【事件の表示】
　特許第６６４４４５１号発明「ケーキ用油脂組成物および該ケーキ用油脂組成物が配合されたケーキ」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第６６４４４５１号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１−４〕について訂正することを認める。
　特許第６６４４４５１号の請求項１〜４に係る特許を維持する。
【理　由】
第１　手続の経緯
　特許第６６４４４５１号は、平成２５年９月３０日に出願された特願２０１３−２０４７４０号の一部を、平成３０年１１月２６日に新たな特許出願としたものであって、その請求項１〜４に係る発明について、令和２年１月１０日に特許権の設定登録がされ、同年２月１２日にその特許公報が発行されたものである。本件特許異議申立の経緯は次のとおりである。
　令和２年　８月　７日　　：川端　慶子（以下「異議申立人」という。）
　　　　　　　　　　　　　　による特許異議の申立て
　　　同年１０月３０日付け：取消理由通知
　　　同年１２月２５日　　：特許権者による意見書及び訂正請求書の提出
　令和３年　２月２２日　　：異議申立人による意見書の提出
第２　訂正の適否
１　訂正請求の趣旨及び訂正の内容
　特許権者が令和２年１２月２５日付け訂正請求書により請求する訂正（以下、「本件訂正」という。）は、本件特許の特許請求の範囲を訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１〜４について訂正することを求めるものである。
　その請求の内容は、以下の訂正事項１−１及び訂正事項１−２のとおりのものである。
 
（１）訂正事項１−１
　訂正前の請求項１に「グリセリンモノ脂肪酸エステルを０．４〜７質量％」と記載されていたのを、「グリセリンモノ脂肪酸エステルを０．４〜５．０質量％（ただし、５質量％を除く）」に訂正する。
（２）訂正事項１−２
　訂正前の請求項１に「プロピレングリコール脂肪酸エステルを３〜１５質量％」と記載されていたのを、「プロピレングリコール脂肪酸エステルを５〜１５質量％（ただし、５質量％を除く）」に訂正する。
２　訂正目的の適否、新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否
（１）訂正事項１−１について
ア　訂正目的の適否について
　訂正前の請求項１ではグリセリンモノ脂肪酸エステルの含有量の範囲を「０．４〜７質量％」とするものであったのに対して、訂正事項１−１は当該範囲の上限を５．０質量％と限定し、さらに「５質量％を除く」ものであるから、当該訂正は、特許請求の範囲の減縮を目的としたものといえる。請求項１を引用する請求項２〜４の訂正についても同様である。
イ　新規事項の有無について
　本件特許の発明の詳細な説明【００１９】には「本発明に使用するグリセリンモノ脂肪酸エステルは、本発明のケーキ用油脂組成物中に、０．４〜７質量％含有し、好ましくは０．４〜６．５質量％、より好ましくは０．５〜６．０質量％、最も好ましくは０．５〜５．５質量％含有する。」と記載され、同【００３３】の表１の製造例４にはグリセリンモノ脂肪酸エステルを５．０質量％配合した油脂組成物の具体例が記載されていたところ、訂正事項１−１は当該記載に基いて含有量の上限を５．０質量％とし、さらに「ただし、５質量％を除く」として、含有量の範囲を限定し、減縮するものであるから、訂正事項１−１は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入したものではなく、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてするものである。請求項１を引用する請求項２〜４の訂正についても同様である。
ウ　実質上特許請求の範囲の拡張・変更の存否について
　上記アにおいて検討したとおり、訂正事項１−１はグリセリンモノ脂肪酸エステルの含有量の範囲を減縮するものであって、発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、特許請求の範囲を実質上拡張し、又は変更するものではない。請求項１を引用する請求項２〜４の訂正についても同様である。
エ　まとめ
　したがって、訂正事項１−１に係る訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。
（２）訂正事項１−２について
ア　訂正目的の適否について
　訂正前の請求項１ではプロピレングリコール脂肪酸エステルの含有量の範囲を「３〜１５質量％」とするものであったのに対して、訂正事項１−２は当該範囲の下限を５質量％と限定し、さらに「５質量％を除く」ものであるから、当該訂正は、特許請求の範囲の減縮を目的としたものといえる。請求項１を引用する請求項２〜４の訂正についても同様である。
イ　新規事項の有無について
　本件特許の発明の詳細な説明【００２１】には「本発明に使用するプロピレングリコール脂肪酸エステルは、本発明のケーキ用油脂組成物中に、３〜１５質量％含有し、好ましくは４〜１４質量％、より好ましくは４．５〜１３質量％、最も好ましくは５〜１２質量％含有する。」と記載されていたところ、訂正事項１−２は当該記載に基いて含有量の下限を５質量％とし、さらに「ただし、５質量％を除く」として、含有量の範囲を限定し、減縮するものであるから、訂正事項１−２は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入したものではなく、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてするものである。請求項１を引用する請求項２〜４の訂正についても同様である。
ウ　実質上特許請求の範囲の拡張・変更の存否について
　上記アにおいて検討したとおり、訂正事項１−２はプロピレングリコール脂肪酸エステルの含有量の範囲を減縮するものであって、発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、特許請求の範囲を実質上拡張し、又は変更するものではない。請求項１を引用する請求項２〜４の訂正についても同様である。
エ　まとめ
　したがって、訂正事項１−２に係る訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。
３　一群の請求項について
　訂正事項１−１及び訂正事項１−２に係る訂正前の請求項１〜４について、請求項２〜４は請求項１を直接的に又は間接的に引用しているものであって、訂正事項１−１及び訂正事項１−２によって記載が訂正される請求項１に連動して訂正されるものであるから、訂正事項１−１及び訂正事項１−２は、一群の請求項［１−４］に対して請求されたものである。
４　小括
　以上のとおりであるから、訂正事項１−１及び訂正事項１−２に係る本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。
　したがって、特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項［１−４］について訂正することを認める。
第３　本件発明
　上述の第２のとおり、本件訂正は認められるので、本件訂正により訂正された請求項１〜４に係る発明は、訂正特許請求の範囲の請求項１〜４に記載された事項により特定される次のとおりのものである（以下、請求項１〜４に係る発明をそれぞれ、「本件発明１」〜「本件発明４」といい、まとめて「本件発明」ともいう。）。
「【請求項１】
　液状油脂を７５〜９５質量％、レシチンを０．０１〜１質量％、構成脂肪酸の６８〜８７質量％がステアリン酸、及び１１〜３０質量％がパルミチン酸であるグリセリンモノ脂肪酸エステルを０．４〜５．０質量％（ただし、５質量％を除く）、並びにプロピレングリコール脂肪酸エステルを５〜１５質量％（ただし、５質量％を除く）含有するバウムクーヘン用油脂組成物（ただし、油中水型乳化組成物を除く）。
【請求項２】
　前記プロピレングリコール脂肪酸エステルの構成脂肪酸がステアリン酸を含有する、請求項１に記載のバウムクーヘン用油脂組成物。
【請求項３】
　請求項１又は２に記載のバウムクーヘン用油脂組成物を含有するバウムクーヘン生地。
【請求項４】
　請求項３に記載のバウムクーヘン生地が焼成された状態にあるバウムクーヘン。」
第４　異議申立人が申立てた理由の概要及び証拠
１　異議申立人の申立理由
　異議申立人は、令和２年８月７日付け異議申立書において、甲第１号証〜甲第１３号証を提出して以下の理由（１）〜（４）を主張している。また、異議申立人は、令和３年２月２２日付け意見書において、特許権者による令和２年１２月２５日付け訂正請求に付随して生じた理由として、以下の理由（５）を主張している。
（１）甲第１号証に基く拡大先願について
　訂正前の請求項１，２に係る発明は、本件特許出願の日前の特許出願であって、本件特許出願後に出願公開がされた甲第１号証に係る特許出願の願書に最初に添付された明細書又は特許請求の範囲に記載された発明と同一であり、しかも、本件特許出願の発明者がその出願前の特許出願に係る上記の発明をした者と同一ではなく、また本件特許出願の時において、その出願人が上記特許出願の出願人と同一でもないので、特許法第２９条の２の規定により、特許を受けることができないものであるから、本件特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。
（２）甲第２号証に基く新規性欠如について
　訂正前の請求項１〜４に係る発明は、本件特許出願前に日本国内又は外国において頒布された甲第２号証に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないものであるから、本件特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。
（３）甲第３号証を主引例とする進歩性欠如について
　訂正前の請求項１〜４に係る発明は、本件特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された甲第３号証に記載された発明並びに甲第４〜８号証、甲１１号証及び電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲９号証に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものであるから、本件特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。
（４）甲第１２号証を主引例とする進歩性欠如について
　訂正前の請求項１〜４に係る発明は、本件特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された甲第１２号証に記載された発明及び甲第１３号証に記載された事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものであるから、本件特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。
（５）明確性について
　訂正後の請求項１に係る発明は明確でなく、特許法第３６条第６項第２号の規定により、特許を受けることができないものであるから、本件特許は、同法１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。
２　異議申立人の提出した証拠
甲第１号証　：特開２０１４−４２４５７号公報 
甲第２号証　：特開２００７−２３６３４５号公報 
甲第３号証　：特開２００５−４８号公報 
甲第４号証　：特開昭５４−１３９６１２号公報
甲第５号証　：特開昭６１−７８３４４号公報 
甲第６号証　：特開昭５９−９８６５１号公報
甲第７号証　：特開２００６−２０６１０号公報 
甲第８号証　：特開昭５５−６４７５５号公報
甲第９号証　：第２回関西スイーツ勉強会「バウムクーヘン編」ＩＩ−２
　　　　　　　（https://www.kansaisweets.com/archives/853）
　　　　　　　公開日２０１１年９月１５日
甲第１０号証：特開平１−２１８５３７号公報
甲第１１号証：特開２０１１−７２２７１号公報
甲第１２号証：特開２００６−２３０２２４号公報
甲第１３号証：日高徹、食品用乳化剤、株式会社幸書房、
　　　　　　　１９９１年３月１日、第２版第１刷、
　　　　　　　第１０４〜１０７、１７６〜１８１、１８４〜１８５頁
第５　取消理由通知に記載した取消理由（上記第４（１）（４））について
１　取消理由通知の概要
　当審が令和２年１０月３０日付けで特許権者に通知した取消理由の要旨は、以下のとおりである。
（１）理由１（拡大先願）
　訂正前の請求項１〜２に係る発明は、本件特許出願の日前の特許出願であって、本件特許出願後に出願公開がされた下記の特許出願の願書に最初に添付された明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明と同一であり、しかも、本件特許出願の発明者がその出願前の特許出願に係る上記の発明をした者と同一ではなく、また本件特許出願の時において、その出願人が上記特許出願の出願人と同一でもないので、訂正前の請求項１〜２に係る発明の特許は、特許法第２９条の２の規定に違反してされたものである。　
（２）理由２（進歩性）
　訂正前の請求項１〜４に係る発明は、本件特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記刊行物２に記載された発明及び下記刊行物３に記載された事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものであるから、訂正前の請求項１〜４に係る発明の特許は、同法第２９条第２項の規定に違反してされたものである。
　　　　　　　　　　　　　　　　記
先願１　：特願２０１２−１８４７９５号
　　　　　（特開２０１４−４２４５７号公報）
　　　　　（異議申立人が提出した甲第１号証）
刊行物２：特開２００６−２３０２２４号公報
　　　　　（異議申立人が提出した甲第１２号証）
刊行物３：日高徹、食品用乳化剤、株式会社幸書房、
　　　　　１９９１年３月１日、第２版第１刷、
　　　　　第１０４〜１０７、１７６〜１８１、１８４〜１８５頁
　　　　　（異議申立人が提出した甲第１３号証）
刊行物４：特開平１−２１８５３７号公報
　　　　　（異議申立人が提出した甲第１０号証）
刊行物５：特開２００７−２３６３４５号公報
　　　　　（異議申立人が提出した甲第２号証）
２　理由１についての当審の判断
（１）刊行物等の記載事項
ア　先願１の願書に最初に添付した明細書又は特許請求の範囲の記載事項
　先願１は平成２４年８月２４日を出願日とする出願であり、先願１の出願日は本件特許出願の原出願である特願２０１３−２０４７４０号の出願日（平成２５年９月３０日）より前であり、また、先願１の公開日（平成２６年３月１３日）は、本件特許出願の原出願の出願日よりも後である。
　
　先願１の願書に最初に添付した明細書又は特許請求の範囲（以下「先願明細書等」という。）には、以下の事項が記載されている。
（先１ａ）「【請求項１】
　（ａ）常温で液状の油脂と（ｂ）ステアロイル乳酸ナトリウムと（ｃ）ステアロイル乳酸ナトリウム以外のＨＬＢ８以下の乳化剤とを含有することを特徴とするケーキ用品質改良剤。
【請求項２】
　（ａ）常温で液状の油脂を６５〜９６質量％、（ｂ）ステアロイル乳酸ナトリウムを２〜１５質量％、（ｃ）ステアロイル乳酸ナトリウム以外のＨＬＢ８以下の乳化剤を２〜２０質量％含有することを特徴とするケーキ用品質改良剤。」
（先１ｂ）「【発明が解決しようとする課題】
【０００８】
　本発明の課題は、ケーキ類の生地の起泡性を損なうことなく、水分量が３０質量％以上のケーキ類の食感をソフトで口どけの良いものにしつつ、その保存中の老化を抑制可能なケーキ用品質改良剤を提供することである。」
（先１ｃ）「【００２３】
　本発明のケーキ用品質改良剤は、スポンジケーキ、ロールケーキ、ブッセ、シフォンケーキ、バタースポンジケーキ、パウンドケーキ、マドレーヌ、フィナンシェ、バウムクーヘン、カステラ、蒸しケーキなどのケーキ類を製造する際の品質改良剤として、またケーキ類に配合される油脂の一部または全部の代替として生地に添加して用いられる。生地への添加量は、その生地配合、使用する機械などにより異なるが、例えば、一般的なオールインミツクス法によるスポンジケーキの製造においては、小麦粉１００質量部に対して約０．５〜１０質量部が好ましい。また、これらケーキ類の生地には、起泡性の付与などの目的で、本発明のケーキ用品質改良剤とは別に製菓用起泡性乳化油脂を添加することができ、例えば、特開２００６−０７５１３７号公報に開示されたケーキ用乳化油脂組成物を製菓用起泡性乳化油脂として添加することができる。」
（先１ｄ）「【実施例】
【００２７】
［ケーキ用品質改良剤の製造］
（１）原材料
　１）菜種油（製品名：なたねサラダ油；融点−１０℃；ボーソー油脂社製）
　２）パーム油（製品名：食用パーム油；融点３８℃；ミヨシ油脂社製）
　３）ステアロイル乳酸ナトリウム（製品名：ポエムＳＳＬ−１００；理研ビタミン社製）
　４）プロピレングリコール脂肪酸エステル（製品名：リケマールＰＳ−１００；ＨＬＢ３．７；理研ビタミン社製）
　５）グリセリンと脂肪酸のエステル（製品名：エマルジーＭＳ；ＨＬＢ４．３；理研ビタミン社製）
　６）ソルビタン脂肪酸エステル（製品名：ポエムＳ−６０Ｖ；ＨＬＢ５．１；理研ビタミン社製）
　７）ポリグリセリン縮合リシノール酸エステル（製品名：ポエムＰＲ−１００；ＨＬＢ８以下；理研ビタミン社製）
　８）レシチン（製品名：ＳＬＰ−ペースト；ＨＬＢ８以下；辻製油社製）
【００２８】
（２）ケーキ用品質改良剤の配合
　上記原材料を用いて調製したケーキ用品質改良剤１〜１１の配合組成を表１に示した。この内、ケーキ用品質改良剤１〜７は本発明に係る実施例であり、ケーキ用品質改良剤８〜１１はそれらに対する比較例である。
【００２９】
【表１】
 
」
イ　刊行物４の記載事項
　刊行物４には以下の事項が記載されている。
（刊４ａ）「実施例２
　実施例１において、「ポエムＨ−１００」の代わりに「エマルジーＭＳ」（理研ビタミン（株）製、モノステアリン含量約７０％、モノパルミチン含量約３０％、残存脂肪酸塩０．０３％）を使用した以外は実施例１と同様の操作を行った。」（第４頁右上欄第９〜１４行）
ウ　刊行物５の記載事項
　刊行物５には以下の事項が記載されている。
（刊５ａ）「【００３１】
・・・
　９）グリセリンモノステアリン酸エステル（商品名：エマルジーＭＳ；理研ビタミン社製，モノエステル体含有量約９０質量％以上）
　１０）プロピレングリコールモノステアリン酸エステル（商品名：リケマールＰＳ−１００；理研ビタミン社製）〈比較例に配合〉」
（２）先願明細書等に記載された発明
　摘示（先１ｄ）の特に表１のケーキ用品質改良剤１０の配合として、先願明細書等には「菜種油（融点−１０℃）８９．５質量％、プロピレングリコール脂肪酸エステル（ＨＬＢ３．７）５質量％、グリセリンと脂肪酸のエステル（ＨＬＢ４．３）５質量％、レシチン（ＨＬＢ８以下）０．５質量％を含有するケーキ用品質改良剤」の発明（以下、「先願発明」という。）が記載されているといえる。
（３）対比・判断
ア　本件発明１について
（ア）対比
　本件発明１と先願発明とを対比する。
　先願発明の「菜種油（融点−１０℃）」は本件発明１の「液状油脂」に相当し、先願発明の「レシチン（ＨＬＢ８以下）」は本件発明１の「レシチン」に相当し、先願発明の「プロピレングリコール脂肪酸エステル（ＨＬＢ３．７）」は本件発明１の「プロピレングリコール脂肪酸エステル」に相当する。
　また、先願発明の「グリセリンと脂肪酸のエステル（ＨＬＢ４．３）」は、摘示（先１ｄ）の【００２７】の記載から、理研ビタミン社製エマルジーＭＳであるが、摘示（刊４ａ）の記載から、理研ビタミン社製エマルジーＭＳは、グリセリンのモノステアリン酸エステルを約７０％、グリセリンのモノパルミチン酸エステルを約３０％含有するものであると理解できるから、本件発明１の「構成脂肪酸の７０質量％がステアリン酸、及び３０質量％がパルミチン酸であるグリセリンモノ脂肪酸エステル」に相当する。
　また、摘示（先１ｄ）の表１の配合組成からみて、先願発明のケーキ用品質改良剤には油脂が含まれているから、本件発明１の「油脂組成物」に相当し、また、摘示（先１ｄ）の表１の配合組成からみて、先願発明のケーキ用品質改良剤には水性の成分が含有されていないから、油中水型乳化組成物ではないので、本件発明１の「（ただし、油中水型乳化組成物を除く）」によって除外されるものではない。
　したがって、本件発明１と先願発明とを対比すると、両者は「液状油脂を８９．５質量％、レシチンを０．５質量％、構成脂肪酸の７０質量％がステアリン酸、及び３０質量％がパルミチン酸であるグリセリンモノ脂肪酸エステル、並びにプロピレングリコール脂肪酸エステルを含有する油脂組成物（ただし、油中水型乳化組成物を除く）。」である点で一致し、以下の点で相違する。
相違点１−１：本件発明１はグリセリンモノ脂肪酸エステルの含有量が「０．４〜５．０質量％（ただし、５質量％を除く）」であるのに対し、先願発明は「５質量％」である点
相違点１−２：本件発明１はプロピレングリコール脂肪酸エステルの含有量が「５〜１５質量％（ただし、５質量％を除く）」であるのに対し、先願発明は「５質量％」である点
相違点１−３：本件発明１は「バウムクーヘン用」であるのに対し、先願発明は「ケーキ用品質改良剤」である点
（イ）相違点についての判断
　事案に鑑み、まず相違点１−１及び相違点１−２について検討する。
　本件発明１ではグリセリンモノ脂肪酸エステルの含有量が５質量％、プロピレングリコール脂肪酸エステルの含有量が５質量％である場合は除外されているから、これらの点は実質的な相違点である。
（ウ）異議申立人の主張について
　異議申立人は令和３年２月２２日提出の意見書において、「本件発明１における上記の「５質量％を除く」点は、何ら新たな効果を奏するものではなく、課題解決の具体化手段における微差であるから、先願発明と訂正後の本件発明１とは実質同一である。」と主張している。
　しかしながら、相違点１−１及び相違点１−２は上記（イ）で検討したとおり、実質的な相違点である。
　その上、先願１に係る発明の解決しようとする課題は摘示（先１ｂ）の記載から、「ケーキ類の生地の起泡性を損なうことなく、水分量が３０質量％以上のケーキ類の食感をソフトで口どけの良いものにしつつ、その保存中の老化を抑制可能なケーキ用品質改良剤を提供すること」であり、そのために先願１に係る発明は、摘示（先１ａ）に記載された請求項１，２の組成を満足するケーキ用品質改良剤とするものであるところ、先願発明は先願１の摘示（先１ｄ）において、先願１の比較例として提示されたケーキ用品質改良剤１０の配合であるから、先願１に係る発明の課題を解決するために、先願発明におけるグリセリンモノ脂肪酸エステル及びプロピレングリコール脂肪酸エステルの含有量を調節することが周知・慣用技術とはいえず、また、周知・慣用技術であったとしても、これを付加、削除、転換等を行う理由がないから、相違点１−１及び相違点１−２は課題解決のための具体化手段における微差とはいえない。
　したがって、異議申立人の上記主張は採用できない。
（エ）小括
　以上のとおりであるから、相違点１−３については検討するまでもなく、本件発明１は先願発明と同一ではない。
イ　本件発明２について
　本件発明２は、本件発明１において「プロピレングリコール脂肪酸エステルの構成脂肪酸がステアリン酸を含有する」ことを限定したものである。
　本件発明２と先願発明とを対比すると、少なくとも上記（ア）の相違点１−１〜１−３において相違し、相違点１−１及び相違点１−２については上記（イ）のとおりであるから、本件発明２は先願発明と同一ではない。
（４）結論
　以上のとおり、本件発明１〜２は、本件特許出願の日前の他の特許出願であって、本件特許出願後に出願公開がされた先願１の願書に最初に添付された明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明と同一でないから、本件発明１〜２は、特許法第２９条の２の規定により、特許を受けることができないものとすることはできない。
３　理由２についての当審の判断
（１）刊行物の記載
ア　刊行物２の記載事項
　刊行物２には以下の記載がある。
（刊２ａ）「【請求項１】
　油脂と食品用乳化剤を含有するショートニングであって、前記ショートニング１００質量％中、食品用乳化剤が以下の（ａ）〜（ｄ）；
（ａ）ジグリセリン飽和脂肪酸エステル１〜２５質量％、
（ｂ）グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステル０．１〜５質量％、
（ｃ）レシチン０．０５〜５質量％、並びに
（ｄ）グリセリンモノ飽和脂肪酸エステルおよび／またはソルビタン飽和脂肪酸エステル０．０５〜５質量％
からなり、且つ（ａ）、（ｂ）、（ｃ）および（ｄ）の合計量が５〜３０質量％であることを特徴とするケーキ用流動状ショートニング。
【請求項２】
　ジグリセリン飽和脂肪酸エステルがジグリセリンモノ飽和脂肪酸エステルであり、該ジグリセリンモノ飽和脂肪酸エステル中のモノエステル体含有量が７０質量％以上であることを特徴とする請求項１に記載のケーキ用流動状ショートニング。」
（刊２ｂ）「【発明が解決しようとする課題】
【０００５】
　本発明は、特にバタースポンジケーキ、パウンドケーキなど油脂を多量に配合したケーキ類生地をオールインミックス法で製造する際に用いられ、ケーキの生地の起泡性を向上させ、ソフトな食感のケーキを作ることができる、ケーキ用流動状ショートニングを提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】
【０００６】
　本発明者らは、上記課題に対して鋭意・検討を行った結果、油脂と食品用乳化剤からなる油脂組成物において、食品用乳化剤としてジグリセリン飽和脂肪酸エステル、グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステル、レシチン、並びにグリセリンモノ飽和脂肪酸エステルおよび／またはソルビタン飽和脂肪酸エステルを組み合わせることにより、上記課題が解決されることを見いだし、この知見に基づいて本発明をなすに至った。」
（刊２ｃ）「【００１４】
　・・・（ａ）ジグリセリン飽和脂肪酸エステルは、ケーキ生地の起泡性を向上させる機能と共に、ケーキ生地中の気泡を安定化させる機能を併せ持つ。・・・
・・・
【００１８】
　・・・グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステルは、ジグリセリン飽和脂肪酸エステルのケーキ生地の起泡性を向上させる機能を保護し、結果としてソフトな食感のケーキを作る作用を有する。・・・
【００２０】
　・・・レシチンは、ショートニング中の乳化剤の結晶の粗大化を抑制し、結晶の分離や沈殿を抑制する機能を有する。
・・・
【００２４】
　本発明の油脂組成物１００質量％中の（ｄ）グリセリンモノ飽和脂肪酸エステルおよび／またはソルビタン飽和脂肪酸エステルの含有量は約０．０５〜５質量％が好ましく、より好ましくは約０．３〜３質量％である。グリセリンモノ飽和脂肪酸エステルおよび／またはソルビタン飽和脂肪酸エステルは本発明のショートニング中に微細結晶の形で配合され、油脂組成物中の（ａ）ジグリセリン飽和脂肪酸エステルおよび（ｂ）グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステルの結晶の分離や沈殿を抑制する機能を有する。」
（刊２ｄ）「【００３３】
　本発明になる流動状ショートニングは、スポンジケーキ、ロールケーキ、バタースポンジケーキ、パウンドケーキ、マドレーヌ、バウムクーヘン、カステラ、蒸しケーキなどのケーキ類を製造する際の起泡剤として、またケーキに配合される油脂の一部または全部の代替として生地に添加して用いられる。生地へのショートニング添加量は、製造するケーキの種類、使用する機械などにより異なるが、例えば、一般的なオールインミックス法によるスポンジケーキの製造においては、小麦粉１００質量部に対してショートニング約１０〜６０質量部が好ましい。」
（刊２ｅ）「【００３５】
　流動状ショートニングの作製
（１）流動状ショートニング作製用原材料
　〔実施例１〜５〕
　１）油脂として、菜種油（吉原製油社）を用いた。
　２）ジグリセリン飽和脂肪酸エステルとして、ジグリセリンモノパルミチン酸エステル（製品名：ポエムＤＰ−１００，モノエステル体含量約８５質量％，構成脂肪酸中のパルミチン酸含量約９０質量％以上；理研ビタミン社）またはジグリセリンモノステアリン酸エステル（製品名：ポエムＤＳ−１００Ａ，モノエステル体含量約８０質量％，構成脂肪酸中のＣ１６〜１８脂肪酸含量約９０質量％以上；理研ビタミン社）を用いた。
　３）グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステルとして、グリセリンコハク酸ステアリン酸エステル（製品名：ポエムＢ−１０；理研ビタミン社）またはグリセリンジアセチル酒石酸ステアリン酸エステル（製品名：ポエムＷ−１０；理研ビタミン社）を用いた。
　４）レシチンは、レシチンＤＸ（製品名；日清オイリオ社）を用いた。
　５）グリセリン飽和脂肪酸エステルとして、グリセリンモノステアリン酸エステル（製品名：エマルジーＭＳ，モノエステル体含量約９０質量％以上；理研ビタミン社）を用いた。
　６）ソルビタン飽和脂肪酸エステルとして、ソルビタントリステアリン酸エステル（製品名：ポエムＳ−６５Ｖ；理研ビタミン社）を用いた。
・・・
【００３７】
（２）流動状ショートニングの配合
　上記原材料を配合して流動状ショートニング（製剤１〜１０）を作製した。配合組成を表１および表２に示した。この内、製剤１〜５は本発明に係る実施例１〜５である。製剤６〜１０は比較例１〜５である。
【００３８】
【表１】
 
」
イ　刊行物３の記載事項
　刊行物３には以下の記載がある。
（刊３ａ）「４．４．２　食品の起泡
　アイスクリーム，シャーベット，ムースなどのデザート類，スポンジケーキやこれを飾る生クリームやバタークリーム，ビスケット，マシュマロなどの菓子類から，水産練り製品のハンペンまで，起泡させた食品は多い．気泡を入れることで，食品の組織をソフト化し，口どけの良いものを作ることができる．
　さて食品で安定な泡を作ることは，成分が複雑であるだけに，セッケンを泡立てるように簡単ではない．食品用起泡剤として用いられるのは，飽和脂肪酸系乳化剤，特に蒸留飽和モノグリセリドが主体であるので，これについて説明する．
　モノグリセリドは，溶融して冷却固化した直後はα結晶であるが，短時間に安定なβ結晶になることは前述した．α結晶の方が水に分散しやすく性能も良いが，その差が最も端的に現れるのが起泡力である．・・・いかにしてモノグリセリドのα結晶を安定化するかは，起泡性乳化剤の大きな課題である．・・・彼はモノグリセリドにプロピレングリコールエステル（ＰＧエステル）を配合することで，α結晶が安定に保つことを見出した．図４．１４のようにステアリン酸モノグリセリドに，３０モル％以下のステアリン酸ＰＧエステルを混融したときは，放置すると結晶の転移が起こり，融点が上昇する．ところが，３０モル％以上添加すると融点変化がなく，α結晶が安定に保たれていることがわかる．・・・
　一般に近似した構成脂肪酸のモノエステル含量の高いモノグリセリドとＰＧエステルを，ほぼ等モル混融するときにα結晶が最も安定化されると考えられる．ＰＧエステル自体はα結晶性乳化剤で，安定なα結晶となり，これがモノグリセリド分子間にはさまって共晶となり，モノグリセリドのβ結晶への転移を防ぐと思われる．」（第１０４頁下から４行目〜第１０７頁第１２行）
ウ　刊行物４，５の記載事項
　刊行物４，５にはそれぞれ前記２（１）イウに記載した摘示（刊４ａ）、（刊５ａ）が記載されている。
（２）刊行物２に記載された発明
　摘示（刊２ａ）及び摘示（刊２ｅ）の請求項１及び実施例１から、刊行物２の請求項１に係る発明として、「油脂として菜種油９２．７質量％、食品用乳化剤としてジグリセリンモノパルミチン酸エステル６．０質量％、グリセリンコハク酸ステアリン酸エステル０．５質量％、レシチン０．３質量％、グリセリンモノステアリン酸エステル０．５質量％を含有するケーキ用流動状ショートニング」（以下「引用発明２−１」という。）、摘示（刊２ａ）及び摘示（刊２ｅ）の請求項１及び実施例２から、刊行物２の請求項１に係る発明として、「油脂として菜種油９１．０質量％、食品用乳化剤としてジグリセリンモノパルミチン酸エステル５．０質量％、ジグリセリンモノステアリン酸エステル２．０質量％、グリセリンジアセチル酒石酸ステアリン酸エステル０．２質量％、レシチン０．８質量％、グリセリンモノステアリン酸エステル１．０質量％を含有するケーキ用流動状ショートニング」（以下「引用発明２−２」という。）の発明が記載されているといえる。
（３）引用発明２−１に基く対比・判断
ア　本件発明１について
（ア）対比
　本件発明１と引用発明２−１とを対比すると、引用発明２−１の「菜種油」は本件発明１の「液状油脂」に相当する。
　また、引用発明２−１の「グリセリンモノステアリン酸エステル」は、摘示（刊２ｅ）の【００３５】に「エマルジーＭＳ，モノエステル体含量　約９０質量％以上；理研ビタミン社」であることが記載されており、摘示（刊４ａ）から、理研ビタミン社製エマルジーＭＳは、グリセリンのモノステアリン酸エステルを約７０％、グリセリンのモノパルミチン酸エステルを約３０％含有するものであると理解されるから、本件発明１の「構成脂肪酸の７０質量％がステアリン酸、及び３０質量％がパルミチン酸であるグリセリンモノ脂肪酸エステル」に相当する。
　そして、摘示（刊２ｅ）の表１の組成からみて、引用発明２−１のケーキ用流動状ショートニングには油脂が含まれているから、本件発明１の「油脂組成物」に相当し、また、摘示（刊２ｅ）の表１の組成からみて、引用発明２−１のケーキ用流動状ショートニングには水性の成分が含有されていないから、油中水型乳化組成物ではないので、本件発明１の「（ただし、油中水型乳化組成物を除く）」によって除外されるものではない。
　したがって、本件発明１と引用発明２−１とを対比すると、両者は「液状油脂を９２．７質量％、レシチンを０．３質量％、構成脂肪酸の７０質量％がステアリン酸、及び３０質量％がパルミチン酸であるグリセリンモノ脂肪酸エステルを０．５質量％含有する油脂組成物（ただし、油中水型乳化組成物を除く）。」である点で一致し、以下の点で相違する。
相違点２−１：本件発明１は「プロピレングリコール脂肪酸エステルを５〜１５質量％（ただし、５質量％を除く）含有する」のに対し、引用発明２−１はこれを含有しない点
相違点２−２：本件発明１の油脂組成物は「バウムクーヘン用油脂組成物」であるのに対し、引用発明２−１の油脂組成物は「ケーキ用流動状ショートニング」である点
（イ）相違点についての判断
　相違点２−１について判断する。
　摘示（刊２ａ）及び（刊２ｂ）から、引用発明２−１の（ａ）ジグリセリン飽和脂肪酸エステル、（ｂ）グリセリン有機酸飽和脂肪酸エステル、（ｃ）レシチン、（ｄ）グリセリンモノ飽和脂肪酸エステルおよび／またはソルビタン飽和脂肪酸エステルを含有する食品用乳化剤は、全体として油脂を多量に配合したケーキ類生地をオールインミックス法で製造する場合でも、生地の起泡性を向上させ、ソフトな食感のケーキを作るという課題を解決することを目的としたものであると理解できるが、摘示（刊２ｃ）から、（ａ）が起泡性及び気泡安定性に寄与し、（ｂ）は（ａ）の機能を保護し、（ｃ）及び（ｄ）は（ａ）及び（ｂ）の結晶の分離や沈殿を抑制する成分であることが理解できる。
　一方、摘示（刊３ａ）から、食品用起泡剤として用いられる、ステアリン酸モノグリセリド、すなわちグリセリンモノステアリン酸エステル等のモノグリセリドは、α結晶の方が起泡力が高いが、短時間のうちに起泡力の低いβ型結晶になること、モノグリセリドにステアリン酸プロピレングリコールエステルを３０モル％以上配合すると起泡力の高いα結晶が安定化されること、一般に近似した構成脂肪酸のモノエステル含量の高いモノグリセリドとＰＧエステルをほぼ等モル混融するときにα結晶が最も安定化されることが理解できる。
　そうすると、引用発明２−１において、主に起泡力及び気泡安定性に寄与しているのはグリセリンモノステアリン酸エステルではなく、ジグリセリンモノパルミチン酸エステルであると当業者は理解するから、食品起泡剤として用いられるグリセリンモノステアリン酸エステルの起泡力を高めるためにステアリン酸プロピレングリコールエステルを添加することを教示する摘示（刊３ａ）をみても、引用発明２−１においてステアリン酸プロピレングリコールエステル、すなわちプロピレングリコールステアリン酸エステルを添加することは動機付けられない。
　仮に、引用発明２−１においてプロピレングリコールステアリン酸エステルを添加することは動機付けられるとしても、グリセリンモノステリン酸エステルの分子量は３５８．５６、プロピレングリコールステアリン酸エステルの分子量は３４２．５６であって、ほぼ同程度であり、グリセリンモノステアリン酸エステルに対してプロピレングリコールステアリン酸エステルを３０モル％以上、最も好ましくは等モル程度配合する場合、その配合量は０．１５質量％以上、最も好ましくは０．５質量％程度に過ぎないから、プロピレングリコール脂肪酸エステルの含有割合を５〜１５質量％（ただし、５質量％を除く）とすることは動機付けられない。
　そして、本件発明１は、明細書の発明の詳細な説明の記載からみて、プロピレングリコールステアリン酸エステルの含有量を含めて、所定の組成を有するバウムクーヘン用油脂組成物とすることにより、食した時にしとり感が良好であり、焼成前の生地に優れた起泡性を与えて、ミキシング時間を短縮させ、バウムクーヘンの生産性を向上させるという効果を奏するものと認められる。
　したがって、本件発明１は、引用発明２−１及び刊行物３の記載事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
（ウ）異議申立人の主張について
　異議申立人は、令和３年２月２２日提出の意見書において、摘示（刊２ａ）にはグリセリンモノ飽和脂肪酸エステルの含有量は０．０５〜５質量％であることが記載されているから、引用発明２−１において、グリセリンモノ飽和脂肪酸エステルを５質量％を除く上限付近で調整し、さらに刊行物３の記載に基づいてプロピレングリコールエステルを本件発明１の範囲内で調整することは当業者が容易に想到し得ることである旨、本件発明１は、グリセリンモノ脂肪酸エステル及びプロピレングリコール脂肪酸エステルの含有量から５質量％を除く点について技術的意義が存在せず、何ら格別な効果を奏するものでない旨主張している。
　しかしながら、摘示（刊２ａ）の記載は、プロピレングリコール脂肪酸エステルを含有することを要しない、刊行物２の請求項１に係る発明全体におけるグリセリンモノ飽和脂肪酸エステルの含有量の範囲について規定している記載にすぎないし、刊行物２の請求項１に係る発明の具体例として開示された引用発明２−１において、グリセリンモノステアリン酸エステルの含有量を０．５質量％から５質量％付近に変更した上で、さらに、プロピレングリコール脂肪酸エステルを５〜１５質量％（ただし、５質量％を除く）の範囲で含有させることは、動機付けられない。
　なお、異議申立人は、令和３年２月２２日提出の意見書（第５頁（１−３））において、さらに、甲第３号証にはグリセリン脂肪酸エステルとプロピレングリコール脂肪酸モノエステルの比率や配合量が記載されていること、甲第４号証〜甲第６号証に記載されているプロピレングリコール脂肪酸エステルの配合量は本件発明１の配合量と同程度であることを挙げて、バウムクーヘンなどに用いられる油脂組成物において、グリセリン脂肪酸エステルとプロピレングリコール脂肪酸モノエステルの含有量は、バウムクーヘンなどに求められる起泡性やしとり感などの観点から適宜調整し得るものであるから、引用発明２−１において、刊行物３の記載に基づいてプロピレングリコール脂肪酸エステルを配合し、甲第３号証〜甲第６号証に基いて、その配合量を本件発明１と同程度とすることは当業者が容易に想到し得ることである旨も主張している。
　しかしながら、刊行物３の記載に基いてプロピレングリコール脂肪酸エステルを配合することについては、上記（イ）において検討したとおりであるし、甲第３号証〜甲第６号証に記載されているグリセリン脂肪酸エステルとプロピレングリコール脂肪酸モノエステルの比率や配合量は、それぞれの文献に開示された発明における好適な比率や配合量であって、引用発明２−１においてこれらの比率や配合量を採用することは動機付けられない。
　したがって、上記異議申立人の主張は採用できない。
（エ）小括
　以上のとおりであるから、相違点２−２について検討するまでもなく、本件発明１は引用発明２−１及び刊行物３に記載された事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものでない。
イ　本件発明２〜４について
　本件発明２は、本件発明１において「プロピレングリコール脂肪酸エステルの構成脂肪酸がステアリン酸を含有する」ことを限定したものである。
　また、本件発明３，４は、本件発明１のバウムクーヘン用油脂組成物を含有するバウムクーヘン生地、該バウムクーヘン生地が焼成された状態にあるバウムクーヘンに関するものである。
　本件発明２〜４のそれぞれと引用発明２−１とを対比すると、少なくとも上記ア（ア）の相違点２−１において相違し、相違点２−１については上記ア（イ）のとおりであるから、本件発明２〜４は引用発明２−１及び刊行物３に記載された事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものでない。
ウ　結論
　よって、本件発明１〜４は、引用発明２−１及び刊行物３に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
（４）引用発明２−２に基く対比・判断
　引用発明２−２は、引用発明２−１と同様に、プロピレングリコール脂肪酸エステルを含有せず、グリセリンモノステアリン酸エステルの含有量が１．０質量％であるから、上記（３）において引用発明２−１について検討したのと同様に、本件発明１〜４は、引用発明２−２及び刊行物３に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでない。
（５）結論
　以上のとおり、本件発明１〜４は、刊行物２に記載された発明及び刊行物３に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではないから、本件発明１〜４は、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものとすることはできない。
第６　取消理由通知において採用しなかった申立理由（上記第４（２）（３）（５））について
１　甲第２号証に基く新規性欠如について
（１）刊行物等の記載事項
ア　甲第２号証の記載事項
　甲第２号証には以下の記載がある。
（甲２ａ）「【請求項１】
油脂と食品用乳化剤を含有するショートニングであって、前記ショートニング１００質量％中、食品用乳化剤が以下の（ａ）〜（ｄ）；
（ａ）グリセリン乳酸飽和脂肪酸エステルおよび／またはグリセリン酢酸飽和脂肪酸エステル５〜１２質量％、
（ｂ）ソルビタン飽和脂肪酸エステル１〜５質量％、
（ｃ）ポリグリセリン縮合リシノール酸エステル０．１〜３質量％、
（ｄ）レシチン０．１〜３質量％、
を含有し、且つ（ａ）、（ｂ）、（ｃ）および（ｄ）の合計量が７〜１５質量％であることを特徴とするケーキ用流動状ショートニング。
【請求項２】
油脂と食品用乳化剤を含有するショートニングであって、前記ショートニング１００質量％中、食品用乳化剤が以下の（ａ）〜（ｅ）；
（ａ）グリセリン乳酸飽和脂肪酸エステルおよび／またはグリセリン酢酸飽和脂肪酸エステル５〜１２質量％、
（ｂ）ソルビタン飽和脂肪酸エステル１〜５質量％、
（ｃ）ポリグリセリン縮合リシノール酸エステル０．１〜３質量％、
（ｄ）レシチン０．１〜３質量％、
（ｅ）グリセリンモノ飽和脂肪酸エステル０．１〜３質量％
からなり、且つ（ａ）、（ｂ）、（ｃ）、（ｄ）および（ｅ）の合計量が７〜１５質量％であることを特徴とするケーキ用流動状ショートニング。」
（甲２ｂ）「【発明が解決しようとする課題】
【０００６】
　本発明は、特にバターやコンパウンドマーガリンなどの固形油脂を多量に配合したバターケーキ類生地を製造する際に用いられ、焼成したケーキの芯や色むらの発生を抑制し、風味と食感に優れたケーキを作ることができる、ケーキ用流動状ショートニングを提供することを目的とする。」
（甲２ｃ）「【００２７】
　本発明の流動状ショートニングは、バタースポンジケーキ、パウンドケーキ、ロールケーキ、マドレーヌ、バウムクーヘンなどのバターケーキ類を製造する際の起泡剤として、ケーキ生地に添加して用いられる。生地へのショートニングの添加量は、製造するケーキの種類、使用する機械などにより異なるが、例えば、一般的なオールインミックス法によるバタースポンジケーキの製造においては、小麦粉１００質量部に対して約２０〜６０質量部が好ましい。」
（甲２ｄ）「【実施例１】
・・・
【００３１】
［流動状ショートニングの作製］
（１）流動状ショートニング作製のための原材料
　１）なたね油（吉原製油社製）
　２）グリセリン乳酸パルミチン酸エステル（試作品１）
　３）グリセリン乳酸オレイン酸エステル（試作品２）〈比較例に配合〉
　４）グリセリン酢酸ステアリン酸エステル（商品名：ポエムＧ−５０８；理研ビタミン社製）
　５）グリセリンコハク酸ステアリン酸エステル（商品名：ポエムＢ−１０；理研ビタミン社製）〈比較例に配合〉
　６）ソルビタンステアリン酸エステル（商品名：ポエムＳ−６０Ｖ；理研ビタミン社製）
　７）テトラグリセリン縮合リシノール酸エステル（商品名：ポエムＰＲ−１００；理研ビタミン社製）
　８）レシチン（商品名：レシチンＤＸ；日清オイリオ社製）
　９）グリセリンモノステアリン酸エステル（商品名：エマルジーＭＳ；理研ビタミン社製，モノエステル体含有量約９０質量％以上）
　１０）プロピレングリコールモノステアリン酸エステル（商品名：リケマールＰＳ−１００；理研ビタミン社製）〈比較例に配合〉
【００３２】
（２）流動状ショートニングの配合
　上記原材料を用いて作製した流動状ショートニング（製剤１〜８）の配合組成を表１に示した。この内、製剤１〜５は本発明に係る実施例であり、製剤６〜８はそれらに対する比較例である。
【００３３】
【表１】
【００３４】
（３）流動状ショートニングの作製 
　１）総仕込量を６００ｇとして、１Ｌ容ステンレス製ビーカーに、表１に示した配合に従いなたね油および各種乳化剤を入れ、約８０℃に加熱し、溶解した。　
　２）得られた溶液をビーカーごと約１０℃の恒温水槽に漬け、ビーカーの内壁をゴムへらで掻きとりながら約２５℃まで冷却し、全体が均一で流動性のあるペースト状の流動状ショートニング（製剤１〜８）を得た。」
（甲２ｅ）「【００３５】
［バタースポンジケーキの作製と評価］
（１）ケーキ生地の配合
　ケーキ生地の配合組成を表２に示した。
【表２】
・・・
【００４１】
・・・また、製剤８については、該製剤を添加したケーキ生地の比重は十分低いにもかかわらず、それを焼成したケーキの内相には芯が発生し、風味、食感共に悪かった。
【００４２】
［パウンドケーキの作製と評価］
（１）ケーキ生地の配合
　ケーキ生地の配合組成を表６に示した。
【表６】
・・・
【００４７】
・・・また、製剤８については、該製剤を添加したケーキ生地の比重は十分低いにもかかわらず、それを焼成したケーキの内相には部分的に色むらが発生し、風味、食感共に悪かった。
【００４８】
［マドレーヌの作製と評価］
（１）ケーキ生地の配合
　ケーキ生地の配合組成を表９に示した。
【表９】
・・・
【００５３】
・・・また、製剤８については、該製剤を添加したケーキ生地の比重は十分低いにもかかわらず、それを焼成したケーキの内相には部分的に色むらが発生し、風味、食感共に悪かった。」
イ　甲第１０号証の記載事項
　甲第１０号証には前記第５の２（１）イに記載した摘示（刊４ａ）が記載されている。
（２）甲第２号証に記載された発明
　摘示（甲２ｄ）の表１の製剤８には、摘示（甲２ａ）に記載された発明の比較例として「なたね油８８．５質量％、レシチン０．５質量％、グリセリンモノステアリン酸エステル０．５質量％、プロピレングリコールモノステアリン酸エステル０．５質量％を含有するケーキ用流動状ショートニング」の発明（以下、「甲２発明」という。）が記載されているといえる。
（３）対比・判断
ア　本件発明１について
（ア）対比
　甲２発明の「なたね油」は本件発明１の「液状油脂」に相当し、甲２発明の「グリセリンモノステアリン酸エステル」は、摘示（甲２ｄ）及び摘示（刊４ａ）から、本件発明１の「構成脂肪酸の７０質量％がステアリン酸、及び３０質量％がパルミチン酸であるグリセリンモノ脂肪酸エステル」に相当し、甲２発明の「プロピレングリコールモノステアリン酸エステル」は本件発明１の「プロピレングリコール脂肪酸エステル」に相当する。
　また、摘示（甲２ｄ）の表１の組成からみて、甲第２号証記載の流動状ショートニングには油脂が含まれているから、本件発明１の「油脂組成物」に相当し、また、摘示（甲２ｄ）の表１の組成からみて、甲第２号証記載のケーキ用流動状ショートニングには水性の成分が含有されていないから、油中水型乳化組成物ではないので、本件発明１の「（ただし、油中水型乳化組成物を除く）」によって除外されるものではない。
　したがって、本件発明１と甲２発明とを対比すると、両者は「液状油脂を８８．５質量％、レシチンを０．５質量％、構成脂肪酸の７０質量％がステアリン酸、及び３０質量％がパルミチン酸であるグリセリンモノ脂肪酸エステルを０．５質量％、並びにプロピレングリコール脂肪酸エステルを８．０質量％含有する油脂組成物（ただし、油中水型乳化組成物を除く）。」である点で一致し、以下の点で相違する。
相違点３−１：本件発明１は「バウムクーヘン用油脂組成物」であるのに対し、甲２発明は「ケーキ用流動状ショートニング」である点
（イ）相違点についての判断
　摘示（甲２ｃ）には、甲第２号証の特許請求の範囲に記載されたケーキ用流動状ショートニングは、バウムクーヘン等のバターケーキ類を製造する際の起泡剤としてケーキ生地に添加して用いられるものであることが記載されている。
　しかしながら、甲２発明は、摘示（甲２ｄ）の表１において、摘示（甲２ｅ）に記載されているバタースポンジケーキやマドレーヌに用いられるケーキ用流動状ショートニングの実施例（製剤１〜５）に対する比較例（製剤８）として記載されているものにすぎず、甲第２号証の特許請求の範囲に記載された発明に該当しないから、摘示（甲２ｃ）の記載があるからといって、甲２発明をバウムクーヘンに用いることが記載されているとはいえない。
（ウ）異議申立人の主張について
　異議申立人は、異議申立ての理由において、摘示（甲２ｃ）の記載をもって、製剤８のケーキ用流動状ショートニングをバウムクーヘンに用いることが記載されている旨主張している。
　しかしながら、摘示（甲２ｃ）の記載は、摘示（甲２ａ）に記載された発明のケーキ用流動状ショートニングの適用範囲について記載したものであり、比較例である製剤８のケーキ用流動状ショートニングの適用範囲についてまで記載したものとはいえない。
　したがって、異議申立人の主張は採用できない。
（エ）小括
　したがって、本件発明１は甲第２号証に記載された発明ではない。
イ　本件発明２〜４について
　本件発明２は、本件発明１を限定するものであり、本件発明３〜４は本件発明１の油脂組成物を含有するものであるから、本件発明２〜４と甲２発明とを対比すると、少なくとも上記相違点３−１を有するものである。
　そして、相違点３−１については上記アにおいて検討したとおりであるから、本件発明２〜４は、甲２に記載された発明であるとはいえない。
（４）結論
　したがって、本件発明１〜４は、甲第２号証に記載された発明ではないから、本件発明１〜４は、特許法第２９条第１項第３号に該当するものとはいえない。
２　甲第３号証を主引例とする進歩性欠如について
（１）刊行物等の記載事項
ア　甲第３号証の記載事項
　甲第３号証には以下の事項が記載されている。
（甲３ａ）「【請求項１】
　食用油脂（Ａ）５０〜８５重量部、乳化剤（Ｂ）１０〜３０重量部、保湿剤（Ｃ）０．１〜１０重量部を含有する油脂組成物であり、かつ下記であるベーカリー製品用油脂組成物。
１）食用油脂（Ａ）を構成する全脂肪酸残基に対して不飽和脂肪酸残基が７５％以上であること。
２）（Ａ）／（Ｂ）の比率が６．５以下であること。
【請求項２】
　（Ｂ）を構成する乳化剤の内８０重量％以上がグリセリン脂肪酸モノエステル及びプロピレングリコール脂肪酸モノエステルである請求項１記載のベーカリー製品用油脂組成物。
【請求項３】
　ベーカリー製品用油脂組成物の２０℃における針入度が２００以下である請求項１〜２の何れか１項記載のベーカリー製品用油脂組成物。
【請求項４】
　保湿剤（Ｃ）が増粘多糖類である請求項１〜３の何れか１項記載のベーカリー製品用油脂組成物」
（甲３ｂ）「【０００７】
【発明が解決しようとする課題】
本発明はパンを中心とするベーカリー製品にあって、製品保存中の老化防止効果を向上させるとともに、従来の老化防止技術に見られる食感の低下、特に、ねとつき等の発現に伴う口どけ感の低下を抑制し得るベーカリー製品用油脂組成物を提供することを目的とする。」
（甲３ｃ）「【０００９】
【発明の実施の形態】
本発明で使用する食用油脂（Ａ）は、構成する全脂肪酸残基に対して不飽和脂肪酸残基が７５％以上を占めるものである。好ましくは不飽和脂肪酸残基が８０％以上の液状油が好ましく、中でもナタネ油、コーン油及び大豆油が好ましい。不飽和脂肪酸残基を構成する脂肪酸としては炭素数１２〜２２、より好ましくは、炭素数１６〜２２の脂肪酸が挙げられ、具体的にはパルミトレイン酸、オレイン酸、リノール酸、リノレン酸、ガドレイン酸、エイコサジン酸、エルカ酸、ドコサジエン酸等が挙げられる。上記食用油脂として、ショートニング等の飽和脂肪酸残基が多い油脂をそのまま用いたり、食用油脂中不飽和脂肪酸残基が７５％未満となるよう配合されると最終ベーカリー製品の食感において口どけ感が低下してしまう。更に、液状油としてはジアシルグリセロール及び中鎖脂肪酸を含有したトリグリセライド及びジグリセライドも上記脂肪酸構成条件を満たすものであれば使用できる。食用油脂（Ａ）の最適な配合量としては５０〜８５重量部であり、好ましくは７０〜８０重量部である。
【００１０】
本発明で使用する乳化剤（Ｂ）としては、グリセリン脂肪酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル、ソルビタン脂肪酸エステル、ポリソルベート類、プロピレングリコール脂肪酸エステル、レシチン、レシチン誘導体等が挙げられ、２種以上の混合系で用いられる。（Ｂ）の最適な配合量としては、（Ａ）／（Ｂ）の比率が６．５以下を満たした上で、１０〜３０重量部、好ましくは１４〜２６重量部である。
【００１１】
本発明において、乳化剤を配合する目的としては、（１）粉体状態にある保湿剤を大部分が液状油からなる食用油脂中に固定分散化させること、（２）乳化剤自身により老化を抑制すること、が挙げられる。
【００１２】
上記目的（１）には、グリセリン脂肪酸エステルとプロピレングリコール脂肪酸エステルが有効である。本発明のグリセリン脂肪酸エステルとは、グリセリンと脂肪酸のエステル又はその誘導体であり、グリセリン脂肪酸モノエステル（通常モノグリセリド）、グリセリン脂肪酸ジエステル、グリセリン有機酸脂肪酸モノエステル、ポリグリセリン脂肪酸モノエステル、ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル等を示す。また、本発明のプロピレングリコール脂肪酸エステルとは、プロピレングリコールと脂肪酸のエステルであり、モノエステル型、ジエステル型のものが用いられる。上記乳化剤配合の目的（１）からはグリセリン脂肪酸モノエステル、プロピレングリコール脂肪酸モノエステルが好ましく、特に、これらを併用することがが好ましい。即ち、グリセリン脂肪酸モノエステルとプロピレングリコール脂肪酸モノエステルの合計が乳化剤中８０重量％以上あり、かつ、グリセリン脂肪酸エステル：プロピレングリコール脂肪酸モノエステル＝１：０．５〜２．０の比率で、好ましくはほぼ１：１の比率で、かつ食用油脂（Ａ）と乳化剤（Ｂ）の比率が６．５以下（食用油脂配合量を乳化剤配合量で割った値）、好ましくは、１．７〜６．５、更に好ましくは、２．０〜６．５、特に好ましくは、３．０〜６．５が、（Ｃ）成分の分散性の観点から好ましい。すなわち、主に液状油からなる食用油脂を流動性が無い状態まで硬化することが可能となり、かつ、同じ食用油脂中に分散されている粉体状態の保湿剤を均一に、かつ、沈澱すること無く固定分散化できる。」
（甲３ｄ）「【００１６】
（Ｃ）成分の分散促進効果を発現するためには、プロピレングリコール脂肪酸モノエステルの配合量は、５〜２０重量部、好ましくは７〜１５重量部必要である。プロピレングリコール脂肪酸モノエステルが５重量部未満では充分な（Ｃ）成分の分散促進効果が得られず、２０重量部を越えるとベーカリー製品の食感が低下する。
【００１７】
本発明におけるグリセリン脂肪酸エステル、プロピレングリコール脂肪酸エステルの構成成分としての脂肪酸としては、ラウリン酸、ミリスチン酸、パルミチン酸、ステアリン酸、オレイン酸、ベヘン酸等の炭素数１２〜２２の飽和脂肪酸もしくは不飽和脂肪酸が挙げられ、特に飽和脂肪酸が好ましく、炭素数１４〜２２の飽和脂肪酸が最も好ましい。これら脂肪酸は単一で構成されていても良いが、２種以上の混合系で構成されていてもよい。」
（甲３ｅ）「【００３１】
本発明のベーカリー製品用油脂組成物を使用して製造するパン類としては、フィリングなどの詰め物をしたパンも含まれ、食パン、特殊パン、調理パン、菓子パンなどが挙げられる。具体的には、食パンとしては白パン、黒パン、フランスパン、バラエティーブレッド、ロール（テーブルロール、バンズ、バターロールなど）が挙げられる。特殊パンとしてはマフィンなど、調理パンとしてはホットドッグ、ハンバーガーなど、菓子パンとしてはジャムパン、あんパン、クリームパン、レーズンパン、メロンパン、スイートロール、リッチグッズ（クロワッサン、ブリオッシュ、デニッシュペストリー）などが挙げられる。ケーキ類としてはスポンジケーキ、バターケーキ、シフォンケーキ、ロールケーキ、スイスロール、ブッセ、バウムクーヘン、パウンドケーキ、チーズケーキ、スナックケーキ、蒸しケーキ等が挙げられる。更に焼き菓子としてはビスケット、クッキー等が挙げられる。」
（甲３ｆ）「【００３３】
【実施例】
実施例１〜５、比較例１〜５
本発明における実施例１〜５及び比較例１〜４の油脂組成物の組成を表１及び表２に示した。
【００３４】
実施例１〜５及び比較例１〜３における油脂組成物の調製方法は下記の通りである。
１）容量２リットルのステンレス製ビーカーに成分（Ａ）及び（Ｂ）を秤量する。
２）上記１）を８５℃水浴中にて均一溶解し、３０分間放置する。
【００３５】
この際、アンカー型フックを用い、スリーワンモータ（ＨＩＤＯＮ社製ＴＹＰＥ６０Ｇ）を用いて撹拌を行った。
３）上記２）に予め秤量しておいた成分（Ｃ）を撹拌しながら添加し、均一になったことを確認後、３０分放置する。
４）上記３）において、水浴中に大量の氷を入れて、３０℃まで冷却し、３０℃に温度を維持したまま、撹拌を行い、所定の容器に移す。
５）上記４）を１５℃恒温槽にて１晩（約１２時間）放置し、針入度測定及び製パン評価を行った。
・・・
【００３８】
【表１】
」
イ　甲第４号証の記載事項
　甲第４号証には以下の事項が記載されている。
（甲４ａ）「２．特許請求の範囲
　植物性油脂に、該油脂に対してプロピレングリコールモノステアレート６．０〜１２．０％（対植物性油脂，重量％，以下同じ），グリセリンモノステアレート１．０〜３．０％及び大豆レシチン０．１〜１．０％からなる乳化剤混合物を加え、完全に溶融するまで加熱した後、急冷捏和を行ない該乳化剤混合物のα型結晶を析出せしめ、次いで、該乳化剤混合物のβ型結晶融解温度以上で且つインターメデイエイト型結晶融解温度を越えない温度まで再び加熱し、該温度領域に１時間以上１００時間以内保持して該乳化剤混合物のインターメデイエイト型結晶を析出せしめ、さらに室温まで放冷して該乳化剤混合物のβ’型結晶を析出せしめることを特徴とするケーキ用流動状油脂の製造法。」（第１頁左下欄第４〜１９行）
（甲４ｂ）「グリセリンモノステアレートは、純分として５０％以上のグリセリンモノステアレートを含み、ステアレート以外のグリセリンモノエステル及びジエステルからなる混合物であり、食品業界において、通常グリセリンモノステアレートと呼ばれているものであれば本発明において使用に供せられる。」（第２頁右下欄第４〜１０行）
（甲４ｃ）「実施例１．
　プロピレングリコールモノステアレート（以下ＰＧＭＳと略す）６０Ｋｇ、グリセリンモノステアレート（以下ＭＧＳと略す）１０Ｋｇ及び大豆レシチン（以下ＳＬＥと略す）ＩＫｇからなる乳化剤混合物を、米油９２９Ｋｇに加え、これを、６０℃に加温し、溶解、混合した。その後これを急冷捏和装置、ボテーターにて、２０℃まで冷却捏和し、然る後、３５℃にて４８時間保持し、次いで、２２℃の室温中で放冷した。
　上記乳化剤混合物のα型結晶は、３０℃で析出し、β型、インターメデイエイト型結晶の融解温度はそれぞれ３２℃，４０℃である。
・・・
実施例２．
　ＰＧＭＳ１２０Ｋｇ，ＭＧＳ３０Ｋｇ及びＳＬＥ１０Ｋｇからなる乳化剤混合物を大豆油８５０Ｋｇに加え、これを、６０℃に加温し、溶解，混合した。その後これを、ボテーターにて２２℃まで冷却捏和し、然る後、３９℃にて８０時間保持し、次いで２０℃の室温中で放冷した。
　上記乳化剤混合物のα型結晶は３３℃で析出し、β’型，インターメデイエイト型結晶の融解温度は、それぞれ３７℃と４３℃である。
実施例３．
　ＰＧＭＳ９０Ｋｇ，ＭＧＳ２０Ｋｇ及びＳＬＥ５Ｋｇからなる乳化剤混合物を、コーン油８８５Ｋｇに加え、これを６０℃に加温し、溶解，混合した。その後これを、ボテーターにて２１℃まで冷却捏和し、然る後、３９℃にて２時間保持し、次いで２０℃の室温中で放冷した。
　上記乳化剤混合物のα型結晶は３２℃で析出し、β’型，インターメデイエイト型結晶の融解温度は３４℃と４２℃である。」（第３頁左下欄第１行〜第４頁左上欄第８行）
ウ　甲第５号証の記載事項
　甲第５号証には以下の事項が記載されている。
（甲５ａ）「液体ショートニングを製造するに際し、プロピレングリコールモノ脂肪酸エステルを５％以上配合し、その脂肪酸組成がステアリン酸：パルミチン酸＝８０：２０〜４０：６０になるように配合することを特徴とする長期安定性に優れた液体ショートニング組成物。」（第１頁左下欄　特許請求の範囲）
（甲５ｂ）「実施例１
　大豆白絞油８８０Ｋｇ、プロピレングリコールモノステアレート６０Ｋｇ、プロピレングリコールモノパルミテート２０Ｋｇ、グリセリンモノステアレート３５Ｋｇ、大豆リン脂質５Ｋｇをタンクに入れ７０℃にて完全溶解させた。その後Ｖｏｔａｔｏｒを用い３５℃に急冷した。さらにタンクのジャケットに温水を通し徐々に４０℃まで昇温し、１５分間テンパリングした。このものを２０℃までＶｏｔａｔｏｒで急冷し缶詰めにして製品Ａを得た。」（第２頁右下欄第７〜１６行）
エ　甲第６号証の記載事項
　甲第６号証には以下の事項が記載されている。
（甲６ａ）「常温で液状の油脂１００重量部に対して、プロピレングリコール脂肪酸エステル４〜１６重量部、レシチン０．０１〜２重量部、ショ糖脂肪酸エステル０．０１〜２重量部およびグリセリン脂肪酸エステル０．０１〜６重量部を配合してなり、かつ上記乳化剤の総量が８〜１８重量部である製菓用流動状ショートニング。」（第１頁左下欄　特許請求の範囲）
（甲６ｂ）「本発明においてグリセリン脂肪酸エステルとしては、グリセリンの脂肪酸モノおよびジエステル、重合度２〜１０のポリグリセリンの脂肪酸モノおよびジエステル、さらに乳酸、クエン酸、酒石酸、コハク酸などの有機酸とグリセリンと脂肪酸（モノおよびジ）とのエステルなどがすべて使用可能であり、これらを混合して使用することもできる。」（第２頁左下欄第６〜１２行）
（甲６ｃ）「実施例２
　６５℃に加熱した大豆油５０Ｋｇにプロピレングリコールモノステアレート５．０Ｋｇ、グリセリンモノステアレート０．２５Ｋｇを溶解した。これにレシチン０．５Ｋｇ、ショ糖ステアレート（ＨＬＢ２）０．２Ｋｇ、グリセリンクエン酸モノステアレート１．０Ｋｇの三者を６５℃で混合溶融後添加した。その後コンビネータ−を用いて２０℃まで急冷捏和して製品を得た。」（第３頁左上欄第３〜１０行）
オ　甲第７号証の記載事項
　甲第７号証には以下の事項が記載されている。
（甲７ａ）「【請求項１】
生地にイカ墨が混入されていることを特徴とする、バウムクーヘン。」
（甲７ｂ）「【実施例】
【００２３】
　以下、本発明の実施例を説明するが、本発明がかかる実施例に限定されないことはいうまでもない。
＜実施例１＞
〈１〉原材料：バター・卵・砂糖・生クリーム・小麦粉・米粉・でん粉・アーモンド粉末（アーモンドプードル）・ゴマ・イカ墨・ショートニング・洋酒
〈２〉配合（１本分）
・・・
【００２４】
生地　　　　　：卵　　　　　　　　　　　　２８５０ｇ 
　　　　　　　　生クリーム（乳脂肪６％）　　５５０ｇ
　　　　　　　　マジパン　　　　　　　　　　６００ｇ
　　　　　　　　無塩バター　　　　　　　　　３５０ｇ
　　　　　　　　加塩バター　　　　　　　　　３５０ｇ
　　　　　　　　ラム酒　　　　　　　　　　　　５０ｇ
　　　　　　　　ショートニング　　　　　　　７５０ｇ（日本油脂製サンショート使用） 
　　　　　　　　加工油脂　　　　　　　　　　　８０ｇ（日本油脂製アルエット使用）
　　　　　　　　上白糖　　　　　　　　　　１６００ｇ
　　　　　　　　トレハロース　　　　　　　　１５０ｇ（林原商事製使用）
　　　　　　　　薄力粉　　　　　　　　　　　４５０ｇ
　　　　　　　　ライススターチ　　　　　　　５００ｇ
　　　　　　　　でん粉加工品　　　　　　　　１００ｇ（松谷化学工業製パインベーク使用）
　　　　　　　　ベーキングパウダー　　　　　　３５ｇ
〈３〉使用ミキサー （株）愛工舎製作所製マイティ
【００２５】
〈４〉マジパン調製
・・・
【００２６】
〈５〉準備的イカ墨ペースト調製
・・・
【００２７】
〈６〉最終的なイカ墨ペースト調製
・・・
【００２８】
〈７〉生地調製
１．粉類は全４種類のものを合わせて３回ふるった。卵は湯煎で３０℃にした。バターは湯煎で６０℃にした。
２．ミキサーボールにショートニング、加工油脂、上白糖、トレハロースを入れ、中速で混合し、ついで最高速に変えて、攪拌時間を７分に設定し、３０秒経過後卵１２００ｇを入れ、１分経過後約６００ｇ入れ、２分経過後約３００ｇ入れ、その後高速に変えて残量を入れた。その後低速に変えて１．の粉類を入れ、粉類が生地に混ざった後、中速に変えて混合した。
３．２．の生地に、〈６〉のイカ墨ペーストを入れ、手で混合した。
【００２９】
〈８〉煤焼、成型
１．オーブンの皿に〈７〉の生地を流し入れ、生地を４０℃まで温め、煤焼を行った（オーブンは３４８℃でスタートさせた）。
２．麺棒に、賠償した生地を２０〜２３回巻いて、バウムクーヘンとした。」
カ　甲第８号証の記載事項
　甲第８号証には以下の事項が記載されている。
（甲８ａ）「炭素数２２の飽和脂肪酸のモノグリセライド０．５〜３％、プロピレングリコールモノステアレート６〜１０％、及び液状油８７〜９３．５％からなバームクーヘン用シヨートニング。」（第１頁左下欄　特許請求の範囲）
キ　甲第９号証の記載事項
　甲第９号証には以下の事項が記載されている。
（甲９ａ）「クラブハリエ
「バームクーヘン」
・・・
【原材料の表示】
卵、砂糖、コーンスターチ、ショートニング、バター、小麦粉、生クリーム、食塩、リキュール、寒天、乳化剤、ベーキングパウダー、香料」
ク　甲第１１号証の記載事項
　甲第１１号証には以下の事項が記載されている。
（甲１１ａ）「＊１０：エキセルＴ−９５（花王（株））　ＭＡＧ含量９５重量％、構成脂肪酸組成：Ｃ１４　１．８％、Ｃ１６　２８％、Ｃ１８　６６．５％、Ｃ２０　１．９％、その他　１．８％」（【００３６】表２欄外）
（２）甲第３号証に記載された発明
　摘示（甲３ａ）及び摘示（甲３ｆ）の表１の実施例５から、甲第３号証の請求項２に係る発明の具体例である実施例５として、甲第３号証には「ナタネ白絞油８３．０重量％、グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王（株）製）７．０重量％、プロピレングリコールモノベヘン酸エステル（ＰＧＭＢ：花王（株）製）７．０重量％、大豆レシチン（日清レシチンＤｘ：日清オイリオ（株）製）０．５重量％を含有するベーカリー製品用油脂組成物」の発明（以下、「甲３発明」という。）が記載されているといえる。
（３）対比・判断
ア　本件発明１について
（ア）対比
　本件発明１と甲３発明とを対比すると、甲３発明の「ナタネ白絞油」は本件発明１の「液状油脂」に相当し、甲３発明の「大豆レシチン（日清レシチンＤｘ：日清オイリオ（株）製）」は本件発明１の「レシチン」に相当し、甲３発明の「グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王（株）製）」は、本件発明１の「グリセリンモノ脂肪酸エステル」に相当し、甲３発明の「プロピレングリコールモノベヘン酸エステル（ＰＧＭＢ：花王（株）製）」は、本件発明１の「プロピレングリコール脂肪酸エステル」に相当する。
　また、甲３発明の「ベーカリー製品用油脂組成物」は、本件発明１の「油脂組成物」に相当し、また、摘示（甲３ｆ）の表１の組成からみて、甲３発明には水性の成分が含有されていないから、甲３発明は油中水型乳化組成物ではないので、本件発明１の「（ただし、油中水型乳化組成物を除く）」によって除外されるものではない。
　したがって、本件発明１と甲３発明とを対比すると、両者は「液状油脂を８３．０質量％、レシチンを０．５質量％、グリセリンモノ脂肪酸エステル、並びにプロピレングリコール脂肪酸エステルを７．０質量％含有する油脂組成物（ただし、油中水型乳化組成物を除く）。」である点で一致し、以下の点で相違する。
相違点４−１：本件発明１のグリセリンモノ脂肪酸エステルは「構成脂肪酸の６８〜８７質量％がステアリン酸、及び１１〜３０質量％がパルミチン酸である」であるのに対し、甲３発明のグリセリンモノ脂肪酸エステルは、構成脂肪酸の組成が明らかでない点
相違点４−２：本件発明１のグリセリンモノ脂肪酸エステルの含有量は「０．４〜５．０質量％（ただし、５質量％を除く）」であるのに対し、甲３発明のグリセリンモノ脂肪酸エステルの含有量は「７．０質量％」である点
相違点４−３：本件発明１は「バウムクーヘン用油脂組成物」であるのに対し、甲３発明は「ベーカリー製品用油脂組成物」である点
（イ）判断
　相違点４−１について検討する。
　摘示（甲３ｃ）【００１０】には乳化剤（Ｂ）としてグリセリン脂肪酸エステルを使用できることが記載され、【００１１】には「本発明において、乳化剤を配合する目的としては、（１）粉体状態にある保湿剤を大部分が液状油からなる食用油脂中に固定分散化させること、（２）乳化剤自身により老化を抑制すること、が挙げられる。」と記載されているが、これらの目的のために、あるいはこれら以外の目的のために甲３発明のグリセリンモノ脂肪酸エステルについて「構成脂肪酸の６８〜８７質量％がステアリン酸、及び１１〜３０質量％がパルミチン酸である」とすることは記載も示唆もされていない。
　また、摘示（甲４ｂ）にはグリセリンモノステアレートとして、純分として５０％以上のグリセリンモノステアレートを含み、ステアレート以外のグリセリンモノエステル及びジエステルからなる混合物を使用できること、摘示（甲４ｃ）にはグリセリンモノステアレートを含有するケーキ用流動状油脂の具体例が記載され、摘示（甲５ｂ）にはグリセリンモノステアレートを含有する液体ショートニング組成物の具体例が記載され、摘示（甲６ｂ）にはグリセリン脂肪酸エステルとして種々のエステルを使用できること、摘示（甲６ｃ）にはグリセリンモノステアレートを含有する製菓用流動状ショートニングの具体例が記載されているものの、グリセリンモノ脂肪酸エステルについて「構成脂肪酸の６８〜８７質量％がステアリン酸、及び１１〜３０質量％がパルミチン酸である」とすることは記載も示唆もされていない。
　さらに、摘示（甲７ａ）〜（甲９ａ）にはバウムクーヘンにショートニングを添加することが記載されているにとどまり、グリセリンモノ脂肪酸エステルについて「構成脂肪酸の６８〜８７質量％がステアリン酸、及び１１〜３０質量％がパルミチン酸である」とすることは記載も示唆もされていない。
　そして、摘示（甲１１ａ）にもグリセリンモノ脂肪酸エステルについて「構成脂肪酸の６８〜８７質量％がステアリン酸、及び１１〜３０質量％がパルミチン酸である」とすることは記載も示唆もされていない。
　したがって、甲３〜９、１１をみても、甲３発明のグリセリン脂肪酸モノエステルについて「構成脂肪酸の６８〜８７質量％がステアリン酸、及び１１〜３０質量％がパルミチン酸である」とすることは動機付けられない。
　そして、本件発明１は、明細書の発明の詳細な説明の記載からみて、グリセリンモノ脂肪酸エステルの構成脂肪酸のステアリン酸及びパルミチン酸の割合を調節することにより、食した時にしとり感が良好なケーキを提供することができ、また、焼成前の生地に優れた起泡性を与えて、ミキシング時間を短縮させ、ケーキの生産性を向上させるという効果を奏するものと認められる。
　したがって、相違点４−１に係る本件発明１の技術的事項を採用することは、当業者が容易に想到し得たものでない。
（ウ）異議申立人の主張について
　異議申立人は、甲３発明の「グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王（株）製）」は、摘示（甲１１ａ）に「エキセルＴ−９５（花王（株））　ＭＡＧ含量９５％、構成脂肪酸組成：Ｃ１４　１．８％、Ｃ１６　２８％、Ｃ１８　６６．５％、Ｃ２０　１．９％、その他１．８％」と記載され、パルミチン酸はＣ１６の脂肪酸、ステアリン酸はＣ１８の脂肪酸であるところからみて、「構成脂肪酸の６６．５質量％がステアリン酸、及び２８質量％がパルミチン酸であるグリセリンモノ脂肪酸エステル」である旨主張する。
　しかしながら、甲第３号証にも甲第１１号証にも花王株式会社製エキセルＴ−９５の構成脂肪酸のＣ１６及びＣ１８が直鎖の飽和脂肪酸であることが記載されているわけではないから、構成脂肪酸組成のうちＣ１６が全てパルミチン酸、Ｃ１８が全てステアリン酸であるかどうかは明らかでない。
　仮に、花王株式会社製エキセルＴ−９５の構成脂肪酸のＣ１６及びＣ１８が直鎖の飽和脂肪酸であるとしても、甲３発明の「グリセリン脂肪酸モノエステル（エキセルＴ−９５：花王（株）製）」が「構成脂肪酸の６６．５質量％がステアリン酸、及び２８質量％がパルミチン酸であるグリセリンモノ脂肪酸エステル」であるから、本件発明１の「構成脂肪酸の２８質量％がパルミチン酸であるグリセリンモノ脂肪酸エステル」に相当するとはいえるものの、本件発明１のグリセリンモノ脂肪酸エステルの構成脂肪酸の「６８〜８７質量％がステアリン酸」であるのに対し、甲３発明のグリセリン脂肪酸モノエステルの構成脂肪酸の「６６．５質量％がステアリン酸」である点で相違する。
　異議申立人は甲４〜甲６に記載されているように起泡性や食感を向上させるために、液状油脂、レシチン、プロピレングリコール脂肪酸エステルを含有する製菓用油脂組成物に、グリセリンモノステアリン酸エステルを配合することは本願出願前から知られていること、したがって、ステアリン酸の含有量に着目する動機があったことは明らかであるから、甲３発明のグリセリン脂肪酸モノエステルとしてステアリン酸をより多く含むものを選択することは容易である旨主張する。
　しかしながら、摘示（甲４ｂ）、摘示（甲６ｂ）の記載からは、エステルを構成する酸としては種々のものを使用してもよいことが理解できるものの、甲４〜６にはグリセリンモノ脂肪酸エステルの構成脂肪酸としてステアリン酸とパルミチン酸に着目することも、ステアリン酸の割合を増減させることによって、どのような技術的意義があるのかについても何らの記載もないから、甲３発明の「構成脂肪酸の２８質量％がパルミチン酸であるグリセリンモノ脂肪酸エステル」について、構成脂肪酸がステアリン酸であるグリセリンモノ脂肪酸エステルの割合を増加させて本件発明１の範囲とすることは、動機づけられない。
　また、その他の文献をみても、甲３発明の「構成脂肪酸の２８質量％がパルミチン酸であるグリセリンモノ脂肪酸エステル」について、ステアリン酸を構成脂肪酸とするものの割合を本件発明程度に増加させることは動機づけられない。
　そして、本件発明１は、「液状油脂を７５〜９５質量％、レシチンを０．０１〜１質量％、構成脂肪酸の６８〜８７質量％がステアリン酸、及び１１〜３０質量％がパルミチン酸であるグリセリンモノ脂肪酸エステルを０．４〜７質量％、並びにプロピレングリコール脂肪酸エステルを３〜１５質量％含有する油脂組成物」を用いることによって、食した時にしとり感が良好であり、焼成前の生地に優れた起泡性を与えて、ミキシング時間を短縮させ、バウムクーヘンの生産性を向上させるという効果を奏するものである。
　したがって、上記異議申立人の主張は採用できない。
（エ）小括
　以上のとおりであるから、相違点４−２、相違点４−３について検討するまでもなく、本件発明１は、甲３発明及び甲４〜９、１１に記載された事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものでない。
イ　本件発明２〜４について
　本件発明２〜４は、本件発明１を直接的又は間接的に引用するものであって、いずれも相違点４−１を有するものである。
　そして相違点４−１は、上記アにおいて検討したとおり当業者が容易に想到しえたものでないから、本件発明２〜４も、甲３発明及び甲４〜９、１１に記載された事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものでない。
（４）結論
　以上のとおり、本件発明１〜４は甲３発明及び甲４〜９，１１に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではないから、本件発明１〜４は、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないものとすることはできない。
３　明確性について
（１）申立理由の具体的な内容
　訂正後の請求項１には「０．４〜５．０質量％（ただし、５質量％を除く）」及び「５〜１５質量％（ただし、５質量％を除く）」と記載されているが、「５．０質量％」と「５質量％」は有効数字が一致しておらず、「５質量％」が「５．０質量％」のことなのか、四捨五入して「５質量％」になる範囲も含むのかが不明であり、具体的にどの範囲を除くのか明確ではないから、訂正後の請求項１に係る発明に含まれる範囲は明確でなく、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。
（２）判断
　質量割合を整数のみの表記、小数点１位までの表記を用いて記載することは、いずれも本件発明の技術分野において一般的であり、「５質量％を除く」との記載により除かれる範囲を当業者は把握することができ、グリセリモノ脂肪酸エステルの含有割合の上限値及びプロピレングリコール脂肪酸エステルの含有割合の下限値を当業者は把握できるといえる。
　したがって、異議申立人の主張は採用できず、上記発明特定事項により本件発明１が不明確であるとはいえないから、特許法第３６条第６項第２号に適合しないものとはいえない。
４　当審の判断のまとめ
　以上のとおりであるから、本件発明１〜４に係る特許につき、上記異議申立人の申立理由には理由がないから、当該理由によって本件発明１〜４に係る特許は取り消すことはできない。
第７　むすび
　以上のとおり、訂正後の本件の請求項１〜４に係る特許は、特許異議申立の理由及び当審が通知した取消理由によっては取り消すことはできない。
　また、他に本件の請求項１〜４に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
令和３年３月２６日（２０２１．３．２６）
【訂正の要旨】
審決（決定）の【理由】欄参照。
（５７）【特許請求の範囲】
　【請求項１】
　液状油脂を７５〜９５質量％、レシチンを０．０１〜１質量％、構成脂肪酸の６８〜８７質量％がステアリン酸、及び１１〜３０質量％がパルミチン酸であるグリセリンモノ脂肪酸エステルを０．４〜
５．０質量％（ただし、５質量％を除く）
５
ただし、５質量％を除く）
　【請求項２】
　前記プロピレングリコール脂肪酸エステルの構成脂肪酸がステアリン酸を含有する、請求項１に記載のバウムクーヘン用油脂組成物。
　【請求項３】
　請求項１又は２に記載のバウムクーヘン用油脂組成物を含有するバウムクーヘン生地。
　【請求項４】
　請求項３に記載のバウムクーヘン生地が焼成された状態にあるバウムクーヘン。