ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIOWT/WGTI/W/54
2 de septiembre de 1998
(98-3363)
Grupo de Trabajo sobre la Relación entre
Comercio e InversionesOriginal:  inglés
COMUNICACIÓN DE LA COMUNIDAD EUROPEA
Y SUS ESTADOS MIEMBROS
Se ha recibido de la Delegación Permanente de la Comisión Europea la siguiente
comunicación, de fecha 28 de agosto de 1998, con el ruego de que se distribuya a los Miembros.
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PUNTO IV DE LA LISTA DE CUESTIONES:  DETERMINACIÓN DE LAS
CARACTERÍSTICAS COMUNES Y LAS DIFERENCIAS EXISTENTES
EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
VIGENTES SOBRE LAS INVERSIONES
Conceptos existentes sobre la admisión de la inversión, en particular la no discriminación
I. INTRODUCCIÓN
1. La última comunicación presentada por la Comunidad a este Grupo de Trabajo, es decir, el
documento WT/WGTI/W/30 de 27 de marzo de 1998, contiene ya un breve capítulo sobre las
cuestiones que se plantean antes de la entrada.  De ese documento se desprende que los tratados
bilaterales sobre inversiones concluidos por los Estados miembros de la Comunidad Europea no
afectan al derecho de las partes a reglamentar la admisión de los inversores.  Sin embargo, tanto el
propio Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea como otros importantes instrumentos a los quese ha adherido la Comunidad y sus Estados miembros establecen las obligaciones de los participantes
a este respecto.  Consideradas en su conjunto, estas obligaciones vienen a representar un régimen muy
abierto de acceso de los inversores al mercado único europeo.  Sin embargo, en todos esos
instrumentos ciertas excepciones horizontales o sectoriales permiten a los participantes salvaguardar
intereses importantes, como la seguridad nacional o el orden público.
2. La Comunidad reconoce que las obligaciones legales en materia de admisión de las
inversiones pueden plantear problemas políticos, algunos de los cuales se han examinado o seexaminarán en el WGTI.  La presente nota no se pronuncia sobre esas cuestiones.  Pretende dar tan
sólo una descripción de los conceptos utilizados, en particular en cuanto a las obligaciones centrales
de trato nacional y trato de la nación más favorecida .
II. SITUACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
3. Un rápido examen de la situación del derecho internacional revela que el derecho
internacional consuetudinario no reconoce a los inversores extranjeros ni el derecho a invertir ni el
derecho de admisión.  Ello significa que los derechos y obligaciones existentes en esta esfera dimanan
de los tratados y otros instrumentos jurídicos internacionales que haya concertado un Estado
determinado.  En cuanto a la OMC, ello no significa que haya que partir de cero.  Conviene recordar
que según el AGCS muchos países han incluido compromisos de acceso a los mercados a efectos dela presencia comercial, es decir, la inversión.WT/WGTI/W/54
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III. PRINCIPALES CONCEPTOS UTILIZADOS
i) "Derecho a invertir".  Sería un concepto de gran amplitud que concedería a los
inversores un derecho absoluto en materia de inversiones directas o de inversiones de
cartera.  Si bien este concepto puede encontrarse en la literatura científica, no forma
parte de la práctica habitual de ningún Estado Miembro de la OMC, por lo que noparece oportuno discutirlo aquí.
ii) "Derecho de establecimiento".  Se trata de un concepto más restringido que concede,
incluso a las personas físicas, el derecho subjetivo de establecimiento en un país
(que muy a menudo reviste la forma de una inversión).  Este derecho se ha
reconocido, con ciertas limitaciones horizontales y sectoriales, en la Comunidad
Europea y en las relaciones de la Comunidad con los candidatos a la adhesión.  Suele
formar parte de un programa más amplio de integración económica.
iii) No discriminación:  trato nacional y trato de la nación más favorecida.  Éstas son las
formas más comunes de obligaciones asumidas en los foros multilaterales (y, entre
otros, en los instrumentos de la OCDE, el  TLCAN, el proyecto de AMI, el Tratado
sobre la Carta de Energía, así como en el AGCS en combinación con el "acceso a los
mercados" (véase iv) infra ).
iv) Compromisos de acceso a los mercados.  Este es un concepto utilizado en el AGCS,
que permite a los Miembros del AGCS contraer compromisos de liberalización del
acceso a los mercados en sectores inscritos en la lista del Miembro del AGCS.
4. Si se examina más de cerca el concepto de no discriminación, se advierte que algunos
instrumentos (como el TLCAN, el AMI) incluyen en una sola disposición, la "vida" de una inversiónantes y después del establecimiento, asumiendo de este modo que resulta a veces difícil distinguir
entre las fases anterior y posterior a la entrada de una inversión.  Ello resulta particularmente cierto
cuando un acuerdo utiliza una definición amplia de la inversión, con inclusión de las transacciones de
cartera.  Ello explica también la razón de que se hayan incluido cuando se ha considerado oportuno
los conceptos de no discriminación desarrollados (por ejemplo el Instrumento de Trato Nacional dela OCDE) en un contexto posterior al establecimiento.
Los instrumentos de la OCDE
5. En la OCDE, la admisión de la inversión está actualmente regulada por los Códigos de
Liberalización, aunque en el Instrumento de Trato Nacional que, por lo general, se aplica una vez
admitida la inversión, puede hallarse una valiosa interpretación de los conceptos básicos de no
discriminación y trato nacional.
6. La terminología utilizada en el artículo 9 de los Códigos se basa en realidad en la cláusula de
la nación más favorecida:  "ningún Miembro establecerá medidas discriminatorias contra otros
Miembros al autorizar la conclusión o ejecución de las transacciones o transferencias …" contenidas
en una lista de operaciones que los Miembros de los Códigos acuerdan liberalizar.  El concepto es
muy limitado (se refiere solamente a las autorizaciones), pero se amplió ulteriormente por una
decisión de 1984 y en la actualidad equivale al trato nacional en materia de inversiones extranjerasdirectas.  El ámbito de las medidas cubiertas a este respecto es una amplia "reglamentación o
prácticas … que afectan al funcionamiento de las empresas … y levantan limitaciones u obstáculos
especiales a los no residentes".
7. Los instrumentos posteriores son incluso más amplios, en cuanto a que simplemente se
refieren al "trato" de los inversores (TCE, TLCAN, AMI, véase infra ).WT/WGTI/W/54
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8. El Instrumento de Trato Nacional define el trato nacional como "trato consecuente con el
derecho internacional y no menos favorable que el concedido en situaciones similares a empresas
nacionales".  Lo que interesa en este contexto son ciertas aclaraciones formuladas en una fase ulterior.
9. En 1991 se reconoció que se daban situaciones en las que no sería posible conceder trato
idéntico en los sectores financiero o de seguros, por ejemplo, debido al carácter especial de esossectores.  El trato que se concedería en tales casos sería un trato "equivalente", en el sentido de que
podrían existir diferencias en el trato concedido (justificadas en ciertas circunstancias), aunque se
mantendrían las oportunidades generales de competitividad en el mercado de las empresas de
propiedad o bajo control extranjero.  De esta manera no habría desigualdades que pudieran dar lugar a
una situación desfavorable para el inversor o la inversión extranjera.
10. El criterio de las "situaciones similares" es válido únicamente si la comparación se hace entre
empresas que operan en el mismo sector.  La explic ación dada en el Instrumento de Trato Nacional de
la OCDE sugiere también que se podrían tener en consideración los objetivos de política de los países
miembros para definir las circunstancias en las que se hace esa comparación, siempre que esos
objetivos no sean de otro modo contrarios al principio del trato nacional.
11. El instrumento examina todas las medidas cuyo resultado podría ser el trato discriminatorio
de una empresa extranjera, independientemente de que sean formalmente discriminatorias o de quesus efectos conduzcan tan sólo a una discriminación " de facto ".  Esas medidas pueden adoptar la
forma de leyes, reglamentos y/o prácticas administrativas.
Las disposiciones del proyecto de Acuerdo Multilateral sobre Inversiones (AMI), inspiradas en
el TLCAN
12. La obligación de trato nacional consiste en conceder a los inversores de una parte contratante
del AMI y a sus inversiones un "trato no menos favorable" que el concedido a los propios inversores
del país receptor, [en circunstancias similares] en lo que respecta al "establecimiento, adquisición,
ampliación, funcionamiento, gestión, mantenimiento, uso, disfrute y venta u otra forma de
disposición" de las inversiones.  Es evidente que la definición de no discriminación utilizada aquí trata
de cubrir todos los aspectos de la actividad económi ca de un inversor y sus inversiones.  Con esa lista
tan abierta de las actividades de inversión que puede realizar el inversor se trata de cubrir todas las
actividades de los inversores y sus inversiones en las etapas anteriores y posteriores al
establecimiento.
13. La obligación NMF en el AMI es la de conceder un "trato" a los inversores de una parte
contratante y a sus inversiones "no menos favorable" que el concedido a las inversiones de inversores
de otra parte contratante o no contratante, en relación con los mismos sectores de actividad que los
mencionados en relación con el trato nacional.
14. En las deliberaciones del AMI se manifestó un cierto apoyo a la utilización de las expresiones
"mismo trato" o "trato comparable" en vez de la expresión "trato no menos favorable".  Pero la
mayoría de las delegaciones consideró que la aplicación de esta forma de trato a los inversores les
dejaría en condiciones más débiles que la aplicación del trato "no menos favorable".  Resulta también
evidente que la fórmula utilizada permite la discriminación positiva, por ejemplo dispensar un tratomejor a los inversores extranjeros que a los nacionales a fin de atraer inversiones.
15. Se deliberó también sobre la inclusión de la expresión "en circunstancias similares", en
relación con la cual se precisó que trato nacional y nación más favorecida son términos relativos y
comparativos.  Por un lado, algunos insistieron en que la disposición permitiría unas diferencias de
trato justas y equitativas justificadas que tendrían su razón de ser en la diversidad de las circunstanciasincluso sin necesidad de incluir términos específicos.  Sin embargo, esta calificación sólo permitiría la
discriminación si ésta se justificara por "diferentes circunstancias".  Por otra parte, quienes favorecíanWT/WGTI/W/54
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la inclusión del término "circunstancias similares" consideraron que el objetivo de esas normas era
impedir las discriminaciones de hecho o de derecho en comparación con los inversores nacionales o
de terceros países o con sus inversiones.  Sin embargo, se debería incluir la expresión "circunstancias
similares" para garantizar de que las comparaciones se hacen sobre la base de los criterios pertinentes,
lo que permitiría a los gobiernos conceder un trato diferencial por razones políticas legítimas.
16. Las normas TN/NMF están por supuesto destinadas a cubrir situaciones de discriminación
de facto  y de jure .
Las disposiciones del AGCS
17. El AGCS no es un tratado de inversión propiamente dicho, pero el Grupo de Trabajo ha
considerado ya que concretamente el modo de proporcionar la "presencia comercial" guarda relacióncon la inversión.
18. La obligación NMF del AGCS se aplica en general a todos los sectores de servicios a menos
que haya una excepción en las listas de los países, en tanto que las obligaciones de acceso a los
mercados y de trato nacional sólo se aplican en los sectores en los que se han contraído compromisos.
19. La obligación NMF en el AGCS se expresa según los términos familiares del trato "no menos
favorable" aplicable tanto a los servicios como a los proveedores de servicios de cualquier otro
Miembro.  El trato de la nación más favorecida se ha interpretado en el sentido de que significa la
prohibición de todo trato discriminatorio " de facto " o "de jure ".
20. Además del trato de la nación más favorecida, el AGCS aplica un enfoque mixto a las
obligaciones anteriores al establecimiento:  el acceso a los mercados combinado con el trato nacional.
21. En los sectores en que un Miembro haya contraído compromisos de acceso a los mercados,
los servicios y los proveedores de servicios no pueden recibir un trato no menos favorable que el
especificado en la lista del Miembro.  Se enumeran las posibles limitaciones (artículo XVI del AGCS)
que en su mayoría no son propiamente discriminatorias (así, las limitaciones numéricas puedenaplicarse también a las empresas nacionales).  El resultado es que según la disposición del AGCS que
regula el acceso a los servicios, rara vez se concede el trato nacional a los servicios o proveedores deservicios extranjeros en la fase anterior al establecimiento.
22. Sin embargo, el AGCS contiene otra disposición sobre el trato nacional (artículo XVII) que se
aplica igualmente a la fase anterior al establecimiento si el sector está inscrito en la lista del Miembro.
La obligación de trato nacional se refiere al tr ato con respecto a todas las medidas que afecten al
suministro de servicios, que debe ser "no menos favorable" que el dispensado a los propios servicios
similares o a proveedores de servicios similares.  Ello no siempre significa que el trato sea
formalmente idéntico, siempre que se asegure que el trato aplicable no da lugar a unas condiciones de
mercado menos competitivas para el servicio o el proveedor del servicio extranjero.  Este concepto
deriva en esencia de un enfoque económico y difiere de los enfoques más jurídicos que se hanexaminado supra .
23. Conviene advertir también que existe una diferencia importante entre la disposición
del AGCS sobre el trato nacional y la disposición del GATT sobre el trato nacional, aplicable a las
mercancías que es únicamente aplicable a los productos en cuestión y no a las condiciones de
competencia impuestas al productor.
24. En cuanto al acceso a los mercados y al trato nacional, la obligación del AGCS se refiere a las
medidas "que afecten al suministro de servicios".  Con ello se pretende abarcar una amplia gama de
medidas, en el grado en que toda medida que afecte a las condiciones en las que el proveedor delservicio suministra el servicio, aunque no se refiera directamente al propio servicio, podría
considerarse contraria al AGCS si es incompatible con las obligaciones generales y los compromisos
específicos del Miembro del AGCS.WT/WGTI/W/54
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IV. CONCLUSIÓN
25. El instrumento predominante utilizado para regular la admisión de las inversiones en los
instrumentos multilaterales existentes es una combinación del trato nacional y el trato de la nación
más favorecida.  Dos conclusiones se imponen:
- El alcance de las cláusulas de no discriminación (NMF y trato nacional) se ha
ampliado constantemente y cubre en la actualidad el "trato" de los inversores durante
toda la vida de la inversión, en tanto que inicialmente se aplicaba sólo a medidas
limitadas como las autorizaciones.
- Un acuerdo multilateral ha elegido un concepto diferente de la no discriminación para
la admisión de las inversiones:  el AGCS aplica el criterio de acceso a los mercados
apoyado por el trato nacional en los sectores inscritos en las listas, pero la
cláusula NMF es de aplicación general.  Ello demuestra que los conceptos existentespermiten su adaptación a las necesidades de los participantes.
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