RESTRICTEDORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTI/W/30
27 mars 1998
(98-1242)
Groupe de travail des liens entre
commerce et investissement
COMMUNICATION DE LA COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE
ET DE SES ÉTATS MEMBRES
La Délégation permanente de la Commission européenne a fait parvenir au Secrétariat la
communication suivante, datée du 24 mars 1998, en demandant qu'elle soit distribuée aux Membres.
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PROPOSITION DE QUESTIONS À EXAMINER
Détermination des points communs et des différences entre les instruments internationaux
actuels en matière d'investissement, du point de vue de la Communauté européenne
et de ses États membres (notamment dans  le domaine des droits et obligations
des pays d'origine et d'accueil et des investisseurs dans les pays d'accueil1)
Introduction et résumé
Le cadre juridique international établi dans le domaine de l'investissement, y compris le droit
international coutumier, confère des droits et des obligations au pays d'origine comme au paysd'accueil de l'investisseur et de l'investissement, ainsi qu'à l'investisseur lui-même.  La présente
contribution est fondée sur une analyse du vaste réseau d'accords d'investissement bilatéraux (AIB)
conclus par les États membres de la Communauté européenne, ainsi que sur les droits et obligations
découlant pour la Communauté et ses États membres d'autres instruments internationaux.  Son but est
de mettre en relief quelques-uns des aspects les plus importants de ce tissu de droits et obligationsjuridiques, sans pour autant prétendre dresser un tableau complet de la situation.
Nous avons accordé une attention particulière aux questions que le Groupe de travail a d'ores
et déjà jugées importantes, et en particulier à la nécessité de trouver un équilibre entre les droits et les
obligations des États et des investisseurs, ainsi qu'à l'incidence de ces obligations sur la souveraineténationale.
Il ressort de notre analyse qu'il est possible d'instaurer un cadre très complet de règles
régissant en profondeur les questions d'investissement tout en parvenant à un véritable équilibre entre
les objectifs politiques des pays d'accueil, qui sont très différents entre eux et semblent parfoiscontradictoires.
                                                     
1 Voir les premier et troisième éléments du point IV de la "Liste récapitulative des questions à
examiner" établie par le Président (document WT/WGTI/1/Rev.1, annexe 2).WT/WGTI/W/30
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Cet équilibre se traduit par un compromis de la part des pays d'accueil, qui garantissent
notamment la non-discrimination et la protection de l'investissement, et bénéficient en retour d'un
climat plus propice à l'investissement qui leur attire davantage de capitaux.  En outre, ces pays
peuvent ainsi offrir une meilleure protection et de nouvelles perspectives à leurs propres investisseurs
travaillant avec des pays étrangers.
On peut décrire de la manière suivante quelques-uns des éléments fondamentaux sur lesquels
repose le cadre juridique:
- Bien qu'il n'existe pas de "droit absolu d'investir" dans les relations de la
Communauté et de ses États membres avec les pays tiers (et plus particulièrement
dans les AIB des États membres), il existe en revanche des obligations d'accorder àl'investissement un traitement non discriminatoire (soumis toutefois à des réserves
sectorielles et horizontales et à des exceptions destinées à protéger certains objectifs
majeurs), obligations qui sont surtout présentes dans le Traité sur la CE et l'Accord
sur l'EEE.
- Aucun des traités conclus par la Communauté ou ses États membres ne prive les
autorités nationales de leur souveraineté ou ne les empêche de promouvoir le
développement économique ou régional, de prendre les mesures nécessaires à la
protection de l'environnement, de mener des politiques sociales ou de préserver les
objectifs de leurs politiques publiques.
- Après leur intégration dans ce cadre, les gouvernements conservent leur liberté
d'établir des réglementations dans la mesure où ils respectent certaines dispositions
sur la non-discrimination, l'expropriation et les transferts.  Comme nous l'avons
indiqué plus haut, il est rare que des règles strictes soient imposées avant l'intégration,et ces règles sont limitées aux relations particulières que la Communauté peut
entretenir avec des États ti ers, notamment dans le cadre de l'adhésion à l'EEE ou de
l'étape préalable à l'adhésion à l'UE.
- Dans tous les cas, la plupart des obligations sont soumises à des exceptions générales
relatives à l'ordre public et à la sécurité nationale.
1. Obligations des pays d'accueil/droits des investisseurs
Un premier examen des instruments actuels conduit à distinguer les droits et obligations
antérieurs à l'entrée (ou accès aux marchés) de ceux qui sont postérieurs à l'entrée (ou à
l'établissement).  Toutefois, dans la pratique, cette distinction n'est pas toujours facile à établir, et l'on
peut même s'interroger sur son sens et son utilité.
1.1 Situation antérieure à l'entrée, ou accès aux marchés (ou encore "droit d'investir")
Les AIB
Les très nombreux accords d'investissement bilatéraux conclus par les États membres de la
Communauté sont semblables dans leur structure, mais diffèrent dans leurs modalités juridiques.
Ils n'ont aucune incidence sur le droit de réglementer l'admission des investisseurs étrangers.
En règle générale, les clauses d'admission (ou de "promotion") imposent des obligations de moyens
visant à encourager l'admission;  elles sont souvent assorties de réserves par des formules telles que
"conformément à la législation de chacune des Parties", ou "sous réserve de", ou encore "dans
l'exercice des pouvoirs que lui confère la législation".  Les AIB n'instaurent pas non plus de droitsWT/WGTI/W/30
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comparables à ceux dont jouissent les sociétés nationales pour effectuer des investissements
(traitement national).  Les Parties peuvent généralement conserver les limites qu'elles ont fixées ou le
contrôle qu'elles exercent déjà sur l'admission, notamment les procédures de présélection ou
d'exclusion sectorielle, les critères d'équité maximale et autres critères de contrôle, etc.
Instruments régionaux et multilatéraux
- Le Traité sur la CE et l'Accord sur l'EEE ga rantissent le droit de  libre établissement à
l'intérieur de la CE ou de l'EEE pour les ressortissants des États membres et les
personnes morales constituées dans un État membre (même si elles appartiennent à
ou si elles sont contrôlées par des ressortissants d'un pays tiers), pour autant qu'ils
mènent des activités économiques substantielles dans l'État d'accueil.  Lesinvestissements effectués dans de telles conditions dans un État membre ont donc une
incidence sur l'ensemble du marché interne.
- Les accords conclus par la Communauté ou ses États membres avec des pays tiers
particuliers (notamment les Accords européens ou les Accords de partenariat et decoopération) garantissent la liberté d'investissement étranger direct dans les secteurs
définis dans ces accords comme étant ouverts à l'établissement.
- La Communauté ou ses États membres ont également signé d'autres accords
régionaux ou multilatéraux régissant la question de l'admission des investisseurs, etplus particulièrement:
- les Codes de libération de l'OCDE, qui garantissent la non-discrimination et
la stabilité en matière d'établissement et de circulation des capitaux,
notamment pour l'investissement étranger direct.  Tous les pays de l'OCDE, y
compris ceux qui sont membres de la Communauté, ont prévu quelques
exceptions sectorielles ou horizontales aux règles générales (le plus souvent
dans les domaines des services de transport, des télécommunications, etc.).
Ils se sont également réservé le droit de prendre des mesures pour des raisons
de politique générale telles que la sécurité nationale ou l'ordre public.  Les
négociations actuellement menées par l'OCDE à propos d'un Accord
multilatéral sur l'investissement visent à consolider les divers instruments(voir également plus loin) élaborés par l'Organisation dans ce domaine.
- Le Traité sur la Charte de l'énergie (TCE), qui prévoit le traitement national
le plus favorable possible pour les investissements effectués dans le secteur
de l'énergie (des négociations sont d'ailleurs menées actuellement dans lecadre du TCE, au titre d'un Traité dit complémentaire, pour que cette
obligation devienne une règle contraignante).
- L'AGCS, qui contient une obligation de type NPF visant toutes les mesures
ayant une incidence sur l'offre de services, y compris pour le mode defourniture fondé sur une présence commerciale (qui est le mode de fourniture
de services le plus pertinent pour l'investissement).  Lorsqu'un Membre de
l'OMC s'engage à accorder un accès au marché d'un secteur particulier des
services, il contracte simultanément une obligation absolue d'admettre des
investissements dans ce secteur (y compris les mouvements de capitauxnécessaires - voir la note de bas de page n° 8 de l'article XVI de l'AGCS).  Il
reste possible de prévoir des exceptions au principe NPF, et la Communauté
ou ses États membres en ont d'ailleurs inscrit dans certains secteurs sensibles
(notamment le secteur audiovisuel).WT/WGTI/W/30
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Conclusion
Le tissu d'AIB conclu par les États membres de la Communauté européenne n'a aucune
incidence sur le droit des parties de réglementer l'admission des investisseurs.  Toutefois, le Traité surla CE et d'autres grands instruments auxquels ont adhéré la Communauté et ses États membres créent
à cet égard des obligations pour leurs signataires;  mais si on les considère dans leur ensemble, ces
instruments établissent un régime extrêmement ouvert pour l'accès des investisseurs au marché unique
européen et constituent en cela une reconnaissance des avantages de la libéralisation.  Il n'en demeure
pas moins que les participants conservent la possibilité de prévoir des exceptions horizontales ou
sectorielles afin de protéger leurs intérêts vitaux, par exemple dans les domaines de la sécurité
nationale ou de l'ordre public.
1.2 Traitement après l'admission et protection des investisseurs
Les AIB
Tous les AIB européens imposent des obligations de fond aux gouvernements des pays
d'accueil concernant le traitement réservé aux investisseurs une fois que ceux-ci ont été admis, ainsi
que des règles strictes de protection de leurs investissements.  Le plus souvent, ces obligations
comprennent:
- une clause de "traitement général" reprenant les normes du droit international (le
"traitement juste et équitable", ou toute autre clause similaire);
- une obligation d'accorder le traitement national ou NPF (qui revient en général à
accorder aux investisseurs et à leurs investissements le traitement le plus favorable(national ou NPF) afin de permettre l'usage de mesures d'incitation à l'IED).
Certains AIB contiennent des exceptions à ces règles, notamment pour des raisons de fiscalité
ou d'ordre public, mais aucun de ces accords ne vise les mesures prises dans le cadre de l'intégration
régionale.
Les AIB européens ne comportent généralement pas d'exceptions sectorielles, c'est-à-dire
qu'ils visent tous les secteurs.  Ils contiennent par ailleurs des règles strictes (sans aucune exception)
dans les domaines suivants:
- l'expropriation (autorisée à des fins publiques, et à condition d'être non
discriminatoire et de donner lieu à une indemnisation rapide, suffisante et efficaceconformément au droit international coutumier);
- la protection contre les conflits;- la liberté de transfert des capitaux et des bénéfices en devises convertibles.  Il
convient de souligner ici que tout transfert est assujetti aux déductions applicables
(c'est-à-dire que les impôts doivent être acquittés pour que l'obligation puisse
s'appliquer);
- le règlement des différends (aussi bien entre un investisseur et un État qu'entre des
États);
- certains États membres disposent de règles plus fines en faveur des investisseurs, qui
incluent dans la protection prévue par l'AIB toutes les obligations contractées par unWT/WGTI/W/30
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pays d'accueil vis-à-vis de l'investisseur, ou tout autre traitement découlant d'un autre
accord applicable qui serait plus favorable à l'investisseur.
Instruments régionaux et multilatéraux
- Au sein de la CE et de l'EEE, les investisseurs bénéficient après leur admission d'un
traitement et d'une protection meilleurs, car le droit à la non-discrimination et à la
liberté de transfert accordé après l'établissement s'applique aussi vis-à-vis des pays
tiers.  Néanmoins, les questions d'expropriation et la protection contre les conflits
restent sous la responsabilité des États membres.
- Les accords conclus par la Communauté et les États membres avec des pays tiers
(notamment les Accords européens ou les Accords de partenariat et de coopération)
prévoient un traitement national et/ou NPF après l'établissement, ainsi que la liberté
de transférer les investissements effectués et les bénéfices éventuels.
- Parmi les textes établis par l'OCDE en matière d'investissement, seul l'Instrument
relatif au traitement national, qui n'est pas contraignant, prévoit l'application du
traitement national après l'établissement.  L'OCDE ne dispose pour l'instant d'aucun
texte régissant l'expropriation, bien que ce domaine soit couvert par le droit
international coutumier.  Quant aux Codes de libération de l'OCDE, ils s'appliquent
aux transferts liés aux investissements.
- Le Traité sur la Charte de l'énergie est le seul instrument plurilatéral qui couvre tous
les éléments du traitement et de la protection accordés après l'établissement, comme
nous l'avons déjà indiqué précédemment à propos des AIB européens.
- L'AGCS comporte une règle stricte concernant l'octroi du traitement national après
l'établissement, mais cette règle ne vise que les secteurs indiqués dans la liste, et elle
est soumise aux conditions fixées dans cette liste (dans laquelle les membres ont
inscrit de nombreuses exceptions).  Aucun Accord de l'OMC ne comporte de règles
visant expressément l'expropriation.
Conclusion
Les AIB européens garantissent des droits importants aux investisseurs et prévoient de
lourdes obligations pour les pays d'accueil ayant admis des investissements (ces normes ont d'ailleurs
été également acceptées par de nombreux autres pays dans le monde entier).  Cette situation
s'explique par le fait que les engagements à long terme sous forme d'investissements étrangers exigentun climat de certitude et de prévisibilité ainsi que diverses garanties pour compenser le risque inhérent
à toute opération effectuée à l'étranger.  Au demeurant, les règles du Traité sur la CE et de l'Accord
sur l'EEE, qui sont plus complètes, prévoient un traitement encore meilleur des investissements
destinés à la CE ou à l'EEE.  En revanche, le traitement accordé aux investisseurs dans le cadre
d'autres instruments régionaux ou multilatéraux auxquels la Communauté ou ses États membres sontparties n'est pas d'une qualité comparable.WT/WGTI/W/30
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2. Obligations des investisseurs/droits des pays d'accueil
Les AIB
Les obligations et les droits de ce type n'occupent pas une place de premier plan dans les AIB
(il est généralement entendu que les investisseurs sont soumis à la législation du pays d'accueil danslequel ils interviennent), mais ils sont plus manifestes dans le contexte multilatéral.  Ils se
caractérisent notamment par le fait qu'ils ne correspondent pas systématiquement les uns aux autres
(par exemple, les obligations incombant aux investisseurs en vertu des Principes directeurs de l'OCDE
à l'intention des entreprises multinationales ne constituent pas des droits pour les pays d'accueil).
Le fait que les AIB ne mentionnent pas de droits du pays d'accueil en tant que tels ne signifie
pas que ces accords conduisent à un déséquilibre.  En fait, l'équilibre face aux droits des investisseursest assuré par le fait que le pays d'accueil peut continuer à exercer sa souveraineté pour réglementer
tous les aspects de l'investissement étranger sur son territoire (à commencer, bien entendu, par
l'admission de l'investissement étranger).  Ce plein exercice de la souveraineté ne s'arrête qu'aux
domaines couverts par les AIB (c'est-à-dire que les règles concernant la non-discrimination,
l'expropriation et le transfert doivent être respectées si des AIB ont  été conclus).
Il existe un autre domaine dans lequel l'équilibre des traitements n'est pas exprimé de manière
manifeste ou explicite en termes de correspondances strictes des droits et obligations: il s'agit de la
législation sur l'environnement, le domaine social et le travail, qui n'est pas visée par ces obligations
puisqu'elle n'est généralement pas discriminatoire vis-à-vis de l'investissement étranger.  Inversement,
les investisseurs étrangers se doivent de respecter toute législation nationale concernant
l'environnement ou le travail (toutefois, il ne s'agit pas là d'une obligation supplémentaire, mais plus
simplement d'un aspect du traitement non discriminatoire).
Instruments régionaux et multilatéraux
- Aux termes de la plupart des instruments régionaux ou multilatéraux (et de certains
AIB européens), les gouvernements conservent également le droit de légiférer pour
des raisons d'ordre public, de santé publique ou de sécurité nationale.
- D'autres instruments internationaux, notamment la Déclaration de principes tripartite
de l'OIT et les Principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprisesmultinationales, sont spécialement conçus pour les investisseurs.  Ils ne sont pas
contraignants sur le plan juridique (voir plus loin), mais contiennent des
recommandations relativement précises sur la gestion des multinationales, concernant
en particulier leur politique d'information, la concurrence, les finances, la fiscalité,
l'emploi et les relations de travail, l'environnement, les sciences et la technologie(Principes directeurs de l'OCDE).  Sans chercher à décrire tous ces éléments en détail,
nous voudrions néanmoins souligner que ces Principes directeurs apportent une
réponse à une grande partie des préoccupations qui avaient été exprimées à propos
des atteintes à la souveraineté du pays d'accueil et à ses politiques en matière de
développement, d'environnement ou de travail.
Ainsi, les Principes directeurs:- font obligation aux entreprises multinationales de prendre en considération les
objectifs et les priorités du pays d'accueil en matière de progrès économique et socialet de protection de l'environnement et des intérêts des consommateurs;WT/WGTI/W/30
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- leur font également obligation de ne pas tenter d'influencer les activités politiques
locales;
- en matière d'environnement, leur font obligation d'examiner les risques inhérents à
leurs décisions, et de prendre des mesures pour limiter au maximum les risquesd'accident ou de préjudice causé à la santé de la population ou à l'environnement.
Il serait sans doute utile que le Groupe de travail mène séparément une étude plus approfondie
de l'esprit et du contenu de ces Principes directeurs ainsi que d'autres instruments similaires.  Quoi
qu'il en soit, les Principes directeurs devraient faire l'objet d'une révision à la fin de cette année.  Il
conviendrait que le Secrétariat de l'OCDE tienne le Groupe de travail informé de l'état d'avancement
de cette révision au fur et à mesure de son déroulement.
3. Droits et obligations des pays d'origine
Les droits et obligations des pays d'origine ne constituent pas le principal domaine d'activité
du législateur;  toutefois, certains d'entre eux ont fait l'objet d'une définition, et il est utile de les
souligner.
Les AIB
Le droit principal dont jouit un pays d'origine dans le cadre d'un AIB européen tient à la
possibilité d'invoquer la procédure de règlement des différends d'État à État à propos del'interprétation ou de l'application de l'accord.  Ce droit est généralement étayé par un autre droit du
pays d'origine, celui de la subrogation, c'est-à-dire le droit de reprendre en son nom les droits et les
créances de ses propres investisseurs après avoir indemnisés ceux-ci (par exemple au moyen d'une
assurance sur les investissements).
Instruments régionaux et multilatéraux
- Le Traité sur la CE fait expressément obligation aux pays d'origine d'autoriser non
seulement les entrées mais également les sorties de capitaux (au demeurant, les
"Accords européens" font la même obligation aux pays d'Europe orientale).
- Les Codes de libération de l'OCDE font également obligation aux États membres
d'autoriser les sorties de capitaux.
- Enfin, les Principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales
prévoient eux aussi des obligations à l'intention des pays d'origine (notamment
l'obligation d'établir des points de contact et des droits en matière de procédure).  Ontrouve le même type d'obligations dans la "Déclaration de principes tripartite de
l'OIT" concernant les entreprises multinationales et la politique sociale.
4. Problèmes particuliers:  le règlement des différends
Il convient d'accorder une attention particulière aux mécanismes de réparation et de
répression prévus dans les divers instruments relatifs à l'investissement, car ces dispositions
déterminent, dans une large mesure, l'efficacité des droits et des obligations instaurés dans ces textes.WT/WGTI/W/30
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Différends entre investisseur et État
- Les États membres et leurs partenaires bilatéraux consentent sans aucune condition à
régler les différends entre investisseur et État dans le cadre de leur AIB respectif (cet
engagement vise naturellement les différends postérieurs à l'entrée, et non les
questions d'admission de l'investissement).
- Dans le Traité sur la Charte de l'énergie, le règlement des différends entre investisseur
et État ne concerne, là encore, que les problèmes postérieurs à l'entrée (tant que le
TCE ne comporte pas de règles contraignantes sur la manière d'effectuer des
investissements).
- Le Traité sur la CE ne prévoit pas de mécanisme de règlement des différends entre
investisseur et État en tant que tel, mais il va de soi que les droits des investisseurs
(concernant les questions antérieures aussi bien que postérieures à l'entrée) sont
protégés par les instances nationales et par la Cour européenne de justice.
- Ni les instruments de l'OCDE, ni ceux de l'OMC ne prévoient de procédure pour le
règlement des différends entre investisseur et État.
Différends entre États
Les AIB européens et le TCE contiennent une procédure de règlement des différends entre
États.  L'OCDE dispose pour sa part d'un mécanisme légèrement plus faible pour régler les différends
à ce niveau.  Dans le Traité sur la CE, rien n'interdit formellement à un pays étranger d'introduire une
requête auprès de la Cour européenne de justice, mais en réalité ces cas sont peu probables car ce sont
les investisseurs, et non leur pays d'origine, qui jouissent des droits prévus dans le Traité.
Observations
Si l'on écarte le cas particulier du Traité sur la CE, il apparaît que la Communauté et ses États
membres ne se sont pas dotés d'un mécanisme de règlement des différends entre investisseur et État
pour les questions d'admission de l'investissement provenant de pays tiers.  En revanche, le système
de protection après l'entrée est très développé.  On peut néanmoins noter à cet égard que dans le cadredes AIB européens, qui ont été rédigés de manière claire et concise, la procédure de règlement des
différends entre investisseur et État est rarement invoquée.
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