【事件の表示】
　上記当事者間の登録第３１９０５８１号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結　論】
　登録第３１９０５８１号商標の商標登録は取り消す。
　審判費用は、被請求人の負担とする。
【理　由】
１　本件商標
　本件登録第３１９０５８１号商標（以下「本件商標」という。）は、「木の猫砂」の文字を横書きしてなり、平成５年６月１１日登録出願、第２１類「愛玩動物用糞尿処理材」を指定商品として、平成８年８月３０日に設定登録されたものである。
　
２　請求人の主張
　請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として、甲第１号証ないし甲第１７号証を提出している。
（１）本件商標は、その指定商品の「第２１類　愛玩動物用糞尿処理材」について継続して３年以上日本国内において使用した事実が存しないから、その登録は商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきものである。
（２）本件商標について、東京都国立市富士見台１丁目１３番１０号の株式会社スーパーキャット（以下「スーパーキャット」という。）に対し専用使用権が許諾され、当該専用使用権が平成１２年４月１３日付けで登録されていることは、乙第２号証から明らかである。当該専用使用権の範囲は「内容：全部」、としているから、その登録日以降本件商標を使用できる者は上記専用使用権者のみである。すなわち、平成１２年４月１３日以降、本件商標を正当に使用できる者、あるいは、本件商標について他人へ通常使用権を許諾できる者は、上記専用使用権者に限られる。
（３）乙第３号証ないし同第９号証を検討すると、乙第３号証の袋には発売元として「香川ゼネラルフーズ株式会社」という表示があるが、商標権者あるいは専用使用権者の名称は表示されていない。したがって、当該商品が商標権者あるいは専用使用権者の業務に係わる商品か否かは不明であり、しかも、その販売時期も明らかにされていない。また、乙第３号証には、確かに本件商標と同一の「木の猫砂」の表示が存在するが、後述のように、「猫砂」は商品の普通名称であり、「木の」部分は当該商品「猫砂」の素材あるいは原料を示す品質表示であるから、上記の表示はその上部の「固まる」と一体となって商品名とその品質を表しているに過ぎない。したがって、当該表示が本件商標と同一の構成であるとしても、これは商標としての使用にはあたらない。
　さらに、乙第３号証に示す商品が、通常の商取引における流通過程におかれた事実とその時期を証する資料は提出されていない。被請求人はこれらの点を乙第４号証により証明しようとしているようであるが、乙第４号証の各書類からは、「ネコスキー白い木の猫砂」という商品が専用使用権者と香川県観音寺市の「十日屋ペットフード株式会社」との間で平成１２年８月に取引された事実は窺われるものの、当該商品と乙第３号証に示す商品との関係は明らかされておらず、さらに、乙第４号証の各書類に示される「ネコスキー白い木の猫砂」という表示中、商標と思われる部分は「ネコスキー」の部分のみであり、「白い木の猫砂」の部分は商品の単なる商品名、もしくは、品質表示を記したものと認識されるから、この表示は商標の使用とはいえない。仮に、当該表示が商標の使用にあたるとしても、本件商標「木の猫砂」と上記「白い木の猫砂」との間に同一性は認められない。
　乙第５号証には「白い木の猫砂」の表示がみられるが、これも上述のように商品の普通名称とその品質を表した表示に過ぎない。これに関し、被請求人は「白い」の部分は単なる修飾語であると述べているが、上記表示においては「白い木の猫砂」と一連に表されており、後述のように「猫砂」は商品名であるから、「木の」の部分も「猫砂」の修飾語であるというべきである。したがって、上記表示中「白い」の部分のみが修飾語であるとする被請求人の主張には合理的な根拠はない。また、乙第５号証に示す商品が商標権者あるいは専用使用権者の業務に係わる商品であることを示す表示は一切見当たらない。乙第６号証には「固まる猫砂」「固まる燃やせる猫砂」「猫砂白い木の砂」の表示が存在するが、それらの表示が単に商品名とその品質表示であり、また、本件商標との同一性が認められないこと、並びに、乙第６号証の各書類と乙第５号証に示す商品との関連性が証明されていないことは、乙第３号証及び同第４号証と同様である。
　乙第７号証について、被請求人は本件商標権者と専用使用権者が、株式会社サンメイト（以下「サンメイト」という。）に本件商標の通常使用権を許諾したものと説明しているが、上述のように平成１２年４月１３日以降本件商標に通常使用権を許諾できるのは専用使用権者のみであるから、乙第７号証の契約書によってサンメイトが本件商標の通常使用権者であることは証明できない。むしろ、同契約書は、本件商標の商標権者と専用使用権者とが、サンメイトが「木のネコの砂」という表示を使用することに対し、本件商標権に基づく権利主張をしないと約束したことを内容とするものというべきであり、本件商標自体の使用を許諾したものではない。
　また、乙第８号証においてサンメイトが使用している「しっかり固まる木のネコの砂」という表示は、商品の普通名称とその品質表示と認識されるものであり、また、本件商標との同一性も認められないから、この表示が本件商標の使用を証明するものではない。
　乙第９号証に示す雑誌の記事は、商標権者と専用使用権者との間で本件商標について専用使用権の許諾契約が取り交わされたことを示すのみであり、本件商標が指定商品に使用されたことを証明するものではない。つまり、これは乙第１号証と同様に、乙第２号証（本件商標の登録原簿）で十分に立証されている本件商標に関する専用使用権の存在に関連するだけであり、本件商標が現実に使用されたか否かという点とは、何ら関係がないものである。
（４）本書に添付した甲各号証から、現在、ペットとして飼われる猫の糞尿処理用の用具及びその処理材が一般的に「猫砂」とよばれていること、並びに、当業者及び需要者間において「猫砂」という表示が当該商品の普通名称として通用していることは明らかである。
　本来、猫は外で用を足すとき、普通は柔らかい土を探して、掘って大小便をし、その上を土で隠す習性がある。このような習性を利用し、江戸時代にはすずり箱のふたに砂を入れたものが都会では使用されていたといわれている。また、専門家の研究によれば「猫はもともと砂漠が原産なので、その環境に一番近い砂を気に入っているのではないか。猫は足の裏にある肉球という部分の感覚で、排池場所を選んでいるが、粒が小さいものを好んでいるようだ」といわれている。
　したがって、現在も「川砂」が一番猫の習性にあっていると考えられているが、ペットを飼う人の増加、マンションなどによる住環境の変化、川砂自体の入手が困難であること、排泄物の処理、においなど様々な問題が生じ、川砂に代わる材料で、処分するのに容易であり、また、防臭効果も有するような素材が１０年ほど前から開発され、商品化されるようになった。このような商品は「猫砂」と呼ばれるようになり、この用語は一般にも使用されるようになった。また、本件商標以外にも「猫砂」の文字を構成中に含み「猫の（猫用）糞尿処理用砂」あるいは「ペット用のトイレ砂」「愛玩動物の糞尿処理材」を指定商品として、本件商標の登録日前あるいはその後に登録された商標が数件存在する。これらの特許や実用新案の明細書における記載、また、商標の登録例あるいは拒絶例から、本件商標の登録査定時に「猫砂」が上記商品の普通名称であったことは明らかである。
　現在、「猫砂」として出回っている商品の素材としては、尿を吸うと固まる特性を有し、におい成分を吸着して消臭作用もあるという粘土状物質が多く使用されているが、使用後に燃えるゴミとして処分できない場合があり、最近では可燃性の高い素材を利用したものが主流になっている。その一つが紙製のものであり、この中には水洗トイレに流せるものもある。紙と並んで多く出回っているのが木製のものであり、おがくずや木の粉を利用し、それらに吸水性ポリマーとでんぷんなどののり剤を混ぜ合わせ、吸水性を高めることにより固まりやすくし、におい成分も閉じこめるようにしたものが商品化されている。また、最近では豆腐の副産物である「おから 」を主原料とするものも出回っている。
　すなわち、「猫砂」と呼ばれる商品は多種多様であり、多くの業者がこれらの商品を「猫砂」「トイレ砂」「紙の砂」「木の砂」等と称して現実に製造販売している。
　以上のことから、本件商標が登録された平成８年８月３０日より以前から、「猫砂」は上述のいわば「猫のトイレ」を示す普通名称として一般に使用されていたのであり、さらに、商品として発展していく過程で素材に紙や木を使用したものも商品化され、また、作用的にも排泄物を固めてそのまま水洗トイレで流すことができるものや、固めて燃やせるもの等が開発され商品化された。このような状況下で、「木の猫砂」といえば、木の粉やおがくず等の木を素材とした「猫砂」であることを、一般需要者・当業者であれば当然のこととして理解するというべきである。したがって、本件商標は、一般人の認識では商品名として理解されるに過ぎない。すなわち、もともと本件商標は上記商品の普通名称であり、自他商品識別標識たる商標としての機能を有しないものである。
（５）被請求人が提出した乙第３号証、同第５号証及び同第８号証に係わる商品が現実に存在し、当該商品が本件商標の指定商品中に含まれるものであるとしても、それらに使用されている「木の猫砂」やそれに類似する表示、あるいは、それらに「固まる」等の修飾語が付加された表示は、一般人の認識ではすべて商品の普通名称もしくは品質表示であるに過ぎない。また、それらにＲ記号が付されていたとしても、一般人のこのような認識が変わるものではない。したがって、本件商標が指定商品について専用使用権者によって使用されていたとする被請求人の主張は、乙各号証によって十分立証されているとはいえず、仮に、乙第３号証に示す商品の包装袋に本件商標と同一の表示が存在するとしても、当該表示は商品の普通名称もしくはその品質を表示するに過ぎなから、自他商品識別標識たる商標としての使用にはあたらない。
　
３　被請求人の答弁
　請求人は、「本件審判請求を棄却する、審判費用は請求人の負担とする、」との審決を求めると答弁し、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第１５号証（枝番号を含む。）を提出している。
（１）被請求人は、本件商標を本件審判請求前３年間の内に自ら使用し、又は使用権者に使用させた実績はある。すなわち、本件商標については、平成１２年３月２４日、被請求人とスーパーキャットとの間に専用使用権設定許諾契約（乙第１号証）を締結し、その旨登録（乙第２号証）するとともに右契約にもとづきその頃からスーパーキャットは本件商標を使用している。なお、上記専用使用権設定許諾契約においては、申請外ゼオライトジャパン株式会社（以下「ゼオライト」という。）を除くものとされているため、被請求人はゼオライトとも平成１２年１１月１５日に本件商標権につき通常使用権設定契約をしている。更には、被請求人とスーパーキャットとは共同して、申請外サンメイトと平成１２年７月５日付で本件商標権につき通常使用権設定契約（乙第７号証）をしているのである。これらの各契約にもとづき、スーパーキャット、ゼオライト、サンメイトの各社は本件商標を使用しているのである。
（２）スーパーキャットは、被請求人との前記契約にもとづき、本件商標を大々的に使用することとし、平成１２年８月には、乙第３号証に示されるような包装袋に「動物用糞尿処理材」を入れ日本全国で販売しているのである。右事実を示すものとして、その包装袋を乙第３号証として、又、この包装袋を使用して販売した商品の納品書を乙第４号証として提出する。これらの事実から、本件商標がその指定商品に使用されていたことが一目瞭然である。更にスーパーキャットでは、具体的に猫の糞尿処理材を東北地方で販売するについて申請外サイツ・ジャパン株式会社に委託し糞尿処理材を入れる包装袋を作らせ、その包装袋に本件商標として「木の猫砂」なる標章を使用させているのである。なお、この場合の本件商標の前に「白い」なる表示がなされているが、これは単なる修飾語であって、商品の色合いを表示しているのであるから、かかる表示があるとしても、本件商標の使用にあたる事は間違いない。
　また、サンメイトにおいても、猫の糞尿処理材の包装袋に「木のネコの砂」と表示しているが、これも本件商標と同一性を失うものでないから本件商標の使用に該当する。
　上記に述べた本件商標に関する専用使用権設定許諾契約締結以前においても、被請求人は猫の専門雑誌「猫の手帖」に度々、本件商標は被請求人の登録商標であり、かつ、「動物用糞尿処理材」に用いて「木の砂」「木の猫砂」なる二つの商標が存在し、その下に宣伝広告をするとともに、本件商標を侵害しないよう同業者に警告して本件商標を使用しているのである。
　これも、本件商標の使用といえるものであるから、被請求人が本件商標を使用しており、本件審判請求は全く理由がない故棄却されるべきである。
（３）平成１３年７月５日付弁駁書に対する反論。
（ア）専用使用権者が自らの商品（猫用のトイレ砂）に乙第３号証にみられるような商標を付して販売するに際し、「香川ゼネラルフーズ株式会社」を発売元として販売させたものである。ただ専用使用権者が安い商品を販売するために、中国の杭州に存在する「杭州臨安黒川膨潤土有限公司」に猫用トイレ砂の製造依頼をし（乙第４号証の４、５）、その商品を大商海運（株）により海上を運搬させ日本で販売させたものである。したがって、乙第３号証にも「猫用トイレ砂」が中国産と明示しているのである。
　このことは、香川県に存在する十日屋四国物流センターを介して、十日屋ペットフード（株）や香川ゼネラルフーズ（株）にネコスキーとして納品（乙第４号証の１）した事実からも推認できる。少なくとも、平成１２年８月には、専用使用権者が「猫用トイレ砂」を販売するに際し、「ネコスキー」なる名称とともに、乙第３号証に表示されているような本件商標を使用しているのである。
　販売時期に関しても、乙第３号証、乙第４号証の１〜６を総合的に判断した場合、平成１２年８月頃に販売していたものであることは明白である。
　なお、必要ならば被請求人はこの間の事情をよく知っている人を証人として尋問する用意があることを申し伝えておく。
（イ）請求人も認めているごとく、乙第３号証には、本件商標が表示されているのである。また、本件審判は本件商標が本件審判請求前３年以内に使用されているか否かの取消審判である。したがって、本件商標が普通名称だとか、品質表示であるとかを考慮することなく、本件商標が現実に使用されていたか否かが論点になるべきものであって、本件請求人のこの点に関する弁駁は審理の対象外の主張であって、しかもその主張自体当を得ていないものである。
　更に、請求人は乙第３号証と乙第４号証の関連性の不明確さを主張しているが、専用使用権者が古くから「ネコスキー」なる商標を「猫用トイレ砂」の販売に使用していた事実、このネコスキーと本件商標が併存的に使用されている事実（乙第３号証の表紙）、乙第３号証と乙第４号証の関連が矛盾なく説明できる事実、専用使用権者が全国的に「猫用トイレ砂」を販売しているのであるから専用使用権者と無関係な第三者が乙第３号証のような型態で本件商標を使用する筈がないことから、香川ゼネラルフーズ（株）や、十日屋ペットフード（株）が本件商標の専用使用権者から本件商標の使用許諾を受けて本件商標を使用していたものとみるべきものである。したがって、請求人の上記主張も理由のないものである。
　また、請求人は、乙第５号証、乙第６号証について本件審判の対象外の事実を持ち出し、本件商標の使用がない旨主張している。
　しかしながら、乙第６号証の３を見れば明白なごとく、平成１２年８月８日に山形市にある「サイツ・ジャパン株式会社」が専用使用権者に対し「猫用トイレ砂」なる商品の発注をしており、その発注者である「サイツ・ジャパン株式会社」が当該商品を販売するに際し、乙第５号証のような宣伝広告をしているのである。勿論、専用使用権者は当該商品の経済性を考え、乙第４号証と同じように中国の「杭州臨安黒川膨潤土有限公司」に当該商品を製造させ、発売元に直接運送させているのである。したがって、請求人の上記弁駁も理由のないものである。
（ウ）乙第７号証は、本件商標の権利者（登録名義人）と専用使用権者とサンメイトの間で締結された契約である。これらの当事者間において、すなわち、専用使用権者の承諾の下に被請求人が第三者に通常使用権を設定することは許されることであるし、実質的に専用使用権者がサンメイトに対し通常使用権を設定したものとも見得るものである。この明白な事実を把握しないで請求人の上記のような解釈をすることは全く理解できない。
（エ）要は「木の猫砂」なる標章を含む表示は、本件商標権者が古くから猫のトイレ用砂につき使用してきたものであるから、その業界の人々では有限会社猫じゃらし産業（商号変更前は（有）新日本産業）の標章として特別顕著性を有し、同社のものと一般に認識されていたものであるから本件商標の不使用の事実はない。
　被請求人があえて反論するとすれば、請求人が平成１３年７月５日付弁駁書とともに提出してきた甲号証は、殆ど全てが一部の業者（請求人と利害を共通にすると思われる業者）の資料であって、一般大衆が認識しているものとはいえない。
　一般大衆は、「トイレ用砂」としているのであるし（乙第１０号証）、また、乙第１１号証によれば猫ファンの大多数が「ネコの砂」と認識しているのである。
　更に請求人は、当初から自らの「ペット用トイレ砂」なる商品を販売するに際し、現在問題になっている商標（本件商標若しくはこれに類似する商標）を使用してきたものである。すなわち、請求人は、平成６年１月１４日付で本件商品に関する特許出願をし、その明細書の中で発明の名称を「ペット用トイレ砂」とし、その発明の利用分野が猫や犬等のペットのトイレの敷材としてペット用トイレ砂に関するものとしている（乙第１２号証）。
　請求人は、被請求人の「猫用トイレ砂」が本件商標の使用とともに市場において販売力が増大してくるのに目をつけあえて、故意に本件商標の特別顕著性を喪失させるような使用をし始めたものである。１９９４年頃は、請求人は「猫の砂」、「猫のトイレ砂」を販売するに際し、「スーパーウッディー」なる商標を使用していたところである。
　勿論、業界のペットバイヤー達も「トイレ砂」の分野に精通する業者、商品として、請求人の「スーパーウッディ」なる商品を認識していたものである。請求人の提出した甲第１６号証は、「トイレの砂」なる商品に関しての宣伝物であって、これをもって本件商標が普通名称化したとは言えず、したがって、その証拠価値はないものである。
　
４　当審の判断
（１）被請求人提出の乙第１号証ないし同第１５号証（枝番を含む。）によれば、以下の事実を認めることができる。
（ア）乙第１号証、同第２号証は、被請求人とスーパーキャットとの専用使用権の設定契約書であり、スーパーキャットは、専用使用権者として商標登録原簿に登録されていることが認められる。
（イ）乙第３号証は、包装用袋であり、これには本件商標と社会通念上同一と認められる商標が記載され、発売元として「香川ゼネラルフーズ株式会社」の記載が認められる。
（ウ）乙第４号証は、専用使用権者から十日屋ペットフード株式会社への納品書等であり、本件審判請求の登録前３年以内に係るものであるが、商品名として「ネコスキー　白い木の猫砂」の記載が認められる。
（エ）乙第５号証は、包装用袋で、発売元として「サイツ・ジャパン株式会社」の記載が、また、商品名として、「白い木の猫砂」の記載が認められる。
（オ）乙第６号は、専用使用権者から、サイツ・ジャパンへの発注書等であり、本件審判請求の登録前３年以内に係るものであるが、商品名として「猫砂　ペレット」「猫砂　白い木の砂」「固まる猫砂」の記載が認められる。
（カ）乙第７号証は、被請求人、専用使用権者とサンメイトの契約書であり、被請求人がサンメイトに通常使用権を設定し、専用使用権者がこれを承諾していることが認められる。
（キ）乙第８号証は、包装用袋で、発売元として「株式会社サンメイト」の記載が、また、商品名として、「しっかり固まる木のネコ砂」の記載が認められる。
（ク）乙第９号証は、雑誌の記事であり、被請求人と専用使用権者が、「木の猫砂」の使用契約を行ったことが認められる。
（ケ）乙第１０号証ないし同第１５号証は、新聞、雑誌等であり、「ペットのトイレ用砂」「ネコの砂」「猫のトイレ砂」等の記載とともにペット用品に関する記事であり、請求人もペット用品を販売していることが認められる。
（２）上記の事実よりすれば、スーパーキャットが本件商標の専用使用権者であり、また、乙第７号証より、サンメイトは、通常使用権者と認められ、納品書、発注書の日付も本件審判請求の登録前３年以内に係るものであることは認められるとしても、本件商標を使用しているとする事実を客観的に認めるに足りる資料をみいだすことができない。すなわち、専用使用権者、通常使用権者が使用しているとする商標は、「ネコスキー　白い木の猫砂」「猫砂　ペレット」「猫砂　白い木の砂」「固まる猫砂」であって、「木の猫砂」と認めることができないから、本件商標の使用或いは本件商標と社会通念上同一の商標の使用とはみることができない。
　確かに、乙第３号証には、本件商標と社会通念上同一の商標が認められるが、当該商品の販売者は、専用使用権者、通常使用権者のいずれとも認められない。
　被請求人は、「専用使用権者が古くから「ネコスキー」なる商標を「猫用トイレ砂」の販売に使用していた事実、このネコスキーと本件商標が併存的に使用されている事実、専用使用権者が全国的に「猫用トイレ砂」を販売しているのであるから専用使用権者と無関係な第三者が乙第３号証のような形態で本件商標を使用する筈がないことから、香川ゼネラルフーズ（株）や、十日屋ペットフード（株）が本件商標の専用使用権者から本件商標の使用許諾を受けて本件商標を使用していたものとみるべきものである」と主張する。
　しかしながら、専用使用権者から十日屋ペットフード及びサイツ・ジャパンに納品された包装用袋と乙第３号証の包装用袋とは異なる商標の使用（商品名）であるのみならず、「ネコスキー」なる商標が乙第３号証と乙第４号証に使用されていたからといって、本件商標の使用とみることはできない。
（３）以上のとおり、被請求人は、本件商標を専用使用権者、通常使用権者のいずれもが本件審判請求の登録前３年以内にその指定商品に使用していることを証明しているものとは認められない。
　したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、取り消すべきものである。
　よって、結論のとおり審決する。