ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTI/W/91
11 octobre 2000
(00-4167)
Groupe de travail des liens entre
commerce et investissementOriginal:  anglais
COMMUNICATION DE LA CORÉE
La Mission permanente de la République de Corée a fait parvenir au Secrétariat la
communication ci-après, datée du 10 octobre 2000.
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Protection de l'investissement:  Expropriation et indemnisation
I. INTRODUCTION
1. Les accords internationaux d'investissement reposent sur deux piliers, la libéralisation de
l'investissement et la protection de l'investissement, appuyés par des mécanismes de règlement desdifférends.  La protection de l'investissement est généralement assurée par trois clauses de base
couvrant l'expropriation et l'indemnisation, les transferts et la protection contre les conflits.  La clause
sur l'expropriation et l'indemnisation est la disposition fondamentale la plus traditionnelle dans
l'histoire des accords internationaux d'investissement.  Les clauses générales de protection de
l'investissement ont pour objet de protéger le droit de propriété des investisseurs étrangers, alors que
la clause sur l'expropriation et l'indemnisation vise à maximiser la protection du droit de propriété de
l'investisseur contre les mesures d'expropriation ou de nationalisation prises par le pays d'accueil.
2. En regard de son importance, la clause sur l'expropriation et l'indemnisation est relativement
peu comprise.  L'accroissement du nombre de différends donne à penser que la clause sur
l'expropriation et l'indemnisation peut recevoir une interprétation plus large que celle prévue à
l'origine, conduisant ainsi à des ambiguïtés substantielles.  De plus, les problèmes reliés à cette clause
donnent souvent naissance à des critiques des accords internationaux d'investissement par desreprésentants de la société civile, c'est-à-dire les ONG (organisations non gouvernementales).
Toutefois, les experts internationaux en matière d'investissement ne se sont encore jamais penchés de
façon approfondie sur cette disposition dans des forums internationaux.  Dans une tentative de jeter un
peu de lumière sur cette question, la présente communication vise à favoriser une interprétation
commune de la signification de la clause sur l'expropriation et l'indemnisation au sein des Étatsmembres de l'OMC.WT/WGTI/W/91
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II. CONTENU DE LA CLAUSE SUR L'EXPROPRIATION
A. DÉFINITION DE L 'EXPROPRIATION
3. Les accords internationaux d'investissement appliquent des clauses d'expropriation aux
mesures directes ou indirectes d'expropriation ou de nationalisation.1  Les spécifications qui placent
les mesures d'expropriation indirecte dans la catégorie de l'expropriation adoptent des formulationsdifférentes qui font souvent appel à des expressions telles que "mesures ayant un effet équivalent à
l'expropriation ou à la nationalisation" et "toute autre mesure ayant un effet équivalent à
l'expropriation ou à la nationalisation".
B. C
ONDITIONS DE L 'EXPROPRIATION
4. Les quatre conditions définitives de l'expropriation stipulent que l'expropriation doit être faite
1) pour une raison d'intérêt public;  2) sur une base non discriminatoire;  3) en conformité avec
l'application régulière de la loi;  et 4) moyennant une indemnisation.
C. INDEMNISATION
5. De façon générale, les accords internationaux d'investissement acceptent des normes
d'indemnisation semblables à celles adoptées dans la formule de Hull, qui prévoit que l'indemnisation
doit être "rapide, adéquate et effective".
III. EXPROPRIATION INDIRECTE
6. À l'heure actuelle, c'est la définition qui pose le problème le plus difficile, puisqu'il n'existe
toujours pas de définition largement acceptée de l'expression "expropriation indirecte" ou
"expropriation rampante".  Ce problème se retrouve à la base de beaucoup de différends
internationaux.  Bien qu'il n'existe pas de définition reconnue de l'expropriation indirecte, on entend
généralement par là des mesures qui réduisent substantiellement la valeur d'un investissement sansaffecter les droits de propriété relatifs à cet investissement.  La vente forcée de la totalité ou d'une
partie de l'investissement, la cession forcée des actions, la localisation forcée, l'ingérence dans les
droits de propriété, le rejet d'un permis ou d'une certification requise dans le cadre des activités de la
société, l'imposition de taxes excessives, la déportation illégale, le gel des actifs bancaires,
l'encouragement aux grèves et d'autres mesures menaçantes sont souvent considérés comme uneexpropriation indirecte.
2
7. La négociation de l'AMI (Accord multilatéral su r l'investissement) a renouvelé l'intérêt porté à
l'interprétation de cette clause, qui était auparavant acceptée de fait.  Le sujet le plus chaudement
discuté dans le cadre de la négociation de l'AMI était la question de l'imposition d'une réglementation
contraignante.  La question est de savoir si l'imposition d'une réglementation contraignante
(c'est-à-dire de mesures de politique gouvernementale affectant la valeur de l'investissement
d'investisseurs étrangers) devait être considérée comme équivalant à une expropriation.  Si c'était lecas, le pays d'accueil aurait l'obligation d'indemniser.
                                                     
1 L'expropriation est une mesure qui fait passer le droit de propriété ou les autres droits d'une personne
sur une chose à l'État ou à un tiers, pour des motifs d'utilité publique.  Alors que l'expropriation traite de chaquecas individuellement, la nationalisation est généralement une mesure appliquée en tout ou en partie àl'économie.  L'expropriation résulte d'une ordonnance administrative, la nationalisation est affaire de politiquenationale.
2 Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment , 1994.WT/WGTI/W/91
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8. Cette question a été soulevée par des ONG dans le s cas biens connus des différends relatifs à
l'ALENA et a suscité une controverse qui a ensuite alimenté l'opposition croissante à l'AMI.
Malheureusement, en raison de l'échec de la négociation de l'AMI, cette question importante n'avait
pas pu être réglée, nonobstant le fait que les négociateurs étaient d'accord sur la nécessité de préciser
la notion d'expropriation.
IV. VERS UN CADRE MULTILATÉRAL DE L'INVESTISSEMENT
9. On peut considérer que la clause d'expropriation est celle qui souffre le plus du manque d'une
interprétation commune à tous les pays.  Bien qu'elle figure dans tous les traités d'investissements
bilatéraux, son interprétation commune au regard des accords internationaux d'investissement est
cruciale.  Il pourrait être utile d'axer le débat sur trois questions:
a) Lorsque les États concluent des traités d'investissement bilatéraux, quel est en général
le genre d'expropriation qu'ils sont disposés à indemniser?
b) Quelle importance attachent les investisseurs étrangers à la nécessité d'obtenir une
protection de leurs investissements dans le pays d'accueil au moyen d'une clause
relative à l'expropriation?
c) Dans le cas des organisations non gouvernementales, quelles doivent être la nature et
la portée des expropriations indemnisables?
10. Il est indispensable, afin de créer un environnement transparent et prévisible pour
l'investissement international, d'élaborer un cadre acceptable tant pour les autorités des pays d'accueil
et des pays d'origine que pour les investisseurs ét rangers et les organisations non gouvernementales.
La Corée croit qu'il n'est pas possible d'obtenir un tel résultat en se fondant sur d'innombrables
réseaux de traités d'investissements bilatéraux contenant toutes sortes de définitions, de normes et deconditions différentes.
Annexe A:  Clause d'expropriation du traité bilatéral d'investissement entre la Corée et le
pays A
Article 5:  Nationalisation ou expropriation
1. Les investissements des ressortissants ou des sociétés de l'une ou l'autre des Parties
contractantes ne sont pas nationalisés, expropriés ou assujettis à des mesures équivalant à la
nationalisation ou à l'expropriation (ci-après dénommées "expropriation") sur le territoire de l'autre
Partie contractante, sauf pour un motif d'utilité publique lié aux besoins internes de ladite Partie et
contre indemnisation rapide, adéquate et efficace, à la condition que de telles mesures soient prises sur
une base non discriminatoire et conformément à ses lois.
2. L'indemnité doit correspondre à la valeur marchande de l'investissement immédiatement
avant que l'expropriation ou l'expropriation imminente ne soit connue de tous, doit comporter des
intérêts jusqu'à la date de paiement, au taux commercial en vigueur, et doit être versée sans retard, être
effectivement réalisable et librement transférable.  Le ressortissant ou la société touché doit avoir le
droit, en vertu des lois de la Partie contractante procédant à l'expropriation, de demander un examende son cas et de l'évaluation de son investissement par une instance judiciaire ou un autre organe
indépendant de la Partie contractante, conformément aux principes énoncés au présent paragraphe.
3. Lorsqu'une Partie contractante exproprie l'actif d'une société incorporée ou constituée en vertu
des lois de toute partie de son territoire et dans laquelle des ressortissants ou des sociétés de l'autre
Partie contractante détiennent des actions ou des obligations, ladite Partie doit s'assurer que lesWT/WGTI/W/91
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dispositions des paragraphes 1) et 2) du présent article sont appliquées dans la mesure nécessaire pour
garantir une indemnisation rapide, adéquate et effective à l'égard de l'investissement desdits
ressortissants ou sociétés de l'autre Partie contractante propriétaires de ces actions ou obligations.
Annexe B:  Clause d'expropriation de l'ALENAArticle 1110:  Expropriation et indemnisation
1. Aucune des Parties ne pourra, directement ou indirectement, nationaliser ou exproprier un
investissement effectué sur son territoire par un investisseur d'une autre Partie, ni prendre une mesure
équivalant à la nationalisation ou à l'expropriation d'un tel investissement ("expropriation"), sauf:
a) pour une raison d'intérêt public;
b) sur une base non discriminatoire;
c) en conformité avec l'application régulière de la loi et le paragraphe 1105 1);  etd) moyennant le versement d'une indemnité en conformité avec les paragraphes 2 à 6.
2. L'indemnité devra équivaloir à la juste valeur marchande de l'investissement exproprié,
immédiatement avant que l'expropriation n'ait lieu ("date d'expropriation"), et elle ne tiendra compte
d'aucun changement de valeur résultant du fait que l'expropriation envisagée était déjà connue.  Les
critères d'évaluation seront la valeur d'exploitation, la valeur de l'actif, notamment la valeur fiscale
déclarée des biens corporels, ainsi que tout autre critère nécessaire au calcul de la juste valeur
marchande, selon que de besoin.
3. L'indemnité sera versée sans délai et elle sera pleinement réalisable.
4. Si le paiement est effectué dans une devise du Groupe des Sept, l'indemnité comprendra les
intérêts, calculés selon un taux commercial raisonnable pour cette devise à compter de la dated'expropriation jusqu'à la date du paiement de l'indemnité.
5. Si une Partie choisit de verser l'indemnité dans une devise autre qu'une devise du Groupe des
Sept, la somme versée à la date du paiement, si elle est convertie en une monnaie du Groupe des Sept
au taux de change du marché en vigueur à cette date, ne pourra être inférieure au montant de
l'indemnité due à la date de l'expropriation si ce montant avait été converti en une monnaie du Groupe
des Sept au taux de change du marché en vigueur à cette date, et que les intérêts avaient couru, à un
taux commercial raisonnable pour cette monnaie du Groupe des Sept à compter de la dated'expropriation jusqu'à la date du paiement.
6. Au moment du paiement, l'indemnité sera librement transférable ainsi qu'il est prévu à
l'article 1109.
7. Le présent article ne s'applique pas à la délivrance de licences obligatoires accordées
relativement à des droits de propriété intellectuelle, ni à l'annulation, à la limitation ou à la création dedroits de propriété intellectuelle, pour autant que soient respectées les dispositions du chapitre 17
(Propriété intellectuelle).
8. Il demeure entendu, aux fins du présent article, qu'une mesure non discriminatoire
d'application générale ne sera pas considérée comme une mesure équivalant à l'expropriation d'un titre
de créance ou d'un prêt couvert par le présent chapitre au seul motif que la mesure impose au débiteurdes coûts qui le forcent à faire défaut au remboursement de la dette.WT/WGTI/W/91
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Annexe C:  Clause sur l'expropriation des principes directeurs pour le traitement de
l'investissement étranger direct de la Banque mondiale
IV
EXPROPRIATION ET MODIFICATIONS OU RÉSILIATION
UNILATÉRALE DES CONTRATS
1. Un État ne peut exproprier un investissement privé étranger ou s'en approprier autrement la
totalité ou une partie, ou prendre des mesures ayant même effet si ce n'est conformément aux
procédures juridiques en vigueur, quand il poursuit de bonne foi un but d'utilité publique, sans faire de
discrimination pour cause de nationalité et moyennant une indemnisation appropriée.
2. L'indemnisation sera en pareil cas réputée "appropriée" si elle est adéquate, effective et rapide
au sens des dispositions qui suivent.
3. L'indemnisation sera réputée "adéquate" si elle est calculée à partir de la juste valeur
marchande de l'actif exproprié telle que celle-ci est déterminée juste avant l'expropriation ou la
publication de la décision d'expropriation.
4. La détermination de la "juste valeur marchande" est acceptable si elle est faite selon une
méthode agréée par l'État et l'investisseur étranger (ci-après dénommés les parties) ou par un tribunal
ou une autre instance désignée par les parties.
5. À défaut d'accord entre les parties sur la méthode d'évaluation ou sur l'évaluation elle-même,
la juste valeur marchande est acceptable si elle est déterminée par l'État sur la base de critères
raisonnables en rapport avec la valeur marchande de l'investissement, c'est-à-dire si elle correspond auprix qu'un acheteur de bonne foi serait normalement disposé à payer à un vendeur de bonne foi,
compte tenu de la nature de l'investissement, des circonstances où se ferait son exploitation à l'avenir
et de ses caractéristiques propres, en particulier de son ancienneté, de la proportion des actifs
corporels dans l'investissement total et des autres facteurs en jeu dans le cas d'espèce.
6. Étant entendu qu'il ne faut pas y voir l'affirmation de la validité exclusive d'une norme unique
d'équité pour la détermination de l'indemnité à verser et comme exemple de détermination raisonnable
par l'État de la valeur marchande de l'investissement au sens de la section 5 ci-dessus, une évaluation
sera réputée raisonnable si elle est faite selon l'une des méthodes suivantes:
a) s'il s'agit d'une affaire rentable dont la rentabilité est bien établie:  sur la base de la
valeur actualisée des flux financiers;
b) s'il s'agit d'une entreprise qui fait la preuve de son manque de rentabilité;  sur la base
de sa valeur de liquidation;
c) s'il s'agit d'autres actifs:  sur la base de a) la valeur de remplacement ou de b) la valeur
comptable si celle-ci a été établie récemment ou déterminée au jour de l'expropriation
et peut dès lors être considérée comme une estimation raisonnable de la valeur de
remplacement.WT/WGTI/W/91
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Au sens de la présente disposition:
- une " affaire rentable " est une affaire constituée d'actifs générateurs de revenus qui existe
depuis suffisamment longtemps pour générer les informations nécessaires pour calculer ce
que serait son revenu futur et dont on aurait pu raisonnablement penser qu'elle aurait, s'il n'y
avait pas eu expropriation, continué à produire un juste revenu pendant la durée de sa vieéconomique dans la conjoncture d'après l'expropriation;
-l a  " valeur actualisée des flux financiers " est la différence entre les rentrées qu'il est réaliste
d'attendre de l'entreprise pour chaque année future de sa vie économique raisonnablement
projetée et les dépenses attendues pour cette année, après application d'un taux d'actualisation
qui prend en compte la valeur actualisée de la monnaie, l'inflation prévue et les risques
inhérents aux flux de trésorerie.  Le taux d'actualisation peut se mesurer en considérant lestaux de rentabilité qui seraient ceux d'autres investissements possibles sur le même marché à
niveau de risque égal, sur la base de leur valeur actuelle;
-l a  " valeur de liquidation " est la différence entre le prix qu'un acheteur serait disposer à payer
pour les différents actifs de l'entreprise ou pour l'ensemble et le passif;
-l a  " valeur de remplacement " est le prix qu'il faudrait payer pour remplacer les actifs de
l'entreprise dans l'état où ils se trouvent à la date de l'expropriation;
-l a  " valeur comptable " est la différence entre l'actif et le passif de l'entreprise telle qu'elle
ressort de ses états financiers, ou encore la valeur des actifs corporels expropriés inscrits au
bilan de l'entreprise, c'est-à-dire leur coût, déduction faite, suivant les règles comptables
généralement admises, de l'amortissement cumulé.
7. L'indemnisation est réputée "effective" lorsque l'indemnité est versée dans la monnaie
importée par l'investisseur pour autant qu'elle reste convertible, dans une autre devise désignée par le
Fonds monétaire international comme librement utilisable ou dans une devise acceptée par
l'investisseur.
8. L'indemnisation est réputée "rapide" en temps normal si elle est effectuée sans retard.  Dans
les cas où l'État fait face à une situation exceptionnelle ayant donné lieu à la conclusion d'un accord en
vue de l'utilisation des ressources du Fonds monétaire international ou dans des circonstances
objectivement similaires caractérisées par une pénurie de devises, le paiement dans la monnaiedésignée à la section 7 peut être étalé sur une certaine période qui sera aussi courte que possible et qui
ne peut en aucun cas dépasser cinq ans à compter de la date d'expropriation, étant entendu que les
paiements différés donneront lieu au paiement, dans la même monnaie, d'intérêts à des taux
raisonnables, liés à ceux du marché.
9. L'investisseur n'aura pas droit à l'indemnité ainsi définie ou n'aura droit qu'à une indemnité
réduite si l'expropriation dont il est frappé sanctionne une violation, dûment établie par un tribunal,
des lois et règlements avant l'expropriation.  Les litiges qui pourraient naître de l'introduction d'un
recours en réparation en pareil cas seront réglés conformément aux dispositions de l'article V des
présents principes directeurs.
10. Dans le cas de nationalisations générales non discriminatoires effectuées dans le cadre de
grandes transformations sociales nées d'événements exceptionnels - révolution, guerre et autres états
d'urgence -, l'indemnité sera fixée par voie de négociations entre le pays d'accueil et le pays d'origine
et, en cas de désaccord persistant, par voie d'arbitrage international.WT/WGTI/W/91
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11. Les dispositions de la section 1 du présent principe directeur sont applicables lorsqu'un État,
agissant unilatéralement, résilie ou modifie un contrat passé avec un investisseur privé étranger, ou ne
se reconnaît pas d'obligations au titre dudit contrat pour des raisons autres que commerciales,
c'est-à-dire lorsque l'État agit dans l'exercice de son pouvoir souverain et non pas en tant que partie
contractante.  L'indemnité due en pareil cas sera calculée conformément aux dispositions dessections 2 à 9 du présent principe directeur.  La réparation due pour rupture de contrat pour des
raisons commerciales, c'est-à-dire lorsque l'État agit en tant que partie contractante, est déterminée par
application de la loi du contrat.
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