【事件の表示】
　上記当事者間の登録第３８７４１号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。
【結論】
　登録第３８７４１号商標の第２９類の指定商品中「食肉，卵」についての審判請求は、成り立たない。
　請求に係る指定商品中「加工卵」についての審判請求は、却下する。
　審判費用は、請求人の負担とする。
【理由】
第１　本件商標
　本件登録第３８７４１号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲のとおりの構成よりなり、明治４２年９月１８日登録出願、第４５類「各種ノ罐詰及ビ其ノ他他類ニ属セザル食料品、加味品一切」を指定商品として、同４２年１２月８日に設定登録されたものであるが、その後、６回にわたり商標権存続期間の更新登録がなされ、さらに、指定商品については、平成１１年１２月６日に書換登録の申請があった結果、以下のように指定商品を書き換える旨の登録が同１２年３月８日になされたものである。
〈指定商品の書換登録〉
第２９類「食肉，塩辛，このわた，寒天，ジャム，卵，かつお節，するめ，干しあわび，干しのり，焼きのり，とろろ昆布，干しあらめ，肉のつくだに，水産物のつくだに，野菜のつくだに，肉の缶詰，水産物の缶詰，果実の缶詰・野菜の缶詰（乾燥果実の缶詰・乾燥野菜の缶詰を除く。），うに（塩辛魚介類）」
第３０類「からし，こしょう」
第３１類「のり，昆布，あらめ」
第２　請求人の主張
　請求人は、「本件商標は、その指定商品中『食肉，卵，加工卵』について、その登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とする」との審決を求めると申し立て、その理由及び答弁に対する弁駁並びに審尋に対する回答及び上申に対して要旨次のように述べた。
１　本件商標は、継続して３年以上日本国内において、商標権者、専用使用権者、通常使用権者（未登録のものを含む）のいずれもが、その指定商品中、「食肉，卵，加工卵」について使用した事実が存しないから、標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきものである。
２　答弁に対する弁駁（第１回）
（１）乙第１号証ついて
（ア）日付について
　乙第１号証中では、唯一「８．６．３」、つまり平成８年６月３日との日付が、その４ページ目の上部に示されたシールで、読み取れるに止まる。つまり、被請求人が乙第１号証中で証明可能な日付は、平成８年６月３日であり、証明すべき「日付」たる平成９年１１月１５日より、１年以上前のことである。
　「取消審判に係る指定商品」が、生の加工しない「食肉」（「牛たたき」がその１例とされているが、これについては後述）であることに鑑み、１年以上前の使用は、明らかに論外である。
　乙第１号証は、「３年以内の使用」、つまり「日付」の点を証明していない。
（イ）商品について
　乙第１号証中で示された商品は、「牛たたき」及び「牛たたきのたれ」である。
　しかしながら、この「牛たたき」は、乙第１号証中で「弊社考案品」（１ページ目の上部を参照）、「特殊加工品」（１ページ目の上部を参照）、「製法特許出願品」（２ページ目の下部および３ページ目の下部を参照）と記載されているように、「食肉」（３２Ａ０１）でなく、「肉製品」（３２Ｆ０１）である。「食肉」と「肉製品」との差異のポイントは、加工されているか否かに存し、乙第１号証中で示された商品は、ネーミング上は、一見「食肉」であるかのように装っているが、本質、実体は、例えばハムのような「肉製品」である。
　ちなみに、乙第１号証中の１ページ目の下部で、商標「牛たたき」出願済とある点も、商標使用者の認識は、「食肉」に含まれる「牛のたたき」という普通名称ではなく、「肉製品」との認識が前提となっている。
　なお、乙第１号証中に示された「牛たたきのたれ」は、「調味料」（３１Ａ０２等）である。
　このように、乙第１号証中で示された「牛たたき」は、「取消審判に係る指定商品」たる「食品」ではなく、「使用」の点は、この面からも証明されていない。
（ウ）証拠力について
　取消審判において、写真を証拠として提出する場合は、通常、責任の所在等を明確化すべく、撮影年月日と撮影者の住所，氏名の付記，明示が行われているところ、乙第１号証の写真は、このような撮影年月日や撮影者の付記もなく、責任ある写真としての立証技術に劣っている。また、商標登録の取消審判の実務においては、被請求人が使用証明のため提出する証拠が写真のみの場合は、従来、証拠不足として取り扱われることが多い。写真のみによる「使用」の立証は認められない、とするのが過去の審決例である。
　すなわち写真は、証拠とする場合、手を加え、改ざん、事後作成する等が容易である。そこで、「使用」の証拠としては、例えばラベル作成証明書、発注書、納品書、受領書、販売証明書、領収書、商品カタログ、チラシ、その他の取引書類を、写真と同時に提出することが、取消審判では通常行われている。
　本件において被請求人は、乙第１号証として写真のみを、証拠として提出し（他の証拠が意味をなさない点については、次に述べる）、これにて「使用」を証明した、と主張している。しかしながら上述したように、これではあまりに証拠がぜい弱である。
　このように、乙第１号証は、証拠力が低く、「使用」を立証したとは認められない。
（エ）その他の問題点について
　被請求人の主張，立証は、その他次の（ａ）ないし（ｅ）の問題点が、指摘される。
（ａ）乙第２号証は、「牛たたきのたれ」つまり「調味料」（３１Ａ０２等）に関し、そのラベルを示すにすぎず、「取消審判に係る指定商品」たる「食肉」とは、無関係である。
（ｂ）乙第３号証中の表紙にある「廃止文書　１２年２月１７日」は、私的ゴム印であり証拠力がない。例えあったとしても、単に「文書を私的に廃棄した」こと以外、何の意味もない。
　また、乙第３証中には、その３ページ目に「８．６．３」，４ページ目に「６．５．２０」の日付が、読み取れる。しかしながら、これらの日付は、前述したように立証すべき「審判請求登録前３年以内の使用」、つまり平成９年１１月１５日から平成１２年１１月１５日までの間の使用は、立証していない。生の「食肉」において、１年以上前の古い使用は論外である。
　もって乙第３号証は、乙第１号証の写真と同時に提出して、これを補強する取引書類としては、機能しない。「使用」について、写真を補強する証拠とはならない。
（ｃ）乙各号証中には、東京都板橋区所在の「丸ト物産株式会社」と、宮城県黒川郡所在の「丸ト物産株式会社」とが、混在している。法人は住所が異なれば別人格であり、使用権者としての両者の混在表示は、証拠を不明瞭化している。
（オ）取消審判に係る指定商品について
　被請求人は、答弁書の末尾において、「本件商標の指定商品は、乙第５号証に示したように、書換えられている。そこで、取消審判に係る指定商品『食肉，卵，加工卵』は、正確な指定ではない」とあるので、この点について述べておく。
　乙第５号証にもあるように、書換後の指定商品中には、「食肉，卵」（３２Ａ０１，３２Ｂ０１）が含まれており、「取消審判に係る指定商品」にも、「食肉，卵」（３２Ａ０１，３２Ｂ０１）が含まれている。
　取消審判においては、「取消審判に係る指定商品中のいずれかを、被請求人が立証する」、というのが法の趣旨である。
　これらの点からみても、「取消審判に係る指定商品の指定」は「正確」であり、問題は存しない。被請求人が立証すべき「指定商品」は、「正確に指定」されている。
（カ）以上述べたように、先ず第１に、主たる証拠である乙第１号証では、証明の最重要ポイントである「日付」が、立証されていない。第２に、乙第１号証の商品「牛たたき」を、「取消審判に係る商品」たる「食肉」とするは、無理がある。第３に、更に乙第１号証は、責任ある写真としての証拠力に乏しく、第４に、乙第１号証は写真のみであり、証拠力も低い。第５に、（ａ）その他の証拠も、前記したとおり、証拠力に欠けるものであり、取消審判に係る指定商品も正確に指定されている。乙第２号証，乙第３号証は意味不明であり、（ｂ）乙第２号証は、「取消審判に係る指定商品」とは無関係であり、（ｃ）乙第３号証中の「廃止文書」の日付も意味がなく、（ｄ）乙第３号証中のその他の日付も、立証すべき「日付」に比し古いものであり、立証には役に立たず、（ｅ）使用権者の表示も不明瞭である。なお第６に、この「取消審判に係る指定商品」は、「正確に指定」されている。
３　答弁に対する弁駁（第２回）
（１）乙第７号証について
　乙第７号証は、株式会社テンヨ武田と株式会社中島鶏卵市場との間の通常使用権の許諾契約書である。
　しかしながら、このような許諾契約書は、「使用事実」の立証に関し証拠力を有しない。
　すなわち、商標法第５０条は取消審判について、「商標権者、専用使用権者、通常使用権者のいずれかが、登録商標の使用をしている事実」の挙証責任を、被請求人に負わせている。
　これに対し、乙第７号証は、通常使用権者が存在することの証明用としてのみ、証拠力の可能性（その成立の信ぴょう性に疑問がある）があるにすぎず、肝心の「使用事実」の証明用としては、全く証拠力を有しない。通常使用権者が契約上存在したか否かの事実と、その通常使用権者が「実際に使用したか否かの事実」とは、峻別されるべきである。
　商標法は、この場合、通常使用権者の「使用事実」の立証を求めているのであり、乙第７号証は、法の趣旨に照らし、この面からは何の証拠力も有しない。
（２）乙第６号証について
　乙第６号証は、株式会社中島鶏卵市場の使用証明書である。すなわち、上記（１）により通常使用権者とされた者が、自ら、「使用事実」を証明した書類である。
　しかしながら、このような使用証明書は、「使用事実」の立証に関し証拠力を有しない。
　すなわち、商標法第５０条はこの場合、通常使用権者の「使用した事実」の立証を求めているのであり、その通常使用権者が自ら、「自分は使用しました」として証明印を押印しても、何の意味も有しない。法は、「審判請求登録前３年以内の使用」、つまり平成９年１１月１５日から平成１２年１１月１５日までの間に、通常使用権者たる株式会社中島鶏卵市場が、本件商標を「使用した事実」の客観的証拠の提出を求めているのである。
　乙第６号証は、自らが自らを証明したにすぎず、法の趣旨に照らし何らの証拠力を有しない（ところで、「しょうゆ味、茶葉煮つけ、味付玉子」が、「卵（３２Ｂ０１）」や「加工卵（３２Ｆ０７）」の範ちゅうに属するのか疑問があり、これらとは非類似の「加工が進んだ商品（３２Ｆ０６）」の可能性もあると考える。後述する乙第１１号証においても、同様）。
（３）乙第８号証ないし乙第１０号証について
　被請求人は、答弁書の写真、資料の説明欄において、撮影年月日：平成１３年９月２１日、平成１３年９月１２日と記載している。
　つまり、乙第８号証ないし乙第１０号証は、「使用事実」立証の最終期限たる平成１２年１１月１５日から、１０カ月を経過した後に撮影されたものである。乙第８号証ないし乙第１０号証は、タイムリミット経過後の最近、本件商標を付した「卵」が倉庫、小売店に置かれたことを、（その真偽は別として）写真として提出したにすぎない。
　乙第８号証ないし乙第１０号証は、「使用事実」の立証に関し証拠力を有するものではない。
（４）乙第１１号証について
　乙第１１号証は、甲府商工会議所の商標権使用証明書である。すなわち、通常使用権者とされる株式会社中島鶏卵市場が、本件商標が付されたラベルを、平成７年９月３０日頃から「卵」について継続的に使用していた旨、甲府商工会議所が証明したものである。
　そして、この乙第１１号証は、「使用事実」が立証されたとするは、無理があり困難である。この点について、更に詳細に検討すると、次のとおり。
（ア）乙第１１号証の証拠力について（その１：商工会議所の証明）
（ａ）この種の「使用事実」を立証する証拠としては、例えば、小売店への納品書、請求書、領収書や、小売店の受領書、販売証明書や、広告、カタログ、チラシや、ラベル作成証明書、そして写真、等々の取引書類であって、しかも使用時期の証明が出来るものの提出が、取消審判では一般的に行われており、その証拠価値も高い。
（ｂ）そして、平成９年１１月１５日から平成１２年１１月１５日までの間に、「使用事実」があったとすれば、被請求人は、これらを容易に乙号証として提出し得る立場にあったはずであるが、これらの提出は一切なかった。
（ｃ）取消審判についての過去の審判決例を参照するに、商工会議所の証明書は、補強証拠程度として使用されているにすぎず、しかも、その証明が「記載内容に信ぴょう性なし」として採用されなかった事例も見うけられる（例えば、平５（行ケ）１２９、平８．１０．１７．判決）。
（ｄ）具体的には、乙第１１号証について、甲府商工会議所にて平成１３年に後日付けで、平成７年まで遡及した継続的な「使用の事実」を、どのような取引書類等の証拠に基づき、どのような判断基準にて認定したのか、不明であり疑問である。
　証明者が、その証明内容を十分に把握していたか否か、はなはだ疑問である。会員の支援，相談、親睦業務を主とする商工会議所が、現在の事実ではなく困難を伴う過去の事実の証明を、正確に行える立場にあるのか、その機能、能力、知識、人員等を備えているのか、問題が多い。
（ｅ）ちなみに、乙第１１号証中において、「平成７年９月３０日頃」とある部分の数字「７，９，３０」は、他の記載と印字が異なりズレている。いかにも、被請求人の求めに応じ、日付を空欄のまま記名押印し、ポイントとなる数字は事後に挿入された、との見方も成立する。
（イ）乙第１１号証の証拠力について（その２：商工会議所との関係）
（ａ）請求人は、乙第１１号証の証拠としての信ぴょう性、客観性、証拠力等が、不十分と判断するので、参考資料として、甲第１号証ないし甲第３号証を提出する。
（ｂ）まず甲第１号証は、被請求人たる株式会社テンヨ武田が、証明者たる甲府商工会議所の会員であることを示す、インターネットのホームページである。乙第１１号証は、いわば身内の証明のために、作成されたものである。
　次に甲第２号証は、被請求人たる株式会社テンヨ武田の前代表者武田辰男氏が、過去に（平成３年から６年まで）証明者たる甲府商工会議所の会頭であったことを示す、閉鎖登記簿謄本である。被請求人は、乙第１１号証の証明者に強い影響力を及ぼすことが可能な立場にあったことを示す。
　そして甲第３号証は、上述したように、武田辰男氏が（平成２年以前から平成１０年まで）、被請求人たる株式会社テンヨ武田の代表者であった（平成１１年１月までは取締役であった）ことを示す、閉鎖登記簿謄本である。
　これら（ア）及び（イ）の各点を勘案すると、乙第１１号証は証拠力が極めて低く、あまりに貧弱であり、客観的な証拠としての信ぴょう性にも、強い疑いを持たざるを得ない。
（５）以上述べたように、乙第６号証ないし乙第１０号証は、証拠力を有しない。また、乙第１１号証は証拠力が低いものであり、特に商工会議所の立証に疑問が存し、商工会議所との関係についても、問題がある。
　結局、「使用事実」を認めるに足る証拠は、被請求人から提出されなかったことになる。そこで、被請求人の今回の両答弁書における主張は、理由がなく成り立たない。
４　審尋に対するの回答及び上申について
（１）回答に対して
　回答書の乙第１２号証及び乙第１３号証は、商品「牛たたき」に関するものであって、証明すべき商品「食肉（３２Ａ０１）」ではなく、対象外の商品「肉製品（３２Ｆ０１）」である。
　同じく、乙第１４号証は、手書き伝票であり、それだけでは基本的にその証拠力が低い。なお、乙第１５号証は、乙第１４号証の単なる裏付け資料である。
（２）上申に対して
　上申書の乙第１６号証ないし乙第２０号証は、以下のとおり、いずれも客観的信ぴょう性に乏しい。
（ア）乙第１６号証は、手書き納品書であり、それだけでは基本的にその証拠力が低い。また、商品「卵」との関係が、はっきりしない（普通名称「卵」との関係の裏付説明、裏付証拠がなく、「卵」以外の他の商品に関するものとも解される）。つまり「卵」ではなく、「印」とも読める。
（イ）乙第１７号証及び乙第１８号証は、単なる販売証明書であり、しかも、肝心の証明対象日付である平成７年１１月や、更には証明日付である平成１４年１２月２５日が、共に手書きであって、この手書き部分について、別人作成のはずの乙第１７号証と乙第１８号証の筆跡が、同一である。
（ウ）今回提出された乙第１４号証ないし乙第２０号証は、この審判事件の最初の段階（平成１３年当時）で、十分提出可能であったにもかかわらず、その提出をせず、今頃になって追加的に提出されたものであって、いずれも、手書きのものばかりであり、最初の段階では提出できなかった（存在しなかった？）とも、推測される。
５　もって、本件商標は、商標法第５０条第１項の規定により、その請求に係る指定商品について商標登録を取消す、との審決を求める。
第３　被請求人の答弁
　被請求人は、体件審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求める。」旨答弁し、その理由、審尋に対する回答及び上申を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第２０号証（枝番を含む。）を提出した。
１　答弁（第１回）
　本件商標については、審判の請求の登録前３年以内に日本国内において通常使用権者である「丸ト物産株式会社」が、商品「牛たたき」について使用をしている（乙第１号証）。
　なお、「丸ト物産株式会社」は、商標登録原簿上において通常使用権者として登録されていないが、商標法第５０条における使用においては、登録されていない通常使用権者でも使用している事実が立証されれば、不使用取消を免れるものである。
　したがって、以下においては、「丸ト物産株式会社」による本件商標の使用の事実につき立証する。
　先ず、「丸ト物産株式会社」が本件商標について使用している商品「牛たたき」は、本審判請求に係る指定商品の一つである「食肉」に該当する商品であるといえる。
　乙第１号証から明らかなように、「丸ト物産株式会社」は、黒地の上に金色の円枠と「ト」の文字からなる商標、及び、白地の上に赤い円枠と「ト」の文字からなる商標を商品に付して使用している。
　これらの商標は、本件商標である黒色の円枠及び「ト」の文字に色彩を付加して表されているものの、商標法第５０条の適用においては当然に登録商標の使用に該当する（商標法第７０条第１項）。
　乙第４号証として添付した資料は、「丸ト物産株式会社」との間で交わした使用許諾契約に関する経過を示す書信及び契約書面、念書等である。
　本契約は契約締結後、この契約に基づき、「丸ト物産株式会社」は添付の写真に示す商品を販売している。
　以上のとおり、審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、商標権者「株式会社テンヨ武田」と通常使用権許諾関係にある「丸ト物産株式会社」が、その請求に係る指定商品のうち商品「食肉」について登録商標の使用をしているのである。
　なお、本件商標の指定商品は、平成１１年１２月６日申請の書換登録申請により、商品の区分第２９類の「食肉，塩辛，このわた，寒天，ジャム，卵，かつお節，するめ，干しあわび，干しのり，焼きのり，とろろ昆布，干しあらめ，肉のつくだに，水産物のつくだに，野菜のつくだに，肉の缶詰，水産物の缶詰，果実の缶詰・野菜の缶詰（乾燥果実の缶詰・乾燥野菜の缶詰を除く。），うに（塩辛魚介類）」、商品の区分第３０類の「からし，こしょう」、及び商品の区分第３１類の「のり，昆布，あらめ」を指定商品として、平成１２年３月８日に書換の登録を受けたものである（乙第５号証）。
　したがって、平成１２年１０月６日に請求された本審判の取消請求対象たる商品「食肉，卵，加工卵」は、本件商標の指定商品を正確に指定したものとはいえないことから、本審判の請求自体が不適法である。
２　答弁（第２回）
（１）本件商標については、審判の請求の登録前３年以内に日本国内こおいて通常使用権者である株式会社中島鶏卵市場が商品「卵」について使用をしている。
　先ず、乙第６号証として提出した証明書は、株式会社中島鶏卵市場が株式会社テンヨ武田との使用許諾契約の下に、本件商標を商品「卵」及び「加工卵」について平成７年９月頃から現在にまで継続して使用している事実を証明するものである。
　次に、乙第７号証として提出した契約書は、株式会社テンヨ武田と株式会社中島鶏卵市場との間で取り交わされた、本件商標についての通常使用権の許諾に関する契約書である。乙第７号証によれば、両社で取り交わされた通常使用権許諾契約の内容は、対象を「商標登録第３８７４１号の登録商標」とし、商品を「卵」、地域を「国内全般」、期間を「平成７年１０月１日より５年間として、それ以降期間満了６ヶ月前までに甲乙いずれか一方よりの契約解除の申出がない場合には自動的に契約更新されるものとする」とするものである。
　したがって、通常使用権許諾関係は平成７年１０月１日から少なくとも平成１２年９月３０日までの５年間は継続されていることが明らかであり、当該期間の使用は本審判請求登録前３年以内の使用に該当する。なお、その後も両社いずれからも契約解除の申出はなく、使用許諾関係は現在も継続中である。
　乙第８号証として提出した写真は、本件商標を付した商品「卵」が株式会社中嶋鶏卵市場の倉庫にて山積みにされている状態を撮影したものである。　
　乙第９号証及び乙第１０号証として提出した写真は、本件商標を付した商品「卵」が小売店において陳列され、実際に販売されている状態を撮影したものである。
　以上に述べたように、本件商標は使用権者により以下のように使用されているものである。
（ａ）商標の使用者
　　　住所（居所）：山梨県東八代郡中道町下曽根３２７１−１
　　　氏名（名称）：株式会社中島鶏卵市場
　　　商標権者との関係：通常使用権者
（ｂ）商標の使用に係る商品（役務）名：卵
（ｃ）商標の使用時期：平成７年９月頃から現在に至るまで
（ｄ）商標の使用場所：山梨県県東八代郡中道町下曽根３２７１−１
（２）写真、乙第６号証ないし乙第１０号証の説明
（ア）乙第６号証について
（ａ）資料の名称：商標使用に関する証明書
（ｂ）資料の作成年月日：平成１３年９月１４日
（ｃ）資料の作成者の住所（居所）：山梨県東八代郡中道町下曽根３２７１番地１
　　　　　　　　　　氏名（名称）：株式会社中島鶏卵市場　中島英俊
（イ）乙第７号証について
（ａ）資料の名称：契約書
（ｂ）資料の作成年月日：平成７年９月２７日
（ｃ）資料の作成者の住所（居所）：山梨県甲府市幸町９番３０号：
　　　　　　　　　　氏名（名称）：株式会社テンヨ武田　武田與信
住所（居所）：山梨県東八代郡中道町下曽根３２７１番地１
氏名（名称）：株式会社中島鶏卵市場　中島英俊
（ウ）乙第８号証について
（ａ）撮影年月日：平成１３年９月２１日
（ｂ）撮影者の住所（居所）：山梨県東八代郡豊富村高部１９２１−８
　　　　　　　氏名（名称）：株式会社テンヨ武田内　武田與史
（ｃ）撮影場所：山梨県甲府市国母６丁目４番４号
　　　　　　　：株式会社中嶋鶏卵市場　中央市場営業所内出荷倉庫
（エ）乙第９号証について
（ａ）撮影年月日：平成１３年９月１２日
（ｂ）撮影者の住所（居所）：山梨県東八代郡中道町下曽根３２７１番地１
　　　　　　　氏名（名称）：株式会社中嶋鶏卵市場内　村木明
（ｃ）撮影場所：山梨県甲府市中小河原１−１３−２８
　　　　　　　：株式会社やまと住吉店
（オ）乙第１０号証について
（ａ）撮影年月日：平成１３年９月１２日
（ｂ）撮影者の住所（居所）：山梨県東八代郡中道町下曽根３２７１番地１
　　　　　　　氏名（名称）：株式会社中嶋鶏卵市場内　村木明
（ｃ）撮影場所：山梨県甲府市富竹２−７−６
　　　　　　　：株式会社有井商店
３　答弁（第３回）
　商品「卵」及び「加工卵」について、権利者である株式会社テンヨ武田が、株式会社中島鶏卵市場と使用許諾契約を行った上で使用していたことは、乙第６号証及び乙第７号証において明らかであるが、この事実を証明すべく甲府商工会議所による本件の商標権使用証明書（乙第１１号証）を提出する。
４　審尋に対する回答及び上申
（１）審判長は、平成１４年１０月１８日付けの審尋書で、「使用に係る商品『牛たたきの写真（乙第１号証）』、『牛たたきのたれのラベル（乙第２号証）』、『卵、加工卵のラベル（乙第６号証）』及び『卵、加工卵の出荷前、販売現場の写真（乙第８号証ないし乙第１０号証）』について、乙第３号証、乙第４号証、乙第７号証及び乙第１１号証として提出した『牛たたき関係印刷物』、『使用許諾契約関係資料』、『契約書』及び『商標権使用証明書』以外に、被請求人又は通常使用権者が第三者との間で、本件審判の請求の登録前３年以内に取引が具体的にあったと認めるに足りる取引書類、例えば、注文書、納品書、領収書等を提出されたい。」旨の審尋を行った。
（２）審尋に対する回答
　被請求人は、審判長の審尋に対して、本件商標の指定商品に「加工卵」は含まれないので、「加工卵」に関する取引書類は今回提出しないが、本件商標の使用証拠として、以下書類を追加提出すると回答し、証拠方法として、乙第１２号証ないし乙第１５号証（枝番を含む。）を提出した。
（ア）平成１３年１月９日付提出の答弁書に添付した乙第３号証の一部「陳健一ＶＳ無添加王　料理対決」（本件商標を付した商品「牛たたき」を使用した料理番組）の資料に関し、見やすくコピーしたものを乙第１２号証として添付する。
（イ）乙第１２号証に関し、「陳健一ＶＳ無添加王　料理対決」が平成１０年１１月３日にテレビ放映されたことを立証するため、平成１０年１１月３日河北新報テレビ欄の写しを乙第１３号証として添付する。
（ウ）本件商標を付した商品「卵」について、通常使用権者である「株式会社中村鶏卵市場」と第三者である「株式会社山交」との間で取引があったことを立証するため、納品伝票を乙第１４号証（１）ないし（１０）として添付する。
（エ）乙第１４号証（１）ないし（１０）に表示のある「株式会社山交」に関し、実在している会社であるということを示すため、乙第１５号証（１）及び（２）を添付する。
（３）審尋に対する上申
　被請求人は、審判長の審尋に対して上記回答書を提出したが、さらに、本件商標の本件審判請求登録以前３年以内の使用を立証するため、乙第１６号証ないし乙第２０号証（枝番を含む。）を追加提出した。
（ア）乙第１６号証（１）ないし（３）により、本件商標を商品「卵」に用いて販売を行っていることを立証するため、本件商標通常使用権者「株式会社中島鶏卵市場」の取引者である卸売問屋「水上商店」が、小売業者の「合資会社渡辺商店」に商品を納品した際の納品書（控）を添付する。
（イ）乙第１７号証により、本件商標権者「株式会社テンヨ武田」、本件商標通常使用権者「株式会社中島鶏卵市場」、及び取引者である卸売問屋「水上商店」との関係を示すため、証明書を添付する。
（ウ）乙第１８号証により、通常使用権者「株式会社中島鶏卵市場」の取引者である卸売問屋「水上商店」と、小売業者の「合資会社渡辺商店」の関係を示すため、証明書を添付する。
（エ）乙第１６号証（１）ないし（３）、乙第１７号証、及び乙第１８号証に表示のある「水上商店」に関し、実在している者であるということを示すため、乙第１９号証を添付する。
（オ）乙第１６号証（１）ないし（３）及び乙第１８号証に表示のある「合資会社渡辺商店」に関し、実在している会社であるということを示すため、乙第２０号証を添付する。
　よって、本件商標は商標法第５０条第１項の規定によって取消されるべきではなく、「本件審判の請求は成り立たない。審判費用は、請求人の負担とする。」との審決を求める。
第４　当審の判断
１　書換登録と取消請求に係る指定商品について
　本件審判について、本件商標の商標登録原簿を調査するに、本件商標の指定商品は、上記第１のとおり、平成１２年３月８日に書換登録がなされ、その後、同１２年１１月１５日に審判の請求の登録がなされているものである。
　そして、書換登録の申請は、その申請に係る商標権の指定商品の範囲を実質的に超えないように、書換に規定する商品及び役務の区分に従ってしなければならず（平成８年６月法律６８号により追加された商標法附則第４条第１項）、さらに、書換は、登録によりその効果を生じ（同第１２条第１項）、申請書に記載されなかった指定商品に係る商標権は、登録の時に消滅する（同第１２条第３項）と規定されているものである。
　これを本件審判についてみるに、本件審判の取消請求に係る商品は、本件商標の指定商品中の「食肉，卵，加工卵」であって、これについて取り消すとして請求がなされているものである。
　そして、該取消請求に係る指定商品「食肉，卵，加工卵」中の「食肉，卵」は、書換登録されている指定商品の区分、書換登録された具体的商品表示（概念表示としての商品表示も含める。）、その用途及び表現と、現行商品区分以前の昭和３４年法における旧商品区分に例示されていた商品概念の表示とを総合すると、本件商標の指定商品について、書換登録がなされた後の第２９類の指定商品中の「食肉，卵」に相当すると認められるものである。
　しかしながら、取消請求に係る指定商品「食肉，卵，加工卵」中の「加工卵」は、商品「卵」との関係からして、加工されたものに限られること、また、上記と同様に例示されている他の具体的商品表示及び旧商品区分に例示されていた商品概念の表示等からみて、書換登録がなされた後の第２９類、第３０類及び第３１類の指定商品中には含まれていないといわざるを得ない。
　してみれば、本件審判の取消請求に係る指定商品中の「加工卵」が、たとえ、書換登録以前本件商標の指定商品中に含まれていたとしても、該「加工卵」に係る商標権は、その審判請求の登録の日（予告登録日平成１２年１１月１５日）前の書換登録（書換登録日平成１２年３月８日）によって、既に消滅していたものである。
　したがって、本件商標は、その取消請求に係る指定商品中「加工卵」については、取り消すべき対象物の存在しない不適法な請求であるから、これを却下すべきである。
２　乙第６号証ないし乙第１１号証（枝番を含む。）及び乙第１４号証ないし乙第２０号証（枝番を含む。）について
（１）乙第６号証は、平成１３年９月１４日付けの「株式会社中島鶏卵市場　代表取締役　中島英俊」の証明書であって、「株式会社中島鶏卵市場は、株式会社テンヨ武田との使用許諾契約の下に、丸円内にトの字を配した商標（以下、「○ト商標」という。）を商品『卵、加工卵』に付して、平成７年９月頃から現在にまで継続して使用している事実を証明する。」の記載、その下左側に「農林水産規格」、「Ｍ」、「５８ｇ〜６４ｇ未満」、「○ト商標」、「良質自然卵」、「（株）中島鶏卵市場指定農場」及び「甲府市中央卸売市場内ＫＫ　中島鶏卵市場」の表示のあるラベルと、「味付玉子」及び「（株）中島鶏卵市場」外の表示のあるのラベルが貼付されている。
（２）乙第７号証は、平成７年９月２７日付けの株式会社テンヨ武田と株式会社中島鶏卵市場との間で取り交わされた契約書であって、「株式会社テンヨ武田と株式会社中島鶏卵市場とは、登録商標『○ト商標』（商標登録第３８７４１号）の使用について、次の通り契約する。」とあり、その１条に、「商品：卵、地域：国内全般、期間：平成７年１０月１日より５年間として、それ以降期間満了６ヶ月前までに甲乙いずれか一方よりの契約解除の申出がない場合には自動的に契約更新されるものとする。」という記載が認められる。
（３）乙第８号証ないし乙第１０号証は、いずれもパック詰めされた「卵」の写真であって、大きなケースに卵のパックが収納されている写真と、店舗内で販売されている写真であり、上記「卵」のラベルが付されているものである。そして、これらの写真の撮影年月日、撮影者の住所（居所）、氏名（名称）及び撮影場所は、前記第３被請求人の答弁２答弁（第２回）（２）（（ウ）ないし（オ）とおりである。
（４）乙第１１号証は、平成１３年１１月１９日付けの「甲府商工会議所　会頭　萩野浩」の商標権使用証明書であって、「○ト商標」と上記乙第６号証のラベル二枚の写しが貼付されており、「商標登録第３８７４１号の指定商品『卵』『加工卵』については当該商標権利者である株式会社テンヨ武田が株式会社中島鶏卵市場に対して使用許諾の契約を行った上で、下記ラベルに付して平成７年９月３０日頃から現在に至るまで継続的に販売使用している事実を証明する。」という記載が認められる。
（５）乙第１４号証（１）ないし（１０）は、平成１２年４月１０日から同年４月２８日の間の「（株）中村鶏卵市場」の「株式会社山交」宛の納品伝票であって、それぞれ品名としてＭＰ「○ト商標」の記載が認められる。
（６）乙第１５号証（１）は、「前払式証票第三者型発行者」の表題のホームページであって、商号又は名称の欄に「株式会社山交」の記載が認められ、乙第１５号証（２）は、社団法人省エネルギーセンターのホームページであって、「エネルギー管理指定工場名簿」の表題「平成１２年３月３１日作成」、主要業種、事業者住所等の欄に「百貨店」、「株式会社山交」外の記載が認められる。
（７）乙第１６号証（１）ないし（３）は、平成１２年４月８日から同年４月２２日の間の「水上商店」から「渡辺酒店」宛の納品書（控）であって、それぞれ品名とし「○ト商標印Ｍ」の記載が認められる。
（８）乙第１７号証は、平成１４年１２月２５日付けの「水上商店」の証明書であって、「…は、株式会社テンヨ武田の許諾により、商標登録第３８７４１号『○ト商標』を付した商品『卵』を、平成７年１１月頃から現在に至るまで、本件商標の通常使用権者である株式会社中島鶏卵市場より継続して仕入れて販売している事実を証明する。」という記載が認められる。
（９）乙第１８号証は、平成１４年１２月２５日付けの「合資会社渡辺酒店」の証明書であって、「…は、商標登録第３８７４１号『○ト商標』を付した商品『卵』を、平成７年１１月頃から現在に至るまで、水上商店より継続して仕入れて小売り販売している事実を証明する。」という記載が認められる。
（１０）乙第１９号証及び乙第２０号証は、インターネツトによる検索記事であって、名称の欄に「Ｙショップ水上商店」、電話番号及び業種の欄に「電話番号、住所」及び業種の欄に「コンビニエンスストア」の記載が認められる。
（１１）乙第２０号証は、同じくインターネツトによる検索記事であって、名称の欄に「渡辺酒店」、電話番号及び業種の欄に「電話番号、住所」及び業種の欄に「酒店」の記載が認められる。
３　上記２を総合勘案すれば、本件商標の通常使用権者である株式会社中島鶏卵市場が本件審判の請求の登録（平成１２年１１月１５日）前３年以内である、平成１２年４月１０日から同年１２年４月２８日の間に、本件商標と社会通念上同一と認められる商標を表示した商品「卵」を「株式会社山交」へ納品したこと、及び「コンビニエンスストア」である「水上商店」は、本件商標と社会通念上同一と認められる商標を表示した商品「卵」を通常使用権者である株式会社中島鶏卵市場より仕入れて、本件審判の請求の登録（平成１２年１１月１５日）前３年以内である、平成１２年４月８日から同年４月２２日の間に、渡辺酒店へ販売していたことが認められる。
　してみれば、本件商標の通常使用権者は、本件商標と社会通念上同一と認められる商標を、取消請求に係る指定商品中「卵」について、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内で使用していたと認めることができる。
４　請求人の主張について
（１）使用許諾について
　請求人は、「通常使用権の許諾契約（乙第７号証）について、証拠力を有しない、通常使用権者の『使用事実』の立証を求めている」旨、主張している。
　しかしながら、乙第６号証（「株式会社中島鶏卵市場　中島英俊」の証明書）によれば、「株式会社中島鶏卵市場は、株式会社テンヨ武田との使用許諾契約の下に、…『○ト商標』を商品『卵、加工卵』に付して、平成７年９月頃から現在にまで継続して使用している事実を証明する。」とあり、さらに、乙第７号証（契約書）によれば、「株式会社テンヨ武田と株式会社中島鶏卵市場とは、登録商標『○ト商標』（商標登録第３８７４１号）の使用について、次の通り契約する。」とあり、その第１条に、「商品：卵、地域：国内全般、期間：平成７年１０月１日より５年間として、それ以降期間満了６ヶ月前までに甲乙いずれか一方よりの契約解除の申出がない場合には自動的に契約更新されるものとする。」という記述があり、書面によって契約を締結したことが認められる。
　以上よりすれば、平成７年１０月１日から平成１２年９月３１日まで、本件商標権者と株式会社中島鶏卵市場との間使用許諾契約がなされていたと認めることができ、株式会社中島鶏卵市場は、本件商標の通常使用権者であったということができる。
（２）使用事実の証拠について
　請求人は、乙第６号証（「株式会社中島鶏卵市場　中島英俊」の証明書）ないし乙第１１号証は証拠力を有せず、特に乙第１１号証は証拠力が低く問題があると主張し、証拠方法として甲第１号証ないし甲第３号証を提出している。
　しかしながら、請求人の提出した甲各号証は、被請求人「株式会社テンヨ」が甲府商工会議所の会員であることを示すホームページ（甲第１号証）と、甲府商工会議所の会頭が「武田辰男」であったことを示す閉鎖登記簿謄本（甲第２号証）及び「株式会社テンヨ」の代表者が「武田辰男」であったことを示す閉鎖登記簿謄本（甲第３号証）であるが、このことをもって、使用事実を証明する証拠として価値を有しないとはいえないばかりでなく、被請求人は、株式会社中島鶏卵市場と使用許諾の契約を行った上で、「○ト商標」を付したラベルを「卵」について、平成７年９月３０日頃から現在に至るまで継続的に販売使用している事実を証明するため、平成１３年１１月１９日付けの「甲府商工会議所　会頭　萩野浩」の商標権使用証明書（乙第１１号証）を提出している。
　また、乙第８号証ないし乙第１１号証（写真）は、実際の取引があったことを示す取引関係書類（本件においては、乙第６号証、乙第７号証、乙第１１号証及び乙第１４号証ないし乙第２０号証）の商品に、本件商標の商標権者等により、如何なる態様で使用されていたかを証明するための、いわば登録商標の使用状態を明らかにするための資料というべきである。
　加えて、上記第３、４（２）のとおり、被請求人は、審判長の審尋に対して、証拠方法として、乙第１２号証ないし乙第１５号証（枝番を含む。）を追加提出すると回答し、さらに、乙第１６号証ないし乙第２０号証（枝番を含む。）を追加提出すると上申しているものである。
　そして、乙第１４号証ないし乙第２０号証について、請求人は、いずれも客観性に乏しく証拠力が低い等と主張しているが、上記３で認定したとおり、本件商標と社会通念上同一と認められる商標が請求に係る指定商品中の「卵」について、本件審判の請求の登録（平成１２年１１月１５日）前３年以内に日本国内において通常使用権者により使用されていたとみとめ得るところであるから、上記に関する請求人の主張は理由がない。
　なお、商標登録の不使用取消の審判において、審判の請求の登録前３年以内における登録商標の使用の事実の主張立証に関する証拠の提出は、審理終結時までできるものと解され、商標登録の不使用取消の審決に対する取消訴訟においては、審判請求の登録前３年以内における登録商標の使用の事実の主張立証は事実審の口頭弁論終結時に至るまで許されると解すべきである（最高裁判所平成３年４月２３日判決民集４５巻４号５３８頁）とされているものである。
　以上、請求人の主張はいずれも採用できない。
５　以上のとおりであるから、本件請求に係る第２９類の指定商品中「食肉，卵」についての本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、取り消すべき限りでなく、請求に係る指定商品中「加工卵」についての請求は、商標法第５６条において準用する特許法第１３５条の規定により、これを却下すべきものとする。
　よって、結論のとおり審決する。