ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTI/W/118
4 juin 2002
(02-3057)
Groupe de travail des liens entre
commerce et investissement
NON-DISCRIMINATION, TRAITEMENT DE LA NATION LA
PLUS FAVORISÉE ET TRAITEMENT NATIONAL
Note du Secrétariat
RÉSUMÉ
Le principe de la non-discrimination joue un rôle fondamental dans l'élaboration des accords
internationaux sur le commerce et l'investissement.  C'est sur lui que le processus d'intégration
économique au niveau international repose le plus directement, car il lie les parties à un accord les
unes aux autres en garantissant qu'aucune d'entre elles ne sera isolée et traitée de façon défavorablesur la base de sa nationalité.  Ce principe apporte également aux parties concernées un certain nombre
d'avantages importants sur les plans commercial, juridique et administratif.
Les deux règles de non-discrimination utilisées le plus couramment sont le traitement de la
nation la plus favorisée (NPF) et le traitement national.  Elles sont apparues pour la première fois dansdes accords commerciaux, mais elles sont maintenant régulièrement intégrées dans les accords
internationaux sur l'investissement.  De nombreux accords sur l'investissement comportent d'autres
règles, telles que le "traitement juste et équitable", qu'on ne trouve pas souvent dans des accords
commerciaux mais qui peuvent influer sur l'application du principe de la non-discrimination.
En vertu du GATT et de l'AGCS, le principe de  la non-discrimination doit être appliqué aussi
bien à la frontière qu'à l'intérieur des frontières et viser à la fois l'accès aux marchés et les conditionsde concurrence sur le marché intérieur.  Certains accords internationaux sur l'investissement ont été
conçus sur le même modèle et appliquent la règle de la non-discrimination tant avant l'établissement
de l'investissement (accès aux marchés) qu'après.  La majorité d'entre eux, notamment les accords
bilatéraux, appliquent toutefois la règle de la non-discrimination uniquement à l'intérieur des
frontières d'un pays d'accueil, après l'admission et l'établissement d'un investissement.  Aux termes deces accords, le traitement NPF et le traitement national ne s'appliquent pas au stade antérieur à
l'établissement d'un investissement et ils ne limitent pas la capacité d'un gouvernement de restreindre
ou de réglementer l'entrée de l'investissement étranger.
Dans les accords internationaux sur le commerce et l'investissement, les gouvernements
cherchent à établir un équilibre entre, d'une part, les avantages découlant de l'application du principe
de la non-discrimination et, d'autre part, la flexibilité dont ils ont besoin pour recourir de temps à autre
à des mesures discriminatoires à des fins spécifiques.  La plupart des accords comportent donc des
exceptions à la règle de la non-discrimination, généralement assorties de conditions soigneusement
définies.  Celles-ci permettent aux gouvernements d'accorder un traitement préférentiel aux produits,producteurs et investisseurs nationaux, ou à certains de leurs partenaires commerciaux, ou de chercher
à répondre à des objectifs de politique nationale qui ne peuvent être atteints sans une part de
discrimination.
Les exceptions peuvent être regroupées en quatre catégories:  les exceptions systémiques - qui
ont pour effet de soustraire complètement des activités, des mesures ou des secteurs particuliers à
l'application de la règle de la non-discrimination;  les exceptions générales - qui permettent d'utiliserWT/WGTI/W/118
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des mesures discriminatoires dans certaines circonstances, par exemple lorsqu'il s'agit de réglementer
dans l'intérêt général ou de participer à un accord d'intégration régionale;  les exceptions par pays
- qui permettent à une partie de s'exclure de l'application de la règle de la non-discrimination (ou,selon la formule juridique utilisée, de prendre des engagements à cet égard) pour des activités,
mesures ou secteurs particuliers, parfois dans l'espoir qu'il y aura réduction de ces exemptions (ouaugmentation des engagements) au fil du temps;  ou les exceptions ponctuelles - qui peuvent être
invoquées dans des circonstances imprévues.
Assurer la protection des producteurs nationaux contre la concurrence étrangère peut
constituer un objectif primordial, du moins dans certains secteurs, pour les pays développés et les pays
en développement.  Généralement, cela peut être fait conjointement avec un critère rigoureux et non
assorti de condition concernant le traitement NPF, puisque ce traitement n'affecte pas directement lacapacité d'un pays d'accueil d'accorder un traitement préférentiel à ses producteurs nationaux.
Dans le cas du commerce des marchandises, cela peut généralement aussi être fait
conjointement avec un critère rigoureux et non assorti de conditions concernant le traitement national.
La protection contre les importations peut normalement être assurée par des mesures à la frontièrecomme les droits d'importation, rendant ainsi superflue l'application d'un traitement différencié selon
qu'il s'agit de marchandises importées ou de marchandises produites localement.
Toutefois, dans le cas du commerce des services et de l'investissement étranger, il arrive
souvent que les mesures à la frontière ne permettent pas de protéger les producteurs et lesinvestisseurs nationaux.  Une fois qu'un fournisseur de  services étranger ou qu'un investisseur étranger
est établi dans un pays d'accueil, il est possible qu'aucune autre transaction transfrontières n'ait lieu, et
la concurrence s'exerce alors directement sur le marché intérieur.  Par conséquent, le principal moyen
dont dispose un gouvernement pour protéger les producteurs et investisseurs nationaux de la
concurrence étrangère, c'est une application différenciée des lois et réglementations nationales àl'intérieur des frontières.  Les accords sur l'investissement appliquent donc la règle du traitement
national de différentes façons, certains n'en faisant pas du tout état alors que d'autres prévoient une
pleine application du traitement national ou encore un traitement national assorti de conditions au
stade antérieur ou postérieur à l'établissement d'un investissement.  Dans le cas de l'AGCS, par
exemple, tout comme dans le cas de nombreux accords sur l'investissement, l'obligation de traitement
national prévoit des conditions et des exceptions par pays qui peuvent être assez importantes.
Pour les parties à un accord international sur l'investissement, l'établissement des listes
d'exceptions par pays est très important pour trouver un juste équilibre entre, d'une part, l'application
du principe de la non-discrimination et, d'autre part, la flexibilité dont les gouvernements ont besoin
pour poursuivre leurs objectifs en ce qui concerne le développement économique et l'intérêt public.
Dans ce contexte, trois questions peuvent se poser concernant l'utilisation des exceptions par pays à larègle de la non-discrimination figurant dans les accords sur l'investissement:  les exceptions ont-elles
un effet dissuasif sur l'investissement étranger?;  les exceptions devraient-elles être inscrites dans les
listes selon la méthode de l'exclusion, comme c'est le cas dans la plupart des accords sur
l'investissement, ou selon la méthode de l'inclusion, comme c'est le cas dans l'AGCS?;  les exceptions
devraient-elles être éliminées progressivement (ou les engagements devraient-ils être intégrésprogressivement) afin qu'on ne puisse y recourir que pendant une période de transition?
1
Comme c'est le cas pour d'autres points énumérés au paragraphe 22 de la Déclaration
ministérielle de Doha, la non-discrimination doit être examinée conjointement avec d'autres éléments
d'un accord international:  la portée et la définition de l'accord, ses autres dispositions de fond et,
                                                     
1 Ces trois questions sont abordées dans le contex te de l'application du traitement national dans le
document de la CNUCED intitulé National Treatment, tiré de la Collection consacrée aux problèmes relatifs aux
Accords internationaux d'investissement, 1999, pages 63 à 69.WT/WGTI/W/118
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surtout dans le cas de l'AGCS et des accords internationaux sur l'investissement, les engagements
spécifiques contractés au titre des dispositions de l'accord par chaque gouvernement membre.  Les
engagements spécifiques peuvent jouer un rôle crucial dans la définition et le champ d'application du
principe de la non-discrimination.
_______________
I. INTRODUCTION
1. La présente note porte essentiellement sur les façons dont les deux règles les plus importantes
en matière de non-discrimination – le traitement de la nation la plus favorisée et le traitementnational – sont appliquées dans le cadre du GATT, de l'AGCS et des accords internationaux sur
l'investissement;  elle fait également le point sur les discussions que le Groupe de travail a eues à ce
sujet.
2
II. LE PRINCIPE DE LA NON-DISCRIMINATION
2. Le principe de la non-discrimination a pour objet de faire en sorte que les politiques
gouvernementales régissant les transactions commerc iales internationales soient appliquées sans qu'il
soit tenu compte de l'origine d'une transaction ni, dans certains cas, de sa destination.  Cela signifie
généralement que ces politiques doivent être appliquées indépendamment de l'origine des
marchandises ou des services ou encore de la nationalité des fournisseurs de services ou des
investisseurs concernés.  Ce principe coïncide avec le concept du "traitement égal pour tous" dans lecadre d'un ensemble commun de règles conventionnelles.  Comme le traitement égal, au sens de
traitement "identique", peut parfois être inapplicable ou ne pas donner le résultat voulu, il arrive
souvent que la non-discrimination désigne en fait, dans les accords commerciaux, l'égalité effective
des possibilités de concurrence suivant des modalités et à des conditions équivalentes.
3. L'introduction d'un principe général de non-discrimination dans les accords commerciaux
présente un certain nombre d'avantages:
• Dans une économie de marché, on croit généralement que le fait d'effectuer les
transactions commerciales sur la base d'une concurrence par les prix,
indépendamment de l'origine ou de la destination, permet de mieux répartir les
ressources entre toutes les parties concernées.  De cette façon, un pays peut bénéficierde l'avantage comparatif de chacun de ses partenaires commerciaux et ceux-ci
peuvent bénéficier de l'avantage comparatif dont jouit chacun d'entre eux.  Favoriser
les transactions avec un partenaire commercial particulier au détriment d'un autre
simplement en raison de sa nationalité ne procure aucun avantage systématique sur le
plan économique.
• À mesure que les restrictions commerciales sont assouplies, les avantages sont
automatiquement étendus à chaque partie à l'accord.  Le principe de la
                                                     
2 Les références aux discussions que le Groupe de travail a eues sur cette question figurent dans les
rapports de réunion suivants:  WT/WGTI/M/4, paragraphes 44 à 49 et 57 à 74; M/5, paragraphes 27 à 33,36 à 41, 63 et 64;  M/6, paragraphes 41 à 51, 59 à 63 et 79;  M/7, paragraphes 40 à 46;  M/8,paragraphes 47 à 49 et 84 à 88;  M/9, paragraphes 36, 37 et 44;  M/10, paragraphe 9;  M/11, paragraphes 39 et45 à 48;  M/12, paragraphes 15 à 22, 54 et 63;  M/14, paragraphes 5, 26 à 35, 64 et 76;  et M/15,
paragraphes 44, 49 et 52.  Les communications des Membres qui traitent de cette question sont les suivantes:
WT/WGTI/W/19, W/22, W/28, W/29, W/30, W/33, W/34, W/36, W/37, W/42, W/51, W/54, W/68, W/71,W/75, W/79, W/84, W/89 et W/104.WT/WGTI/W/118
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non-discrimination a ainsi un effet multiplicateur, car il offre de nouvelles possibilités
d'accès aux marchés à tous les partenaires commerciaux d'un pays et répand les
bienfaits de la libéralisation des échanges.
• La sécurité juridique et l'assurance de pouvoir tirer profit des avantages découlant
d'un accord commercial unifié et fondé sur des règles sont accrues, particulièrement
pour les parties qui ont une influence commerciale ou politique moindre que d'autres.
• Les frais de transaction et les frais d'administration sont réduits (à la douane, par
exemple) et on peut faire l'économie de règles, car les mêmes mesures sontapplicables à toutes les transactions commerciales au lieu d'être fonction de l'origine
ou de la destination.
• Pour le secteur privé, l'assurance qu'il n'y aura pas de discrimination se traduit par une
transparence, une stabilité et une prévisibilité accrues des politiques
gouvernementales et, en conséquence, par des risques moindres pour les activités
commerciales.
• Les investisseurs étrangers ont souvent l'impression que le principe de  la
non-discrimination appliqué dans le cadre du droit international conventionnel offre
une meilleure garantie que s'il était uniquement appliqué dans le cadre d'une
législation nationale, qui peut être modifiée unilatéralement.
4. Nonobstant les avantages associés à la pleine application du principe de la
non-discrimination, tous les accords commerciaux prévoient des exceptions, des restrictions ou des
limitations concernant la règle de la non-discrimination.  Celles-ci ménagent aux gouvernements la
flexibilité nécessaire pour tenir compte de certains besoins en matière de politique nationale
- notamment la protection des producteurs et des in vestisseurs nationaux - et pour poursuivre d'autres
objectifs concernant l'intérêt public qui ne peuvent être atteints sans une certaine discrimination.
5. De nombreux accords prévoient des exceptions systémiques à la règle de la
non-discrimination; celles-ci ont pour effet de soustraire complètement à l'application de cette règle
des activités, des mesures ou des secteurs particuliers.  Ainsi, l'AGCS soustrait les services achetés
pour les besoins des pouvoirs publics à l'application des obligations en matière de traitement NPF etde traitement national qui y sont énoncées, et le GATT exempte de l'obligation relative au traitement
national l'attribution aux seuls producteurs nationaux de subventions.  Les accords internationaux sur
l'investissement peuvent comporter des exemptions similaires, concernant par exemple la fiscalité et
les marchés publics, pour des secteurs ou des branches de production spécifiques et pour certaines
mesures comme les subventions.
6. La plupart des accords comportent des exceptions générales à la règle de la
non-discrimination auxquelles les parties qui y sont autorisées peuvent en permanence recourir, sous
réserve de conditions spécifiques.  Deux catégories courantes d'exceptions générales peuvent être
invoquées au titre du GATT, de l'AGCS et des accords internationaux sur l'investissement.  La
première regroupe les exceptions permettant aux gouvernements de réglementer dans l'intérêt public
dans des domaines comme la protection de la sécurité nationale, de la santé et de la moralité publiques
ainsi que le maintien de l'ordre public.  La seconde englobe les exceptions concernant lesarrangements commerciaux et les accords d'intégration économique régionaux qui permettent aux
parties d'appliquer aux transactions qu'elles effectuent entre elles un traitement meilleur qu'aux
transactions qu'elles effectuent avec le reste du monde.
7. Certains accords (dont l'AGCS et la plupart de s accords internationaux sur l'investissement,
mais non le GATT) permettent à chaque partie d'établir et d'inscrire individuellement des exceptionsWT/WGTI/W/118
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par pays à la règle de la non-discrimination pour des branches de production et/ou des mesures
particulières.  Ces exceptions à l'obligation de traitement national peuvent jouer un rôle
particulièrement important, car elles ménagent aux pays concernés la flexibilité nécessaire pour
poursuivre leurs politiques et leurs objectifs en matière de développement économique.  Elles leur
ménagent également une certaine flexibilité dans d'autres domaines liés à l'élaboration des politiqueséconomiques – les exemples donnés au Groupe de travail incluent l'éducation, la formation, l'emploi
et la protection de l'environnement.
8. Les exceptions par pays peuvent être utilisées de deux façons différentes: soit en tant
qu'exceptions à une règle générale, soit en tant qu'engagements concernant une règle assortie de
conditions.
• Dans le premier cas, on part de l'hypothèse que le principe de la non-discrimination
s'applique d'une manière générale.  Il permet alors à chaque partie d'établir sa propre
liste "négative" d'exemptions, où sont indiquées les branches de production et/ou les
mesures auxquelles le principe de la non-discrimination ne s'appliquera pas (c'est ce
qu'on appelle la méthode de l'exclusion).  Cette méthode est très souvent utilisée dansles accords bilatéraux sur l'investissement.
• Dans le second cas, on ne pose pas à titre d'hypothèse que le principe de la
non-discrimination s'applique et on permet alors à chaque partie d'établir et d'inscrire
sa propre liste "positive" d'engagements, où sont indiquées les branches de productionet/ou les mesures auxquelles s'appliquera le principe de la non-discrimination (c'est ce
qu'on appelle la méthode de l'inclusion).  Cette méthode est utilisée dans l'AGCS pour
établir les listes d'engagements en matière d'accès aux marchés et d'obligations
relatives au traitement national, assorties de conditions et restrictions concernant leur
champ d'application.
Théoriquement, ces deux méthodes finiront par converger.  Toutefois, beaucoup de pays en
développement considèrent que la méthode de l'inclusion est la plus souple des deux, car elle leur
permet le mieux de protéger les secteurs fragiles de leur économie contre la libre concurrence des
produits et producteurs étrangers.  Ces pays peuvent ainsi asseoir certaines de leurs politiquescommerciales sur une base non discriminatoire et éliminer progressivement les autres mesures
discriminatoires quand les circonstances le permettent.
9. La plupart des accords prévoient également des exceptions ponctuelles au principe de la
non-discrimination pour répondre, au cas par cas, aux besoins spéciaux des parties.  Ces exceptions
prennent généralement la forme d'une dérogation à la règle de la non-discrimination qui est accordée
pour un temps limité, sous réserve de l'approbation des autres parties concernées.
III. RÈGLES DU TRAITEMENT DE LA NATION LA PLUS FAVORISÉE ET DU
TRAITEMENT NATIONAL ÉNONCÉES DANS LE GATT ET L'AGCS
10. Les deux règles énoncées dans le GATT et  l'AGCS pour appliquer le principe de la
non-discrimination sont le traitement de la nation la plus favorisée (NPF) et le traitement national.  Il
s'agit des deux règles qu'un pays devrait en théorie suivre lorsqu'il applique ses politiquescommerciales.  Cela signifie que les pays n'établissent pas une règle spécifique prévoyant un
traitement non discriminatoire, mais qu'ils adoptent plutôt une règle en se reportant à la pratique
existante.  Le traitement NPF a pour objet de faire en sorte que les produits et les producteurs
étrangers se voient accorder un traitement égal par rapport à celui qui est accordé à d'autres produits et
producteurs étrangers.  Le traitement national a pour objet de faire en sorte que les produits et les
producteurs étrangers ne se voient pas accorder un traitement moins favorable que celui qui est
accordé aux produits et producteurs nationaux.WT/WGTI/W/118
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11. Une raison qui explique pourquoi deux règles différentes en matière de non-discrimination
sont utilisées et pourquoi elles sont séparées de cette façon dans la pratique, c'est qu'il faut ménager
aux pays la flexibilité nécessaire pour protéger leurs producteurs nationaux de la concurrence
étrangère.  L'application de la règle NPF n'empêche pas un pays d'imposer des mesures qui confèrent
un avantage compétitif aux producteurs nationaux par rapport à leurs concurrents étrangers.Toutefois, au sens le plus strict, la règle du traitement national vise à mettre un terme à la protection
dont les produits et producteurs nationaux bénéficient à l'intérieur des frontières afin que les produits
et producteurs étrangers aient une chance égale d'obtenir une part du marché intérieur.
12. Cela transparaît très clairement dans le GATT.  Des mesures à la frontière, comme les droits
d'importation, peuvent être appliquées au titre du GATT en vue de protéger les producteurs nationaux
de la concurrence étrangère.  En vertu de la règle NPF, les mesures doivent être appliquées de la
même façon à toutes les importations, quelle que soit leur origine.  Toutefois, lorsque lesmarchandises ont traversé la frontière, la règle du traitement national énoncée dans le GATT précise
que les lois et règlements intérieurs "... ne devront pas être appliqués aux produits importés ou
nationaux de manière à protéger la production nationale".  Cette distinction que le GATT établit entre
le rôle du traitement NPF et celui du traitement national est possible parce que les importations de
marchandises peuvent être facilement vérifiées par les autorités douanières à la frontière d'un pays etque des mesures appropriées peuvent y être imposées pour protéger les producteurs nationaux.
13. S'agissant du commerce des services, il n'est pas aussi facile d'établir une distinction entre le
traitement à la frontière et le traitement à l'intérieur des frontières.  Cette situation est en partie
imputable au fait que certains services importés ne peuvent faire l'objet d'une vérification matérielle,
ni être soumis à des taxes ou à une réglementation au moment où ils traversent la frontière.  Choseplus importante en pratique et aux fins de la présente note, les services étrangers sont souvent fournis
directement sur le marché intérieur au moyen de l'établissement par un fournisseur de services
étranger d'une "présence commerciale" sur le territoire du pays concerné.  Ainsi, les services ne
traversent jamais vraiment la frontière;  la concurrence entre les fournisseurs étrangers et nationaux
s'exerce directement sur le marché local.
14. Dans le cas de l'AGCS, pour établir une règle de non-discrimination efficace tout en
ménageant une certaine flexibilité à un pays afin qu'il puisse protéger ses producteurs nationaux, on
tient donc compte du fait que cette protection peut en partie être assurée à l'intérieur des frontières
grâce à une application différenciée des lois et réglementations intérieures en faveur des fournisseurs
de services nationaux.  L'obligation de traitement national énoncée dans l'AGCS n'est donc pas
conçue de la même façon - en tant qu'obligation sans condition - que celle qui est prévue dans le
GATT.  L'AGCS permet en effet aux Membres de choisir les secteurs de services auxquels le
traitement national s'appliquera et d'assortir leur s obligations en matière de traitement national de
conditions et de restrictions concernant les mesures qu'ils utilisent, afin de pouvoir continuer à offrir
un traitement préférentiel aux fournisseurs de services nationaux.  Par ailleurs, l'application de la
règle NPF à l'intérieur des frontières semble être plus importante sur le plan pratique dans l'AGCS que
dans le GATT - et c'est pour cette raison que la règle NPF énoncée dans l'AGCS est une obligationgénérale et sans condition.  Les fournisseurs de services étrangers doivent pouvoir compter sur le fait
que le pays d'accueil n'appliquera pas un traitement différencié entre eux, même s'il ne leur accorde
pas un traitement aussi favorable que celui dont leurs concurrents nationaux bénéficient en vertu des
lois et réglementations intérieures.
A. F
ORMULATIONS JURIDIQUES DU TRAITEMENT NPF
15. La règle NPF oblige un gouvernement, lorsqu'il applique ses politiques commerciales, à
accorder à tous les Membres de l'OMC un traitement "égal" quand il commerce avec eux.  Ainsi, si un
gouvernement négocie des améliorations du traitement qu'il accorde à l'un de ses partenaires
commerciaux - de telle sorte que celui-ci devient la nation la plus favorisée - la règle NPF l'oblige àWT/WGTI/W/118
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étendre ces mêmes améliorations à tous les autres Membres de l'OMC sur une base non
discriminatoire.
16. L'article premier du GATT et l'article II de l'AGCS énoncent les obligations NPF concernant
le commerce des marchandises et des services, respectivement, et ils sont très similaires à bien des
égards.
17. La nation la plus favorisée peut désigner tout pays avec lequel un Membre de l'OMC
commerce ;  il n'est pas nécessaire qu'il s'agisse d'un autre Membre de l'OMC.  Les Membres de
l'OMC bénéficient donc de tous les avantages commerciaux dont jouit un pays tiers qui n'est pas
lui-même Membre de l'OMC.3
18. Le concept de traitement égal  est défini comme suit dans le GATT:  "Tous avantages,
faveurs, privilèges ou immunités ... seront, immédiatement et sans condition, étendus à ... toutes les
autres parties contractantes".  Dans la plupart des cas, offrir le "même" traitement à des marchandisesprovenant de sources différentes constitue une solution pratique, car les droits d'importation et les
autres taxes sur les échanges sont les mesures les plus couramment appliquées à la frontière dans le
cas du commerce des marchandises et ces mesures peuvent être exprimées en termes quantitatifs
comparables.  Dans le cas du commerce des services, ce sont généralement les réglementations, plutôt
que les taxes, qui jouent le rôle le plus important.  En vertu de l'obligation NPF énoncée dans l'AGCS,un "traitement non moins favorable" doit être accordé aux services et fournisseurs de services de
sources différentes.  Cette formule met en évidence le caractère qualitatif du concept de "traitement
égal" dont il est question dans l'AGCS, recouvrant aussi bien la discrimination de jure  que la
discrimination de facto .
19. L'obligation NPF s'applique, dans le cas du GATT, aux produits similaires et, dans le cas de
l'AGCS, aux services similaires  et aux fournisseurs de services similaires .  Si les produits provenant
de différents fournisseurs étrangers sont considérés comme étant "similaires", il doivent être traités de
la même façon (ou du moins d'une façon non moins favorable) à la frontière d'un Membre.  S'ils ne
sont pas "similaires", ils peuvent être traités différemment.  De cette façon, un gouvernement peut
appliquer des politiques commerciales différentes à des branches de production et secteurséconomiques différents en protégeant certains plus que d'autres de la concurrence étrangère.  Dans le
GATT, au sens le plus ordinaire, deux produits "similaires" lorsqu'ils sont classés sous la même
position dans le tarif douanier d'un pays.  En pratique, le concept a toutefois acquis un sens plus large
et inclut, dans certaines circonstances, l'objectif réglementaire d'une mesure (celle-ci ne doit pas avoir
un caractère protectionniste) ainsi que les utilisations finales des produits, qui peuvent être considérés
comme "similaires" s'ils sont des produits de remplacement proches et qu'ils sont donc directement
concurrents.  Dans le contexte de l'obligation NPF dont il est question dans l'AGCS, le caractère"similaire" n'a pas été précisé au-delà de son sens littéral;  il n'est pas défini dans l'Accord.
20. L'obligation NPF est sans condition  tant dans le GATT que dans l'AGCS.  Cela signifie que,
lorsqu'un Membre de l'OMC modifie sa politique commerciale (en réduisant par exemple un obstacle
au commerce), il doit automatiquement appliquer cette modification à tous les autres Membres de
l'OMC sans rien exiger d'eux en contrepartie.  Avant de décider de modifier sa politique commerciale,un Membre peut en fait essayer de négocier des concessions réciproques avec un ou plusieurs de ses
partenaires commerciaux.  Cependant, une fois qu'il a décidé d'apporter la modification, celle-ci doit
                                                     
3 À l'époque où le GATT a été rédigé, certaines parties contractantes offraient à des pays tiers des
préférences commerciales spéciales qu'ils souhaitaient maintenir et ne pas étendre à d'autres membres du GATT.
Il a donc fallu exclure expressément ces préférences du champ d'application de l'article I:1 du GATT;  cesexclusions sont énumérées aux pa ragraphes 2 à 4 de cet article.WT/WGTI/W/118
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être appliquée à tous les Membres de l'OMC, qu'ils aient ou non participé au processus de négociation
de concessions réciproques.4
B. FORMULATIONS JURIDIQUES DU TRAITEMENT NATIONAL
21. La règle du traitement national oblige un gouvernement, lorsqu'il applique ses politiques
commerciales, à accorder aux produits et producteurs étrangers un traitement "égal" à celui qu'ilaccorde à ses propres produits et producteurs.  Si un gouvernement modifie les lois ou
réglementations qui régissent la façon dont les transactions commerciales sont effectuées sur son
marché intérieur, les modifications doivent s'appliquer à toutes les transactions, qu'elles concernent
des produits ou producteurs étrangers ou nationaux.
22. C'est à l'article III du GATT et à l'article XVII de l'AGCS que sont énoncées les obligations
fondamentales en matière de traitement national concernant le commerce des marchandises et des
services, respectivement.  Bien qu'il existe des similarités entre les deux articles, ceux-ci diffèrent surcertains points.  La différence la plus notable est que le traitement national est une règle d'application
générale dans le cas du GATT alors que, dans le cas de l'AGCS, il s'agit d'un engagement spécifique
lié à l'accès au marché qu'un Membre est prêt à accorder.  Ce point est traité plus loin.
23. La formule utilisée pour définir le concept de traitement égal tant dans le GATT que dans
l'AGCS est un "traitement non moins favorable" que celui qui est accordé aux produits, services etfournisseurs de services nationaux.  Ainsi qu'il est indiqué plus haut au sujet du traitement NPF prévu
dans l'AGCS, cette formule permet de mettre l'accent sur le caractère qualitatif du concept de
"traitement égal" dans les réglementations intérieures, alors qu'un traitement égal de jure peut tout de
même entraîner un traitement inégal de facto .  L'AGCS définit de façon plus précise l'expression
"moins favorable" utilisée dans le contexte du traitement national en mentionnant un traitement qui"modifie les conditions de concurrence en faveur des services ou fournisseurs de services
[nationaux]".  Certains groupes spéciaux chargés du règlement des différends ont donné une
interprétation similaire de la formule concernant la règle du traitement national énoncée dans le
GATT.
24. La règle du traitement national s'applique, dans le cas du GATT, aux produits similaires  et,
dans le cas de l'AGCS, aux services similaires  et aux fournisseurs de services similaires .  Dans
l'ensemble, le terme "similaire" a le même sens que la règle NPF;  toutefois, dans le cas du traitement
national, il met surtout l'accent sur le rapport de concurrence qui existe sur le marché entre des
produits différents, qu'ils soient matériellement similaires ou non.  S'agissant en particulier de la
fiscalité, la note interprétative relative à l'article III:2 du GATT introduit le concept d'"un produit
directement concurrent ou un produit qui peut lui être directement substitué" auquel on peut recourir
pour décider si une taxe peut être incompatible avec la condition voulant qu'elle ne soit pas appliquéede manière à protéger la production nationale.
C. E
XCEPTIONS À LA RÈGLE DE LA NON -DISCRIMINATION
25. Tant le GATT que l'AGCS prévoient des exceptions systémiques, générales et ponctuelles à
la règle de la non-discrimination.  En outre, l'AGCS prévoit des exceptions par pays à l'obligation de
traitement national et des exceptions uniques à l'obligation NPF.
                                                     
4 Il convient de rappeler que, de 1979 à 1994, les Accords ("Codes") du Tokyo Round ont été mis en
œuvre, pour l'essentiel, sur la base d'un traitement NPF conditionnel ;  la règle NPF était appliquée entre les
signataires des Codes, mais ceux-ci n'étaient pas te nus d'accorder le traitement NPF à d'autres parties
contractantes au GATT dans des secteurs liés aux politiques commerciales visés par ces Codes.  Le
traitement NPF conditionnel continue de s'appliquer dans  les accords plurilatéraux sur les marchés publics et sur
le commerce des aéronefs civils.WT/WGTI/W/118
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26. S'agissant des exceptions systémiques, les activités liées aux marchés publics sont exemptées
de l'obligation NPF et de l'obligation de traitement national énoncées dans l'AGCS (article XIII) ainsi
que de l'obligation de traitement national énoncée dans le GATT (article III:8 a)).5  De plus, dans le
cadre du GATT (article III:8 b)), l'obligation de traitement national n'interdit pas l'attribution aux
seuls producteurs nationaux de subventions.6
27. Pour ce qui est des exceptions générales et sous réserve des conditions établies, tant le GATT
que l'AGCS exemptent de l'application du traitement NPF et du traitement national une série
d'objectifs de politique générale publique7, dont la protection de la sécurité nationale, de la santé et de
la moralité publiques et le maintien de l'ordre public.  Dans le cas du traitement NPF, le GATT et
l'AGCS prévoient une exception pour le traitement préférentiel accordé à certains produits et
producteurs étrangers mais non à d'autres dans le cadre d'accords commerciaux régionaux.8  Le GATT
prévoit également une exception générale au traitement NPF pour permettre aux pays développés demettre en œuvre le Système généralisé de préférences et d'appliquer aux importations en provenance
de pays en développement et des pays les moins avancés des droits inférieurs à ceux qu'ils appliquent
aux importations en provenance d'autres pays développés.
9  En facilitant et en promouvant de cette
façon le commerce des pays en développement et des pays les moins avancés, on espère que le
développement progressif de leurs économies profitera non seulement à ceux-ci mais également auxpays développés qui sont leurs partenaires commerciaux, et ce à mesure que leurs marchés intérieurs
croîtront et que leur demande d'importations augmentera.
28. Des exceptions ponctuelles aux règles du traitement NPF et du traitement national énoncées
dans le GATT et dans l'AGCS peuvent être accordées  par le jeu des dispositions de l'OMC relatives
aux dérogations.10
29. Les exceptions par pays constituent le plus important groupe d'exceptions à la règle de la
non-discrimination figurant dans l'AGCS.  Le GATT ne prévoit aucune exception de ce genre.  Les
exceptions prévues dans l'AGCS sont invoquées en particulier parce que la protection des fournisseurs
de services nationaux contre la concurrence étrangère ne peut nécessairement être assurée à la
                                                     
5 Dans le cadre du GATT, les activités liées aux marchés publics ne sont pas expressément exemptées
de l'obligation NPF, mais une telle exemption ressort implicitement des dispositions des articles I:1 et XVII:2 duGATT.
6 L'AGCS ne prévoit pas d'exemption similaire pour les subventions.  Toutefois, dans la pratique, un
Membre qui applique le traitement national dans un sect eur particulier et qui souhaite offrir des subventions
exclusivement aux fournisseurs de services nationaux pourrait inclure une condition à cet effet dans sa Liste deconcessions et atteindre un résultat final similaire en  recourant à une exception par pays, bien que le résultat
obtenu n'ait pas nécessairement un caractère aussi permanent que dans le cadre du GATT.
7 Ces conditions prévoient, entre autres choses, que la discrimination ne doit pas être "arbitraire ou
injustifiable".  L'article XX du GATT et les articles XIV et XIV bis de l'AGCS énumèrent les objectifs
réglementaires que peuvent avoir les mesures.
8 Article XXIV du GATT et article V de l'AGCS.  Dans le cas du GATT (mais non de l'AGCS), des
exceptions générales à la règle de la non-discrimination sont également autorisées, dans des circonstances
spécifiques, lors de l'application de restrictions destinées à protéger l'équilibre de la balance des paiements
(article XIV).  Cette disposition a été nécessaire durant la période de non-convertibilité des monnaies, mais elle
n'a pas été invoquée depuis 1961.
9 L'exception figure dans la Décision sur le traitement  différencié et plus favorable, la réciprocité et la
participation plus complète des pays en voie de  développement adoptée par les PARTIES CONTRACTANTES
en 1979 et communément appelée la "Clause d'habilitation" (L/4903).
10 Article IX:3 de l'Accord de Marrakech instituant l'Organisation mondiale du commerce.WT/WGTI/W/118
Page 10
frontière.  On doit donc ménager une certaine flexibilité au titre de la règle du traitement national afin
que puissent être appliquées des mesures à l'intérieur des frontières qui remédieront à cette situation.
30. La règle NPF est une obligation générale énoncée dans l'AGCS et elle s'applique sans
condition à tous les services et fournisseurs de services et pas uniquement à ceux qui sont inscrits dans
la Liste de concessions d'un Membre.  Toutefois, des exceptions par pays ont été incluses dansl'AGCS (article II:2) au moment de son entrée en vigueur, afin de permettre aux Membres d'offrir à
certains services étrangers et fournisseurs de services étrangers un meilleur accès aux marchés qu'à
d'autres.  Les Membres ont pu inscrire leurs propres exemptions aux obligations NPF et peuvent les
maintenir pendant une période qui ne devrait en principe pas dépasser dix ans.
31. Dans l'AGCS, la règle du traitement national constitue non pas une obligation générale, mais
un engagement spécifique lié aux engagements spécifiques en matière d'accès aux marchés.  Cette
règle s'applique uniquement aux secteurs de services inscrits dans la Liste d'engagements en matièred'accès aux marchés d'un Membre et compte tenu des conditions et restrictions indiquées dans cette
liste.  Lorsqu'un Membre ne contracte pas d'engagements en matière d'accès aux marchés dans un
secteur de services particulier, il n'a pas non plus à assumer d'obligation relativement au traitement
national dans ce secteur.
11  Par ailleurs, il est dit dans l'AGCS que l'on espère que le niveau général
des engagements spécifiques contractés par les Membres augmentera au fil du temps grâce à lalibéralisation progressive des échanges lors de séries de négociations successives.
32. S'agissant de la façon d'établir les listes d'exceptions par pays et d'engagements concernant  la
règle de la non-discrimination (décrite au paragraphe 8 ci-dessus), l'AGCS permet à chaque Membre
de choisir ses engagements en matière de traitement national en établissant une liste "positive"
(méthode de l'inclusion) des secteurs de services auxquels s'appliquera le traitement national, assortiesi nécessaire de conditions et de restrictions concernant les mesures utilisées dans ces secteurs.  Au
moment de l'entrée en vigueur de l'AGCS, les Membres pouvaient indiquer les exemptions
temporaires à l'obligation NPF générale en établiss ant une liste "négative" (méthode de l'exclusion)
des mesures auxquelles ils n'appliqueraient pas le traitement NPF.
IV. LE PRINCIPE DE LA NON-DISCRIMINATION DANS LES ACCORDS
INTERNATIONAUX SUR L'INVESTISSEMENT
33. Appliqué aux accords internationaux sur l'inves tissement - aux niveaux bilatéral, régional ou
multilatéral - le principe de la non-discrimination a des objectifs et des retombées similaires aux
objectifs et retombées associés à l'application de ce principe dans les accords commerciaux;  il
favorise une meilleure attribution des ressources au niveau international, dans le cas en question non
seulement des capitaux mais aussi des techniques et autres ressources associées aux investissements
étrangers;  il favorise la diffusion des bienfaits de la libéralisation;  il assure à tous les participants untraitement prévisible dans le cadre d'un système unifié fondé sur des règles;  il réduit les frais de
transaction et d'administration;  il offre aux investisseurs étrangers des conditions plus transparentes,
plus stables et plus prévisibles;  et il renforce la confiance dans la législation nationale d'un pays
d'accueil.
34. Les problèmes auxquels sont confrontés les négociateurs des accords internationaux sur
l'investissement sont semblables à ceux auxquels se heurtent les négociateurs commerciaux:  trouver
un équilibre réaliste entre les avantages liés à l'application du principe de la non-discrimination d'une
part, et la possibilité d'aider les investisseurs et producteurs nationaux et d'atteindre certains autres
objectifs de politique nationale, d'autre part.
                                                     
11 Plus précisément, une liste établie au titre de l'AGCS indique, pour chaque mode de fourniture, si un
Membre a l'intention d'accorder le plein accès aux ma rchés et/ou un traitement national, aucun accès aux
marchés et/ou traitement national, ou un accès aux marché s et/ou un traitement national assorti de conditions.WT/WGTI/W/118
Page 11
A. RÈGLES EN MATIÈRE DE TRAITEMENT
35. De même que dans le cas des accords commerciaux, le traitement NPF et le traitement
national sont les deux règles le plus couramment utilisées dans les accords internationaux sur
l'investissement pour appliquer le principe de la non-discrimination.  Les accords internationaux sur
l'investissement qui contiennent des obligations en matière de traitement NPF et de traitementnational prévoient également des exceptions à ces obligations - pouvant aller d'exceptions par pays à
des exceptions systémiques et à des exceptions générales - de façon à ménager aux pays d'accueil une
certaine flexibilité en matière de politique intérieure à des fins de développement, pour les accords
d'intégration régionaux, pour réglementer dans l'intérêt général, etc.  Ces exceptions sont décrites
ci-après, de même que d'autres aspects de l'applic ation du traitement NPF et du traitement national
dans le contexte des accords internationaux sur l'investissement.
36. Certains accords internationaux sur l'investissement contiennent d'autres règles en matière de
traitement reposant sur le droit international coutumier, qui ont un rapport avec l'application du
principe de la non-discrimination.  On les retrouve moins souvent dans les accords commerciaux.
37. La plus importante d'entre elles est la règle du traitement juste et équitable, souvent associée à
une règle de protection et de sécurité totales.  Elle est souvent utilisée en association avec le
traitement NPF et le traitement national, ou en association avec le seul traitement NPF.12  On retrouve
souvent une formulation du type:
Chaque partie fera bénéficier à tout moment les investissements et les investisseurs visés d'un
traitement juste et équitable ainsi que d'une protection et d'une sécurité totales sur son
territoire.
38. La CNUCED note que l'utilisation de la règle du "traitement juste et équitable" dans les
accords bilatéraux sur l'investissement date de 1967 et a pris de l'importance dans les accords
internationaux sur l'investissement ces dernières années.13  Elle répond à deux besoins principaux:
elle sert de critère pour évaluer les relations entre investisseurs étrangers et gouvernements des pays
d'accueil, et de signal par lequel les pays d'accueil manifestent leur volonté de recevoir lesinvestissements étrangers dans des conditions qui tiennent compte des intérêts de l'investisseur
étranger.
14
39. Le traitement juste et équitable a ses origines dans le droit international coutumier.  On
considère généralement qu'il englobe le principe de la non-discrimination, ainsi que d'autres principes
juridiques liés au traitement des investisseurs étrangers, mais de façon plus abstraite que les règles du
                                                     
12 La règle du "traitement juste et équitable" est utilisée généralement en association avec le
traitement NPF et le traitement national, par exemple dans les accords bilatéraux types sur l'investissement de
l'Allemagne, du Chili, de la Chine, des États-Unis, de la  France, du Royaume-Uni et de la Suisse, ainsi que dans
d'autres accords régionaux tels que l'ALENA et le CO MESA (CNUCED, International Investment Instruments:
A Compendium, volume III, pages 75, 107, 143-195), et dans les accords bilatéraux sur l'investissement du
Canada (WT/WGTI/W/19), des États membres des CE (WT/WGTI/W/30), de la Corée (WT/WGTI/W/42) et de
la Turquie (WT/WGTI/W/51).  La CNUCED cite un certain nombre d'accords internationaux sur
l'investissement (qu'elle qualifie d'"inhabituels") où la règle du traitement juste et équitable remplace le
traitement national.  Un exemple est l'Accord de l'ANASE sur la promotion et la protection des investissements.(CNUCED, National Treatment, Collection consacrée aux problèmes relatifs aux accords internationaux
d'investissement, 1999, pages 15 et 16).
13 CNUCED, Bilateral Investment Treaties in the mid-1990s, 1998, pages 53 à 55.
14 Pour un examen détaillé, voir Fair and Equitable Treatment - CNUCED, Collection consacrée aux
problèmes relatifs aux accords internationaux d'investissement, 1999.WT/WGTI/W/118
Page 12
traitement NPF et du traitement national.  En particulier, il s'agit d'une règle absolue, que l'on peut
mesurer au sens premier de ce terme, mais que l'on est venu à considérer couramment comme une
règle internationale minimale en matière de traitement.15  Elle doit donc être interprétée au cas par cas,
compte tenu des conditions particulières dans lesquelles elle est utilisée.  La CNUCED indique que
l'une des difficultés dans ce domaine du droit international est d'identifier les éléments communs quecette règle pourrait contenir.
16  En revanche, le traitement NPF et le traitement national sont mesurés
par rapport au traitement réel accordé à d'autres investisseurs ou investissements étrangers ou
nationaux, ce qui donne à ces règles une plus grande précision et une meilleure prévisibilité.
40. Le traitement juste et équitable n'est pas nécessairement une règle en matière de traitement
moins rigoureuse que le traitement NPF ou le traitement national.  Dans certains cas, un investisseur
étranger peut le préférer au traitement national, lorsque la règle du traitement des investisseurs
nationaux dans un pays d'accueil est moins rigoureuse que les normes internationales minimales.  Demême, d'autres principes juridiques qui y sont contenus, tels qu'une indemnisation rapide et effective
en cas d'expropriation ou de préjudice à un investissement, ont un intérêt propre.  Néanmoins,
s'agissant d'appliquer le principe de la non-discrimination, dans la plupart des cas il semblerait que la
règle du traitement juste et équitable dans un accord international sur l'investissement ait pour rôle
d'appuyer les règles plus spécifiques du traitement N PF et du traitement national, ou dans certains cas
de les remplacer, surtout lorsqu'il s'agit d'appliquer ce principe avant l'établissement d'un
investissement.
41. Certains accords internationaux sur l'investissement associent la règle du traitement juste et
équitable à une norme de non-discrimination spécifique, présentée comme une règle visant à éviter les
mesures arbitraires, déraisonnables et discriminatoires.17  On retrouve souvent la formule suivante:
Aucune des parties ne compromettra par des mesures arbitraires, déraisonnables ou
discriminatoires la gestion, l'entretien, l'utilisation, la jouissance ou l'aliénation des actifs
investis visés sur son territoire.
La CNUCED suggère que cela représente une norme internationale minimale de traitement, mais que
la discrimination fondée uniquement sur la nationalité d'un investisseur ne constitue pas
nécessairement une violation de cette norme - il peut y avoir des raisons valables pour lesquelles un
pays peut vouloir accorder un traitement préférentiel à des investisseurs d'une certaine nationalité.  En
conséquence, l'incorporation du traitement NPF dans un accord international sur l'investissement peut
améliorer sensiblement la situation des investisseurs étrangers par rapport à leur situation dans le
cadre du droit international coutumier.18
42. Enfin, de nombreux traités bilatéraux sur l'investissement contiennent une disposition
spécifique sur la protection des investissements garantissant aux investisseurs étrangers un traitement
non discriminatoire eu égard aux mesures prises en matière d'indemnisation ou de compensation pour
                                                     
15 Voir OCDE, "Résolution du Conseil relative au Projet de convention sur la protection des biens
étrangers", dans Actes de l'Organisation , (1968) volume 7, page 232.
16 CNUCED, Ibid. , page 5.
17 CNUCED, Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990s (1998), page 55.
18 Traitement de la nation la plus favorisée - CNUCED, Collection consacrée aux problèmes relatifs
aux accords internationaux d'investissement, 1999, page 35.WT/WGTI/W/118
Page 13
les pertes non commerciales subies en raison par exemple de conflit armé ou de troubles intérieurs ou
d'autres situations, et dans certains cas de catastrophes naturelles également.19
B. TRAITEMENT NPF ET TRAITEMENT NATIONAL
43. L'incorporation dans les accords internationaux sur l'investissement de règles du
traitement NPF et de règles de traitement nati onal soulève souvent des questions plus complexes que
leur incorporation dans les accords commerciaux.  Une raison en est que l'entrée d'un investissement
étranger dans un pays d'accueil - son admission et son établissement, qui correspondent à l'accès aux
marchés dans les accords commerciaux - est dans la plupart des cas une question plus délicate, en
particulier au plan politique, que l'entrée de marchandises et de services pour circulation sur le marché
intérieur.  En conséquence, l'application de la règle de la non-discrimination avant l'établissement de
l'investissement étranger est une question sensible.20  Même lorsque la non-discrimination ne
concerne que le stade postérieur à l'investissement, l'application de l'obligation du traitement nationalintégral limite la capacité du pays d'accueil de protéger ses investisseurs nationaux de la concurrence
étrangère au moyen de l'application différenciée des lois et réglementations.  De même, les activités
des investisseurs étrangers dans un pays d'accueil peuvent être diverses - portant généralement, après
l'établissement, sur l'exploitation, l'entretien, l'utilisation, la vente ou la liquidation d'un
investissement - si bien que l'éventail des politiques et des mesures potentielles assujetties au principede la non-discrimination, et à l'obligation de traitement national en particulier, est corrélativement
large.
44. Le traitement NPF est généralement le moins controversé de ces deux critères, puisqu'il
n'affecte pas aussi directement que le traitement national la capacité du pays hôte de soutenir et
protéger les investissements intérieurs et les intérêts commerciaux.
21  Il est probable que ce qui
compte le plus pour le gouvernement d'un pays d'accueil est la possibilité de différencier
investissements nationaux et étrangers, plutôt que la possibilité d'établir une distinction entre
investissements étrangers.  Néanmoins, il se peut qu'un pays d'accueil veuille exercer un contrôle
sélectif sur les investissements étrangers qu'il admet et sur les conditions dans lesquelles ils sont
admis, compte tenu en particulier de ses mesures en faveur des investissements nationaux.  Il peut parexemple recourir à des mesures de sélection pour décider au cas par cas quels investissements
étrangers il juge compatibles avec sa politique industrielle nationale.  Il peut également vouloir
continuer d'offrir à certains investisseurs étrangers, mais pas à d'autres, des incitations et autres
prestations liées aux investissements une fois qu'ils se sont établis localement et ont commencé à
exercer des activités.  Dans de tels cas, le pays d'accueil ne voudrait pas appliquer intégralement le
traitement NPF avant ou après l'établissement de l'investissement.
22
                                                     
19 WT/WGTI/W/19, communication du Canada.  C'est là un élément commun aux accords bilatéraux
sur l'investissement conclus par le Japon (WT/WGTI/W/34).
20 Pour un examen de cette question, voir Admiss ion et établissement, CNUCED, Collection consacrée
aux problèmes relatifs aux accords internationaux d'investissement, 1999.
21 La CNUCED conclut que "le principe NPF offre une certaine souplesse intrinsèque dans le sens où il
autorise des exceptions qui permettraient de tenir compte des préoccupations de développement des pays
d'accueil".  Traitement de la nation la plus favorisée - CNUCED, Collection consacrée aux problèmes relatifs
aux accords internationaux d'investissement, 1999, page 3.
22 La CNUCED note que, dans le cas des programmes d'incitation à l'investissement, l'obligation NPF
ne s'appliquerait qu'à des programmes généraux d'incitation vi sant l'ensemble d'un secteur.  Elle n'obligerait pas
un pays d'accueil à faire bénéficier tous les autres investisseurs étrangers des avantages obtenus dans le cadre
d'arrangements ponctuels, en vertu desquels un avantage est accordé à un investisseur étranger à titre individuel.Traitement de la nation la plus favorisée - CNUCED , Collection consacrée aux pr oblèmes relatifs aux accords
internationaux d'investissement, 1999, pages 30 et 31.WT/WGTI/W/118
Page 14
45. Appliquer ou non le traitement national à l'entrée de l'investissement étranger est une question
particulièrement sensible pour de nombreux pays d'accueil.  Selon la CNUCED, jusqu'à une période
relativement récente, le traitement national dans le cadre des accords internationaux sur
l'investissement était perçu comme intéressant presque exclusivement le traitement des
investissements au stade postérieur à l'établissement;  l'élargir à l'étape antérieure à l'établissement
dans certains accords internationaux récents sur l'investissement, notamment les traités bilatéraux
conclus par le Canada et les États-Unis, ainsi que les accords régionaux tels que l'ALENA, est une
"révolution" pour de nombreux pays.23  L'application intégrale du traitement national aux
investissements étrangers place ceux-ci sur un pied d'égalité avec les investisseurs nationaux, et
supprime dans une très large mesure le moyen dont dispose le gouvernement d'un pays d'accueil pour
soutenir et protéger ses propres investisseurs nationaux.24  Avant l'établissement de l'investissement,
par exemple, le traitement national intégral empêcherait le gouvernement d'un pays d'accueil deréserver certains secteurs ou branches aux seuls investisseurs nationaux, ou d'attacher aux
investissements étrangers (même sur une base NPF) des conditions spéciales qui ne sont pas
applicables aux investissements nationaux.  Après l'établissement, il empêcherait le gouvernement
d'un pays d'accueil de subventionner exclusivement les investissements nationaux ou de leur donner
d'autres avantages, ou d'exercer un contrôle réglementaire plus strict sur les investissements étrangersque sur les investissements nationaux, dans des domaines tels que l'environnement ou l'emploi.  En
conséquence, le type et la portée des exceptions et conditions attachées à la règle du traitement
national, qui peuvent être nécessaires pour que le pays d'accueil garde une liberté de choix suffisante
en matière d'investissement, deviennent très importants.
46. Ces considérations ont pour conséquences pratiques que l'application de la règle de la
non-discrimination dans les accords internationaux sur l'investissement va d'une formulation stricte et
exhaustive dans certains cas à une formulation plus vague et étroite dans d'autres.  Formulé de façon
exhaustive, un accord international sur l'investissement exige d'un pays d'accueil qu'il accorde à un
investisseur étranger un traitement qui ne soit pas moins favorable, dans le cadre de l'ensemble des
lois et réglementations applicables, à celui qu'il accorde à d'autres investisseurs étrangers(traitement NPF) et aux investisseurs nationaux (traitement national), dans des circonstances
similaires, pour ce qui est de l'établissement et l'acquisition (traitement avant établissement), ainsi que
de l'exploitation, l'entretien, l'utilisation, la vente ou la liquidation (traitement après établissement) des
investissements visés.
25  Pour le moment, très peu d'accords internationaux sur l'investissement
approchent de ce niveau.  La plupart ne traitent que du traitement au stade postérieur à l'établissement
et sont axés sur la protection des investissements plutôt que sur l'accès aux marchés, et la plupart
contiennent des exceptions qui limitent le champ d'application de la règle de la non-discrimination, enparticulier de l'obligation de traitement national, dans certains cas de façon considérable.
1. Traitement "au stade antérieur à l'établissement" et traitement "au stade postérieur à
l'établissement"
47. La plupart des accords internationaux sur l'investissement font, pour l'application du
traitement NPF et du traitement national, une distinction déterminante entre le stade antérieur àl'établissement et le stade postérieur à l'établissement de l'investissement.
                                                     
23 National Treatment - CNUCED, Collection c onsacrée aux problèmes relatifs aux accords
internationaux d'investissement, 1999, page 4.
24 Selon la CNUCED, aucun pays ne s'est vu jusqu'ici en mesure d'accorder un traitement national sans
réserve, surtout lorsqu'il s'agit de réaliser un investissement.  Ibid. , page 1.
25 L'accord bilatéral type des États-Unis sur l'investis sement en est un exemple.  Un extrait portant sur
la non-discrimination est reproduit au paragraphe 52 de la présente note.WT/WGTI/W/118
Page 15
48. Deux approches principales sont utilisées dans ces accords en ce qui concerne le traitement
avant la réalisation (admission et établissement) de l'investissement étranger.
49. Une approche consiste à admettre les investissements étrangers conformément aux lois et
réglementations nationales du pays d'accueil, en y associant dans de nombreux cas une prescription
voulant que chaque partie crée pour les investisseurs des autres parties des conditions favorables à laréalisation d'investissements sur son territoire.  C'est là la formule utilisée dans la majorité des traités
bilatéraux sur l'investissement.  On en citera un exemple:
Chaque partie contractante encouragera les investissements provenant des investisseurs de
l'autre partie contractante et admettra ces investissements conformément à ses lois et
réglementations.  Elle accordera à ces investissements un traitement juste et équitable, et
s'abstiendra d'entraver, par des mesures déraisonnables ou discriminatoires, la gestion,
l'entretien, l'utilisation, la jouissance, le développement, la vente ou la liquidation de cesactifs investis .
26
Ces accords ne limitent pas la possibilité pour une partie de réglementer ou de restreindre l'entrée des
investissements étrangers, et le traitement NPF ainsi que le traitement national ne s'appliquent pas
avant l'établissement de l'investissement.  Toutefois, de façon générale ces accords prévoientl'application du traitement NPF et du traitement na tional après l'établissement d'un investissement,
une fois qu'il est admis dans le pays d'accueil.
27
50. On peut arriver de plusieurs façons à limiter l'application du traitement NPF et du traitement
national après l'établissement d'un investissement.  Le plus souvent, il est précisé dans un accordinternational sur l'investissement que ces obligations ne s'appliquent qu'aux investissements qui ont
déjà été admis et établis sur le territoire du pays d'accueil.  L'exemple suivant est typique:
Les investisseurs de chacune des parties contractantes doivent bénéficier, sur le territoire de
l'autre partie contractante, d'un traitement non moins favorable que celui qui est accordé à
ses propres investisseurs ou aux investisseurs de toute autre tierce partie, le régime le plusfavorable étant retenu.
28
51. La deuxième approche concernant l'admission et l'établissement d'un investissement étranger
consiste à appliquer le traitement NPF seul, ou le traitement NPF et le traitement national, avant et
après l'établissement de l'investissement.  Le traitement NPF et le traitement national sont appliqués
avant l'établissement d'un investissement dans la plupart des accords bilatéraux sur l'investissement
des États-Unis et des accords récents du Canada, ainsi que dans certains accords d'intégrationrégionale qui contiennent des dispositions relatives à l'investissement, telles que l'ALENA et
MERCOSUR.  Naturellement, les avantages du traitement NPF et du traitement national ne
                                                     
26 Cette formulation ou un type de formulation semblable figure dans les accords bilatéraux types sur
l'investissement de l'Allemagne, du Chili, de la Ch ine, de la France, du Royaume-Uni et de la Suisse.
(CNUCED, International Investment Instruments:  A Compendium, (1996-2001), volume III, pages 143-193).
La plupart des accords bilatéraux sur l'investissement conclus par les États membres des CE suivent ce schéma(WT/WGTI/W/30).  Dans certains cas, le traitement NPF,  mais pas le traitement national, est prescrit avant
l'établissement de l'investissement.  C'est là un élément commun des accords bilatéraux sur l'investissement
conclus par le Japon (WT/WGTI/W/34).
27 C'est là une caractéristique par exemple des accords bilatéraux types sur l'investissement de
l'Allemagne, du Chili, de la France, du Royaume-Uni et de la Suisse (CNUCED, Ibid.), ainsi que de tous les
accords bilatéraux types sur l'investissement conclus pa r les États membres des CE (WT/WGTI/W/30) ainsi que
des Accords bilatéraux de promotion et de protection des investissements conclus par l'Inde (WT/WGTI/W/71).
28 WT/WGTI/W/75, communication du Japon.WT/WGTI/W/118
Page 16
s'appliquent qu'aux investisseurs et/ou aux investissements des parties à ces accords, et non aux
tierces parties.  Bien que pour le moment cette approche soit bien moins courante dans les accords
internationaux sur l'investissement, la CNUCED  note qu'il y a eu récemment tendance à une plus
large application du traitement NPF avant l'établissement d'un investissement, et pense que la
non-discrimination à ce stade de l'accès aux marchés devient une question de plus en plus importantepour les pays d'accueil qui veulent attirer davantage d'investissements étrangers directs (IED).
29
52. L'application, avant et après l'établissement d'un investissement, du traitement NPF et du
traitement national s'obtient généralement dans un accord international sur l'investissement en
inscrivant l'admission et l'établissement parmi les activités auxquelles s'appliquent les obligations.
Par exemple, l'accord bilatéral type sur l'investissement des États-Unis dispose ce qui suit:
En ce qui concerne l'établissement, l'acquisition, l'expansion, la gestion, l'exploitation et la
vente ou autre aliénation des investissements considérés, chaque Partie accorde auxinvestissements  en provenance de l'autre un traitement non moins favorable que celui qu'elle
accorde, dans des situations analogues, aux investissements effectués sur son territoire par
ses propres ressortissants ou sociétés (ci-après dénommé "traitement national") ou aux
investissements effectués sur son territoire par des ressortissants ou sociétés de pays tiers
("traitement de la nation la plus favorisée"), le régime le plus favorable des deux étantappliqué.
30
2. Exceptions
53. Tous les accords internationaux sur l'investissement prévoient des exceptions au principe de
la non-discrimination.  Ces exceptions sont importantes pour déterminer le champ d'application dutraitement NPF et du traitement national.  Les exceptions à l'obligation de traitement national sont
généralement plus nombreuses dans les accords internationaux sur l'investissement que ne le sont les
exceptions relatives au traitement NPF.
54. De nombreux accords internationaux sur l'investissement contiennent des exceptions
systémiques qui excluent certaines activités, certains secteurs ou certaines mesures de l'application de
la règle de la non-discrimination, et le nombre d'exceptions potentielles est bien plus élevé que dans le
cas des accords commerciaux.  Dans certains cas, elles sont fondées sur des considérations de
réciprocité.  Par exemple, tous les accords internationaux sur l'investissement qui portent sur des
questions de fiscalité exemptent ces questions de l'obligation NPF, pour éviter de compromettre la
réalisation de l'objectif des accords bilatéraux distincts prévoyant la réciprocité et visant à éviter la
double imposition.31  D'autres secteurs dans lesquels les accords distincts prévoyant la réciprocité
peuvent l'emporter sur les accords internationaux sur l' investissement sont l'agriculture, les pêches, et
le transport maritime, aérien et routier.32  Certains de ces accords excluent des questions relevant du
                                                     
29 Traitement de la nation la plus favorisée - CNUCED, Collection consacrée aux problèmes relatifs
aux accords internationaux d'investissement, 1999, page 15.
30 WT/WGTI/W/29, communication des États-Unis.  L'ALENA utilise une formulation analogue.
31 Traitement de la nation la plus favorisée - CNUCED, Collection consacrée aux problèmes relatifs
aux accords internationaux d'investissement, 1999, page 18.  On a donné des exemples de traités bilatéraux sur
l'investissement des États membres des CE (WT/WGTI/W/30), de l'Inde (WG/WGTI/W/71) et de la Corée(WG/WGTI/W/42).
32 Traitement de la nation la plus favorisée - CNUCED, Collection consacrée aux problèmes relatifs
aux accords internationaux d'investissement, 1999, pages 7 et 8.WT/WGTI/W/118
Page 17
GATT/de l'OMC.33  Certains excluent la protection des droits de propriété intellectuelle, en
reconnaissance des obligations distinctes que les parties à un accord peuvent avoir au titre d'autres
accords internationaux sur les droits de propriété intellectuelle.34  Certains accords internationaux sur
l'investissement excluent les activités liées aux marchés publics de la règle de la non-discrimination,
certains excluent les secteurs contrôlés par les entreprises d'État, certains excluent les industriesculturelles et certains excluent les subventions.
35
55. La plupart des accords internationaux sur l'investissement prévoient des exceptions générales
à la règle de la non-discrimination que toute partie à un accord remplissant les conditions requises
peut invoquer à tout moment.  Ces exceptions portent généralement sur les mêmes domaines d'action
que les accords commerciaux – à savoir les mesures qu'un pays d'accueil applique pour le bien de
l'intérêt public dans des domaines tels que la santé, l'ordre et la moralité publics, encore que la
protection de la sécurité nationale ne soit généralement pas visée par les accords bilatéraux surl'investissement.  Elles portent également sur les mesures appliquées conformément aux accords
d'intégration économique et commerciale régionale.
36
56. De nombreux accords internationaux sur l'investissement prévoient des exceptions par pays.
Contrairement à la méthode de l'inclusion, la liste "positive" utilisée dans l'AGCS, la plupart des
accords internationaux sur l'investissement prévoient des exceptions et des réserves concernant lesobligations de traitement NPF et de traitement national au moyen de la méthode de l'exclusion, la liste
"négative".  Lorsqu'un accord international sur l'investissement porte sur le traitement d'un
investissement avant et après son établissement, la liste "négative" d'exceptions est généralement plus
longue que lorsqu'il ne porte que sur le traitement après l'établissement.
37  Il convient de rappeler à cet
égard que la plupart des accords internationaux sur l'investissement ne s'appliquent qu'après
                                                     
33 Par exemple, le traité bilatéral sur l'investisse ment conclu entre le Canada et Trinité-et-Tobago
(1995) prévoit que l'obligation du traitement NPF ne s'a pplique pas au traitement accordé aux pays tiers en vertu
d'un accord bilatéral "négocié sous les auspices du GATT  ou de l'organisation qui lui a succédé et libéralisant le
commerce des services".  L'accord bilatéral sur l'invest issement conclu entre les États-Unis et la Jamaïque
(1994) prévoit des exceptions à l'obligation du traitement NPF pour ce qui est des avantages qu'une partie
accorde aux ressortissants ou aux sociétés d'un pays tie rs conformément aux "obligations contraignantes qui
découlent pour elle de tout accord multi latéral international conclu dans le  cadre de l'Accord général sur les
tarifs douaniers et le commerce".
34 Dans la plupart des accords internationaux sur l'investissement des États-Unis, par exemple, les
obligations de traitement NPF et de traitement national ne s'appliquent pas aux procédures prévues dans les
accords multilatéraux conclus sous les auspices de l'OMPI portant sur l'acquisition ou le maintien des droits de
propriété intellectuelle.  L'accord bilatéral sur l'invest issement conclu entre Hong Kong, Chine et le Japon
(1997) précise que, nonobstant l'inclusion de la propriété  intellectuelle dans la définition de l'investissement,
aucune de ses dispositions ne doit être interprétée comme portant atteinte aux droits et obligations qui découlentpour les parties des accords internationaux rela tifs aux droits de propriété intellectuelle.
35 Par exemple, l'ALENA exclut les marchés publics,  les industries culturelles et les subventions.  En
revanche, certains accords bilatéraux récen ts sur l'investissement comportent l'obligation spécifique d'appliquer
le traitement NPF pour les mesures d'incitation aux inve stissements, ou contiennent des dispositions visant à
éviter les pratiques qui soumettent la réalisation des in vestissements étrangers à certaines conditions restrictives
susceptibles d'introduire des distorsions (WT/WGTI/W/77).
36 L'exemple de l'Accord de libre-échange Mexique/Costa Rica est cité dans le document
WT/WGTI/W/68.
37 La CNUCED note par exemple que, dans le cas de l'accord bilatéral sur l'investissement conclu entre
les États-Unis et la Jamaïque, les États-Unis indiquent 17 exceptions au traitement NPF et 13 exceptions au
traitement national, alors que la Jamaïque indique quatre exceptions et une exception, respectivement.  National
Treatment – CNUCED, Collection consacrée aux probl èmes relatifs aux accords internationaux sur
l'investissement, 1999, page 53, note de bas de page 18.WT/WGTI/W/118
Page 18
l'établissement d'un investissement.  Les accords internationaux sur l'investissement prévoyant
l'application du traitement national avant et après l'établissement d'un investissement comportent
généralement une liste de réserves spécifiques en annexe.  Habituellement, cette liste se présente sous
la forme d'une liste "négative" par laquelle le pays s'engage à accorder le traitement national lors de
toutes les étapes de l'investissement et en ce qui concerne toutes les lois, toutes les réglementations ettous les secteurs, exception faite des réserves expressément inscrites dans la liste.
38  Par exemple,
l'accord bilatéral type des États-Unis sur l'investissement prévoit que chaque partie a le droit d'adopter
ou de maintenir des exceptions relevant de l'un des secteurs ou de l'une des questions indiqués dans
l'annexe de l'accord.39  Le MERCOSUR suit une méthode analogue en ce qui concerne les
investissements de ses États membres, sous réserve du droit de chacun d'entre eux de maintenir
pendant une période de transition des limitations exceptionnelles, qui doivent être décrites de façon
détaillée dans l'annexe du Protocole.40
3. Traitement NPF, traitement national, ou le plus favorable d'entre eux
57. Le traitement NPF et le traitement national sont des règles de traitement distinctes mais
étroitement liées.  Il peut y avoir des situations où ces deux règles sont incompatibles, surtout
lorsqu'elles sont utilisées ensemble dans différents accords internationaux sur l'investissement dont les
modalités et conditions varient.41
58. Prenons un exemple:  un pays d'accueil A conclut un accord bilatéral sur l'investissement avec
un pays B, dans le cadre duquel les investisseurs du pays B ont droit en matière d'investissement à une
incitation spéciale qui n'est pas offerte aux investisseurs nationaux du pays A.  Celui-ci a conclu avec
le pays C un accord bilatéral sur l'investissement qui donne à ses investisseurs le droit au
traitement NPF et au traitement national au stade postérieur à l'établissement, mais à aucune incitationspéciale en matière d'investissement.  Il s'ensuit donc que les investisseurs du pays C peuvent
prétendre à l'incitation à l'investissement au titre de la règle NPF, mais non au titre de la règle du
traitement national.  Pour interpréter l'accord bilatéra l sur l'investissement conclu entre le pays A et le
pays C, quelle règle devrait l'emporter?
59. Certains accords internationaux sur l'investisse ment ne précisent pas quelle règle devrait
l'emporter en cas de conflit entre les deux.  C'est le cas par exemple des accords bilatéraux types sur
l'investissement de l'Allemagne, du Portugal et du Royaume-Uni.
42  D'autres précisent que la règle la
plus favorable à l'investisseur et/ou l'investissement étranger s'applique.  C'est le cas par exemple des
accords bilatéraux types sur l'investissement du Canada, du Chili, de nombreux États membres des
CE, de la Corée, des États-Unis, de la Suisse et de la Turquie, ainsi que de l'ALENA.43  D a n s
                                                     
38 WT/WGTI/W/68, communication du Costa Rica.
39 Accord type des États-Unis sur l'investissement, article II 2).
40 Voir CNUCED, International Investment Instruments: A Compendium, (1996-2000) volume II,
page 520, pour la liste d'exceptions.
41 On pourrait croire que cela ne vaut pas pour un accord multilatéral sur l'investissement, puisque les
règles du traitement NPF et du traitement national se raient toutes deux mesurées à partir du même point de
départ pour tous les participants.  Néanmoins, cela pourrait valoir si un accord multilatéral sur l'investissementdevait être appliqué parallèlement aux obligations de  certaines des parties concernées au titre d'accords
bilatéraux sur l'investissement existants.
42 CNUCED, International Investment Instruments:  A Compendium, (1996-2000) volume III,
pages 169 et 187, et CNUCED, Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990s, (1998), page 268.
43 CNUCED, Ibid., (1996-2000), pages 145, 161, 179 et 197, et WT/WGTI/W/19, W/28, W/29, W/30,
W42 et W/51.WT/WGTI/W/118
Page 19
l'exemple donné ci-dessus, cela signifierait que la règle NPF l'emporterait, puisqu'elle offrirait aux
investisseurs étrangers du pays C un traitement "plus favorable" que le traitement national.  Tous les
investisseurs étrangers auraient droit au même traitement préférentiel que celui qui est accordé aux
investisseurs étrangers du pays B.  Cette formule peut être appliquée au stade antérieur comme au
stade postérieur à l'établissement de l'investissement.  Un extrait du traité bilatéral type surl'investissement des États-Unis figure à titre d'exemple au paragraphe 52.
60. À l'évidence, l'utilisation dans un accord intern ational sur l'investissement de la formulation
selon laquelle, s'agissant du traitement NPF et du traitement national, c'est le traitement le plus
favorable qui sera appliqué, peut avoir pour effet que tous les investisseurs étrangers seront mieux
traités que les investisseurs nationaux.  Toutefois, il est plus probable qu'un accord international sur
l'investissement contienne des exceptions ou des limitations au traitement national, si bien que les
investisseurs étrangers seront mieux traités que leurs homologues nationaux à certains égards, maispas aussi bien qu'eux à d'autres égards.
4. "Investissement" ou "investisseur"
61. De même que dans le cas des accords commerciaux, pour pouvoir s'appliquer dans un accord
international sur l'investissement, le principe de la non-discrimination doit s'appuyer sur une base
objective permettant de déterminer précisément ce qui doit bénéficier du traitement NPF et ce qui doitbénéficier du traitement national.  Dans le cas du GATT, les produits constituent cette base, et dans le
cas de l'AGCS ce sont les services et les fournisseurs de services.  Certains accords internationaux sur
l'investissement prennent l'"investissement" pour base objective, d'autres prennent l'"investisseur" et
certains s'appliquent aux deux.
62. Dans la plupart des cas, si les accords internationaux sur l'investissement n'utilisent pas la
même formulation pour cette question cela tient aux définitions utilisées dans un accord donné.
Comme il est indiqué dans le document WT/WGTI/W/108, certains accords internationaux sur
l'investissement n'utilisent et ne définissent que le terme "investissement", tandis que d'autres utilisent
et définissent à la fois l'"investissement" et l'"investisseur";  on retrouve la même approche lorsqu'il
s'agit de préciser le champ d'application des dispositions d'un accord international sur l'investissementrelatives à la non-discrimination.  Par exemple, les traités bilatéraux sur l'investissement des
États-Unis n'accordent le traitement NPF et le traitement national qu'à l'"investissement", mais dans le
même temps ils ne contiennent aucune référence au terme "investisseur" ni ne définissent ce terme.
En revanche, l'ALENA et l'accord type sur l'investissement de la Suisse utilisent et définissent aussi le
terme "investisseur", et les investisseurs étrangers ainsi que leurs investissements ont droit au
traitement NPF et au traitement national.
44
63. Il a été noté au Groupe de travail que le choix entre "investissement", "investisseur" et
"investissement et investisseur" pouvait avoir d'importantes conséquences allant au-delà de la simple
question de définition, du moins dans certains contextes.  S'agissant du stade antérieur à
l'établissement de l'investissement, il a été indiqué qu'il fallait peut-être préciser si le pays d'accueil
s'engageait ou non à accorder le traitement NPF et le traitement national à des investisseurs potentiels
qui n'avaient pas encore investi mais avaient l'intention de le faire.45  En ce qui concerne le stade
postérieur à l'investissement, un Membre a dit qu'il avait pour pratique d'appliquer le traitement
national aux investissements étrangers, mais non aux investisseurs étrangers.46
                                                     
44 CNUCED, International Investment Instruments:  A Compendium, (1996-2000) volume III, pages 73
et 177.
45 WT/WGTI/W/68, communication du Costa Rica.
46 WT/WGTI/W/71, communication de l'Inde.WT/WGTI/W/118
Page 20
5. Traitement "égal"
64. La plupart des accords internationaux sur l'investissement utilisent l'expression "traitement
non moins favorable" pour établir la base de comparaison entre investissements étrangers pour
appliquer la règle NPF, et entre investissements ét rangers et investissements nationaux pour appliquer
la règle du traitement national.47  La raison pour laquelle on utilise cette expression a été expliquée
plus haut dans la présente Note à propos du GATT  et de l'AGCS (voir les paragraphes 18 et 23).  On
peut appliquer le critère du traitement "identique" lorsqu'il y a des raisons claires et objectives
(généralement quantitatives) de le mesurer, comme c'est le cas, par exemple, pour les droits
ad valorem  au titre de l'obligation NPF du GATT.  Toutefois, ce critère est plus difficile à appliquer
aux lois, réglementations et autres mesures qui nécessitent une comparaison qualitative du traitement
proposé et dont par ailleurs l'application relève souvent du pouvoir discrétionnaire de l'administration.
Pour l'essentiel ce sont ces mesures, plutôt que les mesures quantitatives, qui affectent le traitement del'investissement dans un pays d'accueil.
65. La règle du "traitement non moins favorable" est donc généralement utilisée dans les accords
internationaux sur l'investissement, dans le but de donner aux investissements étrangers de réelles
possibilités d'entrer en concurrence avec les investissements nationaux, selon des modalités et à des
conditions équivalentes.  Cela signifie qu'il peut y avoir des différences justifiables dans le traitementaccordé, tant que les possi bilités générales de  concurrence des investisseme nts étrangers sur le marché
du pays d'accueil sont maintenues.
66. La formulation du "traitement non moins favorable" signifie que les investisseurs étrangers
peuvent être traités de façon plus favorable que les investisseurs nationaux dans le contexte de
l'application du traitement national.  Pour certains pays d'accueil, telle peut être véritablementl'intention – offrir une discrimination positive en faveur des investisseurs étrangers afin d'attirer
l'investissement étranger.  Néanmoins, dans la mesure où ce n'est pas le résultat recherché, certains
accords internationaux sur l'investissement excluent spécifiquement cette possibilité.  Par exemple,
d'après une étude faite en 1992 par la Banque mondiale, concernant 51 codes sur l'investissement
adoptés par les pays en développement, un grand nombre d'entre eux privilégient une définition dutraitement national qui exclut la possibilité d'accorder aux investisseurs étrangers un traitement plus
favorable, moyennant un critère du traitement similaire ou identique au traitement accordé aux
investisseurs locaux.
48
6. Circonstances "similaires"
67. Puisque le traitement NPF et le traitement national sont des règles relatives, qui doivent être
mesurées par rapport au traitement accordé dans la pratique aux producteurs et aux investisseurs,
certains accords internationaux sur l'investissement suivent la pratique du GATT et de l'AGCS enprécisant qu'ils s'appliquent uniquement aux investissements qui se trouvent dans une situation
"similaire" ou "semblable".
49  Il en ressort que les investisseurs ne doivent pas être nécessairement
traités de la même façon quelles que soient leurs activités dans un pays d'accueil.  Un traitement
différent se justifie si les investisseurs se trouvent dans une situation objectivement différente, par
                                                     
47 Telle est la formulation utilisée dans accords types sur l'investissement de l'Allemagne, du Chili, des
États-Unis, de la France, des Pays-Bas, du Portugal, du Royaume-Uni et de la Suisse, ainsi que dans l'ALENA.
CNUCED, International Investment Instruments:  A Compendium, (1996-2000) volume III, pages 73 et 143
à 193.
48 Banque mondiale, Legal Framework for the Treatment of Foreign Investment, Volume 1:  Survey of
Existing Instruments (Washington, 1992).
49 Ce terme est utilisé dans les tr aités bilatéraux sur l'investissement des États-Unis, dans l'Accord de
libre-échange Canada – Chili et dans l'ALENA.WT/WGTI/W/118
Page 21
exemple qu'ils opèrent dans des secteurs d'activité différents.  Ainsi, si un pays d'accueil limitait les
subventions aux seuls investisseurs opérant dans les industries de pointe, ou s'il fixait un seuil lié à
l'importance des effectifs employés comme condition pour déterminer si les investisseurs nationaux et
étrangers pouvaient recevoir une subvention, il n'y aurait pas nécessairement manquement au principe
du traitement NPF ou du traitement national.  C'est seulement si les investisseurs d'une certainenationalité, ou l'ensemble des investisseurs étrangers, se trouvaient systématiquement exclus, ou s'il
était constaté qu'une mesure avait des visées délibérément protectionnistes, qu'il y aurait lieu
d'envisager la discrimination de facto .
68. Inclure l'expression "dans des circonstances similaires" dans un accord international sur
l'investissement pose la question de savoir quels critères pertinents devraient être utilisés pour
déterminer quelles circonstances sont "similaires" et quelles circonstances sont différentes.  Une idée
est que cela peut encourager les pays d'accueil à user de leur imagination pour définir descirconstances "différentes", et qu'il est préférable de ne pas utiliser ce terme du tout.  Cela permet de
comparer le traitement offert aux investisseurs, par rapport à d'autres investisseurs étrangers et aux
investisseurs nationaux.
V. DISCUSSIONS AU GROUPE DE TRAVAIL
69. Au cours des discussions du Groupe de travail, il a été noté que le traitement NPF et le
traitement national font partie des principes de base de la plupart des accords internationaux sur
l'investissement et que leur application peut varier en fonction d'un certain nombre de facteurs.  Il
s'agit en particulier:  de la question de savoir si l'accord est applicable uniquement après
l'établissement de l'investissement ou également au stade antérieur et à l'admission;  de la mise en
œuvre des moyens appropriés pour parvenir à un juste équilibre entre l'application de la règle de lanon-discrimination d'une part, et le maintien de la marge de manœuvre nécessaire aux pays pour
poursuivre des objectifs vitaux du point de vue de l'économie, du développement et de l'intérêt général
d'autre part;  et enfin des types appropriés d'exceptions et de limitations liées aux dispositions
relatives à la non-discrimination, en particulier en matière de traitement national.  En outre, un certain
nombre d'observations ont été formulées au sujet des aspects plus détaillés de la formulation de larègle de la non-discrimination.
70. Bien que l'incorporation du principe de la non-discrimination et des règles du traitement NPF
et du traitement national dans les accords internationaux sur l'investissement soit devenue courante,
certains ont dit que les diverses façons dont ces règles sont appliquées en pratique dans les différents
accords réduisent considérablement leur valeur.  C'est particulièrement vrai dans le cas des nombreux
traités bilatéraux sur l'investissement qui sont en vigueur à l'heure actuelle.  Malgré les engagements
en matière de traitement NPF qui figurent dans la plupart d'entre eux, ces accords ont créé un réseaufragmenté de normes juridiques différentes, applicables aux investisseurs de pays différents.  Cela nuit
à l'aisance et à l'efficacité avec lesquelles les gouvernements peuvent administrer les accords et
compromet la transparence, la stabilité et la prévisibilité des conditions d'investissement que les
investisseurs privés recherchent.  Il est donc souhaitable d'adopter une approche multilatérale et
d'établir une norme commune de non-discrimination applicable à tous.
71. D'autres ont mis en doute l'idée que la diversité des traités bilatéraux sur l'investissement
réduit de manière notable la valeur de leurs dispositions respectives en matière de non-discrimination
et ont dit que, en tout cas, pour un pays en développement la souplesse de ces accords compense tout
inconvénient qu'ils peuvent avoir à cet égard.
A. T
RAITEMENT APPLICABLE AVANT ET APRÈS L 'ÉTABLISSEMENT DE L 'INVESTISSEMENT
72. Un thème de discussion important, en particulier pour ce qui est du traitement national, a été
la question de savoir si le principe de la non-discrimination ne devrait s'appliquer qu'une fois
l'investissement établi, ce que prévoient la plupart des accords internationaux sur l'investissement, enWT/WGTI/W/118
Page 22
particulier les traités bilatéraux, ou bien également avant l'établissement de l'investissement, ce qui
pour le moment n'est pas le cas.
73. Il a été noté que, en vertu du droit international coutumier, il n'existe pas de "droit d'investir"
ou de "droit d'admission" pour les investisseurs étrangers et que l'investissement étranger bénéficie de
très peu de protection une fois qu'il est établi.  Tous les droits et obligations juridiques dans cedomaine découlent des instruments juridiques internationaux que les États choisissent d'adopter.  Le
concept connexe de "droit d'établissement" a été créé en vertu du droit de l'investissement étranger
mais il n'est habituellement appliqué que dans le cadre d'accords d'intégration économique poussée
comme une union économique;  il ne fait pas partie des principes de base des accords internationaux
sur l'investissement.
74. À cet égard, il a été dit que le traitement NPF et le traitement national sont les formes les plus
courantes et les plus pratiques d'obligations contractées avant établissement au titre d'accordsinternationaux sur l'investissement.  Ils n'impliquent pas un droit d'établissement mais plutôt
l'obligation d'éliminer les mesures qui établissent une discrimination à l'égard des investisseurs
étrangers.  Ils peuvent faire l'objet d'exceptions, dans des domaines comme les procédures de
sélection, la sécurité nationale, l'ordre public, les privatisations, les considérations relatives à la
balance des paiements et les prescriptions de résultat.  Ils peuvent être par ailleurs liés à desengagements spécifiques (liste "négative" ou "positive") en matière d'accès aux marchés.  Dans cette
optique, il a été dit qu'un cadre juridique adapté réglementant l'admission et l'établissement de
l'investissement étranger peut être mis en place, qui concilierait la discipline de la non-discrimination
avec une flexibilité permettant aux pays d'accueil d'appliquer des politiques nationales répondant à
leurs besoins.
75. Il a été estimé que les pays en développement doivent être en mesure d'appliquer le traitement
national en particulier, et aussi le traitement NPF, de manière souple aussi bien après qu'avant
l'établissement de l'investissement.  Introduire la dimension développement dans un accord
international sur l'investissement suppose qu'aucun droit automatique d'investir ou d'établir un
investissement étranger ne devrait être institué.  Les pays d'accueil pourraient ainsi conserver lapossibilité de sélectionner les investissements étrangers et de n'accepter que ceux qui correspondent le
mieux à leur politique industrielle et à leurs besoins en matière de développement et qui n'asphyxient
pas l'investissement national et le développement.  C'est ce que prévoient la plupart des traités
bilatéraux sur l'investissement en ne prescrivant pas l'application du traitement NPF et du traitement
national avant l'établissement de l'investissement et  en énonçant les limitations ou restrictions que les
pays en développement jugent nécessaires pour pouvoir respecter leurs obligations en matière de
traitement NPF et de traitement national une fois l'investissement établi.  Au stade antérieur, ilsconstituent l'assurance d'une protection des investissements conformément à la législation nationale
des pays d'accueil par l'application de normes internationales comme celle du "traitement juste et
équitable".  Par conséquent, les traités bilatéraux sur l'investissement offrent une structure dans
laquelle les pays pourraient s'employer de manière autonome à créer un cadre propice à
l'investissement étranger.  Tout en garantissant une sécurité juridique aux investisseurs étrangers, ilsne réduisent pas la capacité d'un pays d'accueil de réglementer l'IED et d'utiliser d'autres moyens
d'action pour poursuivre des objectifs de développement au niveau national.
76. Selon un autre point de vue, pour assurer un niveau de protection satisfaisant, un accord doit
viser les trois phases d'un investissement - l'entrée, l'exploitation après établissement et la liquidation -
et le traitement NPF et le traitement national devraient être appliqués aux investisseurs et/ou à leursinvestissements à ces trois stades.  Il ne suffit pas d'appliquer le principe de la non-discrimination
uniquement après l'établissement de l'investissement.  L'entrée est le stade auquel les gouvernements
peuvent refuser l'accès au marché, exiger une participation publique ou locale à la propriété ou au
contrôle de l'investissement ou établir des conditions telles que la prescription de résultat.  Les
conditions de l'entrée dans un pays d'accueil subsistent souvent pendant toute la durée d'uninvestissement soit parce que les politiques applicables sont maintenues en vigueur, soit parce qu'uneWT/WGTI/W/118
Page 23
fois ces conditions fixées, il est souvent trop difficile ou trop coûteux pour un investisseur étranger de
restructurer son investissement après coup.  Cela signifie que la discrimination dont l'investisseur fait
l'objet avant l'établissement de son investissement peut l'empêcher d'entrer en concurrence à armes
égales avec les investisseurs nationaux pendant toute la durée de l'investissement, cette perspective
pouvant l'inciter à ne pas investir du tout.  À cet égard, l'application du principe de lanon-discrimination avant l'établissement d'un investissement est décisive pour ce qui est de l'accès au
marché, lequel est un élément clé d'un accord sur l'investissement.  Il ne sert à rien de s'engager à ne
pas établir de discrimination avant l'établissement de l'investissement si ce dernier est empêché ou
gêné à tel point par des restrictions et des conditions appliquées durant la phase d'établissement que
l'investisseur étranger se retrouve en position de faiblesse par rapport à ses concurrents nationaux.
B. C
ONCILIER DISCIPLINE ET FLEXIBILITÉ
77. Un deuxième thème de discussion majeur a trait à la nécessité de trouver, dans le cadre des
accords internationaux sur l'investissement, un juste équilibre entre discipline et flexibilité dans
l'application du principe de la non-discrimination, c'est-à-dire d'une part, la discipline pour assurer une
sécurité juridique aux investisseurs étrangers et d'autre part, la flexibilité pour que les pays d'accueil
puissent réglementer les activités des investisseurs étrangers et être en mesure de poursuivre leurs
objectifs de développement et autres objectifs de politique nationale.
78. Selon l'une des opinions exprimées, introduire la notion de flexibilité dans un accord sur
l'investissement afin de tenir compte des objectifs de développement et autres objectifs de politique
nationale des parties n'est pas synonyme de discrimination.  Il est possible de définir les critères de
non-discrimination appropriés, assortis des exceptions et limitations requises, qui ménageront aux
pays d'accueil la flexibilité nécessaire.
79. À cet égard, certains sont d'avis qu'il conviendrait peut-être de différencier le traitement NPF
du traitement national.  Ils ont dit qu'il n'existe aucun motif évident justifiant une discrimination à
l'égard d'investissements ou d'investisseurs fondée sur la nationalité;  c'est pourquoi le traitement NPF
devrait figurer en tant que grand principe d'application générale dans les accords internationaux sur
l'investissement.  Pour attirer le type d'investissement étranger de grande qualité qu'ils recherchent, lespays d'accueil disposent de meilleurs moyens d'action que l'établissement d'une distinction entre les
investisseurs fondée sur la nationalité.  Pour ce qui est du traitement national, il peut être prévu un
champ d'application variable de telle sorte que les pays d'accueil puissent appliquer de manière souple
leurs politiques en matière de développement mais aussi dans d'autres domaines comme
l'enseignement, la formation, l'emploi et la protection de l'environnement.  Toutefois, cela devrait être
fait selon des critères objectifs et transparents qui tiennent compte des différences de situation entre
les investisseurs étrangers et les investisseurs nationaux, en particulier ceux des pays endéveloppement.
80. Dans ce contexte, certains ont appelé l'attention sur les exceptions et limitations en matière de
traitement national qui sont autorisées en vertu de l'AGCS à titre d'exemples de la manière dont un
juste équilibre entre discipline et flexibilité peut être atteint.  L'une des observations formulées à cet
égard a été que les modalités selon lesquelles les listes d'engagements en matière d'accès aux marchéssont établies dans le cadre d'un accord sur l'investissement auront des conséquences importantes sur
l'application du principe de la non-discrimination, en particulier sur celle de la règle du traitement
national.
81. Selon un autre point de vue, il est douteux qu'un juste équilibre puisse être jamais trouvé entre
discipline et flexibilité dans un cadre multilatéral sur l'investissement et que le principe du traitementnational en particulier puisse être facilement transposé du domaine des échanges au domaine de
l'investissement étranger.  L'application du traitement NPF et du traitement national aux investisseurs
étrangers empêche les pays en développement de mener les politiques qu'ils jugent appropriées dans
des domaines comme l'industrialisation et le transfert de technologie.WT/WGTI/W/118
Page 24
82. Des doutes ont été exprimés quant à la capacité de l'AGCS d'offrir le degré nécessaire de
flexibilité pour servir de modèle à un éventuel accord sur l'investissement.  Même si des exemptions
de l'obligation NPF et des exceptions et limitations en matière de traitement national sont accordées, il
a été estimé que les pays en développement ne seront pas en mesure d'assurer à leurs investisseurs
nationaux le niveau de protection dont ils ont besoin.  L'une des préoccupations exprimées à ce sujetporte sur la question de savoir si les pays en développement disposeront d'une marge de manœuvre
pour modifier les engagements qu'ils prennent dans des secteurs particuliers en matière de traitement
national s'ils découvrent par la suite que ceux-ci ne sont pas compatibles avec leurs besoins de
développement.  Il a été dit que, dans le cas d'un éventuel accord multilatéral sur l'investissement, il
faudrait envisager de prévoir des exceptions permanentes au traitement national pour des secteurs et
des politiques spécifiques.
83. Selon un avis, tout dispositif de droits et d'obligations relatifs à l'investissement devraient
dépendre, dans ses grandes lignes, de la question de savoir si l'objectif est de promouvoir, de
réglementer et de protéger l'investissement, ou de le libéraliser, ou bien les deux.  D'une manière
générale, le pays d'accueil doit garantir effectivement la promotion, le traitement équitable et l'entière
protection de l'IED, tandis que le pays d'origine devrait respecter les choix politiques et les règles du
pays d'accueil et contribuer activement à la réalisation de ses objectifs ou, pour le moins, ne pas yporter atteinte.  La question décisive est de définir comment les règles multilatérales pourraient tenir
compte de la dimension développement d'une manière plus concrète qu'en y faisant mention dans des
préambules et qu'en ménageant des périodes de tr ansition.  La dimension développement devrait être
apparente dans chacun des éléments d'un éventuel dispositif de règles multilatérales relatives à
l'investissement.
C. E
XCEPTIONS
84. Il a été noté que le principe de la non-discrimination, qu'il soit appliqué uniquement après
l'établissement de l'investissement, ou également à l'étape antérieure, est toujours assorti, dans les
accords internationaux sur l'investissement, d'exceptions horizontales ou sectorielles qui permettent
aux parties à l'accord d'appliquer des politiques nationales vitales, comme celles qui ont trait audéveloppement, et de sauvegarder des intérêts importants comme ceux de la sécurité nationale et de
l'ordre public.
85. Dans ce contexte, il a été fait référence en particulier à la restriction concernant le traitement
national qui est prévue dans l'AGCS, pays par pays, selon l'approche fondée sur une liste "positive"
pour l'inscription dans les listes des engagements portant sur les secteurs de services auxquels la règle
du traitement national s'applique.  Il a été estimé que cela affaiblit notablement la portée de cette
règle.  Selon un autre avis, ce système doit être maintenu pour ménager une flexibilité aux paysd'accueil, en particulier aux pays en développement.
86. Pour certains que l'on utilise l'approche fondée sur une liste "positive" ou "négative",
l'essentiel est d'assurer la transparence et la prév isibilité de toute limitation concernant le traitement
national.
D. Q
UESTIONS DE DÉFINITION
87. Il a été noté que le champ d'application du traitement NPF et du traitement national dans le
cadre d'un accord international sur l'investissement dépend de manière décisive des définitions
utilisées.
88. Selon un point de vue, aux fins de l'application du traitement NPF et du traitement national,
les investisseurs étrangers et nationaux doivent se trouver dans des situations "similaires".  Parexemple, deux entreprises ayant des installations de production identiques et fabriquant des produits
identiques, mais situées dans des régions différentes, peuvent être assujetties à des normes différentesWT/WGTI/W/118
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en matière de lutte contre la pollution atmosphérique parce que le niveau de pollution n'est pas le
même dans les deux régions.  Ces deux investisseurs ne se trouveraient pas dans des situations
similaires pour ce qui est de la lutte contre la pollution atmosphérique.  Certains ont jugé que la notion
de situations similaires pourrait être utile pour assurer une certaine flexibilité dans l'application du
traitement national en particulier, mais qu'elle devrait être définie de manière précise si elle devait êtreincorporée dans un accord multilatéral sur l'investissement.
E. A
UTRES QUESTIONS EXIGEANT UN COMPLÉMENT D 'ANALYSE
89. Un certain nombre d'autres questions exigeant un complément d'analyse ont été proposées au
cours des discussions du Groupe de travail:
• l'interaction des dispositions des accords internationaux sur l'investissement existants
qui ont trait à la non-discrimination, en particulier les dispositions relatives au
traitement NPF;
• l'application du principe de la non-discrimination dans le cas des législations et
réglementations sur l'investissement aux niveaux infrafédéraux de gouvernement;
• la question de savoir si l'existence d'une politique commune de la concurrence devrait
être une condition préalable à l'existence d'un droit d'établissement dans le cadre d'unaccord international sur l'investissement;
• la question de savoir si le traitement NPF et le traitement national devraient être
appliqués en tant que principes de non-discrimination soumis à conditions ou sans
condition;
• l'élaboration de critères permettant de sélectionner les investisseurs potentiels si le
traitement national devait être accordé aux investisseurs étrangers avant
l'établissement d'un investissement;
• la compatibilité du principe NPF avec les procédures de sélection utilisées par
certains pays d'accueil pour évaluer les coûts et avantages d'investissements étrangers
donnés;
• l'examen des mesures d'incitation à l'investissement au regard des règles du
traitement NPF et du traitement national.
VI. EXEMPLES DE L'APPLICATION DU PRINCIPE DE LA NON-DISCRIMINATION
DANS LES ACCORDS RÉGIONAUX ET MULTILATÉRAUX SUR
L'INVESTISSEMENT
90. L'Accord de promotion et de protection des investissements entre les gouvernements du
Brunéi Darussalam, de la République d'Indonésie, de la Malaisie, de la République des Philippines,
de la République de Singapour et du Royaume de Thaïlande , conclu en 1987, prescrit que chaque
partie contractante favorise et crée, sur son territoire, des conditions propices aux investissements
effectuées par les autres parties contractantes, et ce, de manière compatible avec ses objectifs
nationaux. Les règles générales en matière de traitement disposent que les parties contractantes
accordent un traitement juste et équitable ainsi qu'une protection et une sécurité intégrales aux
investissements effectuées par les autres parties contractantes, s'acquittent de toute obligationdécoulant des engagements particuliers contractés en ce qui concerne des investissements spécifiques
de ressortissants ou de sociétés des autres parties contractantes, et s'abstiennent de compromettre par
des mesures injustifiées ou discriminatoires la gestion, le maintien, l'utilisation, l'exploitation,WT/WGTI/W/118
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l'extension ou l'aliénation des investissements effectués par d'autres parties contractantes.  L'Accord
prescrit d'accorder le traitement NPF aux investissements effectués par des investisseurs d'autres
parties contractantes, mais le traitement national fait l'objet de négociations bilatérales entre parties
contractantes.
91. Aux termes de l' Accord de libre-échange nord-américain  (ALENA), conclu en 1992, chaque
partie est tenue d'accorder aux investisseurs d'une autre partie et à leurs investissements le
traitement NPF ou le traitement national, le régime le plus favorable étant retenu, en ce qui concerne
l'établissement, l'acquisition, l'expansion, la gesti on, la direction, l'exploitation et la vente ou autre
aliénation d'investissements.  Cette obligation est limitée par la possibilité qu'ont les parties de
formuler (méthode de l'exclusion) des réserves par pays énumérées dans les annexes de l'Accord, et
fait l'objet d'un certain nombre d'exceptions en ce qui concerne les marchés publics, les subventions et
la propriété intellectuelle.50  Les normes minimales de traitement imposent à chaque partie l'obligation
d'accorder aux investissements effectués par les investisseurs d'une autre partie un traitement
conforme au droit international - notamment un traitement juste et équitable ainsi qu'une protection et
une sécurité intégrales - et un traitement non discriminatoire quant aux mesures qu'une partie adoptera
ou maintiendra relativement aux pertes subies, à cause d'un conflit armé ou d'une guerre civile, par
des investissements effectués sur son territoire.
92. Le Protocole de Colonia sur la promotion et la protection réciproques des investissements à
l'intérieur du MERCOSUR , adopté en 1994, porte sur les investissements effectués par les
investisseurs d'un État membre du MERCOSUR sur le  territoire d'un autre.  Il dispose que chaque
partie contractante accorde le traitement NPF et le traitement national lors de l'admission des
investissements effectués par les investisseurs d'une autre partie contractante.  Une annexe duProtocole indique pour chaque partie contractante les secteurs spécifiques dans lesquels elle pourra
maintenir des exceptions limitées et temporaires à cette obligation, impose aux parties contractantes
l'obligation de tout mettre en œuvre pour éliminer ces exceptions dès que possible et prévoit la tenue
de consultations périodiques pour surveiller le processus de leur élimination.  En ce qui concerne le
traitement des investissements après l'admission, le Protocole fait obligation aux parties contractantesd'accorder un traitement juste et équitable ainsi qu'une protection juridique intégrale, de s'abstenir
d'entraver la gestion, le maintien, l'utilisation, l'exploitation ou l'aliénation par l'adoption de mesures
injustifiées ou discriminatoires, et d'accorder le traitement NPF et le traitement  national.
51 Le
Protocole interdit la nationalisation et l'expropriation des investissements visés, si ce n'est pour une
raison d'intérêt public et alors uniquement sur une base non discriminatoire.  Il exige également que le
traitement national et le traitement NPF soient  accordés aux investissements visés eu égard aux
mesures prises en matière d'indemnisation ou de compensation pour les pertes subies en raison d'uneguerre, de tout autre conflit armé ou de troubles intérieurs.
93. En 1994, les États membres du MERCOSUR ont adopté un Protocole sur la promotion et la
protection des investissements originaires d'États non membres du MERCOSUR .  Les parties à ce
Protocole s'engagent à ne pas accorder aux investissements effectués par des investisseurs de pays
tiers un traitement plus favorable que celui prévu par ledit protocole.  Chaque partie est tenue de
                                                     
50 L'article 1108 prévoit la formulation de réserves par pays en ce qui concerne:  1) les mesures non
conformes existantes maintenues par une partie au niveau fédéral, au niveau d'un État ou au niveau local, comme
indiqué dans la liste de cette partie;  2) toute mesure qu'une partie maintient ou adopte en ce qui concerne des
secteurs, sous-secteurs ou activités déterminés figurant dans sa liste à l'annexe II;  et 3) le traitement accordé parune partie conformément à certains accords ou relativement à des secteurs figurant dans sa liste.  Pour ce qui est dela propriété intellectuelle, les obligations relatives au traitement NPF et au traitement national ne s'appliquent pas àune mesure qui constitue une exception ou une dérogation aux obligations découlant de l'article sur le traitementnational du chapitre de l'ALENA sur la propriété intellectuelle, ainsi qu'il est stipulé dans ledit article.
51 En ce qui concerne les obligations relatives au traitement NPF et au traitement national, l'annexe
contient une réserve du Brésil se rapportant aux marchés publics.WT/WGTI/W/118
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promouvoir  les investissements en provenance de pays tiers et de les admettre en conformité avec ses
lois et réglementations nationales.  Pour ce qui est du traitement des investissements après
l'établissement, le Protocole fixe des règles générales en matière de traitement similaires à celles du
Protocole de Colonia, si ce n'est que les parties peuvent décider d'accorder ou non le traitement
national et le traitement NPF aux investissements effectués par des investisseurs de pays tiers aprèsleur établissement.  Les parties au Protocole ne devront pas étendre aux investisseurs de pays tiers le
traitement, les préférences ou les privilèges accordés au titre d'accords de commerce et d'intégration
régionaux, ou d'accords conclus dans le domaine de la fiscalité.
94. Aux termes de l' Accord de libre-échange entre la Colombie, le Mexique et le Venezuela
(1995), les parties sont tenues d'accorder le traitement NPF et le traitement national aux investisseurs
d'une autre partie et à leurs investissements, étant entendu qu'un traitement différent pourra être
accordé en vertu d'accords bilatéraux visant à éviter la double imposition, et que chaque partie a ledroit d'imposer des formalités spéciales quant à l'ét ablissement d'un investissement.  L'Accord prévoit
la conclusion d'un protocole additionnel contenant les listes des secteurs et sous-secteurs dans lesquels
chaque partie pourra maintenir ou adopter des mesures non conformes aux obligations relatives au
traitement national et au traitement NPF.
95. Le Traité sur la Charte de l'énergie , conclu en 1994, dispose que chaque partie contractante
doit encourager et créer des conditions stables, équitables, favorables et transparentes pour la
réalisation d'investissements dans sa zone par les investisseurs des autres parties contractantes;
accorder un traitement loyal et équitable ainsi qu'une protection et une sécurité les plus constantes
possible aux investissements des investisseurs des autres parties contractantes;  s'abstenir d'entraver
par des mesures déraisonnables ou discriminatoires la gestion, le maintien, l'utilisation, la jouissanceou la disposition de ces investissements;  leur accorder un traitement non moins favorable que celui
requis par le droit international, y compris les obligations conventionnelles;  et respecter les
obligations qu'elle a contractées vis-à-vis d'un investisseur ou à l'égard des investissements d'un
investisseur d'une autre partie contractante.  En ce qui concerne le traitement NPF et le traitement
national, ce traité établit une distinction entre le traitement accordé aux investissements aprèsl'établissement et celui qui leur est accordé à leur admission.  Pour ce qui est du traitement des
investissements après l'établissement, il fait obligation aux parties contractantes d'accorder aux
investissements effectués par des investisseurs d'autres parties contractantes, ainsi qu'à leurs activités
connexes, y compris leur gestion, maintien, utilisation, jouissance ou disposition, le traitement NPF
ou le traitement national, le régime le plus favorable étant retenu.  Cette obligation ne s'applique pas à
la propriété intellectuelle, ni aux subventions et autres formes d'aide financière, ni aux contrats de
recherche et de développement technologique dans le domaine de l'énergie.  En ce qui concernel'admission des investissements effectués par les investisseurs d'autres parties contractantes, le Traité
dispose que les parties contractantes "s'efforcent" d'accorder aux investisseurs des autres parties
contractantes le traitement NPF ou le traitement national, le régime à retenir étant celui qui est le plus
favorable. Des négociations ont abouti en 1997 à la conclusion d'un traité complémentaire comportant
une obligation juridiquement contraignante de non-discrimination concernant le stade antérieur àl'établissement d'un investissement, qui est défini comme étant le fait, pour un investisseur, de réaliser
de nouveaux investissements en acquérant tout ou partie des investissements existants ou en se
tournant vers d'autres domaines d'activités d'investissement.  Le traité complémentaire prévoit deux
types d'exceptions au principe de la non-discrimination:  il admet les restrictions par pays déjà
inscrites dans la liste et il permet aux pays énumérés sur cette liste de réserver à leurs propresressortissants tout ou partie de la part de l'État ou de s biens de l'État qui sont en voie de privatisation.
96. Les Principes non contraignants de l'APEC  relatifs à l'investissement, adoptés en 1994,
comportent des principes d'un caractère général selon lesquels les pays membres doivent accorder le
traitement NPF aux investisseurs de tout pays en ce qui concerne l'établissement, l'expansion et
l'exploitation de leurs investissements et accorder le traitement national aux investisseurs étrangers ence qui concerne l'établissement, l'expansion, l'exploitation et la protection de l'investissement étranger,
sous réserve des exceptions prévues dans les lois, réglementations et politiques nationales.  Les paysWT/WGTI/W/118
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membres n'exproprieront pas les investissements étrangers et ne prendront pas de mesures ayant des
effets analogues, si ce n'est pour une raison d'intérêt public et alors uniquement sur une base non
discriminatoire, en conformité avec la législation de chaque pays membre et les principes du droit
international.
97. L'Instrument relatif au traitement national de l'OCDE de 1976 est l'une des quatre
composantes de la Déclaration sur l'investissement international et les entreprises multinationales  de
l'OCDE.52  Cette déclaration n'est pas juridiquement contraignante et elle ne concerne pas le droit de
tout pays membre de réglementer l'admission des investissements étrangers ou les conditions
d'établissement des entreprises étrangères;  elle porte sur le traitement de l'investissement uniquement
après son admission. L'Instrument relatif au traitement national prévoit que les pays membres, compte
tenu de la nécessité de maintenir l'ordre public, de protéger les intérêts essentiels de leur sécurité et de
remplir leurs engagements concernant la paix et la  sécurité internationales, devraient accorder aux
entreprises opérant sur leur territoire et qui appartiennent à des ressortissants d'un autre pays membre
ou sont contrôlées directement ou indirectement par l'un d'eux, un traitement en harmonie avec le
droit international et non moins favorable que celui dont bénéficient dans des circonstances similaires
les entreprises nationales.  Les exceptions à cet engagement en matière de traitement national sont
notifiées à l'OCDE à des fins de transparence.
__________
                                                     
52 Voir le document WT/WGTI/W/40, communication de l'OCDE.