【事件の表示】
　特許第６７０４２０３号発明「ケーキ用油脂組成物および該ケーキ用油脂組成物が配合されたケーキ」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第６７０４２０３号の請求項１に係る特許を維持する。
【理　由】
第１　手続の経緯 
　特許第６７０４２０３号の請求項１に係る特許についての出願は、平成２５年９月３０日の出願であって、令和２年５月１４日に特許権の設定登録がされ、令和２年６月３日にその特許公報が発行され、令和２年１２月２日に、その請求項１に係る発明の特許に対し、川端　慶子(以下「特許異議申立人」という。)により特許異議の申立てがされたものである。
　
第２　本件発明
　特許第６７０４２０３号の請求項１に係る発明(以下、「本件発明」という。)は、その特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される以下のとおりのものである。
「【請求項１】
　液状油脂を７５〜９５質量％、レシチンを０．０１〜１質量％、構成脂肪酸の６８〜８７質量％がステアリン酸、及び１１〜３０質量％がパルミチン酸であるグリセリンモノ脂肪酸エステルであるグリセリンモノ脂肪酸エステルを０．４〜７質量％、並びにプロピレングリコール脂肪酸エステルを３〜１５質量％含有するケーキ用油脂組成物（ただし、油中水型乳化組成物を除く）を原料として配合し、水以外の全ての原料をミキシングし、ミキシング停止後に加水して調整した生地を焼成して製造することを特徴とするバウムクーヘンの製造方法。」
第３　申立理由の概要及び証拠方法
　特許異議申立人は、証拠方法として以下の甲第１号証〜甲第１５号証を提出して、以下の申立理由を主張している。
（証拠方法）
甲第１号証：特開２００５−４８号公報(以下「甲１」という。)
甲第２号証：特開２０１１−７２２７１号公報(以下「甲２」という。)
甲第３号証：特開昭５４−１３９６１２号公報(以下「甲３」という。)
甲第４号証：特開昭６１−７８３４４号公報(以下「甲４」という。)
甲第５号証：特開昭５９−９８６５１号公報(以下「甲５」という。)
甲第６号証：特開２００６−２０６１０号公報(以下「甲６」という。)
甲第７号証：特開昭５５−６４７５５号公報(以下「甲７」という。)
甲第８号証：関西スイーツの公式ホームページ、「第２回関西スイーツ勉強会「バウムクーヘン編」II−２、［online］、２０１１年９月１５日、[令和２年７月３日検索]，インターネットURL: https://www.kansaisweets.com/archives/853(以下「甲８」という。)
甲第９号証：特開２００９−１５３４７７号公報(以下「甲９」という。)
甲第１０号証：特開２００６−２３０２２４号公報(以下「甲１０」という。)
甲第１１号証：特開平１−２１８５３７号公報(以下「甲１１」という。)
甲第１２号証：日高　徹著、「食品用乳化剤　第２版」、(１９９１年３月１日)、株式会社　幸書房発行、ｐ．１０４〜１０７、１７６〜１８１、１８４〜１８６(以下「甲１２」という。)
甲第１３号証：竹林やゑ子著、「洋菓子材料の調理科学」、（２００１年７月３１日）、株式会社柴田書店発行、ｐ．１８８〜１９３(以下「甲１３」という。)
甲第１４号証：特開２００６−２３０２２４号公報(以下「甲１４」という。甲１０と同一の書証である。)
甲第１５号証：特開２００７−２３６３４５号公報(以下「甲１５」という。)
（申立理由の概要）
申立理由１（進歩性）
　本件発明は、本件出願前に日本国内又は外国において、頒布された甲１に記載された発明及び甲１〜甲９及び甲１３に記載された技術的事項に基いて、または、甲１０に記載された発明及び甲９〜甲１３に記載された技術的事項に基いて、本件出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから、本件発明に係る特許は、同法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであり、同法第１１３条第２号の規定により取り消されるべきものである。
　　　　　　　　　　　　　　　　 
第４　当審の判断
１　甲１〜甲１５の記載
（１）甲１の記載
甲１ａ「【請求項１】
食用油脂（Ａ）５０〜８５重量部、乳化剤（Ｂ）１０〜３０重量部、保湿剤（Ｃ）０．１〜１０重量部を含有する油脂組成物であり、かつ下記であるベーカリー製品用油脂組成物。
１）食用油脂（Ａ）を構成する全脂肪酸残基に対して不飽和脂肪酸残基が７５％以上であること。
２）（Ａ）／（Ｂ）の比率が６．５以下であること。」
甲１ｂ「【０００７】
【発明が解決しようとする課題】
本発明はパンを中心とするベーカリー製品にあって、製品保存中の老化防止効果を向上させるとともに、従来の老化防止技術に見られる食感の低下、特に、ねとつき等の発現に伴う口どけ感の低下を抑制し得るベーカリー製品用油脂組成物を提供することを目的とする。」
甲１ｃ「【００３３】
【実施例】
実施例１〜５、比較例１〜５
本発明における実施例１〜５及び比較例１〜４の油脂組成物の組成を表１及び表２に示し
た。
・・・・・
【００３６】
実施例１〜５及び比較例１〜３における油脂組成物についての食用油脂と乳化剤の配合比率及び針入度の測定結果を表３に示す。
・・・・・
【００３８】
【表１】
【００３９】
ナタネ白絞油；不飽和脂肪酸残基９３％
市販植物性ショートニング；不飽和脂肪酸残基７１％
市販植物性ショートニングはナタネ油、硬化ナタネ油、パーム油、硬化パーム油からなるものを使用した。
・・・・・
【００４３】
上記実施例１〜５及び比較例１〜４、及び油脂組成物無添加配合である比較例５について製パン評価を行った。
【００４４】
・・・評価を行ったパン配合（中種配合、本捏配合）を表４に示す。
【００４５】
【表４】
・・・・・
【００４７】
・・・・・
（製パン）
１．中種生地調製条件
縦型ミキサー（関東ミキサー、１０コート）、フックを用い、中種配合材料をミキサーに入れ、低速３分、中高速２分で混捏し、捏上温度を２５℃とし、中種生地とした。次に、これを発酵（中種発酵）させた。この時の条件は下記の通りである。
中種発酵温度　　　　２６．５℃
中種発酵相対湿度　　８０％
中種発酵時間　　　　２時間３０分
中種発酵終了温度　　２９．０℃
２．本捏生地調製条件
縦型ミキサー（関東ミキサー、１０コート）に、中種配合生地を入れ、本捏配合材料（マーガリン、油脂組成物、キサンタンガム以外の材料）を添加し、低速３分、中高速３分で混捏後、残った材料（マーガリン、油脂組成物、キサンタンガム）を添加し、低速３分、中高速３分、高速７分で混捏し、本捏生地とした。本捏生地の捏上温度は２９℃とした。
【００４８】
次に、混捏でダメージを受けた生地を回復させるために、２７．０℃にてフロアータイムを２０分とり、この後６０ｇの生地に分割した。分割での生地ダメージをとるために、ベンチタイムを２７．０℃で２０分とり、モルダーで成型した。天板に成型した生地をのせ、発酵（ホイロ）を行った。ホイロの条件は下記の通りである。
ホイロ温度　３８℃
相対湿度　　８０％
ホイロ時間　４５分
上記条件にて調製したパン生地を１７０℃のオーブンで１３分間焼成した。焼成後、室温（２０℃）において４５分間冷却後、ビニール袋に入れ、密閉し、更に２０℃において３日間保存を行い、パンサンプルとした。
＜パン官能評価＞
パンを喫食した際の柔らかさ、しっとり感、口どけ感について１０名のパネラーによるモナディック評価を行った。
◎；１０名中８名以上が良好であると判断した。
○；１０名中５〜７名が良好であると判断した。
△；１０名中３〜４名が良好であると判断した。
×；１０名中８名以上が良好ではないと判断した。
【００４９】
これらの結果を表５に示す。
【００５０】
【表５】
【００５１】
上記の如く、本発明の油脂組成物を添加することにより、老化が抑制され、かつ口どけ感も向上することがわかった。」
（２）甲２の記載
甲２ａ「【００１２】
・・・・・
　油相中のＴＡＧの含有量は０．５〜５０
質量％
単に「％」と記載する
・・・・・
【００１５】
　本発明で用いる有機酸モノアシルグリセロールは、モノアシルグリセロール（
グリセリン脂肪酸モノエステル
ＭＡＧ
・・・・・
【００１６】
　
本発明で使用するＭＡＧは、グリセリンと脂肪酸のモノエステル
脂肪酸は飽和のもの
ＭＡＧの全脂肪酸残基に対して、炭素数１４〜２２の鎖長の飽和脂肪酸残基が６０％以上
  
炭素数１４〜２２の飽和脂肪酸としては
パルミチン酸
ステアリン酸
甲２ｂ「【００３６】
【表２】（表を省略）
・・・・・
＊10：エキセルＴ−９５（花王(株)）MAG含量95％、構成脂肪酸組成：C14　1.8％、C16　28％、C18　66.5％、C20　1.9％、その他 1.8％
・・・・・」
（３）甲３の記載
甲３ａ「２．特許請求の範囲
　植物性油脂に、該油脂に対してプロピレングリコールモノステアレート６．０〜１２．０％（対植物性油脂，重量％，以下同じ），グリセリンモノステアレート１．０〜３．０％及び大豆レシチン０．１〜１．０％からなる乳化剤混合物を加え、完全に溶融するまで加熱した後、急冷捏和を行ない該乳化剤混合物のα型結晶を析出せしめ、次いで、該乳化剤混合物のβ型結晶融解温度以上で且つインターメデイエイト型結晶融解温度を越えない温度まで再び加熱し、該温度領域に１時間以上１００時間以内保持して該乳化剤混合物のインターメデイエイト型結晶を析出せしめ、さらに室温まで放冷して該乳化剤混合物のβ’型結晶を析出せしめることを特徴とするケーキ用流動状油脂の製造法。」(特許請求の範囲)
甲３ｂ「そこで、長期間流動性があり、かつ分離を起こさず、更にボリユーム，キメ，ツヤの優れたケーキを製造する性能すなわち、ケーキ性が良好であり、かつ良好なケーキ性を長期間保持することが可能な流動性油脂が、ケーキ製造業者らによつて望まれていた。
　本発明の目的はかかる油脂の製造法を提供することである。」（2頁右上欄5〜12行）
甲３ｃ「本発明のケーキ用流動状油脂が、長期に渡つて安定であるのは、油脂中に分散している乳化剤混合物の結晶がβ’型とインターメデイエイト型を等量含み、結晶の粗大化を困難にしていることに起因しているものと推測される。
　前記の組成を有しない乳化剤混合物では、このような安定性を保持することができず、本発明の乳化剤の種類と量の組合せにより始めて本発明の目的が達成されるものである。」（3頁左上欄10〜18行）
甲３ｄ「実施例１．
　プロピレングリコールモノステアレート（以下ＰＧＭＳと略す）６０Kg、グリセリンモノステアレート（以下ＭＧＳと略す）１０Kg及び大豆レシチン（以下ＳＬＥと略す）１Kgからなる乳化剤混合物を、米油９２９Kgに加え、これを、６０℃に加温し、溶解、混合した。その後これを急冷捏和装置、ボテーターにて、２０℃まで冷却捏和し、然る後、３５℃にて４８時間保持し、次いで、２２℃の室温中で放冷した。
・・・・・
実施例２．
　ＰＧＭＳ１２０Kg，ＭＧＳ３０Kg及びＳＬＥ１０Kgからなる乳化剤混合物を大豆油８５０Kgに加え、これを、６０℃に加温し、溶解，混合した。その後これを、ボテーターにて２２℃まで冷却捏和し、然る後、３９℃にて８０時間保持し、次いで２０℃の室温中で放冷した。
・・・・・
実施例３．
　ＰＧＭＳ９０Kg，ＭＧＳ２０Kg及びＳＬＥ５Kgからなる乳化剤混合物を、コーン油８８５Kgに加え、これを６０℃に加温し、溶解，混合した。その後これを、ボテーターにて２１℃まで冷却捏和し、然る後、３９℃にて２時間保持し、次いで２０℃の室温中で放冷した。」（3頁左上欄1行〜4頁左上欄5行）
（４）甲４の記載
甲４ａ「２．特許請求の範囲
　液体ショートニングを製造するに際し、プロピレングリコールモノ脂肪酸エステルを５％以上配合し、その脂肪酸組成がステアリン酸：パルミチン酸＝８０：２０〜４０：６０になるように配合することを特徴とする長期安定性に優れた液体ショートニング組成物。」(特許請求の範囲)
甲４ｂ「〔問題点を解決するための手段〕
　本発明者らはこの現象を熟慮し、ＰＧＥの脂肪酸組成の特定の範囲内において液体ショートニングの性能が低下することなく、保管中の性能安定性が改善されることを見い出した。
　ＰＧＥの脂肪酸組成の比率はステアリン酸／バルミチン酸＝８０／２０〜４０／６０が良く、好ましくは８０／２０〜５０／５０の範囲が良い。
〔作　用〕
　ＰＧＥのステアリン酸の比率が８０％より大きくなるとプロピレングリコールモノステアレートの結晶性が大きくなり、４０％より小さくなるとＰＧＥの配合量に対する液体ショートニングの性能が低くなり不経済である。
　プロピレングリコールモノパルミテートの配合比率が増すと性能安定性が良くなる理由としては、プロピレングリコールモノパルミテートの溶媒効果によるものと推定される。つまり、油脂への溶解性がブロピレングリコールモノステアレートより高いプロピレングリコールモノパルミテートが低温においても油脂中に溶解し、プロピレングリコールモノステアレートの溶媒として働くためと考えられる。」(２頁右上欄2行〜左下欄4行)
（５）甲５の記載
甲５ａ「２．特許請求の範囲
　常温で液状の油脂１００重量部に対して、プロピレングリコール脂肪酸エステル４〜１６重量部、レシチン０．０１〜２重量部、ショ糖脂肪酸エステル０．０１〜２重量部およびグリセリン脂肪酸エステル０．０１〜６重量部を配合してなり、かつ上記乳化剤の総量が８〜１８重量部である製菓用流動状ショートニング。」(特許請求の範囲)
甲５ｂ「本発明は、室温以下の低温においても流動性が良好であり、また優れた製菓性能を有する製菓用流動状ショートニングに関する。」(１頁左下欄13〜15行)
甲５ｃ「　実施例２
　６５℃に加熱した大豆油５０Kgにプロピレングリコールモノステアレート５．０Kg，グリセリンモノステアレート０．２５Kgを溶解した。これにレシチン０．５Kg，ショ糖ステアレート(HLB２)０．２Kg、グリセリンクエン酸モノステアレート１．０Kgの三者を６５℃で混合溶融後添加した。その後コンビネーターを用いて２０℃まで急冷捏和して製品を得た。」(３頁左上欄３〜10行)
（６）甲６の記載
甲６ａ「【請求項１】
生地にイカ墨が混入されていることを特徴とする、バウムクーヘン。」
甲６ｂ「【００２８】
＜７＞生地調製
１．粉類は全４種類のものを合わせて３回ふるった。卵は湯煎で３０℃にした。バターは湯煎で６０℃にした。
２．ミキサーボールに
ショートニング
３．２．の生地に、＜６＞のイカ墨ペーストを入れ、手で混合した。
【００２９】
＜８＞煤焼、成型
１．オーブンの皿に＜７＞の生地を流し入れ、生地を４０℃まで温め、煤焼を行った（オーブンは３４８℃でスタートさせた）。
２．麺棒に、賠償した生地を２０〜２３回巻いて、
バウムクーヘン
（７）甲７の記載
甲７ａ「２．特許請求の範囲
　炭素数２２の飽和脂肪酸のモノグリセライド０．５〜３％、プロピレングリコールモノステアレート６〜１０％、及び液状油８７〜９３．５％からなる
バームクーヘン用シヨートニング
（８）甲８の記載
甲８ａ「クラブハリエ
「
バームクーヘン
・・・・・
【原材料の表示】
卵、砂糖、コーンスターチ、
ショートニング
（９）甲９の記載
甲９ａ「【００７２】
〔バウムクーヘンの製造方法〕
　砂糖、薄力粉、コーンスターチ、食塩、還元糖、膨張剤（ベーキングパウダー）の混合物にα化デンプンを混ぜ合わせ、さらに全卵を加えて均一に混ぜ合わせた。全卵を加えて均一に混ぜ合わせた後、７０℃程度で溶かした各油中水型乳化組成物を加えて、比重０．７０前後になるまで混ぜ合わせたてた。比重０．７０前後になった後、生クリームと水を混ぜ合わせることで、バウムクーヘンの生地を調製した。得られた各生地を、湯煎で生地温度が３０℃になるように調整した後、生地９０ｇをオーブンにて、焼成温度、上火２１０℃、下火１５０℃で焼成した。生地の焼成を７回繰り返し、７層に焼き上げることで、バウムクーヘンを製造した。」
（１０）甲１０の記載
甲１０ａ「【請求項１】
　油脂と食品用乳化剤を含有するショートニングであって、前記ショートニング１００質量％中、食品用乳化剤が以下の（ａ）〜（ｄ）；
（ａ）ジグリセリン飽和脂肪酸エステル１〜２５質量％、
（ｂ）グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステル０．１〜５質量％、
（ｃ）レシチン０．０５〜５質量％、並びに
（ｄ）グリセリンモノ飽和脂肪酸エステルおよび／またはソルビタン飽和脂肪酸エステル０．０５〜５質量％
からなり、且つ（ａ）、（ｂ）、（ｃ）および（ｄ）の合計量が５〜３０質量％であることを特徴とするケーキ用流動状ショートニング。」
甲１０ｂ「【発明が解決しようとする課題】
【０００５】
　本発明は、特にバタースポンジケーキ、パウンドケーキなど油脂を多量に配合したケーキ類生地をオールインミックス法で製造する際に用いられ、ケーキの生地の起泡性を向上させ、ソフトな食感のケーキを作ることができる、ケーキ用流動状ショートニングを提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】
【０００６】
　本発明者らは、上記課題に対して鋭意・検討を行った結果、油脂と食品用乳化剤からなる油脂組成物において、食品用乳化剤としてジグリセリン飽和脂肪酸エステル、グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステル、レシチン、並びにグリセリンモノ飽和脂肪酸エステルおよび／またはソルビタン飽和脂肪酸エステルを組み合わせることにより、上記課題が解決されることを見いだし、この知見に基づいて本発明をなすに至った。」
甲１０ｃ「【００１４】
　本発明の油脂組成物１００質量％中の（ａ）ジグリセリン飽和脂肪酸エステルの含有量は約１〜２５質量％が好ましく、より好ましくは約３〜２０質量％である。（ａ）ジグリセリン飽和脂肪酸エステルは、ケーキ生地の起泡性を向上させる機能と共に、ケーキ生地中の気泡を安定化させる機能を併せ持つ。一方、ジグリセリン不飽和脂肪酸エステルではこのような作用は得られない。
・・・・・
【００１８】
　本発明の油脂組成物１００質量％中のグリセリン有機酸飽和脂肪酸エステルの含有量は約０．１〜５質量％が好ましく、より好ましくは約０．３〜１質量％である。グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステルは、ジグリセリン飽和脂肪酸エステルのケーキ生地の起泡性を向上させる機能を保護し、結果としてソフトな食感のケーキを作る作用を有する。一方、グリセリン有機酸不飽和脂肪酸エステルではこのような作用は得られない。
・・・・・
【００２０】
　本発明の油脂組成物１００質量％中のレシチンの含有量は約０．０５〜５質量％が好ましく、より好ましくは約０．１〜２質量％である。レシチンは、ショートニング中の乳化剤の結晶の粗大化を抑制し、結晶の分離や沈殿を抑制する機能を有する。
・・・・・
【００２４】
　本発明の油脂組成物１００質量％中の（ｄ）グリセリンモノ飽和脂肪酸エステルおよび／またはソルビタン飽和脂肪酸エステルの含有量は約０．０５〜５質量％が好ましく、より好ましくは約０．３〜３質量％である。グリセリンモノ飽和脂肪酸エステルおよび／またはソルビタン飽和脂肪酸エステルは本発明のショートニング中に微細結晶の形で配合され、油脂組成物中の（ａ）ジグリセリン飽和脂肪酸エステルおよび（ｂ）グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステルの結晶の分離や沈殿を抑制する機能を有する。
・・・・・
【００３３】
　本発明になる流動状ショートニングは、スポンジケーキ、ロールケーキ、バタースポンジケーキ、パウンドケーキ、マドレーヌ、バウムクーヘン、カステラ、蒸しケーキなどのケーキ類を製造する際の起泡剤として、またケーキに配合される油脂の一部または全部の代替として生地に添加して用いられる。」
甲１０ｄ「【実施例】
【００３５】
流動状ショートニングの作製
（１）流動状ショートニング作製用原材料
　〔実施例１〜５〕
　１）油脂として、菜種油（吉原製油社）を用いた。
　２）ジグリセリン飽和脂肪酸エステルとして、ジグリセリンモノパルミチン酸エステル（製品名：ポエムＤＰ−１００，モノエステル体含量  約８５質量％，構成脂肪酸中のパルミチン酸含量約９０質量％以上；理研ビタミン社）またはジグリセリンモノステアリン酸エステル（製品名：ポエムＤＳ−１００Ａ，モノエステル体含量　約８０質量％，構成脂肪酸中のＣ１６〜１８脂肪酸含量約９０質量％以上；理研ビタミン社）を用いた。
　３）グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステルとして、グリセリンコハク酸ステアリン酸エステル（製品名：ポエムＢ−１０；理研ビタミン社）またはグリセリンジアセチル酒石酸ステアリン酸エステル（製品名：ポエムＷ−１０；理研ビタミン社）を用いた。
　４）レシチンは、レシチンＤＸ（製品名；日清オイリオ社）を用いた。
　５）グリセリン飽和脂肪酸エステルとして、グリセリンモノステアリン酸エステル（製品名：エマルジーＭＳ，モノエステル体含量　約９０質量％以上；理研ビタミン社）を用いた。
　６）ソルビタン飽和脂肪酸エステルとして、ソルビタントリステアリン酸エステル（製品名：ポエムＳ−６５Ｖ；理研ビタミン社）を用いた。
・・・・
【００３７】
（２）流動状ショートニングの配合
　上記原材料を配合して流動状ショートニング（製剤１〜１０）を作製した。配合組成を表１および表２に示した。この内、製剤１〜５は本発明に係る実施例１〜５である。・・・
【００３８】
【表１】
・・・・・
【００４２】
〔バタースポンジケーキの作製と評価〕
（１）ケーキ生地の配合（配合組成を表３（決定注：表２の誤記と認める。）に示した。）
【表２】
【００４３】
（２）ケーキの作り方
　上記の配合で総仕込量を８０４ｇとして、５コート縦型ミキサー（型式：万能混合攪拌機５ＤＭｒ；品川工業所社）の中に砂糖、全卵、流動状ショートニングを入れ、ワイヤーホイッパーで低速にて攪拌し、軽く混合した。これに製菓用サラダ油、水および薄力粉とベーキングパウダーを篩に通したものを加え、低速で１分間混合し、ついで高速で４分間ホイップした。得られたケーキ生地の比重（ｇ／ｍＬ）を表４（決定注：表３の誤記と認める。）に示した。
　得られたケーキ生地を側面と底面に紙を敷いた７号丸型に６００ｇ採り、約２０ｃｍ位上から２〜３回落として大きな気泡を抜き、約１７０℃の電気オーブンで３５分間焼成した。
【００４４】
【表３】
【００４５】
（３）ケーキの評価
  得られたケーキを１時間室温で冷却した後ポリエチレン製袋に密封し、室温にて１日間保存した。評価直前にケーキを切り分け、パネラー１５名による官能試験により、ケーキの内相、ソフトさ、口どけについて評価した。各項目の評価基準を以下に示した。
【００４６】
評価基準：
　ａ）内相
　　３点　きめが粗く、且つ均一である
　　２点　きめが粗いが、均一性に乏しい
　　１点　きめが細かい
　ｂ）ソフトさ
　　３点　ソフトである
　　２点　ふつう
　　１点　硬い
　ｃ）口どけ
　　３点　良い
　　２点　ふつう
　　１点　悪い
【００４７】
　上記ａ）〜ｃ）の３項目について、パネラーの評価点の平均値により下記の基準を設け、評価結果を記号で示した。評価結果を表５（決定注：表４の誤記と認める。）に示した。
　○　２．５以上
　△　１．５以上、２．５未満　
　×　１．５未満
【００４８】
【表４】
　
【００４９】
　表４の結果から、本発明に従う製剤１〜５を添加することにより、内相、食感に優れたケーキが得られることが明らかである。一方、本発明に従う流動状ショートニングを構成する要件を欠いた乳化剤、ジグリセリン不飽和脂肪酸エステル、テトラグリセリン飽和脂肪酸エステル、ヘキサグリセリン飽和脂肪酸エステルまたはグリセリン有機酸不飽和脂肪酸エステルを配合した製剤６〜９ではケーキの内相、ソフトさ、口どけのいずれにおいても満足できる結果は得られなかった。」
（１１）甲１１の記載
甲１１ａ「実施例２
　実施例１において、「ポエムＨ−１００」の代わりに
「エマルジーＭＳ」（理研ビタミン(株)製、モノステアリン含量約７０％、モノパルミチン含量約３０％、残存脂肪酸塩０．０３％
（１２）甲１２の記載
甲１２ａ「　4.4.2　食品の起泡
・・・・・
　モノグリセリドは，溶融して冷却固化した直後はα結晶であるが，短時間に安定なβ結晶になることは前述した．α結晶の方が水に分散しやすく性能も良いが，その差が最も端的に現われるのが起泡力である．・・・
・・・・・
いかにしてモノグリセリドのα結晶を安定化するかは，起泡性乳化剤の大きな課題である．
・・・・・
・・モノグリセリドにプロピレングリコールエステル（ＰＧエステル）を配合することで，α結晶が安定に保つことを見出した．・・・ステアリン酸モノグリセリドに，30モル％以下のステアリン酸ＰＧエステルを混融したときは，放置すると結晶の転移が起こり，融点が上昇する．ところが，30モル％以上添加すると融点変化がなく，α結晶が安定に保たれていることがわかる．」(104頁下から4行〜107頁表4.4下1行)
（１３）甲１３の記載
甲１３ａ「■オールイン法　ケーキ製造の方法には，油脂を撹拌してクリーミングすることによって膨化させるシュガーバッター法と，油脂の乳化分散法を利用して作るオールイン法がある．
・・・・・
　この方法で行うとき，○１各材料を油脂の乳化力で分散させ，○２小麦粉のグルテンを少なくするように注意しなければならない．
・・・・・
○２グルテンを作らないようにする　ハイレシオケーキのように比較的水分が多いものは，抵抗が少ないので，撹拌しやすい．といって，撹拌しすぎると，小麦粉のグルテンが生成して強く細かい網目構造ができてしまう．焼いているときはよく膨張するが，冷えるにしたがって低くへこみ，ケーキは収縮して，見るからに見苦しいケーキになる．」（決定注：○数字は、丸付きの数字を表す。）(191頁下から10行〜192頁10行)
（１４）甲１４の記載
甲１４ａ「【００１４】
　本発明の油脂組成物１００質量％中の（ａ）ジグリセリン飽和脂肪酸エステルの含有量は約１〜２５質量％が好ましく、より好ましくは約３〜２０質量％である。（ａ）ジグリセリン飽和脂肪酸エステルは、ケーキ生地の起泡性を向上させる機能と共に、ケーキ生地中の気泡を安定化させる機能を併せ持つ。一方、ジグリセリン不飽和脂肪酸エステルではこのような作用は得られない。
・・・・・
【００１８】
　本発明の油脂組成物１００質量％中のグリセリン有機酸飽和脂肪酸エステルの含有量は約０．１〜５質量％が好ましく、より好ましくは約０．３〜１質量％である。グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステルは、ジグリセリン飽和脂肪酸エステルのケーキ生地の起泡性を向上させる機能を保護し、結果としてソフトな食感のケーキを作る作用を有する。一方、グリセリン有機酸不飽和脂肪酸エステルではこのような作用は得られない。」
（１５）甲１５の記載
甲１５ａ「【００１３】
　本発明の油脂組成物１００質量％中の（ａ）グリセリン乳酸飽和脂肪酸エステルおよび／またはグリセリン酢酸飽和脂肪酸エステルの含有量は約５〜１２質量％が好ましく、より好ましくは約６〜１０質量％である。グリセリン乳酸飽和脂肪酸エステル、グリセリン酢酸飽和脂肪酸エステルは、ケーキ生地の起泡性を向上させる機能と共に、ケーキ生地中の気泡を安定化させる機能を併せ持つ。一方、グリセリン乳酸不飽和脂肪酸エステル、グリセリン酢酸不飽和脂肪酸エステルではこのような作用は得られない。」
　
２　甲１を主引用例とする場合
（１）甲１に記載された発明　
　甲１は、「食用油脂（Ａ）５０〜８５重量部、乳化剤（Ｂ）１０〜３０重量部、保湿剤（Ｃ）０．１〜１０重量部を含有する油脂組成物であり、かつ下記であるベーカリー製品用油脂組成物。１）食用油脂（Ａ）を構成する全脂肪酸残基に対して不飽和脂肪酸残基が７５％以上であること。２）（Ａ）／（Ｂ）の比率が６．５以下であること。」（甲１ａ）に関し記載するものであって、その具体例の油脂組成物として、【表１】に記載の実施例５の油脂組成物を用い、【表４】の実施例５に記載のパン配合（中種配合、本捏配合）で、【００４７】〜【００４８】に記載の製パン、すなわち、パンの製造方法に従い、パンを製造したことが記載されている（甲１ｃ）。
　そうすると、甲１には、実施例５の油脂組成物を用いたパンの製造方法として、
「食用油脂（Ａ）として、ナタネ白絞油８３．０重量％、乳化剤（Ｂ）として、グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王(株)製）７．０重量％、プロピレングリコールモノベヘン酸エステル（ＰＧＭＢ：花王(株)製）７．０重量％、大豆レシチン（日清レシチンＤｘ：日清オイリオ(株)製）０．５重量％、保湿剤（Ｃ）として、キサンタンガム（ビストップ　Ｄ−３０００：三栄源エフ・エフ・アイ(株)製）２．５重量％からなる油脂組成物を本捏配合材料の一つとして用い、
　中種生地の調製として、縦型ミキサー（関東ミキサー、１０コート）、フックを用い、中種配合材料である小麦粉、イースト、砂糖、卵、イーストフード、ドリーマンソフト及び水をミキサーに入れ、低速３分、中高速２分で混捏し、捏上温度を２５℃とし、中種生地とし、次に、これを発酵（中種発酵）させ、この時の条件は、中種発酵温度２６．５℃、中種発酵相対湿度８０％、中種発酵時間２時間３０分、中種発酵終了温度２９．０℃であり、
　本捏生地の調製として、縦型ミキサー（関東ミキサー、１０コート）に、上記調製された中種配合生地を入れ、本捏配合材料（小麦粉、液糖、牛乳、水）を添加し、低速３分、中高速３分で混捏後、残った材料（マーガリン、上記油脂組成物、キサンタンガム）を添加し、低速３分、中高速３分、高速７分で混捏し、本捏生地とし、次に、２７．０℃にてフロアータイムを２０分とり、この後６０ｇの生地に分割し、ベンチタイムを２７．０℃で２０分とり、モルダーで成型し、天板に成型した生地をのせ、発酵（ホイロ）を行い（ホイロの条件は、ホイロ温度３８℃、相対湿度８０％、ホイロ時間４５分）、上記条件にて調製したパン生地を１７０℃のオーブンで１３分間焼成する、パンの製造方法」
の発明（以下、「甲１発明」という。）が記載されているといえる。
（２）本件発明と甲１発明との対比
ア　甲１発明の「ナタネ白絞油８３．０重量％」について、ナタネ白絞油は液状油脂であるから、本件発明の「液状油脂を７５〜９５質量％」に相当する。
イ　甲１発明の「大豆レシチン（日清レシチンＤｘ：日清オイリオ(株)製）０．５重量％」は、本件発明の「レシチンを０．０１〜１質量％」に相当する。
ウ　甲１発明の「グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王(株)製）７．０重量％」について、グリセリン脂肪酸モノエステルの構成脂肪酸の種類及び割合が明らかでないから、本件発明の「構成脂肪酸の６８〜８７質量％がステアリン酸、及び１１〜３０質量％がパルミチン酸であるグリセリンモノ脂肪酸エステルであるグリセリンモノ脂肪酸エステルを０．４〜７質量％」とは、グリセリンモノ脂肪酸エステルを０．４〜７質量％である点で共通する。
エ　甲１発明の「プロピレングリコールモノベヘン酸エステル（ＰＧＭＢ：花王(株)製）７．０重量％」は、本件発明の「プロピレングリコール脂肪酸エステルを３〜１５質量％」に相当する。
オ　甲１発明の「油脂組成物」は、「食用油脂（Ａ）として、ナタネ白絞油８３．０重量％、乳化剤（Ｂ）として、グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王(株)製）７．０重量％、プロピレングリコールモノベヘン酸エステル（ＰＧＭＢ：花王(株)製）７．０重量％、大豆レシチン（日清レシチンＤｘ：日清オイリオ(株)製）０．５重量％、保湿剤（Ｃ）として、キサンタンガム（ビストップ　Ｄ−３０００：三栄源エフ・エフ・アイ(株)製）２．５重量％からなる」「油脂組成物」であり、油中水型乳化組成物ではないことから、本件発明の「油脂組成物（ただし、油中水型乳化組成物を除く）」に相当する。
カ　甲１発明の「本捏生地の調製として・・上記調製された中種配合生地を入れ、
本捏配合材料
水
を添加し
混捏後
残った材料
上記油脂組成物
を添加し
混捏し
パン生地を
焼成する
キ　そうすると、本件発明と甲１発明とは、
「液状油脂を７５〜９５質量％、レシチンを０．０１〜１質量％、グリセリンモノ脂肪酸エステルを０．４〜７質量％、並びにプロピレングリコール脂肪酸エステルを３〜１５質量％含有するベーカリー製品用油脂組成物（ただし、油中水型乳化組成物を除く）を原料として配合し、ミキシングし、調整した生地を焼成して製造するベーカリー製品の製造方法」である点で一致し、以下の点で相違する。
　相違点（甲１発明）１：油脂組成物中のグリセリン脂肪酸モノエステルが、本件発明では、構成脂肪酸の６８〜８７質量％がステアリン酸、及び１１〜３０質量％がパルミチン酸であるのに対し、甲１発明では、「エキセルＴ−９５：花王(株)製」と記載されているのみで、その構成脂肪酸の種類及び質量％は明らかでない点
　相違点（甲１発明）２：ベーカリー製品の製造方法が、本件発明では、水以外の全ての原料をミキシングし、ミキシング停止後に加水して調整した生地を焼成するのに対し、甲１発明では、中種配合生地（水を含む）、小麦粉、液糖、牛乳及び水を添加して混捏後、マーガリン、油脂組成物、キサンタンガムを添加して混捏し調整した生地を焼成する点
　相違点（甲１発明）３：ベーカリー製品が、本件発明では、バウムクーヘンであるのに対し、甲１発明では、パンである点
（３）判断
ア　相違点について
　相違点（甲１発明）１について検討する。
（ア）甲１発明の「グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王(株)製）」について
　甲２の【表２】（【００３６】）の下には「＊１０：
エキセルＴ−９５（花王(株)
MAG
構成脂肪酸組成
C16　28％
C18　66.5％
グリセリン脂肪酸モノエステル
ＭＡＧ
本発明で使用するＭＡＧは、グリセリンと脂肪酸のモノエステル
脂肪酸は飽和のもの
ＭＡＧの全脂肪酸残基に対して、炭素数１４〜２２の鎖長の飽和脂肪酸残基が６０％以上
炭素数１４〜２２の飽和脂肪酸として
パルミチン酸
ステアリン酸
質量％
単に「％」と記載する
　これらの記載より、甲１発明の「グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王(株)製）」は、グリセリン脂肪酸モノエステル含量95質量％で、その構成脂肪酸は、C16（炭素数16の鎖長の飽和脂肪酸であるパルミチン酸）28質量％、及び、C18（炭素数18の鎖長の飽和脂肪酸であるステアリン酸）66.5質量％を含むものであることが分かる。
　
　ここで、甲１発明の「グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王(株)製）」の上記「C16（炭素数16の鎖長の飽和脂肪酸であるパルミチン酸）28質量％」は、本件発明の「構成脂肪酸の・・１１〜３０質量％がパルミチン酸である」に相当する。
　また、甲１発明の「グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王(株)製）」の上記「C18（炭素数18の鎖長の飽和脂肪酸であるステアリン酸）66.5質量％」と、本件発明の「構成脂肪酸の６８〜８７質量％がステアリン酸」とは、構成脂肪酸の種類がステアリン酸である点で共通するものの、その組成（質量％）が、本件発明では、６８〜８７質量％であるのに対し、甲１発明では、66.5質量％である点で、両者は相違する。
（イ）甲１発明の「グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王(株)製）」の上記「C18（炭素数18の鎖長の飽和脂肪酸であるステアリン酸）66.5質量％」において、その組成を「66.5質量％」に代えて「６８〜８７質量％」とすることの容易想到性について
ａ　甲１には、甲１発明の「グリセリン脂肪酸モノエステル」において、その構成脂肪酸の、C18（炭素数18の鎖長の飽和脂肪酸であるステアリン酸）の組成（質量％）をどのくらいにすると良いかについての実施の態様等の記載や示唆はない。
　本件発明は、食した時にしっとりした食感（以下「しとり感」という。）が良好なケーキを得ることができ、且つ、焼成前の生地に優れた起泡性を与えるケーキ用油脂組成物が配合されたバウムクーヘンの製造方法を提供する（【０００７】）という課題の下、用いるケーキ用油脂組成物として、液状油脂を７５〜９５質量％、レシチンを０．０１〜１質量％、グリセリンモノ脂肪酸エステルを０．４〜７質量％、並びにプロピレングリコール脂肪酸エステルを３〜１５質量％含有するケーキ用油脂組成物（ただし、油中水型乳化組成物を除く）という、本件発明に係る構成を採用することにより、当該課題を解決したものである。
　他方、甲１発明は、「製品保存中の老化防止効果を向上させるとともに、従来の老化防止技術に見られる食感の低下、特に、ねとつき等の発現に伴う口どけ感の低下を抑制し得るベーカリー製品用油脂組成物を提供すること」（甲１ｂ）を課題とするものであって、甲１発明には、食した時にしとり感が良好で、且つ、焼成前の生地に優れた起泡性を与える油脂組成物としようという動機付けはない。
　そして、甲１発明は、当該課題を解決すべく、「食用油脂（Ａ）５０〜８５重量部、乳化剤（Ｂ）１０〜３０重量部、保湿剤（Ｃ）０．１〜１０重量部を含有し、かつ、１）食用油脂（Ａ）を構成する全脂肪酸残基に対して不飽和脂肪酸残基が７５％以上、２）（Ａ）／（Ｂ）の比率が６．５以下である油脂組成物」（甲１ａ）を用いたパンの製造方法であって、甲１発明の「グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王(株)製）」は、上記油脂組成物における「乳化剤（Ｂ）」を構成する一つであり、「乳化剤（Ｂ）」については「（Ａ）／（Ｂ）の比率が６．５以下」といった、食用油脂（Ａ）との比率が特定されているにとどまり、「乳化剤（Ｂ）」の構成する構成脂肪酸の組成（質量％）について、特定はなされていない。
　それ故、甲１発明の、油脂組成物における「乳化剤（Ｂ）」を構成する一つである「グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王(株)製）」において、その構成脂肪酸の一つである「C18（炭素数18の鎖長の飽和脂肪酸であるステアリン酸）66.5質量％」に注目し、その組成「66.5質量％」を増加させようという動機付けがあるとも認められない。
ｂ　また、甲３〜９及び１３には、以下に示すように、甲１発明の、油脂組成物における「乳化剤（Ｂ）」を構成する一つである「グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王(株)製）」において、その構成脂肪酸の一つである「C18（炭素数18の鎖長の飽和脂肪酸であるステアリン酸）66.5質量％」に注目し、その組成「66.5質量％」を所定の範囲内である「６８〜８７質量％」とすることを導き出す記載や示唆を認めることができない。
　甲３は、「ケーキ用流動状油脂の製造法」（甲３ａ）に関し記載するもので、
長期間流動性があり、かつ分離を起こさず、更にボリューム、キメ、ツヤの優れたケーキを製造することが可能な流動状油脂の製造法を提供すること
グリセリンモノステアレート
　甲３の前記課題は、甲１発明における課題、すなわち「製品保存中の老化防止効果を向上させるとともに、従来の老化防止技術に見られる食感の低下、特に、ねとつき等の発現に伴う口どけ感の低下を抑制し得るベーカリー製品用油脂組成物を提供すること」（甲１ｂ）と異なるものである。
　加えて、甲３の前記課題の解決について、甲３には「本発明のケーキ用流動状油脂が、長期に渡って安定であるのは、油脂中に分散している乳化剤混合物の結晶がβ’型とインターメディエイト型を等量含み、結晶の粗大化を困難にしていることに起因しているものと推測される。前記の組成を有しない乳化剤混合物では、このような安定性を保持することができず、本発明の
乳化剤の種類と量の組合せ
乳化剤の種類と量の組合せ
　しかも、甲１発明のグリセリン脂肪酸モノエステル「エキセルＴ−９５（花王(株)）」は、「
MAG
構成脂肪酸組成
C16　28％
C18　66.5％
　そうすると、甲１発明の、油脂組成物における「乳化剤（Ｂ）」を構成する一つである「グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王(株)製）」において、甲３のグリセリンモノステアレートの記載に基づき、その構成脂肪酸の一つである「C18（炭素数18の鎖長の飽和脂肪酸であるステアリン酸）66.5質量％」に注目し、その組成「66.5質量％」を増加させた所定の範囲内にしようという動機付けがあるとは認められない。
　甲４は、「液体ショートニングを製造するに際し、プロピレングリコールモノ脂肪酸エステルを５％以上配合し、その脂肪酸組成がステアリン酸：パルミチン酸＝８０：２０〜４０：６０になるように配合することを特徴とする長期安定性に優れた液体ショートニング組成物」（甲４ａ）に関し記載するものであって、プロピレングリコールモノ脂肪酸エステル（ＰＧＥ)の脂肪酸組成がステアリン酸：パルミチン酸＝８０：２０〜４０：６０において液体ショートニングの性能が低下することなく、保管中の性能安定性が改善されることを見い出したことに基づくものである（甲４ｂ）。
　これは、「プロピレングリコールモノ脂肪酸エステル」の脂肪酸組成に関するものであって、「グリセリン脂肪酸モノエステル」の脂肪酸組成に関するものではない。
　したがって、甲１発明の、油脂組成物における「グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王(株)製）」において、甲４の「プロピレングリコールモノ脂肪酸エステル」の脂肪酸組成の記載に基づき、その構成脂肪酸の一つである「C18（炭素数18の鎖長の飽和脂肪酸であるステアリン酸）66.5質量％」に注目し、その組成「66.5質量％」を増加させた所定の範囲内にしようという動機付けがあるとは認められない。
　甲５は、「常温で液状の油脂１００重量部に対して、プロピレングリコール脂肪酸エステル４〜１６重量部、レシチン０．０１〜２重量部、ショ糖脂肪酸エステル０．０１〜２重量部およびグリセリン脂肪酸エステル０．０１〜６重量部を配合してなり、かつ上記乳化剤の総量が８〜１８重量部である製菓用流動状ショートニング」（甲５ａ）に関し記載するものであって、これは、室温以下の低温においても流動性が良好であり、また優れた製菓性能を有する製菓用流動状ショートニングであり（甲５ｂ）、その具体例として、実施例２には、大豆油５０Kg、プロピレングリコールモノステアレート５．０Kg、
グリセリンモノステアレート
　甲５の「室温以下の低温においても流動性が良好であり、また優れた製菓性能を有する製菓用流動状ショートニング」（甲５ｂ）を提供する課題は、甲１発明における課題「製品保存中の老化防止効果を向上させるとともに、従来の老化防止技術に見られる食感の低下、特に、ねとつき等の発現に伴う口どけ感の低下を抑制し得るベーカリー製品用油脂組成物を提供すること」（甲１ｂ）と異なるものである。
　したがって、甲１発明の、油脂組成物における「グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王(株)製）」において、甲５の製菓用流動状ショートニングの記載に基づき、その構成脂肪酸の一つである「C18（炭素数18の鎖長の飽和脂肪酸であるステアリン酸）66.5質量％」に注目し、その組成「66.5質量％」を増加させた所定の範囲内にしようという動機付けがあるとは認められない。
　甲６には、バウムクーヘンの製造において、原材料としてショートニングを使用することが記載されている（甲６ｂ）。
　甲７には、バウムクーヘン用ショートニングが記載されている(甲７ａ)。
　甲８には、バウムクーヘンの原材料としてショートニングを使用することが記載されている（甲８ａ）。
　甲９には、バウムクーヘンの製造方法において、生クリームと水以外の原料をミキシングし、ミキシング後に生クリームと水を混ぜ合わせて調製したバウムクーヘンの生地を焼成することが記載されている（甲９ａ）。
　甲１３には、ケーキ製造を、油脂の乳化分散性を利用して作るオールイン法で行う時、小麦粉のグルテンを作らないようすべきであること、なぜなら、比較的水分が多いものは、攪拌しすぎると、小麦粉のグルテンが生成して強く細かい網目構造ができ、焼成後冷えるに従い低くへこみ、ケーキは収縮し、見苦しいケーキになるからであることが記載されている（甲１３ａ）。
ｃ　そうすると、甲１発明に甲１〜９及び１３の記載を組み合わせたとしても、甲１発明の「グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王(株)製）」の前記「C18（炭素数18の鎖長の飽和脂肪酸であるステアリン酸）66.5質量％」において、その組成を「66.5質量％」に代えて「６８〜８７質量％」とすることについては、甲１〜９及び１３のいずれにも記載も示唆もなく、本件出願当時の技術常識であったとも認められず、他に動機付けられるものもない。
　したがって、甲１発明において、本件発明の相違点（甲１発明）１に係る構成を採用することは、当業者といえども、甲１〜９及び１３の記載から容易に想到し得る技術的事項であるとはいえない。
イ　本件発明の効果について
　本件発明の効果は、本件明細書の段落【００１０】の記載及び実施例(【００３０】〜【００４７】)の記載より理解されるように、食した時にしとり感が良好なバウムクーヘンを提供することができ、且つ、焼成前の生地に優れた起泡性を与えて、ミキシング時間を短縮させ、バウムクーヘンの生産性を向上させることができることであり、そのような効果は、甲１〜９及び１３の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。
（４）小括
　したがって、相違点（甲１発明）２及び相違点（甲１発明）３を検討するまでもなく、本件発明は、甲１に記載された発明及び甲１〜９及び１３に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。
３　甲１０を主引用例とする場合
（１）甲１０に記載された発明　
　甲１０は、「油脂と食品用乳化剤を含有するショートニングであって、前記ショートニング１００質量％中、食品用乳化剤が以下の（ａ）〜（ｄ）；
（ａ）ジグリセリン飽和脂肪酸エステル１〜２５質量％、
（ｂ）グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステル０．１〜５質量％、
（ｃ）レシチン０．０５〜５質量％、並びに
（ｄ）グリセリンモノ飽和脂肪酸エステルおよび／またはソルビタン飽和脂肪酸エステル０．０５〜５質量％
からなり、且つ（ａ）、（ｂ）、（ｃ）および（ｄ）の合計量が５〜３０質量％であることを特徴とするケーキ用流動状ショートニング」（甲１０ａ）に関し記載するものであって、実施例には、ケーキ用流動状ショートニング１００質量％の配合として、【表１】（甲１０ｄ【００３８】）に記載の、製剤１（ケーキ用流動状ショートニング１００質量％の配合として、菜種油９２．７質量％、ジグリセリンモノパルミチン酸エステル６．０質量％、グリセリンコハク酸ステアリン酸エステル０．５質量％、レシチン０．３質量％、グリセリンモノステアリン酸エステル０．５質量％）、及び、製剤２（ケーキ用流動状ショートニング１００質量％の配合として、菜種油９１．０質量％、ジグリセリンモノパルミチン酸エステル５．０質量％、ジグリセリンモノステアリン酸エステル２．０質量％、グリセリンジアセチル酒石酸ステアリン酸エステル０．２質量％、レシチン０．８質量％、グリセリンモノステアリン酸エステル１．０質量％）の各配合で作製されたケーキ用流動状ショートニングを用いて、【表２】（甲１０ｄ【００４２】）に記載のケーキ生地の配合［流動状ショートニング（製剤１〜９）３０質量部、薄力粉１００質量部、砂糖１００質量部、全卵１２０質量部、製菓用サラダ油３０質部、ベーキングパウダー２質量部及び水２０質量部］で、段落【００４３】に記載の「ケーキの作り方」に従ってケーキを製造したこと（実施例１では製剤１を使用、実施例２では製剤２を使用）が記載されている（甲１０ｄ）
　ここで、ケーキ用流動状ショートニング中のグリセリンモノステアリン酸エステルについて、甲１０の実施例の「（１）流動状ショートニング作製用原材料」には、「５）グリセリン飽和脂肪酸エステルとして、グリセリンモノステアリン酸エステル（製品名：エマルジーＭＳ、モノエステル体含有　約９０質量％以上；理研ビタミン社）を用いた」（甲１０ｄ【００３５】）と記載されている。
　そうすると、甲１０には、まず、実施例１（製剤１を使用）のケーキの製造方法として、
「流動状ショートニング１００質量％の配合として、菜種油９２．７質量％、ジグリセリンモノパルミチン酸エステル６．０質量％、グリセリンコハク酸ステアリン酸エステル０．５質量％、レシチン０．３質量％、グリセリンモノステアリン酸エステル（製品名：エマルジーＭＳ、モノエステル体含有　約９０質量％以上；理研ビタミン社）０．５質量％を配合した流動状ショートニング３０質量部、薄力粉１００質量部、砂糖１００質量部、全卵１２０質量部、製菓用サラダ油３０質量部、ベーキングパウダー２質量部及び水２０質量部のケーキ生地の配合で、総仕込量を８０４ｇとして、５コート縦型ミキサー（型式：万能混合攪拌機５ＤＭｒ；品川工業所社）の中に砂糖、全卵、流動状ショートニングを入れ、ワイヤーホイッパーで低速にて攪拌し、軽く混合し、これに製菓用サラダ油、水および薄力粉とベーキングパウダーを篩に通したものを加え、低速で１分間混合し、ついで高速で４分間ホイップし、得られたケーキ生地を側面と底面に紙を敷いた７号丸型に６００ｇ採り、約２０ｃｍ位上から２〜３回落として大きな気泡を抜き、約１７０℃の電気オーブンで３５分間焼成する、ケーキの製造方法。」
の発明（以下、「甲１０発明１」という。）が記載されているといえる。
　また、甲１０には、実施例２(製剤２を使用)のケーキの製造方法として、
「流動状ショートニング１００質量％の配合として、菜種油９１．０質量％、ジグリセリンモノパルミチン酸エステル５．０質量％、ジグリセリンモノステアリン酸エステル２．０質量％、グリセリンジアセチル酒石酸ステアリン酸エステル０．２質量％、レシチン０．８質量％、グリセリンモノステアリン酸エステル（製品名：エマルジーＭＳ、モノエステル体含有　約９０質量％以上；理研ビタミン社）１．０質量％を配合した流動状ショートニング３０質量部、薄力粉１００質量部、砂糖１００質量部、全卵１２０質量部、製菓用サラダ油３０質量部、ベーキングパウダー２質量部及び水２０質量部の配合で、総仕込量を８０４ｇとして、５コート縦型ミキサー（型式：万能混合攪拌機５ＤＭｒ；品川工業所社）の中に砂糖、全卵、流動状ショートニングを入れ、ワイヤーホイッパーで低速にて攪拌し、軽く混合し、これに製菓用サラダ油、水および薄力粉とベーキングパウダーを篩に通したものを加え、低速で１分間混合し、ついで高速で４分間ホイップし、得られたケーキ生地を側面と底面に紙を敷いた７号丸型に６００ｇ採り、約２０ｃｍ位上から２〜３回落として大きな気泡を抜き、約１７０℃の電気オーブンで３５分間焼成する、ケーキの製造方法。」
の発明（以下、「甲１０発明２」という。）が記載されているといえる。
（２）本件発明と、甲１０発明１又は甲１０発明２との対比
ア　本件発明と甲１０発明１との対比
（ア）甲１０発明１の「菜種油９２．７質量％」について、菜種油は液状油脂であるから、本件発明の「液状油脂を７５〜９５質量％」に相当する。
（イ）甲１０発明１の「レシチン０．３質量％」は、本件発明の「レシチンを０．０１〜１質量％」に相当する。
（ウ）甲１０発明１の「グリセリンモノステアリン酸エステル（製品名：エマルジーＭＳ、モノエステル体含有　約９０質量％以上；理研ビタミン社）０．５質量％」について、グリセリンモノステアリン酸エステルの詳細な構成脂肪酸の種類及び割合が明らかでないから、本件発明の「構成脂肪酸の６８〜８７質量％がステアリン酸、及び１１〜３０質量％がパルミチン酸であるグリセリンモノ脂肪酸エステルであるグリセリンモノ脂肪酸エステルを０．４〜７質量％」とは、グリセリンモノ脂肪酸エステルを０．４〜７質量％である点で共通する。
（エ）甲１０発明１の「流動状ショートニング」は、「菜種油９２．７質量％、ジグリセリンモノパルミチン酸エステル６．０質量％、グリセリンコハク酸ステアリン酸エステル０．５質量％、レシチン０．３質量％、グリセリンモノステアリン酸エステル（製品名：エマルジーＭＳ、モノエステル体含有　約９０質量％以上；理研ビタミン社）０．５質量％を配合した」油脂組成物であり、油中水型乳化組成物ではないことから、本件発明の「油脂組成物（ただし、油中水型乳化組成物を除く）」に相当する。
（オ）甲１０発明１の「流動状ショートニング３０質量部、薄力粉１００質量部、砂糖１００質量部、全卵１２０質量部、製菓用サラダ油３０質量部、ベーキングパウダー２質量部及び水２０質量部のケーキ生地の配合で、総仕込量を８０４ｇとして、５コート縦型ミキサー（型式：万能混合攪拌機５ＤＭｒ；品川工業所社）の中に砂糖、全卵、流動状ショートニングを入れ、ワイヤーホイッパーで低速にて攪拌し、軽く混合し、これに製菓用サラダ油、
水
混合し
ケーキ生地を
焼成する
（カ）そうすると、本件発明と甲１０発明１とは、
「液状油脂を７５〜９５質量％、レシチンを０．０１〜１質量％、グリセリンモノ脂肪酸エステルを０．４〜７質量％含有するケーキ類用油脂組成物（ただし、油中水型乳化組成物を除く）を原料として配合し、ミキシングし、調整した生地を焼成して製造するケーキ類の製造方法」である点で一致し、以下の点で相違する。
　相違点（甲１０発明１）１：油脂組成物中のグリセリン脂肪酸モノエステルが、本件発明では、構成脂肪酸の６８〜８７質量％がステアリン酸、及び１１〜３０質量％がパルミチン酸であるのに対し、甲１０発明１では、「グリセリンモノステアリン酸エステル（製品名：エマルジーＭＳ、モノエステル体含有　約９０質量％以上；理研ビタミン社）」と記載されているのみで、その詳細な構成脂肪酸の種類及び質量％は明らかでない点
　相違点（甲１０発明１）２：油脂組成物が、本件発明では、プロピレングリコール脂肪酸エステルを３〜１５質量％含有するに対し、甲１０発明１では、プロピレングリコール脂肪酸エステルは含有されていない点
　相違点（甲１０発明１）３：ケーキ類の製造方法が、本件発明では、水以外の全ての原料をミキシングし、ミキシング停止後に加水して調整した生地を焼成するのに対し、甲１０発明１では、砂糖、全卵、流動状ショートニングを攪拌し、軽く混合し、これに製菓用サラダ油、水および薄力粉とベーキングパウダーを加え、混合し、ホイップして調整した生地を焼成する点
　相違点（甲１０発明１）４：ケーキ類が、本件発明では、バウムクーヘンであるのに対し、甲１０発明１では、ケーキである点
イ　本件発明と甲１０発明２との対比
　甲１０発明２は、甲１０発明１と、流動状ショートニング１００質量％の配合において、以下の点でのみ相違する発明である。
（ア）菜種油の配合割合が、甲１０発明１では９２．７質量％であるのに対し、甲１０発明２では９１．０質量％である点
（イ）ジグリセリン飽和脂肪酸エステルとしての配合が、甲１０発明１では、ジグリセリンモノパルミチン酸エステル６．０質量％であるのに対し、甲１０発明２では、ジグリセリンモノパルミチン酸エステル５．０質量％及びジグリセリンモノステアリン酸エステル２．０質量％である点
（ウ）グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステルとしての配合が、甲１０発明１では、グリセリンコハク酸ステアリン酸エステル０．５質量％であるのに対し、甲１０発明２では、グリセリンジアセチル酒石酸ステアリン酸エステル０．２質量％である点
（エ）レシチンの配合割合が、甲１０発明１では０．３質量％であるのに対し、甲１０発明２では０．８質量％である点
（オ）グリセリンモノステアリン酸エステルの配合割合が、甲１０発明１では０．５質量％であるのに対し、甲１０発明２では１．０質量％である点
　これらの点に関し、本件発明との対比で検討を要する点は、(ア)、(エ)及び(オ)の点であるが、これらの点の甲１０発明２の各成分の配合割合（質量％）は、いずれも、本件発明で特定されている各質量％の範囲内である。
　したがって、本件発明と甲１０発明２との一致点及び相違点は、本件発明と甲１０発明１との一致点及び相違点と同じである。
（３）判断
ア　相違点について
（ア）相違点（甲１０発明１）１について
　甲１０発明１の「グリセリンモノステアリン酸エステル（製品名：エマルジーＭＳ、モノエステル体含有　約９０質量％以上；理研ビタミン社）」について、甲１１には、「「エマルジーＭＳ」（理研ビタミン(株)製、モノステアリン含量約７０％、モノパルミチン含量約３０％、残存脂肪酸塩０．０３％）」（甲１１ａ）と記載されている。
　この記載より、甲１０発明１の「グリセリンモノステアリン酸エステル（製品名：エマルジーＭＳ、モノエステル体含有　約９０質量％以上；理研ビタミン社）」は、グリセリン脂肪酸モノエステル体含有約９０質量％以上で、その構成脂肪酸は、モノステアリン酸含量約７０％及びモノパルミチン酸含量約３０％及び残存脂肪酸塩０．０３％を含むものであることが分かる。
　ここで、上記「モノステアリン酸含量約７０％」は、本件発明の「構成脂肪酸の６８〜８７質量％がステアリン酸」に相当し、また、上記「モノパルミチン含量約３０％」は、本件発明の「構成脂肪酸の・・１１〜３０質量％がパルミチン酸」に相当する。
　そうすると、相違点（甲１０発明１）１は、実質的な相違点とは認められない。
（イ）相違点（甲１０発明１）２について
ａ　甲１０には、甲１０発明１の「流動状ショートニング」が、プロピレングリコール脂肪酸エステルを含み、その含有量がどのくらいか、についての記載や示唆はない。
ｂ　甲１０発明１は、「バタースポンジケーキ、パウンドケーキなど油脂を多量に配合したケーキ類生地をオールインミックス法で製造する際に用いられる、ケーキの生地の起泡性を向上させ、ソフトな食感のケーキを作ることができる、ケーキ用流動状ショートニングを提供すること」（甲１０ｂ）を課題とするものである。
　甲１０発明１は、当該課題を解決すべく発明した、「油脂と食品用乳化剤を含有するショートニングであって、前記ショートニング１００質量％中、食品用乳化剤が以下の（ａ）〜（ｄ）；
（ａ）ジグリセリン飽和脂肪酸エステル１〜２５質量％、
（ｂ）グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステル０．１〜５質量％、
（ｃ）レシチン０．０５〜５質量％、並びに
（ｄ）グリセリンモノ飽和脂肪酸エステルおよび／またはソルビタン飽和脂肪酸エステル０．０５〜５質量％
からなり
　甲１０発明１において、前記「（ａ）ジグリセリン飽和脂肪酸エステル」に該当する「ジグリセリンモノパルミチン酸エステル」は、「ケーキ生地の起泡性を向上させる機能と共に、ケーキ生地中の起泡を安定化させる機能を併せ持つ」（甲１０ｃ【００１４】）もの、前記「（ｂ）グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステル」に該当する「グリセリンコハク酸ステアリン酸エステル」は、（ａ）の「ジグリセリン飽和脂肪酸エステルのケーキの生地の起泡性を向上させる機能を保護し、結果としてソフトな食感のケーキを作る作用を有する」（甲１０ｃ【００１８】）ものであり、甲１０発明１においては、この２つの成分が、ケーキの生地の起泡性の向上及び安定化に関与するものと理解される。
　一方、甲１０発明１において、前記「（ｄ）グリセリンモノ飽和脂肪酸エステルおよび／またはソルビタン飽和脂肪酸エステル」に該当する「グリセリンモノステアリン酸エステル」は、ケーキ用流動状「ショートニング中に微細結晶の形で配合され、油脂組成物中の（ａ）ジグリセリン飽和脂肪酸エステルおよび（ｂ）グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステルの結晶の分離や沈殿を抑制する機能を有する」（甲１０ｃ【００２４】）ものであり、ケーキの生地の起泡性の向上及び安定化に直接関与しているものではなく、（ａ）ジグリセリン飽和脂肪酸エステルおよび（ｂ）グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステルの機能である、ケーキの生地の起泡性の向上及び安定化に、補助的に関与するものと理解される。
　ところで、甲１２には、モノグリセリドのα結晶の安定化が、起泡性乳化剤の課題であり、モノグリセリドにプロピレングリコールエステルを配合することで，α結晶が安定に保たれることが記載されている（甲１２ａ）。
　甲１０発明１において、モノグリセリドは、前記「（ｄ）グリセリンモノ飽和脂肪酸エステルおよび／またはソルビタン飽和脂肪酸エステル」に該当する「グリセリンモノステアリン酸エステル」であり、これは前述のように、ケーキの生地の起泡性の向上及び安定化に直接関与しているものではなく、（ａ）ジグリセリン飽和脂肪酸エステルおよび（ｂ）グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステルの機能である、ケーキの生地の起泡性の向上及び安定化に、補助的に関与するものと理解されるものである。
　それ故、甲１０発明１において、この「グリセリンモノステアリン酸エステル」のα結晶を安定化させて起泡性を向上させる目的で、プロピレングリコール脂肪酸エステルを配合させようという動機付けがあるとは認められない。
　しかも、甲１０発明１の流動状ショートニングにおける「食品用乳化剤」は、
「（ａ）ジグリセリン飽和脂肪酸エステル１〜２５質量％、
（ｂ）グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステル０．１〜５質量％、
（ｃ）レシチン０．０５〜５質量％、並びに
（ｄ）グリセリンモノ飽和脂肪酸エステルおよび／またはソルビタン飽和脂肪酸エステル０．０５〜５質量％‘
からなり
からなる
以外の成分
を追加する
置換する
ｃ　また、前記２（３）ア（ア）ｂ（ｂ）で述べたように、甲９には、バウムクーヘンの製造方法において、生クリームと水以外の原料をミキシング後に生クリームと水を混ぜ合わせて生地を調製すること（甲９ａ）、及び、甲１３には、ケーキ製造の際、グルテンを作らないよう水分を多くしないこと（甲１３ａ）が記載されているにすぎず、プロピレングリコール脂肪酸エステルに関し記載するものではないから、甲１０発明１において、プロピレングリコール脂肪酸エステルを配合させようとすることを導き出す記載や示唆を認めることができない。
ｄ　そうすると、甲１０発明１に甲９〜１３の記載を組み合わせたとしても、甲１０発明１において、プロピレングリコール脂肪酸エステルを配合させようとすることについては、甲９〜１３のいずれにも記載も示唆もなく、本件出願当時の技術常識であったとも認められず、他に動機付けられるものもない。
　したがって、甲１０発明１において、本件発明の相違点（甲１０発明１）２に係る構成を採用することは、当業者といえども、甲９〜１３の記載から容易に想到し得る技術的事項であるとはいえない。
イ　本件発明の効果について
　本件発明の効果は、前記２（３）イで述べたように、食した時にしとり感が良好なバウムクーヘンを提供することができ、且つ、焼成前の生地に優れた起泡性を与えて、ミキシング時間を短縮させ、バウムクーヘンの生産性を向上させることができることであり、そのような効果は、甲９〜１３の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。
（４）小括
　したがって、相違点（甲１０発明１）３及び相違点（甲１０発明１）４を検討するまでもなく、かつ、本件発明と甲１０発明２との相違点は、本件発明と甲１０発明１との相違点と同じであり、前記（３）で述べたとおりであるので、本件発明は、甲１０に記載された発明及び甲９〜１３に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。
４　特許異議申立書21頁3行〜下から5行における「（３−３）本件特許発明１におけるグリセリンモノ脂肪酸エステルの構成脂肪酸について」の主張について
　特許異議申立人は、本件特許権者が令和1年6月3日に提出した上申書における、パルミチン酸含量が11質量％未満であるグリセリンモノ脂肪酸エステルＥ（ステアリン酸69.6質量％、オレイン酸16.4質量％、パルミチン酸8.8質量％）を使用した製造例Ｂのバウムクーヘンの評価につき、構成脂肪酸中のステアリン酸含量が同等であってもパルミチン酸含量が11質量％よりも少なくなると、本件発明の効果が得られない旨の本件特許権者の主張に対し、製造例Ｂに含まれる上記グリセリンモノ脂肪酸エステルの中には、全構成脂肪酸中にオレイン酸が16.4質量％含まれており、乳化剤の構成脂肪酸に不飽和脂肪酸が多く含まれる場合、食感等が劣るものになると考えられる（甲１４、甲１５）から、パルミチン酸が11質量％よりも少なくなると本件発明の効果が得られないことが示されているとはいえず、本件発明におけるパルミチン酸の数値範囲に臨界的意義が存在しない旨を主張している。
　しかしながら、前記２及び３で述べたように、甲１を主引用例とする場合、甲１発明の「グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王(株)製）」中のパルミチン酸含量は、本件発明の「構成脂肪酸の・・１１〜３０質量％がパルミチン酸である」に相当し相違点ではないから検討は不要であり、また、甲１０を主引用例とする場合も、甲１０発明１の「グリセリンモノステアリン酸エステル（製品名：エマルジーＭＳ、モノエステル体含有　約９０質量％以上；理研ビタミン社）」のパルミチン酸含量は、本件発明の「構成脂肪酸の・・１１〜３０質量％がパルミチン酸である」に相当し相違点ではなく検討は不要であるから、特許異議申立人の前記主張については、検討を要しない。
５　まとめ
　以上より、本件発明に係る特許は、甲１に記載された発明及び甲１〜甲９及び甲１３に記載された技術的事項に基いて、または、甲１０に記載された発明及び甲９〜甲１３に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいず、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものではないから、同法第１１３条第２号の規定により取り消されるべきものではない。
第５　むすび
　以上のとおりであるから、特許異議申立ての理由及び証拠によっては、本件発明に係る特許を取り消すことはできない。
　また、他に本件発明に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
令和３年３月１２日（２０２１．３．１２）