【事件の表示】
　特許第６６７８０２８号発明「発酵麦芽飲料及びその製造方法」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。
【結　論】
　特許第６６７８０２８号の請求項１ないし８に係る特許を維持する。
【理　由】
第１　手続の経緯
　特許第６６７８０２８号の請求項１〜８に係る特許についての出願は、平成２７年１２月２８日に出願され、令和２年３月１８日にその特許権の設定登録がされ、同年４月８日に特許掲載公報が発行され、その後、その特許の全請求項に対し、同年１０月７日付けで特許異議申立人　山内　博明より特許異議の申立てがされたものである。
第２　本件特許発明
　特許第６６７８０２８号の請求項１〜８に係る発明は、それぞれ、その特許請求の範囲の請求項１〜８に記載された事項により特定される次のとおりのものである。
　なお、以下、これらを「本件特許発明１」などといい、まとめて「本件特許発明」という場合もある。
「【請求項１】
　麦芽比率が５０〜６６質量％の発酵原料と水とを含む混合物を糖化した後、煮沸して発酵原料液を調製する仕込工程と、
　前記仕込工程により得られた発酵原料液に酵母を接種し、発酵を行う発酵工程と、
を少なくとも有し、
　前記発酵原料が、麦芽と、コーンスターチ、コーングリッツ及び液糖からなる群より選択される１種以上と、からなり、
　プロリンの含有量が１５〜３０ｍｇ／１００ｍＬであり、かつ苦味価が１０〜３０ＢＵである発酵麦芽飲料を製造することを特徴とする、発酵麦芽飲料の製造方法。
【請求項２】
　リナロールの含有量が１０質量ｐｐｂ以下である発酵麦芽飲料を製造する、請求項１に記載の発酵麦芽飲料の製造方法。
【請求項３】
　発酵原料の麦芽比率が５０〜６６質量％であり、プロリンの含有量が１５〜３０ｍｇ／１００ｍＬであり、かつ苦味価が１０〜３０ＢＵであることを特徴とする、発酵麦芽飲料。
【請求項４】
　苦味価が１０〜２０ＢＵである、請求項３に記載の発酵麦芽飲料。
【請求項５】
　４ＶＧの含有量が５０〜３００質量ｐｐｂである、請求項３又は４に記載の発酵麦芽飲料。
【請求項６】
　リンゴ酸の含有量が５０〜１５０質量ｐｐｍである、請求項３〜５のいずれか一項に記載の発酵麦芽飲料。
【請求項７】
　リナロールの含有量が１０質量ｐｐｂ以下である、請求項３〜６のいずれか一項に記載の発酵麦芽飲料。
【請求項８】
　インベルターゼ活性を有する、請求項３〜７のいずれか一項に記載の発酵麦芽飲料。」
第３　申立理由の概要
　特許異議の申立ての理由の概要は、以下のとおりである。
１　申立ての理由
（１）理由１（公然実施発明に基づく新規性欠如、並びに同発明を主引用発明とする進歩性欠如）
　本件特許発明３〜８は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた発明であって、特許法第２９条第１項第２号に該当するから、本件特許発明３〜８に係る特許は、特許法第２９条第１項の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当するから取り消すべきものである。
　本件特許発明３〜８は、その出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた発明及びその出願前に日本国内又は外国において頒布された下記の甲第２〜８号証に記載された発明に基いて、本件出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであるから、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。
　申立人は、甲１−１に示された写真の飲料が公然実施発明であるとし、該公然実施発明に基づいて新規性欠如の主張を、また該公然実施発明及び本件特許の出願日における技術常識に基づいて進歩性欠如の主張をしている。
（２）理由２（甲９の参考例１に記載された飲料の発明に基づく新規性欠如、並びに同発明を主引用発明とする進歩性欠如）
　本件特許発明３〜８は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された下記の甲第９号証の参考例１に記載された発明であるから特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許法第２９条第１項の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当するから取り消すべきものである。
　本件特許発明３〜８は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の甲第９号証の参考例１及び甲第３、５、６、８号証に記載された発明に基いて、本件出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであるから、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。
（３）理由３（甲９の実施例１に記載された飲料の発明を主引用発明とする進歩性欠如）
　本件特許発明３〜８は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された下記の甲第９号証の実施例１及び甲第３、５、６、１０−１〜１０−６号証に記載された発明に基いて、本件出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであるから、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。
（４）理由４（甲５に記載された発明を主引用発明とする進歩性）
　本件特許発明１、２は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された下記の甲第５号証及び甲第１−１、３、８号証に記載された発明に基いて、本件出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであるから、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。
（５）理由５（甲９の参考例１に記載された飲料の製法発明に基づく新規性欠如、並びに同発明を主引用発明とする進歩性欠如）
　本件特許発明１、２は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された下記の甲第９号証の参考例１に記載された発明であるから特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許法第２９条第１項の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当するから取り消すべきものである。
　本件特許発明１、２は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された下記の甲第９号証の参考例１、及び甲第３、５、８号証に記載された発明に基いて、本件出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであるから、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。
（６）理由６（甲９の実施例１に記載された飲料の製法発明を主引用発明とする進歩性欠如）
　本件特許発明１、２は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された下記の甲第９号証の実施例１、及び甲第３、５、９、１０−１〜１０−６号証に記載された発明に基いて、本件出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであるから、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。
２　証拠方法
甲第１−１号証：山内博明、報告書（ホップス＜生＞）、２０２０年９月３０日（作成日）
甲第１−２号証：株式会社静岡新聞社、静岡新聞第１９０３０号、１９９４年１０月５日
甲第２号証：国際公開公報２０１７／０３８４３７号
甲第３号証：ビール酒造組合国際技術委員会（BCOJ）編、「ビールの基本技術」、２０１０年４月２０日、第１２５〜１２７頁
甲第４号証：特開２０１７−５５７０９号公報
甲第５号証：宮地秀夫、「ビール醸造技術」、１９９９年１２月２８日、第２９〜７１、２１５〜２９３頁 
甲第６号証：財団法人日本醸造協会、「醸造物の成分」、１９９９年１２月１０日、第２２６、２３６〜２３７頁
甲第７−１号証：鈴木卓也、「ビール・ウイスキーの表示に関する公正競争規約について」、１９８１年２月１５日、日本醸造協会雑誌、第７６巻、第２号、第９５〜９７頁
甲第７−２号証：「ビールの表示に関する公正競争規約及び施行規則」［ｏｎｌｉｎｅ］、施行日２０１８年４月１日、インターネット＜URL: https://www.jfftc.org/rule_kiyaku/pdf_kiyaku_hyouji/beer.pdf＞
甲第７−３号証：一般社団法人全国公正取引協議会連合会、「表示に関する公正競争規約条文」［ｏｎｌｉｎｅ］、検索日２０２０年９月３０日、インターネット＜URL: https://www.jfftc.org/rule_kiyaku/kiyaku_hyoji.html＞
甲第８号証：特開２０１５−２１６９０４号公報
甲第９号証：特開２０１５−１５４７４６号公報
甲第１０−１号証：特開２００６−２０４１７２号公報
甲第１０−２号証：特開２００５−１６８４４１号公報
甲第１０−３号証：特開２００４−１７３５３３号公報
甲第１０−４号証：谷川篤史、「ビール造りの研究とは？」、生物工学、２０１２年、第９０巻、第２４２〜２４５頁
甲第１０−５号証：近藤平人、「発泡酒醸造におけるビール酵母の活躍」、バイオミディア、２００５年、第３号、第１５１頁
甲第１０−６号証：近藤平人、「ビール発酵と発泡酒発酵における酵母の応答と香味形成」、醸協、２００５年、第１００巻、第１１号、第７８７〜７９５頁
第４　甲号証に記載された事項
１　各号証の記載
　甲１−１及び甲１−２には、以下の事項が記載されている。
（１）甲第１−１号証及び甲第１−２号証の記載
（甲１−１ａ）甲１−１、第１頁
「本報告書に掲載する写真について、以下のとおりご報告致します。
第１　撮影状況
　１　撮影日
　　２０２０年６月２５日
　２　撮影対象
　　１９９６年に製造販売された、サントリー株式会社が製造した発泡酒「ホップス＜生＞」
第２　写真
　写真Ａ（２頁）：ホップス＜生＞の正面写真
　写真Ｂ（３頁）：ホップス＜生＞の側面写真
　写真Ｃ（４頁）：ホップス＜生＞の缶底写真」
（甲１−１ｂ）甲１−１、第２頁
「[写真Ａ]　ホップス＜生＞の正面写真
」
（甲１−１ｃ）甲１−１、第３頁
「[写真Ｂ]　ホップス＜生＞の側面写真
」
　写真Ｂには、以下のことが示されている。
「発泡酒（麦芽使用率65%）」
「●原材料　麦芽、ホップ、スターチ」
「●アルコール分　５％」
「●サントリー株式会社」
「●製造所固有記号　製造年月旬　ロット記号は缶底に表示」
（甲１−１ｄ）甲第１−１号証、第４頁
「[写真Ｃ]　ホップス＜生＞の缶底写真
」
　写真Ｂには、以下のことが示されている。
「サントリー(株)Ｆ
９４１２上ＤＡ」
（甲１−２ａ）甲第１−２号証
「サントリーは新しいジャンルの発泡酒「ホップス＜生＞」を全国に先駆けて県内で二十日から新発売する。」
「「ホップス＜生＞」は発酵力の強い米国産の麦芽と欧州産のホップなどビールと同じ原料を使いビールと同じ方法で製造している。そう快な味わいと心地よいのどごしが特徴でアルコール度数は五％　酒税法上、麦芽の使用率が水を除く原料の三分の二以上のものをビールというが、「ホップス＜生＞」は麦芽使用率が六五％で酒税法上、ビールではなく発泡酒に区分される。」
（甲１−２ｂ）甲第１−２号証
「
２０日から全国に先駆けて売り出すサントリーの新しいジャンルの発泡酒「ホップス＜生＞」」
（２）甲２号証の記載
（甲２ａ）段落００４８
「[0048]
　プロリンは、麦芽等の麦に比較的多く含まれており、発酵工程を経ても、最終製品での残存量においてあまり変化しないアミノ酸である。このため、麦芽使用比率が高いビール様発泡性飲料では、麦芽使用比率が低いビール様発泡性飲料や麦芽を使用していないビール様発泡性飲料に比べて、プロリン含有量が明らかに多くなる。つまり、ビール様発泡性飲料中のプロリン含有量は、原料として用いた麦の使用量の目安、特に麦芽の使用量の目安になる。麦使用比率が３０％以上と高いため、本発明に係る製造方法によって製造されたビール様発泡性飲料中のプロリン含有量も高くなる。本発明に係る製造方法によって製造されたビール様発泡性飲料としては、プロリン含有量が４ｍｇ／１００ｍＬ以上であるものが好ましく、７ｍｇ／１００ｍＬ以上であるものがより好ましく、１０ｍｇ／１００ｍＬ以上であるものがさらに好ましい。当該ビール様発泡性飲料のプロリン含有量の上限値には特に限定はないが、多くの場合、２０ｍｇ／１００ｍＬ以下である。」
（甲２ｂ）段落００６４〜００７１
「[0064]
［実施例１４］
　原料として麦芽、水４０００ｍＬ、グルコアミラーゼ（アマノエンザイム社、「グルクザイムＮＬＰ」）１５ｇ、及びプルラナーゼ（アマノエンザイム社、「アマノ３」）１５ｇを混合した。グルコアミラーゼの添加量は、麦芽１ｇあたり６３Ｕであり、プルラナーゼの添加量は、麦芽１ｇあたり４５．０Ｕであった。得られた混合物を６２℃で２４０分間、その後７６℃で５分間加熱処理する仕込みダイアグラムで仕込を行い、マイシェ液を得た。得られたマイシェ液を濾過した後、ホップ１ｇ、硫酸アンモニウム０．３ｗ／ｖ％、酵母エキス０．１ｗ／ｖ％、及びショ糖を添加して３０分間煮沸し、麦汁を得た。得られた麦汁を発酵させて濾過し、ビール様発泡性飲料を得た。各飲料において、使用した麦芽とショ糖の使用量、及び麦芽使用比率（麦芽とショ糖の合計使用量に対する麦芽の使用量の比率）を表４に示す。
[0065]
　得られた各ビール様発泡性飲料の糖質とプロリンの含有量を測定した。測定結果を表４に示す。
　また、各ビール様発泡性飲料のビールらしさ、コク、軽快さ、及び総合評価について官能評価を行った。官能評価は、３名の専門パネリストが、各ビール様発泡性飲料をそれぞれブラインドで官能試飲を行い、下記に示す５段階で評価した。評価結果を表４に示す。
[0066]
ビールらしさの評価；
　５：非常にビールらしい。
　４：ビールらしい。
　３：どちらでもない。
　２：ビールらしくない。
　１：非常にビールらしくない。
[0067]
コクの評価；
　５：非常にコクがある。
　４：コクがある。
　３：どちらでもない。
　２：コクがない。
　１：非常にコクがない。
[0068]
軽快さの評価；
　５：非常に軽快さがある。
　４：軽快さがある。
　３：どちらでもない。
　２：軽快さがない。
　１：非常に軽快さがない。
[0069]
総合評価（ビールらしさがあり、コクと軽快さのバランスが良いかどうか）；
　５：非常に良い。
　４：良い。
　３：どちらでもない。
　２：悪い。
　１：非常に悪い。
[0070]
[表4]
」
（３）甲３号証の記載
（甲３ａ）第１２６頁、第２表
「
」
（４）甲４号証の記載
（甲４ａ）段落００７２〜００７３
「【００７２】
　参考として、表４に、調査を行った市販品（赤色を呈するビールテイスト飲料）のＬ＊値、ａ＊値、ｂ＊値、苦味価（ＢＵ）を開示する。
　なお、Ｌ＊値、ａ＊値、ｂ＊値の測定については、各市販品を１０ｍｍセルに投入し、分光測色計（装置名：CM-3600d　コニカミノルタ株式会社製）を用いた透明物体色測定（CM-3600dの取扱説明書に沿った測定）により求めた。また、苦味価の測定については、ＢＣＯＪビール分析法（財団法人日本醸造協会発行、ビール酒造組合国際技術委員会（分析委員会）編集１９９６年４月１日発行）の「８．１５苦味価」に記載されている方法によって求めた。
【００７３】
【表４】
」
（５）甲５号証の記載
（甲５ａ）第６７頁「ビールの原料としては麦芽のみでなく、それ以外の澱粉及び糖質原料が副原料として使用されている。
　副原料使用の目的は次のようである。
　(1) 仕込原価の低減ができる。
　(2) 製造量の増加が可能となる。
　(3) 柔らかな口当たりの良いビールとなる。
　(4) 日持ちの良い安定したビールができる。
　(5) 米国製品のような軽いビールの製造が可能となる。
　(6) 泡持ち向上のために穀物を使用することがある。
副原料の種類
　添加する副原料としては、ビールでは酒税法により定められている。
　固体と液体に分けられる。
固体副原料
　黄色コーングリッツ
　精製コーングリッツ
　コーンスターチ
　米
　小麦澱粉
　甘薯澱粉
　馬鈴薯澱粉
　もろこし（ソルガム）
液体副原料（米国では常用）
　コーンシラップ
　大麦シラップ
　小麦シラップ
　糖（蔗糖、添加糖）シラップ」
（甲５ｂ）第２２６頁
「7. 2. 仕込
7. 2. 1. 仕込の理論
　麦芽と副原科から水可溶性物質を浸出し、不溶性物質を酵素作用により可溶化させ、溶出して麦汁を製造する作業を仕込という。可溶成分はエキスと呼び醗酵性と非発酵性より成る。収量を高めると共にビールの種類品質に応じたものでなければならない。このために仕込では、原料、水、の選択、仕込方法、温度と時間を変えて酵素作用を調節する。麦芽からの麦汁エキスの炭水…（略）…化物組成(%)はつぎのようである。
7. 2. 1. 1. 澱粉分解
　麦芽澱粉はアミロースとアミロペクチンよりなる。アミロースは葡萄糖単位がα-1→ 4-グルコシド結合直鎖状につながっており、アミノペクチンは枝分れした多糖でα-1→ 6結合は分岐点にあり主成分はα-1→ 6-グルコシド結合より成り立っている。澱粉は冷水には溶解しないが温水では粒の周囲に水が入り容積は大きくなり次のような各種段階を経て分解する。
　1. 澱粉粒の糊化
　2. 澱粉の液化
　3. 澱粉の糖化
　澱粉の糊化は、麦芽は50℃で著しく進むが、70℃では少ない。澱粉粒は割れ目を生じ種々の層に崩壊し水可溶となる。糊化温度は穀物によって異なるが、澱粉は糊化することによりアミラーゼの作用を受けやすくなる。」
（甲５ｃ）第２５１頁
「7. 4. 麦汁濾過
7. 4. 1. 濾過槽
　濾過作業では、効率良く、良質な麦汁が得られなければならない。麦汁の品質は透明度、エキス、濁度と溶存酸素により定まる。」
（甲５ｄ）第２６１頁
「7. 7. 麦汁煮沸
　濾過した麦汁は煮沸釜に移し、ホップを添加して煮沸し、ホップ苦味質を溶解し芳香を与える。麦汁煮沸の目的は次のようである。
1. 水分の蒸発
2. 蛋白質の凝固による麦汁の透明化
3. ホップα-酸のイソ化とホップ油溶解
4. 麦汁の殺菌
5. 酵素の破壊
6. 不快臭成分の蒸発
7. 揮発成分の形成
8. 麦汁の還元物質の生成と着色
9. 麦汁の酸性化」
（甲５ｅ）第２９１〜２９２頁
「8. 発酵
…（略）…
　発酵には上面酵母を使用する上面発酵と下面酵母を使用する下面発酵の2種類がある。上面発酵は主としてイギリスで発展した。下面発酵はドイツからコペンハーゲンに移り改良されて世界中に広まった。
　近年は両法とも技術が改良されている。発酵日数を短くして設備の稼動率を向上させるために、酵母の使用量を高めるとか、温度を高めにするとかまたは酵母の活性を高い状態に保つようになってきている。ドイツ以外では高濃度仕込による発酵が普及してきた。
　発酵には主（前）発酵と貯酒（後発酵）に分けられる。
8. 1. 1. 発酵度
　発酵の進行に伴い麦汁のエキスは減少する。発酵前の原麦汁エキス(0. G.)に対する消費されたエキスの比率を発酵度という。　　　V = 発酵エキス／原麦汁エキス×l00%」
（６）甲６号証の記載
略
（７）甲７−１〜７−３号証の記載
（甲７−１ａ）甲７−１には、「ビール・ウイスキーの表示に関する公正競争規約」（１９８０年７月１日施行）に関する解説が記載されている。
（甲７−２ａ）甲７−２には、「ビールの表示に関する公正競争規約及び施行規則」（２０１８年４月１日施行）が記載されている。
（甲７−３ａ）甲７−３には、「表示に関する公正競争規約」の改正施行日履歴が記載されている。
（８）甲８号証の記載
略
（９）甲９号証の記載
（甲９ａ）請求項１
「【請求項１】
　発酵原料の麦芽比率が５０質量％未満であり、酪酸の含有量が０．２〜０．５ｐｐｍであり、３−メチルブタン酸の含有量が０．４〜０．６ｐｐｍであり、４−ヴィニルグアイアコールの含有量が８０〜１２０ｐｐｂであり、ジメチルスルフィドの含有量が１２〜２５ｐｐｂであり、フラネオールの含有量が２２０〜２９０ｐｐｂであり、リナロール含有量が０．５〜３ｐｐｂであることを特徴とする、発酵麦芽飲料。」
（甲９ｂ）段落０００６
「【発明が解決しようとする課題】
【０００６】
　本発明は、発酵原料に対する麦芽の使用比率が低く、麦芽オフフレーバーが少ないにもかかわらず、深みのあるコクを有し、かつ軽快感も良好な発酵麦芽飲料を提供することを目的とする。」
（甲９ｃ）段落００３６〜００３７
「【００３６】
［参考例１］
　発酵原料として麦芽粉砕物とコーンスターチを用いて、ビールテイストの発酵麦芽飲料における麦芽オフフレーバーの強さに対する麦芽比率の影響を調べた。具体的には、麦芽比率が２０、４０、又は６０質量％となるように麦芽粉砕物とコーンスターチを混合した混合物を、発酵原料として用いた。
　まず、２００Ｌスケールの仕込設備を用いて、発酵麦芽飲料の製造を行った。仕込槽に、４０ｋｇの発酵原料及び１６０Ｌの原料水を投入し、当該仕込槽内の混合物を常法に従って加温して糖化液を製造した。得られた糖化液を濾過し、得られた濾液にホップを添加した後、煮沸して麦汁（穀物煮汁）を得た。次いで、８０〜９９℃程度の麦汁を沈降槽に移して沈殿物を分離、除去した後、約７℃に冷却した。当該冷麦汁にビール酵母を接種し、約１０℃で７日間発酵させた後、７日間貯酒タンク中で熟成させた。熟成後の発酵液をフィルター濾過（平均孔径：０．６５μｍ）し、目的の発酵麦芽飲料を得た。
【００３７】
　得られた発酵麦芽飲料の麦芽オフフレーバーについて、６名の訓練されたビール専門パネリストによる官能検査を行った。この結果、麦芽比率６０質量％の発酵麦芽飲料では麦芽オフフレーバーが感じられたが、麦芽比率４０質量％の発酵麦芽飲料では麦芽オフフレーバーはあまり感じられず、麦芽比率２０質量％の発酵麦芽飲料では麦芽オフフレーバーは感じられなかった。すなわち、発酵原料に対する麦芽比率の低下により、麦芽オフフレーバーが低減されることが確認された。」
（甲９ｄ）段落００３８〜００３９
「【００３８】
［実施例１］
　酪酸、３−メチルブタン酸、４−ヴィニルグアイアコール、ジメチルスルフィド、フラネオール、及びリナロールを含有する発酵麦芽飲料において、各香味成分の配合バランスと香味への影響を調べた。
　具体的には、麦芽比率が４９質量％となるように麦芽粉砕物とコーンスターチを混合した混合物を、発酵原料として用い、ビール酵母接種前の冷麦汁に、酪酸、３−メチルブタン酸、４−ヴィニルグアイアコール、ジメチルスルフィド、フラネオール、リナロール（いずれも香料）を飲料中の最終濃度が表１に示す濃度になるように添加した以外は参考例１と同様にして発酵麦芽飲料を製造した。
【００３９】
　なお、発酵麦芽飲料中の酪酸、フラネオール及び３−メチルブタン酸の含有量（濃度）は、ジクロロメタン液々抽出を用いたＧＣ／ＭＳ分析により測定した。具体的には、酪酸及びフラネオールの測定は、まず、容器にサンプルを採取し、硫酸アンモニウムを加え、次に当該容器にジクロロメタンを加えて内部標準物質を添加した後、振とう抽出した。この際に、当該容器内にガスがある場合にはガス抜きを行った。その後、遠心分離処理を行い、溶媒層を回収し、この回収した溶媒層を、無水硫酸ナトリウムを加えて脱水した後、窒素パージにて濃縮した後に、ＧＣ／ＭＳ分析に供した。３−メチルブタン酸の測定は、容器に採取したサンプルに、硫酸アンモニウムを加えた後、塩酸を加えて酸性条件としたものにジクロロメタンを加えた以外は、酪酸等と同様にして行った。」
（１０）甲１０−１〜１０−６号証の記載
（甲１０−１ａ）甲第１０−１号証、段落０００３
「【０００３】
　しかしながら、通常、発泡酒や所謂ノンアルコールビールは、ビールに比し、麦芽使用比率が低く（例えば、発泡酒では２５％以下）、副原料として比較的多量のコーンスターチや米などを用いる。そのため、これらの飲料では、アルコール発酵により、発泡酒に特有の臭気（以下、発泡酒臭と言う）が発生するといった問題が指摘されている。また、これらの飲料は、ビールに比し香味の低下が問題視されている一方、その麦芽使用比率が低くなればなるほど、泡持ち時間が低くなり、ビールテイストの劣った製品となってしまう。このような問題を解決すべく、例えば、発泡酒の製造において、大麦分解物を副原料として使用することが提案されている（例えば、特許文献１参照）が、大麦に含まれるグルカンなどの成分により、仕込工程及び濾過工程中のろ過に長時間を要することとなり、製造効率の低下が問題となっている。
　また、発泡酒や所謂ノンアルコールビールでは、ビールに比し、泡持時間が低く、グラスに注いだ場合の外観の悪さが一層問題となっている。」
（甲１０−２ａ）甲第１０−２号証、段落０００３
「【０００３】
　発泡酒は、ビールに比べて麦芽の使用量が少ないため、硫黄系（Ｓ）臭やコゲ臭等のいわゆる発泡酒臭が増加し、味覚的にも酸味が増加して後味も悪くなるうえ、泡の持続性（泡もち）やグラスへの付着性（泡つき）といった泡特性も悪くなる。このため、発泡酒臭を改善し、ビールに劣らない香味を付加する方法が検討されている。」
（甲１０−３ａ）甲第１０−３号証、段落０００４
「【０００４】
このような発泡酒において、仕込等を同一条件で製造したとしても、麦芽の使用量が少ないために、酵母が麦汁中のエキス分を資化するスピード（一日の最大エキス資化量を以下、「発酵性」という。）が減少する上、その味及び香り（以下、「香味」という。）に変化を生ずる。つまり、麦芽の使用量を減らして行き、麦芽以外の副原料の使用量に対して麦芽の使用量を少なくした場合には、ビールと同一条件で製造したとしても、ビール特有の麦芽感が減少する他、酵母の発酵性が悪いためにプラスチック様のＳ（硫黄）系臭、コゲ臭などの発酵不順臭（発泡酒臭）が目立つようになる。」
（甲１０−４ａ）甲第１０−４号証、第２４４頁右欄３１〜４３行
（甲１０−５ａ）甲第１０−５号証、第１５１頁左欄１３〜２８行、右欄１〜１８行
（甲１０−６ａ）甲第１０−６号証、第７８９頁左欄１行〜第７９０頁右欄３行
略
第５　当審の判断
１　理由１（公然実施発明に基づく新規性欠如、並びに同発明を主引用発明とする進歩性欠如）について
（１）甲１に基づいて認定できる発明
ア　甲１−１は、申立人が２０２０年９月３０日に作成した報告書であり、サントリー株式会社が製造販売したとされる発泡酒、商品名「ホップス＜生＞」（以下、「甲１物品」という。）の空き缶の外観を撮影した写真が示されている（上記摘記甲１−１ｂ〜甲１−１ｄ参照）。
　そして、正面写真（甲１−１ｂ）及び側面写真（甲１−１ｃ）から、甲１物品は、麦芽使用率が６５％であり、原材料として麦芽、ホップ及びスターチを用いて製造されたアルコール分５％の発泡酒であることが理解できる。
　したがって、甲１からは、次の発明（以下、「甲１発明」という。）が一応認定できる。
甲１発明：
「麦芽使用率が６５％であり、原材料として麦芽、ホップ及びスターチを用いて製造されたアルコール分５％の発泡酒。」
（２）公然実施発明であるかについて
　甲１物品に係る発明（甲１発明）が、本件特許の出願日前に公然実施をされた発明（以下、単に「公然実施発明」という。）といえるかについて検討する。
　甲１−１の報告書の作成日は２０２０年９月３０日とされ、甲１−１の報告書において、報告書に示された「ホップス＜生＞」の入手経緯や保管経緯など一切明らかでない点、ロット記号と製造年月日および販売時期との関係が不明である点、「ホップス＜生＞」との同一商標であるものの甲１−１に示されたものと甲１−２の新聞記事に示されたものと関係が不明である点、並びに販売予定の新聞記事があるだけで実際に販売された証拠がない点を考慮すると、甲１物品が公然実施発明であるとはいえない。
　以上のとおり、甲１発明は、公然実施発明とはいえないが、念のため公然実施発明であると仮定して以下検討する。
（３）甲１発明と本件特許発明３との対比
　甲１発明の「麦芽使用率」とは、通常、ホップ及び水を除いた発酵原料を基準に麦芽の使用比率を算出されるものであるから、本件特許発明３の「発酵原料の麦芽比率」に相当する。また、甲１発明の「原材料として麦芽、ホップ及びスターチを用いて製造されたアルコール分５％の発泡酒」は、原材料にアルコール成分を含まないにもかかわらずアルコール分５％を含有するため、麦芽等の原材料を発酵させる発酵工程を経てアルコールを産生させた「発酵麦芽飲料」であると認められる。
　そうすると、本件特許発明３と甲１発明とは「発酵原料の麦芽比率が５０〜６６質量％である、発酵麦芽飲料。」の点で一致し、下記の点で相違する。
相違点３−１：本件特許発明３は、「プロリンの含有量が１５〜３０ｍｇ／１００ｍＬ」であるのに対して、甲１発明は、そのプロリンの含有量が明らかでない点。
相違点３−２：本件特許発明３は、「苦味価が１０〜３０ＢＵ」であるのに対して、甲１発明は、その苦味価が明らかでない点。
（４）検討
ア　相違点３−１
　相違点３−１について検討すると、申立人は、特許異議申立書の第２４頁１１行〜第２８頁３行において、甲２（摘記甲２ａ）及び本件明細書（段落００１２、００４０、００４８）等を引用し、プロリンの含有量は麦芽使用比率によって決まり、麦芽比率とプロリン含有量とは相関関係にあるため、甲１発明のプロリンの含有量は本件実施例の試験品Ｄ（麦芽比率５８％）より大きく、試験品Ｂ（麦芽比率６６％）のプロリン含有量より小さいと考えられるため、２２．７〜２６．１ｍｇ／１００ｍＬといえる旨記載している。
　しかしながら、麦芽発酵飲料のプロリンの含有量が麦芽使用比率と相関関係にあるとしても、その絶対値は、麦芽使用比率のみならず、使用する麦芽のプロリン含量、麦芽以外の発酵原料のプロリン含量、並びに製造時の仕込工程や発酵工程の違いによっても変動するといえる。このことは、甲２（摘記甲２ｂ）における、麦芽使用比率が１００％であっても、そのビールのプロリンの含有量が１４．４ｍｇ／１００ｍＬであったとの記載によっても確認できる。したがって、使用する麦芽や麦芽以外の発酵原料並びに製造工程が本件実施例の試験品ＤやＢと同じとはいえない甲１発明のプロリンの含有量は、１５〜３０ｍｇ／１００ｍＬの範囲内であるとは認められない。
　したがって、相違点３−１は実質的な相違点である。
　そして、甲１−１、甲１−２及び甲２〜８の記載を考慮しても、甲１発明のプロリンの含有量を１５〜３０ｍｇ／１００ｍＬとすることが、当業者が容易に行い得ることであるといえる理由も見いだせない。
イ　相違点３−２
　相違点３−２について検討すると、申立人は、特許異議申立書の第２８頁４行〜第３１頁７行において、甲３（摘記甲３ａ）には日本の一般的なビール（ラガー、ライト）の苦味価は１８〜２９と記載されていること、並びに甲４（摘記甲４ａ）には市販ビールの苦味価が１７．８〜２４．２ＢＵと記載されていることを引用し、したがって、原料としてホップを用い、一般的なビールと同じ方法で製造された市販の発酵麦芽飲料であるホップス＜生＞の苦味価は１５〜３０ＢＵといえると記載している。
　この点について、甲１物品は１９９４年１２月頃に販売された公然実施発明であると仮定すれば、当時、甲１物品は日本において酒税法上は発泡酒に分類される飲料である。そうすると、ビールの表示に関する公正競争規約及び施行規則（甲７−２）施行日前の２０１０年の文献である甲３に記載の「日本の一般的なビール」にはあたらないのであるから、その記載をもって苦味価について市販のビールの苦味価と同程度であるとは認められない。さらに、甲３（摘記甲３ａ）には、ドイツのピルスナーの苦味価は２１〜４２ＢＵ、アメリカ・カナダのラガーの苦味価は１１〜１４、同ライトの苦味価は８〜１４ＢＵであることも記載されているから、ビール又は発泡酒等のビールテイスト飲料の苦味価が必ずしも１５〜３０ＢＵであるとも認められない。また、甲４（摘記甲４ａ）には、「市販品（赤色を呈するビールテイスト飲料）」の苦味価を測定したものであって、甲１物品は赤色を呈する発酵麦芽飲料ではないのであるから、その記載をもって甲４記載の市販品と同程度の苦味価を有するとも認められない。
　したがって、相違点３−２は実質的な相違点である。
　そして、上記のとおり、ビール又は発泡酒等のビールテイスト飲料の苦味価は必ずしも１５〜３０ＢＵであるとも認められないから、当業者が甲１発明において苦味価を１５〜３０ＢＵの範囲内に調整する動機はない。また、甲１−１、甲１−２、及び甲２〜８の記載を考慮しても、本件特許発明３は、甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたといえる理由も見いだせない。
（５）小括
　上記のとおり、甲１発明は、公然実施発明といえない上に、本件特許発明３は甲１発明に対して実質的な相違点である相違点３−１及び相違点３−２を有しているから、本件特許発明３は甲１発明とはいえず、また、商品として確立している甲１発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものともいえない。
　また、本件特許発明３を直接、間接に引用し、さらに技術的限定をした本件特許発明４〜８に関しても同様である。
　以上のとおりであるから、本件特許発明３〜８は、甲１物品に係る発明を根拠として、公然実施発明であるということはできず、また、公然実施発明及び本件特許の出願日における技術常識に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるということもできない。
　したがって、本件特許発明３〜８に係る特許は、特許法第２９条第１項又は第２項の規定に違反してされたものではなく、取り消すべきものではない。
２　理由２（甲９の参考例１に記載された飲料の発明に基づく新規性欠如、並びに同発明を主引用発明とする進歩性欠如）について
（１）甲９に記載された発明
　甲９には、摘記甲９ｃに記載のとおり、「麦芽比率が２０、４０、又は６０質量％となるように麦芽粉砕物とコーンスターチを混合した混合物を、発酵原料として用い」、該発酵原料から得られた糖化液を濾過し、「得られた濾液にホップを添加し」、煮沸して得られた麦汁を発酵、熟成して得られた「発酵麦芽飲料」が記載されている。
　したがって、甲９からは、次の発明（以下、「甲９参考例飲料発明」という。）が記載されている。
甲９参考例飲料発明：
「発酵原料の麦芽比率が６０質量％であり、原材料としてホップ、麦芽粉砕物、及びコーンスターチを含む、発酵麦芽飲料。」
（２）甲９参考例飲料発明と本件特許発明３との対比
　本件特許発明３と甲９参考例飲料発明とを対比すると、両者は「発酵原料の麦芽比率が５０〜６６質量％である、発酵麦芽飲料。」の点で一致し、下記の点で相違する。
相違点３−１：本件特許発明３は、「プロリンの含有量が１５〜３０ｍｇ／１００ｍＬ」であるのに対して、甲９参考例飲料発明は、そのプロリンの含有量が明らかでない点。
相違点３−２：本件特許発明３は、「苦味価が１０〜３０ＢＵ」であるのに対して、甲９参考例飲料発明は、その苦味価が明らかでない点。
（３）検討
ア　相違点３−１
　相違点３−１について検討すると、申立人は、特許異議申立書の第４５頁４行〜第４６頁下から１２行において、甲１発明において主張したのと同様に、本件明細書、甲２等の記載によると、プロリン含有量は麦芽比率に相関性が強いから、甲９参考例飲料発明のプロリン含有量は２２．７〜２６．１ｍｇ／１００ｍＬといえる旨記載している。
　しかしながら、上記１（４）アで相違点３−１について述べたのと同様に、使用する麦芽や麦芽以外の発酵原料、並びに製造工程における仕込工程や発酵工程が本件実施例の試験品ＤやＢと同じとはいえない甲９参考例飲料発明のプロリンの含有量は、１５〜３０ｍｇ／１００ｍＬの範囲内であるとは認められない。
　したがって、相違点３−１は実質的な相違点である。
　そして、甲９及び甲３、５、６、８の記載を考慮しても、甲９参考例飲料発明のプロリンの含有量を１５〜３０ｍｇ／１００ｍＬとすることが、当業者が容易に行い得ることであるといえる理由も見いだせない。
イ　相違点３−２
　相違点３−２について検討すると、申立人は、特許異議申立書の第４６頁下から１１行〜第４７頁下から８行において、甲１発明において主張したのと同様に、甲３を引用し、甲９参考例飲料発明は、原材料にホップを用いているから苦味価が高い飲料であり、甲９参考例飲料発明の苦味価は１５〜３０ＢＵといえると記載している。
　しかしながら、甲９の公開日は２０１５年８月２７日であって、甲９参考例飲料発明は当時日本において酒税法上は発泡酒に分類される飲料である。そうすると、ビールの表示に関する公正競争規約及び施行規則（甲７−２）施行日前の２０１０年の文献である甲３に記載の「日本の一般的なビール」にはあたらないのであるから、その記載をもって苦味価についても市販のビールの苦味価と同程度であるとは認められない。さらに、上記１（４）イで相違点３−２について述べたのと同様に、甲３（摘記甲３ａ）には、ドイツのピルスナーの苦味価は２１〜４２ＢＵ、アメリカ・カナダのラガーの苦味価は１１〜１４、同ライトの苦味価は８〜１４ＢＵであることも記載されているから、ビール又は発泡酒等のビールテイスト飲料の苦味価が必ずしも１５〜３０ＢＵであるとも認められない。また、甲４（摘記甲４ａ）には、「市販品（赤色を呈するビールテイスト飲料）」の苦味価を測定したものであって、甲１物品は赤色を呈する発酵麦芽飲料ではないのであるから、その記載をもって甲４記載の市販品と同程度の苦味価を有するとも認められない。
　したがって、相違点３−２は実質的な相違点である。
　そして、該相違点３−２について、申立人は、特許異議申立書の第４７頁下から８行〜第４７頁下から１行において、甲９参考例飲料発明において、甲３に記載された苦味価１８〜２９ＢＵに調整することは設計事項であり容易である旨記載している。しかしながら、上記のとおり、ビール又は発泡酒等のビールテイスト飲料の苦味価は必ずしも１５〜３０ＢＵであるとは認められないから、当業者が甲９参考例飲料発明において苦味価を１５〜３０ＢＵの範囲内に調整する動機はない。また、甲９、及び甲３、５、６、８の記載を考慮しても、本件特許発明３は、甲９参考例飲料発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたといえる理由も見いだせない。
（４）小括
　上記のとおり、本件特許発明３は甲９参考例飲料発明に対して実質的な相違点である相違点３−１及び相違点３−２を有しているから、本件特許発明３は甲９参考例飲料発明とはいえず、また、甲９参考例飲料発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものともいえない。
　本件特許発明３を直接、間接に引用し、さらに技術的限定をした本件特許発明４〜８に関しても同様である。
　以上のとおりであるから、本件特許発明３〜８は、甲９の参考例１に記載された発明であるということはできず、また、甲９の参考例１に記載された発明及び本件特許の出願日における技術常識に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるということもできない。
　したがって、本件特許発明３〜８に係る特許は、特許法第２９条第１項又は第２項の規定に違反してされたものではなく、取り消すべきものではない。
３　理由３（甲９の実施例１に記載された飲料の発明を主引用発明とする進歩性欠如）について
（１）甲９に記載された発明
　甲９には、摘記甲９ｄに記載のとおり、「麦芽比率が４９質量％となるように麦芽粉砕物とコーンスターチを混合した混合物を、発酵原料として用い」、「参考例１と同様にして発酵麦芽飲料を製造した」ことが記載されている。
　したがって、甲９からは、次の発明（以下、「甲９実施例飲料発明」という。）が記載されている。
甲９実施例飲料発明：
「麦芽比率が４９質量％であり、原料としてホップ、麦芽粉砕物、及びコーンスターチを含む、発酵麦芽飲料。」
（２）甲９実施例飲料発明と本件特許発明３との対比
　本件特許発明３と甲９実施例飲料発明とを対比すると、両者は「発酵麦芽飲料。」の点で一致し、下記の点で相違する。
相違点３−１：本件特許発明３は、「プロリンの含有量が１５〜３０ｍｇ／１００ｍＬ」であるのに対して、甲９実施例飲料発明は、そのプロリンの含有量が明らかでない点。
相違点３−２：本件特許発明３は、「苦味価が１０〜３０ＢＵ」であるのに対して、甲９実施例飲料発明は、その苦味価が明らかでない点。
相違点３−３：本件特許発明３は、「麦芽比率が５０〜６６質量％」であるのに対して、甲９実施例飲料発明は、「麦芽比率が４９質量％」である点。
（３）検討
ア　相違点３−１
　相違点３−１について検討すると、申立人は、特許異議申立書の第５５頁１４行〜第５６頁下から３行において、甲１発明において主張したのと同様に、本件明細書、甲２等の記載によると、プロリン含有量は麦芽比率に相関性が強いから、甲９実施例飲料発明のプロリン含有量は１９．６ｍｇ／１００ｍＬといえる旨記載している。
　しかしながら、上記１（４）アで相違点３−１について述べたのと同様に、使用する麦芽や麦芽以外の発酵原料並びに製造工程が本件実施例の試験品ＤやＢと同じとはいえない甲９実施例飲料発明のプロリンの含有量は、１５〜３０ｍｇ／１００ｍＬの範囲内であるとは認められない。
　したがって、相違点３−１は実質的な相違点である。
　そして、甲９及び甲３、５、６、１０−１〜１０−６の記載を考慮しても、甲９実施例飲料発明のプロリンの含有量を１５〜３０ｍｇ／１００ｍＬとすることが、当業者が容易に行い得ることであるといえる理由も見いだせない。
イ　相違点３−２
　相違点３−２について検討すると、申立人は、特許異議申立書の第５６頁下から２行〜第５７頁１０行において、甲１発明において主張したのと同様に、甲３を引用し、甲９実施例飲料発明は、原材料にホップを用いているから苦味価が高い飲料であり、甲９実施例飲料発明の苦味価は１５〜３０ＢＵといえると記載している。
　しかしながら、甲９の公開日は２０１５年８月２７日であって、甲９実施例飲料発明は当時日本において酒税法上は発泡酒に分類される飲料である。そうすると、ビールの表示に関する公正競争規約及び施行規則（甲７−２）施行日前の２０１０年の文献である甲３に記載の「日本の一般的なビール」にはあたらないのであるから、その記載をもって苦味価についても市販のビールの苦味価と同程度であるとは認められない。さらに、上記１（４）イで相違点３−２について述べたのと同様に、甲３（摘記甲３ａ）には、ドイツのピルスナーの苦味価は２１〜４２ＢＵ、アメリカ・カナダのラガーの苦味価は１１〜１４、同ライトの苦味価は８〜１４ＢＵであることも記載されているから、ビール又は発泡酒等のビールテイスト飲料の苦味価が必ずしも１５〜３０ＢＵであるとも認められない。また、甲４（摘記甲４ａ）には、「市販品（赤色を呈するビールテイスト飲料）」の苦味価を測定したものであって、甲１物品は赤色を呈する発酵麦芽飲料ではないのであるから、その記載をもって甲４記載の市販品と同程度の苦味価を有するとも認められない。
　したがって、相違点３−２は実質的な相違点である。
　そして、相違点３−２について、申立人は、特許異議申立書の第５７頁１１行〜第５８頁６行において、甲９実施例飲料発明において、甲３に記載された苦味価１８〜２９ＢＵに調整することは設計事項であり容易である旨主張している。
　しかしながら、上記のとおり、ビール又は発泡酒等のビールテイスト飲料の苦味価は必ずしも１５〜３０ＢＵであるとは認められない上に、当業者が甲９実施例飲料発明において苦味価に着目して１５〜３０ＢＵの範囲内にあえて調整する動機はない。また、甲９、及び甲３、５、６、１０−１〜１０−６の記載を考慮しても、甲９実施例飲料発明の苦味価を１５〜３０ＢＵとすることが、当業者が容易に行い得ることであるといえる理由も見いだせない。
ウ　相違点３−３
　相違点３−３について検討すると、申立人は、特許異議申立書の第５８頁７行〜第６３頁１２行において、甲１０−１〜甲１０−６を引用し、発酵麦芽飲料において麦芽比率が低いと発酵性が悪化し、風味や泡持ちが低下することが技術常識であり、当業者は発酵麦芽飲料の麦芽比率を向上させようと動機付けられるものであった旨主張している。
　しかしながら、申立人が主張する上記技術常識があったとしても、甲９は「発酵原料の麦芽比率が５０質量％未満」である発酵麦芽飲料の発明に関する特許文献であり（摘記甲９ａ）、発酵原料に対する麦芽の使用比率が低いにもかかわらず、深みのあるコクを有し、かつ軽快感も良好な発酵麦芽飲料を提供することを目的としているから（摘記甲９ｂ）、甲９においては、発酵原料に対する麦芽の使用比率が低い発酵麦芽飲料を検討することが前提であって、当該特許文献の実施例である甲９実施例飲料発明において、麦芽の使用比率を５０質量％より高くして、発酵原料の麦芽比率を５０〜６６質量％とする動機付けがあるとはいえない。また、甲９、及び甲３、５、６、１０−１〜１０−６の記載を考慮しても、甲９実施例飲料発明の麦芽比率を５０〜６６質量％とすることが、当業者が容易に行い得ることであるいえる理由も見いだせない。
（４）小括
　上記のとおり、本件特許発明３は甲９実施例飲料発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。本件特許発明３を直接、間接に引用し、さらに技術的限定をした本件特許発明４〜８に関しても同様である。
　以上のとおりであるから、本件特許発明３〜８は、甲９の実施例１に記載された発明及び本件特許の出願日における技術常識に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるということはできない。
　したがって、本件特許発明３〜８に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではなく、取り消すべきものではない。
４　理由４（甲５に記載された発明を主引用発明とする進歩性）について
（１）甲５に記載された発明
　甲５には、ビールの一般的な製法が工程別に記載されており、「麦芽と副原科から水可溶性物質を浸出し、不溶性物質を酵素作用により可溶化させ、溶出して麦汁を製造する」工程であって、「澱粉粒の糊化」、「澱粉の液化」、及び「澱粉の糖化」により「澱粉分解」を行う「仕込」工程（摘記甲５ｂ）、「麦汁濾過」工程（摘記甲５ｃ）、「濾過した麦汁」の「煮沸」工程（摘記甲５ｄ）、並びに「上面酵母」又は「下面酵母」により「原麦汁エキス」の発酵を行う「発酵」工程（摘記甲５ｅ）が記載されている。
　したがって、甲５からは、次の発明（以下、「甲５発明」という。）が記載されている。
甲５発明：
「麦芽と副原料と水とを含む混合物を糖化し濾過した麦汁を煮沸する工程と、前記工程により得られた原麦汁エキスを上面酵母又は下面酵母により発酵を行う発酵工程とを有する、ビールの製造方法。」
（２）甲５発明と本件特許発明１との対比
　本件特許発明１と甲５発明とを対比すると、甲５発明の「麦芽と副原料」、「ビール」は、それぞれ本件特許発明１の「発酵原料」、「発酵麦芽飲料」に相当する。また、甲５発明の「麦汁」又は「原麦汁エキス」は本件特許発明１の「発酵原料液」に相当する。
　したがって、本件特許発明１と甲５発明は、「麦芽を含む発酵原料と水とを含む混合物を糖化した後、煮沸して発酵原料液を調整する仕込工程と、前記仕込工程により得られた発酵原料液に酵母を摂取し、発酵を行う発酵工程と、を少なくとも有する、発酵麦芽飲料の製造方法。」の点で一致し、下記の点で相違する。
相違点１−１：本件特許発明１は、「麦芽比率が５０〜６６質量％の発酵原料」であって、「前記発酵原料が、麦芽と、コーンスターチ、コーングリッツ及び液糖からなる群より選択される一種以上と、からな（る）」のに対して、甲５発明は、麦芽比率と副原料について特定されていない点。
相違点１−２：本件特許発明１は、「プロリンの含有量が１５〜３０ｍｇ／１００ｍＬ」であるのに対して、甲５発明は、製造するビールのプロリンの含有量が明らかでない点。
相違点１−３：本件特許発明１は、「苦味価が１０〜３０ＢＵ」であるのに対して、甲５発明は、製造するビールの苦味価が明らかでない点。
（３）検討
ア　相違点１−１及び相違点１−２
　相違点１−１について検討すると、申立人は、特許異議申立書の第７０頁１３行〜第７１頁１２行において、甲１−１、１−２等を引用し、甲５発明において、ビールと同じ製造方法で製造された甲１発明の原材料配合における麦芽使用比率（麦芽比率）を適用することは容易である旨記載している。
　ここで、上記１（２）で検討したとおり、甲１発明は公然実施発明とは認められないが、公然実施発明であると一応仮定して以下検討しておく。
　甲１発明は、上記１（１）のとおり、「麦芽使用率が６５％であり、原材料として麦芽、ホップ及びスターチを用いて製造されたアルコール分５％の発泡酒。」であり、甲５（摘記甲５ａ）には、ビールの副原料として種々の固体又は液体副原料が例示されており、コーンスターチ、コーングリッツ、「糖（庶糖、添加糖）シラップ」（「液糖」に相当）等が例示されてはいる。
　しかしながら、相違点１−２のプロリン含量は、上記１（４）アで相違点３−１について述べたとおり、プロリン含量が比較的多い麦芽の比率のみによって定まるわけではなく、使用する麦芽のプロリン含量、麦芽以外の発酵原料のプロリン含量、並びに仕込工程や発酵工程等の製造工程の違いによって変動する値である。
　したがって、甲５発明において、甲１発明の示唆により麦芽比率を６５％としたとしても、さらに、使用する麦芽のプロリン含量、副原料、並びに製造工程を調整して、１５〜３０ｍｇ／１００ｍＬのプロリン含量の発酵麦芽飲料を調製する必要があり、プロリン含量に着目して、そのような調製を行う動機付けはなく、当業者が容易になし得たとはいえない。また、甲５、及び甲１−１、３、８の記載を考慮しても、相違点１−１及び相違点１−２を当業者が容易に想到することができたものであるといえる理由も見いだせない。
イ　相違点１−３
　相違点１−３について検討すると、申立人は、特許異議申立書の第７１頁１３行〜第７２頁１６行において、甲１発明において主張したのと同様に、甲３、４を引用し、甲５発明において、ビールと同じ製造方法で製造された甲１発明の原材料配合を適用すると、苦味価は１５〜３０ＢＵとなる旨記載している。
　しかしながら、本件特許発明１の「麦芽比率が５０〜６６質量％の発酵原料」から製造された発酵麦芽飲料は、出願時、日本において酒税法上は発泡酒に分類される飲料である。そうすると、ビールの表示に関する公正競争規約及び施行規則（甲７−２）施行日前の２０１０年の文献である甲３に記載の「日本の一般的なビール」にはあたらないのであるから、甲５発明において、甲１−１、１−２の示唆より麦芽比率を６５％とした場合に、苦味価を市販のビールの苦味価と同程度に調製する動機はない。さらに、上記１（４）イで相違点３−２について述べたのと同様に、甲３（摘記甲３ａ）には、ドイツのピルスナーの苦味価は２１〜４２ＢＵ、アメリカ・カナダのラガーの苦味価は１１〜１４、同ライトの苦味価は８〜１４ＢＵであることも記載されているから、ビール又は発泡酒等のビールテイスト飲料の苦味価が必ずしも１５〜３０ＢＵであるとも認められない。また、甲４（摘記甲４ａ）には、「市販品（赤色を呈するビールテイスト飲料）」の苦味価を測定したものであって、甲１物品は赤色を呈する発酵麦芽飲料ではないのであるから、その記載をもって甲４記載の市販品と同程度の苦味価を有するとも認められない。また、甲５、及び甲１−１、３、８の記載を考慮しても、本件特許発明１は、甲５発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたといえる理由も見いだせない。
（４）小括
　上記のとおり、本件特許発明１は甲５発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。本件特許発明１を引用し、さらに技術的に限定した本件特許発明２に関しても同様である。
　以上のとおりであるから、本件特許発明１〜２は、甲５に記載された発明及び本件特許の出願日における技術常識に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるということもできない。
　したがって、本件特許発明１〜２に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではなく、取り消すべきものではない。
５　理由５（甲９の参考例１に記載された飲料の製法発明に基づく新規性欠如、並びに同発明を主引用発明とする進歩性欠如）について
（１）甲９に記載された発明
　甲９には、摘記甲９ｃに記載のとおり、「麦芽比率が２０、４０、又は６０質量％となるように麦芽粉砕物とコーンスターチを混合した混合物を、発酵原料として用い」、「発酵原料」及び「原料水」の「混合物を情報に従って加温して糖化液」を製造し、得られた糖化液を濾過し、「得られた濾液にホップを添加し」、煮沸して得られた「麦汁にビール酵母を摂取」し、「発酵」させることによる「発酵麦芽飲料」の製造方法が記載されている。
　したがって、甲９からは、次の発明（以下、「甲９参考例製法発明」という。）が記載されている。
甲９参考例製法発明：
「麦芽比率が６０質量％の発酵原料と原料水とを含む混合物を糖化した後、ホップを添加し、煮沸して麦汁を得る工程と、前記工程により得られた麦汁にビール酵母を接種し、発酵を行う工程とを有し、発酵原料が、麦芽粉砕物及びコーンスターチからなる、発酵麦芽飲料の製造方法。」
（２）甲９参考例製法発明と本件特許発明１との対比
　本件特許発明１と甲９参考例製法発明とを対比すると、甲９参考例製法発明の「麦汁」、「ビール酵母」、及び「麦芽粉砕物」は、本件特許発明１の「発酵原料液」、「酵母」、及び「麦芽」にそれぞれ相当する。したがって、両者は「麦芽比率が５０〜６６質量％の発酵原料と水とを含む混合物を糖化した後、煮沸して発酵原料液を調製する仕込工程と、前記仕込工程により得られた発酵原料液に酵母を接種し、発酵を行う発酵工程と、を少なくとも有し、前記発酵原料が、麦芽と、コーンスターチ、コーングリッツ及び液糖からなる群から選択される１種以上と、からなる、発酵麦芽飲料の製造方法。」の点で一致し、下記の点で相違する。
相違点１−１：本件特許発明１は、「プロリンの含有量が１５〜３０ｍｇ／１００ｍＬ」の発酵麦芽飲料を製造するのに対して、甲９参考例製法発明は、製造する発酵麦芽飲料のプロリンの含有量が明らかでない点。
相違点１−２：本件特許発明１は、「苦味価が１０〜３０ＢＵ」の発酵麦芽飲料を製造するのに対して、甲９参考例製法発明は、製造する発酵麦芽飲料の苦味価が明らかでない点。
（３）検討
ア　相違点１−１
　相違点１−１について検討すると、上記２（３）アで相違点３−１について述べたのと同様に、相違点１−１は実質的な相違点であり、甲９及び甲３、５、８の記載を考慮しても、本件特許発明１は、甲９参考例製法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたといえる理由も見いだせない。
イ　相違点１−２
　相違点１−２について検討すると、上記２（３）イで相違点３−２について述べたのと同様に、相違点１−２は実質的な相違点であり、甲９、及び甲３、５、８の記載を考慮しても、本件特許発明３は、甲９参考例製法発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたといえる理由も見いだせない。
（４）小括
　上記のとおり、本件特許発明１は甲９参考例製法発明に対して実質的な相違点である相違点１−１及び相違点１−２を有しているから、本件特許発明１は甲９参考例製法発明とはいえず、また、甲９参考例製法発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものともいえない。本件特許発明１を引用し、さらに技術的に限定した本件特許発明２に関しても同様である。
　以上のとおりであるから、本件特許発明１、２は、甲９の参考例１に記載された発明であるということはできず、また、甲９の参考例１に記載された発明及び本件特許の出願日における技術常識に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるということもできない。
　したがって、本件特許発明１、２に係る特許は、特許法第２９条第１項又は第２項の規定に違反してされたものではなく、取り消すべきものではない。
６　理由６（甲９の実施例１に記載された飲料の製法発明を主引用発明とする進歩性欠如）について
（１）甲９に記載された発明
　甲９には、摘記甲９ｄに記載のとおり、「麦芽比率が４９質量％となるように麦芽粉砕物とコーンスターチを混合した混合物を、発酵原料として用い」、「参考例１と同様にして発酵麦芽飲料を製造したこと」が記載されている。
　したがって、甲９からは、次の発明（以下、「甲９実施例製法発明」という。）が記載されている。
甲９実施例製法発明：
「麦芽比率が４９質量％の発酵原料と原料水とを含む混合物を糖化した後、ホップを添加し、煮沸して麦汁を得る工程と、前記工程により得られた麦汁にビール酵母を接種し、発酵を行う工程とを有し、発酵原料が、麦芽粉砕物及びコーンスターチからなる、発酵麦芽飲料の製造方法。」
（２）甲９実施例製法発明と本件特許発明１との対比
　本件特許発明１と甲９実施例製法発明とを対比すると、甲９実施例製法発明の「麦汁」、「ビール酵母」、及び「麦芽粉砕物」は、本件特許発明１の「発酵原料液」、「酵母」、及び「麦芽」にそれぞれ相当する。したがって、両者は「発酵原料と水とを含む混合物を糖化した後、煮沸して発酵原料液を調製する仕込工程と、前記仕込工程により得られた発酵原料液に酵母を接種し、発酵を行う発酵工程と、を少なくとも有し、前記発酵原料が、麦芽と、コーンスターチ、コーングリッツ及び液糖からなる群から選択される１種以上と、からなる、発酵麦芽飲料の製造方法。」の点で一致し、下記の点で相違する。
相違点１−１：本件特許発明１は、「プロリンの含有量が１５〜３０ｍｇ／１００ｍＬ」の発酵麦芽飲料を製造するのに対して、甲９実施例製法発明は、製造する発酵麦芽飲料のプロリンの含有量が明らかでない点。
相違点１−２：本件特許発明１は、「苦味価が１０〜３０ＢＵ」の発酵麦芽飲料を製造するのに対して、甲９実施例製法発明は、製造する発酵麦芽飲料の苦味価が明らかでない点。
相違点１−３：本件特許発明１は、「麦芽比率が５０〜６６質量％」であるのに対して、甲９実施例製法発明は、「麦芽比率が４９質量％」である点。
（３）検討
ア　相違点１−１
　相違点１−１について検討すると、上記３（３）アで相違点３−１について述べたのと同様に、本件特許発明１は、甲９実施例製法発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
イ　相違点１−２
　相違点１−２について検討すると、上記３（３）イで相違点３−２について述べたのと同様に、甲９、及び甲３、５、１０−１〜１０−６の記載を考慮しても、本件特許発明３は、甲９実施例製法発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
ウ　相違点１−３
　相違点１−３について検討すると、上記３（３）ウで相違点３−３について述べたのと同様に、甲９、及び甲３、５、６、１０−１〜１０−６の記載を考慮しても、本件特許発明１は、甲９実施例製法発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
（４）小括
　上記のとおり、本件特許発明１は甲９実施例製法発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。本件特許発明１を引用し、さらに技術的に限定した本件特許発明２に関しても同様である。
　以上のとおりであるから、本件特許発明１、２は、甲９の実施例１に記載された発明及び本件特許の出願日における技術常識に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるということはできない。
　したがって、本件特許発明１、２に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではなく、取り消すべきものではない。
７　申立人の主張について
　異議申立書第２３頁１５行〜第８３頁１５行における、甲１発明に関する相違点３−１、３−２についての申立人の主張、甲９参考例飲料発明又は甲９参考例製法発明に関する相違点１−１、１−２、３−１、３−２についての申立人の主張、並びに甲９実施例飲料発明又は甲９実施例製法発明に関する相違点１−１〜１−３、３−１〜３−３についての申立人の主張は、上記１〜６に記載したとおり、本件特許発明との各相違点が甲１、甲５、又は甲９に係る各発明との対比において実質的な相違点でないとは認められないし、甲１、甲５、又は甲９に係る各発明に対して、その他の技術的事項を組み合わせる動機付けも示されていない（さらに、甲１発明が公然実施発明とも認められない。）から、いずれも採用できない。
第６　むすび
　したがって、特許異議の申立ての理由及び証拠によっては、請求項１〜８に係る特許を取り消すことはできない。
　また、他に請求項１〜８に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。
　よって、結論のとおり決定する。
【異議決定日】
令和３年１月２２日（２０２１．１．２２）