ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIOWT/WGTI/W/139
11 de septiembre de 2002
(02-4798)
Grupo de Trabajo sobre la Relación
entre Comercio e InversionesOriginal:  inglés
COMUNICACIÓN DEL JAPÓN
Se ha recibido de la Misión Permanente del Japón la siguiente comunicación, de fecha 9 de
septiembre de 2002.
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CELEBRACIÓN DE CONSULTAS Y SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS
ENTRE LOS MIEMBROS
I. INTRODUCCIÓN
1. El objetivo de este documento no es proponer un mecanismo particular de solución de
diferencias para un posible acuerdo futuro de la OMC sobre la inversión.  El objetivo más bien esplantear un cierto número de cuestiones que pued en merecer una consideración especial cuando se
trata de establecer un conjunto de normas sobre la inversión.
2. La mayoría de los acuerdos internacionales cuentan con mecanismos para resolver las
diferencias que surjan a causa de interpretaciones diferentes de las disposiciones o de la infracción de
las obligaciones establecidas en ellos.  La OMC ha desarrollado un mecanismo detallado, regulado
por el ESD (Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución dediferencias), que incluye en su ámbito todos los acuerdos de la OMC, y algunos tratados bilaterales
sobre inversiones y acuerdos comerciales regionales han introducido también mecanismos para
resolver las diferencias relacionadas con dichos acuerdos.
3. Las diferencias que deriven de la interpretación o aplicación de un posible acuerdo futuro de
la OMC sobre la inversión deben estar incluidas también en el ámbito del mecanismo actual de
solución de diferencias de la OMC.  Ello es importante para garantizar la efectividad del acuerdo
futuro, aumentar la objetividad y equidad, asegurar la estabilidad legal y mejorar la previsibilidad,
entre otras cosas.  La aplicación del mecanismo actual de solución de diferencias ofrecerá a todos los
Miembros de la OMC la oportunidad de obtener un juicio objetivo y equitativo sobre cuestionesrelacionadas con la interpretación o aplicación del futuro acuerdo sobre la inversión.
II. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EXISTENTES
A. OMC
4. Partiendo del reconocimiento de que un mecanismo de solución de diferencias bien diseñado
es indispensable para mantener la seguridad y previsibilidad del sistema multilateral de comercio, el
actual mecanismo de solución de diferencias previsto en el ESD ha cumplido, en términos generales,
su finalidad inicial de establecer un sistema de pronta solución de las diferencias.WT/WGTI/W/139
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5. Los mecanismos básicos que establece el ESD son los siguientes.  Primero, se celebran
consultas entre los Miembros interesados.  Puede optarse por procedimientos voluntarios de buenos
oficios, conciliación y mediación.  Si el asunto no se resuelve amistosamente, se establece un grupo
especial.  El grupo especial publica un informe en el que se indica si la medida en cuestión anula o
menoscaba una ventaja resultante para un Miembro de los acuerdos de la OMC, después de lo cual elÓrgano de Solución de Diferencias (OSD) lo adopta mediante un "consenso negativo".  Puede
apelarse por cuestiones de derecho abordadas en el informe del grupo especial y frente a
interpretaciones jurídicas desarrolladas por el grupo especial.
6. El OSD puede recomendar que el Miembro afectado ponga la medida en cuestión en
conformidad con el acuerdo.  Si un grupo especial sobre el cumplimiento (párrafo 5 del artículo 21)
constata que ese Miembro no cumple las recomendaciones, el OSD puede autorizar la suspensión deconcesiones u otras obligaciones por el Miembro o Miembros reclamantes.  Por principio general, la
suspensión de concesiones u otras obligaciones debe afectar al mismo sector en el que se constató la
infracción u otra anulación o menoscabo.  Sin embargo, de no ser ello practicable o eficaz, puede
autorizarse la suspensión de concesiones u otras obligaciones dimanantes de otro acuerdo de la OMC.
7. Varias características merecen especial mención.  Primero, el mecanismo de solución de
diferencias abarca todas las disposiciones de los acuerdos de la OMC.  Segundo, cualquier asunto que
afecte al funcionamiento de los acuerdos o que dé lugar a la anulación o menoscabo de las ventajas
resultantes para un Miembro puede ser planteado a través del mecanismo de solución de diferencias.
Tercero, sólo se pueden someter a un grupo especial las diferencias que no se puedan resolvermediante consultas.  Cuarto, el OSD puede formular recomendaciones, que son vinculantes
legalmente, de que se ponga la medida en conformidad, pero no dispone de medios para asegurar su
cumplimiento.  Quinto, el objetivo primario del actual sistema de solución de diferencias no es buscar
la indemnización de daños sino suprimir las medidas incompatibles con el acuerdo.
B. A
CUERDOS BILATERALES SOBRE INVERSIÓN Y ACUERDOS REGIONALES DE COMERCIO
8. La mayoría de los acuerdos bilaterales sobre inversión y acuerdos regionales de comercio
contienen también disposiciones sobre solución de diferencias, aunque muchas veces no establecen
detalladamente el procedimiento.  En muchos casos, estos tratados bilaterales y regionales remiten a
un tribunal arbitral para la resolución de las diferencias, en lugar de recurrir a grupos especiales como
la OMC, y las normas y procedimientos del tribunal arbitral no están predeterminados en detalle.  Los
tribunales arbitrales actúan, por ejemplo, de conf ormidad con el Reglamento de Arbitraje de la
CNUDMI1 o de cualquier otra norma o procedimiento convenido por las partes contratantes.  En
algunos acuerdos recientes, como el Acuer do de Asociación Económica Japón-Singapur, se
establecen detalladamente las normas y procedimientos de arbitraje.  Normalmente, todas las
disposiciones del acuerdo pueden ser sometidas al tribunal de arbitraje.
9. Algunos acuerdos bilaterales y regionales sobre inversión y comercio, como el Tratado sobre
Inversión Japón-Corea o el TLCAN, incorporan un mecanismo de solución de diferencias entre
inversores y Estados.  Se trata de un mecanismo que permite a los inversores de una Parte presentar
una reclamación ante un tribunal de arbitraje alegando que otra Parte ha incumplido una obligación y
les ha causado pérdidas, lo que representa una divergencia importante con respecto al mecanismointergubernamental de la OMC, en el que sólo los Miembros están facultados para recurrir al
mecanismo de solución de diferencias.
                                                     
1 El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI fue adoptado en 1976 por la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.  Fue redactado con la intención de ser utilizado en los
arbitrajes comerciales internacionales sobre difere ncias con motivo de transacciones internacionales.WT/WGTI/W/139
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III. MECANISMOS POSIBLES EN EL FUTURO ACUERDO DE LA OMC SOBRE LA
INVERSIÓN
10. En principio, el mecanismo actual de solución de diferencias de la OMC se debe aplicar en las
diferencias derivadas del posible acuerdo futuro de la OMC sobre la inversión.  Sería difícil de
justificar que las diferencias relacionadas con la presencia comercial en el sector de los servicios y lasrelacionadas con la inversión extranjera directa en el sector de la manufactura sean sometidas a
mecanismos diferentes.  Si el acuerdo sobre la inversión adoptara un nuevo mecanismo, éste sería más
costoso y además suscitaría la preocupación de que sería difícil llegar a soluciones racionales si las
diferencias se relacionan con el acuerdo sobre la inversión y otros acuerdos de la OMC.  Por
consiguiente, resulta muy sensato aplicar el mecanismo actual de la OMC a las diferencias
relacionadas con la inversión.  Además, debe protegerse el carácter intergubernamental del sistema de
la OMC.
11. El mecanismo actual de solución de diferencias abarca todos los acuerdos de la OMC y no
parece que haya motivo para excluir disposiciones específicas del futuro acuerdo sobre la inversión ya
que las diferencias pueden surgir de cualquier acuerdo.  Teóricamente, todas las disposiciones del
futuro acuerdo sobre la inversión deben estar sometidas al mecanismo de solución de diferencias.También es necesario subrayar que es preciso mantener la función de las consultas dentro del
mecanismo de solución de diferencias de la OMC, y a ser posible reforzarla.  Como en todas las
demás esferas, es preferible encontrar una solución amistosa a las diferencias sobre la inversión.
12. El mecanismo actual de solución de diferencias establece procedimientos especiales para
aquellas en las que intervienen países menos adelantados Miembros.  Los Miembros están obligados a
ejercer "la debida moderación" al plantear casos o pedir compensación o medidas de retorsión si en la
disputa interviene un país menos adelantado Miembro.  Además, el Director General o el Presidente
del Órgano de Solución de Diferencias han de ofrecer sus buenos oficios, conciliación y mediación a
los países menos adelantados Miembros, bajo ciertas condiciones y previa petición.  Estosprocedimientos especiales son importantes para ayudar a los países menos adelantados Miembros y
desempeñarán un papel importante en las diferencias relacionadas con el futuro acuerdo de la OMC
sobre la inversión.
13. Sin embargo, es necesario considerar cuidadosamente algunas cuestiones debido a la
naturaleza especial de la inversión.  Una vez que una diferencia relacionada con la inversión es
sometida a un grupo especial, es necesario explorar más a fondo la cuestión que plantea cómoasegurar el cumplimiento de las recomendaciones o resoluciones.  La suspensión de concesiones por
el Miembro demandante es un elemento muy importante del mecanismo de solución de diferencias,
cuyo fin es forzar a los Miembros afectados a poner la medida en conformidad con el acuerdo, y que
se puede justificar en la medida en que el nivel de la suspensión no supera el nivel de la anulación o
menoscabo.  La dificultad con que nos encontramos en la esfera de la inversión es cómo determinar elnivel de la anulación o menoscabo, especialmente si en el futuro acuerdo sobre la inversión se ha de
incluir la fase previa al establecimiento.  Por ejemplo, si la futura normativa sobre la inversión incluye
disposiciones referentes a los compromisos previos al establecimiento, y si se niega a un inversor la
admisión/establecimiento en un determinado sector que el Miembro se ha comprometido a liberalizar,
la determinación del nivel de la anulación o menoscabo de beneficios que ha causado la denegaciónserá una labor compleja.
14. Sin embargo, de acuerdo con el actual mecanismo de solución de diferencias de la OMC, el
nivel de los daños causados por las diferencias relativas al establecimiento de una presencia comercial
en el sector de los servicios (modo 3 del AGCS) ha de ser determinado por los árbitros (párrafo 7 del
artículo 22 del ESD), y no hay motivo para creer que, si se tratara del futuro acuerdo sobre la
inversión, estos árbitros se verían obligados a realizar una labor más difícil.  La suspensión de
concesiones seguirá desempeñando un papel importante como último recurso del mecanismo deWT/WGTI/W/139
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solución de diferencias para ejercer presión sobre el Miembro en cuestión con el fin de que ponga la
medida en conformidad.
15. La segunda cuestión es la protección de las inversiones y la compensación adecuada en caso
de expropiación.  Estas cuestiones son elementos importantes para crear un entorno favorable a lainversión y son abordadas en muchos acuerdos bilaterales y regionales sobre inversión y comercio.  Si
se incluyen estos elementos en el ámbito de un futuro acuerdo de la OMC sobre la inversión, se
planteará la cuestión de cómo debe abordar el mecanismo de solución de diferencias de la OMC las
diferencias en estas esferas.  El mecanismo actual de solución de diferencias no dispone de ningún
mecanismo para compensar directamente al inversor que incurra en pérdidas a causa de una
expropiación.  Ello se debe a que los acuerdos de la OMC estipulan normas comerciales entre los
países y el objetivo del mecanismo de solución de diferencias de la OMC no es reparar pérdidas sinoponer las medidas incompatibles con al OMC en conformidad con los acuerdos de la OMC.  Por
consiguiente, los inversores extranjeros deben buscar satisfacción a través de los procedimientos
judiciales internos.  Si los procedimientos judiciales internos no ofrecen una posibilidad de solución
suficiente, los Miembros podrán buscar reparación a través del mecanismo de solución de diferencias
de la OMC con el fin de poner la medida en conformidad, pero no para que los inversores obtenganuna indemnización.
16. Algunos acuerdos bilaterales y regionales sobre inversión y comercio contienen mecanismos
de solución de diferencias entre inversores y Estados que protegen a los inversores.  Sin embargo,
dado el carácter intergubernamental de la OMC, el mecanismo de solución de diferencias de la OMCsólo debe abordar diferencias entre Miembros.
17. Por último, quizá los Miembros deseen considerar la cuestión de la "búsqueda del foro más
favorable".  Dependiendo del alcance del futuro acuerdo de la OMC sobre la inversión, es posible que
ciertas medidas en disputa estén incluidas en el ámbito tanto del acuerdo sobre la inversión como deotros acuerdos bilaterales y regionales sobre inversión y comercio.  Es necesario considerar más a
fondo si debe permitirse, o no, la "búsqueda del foro más favorable" entre la OMC y los acuerdos
bilaterales o regionales sobre inversión y comercio.
IV. CONCLUSIONES
18. Debe aplicarse el actual mecanismo de solución de diferencias de la OMC al futuro acuerdo
de la OMC sobre la inversión.  El carácter especial de la inversión puede exigir que se consideren mása fondo algunas cuestiones, aunque es necesario subrayar que la diferencia entre el mecanismo de
solución de diferencias sobre inversiones y el referente a los demás acuerdos de la OMC
(principalmente el AGCS) debe ser lo menor posible.  Todas las disposiciones del acuerdo sobre la
inversión deben ser sometidas al mecanismo de solución de diferencias y es preciso que se aplique
también el trato especial para los países menos adelantados previsto en el sistema actual, paraintroducir flexibilidad.  Ello beneficiará a todos los Miembros.
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