ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTCP/W/131
13 juillet 1999
(99-2887)
Groupe de travail de l'interaction du commerce
et de la politique de la concurrenceOriginal:  anglais
COMMUNICATION DES ÉTATS-UNIS
La Mission permanente des États-Unis a fait parvenir au Secrétariat la communication
ci-après, datée du 4 juin 1999, en demandant qu'elle soit distribuée aux Membres.
_______________
Pertinence des principes fondamentaux de l'OMC
pour la politique de la concurrence
I. INTRODUCTION
1. Il était noté dans le rapport remis par ce Groupe de travail au Conseil général en décembre
dernier que la transparence, le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée
(traitement NPF) constituaient les "principes fondamentaux" de l'OMC.1  Le Secrétariat a fourni des
éléments d'information supplémentaires permettant d'apprécier le sens et l'application de ces principes
dans le cadre des Accords de l'OMC (document WT/WGTCP/W114).  Ces trois principes s'appliquent
dans leurs grandes lignes à toutes les activités gouvernementales qui touchent au commerce des biens
ou des services.  Le présent document abordera brièvement chacun de ces principes et en examinera
les diverses applications dans le cadre de l'application de la Loi antitrust et de la politique deconcurrence.
2
                                                     
1 Rapport (1998) du Groupe de travail de l'interactio n du commerce et de la politique de la concurrence
au Conseil général (WT/WGTCP/2, 8 décembre 1998), paragraphe 154.
2 Les principes du traitement national et du traitement NPF appliqués par l'OMC sont parfois présentés
collectivement comme des principes de "non-discrimination" et l'examen qui leur est consacré ici ne porteragénéralement que sur la façon dont ils sont respectés et mis en œuvre au moyen de mesures gouvernementales
(c'est-à-dire sous la forme d'obligations commerciales mu ltilatérales ainsi que dans la réglementation antitrust et
les politiques des gouvernements).  Dans un sens beaucoup plus large, cependant, il peut aussi être intéressantde se demander comment le concept de non-discrimina tion s'applique eu égard aux mesures privées et comment
celles-ci sont perçues dans la double perspective de la politique commerciale et de la politique de laconcurrence.  Du point de vue de la première, un problème d'ordre commercial peut apparaître lorsqu'une
entreprise étrangère se trouve dans une "situation de discrimination" en raison de mesures prises par des
entreprises du secteur privé (par exemple des acheteurs ou des distributeurs potentiels), notamment lorsqu'unetelle "discrimination" ne peut se justifier facileme nt par les considérations commerciales habituelles (par
exemple le prix, la qualité, le service) et/ou est consid érée comme le vestige ou le résultat indirect de mesures,
pratiques ou dispositions gouvernementales.  Sous l'angle de la seconde, cette forme de discrimination ne poserapas de problème de concurrence s'il n'y a pas perception d'un préjudice ou d'une menace de préjudice à la
concurrence.  Ceci peut faire naître des divergences entre politique commerciale et politique de la concurrence,
c'est-à-dire lorsqu'il faut déterminer si, ou dans quelles circonstances, il convient de mettre l'accent sur lesWT/WGTCP/W/131
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II. TRANSPARENCE
2. La transparence représente, de longue date, un principe fondamental du système commercial
multilatéral, principe dont l'importance n'a cessé de croître à mesure que ce système s'étoffait, avec
l'élargissement de son champ d'application et l'augmentation du nombre de ses membres et de ses
prescriptions.  L'adhésion au principe de transparence se manifeste de différentes façons et à des finsdiverses au sein du système de l'OMC.  S'agissant de la mise en œuvre des obligations découlant des
Accords de l'OMC, la traduction du principe de transparence dans les lois et les pratiques nationales
contribue à assurer l'information du public, la concrétisation des possibilités d'échanges et l'octroi de
garanties aux parties intéressées, y compris aux concurrents.  Les efforts déployés actuellement pour
conclure un accord sur la transparence des marchés publics témoignent des avantages commerciaux
(et au plan de l'action gouvernementale) très concrets que chacun peut tirer de la simple certitude que
le principe de transparence est appliqué en matière de publication et de gestion des possibilités decommercer.  La transparence est également capitale pour permettre aux Membres de l'OMC de
s'assurer, par une surveillance individuelle et collective, que les autres Membres s'acquittent de leurs
obligations, par exemple en notifiant leurs lois et  règlements nationaux et toutes autres mesures
pertinentes pour tel ou tel accord de l'OMC.  Enfin, la transparence du fonctionnement de l'OMC
elle-même est devenue un élément déterminant pour garantir la crédibilité à long terme du systèmemultilatéral et renforcer la compréhension du public et sa confiance dans l'intérêt que présentent
l'essor du commerce, l'ouverture des marchés et la réforme de l'économie.
3. L'essentiel des obligations relatives à la transparence qui découlent des Accords de l'OMC
figure dans l'article X du GATT et les articles III et III bis de l'AGCS.  L'article X du GATT fait
obligation aux Membres de "publier dans les moindres délais, de façon à permettre auxgouvernements et aux commerçants d'en prendre connaissance", l'ensemble des "lois, règlements,
décisions judiciaires et administratives d'application générale" qui touchent aux questions douanières
et commerciales.  (En vertu de l'article X, les Membres sont également tenus de maintenir des
tribunaux ou des procédures judiciaires, arbitraux ou administratifs afin de réviser ces lois, mesures et
pratiques.)  L'article III de l'AGCS, achevé 47 ans plus tard, fait obligation aux Membres de "publierdans les moindres délais et, sauf en cas d'urgence, au plus tard au moment de leur entrée en vigueur,
toutes les mesures d'application générales pertinentes qui visent [...] le fonctionnement du présent
Accord".  L'article X du GATT et l'article III bis de l'AGCS prévoient, en des termes quasiment
identiques, une exception générale à la règle générale, au titre de la confidentialité.  Selon ces articles,
rien n'oblige un Membre à "révéler des renseignements confidentiels dont la divulgation ferait
obstacle à l'application des lois ou serait d'une autre manière contraire à l'intérêt public, ou porterait
préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées".
3  Les divers accords
subsidiaires comportent aussi des dispositions traduisant les obligations générales de transparence qui
sont énoncées à l'article X du GATT.  C'est le cas de l'article 12 de l'Accord sur l'évaluation en
douane4 et de l'article 6 de l'Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au
commerce (MIC).
                                                                                                                                                                    
mécanismes du marché ou sur la capacité de telle ou telle  entreprise à affronter la concurrence, ce qui touche au
fond de la question de savoir s'il est bon ou réa liste de rechercher la convergence de ces politiques.
3 Le passage cité est extrait de l'article III bis de l'AGCS.
4 Accord sur la mise en œuvre de l'article VII de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le
commerce de 1994.WT/WGTCP/W/131
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4. Certains éléments de l'article VI de l'AGCS concernant la "réglementation intérieure" peuvent
aussi présenter de l'intérêt, même si l'article VI, en tant que tel, n'est pas une règle relative à la
"transparence".  Cet article contient des dispositions qui établissent des normes minimales pour traiter,
d'une manière "raisonnable, objective et impartiale", les décisions administratives qui affectent le
commerce des services;  la possibilité d'accéder, sous une forme ou sous une autre, à un mécanismed'appel de ces décisions en est une.  En ce qui concerne la "transparence", l'article visé dispose que
des renseignements devront être fournis aux requérants de licences pour la fourniture de services sur
ce qu'il advient de leurs demandes.  Le texte de référence sur les principes réglementaires régissant les
télécommunications de base, conclu en parallèle à l'AGCS, repose sur l'article VI.
5
5. L'Accord antidumping6 de l'OMC contient des dispositions détaillées relatives à la
transparence, tout comme l'Accord sur les subventions  et les mesures compensatoires et l'Accord sur
les sauvegardes.  Les articles 6 (éléments de preuve) et 12 (avis au public) de l'Accord antidumping,en particulier, fixent une procédure détaillée permettant aux autorités de réunir et d'analyser les
renseignements ainsi que d'établir les déterminations pour savoir si des importations ont été vendues à
un prix inférieur à leur "valeur normale" et ont causé, ou menacent de causer, un "dommage
important".  Ces dispositions fixent des conditions très précises pour accorder aux parties les droits et
les moyens de participer à la procédure, pour rendre public le raisonnement suivi par les autoritéschargées de l'enquête et leurs conclusions et pour traiter administrativement les éléments de preuve
ayant un caractère confidentiel sur le plan commercial.  L'article 17.7 de l'Accord antidumping porte,
lui, sur le traitement des renseignements confidentiels dans le cadre du règlement des différends.  Les
articles 12 et 22 de l'Accord SMC et les articles 3 et 4 de l'Accord sur les sauvegardes énoncent des
obligations analogues pour les procédures en matière de droits compensateurs et de sauvegardes.  Desurcroît, tant l'Accord antidumping  que l'Accord SMC contiennent des dispositions (articles 13 et 23
des accords respectifs) imposant, au plan national, le maintien de tribunaux ou de procédures
judiciaires, arbitraux ou administratifs afin de réviser les mesures administratives se rapportant aux
procédures en matière antidumping et de droits compensateurs.  Enfin, l'Accord SMC, comme
plusieurs autres Accords de l'OMC
7, contient des clauses détaillées de notification à l'OMC de
certaines pratiques (l'octroi de subventions, dans le cas présent) soit par le Membre qui les met en
œuvre, soit par les autres Membres.
6. Le Mémorandum d'accord de 1994 sur les règles et procédures régissant le règlement des
différends englobe à la fois les aspects de transparence et de confidentialité en traitant les questions
des éléments de preuve et de la confidentialité en des termes assez généraux aux articles 13 et 14.  La
règle VII des Règles de conduite s'appliquant à l'Organe de règlement des différends fait obligation
aux "personnes visées" de protéger les renseignements confidentiels.8  Selon les règles en vigueur, le
règlement des différends au sein de l'OMC se déroule à huis clos, sans la présence d'observateurs
                                                     
5 Voir la communication des États-Unis "Mesures réglementaires et autres destinées à favoriser la
concurrence en vue d'assurer un accès effectif aux marchés des services de télécommunications de base"(S/NGBT/W/5, du 9 février 1995) et la note du Secrétariat intitulée "Exposé des questions en suspens"
(S/NGBT/W/2, du  8 juillet 1994).
6 Accord sur la mise en œuvre de l'article VI de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce
de 1994.
7 Les autres Accords de l'OMC contenant des clause s de notification sont le Mémorandum d'accord sur
l'interprétation de l'article XVII de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 ("commerced'État"), l'Accord sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires, l'Accord sur les obstaclestechniques au commerce, l'Accord sur les MIC et l' Accord (GATT) sur le commerce des aéronefs civils.
8 L'expression "personnes visées" concerne les personnes faisant partie du groupe spécial, les membres
de l'Organe d'appel, les experts assistants et toute pers onne appartenant au personnel du Secrétariat, concernée
par l'affaire.  Règle IV.WT/WGTCP/W/131
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extérieurs et sans que soient divulgués au public les délibérations et les documents de travail, bien que
les États-Unis et d'autres Membres aient recommandé, depuis un certain temps, de rendre publiques
les communications relatives au règlement des différends et d'autoriser des observateurs extérieurs à
suivre les débats afin d'accroître la transparence et de renforcer la confiance du public dans le système
multilatéral.  Les décisions du groupe spécial et de l'Organe d'appel sont rendues publiques selon uncalendrier déterminé et les communications des parties sont résumées dans ces décisions de façon
assez détaillée.  Par ailleurs, les parties à un différend sont libres de révéler au public leurs propres
exposé et conclusions, ainsi que le font les États-Unis, en veillant à assurer une protection adéquate de
tous les renseignements confidentiels.
7. Plus de 80 pays (y compris la plupart des Membres de l'OMC) ont une législation antitrust.
9
D'après ce que nous croyons comprendre, l'ensemble de ces lois (ainsi que la réglementation qui les
accompagne) sont publiées - et sont même souvent facilement disponibles hors du pays concerné - etl'organe chargé de leur application est connu.  Aux États-Unis, le public a accès à une somme
considérable d'informations concernant la législation et les procédures antitrust du pays, que diffusent
des organismes gouvernementaux, des publications savantes et des éditeurs privés.  En fait, on y
dénombre littéralement des milliers de décisions administratives et judiciaires concernant des affaires
de concurrence qui ont été publiées, ce qui explique pourquoi la législation antitrust est appliquéedans de multiples situations concrètes.  De nombreux organismes chargés de la concurrence dans le
monde, y compris les organes qui s'occupent de cette question aux États-Unis, à savoir le Département
de la justice (DOJ) et la Commission fédérale du commerce (FTC), maintiennent et mettent
fréquemment à jour des sites Internet qui contiennent un large éventail d'informations sur les activités
des organes concernés, y compris les délibérations, les décisions, les communiqués de presse, lesdiscours des représentants du gouvernement et autres renseignements du même ordre.
10  En outre, les
sites Internet des organes chargés de l'action antitrust aux États-Unis et un grand nombre de leurs
homologues dans d'autres parties du monde donnent des liens vers les sites Internet des autres
instances s'occupant de concurrence et des organisations internationales concernées comme l'OMC,
l'OCDE et la CNUCED.  En définitive, il existe une somme considérable de publications concernantles nombreux aspects de procédure et les questions de fond de la législation antitrust des États-Unis
ainsi qu'une documentation de plus en plus fournie sur la législation des autres pays dans ce domaine.
Un nombre de plus en plus important de ce s publications sont disponibles sur Internet.
8. Le bagage de notifications de gouvernement à gouvernement est également vaste dans le
domaine de la politique antitrust et de la concurrence.  Une recommandation de l'OCDE
11, adoptée
sous sa forme initiale en 1967, dispose que les pays membres de l'OCDE qui engagent, en application
de leur réglementation antitrust, une action pouvant affecter des intérêts importants d'autres paysmembres, doivent en aviser ces derniers et procéder à des consultations, si la demande leur en est
faite, concernant cette action.  Les divers accords de coopération antitrust conclus au plan bilatéral par
les États-Unis prévoient aussi de telles notifications, de même que plusieurs accords de coopération
                                                     
9 Un grand nombre de ces lois (la plupart peut-être) ont été adoptées au cours des dix dernières années.
Il s'agit d'un processus continu:  de nombreux pays qui ne possédaient pas de réglementation en matière deconcurrence en ont adopté une (l'Indonésie en est un ex emple très récent), tandis que d'autres (par exemple
l'Afrique du Sud et le Royaume-Uni ) promulguaient de nouvelles lois pour remplacer celles en vigueur.
10 Le site Internet de la Division antitrust du DOJ se trouve à l'adresse www.usdoj.gov/atr;  celui de la
FTC à l'adresse www.ftc.gov/ftc/antitrust.htm.
11 Recommandation révisée du Conseil de l'OCDE sur la coopération entre pays Membres dans le
domaine des pratiques anticoncurrentielles affectant les échanges internationaux, document de l'OCDE
n° C(95)130/final (21 septembre 1995).WT/WGTCP/W/131
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bilatéraux auxquels ils ne sont pas parties.12  Les deux organes chargés de l'action antitrust aux
États-Unis ont adressé environ 130 notifications en ce sens au cours de l'exercice financier 1998.13
9. De toute évidence, étant donné que de nombreux aspects de la politique de la concurrence
appellent une action coercitive, la façon dont le principe de transparence est mis en œuvre reflète
nécessairement la rigueur du processus d'application de la loi.  Aux États-Unis et dans de nombreuxautres pays, une grande partie des renseignements obtenus dans le cadre d'une procédure engagée en
application des dispositions antitrust doivent, en vertu de la loi ou de la réglementation, être tenus
strictement confidentiels.
14  Toutes ces procédures d'exécution comportent le plus souvent des
renseignements commerciaux sensibles, font appel à des informateurs et à des témoins qui doivent
être protégés et/ou nécessitent diverses communications et délibérations qui ont un caractère secret.
Ceci est particulièrement vrai au stade de l'enquête, même si les obligations de confidentialité
demeurent valables par la suite.  Aux États-Unis, des règles spéciales en matière de secret sontappliquées dans les enquêtes judiciaires et, dans de nombreux pays, les notifications préalables aux
fusions sont faites selon des règles de non-divulgation rigoureuses.  Aux États-Unis et dans de
nombreux autres pays, les procès et les appels en matière antitrust se déroulent presque entièrement
sous l'œil du public, comme en témoigne la couverture médiatique importante de certaines procédures
engagées par le gouvernement américain en vertu de la Loi antitrust;  en revanche, les procéduresadministratives et judiciaires mises en œuvre par certains Membres de l'OMC ont rarement lieu en
public.
10. En ce qui concerne la défense de la concurrence, la FTC et le DOJ comparaissent souvent
devant les nombreux et divers organismes des État s ou du gouvernement fédéral, ou leur adressent des
observations écrites, en tant que défenseurs de la concurrence dans le cadre du processusréglementaire.  Le rôle du DOJ en matière de défense de la concurrence et le modèle analytique
auquel il a recours sont expliqués en détail dans le Manuel de sa Division antitrust, disponible sur le
site Internet du Département
15;  les communications écrites que les organismes chargés de l'action
antitrust aux États-Unis adressent aux organes réglementaires sont publiques et disponibles sur les
sites Internet respectifs de ces organismes.
                                                     
12 La recommandation de l'OCDE et les accords de coopération antitrust conclus au plan bilatéral par
les États-Unis font l'objet d'un examen approfondi dans deux communications présentées par les États-Unis à ceGroupe de travail;  elles ont été publiées sous les cotes WT/WGTCP/W/48 (24 novembre 1997) etWT/WGTCP/W/116 (25 mai 1999).
13 Il est intéressant de noter que l'article IX de l'AGCS et l'article 40 de l'Accord de l'OMC sur les
aspects des droits de propriété intellectuelle qui touc hent au commerce créent des mécanismes de consultation
entre les gouvernements concernant certaines pratiq ues commerciales, y compris des pratiques présumées
anticoncurrentielles en matière d'octroi de licences incor porant des droits de propriété intellectuelle.  À notre
connaissance aucune des dispositions en la matière n'a jamais été invoquée.
14 Aux États-Unis, il s'agit de la Loi Hart-Scott-Rodino relative aux notifications préalables à une
fusion (15 U.S.C. par. 18 a)), de la Loi relative à la pr océdure civile applicable a ux affaires antitrust (15 U.S.C.
par. 1311-14) et de la règle 6 e) du Code de procédure pénale fédéral.  Voir la note du Secrétariat de l'OCDE"Résumé des réponses au questionnaire sur les réglementations nationales en matière de confidentialité"(DAFFE/CLP/WP3(95)2/Rev.2) qui énumère les lois pertinentes en matière de confidentialité des paysMembres de l'Organisation.  D'autres exemples d'obligations de confidentialité figurent dans les textes suivants:
pour l'Union européenne, l'article 214 du Traité de Rome, l'article 20 2) du Règlement d'application 17/62,
l'article 17 du Règlement sur le contrôle des fusions et l'article 17 de la Réglementation régissant le personnel de
la Commission;  pour le Canada, l'article 29 de la Loi sur la concurrence;  pour le Mexique, l'article 31 de la Loifédérale sur la concurrence;  pour la Roumanie, l'article 65 de la Loi sur la concurrence;  et pourl'Afrique du Sud, l'article 69 de la Loi de 1998 sur la concurrence.
15 Le chapitre V du Manuel de la Division antitrust est entièrement consacré à la défense de la
concurrence;  voir le site Internet de la FTC, supra .WT/WGTCP/W/131
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11. Les règles générales de transparence de l'OMC, comme leurs exceptions générales au titre de
la confidentialité des renseignements, sont relativement simples et claires.  Prises dans leur ensemble,
elles sont par ailleurs bien incorporées dans les actions que mènent de nombreuses autorités pour
défendre et appliquer la législation antitrust.  Nous avons constaté que les autorités chargées de
l'action antitrust appliquaient en général des lois, règles et politiques transparentes et que l'informationétait assurée aux moments opportuns de la procédure d'exécution, les débats eux-mêmes étant
accessibles au public à des degrés divers.  Il est presque toujours prévu un réexamen judiciaire des
décisions d'exécution, lesquelles peuvent être consultées par tout un chacun.  Lorsqu'il se pose des
problèmes de confidentialité, il semblerait qu'ils soient facilement réglés par les dispositions,
générales mais sensées, de l'article X:1 du GATT.
III. TRAITEMENT NATIONAL
12. L'article III du GATT régit la mise en œuvre des mesures intérieures, y compris les taxes qui
peuvent frapper les marchandises importées, une fois dédouanées.  En règle générale, cet article
stipule que les marchandises importées ne doivent pas être soumises à un traitement "moins
favorable" que les produits "similaires" d'origine nationale.  Cette formulation a été interprétée de
manière à viser les mesures nationales prises de façon discriminatoire à l'encontre des producteurs de
marchandises étrangères ainsi que des marchandises elles-mêmes.
16  L'article XVII de l'AGCS régit la
mise en œuvre des mesures qui affectent les services et fournisseurs de services étrangers (c'est-à-dire
les services et les fournisseurs de services des autres Membres), usant de l'un ou l'autre des modes de
fourniture précisés à l'article premier de l'AGCS (service transfrontalier, présence commerciale, etc.).
L'article XVII de l'AGCS ne s'applique pas de façon globale, contrairement aux dispositions des
articles II, III et III bis.  Il ne s'applique que dans la mesure où les Membres ont pris des engagements
sectoriels à cet effet.  Il dispose que les services et fournisseurs de services étrangers ne pourront être
soumis à un traitement moins favorable que les services et fournisseurs de services "similaires"
d'origine nationale.
13. Il y a lieu de préciser pour commencer que les organismes chargés de l'action antitrust aux
États-Unis ont eu, de longue date, pour politique de ne pas appliquer de façon discriminatoire les loisantitrust en fonction de la nationalité des parties.  Ces organismes n'usent pas non plus de leur pouvoir
réglementaire pour servir des objectifs étrangers à l'action antitrust.
17  D'ailleurs, la législation
antitrust des États-Unis repose sur le principe qu'il faut préserver la concurrence sur l'ensemble du
marché et non protéger des intérêts rivaux particuliers.18  Toute discrimination qui s'exercerait à
l'encontre de parties ou d'entreprises, quel qu'en soit le motif, y compris la nationalité, serait odieuse
et fondamentalement contraire à ce principe.
14. En règle générale, la législation antitrust, tant aux États-Unis que dans les autres pays, dispose
qu'un sujet étranger (personne physique ou morale) peut être concerné en tant que partie plaignante ou
demanderesse, faire l'objet d'une enquête, se présenter comme défendeur ou simplement comme
témoin ou source de renseignements utiles.  Dans la pratique, il n'est guère étonnant que les modalités
concrètes et les aspects procéduraux de la législation antitrust, aux États-Unis et ailleurs, produisent
                                                     
16 Voir, par exemple, États-Unis:  section 337 de la Loi douanière de 1930 (IBDD, S36/345, adoptée le
7 novembre 1989);  Canada: administration de la Loi sur l'examen de l'investissement étranger (FIRA)(IBDD, S30/140, adoptée le 2 juillet 1984).
17 DOJ et FTC, "Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations" (Directives pour
l'exécution des lois antitrust appli cables aux opérations internationa les) (avril 1995), at 2.Accord, DOJ
"Antitrust Guide for International Operations" (janvier 1997);  texte réimprimé dans 4 Trade Reg. Rep. (CCH)
13, 110, at 20,646.
18 Par exemple, Northern Pacific Ry. c. États-Unis, 356 U.S. 1 (1958).WT/WGTCP/W/131
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parfois des résultats différents pour un étranger et pour un national.  Ainsi, aux États-Unis, les règles
de notification préalables aux fusions comportent certaines dérogations limitées à l'intention de
l'acquéreur étranger et/ou de la partie faisant l'objet de l'acquisition, qui ne sont pas applicables aux
parties américaines19 et, pour diverses raisons d'ordre pratique ou juridique, il peut être plus difficile
d'obtenir des renseignements d'un sujet étranger que d'un national.  Certaines rumeurs ont circulé
récemment, selon lesquelles le Département de la justice aurait soumis des entreprises nationales à un
traitement moins favorable que leurs homologues étrangers dans le cadre de poursuites pénales
engagées à l'encontre de cartels internationaux.  Le DOJ y a répondu publiquement, disant qu'il ne
s'était produit rien de tel, que ce soit sur le plan de la loi ou de la politique.20  Le DOJ a aussi expliqué
que son programme d'amnistie des délits pénaux et les transactions qu'il négociait étaient
généralement favorables à tous ceux, indépendamment de leur nationalité, qui se montraient disposés
à coopérer au plus vite et au maximum aux enquêtes menées par le gouvernement.21
15. En revanche, dans le cadre d'une affaire donnée, le DOJ et la FTC peuvent aussi attendre
d'une partie étrangère qu'elle se soumette aux conditions prévues pour régler les problèmes de
procédure spécifiques que pose le lieu de résidence de cette partie.  Ainsi, au même titre qu'une
entreprise nationale, une entreprise étrangère faisant l'objet d'une décision judiciaire dans le cadre
d'une action antitrust peut être tenue de laisser a ux États-Unis des documents essentiels, de manière à
assurer le respect de la décision visée.  L'article 3.2 de l'Accord de l'OMC sur les aspects des droits de
propriété intellectuelle qui touchent au commerce reconnaît à peu près de la même manière la
nécessité de disposer d'instruments procéduraux permettant d'assurer le respect de la législation
nationale relative à la propriété intellectuelle, tout en n'étant pas incompatibles avec les dispositions
de l'Accord.  C'est notamment le cas de "l'électi on de domicile ou [de] la constitution d'un mandataire
dans le ressort d'un Membre".
16. Les opérations commerciales faisant intervenir des entreprises étrangères peuvent parfois être
soumises à un autre traitement que les opérations similaires dans lesquelles n'entrent en jeu que des
entreprises américaines.  C'est que les unes et les autres n'ont pas les mêmes retombées sur les
marchés nationaux.  La législation antitrust des États-Unis et de la plupart des autres pays s'intéresseessentiellement au bien-être économique de la population et se soucie en particulier de l'intérêt du
consommateur.
22  Aussi les activités économiques comme les fusions et les acquisitions, les
entreprises conjointes et les accords de licence sont-ils réexaminés, aux États-Unis et ailleurs, sous
l'angle de leurs incidences économiques sur le marché du pays, quand bien même elles peuvent, ou
pourraient, être différentes sur d'autres marchés.  Si une fusion d'entreprises multinationales risquait,
par exemple, de contribuer à une dégradation de la concurrence sur les marchés extérieurs aux
États-Unis, sans toutefois affecter le marché intérieur, il n'appartiendrait pas aux autorités chargées de
                                                     
19 16. C.F.R. par. 802.51 et 52.
20 Ainsi, s'agissant des poursuites engagées dernièrement par les États-Unis dans les affaires liées au
cartel des vitamines, une société française qui avait pris part à l'entente délictueuse a pu bénéficier de l'immunité
judiciaire en échange de sa coopération à l'enquête.  Pour plus ample informé sur la question, se reporter au
discours sur les "négociations secrètes menées dans le  cadre des poursuites contre les cartels internationaux"
prononcé par Gary R. Spratling, adjoint de l'Attorney général, adjoint Division antitrust, Département de lajustice des États-Unis, au treizième congrès annuel d'étude de la criminalité en col blanc (San Francisco,4 mars 1999).
21 Ibid. , pages 23 à 26.  D'autres organismes chargés de l'action antitrust, dont ceux du Canada et des
Communautés européennes, prennent des mesures d'amnistie ou de clémence.
22 Voir DOJ et FTC, Directives pour l'exécution de  la législation antitrust applicables aux opérations
internationales (avril 1995);  voir également la note du Secrétariat de l'OCDE, "Objectifs de la politique de
concurrence" (DAFFE/CLP(92)2/Rev.1, 4 mars 1992).WT/WGTCP/W/131
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l'action antitrust aux États-Unis de prendre des mesures à son sujet.  Inversement, si une fusion
risquait d'avoir des effets contraires à la concurrence à l'intérieur des États-Unis, mais pouvait avoir
des retombées positives concentrées dans d'autres pays, ces incidences extérieures ne joueraient pas
en faveur de l'opération au regard de la loi américaine.  Ce genre d'analyse, ainsi que l'existence de
normes juridiques différentes quant au fond peuvent expliquer que, dans certains cas, les autoritéschargées de l'action antitrust dans les divers pays ne réservent pas le même traitement aux fusions
d'entreprises multinationales.
17. Les étrangers lésés par une conduite contraire à la concurrence dans un pays donné peuvent
souhaiter en demander réparation auprès des autorités ou devant les tribunaux.  Les moyens d'action
diffèrent considérablement d'un pays et d'un système juridique à l'autre.  Aux États-Unis, par exemple,
celui qui estime avoir été victime d'un comportement anticoncurrentiel jouit de droits étendus pour
intenter une action en justice;  de tels droits n'existent pas, ou bien sont beaucoup plus limités, dans laplupart des autres pays.  Une récente étude de l'OCDE  a toutefois conclu que les sujets étrangers et les
nationaux jouissaient en général des mêmes droits et possibilités de se prévaloir des recours antitrust
disponibles, en application du droit interne des pays membres de l'Organisation.
23  La même étude
pose aussi que, bien sûr, si une entité étrangère ne participe pas effectivement à la marche du marché
national visé ou n'a pas la possibilité de le faire, ou si sa plainte ne concerne pas des activités qui ontune incidence sur ce marché, elle ne dispose pas de l'assise voulue pour demander réparation.
24
18. En résumé, les autorités chargées de l'action antitrust aux États-Unis, de même que la
législation antitrust de ce pays, n'exercent aucune forme de discrimination à l'égard des entreprises
étrangères.  La politique antitrust des États-Unis repose résolument sur des critères économiques25 et,
en fait, accorde une très grande importance aux avantages concurrentiels des entreprises, y comprisdes entreprises étrangères, qui interviennent sur les marchés américains.
26  Notre expérience à ce jour
nous amène à constater qu'en général les législations et les politiques antitrust des autres pays sont,
elles aussi non discriminatoires, tant dans leur conception que dans la pratique.27
                                                     
23 Note du Secrétariat de l'OCDE "Les droits des entreprises étrangères au titre des législations de
concurrence", COM/DAFFE/CLP/TD(98)23, 3 février 1998.
24 Voir, par exemple, Filetech S.A. c. France Telecom S.A., 157 F.3d 922 (2ème Cir. 1998).
25 Comme il est indiqué (à la page 1) dans les Direct ives internationales du DOJ et de la FTC, partout
dans le monde, l'importance de la législation antitrust, comme moyen de garantir l'ouverture et la libéralisation
des marchés, ainsi que la protection des consommate urs, et d'empêcher les conduites qui entravent la
concurrence est de plus en plus évidente.
26 La mesure dans laquelle sont prises en compte les importations de marchandises dans l'analyse des
fusions, est indiquée au point 1.43 des Directives applicables aux fusions horizontales (version révisée de 1997)
établies par le Département de la justice et la Commission fédérale du commerce des États-Unis.
27 Aux États-Unis, la Loi sur la coopération nationale en matière de recherche et de production
(NCRPA), 15.U.S.C. par. 4301-06, oblige le DOJ à présenter régulièrement au Congrès des rapports indiquant siles gouvernements étrangers accordent, au titre de leur lé gislation antitrust, un traitement non discriminatoire
aux entreprises conjointes faisant intervenir des participants originaires des États-Unis.  Dans ses rapports
de 1994 et de 1996, le DOJ a constaté qu'aucun gouvernement étranger n'avait soumis de telles entreprises à un
traitement discriminatoire au titre de sa législation antitrust.WT/WGTCP/W/131
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IV. TRAITEMENT NPF
19. Le traitement de la nation la plus favorisée représente peut-être la plus ambitieuse et la plus
dynamique des obligations contractées dans le cadre de l'OMC, dans la mesure où elle repose sur un
concept que l'on pourrait dire fondé sur la réciprocité (globale) générale, plutôt que ponctuelle ("un
prêté pour un rendu") entre les parties et qui vise à produire un effet de cliquet en augmentant le degréde libéralisation commerciale de chaque partie.  L'article I.1 du GATT stipule que:
"Tous avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par une partie contractante à un
produit originaire ou à destination de tout autre pays seront, immédiatement et sans condition,
étendus à tout produit similaire originaire ou à destination du territoire de toutes les autres
parties contractantes."
L'article II.1 de l'AGCS dispose que:
"En ce qui concerne toutes les mesures couvertes par le présent accord, chaque Membre
accordera immédiatement et sans condition aux serv ices et fournisseurs de services de tout
autre Membre un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde aux services
similaires et fournisseurs de services similaires de tout autre pays."
20. Comme nous l'avons dit plus haut, les autorités chargées de l'action antitrust aux États-Unis
n'exercent en général aucune forme de discrimination vis-à-vis des sujets étrangers et parmi ceux-ci,
mais il existe de multiples situations dans lesquelles elles peuvent avoir des raisons valables d'établir
des différences .  Ainsi, pour ce qui est des procédures d'exécution mises en œuvre aux États-Unis, les
méthodes utilisées pour obtenir des renseignements de la part de sujets étrangers, ou concernant
ceux-ci, dépendent nécessairement du pays où ils se trouvent.  De nombreux accords de coopération
bilatéraux et traités d'entraide juridique sont invoqués par les autorités américaines (et les autorités
chargées de l'action antitrust dans les autres pays) pour obtenir des renseignements disponibles à
l'étranger, aux fins d'assurer le respect des lois.  Les conditions fixées par ces instruments et notrefaçon de procéder varient nécessairement d'un accord à l'autre, en fonction des lois et des politiques
des pays concernés et du libellé des accords eux-mêmes.  Les États-Unis continuent d'étudier la
possibilité de conclure de nouveaux et meilleurs accords de coopération, en matière antitrust, avec
d'autres pays et n'hésiteront pas à resserrer leurs relations avec ceux qui sont désireux et capables
d'aller dans le même sens.
21. Sur un plan purement intérieur, comme on l'a vu au sujet du traitement national, le simple fait
que des poursuites engagées à l'encontre d'entreprises participant à des cartels internationaux peuventamener des résultats différenciés ne doit pas porter à dire qu'on est en présence d'un traitement
discriminatoire, au plan de la politique ou de la pratique.  La différenciation constatée résulte non pas
de la nationalité des parties à une procédure donnée, mais des degrés de culpabilité imputable à
chacune, des divers éléments de preuve disponibles en ce qui les concerne ou du niveau de
coopération et d'assistance que les unes et les autres sont prêtes à apporter.  Pour prendre un exemple
récent aux États-Unis, en 1997 et 1998 le DOJ a enga gé des poursuites pénales (toutes fondées sur des
aveux de culpabilité) à l'encontre des participants à un cartel international qui, dans le monde entier,
fixait les prix et répartissait les marchés d'un détergent industriel appelé gluconate de sodium.  Les
sociétés concernées étaient hollandaises, françaises et japonaises;  le montant des amendes qui leur
ont été imposées a varié d'une société à l'autre.  C'est qu'il avait été fixé en fonction d'un certainnombre d'éléments précis, dont (dans un ordre indifférent) le degré de culpabilité de chacune pour ce
qui est des infractions pénales commises, les incidences sur le commerce des États-Unis, de la
conduite des unes et des autres, la forme qu'avait prise leur coopération à l'enquête du DOJ et, dans
certains cas, leur capacité de paiement.  Comme le traitement national, le traitement NPF ne constitue
pas un "corset" juridique "à taille unique", imposé sans tenir compte du contexte ou des circonstances.WT/WGTCP/W/131
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22. Dans le cadre d'une analyse sur le fond en matière antitrust, il peut être pertinent de soumettre
à des traitements différents les entreprises originaires de pays différents (au titre de la législation des
États-Unis ou des législations étrangères), en raison de la divergence des faits, y compris les faits se
rapportant à l'environnement réglementaire dans lequel ces entreprises fournissent des biens ou des
services sur les marchés internationaux concernés.  Le comportement et la structure d'une entrepriseétablie à l'étranger peuvent être importants pour déterminer si la conduite qu'elle tient est de nature à
limiter la concurrence aux États-Unis, en particulier si le territoire des États-Unis et celui des pays
étrangers s'intègrent, au plan international, dans un marché économique unique.
23. Pour citer un exemple, la Commission fédérale des communications des États-Unis et le DOJ
ont procédé au cours des dernières années à l'examen d'opérations de grande envergure dans le secteur
des télécommunications afin de déterminer notamment si, sur leurs marchés intérieurs, les sociétés de
télécommunications étrangères bénéficiaient de moyens d'accès clés ou d'avantages exceptionnels auniveau réglementaire qui pouvaient leur permettre d'asseoir leur domination sur le trafic des
télécommunications entre ces marchés et les États-Unis.
28  Les fournisseurs de services de
télécommunication nationaux feraient et font l'objet  d'enquêtes aussi approfondies, mais portant sur
des faits se rapportant à leur situation spécifique.  On peut se livrer à une différenciation, pays par
pays, semblable à celle qui a été faite dans l'affaire des télécommunications citée en exemple,lorsqu'on aborde l'analyse, entre autres, des marchés internationaux de l'approvisionnement en énergie
et de l'aviation.
24. Pour illustrer ce propos par un autre exemple plus simple, on pourrait comparer des
opérations de fusion fictives, dans lesquelles une entreprise d'un pays A envisagerait d'acquérir une
entreprise américaine et une entreprise d'un pays B se proposerait d'acheter une autre entrepriseaméricaine de la même branche d'industrie.  Si l'entreprise du pays A contrôlait 70 pour cent du
marché visé et que l'entreprise qu'elle convoitait aux États-Unis détenait 15 pour cent de parts de
marché, ce projet d'acquisition risquerait effectivement d'avoir des effets anticoncurrentiels importants
sur le marché des États-Unis et d'enfreindre la législation antitrust de ce pays;  en revanche, si
l'entreprise du pays B ne possédait qu'une part de marché de 5 pour cent et que son éventuel partenaireaméricain en détenait autant, l'opération ne poserait pas de problème de concurrence et ne serait donc
pas remise en cause.  Cette forme de différenciation évidente, fondée sur des disparités objectives en
matière de situation concurrentielle, serait tout à fait compatible avec les principes du traitement NPF.
25. Si les procédures engagées en vertu de la législation antitrust prennent en considération les
différences de situation sur le plan réglementaire et économique dans lesquelles pourraient se trouver
les entreprises, étrangères et nationales, les autorités et la législation antitrust des États-Unis
n'exercent aucune forme de discrimination parmi les personnes étrangères, ou à leur encontre.  Ainsi,les obligations se rapportant au traitement NPF, comme celles touchant au traitement national, sont
compatibles avec les mesures d'application de la Loi antitrust.
                                                     
28 Voir le rapport et l'ordonnance de la Commission fédérale des communications, FCC 97-398
(25 novembre 1997) sur la question des règles et des politiques applicables à la participation des sociétés
étrangères au marché des télécommunications des États-Unis , à l'entrée sur le marché et à la réglementation des
entités filiales de groupes étrangers.  (Il est intéressan t de noter ici que les autorités étrangères chargées de
l'action antitrust se sont penchées avec le même intérêt sur de telles questions concernant les fusionsd'entreprises de télécommunications des États-Unis;  voir par exemple le démantèlement, ordonné par laCommission européenne, de certaines infrastructures de base du réseau Internet de MCI-Worldcom, afin d'éviter
la création de moyens d'accès-clés.)WT/WGTCP/W/131
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V. CONCLUSION
26. Ce qui vient d'être dit autorise à penser que l'application de la Loi antitrust et la politique de la
concurrence aux États-Unis sont parfaitement conformes aux principaux fondamentaux de l'OMC.
Les autorités américaines sont en mesure, et le font généralement, d'observer les règles générales
d'information du public compatibles avec leur propre système juridique et leurs obligations en matièrede confidentialité.  Elles appliquent en général des lois qui ne sont pas en soi discriminatoires, qui en
sont en fait tout le contraire, et elles les appliquent de façon non discriminatoire.  La différenciation
établie à l'occasion entre les sujets étrangers et les nationaux qui font l'objet d'enquêtes ou entre des
sujets étrangers, n'est pas de nature discriminatoire;  elle reflète légitimement les disparités entre les
faits observés, au demeurant, dans le cadre de toutes les procédures antitrust, voire dans toutes les
procédures d'application des lois.
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