【事件の表示】
　上記当事者間の登録第２０１８４４８号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　本件審判の請求は、成り立たない。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理　由】
第１　本件商標
　本件登録第２０１８４４８号商標（以下「本件商標」という。）は、「はせ甚」の文字を横書きしてなり、昭和６０年１１月２０日に登録出願、第３２類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品」を指定商品として、昭和６３年１月２６日に設定登録、その後、平成９年１２月９日に商標権存続期間の更新登録がされているものである。
　
第２　請求人の主張
　請求人は、「本件商標の指定商品中『食肉，食用魚介類（生きているものを除く。），肉製品，加工水産物，かつお節，寒天，削り節，食用魚粉，とろろ昆布，干しのり，干しひじき，焼きのり，加工野菜及び加工果実，冷凍果実，冷凍野菜，卵，加工卵，カレー・シチュー又はスープのもと，なめ物，お茶漬けのり，ふりかけ，油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆』について登録を取り消す」との審決を求めると申立て、その理由及び被請求人の答弁に対する弁駁を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第４号証を提出している。
１　請求の理由
　本件商標は、その指定商品中上記商品について、継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが、本件商標の使用をしていないものであるから、商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきである。
２　被請求人の答弁に対する弁駁
（１）被請求人の主張と各証拠の検討
（ア）被請求人の主張のうち、本件商標について、ケイアンドアイインターナショナル株式会社（以下「ケイアンドアイ社」という。）が平成１６年７月３１日迄は、本件商標について使用許諾されていることは認めるものである。しかしながら、通常使用権者とされるケイアンドアイ社が本件商標を使用しているか否かの点については、認められないものである。
　なぜならば、ケイアンドアイ社が本店舗の運営に関して株式会社ミキシング（以下「ミキシング社」という。）との間で取り交わした顧問契約期間は平成１３年１２月１日から平成１４年１月末日迄である。また、平成１４年７月２７日付けの「合意書」によれば、平成１３年１１月２８日付け「覚書」と「顧問契約書」の両契約書について本合意に移行することが記載されている。
　しかるに、上記の「顧問契約書」の契約期間は、平成１４年１月末日迄であるから、平成１４年７月２７日付けの本合意の実質的な中身は上記の「覚書」であることとなる。したがって、ケイアンドアイ社はミキシング社との間で取り交わした本店舗の運営に関する顧問契約は、終了しているものである。
　よって、平成１４年２月１日から本合意に移行する平成１４年７月２６日までの期間は、本店舗の運営に関する顧問契約は取り交わしていないものであるから、この期間において、ケイアンドアイ社は本件商標を使用していないこと明らかである。
　また、乙第４号証に示される合意書は、通常使用権者とされるケイアンドアイ社とミキシング社及び有限会社エムジーサービス（以下「エムジーサービス社」という。）との合意日が、本件審判請求の登録（平成１４年６月２８日【平成１４年７月３日の誤記と認められる。】）後の平成１４年７月２７日であり、乙第５号証に示される撮影年月日から見ても、本合意した平成１４年７月２７日以降に使用しているものである。しかも、写真に掲載された包装紙及び巻紙の納品先は通常使用権者とされるケイアンドアイ社ではないものであるから、本件審判請求の登録日以前に使用していたか否か疑念を抱かざるを得ない。
（イ）被請求人は、乙第５号証、乙第６号証及び乙第７号証を示して、顧客の注文を受けてから杉折に「牛肉味噌漬」を入れ、包装紙及び巻紙でくるみ、乙第７号証の品質ラベルを貼付して、顧客に引き渡される、と主張している。しかし、商品注文の段階では商品は「牛肉味噌漬」であるにもかかわらず、商品引き渡しの段階では商品は「牛肉味噌煮」となっている。
　この点、被請求人は、乙第７号証の品質ラベルについて、「品名『牛肉味噌煮（牛肉味噌漬）』・販売元『ケイアンドアイイン夕−ナショナル（株）』等と記載した〜」と主張しているが、この主張は事実誤認である。すなわち、提出した乙第７号証について自己に都合よく変更して主張するもので到底認められない。
　したがって、当該一の商品に対して一方では「味噌漬」とし、他方では「味噌煮」というような異なる商品表示を付する行為は、消費者を騙す詐欺行為であり、当該商品を販売するにあたってこれらの包装紙、巻紙及び品質ラベルを用いているか否か極めて疑わしいものであり、証拠として採用することはできないものである。
（ウ）被請求人は、乙第５号証の写真の包装に用いられている包装紙及び巻紙は印刷会社に発注し納品されたものである、と主張している。しかるに、当該包装紙及び巻紙の納品先は「ケーアンドアイインターナショナル株式会社」であり、被請求人が主張するケイアンドアイ社ではない。
　したがって、納品されていない包装紙や巻紙を用いて商品の包装材として用いたものであるとの被請求人の主張は到底認められないものであり、乙第５号証、同第８号証、同第１０号証、同第１１号証は証拠能力を有せず、証拠として採用することができないものである。
（エ）なお、被請求人は創業以来、「はせ甚」の商標により牛肉及び牛肉製品の製造販売並びに飲食物の提供を行っており、老舗として業界では広く知られるに至っている、と主張する。しかし、平成６年１２月８日付けにて他社に営業譲渡されているものである（甲第３号証及び同第４号証）。
（２）まとめ
　以上に検討したように、被請求人が提出した各乙号証によれば、通常使用権者とされる本件商標の使用行為は、本件審判請求登録後の使用事実であること明白である。
　したがって、通常使用権者とされるケイアンドアイ社が被請求人から本件商標について使用許諾を与えられた権限を有するものであるとしても、本件商標について継続して３年以上、日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが指定商品について使用をしていないものであるから、商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきである。
　
第３　被請求人の主張
　被請求人は、結論と同旨の審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第１２号証を提出している。
１　答弁の理由
　本件商標に係る通常使用権者は、本件審判請求の登録前３年以内に、日本国内において、本件審判請求に係る指定商品中「牛肉味噌漬」について本件商標と社会通念上同一の商標を使用している。
（１）被請求人は、文久２年（１８６２年）に、日本橋で創業以来、「はせ甚」の商標により牛肉及び牛肉製品の製造販売並びに飲食物の提供を行っており、「はせ甚」の商標は老舗としての被請求人が製造販売する牛肉製品等に係る商標として業界では広く知られるに至っている。
　被請求人は、平成１３年８月１日に、ケイアンドアイ社との間で「マネジメントプロデュースに関する覚書」を取り交わしている（乙第１号証）。その内容は、被請求人はケイアンドアイ社に対し、マネージメントプロデュース及び必要に応じ人員の派遣を行い、また、ケイアンドアイ社は被請求人の指導により生肉の味噌漬と佃煮に関しての製造及び販売を行い、その際被請求人はケイアンドアイ社に対し、商標権者の所有する商標及び商品名の使用を許諾するというものである（乙第１号証）。したがって、ケイアンドアイ社は本件商標に係る商標権について通常使用権を有する者である。
　ケイアンドアイ社は、平成１３年１１月２８日に、スパゲティレストラン「マザーズ木津川台店」（所在地：京都府相楽郡木津町）及び同「原山台店」（所在地：大阪府堺市）を運営しているミキシング社及びエムジーサービス社との間で、ミキシング社及びエムジーサービス社の契約者としての地位を平成１３年１２月１日付でケイアンドアイ社に承継する旨の覚書を締結すると共に、同日付で、ミキシング社との間で、上記店舗の運営に関する一切についてケイアンドアイ社に委任する旨の顧問契約を締結している（乙第２号証及び同第３号証）。
　したがって、上記店舗は平成１３年１２月１日以降、ケイアンドアイ社が実質的に運営管理している。
　なお、両契約は平成１４年７月２７日付で本合意に移行している（乙第４号証）。
（２）そして、ケイアンドアイ社は、上記店舗内で牛肉を京都の最上白味噌に漬け込んで「牛肉味噌漬」を製造し、持ち帰り用として、杉折（大）と杉折（小）を販売している（乙第５号証及び同第６号証）。乙第５号証はスパゲティレストラン「マザーズ木津川台店」の外観及び同店舗内で販売している杉折を撮影した写真であり、乙第６号証はスパゲティレストラン「マザーズ」のメニューである。
　乙第６号証のメニューに「ご希望の方は担当者にお申し付けください」と記載されているように、顧客の注文を受けてから杉折に「牛肉味噌漬」を入れ、包装紙で包み巻紙でくるんだうえ、品名「牛肉味噌煮（牛肉味噌漬）」販売元「ケイアンドアイインターナショナル（株）」等と記載した品質ラベル（乙第７号証）を貼り付け、顧客に引き渡される。
　乙第５号証の写真は平成１４年８月９日に撮影したものであるが、包装に用いられている包装紙及び巻紙は、各５００枚ずつ印刷会社に発注し、２００１年１１月１２日に納品されたものである（乙第８号証）。
　乙第９号証は木津川台店における月間精算累計レポートであるが、２００１年１２月から２００２年３月に、記載された数の杉折（小）及び杉折（大）をそれぞれ販売している。いずれも本件審判請求の登録前３年以内における販売である。
（３）包装紙（乙第１０号証）、巻紙（乙第１１号証）、包装する際添付している、食べ方、保存方法等を記載した説明書（乙第１２号証）及びメニュー（乙第６号証）に表されている「はせ甚」の文字よりなる商標は、老舗の商標として業界で広く知られており、それ自体が独立して自他商品の識別標識としての機能を発揮している。したがって、これらの商標は、本件商標と社会通念上同一の商標である。
（４）また、上述の通り、「牛肉味噌漬」は牛肉を白味噌に漬け込んだものであるので、審判請求に係る指定商品中「肉製品」に含まれるものである。
２　まとめ
　以上のとおり、被請求人の通常使用権者であるケイアンドアイ社が、本件審判請求の登録前３年以内に、日本国内において、本件審判請求に係る指定商品中「牛肉味噌漬」について本件商標と社会通念上同一の商標を使用していることは明らかである。
　したがって、本件商標の登録は商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきものではない。
　
第４　当審の判断
１　被請求人の提出に係る証拠によれば、以下の事実が認められる。
（１）平成１３年８月１日に、被請求人とケイアンドアイ社との間で覚書が取り交わされた。その内容は、ケイアンドアイ社は生肉の味噌漬と佃煮の製造、販売をすることができること、その際に被請求人は同人の所有する商標及び商品名の使用を許諾すること、その期間は平成１３年８月１日より同１６年７月３１日までとするというものであった（乙第１号証）。
（２）平成１３年１１月２８日に、ケイアンドアイ社と、スパゲティレストラン「マザーズ木津川台店」（京都府相楽郡木津町所在）及び同「マザーズ原山台店」（大阪府堺市所在）を運営するミキシング社及びエムジーサービス社との間で覚書が取り交わされた。その内容は、ミキシング社及びエムジーサービス社が上記店舗を運営していること、上記店舗の契約者としての地位を平成１３年１２月１日付でケイアンドアイ社に承継すること、上記店舗の運営により生じる売上金の入金等もケイアンドアイ社に変更すること、運営に伴う諸経費はケイアンドアイ社が負担するというものであった（乙第２号証）。
（３）平成１３年１１月２８日に、ケイアンドアイ社とミキシング社との間で顧問契約が締結された。その内容は、ミキシング社が運営する前記店舗の店舗運営に関する一切についてケイアンドアイ社に委任する、期間は平成１３年１２月１日から同１４年１月末日とするというものであった（乙第３号証）。
（４）平成１４年７月２７日に、前記（２）に記載した三者間で、前記平成１３年１１月２８日付けの覚書及び顧問契約について、平成１３年１１月２８日付けで本合意に移行することが合意された（乙第４号証）。
（５）マザーズ木津川台店のメニューには、「牛肉の味“牛肉味噌漬”」、「杉折（大）５００ｇ５３００円」、「杉折（小）３００ｇ３９００円」、「ご希望の方は担当者にお申し付けください」、「東京・日本橋」、「はせ甚」の各文字が記載されていた（乙第６号証）。
（６）マザーズ木津川台店の店舗内に、「牛肉」、「味噌漬」、「日本橋」、「はせ甚」の各文字が表された包装箱が展示されていた（乙第５号証）。（７）「牛肉」、「味噌漬」、「日本橋」、「はせ甚」の各文字が表された巻紙（乙第１１号証）及び「はせ甚」の文字が表された包装紙（乙第１０号証）が各５００枚、平成１３年１１月１２日にケイアンドアイ社に納品された（乙第８号証）。
（８）マザーズ木津川台店の「月間精算累計レポート」の、２００１年１２月３１日の欄に杉折（小）１８点、杉折（大）１２点と、２００２年１月３１日の欄に杉折（小）７点、杉折（大）４点、同年２月２８日の欄に杉折（小）１０点、杉折（大）２点、同年３月３１日の欄に杉折（小）１１点、杉折（大）５点とそれぞれ記載されていた（乙第９号証）。
２　以上の事実によれば、ケイアンドアイ社は、少なくとも平成１３年８月１日から本件審判請求の登録の時までの間、本件商標に係る通常使用権者というべき地位にあり、少なくとも平成１３年１２月１日から本件審判請求の登録の時までの間、マザーズ木津川台店及びマザーズ原山台店を実質的に運営していたものと認められる。
　マザーズ木津川台店においては、持ち帰り用として「牛肉味噌漬」が販売されていて、同店舗内には、「牛肉味噌漬」、「ご希望の方は担当者にお申し付けください」及び「はせ甚」の各文字が記載されたメニューが用意され、また、「牛肉味噌漬」及び「はせ甚」の各文字が表示された包装箱が展示されていた。店舗内に展示された包装箱（乙第５号証）の形態からすると、「牛肉味噌漬」は、包装箱に入れて包装紙（乙第１０号証）で包み、それを巻紙（乙第１１号証）で巻いて販売するものであったと推認することができる。
　そして、同店では、平成１３年１２月から同１４年３月にかけて、月間精算累計レポート（乙第９号証）に記載の点数の販売実績があったものと認められる。
３　以上を総合すれば、本件商標の通常使用権者であるケイアンドアイ社は、本件審判請求の登録前３年以内の平成１３年１２月から同１４年３月にかけて、マザーズ木津川台店において、「はせ甚」の文字からなる商標を付した持ち帰り用の「牛肉味噌漬」を販売していたものというべきである。
　そして、「牛肉味噌漬」は、本件審判請求に係る指定商品中の「肉製品」に含まれる商品であり、表示されている「はせ甚」の文字からなる商標は、本件商標と社会通念上同一の商標と認められる。
　請求人は、乙第７号証の品質ラベルには、品名が「牛肉味噌煮」となっていて、一の商品に対して一方では「味噌漬」とし、他方では「味噌煮」というような異なる商品表示を付する行為は、消費者を騙す詐欺行為であり、証拠として採用することはできないものである旨主張する。
　確かに、該品質ラベルには、品名として「牛肉味噌煮」と表示されている。しかしながら、上述したように、マザーズ木津川台店の店舗内には「牛肉味噌漬」と表示して商品を展示し、用意されているメニューにもその旨記載し、販売する商品にもその表側に大きく「牛肉味噌漬」と表示されていて、しかも、上述のとおり平成１３年１２月から同１４年３月にかけてマザーズ木津川台店の店舗内において現に販売された事実が認められる。そうすると、品質ラベルの品名が「牛肉味噌煮」と表示された一事をもって、本件商標の使用の事実を否定することは困難であるといわなければならない。
　また、請求人は、包装紙及び巻紙の納品先はケーアンドアイインターナショナル株式会社であって、ケイアンドアイ社宛のものではない。乙第５号証、同第８号証、同第１０号証、同第１１号証は証拠能力を有しない旨主張する。
　確かに、乙第８号証の納品書の宛先は「ケーアンドアイインターナショナル株式会社」と記載されている。しかしながら、ケイアンドアイ社の名称よりすれば、「ケイ」の文字部分は欧文字の「Ｋ」に由来するものと容易に解することができる。そうすると、欧文字の「Ｋ」は「ケイ」のほか「ケー」と発音し表示することも決して少なくなく、しかも、該納品書は、被請求人の提出に係る書証でることからすると、ケイアンドアイ社に商品の納入と共に該納品書が交付されたものとみるのが自然であって、ケイアンドアイ社と異なる別会社の「ケーアンドアイインターナショナル株式会社」に納品書記載の商品が納品されたと認めるに足りる証拠はない。したがって、該請求書は、その宛先を「ケイアンドアイインターナショナル株式会社」とすべきところを「ケーアンドアイインターナショナル株式会社」と表記したものであって、請求人の挙げる乙各号証の証拠能力に影響を及ぼさない些末な誤記と認められる。
４　以上のとおりであり、本件商標は、本件審判請求の登録前３年以内に、日本国内において、通常使用権者が審判請求に係る指定商品について使用していたものであるから、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により取り消すべき限りでない。
　よって、結論のとおり審決する。