという効果を有している。
　そして、上記２（２）で検討したとおり、本件明細書の発明の詳細な説明は、吐出機構に応じて、吐出前の第一剤と第二剤の具体的な組成等を調整することによって、第一剤と第二剤の吐出後の粘度調整及び粘度比を調整することは、当業者に過度な負担を強いるものでなく、当業者が本件発明１、２に係る発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載されたものである。
　したがって、本件発明１、２は、染毛剤という化粧料産業に関わるものであって、実施することができる発明であるから、上記(i)人間を手術、治療又は診断する方法の発明、(ii)業として利用できない発明、及び、(iii)実際上、明らかに実施できない発明に該当しない発明であることは明らかであり、産業上の利用可能性の要件を満たす発明であるといえる。
　ｃ　申立人栗原の主張について
　申立人栗原の主張の要点をまとめると、以下のとおりである。
・本件発明１、２の適宜な組成や粘度パラメーター等の構成（ｙ）は選択的抽出行為の結果物であって、技術的思想である発明の創作は存在しない。
・本件発明１、２の効果としては「既知の実験事実（同時吐出性）の後付けによる追認」以外にはなく、そこには産業上利用することができるような技術的・実用的な有用性がない。
・本件発明１、２の「吐出後粘度比」は吐出前粘度比に換算できないから、エアゾール同時吐出型の２剤式染毛剤製品の第一剤及び第二剤の粘度、組成の設計の参考にならない。
・本件発明１、２には、実験的に既知の同時吐出性を追認すること以外に効果記載を見出せず、「産業上利用することができる発明」とは認められない。
　しかし、上記ｂのとおり、本件発明１、２によれば、本件発明１、２の発明を特定する事項によって、使い始めから使い終わるまで第一剤と第二剤との吐出量の比率の変化が少なく、安定に所定の吐出量の比率にて同時に吐出することが出来るため、毛髪に対し簡便かつムラなく均一に染め上げることが出来るという効果を有しており、技術的思想である発明の創作であって、技術的・実用的な有用性を有するといえる。また、本件明細書の発明の詳細な説明は、吐出機構に応じて、吐出前の第一剤と第二剤の具体的な組成等を調整することによって、第一剤と第二剤の吐出後の粘度調整及び粘度比を調整することは、当業者に過度な負担を強いるものでなく、当業者が本件発明１、２に係る発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載されたものであるから、第一剤及び第二剤の粘度、組成を設計することはできるといえる。
　したがって、申立人栗原の主張を採用することができない。
（２）申立人臼井のその他の申立理由
　ア　申立人臼井のその他の申立理由の概略は、以下のとおりである。
（ア）（進歩性）本件発明１、２は、本件特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の甲１〜４に記載された発明に基いて、本件特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明１、２に係る特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、取り消されるべきものである。
＜証拠方法＞
甲１：特開２００５−１９４２０７号公報（取消理由で引用した引用文献１）
甲２：特表２０１３−５０３１０９号公報（取消理由で引用した引用文献２）
甲３：特開２００１−１９０５５号公報
甲４：特開２００５−２３１６４４号公報
（イ）（実施可能要件）本件特許は、発明の詳細な説明の記載が、特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、取り消されるべきものである。
（ウ）（明確性要件）本件特許は、特許請求の範囲の記載が、特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、取り消されるべきものである。
　イ　検討
（ア）進歩性について
　ａ　甲１を主引用文献とする場合
　甲１は、取消理由１で引用した引用文献１と同じ文献であるから、上記１（１）のとおり、甲１から同じ「引用発明」が認定され、本件発明１と引用発明の一致点、相違点１〜４は同じものである。
　そして、相違点３、４に関し、甲１〜４には、第一剤及び第二剤の吐出後の粘度を調整すること、吐出後の粘度比が同等であることが記載ないし示唆もされていないから、上記１（１）イと同様に判断され、本件発明１は、甲１〜４に記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
　また、本件発明２も、上記１（２）と同様の理由により、甲１〜４に記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
　ｂ　甲２を主引用文献とする場合
　甲２は、申立人栗原の甲３と同じ文献であるから、上記（１）イ（ア）ｂ（ａ）のとおり、甲２から同じ「甲３発明」が認定され、本件発明１と甲３発明の一致点、相違点５〜７は同じものである。
　そうすると、相違点６、７に関し、上記ａのとおり、甲２、１、３、４には、第一剤及び第二剤の吐出後の粘度を調整すること、吐出後の粘度比が同等であることが記載ないし示唆もされていないから、上記１（１）イと同様に判断され、本件発明１は、甲２、１、３、４に記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
　また、本件発明２も、上記１（２）と同様の理由により、甲２、１、３、４に記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
（イ）実施可能要件・明確性要件について
　ａ　実施可能要件・明確性要件に関する申立理由の内容は、おおむね以下のとおりである。
　本件発明１、２においては、同一の第一剤及び第二剤であっても、エアゾール容器のノズル径やノズル形状等の選択により、第一剤と第二剤の吐出後粘度、及び、吐出後粘度比が変動し、その変動傾向の評価や一般化は困難であることが、本発明者による参考実験データからも示されている。
　すなわち、本件発明１、２は、第一剤と第二剤の吐出後粘度、及び、第一剤と第二剤の吐出後粘度比に影響するエアゾール容器の第一剤と第二剤の吐出機構におけるノズル径及びノズル形状等を当業者が理解し、実施できるように明確に示してはいない。
　したがって、エアゾール容器の吐出部の具体的構成を規定しない本件明細書の記載は不明確である。
　また、本件発明１、２における吐出後粘度及び吐出後粘度比について、どのような吐出機構及び吐出条件によって吐出された場合の値を用いるのかについて、本件明細書の記載及び出願時の技術常識を考慮しても当業者が理解することができないものである。
　ｂ　上記の点について検討する。
　上記２（２）アのとおり、本件発明１の「第一剤と第二剤の吐出後の粘度」及び「吐出後の第一剤と第二剤との粘度の比率」は、当業者であれば、染毛剤の使用態様から、毛染めを実施する直前である吐出直後に測定される粘度であることを理解することができるから明確であり、「第一剤と第二剤の吐出後の粘度」を測定し、本件発明１、２を実施することができる。
　上記２（２）イのとおり、本件発明１、２は、本件明細書の記載に基づいて、吐出機構に応じて、吐出前の第一剤と第二剤の具体的な組成等を調整することによって、第一剤と第二剤の吐出後の粘度調整及び粘度比を調整することができるから明確であり、また、そのように調整することは、当業者に過度な負担を強いるものでないから、本件発明１、２を実施することができる。
（３）申立人中嶋のその他の申立理由
　ア　申立人中嶋のその他の申立理由の概略は、以下のとおりである。
（ア）（進歩性）本件発明１、２は、本件特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の甲１７〜２０に記載された発明に基いて、本件特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明１、２に係る特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、取り消されるべきものである。
甲１７：特開２０１２−２２９３１８号公報
甲１８：特開２００５−９７３１０号公報
甲１９：特開２００３−９５９０１号公報
甲２０：日本公定書協会編，「化粧品原料基準第二版注解」，薬事日報社，１９８９年９月１０日第４刷発行，ｐ．１１０８−１１１２
（イ）（明確性要件）本件特許は、特許請求の範囲の記載が、特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、取り消されるべきものである。
　イ　検討
（ア）進歩性について
　ａ　甲１７の記載事項及び甲１７発明
　甲１７には、以下の事項が記載されている。
（ａ）【技術分野】
【０００１】
　本発明は、
泡沫形成用エアゾール製品
【背景技術】
【０００２】
　従来、エアゾール製品の或る種のものとしては、有効成分などを含有する原液と、噴射剤とよりなるエアゾール組成物が、噴射バルブを備えた耐圧容器よりなるエアゾール容器に充填されなる構成を有しており、吐出物中に含有された噴射剤が気化することによって泡沫が形成され、これにより泡沫状の吐出物が得られるものが知られている。
　このような泡沫形成用エアゾール製品において、吐出物が良好な泡沫形成性あるいは泡沫安定性などを得るために、噴射剤として液化石油ガスあるいはジメチルエーテルなどの液化ガスが用いられており、この液化ガスが可燃性を有するものであることから、使用環境によってはその取扱いに危険を伴う場合がある、またはエアゾール容器を廃棄する際において爆発事故が発生するおそれがあるなどの問題がある。また、液化石油ガスおよびジメチルエーテルが他の化石燃料に比べて多くはないものの浮遊粒子状物質あるいは温室効果ガスを発生させるものであり環境に悪影響を及ぼすおそれがある。
【０００３】
　一方、泡沫を形成する組成物としては、例えばクエン酸などの有機酸を含有する有機酸含有組成物と、例えば炭酸水素ナトリウムなどの炭酸水素塩物質を含有する炭酸水素塩物質含有組成物とよりなり、これらを混合することによって発生する炭酸ガスによって泡沫を形成するものが知られている（例えば、特許文献１〜特許文献３参照。）。
　然るに、このような組成物においては、有機酸含有組成物と炭酸水素塩物質含有組成物とを別個に、例えばチューブ型容器あるいはカップ型容器など蓋によって密閉状態を形成する容器に充填しておく必要があることから、その適用に際しては、それぞれの容器から組成物を取り出して混合するという煩雑な作業を行わなくてはならず、しかもそれぞれの容器からの取り出し量を調整することができないことに起因して適切な混合比で混合を行うことができないおそれがあり、また、適用毎に容器内の組成物が空気に曝されることとなるため、長期間にわたって十分な保存安定性が得られないおそれがある、という問題がある。
（ｂ）【発明が解決しようとする課題】
【０００５】
　本発明は以上のような事情に基づいてなされたものであって、その
目的は、使用環境によらずに高い安全性で適用することができると共に、優れた保存安定性を有し、良好な泡沫を容易に形成することのできる泡沫形成用エアゾール製品を提供すること
【課題を解決するための手段】
【０００６】
　本発明の泡沫形成用エアゾール製品は、噴射剤用充填空間と、各々独立した２つの原液用充填空間とを有し、当該２つの原液用充填空間に充填された内容物を同時に吐出させるための吐出機構が設けられてなる二重構造容器を備え、
　当該二重構造容器における噴射剤用充填空間には、圧縮ガスよりなる噴射剤が充填され、
　当該二重構造容器における第１の原液用充填空間内には、有機酸と、水と、界面活性剤と、高級アルコールとを含有し、有機酸の含有割合が０．５〜１５．０質量％である第１の原液組成物が充填され、
　当該二重構造容器における第２の原液用充填空間内には、炭酸水素塩物質と、水と、界面活性剤と、高級アルコールとを含有し、炭酸水素塩物質の含有割合が０．５〜１５．０質量％である第２の原液組成物が充填されており、
　前記第１の原液用充填空間から吐出される第１の原液組成物と、前記第２の原液用充填空間から吐出される第２の原液組成物とが混合されることにより泡沫が形成されることを特徴とする。
【０００７】
　本発明の泡沫形成用エアゾール製品においては、前記第１の原液用充填空間から吐出される第１の原液組成物と、前記第２の原液用充填空間から吐出される第２の原液組成物との混合比（第１の原液組成物の質量：第２の原液組成物の質量）が０．８：１．２〜１．２：０．８であることが好ましい。
【０００８】
　本発明の泡沫形成用エアゾール製品においては、前記第１の原液組成物の温度２０℃における粘度が１０〜１５０００ｍＰａ・ｓであり、前記第２の原液組成物の温度２０℃における粘度が１０〜１５０００ｍＰａ・ｓであり、且つ、第１の原液組成物の粘度および第２の原液組成物の粘度のそれぞれが、当該第１の原液組成物の粘度と第２の原液組成物の粘度との平均値に対して±２０％以内の範囲内にあることが好ましい。
（ｃ）【００３４】
　また、この第１の原液組成物の粘度は、後述する第２の原液組成物の粘度との関係から、第１の原液組成物の粘度と第２の原液組成物の粘度との平均値（以下、「粘度平均値」ともいう。）に対して±２０％以内の範囲にあることが好ましく、更に好ましくは±１５％の範囲内である。
【００３５】
　この第１の原液組成物の粘度が粘度平均値に対して上記の範囲外にある、すなわち粘度平均値に対して±２０％を超える場合には、第１の原液用充填空間から吐出される第１の原液組成物の吐出量と、第２の原液用充填空間から吐出される第２の原液組成物の吐出量との差が大きくなることに起因して、第１の原液組成物と第２の原液組成物とが混合されることによって形成される泡沫において十分な起泡性が得られなくなるおそれがある。
（ｄ）【００５４】
　また、この第２の原液組成物の粘度は、第１の原液組成物の粘度との関係から、第１の原液組成物の粘度と第２の原液組成物の粘度との平均値（粘度平均値）に対して±２０％以内の範囲にあることが好ましく、更に好ましくは±１５％の範囲内である。
【００５５】
　この第２の原液組成物の粘度が粘度平均値に対して上記の範囲外にある、すなわち粘度平均値に対して±２０％を超える場合には、第１の原液用充填空間から吐出される第１の原液組成物の吐出量と、第２の原液用充填空間から吐出される第２の原液組成物の吐出量との差が大きくなることに起因して、第１の原液組成物と第２の原液組成物とが混合されることによって形成される泡沫において十分な起泡性が得られなくなるおそれがある。
（ｅ）【００７９】
　このような本発明の
泡沫形成用エアゾール製品
　具体的には、ヘアスタイリング剤、ヘアワックス剤、ヘアトリートメント剤、
染毛剤
（ｆ）【００８１】
〔実施例１〜実施例１１および比較例１〕
（第１の原液組成物の調製）
　先ず、クリーム基材「エマコールＨＤ２１４６」（三栄化学（株）製）を温度範囲８０〜８５℃の条件で加温することによって油性溶液（油相）を得、一方、精製水と界面活性剤としてのポリオキシエチレンラウリルエーテル「ＢＬ−９ＥＸ」（日光ケミカルズ（株）製）とを混合し、温度範囲８０〜８５℃の条件で加温することによって水性溶液（水相）を得た。
　次いで、得られた油性溶液（油相）を、プロペラ撹拌機を用い、撹拌速度（回転速度）６００ｒｐｍの条件で撹拌しながら、当該油性溶液中に、得られた水溶性溶液（水相）をゆっくりと添加することによって乳化液を調製した。その後、得られた乳化液を、その液温が３０℃以下となるまで冷却した後、有機酸を添加し、撹拌速度６００ｒｐｍの条件で撹拌することにより、表１および表２に示す組成の第１の原液組成物を調製した。
【００８２】
（第２の原液組成物の調製）
　先ず、クリーム基材「エマコールＨＤ２１４６」（三栄化学（株）製）を温度範囲８０〜８５℃の条件で加温することによって油性溶液（油相）を得、一方、精製水と界面活性剤としてのポリオキシエチレンラウリルエーテル「ＢＬ−９ＥＸ」（日光ケミカルズ（株）製）とを混合し、温度範囲８０〜８５℃の条件で加温することによって水性溶液（水相）を得た。
　次いで、得られた油性溶液（油相）を、プロペラ撹拌機を用い、撹拌速度（回転速度）６００ｒｐｍの条件で撹拌しながら、当該油性溶液中に、得られた水溶性溶液（水相）をゆっくりと添加することによって乳化液を調製した。その後、得られた乳化液を、その液温が３０℃以下となるまで冷却した後、炭酸水素塩物質を添加し、撹拌速度６００ｒｐｍの条件で撹拌することにより、表１および表２に示す組成の第２の原液組成物を調製した。
【００８３】
（エアゾール製品の作製）
　図１および図２に示す構成の
二重構造容器を用意し、当該二重構造容器の第１の原液用充填空間内（第１の内袋内）に第１の原液組成物を充填し、第２の原液用充填空間内（第２の内袋内）に第２の原液組成物を充填すると共に、噴射剤用充填空間内に噴射剤として窒素ガスを
充填する
エアゾール製品
（ｇ）【００８５】
＜評価試験＞
　上記の実施例１〜１１、比較例１および比較例２より作製されたエアゾール製品の各々に関して、下記の手法によって吐出物における起泡性を評価した。結果を表１および表２に示す。
【００８６】
（吐出物における起泡性）
　容量５０ｍｌのビーカー内にエアゾール製品の内容物５ｇを噴射し、そのビーカー内の吐出物をガラス棒をゆっくりと１０回転させることによって撹拌した後、ガラスビーカー内の吐出物の体積を測定し、体積が４０ｍｌ以上である場合を起泡性が極めて良好であるとして「◎」、体積が２０ｍｌ以上であって４０ｍｌ未満である場合を起泡性が良好であるとして「○」、体積が２０ｍｌ未満である場合を起泡性が不十分であるとして「×」と評価した。
（ｈ）【００８８】
【表２】
（ｉ）
【図１】
【図２】
（ｊ）上記（ａ）〜（ｉ）の記載、特に（ｉ）の実施例１１の記載から、甲１７には、以下の発明（「甲１７発明」という。）が記載されていると認められる。
「第１の原液組成物を充填した第１の原液用充填空間（第１の内袋）及び第２の原液組成物を充填した第２の原液用充填空間（第２の内袋）を二重構造容器内に収納し、噴射剤用充填空間内に噴射剤として窒素ガスが充填された、二重構造容器と、
　第１の原液組成物の吐出前の粘度が１２３００ｍＰａ・ｓ、第２の原液組成物の吐出前の粘度が１３８００ｍＰａ・ｓ、吐出前における第１の原液組成物と第２の原液組成物の粘度の比率が、第１の原液組成物／第２の原液組成物＝０．８９であり、
第１の原液組成物と第２の原液組成物にはそれぞれ、
２．００質量％ポリオキシエチレンラウリルエーテル、０．４５質量％ポリオキシエチレンアルキルエーテル（１）、０．４５質量％ポリオキシエチレンアルキルエーテル（２）、０．４５質量％ポリオキシエチレンアルキルエーテル（３）、
０．６３質量％セチルアルコール、
０．４５質量％ミツロウが含まれている組成物と、
を備えるエアゾール製品。」
　ｂ　本件発明１と甲１７発明を対比する。
　甲１７発明の「組成物」と本件発明１の「染毛剤」は、組成物である限りにおいて、一致している。
　甲１７発明の「二重構造容器と組成物を備えるエアゾール製品」は、甲１７の図１及び図２に示す構成の二重構造容器に第１及び第２の原液組成物が充填されるものであるから（段落【００８３】、【図１】、【図２】）、その構造からみて、二剤同時吐出エアゾールであることは明らかであるから、本件発明１の「二剤同時吐出エアゾール型クリーム状染毛剤」とは、「二剤同時吐出エアゾール型製品」である限りにおいて一致している。
　甲１７発明の「第１の原液組成物を充填した第１の原液用充填空間（第１の内袋）」は、本件発明１の「第一剤を充填した第一内装パウチ」に相当する。
　甲１７発明の「第２の原液組成物を充填した第２の原液用充填空間（第２の内袋）」は、本件発明１の「第二剤を充填した第二内装パウチ」に相当する。
　甲１７発明の「二重構造容器」は、本件発明１の「耐圧容器」に相当する。
　甲１７発明の「噴射剤として窒素ガス」は、本件発明１の「圧縮ガス」に相当する。
　甲１７発明の「第１の原液組成物及び第２の原液組成物」が充填された「二重構造容器」は、甲１７の図１及び図２に示す構成の二重構造容器からみて、本件発明１の「第一剤と第二剤とを同時に吐出する機構を有する二重構造エアゾール容器」に相当する。
　甲１７発明の「ミツロウ」は、甲２０によれば、炭化水素が含まれていることが明らかであるから、本件発明１の「炭化水素」に相当する。
　甲１７発明の「セチルアルコール」は、本件発明１の「高級アルコール」に相当し、その含有量も本件発明１の範囲内にある。
　甲１７発明の「ポリオキシエチレンラウリルエーテル、ポリオキシエチレンアルキルエーテル（１）、ポリオキシエチレンアルキルエーテル（２）、ポリオキシエチレンアルキルエーテル（３）」は本件発明１の「非イオン性界面活性剤」に相当し、その合計含有量も本件発明１の範囲内にある。
　そうすると、本件発明１と甲１７発明は、以下の点で一致し、
「　二剤同時吐出エアゾール型製品であって、
　第一剤を充填した第一内装パウチ及び第二剤を充填した第二内装パウチを１つの耐圧容器に収納し、内装パウチと耐圧容器間に圧縮ガスを充填し、第一剤と第二剤とを同時に吐出する機構を有する二重構造エアゾール容器と、
　第一剤と第二剤から構成され二重構造エアゾール容器に充填して用いられる製品であって、
第一剤と第二剤にはそれぞれ
炭化水素、
０．１〜１０．０重量％のセチルアルコールである高級アルコールおよび
０．１〜１０．０重量％の非イオン性界面活性剤が含まれている組成物と、
を備える二剤同時吐出エアゾール型製品。」
　少なくとも、次の点で相違する。
＜相違点８＞
　本件発明１が「クリーム状染毛剤」であるのに対して、甲１７発明は「製品」であって、そのような用途の特定がない点。
＜相違点９＞
　本件発明１における「第一剤及び第二剤の吐出後の粘度が共に５０，０００ｍＰａ・ｓ以下」であるのに対し、引用発明では、「第一剤及び第二剤の吐出前の粘度がそれぞれ１２３００ｍＰａ・ｓ、１３８００ｍＰａ・ｓであることが記載されているものの、吐出後の粘度については示されていない点。
＜相違点１０＞
　本件発明１において、吐出後の第一剤と第二剤の粘度の比率が、第一剤／第二剤＝０．８〜１．２であるのに対し、引用発明では、第一剤及び第二剤の吐出前の粘度比率が０．８９（＝１２３００／１３８００）であることが記載されているものの、吐出後の粘度比率については示されていない点。
　ｃ　相違点の判断
　事案に鑑みて、相違点９、１０を先に検討する。
　相違点９、１０に関し、甲１７〜２０には、第一剤及び第二剤の吐出後の粘度を調整すること、吐出後の粘度比が同等であることが記載ないし示唆もされていないから、上記１（１）イと同様に判断され、本件発明１は、甲１７〜２０に記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
　また、本件発明２も、上記１（２）と同様の理由により、甲１７〜２０に記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
（イ）明確性要件について
　ア　明確性要件に関する申立理由の内容は、おおむね以下のとおりである。
　吐出口後の粘度やその比率がどのような数値となるかは、「第一剤と第二剤とから構成されるクリーム状の染毛剤」に関する構成（組成）のみによって確定するのではなく、二重構造エアゾール容器の吐出機構の構成、及び吐出後の測定のタイミング（経過時間）によって大きな影響を受けるものである。
　すなわち、本件発明１が、吐出前における第一剤と第二剤の粘度及びその比率ではなく、吐出後における第一剤と第二剤の粘度及びその比率を発明特定事項とする以上、吐出後の測定のタイミングや第一剤と第二剤が吐出される吐出機構の構造（ステム、ポペットなど）についても特定されなければ、本件発明１及び２は明確とならない。
　イ　上記の点について検討する。
　上記２（２）アのとおり、本件発明１の「第一剤と第二剤の吐出後の粘度」及び「吐出後の第一剤と第二剤との粘度の比率」は、当業者であれば、染毛剤の使用態様から、毛染めを実施する直前である吐出直後に測定される粘度であることを理解することができるから明確である。
　上記２（２）イのとおり、本件発明１、２は、本件明細書の記載に基づいて、第一剤と第二剤の具体的な組成や吐出機構を調整することによって、吐出機構に応じて、第一剤と第二剤の吐出後の粘度調整及び粘度比を調整することができるから明確である。
第６　まとめ
　以上のとおりであるから、取消理由１、２及び特許異議申立書に記載したその他の申立理由によっては、本件請求項１、２に係る特許を取り消すことはできない。
　また、他に本件請求項１、２に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
令和３年６月７日（２０２１．６．７）