ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/DS108/R
8 octobre 1999
(99-4118)
Original:  anglais
ÉTATS-UNIS - TRAITEMENT FISCAL DES
"SOCIÉTÉS DE VENTES À L'ÉTRANGER"
RAPPORT DU GROUPE SPÉCIAL
Le rapport du Groupe spécial États-Unis – Traitement fiscal des "sociétés de ventes à l'étranger"  est
distribué à tous les Membres conformément au Mémorandum d'accord sur le règlement des
différends.  Il est mis en distribution non restreinte le 8 octobre 1999, en application des Procédures
de distribution et de mise en distribution générale  des documents de l'OMC (WT/L/160/Rev.1).  Il est
rappelé aux Membres que, conformément au Mémorandum d'accord sur le règlement des différends,seules les parties au différend pourront faire appel du rapport d'un groupe spécial.  L'appel sera limité
aux questions de droit couvertes par le rapport du Groupe spécial et aux interprétations de droit
données par celui-ci.  Il n'y aura pas de communication ex parte  avec le Groupe spécial ou l'Organe
d'appel en ce qui concerne les questions que l'un ou l'autre examine.
Note du Secrétariat:  Le présent rapport du Groupe spécial sera adopté par l'Organe de règlement des différends (ORD) dans
les 60 jours suivant la date de sa distribution, à moins qu'une partie au différend ne décide de faire appel ou que l'ORD ne
décide par consensus de ne pas l'adopter.  Si le rapport du Groupe spécial fait l'objet d'un appel formé devant l'Organed'appel, il ne sera pas examiné par l'ORD, en vue de son adoption, avant l'achèvement de la procédure d'appel.  Desrenseignements sur la situation à cet égard peuvent être obtenus auprès du Secrétariat de l'OMC.WT/DS108/R
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TABLE DES MATIÈRES
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I. INTRO DUCTION ................................................................................................................. ...1
II. ASPECTS FACTU ELS ............................................................................................................ 2
III. CONSTATATIONS ET RECOMMANDATIONS DEMANDÉES PAR LES
PARTIES ........................................................................................................................ .....4
A. C ONSTATATIONS DE DROIT ............................................................................................4
B. R ECOMMANDATIONS ......................................................................................................5
IV. PRINCIPAUX ARGUMENTS  DES PART IES .....................................................................5
A. E XCEPTIONS PRÉLIMINAIRES ..........................................................................................5
1. Exposé des éléments de preuve disponibles – Article 4.2 de
l'Accord SMC...................................................................................................10
2. Cadre fiscal approprié – Note de bas de page 59 de l'Accord SMC............23
3. Spécificité des allégations – Article 6:2 du Mémorandum d'accord ...........34
4. Portée des mesures en cause............................................................................37
B. Q UESTION DE SAVOIR SI LES MESURES CONCERNANT LES FSC SONT DES
SUBVENTIONS SUBORDONNÉES AUX RÉSULTATS À L 'EXPORTATION AU SENS
DE L'ARTICLE  3.1 A) DE L'ACCORD  SMC .....................................................................39
C. Q UESTIONS DE SAVOIR SI LES MESURES FSC SONT DES SUBVENTIONS
SUBORDONNÉES À L 'UTILISATION DE PRODUITS NATIONAUX DE PRÉFÉRENCE
À DES PRODUITS IMPORTÉS AU SENS DE L 'ARTICLE 3.1 B) DE L'ACCORD  SMC .........260
D. Q UESTION DE SAVOIR SI LES MESURES FSC CONTREVIENNENT À L 'ACCORD
SUR L 'AGRICULTURE ...................................................................................................266
E. A RGUMENTS RELATIFS AUX RECOMMANDATIONS DU GROUPE SPÉCIAL ...................286
F. C ONCLUSIONS DES PARTIES .......................................................................................287
V. ARGUMENTS PRÉSENTÉS PAR LES TIERCES PARTIES........................................294
A. B ARBADE ....................................................................................................................294
B. C ANADA .....................................................................................................................295
C. J APON .........................................................................................................................299
VI. RÉEXAMEN IN TÉRIMAIRE ............................................................................................307
VII. CONSTA TATIONS.............................................................................................................. 310
A. D EMANDES DE DÉCISIONS PRÉJUDICIELLES ...............................................................310
1. Exposé des éléments de preuve disponibles .................................................310
2. Cadre fiscal approprié...................................................................................314
3. Spécificité de la demande d'établissement d'un groupe spécial.................316
4. Mesures connexes...........................................................................................319WT/DS108/R
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B. A LLÉGATIONS FORMULÉES AU TITRE DE L 'ARTICLE 3.1 a) DE L'ACCORD SMC ........319
1. Aperçu des arguments des parties................................................................319
2. Ordre dans lequel les ques tions seront examinées ......................................320
3. Existence d'une subvention:  exonérations prévues par le
régime FSC .....................................................................................................321
4. Subordination aux exportations:  exonérations prévues par le
régime FSC .....................................................................................................345
5. Règles de fixation ad ministrative des prix...................................................353
6. Conclusion ......................................................................................................355
C. A LLÉGATIONS FORMULÉES AU TITRE DE L 'ARTICLE  3.1 B) DE L'ACCORD  SMC........355
D. A LLÉGATIONS FORMULÉES AU TITRE DE L 'ACCORD SUR L 'AGRICULTURE ................356
1. Aperçu des arguments des parties................................................................356
2. L'article 10:3 et la charge de la preuve........................................................356
3. Allégation formulée au titre de l'article 3:3 de l'Accord sur
l'agriculture ....................................................................................................358
4. Allégation formulée au titre de l'article 8 de l'Accord sur
l'agriculture ....................................................................................................366
VIII. CONCLUSIONS ET RECOMMANDAT IONS.................................................................366WT/DS108/R
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I. INTRODUCTION
1.1 Le 18 novembre 1997, les Communautés européennes ont demandé l'ouverture de
consultations avec les États-Unis conformément à l'article 4 du Mémorandum d'accord sur les règles
et procédures régissant le règlement des différends ("Mémorandum d'accord"), à l'article XX III:1 du
GATT de 1994 et à l'article 4 de l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires ("Accord
SMC") au sujet des "articles 921 à 927 du Code des impôts et des mesures connexes établissant un
traitement fiscal spécial pour les "sociétés de ventes à l'étranger" ("FSC")".1
1.2 Le 4 mars 1998, les Communautés européennes ont demandé que les consultations
"comprennent aussi des consultations au titre de l'article 19 de l'Accord sur l'agriculture".2
1.3 Les Communautés européennes et les États-Unis ont tenu des consultations le17 décembre 1997 et les 10 février et 3 avril 1998, mais n'ont pas pu arriver à une solution
mutuellement satisfaisante.  Le 1
er juillet 1998, les Communautés européennes ont demandé
l'établissement d'un groupe spécial conformément à l'article 6 du Mémorandum d'accord, à l'article 4
de l'Accord SMC, à l'article 19 de l'Accord sur l'agriculture et à l'article XXIII du GATT de 1994.3
1.4 À sa réunion du 22 septembre 1998, l'Organe de  règlement des différends ("ORD") a établi,
conformément à l'article 6 du Mémorandum d'accord, un groupe spécial doté du mandat type suivant:
"Examiner, à la lumière des dispositions pertinentes des accords visés cités par les
Communautés européennes dans le documen t WT/DS108/2, la question portée devant
l'ORD par les Communautés européennes dans le document WT/DS108/2;  faire des
constatations propres à aider l'ORD à formuler des recommandations ou à statuer sur
la question, ainsi qu'il est prévu dans lesdits accords."4
1.5 La Barbade, le Canada et le Japon se sont réservé le droit de participer aux travaux du groupespécial en qualité de tierces parties.
1.6 Le 9 novembre 1998, les parties au différend sont convenues que le Groupe spécial aurait la
composition suivante:
Président: M. Crawford FalconerMembres: M. Didier Chambovey
M. Seung Wha Chang
1.7 Le Groupe spécial a tenu des réunions avec les parties les 9 et 10 février et le 16 mars 1999.
Il a tenu une réunion avec les tierces parties le 10 février 1999.
                                                     
1 Voir la demande d'ouverture de consultations présentée par les Communautés européennes,
WT/DS108/1 (28 novembre 1997).
2 WT/DS108/1/Add.1 (12 mars 1998).
3 WT/DS108/2 (9 juillet 1998).
4 WT/DS108/3 (11 novembre 1998).WT/DS108/R
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II. ASPECTS FACTUELS
2.1 Une FSC est une société créée, installée et maintenue dans un pays étranger ou dans une
possession des États-Unis hors du territoire douanier des États-Unis qui remplissent les conditions
requises, conformément aux prescriptions expresses énoncées aux articles 921 à 927 du Code des
impôts des États-Unis.  Elle bénéficie d'une exonérat ion d'impôt aux États-Unis pour une partie de ses
gains ("revenus réalisés à l'exportation"), qui s'entendent des revenus bruts imputables aux "recettes
brutes d'exportation".  On entend par "recettes brutes d'exportation" les recettes brutes de n'importe
quelle FSC provenant de transactions remplissant les conditions requises, qui donnent généralement
lieu à la vente ou à la location-vente de biens d'exportation.  Les biens d'exportation s'entendent
comme suit:
● biens détenus en vue de la vente ou de la location-vente;
● biens fabriqués, produits, cultivés ou extraits aux États-Unis,
● par une personne autre qu'une FSC;
● biens vendus en location-vente ou loués en vue d'être utilisés, consommés ou écoulés
hors des États-Unis, et
● dont la valeur loyale et marchande imputable à des produits importés ne dépasse pas
50 pour cent.5
2.2 Une FSC doit satisfaire à certaines prescriptions en matière de présence à l'étranger.6  P a r
exemple, elle doit avoir un bureau hors du territoire douanier des États-Unis.  Ce bureau doit être doté
de moyens lui permettant de réaliser des opérations commerciales pour le compte de la FSC.  En
outre, pour qu'une FSC, autre qu'une petite FSC, soit considérée comme ayant des recettes brutesd'exportation pour l'année d'imposition, sa gestion pendant cette année doit être assurée hors des
États-Unis et elle ne peut tirer des recettes brutes d'exportation de n'importe quelle transaction que si
les processus économiques pour ce qui concerne cette transaction se déroulent en dehors des
États-Unis.
7
2.3 Une partie des "revenus réalisés à l'exportation" est réputée être des "revenus de source
étrangère n'ayant pas de lien effectif avec des activités commerciales ou industrielles aux États-Unis
                                                     
5 On trouve à l'article 927 a) 2) du Code des im pôts certaines exceptions à cette définition des biens
d'exportation, à savoir:  a)  biens mis en location-vente ou loués par une FSC destinés à être utilisés parn'importe quel membre d'un groupe contrôlé de sociétés dont cette FSC est membre;  b) brevets, inventions,
modèles, dessins, formules ou procédés brevetés ou non, droits d'auteur (à l'exclusion des films, cassettes,
disques ou reproductions similaires, et à l'exclusion des logiciels d'ordinateurs (brevetés ou non) destinés à desfins commerciales ou domestiques), image de marque, marques de fabrique ou de commerce, franchises ouautres biens similaires;  c) pétrole ou gaz (ou tout produit primaire dérivé);  d) produits dont l'exportation estprohibée ou restreinte afin de mettre en application la politique définie au paragraphe 2 c) de l'article 3 de la Loi
de 1979 sur l'administration des exportations (relative à la protection de l'économie nationale);  et e) tous bois
résineux non travaillés.  Aux fins de l'alinéa e), l'expr ession "bois non travaillés" s'entend des grumes, billes
équarries ou bois sous formes similaires.
6 Article 922 a) du Code des impôts.
7 Article 924 b) du Code des impôts.WT/DS108/R
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et n'y est donc pas imposée8;  cette partie non imposée est désignée par l'expression "revenus réalisés
à l'exportation exonérés".9  La partie restante est imposable du chef de la FSC.  Les dividendes que la
FSC verse à l'actionnaire (d'ordinaire le "fournisseur apparenté") sur les revenus exonérés et non
exonérés remplissent généralement les conditions requises pour bénéficier d'une déduction intégrale
pour dividendes distribués.10
2.4 Des règles spéciales sont applicables aux coopératives agricoles.  Dans certainescirconstances, tous les revenus réalisés à l'exportation qu'une FSC appartenant à une coopérative
apparentée remplissant les conditions requises tire de la vente de produits agricoles ou horticoles sont
considérés comme des revenus exonérés.
11  Toutefois, aucune déduction pour dividendes distribués
n'est autorisée pour une partie des revenus réalisés à l'exportation d'un actionnaire d'une coopérative
agricole.12
2.5 Pour ce qui est des fonctions dont la FSC assume la responsabilité, dans le cas d'une vente debiens d'exportation à une FSC par une personne visée à l'article 482 du Code des impôts (c'est-à-dire
par un fournisseur apparenté) les revenus sont répartis entre les FSC selon l'une des trois méthodes.
L'une d'entre elles utilise les prix effectivement pratiqués entre la FSC et le "fournisseur apparenté"(c'est-à-dire la maison mère aux États-Unis), sous réserve des règles normales en vigueur aux
États-Unis en matière de fixation des prix de cession qui sont énoncées à l'article 482 du Code des
impôts.
13  Les deux autres méthodes sont celles des règles de "fixation administrative des prix" que les
FSC et leurs maisons mères sont autorisées à appliquer pour se répartir les revenus entre elles.14
2.6 La première règle de fixation administrative des prix attribue à la FSC 23 pour cent du totaldes revenus imposables combinés (en d'autres termes, les revenus nets réalisés ensemble par le
fournisseur apparenté et la FSC) provenant de la vente de biens d'exportation par la FSC, et les
77 pour cent restants à son fournisseur apparenté.  Cette règle dispose en outre que 15/23
ème (environ
65 pour cent) des revenus réalisés à l'exportation par la FSC sont exonérés d'impôt aux États-Unis.15
Par conséquent, elle prévoit une exonération pour 15 pour cent (23 pour cent x 15/23ème) du total des
revenus imposables combinés réalisés dans la transaction.
2.7 La seconde règle de fixation administrative des prix autorise la FSC à considérer
1,83 pour cent du total des recettes brutes d'exportation provenant de la vente de biens d'exportation
comme des revenus de source étrangère, à concurrence du double de la quotité imputable à la FSC
selon la méthode des revenus imposables combinés, c'est-à-dire 46 pour cent du total des revenus(nets) combinés réalisés dans les transactions effectuées par la FSC.
16  Cette règle dispose en outre
                                                     
8 Ces revenus sont en général exonérés d'impôt en vertu de l'article 882 du Code des impôts s'ils sont
réalisés par une société domiciliée hors des États-Unis.
9 Voir l'article 923 a) du Code des impôts.
10 Voir l'articles 926 a) et 245 c) du Code des impôts.
11 Voir l'article 923 a) 4) du Code des impôts.
12 Voir l'article 245 c) 2) B) du Code des impôts.
13 Pièce n° 1 des Communautés européennes.
14 Voir l'article 925 a) 1) et 2) du Code des impôts.
15 Voir les articles 923 a) 3) et 291 a) 4) du Code des impôts.
16 Voir l'article 925 d) du Code des impôts.WT/DS108/R
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que 15/23ème (environ 65 pour cent) des revenus à l'exportation réalisés par la FSC sont exonérés
d'impôt aux États-Unis.  Par conséquent, elle prévoit une exonération pour 30 pour cent au maximum
(46 pour cent x 15/23ème) du total des revenus imposables combinés réalisés dans la transaction.  La
quotité exonérée n'atteint cependant 30 pour cent que dans des circonstances limitées.  En effet,
comme le plafond dans le cas de la méthode des recettes brutes est lié à celui qui est applicable dansle cas de la méthode des revenus (nets) imposables combinés, il n'est mathématiquement possible de
bénéficier de l'exonération intégrale pour les 30 pour cent que si la marge bénéficiaire sur une
transaction est de 4 pour cent ou moins.  Si la marge bénéficiaire est de 8 pour cent ou plus, la quotité
exonérée selon la méthode des recettes brutes n'est pas supérieure à 15 pour cent quelles que soient les
circonstances.
2.8 Une FSC doit soit se charger elle-même des processus économiques spécifiques liés à la
transaction à l'exportation considérée, soit payer pour que quelqu'un d'autre s'en charge.
Réglementairement, pour pouvoir bénéficier de l'exonération d'impôt partielle, une FSC qui applique
les règles de fixation administrative des prix doit réaliser la totalité  des activités de distribution
afférentes à la transaction à l'exportation, les sous-traiter ou payer pour qu'elles soient réalisées.
17  Ces
activités comprennent le démarchage (autre que par la publicité), la négociation ou l'établissement ducontrat pour la transaction à l'exportation considérée de la FSC.  Au moins une de ces trois activités
importantes doit être réalisée en dehors des États-Unis.  En outre, la FSC doit se charger de la totalité
des activités de distribution indiquées ci-après, qui doivent également être réalisées principalement en
dehors des États-Unis:
a) publicité et promotion des ventes;
b) traitement des commandes des clients et organisation de la livraison;c) transport jusqu'au client des marchandises entrant dans la transaction;d) établissement et communication de la facture finale ou du bordereau, ainsi que de la
quittance;  et
e) prise en charge du risque de crédit.
18
III. CONSTATATIONS ET RECOMMANDATIONS DEMANDÉES PAR LES PARTIES
A. CONSTATATIONS DE DROIT
3.1 Les Communautés européennes  demandent au Groupe spécial de faire les constatations de
droit suivantes, à savoir:
3.2 Que, en maintenant les exonérations d'impôt et les règles spéciales de fixation administrative
des prix que prévoit le régime FSC, les États-Unis ont enfreint:
a) l'article 3.1 a) de l'Accord SMC en accordant des subventions subordonnées, en droit,
aux résultats à l'exportation;
b) l'article 3.1 b) de l'Accord SMC en acco rdant des subventions subordonnées, en droit,
à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés;  et
                                                     
17 Voir l'article 925 c) du Code des impôts.
18 Voir l'article 924 d) et e) du Code des impôts.WT/DS108/R
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c) les articles 3 et 8 lus conjointement avec les articles 9:1 d), 10:1 et 10:3 de l'Accord
sur l'agriculture en accordant pour des produits agricoles des subventions à
l'exportation qui dépassent le niveau des engagements de réduction qu'ils ont
contractés dans le cadre de cet accord (par exemple pour le blé, le maïs, les fèves de
soja et le coton);
d) et que, ce faisant, ils ont annulé ou compromis des avantages qui résultent pour les
Communautés européennes de ces accords.
3.3 Les États-Unis demandent au Groupe spécial de faire les constatations de droit suivantes, à
savoir:
Que ni l'exonération d'impôt dont bénéficient les FSC ni les règles de fixation administrative
des prix qui leur sont applicables n'enfreignent:
a) l'article 3.1 a) de l'Accord SMC;
b) l'article 3.1 b) de l'Accord SMC;  ou
c) les articles 3 et 8 lus conjointement avec les articles 9:1 d), 10:1 et 10:3 de l'Accord
sur l'agriculture;  et
d) que ni l'exonération d'impôt dont bénéficient les FSC ni les règles de fixation
administrative des prix qui leur sont applicables n'annulent ni ne compromettent des
avantages qui résultent pour les Communautés européennes de l'Accord SMC ou de
l'Accord sur l'agriculture.
B. RECOMMANDATIONS
3.4 Dans leur première communication orale et dans leur deuxième communication écrite, les
Communautés européennes demandent au Groupe spécial de recommander que les États-Unis
suppriment les deux subventions accordées aux FSC avant le début du prochain exercice fiscal
(exercice financier 2000).
3.5 Les États-Unis  soutiennent qu'il est prématuré de traiter des questions de mise en œuvre,
point qui pourrait être abordé, si nécessaire, pendant le processus de réexamen intérimaire.  Ils
soutiennent en outre que l'échéance suggérée par les Communautés européennes n'est pas appropriée
ni réaliste.
3.6 Dans leur deuxième communication orale au Groupe spécial, les Communautés européennes
demandent au Groupe spécial de recommander que les États-Unis suppriment les deux subventions
accordées aux FSC pour le 1er octobre 1999 s'il n'y a pas appel et, en tout état de cause, avant le
1er octobre 2000 (début de son exercice financier 2001).
IV. PRINCIPAUX ARGUMENTS DES PARTIES
A. EXCEPTIONS PRÉLIMINAIRES
4.1 Dans leur demande de constatations préliminaires, les États-Unis demandent que le Groupe
spécial:
1) rejette les allégations formulées par les Communautés européennes au titre de
l'article 3 de l'Accord SMC, au motif que celles-ci n'ont pas inclus dans leur demandeWT/DS108/R
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de consultations un exposé des éléments de preuve disponibles au sujet de l'existence
et de la nature de la subvention en question, comme elles y étaient tenues en vertu de
l'article 4.2 de l'Accord SMC;
2) rejette ou renvoie la plainte des Communautés européennes ou sursoit à se prononcer
au motif que celles-ci n'ont pas, tout d'abord, fait part de préoccupations relatives à la
fixation des prix de cession en ce qui concerne les FSC dans un cadre fiscal
approprié, comme elles y étaient tenues en vertu de la note de bas de page 59 de
l'Accord SMC;
3) constate que, du fait que les Communautés européennes n'ont pas indiqué les produits
agricoles visés par les allégations qu'elles ont formulées au titre de l'Accord surl'agriculture, la demande d'établissement d'un groupe spécial qu'elles ont présentée
n'était pas conforme à l'article 6:2 du Mémorandum d'accord et que, pour cette raison,
les allégations formulées par les Communautés  européennes au titre de l'Accord sur
l'agriculture devaient être rejetées;  et
4) constate que les mesures en cause dans le présent différend se limitent aux
articles 921 à 927 du Code des impôts des États-Unis (législation FSC).
Les Communautés européennes  font les observations générales suivantes:
4.2 Un certain nombre des exceptions soulevées par les États-Unis sont des questions qu'ils
auraient dû soulever avant l'établissement du Groupe spécial, pendant les consultations ou lors de la
réunion de l'ORD à laquelle la demande d'établissement du Groupe spécial a été examinée.  Ils ne l'ont
pas fait et les Communautés européennes ont été conduites à croire que les États-Unis n'avaient pas
d'exceptions à soulever quant aux renseignements qu'elles avaient communiqués au sujet de la naturede leur plainte ou de la compétence d'un groupe spécial pour connaître de la présente affaire.  Les
États-Unis sont en tout état de cause forclos à soulever ces exceptions maintenant.  Soulever ces
questions après que le Groupe spécial a été établi fait obstacle au déroulement efficace de la
procédure de règlement des différends.
4.3 Un Membre de l'OMC à l'encontre duquel l'établissement d'un groupe spécial chargé du
règlement d'un différend est demandé a au moins deux occasions formelles de soulever des exceptionsquant à la compétence de ce groupe spécial et quant à la régularité de la procédure conduisant à
l'établissement du groupe spécial.  Ces occasions lui sont offertes lors des réunions de l'ORD.  Les
exceptions alors soulevées peuvent conduire, et conduisent effectivement, à un retrait de la demande
et à une rectification de tout vice.
4.4 En l'occurrence, aucune exception n'a été soulevée aux réunions de l'ORD au cours desquelles
il a été débattu de l'établissement de ce groupe spécial.  De fait, lors de la réunion de l'ORD à laquelle
ce groupe spécial a été établi, la représentante des États-Unis, après avoir rappelé la déclaration qu'elle
avait faite à la réunion précédente de l'ORD tenue le 23 juillet 1998, a déclaré ce qui suit:
"Elle souhaitait simplement indiquer que la reprise, par les Communautés
européennes, d'une affaire que les États-Unis jugeaient réglée constituait une action
dénuée de fondement sur le plan juridique et injustifiée sur le plan commercial, qui ne
pouvait que desservir le système commercial multilatéral ou les relations bilatérales
entre les États-Unis et les Communautés européennes ainsi que leurs États membres.Les États-Unis étaient sûrs d'obtenir gain de cause dans cette affaire et ils produiraient
leurs arguments devant le groupe spécial."WT/DS108/R
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4.5 Les Communautés européennes considèrent donc que soulever des exceptions de procédure
quant à la compétence du Groupe spécial et à la régularité de la procédure préalable à l'établissement
de celui-ci, au lieu de faire valoir des arguments de fond, fait délibérément obstacle au processus de
règlement du différend et constitue un abus de procédure.  Les première, deuxième et troisième
demandes de constatations préliminaires des États-Unis devaient donc être d'ores et déjà rejetées pourcette raison.
4.6 Les Communautés européennes demandent au Groupe spécial de rejeter, à sa première
réunion ou aussitôt que possible ultérieurement, les demandes de "constatations préliminaires" et
autres décisions présentées par les États-Unis.
Les États-Unis ont fait les observations générales suivantes:
4.7 Dans leur demande de constatations préliminaires et leur première communication
19, les
États-Unis ont soulevé une exception quant au fa it que les Communautés européennes n'avaient pas
fourni un "exposé des éléments de preuve disponibles au sujet de l'existence et de la nature de la
subvention en question" ni indiqué les produits agricoles en cause dans les allégations qu'elles avaientformulées au titre de l'Accord su r l'agriculture.  Ces manquements étaient contraires aux prescriptions
de l'article 4.2 de l'Accord SMC et de l'article 6:2 du Mémorandum d'accord.
20  En outre, étant donné
que les Communautés européennes n'ont spécifié aucune des "mesures connexes", elles ont
nécessairement limité leurs allégations à la législation FSC même.
4.8 En raison de ces manquements aux règles de procédure, ce n'est que lorsque les
Communautés européennes ont présenté leur première communication au Groupe spécial le
21 décembre 1998 ("Première communication des Communautés européennes") que les États-Unis
ont pris connaissance pour la première fois de la thèse des Communautés européennes concernant leur
cause et de ce qu'elles considéraient comme étant l'objet et les incidences concrètes du régime FSC.Cette communication faisait apparaître pour la première fois que les Communautés européennes
fondaient leurs allégations sur une hypothèse juridique que les États-Unis trouvent singulière, à savoir
que le principe en vertu duquel les Membres peuvent, mais ne doivent pas nécessairement, imposer
les revenus provenant d'activités économiques menées à l'étranger - principe proposé à l'origine par
les États membres des Communautés européennes et entériné par les Communautés européennes
elles-mêmes – n'est pas inscrit dans l'Accord SMC et n'est pas non plus applicable par ailleurs en
l'espèce.  La première communication des Communautés européennes faisait ressortir qu'à tout lemoins, les Communautés européennes et les États-Unis ont des points de vue fondamentalement
divergents quant au cadre juridique dans lequel le présent différend devait être réglé.
4.9 Il ressortait en outre de la première communication des Communautés européennes que la
manière dont celles-ci voyaient le régime FSC et l'objet qui sous-tendait l'adoption de ce régime étaittotalement différente de ce que le Congrès des États-Unis avait indiqué clairement au moment où le
régime a été adopté.  En conséquence, les Communautés européennes ont avancé un grand nombre
d'arguments qui, de l'avis des États-Unis, sont sans objet au regard du but que visait le Congrès à
                                                     
19 Demande de constatations préliminaires présentée par les États-Unis (4 décembre 1998);  première
communication des États-Unis d'Amérique (25 janvier 1999).
20 Afin de clarifier les choses à l'intention du Groupe spécial, les États-Unis confirment que, à la
lumière du débat qui a eu lieu lors de la première réunion du Groupe spécial, ils ont retiré leur exceptionconcernant le fait que les Communautés europée nnes n'avaient pas indiqué les produits agricoles non inscrits
sur leur Liste .  Ils continuent cependant de soutenir que le fait que les Communautés européennes n'ont pas
indiqué, dans leur demande d'établissement d'un groupe spécial, les produits agricoles inscrits sur leur Liste ,
était contraire aux dispositions de l'article 6:2 du Mémorandum d'accord.WT/DS108/R
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travers le régime FSC.  Si l'on ajoute à cela les vues totalement divergentes auxquelles donnent lieu
des dispositions juridiques fondamentales – le sens de l'expression "conditions de libre concurrence"
figurant dans la note de bas de page 59, par exemple – les arguments exposés dans la première
communication des Communautés européennes et ce ux des États-Unis exposés dans leur première
communication ne traitent pas des mêmes questions.
4.10 Étant donné que ces divergences fondamentales n'ont jamais été mises en évidence ni
abordées pendant la phase des consultations portant sur le présent différend, on n'arrivera aux vraies
questions dont le Groupe spécial est saisi, si tant est qu'on y arrive, que très tard dans le cours des
travaux du Groupe spécial.  Tant ce contre-mémoire que le contre-mémoire simultané des
Communautés européennes, au lieu de traiter les subtilités et les implications des principaux
arguments des parties adverses, en sont encore, à bi en des égards, à tenter de définir ce que sont les
questions fondamentales dans le cas d'espèce.  Il risque d'en résulter que les questions essentielles
n'auront pas été étudiées ni vérifiées de façon aussi complète qu'elles auraient pu l'être si les vraies
questions avaient été définies à un stade antérieur des travaux.
4.11 Plus important peut-être, les manquements aux règles de procédure au tout début du présent
différend ont effectivement empêché - comme l'ont confirmé les communications ultérieures à ce
groupe spécial – la tenue de consultations utiles sur les questions complexes que soulève la présente
affaire.  Étant donné que les divergences fondame ntales des vues des Communautés européennes et
des États-Unis concernant la règle de droit déterminante ne s'étaient fait jour qu'à travers les
communications au Groupe spécial, il n'a pas été possi ble de se pencher sur cette question et d'étudier
les implications des deux vues opposées au cours du processus de consultations.  De même, étant
donné que c'est uniquement la communication sur le fond adressée par les Communautés européennes
à ce groupe spécial qui a fait ressortir ce qui, de l'avis des États-Unis, est une idée radicalement fausse
que les Communautés européennes se font de l'objet et de la justification du régime FSC, il n'y a eu,
pendant la période de consultations, aucune possibilité d'engager un dialogue sur ces divergencesfondamentales, essentiellement d'ordre factuel.
4.12 Le processus de consultations fait partie intégrante du processus du règlement des différends
de l'OMC.  Les prescriptions en vertu desquelles un Membre plaignant doit indiquer les mesures en
cause ainsi que le fondement juridique de sa plainte et fournir un exposé des éléments de preuve
disponibles au sujet de la nature de toute subvention alléguée sont toutes impératives et le Membre
plaignant est tenu de s'y conformer pour demander l'ouverture de consultations.  Leur objet évident estde permettre aux parties d'engager en pleine connaissance de cause des consultations utiles.  En
l'occurrence, les consultations ont eu lieu sans qu'ait été fourni un exposé des éléments de preuve
disponibles et sans qu'aient été divulgués le fondement  juridique et les faits supposés, qui ne l'ont été
pour la première fois que dans la première communication des Communautés européennes.  Bien qu'il
ne puisse pas suivre les consultations ni faire en sorte qu'elles portent sur le fond, un groupe spécialpeut à tout le moins veiller à ce qu'il soit satisfait aux conditions préalables requises pour engager des
consultations.
4.13 Ces conditions procédurales préalables, et le processus de consultations dont elles sont
censées préparer le terrain, sont singulièrement importants dans le contexte du présent différend.  Ils'agit d'une affaire particulièrement complexe.  Comme en témoignent les premières communications
des parties et les questions posées lors de la première réunion du Groupe spécial, les questions
touchant à la règle de droit déterminante sont elles-mêmes compliquées et ressortent des dispositions
de l'Accord SMC dont l'origine remonte à des décennies.  Les dispositions fiscales applicables au
régime FSC sont elles aussi complexes car elles doivent être interprétées et comprises dans le contextedu système fiscal des États-Unis, des affaires Législations fiscales sur lesquelles un groupe spécial du
GATT s'est prononcé dans les années 70, de la Décision de 1981 du Conseil du GATT, de l'intention
du Congrès de mettre en application cette décision et de s'y conformer, ainsi que des dispositions de
l'Accord SMC qui tiennent compte de la pratique antérieure suivie pendant de nombreuses années.  IlWT/DS108/R
Page 9
serait difficile de trouver une affaire dans laquelle des consultations minutieuses auraient été plus
importantes.
4.14 L'importance des manquements aux règles de procédure de la part des Communautés
européennes est renforcée, enfin, par la dernière prescription de procédure à laquelle les États-Unisont fait référence et que les Communautés européennes n'ont pas respectée.  Contrairement à la
manière dont sont traités la plupart des autres types de différends, la note de bas de page 59 de
l'Accord SMC stipule expressément que lorsqu'un Membre considère qu'un autre Membre agit
contrairement au principe de la "libre concurrence" qui y est énoncé, ces Membres doivent s'efforcer
de régler leurs différends dans un autre cadre possible spécialisé dans les aspects techniques du
différend.  Les termes employés dans cette note de bas de page - à savoir que les Membres
s'efforceront "normalement" de régler ces différends dans un autre cadre possible - ont été interprétéspar un groupe spécial dans un autre contexte comme étant une prescription impérative.
21
4.15 Cette disposition inhabituelle renvoyant à des voies et à des mécanismes plus spécialisés - qui
est apparue pour la première fois dans la note de bas de page 2 relative à la Liste exemplative annexée
au Code des subventions issu du Tokyo Round et pour laquelle il ne semble pas y avoir de dispositioncomparable dans le système de l'OMC - est directement applicable au différend technique dont est
saisi ce groupe spécial.  Non seulement les détails su btils des dispositions fiscales en cause en l'espèce
sont complexes, mais les implications qu'une décision finale sur le fond prise par le Groupe spécial
pourrait avoir sur les divers systèmes fiscaux des Membres de l'OMC, qui sont au nombre de plus
de 130, pourraient être d'une portée considérable.  Les questions d'une telle importance méritent defaire l'objet d'une attention soutenue dans des cadres spécialisés.
4.16 S'agissant des questions de procédure en l'espèce, la disposition de la note de bas de page 59
qui renvoie les Membres à d'autres cadres possibles renforce l'importance de consultations détaillées,
portant sur le fond.  Si l'Accord SMC va jusqu' à demander instamment aux Membres de soulever ces
questions des cadres plus spécialisés, cette disposition, même si ce groupe spécial devait la juger non
impérative, fait clairement ressortir l'importance qu'il y a à respecter les dispositions procédurales
destinées à conduire à des consultations détaillées et menées en pleine connaissance de cause avant de
demander à un groupe spécial de statuer sur la question sur le fond.
4.17 Pour toutes ces raisons, les États-Unis considèrent que ce groupe spécial devrait en l'espèce
refuser de se prononcer sur le fond à ce stade.  Les manquements aux règles de procédure de la partdes Communautés européennes ont empêché en l'occurrence la tenue de consultations utiles.  C'est
seulement maintenant qu'on en arrive aux vraies questions.  Les allégations factuelles et les demandes
reconventionnelles n'ont pas encore été étudiées ni conciliées, et il n'y a pas eu de dialogue utile entre
les parties au sujet des implications des questions soulevées en l'espèce pour les systèmes fiscaux
mondiaux et territoriaux.  Les États-Unis demandent donc instamment, en premier lieu, que la plaintesoit rejetée afin de permettre aux parties de régler tout d'abord les questions soulevées, comme l'exige
la note de bas de page 59, dans le cadre de mécanismes et de textes réglementaires en matière
d'imposition, bilatéraux ou multilatéraux.  À titre subsidiaire, ils demandent instamment que la plainte
soit rejetée afin qu'un groupe spécial de l'OMC ne soit appelé à se prononcer sur le fond du présent
différend, s'il n'est pas réglé autrement, qu'après qu'il aura été satisfait aux prescriptions procéduralesdestinées à faciliter la tenue de consultations utiles.
                                                     
21 États-Unis - Institution de droits  antidumping à l'importation de produits creux en acier inoxydable
en provenance de Suède , ADP/47, rapport du Groupe spécial publié le 20 août 1990 (non adopté),
paragraphe 5.20, dans lequel le Groupe spécial, se réfé rant aux termes "sera normalement" qui sont employés à
l'article 5:1 du Code antidumping issu du Tokyo Round en ce qui concerne la prescription "en son nom", aindiqué que "[l]a clarté des termes dans lesquels cette di sposition était rédigée, et en particulier l'emploi du mot
"sera", indiquait qu'il s'agissait là d'une condition de procédure essentielle pour que l'ouverture d'une enquête
soit conforme à l'accord".WT/DS108/R
Page 10
1. Exposé des éléments de preuve disponibles – Article 4.2 de l'Accord SMC
Les États-Unis  font valoir ce qui suit:
4.18 Lorsqu'elles ont présenté leur demande de consultations dans le présent différend, les
Communautés européennes n'ont pas fourni un "exposé des éléments de preuve disponibles", commel'exige l'article 4.2 de l'Accord SMC.  Par conséquent, les allégations qu'elles ont formulées au titre de
l'article 3 dudit accord ne sont pas soumises à bon droit au Groupe spécial et devraient être rejetées.
4.19 Les règles générales régissant les demandes de consultations dans le cadre de la procédure de
règlement des différends figurent à l'article 4:4 du Mémorandum d'accord, qui dispose ce qui suit:
"Toutes les demandes de consultations de ce type seront notifiées à l'ORD et aux
Conseils et Comités compétents par le Membre qui demande l'ouverture de
consultations.  Toute demande de consultations sera déposée par écrit et motivée;
elle comprendra une indication des mesures en cause et du fondement juridique de la
plainte."
4.20 Ainsi, conformément à l'article 4:4, une demande de consultations valable doit satisfaire aux
prescriptions ci-après:
1) La demande doit être notifiée à l'ORD et aux Conseils et Comités compétents par le
Membre qui demande l'ouverture de consultations.
2) La demande doit être déposée par écrit.
3) La demande doit comprendre une indication des mesures en cause.4) La demande doit comprendre une indication du fondement juridique de la plainte.
Ces quatre prescriptions n'entrent pas en ligne de compte en l'occurrence.4.21 Toutefois, l'article 4.2 de l'Accord SMC ajoute une cinquième prescription dans le cas de
demandes de consultations concernant des subventions prohibées alléguées, prescription à laquelle les
Communautés européennes n'ont pas satisfait.  Précisément, l'article 4.2 dispose ce qui suit:  "Toute
demande de consultations au titre du paragraphe 1 comportera [shall dans le texte anglais] un exposé
des éléments de preuve disponibles au sujet de l'existence et de la nature de la subvention en
question."  (pas d'italique dans l'original)
4.22 Les Communautés européennes ont invoqué l'article 4 de l'Accord SMC à l'appui à la fois de
leur demande de consultations et de leur demande d'établissement d'un groupe spécial pour ce quiconcerne l'Accord SMC.  En conséquence, l'obligation d'inclure un "exposé des éléments de preuve
disponibles" conformément à l'article 4.2 est impérative , comme les auteurs de cet accord l'ont fait
ressortir clairement en employant le terme "shall" dans le texte anglais (le futur dans la version
française).
22  D'après les termes de l'article 4.2, toute demande de consultations au titre de l'article 4.1
doit donc comporter un exposé des éléments de preuve disponibles.
                                                     
22 Une telle interprétation attribue à l'article 4.2 le sens ordinaire de ses termes dans leur contexte,
conformément aux principes coutumiers d'interprétatio n des traités qui sont énoncés à l'article 31 de la
Convention de Vienne sur le droit des traités.  Voir , par exemple, Japon – Taxes sur les boissons alcooliques ,
WT/DS8/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 1er novembre 1996, page 13.WT/DS108/R
Page 11
4.23 Ainsi qu'il a été noté, la prescription énoncée à l'article 4.2, selon laquelle toute demande doit
comporter un exposé des éléments de preuve disponibles, vaut pour la présente procédure.
Conformément à l'Appendice 2 du Mémorandum d'accord, l'article 4.2 est considéré comme étant une
règle ou procédure spéciale ou additionnelle.  De ce fait, conformément à la première phrase de
l'article 1:2 du Mémorandum d'accord, les prescriptions relatives aux demandes de consultations quifigurent à l'article 4:4 du Mémorandum d'accord "s'appliquent sous réserve" des prescriptions
énoncées à l'article 4.2 de l'Accord SMC.  Par conséquent, une demande de consultations qui est
conforme aux dispositions de l'article 4:4 du Mémorandum d'accord, mais qui ne comporte pas un
exposé des éléments de preuve disponibles, comme l'exige l'article 4.2 de l'Accord SMC, est une
demande qui n'est pas présentée en bonne et due forme.
23
4.24 Dans sa décision récente dans l'affaire Guatemala – Ciment , l'Organe d'appel a donné une
interprétation du rapport entre les dispositions générales du Mémorandum d'accord et les "règles et
procédures spéciales ou additionnelles" énumérées à l'Appendice 2.  L'Organe d'appel a indiqué ce qui
suit:
"[c]es règles et procédures spéciales ou additionnelles "prévaudront" sur les
dispositions du Mémorandum d'accord "[d]ans la mesure où il y a une différence
entre" les deux séries de dispositions.  (pas d'italique dans l'original)  En
conséquence, s'il n'y a pas de "différence", les règles et procédures du Mémorandum
d'accord s'appliquent alors conjointement  aux dispositions spéciales ou additionnelles
de l'accord visé."24
4.25 Étant donné qu'il ajoute des précisions par rapport à l'article 4:4 du Mémorandum d'accord etqu'il est par ailleurs compatible avec lui, l'article 4.2 de l'Accord SMC doit être lu conjointement avec
l'article 4:4.  Considérées ensemble, ces deux dispositions établissent les prescriptions relatives aux
demandes de consultations en ce qui concerne les allégations au titre de l'article 3 de l'Accord SMC.Ces prescriptions sont impératives et devraient être respectées dans le présent différend.
4.26 Conformément à la pratique qui est désormais bien établie, les dispositions des divers
Accords de l'OMC doivent être interprétées en conformité avec l'article 31 de la Convention de
Vienne sur le droit des traités , dont le paragraphe 1 dispose ce qui suit:  "Un traité doit être interprété
de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière
de son objet et de son but."  Si l'on applique l'article 31 1) de la Convention de Vienne à l'article 4.2 de
l'Accord SMC, il apparaît que la demande de consultations des Communautés européennes ne satisfait
pas aux prescriptions de l'article 4.2.
4.27 Le sens ordinaire de l'expression "éléments de preuve" est le suivant:  "Faits ou témoignage
étayant une conclusion, une déclaration ou une croyance."
25  Par conséquent, suivant son sens
ordinaire et tel qu'il est appliqué au présent différend, l'article 4.2 faisait obligation aux Communautés
européennes d'inclure dans leur demande de consultations un exposé des faits disponibles sur la base
desquels on puisse conclure que le régime FSC constitue une subvention prohibée.  Les Communautés
européennes étaient tenues de faire plus qu'affirmer simplement la conclusion finale.
                                                     
23 Cette conclusion est renforcée par l'article 30 de l'Accord SMC, qui stipule que les dispositions du
Mémorandum d'accord "s'appliqueront aux consultations  et au règlement des différends dans le cadre du présent
accord, sauf disposition contraire expresse de ces derniers ".  (pas d'italique dans l'original)
24 Guatemala – Enquête antidumping concernant le ciment Portland en provenance du Mexique ,
WT/DS60/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le  25 novembre 1998, paragraphe 65.  (italique dans
l'original)
25 The New Shorter Oxford English Dictionary (1993).WT/DS108/R
Page 12
4.28 Ce résultat se trouve confirmé si l'on examine le contexte de l'article 4.2 qui, conformément à
l'article 31 2) de la Convention de Vienne comprend d'autres dispositions de l'Accord SMC.26
L'article 11.2 de l'Accord SMC, qui traite de la teneur des demandes d'ouverture d'enquêtes en matière
de droits compensateurs, dispose ce qui suit:
4.29 "Une demande présentée au titre du paragraphe 1 comportera des éléments de preuve
suffisants de l'existence a) d'une subvention et, si possible, de son montant, b) d'un dommage au sens
où l'entend l'article VI du GATT de 1994 tel qu'il est interprété par le présent accord et c) d'un lien de
causalité entre les importations subventionnées et le dommage allégué.  Une simple affirmation, non
étayée par des éléments de preuve pertinents, ne pourra pas être jugée suffisante pour satisfaire aux
prescriptions du présent paragraphe."  (non souligné dans l'original)
4.30 Il ressort clairement de la deuxième phrase de l'article 11.2 que les auteurs de l'Accord SMC
ont pris soin de faire une distinction entre "affirmation" et "éléments de preuve".
4.31 Rien dans la demande de consultations initiale des Communautés européennes n'est même
présenté comme étant un exposé des éléments de preuve  disponibles.27  De fait, la partie pertinente de
cette demande contient simplement une affirmation juridique péremptoire, se bornant à citer les
dispositions de l'Accord SMC sur lesquelles les Communautés européennes se fondent.  Ainsi qu'il a
été démontré plus haut, des affirmations  ne sont pas des éléments de preuve .  En conséquence, la
demande des Communautés européennes ne satisfaisait pas aux prescriptions de l'article 4.2.
4.32 De même, la deuxième demande de consultations avec les États-Unis présentée par les
Communautés européennes ne contenait pas un exposé des éléments de preuve disponibles.  De fait,
cette deuxième demande visait simplement à ce que les consultations en cours comprennent aussi des
consultations au titre de l'article 19 de l'Accord sur l'agriculture.28  Cette deuxième demande ne faisait
pas référence aux allégations des Communautés européennes au titre de l'article 3 de l'Accord SMC,ni ne les modifiait, et, par conséquent, elle ne remédiait pas au vice que comportait leur demande de
consultations initiale.
4.33 En bref, les deux demandes de consultations présentées en l'espèce par les Communautés
européennes ne contiennent aucun renseignement quant aux éléments de preuve dont disposent les
Communautés européennes au sujet de l'existence et de la nature de la subvention alléguée en
question.  Par conséquent, les allégations des Communautés européennes au titre de l'article 3 del'Accord SMC ne sont pas conformes aux prescriptions de l'article 4.2 de cet accord.
4.34 Eu égard à la prescription impérative énoncée à l'article 4.2 de l'Accord SMC et au fait que les
Communautés européennes ne s'y sont pas conformées, le Groupe spécial devrait rejeter les
allégations de celles-ci faisant état de subventions prohibées.  Dans le cas contraire, l'article 4.2 seraitsans effets, ce qui, comme l'Organe d'appel l'a indiqué à plusieurs reprises, n'est pas acceptable au
regard des règles applicables en matière d'interprétation des traités.
29
                                                     
26 Brésil – Mesures visant la noix de coco desséchée , WT/DS22/AB/R, rapport de l'Organe d'appel
adopté le 20 mars 1997, page 17, dans lequel l'Organe  d'appel interprétait l'article 32.3 de l'Accord SMC
conjointement avec les articles 10 et 32.1 de cet accord.
27 WT/DS108/1.
28 WT/DS108/1/Add.1.
29 Voir, par exemple, États-Unis - Normes concer nant l'essence nouvelle et ancienne formules ,
WT/DS2/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 20 mai 1996, page 26 ("Un interprète n'est pas libre
d'adopter une interprétation qui aurait pour résultat de  rendre redondants ou inutiles des clauses ou des
paragraphes entiers d'un traité.").WT/DS108/R
Page 13
4.35 En outre, l'Organe d'appel a récemment précisé dans les termes les plus clairs possibles que
dans un différend porté devant l'OMC un plaignant n'est pas libre de ne pas tenir compte des
prescriptions procédurales.  Dans l'affaire Guatemala – Ciment , l'Organe d'appel s'est refusé à statuer
sur l'ensemble d'un différend qui avait été examiné dans son intégralité par un groupe spécial, au
motif que le Mexique n'avait pas spécifié, comme il y était tenu en vertu de l'article 6:2 duMémorandum d'accord, s'il contestait la détermination préliminaire ou finale du Guatemala en matière
de droits antidumping en ce qui concerne le ciment en provenance du Mexique.
30  Selon l'Organe
d'appel, "le Groupe spécial n'a pas examiné si le Mexique avait dûment indiqué une mesure
antidumping pertinente dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial, et, en conséquence, il a
commis une erreur en constatant qu'il avait compétence pour examiner le différend à l'étude".31
4.36 La prescription claire énoncée à l'article 4.2, le fait que les Communautés européennes n'ontpas satisfait à cette prescription et les enseignements de l'Organe d'appel dans l'affaire
Guatemala - Ciment  exigent que le Groupe spécial rejette les allégations formulées par les
Communautés européennes au titre de l'article 3 de l'Accord SMC.  Comme la demande de
consultations des Communautés européennes était gravement viciée, leur demande d'établissement
d'un groupe spécial pour ce qui concerne l'Accord SMC l'est également.
4.37 Le fait que les Communautés européennes n'ont pas inclus un exposé des éléments de preuve
disponibles a privé 1) les États-Unis de leur droit  d'être informés de l'existence de tels éléments de
preuve avant les consultations tenues en l'espèce et 2) le système de règlement des différends des
avantages que l'article 4.2 était censé offrir.  En faisant obligation à un plaignant d'inclure dans sademande de consultations un exposé des éléments de preuve disponibles, l'article 4.2 crée des
conditions qui permettent plus facilement aux Membres d'arriver à un règlement mutuellement
acceptable d'un différend.  À cet effet, il permet une présentation plus complète de la base factuelle
sur laquelle la partie plaignante a demandé l'ouverture de consultations et prévoit un examen préalable
des éléments de preuve sur lesquels la partie plaignante fera probablement fond si la question estsoumise à un groupe spécial.
4.38 L'article 4.3 de l'Accord SMC précise ce point de façon explicite, en indiquant que "[l']objet
des consultations sera de préciser les faits et d'arriver à une solution mutuellement convenue".  Cet
objectif ne peut pas être atteint dès lors que, comme dans la présente affaire, la partie qui demande
l'ouverture de consultations ne se conforme pas à une prescription lui faisant expressément obligation
d'indiquer les faits dont elle dispose.
4.39 Eu égard au fait qu'elles ne se sont pas confor mées à l'article 4.2 de l'Accord SMC, l'équité
élémentaire exige que les Communautés européennes ne se voient pas accorder l'avantage indu de
faire fond, pendant le déroulement des travaux du Groupe spécial, sur des éléments de preuve qu'elles
étaient tenues d'indiquer dans leur demande de consultations.  Comme l'Organe d'appel l'a faitobserver:
4.40 "[T]outes les parties participant au règlement d'un différend au titre du Mémorandum d'accord
doivent, dès le début, tout dire en ce qui concerne aussi bien les allégations en question que les faits
en rapport avec ces allégations.  Les allégations doivent être clairement formulées.  Les faits doiventêtre volontairement divulgués.  Il doit en être ainsi pendant les consultations de même que dans le
cadre plus formel de la procédure de groupe spécial.  De fait, les exigences en matière de procédure
régulière ressortant de manière implicite du Mémorandum d'accord font que cela est particulièrement
                                                     
30 Guatemala – Enquête antidumping concernant le ciment Portland en provenance du Mexique, voir
plus haut.
31 Id., paragraphe 88.WT/DS108/R
Page 14
nécessaire pendant les consultations.  Car les allégations qui sont formulées et les faits qui sont établis
pendant les consultations influent beaucoup sur la teneur et la portée de la procédure de groupe
spécial ultérieure."32
4.41 Le raisonnement de l'Organe d'appel vaut particulièrement pour le présent différend.  Si lesCommunautés européennes s'étaient conformées à l'article 4.2, les États-Unis auraient eu une
meilleure occasion d'évaluer les points forts ou les points faibles des allégations des Communautés
européennes, ils auraient eu la possibilité de formuler des observations au sujet des éléments de
preuve des Communautés européennes pendant les consultations, et, en conséquence, les
consultations entre les Communautés européennes et eux-mêmes auraient pu aboutir à un règlement
mutuellement acceptable du différend.
4.42 Ne pas rejeter les allégations des Communautés européennes pour ce qui concerne
l'Accord SMC permettrait, en fait, aux Communautés européennes (ou à tout autre Membre de
l'OMC) de ne pas tenir compte de l'article 4.2 en toute impunité.  Cela aurait pour résultat de rendre
redondant ou inutile l'article 4.2, ce qui, ainsi qu'il a été noté plus haut, est contraire aux principes
fondamentaux du droit international public.
4.43 Étant donné que la demande de consultations  des Communautés européennes ne comportait
pas un exposé des éléments de preuve disponibles, comme l'exige l'article 4.2 de l'Accord SMC, le
Groupe spécial devait rejeter les allégations que les Communautés européennes ont formulées au titre
de l'article 3 de cet accord.
Les Communautés européennes  répondent ce qui suit:
4.44 Les États-Unis ne semblent pas faire valoir que l'article 4.2 de l'Accord SMC exige qu'un
exposé des éléments de preuve disponibles fasse l'objet d'un document distinct .  Ils ne peuvent pas
non plus faire valoir qu'il doit y avoir, dans toute demande de consultations au titre de l'article 4 de
l'Accord SMC (ou, en fait, de l'article 7 dudit accord dont le paragraphe 2 contient une disposition
analogue à l'article 4.2) une section distincte  où figureraient les termes "éléments de preuve
disponibles".  Aucun des termes employés à l'article 4.2 de l'Accord SMC ne l'exige.  La pratique
suivie en vertu de l'article 4.2 de cet accord, ainsi que les demandes de consultations présentées par les
États-Unis, le corroborent.  Les Communautés européennes renvoient le Groupe spécial à la demande
de consultations présentée par les États-Unis dans les affaires Brésil - Mesures affectant le commerce
et les investissements dans le secteur automobile
33;  Indonésie - Certaines mesures affectant
l'industrie automobile34;  Australie - Subventions accordées aux producteurs et exportateurs de cuir
pour automobiles35;  Canada - Mesures visant l'importation de lait et l'exportation de produits
laitiers36;  Communautés européennes - Mesures visant l'exportation de fromages fondus37;
                                                     
32 Inde – Protection conférée pa r un brevet pour les produits pharmaceutiques et les produits
chimiques pour l'agriculture , WT/DS50/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 16 janvier 1998,
paragraphe 94.
33 Il y avait deux demandes.  Voir les documents WT/DS52/1-G/L/99-G/SCM/D5/1-G/TRIMS/D/2
(14 août 1996) et WT/DS65/1-G/L/139-G/SCM/D10/1-G/TRIMS/D/6 (17 janvier 1997).
34 Document WT/DS59/1-G/L/117-G/TRIMS/D/5-G/SCM/D8/1-IP/D/6 (15 octobre 1996).
35 Il y avait deux demandes.  Voir les documents WT/DS106/1-G/SCM/D17/1 et
WT/DS126/1-G/SCM/D20/1.
36 WT/DS103/1-G/L/192-G/AG/GEN/12-G/SCM/D15/1-G/LIC/D/13 (13 octobre 1997).
37 WT/DS104/1.WT/DS108/R
Page 15
Belgique - Certaines mesures relatives à l'impôt sur le revenu constituant des subventions38;
Pays-Bas - Certaines mesures relatives à l'impôt sur le revenu constituant des subventions39;
Grèce - Certaines mesures relatives à l'impôt sur le revenu constituant des subventions40;
Irlande - Certaines mesures relatives à l'impôt sur le revenu constituant des subventions41;
France - Certaines mesures relatives à l'impôt sur le revenu constituant des subventions.42  La seule
de ces demandes qui fasse expressément référence aux "éléments de preuve" est la seconde demande
de consultations des États-Unis dans l'affaire Australie - Subventions accordées aux producteurs et
exportateurs de cuir pour automobiles43 qui, ce qui est important, porte sur un cas complexe de
subventions à l'exportation de facto  et sur les éléments de preuve fournis par les États-Unis concernant
la subordination aux exportations.
4.45 L'article 4.2 de l'Accord SMC, tout comme l'article 7.2 de cet accord s'agissant des
subventions pouvant donner lieu à une action, est une application spécifique au cas des subventions
du principe général énoncé dans la seconde phrase de l'article 4:4 du Mémorandum d'accord à savoir
que "[t]oute demande de consultations sera déposée par écrit et motivée;  elle comprendra une
indication des mesures en cause et du fondement juridique de la plainte".  Le but de ces dispositions
est d'assurer que le problème qui fait l'objet des consultations soit clairement exposé.  La raison pourlaquelle l'article 4.2 de l'Accord SMC (ainsi que l'article 7.2 de cet accord) dispose expressément que
les éléments de preuve disponibles doivent être indiqués tient à ce que, dans les affaires concernant
des subventions, les circonstances factuelles sont souvent importantes pour comprendre le problème.
4.46 Les Communautés européennes ont bien fourni un exposé des éléments de preuve
disponibles.  L'objet de nos préoccupations en l'espèce n'est pas une subvention déguisée découlant de
circonstances factuelles complexes dans un secteur donné, mais une subvention pure et simple
découlant d'une loi d'application générale.  Les Communautés européennes se sont référées aux
dispositions juridiques applicables en l'espèce aux États-Unis, à savoir les articles 921 à 927 du Code
des impôts, qui constituaient les éléments de preuve disponibles.
4.47 À la différence de l'affaire Australie – Subventions accordées aux producteurs et exportateurs
de cuir pour automobiles , à laquelle il est fait référence plus haut, le régime FSC constitue un cas où
la subordination aux exportations découle de la loi et , en conséquence, il n'y a pas d'autres "éléments
de preuve" à fournir que la loi même.  Il en est de même de l'obligation d'utiliser des produits
nationaux de préférence à des produits importés.
4.48 Les États-Unis soutiennent que les "éléments de preuve" s'entendent des faits et allèguent que
la demande des Communautés européennes n'en contient aucun.  Ils fondent cette allégation sur une
erreur manifeste.  Ils font mention de l'allégation juridique ("l'affirmation juridique péremptoire")
comme étant la partie pertinente de la demande de consultations.  Les faits auxquels les Communautés
européennes font référence sont indiqués avant l'allégation juridique dans la première partie de leurdemande de consultations.
                                                     
38 WT/DS127/1.
39 WT/DS128/1.
40 WT/DS129/1.
41 WT/DS130/1.
42 WT/DS131/1.
43 WT/DS126/1-G/SCM/D20/1.WT/DS108/R
Page 16
4.49 Les faits de la cause dans le cas d'espèce sont la loi des États-Unis, et la demande de
consultations des Communautés européennes y faisait bel et bien référence car c'était les éléments de
preuve disponibles.  Les États-Unis sont censés connaître leur propre loi et ils ne prétendent pas,
semble-t-il, que les Communautés européennes auraient dû reprendre le texte de la loi dans leur
demande.
4.50 La façon de procéder des Communautés européennes en l'occurrence, qui consiste à faire
mention des dispositions juridiques dans la demande de consultations sans entrer dans le détail, a
également été adoptée par les États-Unis dans leur demande de consultations au titre de l'article 4 de
l'Accord SMC.
4.51 Ne tenant pas compte du fait que les Communautés européennes ont bien fait référence aux
éléments de preuve disponibles, les États-Unis poursuivent leur raisonnement fallacieux en invoquant
l'article 11.2 de l'Accord SMC.  Ils se fondent sur la distinction qui y est faite entre des "éléments de
preuve suffisants" et une "simple affirmation" et laissent entendre que les Communautés européennes
ont simplement indiqué leur conclusion, à savoir que le régime FSC constitue une subvention à
l'exportation prohibée, et n'ont pas fourni d'éléments de preuve.
4.52 Cet argument est erroné pour un certain nombre de raisons.  Les États-Unis s'efforcent de
justifier la référence qu'ils ont faite à l'article 11.2 de l'Accord SMC en tant que faisant partie du
contexte de l'article 4.2 de cet accord au sens de l'article 31 2) de la Convention de Vienne .  Les
Communautés européennes doutent que l'article 11.2 de l'Accord SMC, qui figure dans la Partie V del'Accord relative aux procédures en matière de droits compensateurs, puisse être considéré comme
faisant partie du contexte de l'article 4.2, qui se trouve dans la Partie II traitant des subventions
prohibées.
44
4.53 Les Parties II et V de l'Accord SMC prévoient des procédures et des voies de recours trèsdifférentes.  C'est particulièrement évident s'agissant des articles 4.2 et 11.2 de l'Accord.  L'article 4.2
traite des consultations entre États au sujet de subventions prohibées, et l'article 11.2 des éléments de
preuve que les plaignants doivent présenter aux autorités nationales compétentes afin de justifier
l'ouverture d'une enquête en matière de droits compensateurs.  Il n'y a pas lieu de comparer les
prescriptions relatives à la tenue de consultations entre les Membres de l'OMC et celles concernant
l'ouverture d'une enquête en matière de droits compensateurs.
4.54 L'article 11.2 fait obligation aux requérants de fournir des "éléments de preuve suffisants" de
l'existence d'un ensemble de faits.  L'objet de la disposition indiquant qu'"une simple affirmation, non
étayée par des éléments de preuve pertinents, ne pourra pas être jugée suffisante pour satisfaire aux
prescriptions du présent paragraphe" est simplement de préciser que, dans les affaires en matière de
droits compensateurs, les requérants doivent joindre des preuves documentaires en annexe à leursaffirmations.
4.55 De fait, la phrase citée explique ce qu'il faut entendre par "suffisants" aux fins de
l'article 11.2, et non ce que sont les "éléments de preuve".  L'article 4.2 fait référence non pas à des
"éléments de preuve suffisants", mais à des "éléments de preuve disponibles".
4.56 Les contextes différents des articles 4 et 11 font également ressortir clairement que l'"exposé
des éléments de preuve disponibles" que doit comporter une demande de consultations au sens de
l'article 4.2 renvoie à une description du problème , alors que les "éléments de preuve suffisants" que
                                                     
44 Voir Oppenheim's International Law , 9ème édition (1996), Volume 1 page 1273, note de bas de
page 12, où il est indiqué que "le contexte est le traité dans son ensemble ... à moins que la partie du traité
considérée ne constitue un tout".WT/DS108/R
Page 17
doit comporter une demande présentée à une autorité administrative nationale au sens de l'article 11.2
renvoie à des " pièces justificatives ".
4.57 La pratique suivie en vertu de l'article 4.2, y compris celle que suivent les États-Unis, montre,
si jamais quelqu'un en doutait, que les Membres de l'OMC ne joignent pas en annexe à leursdemandes de consultations des preuves documentaires pour justifier leurs déclarations.
4.58 Même si ( mais ce n'est pas le cas ) les Communautés européennes ne s'étaient pas entièrement
conformées à l'article 4.2, le Groupe spécial ne serait toujours pas fondé à faire droit à la demande des
États-Unis tendant à ce qu'il rejette les allégations formulées au titre de l'article 3 de l'Accord SMC.
4.59 Selon la jurisprudence de l'OMC, un plaignant ne doit pas nécessairement établir l'adéquation
des consultations, seulement le fait qu'elles ont eu lieu ou ont tout au moins été demandées.
45  L'état
actuel de la jurisprudence a été clairement exposé par le Groupe spécial chargé de l'affaire
Corée - Taxes sur les boissons alcooliques46 au paragraphe 10.19 de son rapport, à savoir:
"À notre avis, la jurisprudence de l'OMC n'a jusqu'ici pas reconnu un quelconque
concept d'"adéquation" des consultations.  La seule prescription énoncée dans le
Mémorandum d'accord est que des consultations aient en fait eu lieu, ou aient au
moins été demandées, et qu'une période de 60 jours se soit écoulée entre le moment
où les consultations ont été demandées et le moment où une demande d'établissement
d'un groupe spécial a été présentée.  Ce qui se passe lors de ces consultations n'est pasla préoccupation d'un groupe spécial.  Ce point a été clairement énoncé par le Groupe
spécial Bananes III , qui a indiqué ce qui suit:  Les consultations ont lieu
... uniquement entre les parties.  L'ORD n'intervient pas;  aucun groupe spécial
n'intervient et les consultations ont lieu en l'absence du Secrétariat ... Si une solution
convenue d'un commun accord est préférable, dans certains cas, il n'est pas possibleaux parties de parvenir à une telle solution.  En pareil cas, nous estimons qu'un
groupe spécial a seulement pour fonction de s'assurer que des consultations, si elles
sont nécessaires, ont en fait eu lieu ...
47
Cela ne veut pas dire que nous jugeons les consultations sans importance.  Bien aucontraire, les consultations sont une partie essentielle et intégrante du Mémorandum
d'accord.  Mais nous ne sommes pas chargés d'examiner l'adéquation du processus de
consultations qui a eu lieu entre les parties et nous refusons de le faire en l'espèce."
4.60 Cela ne rend pas l'article 4.2 de l'Accord SMC "sans effets", comme l'ont fait valoir les
États-Unis au paragraphe 34 de leur demande, pas plus que les principes susmentionnés établis lors
d'affaires antérieures relevant du Mémorandum d'accord ne rendent "sans effets" l'article 4:5 dudit
mémorandum d'accord.
                                                     
45 Rapports du Groupe spécial Communautés européennes – Régime applicable à l'importation, à la
vente et à la distribution des bananes,  WT/DS27/ECU, WT/DS27/GTM,  WT/DS27/HND, WT/DS27/MEX,
1997, paragraphe 7.19.
46 Rapports WT/DS75/R et WT/DS84/R (31 juillet 19 98) confirmés par l'Organe d'appel dans ses
rapports WT/DS75/AB/R et WT/DS84/AB/R (18 janvier 1999).
47 La note de bas de page du rapport du Groupe sp écial (343) renvoie au paragraphe 7.19 du rapport du
Groupe spécial Bananes III .WT/DS108/R
Page 18
4.61 Les États-Unis citent le rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire  Inde - Protection conférée
par un brevet pour les produits pharmaceutiques et les produits chimiques pour l'agriculture,48 à
l'appui de leur thèse selon laquelle les allégations formulées au titre de l'article 3 devaient être rejetées
en raison du vice que présente prétendument la demande de consultations.  Certes, l'Organe d'appel a
souligné l'importance de la transparence à la fois pendant la phase des travaux du Groupe spécial etpendant la phase de consultations, et les Communautés européennes partagent entièrement ce point de
vue, mais l'affaire Inde - Protection conférée par un brevet  n'étaye pas la position des États-Unis dans
le cas d'espèce, bien au contraire.  Dans cette affaire, l'Organe d'appel n'a pas considéré que le fait que
l'Inde n'avait pas divulgué tous les faits pertinents (l'existence d'une procédure administrative) pourrait
avoir des conséquences pour les travaux du Groupe spécial, même si cela avait empêché les
États-Unis de formuler une allégation qu'ils auraient formulée s'il en avait été autrement.
4.62 En tout état de cause, le fait que l'on ne puisse pas faire fond sur ces dispositions comme
moyen de défense en cas d'infraction aux règles de l'OMC dans une procédure de groupe spécial n'a
pas pour effet de les rendre "redondantes ou inutiles" comme les États-Unis le font valoir aux
paragraphes 34 et 41 de leur demande.  Les règles de procédure auxquelles il est fait référence ici sont
censées produire leurs effets durant la phase de consultations.  Il ressort clairement des affairesauxquelles il est fait référence plus haut que le seul point ayant trait à la conduite de consultations qui
puisse être vérifié par un groupe spécial est "que des consultations [ont] en fait eu lieu, ou [ont] au
moins été demandées, et qu'une période de 60 jours [s'est] écoulée entre le moment où les
consultations ont été demandées et le moment où une demande d'établissement d'un groupe spécial a
été présentée" et qu'un groupe spécial n'est pas "chargé d'examiner l'adéquation du processus deconsultations qui a eu lieu entre les parties".
49
4.63 C'est au cours de la phase de consultations et non au cours de la phase des travaux d'un
groupe spécial que l'article 4.2 de l'Accord SMC, comme l'article 4 du Mémorandum d'accord, est
d'application et a des effets juridiques.  Pour les États-Unis, s'ils considéraient que les Communautéseuropéennes n'avaient pas présenté les éléments de preuve disponibles, la voie de recours aurait été de
demander des renseignements complémentaires, voire de refuser d'entrer en consultations tant que les
Communautés européennes ne l'auraient pas fait.  Les États-Unis n'ont pas demandé de
renseignements complémentaires, ce qui n'est pas surprenant puisqu'ils avaient parfaitement
connaissance de l'existence du régime FSC.  Au contraire, ils ont accepté d'entrer en consultations et
n'ont même pas demandé de plus amples précisi ons.  Les États-Unis n'ont pas non plus contesté
l'adéquation des consultations devant l'ORD.  Ils ne peuvent donc, en tout état de cause, le fairemaintenant.
4.64 Le principe en vertu duquel les groupes spéciaux ne devraient pas se préoccuper de
l'adéquation des consultations évoquée plus haut fait également tomber l'argument des États-Unis
fondé sur le rapport récent de l'Organe d'appel dans l'affaire Guatemala - Ciment
50 que les États-Unis
ont avancé à l'appui de leur thèse selon laquelle les allégations formulées par les Communautés
européennes au titre de l'article 3 de l'Accord SMC devaient être rejetées.
                                                     
48 Inde - Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceuti ques et les produits chimiques
pour l'agriculture, WT/DS50/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 16 janvier 1998.  Les États-Unis ont
cité le paragraphe 94.
49 Voir le paragraphe 7.19 du rapport du Groupe spécial Corée - Taxes sur les boissons alcooliques  cité
plus haut.
50 Guatemala - Enquête antidumping concernant le ciment Portland en provenance du Mexique,
WT/DS60/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le  25 novembre 1998, paragraphe 65.  (italique dans
l'original)WT/DS108/R
Page 19
4.65 L'Organe d'appel est arrivé à la conclusion qu'il a formulée dans cette affaire parce que le
Mexique n'avait pas spécifié, dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial,  la mesure qu'il
contestait, comme il y était tenu en vertu de l'article 6:2 du Mémorandum d'accord.  La demande des
États-Unis tendant à ce que soient rejetées les allégations formulées par les Communautés
européennes au titre de l'article 3 de l'Accord SMC est fondée sur un vice que présente prétendumentla demande de consultations et non la demande d'établissement d'un groupe spécial.
4.66 Les États-Unis font valoir que le vice que présente prétendument la demande de consultations
les ont privés de leur droit d'être informés de l'existence d'éléments de preuve à leur encontre et
affaibli le système de règlement des différends.  C'est là une allégation qui est totalement dénuée de
fondement.  Premièrement, ainsi qu'il a été expliqué plus haut, la demande de consultations contenait
bien les éléments de preuve disponibles et les États-Unis ne se sont jamais plaints du contrairependant les consultations.  Deuxièmement, les États-Unis avaient parfaitement connaissance des
éléments du régime FSC;  en fait, ils les connaissaient mieux que les Communautés européennes.
Troisièmement, les Communautés européennes ont tenu avec les États-Unis trois séries de
négociations sur le régime FSC.  Les États-Unis avaient eu amplement la possibilité de poser des
questions et en ont effectivement posé au sujet du fondement juridique et économique del'argumentation des Communautés européennes et de sa justesse sur le plan politique (questions
auxquelles les Communautés européennes ont répondu), mais n'ont pas demandé d'éléments de preuve
complémentaires au sujet de l'existence et de la nature de leur propre régime FSC.  Les États-Unis ne
sont absolument pas fondés à alléguer qu'ils se sont vu refuser le droit d'être informés de l'existence
d'éléments de preuve à leur encontre ni que le système de règlement des différends a été affaibli.
4.67 Les Communautés européennes ont démontré plus haut qu'elles ont bien fait référence aux
éléments de preuve disponibles dans leur demande de consultations et qu'en tout état de cause, les
États-Unis font erreur quand ils considèrent que la voie de recours face à un manquement allégué de
la part des Communautés européennes est le rejet des allégations formulées par celles-ci au titre del'article 3 de l'Accord SMC.
4.68 Les Communautés européennes demandent donc au Groupe spécial de rejeter cette allégation.Les États-Unis réfutent comme suit la réponse des Communautés européennes:
4.69 La première communication des Communautés européennes comprend 18 pièces.  Exception
faite de certaines pièces qui ont uniquement trait au déroulement de la procédure dans le présent
différend (pièces n° 13 à 15) et d'une qui concerne les allégations des Communautés européennes au
titre de l'Accord sur l'agriculture (pièce n° 16), les autres sont présentées en tant qu'élément de preuve
à l'appui des allégations des Communautés européennes selon lesquelles le régime FSC constitue une
subvention prohibée au regard de l'Accord SMC.  À quelques exceptions près, ces pièces sontantérieures au 18 novembre 1997, date à laquelle les Communautés européennes ont demandé
l'ouverture de consultations, dans certains cas de plus d'une décennie.
51  Par conséquent, les
Communautés européennes disposaient manifestement de ces documents bien avant qu'elles aient
demandé l'ouverture de consultations.  Or, leur demande de consultations n'en fait pas mention et n'y
fait même pas allusion.  Ainsi qu'il est indiqué dans la demande de constatations préliminairesprésentée par les États-Unis, il n'y a dans la demande de consultations des Communautés européennes
rien qui puisse être interprété comme étant un exposé des éléments de preuve disponibles.
4.70 En outre, alors que ces pièces ne fournissent pas de justification factuelle quant à la règle de
droit déterminante, c'est-à-dire le point de savoir si le régime FSC conduit à exonérer d'impôt dans
                                                     
51 Par exemple, le document reproduit dans la pi èce n° 6 des Communautés européennes a été publié
en 1985 .WT/DS108/R
Page 20
une proportion "notable" les revenus de source nationale par opposition aux revenus de source
étrangère, il est manifeste que, du point de vu e des Communautés européennes, ces documents sont
essentiels pour les arguments qu'elles veulent faire valoir.  Pour ne donner qu'un exemple, la première
communication des Communautés européennes, qui contient leurs arguments factuels concernant la
fixation des prix de cession, traite en détail des Pr incipes de l'OCDE.  Or, la demande de consultations
des Communautés européennes ne fait même pas allusion aux Principes de l'OCDE, qui ont été
publiés en 1995.
4.71 Les Communautés européennes ne contestent pas l'applicabilité de l'article 4.2, mais
soutiennent que l'indication qu'elles donnent des mesures incriminées constitue, en elle-même et de
par elle-même, un exposé des éléments de preuve disponibles.  Cette position est intenable.  En
indiquant les articles 921 à 927 du Code des impôts des États-Unis, les Communautés européennes sesont peut-être conformées à la règle générale régissant les demandes de consultations, à savoir
l'article 4:4 du Mémorandum d'accord qui exige "une indication des mesures en cause", mais
l'article 4.2 de l'Accord SMC exige cependant davantage et impose une obligation additionnelle de
fournir un exposé des éléments de preuve disponibles.  Mettre sur le même plan ces deux règles
reviendrait à ne pas tenir compte des différences évidentes dans leur libellé.  Ce serait aussiincompatible avec la décision rendue dans l'affaire Guatemala – Ciment , dans laquelle l'Organe
d'appel a décidé qu'une règle spéciale ou additionnelle, telle que l'article 4.2, et une règle générale,
comme l'article 4:4, doivent être appliquées de manière complémentaire, et qu'un plaignant doit se
conformer à l'une et l'autre règles.
4.72 Les exemples cités dans la pièce n° 19 n'étayent pas la position des Communautés
européennes.  Celles-ci ne tiennent pas compte du fait que sur les cinq demandes de consultations
concernant des avantages fiscaux accordés par des pays européens, que les États-Unis ont présentées
(WT/DS127 à WT/DS131), chacune d'elles indiquait séparément la mesure, puis indiquait séparément
les renseignements sur lesquels se fondaient les États-Unis, à savoir des traductions non officielles dela législation prévoyant les mesures en question et des descriptions des mesures provenant de source
secondaire.  Il n'y a dans la demande de consultations des Communautés européennes concernant le
régime FSC aucune indication séparée de ce genre de mesure et des éléments de preuve.
4.73 En outre, même à supposer que la manière dont les Communautés européennes qualifient ces
exemples soit exacte, ils ne constituent pas une "pratique ultérieurement suivie", au sens de
l'article 31 3) b) de la Convention de Vienne sur le droit des traités,  qui permette au Groupe spécial de
ne pas tenir compte des termes mêmes de l'article 4.2 qui exige qu'une demande de consultations
comporte un exposé des éléments de preuve disponibles.
4.74 Dans leur communication du 25 janvier, les Communautés européennes se livrent également à
une analyse de l'article 11.2 de l'Accord SMC, qui les amène à conclure que l'article 4.2 ne fait pasobligations aux Membres de joindre en annexe à leurs demandes de consultations des preuves
documentaires.  Cette analyse est à la fois sans objet et inexacte.  Elle est sans objet parce que les
États-Unis n'ont pas prétendu que les Communautés européennes étaient tenues de joindre en annexe
à leur demande de consultations des preuves documentaires – l'article 4.2 exige simplement un
"exposé" des éléments de preuve disponibles.  Au contraire, ce que les États-Unis ont effectivementfait valoir dans leur communication du 4 décembre 1998 est que le sens ordinaire de l'expression
"éléments de preuve" – ce que les Communautés européennes n'ont pas contesté – est "faits ou
témoignage étayant une conclusion, une déclaration ou une croyance", et que l'affirmation d'une
conclusion – qui est tout ce que la demande de consultations des Communautés européennes
contenait – ne peut constituer un "exposé des éléments de preuve disponibles" au sens de l'article 4.2.Les États-Unis ont ensuite cité l'article 11.2 uniquement en tant qu'élément contextuel à l'appui du
sens ordinaire des termes "éléments de preuve" et de la simple thèse selon laquelle les auteurs de
l'Accord SMC étaient conscients de la différence qu'il y avait entre une "affirmation" et des "éléments
de preuve".WT/DS108/R
Page 21
4.75 L'analyse de l'article 11.2 faite par les Communautés européennes est, de surcroît, inexacte
parce que celles-ci affirment que cet article ne fait pas partie du contexte de l'article 4.2.  Cette
position va à l'encontre d'un grand nombre de rapports de groupes spéciaux et de l'Organe d'appel, par
exemple le rapport concernant l'affaire Essence – Nouvelle formule , dans lequel, à la page 19,
l'Organe d'appel a indiqué que le contexte de l'article XX g) du GATT comprenait la totalité du GATTde 1994.  En outre, les Communautés européennes ne présentent aucun argument à l'appui de ce
qu'elles avancent, à savoir que la Partie II ou la Partie V de l'Accord SMC "constitue un tout".  En fait,
la note de bas de page 35 de l'Accord SMC fait ressortir l'interdépendance des diverses parties de
l'Accord.
4.76 Si l'on en retire les éléments qui sont sans objet et inexacts, l'argument des Communautés
européennes revient purement et simplement à affirmer que, puisqu'elles ont indiqué la législationFSC et fait référence à des "mesures connexes" non spécifiées comme étant les mesures incriminées,
comme elles étaient tenues de le faire en vertu de l'article 4:4 du Mémorandum d'accord, les
États-Unis auraient dû savoir que cette indication constituait également l'"exposé des éléments de
preuve disponibles" requis aux termes de l'article 4.2 de l'Accord SMC.  Pour l'essentiel, les
Communautés européennes affirment que les États-Unis auraient dû savoir qu'une référence faite à lalégislation FSC comme étant la mesure incriminée constituait son exposé des éléments de preuve
disponibles, parce qu'ils auraient dû considérer, comme elles, que cette législation constitue, à
première vue, une subvention prohibée.  À l'évidence, une interprétation de l'article 4.2 qui exige
qu'un Membre défendeur accepte la qualification par le plaignant de la mesure incriminée comme
étant une subvention prohibée ne peut être correcte.
4.77 De l'avis des États-Unis, tout cela n'est rien de plus qu'un argument avancé a posteriori  afin
de dissimuler le fait que les Communautés européennes ont purement et simplement ignoré
l'article 4.2.  Si les "éléments de preuve disponibles" se limitaient véritablement à la législation FSC,
les Communautés européennes auraient pu présenter un "exposé" à cet effet.  Elles ne l'ont pas fait etsoutiennent maintenant pour l'essentiel que les États-Unis auraient dû savoir qu'elles se fondaient
uniquement sur les dispositions réglementaires relatives aux FSC comme éléments de preuve.  Or, aux
termes de l'article 4.2, les Communautés européennes étaient tenues de présenter un exposé, et de
façon suffisamment claire pour que les États-Unis n'aient pas à deviner quels étaient les éléments de
preuve sur lesquels elles se fondaient.  En outre, leurs arguments ne traitent jamais de la question de
savoir ce qui constituait l'exposé des éléments de preuve disponibles s'agissant "des mesures
connexes" qui n'ont toujours pas été spécifiées.
4.78 De plus, il ressort tout à fait clairement de la première communication des Communautés
européennes que les éléments de preuve dont elles disposaient consistaient en beaucoup plus que la
législation FSC.  Les Communautés européennes voudraient que ce groupe spécial croit, par exemple,
qu'elles n'ont découvert les Principes de l'OCDE a pplicables en matière de prix de transfert, sur
lesquels elles se fondent abondamment, qu' après  avoir présenté leur demande de consultations.
4.79 Bien qu'elles allèguent qu'elles ont agi en conformité avec l'article 4.2, les Communautés
européennes font ensuite valoir, ce qui est singulier, qu'il ne devrait pas leur être fait grief de leur
infraction parce que les États-Unis n'ont pas signalé à leur attention, pendant les consultations, le faitqu'elles ne s'étaient pas conformées à leurs oblig ations.  Aucune disposition du Mémorandum d'accord
ou de l'Accord SMC ne fait obligation à une partie défenderesse d'indiquer à l'intention de la partie
plaignante les procédures auxquelles celle-ci doit se conformer.  Au contraire, c'est à chaque partie
qu'il incombe de s'acquitter de ses propres obligations, d'autant qu'elles sont clairement établies dans
le texte de l'Accord pertinent de l'OMC.
4.80 Les Communautés européennes font aussi valoir que le Groupe spécial ne devrait pas être
préoccupé si les Communautés européennes ne se sont pas conformées à une règle impérative relative
aux demandes de consultations parce que les groupes spéciaux ne devraient pas se préoccuper deWT/DS108/R
Page 22
l'adéquation des consultations.  Que cette thèse soit ou non fondée, elle n'a aucun rapport avec la
question dont ce groupe spécial est saisi.  Les États-Unis  ne demandent pas à ce dernier d'examiner ce
qui était ressorti pendant les consultations – même si les Communautés européennes s'étendent
longuement sur cette question.  Ce qu'ils lui demandent en fait, c'est d'examiner ce qui était ressorti
avant les consultations, à savoir la conformité de la demande de consultations des Communautés
européennes avec l'article 4.2 de l'Accord SMC.  Aucun des facteurs invoqués par le Groupe spécial
dans l'affaire Corée - Boissons alcooliques, par exemple l'absence, pendant les consultations, de
l'ORD, du Groupe spécial et du Secrétariat, ne vaut pour l'examen d'un document.  En outre, même
dans l'affaire Corée - Boissons alcooliques,  sur laquelle les Communautés européennes se fondent, le
Groupe spécial a reconnu qu'il pouvait examiner si des consultations ont été demandées.  Si un groupe
spécial peut examiner si des consultations ont été demandées, il devrait pouvoir examiner si des
consultations ont été demandées en bonne et due forme .
4.81 À cet égard, les États-Unis ne peuvent que souligner le manque de cohérence des arguments
des Communautés européennes.  Par exemple, la communication du 25 janvier des Communautés
européennes contient de nombreuses indications laissant entendre que les consultations suppléaient de
manière adéquate à l'exposé des éléments de preuve disponibles qui faisait défaut dans leur demandede consultations.  Or, dans cette même communication, les Communautés européennes font observer
au Groupe spécial qu'il ne peut pas se préoccuper de ce qui était ressorti lors des consultations.
4.82 Enfin, les Communautés européennes affirment que le respect des dispositions de l'article 4.2
ne peut pas être assuré par des groupes spéciaux chargés du règlement de différends.  En fait, ellesfont valoir que l'article 4.2 est soit d'application automatique soit pas applicable du tout.  Selon les
Communautés européennes, le pays auquel est adressée une demande de consultations viciée doit
insister pour que lui soit fourni un exposé des éléments de preuve disponibles ou refuser de participer
aux consultations.  Non seulement cet argument déplace indûment la charge d'assurer qu'une partie
plaignante se conforme aux obligations procédurales qu'elle a contractées dans le cadre de l'OMC enla faisant supporter par la partie défenderesse, mais il ne tient pas non plus compte du fait qu'il est peu
probable que refuser de participer aux consultations incite la partie plaignante à indiquer ses éléments
de preuve.  En effet, le fait qu'une partie défenderesse ne participe pas aux consultations permet
simplement à la partie plaignante de demander immédiatement l'établissement d'un groupe spécial,
comme le prévoit expressément l'article 4:3 du Mémorandum d'accord.  Et, selon les Communautés
européennes, une fois établi, le groupe spécial n'a pas compétence pour tenir compte du fait que la
partie plaignante ne s'est pas conformée à l'article 4.2.
4.83 De l'avis des États-Unis, la même logique qui veut que les groupes spéciaux examinent
minutieusement les demandes d'établissement de groupes spéciaux exige qu'ils en fassent de même
pour les demandes de consultations.  Étant donné la règle du "consensus inverse" que prévoit le
système de règlement des différends de l'OMC, un groupe spécial est établi automatiquementindépendamment de la question de savoir si un plaignant s'est conformé aux procédures de l'OMC
dans le processus aboutissant à l'établissement du groupe spécial.  Cela a conduit l'Organe d'appel
dans l'affaire des Bananes , à conclure, au paragraphe 142 de son rapport, qu'"il incombe au groupe
spécial d'examiner très soigneusement [la demande d'établissement d'un groupe spécial] pour s'assurer
qu'elle est conforme aussi bien à la lettre qu'à l'esprit de l'article 6:2 du Mémorandum d'accord".  Lamême logique veut également que le groupe spécial examine minutieusement les demandes de
consultations.
4.84 En fait, si l'on pousse à l'extrême la logique des Communautés européennes, un plaignant
pourrait présenter une demande orale de consultations qui n'indique pas de mesure ni d'accord (parexemple, "Je veux entrer en consultations avec vous"), et le Membre défendeur ou un groupe spécial
ne peut rien y faire.  Le Membre défendeur peut refuser d'entrer en consultations, mais cela offre
simplement au plaignant la possibilité d'obtenir qu' un groupe spécial soit établi le plus tôt possible.WT/DS108/R
Page 23
Une fois qu'il est établi, il n'y a rien, selon les Communautés européennes, que le groupe spécial
puisse faire en ce qui concerne la demande de consultations qui présente un vice.
4.85 Les États-Unis soutiennent qu'il n'y a, que ce soit dans le Mémorandum d'accord ou dans
l'Accord SMC, aucune disposition qui aille dans ce sens.  Dans le contexte de la présente affaire, lademande de consultations des Communautés européennes n'était pas conforme à l'article 4.2 de
l'Accord SMC, et ce groupe spécial a compétence pour tenir compte de ce manquement en rejetant les
allégations formulées par les Communautés européennes au titre de l'article 3 de l'Accord SMC.
Les Communautés européennes  répondent en outre ce qui suit:
4.86 Les États-Unis tentent de démontrer le bien-fondé de leur allégation, selon laquelle les
Communautés européennes n'ont pas, dans leur demande de consultations, fourni un exposé suffisant
des éléments de preuve disponibles, en faisant référence, dans leur première communication écrite, au
fait que la plupart des pièces jointes à la première communication écrite des Communautés
européennes sont antérieures au 18 novembre 1997, date de la demande de consultations.  Hormis les
dispositions juridiques de base, auxquelles les Communautés européennes font bien référence dansleur demande de consultations, les documents joints en annexe à leur première communication écrite
ont été rassemblés après que la demande de consultations a été présentée.  En fait, bon nombre d'entre
eux ont été communiqués aux Communautés européennes par les États-Unis pendant les
consultations.  À tout le moins, cela confirme la position des Communautés européennes dont on ne
saurait attendre qu'elles se réfèrent à des documents qu'elles n'avaient pas!
4.87 Les Communautés européennes connaissaient l'existence des Principes de l'OCDE lorsqu'elles
ont présenté leur demande de consultations, mais ne les considéraient et ne les considèrent pas comme
étant des "éléments de preuve".  Le fait que le régime FSC prévoit l'utilisation de règles spéciales de
fixation administrative des prix ressort à l'évidence de la loi même.  Les Principes de l'OCDEconstituent, en quelque sorte, un argument à l'appui de ce que les Communautés européennes
avancent;  leur argumentation selon laquelle le régime FSC donne lieu à deux subventions serait
valable même si les Principes de l'OCDE n'existaient pas.  En tout état de cause, en tant que document
public bien connu aux États-Unis, son existence et sa teneur n'ont pas à être prouvées.
Les États-Unis réfutent en outre comme suit la réponse donnée par les Communautés européennes
dans leur exposé oral lors de la première réunion du Groupe spécial:
4.88 Il n'est pas nécessaire de s'attarder sur le texte des dispositions procédurales dont nous avons
discuté dès lors que, comme dans le cas d'espèce, elles imposent des obligations claires, mais il est
important de rappeler que des prescriptions procédurales existent pour une bonne raison.  S'agissant
de l'article 4.2 de l'Accord SMC, l'insertion par le s auteurs de l'Accord de l'obligation d'inclure un
exposé des éléments de preuve disponibles avait incontestablement pour objet de rendre les
consultations plus utiles qu'elles ne l'auraient été sans cela.  Le fait que les Communautés européennes
ne se sont pas conformées à l'article 4.2 est particulièrement préoccupant eu égard aux questions très
techniques et très complexes qui ont été soulevées.  Si les Communautés européennes s'étaient
montrées plus disposées à fournir les éléments de preuve sur lesquels elles se fondaient, cetteprocédure de groupe spécial aurait peut-être pu être évitée.
2. Cadre fiscal approprié – Note de bas de page 59 de l'Accord SMC
Les États-Unis font valoir ce qui suit:
4.89 Les dispositions de l'Accord SMC relatives aux exonérations d'impôts directs enjoignent
expressément les Membres de l'OMC de régler certaines questions soulevées par de telles
exonérations dans un cadre fiscal approprié, pas à l'OMC.  Le caractère explicite de ce libelléWT/DS108/R
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inhabituel donne à penser que la préférence donnée à un cadre autre que l'OMC prend en compte
d'importantes considérations institutionnelles et que, d'après ce que le texte laisse entendre, tant que
les moyens qu'offrent ces autres mécanismes possibles qui ont la préférence ne sont pas épuisés, il
convient d'éviter de recourir à la procédure de règlement des différends de l'OMC.
4.90 Les allégations des Communautés européennes en l'espèce ont directement trait aux
dispositions relatives aux exonérations d'impôts directs.  Les Communautés européennes ont allégué
en particulier que le régime FSC confère une subvention qui est prohibée en vertu de l'article 3.1 a) de
l'Accord SMC.52  Cet article, quant à lui, fait référence à la Liste exemplative de subventions à
l'exportation figurant à l'Annexe I de l'Accord.  Le point de la Liste exemplative qui correspond à
l'allégation des Communautés européennes est le point e), aux termes duquel l'"exonération, [la]
remise ou [le] report, en totalité ou en partie, des impôts directs" est une subvention à l'exportationprobable aux fins de l'Accord SMC.  La portée du point e) est à la fois restreinte et précisée dans la
note de bas de page 59 de l'Accord.
4.91 Il ressort clairement de la note de bas de page 59, qui traite des exonérations d'impôts
indirects, que l'intention des Membres de l'OMC était que certains différends concernant les impôtsindirects acquittés dans les transactions à l'exportation ne soient pas portés en premier lieu devant
l'OMC, mais soient réglés dans le cadre de mécanismes propres au domaine fiscal.  Cette note dispose
que "[t]out Membre pourra appeler l'attention d'un autre Membre sur les pratiques administratives ou
autres qui peuvent contrevenir [au] principe [de la fixation des prix dans des conditions de libre
concurrence] et qui se traduisent par une économie notable d'impôts directs dans les transactions àl'exportation".  Il y est cependant également indiqué ce qui suit:
"Dans de telles circonstances, les Membres s'efforceront normalement de régler leurs
différends en recourant aux voies que leur ouvrent les conventions bilatérales en
vigueur en matière d'imposition, ou à d'autres mécanismes internationaux
particuliers, sans préjudice des droits et obligations résultant pour les Membres du
GATT de 1994 …"  (non souligné dans l'original).
4.92 Cet énoncé n'est pas l'expression d'une compétence concurrente.  Les termes employés pour
enjoindre les plaignants de recourir à d'autres moyens possibles sont impératifs:  "les Membres
s'efforceront normalement de régler leurs différends … " (non souligné dans l'original).  Bien que
l'expression "sans préjudice" fasse ressortir clairement qu'un Membre ne sacrifie pas les droits qu'il
tient de l'OMC en soumettant la question à un autre cadre possible, elle fait ressortir tout aussi
clairement que les Membres de l'OMC devraient épuiser les moyens qu'offrent les autres cadres
fiscaux possibles à disposition avant de s'efforcer de régler la question en recourant à la procédure de
règlement des différends de l'OMC.
4.93 Cet énoncé concernant la préférence donnée à d'autres cadres, ou l'épuisement d'autres
moyens, repose sur des considérations générales solides et prend en compte les risques qu'il y a à
tenter de traiter comme des questions touchant au commerce les questions de politique fiscale
fondamentale.  Ainsi qu'il est reconnu dans la Décision du Conseil de 1981, les règles de l'OMC n'ont
pas pour objet de prescrire un système fiscal particulier de préférence à un autre, ni de pénaliser lespays qui en choisissent un de préférence à un autre.  Il est indiqué dans la note de bas de page 59 que
lorsque des désaccords surgissent au sujet de pratiques techniques de fixation des prix de cession ou
de politique fiscale fondamentale, des moyens bilatéraux reconnus permettant de régler les questions
                                                     
52 WT/DS108/2.WT/DS108/R
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d'ordre fiscal ou des entités internationales qui connaissent de questions de politique fiscale sont
d'autres cadres possibles mieux adaptés que l'OMC.53
4.94 En fait, l'objet probable de la note de bas de page 59 était en partie d'éviter que ne se répètent
les complications et controverses qui ont découlé de la dernière incursion du GATT dans le domainede la politique fiscale fondamentale, à savoir les affaires mettant en cause la législation DISC et les
régimes fiscaux territoriaux de trois membres des Communautés européennes.  Le raisonnement suivi
dans ces affaires et les résultats auxquels elles ont abouti ont été fortement critiqués à la fois par les
États-Unis et par les Communautés européennes.  Les désaccords n'ont finalement été réglés et les
décisions du Groupe spécial adoptées que par la négociation d'un "texte de conciliation" spécial qui a
été adopté en 1981 par les Parties Contractantes et incorporé dans une Décision du Conseil du GATT.
Cette décision du Conseil énonce les principes qui régissent encore aujourd'hui les différendssimilaires.
4.95 En l'occurrence, les Communautés européennes n'ont pas recouru aux "voies que [leur
ouvraient] les conventions bilatérales en matière d'imposition, [ni] à d'autres mécanismes
internationaux particuliers" pour exposer leurs préoccupations concernant le régime FSC.Premièrement, elles n'ont pas soulevé les questions concernant le régime FSC dont elles se plaignent
aujourd'hui dans le cadre international qui est actu ellement plongé dans ces questions.  L'Organisation
de coopération et de développement économiques ("OCDE") est, depuis sa création en 1961, le cadre
international principalement chargé de traiter des questions fiscales internationales.  L'OCDE est
actuellement saisie d'une multitude de questions de ce genre.
54  Les projets de l'OCDE qui sont en
cours de réalisation dans ce domaine confirment que cette organisation est le mécanisme international
approprié pour traiter des questions comme celles que les Communautés européennes veulent
soulever en l'occurrence.
4.96 Tous les États membres des Communautés européennes sont membres de l'OCDE.55  E n
outre, un Protocole de l'OCDE prévoit expressément  la participation des Communautés européennes
aux activités de l'Organisation.56  Malgré l'existence de ce "mécanisme international" manifestement
approprié, les Communautés européennes n'ont pas recouru à ce cadre.
4.97 Les États membres des Communautés européennes n'ont pas non plus eu recours à la
procédure de saisine de l'autorité compétente que prévoient les conventions fiscales bilatérales, par
                                                     
53 De même, dans un autre paragraphe de la note de bas de page 59, les Membres se gardent de toute
intention de réglementer les politiques fiscales destinées à améliorer la double imposition en les soumettant à
plus d'une autorité fiscale:  "La teneur du point e) [de la liste de subventions figurant à l'Annexe I] n'a pas pourobjet de limiter la possibilité, pour un Membre, de prendre des mesures en vue d'éviter la double imposition derevenus de source étrangère gagnés par ses entrep rises ou par les entreprises d'un autre Membre."
54 En particulier, l'OCDE s'occupe activement des prix de cession.  Par exemple, elle a publié en
juillet 1995 une version complètement actualisée des Principes applicables en matière de prix de transfert et
demeure l'entité internationale qui s'intéresse le plus à cette question.  Voir la pièce n° 2 des États-Unis (table
des matières des Principes de l'OCDE applicables en matiè re de prix de transfert).  D'autres exemples des
domaines de compétence de l'OCDE sont notamment les suivants:  l'évasion et la fraude fiscales, la concurrencefiscale dommageable, la double imposition, l'imposition du commerce électronique, l'imposition des instruments
financiers et des échanges mondiaux et les taxes de consommation.
55 Une liste des membres de l'OCDE, qui se trouve à la page Web de l'Organisation, est jointe en tant
que pièce n° 3 des États-Unis.
56 Une copie de la Convention de l'OCDE et du Protocole y relatif, qui se trouve à la page Web de
l'Organisation, est jointe en tant que pièce n° 4 des États-Unis.WT/DS108/R
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laquelle les différends fiscaux sont habituellement réglés.  L'expression "autorité compétente" est
définie dans les conventions bilatérales en matière d'impôts sur le revenu.  Dans ces conventions, cette
expression s'entend des représentants officiels d'administrations fiscales nationales qui communiquent
entre elles régulièrement et de façon bilatérale afin de régler les différends, y compris ceux qui ont
trait au traitement approprié lorsque deux pays affirment avoir compétence en matière d'impositiondes revenus d'un contribuable donné, et de se fournir mutuellement une assistance administrative pour
les questions fiscales, dont l'échange de renseignements.  Il est souvent fait appel à l'autorité
compétente lorsqu'il s'agit de régler des questions soulevées en vertu de conventions fiscales
bilatérales, de même que pour aider à résoudre des problèmes de fixation des prix de cession
transfrontières.
4.98 Tant que les Communautés européennes n'auront pas épuisé les autres moyens possibles
auxquels la note de bas de page 59 fait expressément référence, elles ne se seront pas conformées à la
disposition même dont il est probable qu'elles vont maintenant chercher à invoquer.  Dans ces
circonstances, le Groupe spécial devait rejeter ou renvoyer la plainte des Communautés européennes
tant que celles-ci ne se seront pas "[efforcées] de régler" les questions qu'elle soulève en recourant
"aux voies que [leur] ouvrent les conventions bilatérales en vigueur en matière d'imposition, ou àd'autres mécanismes internationaux particuliers".
Les Communautés européennes  répondent ce qui suit:
4.99 La deuxième demande de constatations préliminaires présentée par les États-Unis est de
portée plus vaste que la première.  Le Groupe spécial y est invité à constater, sur la base de l'énoncé
exhortatif d'une note de bas de page relative à la Liste exemplative annexée à l'Accord SMC, que les
Communautés européennes "sont dans l'impossibilité de recourir à la procédure de règlement des
différends de l'OMC pour ce qui concerne le régime FSC" tant qu'elles n'ont pas épuisé les autres
moyens possibles allégués de régler les différends fiscaux
57, alors que, d'après la première allégation
des États-Unis, seul était demandé le rejet des allégations formulées au titre de l'article 3 de
l'Accord SMC.
4.100 Les États-Unis tentent en fait d'imposer aux Communautés européennes l'obligation de
soumettre à un cadre fiscal leur plainte concernant les subventions à l'exportation découlant du régime
FSC.  Pour les Communautés européennes, il est évident que le présent différend porte sur une
subvention à l'exportation prohibée et qu'il ne s'agit pas d'un différend fiscal.
4.101 La note de bas de page 59 se rapporte au point e) de la Liste exemplative de subventions à
l'exportation figurant à l'Annexe I de l'Accord SMC.  Elle dispose ce qui suit dans la partie pertinente:
"Les Membres réaffirment le principe selon lequel les prix des produits, dans les
transactions entre des entreprises exportatrices et des acheteurs étrangers qu'elles
contrôlent ou qui sont soumis à un même contrôle qu'elles, devraient, aux fins de la
fiscalité, être les prix qui seraient pratiqués entre des entreprises indépendantes
agissant dans des conditions de libre concurrence.  Tout Membre pourra appeler
l'attention d'un autre Membre sur les pratiques administratives ou autres qui peuventcontrevenir à ce principe et qui se traduisent par une économie notable d'impôts
directs dans les transactions à l'exportation.  Dans de telles circonstances, les
Membres s'efforceront normalement de régler leurs différends en recourant aux voies
que leur ouvrent les conventions bilatérales en vigueur en matière d'imposition, ou à
d'autres mécanismes internationaux particuliers, sans préjudice des droits et
                                                     
57 Paragraphes 53 et 54 de la demande des États-Unis.WT/DS108/R
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obligations résultant pour les Membres du GATT de 1994, y compris le droit de
consultation institué aux termes de la phrase précédente."
4.102 Le premier point à relever au sujet de ce texte est qu'il est délibérément rédigé en des termes
qui n'expriment pas une obligation.  Ce texte permet à un Membre d'"appeler l'attention" d'un autre
Membre sur les pratiques d'entreprises en matière de fixation des prix de cession, et dispose ensuiteque les Membres "s'efforceront normalement de régler leurs différends" en recourant à des
mécanismes fiscaux, mais il y est expressément indiqué que c'est "sans préjudice des droits et
obligations résultant pour les Membres du GATT de 1994".
4.103 Les Communautés européennes ne souscrivent pas au point de vue exprimé au paragraphe 48
de la demande des États-Unis, à savoir que:
"L'objet probable de la note de bas de page 59 était en partie d'éviter que ne se
répètent les complications et controverses qui ont découlé de la dernière incursion du
GATT dans le domaine de la politique fiscale fondamentale, à savoir les affaires
mettant en cause la législation DISC et les régimes fiscaux territoriaux de trois
membres des Communautés européennes."
4.104 Au contraire, il est nécessaire de ne pas perdre de vue le fait que cette note est un
commentaire sur le point e) de la Liste exemplative, dont l'objet est de faire ressortir très clairement
que les exonérations d'impôts directs constituent bel et bien des subventions, du moins lorsque ces
exonérations sont "accordé[e]s spécifiquement au titre [des] exportations", et qu'elles relèvent donc
des disciplines du GATT/de l'OMC.
4.105 Les Communautés européennes considèrent que la partie de la  note de bas de page 59 citée
plus haut rappelle aux Membres l'existence de mécanismes fiscaux qui sont susceptibles d'offrir un
meilleur cadre que la procédure de règlement des différends de l'OMC pour résoudre des difficultés
résultant de différends ayant trait à la fixation des prix dans des conditions de libre concurrence.  C'estcependant au Membre concerné qu'il appartient de décider de recourir ou non à ces mécanismes.
Cette intention est clairement exprimée par l'emploi du terme "normalement" et par l'indication
expresse que la référence aux mécanismes fiscaux est "sans préjudice des droits et obligations [des
Membres]".
4.106 Ainsi qu'il a été mentionné plus haut, les Communautés européennes se plaignent du régime
FSC parce qu'il se traduit par des subventions à l'exportation, et non parce qu'il constitue une pratiquefiscale anormale.  Elles ne se plaignent pas que le droit des États membres des Communautés
européennes de percevoir des impôts soit amoindri ni que les revenus de ressortissants des
Communautés européennes soient soumis à une double imposition ou soient imposés de manière
inéquitable.  Elles se plaignent en fait que les États-Unis exonèrent  les revenus provenant de
l'exportation de marchandises des États-Unis d'un impôt que, normalement, ils recouvreraient.  LesCommunautés européennes se plaignent aussi que l'existence des règles spéciales de fixation
administrative des prix applicables aux FSC s'ajoute à la subvention à l'exportation et, étant donné que
ces règles ne sont d'application que pour l'exportation de marchandises des États-Unis, elles peuvent
également être considérées comme une subvention à l'exportation.  Or, les Communautés européennes
ne se plaignent pas de l'existence des règles spéciales de fixation administrative des prix proprement
dites , mais seulement de l'incidence de ces règles en tant que constituant une subvention à
l'exportation.  C'est pourquoi les Communautés européennes soumettent leur plainte à ce groupe
spécial et non à un cadre fiscal.  Un cadre fiscal serait peut-être plus approprié si les États-Unis
appliquaient les règles spéciales de fixation administrative des prix prévues pour le régime FSC à
toutes les transactions entre entreprises apparentées, y compris les transactions intérieures et lestransactions à l'importation, et pas uniquement aux transactions concernant l'exportation deWT/DS108/R
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marchandises des États-Unis, mais ce n'est pas le cas.  Étant donné que les Communautés européennes
se plaignent d'une subvention à l'exportation, l'OMC est le cadre approprié.
4.107 Non seulement l'OMC est le cadre approprié pour les plaintes ayant trait à des subventions à
l'exportation, mais il est aussi évident que les autres cadres possibles mentionnés par les États-Unis neseraient pas appropriés.  Les États-Unis men tionnent tout d'abord l'OCDE, puis les conventions
bilatérales en matière d'imposition, et les Communautés européennes suivront le même ordre.
4.108 Les États-Unis présentent l'OCDE comme étant "le cadre international qui est actuellement
plongé dans [les] questions [fiscales]" et qui est "depuis sa création en 1961, le cadre international
principalement chargé de traiter des questions fiscales internationales".  Ils font référence, dans une
note de bas de page, aux travaux de l'OCDE portant sur les prix de transfert, l'évasion et la fraudefiscales, la concurrence fiscale dommageable, la double imposition, l'imposition du commerce
électronique, l'imposition des instruments financiers et des échanges mondiaux, et les taxes de
consommation.
4.109 Les Communautés européennes ne sont pas en désaccord avec les dires des États-Unis qui
sont cités dans le paragraphe précédent.  Elles ne pensent cependant pas que l'OCDE soit le cadre
approprié pour connaître d'une plainte concernant une subvention à l'exportation qui est prohibée en
vertu de l'Accord SMC.  Les personnes participant aux divers groupes et comités mentionnés par les
États-Unis sont des experts fiscaux et leurs connaissances et compétences, pour étendues qu'elles
puissent être, ne sont pas adéquates pour examiner des subventions à l'exportation, encore moins s'il ya infraction aux dispositions d'un Accord de l'OMC.  Nul doute que ces personnes seraient également
les premières à reconnaître qu'il ne serait pas approprié qu'elles se chargent de cette tâche.  On peut
dire la même chose de l'OCDE elle-même.
4.110 Les États-Unis allèguent que l'autre voie à laquelle les Communautés européennes ou leurs
États membres auraient dû recourir est la "procédure de saisine de l'autorité compétente que prévoient
les conventions bilatérales en matière d'imposition".
58  Il est fallacieux pour un certain nombre de
raisons de donner à entendre que cette procédure est applicable.  Les Communautés européennes
exposeront leur position en se référant au Modèle de Convention fiscale de l'OCDE, sur lequel se
fondent la plupart des conventions fiscales bilatérales et qui est joint en annexe en tant que pièce n° 20
des Communautés européennes.
4.111 Premièrement, les conventions fiscales bilatérales ne s'appliquent qu'aux résidents des parties
contractantes.  C'est ce qui ressort clairement de l'article premier du Modèle de Convention fiscale de
l'OCDE.  Les Communautés européennes présument que les États-Unis ne considèrent pas les FSC
comme étant domiciliées sur leur territoire.  En conséquence, les conventions fiscales bilatérales entre
les États-Unis et les États membres des Communautés européennes ne sont tout bonnement pasapplicables aux FSC sauf dans les cas rares (s'il en existe) où une FSC serait domiciliée dans l'État
membre considéré.  À vrai dire, il serait assurément inacceptable qu'un État membre des
Communautés européennes cherche à réglementer, par sa convention fiscale bilatérale avec les
États-Unis, la relation fiscale bilatérale entre ces derniers et un paradis fiscal pour les FSC, la Barbade
par exemple.
4.112 Deuxièmement, les conventions fiscales bilatérales ont pour objet d'éviter la double
imposition et de protéger la base d'imposition des parties en empêchant l'évasion fiscale.  Elles ne
donnent pas matière à un pays de faire objection aux pratiques fiscales d'un autre pays lorsqu'il n'y a
pas de problème de double imposition ni de perte de recettes fiscales pour ce pays.
                                                     
58 Paragraphe 51 de la demande de décisions préjudicielles présentée par les États-Unis.WT/DS108/R
Page 29
4.113 Troisièmement, en tout état de cause, l'objet de ce à quoi les États-Unis se réfèrent comme
étant la "procédure de saisine de l'autorité compétente" que prévoit une convention fiscale est de
régler des cas précis d'application de la convention.  Cette procédure est énoncée à l'article 25 du
Modèle de Convention fiscale de l'OCDE où elle est désignée sous le nom de "procédure amiable".  Il
ressort immédiatement du paragraphe 1 de cette disposition que la procédure est engagée à lademande d'un contribuable qui "estime que les mesures prises par un État contractant ou par les deux
États contractants entraînent ou entraîneront pour  [lui] une imposition non conforme aux dispositions
de" la Convention.  En d'autres termes, il s'agit de régler des différends précis avec des contribuables.
Les autorités compétentes sont également mentionnées ailleurs, par exemple à l'article 26 du Modèle
de Convention qui traite de l'échange de renseignements, mais aucune disposition ne les habilite à
connaître d'un différend tel que le présent différend.  Les autorités compétentes ne seraient donc pas le
cadre approprié pour tenter d'aplanir une divergence de vues concernant le régime FSC, même si l'onconsidérait que ce régime entre bien dans le champ d'application des conventions fiscales bilatérales
entre les États-Unis et les États membres des Communautés européennes.
4.114 Les États-Unis font référence à une obligation alléguée pour les Communautés européennes
d'épuiser les autres "moyens" possibles à sa disposition avant de recourir à la procédure de règlementdes différends.  L'emploi du terme vague "moyens" masque un élément important de la phrase y
relative figurant dans la note de bas de page 59, qui enjoint les Membres de "[s'efforcer] normalement
de régler leurs différends  en recourant aux voies  que leur ouvrent les conventions bilatérales en
vigueur en matière d'imposition, ou à d'autres mécanismes  internationaux particuliers".
4.115 Même si l'OCDE et les conventions fiscales bilatérales offrent une possibilité de discuter  de
questions telles que le régime FSC si tous les participants y consentent (et il n'est pas évident que les
États-Unis y consentiraient), ce ne peut être considéré comme une "voie" ou un "mécanisme"
permettant de "régler [des] différends".  Les termes employés dans la note de bas de page 59 font
référence à quelque chose qui est plus qu'une possibilité de discussion.  L'intention était probablementde faire référence à une sorte de mécanisme de règlement des différends.
59  Pour qu'un "mécanisme"
ou une "voie" existe, il faut qu'il y ait à tout le moins une base juridique justifiant que la question soit
soulevée et réglée.
4.116 Si, contrairement à ce qui est soutenu plus haut, les termes "voies" et "mécanismes" employés
dans la note de bas de page 59 devaient être considérés comme s'entendant d'une simple possibilité de
discuter de problèmes, les Communautés europ éennes mentionneraient également que leurs États
membres se sont bien efforcés, mais en vain, de discuter des FSC avec les États-Unis d'un point de
vue fiscal.  C'est ce qui est exposé au paragraphe 113 de la première communication écrite des
Communautés européennes, où il est également expliqué que les discussions ont pris fin lorsque les
États-Unis n'ont pas répondu à une note détaillée qui leur avait été présentée.  S'il faut épuiser une
possibilité de discussion avant de pouvoir engager une procédure de règlement des différends au titrede l'Accord SMC, il est dès lors satisfait en tout état de cause à cette condition.
4.117 Si la quatrième phrase de la note de bas de page 59 de l'Accord SMC énonce bien une
obligation d'"épuiser les moyens qu'offrent les autres cadres fiscaux possibles à disposition avant de
s'efforcer de régler la question en recourant à la procédure de règlement des différends de l'OMC",comme le soutiennent les États-Unis au paragraphe 46 de leur demande, il en aurait été fait mention à
l'Appendice 2 du Mémorandum d'accord.  Cependant, force est de le constater, elle n'y est pas
mentionnée.  Par contre, il est fait référence dans cet appendice à la note de bas de page 35 de
                                                     
59 Un tel mécanisme existe en fait entre les États membres des Communautés européennes sous la
forme d'une convention relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéficesd'entreprises associées, publiée au Journal Officiel des Communautés européennes, JO L 225 du 20 août 1990,
page 10.WT/DS108/R
Page 30
l'Accord SMC, qui régit l'application parallèle des dispositions relatives aux décisions en matière de
droits compensateurs et de celles relatives au règlement des différends, ce qui démontre que la note de
bas de page 59 n'était pas censée constituer une règle spéciale applicable dans la conduite de la
procédure de règlement des différends.
4.118 Même si (ce qui n'est pas le cas) il y avait un certain fondement à l'argument des États-Unis
touchant à la compétence fondé sur la note de bas de page 59, à savoir que les Communautés
européennes sont dans l'impossibilité de recourir à la procédure de règlement des différends tant
qu'elles n'ont pas épuisé les "autres moyens possibles" allégués, cet argument vaudrait aussi bien pour
les consultations que pour la procédure de groupe spécial.  En conséquence, les États-Unis auraient dû
avancer cet argument pendant la phase de consultations.  Ils ne l'ont pas fait et, partant, ils ne
devraient pas, en tout état de cause, être autorisés à le faire maintenant.
4.119 Pour respecter l'ordre suivi, les Communautés européennes appellent enfin l'attention du
Groupe spécial sur le fait que la note de bas de page 59 renvoie uniquement au point e) de la Liste
exemplative et n'est donc pas à prendre en considération pour n'importe laquelle des autres
dispositions qu'elles ont invoquées, et en particulier pas pour la première partie de l'article 3.1 a) del'Accord SMC, l'article 3.1 b) dudit accord et l'Accord sur l'agriculture.
4.120 En outre, un argument fondé sur la partie citée plus haut de la note de bas de page 59 qui
renvoie au point e) n'a trait qu'à la question de la fixation des prix de cession.  Il peut donc valoir
uniquement pour ce que les Communautés européenne s qualifient, dans leur première communication
écrite, de "subvention résultant des règles spéciales de fixation administrative des prix", et non pour la
subvention résultant de "l'exonération d'impôt".
4.121 Pour les raisons exposées plus haut, la demande des États-Unis tendant à ce que le Groupe
spécial constate que les Communautés européennes sont dans l'impossibilité de recourir à la procédurede règlement des différends tant qu'elles n'ont pas épuisé les "autres moyens possibles" allégués à leur
disposition est sans fondement et devrait être rejetée.
Les États-Unis réfutent comme suit la réponse des Communautés européennes:
4.122 La première communication des Communautés européennes laisse entendre, à tort, que
celles-ci ont satisfait aux prescriptions procédurales énoncées dans la note de bas de page 59 del'Accord SMC.  Les Communautés européennes affirment que, dès janvier 1997, des "contacts
formels" ont été pris avec les autorités des États-Unis.  Elles n'ont jamais soulevé cette question.  En
fait, des représentants de trois États membres des Communautés européennes et des représentants du
Département du Trésor des États-Unis se sont rencontrés à Washington.  Par la suite, des
représentants de quatre États membres des Communautés européennes et des représentants duDépartement du Trésor se sont rencontrés en marge des réunions du Comité des affaires fiscales de
l'OCDE.  À ces réunions, il a été convenu par tous les participants qu'elles ne se tenaient pas en
application d'une convention quelconque ou autre accord international et qu'elles ne constituaient pas
non plus, en aucune manière, une consultation formelle ou informelle concernant les questions à
l'examen.  À aucun moment les Communautés européennes ou l'un de leurs États membres n'ontformellement recouru aux "voies que leur ouvrent les conventions bilatérales en vigueur en matière
d'imposition, où à d'autres mécanismes internationaux particuliers", au sens de la note de bas de
page 59 de l'Accord SMC.  Par exemple, à aucun moment les Communautés européennes ou l'un de
leurs États membres n'ont fait état à l'OCDE de leurs préoccupations concernant le régime FSC.
4.123 La première communication des Communautés européennes établit que la question de la
fixation des prix de cession est au centre de l' argumentation des Communautés européennes.  Selon
celles-ci, les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC constituent une subventionWT/DS108/R
Page 31
en elles-mêmes et de par elles-mêmes.60  Si telle est la conviction des Communautés européennes, il
est d'autant plus évident que celles-ci auraient dû tout d'abord soulever cette question de la fixation
des prix de cession dans un cadre fiscal approprié, comme elles y étaient tenues en vertu de la note de
bas de page 59 de l'Accord SMC.  Le libellé très inhabituel de cette note est rédigé en des termes
impératifs et montre que ses auteurs se souciaient d'éviter que l'on s'efforce de régler dans un cadrecommercial des questions techniques ressortissant à la politique fiscale.  Comme il est indiqué plus
haut, les Communautés européennes n'ont jamais satisfait à cette prescription de la note de bas de
page 59;  les contacts auxquels il est fait référence dans leur première communication étaient tous des
discussions informelles avec des représentants de quelques-uns de leurs États membres.  Il n'y a
jamais eu de contacts formels entre les États-Un is et les Communautés européennes ou leurs États
membres en ce qui concerne les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC, et à
aucun moment les Communautés européennes ou l' un de leurs États membres n'ont formellement
recouru aux voies que leur ouvrent les conventions bilatérales en vigueur en matière d'imposition, ou
à d'autres mécanismes internationaux particuliers, au sens de la note de bas de page 59.  En
conséquence, les Communautés européennes ne se sont pas conformées à cette note et leurs
allégations concernant les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC devaient être
rejetées ou renvoyées tant qu'elles ne l'auront pas fait.
4.124 Les Communautés européennes allèguent que la note de bas de page 59 est "rédigée en des
termes qui n'expriment pas une obligation".  C'est, au mieux, une demi-vérité.  Certes, la troisième
phrase de cette note (à laquelle il est fait référence dans la dernière phrase comme étant un "droit de
consultation") n'oblige pas un Membre à "appeler l'attention" d'un autre Membre sur unepréoccupation ayant trait à la fixation des prix de cession, mais, si un Membre choisit de le faire,
comme les Communautés européennes l'ont fait en l'espèce, cette note exige que les Membres
concernés "[s'efforcent] normalement de régler leurs différends" en recourant à l'un des autres cadres
auxquels il est fait référence.  Les Communautés européennes ne tiennent pas compte du caractère
impératif du terme "shall" dans le texte anglais (le futur dans la version française) et choisit à la placed'insister sur le terme "normalement".  Les États-Unis ne sont pas en désaccord avec la thèse selon
laquelle il peut y avoir des situations inhabituelles où le recours à ces autres cadres n'est pas possible
dans la pratique, mais les Communautés européennes n'ont pas démontré qu'en l'occurrence, il était
impossible dans la pratique d'y recourir.  En fait, si l'on prend les Communautés européennes au mot,
à savoir que cela fait plus de 14 ans qu'elles sont fortement préoccupées par le régime FSC, il n'est pas
plausible de croire que pendant tout ce temps il ne leur a jamais été possible dans la pratique de
soulever formellement leurs préoccupations dans un autre cadre, par exemple l'OCDE, où lesquestions relatives à la fixation des prix de cession ont été abondamment débattues par des experts
fiscaux.
4.125 Les Communautés européennes affirment qu'il ne peut pas leur être fait grief de ne pas avoir
recouru à d'autres cadres puisqu'elles "se plaignent du régime FSC parce qu'il se traduit par dessubventions à l'exportation, et non parce qu'il constitue une pratique fiscale anormale" et qu'elles "ne
se plaignent pas de l'existence des règles spéciales de fixation administrative des prix proprement
dites , mais seulement de l'incidence de ces règles en tant que constituant une subvention à
l'exportation".  Les États-Unis ne voient pas en quoi ce point est pertinent.  Il ressort clairement du
texte de la note de bas de page 59 que ses auteurs reconnaissaient que les pratiques en matière defixation des prix de cession qui contreviennent au principe de la libre concurrence énoncé dans la
deuxième phrase de la note, et qui se traduisent par une économie notable d'impôts directs dans les
transactions à l'exportation, peuvent donner lieu à une subvention à l'exportation.  Il ressort cependant
aussi de ce texte que ses auteurs reconnaissaient que ces pratiques pouvaient susciter des
préoccupations tant d'ordre commercial que fiscal.  Dans ces circonstances, les auteurs, tirant sans
aucun doute des enseignements de la genèse tortueuse des affaires Législations fiscales , ont considéré
                                                     
60 Première communication des Communautés européennes, paragraphes 127 et 128.WT/DS108/R
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que, sur le plan institutionnel, il était préférable que de telles questions soient soumises, en premier
lieu, à des cadres fiscaux appropriés.  Il est à noter qu'ils n'ont pas prévu que les Membres ne doivent
recourir à ces autres cadres possibles que si les préoccupations d'ordre fiscal peuvent être distinguées
de celles d'ordre commercial.
4.126 Les Communautés européennes sont d'avis que l'OCDE n'est pas un cadre approprié pour
connaître d'une plainte concernant une subvention à l'exportation.  Cette position est très étrange,
parce que dans leur première communication, les Communautés européennes font valoir que les
Principes de l'OCDE servent de référence pour déterminer si les règles de fixation administrative des
prix applicables aux FSC sont conformes au principe de la libre concurrence énoncé dans la note de
bas de page 59.  Les États-Unis ne souscrivent pas à la thèse selon laquelle les Principes de l'OCDE
ont été incorporés dans l'Accord SMC ou qu'ils dicteraient nécessairement l'issue de discussions àl'OCDE, mais cela semble bien être le point de vue des Communautés européennes.  Cela étant, les
Communautés européennes ne peuvent pas soutenir, tantôt, que les compétences de l'OCDE sont
déterminantes pour leur allégation faisant état d'une subvention et, tantôt, soutenir que les
compétences de cette organisation sont sans intérêt en l'occurrence.
4.127 S'agissant des conventions fiscales bilatérales, les Communautés européennes font valoir que
la procédure de saisine de l'autorité compétente ne serait pas appropriée pour traiter des questions de
fixation des prix de cession qui entrent en ligne de compte dans la présente affaire parce que 1) ces
conventions ne s'appliquent en général qu'aux résidents des signataires;  2) elles ne donnent pas
matière à un pays de faire objection aux pratiques fiscales d'un autre pays lorsqu'il n'y a pas deproblème de double imposition ni de perte de recettes fiscales pour ce pays;  et 3) l'objet de la
procédure amiable que prévoit une convention fiscale est de régler des cas précis d'application de la
convention dans un différend avec un pays concernant un contribuable donné.
4.128 Les États-Unis ne partagent pas le point de vue par trop restrictif des Communautés
européennes concernant l'utilité de la procédure de saisine de l'autorité compétente dans les questions
relatives à la fixation des prix de cession, car cette procédure, tant dans son objet que dans la pratique,
va au-delà de cas précis de double imposition ou d'évasion fiscale.  Les autorités compétentes tiennent
fréquemment des consultations approfondies.  Leurs consultations peuvent s'étendre, et c'est souvent
le cas, à l'administration proprement dite des lois fiscales des parties et aux types de transactions dans
lesquelles l'interaction de deux systèmes fiscaux aboutit à une non-imposition, y compris les
transactions concernant des entités établies dans des pays à faible fiscalité.  S'agissant des questionsde fixation des prix de cession, les autorités compétentes ont des connaissances techniques
substantielles que leur a permis d'acquérir l'administration, qu'elles assurent, de dispositions
incorporées dans toutes les conventions en matière d'impôt sur le revenu qui portent sur la répartition
des bénéfices entre entreprises associées.  À l'évidence, les auteurs de la note de bas de page 59
reconnaissaient tout à fait les connaissances techniques des autorités compétentes en matière fixationdes prix de cession et ont délibérément fait obligation aux parties potentielles à un différend de tirer
pleinement profit de ces connaissances afin de régler leurs différends quant au point de savoir si
certaines pratiques avaient contrevenu aux principes énoncés dans la note de bas de page 59 et, par
référence, à la Décision du Conseil du GATT de 1981.
4.129 Les Communautés européennes laissent entendre que le recours aux conventions fiscales
bilatérales ou à l'OCDE ne pouvait pas avoir été dans l'intention des auteurs de la note de bas de
page 59 puisque leur "intention était probablement de faire référence à une sorte de mécanisme de
règlement des différends".  Elles ne présentent aucun argument à l'appui de ce qu'elles avancent et la
référence qui est faite dans la note de bas de page 59 aux "voies [qu']ouvrent les conventionsbilatérales en vigueur en matière d'imposition, ou à d'autres mécanismes internationaux particuliers"
nous semble vouloir dire rien de plus que les Membres devraient s'efforcer d'arriver à une solution
mutuellement acceptable dans un autre cadre avant d'invoquer les dispositions de l'OMC en matière
de règlement des différends.  Ce n'est pas un concept étranger.  De fait, l'article 4:7 du MémorandumWT/DS108/R
Page 33
d'accord dispose qu'il est préférable d'arriver à des solutions mutuellement acceptables par voie de
discussions que d'engager une procédure.  La seule différence notable entre la note de bas de page 59
et cet article tient à ce qu'il est prescrit dans la note que de telles discussions doivent se tenir, en
premier lieu, dans un cadre fiscal approprié.
4.130 Les Communautés européennes soutiennent que la note de bas de page 59 ne s'applique pas
au présent différend parce qu'elle n'est pas mentionnée dans le Mémorandum d'accord comme étant
une règle spéciale ou additionnelle.  Sur ce point, les États-Unis relèveront simplement que, s'agissant
de leurs allégations au titre de l'Accord sur l' agriculture, les Communautés européennes ont invoqué
l'article 10:3 à l'appui de la thèse selon laquelle la charge de la preuve en l'espèce se déplace en
quelque sorte et incombe aux États-Unis.  Or, l'article 10:3 n'est pas indiqué dans le Mémorandum
d'accord comme étant une règle spéciale ou additionnelle.  Par conséquent, il y a une incohérencefondamentale dans la position des Communautés européennes.
4.131 Les Communautés européennes tentent de justifier leurs manquements aux règles de
procédure en faisant valoir qu'il incombait aux États-Unis de soulever leurs exceptions pendant les
consultations.  Il s'agit là simplement d'une nouvelle mouture de leurs arguments concernantl'article 4.2 de l'Accord SMC par lesquels elles tentent de masquer leurs propres lacunes en donnant à
entendre que les États-Unis étaient dans l'obligation de signaler leurs manquements à leur attention au
moment qui leur convenait le mieux.
4.132 Enfin, les Communautés européennes affirment que cette exception particulière des
États-Unis ne vaut que pour les allégations qu'elles ont formulées au titre de l'article 3.1 a) de
l'Accord SMC, ce que les États-Unis contestent.  Si les règles de fixation administrative des prix
applicables aux FSC sont compatibles avec le point e) et la note de bas de page 59, elles ne sont dès
lors prohibées ni en vertu de l'article 3.1 a) ni en vertu de l'article 3.1 b).  La raison en est que ces
règles ne se traduisent pas par l'abandon de recettes "normalement exigibles" au sens del'article 1.1 a) 1) ii) et que la note de bas de page 5 les soustrait à n'importe quelle autre prohibition
énoncée dans l'Accord SMC.  De même, ces règles ne constituent pas une infraction à l'Accord sur
l'agriculture puisque, étant donné l'absence de disposition contraire dans l'Accord, le point e) et la note
de bas de page 59 établissent le critère permettant de déterminer si ces règles constituent une
subvention à l'exportation au regard de cet accord.
4.133 En d'autres termes, pour établir que les règles de fixation administrative des prix applicables
aux FSC constituent une infraction à l'article 3.1 b)  ou à l'Accord sur l'agriculture, les Communautés
européennes doivent établir que ces règles sont incompatibles avec la note de bas de page 59, laquelle
exige que, avant toutes choses, elles soulèvent tout d'abord leurs préoccupations dans un cadre fiscal
approprié.  C'est vrai indépendamment de la que stion de savoir si l'allégation des Communautés
européennes se fonde sur l'article 3.1 a), sur l'arti cle 3.1 b) ou sur les dispositions de l'Accord sur
l'agriculture relatives aux subventions à l'exportation.  S'il en était autrement, ce serait contraire à
l'intention évidente des auteurs de la note de bas de page 59, à savoir que les préoccupations relatives
à la fixation des prix de cession qui ont trait aux subventions doivent être soulevées, en premier lieu,
dans un cadre fiscal approprié.
Les Communautés européennes  répondent en outre ce qui suit:
4.134 Les États-Unis tentent de renforcer leur argument en faisant référence à la première
communication écrite des Communautés européennes et en alléguant que "[s]elon [celles-ci], les
règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC constituent une subvention enelles-mêmes et de par elles-mêmes".  C'est bien entendu une présentation erronée de la position des
Communautés européennes.  Celles-ci se plaignent que les règles spéciales de fixation administrative
des prix applicables aux FSC donnent lieu à une subvention à l'exportation étant donné qu'elles neWT/DS108/R
Page 34
sont d'application que pour l'exportation de marchandises des États-Unis –  non "en elles-mêmes et de
par elles-mêmes".
4.135 Les Communautés européennes ont aussi expliqué que les autres "moyens" possibles
mentionnés par les États-Unis (OCDE et conventions fiscales bilatérales) ne pouvaient pas êtreutilisés pour traiter de leur plainte et ne pouvaient pas régler la question.  Le seul cadre auquel il
puisse être recouru et qui était approprié était l'OMC.
4.136 Dans la mesure où les États-Unis font simplement valoir que ces autres moyens possibles
permettent de discuter des questions (et non de les régler), les Communautés européennes font
observer que leurs États membres ont bien tenu des discussions informelles au sujet du régime FSC et
que des personnes qui étaient des autorités compétentes y ont pris part.  Si c'est ce qui est prescrit, lesCommunautés européennes se sont conformées à cette prescription.
4.137 Enfin, sur ce point, il convient de répéter que si la note de bas de page 59 de l'Accord SMC
énonce bien une obligation d'"épuiser les moyens que constituent les autres cadres fiscaux possibles à
disposition avant de s'efforcer de régler la question en recourant à la procédure de règlement desdifférends de l'OMC", comme le soutiennent les États-Unis, elle aurait été mentionnée à
l'Appendice 2 du Mémorandum d'accord.  Il n'en est pas fait mention, mais la note de bas de page 35
de l'Accord SMC, qui régit l'application parallèle des dispositions relatives aux décisions en matière
de droits compensateurs et de celles relatives au règlement des différends, y figure, ce qui démontre
que la note de bas de page 59 de l'Accord SMC n'était pas censée constituer une règle spécialeapplicable dans la conduite de la procédure de règlement des différends.
Les États-Unis  réfutent en outre comme suit la réponse donnée par les Communautés européennes
dans leur exposé oral lors de la première réunion du Groupe spécial:
4.138 S'agissant des prescriptions procédurales énoncées dans la note de bas de page 59, cette
disposition traduit à l'évidence la décision de ses auteurs de traiter avec prudence les questions
touchant à la relation entre règles fiscales et règles commerciales.  Le fait que les Communautés
européennes ne se sont pas conformées à cette prescription procédurale compromet la réalisation de
cet objectif parce qu'elles soumettent d'emblée au Groupe spécial des questions complexes et
techniques de fixation des prix de cession qui auraient dû être soulevées tout d'abord dans un cadre
fiscal approprié.
3. Spécificité des allégations – Article 6:2 du Mémorandum d'accord
Les États-Unis  font valoir ce qui suit:
4.139 Aux termes de l'article 6:2 du Mémorandum d'accord, une demande d'établissement d'un
groupe spécial doit, entre autres choses, "[indiquer] les mesures spécifiques en cause".  Aucune
disposition de l'Accord sur l'agriculture ne modifie cette prescription.
61
4.140 Selon la nature de l'infraction alléguée aux règles de l'OMC dont il est question, il peut être,
ou ne pas être, nécessaire, conformément à l'article 6:2, d'indiquer les produits qui font l'objet de la
mesure en cause.  Par exemple, dans le cas d'une allégation faisant état d'une subvention prohibée qui
est formulée au titre de l'article 3 de l'Accord SMC en ce qui concerne un produit autre qu'agricole, il
                                                     
61 L'article 19 de l'Accord sur l'agriculture dispose simplement que les règles générales relatives au
règlement des différends s'appliquent aux différends relevant de l'Accord.  En outre, aucune disposition de cetaccord n'est indiquée à l'Appendice du Mémorandum d' accord comme étant une règle ou procédure spéciale ou
additionnelle.WT/DS108/R
Page 35
ne serait pas nécessaire d'indiquer le(s) produit(s) faisant l'objet de la subvention prohibée alléguée
parce que l'article 3 interdit les subventions à l'exportation accordées pour tout produit autre
qu'agricole.
4.141 La situation est cependant différente dans le cas d'allégations ayant trait à l'octroi de
subventions à l'exportation pour des produits agricole s, parce que l'Accord sur l'agriculture n'interdit
pas le maintien de programmes de subventions à l'exportation à proprement parler.  Au contraire, il
autorise le recours à des subventions à l'exportation en conformité avec les obligations qui y sont
énoncées.  La nature de ces obligations diffère selon le produit agricole particulier en question.  Ainsi,
une subvention à l'exportation donnée peut constituer une infraction à l'Accord sur l'agriculture dans
le cas d'un "Produit X", mais pas dans celui d'un "Produit Y".
4.142 En conséquence, dans le cas d'une demande d'établissement d'un groupe spécial ayant trait à
des infractions alléguées aux dispositions de l'Accord sur l'agriculture relatives aux subventions à
l'exportation, il n'est pas suffisant que la demande indique la subvention à l'exportation alléguée.  La
demande doit en fait indiquer les produits agricoles particuliers dont il est allégué qu'ils bénéficient
d'une subvention à l'exportation en infraction avec les dispositions de l'Accord.  C'est alors seulementque la demande d'établissement d'un groupe spécial remplit sa fonction impérative qui est de
"constitue[r] … la base du mandat du groupe spécial défini conformément à l'article 7 du
Mémorandum d'accord … et … [d]'informe[r] la partie défenderesse et les tierces parties du
fondement juridique de la plainte".
62
4.143 L'Organe d'appel est arrivé à une conclusion similaire dans l'affaire Communautés
européennes - Matériel de réseau local.  Dans cette affaire, qui avait trait à une infraction alléguée à
l'article II:1 du GATT de 1994, l'Organe d'appel a indiqué ce qui suit:
"Nous notons que l'article 6:2 du Mémorandum d'accord n'exige pas expressément
que soient indiqués les produits auxquels les "mesures spécifiques en cause"
s'appliquent.  Toutefois, en ce qui concerne certaines obligations contractées dans le
cadre de l'OMC, pour indiquer "les mesures spécifiques en cause", il faut peut-être
également indiquer les produits faisant l'objet des mesures en cause."63
4.144 Dans cette affaire, l'Organe d'appel a ensuite constaté, comme le groupe spécial l'avait fait,que la demande d'établissement du groupe spécial indiquait de manière suffisante les produits en
cause.
4.145 Contrairement à l'affaire Communautés européennes - Matériel de réseau local , dans laquelle
les parties au différend n'étaient pas d'accord au sujet de la spécificité de la désignation des produits
figurant dans la demande d'établissement du groupe spécial, en l'espèce, la demande d'établissement
d'un groupe spécial présentée par les Communautés européennes ne contenait pas la moindreindication ou désignation des produits.  Par conséquent, étant donné que le régime FSC n'est pas
prohibé en tant que tel en vertu de l'Accord sur l'agriculture (à supposer aux fins de l'argumentation,
que le régime FSC constitue bien une subvention à l'exportation), ce n'est qu'après avoir reçu la
première communication des Communautés européennes que les États-Unis ont été informés de la
nature de la plainte à leur encontre, à savoir que les Communautés européennes contestaient le fait
                                                     
62 Communautés européennes – Classement tarifaire de certains matériels informatiques,
WT/DS62/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 22 juin 1998, paragraphe 69, citant l'affaire
Communautés européennes – Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes,WT/DS27/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 25 septembre 1997, paragraphe 142.
63 Id., paragraphe 67 (italique dans l'original).WT/DS108/R
Page 36
qu'il soit possible, selon ce qu'elles allèguent, de bénéficier du régime FSC pour les exportations de
blé, de coton, de fèves de soja et de maïs.  C'est comme si les Communautés européennes accusaient
les États-Unis d'enfreindre les dispositions de l'article II:1 du GATT de 1994 sans spécifier le produit
ou la consolidation tarifaire en question.
4.146 Conformément à l'article 6:2 du Mémorandum d'accord, une partie défenderesse n'est pas
censée devoir attendre que la partie plaignante verse au dossier sa première communication pour être
informée des infractions spécifiques aux règles de l'OMC qu'elle a prétendument commises.64  E n
conséquence, puisque la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par les Communautés
européennes n'"indiqu[ait] [pas] les mesures spécifi ques en cause", le Groupe spécial devait rejeter les
allégations que celles-ci ont formulées au titre de l'Accord sur l'agriculture.65
Les Communautés européennes  répondent ce qui suit:
4.147 Les États-Unis demandent que le Groupe spécial rejette les allégations formulées par les
Communautés européennes au titre de l'Accord su r l'agriculture au motif que celles-ci n'ont pas
spécifié les produits agricoles concernés.  Ils al lèguent que, comme cet accord n'interdit pas les
subventions à l'exportation d'une manière générale, mais seulement si elles dépassent certaines
limites, l'article 6:2 du Mémorandum d'accord exige que les produits concernés soient spécifiés.  Ils
prétendent que "c'est comme si les Communautés européennes accusaient les États-Unis d'enfreindre
les dispositions de l'article II:1 du GATT de 1994 sans spécifier le produit ou la consolidation tarifaire
en question".
4.148 Les Communautés européennes ne partagent pas ce point de vue.  L'article 6:2 du
Mémorandum d'accord exige que soient indiqués la mesure spécifique des États-Unis qui est en cause
et le fondement juridique de la plainte.  La mesure en cause en l'espèce est le régime FSC et le
fondement juridique de la plainte est l'infraction aux dispositions de l'Accord sur l'agriculture.  Cettesituation n'est pas comparable à une violation d'une consolidation tarifaire en ce sens que, dans ce cas,
la mesure (le droit appliqué) porte sur un produit particulier.
4.149 Les Communautés européennes se plaignent que le régime FSC est susceptible d'entraîner un
contournement des engagements de réduction contractés dans le cadre de l'Accord sur l'agriculture.
Les quatre produits ont été mentionnés comme étant des exemples concrets de cas où cela pourrait se
produire, ainsi qu'elles l'ont expressément indiqué au paragraphe 168 de leur première communicationécrite.
4.150 La principale raison pour laquelle les Communautés européennes mentionnent ces exemples
tient à ce qu'elles invoquent le renversement de la charge de la preuve prévu à l'article 10:3 de
                                                     
64 Bien entendu, même cette formulation postule que la première communication des Communautés
européennes, par opposition à une communication ultérieure de  celles-ci, établit l'objet de la présente procédure.
Il se peut que les Communautés européennes ajoutent de s produits agricoles additionnels à leurs allégations dans
le cours ultérieur de la procédure.  Qu'il suffise de dire que, à ce stade, étant donné que les Communautéseuropéennes ne se sont pas conformées à l'article 6:2, ni les États-Unis ni ce groupe spécial ne savent qu'elle esttoute la portée ou la portée finale de leurs allégations au titre de l'Accord sur l'agriculture.
65 Dans leur deuxième communication au Groupe spécial, les États-Unis font observer ce qui suit:  Afin
de clarifier les choses à l'intention du Groupe spécial, le s États-Unis confirment que, à la lumière du débat qui a
eu lieu lors de la première réunion du Groupe spécial , ils ont retiré leur exception concernant le fait que les
Communautés européennes n'avaient pas indiqué les produits agricoles non inscrits sur leur Liste .  Ils
continuent cependant de soutenir que le fait que les Communautés européennes n'ont pas indiqué, dans leurdemande d'établissement d'un groupe spécial, les produits agricoles inscrits sur leur Liste  était contraire aux
dispositions de l'article 6:2 du Mémorandum d'accord.WT/DS108/R
Page 37
l'Accord sur l'agriculture pour ces produits et qu' elles voulaient limiter la charge incombant aux
États-Unis à ces quatre produits seulement qu'ils exportent vers les Communautés européennes.
4.151 La conclusion des Communautés européennes concernant l'Accord sur l'agriculture contient
une erreur et est peut-être ambiguë.  Elle serait plus claire si elle avait le libellé suivant:
"Les Communautés européennes demandent au Groupe spécial de constater que, en
maintenant les exonérations d'impôt et les règles spéciales de fixation administrative
des prix que prévoit le régime FSC, les États-Unis ont enfreint:
...
les articles 3 et 8 lus conjointement avec les articles 9:1 d), 10:1 et 10:3 de l'Accord
sur l'agriculture en accordant pour des produits agricoles des subventions àl'exportation qui dépassent le niveau des engagements de réduction qu'ils ont
contractés dans le cadre de cet accord (par exemple pour le blé, le maïs, les fèves de
soja et le coton)."
4.152 Les Communautés européennes demandent au Groupe spécial de lire telle qu'elle a été ainsi
corrigée la partie pertinente de la conclusion à laquelle elles sont arrivées dans leur premièrecommunication écrite.
4. Portée des mesures en cause
Les États-Unis  font valoir ce qui suit:
4.153 Dans leur demande d'établissement d'un groupe spécial, document qui établissait le mandat du
Groupe spécial, les Communautés européennes indiquaient les mesures en cause comme étant les
"articles 921 à 927 du Code des impôts [des États-Unis] et des mesures connexes …".  Bien que
l'expression "mesures connexes" ne soit pas sans ambiguïté, de l'avis des États-Unis, une telle
demande satisferait aux critères de l'OMC si 1) les mesures non spécifiées étaient annexées ouétroitement liées aux mesures spécifiées dans la demande d'établissement d'un groupe spécial, et 2) si
les mesures non spécifiées étaient indiquées dans la première communication du plaignant.
66
4.154 Toutefois, en l'espèce, les Communautés européennes n'ont pas encore indiqué ce que sont les
autres "mesures connexes" dont elles font mention.  De fait, dans leur première communication, elles
continuent d'affirmer que "les mesures faisant l'objet de la présente procédure" sont les "articles 921
à 927 du Code des impôts des États-Unis et des mesures connexes".67  Les Communautés européennes
ne disent cependant toujours pas au Groupe spécial ou aux États-Unis ce que sont ces autres "mesures
connexes".  Tout au plus, elles font une référence sibylline aux règlements de l'Administration fiscale
fédérale des États-Unis relatifs au régime FSC, à savoir:  "Les Communautés européennes considèrent
que c'est la législation de base des États-Unis qui donne lieu aux infractions aux Accords de l'OMC et
ne pensent pas qu'il sera nécessaire de se référer à ces règlements".68
                                                     
66 Un groupe spécial précédent est arrivé à une conclusion similaire.  Japon – Mesures affectant les
pellicules et papiers phot ographiques destinés aux consommateurs, WT/DS44/R, rapport du Groupe spécial
adopté le 22 avril 1998, paragraphes 10.1 à 10.11.
67 Première communication des Communautés européennes, paragraphe 2.
68 Id., paragraphe 23.WT/DS108/R
Page 38
4.155 Cela étant, ce dont il faut tenir compte ce ne sont pas les "besoins" des Communautés
européennes aux fins de la procédure, mais plutôt le fait que les considérations de base touchant à la
régularité de la procédure donnaient aux États-Unis le droit de savoir avec certitude, à compter de la
date à laquelle les Communautés européennes ont versé au dossier leur première communication,
celles des mesures qu'ils appliquaient que les Communautés européennes contestaient.69  En ce qu i
concerne les "mesures connexes" dont les Communautés européennes font mention, les États-Unis se
sont vu refuser la possibilité de présenter une communication initiale parce que les Communautés
européennes n'ont pas indiqué ce que sont ces mesures et pourquoi elles enfreignent les dispositions
de l'un quelconque des Accords de l'OMC.70
4.156 Les principes de base touchant à la régularité de la procédure donnaient aux États-Unis le
droit de savoir au plus tard à la date à laquelle ils ont versé au dossier leur première communicationquelles étaient les mesures dont il était allégué qu'elles étaient contraires aux obligations qu'ils ont
contractées dans le cadre de l'OMC.  À ce stade, il est simplement trop tard pour que les
Communautés européennes introduisent d'autres mesures dans le présent différend.
4.157 Les États-Unis ne peuvent que se livrer à des conjectures quant à la question de savoir si le
fait que les Communautés européennes n'ont pas indiqué les "mesures connexes" dont elles font
mention est imputable à des manœuvres procédurières ou à une incapacité constante de déterminer le
fondement de leur plainte.  Quelle qu'en soit la raison, le Groupe spécial ne devrait pas récompenser
les Communautés européennes pour ce manquement en le ur permettant d'indiquer ultérieurement ces
"mesures connexes" et de présenter des arguments à leur sujet, alors qu'il refuserait aux États-Unis lapossibilité de présenter un moyen de défense.  Au contraire, à sa première réunion, le Groupe spécial
devrait formuler une constatation préliminaire selon laquelle les mesures en cause en l'espèce se
limitent aux articles 921 à 927 du Code des impôts des États-Unis.
Les Communautés européennes  répondent ce qui suit:
4.158 Les États-Unis se plaignent que la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par
les Communautés européennes indique les mesures en cause comme étant "les articles 921 à 927 du
Code des impôts des États-Unis et des mesures connexes …" et allèguent que les Communautés
européennes n'ont pas spécifié dans leur première communication écrite ce qu'elles entendent par
"mesures connexes".  Ils demandent donc
71 qu'à sa première réunion, le Groupe spécial formule une
constatation préliminaire selon laquelle les mesures en cause en l'espèce se limitent aux articles 921à 927 du Code des impôts des États-Unis.
4.159 Cette allégation est totalement dénuée de fondement.  La présente affaire a trait au traitement
fiscal des FSC.  Les Communautés européennes ont expliqué qu'elles se plaignent de la subvention
résultant de l'exonération d'impôt et de la subvention résultant de la fixation des prix de cession quisont accordées pour des marchandises des États-Unis qui sont exportées et que c'est prévu dans un
                                                     
69 À cet égard, l'Organe d'appel a insisté à de nombreuses reprises sur l'importance dans le système de
l'OMC des considérations touchant à la régularité de la procédure.  Voir, par exemple, États-Unis - Restrictions
à l'importation de vêtements de dessous de coton et de fibres synthétiques ou artificielles , WT/DS24/AB/R,
rapport de l'Organe d'appel adopté le 25 février 1997, page 13, et Brésil – Mesures visant la noix de coco
desséchée, WT/DS22/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 20 mars 1997, page 23.
70 Comme l'Organe d'appel l'a reconnu, "[i]l est en  matière de régularité de la procédure un principe
fondamental voulant qu'une partie se voit accorder la possibilité de répondre aux allégations formulées contreelle".  Australie – Mesures visant les importations de saumons, WT/DS18/AB/R, rapport de l'Organe d'appel
adopté le 6 novembre 1998, paragraphe 278.
71 Paragraphe 75 de la première communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 39
ensemble de dispositions législatives qu'elles ont présenté comme étant le "régime FSC".  C'est aussi
le cas de la prescription relative à la teneur en éléments d'origine nationale.  Les Communautés
européennes ont expliqué en détail ce qu'est le régime FSC, comment il fonctionne et qu'il a été
institué en vertu des articles 921 à 927 du Code des impôts des États-Unis.  Elles ont également
indiqué de nombreuses autres dispositions de la législation des États-Unis qui s'y rapportent.  Il esterroné de dire que les Communautés européennes n'ont pas indiqué les "mesures connexes".  Elles
peuvent fournir une liste de dispositions y relatives si le Groupe spécial le désire.
4.160 La demande des États-Unis tendant à ce que les mesures en cause en l'espèce se limitent aux
articles 921 à 927 du Code des impôts des États-Unis doit être rejetée.
B. Q
UESTION DE SAVOIR SI LES MESURES CONCERNANT LES FSC SONT DES SUBVENTIONS
SUBORDONNÉES AUX RÉSULTATS À L 'EXPORTATION AU SENS DE L 'ARTICLE  3.1 A) DE
L'ACCORD  SMC
Les Communautés européennes  affirment ce qui suit dans leur première communication:
Rappel des faits
Le système fiscal des États-Unis
4.161 Les explications officielles données par les États-Unis au sujet du régime FSC et des autres
éléments de leur système fiscal qui sont importants pour en comprendre les spécificités se trouventdans les pièces jointes à cette communication.  Une explication des principes généraux a été donnée
par M. Joseph J. Guttentag, Conseil fiscal international au Département du Trésor, dans sa déposition
devant la Commission des finances du Sénat des États-Unis, le 21 juillet 1995 (pièce n° 2 des
Communautés européennes).  Une explication plus succincte portant uniquement sur le régime FSC
figure dans le document intitulé " Foreign Sales Corporations – A Tax Incentive for US Exporters ",
publié par le Bureau du Conseiller principal pour le commerce international du Département du
commerce des États-Unis
72 (pièce n° 3 des Communautés européennes).  On trouve aussi des
renseignements utiles dans les rapports du Département du Trésor intitulés The Operation and Effect
of the Foreign Sales Corporation Legislation .  Ces rapports étaient censés être publiés régulièrement
conformément à l'article 804 a) de la Loi de 1984 sur la réforme fiscale, mais il n'en existe que deux,
dont l'un, publié en janvier 1993, porte sur la période du 1er janvier 1985 au 30 juin 1988 (pièce n° 4
des Communautés européennes), et l'autre, publié en novembre 1997, porte sur la période du1
er juillet 1992 au 30 juin 1993 (pièce n° 5 des Communautés européennes).  Il sera fait référence à
ces publications, le cas échéant, dans l'explication qui suit et dans le reste de cette communication.
4.162 Les États-Unis ont un système fiscal moderne et élaboré qui renferme un ensemble complexe
de règles visant à supprimer ou du moins à limiter la double imposition et l'évasion fiscale.
4.163 Comme dans la plupart des pays, l'assujettissement à l'impôt sur le revenu aux États-Unis
dépend à la fois du domicile du contribuable et de la source du revenu.  Ainsi, les citoyens et les
résidents (y compris les sociétés américaines) sont imposés à la fois sur leurs revenus de source
nationale et de source étrangère73 et la double imposition internationale est évitée ou limitée par
                                                     
72 Peut être consulté sur le site Internet http://www.ita.doc.gov/legal/fsc.htlm.
73 Les États-Unis ont élaboré un ensemble de règl es détaillé pour déterminer ce qui est considéré
comme un revenu de source nationale ou de source étrangère.  D'après ces règles, qui servent aussi pourl'attribution de déductions, les revenus sont d'abord classés par catégorie selon leur nature et leur type, pour être
ensuite caractérisés comme des revenus de source américaine ou de source étrangère.WT/DS108/R
Page 40
l'attribution d'un crédit d'impôt au titre des impôts payés ou exigibles à l'étranger sur les revenus de
source étrangère.74  Le système fiscal des États-Unis est généralement considéré comme original parce
qu'il impose les revenus des citoyens américains où qu'ils soient dans le monde.75  En revanche leur
système d'imposition des sociétés est analogue à celui des autres pays.
4.164 Pour définir les sociétés considérées comme nationales à des fins fiscales, le Code des impôts
des États-Unis se fonde sur le principe - purement formel - de la nationalité76, en vertu duquel les
"sociétés américaines" sont des sociétés organisées conformément à la législation fédérale, des États
ou du District of Columbia.
4.165 Une société américaine qui réalise des opérations à l'étranger par l'intermédiaire d'une société
étrangère constituée séparément ne paie pas l'impôt américain sur les gains de source étrangère de lasociété étrangère qui n'ont pas de lien effectif avec une activité commerciale ou industrielle aux
États-Unis
77 tant que ces gains ne sont pas rapatriés sous la forme de dividendes ou sous une autre
forme (principe du "report").  Ce principe incite les contribuables à investir dans les juridictions où la
fiscalité est faible, en bénéficiant d'un report illimité et, en pratique, d'une exonération de l'impôt sur
le revenu tant qu'ils ne rapatrient pas leurs bénéfices.  Pour éviter les abus, plusieurs exceptions à larègle du report ont été prévues pour certains types de revenus de source étrangère mobiles ou
faiblement imposés.  L'exception qui est importante pour comprendre le régime FSC est énoncée dans
les dispositions de la sous-partie F du Code des impôts relatives aux sociétés étrangères contrôlées.
78
Ces dispositions exigent que les actionnaires américains de sociétés étrangères contrôlées incluentdans leur revenu brut leur part au prorata du revenu non distribué desdites sociétés, ce qui prive cesactionnaires des avantages du report.
79  La plupart des autres pays développés ont une législation
analogue.  Les revenus des FSC obtenus à l'exportation sont exemptés de ce régime.80
4.166 Il y a double imposition quand les revenus d'un contribuable sont imposés à la fois dans le
pays source et dans le pays de résidence, pour des périodes identiques.  De nombreux pays ont prisdes dispositions unilatérales pour éviter ou limiter la double imposition.  De plus, les pays membres
de l'OCDE et de nombreux pays non membres on conclu des conventions bilatérales pour supprimer
la double imposition, empêcher la fraude fiscale et garantir un traitement non discriminatoire.  Les
conventions fiscales évitent la double imposition en répartissant entre les deux pays concernés le droit
d'imposer les différentes catégories de revenus.  En général, un revenu qui peut être imposé dans le
                                                     
74 Voir la déposition de M. Joseph J. Guttentag, C onseil fiscal international, Département du Trésor,
page 3 (pièce n° 2 des Communautés européennes).
75 L'imposition des revenus des personnes physiques obtenus n'importe où dans le monde, quel que soit
leur lieu de résidence, est pratiquée aussi par les Philippines et la Bulgarie.
76 Article 7701 a) 4) du Code des impôts.
77 Voir l'article 882 du Code des impôts (Impôt sur les revenus des sociétés étrangères ayant un lien
avec une activité commerciale aux États-Unis).
78 Articles 951 à 964 du Code des impôts.  Les autres exceptions se trouvent dans les dispositions du
Code concernant les sociétés holding étrangères à capital privé (articles 551 à 558), les sociétés d'investissementétrangères (articles 1246 et 1247) et les sociétés étrangères d'investissement passif (articles 1291 à 1297).
79 Voir la déposition de M. Joseph J. Guttentag, Cons eil fiscal international au Département du Trésor,
page 5 et seq.  (pièce n° 2 des Communautés européennes).
80 Voir les articles 951 e) et 954 d) du Code des im pôts et les explications données dans la déposition
de M. Joseph J. Guttentag, Conseil fiscal international, Département du Trésor, page 11 (pièce n° 2 des
Communautés européennes).WT/DS108/R
Page 41
pays source ne peut pas l'être dans le pays de résidence qui évite la double imposition soit en
exonérant ce revenu (principe dit de la neutralité par rapport à l'entrée de capitaux) soit en accordant
une déduction pour l'impôt acquitté à l'étranger (principe de la neutralité par rapport à la sortie de
capitaux).  Ces deux méthodes sont décrites aux articles 23A et 23B du modèle de convention fiscale
de l'OCDE.
4.167 Les règles établies par les États-Unis pour éviter la double imposition des revenus s'inspirent
du "principe de la neutralité par rapport à l'exportation de capitaux"81, en vertu duquel la décision
d'investir localement ou à l'étranger ne devrait pas être influencée par des considérations de fiscalité
locale ou étrangère;   autrement dit, l'investisse ur américain devrait payer le même impôt total (aux
États-Unis et à l'étranger) sur l'ensemble de ses revenus, quelle que soit leur source.  Ces règles
accordent un crédit d'impôt étranger pour les impôts payés à l'étranger sur les revenus de sourceétrangère qui sont imposables aux États-Unis.  Cela évite ou élimine effectivement l'imposition
multiple en permettant aux contribuables américains de déduire, dans certaines limites, le montant du
crédit d'impôt de l'impôt sur le revenu qu'ils devraient normalement acquitter aux États-Unis sur leurs
revenus de source étrangère.
82  Comme la fraction exonérée des revenus des FSC n'est pas imposable
aux États-Unis, l'impôt payé à l'étranger sur ces revenus ne peut pas donner lieu à un crédit d'impôt.
4.168 L'application de certaines règles pour déterminer la source des revenus à imposer est
évidemment un élément essentiel de cette réglementation.  L'élaboration de règles en la matière est
très importante pour les pays qui prélèvent l'impôt car les contribuables sont toujours fortement
enclins à les manipuler afin de faire passer des revenus imposables de source nationale pour desrevenus non imposés de source étrangère.  Le Code des impôts édicte un ensemble détaillé de règles
pour déterminer la source des revenus.
83  D'après ces règles, qui servent aussi pour l'attribution de
déductions, les revenus sont d'abord classés par catégorie selon leur nature et leur type, pour être
ensuite caractérisés comme des revenus de source américaine ou de source étrangère.84  Les revenus
actifs, qui sont définis comme étant "effectivement liés à une activité commerciale ou industrielle auxÉtats-Unis", sont imposés sur une base nette, tandis que les revenus passifs le sont sur une base brute,
principalement par un mécanisme de retenue à la source.
4.169 Ces règles sont importantes pour comprendre le régime FSC parce que la technique employée
pour exonérer une partie de leurs revenus de l'impôt américain consiste à considérer ceux-ci comme
"des revenus de source étrangère qui ne sont pas effectivement liés à l'exercice d'une activité
commerciale ou industrielle aux États-Unis"
85, alors qu'ils le seraient sans cela, et à exonérer ensuite
la société mère de l'impôt sur les dividendes imputables à ces revenus.86
                                                     
81 Voir l'explication donnée dans la déposition de M. Joseph J. Guttentag, Conseil fiscal international,
Département du Trésor, page 2 (pièce n° 2 des Communautés européennes).
82 Voir les articles 901 et seq.  du Code des impôts et les explications données dans la déposition de
M. Joseph J. Guttentag (pièce n° 2 des Communautés européennes).
83 Voir les articles 861 à 865 du Code des impôts.
84 Les différentes catégories de revenus sont notamment les intérêts, les dividendes, les loyers et
redevances, la rémunération de services personnels et le  produit de la vente de biens immobiliers et mobiliers.
.
85 Voir l'article 921 a) du Code des impôts.
86 Articles 926 et 245 c) du Code des impôts.  Voir l'explication donnée dans la déposition de
M. Joseph J. Guttentag, Conseil fiscal international, Département du Trésor, page 11  (pièce n° 2 des
Communautés européennes).WT/DS108/R
Page 42
Mise en place des sociétés américaines de ventes à l'étranger
4.170 Afin de promouvoir les exportations des États-Unis à un moment où le déficit commercial se
creusait87, le gouvernement Nixon a établi en 1971 la législation sur les sociétés américaines de vente
à l'étranger (DISC)88, dans le cadre d'une "nouvelle politique économique".  La Loi initiale, intitulée
"Loi de 1971 sur la réduction du déficit"89, visait à stimuler les exportations tout en limitant autant que
possible la perte de recettes fiscales.
4.171 Les DISC sont des sociétés américaines dont les revenus proviennent d'opération
d'exportation.  Elles doivent être constituées en sociétés aux États-Unis et 95 pour cent au moins de
leurs recettes brutes doivent être des recettes d'exportation remplissant les conditions requises.  Une
partie de ces revenus obtenus à l'exportation bénéficie d'un report de l'impôt américain sur lessociétés.  Dans le cadre du régime DISC, les bénéfices de la société DISC sont imposés non pas du
chef de la société, mais du chef de ses actionnaires lorsqu'ils ont été ou sont réputés avoir été
distribués.  La société est censée distribuer tous les ans un fraction de ses revenus, laquelle est
soumise de ce fait à l'impôt courant, dont sont redevables les actionnaires.  En général, l'impôt sur la
partie restante du revenu imposable de la société peut être reporté jusqu'à ce que i) les revenus soienteffectivement distribués aux actionnaires, ii) un actionnaire vende des titres de la société, iii) la
société soit liquidée, iv) les actions de la société soient distribuées, échangées ou vendues, v) la
société ne puisse plus être admise au bénéfice du régime DISC, ou vi) le bénéfice du régime DISC
prenne fin ou soit révoqué.  Une société DISC est généralement une filiale américaine à 100 pour cent
d'une société américaine de sorte que les bénéfices distribués ou réputés avoir été distribués par ellesont imposables du chef de la société mère et, éventuellement du chef des actionnaires s'ils sont
distribués à des personnes physiques.
4.172 Le régime DISC conférait des avantages fiscaux supplémentaires par le biais de règles
spéciales de fixation des prix de cession entre sociétés apparentées et de règles en matière de créditaux producteurs.  La possibilité de choisir entre deux méthodes d'imputation des revenus permettrait
d'attribuer à la société DISC des bénéfices plus importants que ceux qu'elle aurait réalisés
normalement dans des conditions de libre concurrence.  Ainsi une part substantielle des bénéfices de
la société mère était imputée à la société DISC.
4.173 Comme chacun sait, les Communautés européennes se sont élevées contre l'adoption de la
législation DISC et ont obtenu qu'elle soit considérée comme une subvention à l'exportation illicite, etdéclarée contraire à l'article XVI:4 du GATT de 1947.
90  Le rapport sur cette question a été adopté en
décembre 1981 en même temps que les rapports relatifs à trois plaintes déposées par les États-Unis à
                                                     
87 Voir, par exemple, l'introduction de l'article juridique intitulé The Making of an Export Subsidy:
DISCs and FSCs in compliance with the GATT , de Leif Weizman, publié dans "World Competition" Law
Review, Vol. 12, 1989, n° 3, pages 57 et 58.  Le pr emier rapport du Trésor sur les FSC (pièce n° 4 des
Communautés européennes) dit que "face à la contrac tion de l'excédent commercial observée pendant des
années, le Congrès a mis en place le programme DISC en 1971 dans le but de stimuler les exportations
(première phrase de la section intitulée "Detailed Description of the FSC Program", chapitre 2, page 3).  Il y aévidemment différentes façons d'évaluer la balance commerciale.
88 Maintenant codifiée dans les articles 991 à 997 du Code des impôts.
89 Voir la note de bas de page 1 relative à l'extrait du document intitulé General Explanation of the
Revenue Provisions of the Tax Reform Act 1984  (pièce n° 6 des Communautés européennes), établi par la
Commission mixte de la fiscalité.  Publié dans "Federal Taxes", 17 janvier 1985.
90 Rapport du Groupe spécial "États-Unis – Législation fiscale" (DISC) , L/3851, adopté les 7 et
8 décembre 1981, IBDD, S23/107, page 125.WT/DS108/R
Page 43
titre de rétorsion contre trois États membres des Communautés européennes.  Ces rapports ont été
adoptés par le Conseil du GATT avec un texte de conciliation libellé comme suit:
"Le Conseil adopte ces rapports, étant entendu que, en ce qui concerne les cas
considérés ici et d'une manière générale, les processus économiques (y compris lestransactions concernant des marchandises exportées), qui se déroulent en dehors du
ressort territorial du pays exportateur, ne doivent pas nécessairement être imposés par
celui-ci et ne devraient pas être considérés comme des activités d'exportation au sens
de l'article XVI, paragraphe 4, de l'Accord général.  Il est également entendu que
l'article XVI, paragraphe 4, exige que les prix soient fixés dans des conditions de libre
concurrence, c'est-à-dire que les prix des produits dans les transactions entre des
entreprises exportatrices et des acheteurs étrangers qu'elles contrôlent ou qui sontsoumis au même contrôle qu'elles, devraient, aux fins de fiscalité, être les prix qui
seraient pratiqués entre des entreprises indépendantes agissant dans des conditions de
libre concurrence.  En outre, l'article XVI, paragraphe 4, n'interdit pas l'adoption de
mesures destinées à éviter la double imposition des revenus de source étrangère."
91
4.174 Bien que les États-Unis aient affirmé que leur législation DISC était compatible avec le Texte
de conciliation, ils étaient isolés;  de plus, lors des négociations commerciales multilatérales sur le
Code des subventions, les exonérations et reports d'impôts au titre des exportations ont été désignées
comme constituant des subventions prohibées au titre du point e) de la Liste exemplative annexée au
Code des subventions du Tokyo Round.
4.175 Bien que les États-Unis n'aient jamais admis officiellement que le régime DISC était contraire
au GATT, le gouvernement Reagan a décidé de régler cette question qui contrariait les relations
commerciales des États-Unis en mettant en place le régime FSC et en modifiant la législation DISC
pour qu'elle prévoie le prélèvement d'intérêts sur les paiements d'impôts reportés.  De plus, les
avantages du régime DISC ont été limités aux sociétés relativement petites dont le revenu imposablepouvait être imputé à des recettes d'exportation ouvrant droit à ce régime d'un montant maximal de
10 millions de dollars.
La législation FSC
Introduction
4.176 Il ressort de l'extrait du document intitulé General Explanation of the Revenue Provisions of
the Tax Reform Act 1984 , établi par la Commission mixte de la fiscalité
92 (pièce n° 6 des
Communautés européennes) que la législation FSC93 devait fonctionner de la même façon que la
législation DISC94, tout en étant plus défendable au regard du GATT.  Il y a quelques différences
techniques importantes entre les deux législations, mais l'effet économique du régime FSC, à savoir lapromotion des exportations de produits fabriqués aux États-Unis, et les moyens d'atteindre cet
objectif, c'est-à-dire les exonérations de l'impôt sur le revenu, étaient identiques.  Ce point de vue est
                                                     
91 IBDD, S28/121.
92 Publié dans "Federal Taxes", 17 janvier 1985.
93 La législation est maintenant codifiée dans les articles 921 à 927 du Code des impôts (pièce n° 1 des
Communautés européennes).
94 Voir, en particulier, "Explanation of Provisions", section C.1 in fine  page 1043, General Explanation
of the Revenue Provisions of the Tax Reform Act 1984 , pièce n° 6 des Communautés européennes.WT/DS108/R
Page 44
corroboré par un certain nombre d'articles de juristes indépendants95, qui considèrent, comme les
Communautés européennes, que le régime FSC est contraire aux règles de l'OMC.96
4.177 Les Communautés européennes, entre autres, n'ont jamais admis que la législation FSC était
compatible avec le GATT et elles l'ont toujours contesté.  Le 8 novembre 1983, elles ont entrepris unedémarche auprès du Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales.
97
Le Congrès le savait pertinemment lorsqu'il a adopté la législation FSC dans le cadre de la Loide 1984 sur la réforme fiscale.
98  Les Communautés européennes ont officiellement réservé leurs
droits au Conseil du GATT99 et, le 26 mars 1985, elles ont tenu des consultations formelles avec les
États-Unis au titre de l'article XXII du GATT, au sujet de la législation FSC.  L'Australie, le Canada,
la Finlande, le Japon, la Nouvelle-Zélande, la Suède et la Suisse ont participé à ces consultations (voir
plus loin).
4.178 La législation FSC est bien résumée dans le document constituant la pièce n° 3 des
Communautés européennes, présenté par le Cabinet du Conseiller principal pour le commerce
international du Département du commerce des États-Unis.  Ce document est destiné à donner aux
exportateurs américains un "aperçu des incitations fiscales accordées aux FSC" pour "les revenusobtenus à l'exportation".  Il sert de base, dans une large mesure, à l'exposé qui suit, mais il sera fait
référence aussi au texte législatif figurant dans la pièce n° 1 des Communautés européennes et à
d'autres sources.
4.179 De plus, deux ensembles de règlements relatifs aux FSC ont été publiés dans le Registre
fédéral des États-Unis, le 12 décembre 1984.  L'un, présenté sous la forme de questions et de
réponses, contient d'autres conditions générales ainsi que des définitions, et l'autre précise les
conditions concernant la "présence à l'étranger".  Ces règlements, destinés à faciliter le
fonctionnement des FSC, ont apparemment été modifiés en 1998.  Les Communautés européennes
considèrent que c'est la législation de base des États-Unis qui donne lieu aux infractions aux Accordsde l'OMC et elles ne pensent pas qu'il sera nécessaire de se référer à ces règlements.
                                                     
95 Voir, par exemple:  The Making of an Export Subsidy:  DISCs and FSCs in compliance with the
GATT,  par Leif Weizman, publié dans "World Competition" Law Review, Vol. 12, 1989, n° 3, page 57,
page 81;  DISCs and FSCs:  Providers of Economic Incentives for Wholly-owned Domestic Exporters , par
Caplan et Chametzky, dans Brooklyn Journal of International Law, page 12, et Addressing Tax Revolutions the
Lack Empirical Validity , par Westin, 1997, chapitre III.  Ces articles figurent dans la pièce n° 7 des
Communautés européennes.
96 Voir:  The Making of an Export Subsidy:  DISCs and FSCs in compliance with the GATT,  par
Leif Weizman, publié dans "World Competition" Law Review, Vol. 12, 1989, n° 3, page 57 (en particulier,conclusion, page 81);  An Analysis of the GATT-Compatibility of The New Foreign Sales Corporation , par Ryan
dans Santa Clara Law Review, Vol. 26, pages 705 et 706 et conclusion, page 717;  Addressing Tax Revolutions
the Lack Empirical Validity , par Westin, dans 1997 Tax Analysts, paragraphe 31.  Ces articles figurent dans la
pièce n° 7 des Communautés européennes.
97 La teneur en est résumée dans DISCs and FSCs:  Providers of Economic Incentives for
Wholly-owned Domestic Exporters , par Caplan et Chametzky dans Brooklyn Journal of International Law,
pages 14 à 16.
98 Voir la section B (Reasons for Change) in fine  (page 1042), General Explanation of the Revenue
Provisions of the Tax Reform Act 1984 , pièce n° 6 des Communautés européennes.
99 C/M/180, page 5.WT/DS108/R
Page 45
Définition d'une FSC
4.180 Une FSC est une société créée ou organisée dans certains pays étrangers ou possessions des
États-Unis afin de bénéficier d'une exonération d'impôt aux États-Unis pour une partie des gains de la
FSC provenant de la vente ou de la location-vente de biens destinés à l'exportation100, c'est-à-dire de:
● tout bien;
● fabriqué, cultivé ou extrait aux États-Unis;
● par une personne autre qu'une FSC;
● vendu, mis en location-vente ou loué en vue d'être utilisé hors des États-Unis;
● dont la valeur loyale et marchande imputable à des produits importés ne dépasse pas
50 pour cent.
Conditions d'établissement
4.181 Une FSC peut être établie par des fabricants, des intermédiaires à l'exportation ou des
groupements d'exportateurs, par exemple des sociétés de vente à l'exportation.  Elle peut agir enqualité de principal, achetant et vendant pour son propre compte, ou en qualité d'agent à la
commission.  Elle peut être apparentée à un fabricant ou opérer en tant que négociant ou courtier
indépendant.
4.182 L'établissement d'une FSC est soumis à certaines conditions fondamentales
101, dont la
principale est qu'elle soit établie dans une possession américaine ou dans un pays étranger ayant
l'agrément des États-Unis pour avoir conclu avec eux un accord d'échange d'informations.102 La
plupart des FSC sont établies dans des pays où elles ne sont pas imposées (et qui prélèvent seulement
une taxe de franchise et des droits de licence annuels minimes).
4.183 Pour bénéficier du régime, une FSC (autre qu'une petite FSC103) doit satisfaire en permanence
à plusieurs critères de "gestion à l'étranger".  Si elle remplit les conditions requises, elle a droit à une
exonération d'impôt sur les transactions à l'exportation ouvrant droit au régime FSC dans le cadre
desquelles elle mène les processus économiques qui doivent se dérouler à l'étranger.
Conditions concernant la gestion à l'étranger
4.184 Au titre du critère de gestion à l'étranger, une FSC doit remplir trois conditions essentielles
pour bénéficier de l'exonération pour une année d'imposition:
● ses actionnaires et ses administrateurs doivent se réunir hors des États-Unis;
● son compte bancaire principal doit être ouvert hors des États-Unis;
                                                     
100 L'article 927 a) définit les biens d'exportation des FSC comme étant des biens détenus en vue de la
vente ou de la location-vente qui:  1) ont été fabriqués, produits, cultivés ou extraits aux États-Unis par une"personne" autre que la FSC;  2) étaient détenus principalement pour être vendus, mis en location-vente ou louésau cours d'opérations commerciales normales en vue d'être utilisés, consommés ou écoulés directement desÉtats-Unis;  et 3) dont la valeur loyale et marchande imputable à des produits importés aux États-Unis ne
dépassait pas 50 pour cent au moment de la vente, de la location-vente ou de la location par la FSC.
101 Article 922 du Code des impôts.
102 Article 927 e) 3) du Code des impôts.
103 Article 922 b) du Code des impôts.WT/DS108/R
Page 46
● les dividendes, les frais juridiques et comptables, les salaires du personnel et les
émoluments des administrateurs doivent être prélevés sur un compte bancaire
étranger.
Conditions concernant les processus économiques qui se déroulent à l'étranger
4.185 Deux conditions doivent être remplies en ce qui concerne les processus économiques qui se
déroulent à l'étranger:
● la FSC doit participer au processus de vente;
● la FSC doit engager un pourcentage minimal de frais directs à l'étranger.
4.186 La FSC, ou son agent, doit remplir ces deux conditions pour que les revenus qu'elle tire d'une
transaction ou d'une série de transactions à l'exportation soient exonérés d'impôt.
Participation au processus de vente
4.187 La première condition concernant les processus économiques qui se déroulent à l'étranger est
que la FSC, ou son agent, participe, hors des États-Unis, à l'une des opérations suivantes dans les
transactions à l'exportation:
● démarchage (autre que la publicité);
● négociation;
● passation des contrats.
4.188 En règle générale, il suffit que la FSC participe à l'une de ces trois activités pour bénéficier de
l'exonération d'impôt.  Toutefois, si elle veut recourir aux règles spéciales de fixation administrativedes prix (voir plus loin), la FSC, ou son agent, doit mener toutes les activités liées à la vente, dans la
mesure où elles ont lieu.  Seule l'activité qui donne droit à l'exonération doit se dérouler hors des
États-Unis.
Frais directs engagés à l'étranger
4.189 La deuxième condition concernant les processus économiques qui se déroulent à l'étranger est
que les coûts de transaction de la FSC comprennent un pourcentage donné de frais directs engagés à
l'étranger au titre des activités qu'elle-même ou son agent mène hors des États-Unis.  À cette fin, les
frais directs s'entendent du coût des matières consommées et de la main-d'œuvre directement lié à
l'activité et du coût marginal des installations ou services qui lui est associé indirectement.  Les
activités prises en considération sont groupées en cinq catégories:
● publicité et promotion des ventes;
● traitement des commandes des clients et organisation de la livraison des biens
destinés à l'exportation;
● transport;
● établissement et envoi d'une facture finale ou d'un bordereau, et d'une quittance;
● prise en charge du risque de crédit.
4.190 Une FSC satisfait à ce critère si ses frais directs engagés à l'étranger représentent au moins
50 pour cent du total des frais directs afférents à ces cinq activités, ou au moins 85 pour cent des fraisdirects afférents à deux d'entre elles.WT/DS108/R
Page 47
Importance des conditions exigeant que la gestion des FSC et les processus économiques
aient lieu à l'étranger
4.191 Pour limitées qu'elles soient, les conditions exigeant que la gestion des FSC et les processus
économiques aient lieu à l'étranger sont indispensables pour donner un semblant de justification aurégime FSC.  Mais ces conditions sont purement fictives.
4.192 Il est facile de se conformer aux conditions c oncernant la gestion à l'étranger en organisant
des réunions par téléphone et en confiant les tâches administratives à une société de services du pays
où la société est enregistrée.
4.193 Bien qu'une FSC doive supporter les frais afférents aux "processus économiques qui se
déroulent à l'étranger", elle n'est pas obligée d'exécuter elle-même les opérations.  Elle peut charger un
agent de le faire et n'importe quelle entité peut agir en qualité d'agent, qu'elle soit apparentée (société
mère ou filiale) ou non (banque, société fiduciaire, société de vente à l'exportation ou cabinet
d'experts-comptables établi dans la juridiction étrangère).
4.194 Il existe même des logiciels et des sociétés de services informatiques qui facilitent les tâches
administratives des FSC, dont les dépenses de fonctionnement ne dépasseraient pas 2 000 dollars
par an.
104
4.195 Le caractère fictif des FSC est décrit en détail dans l'ouvrage intitulé "Fantasy Islands".D'après les auteurs, quelque 3 600 FSC sont officiel lement établies dans les îles Vierges américaines,
mais aucune n'est visible.  L'une des plus importantes n'emploie que sept personnes.  En fait, d'après
eux, le travail effectif est toujours exécuté aux États-Unis.
4.196 Les charges liées à l'exploitation d'une FSC sont encore allégées par des dispositions spéciales
en faveur des "petites FSC".  Ce qui distingue une petite FSC, c'est que les recettes d'exportation
brutes ouvrant droit à l'exonération d'impôt sont limitées à 5 millions de dollars, et qu'elle n'a pas à se
conformer aux conditions exigeant que la gestion et les processus économiques aient lieu à l'étranger.
Pour pouvoir appliquer les règles administratives de fixation des prix, une petite FSC doit se charger
elle-même de la passation des contrats, des processus économiques et de la gestion.  Mais elle n'est
pas tenue de mener ces activités à l'étranger.  Les petites FSC représentent 48 pour cent de l'ensemble
des FSC.
4.197 De plus, aux États-Unis, il est fréquent que les États, les autorités régionales, les associations
professionnelles ou les entreprises privées parrainent des "FSC détenues en commun" pour le compte
de leurs sociétés, de leurs membres ou de leurs clients.  Une FSC peut être détenue en commun par au
plus 25 exportateurs "actionnaires" non apparentés qui s'associent pour réduire les coûts tout enbénéficiant pleinement de l'avantage fiscal.  Chaque exportateur-actionnaire détient une catégorie
particulière d'actions et chacun conduit ses propres affaires comme à l'accoutumée.  Le Département
du commerce des États-Unis délivre à ces FSC des certificats d'exportation qui permettent aux
exportateurs de participer à des opérations d'exportation communes avec d'autres sociétés
américaines.  Les exportateurs certifiés sont pratiquement à l'abri de toute action antitrust de la part dugouvernement fédéral ou des États.
105
                                                     
104 Source:  Article de David Wallace paru dans S outh Florida Business Journal, le 24 février 1997,
sous le titre "Foreign Sales Corporations:  A Middleman that Offers Tax Savings ".
105 Cette immunité est conférée par le certificat d'exportation délivré par le Département du commerce
conformément à la Loi de 1982 sur le commerce d'exportation.WT/DS108/R
Page 48
Implantation des FSC
4.198 Le caractère artificiel du régime FSC est attesté aussi par le fait que la plupart des FSC sont
établies dans des possessions américaines et que les autres se trouvent dans des pays où elles sont
expressément exonérées d'impôt.
4.199 D'après les données du Trésor des États-Unis106, 74 pour cent des FSC sont implantées dans
des possessions américaines et 66 pour cent sont établies dans les îles Vierges américaines.
4.200 Le fait que les FSC sont installées dans des possessions américaines mérite d'être souligné car
il montre qu'elles n'ont en fait aucun caractère "étranger".
4.201 Les FSC sont concentrées dans les îles Vierges américaines, territoire organisé et non
incorporé, qui est administré par l'Office des affaires territoriales et internationales du Département de
l'intérieur, et qui a un député à la Chambre des représentants.
4.202 La législation fiscale des îles Vierges américaines figure dans le Code des impôts des
États-Unis, dont l'article 932 dispose que les îles Vierges sont considérées comme faisant partie des
États-Unis aux fins de la détermination des obligations fiscales des citoyens ou résidents américains
ayant des sources de revenu aux îles Vierges.
4.203 D'après la Loi du 12 juillet 1921 sur le budget de la marine (Naval Appropriations Act), "les
lois sur l'imposition des revenus actuellement en vigueur aux États-Unis d'Amérique et celles qui
pourraient être promulguées ultérieurement sont réputées être également en vigueur dans les îles
Vierges américaines".
4.204 Une publication de juillet 1992 sur la fiscalité dans les îles Vierges indique que "la Loi
de 1984 sur l'équité et la responsabilité fiscales fait des îles Vierges un lieu très attractif pour les
exportateurs américains désireux d'établir une FSC.  Ils peuvent en effet obtenir des revenus exonérés
d'impôt en passant par une FSC des îles Vierges pour effectuer hors des États-Unis certaines
opérations de vente qui pourraient normalement être exécutées par une société américaine (italique
ajouté).107
4.205 La Barbade est un autre lieu de prédilection pour les FSC.  Il paraît108 que le Parlement de la
Barbade a promulgué en 1984 une loi sur les ventes à l'étranger, qui exonère les FSC de tout impôt sur
les revenus provenant de leurs opérations, à l'exception du revenu des investissements réalisés dans le
pays.  Une FSC ne peut effectuer des transactions à l'exportation à partir du territoire de la Barbade
que si elle a une licence et seules les filiales de sociétés américaines peuvent obtenir cette licence, qui
coûte 1 000 dollars pour une FSC normale et 500 dollars pour une petite FSC.
Avantages fiscaux accordés aux FSC par les États-Unis
4.206 Une partie des "revenus réalisés à l'exportation" est réputée être "des revenus de source
étrangère n'ayant pas de lien effectif avec une activité commerciale ou industrielle aux États-Unis", et
                                                     
106 Voir le tableau 6.1, page 20 du rapport du Trésor pour 1992-1993, pièce n° 5 des Communautés
européennes.
107 Voir la pièce n° 18 des Communautés européennes.
108 Voir la pièce n° 17 des Communautés européennes.  Ces renseignements se trouvent sur les sites
Internet www.ao-group.com/foreign.htm et www.fgfsc.com/provibar.htm.WT/DS108/R
Page 49
partant n'est pas imposée aux États-Unis;  cette partie est désignée par l'expression "revenus à
l'exportation exonérés".109  La partie restante est imposable du chef de la FSC.  Les dividendes que
la FSC verse à l'actionnaire (d'ordinaire le fournisseur apparenté) sur les revenus exonérés et non
exonérés peuvent généralement bénéficier d'une déduction totale au titre des dividendes distribués.110
Les revenus réalisés à l'exportation sont les revenus bruts111 tirés de la vente, de la location-vente ou
de la location de biens d'exportation.
4.207 Au moins 30 pour cent des revenus à l'exportation d'une FSC détenue par une société sont
exonérés de l'impôt américain.  Toutefois, si la FSC achète à un fournisseur apparenté et remplit les
conditions requises pour appliquer les règles spéciales de fixation administrative des prix, la part
exonérée passe à 65 pour cent environ.
4.208 Des règles spéciales s'appliquent aux coopératives agricoles.  La totalité des revenus à
l'exportation d'une FSC détenue par une coopérative apparentée et remplissant les conditions requises
qui proviennent de la vente de produits agricoles ou horticoles est considérée comme des revenus à
l'exportation exonérés.112
Les règles de fixation administrative des prix
4.209 Comme les FSC sont généralement des filiales à 100 pour cent de leurs sociétés mères, les
prix pratiqués dans les transactions entre elles (et par conséquent la répartition entre elles des
bénéfices réalisés sur les transactions) devraient normalement être régis par le principe de la libreconcurrence et être contrôlés conformément à l'article 482 du Code des impôts.  Mais les FSC et leurs
sociétés mères ont le droit d'ignorer cette règle et d'appliquer entre elles des formules spéciales de
"fixation administrative des prix".
113
4.210 Cette dérogation est examinée plus loin de façon plus détaillée d'un point de vue fiscal.  Pourl'instant, il suffit de décrire le fonctionnement de ces règles et leur importance pour le régime
des FSC.
4.211 La première règle de fixation administrative des prix attribue à la FSC 23 pour cent du total
des revenus provenant d'une transaction à l'exportation et les 77 pour cent restants à son fournisseur
apparenté.  Cette règle dispose en outre que 15/23
ème (65 pour cent environ) des revenus de la FSC
réalisés à l'exportation sont exonérés d'impôt aux États-Unis.  Elle prévoit donc l'exonération de15 pour cent (23% x 15/23
ème) du total des revenus à l'exportation obtenus dans la transaction.
                                                     
109 Voir l'article 923 a) du Code des impôts.
110 Articles 926 a) et 245 c) du Code des impôts.
111 Les "recettes brutes d'exportation" sont définies à l'article 924 a) du Code des impôts comme étant le
produit:  1) de la vente, de l'échange ou de toute autre forme de cession de biens d'exportation (voir plus haut); 2) de la location-vente ou de la location de biens d'exportation destinés à être utilisés par le preneur hors desÉtats-Unis;  3) de la fourniture de services relatifs et annexes aux activités mentionnées au point 1) ou 2);  4) dela fourniture de services d'ingénierie ou d'architecture pour des projets de construction réalisés (ou proposés)
hors des États-Unis;  et 5) de la fourniture de services de gestion pour une FSC ou une DISC non apparentée.
Ces recettes sont obtenues par la FSC ou lui sont imputées par suite de l'application des règles de fixation desprix de cession entre sociétés apparentées.  Les revenus passifs en sont exclus.
112 Voir l'article 923 a) 4) du Code des impôts.
113 Voir l'article 925 a) 1) et 2).WT/DS108/R
Page 50
4.212 La seconde règle de fixation administrative des prix autorise la FSC à considérer 1,83 pour
cent du total des recettes brutes provenant de la transaction à l'exportation comme revenus de source
étrangère, jusqu'à concurrence de 46 pour cent du montant total des revenus à l'exportation.  Cette
règle dispose en outre que 15/23ème (environ 65 pour cent) des revenus de la FSC réalisés à
l'exportation sont exonérés d'impôt aux États-Unis.  Elle prévoit donc l'exonération de près de 30 pourcent (46% x 15/23
ème) du total des revenus à l'exportation obtenus dans la transaction.
4.213 En général, la première règle se traduit par une économie d'impôt plus importante si la marge
bénéficiaire sur la transaction est supérieure à 8 pour cent et la seconde si la marge bénéficiaire est
inférieure à 8 pour cent.  De plus, une FSC peut regrouper les transactions par contrat, client ou ligne
de produit afin de maximiser l'économie d'impôt qu'elle réalise.
Avantages des règles de fixation administrative des prix
4.214 Il a été dit que l'utilisation d'ordinateurs et de logiciels accroît les avantages fiscaux obtenus
par le biais des FSC.  La pièce n° 8 des Communautés européennes est un article de "Tax Notes
International", intitulé  A FSCful of Dollars:  Maximizing FSC Benefits through Transaction Level
Pricing114, qui montre que la marge de manœuvre laissée par les règles de fixation administrative des
prix, et en particulier la possibilité de les appliquer à différents groupes de transactions, peuvent
accroître considérablement les avantages fiscaux.
Conditions à remplir pour bénéficier des règles de fixation administrative des prix
4.215 Les règles de fixation administrative des prix sont établies exclusivement pour les
transactions des FSC.  Elles sont applicables sur la base de chaque transaction et elles peuvent donner
des résultats très différents de ceux que l'on obtiendrait en fixant les prix selon le principe de la libre
concurrence conformément à l'article 482.
4.216 Une FSC peut appliquer les règles de fixation administrative des prix pour une transaction
dans laquelle elle-même ou son agent réalise toutes les activités liées à la vente, dans la mesure où
elles ont lieu, conformément aux deux conditions suivantes relatives aux processus économiques qui
se déroulent à l'étranger:
- la "participation au processus de vente";  et- les "frais directs".
4.217 La FSC, ou son agent, doit satisfaire à ces deux conditions pour que les revenus provenant
d'une transaction à l'exportation soient exonérés d'impôt.  Toutefois, elle n'est pas tenue d'exécutertoutes ces opérations hors des États-Unis pour bénéficier des avantages que procurent les règles de
fixation administrative des prix.
4.218 De même, une petite FSC n'est pas tenue d'accomplir des processus économiques à l'étranger
pour pouvoir bénéficier du statut de FSC.  Toutefois, dans la mesure où ces processus ont lieu, lapetite FSC, ou son agent, doit les accomplir pour pouvoir recourir aux règles de fixation
administrative des prix.
                                                     
114 Pages 197 à 203, 15 juillet 1996.WT/DS108/R
Page 51
Importance des règles de fixation administrative des prix
4.219 Les règles de fixation administrative des prix sont extrêmement avantageuses car les
bénéfices qui seraient attribués aux FSC en vertu des règles d'application générale énoncées à
l'article 482 du Code des impôts seraient très faibles, compte tenu de leur rôle limité.  Leur intérêt estd'autant plus grand qu'elles peuvent être appliquées a posteriori  sur la base de chaque transaction.  De
ce fait, cette méthode est employée pour la grande majorité des transactions des FSC.
4.220 D'après la déposition que M. Joseph J. Guttentag, Conseil fiscal international au Département
du Trésor a faite devant la Commission de fina nces du Sénat le 21 ju illet 1995 (pièce n° 2 des
Communautés européennes), "presque toutes les FSC qui traitent avec une partie apparentée, que ce
soit des sociétés à la commission ou des sociétés d'achat et de vente, déterminent leurs revenus àl'exportation selon l'une des deux règles de fixation administrative des prix".
115
Analyse du régime FSC d'un point de vue fiscal
Introduction
4.221 Il est utile d'examiner brièvement le régime  FSC d'un point de vue fiscal.  Le but du régime
est d'exempter les FSC des dispositions fiscales normalement applicables énoncées dans le Code des
impôts pour les bénéfices provenant de l'exportation de produits américains.  Les principales
exemptions prévues figurent dans les dispositions suivantes du Code:
Premièrement, les "revenus réalisés à l'exportation" par les FSC sont exclus du champ
des dispositions de la sous-partie F du Code des impôts concernant les sociétés
étrangères affiliées, en vertu desquelles ces revenus seraient normalement imposés
aux États-Unis en tant que revenus de la société mère (articles 951 e) et 954 d) et e)).
Deuxièmement, les "revenus à l'exportation exonérés" des FSC sont considérés
comme des "revenus de source étrangère qui n'ont pas de lien effectif avec la conduite
d'une activité commerciale ou industrielle aux États-Unis" et sont, par conséquent,
exonérés de l'impôt américain qui serait normalement exigible (article 921 a)).  Cet
article exonère effectivement ces revenus de l'impôt prélevé, conformément à
l'article 882 a) 1), sur les revenus des sociétés étrangères qui "ont un lien effectif avec
la conduite d'une activité commerciale ou industrielle aux États-Unis", et lesexemptent des règles de l'article 864 d'après lesquelles ils seraient considérés
normalement comme des revenus de source américaine.
Troisièmement, la société mère de la FSC peut déduire la totalité des dividendes
versés par la FSC (qui sont ainsi exonérés d'impôt) sur "les gains ou bénéfices
imputables à des revenus réalisés à l'exportation" (article 245 c)).  L'article 926 a)dispose que les dividendes distribués par la FSC à sa société mère sont considérés
comme provenant initialement de gains et bénéfices imputables à des revenus réalisés
à l'exportation, ce qui renforce l'exonération.
4.222 Toutefois, le principal avantage économique que le régime FSC procure aux exportateurs
découle des règles de fixation administrative des prix énoncées à l'article 925 du Code.  Ces règles,qui  figuraient à l'origine dans la législation sur les DISC, ont été reprises dans le régime FSC afin de
maintenir le niveau des avantages.  (En fait, celui-ci a été relevé par suite du passage d'un système de
report d'impôt à un système d'exonération.)  Il convient d'expliquer l'importance de ces dispositions.
                                                     
115 Voir le dernier paragraphe de la page 11 de la déposition.WT/DS108/R
Page 52
Fixation des prix de cession
4.223 Il est généralement admis par les autorités fiscales que des règles spéciales doivent régir le
transfert des bénéfices entre contribuables et entre juridictions par le biais des prix de cession.  Il s'est
développé un consensus international sur la démarche à suivre à cet égard, qui trouve son expressiondans les Principes OCDE applicables en matière de prix de transfert à l'intention des entreprises
multinationales et des administrations fiscales  ("les Principes"), figurant dans la pièce n° 11 des
Communautés européennes.
4.224 Les règles de fixation administrative des prix prévues dans le régime FSC s'écartent
considérablement des principes appliqués par les pays développés en matière de fixation des prix de
transfert entre sociétés affiliées, énoncés dans les Principes OCDE.
4.225 Le principe fondamental est le principe de pleine concurrence
116, en vertu du quel les prix
pratiqués entre des entreprises associées doivent être ajustés de manière à refléter les prix qui auraient
été pratiqués entre des entreprises indépendantes.117
4.226 Les Principes stipulent que "... l'application du principe de pleine concurrence se fondegénéralement sur une comparaison entre les conditions pratiquées pour une transaction entre
entreprises associées et celles pratiquées pour une transaction entre entreprises indépendantes".  Ils
stipulent ensuite que "[p]our qu'une telle comparaison soit significative, il faut que les caractéristiques
économiques des situations prises en compte soient suffisamment comparables."
118
4.227 Les Principes reconnaissent qu'il est peut-ê tre opportun d'appliquer d'autres méthodes pour
obtenir un prix de pleine concurrence, pour autant que l'on s'efforce de faire en sorte que le résultat
ainsi obtenu dans chaque cas soit compatible avec le principe de pleine concurrence.
4.228 De plus, les solutions de remplacement envisagées dans les Principes sont d'autres méthodes
possibles pour parvenir à un prix de pleine concurrence, et non d'autres formules  de répartition des
revenus ou des bénéfices.  Les Principes font une distinction claire entre une méthode autorisée de
fixation des prix de transfert qui utilise des formules  élaborées à la suite d'une analyse rigoureuse des
faits et des circonstances particulières, et une méthode qui utilise des formules préétablies pour tous
les contribuables et qui n'applique pas strictement le principe de pleine concurrence.
L'article 482 du Code des impôts et la dérogation prévue à l'article 925 du Code
4.229 Les États-Unis ont adopté le principe de pleine concurrence pour la fixation des prix de
transfert entre entreprises associées, comme cela est stipulé à l'article 482 du Code des impôts, qui
établit les règles d'application de ce principe.  Cet article prévoit toute une série de méthodes àemployer en se fondant sur l'interprétation la plus actuelle de ce principe, donnée dans les
Principes OCDE.
4.230 Il faut noter en particulier que l'article 482 et les règlements adoptés au titre de cet article
autorisent l'emploi de diverses méthodes, mais cela doit être soumis à l'approbation de l'administration
                                                     
116 Voir la première phrase du paragraphe 1. 1 du chapitre 1 des Principes, pièce n° 11 des
Communautés européennes.
117 Voir le paragraphe 1.6 des Principes, pièce n° 11 des Communautés européennes.
118 Voir le paragraphe 1.15 des Principe s, pièce n° 11 des Communautés européennes.WT/DS108/R
Page 53
fiscale américaine (IRS), et n'est pas laissé au choix du contribuable.  Par définition, le résultat obtenu
de cette façon doit être le prix de pleine concurrence applicable à la transaction considérée.
4.231 En revanche, l'article 925 du Code permet au contribuable de choisir entre deux méthodes
fondées sur une formule fixe, à la place du résultat qui serait obtenu conformément à l'article 482 (s'ilremplit les conditions pertinentes applicables aux FSC).  Le fait que le contribuable peut choisir  une
variante – qui n'est pas soumise à l'approbation de l'IRS pour ce qui est de sa conformité au principe
de la libre concurrence compte tenu des faits et des circonstances  – signifie qu'il est possible d'obtenir
un résultat qui s'écarte de ce principe.
4.232 L'article 925 dispose même que le prix de cession doit être fixé de manière à ce que la FSC
puisse obtenir un revenu imposable "n'excédant pas le montant  le plus élevé " obtenu par l'application
de chacune des règles de fixation administrative des prix et de l'article 482 (pas d'italique dans
l'original).  Les mots en italique montrent que le législateur avait l'intention de permettre au
contribuable de choisir la solution la plus avantageuse pour lui.
4.233 En fait, l'article 482 a pour effet de fixer un "plafond" à l'impôt effectivement dû aux
États-Unis, et non un "plancher", comme l'ont suggéré des membres de la Chambre des représentants
pour tenter de justifier le régime FSC.
4.234 En conséquence, la possibilité d'appliquer des règles spéciales de fixation administrative des
prix en vertu de l'article 925 du Code des impôts constitue une dérogation manifeste au principe de lalibre concurrence énoncé à l'article 482.
Les formules ne donnent pas un résultat proche du résultat normal de l'activité
économique des FSC
4.235 La seule raison d'être des règles spéciales de fixation administrative des prix énoncées à
l'article 925 du Code des impôts est qu'elles doivent assurer le même niveau d'exonération que le
régime DISC.  Elles ne sont pas fondées sur l'activité économique des FSC.
4.236 Le champ des activités économiques des FSC est très étendu, allant des produits agricoles à
diverses activités industrielles (notamment, produits alimentaires, produits chimiques, matériel
électrique, matériel de transport).  Les recettes brutes et les revenus imposables générés par chacunede ces activités pendant la durée du cycle de vie sont très différents.  Il est peu probable qu'un agent
qui exporte des produits agricoles espère obtenir un revenu normal représentant la même part des
recettes totales qu'un agent qui exporte des locomotives.  Il en va de même en ce qui concerne le
revenu imposable combiné.  Les règles spéciales de fixation administrative des prix énoncées à
l'article 925 du Code des impôts ne peuvent pas donner un prix suffisamment proche du prix de pleineconcurrence dans situations aussi diverses dans le temps.
4.237 De plus, le fait qu'il est possible de choisir entre les deux formules dans chaque transaction est
contraire aussi aux conditions de fixation des prix entre un agent exportateur et un fournisseur
indépendant.  Il est inconcevable qu'un fabricant indépendant laisse le choix à l'agent/distributeur,surtout pour chaque transaction.  En termes mathématiques, la méthode de répartition des bénéfices
n'est avantageuse pour la FSC que si la marge bénéficiaire totale de la FSC et du fournisseur atteint
8 pour cent.
119  Même si une marge de 1,83 pour cent pour la FSC seule représentait une
                                                     
119 Mathématiquement parlant, cela tient à ce que, si l'on multiplie 1,83 pour cent par les recettes brutes
d'exportation, on obtient un revenu à l'exportation de 23 pour cent si la marge bénéficiaire est de 8 pour cent.(RE = RBE x marge bénéficiaire (p). 1,83% x RBE = 23% x (p x RBE).  Par conséquent,
p = 1,83/23 = 0,0795652173913 = 8%) (approximativement).WT/DS108/R
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approximation raisonnable du résultat obtenu selon le principe de pleine concurrence pour les
fonctions économiques assurées quand la marge bénéficiaire totale est inférieure à 8 pour cent, on ne
voit pas très bien pourquoi la FSC aurait la possibilité d'opter pour une marge sans cesse croissante en
utilisant l'autre formule quand la marge totale dépasse 8 pour cent.
4.238 Outre ces arguments d'ordre général, l'utilisation de données sectorielles de ce genre est
exclue par les Principes OCDE, qui stipulent que " ... le rendement moyen de l'activité ne peut en
aucun cas, à lui seul et sans correction, permettre de déterminer les conditions d'une pleine
concurrence".  Il faut noter à cet égard que les formules sont censées être appliquées à plusieurs
secteurs, ce qui rend cette disposition encore plus pertinente.  Les Principes excluent aussi l'utilisation
des méthodes transactionnelles de bénéfices qui peuvent aboutir à la surimposition ou à la
sous-imposition des entreprises parce qu'elles réalisent des bénéfices inférieurs ou supérieurs à lamoyenne.
120
L'application de l'article 925 a pour effet de sous-évaluer l'impôt dû aux États-Unis par
rapport à l'application de la règle de la libre concurrence
4.239 Comme cela a été montré précédemment, les formules proposées à l'article 925 du Code des
impôts comme substituts du principe catégorique de pleine concurrence énoncé à l'article 482 ont pour
seul but de donner un résultat plus avantageux pour le contribuable américain.
4.240 Cet effet est renforcé par le fait que l'article 925 autorise aussi le contribuable à choisir, dans
chaque transaction, entre les trois méthodes de fixation des prix.
4.241 Les exemples donnés dans l'article de Tax Notes International intitulé " A FSCful of Dollars:
Maximizing FSC Benefits through Transaction Level Pricing",  figurant dans la pièce n° 8 des
Communautés européennes121, illustrent bien ce point.  Ils montrent que les deux formules donnent
des résultats très différents qui varient souvent du simple au double.  Même si le résultat obtenu selon
le principe de pleine concurrence se situe exactement entre les deux, le contribuable dispose d'une
marge considérable pour s'écarter de ce principe puisqu'il est libre de choisir la méthode.
4.242 De surcroît, s'il était vrai que les formules ne peuvent jamais donner un résultat qui aboutit à
un impôt moins élevé que si l'article 482 était appliqué, elles ne devraient alors en aucune
circonstance donner un prix de cession plus bas.  Elles devraient en fait, donner le même résultat (ou
un résultat suffisamment proche pour que l'on puisse considérer que la différence est dans la marge de
tolérance).  Les exemples démontrent clairement que cela ne peut pas être le cas.
L'article 925 du Code des impôts n'est pas justifié en tant que "régime de protection"
4.243 Étant donné les options offertes par l'article 925, il est évident que les entreprises adopteront
les méthodes des formules si elles leur permettent de payer moins d'impôts aux États-Unis que si elles
appliquaient la méthode de l'article 482.  Il a été suggéré aussi qu'elles pourraient utiliser ces
méthodes simplement par commodité administrative – au risque de payer plus d'impôts qu'elles ne le
devraient normalement au titre de l'article 482.
4.244 Hormis le fait que ces entreprises manqueraient ainsi à leur devoir fiduciaire envers leurs
actionnaires, l'inexactitude de cette thèse est démontrée par l'article de Tax Notes International
                                                     
120 Voir le paragraphe 3.4 des Principes, pièce n° 11 des Communautés européennes.
121 Pages 198 à 202.WT/DS108/R
Page 55
mentionné plus haut, qui indique que les entreprises utilisent des logiciels qui leur permettent de tirer
profit autant que possible des différences entre les méthodes.
4.245 Les États-Unis ont laissé entendre que leurs règles spéciales de fixation administrative des
prix étaient simplement un "régime de protection"122, prévu dans les Principes OCDE.
4.246 Les Principes OCDE critiquent les "régimes de protection"123 et concluent qu'ils "ne sont
généralement pas compatibles avec l'application de prix de transfert conformes au principe de pleine
concurrence"124 et que "des régimes dérogatoires en faveur de certaines catégories de contribuables
pour la détermination des prix de transfert ne sont généralement pas jugés souhaitables et la mise en
place de régimes de protection n'est donc pas recommandée".125
4.247 Les Principes OCDE reconnaissent que les régimes de protection peuvent être un moyen defaciliter le respect des obligations pour les petites entreprises.  Mais cela n'est pas le but des FSC.  Les
règles de fixation administrative des prix prévues dans le régime FSC ne s'appliquent pas seulement
aux petites entreprises;  elles s'appliquent à toutes les entreprises, quelle que soit leur taille.
Conclusion
4.248 La législation sur les FSC permet aux entreprises de calculer leurs prix de transfert
a posteriori  – ce qui est l'opposé de ce qui se passerait en situation de pleine concurrence, où les
parties à une transaction conviennent généralement des conditions de la transaction avant qu'elle n'aitlieu.
4.249 Les règles spéciales de fixation administrative des prix sont un élément essentiel du
régime FSC.  Elles visent à permettre aux contribuables de maximiser les bénéfices revenant aux FSC
et, partant, les avantages découlant du régime.  Ce n'est donc pas véritablement une méthode de
"fixation des prix";  c'est plutôt un mécanisme permettant de transférer des bénéfices d'une
société à une autre .  La fixation des prix en situation de pleine concurrence est dictée non par des
considérations de ce genre, mais par les réalités économiques et commerciales.
Effets économiques du régime FSC
Introduction
4.250 Quand la législation sur les FSC a été adoptée, il était prévu (article 804 a) de la Loi de 1984
sur la réforme fiscale) que le Département du Trésor présenterait des rapports [périodiques] sur le
fonctionnement et les effets de cette législation, comme il le faisait auparavant pour le régime DISC.
En fait, il n'existe que deux rapports dont l'un, publié en janvier 1993, porte sur la période du1
er janvier 1985 au 30 juin 1988 (pièce n° 4 des Communautés européennes), et l'autre, publié en
novembre 1997 porte sur la période du 1er juillet 1992 au 30 juin 1993 (pièce n° 5 des Communautés
européennes).
                                                     
122 Section IV.E, paragraphes 4.94 à 4.123 des Principes OCDE, pièce n° 11 des Communautés
européennes.
123 Voir, en particulier, les paragraphes 4.103 b), 4. 104, 4.105, 4.106, 4.107, 4.120, dernière phrase,
4.121 et 4.123 des Principes OCDE, pi èce n° 11 des Communautés européennes.
124 Paragraphe 4.121 des Principes OCDE, pièce n° 11 des Communautés européennes.
125 Voir la dernière phrase du paragraphe 4. 123 des Principes OCDE, pièce n° 11 des Communautés
européennes.WT/DS108/R
Page 56
4.251 Les renseignements ci-après sur les effets économiques du régime FSC reposent en grande
partie sur ces données très insuffisantes.  Pour obtenir des données plus récentes, il faut consulter des
sources non officielles, dont certaines sont citées en tant que pièces.
4.252 Une source déjà mentionnée est l'article intitulé A FSCful of Dollars: Maximizing FSC
Benefits through Transaction Level Pricing , paru dans le numéro du 15 juillet 1996 de "Tax Notes
International" (pages 197 à 203).
4.253 Une autre source à laquelle les Communautés européennes se référeront est un article du
South Florida Business Journal, du 24 février 1997, figurant dans la pièce n° 9 des Communautés
européennes.126
Importance économique du régime FSC
4.254 Le nombre de FSC actives est passé de 2 613 en 1987 à 3 073 en 1992.127  Selon l'article de
David Wallace paru dans le numéro du 24 février 1997 du South Florida Business Journal on endénombrait 5 000 en 1997.  Et, d'après des articles de The Economist
128 et Journal of Commerce129, il
y en a aujourd'hui environ 6 000.
4.255 Les rapports du Trésor indiquent que les recettes brutes d'exportation des FSC ont doublé
entre 1987 et 1992, passant de 84 280 millions de dollars à 152 263 millions de dollars.  Leursrevenus nets exonérés sont passés pendant la même période de 2 111 à 4 508 millions de dollars.
4.256 Le Trésor a estimé le coût budgétaire du programme FSC.  Pour faire cette estimation on
ajoute au revenu imposable des actionnaires américains le revenu exonéré des FSC qui leur est
imputable et on détermine, à l'aide d'une table de calcul, l'impôt exigible aux États-Unis sur cenouveau montant.  Le coût budgétaire du programme a été estimé à 1 380 millions de dollars pour
l'année civile 1992.  Dans son rapport de 1997, le  Trésor a supposé que, si les exportations des FSC
augmentait de 8 pour cent par an en moyenne, le coût budgétaire atteindrait 2 080 millions de dollars
en 1997.
130  Toutefois, comme cela a été dit plus haut, d'après d'autres sources, le nombre de FSC a
beaucoup plus augmenté et, selon The Economist, le montant total de l'avantage qu'elles confèrent a
probablement triplé depuis 1993 (article de mars 1998).
4.257 L'importance croissante du régime FSC est attestée aussi par le fait que son champ
d'application a été étendu aux logiciels en 1997.131
                                                     
126 Peut être consulté sur le site Internet:  http://www.amcity.com/southflorida.
127 D'après une comparaison entre les deux rapports du Trésor sur les FSC.
128 7 mars 1998.
129 2 décembre 1997.
130 Voir The Operation and Effect of the Foreign Sales Corporation Legislation,  Département du trésor,
novembre 1997, pièce n° 5 des Communautés européennes, pages 12 à 17. Les estimations concernantl'augmentation future figurent dans le tableau 5.1 de la page 17.
131 En vertu de l'article 1171 a) de la Loi n° 105-34 modifiant le paragraphe a) 2) B) de l'article 927 du
Code des impôts.WT/DS108/R
Page 57
Ventilation des avantages du régime FSC entre les différents secteurs
4.258 Les produits manufacturés représentent la majeure partie des exportations effectuées par le
canal des FSC.  Sur la base des "recettes brutes" des FSC, ils ont représenté en 1992 136 287 millions
de dollars sur un total de 152 milliards de dollars.  Les produits non manufacturés et les services, ycompris les produits agricoles, ont représenté cette année-là 15 747 millions de dollars.
132
4.259 En 1992, les principales catégories de produits exportés étaient les suivantes:
Recettes brutes en millions de dollars
Produits manufacturés:
Matériel non électriqueProduits chimiques
Matériel électrique
Matériel de transport
Autres
Total partiel29 758
29 285
21 121
18 125
37 998
136 287
Produits non manufacturés et services:
Produits agricoles
Autres produits non manufacturés
Total partiel8 116
7 631
15 747
Total 152 034
Effets des FSC sur le commerce
4.260 Les avantages que le régime FSC confère aux exportateurs américains leur permettent de
vendre leurs produits à un prix plus bas et de les commercialiser de façon plus agressive que si ce
régime n'existait pas.  Comme cela est dit dans le rapport du Trésor de 1997, "le programme FSC
encourage les exportations en réduisant le taux d'imposition des revenus réalisés à l'exportation"133
(page 10).
4.261 Dans ses rapports de 1992 et 1997, le Trésor a évalué l'effet de stimulation des exportations
du programme FSC.  Cet effet dépend de trois facteurs:
● l'importance de l'économie d'impôts pour les exportateurs;
● la sensibilité de l'offre à l'exportation à la variation des prix à l'exportation (élasticité
de l'offre134);  et
● la sensibilité de la demande extérieure de produits d'exportation américains à la
variation du prix de ces produits (élasticité-prix de la demande extérieure).
                                                     
132 Voir Daniel S. Holik , Foreign Sales Corporations, 1992, pages 121 à 128, pièce n° 12 des
Communautés européennes.
133 Pièce n° 5 des Communautés européennes, page 10.
134 On considère généralement que l'offre à l'exportation est très élastique par rapport aux prix parce
que la production peut être détournée du marché intérieur vers les marchés extérieurs.WT/DS108/R
Page 58
4.262 Dans le rapport pour la période du 1er juillet 1992 au 30 juin 1993, qui est le plus récent dont
disposent les Communautés européennes, il est dit, au chapitre 4, que "globalement, le programme
FSC a entraîné une augmentation des exportations des États-Unis estimée à 1,5 milliard de dollars
environ en 1992".  Cette estimation repose sur un modèle économétrique complexe qui tient même
compte du fait que les exportations supplémentaires générées par le régime FSC entraînent une haussedu cours du dollar, ce qui tend à réduire les exportations dans les secteurs où il n'est pas possible de
recourir à des FSC.  Malgré l'accroissement des importations résultant de cet effet sur le taux de
change, l'effet global du régime FSC sur la balance du commerce des marchandises des États-Unis a
été estimé à 0,6 milliard de dollars.  Son effet dans chaque secteur est indiqué dans le tableau 4.1 de la
page 15 de la pièce n° 5 des Communautés européennes.  Depuis, les FSC se sont multipliées et le
régime a été étendu à de nouveaux secteurs comme les logiciels, de sorte que l'incidence globale sur la
balance du commerce des marchandises doit maintenant être beaucoup plus importante.  Cet avantagecommercial global est évidemment la conséquence des nombreux effets bénéfiques produits au niveau
de chaque transaction à l'exportation.
4.263 Le gain annuel global à l'exportation procuré à l'industrie américaine en 1987 et en 1992 est
estimé, respectivement, à 1,2 et 1,5 milliard de dollars.  L'accroissement total des exportations suscitépar les FSC depuis leur création en 1985 peut donc être estimé approximativement à 20 milliards de
dollars.
4.264 D'après le rapport du Trésor publié en 1997, les secteurs où le gain à l'exportation a été le plus
important étaient les suivants en 1992:
Millions de dollars
●Matériel non électrique
●Matériel électrique
●Instruments scientifiques
●Bois
●Produits chimiques700
700170
130
100
Coût de l'établissement d'une FSC
4.265 L'activité d'une FSC hors des États-Unis n'est soumise qu'à quelques conditions.  Les frais
d'enregistrement et d'exploitation effectifs d'une telle société ne dépassent généralement pas
2 000 dollars par an.
135  De plus, pour réduire les frais d'administration, jusqu'à 25 sociétés
américaines peuvent s'associer pour établir une FSC.  La plupart des exportateurs opérant dans le
cadre du régime FSC ont recours à des FSC prestataires de services au lieu d'établir des opérations
locales.  La plupart des FSC opèrent dans des pays ou territoires où l'impôt est faible ou inexistant.
Comparaison des DISC et des FSC
4.266 Il a déjà été dit précédemment que le régime FSC était destiné à remplacer la législation
de 1971 sur les DISC tout en étant fonctionnant de manière équivalente.  Cette législation s'inscrivaitdans le cadre d'une "nouvelle politique économique ".  Le Congrès voulait stimuler les exportations
tout en limitant autant que possible la moins-value fiscale.  Les bénéfices réalisés par les DISC
n'étaient pas imposés et les actionnaires payaient l'impôt au prorata lorsque les revenus étaient
rapatriés.  Ces derniers étaient alors traités comme des revenus de source étrangère, de sorte que les
actionnaires avaient droit à un crédit d'impôt.  L'impôt en résultant pouvait être reporté indéfiniment.
                                                     
135 Voir l'article de David Wallace dans le numéro du 24 février 1997, DU South Florida Business
Journal, pièce n° 9 des Communautés européennes, qui cite Robert Thornton de Export FSC International Ltd.WT/DS108/R
Page 59
Ce système encourageait les exploitations en réduisant le taux d'imposition effectif des revenus
obtenus à l'exportation.
4.267 Les chiffres dont on dispose montrent que, comme le souhaitait le Congrès, les programmes
DISC et FSC offrent à peu près les mêmes incitations fiscales.  Dans le rapport du Trésor sur lefonctionnement et l'effet des DISC entre 1981 et 1983, le coût budgétaire du programme en 1982
et 1983 est estimé, respectivement, à 1,5 et 1,24 milliard de dollars.  Ce coût est du même ordre de
grandeur que le coût du programme FSC calculé  par le Trésor pour 1992, à savoir 1,3 milliard de
dollars (voir plus haut).
Arguments juridiques
Le régime FSC constitue une subvention au sens de l'article premier de l'Accord SMC
Définition d'une subvention
4.268 La notion de subvention aux fins de l'Accord SMC est définie à l'article 1.1 de l'Accord.  Le
passage pertinent aux fins du présent différend est le suivant:
"1.1 Aux fins du présent Accord, une subvention sera réputée exister:
a) 1) s'il y a une contribution financière des pouvoirs publics ou de tout
organisme public du ressort territorial d'un Membre (dénommés dans leprésent Accord les "pouvoirs publics"), c'est-à-dire dans les cas où:
...
ii) des recettes publiques normalement exigibles sont abandonnées ou ne sont
pas perçues (par exemple, dans le cas des incitations fiscales telles que lescrédits d'impôt)
136;
...
et
b) si un avantage est ainsi conféré."
4.269 Dans l'analyse juridique qui suit, les Communautés européennes identifient et contestent deux
subventions inhérentes au régime FSC.
4.270 La première consiste dans les exonérations fiscales  prévues dans le cadre du régime, qui sont
essentiellement:
● l'exclusion des "revenus réalisés à l'exportation" de champ des dispositions de la
sous-partie F du Code des impôts relatives aux sociétés étrangères affiliées
(articles 951 e) et 954 d) et e);
● l'exonération de l'impôt qui serait normalement prélevé aux États-Unis sur les
"revenus à l'exportation exonérés" des FSC (article 921 a));
                                                     
136 Une note de bas de page relative à l'alinéa ii) d it que certaines pratiques concernant la taxation de
produits (impôts indirects) ne sont pas considérées comme des subventions, mais cela n'a pas de rapport avec le
présent différend.WT/DS108/R
Page 60
● le droit accordé à la société mère de déduire intégralement les dividendes versés par
la FSC (qui sont ainsi exonérés d'impôt aux États-Unis) sur "les gains ou bénéfices
imputables aux revenus réalisés à l'exportation" (article 245 c) du Code parallèlement
à l'article 926 a)).
4.271 Ces exclusions, exonérations et déductions (ci-après dénommées les "exonérations fiscales")
sont complémentaires et aboutissent, comme elles sont censées le faire, au paiement d'un impôt moins
important que si le régime FSC n'existait pas (ou plutôt que s'il ne prévoyait pas ces exonérations
fiscales).
4.272 Les exonérations fiscales auraient en soi une incidence économique assez limitée si elles
n'étaient pas aggravées par la deuxième subvention identifiée et contestée par les Communautéseuropéennes, à savoir la possibilité d'appliquer des règles spéciales de fixation administrative des prix
pour calculer les revenus à l'exportation exonérés des FSC, règles qui dérogent aux règles de fixation
des prix de cession qui seraient normalement applicables.  Cela a pour effet de majorer les bénéfices
non imposés des FSC et de réduire les bénéfices imposés de leurs sociétés mères et donc d'alléger la
charge fiscale pour les exportations effectuées dans le cadre du régime FSC.
4.273 Les Communautés européennes font cette distinction entre deux aspects du régime FSC parce
que l'un pourrait exister sans l'autre et qu'il est important que les deux soient considérés comme des
subventions à l'exportation prohibées pour que le retrait des deux mesures à la fois soit exigé.
4.274 Dans la suite de cette communication, ces deux aspects du régime FSC sont appelés
"subventions FSC" quand ils sont mentionnés ensemble.
4.275 Les Communautés européennes vont démontrer premièrement que chacune des subventions
FSC implique une contribution financière du gouvernement des États-Unis au sens del'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC.  Elles démontreront ensuite que ces subventions confèrent un
avantage au sens de l'article  1.1 b) de l'Accord  avant d'examiner le fait qu'elles sont subordonnées
aux exportations (qui établit aussi leur spécificité).
Contribution financière des pouvoirs publics
4.276 Les deux aspects du régime FSC désignés ci-dessus comme étant des subventions entraînent
pour les États-Unis l'abandon de recettes publiques au sens de l'article 1.1 a) ii) de l'Accord SMC.
Les exonérations fiscales dans le cadre du régime FSC
4.277 Pour démontrer que des recettes publiques sont abandonnées sous l'effet des exonérations
fiscales , il faut comparer l'impôt exigible sur une transaction qui remplit les conditions requises pour
bénéficier du régime FSC avec celui qui serait exigible si ce régime n'existait pas ou avec celui qui est
prélevé sur une transaction équivalente qui ne remplit pas les conditions requises.  Plusieurs
comparaisons peuvent être faites, comme suit:
Si le régime FSC n'existait pas ou si la transaction à l'exportation effectuée par l'intermédiaire
d'une FSC n'était pas admise au bénéfice du régime (par exemple, par ce qu'elle concerne l'exportation
de marchandises à partir d'un autre territoire  que celui des États-Unis, ou parce que les conditions
relatives à la teneur en produits nationaux ne sont pas remplies), aucune fraction du revenu de la FSC
provenant de cette transaction ne serait considérée comme un "revenu à l'exportation exonéré" et cerevenu serait imposé aux États-Unis.  L'existence du régime FSC, ou son applicabilité aux
transactions, entraîne donc l'abandon de recettes publiques.WT/DS108/R
Page 61
Si la FSC réalisait une transaction à l' importation  pour le compte de sa société mère ou
vendait les produits de sa société mère à un client aux États-Unis, au lieu d'effectuer une transaction à
l'exportation, aucune fraction du revenu provenant de la transaction ne serait considérée comme un
"revenu à l'exportation exonéré", et son revenu serait imposé aux États-Unis.  La possibilité
d'effectuer la transaction à l'exportation au bénéfice du régime FSC entraînerait l'abandon de recettespubliques par rapport aux transactions à l'importation ou intérieures équivalentes assujetties à l'impôt.
Si un fabricant vendait ses produits sur le marché intérieur ou les exportait directement sans
passer par une FSC, aucune fraction de son bénéfice ne serait exonérée d'impôt et l'impôt perçu serait
plus élevé.  Le recours à une FSC entraîne donc l'abandon de recettes publiques.
4.278 Comme cela est expliqué dans la déposition de M. Joseph J. Guttentag (pièce n° 2 des
Communautés européennes)
137, il y a des cas où, en raison de sa situation fiscale (de crédits d'impôt
étranger excédentaires non utilisés résultant d'autres transactions), la société mère peut avoir intérêt à
exporter directement, plutôt que par l'intermédiaire de la FSC.
4.279 Les cas où il est plus avantageux d'exporter direct ement sont exceptionnels.  Mais en tout état
de cause, cela n'empêche pas que les exonérations fiscales en faveur des FSC constituent une
subvention dans la plupart des cas où elles entraînent l'abandon de recettes publiques et confèrent un
avantage.  Les exportateurs ont le choix, ce qui n'est pas le cas dans les transactions qui ne sont pas
admises au bénéfice du régime FSC, comme les transactions intérieures ou les transactions à
l'importation.
Règles de fixation administrative des prix
4.280 L'application de règles spéciales de fixation administrative des prix aux transactions des FSC
aggrave l'abandon de recettes publiques résultant des exonérations fiscales et implique unecontribution financière supplémentaire des pouvoirs publics sous la forme de recettes abandonnées
par rapport à ce qui se passerait si les règles normales de fixation des prix de cession énoncées à
l'article 482 du Code des impôts devaient être appliquées.
4.281 Pour calculer ses bénéfices, une FSC a le choix entre les règles de fixation des prix de cession
d'application générale énoncées à l'article 482 du Code, et les règles spéciales de "fixation
administrative des prix" énoncées à l'article 925 du Code, si elle remplit les conditions stipulées àl'article 925 c).  L'application de ces règles et, en particulier, le fait qu'elles peuvent être appliquées au
gré du contribuable, a posteriori  et selon la transaction, si elles donnent un résultat plus favorable,
entraînent une réduction des recettes fiscales par rapport à ce qui se passerait si ces règles n'existaient
pas.  Il y a donc abandon de recettes publiques.
4.282 Le montant des recettes abandonnées par suite de l'application des règles de fixation
administrative des prix correspond à la différence entre l'impôt supplémentaire qui serait perçu si
l'article 482 était appliqué de la même façon que pour toutes les autres transactions entre sociétés
apparentées et l'impôt qui est effectivement perçu quand les règles spéciales de fixation administrative
des prix sont appliquées.  (La plupart des FSC utilisent exclusivement ces règles.)
138
4.283 Le gouvernement des États-Unis a lui-même calculé l'effet du régime FSC sur les recettesfiscales.  D'après le rapport du Trésor publié en 1997, "le coût budgétaire du programme FSC est
                                                     
137 Voir les pages 11 et 12 de la pièce n° 2 des Communautés européennes.
138 Voir la déposition de M. Joseph J. Guttentag, pièce n° 2 des Communautés européennes, page 11.WT/DS108/R
Page 62
estimé à 1 380 millions de dollars pour l'année civile 1992".139  Il a en outre estimé que ce coût
atteindrait plus de 2 000 millions de dollars en 1997.  Cette estimation est fondée sur la méthodologie
normale du gouvernement des États-Unis et elle suppose que les bénéfices des FSC seraient
normalement imposés du chef de la société mère.  Elle correspond donc au montant des recettes
abandonnées du fait de l'existence des FSC.
4.284 Cette estimation s'appuie sur des données d'il y a cinq ans.  Étant donné que les FSC se sont
multipliées et qu'elles sont exploitées de façon de plus en plus ingénieuse pour obtenir l'exonération
des bénéfices réalisés à l'exportation140, il est probable que les recettes effectivement abandonnées
sont aujourd'hui beaucoup plus importantes.
Un avantage est conféré
4.285 Dans la présente affaire, il est évident qu'un avantage est conféré sous la forme d'un avantage
financier accordé aux FSC et à leurs sociétés mères par les deux subventions identifiées
précédemment (les exonérations fiscales prévues dans le cadre du régime FSC proprement dit et les
règles spéciales de fixation administrative des prix), puisque les recettes abandonnées par lesÉtats-Unis sont égales au montant des impôts que les FSC et leurs sociétés mères n'ont pas à payer,
montant qui reste en leur possession et dont elles tirent profit.
4.286 Étant donné que le régime FSC est un artifice fiscal, on pourrait arguer que les FSC
n'existeraient pas en l'absence des exonérations fiscales et que cela réduit l'avantage conféré.Toutefois, l'existence d'un avantage en dépit de ces coûts est attestée par le fait que les FSC ne sont
pas obligatoires et ne sont donc utilisées que lorsqu'elles procurent un avantage.
4.287 L'existence des règles spéciales de fixation administrative des prix confère un avantage
supplémentaire.  L'application de ces règles réduit les coûts car elles sont plus sûres et nécessitentmoins de tractations avec l'administration fiscale.  Un avantage supplémentaire découle donc de cette
plus grande certitude (régime de protection).
4.288 L'avantage conféré par les subventions FSC se traduit par un avantage en matière de prix pour
les produits exportés, ce qui entraîne une augmentation globale des exportations de produits
américains.
Spécificité
4.289 L'article 1.2 de l'Accord SMC dispose que seules les subventions spécifiques sont assujetties
aux dispositions des Parties II, III et V de l'Accord.  L'article 2 définit la spécificité et l'article 2.3
stipule que toute subvention relevant des dispositions de l'article 3 est réputée être spécifique.L'applicabilité de l'article 3 est examinée plus loin.
Conclusion
4.290 Si les subventions FSC relèvent de l'article 3 de l'Accord SMC (ce qui sera démontré plus
loin), elles constituent des subventions assujetties aux dispositions de l'Accord au sens des
articles premier et 2.
                                                     
139 Pièce n° 5 des Communautés européennes, page 16.
140 Voir l'article de "Tax Notes International" intitulé " A FSCful of Dollars: Maximizing FSC Benefits
through Transaction Level Pricing ", pièce n° 8 des Communautés européennes.WT/DS108/R
Page 63
Les subventions FSC sont subordonnées en droit aux résultats à l'exportation, ce qui est
contraire à l'article 3.1 a) de l'Accord SMC
4.291 Dans cette section, les Communautés euro péennes démontrent que les subventions FSC
(exonérations fiscales prévues dans le cadre du régime FSC proprement dit et subvention découlant del'application des règles de fixation administrative des prix) sont subordonnées en droit aux résultats à
l'exportation, ce qui est contraire à l'article 3.1 a) de l'Accord SMC.  Elles démontrent tout d'abord que
ces subventions relèvent nettement de l'article 3.1 a), puisqu'elles relèvent aussi du point e) de
l'Annexe I de l'Accord.
Article 3.1 a) de l'Accord SMC
4.292 L'article 3.1 a), intitulé "Prohibitions", stipule ce qui suit dans sa partie pertinente:
"Exception faite de ce qui est prévu dans l'Accord sur l'agriculture, les subventions
définies à l'article premier dont la liste suit seront prohibées:
a) Subventions subordonnées, en droit ou en fait
141, soit exclusivement, soit
parmi plusieurs autres conditions, aux résultats à l'exportation, y compris
celle qui sont énumérées à titre d'exemple dans l'Annexe I142;
4.293 L'article 3.1 de l'Accord SMC commence par les mots "exception faite de ce qui est prévu
dans l'Accord sur l'agriculture".  Il sera démontré  plus loin, dans la section C, que l'Accord sur
l'agriculture ne prévoit aucun exception pertinente pour les FSC qui exportent des produits relevant del'Accord, mais que, au contraire, le régime FSC enfreint les dispositions de cet accord.
4.294 La subvention découlant des exonérations fiscales prévues dans le cadre du régime FSC
proprement dit résulte de l'abandon de recettes fiscales qui seraient normalement perçues sur:
● les "revenus à l'exportation exonérés" des FSC définis à l'article 921 a) du Code des
impôts;
● les dividendes versés par la FSC à sa société mère sur "les gains ou bénéfices
imputables aux revenus réalisés à l'exportation, au sens de l'article 245 c) du Code des
impôts lu dans le contexte de l'article 926 du Code.
4.295 La subvention FSC qui découle de l'application des règles de fixation administrative des prix
résulte de la majoration "du revenu à l'exportation exonéré" de la FSC et de la réduction
correspondante du bénéfice direct de la société mère par rapport à la situation qui résulterait de
l'application des règles normales de fixation des prix de cession énoncées à l'article 482 du Code des
impôts.
                                                     
141 Cette condition est remplie lorsque les faits démontrent que l'octroi d'une subvention, sans avoir été
juridiquement subordonné aux résultats à l'exportation, est en fait lié aux exportations ou recettes d'exportationseffectives ou prévues.  Le simple fait qu'une subventio n est accordée à des entreprises qui exportent ne sera pas
pour cette seule raison considérée comme une subvention à l'exportation au sens de cette disposition.
142 Les mesures désignées dans l'Annexe I comme ne constituant pas des subventions à l'exportation ne
seront pas prohibées en vertu de cette disposition, ni d'aucune autre disposition du présent accord.WT/DS108/R
Page 64
4.296 Tant les exonérations fiscales proprement dites que la majoration de leur montant résultant de
l'application des règles de fixation administrative des prix dépendent de l'existence et du montant des
"revenus à l'exportation exonérés" des FSC (c'est-à-dire de leurs revenus non imposables).  Ces
revenus ne peuvent provenir que de l'exportation de produits américains.  Les recettes fiscales
abandonnées et l'avantage conféré augmentent avec chaque transaction à l'exportation portant sur desproduits américains, et ils n'augmentent pas si les transactions ne remplissent pas les conditions
requises (transactions intérieures ou à l'importation).  Les transactions intérieures ne peuvent
bénéficier ni des exonérations fiscales ni des avantages découlant de l'application des règles spéciales
de fixation administrative des prix.
4.297 Les "revenus à l'exportation exonérés", définis à l'article 923 a) 1), dépendent des "revenus
réalisés à l'exportation", définis à l'article 923 b), lesquels dépendent eux-mêmes des "recettes brutesd'exportation", définies à l'article 924 a), qui sont les "recettes brutes d'une FSC provenant de la vente,
de l'échange ou de tout autre forme de cession de biens d'exportation" ou de "la location-vente ou de
la location de biens d'exportation destinés à être utilisés par le preneur hors des États-Unis".
143
4.298 Les "biens d'exportation" sont définis à l'article 927 a) du Code des impôts comme étant desbiens:
"A) fabriqués, produits, cultivés ou extraits aux États-Unis par une personne autre
qu'une FSC,
B) détenus essentiellement en vue d'être vendus, mis en location-vente ou loués, au
cours d'opérations commerciales ou industrielles normales, par ou à une FSC, pour
être utilisés, consommés ou écoulés directement hors des États-Unis, et
C) dont la valeur loyale et marchande imputable à des articles importés aux
États-Unis ne dépasse pas 50 pour cent."
4.299 En conséquence, seuls les revenus provenant de l'exportation de produits américains
remplissent les conditions requises pour bénéficier des exonérations d'impôt et des règles spéciales de
fixation administrative des prix.  Il est difficile d'imaginer un cas plus flagrant de subordination en
droit à l'exportation.
Point e) de l'Annexe I de l'Accord SMC
4.300 L'article 3.1 a) de l'Accord SMC dispose expr essément que les subventions subordonnées aux
résultats à l'exportation qui sont énumérées da ns l'Annexe I de l'Accord sont prohibées.
4.301 Le point e) de la liste exemplative concerne les mesures fiscales directes du genre du régime
FSC.  Il considère les mesures suivantes comme des subventions à l'exportation prohibées:
                                                     
143 Les recettes provenant de la fourniture de certa ins services liés à des transactions à l'exportation
peuvent également faire partie de recettes brutes d'exportation au sens de l'article 924 a), mais elles ne sont pas
pertinentes en l'espèce.WT/DS108/R
Page 65
"Exonération, remise ou report, en totalité ou en partie, des impôts directs144 ou des
cotisations de sécurité sociale acquittés ou dus par des entreprises industrielles ou
commerciales".145
4.302 Les exonérations fiscales prévues dans le cadre du régime FSC ont toutes les caractéristiquesstipulées au point e).  Ce sont:
- des exonérations
- accordées spécifiquement au titre des exportations
- d'impôts directs
- dus par des entreprises industrielles ou commerciales.
4.303 Comme cela est expliqué plus haut, le régime FSC exonère de l'impôt aux États-Unis une
partie des revenus des FSC réalisés à l'exportation et les dividendes versés sur ces revenus à la société
mère.  La subvention découlant de l'application des règles spéciales de fixation administrative des prix
accroît l'exonération et constitue donc aussi en soi une exonération.  De plus, le fait que cela doit être
considéré comme une exonération (voire comme une remise) d'impôts directs est confirmé par la note
de bas de page 59 relative au point e), où il est dit que "[L]es Membres réaffirment le principe selonlequel les prix des produits, dans les transactions entre des entreprises exportatrices et des acheteurs
étrangers qu'elles contrôlent ou qui sont soumises à un même contrôle qu'elles, devraient, aux fins de
                                                     
144 Aux fins du présent accord:
- l'expression "impôts directs" désigne les impôts sur les salaires, bénéfices, intérêts, loyers,
redevances et toutes autres formes de revenu, ainsi que les impôts sur la propriété immobilière;
- l'expression "impositions à l'importation" désigne les droits de douane, autres droits, et autres
impositions fiscales non énumérées ailleurs dans la présente note, qui sont perçus à l'importation;
- l'expression "impôts indirects" désigne les taxes sur les ventes, droits d'accise, taxes sur le chiffre
d'affaires et la valeur ajoutée, impôts sur les concessions, droits de timbre, taxes de transmission,
impôts sur les stocks et l'équipement, et ajustements fiscaux à la frontière, ainsi que toutes les
taxes autres que les impôts directs et les impositions à l'importation;
- les impôts indirects "perçus à des stades antérieurs" sont les impôts perçus sur les biens ou
services utilisés directement ou indirectement pour la production du produit;
- les impôts indirects "en cascade" sont des impôts échelonnés sur des stades multiples, qui sont
perçus lorsqu'il n'existe pas de mécanisme de crédit ultérieur d'impôt pour le cas où des biens ou
services imposables à un certain stade de production sont utilisés à un stade de production
ultérieur;
- la "remise" des impôts englobe les restitutions ou abattements d'impôts.- la "remise ou ristourne" englobe l'exonération ou le report, en totalité ou en partie, des
impositions à l'importation.
145 Les Membres reconnaissent que le report ne constitue pas nécessairement une subvention à
l'exportation lorsque, par exemple, des intérêts appropriés sont recouvrés.  Les Membres réaffirment le principe
selon lequel les prix des produits, dans les transactions entre des entreprises exportatrices et des acheteurs étrangers
qu'elles contrôlent ou qui sont soumis à un même contrôle qu'elles, devraient, aux fins de la fiscalité, être les prix qui
seraient pratiqués entre des entreprises indépendantes agissant dans des conditions de libre concurrence.  ToutMembre pourra appeler l'attention d'un autre Membre sur les pratiques administratives ou autres qui peuventcontrevenir à ce principe et qui se traduisent par une économie notable d'impôts directs dans les transactions àl'exportation.  Dans de telles circonstances, les Membres s'efforceront normalement de régler leurs différends en
recourant aux voies que leur ouvrent les conventions bilatérales en vigueur en matière d'imposition, ou à d'autres
mécanismes internationaux particuliers, sans préjudice des droits et obligations résultant pour les Membres duGATT de 1994, y compris le droit de consultation institué aux termes de la phrase précédente.
La teneur du point e) n'a pas pour objet de limiter la possibilité, pour un Membre, de prendre des mesures
en vue d'éviter la double imposition de revenus de source étrangère gagnés par ses entreprises ou par les
entreprises d'un autre Membre."WT/DS108/R
Page 66
la fiscalité, être les prix qui seraient pratiqués entre des entreprises indépendantes agissant dans des
conditions de libre concurrence").  Comme cela a déjà été expliqué, les règles spéciales de fixation
administrative des prix ne sont pas conformes au principe de la libre concurrence et dérogent à ce
principe pour faire en sorte que les bénéfices réalisés à l'exportation soient exonérés d'impôt.
4.304 Les exonérations fiscales proprement dites et les règles spéciales de fixation administrative
des prix sont appliquées "spécifiquement au titre des exportations" car elles sont subordonnées à
l'exportation de produits américains et leur portée est fonction du volume de ces exportations.
4.305 Les exonérations et les règles spéciales de fixation administrative des prix concernent des
impôts directs, c'est-à-dire l'impôt sur le revenu.
4.306 Les impôts concernés sont ceux que devraient payer les FSC, qui sont des entreprises
commerciales exportant des produits américains, et leurs sociétés mères, qui sont des entreprises
industrielles ou commerciales.
4.307 En conséquence, les subventions FSC entrent aussi dans le champ d'application du point e) de
la Liste exemplative, ce qui confirme les termes clairs de la prohibition énoncée à l'article 3.1 a) de
l'Accord SMC.
Conclusion
4.308 Le régime FSC constitue manifestement une subvention prohibée au sens de l'article 3.1  a) de
l'Accord SMC et du point e) de la Liste exempl ative figurant dans l'Annexe I de l'Accord.
Les États-Unis répondent de la façon suivante dans leur première communication:
Rappel des faits
4.309 Dans ce différend, les Communautés européennes tentent de remettre sur le tapis des
questions que le GATT a tranchées il y a longtemps, et de mettre en question des principes fiscaux
bien établis qui guident la plupart des Membres de l'OMC dans l'exercice de leur souveraineté fiscale,
y compris les membres des Communautés européennes.  En particulier, à travers leurs allégations,
elles demandent implicitement que le Groupe spécial rejette le principe fondamental selon lequel lesrevenus imputables à des processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne doivent pas être
imposés.  La dernière fois que cette question a été soulevée, le GATT s'est trouvé aux prises avec un
différend qui a duré toute une décennie, et qui l'a gêné dans ses efforts pour réduire les obstacles au
commerce, ce qui a montré qu'une organisation chargée du commerce international n'est pas l'instance
appropriée pour établir des normes internationales fondamentales en matière de fiscalité.
4.310 Le régime FSC, conçu de manière à être conforme aux principes du GATT, renferme des
éléments importants des systèmes fiscaux territoriaux et d'autres systèmes fiscaux courants, y compris
ceux des États membres des Communautés européennes.  S'il accorde une subvention à l'exportation
illicite, il en va alors de même des systèmes fiscaux de nombreux pays européens qui sont fondés surle principe de la territorialité ou qui s'en insp irent.  D'ailleurs, les affirmations des Communautés
européennes semblent familières, car les mêmes questions ont déjà été débattues au GATT dans les
années 70 et au début des années 80 dans le cadre des affaires concernant certaines législations
fiscales.  Les rapports sur ces affaires concluaient que la législation des États-Unis sur les sociétés
américaines de vente à l'étranger (DISC) et les régimes d'imposition des revenus en vigueur enFrance, en Belgique et aux Pays-Bas présentaient certaines caractéristiques d'une subvention à
l'exportation qui n'étaient pas admissibles aux termes du GATT de 1947.  Les parties ne sont
convenues d'adopter les rapports des quatre groupes spéciaux qu'après avoir négocié un ensemble de
principes qui ont été énoncés, de façon inhabituelle, dans une décision du Conseil du GATT (laWT/DS108/R
Page 67
"Décision du Conseil de 1981").  Cette décision autorisait en fait la France, la Belgique et les
Pays-Bas à maintenir leurs systèmes fiscaux favo risant les exportations sans leur apporter de
modification majeure, et établissait clairement un critère de territorialité sur lequel les États-Unis se
sont basés pour mettre leur régime fiscal en conformité avec les disciplines du GATT en matière de
subventions.  Pour mettre fin à la controverse sur les DISC, le Congrès des États-Unis a décidé,en 1984, de remplacer le régime DISC par le régime FSC, qu'il avait élaboré avec soin pour qu'il soit
conforme à toutes les règles commerciales en vigueur.  Aujourd'hui, des années après les faits, et en
l'absence de toute modification des règles applicables, les Communautés européennes contestent le
régime FSC bien que sa structure soit fondée sur le principe de la territorialité ou sur des principes
fiscaux voisins, appliqués par de nombreux membres des Communautés européennes.
4.311 En conséquence, pour bien comprendre ce qui est en cause dans le présent différend, il faut
examiner en détail les systèmes fiscaux des États-Unis et des pays européens et l'historique des
affaires concernant certaines les législations fiscales car le régime FSC est né de ce différend et
faisaient en fait partie de la solution du problème.
Les systèmes fiscaux, le GATT et l'OMC
La portée territoriale des systèmes fiscaux nationaux varie
4.312 Les systèmes fiscaux des pays souverains sont très divers.  Celui des États-Unis diffère des
régimes fiscaux des pays membres des Communautés européennes, lesquels sont eux-mêmes trèsdifférents les uns des autres.  L'imposition des revenus se fonde sur deux principes généralement
admis: soit le pays exerce sa juridiction sur le bénéficiaire du revenu du fait de sa résidence en tant
que contribuable, soit il exerce sa juridiction sur l'activité qui génère le revenu (c'est-à-dire la source
du revenu).
146  Les pays qui appliquent le principe de la résidence imposent les revenus de leurs
ressortissants obtenus dans le monde entier (système d'imposition mondial).  Ceux qui appliquent leprincipe de la source imposent les revenus perçus à l'intérieur de leurs frontières (système
d'imposition territorial).  La plupart des pays ont un système combinant les deux principes.
147
4.313 Comme les pays souverains ont des régimes fiscaux différents, un même revenu peut être
imposé à la fois dans le  pays de résidence et dans le pays où il est perçu. Pour éviter ou limiter la
double imposition, la plupart des pays ont élaboré des principes tenant compte de ces demandes
parallèles.  Ceux qui ont un système territorial évitent la double imposition en exonérant (c'est-à-direen n'imposant pas) les revenus obtenus hors de leurs frontières (méthode de l'exonération), qu'ils
soient perçus par une filiale ou une succursale étrangères d'une société nationale.  Dans le cas des
sociétés étrangères, la double imposition est évitée en exonérant les revenus de la société étrangère
ainsi que les dividendes distribués aux actionnaires.  Les pays qui imposent les revenus de source
mondiale limitent en général la double imposition en accordant un crédit d'impôt à valoir sur l'impôtexigible dans le pays de résidence, au titre de l'impôt acquitté dans un pays étranger sur les revenus
imposables dans ce pays (méthode du crédit d'impôt étranger).  Les méthodes de l'exonération et du
crédit d'impôt étranger sont parfois combinées, s'il y a lieu, pour certaines catégories de revenus.
                                                     
146 Edward H. Garner, Taxes and Capital Income:  A survey,  dans George Kopits, ed., Tax
Harmonization in the European Community:  Policy Issues and Analysis,  étude spéciale du FMI n° 94
(Washington D.C., 1992), page 52 (copie jointe en tant que pièce n° 5 des États-Unis).
147 Id.WT/DS108/R
Page 68
Le système fiscal des États-Unis
4.314 Les États-Unis imposent généralement les revenus perçus dans le monde entier.  Ils prélèvent
l'impôt sur la totalité des revenus des résidents et sur les revenus des non-résidents perçus sur leur
territoire.  Toutes les sociétés américaines, entre autres contribuables, sont assujetties à l'impôt sur lerevenu.  Étant donné que la résidence des sociétés est déterminée à des fins fiscales, sur la seule base
du lieu où elles sont enregistrées, une société américaine est définie comme étant une société régie par
les lois de l'un des 50 États ou du District of Colombia.
148  Les sociétés américaines sont imposées sur
la totalité de leurs revenus, quel que soit le lieu où ils sont perçus et qu'ils proviennent ou non d'une
succursale étrangère.
4.315 En revanche, les États-Unis ne prélèvent généralement pas d'impôt direct sur tous les revenus
des sociétés étrangères perçus hors de leur territoire.  Les sociétés étrangères sont définies comme
étant toutes des sociétés qui ne répondent pas aux critères applicables aux sociétés américaines,
c'est-à-dire les sociétés établies en dehors des 50 États et du District of Columbia149, y compris les
sociétés établies dans les possessions américaines.
4.316 L'exonération de l'impôt direct aux États-Unis des revenus de source étrangère des sociétés
étrangères s'applique même aux filiales étrangères de sociétés américaines, dont les revenus ne sont
généralement imposés que lorsqu'ils sont transférés à la société mère sous forme de dividendes.  La
période d'exonération entre le moment où ces revenus sont perçus par la filiale et le moment où ils
sont transférés à la société mère aux États-Unis est appelée "report" dans le système fiscal américain.
4.317 Pour empêcher l'évasion fiscale, les États-Unis ont adopté une série de dispositions
"antireport" qui constituent des exceptions ciblées à la norme générale et qui répondent à des
préoccupations particulières.  L'une de ces dispositions est la sous-partie F du Code des impôts, qui
limite les avantages du report pour certains types de revenus réalisés par certaines filiales étrangères à100 pour cent de sociétés américaines.
150
Systèmes fiscaux des pays européens
4.318 À la différence des États-Unis, de nombreux pays européens imposent les revenus, au moins
en partie, selon le principe de la territorialité.  Dans la mesure où ils procèdent ainsi, seuls les revenus
provenant d'une activité économique menée sur le territoire de la juridiction fiscale sont assujettis àl'impôt.  Dans le cadre des systèmes fiscaux territoriaux, le pays d'origine n'impose généralement pas
les revenus perçus hors du territoire de la juridiction fiscale, que l'activité économique soit menée par
une société nationale ou par une société étrangère.
151  L'exonération des revenus provenant d'activités
économiques extraterritoriales peut s'appliquer aussi aux revenus tirés de la vente de marchandises
exportées à partir du pays d'origine, que ces revenus soient ou non imposés à l'étranger, dans certainscas.
4.319 Par conséquent, contrairement à un système d'imposition mondial comme celui des
États-Unis, le système fiscal de nombreux pays européens accorde un traitement plus favorable aux
                                                     
148 Article 7701 a) 4) du Code des impôts (copie jo inte en tant que pièce n° 12 des États-Unis).
149 Article 7701 a) 4) et 9) du Code des impôts (copi e jointe en tant que pièce n° 12 des États-Unis).
150 Code des impôts, article 951.  Voir la pièce n° 1 des Communautés européennes.
151 Dans le cas d'une société étrangère, les revenus de la société sont exonérés ainsi que les bénéfices
distribués à la société mère  sous forme de dividendes.WT/DS108/R
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exportateurs de biens et de services.  Cela tient à ce que les systèmes territoriaux ou de type territorial
n'imposent pas les revenus provenant d'activités menées hors du territoire de l'autorité fiscale dans le
cadre d'une transaction à l'exportation.
Ni le GATT ni l'OMC n'exigent que les Membres adoptent un système fiscal particulier
4.320 Aucune règle de droit international n'oblige les pays à adopter un système fiscal unique.  Un
pays peut avoir un système d'imposition mondial ou territorial, ou un système empruntant des
éléments aux deux.  En vertu du principe de la souveraineté fiscale, un pays qui applique un système
mondial est libre d'y incorporer des éléments d'un système territorial (ou inversement), de manière à
ce qu'une filiale étrangère, ou un type particulier de filiale étrangère, comme les FSC, soit imposée de
la même façon qu'une société étrangère dans le cadre d'un système territorial (exonération des revenuset des dividendes) ou comme une succursale étrangère pourrait l'être dans le cadre d'un tel système
(exonération).
4.321 L'OMC n'a jamais eu vocation (et n'est pas équipée) pour établir des normes fiscales
internationales, compte tenu en particulier de la diversité des pratiques fiscales admises.  Elle nedevrait certainement pas pénaliser un pays appl iquant un système d'imposition mondial parce qu'il y
incorpore des éléments d'un système territorial en vue d'établir un traitement fiscal comparable.  Or,
c'est  précisément ce que les Communautés européennes demandent au Groupe spécial de faire.
Le régime DISC
4.322 En 1971, les États-Unis ont institué un système de report d'impôt pour les sociétés appelées
DISC et leurs actionnaires afin de compenser l'av antage intrinsèque dont jouissaient les exportateurs
européens par rapport à leurs homologues américains du fait que, dans le cadre des systèmes
territoriaux des pays européens, les revenus perçus à l'étranger par les exportateurs étaient (et sonttoujours) exonérés d'impôt.
4.323 Une société DISC était une filiale national e d'une société américaine engagée dans des
activités d'exportation, et le régime DISC imposait des règles très strictes pour bénéficier de ce statut,
exigeant que la société se consacre presque exclusivement à l'exportation.  Les revenus de la société
DISC n'étaient pas imposés directement par les États-Unis et la société n'était pas tenue de présenter
une déclaration de revenu distincte de celle de sa société mère.  En fait, ses revenus étaient imposéslorsqu'ils étaient transférés à la société mère aux États-Unis sous la forme de dividendes.  La société
DISC était censée verser chaque année à la société mère sous la forme de dividendes une fraction de
ses revenus à l'exportation, de sorte que la société mère était redevable de l'impôt sur cette fraction des
revenus.  L'impôt sur le reste des revenus de la société DISC pouvait être reporté sans paiement
d'intérêts jusqu'à ce qu'ils soient effectivement versés à la société mère (ou que d'autres faits seproduisent).
Les affaires concernant les législations fiscales
4.324 En février 1972, les Communautés européennes ont demandé l'ouverture de consultations au
sujet du régime DISC, dans le cadre de la procédure de règlement des différends du GATT de 1947,
alléguant que ce régime constituait une subvention à l'exportation au sens de  l'article XVI du GATT
de 1947.  Les États-Unis ont répondu en demandant l'ouverture de consultations similaires  avec la
France, la Belgique et les Pays-Bas, alléguant qu'en fait, si le régime DISC constituait une subvention,
la législation de ces trois pays en matière d'impôt sur le revenu accordait à leurs exportateurs unesubvention fiscale au moins équivalente à celle qui était prétendument octroyée aux exportateurs
américains par le régime DISC.  Les États-Unis ont fait observer que ces pays appliquaient le principe
de la territorialité ou n'imposaient pas les revenus provenant d'activités menées à l'étranger dans le
cadre de ventes à l'exportation.  Par conséquent, d'après eux, ces pays n'imposaient pas les revenus àWT/DS108/R
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l'exportation des succursales étrangères ou des filiales de vente à l'étranger des entreprises
industrielles nationales, ce qui constituait un traitement plus favorable que le régime DISC, lequel
prévoyait simplement un report d'impôt.
4.325 Les États-Unis et les Communautés européennes ont demandé l'établissement de groupes
spéciaux pour l'examen de leurs allégations respectives, et quatre groupes spéciaux ayant la même
composition ont été établis.152  Le 2 novembre 1976153 le groupe spécial a remis ses rapports sur les
quatre affaires, dans lesquels il constatait que tant le régime DISC que les systèmes fiscaux européens
avaient les caractéristiques d'une subvention à l'exportation.154
4.326 À propos des pratiques suivies par les pays européens, le groupe spécial a constaté que les
éléments de base d'un système fiscal territorial peuvent constituer en soi une subvention illicite"quelle que soit la mesure dans laquelle [ces pratiques] peuvent être une conséquence fortuite des
principes fiscaux … plutôt qu'une intention politique délibérée [de favoriser les exportations]."
155  Il a
noté en outre que "la manière … dont [la France et la Belgique ] applique[nt] le principe de la
territorialité", et "la manière particulière dont les Pays-Bas appliquent le principe de l'universalité,
ainsi que l'exonération accordée dans certains cas aux revenus réalisés à l'étranger", permettent, danschaque cas:
à une certaine partie des activités d'exportation relevant d'un processus économique
qui prend sa source dans le pays d'échapper à l'impôt [applicable dans ce pays].  [Le
pays] a ainsi renoncé aux recettes de cette provenance, et créé un éventuel avantagepécuniaire pour les ventes à l'exportation dans les cas où les dispositions relatives à
l'imposition du revenu et à l'imposition des sociétés sont sensiblement plus libérales à
l'étranger.
156
4.327 Les conclusions du groupe spécial concernant les pratiques fiscales européennes reposaient
sur trois arguments:  1) les revenus provenant des activités économiques d'une filiale ou d'une
succursale étrangères peuvent être considérés à juste titre comme ayant "leur source" dans le pays où
la société mère mène des activités d'exportation;  2) le fait de renoncer aux recettes provenant de
l'impôt sur les revenus imputables aux processus économiques qui se déroulent à l'étranger crée un
éventuel avantage pécuniaire pour les ventes à l'exportation si le taux d'imposition dans le pays
                                                     
152 Comme les groupes spéciaux avaient la même composition, les États-Unis emploient l'expression
"groupe spécial" au singulier.
153 Législations fiscales - Législation fiscale des États-Unis concernant les sociétés américaines de
vente à l'étranger (DISC), L/4422, IBDD, S23/107, rapport du groupe spécial adopté les 7 et 8 décembre 1981;
Législations fiscales – Pratiques suivies par la France en matière d'impôt sur le revenu, L/4423, IBDD,
S23/126, rapport du groupe spécial  adopté les 7 et 8 décembre 1981;  Législations fiscales – Pratiques suivies
par la Belgique en matière d'impôt sur le revenu, L/4424, IBDD, 23S/139, rapport du groupe spécial adopté les
7 et 8 décembre 1981; Législations fiscales – Pratiques suivies par  les Pays-Bas en matière d'impôt sur le
revenu, L/4425, IBDD, S23/150, rapport du groupe spécial adopté les 7 et 8 décembre 1981.
154 En particulier, le groupe spécial était arrivé à la conclusion que "dans certains cas, la législation
DISC a des effets qui ne sont pas compatibles avec les obl igations résultant pour les États-Unis de l'article XVI,
paragraphe 4 [du GATT]", IBDD, S23/107, paragraphe 74.  Il avait noté en outre que "le report n'engendre pas
l'élément d'intérêt que comporte l'impôt normalement perçu en cas de paiement tardif et différé;  en
conséquence, … dans la mesure où il en est ainsi, la législation DISC constitue une exonération partielle visée
par … la Liste exemplative …" id., paragraphe 71.
155 Voir, par exemple , IBDD, S23/150, paragraphe 35.
156 IBDD, S23/126, paragraphe 47;  IBDD, S23/139, paragraphe 24;  IBDD, S23/150, paragraphe 34.WT/DS108/R
Page 71
étranger où ces processus ont lieu est faible;  et 3) cela peut constituer une subvention à l'exportation
si cet avantage n'est pas accordé de la même façon pour les revenus imputables à des activités
intérieures.  Comme cela est expliqué plus loin, le Conseil du GATT a pour l'essentiel rejeté ces
arguments.
La Décision du Conseil de 1981
4.328 La France, la Belgique et les Pays-Bas n'ont pas accepté les constatations les concernant,
affirmant en substance que les règles du GATT n'avaient jamais été établies dans l'intention d'interdire
tel ou tel système fiscal ou d'exiger l'imposition des revenus de source étrangère.157  Les États-Unis,
quant à eux, ont refusé d'accepter la constatation au sujet du régime DISC si le Conseil n'adoptait pas
les conclusions du groupe spécial concernant les pratiques fiscales européennes.  Les parties sontfinalement convenues d'adopter les quatre rapports en même temps qu'un texte de conciliation repris,
dans une décision du Conseil et infirmant pour l'essentiel, le raisonnement du groupe spécial.  Cette
décision était libellée comme suit:
Le Conseil adopte ces rapports, étant entendu que, en ce qui concerne les cas
considérés ici et d'une manière générale, les processus économiques (y compris les
transactions concernant des marchandises exportées), qui se déroulent en dehors du
ressort territorial du pays exportateur, ne doivent pas nécessairement être imposés par
celui-ci et ne devraient pas être considérés comme des activités d'exportation au sens
de l'article XVI, paragraphe 4, de l'Accord général.  Il est également entendu quel'article XVI, paragraphe 4, exige que les prix soient fixés dans des conditions de
libre concurrence, c'est-à-dire que les prix des produits dans les transactions entre des
entreprises exportatrices et des acheteurs étrangers qu'elles contrôlent ou qui sont
soumis au même contrôle qu'elles, devraient, aux fins de fiscalité, être les prix qui
seraient pratiqués entre des entreprises indépendantes agissant dans des conditions delibre concurrence.  En outre, l'article XVI, paragraphe 4, n'interdit pas l'adoption de
mesures destinées à éviter la double imposition des revenus de source étrangère.
158
4.329 À la suite de l'adoption des rapports, le Président a noté que la décision du Conseil "ne
signifie pas qu'il soit interdit aux parties qui souscrivent à l'article XVI, paragraphe 4, d'imposer les
bénéfices réalisés sur les transactions effectuées au-delà de leurs frontières, mais seulement qu' elles ne
sont pas tenues de le faire ."159
4.330 Ainsi, la Décision du Conseil de 1981 énonçait trois règles de droit fondamentales qui
permettaient l'exonération de certains revenus réalisés à l'exportation sans aller à l'encontre des règles
du GATT interdisant les subventions:
● le pays exportateur ne doit pas nécessairement imposer les processus économiques
qui se déroulent à l'étranger;
● les prix devraient être fixés conformément au principe de la libre concurrence;
                                                     
157 Les trois pays ont exposé leurs points de vue dans les communications suivantes:  documents du
GATT C/97/Rev.1 (21 mars 1977) et C/97/Add.1 (21 juillet 1977) (France); C/98 /(15 mars 1977) et
C/98/Add.1 (21 novembre 1977) (Belgique );  et C/99 (15 mars 1977) (Pays-Bas).
158 Législation fiscale , IBDD, S28/121 (7-8 décembre 1981).  Le s États-Unis ont accepté d'adopter le
rapport sur les DISC sans admettre que le régime DISC était contraire au GATT.
159 Id. (pas d'italique dans l'original).WT/DS108/R
Page 72
● des mesures peuvent être adoptées en vue d'éviter la double imposition des revenus de
source étrangère.160
4.331 La Décision du Conseil de 1981 infirmait de fait les décisions du groupe spécial concernant la
France, la Belgique et les Pays-Bas, et établissait clairement un critère de territorialité pour déterminersi une mesure particulière en matière d'impôt sur le revenu constitue une subvention à l'exportation,
selon lequel les revenus provenant d'activités qui se déroulent hors du territoire du pays d'origine ne
doivent pas être imposés par celui-ci et la décision de ne pas les imposer ne donne pas lieu à une
subvention à l'exportation.  Cette règle a permis à la France, à la Belgique et aux Pays-Bas de
conserver leur système de type territorial favorisant les exportations tout en indiquant clairement aux
États-Unis des règles claires pour modifier leur législation fiscale de manière à accorder à leurs
exportateurs le même traitement que celui dont bénéficiaient les exportateurs européens d'une manièrequi soit compatible avec le GATT.  Les règles énoncées dans la Décision de 1981 s'inspiraient de
celles qui figuraient dans le Code des subventions, et elles n'ont pas été modifiées au cours des
négociations du Cycle d'Uruguay qui ont  abouti à l'adoption de l'Accord SMC.
Vue d'ensemble du régime FSC
Promulgation de la législation sur les FSC
4.332 Bien que les États-Unis aient considéré initialement que la Décision du Conseil de 1981
validait le régime DISC
161, pour régler ce différend, ils se sont engagés devant le Conseil du GATT,
en octobre 1982 à proposer une législation qui tiendrait compte des préoccupations des autres parties
contractantes du GATT.  En mars 1983, le gouvernement des États-Unis a approuvé les grandes lignes
d'un projet visant à remplacer le régime DISC par un système de type territorial compatible avec
les règles du GATT en matière de subventions.  Comme le régime DISC, la législation sur les FSC
avait pour but de remédier dans une certaine mesure au déséquilibre qui résultait, pour lesexportateurs américains, des différences d'approche entre le système d'imposition territorial des pays
européens et le système d'imposition mondial des États-Unis.
4.333 En 1984, le Congrès a promulgué la Loi sur la réduction du déficit dont le titre VIII
remplaçait le régime DISC par le régime FSC.
162  Dans les textes d'application, le Congrès a exprimé
son intention de faire en sorte que la législation sur les FSC soit compatible avec le GATT:
                                                     
160 Les deux dernières règles sont reprises presque te xtuellement de la note de bas de page 2 relative au
point e) de la Liste exemplative de subventions à l'exportation annexée à l'Accord du Tokyo Round sur
l'interprétation et l'application des ar ticles VI, XVI et XXIII de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le
commerce ("Code des subventions"), qui est entré en vigueur le 1er janvier 1980.  Cette liste représentait les
résultats d'autres accords sur la mise à jour de la Liste exemplative de 1960, sur laquelle le groupe spécial s'était
fondé dans chacun de ses rapports dans les Affaires  Législations fiscales .  Voir IBDD, S23/107, paragraphe 28;
IBDD, S23/126, paragraphe 50;  IBDD, S23/139, paragraphe 37 et IBDD, S23/150, paragraphe 37.  Les trois
pays européens concernés ont cité la Liste exemplative annexée au Code des subventions et le fait qu'ils
reconnaissaient mutuellement que les activités économiques menées hors du territoire du pays d'origine nedoivent pas nécessairement être imposées par celui-ci, pour justifier l'inclusion des principes énoncés dans laDécision du Conseil de 1981.  Voir les documents du GATT C/114 (8 décembre 1980), C/115(8 décembre 1980) et C/116 (8 décembre 1980).
161 Voir Commission de la fiscalité, 98ème Congrès, General Explanation of the Revenue Provisions of
the Deficit Reduction Act of 1984 , 1041 (1985) (" General Explanation " ) (pièce n° 6 des Communautés
européennes).
162 Public Law n° 98-369, paragraphes 801 à 805, 98 Stat. 985, 985-1003 (1984) .  Les dispositions sur
les FSC figurent aux articles 921 à 927 du Code de s impôts (pièce n° 1 des Communautés européennes).WT/DS108/R
Page 73
En vertu des règles du GATT, un pays ne doit pas imposer les revenus provenant de
processus économiques qui se déroulent hors de son territoire.  En conséquence, le
Congrès a estimé que certains revenus provenant d'activités économiques qui se
déroulent hors des États-Unis devraient être exonérés aux États-Unis pour assurer aux
exportateurs américains un traitement comparable à celui dont les exportateursbénéficient habituellement dans le cadre des systèmes d'imposition territoriaux.
163
4.334 Ainsi, en concevant le régime FSC, le Congrès cherchait un moyen d'exonérer une fractiondes revenus provenant de processus économiques qui se déroulent à l'étranger à l'occasion de
transactions à l'exportation.  Il faut garder à l'esprit cet objectif primordial pour comprendre et
analyser convenablement le régime FSC.
Description du régime FSC
4.335 Le document intitulé " General Explanation " donne un aperçu fort utile des dispositions
relatives aux FSC, comme suit:
La Loi dispose qu'une fraction des revenus réalisés à l'exportation par une société de
ventes à l'étranger remplissant les conditions requises (FSC) sera exonérée de l'impôt
fédéral sur le revenu.  Elle autorise en outre une société américaine à déduire la
totalité des dividendes distribués par la FSC et prélevés sur les gains imputables à
certains revenus réalisés à l'exportation.  L'impôt sur les sociétés n'est donc pas perçu
sur une fraction de ces revenus.
164
4.336 Ainsi, une fraction des revenus à l'exportation des FSC est exonérée de l'impôt fédéral enétant considérée comme un revenu de source étrangère qui n'a pas de lien effectif avec une activité
commerciale ou industrielle aux États-Unis.
165  Ce traitement équivaut à l'exonération des revenus des
succursales ou des filiales étrangères des sociétés françaises, belges ou hollandaises dans le cadre d'unsystème de type territorial.  De plus, les actionnaires des FSC ont le droit de déduire la totalité des
dividendes distribués, prélevés sur les gains et bénéfices imputables aux revenus d'exportation de
la FSC.  Cela équivaut à l'"exonération pour participation" généralement accordée par les systèmes
fiscaux de type territorial, comme ceux de la France, de la Belgique et des Pays-Bas.
4.337 Le document " General Explanation " explique en outre qu'une exonération d'impôt est
autorisée conformément aux règles du GATT:
uniquement si les processus économiques à l'origine des revenus se déroulent hors
des États-Unis.  Compte tenu de ces règles, la loi dispose qu'une FSC doit établir une
présence à l'étranger, avoir une justification économique et mener les activités
                                                     
163 General Explanation , page 1042.  Contrairement à l'affirmation des Communautés européennes
(première communication des Communautés européennes, paragraphe 20), le régime FSC était conçu non pas
pour être l'"équivalent fonctionnel" du régime DISC, mais plutôt pour remédier aux défauts allégués de cedernier en instituant un système totalement différent qui serait compatible avec toutes les règles du GATTapplicables.  À cet égard, les tri bunaux américains ont reconnu que le régime FSC était moins favorable aux
entreprises que le régime DISC.  Voir, par exemple, McCoy Enterprises v. Commissioner,  64 T.C.M. (CCH)
1449 (1992) (copie jointe en tant que pièce n° 16 des États-Unis).
164 General Explanation , page 1042.  Une description détaillée du régime FSC figure dans
l'Appendice A de cette communication.
165 Ce revenu est généralement exonéré en vertu de l'article 882 du Code des impôts.  Voir la pièce n° 1
des Communautés européennes.WT/DS108/R
Page 74
génératrices de ses revenus à l'exportation hors du territoire douanier des États-Unis.
Les revenus de la FSC doivent en outre être déterminés sur la base des prix de cession
spécifiés dans la loi, c'est-à-dire soit le prix effectif pour les ventes entre parties
indépendantes non liées, soit pour les ventes entre parties liées, un prix déterminé
selon une formule qui doit être conforme aux prescriptions du GATT exigeant que lesprix soient fixés dans des conditions de libre concurrence.
166
4.338 Il est évident que le régime FSC diffère sensiblement du régime DISC sur plusieurs pointsfondamentaux de manière à respecter les principes énoncés dans la Décision du Conseil de 1981 et
maintenant dans l'Accord SMC.  À la différence d'une société DISC, qui est une société américaine,
une FSC doit être constituée hors du territoire douanier des États-Unis dans une juridiction qui remplit
les conditions requises par les États-Unis en matière d'échange d'informations sur les questions
fiscales.
167  À la différence d'une société DISC, une FSC doit avoir un bureau à l'étranger où elle doit
tenir en permanence des livres comptables, ce qui en fait l'équivalent d'une filiale étrangère ou d'un
établissement permanent.168  À la différence d'une DISC, qui n'était pas imposable, une FSC déclare
séparément ses revenus et paie des impôts, y compris des impôts estimatifs, sur une fraction
importante de ses revenus.169  De plus, en vertu de la loi, elle doit être juridiquement et financièrement
responsable de certains processus économiques essentiels se déroulant hors des États-Unis.  C'estseulement si elle remplit ces conditions que les revenus provenant de ces processus économiques
peuvent être exonérés d'impôt en application des dispositions relatives aux FSC, comme le permettent
la Décision du Conseil de 1981 et l'Accord SMC.  Ces conditions sont analysées en détail plus loin.
Les FSC sont des sociétés étrangères légitimes et actives
4.339 Le Congrès a stipulé qu'une FSC devait être une société étrangère constituée hors du territoire
douanier des États-Unis.
170  Comme cela a été dit plus haut, en vertu de la législation fiscale des
États-Unis, une société étrangère est une société constituée conformément aux lois d'une juridiction
autre que les 50 États et le District of Columbia.  L'affirmation des Communautés européennes selonlaquelle les FSC sont des sociétés fictives, et non des sociétés étrangères réelles, est donc fausse d'un
point de vue factuel.
171
                                                     
166 General Explanation , pages 1042 et 1043.
167 Les pays membres des Communautés européennes remplissant les conditions requises pour
l'implantation d'une FSC sont les suivants:  Allemagne, Autriche, Belgique, Danemark, Finlande, France,Irlande, Pays-Bas et Suède.  Avis 84-15, 1984-2 C.B. 474 (copie jointe en tant que pièce n° 6 des États-Unis).
Les Pays-Bas et la Belgique en particulier ont attiré de nombreuses FSC.
168 Dans le document " General Explanation ", page 1044, il est dit que "pour que la condition obligeant
la FSC à avoir un bureau et des livres de compte à l'étranger soit remplie, le Congrès avait prévu que le bureaudevait mener des activités comparables à celles d'un "établissement permanent" au sens des conventions surl'imposition des revenus".  La notion d'"établissement permanent" est utilisée au niveau international pour
désigner une succursale étrangère qui peut être assujettie à l'impôt dans le pays source (pays d'accueil),
conformément au principe des conventions fiscales.  Il n'est pas nécessaire ici d'examiner les conditionstechniques particulières applicables à un établissement permanent car le Congrès n'avait pas l'intention d'exiger
qu'une FSC satisfasse à toutes ces conditions.
169 Une FSC doit payer une amende en cas de versement insuffisant au titre des impôts estimatifs même
si elle-même et son fournisseur apparenté ont payé plus d'impôts que ce qui était dû.  Comme ce sont deuxcontribuables distincts, il n'y a pas de compensation entre les impôts estimatifs payés par chacun d'eux.  Lestatut distinct de la FSC est ainsi respecté.
170 S.Prt. n° 98-169, page 636 (" Senate Print ") (copie jointe en tant qu e pièce n° 11 des États-Unis).
171 Première communication des Communautés européennes, paragraphes 35, 39 et 42.WT/DS108/R
Page 75
4.340 En fait, en adoptant les dispositions relatives aux FSC, le Congrès a établi des conditions
supplémentaires plus rigoureuses que celles qui régissent généralement, en droit fiscal américain, la
reconnaissance des sociétés étrangères.  Bien que les États-Unis n'imposent normalement aucune
condition en matière de gestion et de contrôle, notions sur lesquelles se fonde la reconnaissance de la
légitimité des entités distinctes dans de nombreux systèmes fiscaux, une FSC est tenue par la loid'avoir au moins un administrateur qui ne soit pas résident des États-Unis.
172  De plus, les réunions de
son conseil d'administration et de ses actionnaires doivent avoir lieu hors des États-Unis.173  Une FSC
doit aussi avoir son compte bancaire principal dans un pays étranger remplissant les conditions
requises, et les dividendes, les frais juridiques et comptables, les salaires du personnel et les
émoluments des directeurs doivent être prélevés sur des comptes bancaires détenus hors des
États-Unis.174
4.341 La loi confère aux FSC certaines caractéristiques d'un établissement permanent ou d'unesuccursale étrangère.
175  Les FSC ont toutes des frais administratifs réels, comprenant, au moins, les
frais d'enregistrement et les frais comptables, judiciaires et de gestion.176  Elles doivent déclarer
elles-mêmes leurs revenus et payer elles-mêmes des impôts au gouvernement fédéral et à toute autre
autorité fiscale compétente.177  En fait, plusieurs décisions juridictionnelles rendues aux États-Unis
ont confirmé que les FSC étaient de véritables sociétés étrangères aux fins de la fiscalité.178
                                                     
172 Article 922 a) 1) E) du Code des impôts.
173 Article 924 c) 1) du Code des impôts.
174 Article 924 c) 3) du Code des impôts.
175 Senate Print , page 637.
176 L'allégation des Communautés européennes selon laquelle les FSC sont des sociétés fictives parce
que leurs frais de premier établissement sont relativement fa ibles est erronée.  En fait, dans la plupart des cas, le
coût d'établissement d'une société est relativement faible.  Les Communautés européennes oublient de dire que
les coûts d'exploitation effectifs d'une FSC sont importants.
177 Il faut noter qu'une société constituée dans une possession américaine est généralement considérée
comme une société étrangère en droit fiscal américain.  Voir le Code des impôts, article 7701 a) 4 et 9).  En fait,
les îles Vierges américaines, où sont installées de nombreuses FSC, ont perçu plus de 68 millions de dollarsd'impôts sur les FSC relevant de leur juridiction.  Bi en qu'elles soient une possession américaine, elles sont
situées hors du territoire douanier des États-Unis et elles constituent une juridiction fiscale distincte, comme
beaucoup de possessions et territoires des États membres des Communautés européennes.
178 Certains États américai ns ont parfois tenté d'imposer les revenus étrangers des FSC en invoquant la
thèse selon laquelle les FSC sont des sociétés fictives qui devraient être imposées comme s'il s'agissaitd'opérations intérieures de leurs sociétés mères.  Cett e thèse a été réfutée par des tribunaux d'État et des
organismes administratifs qui ont estimé que les FSC étaient de véritables sociétés étrangères sur lesquelles les
États ne pouvaient pas exercer leur compétence fiscale.  Voir, par exemple, SLI International Corporation
v. Crystal , 236 Conn. 156 (27 février 1996) (copie jointe en ta nt que pièce n° 13 des États-Unis) (où il est dit
qu'une société qui satisfait aux conditions fédérales applicables aux FSC a une véritable  fonction économique et
commerciale et se trouve dans un rapport de libre co ncurrence avec sa société mère et les autres filiales) ;  voir
aussi Kimberly-Clark Corporation v. Wisconsin Department of Revenue , 1994 Wisc. Tax LEXIS 13 (Wisconsin
Tax Appeals Commission, 12 avril 1994) (" Kimberly-Clark" ) (copie jointe en tant que pièce n° 14 des
États-Unis).  De plus, selon la jurisprudence constante aux États-Unis, une entité constituée dans le but d'obtenirun avantage fiscal ou autre doit être considérée comme une entité distincte.  Par exemple, dans l'affaire Hospital
Corp. of America v. Commissioner , 81 T.C. 520 (1983) (copie jointe en tant que pièce n° 15 des États-Unis), le
tribunal fiscal des États-Unis a considéré la société des îles Caïmans en cause comme une entité distincte et lui a
imputé des revenus en fonction des activités économiques menées hors des États-Unis.WT/DS108/R
Page 76
4.342 Les réunions des administrateurs des FSC doivent se tenir conformément aux règles du pays
dans lequel elles sont enregistrées.  Elles doivent avoir lieu dans ce pays s'il prescrit que ces réunions
doivent avoir lieu effectivement sur son territoire.179  Les règles exigeant que les FSC observent ces
prescriptions sont appliquées par les États-Unis par le biais de l'administration fiscale qui vérifie
régulièrement les déclarations de revenus des FSC.
Une FSC doit être responsable de toutes les fonctions de distribution et doit les exécuter en
grande partie hors des États-Unis
4.343 Une FSC doit se charger elle-même des processus économiques spécifiques liés à la
transaction à l'exportation considérée, ou payer pour que quelqu'un d'autre s'en charge.  Pour pouvoir
bénéficier de l'exonération d'impôt partielle, une FSC qui applique les règles de fixationadministrative des prix doit réglementairement effectuer toutes  les opérations de distribution
afférentes à la transaction, les sous-traiter ou payer pour qu'elles soient effectuées.
180  Ces opérations
comprennent le démarchage (autre que par la publicité), la négociation ou l'établissement du contrat
pour la transaction à l'exportation considérée.  L'une au moins de ces trois opérations importantes doit
être effectuée hors des États-Unis.  La FSC doit en outre se charger de toutes les opérations dedistribution indiquées ci-après:
a) publicité et promotion des ventes;
b) traitement des commandes et organisation de la livraison;
c) transport jusqu'au client des marchandises entrant dans la transaction;d) établissement et envoi de la facture finale ou du bordereau, ainsi que de la quittance;
e) prise en charge du risque de crédit.
181
4.344 De plus, la FSC doit engager hors des États-Unis au moins 50 pour cent des frais directs
afférents aux cinq activités susmentionnées ou 85 pour cent des frais directs afférents à deux d'entre
elles.182
4.345 Comme les règles applicables aux FSC ont pour but d'imputer à celles-ci les activités menéeshors du territoire des États-Unis, il est stipulé qu'elles doivent être responsables de ces activités.  Elles
ne sont pas tenues de les exécuter elles-mêmes avec leur propre personnel.  Elles peuvent en fait
confier ces activités à un agent sous contrat qu'elles rémunèrent.  Ces règles montrent que le Congrès
a conçu le régime FSC de manière à ce qu'il reproduise les effets d'une exonération territoriale en
exigeant que la FSC assume la responsabilité économique de toutes  les activités menées à l'étranger
dans le cadre de la transaction, quelle que soit la personne qui les exécute.
4.346 Le Congrès a conçu le régime FSC de manière à isoler l'activité économique qui se déroule
hors du territoire des États-Unis, que la transaction à l'exportation consiste en une vente, une
                                                     
179 Voir, par exemple, Kimberly-Clark , et Advisory Opinion - Petition No. C880726A, 1989 N.Y. Tax
LEXIS 123 (State of New York – Commissioner of Taxation and Finance, 31 janvier 1989) (copie jointe en tant
que pièce n° 17 des États-Unis).
180 Article 925 c) du Code des impôts.
181 Article 924 d) et e) du Code des impôts.
182 Article 924 d) du Code des impôts.WT/DS108/R
Page 77
location-vente ou une prestation de services.  S'il s'agit d'une vente, la société mère américaine doit
produire le produit ou le service qui fait l'objet de la transaction;  la FSC n'est pas autorisée à le faire.
La société mère peut choisir de vendre à la FSC le produit remplissant les conditions requises, qui est
ensuite revendu par la FSC au client.  La société mère peut aussi vendre directement au client, la FSC
faisant alors office d'agent à la commission sans jamais être propriétaire du produit.  S'il s'agit d'unelocation-vente ou d'un service, la FSC doit toujours exécuter ou payer pour faire exécuter les
opérations intermédiaires nécessaires pour mener à bien la transaction.  Dans tous les cas, la loi exige
qu'elle assume la responsabilité juridique et financière des opérations qu'effectuerait un distributeur,
tandis que la société mère reste responsable des fonctions du producteur.  La part des revenus
attribuable à la FSC, compte tenu des fonctions dont elle est responsable, est calculée selon les règles
applicables en matière de fixation des prix de cession.  Il s'agit, là encore, d'isoler et d'imputer à la
FSC les revenus qui peuvent être justement attribués aux activités économiques menées hors duterritoire des États-Unis.  Une fraction de ces revenus sera exonérée si la FSC a respecté toutes les
prescriptions légales.
4.347 En ce qui concerne les fonctions dont la FSC est responsable, les dispositions réglementaires
exigent que les revenus qui lui sont imputés soient déterminés selon l'une des trois méthodessuivantes.  La première se base sur les prix effectivement pratiqués entre la FSC et le "fournisseur
apparenté" (c'est-à-dire la société mère américaine), qui sont soumis aux règles normales de fixation
des prix de cession énoncées à l'article 482 du Code des impôts.
183  Les deux autres méthodes sont les
règles de fixation administrative des prix, qui imputent à la FSC soit 1,83 pour cent des recettes brutes
provenant des transactions auxquelles cette méthode est appliquée, soit 23 pour cent du revenuimposable combiné (CTI) de la FSC et de son fournisseur apparenté imputable aux transactions
auxquelles cette méthode est appliquée.
184  Selon la méthode de répartition basée sur le CTI, il faut
calculer tous les frais engagés par la FSC et sa société mère dans les transactions considérées, puis
déduire ces frais des recettes brutes afin d'obtenir le CTI total.  Vingt-trois pour cent de ce montant
sont imputés à la FSC en tant que distributeur et  77 pour cent au producteur américain.  La FSC ne
peut appliquer les règles de fixation administrative des prix que pour les transactions dans lesquelles
elle exécute, ou paie pour faire exécuter, toutes les opérations de distribution mentionnées
précédemment.185  Le Congrès des États-Unis a expressément stipulé que ces règles visent à
"respecter les prescriptions du GATT qui exigent que les prix soient conformes aux prix pratiqués
dans des conditions de libre concurrence" et "à donner un résultat se rapprochant du prix fixé dans des
conditions de libre concurrence".186
4.348 Enfin, le régime FSC vise à éviter la double imposition des revenus à l'exportation perçushors des États-Unis en exonérant une partie des revenus des FSC.  Les revenus ainsi exonérés ne
peuvent pas bénéficier des mesures prévues pour éviter la double imposition au moyen du mécanisme
de crédit d'impôt étranger.
187
4.349 Par cette combinaison de conditions et de règles de fixation des prix de cession, lerégime FSC accorde un traitement fiscal analogue à celui dont bénéficient les filiales de vente à
                                                     
183 Pièce n° 1 des Communautés européennes.
184 Article 925 a) du Code des impôts.
185 Article 925 c) du Code des impôts.
186 General Explanation , pages 1042, 1043 et 1054.
187 Articles 901 h) et 906 b) 5) du Code des impôts.WT/DS108/R
Page 78
l'étranger des sociétés industrielles dans le cadre des systèmes de type territorial.  À l'instar de ces
systèmes, le régime FSC exonère d'impôt les revenus perçus hors du territoire du pays d'origine.188
4.350 Il faut noter enfin que les Communautés européennes exagèrent grandement l'importance et
l'effet de la réduction d'impôt résultant du régime FSC.  Au paragraphe 100 de leur premièrecommunication, elles citent exactement le rapport  du Trésor de 1997 (pièce n° 5 des Communautés
européennes) qui dit que le régime FSC a entraîné une réduction des recettes fiscales de
1 380 millions de dollars pour l'année civile 1992.  Mais elles ne communiquent pas au Groupe
spécial les données qui permettent de resituer ce chiffre dans son contexte.  Précisément, la "dépense"
de 1 380 millions de dollars pour l'ensemble des FSC correspond à des recettes brutes de
152 263 millions de dollars pour la même période.
189  Exprimé sur une base ad valorem , le montant de
cette "dépense" représente 0,93 pour cent ad valorem .190  Autrement dit, même à supposer, pour les
besoins du débat, que le régime FSC constitue une subvention, tout "avantage" qu'il confère est
inférieur à 1 pour cent ad valorem .  De même, si les Communautés européennes citent correctement
l'estimation du Trésor selon laquelle le régime FSC  a entraîné une augmentation des exportations des
États-Unis de l'ordre de 1,5 milliard de dollars en 1992191, elles oublient de dire que cette estimation
correspondait à une augmentation en pourcentage de 0,3 pour cent seulement.192
Le régime FSC ne constitue pas une subvention à l'exportation
Introduction
4.351 Les Communautés européennes invoquent essentiellement deux arguments à l'appui de leur
allégation selon laquelle le régime FSC constitue une subvention à l'exportation prohibée contraire à
l'article 3.1 a) de l'Accord SMC.  Premièrement, elles soutiennent que l'exonération d'impôt des FSC
est en soi une subvention à l'exportation prohibée.  Et deuxièmement, elles affirment que les règles de
fixation administrative des prix applicables aux FSC constituent une subvention à l'exportationsupplémentaire parce qu'elles réduiraient la charge fiscale qui serait normalement imposée, sans doute
en attribuant aux FSC une part excessive des revenus.  Le premier argument est erroné en droit;  quant
au second, non seulement il est juridiquement vicié, mais encore il n'est pas corroboré par les faits.
4.352 Les États-Unis répondent d'abord au premier argument des Communautés européennes, selon
lequel l'exonération d'impôt partielle des FSC constitue une subvention à l'exportation.  Cette thèse est
                                                     
188 À l'instar d'un système territorial, le régime FSC accorde aux actionnaires une exonération pour les
dividendes versés à la société mère au titre des revenus de source étrangère.
189 Pièce n° 5 des Communautés européennes, tableau 6-4, page 23.
190 En fait, à supposer, pour les besoins du débat, que les règles de fixation administrative des prix
donnent lieu à une subvention, ce chiffre surestime l'importance de l'"avantage".  En effet, il englobe les
données relatives aux FSC qui appliquent la méthode de répartition des bénéfices énoncée à l'article 482,
laquelle ne constitue pas une subvention, comme l'ont admis les Communautés européennes.  Par conséquent,tout "avantage" prétendument conféré par les règles de fixation administrative des prix représenterait unefraction de 0,93 pour cent.
191 Première communication des Communautés européennes, paragraphe 106.
192 Pièce n° 5 des Communautés européennes, page 14.  Les Communautés européennes oublient aussi
la conclusion suivante du Trésor:  "Dans plusieurs secteurs, l'avantage conféré par le programme FSC était sifaible par rapport à la valeur totale des exportations que l'effet défavorable du taux de change a probablementété plus important que cet avantage.  Dans ces secteurs, le programme FSC a un léger effet défavorable  sur les
exportations."  Id. (pas d'italique dans l'original).WT/DS108/R
Page 79
indéfendable, en droit, parce qu'elle ignore la disposition spécifique de l'Accord SMC qui renferme la
règle de droit déterminante applicable en l'espèce - à savoir la note de bas de page 59, et les principes
du GATT en matière de subventions qui y sont énoncées.  Cette note confirme que les revenus
provenant d'une activité économique menée hors du territoire de l'autorité fiscale ne doivent pas être
imposés et que la décision de ne pas les imposer ne constitue pas une subvention prohibée.  Ceprincipe, qui date de l'époque où les subventions à l'exportation ont été interdites pour la première fois
dans le cadre du GATT, et qui est énoncé dans la Décision de 1981 du Conseil du GATT qui fait
autorité, indique clairement qu'une telle exonération d'impôt n'est pas contraire à l'article 3.1 a).
193  Le
régime FSC a été expressément conçu pour exonérer les revenus provenant d'activités économiques
menées à l'étranger.  De ce fait, il est pleinement conforme aux règles et aux principes de l'OMC.
4.353 Les États-Unis répondent ensuite à la deuxième allégation des Communautés européennes,
selon laquelle les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC constituent une autre
subvention prohibée parce qu'elles ont pour effet de transférer ou d'imputer indûment des revenus.
4.354 Premièrement, d'un point de vue juridique, le s Communautés européennes interprètent mal la
disposition pertinente de l'Accord SMC et fonden t toute leur argumentation sur cette proposition
erronée.  La note de bas de page 59, qui est la disposition applicable de l'Accord SMC, stipule que les
Membres de l'OMC peuvent répartir les revenus provenant de transactions à l'exportation de manière
à distinguer ceux qui proviennent d'activités économiques extraterritoriales de ceux qui proviennent
d'activités économiques menées sur leur territoire.  Cette note indique clairement que, pour effectuer
cette répartition, ils sont libres de recourir à des pratiques administratives ou autres.  Les Membres ontdonc une grande latitude pour déterminer les pratiques administrative à suivre pour autant que la
répartition globale des revenus se rapproche du résultat qui serait obtenu dans des conditions de libre
concurrence et ne se traduise pas par une "économie notable" d'impôts directs dans les transactions à
l'exportation.
4.355 Les Communautés européennes présentent cette règle de façon erronée et partent du principe
qu'une subvention prohibée existe par définition parce que les FSC n'exercent pas elles-mêmes
suffisamment d'activités pour obtenir les revenus qui leur sont imputés en application des règles de
fixation administrative des prix, ou parce que l'application de ces règles peut, dans des transactions
particulières, donner un résultat différent de celui qui pourrait être obtenu dans la même transaction en
appliquant l'article 482.  Cet argument ipso facto  ignore le fait que la note de bas de page 59 a pour
objet de soumettre la répartition des revenus à une discipline afin d'éviter que les revenus imputables àdes activités économiques menées à l'étranger ne soient surestimés, ce qui donnerait lieu à une
subvention en exonérant les revenus générés par les activités menées sur le territoire de l'autorité
fiscale.  En alléguant simplement que, dans des transactions particulières, les règles de fixation
administrative des prix donnent des prix différents de ceux qui seraient établis si ces règles
n'existaient pas, les Communautés européennes se méprennent à la fois sur l'objet de la note 59 et surl'objectif visé par les dispositions relatives aux FSC, y compris les règles de fixation administrative
des prix.
4.356 En fait, dans le cadre du régime FSC – dont les règles de fixation administrative des prix ne
sont qu'un élément – les revenus attribuables à des activités économiques menées hors du territoiredes États-Unis sont convenablement imputés aux FSC.  Quand le Congrès a conçu ce régime, il a dit
explicitement qu'il le faisait dans l'intention d'appliquer la Décision du Conseil de 1981, qui
confirmait que les parties contractantes du GATT pouvaient exonérer les revenus qui pouvaient être
                                                     
193 Pour les mêmes raisons, l'exonération d'impôts directs des revenus de source étrangère ne constitue
absolument pas une subvention.  Dans la mesure où l'exonération d'impôt des FSC n'est pas une subvention ausens de l'article premier de l'Accord SMC, elle ne constitue pas une subvention prohibée au titre de
l'article 3.1 a) ou de toute autre disposition de l'Accord.WT/DS108/R
Page 80
imputés à juste titre à des processus économiques se déroulant à l'étranger.  Ce faisant, il cherchait à
reproduire les caractéristiques d'un système fiscal territorial.  Comme le système américain est fondé
sur la résidence, il y est parvenu en recourant à une entité étrangère de bonne foi, la FSC, et 1) en
exigeant que la FSC exécute elle-même ou fasse exécuter sous contrat à titre onéreux toutes les
opérations de distribution afférentes aux exportations, dont une grande partie doit être effectuée horsdes États-Unis, et 2) en portant au crédit de la FSC les processus économiques qui se déroulent
effectivement à l'étranger dans une transaction à l' exportation, qu'elle s'en charge directement ou par
l'intermédiaire d'un agent, y compris un fournisseur apparenté sous contrat.
4.357 Pour faire en sorte que les activités menées à l'étranger par les FSC et leurs fournisseurs
apparentés justifient l'exonération d'impôt limitée accordée par le régime FSC, le Congrès a imposé
toute une série de conditions applicables en liaison avec les règles de fixation administrative des prix.En particulier, la législation FSC:
- exige que les FSC  soient des sociétés étrangères;
- exige que les FSC soient dirigées à l'étranger et mènent les activités prescrites hors
des États-Unis;
- attribue aux FSC toutes les opérations de distribution et de vente (y compris les
processus économiques qui se déroulent à l'étranger), même si elles sont effectuées à
l'étranger par la société mère américaine;
- limite la part des revenus ou des bénéfices pouvant être attribuée aux FSC;
- considère, aux fins de l'exonération d'impôt des FSC, que seule une fraction des
revenus imputables aux FSC peut être exonérée.
4.358 Ces dispositions, appliquées conjointement, permettent de déterminer de façon approchée
- voire en les sous-estimant - les revenus imputables aux activités économiques menées à l'étranger.
De plus, les règles applicables aux FSC ne se traduisent en aucun cas par une "économie notable"
d'impôts exigibles sur les revenus imputables aux activités économiques menées sur le territoire des
États-Unis.
4.359 Par conséquent, les dispositions relatives aux FSC concordent pleinement avec les règles
énoncées dans la note de bas de page 59.  En particulier, le régime FSC a pour effet d'exonérer les
revenus provenant d'activités économiques menées à l'étranger.  Comme cela était envisagé, le résultat
reproduit celui d'un système territorial et est pleinement conforme aux règles énoncées dans
l'Accord SMC.
4.360 Dans leur argumentation, le s Communautés européennes n'examinent pas la question de
savoir si l'exonération des revenus des FSC est liée à une activité économique menée à l'étranger et,
dans leur première communication, elles ne fournissent aucun élément de preuve factuel indiquant
qu'elle ne l'est pas.  Au lieu de cela, les Communautés européennes invoquent une règle de droiterronée et affirment que, par définition, le régime FSC n'est pas conforme à cette règle.  En
conséquence, elles n'ont pas présenté d'éléments prima facie .  Elles se sont encore moins acquittées de
la charge qui leur incombait de démontrer l'existence d'une "économie notable" d'impôts directs au
sens de la note 59.
Conformément aux dispositions déterminante s de l'OMC, la décision d'exonérer les
revenus imputables à des processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne constitue
pas une subvention à l'exportation prohibéeWT/DS108/R
Page 81
4.361 Le premier argument des Communautés eur opéennes renferme une proposition implicite
assez surprenante, à savoir que les règles de l'OMC font obligation aux Membres d'imposer les
revenus imputables à des processus économiques qui se déroulent à l'étranger.194  Toutefois,
lorsqu'elles sont convenablement interprétées, les dispositions pertinentes de l'Accord SMC réfutent
l'argument des Communautés européennes et indiquent clairement que l'exonération de certainsrevenus des FSC provenant de transactions à l'exportation n'est pas prohibée en soi.  En fait, si les
règles de l'OMC étaient telles que le prétendent les Communautés européennes, les systèmes
d'imposition du revenu des membres des Communautés européennes seraient contraires à
l'Accord SMC.
La note de bas de page 59 confirme le principe selon lequel les Membres de l'OMC ne
doivent pas imposer les revenus imputables à des processus économiques qui se déroulent àl'étranger
4.362 L'article 3.1 a) de l'Accord SMC dispose, dans la partie pertinente, que "les subventions
définies à l'article premier dont la liste suit seront prohibées:  a) subventions subordonnées, en droit ou
en fait, soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres conditions, aux résultats à l'exportation,y compris celles qui sont énumérées à titre d'exemple dans l'Annexe I".  L'Annexe I (Liste
exemplative de subventions à l'exportation) précise quant à elle le sens de la disposition à laquelle elle
se rapporte.  La Liste exemplative, qui comprend 12 paragraphes, indique les pratiques qui sont ou ne
sont pas visées par la prohibition énoncée à l'article 3.1 a).  La note de bas de page 5 relative à cet
article précise que les pratiques désignées dans la Liste exemplative comme ne constituant pas des
subventions à l'exportation ne sont pas prohibées en vertu de l'article 3.1 a).
4.363 Par conséquent, une mesure est prohibée si elle est considérée comme une subvention à
l'exportation dans la Liste exemplative et, inversement, elle n'est pas prohibée si elle n'est pas
considérée comme une subvention à l'exportation dans la Liste.  Il n'est pas nécessaire de faire uneanalyse plus poussée pour déterminer le sens de l'article 3.1 a) en ce qui concerne les mesures
mentionnées dans la Liste exemplative.
                                                     
194 Les Communautés européennes définissent l'exonéra tion d'impôt en cause dans la présente affaire
comme comprenant trois éléments:
l'exclusion des "revenus à l'exportation" des FSC du champ d'application des dispositions de la
sous-partie F du Code des impôts concernant les sociétés étrangères contrôlées (articles 951 e)
et 954 d) à e) du Code des impôts);
l'exonération de l'impôt qui serait normalement exigible aux États-Unis sur des "revenus à
l'exportation exonérés" des FSC (article 921 a) du Code des impôts);
le fait que la société mère d'une FSC a le droit de déduire la totalité des dividendes distribués
(exonération d'impôt) prélevés sur les "gains et bénéfices de la FSC imputables aux revenus àl'exportation" (article 245 c) du Code des impôts en liaison avec l'article 926 a)).
Première communication des Communautés européennes, paragraphe 125.  Les États-Unis incluent également
ces trois éléments (non-applicabilité de la sous-partie F, exonération d'une fraction des revenus à l'exportation et
déduction des dividendes distribués) dans la définition qu'ils donnent de l'"exonération" dans leurcommunication.  Toutefois, ils ne sont pas d'accord avec la caractérisation du deuxième élément comme étantune exonération de l'impôt "qui serait normalement exigible".  Comme cela est expliqué plus loin, puisqueaucune règle de l'OMC ne fait obligation aux États-Un is d'imposer les revenus imputables à des processus
économiques qui se déroulent à l'étranger, l'exonération partielle de ces revenus ne peut pas être considérée
comme l'abandon de recettes publiques "normalement exigibles".WT/DS108/R
Page 82
4.364 Les Communautés européennes ont cité le point e) de la Liste exemplative à l'appui de leur
argument selon lequel le régime FSC constitue une subvention à l'exportation prohibée.  Le point e)
énonce la règle générale selon laquelle toute "exonération, remise ou report, en totalité ou en partie,
des impôts directs ... accordés spécifiquement au titre [des] exportations" constitue une subvention à
l'exportation.  Toutefois, la note de bas de page 59 relative au point e) en restreint la portée et indiqueclairement que l'exonération d'impôt direct des revenus provenant de processus économiques qui se
déroulent à l'étranger ne constitue pas une subvention à l'exportation prohibée.
195
4.365 La note de bas de page 59 énonce, entre autres, des règles générales pour l'imputation de
revenus à des activités économiques menées hors du territoire de l'autorité fiscale.  D'après la note, la
répartition des bénéfices entre des parties liées doit se faire conformément au principe de la libre
concurrence:  "Les Membres réaffirment le principe selon lequel les prix des produits, dans lestransactions entre des entreprises exportatrices et des acheteurs étrangers qu'elles contrôlent ou qui
sont soumises à un même contrôle qu'elles, devraient, aux fins de la fiscalité, être les prix qui seraient
pratiqués entre des entreprises indépendantes agissant dans des conditions de libre concurrence."  La
note dispose en outre que les Membres peuvent "appeler l'attention d'un autre Membre sur les
pratiques administratives ou autres qui pourraient contrevenir à ce principe et qui se traduisent par uneéconomie notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation".
4.366 Le prédicat nécessaire de la note 59 est que les revenus provenant de processus économiques
qui se déroulent à l'étranger peuvent être exonérés d'impôts directs.  S'il en était autrement, le principe
de libre concurrence ne serait pas pertinent.  Ce principe vise à empêcher le transfert indu de revenusentre des parties ou des fonctions.  Dans le contexte des transactions à l'exportation, il vise
principalement à garantir que des revenus qui peuvent être imputés à juste titre à des processus
économiques qui se déroulent dans  le pays d'imposition ne soient pas transférés dans un autre pays.
Si l'Accord SMC était interprété comme exigeant que les revenus imputables à des processus
économiques qui se déroulent tant à l'étranger que dans le pays soient imposés par l'administrationfiscale nationale, le transfert de revenus entre parties liées serait sans objet (car aucun avantage fiscal
ne serait retiré), et les parties pertinentes de la note seraient vidées de leurs sens.
196  La note se réfère
donc implicitement au principe établi de longue date selon lequel les revenus imputables à des
processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne doivent pas être imposés.
                                                     
195 À cet égard, l'Organe d'appel a déclaré que, qu and les questions soumises à un groupe spécial font
intervenir deux dispositions, le groupe spécial devrait examiner en premier la disposition la plus spécifique.
Communautés européennes – Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes ,
WT/DS27/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 25 septembre 1997, paragraphe 204.  Le raisonnement del'Organe d'appel sur ce point découle du principe d'interprétation generalia specialibus , selon lequel "une
question régie par une disposition particulière qui traite de cette question en tant que telle est de ce fait exclue duchamp de la disposition générale qui traite de l'ensemble du sujet dont fait partie cette question, et qui la régirait
normalement en tant qu'élément de cet ensemble".  Gerald Fitzmaurice, The Law and Procedure of the
International Court of Justice 1951-4:  Treaty Interpretation and Other Treaty Points , 1957 British Y.B. Int'I
L. 236 (copie jointe en tant que pièce n° 7 des États-Unis).   En conséquence, les États-Unis examinent d'abord le
point e) et la note de bas de page 59, qui sont les dis positions de l'Accord SMC qui traitent le plus expressément
des mesures fiscales du genre du régime FSC.
196 Un tel résultat est évidemment inadmissible au regard du droit international public.  "Un interprète
n'est pas libre d'adopter une interprétation qui aurait pour résultat de rendre redondants ou inutiles des clauses ou
des paragraphes entiers d'un traité".  États-Unis – Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules ,
WT/DS2/AB/R, rapport de l'Organe d'appe l adopté le 29 avril 1996, page 26 (" Essence nouvelle formule ");  voir
aussi Japon – Taxes sur les boissons alcooliques , WT/DS8/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le
4 octobre 1996, page 13 (" Boissons alcooliques ") (idem).WT/DS108/R
Page 83
Le principe qui sous-tend la note de bas de page 59 est un principe bien établi
4.367 Le principe qui sous-tend la note de bas de page 59, selon lequel les revenus imputables à des
processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne doivent pas être imposés, est un principe bien
établi qui reflète ce que pensent depuis longtemps les parties contractantes du GATT et les Membresde l'OMC, en particulier les pays européens.  Non seulement les Membres se sont fondés sur ce
principe, mais encore celui-ci a été au centre des propositions faites par différents pays lors de
l'élaboration et de la modification de la liste exempl ative.  L'historique de la rédaction de la Liste,
résumé ci-après, confirme que les Membres de l'OMC, comme, avant eux, les parties contractantes
du GATT, n'ont jamais eu l'intention de faire en sorte qu'une décision d'exonérer des revenus
imputables à des processus économiques ayant lieu à l'étranger soit considérée comme une subvention
à l'exportation.
4.368 L'interdiction initiale des subventions à l'exportation était énoncée à l'article XVI:4 du GATT
de 1947.  Tel qu'il avait été rédigé à l'origine, l'article XVI ne traitait pas des subventions à
l'exportation.  En raison de cette lacune et d'autres lacunes importantes, les parties contractantes ont
décidé de le renégocier et de le modifier.  L'actuelle section B de l'article XVI, qui traite dessubventions à l'exportation, a été ajoutée en 1955 et a généralement pris effet en 1957 pour les parties
qui acceptaient les obligations en découlant.
197  Le nouveau paragraphe 4 de l'article révisé dispose
que "à compter du 1er janvier 1958, ou le plus tôt possible après cette date, les parties contractantes
cesseront d'accorder directement ou indirectement toute subvention, de quelque nature qu'elle soit, à
l'exportation de tout produit autre qu'un produit primaire ...".198
4.369 Le 19 novembre 1960, un certain nombre de parties contractantes du GATT ont accepté unedéclaration qui donnait effet pour la première fois à l'article XVI:4.
199  Cette déclaration était
accompagnée d'un rapport d'un groupe de travail qui contenait ce qui allait devenir la première liste
exemplative de subventions à l'exportation.200  Dans cette liste, proposée par la France, il était précisé
que "ces pratiques en général seront considérées comme des subventions au sens de l'article XVI,
paragraphe 4 ...".201  Le point c) de la liste - qui est le précurseur du point e) de l'Annexe I de
l'Accord SMC - indiquait que "[l]'exonération des impôts directs ... accordée aux entreprises
industrielles et commerciales au titre des exportations" devait être considérée comme une subvention
à l'exportation.202
4.370 Il est clair que le point c) ne visait pas à interdire aux parties contractantes d'exonérer lesrevenus imputables à des processus économiques qui se déroulent à l'étranger.  Cela est attesté par le
fait que, dans les affaires Législations fiscales , toutes les parties européennes - France, Belgique et
Pays-Bas - ont accepté la déclaration.
203  À l'époque, chacun de ces trois pays avait un système fiscal
                                                     
197 IBDD, S3/249, pages 252 à 255 (1955);  Protocole portant amendement du préambule et des
parties II et III du GATT, 1955  (Accord n° 33, App. C), document du GATT L/717 (1957).
198 Id.
199 IBDD, S9/33.
200 IBDD, S9/195.
201 Id., page 196.
202 Id., page 196.
203 IBDD, S9/34;  voir aussi J. Jackson, World Trade and the Law of GATT , paragraphe 15.3, page 374,
note 24 (1969) (pièce n° 8 des États-Unis).WT/DS108/R
Page 84
territorial ou un système contenant des éléments d'un système territorial.  Chacun d'eux considérait les
revenus provenant de ventes à l'exportation comme des revenus de source étrangère qui étaient de ce
fait exonérés d'impôt, et chacun a fait valoir, dans les affaires en question, qu'il était tout simplement
inconcevable que l'article XVI:4 du GATT interdise l'exonération d'impôt des revenus imputables à
des processus économiques ayant lieu à l'étranger en liaison avec des exportations en provenance deleurs territoires.
204
4.371 En 1979, l'article XVI a été de nouveau précisé par l'adoption du Code des subventions.205
L'article 9 du Code, qui interdisait les subventions à l'exportation de produits autres que certainsproduits primaires, faisait référence à une annexe et stipulait que "[l]es pratiques énumérées aux
points a) à l) de l'annexe sont des exemples de subventions à l'exportation".
206  Cette annexe, intitulée
"Liste exemplative de subventions à l'exportation", était une version modifiée de la liste exemplativede 1960.
207
4.372 Le point e) de la liste exemplative de 1979 était une version révisée du point c) de la liste
de 1960.  Il désignait comme étant une subvention à l'exportation l'"exonération, remise ou report, en
totalité ou en partie, des impôts directs ... accordés spécifiquement au titre [des] exportations", termesidentiques à ceux de ce qui est devenu plus tard le point e) de l'Annexe I de l'Accord SMC.
4.373 Le point e) contenait aussi une note de bas de page 2 qui était libellée pour l'essentiel comme
la note 59 de l'Accord SMC.  La partie pertinente de cette note disait ce qui suit:
Les signataires réaffirment le principe selon lequel les prix des produits dans les
transactions entre des entreprises exportatrices et des acheteurs étrangers qu'elles
contrôlent ou qui sont soumis à un même contrôle qu'elles, devraient, aux fins de
fiscalité, être les prix qui seraient pratiqués entre des entreprises indépendantes
agissant dans des conditions de libre concurrence.  Tout signataire pourra appelerl'attention d'un autre signataire sur les pratiques administratives ou autres qui peuvent
contrevenir à ce principe et qui se traduisent par une économie importante d'impôts
directs dans les transactions à l'exportation.  Dans de telles circonstances, les
signataires s'efforceront normalement de régler leurs différends en recourant aux
voies que leur ouvrent les conventions bilatérales en vigueur en matière d'imposition,
ou à d'autres mécanismes internationaux particuliers, sans préjudice des droits et
obligations que les signataires tiennent de  l'Accord général, y compris le droit de
consultation institué aux termes de la phrase précédente.
La teneur du point e) n'a pas pour objet de limiter la possibilité, pour un signataire, de
prendre des mesures en vue d'éviter la double imposition de revenus de source
étrangère gagnés par ses entreprises ou par les entreprises d'un autre signataire.
4.374 La note de bas de page 2 témoigne des préoccupations qu'avaient alors les parties adverses au
sujet des conclusions du groupe spécial dans les affaires Législations fiscales .  D'une part, la note
reconnaissait le principe selon lequel, si des revenus imputables à des processus économiques qui se
                                                     
204 Voir IBDD, S23/126, paragraphe 20 (France);  IBDD, S23/139, paragraphe 21 (Belgique);  IBDD,
S23/150, paragraphe 21 (Pays-Bas).
205 IBDD, S26/62.
206 Id., page 75.
207 Id., pages 90 à 92.WT/DS108/R
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déroulent à l'étranger sont exonérés d'impôts directs, ces revenus doivent être imputés ou répartis
conformément au principe de la libre concurrence, ce qui était alors une préoccupation majeure des
États-Unis.208  D'autre part, elle reconnaissait que les pays pouvaient concevoir leur système fiscal de
manière à éviter la double imposition, ce qui était une caractéristique essentielle des systèmes
d'imposition territoriaux des pays européens qui étaient alors contestés.209  En somme, la note 2 a été
insérée dans le Code des subventions pour reconnaître et confirmer que les parties contractantes
du GATT n'étaient pas tenues d'imposer les revenus imputables à des activités économiques menées à
l'étranger et que l'exonération de ces revenus ne constituait pas une subvention à l'exportation, à
condition qu'ils soient convenablement répartis entre les activités menées dans le pays et à l'étranger
lorsque des parties liées étaient impliquées dans des transactions à l'exportation.
4.375 En 1981, deux ans après l'adoption du Code des subventions, le Conseil du GATT a
explicitement formulé et réaffirmé ces principes en adoptant les rapports sur les affaires Législations
fiscales .  Sa décision dit ce qui suit:
Le Conseil adopte ces rapports, étant entendu que, en ce qui concerne les cas
considérés ici et d'une manière générale, les processus économiques (y compris les
transactions concernant des marchandises exportées), qui se déroulent en dehors du
ressort territorial du pays exportateur, ne doivent pas nécessairement être imposés
par celui-ci et ne devraient pas être considérés comme des activités d'exportation au
sens de l'article XVI, paragraphe 4, de l'Accord général .210
4.376 La décision dit en outre:
Il est également entendu que l'article XVI, paragraphe 4, exige que les prix soient
fixés dans des conditions de libre concurrence, c'est-à-dire que les prix des produits
dans les transactions entre des entreprises exportatrices et des acheteurs étrangers
qu'elles contrôlent ou qui sont soumis au même contrôle qu'elles, devraient, aux finsde fiscalité, être les prix qui seraient pratiqués entre des entreprises indépendantes
agissant dans des conditions de libre concurrence.  En outre, l'article XVI,
paragraphe 4, n'interdit pas l'adoption de mesures destinées à éviter la double
imposition des revenus de source étrangère.
211
4.377 La Décision du Conseil de 1981 faisait écho à la note de bas de page 2 du Code dessubventions.  Elle exprimait clairement ce qui était implicite dans la note, à savoir le principe général
selon lequel "les processus économiques (y compris les transactions concernant des marchandisesexportées), qui se déroulent en dehors du ressort territorial du pays exportateur, ne doivent pas
nécessairement être imposés par celui-ci et ne devraient pas être considérés comme des activités
d'exportation au sens de l'article XVI, paragraphe 4, de l'Accord général".  Mais elle précisait aussi
que, pour imputer des revenus à des activités économiques menées à l'étranger, il fallait que "les prix
soient fixés dans des conditions de libre concurrence", et elle réaffirmait que l'article applicable du
                                                     
208 IBDD, S23/126, paragraphe 26.
209 Voir, par exemple , IBDD, S23/126, paragraphe 20 ("Le représentant de la France a déclaré en
réponse que le principe de la territorialité ... se rattach e à une conception respectueuse de la souveraineté fiscale
des États et permet alors d'éviter la double imposition par exonération.").  Bien entendu, le principe consistant à
éviter la double imposition est également reconnu dans le  système fiscal des États-Unis, par exemple, par le
recours au crédit d'impôt étranger.
210 IBDD, S28/121 (pas d'italique dans l'original).
211 Ibid.WT/DS108/R
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GATT "n'interdit pas l'adoption de mesures destinées à éviter la double imposition des revenus de
source étrangère".  En confirmant sans équivoque que l'exonération des revenus imputables à des
processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne constitue pas une subvention à l'exportation
prohibée, la Décision du Conseil infirmait de fait certaines constatations du groupe spécial dans les
affaires Législations fiscales .
4.378 Le point e) et la note de bas de page 59 de l'Accord SMC sont l'aboutissement de ces faits.
En reprenant les termes employés dans le Code des subventions, les rédacteurs de l'Accord ont
prolongé dans le cadre de l'OMC le traitement  appliqué dans le cadre du GATT à l'exonération
d'impôts directs des revenus imputables à des processus économiques qui se déroulent à l'étranger.212
Le texte de la note 59, lu à la lumière d'un historique qui remonte aux origines de l'article XVI:4 duGATT, témoigne d'une concordance de vues constante entre les parties contractantes du GATT et lesMembres de l'OMC sur le fait que l'exonération d'impôts directs des revenus imputables à des
processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne constitue pas en soi une subvention à
l'exportation.
Le principe énoncé dans la Décision du Conseil de 1981 est le principe déterminant en
l'espèce
4.379 Non seulement la Décision du Conseil de 1981 éclaire l'interprétation de l'Accord SMC et
s'inspire d'un principe du GATT établi de longue date, mais encore il est justifié de lui accorder du
poids en tant que telle.  Comme l'a expliqué l'Orga ne d'appel, "l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC
et l'alinéa 1 b) iv) du texte de l'Annexe 1A incorporant le GATT de 1994 à l'Accord sur l'OMC
permettent de transmettre à la nouvelle OMC la jurisprudence et l'expérience juridique du GATT
de 1947 donnant des gages de continuité et de cohérence pour un passage sans heurt d'un système à
l'autre".
213  L'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC stipule que "[s]auf disposition contraire du présent
accord ou des accords commerciaux multilatéraux, l'OMC sera guidée par les décisions, lesprocédures et les pratiques habituelles des PARTIES CONTRACTANTES du GATT de 1947 et des
organes établis dans le cadre du GATT de 1947".
4.380 La Décision du Conseil de 1981 est l'énoncé le plus explicite du principe selon lequel les
revenus imputables à des processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne doivent pas
nécessairement être imposés.  Comme elle renferme un raisonnement expressément approuvé par le
Conseil du GATT, elle équivaut à une interprétation faisant autorité d'un Accord de l'OMC donnéepar la Conférence ministérielle ou le Conseil général, qui ont, en vertu de l'article IX:2 de l'Accord sur
l'OMC, "le pouvoir exclusif d'adopter des interprétations du présent accord et des Accords
commerciaux multilatéraux".
214  Étant donné que le Conseil du GATT a énoncé expressément des
principes juridiques, sa déclaration constitue une "pratique ultérieurement suivie" au sens de
l'article 31 3) b) de la Convention de Vienne sur le droit des traités, pour ce qui est de l'article XVI:4
                                                     
212 À l'exception de quelques modifications de forme et de la suppression de certaines dispositions
transitoires, le point e) et la note 59 de l'Accord SMC sont identiques au point e) et à la note 2 du Code des
subventions.  Cela n'a rien d'étonnant car, si d'autres poi nts de la liste exemplative ont été examinés et modifiés
au cours du Cycle d'Uruguay, le point e)  n'a pas fait l'objet de négociations.
213 Boissons alcooliques , pages 16 et 17.
214 Voir aussi l'article 3:9 du Mémorandum d'accord qui stipule que "les dispositions du présent
mémorandum d'accord sont sans préjudice du droit des Membres de demander une interprétation faisant autorité
des dispositions d'un accord visé, par la prise de décisions au titre de l'Accord sur l'OMC ou d'un accord visé qui
est un Accord commercial plurilatéral".WT/DS108/R
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du GATT modifié par le Code des subventions.  La Décision doit au moins avoir plus de poids qu'une
décision du Conseil consistant simplement à adopter un rapport de groupe spécial.215
4.381 Il ne fait aucun doute que le Conseil du GATT voulait que sa décision ait un champ
d'application plus vaste que les affaires particulières qui lui étaient soumises alors.  En formulant sadécision, il a déclaré ce qui suit:  "Le Conseil adopte ces rapports, étant entendu que, en ce qui
concerne les cas considérés ici et d'une manière générale , les processus économiques (y compris les
transactions concernant des marchandises exportées), qui se déroulent en dehors du ressort territorial
du pays exportateur, ne doivent pas nécessairement être imposés par celui-ci et ne devraient pas être
considérés comme des activités d'exportation au sens de l'article XVI, paragraphe 4, de l'Accord
général." (pas d'italique dans l'original).  Le Conseil a dit explicitement qu'il établissait un principe qui
devait être appliqué non seulement dans les affaires examinées alors, mais aussi dans les affairesfutures.
4.382 Il est évident que le premier argument des Communautés européennes – selon lequel
l'exonération d'impôt des FSC constitue en soi une subvention à l'exportation prohibée – est erroné.
216
Cet argument est directement contredit par la règle déterminante examinée précédemment.  Comme
l'a noté le Président du Conseil du GATT, le principe énoncé dans la Décision du Conseil de 1981 "ne
signifie pas qu'il soit interdit aux parties qui souscrivent à l'article XVI, paragraphe 4, d'imposer les
bénéfices réalisés sur les transactions effectuées au-delà de leurs frontières, mais seulement ne sont
pas tenus de le faire ".217  Il n'est pas utile de savoir comment ou dans quelle mesure les Membres de
l'OMC décident de ne pas imposer ces activités.  Ceux qui appliquent le principe de la territorialité lefont en limitant leur juridiction fiscale à leurs frontières.  Ceux qui ont un système d'imposition
mondial peuvent obtenir le même résultat en accordant une exonération, un report ou un crédit
d'impôt (ou en combinant ces trois formules).  De toute façon, l'exonération d'une partie ou de la
totalité des revenus provenant d'activités économiques menées à l'étranger, quels que soient les
moyens employés, ne constitue pas une subvention à l'exportation.
Les règles de fixation administrative des prix dans le cadre du régime FSC ne constituent
pas une subvention à l'exportation
4.383 La deuxième assertion des Communautés européennes – selon laquelle les règles de fixation
administrative des prix donnent lieu à une subvention à l'exportation qui contrevient au principe de la
libre concurrence énoncé dans la note de bas de page 59 – repose sur une interprétationfondamentalement erronée de cette note et de la façon dont le régime FSC reproduit la notion de
territorialité de l'impôt.  En tant que telle, cette allégation n'est absolument pas étayée par les faits
pertinents.
218
                                                     
215 L'Organe d'appel a estimé qu'une décision des parties contractantes d'adopter un rapport de groupe
spécial, sans plus, ne signifiait pas nécessairement que les parties contractantes avaient pour objectif "que cette
décision constitue une interprétation définitive des dispositions pertinentes du GATT de 1947" ou qu'elles
"étaient d'accord à propos du raisonnement ju ridique sur lequel s'appuyait le rapport".  Boissons alcooliques ,
page 16.  De telles décisions font cependant partie de "l'"acquis" du GATT" et "suscitent chez les Membres desattentes légitimes et devraient donc être prises en compte lorsqu'[elles] ont un rapport avec un autredifférend".  Id., page 17.
216 Voir la première communication des Communautés européennes, paragraphes 151 et 158.
217 Législation fiscale , IBDD, S28/121 (pas d'italique dans l'original).
218 Première communication des Communautés européennes, paragraphe 158.  Les Communautés
européennes ne contestent pas les résultats obtenus au moyen des règles de fixation des prix fondées sur l'article
482 du Code des impôts (article 925 a) 3)).  Ces critiques visent plutôt les règles de fixation administrative des
prix appliquées à la place de l'article 482.  Voir la première communication des Communautés européennes,WT/DS108/R
Page 88
4.384 La note 59 vise à garantir que l'imputation des revenus à des activités économiques menées à
l'étranger ou leur répartition soient faites convenablement et ne donnent pas lieu à une subvention en
imputant à ces activités une part trop importante des revenus de manière à soustraire à l'impôt des
revenus imputables à des activités économiques menées sur le territoire national .  Conformément à la
note de bas de page 59, les pratiques administratives suivies pour répartir les revenus doivent êtreconformes au principe de la libre concurrence et ne doivent pas se traduire par une "économie
notable" d'impôts directs.  Les règles FSC étaient censées respecter et respectent effectivement ce
principe en exonérant sur la base de la territorialité les revenus imputables à des fonctions de
distribution assurées hors des États-Unis soit par une FSC directement, soit par des fabricants
apparentés ou des tiers sous contrat rémunérés par la FSC.
4.385 Les Communautés européennes font erreur en se polarisant sur la façon dont les règles de
fixation administrative des prix peuvent s'appliquer dans une transaction particulière et en s'obstinant
à considérer les FSC comme des sociétés distinctes, et non comme un moyen d'imputer des revenus à
des activités économiques menées à l'étranger conformément à la règle de la note 59.  En ne
présentant aucun élément de preuve en rapport avec la règle effectivement énoncée dans la note 59,
les Communautés européennes n'ont même pas établi prima facie  le bien-fondé de leur allégation
faisant état de subventions et, en vertu des principes établis en matière de règlement des différends
dans le cadre de l'OMC, les États-Unis ne sont pas tenus de réfuter cette allégation.
219  I l s  l e  f o n t
cependant ci-après.
La règle de la libre concurrence énoncée dans la note de bas de page 59 permet de
déterminer si les revenus sont convenablement imputés à des processus économiques qui se
déroulent à l'étranger
4.386 Les Communautés européennes soutiennent que les règles de fixation administrative des prix
dans le cadre du régime FSC constituent en soi des subventions à l'exportation parce que, d'aprèselles, ces règles ne permettent pas d'obtenir un résultat proche du "résultat normal de l'activité
économique des FSC", elles dérogent aux "règles normales de fixation des prix de cession établies à
l'article 482 du Code des impôts", et elles ne sont pas conformes au principe de pleine concurrence
énoncé dans les Principes OCDE.
220  Même si ces affirmations étaient vraies, aucun n'établit que les
règles de fixation administrative des prix constituent une subvention à l'exportation parce que les
Communautés européennes n'invoquent pas la bonne règle de droit.  Ce qui importe, aux fins de la
note 59 de l'Accord SMC, ce n'est pas de savoir si les règles de fixation administrative des prixpeuvent amener à déterminer des obligations fiscales différentes de celles qui seraient déterminées en
appliquant l'article 482 ou les Principes OCDE.  C'est plutôt de savoir si les règles FSC permettent de
répartir convenablement les revenus entre les processus économiques qui se déroulent à l'étranger et
aux États-Unis.
                                                                                                                                                                    
paragraphes 150 et 158.  Il faut cependant reconnaître à cet égard que, pour une partie des transactions FSC, on
applique non pas les règles de fixation administrative des prix, mais les règles normales de fixation "non
administrative" des prix de cession.  La proportion est peut-être assez faible globalement, mais elle est beaucoupplus importante dans certains secteurs que dans d'autres.  Dans le secteur aéronautique, par exemple, les donnéesde 1992 concernant à la fois les ventes et la location-vente d'aéronefs montrent que les transactions pourlesquelles les prix de cession ont été fixés conformément à l'article 482 représentaient environ 23 pour cent du
total des revenus des constructeurs d'avions américains exonérés dans le cadre du régime FSC.  Voir la pièce
n° 12 des Communautés européennes, page 128.
219 Les États-Unis examinent plus loin les principes co ncernant la charge de la preuve qui s'appliquent
en l'espèce.
220 Première communication des Communautés européennes, paragraphes 67 à 72, 93, 150 et 158.WT/DS108/R
Page 89
4.387 Plusieurs éléments de la note 59 sont im portants pour analyser l'argument des Communautés
européennes concernant les règles de fixation administrative des prix applicables dans le cadre du
régime FSC.  Premièrement, comme cela a déjà été dit, la note 59 renferme la règle fondamentale du
GATT selon laquelle les revenus provenant de pro cessus économiques qui se déroulent à l'étranger ne
doivent pas être imposés.  Deuxièmement, elle soumet l'application de cette règle à une discipline.Certains critères sont nécessaires pour s'assurer que seuls les revenus imputables à des processus qui
se déroulent à l'étranger dans le cadre de transacti ons à l'exportation sont exonérés d'impôt.  Sans cela,
un Membre pourrait abuser du droit conféré par la note 59 en imputant indûment à ces processus des
revenus qui sont en fait imputables à des activités menées sur le territoire national.  Ainsi, dans la
présente affaire, le principe de la libre concurrence énoncé dans cette note exige seulement que les
règles de fixation administrative des prix permettent de répartir convenablement les revenus dans les
transactions à l'exportation.  Il a pour but non pas, comme le prétendent les Communautéseuropéennes, de déterminer un prix effectif dans chaque transaction à l'exportation (comme ce serait
le cas, par exemple, aux fins de l'évaluation en douane ou des procédures antidumping)
221, mais de
garantir la répartition convenable des revenus entre les activités menées aux États-Unis (qui sont
imposées par les États-Unis) et les activités menées à l'étranger (que les États-Unis peuvent exonérer
d'impôt en conformité avec les règles de l'OMC).
4.388 Troisièmement, la note 59 autorise expressément les Membres de l'OMC à recourir à des
méthodes de fixation administrative des prix pour répartir les revenus entre les processus
économiques qui se déroulent dans le pays et à l'étranger.  Elle dit en effet que "[t]out Membre pourra
appeler l'attention d'un autre Membre sur les pratiques administratives ou autres  qui peuvent
contrevenir" au principe de la libre concurrence énoncé dans la phrase précédente de la note (pas
d'italique dans l'original).  Il ressort clairement de ce libellé que les Membres peuvent recourir à des
pratiques administratives pour répartir les revenus pour autant qu'elles ne contreviennent pas au
principe de la libre concurrence énoncé dans la note et qu'elles ne se traduisent pas par une économie
notable d'impôts directs.222  La note 59 ne dicte pas la forme ou la teneur des pratiques que les
Membres peuvent suivre à cette fin, laissant à chaque Membre le soin de les déterminer.
4.389 De plus, la note 59 indique clairement que le s pratiques administratives qui aboutissent à un
résultat proche du prix établi dans des conditions de libre concurrence sont autorisées.  Aux termes de
la note, seules les pratiques administratives ou autres qui "se traduisent par une économie notable
d'impôts directs dans les transactions à l'exportation" peuvent être considérées comme de possibles
subventions à l'exportation.  La structure de la troisième phrase de la note -l'emploi des mots "impôts"et "transactions" au pluriel et du mot "économie" au singulier - indique que l'imputation des revenus à
des processus économiques qui se déroulent à l'étranger doit être conforme au principe de la libre
concurrence en moyenne ou dans l'ensemble.  Si tel est le cas, l'objectif consistant à déterminer le
niveau d'imposition approprié est atteint.
4.390 Des règles ou pratiques administratives sont utilisées pour des raisons de commodité
administrative tant pour l'administration fiscale que pour le contribuable.  Elles évitent d'avoir à
contester ou défendre la façon dont les revenus sont imputés dans chaque transaction.  Toutefois, si
l'on recourt à de telles pratiques, il faut que la répartition globale des revenus provenant des processus
                                                     
221 À cet égard, une recherche par ordinateur dans l'ensemble du texte des Accords de l'OMC a révélé
que la note 59 est la seule disposition où est employée l'expression "dans des conditions de libre concurrence".
De plus, cette expression apparaît dans un contexte qui fait référence aux "fins de la fiscalité".
222 Étant donné les termes explicites de la note 59, qui est la règle applicable, l'affirmation des
Communautés européennes selon laquelle les règles de fixation administrative des prix dans le cadre durégime FSC ne sont pas le genre de "régime de protection" autorisé par les Principes OCDE, n'est pas pertinente,
même si elle était vraie.  Voir la première communication des Communautés européennes, paragraphes 87 à 91.WT/DS108/R
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économiques qui se déroulent dans le pays et à l'étranger soit conforme au principe de la libre
concurrence et ne se traduise pas par une économie d'impôts "notable", qui n'est pas admissible.223
4.391 Enfin, la note 59 dit que "les prix ... dans les transactions entre des entreprises exportatrices et
des acheteurs étrangers ... devraient, aux fins de la fiscalité , être les prix qui seraient pratiqués entre
des entreprises indépendantes agissant dans des conditions de libre concurrence" (pas d'italique dans
l'original).  Étant donné que des parties agissant dans des conditions de libre concurrence peuvent
s'entendre sur des prix très différents, il est admis, dans le domaine fiscal, que l'application du
principe de pleine concurrence donne une fourchette ou une zone de prix.224  Les prix qui se situent
dans cette fourchette sont conformes à ce principe et l'imputation des revenus qui tient compte de
cette fourchette respecte les conditions de libre concurrence aux fins de la note 59.
4.392 Pour tenter de démontrer que les règles de fixation administrative des prix contreviennent au
principe de la libre concurrence énoncé dans la note 59, les Communautés européennes invoquent les
Principes OCDE et l'article 482 du Code des impôts.  Du point de vue du droit et de l'interprétation
des traités, ni les Principes OCDE ni la législation des États-Unis ne régissent le présent différend.  Il
n'y a rien dans la note 59, dans la Décision du Conseil de 1981 ou dans toute autre disposition de
l'Accord SMC qui permette de dire que les Principes OCDE ou l'article 482 établissent une règle
applicable à tous les Membres de l'OMC.  En fait, si le Groupe spécial déclarait que les
Principes OCDE sont la règle applicable pour détermin er si le principe de la libre concurrence énoncé
dans la note 59 est respecté, il imposerait des normes de l'OCDE aux quelque 100 Membres de l'OMC
qui n'ont pas accepté ces Principes.  En agissant ainsi, il outrepasserait manifestement les pouvoirs quilui sont conférés en vertu du Mémorandum d'accord.
225
4.393 De plus, tant les Principes que l'article 482 ont trait à la répartition des bénéfices entre entités
apparentées dans des transactions particulières aux fins de l'administration fiscale.226  La règle de la
                                                     
223 Les Communautés européennes soutiennent que le fait même que les règles de fixation
administrative des prix réduisent le coût du respect des règles de fixation des prix de cession constitue unesubvention à l'exportation.  Première communication des Communautés européennes, paragraphe 142.  Cette
assertion surprenante et péremptoire pourrait dissuader d'am éliorer l'efficacité de l'administration fiscale car elle
laisse entendre que les mesures prises pour réduire la charge administrative imposée aux administrateurs et auxcontribuables pourraient constituer une subvention aux termes de l'Accord SMC.  En fait, les contribuablesaméricains qui optent pour la "déduction forfaitaire" plutôt que pour les déductions détaillées qui demandentplus de travail (mais qui peuvent se traduire par une économie d'impôts) seraient étonnés d'apprendre qu'ilsbénéficient ainsi d'une subvention.
224 Les Communautés européennes admettent ce point lorsqu'elles se réfèrent aux Principes OCDE et à
l'article 482.  Voir les Principes OCDE, paragraphe 1.45 ("la détermination des prix de transfert n'est pas unescience exacte").  Cette notion est inscrite aussi dans les règles de l'article 482.  Voir Treas. Reg. § 1.482-1 e) 1),
qui définit une "fourchette de prix de plei ne concurrence" (pièce n° 9 des États-Unis).
225 Voir Communautés européennes – Mesures affectant l'importation de certains produits provenant
de volailles , WT/DS69/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 23 juillet 1998, paragraphes 79 à 81
(l'accord sur les oléagineux n'étant pas un "accord visé ", il n'énonçait pas les obligations pertinentes de la
Communauté européenne au titre de l'Accord sur l'OMC).  À cet égard, même si les rédacteurs avaient voulu
que les Principes OCDE régissent l'application de la note 59, il n'aurait pas pu s'agir des Principes de 1995  car
ceux-ci n'existaient pas encore quand l' Accord sur l'OMC  est entré en vigueur le 1er janvier 1995.
226 Voir les Principes OCDE, paragraphe 1.6 (règles régissant la répartition des bénéfices, et partant des
revenus imposables, entre des entreprises associées qui effectuent des transactions entre elles ou ensemble);  etTreas. Reg. 1-482-1 b) 1) (pièce n° 9 des États-Unis).  Les États-Unis notent à cet égard que les règles de
fixation administrative des prix sont plus restrictives que l'article 482 en un seul point important.   En effet, les
règlements d'application de l'article 482 laissent une certaine souplesse, prévoyant la répartition des bénéfices
sur la base d'une évaluation de tous les faits et circonstances pertinentes.  Par contre, les règles de fixationWT/DS108/R
Page 91
note 59 a un but différent – faire en sorte que les pratiques administratives suivies par les Membres
pour répartir des revenus entre des processus économiques qui se déroulent sur leur territoire et à
l'étranger ne constituent pas une subvention pour les exportateurs en surestimant systématiquement la
part des revenus imputée aux processus économiques ayant lieu à l'étranger de manière à permettre
une "économie notable" d'impôts sur les revenus imputables aux processus économiques qui sedéroulent dans le pays .
227
4.394 Pour établir le bien-fondé de leur allégation selon laquelle les règles de fixation administrative
des prix ne sont pas conformes au principe de la libre concurrence énoncé dans la note 59, les
Communautés européennes doivent démontrer au moins que:  1) la répartition selon les règles FSC
des revenus entre les processus économiques qui se déroulent dans le pays et à l'étranger ne
                                                                                                                                                                    
administrative des prix ne s'applique que si les conditions liminaires concernant les processus économiques qui
se déroulent à l'étranger sont remplies.
227 En outre, plusieurs affirmations des Communautés européennes au sujet de la conformité de certains
aspects des règles de fixation administrative des prix avec ces critères sont tout simplement inexactes.  Parexemple, les Communautés européennes affirment que ces règles ne sont pas appropriées simplement parcequ'elles permettent de grouper les transactions et de déterminer a posteriori la méthode de détermination des
prix.  Voir, par exemple , la première communication des Communautés européennes, paragraphes 63 et 136.
Les Communautés européennes disent même que, normalement, les règles de fixation des prix de cession
énoncées à l'article 482 ne laisseraient pas à une entreprise le choix de la méthode.  Voir la première
communication des Communautés européennes, paragraphe 74.  Ces affirmations témoignent d'uneméconnaissance fondamentale des règles de fixation des prix de cession applicables aux États-Unis à des fins
fiscales.  Il n'est généralement pas nécessaire de détermin er les prix de cession au moment où la transaction a
lieu.  Les règlements relevant de l'article 482 disposent que les entreprises peuvent recalculer leurs prix decession à tout moment jusqu'au dépôt de la déclaration de revenus pour l'année considérée.  Voir Treas. Reg.
§ 1.482-1 a) 3) (pièce n° 9 des États-Unis).  De surcroît, si une entreprise constate que le prix de cession initial
doit être ajusté d'une manière qui donne un revenu imposable  plus élevé, elle peut le recalculer à tout moment
dans un avenant à sa déclaration de revenus avant que l' administration fiscale ne l'interroge sur le prix déclaré
initialement.  Id.;  Treas. Reg. 1.6662-6 a) 2) (pièce n° 10 des États-Unis).
Par ailleurs, conformément aux règlements relevant de l'article 482, les entreprises peuvent également
grouper les résultats des transactions aux fins de la dé termination des prix de cession, "pour obtenir les prix de
pleine concurrence en appliquant la méthode appropr iée aux résultats globaux pour des lignes de produits ou
d'autres groupements".  Treas. Reg. 1.482-1 f) 2) iv ) (pièce n° 9 des États-Unis).  Le groupement des
transactions pour déterminer le prix de cession est analogue au groupement par ligne de produits autorisé par lesrègles de fixation des prix de cession applicables dans le cadre du régime FSC.  Voir l'article 927 d) 3).
Enfin, les Principes OCDE et les règles des États-Unis répondent à une autre objection des
Communautés européennes concernant les règles de fixation administrative des prix – selon laquelle ces règlespermettent aux entreprises de choisir la méthode de fixation des prix de cession alors que normalement elles nepourraient pas le faire.  Voir la première communication des Communautés européennes, paragraphe 75.   Tant
les Principes que les règlements relevant de l'article 482 exposent en détail les différentes méthodes admissibles
pour établir un prix de cession acceptable et la liste qu'ils donnent n'est pas exhaustive.  Les administrations
fiscales ont reconnu qu'il valait mieux appliquer des méthodes différentes en fonction du secteur, du typed'entreprise et des conditions d'activité.  La possibilité de choisir une méthode dans le cadre des règles defixation des prix de cession applicables aux FSC reflète cette possibilité.  Plus généralement, les règles relevantde l'article 482 disent explicitement que c'est le résultat qui compte, et non la méthode.  Dès lors que le
contribuable obtient un prix conforme au principe de la libre concurrence, il importe peu de savoir comment ce
résultat a été obtenu.  Voir Treas. Reg. § 1.482-1 f) 2) v) (pièce n° 9 des États-Unis).  Pour respecter la règle de
la libre concurrence applicable dans ce différend, c'es t aussi le résultat qui compte, et non la méthode.  La
note 59 exige que les dispositions fiscales aboutissent à un résultat globalement conforme au principe de la libreconcurrence afin d'éviter toute économie notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation.  Les
règles de fixation administrative des prix dans le cadre du régime FSC sont pleinement conformes à cette
approche.WT/DS108/R
Page 92
correspond pas aux résultats d'une répartition comparable entre entreprises indépendantes agissant
dans des conditions de libre concurrence;  et 2) cette répartition inadéquate se traduit par une
économie notable d'impôts directs dans les transact ions à l'exportation.  Conformément aux principes
déterminants de l'OMC, c'est le critère à respecter et le Groupe spécial devrait examiner uniquement si
le régime FSC satisfait à ce critère.
4.395 En affirmant simplement que la répartition des revenus entre entités apparentées dans des
transactions particulières peut être différente du résultat qui serait obtenu en application de
l'article 482, les Communautés européennes ne s'acquittent pas de l'obligation qui leur incombe, en
tant que partie plaignante, d'établir prima facie  le bien-fondé de leur plainte au regard de la règle de
droit applicable.  En se concentrant sur une analyse des prix transactionnels entre sociétés distinctes,
elles se méprennent complètement sur l'objectif et l'importance économiques du régime FSC.  Le faitqu'elles ne se sont pas acquittées de cette obligation rend leur plainte irrecevable.
Les États-Unis ont conçu le régime FSC de manière à ce qu'il reproduise l'exonération
territoriale autorisée par la note de bas de page 59 et respecte ainsi le principe de la libre
concurrence énoncé dans cette note
4.396 Il n'est pas étonnant que les Communautés européennes n'aient pas pu établir prima facie  le
bien-fondé de leur allégation concernant les règles de fixation administrative des prix puisque, en
établissant le régime FSC, le Congrès avait expressément pour objectif de faire en sorte que, dans les
transactions à l'exportation, les revenus soient répartis de manière à exonérer ceux qui étaientimputables à des activités économiques menées à l'étranger, et non dans le pays, conformément aux
règles du GATT, comme l'a expliqué la Commission mixte de la fiscalité:
Conformément aux règles du GATT, un pays ne doit pas nécessairement imposer les
revenus provenant de processus économiques qui se déroulent hors de son territoire.Le Congrès a donc estimé que certains revenus imputables à des activités
économiques menées hors des États-Unis devraient être exonérés d'impôt aux
États-Unis de manière à assurer aux exportateurs américains un traitement
comparable à celui dont bénéficient habituellement les exportateurs dans le cadre des
systèmes d'imposition territoriaux.
228
4.397 Le Comité a déclaré en outre que:
[e]n vertu des règles du GATT, l'exonération des revenus réalisés à l'exportation n'est
autorisée  que si les processus économiques qui procurent ces revenus se déroulent
hors des États-Unis . Compte tenu de ces règles, la loi dispose que ... les revenus
des FSC doivent être déterminés en fonction des prix de cession spécifiés dans la
loi ... [y compris] des prix calculés au moyen de formules visant à respecter les
prescriptions du GATT exigeant que les prix soient conformes aux prix pratiqués
dans des conditions de libre concurrence.229
4.398 Ainsi, les règles applicables aux FSC, y compris les règles de fixation administrative des prix,ont été élaborées spécialement pour assurer le type de répartition exigé par la note 59.  Elles
                                                     
228 General Explanation , page 1042.
229 Id. pages 1042 et 1043 (pas d'italique dans l'original).WT/DS108/R
Page 93
constituent la pratique administrative230 suivie par le Congrès pour faire en sorte que seuls les revenus
dûment imputables à des processus économiques qui se déroulent hors des États-Unis puissent
bénéficier de l'exonération d'impôt prévue dans le cadre du régime FSC.
4.399 Afin d'exonérer d'impôt les revenus imputables à des activités économiques menées à
l'étranger et d'assurer par là même aux exportateurs américains le même traitement que celui qui est
accordé aux exportateurs dans le cadre des systèmes territoriaux, le Congrès a édicté des règles qui
sont compatibles avec les principes fondamentaux et la structure du système fiscal des États-Unis.
Pour reproduire, dans le cadre de ce système, l'effet d'un système territorial, le Congrès a exigé, pour
les raisons examinées plus loin, la création d'une société étrangère, la FSC.  Il a exigé que la FSC soit
responsable de toutes les fonctions de distribution, y compris toutes les opérations économiques
effectuées à l'étranger dans les transactions à l'exportation visées, que la FSC les effectue elle-mêmedirectement ou les sous-traite par l'intermédiaire d'un fournisseur apparenté ou d'un autre agent.  Une
fraction seulement des revenus provenant des opérations portées au crédit de la FSC est exonérée
d'impôt;  le reste est imposé aux États-Unis comme des revenus imputables à des opérations de
distribution effectuées sur le territoire américain.  En omettant d'examiner cet objectif ou cette
structure, les Communautés européennes n'abordent même pas, dans leur première communication, laquestion de savoir si le régime FSC satisfait au critère énoncé dans la note 59.
La structure du régime FSC est dictée par la décision du Congrès d'agir dans le cadre du
système fiscal américain
4.400 Comme le système fiscal américain est un syst ème mondial, et non un système territorial, les
États-Unis imposent généralement les revenus des sociétés américaines provenant d'activités à
l'étranger, mais exonèrent d'impôt (sous réserve de certaines règles contre l'évasion fiscale) les
revenus de sociétés étrangères provenant de processus économiques qui se déroulent à l'étranger, y
compris ceux des filiales étrangères de sociétés américaines.  En revanche, dans le cadre d'un systèmefiscal comportant des éléments de "territorialité", les revenus provenant de processus extraterritoriaux
associés à des exportations peuvent être exonérés, qu'ils soient perçus dans le cadre des activités d'une
société étrangère ou dans le cadre des activités à l'étranger ("succursale") d'une société nationale.
4.401 En exigeant que les FSC soient des sociétés étrangères, le Congrès, agissant dans le cadre des
principes fiscaux habituels des États-Unis, a trouvé un moyen d'exonérer partiellement toutes les
activités extraterritoriales associées à des transactions à l'exportation, qu'elles soient menées par laFSC elle-même ou qu'elles lui soient imputées.  La constitution d'une société étrangère est le moyen
retenu pour assurer l'exonération des activités économiques menées à l'étranger parce que c'est la
meilleure façon de le faire dans le cadre du système d'imposition mondial des États-Unis.
4.402 Pour avoir une activité économique importante à l'étranger, une FSC:  1) doit être enregistrée
hors des États-Unis;  2) doit avoir un bureau hors des États-Unis dans une juridiction remplissant les
conditions requises, et y tenir en permanence des livres comptables;  3) doit satisfaire à certains
critères de "présence à l'étranger" qui lui confèrent des caractéristiques comparables à celles d'une
succursale ou d'un "établissement permanent" de la société mère américaine;  et 4) comme condition
de l'application des règles de fixation administrative des prix, doit assumer la responsabilité juridiqueet financière de toutes les fonctions habituelles d'un distributeur dans le cadre de transactions à
l'exportation (que ces fonctions soient assurées par la FSC elle-même, par la société mère, par un tiers
ou par les trois à la fois).  Pratiquement toutes les fonctions de distribution et de vente liées à la
                                                     
230 Senate Print , page 649 (les règles de fixation administrative des prix dans le cadre du régime FSC
sont conçues comme une commodité tant pour l'administration fiscale que pour le contribuable) (pièce n° 11 des
États-Unis).WT/DS108/R
Page 94
transaction effectuée hors des États-Unis sont portées au crédit de la FSC, qu'elles soient assurées par
la FSC elle-même ou par une autre partie avec laquelle elle a passé contrat.231
4.403 Dans leur première communication, les Communautés européennes ne font pas état de cette
conception.  Leur argumentation est centrée en grande partie, et à tort, sur l'affirmation selon laquelleune FSC ne mène pas directement une activité économique suffisante, au moyen de ses propres
ressources, pour justifier la part des bénéfices qui lui est imputée en vertu des règles de fixation
administrative des prix.  Mais ces règles n'ont pas pour but d'obliger les FCS à mener elles-mêmes
toutes les activités économiques ayant lieu à l'étranger;  elles visent plutôt à imputer à la FSC les
revenus provenant des processus économiques qui se déroulent à l'étranger quelle que soit la façon
dont ils sont exécutés.  Dans la mesure où, au bout du compte, ces règles n'exonèrent que les revenus
imputables à des processus économiques ayant lieu à l'étranger dans le cadre de transactions àl'exportation, le critère de la note 59 est respecté, et la forme de la société n'a pas à être prise en
considération.
4.404 De plus, en contestant les règles plus souples applicables aux "petites FSC", les
Communautés européennes soutiennent que, comme les petites FSC sont exemptées de l'obligationd'être gérées à l'étranger et de mener des processus économiques à l'étranger, elles ne devraient pas
avoir droit à une exonération d'impôt partielle.  Toutefois, une petite FSC doit être enregistrée et avoir
un bureau à l'étranger et, pour pouvoir appliquer le s règles de fixation administrative des prix, elle
doit exécuter elle-même (ou faire exécuter en son nom) les huit opérations économiques
indispensables pour la vente à l'exportation.
232  Elles ne sont donc pas tenues de mener les activités
décrites aux articles 924 d) et 924 e) du Code des impôts.  Ce traitement est justifié par le fait qu'il
permet de réduire les charges pesant sur les petites entreprises, étant donné, en particulier, que les
petites FSC reçoivent une exonération d'impôt partielle pour une fraction de leurs recettes
d'exportation brutes d'un montant maximal de 5 millions de dollars.233
4.405 Enfin, l'administration fiscale fédérale veille au strict respect des règles applicables aux FSC.Comme toutes les autres sociétés, les FSC doivent présenter une déclaration de revenus et payer des
impôts, y compris des impôts estimatifs.  Elles font couramment l'objet de contrôles et de
redressements fiscaux et elles sont passibles d'amendes en cas de non-paiement de l'impôt à échéance.
De plus, en vérifiant leurs déclarations, les agents du fisc s'assurent que les conditions concernant la
présence et la gestion à l'étranger et les processus économiques se déroulant à l'étranger sont remplies
                                                     
231 Le fait de considérer ensemble la FSC et sa société mère américaine est tout à fait conforme à un
système d'imposition territorial qui permet d'exonérer les revenus provenant de processus économiques menés àl'étranger par l'intermédiaire d'une succursale étrangère d'une entreprise nationale.  C'est pourquoi le Congrès adit explicitement que "la FSC et tout fournisseur apparenté sont considérés comme une entité unique qui vendau client".  Id.
232 Article 924 d) à e) et article 925 c) du Code des impôts.
233 Les Communautés européennes ont admis que ce qu'elles qualifient de "régime de protection"
pourrait être un bon moyen d'alléger les charges que le respect des obligations impose aux petites entreprises.Première communication des Communautés européennes, paragraphe 91.  À cet égard, le Code des impôts
renferme un certain nombre de dispositions qui accordent aux petites entreprises un traitement plus favorable en
matière de fiscalité et de respect des obligations.  Les États-Unis sont prêts à communiquer au Groupe spécial,s'il le souhaite, une liste de ces dispositions.
De plus, les Communautés européennes citent le fait que les petites FSC représentent 48 pour cent de
l'ensemble des FSC, mais elles oublient de dire que leur incidence économique est négligeable puisqu'elles ne
représentent que 2,3 pour cent du revenu total des FSC.WT/DS108/R
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et que le calcul de l'exonération partielle est exact.  Enfin, pour faire respecter les règles, des
procédures judiciaires ont été engagées.234
Le Congrès a limité l'exonération d'impôt pouvant être obtenue dans le cadre du
régime FSC
4.406 S'entourant de précautions pour faire en sorte que l'exonération d'impôt accordée aux FSC ne
porte que sur les revenus imputables à des activités économiques menées à l'étranger, comme le
prescrit la note 59, le Congrès a décidé d'exonérer une fraction des revenus inférieure à ce que les
États-Unis avaient le droit d'exonérer conformément  aux règles du GATT.  Bien que cette décision ait
été motivée, dans une large mesure, par le souci, d'éviter pour des raisons budgétaires, une
moins-value fiscale plus importante, il n'en reste pas moins qu'une fraction seulement des revenusimputés aux FSC en application des règles de fixation administrative des prix peut bénéficier de
l'exonération d'impôt.  Par exemple, selon la méthode CTI, qui est la plus couramment utilisée par les
FSC, sur les 23 pour cent du revenu imposable combiné de la FSC et de son fournisseur apparenté qui
peuvent être imputés à la FSC, 15 pour cent seulement de ce revenu imputable aux recettes
d'exportation brutes sont exonérés de l'impôt fédéral (0,23 x 15/23 = 0,15).  Ce chiffre est une
approximation par défaut des activités économiques menées à l'étranger dont la FSC est responsable.
Les Communautés européennes n'ont pas démontré que les revenus imputés aux FSC en
application des règles de fixation administrative des prix ne se situent pas dans la
fourchette des résultats qui seraient obtenus si l'on appliquait le principe de la libreconcurrence, comme l'exige la note 59
4.407 Les données factuelles et historiques qui vien nent d'être mentionnées indiquent clairement
que le Congrès des États-Unis cherchait expressément à se conformer au principe de répartition des
revenus qui a été énoncé par la suite dans la note 59.  La seule question qui peut encore se poser, c'estde savoir si les règles applicables aux FSC ont atteint ou non cet objectif.
4.408 Bien qu'il existe des données accessibles au public qui aideraient à répondre à cette question,
les Communautés européennes n'ont présenté aucun élément de preuve sur ce point, se fondant plutôt
sur des conjectures que sur des faits.  Comme elles n'ont apporté aucun  élément de preuve, et encore
moins des éléments de preuve suffisants pour justifier prima facie  leurs allégations, les États-Unis
n'ont aucun élément probant à réfuter.
4.409 Il y aurait plusieurs façons de voir si les allégations des Communautés européennes sont
fondées.  Les points de référence dans le cadre des règles applicables aux FSC seraient bien entendu
les revenus pouvant être imputés aux FSC en application des règles de fixation administrative des
prix.  La plus courante des deux méthodes de fixation administrative des prix est la méthode CTI,selon laquelle 23 pour cent du revenu imposable combiné de la FSC et du fabricant-fournisseur
apparenté sont imputés à la FSC.  Sur ces 23 pour cent, 15 pour cent seulement (soit 15/23) peuvent
bénéficier de l'exonération d'impôt.  L'exonération possible selon cette méthode porte donc sur
15 pour cent du revenu combiné total de la FSC et du fabricant-fournisseur apparenté.  Par
conséquent, pour déterminer si le résultat obtenu selon cette méthode est conforme à la note 59, ilfaudrait se demander si, dans le cas de fabricants et de distributeurs non apparentés, le revenu du
distributeur est de l'ordre de 15 pour cent ou plus du revenu total combiné du distributeur et du
fabricant non apparenté.
                                                     
234 Voir, par exemple,  Naporano v. United States , 834 F. Supp. 694 (D. N.J. 1993) (pièce n° 18 des
États-Unis);  et Union Carbide Corp. v. Commissioner of Internal Revenue , 110 T.C. n° 28 (1998) (pièce n° 19
des États-Unis).WT/DS108/R
Page 96
4.410 L'autre méthode de fixation administrative des prix est la méthode fondée sur les recettes
brutes, selon laquelle 1,83 pour cent des recettes brutes remplissant les conditions requises est imputé
à la FSC.  Dans ce cas, la question serait de savoir si les recettes brutes du distributeur non apparenté
au fabricant-fournisseur sont de l'ordre de 1,83 pour cent, comme le prescrit cette règle.
4.411 À partir de ces points de référence, les Communautés européennes auraient pu tenter de
démontrer que les règles de fixation administrative des prix reposent sur des hypothèses fausses
concernant les bénéfices imputables aux distributeurs dans les transactions à l'exportation.  Étant
donné que les règles régissant les FSC exigent qu'elles soient responsables des fonctions de
distribution dans les transactions à l'exportation, leur fonction est analogue à celle d'un distributeur
indépendant.
4.412 Les Communautés européennes auraient pu utiliser les statistiques des revenus publiées
annuellement par l'administration fiscale des États-Unis pour déterminer la part relative des bénéfices
réalisés par des distributeurs indépendants et des fabricants non apparentés.  Ces données agrégées,
accessibles au public, auraient pu servir de base pour comparer les résultats effectifs avec la part de
23 pour cent du revenu imposable combiné qui est imputée aux FSC selon la méthode CTI.  Cesdonnées permettraient de faire une telle comparaison secteur par secteur.
4.413 Les Communautés européennes auraient pu effectuer une analyse empirique similaire en
utilisant les données accessibles au public figurant dans les états financiers annuels déposés par les
sociétés américaines auprès de la Commission des opérations de bourse des États-Unis.  Ces donnéespermettraient d'analyser non seulement la ventilation des bénéfices entre distributeurs et fabricants
non apparentés, mais aussi la répartition opérée sel on la méthode d'imputation des recettes brutes dans
le cadre du régime FSC.
4.414 Ces comparaisons avec les données empiriques concernant les contribuables et les sociétés
pourraient servir de base pour examiner si les règles de fixation administrative des prix sont
raisonnables et pour déterminer si elles se traduisent par l'imputation d'une part excessive des revenus
aux processus économiques qui se déroulent à l'étranger.
4.415 Comme les renseignements sur les contribuables pris individuellement ne sont pas accessibles
au public, cette analyse ne pourrait évidemment se fonder que sur des données agrégées.  Celles-ci
sont une base tout à fait adéquate pour évaluer les résultats visés par les règles applicables aux FSC.Non seulement la note de bas de page 59 prévoit que les Membres peuvent recourir à des pratiques
administratives (dont le caractère raisonnable ne peut être confirmé que par des données moyennes ou
agrégées), mais encore le critère ultime cité dans la note 59 – à savoir que les pratiques
administratives suivies pour répartir les revenus ne doivent pas se traduire en dernière analyse par
"une économie notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation" – donne à penser que desdonnées agrégées conviennent.
235
4.416 Toutefois, bien qu'il existe des données apparemment pertinentes et bien qu'il incombe aux
Communautés européennes, en tant que plaignant dans cette affaire, de présenter des éléments
factuels montrant que les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC sontcontraires à la règle énoncée dans la note 59, les Communautés européennes n'ont présenté jusqu'à
présent aucun élément prouvant que ces règles donnent lieu à des exonérations d'impôts pour des
                                                     
235 La note 59 dispose aussi que tout Membre qui considère que les pratiques administratives ou autres
d'un autre Membre contreviennent au principe de la libre concurrence peut appeler l'attention de ce Membre surcette question.  Étant donné que les renseignements sur les contribuables sont généralement confidentiels, unetelle affirmation serait logiquement fondée sur des données agrégées.  Cela donne à penser que les rédacteurs de
la note 59 envisageaient l'utilisation de données agrégées sur cette question.WT/DS108/R
Page 97
revenus autres que des revenus imputables à une activité économique menée hors du territoire des
États-Unis.  Cette règle est la seule règle imposée par l'Accord SMC.236
4.417 Pour s'acquitter de la charge de la preuve, les Communautés européennes doivent présenter
des éléments démontrant que les règles de fixation administrative des prix permettent en général desoustraire à l'impôt les revenus provenant d'activités économiques menées aux États-Unis et que cela
se traduit par "une économie notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation".  Il ne suffit
pas d'affirmer que les FSC, en tant qu'entité distinctes, n'accomplissent pas elles-mêmes tous les
processus économiques qui se déroulent à l'étranger  dans le cadre de transactions à l'exportation.
Même si l'on considérait que les règles de fixation administratives des prix applicables
aux FSC contreviennent au principe de la libre concurrence énoncé dans la note de bas depage 59, ces règles ne se traduiraient pas par une économie notable d'impôts directs dans
les transactions à l'exportation
4.418 Les États-Unis ont démontré que les règles de fixation administrative des prix ne
contreviennent pas au principe de la libre concurrence énoncé dans la note 59.  Toutefois, même àsupposer, pour les besoins du débat, que ces règles dérogent à ce principe, elles seraient compatibles
avec la note 59 parce qu'elles ne se traduisent pas par une économie notable d'impôts directs dans les
transactions à l'exportation au sens de la note.
4.419 Les Communautés européennes ne parlent à aucun moment de la condition formulée dans la
note 59 qui dit que, pour constituer une subvention à l'exportation prohibée, une pratique
administrative ou autre qui déroge au principe de la libre concurrence doit se traduire par "une
économie notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation".  Cette condition, qui est
associée au principe de la libre concurrence par la conjonction "et" dans le texte de la note, est un
élément essentiel dont les Communautés européennes doivent apporter la preuve pour étayer leurallégation.
4.420 Étant donné qu'elles n'ont pas examiné ce critère et qu'elles n'ont pas fourni d'éléments de
preuve s'y rapportant (hormis un examen général de la réduction d'impôt globale dont bénéficieraient
les FSC), les Communautés européennes n'ont pas fourni d'éléments justifiant prima facie leurs
allégations quant à l'existence d'une subvention à l'exportation.  En conséquence, en l'absence
d'éléments de preuve supplémentaires, ni le Groupe spécial ni les États-Unis n'ont à examiner laquestion plus avant.
237  Les États-Unis vont cependant le faire.
4.421 Bien qu'aucun groupe spécial du GATT ou de l'OMC n'ait encore tenté de quantifier
précisément l'"économie notable" visée dans la note de bas de page 59, le texte de l'Accord SMC
donne lui-même des indications utiles pour interpréter cette expression.  Conformément au principegénéralement admis selon lequel une subvention devrait avoir un effet de distorsion sur le commerce
                                                     
236 Les conclusions superficielles des Communautés européennes concernant le fonctionnement, le but
et l'effet des FSC tiennent peut-être en partie à la litté rature de second ordre sur laquelle leur argumentation
repose dans une large mesure.  Certains des articles cité s, dont les auteurs ne semblent pas bien connaître les
origines commerciales et fiscales des dispositions relati ves aux FSC, sont des efforts de marketing qui exagèrent
les réductions d'impôts pouvant être obtenues par le biais des FSC.  D'autres, extraits de la presse à grand tirage,
donnent une description superficielle des FSC, et de beaucoup d'autres institutions et programmes
gouvernementaux, dans un souci plus rhétorique qu'analytique.  Le fait que ces sources fournissent les élémentsde preuve étayant les allégations des Communautés eur opéennes est révélateur de préoccupations autres que
celle de s'acquitter de la charge de la preuve.
237 Voir Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés (hormones),
WT/DS26/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 13 février 1998, paragraphe 98.WT/DS108/R
Page 98
pour justifier l'adoption d'une mesure corrective au  titre de l'Accord SMC, ce dernier renferme
plusieurs dispositions fixant un seuil au-delà duquel une mesure corrective est justifiée.
4.422 Ce seuil est notamment le critère de minimis défini à l'article 11.9 aux fins de l'imposition de
droits compensateurs.  En vertu de cet article, un Membre qui envisage d'appliquer une mesurecompensatoire à l'encontre d'importations subventionnées doit établir que le montant de l'avantage
conféré par la subvention est supérieur à un niveau de minimis . Si tel n'est pas le cas, l'enquête en
matière de droits compensateurs doit être close immédiatement.
4.423 L'expression " de minimis " est bien définie.  L'article 11.9 stipule que le montant d'une
subvention est considéré comme de minimis  si celle-ci est inférieure à 1 pour cent ad valorem .
238
L'Annexe IV de l'Accord SMC indique comment calculer le subventionnement ad valorem  dans le cas
de certains différends relatifs à des subventions.  La valeur globale de l'avantage conféré par la
subvention est exprimé en pourcentage de la valeur totale des ventes de l'entreprise bénéficiaire
pendant la période au cours de laquelle la subvention est accordée.  Cette méthode est utilisée par les
États-Unis aux fins de sa propre législation en matière de droits compensateurs, et les États-Unis
croient savoir que les Communautés européennes l'emploient aussi pour les besoins de leur législationen la matière.
4.424 Dans le cas de subventions d'ordre fiscal, les règles de calcul exposées à l'Annexe IV sont
claires.  En particulier, la note 64 stipule que "dans le cas d'une subvention d'ordre fiscal, la valeur du
produit sera calculée comme étant la valeur totale des ventes de l'entreprise bénéficiaire durantl'exercice budgétaire pendant lequel cette entreprise aura bénéficié de cette subvention".  Là aussi, les
États-Unis emploient la même méthode dans le cadre de leur législation en matière de droits
compensateurs et ils pensent que les Communautés européennes en font autant.  Selon cette méthode,
si le montant d'une subvention est inférieur à 1 pour cent de la valeur des ventes (ce qui équivaut en
fait à un pourcentage des recettes brutes), il est considéré comme de minimis aux fins de l'article 11.9.
4.425 Bien entendu, cette définition de l'expression de minimis se trouve précisément dans l'accord
qui exclut les subventions fiscales directes qui ne se traduisent pas par une "économie notable"
d'impôts directs dans les transactions à l'exportation.  Selon les principes d'interprétation des accords
internationaux, énoncés dans la jurisprudence de l'OMC, ces termes devraient être interprétés de façon
rationnelle et concordante, dans le contexte de l'Accord SMC.
239  Les considérations qui ont amené les
rédacteurs à considérer les subventions de minimis comme des subventions ne donnant pas lieu à une
action au titre de la partie V de l'Accord SMC sous-tendent également la condition selon laquelle une
mesure fiscale doit se traduire par "une économie notable d'impôts directs dans les transactions et
l'exportation" pour constituer une subvention à l'exportation prohibée.  Le sens ordinaire des deux
termes indique que le montant de minimis  est le seuil inférieur et que tout montant de minimis est loin
d'être "notable".  Il serait paradoxal de dire que les "avantages" conférés par une mesure fiscale sont àla fois " de minimis " et "notables", et ce serait déformer le texte de l'Accord.
4.426 Le dernier rapport du Département du Trésor au Congrès des États-Unis sur le
fonctionnement des FSC, qui date de novembre 1997, calcule le montant maximal des économies
                                                     
238 Les articles 27.10 et 27.11 fixent des seuils de minimis plus élevés pour les pays en développement
Membres.
239 Voir, par exemple,  Essence nouvelle formule,  pages 18 et 19 (où l'article 31 de la Convention de
Vienne est cité pour expliquer que les articles du GATT de 1994 "doivent être lus dans leur contexte et demanière à donner effet aux objets et aux buts de l'Accord général … [et] le contexte comprend les dispositionsdu reste de l'Accord général …); et Boissons alcooliques , page 14 ("les dispositions [du GATT de 1994 et des
autres "accords visés"] doivent être interprétés suiv ant leur sens ordinaire, dans leur contexte").WT/DS108/R
Page 99
d'impôts globales pouvant être imputées au régime FSC.240  En appliquant la méthode de calcul
décrite à l'Annexe IV de l'Accord SMC et utilisée par les États-Unis et les Communautés européennes
aux fins de l'imposition de droits compensateurs, le rapport montre que les économies d'impôts
globales réalisées dans le cadre du régime FSC pour tous les produits et services pendant l'année
considérée étaient de 0,93 pour cent ad valorem,  ce qui est inférieur au niveau de minimis de 1 pour
cent indiqué à l'article 11.9.
4.427 De plus, ce calcul surestime l'éventuelle subvention imputable aux règles de fixation
administrative des prix applicables aux FSC car il prend en compte toutes les économies d'impôts
réalisées dans le cadre des dispositions FSC pendant l'année considérée.  Le chiffre de 0,93 pour cent
englobe donc les économies d'impôts que permet de réaliser la méthode de répartition définie à
l'article 482, dont les Communautés européennes ont admis qu'elle ne contrevenait pas au principe dela libre concurrence énoncé dans la note de bas de page 59.  Comme l'exonération des revenus
provenant de processus économiques qui se déroulent à l'étranger est autorisée pour autant que ce
principe est respecté dans la répartition des revenus et comme les Communautés européennes ont
admis que la méthode exposée à l'article 482 était conforme à ce principe, l'éventuelle "subvention"
qui pourrait résulter de l'application des règles de fixation administrative des prix ne représenteraitqu'une fraction de 0,93 pour cent ad valorem , montant qui est déjà de minimis  (et pour lequel les
Communautés européennes n'ont apporté aucun élément de preuve).
4.428 En somme, l'éventuel "avantage" conféré par les règles de fixation administrative des prix est
indéniablement de minimis au regard des règles de l'Accord SMC et, de façon plus flagrante encore,
cet "avantage" ne se traduit pas par une "économie notable d'impôts directs dans les transactions à
l'exportation" au sens de la note 59.  Les Communautés européennes n'ont présenté aucun élément
prouvant le contraire.  Ces propres éléments de preuve (figurant dans la pièce n° 5 des Communautés
européennes) démontrent même que l'éventuel "avantage" conféré par l'application de ces règles est
inférieur à tous les seuils prévus dans l'Accord SMC.
Le régime FSC ne constitue pas une "subvention" aux termes de l'Accord SMC
4.429 Dans la section précédente, les États-Unis ont examiné le statut du régime FSC au regard des
dispositions de l'Accord SMC visant tout particulièrement les mesures d'imposition des revenus du
genre du régime FSC.  Les États-Unis ont répondu à l'allégation des Communautés européennes selon
laquelle le régime FSC constitue une subvention à l'exportation au sens de l'article 3.1 a) del'Accord SMC en analysant la règle de droit déterminante énoncée dans la note de bas de page 59 et
dans la Décision du Conseil de 1981 se rapportant à cette question.  Toutefois, les mêmes principes
juridiques s'appliquent directement à la question de savoir si la décision d'un Membre de ne pas
imposer les revenus imputables à des processus économiques qui se déroulent hors de son territoire
constitue une "subvention" selon la définition de ce terme donnée à l'article premier de l'Accord.
4.430 Pour qu'une mesure constitue une subvention prohibée ou une subvention pouvant donner lieu
à une action, elle doit d'abord répondre à la définition d'une "subvention" donnée à l'article premier.
À propos de cet article, les Communautés européennes allèguent que le régime FSC équivaut à "une
contribution financière des pouvoirs publics" parce que, dans le cadre de ce régime, "des recettespubliques normalement exigibles sont abandonnées ou ne sont pas perçues (par exemple, dans le cas
des incitations fiscales telles que les crédits d'impôt)".
241  Mais elles n'expliquent pas pourquoi des
recettes fiscales potentielles provenant de l'imposition des revenus imputables à des processus
économiques qui se déroulent à l'étranger sont des recettes "normalement exigibles".
                                                     
240 Pièce n° 5 des Communautés européennes.
241 Première communication des Communautés européennes, paragraphes 123 à 130.WT/DS108/R
Page 100
4.431 La réponse à la question que les Communautés européennes refusent d'aborder est fournie de
façon concluante par les principes juridiques déterminants énoncés dans la note de bas de page 59 et
dans la Décision du Conseil de 1981.  Ces principes généraux ont nécessairement un rapport avec
l'article premier et ils doivent être interprétés de façon concordante.242 En fait, le libellé de la note 59
et de la Décision du Conseil de 1981 indique clairement que le principe qui y est énoncé doits'appliquer à l'interprétation de l'article premier.
4.432 Comme cela est dit explicitement dans la Décision du Conseil de 1981, "les processus
économiques (y compris les transactions concernant  des marchandises exportées), qui se déroulent en
dehors du ressort territorial du pays exportateur, ne doivent pas nécessairement être imposés par
celui-ci ..."  (pas d'italique dans l'original).  Comme l'a expliqué le Président du Conseil du GATT au
moment où la décision a été adoptée, cette stipulation "ne signifie pas qu'il soit interdit aux parties quisouscrivent à l'article XVI:4, d'imposer les bénéfices réalisés sur les transactions effectuées au-delà de
leurs frontières, mais seulement qu'elles ne sont pas tenues de le faire " (pas d'italique dans
l'original).
243
4.433 Par conséquent, si les règles applicables de l'OMC stipulent qu'une catégorie de revenus nedoit pas nécessairement être imposée, l'impôt sur ces revenus ne peut pas être considéré comme
"normalement exigible".  Toute autre interprétation de cette disposition serait incompatible avec le
sens ordinaire de la note 59 et de l'article 1.1 a) 1) ii).
4.434 Le raisonnement circulaire sur lequel se fonde l'argument des Communautés européennes
indique simplement que, si un revenu exonéré d'impôt ne l'était pas, il y aurait des recettes publiques
supplémentaires.
244  Cette proposition n'est pas inexacte à première vue, mais elle ne répond pas à la
question de droit déterminante qui est de savoir si des recettes publiques hypothétiques sont
"normalement exigibles".  En l'espèce, conformément aux principes de l'OMC, les États-Unis ne sont
pas tenus d'imposer les revenus imputables à des processus économiques qui se déroulent à l'étranger.Le fait que la mesure par laquelle ils choisissent d'exercer leur droit de ne pas imposer ces revenus est
souvent appelée "exonération" ne signifie pas que les impôts seraient "normalement exigibles", pas
plus qu'une décision d'adopter un système d'imposition territorial et d'"exonérer" les revenus
provenant d'activités menées à l'étranger ne signifie que cette décision constitue une "subvention" au
sens de l'article premier.
4.435 Pour en revenir à la définition d'une "subvention" donnée à l'article 1.1 de l'Accord SMC, le
régime FSC n'entraîne pas l'abandon, par le gouvernement des États-Unis, de recettes publiques qui
sont "normalement exigibles".  En conséquence, il ne constitue pas une "contribution financière des
pouvoirs publics", donc ce n'est pas une "subvention" aux fins de l'article 1.1 a).  Il ne peut donc s'agir
d'une subvention à l'exportation prohibée au sens de l'article 3.1 a) car cet article stipule que les
subventions à l'exportation doivent d'abord être des "subventions définies à l'article premier".
4.436 Le fait que le régime FSC ne constitue pas une "subvention" au sens de l'article premier a en
l'espèce des implications très importantes.  Cela permet d'écarter non seulement l'allégation des
Communautés européennes au titre de l'article 3.1 a), mais aussi celle selon laquelle le régime FSC
constitue une subvention prohibée subordonnée au remplacement des importations au titre del'article 3.1 b), qui exige comme condition liminaire qu'une mesure contestée soit une subvention au
sens de l'article premier.  De plus, cela enlève tout fondement à l'allégation des Communautés
                                                     
242 Convention de Vienne, article 31.1).
243 Législation fiscale , IBDD, S28/121.
244 Première communication des Communautés européennes, paragraphe 132.WT/DS108/R
Page 101
européennes selon laquelle le régime FSC est contraire aux dispositions de l'Accord sur l'agriculture
relatives aux subventions à l'exportation, car ces dispositions doivent être interprétées à la lumière de
la définition des subventions donnée figurant à l'article XVI du GATT de 1994 et dans l'Accord SMC.
Cette question de définition en rapport avec l'article premier de l'Accord SMC permet donc d'écarter
toutes les allégations des Communautés européennes.
Les Communautés européennes n'ont pas établi prima facie que le régime FSC est
contraire aux règles de l'OMC
4.437 Les États-Unis notent enfin que, c'est aux Communautés européennes, en tant que partie
plaignante, et non aux États-Unis, qu'incombe la charge de la preuve dans cette affaire.245  L e s
Communautés européennes sont donc obligées d'établir prima facie  le bien-fondé de leur allégation eu
égard à chacun des éléments nécessaires pour démontrer l'existence des violations alléguées.  Pour
établir prima facie  le bien-fondé d'une allégation, il faut présenter à la fois des arguments juridiques
suffisants et, si des points de fait sont en cause, des éléments de preuve adéquats à l'appui des
arguments invoqués.  L'Organe d'appel l'a dit clairement lorsqu'il a déclaré qu'un groupe spécial
devrait commencer "l'analyse de chaque disposition en examinant la question de savoir si [la partie
plaignante avait] présenté des éléments de preuve et des arguments juridiques suffisants pour prouver
que les mesures … étaient incompatibles avec les obligations assumées par [la partie défenderesse] au
titre de chaque article de l'accord [applicable] examiné par le Groupe spécial".246
4.438 Pour établir prima facie le bien-fondé de leur plainte, les Communautés européennes doivent
fournir un minimum d'éléments de preuve suffisants pour faire présumer que le régime FSC est
contraire à une disposition d'un accord de l'OMC.247  À cet égard, l'Organe d'appel a dit ce qui suit:
"nous comprenons en fait difficilement comment un système de règlement judiciaire pourrait
fonctionner s'il reprenait l'idée que la simple formulation d'une allégation pourrait équivaloir à une
preuve … il appartient à la partie qui affirme un fait … d'en apporter la preuve".248
4.439 En l'absence d'une telle démonstration, les États-Unis, en tant que partie défenderesse, n'ontpas à réfuter les allégations.  L'Organe d'appel a expliqué que "[c]e n'est qu'une fois établie cette
présomption par le Groupe spécial que la charge d' apporter des éléments de preuve et des arguments
pour réfuter l'allégation de la partie plaignante peut être attribuée [à la partie défenderesse]."
249
                                                     
245 Les arguments des États-Unis repris au paragraphe 4.430 s'appliquent à toutes les allégations des
Communautés européennes.
246 Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés (hormones),
WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 16 janvier 1998, paragraphe 109;  voiraussi États-Unis - Mesure affectant les importations de ch emises, chemisiers et blouses, de laine, tissés, en
provenance d'Inde (Chemises, chemisiers et blouses) , WT/DS33/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le
25 avril 1997, page 18 ("une partie alléguant qu'il y a eu violation d'une disposition de l'Accord sur l'OMC par
un autre Membre doit soutenir et prouver son allégation");  et Inde – Protection conférée par un brevet pour les
produits pharmaceutiques et les produits chimiques pour l'agriculture , WT/DR50/AB/R, rapport de l'Organe
d'appel adopté le 16 janvier 1998, page 32 (notant que le Groupe spécial avait "exigé à juste titre [de la partie
plaignante] [qu'elle] établisse l'existence d'une présom ption" avant de poursuivre l'examen de la plainte
présentée).
247 Chemises, chemisiers et blouses , page 16.
248 Id., page 16.
249 Hormones , paragraphe 109;  voir aussi  Chemises, chemisiers et blouses , page 16.WT/DS108/R
Page 102
Les Communautés européennes n'ont pas établi prima facie que l'exonération d'impôt dans
le cadre du régime FSC est en soi une subvention prohibée au titre de l'article 3.1 a)
4.440 Les Communautés européennes allèguent tout d'abord que l'exonération d'impôt accordée
dans le cadre du régime FSC constitue en soi une subvention à l'exportation prohibée au titre del'article 3.1 a) de l'Accord SMC.  Cet argument est un argument juridique, et non un argument factuel.
4.441 Les Communautés européennes n'ont pas établi prima facie  le bien-fondé de cet argument
principalement parce qu'elles n'ont pas invoqué, en premier lieu, la bonne règle de droit.  Elles ont
ignoré le fait que la note de bas de page 59 et la Décision du Conseil de 1981 restreignent le champ
d'application du point e) de l'annexe I en stipulant que l'exonération des revenus imputables à des
processus économiques qui se déroulent à l'étranger (y compris les revenus provenant de transactionsà l'exportation) ne constitue pas une subvention à l'exportation.  Comme c'est précisément ce que fait
le régime FSC, l'argument des Communautés européennes n'est pas suffisant à première vue pour
étayer l'allégation selon laquelle l'exonération d'impôt dans le cadre du régime FSC est prohibée en
soi par l'article 3.1 a).
4.442 De surcroît, l'article 3.1 a) pose comme condition liminaire qu'une mesure doit d'abord être
une subvention au sens de l'article premier.  En l'espèce, la question de savoir si le régime FSC
constitue une subvention amène à se demander s'il implique l'abandon par les États-Unis de recettes
publiques "normalement exigibles".  Or, d'après le principe qui sous-tend la note 59, aucun impôt ne
doit être prélevé sur les revenus imputables à des processus économiques qui se déroulent à l'étranger.Par conséquent, il n'y a pas de recettes fiscales exigibles au titre de ces revenus et l'on ne peut pas
parler de recettes "abandonnées".  En affirmant que des recettes publiques sont abandonnées pour la
simple raison qu'une exonération d'impôt est accordée, les Communautés européennes formulent une
affirmation péremptoire et non un argument juridique lié au texte effectif de l'Accord SMC.
250
4.443 En fait, compte tenu du principe juridique établi selon lequel les revenus imputables à desprocessus économiques qui se déroulent à l'étranger ne doivent pas nécessairement être imposés et
comme le Congrès avait manifestement pour but de tirer parti de ce principe, la seule question relative
aux subventions à l'exportation qu'il convient de soumettre au Groupe spécial est de savoir si, en
pratique, les revenus exonérés dans le cadre du régime FSC sont plus importants que ne le permet ce
principe.  C'est la question soulevée par la deuxième allégation des Communautés européennes.
Les Communautés européennes ne se sont pas acqu ittées de la charge de la preuve qui leur
incombe en ce qui concerne leur allégation selon laquelle les règles de fixation
administrative des prix applicables aux FSC co nstituent une subvention prohibée au sens
de l'article 3.1 a)
4.444 La deuxième allégation importante des Communautés européennes au titre de l'article 3.1 a)
est que les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC contreviennent au principe
de la libre concurrence énoncé dans la note de bas de page 59.  Sur ce point, les Communautés
européennes n'ont fourni aucun élément justifiant prima facie  leur allégation, et ce pour trois raisons.
Premièrement, elles interprètent mal la règle de droit applicable au titre de l'article 3.1 a) et, de ce fait,elles n'ont pas présenté d'éléments de preuve pertinents se rapportant à cette règle, c'est-à-dire des
éléments indiquant si les règles de fixation administrative des prix attribuent aux FSC les revenus
                                                     
250 Pour les mêmes raisons, les Communautés européennes n'ont pas établi prima facie que
l'exonération d'impôt dans le cadre du régime FSC est contraire à l'article 3.1 b).  Comme cette exonération ne
se traduit pas par l'abandon de recettes publiques "normalement exigibles", elle ne constitue pas une subventionau sens de l'article premier.  De plus, comme elle ne constitue pas une subvention à l'exportation au sens de
l'annexe I, elle ne peut pas être prohibée par l'article 3.1 b), conformément à la note de bas de page 5.WT/DS108/R
Page 103
imputables aux processus économiques qui se déroulen t à l'étranger conformément au critère de la
note 59.  Deuxièmement, même au regard de la thèse erronée sur laquelle elles se fondent, les
Communautés européennes n'ont pas présenté d'éléments factuels suffisants pour démontrer que les
règles de fixation administrative des prix ne donnent pas un résultat proche de celui qui serait obtenu
dans des conditions de libre concurrence.  Troisièmement, les Communautés européennes n'ont fourniaucun élément prouvant que ces règles se traduisent par une économie notable d'impôts directs dans
les transactions à l'exportation.
Les Communautés européennes n'ont pas invoqu é la bonne règle et n'ont fourni aucun
élément de preuve pour démontrer le bien-fondé de leur allégation au regard de la règle
pertinente
4.445 Les Communautés européennes soutiennent que les règles de fixation administrative des prix
applicables aux FCS contreviennent au principe de la libre concurrence énoncé dans la note de bas de
page 59 parce qu'elles peuvent  donner des résultats, dans des transactions particulières, qui seraient
différents de ceux qui seraient obtenus en application de l'article 482.  Toutefois, comme cela a été
démontré précédemment, ce point n'est pas pertinent du tout.  Ce qui importe aux fins de la note 59,c'est de savoir si les règles de fixation des prix applicables aux FSC permettent de répartir
convenablement les revenus provenant des processus économiques qui se déroulent à l'étranger (ou,
inversement, si ces règles attribuent indûment aux FSC des revenus imputables à des processus
économiques qui se déroulent sur le territoire national ).  Sur ce point essentiel, les Communautés
européennes n'ont fourni aucun  élément de preuve.
4.446 En particulier, les Communautés européennes n'ont présenté aucun élément qui permettrait
seulement de penser que les règles de fixation administrative des prix ont entraîné l'exonération de
revenus imputables à des processus économiques qui se déroulent sur le territoire  national .  Elles
n'ont pas démontré que l'exonération d'impôt globale  accordée dans le cadre du régime FSC s'applique
à des revenus provenant d'activités économiques menées à l'intérieur des États-Unis.
Les Communautés européennes n'ont fourni aucune preuve de l'existence d'une
"économie notable" d'impôt
4.447 Enfin, même à supposer, pour les besoins du débat, que les règles de fixation administrative
des prix permettent d'exonérer d'impôts directs des revenus imputables à des processus économiquesqui se déroulent sur le territoire national, les Communautés européennes n'ont fourni aucun élément
de preuve démontrant que l'économie d'impôt en résultant est "notable", comme cela est stipulé dans
la note de bas de page 59.
4.448 En bref, les Communautés européennes doivent présenter au Groupe spécial des éléments de
preuve démontrant à la fois que les règles de fixation administrative des prix contreviennent au
principe de la libre concurrence énoncé dans la note 59 et que le non-respect de ce principe se traduit
par une économie notable d'impôts.  En l'absence de ces éléments de preuve, leur allégation au sujet
des règles de fixation administrative des prix doit être rejetée.
251
                                                     
251 Pour les mêmes raisons, les Communautés européennes n'ont pas établi prima facie  que les règles de
fixation administrative des prix sont contraires à l'article 3.1 b).  Leur affirmation est infondée pour les raisons
déjà examinées au sujet de leur affirmation concernant l'exonération d'impôt dans le cadre du régime FSC:1) comme ces règles n'entraînent pas l'abandon de recettes publiques "normalement exigibles", elles neconstituent pas une subvention au sens de l'article premier;  et 2) comme elles sont conformes aux dispositionsde la note de bas de page 59, elles ne constituent pas non plus une subvention à l'exportation au sens del'Annexe I et, partant, elles ne peuvent pas être prohibées par l'article 3.1 b), conformément à la note de bas de
page 5.WT/DS108/R
Page 104
Les Communautés européennes réfutent la réponse des États-Unis dans leur déclaration orale à la
première réunion du Groupe spécial, comme suit:
Introduction
4.449 Lorsqu'elles examinent les questions plus juridiques, les Communautés européennes suivent
le même ordre que dans leur première communication écrite et abordent en premier lieu la question
des subventions à l'exportation et des subventions subordonnées à l'utilisation de produits nationaux
relevant de l'Accord SMC, avant de passer à l'Accord sur l'agriculture.
4.450 Mais les Communautés européennes tiennent d'abord à rappeler que, dans leur première
communication écrite, elles ont identifié et contesté deux subventions existant dans le régime FSC.
4.451 La première était l'exonération d'impôts  prévue dans le régime FSC et la seconde était la
possibilité de calculer les revenus à l'exportation des FSC suivant des règles spéciales de fixation
administrative des prix , qui dérogent aux règles de fixation des prix de cession normalement
applicables.  Les deux subventions sont subordonnées en droit à l'exportation de produits américainset à l'utilisation, dans la fabrication de ces produits, de produits américains de préférence à des
produits importés.
4.452 Les Communautés européennes font cette distinction entre ces deux aspects du régime FSC
parce qu'il est important que les deux soient considérés comme des subventions prohibées pour que leretrait des deux à la fois soit exigé.
Subventions à l'exportation – Accord SMC
Introduction
4.453 Dans leur première communication écrite, les Communautés européennes ont démontré que
l'exonération d'impôts accordée dans le cadre du régime FSC et l'abandon de recettes supplémentaires
résultant de l'application des règles de fixation administrative des prix qu'il prévoit constituent des
subventions à l'exportation prohibées en suivant une démarche systématique dictée par la structure de
l'Accord SMC.
- Elles ont d'abord démontré que ces mesures entraînaient l'abandon de recettes
publiques et conféraient un avantage au sens de l'article 1.1 de l'Accord SMC.
- Elles ont ensuite expliqué que, en vertu de l'article 2.3 de l'Accord SMC, ces mesures
seraient spécifiques si elles étaient contraires à l'article 3 de l'Accord.
- Puis elles ont démontré que les subventions FSC étaient subordonnées en droit aux
résultats à l'exportation, ce qui est contraire à l'article 3.1 a) de l'Accord SMC.
4.454 Bien que ces éléments soient suffisants en fait pour démontrer que les subventions FSC sont
des subventions à l'exportation prohibées dans le cadre de l'Accord SMC, les Communautés
européennes ont démontré en outre que ce résultat est confirmé par le point e) de la Liste exemplative.
Il est important de souligner que la liste mentionne un certain nombre de subventions à l'exportation
qui sont réputées  être visées  par la prohibition énoncée à l'article 3.1 a) de l'Accord SMC et que, bien
entendu, cette liste est exemplative .
4.455 Le point e) traite expressément des subventions à l'exportation résultant des mesures
suivantes:WT/DS108/R
Page 105
"exonération, remise ou report, en totalité ou en partie, des impôts directs …
acquittés ou dus par des entreprises industrielles ou commerciales, qui leur seraient
accordés spécifiquement au titre de leurs exportations".
Il confirme qu'il n'y a pas dans l'Accord SMC d'exception implicite pour les impôts directs.
4.456 Il est bien sûr facile de démontrer que les subventions FSC relèvent du point e) et c'est ce que
les Communautés européennes ont fait dans leur première communication écrite.
Les arguments des États-Unis
4.457 Les Communautés européennes vont maintena nt commenter les arguments des États-Unis.
Au lieu d'appliquer l'Accord SMC au régime FSC en commençant par l'article premier (définition
d'une subvention) et en passant ensuite à l'article 3.1 (prohibition des subventions à l'exportation et
des subventions subordonnées à l'utilisation de produits nationaux) et au point e) de la Liste
exemplative (qui traite de l'exonération d'impôts directs) compte tenu de la note de bas de page  59
relative à ce point, les États-Unis mettent tout le système sens dessus dessous en commençant par la
note 59 dont ils sollicitent le texte pour en extraire ce qu'ils voudraient être une "règle de droitdéterminante".
4.458 Les États-Unis font reposer leur argumentation sur une notion astucieuse qu'ils qualifient de
"règle de droit déterminante" ou principe juridique déterminant.  Ils ne se réfèrent pas en cela au
point e) ni même à la note de bas de page relative au point e).  Ce à quoi ils se réfèrent, c'est à unprincipe qui, d'après eux, figure dans la note et donc dans l'Accord SMC, mais qui en fait n'existe pas .
4.459 Les États-Unis font référence à la deuxième phrase de la note 59, qui est libellée comme suit:
"Les Membres réaffirment le principe selon lequel les prix des produits, dans les
transactions entre des entreprises exportatrices et des acheteurs étrangers qu'elles
contrôlent ou qui sont soumises à un même contrôle qu'elles, devraient, aux fins de la
fiscalité, être les prix qui seraient pratiqués entre des entreprises indépendantes
agissant dans des conditions de libre concurrence."
4.460 et ils prétendent
252 que:
"Le prédicat nécessaire  de la note 59 est que les revenus provenant de processus
économiques qui se déroulent à l'étranger peuvent être exonérés d'impôts directs."
4.461 Les États-Unis ne prétendent pas que la note 59 dit cela.  La note ne parle pas de "processus
économiques qui se déroulent à l'étranger" et elle ne prévoit aucune exonération.  Ce qu'ils prétendent,
c'est que le principe qu'ils voudraient voir appliqué par le Groupe spécial sous-tend  la note.
4.462 Cela est faux.  Les Communautés européennes examinent plus loin les arguments invoqués
par les États-Unis à l'appui de leur allégation concernant l'existence d'un principe sous-jacent ou d'un
"prédicat nécessaire", arguments qui reposent dans une large mesure sur une présentation erronée du
texte ainsi que de l'historique de la négociation.  Mais il faut tout d'abord souligner que la méthode
d'interprétation des États-Unis est incorrecte et contraire au Mémorandum d'accord.
                                                     
252 Paragraphe 59 de la première communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 106
La méthode d'interprétation correcte
4.463 Le fait que les allégations des États-Unis reposent sur une méthode d'interprétation erronée
permet d'ores et déjà de voir qu'elles sont infondées.
4.464 Conformément à l'article 3:2 du Mémora ndum d'accord, les groupes spéciaux doivent
interpréter les accords de l'OMC "conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit
international public".  Comme l'Organe d'appel l'a confirmé à plusieurs occasions, ces règles sont
codifiées dans les articles 31 et 32 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités.
L'article 31.1 stipule que:
"un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux
termes du traité dans le contexte et à la lumière de son objet et de son but".
4.465 Cela signifie en particulier que, pour interpréter un traité, il faut respecter sa structure et
interpréter les mots qui s'y trouvent.  On ne peut pas commencer par imaginer un "prédicat nécessaire"
d'une note de bas de page d'une annexe contenant une liste exemplative et dénaturer ensuite la teneur
de tout le reste de l'Accord pour qu'elle cadre avec ce que l'on veut faire dire à cette note.  Ce seraitdonner une interprétation à l'envers.
4.466 Pour justifier cette démarche, les États-Unis invoquent une lex specialis .
253
4.467 Les États-Unis se réfèrent au conseil que l'Organe d'appel a adressé aux groupes spéciaux
dans l'affaire Bananes254, leur recommandant d'examiner en premier lieu les dispositions spécifiques,
ce qui découle, d'après les États-Unis, du principe d'interprétation generalia specialibus non derogant .
4.468 Nous pouvons laisser de côté la question de savoir si l'Organe d'appel confirmait
l'applicabilité d'un principe de " lex specialis"  ou donnait simplement aux groupes spéciaux une leçon
d'"économie jurisprudentielle".  (Ce principe n'est pas mentionné dans la Convention de Vienne et son
application aux accords de l'OMC soulève des difficultés compte tenu de la Note interprétative
générale relative à l'Annexe 1A de l'Accord instituant l'OMC.)  Aux fins du présent différend, il suffit
de noter que nous ne parlons pas ici d'accords différents ni même de dispositions différentes – nous
examinons une norme juridique unique .  Il s'agit de la prohibition des subventions à l'exportation
énoncée à l'article 3.1 a), qui s'applique expressément aux subventions à l'exportation mentionnées
dans la Liste exemplative, laquelle comprend  évidemment le point e) et la note de bas de page y
relative.  Il n'est pas possible ici de parler de lex specialis .  Les États-Unis cherchent à persuader le
Groupe spécial de faire le contraire de ce qu'exige l'article 31 de la Convention de Vienne, c'est-à-dire
interpréter la note de bas de page 59 en dehors de son  contexte .  Son contexte comprend premièrement
le texte du point e), qui considère expressément comme une subvention à l'exportation l'exonération
des impôts directs dus par des entreprises commerciales si celle-ci est accordée "spécifiquement autitre de leurs exportations", et deuxièmement l'article 3.1 a) lui-même, qui prohibe les subventions
subordonnées en droit ou en fait aux résultats à l'exportation.  L'applicabilité de ces dispositions aux
subventions FSC ne pourrait guère être plus évidente.
                                                     
253 Le fait que cet argument n'apparaît que dans une note de bas de page est peut-être une
reconnaissance de sa faiblesse (note 68 relative au paragraphe 89 de la première communication écrite desÉtats-Unis).
254 Communautés européennes – Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des
bananes , WT/DS27/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 25 septembre 1997, paragraphe 204.WT/DS108/R
Page 107
4.469 Les États-Unis demandent aussi au Groupe spécial de faire abstraction de l'article 31 de la
Convention de Vienne en interprétant non seulement l'article 3.1 a) et le point e), mais aussi la note de
bas de page 59 sans tenir compte du sens ordinaire des termes employés.  Le texte de la note ne
mentionne pas les "processus économiques qui se déroulent à l'étranger" comme étant exonérés
d'impôt.
Autres vices de l'argumentation des États-Unis
4.470 Ce n'est pas la seule faiblesse de l'argumentation des États-Unis.  Examinons les autres
arguments qu'ils invoquent à l'appui de leur thèse concernant l'existence d'une "règle de droit
déterminante".  Ces arguments sont les suivants:
● Premièrement, en l'absence d'un tel principe, le principe de la libre concurrence
(mentionné dans la note 59) ne serait pas pertinent.255
● Deuxièmement, cette "règle de droit déterminante" est bien établie dans la
jurisprudence antérieure du GATT.
L'argument selon lequel, en l'absence de règle de droit déterminante, le principe de libre
concurrence ne serait pas pertinent
4.471 La référence dans la note 59 aux prix pratiqués dans des conditions de libre concurrence est
formulée comme suit:
"Les Membres réaffirment le principe selon lequel les prix des produits, dans les
transactions entre des entreprises exportatrices et des acheteurs étrangers qu'elles
contrôlent ou qui sont soumises à un même contrôle qu'elles, devraient, aux fins de lafiscalité, être les prix qui seraient pratiqués entre des entreprises indépendantes
agissant dans des conditions de libre concurrence."
4.472 Cette phrase n'est pas sans intérêt – elle dit que l'une des façons d'accorder une subvention à
l'exportation est d'autoriser un exportateur à vendre à un prix sous-évalué à un acheteur étranger
apparenté.  Cela suppose évidemment que ce dernier ne peut pas être imposé au même niveau que
l'exportateur, ce qui peut se traduire par une réduction de la charge fiscale totale sur les revenus
provenant de la transaction à l'exportation.  Cette circonstance factuelle peut avoir de multiplesraisons.  La phrase citée ne dit pas et n'implique même pas que le pays exportateur a le droit
d'exonérer d'impôt les revenus provenant d'une transaction à l'exportation qui seraient normalement
imposables.  Si elle disait cela, elle contredirait directement le point e) et l'article 3.1 a).
L'argument selon lequel la "règle de droit déterminante" est bien établie dans la
jurisprudence antérieure du GATT
4.473 Le deuxième argument des États-Unis, selon lequel la "règle de droit déterminante" est bien
établie dans la jurisprudence antérieure du GATT, se fonde sur la décision des Parties contractantes
du GATT de 1947 d'adopter les rapports des groupes spéciaux dans les affaires Législations
fiscales
256, allèguant que celle-ci fait partie de l'historique de la négociation de la note de bas de
page 59.
                                                     
255 Paragraphe 91 de la première communication écrite des États-Unis.
256 États-Unis - Législation fiscale (DISC) , L/4422, IBDD, S23/107;  Législations fiscales - Pratiques
suivies par la France en matière d'impôt sur le revenu , L/4423, IBDD, S23/126;  Législations fiscales
- Pratiques suivies par la Belgique en matière d'impôt sur le revenu ; L/4424, IBDD, S23/139;  LégislationsWT/DS108/R
Page 108
4.474 Les Communautés européennes ont plusieurs observations à faire au sujet de ces allégations.
● Premièrement, le Texte de conciliation adopté dans les affaires Législations fiscales
n'est pas pertinent dans la présente affaire qui est fondée sur l'Accord SMC, et non sur
l'article XVI du GATT.
● Deuxièmement, le Texte de conciliation ne fait pas partie du GATT de 1994.
● Troisièmement, le Texte de conciliation ne renferme pas la prétendue "règle de droit
déterminante".
4.475 Il ne devrait pas être nécessaire de consacrer beaucoup de temps à l'historique du GATT et au
Texte de conciliation adopté dans les affaires Législations fiscales  pour la simple raison qu'il a trait à
l'article XVI du GATT de 1947 alors que la présente affaire est fondée sur l'Accord SMC.
4.476 Les Communautés européennes ne veulent pas minimiser l'importance de ces affaires à
l'époque, ni la qualité du travail accompli par les personnes concernées dans les années 70 et 80, maisdepuis, le monde, et l'OMC, ont changé.  Il existe aujourd'hui un Accord SMC détaillé qui prohibe de
façon spécifique et stricte les subventions à l'exportation, y compris celles qui résultent de
l'exonération d'impôts directs accordée spécifiquement au titre des exportations – prohibition qui
n'existait pas en 1973 lorsque les affaires Législations fiscales ont été examinées.  On pourrait ajouter
qu'il existe aussi maintenant un meilleur système de règlement des différends.
4.477 Les États-Unis soutiennent en outre que le Texte de conciliation adopté dans les affaires
Législations fiscales fait partie de l'historique de la négociation de la note de bas de page qui a
précédé la note 59, c'est-à-dire la note 2 relative au point e) de la Liste exemplative révisée du
Tokyo Round.  Cela est faux, notamment parce que le Texte de conciliation a été adopté endécembre 1981, plus de deux ans et demi après la conclusion de l'Accord relatif aux subventions issu
du Tokyo Round.  Le Texte a été proposé après la fin du Tokyo Round et il a fait l'objet de
compromis politiques jusqu'au dernier moment.  Il reprend certains éléments de la Liste exemplative,
mais ce n'est pas le cas de la référence aux "processus économiques qui se déroulent à l'étranger", que
les États-Unis invoquent si souvent.
4.478 Cette affirmation est fausse aussi parce que, comme l'a déclaré le Président Jimmy Carter
dans son Mémorandum du 4 janvier 1979, par lequel il informait le Congrès de son intention de
conclure les Accords du Tokyo Round (qui est annexé à cette déclaration en tant que pièce n° 23 des
Communautés européennes), l'Accord du Tokyo Round introduisait "une prohibition uniforme des
subventions à l'exportation" et "une définition des subventions à l'exportation qui aboli[ssait] la
prescription en matière de double prix".
257
4.479 Les rapports Législations fiscales  reposent tous sur la thèse selon laquelle chacune des
législations considérées aboutit à un système de double prix dans le cadre duquel les prix à
l'exportation sont inférieurs aux prix de vente sur le marché intérieur.  Puisque cette prescription a été
abolie et que les règles actuelles en matière de prix à l'exportation sont plus strictes, ces rapports nesont plus pertinents.
                                                                                                                                                                    
fiscales - Pratiques suivies par les Pays -Bas en matière d'impôt sur le revenu , L/4425, IBDD, S23/139.  Ces
rapports ont tous été adoptés les 7 et 8 décembre 1981 sur la base d'un texte de conciliation publié dans ledocument IBDD, S28/121.
257 Voir page 1935 du document figurant dans  la pièce n° 22 des Communautés européennes.WT/DS108/R
Page 109
4.480 Les États-Unis tentent de dire que le Texte de conciliation est actuellement applicable et
pertinent en affirmant que c'est une décision des Parties contractantes du GATT qui est reprise dans le
cadre de l'OMC en vertu de l'article XVI:1 de l' Accord sur l'OMC  et du paragraphe 1 b)  iv) du Texte
introductif du GATT de 1994258, prétendant même259 que cela en fait une "pratique ultérieurement
suivie" au sens de l'article 31.3 b) de la Convention de Vienne sur le droit des traités .
4.481 L'Organe d'appel a expliqué le statut des décisions de ce genre dans l'affaire Japon – Taxes
sur les boissons alcooliques260, et cela contredit totalement la position des États-Unis dans la présente
affaire.  Il a dit ce qui suit:
"Nous rejetons la conclusion à laquelle est parvenu le Groupe spécial au
paragraphe 6.10 de son rapport, selon laquelle "les rapports de groupes spéciauxadoptés par les PARTIES CONTRACTANTES du GATT et l'Organe de règlement
des différends de l'OMC [constituent] une pratique ultérieure dans un cas spécifique",
au sens où l'expression "pratique ultérieurement suivie" est entendue à l'article 31 de
la Convention de Vienne .  Nous rejetons de même la conclusion à laquelle il est
parvenu au même paragraphe de son rapport, là où il est dit que les rapports degroupes spéciaux adoptés constituent "d'autres décisions des PARTIES
CONTRACTANTES du GATT de 1947" aux fins de l'application de l'alinéa 1 b) iv)
du texte de l'Annexe 1A incorporant le GATT de 1994 à l' Accord sur l'OMC ."
4.482 La Décision de 1981 par laquelle ont été adoptés les rapports Législations fiscales  peut
paraître inhabituelle dans la mesure où elle nuançait ces rapports, mais cela ne change rien à sa naturejuridique.  Les rapports des groupes spéciaux n'ont jamais été que des propositions soumises aux
PARTIES CONTRACTANTES du GATT, qui était l'instance qui adoptait les recommandations faites
en vue du règlement des différends et, partant, les PARTIES CONTRACTANTES du GATT ont
simplement joué leur rôle.  Les États-Unis ont donc tort de dire que la Décision de 1981 est
"équivalente à une décision faisant autorité".
261
4.483 En tout état de cause, le Texte de conciliation adopté dans les affaires Législations fiscales ne
renferme pas le principe ou la "règle de droit déterminante" allégués par les États-Unis.  Dans le
passage pertinent, il est dit que:
"... les processus économiques (y compris les transactions concernant des
marchandises exportées), qui se déroulent en dehors du ressort territorial du paysexportateur, ne doivent pas nécessairement être imposés par celui-ci et ne devraient
pas être considérés comme des activités d'exportation au sens de l'article XVI,
paragraphe 4, de l'Accord général."
262
4.484 Il faut noter que ce texte dit que les processus économiques (c'est-à-dire tous les processus
économiques et pas seulement les activités d'exportation) qui se déroulent en dehors du ressortterritorial du pays exportateur ne doivent pas nécessairement  être imposés par celui-ci.  Il ne dit pas
qu'une partie contractante du GATT peut exonérer  spécialement  les transactions concernant des
                                                     
258 Paragraphe 103 de la première communication écrite des États-Unis.
259 Paragraphe 104 de la première communication écrite des États-Unis.
260 WT/DS8/AB/R-WT/DS10/AB/R-WT/DS11/AB/R, du 4 octobre 1996 (AB-1996-2), page 13.
261 Paragraphe 104 de la première communication écrite des États-Unis.
262 IBDD, S28/121.WT/DS108/R
Page 110
marchandises exportées alors même que d'autres processus économiques, qui peuvent être considérés
comme se déroulant hors du ressort territorial du pays exportateur, sont assujettis à l'impôt.
4.485 C'est là une faiblesse majeure de l'argumentation des États-Unis.  Même si l'on admet tout
leur raisonnement juridique visant à rendre le Texte de conciliation de 1981 pertinent en l'espèce (ceque les Communautés européennes n'admettent pas), le Texte ne dit pas ce que les États-Unis
voudraient lui faire dire.  Il n'a jamais dit ce que les États-Unis voudraient qu'il dise comme les
Communautés européennes et sept autres pays l'ont fait remarquer lorsqu'ils ont contesté le
régime FSC et ont tenu des consultations formelles au titre de l'article XXII du GATT de 1947, le
26 mars 1985.
263
Conclusion
4.486 La conclusion est claire.  La "règle de droit déterminante" que les États-Unis propose n'existe
pas.  C'est une vue de l'esprit destinée à défendre l'indéfendable.
Les règles de fixation administrative des prix
4.487 Les États-Unis procèdent de la même façon que pour la première subvention FSC en
répondant aux arguments des Communautés européennes selon lesquels les règles spéciales de
fixation administrative des prix auxquelles les FSC peuvent recourir constituent également une
subvention à l'exportation prohibée.  Ils inventent une règle de droit qu'ils voudraient imposer et ilsprétendent ensuite que les Communautés européennes n'ont pas prouvé que les règles de fixation des
prix contreviennent à cette règle de droit.  Les États-Unis ont tort sur tous les plans.
4.488 Les règles spéciales de fixation administrative des prix donnent lieu à une subvention à
l'exportation prohibée parce qu'elles entraînent l'abandon de recettes publiques, qu'elles confèrent unavantage et qu'elles ne sont applicables que pour les ventes à l'exportation.  Les exportateurs ont une
option qui n'est pas offerte aux autres contribuables, en particulier aux importateurs et aux agents
effectuant des transactions sur le territoire national.  Comme pour la première subvention FSC, il n'est
pas nécessaire de consulter la Liste exemplative pour arriver à cette conclusion.
4.489 Mais, comme précédemment, la conclusion est confirmée par la Liste exemplative.  En effet,
la phrase de la note de bas de page déjà citée deux fois confirme que l'une des façons (mais pas laseule) d'accorder une subvention à l'exportation peut être d'autoriser l'utilisation de méthodes de
fixation des prix qui ne sont pas conformes au principe de la libre concurrence.
4.490 Les États-Unis essaient une fois encore de voir dans la note des conditions qui n'y figurent pas
et qu'ils souhaiteraient y voir.  Ils prétendent que la note les autorise à considérer comme "étrangers"certains processus économiques – les "fonctions de distribution"
264 – et à les exonérer d'impôt à
condition, évidemment, qu'ils soient liés à l'exportation de produits américains.  Ils admettent
candidement que les règles de fixation administratives des prix ne permettent pas de répartir
convenablement les bénéfices entre les parties intéressées (la FSC et son fournisseur apparenté), mais
ils soutiennent que les deux sociétés ne devraient pas en fait être considérées comme des entitésdistinctes
265 et que le fait d'imputer à la FSC la totalité des "revenus imputables aux fonctions de
                                                     
263 Voir les paragraphes 21 et 112 de la première communication écrite des Communautés européennes.
264 Paragraphe 108 de la première communication écrite des États-Unis.
265 Paragraphe 109 de la première communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 111
distribution" est simplement un moyen commode de se prévaloir d'un droit prétendument conféré dans
le cadre de l'OMC.
4.491 Bien entendu, la note 59 ne dit rien de ce genre.  Il suffit de la lire pour voir qu'elle se réfère à
la fixation des prix dans des conditions de libre concurrence entre des entités apparentées, et non à larépartition des revenus entre des "processus économiques".
4.492 La position des États-Unis découle du fait qu'ils voudraient inclure dans l'Accord SMC la
prétendue "règle de droit déterminante" selon laquelle un Membre peut exonérer d'impôt ce qu'il
considère arbitrairement comme un "processus économique qui se déroule à l'étranger" aux conditions
de son choix, y compris la subordination aux expo rtations.  Les Communautés européennes ont déjà
réfuté cette allégation.
4.493 Le caractère indéfendable de la position des États-Unis est attesté en outre par le fait qu'ils
admettent qu'une FSC n'a pas à se charger elle-même de tous les "processus économiques qui se
déroulent à l'étranger" et qu'elle peut sous-traiter à son fournisseur apparenté.  D'après eux, il s'agit
quand même de "processus économiques qui se déroulent à l'étranger" parce que la FSC paye celuiqui s'en charge et en assume "la responsabilité juridique et financière".
266
4.494 La position des États-Unis devient franchement préoccupante lorsqu'ils déclarent que le
"Congrès a décidé d'exonérer d'impôt une fraction des revenus inférieure à ce que les États-Unis
avaient le droit d'exonérer conformément aux règles du GATT".267
4.495 Il faut supposer que, d'après la thèse des États-Unis, un pays pourrait considérer en toutelégitimité que la vente de marchandises à des étrangers constitue à 50 pour cent ou à 100 pour cent un
"processus économique qui se déroule à l'étranger" et pourrait concevoir un mécanisme permettant de
canaliser les bénéfices vers une "société de ventes à l'étranger" extraterritoriale, qui les verserait à lasociété mère sous la forme de dividendes exonérés d'impôts.  La "société de ventes à l'étranger"
assumerait la "responsabilité juridique et financière" de la production et de l'exportation des
marchandises, mais aurait évidemment le droit de sous-traiter ces activités à la société mère.
Pourquoi un Membre qui subventionne ses exportations plus activement que les États-Unis s'en
tiendrait-il aux modestes incitations offertes par le régime FSC et n'exonérerait pas totalement les
revenus provenant de la vente de "biens d'exportation"?
4.496 Qu'y a-t-il d'"étranger" dans des activités économiques relatives à l'exportation de produits
américains qui sont toutes menées aux États-Unis?  Une FSC peut sous-traiter toutes ses activités à sa
société mère sans que cela influe sur le montant de l'avantage fiscal.
Les arguments de minimis
4.497 Les États-Unis invoquent un autre argument pour défendre le régime FSC, à savoir que les
subventions qu'il accorde sont de minimis  et partant, ne sont pas prohibées.
4.498 Cet argument s'appuie sur la référence faite dans la note de bas de page 59 à une économie
notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation.  La phrase est libellée comme suit:
                                                     
266 Voir, par exemple, les paragraphes 52 et 126 de la première communication écrite des États-Unis.
267 Paragraphe 130 de la première communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 112
"Tout Membre pourra appeler l'attention d'un autre Membre sur les pratiques
administratives ou autres qui peuvent contrevenir à ce principe et qui se traduisent par
une économie notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation."
4.499 L'argument des États-Unis est erroné car cette phrase se réfère seulement au droit d'appeler
l'attention sur de telles pratiques et le terme "notable" est employé dans le seul but d'éviter que lesMembres invoquent des cas particuliers d'importance mineure.
4.500 La prohibition des subventions à l'exportation est absolue.  Il n'y a pas de règle de minimis .
L'existence d'une règle de minimis dans les procédures en matière de droits compensateurs tient à la
nature différente de cette mesure corrective et, en particulier, au fait qu'un droit compensateur ne peut
être imposé que s'il existe un dommage et qu'un dommage est improbable lorsque l'effet sur les prix
est inférieur à 1 pour cent.  En outre, dans les procédures en matière de droits compensateurs, la règlede minimis ne s'applique que pour l'imposition d'un droit sur le produit de l'exportateur.  Aucun
mécanisme de subventionnement n'échappe à l'imposition d'un droit compensateur parce que la
subvention est inférieure à 1 pour cent de la valeur des ventes.
4.501 En tout état de cause, les subventions FSC sont importantes puisqu'elles s'élèvent à 2 milliards
de dollars par an d'après les propres estimations des États-Unis.  Le succès de ce système prouve qu'il
présente un intérêt pour les exportateurs.  En général, les entreprises sont toutes disposées à prendre
des mesures qui augmentent d'environ 1 pour cent leur marge bénéficiaire.  Après tout, cela peut
accroître leurs bénéfices de 10 ou 20 pour cent et c'est ce qui compte pour elles.
4.502 Même l'effet ad valorem  peut évidemment, dans certains cas, être bien supérieur au chiffre de
0,93 pour cent avancé par les États-Unis, car celui-ci n'est qu'une moyenne.
4.503 Le régime FSC est important parce qu'il s'applique dans l'ensemble de l'économie des
États-Unis.  Ceux-ci voudraient faire croire qu' une augmentation de 0,3 pour cent des exportations
américaines est insignifiante.  Il n'en est rien.  Ce tte augmentation est considérable et, en tout état de
cause, elle est beaucoup plus importante que les effets sur le commerce dont ils se sont plaints dans le
passé.
La plupart des FSC ne sont pas des sociétés étrangères
4.504 Ce n'est pas seulement parce que les activités économiques d'une FSC peuvent être réalisées
par le fournisseur apparenté qu'elles ne sont pas étrangères.  Elles ne seraient pas davantage étrangères
si elles étaient menées par la FSC quand celle-ci est établie dans un territoire ou une possession des
États-Unis.
4.505 Les Communautés européennes ont noté que, d'après les données du Trésor des États-Unis
268,
les possessions américaines accueillent 74 pour cent des FSC et 66 pour cent des FSC sont établies
dans les îles Vierges américaines.
4.506 Les îles Vierges américaines sont le principal lieu d'implantation des FSC. C'est un territoire
américain organisé, non incorporé, qui est administré par le Bureau des affaires territoriales etinternationales du Département de l'intérieur des États-Unis. Il a un député à la Chambre des
représentants.
                                                     
268 Voir le tableau 6.1, page 20 du Rapport du Trésor pour 1992-1993, pièce n° 5 des Communautés
européennes.WT/DS108/R
Page 113
4.507 La législation fiscale des îles Vierges américaines figure dans le Code des impôts des
États-Unis.  L'article 932 du Code dispose que les États-Unis sont considérés comme englobant les
îles Vierges aux fins de la détermination des obligations fiscales des citoyens ou résidents américains
ayant des sources de revenu dans les îles Vierges.
4.508 D'après la Loi sur le budget de la marine du 12 juillet 1921 "les lois en matière d'impôt sur le
revenu actuellement en vigueur aux États-Unis d'Amér ique et celles qui pourraient y être promulguées
ultérieurement sont réputées être également en vigueur dans les îles Vierges américaines".
4.509 Une publication de juillet 1992 sur la fiscalité dans les îles Vierges dit que "la Loi de 1984 sur
l'équité et la responsabilité fiscales (…) fait des îles Vierges un lieu très attractif pour les exportateurs
américains qui désirent constituer une FSC.  Les exportateurs peuvent percevoir un revenu défiscaliséen créant des FSC dans les îles Vierges pour mener hors des États-Unis des activités de vente qu'une
société américaine pourrait normalement effectuer " (pas d'italique dans l'original).
269
4.510 Les États-Unis prétendent que les possessions et territoires américains qui accueillent des
FSC sont étrangers parce qu'ils ne font pas partie du territoire douanier des États-Unis.  Ce critèren'est pas le bon.  Même le Texte de conciliation de 1981, si souvent invoqué par les États-Unis, fait
référence aux "transactions concernant des marchandises exportées … qui se déroulent en dehors du
ressort territorial du pays exportateur".  Ce n'est pas le cas des possessions et territoires américains
qui, de surcroît, ne sont pas Membres de l'OMC en tant que tels, mais sont sous la responsabilité des
États-Unis.  Le fait que ce sont des territoires douaniers différents est simplement une question dedéfinition formelle.
4.511 Les Membres de l'OMC ne sont pas obligés de percevoir des droits de douane ou d'avoir un
territoire douanier.  Le fait qu'une partie de leur territoire est réputée se trouver hors de leur territoire
douanier ou être un territoire douanier distinct ne saurait les dispenser des obligations qu'ils ontcontractées dans le cadre de l'OMC.  Sinon les possibilités d'abus seraient considérables.  Certaines
parties des ports pourraient être exclues d'un territoire douanier et utilisées pour accorder des
subventions à l'exportation.
Charge de la preuve
4.512 Les États-Unis invoquent abondamment l' argument selon lequel les Communautés
européennes n'ont pas prouvé que le régime FSC exonère d'impôt une part plus importante des
revenus qu'il n'est autorisé à le faire.
4.513 La première réponse à cette objection est qu'aucune exonération d'impôt dans le cadre du
régime FSC n'est autorisée si elle est subordonnée aux résultats à l'exportation ou accordéespécifiquement au titre des exportations.
4.514 La deuxième réponse est qu'il est établi que le régime FSC confère un avantage.  Les
Communautés européennes ont démontré, en se référant aux propres documents des États-Unis,
l'importance des recettes publiques abandonnées.
4.515 Même en admettant, pour les besoins du débat, que, comme le disent les États-Unis, la
possibilité de bénéficier d'exonérations et de règles de fixation des prix favorables n'est pas en soi un
avantage et n'en est pas un par rapport à la situation qui existerait si ce qu'ils qualifient de règle de
droit déterminante était appliquée, on peut aisément démontrer que le régime FSC confère unavantage en offrant un choix aux contribuables.
                                                     
269 Voir la pièce n° 18 des Communautés européennes.WT/DS108/R
Page 114
4.516 La plupart des FSC recourent exclusivement aux règles de fixation administrative des prix270,
ce qui prouve déjà combien celles-ci sont avantageuses.  Mais, de surcroît, il existe deux règles et les
contribuables peuvent choisir celle qui donne le résultat le plus favorable, pour chaque transaction et
a posteriori .  Si les règles spéciales de fixation administrative des prix donnaient un résultat proche du
prix déterminé dans des conditions de libre concurrence ou même selon une "règle de droitdéterminante", pourquoi faudrait-il qu'il y ait deux règles dont l'une permet de bénéficier d'une
exonération d'impôt deux fois plus importante que l'autre?  Si l'une donne le bon résultat, l'autre doit
donner le mauvais.  Le fait que les contribuables ont le choix se traduit manifestement par l'abandon
de recettes publiques.
4.517 De plus, en quoi le fait de laisser ce choix aux contribuables peut-il être considéré comme une
commodité administrative?  En fait, les règles spéciales de fixation administrative des prix ont pourseul but de soustraire à l'impôt aux États-Unis une partie des bénéfices réalisés à l'exportation.
La note de bas de page 5
4.518 Les États-Unis ont fait référence, à l'appui de leur argument, à la note de bas de page 5 de
l'Accord SMC.  Cette note ne corrobore pas leur position car elle a trait uniquement aux mesures qui
ne sont pas considérées comme des subventions à l'exportation dans la Liste exemplative.  Si elle
exemptait des subventions qui ne sont pas expressément désignées, dans la Liste exemplative, comme
étant des subventions prohibées, elle transformerait la Liste exemplative en une liste exhaustive, ce
qui serait contraire à l'intention exprimée.
Conclusion
4.519 Les Communautés européennes concluent que le régime FSC constitue manifestement une
subvention prohibée au sens de l'article 3.1 a) de l'Accord SMC et du point e) de la Liste exemplativefigurant dans l'Annexe I de l'Accord.
Les États-Unis répondent de la façon suivante dans leur déclaration orale à la première réunion du
Groupe spécial:
4.520 Il faudrait peut-être clarifier d'emblée ce dont il est question dans ce différend.  Il s'agit d'une
situation dans laquelle un Membre de l'OMC impose les revenus imputables à des processuséconomiques qui se déroulent sur le territoire national, en relation avec la vente de marchandises,
mais n'impose pas les activités économiques menées à l'étranger en relation avec la vente de
marchandises dans des transactions à l'exportation.  Les Communautés européennes prétendent que ce
genre de situation donne lieu à une subvention à l'exportation.
4.521 La situation décrite par les États-Unis est celle qui existe dans le cadre d'un système
d'imposition territorial typique.  Le régime FSC a été expressément conçu pour reproduire les
éléments d'un système territorial.  La position des Communautés européennes consiste à dire que les
pays des Communautés européennes dotés d'un système territorial ou de type territorial sont autorisés
à ne pas imposer les revenus provenant d'activités économiques menées à l'étranger, mais que lesMembres de l'OMC qui ont un système fiscal différent, comme les États-Unis, ne sont pas autorisés à
le faire.  Pourtant, les règles de l'OMC doivent s' appliquer de la même façon à tous.  Par conséquent,
si le régime FSC constitue une subvention à l'exportation, il en va de même des systèmes fiscaux des
Membres de l'OMC qui sont des systèmes territoriaux ou qui renferment cet élément particulier d'un
système territorial.  En d'autres termes, si le Groupe spécial admet la thèse juridique desCommunautés européennes, les systèmes fiscaux de la plupart, voire de tous les Membres de l'OMC,
                                                     
270 Voir la disposition de M. Joseph J. Guttentag dans la pièce n° 2 des Communautés européennes et
l'analyse qui précède.WT/DS108/R
Page 115
y compris les États membres des Communautés européennes, se transformeront du jour au lendemain
en subventions à l'exportation prohibées et les procédures au titre de l'article 4 de l'Accord SMC se
multiplieront.
4.522 Il ne faudrait pas en arriver là.  Comme cela a été dit précédemment, les allégations des
Communautés européennes devraient être rejetées pour des raisons de procédure.  Néanmoins,
abstraction faite des questions de procédure, l'argumentation des Communautés européennes est
sérieusement viciée quant au fond parce qu'elles ignorent la règle de droit déterminante applicable à
leurs allégations.  En conséquence, elles n'ont pas fourni au Groupe spécial des éléments de preuve
suffisants pour s'acquitter de leur obligation d'établir prima facie  le bien-fondé de leur plainte et le
Groupe spécial devrait rejeter leurs allégations.
L'exonération  d'impôt dans le cadre du régime FSC ne constitue pas une subvention à
l'exportation
4.523 Dans la présente affaire, le Groupe spécial doit tout d'abord identifier le principe juridique
déterminant qui sert de point de départ à l'analyse.  Le principe fondamental du GATT et de l'OMCapplicable en l'espèce est que les Membres ne sont pas obligés d'imposer les revenus imputables à une
activité économique menée à l'étranger et que la non-imposition de ces revenus ne donne pas lieu à
une subvention à l'exportation.
4.524 C'est le principe sur lequel le Conseil du GATT (ainsi que la France, la Belgique, les
Pays-Bas et les États-Unis) s'est fondé en 1981 pour régler les affaires Législations fiscales .  C'est ce
principe que les Membres, y compris les États membres des Communautés européennes et les
États-Unis, ont invoqué et continuent d'invoquer. C'est le principe qui s'applique également à tous les
Membres aujourd'hui et autour duquel le régime FSC a été conçu.  Si les Communautés européennes
en contestent aujourd'hui la validité et si le Groupe spécial admet leurs arguments, cette affaire aura àcoup sûr des implications de grande ampleur.
4.525 En ce qui concerne tout d'abord l'exonération d'impôt dans le cadre du régime FSC, qui, au
dire des Communautés européennes, constitue en soi une subvention à l'exportation prohibée, les
Communautés européennes se méprennent fondamentalement sur la règle pertinente dans le cadre de
l'Accord SMC, et ce parce qu'elle ne prend pas en considération la disposition déterminante de
l'Accord – la note de bas de page 59 de l'Annexe I.  Cette note reprend dans le cadre de l'OMC larègle antérieure du GATT concernant l'exonération d'impôt des revenus imputables à des activités
économiques menées à l'étranger.  Cette règle a été très clairement énoncée dans la Décision du
Conseil de 1981 par laquelle les rapports relatifs aux affaires Législations fiscales  ont été adoptés.
Comme les Communautés européennes ignorent cette note, elles ne se rendent pas compte qu'elle
restreint la portée de la règle générale énoncée au point e) de la Liste exemplative de subventions àl'exportation, qui concerne les exonérations d'impôts directs liées à des transactions à l'exportation.
4.526 Plus précisément, les Communautés européennes négligent la question liminaire qui est de
savoir quels types ou quelles sources de revenus doivent être imposés.  Il est clair que si,
conformément aux règles de l'OMC, un Membre n'est pas obligé d'imposer certaines catégories derevenus, l'exonération de ces revenus ne peut dès lors constituer une subvention, et encore moins une
subvention à l'exportation.
4.527 La note 59 indique un type de revenus que les Membres de l'OMC ne sont pas tenus
d'imposer, à savoir les revenus provenant d'activités économiques menées hors de leur territoire,même si ces activités sont liées à des transactions à l'exportation.  Comme ces revenus ne doivent pas
nécessairement être imposés, leur exonération ne constitue pas une subvention à l'exportation.WT/DS108/R
Page 116
4.528 Les raisons pour lesquelles les revenus imputables à des processus économiques qui se
déroulent à l'étranger peuvent être exonérés d'impôt ne sont pas difficiles à comprendre.  Ce
traitement est commun à presque tous, voire à tous les Membres de l'OMC.  Bien que la méthode et le
degré d'exonération de ces revenus diffèrent, la plupart des pays n'imposent pas la plupart des revenus
des sociétés étrangères opérant à l'étranger.  Certains membres des Communautés européennes, parexemple, n'imposent que les processus économiques qui se déroulent à l'intérieur de leurs frontières.
Dans le cadre de ces systèmes fiscaux, même les revenus des sociétés nationales – y compris les
filiales et les succursales de sociétés nationales – provenant d'activités qu'elles mènent à l'étranger ne
sont pas imposés.  Un système territorial ou de type territorial a pour effet d'exonérer d'impôt les
activités que les sociétés nationales mènent à l'étranger et qui sont spécifiquement liées à des
transactions à l'exportation, même si ces activités sont imposées lorsqu'elles ont lieu sur le territoire
national.
4.529 Si l'exonération des revenus provenant d'activités économiques menées à l'étranger était
réputée constituer une subvention à l'exportation, toutes ces catégories de revenus devraient être
imposées et pratiquement tous les systèmes fiscaux existant dans le monde seraient contraires aux
règles de l'OMC.  Ce n'était certainement pas l'intention des rédacteurs de l'Accord SMC et la note 59en est la preuve.
4.530 La nature des systèmes fiscaux des Membres de l'OMC se reflète dans l'historique de la
rédaction qui a finalement abouti à l'inclusion du point e) et de la note  59 dans l'Accord SMC. Cet
historique montre que les Parties contractantes du GATT et les Membres de l'OMC n'ont jamais étéd'avis que les pays devaient imposer les revenus provenant de processus économiques qui se déroulent
à l'étranger.  Les États-Unis ont déjà présenté cet historique dans leur première communication et
n'ont pas besoin d'y revenir.  Il suffit de dire que le point e) a son origine dans une proposition faite
par un pays qui exonère depuis longtemps les revenus imputables à de tels processus et qui n'a jamais
envisagé que cette exonération soit considérée comme une subvention prohibée.
4.531 Cette concordance de vues entre les parties contractantes sur le traitement des revenus
imputables à des processus économiques qui se déroulent à l'étranger est exprimée très clairement
dans la Décision du Conseil de 1981.  Dans les affaires Législations fiscales , le groupe spécial avait
rejeté cette conception en déclarant que les systèmes fiscaux territoriaux ou qui comportent des
éléments territoriaux subventionnent intrinsèquement les exportations.  Le Conseil a infirmé pour
l'essentiel la conclusion du groupe spécial en formulant expressément ce qui avait été entendu depuisle début:  "les processus économiques (y compris les transactions concernant des marchandises
exportées), qui se déroulent en dehors du ressort territorial du pays exportateur, ne doivent pas
nécessairement être imposés par celui-ci et ne devraient pas être considérés comme des activités
d'exportation au sens de l'article XVI, paragraphe 4, de l'Accord général".  La seule restriction
apportée par le Conseil eu égard à l'exonération des revenus imputables à ces processus économiquesa consisté à dire que la répartition des revenus entre parties apparentées devait donner un résultat
conforme au principe de la libre concurrence.
4.532 La pratique du GATT en matière d'imposition des revenus imputables à des processus
économiques qui se déroulent à l'étranger a été reprise dans la note de bas de page 59 del'Accord SMC, qui dit pour l'essentiel, dans les mêmes termes que la Décision du Conseil du GATT,
que le principe de la libre concurrence s'applique aux parties apparentées dans les transactions à
l'exportation.  L'objet de la note ressort clairement du texte – elle restreint la portée de la règle
générale énoncée au point e) en indiquant que les revenus imputables à des processus économiques
qui se déroulent à l'étranger ne doivent pas nécessairement être imposés.  Si cela n'était pas le cas,cette note serait en grande partie dénuée de sens, résultat inacceptable au regard des règles
coutumières d'interprétation des traités.WT/DS108/R
Page 117
4.533 La pratique antérieure, qui fait partie du contexte, devrait être déterminante sur le point de
savoir dans quelle mesure la note 59, ou plus généralement l'Accord SMC, ne sont pas clairs sur ce
point.  La Décision du Conseil de 1981 n'a pas se ulement un caractère convaincant, comme toute
décision des parties contractantes du GATT d'adopter un rapport de groupe spécial.  Elle équivaut
plutôt à une interprétation faisant autorité de l'article XVI:4 du GATT, qui doit être lu en conjonctionavec les dispositions analogues de l'Accord SMC.  À la différence de la plupart des décisions
d'adopter un rapport de groupe spécial, qui ne précisent pas si les parties contractantes étaient d'accord
ou non avec le raisonnement présenté dans le rapport, la Décision de 1981 exposait les vues du
Conseil.  Celles-ci devraient être prises en considération aujourd'hui car les questions fondamentales
soumises à ce Groupe spécial sont essentiellement les mêmes que celles dont le Conseil était saisi
en 1981 -, à savoir dans quelle mesure la non-imposition des revenus imputables à des processus
économiques qui se déroulent à l'étranger est contraire aux disciplines de l'OMC en matière desubventions.
4.534 S'il est exact que les Membres ne sont pas tenus d'imposer les revenus provenant d'activités
économiques menées à l'étranger – et ce principe est indéniablement exact – la première allégation des
Communautés européennes faisant état de l'existence d'une subvention à l'exportation (selon laquellel'exonération d'impôt dans le cadre du régime FSC est prohibée en soi) ne résiste pas à l'examen.  Les
États-Unis sont libres de ne pas imposer les activités économiques menées à l'étranger, à l'instar des
systèmes fiscaux territoriaux.  Le régime FSC est précisément conçu pour cela, comme l'indiquent
clairement les déclarations explicites faites par le Congrès au moment de l'adoption de la législation
FSC.  Par conséquent, la seule objection légitime que pourraient formuler les Communautéseuropéennes serait que le régime FSC n'accorde pas convenablement, selon elles, l'exonération
autorisée dans le cadre de l'OMC, et non que les revenus imputables à des activités économiques
menées à l'étranger ne peuvent pas être exonérés du tout.  Autrement dit, le différend porte sur les
détails de la mise en œuvre, et non sur le principe.
4.535 Comme les Communautés européennes n'ont pa s démontré, ni même fourni d'éléments de
preuve démontrant que l'exonération d'impôt dans le cadre du régime FSC s'applique à autre chose
qu'aux revenus imputables à des activités économiques menées à l'étranger, elles n'ont pas établi
prima facie  le bien-fondé de leurs allégations.  Le fait qu'elles ne reconnaissent pas le principe qui
sous-tend la Décision du Conseil de 1981 et la note 59 est à la fois étonnant et alarmant.  Comme cela
a été dit précédemment, si le principe énoncé par le Conseil en 1981 n'est plus valable, les systèmes
fiscaux de la plupart des Membres de l'OMC, y compris ceux des États membres des Communautés
européennes, feront  l'objet de différends dans l'avenir et l'on constatera qu'ils constituent des
subventions à l'exportation.
L'exonération d'impôts dans le cadre du régime FSC n'est pas une subvention
4.536 Pour les raisons qui viennent d'être citées, les Communautés européennes ne peuvent pas non
plus démontrer que l'exonération d'impôt dans le cadre du régime FSC est une subvention aux fins de
l'article premier de l'Accord SMC.  Pour qu'elle constitue une subvention, il faut que les États-Unis
abandonnent des "recettes publiques normalement exigibles".  Comme cela a été expliqué
précédemment, selon les règles de l'OMC, les Membres ne doivent pas nécessairement imposer lesrevenus imputables à des processus économiques qui se déroulent à l'étranger.  On ne peut donc pas
considérer que des recettes sont "exigibles" au titre de ces revenus.  Comme l'exonération d'impôt
dans le cadre du régime FSC n'implique pas une "contribution financière", le régime n'est pas visé par
l'article premier.WT/DS108/R
Page 118
Les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC ne constituent pas des
subventions à l'exportation
4.537 La seconde allégation importante des Communautés européennes est que les règles de
fixation administrative des prix applicables aux FSC constituent en soi des subventions à l'exportationdistinctes.  Comme cela a été dit précédemment, ce point concerne le détail de la mise en œuvre, et
non le principe fondamental.
4.538 Ceci dit, les États-Unis trouvent assez étrange que les Communautés européennes considèrent
que les règles de fixation administrative des prix et l'exonération d'impôt dans le cadre du régime FSC
peuvent exister séparément et que le Groupe spécial doit se prononcer à la fois sur l'exonération
d'impôt et sur les règles de fixation administrative des prix.  Si les Communautés européennes ontraison de dire que les revenus imputables à des processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne
peuvent pas être exonérés d'impôt – et les États-Unis réaffirment qu'elles ont tort - les règles de
fixation administrative des prix ne sont pas pertinentes.  Si ces revenus doivent être imposés, il n'est
vraiment pas important, aux fins des règles de l'OMC en matière de subventions, de savoir si la part
des revenus réalisés à l'exportation qui est imputée à ces activités est de zéro, 50 ou 100 pour cent.
4.539 Toutefois, si on laisse cette question de côté, la critique des Communautés européennes à
l'encontre des règles de fixation administrative des prix est également sans fondement.  Là aussi, le
principal point faible de la position des Communautés européennes est que celles-ci n'invoquent pas la
bonne règle de droit.  Au lieu de dire que les règles de fixation administrative des prix répartissentindûment des revenus provenant d'activités économiques menées sur le territoire national, et non à
l'étranger – comme elles doivent le faire pour démontrer qu'il y a violation de l'article 3:1 a) –les
Communautés européennes demandent à tort au Groupe spécial d'examiner si ces règles donnent des
résultats différents de ceux qui pourraient être obtenus en application de l'article 482 du Code des
impôts.  Or, comme cela est expliqué dans la prem ière communication des États-Unis, l'article 482 ne
définit pas le principe de la libre concurrence aux fins de l'Accord SMC.  En fait, la question
fondamentale concernant cette allégation est de savoir si les règles de fixation administrative des prix
donnent des résultats qui se situent dans une fourchette acceptable de valeurs établies selon le principe
de la libre concurrence aux fins de la note 59 et, si ce n'est pas le cas, si elles se traduisent par une
économie notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation.
4.540 Ayant méconnu la règle de droit déterminante, les Communautés européennes n'ont
évidemment pas fourni d'éléments de preuve adéqua ts.  Non seulement elles n'ont pas prouvé que les
règles de fixation administrative des prix entraînent l'exonération d'impôt de revenus imputables à des
processus économiques qui se déroulent sur le territoire  national , mais encore elles n'ont pas démontré
que l'éventuelle économie d'impôt ainsi réalisée sur les revenus imputables à ces processus est
"notable", comme le stipule la note 59.  Tant qu'elles ne l'ont pas fait, elles n'ont pas établi prima facie
que les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC constituent une subvention à
l'exportation.
4.541 La méconnaissance par les Communautés européennes de la règle de droit déterminante n'a
d'égal que leur méconnaissance du fonctionnement effectif des règles FSC.  Elles voudraient fairecroire au Groupe spécial que ce qui est important, c'est de savoir si les FSC exécutent elles-mêmes
certaines activités dans les transactions à l'exportation en utilisant leurs propres ressources.  Elles
soutiennent que certaines FSC ont peu d'activités et que, en vertu des règles FSC, elles reçoivent une
part disproportionnée des revenus.  Elles en déduisent que les FSC sont des "sociétés fictives" qui
permettent aux exportateurs américains de faire passer une partie de leurs revenus imposables entotalité pour des revenus de FSC partiellement exonérés.
4.542 Les Communautés européennes ont tout simplement tort.  Ce qui importe au sujet des FSC, ce
n'est pas de savoir si elles effectuent elles-mêmes, avec leurs propres ressources, des activitésWT/DS108/R
Page 119
suffisantes pour justifier les revenus qui leur sont imputés en application des règles de fixation
administrative des prix.  Ce qui importe au regard de la note 59, c'est de savoir si les revenus sont
répartis de manière à isoler, ceux qui sont imputables aux activités économiques menées à l'étranger,
qui – en vertu des règles de l'OMC, ne doivent pas être imposés.  Les règles relatives aux FSC exigent
qu'elles soient responsables de toutes les fonctions de vente et de distribution dans les transactions àl'exportation visées.  Cela signifie que, si une FSC n'assure pas elle-même, avec ses propres
ressources, l'une de ces fonctions, elle doit payer la partie qui le fait.  Par conséquent, même si l'on
considère qu'elle n'accomplit pas les processus économiques ayant lieu à l'étranger qu'elle confie à ses
agents, il serait approprié de lui attribuer toutes les activités de vente et de distribution parce que ces
fonctions font partie des transactions à l'exportation qui ont généralement lieu à l'étranger.
4.543 À cet égard, il ne faut pas oublier que les revenus provenant des activités de vente et de
distribution attribuées aux FSC ne sont pas totaleme nt exonérés d'impôt.  En fait, la fraction qui est
exonérée (environ 15 pour cent, ou 15/23
ème de 23 pour cent) correspond (au bas mot) à la part des
transactions à l'exportation des FSC qui ont généralement lieu hors des États-Unis.
4.544 Les Communautés européennes n'ont fourni au Groupe spécial aucun élément lui permettant
de conclure que l'exonération d'impôt des FSC n'est pas justifiée par des processus économiques quise déroulent hors des États-Unis.  Les Communautés  européennes n'ont même pas abordé la question.
Elles affirment simplement qu'aucune méthode analogue aux règles de fixation administrative des prix
n'est acceptable.  Or, une telle affirmation est en contradiction avec le texte de la note 59, qui dit
simplement que les Membres peuvent recourir à des "pratiques administratives ou autres" pour autant
qu'elles ne contreviennent pas au principe de la libre concurrence et qu'elles ne se traduisent pas parune économie "notable" d'impôts directs dans les transactions à l'exportation.  De plus, en affirmant
que le simple fait qu'il est possible de choisir entre plusieurs méthodes est contraire aux dispositions
de la note 59, les Communautés européennes oublient que ce qui compte, c'est le résultat global de la
méthode, et non l'étiquette qui lui est attachée.
4.545 Les Communautés européennes ne doivent pas simplement attirer l'attention sur la méthode
qui sous-tend les règles de fixation administrative des prix.  Elles doivent aussi démontrer que ces
règles donnent des résultats qui ne sont pas admissibles.  Elles n'ont présenté aucun élément de preuve
empirique, bien qu'il existe des données accessibles au public qu'elles auraient pu examiner pour
déterminer si les règles relatives aux FSC donnent ef fectivement des résultats inadmissibles.  Rien que
pour cette raison, leur allégation concernant les règles de fixation administrative des prix applicables
aux FSC devrait être rejetée.
Observation sujet de la déclaration orale des Communautés européennes
4.546 Les États-Unis aimeraient maintenant fair e quelques observations sur certains des points
soulevés par les Communautés européennes dans leur déclaration orale.  Premièrement, à propos de ladescription qu'elles donnent du régime FSC et de son rapport avec cette sous-partie F du Code des
impôts, cette sous-partie F constitue une exception à la règle de report normale. En conséquence, si
l'on veut utiliser le terme "exception", le régime FSC est une "exception" à une "exception".
4.547 En ce qui concerne l'affirmation des Communautés européennes selon laquelle les FSC sont
des "sociétés fictives", les États-Unis expriment leur désaccord et renvoient le Groupe spécial à leur
communication écrite sur ce point.  Ils tiennent simplement à redire qu'il est beaucoup moins coûteux
de créer une société, comme une FSC, que de la gérer.
4.548 À propos de la description du régime FSC comme l'équivalent fonctionnel du régime DISC, le
régime FSC est très différent du régime DISC.  Ces différences sont exposées en détail dans la
communication écrite des États-Unis, la principale étant que les FSC sont obligées d'avoir une
présence à l'étranger, d'être gérées à l'étrang er et de mener des processus économiques qui se
déroulent à l'étranger, ce qui n'était pas le cas des DISC.WT/DS108/R
Page 120
4.549 En ce qui concerne l'accusation des Communautés européennes selon laquelle les États-Unis
n'ont pas observé les règles d'interprétation des traités énoncées dans la Convention de Vienne, les
États-Unis considèrent que ce sont les Communautés européennes qui n'ont pas observé ces règles.
Ils ont interprété l'Accord SMC à la lumière du texte, du contexte, de l'objet et du but de l'accord
tandis que les Communautés européennes ont interprété sélectivement certaines parties seulement dutexte.
4.550 À propos de la référence à la notification des accords du Tokyo Round faite par le
Président Carter, elle ne démontre rien en ce qui concerne le statut de la Décision du Conseil de 1981,
car cette dernière ne faisait pas référence à la question du double prix évoquée dans la notification.
4.551 En ce qui concerne la façon dont les Communautés européennes envisagent la note 59, leur
approche enlève à cette note toute raison d'être.  Il était certainement dans l'intention des rédacteurs
que cette note ait un sens, et le principe de l'effet utile fait présumer que c'était bien le cas.
4.552 À propos de la référence au fait que les FSC ont le choix entre plusieurs méthodes de fixation
des prix de cession, les contribuables ont le choix aux termes de l'article 482.
4.553 Enfin, à propos de l'allégation des Communautés européennes selon laquelle les États-Unis
auraient dû chercher à exempter le régime FSC des disciplines en matière de subventions durant le
Cycle d'Uruguay, les États-Unis considèrent que le régime FSC ne constituait pas une subvention au
regard des règles en vigueur avant la conclusion du Cycle et qu'il n'y avait pas de raison qu'ils "paient"pour que soit clarifié quelque chose qu'ils avaient déjà – à savoir des règles en vertu desquelles le
régime FSC n'était pas considéré comme une subvention – et qu'ils ont toujours sous la forme des
règles actuelles.
Les Communautés européennes réfutent encore la réponse des États-Unis dans leur deuxième
communication, comme suit:
Introduction
4.554 Dans leur première communication écrite, les Communautés européennes ont fait valoir que:
● les exonérations fiscales prévues dans le cadre du régime FSC et l'abandon de recettes
fiscales supplémentaires résultant de l'application des règles de fixation
administrative des prix constituent des subventions relevant de l'Accord SMC au sens
de l'article premier et de l'article 2 de l'Accord;  ces subventions sont subordonnées en
droit aux résultats à l'exportation, ce qui est contraire à l'article 3.1 a) de
l'Accord SMC;
● les subventions sont subordonnées en droit à l'utilisation de produits nationaux de
préférence à des produits importés, ce qui est contraire à l'article 3.1 b) de
l'Accord SMC;  et
● en ce qui concerne les produits agricoles visés par l'Accord sur l'agriculture, les
subventions sont contraires aux articles 3 et 8 de l'Accord lus dans le contexte des
articles 9.1 d), 10.1 et 10.3.
4.555 Bien qu'il ressorte déjà clairement des articles premier, 2 et 3 de l'Accord SMC que les
subventions FSC sont des subventions à l'exporta tion prohibées, les Communautés européennes ont
démontré que cela était confirmé par le point e) de la Liste exemplative, qui mentionne un certain
nombre de subventions à l'exportation qui sont réputées être visées par la prohibition énoncée à
l'article 3.1 a) de l'Accord.WT/DS108/R
Page 121
4.556 En réponse, les États-Unis ont essayé de faire valoir dans leur première communication écrite
que l'approche des Communautés européennes était erronée parce qu'elle négligeait ce qu'ils
considéraient comme la "règle de droit déterminante" ou le principe juridique déterminant qui, selon
eux, était implicite dans une note de bas de page de la Liste exemplative, ou était "impliqué" par cette
note.
4.557 À la première réunion du Groupe spécial, les États-Unis ont aussi tenté de faire valoir que le
différend avec les Communautés européennes portait sur des "détails de la mise en œuvre" de cette
"règle de droit déterminante"271, soulignant qu'il incombait aux Communautés européennes d'apporter
la preuve que cette "règle de droit déterminante" n'était pas respectée.
4.558 Les Communautés européennes ont démontré, dans  leur déclaration à la première réunion du
Groupe spécial, que c'était l'approche des États-Unis qui était erronée et qu'en fait, ils interprétaient
l'accord à l'envers, d'une manière qui n'était pas conforme aux règles coutumières d'interprétation du
droit international public codifiées dans les articles 31 et 32 de la Convention de Vienne de 1969 sur
le droit des traités et était contraire, par conséquent, à l'article 3:2 du Mémorandum d'accord.  Elles
ont également souligné, en réponse à la déclaration faite par les États-Unis à la première réunion duGroupe spécial, que le différend ne portait pas du tout sur des "détails de la mise en œuvre", mais
concernait avant tout une différence d'approche fondamentale de l'interprétation de l'Accord SMC.
4.559 Les Communautés européennes sont évidemment  disposées à développer leurs arguments si
le Groupe spécial le juge nécessaire mais, vu la réaction des États-Unis à la première réunion duGroupe spécial et les questions écrites qu'ils ont adressées aux Communautés européennes, elles
s'attendent à ce qu'ils invoquent des arguments différents dans leur deuxième communication écrite,
en se concentrant davantage sur l'article premier de l'Accord SMC.  Pour aider le Groupe spécial, les
Communautés européennes vont apporter une premiè re réponse à ces autres arguments et démontrer
qu'ils ne peuvent pas non plus justifier les subventions FSC.
4.560 Le premier argument que les États-Unis peuvent invoquer est que le Texte de conciliation
de 1981, sur la base duquel les rapports des groupes spéciaux DISC  et Législations fiscales  ont été
adoptés, établit d'une certaine manière des principes fiscaux que les Membres de l'OMC doivent
impérativement observer et dont l'application doit empêcher toute violation des Accords de l'OMC.
Ce point est examiné ci-après.
4.561 Les États-Unis peuvent aussi faire valoir ensuite que les subventions FSC n'entraînent pas
l'"abandon de recettes publiques" qui sont "normalement exigibles" au sens de l'article 1.1 a) 1) ii) de
l'Accord SMC.  Ce point est examiné ci-après.
4.562 Les Communautés européennes notent que les États-Unis n'ont pas tenté de contester le fait
que les subventions FSC sont subordonnées aux exportations
272, ni même qu'elles sont accordées
spécifiquement au titre des exportations au sens du point e) de la Liste exemplative.273  Elles n'ont
donc rien à ajouter pour l'instant aux arguments qu'elles ont présentés dans leur première
communication écrite et dans leur déclarati on à la première réunion du Groupe spécial.
                                                     
271 Voir, par exemple, le paragraphe 16 de la Décl aration des États-Unis à la première réunion du
Groupe spécial.
272 Comme cela est démontré aux paragraphes 146 à 154 de la première communication écrite des
Communautés européennes.
273 Comme cela est démontré aux paragraphes 155 à ... de la première communication écrite des
Communautés européennes.WT/DS108/R
Page 122
4.563 Les États-Unis ont invoqué davantage d'arguments pour justifier les règles spéciales de
fixation administrative des prix établies dans le cadre du régime FSC, soutenant que les Communautés
européennes devraient prouver qu'elles se traduisent par une "économie notable d'impôts directs dans
les transactions à l'exportation".  Les Communautés européennes répondent plus longuement à ces
arguments par la suite.
Le Texte de conciliation de 1981
Introduction
4.564 Le Texte de conciliation de 1981 est libellé comme suit:
"Le Conseil adopte ces rapports, étant entendu que, en ce qui concerne les cas
considérés ici et d'une manière générale, les processus économiques (y compris les
transactions concernant des marchandises exportées), qui se déroulent en dehors du
ressort territorial du pays exportateur, ne doivent pas nécessairement être imposés par
celui-ci et ne devraient pas être considérés comme des activités d'exportation au sensde l'article XVI, paragraphe 4, de l'Accord général.  Il est également entendu que
l'article XVI, paragraphe 4, exige que les prix soient fixés dans des conditions de libre
concurrence, c'est-à-dire que les prix des produits dans les transactions entre des
entreprises exportatrices et des acheteurs étrangers qu'elles contrôlent ou qui sont
soumis au même contrôle qu'elles, devraient, aux fins de fiscalité, être les prix quiseraient pratiqués entre des entreprises indépendantes agissant dans des conditions de
libre concurrence.  En outre, l'article XVI, paragraphe 4, n'interdit pas l'adoption de
mesures destinées à éviter la double imposition des revenus de source étrangères."
"À la suite de l'adoption de ces rapports, le Président a noté que ce qui a été décidé et
entendu au Conseil ne signifie pas qu'il soit interdit aux parties qui souscrivent àl'article XVI, paragraphe 4, d'imposer les bénéfices réalisés sur les transactions
effectuées au-delà de leurs frontières, mais seulement qu'elles ne sont pas tenues de le
faire.  Le Président a noté également que la décision ne modifie pas les règles
existantes énoncées dans l'article XVI, paragraphe 4, de l'Accord général en ce
qu'elles concernent l'imposition fiscale des marchandises exportées.  Il a noté aussi
que la décision n'affecte pas l'Accord relatif à l'interprétation et à l'application des
articles VI, XVI et XXIII et n'est pas affectée par cet accord.  Le Président a enfinnoté que l'adoption de ces rapports et du texte de conciliation n'affecte pas les droits
et obligations découlant pour les parties contractantes de l'Accord général."
274
4.565 Les Communautés européennes ne contestent en aucune façon les principes énoncés dans leTexte de conciliation de 1981 tels qu'elles les comprennent, mais elles considèrent que ce texte n'est
pas applicable au présent différend et n'est pas pertinent en tant qu'"historique de la négociation" ou"pratique ultérieurement suivie".  En outre, elles contestent catégoriquement le sens que les États-Unis
tentent de donner à ce texte.
Le Texte de conciliation de 1981 n'est ni applicable ni pertinent dans le présent différend
4.566 Le Texte de conciliation de 1981 n'est pas applicable au présent différend parce qu'il a trait à
l'adoption de rapports de groupes spéciaux au titre d'une règle de droit différente de celle qui est
examinée ici.  La présente affaire a trait à une viol ation de l'article 3.1 a) de l'Accord SMC de l'OMC,
                                                     
274 L/5271, S28/121.WT/DS108/R
Page 123
tandis que le Texte de conciliation de 1981 concernait l'adoption de rapports de groupes spéciaux au
titre de l'article XVI:4 du GATT de 1947.
4.567 Les affaires DISC  et Législations fiscales  étaient fondées sur l'article XVI:4 du GATT
de 1947 tel qu'il existait en 1973 (lorsque les groupes spéciaux ont été établis);  cet article estprobablement très différent, du point de vue du contenu juridique de l'article XVI:4 du GATT de 1994
et il est certainement très différent de l'article 3.1 a) de l'Accord SMC.  Comme cela a été dit
précédemment, l'approche économique adoptée dans ces affaires est très différente de l'analyse plus
juridique nécessaire pour établir l'existence d'une "contribution financière", d'un "avantage" et d'une
"subordination aux exportations", comme l'exige l'Accord SMC.
4.568 S'il fallait une confirmation de la non-inapplicabilité du Texte de conciliation de 1981 à la
présente affaire, on la trouverait dans la déclaration faite à l'époque par le Président du Conseil
du GATT, qui avait dit expressément que "la décision n'affecte pas l'Accord relatif à l'interprétation et
à l'application des articles VI, XVI et XXIII et n'est pas affectée par cet accord"
275 (c'est-à-dire
l'Accord sur les subventions du Tokyo Round).  Le fait que le Texte de conciliation n'est pas
applicable à l'Accord SMC (qui évidemment n'existait pas à l'époque) ne peut pas être plus évident.
4.569 En outre, le Texte de conciliation de 1981 n'est pas pertinent en tant qu'élément de l'historique
de la négociation de l'Accord SMC, et les États-Unis ont dit expressément qu'ils ne prétendaient pas le
contraire (voir la question écrite n° 19 des États-Unis aux Communautés européennes, reproduite dans
l'annexe de la pièce n° 1 des Communautés europée nnes).  Les États-Unis soutiennent plutôt que, si
l'Accord SMC est ambigu, on peut recourir à l'"historique du traitement des exonérations d'impôt sur
les revenus de source étrangère dans le cadre du GATT" et que cela est approprié aux termes de
l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC (voir la question écrite n° 15 des États-Unis aux Communautés
européennes, reproduite dans l'annexe de la pièce n° 1 des Communautés européennes).
4.570 En réponse, les Communautés européennes affirment tout d'abord que l'article 3.1 a) n'est pas
ambigu.  Mais les États-Unis ont tort aussi de considérer que l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC
permet d'utiliser des éléments de l'historique du GATT pour interpréter  des dispositions
éventuellement ambiguës des Accords de l'OMC.  L'article XVI:1 dispose que l'OMC doit être guidée
par les décisions, les procédures et les pratiques habituelles observées dans le cadre du GATT
de 1947, sauf disposition contraire.  Pour ce qui est de l' interprétation  des dispositions des Accords de
l'OMC, il y a une règle spécifique, énoncée à l'article 3:2 du Mémorandum d'accord, qui stipulequ'elles doivent être interprétées conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit
international public, ce qui signifie, comme l'a confirmé l'Organe d'appel, les règles énoncées aux
articles 31 et 32 de la Convention de Vienne sur le droit des traités .
4.571 En conséquence, même si l'Accord SMC présentait une quelconque ambiguïté, les États-Unis
devraient démontrer que le Texte de conciliation de 1981 fait partie de l'historique de la négociation
de l'Accord (et ils reconnaissent que ce n'est pas le cas) ou qu'il s'agit d'une "pratique ultérieurement
suivie" au sens de l'article 31 3) b) de la Convention de Vienne sur le droit des traités .  C'est en effet
ce qu'ils prétendent (cela est dit de façon explicite au paragraphe 103 de leur première communication
écrite).  Toutefois, cela aurait tout au plus pour effet de rendre le Texte de conciliation pertinent pourinterpréter le GATT de 1994, et non l'Accord SMC.
4.572 Les Communautés européennes contestent que le Texte de conciliation de 1981 constitue une
"pratique ultérieurement suivie" qui serait pertinente au sens de l'article 31 3 b) de la Convention de
Vienne.
276  Il pourrait tout au plus être une "pratique ultérieurement suivie" aux fins de l'article XVI:4
                                                     
275 Cité intégralement plus haut.
276 Paragraphe 103 de la première communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 124
du GATT de 1947.  Or, cette disposition n'est plus en vigueur et l'article XVI:4 est juridiquement très
différent.  Il n'est pas interprété par l'Accord  du Tokyo Round, ni régi par des instruments comme la
Déclaration de 1960 qui a joué un grand rôle dans les affaires DISC et Législations fiscales , en
particulier parce que les parties au GATT de 1994 ne sont pas les mêmes que les parties à cet accord
et à cette déclaration.
4.573 Les Communautés européennes contestent aussi que le Texte de conciliation de 1981 puisse
être considéré comme une décision des parties contractantes du GATT reprise dans le cadre de l'OMC
en vertu de l'article XVI:1 de l' Accord sur l'OMC  et du paragraphe 1 b) iv) du texte introductif du
GATT de 1994.  Elles rappellent au Groupe spécial les arguments qu'elles ont invoqués aux
paragraphes 45 à 52 de la Déclaration qu'elles ont faite à la première réunion du Groupe spécial.
4.574 La Déclaration de 1960, sur laquelle s'appuient les rapports DISC et Législations fiscales et,
partant, le Texte de conciliation de 1981, n'est pas non plus une décision au sens du
paragraphe 1 b) iv) du texte introductif du GATT de 1994 et ne fait pas partie de cet accord si bien
que le Texte de conciliation ne peut pas non plus être considéré de cette façon comme faisant partie
du GATT de 1994.
Le Texte de conciliation relatif aux affaires DISC et Législations fiscales ne renferme pas
le principe allégué
4.575 En tout état de cause, même si la Décision de 1981 était une décision visée par le
paragraphe 1 b) iv) du texte introductif du GATT de 1994, elle ferait seulement partie du GATT
de 1994, et non de l'Accord SMC.
4.576 L'un des principaux objectifs de l'Accord SMC est de définir clairement le terme "subvention"
et de prohiber les subventions à l'exportation de façon plus stricte que les textes antérieurs, enparticulier l'article XVI:4 du GATT de 1947.  Une décision qui se rapporte à l'article XVI:4 du GATT
de 1947 ne peut donc pas aider à interpréter l'Accord SMC.
4.577 De toute façon, le Texte de conciliation de 1981 relatif aux affaires DISC et Législations
fiscales ne renferme pas le prétendu principe juridique déterminant ou la prétendue "règle de droit
déterminante" invoqués par les États-Unis.
4.578 Les États-Unis isolent de leur contexte les termes du Texte de conciliation et en donnent une
interprétation qui contredit l'opinion qu'ils ont eux-mêmes exprimée
277, à savoir que ni l'Accord sur
l'OMC ni l'Accord SMC n'obligent les Membres à adopter un système fiscal particulier ou à observer
certains principes fiscaux.
4.579 Les Communautés européennes sont convaincue s que le GATT de 1947 n'avait pas pour objet
de réglementer en général les systèmes ou les méthodes d'imposition et que ce n'est pas non plus
l'objet de l'Accord sur l'OMC et de l'Accord SMC;  ces accords n'"exigent"278 pas que les Membres
imposent les revenus d'une certaine manière et ils ne leur donnent pas le "droit"279 d'exempter à leur
guise certains systèmes et certaines méthodes d'imposition des revenus.  L'article XVI du GATTde 1947 (et aujourd'hui l'Accord SMC) a pour objet de soumettre à des disciplines l'octroi par les
Membres de certaines subventions.  Ces disciplines s'appliquent au système d'imposition comme à
tout autre domaine de l'action gouvernementale.  Il est possible d'éviter un conflit entre le système
                                                     
277 Par exemple, aux paragraphes 27 et 28.
278 Voir le paragraphe 86 de la première communication écrite des États-Unis.
279 Voir le paragraphe 148 de la première communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 125
d'imposition et l'article XVI du GATT de 1947 (et maintenant l'Accord SMC) de la même façon qu'un
conflit avec tout autre domaine de l'action gouvernementale.  Il serait possible d'éviter un conflit avec
les dispositions de l'article XVI:4 du GATT de 1947 concernant les subventions à l'exportation en
veillant à ce qu'aucune subvention n'ait pour résultat "de ramener le prix de vente à l'exportation
d'[un] produit au-dessous du prix comparable demandé aux acheteurs du marché intérieur pour leproduit similaire" (de la même façon qu'il est possible d'éviter un conflit avec l'Accord SMC en
veillant à ce que les règles soient neutres quant à leurs effets sur le commerce, ne soient pas
spécifiques  au sens de l'article 2 de l'Accord et, en particulier, ne soient pas subordonnées aux
résultats à l'exportation).
4.580 Quand le Texte de conciliation de 1981 stipule que les processus économiques qui se
déroulent en dehors du ressort territorial du pays exportateur ne doivent pas nécessairement  être
imposés par celui-ci, il dit simplement que le simple fait qu'un système fiscal est un système territorial
ne doit pas être considéré comme une subvention à l'exportation.  Bien entendu, il ne dit pas qu'une
partie contractante du GATT peut accorder une exonération spécifique  subordonnée aux résultats à
l'exportation.
4.581 Non seulement les États-Unis ne tiennent pas compte du sens ordinaire des termes "ne doivent
pas nécessairement", mais encore ils érigent la phrase en une règle régissant les pratiques fiscales des
parties contractantes du GATT et, maintenant, des Membres de l'OMC, selon laquelle "les États ont le
droit d'imposer ou de ne pas imposer à leur convenance les processus économiques qui se déroulent à
l'étranger".  Non seulement ce n'est pas ce que dit cette phrase, mais encore ce n'est pas ce qu'ellepourrait dire, car ce serait une ingérence dans les pratiques fiscales qui irait au-delà de ce qui est
nécessaire pour empêcher l'octroi de subventions à l'exportation.
4.582 C'est là une faille majeure dans l'argumentation des États-Unis. Même si l'on admet tout le
raisonnement juridique des États-Unis visant à démontrer que le Texte de conciliation de 1981 estpertinent dans la présente affaire (ce que les Communautés européennes n'admettent pas), le Texte de
conciliation ne dit pas ce que les États-Unis voudraient lui faire dire et il ne l'a jamais fait, comme les
Communautés européennes et sept autres pays l'ont souligné lorsqu'ils ont formulé des objections
contre le régime FSC et ont tenu des consultations formelles au titre de l'article XXII du GATT
de 1947, le 26 mars 1985.
280
Conclusion
4.583 Le Texte de conciliation de 1981 n'est pas applicable et n'est pas pertinent dans le présent
différend et, en tout état de cause, il ne renferme pas la "règle de droit déterminante" alléguée par les
États-Unis.
Le régime FSC entraîne-t-il l'"abandon de r ecettes publiques" qui seraient "normalement
exigibles"
Introduction
4.584 Les États-Unis examinent finalement l'article 1.1 de l'Accord SMC et allèguent que les
Communautés européennes n'expliquent pas pourquoi des recettes fiscales potentielles au titre de
revenus imputables à des processus économiques qui se déroulent à l'étranger sont des recettes
"normalement exigibles".  Invoquant leur "règle de droit déterminante", ils prétendent que:
                                                     
280 Voir les paragraphes 21 et 112 de la première communication écrite des Communautés européennes.WT/DS108/R
Page 126
"[d]ans ce cas, conformément aux principes de l'OMC, les États-Unis ne sont pas
tenus d'imposer les revenus imputables aux processus économiques qui se déroulent à
l'étranger.  Le fait que la disposition par laquelle ils choisissent d'exercer leur  droit
de ne pas imposer  ces revenus est souvent appelée "exonération" ne signifie pas que
des impôts seraient "normalement exigibles"."  (italique dans l'original)
4.585 De même, au paragraphe 8 de la déclaration qu'ils ont faite à la première réunion du Groupe
spécial, les États-Unis ont résumé leur argument comme suit:
"Il est évident que si, conformément aux règles de l'OMC, un Membre de l'OMC n'est
pas obligé d'imposer certaines catégories de revenus, l'exonération de ces revenus ne
peut dès lors constituer une subvention, et encore moins une subvention à
l'exportation."
4.586 Les États-Unis traitent en fait le Texte de conciliation de 1981281 comme s'il leur conférait le
"droit de ne pas imposer" les revenus qu'ils considèrent comme étrangers selon les critères de leur
choix.  Les Communautés européennes ont évoqué cette erreur plus haut et ont expliqué que ni l'OMC
(ni le GATT auparavant) ne donnent le droit d'imposer ou de ne pas imposer des revenus.  Ilsdisposent simplement que le système fiscal ne devrait pas accorder de subventions.  En outre, les
États-Unis interprètent mal ou déforment la position des Communautés européennes lorsqu'ils disent,
au paragraphe 86 de leur première communication écrite, que les Communautés européennes
prétendent que l'Accord SMC "exige" l'imposition de certains revenus.
4.587 L'absurdité de l'argumentation des États-Unis est attestée par le fait qu'aucune disposition des
Accords de l'OMC ne stipule qu'un Membre est "obligé" ou tenu d'imposer des revenus et, si on
suivait leur raisonnement, on arriverait à la conclusion qu'il leur est loisible d'exonérer d'impôt, à leur
convenance, une société ou un secteur industriel particulier.  En fait, l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord
et le point e) ne seraient jamais applicables.
4.588 Les Communautés européennes ont indiqué que les diverses exonérations prévues par le
régime FSC et la dérogation aux règles normales de fixation des prix de cession énoncées à
l'article 482 du Code des impôts entraînaient l'abandon de recettes publiques et, comme elles
conféraient des avantages, elles constituaient des subventions.  Les États-Unis soutiennent que ce n'est
pas une démonstration suffisante du fait que les recettes abandonnées seraient normalement exigibles
et que cela "montre seulement que si les revenus qui sont exonérés ne l'étaient pas, il y aurait desrecettes publiques supplémentaires".
282
4.589 Les Communautés européennes expliquent donc maintenant plus en détail pourquoi le
régime FSC entraîne l'abandon de recettes fiscales qui seraient normalement exigibles.
Interprétation de l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC
4.590 Il est vrai que, pour déterminer si des recettes qui seraient normalement exigibles sont
abandonnées, il faut se référer à une situation comparable dans laquelle les recettes sont exigibles.
Les Communautés européennes ne prétendent pas que la situation comparable est simplement cellequi existerait en l'absence de la mesure incriminée.  Elles considèrent que les États-Unis dérogent aux
                                                     
281 Les États-Unis semblent aussi alléguer qu'un tel droit est également conféré par la note 59 relative
au point e) de la Liste exemplative figurant à l'annexe I de l'Accord SMC, mais ce point est examiné plus loin.
282 Voir le paragraphe 153 de la première communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 127
règles et principes généralement applicables dans le cadre de leur système, comme en témoigne le
traitement qu'ils appliquent à des situations comparables.
4.591 Ce qui est important, c'est que, pour qu'il existe une subvention, il faut qu'il y ait une
dérogation ou une exemption par rapport au taux ou à la base d'imposition généralement appliqués.
Les Communautés européennes ne diraient donc pas que la décision d'un Membre de l'OMC de
ramener le taux normal de l'impôt sur les sociétés de 40 à 35 pour cent constitue une subvention, car
le taux de 35 pour cent devient alors le taux normal par rapport auquel toute dérogation ou exception
doit être évaluée.  Si la réduction du taux de base était une subvention, on pourrait dire aussi que le
fait qu'un gouvernement n'applique pas de taux d'imposition inférieurs à 100 pour cent constitue une
subvention.  De même que le choix du taux normal n'est pas une subvention, l'adoption d'une règle
fiscale généralement applicable ne peut être en soi une subvention.
4.592 Les Communautés européennes notent que les États-Unis utilisent la même interprétation de
l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC dans leur pratique en matière de droits compensateurs et qu'ils
traitent comme des subventions donnant lieu à une mesure compensatoire les dérogations ou
exemptions par rapport au taux ou à la base d'imposition généralement appliqués.283
4.593 Les Communautés européennes ont donné plusieurs exemples de comparaisons pertinentesdans leur première communication écrite pour démontrer que le régime FSC dérogeait au système
général. Comme les États-Unis semblent les avoir oubliés, les Communautés européennes vont les
rappeler:
● Si le régime FSC n'existait pas ou si une transaction à l'exportation effectuée par le
biais d'une FSC ne remplissait pas les conditions requises pour en bénéficier (par
exemple, parce qu'elle consiste en l'exportation de marchandises à partir d'un
territoire  autre que celui des États-Unis ou parce que les conditions relatives à la
teneur en produits nationaux ne sont pas remplies), aucune fraction du revenu de la
FSC provenant de cette transaction ne serait considérée comme un "revenu à
l'exportation exonéré" et ce revenu serait assujetti à l'impôt aux États-Unis.
L'existence du régime FSC, ou son applicabilité aux transactions, se traduit donc par
l'abandon de recettes publiques.
● Si la FSC effectue une transaction à l' importation  pour le compte de sa société mère
ou vend les produits de cette dernière à un client aux États-Unis au lieu d'effectuer
une transaction à l'exportation, aucune fraction du revenu provenant de la transaction
ne serait considérée comme "un revenu à l'exportation exonéré" et ce revenu serait
assujetti à l'impôt aux États-Unis.  Le fait que la transaction à l'exportation pourrait
bénéficier du régime FSC se traduirait par l'abandon de recettes publiques par rapportà la transaction équivalente effectuée à l'importation ou sur le territoire national qui,
elle, est assujettie à l'impôt.
● Si un fabricant vendait ses produits sur le marché intérieur ou les exportait
directement sans passer par une FSC, aucune fraction de son bénéfice ne seraitexonérée d'impôts et, partant, l'impôt acquitté serait plus élevé.  Le recours à la FSC
se traduit donc par l'abandon de recettes publiques.
4.594 Les Communautés européennes ajoutent que, dans le dernier exemple, le résultat de l'analyse
serait identique même si le fabricant démarchait le client, négociait avec lui et concluait la vente à
                                                     
283 Voir, par exemple, les droits compensateurs sur le saumon en provenance de Norvège, imposés le
4 décembre 1991 – Affaire n° 403-802.WT/DS108/R
Page 128
l'étranger.  L'impôt acquitté serait quand même plus élevé que s'il passait par une FSC, ce qui signifie
que des recettes publiques normalement exigibles sont abandonnées.
4.595 En ce qui concerne la deuxième subvention, c'est-à-dire la possibilité d'appliquer les règles
spéciales de fixation administrative des prix, les Communautés européennes ont indiqué que cesrègles sont la seule dérogation aux règles généralement applicables pour déterminer, à des fins
fiscales, les prix entre sociétés apparentées, énoncées à l'article 482 du Code des impôts, et les
États-Unis n'ont pas contesté ce point.  Une FSC peut  évidemment recourir aux règles de l'article 482,
mais elle a aussi la possibilité d'appliquer les règles spéciales de fixation administrative des prix, qui
n'est prévue nulle part ailleurs dans le Code des impôts.
Montant des recettes publiques abandonnées et calcul de ce montant
4.596 Les Communautés européennes ont déjà souligné que les États-Unis admettent eux-mêmes
dans leur rapports périodiques que le régime FSC se traduit par une perte de recettes qu'ils calculent
284
et qui était estimée à 2 milliards de dollars en 1997.  Au cas où il serait avancé que cela ne correspondpas à des recettes publiques abandonnées au sens de l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC, lesCommunautés européennes joignent, en tant que pièce n° 25 des Communautés européennes, un
extrait de la contribution des États-Unis à un  rapport de l'OCDE de 1996 intitulé "Dépenses
fiscales - Expériences récentes".
4.597 Les États-Unis définissent les "dépenses fiscales" comme étant les "pertes de recettes ayant
pour origine des dispositions de la législation fiscale fédérale qui autorisent une exonération
particulière ou une déduction spéciale
 de certains éléments de l'assiette de l'impôt ou qui prévoient
l'octroi d'un crédit d'impôt, d'un taux préférentiel ou d'un différé d'imposition".285  Ils expliquent que
les dépenses fiscales sont déterminées sur la base de deux éléments:  la structure fiscale normale et la
structure fiscale de référence.  La première consiste en un ensemble de principes généraux (systèmefiscal "normal théorique"), tandis que la seconde équivaut à la législation fiscale en vigueur
d'application générale.
4.598 Les Communautés européennes ne considèrent pas que des recettes fiscales normalement
exigibles sont nécessairement abandonnées, au sens de l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC, si les
montants perçus sont inférieurs à un niveau théorique (la "structure fiscale normale", selon la
terminologie des États-Unis), sauf s'il y a des pertes de recettes par rapport à la législation fiscalegénéralement applicable (la "structure fiscale de référence", selon la terminologie des États-Unis).
Les États-Unis qualifient aussi ces mesures de "dérogations à la législation fiscale qui servent des
fonctions de programmation ..., comme la défense nationale, l'agriculture ou les soins de santé".
286
4.599 Le rapport explique que deux critères  sont utilisés pour identifier une dépense fiscale.287
Premièrement, "si la disposition fiscale n'existait pas, la législation fiscale en vigueur fournirait une
règle d'application générale qui permettrait au contribuable de déterminer l'impôt dont il est
redevable".  Deuxièmement, la disposition fiscale spéciale doit s'appliquer à un ensemble de
transactions ou de contribuables suffisamment restreint pour qu'il soit possible de traduire la
                                                     
284 Voir les paragraphes 100 et 138-139 de la première communication écrite des Communautés
européennes.
285 Voir le chapitre I, "Historique", page 65 du document cité.
286 Voir le chapitre III, page 66 du document cité.
287 Voir le chapitre III, page 66 du document cité.WT/DS108/R
Page 129
disposition fiscale concernée sous la forme d'un objectif de programme pouvant être administré du
côté des dépenses directes du budget, moyennant les crédits nécessaires".
4.600 Enfin, le rapport explique que l'une des catégories appelée "dépenses fiscales" serait
composée des dérogations aux règles générales de la législation fiscale existante pouvant être
mesurées et évaluées de façon comparable aux programmes de subvention et de transfert du côté des
dépenses du budget".288
4.601 Les dépenses fiscales dans le cadre du régime FSC sont indiquées à la page 70 du document,"Exclusion des revenus des sociétés commerciales étrangères" et la "perte de recettes" (selon les
termes du rapport) en 1995 est estimée à 1 400 millions de dollars.  Il ressort clairement du rapport
que la méthode employée pour calculer la perte de recettes était basée sur la "structure légale deréférence" (les cas où la méthode fiscale normale est utilisée sont indiqués par un appel de note de bas
de page 1).
4.602 Les États-Unis ont donc admis une fois encore dans ce rapport que le régime FSC accorde
une exemption des règles fiscales d'applic ation générale en vigueur aux États-Unis.
Le régime FSC exonère d'impôt des processus économiques qui ne se déroulent pas à
l'étranger
4.603 Même si les États-Unis avaient raison de considérer (avis que les Communautés européennes
ne partagent pas) premièrement que l'Accord SMC (ou une autre disposition) confère aux Membres de
l'OMC le droit de ne pas imposer les processus économiques qui se déroulent à l'étranger et,
deuxièmement, qu'ils ont le droit de subordonner cette exonération aux exportations, il serait possible
de démontrer que les exonérations accordées dans le cadre du régime FSC sont contraires à l'Accord.
4.604 Cela tient à ce que le régime FSC exonère d'impôt des processus économiques qui ne se
déroulent pas à l'étranger, et ce pour trois grandes raisons:  premièrement, les FSC sont autorisées à
s'établir sur le territoire américain (non métropolitain);  deuxièmement, leurs activités peuvent en fait
être sous-traitées au fournisseur apparenté américain sans que cela réduise les bénéfices revenant à
la FSC, qui échappent ainsi en partie à l'impôt;  et, troisièmement, le régime déroge aux règles
normales de la source en vigueur aux États-Unis et considère 15/23
ème du revenu de la FSC comme un
revenu de source étrangère, alors que, d'après les règles généralement applicables, ce revenu seraitconsidéré comme étant en grande partie de source américaine.
Les FSC sont autorisées à s'établir sur le territoire américain
4.605 Les Communautés européennes ont déjà expliqué
289 que la plupart des FSC sont établies dans
des territoires américains comme les îles Vierges.  Selon elles, ces territoires ne sont pas étrangers,
comme le confirment les réponses aux nombreuses questions qu'elles ont posées aux États-Unis.  Les
Communautés européennes ont expliqué ce qui suit (et les États-Unis ne l'ont pas contesté):
● Les îles Vierges américaines sont un territoire américain organisé et non incorporé,
qui est administré par le Bureau des affaires territoriales et internationales du
Département de l'intérieur et qui a un député à la Chambre des Représentants.
                                                     
288 Voir le dernier paragraphe du chapitre III, page 67 du document.
289 Voir les paragraphes 42 à 49 de la première communication écrite des Communautés européennes.WT/DS108/R
Page 130
● Les îles Vierges américaines sont généralement soumises aux lois des États-Unis, en
particulier à leur législation fiscale contenue dans le Code des impôts.  L'article 932
du Code dispose que les États-Unis sont considérés comme englobant les îles Vierges
aux fins de la détermination des obligations fiscales des citoyens et résidents
américains ayant des sources de revenu dans les îles Vierges.  D'après la NavalAppropriations Act du 12 juillet 1921, "les lois en matière d'impôt sur le revenu
actuellement en vigueur aux États-Unis d'Amérique et celles qui pourraient être
promulguées ultérieurement sont réputées être également en vigueur dans les îles
Vierges américaines".
● Les États-Unis ont aussi déclaré, à la première réunion du Groupe spécial, en réponse
à une question des Communautés européennes, qu'ils ont contracté des obligationsdans le cadre de l'OMC pour les îles Vierges.
● Le seul élément cité qui permettrait à la rigueur, de l'avis des Communautés
européennes, de considérer que les îles Vierges américaines comme étrangères est
qu'elles constituent un territoire douanier distinct du reste des États-Unis.  Commecela est dit à la dernière page de la pièce n° 18 des Communautés européennes jointe
à leur première communication écrite (qui décrit les dispositions légales pertinentes
concernant les îles Vierges américaines), ces dernières n'imposent des droits de
douane que sur les marchandises qui ne proviennent pas des États-Unis.
4.606 S'il existe vraiment une règle équivalant à "la règle de droit déterminante" invoquée par les
États-Unis et donnant aux Membres de l'OMC le droit de ne pas imposer les processus économiques
qui se déroulent à l'étranger (en les autorisant de surcroît à subordonner cette exonération aux
exportations), le terme "étranger" doit alors avoir un sens objectif.  Un Membre de l'OMC ne peut
certainement pas considérer certaines parties de son territoire comme des endroits où les entreprisespeuvent engager des processus économiques étrangers, et avoir le droit d'accorder à ces entreprises
des privilèges fiscaux (qui plus est en les subordonnant aux exportations).  Les Communautés
européennes soutiennent que le terme "étranger" ne peut avoir qu'un seul sens:  situé hors du ressort
territorial d'un Membre ou, du moins, sur un "territoire douanier distinct jouissant d'une autonomie
complète dans la conduite de ses relations commerciales extérieures", au sens des articles XXXI
et XXXIII du GATT de 1994.  Or, selon aucun de ces de ux critères, les îles Vierges américaines et les
autres territoires et possessions des États-Unis qui peuvent accueillir des FSC ne sont "étrangers".  Enparticulier, un territoire douanier distinct d'un Membre de l'OMC ne peut pas être considéré comme
"étranger" par rapport au reste du territoire de ce Membre.  De nombreux Membres ont des zones
douanières spéciales englobant certaines zones portuaires.
4.607 Une procédure de règlement des différends ne peut être engagée que contre un Membre de
l'OMC, et non contre un territoire douanier distinct de ce Membre.  Les Membres de l'OMC sont
cependant tenus de respecter les obligations qu'ils ont contractées dans le cadre de l'OMC à l'égard de
tous les territoires des autres Membres pour lesquels ils ont accepté l'Accord sur l'OMC.  Par exemple,
les Communautés européennes ont des engagements envers tous les territoires américains en vertu de
l'article II du GATT de 1994.  Lorsqu'ils ont conclu l'Accord sur l'OMC, les Membres ne pouvaient
pas avoir l'intention de faire en sorte que l'exonération d'impôt de sociétés établies sur un territoire
douanier distinct d'un Membre, qui n'est pas et ne peut pas être lui-même Membre de l'OMC mais qui
jouit de droits dans le cadre de l'OMC, ne puisse pas être considérée comme une subvention.
4.608 D'ailleurs, le Texte de conciliation de 1981, auquel les États-Unis attachent tant d'importance,
parle des "processus économiques … qui se déroulent hors du ressort territorial du pays exportateur".
Quand les Accords de l'OMC se réfèrent à un territoire, il s'agit de l'ensemble du territoire d'un
Membre, et quand ils se réfèrent à un territoire douanier distinct, cela est précisé.WT/DS108/R
Page 131
4.609 En conséquence, les processus économiques engagés par les FSC ne peuvent pas être
considérés comme "étrangers" du fait de leur implantation dans des territoires et possessions des
États-Unis parce que ces territoires et possessions ne sont pas étrangers par rapport aux États-Unis.
Les activités des FSC peuvent être sous-traitées au fournisseur apparenté américain
4.610 Les Communautés européennes ont expliqué à plusieurs reprises qu'une FSC a le droit, dans
le cadre du régime FSC, de sous-traiter toutes ses activités à son fournisseur apparenté et que celles-ci
peuvent ainsi être exécutées aux États-Unis presque comme si la FSC n'existait pas.  Étant donné le
fonctionnement des règles spéciales de fixation administrative des prix, cela n'a pas d'incidence sur
l'avantage fiscal conféré.  Les Communautés européennes ne peuvent pas admettre que des activités
menées en fait aux États-Unis par le fournisseur apparenté puissent être considérées comme"étrangères" aux fins de l'Accord SMC, même si cela était pertinent.
Le régime FSC déroge aux règles normales  de la source en vigueur aux États-Unis
4.611 Les Communautés européennes ont expliqué dans leur première communication écrite que
l'une des exonérations fiscales accordées dans le cadre du régime FSC consistait en une exemption des
règles normales de la source en vigueur aux États-Unis.  L'article 921 a) du Code des impôts définit
les revenus à l'exportation exonérés des FSC comme étant des "revenus de source étrangère qui n'ont
pas de lien effectif avec la conduite d'une activité commerciale ou industrielle aux États-Unis".  Si l'on
applique les règles spéciales de fixation administrative des prix, cela représente 15/23
ème du revenu à
l'exportation total déterminé selon ces règles290 et, si l'on applique les règles normales fondées sur le
principe de la libre concurrence, figurant à l'article 482 du Code, cela représente 30 pour cent du
revenu à l'exportation total déterminé selon ces règles.291  L'article 921 d) dispose que le reste de ces
revenus à l'exportation "est considéré comme des revenus ayant un lien effectif avec une activité
commerciale ou industrielle conduite dans le cadre d'un établissement permanent aux États-Unis".
4.612 Les articles 921 a) et d) sont en fait des règles spéciales permettant de déterminer la source
des revenus des FSC selon une formule préétablie.  Une certaine fraction de leurs revenus est réputée
être de source étrangère et le reste de source américaine.
4.613 Les règles de la source généralement applicables aux États-Unis constituent par ailleurs un
code très élaboré indiquant quels revenus doivent être considérés comme des revenus de sourceintérieure ou de source étrangère à des fins fiscales, et dans quelle proportion.  Par exemple, les
revenus provenant d'activités de vente menées par l'intermédiaire d'un agent sont généralement
considérés comme ayant leur source non pas au lieu de résidence de la personne qui assume la
"responsabilité juridique et financière", mais au lieu où la vente est effectuée.
292  Lorsque des services
sont fournis en partie aux États-Unis et en partie hors des États-Unis, les revenus en résultant doiventêtre répartis en conséquence.
293
4.614 Les formules spéciales du régime FSC ne permettent pas de déterminer la véritable source des
revenus d'une FSC.  La répartition est exactement la même qu'il s'agisse d'une société d'achat et de
vente ou d'une société à la commission et qu'elle s'acquitte elle-même de ses fonctions ou les
                                                     
290 Voir l'article 923 a) 3) du Code des impôts en liaison avec l'article 291 a) 4) du Code.
291 Voir l'article 923 a) 2) du Code des impôts en liaison avec l'article 291 a) 4) du Code.
292 Voir l'article 861 a) 3) du Code des impôts.
293 Voir l'article 863 b) du Code des impôts.WT/DS108/R
Page 132
sous-traite à son fournisseur apparenté.  En fait, comme pour les règles spéciales de fixation
administrative des prix, les mêmes formules s'appliquent quelle que soit la part des revenus de la  FSC
qui seraient considérés comme étant de source étrangère en vertu des règles généralement applicables.
Les États-Unis le reconnaissent quand ils disent que:
"les règles FSC ne visent pas à obliger la FSC à réaliser elle-même toutes les activités
économiques menées à l'étranger;  elles visent plutôt à permettre d'imputer à la FSC
les revenus provenant des processus économiques qui se déroulent à l'étranger, quelle
que soit la façon dont ces processus sont réalisés"294
et que le montant exonéré est:
"une approximation prudente du volume des activités économiques menées à
l'étranger dont la FCS est responsable"295
4.615 En vertu des règles normales servant à déterminer la source des revenus, les revenus d'uneFSC pourraient être considérés comme étant de source étrangère, de source nationale ou des deux à la
fois.  Dans le cas d'une FSC à la commission, la source des revenus afférents à la commission serait
déterminée en fonction du lieu où la FSC (agissant di rectement ou par l'intermédiaire de ses agents) a
mené les activités nécessaires pour recevoir la commission.  Si ces activités ont eu lieu en partie aux
États-Unis et en partie hors des États-Unis, les revenus sont répartis en conséquence.  (Là encore, c'est
le lieu où le service est fourni, et non le domicile fiscal de la personne qui le fournit qui est
déterminant.)
4.616 Comme cela a déjà été dit, ces conditions ont été conçues de manière à ce que les exportateurs
puissent s'y conformer assez aisément et de manière à ce que cela perturbe le moins possible leurs
pratiques commerciales normales.  Dès lors qu'une FSC remplit les conditions de l'article 924 du Code
des impôts (et les conditions connexes de l'article 925 c)), elle a le droit d'appliquer les règles de
fixation administrative des prix et de déterminer la source de ses revenus selon les formules desarticles 921 et 923 du Code.  Par contre, comme cela a été dit précédemment, dans le cadre des règles
normales, la source des revenus est déterminée, dans une bien plus large mesure, sur la base d'une
évaluation du contenu et de la valeur des activités économiques qui génèrent le revenu et du lieu où
elles se déroulent.
Conclusion
4.617 Les Communautés européennes ont démontré que, même si l'on acceptait "la règle de droit
déterminante" invoquée par les États-Unis (que les Communautés européennes n'acceptent pas), le
régime FSC ne serait pas conforme à cette règle car, dans la plupart des cas où les FSC sont
enregistrées dans un territoire ou une possession des États-Unis, aucune de leurs activités ne peut être
considérée comme "étrangère".  Dans d'autres cas, les FSC sont autorisées à sous-traiter la totalité deleurs activités à leur fournisseur apparenté de sorte que celles-ci peuvent être conduites aux États-Unis
sans que cela réduise l'avantage fiscal.  En outre, les FSC bénéficient d'une dérogation aux règles
normalement applicables pour déterminer la source des revenus de sorte que la part de leurs revenus
de source étrangère est beaucoup plus importante qu'elle ne le serait conformément aux règles
d'application générale (en particulier dans le cas des FSC à la commission).
                                                     
294 Paragraphe 127 de la première communication écrite des États-Unis.
295 Paragraphe 130 de la première communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 133
Les règles spéciales de fixation administrative des prix
Introduction
4.618 Les Communautés européennes ont indiqué dans leur première communication écrite296 que
les règles spéciales de fixation administrative des prix dont peuvent bénéficier les FSC et leurs
sociétés mères, mais pas les autres contribuables américains, constituent une subvention à
l'exportation prohibée distincte, résultant d'une contribution financière supplémentaire des pouvoirs
publics sous la forme d'une perte de recettes par comparaison avec la situation qui existerait si les
règles normales de fixation des prix de cession énoncées à l'article 482 du Code des impôts devaient
être appliquées, et aggravant la perte de recettes due aux exonérations d'impôt accordées aux FSC.
Ces règles spéciales sont applicables au choix du contribuable, a posteriori  et sur la base de chaque
transaction si elles donnent un résultat plus favorable, et elles se traduisent par une perte de recettes
fiscales pour le gouvernement par rapport aux recettes qui seraient perçues en l'absence de ces
règles.297
4.619 Les États-Unis déclarent, au paragraphe 22 de leur première communication écrite, qu'ilstrouvent étrange cette deuxième allégation des Communautés européennes car, si les Communautés
européennes ont raison à propos de la première subvention FSC, "il n'est vraiment pas important de
savoir, aux fins des règles de l'OMC en matière de subventions, si la part des revenus à l'exportation
attribuée à ces activités est de 0, 50 ou 100 pour cent".
4.620 Les Communautés européennes vont rappeler l'explication qu'elles ont déjà donnée.
298  C'est
parce que les subventions FSC pourraient exister indépendamment l'une de l'autre et qu'il est
important que les deux soient considérées comme des subventions à l'exportation prohibée pour que le
retrait de l'une et de l'autre soit exigé.  Les Communautés européennes cherchent à éviter une situation
où les États-Unis pourraient éviter de mettre leur régime FSC en conformité avec les règles de l'OMCen supprimant ou en modifiant les exonérations dont bénéficient les FSC et leurs sociétés mères tout
en préservant l'avantage que leur confèrent les règles spéciales de fixation administrative des prix.
4.621 Les Communautés européennes vont développer dans cette section les autres points suivants.
Premièrement, elles vont clarifier leur position au sujet de la base juridique sur laquelle elles se
fondent pour dire que les règles spéciales de fixation administrative des prix constituent une
subvention à l'exportation prohibée.
4.622 Deuxièmement, elles vont appliquer ces princi pes au régime FSC et expliquer pourquoi cela
démontre que les règles spéciales de fixation administrative des prix entraînent une perte de recettes et
sont contraires à l'Accord SMC et pourquoi il n'est pas nécessaire de se baser sur des statistiques ou
des déclarations de revenus pour prouver qu'elles se traduisent par une économie notable d'impôtsdirects.
                                                     
296 Voir, en particulier, les paragraphes 128, 135 à 137 et 142 de la première communication écrite des
Communautés européennes.
297 L'avantage que confère la possibilité de recourir à ces règles est bien expliqué dans l'article de
"Tax Notes International", intitulé "A FSCful of Dollars:  Maximizing FSC Benefits through Transaction LevelPricing", cité en tant que pièce n° 8 des Communautés européennes jointe à la première communication écritedes Communautés européennes.
298 Voir le paragraphe 128 de la première communication écrite des Communautés européennes et le
paragraphe 23 de leur déclaration orale à la première réunion du Groupe spécial.WT/DS108/R
Page 134
Principes de l'Accord SMC relatifs à la fixation des prix de cession
4.623 Le Groupe spécial a demandé aux Communautés européennes, à sa première réunion, si la
deuxième phrase de la note de bas de page 59 exigeait que les prix soient fixés dans tous les cas
conformément au principe de la libre concurrence et si c'était la seule source de règles en la matière.Les Communautés européennes saisissent cette occasion pour expliquer de façon plus détaillée leur
position sur ce point.
4.624 Les Communautés européennes réaffirment tout d'abord leur opinion (que les États-Unis ont
déclaré partager)
299 selon laquelle l'Accord SMC (ni d'ailleurs l'OMC) n'a pour objet d'édicter des
règles concernant l'imposition des revenus par les Membres;  il dispose simplement que, quels que
soient le système ou la méthode d'imposition employés, ils ne doivent pas donner lieu à dessubventions et en particulier à des subventions à l'exportation.  Une note de bas de page relative à une
liste exemplative figurant dans une annexe ne peut pas établir des règles absolues pour la conduite de
la politique fiscale (c'est-à-dire des règles applicables qu'il soit prouvé ou non qu'il existe une
subvention).
4.625 Pour examiner dans quels cas les règles de fixation des prix de cession peuvent donner lieu à
une subvention, il faut partir de l'article premier de l'Accord SMC qui définit ce qu'est une subvention
aux fins de l'Accord et dans quels cas les subv entions sont soumises aux disciplines de l'Accord
(c'est-à-dire dans quels cas elles sont spécifiques).
4.626 Aux termes de l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC, une contribution financière des pouvoirs
publics est réputée exister si "des recettes publiques normalement exigibles sont abandonnées".  Les
Communautés européennes ont déjà expliqué que, pour déterminer si des recettes sont abandonnées,
on peut se baser sur la législation fiscale généralement applicable et que les États-Unis partagent ce
point de vue, appelant cela la "structure fiscale de référence".
300
4.627 Ce qui précède explique pourquoi la deuxième phrase de la note de bas de page 59 dit que"les prix des produits, dans les transactions entre des entreprises exportatrices et des acheteurs
étrangers qu'elles contrôlent ou qui sont soumis à un même contrôle qu'elles, devraient, aux fins de la
fiscalité, être les prix qui seraient pratiqués entre des entreprises indépendantes agissant dans des
conditions de libre concurrence".  L'utilisation du verbe "devraient" est nécessaire parce que la note ne
peut pas édicter de règle fiscale;  elle indique seulement dans quels cas il pourrait y avoir unesubvention à l'exportation.
4.628 Bien que les Membres de l'OMC soient libres en principe, selon la jurisprudence établie par
l'OMC, de ne pas exiger que les prix entre sociétés apparentées soient fixés conformément au principe
de la libre concurrence, il est clair que s'ils agissent ainsi, ils risquent d'accorder des subventions.  Eneffet, quand on examine s'il existe ou non une subvention, il faut souvent prendre en considération,
entre autres facteurs, la situation qui existerait dans les conditions du marché.  C'est précisément ce à
quoi visent les règles de fixation des prix dans des conditions de libre concurrence.
4.629 Les Communautés européennes poursuivent leurs observations au sujet des arguments des
États-Unis relatifs à la note 59, mais, cette fois, elles appliquent le principe susmentionné aux règles
spéciales de fixation administrative des prix établies dans le cadre du régime FSC.
                                                     
299 Par exemple, aux paragraphes 27 et 28 de la  première communication écrite des États-Unis.
300 Voir plus haut et la pièce n° 25 des Communautés européennes.WT/DS108/R
Page 135
Application des principes susmentionnés au régime FSC
4.630 Les règles spéciales de fixation administrative des prix établies dans le cadre du régime FSC
dérogent aux règles généralement applicables (ou normales) du système fiscal des États-Unis
régissant la détermination, à des fins fiscales, des prix pouvant être pratiqués dans les transactionsentre sociétés apparentées, règles qui, comme le reconnaissent les États-Unis, sont énoncées à
l'article 482 du Code des impôts.
301  Ces règles ne peuvent être utilisées que par les FSC et leurs
sociétés mères et elles donnent un résultat plus favorable parce que ces sociétés ont le choix pour
chaque transaction, entre la méthode normale énoncée à l'article 482 et les deux règles spéciales de
fixation administrative des prix, applicables a posteriori .  Les avantages énormes que cela confère
sont démontrés dans l'article de "Tax Notes International" intitulé "A FSCful of Dollars:  Maximizing
FSC Benefits through Transaction Level Pricing" , cité en tant que pièce n° 8 des Communautés
européennes jointe à la première communication écrite des Communautés européennes.  Il ressort en
outre clairement du texte même de la législati on FSC que la méthode consistant à imputer 1,83 pour
cent des recettes brutes peut aboutir à une exonération deux fois plus importante que la méthode
consistant à imputer 23 pour cent des revenus imposables combinés.  Pour avoir une idée plus précise
de la façon dont cela fonctionne, le Groupe spécial peut se reporter à l'exemple 3 donné à la page 198de l'article précité, dans la pièce n° 8 des Communautés européennes.
Les règles spéciales de fixation administrative des prix constituent une subvention à
l'exportation prohibée
4.631 Après avoir établi que les règles spéciales de fixation administrative des prix du régime FSC
donnent lieu à une subvention, il apparaît clairement que ces règles constituent une subvention à
l'exportation prohibée puisque leur application est subordonnée aux résultats à l'exportation et est
spécifiquement liée aux exportations, comme les Communautés européennes l'ont amplement
démontré dans leur première communication écrite et dans leur déclaration à la première réunion duGroupe spécial.  Les Communautés européennes notent que les États-Unis n'ont pas contesté qu'elles
sont subordonnées aux exportations.
4.632 La note de bas de page 59 confirme cette conclusion, mais ce point est examiné plus loin.
Conclusion
4.633 Les Communautés européennes ont expliqué ci-dessus pourquoi, à leur avis, les règles
spéciales de fixation administrative des prix constituent une subvention à l'exportation prohibée.  Leur
opinion est fondée sur les articles premier et 3 de l'Accord SMC et est confirmée par le point e) et par
la note de bas de page y relative.  Les Communautés européennes vont maintenant examiner les
arguments des États-Unis sur ce point, lesquels reposent dans une large mesure sur une interprétationdéformée de la note de bas de page 59 relative au point e) de la Liste exemplative figurant à
l'Annexe I de l'Accord SMC.
La note de bas de page 59 relative au point e) de la Liste exemplative figurant à l'Annexe I
de l'Accord SMC
Introduction
4.634 Les moyens de défense des États-Unis reposent dans une large mesure sur la note de bas de
page 59 relative au point e) de la Liste exemplative figurant à l'Annexe I de l'Accord SMC qui, d'après
eux, renferme ou "implique" une "règle de droit déterminante", selon laquelle un Membre a le droit de
                                                     
301 Voir le paragraphe 53 de la première communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 136
ne pas imposer des processus économiques qui se déroulent à l'étranger et peut subordonner cette
exonération à des conditions de son choix (ou, du moins, aux résultats à l'exportation).
4.635 Les Communautés européennes ont déjà expliqué que la source supposée de cette "règle de
droit déterminante", à savoir le Texte de conciliation de 1981 sur la base duquel les rapports DISC  et
Législations fiscales ont été adoptés, n'est pas applicable ou pertinent dans le présent différend et ne
renferme pas la prétendue règle.
4.636 Il subsiste cependant un certain nombre de questions relatives à la note 59 sur lesquelles les
Communautés européennes ont encore des observations à faire.
Le point e) dans son contexte
4.637 Il faut tout d'abord rappeler, au cas où on l'aurait oublié, que le point e) de l'Annexe I et la
note de bas de page 59 y relative ne sont pas nécessaires à l'analyse des Communautés européennes.
Les subventions FSC sont contraires à l'article 3.1 a) de l'Accord SMC, mais il n'est pas nécessaire de
se référer à la Liste exemplative, sauf pour confirmation.
4.638 Les États-Unis avancent à tort l'argument suivant:
"Ainsi, les mesures désignées dans la Liste exemplative comme étant des subventions
à l'exportation sont prohibées.  Inversement, les mesures désignées dans la Listeexemplative n'étant pas des subventions à l'exportation ne sont pas prohibées.  Une
analyse plus poussée n'est pas nécessaire pour comprendre le sens de l'article 3.1 a)
en ce qui concerne les mesures visées par la Liste exemplative."
4.639 La première phrase est juste.  La seconde l'est aussi en principe, non pas comme une
déduction a contrario  de la première, mais comme une paraphrase de la note de bas de page 5 relative
à l'article 3.1 a) de l'Accord SMC.  Mais le point e) de la Liste exemplative ne mentionne aucune
mesure comme "ne constituant pas des subventions à l'exportation" (ce qui est le libellé exact) et la
prétendue déduction dans la troisième phrase est tota lement fausse.  Premièrement, une note de bas de
page ne fait qu' expliquer  une disposition;  elle ne la contredit  pas, comme cela serait le cas d'après
l'argument des États-Unis.  Deuxièmement, la note de bas de page éclaire le sens et la portée des
termes du point e) et de leur rapport avec le reste de l'Accord.  Ainsi, la première phrase de la note
(qui n'est pas discutée ici) rappelle simplement que, si des intérêts sont perçus sur des paiementsdifférés, ceux-ci ne constituent pas une subvention.  Et la dernière phrase de la note 59 est simplement
un rappel du principe général (auquel les Communautés européennes souscrivent) selon lequel
l'Accord SMC n'a pas pour objet de spécifier les systèmes fiscaux que les Membres peuvent
appliquer.  Elle n'exclut pas du champ de l'Accord les exceptions spécifiques et subordonnées aux
exportations qui donnent lieu à des subventions à l'exportation.
4.640 Les Communautés européennes tiennent aussi à préciser que ni le point e) ni les autres
dispositions de la Liste exemplative n'ont pour objet de spécifier ce qui est ou n'est pas une
subvention, comme les États-Unis semblent le prétendre.  Cette question est réglée de façon
exhaustive par l'article 1.1 de l'Accord SMC.  Le point e) donne seulement une indication au sujet dessubventions à l'exportation .  S'il en était autrement, le fait qu'une mesure est désignée comme n'étant
pas une subvention à l'exportation signifierait qu'elle ne pourrait jamais (même si elle était appliquée
spécifiquement , sans être subordonnée aux exportations ) être considérée comme une subvention visée
par l'Accord.WT/DS108/R
Page 137
La deuxième phrase de la note de bas de page 59
4.641 Comme les Communautés européennes l'ont déjà expliqué, la deuxième phrase de la note de
bas de page 59 confirme leur opinion, fondée sur les autres dispositions de l'Accord SMC, selon
laquelle la dérogation aux règles de fixation des prix dans des conditions de libre concurrence qui estsubordonnée aux exportations dans le cadre du régi me FSC peut et devrait être considérée comme une
subvention à l'exportation.
4.642 Toutefois, les États-Unis utilisent la deuxième phrase de la note 59 à diverses fins.
Premièrement, ils tentent d'en déduire un argument à l'appui de leur "règle de droit déterminante" en
laissant entendre qu'elle est ambiguë et que, pour résoudre cette ambiguïté, il faut y inclure le Texte de
conciliation de 1981.  Deuxièmement, ils tentent de justifier les règles spéciales de fixationadministrative des prix du régime FSC en prétendant que la référence, dans la phrase, aux prix
pratiqués dans des conditions de libre concurrence n'a pas le sens qu'elle semble avoir.
4.643 Les États-Unis prétendent interpréter cette phrase comme les autorisant à considérer comme
"étrangers" une certaine catégorie de processus économiques - à savoir les "fonctions dedistribution"
302 - et à les exonérer d'impôts, à condition bien entendu qu'ils concernent l'exportation de
produits américains.  Ils admettent candidement que les règles de fixation administrative des prix ne
permettent pas de répartir convenablement les bénéfices entre les parties intéressées (la FSC et son
fournisseur apparenté), mais ils prétendent que ce n'est pas leur but et qu'ils ne se réfèrent pas au type
de règles défini à l'article 482 du Code des impôts ou aux Principes OCDE, mais à la répartition des
revenus entre des fonctions économiques.  D'après les États-Unis, la FSC et son fournisseur apparenté
ne devraient pas en fait être considérés comme des entités distinctes303 et l'attribution à la FSC de la
totalité des "revenus imputables aux fonctions de distribution" est simplement un moyen commode de
se prévaloir d'un droit prétendument conféré dans le cadre de l'OMC.
4.644 La note 59 ne dit évidemment rien de tel.  Il ressort clairement du texte de la note qu'elle fait
référence à la nécessité d'appliquer, dans les transactions à l'exportation entre des entreprises
exportatrices et des acheteurs étrangers qu'elles contrôlent ou qui sont soumis à un même contrôle
qu'elles, les prix qui seraient pratiqués entre des entreprises indépendantes agissant dans des
conditions de libre concurrence.  Elle ne fait pas référence à la répartition de revenus entre des
"processus économiques ".  Au demeurant, cela est logique car, en énonçant le principe susmentionné,
la note suppose à juste titre que, dans une transaction entre des parties indépendantes, chaque partie(en l'occurrence le vendeur) fixerait un prix qui reflète les processus effectivement  réalisés par elle
(car, dans des conditions commerciales normales, il ne serait pas possible de majorer le prix en y
incluant le coût de processus qui n'ont pas eu lieu, ou inversement, ce ne serait pas un comportement
commercial normal de ne pas inclure dans le prix le coût de processus qui ont effectivement eu lieu).
Il est encore plus contraire à un comportement commercial normal de permettre de déterminer le prixà posteriori, selon différentes formules, de manière à maximiser le bénéfice de l'acheteur ou de
l'agent;  or, c'est précisément ce que fait le régime FSC.
4.645 Par conséquent, si la note 59 adopte la règle de la libre concurrence, c'est pour que les prix se
rapprochent autant que possible de ceux qui seraient pratiqués s'il n'existait pas de lien entre l'acheteur
et le vendeur.  La législation FSC ne va pas du tout dans ce sens puisqu'elle établit une répartition
fictive des revenus (sur la base de formules préétablies), qui ne tient aucun compte des processus
effectivement accomplis par la FSC.  En conséquence, la thèse des États-Unis selon laquelle la
note 59 renferme une "règle de répartition des revenus" ne pourrait pas être plus éloignée de la réalité.
                                                     
302 Paragraphe 108 de la première communication écrite des États-Unis.
303 Paragraphe 109 de la première communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 138
4.646 Il est évident aussi que l'interprétation que les États-Unis donnent maintenant de la note 59 ne
reflète pas l'intention initiale, mais constitue une tentative à posteriori d'utiliser ce texte pour défendre
le régime FSC.  Les États-Unis avaient une position différente en 1978, quand le texte a été négocié.
Les Communautés européennes présentent, en tant que pièce n° 28 des Communautés européennes,
une lettre de M. Richard R. Rivers, Conseil général au Bureau du représentant spécial des États-Unispour les négociations commerciales auprès de la Commission des Communautés européennes,
indiquant que la deuxième phrase de la note de bas de page 59 était censée se référer précisément à
des principes directeurs comme ceux que l'OCDE a élaborés par la suite, et que cela pouvait
s'appliquer au moins aux membres de l'OCDE.
La troisième phrase de la note de bas de page 59 et les arguments de minimis
4.647 Un autre argument invoqué pour défendre le régime FSC est que les subventions qu'il accorde
sont  de minimis  et échappent de ce fait à la prohibition.
4.648 Cet argument s'appuie sur le fait que la troisième phrase de la note 59 se réfère à une
économie notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation.  Cette phrase est libelléecomme suit:
Tout Membre pourra appeler l'attention d'un autre Membre sur les pratiques
administratives ou autres qui peuvent contrevenir à ce principe et qui se traduisent par
une économie notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation.
4.649 L'argument des États-Unis est erroné car la phrase fait seulement référence au droit d'appeler
l'attention sur les pratiques de ce genre et le terme "notable" vise simplement à éviter que les
Membres invoquent des cas particuliers d'importance mineure.
4.650 La prohibition des subventions à l'exportation est absolue.  Il n'y a pas de règle de minimis .
L'existence d'une règle de minimis dans les procédures en matière de droits compensateurs tient à la
nature différente de cette mesure corrective et en particulier au fait que des droits compensateurs ne
peuvent être imposés que s'il existe un dommage et qu'un dommage ne peut exister si l'effet sur les
prix est inférieur à 1 pour cent.  De plus, dans les procédures en matière de droits compensateurs, la
règle de minimis ne s'applique qu'au droit imposé sur le produit d'un exportateur, droit qui peut
correspondre à la valeur cumulée de plusieurs mesures de subventionnement chacune inférieure à
1 pour cent.  Aucune mesure de subventionnement n'échappe à un droit compensateur parce que son
montant est inférieur à 1 pour cent de la valeur des ventes.
4.651 En tout état de cause, les subventions FSC sont considérables, représentant 2 milliards de
dollars par an d'après les propres estimations des États-Unis.  Le succès du régime FSC montre qu'il
est intéressant pour les exportateurs.  Comme cela a été expliqué précédemment, son effet réel est plusimportant qu'il n'y paraît.  En général, les entreprises sont disposées à prendre des mesures qui
réduisent de 15 à 30 pour cent la charge fiscale sur les transactions à l'exportation.  Après tout, cela se
traduit au bout du compte par une augmentation de 5 à 10 pour cent de leurs bénéfices nets, et c'est ce
qui compte pour elles.
4.652 Même l'effet ad valorem  peut évidemment, dans certains cas, être bien supérieur au chiffre de
0,93 pour cent allégué par les États-Unis, car ce n'est qu'une moyenne.
4.653 Le régime FSC est important car il s'applique dans l'ensemble de l'économie des États-Unis.
À cet égard, les États-Unis soutiennent qu'une augmentation de 0,3 pour cent de leurs exportations estnégligeable.  Il n'en est rien.  Les Communautés européennes ne sont pas d'accord.  En 1998, leurs
exportations de marchandises se sont élevées à 683 milliards de dollars.  0,3 pour cent de ce montantWT/DS108/R
Page 139
équivaut à environ 2 milliards de dollars, ce qui est considérable et, en tout état de cause, ce qui est
bien plus que les effets sur le commerce dont les États-Unis se sont plaints par le passé.
4.654 Les Communautés européennes vont maintenant réfuter l'argument invoqué par les États-Unis
sur la base du libellé de la troisième phrase.  Les États-Unis soutiennent que cette phrase se réfèreuniquement à des économies d'impôts globales  dans l'ensemble de l'économie parce que le terme
"économie" est au singulier et les termes "impôts directs" et "transactions à l'exportation" sont au
pluriel.  Les Communautés européennes considèrent que cet argument est fallacieux.  Le fait que les
termes "impôts directs" et "transactions à l'exportation" sont au pluriel s'explique par la structure de la
phrase et par le fait que le mot "pratiques" au pluriel est le sujet du deuxième membre.  L'emploi du
terme "économie" au singulier est simplement un usage linguistique et ne signifie pas qu'il est
uniquement question de la réduction moyenne du montant des impôts.
4.655 Une telle interprétation serait contraire à l'objectif global de l'Accord SMC qui est de
soumettre les subventions spécifiques à des disciplines.  Comme cela est expliqué à l'article 2 de
l'Accord, une subvention spécifique consiste notamment en l'octroi d'un avantage particulier à des
entreprises ou groupes d'entreprises.  Prendre en considération l'effet global sur les entreprises dansleur ensemble va à l'encontre des principes fondamentaux de l'Accord.
Les FSC à la Commission
4.656 Même si l'interprétation de la note 59 donnée par les États-Unis était acceptée (mais les
Communautés européennes la rejettent), cela n'aiderait pas les FSC car la plupart sont des sociétés à la
commission, qui ne vendent pas et n'achètent pas de marchandises.
La note de bas de page 59 et les affaires DISC et Législations fiscales
4.657 L'argument des États-Unis selon lequel la note de bas de page 59 autorise les
subventions FSC repose en fait en partie sur l'idée que cette note était destinée à régler le différend
fiscal complexe
304 né des affaires DISC  et Législations fiscales  et, partant, devrait maintenant être
interprétée à la lumière de cela de manière à autoriser le régime FSC qui, comme les États-Unis l'ont
affirmé à plusieurs reprises305, a été spécialement conçu par le Congrès pour satisfaire à ce qui était à
ses yeux des prescriptions du GATT de 1947.
4.658 La première remarque que les Communautés européennes voudraient faire en réponse à cet
argument est que, avec tout le respect qui lui est dû, l'avis du Congrès des États-Unis sur les
prescriptions du GATT de 1947 ne fait pas autorité.  Il est clairement dit, dans le document "General
Explanation" figurant dans la pièce n° 6 des Communautés européennes, que même en 1985, le
Congrès avait estimé que les arguments du GATT contre les DISC n'étaient ni convaincants nicrédibles.
306  De plus, le Congrès avait élaboré un système qui devait être justifié au regard du GATT
de 1947, et non au regard de l'Accord SMC, de sort e que, même si le régime FSC avait été compatible
avec le GATT de 1947 (ce que les Communautés européennes ne pensent pas, mais le Groupe spécial
n'a pas à se prononcer sur ce point), cela ne signifierait pas qu'il ne donne pas lieu à des subventions
prohibées au titre de l'Accord SMC de l'OMC.
                                                     
304 Voir, par exemple, les paragraphes 2, 16 et 38 de la première communication écrite des États-Unis.
305 Voir, par exemple, les paragraphes 40, 53, 81 et 126 de la première communication écrite des
États-Unis.
306 Voir le premier paragraphe de la page 1042 du  document "General Explanation", pièce n° 6 des
Communautés européennes.WT/DS108/R
Page 140
4.659 La situation juridique a beaucoup changé depu is l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC
en 1995.
4.660 L'Accord sur les subventions issu du Tokyo Round qui était en vigueur à l'époque était un
"Accord sur l'interprétation et l'application des articles VI, XVI et XXIII de l'Accord général", tandisque l'Accord SMC est un accord distinct du GATT de 1994 et, conformément à la Note interprétative
générale relative à l'Annexe IA de l'Accord sur l'OMC, il doit prévaloir en cas de conflit avec une
disposition du GATT de 1994.  Ce n'est donc plus une interprétation du GATT.  Certes, l'article 32.1
de l'Accord SMC dit encore que celui-ci interprète le GATT, mais il y a lieu de penser que cela
concerne principalement les procédures en matière de droits compensateurs au titre de l'article VI du
GATT de 1994 et que cela s'explique par la genèse de cet article (qui reprend l'article 19.1 de l'Accord
sur les subventions du Tokyo Round en lui apportant seulement les modifications terminologiquesnécessaires pour des raisons juridiques).  Cela est confirmé par le fait que cette disposition est
identique à l'article 18.1 de l'Accord de l'OMC sur la mise en œuvre de l'article VI de l'Accord général
sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 (l'"Accord antidumping").
4.661 Non seulement l'Accord SMC est indépendant du GATT de 1994 (qui n'est pas invoqué par
les Communautés européennes dans la présente affaire), mais encore il apporte des modifications
fondamentales, en particulier au traitement des subventions à l'exportation.  Premièrement, il donne
pour la première fois une définition du terme "subvention" (article 1.1) et il stipule clairement que les
disciplines de l'Accord ne s'appliquent qu'aux subventions spécifiques  (article 1.2) et que les
subventions à l'exportation sont réputées être spécifiques (article 2.3).  En outre, les subventions àl'exportation sont désormais définies en termes généraux comme étant des subventions subordonnées,
en droit ou en fait, soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres conditions, aux résultats à
l'exportation (article 3.1 a)), et la Liste exemplative (modifiée) est incluse pour  illustrer  ce qui est
visé par la prohibition.  C'est en général une définition beaucoup plus stricte et complète des
subventions à l'exportation que celle qui existait auparavant.  L'association avec l'article 1.1 del'Accord (pour être une subvention à l'exportation, une mesure doit d'abord être une subvention) rend
cette définition plus rigoureuse et plus précise et certaines mesures qui auraient pu être considérées
comme des subventions à l'exportation prohibées au titre de l'Accord du Tokyo Round ne sont plus
prohibées si elles ne se traduisent pas par une contribution financière des pouvoirs publics et si elles
ne confèrent pas un avantage au bénéficiaire.
4.662 Une autre différence avec l'Accord du Tokyo  Round est que l'Accord SMC renferme aussi
une disposition qui prohibe clairement les subventions subordonnées à l'utilisation de produits
nationaux, comme cela est stipulé à l'article 3.1 b) (qui est également pertinent dans la présente
affaire).
4.663 Enfin, quelques modifications pertinentes ont été apportées à la liste exemplative elle-même.
L'ancienne Liste exemplative annexée à l'Accord  du Tokyo Round contenait deux dispositions qui
visaient expressément à protéger la législation des États-Unis sur les DISC/FSC (le texte complet de
l'annexe I de l'Accord du Tokyo Round figure dans  la pièce n° 29 des Communautés européennes).
Ces dispositions sont les suivantes:
● Après la phrase sur la remise d'impôts, il était dit ce qui suit:
"Les signataires reconnaissent en outre qu'aucune des dispositions du présent
texte ne préjuge la façon dont les PARTIES CONTRACTANTES statueront
sur les problèmes spécifiques soulevés dans le document L/4422 du GATT."
Le document L/4422 du GATT est celui qui contient le rapport du groupe
spécial DISC.WT/DS108/R
Page 141
● Après la fin du texte correspondant à la note 59 actuelle, il y a un paragraphe
supplémentaire qui est libellé comme suit:
"Lorsqu'il existe des mesures incompatibles avec les dispositions du point e),
et lorsque des difficultés pratiques majeures s'opposent à ce que le signataireconcerné mette dans les moindres délais ces mesures en conformité avec
l'accord, le signataire concerné examinera, sans préjudice des droits que les
autres signataires tiennent de l'Accord général ou du présent accord, les
moyens de mettre ces mesures en conformité avec l'accord dans un délai
raisonnable."
Au moment de l'adoption des Accords du Tokyo Round, les États-Unis avaient beaucoup de
difficultés à mettre fin au régime DISC et cela n'a été fait qu'après les élections présidentiellesde 1980.
4.664 Les termes précités de l'Accord sur les subventions issu du Tokyo Round ne font évidemment
pas partie de l'Accord SMC ou de l'Accord sur l'OMC.  Leur absence indique aussi en fait une
intention de ne pas continuer à exempter ou à tolérer les régimes DISC/FSC.
4.665 Toutes ces différences entre, d'une part, l'Accord du Tokyo Round et la situation qui existait
dans le cadre du GATT de 1947 (et des autres accords mentionnés ailleurs
307) et, d'autre part,
l'Accord SMC montrent que la compatibilité alléguée du régime FSC avec les anciens accords, ou
l'intention de s'y conformer, n'est absolument pas pertinente dans la présente affaire, qui est régie parl'Accord sur l'OMC et par l'Accord SMC.
Conclusion
4.666 Les Communautés européennes ont démontré ci-dessus que la note de bas de page 59 n'est
pas nécessaire à l'appui de leur thèse, mais la confirme.  Elles ont aussi démontré que cette note ne
fournit aucun moyen de défense aux États-Unis.
Les Communautés européennes  font valoir ce qui suit en réponse à une question posée par les
États-Unis à la suite de la première réunion du Groupe spécial:
4.667 De nombreuses questions posées par les États-Unis ont trait aux systèmes fiscaux territoriaux
et laissent supposer que ceux-ci ont le même effet que le régime FSC.  Les Communautés
européennes ont décrit ces systèmes dans leur deuxième communication écrite, à laquelle elles
renvoient le Groupe spécial.  Elles doutent que l'examen des systèmes fiscaux territoriaux soit
pertinent en l'espèce.  Elles redisent simplement que le régime FSC n'"imite" pas les systèmes fiscaux
territoriaux et que ces derniers sont soumis aux mêmes disciplines de l'Accord SMC que lerégime FSC.
308
                                                     
307 Voir plus haut.
308 Les paragraphes 4.667 à 4.668 reprennent la réponse des Communautés européennes à la question
suivante des États-Unis:  Au paragraphe 14 de leur sa  déclaration orale, les Communautés européennes disent
que "les pays qui n'imposent pas les revenus de source étrangère n'accordent pas nécessairement un avantage"parce que "un tel système a pour effet de réduire la base d'imposition de sorte que les pays doivent prélever unimpôt plus élevé pour parvenir au même niveau de recettes".  Les Communautés européennes veulent-elles direque l'exonération des revenus de source étrangère, y compris les revenus liés à des exportations, est autorisée à
condition que les impôts en général soient augmentés pour compenser les pertes de recettes?WT/DS108/R
Page 142
4.668 Les Communautés européennes considèrent simplement que l'Accord SMC n'empêche pas les
Membres de l'OMC de ne pas imposer les revenus de source étrangère si cette mesure est
d'application générale.  Ce qui n'est pas acceptable, c'est d'exonérer uniquement les revenus de source
étrangère provenant d'exportations car cela constitue une subvention à l'exportation prohibée.  Le fait
que, dans les systèmes d'imposition territoriaux, les impôts sont souvent généralement plus élevéspour obtenir des recettes équivalentes est un inconvénient inhérent à ces systèmes par rapport au
système de crédit d'impôt étranger (système d'imposition mondial).
Les États-Unis  répondent comme suit dans leur deuxième communication:
L'exonération d'impôt au titre du régime FSC n'est pas une subvention au sens de l'article
premier de l'Accord SMC parce qu'elle n'entraîne pas l'abandon de recettes "normalementexigibles"
4.669 Pour adopter la démarche des Communautés européennes et commencer par le général plutôt
que par le particulier, l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC dispose qu'une contribution financière
existe lorsque "des recettes publiques normalement exigibles sont abandonnées".  Les Communautéseuropéennes ont fait valoir que le régime FSC est une subvention au sens de l'article 1.1 a) 1) ii) parce
qu'il se traduit par un moindre volume de recettes fiscales chaque fois qu'il est applicable.
309  Elles ont
indiqué que "[s]i le régime FSC n'existait pas ou si la transaction à l'exportation effectuée par
l'intermédiaire d'une FSC ne remplissait pas les conditions voulues pour bénéficier du régime ...
aucune partie des revenus de la FSC provenant de cette transaction ne serait assujettie à l'impôt auxÉtats-Unis.  L'existence du régime FSC, ou l'applicabilité de ce régime aux transactions [ sic], aboutit
donc à l'abandon de recettes."
310  Les Communautés européennes ont indiqué aussi que le régime FSC
"aboutit à l'abandon de recettes" parce que les transactions des FSC donnent lieu à moins d'impôts que
des transactions intérieures ou à l'importation comparables.311  En présentant cet argument, elles
adoptent en fait la position selon laquelle toute  exonération, remise, déduction ou réduction d'impôt
ou tout crédit d'impôt constitue une subvention au sens de l'article premier.  Accepter cette position
reviendrait à dire que chaque fois que des revenus échappent à l'impôt - ou sont imposés à un taux
plus faible que d'autres revenus - une subvention est conférée.
4.670 L'argument des Communautés européennes serait peut-être correct si l'article 1.1 a) 1) ii)
disposait seulement qu'une subvention existe lorsque "des recettes publiques ... sont abandonnées ou
ne sont pas perçues".  Toutefois, ce n'est pas là ce que dit cette disposition.  Les Communautéseuropéennes ignorent un élément essentiel du libellé de l'article 1.1 a) 1) ii), à savoir l'expression
"normalement exigibles".  Le sens clair de ce libellé est qu'il ne suffit pas que des recettes soient
abandonnées.  Au contraire, il faut que les recettes en question soient d'abord "normalement
exigibles".
4.671 La question cruciale d'interprétation posée par l'article 1.1 a) 1) ii) est de savoir ce qui
constitue des recettes "normalement exigibles".  Les Communautés européennes ont laissé entendre
que des recettes sont "exigibles" si la législation nationale en dispose ainsi.
312  Selon les
Communautés européennes, "des recettes normalement exigibles sont abandonnées" seulement dans
                                                     
309 Première communication des Communautés européennes, paragraphe 132.
310 Ibid.
311 Ibid.
312 Ibid.WT/DS108/R
Page 143
les cas où une mesure assujettit initialement une catégorie générale de revenus à l'impôt et où une
autre mesure, ou une disposition différente de la même mesure, crée ensuite une exception.313
4.672 Toutefois, les Communautés européennes n'ont présenté au Groupe spécial aucune analyse
interprétative fondée sur les règles de la Convention de Vienne sur le droit des traités  permettant de
conclure qu'une subvention existe lorsque des revenus de source étrangère ne sont pas imposés.  Elles
s'abstiennent au contraire de présenter une analyse interprétative détaillée, parce qu'elles savent qu'une
telle analyse amènerait le Groupe spécial sur une voie qu'elles tiennent absolument à le voir éviter.
Plus précisément, elles ne veulent pas que le Groupe spécial prenne en considération les affaires
Législations fiscales , la Décision du Conseil de 1981 ou la note de bas de page 59 de l'Accord SMC.
Ensemble et séparément, ces sources à utiliser pour l'interprétation mettent à mal l'analyse juridique
simpliste des Communautés européennes, parce qu'elles indiquent clairement que l'exonérationd'impôt au titre des revenus imputables à des processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne
constitue pas l'abandon de recettes "normalement exigibles".
Les affaires Législations fiscales et la Décision du Conseil de 1981 sont des sources
pertinentes pour l'interprétation de l'article 1.1 a) 1) ii) et indiquent clairement quel'exonération d'impôt au titre des revenus imputables à des processus économiques qui se
déroulent à l'étranger ne constitue pas l'abandon de recettes "normalement exigibles"
4.673 La position des États-Unis est que la Décision du Conseil de 1981 est déterminante pour
l'interprétation de l'article 1.1 a) 1) ii);  toutefois, pour bien comprendre cette décision, il faut d'abordbien voir ce que le Groupe spécial a constaté dans les affaires  Législations fiscales.  Comme le
Conseil a effectivement infirmé les conclusions du Groupe spécial, les rapports du Groupe spécial
chargé de ces affaires sont la clé permettant de comprendre véritablement la signification de la
Décision du Conseil.
4.674 Considérons, par exemple, l'affaire engagée contre la France.  Dans le rapport relatif à cette
affaire, le Groupe spécial a conclu comme suit:
[Le Groupe spécial] a noté que la manière particulière dont la France applique le
principe de la territorialité permet à une certaine partie des activités d'exportation
relevant d'un processus économique qui prend sa source dans le pays [et se poursuit
ensuite dans un pays étranger] d'échapper à l'impôt en France.  La France a ainsirenoncé aux recettes de cette provenance, et créé un éventuel avantage pécuniaire
pour les ventes à l'exportation dans les cas où les dispositions relatives à l'imposition
du revenu et à l'imposition des sociétés sont sensiblement plus libérales à
l'étranger .
314
Il convient en particulier de noter la référence au fait d'avoir "renoncé aux recettes".  Ayant
précédemment constaté que "les bénéfices se rattachant à des entreprises exploitées à l'étranger sont
                                                     
313 Ibid.
314 Législations fiscales – Pratiques suivies par la France en matière d'impôt sur le revenu,
L/4423, IBDD, S23/126, rapport du Groupe spécial adopté les 7 et 8 décembre 1981, paragraphe 47 (pas
d'italique dans l'original).  Le Groupe spécial a formulé des constatations à peu près identiques dans les affairesengagées contre la Belgique et les Pays-Bas.   Législations fiscales – Pratiques suivies par la Belgique en
matière d'impôt sur le revenu,  L/4424, IBDD, S23/139, rapport du Groupe spécial adopté les 7 et
8 décembre 1981, paragraphe 34; Législations fiscales – Pratiques suivies par les Pays-Bas en matière d'impôt
sur le revenu,  L/4425, IBDD, S23/150, rapport du Groupe spécial adopté les 7 et 8 décembre 1981,
paragraphe 34.WT/DS108/R
Page 144
exonérés [d'impôt en France]", le Groupe spécial déclarait ainsi que le fait d'exonérer d'impôt de tels
bénéfices revenait à "renoncer [à des] recettes".315
4.675 Le Groupe spécial a alors constaté que cette pratique "constitu[ait] … une subvention à
l'exportation, car les avantages susvisés dont bénéfici[aient] les exportations ne s'appliqu[aient] pasaux activités nationales sur le marché intérieur".
316  De là, le Groupe spécial est alors parvenu à la
conclusion suivante:
S'agissant de circonstances où, du fait de l'existence d'un régime fiscal différent dans
différents pays, le produit total de l'impôt sur les ventes à l'exportation est inférieur à
celui de l'impôt sur les ventes intérieures, le Groupe spécial est arrivé à la conclusion
qu'il y a exonération partielle d'impôts directs.  Il est arrivé en outre à la conclusionque les pratiques en cause sont visées par l'un ou l'autre des points c) et d) de la Liste
exemplative de 1960 (IBDD, supplément n° 9, page 196).
317
4.676 Les conclusions du Groupe spécial sont importantes, non seulement parce qu'elles ont étésuivies par le Conseil du GATT, mais aussi parce qu'elles ont été rejetées.  Le Conseil n'a pas accepté
le raisonnement du Groupe spécial.  Toutefois, plutôt que de rejeter les rapports ou de ne rien faire, leConseil a décidé d'adopter les rapports en substituant son propre raisonnement qui, pour l'essentiel,
infirmait les constatations principales du Groupe spécial.  En particulier, dans sa Décision de 1981, le
Conseil indique que les processus économiques qui se déroulent en dehors du ressort territorial du
pays exportateur ne doivent pas nécessairement être imposés par celui-ci.  En d'autres termes, le
Conseil a infirmé les constatations du Groupe spécial selon lesquelles en n'imposant pas les revenusprovenant de processus économiques se déroulant à l'étranger dans le cadre d'activités d'exportation,
la France, la Belgique et les Pays-Bas avaient "renoncé [à des] recettes".
4.677 Pour les Communautés européennes, il est nécessaire de soutenir que les affaires  Législations
fiscales  ne présentent pas d'intérêt en l'espèce parce que les règles qui s'en dégagent condamnent sa
position.  Les Communautés européennes préféreraient que le Groupe spécial oublie la similarité
fondamentale existant entre ce qu'elles accusent les États-Unis de faire avec le régime FSC et ce que
les États-Unis ont accusé la France, la Belgique et les Pays-Bas de faire dans les années 70.  Elles
préféreraient aussi que le Groupe spécial oublie que, parce que la France, la Belgique et les Pays-Bas
ne pouvaient pas accepter les conclusions du Groupe spécial dans les affaires Législations fiscales , ces
pays ont retardé l'adoption des rapports jusqu'à ce que le Conseil infirme les conclusions du Groupe
spécial.
318  Enfin, elles aimeraient aussi que le Groupe spécial ignore le fait que la Décision du
Conseil de 1981 a consacré ( sanctified ) la possibilité d'octroyer un traitement fiscal différencié suivant
qu'il s'agit d'activités qui se déroulent à l'étranger ou d'activités intérieures, même lorsque ces activités
comportent des transactions à l'exportation.
                                                     
315 IBDD, S23/126, paragraphe 9.
316 IBDD, S23/126, paragraphe 48.  Le Groupe spécial a formulé une déclaration identique dans les
affaires belge et néerlandaise.  IBDD, S23/139, paragraphe 35; IBDD, S23/150, paragraphe 35.
317 IBDD, S23/126, paragraphe 50.  Le Groupe spécial est parvenu aux mêmes conclusions dans les
affaires belge et néerlandaise.  IBDD, S23/139, paragraphe 37;  IBDD, S23/150, paragraphe 37.
318 Les États-Unis reconnaissent volontiers qu'ils ont, pour leur part, retardé l'adoption du rapport du
Groupe spécial DISC jusqu'à ce que les rapports relatifs aux trois affaires européennes aient été adoptés.  Lepoint à noter ici est que les Communautés européennes so nt peu sincères lorsqu'elles laissent entendre que le
retard avec lequel les rapports relatifs aux affaires Législations fiscales était dû uniquement aux objections
soulevées par les États-Unis.WT/DS108/R
Page 145
4.678 Ainsi, ayant bénéficié depuis 1981 de la protection que représentait la Décision du Conseil,
les Communautés européennes veulent maintenant dénier cette protection aux États-Unis en se livrant
à un exercice d'analyse révisionniste qui les amène à conclure que la Décision du Conseil n'est pas
pertinente.  Les Communautés européennes présentent trois arguments à cet égard:  1) les affaires
Législations fiscales  et la Décision du Conseil avaient trait à l'article XVI du GATT, et non à
l'Accord SMC;  2) les affaires  Législations fiscales  comportaient une allégation faisant état d'un
système de double prix;  et 3) la Décision du Conseil n'a consacré ( sanctified ) la possibilité d'octroyer
un traitement fiscal différencié selon qu'il s'agit d'activités qui se déroulent à l'étranger ou d'activités
intérieures que dans le cas des régimes purement territoriaux.  Pour les raisons énoncées ci-dessous,
chacun de ces arguments est incorrect.
Même si les affaires Législations fiscales et la Décision du Conseil avaient trait à
l'article XVI du GATT, elles sont extrêmement pertinentes aux fins de l'interprétation de
l'article 1.1 a) 1) ii)
4.679 Les Communautés européennes allèguent que les rapports du Groupe spécial Législations
fiscales  et la Décision du Conseil de 1981 ne sont pas pertinents en l'espèce parce qu'ils avaient trait à
l'article XVI du GATT.319  Ce faisant, elles simplifient excessivement une question compliquée.
Comme l'Organe d'appel l'a indiqué, "[l]e rapport entre le GATT de 1994 et les autres accords
concernant les marchandises, repris dans l'Annexe 1A [de l'Accord sur l'OMC] est complexe et doit
être examiné au cas par cas."320  Ainsi, s'il est vrai que les rapports du Groupe spécial et la Décision
du Conseil avaient trait à l'article XVI du GATT de 1947, ils n'en sont pas moins pertinents aux finsde l'interprétation de l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC.  Au contraire, un examen du texte de
l'Accord SMC montre clairement que l'Accord SMC et l'article XVI ne doivent pas être interprétés
indépendamment l'un de l'autre.
4.680 Le rapport entre l'un et l'autre est prouvé par le tout premier article de l'Accord SMC.
L'article 1.1 a) 2), qui traite de la définition d'une subvention, fait expressément référence à
l'article XVI lorsqu'il renvoie à "une forme quelconque de soutien des revenus ou des prix au sens de
l'article XVI du GATT de 1994 …".
4.681 De même, les dispositions relatives à la notification et à la surveillance mettent en lumière le
rapport entre l'article XVI et l'Accord SMC.  Par exemple, l'article 25.6 de l'Accord SMC dispose ce
qui suit:  "Les Membres qui estiment qu'il n'y a pas sur leur territoire de mesures qui doivent êtrenotifiées en vertu du paragraphe 1 de l'article XVI du GATT de 1994 et du présent accord en
informeront par écrit le Secrétariat."  (pas d'italique dans l'original).  De même, l'article 25.10, qui
traite de la notification croisée, dispose ce qui suit:  "Tout Membre qui estimera qu'une mesure d'un
autre Membre qui a les effets d'une subvention n'a pas été notifiée conformément aux dispositions du
paragraphe 1 de l'article XVI du GATT de 1994 et à celles du présent article pourra porter la question
à l'attention de cet autre Membre" (pas d'italique dans l'original).  Enfin, l'article 26.1 charge le
Comité des subventions d'examiner les notifications "présentées en vertu du paragraphe 1 de
l'article XVI du GATT de 1994 et du paragraphe 1 de l'article 25 [de l'Accord SMC] …" (pas
d'italique dans l'original).
4.682 Mieux encore, le paragraphe l de l'Annexe I de l'Accord SMC mentionne "[t]oute autre charge
pour le Trésor public qui constitue une subvention à l'exportation  au sens de l'article XVI du GATT
de 1994 " (pas d'italique dans l'original).  Si les rédacteurs de l'Accord SMC avaient voulu que
                                                     
319 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphes 45 et 46.
320 Brésil – Mesures visant la noix de coco desséchée, WT/DS22/AB/R, rapport de l'Organe d'appel,
adopté le 20 mars 1997, page 15 ( Noix de coco desséchée).WT/DS108/R
Page 146
l'article XVI soit dépourvu de pertinence aux fins de l'Accord SMC (ce qui est essentiellement ce que
les Communautés européennes allèguent), ils n'auraient pas adopté un libellé qui renvoie directement
à l'article XVI pour identifier une subvention à l'exportation au sens de l'Accord SMC.
4.683 Tout doute à cet égard est levé par l'article 32.1 de l'Accord SMC qui dispose ce qui suit:  "Il
ne pourra être pris aucune mesure particulière contre une subvention accordée par un autre Membre,
si ce n'est conformément aux dispositions du GATT de 1994 tel qu'il est interprété dans le présent
accord " (pas d'italique dans l'original;  note de bas de page omise).  Ainsi, l'Accord SMC constitue
une interprétation du GATT de 1994, y compris son article XVI.  Cela veut dire que l'article XVI et
l'Accord SMC ne peuvent pas être interprétés indépendamment l'un de l'autre.
4.684 Dans la seule affaire, jusqu'à présent, dans laquelle le rapport entre l'Accord SMC et les
dispositions du GATT de 1994 relatives aux subventions ait été examiné, le Groupe spécial et
l'Organe d'appel sont l'un et l'autre parvenus à cette même conclusion.  Dans l'affaire Noix de coco
desséchée, qui avait trait à l'article VI du GATT de 1994, le Groupe spécial a fait observer ce qui suit:
Par exemple, l'article 1.1 de l'Accord SMC contient une définition du terme
"subvention" et l'article 16.1 de l'Accord SMC contient une définition de l'expression
"branche de production nationale", dans les deux cas "aux fins du présent accord".
Or, les termes "subvention" et "branche de production nationale" sont utilisés à la fois
dans l'article VI du GATT de 1994 et dans l'Accord SMC.  Si l'expression "présent
accord" était interprétée au sens strict comme désignant l'Accord SMC, les définitionsde ces termes-clés données dans l'Accord SMC seraient alors inapplicables aux
mêmes termes tels qu'ils sont utilisés dans l'article VI du GATT de 1994.  Un tel
résultat ne pourrait avoir été voulu.
321
4.685 Le Groupe spécial concluait plus loin que "les rédacteurs comptaient que l'article VIdu GATT de 1994 et l'Accord SMC ne fonctionneraient que conjointement".
322
4.686 L'Organe d'appel est parvenu à la même conclusion que le Groupe spécial.  Notant que "[l]esauteurs du nouveau régime de l'OMC entendaient mettre un terme à la fragmentation qui avait
caractérisé l'ancien système"
323, l'Organe d'appel a conclu que:
les négociateurs de l' Accord SMC  entendaient clairement que, dans le cadre de
l'Accord sur l'OMC intégré, des droits compensateurs ne pourraient être imposés que
conformément aux dispositions de la Partie V de l' Accord SMC  et à l'article VI
du GATT de 1994, considérés ensemble.  En outre, en cas de conflit entre les
dispositions de l' Accord SMC  et l'article VI du GATT de 1994, les dispositions de
l'Accord SMC  prévaudraient du fait de la note interprétative générale relative à
l'Annexe 1A.324
4.687 Même si l'affaire Noix de coco desséchée  avait trait au rapport entre l'article VI et
l'Accord SMC, le raisonnement suivi par le Groupe spécial et par l'Organe d'appel est également
                                                     
321 Brésil – Mesures visant la noix de coco desséchée, WT/DS22/R, rapport du Groupe spécial, tel que
modifié par l'Organe d'appel, adopté le 20 mars 1997, paragraphe 234.
322 Ibid., paragraphe 285.
323 Noix de coco desséchée,  page 19.
324 Ibid. , page 17 (souligné dans l'original).WT/DS108/R
Page 147
applicable au rapport entre l'article XVI et l'Accord SMC.  Cela est d'autant plus vrai que
l'Accord SMC contient de nombreuses références à l'article XVI, comme on l'a indiqué ci-dessus.
4.688 Comme l'Organe d'appel l'a noté, en vertu de la note interprétative générale relative à
l'Annexe 1A, l'Accord SMC prév audrait en cas de conflit entre une de ses dispositions et
l'article XVI.325  Toutefois, en l'espèce, il n'y a pas de conflit entre l'article XVI, tel qu'il a été
interprété par la Décision du Conseil de 1981, et l'article 1.1 a) 1) ii).  Comme on l'a noté plus haut, le
membre de phrase "des recettes publiques normalement exigibles sont abandonnées" n'a pas en
lui-même un sens défini et n'entre pas en conflit, par ses termes, avec le principe énoncé dans la
Décision du Conseil.  L'affirmation du Conseil selon laquelle les processus économiques qui se
déroulent à l'étranger "ne doivent pas nécessairement être imposés par [le pays exportateur]"326 revient
simplement à dire que les recettes correspondant à ces processus ne sont pas "normalement exigibles".
4.689 De plus, en droit international public, "il existe une présomption d'absence de conflit, dans la
mesure où les parties n'ont pas normalement l'intention de contracter des obligations antagonistes".327
Comme l'a reconnu un groupe spécial antérieur "cette présomption est particulièrement importantedans le contexte de l'OMC puisque tous les Accord s de l'OMC, y compris le GATT de 1994, lequel a
été modifié par des Mémorandums d'accord lorsque cela a été jugé nécessaire, ont été négociés en
même temps, par les mêmes Membres et dans la même enceinte".
328  Ce que cela veut dire, c'est que
dans la mesure du possible, l'article XVI et l'Accord SMC doivent être interprétés d'une manière qui
évite un conflit.  En l'espèce, cela veut dire que l'article 1.1 a) 1) ii) doit être interprété compte tenu de
la Décision du Conseil de 1981.
4.690 En résumé, le texte de l'Accord SMC et la jurisprudence de l'OMC montrent que l'article XVI
et l'Accord SMC doivent être interprétés d'une manière harmonieuse.  Par conséquent, nonobstant le
fait que les rapports du Groupe spécial Législations fiscales  et la Décision du Conseil de 1981 avaient
trait à l'article XVI, ils sont extrêmement pertinents pour l'interprétation de l'article 1.1 a) 1) ii) del'Accord SMC.
Le fait que les affaires Législations fiscales avaient trait à une allégation faisant état d'un
système de double prix ne diminue en rien la pertinence de ces affaires ou de la Décision
du Conseil de 1981
4.691 Les Communautés européennes notent aussi que les rapports du Groupe spécial Législations
fiscales étaient fondés sur une allégation faisant état d'un système de double prix.  Selon les
Communautés européennes, les règles de l'Accord SMC relatives aux subventions à l'exportation ne
contenant pas de prescription en matière de système de double prix, les rapports du Groupe spécial et
la Décision du Conseil de 1981 ne sont plus pertinents.
329
4.692 Ici, les Communautés européennes dénaturent simplement le rôle du critère du double prix.L'article XVI:4 du GATT (tant dans la version de 1947 que dans celle de 1994) ne contient pas de
stricte prohibition à l'encontre des subventions à l'exportation.  Il prohibe seulement toute subvention
                                                     
325 Ibid. , page 13.
326 IBDD, S28/121.
327 Encyclopaedia of Public  International Law  (North-Holland 1984), page 470.
328 Indonésie - Certaines mesures affectant l'industrie automobile , WT/DS55/R, rapport du Groupe
spécial adopté le 23 juillet 1998, paragraphe  14.28 (note de bas de page omise) ( Indonésie - Automobiles ).
329 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphe 49.WT/DS108/R
Page 148
à l'exportation "qui aurait pour résultat de ramener le prix de vente à l'exportation de ce produit
au-dessous du prix comparable demandé aux acheteurs du marché intérieur pour le produit similaire".
Ainsi, en vertu de l'article XVI:4, il faut prouver deux éléments:  1) qu'il y a une subvention à
l'exportation;  et 2) que la subvention à l'exportation a pour résultat un système de double prix.
Comme les Communautés européennes le notent à juste titre, la prescription relative au système dedouble prix a été supprimée dans le Code des s ubventions issu du Tokyo Round et reste absente de
l'Accord SMC.
330
4.693 Toutefois, le fait que l'existence d'un système de double prix n'a plus à être prouvée à l'appui
d'une allégation faisant état d'une subvention à l'exportation prohibée ne rend pas les rapports du
Groupe spécial Législations fiscales  ou la Décision du Conseil de 1981 moins pertinents en l'espèce.
Dans les affaires en question, le Groupe spécial a constaté l'existence des deux éléments – la
subvention à l'exportation et le système de double prix.  Toutefois, si la prescription relative au
système de double prix n'avait pas figuré dans l'article XVI:4 (c'est-à-dire si le GATT de 1947 avait
été moins indulgent à l'égard des subventions à l'exportation), le Groupe spécial aurait néanmoins
constaté la même infraction.  La seule différence est qu'il n'y aurait eu à prouver que l'existence d'un
seul élément, non de deux, et le Groupe spécial serait parvenu aux mêmes conclusions;  à savoir,qu'en exonérant d'impôt les revenus imputables à des processus économiques qui se déroulent à
l'étranger dans le cadre de transactions à l'exportation, la France, la Belgique et les Pays-Bas avaient
renoncé à des recettes, imposé différemment les ventes à l'exportation et les ventes sur le marché
intérieur, et conféré une subvention à l'exportation.
4.694 De plus, la Décision du Conseil de 1981 n'a même pas évoqué la prescription en matière de
double prix.  Comme on l'a indiqué plus haut, le Conseil a seulement infirmé les conclusions du
Groupe spécial concernant l'existence d'une subvention à l'exportation.
4.695 Ainsi, le fait que les affaires Législations fiscales comportaient des allégations faisant état
d'un système de double prix ne diminue en rien la pertinence des rapports du Groupe spécial ou de la
Décision du Conseil.  Assurément, le fait que les Communautés européennes tentent même d'avancer
un argument aussi ténu en dit long sur le bien-fondé de sa cause.
331
La Décision du Conseil de 1981 n'exige pas que soit adoptée une approche "tout ou rien" à
l'égard de l'imposition des processus économiques qui se déroulent à l'étranger
4.696 Attaquant sur un dernier point la pertinence de la Décision du Conseil de 1981, les
Communautés européennes font valoir que cette décision exige qu'un Membre choisisse entre deux
possibilités, et deux possibilités seulement, lorsqu'il s'agit de revenus provenant de processus
économiques qui se déroulent à l'étranger.  Un Membre doit, soit exonérer tous les revenus provenant
de tous les processus économiques qui se déroulent à l'étranger, soit imposer tous les revenusprovenant de tous les processus économiques qui se déroulent à l'étranger.
332
                                                     
330 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphe 48.
331 L'argument des Communautés européennes revient à dire que parce qu'une allégation faisant état
d'une subvention pouvant donner lieu à une action doit être étayée par des éléments montrant que cette
subvention a entraîné des effets défavorables, l'interprétation donnée par un groupe spécial ou par l'Organed'appel de l'article premier de l'Accord SMC dans une affaire relative à une subvention pouvant donner lieu àune action serait dénuée de pertinence pour l'interprétation de l'article premier dans une affaire relative à unesubvention prohibée.
332 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphe 54.WT/DS108/R
Page 149
4.697 Cette thèse du tout ou rien avancée par les Communautés européennes n'est pas étayée par le
texte de la Décision du Conseil et les Communautés européennes n'appuient leur assertion sur aucune
autre base.  Les Communautés européennes formulent simplement une allégation non étayée en
affirmant que dans l'intention du Conseil, une telle exonération fiscale ne devait pas être limitée aux
cas dans lesquels des marchandises exportées étaient en jeu, mais devait être applicable dans tous lescas.
4.698 Ce n'est toutefois pas ce qu'indique le libellé de la Décision du Conseil.  Le Conseil y a inclus
deux éléments fondamentaux qui contredisent la thèse des Communautés européennes.
Premièrement, la Décision indique que "d'une manière générale, les processus économiques (y
compris les transactions concernant des marchandises exportées), qui se déroulent en dehors du
ressort territorial du pays exportateur, ne doivent pas nécessairement être imposés par celui-ci".
333
Deuxièmement, la Décision indique que ces processus "ne devraient pas être considérés comme des
activités d'exportation au sens de l'article XVI:4 de l'Accord général".334
4.699 En ce qui concerne le premier point, si les pays n'ont aucunement l'obligation d'imposer les
revenus provenant de processus économiques qui se déroulent à l'étranger, ils devraient être libresd'exonérer ces revenus en totalité ou seulement en partie.  Il n'y a simplement rien dans le libellé de la
Décision qui impose une conclusion contraire.
4.700 Quant au second point, si les processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne sont pas
des activités d'exportation aux fins de l'article XVI:4, le fait d'exonérer d'impôt les revenus qui enproviennent ne peut pas être considéré comme une mesure subordonnée aux exportations, comme les
Communautés européennes le soutiennent.  Cela est vrai, que tous les revenus de source étrangère
soient exonérés, ou seulement les revenus de source étrangère liés à des transactions à l'exportation.
De fait, comme cela est examiné ci-dessous, les États membres des Communautés européennes
eux-mêmes n'ont pas des systèmes purement territoriaux et ne satisferaient pas au critère exposéaujourd'hui par les Communautés européennes.
La Décision du Conseil de 1981 fait autorité
4.701 Les Communautés européennes contestent aussi que la Décision du Conseil fasse autorité.
Citant la décision de l'Organe d'appel dans l'affaire Japon - Boissons alcooliques , elles soutiennent
que les rapports de groupes spéciaux du GATT qui ont été adoptés ne constituent rien de plus que despropositions aux PARTIES CONTRACTANTES du GATT.
335
4.702 Les États-Unis ne contestent pas le fait que l'Organe d'appel ait rejeté l'opinion selon laquelle
"les rapports de groupes spéciaux adoptés constituent [ en eux-mêmes ] "d'autres décisions des
PARTIES CONTRACTANTES du GATT de 1947 … ".336  Toutefois, l'Organe d'appel a bien
reconnu que les rapports de groupes spéciaux adoptés ne peuvent être ignorés, indiquant que
[l]es rapports de groupes spéciaux adoptés sont une partie importante de l'"acquis" du
GATT.  Ils sont souvent examinés par les groupes spéciaux établis ultérieurement.  Ils
                                                     
333 IBDD, S28/121.
334 Ibid.
335 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphe 51.
336 Japon – Taxe sur les boissons alcooliques, WT/DS8/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le
1er novembre 1996, page 17 ( Japon – Boissons alcooliques ) (pas d'italique dans l'original).WT/DS108/R
Page 150
suscitent chez les Membres de l'OMC des attentes légitimes et devraient donc être
pris en compte lorsqu'ils ont un rapport avec un autre différend.  Mais ils n'ont aucune
force obligatoire, sauf pour ce qui est du règlement du différend entre les parties en
cause.337
4.703 Ainsi, même si les rapports du Groupe spécial Législations fiscales – par opposition à la
Décision du Conseil - ne sont pas en eux-mêmes juridiquement contraignants dans le présent
différend, le Groupe spécial devrait les considérer comme faisant davantage autorité en matière
d'interprétation, pour ce qui est des questions soulevées dans le présent différend, que cela n'est
normalement le cas s'agissant de rapports de groupes spéciaux adoptés.  Tant les États-Unis que les
Communautés européennes étaient parties aux affaires  Législations fiscales .  Les États-Unis ont mis
en place le régime FSC spécifiquement pour se co nformer aux constatations du Groupe spécial DISC,
telles qu'interprétées par la Décision du Conseil.  Or, les mesures fiscales appliquées par la France, laBelgique et les Pays-Bas, que dans le présent différend les Communautés européennes s'efforcent par
tous les moyens de distinguer du régime FSC pour ce qui est de leurs répercussions sur les
exportations, sont les mesures mêmes – pour l'essentiel, inchangées - dont le Groupe spécial
Législations fiscales  a constaté qu'elles étaient des subventions à l'exportation.
4.704 Cela dit, toutefois, la Décision du Conseil de 1981 est nettement différente des rapports de
groupes spéciaux évoqués par l'Organe d'appel dans l'affaire Japon - Boissons alcooliques.  Dans cette
affaire, l'Organe d'appel a fondé sa décision concernant le statut des rapports de groupes spéciaux
adoptés sur le fait que
la décision d'adopter le rapport d'un groupe spécial ne signifiait pas, dans le cadre
du GATT de 1947, que les PARTIES CONTRACTANTES étaient d'accord à propos
du raisonnement juridique sur lequel s'appuyait le rapport.  Il était généralement
admis, dans le cadre du GATT de 1947, que les conclusions et les recommandations
figurant dans le rapport d'un groupe spécial adopté liaient les parties au différend,mais les groupes spéciaux établis ultérieurement ne se sentaient pas liés
juridiquement par les détails ni par le raisonnement du rapport d'un groupe spécial
antérieur.
338
4.705 Le Conseil du GATT a toutefois fait beaucoup plus que d'adopter simplement les rapports duGroupe spécial Législations fiscales .  Tout d'abord, il a exprimé des vues quant au fond sur les
questions qui étaient alors à l'examen et, dans une démarche qui apparaît comme étant sans précédent
dans les annales du GATT, a adopté les rapports du Groupe spécial en modifiant les conclusions qui yétaient contenues.
4.706 Deuxièmement, on ne peut douter que dans l'intention du Conseil du GATT, sa décision
devait avoir une application plus large que les cas déterminés dont il était alors saisi.  Les termes
mêmes de la Décision du Conseil indiquent spécifiquement qu'elle est applicable "en ce qui concerneles cas considérés ici et d'une manière générale …".  Si le Conseil n'avait voulu qu'adopter les
rapports du Groupe spécial et mettre un terme à un différend qui durait depuis longtemps, en y
ajoutant ou non une note interprétative applicable aux affaires en cause, les mots "et d'une manière
générale" auraient été superflus.  Comme il faut supposer que l'insertion de ces mots supplémentaires
était délibérée, il s'ensuit logiquement que le Conseil entendait prendre une décision dont la portéedépasserait les mesures en cause dans les affaires Législations fiscales .  De l'avis des États-Unis, le
                                                     
337 Japon – Boissons alcooliques , page 17 .
338 Japon - Boissons alcooliques , pages 15 et 16.WT/DS108/R
Page 151
caractère exceptionnel de la Décision du Conseil de 1981 en fait une "décision" au sens de
l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC.339
4.707 De plus, en formulant sa décision, le Conseil exprimait les vues des PARTIES
CONTRACTANTES en vertu de l'article XXV du GATT de 1947.  L'article XXV:1 dispose que"[les] représentants des parties contractantes se réuniront périodiquement afin d'assurer l'exécution des
dispositions du présent Accord qui comportent une  action collective et, d'une manière générale, de
faciliter le fonctionnement du présent Accord et de permettre d'atteindre ses objectifs".  (pas d'italique
dans l'original)
4.708 Le Conseil était habilité à s'exprimer au nom des PARTIES CONTRACTANTES.  Il avait été
établi pour remplacer le Comité d'intersession, qui avait été jusque-là l'organe du GATT chargé
d'examiner les questions qui se posaient entre les sessions des PARTIES CONTRACTANTES.
340
Contrairement à son prédécesseur, qui était à composition limitée, le Conseil était "composé dereprésentants de toutes les parties contractantes qui [étaient] disposées à accepter les responsabilités
de membres dudit conseil".
341  En outre, contrairement à son prédécesseur qui n'avait qu'un mandat
d'action limité, le Conseil se voyait donner de larges pouvoirs, y compris celui de "traiter telles autresquestions dont les PARTIES CONTRACTANTES [étaient] saisies à leurs sessions".
342  Pour protéger
les différentes parties contractantes contre toute action inattendue prise entre des sessions, il était
prévu que chaque partie contractante avait le droit de "suspendre l'exécution de cette action par le
Conseil en interjetant appel par écrit auprès des PARTIES CONTRACTANTES".343  Ainsi, le Conseil
était habilité à agir au nom des PARTIES CONTRACTANTES et, en l'absence d'objection d'unepartie contractante particulière, les actions du Conseil devaient s'imposer en vertu de l'article XXV du
GATT comme si les PARTIES CONTRACTANTES avaient agi elles-mêmes.
4.709 Le pouvoir conféré au Conseil d'interpréter le GATT de 1947 était analogue aux pouvoirs
actuellement conférés à la Conférence ministérielle de l'OMC et au Conseil général, qui en vertu del'article IX:2 de l'Accord sur l'OMC ont "le pouvoir exclusif d'adopter des interprétations du présent
accord et des Accords commerciaux multilatéraux".  De même que la Conférence et le Conseil
peuvent formuler des interprétations faisant autorité des Accords de l'OMC, le Conseil était habilité à
interpréter le GATT de 1947.  Lorsque le Conseil, à l'occasion des affaires Législations fiscales , a
substitué son propre raisonnement à celui du Groupe spécial, il exerçait ce pouvoir.
                                                     
339 À cet égard, il est dit dans la note du Président relative à la Décision du Conseil de 1981 que cette
décision ne visait aucunement à modifier le GATT ou le Code des subventions du Tokyo Round.
IBDD, S28/121.  À la première réunion du Groupe spécial, les Communautés européennes ont cité la note duPrésident pour prétendre que les États-Unis invoquaient indûment la Décision du Conseil comme modifiant ouinfléchissant de toute autre manière la signification du GATT ou du Code des subventions.  Rien ne pourrait êtreplus éloigné de la vérité.  De l'avis des États-Unis, la  note du Président précise que la Décision du Conseil ne
fait que réaffirmer, en termes généraux, ce qui est déjà entendu entre les parties contractantes, à savoir que
l'article XVI:4 n'exige pas que les pays imposent les bénéfices tirés d'activités réalisées au-delà de leurs
frontières, y compris les transactions concernant des marchandises exportées.  Le Groupe spécial avait remis enquestion cette interprétation convenue, et le Conseil a agi pour la rétablir.
340 IBDD, S9/7 (1961), pages 7 et 8.  Le Comité d'intersession avait été établi en 1951.  IBDD, vol. II
(1952), page 224.
341 IBDD, S9/7, page 8
342 Ibid. , page 8.
343 Ibid. , page 9.WT/DS108/R
Page 152
4.710 Pour importante qu'ait été la Décision du Conseil de 1981 en vertu du GATT de 1947, elle
l'est encore davantage en vertu du GATT de 1994.  L'article 1 b) iv) du GATT de 1994 dispose que
l'Accord comprend le GATT de 1947 ainsi que, en autres choses, les "autres décisions des PARTIES
CONTRACTANTES du GATT de 1947".  Ainsi, tandis que la Décision du Conseil était une
interprétation du GATT de 1947, elle fait effectivement partie du GATT de 1994.  Parce que le GATTde 1994 inclut non seulement le GATT de 1947, mais aussi les rectifications, modifications,
protocoles, certifications et "autres décisions des PARTIES CONTRACTANTES"
344, l'Organe d'appel
a reconnu que "[l]es dispositions du GATT de 1994 diffèrent donc, à bien des égards, de celles du
GATT de 1947".345
4.711 En résumé, les Communautés européennes confondent les rapports adoptés du Groupe spécial
Législations fiscales  avec la Décision du Conseil elle-même.  Les rapports ne font peut-être pas
autorité mais la Décision du Conseil, elle, fait autorité.346
En l'absence d'un énoncé contraire clair dans l'Accord SMC, le Groupe spécial doit
conclure que l'intention des rédacteurs était de maintenir les principes contenus dans la
Décision du Conseil
4.712 Compte tenu de ce qui précède, le Groupe spécial ne pourrait ignorer la Décision du Conseil
de 1981 que s'il y avait dans l'Accord SMC des éléments indiquant clairement que les rédacteurs
entendaient lui donner un sens incompatible avec la Décision du Conseil.347  Toutefois, aucune
indication de ce genre n'est donnée.
4.713 Au contraire, comme les Communautés européennes l'ont reconnu à la première réunion du
Groupe spécial, ni l'imposition des revenus provenant de processus économiques qui se déroulent à
l'étranger de façon générale, ni le point e) ou la note de bas de page 59 en particulier, n'ont fait l'objet
de négociations pendant le Cycle d'Uruguay.  Dans ces conditions, il n'est simplement pas possible de
soutenir, comme le font les Communautés europ éennes, qu'en négociant un engagement unique au
sujet des règles relatives aux subventions qui incluait à la fois l'article XVI et l'Accord SMC, les
rédacteurs ont tacitement décidé d'annuler la Décision du Conseil.348
                                                     
344 Voir l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC et le paragraphe 1 b) iv) de l'Annexe 1A incorporant
le GATT de 1994 à l'Accord sur l'OMC.
345 Noix de coco desséchée , page 15.
346 Comme on l'a vu plus haut, s'ils ne sont pas juridiquement contraignants, les rapports des groupes
spéciaux sont importants pour ce qui est de comprendre l'importance et la nature de la Décision du Conseil.
347 À cet égard, les Communautés européennes ont reconnu antérieurement que si les rédacteurs de
l'Accord SMC avaient voulu apporter des modifications fondamentales aux règles du GATT affectant lessubventions, on pourrait s'attendre qu'ils auraient laissé des traces d'une telle intention.  À propos du rapport
entre l'Accord SMC et l'article III du GATT, les Communautés européennes ont présenté l'argument suivant:
"Si, comme le prétend l'Indonésie, l'Accord sur l' OMC a rendu l'article III du GATT inapplicable aux
subventions, on pourrait s'attendre à trouver dans l'Accord SMC des éléments indiquant l'intention desrédacteurs d'apporter un changement aussi fondamental à la situation existant dans le cadre du GATT de 1947.L'Accord SMC ne contient cependant pas la moindre trace d'une telle intention".  Indonésie – Automobiles ,
paragraphe 5.286.  Pour ce qui est de la présente affair e, l'Accord SMC ne contient pas la moindre trace d'une
intention de rejeter les principes sous-jacents à la Décision du Conseil de 1981.
348 À cet égard, lors des échanges de vues qui ont eu lieu à la première réunion du Groupe spécial, il est
devenu évident que, en ce qui concerne l'argument des Communautés européennes selon lequel la Décision duConseil devrait être ignorée, les Communautés européen nes fondent en grande partie leur argument sur une vue
erronée des changements apportés par le Cycle d'Uruguay en ce qui concerne les disciplines relatives aux
subventions à l'exportation.  Les États-Unis reconnaissent que le Cycle d'Uruguay a apporté des améliorationsWT/DS108/R
Page 153
4.714 À cet égard, il est instructif de comparer la question dont le présent Groupe spécial est saisi
avec celle dont était saisi l'Organe d'appel dans l'affaire Vêtements de dessous de coton .349  Dans cette
affaire, l'Organe d'appel devait déterminer si l'Accord sur les textiles et les vêtements (l'"ATV")
autorisait la fixation rétroactive de la date d'entrée en vigueur d'une mesure restrictive.  Pour résoudre
cette question, l'Organe d'appel a pris en considération l'accord prédécesseur, l'Arrangementmultifibres (l'"AMF"), que l'Organe d'appel a considéré comme faisant partie du contexte de l'ATV.
L'Organe d'appel a noté que l'AMF autorisait expressément la rétroactivité, mais que cette autorisation
n'avait pas été reprise dans l'ATV.  Cela a conduit l'Organe d'appel à la conclusion suivante:
À notre sens, le fait que la disposition expresse figurant dans l' AMF , qui permettait de
donner effet rétroactivement à une mesure de limitation, n'est pas reprise dans l' ATV
renforce beaucoup la présomption qu'une telle application rétroactive n'est plusautorisée.  C'est là une conclusion évidente.  Nous ne sommes pas en droit de
supposer qu'une telle disparition est purement fortuite ou due à une inadvertance de la
part de négociateurs harassés ou de rédacteurs inattentifs.  Le fait qu'il n'existe pas de
comptes rendus officiels de débats ni de déclarations des délégations sur ce point
particulier ne constitue bien sûr pas une base sur laquelle faire une tellesupposition.
350
4.715 Le même raisonnement est applicable en ce qui concerne la Décision du Conseil, mais en sensinverse.  Le fait que rien dans l'Accord SMC n' indique une répudiation des principes énoncés dans la
Décision du Conseil permet de présumer que, en fa it, les négociateurs n'ont pas eu l'intention de
répudier ces principes.  En l'absence d'une telle indication, le Groupe spécial n'est pas fondé àsupposer que dans un accord qui fait référence à de nombreuses reprises à l'article XVI, des
                                                                                                                                                                    
notables quant à ces disciplines, mais, pour une grande part, ces améliorations n'avaient aucun rapport avec la
définition d'une subvention à l'exportation.  Les principales améliorations étaient, en effet, les suivantes:  1)
l'amélioration du système de règlement des différends;  2) l'application aux pays en développement Membres
des disciplines relatives aux subventions à l'exportation;  et 3) l'application potentielle aux produits agricoles desdisciplines de l'Accord SMC relatives aux subventions à l'exportation.
Toutefois, pour ce qui est de la définition d'une subvention à l'exportation, les modifications ont été
relativement mineures.  La définition contenue à l'article 3.1 a) est en grande partie un nouvel énoncé de
principes que, précédemment, on pouvait glaner à partir de la Liste exemplative du Code des subventions issu
du Tokyo Round.  En ce qui concerne la Liste exemplative elle-même:  1) le terme " delivery " a été remplacé par
le terme " provision ", au point d) dans la version anglaise, et une no te de bas de page a été ajoutée;  2) le critère
de l'" incorporation physique " a été remplacé par celui de la "consomma tion dans la production" aux points h)
et i);  et 3) le terme "manifestement" a été supprimé au point j).  En outre, les Annexes II et III, qui avaient été
élaborées dans le cadre des travaux du Comité chargé de  l'application du Code des subventions, ont été ajoutées,
modifiées pour prendre en compte les modifications indiquées des points h) et i).
Aucune de ces modifications, individuellement ou cumulativement, ne dénote l'intention, chez les
rédacteurs, de rompre complètement avec les règles antérieures relatives aux subventions à l'exportation ou des'écarter de l'objectif général des rédacteurs du Cycle d'Uruguay qui était de "transmettre à la nouvelle OMC la
jurisprudence et l'expérience juridiqu e du GATT de 1947 donnant des gages de continuité et de cohérence pour
un passage sans heurt d'un système à l'autre", Japon – Boissons alcooliques , pages 15 et 16.
349 États-Unis - Restrictions à l'importation de vêtemen ts de dessous de coton et de fibres synthétiques
ou artificielles, WT/DS24/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 25 février 1 997.
350 Vêtements de dessous de coton , page 18.WT/DS108/R
Page 154
"négociateurs harassés ou de[s] rédacteurs inattentifs" ont décidé de rejeter l'une des décisions
concernant l'article XVI les plus importantes de l'histoire du GATT.351
La note de bas de page 59 étaye une interprétation de l'article 1.1 a)1) ii) selon laquelle
l'exonération de l'impôt affèrent aux revenus imputables à des processus économiques quise déroulent à l'étranger ne constitue pas l'abandon de recettes "normalement exigibles"
4.716 Dans les sections précédentes, les États-Unis ont démontré que la Décision du Conseil
de 1981 commande une interprétation de l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC et amène à la
conclusion que l'exonération de l'impôt afférent aux revenus imputables à des processus économiques
qui se déroulent à l'étranger ne constitue pas l'abandon de recettes "normalement exigibles" au sens de
cette disposition.  Cette conclusion acquiert plus de force lorsque l'on prend en compte la note de basde page 59 de l'Accord SMC.  En vertu des règles générales énoncées par l'article 31.2 de la
Convention de Vienne sur le droit des traités , la note 59 fait partie du contexte de
l'article 1.1 a) 1) ii).
352  De plus, cette note est un élément particulièrement important du contexte,
                                                     
351 À cet égard, à la première réunion du Groupe spécial, les Communautés européennes ont fait valoir
que si les États-Unis avaient voulu assurer le maintien des principes énoncés dans la Décision du Conseil, il leur
appartenait de négocier l'insertion d'un libellé à cet ef fet dans l'Accord SMC.  Les États-Unis n'acceptent pas cet
argument.
Comme on l'a exposé ci-dessus, avant que le régime de l'OMC ne soit établi, le statu quo  était que les
revenus imputables à des processus économiques qui se déroulent à l'étranger (y compris ceux qui se déroulent
dans le cadre de transactions à l'exportation) pouvaie nt ne pas être imposés sans que cela constitue une
infraction aux règles du GATT en matière de subventions .  Cela était vrai, que l'on considère la question du
point de vue de l'article XVI ou du Code des subventi ons.  Comme le Code des subventions était un accord qui
interprétait, entre autres choses, l'article XVI, la D écision du Conseil aurait été également applicable aux
dispositions du Code des subventions, alors même qu'une décision du Comité chargé de l'application du Code
des subventions aurait pu ne pas être applicable en ce qu i concernait l'article XVI, selon la nature de la question
et les parties contractantes concernées.   Voir, par exemple, États-Unis - Imposition de droits compensateurs sur
les importations de saumons frais et réfrigérés en provenance de Norvège, SCM/153, rapport du Groupe spécial
adopté le 28 avril 1994, paragraphe 239 (le Groupe spécial établi en vertu du Code des subventions a examiné
un rapport adopté du Groupe d'experts établi en vertu de l'article VI du GATT aux fins d'interprétation du Codedes subventions).
Ainsi, au moment d'aborder le Cycle d'Uruguay, le régime FSC était protégé par la Décision du Conseil
au regard à la fois de l'article XVI et du Code des su bventions, et il n'était pas nécessaire pour les États-Unis de
"payer" pour obtenir une protection qu'ils avaient déjà et  que le texte du nouvel Accord SMC n'affectait pas.
Compte tenu des textes de l'Accord sur l'OMC et de l'Accord SMC, la Décision du Conseil doit commanderl'interprétation des dispositions pertinentes de l'Accord SMC, tout comme précédemment elle avait commandé
l'interprétation de l'article XVI et des dis positions pertinentes du Code des subventions.
De fait, le principe essentiel de la Décision du Conseil qui est ici en cause ayant été proposé par les
États membres des Communautés européennes et approuvé par les Communautés européennes, il sembleraitqu'il aurait appartenu aux Communautés européennes de  négocier un libellé qui dans l'Accord SMC aurait
expressément mis fin à l'application de ce principe si les Communautés européennes n'estimaient plus que le
principe était dans leur intérêt.
352 Cf., États-Unis - Droit antidumping sur les semi-conducteurs pour mémoires RAM dynamiques
(DRAM) de un mégabit ou plus, originaires de Corée, WT/DS99/R, rapport du Groupe spécial adopté le
19 mars 1999, paragraphe 6.21 ("le texte entier de l'Accord  antidumping peut être pertinent pour bien interpréter
une disposition particulière dudit accord").WT/DS108/R
Page 155
puisqu'elle restreint la portée du point e) de la Liste exemplative, lequel, à son tour, constitue une
application spécifique du principe général énoncé à l'article 1.1 a) 1) ii).353
La note de bas de page 59 restreint la portée du point e)
4.717 Les Communautés européennes et les États-Unis semblent s'accorder à reconnaître que le
point e) de la Liste exemplative et la note de bas de page 59 sont pertinents aux fins du présent
différend, mais ne s'accordent plus quant à la signification de cette note.  Les Communautés
européennes en ont contesté l'interprétation donnée par les États-Unis, soutenant que la note en
question précise le point e), et en étend même peut-être le champ d'application.  Comme les
Communautés européennes l'ont affirmé à la première réunion du Groupe spécial, le libellé de la note
de bas de page 59 "ne dit pas et n'implique même pas que le pays exportateur ait le droit d'exonérerd'impôt des revenus provenant d'une transaction à l'exportation qui seraient normalement imposables.
S'il disait cela, il contredirait directement le point e) et l'article 3.1 a)".
354
4.718 Les Communautés européennes négligent le fait que le libellé de la note de bas de page 59,
bien loin d'étendre la portée du point e), la restreint explicitement.  L'exemple le plus clair en est ladernière phrase de la note, qui dispose ce qui suit:  "La teneur du point e) n'a pas pour objet de limiter
la possibilité, pour un Membre, de prendre des mesures en vue d'éviter la double imposition de
revenus de source étrangère gagnés par ses entreprises ou par les entreprises d'un autre Membre."
Cette phrase montre clairement que le point e) n'est pas applicable aux mesures édictées par des
Membres pour éviter la double imposition de revenus de source étrangère.  Elle signifie que toutemesure de ce genre n'est pas visée par la prohibition énoncée à l'article 3.1 a), même si la mesure en
question devait normalement constituer une "exonération … , en totalité ou en partie, des impôts
directs … accordé[e] spécifiquement au titre [des] exportations" au sens du point e).
4.719 Le caractère restrictif de la note de bas de page 59 est renforcé par la deuxième phrase de
cette note, qui dispose que:  "[l]es Membres réaffirment le principe selon lequel les prix des produits,
dans les transactions entre des entreprises exportatrices et des acheteurs étrangers qu'elles contrôlent
ou qui sont soumis à un même contrôle qu'elles, devraient, aux fins de la fiscalité, être les prix qui
seraient pratiqués entre des entreprises indépendantes agissant dans des conditions de libre
concurrence".  Ce libellé protège contre le risque que des Membres de l'OMC confèrent un avantage
fiscal inacceptable en faveur des revenus de source nationale en permettant à leurs entreprises
exportatrices d'imputer des revenus à des entreprises étrangères apparentées bénéficiant d'un régimefiscal avantageux.  Cela pourrait se produire si l'administration fiscale autorisait des "entreprises
exportatrices" plus lourdement imposées à sous-évaluer les prix dans leurs relations avec des
"acheteurs étrangers" moins lourdement imposés.  Un tel transfert artificiel de revenus n'aboutirait à
des économies d'impôt que si la société étrangère apparentée était imposée à un taux plus faible ou ne
l'était pas du tout.
4.720 Les Communautés européennes admettent que "cette phrase [de la note de bas de page 59
concernant le principe de la libre concurrence] suppose que l'acheteur étranger apparenté peut ne pas
être imposé au même niveau que l'exportateur, ce qui peut réduire la charge fiscale totale sur les
                                                     
353 Une fois encore, pour les raisons énoncées dans la première communication des États-Unis, une
analyse correcte du régime FSC devrait commencer par la disposition la plus spécifique de l'Accord SMC, lanote de bas de page 59.  Toutefois, pour les raisons exposées dans ladite communication, le fait de commencerl'analyse par les dispositions générales, comme le préconisent les Communautés européennes, ne change pas lerésultat auquel on aboutit, à savoir que le régime FSC n'est pas une subvention.
354 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphe 42.WT/DS108/R
Page 156
revenus provenant de la transaction à l'exportation".355  De fait, la phrase est pertinente et n'a de sens
que si les Membres de l'OMC sont autorisés à imposer moins lourdement les revenus de source
étrangère que les revenus de source nationale ou à exonérer totalement d'impôt les revenus de source
étrangère.  Si les Membres de l'OMC ne sont pas libres d'agir ainsi, il n'était pas nécessaire que les
rédacteurs de l'Accord SMC incluent cette disposition.  En pareil cas, le point e) interdirait toutavantage fiscal conféré au titre des revenus d'entités étrangères prenant part à des transactions à
l'exportation.
4.721 Un dernier élément indiquant que la note de bas de page 59 restreint la portée du point e) est
la première phrase qui dispose que:  "[l]es Membres reconnaissent que le report ne constitue pas
nécessairement une subvention à l'exportation lorsque, par exemple, des intérêts appropriés sont
recouvrés".  Cette phrase indique clairement que, dans certaines circonstances, un report d'impôtspécifiquement lié à des exportations ne constituerait pas une subvention prohibée.  L'exemple donné
est le cas dans lequel des intérêts sont recouvrés à un taux approprié, mais il est indiqué, de façon plus
générale, qu'il peut y avoir d'autres circonstances dans lesquelles un report d'impôt ne donne pas lieu à
une subvention à l'exportation.
4.722 En résumé, la note de bas de page 59 contredit l'allégation des Communautés européennes
selon laquelle en vertu du point e), toute exonération ou remise ou tout report d'impôt, même
subordonnés à l'exportation, constituent l'abandon de recettes "normalement exigibles" au sens de
l'article 1.1 a) 1) ii).
La note de bas de page 59 indique que les revenus de source étrangère ne doivent pas
nécessairement être imposés
4.723 Comme on l'a démontré dans la précédente section, la note de bas de page 59 restreint la
portée du point e).  Dans le contexte du présent différend, toutefois, l'élément le plus important decette note, pour ce qui est de restreindre la portée du point e), en est la deuxième phrase.  Comme on
l'a expliqué ci-dessus, cette phrase n'est pertinente que si les Membres de l'OMC sont autorisés à
exonérer d'impôt les revenus de source étrangère ou à imposer ces revenus à un taux plus faible que
les revenus de source nationale.
356
4.724 La deuxième phrase de la note de bas de page 59, comme le reste de la note, fait partie du
contexte aux fins de l'interprétation de l'article 1.1 a) 1) ii).  Elle renforce la conclusion tirée del'examen de la Décision du Conseil de 1981, à savoir que l'exonération d'impôt en faveur de revenus
imputables à des processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne constitue pas l'abandon de
recettes "normalement exigibles".
357
                                                     
355 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphe 42.
356 Même le Japon, tierce partie intervenue aux côtés des Communautés européennes, reconnaît que
l'objet du principe de la libre concurrence énoncé à la note de bas de page 59 est de répartir "les bénéfices entreactivités qui se déroulent à l'intérieur du pays ou à l'étranger …".  Communication du Japon, 2 février 1999,paragraphe 19.  Par ailleurs, évidemment, le Japon conteste que les règles de fixation administrative des prix
applicables aux FSC effectuent cette répartition correctement.
357 Bien sûr, pour des raisons comme celles qui ont été exposées plus haut à propos de
l'article 1.1 a) 1) ii), la Décision du Conseil de 1981 commande aussi l'interprétation de la note de bas depage 59, ce qui vient renforcer la conclusion selon laquelle la deuxième phrase de cette note montre quel'intention des rédacteurs était d'autoriser les Membres à ne pas imposer les revenus imputables à des processus
économiques qui se déroulent à l'étranger.WT/DS108/R
Page 157
La note de bas de page 59 reflète la manière dont les exonérations d'impôt au titre de
revenus de source étrangère ont été traitées par le passé dans le cadre du GATT
4.725 Les conclusions énoncées ci-dessus en ce qui concerne la note de bas de page 59 sont
confirmées par un examen de l'historique du GATT avant l'Accord SMC.  Fait très remarquable, lesdisciplines prévues dans l'Accord SMC concernant les subventions à l'exportation ne représentent pas,
comme les Communautés européennes l'allèguent, quelque notion nouvelle qui se serait fait jour pour
la première fois pendant le Cycle d'Uruguay.  Bien au contraire, elles découlent directement d'une
prohibition plus étroite contenue dans l'article XVI:4 du GATT.  De même, la Liste exemplative de
subventions à l'exportation a d'abord été établie en liaison avec l'article XVI:4 et le point e) de la Liste
actuelle montre qu'il tire son origine du point c) de la Liste de 1960.  Comme le point c) avait été
proposé par un pays, la France, qui exonérait d'impôt les revenus de source étrangère de manière àconférer un avantage aux exportations de marchandises par rapport aux ventes sur le marché intérieur,
il est peu vraisemblable que l'on ait voulu que l'exonération en faveur de tels revenus soit considérée
comme une subvention à l'exportation au sens du point c) et de l'article XVI:4.  Retenir aujourd'hui
une interprétation contraire à la Liste exemplative en vigueur irait à l'encontre de l'article XVI:1 de
l'Accord sur l'OMC qui, tel qu'il a été interprété par l'Organe d'appel, visait à "donn[er] des gages decontinuité et de cohérence pour un passage sans heurt d'un système [le GATT de 1947] à l'autre".
358
La note de bas de page 59 est déterminante qu ant à la question de savoir si l'exonération
d'impôt au titre des revenus imputables à des processus économiques qui se déroulent à
l'étranger constitue une subvention
4.726 Jusqu'ici, les États-Unis ont analysé la note de bas de page 59 en tant qu'élément du contexte
de l'article 1.1 a) 1) ii), en se conformant à la démarche adoptée par les Communautés européennes, à
savoir commencer par le général plutôt que par le particulier.  Toutefois, la méthode correcte consiste
à commencer l'analyse par la note 59, disposition particulière de l'Accord SMC qui traite le plusdirectement d'une exonération de l'impôt sur les revenus.  L'exonération d'impôt au titre du régime
FSC ne constitue pas une subvention à l'exportation en vertu de la note 59.  Pour les raisons exposées
ci-dessous, la note 59 est déterminante en la matière.
4.727 Si les Communautés européennes et les États-Unis s'accordent à reconnaître que la Liste
exemplative est "exemplative", ils ne s'accordent pas quant à la manière dont cette Liste est
exemplative.  Les Communautés européennes semblent faire valoir que si un type particulier decontribution financière est décrit en un point particulier de la Liste exemplative, mais ne peut être
considéré comme une subvention à l'exportation selon le critère énoncé au même point, il est
néanmoins possible de constater que cette contribution financière est une subvention à l'exportation
selon quelque autre critère.
4.728 De l'avis des États-Unis, ce n'est pas là ce que les rédacteurs se proposaient lorsqu'ils ont
employé le terme "exemplative" pour désigner l'Annexe  I de l'Accord SMC.  Bien au contraire, une
interprétation plus raisonnable est que les rédacteurs ont employé le terme "exemplative" pour
signifier que tous les types de contribution financière n'étaient pas visés par l'Annexe I.  Par exemple,
à l'exception des crédits à l'exportation, dont il est question au point k) et qui ont trait à la vente demarchandises, la Liste exemplative ne mentionne pas les prêts subordonnés à l'exportation tels que les
prêts de source publique accordés uniquement aux exportateurs à des fins d'expansion de leur
capacité.  De même, à l'exception des garanties liées au crédit à l'exportation, dont il est question au
point j), la Liste ne mentionne pas les garanties de prêt accordées à des producteurs qui sont
subordonnées aux résultats à l'exportation.  La Liste ne mentionne pas non plus l'annulation d'unedette à l'égard des pouvoirs publics qui peut être subordonnée aux résultats à l'exportation.  Enfin, elle
                                                     
358 Japon - Boissons alcooliques , page 17.WT/DS108/R
Page 158
ne prévoit pas les prises de participation orientées vers l'exportation, pratique récemment alléguée
dans une procédure de groupe spécial en cours.
4.729 Toutefois, lorsqu'un point particulier de la Liste exemplative vise effectivement un type
particulier de contribution financière, ce point énonce le critère à appliquer pour déterminer si lacontribution financière est ou non une subvention.  Considérons, par exemple, le point j), qui traite
des programmes de garantie ou d'assurance à l'exportation.  Si l'on s'attache au critère du taux de
prime, les taux de prime donnent lieu à une subvention à l'exportation s'ils sont "insuffisants pour
couvrir, à longue échéance, les frais et les pertes au titre de la gestion de ces programmes".  Ce qui est
implicite dans le libellé du point j), toutefois, c'est la notion selon laquelle les taux de prime ne
donnent pas lieu à une subvention à l'exportation s'ils sont "suffisants" pour couvrir, à longue
échéance, les frais et les pertes au titre de la gestion.  Ainsi, à première vue, le point j) fournit auxMembres un critère prévisible qu'ils pourront utiliser pour établir et administrer les programmes de
garantie ou d'assurance à l'exportation.
4.730 Si l'on adopte le point de vue des Communautés européennes à l'égard de la Liste
exemplative, toutefois, il n'y a plus aucune prévis ibilité.  Comme, selon ce point de vue, le point j)
serait seulement "exemplatif", il y aurait de nombreuses possibilités de considérer un programme
d'assurance ou de garantie à l'exportation comme une subvention à l'exportation, même si les taux de
prime étaient conformes au critère énoncé au point j).  Si les taux de prime étaient insuffisants pour
couvrir à courte échéance les frais et les pertes au titre de la gestion d'un programme, ce programme
pourrait être considéré comme une subvention à l'exportation.  Si les taux de prime étaient insuffisantspour couvrir, à brève ou à longue échéance, les frais autres que liés à la gestion  d'un programme, ce
programme pourrait être considéré comme une subvention à l'exportation.  Si les taux de prime étaient
inférieurs à ce qu'un exportateur pourrait avoir à prendre à sa charge pour une couverture comparable
obtenue sur le marché, il pourrait y avoir une subvention à l'exportation dans une perspective
d'"avantage pour le bénéficiaire".  Ce serait particulièrement vrai dans les cas où une subvention àl'exportation donnée comporterait un risque inhabituellement grave de non-paiement ou de fluctuation
monétaire.
4.731 Il extrêmement peu vraisemblable que les rédacteurs de l'Accord SMC aient pris la peine
d'élaborer, dans la Liste exemplative, des règles spécifiques et détaillées relatives à des types
particuliers de contribution financière, comme les règles énoncées au point j), si leur intention avait
été que ces règles puissent être aisément ignorées en faveur de règles plus générales figurant dans uneautre disposition de l'Accord SMC.  Une interpré tation plus plausible est, au contraire, que les
rédacteurs ont eu l'intention d'utiliser la Liste exemplative comme moyen d'établir des règles
détaillées applicables à certains types de contribution financière, règles qui complètent les principes
généraux énoncés à l'article premier mais qui ne peuvent être ignorées en faveur de ces principes plus
généraux.
4.732 Cette interprétation de la Liste exemplative est soutenue par la note de bas de page 5 de
l'Accord SMC, qui précise qu'une mesure désignée dans la Liste exemplative comme ne constituant
pas une subvention à l'exportation "ne ser[a] pas prohibée en vertu de cette disposition [article 3.1 a)],
ni d'aucune autre disposition du présent accord".  La note 5 serait privée de tout sens si, comme lesCommunautés européennes le soutiennent, une mesure orientée vers l'exportation pouvait être
considérée comme une subvention à l'exportation prohibée nonobstant le fait que cette mesure ne
constitue pas une subvention à l'exportation en vertu de l'un des points de la Liste exemplative.  Un tel
résultat étant incorrect en droit international public
359, l'interprétation correcte de la Liste exemplative
est que ses dispositions sont déterminantes s'agissant des mesures qui y sont visées.
                                                     
359 Voir, par exemple, Japon - Boissons alcooliques , pages 13 et 14.WT/DS108/R
Page 159
L'interprétation de "normalement exigibles" par les Communautés européennes fait
prévaloir la forme sur le fond
4.733 Comme on l'a établi ci-dessus, lorsque l'article 1.1 a) 1 ii) est interprété à la lumière de la
Décision du Conseil de 1981 et de la note de bas de page 59, il devient évident que l'exonérationd'impôt en faveur de revenus imputables à des processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne
constitue pas l'abandon de recettes "normalement exigibles".  Toutefois, une faiblesse supplémentaire
de l'argument contraire présenté par les Communautés européennes est qu'il fait prévaloir la forme sur
le fond.
360
4.734 Les Communautés européennes s'attachent non pas à la nature de l'exonération fiscale, mais à
la manière dont cette exonération est conférée.  Une mesure ne constitue pas à un degré plus ou moinsélevé une subvention selon que les pouvoirs publics apportent une contribution financière 1) en
incluant un type de revenus dans un principe général d'imposition pour ensuite délimiter formellement
un sous-ensemble de ces revenus;  ou 2) en n'assujettissant pas, dès l'origine, un certain type de
revenus à l'impôt.  Les deux méthodes ont le même effet – à savoir, exonérer d'impôt certains revenus
et, par là même, renoncer à des recettes.
4.735 Certains systèmes territoriaux européens, par exemple, exonèrent les revenus de source
étrangère de l'impôt direct au moyen de la méthode 2) – en d'autres termes, ils n'assujettissent pas les
revenus de source étrangère à l'obligation fiscale.  Toutefois, ces systèmes ont le même effet général
que le régime FSC – qui utilise la méthode 1) – dans la mesure où les transactions à l'exportationsupportent une charge fiscale moindre que les transactions réalisées sur le marché intérieur.
361
Toutefois, rien dans l'article 1.1 a) 1) ii) n'indique que l'une de ces méthodes d'exonération fiscaleconstitue une subvention tandis que l'autre n'en est pas une.  La forme de l'exemption ne devrait pas
avoir d'importance.  Ce qui devrait avoir de l'importance, c'est la nature des revenus que l'exonération
soustrait à l'impôt.
4.736 La position des Communautés européennes, si elle était acceptée et menée jusqu'à sa
conclusion logique, exigerait que les Membres de l'OMC imposent tous les revenus – sans que l'on
considère où ils ont été gagnés et par qui;  faute de quoi, leurs systèmes fiscaux constitueraient
intrinsèquement des subventions.  Toutefois, il serait aberrant d' exiger  que les Membres de l'OMC
                                                     
360 Les États-Unis voudraient aussi noter que si l'on accepte la thèse des Communautés européennes,
une partie de son allégation à l'encontre du régime FSC doit être rejetée.  Les Communautés européennes ont
incriminé 1) l'exonération de l'impôt applicable au moment considéré accordée en faveur des revenus des FSC;
et 2) la déduction pour dividendes distribués accordée en faveur des dividendes des FSC lorsqu'ils sont rapatriés.
Toutefois, comme cela est expliqué dans la première communication des États-Unis, au paragraphe 23, la règleen vigueur dans le cadre du système d'imposition des revenus des États-Unis est de reporter l'imposition desrevenus provenant de filiales étrangères de sociétés américaines jusqu'au moment où les gains de la filiale sonttransférés à la société mère des États-Unis sous la forme de dividendes.  S'il est vrai que les États-Unis peuvent
imposer les revenus de l'exercice d'une filiale étrang ère d'une société américaine en vertu de dispositions
"antireport" comme la sous-partie F du Code des impôt s, de telles dispositions constituent des exceptions à la
règle du report.  Voir Ibid. , paragraphe 24.  Ainsi, même si l'on admet la thèse des Communautés européennes,
l'exonération de l'impôt applicable au moment considéré accordée en faveur des revenus des FSC neconstituerait pas l'abandon de recettes "normalement exigibles".
361 C'est ce que les Communautés européennes reconnaissent lorsqu'elles indiquent qu'un pays qui
n'impose pas les revenus de source étrangère de ses entreprises "devra fixer l'impôt à des taux plus élevés pourobtenir le même niveau de recettes".  Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphe 14.  End'autres termes, les revenus de source nationale devront être imposés à un taux plus élevé pour compenserl'abandon des recettes afférentes à des revenus de source étrangère réalisés dans le cadre d'une transaction à
l'exportation.WT/DS108/R
Page 160
imposent les revenus réalisés à l'extérieur de leurs frontières par des entreprises étrangères.  Les
Communautés européennes ne prétendraient certainement pas, par exemple, que le Japon accorde une
subvention dès lors qu'il n'impose pas les revenus obtenus par une filiale brésilienne opérant en
Allemagne.  Les Communautés européennes qualifieraient-elles de subvention le fait, pour la
Thaïlande, de ne pas imposer les revenus d'une entreprise française opérant au Canada?  Si cespratiques ne sont pas des subventions – et elles n'en sont pas, bien sûr – alors, les États-Unis
n'accordent pas non plus de subvention lorsqu'ils exonèrent de l'impôt les revenus réalisés au Brésil
par une FSC constituée aux Pays-Bas.
Le régime FSC exonère à bon droit d'impôt les revenus provenant de processus
économiques qui se déroulent à l'étranger dans le cadre de transactions concernant des
marchandises exportées
Contrairement aux assertions des Communautés européennes, la notion de "processus
économiques qui se déroulent à l'étranger" n'est ni compliquée ni ambiguë et inclut les
activités de distribution
4.737 Les Communautés européennes s'efforcent de diminuer l'importance de la Décision du
Conseil de 1981 en disant que la notion de "processus économiques qui se déroulent à l'étranger"
362,
telle qu'elle est énoncée dans la Décision et appliquée aux transactions à l'exportation, est si vague que
toute tentative objective que ferait un Membre pour distinguer entre processus qui relèvent de cette
définition – et par conséquent ne doivent pas nécessairement être imposés – et processus qui nerelèvent pas de cette définition est vouée à l'échec.  Selon les Communautés européennes, toute
tentative de classification serait "arbitraire" et aboutirait à ce résultat que des revenus seraient
"exonérés d'impôt aux conditions qu'il plairait [aux Membres] …".
363
4.738 Heureusement, interpréter la Décision du Conseil n'est pas une tâche aussi décourageante queles Communautés européennes le prétendent.  Les dictionnaires donnent des définitions dépourvues
d'ambiguïté des mots "économique" et "processus".  "Économique" est défini comme "se rapportant à
ou traitant de la production, la distribution et la consommation de marchandises".
364  "Processus" est
défini comme "une méthode particulière ou un système particulier permettant de faire quelque chose,
de produire quelque chose ou d'aboutir à un résultat déterminé".365  À partir de ces définitions, comme
de l'expérience ordinaire, il est évident que la fabrication et la distribution sont les deux processus
premiers intervenant dans la production et la vente d'une marchandise, y compris d'une marchandisevendue à l'exportation.
4.739 Dans une transaction à l'exportation, les activités de distribution se déroulent souvent en
dehors du ressort territorial du pays exportateur.  Une fois qu'une marchandise est fabriquée, elle doit
être distribuée à un client, et les activités de distribution sont fréquemment menées près du marché oùse trouve le client.  Dans le cadre du processus de distribution, les entreprises dépensent beaucoup de
temps et d'argent pour promouvoir leurs produits, par la publicité, la participation à des salons
                                                     
362 De toute évidence, les États-Unis utilisent le membre de phrase "processus économiques qui se
déroulent à l'étranger" pour désigner de manière abrégée les "processus économiques (y compris les transactions
concernant des marchandises exportées) qui se déroulent en dehors du ressort territorial du pays exportateur",membre de phrase effectivement utilisé par le Conseil.
363 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphe 62.
364 Webster's Third New International Dictionary of the English Language Unabridged, G. & C .
Merriam (1961), page 720.
365 Ibid., page 1808.WT/DS108/R
Page 161
professionnels et la démonstration du produit à des clients éventuels.  Le processus de distribution
comporte aussi l'élaboration et la négociation des contrats de vente et documents authentiques
connexes, l'organisation du financement, l'établissement et l'envoi des factures, la réception du
paiement et la livraison du produit au client.
4.740 Il n'y a souvent aucun rapport direct entre le montant des coûts de distribution supportés et la
valeur d'une transaction de vente.  Il arrive souvent qu'une commande importante soit placée par une
entreprise après un effort de promotion relativement limité;  dans d'autres cas, une vaste campagne de
vente peut n'aboutir qu'à des ventes minimes ou à au cune vente du tout – la commande peut aller à un
concurrent.  De nombreux coûts de distribution représentent des "frais généraux fixes" pour le
vendeur, quelle que soit l'importance de la transaction.
4.741 Ces coûts de distribution, en particulier ceux qui sont associés à la promotion des ventes,
doivent généralement être supportés sur le lieu ou près du lieu où le client ou le client potentiel opère.
En conséquence, dans le cas de ventes à des clients du pays de fabrication, les activités de distribution
sont normalement menées à l'intérieur du pays.  Réciproquement, dans le cas d'exportations, un grand
nombre de ces activités sont menées généralement hors du pays de fabrication:  soit dans le pays duclient potentiel, soit dans un pays tiers qui est plus commode pour le client potentiel que le pays de
fabrication.
4.742 Les activités de distribution, telles qu'elles ont été décrites dans les paragraphes précédents,
sont de toute évidence des processus économiques substantiels qui sont indispensables pour qu'unbien manufacturé soit vendu et livré à un client et que les revenus provenant de cette vente et de cette
livraison soient encaissés.  Dans la mesure où ces activités sont réalisées hors du territoire du pays de
fabrication, ce sont des processus économiques qui se déroulent à l'étranger.
Le caractère "étranger" d'un processus économique dépend du lieu où il se déroule
4.743 Les Communautés européennes ne prennent pas en considération le fait qu'aux fins du
principe énoncé dans la Décision du Conseil, le caractère "étranger" d'un processus est déterminé par
le lieu où il se déroule.  Si le processus est mené à l'intérieur du territoire d'un Membre, c'est un
processus économique interne.  S'il est mené à l'extérieur du territoire de ce Membre, c'est un
processus économique qui se déroule à l'étranger.  Si un processus économique est mené hors du
territoire du Membre par une personne physique, ce processus est "étranger", quelle que soit lanationalité ou la citoyenneté de cette personne.  Si le processus économique est mené par une
personne morale hors du territoire du Membre, peu importe que la société soit une société de droit
étranger ou que son principal lieu d'activité soit à l'étranger.  Si la personne morale qui se charge du
processus économique mené à l'étranger est affiliée à une autre personne morale, le fait que le siège
social de la société affiliée se trouve à l'étranger ou à l'intérieur du pays, comme le fait que le lieu deses principales activités soit à l'étranger ou à l'intérieur du pays, n'a, de même, aucune importance
lorsqu'il s'agit de déterminer où se déroule le processus économique.  Le caractère "étranger" d'un
processus ne dépend non plus en aucune manière du  point de savoir si c'est un employé ou un agent
qui s'en charge.
4.744 Le fait que les Communautés européennes engagent une controverse à propos d'une notion
aussi simple est stupéfiant lorsque l'on considère que ce sont la France, la Belgique et les Pays-Bas
qui ont proposé l'élément "processus économiques qui se déroulent à l'étranger" de la Décision du
Conseil de 1981.  La France, par exemple, a proposé que le rapport du Groupe spécial concernant les
pratiques suivies par elle en matière d'impôt soit adopté en même temps qu'une déclaration "selonlaquelle les activités économiques qui se déroulent après l'opération d'exportation, et donc hors du
pays d'origine , ne doivent pas être imposées par celui-ci et ne sauraient être considérées comme uneWT/DS108/R
Page 162
activité d'exportation au sens de l'Accord général".366  L a  B e l g i q u e  e t  l e s  P a y s - B a s  o n t  f a i t  d e s
déclarations analogues.367  Ce principe proposé par ces trois États membres des Communautés
européennes, maintenant rejeté par les Communautés européennes, est appelé à jouer un rôle décisif
dans la résolution du présent différend.
4.745 La position des Communautés européennes est d'autant plus stupéfiante que ces dernières ont
expressément approuvé la proposition formulée par la  France, la Belgique et les Pays-Bas.  Ainsi que
cela figure au procès-verbal de la réunion, les Communautés européennes ont déclaré "partag[er] les
vues exprimées par chacun de leurs trois États membres en ce qui concern[ait] l'adoption des trois
rapports moyennant des restrictions quant au concept des "activités d'exportation"."368  Étant donné
que trois États membres des Communautés européennes ont proposé la notion de "processus
économiques qui se déroulent à l'étranger" et que les Communautés européennes ont expressémentapprouvé cette proposition, il est peu sincère de la part de ces dernières de venir maintenant devant le
Groupe spécial alléguer que cette notion est sans signification et laisse la porte ouverte aux abus.
C'est là un autre exemple des efforts déployés par les Communautés européennes pour réécrire
l'histoire du GATT.
Les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC ne constituent pas une
subvention ou une subvention à l'exportation
Introduction
4.746 En ce qui concerne son allégation selon laquelle les règles de fixation administrative des prix
applicables aux FSC constituent une subvention à l'exportation, les Communautés européennes
interprètent de façon fondamentalement erronée la signification du principe de la libre concurrence
mentionné dans la note de bas de page 59 tel qu'il est applicable en l'espèce.  Elles citent des
définitions des conditions de libre concurrence empruntées à la législation des États-Unis et à l'OCDE,mais ces définitions n'ont pas été incorporées à l'Accord SMC.  Elles n'ont donc essentiellement fourni
au Groupe spécial aucune analyse ayant trait à la manière dont il conviendrait d'interpréter, aux fins
du présent différend, le sens de l'expression "conditions de libre concurrence" et n'ont avancé aucun
élément de preuve montrant que, quelle que soit la norme correcte, les États-Unis n'y ont pas satisfait.
En bref, l'argument des Communautés européennes concernant les règles de fixation administrative
des prix applicables aux FSC peut être réduit à une allégation des Communautés européennes selon
laquelle ces règles sont incompatibles avec des normes qui ne sont simplement pas applicables dans lecadre de l'OMC.
4.747 Pour leur part, les États-Unis ont avancé une interprétation du principe de la libre concurrence
qui donne un sens à ses termes et est compatible avec son contexte et son but.  Ils ont expliqué que,
lorsqu'une exonération fiscale portant sur des revenus de source étrangère est en cause, le principe dela libre concurrence vise à empêcher le transfert indu de revenus de source nationale lourdement
imposés à une entité étrangère apparentée qui est imposée à un taux plus faible ou n'est pas imposée
du tout.  Ils ont aussi expliqué que les "pratiques administratives ou autres" comme les règles de
fixation administrative des prix des FSC sont expressément autorisées par le libellé de la note de bas
de page 59 et que de telles pratiques ne sont pas contraires à l'article 3.1 a) à moins qu'il n'en résulteune "économie notable" sur les impôts directs dus au titre des revenus de source nationale.  Les
                                                     
366 Document du GATT n° C/114 (8 décembre 1980) (pas d'italique dans l'original).
367 Document du GATT n° C/115 (8 décembre 1980) (Belgique);  document du GATT n° C/116
(8 décembre 1980) (Pays-Bas);  et document du GATT n° C/M/145 (14 janvier 1981), pages 1 à 4.
368 Document du GATT n° C/M/145 (14 janvier 1981), page 4.WT/DS108/R
Page 163
Communautés européennes n'ayant pas réussi à prouver que les règles de fixation administrative des
prix des FSC aboutissent à une quelconque économie d'impôts au titre des revenus de source
nationale, et encore moins à une économie "notable", leurs allégations doivent être rejetées.
L'interprétation de l'expression "condition s de libre concurrence" par les Communautés
européennes est incorrecte
4.748 Les Communautés européennes ont fait valoir que les règles de fixation administrative des
prix applicables aux FSC constituent des subventions à l'exportation prohibées parce qu'elles
enfreignent le principe de la libre concurrence.369  Elles ont soutenu qu'il en était ainsi parce que "[l]es
règles de fixation administrative des prix du régime FSC s'écartent considérablement des principes
appliqués par les pays développés en matière de fixation des prix de transfert entre sociétés affiliéesénoncées dans les Principes [de l'OCDE]."
370  Elles ont allégué que les Principes de l'OCDE sont
pertinents aux fins du présent différend parce qu'"un consensus international s'est développé sur la
démarche à suivre à cet égard, qui trouve son expression dans les " Principes applicables en matière
de prix de transfert"  de l'OCDE".371  Elles ont affirmé aussi que les règles de fixation administrative
des prix applicables aux FSC aboutissent à des résultats différents de ceux que l'on obtiendrait enappliquant l'article 482 du Code des impôts des États-Unis.
372  Elles soutiennent que cette dérogation
alléguée à l'article 482 prouve que les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC
sont contraires à l'article 3.1 a).373
4.749 Une fois encore, les Communautés européennes ont mal interprété la disposition de droitdéterminante applicable à leurs allégations.  Ni les Principes de l'OCDE ni l'article 482 ne donnent
une définition de l'expression "conditions de libre concurrence" aux fins de la note de bas de page 59.
Les Principes de l'OCDE et l'article 482 sont peut-être deux des principaux progrès réalisés en ce qui
concerne la fixation des prix dans des conditions de libre concurrence, mais ils n'ont pas été
incorporés à l'Accord SMC.
4.750 À de nombreux égards, la position des Co mmunautés européennes en ce qui concerne
l'article 482 et les Principes de l'OCDE est difficile à comprendre.  De toute évidence, une disposition
du droit interne d'un seul membre de l'OCDE, comme l'article 482, ne peut pas servir de référence
pour déterminer les règles de l'OMC en matière de fixation des prix dans des conditions de libre
concurrence.
4.751 Les Principes de l'OCDE sont également dépourvus d'intérêt en ce qui concerne le présent
différend.
374  En aucune de ses dispositions l'Accord SMC ne stipule que la définition des conditions
de libre concurrence aux fins de la note de bas de page 59 peut être fournie par les règles d'une autre
organisation.  Si estimables que soient les Principes de l'OCDE, ils ne peuvent être greffés sur
                                                     
369 Première communication des Communautés européennes, paragraphe 158.
370 Ibid. , Paragraphe 68.
371 Ibid.,  Paragraphe 67.
372 Ibid.,  paragraphe 75.
373 Ibid.,  paragraphe 78.
374 À cet égard, les États-Unis réaffirment que les Communautés européennes n'ont pas expliqué
comment les Principes de l'OCDE dont l'existence est postérieure  à l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC
pourraient être considérés comme ay ant été incorporés à l'Accord SMC.WT/DS108/R
Page 164
l'Accord SMC lorsque rien n'indique que telle était l'intention des rédacteurs de l'Accord.375  Seule une
petite minorité des Membres de l'OMC a formellement accepté d'adhérer aux Principes de l'OCDE.
Le fait qu'"[u]n consensus international" de pays développés soit reflété dans ces principes n'est pas
une base suffisante pour que les droits et obligations des Membres de l'OMC puissent être modifiés.
La majorité des Membres de l'OMC seraient sans aucun doute surpris d'apprendre que, en accédant àl'OMC, ils se sont engagés à mettre en œuvre les Principes de l'OCDE et à s'y conformer.
4.752 Les États-Unis ont fait valoir que l'absence de règles spécifiques de l'OMC relatives à la
fixation des prix de cession est la principale raison pour laquelle la note de bas de page 59 indique que
les parties "s'efforceront normalement" d'évoquer leurs griefs en matière de fixation des prix de
cession dans un cadre fiscal approprié.  En particulier, ils ont fait valoir que cette question devrait être
examinée, au moins en première instance, par l'OCDE parce que cette organisation dispose d'unensemble bien établi et spécifique de règles déjà en place – règles qui font défaut à
l'OMC - concernant les questions soulevées par les Communautés européennes.  Ayant présenté leurs
allégations dans le cadre qui ne convenait pas, les Communautés européennes s'efforcent maintenant
d'appliquer des règles qui ne sont pas du ressort de l'OMC.
4.753 La différence fondamentale entre les approches adoptées par l'article 482 et par les Principes
de l'OCDE, d'une part, et par la note de bas de page 59, d'autre part, est le niveau auquel effectuer
l'analyse pour déterminer si le principe de la libre concurrence a été respecté.  L'article 482 et les
Principes de l'OCDE s'attachent au niveau des transactions spécifiques avec une partie apparentée de
contribuables spécifiques et cherchent à établir si les résultats de ces transactions spécifiques sontproches de ceux qui seraient obtenus dans des conditions de libre concurrence.  La note de bas de
page 59, pour sa part, s'attache aux résultats globaux des "pratiques administratives ou autres" et
cherche à déterminer si de telles pratiques provoquent une distorsion systématique dans la répartition
entre revenus obtenus à l'intérieur du pays ou à l'étranger qui peut "[se traduire] par une économie
notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation".
4.754 En adoptant une optique globale, le Congrès des États-Unis a pu faire en sorte que, dans
l'ensemble, les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC ne "se traduisent [pas]
par une économie notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation".  En même temps, il a
pu proposer des méthodes qui facilitent considérablement les formalités administratives pour les
contribuables comme pour l'administration fiscale.  Comme les règles de fixation administrative des
prix visent à aboutir à des résultats qui, globalement, se rapprochent de ceux qui seraient obtenus dansdes conditions de libre concurrence, elles permettent d'éviter tant aux contribuables qu'à
l'administration fiscale d'avoir à se plonger dans les complexités factuelles concomitantes d'une
analyse de la fixation des prix de cession par contribuable et par transaction.
4.755 En élaborant les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC de manière à
satisfaire au critère énoncé à la note de bas de page 59, le Congrès a pu établir par voie législative des
méthodes caractérisées, globalement, par leur validité et leur stabilité, malgré les variations que l'on
peut observer dans certains cas.  Les réalités du commerce d'exportation exigent que les efforts de
vente et de distribution soient déployés près de la cible, c'est-à-dire un marché étranger.  Si l'ampleur
de ces processus économiques qui se déroulent à l'étranger peut varier d'un cas à l'autre, les règles defixation administrative des prix ont été conçues de manière à limiter prudemment l'exonération fiscale
en faveur des FSC à un montant du même ordre que le montant global de ces activités économiques
qui se déroulent à l'étranger dans le cadre de tr ansactions à l'exportation.  Comme on l'indiquera plus
loin, les données empiriques viennent étayer la conclusion selon laquelle les règles de fixation
                                                     
375 Le fait que le second paragraphe du point k) de l'Annexe I incorpore par référence l'Arrangement de
l'OCDE relatif à des Lignes directrices pour les crédits à l'exportation bénéficiant d'un soutien public indique
que les rédacteurs de l'Accord SMC savaient incorporer les normes de l'OCDE lorsqu'ils souhaitaient le faire.WT/DS108/R
Page 165
administrative des prix génèrent des résultats globaux compatibles avec le principe de la libre
concurrence énoncé dans la note de bas de page 59.
4.756 Néanmoins, il appartient aux Communautés européennes, en tant que partie plaignante, de
fournir une définition de l'expression "conditions de libre concurrence" et d'indiquer pourquoi les
règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC sont en quelque sorte incompatibles
avec cette définition.  Parce que les Communautés européennes ne l'ont pas fait, elles n'ont pas même
établi prima facie  que les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC sont
contraires aux obligations qui incombent aux États-Unis en vertu de l'Accord SMC.
Une mesure n'est pas incompatible avec le principe de la libre concurrence pour la seule
raison qu'elle vise à des fins de commodité administrative
4.757 Les Communautés européennes ont affirmé que les règles de fixation administrative des prix
applicables aux FSC enfreignent l'article 3.1 a) de l'Accord SMC, au moins en partie, parce qu'elles
visent à des fins de commodité administrative.  Elles ont indiqué que les Principes de l'OCDE
désapprouvent certains types de formules, mais elles ont aussi reconnu que ces Principes permettentl'utilisation de certaines autres formules.
376  Toutefois, elles n'ont identifié aucune base textuelle dans
l'Accord SMC qui étaye son assertion selon laquelle l'Accord SMC – la note de bas de page 59, en
particulier – exclut l'utilisation de méthodes allant dans le sens de la commodité et de l'efficacité
administratives.
4.758 L'Accord SMC n'impose pas aux Membres la méthode selon laquelle ils doivent effectuer
leurs analyses en matière de fixation des prix de cession.  Il n'y est question que de résultats.  La note
de bas de page 59 indique clairement que le principe de la libre concurrence est respecté lorsque, aux
fins de la fiscalité, les "prix" employés "aux fins de la fiscalité" entre entités apparentées sont les prix
qui seraient pratiqués entre parties indépendantes.  Cette disposition n'indique aucunement commentces "prix" doivent être déterminés.  Ainsi, pour autant que le résultat final soit correct, il n'est pas
contrevenu au principe.
4.759 De plus, le texte de la note 59 envisage que les Membres utilisent des "pratiques
administratives ou autres" pour calculer les prix de cession.  Selon cette note, ces pratiques sont
autorisées aussi longtemps qu'elles ne se traduisent pas par une "économie notable d'impôts directs
dans les transactions à l'exportation".  La claire signification de ce libellé est que la commoditéadministrative résultant de telles pratiques l'emporte sur la possibilité que les exportateurs en tirent
une économie d'impôts non notable.
4.760 Les Communautés européennes ont admis qu'il n'y a pas une méthode acceptée unique de
fixation des prix de cession.  Elles ont indiqué que "[l]es Principes [de l'OCDE] reconnaissent qu'ilpeut être opportun d'appliquer d' autres méthodes pour obtenir un prix de pleine concurrence … ".
377
Elles ont dit par ailleurs en ce qui concerne l'article 482 qu'"il prévoit toute une série de méthodes à
employer en se fondant sur l'interprétation la plus actuelle du principe de la libre concurrence, donnée
dans les Principes de l'OCDE".378
4.761 Les Communautés européennes ayant admis qu'une série de méthodes peuvent être utiliséespour fixer des prix de cession, les États-Unis souhaiteraient dire que les Communautés européennes
doivent fournir quelque base, et non se contenter d' indiquer les Principes de l'OCDE, pour démontrer
                                                     
376 Ibid.,  paragraphe 72.
377 Ibid.,  paragraphe 71.
378 Ibid.,  paragraphe 73.WT/DS108/R
Page 166
que la méthodologie sur laquelle reposent les règles de fixation administrative des prix applicables
aux FSC contrevient au principe de la libre concurrence énoncé à la note de bas de page 59.  Les
Communautés européennes ne réussiront cependant pas à le faire, parce que la note 59 ne proscrit
l'utilisation d'aucune méthode particulière.  En vertu de cette note, ce qui compte, c'est que les
résultats obtenus soient ceux qui seraient obtenus dans des conditions de libre concurrence, non lamanière dont ces résultats sont obtenus.
La stricte analyse des prix d'achat proposée par les Communautés européennes est
incorrecte
4.762 En affirmant que les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC
contreviennent au principe de la libre concurrence énoncé à la note de bas de page 59, lesCommunautés européennes ont apparemment adopté une analyse de la fixation des prix de cession
applicables aux FSC fondée sur l'hypothèse selon laquelle toutes les FSC achètent des marchandises
auprès de leur société mère, puis les revendent.  Les Communautés européennes s'efforcent donc
d'établir des prix de cession précis comme ceux qui po urraient être utilisés aux fins de l'évaluation en
douane lorsqu'un produit est vendu dans le cadre d'une transaction transfrontières.  Malheureusement,cette analyse est profondément erronée pour un certain nombre de raisons, dont la plus importante est
que la majorité des transactions des FSC ne correspondent pas à l'hypothèse des Communautés
européennes.
4.763 De nombreuses FSC n'utilisent jamais le modèle dit "achat-vente" dans leurs transactions.  En
d'autres termes, elles n'acquièrent pas la propriété des marchandises avant de les revendre à des
clients.  Une importante proportion des transactions des FSC, et peut-être la majorité de leurs ventes,
se font selon un modèle "à la commission" dans lequel la FSC joue le rôle de distributeur pour le
producteur apparenté et est rémunérée par une commission, non par un bénéfice sur la revente des
marchandises.  Les fonctions de distribution et de vente dont la FSC prend la responsabilité aux finsde la fiscalité ne diffèrent pas entre elles comme s'il s'agissait de deux paradigmes, et les calculs
nécessaires à la fixation des prix de cession sont les mêmes dans les deux cas.  Néanmoins, une FSC
"à la commission" n'achète pas de marchandises auprès d'un fournisseur, et il n'y a donc pas en fait,
dans ce cas, de prix de cession des marchandises.
4.764 De plus, de nombreuses transactions des FSC ne comportent pas du tout de vente, mais
consistent en une location-vente ou en la prestation de  services.  Dans ces transactions, ni la FSC, ni le
fournisseur apparenté ne peuvent indiquer un prix d'achat équivalent au prix de vente d'un produit.
Les biens cédés en location-vente restent la propriété du producteur, et le rôle de la FSC en tant que
distributeur est de faciliter la transaction de location-vente.  Dans le cas de services, il se peut qu'il n'y
ait pas du tout de biens tangibles en jeu, mais la FSC doit encore s'acquitter de ses fonctions
d'intermédiaire.
4.765 Ce qui est en cause dans la fixation des prix de cession applicables aux FSC (qui intervient
uniquement aux fins de la fiscalité), ce n'est pas le prix des marchandises à un moment donné, mais la
valeur d'ensemble des fonctions de la FSC pendant l'exercice imposable.  Comme les États-Unis l'ont
indiqué précédemment, la législation FSC impute aux FSC, aux fins de la fiscalité, toutes lesfonctions de distribution et de vente à l'étranger en liaison avec une transaction effectuée par leur
intermédiaire.  Si la FSC ne s'est pas acquittée elle-même de toutes ces fonctions, elle est légalement
tenue d'en supporter le coût.  C'est ce groupe de fonctions dont la FSC est responsable qui sert de base
à l'imputation de revenus à la FSC.  Comme on le montrera ci-dessous, les règles de fixation
administrative des prix applicables aux FSC imputent à juste titre des revenus à la FSC en fonctiondes fonctions à l'étranger qui lui sont attribuées.WT/DS108/R
Page 167
Une mesure fiscale est compatible avec le principe de la libre concurrence énoncé à la note
de bas de page 59 si elle permet d'arriver à des résultats proches d'une fourchette de
valeurs établies dans des conditions de libre concurrence
4.766 Les Communautés européennes ont admis que la fixation de prix dans des conditions de libre
concurrence visée par la note de bas de page 59 implique une "fourchette" de valeurs et seulement une
"approximation" des prix qui seraient facturés par des parties indépendantes.  En particulier, elles ont
indiqué que le principe de la libre concurrence exige que "les prix pratiqués entre des entreprises
associées soient ajustés de manière à refléter les prix qui auraient été pratiqués entre des entreprises
indépendantes".379  Selon les Communautés européennes, il suffit que ces ajustements "puissent
donner un prix suffisamment proche du prix de libre concurrence dans des situations [aussi] diverses
dans le temps".380  De fait, les Communautés européennes admettent même que le principe de la libre
concurrence est respecté aussi longtemps que les résultats d'une mesure particulière se situent à
l'intérieur d'une "marge de tolérance" acceptée.381
4.767 Les États-Unis ne sont en désaccord avec le s Communautés européennes quant à aucune des
positions ci-dessus.  De fait, ils démontreront plus loin que les règles de fixation administrative desprix applicables aux FSC aboutissent à des résultats proches de ceux qui seraient obtenus dans des
conditions de libre concurrence dans "des situations diverses dans le temps".
Les Communautés européennes n'ont pas montré que les règles de fixation administrative
des prix applicables aux FSC exonèrent d'impôt des revenus de source nationale et qu'ellesle font dans une mesure "notable"
4.768 Les Communautés européennes n'ont présenté aucune analyse quant au fond de la manière
dont il convient de déterminer si les résultats auxquels aboutissent les règles de fixation administrative
des prix applicables aux FSC sont ou ne sont pas conformes au principe de la libre concurrence.  Plusspécifiquement, elles n'ont pas fait connaître au Groupe spécial la manière dont elles détermineraient
les points extrêmes de la fourchette acceptable de valeurs établies dans des conditions de libre
concurrence pour une transaction ou un groupe de transactions donnés.  Il semble seulement approprié
que, lorsqu'un Membre de l'OMC en accuse un autre de conférer une subvention à l'exportation en
alléguant qu'il autorise ses entreprises commerciales à déroger au principe de la libre concurrence aux
fins de la fiscalité, ce soit au Membre plaignant qu'il incombe d'abord d'identifier la fourchette des
prix de libre concurrence applicable au différend, puis de montrer dans quelle mesure les résultatsproduits par la mesure incriminée ne se situent pas à l'intérieur de cette fourchette.
4.769 Tandis que les Communautés européennes n'ont pas même communiqué au Groupe spécial un
cadre analytique de base permettant de constater que les règles de fixation administrative des prix
applicables aux FSC enfreignent l'Accord SMC, les États-Unis ont énoncé la règle correcte qu'ilconvient d'appliquer dans le présent différend.  Les États-Unis souhaiteraient dire que, en ce qui
concerne les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC, l'analyse de la conformité
avec le principe de la libre concurrence énoncé à la note de bas de page 59 doit se faire en deux
temps.  Le Groupe spécial doit d'abord chercher à établir si les règles de fixation administrative des
prix exonèrent d'impôt des revenus de source étrangère, par opposition aux revenus de sourcenationale.  Si tel est le cas, on peut arrêter là l'analyse, car les États-Unis n'ont aucunement l'obligation
d'imposer les revenus de source étrangère et le fait que de tels revenus soient exonérés d'impôt ne peut
                                                     
379 Ibid. , paragraphe 69.
380 Ibid. , paragraphe 80.
381 Ibid. , paragraphe 86.WT/DS108/R
Page 168
être considéré comme une subvention, à plus forte raison comme une subvention à l'exportation
prohibée.
4.770 Toutefois, dans la mesure où le Groupe spécial constate que les règles de fixation
administrative des prix applicables aux FSC exonèrent d'impôt des revenus de source nationale, il doitdéterminer si l'économie d'impôts au titre des revenus de source nationale réalisés à l'occasion de
transactions à l'exportation est "notable".  Cette prescription découle directement du libellé de la note
de bas de page 59, qui dispose que "[t]out Membre pourra appeler l'attention d'un autre Membre sur
les pratiques administratives ou autres qui peuvent contrevenir à ce principe [de la libre concurrence]
et qui se traduisent par une économie notable d'impôts directs".
4.771 Cette analyse en deux temps est nécessaire dans le présent différend, parce que le régime FSC
a été conçu pour reproduire les aspects fondamentaux des systèmes fiscaux territoriaux en vigueur en
Europe, dans lesquels les revenus de source étrangère ne sont pas imposés.  Dès lors que les revenus
de source étrangère ne doivent pas nécessairement être imposés en vertu des règles de l'OMC, toute
économie d'impôts en relation avec des revenus de source étrangère n'est pas pertinente.  Dans ce
contexte, le principe de la libre concurrence vise à empêcher que des Membres de l'OMC ne confèrentune subvention en permettant que des revenus de source nationale plus lourdement imposés soient
transférés à une entité apparentée de manière à être traités comme revenus de source étrangère moins
lourdement imposés.  Aussi longtemps que les revenus de source nationale ne sont pas exonérés
d'impôt de cette façon, les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC ne
constituent pas une subvention ou une subvention à l'exportation.
4.772 Les Communautés européennes n'ont présenté au Groupe spécial aucun élément de preuve
indiquant que les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC exonèrent d'impôt des
revenus de source nationale ou aboutissent à une "économie notable" d'impôts en relation avec des
revenus de source nationale.  En l'absence d'une telle preuve, la position des Communautéseuropéennes doit être rejetée.
Il ressort des données disponibles que, globalement, le régime FSC répartit correctement
les revenus entre revenus de source étrangère et revenus de source nationale
4.773 Comme cela a été indiqué plus haut, le Congrès des États-Unis a adopté un nouvel ensemble
de dispositions fiscales conçu pour s'aligner sur les principes énoncés dans la Décision du Conseilde 1981 et pour tirer parti de la flexibilité qu'elle permettait.  Ce faisant, le Congrès a explicitement
indiqué son objectif.  Il a spécifiquement cité le principe juridique déterminant sur lequel la Décision
du Conseil est fondée, notant que "dans le cadre des règles du GATT, un pays n'a pas à imposer des
revenus provenant de processus économiques qui se déroulent hors de son territoire".
382  Le Congrès a
indiqué de même que son objectif était que "certains revenus imputables à des activités économiquesse déroulant hors des États-Unis soient exonérés d'impôt aux États-Unis".
383  En exonérant de tels
revenus, il se proposait, sans équivoque possible, "d'assurer aux exportateurs des États-Unis un
traitement comparable à celui que les exportateurs obtiennent généralement dans le cadre des
systèmes d'imposition territoriaux ".384
4.774 Le dispositif que le Congrès a choisi pour parvenir à cet objectif était le régime FSC et lesdispositions réglementaires que le Congrès a élaborées répondaient à deux considérations.  La
                                                     
382 Pièce n° 6 des Communautés européennes, page 1042.
383 Ibid.
384 Ibid.WT/DS108/R
Page 169
première était de matérialiser l'avantage autorisé par la Décision du Conseil, à savoir de supprimer ou
de réduire l'imposition aux États-Unis des revenus provenant de processus économiques qui se
déroulent à l'étranger.  La seconde était d'assurer qu'en tout cas, le coût budgétaire découlant pour le
gouvernement des États-Unis de l'exonération fiscale partielle des FSC ne soit pas supérieur au coût
budgétaire des dispositions relatives au régime DISC que le régime FSC remplaçait.  Avec cesobjectifs à l'esprit, le Congrès a élaboré et promulgué les dispositions réglementaires relatives
aux FSC qui sont en vigueur aux États-Unis depuis 1986.
4.775 Le Congrès a choisi trois méthodes différentes pour évaluer approximativement, par le moyen
du régime FSC, le montant des revenus imputables à des processus ou activités économiques qui se
déroulent à l'étranger.  Les deux méthodes qui ont été incriminées en l'espèce sont la méthode CTI qui
impute aux FSC 23 pour cent de la  part totale des bénéfices, et la méthode des recettes brutes, quiimpute aux FSC une marge bénéficiaire de 1,83 pour cent des recettes brutes totales.  Il faut souligner
que ces méthodes ne visaient pas nécessairement à répartir les revenus en fonction des activités que
la FSC réalisait elle-même;  elles visaient à évaluer approximativement le montant des revenus qu'il
était juste d'imputer à des activités économiques qui s'étaient déroulées à l'étranger à l'occasion de la
transaction à laquelle la FSC participait.
4.776 Pour parvenir à cet objectif dans le cadre du système fiscal en vigueur aux États-Unis, le
Congrès exigeait non seulement que la FSC soit une société étrangère et réalise un nombre spécifié
d'activités économiques hors des États-Unis, mais aussi qu'elle soit juridiquement et financièrement
responsable de la quasi-totalité des fonctions de distribution de la transaction - commercialisation,
vente, livraison, etc.  En conséquence, la FSC doit soit s'acquitter de telles fonctions elle-même avec
ses propres ressources, soit les sous-traiter à une autre société pour qu'elle s'en acquitte.  La FSC était
ainsi tenue de supporter le coût de ces fonctions.
4.777 Le Congrès a cherché ainsi à imputer aux FSC un montant de revenus approximativement
égal aux revenus provenant d'activités économiques se déroulant à l'étranger.  Pour assurer que ces
dispositions n'imputent pas aux FSC plus de bénéfices que les activités économiques se déroulant à
l'étranger ne le justifiaient, et pour assurer que le coût budgétaire du régime FSC ne soit pas supérieur
à celui du régime DISC qui l'avait précédé, le Congrès n'a exonéré d'impôts qu'une partie des revenus
imputés aux FSC dans le cadre des règles de fixation des prix de cession applicables aux FSC.
4.778 S'agissant des règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC, la question
centrale que le Groupe spécial doit analyser est celle de savoir si ces règles servent en fait le but que
le Congrès des États-Unis avait en vue ou si, comme l'affirment les Communautés européennes, elles
se traduisent par un avantage fiscal supérieur à celui que le Congrès avait en vue et à ce que les règles
de l'Accord SMC permettent.  En d'autres termes, la question est de savoir si le régime FSC impute
systématiquement une part excessive de revenus aux FSC ce qui aboutit, en fait, à réduire le montantdes impôts payables aux États-Unis sur les revenus provenant de processus économiques qui se
déroulent dans le pays .  Pour étayer leur assertion, les Communautés européennes doivent montrer
qu'en fait, les revenus qui, en vertu des règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC,
sont imputables à des processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne correspondent pas à peu
près, pris globalement, au volume total de l'activité économique se déroulant à l'étranger mais, bien aucontraire, 1) que ces règles imputent systématiquement davantage de revenus aux FSC que cela ne
serait justifié en application du principe de la libre concurrence;  et 2) que l'économie globale d'impôts
résultant d'une imputation faussée de manière aussi systématique se traduit par une économie notable
d'impôts directs dans les transactions à l'exportation.
4.779 Les Communautés européennes n'ont présenté aucun élément de preuve factuel qui étayerait
la thèse selon laquelle les règles applicables aux FSC imputent systématiquement plus de revenus aux
FSC que le niveau de l'activité économique se déroulant à l'étranger ne le justifierait.  La charge qui
consiste à présenter de tels éléments de preuve incombe aux Communautés européennes et lesWT/DS108/R
Page 170
États-Unis n'ont pas à prouver le contraire dans la présente procédure.  Néanmoins, les États-Unis font
observer que dans la mesure où des éléments de preuve empiriques sont disponibles à cet égard, ils
tendent à montrer que le niveau global des activités économiques entreprises à l'étranger à l'occasion
de transactions effectuées par l'intermédiaire de  la FSC égale ou excède le volume d'activité à
l'étranger qui serait requis pour justifier le montant de revenus imputé aux FSC et l'exonération fiscalecorrespondante.
4.780 Pour éprouver la valeur de cette proposition, les États-Unis ont examiné une série d'analyses
empiriques.  Premièrement, s'appuyant sur des données qui sont dans le domaine public, ils ont
examiné les données relatives aux revenus qui font apparaître les niveaux de bénéfices réalisés par des
distributeurs indépendants et des fabricants-fournisseurs non apparentés.  À partir de ces données, on
a pris en considération le montant global des bénéfices et déterminé la part relative des bénéficestotaux réalisée par les distributeurs et la part relative des bénéfices réalisée par les
fabricants-fournisseurs.  On a ensuite comparé ces chiffres avec la part relative des bénéfices imputée
aux FSC en vertu des règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC et la part relative
des bénéfices laissée aux fabricants–fournisseurs.  Comme les données de base concernaient des
distributeurs et des fabricants–fournisseurs non apparentés, elles correspondaient, par définition, à larépartition "dans des conditions de libre concurrence" des bénéfices entre les distributeurs et les
fabricants–fournisseurs qui aurait été établie "dans des conditions de libre concurrence".
4.781 Cinq analyses de ce genre ont été entreprises.  Trois d'entre elles visaient à éprouver la valeur
de la règle des 23 pour cent, retenue par la méthode des revenus imposables combinés (méthode CTI),qui est beaucoup plus largement utilisée par les FSC, et deux autres, celle de la règle du 1,83 pour
cent des recettes brutes.  Les cinq analyses ont montré que la part de bénéfices que les règles de
fixation administrative des prix applicables aux FSC imputent aux FSC – qui sont chargées de
fonctions analogues à celles d'un distributeur – correspond à la part relative des bénéfices globaux
réalisés par des distributeurs indépendants lorsqu'ils sont en relation avec des fabricants–fournisseursnon apparentés.  Bien que ces analyses prennent en considération une imputation analogue des
revenus et non les FSC elles-mêmes, elles fournissent une donnée empirique pertinente et riche
d'enseignements qui permet de considérer comme raisonnables les imputations de revenus auxquelles
donnent lieu les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC.
4.782 Ces cinq études, qui sont analysées avec plus de détails dans la pièce n°20 des États-Unis,
présentée comme élément de la réponse des États-Unis à la question n° 17 des Communautéseuropéennes, se fondent sur deux sources différentes de données.  La première est une publication de
l'Administration fiscale fédérale des États-Unis qui présente les revenus globaux par secteur d'activité.
La seconde consiste en données globales tirées des états financiers que les sociétés américaines
déposent auprès de la Commission des opérations de bourse des États-Unis.  Dans les deux cas, les
données utilisées provenaient de milliers de sociétés, et reflétaient assez fidèlement les secteurs de ladistribution et de la production assujettis à l'impôt et à la réglementation des États-Unis.
4.783 Les études fondées sur la méthode CTI analysaient la part relative de bénéfices des
distributeurs et des producteurs, en utilisant deux démarches légèrement différentes pour confirmer
qu'il n'y aurait pas de différences notables en fonction de la méthodologie analytique employée.  On aobservé que la fourchette correspondant à des conditions de libre concurrence était quelque peu
différente suivant celle des trois méthodes analytiques adoptées;  toutefois, toutes trois montraient que
la part de 23 pour cent des bénéfices imputée aux FSC avec la méthode CTI est une mesure prudente
des résultats obtenus par un distributeur.  Les études analysant la méthode des recettes brutes
prenaient en considération la marge bénéficiaire globale des distributeurs par rapport à leurs ventes.Les deux types d'étude sont parvenus à la conclusion que la marge bénéficiaire de 1,83pour cent sur
les recettes brutes autorisée en vertu des règles de fixation administrative des prix applicables
aux FSC s'inscrit dans la fourchette correspondant à des conditions de libre concurrence qui ressort
des données empiriques.WT/DS108/R
Page 171
4.784 Le type d'analyse employé dans ces cinq cas est le même que celui qui est employé pour
s'assurer de l'acceptabilité d'un chiffre de prix de cession aux fins de la fiscalité aux États-Unis.  Ces
données empiriques permettent de penser que les résultats imputés aux FSC en vertu des règles de
fixation administrative des prix correspondent aux résultats enregistrés par des distributeurs
indépendants dans leurs relations avec des fabricants–fournisseurs non apparentés.  De fait, lesdonnées empiriques permettent de penser que la méthode CTI est prudente quant au montant de
revenus imputé à une FSC.
4.785 La seconde source de données empiriques examinée par les États-Unis est une enquête qui
visait à faire apparaître le niveau global des activités à l'étranger que les principaux utilisateurs
de FSC aux États-Unis entreprennent en liaison avec des transactions auxquelles des FSC participent.
Pour obtenir ces renseignements, des questionnaires ont été envoyés à 27 des plus gros exportateursaméricains qui ont recours à des FSC.  Ces 27 exportateurs constituent un échantillon représentatif des
plus grosses entreprises des secteurs industriels présentant le volume le plus élevé d'exportations par
l'intermédiaire de FSC.  Le questionnaire demandait à chaque entreprise faisant l'objet de l'enquête de
déterminer le pourcentage des dépenses totales supportées par elle-même et par sa FSC qui était
supporté hors du territoire des États-Unis.
4.786 Sur les 27 entreprises interrogées, 16 ont répondu à l'enquête, qui est décrite en détail dans la
pièce n° 21 des États-Unis, présentée en réponse à la question n° 22 des Communautés européennes.
Les résultats de l'enquête faisaient apparaître ce qui suit:  a) le niveau global des activités entreprises à
l'étranger en liaison avec des transactions auxquelles participaient des FSC correspondait ou étaitsupérieur au niveau maximal de l'avantage fiscal offert aux FSC, qui est d'environ 15 à 16 pour cent
du revenu total provenant d'une transaction réalisée par une FSC;  et b) pour plus des deux tiers des
entreprises qui avaient répondu au questionnaire, le pourcentage des activités économiques menées
hors du territoire des États-Unis dépassait le pourcentage des revenus d'une FSC qui remplit les
conditions requises pour bénéficier d'une exonération fiscale.  Pour les deux tiers en question desentreprises, l'avantage fiscal accordé en vertu des règles applicables aux FSC était en conséquence
moindre que si toutes les activités économiques se déroulant à l'étranger étaient exonérées d'impôt aux
États-Unis.
4.787 Par conséquent, dans la mesure où des donné es économiques empiriques sont disponibles,
elles contredisent l'assertion dont les Communautés  européennes devraient prouver le bien-fondé pour
s'acquitter de la charge qui leur incombe en l'espèce.  De fait, bien que les données disponibles nefournissent que des références approximatives, elles tendent à indiquer que pour la plupart des
utilisateurs de FSC, une exonération intégrale des revenus provenant de processus économiques qui se
déroulent à l'étranger se traduirait par un avantage fiscal plus important que le régime FSC ne le
permet à l'heure actuelle.  En d'autres termes, les données confirment que les règles de fixation
administrative des prix applicables aux FSC, comme le prévoyait le Congrès, constituent des"pratiques administratives ou autres" qui sont compatibles avec le principe de la libre concurrence
figurant à la note de bas de page 59.
Même si les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC étaient
considérées comme imputant indûment certains revenus de source nationale aux FSC,cette imputation erronée n'enfreint pas l'Accord SMC parce que toute économie d'impôts
en résultant n'est pas "notable"
4.788 Enfin, même si les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC étaient
considérées comme imputant indûment aux FSC certains revenus de source nationale, ces règlesn'enfreindraient pas l'Accord SMC.  En effet, la note de bas de page 59 exige que toute imputation
erronée de ce genre se traduise par une "économie notable d'impôts directs dans les transactions à
l'exportation".  Comme on l'a montré plus haut, les données disponibles les plus récentes relatives au
régime FSC indiquent que l'exonération fiscale totale se monte à 0,93 pour cent seulementWT/DS108/R
Page 172
ad valorem , montant considéré comme  de minimis  en vertu de l'Accord SMC.385  De plus, comme on
l'a expliqué précédemment, ce chiffre surestime toute subvention éventuelle résultant des règles
mêmes de fixation administrative des prix applicables aux FSC.386
4.789 Bien que les Communautés européennes admettent à contrecœur que le terme "notable" à lanote 59 "vise à éviter que les Membres n'invoquent des cas particuliers d'importance mineure"
387, elles
s'efforcent néanmoins d'expliquer comment une économie d'impôts de moins de 0,93 pour cent peut
être considérée comme "notable".388  Elles ne présentent même pas une proposition de définition de ce
que signifie le terme "notable".
4.790 Bien au contraire, les Communautés européennes semblent faire valoir que le chiffre inférieur
à 0,93 pour cent représentant une moyenne, certaines entreprises pourraient obtenir, grâce à demauvaises imputations de revenus, une économ ie d'impôts plus importante que d'autres.
389  Toutefois,
elles ne présentent aucun élément qui vienne étayer l'affirmation selon laquelle il était prévu que la
norme énoncée à la note de bas de page 59 devait s'appliquer à chaque entreprise individuellement.
Au contraire, il apparaît que le texte de la note 59 envisage une approche globale390, et il est peu
vraisemblable que les rédacteurs aient eu en vue une règle qui ne pourrait être appliquée que sur labase de données relatives à chaque contribuable individuel, données qui dans de nombreux pays ne
peuvent être divulguées.  De fait, il est intéressant de constater dans les affaires Législations fiscales ,
le Groupe spécial a fondé ses conclusions concernant les systèmes fiscaux européens sur le fait que
"du fait de l'existence d'un régime fiscal différent dans différents pays, le produit total de l'impôt sur
les ventes à l'exportation est [ globalement ] inférieur à celui de l'impôt sur les ventes intérieures …".
391
Autres questions
Les FSC sont des sociétés étrangères aux fins de l'Accord SMC
4.791 Bien que les Communautés européennes ne semblent pas contester le fait que les FSC sont
des sociétés étrangères aux fins de la législation des États-Unis, elles allèguent – en s'attachant aux
îles Vierges américaines – que les FSC situées à l'intérieur de territoires ou de possessions des
États-Unis ne sont pas des sociétés "étrangères" aux fins de l'Accord SMC.  Sans contester le fait que
les territoires remplissant les conditions requises pour que des FSC y soient établies se trouvent hors
                                                     
385 Voir la première communication des États-Unis, paragraphes 137 à 147, et la pièce n° 5 des
Communautés européennes.
386 Première communication des États-Unis, paragraphe 146.
387 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphe 69.
388 Encore une fois, toute subvention attribuable à une mauvaise imputation de revenus découlant des
règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC serait inférieure à 0,93 pour cent ad valorem.   Les
États-Unis ne disposent pas des données nécessaires pour effectuer un calcul précis mais, de toute façon, lacharge consistant à fournir des données démontrant que les règles de fixation administrative des prix applicablesaux FSC se traduisent par une économie notable d'impôts incombe aux Communautés européennes, en tant quepartie plaignante en l'espèce.
389 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphe 72.
390 Voir la première communication des États-Unis, paragraphe 134.
391 IBDD, S23/126, paragraphe 50 (France) (pas d'italique dans l'original).  Le Groupe spécial a
employé le même libellé pour décrire les effets des pratiques fiscales de la Belgique et des Pays-Bas.WT/DS108/R
Page 173
du territoire douanier des États-Unis, elles soutiennent, sans référence à aucun texte faisant autorité,
que "[c]e n'est pas là le bon critère".392
4.792 Pour commencer, les États-Unis notent que rien dans la législation FSC n'exige que les FSC
soient établies sur des territoires des États-Unis.  Bien que par le passé, la plupart des FSC aient choiside s'implanter sur des territoires des États-Unis, on peut présumer que ces choix étaient fondés sur
toute une gamme de considérations commerciales, y compris le régime fiscal en place dans le pays
d'accueil.  En se fondant sur des éléments de preuve épars de l'activité des FSC depuis 1992, période
couverte par le rapport le plus récent du Départ ement du Trésor concernant les FSC, les États-Unis
croient comprendre qu'un nombre toujours plus important de FSC sont constituées à la Barbade, à la
Jamaïque et aux Bermudes.  Si le Groupe spécial devait admettre l'assertion des Communautés
européennes selon laquelle les FSC installées sur des territoires des États-Unis situés hors de leurterritoire douanier ne sont pas suffisamment "étrangères", cela aboutirait simplement à accélérer la
tendance à l'implantation dans ces pays.
4.793 De plus, les "éléments de preuve" cités par les Communautés européennes sont inexacts et
fallacieux.  Les Communautés européennes citent le fait que les îles Vierges américaines élisent unmembre à la Chambre des Représentants des États-Unis, mais ne notent pas que ce membre n'a pas le
droit de vote.
393  La référence à la Loi sur le budget de la marine, au paragraphe 78 de la déclaration
orale des Communautés européennes, ne tient pas compte du fait que, comme ils l'ont expliqué dans
leur réponse à la question n° 2 des Communautés européennes, les États-Unis ont un pouvoir limité
sur les systèmes fiscaux des territoires en général, et que ces territoires sont libres de réduirel'obligation fiscale des FSC, mais ne sont pas tenus de le faire.
394  Ce qui montre le mieux à quel point
les connaissances des Communautés européennes sont superficielles, c'est qu'elles affirment que les
îles Salomon, pays indépendant et Membre de l'OMC, sont un territoire des États-Unis.395
4.794 Toutefois, la principale difficulté, en ce qui concerne l'affirmation des Communautéseuropéennes c'est que le terme "territoire" est généralement employé tout au long du GATT pour
désigner un "territoire douanier".  Par exemple, à l'article XXIV:1 du GATT, il est fait mention du fait
que le GATT est applicable sur la base des territoires douaniers et l'article XXIV:2 contient une
définition de ce que l'on entend par "territoire douanier".  De même, l'article I:2 b) autorise, en tant
qu'exception à l'obligation NPF inscrite à l'article I:1, "[les] préférences en vigueur exclusivement
entre deux ou plusieurs des territoires qui, au 1
er juillet 1939, relevaient d'une commune souveraineté
ou étaient unis par des liens de protectorat ou de suzeraineté et qui sont énumérés aux annexes B, Cet D, sous réserve des conditions qui y sont stipulées … ".  L'annexe D, qui est applicable aux
États-Unis énumère, entre autres choses, les "États-Unis d'Amérique (territoire douanier)" et les
"Territoires dépendant des États-Unis d'Amérique".   Ainsi, s'agissant des règles du GATT et de
l'OMC, comme de la législation des États-Unis, les FSC implantées dans des possessions des
États-Unis hors du territoire douanier des États-Unis constituent des sociétés étrangères aux fins del'Accord SMC.
4.795 L'argument contraire des Communautés européennes est d'autant plus surprenant qu'il est en
contradiction avec la position prise par les défendeurs européens dans les affaires  Législations
fiscales .  Par exemple, la France a affirmé que "[a]u sens du GATT, il est […] évident que
                                                     
392 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphe 80.
393 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphe 76.
394 Voir la pièce jointe A, réponse des États-Unis à la question n° 2 des Communautés européennes.
395 Voir la pièce jointe A, réponse des États-Unis à la question n° 1 des Communautés européennes.WT/DS108/R
Page 174
l'exportation est constituée par la vente à l'étranger d'un produit ou d'un service national, le critère
étant celui du franchissement de la frontière douanière du pays exportateur" .396
4.796 Au lieu d'un argument juridique, les Communautés européennes avancent un argument de
politique générale, à savoir que les Membres de l'OMC ne sont pas tenus d'avoir des territoiresdouaniers, et que s'ils sont autorisés à en avoir, cela ouvrira un champ immense aux abus.
397
Toutefois, le fait est que les Membres ont des territoires douaniers, qu'ils en ont eu depuis le début dusystème du GATT et que les abus évoqués par les Communautés européennes ne semblent pas s'être
produits.
4.797 Bien plus, la position des Communautés européennes en ce qui concerne les territoires des
États-Unis reflète une profonde ignorance (intentionnelle ou non) quant aux territoires et possessionsde certains États membres des Communautés europée nnes.  Par exemple, dans une récente décision, la
Cour de justice des Communautés européennes a estimé qu'une personne qui avait fait entrer aux
Pays-Bas un navire en provenance des Antilles néerlandaises était assujettie à la TVA imposée par les
autorités néerlandaises parce que l'entrée aux Pays-Bas de marchandises en provenance des Antilles
néerlandaises remplissait les conditions requises pour être considérée comme entrée dans lesCommunautés européennes.
398  L'opinion de la Cour met parfaitement en lumière, d'une manière
pertinente pour le présent différend, la tension entre le statut des Antilles néerlandaises en tant que
partie du Royaume des Pays-Bas et son statut  en tant que possession géographiquement et
juridiquement distincte.
Les Communautés européennes ne se sont pas acqu ittées de la charge de la preuve qui leur
incombe
4.798 En tant que partie plaignante dans le présent différend, les Communautés européennes doivent
supporter la charge qui consiste à présenter initialement au Groupe spécial des faits et des argumentsjuridiques suffisants pour établir la présomption que les États-Unis ont manqué à leurs obligations au
titre de l'Accord SMC et de l'Accord  sur l'agriculture.  Elles ne se sont acquittées de cette charge pour
aucune de leurs allégations.  Pour faciliter la tâche du Groupe spécial, les États-Unis résument
brièvement ci-dessous les raisons pour lesquelles il en est ainsi.
Les Communautés européennes n'ont pas pr ouvé que l'exonération fiscale des FSC
constitue une subvention au sens de l'article premier
4.799 Pour faire prévaloir leur allégation selon laquelle l'exonération fiscale des FSC est une
subvention prohibée, les Communautés européennes doivent d'abord prouver que le régime FSC est
une subvention au sens de l'article premier de l'Accord SMC.  Or, les Communautés européennes
n'ont pas montré que le régime FSC implique que les États-Unis abandonnent des recettes"normalement exigibles".  Elles n'ont pas énonc é d'argument juridique établissant pourquoi des
revenus exonérés par le régime FSC constituent des recettes "normalement exigibles".  Comme on l'a
indiqué ci-dessus, les États-Unis, comme tous les autres Membres de l'OMC, n'ont aucunement
l'obligation d'imposer ces revenus "de source étrangère".  Ce principe découle de la pratique
antérieure du GATT et de la note de bas de page 59, qui l'une et l'autre font partie du contexte del'article premier.  En conséquence, l'exonération des revenus de source étrangère dans le cadre du
régime FSC ne peut pas être considérée comme des recettes qui sont "exigibles" au sens de l'article
premier et le fait de ne pas imposer ces revenus ne constitue pas une subvention.  Les simples
                                                     
396 Document du GATT n° C/97 (15 mars 1977) (pas d'italique dans l'original).
397 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphe 81.
398 Voir la pièce n° 22 des États-Unis.WT/DS108/R
Page 175
assertions contraires des Communautés européennes ne suffisent pas à donner une base juridique à
leurs allégations.
Les Communautés européennes n'ont pas prou vé que l'exonération fiscale applicable aux
FSC enfreint l'article 3.1 a)
4.800 De même que les Communautés européennes ont mal interprété l'article premier, elles ont
aussi mal interprété l'article 3.1 a) en ignorant la disposition juridique centrale applicable au présent
différend, la note de bas de page 59.  La note 59 restreint la portée du point e) de l'Annexe I en
disposant que l'exonération d'impôts directs en faveur de revenus de source étrangère ne constitue pas
une subvention à l'exportation.  La note de bas de page 5 de l'Accord SMC dispose que si une mesure
est désignée dans l'Annexe I comme ne constituant pas une subvention à l'exportation, elle échappe àtoutes les prohibitions prévues dans l'Accord SMC.  Comme le régime FSC vise à exonérer les
revenus de source étrangère réalisés dans des transactions à l'exportation et que ces revenus ne doivent
pas nécessairement être imposés en vertu de la note 59, le régime FSC échappe à la prohibition de
l'article 3.1 a).
4.801 N'ayant pas appliqué la règle de droit correcte à leur allégation, les Communautés
européennes n'ont pas présenté au Groupe spécial d'éléments de preuve établissant que le régime FSC
accorde une exonération fiscale en faveur de revenus réalisés à l'exportation autres que de source
étrangère.  Dans ce contexte, il est important de rappeler que les Communautés européennes ont
affirmé que le seul élément de preuve dont elles aient besoin de se prévaloir en l'espèce est lalégislation FSC elle-même.
399  Comme la législation FSC ne prouve pas que le régime FSC exonère
autre chose que les revenus imputables à des processus économiques qui se déroulent à l'étranger, le
fait que les Communautés européennes n'ont pas fourni d'autres éléments de preuve à l'appui de leur
allégation au titre de l'article 3.1 a) indique que cette allégation devrait être écartée.
Les Communautés européennes n'ont pas prouvé que les règles de fixation administrative
des prix applicables aux FSC enfreignent l'article 3.1 a)
4.802 Les Communautés européennes n'ont pas fourni d'éléments qui justifient prima facie  leur
allégation selon laquelle les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC enfreignent
l'article 3.1 a) parce qu'elles ont mal interprété la règle de droit applicable et parce qu'elles n'ont pas
présenté au Groupe spécial des éléments de preuve démontrant que les règles en questioncontreviennent au principe de la libre concurrence énoncé à la note de bas de page 59 en imputant
indûment de manière systématique aux FSC des revenus de source nationale.  Elles n'ont pas même
identifié à l'intention du Groupe spécial ce que le principe de la libre concurrence énoncé à la note 59
implique.  Bien au contraire, elles allèguent simp lement que quel que soit le critère pertinent, les
règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC ne satisfont pas à ce critère.
4.803 Les Communautés européennes n'ont pas identifié la question qui est primordiale quant à leur
allégation concernant les règles de fixation administrative des prix, qui est la question de savoir si, à
l'occasion des transactions à l'exportation visées, les règles de fixation des prix applicables aux FSC
assurent une répartition correcte des revenus entre revenus de source étrangère et revenus de sourcenationale.  Sur cette question d'une importance extrême, elles n'ont fourni aucun élément de preuve.
Comme les États-Unis l'ont fait observer, les Communautés européennes n'ont présenté aucun élément
de preuve montrant que les règles applicables aux FSC ont eu pour résultat que des revenus de source
nationale, au lieu de revenus de source étrangère, bénéficient d'une exonération fiscale.  Les
Communautés européennes n'ont pas montré que l'exonération fiscale d'ensemble conférée par lerégime FSC vise n'importe quel revenu provenant d'activités économiques qui se déroulent à
                                                     
399 Réponse des Communautés européennes aux excepti ons préliminaires soulevées par les États-Unis
(25 janvier 1999), paragraphe 13.WT/DS108/R
Page 176
l'intérieur  des États-Unis.  De plus, elles n'ont pas encore  présenté d'éléments de preuve montrant que,
quelle que soit la mesure dans laquelle on puisse dire que les règles de fixation administrative des prix
permettent d'exonérer d'impôts directs des revenus de source nationale, l'économie d'impôts en
résultant au titre des revenus de source nationale est "notable", constatation qui est requise en vertu de
la note de bas de page 59 pour qu'une "pratique administrative ou autre" ayant trait à la fixation deprix de cession soit considérée comme une subvention à l'exportation prohibée.  Les Communautés
européennes n'ont pas même proposé de critère permettant d'établir ce qu'il faut entendre par
"notable".
4.804 Aussi longtemps que les Communautés europé ennes n'ont pas fourni au Groupe spécial
d'éléments de preuve montrant que la répartition des revenus entre revenus de source étrangère et
revenus de source nationale dans le cadre des règles de fixation administrative des prix ne respectepas le principe de la libre concurrence et se traduit par une économie notable d'impôts, leur allégation
concernant les règles de fixation administrative des prix doit être rejetée.
Les systèmes fiscaux territoriaux accordent un traitement fiscal plus favorable aux activités
de distribution qui se déroulent à l'étranger qu'aux activités de distribution qui se déroulentdans le pays même
4.805 L'exonération fiscale prévue par les règles applicables aux FSC est comparable à l'exonération
prévue par les systèmes fiscaux territoriaux.
400  À cet égard, lors de la première réunion, le Groupe
spécial a demandé des renseignements additionnels sur les systèmes fiscaux territoriaux.  La présentesection répond à la question du Groupe spécial.
La notion de système fiscal "territorial" n'est pas précise et, en Europe, de nombreux
systèmes d'impôt sur le revenu incluent un type ou un autre de système hybride
4.806 D'entrée de jeu, il convient de reconnaître que, alors que les systèmes fiscaux généralement
qualifiés de "territoriaux" sont courants dans le monde
401, il est difficile d'identifier un système
particulier d'imposition des revenus qui soit strictement "territorial" en ce sens qu'il exonère tous les
revenus provenant de processus économiques qui se déroulent à l'étranger.  Par ailleurs, il est difficilede trouver deux systèmes fiscaux qui exonèrent exactement le même montant ou le même type de
revenus de source étrangère ou qui effectuent l'exonération des revenus de source étrangère
exactement de la même manière.  Il y a un si grand nombre de variations individuelles entre régimesréglementaires instituant l'exonération des revenus de source étrangère qu'il est difficile de présenter
toutes ces variations sous une forme résumée.  De même qu'il n'y a pas à l'échelon international un
modèle unique d'imposition des revenus, il n'y a pas non plus de modèle unique de système fiscal
territorial.  Par conséquent, les Communautés européennes ne peuvent avoir eu raison lorsqu'elles ont
                                                     
400 Voir, par exemple , la première communication des États-Unis, paragraphe 84.
401 Hors d'Europe, les pays ci-après peuvent être considérés comme ayant un système "territorial":
Algérie, Bénin, Bolivie, Burkina Faso, Burundi, Came roun, Congo (Brazzaville), Costa Rica, Côte d'Ivoire,
El Salvador, Érythrée, Éthiopie, Gabon, Guatemala, Kowe ït, Liban, Malawi, Mali, Maroc, Mauritanie, Namibie,
Nicaragua, Niger, Panama, Paraguay, République centrafricaine, Sénégal, Togo, Tunisie, Uruguay, Venezuela,Zambie et Zimbabwe.  De nombreux autres pays de différentes parties du monde, comme le Pakistan et les îles
Salomon, prévoient le report en totalité pour les revenus des succursales ou filiales étrangères et, par
conséquent, il n'y a aucune imposition tant que les revenus ne sont pas rapatriés au siège social.  À l'époque oùles rapports  Législations fiscales étaient examinés pour adoption, le représentant de la France a "fait observer
que le principe de la territorialité était suivi par quelque quatre-vingt pays …".  Document du GATT
n° C/M/145 (14 janvier 1981), page 2 (pas d'italique dans l'original).  Le commentaire de l'article 23 concernantles méthodes pour éliminer les doubles impositions du Modèle de convention fiscale de l'OCDE analyse
diverses méthodes, y compris divers types de systèmes d'exonération.  Voir la pièce n° 23 des États-Unis.WT/DS108/R
Page 177
soutenu, à la première réunion du Groupe spécial, que les États-Unis ne pouvaient pas "choisir à leur
gré" des éléments empruntés à divers systèmes territoriaux pour les inclure dans leur propre système
d'exonération partielle.  Aussi longtemps que le système choisi parvient à l'objectif assigné de
n'exonérer que les revenus provenant de processus économiques qui se déroulent à l'étranger, la forme
et la portée n'ont pas à en être dé sapprouvées au titre de l'Accord SMC.
4.807 En ce qui concerne les systèmes fiscaux européens, en particulier, les régimes fiscaux dits
"territoriaux" représentent un vaste spectre de variations.  Par exemple, certains systèmes fiscaux
européens prévoient l'exonération totale ou partielle à la fois des revenus de la succursale étrangère
(soit dans le cadre de la législation nationale, soit dans le cadre de conventions fiscales)402 et des
revenus de source étrangère de filiales étrangères, sous réserve de certaines exceptions.  Un moyen
d'accorder une exonération au titre des revenus d'une filiale étrangère est de permettre le report desrevenus courants non distribués de la filiale (même s'agissant de revenus réalisés dans des pays à
faible fiscalité) puis d'exonérer ces gains lorsqu'ils sont distribués grâce à ce que l'on appelle une
exonération pour participation.
403
L'exonération fiscale dont peuvent bénéficier les revenus des succursales et filialesétrangères dans les systèmes fiscaux territoriaux se traduit effectivement par une plus
faible imposition des revenus provenant des activités de distribution menées à l'étranger
que des revenus provenant des activités de dist ribution menées sur le territoire national
4.808 Diverses versions du système fiscal territorial se traduisent par une diminution de l'impôt sur
le revenu lorsque les revenus proviennent d'activités de distribution menées à l'étranger, par
comparaison avec les activités de distribution menées sur le territoire national.  Le système
néerlandais est l'un des trois systèmes territoriaux accordant un traitement de faveur aux revenus
d'origine étrangère qui ont été examinés de près par un Groupe spécial du GATT, en 1976, dans les
affaires Législations fiscales.   Selon la manière dont les États-Unis comprennent la législation fiscale
néerlandaise, qui n'a pas changé substantiellement depuis ces affaires, les fondements de la méthode
néerlandaise d'imposition des revenus de source étrangère sont les suivants.  Les sociétés domiciliées
aux Pays-Bas sont imposées sur leurs revenus quelle que soit la partie du monde dont ils proviennent.
Le taux d'imposition est à l'heure actuelle de 35 pour cent.  Dans le cas de revenus gagnés à l'étranger
par une société néerlandaise, cette société peut prétendre à un allègement fiscal qui a pour effet
d'exclure les revenus de source étrangère de l'imposition aux Pays-Bas.  Dans le cas de dividendes
provenant d'une filiale étrangère, le "privilège d'affiliation" constitue une exonération de l'impôtafférent à ces revenus.  L'effet de ces dispositions est de conférer une exonération fiscale au titre de la
plupart des revenus étrangers, en particulier des revenus provenant de ventes à l'exportation
imputables à une entité étrangère.
4.809 L'exemple suivant, qui compare le traitement fiscal des revenus provenant d'une vente
réalisée sur le territoire national avec le traitement d'une vente réalisée par l'intermédiaire d'une
succursale étrangère ou d'une filiale étrangère, illustre l'effet du système néerlandais sur l'imposition
des exportations:
                                                     
402 Les pays d'Europe occidentale qui prévoient une forme ou une autre d'exonération pour certains
revenus de succursales étrangères, que ce soit par le moyen d'une disposition réglementaire interne ou d'uneconvention fiscale, comprennent l'Allemagne, la Belgique et la France.
403 Les législations nationales concernant l'impôt sur le revenu de nombreux pays d'Europe occidentale,
y compris la Belgique, l'Espagne, la France et les Pays-Bas, prévoient une exonération pour participation.  Enoutre, la Directive sociétés mères et filiales de l'Unio n européenne fait obligation à tous les États membres des
Communautés européennes de prévoir une exonération fiscale pour la plupart des dividendes versés par unefiliale d'un État membre des Communautés européennes à une société mère d'un autre État membre des
Communautés européennes.WT/DS108/R
Page 178
a) Vente réalisée sur le territoire national.  Une société néerlandaise enregistrant pour
l'exercice fiscal un bénéfice de 200 dollars EU sur une vente réalisée aux Pays-Bas
serait imposable au taux ordinairement appliqué aux revenus des sociétés, soit
35 pour cent, et acquitterait donc aux Pays-Bas un impôt de 70 dollars EU.
b) Vente par l'intermédiaire d'une succursale étrangère.  Bien qu'une société
néerlandaise soit assujettie à l'impôt néerlandais pour ses revenus provenant de toutes
sources, il y a un allègement proportionnel accordé par la législation néerlandaise qui
aboutit en pratique à exonérer d'impôt les revenus de source étrangère reçus par
l'intermédiaire d'un établissement permanent à l'étranger.  La société néerlandaise
peut se prévaloir de cet allègement si les revenus en question sont imposables (à
quelque taux que ce soit) dans le pays étranger dans lequel ils ont leur source.  Il n'estaucunement exigé que l'impôt étranger soit effectivement acquitté.  Ainsi, il est
satisfait à la prescription même si les revenus sont exonérés de l'impôt étranger en
raison d'une convention fiscale ou d'une exonération temporaire.
L'allègement est le montant qui se trouve dans la même proportion par rapport à
l'impôt néerlandais payable sur les revenus imposables totaux que celle dans laquelle
se trouvent les revenus de source étrangère par rapport aux revenus imposables
totaux.  Dans le cas à l'examen (c'est-à-dire, celui d'une société néerlandaise qui a des
revenus d'origine nationale de 100 dollars et d'une succursale étrangère de cette
société qui réalise des revenus de 100 dollars sur la vente), l'impôt perçu auxPays-Bas serait de 70 dollars EU au total, et le crédit serait de 35 dollars EU, selon le
calcul suivant:
Revenus de source étrangère (100 $EU)
Revenus totaux (200 $EU)xImpôt néerlandais sur les
revenus totaux=crédit de35 $EU
Ce crédit de 35 dollars est égal à l'impôt néerlandais qui aurait frappé les revenus
étrangers si ces revenus avaient été réalisés sur le territoire national, et constitue donc
une exonération totale de l'impôt afférent à ces revenus.  Dans cet exemple, l'impôt
effectivement payé aux Pays-Bas serait de 35 dollars, alors qu'il aurait été de70 dollars si la vente avait été réalisée uniquement sur le territoire national.
c) Vente à une filiale étrangère.  Comme les bénéfices de la filiale étrangère ne sont pas
consolidés avec les bénéfices de la société mère néerlandaise, il n'y a pas d'impôt
néerlandais frappant directement les bénéfices de la filiale.  De plus, il ne s'agit pas làseulement d'un report de l'impôt néerlandais jusqu'au moment où les bénéfices sont
rapatriés vers la société mère néerlandaise sous la forme de dividendes.  Bien au
contraire, dans la plupart des cas, il y a exonération d'impôt pour ces gains parce que
les dividendes sont totalement exonérés d'impôt, le résultat étant une remise de
l'impôt néerlandais sur les bénéfices de la filiale provenant d'exportationsnéerlandaises.  Selon la législation néerlandaise, une société néerlandaise est exonérée
de l'impôt néerlandais sur tous les "avantages" liés à une participation remplissant les
conditions requises (exonération pour participation), y compris les dividendes en
espèces, les dividendes en nature, les actions gratuites, les distributions "cachées" de
bénéfices et les plus-values en capital réalisées lors de la cession des participations, àcondition que certaines conditions soient remplies, y compris la prescription de
participation minimale, une prescription essentiellement théorique d'"assujettissement
à l'impôt" et des prescriptions qui excluraient un simple investissement de
portefeuille.  L'exonération pour participation est applicable aux dividendes provenant
d'une société nationale aussi bien que d'une société étrangère.  La différence detraitement entre sociétés nationales et sociétés étrangères est que la filiale nationaleWT/DS108/R
Page 179
est assujettie à l'impôt néerlandais sur ses bénéfices, tandis que la filiale étrangère ne
paierait aucun impôt aux Pays-Bas.  Supposons que des marchandises sont fabriquées
aux Pays-Bas par une société néerlandaise pour un coût de 300 dollars EU, et vendues
pour 400 dollars EU à une filiale étrangère pour laquelle il est satisfait aux critères
ci-dessus, que la filiale étrangère vend les marchandises à un acheteur non apparentéd'un pays tiers pour 600 dollars EU et supporte des dépenses de 100 dollars EU à
l'occasion de la vente;  et que 98 dollars EU (les 100 dollars EU de bénéfices moins,
par exemple, un impôt de 2 pour cent imposé par le pays étranger) sont distribués à la
société mère néerlandaise sans retenue à la source, l'impôt auquel la totalité de la
transaction serait assujettie aux Pays-Bas serait 35 dollars EU (35 pour cent x un
bénéfice de fabrication de 100 dollars EU), et le bénéfice total après paiement de
l'impôt néerlandais portant sur la totalité de la transaction serait réduit des 2 dollarsEU d'impôt prélevés par le pays étranger, ce qui laisserait un bénéfice net de
163 dollars EU.  Le total des impôts payés - néerlandais et étranger - serait de
37 dollars EU.  Si la vente avait été réalisée uniquement sur le territoire national (cas
a) ci-dessus), le montant total des impôts payés aurait été de 70 dollars EU (35 pour
cent sur le bénéfice de fabrication de 100 dollars EU et 35pour cent sur le bénéfice dedistribution de 100 dollars EU).
4.810 Le fait que l'incitation aux exportations est un trait caractéristique des systèmes fiscaux
territoriaux des Pays-Bas, de la Belgique et de la France a été établi dans les affaires Législations
fiscales .  Le Groupe spécial chargé de ces affaires a noté que la méthode de l'exonération employée
par les Pays-Bas équivaut à un crédit d'impôt pour ce qui concerne non pas l'impôt étranger, mais
l'impôt néerlandais sur les revenus de source étrangère.
404  Le Groupe spécial s'est aussi attaché à
l'allègement fiscal pour distributions de gains de filiales étrangères, apparemment sans se rendre
compte que si les dividendes provenant de filiales étrangères remplissent les conditions requises pour
bénéficier d'un allègement fiscal lorsqu'ils sont acheminés par l'intermédiaire d'une implantationpermanente dans un autre pays, ces dividendes ouvrent droit à l'allègement fiscal qu'ils soient ou non
acheminés par l'intermédiaire d'une implantation permanente, à condition que les bénéfices
correspondants soient "assujettis à l'impôt" dans l'autre pays.  Répondant au Groupe spécial, les
Pays-Bas n'ont pas contesté le caractère très limité de la règle de "l'assujettissement à l'impôt", et ont
reconnu qu'elle présentait certains risques inhérents en ce qui concernait certains paradis fiscaux.
405
Les Pays-Bas l'ont néanmoins défendue en faisant valoir que "ces risques ne [devaient] pas être évitésau détriment des pays en voie de développement".
406
4.811 Le Groupe spécial a néanmoins constaté que, comme du fait de l'existence d'un régime fiscaldifférent dans différents pays, le produit total de l'impôt sur les ventes à l'exportation était
globalement inférieur à celui de l'impôt sur les ventes intérieures, il y avait exonération partielle
d'impôts directs et que ces pratiques étaient interdites par la Liste exemplative de 1960.  Le Groupespécial a conclu que ce régime fiscal globalement différent applicable aux ventes à l'exportation
résultait du fait que, de par le système en vigueur, les Pays-Bas n'imposaient pas les bénéfices
provenant des ventes à l'exportation effectuées par des succursales ou des filiales étrangères lorsque
celles-ci étaient assujetties à l'impôt dans le pays étranger en cause, que ces droits d'imposition soient
exercés ou non.
407  Les deux autres systèmes d'imposition des revenus, celui de
                                                     
404 IBDD, S23/150, page 152.
405 Ibid.,  page 155.
406 Ibid.
407 Ibid.,  page 160.WT/DS108/R
Page 180
la Belgique408 et celui de la France409, présentant chacun des variations différentes du principe de la
territorialité, ont aussi été considérés comme visés par la Liste exemplative de 1960 de subventions à
l'exportation.  Bien que la Décision du Conseil de 1981 ait, en fait, infirmé les décisions du Groupe
spécial, les conclusions factuelles du Groupe spécial concernant l'effet sur les exportations des
systèmes territoriaux en question restent correctes.
4.812 De plus, il y a d'autres pays, non parties au différend antérieur, qui présentent les mêmes
questions parce que leur système fiscal favorise effectivement les exportations grâce à la combinaison
de dispositions relatives à l'imposition des revenus de source étrangère.  Le régime d'imposition des
revenus de l'Espagne présente un intérêt tout particulier:  il prévoit, de façon générale, que les sociétés
résidentes et les établissements permanents en Espagne sont assujettis à l'impôt sur le revenu des
sociétés pour les revenus réalisés dans le monde entier.410  Les personnes morales non résidentes qui
n'ont pas d'établissement stable sont, de façon générale, imposées seulement sur leurs revenus de
source espagnole, résultant de paiements effectués par des personnes physiques ou morales résidentes.
Une succursale en Espagne d'une entité non résidente, qu'elle se consacre à la vente ou à la
fabrication, constitue un établissement stable en Espagne et est par conséquent assujettie à l'impôt sur
les sociétés pour la totalité de ses revenus imposables nets.  En droit espagnol, le moyen d'échapper àla double imposition est généralement le recours à la méthode du crédit d'impôt.
4.813 Le système fiscal espagnol ne peut pas être considéré comme étant purement un système
fiscal mondial utilisant le crédit d'impôt pour éviter la double imposition.  L'exonération pour
participation prévue par le Décret-loi royal n° 8/1996 du 7 juin (LIS, article 30 bis) prévoit une
exonération fiscale obtenue par l'octroi d'un crédit d'impôt de 100 pour cent, égal à la totalité de
l'impôt sur les revenus des sociétés dû en Espagne au titre des dividendes étrangers payés en
considération des bénéfices correspondants de la filiale étrangère.  Il y a des limites, y compris le fait
que la société non résidente doit être assujettie à un impôt "comparable" à l'impôt espagnol sur les
revenus des sociétés sans possibilité de bénéficier d'une exonération, et ne doit pas être résidente dansun pays ou un territoire considéré comme paradis fiscal, encore que l'on ne voie pas très bien
comment cette limitation fonctionne en pratique parce que la loi espagnole ne définit pas la notion
d'impôt comparable et qu'un contribuable qui interprète raisonnablement cette règle ne s'expose à
aucune sanction.  Les plus-values en capital réalisées lors de la vente de parts de sociétés non
résidentes échappent à la double imposition, tout comme les dividendes étrangers.  Bien que de façon
générale, l'Espagne n'impose pas les bénéfices non distribués de filiales étrangères, elle possède une
                                                     
408 Une succursale étrangère d'une société belge n'est généralement pas imposée sur ses revenus de
source étrangère, y compris ses revenus réalisés à l'exportation.  Dans les cas où la Belgique a conclu une
convention fiscale avec le pays dans lequel se trouve la succursale, cette convention prévoit généralement queles bénéfices de la succursale étrangère sont totalement exonérés d'impôt en Belgique.  Si les revenus de lasuccursale étrangère ont été réalisés dans un pays qui n'est pas partie à la convention, ils sont exonérés d'impôt à75 pour cent.  Une filiale étrangère d'une société belge n'est pas imposée sur la plus grande partie de ses revenusde source étrangère, y compris ses revenus réalisés à l'exportation, grâce au jeu combiné d'une exonération
fiscale sur les revenus non distribués et d'une exonération pour participation de 95 pour cent au titre des revenus
distribués.
409 De façon générale, les revenus de source étrang ère directement imputables à des opérations menées
à l'étranger sont exonérés d'impôt en France.  Une filiale étrangère d'une société française n'est généralement
assujettie à l'impôt pour aucun de ses revenus non distribués.  Une fois distribués, la plupart des gains d'une
filiale étrangère peuvent bénéficier d'une exonération pour participation.
410 Voir "The Taxation of Companies in Spain", revu et mis à jour par Stella Raventos Calvo, The
Taxation of Companies in Europe, Guides to European Taxation:  Volume II , 1997, Bureau international de
documentation fiscale, pages 1 à 140 (une copie des pages dans lesquelles les dispositions décrites sont
mentionnées est communiquée et consti tue la pièce n° 24 des États-Unis).WT/DS108/R
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législation relative aux sociétés étrangères contrôlées qui aboutit à l'imposition au niveau de la société
mère lorsque la société étrangère contrôlée est domiciliée dans un paradis fiscal (48 paradis fiscaux
sont identifiés dans le Décret royal n° 1080/1991 du 5 juillet 1991, avec effet au 25 juillet 1991).
Dans le cas d'une société étrangère contrôlée domiciliée dans un paradis fiscal, la formule applicable
est plus stricte, parce qu'il est présumé (bien que cette présomption soit réfragable) que:
a) l'impôt sur les sociétés effectivement payé au titre de revenus de toute sorte par la
société étrangère contrôlée est inférieur à 26,25 pour cent411;
b) tous les revenus réalisés par la société étrangère contrôlée sont "passifs";  et
c) le revenu minimum annuel réalisé par la société étrangère contrôlée est égal à 15 pour
cent du coût d'acquisition de l'intérêt de participation correspondant.412
4.814 Dans la législation espagnole relative aux sociétés étrangères contrôlées, il y a une dispositionspécifique qui favorise les services liés aux exportations.  Dans le cadre de cette exception spécifique
au régime des sociétés étrangères contrôlées, les revenus sont considérés comme "passifs" et par
conséquent assujettis aux règles applicables aux sociétés étrangères contrôlées, s'il s'agit, entre autres
choses, de revenus provenant d'installations ou de services de crédit, financiers ou d'assurance ( autres
que les services liés à l'exportation ) [l'italique a été ajouté pour appeler l'attention] fournis
directement ou indirectement à des parties apparentées – particuliers ou sociétés – domiciliées en
Espagne si ces parties apparentées sont autorisées à déduire les dépenses liées à ce type de revenu
(c'est-à-dire intérêts financiers, primes d'assurance et honoraires pour services rendus).
413  Les règles
espagnoles "antireport" prévoient donc une exception spécifique pour certains revenus de filialesétrangères liés à l'exportation provenant de transactions entre parties apparentées.  Bien que les
Communautés européennes s'efforcent d'isoler les dispositions applicables aux FSC comme étant
"uniques en leur genre" et différentes de par leur nature même de leurs propres systèmes d'imposition
des revenus, en fait, dans le traitement prévu pour les revenus de source étrangère provenant
d'activités de distribution, l'exonération partielle que permettent les règles applicables aux FSC nesont pas essentiellement différentes des divers systèmes fiscaux européens que, selon ce que l'on peut
présumer, les Communautés européennes défendraient comme étant pleinement compatibles avec les
obligations pertinentes découlant pour les États membres des Communautés européennes de
l'Accord SMC.
L'exonération d'une partie des revenus d'une FSC assure le même traitement que celui
qu'assurent de nombreux systèmes fiscaux européens
4.815 Comme le système fiscal des États-Unis est, dans l'ensemble, un système mondial plutôt que
territorial, il prévoit généralement l'imposition des activités des succursales étrangères de sociétés des
États-Unis, et le report de l'impôt (sous réserve de certaines règles visant à éviter l'évasion fiscale)
afférent aux revenus de source étrangère non distribués réalisés par des sociétés étrangères, qui sontimposés lors de leur rapatriement.  Par comparaison avec le système fiscal des États-Unis, les
systèmes fiscaux européens accordent un traitement encore plus favorable aux revenus de source
étrangère provenant d'activités de distribution en n'édictant, pour éviter l'évasion fiscale, que des
règles très limitées qui permettent un report plus important des bénéfices non distribués de filiales
                                                     
411 Le taux normal de l'impôt sur le revenu des sociétés est de 35 pour cent.
412 Il est à noter que ces présomptions ne sont pas applicables lorsque les comptes de la société
étrangère contrôlée sont consolidés av ec ceux d'une entité résidente espagnole.
413 Voir la pièce n° 24 des États-Unis, section 8.4 (mesures anti-évasion).WT/DS108/R
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étrangères et prévoient une exonération pour part icipation.  Dans le cas des revenus provenant
d'activités de distribution liées aux exportations qui remplissent les conditions requises, les États-Unis
ont choisi d'adopter un système partiellement territorial.  La différence entre le système fiscal des
États-Unis et celui de nombreux pays européens, qui se ramène à une simple différence de forme, est
que les États-Unis ont regroupé les règles qu'ils appl iquent dans un ensemble unique de dispositions et
appliquent ces dispositions de façon totalement transparente.  Le simple fait que l'exonération partielle
en faveur des FSC prévue par le système fiscal des États-Unis soit plus transparente, par comparaison
avec certains systèmes fiscaux européens, ne devrait pas aboutir à ce que les FSC soient traitées de
manière différente au titre de l'Accord SMC.
Les Communautés européennes  réfutent la réponse donnée par les États-Unis dans leur déclaration
orale à la deuxième réunion du Groupe spécial de la façon suivante.
Pièces n° 20 et n° 21 des États-Unis
4.816 Dans les pièces n° 20 et n° 21, les États-Unis ont présenté certains nouveaux renseignements
factuels détaillés.  D'après les procédures de travail, ces renseignements auraient dû être présentésdans la première communication écrite.  Les quest ions des Communautés européennes auxquelles ils
apportent une réponse étaient clairement posées dans la première communication écrite des
Communautés européennes.  Le retard apporté à la présentation des renseignements en question a
empêché les Communautés européennes de les analyser et d'y répondre avec autant de détail qu'elles
auraient pu le faire s'ils avaient été présentés en temps voulu.
4.817 Il est, toutefois, immédiatement évident que la justification a posteriori  du régime FSC n'est
pas convaincante.  Les raisons des Communautés eu ropéennes à cet égard sont plus juridiques que
factuelles mais il est commode de les exposer ici.
Pièce n° 20
4.818 La pièce n° 20 vise à montrer que les règles de fixation administrative des prix donnent lieu à
des imputations de bénéfices aux FSC qui sont compatibles en gros avec le principe de la fixation des
prix de cession "dans des conditions de libre concurrence".  L'objet de ce texte est de mener à la
conclusion que les règles des 23 pour cent du CTI et du 1,83 pour cent des recettes brutes
correspondent à la part de bénéfices revenant à des grossistes et distributeurs indépendants  pour
différentes industries des États-Unis.
4.819 On peut formuler un certain nombre d'objections initiales à l'encontre de l'analyse présentée
dans la pièce n° 20.  Les Communautés européennes n'en mentionneront que deux.
Le document ne montre pas que les règles de fixation administrative des prix donnent lieu à
des imputations de bénéfices aux FSC compatibles avec le principe de la fixation des prix
de cession "dans des conditions de libre concurrence"
4.820 Tout d'abord, une comparaison entre les imputations de bénéfices aux FSC et les répartitions
de bénéfices entre grossistes et distributeurs indépendants à l'échelon global n'est pas très
significative.  Les grossistes et distributeurs indépendants sont rémunérés pour leur activité, et plus
leur volume d'activité est important, plus leur part dans les bénéfices globaux est élevée.  Une telle
corrélation entre l'activité réalisée et l'imputation de bénéfices n'existe pas, toutefois, pour les FSC
dans le cadre des règles de fixation administrative des prix.  Ces dernières prescrivent qu'une partdéterminée des bénéfices communs doit être imputée aux FSC même si l'activité de ces dernières a été
proche de zéro.WT/DS108/R
Page 183
4.821 Deuxièmement, rien ne permet de supposer que les activités des FSC correspondent à celles
des grossistes et distributeurs indépendants figurant dans l'échantillon  et le document ne tente pas
d'analyser les différences.  Les grossistes et les distributeurs s'acquittent de nombreuses fonctions dont
les FSC ne s'acquittent pas.  De fait, les activités qui permettent d'obtenir le traitement applicable
aux FSC sont énumérées de façon limitative à l'article 924 a) du Code des impôts et ne comprennentpas toutes les activités qui sont habituellement entreprises par les grossistes et les distributeurs
indépendants.  Les FSC à la commission sont plus proches des agents exportateurs que des
distributeurs.
4.822 Le document n'indique donc en aucune façon si l'imputation de bénéfices aux FSC  en vertu
des règles de fixation administrative des prix est semblable à celle qui aurait résulté de l'application
aux FSC  de règles de fixation des prix "dans des conditions de libre concurrence".
L'analyse ignore le fait que les deux règles de fixation administrative des prix jouent le rôle
de limites inférieures et de régime de protection.
4.823 La FSC peut choisir la plus avantageuse des deux règles de fixation administrative des prix, si
bien que les imputations de bénéfices autorisées par chacune de ces règles jouent le rôle de limite
inférieure quant aux bénéfices qui peuvent être imputés à la FSC.  La pièce n° 20 ignore cette question
de limite inférieure lorsqu'elle analyse les bénéfices relatifs.  Elle ignore aussi le fait qu'en vertu de
l'article 482 du Code des impôts, l'administration fiscale fédérale peut intervenir a posteriori  si des
bénéfices ont été imputés aux distributeurs et aux grossistes dans une proportion excessive.  Tel n'estpas le cas lorsque des FSC utilisent les règles de fixation administrative des prix.
Pièce n° 21
4.824 La pièce n° 21 utilise une enquête portant sur les FSC pour tenter de déterminer si la
proportion des revenus imposables des FSC qui es t exonérée d'impôt correspond au niveau des
activités menées par les FSC hors des États-Unis.
4.825 Le questionnaire a été envoyé à 27 sociétés.  Il s'agissait des sociétés les plus importantes de
chacun de cinq secteurs d'activité qui présentaient le plus fort volume d'exportations réalisées par
l'intermédiaire de FSC (sur la base de données de 1992).  Il a été rempli par 16 sociétés, qui ensemble,
représentaient environ 9 pour cent des exportations totales des États-Unis en 1994.
4.826 La pièce n° 21 n'étaye pas, en fait, cette conclusion, pour un certain nombre de raisons dont
les Communautés européennes ne mentionneront que trois.
Représentativité et taille de l'échantillon
4.827 Il y a plus de 5 000 FSC.  Même s'il est dit que les déclarants interviennent pour 9 pour cent
dans les exportations totales des États-Unis, la taille de l'échantillon - 16 sociétés - est encore trop
petite pour que l'échantillon soit représentatif.
Les déclarants connaissaient-ils le but de l'enquête?
4.828 Les entreprises faisant l'objet de l'enquête ne sont pas identifiées, mais étant donné le fait que
les grosses entreprises exportatrices des États-Unis font pression sur le gouvernement des États-Unis
pour qu'il défende le régime FSC, il est vraisemblable que les déclarants connaissaient le but del'enquête.  On peut donc douter qu'ils aient rempli le questionnaire objectivement.  Si un déclarant n'aWT/DS108/R
Page 184
pas fourni de réponses exactes, ce serait très difficile à déceler, les déclarants n'ayant pas été invités à
indiquer la ventilation des coûts effectifs à l'intérieur de chaque catégorie.414
4.829 De plus, les déclarants ont pu choisir l'année pour laquelle ils fourniraient des données.415
Cela leur laissait donc une certaine marge de manœuvre pour choisir l'année qui faisait apparaître les
résultats "corrects".
Le questionnaire envoyé aux entreprises était peu clair
4.830 Le questionnaire employé dans l'enquête porte sur les "dépenses à l'étranger (supportées à la
fois par la FSC et par le fournisseur apparenté) incluses dans le CTI".
4.831 On ne voit pas très bien si ces dépenses comprennent toutes les dépenses supportées à
l'étranger par le fournisseur apparenté (c'est-à-dire la société mère aux États-Unis) ni ce que l'on
voulait dire exactement par le mot "étranger".
4.832 Il est allégué dans la pièce n° 21 que la nature confidentielle des données devait être protégée
et il est probable que l'approche adoptée par différentes entreprises était variable et invérifiable.
Conclusion concernant les pièces n° 20 et n° 21 des États-Unis
4.833 Ainsi, mis à part les grosses difficultés, quant aux données, que soulèvent ces pièces même si
les calculs étaient corrects, les pièces n° 20 et n° 21 des États-Unis ne démontrent pas la thèse des
États-Unis.  Premièrement, en ce qui concerne la pièce n° 20, les activités des FSC ne sont
aucunement comparables à celles de distributeurs indépendants.  Le fait que les résultats de l'enquête
portant sur des grossistes et distributeurs na tionaux indépendants montrent que leurs bénéfices
correspondent dans une certaine mesure aux formules utilisées dans les règles de fixationadministrative des prix que comporte le régime FSC démontre que ces règles permettent l'imputation,
dans une proportion excessive, de bénéfices à des FSC  qui ne se chargent pas d'une gamme semblable
d'activités et n'en sont même pas capables.
4.834 Il est important aussi de noter qu'en vertu de l'article 482, l'administration fiscale fédérale peut
toujours corriger a posteriori  les mauvaises imputations.  Il n'en va pas de même dans le cas des
règles de fixation administrative des prix, qui prévoient l'imputation aux FSC d'une proportiondéterminée des bénéfices communs, quelles que soient leurs activités effectives.  Il n'existe pas de
mécanisme de correction a posteriori  utilisable si l'activité de la FSC a été peu différente de zéro.
4.835 En ce qui concerne la pièce n° 21 des États-Unis, les résultats découlant des réponses données
par des entreprises qui sont les principales bénéficiaires du programme FSC peuvent difficilement êtreconvaincants.  Il n'y a aucun moyen de vérifier l'exactitude des réponses fournies.
4.836 L'imputation aux FSC d'un certain pourcentage des bénéfices communs et la détermination de
la part des bénéfices des FSC exonérée d'impôt sont toutes deux arbitraires.  Elles sont dictées par
deux objectifs antagonistes:
● donner une incitation aux exportations en exonérant une certaine proportion des
bénéfices communs de l'impôt sur le revenu aux États-Unis;
● limiter le coût pour le Trésor que représentent les pertes de recettes fiscales.
                                                     
414 Voir le paragraphe 8 de la pièce n° 21 des États-Unis.
415 Voir le paragraphe 7 de la pièce n° 21 des États-Unis.WT/DS108/R
Page 185
4.837 Les Communautés européennes considèrent que les pièces n° 20 et n° 21 sont l'une et l'autre
dépourvues de pertinence aux fins de la présente affaire et peu dignes de foi.  Elles sont, toutefois,
disposées à répondre à toute question que le Group e spécial pourrait vouloir poser les concernant.
Autres systèmes fiscaux
4.838 Les États-Unis consacrent beaucoup de place à l'analyse des systèmes fiscaux d'autres pays.
Les Communautés européennes font observer que les seules mesures fiscales à l'examen dans la
présente procédure sont celles des États-Unis, et se refusent à se lancer dans l'examen d'autres
systèmes fiscaux, ce qui constituerait une lourde charge, serait inapproprié, prendrait du temps et
déborderait le mandat du présent Groupe spécial.  Si les États-Unis ont des réserves à formuler à
l'encontre des systèmes fiscaux d'autres pays, ils sont libres de les évoquer de la manière appropriée.
4.839 Les Communautés européennes formulent seulement une observation sur la question du
principe de territorialité, qui peut aider à clarifier les questions pour le Groupe spécial:  c'est qu'il y a
une différence fondamentale entre le système fiscal d'un pays qui exonère spécifiquement seulement
les recettes réalisées à l'exportation qu'il imposerait normalement, et celui d'un pays qui, de façongénérale, n'impose pas les recettes réalisées en dehors de ce qu'il définit comme son ressort.  Dans ce
dernier cas, toute réduction de la charge fiscale sur les transactions qui peut en résulter est simplement
le résultat d'une différence entre les systèmes, c'est-à-dire une absence d'harmonisation.
L'harmonisation des systèmes fiscaux n'est pas au nombre des objectifs de l'OMC.  L'économie
d'impôts dans le cas d'un système territorial est autant une conséquence des systèmes fiscaux desautres pays que de celui du pays à système territorial.  Les subventions FSC incriminées par les
Communautés européennes résultent entièrement du fonctionnement du système fiscal des États-Unis.
4.840 Les Communautés européennes sont évidemment prêtes à répondre, dans la mesure où cela
est possible, aux questions que le Groupe spécial pourrait avoir à poser.
Questions juridiques
Texte de conciliation de 1981Introduction
4.841 Abordant maintenant les questions juridiques, les Communautés européennes partent du
Texte de conciliation de 1981.  Non qu'il soit applicable ou pertinent (la position des Communautés
européennes à cet égard doit maintenant être claire), mais parce qu'il est fondamental pour la thèse
que présentent les États-Unis.  Cela est d'ailleurs d'autant plus compréhensible que le régime FSC est
de façon flagrante subordonné à l'exportation et relève de façon évidente de l'article 3.1 a) del'Accord SMC.  Pour essayer de justifier le régime  FSC, les États-Unis sont amenés à dire ce qui suit:
"La Décision du Conseil de 1981 a consacré ( sanctified ) la possibilité d'octroyer un
traitement fiscal différencié suivant qu'il s'agit d'activités qui se déroulent à l'étranger
ou d'activités intérieures, même lorsque ces activités comportent des transactions àl'exportation."
416
4.842 D'après le dictionnaire, le mot " sanctify " signifie "laver du péché", cela est donc logique sur la
base de l'interprétation que donnent les États-Unis de ce que le Texte de conciliation de 1981 autorise.
Il est aussi frappant de voir les travaux du Conseil du GATT assimilés à ceux du Vatican et
d'enceintes comparables.
                                                     
416 Voir le paragraphe 26 de la deuxième communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 186
Le Texte de conciliation de 1981 n'est pas applicable ou pertinent dans le présent différend
4.843 Les Communautés européennes ont clairement indiqué qu'elles ne se dissocient pas du Texte
de conciliation de 1981 correctement compris.   Les États-Unis refusent, dans la présente procédure,
de comprendre ce texte correctement.
4.844 Les Communautés européennes ont montré deux choses.  Premièrement, que le Texte de
conciliation de 1981 n'est pas applicable en l'espèce.  Deuxièmement, qu'il ne dit simplement pas ce
que les États-Unis s'efforcent de lui faire dire.  Les Communautés européennes ont déjà donné nombre
de raisons étayant ces deux points.417  Elles adopteront maintenant une démarche différente qui
démontrera le bien-fondé d'un grand nombre de leur s arguments et lèvera tout doute qui pourrait
subsister en la matière.
4.845 Pour illustrer le sens véritable du Texte de conciliation de 1981 et l'intention véritable des
parties, les Communautés européennes prient le Groupe spécial de se référer au cadre dans lequel les
rapports et le Texte de conciliation ont été adoptés, ainsi qu'au compte rendu de la réunion du Conseil
du GATT au cours de laquelle le Texte de conciliation a été adopté.
4.846 Les Communautés européennes voudraient rapp eler d'abord que la procédure du GATT qui
était alors appliquée était la procédure applicable au règlement des différends entre parties, dans une
instance qui n'était pas habilitée à élaborer des règles.  Lorsque les Groupes spéciaux Législations
fiscales  ont été établis, les États-Unis avaient proposé que les quatre affaires soient renvoyées devant
un "groupe de travail … chargé de recommander le type de règles internationales que les parties
contractantes pourraient adopter pour leurs pratiques en matière d'impôts sur les revenus provenant de
ventes à l'exportation.  Toutes les parties contractantes intéressées auraient ainsi la possibilité
d'exprimer leur point de vue et de participer à la formation de ces règles, occasion que la procédure de
l'article XXIII:2 ne donn[ait] pas de façon adéquate … ".  Cette proposition avait été rejetée et ungroupe spécial établi.
418
4.847 Le fait qu'il s'agissait d'une décision ressortissant davantage au règlement des différends qu'à
l'élaboration de règles ressort clairement, par ailleurs, du compte rendu des réunions du Conseil
auxquelles les rapports et le Texte de conciliation ont été adoptés.  Les Communautés européennes en
citeront des parties et prient le Groupe spécial de se reporter à la pièce n° 32 qu'elles ont présentée.
4.848 À la page 5, le Président présente la question avec lassitude, en rappelant que ces rapports
avaient été inscrits plus d'une fois à l'ordre du jour des réunions du Conseil et que les parties
principalement concernées s'étaient réunies pour  essayer de formuler un "texte définissant les
positions convenues" (" understanding "), qui avait été révisé et était maintenant présenté dans le
document portant la cote C/W/376/Rev.1.  Le premier point à noter est donc que le Texte deconciliation est un texte élaboré par les États-Unis et les Communautés européennes pour permettre
l'adoption des rapports relatifs aux affaires  Législations fiscales .
4.849 Le représentant du Canada indique alors immédiatement "que certains ne [sont] pas satisfaits
que le Conseil adopte ainsi les rapports des groupes spéciaux, avec un texte définissant des positionsconvenues dont l'intention et la signification ne [sau tent] pas aux yeux".  Il souligne ensuite, toutefois,
que ce qui sauve le Texte de conciliation, c'est que son adoption "n'amoindrirait pas les droits et
                                                     
417 Voir les paragraphes 45 à 56 de la déclaration des Communautés européennes à la première réunion
du Groupe spécial, et les paragraphes 52 à 71 de la deuxième communication écrite des Communautéseuropéennes.
418 C/M/87, page 4.WT/DS108/R
Page 187
obligations découlant de l'article XVI:4".  Le représentant des États-Unis s'associe alors expressément
à cette déclaration, de même que le représentant des Communautés européennes.
4.850 C'est seulement après avoir pris note de ces déclarations que le Conseil adopte les rapports et
le fameux Texte de conciliation.
4.851 C'est de cela que le Conseil du GATT est convenu:  adopter les rapports assortis des réserves
figurant dans le Texte de conciliation, mais étant expressément entendu qu'ils n'ajoutaient rien et
n'enlevaient rien aux droits découlant du GATT.
4.852 Le libellé exact de la réserve figurant dans la déclaration du Président, page 7, est encore plus
explicite.  Il dit que "… la décision ne modifie pas les règles existantes énoncées dans l'article XVI:4de l'Accord général en ce qu'elles concernent les [l'imposition fiscale des] marchandises exportées".
Le Président note aussi que "[cette] décision n'affecte pas l'Accord relatif à l'interprétation et à
l'application des articles VI, XVI et XXIII et n'est pas affectée par cet accord" (c'est-à-dire
l'Accord SMC issu du Tokyo Round).
4.853 Les États-Unis font valoir dans une note de bas de page (35) de leur deuxième communication
écrite que ces déclarations traduisent la conviction des parties contractantes au GATT que le Texte de
conciliation reflétait la signification que l'article XVI:4 avait toujours eue et que c'est pour cela
qu'elles ont dit qu'il n'affectait pas le GATT ou l'Accord SMC issu du Tokyo Round.  Du point de vue
des Communautés européennes, c'est là un autre moyen de prouver le bien-fondé de la thèse qu'ellesdéfendent.  Le Texte de conciliation ne visait pas à modifier le sens de l'article XVI:4 du GATT
de 1947, ni à être contraignant à l'avenir.  Ce n'était donc pas une décision au sens de l'article XXV
du GATT de 1947 (lequel n'est à aucun moment mentionné dans les discussions) et ce n'est pas une
décision introduite dans le GATT de 1994 par le paragraphe 1) b) iv) du texte introductif du GATT
de 1994 ni par l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC.
4.854 Il convient aussi de mentionner que de toute façon le Conseil du GATT n'était pas habilité à
interpréter l'Accord SMC issu du Tokyo Round.  Et, bi en sûr, si la décision n'a pas modifié l'Accord
issu du Tokyo Round, elle n'a pas affecté la Liste exemplative issue du Tokyo Round et elle peut
difficilement être considérée comme pertinente pour l'interprétation de la Liste exemplative issue du
Cycle d'Uruguay.
4.855 Après l'adoption des rapports et du Texte de conciliation, il y a eu une véritable succession de
parties contractantes cherchant à obtenir des assurances et exprimant leurs réserves, ce qui vient
encore démontrer le bien-fondé de la position des Communautés européennes quant à ce Texte de
conciliation.
4.856 Le représentant du Brésil indique (haut de la page 8) qu'il ne pouvait pas appuyer le texte
définissant les positions convenues (le Texte de conciliation) mais qu'il ne s'était pas opposé au
consensus afin de ne pas "faire obstacle au règlement d'un problème grave qui avait été soulevé il y
[avait] longtemps au GATT".  Il note ensuite que "dans la pratique du GATT, les interprétations
générales sont formulées par le biais de mécanismes différents".  Cela vient encore confirmer, si celaétait nécessaire, que la décision n'était pas une décision au sens de l'article XXV:1 du GATT de 1947
et n'a été considérée comme telle par personne (les États-Unis ont donc tort d'affirmer, au
paragraphe 55 de leur deuxième communication écrite, que c'en était une).  Le Brésil a, de façon
générale, réservé ses droits.  L'Australie, l'Argentine et le Chili ont fait de même.
4.857 Les choses sont assez claires.  Les Communautés européennes estiment en avoir dit assez
quant au statut et à la pertinence du Texte de conciliation de 1981, mais elles renvoient aussi aux
arguments qu'elles ont présentés dans leur déclaration à la première réunion du Groupe spécial et dans
leur deuxième communication écrite, pour affirmer que le Texte de conciliation de 1981 ne fait pasWT/DS108/R
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partie du GATT de 1994 et ne constitue pas une "orientation" pertinente aux fins de l'article XVI:1 de
l'Accord sur l'OMC.
Sens du Texte de conciliation de 1981
4.858 Les Communautés européennes se sont quelque peu étendues sur le statut et la pertinence du
Texte de conciliation de 1981 pour exprimer leurs vues à ce sujet parce que les États-Unis persistent à
essayer de lui donner un caractère quasi constitutionnel inapproprié.  Mais les Communautés
européennes ont dit qu'elles ne se dissocient pas du Texte de conciliation de 1981 correctement
compris et qu'il y a aussi des enseignements à tirer à ce sujet du compte rendu de la réunion du
Conseil dont le Groupe spécial est saisi.
4.859 Si l'on se reporte au premier paragraphe de la page 9 du compte rendu, on peut noter que
toutes les réserves qui viennent d'être exposées ayant été formulées, les États-Unis s'efforcent d'avoir
le dernier mot et de poser des jalons pour leur propre interprétation unilatérale du Texte de
conciliation.  Leur représentant déclare que:
"de l'avis de son gouvernement, les règles applicables aux cas relevant de
l'article XVI:4 exigent que le niveau d'imposition des produits exportés soit au moins
égal à celui qui serait retenu au cas où un système territorial d'imposition serait
adopté par le pays en question".
4.860 Cela ne rappelle-t-il pas quelque chose?  C'est précisément le raisonnement sur lequel les
États-Unis fondent leur notion de "règle de droit déterminante".  Selon les États-Unis, le régime FSC
est autorisé parce qu'il "est comparable au régime fiscal dont bénéficie la filiale étrangère de ventes
d'une entreprise de fabrication dans le cadre d'un système de type territorial".419
4.861 Les Communautés européennes et le Canada (milieu de la page 9) prennent immédiatementleurs distances par rapport à cette déclaration.
4.862 Il est donc vraiment peu sincère, de la part des États-Unis, de laisser entendre que le Texte de
conciliation de 1981 représente un accord entre les parties contractantes au GATT sur la nature de
"règle de droit déterminante" de ce texte.
4.863 Les Communautés européennes se sont déjà longuement étendues sur les raisons pour
lesquelles l'interprétation donnée par les États-Unis du Texte de conciliation de 1981 est erronée.
420
Ce faisant, elles se sont attachées à l'erreur commise par les États-Unis lorsqu'ils considèrent que lefait d'affirmer que les processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne doivent pas
nécessairement être imposés signifient qu'il y a un droit de ne pas imposer
421 les revenus provenant de
telles activités à quelques conditions qu'il plaise à un pays.  Il y a, dans le raisonnement desÉtats-Unis, d'autres erreurs quant au sens du Texte de conciliation de 1981.  Ces erreurs sont partout
présentes dans le raisonnement que les États-Unis consacrent ensuite à la "règle de droit
déterminante" et les Communautés européennes en traitent plus loin.
                                                     
419 Voir les paragraphes 55 et 84 de la première communication écrite des États-Unis et 119 et 177 de
la deuxième communication écrite des États-Unis.
420 Voir les paragraphes 65 à 70 de la deuxième communication écrite des Communautés européennes.
421 Voir, par exemple, le paragraphe 153 de la première communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 189
Conclusion
4.864 Ainsi, même si le Texte de conciliation de 1981 faisait partie du GATT de 1994 ou constituait
une orientation pertinente au sens de l'article XVI:1 de l'Accord de l'OMC, il ressort clairement non
seulement du texte mais aussi de la discussion ci-dessus que la "règle de droit déterminante" inventéepar les États-Unis ne fait pas partie du GATT de 1994 ou de l'OMC.
4.865 Les Communautés européennes espèrent que cela permet d'écarter le Texte de conciliation
de 1981.
Rapport entre l'article XVI du GATT et l'Accord SMC
4.866 Les États-Unis formulent un certain nombre d'observations à propos du rapport entre
l'article XVI du GATT et l'Accord SMC afin de renforcer leur thèse selon laquelle il faudrait
interpréter l'Accord SMC à la lumière du Texte de conciliation de 1981.
4.867 Il est vrai qu'un certain nombre de dispositions de l'Accord SMC renvoient à l'article XVI
du GATT et qu'il y a même à l'article 32.1 une référence à l'article XVI "tel qu'il est interprété par le
présent accord".
422  Les Communautés européennes sont même disposées à admettre, avec l'Organe
d'appel, que "le rapport entre le GATT de 1994 et les autres accords concernant les marchandises
repris dans l'Annexe 1A est complexe et doit être examiné au cas par cas".423
4.868 Toutefois, rien de tout cela ne vient étayer la thèse des États-Unis.  Il est clair quel'Accord SMC est davantage qu'une interprétation de l'article XVI du GATT.  Il est plus juste de le
décrire comme un développement de l'article XVI et d'autres dispositions du GATT.  Les
Communautés européennes ont déjà noté que le titre de l'Accord SMC ne le désigne plus comme une
interprétation du GATT (le titre de l'Accord SMC issu du Tokyo Round indiquait bien qu'il s'agissait
d'une interprétation).
4.869 L'Accord SMC issu du Tokyo Round représentait une avancée majeure par rapport à
l'article XVI:4 du GATT.  Les Communautés européennes ont remarqué à la dernière réunion que le
Président Jimmy Carter s'y était déclaré favorable parce qu'il permettrait aux États-Unis de "limiter les
pratiques étrangères de subventionnement" et qu'il introduisait une "prohibition catégorique des
subventions à l'exportation" et "une définition de la subvention à l'exportation qui supprime laprescription relative au système de double prix en vigueur".
424
4.870 L'Accord SMC issu du Cycle d'Uruguay a marqué  un nouveau progrès dans la lutte contre les
subventions puisqu'il a introduit une définition claire de la subvention qui n'existait pas auparavant et
qui renforçait la prohibition des subventions à l'exportation.
4.871 C'est précisément en raison de la nouvelle définition de la subvention que l'article XVI
du GATT et le Texte de conciliation de 1981 sont redondants aux fins de l'affaire qui nous occupe.
Les États-Unis s'efforcent d'introduire le libellé vague du Texte de conciliation de 1981 dans le libellé
                                                     
422 Voir la position des Communautés européennes au paragraphe 147 de la deuxième communication
écrite des Communautés européennes.
423 Brésil – Mesures visant la noix de coco desséchée, WT/DS22/AB/R,  rapport adopté le
20 mars 1997, page 15.
424 Voir la page 1935 du document dans la pièce n° 22 des Communautés européennes jointe à la
déclaration des Communautés européennes à la première réunion du Groupe spécial.WT/DS108/R
Page 190
clair de l'article premier de l'Accord SMC et d'anéantir ainsi la clarification qui était l'un des
principaux progrès de ce dernier accord.  Dans leur deuxième communication écrite, les États-Unis
ont accusé les Communautés européennes de se livrer à une "analyse révisionniste" du Texte de
conciliation de 1981 dans leur deuxième communication écrite.  Cela était faux et injuste, puisque le
compte rendu discuté un peu plus haut montre que l'interprétation retenue par les Communautéseuropéennes n'a pas changé.  Les États-Unis se livrent en fait à une forme moderne de luddisme
lorsqu'ils refusent d'accepter le progrès réalisé grâce à l'Accord SMC issu du Cycle d'Uruguay et
cherchent à maintenir le confort de leur interprétation dépassée et unilatérale de la subvention fondée
sur un texte qui n'est plus applicable (M. Ludd était le chef d'une révolte qui a eu lieu en Angleterre au
XIXe siècle contre l'introduction de machines – que ses partisans s'employaient à briser – et les pertes
d'emplois qui s'ensuivaient.  L'histoire nous appre nd, bien sûr, que le luddisme est attrayant pour ceux
qui se sentent menacés, mais qu'en fin de compte, il va à l'encontre du but recherché).
4.872 Les États-Unis cherchent aussi à faire valoir que puisque (selon eux), compte tenu du Texte
de conciliation de 1981, le régime FSC est compatible avec l'article XVI:4 du GATT, il doit aussi être
compatible avec l'Accord SMC puisque les Accords doivent être interprétés "non pas
indépendamment l'un de l'autre"
425 mais "de façon harmonieuse".426
4.873 Les Communautés européennes n'acceptent pas cet argument pour toute une série de raisons,la moindre n'étant pas qu'elles n'admettent pas que le régime FSC soit compatible avec l'article XVI:4
du GATT de 1994, tout comme elles n'ont jamais admis qu'il était compatible avec l'article XVI:4
du GATT de 1947.
4.874 Les Communautés européennes n'ont pas cité l'article XVI:4 du GATT de 1994 dans leur
demande d'établissement d'un groupe spécial parce que cela était superflu.  L'Accord SMC constitue
un développement entre autres choses de l'article XVI:4 et contient des dispositions plus détaillées et
plus claires que l'article XVI:4 du GATT de 1994.  Comme les subventions FSC sont clairementvisées par l'article 3 de l'Accord SMC, il n'est pas nécessaire d'invoquer l'article XVI:4 du GATT
de 1994.
4.875 L'argument présenté par les États-Unis, selon lequel la compatibilité avec l'article XVI doit
entraîner la compatibilité avec l'Accord SMC, rendr ait ce dernier redondant et un tel résultat serait
contraire au principe d'interprétation des traités dit de l'effet utile.
427
4.876 Le fait que l'Accord SMC devrait prévaloir sur l'article XVI:4 est aussi confirmé par la Noteinterprétative générale relative à l'Annexe 1A de l'Accord sur l'OMC dans laquelle l'un et l'autre sont
inclus.  Comme on sait, cette note dispose qu'en cas de conflit entre une disposition du GATT de 1994
et une disposition d'un autre accord figurant à l'Annexe 1A comme l'Accord SMC, la disposition de
l'autre accord prévaudra dans la limite du conflit.
4.877 Les États-Unis s'appuient à plusieurs reprises sur l'affaire Noix de coco desséchée pour faire
valoir que leur interprétation de l'article XVI:4 (et par conséquent du Texte de conciliation de 1981)
devrait prévaloir sur la thèse des Communautés européennes fondée sur l'Accord SMC.  Toutefois,
dans l'affaire citée, c'est l'Accord SMC qui avait prévalu sur un argument fondé seulement sur unedisposition du GATT, le contraire de ce à quoi les États-Unis s'efforcent aujourd'hui de parvenir.
                                                     
425 Paragraphe 28 de la deuxième communication écrite des États-Unis.
426 Paragraphe 151 de la première communication écrite des États-Unis.
427 Voir, par exemple  Japon – Boissons alcooliques , page 13 .WT/DS108/R
Page 191
4.878 Les États-Unis présentent aussi un argu ment emprunté au rapport du Groupe spécial
Indonésie - Automobiles428 dans lequel il a été considéré que l'article 3.1 b) de l'Accord SMC n'avait
pas rendu l'article III:4 du GATT de 1994 inapplicable aux subventions.  Pour le cas où il y aurait le
moindre doute, les Communautés européennes ne considèrent pas que l'article XVI:4 ne soit plus
applicable aux subventions à l'exportation.  Elles considèrent simplement que l'Accord SMC est aussiapplicable.  Ce sont les États-Unis qui semblent faire valoir que l'article XVI:4 du GATT (ou plutôt
leur manière de comprendre le Texte de conciliation de 1981) rend l'Accord SMC inapplicable aux
subventions FSC.
4.879 Les États-Unis ne peuvent présenter leur thèse qu'en recourant à un raisonnement circulaire.
D'une part, ils disent que "dans la mesure du possible, l'article XVI et l'Accord SMC doivent être
interprétés d'une manière qui évite un conflit.  Dans le contexte de la présente affaire, cela veut direque l'article 1.1 a) 1) ii) doit être interprété à la lumière de la Décision du Conseil de 1981".
429  D'autre
part, ils cherchent à écarter la Note interprétative qui vient d'être mentionnée parce qu'"il n'y a pas de
conflit entre l'article XVI, tel qu'il est interprété par la Décision du Conseil de 1981, et
l'article 1.1 a) 1) ii)".430
4.880 Pour les raisons exposées ci-dessus, le Groupe spécial devrait rejeter les tentatives desÉtats-Unis pour compliquer et embrouiller la présente affaire en renvoyant à l'histoire nébuleuse de
l'article XVI:4 du GATT de 1947, et limiter son analyse de la présente affaire aux dispositions
inscrites dans son mandat - celles de l'Accord SMC.
Question de savoir si le régime FSC se traduit par l'"abandon de recettes" qui seraient
"normalement exigibles"
Introduction
4.881 La discussion est ainsi enfin amenée à ce qui devrait être le point de départ de l'analyse, à
savoir l'article 1.1 de l'Accord SMC, et en particulier le membre de phrase "des recettes publiques
normalement exigibles sont abandonnées".
4.882 Il y a une divergence de vues fondamentale, dans la présente affaire, entre les Communautés
européennes et les États-Unis quant à la base sur laquelle évaluer si des recettes sont "normalement
exigibles".
4.883 L'approche des Communautés européennes a été de démontrer que les États-Unis s'écartent
des règles généralement applicables en vertu de leur régime comme le montre le traitement qu'ils
accordent à une série de situations comparables.  Comme cela est expliqué dans la deuxième
communication écrite des Communautés europée nnes, c'est aussi l'approche qu'adoptent les
États-Unis à l'égard de ce qu'ils appellent des "subventions étrangères", c'est-à-dire les subventions de
pays autres que les États-Unis.  Les Communautés européennes reviendront sur ce point un peu plus
tard.
                                                     
428 Indonésie – Certaines mesures affectant l'industrie automobile, WT/DS55/R, rapport du Groupe
spécial adopté le 23 juillet 1998.
429 Paragraphe 37 de la deuxième communication écrite des États-Unis.
430 Paragraphe 36 de la deuxième communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 192
4.884 L'approche que les États-Unis s'efforcent d'adopter dans la présente  affaire, toutefois, est que
l'expression "normalement exigibles" doit être évaluée sur la base de quelque système fiscal théorique
prescrit ou autorisé en quelque sorte par les Accords de l'OMC.
4.885 C'est là une autre manifestation de la "règle de droit déterminante" qu'ils ont tirée du Texte de
conciliation de 1981 et que les Communauté européennes rejettent catégoriquement.
4.886 Les États-Unis font donc valoir qu'ils ont un "droit de ne pas imposer" des revenus qu'ils
désignent comme étrangers.  Cela est assez curieux compte tenu de l'affirmation contenue au
paragraphe 27 de la première communication écrite des États-Unis, selon laquelle:
"Aucune règle de droit international n'oblige les pays à adopter un système fiscal
unique.  Un pays peut avoir un système d'imposition mondial ou territorial, ou un
système empruntant des éléments aux deux."
et de l'affirmation contenue au paragraphe 28, selon laquelle:
"L'OMC n'a jamais eu vocation (et n'est pas équipée) pour établir des normes fiscales
internationales … "
4.887 De telles affirmations ne sont pas répétées dans la deuxième communication écrite des
États-Unis, à n'en pas douter parce que les États-Unis se rendent compte maintenant qu'ils font valoir
le contraire.
4.888 Les Communautés européennes s'associent aux deux affirmations susmentionnées empruntées
à la première communication écrite des États-Unis.  Ni l'OMC (ni le GATT avant elle) n'octroient le
droit d'imposer ou de ne pas imposer.  L'une et l'autre disposent simplement que le système fiscal ne
devrait pas prévoir de subventions spécifiques ou de discriminations.
4.889 Les États-Unis font valoir en fait que les recettes ne sont pas "normalement exigibles" si un
Membre a le droit de ne pas imposer de revenus431 (et ne jugent pas pertinent de considérer si des
revenus seraient normalement imposés en vertu des règles générales de ce membre).  Une telle
proposition ne peut être correcte.  Rien dans les règles de l'OMC ne prescrit à un Membre d'imposer
quelque revenu que ce soit (rien ne l'y "oblige").  La logique des États-Unis conduirait à la conclusion
qu'ils pourraient exonérer d'impôt une société particulière ou un secteur d'activité particulier, à leur
gré.  De fait, l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC et le point e) ne pourraient jamais être appliqués.Les pays ont toujours le droit de ne pas imposer.
4.890 Pour les Communautés européennes, la situation est claire.  Dès lors qu'un Membre choisit
d'imposer certaines catégories de revenus, il doit le faire d'une manière générale et s'il crée certaines
catégories d'exonérations, par exemple s'il exonère certaines sociétés ou exonère les revenussubordonnés aux résultats à l'exportation, cela reviendra à accorder une subvention et, si celle-ci est
spécifique, elle sera assujettie aux disciplines de l'Accord SMC.
                                                     
431 Voir, en particulier, le paragraphe 153 de la deuxième communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 193
Contribution des États-Unis au Rapport de l'OCDE de 1996 intitu lé "Dépenses fiscales
- Expériences récentes"
4.891 Comme les Communautés européennes l'ont fait observer à de nombreuses reprises432, les
États-Unis eux-mêmes admettent dans les rapports périodiques de leur Département du Trésor que lerégime FSC entraîne un coût budgétaire qu'ils calculent et estiment à 2 milliards de dollars EU
pour 1997.
433
4.892 Dans leur deuxième communication écrite434, les Communautés européennes ont prié le
Groupe spécial de se référer à un rapport de l'OCDE de 1996 intitulé " Dépenses fiscales –
 Expériences récentes " (pièce n° 25 des Communautés européennes).
4.893 Dans ce document, les États-Unis ont défini comme suit les "dépenses fiscales":  "pertes de
recettes ayant pour origine des dispositions de la législation fiscale fédérale qui autorisent une
exonération particulière ou une déduction spéciale  de certains éléments de l'assiette de l'impôt ou qui
prévoient l'octroi d'un crédit d'impôt, d'un taux préférentiel ou d'un différé d'imposition".435  L e s
États-Unis qualifient aussi ces mesures de "dérogations à la législation fiscale qui servent desfonctions de programmation … comme la défense nationale, l'agriculture ou les soins de santé".
436
4.894 Les Communautés européennes admettent que telle est la démarche qui convient lorsqu'il
s'agit de déterminer si des "recettes … normalement exigibles sont abandonnées".
4.895 Le même rapport indique que les "pertes de recettes" (les termes mêmes du rapport)
attribuables au régime FSC se sont chiffrées à 1 400 millions de dollars EU en 1995.
Pratique des États-Unis dans les affaires relatives à des droits compensateurs
4.896 Les Communautés européennes ont fait observer dans leur deuxième communication écrite437
que les États-Unis utilisent la même démarche pour définir les recettes abandonnées dans leur
pratique en matière de droits compensateurs.  La définition de la subvention figurant à l'article
premier de l'Accord SMC est applicable aux procédures en matière de droits compensateurs ainsi
qu'aux subventions prohibées et les États-Unis sont tenus de la respecter.  Voyons ce que le règlement
des États-Unis concernant les droits compensateurs dit à ce sujet.  (La pièce n° 33 des Communautés
européennes contient des extraits pertinents du règlement des États-Unis concernant les droitscompensateurs.)
4.897 L'article 351.509 du règlement des États-Unis concernant les droits compensateurs dispose ce
qui suit:
                                                     
432 Voir les paragraphes 100, 138 et 139 de la première communication écrite des Communautés
européennes.
433 Voir The Operation and Effect of the Foreign Sales Corporation Legislation,  Département du
Trésor, novembre 1997, dans la pièce n° 5 de la CE, pages 12 à 17.  Les estimations relatives à l'accroissementfutur figurent dans le tableau 5.1, page 17.
434 Voir les paragraphes 84 à 90 et la pièce n° 25 de la deuxième communication écrite des
Communautés européennes.
435 Voir le chapitre I "Historique" à la page 65 du document.
436 Voir le chapitre III à la page 66 du document.
437 Paragraphe 80 de la deuxième communication écrite des Communautés européennes.WT/DS108/R
Page 194
"Dans le cas d'un programme qui prévoit une exonération ou une remise, en totalité
ou en partie, d'un impôt direct (par exemple, d'un impôt sur le revenu), ou une
réduction de la base utilisée pour calculer un impôt direct, un avantage existe dans la
mesure où l'impôt acquitté par une entreprise du fait du programme est inférieur à
l'impôt qu'elle aurait acquitté en l'absence de ce programme."
4.898 Il y a une curieuse clause additionnelle qui a été ajoutée à la fin du commentaire en
novembre 1998 (" in tempo suspecto "), qui indique ce qui suit:
"… dans le cas d'une mesure fiscale étrangère exonérant d'impôt (en totalité ou en
partie) des revenus imputables à des processus économiques (y compris les
transactions concernant des marchandises exportées) qui se déroulent en dehors du
ressort territorial du pays exportateur, le Département [du Trésor] ne considère pascette mesure comme une subvention à l'exportation, sous réserve que la mesure en
question soit compatible avec les autres règles de l'OMC pertinentes".
4.899 Les quelques derniers mots sont intéressants, "sous réserve que cette mesure soit compatible
avec les autres règles de l'OMC pertinentes".  Il apparaît ainsi que, pour autant du moins qu'il s'agisse
de subventions étrangères, les États-Unis considèrent qu'il y a d'autres règles de l'OMC qui sontencore applicables aux mesures visées par le Texte de conciliation de 1981, y compris, peut-on
présumer, l'article 3.1 a) de l'Accord SMC.  Les Communautés européennes estiment que le même
principe est applicable aux subventions des États-Unis.
4.900 Bien sûr, les Communautés européennes ne considèrent pas automatiquement que la pratique
des États-Unis en matière de droits compensateurs fasse autorité, mais cette règle particulière des
États-Unis en matière de droits compensateurs correspond à une interprétation correcte de
l'Accord SMC.
Application aux FSC du principe "des recettes normalement exigibles sont abandonnées"
4.901 Les Communautés européennes ont précisément appliqué ces principes en l'espèce
lorsqu'elles ont démontré au moyen d'exemples que les subventions FSC donnent lieu à un abandon
de recettes par rapport à des situations comparables dans lesquelles les règles fiscales normales des
États-Unis sont applicables.  Les Communautés européennes notent que les États-Unis n'ont pas dit
que les comparaisons étaient incorrectes de quelque manière que ce soit, à l'exception d'un point dont
les Communautés européennes traiteront directement.  Ils maintiennent simplement qu'ils ont le droitd'exonérer les "processus économiques qui se déroulent à l'étranger" aux conditions de leur choix.
4.902 Les États-Unis ne formulent d'observations quant aux exemples donnés par les Communautés
européennes pour montrer que des recettes qui sont normalement exigibles sont abandonnées que dans
la note de bas de page 56 figurant dans leur deuxième communication écrite, lorsqu'ils font valoir quesi la thèse des Communautés européennes est acceptée, une partie de leur allégation à l'encontre du
régime FSC doit être rejetée parce que:
"la règle en vigueur dans le cadre du système d'imposition des revenus des États-Unis
est de reporter l'imposition des revenus provenant de filiales étrangères de sociétésaméricaines jusqu'au moment où les gains de la filiale sont transférés à la société
mère des États-Unis sous la forme de dividendes.  S'il est vrai que les États-Unis
peuvent imposer les revenus courants d'une filiale étrangère d'une société américaine
au titre de dispositions "antireport" comme la sous-partie F du Code des impôts, de
telles dispositions constituent des exceptions à la règle du report.  … Par conséquent,même si l'on admet la thèse des Communautés européennes, le fait d'exonérer lesWT/DS108/R
Page 195
revenus des FSC de l'impôt applicable au moment considéré ne constituerait pas
l'abandon de recettes qui sont "normalement exigibles".
4.903 Cela revient à dire que les Communautés européennes dénoncent une exception à une
exception.  Les Communautés européennes n'admettent pas que les règles énoncées à la sous-partie F
soient une "exception" au sens auquel ce terme est employé ici (celui d'exonération);  ces règles fontpartie du système de collecte des recettes fiscales des États-Unis - elles ne se traduisent pas par
l'abandon de recettes.  C'est le régime FSC qui constitue l'exonération puisqu'il exonère certains
revenus de ce régime d'imposition et que par conséquent des recettes normalement exigibles sont
abandonnées.
4.904 Les Communautés européennes sont disposées à poursuivre l'analyse de ces exemples (et
même d'autres exemples qu'elles ont à leur disposition) si le Groupe spécial considère que lescomparaisons appropriées n'ont pas été faites.
Conclusion
4.905 Cette analyse du sens du membre de phrase "des recettes ... normalement exigibles sont
abandonnées" a pris un certain temps, mais elle est importante car elle est à la base de toute analyse
correcte du régime FSC.  Des recettes qui seraient normalement exigibles sont abandonnées lorsque
des revenus seraient normalement imposés en vertu des règles fiscales générales ou normales d'un
Membre.  Dès lors que ce critère est accepté, il est évident que tant les exonérations fiscales dont
bénéficient les FSC que les règles spéciales de fixation administrative des prix se traduisent par unabandon de recettes qui seraient normalement exigibles.  Les États-Unis n'ont pas fait valoir qu'il n'y
avait pas abandon de recettes par rapport à l'application de leurs règles normales, mais seulement que
le critère est leur "règle de droit déterminante".
Débat fond contre forme
4.906 Les États-Unis ont souvent réagi à la démarche correcte et méthodique adoptée par les
Communautés européennes à l'égard de l'interprétation de l'Accord SMC et de son application en
l'espèce en l'accusant de "faire prévaloir la forme sur le fond".
438
4.907 Il est assez extraordinaire de formuler une telle accusation pour défendre le régime FSC qui
fonctionne précisément en cherchant à dissimuler le fond - le subventionnement des exportations- derrière la forme - de complexes arrangements fiscaux.
4.908 Les Communautés européennes voudraient indiquer clairement qu'elles dénoncent les
subventions FSC quant au fond, non quant à la forme.  Elles demandent aussi au Groupe spécial de
faire porter sa condamnation sur le fond, non sur la forme.
4.909 Les Communautés européennes peuvent aisément rejeter l'accusation des États-Unis selon
laquelle la démarche qu'elles ont adoptée, menée jusqu'à sa conclusion logique, condamnerait "le fait
pour la Thaïlande de ne pas imposer les revenus d'une entreprise française opérant au Canada comme
constituant une subvention".
439  Comme les Communautés européennes l'ont expliqué un peu plus
haut, il y a abandon de recettes qui seraient normalement exigibles lorsqu'un pays prévoit une
exonération spécifique ou une dérogation à ses règles fiscales d'application générale.
                                                     
438 Voir, par exemple, les paragraphes 81 à 84 de la deuxième communication écrite des États-Unis.
439 Paragraphe 84 de la deuxième communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 196
4.910 De toute évidence, il est nécessaire aux fins d'une analyse correcte de commencer par
examiner les règles détaillées et, par conséquent, la forme du régime FSC.440  Mais les Communautés
européennes espèrent avoir clairement indiqué que les exonérations, dérogations et règles spéciales
donnent lieu à une exonération quant au fond  lorsqu'elles ont montré, comme elles l'ont rappelé un
peu plus haut, comment les transactions réalisées par l'intermédiaire de FSC sont moins imposées que
des transactions équivalentes - qu'il s'agisse d'exportations, d'importations ou de transactions
intérieures.
4.911 Continuons de faire prévaloir le fond sur la forme et voyons ce que sont véritablement, quant
au fond, les allégations des États-Unis.
4.912 En réponse à la question n° 13 des Communautés européennes:
"Est-il vrai que, s'agissant de la même transaction, une FSC qui se charge elle-même
de toutes les activités requises par l'article 925 c) peut bénéficier d'avantages fiscaux
d'un même montant qu'une FSC qui sous-traite toutes ses activités à sa société mère?"
les États-Unis ont répondu:
"que la FSC se charge elle-même de toutes les activités économiques qui se déroulent
à l'étranger ou qu'elle les sous-traite à une autre partie, telle que sa société mère, cela
n'a aucune importance en vertu de la règle de droit applicable".
4.913 Dans leur réponse à la question n° 8 des Communautés européennes441, les États-Unis
indiquent ce qui suit:
"Son objet [celui du régime FSC] est de fournir un mécanisme approprié pour isoler
et collecter les revenus imputables à de tels processus."
4.914 Ils expliquent ensuite que, de par la nature du régime fiscal des États-Unis,
"On a atteint cet objectif en exigeant que la FSC soit juridiquement et financièrement
responsable de telles activités, mais en autorisant la société mère américaine à se
charger d'un grand nombre d'activités pour son compte."
4.915 En réalité, les États-Unis disent que:
● les processus économiques qui se déroulent à l'étranger sont toujours "étrangers "
même si ce sont des parties situées sur le territoire national qui s'en chargent;  c'est
pourquoi les sociétés mères de FSC sont autorisées à s'en charger effectivement pour
le compte des FSC;
● la seule raison pour laquelle ces processus ne peuvent être menés directement  par les
producteurs américains est qu'une exonération aussi explicite  se serait heurtée aux
principes du  régime d'imposition fondés sur la résidence en vigueur aux
États-Unis.  Il était donc nécessaire qu'une société étrangère  – la FSC – soit formée
pour créer un mécanisme permettant de regrouper toutes les activités liées à une
                                                     
440 Les Communautés européennes ont décrit la nature des exonérations au paragraphe 65 de leur
première communication écrite et au paragraphe 9 de leur  déclaration à la première réunion du Groupe spécial.
441 Paragraphe 27 des réponses des États-Unis.WT/DS108/R
Page 197
transaction de la société mère américaine et de la FSC qui  se déroulent hors  des
États-Unis.442
4.916 En d'autres termes, la position des États-Unis est qu'il n'est pas nécessaire, du point de vue de
l'OMC, qu'il y ait un dispositif spécial à l'étranger et que les FSC pourraient en principe être établiessur le territoire continental des États-Unis et que le Congrès des États-Unis pourrait exonérer d'impôt
toute proportion quelle qu'elle soit de leurs revenus qu'il considérerait comme "étrangère".  De fait,
pourquoi le Congrès des États-Unis (ou un autre Membre de l'OMC pour lequel cela ne présenterait
pas la difficulté que cela suscite apparemment pour les États-Unis en raison de leur système fiscal)
n'accorderait-il pas directement aux exportateurs une exonération d'impôt pour une partie des
bénéfices réalisés à l'exportation?  Après tout, le fond devrait l'emporter sur la forme et, par
conséquent, pourquoi un Membre devrait-il obliger ses exportateurs à avoir des filiales à l'étranger?(Cela explique sans aucun doute pourquoi, après l'adoption de la Décision du Conseil de 1981, les
États-Unis ont fait, en avril 1982, une déclaration aux termes de laquelle le régime DISC n'était pas
une subvention).
4.917 Telle est la conséquence logique de la démarche adoptée par les États-Unis:  l'exonération
directe d'impôt pour une partie des bénéfices des exportateurs parce qu'une partie peut en être
considérée comme "étrangère".  Pour le cas où l'on ne serait pas convaincu par les arguments relatifs
au système fiscal des États-Unis, une autre explication de la nécessité d'établir des FSC dans des
paradis pour FSC est, bien sûr, que la subvention est alors moins évidente.
4.918 Les Communautés européennes rappellent aussi, à cet égard, que leur question n° 8 visait à
savoir exactement quelle quotité de revenus pouvait être exonérée par le régime FSC.  Dans la
dernière phrase de cette question, les Communautés européennes demandaient ce qui suit:
"Serait-il possible de concevoir un régime qui permettrait l'établissement d'une filiale
à l'étranger ayant la responsabilité juridique et financière de tous les aspects de la
fabrication, de la vente et de la livraison d'un produit et serait compatible avec les
règles de l'OMC, ce qui permettrait une exonération de l'impôt sur le revenu en faveur
des bénéfices provenant de ces activités (qui pourraient être considérées comme
processus économique se déroulant à l'étranger)?"
À quoi les États-Unis avaient répondu que, selon eux:
"Un "régime" comme celui envisagé par les Communautés européennes dans la
dernière phrase de cette question pourrait très bien être compatible avec les principes
applicables de l'OMC si l'exonération portait sur les revenus provenant de processus
économiques se déroulant hors du territoire de l'autorité fiscale pertinente.  Toutefois,
une telle structure n'est pas le seul "régime" qui serait compatible avec les principesapplicables de l'OMC".
4.919 Peut-il y avoir une meilleure démonstration du caractère erroné de l'interprétation que font les
États-Unis de la note de bas de page 59?
Subordination aux exportations
4.920 Les États-Unis n'ont pas contesté, dans le ur première communication écrite ou dans leur
déclaration à la première réunion du Groupe spécial, que les subventions FSC étaient subordonnées
aux exportations.  On trouve quelque examen indirect de cette question dans la deuxième
communication écrite des États-Unis, dont les Comm unautés européennes vont maintenant traiter.
                                                     
442 Paragraphe 27 des réponses des États-Unis.WT/DS108/R
Page 198
4.921 Cet examen prend place lorsque les États-Unis cherchent à répondre à l'observation des
Communautés européennes selon laquelle le Texte de conciliation de 1981 fait référence aux
processus économiques d'une manière générale  y compris ceux qui se rattachent à des activités
d'exportation lorsqu'il indique qu'ils ne doivent pas nécessairement  être imposés par le pays
exportateur.  (Et n'indique pas  qu'une Partie contractante au GATT peut exonérer spécifiquement  des
transactions concernant des marchandises exportées même lorsque d'autres processus économiques,
qui peuvent être considérés comme se déroulant hors du ressort territorial du pays exportateurs,  sont
assujettis à l'impôt.443)
4.922 Les États-Unis présentent de façon erron ée l'argument des Communautés européennes comme
fondé sur l'alternative "tout ou rien", c'est-à-dire:
"Un Membre doit soit exonérer tous les revenus provenant de tous les processus
économiques qui se déroulent à l'étranger, soit imposer tous les revenus provenant de
tous les processus économiques qui se déroulent à l'étranger."444
4.923 Bien sûr, soit dit en passant, ce n'était pas là l'argument des Communautés européennes, etcelles-ci ont bon espoir que le Groupe spécial, dans ce cas comme dans tous les autres, se référera auxarguments qu'elles ont effectivement présentés, et non à la mauvaise présentation qu'en font les
États-Unis.  Mais ce qui importe pour le moment, ce n'est pas le fait que les États-Unis aient mal
présenté l'argument des Communautés européenne s, mais la réponse des États-Unis, puisqu'elle
constitue le seul argument présenté par eux en ce qui concerne la subordination aux exportations.
4.924 Les États-Unis font valoir que:
"Premièrement, la Décision indique que, "d'une manière générale, les processus
économiques (y compris les transactions c oncernant des marchandises exportées), qui
se déroulent en dehors du ressort territorial du pays exportateur, ne doivent pasnécessairement être imposés par celui-ci".  Deuxièmement, la Décision indique que
ces processus "ne devraient pas être considérés comme des activités d'exportation au
sens de l'article XVI:4 de l'Accord général."
En ce qui concerne le premier point, si les pays n'ont aucune obligation d'imposer les revenus
provenant de processus économiques qui se déroulent à l'étranger, ils devraient être libres d'exonérer
ces revenus en totalité ou seulement en partie.  Il n'y a simplement rien dans le libellé de la Décision
qui impose une conclusion contraire.
Quant au second point, si les processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne sont pas
des activités d'exportation aux fins de l'article XVI:4, le fait d'exonérer d'impôt de tels revenus ne peut
pas être considéré comme subordonné aux exportations, comme les Communautés européennes le
soutiennent.  Il en est ainsi, que tous les revenus de source étrangère soient exonérés ou seulement lesrevenus de source étrangère liés à des transactions à l'exportation.
445
                                                     
443 L'argument des Communautés européennes se trouve au paragraphe 54 de leur déclaration à la
première réunion du Groupe spécial.
444 Voir le paragraphe 44 de la deuxième communication écrite des États-Unis.
445 Voir les paragraphes 46 à 48 de la deuxième communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 199
4.925 Le premier point ne s'inscrit dans aucune logique.  Du simple fait que les pays n'ont aucune
obligation d'imposer les revenus provenant de proc essus économiques qui se déroulent à l'étranger, il
ne s'ensuit pas qu'ils soient libres d'en exonérer seulement une partie, aux conditions de leur choix.
4.926 Le second point dénote une fausse logique astucieuse.  On peut considérer que les "processus
économiques qui se déroulent à l'étranger" (au sens bien compris du Texte de conciliation de 1981) ne
sont pas des activités d'exportation aux fins de l'article XVI:4, mais il ne s'ensuit pas que le fait
d'exonérer d'impôt des revenus provenant de "processus économiques qui se déroulent à l'étranger" ne
peut pas être considéré comme subordonné aux exporta tions.  Dire que A est subordonné à B veut dire
que A dépend de B ou est conditionné par B.  Pour ce qui nous intéresse, A représente la subvention
et B les résultats à l'exportation.  La subvention en l'espèce est l'exonération d'impôt de certains
revenus dont les États-Unis affirment qu'ils proviennent de processus économiques qui se déroulent àl'étranger.  La condition requise pour obtenir la subvention est d'exporter des "biens destinés à
l'exportation" des États-Unis tels qu'ils sont définis à l'article 927 a) du Code des impôts.  Même s'il
était vrai que les subventions FSC applicables dans ce cas (A) découlent d'une exonération fiscale en
faveur de processus économiques se déroulant à l'étranger qui ne sont pas en eux-mêmes des
"activités d'exportation", il n'en reste pas moins clair que cet avantage est subordonné à quelque chosequi de toute évidence est une activité d'exportation:  le fait d'exporter des "biens destinés à
l'exportation" des États-Unis tels qu'ils sont définis à l'article 927 a) du Code des impôts.
L'exportation de "biens destinés à l'exportation" constitue, de l'avis des Communautés européennes,
des "résultats à l'exportation" (B dans la définition de la subordination aux exportations qui vient
d'être donnée).
4.927 Ce raisonnement que les Communautés européennes viennent de présenter vise évidemment à
démontrer la fausse logique des États-Unis et assume, pour ce faire, les propositions des États-Unis.
Même sur la base de ces propositions, il y a encore subordination aux exportations.  En clair, les
Communautés européennes maintiennent leur position, à savoir que nombre des activitéséconomiques qui sont imputées aux FSC ne sont  pas du tout des "processus économiques qui se
déroulent à l'étranger".
4.928 La seule autre occasion à laquelle les États-Unis mentionnent la subordination aux
exportations est celle dans laquelle ils indiquent que:
"En résumé, la note de bas de page 59 contredit l'allégation les Communautés
européennes selon laquelle, en vertu du point e), toute exonération ou remise ou tout
report d'impôt, même subordonnés à l'exportation, constituent l'abandon de recettes
"normalement exigibles" au sens de l'article 1.1 a) 1) ii)."
4.929 Ici, les États-Unis disent que la note de bas de page 59 autorise les subventions FSC même
lorsqu'elles sont subordonnées aux exportations .  Tel n'est pas le cas, et c'est là une question que nous
allons examiner.
Note de bas de page 59 relative au point e) de la Liste exemplative de l'Annexe I de
l'Accord SMC
Introduction
4.930 Les États-Unis invoquent abondamment la note de bas de page 59 relative au point e) de la
Liste exemplative figurant à l'Annexe I de l'Accord SMC qui, selon eux, contient ou est "impliquée
par" une "règle de droit déterminante" en vertu de laquelle un Membre a le droit de ne pas imposerdes processus économiques qui se déroulent à l'étranger et peut subordonner la non-imposition desdits
processus à toute condition qu'il lui plaît, y compris les résultats à l'exportation.  Les CommunautésWT/DS108/R
Page 200
européennes s'étendront donc quelque peu sur les différents éléments de la note de bas de page 59 afin
de bien montrer au Groupe spécial qu'elle ne contribue pas à étayer la thèse des États-Unis.
Nature de la Liste exemplative
4.931 Pour situer la question dans son contexte, il est nécessaire de rappeler tout d'abord la position
des Communautés européennes quant à la nature de la Liste exemplative.
4.932 Les Communautés européennes ont toujours insisté sur le fait que la Liste exemplative est
exemplative  - c'est-à-dire qu'elle énumère un certain nombre de subventions qui sont considérées
comme visées  par la prohibition des subventions à l'exportation inscrite à l'article 3.1 a).  La note de
bas de page 5 exclut des prohibitions mentionnées dans l'Accord SMC toute subvention qui est viséedans la Liste comme ne constituant pas  une subvention à l'exportation.  Cette note ne veut pas dire,
toutefois, que la Liste exemplative de l'Annexe I puisse être appliquée a contrario  si bien qu'une
mesure qui n'est pas décrite par les termes de l'un des points de l'Annexe I ne serait pas une
subvention à l'exportation (ou même ne serait pas une subvention) et échapperait aux disciplines de
l'Accord, y compris la prohibition générale inscrite à l'article 3.1 a).  Pour qu'une mesure puissebénéficier de la note de bas de page 5, il est nécessaire qu'un énoncé clair de l'Annexe I indique qu'elle
ne constitue pas  une subvention à l'exportation.  Il y a un exemple clair d'une telle exemption, c'est le
second paragraphe du point k) qui exempte certaines pratiques en matière de crédits à l'exportation qui
sont conformes à l'Arrangement de l'OCDE.
4.933 S'il en était autrement, la Liste exemplative serait une liste exhaustive et on pourrait faire
valoir que toutes sortes de mesures échappent à la prohibition.  Par exemple, le point a) prohibe:
"[L']octroi par les pouvoirs publics de subventions directes à une entreprise ou à une
branche de production subordonné aux résultats à l'exportation."
4.934 Une lecture a contrario  de la Liste exemplative signifierait que des subventions indirectes  à
une entreprise ou à un secteur d'activité subordonnées aux résultats à l'exportation déborderaient le
champ du point a) et échapperaient donc à la prohibition inscrite à l'article 3 !
4.935 Les États-Unis s'efforcent de faire de la note de bas de page 59 une liste exhaustive des
disciplines applicables aux FSC et voudraient espérer qu'à condition de justifier le régime FSC au titre
de la note de bas de page 59, ils n'auraient pas à se préoccuper de l'évidente incompatibilité avecl'article 3.1.  Ils font valoir ce qui suit
446:
Le terme "exemplative" signifie simplement que tous les types de contribution
financière ne sont pas visés par l'Annexe I.
Lorsqu'un paragraphe particulier de la Liste exemplative traite effectivement d'un
type particulier de contribution financière, ce paragraphe énonce le critère permettant
de déterminer si la contribution financière est ou n'est pas une subvention.
4.936 L'interprétation des États-Unis fait perdre tout sens au terme "exemplative", qui ne sert plus à
rien.  L'article 3.1 a) contient déjà une prohibition générale et l'expression "y compris" devant la
référence à la Liste.   Le terne "exemplative" n'est donc pas nécessaire pour qu'il soit clair que desmesures d'une espèce non décrite dans la Liste peuvent être visées par l'article 3.1 a).  L'interprétation
                                                     
446 Paragraphes 76 et 77 de la deuxième communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 201
des États-Unis rend le terme "exemplative" inutile et serait contraire au principe d'interprétation des
traités dit de l'effet utile.447
4.937 Les États-Unis font ensuite valoir ce qui suit:
L'approche des Communautés européennes à l'égard de la Liste exemplative réduirait
la prévisibilité.  Même si les termes du point sont respectés, une mesure peut encore
être une subvention à l'exportation prohibée448;
4.938 L'approche adoptée par les États-Unis augmente évidemment la prévisibilité.  Plus une
prohibition est étroite, plus elle est prévisible.  Plus une liste est complète, plus elle sera prévisible.
En dehors de la note de bas de page 5 (sur laquelle on reviendra plus loin), les Communautés
européennes ne voient rien qui indique que la référence à la Liste exemplative ait eu pour objet, defaçon générale, d'augmenter la prévisibilité quant à ce qui ne relève pas de l'article 3.1 – seulement
pour indiquer clairement que les mesures énumérées en relèvent.  Au contraire, les termes généraux
de la prohibition inscrite à l'article 3.1 et l'expr ession "y compris" indiquent un désir d'établir un
principe général, non des règles détaillées.
4.939 Les États-Unis ont ensuite recours à un historique présumé de la rédaction en faisant valoir
qu'il est
"extrêmement peu vraisemblable que les rédacteurs de l'Accord SMC aient pris la
peine d'élaborer, dans la Liste exemplative, des règles spécifiques et détailléesrelatives à des types particuliers de contribution financière … si leur intention était
que ces règles puissent être aisément ignorées en faveur de normes plus générales
figurant dans une autre disposition de l'Accord SMC"
449;
4.940 Les Communautés européennes ne partagent pas les vues des États-Unis quant à l'intention
des rédacteurs de l'Accord SMC.  Comme les États-Unis l'ont fait observer eux-mêmes (dans lecontexte d'un argument différent), la Liste exempl ative figurant à l'Annexe I a été reprise avec très
peu de changement d'accords antérieurs initialement contenus dans le rapport d'un groupe de travail
de 1960 et approuvés dans une déclaration.  Ce groupe  de travail avait fait la déclaration suivante:
"Le Groupe de travail est convenu que cette liste ne devra pas être considérée comme
complète, ni en aucune façon limitative de la généralité des dispositions prévues au
paragraphe 4 de l'article XVI."
450
4.941 Cela semble assez clair.  En reprenant dans l'Accord SMC de l'OMC l'évolution de cette liste
issue du Tokyo Round sans guère y apporter de changement, les Membres de l'OMC avaient
certainement la même intention de ne "limiter en aucune façon la généralité" de l'article 3.1 a) de
l'Accord SMC et le libellé qu'ils ont employé l'indiquait bien.
4.942 Enfin, les États-Unis font valoir que la note de bas de page 5 perdrait son sens si une mesure
liée aux exportations pouvait être considérée comme une subvention à l'exportation prohibée
                                                     
447 Voir, par exemple, Japon - Boissons alcooliques , page 13.
448 Voir le paragraphe 78 de la deuxième communication écrite des États-Unis.
449 Voir le paragraphe 79 de la deuxième communication écrite des États-Unis.
450 IBDD, S9/195, immédiatement après la liste.WT/DS108/R
Page 202
nonobstant le fait que cette mesure ne constitue pas une subvention à l'exportation au sens de l'un des
points de la Liste exemplative.451
4.943 La note de bas de page 5 ne perd pas son sens avec l'approche retenue par les Communautés
européennes.  Elle déroge à l'article 3.1, mais seulement dans les cas où l'Annexe I indique qu'unemesure ne constitue pas une subvention à l'exportation.  Les Communautés européennes ont donné un
exemple clair et cela devrait suffire.  Les groupes spéciaux ne devraient pas interpréter des
dispositions qu'ils n'ont besoin d'interpréter.
452
4.944 Enfin, à cet égard, les Communautés européennes doivent ajouter qu'en tant qu'exception à
une prohibition générale, la note de bas de page 5 doit être interprétée de façon restrictive et que la
charge de prouver qu'une mesure est visée par cette note incomberait en l'espèce aux États-Unis.
Point e)
4.945 Ainsi, la position des Communautés européennes est que les subventions FSC sont contraires
à l'article 3.1 a) de l'Accord SMC sans qu'il soit aucunement besoin de se référer à la Listeexemplative.  Toutefois, ni la Liste exemplative, ni la note de bas de page 59 ne lui inspirent aucune
inquiétude, puisque toutes deux confirment simplement la conclusion.
4.946 Il est peut-être utile de se reporter à nouveau au point e).  Après avoir entendu tout l'exposé
présenté par les États-Unis, le danger est d'oublier à quel point est claire la prohibition dessubventions FSC qu'il contient.  D'après ce point, la prohibition inclut:
"[L']exonération, [la] remise ou [le] report, en totalité ou en partie, des impôts directs
ou des cotisations de sécurité sociale acquittés ou dus par des entreprises industrielles
ou commerciales, qui leur seraient accordés spécifiquement au titre de leursexportations."
4.947 Il est opportun de s'arrêter un moment sur le point e), car une note de bas de page est
seulement censée expliquer  une disposition, non la contredire – comme les États-Unis essayent de le
faire apparaître.  Les Communautés européennes ont examiné chacun des éléments du point e) dans
leur première communication écrite
453 et n'ayant vu aucune réponse émanant des États-Unis, elles
présument qu'il est admis que ces éléments sont applicables à première vue au régime FSC.
Première et dernière phrases de la note de bas de page 59 relative au point e)
4.948 Il est important pour la thèse des États-Unis d'établir que la note de bas de page 59 n'explique
pas le point e) mais en "restreint explicitement"454 la portée.  C'est pour cette raison qu'ils mentionnent
brièvement la dernière et la première phrases de la note 59 (dans cet ordre).  La dernière phrasedispose que:
                                                     
451 Voir le paragraphe 80 de la deuxième communication écrite des États-Unis.
452 Voir le rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire États-Unis  - Mesure affectant les importations de
chemises, chemisiers et blouses, de laine, tissés en provenance d'Inde (WT/DS33/AB/R du 25 avril 1997)
"… nous ne considérons pas que l'article 3:2 du Mémorandum d'accord  est censé encourager ni les groupes
spéciaux ni l'Organe d'appel à "légiférer" en clarifiant les dispositions existantes de l'Accord sur l'OMC  hors du
contexte de règlement d'un différend particulier".
453 Paragraphes 157 à 162 de la première communication écrite des Communautés européennes.
454 Paragraphe 66 de la deuxième communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 203
"La teneur du point e) n'a pas pour objet de limiter la possibilité, pour un Membre, de
prendre des mesures en vue d'éviter la double imposition de revenus de source
étrangère gagnés par ses entreprises ou par les entreprises d'un autre Membre."
4.949 Cette dernière phrase de la note 59 peut effectivement orienter vers une interprétation du
point e) plus restrictive que celle qui prévaudrait peut-être en l'absence de cette phrase.
4.950 Les États-Unis mentionnent aussi la première phrase de la note 59, qui dispose ce qui suit:
"Les Membres reconnaissent que le report ne constitue pas nécessairement une
subvention à l'exportation lorsque, par exemple, des intérêts appropriés sont
recouvrés."
4.951 Là encore, on peut faire valoir que la disposition restreint la portée du point e).  (Non qu'elle
contredit, qu'elle restreint.)
4.952 Toutefois, les États-Unis ne s'appuient sur aucune de ces deux phrases pour défendre le
régime FSC et ne pourraient pas le faire pour un certain nombre de raisons.  Par exemple, le
régime FSC ne vise pas à limiter le risque de double imposition et il n'y a ni report d'impôt, nirecouvrement d'intérêts dans le régime FSC.
4.953 Le fait que la première et la dernière phrases de la note de bas de page 59 pourraient
restreindre la portée du point e) (question dont le Groupe spécial n'a pas à décider) ne montre pas que
les autres phrases le font aussi.  Les Communautés européennes vont maintenant montrer que lesphrases sur lesquelles les États-Unis s'appuient ne restreignent pas la portée du point e).
Deuxième phrase de la note de bas de page 59 relative au point e)
4.954 Les États-Unis invoquent la deuxième et la troi sième phrases de la note de bas de page 59 (et
la quatrième en ce qui concerne leur exception préliminaire).
4.955 La deuxième phrase de la note 59 dispose ce qui suit:
"Les Membres réaffirment le principe selon lequel les prix des produits, dans les
transactions entre des entreprises exportatrices et des acheteurs étrangers qu'elles
contrôlent ou qui sont soumis à un même contrôle qu'elles, devraient, aux fins de lafiscalité, être les prix qui seraient pratiqués entre des entreprises indépendantes
agissant dans des conditions de libre concurrence."
4.956 Selon les Communautés européennes, la deuxième phrase de la note de bas de page 59 ne fait
que confirmer leur propre position, fondée sur les autres dispositions de l'Accord SMC, à savoir que la
dérogation, subordonnée aux exportations, aux règles de fixation des prix dans des conditions de libreconcurrence que contient le régime FSC peut et doit être considérée comme une subvention à
l'exportation.
4.957 Les États-Unis allèguent que cette phrase "renforce" le "caractère restrictif de la note de bas
de page 59".  Les Communautés européennes considèrent que l'explication que les États-Unis donnentde la signification de cette note ne correspond à aucune "restriction" de la portée du point e).  Au
contraire.
4.958 Les États-Unis considèrent que la deuxième phrase:WT/DS108/R
Page 204
"protège contre le risque que des Membres de l'OMC confèrent un avantage fiscal
inacceptable en faveur des revenus de source nationale en permettant à leurs
entreprises exportatrices d'imputer des revenus à des entreprises étrangères
apparentées, bénéficiant d'un régime fiscal avantageux.  Cela pourrait se produire si
l'administration fiscale autorisait des "entreprises exportatrices" plus lourdementimposées à sous-évaluer les prix dans leurs relations avec des "acheteurs étrangers"
moins lourdement imposés.  Un tel transfert artificiel de revenus n'aboutirait à des
économies d'impôt que si la société étrangère apparentée était imposée à un taux plus
faible ou ne l'était pas du tout".
455
4.959 Pour une fois, les Communautés européennes ne rejettent par l'argument.  De fait, lesÉtats-Unis décrivent exactement ce que font les règles de fixation administrative des prix du régime
FSC.
4.960 Les États-Unis cherchent à parvenir à la notion à laquelle ils tiennent de "règle de droit
déterminante" par le raisonnement suivant:
"De fait, la phrase est pertinente et n'a de sens que si les Membres de l'OMC sont
autorisés à imposer moins lourdement  les revenus de source étrangère  que les
revenus de source nationale ou à exonérer totalement d'impôt les revenus de source
étrangère.  Si les Membres de l'OMC ne sont pas libres d'agir ainsi, il n'était pas
nécessaire que les rédacteurs de l'Accord SMC incluent cette disposition.  En pareil
cas, le point e) interdirait tout avantage fiscal conféré au titre des revenus d'entités
étrangères prenant part à des transactions à l'exportation ."
456
4.961 C'est là un autre exemple de fausse logique.
4.962 Ce raisonnement confond des notions très différentes.  Les notions de revenus de source
étrangère  et de revenus provenant de transactions à l'exportation  sont des notions différentes et ne
peuvent pas être utilisées indifféremment comme les États-Unis le font ici ainsi que dans de
nombreuses autres parties de leur communication.  Il est possible que les revenus provenant de
transactions à l'exportation soient en de nombreux ca s des revenus de source étrangère.  Dans d'autres
cas, pourtant, ce seront des revenus de source nationale.  Il se peut aussi qu'une partie des revenus de
source étrangère d'une entité proviennent d'activités à l'exportation.  Il y a, toutefois, de nombreuses
autres sources de revenus de source étrangère (par exemple, la fabrication à l'étranger).  Les deux
notions n'ont simplement pas le même contenu.
4.963 Le fait que des revenus de source étrangère puissent être traités différemment des revenus de
source nationale n'implique pas que les revenus provenant d'activités d'exportation puissent être
baptisés dans tous les cas revenus de source étrangère et exonérés d'impôt.  C'est effectivement ce que
font les États-Unis en assimilant les revenus provenant de transactions à l'exportation aux revenus desource étrangère.  S'il en était ainsi, la voie serait largement ouverte à des subventions à l'exportation
par le biais de la fiscalité, comme les Communautés européennes l'ont montré avec leur question n° 8
discutée précédemment.
4.964 La véritable explication de la deuxième phrase de la note de bas de page 59 est qu'il existe de
par le monde une multiplicité d'autorités fiscales et que certains taux d'imposition sont plus faibles
que d'autres.  En fait, c'est principalement pour cette raison qu'il existe des règles de fixation des prix
                                                     
455 Paragraphe 67 de la deuxième communication écrite des États-Unis.
456 Paragraphe 68 de la deuxième communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 205
de cession et que les États-Unis en particulier en ont un ensemble aussi élaboré.  C'est aussi pourquoi
cette phrase a été jugée nécessaire.  Il ne s'agit pas d'une déclaration établissant que les Membres sont
libres de ne pas imposer les revenus de source étrangère.  Il va sans dire que les Membres de l'OMC
sont libres de le faire, tout comme ils sont libres de n'imposer aucun revenu du tout, sous réserve qu'ils
n'accordent pas d'exonérations qui donnent lieu à des subventions à l'exportation.
4.965 La vérité est que la deuxième phrase de la note de bas de page 59 élargit  la prohibition
inscrite au point e) en indiquant clairement que l'autorisation d'édicter des règles fixant des prix autres
que ceux qui s'établiraient dans des conditions de libre concurrence peut être considérée comme une
subvention à l'exportation.
4.966 Les États-Unis admettent sans détour que les règles spéciales de fixation administrative des
prix du régime FSC ne répartissent pas correctement les bénéfices entre les personnes en jeu (la FSC
et son fournisseur apparenté), mais allèguent que tel n'est pas leur but et qu'ils ne se réfèrent pas au
type de règles énoncées à l'article 482 du Code des impôts ou dans les Principes de l'OCDE, mais à la
répartition des revenus entre fonctions économiques.  Selon les États-Unis, la FSC et son fournisseur
apparenté ne devraient pas être considérés comme des entités distinctes457 et le fait d'imputer à la FSC
tous les "revenus imputables à des fonctions de distribution" n'est qu'un moyen commode de tirer parti
d'un prétendu droit existant dans le cadre de l'OMC.
4.967 Toutefois, il ressort clairement du libellé de la deuxième phrase de la note de bas de page 59
que cette phrase renvoie au principe selon lequel les prix des produits, dans les transactions entre desentreprises exportatrices et des acheteurs étrangers qu'elles contrôlent ou qui sont soumis à un même
contrôle qu'elles, doivent être les prix qui seraient pratiqués entre des personnes indépendantes
agissant dans des conditions de libre concurrence .  Il n'y a nulle part de référence à la répartition des
revenus entre " processus économiques ".  La phrase en question fait référence à la répartition des
revenus entre personnes.
4.968 Ainsi, la règle des "conditions de libre concurrence" a été inscrite dans la note de bas de
page 59 pour approcher d'aussi près que possible les c onditions qui auraient prévalu en l'absence de la
relation privilégiée entre acheteur et vendeur.  Comme on l'a indiqué plus haut, toutefois, les
États-Unis demandent au Groupe spécial de ne pas considérer la FSC et son fournisseur apparenté
comme distincts.  De fait, la seule chose que fasse la législation FSC est de créer une répartition
fictive des revenus (sur la base de critères fondés sur des formules prédéterminées) indépendammentdes processus effectivement réalisés par une FSC.  Cette législation est donc incompatible avec la
deuxième phrase de la note 59 et constitue, par conséquent, une subvention à l'exportation prohibée en
vertu du point e) et de l'article 3.1 a).
Troisième phrase de la note de bas de page 59 et arguments de minimis
4.969 Venons-en maintenant à la troisième phrase de la note de bas de page 59.  Les États-Unis ne
citent pas cette phrase comme restreignant la portée du point e), mais s'efforcent au contraire d'en
faire un obstacle pour les Communautés européennes du point de vue de la charge de la preuve,
exigeant que les Communautés européennes prouvent que les subventions FSC donnent lieu à uneéconomie d'impôts "notable".
4.970 Les Communautés européennes ont déjà longuement présenté leur point de vue quant à la
troisième phrase de la note 59 dans leur deuxième communication écrite et seront brèves ici.  La
troisième phrase de la note réfère seulement au droit d'appeler l'attention sur de telles pratiques et le
                                                     
457 Paragraphe 109 de la première communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 206
terme "notable" vise simplement à éviter que les Membres ne fassent état de cas particuliers
d'importance mineure.
4.971 La prohibition des subventions à l'exportation est absolue.  Il n'y a pas de règle de minimis .
4.972 De toute façon, les subventions FSC sont importantes – elles atteignent 2 milliards de
dollars EU par an – et l'effet pertinent du régime FSC pour les entreprises est qu'elles économisent
15 à 30 pour cent de la charge fiscale sur les transactions à l'exportation.458
Conclusion
4.973 Les Communautés européennes ont montré ci-dessus que les États-Unis ont entièrement tort
de prétendre que la note de bas de page 59 restreint la portée du point e) de quelque manière
pertinente que ce soit pour le régime FSC.  Au contraire, elle ne fait que confirmer le bien-fondé de la
position des Communautés européennes qui consiste à qualifier les règles spéciales de fixation
administrative des prix de subvention à l'exportation prohibée.
4.974 Les Communautés européennes souhaitent ajouter que lorsque la troisième phrase de la note
de bas de page 59 mentionne les pratiques administratives ou autres, elle ne fait pas référence aux
législations mais au subventionnement de facto , notamment par le moyen de pratiques
administratives.  Cette phrase n'énonce pas une dérogation en faveur de mesures législatives non
conformes.  L'adjonction du terme "administrative" pour décrire les règles spéciales de fixation desprix est un déguisement superficiel visant à ti rer parti de l'Accord SCM issu du Tokyo Round.
Dans leur déclaration orale à la deuxième réunion du Groupe spécial, les États-Unis  répondent
comme suit.
4.975 En particulier, les États-Unis voudraient saisir cette occasion pour résumer à l'intention du
Groupe spécial les nombreuses faiblesses dont est entachée la cause des Communautés européennes et
qui s'opposent à ce qu'il soit statué en leur faveur.  Ces faiblesses tiennent tant à la procédure qu'au
fond.  Ce qui est peut-être le plus troublant, c'est que les Communautés européennes ont essayé
d'esquiver les difficultés en présentant l'affaire de façon trop simpliste.  En effet, elles n'ont rien fait
de plus que d'appeler l'attention sur ce qui est évident – à savoir, que le régime FSC constitue une
exonération fiscale en relation avec des exportations.  Selon les Communautés européennes, toutes lesmesures de ce genre sont nécessairement des subventions à l'exportation prohibées – quelles que
soient les exceptions ou limitations inscrites dans  l'Accord SMC ou dans l'Accord sur l'agriculture.
En demandant au Groupe spécial de déclarer qu'une  mesure est une subvention simplement parce que
cette mesure est spécifique, les Communautés européennes demandent au Groupe spécial de ne pas
tenir compte du libellé et de la structure de ces accords.  En outre, elles demandent au Groupe spéciald'ignorer les antécédents exceptionnels qui ont conduit à l'adoption du régime FSC.
4.976 Nonobstant les nombreuses assertions formulées et questions posées jusqu'ici dans le présent
différend, il y a trois questions principales qui se posent au Groupe spécial:
1) une question liminaire, à savoir si l'affaire se prête d'ores et déjà à une décision quant
au fond ou si, au contraire, elle devrait être rejetée ou renvoyée;
2) la question de savoir si l'Accord SMC et l'Accord sur l'agriculture incluent le principe
fondamental – ou sont compatibles de tout autre façon avec le principe fondamental –selon lequel les pays sont libres de ne pas imposer les revenus générés par des
                                                     
458 Voir les paragraphes 36 et 138 de la deuxième communication écrite des Communautés
européennes.WT/DS108/R
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processus économiques qui se déroulent hors de leurs territoires sans manquer aux
disciplines de l'OMC en matière de subventions;  et
3) si tel est le cas, la question de savoir si l'OMC interdit le recours à des règles de
commodité administrative pour la répartition des revenus imputables à des processuséconomiques qui se déroulent à l'étranger et si les Communautés européennes se sont
acquittées de la charge qui leur incombe de prouver que les règles de fixation
administrative des prix applicables aux FSC enfreignent le principe de la libre
concurrence énoncé à la note de bas de page 59 et se traduisent par une économie
"notable" d'impôts sur les revenus provenant d'activités qui se déroulent à l'intérieur
du territoire des États-Unis.
Rejeter ou renvoyer?
4.977 En ce qui concerne la première question, le seul point sur lequel les États-Unis insisteront ici
est que cette affaire fait intervenir des dispositions fiscales compliquées qui sont, à leur tour, liées à
des considérations structurelles sous-jacentes au système fiscal des États-Unis.  Toute décision en
l'espèce aura probablement des répercussions de grande envergure, non seulement pour le système
fiscal des États-Unis mais aussi pour les systèmes fiscaux de la plupart, sinon de la totalité, des
Membres de l'OMC. En raison de ces caractéristiques, il est plus important de satisfaire aux
prescriptions en matière de procédure et de preuve que cela n'aurait pu être le cas dans une affaire plus
typique.
4.978 L'importance qu'il y a à définir clairement les vraies questions et à y arriver, comme
l'importance de présenter des éléments de preuve solides, pertinents, est encore soulignée par la note
de bas de page 59 de l'Accord SMC.  Cette disposition unique en son genre rappelle spécifiquement
aux États Membres que les différends ayant trait à des questions fiscales techniques relatives à lafixation de prix de cession devraient d'abord être examinés par des voies bilatérales ou dans une
instance multilatérale spécialisée dans l'examen de  telles questions.  Outre qu'il faudrait en l'espèce
respecter une telle prescription, son existence même souligne combien il importe que les questions
factuelles et juridiques soient correctement énoncées, bien présentées et étayées par des éléments de
preuve pertinents, crédibles.
4.979 Les Communautés européennes, toutefois, ont choisi de ne pas prendre cette voie.  Elles ont
préféré s'efforcer d'introduire dans la présente procédure les règles d'une telle instance spécialisée
dans l'examen des questions fiscales – l'OCDE.  L'ironie veut que la lettre citée par les Communautés
européennes comme devant montrer pourquoi il est approprié de recourir en l'espèce aux Principes de
l'OCDE – une lettre adressée en 1979 par le Conseil général du Bureau du Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales – contredise, en fait, cette affirmation.Voir la pièce n° 28 des Communautés européennes.  Cette lettre, qui a été envoyée alors que les
négociations du Tokyo Round étaient en cours, recense les difficultés associées à l'élaboration de
règles visant les pratiques qui s'écartent des condit ions de libre concurrence et pourraient constituer
des subventions à l'exportation.  Elle note la nécessité de disposer de règles détaillées en ce domaine
et indique que la Liste exemplative de subventions à l'exportation devrait être modifiée pour inclureune note interprétative disposant qu'il est possible de recourir aux Principes de l'OCDE pour
interpréter le point e).  De toute évidence, aucune note de ce genre n'a jamais été incorporée à la Liste
exemplative.  Contrairement à l'article 3 de l'A ccord sur l'application des mesures sanitaires et
phytosanitaires, à l'article 2 de l'Accord sur les obstacles techniques au commerce, ou même au
point k) de la Liste exemplative de subventions à l'exportation, le point e) et la note de bas de page 59n'incorporent pas par référence des règles internationales extérieures, mais demandent aux Membres
de recourir aux mécanismes internationaux qui s'occupent de questions ayant trait à la fixation des
prix de cession avant d'envisager le règlement d'un différend par l'OMC.WT/DS108/R
Page 208
4.980 Néanmoins, les Communautés européennes on t tenté d'invoquer les Principes de l'OCDE
parce qu'elles ont été absolument incapables de définir le principe de la libre concurrence aux fins de
l'Accord SMC sans recourir à des règles extérieures.  Ce qui est regrettable, c'est qu'au lieu de suivre
les procédures judicieuses que les rédacteurs de l'Accord SMC avaient établies et de faire valoir leurs
prétentions dans un cadre spécialisé dans le règlement de telles questions, les Communautéseuropéennes ont essayé de prendre un raccourci qui ne sert guère les intérêts de l'OMC et ne contribue
guère à fournir au Groupe spécial une base solide à partir de laquelle résoudre le présent différend.
4.981 Pour ces raisons, ainsi que pour les raisons énoncées dans les communications antérieures des
États-Unis, la première question sur laquelle le Groupe spécial doit se prononcer est celle de savoir si
l'affaire est présentée de manière à lui permettre de prendre en connaissance de cause une décision
quant au fond, ou si, comme les États-Unis l'ont instamment demandé, il y aurait lieu de suivre lesindications explicites fournies dans la note de bas de page 59 précisément pour ce type d'affaires.
La question de l'exonération d'impôt
4.982 Si le Groupe spécial décide de ne pas rejeter ou renvoyer l'affaire dans sa totalité, la première
question et la plus importante qu'il doive exam iner est celle de l'exonération d'impôt.  Plus
précisément, la question est de savoir si les règles de l'OMC en matière de subventions laissent les
Membres libres d'imposer ou de ne pas imposer les revenus générés à partir d'activités économiques, y
compris les transactions concernant des marchandises exportées, qui se déroulent hors de leurs
territoires.  (Pour plus de commodité, tout au long de la présente déclaration, les États-Unisdésigneront ces revenus sous l'appellation de "revenus de source étrangère".)  Si le Groupe spécial
veut pouvoir se prononcer quant au fond sur l'un ou l'autre des éléments de cette affaire, il doit
résoudre cette question fondamentale.
4.983 Les États-Unis estiment donc que parmi les questions de fond dont le Groupe spécial est saisi,
celle qui vient en priorité est la question de savoir si le principe sur lequel les États-Unis et d'autres
Membres de l'OMC se sont appuyés depuis 1981 reste valable.  La résolution de cette question affecte
nécessairement l'analyse et la résolution des autres questions visées par le présent différend.
L'article premier de l'Accord SMC incorpore le principe selon lequel les revenus de source
étrangère n'ont pas à être imposés
4.984 Les Communautés européennes font valoir, bien sûr, que le Groupe spécial devrait
commencer son analyse par les dispositions générales de l'article premier.  De l'avis des États-Unis,
on aboutit au même résultat, que l'on commence par l'article premier ou par le point e) de la Liste
exemplative et la note 59 - l'exonération fiscale des revenus de source étrangère n'est pas, en
elle-même, une subvention ou une subvention à l'e xportation.  Comme les États-Unis l'ont démontré
dans leur deuxième communication, lorsque l'on interprète l'article 1.1 a) 1) ii) à la lumière de la
Décision du Conseil de 1981 et de la note de bas de page 59, il est évident qu'une telle exonération ne
constitue pas l'abandon de recettes "normalement exigibles".
4.985 En ce qui concerne le statut de la Décision du Conseil, les Communautés européennes se sont
efforcées de créer la confusion;  les États-Unis indiqueront donc à nouveau leur position à l'intention
du Groupe spécial.  La principale position des États-Unis est que la Décision du Conseil de 1981 est
une "décision" au sens du paragraphe 1 b) iv) du texte introductif du GATT de 1994.  En tant que
telle, la Décision du Conseil, qui interprète l'article XVI:4 du GATT de 1947, fait partie du GATT
de 1994.  L'article XVI:4 du GATT, pour sa part, constitue un élément du contexte de l'article premierde l'Accord SMC, comme le montrent le texte de l'Accord SMC lui-même et la jurisprudence de
l'Organe d'appel.WT/DS108/R
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4.986 Les Communautés européennes contestent que la Décision du Conseil de 1981 soit une
décision au sens du paragraphe 1 b) iv), et invitent le Groupe spécial à se reporter aux paragraphes 45
à 52 de leur déclaration orale à la première réunion du Groupe spécial.  Toutefois, pour ce qui est du
paragraphe 1 b) iv), cette partie de la déclaration orale ne fait que reprendre l'affirmation désormais
bien connue de l'Organe d'appel dans l'affaire Japon - Boissons alcooliques , à savoir que les rapports
de groupes spéciaux adoptés ne constituent pas en eux-mêmes  des "décisions" aux fins du
paragraphe 1 b) iv).
4.987 Les États-Unis ont répondu à cet argument, mais il y a lieu de répéter qu'ils ne prétendent pas
que ce soient les rapports du Groupe spécial  Législations fiscales  qui constituent des "décisions" au
sens du paragraphe 1 b) iv).  Si tel était le cas, le régime FSC constituerait une subvention à
l'exportation, parce que dans ces rapports, le Groupe spécial a constaté que l'exonération d'impôt desrevenus de source étrangère constituait une subvention à l'exportation, et que c'est là ce que prévoit le
régime FSC.  C'est au contraire la Décision du Conseil , qui a infirmé les constatations et conclusions
du Groupe spécial et a adopté un principe différen t de celui sur lequel s'était appuyé le Groupe
spécial, qui relève du paragraphe 1 b) iv) et qui est, par conséquent, devenue une partie du GATT
de 1994.
4.988 Les Communautés européennes font aussi valoir que, même si la Décision du Conseil relève
effectivement du paragraphe 1 b) iv), elle n'est aucunement pertinente en l'espèce.  Selon les
Communautés européennes:  "Une décision qui se rapporte à l'article XVI:4 du GATT de 1947 ne
peut donc pas aider à interpréter [l'Accord SMC]".  Ici, les Communautés européennes sontsimplement dans l'erreur.  Le texte de l'Accord SMC et la jurisprudence de l'Organe d'appel étayent la
proposition selon laquelle l'article XVI du GATT constitue une partie du contexte de l'Accord SMC
et, en tant que tel, doit être pris en considération lors de l'interprétation de l'Accord SMC.  En outre,
comme le Groupe spécial l'a reconnu dans l'affaire Indonésie – Automobiles , les principes établis du
droit international public font obligation à un groupe spécial dans la mesure du possible, d'interpréterle GATT de 1994 et un autre accord multilatéral d'une manière qui évite les conflits entre les deux
instruments plutôt que d'en créer.  En l'espèce , les Communautés européennes demandent au Groupe
spécial, en ignorant la Décision du Conseil, de créer un conflit entre l'article XVI du GATT et
l'Accord SMC, nonobstant le fait qu'il est possible – en fait, souhaitable – de parvenir à une
interprétation harmonieuse des deux accords.
4.989 Passant du statut de la Décision du Consei l à son contenu, les Communautés européennes
continuent de soutenir que ce que le Conseil a voulu dire, c'était que seuls les pays exportateurs ayant
des systèmes fiscaux territoriaux  peuvent ne pas imposer les revenus de source étrangère sans
enfreindre les règles du GATT en matière de subventions.  La Décision du Conseil ne contient, bien
sûr, aucune limitation de ce genre, et les Communautés européennes n'ont toujours pas expliqué
exactement comment le texte de la Décision du Conseil soutient leur interprétation.
4.990 Les Communautés européenne s'efforcent de créer encore plus de confusion en soutenant que
les arguments des États-Unis sont en quelque sorte incompatibles avec leur position selon laquelle ni
l'OMC, ni l'Accord SMC n'exigent qu'un Membre adopte un système fiscal particulier.  Au contraire,
la position des États-Unis en l'espèce est parfaitement cohérente.  Une fois encore, l'opinion desÉtats-Unis est que ni l'OMC, ni le GATT avan t elle, n'ont imposé le choix d'un système fiscal
particulier.  Dans ces conditions, il est impossible de conclure que le Conseil du GATT en 1981 ou les
négociateurs du Cycle d'Uruguay dans les années 90 aient envisagé des règles en vertu desquelles
seuls quelques pays ayant un type particulier de système fiscal pourraient exonérer d'impôt les
revenus de source étrangère et, par la même, favoriser les exportations par rapport aux ventesintérieures.
4.991 Les Communautés européennes ont aussi tenté de diminuer l'importance de la Décision du
Conseil en affirmant que la notion de "processus économiques qui se déroulent à l'étranger" est tropWT/DS108/R
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vague pour constituer une règle utilisable en pratique.  Comme les États-Unis l'ont démontré dans leur
deuxième communication, la notion n'est pas difficile à concevoir – le caractère "étranger" d'un
processus économique est déterminé principalement par le lieu où ce processus se déroule.  De plus,
comme c'étaient les États membres des Communautés européennes, soutenus par les Communautés
européennes elles-mêmes, qui avaient proposé cette notion en 1981, cet argument particulier desCommunautés européennes n'a pas la moindre crédibilité.
4.992 Les Communautés européennes font aussi valoir que l'interprétation par les États-Unis de
l'article 1.1 a) 1) ii) est incompatible avec l'interprétation adoptée par eux dans l'application de leur
propre législation en matière de droits compensateurs.  Les Communautés européennes citent un
unique exemple de détermination de droits compensateurs datant de 1991, mais ne communiquent pas
cette détermination sous forme de pièce et n'expliquent pas ce que cette détermination est censéeétablir.
4.993 Toutefois, les règlements du Département du commerce des États-Unis en matière de droits
compensateurs montrent qu'il n'y a aucune incohérence dans la position des États-Unis.  On trouvera
dans la pièce n° 25 des États-Unis des pages pertinentes de l'Avis final du Département du commercecontenant les règlements applicables quant au fond en matière de droits compensateurs édictés par lui.
La réglementation du Département du commerce en matière de mesures fiscales directes est contenue
à l'article 351.509 (page 65411) et cette réglementation est expliquée dans le préambule du règlement.
À la page 65376 de ce préambule, le Département du commerce indique qu'il ne considérerait pas
comme subvention à l'exportation une mesure fiscale étrangère satisfaisant aux critères énoncés dansla Décision du Conseil.
4.994 Pourtant, un nouvel argument encore des Co mmunautés européennes a trait à la liste de
dépenses fiscales publiée par le Département du Trésor des États-Unis.  En qualifiant la liste de
dépenses fiscales de source faisant autorité pour désigner les revenus exonérés des FSC comme"recettes abandonnées", les Communautés européennes montrent qu'elles ignorent l'objet de cette liste
et sont incapables d'énoncer une règle qui serait largement applicable aux fins de l'Accord SMC.
4.995 Selon la législation et la pratique des État s-Unis, la définition de l'expression "dépenses
fiscales" est quelque peu arbitraire.  Les dépenses fi scales sont définies dans la Loi de finance de 1974
(Loi n° 93-344) comme étant les "pertes de recettes ayant pour origine des dispositions de la
législation fiscale fédérale qui autorisent une exonération particulière ou une déduction spéciale decertains éléments de l'assiette de l'impôt ou qui prévoient l'octroi d'un crédit d'impôt, d'un taux
préférentiel ou d'un différé d'imposition".  Cette Loi exige aussi qu'une liste des dépenses fiscales soit
incluse dans le budget du gouvernement des États-Unis.
4.996 Toutefois, la Loi de finances ne spécifie pas la législation fiscale de base à laquelle les
dispositions spéciales ou les taux d'imposition préférentiels peuvent être comparés.  Par conséquent,
identifier les dépenses fiscales effectives est affaire de jugement, et il n'y pas de base théoriquement
correcte à partir de laquelle mesurer les dépenses fiscales.  Par exemple, la Commission mixte du
Congrès sur la fiscalité et l'Exécutif utilisent des bases différentes et, par conséquent, sont quelquefois
en désaccord lorsqu'il s'agit de savoir si une disposition particulière de la législation fiscale constitueou non une dépense fiscale.  La Commission mixte utilise comme base une structure fiscale
"normale".  La structure fiscale normale est un impôt global sur le revenu, dans lequel le revenu est
défini comme étant la somme de la consommation, des impôts et des variations de la fortune nette
pendant une période donnée.  Depuis 1983, l'Exécutif utilise comme base la "législation de référence".
La législation de référence est un ensemble de règles préétablies sur l'imposition des revenus,d'application générale, permettant de calculer les revenus imposables.
4.997 Il y a toutefois un certain nombre de différences entre les deux bases.  Par exemple, selon la
structure fiscale normale adoptée par le Congrès, il y a dépenses fiscales parce que la totalité desWT/DS108/R
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revenus des sociétés ne sont pas imposés au taux maximal d'imposition des sociétés, parce que les
plus-values peuvent être imposées à un taux inférieur à celui applicable aux revenus ordinaires, parce
que les équipements mis en service avant le 1er janvier 1997 peuvent bénéficier de règles
d'amortissement accéléré et parce que l'impôt américain sur les revenus des sociétés contrôlées peut
généralement être reporté jusqu'au moment où les revenus sont rapatriés aux États-Unis.  Toutefois,
aucune de ces dispositions n'est une dépense fiscale au regard de la structure fiscale de référence
adoptée par l'Exécutif.  Par conséquent, il n'existe pas à l'échelon national de liste des dépenses
fiscales pouvant servir de référence.
4.998 De plus, ni la conception du Congrès ni celle du Trésor ne visent à isoler les mesures qui
représentent des "recettes abandonnées" au sens de l'Accord SMC.  La liste établie par le Trésor inclut
des éléments aussi divers que les déductions d'impôts pour dons à des organisations charitables et lescrédits pour soins aux enfants.  L'ampleur de la liste des dépenses fiscales montre qu'elle ne peut être
considérée comme une liste de subventions au commerce extérieur.
4.999 De fait, si les États-Unis devaient instituer un système complet d'exonération applicable à tous
les revenus de source étrangère, le coût de cette exonération figurerait très vraisemblablement sur laliste des dépenses fiscales du Congrès et/ou sur celle du Trésor.  Pourtant, si l'on se fonde sur les
arguments présentés en l'espèce par les Communautés européennes, cet élément ne serait
probablement pas incriminé par les Communautés européennes au titre des "recettes abandonnées".
4.1000 En outre, des exonérations et des crédits pour revenus de source étrangère apparaissent sur
certaines listes de dépenses fiscales d'États me mbres des Communautés européennes.  Par exemple,
dans le document de l'OCDE intitulé "Dépenses fiscales:  Expériences récentes" (OCDE 1996), dont
les Communautés européennes ne fournissent que quel ques pages à titre de pièce, la Belgique a admis
que l'exonération des revenus de source étrangère pouvait constituer une dépense fiscale.  Voir la
pièce n°26 des États-Unis, page 34.
4.1001 Un examen de l'ensemble du document de l'OCDE renforce l'opinion selon laquelle les listes
de dépenses fiscales ne constituent pas une base fiable lorsqu'il s'agit de recenser les "recettes
abandonnées" au sens de l'Accord SMC.  Une remarque d'importance majeure formulée dès les
premières pages du rapport de l'OCDE est que "les pratiques diffèrent considérablement d'un pays à
l'autre en matière de présentation des comptes de dépenses fiscales".  Pièce n° 26 des États-Unis,
page 9.  Une autre remarque d'importance majeure que l'on trouve dans le rapport est que, même sil'on prend en compte les diverses définitions nationales de la "dépense fiscale", "classer les
dispositions fiscales réglementaires comme rele vant soit de la norme soit de l'exception demeure
difficile".  Pièce n° 26 des États-Unis, page 10.
4.1002 Plus fondamental, cependant, est le fait que l'Accord SMC, lorsqu'il est interprété à la lumière
de la Décision du Conseil, prévoit que les pays peuvent imposer les revenus de source étrangère mais
ne sont pas tenus de le faire.  Par conséquent, le fait qu'un pays choisisse d'inscrire les conséquences
de l'exercice de ce choix autorisé par l'OMC comme "dépense fiscale" ne transforme pas l'exercice de
ce choix en une subvention prohibée.
4.1003 En résumé, les Communautés européennes sont simplement dans l'erreur lorsqu'elles
soutiennent que la Décision du Conseil de 1981 n'a aucune pertinence pour le cas d'espèce et que
l'article premier de l'Accord SMC n'incorpore pas le principe selon lequel les Membres sont libres de
s'abstenir d'imposer les revenus de source étrangère sans enfreindre les règles de l'OMC en matière de
subventions.  Il ne peut simplement pas être correct d'affirmer aujourd'hui que la prémisse centrale dela Décision du Conseil a été vidée de son sens par l'Accord SMC en l'absence d'un énoncé dans le
texte indiquant que telle était l'intention délibérée des rédacteurs.WT/DS108/R
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L'article 3.1 a) de l'Accord SMC incorpore aussi le principe selon lequel les revenus de
source étrangère ne doivent pas nécessairement être imposés
4.1004 Jusqu'à présent, nous avons traité de l'article premier de l'Accord SMC et du fait que
l'exonération fiscale applicable aux FSC ne constitue pas l'abandon de recettes "normalementexigibles".  Toutefois, les États-Unis continuent d'estimer que pour examiner cette question, la
démarche appropriée consiste à commencer par les dispositions de l'Accord SMC qui traitent de la
façon la plus spécifique d'une mesure relative à l'imposition des revenus comme le régime FSC
- l'article 3.1 a), le point e) de la Liste exemplative et la note de bas de page 59.  Comme les
États-Unis l'ont expliqué dans leurs communications antérieures, le point e) interprète les dispositions
générales de l'article premier et de l'article 3.1 a), et la note de bas de page 59 vient encore restreindre
le champ d'application du point e).
4.1005 Le libellé de la note de bas de page 59 relatif à la fixation des prix dans des conditions de
libre concurrence serait largement privé de sens si le Groupe spécial devait conclure que
l'Accord SMC exige que les revenus de source étrangère soient imposés dans la même mesure que les
revenus de source nationale.  Dans le cadre d'une telle interprétation, le recours entre partiesapparentées à un système de fixation des prix qui ne soit pas conforme au principe de la libre
concurrence ne se traduirait par aucune économie d'impôt, puisque tous les revenus seraient imposés,
quelle que soit la mesure dans laquelle ils seraient imputés à l'entité étrangère.  Ainsi, le libellé de la
note 59 prévoyant la fixation des prix dans des conditions de libre concurrence n'est pertinent que si
les Membres de l'OMC peuvent traiter la partie étrangère des revenus provenant de transactions àl'exportation de manière différente ou plus favorable que les revenus de source nationale provenant
des mêmes transactions.  Ce résultat est confirmé lorsque l'on prend en considération la Décision du
Conseil de 1981, cette décision faisant aussi partie du contexte de l'article 3.1 a), du point e) et de la
note de bas de page 59.
4.1006 Les arguments présentés dans la deuxième communication des Communautés européennes en
ce qui concerne la note de bas de page 59 sont dénués de fondement.  Premièrement, les
Communautés européennes indiquent, au paragraphe 127, qu'une note de bas de page peut "expliquer"
une disposition mais ne peut la "contredire".  Les Communautés européennes ne citent aucun texte à
l'appui de cette proposition, et les États-Unis ne sont même pas sûrs de ce que les Communautés
européennes veulent dire.  De l'avis des États-Unis, quel que soit le verbe que l'on utilise, la note 59
affecte le sens du point e).  À cet égard, les États-Unis font aussi observer qu'il y a d'autres cas dansl'Accord SMC dans lesquels les notes de bas de page modifient la signification du texte.  Un exemple
évident est la note de bas de page 5 qui, comme cela a été exposé dans des communications
antérieures des États-Unis, dispose qu'une mesure ne peut constituer une subvention prohibée en vertu
de l'article 3.1 b) si elle est désignée dans la Liste exemplative comme ne constituant pas une
subvention à l'exportation.  De toute évidence, la note 5 modifie la portée de l'article 3.1 b).
4.1007 Un autre exemple est la note de bas de page 15, qui semble disposer que la présomption
réfragable de préjudice grave en cas de subventions dépassant 5 pour cent ad valorem  ne s'applique
pas dans le cas d'aéronefs civils, nonobstant le texte de l'article 6.1 a).  Les Communautés
européennes soutiennent-elles sérieusement que l'article 6.1 a) s'applique aux aéronefs civils parceque la note 15 ne peut pas, pour reprendre les termes des Communautés européennes, "contredire"
l'article 6.1 a)?  Si tel est le cas, les autorités des États-Unis attacheront un intérêt extrême  à être
informées de cette nouvelle interprétation donnée par les Communautés européennes à l'Accord SMC
et du fait que les Communautés européennes estiment désormais que la présomption réfragable prévue
à l'article 6.1 a) est applicable aux subventions en faveur de l'Airbus.
4.1008 Les Communautés européennes citent aussi la lettre de M. Rivers à propos de la note de bas
de page 59.  Les États-Unis sont reconnaissants  aux Communautés européennes d'avoir précisément
présenté cette pièce, parce qu'elle éclaircit plusieurs choses.  Premièrement, en expliquant la nécessitéWT/DS108/R
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d'un principe de la libre concurrence dans le point e), M. Rivers indique "les entreprises peuvent
employer des pratiques de fixation des prix qui aboutissent à l'imputation de montants de revenus
excessifs à des entités imposables dans des "paradis" où la fiscalité est faible ou nulle.  Cela protège
de l'imposition les revenus provenant d'activités liées aux exportations de manière aussi efficace que
le ferait un régime d'exonération".  Ce disant, M. Rivers reconnaissait que les revenus que l'on faisaitpasser "à l'étranger" de cette manière pouvaient être légitimement exonérés d'impôt sans enfreindre les
règles du GATT en matière de subventions à l'exportation, et que le seul moyen d'éviter cette situation
– à moins de déclarer que les revenus de source étrangère devaient être imposés – était d'établir un
principe de la libre concurrence qui réglementerait la manière dont les revenus pouvaient être traités
comme revenus de source étrangère.
4.1009 Un autre aspect intéressant de la lettre en question est que, comme cela a été noté
précédemment, M. Rivers proposait une note interprétative qui aurait servi de base à l'interprétation
du point e) de la Liste exemplative à la lumière de toutes lignes directrices en matière de fixation des
prix de transfert (prix de cession) émanant de l' OCDE, du moins dans le cas des membres de l'OCDE.
Une fois encore, une telle note interprétative n'a pas été adoptée, ce qui montre que les rédacteurs
n'entendaient pas que les règles de l'OCDE seraient déterminantes aux fins de l'application du principede la libre concurrence dans ce qui est maintenant la note de bas de page 59.
4.1010 Les Communautés européennes s'efforcent aussi de minimiser l'importance de la note 59 en
mentionnant la suppression, dans cette note, de deux références transitoires à la législation DISC
contenues dans une disposition qui l'a précédée, la note 2 de l'annexe du Code des subventions issu duTokyo Round.  Bien que les Communautés européennes aient précédemment reconnu que le point e)
n'avait pas fait l'objet de négociations pendant le Cycle d'Uruguay, elles allèguent, au paragraphe 51
de leur deuxième communication, que la suppression de ces dispositions transitoires "indique une
intention de ne pas continuer à exempter les régimes DISC/FSC".  Cette affirmation est totalement
dénuée de sens.  Les dispositions transitoires mentionnées ont été supprimées parce que le différendrelatif au régime DISC avait été résolu et le ré gime DISC lui-même supprimé.  En particulier, le
paragraphe supprimé de la note 2 renvoyant à des "mesures incompatibles avec les dispositions du
point e)" ne pouvait pas être une référence aux régimes "DISC/FSC", comme l'allèguent les
Communautés européennes, parce que le régime FSC n'existait même pas lorsque le paragraphe a été
rédigé et est entré en vigueur.
4.1011 Enfin, les Communautés européennes continuent de soutenir que la Liste exemplative
n'énonce pas de critères permettant de déterminer ce qui est et ce qui n'est pas une subvention à
l'exportation.  De l'avis des États-Unis, la Liste exemplative, lue conjointement avec la note de bas de
page 5 et le libellé qui suit l'expression "y compris" dans l'article 3.1 a), dénote l'intention de la part
des rédacteurs de donner une orientation quant à la manière dont les Membres pouvaient structurer
leurs programmes d'aide d'une manière acceptable sans enfreindre les règles de l'OMC relatives auxsubventions.  Plutôt que de répéter leurs argument s, les États-Unis prient simplement le Groupe
spécial de se reporter aux paragraphes 74 à 80 de leur deuxième communication écrite.
Résumé
4.1012 En résumé, selon les États-Unis, que l'on parte des dispositions spécifiques de l'article 3.1 a),
du point e) et de la note de bas de page 59, ou des dispositions générales de l'article premier, la
conclusion est la même – les Membres peuvent exonérer d'impôt les revenus de source étrangère sans
enfreindre les prohibitions en matière de subventi ons inscrites dans l'Accord SMC.  Par conséquent,
l'exonération d'impôt en faveur des FSC n'est pas en elle-même une subvention ou une subvention àl'exportation.  Dès lors que le Groupe spécial parvient à cette conclusion, il doit s'employer à résoudre
des questions qui sont toutes des questions de mise en œuvre;  à savoir, si le régime FSC exonère
légitimement de l'impôt des revenus de source étrangère.WT/DS108/R
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Processus économiques "qui se déroulent à l'étranger"
4.1013 La première question de mise en œuvre que le Groupe spécial doit examiner est celle de
savoir si les activités économiques que le régime FSC exonère d'impôt se déroulent à l'étranger, par
opposition au territoire national.  Dans leur deuxième communication, les Communautés européennesont présenté trois arguments.
4.1014 Premièrement, elles font valoir que les FSC implantées sur certains territoires des États-Unis
ne sont pas "étrangères" alors même que ces territoires ne font pas partie du territoire métropolitain
des États-Unis, se situent hors du territoire douanier des États-Unis et échappent au système fiscal des
États-Unis.  Selon les Communautés européennes, "le terme "étranger" doit avoir un sens objectif".
459
Les États-Unis ont déjà répondu à cet argument particulier, et notent seulement ici que le terme
"territoire" est largement utilisé tout au long du GATT pour désigner le "territoire douanier", et que la
notion de "territoire douanier" était précisément la notion préconisée par les défendeurs européens
dans les affaires Législations fiscales , lorsqu'ils ont proposé ce qui est devenu la Décision du Conseil
de 1981.  Les États-Unis ne peuvent comprendre – pas plus que les Communautés européennes n'ont
expliqué – comment cette notion a perdu son "objectivité" depuis l'époque où les États membres desCommunautés européennes l'ont proposée pour la première fois.
4.1015 Une décision défavorable aux États-Unis sur cette question particulière invaliderait le
régime FSC seulement dans la mesure où les FSC sont implantées sur des territoires des États-Unis.
Toutefois, comme de nombreuses FSC ne sont pas implantées sur des territoires des États-Unis, celane dégagerait pas le Groupe spécial de son obligation d'examiner les autres questions soulevées par les
parties.
4.1016 Un deuxième argument des Communautés européennes est que, parce qu'une FSC peut
sous-traiter des activités à son fournisseur national apparenté, cela veut dire que ces activités sontmenées aux États-Unis.  Ici, il semble y avoir accord entre les Communautés européennes et les
États-Unis pour reconnaître que le "caractère étranger" d'une activité est déterminé par l'endroit dans
lequel cette activité se déroule.  Toutefois, les Communautés européennes affirment, sans fournir
aucun élément de preuve à l'appui, que le fait que les activités peuvent être sous-traitées signifie que
ces activités se déroulent aux États-Unis.  Une fois encore, l'affirmation des Communautés
européennes est totalement dénuée de fondement.  Le simple fait qu'une FSC puisse sous-traiter une
activité à sa société mère - ou à un agent indépendant, d'ailleurs - ne signifie pas que l'activité sedéroule aux États-Unis.
4.1017 À cet égard, dans leur question n° 29, le s États-Unis ont demandé aux Communautés
européennes d'indiquer les éléments précis de leur première communication et de toutes
communications présentées par elles pendant la première réunion du Groupe spécial qui contiennentdes éléments de preuve venant à l'appui de l'affirmation des Communautés européennes selon laquelle
les processus économiques imputés à une FSC prennent place aux États-Unis.  Les États-Unis invitent
le Groupe spécial à étudier de près la réponse donnée par les Communautés européennes à cette
question.  À leur avis, par cette réponse, les Communautés européennes ont admis qu'elles n'ont
présenté au Groupe spécial aucun  élément de preuve venant à l'appui de leur affirmation selon
laquelle le régime FSC exonère en fait de l'impôt des revenus provenant de processus économiques
qui se déroulent aux États-Unis.  C'est là une question sur laquelle les États-Unis reviendront lorsqu'ils
examineront les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC.
4.1018 Un troisième argument, que les Communautés européennes présentent pour la première fois
dans leur deuxième communication, est que les règles relatives aux FSC dérogeraient aux règles
                                                     
459 Deuxième communication des Communautés européennes, paragraphe 94.WT/DS108/R
Page 215
normales des États-Unis s'agissant de déterminer ce qui constitue des "revenus de source étrangère".
En particulier, les Communautés européennes appellent l'attention sur l'article 921 a) du Code des
impôts des États-Unis, qui désigne tous les revenus réalisés à l'exportation et exonérés des FSC
comme revenus de source étrangère qui n'ont pas de lien effectif avec la conduite d'une activité
commerciale ou industrielle aux États-Unis.
4.1019 L'argument des Communautés européennes est dépourvu de valeur.  Les États-Unis ont bien
des règles permettant de déterminer l'existence de revenus de source étrangère dans des contextes
appropriés.  Toutefois, l'un de ces contextes – l' application d'un crédit pour impôt étranger – est sans
rapport avec le sujet parce que les revenus réalisés à l'exportation et exonérés des FSC ne peuvent pas
bénéficier du crédit pour impôt étranger qui peut être obtenu en cas de double imposition.  Une FSC
ne peut échapper à la double imposition que grâce à l'exonération partielle elle-même, qui estl'équivalent de la protection contre la double im position accordée dans le cadre d'un système fiscal
territorial.
4.1020 De plus, le traitement réglementaire des revenus exonérés des FSC comme "revenus de source
étrangère n'ayant pas de lien effectif" est compatible avec le traitement de certaines autres ventes àl'étranger accordé en vertu des règles des États-Unis en matière de détermination de la source.  Par
exemple, les revenus tirés par une société étrangère d'une transaction consistant en une vente à un
client étranger et imputée à un bureau aux États-Unis seront traités comme de source étrangère si un
bureau étranger a participé matériellement à la vente.
4.1021 À cause des principes applicables aux ventes à l'étranger par des non-résidents, on pourrait
faire valoir qu'en l'absence de l'article 921 a), tous les revenus provenant de transactions à
l'exportation réalisées par l'intermédiaire de FSC (du moins dans le cas d'une FSC d'achat et de vente)
rempliraient les conditions requises pour bénéficier du régime des revenus de source étrangère
"n'ayant pas de lien effectif".  L'intention du Congrès était que les revenus exonérés en vertu durégime FSC soient en corrélation avec le niveau prévu de l'activité à l'étranger.  Le Congrès a donc
limité l'exonération en ne traitant que les 15/23
ème (65 pour cent) des revenus comme étant exonérés,
ce qui a été fait en disposant que seuls les revenus réalisés à l'exportation exonérés sont des revenus
de source étrangère et des revenus n'ayant pas de lien effectif au sens de l'article 921 d) du Code des
impôts.  La plupart des autres revenus des FSC sont traités comme revenus de source nationale, non
exonérés, ayant un lien effectif avec une entreprise des États-Unis au sens de l'article 921 d).
Règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC
4.1022 Dès lors qu'il est établi que les processus économiques que le régime FSC vise à exonérer se
déroulent à l'étranger, le nouveau groupe de questions de mise en œuvre porte sur le point de savoir si
les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC répartissent comme il convient lesrevenus entre processus économiques qui se déroulent sur le territoire national et processus
économiques qui se déroulent à l'étranger, conformément à la règle énoncée dans la note de bas de
page 59.
Économie notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation
4.1023 Le Groupe spécial pourrait simplifier considérablement sa tâche en abordant en premier une
question qui apparaît en dernier dans le texte pertinent de la note de bas de page 59 – c'est-à-dire la
question de savoir si les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC se traduisent
par une économie notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation.  À supposer mêmepour les besoins du débat que les Communautés européennes soient dans le vrai quant à toutes leurs
autres assertions concernant les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC, en
vertu du texte clair de la note 59, ces règles ne donnent pas lieu à une subvention à l'exportation, saufWT/DS108/R
Page 216
si elles imputent indûment des revenus de source nationale d'une manière qui donne lieu à une
économie notable d'impôts dans les transactions à l'exportation.
4.1024 Comme les États-Unis l'ont expliqué précédemment, l'économie totale d'impôt générée par le
régime FSC est de 0,93 pour cent ad valorem .  Comme une partie de cette économie d'impôt
correspond à l'exonération fiscale en faveur des revenus de source étrangère – revenus qui peuvent
légitimement être exonérés en vertu de l'Accord SMC – l'économie d'impôts attribuable à
l'exonération des revenus de source nationale, s'il y en a une, doit correspondre à un chiffre assez
faible.  Tandis que les Communautés européennes ne semblent pas contester le fait que l'économie
d'impôts attribuable à l'exonération des revenus de source nationale est inférieure à 0,93 pour cent,
elles n'ont présenté au Groupe spécial aucun élément de preuve établissant ce qu'est le chiffre
pertinent, nonobstant le fait qu'en tant que plaignantes en l'espèce, les Communautés européennesdoivent s'acquitter de la charge de la preuve.
4.1025 Ainsi, les seuls éléments de preuve empiriques présentés au Groupe spécial qui soient à
prendre en considération à propos de cette question sont le chiffre de 0,93 pour cent lui-même et la
pièce n° 21 des États-Unis.  De l'avis des États-Unis, le chiffre de 0,93 pour cent à lui seul représenteune économie d'impôts qui n'est pas "notable" au sens de la note de bas de page 59, parce qu'il est
inférieur à celui de 1 pour cent prévu par la règle de minimis utilisée dans l'Accord SMC aux fins des
droits compensateurs.  À cet égard, les États-Unis ne font pas valoir, comme cela est allégué par les
Communautés européennes, qu'il y a une norme de minimis générale applicable à toutes les
subventions à l'exportation potentielles.  Bien plutôt, les États-Unis font valoir que:  1) dans le cas desmesures relatives à l'impôt sur le revenu, le libellé de la note de bas de page 59 prescrit le critère de
l'"économie notable d'impôts" pour ce qui est de la fixation des prix de cession;  et 2) une économie
d'impôts qui est de minimis  aux fins de l'imposition de droits compensateurs ne peut pas être
considérée comme "notable".  Une fois encore, il est important de garder à l'esprit que l'économie
d'impôts, s'il y en a une, attribuable aux règles de fixation administrative des prix applicables aux FSCest inférieure à 0,93 pour cent.
4.1026 En ce qui concerne la pièce n° 21 des États-Unis, les renseignements qui y sont contenus ne
permettent pas le calcul estimatif d'une quelconque économie indue d'impôts attribuable aux règles de
fixation administrative des prix applicables aux FSC.  En revanche, la pièce n° 21 des États-Unis
montre bien que pour les entreprises soumises à l'enquête, il y avait, globalement, plus d'activité
économique à l'étranger qu'il n'était requis pour justifier l'exonération fiscale d'environ 15 pour centprévue par le régime FSC.  Cela permet de penser que même si certains revenus de source nationale
sont inclus dans les revenus de FSC exonérés du fait des règles de fixation administrative des prix
applicables aux FSC, le montant de l'éventuelle économie d'impôts a toute chance d'être minuscule
globalement, et que même en faisant un gros effort d'imagination, on ne peut pas le considérer comme
"notable".
Pratiques administratives ou autres
4.1027 Si le Groupe spécial choisit d'examiner dans un ordre différent les règles de fixation
administrative des prix applicables aux FSC, la première question qu'il doit résoudre est celle desavoir si l'Accord SMC interdit à un Membre de recourir tant soit peu à des règles visant un but de
commodité administrative, telles que les règles de fixation administrative des prix applicables
aux FSC.
4.1028 De l'avis des États-Unis, la note de bas de page 59 envisage expressément que les Membres
puissent recourir à des "pratiques administratives ou autres".  Même si ces pratiques contreviennent au
principe de la libre concurrence, elles sont acceptables si elles ne se traduisent pas par une "économie
notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation".  Ainsi, la note 59 envisage que les
Membres puissent recourir à des pratiques d'imputation des revenus qui visent à parvenir à desWT/DS108/R
Page 217
résultats globalement peu différents de ceux qui résulteraient de l'application du principe de la libre
concurrence.
Résultats de l'application du principe de la libre concurrence
4.1029 À supposer que les règles visant un but de commodité administrative, telles que les règles de
fixation administrative des prix applicables aux FSC, soient autorisées par l'Accord SMC, le Groupe
spécial doit déterminer si les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC
aboutissent à des résultats qui, globalement, soient compatibles avec le principe de la libre
concurrence énoncé à la note de bas de page 59.  Cette question ramène le débat sur la première
faiblesse dénoncée dans la manière dont les Communautés européennes présentent leur cause.  En
portant ses allégations fondées sur le principe de la libre concurrence relatives aux règles de fixationadministrative des prix applicables aux FSC devant le  Groupe spécial, plutôt que devant un organisme
international doté de règles plus développées en matière de fixation des prix de cession, les
Communautés européennes ont été contraintes de rec ourir à des textes extrinsèques pour s'acquitter de
la charge de la preuve qui leur incombe.  Plus précisément, les Communautés européennes ont fait
valoir que les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC violent le principe de lalibre concurrence énoncé à la note de bas de page 59 parce qu'elles sont, affirment-elles,
incompatibles avec les Principes de l'OCDE et l'article 482 du Code des impôts des États-Unis.  Rien,
toutefois, dans l'Accord SMC ne permet de penser que ces règles soient applicables, ou même
pertinentes.
4.1030 Les Communautés européennes n'ont pas présenté une interprétation appropriée de
l'expression "conditions de libre concurrence" au sens où cette expression est employée dans la
note 59.  De fait, les Communautés européennes ont ét é incapables d'indiquer ce que le principe de la
libre concurrence visé à la note 59 veut dire, la fourchette de valeurs qu'elles considèrent comme
compatible avec l'application de ce principe et la fourchette de valeurs qu'elles considéreraient commen'étant pas compatible avec l'application de ce principe.  Il semble que l'on devrait exiger à tout le
moins des Communautés européennes qu'elles identifient les limites du principe de la libre
concurrence avant que l'on puisse dire qu'elles se sont acquittées de la charge qui consiste à prouver
que les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC aboutissent de quelque manière
à des résultats qui sont contraires à ces principes.
4.1031 Hormis le fait qu'elles appellent l'attention sur les Principes de l'OCDE et sur l'article 482, les
Communautés européennes font seulement valoir que les règles relatives aux FSC enfreignent le
principe de la libre concurrence parce qu'elles se traduisent par l'imputation aux FSC d'un volume de
revenus plus important que leurs propres activités directes ne le justifieraient.  Selon les
Communautés européennes, si les FSC ne s'acqu ittent pas elles-mêmes de fonctions économiques
proportionnelles à leur part des revenus tirés des transactions à l'exportation visées, les règles defixation administrative des prix enfreignent nécessairement le principe de la libre concurrence.
4.1032 La comparaison entité par entité présentée par les Communautés européennes pourrait être
valable dans d'autres contextes, mais elle ne l'est pas en ce qui concerne les FSC.  Le régime FSC a
été spécifiquement élaboré pour être conforme à la Décision du Conseil de 1981.  L'objet de lalégislation FSC est de créer un mécanisme permettant de séparer comme il convient l'aspect étranger
des transactions à l'exportation, essentiellement les fonctions de vente et de distribution, de l'aspect
national, qui est largement la fabrication.
4.1033 Les règles de fixation administrative des prix permettent une exonération limitée en faveur
des revenus qui sont imputables aux activités se déroulant à l'étranger.  Comme la FSC a l'obligation
de se charger des fonctions de distribution et d'en prendre le coût à sa charge, peu importe que ce soit
la FSC, son fournisseur apparenté ou une tierce partie qui s'en acquitte.  Si une FSC a recours aux
règles de fixation administrative des prix, elle doit toujours être la partie sous-traitant les services enWT/DS108/R
Page 218
question qui doivent être exécutés.  Dans le cadre de ce système, c'est à juste titre que la FSC est
créditée d'activités qui se déroulent hors des États-Unis, et l'exonération fiscale conférée en vertu des
règles correspond aux revenus provenant de ces activités.
4.1034 Les règles applicables aux FSC sont compatibles avec la note de bas de page 59.  Elles
permettent aux contribuables et à l'administration fiscale de substituer aux solutions de l'article 482
des solutions qui sont plus flexibles et moins lour des, mais qui néanmoins sont en rapport avec les
revenus qui peuvent à juste titre être imputés aux fonctions de distribution et de vente dans les
transactions à l'exportation remplissant les conditions requises.  Aussi longtemps que les règles
applicables aux FSC, globalement, exonèrent dans des transactions à l'exportation la part des revenus
qui est imputable à des processus économiques se déroul ant à l'étranger – et qu'elles ne permettent pas
pour les revenus de source nationale une économie d'impôts qui soit "notable" – on ne peut pas direqu'elles créent une subvention à l'exportation prohibée.
4.1035 Pour leur part, les Communautés européennes n'ont présenté au Groupe spécial aucun élément
de preuve montrant que les règles de fixation administrative des prix permettent une économie
d'impôts - pour ne rien dire d'une économie "notable" d'impôts – sur les revenus de source nationalegagnés dans des transactions à l'exportation.  Bien au contraire, elles ont fait valoir que le régime FSC
ne permet pas une exonération d'impôt légitime au profit des revenus de source nationale parce que
a) les FSC peuvent sous-traiter leurs fonctions de vente et de distribution à leurs fournisseurs
apparentés aux États-Unis, et b) les FSC peuvent être constituées en sociétés aux îles Vierges.  Pour
les raisons qui ont été exposées précédemment, aucun de ces deux arguments n'est fondé.
4.1036 Alors que les Communautés eu ropéennes n'ont avancé aucun élément de preuve montrant que
le régime FSC se traduit par quelque économie d'impôts que ce soit sur les revenus de source
nationale, les États-Unis ont fourni au Groupe spécial dans leurs pièces n° 20 et n° 21, des données
empiriques qui montrent que les règles de fixation administrative des prix relatives aux FSC setraduisent par un résultat global compatible avec le principe de la libre concurrence et avec le principe
selon lequel les pays ne doivent pas nécessairement imposer des revenus gagnés en dehors de leurs
frontières territoriales.  Plus précisément, les études économiques présentées dans la pièce n° 20
montrent que les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC reflètent une
répartition appropriée des revenus entre la FSC, qui se charge de toutes les activités de vente et de
distribution ou paye pour que quelqu'un d'autre s'en charge, et la société mère, qui est responsable des
activités de production.  L'enquête examinée dans la pièce n° 21 montre qu'un échantillon des plusgrosses sociétés exportatrices des États-Unis qui ont recours au régime FSC sont exonérées d'impôt
pour un pourcentage de leurs revenus globalement proportionnel au niveau des activités économiques
que comportent leurs transactions au titre du régime FSC qui se déroulent hors du territoire des
États-Unis.
4.1037 Comme les travaux préparatoires de la législ ation FSC l'indiquent cl airement, le régime FSC
a été conçu par le Congrès spécifiquement pour se conformer aux principes de la Décision du Conseil
de 1981.  Comme ni le régime FSC en général, ni les règles de fixation administrative des prix
applicables aux FSC en particulier n'ont été conçus pour favoriser des industries ou des produits
spécifiques, les règles de fixation des prix ne pouvaient pas correspondre exactement à la manièredont tel ou tel produit spécifique pouvait être vendu, ou telle ou telle industrie spécifique pouvait
opérer.  Par ailleurs, toute règle applicable à toutes les FSC mais conçue en fonction des opérations
d'une industrie ou d'un produit spécifique aurait été inéquitable et rigide à un degré inacceptable.
4.1038 En conséquence, à l'article 924 d) et e) du Code des impôts, le Congrès a donné le choix entre
des solutions qui permettent à chaque FSC d'adapter aux conditions propres de leur industrie ou de
leur marché particuliers les critères en fonction desquels les processus économiques seront considérés
ou non comme se déroulant à l'étranger.  Les prescriptions de l'article 924 d) et e) assurent que
les FSC s'acquittent au moins de certaines des principales fonctions de vente et de distribution horsWT/DS108/R
Page 219
des États-Unis.  Les résultats de l'enquête présentée dans la pièce n° 21 montrent que le niveau de
l'activité économique à l'étranger occasionnée par les transactions au titre du régime FSC des
principaux exportateurs correspond comme il convient au niveau d'exonération au titre des revenus
des FSC.  Il semble donc que les règles applicables aux FSC ont réussi à traduire dans les faits
l'intention du Congrès, qui était d'appliquer les critères énoncés dans la Décision du Conseil de 1981.
4.1039 En résumé, les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC constituent des
"pratiques administratives ou autres" acceptables qui ne contreviennent pas au principe de la libre
concurrence et ne se traduisent pas par une économie notable d'impôts directs dans les transactions à
l'exportation.
Systèmes fiscaux européens
4.1040 Les États-Unis se sentent obligés de présenter des observations sur l'analyse des systèmes
fiscaux de ses États membres que présentent les Communautés européennes dans leur deuxième
communication.  Comme le Groupe spécial le sait, les États-Unis soutiennent que les résultats de
l'exonération fiscale en faveur des FSC ne diffèrent pas substantiellement du traitement accordé auxexportations dans le cadre des systèmes fiscaux de divers États membres des Communautés
européennes.  Reconnaissant apparemment le bien-fondé de ce point, les Communautés européennes
ont passé beaucoup de temps, dans leur deuxième communication, en particulier dans l'annexe 2 de
celle-ci, à tenter de nier l'orientation favorable aux exportations des systèmes fiscaux de leurs propres
États membres.
4.1041 Une fois encore, la position des États-Unis est que les systèmes d'exonération à base
territoriale fonctionnent en faveur des ventes à l'exportation parce qu'ils permettent que les activités de
vente soient déplacées hors du pays de la société mère et bénéficient par là des taux d'imposition plus
faibles en vigueur dans un autre pays.  Pour démontrer ce point, considérons l'hypothèse suivante.  Lasociété C est imposée par son pays, le pays C, au taux plein pour les commissions liées aux ventes
intérieures de produits manufacturés et vendus dans le pays.  En revanche, la société C n'est pas
imposée du tout par le pays Z – ou y est imposée à un taux inférieur – pour ses commissions liées aux
ventes des mêmes types de produits à des clients étrangers effectuées par l'intermédiaire d'une
succursale de la société C opérant dans le pays Z, "succursale étrangère C".  Supposons que la
commission afférente aux fonctions de distribution soit la même – 100 – dans les transactions
intérieures et dans les transactions à l'exportation.
4.1042 Considérons à présent ce qui se produirait dans le cadre de plusieurs systèmes fiscaux
européens.  Si ce sont les Pays-Bas qui sont le pays C, l'impôt afférent à la commission relative aux
ventes intérieures effectuées par l'intermédiaire d'une succursale nationale serait de 35, la commission
étant imposée au taux néerlandais plein de 35 pour cent.  Toutefois, supposons que les Antillesnéerlandaises soient le pays Z et que les activités de distribution soient menées par l'intermédiaire de
la succursale étrangère C.  Comme les Antilles néerlandaises frappent les commissions d'un impôt sur
le revenu de 3 pour cent, les Pays-Bas, se fondant sur le critère formaliste de l'"assujettissement à
l'impôt", ne percevraient pas d'impôt sur la commission.  Le résultat net est que l'impôt sur la
commission supporté dans la transaction à l'exportation n'est que de 3.  Comparé à l'impôt de 35frappant la transaction intérieure, le résultat est une augmentation nette de 32 du revenu net provenant
pour la société C de la transaction à l'exportation.
4.1043 Si l'on prend le cas de la France, l'exemple devient légèrement plus compliqué.  Dans le cas
d'une transaction intérieure, la commission de 100 serait imposée au taux plein français de 40 pourcent, soit un impôt de 40.  Dans le cas d'activités de distribution menées par l'intermédiaire de la
succursale étrangère C, le résultat dépend de la question de savoir si le pays Z est un pays avec lequel
la France a conclu une convention fiscale.  Dans l'hypothèse où le pays Z n'est pas un pays avec lequel
la France a conclu une convention fiscale, la commission de 100 gagnée par la succursale étrangère CWT/DS108/R
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n'est pas imposée par la France si le taux d'imposition du pays Z est tel que la commission gagnée
dans le pays Z y est assujettie à l'impôt à un taux égal aux deux-tiers du taux d'imposition des sociétés
en France, c'est-à-dire à 26,66 pour cent.  Dans l'hypothèse où le pays Z est Panama, où le taux
d'imposition est de 30 pour cent, la commission de 100 afférente aux activités de distribution n'est pas
imposée par la France.
4.1044 Dans l'hypothèse où le pays Z est un pays avec lequel la France a conclu une convention
fiscale, aucun impôt sur le revenu ne frappe en France la commission de 100 gagnée par la succursale
étrangère C.  Supposons aussi que le pays Z soit l'Irlande, où le taux d'imposition est de 10 pour cent.
4.1045 Dans le cadre du système fiscal français, l'augmentation nette de revenu découlant pour la
société C de l'utilisation de la succursale étrangère C est la suivante.  Pour les ventes à l'exportationeffectuées par l'intermédiaire du pays Z/Panama, cette augmentation est de 10 (l'impôt frappant au
Panama la transaction à l'exportation étant de 30, alors que l'impôt frappant en France une transaction
intérieure est de 40).  Pour les ventes à l'exportation effectuées par l'intermédiaire du pays Z/Irlande,
l'économie d'impôt est de 30 (l'impôt frappant en Irlande une transaction à l'exportation étant de 10,
alors que l'impôt frappant en France une transaction intérieure est de 40).
4.1046 Si l'on prend le cas de la Belgique, l'analyse dépend, là encore, de la question de savoir si la
transaction à l'exportation se fait par l'intermédiaire d'un pays avec lequel la Belgique a ou n'a pas
conclu une convention fiscale.  Comme le taux d'imposition en Belgique est de 40,17 pour cent,
l'impôt frappant une commission de 100 dans une transaction intérieure sera de 40,17.  Dansl'hypothèse où Z n'est pas un pays avec lequel la Belgique a conclu une convention fiscale, la
commission de 100 gagnée par la succursale étrangère C est imposée par la Belgique à 25 pour cent
du taux normal (c'est-à-dire à 10,04 pour cent), à la condition que la commission soit "assujettie à
l'impôt" dans le pays Z.  Dans l'hypothèse où le pays Z est la Barbade, où le taux d'imposition est de
2,5 pour cent pour une société extérieure ayant une licence de société commerciale internationale, letaux combiné Belgique/Barbade sur la commission de 100 perçue par la succursale étrangère C est de
12,54 pour cent.
4.1047 S'il s'agit d'un pays avec lequel la Belgique a conclu une convention fiscale, la Belgique
n'impose aucun impôt sur le revenu.  Là encore, dans l'hypothèse où le pays Z est l'Irlande, l'impôt
frappant la commission de la succursale étrangère C serait de 10.
4.1048 Ainsi, dans le cadre du système fiscal belge, l'augmentation nette de revenu qui découlerait
pour la société C de l'utilisation d'une succursale ét rangère C se calcule comme suit.  Pour les ventes à
l'exportation menées par l'intermédiaire du pays Z/Barbade, l'augmentation est de 27,63 (taux
combiné Belgique/Barbade de 12,54 sur la transaction à l'exportation, qu'il faut comparer à un taux
belge de 40,17 sur la transaction intérieure).  Pour les ventes à l'exportation effectuées parl'intermédiaire du pays Z/Irlande, l'économie d'impôt est de 30,17 (taux irlandais de 10 sur la
transaction à l'exportation, qu'il faut comparer à un taux belge de 40,17 sur la transaction intérieure).
4.1049 Enfin, considérons le cas de l'Allemagne.  Comme en Allemagne le taux d'imposition est de
40 pour cent, un impôt de 40 frapperait la commission de 100 gagnée à l'occasion d'une transactionintérieure.  Toutefois, l'Allemagne ne frappe d'aucun impôt sur le revenu les activités de distribution
menées par l'intermédiaire d'une succursale étrangère avec un pays avec lequel elle a conclu une
convention fiscale.  Ainsi, si l'on suppose, encore une fois, que le pays Z est l'Irlande, l'impôt frappant
la commission de 100 gagnée par la succursale étrangère C serait de 10.  Pour les ventes à
l'exportation effectuées par l'intermédiaire du pays Z/Irlande, l'économie d'impôt est de 30 (l'impôtfrappant en Irlande une transaction à l'exportation, étant de 10, alors que l'impôt frappant en
Allemagne une transaction intérieure est de 40).WT/DS108/R
Page 221
4.1050 Ainsi, nonobstant les protestations contraires des Communautés européennes, les systèmes
fiscaux territoriaux ou de type territorial de leurs États membres permettent une économie d'impôt
lorsque des activités de distribution sont menées par l'intermédiaire d'une succursale étrangère,
économie d'impôt que ne permet pas le système d'imposition à base mondiale en vigueur aux
États-Unis.
4.1051 Plus généralement, les Communautés européennes notent que le système fiscal des États-Unis
et ceux des États membres des Communautés européennes ont en commun certains objectifs, à savoir
collecter des recettes, éviter la double imposition et empêcher l'évasion fiscale.  Les États-Unis
conviennent que la quasi-totalité des systèmes fiscaux nationaux visent à atteindre ces objectifs, ainsi
que d'autres, d'une manière ou d'une autre;  toutefoi s, ce fait n'est aucunement pertinent s'agissant de
la principale question en cause dans le présent différend, à savoir que les systèmes fiscaux denombreux États membres des Communautés europée nnes exonèrent d'impôt les revenus de source
étrangère provenant de transactions à l'exportation, ou les imposent à un taux plus faible, et que le
régime FSC s'efforce simplement d'assurer un traitement semblable.
4.1052 Les Communautés européennes rejettent "la suggestion des États-Unis selon laquelle l'un
quelconque de leurs États membres exonérerait les revenus provenant de paradis fiscaux, comme la
Barbade et les îles Vierges américaines".  Il suffit pourtant de connaître tant soit peu les systèmes
fiscaux européens pour savoir que cette affirmation est inexacte.  Dans plusieurs États membres des
Communautés européennes, il est possible d'obtenir une exonération d'impôts sur les revenus
provenant de divers paradis fiscaux, y compris la Barbade.  Par exemple, l'Allemagne inclutspécifiquement la Barbade sur une liste de pays en développement en provenance desquels certains
revenus sous forme de dividendes peuvent prétendr e à une exonération d'impôt en Allemagne.  Pièce
n° 27 des États-Unis.  Toujours en ce qui concerne la Barbade, les bénéfices de succursales étrangères
de sociétés néerlandaises et belges pourraient prétendre à obtenir une exonération (dans le cas des
Pays-Bas) ou un taux d'imposition notablement réduit (dans le cas de la Belgique).  Ces exemples nedonnent qu'une faible idée des possibilités connues, dans le monde entier, des autorités fiscales et des
spécialistes de stratégie fiscale pour permettre de réduire les impôts acquittés par les entreprises
européennes en recourant à des transactions menées dans des paradis fiscaux.
4.1053 Les Communautés européennes refusent même d'admettre un fait prouvé - à savoir qu'il y a
des pays qui n'imposent pas les revenus de source étrangère des sociétés.  Au nombre des pays des
Communautés européennes qui exonèrent partiellement les revenus de source étrangère, on peut citerla Belgique, la France, les Pays-Bas et l'Allemagn e (par convention).  Un nombre encore plus élevé de
pays des Communautés européennes appliquent une formule d'exonération pour participation, en
vertu de laquelle les revenus de filiales étrangères sont rapatriés auprès de la société mère nationale en
franchise d'impôt.  Contrairement à ce qu'affirment les Communautés européennes dans leur
annexe 2, les États-Unis estiment que, nonobstant les règles antifraude, les États membres desCommunautés européennes qui octroient des exonérations pour participation autorisent généralement
le rapatriement en franchise d'impôt des revenus provenant de ventes de filiales étrangères (même,
dans certains cas, lorsque ces revenus sont imposés à l'étranger à un taux plus faible ou n'y sont en fait
pas imposés du tout).
4.1054 Les Communautés européennes soutiennent qu'une exonération d'impôt portant sur les
revenus de source étrangère ne se traduit pas nécessairement par un avantage pour les exportateurs des
Communautés européennes.  Les Communautés européennes impliquent par là que le fait d'accorder
un crédit d'impôt pour impôt payé à l'étranger est l' équivalent de l'octroi d'une exonération.  Toutefois,
les deux méthodes ne sont pas équivalentes.  Un crédit pour impôt étranger réduit l'impôt nationalexigible du montant de l'impôt étranger ouvrant droit au crédit.  En revanche, une exonération
supprime l'impôt national sur les revenus exonérés, souvent sans considération de l'ampleur de l'impôt
étranger qui frappe les revenus.  Comme le taux d'imposition peut être différent dans le pays étranger,
un système d'exonération ne vise pas seulement à empêcher la double imposition, et les dispositionsWT/DS108/R
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des États-Unis qui prévoient un crédit pour impôt étranger n'ont pas le même effet qu'un système
d'exonération.
4.1055 Enfin, les Communautés européennes semblent admettre qu'un système d'exonération produit
des résultats plus favorables pour les revenus de source étrangère que pour les revenus de sourcenationale, et que cela peut se traduire par une imposition plus lourde des revenus de source nationale.
Toutefois, cela semble être simplement une manière détournée de dire que les transactions à
l'exportation sont traitées de façon plus favorable que les transactions intérieures dans un système
d'exonération, proposition à laquelle les États-Unis souscrivent sans réserve.
4.1056 En résumé, l'affirmation des Communautés européennes selon laquelle les systèmes fiscaux
de leurs États membres font en sorte que les revenus soient assujettis à l'impôt à un niveau semblableà celui qui est applicable dans l'État membre concerné est simplement incorrecte en tant que
proposition générale.
Les Communautés européennes , répondant à des questions du Groupe spécial à la suite de la
deuxième réunion du Groupe spécial, font valoir ce qui suit.
4.1057 Les Communautés européennes ont toujours compris le membre de phrase "des recettes ...
normalement exigibles sont abandonnées" comme signifiant qu'il n'y a contribution financière, donc
subvention, que si l'exonération ou l'exclusion de l'impôt n'est pas fondée sur des critères neutres et
objectifs, c'est-à-dire si l'exonération ou l'exclusion est spéciale ou sert une fonction deprogrammation.
460  Comme les Communautés européennes l'ont expliqué, cela correspond à la fois à
la pratique des Communautés européennes et à celle des États-Unis dans les affaires relatives à des
droits compensateurs.461, 462
4.1058 La contribution des États-Unis au rapport de l'OCDE sur les Dépenses fiscales fournit descritères permettant de déterminer les cas dans lesquels "des recettes normalement exigibles sont
abandonnées" et, par conséquent, il y a une contribution financière découlant d'une mesure fiscale
463,
que les Communautés européennes sont disposées à adopter pour préciser leur manière de voir à
                                                     
460 Voir les paragraphes 72 à 83 de la deuxième communication écrite des Communautés européennes
et 78 à 93 de la Déclaration orale des Communautés eur opéennes à la deuxième réunion du Groupe spécial.  Les
Communautés européennes ont fait observer que les termes "spécial" et "fonction de programmation" sont ceuxutilisés par les États-Unis dans leur contribution au rapport de l'OCDE sur les Dépenses fiscales, dans la piècen° 25 des Communautés européennes.
461 Voir le paragraphe 80 de la deuxième communication écrite des Communautés européennes et les
paragraphes 91 à 93 de la Déclaration orale des Communautés européennes à la deuxième réunion du Groupespécial faisant référence à la pièce n° 33 des Communautés européennes.
462 Les paragraphes 4.1057 à 4.1064 reprennent la réponse des Communautés européennes à la question
suivante du Groupe spécial:  Les Communautés européennes ont indiqué, dans leur réponse à la question n° 5
des États-Unis, que "la position des Communautés européennes est simplement que rien dans l'Accord SMCn'interdit aux Membres de l'OMC de ne pas imposer les revenus de source étrangère s'ils le font sur une basegénérale".  En expliquant la manière dont elles interprétaient l'expression "recettes … normalement exigibles",les Communautés européennes ont indiqué aussi (paragraphe 78 de sa réfutation) que "ce qui est important, c'est
que pour qu'il existe une subvention, il faut qu'il y ait une dérogation ou une exemption par rapport au taux ou à
la base d'imposition généralement appliqués" (souligné dans l'original).  Les Communautés européennes
estiment-elles que l'exonération d'impôt de tous les revenus de source étrangère ne représenterait pas l'abandonde "recettes … normalement exigibles" au sens de l'article  1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC?  Veuillez indiquer de
façon détaillée le fondement juridique de votre opinion.
463 Voir le chapitre III, pages 66 et 67 du document.WT/DS108/R
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l'intention du Groupe spécial.  Le premier est que " si la disposition spéciale n'existait pas, la
législation fiscale en vigueur fournirait une règle d'application générale qui permettrait au
contribuable de déterminer l'impôt dont il es t redevable et sa date d'exigibilité".  Le second critère
serait que "la disposition fiscale spéciale doit s'appliquer à un ensemble de transactions ou de
contribuables suffisamment restreint pour qu'il soit possible de traduire la disposition fiscaleconcernée sous la forme d'un objectif de programme pouvant être administré du côté des dépenses
directes du budget, moyennant les crédits nécessaires".   Enfin, il est indiqué dans le rapport que l'une
des catégories qui ont été caractérisées comme dépenses fiscales "consisterait en dérogations aux
règles générales de la législation fiscale existante pouvant être mesurées et évaluées de façon
comparable aux programmes de subvention et de transfert du côté des dépenses du budget".464
4.1059 Selon ce critère, l'exonération d'impôt en faveur des revenus provenant d'activitéséconomiques qui se déroulent à l'étranger (connus dans le domaine fiscal sous le nom de "revenus de
source étrangère") ne constitue pas l'abandon de recettes normalement exigibles ni par conséquent une
contribution financière.  Il s'agit d'une catégorie de revenus qui est définie en termes vastes, neutres et
objectifs et est applicable à tous les types de revenus de source étrangère et ne sert donc aucune
fonction de programmation spéciale.  Si le Texte de conciliation de 1981 est considéré commepertinent en l'espèce, il constitue une claire confirmation du fait que l'exonération ou l'exclusion de
l'impôt en faveur des revenus provenant d'activités économiques qui se déroulent à l'étranger n'est pas
une mesure par laquelle des "recettes … normalement exigibles sont abandonnées".
4.1060 En revanche, l'exonération partielle d'impôt en faveur de revenus provenant d'activités
d'exportation qui ne s'accompagnerait pas d'une exonération équivalente en faveur de revenus
analogues provenant de transactions intérieures ou en faveur de revenus provenant de transactions à
l'étranger équivalentes entrerait dans le champ des "recettes … normalement exigibles …
abandonnées" et constituerait donc une contribution financière en vertu de ce critère, puisqu'il s'agirait
d'une exonération étroite, "spéciale ou liée à une fonction de programmation".  Par ailleurs, pour lesraisons que les Communautés européennes ont longuement développées dans leurs
communications
465, une telle exonération n'est visée par aucune interprétation raisonnable du Texte de
conciliation de 1981.
4.1061 Le caractère étroit et spécial du régime FSC et le fait qu'il sert une fonction de programmation
ressortent clairement de ses termes et de sa conception.  Il est expressément limité aux revenus
provenant de l'exportation de "biens destinés à l'exportation" des États-Unis et conçu pour promouvoirles exportations.  Il est même expressément décrit par les États-Unis comme une "incitation fiscale
pour les exportateurs des États-Unis", par exemple, dans le titre du document du Département du
commerce figurant dans la pièce n° 3 des Communautés européennes.
466
4.1062 D'autres interprétations de la phrase "des recettes … normalement exigibles sontabandonnées" sont possibles, mais les Communautés européennes estiment que celle qu'elles
proposent et que les États-Unis et les Communautés européennes utilisent dans leur pratique en
matière de droits compensateurs est la plus raisonnable.
                                                     
464 Voir le dernier paragraphe du chapitre III, à la page 67 du document.
465 Voir les paragraphes 53 à 55 de la déclaratio n orale des Communautés européennes à la première
réunion du Groupe spécial, 65 à 70 de la deuxième communication des Communautés européennes et 55 à 60 de
la déclaration orale des Communautés européennes à la  deuxième réunion du Groupe spécial.  Les termes
"spécial" et "fonction de programmation" sont ceux em ployés par les États-Unis dans leur contribution au
rapport de l'OCDE sur les Dépenses fiscales, communi qué dans la pièce n° 25 des Communautés européennes.
466 Les États-Unis décrivent le régime FSC comme un "programme" tout au long des rapports du Trésor
dans les pièces n° 4 et n° 5 des Communautés européennes.WT/DS108/R
Page 224
4.1063 Premièrement, cette phrase peut être interprétée comme visant n'importe quelles recettes
abandonnées par rapport à celles qui auraient été recouvrées en l'absence de la mesure qui fait l'objet
de la plainte.  Ce serait là une interprétation plus formaliste de l'article 1.1 de l'Accord SMC qui
supposerait simplement que la mesure à l'étude soit identifiée comme une exonération ou une
dérogation par rapport au reste de la législation.  Un argument en faveur de cette interprétation seraitque le critère plus limité que proposent ici les Communautés européennes comprend un examen de la
nature de l'exonération et peut être considéré comme introduisant dans l'article premier de
l'Accord SMC une notion analogue à celle de spécificité qui figure à l'article 2 du même accord.
Cette méthode amènerait clairement à considérer le régime FSC ainsi que de nombreuses autres
mesures fiscales comme étant des subventions aux fins de l'article premier de l'Accord SMC.  Les
mesures fiscales légitimes (par exemple, des taux d'imposition plus faibles pour les PME)
échapperaient toutefois aux disciplines de l'Accord SMC en ce qu'elles ne seraient pas "spécifiques"au sens de l'article 2 de l'Accord SMC.  Le ré gime FSC n'échapperait pas à ces disciplines parce qu'il
est de toute évidence subordonné aux résultats à l'exportation et à la teneur en produits nationaux, et
par conséquent spécifique en vertu de l'article 2.3 de l'Accord SMC.  Les Communautés européennes
n'ont pas proposé cette interprétation possible de la phrase "des recettes … normalement exigibles
sont abandonnées" parce qu'elles considèrent que le fond devrait l'emporter sur la forme dansl'interprétation de l'Accord SMC et que l'approche fondée davantage sur l'objet et moins formaliste
proposée ci-dessus est, par conséquent, plus appropriée.
4.1064 Deuxièmement, il y a l'interprétation des États-Unis qui introduit dans l'expression
"normalement exigibles" une notion non pertinente de ce que les Membres ont le droit d'imposer oude ne pas imposer.  Les États-Unis font valoir que des recettes ne sont pas "normalement exigibles" si
un Membre a le droit de ne pas  imposer tels ou tels revenus en vertu de quelque règle de l'OMC (et ne
jugent pas pertinente la question de savoir si ces revenus seraient normalement imposés en vertu des
règles générales du Membre en question).  Comme les Communautés européennes l'ont exposé très
récemment aux paragraphes 84 et 85 de leur déclar ation à la deuxième réunion du Groupe spécial, une
telle proposition ne peut pas être correcte.  Les Membres de l'OMC ont le droit de ne pas imposer du
tout tels ou tels revenus, et la logique des États-Unis amènerait à conclure qu'ils pourraient exonérer
d'impôt à leur gré telle ou telle entreprise ou tel et tel secteur d'activité.  En fait, l'article 1.1 a) 1) ii) de
l'Accord SMC et le point e) ne pourraient jamais s'appliquer.
4.1065 En conclusion, les Communautés européennes estiment que de toutes les propositions
énoncées ci-dessus, celle qui correspond le mieux au sens et au but véritables de l'article 1.1 a) 1) ii)est l'approche donnée au début de la présente réponse.
4.1066 Les Communautés européennes notent tout d'abord que l'hypothèse qu'il est nécessaire de
retenir pour régler la présente question n'est pas seulement que le Texte de conciliation de 1981 est
pertinent pour ce qui est de l'Accord SMC, mais qu'il est pertinent en particulier pour ce qui est del'article premier et de la définition d'une subvention.  Les États-Unis ont soutenu qu'il est pertinent
pour l'interprétation de la note de bas de page 59 relative au point e), dans la Liste exemplative
relative à l'article 3.1, et cela ne le rend évidemment pas pertinent pour ce qui est de l'article
premier.
467
                                                     
467 Les paragraphes 4.1066 à 4.1067 reprennent la réponse des Communautés européennes à la question
suivante du Groupe spécial:  La Décision du Conseil du GATT de 1981 indique que "d'une manière générale, les
processus économiques (y compris les transactions con cernant des marchandises exportées) qui se déroulent en
dehors du ressort territorial du pays exportateur ne  doivent pas nécessairement être imposés par celui-ci et ne
devraient pas être considérés comme des activités d'exportation au sens de l'article XVI:4 de l'Accord général" .
À supposer – sans préjudice des vues des parties sur cette question – que le Texte de conciliation de 1981 soitpertinent pour l'interprétation de l'Accord SMC, veuillez présenter des observations sur l'importance éventuelle
du libellé sur lequel l'attention est appelée quant à la  notion de recettes "normalement exigibles" à l'article
premier de l'Accord SMC.WT/DS108/R
Page 225
4.1067 Toutefois, acceptant ladite hypothèse afin de répondre à la question, les Communautés
européennes souhaitent faire observer que le membre de phrase " ne devraient pas être considérés
comme des activités d'exportation au sens de l'article XVI:4 de l'Accord général " rappelle simplement
que les activités qui se déroulent à l'étranger et les activités d'exportation sont des notions différentes
et ne devraient pas être confondues.  Dans le Texte de conciliation de 1981, l'objet du membre dephrase en question est de préciser que les pays (appliquant un système fiscal territorial) qui choisissent
d'exonérer les revenus provenant d'activités économiques menées à l'étranger n'accordent pas une
exonération au titre des activités d'exportation qui serait prohibée en vertu de l'article XVI:4 du
GATT, parce que les notions d'activités menées à l' étranger et d'activités d'exportation sont deux
notions différentes, contrairement à ce que les États-Unis laissent entendre.  Une exonération fiscale
portant sur les revenus de source étrangère n'est pas prohibée parce qu'elle ne vise pas spécifiquement
les activités d'exportation.  De plus, les activités d'exportation ne se déroulent pas nécessairement àl'étranger.  Bien que les deux positions découlent directement du Texte de conciliation de 1981 et
respectent l'esprit des règles de l'OMC relatives aux subventions, les États-Unis s'efforcent d'extraire
de la Décision de 1981 exactement le contraire;  à savoir qu'une exonération relative spécifiquement
aux activités d'exportation n'est pas prohibée, et que les activités d'exportation sont toujours menées à
l'étranger, même lorsque les FSC ne s'acquittent d'à peu près aucune activité à l'étranger.
4.1068 La position des Communautés européennes telle qu'elle a été énoncée à la deuxième réunion
du Groupe spécial est que, pour ne pas être prohibées en vertu de l'Accord SMC, les subventions
doivent être conformes aux prescriptions énoncées à l'article 3.1 a) et b) de l'Accord SMC.  Les
exonérations d'impôt ne donnent lieu à des subventions prohibées que lorsqu'elles sont subordonnées,en droit  ou en fait , soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres conditions (cumulativement ou
alternativement) aux exportations ou à la teneur en produits nationaux.  La différenciation entre types
de revenus (dividendes, redevances, intérêts, etc.) est acceptable aussi longtemps qu'elle n'est pas
subordonnée aux résultats à l'exportation ou à la teneur en produits d'origine nationale.  Les
Communautés européennes ne peuvent conjecturer sur ce à quoi ressemblerait le système fiscal desÉtats-Unis si la totalité, ou une partie, des modifications ci-dessus lui étaient apportées.  Elles notent
toutefois que le régime FSC ne pourrait simplement pas être offert à des entités comme celles qui sont
décrites dans la question, à moins de perdre toute signification, considérant que le régime FSC est
construit dans sa totalité autour de la notion de "biens destinés à l'exportation".
468
4.1069 Les Communautés européennes ont expliqué leur position générale quant au sens de
l'expression "normalement exigibles".  Pour déterminer s'il y a abandon de recettes "normalementexigibles", la base à retenir n'est pas ce que les pays ont prétendument le droit de faire en vertu des
règles de l'OMC, mais ce qu'ils ont choisi de faire.
469
4.1070 Pour le cas où le Groupe spécial trouverait de l'intérêt à une explication plus détaillée de la
manière dont, dans le cadre du régime FSC, des "recettes normalement exigibles sont abandonnées",les Communautés européennes illustreront leur position en exposant de manière plus détaillée les
exonérations et dérogations applicables aux FSC.  À cette fin, les Communautés européennes
                                                     
468 Le paragraphe 4.1068 reprend la réponse des Communautés européennes à la question suivante du
Groupe spécial:  Étant donné le point de vue des Communautés européennes quant à l'absence de compatibilitédu régime FSC avec l'article 3.1 a) de l'Accord SMC, ce point de vue serait-il modifié si le régime FSC étaitaussi offert aux entités:  a) engagées dans l'importation de marchandises aux États-Unis;  b) opérant à l'étranger
dans le cadre d'activités économiques autres que l'exportation des États-Unis ou l'importation aux États-Unis;  c)
ayant ces deux types d'activités?
469 Les paragraphes 4.1069 à 4.1082 reprennent la réponse des Communautés européennes à la question
suivante du Groupe spécial:  Veuillez donner une explication complémentaire de ce que sont, selon vous, lescritères à appliquer pour déterminer si des recettes ab andonnées sont "normalement exigibles" au sens de
l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC.WT/DS108/R
Page 226
analyseront les règles qui seraient applicables au même type d'activités en l'absence du régime FSC.470
Deux situations comparables seront examinées:
a) Une société des États-Unis se charge directement de ses propres ventes à
l'exportation.
b) Une société étrangère (qui n'est pas une FSC) installée en un lieu où les FSC sont le
plus souvent implantées se charge des ventes à l'exportation de sa société mère
américaine.
4.1071 Dans le cas a), les choses sont relativement faciles.  La société américaine sera imposée sur
les revenus qu'elle a réalisés dans le monde entier, y compris tous les revenus provenant de ventes à
l'exportation, au taux applicable aux sociétés américaines au moment considéré.  Une partie de ses
revenus provenant de ventes à l'exportation seront considérés comme revenus de source nationale etune autre comme revenus de source étrangère.  Toutefois, cela ne changera pas la manière dont ces
revenus seront imposés.  Il n'y aura donc ni exonération ni déduction au titre des revenus de source
étrangère imputables à des ventes à l'exportation.  Par conséquent, pour une transaction à l'exportation
donnée effectuée directement par la société américaine, les revenus imposables seront supérieurs de
15 pour cent ou davantage à ce qu'ils auraient été si la même transaction avait été effectuée parl'intermédiaire d'une FSC.
4.1072 Dans le cas b), une "société d'exportation étrangère"
471 (qui n'est pas une FSC) intervient.
Pour ce type de situation, l'analyse sera effectuée sur la base des règles normales qui seraient
applicables en l'absence des exonérations spéciales prévues par le régime FSC telles qu'elles sontdéfinies dans la déclaration des Communautés européennes à la deuxième réunion du Groupe spécial,
au paragraphe 9.  Chaque exonération et les règles spéciales de fixation administrative des prix seront
analysées séparément.
4.1073 Premièrement, les règles spéciales de détermination de la source des revenus, sur la base
d'une formule.  En l'absence des règles spéciales de détermination de la source sur la base d'une
formule, énoncées aux articles 921 et 923 a) du Code des impôts, les règles normales énoncées dans
les articles 861 et suivants seraient applicables, règles qui ont été structurées de manière à déterminer
la source des revenus sur la base d'éléments de preuve factuels et qui s'appliquent à tous les types de
revenus, y compris les revenus à l'exportation.
4.1074 Dans le cas d'une société d'exportation étrangère qui conduit ses affaires de la manière dont
les FSC sont autorisées à le faire et emploie sa so ciété mère pour effectuer la vente à l'exportation, les
articles 864 c) 4) B) iii)
472 et 865 e) 2) seraient applicables.  Ces articles disposent ce qui suit:
                                                     
470 L'analyse peut être effectuée soit sur la base d'une FSC qui ne bénéficierait pas des exonérations
spéciales s'il n'y avait pas de règles spéciales applicables aux FSC, soit sur la base d'une entité autre qu'une FSC
menant des activités du même type que celles des FSC.
471 Aux fins de la présente analyse, une "société d'exportation étrangère" est définie comme étant une
filiale d'une société américaine de fabrication, constituée en société dans un pays dans lequel les taux
d'imposition sont faibles ou nuls et où il est courant que les FSC soient implantées, qui se charge des ventes à
l'exportation de sa société mère américaine en menant le même type d'activités qu'une FSC.  En d'autres termes,la société d'exportation étrangère est définie comme étant une FSC qui ne remplit pas les conditions requisespour bénéficier des exonérations spéciales et des règles spéciales de fixation des prix.
472 Texte contenu dans la pièce n° 1 des Communautés  européennes et mentionné au paragraphe 65 de
la première communication écrite des Communautés européennes.WT/DS108/R
Page 227
Article 864 c) 4) B) iii):
"Les revenus, gains ou pertes provenant de sources extérieures aux États-Unis seront
traités comme ayant un lien effectif avec les activités commerciales ou industrielles
aux États-Unis d'une personne physique ét rangère non résidente ou d'une société
étrangère non résidente si cette personne a un bureau ou un autre établissement
commercial fixe aux États-Unis auxquels de tels revenus, gains ou pertes sont
imputables et si de tels revenus, gains ou pertes –
…
iii) sont tirés de la vente ou de l'échange (hors des États-Unis) par l'intermédiaire d'un
tel bureau ou d'un tel autre établissement commercial fixe de biens personnels décritsà l'article 1221 1), sous réserve que cette disposition ne sera pas applicable si les
biens sont vendus ou échangés pour utilisation, consommation ou aliénation hors des
États-Unis et qu'un bureau ou un autre établi ssement commercial fixe du contribuable
dans un pays étranger ait participé matériellement à ladite vente."
Article 865 e) 2):
"A) EN GÉNÉRAL.  Nonobstant toute autre disposition de la présente partie, si un
non-résident maintient un bureau ou un autre établissement commercial fixe aux
États-Unis, tous revenus provenant de toutes ventes de biens personnels (y compris
les cessions de stocks) imputables à ce bureau ou à cet autre établissementcommercial fixe seront considérés comme ayant leur source aux États-Unis.  La
phrase qui précède ne sera pas applicable aux fins de l'article 971 (définissant les
sociétés de commerce d'exportation).
B) EXCEPTION.  Le sous-paragraphe A) ne sera pas applicable à une cession de
stocks qui sont vendus pour utilisation, aliénation ou consommation hors desÉtats-Unis si un bureau ou un autre établissement commercial fixe du contribuable
dans un pays étranger a participé matériellement à la vente."
4.1075 Les locaux de la société mère constituent "un bureau ou un autre établissement commercial
fixe aux États-Unis" (la société mère de la FSC remplit sans aucun doute les conditions requises en
vertu de l'article 864 c) 5) du Code des impôts) et il n'y a aucune participation matérielle  de la société
d'exportation étrangère à une telle vente (parce que le fait d'assumer la responsabilité financière et
juridique peut difficilement être considéré comme une participation matérielle).  Par conséquent, envertu de l'article 864 c) 4) B) iii) du Code des impôts, les revenus provenant des ventes seraient
considérés comme effectivement liés à une activité commerciale ou industrielle aux États-Unis, et en
vertu de l'article 865 e) 2), ils seraient considérés comme ayant leur source aux États-Unis.  Dans les
deux cas de figure, toutefois, tous les revenus de la FSC seraient imposés aux États-Unis.  Le
régime FSC n'a pas besoin pour fonctionner de règles spéciales de détermination de la source desrevenus puisque normalement tous les revenus seraient assujettis à l'impôt aux États-Unis.
4.1076 En conséquence, même si la position habituelle des États-Unis peut être que la source des
revenus provenant d'une activité dépend du lieu où elle se déroule, les Communautés européennes
notent que la règle généralement applicable aux États-Unis dans ces cas (c'est-à-dire, qui seraitapplicable s'il n'y avait pas d'exception spéciale applicable aux FSC) est que, chaque fois qu'une
société étrangère tire des revenus d'une cession de stocks hors des États-Unis par l'intermédiaire d'un
bureau ou d'un établissement commercial fixe sans que cette société étrangère ait participé
matériellement à la transaction, ces revenus sont imposés aux États-Unis et cela quel que soit le lieu
où les activités du bureau ou de l'établissement commercial fixe se déroulent.WT/DS108/R
Page 228
4.1077 Deuxièmement, l'exception tirée des règles de la sous-partie F.473  La société d'exportation
étrangère dans cette comparaison relèverait de la définition de la "société étrangère contrôlée" figurant
à l'article 957 a) du Code des impôts, et ses gains constitueraient "les revenus provenant des ventes
des sociétés installées à l'étranger" tels qu'ils sont définis à l'article 954 d) du Code des impôts, qui
doivent être inclus dans les revenus imposables de la société mère américaine en tant que dividendesimplicites au sens de l'article 951 a) du Code des impôts.  Cela veut dire que l'avantage consistant à
être imposé au taux nul ou presque nul dans le pays de constitution de la société sera perdu parce que
les mêmes revenus seront imposés aux taux applicables aux États-Unis au moment considéré du chef
de la société mère de la société étrangère d'exportation.  Si l'exception spéciale prévue par les règles
de la sous-partie F des articles 951 e) et 954 d) et e) n'existait pas, les FSC bénéficieraient du même
traitement.
4.1078 Troisièmement, la déduction de 100 pour cent pour dividendes distribués opérée sur les
revenus réalisés à l'exportation au titre de l'article 245 c) du Code des impôts.  Selon les règles fiscales
normales des États-Unis, il n'y a pas d'exonération au titre des dividendes distribués provenant des
revenus de source étrangère de filiales étrangères.  La société mère américaine peut seulement
recevoir un crédit d'impôt pour impôts étrangers payés à l'étranger au titre de la protection contre ladouble imposition.  Dans le cas d'une société d'exportation étrangère, toutefois, il n'y aurait pas (ou
presque pas) d'impôts étrangers donnant lieu à un crédit d'impôt puisque la société serait constituée
dans un paradis fiscal, comme le sont la plupart des FSC.
4.1079 Quatrièmement, les règles spéciales de fixation des prix.  Les règles normales énoncées à
l'article 482 seraient applicables à la société d'exportation étrangère;  ces règles prévoient une
répartition des bénéfices en fonction des activités effectivement menées par les entités apparentées.
La détermination des bénéfices aux fins de l'article 482 peut toujours faire l'objet d'une nouvelle
répartition décidée par l'administration fiscale, et il n'y a pas de régime de protection.  De plus, des
mécanismes distincts sont applicables à différents types d'industries, et il n'y a pas de règlesfourre-tout comme les prétendues "règles de fixation administrative des prix".  Ainsi, une société
d'exportation étrangère qui sous-traite toutes ses activités à sa société mère ne recevrait qu'un prix de
cession égal aux coûts supportés par la société mère pour mener ces activités.  En vertu des règles
spéciales de fixation des prix figurant à l'article 925 a) 1) et 2), toutefois, la FSC qui sous-traite toutes
ses activités à sa société mère reçoit un prix de cession égal aux coûts supportés par la société mère
pour mener ces activités plus un montant qui permettra à la FSC d'obtenir un revenu égal à 23 pour
cent des revenus imposables combinés, soit 1,83 pour cent des recettes brutes d'exportation.
4.1080 Selon les différentes méthodes prescrites par voie réglementaire en vertu de l'article 482, le
plus approprié pour une société d'exportation étrangère serait la méthode du prix de revente décrite
dans le Règlement du Trésor, au paragraphe 1.482-3 c).  La méthode du prix de revente est utilisée
                                                     
473 Dans la note de bas de page 56 de leur deuxième communication écrite, les États-Unis allèguent que
les règles "antireport" de la sous-partie F constituent une exception au régime général de report qui est celui des
États-Unis, et que par conséquent, puisque le régime FS C prévoit une exception à cette exception, il suit la règle
générale.  Cet argument est, toutefois, erroné parce qu e les régimes "antireport" des États-Unis ont un vaste
champ d'application et ne peuvent pas être consid érés comme une exception dans le domaine d'activités
des FSC.  De fait, l'un des principaux objectifs des dispositions relatives aux sociétés étrangères contrôléesfigurant dans les règles de la sous-partie F était de parvenir à l'économie d'impôt que l'on pouvait réaliser en
vertu de la législation antérieure en réalisant des act ivités de commerce international par l'intermédiaire d'une
société étrangère constituée dans un paradis fiscal.  Comme les Communautés européennes l'ont indiqué au
paragraphe 96 de leur déclaration à la deuxième réunion du Groupe spécial, les règles de la sous-partie F neconstituent pas une "exception" au sens d'exonération;  elles font partie du régime en vigueur aux États-Unispour collecter des recettes fiscales – elles ne se traduisent  pas par l'abandon de recettes.  C'est le régime FSC qui
constitue l'exonération puisqu'il exonère de ce régime d'imposition certains revenus et que par conséquent des
recettes normalement exigibles sont abandonnées.WT/DS108/R
Page 229
dans des situations "comportant l'achat et la revente de biens corporels dans lesquelles le revendeur
[c'est-à-dire la société d'exportation étrangère] n'a pas ajouté de valeur substantielle aux biens
corporels en les modifiant physiquement avant de les revendre".  Selon la méthode du prix de revente,
on calcule le prix de cession correct, de libre concurrence, entre le fournisseur apparenté et la société
d'exportation étrangère en partant du prix effectivement facturé par la société d'exportation étrangère àses clients étrangers non apparentés, puis en soustrayant un "bénéfice brut approprié".  Le "bénéfice
brut approprié" doit être déterminé par référence à des transactions entre entreprises indépendantes
- c'est-à-dire des transactions dans lesquelles le revendeur achète les marchandises en cause auprès
d'une partie non apparentée puis les revend à une autre partie non apparentée.  La transaction entre
entreprises indépendantes qui sert de référence doit être aussi comparable que possible à la transaction
entre parties apparentées et le règlement dispose que les facteurs à prendre en considération pour
déterminer la comparabilité comprennent les "fonctions assurées" par le revendeur et les "risquessupportés" par le revendeur.
474  Étant donné que les "fonctions assurées" et les "risques supportés" par
la société d'exportation étrangère sont, en règle générale, relativement mineurs, on s'attendrait de
façon générale que le "bénéfice brut approprié" autorisé pour la société d'exportation étrangère dans le
cadre de règles normales de fixation des prix dans des conditions de libre concurrence doive être
relativement faible.  Là encore, ces considérations peuvent ne jouer aucun rôle dans les règles defixation administrative des prix au titre de l'article 925 du Code des impôts.
4.1081 Bien qu'il ne soit pas facile de déterminer dans quelle mesure le résultat de l'application de
règles spéciales de fixation des prix varie de celui de l'application des règles énoncées à l'article 482,
ce résultat étant différent dans chaque transaction, il est évident que les règles spéciales de fixationdes prix aboutissent à des prix de cession qui sont différents de ceux qui découleraient de l'application
de l'article 482, puisqu'elles sont facultatives et sont utilisées par la plupart des FSC.  Si la règle de
l'article 482 aboutissait dans un cas quel qu'il soit à un résultat plus favorable, la FSC pourrait
l'utiliser.
4.1082 En conclusion, il ressort clairement de l'analyse qui précède que l'existence du régime FSC
aboutit à l'abandon de "recettes ... normalement exigibles", puisqu'en l'absence des règles applicables
aux FSC, les mêmes activités donneraient lieu au paiement d'un volume plus important d'impôts.
4.1083 Les Communautés européennes ont expliqué que les règles de fixation "administrative" des
prix constituent une subvention prohibée distincte en vertu de l'Accord SMC.  Les règles de fixation
"administrative" des prix constituent une partie spécifique du régime FSC distincte des autresexonérations.  Même si toutes les autres exonérations spéciales offertes aux FSC étaient supprimées,
les règles spéciales de fixation des prix assureraient à elles seules un avantage pour les exportations
des États-Unis.  Elles donneraient lieu à une infraction indépendante de l'Accord SMC.
Premièrement, elles constituent une subvention puisqu'elles confèrent un avantage en imputant à la
FSC des revenus plus importants que ceux qui peuvent être imputables aux activités et à laparticipation minimes de la FSC à la transaction.  À supposer même que toutes les exonérations
fiscales applicables aux FSC soient supprimées, cela pourrait encore donner lieu à un abandon de
recettes puisque les revenus combinés de la FSC et de sa société mère pourraient encore bénéficier, en
fait, d'une imposition effective moindre que si les règles générales de fixation des prix de cession en
vigueur aux États-Unis contenues à l'article 482 du Code des impôts étaient appliquées (comme on l'aexpliqué plus haut).  Ainsi, des recettes publiques normalement exigibles sont abandonnées.  En outre,
cette subvention est prohibée en vertu de l'article 3 parce qu'elle est subordonnée aux résultats à
l'exportation et à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés.  De plus, les
règles spéciales de fixation des prix enfreignent la prescription relative à la fixation des prix dans des
conditions de libre concurrence figurant dans la note de bas de page 59, bien que ce point ne doive pas
                                                     
474 Voir Treas.  Reg.1.482-3(c).WT/DS108/R
Page 230
nécessairement être prouvé puisque les règles de fixation des prix enfreignent les articles 3 et premier,
même sans que l'on invoque la note 59.475
4.1084 L'un des arguments fondamentaux présentés par les États-Unis lorsqu'ils s'efforcent de
justifier le régime FSC au regard de l'Accord  SMC est que les revenus réalisés à l'exportation
exonérés sont imputables à des activités ou processus menés à l'étranger et par conséquent peuvent, en
vertu du Texte de conciliation de 1981, n'être pas imposés.476  Les États-Unis feront probablement
valoir que ces activités ou processus, qu'ils soient menés par la FSC, ou par son fournisseur apparenté,
ou par un agent indépendant, quelle que soit leur résidence, sont étrangers parce qu'ils doivent prendre
place (en partie) hors des États-Unis.477,478
4.1085 Les Communautés européennes estiment que les activités des FSC (ou de leurs sous-traitants)ne sont pas étrangères et qu'en vertu des règlements prescrits par le Code des impôts, il est facile pour
une FSC de contourner ces critères relatifs aux processus économiques menés à l'étranger en ayant
simplement une boîte à lettres et un compte en banque dans le pays où la FSC a été constituée en
société.
4.1086 En vertu de l'article 924 d) 1) A) du Code des impôts, il est satisfait au critère des activités de
vente menées à l'étranger  si:
"cette société [la FSC] (ou toute personne agissant dans le cadre d'un contrat avec une
telle société) a participé hors des États-Unis au démarchage (autre que la publicité), àla négociation ou à la conclusion du contrat relatif à une telle transaction".
4.1087 En règle générale, la localisation d'une activité quelconque est déterminée par le lieu où
l'activité est entreprise par la FSC, et non par le lieu où se trouve toute personne transmettant des
instructions à la FSC.
479  Il est satisfait aux prescriptions en matière de "démarchage" et de
"négociation" hors des États-Unis par une communication par courrier si le courrier est déposé dansune boîte à lettres hors des États-Unis.
480  Il est satisfait à la prescription de "conclusion d'un contrat"
hors des États-Unis si la confirmation écrite confirmant l'acceptation d'une commande ou confirmant
des dispositions contractuelles variables ou spécifiant un contrat additionnel est aussi envoyée en
passant par une boîte à lettres située hors des États-Unis.481  Dès lors que la FSC a participé hors des
                                                     
475 Le paragraphe 4.1083 reprend la réponse des Communautés européennes à la question suivante du
Groupe spécial:  Les Communautés européennes soutiennent-elles que les règles spéciales de fixationadministrative des prix ont une existence juridique distincte telle que, même en l'absence des exonérations, elles
seraient de nature à donner lieu à une infraction indépendante à l'Accord SMC?
476 Voir, par exemple, les paragraphes 12, 43 à 51 et 64 à 66 de la déclaration orale des États-Unis à la
deuxième réunion du Groupe spécial.
477 Voir la première communication écrite des États-Unis, paragraphes 50 et 51.
478 Les paragraphes 4.1084 à 4.1094 reprennent les observations des Communautés européennes
concernant la question ci-après posée aux États-Unis par le Groupe spécial:  Supposons qu'une FSC sous-traite àsa société mère la totalité des fonctions de distribution et  de vente en relation avec des transactions de la FSC et
paye pour ces prestations.  En pareil cas, les revenus géné rés par de telles transactions seraient-ils considérés,
aux fins de la fiscalité, comme revenus de source étrangère ou comme revenus de source nationale?  Dans quelle
proportion?
479 Reg.1.924(d)-1(a).
480 Reg.1.924(d)-1(c)(2) et (3).
481 Reg.1.924(d)-1(c)(4).WT/DS108/R
Page 231
États-Unis à une activité qui constitue l'une des trois possibilités de vente à l'étranger décrites
ci-dessus, il ne sera tenu compte d'aucune activité antérieure ou subséquente de la FSC.482  L e
règlement prévoit explicitement que la divulgation de l'identité d'une FSC en tant qu'entité distincte
dans la réalisation des activités de vente à l'étranger n'est pas requise.483  Les trois formes d'activité de
vente peuvent être menées par la FSC ou par toute autre personne sous contrat pour le compte dela FSC.
484
En vertu de l'article 924 d) 1) B) du Code des impôts, il est satisfait au critère des coûts à
l'étranger  si:
"les coûts directs supportés à l'étranger par la FSC imputables à la transaction sont
égaux ou supérieurs à 50 pour cent des coûts directs totaux imputables à latransaction".
En vertu de l'article 924 e) du Code des impôts:
"Les activités visées au paragraphe d) sont les suivantes:
1) publicité et promotion des ventes;
2) traitement des commandes des clients et organisation de la livraison des biens
exportés;
3) transport depuis le moment de l'acquisition par la FSC (ou, dans le cas d'une
FSC à la commission, depuis le moment où la relation a été établie aux finsde la transaction) jusqu'à la livraison au client;
4) établissement et communication de la facture finale ou du bordereau, ainsi
que de la quittance;  et
5) prise en charge du risque de crédit".
485
4.1088 Là encore, la divulgation de l'identité de la FSC comme entité distincte n'est pas requise pour
qu'il soit satisfait à ce critère et, par ailleurs, ces activités peuvent être réalisées par la FSC ou par
toute autre personne sous contrat pour le compte de la FSC.486
4.1089 Pour ce qui est de la prescription concernant les dépenses de publicité et de promotion des
ventes, de façon générale, l'emplacement cité est le lieu à destination duquel la publicité est transmise
(même si elle a été mise en route à l'intérieur des États-Unis).487  Ainsi, une société peut satisfaire à la
prescription en matière de dépenses de publicité en faisant passer dans une revue professionnelle
                                                     
482 Reg.1.924(d)-1(c)(1).
483 Reg.1.924(d)-1(a).
484 Reg.1.924(d)-1(a).
485 En vertu de l'article 925 c) du Code des impôts, une FSC doit se charger de toutes les activités
décrites à l'article 924 e) pour pouvoir faire usage des règles spéciales de fixation des prix.
486 Reg.1.924(d)-1(a).
487 Reg.1.924(e)-1(a)(1)(iii)(A).WT/DS108/R
Page 232
étrangère une publicité indiquant tous les produits disponibles à l'exportation commercialisés par elle.
Bien que les coûts directs à l'étranger imputés à chaque transaction à l'exportation puissent être
minimes, ce fait n'empêchera pas que la FSC aura satisfait au critère.488
4.1090 Pour ce qui est des coûts associés au traitement des commandes des clients et à l'organisationde la livraison, il peut être satisfait à cette prescription en assumant les coûts nécessaires pour
communiquer (par téléphone, télégramme ou courrier) à partir d'un bureau situé hors des États-Unis
les détails concernant la livraison ou autres détails relatifs aux commandes du client au fournisseur, ou
au transporteur ou au client apparentés.
489  Ainsi, il est satisfait à cette prescription si l'on fait
simplement en sorte que la FSC envoie une lettre ou donne un coup de téléphone, même lorsque le
fournisseur, ou transporteur ou client apparentés ont une connaissance indépendante de la commande
et des conditions de livraison, et que la communication est inutile.490
4.1091 Pour ce qui est des coûts de transport, il est satisfait à cette prescription en considérant quela FSC ou son fournisseur apparenté sont responsables des biens s'ils détiennent des titres de
propriété, supportent le risque de perte ou assurent les biens pour la durée de l'expédition.  Une fois
encore, la FSC peut satisfaire à cette prescription simplement en détenant le titre de propriété sur lesbiens et en supportant le risque de perte, ce pour quoi sa société mère peut aisément prendre les
dispositions nécessaires, sans mener aucune activité à l'étranger.
491
4.1092 En ce qui concerne les coûts de l'établissement et de la communication de la facture finale ou
du bordereau, il peut être satisfait à cette prescription si la FSC se charge de l'assemblage d'unefacture finale ou d'un bordereau et de l'envoi de ce document au client à partir d'un endroit situé hors
des États-Unis.
492  L'"assemblage" est défini comme étant le fait de plier les documents (s'il y a lieu),
de remplir les enveloppes et de porter l'adresse sur les enveloppes.  L'"envoi" est défini comme le fait
de mettre à la poste ou de livrer.493  Les principes fiscaux appliqués aux États-Unis ont rarement été
aussi clairement définis:  pliez, mettez sous enveloppe et envoyez, et vous aurez satisfait à laprescription en matière de coûts à l'étranger.  Pour ce qui est de la quittance, la seule chose que la FSC
ait à faire est de recevoir un paiement du client ou du fournisseur apparenté, sur un compte bancaire
étranger (qui n'a pas même à être le compte bancaire principal) égal à au moins 1,83 pour cent des
recettes brutes liées à la transaction.
494
4.1093 En ce qui concerne les coûts associés à la prise en charge du risque de crédit, il est satisfait à
cette prescription si la FSC supporte le risque économique de non-paiement en rapport avec unetransaction.
495  Ce coût est par définition supporté à l'étranger puisque "la localisation de l'opération
de prise en charge du risque de crédit est le lieu où se trouve le client ou le débiteur dont le paiement
                                                     
488 Reg.1.924(e)-1(a)(1)(i) et (v).
489 Reg.1.924(e)-1(b)(iv).
490 Reg.1.924(e)-1(b)(1) et (2).
491 Reg.1.924(e)-1(c)(1) et (4).
492 Reg.1.924(e)-1(d)(1)(i)(A) et (iii).
493 Reg.1.924(e)-1 (d)(1)(i)(D).
494 Reg.1.924(e)-1(d)(2)(i), (ii) et (iii).
495 Reg.1.924(e)-1(e)(1).WT/DS108/R
Page 233
est exposé à un risque"496, et la FSC n'a pas besoin de faire quoi que ce soit à l'étranger pour y
satisfaire.
4.1094 Il est donc clair qu'il est facile de satisfaire aux critères mentionnés ci-dessus qui, selon ce
qu'allèguent les États-Unis, démontrent le caractère étranger des activités des FSC, ou plutôt decontourner ces critères grâce à un certain nombre de règlements que les Communautés européennes
ont indiqués dans leur communication écrite comme constituant une partie du régime FSC.  De fait,
les FSC peuvent satisfaire aux prescriptions relatives aux processus économiques qui se déroulent à
l'étranger en ayant une boîte à lettres, par l'intermédiaire de laquelle du courrier est envoyé et reçu, et
un compte bancaire, où des sommes d'argent sont déposées et d'où elles sont prélevées, sur le lieu de
constitution de la FSC.  Le volume des activités dont une FSC, ou une personne travaillant sous
contrat pour le compte de la FSC, doit se charger est minime et, lorsqu'il s'agit d'activités menées àl'étranger, presque nul.  Comme le montrent ces règlements, la seule chose que la plupart des FSC
aient à faire est d'envoyer et de recevoir des lettres et de gérer un compte bancaire.  Par conséquent,
l'allégation selon laquelle l'exonération fiscale applicable aux FSC est légitime parce que les FSC ont
des activités économiques substantielles à l'étranger est totalement absurde.  Le montant de
l'exonération fiscale, assurée grâce aux règles relatives à la détermination de la source sur la based'une formule et à la fixation des prix, dont bénéficient les FSC ne correspond aucunement au volume
de leurs activités à l'étranger qui est minime.
Les États-Unis , répondant à des questions posées par le Groupe spécial après la deuxième réunion du
Groupe spécial, font valoir ce qui suit.
4.1095 La question du Groupe spécial révèle les faiblesses dont sont entachés les arguments des
Communautés européennes en ce qui concerne l'article premier de l'Accord SMC.  Pour qualifier le
régime FSC de subvention tout en excluant ses propres systèmes fiscaux territoriaux de la portée de ce
terme, les Communautés européennes ont concocté une théorie qui déforme l'article 1.1 a) 1) ii) aupoint de le rendre presque méconnaissable.  La difficulté pour les Communautés européennes est
qu'elles ne peuvent parvenir au résultat qu'elles recherchent qu'en introduisant dans cette disposition
des notions qui simplement n'y sont pas.  Bien plus, alors que les Communautés européennes ont
affirmé que leur interprétation de l'article 1.1 a) 1) ii) était simple et directe, elles ont été incapables de
répondre aux questions les plus élémentaires concernant cette interprétation.  Aux deux réunions du
Groupe spécial, chaque fois que le Groupe spécial ou les États-Unis ont essayé d'approfondir les
implications de l'interprétation donnée par les Communautés européennes, celles-ci se sont dérobéesen alléguant que c'étaient des questions auxquelles il n'était pas facile de répondre.  Or, si
l'interprétation des Communautés européennes est aussi simple et directe que celles-ci le prétendent,
pourquoi les Communautés européennes ont-elles tant de difficultés à répondre à des questions
élémentaires concernant cette interprétation?
497
                                                     
496 Reg.1.924(e)-1(e)(3).
497 Les paragraphes 4.1095 à 4.1099 reprennent les observations des États-Unis concernant la question
suivante posée aux Communautés européennes par le Groupe spécial:  Les Communautés européennes ontindiqué, dans leur réponse à la question n° 5 des États-Unis, que "la position des Communautés européennes estsimplement que l'Accord SMC n'empêche pas les Membres de l'OMC de ne pas imposer les revenus de sourceétrangère si cette mesure est d'application générale".  En expliquant la manière dont elles interprétaient
l'expression "recettes ... normalement exigibles", les Communautés européennes ont indiqué aussi
(paragraphe 78 de sa réfutation) que "ce qui est important, c'est que, pour qu'il existe une subvention, il faut qu'ily ait une dérogation ou une exemption par rapport au taux ou à la base d'imposition généralement appliqués"
(souligné dans l'original).  Les Communautés européennes estiment-elles que l'exonération d'impôt de tous lesrevenus de source étrangère ne représenterait pas l'abandon de "recettes ... normalement exigibles" au sens del'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC?  Veuillez indi quer de façon détaillée le fondement juridique de votre
opinion.WT/DS108/R
Page 234
4.1096 Comme le Groupe spécial l'a noté dans sa question, les Communautés européennes allèguent
d'abord que le fait d'exonérer d'impôt les revenus de source étrangère ne constitue pas une subvention
à condition que la mesure soit "d'application générale".  Toutefois, la question de l'application
générale ou spécifique d'une mesure ne fait simplement pas partie de l'article premier.  Non seulement
le libellé de l'article 1.1 a) 1) ii) ne fait aucune référence à l'ampleur du champ d'application d'unemesure, mais l'article 1.2 indique clairement qu'"[u]ne subvention telle qu'elle a été définie au
paragraphe 1 sera assujettie aux dispositions de la partie II ou à celles des parties III ou V" seulement
"s'il s'agit d'une subvention spécifique au regard des dispositions de l'article 2".  L'article 1.2 montre
bien que la question de l'application générale ou spécifique d'une mesure ne se pose au titre de
l'article 2 que s'il a d'abord été déterminé qu'une mesure est une subvention au sens de l'article
premier.
4.1097 À titre subsidiaire, en soutenant que des exonérations fiscales portant sur des revenus de
source étrangère ne sont pas des subventions à la seule condition que la mesure soit "d'application
générale", les Communautés européennes semblent faire valoir qu'une telle pratique n'est une
subvention que si elle est limitée aux exportations.  Si tel est le cas, les Communautés européennes
confondent l'article premier avec l'article 3.  L'existence d'une subordination aux exportations n'estpertinente que lorsqu'une mesure est une subvention.  Si une mesure n'est pas une subvention, peu
importe qu'elle soit ou non subordonnée aux exportations.
4.1098 Fait plus important, la simple existence d'une exception à des dispositions fiscales
normalement applicables ne peut pas, en elle-même et par elle-même, établir l'existence d'unesubvention lorsque des revenus de source étrangère sont en cause.  L'argument des Communautés
européennes pourrait avoir une certaine valeur dans d'autres contextes, mais pas ici.  Que des revenus
de source étrangère soient exonérés parce qu'un système fiscal ne les inclut pas, ou parce qu'une
disposition indique directement qu'ils ne sont pas assujettis à l'impôt, le résultat économique est le
même.
4.1099 Ces faiblesses importantes de la position des Communautés européennes tiennent au fait que
celles-ci demandent en quelque sorte au Groupe spécial de ramener l'article 1.1 a) 1) ii) à ce qui ne
serait rien de plus qu'une règle donnant aux Membres de l'OMC des instructions quant à la manière de
rédiger les exonérations fiscales en faveur de revenus de source étrangère de manière qu'elles ne
soient pas qualifiées de subventions.  Si le point de vue des Communautés européennes l'emportait, un
Membre conférerait une "subvention" s'il exonérait d'impôt des revenus de source étrangère par unemesure non déguisée, mais une pratique exactement semblable ne serait pas une subvention si elle
était obtenue indirectement ou par omission.  Un tel résultat serait totalement contraire aux nombreux
principes et règles de l'OMC favorisant la transparence dans les lois qui ont une incidence sur le
commerce international.  Une interprétation correcte en droit international public interdit sûrement de
parvenir à un résultat aussi absurde.  Pour ce qui est du sens de la Décision du Conseil du GATT, leConseil a insisté sur deux points importants.  Premièrement, l'article XVI:4 du GATT n'oblige pas les
pays à imposer les revenus de source étrangère (y compris les revenus provenant d'une transaction à
l'exportation), et le fait de ne pas imposer de tels revenus n'est pas une subvention et ne suscite aucune
autre difficulté au regard des disciplines du GATT en matière de subventions.  Cela découle du libellé
de la Décision du Conseil, selon lequel "d'une manière générale, les processus économiques (ycompris les transactions concernant des marchandises exportées) qui se déroulent en dehors du ressort
territorial du pays exportateur ne doivent pas nécessairement être imposés".  En disant cela, le Conseil
a rejeté la constatation du Groupe spécial Législations fiscales  selon laquelle une décision de ne pas
imposer des revenus de source étrangère constituait l'abandon de recettes.
498
                                                     
498 Les paragraphes 4.1099 à 4.1102 reprennent les observations des États-Unis concernant la question
suivante posée par le Groupe spécial:  Selon la Décision du Conseil du GATT de 1981, "d'une manière générale,
les processus économiques (y compris les transactions concernant des marchandises exportées) qui se déroulent
en dehors du ressort territorial du pays exportateur ne doivent pas nécessairement être imposés par celui-ci et neWT/DS108/R
Page 235
4.1100 Le second point important est qu'aux fins de l'article XVI:4, les processus économiques qui se
déroulent à l'étranger, y compris ceux qui ont trait à des transactions à l'exportation, ne sont pas des
activités d'exportation au sens de cet article et que la décision de ne pas imposer les revenus en
provenant ne constitue pas une subvention à l'exportation.  Cela découle de la partie de la décision qui
indique que "les processus économiques (y compris les transactions concernant des marchandisesexportées) qui se déroulent en dehors du ressort territorial du pays exportateur ne doivent pas
nécessairement être imposés par celui-ci et ne devraient pas être considérés comme des activités
d'exportation au sens de l'article XVI:4 de l'Accord général".
4.1101 Il est aisé de voir le lien entre le premier point et l'article premier de l'Accord SMC.  En
déclarant que les revenus provenant de processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne doivent
pas nécessairement être imposés, le Conseil du GATT a clairement indiqué qu'une décision de ne pasimposer de tels revenus est entièrement appropriée et qu'aucune conséquence en vertu des règles du
commerce international ne devrait découler de la décision d'un pays de ne pas imposer de tels revenus.
De même, le lien entre le second point et l'article 3 de l'Accord SMC est clair.  Si les processus
économiques qui se déroulent à l'étranger ne sont pas des activités d'exportation, on ne peut pas dire
qu'il y a subordination aux exportations.
4.1102 Par ailleurs, le second point est également pertinent à l'égard de l'expression "normalement
exigibles" contenue à l'article premier.  En considérant que les processus économiques qui se
déroulent à l'étranger ne sont pas des activités d'exportation, le Conseil du GATT disait que les
processus économiques qui se déroulent à l'étranger  en liaison avec des transactions à l'exportation
sont entièrement étrangers et, par conséquent, que les exonérations fiscales en faveur des revenus
provenant de ces processus sont entièrement en dehors du champ d'application des disciplines du
GATT en matière de subventions.  En disposant ainsi, le Conseil du GATT traçait une ligne nette,
brillante à la frontière des États qui édictent des législations fiscales.  Pour ce qui est des règles en
matière de subventions, le Conseil a adopté le point de vue selon lequel l'obligation d'un paysexportateur d'imposer les revenus réalisés à l'exportation de la même manière que les revenus de
ventes intérieures s'arrête à la frontière de ce pays.  Lorsque des revenus sont imputables à des
activités économiques qui se déroulent en dehors des frontières du pays qui édicte la législation
fiscale, ces revenus, aux yeux du GATT (et, aujourd' hui, de l'OMC), sont sans relation avec ce pays et
une décision de ne pas imposer de tels revenus ne peut être considérée comme constituant une
contribution financière accordée par ce pays au sens de l'article premier de l'Accord SMC.
4.1103 Dans le contexte d'une obligation née d'un accord international, un critère évident est le point
de savoir s'il a jamais été rendu de décision ou statué dans le cadre du même accord ou d'un accord
connexe et établi qu'une pratique fiscale particulière constituait l'abandon de recettes "normalement
exigibles".  Dans l'affirmative, ce serait là un critère approprié pour ce qui est de déterminer le sens de
ces termes.  En l'espèce, bien sûr, c'est précisément ce qui s'est produit.  En 1981, le Conseil du GATTa décidé en substance que le fait de ne pas imposer des revenus de source étrangère ne constituait pas
l'abandon de recettes, et la Décision du Conseil fait partie du contexte aux fins de l'interprétation de
l'article 1.1 a) 1) ii).  Comme on l'a indiqué dans la réponse à la question n° 3, cette décision répondait
à la question ici en cause par deux motifs, également déterminants.  De plus, comme on l'a indiqué
dans la réponse à la question orale n° 15, cette décision fait partie du GATT de 1994.
499
                                                                                                                                                                    
devraient pas être considérés comme des activités d'exporta tion au sens de l'article XVI:4 de l'Accord général".
En supposant – sans préjudice des vues des parties sur cette question – que le Texte de conciliation de 1981 est
pertinent pour l'interprétation de l'Accord SMC, veuillez présenter des observations quant à l'importanceéventuelle du libellé souligné, du point de vue de la notion de recettes "normalement exigibles" figurant àl'article premier de l'Accord SMC.
499 Les paragraphes 4.1103 à 4.1114 reprennent la réponse des États-Unis à la question suivante du
Groupe spécial:  Veuillez donner une explication complémentaire concernant la manière dont vous envisagez lesWT/DS108/R
Page 236
4.1104 Un autre critère serait l'opportunité d'éviter des résultats qui font prévaloir la forme sur le
fond.  Comme on l'a indiqué plus haut à propos de la  question n° 2, les résultats ne devraient pas être
différents selon qu'un Membre choisit a) d'exonérer d'impôt une catégorie de revenus, ou b) dès le
début, de ne pas imposer du tout des revenus.
4.1105 Un autre critère encore à prendre en considération est la nécessité de disposer de règles claires
de manière que les Membres soient en mesure de savoir ce qui est et ce qui n'est pas permis par
l'Accord SMC.  La nécessité de règles claires est particulièrement importante lorsque, comme en
l'espèce, il y a interaction entre les règles du commerce et le domaine complexe de la fiscalité
internationale.  En l'absence de règles claires, il devient extrêmement difficile, dans ce contexte, de
déterminer les cas dans lesquels les recettes abandonnées sont "normalement exigibles".
4.1106 La Décision de 1981 fournit précisément cette règle claire.  La déclaration du Conseil selon
laquelle les revenus de source étrangère ne doivent pas nécessairement être imposés revenait à
déclarer que l'impôt sur les revenus de source étrangère n'est pas "normalement exigible".
L'opportunité de cette règle claire est démontrée grâce à un petit nombre d'exemples qui illustrent le
caractère arbitraire des résultats auxquels on parvient lorsque l'on prend pour base la législationnationale pour déterminer les cas dans lesquels les recettes correspondant à des revenus de source
étrangère sont "normalement exigibles".
4.1107 Premier exemple.  Cet exemple montre combien il est difficile de distinguer une "règle de
base" d'une "exception" dans le cadre des systèmes d'exonération.
Comme cela était indiqué dans les paragraphes 180 et 181 de la deuxième
communication des États-Unis, dans le cadre du système néerlandais d'imposition des
revenus, pour les sociétés résidentes, tant les revenus de source néerlandaise que les
revenus provenant de sources extérieures aux Pays-Bas sont assujettis à l'impôt.  End'autres termes, l'impôt sur les revenus des sociétés est perçu sur les revenus réalisés
dans n'importe quelle partie du monde.  Toutefois, dans le cas des revenus réalisés à
l'étranger par une société néerlandaise, une société remplissant les conditions requises
en vertu de la législation fiscale néerlandaise peut bénéficier d'un allégement qui a
pour effet d'exonérer de l'impôt néerlandais les revenus réalisés à l'étranger.
Comme cela est décrit dans la note de bas de page 116 de la deuxième
communication des États-Unis, en vertu du système français d'imposition desrevenus, qui est fondé sur le principe de la territorialité, la législation relative à
l'impôt sur les revenus de façon générale n'est pas applicable en dehors des limites
territoriales de la France.  Il y a, toutefois, des exceptions comme la consolidation
fiscale et les incitations fiscales spéciales mais temporaires en faveur de
l'investissement étranger.  En outre, comme cela est exposé dans le deuxième
exemple ci-dessous, il y a aussi une exception qui prévoit l'imposition de certains
"revenus faiblement imposés".
4.1108 Vus ensemble, les systèmes néerlandais et français sont analogues en ce sens que tous deux
prévoient certaines exonérations pour les revenus de source étrangère.  Toutefois, si l'on examine
séparément la législation fiscale de chacun, le système néerlandais pourrait être considéré comme setraduisant par l'abandon de recettes normalement exigibles, parce que l'exonération des revenus de
source étrangère pourrait être considérée comme une exception au principe de base de l'imposition des
revenus de toute provenance des sociétés néerlandaises.  Le système français, au contraire, ne pourrait
                                                                                                                                                                    
critères à appliquer pour déterminer si des recettes ab andonnées sont "normalement exigibles" au sens de
l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC.WT/DS108/R
Page 237
pas être considéré comme se traduisant par l'abandon de recettes normalement exigibles, parce qu'une
exonération pourrait être considérée comme la règle de base, l'imposition des revenus de source
étrangère étant l'exception.
4.1109 Deuxième exemple.  Cet exemple montre combien il est difficile de distinguer la "règle de
base" de l'"exception" dans le cadre d'un système fiscal comportant des règles antifraude et des
exceptions à ces règles.
Comme on l'a décrit dans le premier exemple ci-dessus, en règle générale, les
bénéfices réalisés dans des succursales étrangères et des filiales étrangères ne sont pas
imposés en France.  Toutefois, cette exonération est sujette à limitation.  En effet, la
France frappe de l'impôt sur les revenus des sociétés à taux plein les revenus d'unesuccursale étrangère ou d'une branche étrangère lorsqu'ils sont réalisés dans un pays
où la fiscalité est inférieure aux deux tiers de la fiscalité française.  Voir la deuxième
déclaration orale des États-Unis, paragraphe 73.  Cette limitation applicable aux
revenus faiblement imposés comporte aussi des exceptions, y compris, par exemple,
le cas dans lequel les revenus faiblement imposés sont exonérés en vertu d'uneconvention fiscale.
4.1110 Pour tenter de distinguer la règle de base et la dérogation à cette règle dans le deuxième
exemple, on peut adopter la démarche qui consiste à considérer l'exception générale française comme
la règle de base et l'exception applicable dans le cas de revenus faiblement imposés comme une
dérogation à cette règle de base.  De ce point de vue, toute exception qui exonérerait des revenusfaiblement imposés représenterait simplement une application de la règle fondamentale - l'exonération
d'impôt des revenus de source étrangère - et ne constituerait pas l'abandon de recettes "normalement
exigibles".
4.1111 Selon une approche différente, toutefois, on pourrait considérer que la règle fondamentale est
la règle selon laquelle les revenus de source étrangère faiblement imposés sont imposables en France.
Selon cette approche, toute exception qui exonérerait les revenus de source étrangère faiblement
imposés pourrait être considérée comme l'abandon de recettes "normalement exigibles".  Toutefois, il
apparaît comme totalement arbitraire de considérer l'imposition de certains revenus faiblement
imposés comme une partie de la règle de base, puis de ne considérer aucune exception prévue par
cette disposition comme faisant aussi partie de la règle de base.
4.1112 Troisième exemple.  Cet exemple montre combien il est arbitraire de parvenir à des résultats
différents selon la manière dont les règles antifraude sont formulées.
Les systèmes d'imposition des revenus en vigueur au Danemark et aux États-Unis
fonctionnent selon la même règle générale, à savoir que l'imposition dans le pays desrevenus étrangers de filiales étrangères est reportée jusqu'au moment où ces revenus
sont rapatriés et distribués aux actionnaires nationaux sous la forme de dividendes.
Au Danemark, il y a un régime applicable aux sociétés étrangères contrôlées qui
frappe de l'impôt applicable au moment considéré seulement les revenus passifs
faiblement imposés de filiales étrangères.
500  Le régime applicable aux États-Unis aux
sociétés étrangères contrôlées, plus large, prévoit l'assujettissement à l'impôt
applicable au moment considéré des revenus passifs faiblement imposés, mais aussi
l'assujettissement à l'impôt applicable au moment considéré de certains revenus
                                                     
500 Études sur l'imposition des revenus de source étrangère:  législation relative aux sociétés
étrangères contrôlées , Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE 1996), pages 62
et 63.WT/DS108/R
Page 238
étrangers actifs, sous réserve de diverses exceptions.  Toutefois, le régime applicable
aux États-Unis aux sociétés étrangères contrôlées comporte aussi certaines
limitations.
4.1113 Les dispositions limitatives propres au régime des États-Unis ont pour effet de restreindre le
champ d'application du régime applicable aux sociétés étrangères contrôlées sans toutefois le rendreaussi étroit que celui du régime du Danemark.  Comme la règle, dans les deux pays, est le report, il
serait arbitraire de déclarer que le régime antireport applicable aux États-Unis aux sociétés étrangères
contrôlées constitue la règle de base dans ce pays, tout en déclarant que la règle de base au Danemark
est le report, simplement parce que l'"exception" des États-Unis - le régime qui y est applicable aux
sociétés étrangères contrôlées - n'est pas d'une application aussi étroite que l'exception prévue par le
régime du Danemark.
4.1114 À ce sujet, les Communautés européennes ont souligné que les règles des États-Unis
applicables aux FSC font partie de la liste des dépenses fiscales de l'administration.
501  Toutefois, le
fait qu'une disposition concernant la non-imposition de revenus de source étrangère est reprise dans la
liste des dépenses fiscales d'un pays ne permet pas de trancher la question de savoir s'il y a abandon
de recettes "normalement exigibles".  Premièrement, malgré toutes les raisons énumérées dans ladéclaration orale des États-Unis à la deuxième réunion du Groupe spécial, la liste des dépenses
fiscales d'un pays n'est pas un élément déterminant aux fins de l'Accord SMC, qu'un pays utilise une
législation "de référence", une législation "normale" ou l'une et l'autre.  Deuxièmement, si la règle
prescrite par l'Accord SMC était que la liste des dépenses fiscales d'un pays est un facteur
déterminant, un pays pourrait aisément tourner cette règle en donnant simplement une autre définitionà sa liste de dépenses.  En outre, en l'absence d'une définition unique des dépenses fiscales appliquée
par toutes les autorités de tous les pays, il n'y aurait aucune uniformité d'un pays à l'autre.  Dans un
souci d'équité et d'uniformité, un critère clair, transparent est nécessaire aux fins de l'Accord SMC.
Le principe qui est au cœur de la Décision de 1981, à savoir que les "revenus de source étrangère ne
doivent pas nécessairement être imposés" traduit en un critère clair le fait que "des impôts frappantdes revenus de source étrangère ne sont pas normalement exigibles" au sens de l'article 1.1 a) 1) ii).
4.1115 La note de bas de page 59 est directement pertinente s'agissant des règles de fixation
administrative des prix applicables aux FSC, qui ont été spécifiquement élaborées pour satisfaire à la
fois aux principes fondamentaux de la législation fiscale des États-Unis et à ceux qui sous-tendent les
dispositions du GATT, tels qu'ils ont été énoncés dans la Décision du Conseil de 1981 et dans ce qui
est maintenant la note de bas de page 59.  Le libellé de la note 59 doit être lu dans son contexte.  Ilrestreint le champ d'application du point e) de la Liste exemplative en reconnaissant implicitement
qu'un Membre peut exonérer d'impôt des revenus de source étrangère.
502
4.1116 Dans la réalité, une transaction à l'exportation fait normalement intervenir un vendeur national
et un acheteur étranger.  Lorsque ces entités ne sont pas apparentées, le principe de la libreconcurrence sera de façon générale respecté, simplement grâce au jeu des forces du marché.  Lorsque
ces entités sont apparentées, la note de bas de page 59 réaffirme que le principe de la libre
concurrence est également applicable aux transactions entre ces entités.  La deuxième phrase de la
                                                     
501 Voir la deuxième communication des Communautés européennes, paragraphes 84 à 90.
502 Les paragraphes 4.1115 à 4.1122 reprennent la réponse des États-Unis à la question suivante posée
par le Groupe spécial:  La deuxième phrase de la note de bas de page 59 semble traiter de la question de la
fixation des prix dans des conditions de libre concurrence entre entités .  Les États-Unis ont indiqué que les
règles spéciales de fixation administrative des prix app licables aux FSC visent à répartir les bénéfices provenant
d'activités  étrangères et intérieures.  Compte tenu de ce fait, veuillez expliquer pourquoi la note de bas de
page 59 est pertinente s'agissant des règles spéciales de fixation administrative des prix applicables aux FSC.WT/DS108/R
Page 239
note 59 repose sur l'hypothèse selon laquelle les revenus d'une entité étrangère ne doivent pas
nécessairement être imposés dans la même mesure que les revenus réalisés par un exportateur
national.  Dans le cas contraire, dans le contexte du point e), il serait sans importance que les sociétés
exportatrices respectent le principe de la fixation des prix dans des conditions de libre concurrence
dans leurs transactions avec des acheteurs étrangers apparentés, puisqu'une dérogation au principe dela libre concurrence ne se traduirait par aucune économie d'impôt.  Tous les revenus, quelle que soit la
manière dont ils pourraient être répartis entre l'exportateur national et l'acheteur étranger apparenté,
devraient être imposés.
4.1117 Parce qu'un pays n'est pas tenu d'imposer des revenus de source étrangère, un prix de cession
excessivement bas consenti par le vendeur national à l'acheteur apparenté étranger pourrait se traduire
par une diminution indue des impôts.  Le vendeur serait imposé sur des bénéfices d'un montantinférieur à celui qu'il serait correct d'imputer à ses activités intérieures.  L'acheteur apparenté étranger
réaliserait beaucoup trop de bénéfices sur ses activités à l'étranger lorsqu'il revendrait les
marchandises, et la totalité de ces bénéfices pourrait être exonérée d'impôt par le pays du siège.
4.1118 En vertu de la troisième phrase de la note de bas de page 59, si cette dérogation au principe de
la libre concurrence était trop importante, elle pourrait se traduire par une économie notable d'impôts
et inciter des Membres de l'OMC à appeler l'attention du pays du siège sur ce fait dans un cadre
approprié.  Lues conjointement, la deuxième et la troisième phrase de la note de bas de page 59 visent
de toute évidence à assurer que les impôts sur les revenus provenant d'activités nationales ne soient
pas indûment exonérés dans des proportions importantes par suite d'une manipulation des prix decession, à l'occasion de ventes de marchandises entre entités apparentées, qui aurait pour résultat de
transférer les bénéfices d'une entité du pays du siège (où ils seraient imposables) à une entité
implantée dans un pays étranger (auquel cas ils seraient exonérés).
4.1119 Bien que le libellé de la deuxième phrase de la note de bas de page 59 vise directement une
situation faisant intervenir une FSC d'achat et de vente, dans laquelle il y a vente de biens
d'exportation entre entités affiliées, les préoccupations soulevées dans le paragraphe précédent sont
également applicables aux transactions faisant in tervenir une FSC à la commission, dans lesquelles
une entité étrangère se charge d'activités commerciales mais ne devient pas effectivement propriétaire
des marchandises exportées.  En pareille situation, la répartition indue de la commission pourrait aussi
se traduire par l'exonération d'impôt des revenus provenant de processus économiques qui se
déroulent dans le pays de la société mère.  Pour éviter une telle faille, la note de bas de page 59 doitêtre interprétée comme autorisant une répartition analogue des revenus entre processus économiques
qui se déroulent sur le territoire national et à l'étranger dans le cas de transactions avec une partie
apparentée comportant le paiement d'une commission, comme c'est le cas dans le cas d'une FSC à la
commission.
4.1120 Les règles de fixation des prix de cession applicables aux FSC, qui figurent à l'article 925 a)
du Code des impôts des États-Unis, sont écrites dans des termes très semblables et ont un objet très
semblable à ceux de la note de bas de page 59.  Comme une FSC doit être une entité étrangère, et
comme certains de ses revenus sont exonérés d'impôts aux États-Unis, les règles de fixation des prix
de cession doivent répartir correctement les revenus provenant de transactions effectuées parl'intermédiaire de FSC entre les FSC et leurs entités apparentées.  L'article 925 a) prévoit des règles
d'imputation des revenus aux FSC par référence au prix de cession des biens remplissant les
conditions requises dans les ventes consenties par des entités apparentées aux FSC.
4.1121 Le lien entre la note de bas de page 59, les règles de fixation administrative des prix énoncées
à l'article 925 a) et l'imputation de bénéfices aux activités économiques menées à l'étranger tient au
fait que les FSC se voient imputer une partie des bénéfices provenant des transactions effectuées par
leur intermédiaire qui est en rapport avec les revenus imputables aux activités de distribution et de
vente à l'étranger.  Les Communautés européennes allèguent que cette imputation est incorrecte parceWT/DS108/R
Page 240
que la note de bas de page 59 exigerait une analyse fondée sur les activités menées par la FSC avec
son propre personnel.  Toutefois, le libellé de cette note n'exige pas une telle analyse.  Au contraire, il
n'est pas incompatible avec le principe de la libre concurrence énoncé à la note 59 d'imputer aux FSC
des revenus imputables aux activités de distribution et de vente qui se déroulent à l'étranger, parce que
les FSC sont tenues, si elles utilisent les règles de fixation administrative des prix, de se charger de latotalité de ces activités, ou de payer pour que quelqu'un d'autre s'en charge.  De fait, la pièce n° 20 des
États-Unis montre que les bénéfices imputés aux FSC  s'inscrivent dans des fourchettes correspondant
à des conditions de libre concurrence pour les entités qui se chargent d'activités de distribution et de
vente, ou payent pour que quelqu'un d'autre s'en charge.
4.1122 S'agissant de ventes à des clients qui se trouvent hors des États-Unis, de telles activités sont
des activités étrangères parce qu'elles se produisent nécessairement de façon prédominante en dehorsdes États-Unis.  Ainsi, l'imputation de bénéfices aux FSC en vertu de l'article 925 a) correspond
essentiellement à une répartition entre revenus imputables à des activités étrangères et revenus
imputables à des activités intérieures.  En frappant directement de l'impôt sur le revenu un
pourcentage substantiel des revenus des FSC, les États-Unis assurent que la partie des revenus qui est
exonérée d'impôt ne sera pas notablement différente de la partie des revenus imputable aux activitéséconomiques menées à l'étranger en relation avec des ventes de FSC.  La pièce n° 21 des États-Unis
présente quelques éléments de preuve empiriques de la corrélation entre activités économiques à
l'étranger et montant exonéré.  Il n'y a jamais eu d'économie notable d'impôts directs afférents à des
activités économiques intérieures, et les principes de la note de bas de page 59 ont été respectés.  Les
Communautés européennes n'ont pas démontré le contraire.
4.1123 Les Communautés européennes doivent présenter leurs arguments sur cette question, parce
que les États-Unis estiment que le régime FSC tel qu'il est constitué à l'heure actuelle est pleinement
compatible avec l'Accord SMC.
503
4.1124 Toutefois, les États-Unis notent que la question du Groupe spécial identifie une faiblessefondamentale dans les arguments des Communautés européennes concernant l'article 3.1 a).  Les
Communautés européennes affirment que ce qui est pertinent, dans le présent différend, c'est la
manière dont les États-Unis imposent les trois catégories de revenus de source étrangère visées
ci-dessus.  À supposer pour les besoins de l'argumentation que l'affirmation des Communautés
européennes soit correcte, la plainte des Communautés européennes doit être écartée, parce que le
régime fiscal des États-Unis exonère bien d'impôt , en fait, ces catégories de revenus de source
étrangère.  Quant à savoir si les États-Unis créent cette exonération par le moyen d'une seule
disposition de caractère global ou par celui de dispositions distinctes, multiples, cela est en dehors du
sujet, comme est en dehors du sujet le fait que la législation fiscale des États-Unis, comparée à celle
des systèmes fiscaux territoriaux, puisse apparaître différente et plus complexe.
4.1125 Dans la mesure où l'expression "activités de dist ribution et de vente à l'étranger" figurant dans
la question n° 7 renvoie aux activités de distribution et de vente menées hors du territoire des
États-Unis, tous les revenus imputables à ces activités seraient des revenus imputables à des processus
économiques qui se déroulent à l'étranger.  Que les activités en question soient menées par la FSC
directement, par la société mère dans le cadre d'un contrat de sous-traitance conclu par la FSC ou parune tierce partie indépendante dans le cadre d'un contrat de sous-traitance conclu par la FSC, cela ne
                                                     
503 Les paragraphes 4.1123 à 4.1124 reprennent les observations des États-Unis concernant la question
ci-après posée par le Groupe spécial aux Communautés européennes:  Étant donné le point de vue desCommunautés européennes quant à l'absence de compa tibilité entre le régime FSC et l'article 3.1 a) de
l'Accord SMC, ce point de vue serait-il modifié si le régime FSC était aussi offert aux entités:  a) engagées dansl'importation de marchandises aux États-Unis;  b) opérant à l'étranger dans des activités économiques autres que
l'exportation en provenance des États-Unis ou l'importation aux États-Unis;  c) des deux types?WT/DS108/R
Page 241
changerait rien à l'affaire, parce que la localisation géographique des activités serait encore extérieure
aux États-Unis.  Par exemple, la vente de marchandises d'une valeur substantielle à des clients
étrangers exige généralement que des agents commerciaux rencontrent ces clients au siège social
dudit client (c'est-à-dire à l'étranger).  Ces réunions seront des activités de vente qui se déroulent à
l'étranger, que les agents commerciaux soient employés par une FSC, par sa société mère américaineou par une tierce partie indépendante.
504
4.1126 Le fait que des activités soient menées par le fournisseur apparenté pour le compte de la FSC
et que la FSC en supporte le coût ne transforme pas des processus économiques qui se déroulent à
l'étranger en processus économiques intérieurs.  Par exemple, si une FSC sous-traite la fonction de
négociation à son fournisseur apparenté et que le fournisseur apparenté utilise des personnes
employées par une société étrangère contrôlée ou par un agent indépendant pour mener cette activité àl'étranger, cela fait-il de l'activité en question un processus économique intérieur, comme les
Communautés européennes le soutiennent?  La simple association d'une entité intérieure avec un
processus économique qui se déroule à l'étranger ne change pas ce processus en un processus
intérieur.
4.1127 Dans leurs communications, les États-Unis ont généralement employé l'expression "revenus
de source étrangère" pour abréger la formulation plus longue employée par le Conseil du GATT dans
sa Décision de 1981.  L'expression "revenus de source étrangère" a aussi un sens technique spécifique
dans la législation fiscale des États-Unis, comme cela ressort de l'article 921 a) en ce qui concerne la
nature des revenus réalisés à l'exportation exonérés des FSC.  Dans le contexte d'une sociétéétrangère, le sens du terme renvoie normalement à la question de savoir si une société étrangère sera
assujettie à l'impôt aux États-Unis.  À cet égard, le traitement prévu par la législation fiscale des
États-Unis pour les cessions de stocks par des sociétés étrangères aux fins d'utilisation, d'aliénation ou
de consommation hors des États-Unis (comme cela est prescrit pour le traitement FSC) est
généralement plus généreux que le traitement accordé aux FSC.  En vertu des principes fiscauxfondamentaux des États-Unis, les revenus provenant de ventes par des sociétés étrangères à des clients
étrangers seraient normalement considérés comme revenus de source étrangère, et seraient par
conséquent exonérés d'impôt aux États-Unis.
4.1128 De fait, à part les FSC, les sociétés étrangères ne sont à peu près jamais assujetties aux
États-Unis à un impôt frappant directement leurs revenus de source étrangère.  En vertu des
articles 864 et 865 e) 2) B) du Code des impôts, même si un bureau aux États-Unis de la sociétéétrangère joue un rôle actif dans une telle vente, les revenus ne seront pas imposés aux États-Unis,
pour autant que le bureau étranger aura aussi particip é matériellement aux activités de vente.  Ainsi, si
une société française employait une agence, ou le bureau d'une filiale, à New York pour aider à
vendre des marchandises à des clients en Amérique latine, et que le siège social en France ait aussi
participé matériellement aux activités de vente, les États-Unis exonéreraient cette société française del'impôt au titre de ces ventes - quand bien même une partie de l'activité donnant lieu aux bénéfices
provenant de ces ventes se serait clairement déroulée aux États-Unis.
4.1129 Parce que les Communautés européennes ont semé la confusion en entreprenant tardivement
un examen superficiel des règles selon lesquelles est établie la source des revenus, les États-Unisprésentent ci-après une brève analyse de la manière dont les règles générales relatives à
l'établissement de la source des revenus, en vertu de la législation des États-Unis relative à l'impôt sur
                                                     
504 Les paragraphes 4.1125 à 4.1130 reprennent la réponse des États-Unis à la question suivante du
Groupe spécial:  Supposons qu'une FSC sous-traite à sa société mère toutes ses fonctions de distribution et devente à l'étranger en liaison avec des transactions de la  FSC, et paye pour cela.  En pareilles circonstances, les
revenus provenant de telles transactions seraient-ils considérés, aux fins de la fiscalité, comme revenus de
source étrangère ou revenus de source nationale?  Dans quelle proportion?WT/DS108/R
Page 242
le revenu, s'appliqueraient aux revenus d'une société étrangère, telle qu'une FSC.  Selon que l'on
considère une FSC à la commission ou une FSC d'achat et de vente, la FSC réalise soit des revenus
provenant de commissions (revenus provenant de services), soit des revenus provenant de ventes.
Dans le cas de revenus provenant de services, en application des règles générales relatives à
l'établissement de la source des revenus en vigueur aux États-Unis, serait déterminé comme sourcedes revenus l'endroit où les services sont assurés.  Dans le cas de revenus provenant de ventes,
lorsqu'il s'agit d'une vente pour utilisation, aliénation ou consommation à l'étranger, et qu'un bureau à
l'étranger participe matériellement à la vente, les règles générales relatives à l'établissement de la
source feraient considérer les revenus comme étrangers.  À cet égard, la pièce n° 21 des États-Unis
apporte un élément de preuve montrant que, globalement, les revenus des FSC qui sont exonérés
d'impôt proviennent d'une activité à l'étranger, ce qui vient confirmer le fait que l'exonération partielle
afférente aux revenus des FSC remplissant les conditions requises est compatible avec les résultats quiauraient été obtenus dans le cadre des règles générales relatives à l'établissement de la source des
revenus applicables aux sociétés étrangères.
4.1130 Les prescriptions définies par la loi exigeant que les FSC se chargent de certains processus
économiques qui se déroulent à l'étranger visent généralement à assurer que les FSC participentmatériellement à chacune des ventes dont elles pourraient retirer des revenus réalisés à l'exportation
exonérés, même lorsque qu'une bonne partie de l'activité de vente a été conduite dans le cadre d'un
contrat de sous-traitance par la société mère des États-Unis (de fait, par un bureau de la FSC aux
États-Unis).  Ainsi, le traitement des revenus tirés par les FSC des activités de distribution et de vente
à l'étranger est fondamentalement compatible avec les règles appliquées aux États-Unis pour établir lasource des revenus de ce genre.  Le traitement prévu par le régime FSC est moins généreux que la
règle générale, parce que les États-Unis ont élaboré le régime FSC de manière à satisfaire aux
prescriptions énoncées dans la Décision du Conseil de 1981.  En frappant directement de l'impôt sur le
revenu un pourcentage substantiel des revenus des FSC - plutôt que d'exonérer tous les revenus
des FSC - les États-Unis ont fait en sorte que l'élément de revenu qui sera exonéré d'impôt ne sera pastrès différent de l'élément de revenu imputable aux activités économiques se déroulant à l'étranger
dans le cadre de ventes de FSC.  La pièce n° 21 des États-Unis constitue un élément de preuve
empirique de la corrélation entre activités économiques se déroulant à l'étranger et montant exonéré.
4.1131 Pour leur part, les États-Unis ne voient pas comment les règles de fixation administrative des
prix applicables aux FSC pourraient être de nature à donner lieu à une infraction indépendante à
l'Accord SMC "en l'absence des exonérations".  L'existence d'une exonération fiscale applicableaux FSC est un prédicat nécessaire de l'application des règles de fixation administrative des prix.  Si la
possibilité d'exonération n'existait pas, les règles de fixation des prix seraient superflues et n'auraient
aucun effet.  À vrai dire, les États-Unis pensent que les Communautés européennes ont avancé ce
point de vue particulier pour obscurcir le fait qu'un prédicat nécessaire du principe de la libre
concurrence énoncé à la note de bas de page 59 est que les revenus de source étrangère puissent êtredûment exonérés d'impôt sans qu'il y ait infraction à la prohibition des subventions à l'exportation
inscrite dans l'Accord SMC.
505
4.1132 Les États-Unis ont expliqué que les règles de fixation administrative des prix applicables
aux FSC ne pourraient être considérées comme in compatibles avec l'article 3.1 a) de l'Accord SMC
que dans une seule situation:  si les Communautés européennes pouvaient démontrer que,
contrevenant au principe de la libre concurrence énoncé à la note de bas de page 59, les règles en
                                                     
505 Les paragraphes 4.1131 à 4.1133 reprennent les observations des États-Unis concernant la question
ci-après posée aux Communautés européennes par le Groupe spécial:  Les Communautés européennessoutiennent-elles que les règles de fixation administrative des prix ont une existence juridique distincte telle que,même en l'absence des exonérations, elles seraient de nature à donner lieu à une infraction indépendante à
l'Accord SMC?WT/DS108/R
Page 243
question exonèrent d'impôt des revenus de source nationale , et le font dans une mesure "notable".
Les Communautés européennes n'ont évidemment fourni au Groupe spécial aucun élément de preuve
à cet effet, parce qu'elles n'ont pas reconnu le principe de droit déterminant applicable à leurs
allégations au titre de l'article 3.1 a).  Les États-Unis, au contraire, ont fourni au Groupe spécial des
éléments de preuve, en particulier les pièces n° 20 et n° 21 des États-Unis, qui indiquent que les règlesde fixation administrative des prix applicables aux FSC sont compatibles avec les résultats auxquels
aboutiraient des transactions entre fabricants et distributeurs indépendants, que ces règles exonèrent à
juste titre les revenus de source étrangère réalisés dans l'ensemble des transactions des FSC et que, s'il
y a économie d'impôt au titre des revenus de source nationale, cette économie n'est pas "notable".
4.1133 Ainsi, d'un point de vue purement théorique, les règles de fixation administrative des prix
applicables aux FSC ne pourraient donner lieu à une "infraction indépendante" que dans le cas où leGroupe spécial conclurait que a) l'exonération fiscale applicable aux FSC est autorisée (parce que les
revenus de source étrangère ne doivent pas nécessairement être imposés), et b) les règles de fixation
administrative des prix ont néanmoins pour résultat que des revenus de source nationale échappent à
l'impôt dans une mesure "notable".  Comme les Communautés européennes ne se sont pas acquittées
de la charge de la preuve qui leur incombait sur ces points critiques, le Groupe spécial devrait rejeterles allégations des Communautés européennes concernant les règles de fixation administrative des
prix.
4.1134 Tout d'abord, les États-Unis font observer que l'expression "marge de tolérance" a été
employée par les Communautés européennes non par les États-Unis.  Les États-Unis ont parlé de"fourchette de prix de libre concurrence".  Première communication des États-Unis, paragraphe 115,
note 97.  Les Communautés européennes ont admis que les ajustements aux prix de cession entre
parties apparentées devaient seulement "donner un prix suffisamment proche du prix de libre
concurrence dans des situations diverses dans le temps".
506  Les Communautés européennes ont même
admis que le principe de la libre concurrence est respecté dès lors que les résultats d'une mesureparticulière s'inscrivent à l'intérieur d'une "marge de tolérance" acceptable.
507, 508
4.1135 Les États-Unis pourraient admettre que, dans des cas particuliers, les résultats obtenus dans le
cadre des règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC puissent différer des résultats
auxquels aurait abouti l'application de l'article 482 du Code des impôts des États-Unis.  Toutefois, la
note de bas de page 59 ne fait pas obligation à un Membre de procéder à l'analyse fonctionnelle
approfondie qui pourrait être requise au titre de l'article 482.  Comme cela a été indiqué dans ladeuxième communication des États-Unis, en particulier aux paragraphes 102 et 103, les règles de
fixation administrative des prix applicables aux FSC énoncent des méthodes qui ont validité et
stabilité globalement, nonobstant les variations qui peuvent se produire dans des cas particuliers.  Les
règles de fixation administrative des prix le font d'une manière qui est source de commodité
administrative tant pour les contribuables que pour l'administration fiscale.  Comme cela a été indiqué
précédemment au Groupe spécial, étant donné la nécessité de maintenir la confidentialité des
renseignements relatifs aux contribuables, prévue dans la législation de la plupart des pays, dont celle
                                                     
506 Première communication des Communautés européennes, paragraphe 80, citée dans  la deuxième
communication des États-Unis, paragraphe 114.
507 Ibid. , paragraphe 86, cité dans la deuxième communication des États-Unis, paragraphe 114.
508 Les paragraphes 4.1134 à 4.1137 reprennent les observations des États-Unis concernant la question
ci-après du Groupe spécial:  Les États-Unis estiment que les règles de fixation administrative des prixapplicables aux FSC s'inscrivent globalement à l'inté rieur d'une "marge de tolérance".  Les États-Unis
admettent-ils que, dans des cas particuliers, les règles  de fixation administrative des prix des FSC puissent
s'écarter du résultat auquel on aboutirait dans des conditions  de libre concurrence?  Quelle est la marge tolérable
ou "marge de tolérance"?WT/DS108/R
Page 244
des États-Unis, évaluer la compatibilité des pratiques de fixation des prix de cession d'un Membre,
globalement, est la méthode la plus appropriée aux fins de la note de bas de page 59, et est
probablement la méthode que les rédacteurs avaient envisagée.
4.1136 À cet égard, la question posée dans le présent différend est de savoir si les résultats que
permettent d'obtenir les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC s'écartent du
principe de la libre concurrence énoncé à la note 59.  Une fois encore, les Communautés européennes
n'ont toujours pas précisé à l'intention du Groupe spécial ce que le principe de la libre concurrence
énoncé à la note de bas de page 59 envisage, et les arguments des Communautés européennes sur ce
point présentent une cible qui ne cesse de se déplacer.509  Au contraire, les Communautés européennes
allèguent simplement que, quelle que soit la règle inscrite dans la note de bas de page 59, les règles de
fixation administrative des prix applicables aux FSC n'y satisfont pas.  De l'avis des États-Unis, ilincombe aux Communautés européennes, en tant que partie plaignante, de préciser ce qu'est la règle
pertinente aux fins de la note de bas de page 59 et de produire ensuite des éléments de preuve
montrant que les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC n'aboutissent pas à
des résultats s'inscrivant dans la "marge de tolérance" établie par cette règle.  Tant que les
Communautés européennes ne l'ont pas fait, elles ne se sont pas acquittées de la charge de la preuvequi leur incombe, et les États-Unis n'ont pas à montrer pourquoi les règles de fixation administrative
des prix applicables aux FSC sont conformes à une règle qui n'a pas encore été définie.
4.1137 En ce qui concerne la deuxième partie de la question du Groupe spécial, les États-Unis
estiment que la question qu'il convient de poser est celle de savoir si les règles de fixationadministrative des prix applicables aux FSC, globalement, aboutissent systématiquement à imputer
indûment aux FSC des revenus de source nationale.  Le seul élément de preuve empirique dont le
Groupe spécial soit saisi en l'espèce est constitué par les pièces n° 20 et n° 21 des États-Unis.  La
pièce n° 20 des États-Unis, fondée sur des données qui sont dans le domaine public et dont les
Communautés européennes auraient pu disposer librement, montre que les pourcentages d'imputation
aux FSC sont bien inclus dans la fourchette des répartitions de bénéfices entre fabricants et
distributeurs indépendants.  Quant à la pièce n° 21 des États-Unis, elle permet de penser que,
globalement, la répartition des revenus entre sociétés mères américaines et FSC reflète de manière
appropriée le volume de l'activité économique réalisée à l'étranger par les FSC ou dont les FSC ont la
responsabilité.
4.1138 Tout d'abord, les États-Unis tiennent à indiquer clairement qu'ils ne considèrent pas la note de
bas de page 59 comme une "exception" au point e).  Elle fait, au contraire, partie du point e), de même
que, peut-on présumer, les Communautés européennes considèrent la note de bas de page 15 de
l'Accord SMC comme faisant partie de l'article 6.1 a).  Les États-Unis ne rejettent pas non plus la
proposition selon laquelle la note 59 explique la portée du point e).  Si les États-Unis sont en
désaccord avec les Communautés européennes, c'est à propos de la manière dont la note 59 expliquecette portée.
510
                                                     
509 Par exemple, les Communautés européennes semblent avoir abandonné leur assertion initiale, à
savoir que les Principes de l'OCDE devraient fournir la règle s'agissant de la note de bas de page 59.
510 Les paragraphes 4.1138 à 4-1140 reprennent les observations des États-Unis concernant la question
suivante du Groupe spécial:  Les États-Unis disent que la note de bas de page 59 de l'Accord sur les subventions
restreint la portée du point e) de la Liste exemplative.  Les Communautés européennes disent que la note de basde page 59 explique la portée du point e).  Quelle serait la conséquence logique de l'interprétation de la note 59en ce qui concerne la charge de la preuve si cette note était définie comme constituant une "exception" au
point e)?  En d'autres termes, à qui incombe la charge de prouver que les règles de fixation administrative desprix relatives aux FSC satisfont ou ne satisfont pas aux prescriptions de la note 59?  Par ailleurs, comment la
définition de la note 59 influerait-elle sur l'interprétation de cette note?WT/DS108/R
Page 245
4.1139 Cela dit, les États-Unis ne voient rien dans la note de bas de page 59 qui ferait passer la
charge de la preuve des Communautés européennes aux États-Unis, et à la deuxième réunion du
Groupe spécial les Communautés européennes ont semblé partager cette vue.  D'une manière
générale, l'Organe d'appel a clairement indiqué que la charge qui consiste à établir prima facie  qu'il y
a une violation incombe au plaignant.  Voir, par exemple, États-Unis – Mesure affectant les
importations de chemises, chemisiers et blouses, de laine, tissés, en provenance d'Inde ("Chemises de
laine "), WT/DS33/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 25 avril 1997, page 18.  On ne peut se
soustraire à cette charge en qualifiant une disposition d'"exception".  Mesures communautaires
concernant les viandes et les produits carnés ("CE – Hormones "), WT/DS26/AB/R–WT/DS48/AB/R,
rapport de l'Organe d'appel adopté le 16 janvier 1998, paragraphe 104.  La charge de la preuve peut
basculer lorsqu'un Membre défendeur invoque une disposition qui constitue un moyen de défense
affirmatif, comme l'article XX du GATT.  Chemises de laine, page 18.  Toutefois, la note de bas de
page 59 ne présente pas les caractéristiques d'un moyen de défense affirmatif.
4.1140 Pour ce qui est d'interpréter le sens de la note de bas de page 59, même si cette note était
qualifiée d'"exception", cela ne justifierait pas une méthode différente d'interprétation des traités.  Ce
point a été clairement indiqué par l'Organe d'appel dans l'affaire Communautés européennes
- Hormones  au paragraphe 104, dans laquelle l'Organe d'appel s'est prononcé comme suit:
[Le] simple fait de qualifier une disposition conventionnelle d'"exception" ne justifie
pas en soi une interprétation "plus stricte" ou "plus étroite" de cette disposition que ne
le justifierait l'examen du sens ordinaire du libellé du traité considéré dans le contexteet à la lumière de l'objet et du but de ce dernier ou, autrement dit, en appliquant les
règles normales d'interprétation des traités.
4.1141 Comme cela a été indiqué précédemment dans la première communication des États-Unis, au
paragraphe 113, et dans la deuxième communicat ion des États-Unis, aux paragraphes 136 à 138, la
note de bas de page 59 appelle le recours à une méthode globale.  Les Communautés européennes ontrejeté l'analyse des États-Unis, essentiellement en affirmant que c'est une erreur que de s'attacher au
choix des termes employés par les rédacteurs de l'Accord SMC, proposition assez extraordinaire
compte tenu de l'article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités.
511
4.1142 Une autre justification textuelle de l'approche globale est l'emploi du membre de phrase
"pratiques  administratives ou autres" dans la note de bas de page 59 (pas d'italique dans l'original).
En vertu de la note 59, c'est la pratique qui doit contrevenir au principe de la libre concurrence et se
traduire par une économie notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation.  Le terme
"pratiques" est défini comme suit:
1 a. Le fait habituel d'exécuter ou de réaliser quelque chose;  action ou réalisation
usuelle ou habituelle;  action par opposition à profession, théorie, connaissance, etc.b.  Une coutume;  une habitude;  une action habituelle.  c.  Droit .  Une méthode
établie de procédure juridique.
Comme on peut le voir d'après cette définition, une "pratique" suppose davantage qu'un acte isolé,
mais connote au contraire des actions qui sont accomplies de façon répétée.  De ce fait, toute
évaluation d'une pratique doit être globale.  Cette conclusion est étayée par l'emploi à la note de basde page 59 du pluriel "transactions", de préférence au singulier "transaction".
                                                     
511 Les paragraphes 4.1141 à 4.1147 reprennent les observations des États-Unis concernant la question
ci-après du Groupe spécial:  En ce qui concerne la notion de "global", quelle est la base qui devrait êtreemployée pour évaluer ce qui est ou ce qui n'est pas une économie d'impôts "notable"?  En d'autres termes,
comment mesure-t-on une économie d'impôts "notable"?  Au niveau global?  Au niveau de la société?WT/DS108/R
Page 246
4.1143 Bien plus, tandis que les Communautés européennes ont admis que rien dans l'Accord SMC
n'interdit le recours à des méthodes simplifiées pour l'application du principe de la libre
concurrence512, interpréter la note de bas de page 59 comme exigeant le recours à une méthode
transaction par transaction aurait pour effet d'interdire, pour la fixation des prix de cession, le recours
à des règles visant à la commodité administrative.  En effet, de par leur nature même, ces dernièresrègles sont moins précises que des règles plus rigoureuses qui sont moins commodes du point de vue
administratif, et elles aboutissent inévitablement, dans des cas particuliers, à des résultats qui peuvent
être différents de ceux que permettrait d'obtenir l'application de règles plus précises.  Ainsi, on ne peut
évaluer équitablement le caractère raisonnable de règles établies pour des raisons de commodité qu'en
se fondant sur les résultats obtenus globalement.
4.1144 Enfin, les États-Unis voudraient saisir cette occasion pour présenter des observations
concernant l'affirmation des Communautés européennes selon laquelle la troisième phrase de la note
de bas de page 59 ne vise pas les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC parce
qu'il s'agit de règles définies par la loi et non de règles qui ne seraient pas définies par la loi.  Cette
assertion n'est pas étayée par le libellé de la troisième phrase, elle aboutirait si elle était acceptée à des
résultats absurdes, et elle est contredite par les éléments de preuve présentés par les Communautéseuropéennes elles-mêmes (pièce n° 28 des Communautés européennes) concernant le but de la note de
bas de page 59.
4.1145 S'agissant du libellé, la troisième phrase fait référence aux "pratiques administratives ou
autres ".  Une pratique qui est définie par une loi peut aisément être qualifiée de pratique "autre".
Soutenir autre chose aboutirait à ce résultat absurde qu'une pratique pourrait être jugée autorisée en
vertu de la note de bas de page 59 si elle était prévue autrement que par une loi, mais que la même
pratique serait prohibée si elle était prévue par une loi.
4.1146 De plus, la "Lettre de M. Rivers", que les Communautés européennes ont présentée comme
source pertinente aux fins d'interprétation de la note de bas de page 59, recommandait que le GATT
édicte des règles applicables à la fois aux "dispositions législatives et réglementaires" et aux
"pratiques administratives" relatives à la fixation des prix de cession (pièce n° 28 des Communautés
européennes, page 2).  Compte tenu de cet objectif, il est plus raisonnable de conclure que le libellé
qui a été retenu en définitive – "autres pratiques" – visait à inclure les méthodes de fixation des prix
de cession consignées dans des dispositions législatives ou réglementaires.
4.1147 Les États-Unis ont proposé un utile moyen de déterminer si le régime FSC permet ou non une
"économie notable" d'impôts directs, au sens de la note de bas de page 59.  Voir la première
communication des États-Unis, paragraphes 137 à 147.  En résumé, le régime FSC assure dans
l'ensemble un avantage ad valorem  de moins de 1 pour cent, et toute économie que permettent les
règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC est encore inférieure.  Quel que soit lemontant à partir duquel on peut parler d'"économie notable", une mesure fiscale qui ne confère que
des avantages de minimis  au sens des règles de l'Accord SMC ne peut pas être considérée comme se
traduisant par une économie notable d'impôts.
4.1148 Que l'on procède à l'évaluation au niveau global ou au niveau de la société, il est possible, et
même prescrit par la note de bas de page 59, de recourir pour régler de telles questions, aux
conventions fiscales ou à d'autres mécanismes appropriés.  Les questions soulevées par les
Communautés européennes relèvent du type de question que les autorités fiscales compétentes et
                                                     
512 Voir la deuxième communication des Communautés européennes, annexe 1 des Communautés
européennes, page 17 (réponse à la question n° 39 des États-Unis).WT/DS108/R
Page 247
l'OCDE sont équipées pour examiner.  Voir la demande de constatations préliminaires des
États-Unis.513
4.1149 Les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC n'exigent pas une
évaluation traditionnelle de l'établissement des prix de cession appelée à absorber beaucoup deressources et effectuée société par société et transaction par transaction.  L'Administration fiscale
fédérale applique, néanmoins, toutes les prescriptions légales en ce qui concerne les conditions à
remplir pour bénéficier du régime FSC et les imputations de revenus, et corrige a posteriori  les
imputations indues, par voie contentieuse, s'il y a lieu.  Voir les pièces n° 18 et n° 19 des États-Unis.
Parce qu'une FSC est tenue de se charger – ou de payer pour qu'une autre personne se charge – des
activités au titre desquelles il lui est imputé une partie des bénéfices en vertu des règles de fixation
administrative des prix, le degré d'imputation est ca lculé de manière à s'inscrire - et, normalement,
s'inscrit - à l'intérieur d'une fourchette de vale urs qui sont considérées comme étant celles qui
s'établiraient dans des conditions de libre concurrence.  Voir la pièce n° 20 des États-Unis.
514
4.1150 En ce qui concerne les deux premières questions, la Décision du Conseil de 1981 résout la
question du paiement à un agent en établissant une règle en vertu de laquelle les revenus générés parun processus peuvent être exonérés si ce processus s'est déroulé hors du ressort territorial du pays
exportateur.  Ainsi, en l'espèce, si une FSC paye un agent pour qu'il se charge d'un processus (que cet
agent soit apparenté à la FSC ou en soit indépendant), les revenus générés par ce processus peuvent
être exonérés d'impôt si ce processus s'est déroulé hors des États-Unis.  Par exemple, la réunion d'une
équipe de vente qui se déroule dans les locaux d'un client étranger est un processus étranger, que lesagents commerciaux soient employés directement par une FSC, soient des employés de la société
mère américaine qui sera défrayée par la FSC ou soient des agents indépendants engagés par
la FSC.
515
4.1151 En ce qui concerne les "processus", l'une des définitions du terme "processus" est la suivante:
                                                     
513 Le paragraphe 4.1148 reprend les observations des États-Unis concernant la question du Groupe
spécial ci-après:  Si vous adoptez le point de vue selon lequel les questions pourraient être évaluées au niveau de
la société, ces questions pourraient-elles être réglées dans le cadre de conventions fiscales ou d'autresmécanismes appropriés?
514 Le paragraphe 4.1149 reprend les observations des États-Unis concernant la question ci-après du
Groupe spécial:  Dans sa déclaration orale à la deuxième réunion du Groupe spécial, tenue le 16 mars 1999, au
paragraphe 31, les Communautés européennes déclarent ce qui suit:
Il est important aussi de noter qu'en vertu de l'article 422 l'Administration fiscale fédérale des
États-Unis conserve la possibilité de corriger a posteriori  des imputations indues.  Tel n'est
pas le cas dans le cadre des règles de fixation administrative des prix, qui prévoientl'imputation aux FSC d'une proportion fixe des bénéfices communs, quelles que soient leurs
activités véritables.  Il n'y a aucun mécanisme de correction a posteriori  si l'activité de la FSC
a été proche de zéro.
Quelles sont les vues des États-Unis concernant cette affirmation?  L'évaluation faite par les auditeurs
de l'Administration fiscale fédérale est-elle qualitative ou quantitative en ce qui concerne le volume d'activitéd'une FSC?
515 Les paragraphes 4.1150 à 4.1153 reprennent les observations des États-Unis concernant la question
ci-après du Groupe spécial:  La Décision du Conseil de 1981 résout-elle la question du paiement à un agent?Veuillez concilier la réponse des États-Unis avec la référence à des "processus économiques qui se déroulent endehors du ressort territorial".  Qu'est-ce qu'un "processus"?  Un "processus" est-il la même chose qu'une"activité"?  Que faut-il entendre par "lieu où se déroule"?  Est-ce que c'est là où une chose est réalisée ou là où
elle se produit?WT/DS108/R
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4. Une chose qui se poursuit ou qui est réalisée;  une série continue d'actions,
d'événements ou de changements;  le cours d'une action, une procédure;
spécialement  une action continue et régulière ou une succession d'actions se
produisant ou menées à bien d'une manière définitive;  une série systématique
d'actions ou d'opérations visant une certaine fin, comme dans la fabrication,l'impression, la photographie, etc.  The New Shorter Oxford English Dictionary
(1993).
De l'avis des États-Unis, les fonctions dont une FSC est chargée - "distribution" et "ventes" - relèvent
de cette définition du terme "processus".  Voir aussi la deuxième communication des États-Unis,
paragraphe 86, où la définition des termes "économique" et "processus" est examinée.
4.1152 En ce qui concerne le terme "activité", l'une des définitions de ce terme est la suivante:
"4.  Une force ou opération active;  une opération, une recherche.  b.  au pluriel.  Choses qu'une
personne, un animal ou un groupe choisit de faire."  The New Shorter Oxford English Dictionary
(1993).  Ainsi, bien que les termes "processus" et "activité" puissent n'être pas synonymes, il y a
certainement chevauchement de leurs définitions.  De l'avis des États-Unis, les ventes et la
distribution - les choses que fait une FSC - peuvent être décrites aussi bien comme des "processus"que comme des "activités".
4.1153 En ce qui concerne le "lieu où se déroule", ce terme renvoie au lieu où le "processus" ou
l'"activité" est réalisé.  Un "processus" ou une "activité" est "étranger" s'il est réalisé hors du territoire
du pays exportateur.  Les États-Unis prient le Groupe spécial de se reporter à leur deuxièmecommunication aux paragraphes 91 à 93, où ils traitent de cette question.  Ici, les États-Unis
réaffirmeront simplement que leur position concernant le "caractère étranger" d'un processus
économique est exactement celle qui a été préconisée par les Communautés européennes et leurs
membres à l'époque de la Décision du Conseil de 1981.
4.1154 Si l'on s'en tient au sens clair de la Décision du Conseil de 1981, la question pertinente est
celle de savoir si l'activité est réalisée, et non qui la réalise.  C'est là la règle que les Communautés
européennes et leurs États membres ont proposée au Conseil et que le Conseil a adoptée.  Voir la
deuxième communication des États-Unis, paragraphes 91 à 93.
516
4.1155 De l'avis des États-Unis, lorsque l'on cherche à y voir clair dans toute la confusion créée par
les Communautés européennes, il est évident que les Communautés européennes incriminent le faitque le régime FSC peut, selon elles, exonérer d'impôts des revenus de source nationale.  Cela ressort
de la réponse des Communautés européennes à la question n° 29 des États-Unis, posée à la première
réunion du Groupe spécial.  Le texte de la question n° 29 est le suivant:
Au paragraphe 65 de la déclaration orale des Communautés européennes, et à de
nombreuses occasions lors de remarques improvisées des Communautés européennes
à la réunion du Groupe spécial, les Communautés européennes ont affirmé que les
processus économiques attribués aux FSC pr ennent place aux États-Unis.  Veuillez
indiquer les parties précises de la première communication des Communautés
européennes et de toute autre communication présentée par les Communautés
                                                     
516 Le paragraphe 4.1154 reprend les observations des États-Unis concernant la question ci-après du
Groupe spécial:  Comment les États-Unis peuvent-ils défendre, en s'appuyant sur le sens clair de la Décision duConseil de 1981, le fait qu'une FSC soit financièrement responsable d'une activité réalisée par un agent ou par la
société mère?  Comment cela peut-il être un pr ocessus économique qui se déroule à l'étranger?WT/DS108/R
Page 249
européennes pendant la première réunion du Groupe spécial qui contiennent des
éléments de preuve venant étayer cette assertion.517
4.1156 La réponse des Communautés européennes a été la suivante:
Les Communautés européennes ont simplement dit que le régime FSC permet  que les
processus économiques qu'une FSC est censée mener soient sous-traités au
fournisseur apparenté et par conséquent se déroulent aux États-Unis et que la
législation relative aux FSC autorise une exonération fiscale sur la base d'une formule
type, quel que soit le volume du travail effectivement réalisé par une FSC.518
4.1157 De l'avis des États-Unis, la seule interprétation raisonnable de cette réponse est que la plaintedes Communautés européennes est fondée sur l'allégation selon laquelle le régime FSC "permet"
l'exonération de revenus de source nationale, non que le régime FSC exonère effectivement de telsrevenus.  Certainement, la réponse des Communautés  européennes à la question n° 29 des États-Unis
montre que les Communautés européennes n'ont présenté aucun  élément de preuve établissant que le
régime FSC exonère effectivement de l'impôt quelque revenu de source nationale que ce soit.
4.1158 Compte tenu du libellé clair de la note de bas de page 59, le "potentiel" d'exonérer d'impôt des
revenus de source nationale n'est pas suffisant pour constituer une infraction.  La note 59 exige que
des pratiques, comme les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC, " se
traduisent par  une économie notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation" (pas
d'italique dans l'original).  Si l'on suppose, comme le font les États-Unis, que les revenus de source
étrangère peuvent légitimement être exonérés d'impôt, le libellé cité signifie que les Communautéseuropéennes doivent faire davantage qu'alléguer que l'exonération des revenus de source nationale est
possible.  Elles doivent démontrer qu'une telle exonération se produit effectivement et que la
fréquence et l'ampleur de cette exonération sont suffisamment importantes pour constituer une
économie notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation.
519
4.1159 Les États-Unis estiment que ce sont là d'ex cellentes questions, auxquelles les Communautés
européennes n'ont pas encore répondu de façon satisfaisante.  En ce qui concerne la première
question, les États-Unis notent simplement qu'à l'époque de la Décision du Conseil de 1981 la position
des Communautés européennes et de leurs États membres était que les activités d'exportation
cessaient à la frontière douanière du pays exportateur.  Voir la deuxième communication des
États-Unis, paragraphes 143 et 144.  En ce qui concerne la deuxième question, en vertu du principe
énoncé dans la Décision du Conseil de 1981, les activités citées ne constitueraient pas des activitésd'exportation.  Rien dans l'Accord SMC n'exige une conclusion différente.
520
                                                     
517 Les paragraphes 4.1155 à 4.1157 reprennent les observations des États-Unis concernant la question
suivante du Groupe spécial:  Les Communautés europ éennes incriminent-elles le régime FSC parce qu'il
exonère d'impôts les revenus de source nationale ou parce qu'il peut le faire?
518 Deuxième communication des Communautés européennes, annexe 1 des Communautés
européennes, page 14 (italique dans l'original).
519 Le paragraphe 4.1158 reprend les observations des États-Unis concernant la question suivante du
Groupe spécial:  S'il y a seulement une possibilité d' exonérer d'impôts des revenus de source nationale, cela
est-il suffisant pour constituer une infraction?
520 Le paragraphe 5.1159 reprend les observations des États-Unis concernant la question suivante du
Groupe spécial:  Pourquoi des activités économiques allant au-delà des exportations pourraient-elles êtreconsidérées comme des subventions à l'exportation?  Les activités d'exportation incluraient-elles des revenus
réalisés par une filiale étrangère qui vend sur un marché étranger ou fabrique à l'étranger?WT/DS108/R
Page 250
4.1160 Les États-Unis prient le Groupe spécial de se référer à la réponse qu'ils ont donnée à la
question orale n° 6 du Groupe spécial ci-dessus.  De l'avis des États-Unis, les processus économiques
qui se déroulent à l'étranger, au sens de la Décision du Conseil de 1981, incluent tous les processus
économiques qui prennent place à l'étranger, y compris la fabrication.521
4.1161 Le Groupe spécial a posé un certain nombre de questions concernant la méthode selonlaquelle la Décision du Conseil de 1981 avait été adoptée et concernant la question de savoir si elle
remplit les conditions requises pour être considérée comme une "décision" au sens du
paragraphe 1 b) iv) de la clause d'incorporation du GATT de 1994.  En particulier, le Groupe spécial
s'est informé de la nature du débat qui s'est déroulé à la réunion du Conseil des 7 et 8 décembre 1981,
dont le compte rendu figure dans le document C/M/154, que les Communautés européennes ont
présenté comme pièce n° 32, et auquel elles se sont référées dans les paragraphes 36 à 59 de leurdeuxième communication orale du 16 mars 1999.
522
4.1162 La Décision du Conseil a adopté les rapports relatifs aux quatre affaires Législations fiscales ,
étant entendu "que, en ce qui concerne les cas considérés ici et d'une manière générale," les processus
économiques qui se déroulent à l'étranger "(y compris les transactions concernant des marchandisesexportées)" "ne doivent pas nécessairement être imposés par [le pays exportateur] et ne devraient pas
être considérés comme des activités d'exportation au sens de l'article XVI:4 de l'Accord général …".
À la suite de l'adoption de ces rapports, le Président du Conseil a ensuite indiqué que "ce qui [avait]
été décidé et entendu au Conseil" ne faisait pas obligation aux parties qui souscrivaient à
l'article XVI:4 d'imposer "les bénéfices réalisés sur les transactions effectuées au-delà de leursfrontières," et a indiqué que la décision ne modifiait pas les règles existantes énoncées dans
l'article XVI:4 de l'Accord général, et n'affectait pas le Code des subventions issu du Tokyo Round ni
les droits et obligations découlant de l'Accord général.
4.1163 Les Communautés européennes font valoir, au paragraphe 48 de leur deuxième déclaration
orale, que la Décision du Conseil ne peut pas constituer une action collective au sens de l'article XXV
du GATT de 1947 et, par suite, n'est pas une "décision" au sens de l'article XVI:1 de l'Accord de
Marrakech, ni une "autre décision" au sens du paragraphe 1 b) iv) du GATT de 1994, parce qu'elle ne
change pas le sens de l'article XVI:4 du GATT.  Toutefois, une "décision" n'est pas nécessairement
une action qui "change" le sens d'une disposition.  Une action qui clarifie ou rétablit le sens d'une
disposition remplit tout autant les conditions requises pour constituer une décision.  Comme cela est
indiqué dans la deuxième communication des États-Unis, paragraphe 54, note 35, la Décision duConseil a simplement réaffirmé, en termes généraux, ce qui avait été entendu par les PARTIES
CONTRACTANTES, à savoir que l'article XVI:4 n'exige pas que les pays imposent les bénéfices
provenant d'activités qui prennent place hors de leurs frontières, y compris les transactions concernant
des marchandises exportées.  Cette réaffirmation par le Conseil constituait une action collective des
PARTIES CONTRACTANTES au sens de l'article XXV:1, parce que le Conseil était habilité à agirau nom des PARTIES CONTRACTANTES.  Voir la deuxième communication des États-Unis,
paragraphes 55 et 56.
4.1164 Bien plus, la Décision du Conseil a été, en fait, adoptée par les PARTIES
CONTRACTANTES elles-mêmes.  Dans le document du GATT n° L/5414 (12 novembre 1982)
                                                     
521 Le paragraphe 4.1160 reprend l'observation des États-Unis concernant la question suivante du
Groupe spécial:  Les processus économiques qui se déroulent à l'étranger incluent-ils tous les processuséconomiques qui se déroulent à l'étranger, y compris la fabrication?
522 Les paragraphes 4.1161 à 4.1182 reprennent les observations des États-Unis concernant la question
suivante du Groupe spécial:  Veuillez expliquer la pertinence de la Décision du Conseil de 1981 pour le présent
différend.WT/DS108/R
Page 251
(Conseil des Représentants:  Rapport sur les travaux effectués depuis la trente-septième session ), le
Conseil a fait rapport aux PARTIES CONTRACTANT ES à leur trente-huitième session sur les
questions examinées depuis la trente-septième session.  Le rapport portait sur 33 questions, les
affaires  Législations fiscales  constituant la question 15 e).  À la première page du rapport, il était
indiqué ce qui suit:  "En approuvant le présent rapport, qui résume les mesures prises par le Conseil,les PARTIES CONTRACT ANTES approuveront ipso facto  ces mesures."
4.1165 À deux exceptions près, les PARTIES CONTRA CTANTES, à leur trente-huitième session,
ont ensuite adopté le rapport du Conseil.  Document du GATT n° SR.38/1 (15 décembre 1982),
page 11.  Les exceptions portaient sur la question 1 a) (Rapports d'activité du Comité préparatoire sur
la préparation de la réunion ministérielle) et sur la question 13 (Restrictions commerciales touchant
l'Argentine pour des raisons autres qu'économiques).  Ibid.  Ainsi, alors que les PARTIES
CONTRACTANTES étaient libres de rejeter la Décision du Conseil de 1981, elles ont choisi au
contraire de l'adopter explicitement.
4.1166 Le Groupe spécial a demandé quelle était la signification de l'intervention du délégué du
Brésil lorsqu'il avait déclaré à la réunion du Conseil que le texte de la Décision était hermétique etqu'il aurait préféré séparer l'adoption des rapports du Groupe spécial des interprétations générales.
Malgré les réserves que le délégué du Brésil a pu avoir à formuler après l'adoption de la Décision du
Conseil, il est clair que la Décision du Conseil constituait une interprétation générale du GATT
de 1947, et a été reconnue comme telle par les participants à la réunion du Conseil.  Son statut
d'interprétation générale est renforcé par l'intervention subséquente du délégué du Chili, qui a déclaréqu'"[i]l partageait les préoccupations de la délégation brésilienne et estimait qu'il aurait été  préférable
d'adopter un tel texte dans une optique juridique plutôt que législative comme cela semblait être le
cas" (pas d'italique dans l'original).  Pour employer  la terminologie des Communautés européennes, le
délégué du Chili a estimé à bon droit que le Conseil s'engageait dans une activité "normative".
4.1167 L'échange de vues subséquent entre les États-Unis, les Communautés européennes et le
Canada, cité aux paragraphes 54 à 57 de la deuxième déclaration orale des Communautés
européennes, concernait uniquement l'interprétation que les États-Unis ont donnée à l'époque de la
compatibilité du régime DISC avec la Décision du Conseil et, en tant que tel, est dépourvu de
pertinence lorsqu'il s'agit de dégager la signification d'ensemble de la Décision du Conseil dans le
contexte du présent différend, ou son statut en tant  que déclaration générale d'une portée débordant les
quatre affaires en cause.
4.1168 Toutefois, les discussions que le Conseil du GATT a consacrées au régime DISC après
l'adoption de la Décision du Conseil indiquent que les membres du Conseil considéraient la Décision
comme une "décision" de fond du Conseil, et non simplement comme l'adoption ordinaire du rapport
d'un groupe spécial.  Les Communautés européennes et les autres parties contractantes ont considéréla Décision comme normative et, à raison ou à tort, ont critiqué la législation DISC comme n'étant pas
compatible avec cette décision.
4.1169 Par exemple, à la réunion du Conseil des 29 et 30 juin 1982, le représentant des
Communautés européennes a indiqué ce qui suit:
Nous avons étudié ces thèses.  À notre avis, les États-Unis poursuivent leur
argumentation comme si le système DISC n'était pas différent dans sa forme des
autres pratiques examinées par le Groupe spécial.  Dans la réalité, il s'agit de
pratiques fondamentalement différentes et les conséquences de la décision dedécembre varient en fonction de l'applicabilité de sa substance aux différentes
pratiques en question.  Une différence importante provient du fait que le rapport du
Groupe spécial sur la législation DISC ne mentionne pas l'imposition des "activités àWT/DS108/R
Page 252
l'exportation" en dehors des États-Unis alors que cet élément est crucial dans les
autres affaires.
Les Communautés européennes soutiennent que la considération restrictive
essentielle adoptée par le Conseil en décembre dernier – qui vise les activités à
l'exportation menées en dehors du territoire du pays exportateur – est sans pertinence
dans le cas des sociétés DISC.  L'intention était, de toute évidence, d'établir que les
opérations des succursales ou des filiales domiciliées à l'étranger ou d'autres
établissements établis à l'étranger se rapportant à l'exportation de marchandises ne
relevaient pas des termes de l'article XVI:4.
D'après les renseignements dont nous disposons, le système DISC ne s'applique pas
aux opérations d'exportation menées en dehors du territoire des États-Unis.  À moins
que les États-Unis ne contestent ce point, il est clair que l'effet des décisions de
décembre est de priver de toute base la constatation des groupes spéciaux selon
laquelle certaines pratiques fiscales européennes, dans certains cas, n'étaient pas
conformes à l'article XVI:4, et telle était bien la raison pour laquelle la Communauté
économique européenne et ses États membres avaient proposé la formule adoptée;
cette formule ne modifie en rien l'élément essentiel sur lequel le Groupe spécial afondé ses conclusions concernant les sociétés DISC.
Pour conclure sur ce point, on dira que le rapport du Groupe spécial sur les sociétés
DISC ne repose pas sur une base juridique incorrecte.  Il se fonde sur les dispositions
de l'article XVI:4, dont nous sommes tous convenus qu'elles n'ont pas été modifiées.
L'interprétation juridique de décembre dernier  n'a pas vicié l'approche du Groupe
spécial, car elle s'applique à une situation qui ne se retrouve pas dans l'affaire des
sociétés DISC.  En conséquence, notre opinion est que le régime de sociétés DISC est
la seule pratique qui demeure incompatible avec l'Accord général (C/M/159, pages 7
et 8, réimprimé en entier sous la cote C/W/391, pages 3 et 4;  souligné dans l'original;
pas d'italique dans l'original).
4.1170 Dans un même esprit, le représentant de l'Australie a déclaré que:
Les constatations du Groupe spécial [DISC] n'ont en aucune façon été modifiées lors
de l'adoption du rapport, le texte sur lequel les délégations se sont mises d'accord en
décembre 1981 se limitant à clarifier la situation concernant l'imposition des
marchandises résultant de processus économiques qui se déroulent en dehors du
territoire du pays exportateur.  C/M/159, page 12.
4.1171 En outre, à la réunion du Conseil du 21 juillet 1982, C/M/160, les Communautés européennes
ont présenté une résolution, réimprimée sous la cote C/W/392, qui contenait une référence spécifique
à la Décision du Conseil:
Rappelant que ce rapport du Groupe spécial  [DISC] a été adopté en décembre 1981,
en même temps qu'une décision  concernant le régime fiscal applicable à certaines
activités d'exportation au regard des dispositions de l'article XVI:4 (document
L/5271) … (pas d'italique dans l'original).
4.1172 Ces références, qui ne représentent qu'un petit échantillon des déclarations faites à la suite de
la réunion du Conseil de décembre 1981, montrent bien que les membres du Conseil, y compris lesCommunautés européennes, considéraient la Décision du Conseil de 1981 comme une interprétation
faisant autorité en matière d'imposition des processus économiques qui se déroulent à l'étranger.WT/DS108/R
Page 253
4.1173 L'affirmation selon laquelle la Décision du Conseil tout entière constituait une action
collective au sens de l'article XXV:1 est étayée par ce qui est indiqué dans l' Index analytique:  Guide
des règles et pratiques du GATT  (1995), volume 2, pages 949 et 950, note de bas de page 13, où, dans
un examen d'exemples d'action collective au sens de l'article XXV, on trouve la référence ci-après:
"Par exemple, adoption par le Conseil des rapports des quatre groupes spéciaux saisis d'une législationfiscale sous réserve du texte de conciliation reproduit dans L/5271 (S28/121)."  Comme, par sa
Décision de 1981, le Conseil a aussi adopté les rapports des quatre groupes spéciaux, la Décision du
Conseil constituait aussi une décision au sens de l'article XXIII.
523
4.1174 Une partie de l'attaque dirigée par les Communautés européennes contre la Décision du
Conseil de 1981 semble être fondée sur la notion selon laquelle la clause d'incorporation du GATT
de 1994 visait seulement à incorporer les "grandes" décisions - le mot "grandes" est employé faute demieux - prises en vertu du GATT de 1947.  À la deuxième réunion du Groupe spécial, les
Communautés européennes ont laissé entendre que, puisque les points 1) b) i) à iii) visent les
protocoles concernant les concessions tarifaires, les protocoles d'accession et les dérogations, une
"décision" doit être d'une ampleur analogue pour relever du paragraphe 1) b) iv).
4.1175 Cette thèse est simplement erronée.  Les obligations découlant pour les Parties contractantes
au GATT de 1947 ne comprenaient pas seulement les obligations créées par le texte même du GATT
de 1947, mais aussi les obligations fondées sur 47 années de décisions, protocoles et autres
instruments juridiques qui constituaient un régime juridiquement contraignant.  De l'avis des
États-Unis, les négociateurs du Cycle d'Uruguay n'ont  pas eu pour intention de rejeter cet "acquis", et
les Communautés européennes n'ont présenté aucun él ément de preuve montrant qu'ils avaient cette
intention.  Au contraire, le paragraphe 1) b) iv) et l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC montrent que
les négociateurs ont cherché à assurer la continuité entre l'ancien régime et le nouveau, utilisant la
note interprétative générale relative à l'Annexe 1A pour résoudre tout conflit entre les deux régimes.
De fait, faute de temps, les négociateurs ont renoncé à réviser le texte du GATT pour tenir compte decet "acquis", et ont choisi de recourir  plutôt à la clause d'incorporation.
4.1176 Il faudrait un livre entier pour mettre en évidence la totalité des différents instruments
juridiques et décisions qui seraient affectés si l' "acquis" du GATT de 1947 était rejeté, comme les
Communautés européennes le suggèrent.  Les États-Unis en présenteront seulement ici un petit
nombre d'exemples.  Le 29 janvier 1980, le Conseil du GATT a adopté des Directives pour la prise de
décisions au titre de l'article II, paragraphe 6 a), de l'Accord général , L/4938, IBDD, S27/29, traitant
de l'ajustement de droits spécifiques compte tenu de l'évolution des taux de change.  Cette décision
n'est-elle plus valable parce qu'elle n'a pas, par exemple, la même ampleur qu'un protocole
d'accession?  Les Membres qui ont des régimes de droits spécifiques seraient sans aucun doute surpris
d'apprendre que, de l'avis des Communautés européennes, ils ne peuvent plus s'en remettre à ces
directives.
4.1177 Le 26 novembre 1986, les PARTIES CONTRACTANTES ont approuvé un rapport sur les
Procédures à suivre à l'avenir pour la désignation du Directeur général , L/6099, IBDD, S33/61, qui a
abouti à une déclaration approuvée concernant les pro cédures de désignation.  Les États-Unis croient
savoir que de nombreux Membres, eux-mêmes compris, estiment que ces procédures sont applicables
                                                     
523 Même si la partie de la Décision du Conseil concernant l'adoption des quatre rapports Législations
fiscales  était considérée comme constituant uniquement une décision au sens de l'article XXIII du GATT
de 1947, le reste de la Décision du Conseil, qui réaffirm ait la règle générale selon laquelle les revenus provenant
de processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne doivent pas nécessairement être imposés par le paysexportateur et selon laquelle les processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne devraient pas êtreconsidérés comme des activités d'exportation au sens de l'article XVI:4, constituerait une action collective des
PARTIES CONTRACTANTES au sens de l'article XXV:1.WT/DS108/R
Page 254
au choix en cours du prochain Directeur général de l'OMC.  Ces Membres ont-ils tort de faire fond sur
cette déclaration parce qu'elle n'est pas de même  ampleur qu'une décision concernant une dérogation?
4.1178 À moins que le Conseil ne soit disposé à reléguer ces décisions et instruments juridiques ainsi
que d'innombrables autres à ce que les Communautés européennes ont appelé l'"histoire nébuleuse" duGATT de 1947, il doit admettre que la Décision du Conseil de 1981 a été incorporée au GATT de
1994.
4.1179 En dernière analyse, les arguments des Communautés européennes concernant le statut de la
Décision du Conseil de 1981 se ramènent à la simple assertion selon laquelle la Décision du Conseil
ne relève pas du paragraphe 1 b) iv) parce qu'elle a été générée à la fin d'un processus qui a commencé
dans le cadre des dispositions relatives au règlement des différends figurant dans l'article XXIII duGATT.  Toutefois, que le processus ait commencé dans le cadre des travaux d'un groupe spécial
chargé du règlement d'un différend ou d'un groupe de travail, cela n'influe en rien sur la nature de
l'action du Conseil à la fin du processus.  Si le Conseil avait seulement voulu statuer dans le cadre
d'un règlement de différends, il aurait pu s'abstenir d'adopter les rapports du Groupe spécial
Législations fiscales .  Ou encore il aurait pu adopter un ou plusieurs rapports, le rapport DISC par
exemple, et s'abstenir d'adopter les autres.  Il a, au contraire, pris une décision qui, selon ses termes
exprès, n'était pas limitée aux affaires dont il était saisi, mais serait applicable "d'une manière
générale", comme l'ont compris les membres du GATT à l'époque, y compris les Communautés
européennes.
4.1180 Bien que les États-Unis soient persuadés que la Décision du Conseil a été reprise dans le
GATT de 1994, en vertu du paragraphe 1 b) iv), et incorporée aux règles de l'OMC en général par
l'article XVI:1 de l'Accord de Marrakech, pour le cas où le Groupe spécial en déciderait autrement, les
États-Unis appellent son attention sur l'affirmation de l'Organe d'appel dans le rapport Japon
- Boissons alcooliques , page 17, à propos des rapports adoptés des groupes spéciaux du GATT
de 1947.  L'Organe d'appel a indiqué que, si ces rapports n'ont aucune force obligatoire à l'égard des
groupes spéciaux établis ultérieurement, ils "sont une partie importante de l'"acquis" du GATT.  Ils
sont souvent examinés par les groupes spéciaux établis ultérieurement.  Ils suscitent chez les Membres
de l'OMC des attentes légitimes et devraient donc être pris en compte lorsqu'ils ont un rapport avec un
autre différend."
4.1181 Dans le cas d'espèce, les considérations ci-dessus devraient être encore plus importantes
s'agissant de la Décision du Conseil que dans le cas d'un rapport de groupe spécial normal adopté.  La
Décision du Conseil interprétait l'article XVI:4 du GATT à la fois d'une manière générale, et dans le
cadre d'un différend entre les mêmes parties que dans le présent différend et d'une législation qui a
précédé la législation en cause dans le présent différend.  Bien plus, comme ils l'ont indiqué tout au
long de leurs présentations, les États-Unis se sont beaucoup inspirés de la Décision du Conseil pourélaborer le régime FSC d'une manière qui le mettrait à l'abri des critiques dont le régime DISC avait
fait l'objet.  Enfin, la Décision du Conseil constitue la seule  orientation claire dont dispose le Groupe
spécial quant à la manière dont l'exonération d'impôt des revenus de source étrangère devrait être
traitée au regard des règles de l'OMC en matière de subventions.
4.1182 Ainsi, même s'il était constaté que la Décision du Conseil n'a pas été juridiquement
incorporée aux règles de l'OMC et au GATT de 1994, les États-Unis estiment que le raisonnement
figurant dans la Décision du Conseil devrait être considéré comme revêtu d'une très forte autorité pour
ce qui est de l'interprétation des articles premier et 3 de l'Accord SMC ainsi que du point e) et de la
note de bas de page 59 de la Liste exemplative de subventions à l'exportation.
4.1183 De l'avis des États-Unis, il n'y a pas conflit entre l'article XVI:4 du GATT, tel qu'il a été
interprété par la Décision du Conseil, et l'Accord SMC.  Le Conseil a interprété l'article XVI:4 comme
signifiant que les processus économiques (y compris les transactions concernant des marchandisesWT/DS108/R
Page 255
exportées) qui se déroulent en dehors du ressort territorial du pays exportateur ne doivent pas
nécessairement être imposés par celui-ci et ne devraient pas être considérés comme des activités
d'exportation.  Ce faisant, le Conseil a en substance infirmé la constatation du Groupe spécial
Législations fiscales , selon laquelle le fait de ne pas imposer des revenus de source étrangère réalisés
dans le cadre d'une transaction à l'exportation constituait l'abandon de recettes par les pays enquestion.
524
4.1184 Il n'y a pas conflit entre le principe énoncé par le Conseil et l'Accord SMC.  Une notion
inhérente à la note de bas de page 59 est que les revenus de source étrangère gagnés dans le cadre
d'une transaction à l'exportation peuvent n'être pas imposés sans que cela enfreigne la prohibition des
subventions à l'exportation inscrite dans l'Accord SMC.  Voir la deuxième communication des
États-Unis, paragraphes 89 à 91.  De même, le libellé de l'article 1.1 a) 1) ii) concernant les recettes"normalement exigibles" qui sont abandonnées n'a pas en lui-même un sens défini et, selon toute
apparence, n'est pas en conflit avec le principe énoncé par le Conseil.  En d'autres termes, le principe
selon lequel les "revenus de source étrangère ne doivent pas nécessairement être imposés " peut être
réaffirmé comme étant le principe selon lequel les impôts afférents à des revenus de source étrangère
ne sont pas "normalement exigibles" .
4.1185 Comme les États-Unis l'ont indiqué précédem ment, le texte de l'Accord SMC montre que
l'article XVI fait partie du contexte de cet accord.  Par conséquent, les décisions interprétant
l'article XVI, comme la Décision du Conseil de 1981, sont pertinentes pour une interprétation de
l'Accord SMC.  Voir, par exemple, la deuxième communication des États-Unis, paragraphes 28 à 32.
Cette conclusion est confortée par les décisions du Groupe spécial et de l'Organe d'appel dans l'affaire
Noix de coco desséchée , qui soutiennent la proposition selon laquelle les dispositions du GATT en
matière de subventions et l'Accord SMC ne devraient pas être interprétés indépendamment les unes de
l'autre.  Ibid., paragraphes 33 à 35.
525  En outre, comme en droit international public l'absence de
                                                     
524 Les paragraphes 4.1183 à 4.1185 reprennent les observations des États-Unis concernant la question
suivante du Groupe spécial:  Y a-t-il conflit entre la Décision du Conseil de 1981 et l'Accord SMC?
525 À cet égard, dans leur deuxième déclaration orale, au paragraphe 72, les Communautés européennes
énoncent de façon erronée l'argument des États-Unis concernant la pertinence de la Décision du Conseil et lapertinence des décisions rendues dans l'affaire Noix de coco desséchée .  Comme il ressort clairement de
l'ensemble des communications des États-Unis dans le présent différend, les États-Unis ne font pas valoir que
l'article XVI:4, tel qu'il a été interprété par la Décision du Conseil, prévaut sur l'Accord SMC.  Bien au
contraire, les États-Unis font valoir que l'article XVI:4, tel qu'il a été interprété, fait partie du contexte à prendre
en compte pour interpréter le libellé ambigu de l'Accord SMC.
Dans le même paragraphe, les Communautés europ éennes interprètent incorrectement aussi la position
du Groupe spécial et de l'Organe d'appel dans l'affaire Noix de coco desséchée .  Ni le Groupe spécial ni l'Organe
d'appel n'ont décidé que l'Accord SMC "prévalait" sur l'article VI du GATT.  Bien au contraire, les deux organes
ont constaté que l'article VI ne pouvait pas être appliqué indépendamment de l'Accord SMC.  De fait, l'Organe
d'appel après avoir dûment noté que l'Accord SMC prévaudrait en cas de conflit avec l'article VI s'est prononcécomme suit:
Cela ne signifie cependant pas que les autres accords concernant les marchandises repris dans
l'Annexe 1A, tels que l' Accord SMC , remplacent le GATT de 1994.  Comme le Groupe spécial l'a indiqué:
... la question à examiner n'est pas celle de savoir si l'Accord SMC remplace l'article VI du
GATT de 1994.  Il s'agit plutôt de déterminer si  l'article VI établit des règles qui sont séparées
et distinctes de celles de l'Accord SMC et qui peuvent être appliquées sans qu'il soit faitréférence audit accord, ou si l'article VI du GATT de 1994 et l'Accord SMC représentent un
ensemble indissociable de droits et de discip lines qui doivent être considérés conjointement.WT/DS108/R
Page 256
conflit doit être présumée, le Groupe spécial doit, dans la mesure du possible, interpréter l'article XVI
et l'Accord SMC de manière à éviter un conflit.  Voir la deuxième communication des États-Unis,
paragraphe 37.
4.1186 Peut-être plus qu'aucune des autres questions posées par le Groupe spécial et par les parties au
cours de la présente affaire, cette question va au cœur du sujet, parce qu'elle souligne à quel point les
arguments des Communautés européennes privilégient "la forme par rapport au fond".526
4.1187 Bien que l'Accord SMC soit dépourvu de préambule ou de tout autre texte exposant ses
objectifs, il est possible de glaner ces objectifs, en particulier en ce qui concerne la prohibition des
subventions à l'exportation, à partir des pratiques décrites dans la Liste exemplative.  Le point c)
mentionne les tarifs de transport et de fret intérieurs pour des expéditions à l'exportation à desconditions plus favorables que pour les expéditions en trafic intérieur.  Le point d) mentionne la
fourniture de produits ou de services destinés à la production de marchandises pour l'exportation, à
des conditions plus favorables que pour la production de produits pour la consommation intérieure.
Le point f) mentionne l'octroi de déductions spéciales directement liées aux exportations ou aux
résultats à l'exportation venant en sus de celles qui sont accordées pour la production destinée à laconsommation intérieure.  Les points g) et h) traitent tous deux, de façon générale, d'allègements des
impôts indirects qui constituent un traitement favorable des produits exportés par opposition aux
produits vendus pour la consommation intérieure.
4.1188 À partir de ces exemples, il semble juste de dire que l'objectif de la prohibition des
subventions à l'exportation figurant dans l'Accord SMC est d'empêcher la stimulation artificielle des
exportations – une stimulation qui n'est pas liée à l'efficience économique ou à l'avantage comparatif –
en excluant le traitement préférentiel des marchandises vendues pour l'exportation par rapport aux
marchandises vendues pour la consommation intérieure.  Cela pose la question de savoir comment il
faudrait parvenir à cet objectif dans le contexte de l'imposition des revenus de source étrangère.
4.1189 Bien que l'examen des régimes fiscaux qui s'est déroulé à l'occasion du présent différend ne
soit nullement exhaustif, on a vu que dans le cadre du régime de nombreux pays, les exportations de
marchandises sont traitées plus favorablement que les ventes intérieures de marchandises pour ce qui
est de l'impôt sur le revenu.  Les États-Unis ont montré comment les régimes fiscaux des Pays-Bas, de
la France, de la Belgique et de l'Allemagne permettent à une entreprise de payer moins d'impôts sur
une transaction à l'exportation qu'elle n'en paierait sur une transaction intérieure comparable.Deuxième déclaration orale des États-Unis, paragraphes 70 à 80.  L'aptitude à réduire les impôts de
cette façon est bien connue de quiconque en Europe est chargé de stratégie fiscale.  De manière
analogue, le régime FSC se traduit par une plus fa ible imposition des transactions à l'exportation par
rapport aux transactions intérieures comparables.
4.1190 Si l'on partait de zéro et si l'on considérait les objectifs de l'Accord SMC indépendamment de
quoi que ce soit d'autre, on pourrait peut-être conclure à la nécessité de déclarer que chacun de ces
régimes constitue une subvention à l'exportation parce que chacun permet que des revenus provenant
                                                                                                                                                                    
Brésil – Mesures visant la noix de coco desséchée, WT/DS22/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le
20 mars 1997, page 15 (note de bas de page omise).
526 Les paragraphes 4.1186 à 4.1196 reprennent les observations des États-Unis concernant la question
suivante du Groupe spécial:  Les États-Unis font valoir  que les revenus de source étrangère n'ont pas tous à être
imposés.  Les Communautés européennes, répondant à la question n° 22 des États-Unis, disent que l'on ne peutpermettre que le régime FSC exonère d'impôts les revenus de source étrangère en se fondant sur le fait del'exportation.  Quel est le point de vue le plus compatible avec l'objectif fondamental de l'Accord SMC, enparticulier pour ce qui est de la prohibition concernant les subventions à l'exportation?  En d'autres termes, si
l'on rédigeait un nouvel accord SMC, comment les revenus de source étrangère seraient-ils traités?WT/DS108/R
Page 257
de ventes à l'exportation supportent une moindre charge fiscale que les revenus provenant de
transactions intérieures comparables.  De plus, on ne pourrait défendre les régimes fiscaux européens
(ou les régimes analogues d'autres Membres de l'OMC, d'ailleurs) en faisant valoir que d'autres types
de revenus de source étrangère peuvent n'être pas imposés, parce que l'Accord SMC n'a pas à se
préoccuper, par exemple, de la manière dont les Membres imposent les revenus provenant detransactions à l'importation, les revenus passifs provenant d'investissements à l'étranger ou les revenus
réalisés grâce à la fabrication à l'étranger.  Comme on l'a indiqué ci-dessus, l'Accord SMC s'attache au
traitement favorable des ventes à l'exportation de marchandises, par comparaison avec les ventes
intérieures.  Les avantages fiscaux accordés aux exportations dans le cadre des régimes fiscaux
européens sont subordonnés aux résultats à l'exportation au sens de l'article 3.1 a) et du point e) parce
qu'un producteur de marchandises doit exporter pour obtenir les avantages fiscaux en question.  En de
nombreux cas, la subordination à l'exportation est implicite dans la manière dont les différentssystèmes fiscaux fonctionnent.  Par exemple, dans  les transactions comportant la distribution de
marchandises, les exonérations fiscales (qu'elles soient prévues par la loi ou par une convention)
prévues dans le cadre de divers systèmes fiscaux européens ne sont effectivement applicables qu'aux
revenus liés à des activités de distribution menées à l'étranger par l'intermédiaire de succursales ou de
filiales étrangères et non aux revenus provenant de la distribution réalisée au moyen d'activités
intérieures.
4.1191 Toutefois, cette méthode puriste doit être abandonnée parce que la majorité, sinon la totalité,
des pays n'imposent pas les revenus de source étrangère de la même manière que les revenus de
source nationale.  Plus précisément, même si les méthodes varient d'un pays à l'autre, la majorité,sinon la totalité, des pays imposent les revenus de source étrangère à un moindre degré que les
revenus de source nationale, et dans certains cas il arrive qu'ils n'imposent pas du tout les revenus de
source étrangère.  Par exemple, certains pays, dont plusieurs en Europe, exonèrent une partie ou la
totalité des revenus de succursales étrangères des sociétés nationales .  Un nombre écrasant de pays,
dont les États-Unis, reportent généralement l'imposition des revenus étrangers non distribués defiliales étrangères.  Bien plus, le report dans le temps de l'impôt sur le revenu peut se ramener à une
exonération fiscale, et certains pays, dont plusieurs en Europe, combinent le report de l'impôt afférent
aux bénéfices non distribués et une exonération spécifique applicable aux bénéfices des filiales
étrangères lorsqu'ils sont distribués sous la forme de dividendes.
4.1192 Ainsi, une approche puriste à l'égard des subventions à l'exportation se heurte à un conflit
structurel inévitable qui surgit à l'interface des régimes fiscaux et des règles relatives aux subventions,en ce sens qu'une telle approche amènerait à classer la majorité – peut-être même la totalité – des
régimes fiscaux du monde dans la catégorie des subventions à l'exportation prohibées.  Il est inutile de
dire que ce n'est pas là le type de résultat qui aurait des chances de se traduire par les règles de droit
d'une organisation multilatérale aussi vaste que l'OMC.
4.1193 L'historique des affaires Législations fiscales  est instructif à cet égard.  Le groupe spécial
chargé de ces affaires a constaté que les régimes fiscaux européens en question constituaient des
subventions à l'exportation parce que les exportations étaient imposées moins lourdement que les
transactions intérieures comparables.  Voir la deuxième communication des États-Unis,
paragraphes 23 et 24.  Du point de vue économique et compte tenu des objectifs qui sont à l'heureactuelle inscrits dans l'Accord SMC, les conclusions du Groupe spécial n'étaient ni dénuées de
fondement, ni irrationnelles.  Toutefois, si les constatations du Groupe spécial avaient été maintenues,
les pays se seraient trouvés devant une alternative inacceptable:  a) soit refondre leurs régimes fiscaux
de manière que les revenus de source étrangère et les revenus de source nationale soient imposés de
façon identique;  b) soit accepter que leurs régimes fiscaux soient déclarés constituer des subventionsà l'exportation.  Face à ce conflit structurel entre régimes fiscaux et règles relatives aux subventions,
les membres du GATT ont infirmé les constatations du groupe spécial.  Rejetant une approche puriste,
le Conseil a interprété l'article XVI:4 du GATT comme permettant aux pays d'exonérer d'impôt lesWT/DS108/R
Page 258
revenus de source étrangère, même si cela permettait que les exportations supportent une moindre
charge fiscale que les transactions intérieures comparables.527
4.1194 Ce que tout cela veut dire, dans le contexte du présent différend, c'est que, du point de vue des
objectifs de la prohibition des subventions à l'exportation inscrite dans l'Accord SMC, le régime FSCn'est ni plus ni moins inacceptable que les régimes fiscaux d'autres Membres qui se traduisent par le
fait que les transactions à l'exportation supportent une moindre charge fiscale que des transactions
intérieures comparables.  S'il est vrai qu'une approche puriste pourrait justifier que le régime FSC et
ces autres régimes fiscaux soient déclarés constituer des subventions à l'exportation, le Conseil a
décidé en 1981 de rejeter une telle approche, et rien dans l'Accord SMC n'indique que les
négociateurs du Cycle d'Uruguay aient choisi de revenir sur cette décision ou de la modifier.
4.1195 La différence entre les États-Unis et les Communautés européennes est que, nonobstant
l'absence d'une quelconque intention de la part des négociateurs de rapporter la Décision du Conseil
de 1981, les Communautés européennes utilisent le présent différend comme moyen de le faire.
Toutefois, si les Communautés européennes voulaient en réalité récrire l'histoire, elles auraient dû
chercher à le faire par le moyen de la négociation.  Bien au contraire, elles ont choisi de ne pas mêmesoulever cette question dans un tel contexte.
4.1196 Enfin, puisqu'il est question des objectifs de l'Accord SMC, les États-Unis estiment qu'un
autre objectif est la symétrie des obligations.  Quoique, comme on l'a noté, l'Accord SMC ne
comporte ni préambule ni énoncé des objectifs, le préambule de l' Accord de Marrakech  instituant
l'Organisation mondiale du commerce  mentionne des "accords visant, sur une base de réciprocité et
d'avantages mutuels, à la réduction substantielle des tarifs douaniers et des autres obstacles au
commerce et à l'élimination des discriminations dans les relations commerciales internationales …"
(pas d'italique dans l'original).  Ainsi, quels que soient les principes sur lesquels le Groupe spécial
choisisse en définitive de s'appuyer pour s'acquitter de la tâche qui lui a été assignée, ces principes nedoivent pas se traduire par un traitement plus favo rable pour certains Membres que pour d'autres selon
que le Membre a un système fiscal à base territor iale ou mondiale.  L'exonération d'impôt des revenus
de source étrangère réalisés dans des transactions à l'exportation doit soit être une subvention dans
tous les cas, soit n'être une subvention dans aucun cas.
4.1197 Le membre de phrase "soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres conditions" permet de
penser que, si le Groupe spécial conclut que l'exonération d'impôt en faveur des revenus de sourceétrangère constitue l'abandon de recettes "normalement exigibles", les régimes fiscaux d'un grand
nombre, sinon de la totalité, des Membres – y compris des Membres européens – seront transformés
en subventions à l'exportation.  Comme on l'a vu plus haut, les systèmes fiscaux territoriaux ou de
type territorial permettent que les revenus de source étrangère provenant de transactions à
l'exportation supportent une charge fiscale moindre que les revenus de source nationale provenant detransactions intérieures comparables.  Le fait que ces systèmes fiscaux puissent imposer d'autres types
de revenus de source étrangère plus favorablement que des revenus de source nationale comparables
                                                     
527 Cette réticence du Conseil à s'ingérer dans la politique fiscale internationale trouve un écho dans
l'article XIV d) de l'Accord général sur le commerce de s services (AGCS), qui prévoit une série d'exceptions à
la prescription relative au traitement national inscrite dans le texte de cet accord en ce qui concerne les mesures
"[visant] à assurer l'imposition ou le recouvrement équitable ou effectif d'impôts directs pour ce qui est desservices ou des fournisseurs de services d'autres Membres" (note de bas de page omise).  Bien quel'article XIV d) ait trait au traitement national, il est néanmoins l'indication d'une judicieuse mise en garde de la
part des négociateurs contre toute implication de l'OMC dans les questions fiscales transnationales.WT/DS108/R
Page 259
n'est pas pertinent aux fins d'une analyse portant sur des subventions à l'exportation, parce que
l'Accord SMC n'exige pas que la subordination aux exportations soit l'"unique" subordination.528
4.1198 Pour autant que les États-Unis le sachent, les autorités chargées d'administrer la législation
américaine en matière de droits compensateurs n'ont jamais sciemment constaté qu'une mesure fiscalequi exonère d'impôt les revenus de source étrangère, comme le régime FSC, donne lieu à l'imposition
de droits compensateurs.
529  Comme cela est indiqué au paragraphe 23 de la deuxième déclaration
orale des États-Unis, et montré dans la pièce n° 25 des États-Unis, le Département du commerce des
États-Unis a récemment précisé qu'une mesure qui exonère d'impôt des revenus de source étrangère
ne constituerait pas une subvention à l'exportation au sens de la législation des États-Unis en matière
de droits compensateurs.  La référence à "d'autres règles pertinentes de l'OMC" contenue dans la
pièce n° 25 des États-Unis visait à renvoyer au principe de la libre concurrence mentionné dans lanote de bas de page 59 et dans la Décision du Conseil de 1981.
530
4.1199 Les Communautés européennes ont allégué que le libellé des règlements du Département du
commerce mentionnant les revenus de source étrangère a été ajouté exclusivement aux fins du présent
différend.  Cela est partiellement vrai.  Avant que les Communautés européennes ne mettent en routela présente procédure, il n'a jamais été sérieusement envisagé que l'exonération d'impôt en faveur des
revenus de source étrangère - pour autant que la répartition des revenus ne contreviendrait pas au
principe de la fixation des prix dans des conditions de libre concurrence inscrit dans la note de bas de
page 59 et dans la décision du Conseil - soit répréhensible.  Les Communautés européennes ayant
soulevé cette question, il est devenu important pour le Département du commerce de préciser saposition en la matière.
4.1200 Les États-Unis ne croient pas que le membre de phrase mentionné ait un sens particulier.
531
Toutefois, ils notent que ce membre de phrase a été interprété par le Groupe spécial chargé de l'affaire
Noix de coco desséchée .  Bien qu'ils aient cité la partie pertinente du rapport de ce groupe spécial au
paragraphe 33 de leur deuxième communication, les États-Unis reproduiront cette citation ici, pour la
commodité du Groupe spécial.  Le Groupe spécial a indiqué ce qui suit:
Par exemple, l'article 1.1 de l'Accord SMC contient une définition du terme
"subvention" et l'article 16.1 de l'Accord SMC contient une définition de l'expression
"branche de production nationale", dans les deux cas "aux fins du présent accord".
Or, les termes "subvention" et "branche de production nationale" sont utilisés à la foisdans l'article VI du GATT de 1994 et dans l'Accord SMC.  Si l'expression "présent
                                                     
528 Le paragraphe 4.1197 reprend les observations des États-Unis concernant la question suivante du
Groupe spécial:  À quoi le terme "exclusivement", à l'article 3.1 a) et 3.1 b) de l'Accord SMC, renvoie-t-il en cequi concerne les activités économiques visées?
529 Les États-Unis disent "sciemment" parce qu'il est possible que dans l'histoire de la législation
américaine en matière de droits compensateurs, qui s'étend sur une centaine d'années, les autorités responsables
aient imposé des droits compensateurs à l'encontre d'une mesure fiscale, par suite d'un malentendu quant au typede revenus exonérés d'impôts par la mesure.
530 Les paragraphes 4.B.1198 et 4.1199 reprennent les observations des États-Unis concernant la
question suivante du Groupe spécial:  Les États-Unis ou les Communautés européennes ont-ils procédé à une
enquête sur une mesure comme le régime FSC selon des procédures nationales en matière de droitscompensateurs?
531 Les paragraphes 4.1200 et 4.1201 reprennent les observations des États-Unis concernant la question
suivante du Groupe spécial:  À l'article 1.1 de l'Accord SMC, le membre de phrase "Aux fins du présent accord"
a-t-il un sens particulier?WT/DS108/R
Page 260
accord" était interprétée au sens strict comme désignant l'Accord SMC, les définitions
de ces termes-clés données dans l'Accord SMC seraient alors inapplicables aux
mêmes termes tels qu'ils sont utilisés dans l'article VI du GATT de 1994.  Un tel
résultat ne pourrait avoir été voulu.532
4.1201 Ainsi, le Groupe spécial a rejeté la notion selon laquelle il faudrait se fonder sur le membre de
phrase "Aux fins du présent accord" pour interpréter l'article VI et l'Accord SMC indépendamment
l'un de l'autre.  Pour les raisons énoncées par le Groupe spécial Noix de coco desséchée et par l'Organe
d'appel, le présent groupe spécial devrait chercher une interprétation harmonieuse de l'article XVI et
de l'Accord SMC.
C. QUESTIONS DE SAVOIR SI LES MESURES FSC SONT DES SUBVENTIONS SUBORDONNÉES À
L'UTILISATION DE PRODUITS NATIONAUX DE PRÉFÉRENCE À DES PRODUITS IMPORTÉS AU SENS
DE L'ARTICLE 3.1 B) DE L'ACCORD  SMC
Dans leur première communication, les Communautés européennes  font valoir ce qui suit:
4.1202 Comme cela a été expliqué, les exonérations d' impôt et la possibilité d'appliquer les règles
spéciales de fixation administrative des prix dans le cadre du régime FSC sont limitées aux revenusissus des exportations de produits "dont la valeur loyale et marchande imputable à des articles
importés aux États-Unis ne dépasse pas 50 pour cent" (voir la définition des "biens d'exportation" à
l'article 927 a) du Code des impôts).
4.1203 Afin de répondre aux conditions requises pour bénéficier du régime FSC et, par conséquent,
des subventions FSC (les exonérations d'impôt et la possibilité d'appliquer les règles spéciales de
fixation administrative des prix), le fabricant doit veiller à ce que "la valeur loyale et marchande
imputable à des articles importés aux États-Unis ne dépasse pas 50 pour cent" et doit donc accorder
une préférence aux produits des États-Unis par rapport aux produits importés lorsqu'il produit les
"biens d'exportation".
4.1204 Les subventions FSC sont par conséquent subordonnées en droit à l'utilisation de produits
nationaux de préférence à des produits importés et contraires à l'article 3.1 b) de l'Accord SMC.
Dans leur première communication, les États-Unis répondent ce qui suit:
4.1205 Les Communautés européennes font valoir que le régime FSC contrevient à l'article 3.1 b) de
l'Accord SMC car les exonérations d'impôt qu'il prévoit s'appliquent aux revenus issus des
transactions à l'exportation qui portent sur des produits "dont la valeur loyale et marchande imputable
à des articles importés aux États-Unis ne dépasse pas 50 pour cent".
533  La conclusion juridique des
Communautés européennes en ce qui concerne cette allégation particulière est erronée à plusieurs
titres.  En outre, il s'agit là d'une question que le présent Groupe spécial n'a pas lieu de considérer.
4.1206 Premièrement, le régime FSC ne peut être une subvention prohibée en vertu de l'article 3 car
il ne constitue par une "subvention" tel que ce terme est défini à l'article premier.  Deuxièmement,
l'article 3 prévoit expressément que toute mesure désignée dans l'Annexe I comme ne constituant pas
une subvention à l'exportation ne peut être prohibée en vertu d'aucune autre disposition de
                                                     
532 Brésil – Mesures visant la noix de coco desséchée , WT/DS22/R, rapport du Groupe spécial, tel que
modifié par l'Organe d'appel, adopté le 20 mars 1997, paragraphe 234 .
533 Article 927 a) 1) C) du Code des impôts.WT/DS108/R
Page 261
l'Accord SMC.  Comme cela a été établi précédemment, le régime FSC n'est pas une subvention à
l'exportation visée par l'Annexe I.
4.1207 Cependant, avant de traiter ces points plus en détail, il importe de relever que l'affirmation des
Communautés européennes selon laquelle, en vertu des règles FSC, un fabricant "doit ... accorder unepréférence aux produits des États-Unis par rapport aux produits importés" révèle une interprétation
erronée de la nature et de l'effet de la disposition concernant les 50 pour cent.
534  Premièrement, la
prescription concernant les 50 pour cent s'applique à la valeur globale du produit exporté, et non à la
teneur en éléments d'origine nationale par rapport aux éléments d'origine étrangère de ses composants.
En particulier, la définition réglementaire des "biens d'exportation" prévoit que "pas plus de 50 pour
cent de la valeur loyale et marchande " du bien ne peut être imputable à des "articles importés aux
États-Unis".535  De même, la valeur loyale et marchande est définie comme étant la valeur estimée des
produits telle qu'elle a été déterminée en vertu des lois et procédures douanières applicables.
4.1208 En conséquence, le respect de la prescription concernant les 50 pour cent tient compte non
seulement de la valeur des "produits" utilisés pour produire le produit fini, mais également de chaque
élément de valeur qui a contribué à la valeur marchande totale du produit exporté.  Ainsi, la valeurajoutée au moyen de la fabrication, de l'assemblage, de la transformation, de la finition, ou, par
ailleurs, de la production du produit fini est dans tous les cas incluse dans le calcul.  Lorsqu'une part
importante de la valeur d'un produit fini est imputable à sa teneur en propriété intellectuelle, à la
fabrication ou à l'assemblage, ou à d'autres éléments incorporels du produit, il se peut que les
"produits" utilisés dans la fabrication, quelle que soit leur origine, représentent une part relativementfaible de sa valeur totale.
4.1209 Les conséquences pratiques de cette règle, correctement interprétée ont une incidence directe
sur les allégations des Communautés européennes concernant ce point.  L'une d'elles est qu'en vertu
de la règle des 50 pour cent, un exportateur des États-Unis peut répondre aux conditions requises pourbénéficier du régime FSC même si plus de 50 pour cent des "produits" utilisés pour produire le
produit exporté sont des marchandises importées.  Cela est dû, bien entendu, au fait que la valeur des
éléments du produit qui ne sont pas des marchandises, en particulier lorsqu'ils s'ajoutent à des
marchandises originaires des États-Unis, satisfait aisément à la prescription concernant les 50 pour
cent de la valeur.  De fait, un produit fabriqué ou assemblé aux États-Unis intégralement à partir de
marchandises importées  peut très bien satisfaire au critère des 50 pour cent du régime FSC.
4.1210 Deuxièmement, l'effet pratique de la règle des 50 pour cent est d'autre part atténué par le
principe de l'origine applicable aux composants incorporés dans les produits exportés à partir des
États-Unis.  Lorsque, par exemple, un exportateur des États-Unis se procure un composant auprès d'un
fournisseur des États-Unis, ce composant est normalement réputé être une marchandise originaire des
États-Unis aux fins de la règle des 50 pour cent de la valeur totale.  Toutefois, les marchandises àpartir desquelles ce composant a été fabriqué peuvent avoir été essentiellement, voire intégralement,
des marchandises importées.  En pareilles circonstances, il n'y a pas de préférence en faveur des
produits nationaux par rapport aux produits importés car le composant fini est habituellement réputé
être une marchandise originaire des États-Unis.  À l'évidence, ce processus peut se rencontrer non
seulement au niveau des composants, mais aussi à celui des sous-composants, dessous-sous-composants, etc.
4.1211 Troisièmement, il faut également reconnaître que, pour ce qui est de branches de production
exportatrices importantes, la prescription concernant les 50 pour cent n'a guère ou pas d'effet pratique.
                                                     
534 Première communication des Communautés européennes, paragraphe 165.
535 Article 927 a) 1) C) du Code des impôts, (pas d'italique dans l'original).WT/DS108/R
Page 262
Par exemple, dans le secteur de l'agriculture que visent les Communautés européennes dans le présent
différend, la notion de l'incorporation de marchandises importées dans des produits d'exportation est
irréaliste et artificielle.  Ainsi, pour le secteur de l'agriculture, la prescription concernant les 50 pour
cent est dans une large mesure inapplicable.  Pareillement, en ce qui concerne d'autres secteurs, tels
que ceux des produits chimiques et des logiciels, la notion de l'incorporation de "produits" importésdans des produits destinés à l'exportation est irréaliste du point de vue commercial.
4.1212 Pour toutes ces raisons, la définition de la prescription concernant les 50 pour cent que
donnent les Communautés européennes est inexacte et de nature à induire en erreur.  Néanmoins,
comme on l'a fait observer plus haut, le Groupe spécial n'a même pas lieu de considérer la question de
savoir si, du fait de ces prescriptions, l'exonération d'impôt prévue par le régime FSC est
"subordonnée […] à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés" au sensde l'article 3.1 b).
4.1213 L'article 3.1 b) dispose, dans sa partie pertinente, que "[e]xception faite de ce qui est prévu
dans l'Accord sur l'agriculture, les subventions défi nies à l'article premier dont la liste suit seront
prohibées:  ... subventions subordonnées, soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres conditions, àl'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés".  Cependant, l'article 3.1 a),
la disposition concernant les subventions à l'exportation, inclut une note de bas de page, la note 5, aux
termes de laquelle "Les mesures désignées dans l'Annexe I comme ne constituant pas des subventions
à l'exportation ne seront pas prohibées en vertu de cette disposition, ni d'aucune autre disposition du
présent accord."
4.1214 En conséquence, pour qu'une mesure constitue une subvention prohibée en vertu de l'article 3,
il faut que quatre conditions soient remplies, dont les deux premières sont les suivantes:
● elle doit être une "subvention" au sens de l'article premier;
● elle ne doit pas être une mesure qui, au regard de l'Annexe I, ne constitue pas une
subvention à l'exportation.
4.1215 Les États-Unis ont démontré plus haut que le régime FSC n'est pas une subvention au regard
de l'article premier de l'Accord SMC.  Comme l'Accord SMC et la Décision du Conseil de 1981
prévoient qu'un Membre n'est pas tenu d'imposer les revenus imputables aux processus économiques àl'étranger, ces revenus ne constituent pas des "recettes [...] normalement exigibles" au sens de
l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC.  Le régime FSC n'est donc pas une "subvention" tel que ce
terme est défini à l'article premier.  Puisque l'article 3.1 ne prohibe des mesures que si elles
constituent des "subventions définies à l'article premier", le régime FSC ne peut enfreindre
l'article 3.1 b).
4.1216 Une autre raison pour laquelle le Groupe spécial n'a pas eu lieu de considérer la question de
savoir si l'article 3.1 b) s'applique, pour le moins, au régime FSC est que l'allégation des
Communautés européennes est exclue par la note de bas de page 5 de l'Accord SMC.  Aux termes de
celle-ci, "[l]es mesures désignées dans l'Annexe I comme ne constituant pas des subventions àl'exportation ne seront pas prohibées en vertu de [cet article 3.1 a)]
536, ni d'aucune autre disposition du
présent accord " (pas d'italique dans l'original).  Selon la note de bas de page 5, aucune prohibition, où
qu'elle figure dans l'Accord SMC, n'est applicable  aux mesures qui sont désignées dans l'Annexe I
comme ne constituant pas une subvention à l'exportation.  Comme cela a été expliqué plus haut,
l'Annexe I, la Liste exemplative de subventions à l'exportation, désigne certains types de mesures
                                                     
536 La note de bas de page n° 5 est relative à l'article 3.1 a).  C'est pourquoi les termes "cette
disposition" désignent l'article 3.1 a).WT/DS108/R
Page 263
comme étant des subventions à l'exportation et d'autres comme ne constituant pas de telles
subventions.
4.1217 Il n'est pas nécessaire qu'une mesure figure expressément ou qu'elle soit spécifiquement
indiquée dans l'Annexe I comme ne constituant pas une subvention à l'exportation pour qu'ellebénéficie de l'immunité de prohibition conférée par la note de bas de page 5.  Il suffit plutôt qu'elle
soit "désignée" ("referred to") dans l'Annexe.  Selon le Webster's Third New International Dictionary
(1976), le terme "refer" signifie "évoquer, considérer, ou classer en vertu d'un principe de
subsumption ou dans un groupe général".  Ainsi, si  une mesure peut être classée dans un groupe
général de mesures qui, au regard du critère figurant dans l'Annexe I, ne constituent pas des
subventions à l'exportation, elle ne fait l'objet d'aucune prohibition contenue dans l'Accord SMC.
4.1218 Le régime FSC répond à ce critère.  Comme cela a été analysé en détail plus haut, la note de
bas de page 59 et la Décision du Conseil de 1981 établissent un "principe de subsumption" ou un
"groupe général" qui est applicable au régime FSC;  à savoir, les mesures qui exonèrent les revenus
imputables aux processus économiques à l'étranger ne sont pas des subventions à l'exportation si elles
se fondent sur des pratiques administratives ou autres qui ne contreviennent pas au principe de la libreconcurrence, ou, si elles l'enfreignent, ne se traduisent pas par une économie notable d'impôts directs
dans les transactions à l'exportation.  Le régime FSC ne contient aucune de ces conditions, et ne donne
donc pas lieu à une subvention à l'exportation.
4.1219 Par conséquent, comme le régime FSC n'est pas une subvention à l'exportation conformément
à l'Annexe I, et comme la note de bas de page 5 de l'Accord SMC lui permet d'échapper à toutes les
autres prohibitions figurant dans l'Accord, il ne peut être prohibé en vertu de l'article 3.1 b).
Les Communautés européennes  réfutent la réponse des États-Unis dans leur déclaration orale à la
première réunion du Groupe spécial, de la façon suivante:
4.1220 Les Communautés européennes ont expliqué dans leur première communication écrite que la
violation de l'article 3.1 b) résulte du fait que les exonérations d'impôt du régime FSC et la possibilité
d'appliquer les règles spéciales de fixation administrative des prix prévues par ledit régime sont
limitées aux revenus issus de l'exportation de produits "dont la valeur loyale et marchande imputable à
des articles importés aux États-Unis ne dépasse pas 50 pour cent" (voir la définition des "biens
d'exportation" à l'article 927 a) du Code des impôts).
4.1221 Afin de répondre aux conditions requises pour bénéficier du régime FSC et donc des
subventions FSC (les exonérations d'impôt et la possibilité d'appliquer les règles spéciales de fixation
administrative des prix), le fabricant doit veiller à ce que "la valeur loyale et marchande imputable à
des articles importés aux États-Unis ne dépasse pas 50 pour cent" et doit donc accorder une préférenceaux produits des États-Unis par rapport aux produits importés lorsqu'il produit les "biens
d'exportation".
4.1222 Les subventions FSC sont donc à la fois subordonnées en droit à l'utilisation de produits
nationaux de préférence à des produits importés et contraires à l'article 3.1 b) de l'Accord SMC.
4.1223 Hormis le fait de soutenir qu'il n'y a pas de subvention, le seul moyen de défense que les
États-Unis peuvent avancer est qu'en certains cas, la teneur réelle en éléments originaires des
États-Unis peut être inférieure à 50 pour cent puisque les différents composants peuvent être
constitués de certaines parties non originaires des États-Unis.  Aux termes de l'article 3.1 b), lasubvention doit être "subordonnée" à l'utilisation de parties nationales de préférence à des parties
importées;  il n'atténue pas la prohibition sur la base de l'utilisation effective, à savoir que si des
parties importées étaient utilisées à hauteur de 100 pour cent dans un produit donné, en ce qui
concerne cette exportation donnée, la subvention ne serait pas prohibée.  Le fait qu'un producteur doitWT/DS108/R
Page 264
tenir compte du critère des 50 pour cent pour satisfaire aux conditions régissant l'octroi de la
subvention l'oblige à prendre des décisions relatives à l'approvisionnement en parties qui n'auraient
pas été prises si cette disposition n'existait pas.  En outre, il n'y a pas non plus de règle de minimis
quant à l'application de la prohibition des subventions concernant la teneur en éléments d'origine
locale.
Les États-Unis  répondent par ailleurs dans leur déclaration orale à la première réunion du Groupe
spécial de la façon suivante:
4.1224 En outre, le fait que le régime FSC n'est en aucun cas une subvention signifie qu'il ne peut pas
être une subvention au remplacement d'importations.  Aux termes de l'article 3.1 b), une mesure ne
constitue pas une subvention au remplacement d'importations à moins qu'elle ne soit en premier lieuune subvention.
4.1225 De plus, comme la note de bas de page 59 prévoit que les exonérations d'impôt pour les
revenus imputables aux processus économiques à l'étranger, telles que le régime FSC, ne constituent
pas des subventions à l'exportation prohibées, le régime FSC ne peut pas être prohibé au titre del'article 3.1 b).  La note de bas de page 5 de l'Accord SMC dispose que toute mesure désignée dans
l'Annexe I comme ne constituant pas une subvention à l'exportation n'est prohibée par aucune
disposition de l'Accord.  La note de bas de page 5, lorsqu'elle est lue conjointement avec la note de
bas de page 59, exempte le régime FSC de toute prohibition au titre de l'article 3.1 b).
Les États-Unis  répondent par ailleurs dans leur deuxième communication ce qui suit:
4.1226 S'agissant de l'allégation des Communautés européennes selon laquelle l'exonération d'impôt
du régime FSC et les règles de fixation administrative des prix qu'il prévoit enfreignent l'article 3.1 b)
de l'Accord SMC, à la première réunion du Groupe spécial, les Communautés européennes ontconcédé qu'une mesure ne peut enfreindre l'article 3.1 b) que si elle constitue une subvention.  Ainsi
que cela a été établi plus haut et dans la première communication des États-Unis, comme le
régime FSC ne comporte pas l'abandon de recettes qui sont "normalement exigibles" au sens de
l'article 1.1 a) 1) ii), il ne peut pas contrevenir à l'article 3.1 b).
4.1227 En outre, comme le régime FSC ne constitue pas, conformément à la note de bas de page 59,
une subvention à l'exportation visée à l'Annexe I, il n'est pas prohibé au titre de l'article 3.1 b) en vertude la note de bas de page 5 de l'Accord SMC.  Dans la partie de leur déclaration orale qui traite de
l'article 3.1 b), les Communautés européennes ne prennent pas en considération la note de bas de
page 5 et concèdent, semble-t-il, que si une mesure n'est pas désignée comme constituant une
subvention à l'exportation dans l'Annexe I, la note de bas de page 5 empêche qu'elle soit traitée
comme une subvention prohibée au titre de l'article 3.1 b).
537
4.1228 Toutefois, les Communautés européennes ont bi en mentionné la note de bas de page 5 en
rapport avec leurs arguments concernant le régime FSC en tant que subvention à l'exportation
présumée, indiquant que la note "a trait uniquement aux mesures qui ne sont pas considérées comme
des subventions à l'exportation dans la Liste exemplative.  Si elle exemptait les subventions qui nesont pas expressément désignées dans la Liste exemplative comme étant des subventions prohibées,
elle transformerait la Liste exemplative en une  liste exhaustive , ce qui serait contraire à l'intention
exprimée."
538
                                                     
537 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphes 90-93.
538 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphe 88 (pas d'italique dans l'original).WT/DS108/R
Page 265
4.1229 Les États-Unis avouent qu'ils trouvent la déclaration précitée difficile à suivre.  Ce que les
Communautés européennes semblent  dire, c'est que même si le régime FSC ne constitue pas une
subvention à l'exportation au regard des critères du point e) et de la note de bas de page 59 de la Liste
exemplative, il est toujours possible de le considérer comme une subvention à l'exportation au regard
d'un quelque autre ensemble de critères.  Les États-Unis ont déjà répondu à cet argument plus haut, etrépéteront simplement ici que:  1) la conception que se font les Communautés européennes de la
nature de la Liste exemplative viderait de son sens la note de bas de page 5;  et 2) la conception que se
font les États-Unis de la nature de la Liste exemplative donne du sens à la note de bas de page 5 sans
transformer la Liste en une liste exhaustive.
4.1230 Enfin, dans son analyse de la prescription concernant les 50 pour cent de la valeur loyale et
marchande prévue par le régime FSC, les Communa utés européennes tournent prudemment autour du
fait que ledit régime n' exige  pas l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits
importés.  Les Communautés européennes indiquent que "[l]e fait qu'un producteur doit tenir compte
du critère des 50 pour cent pour satisfaire aux conditions régissant l'octroi de la subvention l'oblige à
prendre des décisions relatives à l'approvisionnement en parties qui n'auraient pas été prises si cette
disposition n'existait pas".
539
4.1231 Outre le fait que l'affirmation des Communautés européennes au sujet de ce qu'un producteurest "obligé" de faire n'est étayée par aucun élément de preuve, on peut se demander si, en l'absence
d'obligation d'utiliser des produits nationaux de préférence à des produits importés, l'effet allégué par
les Communautés européennes constitue le type de "subordination" exigé par l'article 3.1 b).  Si tel estle cas, les États-Unis estiment alors que le traitement fiscal favorable accordé par les systèmes fiscaux
territoriaux aux transactions à l'exportation, par opposition aux transactions intérieures, constitue
pareillement une "subordination" aux fins de l'article 3.1 a).  Étant donné qu'un producteur assujetti à
un système fiscal territorial peut payer moins d'impôts s'il exporte que s'il vend sur le marché
intérieur, cela l'oblige à prendre des décisions qui n'auraient pas été prises si les transactions àl'exportation et les transactions sur le marché intérieur supportaient la même charge fiscale.
4.1232 Comme c'est le cas pour ses allégations au titre de l'article 3.1 a), l'incapacité des
Communautés européennes à démontrer que le régime FSC est une subvention au regard de l'article
premier signifie qu'il ne peut être une subvention prohibée au titre de l'article 3.1 b).  En outre, en
vertu de la note de bas de page 5, le régime FSC échappe à toutes les prohibitions de l'Accord SMC
car, comme le prévoit la note de bas de page 59, une mesure telle que le régime FSC est désignéecomme ne constituant pas une subvention à l'exportation.  Enfin, les Communautés européennes n'ont
pas réussi à démontrer que l'exonération d'impôt prévue par le régime FSC est subordonnée à
l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés.
Les Communautés européennes  réfutent par ailleurs la réponse des États-Unis dans leur déclaration
orale à la deuxième réunion du Groupe spécial comme suit:
                                                     
539 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphe 93.  Dans le même paragraphe, les
Communautés européennes faussent le sens de la première communication des États-Unis lorsqu'elles indiquent
que "le seul moyen de défense que les États-Unis peuvent avancer est qu'en certains cas, la teneur réelle en
éléments originaires des États-Unis peut être inférieure à 50 pour cent puisque les différents composants peuventêtre constitués de certaines parties non originaires des Ét ats-Unis".  Ce que les États-Unis ont dit, c'est que la
prescription concernant les 50 pour cent étant fondée su r la "valeur" du produit fini, ce produit pouvait être
constitué à 100 pour cent de "produits" importés et répondre tout de même aux conditions requises pourbénéficier de l'exonération d'impôt du régime FSC.  Plutôt  que de répéter ici ce qu'ils ont déjà dit, les États-Unis
renvoient le Groupe spécial à leur première communication, paragraphes 156-163.WT/DS108/R
Page 266
4.1233 Les États-Unis accordent peu d'attention à l'infraction à l'article 3.1 b) de l'Accord SMC.  Ils
répètent qu'il n'y a pas d'infraction à l'article 3.1 b) s'il n'y a pas de subvention et si la mesure est visée
par la note de bas de page 5.  Ces questions ont déjà été traitées.
4.1234 L'autre argument que les États-Unis avancent540 est de se demander si l'effet concernant la
teneur en éléments d'origine locale constitue le type de "subordination" exigé par l'article 3.1 b) et si
l'effet qu'elle  a est comparable à celui qui résulte de systèmes fiscaux territoriaux car, et je cite:
"un producteur assujetti à un système fiscal territorial peut payer moins d'impôts s'il
exporte que s'il vend sur le marché intérieur, ce qui l'oblige à prendre des décisions
qui n'auraient pas été prises si les transactions à l'exportation et les transactions sur le
marché intérieur supportaient la même charge fiscale".
4.1235 L'argumentation des États-Unis est difficile à suivre.  Comme les Communautés européennes
l'ont expliqué dans leur première communication éc rite, les avantages du régime FSC ne s'appliquent
qu'à l'exportation de "biens d'exportation" qui sont définis à l'article 927 a) du Code des impôts
comme des biens "dont la valeur loyale et marchande imputable à des articles importés aux
États-Unis ne dépasse pas 50 pour cent".  Les États-Unis doutent qu'il s'agisse d'une "subordination"aux fins de l'article 3.1 b) car il y a certains cas dans lesquels la valeur ajoutée par l'assemblage ou la
fabrication aux États-Unis représentera déjà 50 pour cent de sorte que cette condition n'est pas une
contrainte.
4.1236 Les Communautés européennes considèrent que lorsqu'une loi établit une restriction à
l'utilisation de matériaux importés (comme le fait clairement l'article 927 a)), il s'agit d'une
subordination concernant la teneur en éléments d'origine locale, et si, dans un certain nombre de cas,
la restriction n'a pas d'effet dans la pratique, il n'y a pas lieu d'en tenir compte.  Il y a au moins une
subordination concernant la teneur en éléments d'origine locale dans tous les cas où la valeur des
produits exportés qui n'est pas imputable aux composants ou à la matière première est inférieure à50 pour cent puisqu'il est alors impossible d'utiliser à hauteur de 100 pour cent des composants ou des
matières premières importées.
4.1237 La comparaison avec l'effet des systèmes fiscaux territoriaux est intégralement fausse et les
États-Unis n'ont mis en évidence aucune prescription juridique dans ces systèmes relative à
l'utilisation de produits nationaux ou restreignant l'utilisation de produits importés.
D. Q
UESTION DE SAVOIR SI LES MESURES FSC CONTREVIENNENT À L 'ACCORD SUR
L'AGRICULTURE
Les Communautés européennes  soutiennent dans leur première communication ce qui suit:
Introduction
4.1238 L'article 3.1 de l'Accord SMC s'applique "exception faite de ce qui est prévu dans l'Accord
sur l'agriculture".  Il est donc nécessaire d' examiner si ledit accord autorise l'octroi de
subventions FSC aux produits agricoles.  Il sera démontré plus bas que tel n'est pas le cas et que le
régime FSC contrevient également aux articles 3 et 8 de l'Accord sur l'agriculture lus conjointementavec les articles 9:1 d), 10:1 et 10:3 du même accord.  Les Communautés européennes présenteront
deux séries d'arguments;  la première fondée sur l'hypothèse selon laquelle les subventions FSC sont
visées par l'article 9:1 de l'Accord sur l'agriculture (en particulier l'article 9:1 d)) et la seconde, sur
l'hypothèse selon laquelle elles ne le sont pas.
                                                     
540 Paragraphe 151 de la deuxième communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 267
4.1239 Les Communautés européennes analyseront tout d'abord les dispositions de l'Accord sur
l'agriculture en rapport avec les deux argumentations et présenteront les données chiffrées concernant
les produits agricoles à utiliser comme exemples.
Dispositions communes pertinentes de l'Accord sur l'agriculture
4.1240 L'article 1 e) de l'Accord sur l'agriculture définit les "subventions à l'exportation" comme suit:
"subventions subordonnées aux résultats à l'exportation, y compris les subventions à
l'exportation énumérées à l'article 9 du présent accord".
4.1241 L'article 3 de l'Accord sur l'agriculture prévoit, dans la mesure où cela présente un intérêt pour
les subventions à l'exportation, que:
"1. Les engagements en matière de ... subventions à l'exportation figurant dans la
Partie IV de la Liste de chaque Membre constituent des engagements limitant le
subventionnement ...
...
3. Sous réserve des dispositions des paragraphes 2 b) et 4 de l'article 9,
un Membre n'accordera pas de subventions à l'exportation énumérées au paragraphe 1
de l'article 9 pour ce qui est des produits agricoles ou groupes de produits spécifiés
dans la section II de la Partie IV de sa Liste excédant les niveaux d'engagement en
matière de dépenses budgétaires et de quantités qui y sont spécifiées et n'accorderapas de telles subventions pour ce qui est de tout produit agricole non spécifié dans
cette section de sa Liste. "
(pas d'italique dans l'original)
4.1242 L'article 8 de l'Accord sur l'agriculture prévoit ce qui suit:
"Chaque Membre s'engage à ne pas octroyer de subventions à l'exportation si ce n'est
en conformité avec le présent accord et avec les engagements qui sont spécifiés dans
la Liste de ce Membre."
4.1243 En conséquence, les subventions à l'exportation ne sont pas autorisées en vertu de l'Accord
sur l'agriculture pour ce qui est des produits agricoles excédant les niveaux d'engagement en matièrede dépenses budgétaires et de quantités spécifiées dans la Liste pertinente et ne sont pas autorisées du
tout pour ce qui est des produits agricoles non spécifiés dans la Liste.
4.1244 Les subventions qui ne sont pas autorisées au titre de l'Accord sur l'agriculture peuvent bien
entendu être prohibées en vertu de l'Accord SMC.  Il a été montré plus haut que les subventions FSCsont ainsi prohibées.
4.1245 L'Accord sur l'agriculture reconnaît à l'article 10:1 qu'il peut y avoir certaines subventions à
l'exportation qui ne sont éventuellement pas visées par l'article 9:1.  Il dispose ce qui suit:
"Les subventions à l'exportation qui ne sont pas énumérées au paragraphe 1 de
l'article 9 ne seront pas appliquées d'une manière qui entraîne, ou menace d'entraîner,
un contournement des engagements en matière de subventions à l'exportation;  il ne
sera pas non plus recouru à des transactions non commerciales pour contourner ces
engagements."WT/DS108/R
Page 268
4.1246 Outre les transactions non commerciales (c'est-à-dire l'aide au développement) mentionnées à
l'article 10:1, il y a le cas des crédits à l'exportation visés à l'article 10:2 de l'Accord.
4.1247 Au vu de la difficulté qu'ont les Membres à identifier les transactions à l'exportation qui sont
subventionnées et celles qui ne le sont pas, l'article 10:3 de l'Accord renverse la charge de la preuve etdispose que:
"Tout Membre qui prétend que toute quantité exportée en dépassement du niveau d'un
engagement de réduction n'est pas subventionnée devra démontrer qu'aucune
subvention à l'exportation, figurant ou non sur la liste de l'article 9, n'a été accordée
pour la quantité exportée en question."
Exportations de produits agricoles des État s-Unis bénéficiant de subventions FSC
4.1248 Les Communautés européennes ont communiqué dans la pièce n° 16 des Communautés
européennes des données sur les exportations des États-Unis et les importations communautaires de
blé, maïs, fèves de soja et coton pour la période qui va de 1995 à 1997.  Celles-ci montrent les
exportations de tous ces produits vers les Communautés européennes.  En ce qui concerne le maïs, lesfèves de soja et le coton, les États-Unis n'ont inclus aucun engagement de réduction dans leur Liste, ce
qui fait qu'aucune subvention à l'exportation n'est autorisée.  Pour ce qui est du blé, les notifications
des États-Unis au Comité de l'agriculture montrent que les quantités de produit exportées avec des
subventions ont été inférieures aux engagements.
4.1249 Il n'y a rien dans la législation FSC ou ailleurs dans la législation des États-Unis qui empêche
les exportations de maïs, de fèves de soja et de coton de bénéficier des subventions FSC.
4.1250 Les derniers chiffres communiqués par les États-Unis en ce qui concerne les FSC se
rapportent à 1992.  Le tableau 1 relatif à la pièce n° 12 des Communautés européennes fait état de27 FSC s'occupant de l'exportation de "céréales et fèves de soja" et de neuf pour le coton avec des
recettes brutes de 4,4 millions et 1,7 million de dollars EU, respectivement, ce qui démontre que
les FSC peuvent être et sont utilisées pour l'exportation de ces produits.  De fait, la législation FSC
contient des règles spécifiques conçues pour faciliter l'application du régime aux coopératives
agricoles (articles 923 a) 4) et 925 f) du Code des impôts).
4.1251 L'article 923 a) 4) du Code des impôts prévoit que, dans le cas d'une FSC détenue par une
coopérative, les revenus de la FSC réalisés à l'exportation qui sont exonérés d'impôt représentent
100 pour cent de ses revenus réalisés à l'exportation (au lieu de 65 pour cent comme c'est
normalement le cas – voir la section II.C.8 ci-dessus).
4.1252 Étant donné que le recours à des FSC se développe partout dans l'économie des États-Unis
avec l'utilisation de logiciels pour porter les profits à un niveau aussi élevé que possible, il est clair
que les exportations de blé, maïs, fèves de soja et coton pour la période allant de 1995 à 1997
susmentionnées ont bénéficié dans une certaine mesure des subventions FSC.
4.1253 Les Communautés européennes vont maintenant expliquer comment les subventions FSC,
qu'elles soient ou non visées par l'article 9 de l'Accord sur l'agriculture, doivent être considérées
comme contraires audit accord.
Les subventions FSC sont visées par l'ar ticle 9:1 d) de l'Accord sur l'agriculture
4.1254 L'article 9:1 d) de l'Accord sur l'agriculture exige que soit inscrit dans les Listes et que fasse
l'objet de réductions:WT/DS108/R
Page 269
"[l']octroi de subventions pour réduire les coûts de la commercialisation des
exportations de produits agricoles (autres que les services de promotion des
exportations et les services consultatifs largement disponibles), y compris les coûts de
la manutention, de l'amélioration de la qualité et autres coûts de transformation, et les
coûts du transport et du fret internationaux".
4.1255 On peut considérer que le régime FSC relève de cette catégorie.  En réduisant l'impôt exigible
du fait des ventes à l'étranger, le régime FSC réduit les coûts de la commercialisation des
exportations.  L'exception concernant "les services de promotion des exportations et les services
consultatifs largement disponibles" ne s'applique pas puisque le régime FSC n'est pas un "service"
mais une exonération d'impôt.
4.1256 Sur les quatre produits agricoles pris en considération, le maïs, les fèves de soja et le coton en
ce qui concerne la période allant de 1995 à 1997 ne pouvaient absolument pas être exportés sans
subventions à l'exportation.  Par conséquent, l'application à ces produits du régime FSC était contraire
à l'Accord sur l'agriculture.
4.1257 En revanche, le blé peut bénéficier de subventions à l'exportation dans le cadre de l'Accord.
Cependant, comme cela est indiqué dans le tableau de la pièce n° 16 des Communautés européennes,
il était possible, en 1995, au regard de l'engagement pris, d'exporter une quantité maximum de
20,2 millions de tonnes.  Les États-Unis ont notifié que seules 560 000 t onnes ont fait l'objet de telles
subventions en 1995.  Au total, les États-Unis ont exporté 32,4 millions de tonnes de blé en 1995, ce
qui signifie que 31,8 millions de tonnes ont été prétendument exportées sans subventions àl'exportation.
4.1258 Les États-Unis ne tiennent pas compte des subventions accordées aux produits agricoles dans
le cadre du régime FSC aux fins de respecter leurs engagements au titre de l'Accord sur l'agriculture.
4.1259 Selon l'article 10:3 de l'Accord, il incombe aux États-Unis de prouver que tout le maïs, toutes
les fèves de soja et tout le coton, ainsi que tout le blé en dépassement du niveau de leurs engagements
de réduction ont été exportés sans bénéficier de subventions FSC.  S'ils ne le font pas, ils doivent être
réputés avoir enfreint les articles 8 et 3:3 de l'Accord sur l'agriculture.
Les subventions FSC ne sont pas visées par l'article 9:1 b) de l'Accord sur l'agriculture
4.1260 Même si les subventions prévues par le régime FSC ne sont pas visées par l'article 9:1 d),
elles n'en sont pas moins contraires à l'article 8 de l'Accord sur l'agriculture qui s'applique à toutes les
subventions à l'exportation octroyées pour les produits agricoles, qu'elles soient ou non décrites à
l'article 9:1 de l'Accord.
4.1261 Dans le cas des États-Unis, le niveau des engagements en matière de subventions à
l'exportation pour le maïs, les fèves de soja et le coton est de zéro.
4.1262 Par conséquent, conformément à l'article 10:3 de l'Accord sur l'agriculture, il incombe aux
États-Unis de prouver que tout le maïs, toutes les fèves de soja et tout le coton, ainsi que tout le blé endépassement du niveau de leurs engagements de réduction ont été exportés sans bénéficier de
subventions FSC.  S'ils ne le font pas, ils doivent être réputés avoir enfreint les articles 8 et 3:3 de
l'Accord sur l'agriculture ainsi que l'article 3 de l'Accord SMC en ce qui concerne ces subventions.
Conclusion
4.1263 Sous réserve que les États-Unis démontrent qu'aucune de leurs exportations de coton, de maïs
ou de fèves de soja ne bénéficie des subventions FSC, de même qu'aucune de leurs exportations de bléWT/DS108/R
Page 270
en dépassement du niveau de leurs engagements de réduction, ils doivent être considérés comme
ayant enfreint les articles 3:3 et 8 de l'Accord sur l'agriculture.
Dans leur première communication, les États-Unis  répondent ce qui suit:
4.1264 Le régime FSC ne contrevient pas aux obligations découlant pour les États-Unis de l'Accord
sur l'agriculture pour la simple raison que, comme cela est démontré plus bas, ledit régime n'est pas
une subvention à l'exportation aux fins de cet accord.
Les dispositions concernant les subventions à l'exportation de l'Accord sur l'agriculture
doivent être interprétées à la lumière de l'article XVI du GATT de 1994 et de l'Accord SMC
4.1265 Comme point de départ, il faut déterminer ce qu'est une "subvention à l'exportation" aux fins
de l'Accord sur l'agriculture.  À cet égard, les Communautés européennes ont cité deux dispositions,
l'article 1 e) et l'article 9:1 d) de cet accord.  L'article 1 e) est une définition générale qui prévoit ce qui
suit:  "l'expression "subventions à l'exportation" s'entend des subventions subordonnées aux résultats à
l'exportation, y compris les subventions à l'exportation énumérées à l'article 9 du présent accord".L'article 9:1 d) est plus précis, prévoyant ce qui suit:
1. Les subventions à l'exportation ci-après font l'objet d'engagements de
réduction en vertu du présent accord:
...d) octroi de subventions pour réduire les coûts de la commercialisation des
exportations de produits agricoles (autres que les services de promotion des
exportations et les services consultatifs largement disponibles), y compris les coûts de
la manutention, de l'amélioration de la qualité et autres coûts de transformation, et les
coûts du transport et du fret internationaux.
Comme il ressort clairement du texte, ces dispositions ne définissent ni l'une ni l'autre le terme
"subvention".  En outre, aucune autre disposition de l'Accord ne prévoit une telle définition.
4.1266 Par conséquent, dans un premier stade, le Groupe spécial doit interpréter le terme
"subvention" tel qu'il est utilisé dans l'Accord sur l'agriculture.  Les États-Unis estiment que, pour ce
faire, le Groupe spécial est tenu en vertu de la Convention de Vienne sur le droit des traités et de
l'article 21:1 de l'Accord sur l'agriculture d' examiner, comme faisant partie du contexte des
dispositions en question, les dispositions pertinentes des autres Accords de l'OMC.
541  À cet égard,
l'article XVI du GATT de 1994 et les articles premier et 3.1 a) ainsi que l'Annexe I de l'Accord SMC
sont des dispositions qui, à l'évidence, sont pertinente s.  De fait, le paragraphe c) ii) de l'article 13 de
l'Accord sur l'agriculture (ladite "clause de paix") reconnaît expressément le lien entre l'Accord sur
l'agriculture et ces dispositions.542
                                                     
541 L'article 21:1 prévoit ce qui suit:  "Les dispositions du GATT de 1994 et des autres Accords
commerciaux multilatéraux figurant à l'Annexe 1A de l'Accord sur l'OMC seront applicables sous réserve desdispositions du présent accord."
542 L'article 13 c) ii) prévoit que durant la période de mise en œuvre, les subventions à l'exportation
conformes à la Partie V de l'Accord sur l'agriculture seront exemptées des actions fondées, entre autres, sur
l'article XVI du GATT de 1994 ou sur l'article 3 de l'Accord SMC.WT/DS108/R
Page 271
4.1267 Comme aide additionnelle à l'interprétation, l'Organe d'appel a également mis l'accent sur
l'article XVI:1 de l' Accord sur l'OMC , qui prévoit ce qui suit:
Sauf disposition contraire du présent accord ou des Accords commerciaux
multilatéraux, l'OMC sera guidée par les décisions, les procédures et les pratiqueshabituelles des PARTIES CONTRACTANTES du GATT de 1947 et des organes
établis dans le cadre du GATT de 1947.
543
Ainsi, par exemple, les décisions prises et les rapports publiés dans le cadre de l'article XVI du GATTde 1947 et du Code des subventions sont également pertinents pour l'interprétation de l'expression
"subvention à l'exportation" telle qu'elle est utilisée dans l'Accord sur l'agriculture.
4.1268 Enfin, le paragraphe 1 b) iv) du GATT de 1994 prévoit que le GATT de 1 994 comprendra les
"autres décisions des PARTIES CONTRACTANTES du GATT de 1947 ...".
4.1269 Compte tenu de ces instruments d'interprétation, il est évident que le régime FSC n'est pas une
subvention à l'exportation aux fins de l'Accord sur l'agriculture.
Au vu de l'absence de toute indication cont raire dans l'Accord sur l'agriculture, comme le
régime FSC ne constitue pas une subvention aux fins de l'Accord SMC ou de l'article XVI
du GATT de 1994, il ne constitue pas une subvention à l'exportation au sens de
l'article 1 e) de l'Accord sur l'agriculture
4.1270 Comme cela a été démontré plus haut, le régime FSC ne constitue pas une subvention, à plus
forte raison une subvention à l'exportation, au regard  de l'Accord SMC.  En outre, les Communautés
européennes n'ont pas avancé d'allégation au titre de l'article XVI du GATT de 1994, mais l'analyse
ci-dessus démontre que le régime FSC ne constituerait pas une subvention aux fins de l'article XVI.
En particulier, il est compatible avec les termes de la Décision du Conseil de 1981, décision qui,conformément au paragraphe 1 b) iv) du GATT de 1994, fait partie intégrante du GATT de 1994, et
qui, conformément à l'article XVI:1 de l' Accord sur l'OMC , doit guider l'OMC.
4.1271 Ainsi, compte tenu du fait que le régime FSC n'est pas une subvention ou une subvention à
l'exportation aux fins de l'Accord SMC ou du GATT de 1994, et en l'absence de toute disposition dans
l'Accord sur l'agriculture qui indiquerait un résult at contraire, le régime FSC ne peut pas être
considéré comme une "subvention à l'exportation" aux fins de l'article 1 e) de l'Accord surl'agriculture.
Le régime FSC ne constitue pas une subvention à l'exportation au sens de l'article 9:1 d)
de l'Accord sur l'agriculture
4.1272 Le régime FSC ne constitue pas non plus une subvention à l'exportation aux fins de
l'article 9:1 d) de l'Accord sur l'agriculture.  Deux critères doivent être respectés pour qu'une mesure
relève de l'article 9:1 d).  Premièrement, elle doit être une subvention à l'exportation.  Deuxièmement,
la subvention à l'exportation doit être octroyée "pour réduire les coûts de la commercialisation des
exportations de produits agricoles (autres que les services de promotion des exportations et lesservices consultatifs largement disponibles), y compris les coûts de la manutention, de l'amélioration
de la qualité et autres coûts de transformation, et les coûts du transport et du fret internationaux".  Le
régime FSC ne répond à aucun de ces critères.
                                                     
543 Brésil – Mesures visant la noix de coco desséchée , WT/DS22/AB/R, rapport de l'Organe d'appel
adopté le 20 mars 1997, page 14.WT/DS108/R
Page 272
4.1273 S'agissant du premier critère, comme cela a été démontré plus haut, le régime FSC n'est pas
une subvention à l'exportation au sens de l'article 1 e) de l'Accord sur l'agriculture.  Ainsi, même à
supposer pour les besoins de l'argumentation que le régime FSC soit octroyé pour réduire les coûts de
commercialisation, etc., il ne serait pas visé par l'article 9:1 d).
4.1274 Deuxièmement, à supposer pour les besoins de l'argumentation que le régime FSC soit une
subvention à l'exportation, il n'est pas octroyé pour réduire les coûts de commercialisation, etc.  Si on
se fonde sur le sens ordinaire des termes utilisés, le régime FSC ne réduit pas les coûts de
commercialisation.  Au lieu de cela, la législation FSC augmente le revenu net après impôt d'une FSC,
et cela, non pas en réduisant les coûts de commercia lisation mais en réduisant l'impôt exigible.  Les
coûts supportés par une société pour les frais de commercialisation ne changent pas selon qu'elle
remplit ou non une déclaration de revenus en tant que FSC.544
4.1275 De surcroît, au niveau du contexte, un examen de l'Accord SMC révèle que les rédacteurs desrègles de l'OMC concernant les subventions savaient  comment distinguer entre les subventions d'ordre
fiscal potentielles et les autres types de subventions.  Par exemple, les paragraphes e) à h) de la Liste
exemplative établissent des règles spécifiques pour les différents types de mesures fiscales.  Comptetenu de cela, il est inconcevable que ces mêmes rédacteurs aient eu pour intention que les mesures
fiscales soient visées par une disposition comme l'article 9:1 d) qui, tel qu'il est rédigé, traite des
subventions octroyées pour réduire les coûts de commercialisation et qui ne mentionne même pas le
terme "impôt".
545
4.1276 S'agissant des allégations des Communautés eur opéennes au titre de l'A ccord sur l'agriculture,
il est encore plus évident que ces dernières ne se sont pas acquittées de la charge de la preuve qui leur
incombe.  Pour ce qui est de l'affirmation des Communautés européennes selon laquelle le régime
FSC relève de l'article 9:1 d), c'est en vain que l'on cherche une explication dans la première
communication des Communautés européennes, à plus forte raison une preuve, établissant que lerégime FSC constitue une subvention à l'exportation aux fins de l'Accord sur l'agriculture, l'une des
conditions préalables applicable aux subventions relevant de l'article 9:1 d).  En outre, l'affirmation
des Communautés européennes selon laquelle le régime FSC" réduit les coûts de la commercialisation
des exportations" n'est pas viable à la lumière du sens ordinaire des termes de l'article 9:1 d).
4.1277 De même, s'agissant de leur affirmation selon laquelle le régime FSC constitue une
"subvention […] à l'exportation qui [n'est] pas énumérée […] au paragraphe 1 de l'article 9" au sensde l'article 10 de l'Accord sur l'agriculture, les Communautés européennes n'ont présenté aucune
explication ni aucun élément de preuve quant aux raisons pour lesquelles le régime FSC constitue une
subvention à l'exportation au sens de l'article 1 e) de l'accord.  Au lieu de cela, elles s'appuient sur
l'article 10:3 de l'Accord sur l'agriculture pour essayer d'éviter la charge de la preuve qui leur
incombe.  À supposer pour les besoins de l'argumentation que ledit article soit applicable, il ne faitrien de plus que transférer la charge sur le Membre mis en cause pour établir que les produits exportés
en dépassement du niveau d'un engagement de ré duction n'ont pas tiré profit d'une mesure donnée
tenue pour être une subvention, ou sinon, que la mesure n'est pas une subvention à l'exportation.
Cependant, l'article 10:3 ne peut pas être interprété comme transférant une charge de la preuve
quelconque lorsque le produit exporté n'apparaît pas dans la section II de la Partie IV de la Liste du
                                                     
544 De fait, si l'article 9:1 d) était interprété de  la façon suggérée par les Communautés européennes,
cette disposition s'appliquerait alors aux remises de TVA.
545 Les Communautés européennes n'ont pas soutenu que le régime FSC relève de l'un quelconque des
autres paragraphes de l'article 9:1 de l'Accord sur l'agriculture.  Cependant, pour compléter l'analyse, lesÉtats-Unis estiment qu'aucun de ces autres paragraphes ne viserait une mesure concernant l'impôt sur le revenu,
telle que le régime FSC.WT/DS108/R
Page 273
Membre ou que la quantité qui figure dans la Liste est égale à zéro.  Seuls les produits énumérés dans
la section II avec une quantité positive donnée font l'objet d'engagements de réduction et la portée de
l'article 10:3 est expressément limitée aux quantités d'un produit "exporté […] en dépassement du
niveau d'un engagement de réduction."  Ainsi, ce n'est que dans ces circonstances particulières que
l'article 10:3 pourrait relever le Membre plaignant de l'obligation d'établir prima facie  que la mesure
en question est, de fait, une subvention à l'exportation.  En l'espèce, cela signifie que si la charge de la
preuve est transférée sur les États-Unis au titre de l'article 10:3, elle ne l'est qu'en ce qui concerne le
blé, le seul produit agricole identifié par les Communautés européennes pour lequel les États-Unis ont
un engagement de réduction positif.
4.1278 En tout état de cause, les États-Unis ont établi que le régime FSC n'est pas une subvention à
l'exportation aux fins de l'Accord sur l'agriculture.
Les Communautés européennes réfutent la réponse des États-Unis dans leur déclaration orale à la
première réunion du Groupe spécial de la façon suivante:
Introduction
4.1279 Les Communautés européennes ont expliqué dans leur première communication écrite546 que
le régime FSC contrevient également aux articles 3 et 8 de l'Accord sur l'agriculture lus conjointement
avec les articles 9:1 d), 10:1 et 10:3 du même acco rd.  Les Communautés européennes ont présenté
deux séries d'arguments, la première fondée sur l'hypothèse selon laquelle les subventions FSC sontvisées par l'article 9:1 d) de l'Accord sur l'agriculture
547 et la seconde, sur l'hypothèse selon laquelle
elles ne le sont pas.548
4.1280 Hormis le fait de soulever une exception de procédure549, les États-Unis ont présenté un
certain nombre d'arguments en réponse.
Les États-Unis allèguent qu'il n'y a pas de sub vention au sens de l'Accord sur l'agriculture
4.1281 La première exception soulevée par les États-Unis est que, si de nombreuses dispositions de
l'Accord sur l'agriculture réglemen tent les "subventions à l'exportation" et s'il y a des définitions des
"subventions à l'exportation" aux articles 1 e) et 9 dudit accord, il n'y a néanmoins pas de définition du
terme "subvention".
4.1282 Les Communautés européennes ont supposé et, à présent, estiment de manière formelle qu'au
vu de la similitude entre l'article 1 e) de l'Accord sur l'agriculture et l'article 3.1 a) de l'Accord SMC,
le terme utilisé dans le premier doit avoir le même sens que dans le second, au moins pour ce qui est
des subventions à l'exportation, notamment parce que l'article 3.1 a) commence par une exceptionpour les subventions à l'exportation autorisées par l'Accord sur l'agriculture.  Les termes utilisés dans
les deux accords doivent donc avoir le même sens.
4.1283 Les États-Unis soutiennent qu'il faut prendre en considération l'article XVI du GATT et que, à
la lumière notamment de l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC et du paragraphe 1 b) iv) du texte qui
                                                     
546 Paragraphes 167-192.
547 Paragraphes 183-188.
548 Paragraphes 189-191.
549 Traitée séparément [ ].WT/DS108/R
Page 274
incorpore le GATT de 1994 dans l'OMC, "il est évident que le régime FSC n'est pas une subvention à
l'exportation aux fins de l'Accord sur l'agriculture".550
4.1284 Cette opinion semble entièrement fondée sur le raisonnement (ou plutôt la soi-disant "règle de
droit déterminante") selon lequel ce qu'un Membre considère comme étant un processus économiqueà l'étranger peut être exonéré d'impôt à la discrétion du Membre qui peut inclure une subordination à
l'exportation, ce que les Communautés européennes ont déjà réfuté. S'il s'avérait qu'elles étaient dans
l'erreur et qu'il y ait d'autres raisons, elles demanderaient que cela soit clarifié.
Allégation selon laquelle le régime FSC ne réduit pas les coûts de commercialisation au
regard de l'article 9:1 d) de l'Accord sur l'agriculture
4.1285 L'article 9:1 d) de l'Accord sur l'agriculture exige que soit inscrit dans les Listes et que soit
réduit:
"[l']octroi de subventions pour réduire les coûts de la commercialisation des
exportations de produits agricoles (autres que les services de promotion des
exportations et les services consultatifs largement disponibles), y compris les coûts de
la manutention, de l'amélioration de la qualité et autres coûts de transformation, et les
coûts du transport et du fret internationaux."
4.1286 Hormis le fait de répéter que le régime FSC n'est pas une subvention, l'argumentation des
États-Unis consiste à dire que ledit régime réduit l'impôt exigible, non pas les coûts de
commercialisation et que "les coûts supportés par une société pour les frais de commercialisation ne
changent pas selon qu'elle remplit ou non une déclaration de revenus en tant que FSC."
551
4.1287 Les Communautés européennes souligneront que le régime FSC, comme l'admettenteux-mêmes les États-Unis, réduit l'impôt exigible sur les "revenus des fonctions de distributeur" d'une
transaction à l'exportation.  Ce faisant, le régime FSC compense partiellement les coûts de la
commercialisation des exportations.  L'argument des États-Unis selon lequel la subvention ne réduit
pas les coûts, simplement "l'impôt exigible" ne peut être accepté car, sinon, une aide financière directe
aux sociétés commercialisant des produits agricoles échapperait à l'article 9:1 d):  on pourrait soutenir
que le don ne réduisait pas les coûts, qu'il augmentait seulement les revenus!  Sans aucun doute,
l'existence d'une subvention ne dépend pas des moyens par lesquels elle est octroyée.
4.1288 Le point important est que les subventions FSC, lorsqu'elles sont appliquées aux produits
agricoles, sont par nature liées à la distribution ou à la commercialisation des produits.
Commercialisation signifie publicité, promotion des ventes et démarchage, autant d'activités que la
FSC doit exécuter (ou dont elle doit être responsable).
552
Rejet par les États-Unis de la charge de prouver qu'ils ne contournent pas leursengagements au titre de l'article 10:3 de l'Accord sur l'agriculture
4.1289 Comme cela a été mentionné plus haut, les Communautés européennes ont formulé une
allégation subsidiaire au titre de  l'Accord sur l'agriculture pour le cas où les subventions FSC ne
seraient pas considérées comme relevant de l'article 9:1 d).
                                                     
550 Paragraphes 170-174 de la première communication écrite des États-Unis.
551 Paragraphe 179 de la première communication écrite des États-Unis.
552 Voir l'article 924 e) 1) et 924 d) 1) A) du Code des impôts.WT/DS108/R
Page 275
4.1290 L'article 10:1 de l'Accord sur l'agriculture prévoit ce qui suit:
"Les subventions à l'exportation qui ne sont pas énumérées au paragraphe 1 de
l'article 9 ne seront pas appliquées d'une manière qui entraîne, ou menace d'entraîner,
un contournement des engagements en matière de subventions à l'exportation;  il nesera pas non plus recouru à des transactions non commerciales pour contourner ces
engagements."
4.1291 Au vu de la difficulté pour les Membres d'identifier les transactions à l'exportation qui sont
subventionnées et celles qui ne le sont pas, l'article 10:3 de l'Accord sur l'agriculture renverse la
charge de la preuve et prévoit ce qui suit:
"Tout Membre qui prétend que toute quantité exportée en dépassement du niveau d'un
engagement de réduction n'est pas subventionnée devra démontrer qu'aucune
subvention à l'exportation, figurant ou non sur la liste de l'article 9, n'a été accordée
pour la quantité exportée en question."
4.1292 Les Communautés européennes ont donc allégué qu'il incombe aux États-Unis de prouver que
leurs produits agricoles pour lesquels il y a eu des engagements de réduction ont été exportés sansbénéficier des subventions FSC.
4.1293 Les Communautés européennes ont sélectionné quatre produits que les États-Unis exportent
vers les Communautés européennes depuis 1995, invitant à cet égard les États-Unis à présenter la
preuve requise.  Il s'agit du maïs, des fèves de soja et du coton, pour lesquels les États-Unis n'ontinscrit aucun engagement de réduction dans leur Liste, et du blé, pour lequel il y a des engagements
de réduction.  Les renseignements généraux factuels et les données chiffrées disponibles sur les
exportations des États-Unis ont été présentés dans la section III.C.3 et dans la pièce n° 16 des
Communautés européennes de la première comm unication écrite des Communautés européennes.
4.1294 Les États-Unis ont de fait rejeté l'invitation à fournir la preuve requise par l'article 10:3 de
l'Accord sur l'agriculture.  Ils font valoir trois points:
Ils répètent que le régime FSC ne donne pas lieu à des subventions à l'exportation au sens de l'Accord
sur l'agriculture et ajoutent, dans le cas contraire, que les Communautés européennes n'en ont pas
fourni la preuve.
● L'article 10:3 ne transfère pas la charge de la preuve lorsque le produit exporté
n'apparaît pas dans la section II de la Partie IV de la Liste du Membre ou que la
quantité qui figure sur la Liste est égale à zéro.
● Le seul produit agricole identifié par les Communautés européennes pour lequel les
États-Unis ont un engagement de réduction positif est le blé et, par conséquent, si tant
est que la charge de la preuve soit transférée sur les États-Unis au titre de
l'article 10:3, elle ne l'est qu'en ce qui concerne le blé.
4.1295 Il n'est pas nécessaire que les Communautés européennes formulent d'autres observations au
sujet du premier point portant sur la question de savoir si les subventions FSC sont des subventions à
l'exportation aux fins de l'Accord sur l'agriculture.
4.1296 Sur le deuxième point, il y a un autre désaccord juridique important.  les États-Unis ne nient
pas, semble-t-il, qu'ils ne sont pas autorisés à octroyer des subventions à l'exportation pour le maïs, lesfèves de soja ou le coton, mais soutiennent qu'un transfert de la charge de la preuve n'a lieu que
lorsque la quantité figurant sur la Liste est un montant positif donné, affirmation qu'ils étayent par uneWT/DS108/R
Page 276
citation tronquée et tendancieuse de l'article 10:3 de l'Accord sur l'agriculture.  Les Communautés
européennes vont y remédier et montrer que les États-Unis ont tort par une nouvelle citation de la
disposition en soulignant les parties qu'ils ont omises.
"Tout Membre qui prétend que toute quantité  exportée en dépassement du niveau
d'un engagement de réduction n'est pas subventionnée devra démontrer qu'aucune
subvention à l'exportation, figurant ou non sur la liste de l'article 9, n'a été accordée
pour la quantité exportée en question."
4.1297 Les Communautés européennes ne voient pas pourquoi le "niveau d'un engagement de
réduction" ne devrait pas être ou devenir égal à zéro.  Pourquoi le renversement de la charge de la
preuve devrait-il disparaître dès que l'engagement de réduction a atteint la valeur zéro?  Après tout, ilest plus facile pour le Membre concerné de prouver que les quantités exportées n'ont bénéficié
d'aucune subvention si le niveau de l'engagement est égal à zéro que si c'est un chiffre positif.  Par
ailleurs, un niveau d'engagement égal à zéro est plus avantageux pour les autres Membres et il est
donc plus important qu'il soit correctement respecté.
4.1298 Au sujet du troisième point, les Communautés européennes relèvent que les États-Unis
acceptent le fait qu'ils ont des engagements de réduction, ne nient pas qu'ils exportent plus que le
niveau de leur engagement de réduction comme cela est indiqué dans la pièce n° 16 des
Communautés européennes, mais n'essaient pas de prouver que ces quantités ne sont pas
subventionnées.
Les États-Unis répondent par ailleurs dans leur déclaration orale à la première réunion du Groupe
spécial ce qui suit:
4.1299 Enfin, le régime FSC ne contrevient pas aux dispositions relatives aux subventions à
l'exportation de l'Accord sur l'agriculture.  Comm e cela est expliqué dans la première communication
des États-Unis, le régime FSC ne relève d'aucune des catégories de subventions à l'exportation
exposées à l'article 9:1 de l'Accord sur l'agricultur e, y compris l'alinéa d).  Pour ce qui est de la
définition générale des subventions à l'exportation figura nt à l'article 1 e) de l'Accord sur l'agriculture,
le Groupe spécial doit, faute de disposition contraire dans l'Accord, interpréter ledit article à la
lumière des dispositions pertinentes du GATT de 1994 et de l'Accord SMC.  De l'avis des États-Unis,
pour les raisons auparavant exposées, le régime FSC ne constitue pas une subvention, à plus forteraison une subvention à l'exportation, au regard de ces dispositions.  Par conséquent, le régime FSC
ne constitue pas une subvention à l'exportation aux fins de l'Accord sur l'agriculture.
4.1300 S'agissant de l'Accord sur l'agriculture, l'allégation des Communautés européennes selon
laquelle l'interprétation que font les États-Unis de l'article 9:1 d) permettrait que les versements directsdestinés à couvrir les frais de commercialisation ne fassent l'objet d'aucune compensation est
spécieuse et soulève un problème qui n'existe pas.  Les versements directs ne sont pas visés par
l'article 9:1 a) et le Groupe spécial ne devrait pas fausser les termes clairs de l'article 9:1 d) pour
résoudre un faux problème.
Les Communautés européennes  réfutent d'autre part la réponse des États-Unis dans leur deuxième
communication de la façon suivante:
Introduction
4.1301 Les Communautés européennes ont expliqué que le régime FSC enfreint également les
articles 3 et 8 de l'Accord sur l'agriculture lus conjointement avec les articles 9:1 d), 10:1 et 10:3 du
même accord.  Les Communautés européennes ont présenté deux séries d'arguments;  la premièreWT/DS108/R
Page 277
fondée sur l'hypothèse selon laquelle les subventions FSC sont visées par l'article 9:1 d) de l'Accord
sur l'agriculture553 et la deuxième, sur l'hypothèse selon laquelle elles ne le sont pas.554
4.1302 Les États-Unis ont présenté un certain nombre d'arguments à l'égard desquels les
Communautés européennes ont fourni une réponse in itiale à la première réunion du Groupe spécial.555
Les Communautés européennes renverront simpleme nt le Groupe spécial à ces arguments sans les
répéter, sauf dans la mesure nécessaire pour répondre aux arguments des États-Unis.
4.1303 Les Communautés européennes ont un certain nombre de points additionnels à faire valoir.
Sens du terme "subvention" dans l'Accord sur l'agriculture
4.1304 Les États-Unis soutiennent556 que, puisqu'il n'y a pas de définition du terme "subvention" dans
l'Accord sur l'agriculture, il fa udrait l'interpréter à la lumière non seulement de l'Accord SMC mais
aussi de l'article XVI du GATT.  Ils concluent alors de manière assez péremptoire557 qu'il est donc
"évident" que le régime FSC n'est pas une subvention à l'exportation aux fins de l'Accord sur
l'agriculture.
4.1305 Les Communautés européennes considèrent que le terme "subvention" utilisé dans l'Accord
sur l'agriculture doit avoir le sens que lui donne l'ar ticle premier de l'Accord SMC.  Cet article définit
le terme subvention à toutes les fins de l'Accord SMC et l'article 3.1 a) contient une exception en ce
qui concerne les subventions à l'exportation autorisées  par l'Accord sur l'agriculture.  Les subventions
faisant ainsi l'objet d'une exception doivent être les mêmes que les mesures qui sont autorisées par
l'Accord sur l'agriculture et c'est pourquoi le te rme subvention doit avoir la même portée et le même
sens dans les deux accords.
4.1306 La seule difficulté que comporte cette approche aux yeux des Communautés européennes est
que le terme "subvention" employé dans l'Accord sur l'agriculture couvrirait tant les subventions
spécifiques que les subventions non spécifiques.  Toutefois, ce problème ne se pose pas puisque
l'Accord sur l'agriculture n'utilise le terme subvention qu'en rapport avec les subventions à
l'exportation.
4.1307 Les États-Unis n'expliquent pas comment la  définition du terme "subvention" à l'article XVI
du GATT serait différente, mais il ressort clairement tant de la note interprétative relative àl'Annexe  1A de l'Accord sur l'OM C que de l'historique des négociations (l'Accord sur l'agriculture et
l'Accord SMC ont été négociés parallèlement) que s'il y a un conflit quelconque entre les définitions à
employer aux fins de l'Accord sur l'agriculture, cel le qui figure dans l'Accord SMC doit prévaloir.
4.1308 Les Communautés européennes ajouteront qu'une subvention à l'exportation est définie aux
fins de l'Accord sur l'agriculture simplement co mme une subvention qui est subordonnée aux résultats
à l'exportation et que ces subventions sont réputées inclure celles qui sont énumérées à l'article 9, mais
pas celles qui sont contenues dans la Liste exemplative à l'Annexe 1 de l'Accord SMC.  Par
                                                     
553 Paragraphes 183-188.
554 Paragraphes 189-191.
555 Paragraphes 96 à 113 de la déclaration des Communautés européennes à la première réunion du
Groupe spécial.
556 Paragraphes 170 à 174 de la première communication écrite des États-Unis.
557 Paragraphe 174 de la première communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 278
conséquent, l'argument des États-Unis relatif au contexte exposé au paragraphe 180 de leur première
communication écrite apparaît erroné.  Aux fins de l'Accord sur l'agriculture, les Membres de l'OMC
n'ont pas souhaité établir une distinction entre les subventions à l'exportation octroyées au moyen du
système fiscal et celles qui le sont d'autres manières.
4.1309 Les subventions FSC sont donc des subventions à l'exportation aux fins de l'Accord sur
l'agriculture pour la même raison qui fait qu'elles sont des subventions au titre de l'Accord SMC et
qu'il est démontré qu'elles sont subordonnées aux résultats à l'exportation aux fins de cet accord.
Article 9:1 d) de l'Accord sur l'agriculture
4.1310 Dans leur déclaration à la première réuni on du Groupe spécial, les Communautés européennes
ont réfuté l'argument des États-Unis selon lequel le régime FSC réduit l'impôt exigible, et non les
coûts de commercialisation et que "les coûts supportés par une société pour les frais de
commercialisation ne changent pas selon qu'elle re mplit ou non une déclaration de revenus en tant que
FSC".558
4.1311 Les Communautés européennes a fait valoir que l'existence d'une subvention, sans aucundoute, ne dépend pas des moyens par lesquels elle est octroyée.  Elles ajouteront que cela ressort de
fait clairement du reste du paragraphe d) dans lequel il est expressément prévu que la réduction des
coûts de transport et de fret internationaux est un exemple des façons dont les coûts de
commercialisation peuvent être réduits.
4.1312 Les Communautés européennes ont d'autre part fait valoir que les subventions FSC,
lorsqu'elles sont appliquées aux produits agricoles, sont par nature liées à la distribution ou à la
commercialisation des produits.  Commercialisati on signifie publicité, promotion des ventes et
démarchage, autant d'activités que la FSC doit exécuter (ou dont elle doit être responsable).
559
4.1313 La réponse préliminaire des États-Unis à la première réunion du Groupe spécial a simplementconsisté à dire que les versements directs sont visés par le paragraphe 9:1 a).  Cela est vrai
uniquement dans la mesure où ils sont subordonnés aux exportations et satisfont aux autres conditions
de cette disposition.  L'article 9:1 d) a un but distinct, placer les subventions qui réduisent les coûts de
la commercialisation des exportations dans le champ d'application des disciplines de l'article 9.  Ce
but s'applique quels que soient les moyens par lesquels la subvention est octroyée.
Rejet par les États-Unis de la charge de prouver qu'ils ne contournent pas leurs
engagements au titre de l'article 10:3 de l'Accord sur l'agriculture
4.1314 Les États-Unis ont essayé d'éviter l'allégation subsidiaire des Communautés européennes au
titre de l'article 10:1 de l'Accord sur l'agriculture en rejetant simplement la charge de la preuve qu'un
Membre doit supporter en vertu de l'article 10:3 de cet accord s'il prétend que toute quantité exportée
en dépassement du niveau d'un engagement de réduction n'est pas subventionnée.  Étrangement, ils ne
se sont même pas efforcés d'assumer la charge de la preuve qui leur incombe en ce qui concerne le
blé, pour lequel ils ont accepté le fait qu'ils avaient des engagements de réduction.
4.1315 Les Communautés européennes ont répondu a ux arguments des États-Unis à la première
réunion du Groupe spécial et, puisque les États-Unis n'ont pas avancé d'autres arguments, n'ont rien à
ajouter à présent.
                                                     
558 Paragraphe 179 de la première communication écrite des États-Unis.
559 Voir l'article 924 e) 1) et 924 d) 1) A) du Code des impôts.WT/DS108/R
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Les États-Unis répondent par ailleurs dans leur deuxième communication ce qui suit:
4.1316 S'agissant de l'allégation des Communautés  européennes selon laquelle le régime FSC
enfreint les obligations qui découlent pour les États-Unis de l'Accord sur l'agriculture, ceux-ci ont
précédemment démontré que ledit régime ne constitue pas une subvention à l'exportation aux fins decet accord.
560  Dans cette section, les États-Unis formuleront de brèves observations quant aux
arguments avancés par les Communautés européennes à la première réunion du Groupe spécial.
4.1317 Premièrement, les Communautés européennes ne semblent pas contester le fait que
l'article XVI du GATT est pertinent aux fins d'interpréter les dispositions concernant les subventions à
l'exportation de l'Accord sur l'agriculture.561  Elles reconnaissent l'argument des États-Unis selon
lequel l'article XVI est pertinent, et, plutôt que de le contester, elles tirent simplement des conclusionsdifférentes de celles que tirent les États-Unis des précédents relatifs à l'article XVI.
4.1318 Deuxièmement, à l'appui de son affirmation selon laquelle le régime FSC relève de
l'article 9:1  d) de l'Accord sur l'agriculture, les Communautés européennes soutiennent que si tel
n'était pas le cas, "une aide financière directe aux sociétés commercialisant des produits agricoleséchapperait à l'article 9:1 d) ..."
562  Toutefois, comme l'ont relevé précédemment les États-Unis, une
aide financière directe serait visée par l'article 9:1 a), et le Groupe spécial ne devrait pas fausser le
sens clair de l'article 9:1 d) afin de résoudre un faux problème.563
4.1319 Troisièmement, s'agissant du fait que les Communautés européennes s'appuient surl'article 10:3 de l'Accord sur l' agriculture, les États-Unis relèvent de nouveau l'incohérence entre le
fait qu'elles s'appuient sur cette disposition et leur position eu égard à la quatrième phrase de la note
de bas de page  59.  Les Communautés européennes affirment qu'elles n'étaient pas tenues de faire
valoir leurs préoccupations concernant les règles FSC de fixation administrative des prix dans un
cadre fiscal approprié car la quatrième phrase de la note de bas de page 59 n'est pas désignée commerègle et procédure spéciale ou additionnelle dans le cadre du Mémorandum d'accord sur le règlement
des différends.  Cependant, l'article 10:3, sur lequel s'appuient les Communautés européennes n'est
pas non plus désigné comme tel dans le Mémorandum d'accord.
4.1320 Enfin, les Communautés européennes conteste nt l'argument des États-Unis selon lequel
l'article 10:3, tout au plus, transfère la charge de la preuve pour ce qui est des produits figurant sur les
Listes, soutenant au lieu de cela qu'elles "ne voient pas pourquoi le "niveau d'un engagement deréduction" ne devrait pas être ou devenir égal à zéro".
564  La réponse simple aux Communautés
européennes est que le texte clair de l'article 10:3 limite son application aux produits pour lesquels un
Membre a un "niveau d'un engagement de réduction".  Conformément à l'article 3:3, ces niveaux sont
expressément énoncés dans la Liste de ce Membre.  Les engagements de réduction qui y figurent
montrent comment ce Membre donné a promis de réduire  le niveau des dépenses budgétaires, ainsi
que le volume des exportations de produits spécifiés effectuées en bénéficiant de subventions à
l'exportation durant la période de mise en œuvre.  Le sens clair du terme "réduction" laisse supposer
une quantité positive qui peut être réduite.  Ce sens clair n'englobe pas l'engagement d'un Membre de
                                                     
560 Première communication des États-Unis, paragraphes 169-180.
561 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphes 98-99.
562 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphe 102.
563 Déclaration orale des États-Unis quant au fond, paragraphe 38.
564 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphe 112.WT/DS108/R
Page 280
continuer à ne pas  subventionner des produits agricoles qui ne bénéficient pas d'une subvention.  Ce
dernier engagement n'est pas une promesse de réduire des quantités ou des dépenses budgétaires, mais
une promesse de maintenir le statu quo.
4.1321 En outre, l'autre principale disposition de l'Accord sur l'agriculture concernant les subventions
à l'exportation qui mentionne des niveaux d'engagements de réduction – l'article 9 – vient également à
l'appui de l'interprétation des "niveaux d'engagements de réduction" comme étant limités aux
engagements concernant les quantités pris pour des produits spécifiés qui figurent sur les Listes.
Telles qu'elles sont rédigées, les dispositions de l'article 9 ne veulent rien dire si l'expression "niveaux
d'engagements de réduction" est interprétée comme désignant le type d'"engagement de niveau zéro"
que les Membres ont pris pour les produits qui ne bénéficient pas de subventions à l'exportation.
4.1322 L'article 9:1 prévoit que "[l]es subventi ons à l'exportation ci-après font l'objet d' engagements
de réduction  en vertu du présent accord ..." (pas d'italique dans l'original), et se poursuit par une
énumération des six types généraux de subventions à l'exportation, des produits, quantités et dépenses
budgétaires qui devaient figurer dans les Listes des Membres.  Manifestement, l'article 9:1 établit un
lien entre les "engagements de réduction" et des subventions à l'exportation spécifiques, définition quin'englobe pas le type d'engagement "de niveau zéro" que les Membres ont pris pour toutes les
exportations non subventionnées.
4.1323 Pareillement, l'article 9:2 b) ii) autorise les Membres à accorder des subventions à
l'exportation excédant les niveaux d'engagement annuels correspondants (interprétés comme "niveauxd'engagements de réduction") à condition que "les quantités cumulées exportées bénéficiant de ces
subventions ... n'excèdent pas les quantités cumulées qui auraient résulté du plein respect des niveaux
d'engagement annuels pertinents en matière de quantités spécifiés dans la Liste du Membre de plus de
1,75 pour cent des quantités de la période de base".  L'expression utilisée dans l'article 9:2 b) ii)
suppose implicitement une quantité positive d'exportations subventionnées;  sinon, la règle du"1,75 pour cent des quantités de la période de base" ne voudrait rien dire dans les cas où un Membre
s'est engagé à ce que ses exportations subventionnées soient à niveau zéro et où il avait des quantités
d'exportations effectives relatives à la période de base positives.
4.1324 En ce qui concerne les allégations des Communautés européennes au titre de l'Accord sur
l'agriculture, les Communautés européennes n'ont pas réussi à présenter un raisonnement cohérent
quant à la manière dont le régime FSC pourrait être réputé constituer une subvention à l'exportationaux fins de cet accord, et elles n'ont fourni aucun élément de preuve susceptible de venir à l'appui d'un
tel raisonnement.  Par ailleurs, l'affirmation des Communautés européennes selon laquelle le
régime FSC réduit les coûts de commercialisation est inappropriée pour démontrer une violation de
l'Accord au vu du texte de l'article 9:1 d).
4.1325 Pareillement, s'agissant des allégations des Communautés européennes au titre de l'article 10
de l'Accord sur l'agriculture, celles-ci n'ont pas réussi à établir que le régime FSC constitue une
subvention à l'exportation en vertu de l'article 1 e) de l'Accord, ce qui est une condition préalable.  Les
tentatives des Communautés européennes pour échapper à la charge de la preuve qui leur incombe en
ayant recours à l'article 10:3 devraient être également inutiles.  Tout au plus, l'article 10:3 transfère lacharge sur le Membre mis en cause pour établir que les produits exportés en dépassement du niveau
d'un engagement de réduction n'ont pas bénéficié de la mesure incriminée ou bien que ladite mesure
n'est pas une subvention à l'exportation.  En tout état de cause, même si l'on considère que
l'article 10:3 transfère sur le Membre mis en cause la charge initiale de présenter des éléments qui
justifient, prima facie , son argumentation, les États-Unis ont démontré que le régime FSC ne constitue
pas une subvention à l'exportation au regard de l'Accord sur l'agriculture, faisant ainsi peser la charge
de la preuve sur les Communautés européennes.WT/DS108/R
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Les Communautés européennes  réfutent d'autre part la réponse des États-Unis dans leur déclaration
orale à la deuxième réunion du Groupe spécial de la façon suivante:
Introduction
4.1326 Dans leur deuxième communication écrite relative à l'Accord sur l'agriculture, les États-Unis
ne font valoir que deux points qui ne sont pas déjà traités dans la deuxième communication écrite des
Communautés européennes.
4.1327 Le premier est que l'article 10:3 de l'Accord sur l'agriculture n'est pas mentionné en tant que
règle de procédure spéciale ou additionnelle à l'Appendice 2 du Mémorandum d'accord sur le
règlement des différends.  Le deuxième est un prolongement de leur argument selon lequell'article 10:3 ne s'applique pas aux "engagements de niveau zéro".  Ces deux points seront traités
successivement.
Non-inclusion de l'article 10:3 de l'Accord sur l'agriculture dans l'Appendice 2 du
Mémorandum d'accord sur le règlement des différends
4.1328 Les États-Unis estiment que les Communautés européennes sont incohérentes lorsqu'elles
soutiennent, d'une part, que la troisième phrase de la note de bas de page 59 ne peut pas être une règle
de compétence ni inclure une condition préalable additionnelle au règlement des différends car elle
n'est pas mentionnée dans l'Appendice 2 et, d'autre part , que l'article 10:3 de l'Accord sur l'agriculture
renverse la charge de la preuve dans le cas où un Membre prétend que ces exportations endépassement du niveau de son engagement de réduction ne sont pas subventionnées.
4.1329 Cet argument est aisément écarté.  Selon l'article 1:2 du Mémorandum d'accord,
l'Appendice 2 énumère les règles et procédures spéciales ou additionnelles qui dérogent à celles du
Mémorandum d'accord.  Celui-ci ne contient aucune règle ou procédure relative à la charge de lapreuve pour établir s'il y a une violation d'un accord visé et il était donc inapproprié de faire figurer
l'article 10:3 en tant que dérogation.  Cependant, le Mémorandum d'accord ne contient pas de règles et
de procédures relatives au moment où les différends peuvent être portés à la connaissance d'un groupe
spécial et si la troisième phrase de la note de bas de page 59 y dérogeait, elle aurait été incluse dans
l'Appendice 2 du Mémorandum d'accord.
Application de l'article 10:3 de l'Accord sur l'agriculture aux niveaux d'engagement zéro
4.1330 Les États-Unis ont rejeté la charge de la preuve qu'un Membre doit supporter en vertu de
l'article 10:3 de l'Accord sur l'agriculture s'il prétend que toute quantité exportée en dépassement du
niveau d'un engagement de réduction n'est pas subventionnée.  Comme l'ont souligné les
Communautés européennes dans leur deuxième communication écrite, les États-Unis n'ont même pasessayé de s'acquitter de la charge de la preuve qui leur incombe en ce qui concerne les produits pour
lesquels ils ont bien des engagements de réduction positifs tels que le blé!
4.1331 L'argumentation des États-Unis telle qu'elle est développée dans leur deuxième
communication écrite est la suivante:
● le chiffre zéro n'est pas un "niveau" et le sens clair du terme "réduction" suppose une
quantité positive qui peut être réduite et non une promesse de maintenir le
statu quo
565;
                                                     
565 Paragraphe 156 de la deuxième communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 282
● l'article 9 fait référence aux "niveaux des engagements de réduction" par rapport à des
subventions spécifiques, ce qui n'a pas de sens en ce qui concerne les produits pour
lesquels aucune subvention n'est autorisée566;
● l'article 9:2 b) ii) autorise les Membres à accorder des subventions à l'exportation
excédant les niveaux d'engagement annuels correspondants à condition que "les
quantités cumulées exportées bénéficiant de ces subventions ... n'excèdent pas les
quantités cumulées qui auraient résulté du plein respect des niveaux d'engagement
annuels pertinents en matière de quantités spécifiés dans la Liste du Membre de plus
de 1,75 pour cent des quantités de la période de base."  Selon les États-Unis,
1,75 pour cent de zéro ne signifie rien.567
4.1332 En développant cette argumentation, les États-Unis ne tiennent pas compte de l'article 3:3 del'Accord sur l'agriculture, qui prévoit en premier lieu ce qui suit:
"un Membre n'accordera pas de subventions à l'exportation énumérées au
paragraphe 1 de l'article 9 pour ce qui est des produits agricoles ou groupes deproduits spécifiés dans la section II de la partie IV de sa Liste excédant les niveaux
d'engagement en matière de dépenses budgétaires et de quantités qui y sont
spécifiés. "
4.1333 Il en ressort clairement que ce que l'Accord appelle parfois "engagements de réduction" (et
parfois "engagements annuels"), ce sont plus précisément des niveaux d'engagement en matière de
dépenses budgétaires et de quantités .  L'article 3:3 prévoit ensuite que les produits agricoles qui ne
figurent pas sur la Liste devraient être considérés comme faisant l'objet d'un "engagement de niveau
zéro", indiquant qu'un Membre:
"n'accordera pas de telles subventions pour ce qui est de tout produit agricole non
spécifié dans cette section de sa Liste ."
4.1334 Les Communautés européennes rappellent également que l'article 10:3 prévoit ce qui suit:
"Tout Membre qui prétend que toute quantité  exportée en dépassement du niveau
d'un engagement de réduction n'est pas subventionnée devra démontrer qu'aucune
subvention à l'exportation, figurant ou non sur la liste de l'article 9, n'a été accordée
pour la quantité exportée en question."
4.1335 Les Communautés européennes estiment que le chiffre zéro est un "niveau".  Un engagement
de réduction égal à zéro peut être aisément interprété comme une obligation de réduire la quantité à
zéro  et de la maintenir à ce niveau .  La première partie de l'obligation (réduire) ne signifie rien sans
la deuxième (la maintenir à ce niveau).  Il n'y a aucune raison pour que les obligations des parties
changent de manière radicale au moment où la quantité visée par l'engagement de réduction atteint leniveau zéro.
4.1336 S'agissant de l'article 9, les Communautés européennes relèvent simplement que lorsqu'il y a
un engagement de niveau zéro, ledit article devient une simple prohibition concernant l'octroi des
subventions énumérées ainsi que d'autres et le fait que 1,75 pour cent de zéro est aussi zéro ne pose
                                                     
566 Paragraphe 157-8 de la deuxième communication écrite des États-Unis.
567 Paragraphe 159 de la deuxième communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 283
aucun problème pour appliquer l'article 9 aux engagements de niveau zéro.  Simplement, il n'y a
aucune marge de tolérance autorisée lorsque le niveau d'un engagement de réduction est égal à zéro.
Conclusion
4.1337 Puisque les États-Unis n'ont pas essayé de démontrer que les produits agricoles qui sont
exportés en dépassement des niveaux des engagements de réduction (y compris le niveau
d'engagement zéro qui s'applique aux produits ne figurant pas sur les Listes en vertu de l'article 3:3)
ne bénéficient pas de subventions FSC dans une mesure excédant le niveau d'engagement, les
Communautés européennes estiment que le Groupe spécial devrait constater que les États-Unis ont
enfreint les articles 3 et 8 de l'Accord sur l'agriculture lus conjointement avec les articles 9:1 d), 10:1
et 10:3 du même accord.
En réponse à une question posée par le Groupe spécial après sa deuxième réunion, les Communautés
européennes  soutiennent ce qui suit:
4.1338 Les Communautés européennes font valoir les deux arguments.568
4.1339 L'article 8 de l'Accord sur l'agriculture indique clairement que les Membres ne doivent pas
octroyer de "subventions à l'exportation si ce n'est en conformité avec le présent accord" (ce qui est
également indiqué à l'article 3:1).
                                                     
568 Les paragraphes 4.1338 à 4.1346 reprennent la réponse des Communautés européennes à la question
suivante posée par le Groupe spécial:  Dans la version écrite de sa déclaration orale à la première réunion du
Groupe spécial, les Communautés européennes ont in diqué que leur première communication devrait être
interprétée comme suit:
"Les Communautés européennes demandent que le Groupe spécial constate que, en maintenant les
exonérations d'impôt et les règles spéciales de fixation administrative des prix que prévoit le régime FSC, les
États-Unis ont enfreint … les articles 3 et 8 lus conjointement avec les articles 9:1 d), 10:1 et 10:3 de l'Accord
sur l'agriculture en accordant pour des produits agricoles des subventions à l'exportation qui dépassent le
niveau des engagements de réduction qu'ils ont contractés  dans le cadre de cet accord (par exemple pour le blé,
le maïs, les fèves de soja et le coton)." (pas d'italique dans l'original)
En réponse à une question orale posée par le Groupe spécial, les Communautés européennes ont
indiqué ce qui suit:
"Ce que nous vous demandons, c'est de constater que l'application de subventions FSC aux
produits agricoles, pour lesquels il y a des engagements de réduction … est une violation del'Accord.  Il s'agit d'une législation impérative , quiconque veut exporter n'importe quel produit
agricole est habilité à bénéficier de la subvention FSC, et la recommandation devrait donc être
de supprimer la possibilité d'accorder ladite subvention à tout produit agricole pour lequel il y
a un engagement de réduction."
Au regard de l'Accord sur l'agriculture, les Communautés européennes pourraient-elles préciser si elles
prétendent:
a) qu'une violation est commise dans la mesure où les subventions FSC sont effectivement
accordées pour des produits agricoles qui sont exportés en dépassement des engagements deréduction des États-Unis (sans préjuger de savoir à qui incombe la charge de la preuve sur cepoint);  ou
b) que la mise à disposition du régime FSC pour tout produit agricole est en soi une violation de
l'Accord sur l'agriculture?WT/DS108/R
Page 284
4.1340 La principale disposition de l'Accord qui autorise des subventions à l'exportation est l'article 9
(dans la limite des engagements de réduction - à savoir, les niveaux d'engagement en matière de
dépenses budgétaires et de quantités - mentionnés à l'article 3:3).  Il peut y avoir d'autres autorisations,
mais les Communautés européennes n'en voient aucune qui soit pertinente et les États-Unis n'ont pas
prétendu qu'il y en avait.
4.1341 Il est également manifeste qu'aucune subvention à l'exportation autre que celles qui sont
autorisées par l'Accord sur l'agriculture ne peut être octroyée pour les produits agricoles du fait que la
prohibition des subventions à l'exportation prévue par l'Accord SMC ne cesse de s'appliquer qu'en ce
qui concerne les subventions qui sont autorisées par l'Accord sur l'agriculture (voir les premiers mots
de l'article 3:1).
4.1342 Ainsi, si les subventions FSC ne sont pas visées par l'article 9:1 d) de l'Accord sur
l'agriculture (ce qui est la position des États-Unis), alors, elles ne sont pas autorisées du tout pour les
produits agricoles et, comme l'expose le Groupe spécial au point b), "la mise à disposition du
régime FSC pour tout produit agricole est en soi une violation de l'Accord sur l'agriculture".
4.1343 L'article 10:3 ne semble pas perdre son applicabilité même dans ce cas, puisque le Membre
prétendant que la quantité exportée en dépassement du niveau d'un engagement de réduction n'est pas
subventionnée doit établir qu'aucune subvention n'a été octroyée.  Toutefois, dans le cas d'une
subvention, une telle subvention ne pourrait être considérée comme licite même si elle n'excédait pasles limites fixées dans la Liste.
4.1344 Les problèmes factuels tels que celui qui est évoqué au point a) de la question ne se posent
que si les subventions FSC relèvent bien de l'article 9:1 d).  Il se pourrait alors que le montant des
subventions octroyées ou la quantité exportée en bénéficiant des subventions FSC excède les limites
spécifiées dans la Liste des États-Unis (qui, comme l'ont expliqué les Communautés européennes,peuvent être zéro pour certains produits).  Il en résulte une violation des articles 3 et 8 comme indiqué
précédemment.
4.1345 Étant donné qu'il y a des produits agricoles pour lesquels les États-Unis ont un engagement de
niveau zéro, la mise à disposition prévue par la loi du régime FSC pour tout produit agricole (à savoir,
le fait que quiconque veut exporter n'importe quel produit agricole est habilité à bénéficier desubventions FSC) est en soi une violation des articles 3 et 8.
4.1346 À première vue, l'article 10:3 s'applique bien également dans le cas des exportations de
produits agricoles bénéficiant de subventions à l'exportation autres que celles qui sont décrites à
l'article 9, mais il en résulte alors l'obligation pour les États-Unis de prouver que le régime FSC ne
donne pas lieu à des subventions à l'exportation au sens de l'Accord sur l'agriculture.  Comme lesCommunautés européennes ont démontré que le régi me FSC donne bien lieu à de telles subventions
au sens de l'Accord SMC et qu'elles devraient donc être considérées comme des subventions à
l'exportation aux fins de l'Accord sur l'agriculture, ce renversement de la charge de la preuve revêt
probablement un caractère purement théorique pour ce qui est des exportations de produits agricoles
bénéficiant de subventions à l'exportation autres que celles qui sont autorisées par l'Accord surl'agriculture.
Les États-Unis soutiennent ce qui suit en réponse à une question posée par le Groupe spécial après sa
deuxième réunion:
4.1347 Les États-Unis ne formuleront pas d'obser vations au sujet de ce que les Communautés
européennes prétendent.  Cependant, à leur avis, le texte de l'Accord indique clairement que la simpleWT/DS108/R
Page 285
mise à disposition d'une subvention à l'exportation ne constitue pas une violation de l'Accord sur
l'agriculture.569
4.1348 L'article 3:3 de l'Accord sur l'agriculture, par exemple, prévoit qu'un Membre "n'accordera
pas de subventions à l'exportation ... excédant les niveaux d'engagement en matière de dépensesbudgétaires et de quantités qui [...] sont spécifiés [dans sa Liste]".  Ces termes envisagent
manifestement qu'un Membre puisse accorder des subventions à l'exportation, et n'enfreindre ses
obligations que si le montant des subventions à l'exportation octroyées excède les niveaux des
engagements de ce Membre.  Ces termes sont incompatibles avec la notion selon laquelle la simple
mise à disposition d'une subvention à l'exportation enfreint l'Accord sur l'agriculture.
4.1349 De même, si les États-Unis ne partagent pa s l'opinion des Communautés européennes selon
laquelle le régime FSC est décrit par l'un quelconque des paragraphes de l'article 9:1, les termes de
l'article 9:2 n'en indiquent pas moins que la simple mise à disposition d'une subvention ne suffit pas.
Par exemple, l'article 9:2 a) ii) mentionne la "quantité ... pour laquelle ces subventions à l'exportation
peuvent être octroyées pendant cette année".
4.1350 Dans un même ordre d'idées, l'article 10:1 indique que "[l]es subventions à l'exportation qui
ne sont pas énumérées au paragraphe 1 de l'article 9 ne seront pas appliquées d'une manière qui
entraîne, ou menace d'entraîner, un contournement des engagements en matière de subventions à
l'exportation ...".  (pas d'italique dans l'original).  L'article 10:3, qui, selon ce qu'affirment les
                                                     
569 Les paragraphes 4.1347 à 4.1350 font état des observations formulées par les États-Unis au sujet de
la question suivante posée aux Communautés européennes par le Groupe spécial:  Dans la version écrite de sa
déclaration orale à la première réunion du Groupe sp écial, les Communautés européennes ont indiqué que leur
première communication devrait être interprétée comme suit:
"Les Communautés européennes demandent que le Groupe spécial constate que, en
maintenant les exonérations d'impôt et les règles spéciales de fixation administrative des prix
que prévoit le régime FSC, les États-Unis ont enfreint … les articles 3 et 8 lus conjointement
avec les articles 9:1 d), 10:1 et 10:3 de l'Accord sur l'agriculture en accordant pour des
produits agricoles des subventions à l'exportation qui dépassent le niveau des engagements deréduction qu'ils ont contractés  dans le cadre de cet accord (par exemple pour le blé, le maïs,
les fèves de soja et le coton)." (pas d'italique dans l'original)
En réponse à une question orale posée par le Groupe spécial, les Communautés européennes ont
indiqué ce qui suit:
"Ce que nous vous demandons, c'est de constater que l'application de subventions FSC aux
produits agricoles, pour lesquels il y a des engagements de réduction … est une violation del'Accord.  Il s'agit d'une législation impérative , quiconque veut exporter n'importe quel produit
agricole est habilité à bénéficier de la subvention FSC, et la recommandation devrait donc être
de supprimer la possibilité d'accorder ladite subvention à tout produit agricole pour lequel il y
a un engagement de réduction."
Au regard de l'Accord sur l'agriculture, les Communautés européennes pourraient-elle préciser si elles
prétendent:
a) qu'une violation est commise dans la mesure où les subventions FSC sont effectivement
accordées pour des produits agricoles qui sont exportés en dépassement des engagements deréduction des États-Unis (sans préjuger de savoir à qui incombe la charge de la preuve sur cepoint);  ou
b) que la mise à disposition prévue par la loi du régime FSC pour tout produit agricole est en soi
une violation de l'Accord sur l'agriculture?WT/DS108/R
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Communautés européennes, est à prendre en considération pour le présent différend, mentionne la
nécessité de "démontrer qu'aucune subvention à l'exportation ... n'a été accordée  pour la quantité
exportée en question" (pas d'italique dans l'original).  L'emploi du terme "appliquées" et de
l'expression "n'a été accordée" est également incompatible avec la notion selon laquelle la simple mise
à disposition d'une subvention à l'exportation enfreint l'Accord sur l'agriculture.
E. ARGUMENTS RELATIFS AUX RECOMMANDATIONS DU GROUPE SPÉCIAL
Les Communautés européennes  soutiennent ce qui suit:
4.1351 L'article 4.7 de l'Accord SMC prévoit ce qui suit:
"S'il est constaté que la mesure en question est une subvention prohibée, le Groupe
spécial recommandera que le Membre qui accorde la subvention la retire sans retard.
À cet égard, le Groupe spécial spécifiera dans sa recommandation le délai dans lequel
la mesure doit être retirée."
4.1352 Les Communautés européennes reconnaissent qu e le principe du retrait immédiat peut être
difficile à appliquer dans la présente affaire.  Elles estiment qu'un délai raisonnable pour le retrait desdeux subventions FSC s'étendrait jusqu'au début de la prochaine année fiscale (exercice 2000) et
demandent au Groupe spécial de faire une recommandation dans ce sens.
4.1353 Les Communautés européennes demandent au Groupe spécial de recommander que les
États-Unis retirent les deux subventions FSC avant le début de la prochaine année fiscale(exercice 2000).
Les États-Unis répondent ce qui suit:
4.1354 Les Communautés européennes, invoquant l'article 4.7 de l'Accord SMC, ont indiqué "qu'un
délai raisonnable pour le retrait des deux subventions FSC s'étendrait jusqu'au début de la prochaine
année fiscale (exercice 2000)" et ont demandé "au Groupe spécial de faire une recommandation dans
ce sens".
570
4.1355 De l'avis des États-Unis, il y a plusieurs facteurs qui interviennent dans toute détermination
concernant le délai raisonnable nécessaire pour mettre en œuvre les recommandations et décisions
d'un groupe spécial, notamment:  a) la forme juridique de la mise en œuvre  (par exemple, loi,règlement, décret, etc.);  b) le délai dans lequel le Membre mettant en œuvre peut parachever la forme
juridique de mise en œuvre proposée, à supposer qu'il agisse de bonne foi;  et c) la nature des
modifications législatives ou réglementaires auxquelles il faut procéder.
4.1356 À l'heure actuelle, il est difficile d'évaluer ces facteurs car le Groupe spécial n'a pas encore
fait de constatations quant à la manière, si tant est que ce soit le cas, dont le régime FSC contrevient
aux obligations découlant pour les États-Unis de l'A ccord SMC ou de l'Accord sur l'agriculture.  Il est
donc particulièrement difficile d'évaluer le troisième facteur précité - la nature des modifications
législatives ou réglementaires auxquelles il faut procéder - sans savoir ce que ces modifications, le cas
échéant, peuvent être.
4.1357 Compte tenu de ces considérations, et reconnaissant que le Groupe spécial est tenu, en vertu
de l'article 4.7, de faire une recommandation concernant le délai dans lequel une mesure doit être
retirée, les États-Unis  estiment qu'une démarche plus rationnelle serait pour les parties de mettre à
                                                     
570 Déclaration orale des Communautés européennes, paragraphe 120.WT/DS108/R
Page 287
profit la phase de réexamen intérimaire prévue par l'article 15 du Mémorandum d'accord sur le
règlement des différends pour présenter des observations quant au délai à accorder pour la mise en
œuvre, si tant est qu'une quelconque mise en œuvre soit requise.  Le Groupe spécial pourrait alors
tenir compte de ces observations aux fins de faire une recommandation dans son rapport final.
4.1358 Cela étant dit, les États-Unis ont néanmoins certaines observations initiales sur la suggestion
des Communautés européennes.  Premièrement, comme cela a été relevé précédemment571, puisque
les Communautés européennes ont invoqué l'article 4.7, règle spéciale ou additionnelle qui bénéficie
au plaignant, il devient alors encore plus important que le Groupe spécial sanctionne la violation de
l'article 4.2, règle spéciale ou additionnelle qui bénéficie au défendeur, commise par les
Communautés européennes.
4.1359 Deuxièmement, aux États-Unis, l'exercice fiscal 2000 commence le 1er octobre 1999.  Si les
constatations du présent Groupe spécial devaient faire l'objet d'un appel, celui-ci serait sans aucun
doute en suspens au 1er octobre 1999.  La suggestion des Communautés européennes est donc
manifestement inappropriée et irréaliste.
4.1360 Troisièmement, étant donné que la seule mesure portée de manière appropriée à la
connaissance du présent Groupe spécial est la législation FSC elle-même, toute modification
concernant ces dispositions devrait être faite par voie législative, plutôt qu'administrative.  Comme
l'ont auparavant reconnu d'autres arbitres dans le cadre des procédures prévues par l'article 21:3 c) du
Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, lorsqu'il faut agir par voie législative, il sepeut qu'il faille un délai plus long que si l'on pouvait avoir recours à des instruments administratifs.
572
Les Communautés européennes  réfutent la réponse des États-Unis de la façon suivante:
4.1361 Les Communautés européennes ont estimé qu'un délai raisonnable pour le retrait des deux
subventions FSC s'étendrait jusqu'au début de la prochaine année fiscale (année fiscale 2000).  Les
États-Unis répondent qu'aux États-Unis, l'année fiscale 2000 commence le 1er octobre 1999 et qu'un
appel peut être en suspens à ce moment là.  Ils font valoir par ailleurs qu'il faudra des mesures
législatives pour abolir le régime FSC, ce qui prendra plus de temps qu'une action administrative.
4.1362 Jugeant ces arguments plausibles, les Comm unautés européennes demandent que le Groupe
spécial arrête deux dates possibles pour le retrait.  S'ils ne font pas appel, les États-Unis disposerontdu rapport final du Groupe spécial le 6 juillet 1999 et devraient être en mesure de réviser leur
législation avant le 1
er octobre 1999.  En cas d'appel, les États-Unis devraient être tenus de retirer les
subventions FSC pour le 1er octobre 2000 au plus tard (ce qui devrait être le début de l'année
fiscale 2001).  La législation fiscale étant révisée chaque année, les États-Unis ne devraient pas
rencontrer de difficultés pour modifier leur législation pour cette date.
F. CONCLUSIONS DES PARTIES
Dans leur première communication, les États-Unis font valoir ce qui suit:
Des considérations relatives aux institutions et aux processus, de même que les faits et le
droit, justifient un rejet des allégations des Communautés européennes
                                                     
571 Déclaration orale des États-Unis quant au fond (9 février 1999), paragraphe 39.
572 Voir, par exemple , Australie – Mesures visant les importations de saumons , WT/DS18/9, Décision
de l'arbitre rendue le 23 février 1999, paragraphe 38, citant l'affaire Mesures communautaires concernant les
viandes et les produits carnés (Hormones) , WT/DS26/15, WT/DS48/13, Décision de l'arbitre rendue le
29 mai 1998, paragraphe 25.WT/DS108/R
Page 288
4.1363 De l'avis des États-Unis, tant les principes juridiques applicables aux allégations des
Communautés européennes que les éléments de preuve factuels portés à la connaissance du Groupe
spécial justifient une décision en faveur des États-Unis quant au fond.  Comme cela a été analysé plus
haut, les principaux arguments juridiques des Communautés européennes échouent à identifier
correctement la règle de droit déterminante, et leur thèse repose donc sur une affirmation qui se veutsimple, mais qui est juridiquement incorrecte.  De surcroît, l'argumentation des Communautés
européennes n'est étayée par aucun élément factuel, comme le montre leur incapacité aussi bien à citer
des éléments de preuve à l'appui de leurs allégations durant les consultations qu'à s'appuyer sur des
éléments factuels dans leur première communication.
4.1364 Mais au delà des questions de fond, il y a des considérations additionnelles qui militent en
faveur d'une décision rejetant les allégations des Communautés européennes.  La première se trouvedans une disposition très inhabituelle de l'Accord SMC, à savoir, les termes de la note de bas de
page 59 indiquant que les différends du type de celui qui est soulevé ici devraient être réglés, en
premier lieu, dans un cadre fiscal international approprié.  Cette disposition remarquable et explicite
montre que l'on préfère, au plan institutionnel, par suite d'incursions antérieures dans des questions de
politique fiscale fondamentale, confier ces questions  à des organismes qui ont été conçus, et qui sont
mieux équipés, pour traiter de questions fiscales techniques que ne l'est le premier cadre commercial
du monde.  L'avertissement figurant dans la note de bas de page 59 s'applique au fond du présent
différend et ne devrait pas rester lettre morte.
4.1365 En outre, si le présent Groupe spécial devait rendre une décision abandonnant le principe
selon lequel il n'est pas nécessaire d'imposer les activités économiques qui se déroulent en dehors du
ressort territorial de l'autorité fiscale, il porterait atteinte à la Décision cruciale du Conseil de 1981 qui
a résolu un grave différend du même ordre au regard du GATT de 1947.  Depuis plus de 17 ans, les
États-Unis et d'autres Membres, y compris les États membres des Communautés européennes, se sont
appuyés sur cette décision, et, à présent, une décision qui désavouerait le principe sur lequel leConseil du GATT a finalement résolu les affaires  Législations fiscales  porterait atteinte au processus
de règlement des différends de l'OMC et à l'OMC.  Les "règles" de l'OMC seraient considérées
comme des normes éphémères sur lesquelles les gouvernements et les parties privées pourraient
s'appuyer à leurs seuls risques et périls et au regard desquelles ils pourraient à volonté engager de
nouvelles procédures.
4.1366 Enfin, toute décision rejetant ou restreignant le principe selon lequel les processus
économiques qui se déroulent en dehors du territoire d'une autorité fiscale peuvent, sans toutefois que
cela soit nécessaire, être imposés, bouleverserait le compromis minutieux qui trouve son expression
dans la Décision du Conseil de 1981 et l'Accord SMC, qui contiennent tous les deux ce principe.
Celui-ci reconnaît expressément que les différents Membres ont des systèmes fiscaux différents et que
l'Accord sur l'OMC  n'impose à aucun d'entre eux l'obligation d'adopter un système fiscal territorial au
détriment d'un système mondial, ou vice versa.  Ébranler la solution de compromis à laquelle on est
parvenu en 1981 et qui a prévalu à partir de cette date ramènerait en fait les parties à la situation
antérieure à la Décision du Conseil de 1981, ce qui voudrait dire que les caractéristiques des systèmes
fiscaux européens et du régime FSC des États-Unis - qui bénéficient chacun d'une protection
rigoureuse en vertu de ladite décision - seraient de nouveau menacées, de même que le bien-être dessociétés privées qui ont planifié leurs activités sur la base de ces caractéristiques.  À remettre en cause
la solution de 1981, on raviverait les pénibles questions de politique générale concernant la meilleure
façon de concilier des systèmes fiscaux nationaux différents dans le cadre de règles commerciales
internationales qui ont été conçues pour viser des pratiques commerciales nationales, et non des
questions de politique fiscale nationale.
Dans leur déclaration orale à la première réunion du Groupe spécial, les Communautés européennes
font valoir les arguments suivants:WT/DS108/R
Page 289
4.1367 Les États-Unis formulent enfin certaines observations573 sur ce qu'ils appellent "des
considérations relatives aux institutions et aux processus", expliquant pourquoi le Groupe spécial
devrait rejeter les allégations des Communautés européennes.  Hormis le fait de réitérer leur position
antérieure quant au fond, ils prétendent en termes presque émotionnels que la décision adoptant les
rapports sur les affaires  Législations fiscales  et la note de bas de page 59 relative à l'Accord SMC
constituent un "compromis minutieux" et qu'en le bouleversant on "porterait atteinte au processus de
règlement des différends de l'OMC et à l'OMC".
4.1368 Comme les Communautés européennes l'ont assez longuement expliqué aujourd'hui et
devront sans aucun doute le répéter, la Décision de 1981 n'est pas applicable et ni celle-ci, ni la note
de bas de page 59 ne disent ce que les États-Unis prétendent ou souhaiteraient qu'elle dise.  Si la
"règle de droit déterminante" des États-Unis était réellement si importante, ils auraient eu largementl'occasion depuis 1981 d'essayer de la négocier.
4.1369 Il est également tout à fait clair que les Communautés européennes et au moins sept autres
Membres de l'OMC, qui ont participé en 1985 aux consultations relatives au règlement des différends
du GATT de 1947, ne partageaient pas le point de vue que les États-Unis allèguent à présent quant ausens du terme "compromis".
4.1370 Il est clair que les subventions FSC sont des subventions prohibées dans le cadre de
l'Accord SMC et de l'OMC.  Les prétendues questions fiscales complexes ne sont rien d'autre qu'un
paravent derrière lequel les États-Unis cherchent à masquer les infractions qu'ils commettent.  Pour lesCommunautés européennes et, nous n'en doutons pas, po ur le Groupe spécial, l'affaire est claire.  Les
exonérations d'impôts directs sont des subventions à l'exportation au moins lorsqu'elles sont
spécifiquement liées aux exportations.  Aucun système fiscal ne sera déprécié en devant adopter des
principes et des règles qui sont d'applicabilité générale et en étant tenu de ne pas exonérer
spécifiquement les exportations.
4.1371 Le danger qui guette le processus de règlement des différends de l'OMC et l'OMC ne découle
pas du respect des règles convenues de l'Accord SMC mais du fait d'autoriser un Membre puissant à
échapper à ses disciplines.
Dans leur deuxième communication, les États-Unis font valoir les arguments suivants:
Une décision condamnant le régime FSC empêtrerait l'OMC dans des questions de
politique fiscale fondamentale, appellerait d'autres différends en matière de politique
fiscale et compromettrait les attentes légitimes des Membres qui ont fait fond sur la
Décision du Conseil de 1981
4.1372 Pour les raisons analysées plus haut, les États-Un is sont d'avis que le Groupe spécial, de plein
droit, devrait soit rejeter la plainte, soit, s'il décidait au fond, donner tort aux Communautés
européennes.  Les États-Unis  sont également d'avis que des considérations de saines politique
commerciale et de bonne administration de la politique commerciale viennent à l'appui d'une telle
issue.
4.1373 Étant donné le grand nombre de questions d ont est saisi le Groupe spécial, le présent
différend pourrait être tranché sur la base de plusieurs motifs possibles, d'ordre procédural ou de fond.
Décider que le régime FSC est contraire aux principes de l'OMC serait, de l'avis des États-Unis, lourd
de conséquences.  Une telle décision pourrait avoir des répercussions profondes sur les systèmesfiscaux nationaux, y compris les systèmes territoriaux, et pourrait embrouiller l'OMC dans un
                                                     
573 Paragraphes 196 à 199 de la première communication écrite des États-Unis.WT/DS108/R
Page 290
ensemble de questions techniques relatives à la politique fiscale nationale.  Certaines mesures fiscales,
telles que les dispositions discriminatoires qui protègent ou subventionnent une branche de production
nationale favorisée, peuvent enfreindre les règles de l'OMC relatives aux subventions et peuvent
aisément donner lieu à une solution, mais il est moins sûr que les vastes questions de politique fiscale
internationale et la structure des systèmes fiscaux nationaux relèvent de la compétence de décision oud'harmonisation de l'OMC.
4.1374 Les questions de politique fiscale soulevées par la présente affaire sont fondamentales.  Les
Communautés européennes cherchent à invoquer contre les États-Unis  un vaste principe à l'égard
duquel elles semblaient alléguer l'immunité pour elles-mêmes et leurs États membres, mais les
principes de l'OMC doivent s'appliquer également à t ous les Membres, et, dans la mesure du possible,
il ne faudrait pas maintenir de distinctions fondées sur la forme au détriment du fond.  Tout principede l'OMC applicable aux systèmes fiscaux mondiaux doit aussi être applicable aux systèmes fiscaux
territoriaux, et il n'est pas possible, en s'efforçant de parvenir à une situation de parité, d'établir une
distinction entre les effets qui sont inhérents à un système territorial et les effets parallèles qui font
partie intégrante des systèmes mondiaux.
4.1375 Dans le présent différend, une décision rejetant le principe énoncé par le Conseil du GATT
en 1981 selon lequel il n'est pas nécessaire d'imposer les revenus issus des activités économiques à
l'étranger déclencherait forcément d'autres affaires invoquant ce même principe contre des systèmes
"territoriaux", comme l'ont fait les affaires  Législations fiscales  dans les années 70.  Une série de
décisions contre les systèmes mondiaux et les systèmes territoriaux ou bien des résultats asymétriquesauraient pour conséquence inévitable de forcer la renégociation des principes de l'OMC affectant la
capacité des Membres à organiser leurs systèmes fiscaux nationaux et à mettre en place une parité
approximative avec des systèmes qui sont structurés différemment.  Une telle controverse non
seulement remettrait en cause le principe selon lequel les Membres ne sont pas tenus d'imposer les
revenus issus de l'activité économique à l'étranger, mais elle serait également susceptible de remettreen cause les distinctions du GATT traditionnelles, quoique reposant sur des notions floues, entre les
impôts directs et indirects et les pratiques en matière d'ajustement fiscal à la frontière y relatives.
4.1376 De l'avis des États-Unis, il est douteux qu'un tel scénario favorise les intérêts du système
commercial international ou que l'OMC, organisation encore jeune, soit le cadre idéal pour
entreprendre un réexamen aussi fondamental des politiques fiscales nationales.  L'ampleur d'une telle
tâche est incompatible avec le calendrier que les Membres ont établi pour les groupes spéciaux del'OMC, comme en témoignent les termes de la note de bas de page 59 indiquant que l'OMC ne devrait
pas être le cadre utilisé pour examiner ces questions, au moins pas avant qu'elles ne l'aient été dans un
cadre fiscal approprié.
4.1377 Enfin, une décision condamnant le régime FSC porterait directement atteinte à la Décision du
Conseil de 1981 sur laquelle se sont appuyés depuis cette date les États-Unis comme les pays
européens.  C'est des principes consacrés par cette décision que le Congrès des États-Unis s'est inspiré
de bonne foi pour élaborer le régime FSC.  Faute de démontrer de manière convaincante que les
Membres ont eu l'intention d'abandonner les principes de la Décision du Conseil – ce que n'ont pas
fait les Communautés européennes – le présent Groupe spécial devrait être peu enclin à interprétercette décision qui fait date sans tenir compte de l'Accord SMC, particulièrement eu égard aux
dispositions de l'OMC conçues pour assurer la continuité entre les régimes du GATT et de l'OMC.
Agir ainsi comporte notamment comme risque d'inviter les Membres à engager de nouvelles
procédures sur des questions qui sont par ailleurs devenues des principes établis dans le cadre du
GATT et de l'OMC.
4.1378 En bref, les États-Unis estiment que les argu ments juridiques exposés plus haut appellent de
manière déterminante une décision du Groupe spécial de rejeter les allégations des Communautés
européennes ou de les repousser sur le fond.  Ces arguments juridiques sont renforcés par desWT/DS108/R
Page 291
considérations de politique générale relatives tant à l'administration effective des règles de l'OMC et
au processus de règlement des différends qu'à l'examen optimal de questions qui concernent la
jonction entre les systèmes fiscaux nationaux.
Dans leur déclaration orale à la deuxième réunion du Groupe spécial, les Communautés
européennes  font valoir les arguments suivants:
4.1379 Les États-Unis présentent quelques observations supplémentaires574, s'efforçant de faire
pression sur le Groupe spécial pour qu'il tranche en leur faveur en soutenant qu'une décision en faveur
des Communautés européennes "empêtrerait" ou "embrouillerait" l'OMC dans un ensemble de
questions techniques relatives à la politique fiscale.
4.1380 Les Communautés européennes doivent protester contre cette tactique.
4.1381 L'Accord SMC de l'OMC prévoit clairement que les pratiques fiscales directes sont soumises
à ses disciplines.  De fait, les subventions octroyées par le biais des systèmes fiscaux font
régulièrement l'objet  de droits compensateurs, de la part des États-Unis notamment.  Pourquoi dessubventions qui, à l'évidence, sont subordonnées aux exportations et à la teneur en éléments d'origine
locale, devraient-elles échapper aux disciplines convenues concernant les subventions à l'exportation
pour la simple raison qu'elles font partie du système fiscal d'un Membre puissant?  Loin de porter
atteinte à "l'OMC, organisation encore jeune", une décision correcte du Groupe spécial dans la
présente affaire rétablira la confiance des Membres en montrant que les disciplines convenuess'appliquent à tous de manière uniforme.  Les Communautés européennes escomptent également
qu'elles montreront que le système des règlements des différends de l'OMC est objectif et de nature
juridictionnelle et qu'il représente une amélioration par rapport aux processus politiques qui
prévalaient à l'époque des affaires  Législations fiscales .
4.1382 Il est fallacieux de la part des États-Unis d'alléguer que le régime FSC a été promulgué de
bonne foi, alors qu'il a été contesté dès le départ, notamment par les Communautés européennes, et
que le compte rendu des débats montre que le Congrès des États-Unis le savait à l'époque.
4.1383 Si d'autres pays accordent des subventions d' ordre fiscal semblables aux subventions FSC, il
est clair qu'ils devraient aussi être exposés à une procédure de règlement des différends et au retrait.
La vérité est que la plupart des pays administrent objectivement leurs systèmes fiscaux aux fins decollecter des recettes de manière équitable et efficace et ne les utilisent pas comme des incitations à
l'exportation, ce que font sans équivoque les États-Unis (et ce qu'ils ont admis, comme l'ont souligné
les Communautés européennes dans l'introduction à leur première communication écrite
575).
4.1384 Si les règles de l'OMC devaient s'avérer inadéquates et nécessitaient d'être renégociées, il n'y
avait pas là matière à s'inquiéter.  Néanmoins, les Communautés européennes sont persuadées que
leur argumentation est correcte et ne voient pas pourquoi ces règles devraient être rendues
"inadéquates".
4.1385 Le danger pour le processus de règlement de s différends de l'OMC et l'OMC ne découle pas
du respect des règles convenues de l'Accord SMC mais du fait de les fausser pour permettre à des
                                                     
574 Paragraphes 188 à 194 de la deuxième communication écrite des États-Unis faisant suite à des
observations similaires aux paragraphes 196 à 199 de la première communication écrite des États-Unis.
575 Dans laquelle les Communautés européennes font référence au titre de la pièce n° 3 des
Communautés européennes.WT/DS108/R
Page 292
subventions subordonnées aux exportations d'échapper à leurs disciplines sous la pression d'un
Membre puissant.
Dans leur déclaration orale à la deuxième réunion du Groupe spécial, les États-Unis  font valoir les
arguments suivants:
4.1386 En conclusion, les nombreux vices des arguments des Communautés européennes, pris
séparément ou ensemble, sont rédhibitoires pour son argumentation.  Les Communautés européennes
n'ont pas respecté les règles procédurales qui régissent ces procédures et elles n'ont pas présenté au
Groupe spécial d'arguments et d'éléments de preuve suffisants pour s'acquitter de la charge qui leur
incombe de fournir des éléments qui justifient prima facie leurs prétentions.  C'est pourquoi les
États-Unis demandent que le Groupe spécial rejette ces allégations ou décide sur le fond que lesCommunautés européennes n'ont pas établi une violation de l'article  3, paragraphe 1 a) et 1 b) de
l'Accord SMC, de l'article 9:1 d)  de l'Accord sur l'agriculture ou de l'article 10 du même accord.
4.1387 Dans le cadre de ces observations finales, nous nous efforcerons de nous éloigner des détails
de cette controverse et évoqueront brièvement les questions générales et les caractéristiquesdistinctives qui, de l'avis des États-Unis, devraient être mises en exergue dans la solution que vous
apporterez à cette affaire.
4.1388 Il y a un certain nombre d'éléments de la présente affaire que les États-Unis trouvent
préoccupants, et dont ils suggèrent respectueusement qu'ils devraient aussi préoccuper le Groupespécial.  Plusieurs d'entre eux constituent des questions liminaires.  Comme cela a été analysé
précédemment, les États-Unis estiment que le fait que les Communautés européennes ne se sont pas
conformées aux obligations procédurales de l'OMC porte, ce qui est légitime, un coup fatal à leur
argumentation.  La complexité de la présente affaire, ses questions fiscales techniques, le fait qu'elle
puisse être lourde de conséquences, et l'applicabilité de la disposition de l'Accord SMC qui incitefortement les parties à avoir recours en premier lieu à un cadre plus spécialisé, tous ces facteurs
contribuent à souligner l'importance qu'il y a à respecter des prescriptions procédurales conçues pour
garantir que les questions soient pleinement explorées et développées.
4.1389 De même, en ne présentant pas d'éléments de preuve crédibles à l'appui de leurs allégations et
en cherchant au lieu de cela à avancer une théorie juridique ipso facto , les Communautés européennes
ne se sont pas acquittées de la charge de la preuve.  Le fait qu'elles s'appuient à plusieurs reprises surun article à sensation paru dans un magazine d'information populaire montre combien sont peu
nombreux les éléments de preuve crédibles qu'elles ont pu aligner à l'appui de leurs allégations.  Bien
qu'ils n'aient pas à supporter la charge de la preuve, les États-Unis sont la partie qui a présenté des
éléments de preuve factuels empiriques, éléments qui contredisent les affirmations péremptoires des
Communautés européennes.  Les carences des Communautés européennes en matière d'éléments depreuve constituent donc un deuxième obstacle liminaire que les Communautés européennes n'ont pas
réussi à franchir.
4.1390 Sur le fond, les Communautés européennes ont cherché à rejeter un principe établi du GATT
sur lequel les Membres européens et les États-Unis  se sont appuyés depuis près de 20 ans.  Rien nevient à l'appui de l'affirmation selon laquelle ce principe historique a été annulé ou modifié de façon à
ne pas s'appliquer aux États-Unis, ni les textes d'accords ultérieurs, ni les comptes rendus de
négociations à cet effet, ni aucun mémorandum d'accord entre les parties concernées.  Une proposition
aussi catégorique que celle faite par les Communautés européennes se heurterait à de multiples
difficultés même si elle était étayée par un grand nombre d'éléments factuels.  Mais, comme enl'espèce ces éléments de fait et de droit sont essentiellement absents, la proposition n'est pas viable.
4.1391 Le moment choisi par les Communautés européennes pour présenter leur allégation soulève
encore une autre question de procédure.  Le pr incipe que les Communautés européennes, selon ceWT/DS108/R
Page 293
qu'elles allèguent, "ne reconnaît pas" n'est pas de conception récente.  Il n'a pas non plus été enfoui
dans le texte abondant d'un accord nouvellement négocié.  Il s'agit plutôt d'un principe de premier
plan, voire historique.  C'est le principe qui a dénoué le célèbre imbroglio du GATT à propos de
quatre affaires fiscales marquantes.  On est parvenu à cette solution non pas au moyen des
mécanismes habituels de règlement des différends du GATT, mais grâce à une intervention del'ensemble du Conseil du GATT.  Celui-ci n'a pas simplement forgé un compromis, il a élaboré un
vaste principe d'applicabilité générale.
4.1392 Certes, les Communautés européennes allèguent qu'elles avaient des réserves quant à la façon
dont les États-Unis ont conformé leur législation à ce nouveau principe, il y a près d'une décennie et
demie.  Elles ont exprimé des réserves à cette époque, et les États-Unis ont répondu.  Cependant, le
fait est que les Communautés européennes n'ont pas mis en cause l'application par les États-Unis de ladécision du Conseil du GATT lorsque ces derniers ont pris des dispositions.  Elles ne l'ont pas non
plus mise en cause l'année suivante ni celle d'après.  Au lieu de cela, elles n'ont pas réagi lorsque la
nouvelle loi des États-Unis est devenue officiellement partie du Code des impôts et s'est intégrée au
système et à la structure fiscaux pour toutes les sociétés concernées des États-Unis.  Les
Communautés européennes affirment à présent qu'elles n'ont jamais retiré leurs objections.
4.1393 L'idée qu'un Membre puisse choisir de ne pas remettre en cause l'application par un autre
Membre d'une décision du GATT ou de l'OMC et réserver indéfiniment ses droits pour un litige futur
au moment de son choix est incompatible avec l'esprit, si ce n'est la lettre, du GATT et du système de
règlement des différends de l'OMC.  Les Membres ne devraient pas avoir la liberté, au nomd'objections anciennes latentes ou autres, d'engager de nouvelles procédures pour des différends
antérieurement résolus, et une tentative dans ce sens soulève des questions de procédure.  Les
Communautés européennes, de leur propre aveu, connaissaient parfaitement la question à l'époque, les
voies qui lui étaient ouvertes, et c'est en pleine connaissance de cause qu'elles ont décidé de ne pas
faire valoir leurs droits en l'espèce.  Leur décision d'engager maintenant une procédure met en dangerla possibilité pour les Membres de faire fond de bonne foi sur la solution définitive d'un différend.
4.1394 Enfin, les objections ressuscitées des Communautés européennes à l'égard du régime FSC
sont également préoccupantes en raison de l'asymétrie qu'elles proposent de créer.  On ne peut
honnêtement contester que les systèmes fiscaux territoriaux confèrent un avantage fiscal inhérent par
rapport aux systèmes fiscaux mondiaux dans le cas des exportations effectuées conjointement avec
des filiales ou des sociétés apparentées à l'étranger.  La conséquence que les Communautéseuropéennes font leur à présent est que la décision du Conseil du GATT qui a annulé trois
jurisprudences de groupes spéciaux du GATT, selon lesquelles les systèmes fiscaux territoriaux
subventionnent intrinsèquement les exportations, demeure pleinement en vigueur pour les systèmes
territoriaux, mais n'est plus valable pour les pays concurrents qui ont des systèmes fiscaux différents.
Les Communautés européennes ont avancé des arguments en faveur d'une telle conséquenceasymétrique dans leur deuxième communication, mais ils ne dissimulent pas le fait qu'ils servent
commodément leurs propres intérêts.
4.1395 En bref, les États-Unis estiment qu'il est prématuré de trancher le présent différend sur le
fond, que le présent Groupe spécial, au moins à ce stade, ne constitue pas le cadre approprié enl'espèce, que les Communautés européennes ne se sont à aucun égard acquittées de la charge de la
preuve qui lui incombe, que le principe fondamental qu'elles désavouent à présent ne peut être
sommairement écarté, que ceux qui se sont appuyés de bonne foi sur celui-ci ont un intérêt à ce qu'il
reste en vigueur et à ce qu'il soit appliqué de manière impartiale, et qu'il n'est pas possible de se
prononcer équitablement sur les questions réellement complexes de parité fiscale et de concurrencefiscale sur la base d'un ensemble de dispositions de l'OMC qui, pour le moins, offrent une orientation
assez imparfaite pour ce qui est des questions dont est saisi le présent Groupe spécial.  Pour ces
raisons, les États-Unis demandent instamment que les allégations des Communautés européennesWT/DS108/R
Page 294
soient rejetées sur la base des exceptions préliminaires qu'ils ont soulevées, sur le fond, ou à ces deux
titres.
V. ARGUMENTS PRÉSENTÉS PAR LES TIERCES PARTIES
A. BARBADE
En réponse aux questions posées par les Communautés européennes à la première réunion du Groupe
spécial, la  Barbade  avance les arguments suivants:
5.1 L'obligation pour les sociétés d'obtenir une licence auprès du gouvernement répond aux
objectifs suivants:
● surveiller l'établissement des sociétés de vente à l'étranger (FSC);  et
● s'assurer qu'elles satisfont aux critères régissant les concessions prévues par la Loi sur
les FSC, chapitre 59C des Lois de la Barbade.
La licence est accordée pour une période d'un an.  Une copie d'une licence est jointe.576
5.2 Il n'y a pas d'obligation de présenter des rapports.  Le statut de la société est réexaminé
chaque année.577
5.3 Les États-Unis d'Amérique et l' État libre de Porto Rico ont été inclus dans la première liste
annexée à la Loi sur les FSC.578
5.4 La Barbade ne connaît aucun autre pays doté de lois en vertu desquelles une société peut être
désignée comme société de vente à l'étranger.  S'il existe de tels pays, la Barbade, conformément au
processus législatif d'inscription de tels pays sur la liste, procédera volontiers à leur inscription.579
                                                     
576 Le paragraphe 5.1 fait état de la réponse de la Barbade à la question suivante posée par les
Communautés européennes:  La Loi de 1984 sur les sociétés de vente à l'étranger de la Barbade, telle qu'elle aété modifiée en 1994, prévoit des exonérations fiscales et autres privilèges en faveur des "sociétés de vente àl'étranger".  L'article 3 1) indique que, pour bénéficier  de ces exonérations, une société doit avoir une licence et
l'article 3 2) d) prévoit que le fonctionnaire chargé de s enregistrements ne peut accorder de licences qu'à une
société dont il est assuré qu'elle est désignée comme so ciété de vente à l'étranger ou qu'elle répond aux
conditions requises pour être désignée comme telle dans le cadre de la législation d'un pays figurant sur lapremière liste.  Quel est l'objet de ces licences?  À que lles conditions sont-elles accordées et, en particulier, pour
quelle durée?  La Barbade pourrait-elle présenter un exemple typique de licence dont on aura retiré tous lesrenseignements propres à la société?
577 Le paragraphe 5.2 fait état de la réponse de la Barbade à la question suivante posée par les
Communautés européennes:  Quelles sont les obligations en matière de présentation de rapports pour lessociétés de vente à l'étranger à la Barbade?
578 Le paragraphe 5.3 fait état de la réponse de la Barbade à la question suivante posée par les
Communautés européennes:  Le seul pays mentionné dans la liste est les États-Unis.  La Barbade peut-elle
confirmer qu'aucun autre pays n'a été inclus dans la première liste?
579 Le paragraphe 5.4 fait état de la réponse de la Barbade à la question suivante posée par les
Communautés européennes:  La Barbade connaît-elle un qu elconque autre pays au monde doté de lois en vertu
desquelles une société peut être désignée comme société de vente à l'étranger?  Si tel est le cas, pourquoi
n'est-il pas inclus dans la première liste?WT/DS108/R
Page 295
5.5 La Barbade ne peut pas confirmer que seules les sociétés qui satisfont aux prescriptions
légales des États-Unis d'Amérique concernant les FSC se verront accorder une licence.  La législation
ne cherche pas à établir une discrimination à l'égard des personnes originaires d'autres pays.  La
politique de la Barbade est de chercher des investissements dans le monde entier pour exercer des
activités de service à partir de la Barbade.  Elle est prête à œuvrer avec les pays pour faciliterl'investissement.  De fait, en vertu des dispositions des articles 118 à 120 de la Convention
de Lomé n° IV, les Communautés européennes ont reconnu la nécessité de coopérer pour encourager
le commerce des services dans les États africains, des Caraïbes et du Pacifique, ce qu'elles sont
convenues de faire.
580
5.6 La loi de la Barbade a été tout d'abord prom ulguée en 1985 sans aucune intention d'exclure
les Membres du GATT/de l'OMC de ces privilèges fiscaux.  La Barbade souhaite coopérer avec tousles Membres de l'OMC.
581
B. CANADA
Dans sa communication en qualité de tierce partie, le Canada  présente les arguments suivants:
5.7 Le Canada a appuyé la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par les
Communautés européennes au sujet d'éléments de la législation régissant les FSC.  À cet égard, le
Canada souhaite mettre en exergue ses préoccupations particulières en ce qui concerne le régime FSC.
5.8 Le régime FSC est une subvention à l'exportation prohibée correspondant à la définition qu'en
donne l'article 3 de l'Accord SMC.
5.9 Le programme FSC prévoit clairement ce qui constitue une subvention à l'exportation
prohibée au sens de la définition qu'en donne l'article 3.1 a) et 3.1 b) de l'Accord SMC.
5.10 La subvention prohibée est octroyée sous la forme d'un abaissement du taux d'imposition
effectif aux États-Unis sur les revenus à l'exportation gagnés dans les transactions à l'exportation
répondant aux conditions requises, effectuées par l'intermédiaire de sociétés de vente à l'étranger
offshore.  En tant que tel, le régime FSC est lié aux exportations ou aux recettes d'exportation, ce qui
est contraire à l'article 3.1 a).  En outre, l'octroi de l'abaissement du taux d'imposition effectif aux
États-Unis sur les revenus à l'exportation est également subordonné à l'utilisation de produits
nationaux de préférence à des produits importés, ce qui est contraire à l'article 3.1 b).
5.11 L'article 1.1 de l'Accord SMC identifie comme constituant une subvention "des recettes
publiques normalement exigibles" qui sont abandonnées ou qui ne sont pas perçues et qui confèrent
ainsi un avantage.  Il est clair que le dégrèvement fiscal offert aux exportateurs des États-Unis au
moyen du programme FSC représente des recettes fiscales qui seraient normalement exigibles si leditprogramme n'était pas exécuté.  Avec l'abandon de ces recettes, les États-Unis confèrent un avantage
aux utilisateurs du programme FSC en les autorisant à conserver des fonds qui seraient normalement
perçus en impôts.  Une telle exonération fiscale étant subordonnée aux résultats à l'exportation, à
                                                     
580 Le paragraphe 5.5 fait état de la réponse de la Barbade à la question suivante posée par les
Communautés européennes:  La Barbade peut-elle confirmer que seules les sociétés qui satisfont aux
prescriptions légales des États-Unis concer nant les FSC se verront accorder une licence?
581 Le paragraphe 5.6 fait état de la réponse de la Barbade à la question suivante posée par les
Communautés européennes:  Comment La Barbade justif ie-t-elle le fait d'accorder des privilèges fiscaux aux
filiales de sociétés des États-Unis qui ne sont pas offerts à celles d'autres Membres de l'OMC?  N'est-ce pas là
une violation de l'article II de l'AGCS?WT/DS108/R
Page 296
savoir la vente, la location-vente ou la location de "biens d'exportation", le programme enfreint à
l'évidence l'article 3.1 a) de l'Accord SMC.
5.12 La Liste exemplative de subventions à l'exportation figurant à l'Annexe I de l'Accord SMC
mentionne expressément, au paragraphe e):
L'exonération, remise ou report, en totalité ou en partie, des impôts directs ou des
cotisations de sécurité sociale, acquittés ou dus par des entreprises industrielles ou
commerciales, qui leur seraient accordés spécifiquement au titre de leurs exportations.
En bref, la législation FSC exclut de l'imposition aux États-Unis les revenus issus des résultats à
l'exportation.  Si elle n'existait pas, ces revenus seraient assujettis à l'impôt aux États-Unis.  Par
conséquent, les subventions prévues par le programme FSC sont subordonnées aux résultats àl'exportation en ce sens qu'elles sont liées directement aux recettes d'exportation et prennent la forme
d'une exonération d'impôts directs dus par des entreprises commerciales des États-Unis.
5.13 La portée du paragraphe e) de l'Annexe I est modifiée par la note de bas de page 59 qui
prévoit en partie ce qui suit:
La teneur du point e) n'a pas pour objet de limiter la possibilité, pour un Membre, de
prendre des mesures en vue d'éviter la double imposition des revenus de source
étrangère gagnés par ses entreprises ou par les entreprises d'un autre Membre.
La subvention sans équivoque offerte par le programme FSC ne peut pas être justifiée aux motifs que
ce régime est une mesure conçue dans le but d'éviter la double imposition des revenus de source
étrangère gagnés par les entreprises des  États-Unis.  Le programme FSC n'a jamais visé à alléger la
double imposition, mais plutôt à favoriser les exportations des États-Unis.  D'autres mesures fiscales
des États-Unis font en sorte que les sociétés de ce pays ne soient pas soumises à la double imposition
internationale.  Les subventions FSC sont mises à la  disposition des exportations des États-Unis sans
qu'on se préoccupe de savoir si les revenus à l'exportation en question sont ou seraient assujettis à la
double imposition.
5.14 Dans ce contexte, le droit fiscal des États-Unis prévoit des crédits d'impôt étrangers pour faire
en sorte que les sociétés de ce pays ne soient pas assujetties à la double imposition pour ce qui est des
revenus de source étrangère gagnés par leurs filiales à l'étranger.  Le crédit d'impôt étranger offre un
dégrèvement tant de l'impôt retenu à la source dont le pays étranger peut avoir frappé tout dividende
remis par la filiale à sa société mère, que de l'impôt sur les revenus de la filiale, c'est-à-dire l'impôt
versé par la filiale installée à l'étranger au pays étranger dans lequel les bénéfices sont réalisés.  Si la
législation FSC n'existait pas, les revenus gagnés par les filiales de vente à l'étranger des sociétés des
États-Unis seraient soumis à l'un ou l'autre des régimes suivants:  1) report de l'imposition aux
États-Unis jusqu'à ce que les dividendes soient remis à la société mère aux États-Unis, où ils seraientalors imposés et feraient l'objet d'un crédit d'impôt étranger;  ou 2) lorsque les revenus de la filiale
sont considérés comme "revenus provenant des ventes des sociétés installées à l'étranger", imposition
sur une base ordinaire aux États-Unis, faisant l'objet d'un crédit d'impôt étranger.  Dans les deux cas,
lorsque des revenus de source étrangère sont inclus dans les revenus imposables d'un contribuable des
États-Unis et soumis à l'impôt de ce pays, un crédit d'impôt étranger est offert pour les impôts sur lesrevenus à l'étranger qui ont été acquittés.  Il ne peut donc pas y avoir de double imposition
internationale qui ne fasse pas l'objet d'un dégrèvement après l'application des règles fiscales des
États-Unis.  Par ailleurs, de nombreuses FSC sont situées dans des territoires où l'imposition est faible
ou nulle et dans lesquels il est clair que la double imposition n'entre pas en ligne de compte.
5.15 En outre, l'article 3.1 b) de l'Accord SMC prohibe les subventions qui sont subordonnées à
l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés.  Dans le cadre duWT/DS108/R
Page 297
programme FSC, l'exonération fiscale offerte n'est disponible qu'en rapport avec les revenus gagnés
de la vente, de la location-vente ou de la location de "biens d'exportation" dont la valeur loyale et
marchande imputable à des articles importés aux États-Unis ne dépasse pas 50 pour cent.  Cette
disposition est une obligation légale pour les sociétés d'utiliser au moins certains produits nationaux
pour être admises à bénéficier de leur subvention.  Une telle subvention est subordonnée à l'utilisationde produits nationaux de préférence à des produits importés et est donc incompatible avec
l'article 3.1 b).
5.16 Le programme FSC vise clairement à favoriser les exportations des États-Unis au moyen de
l'application discriminatoire d'une subvention à l'exportation prohibée.  Il n'y a aucune justification
légitime en matière de politique fiscale pour appuyer ou excuser le fonctionnement d'une telle
subvention.  Le Canada, pays dont les sociétés sont en concurrence avec les sociétés des États-Unispour les ventes sur les marchés tiers, est très préoccupé par les effets de distorsion qu'ont les
subventions FSC sur les échanges internationaux et appuie donc les efforts visant à leur élimination
par une décision au regard des obligations en matière de commerce international qui incombent aux
États-Unis dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce.
Dans sa déclaration orale à la première réunion du Groupe spécial, le Canada  avance les arguments
suivants:
5.17 Le Canada accueille avec satisfaction l'occasion qui lui est offerte de présenter ses vues au
Groupe spécial chargé d'examiner l'affaire concernant les sociétés de vente à l'étranger des États-Unis.
5.18 Comme nous l'avons indiqué dans notre communication écrite, la position du Canada est que
le programme FSC accorde une subvention à l'exportation prohibée, au sens de la définition énoncée à
l'article 3 de l'Accord SMC.
5.19 Le programme prévoit un abaissement du taux d'imposition effectif aux États-Unis, qui n'est
mis à disposition que pour les revenus à l'exportation gagnés dans les transactions à l'exportation
répondant aux conditions requises.
5.20 En tant que tel, le régime FSC est lié aux exportations ou aux recettes d'exportation, ce qui est
contraire à l'article 3.1 a) de l'Accord.
5.21 En outre, l'abaissement du taux d'imposition effectif aux États-Unis sur les revenus à
l'exportation est subordonné à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits
importés, ce qui est contraire à l'article 3.1 b).
5.22 Le dégrèvement fiscal offert aux exportateurs des États-Unis au moyen du programme FSC
constitue une subvention, puisqu'il s'agit de "recettes publiques normalement exigibles" qui ne sont
pas perçues, et qui confèrent ainsi un avantage, au sens de l'article 1.1.
5.23 Puisque cet allègement fiscal est subordonné aux résultats à l'exportation – à savoir, la vente,
la location-vente ou la location "de biens d'exportation" – le programme enfreint l'article 3.1  a).
5.24 La Liste exemplative de subventions à l'exportation figurant à l'Annexe I mentionne
expressément l'exonération, la remise ou le report, en totalité ou en partie, des impôts directs acquittés
ou dus par des entreprises.
5.25 En bref, la législation FSC exonère de l'impôt aux États-Unis les revenus issus des résultats à
l'exportation.
5.26 Si cette législation n'existait pas, ces revenus seraient assujettis à l'impôt aux États-Unis.WT/DS108/R
Page 298
5.27 Par conséquent, les subventions prévues par le programme FSC sont subordonnées aux
résultats à l'exportation en ce sens qu'elles sont liées directement aux recettes d'exportation et prennent
la forme d'une exonération d'impôts directs dus par les entreprises commerciales des États-Unis.
5.28 En outre, comme cela a été relevé dans notre communication écrite, la subvention offerte par
le programme FSC ne peut pas être justifiée au motif qu'il s'agit d'une mesure destinée à éviter la
double imposition de revenus de source étrangère gagnés par les entreprises des États-Unis.
5.29 Les subventions FSC sont mises à la disposition des exportateurs des États-Unis sans qu'on se
préoccupe de savoir si les revenus à l'exportation en question sont ou seraient assujettis à la double
imposition.
5.30 Le programme FSC n'a jamais visé à alléger la double imposition, mais est plutôt conçu pour
favoriser les exportations des États-Unis.
5.31 L'article 3.1 b) de l'Accord prohibe les subventions qui sont subordonnées à l'utilisation de
produits nationaux de préférence à des produits importés.
5.32 Dans le cadre du programme FSC, l'abattement fiscal offert n'est disponible qu'en relation
avec les revenus obtenus de la vente, la location-vente ou la location de "biens d'exportation", dont la
valeur loyale et marchande imputable à des articles importés aux États-Unis ne dépasse pas 50 pour
cent.
5.33 Cela oblige les sociétés à utiliser au moins 50 pour cent de produits nationaux pour être
admises à bénéficier de leur subvention.  Cette subvention est ainsi subordonnée à l'utilisation de
produits nationaux de préférence à des produits importés, ce qui est incompatible avec l'article 3.1 b).
5.34 En conclusion, le Canada estime que le programme FSC bénéficie aux seules exportations des
États-Unis au moyen de l'application discriminatoire d'une subvention à l'exportation prohibée.
5.35 Il n'y a aucune justification légitime en matière de politique fiscale pour appuyer ou excuser le
fonctionnement d'une telle subvention.
5.36 Le Canada, pays dont les sociétés sont en concurrence avec les sociétés des États-Unis pour
les ventes sur les marchés tiers, est très préoccupé par les effets de distorsion qu'ont les
subventions FSC sur les échanges internationaux.
5.37 Nous prions donc instamment le présent Groupe spécial de constater que ces subventions ne
sont pas compatibles avec les obligations qui découlent pour les États-Unis de l'Accord SMC.
En réponse à une question du Groupe spécial à sa première réunion, le Canada  présente les
arguments suivants:
5.38 Il est répondu à la question de savoir si le programme FSC prévoit une subvention à
l'exportation prohibée en examinant si la subvention est subordonnée, de droit ou de fait, aux résultats
à l'exportation et si elle est subordonnée à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des
produits importés.  Les effets sur le commerce de telles subventions ne sont pas à prendre en
considération:  si elles sont ainsi subordonnées, elles sont prohibées.  Le Canada estime que les
avantages fiscaux octroyés par le régime FSC sont subordonnés aux résultats à l'exportation, et sontsubordonnés à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés.  Ils sont donc
ipso facto  prohibés.WT/DS108/R
Page 299
5.39 Néanmoins, le Canada est naturellement préoccupé par les effets du programme FSC
susceptibles de fausser les échanges.  Cette préoccupation est essentiellement liée aux effets potentiels
sur les marchés tiers.  Les produits exportés par les FSC peuvent être expédiés n'importe où dans le
monde, et ils peuvent donc entrer en concurrence de manière déloyale avec les exportations
canadiennes sur un nombre illimité de marchés.  En outre, ni le Canada ni les producteurs canadiensne disposent de mesures quelconques correctives pour ce qui est des marchés tiers:  aucune mesure
compensatoire n'est offerte.  Il y a donc des possibilités illimitées de distorsion, ce qui nous préoccupe
au plus haut point.
5.40 Cela dit, le Canada est préoccupé par les éventuels effets bilatéraux, préoccupation dont font
état dans une certaine mesure nos communications écrites et orales.
5.41 L'exonération fiscale prévue par le régime FSC est subordonnée à l'utilisation de produits
nationaux de préférence à des produits importés, ce qui offre aux intrants originaires des États-Unis
un avantage compétitif par rapport aux intrants canadiens en ce qui concerne les ventes aux FSC, et
c'est précisément pour cette raison que le Canada appuie la procédure de contestation engagée par les
Communautés européennes au regard de l'article 3.1 b) de l'Accord sur les subventions et les mesures
compensatoires.
5.42 Pour ce qui est des éventuelles distorsions sur le marché canadien, le Canada est, bien
entendu, préoccupé par la possibilité de devenir la cible de produits subventionnés des États-Unis.
Cela n'est toutefois pas d'une importance immédiate dans la présente affaire, étant donné que nouspourrions avoir recours à nos lois commerciales pour corriger la situation.
C. J
APON
Dans sa communication en qualité de tierce partie, le Japon  avance les arguments suivants:
5.43 Cette communication en qualité de tierce partie est faite par le gouvernement du Japon à
l'appui de la procédure engagée par les Communautés européennes contre le traitement fiscal
favorable accordé par le gouvernement des États-Unis aux bénéfices découlant de l'exportation de
produits des États-Unis par l'intermédiaire des FSC.
5.44 Les dispositions de la loi des États-Unis (articles 921-927 du Code des impôts) qui ont fondé
le régime FSC prévoyant des subventions sont conçues pour abaisser le niveau de l'imposition pourles sociétés des États-Unis à la condition qu'elles exportent certaines marchandises (à savoir, des
marchandises dont la valeur loyale et marchande imputable à des articles importés aux États-Unis ne
dépasse pas 50 pour cent).  Le régime FSC autorise les sociétés à mener des activités extraterritoriales
d'envergure modérée puis à utiliser ces activités pour justifier une exonération fiscale sur une part
importante de recettes d'exportation sans rapport avec ces activités.  Les sociétés des États-Unis quiexportent d'autres marchandises ou qui vendent des marchandises sur le marché intérieur sont
désavantagées en raison de la charge fiscale plus élevée qui pèse sur elles.  Par ailleurs, le
gouvernement des États-Unis appli que aux seules FSC des règles spéciales pour la fixation des prix de
cession.
5.45 Le gouvernement du Japon prie instamment le Groupe spécial de constater que le régime FSC
contrevient à l'Accord SMC, puisque les exonérations fiscales prévues par ledit régime constituent des
subventions au sens de l'article premier et sont prohibées par l'article 3 de cet accord.
5.46 Les FSC ont été introduites à la place des sociét és américaines de vente à l'étranger ("DISC").
La loi sur les DISC prévoyait des exonérations fiscales sur les revenus issus des exportations
effectuées par l'intermédiaire de ces sociétés.WT/DS108/R
Page 300
5.47 Plusieurs pays européens ont mis en cause la législation DISC au regard du GATT, alléguant
que les exonérations fiscales sur les revenus issus des exportations effectuées par l'intermédiaire des
DISC contrevenaient à l'article XVI:4 du GATT en tant que subventions à l'exportation prohibées.  Le
groupe spécial du GATT s'est prononcé en faveur de l'allégation des pays européens et, en 1976, a
constaté que la législation DISC des États-Unis était incompatible avec le GATT.582  Bien qu'il se soit
initialement opposé à la décision du groupe spécial, le gouvernement des États-Unis a finalement
accepté en 1981 d'adopter le rapport du groupe spécial en échange d'un texte de conciliation ("le Texte
de conciliation de 1981") devant être adopté par le Conseil du GATT.  Le rapport a donc été adopté
"étant entendu que, en ce qui concerne les cas considérés et d'une manière générale,
les processus économiques (y compris les transactions concernant des marchandises
exportées), qui se déroulent en dehors du ressort territorial du pays exportateur, nedoivent pas nécessairement être imposés par celui-ci et ne devraient pas être
considérés comme des activités d'exportation au sens de l'article XVI, paragraphe 4,
de l'Accord général.  Il est également entendu que l'article XVI, paragraphe 4, exige
que les prix soient fixés dans des conditions de libre concurrence, c'est-à-dire que les
prix des produits dans les transactions entre des entreprises exportatrices et desacheteurs étrangers qu'elles contrôlent ou qui sont soumis au même contrôle qu'elles,
devraient, aux fins de fiscalité, être les prix qui seraient pratiqués entre des entreprises
indépendantes agissant dans des conditions de libre concurrence."
583
5.48 Après l'adoption du rapport, le gouvernement de s États-Unis a modifié la législation DISC.
En 1984, le Congrès des États-Unis a promulgué une loi qui devait remplacer les sociétés DISC par
les FSC.  Cependant, comme nous le montrons plus loin, ce régime révisé reste incompatible avec les
règles de l'OMC, notamment l'Accord SMC.
5.49 La loi des États-Unis qui fonde les FSC établit des prescriptions relatives aux processus
économiques et à la gestion à l'étranger auxquels une FSC doit satisfaire pour être admise à bénéficier
de l'exonération fiscale.
5.50 Par ailleurs, la nouvelle loi autorise une FSC à choisir entre des règles de fixation
administrative des prix ou la fixation des prix dans des conditions de libre concurrence pour
déterminer le prix de cession entre la FSC et sa maison mère.  En mettant à disposition des règles de
fixation administrative des prix ainsi que la règle de fixation des prix dans des conditions de libreconcurrence, la loi autorise les FSC à augmenter les bénéfices exonérés en comparaison de ceux qui
résultent de la fixation des prix dans des conditions de libre concurrence.  Ces règles de fixation des
prix seront examinées plus en détail ci-dessous.
5.51 Comme indiqué précédemment, les FSC doivent satisfaire à certaines prescriptions en matière
de processus économiques à l'étranger et de gestion à l'étranger pour être admises au bénéfice de
l'exonération fiscale sur les ventes à l'exportation.
5.52 Pour qu'une transaction donnée réponde aux prescriptions relatives aux processus
économiques à l'étranger, il faut respecter un critère de participation  et un critère de frais directs .
Pour satisfaire au critère de participation, la FSC ou son agent doit participer aux transactions à
l'exportation effectuées hors des États-Unis.  À cette fin, l'expression transactions à l'exportation
s'entend du démarchage (autre que la publicité), de la négociation ou de la passation de contrats.  Il
                                                     
582 Rapport du Groupe spécial "États-Unis – Législations fiscales (DISC)", L/3851, adopté les
7-8 décembre 1981, IBDD, S23/125.
583 GATT, IBDD, S28/121.WT/DS108/R
Page 301
suffit qu'une seule de ces activités soit engagée à l'étranger pour que la transaction qui s'y rapporte soit
admise à bénéficier des avantages fiscaux FSC.
5.53 Le critère des frais directs vise plus particulièrement cinq activités qui entraînent des
dépenses:  1) publicité et promotion des ventes;  2) traitement des commandes et passation d'accordsde livraison;  3) livraison du bien d'exportation au client;  4) établissement et transmission de la
facture ou du relevé de compte et réception du paiement;  et 5) acceptation du risque d'insolvabilité.
5.54 Pour une transaction à l'exportation donnée, le critère de frais directs peut être satisfait, au
choix, de deux manières.  Premièrement, si au moins la moitié des frais directs globaux supportés par
la FSC dans les cinq catégories susmentionnées sont des frais directs engagés à l'étranger.
Deuxièmement, si au moins 85 pour cent des frais directs supportés par la FSC dans deux des cinq
catégories susmentionnées (faisant l'objet d'une évaluation séparée) sont des frais directs engagés à
l'étranger.
5.55 La loi des États-Unis prescrit que les FSC doivent être "gérées" à l'étranger.  Mais cette
obligation peut être respectée en effectuant trois opérations faciles.  Premièrement, toutes les réunionsformelles du conseil d'administration et des actionnaires doivent se tenir à l'extérieur des États-Unis.
Deuxièmement, le compte bancaire principal de la FSC doit être maintenu dans un pays étranger ou
une possession des États-Unis répondant aux conditions requises.  Troisièmement, tous les
dividendes, les frais de justice et de comptabilité et les salaires des membres du conseil
d'administration doivent être payés au débit d'un compte bancaire maintenu à l'étranger.
5.56 Les FSC sont tenues d'être situées hors des États-Unis dans un pays ou une possession
répondant aux conditions requises.  En comparais on des sociétés DISC, cela semble à première vue
constituer une démarche positive vers la compatibilité avec le "Texte de conciliation de 1981".
Toutefois, les règlements définissent un bureau comme un immeuble ou une portion d'un immeubleconsistant en au moins une pièce, habituellement utilisée pour certaines activités d'une société, et
détenue ou louée par celle-ci ou son agent dépendant ou indépendant.
584  Dans la pratique, cela
signifie que la société mère peut louer les services d'une société de gestion dans le paradis fiscal pour
louer une pièce dans laquelle seront menées les opérations commerciales minimums requises par la
loi.
5.57 Le gouvernement des États-Unis autorise également la FSC à s'organiser dans l'une des
possessions des États-Unis répondant aux conditions requises telles que l'île de Guam ou les îles
Vierges américaines.
5.58 Pour comptabiliser de manière appropriée les bénéfices issus des activités sur le marché
intérieur et ceux qui relèvent des activités à l'étranger d'une filiale contrôlée, il convient d'utiliser lafixation des prix dans des conditions de libre concurrence.  Le Code des impôts prescrit expressément
que les prix des transactions entre filiales soient fixés dans des conditions de libre concurrence.  Par
ailleurs, aux termes de la note de bas de page 59 de l'Accord SMC:
Les Membres réaffirment le principe selon lequel les prix des produits, dans les
transactions entre des entreprises exportatrices et des acheteurs étrangers qu'elles
contrôlent ou qui sont soumis à un même contrôle qu'elles, devraient, aux fins de la
fiscalité, être les prix qui seraient pratiqués entre des entreprises indépendantes
agissant dans des conditions de libre concurrence.
                                                     
584 49 Fed. Reg. 48288-89.WT/DS108/R
Page 302
5.59 Cependant, la Loi sur les FSC n'a pas adopté la méthode du Code des impôts ni les principes
énoncés dans l'Accord SMC.  Elle prévoit, au choix, deux méthodes de fixation administrative des
prix pour calculer les prix de cession entre la FSC et sa société mère:  1) la méthode des revenus
imposables combinés, qui attribue les bénéfices à la FSC à hauteur de 23 pour cent des bénéfices nets
provenant des ventes à l'exportation; et 2) la méthode des recettes brutes d'exportation, qui attribue lesbénéfices à la FSC à hauteur de 1,83 pour cent des recettes d'exportation ou de 46 pour cent des
bénéfices nets provenant des ventes à l'exportation.
5.60 La fixation des prix dans des conditions de libre concurrence peut également être utilisée,
mais, dans la pratique, la plupart des FSC emploient l'une ou l'autre méthode de fixation
administrative des prix, ou les deux.  En effet, la méthode des revenus imposables combinés et celle
des recettes brutes d'exportation permettent d'attribuer une part plus importante des bénéfices àla FSC.  Un système de "commodité administrative" serait un système par lequel la méthode des
23 pour cent des revenus imposables combinés, par exemple, serait dans tous les cas obligatoire,
aucune autre méthode ne serait autorisée.  Un système dans lequel les exportateurs sont autorisés à
choisir, après qu'une transaction a été menée à terme, entre trois méthodes de fixation des prix de
cession celle qu'ils désirent employer n'est pas un système de "commodité administrative".
5.61 Le gouvernement des États-Unis a établi un système par lequel, selon sa communication, les
sociétés peuvent "obtenir un résultat proche" de la méthode de la libre concurrence.  Cependant, la
justification fondamentale du recours à la méthode de fixation des prix dans des conditions de libre
concurrence est qu'elle procure un décompte exact des bénéfices selon les activités sur le marchéintérieur et les activités à l'étranger, évitant  ainsi une approximation.  Les méthodes spéciales de
fixation administrative des prix sont intrinsèquement imparfaites;  elles peuvent rendre plus commode
la répartition, mais le décompte obtenu par ces méthodes diffère nettement de la situation réelle.  Il est
clair que l'application d'une attribution de 23 pour cent à toutes les transactions faussera les calculs
réels.
5.62 L'écart entre le montant des impôts collectés dans le cadre du régime FSC et le montant qui
aurait été collecté au titre de la loi fiscale des États-Unis constitue des recettes abandonnées.  Le
gouvernement des États-Unis a lui-même calculé le montant des recettes abandonnées en raison de
l'application de la législation FSC.  Selon un rapport du Trésor publié en 1997, "le coût budgétaire du
programme FSC est estimé à 1 380 millions de dollars pour l'année civile 1992."
585  Étant donné que
les activités à l'étranger de la plupart des FSC sont réduites au strict minimum, ces recettessubstantielles "normalement exigibles" donnent un aperçu de l'ampleur du problème.
5.63 Aux termes de l'article 1.1 de l'Accord SMC, une subvention sera réputée exister:
● s'il y a une "contribution financière" des pouvoirs publics ou d'un organisme public,
et
● si un "avantage" est ainsi conféré.
5.64 Ces deux éléments existent en ce qui concerne les exonérations fiscales et les règles spéciales
de fixation administrative des prix prévues par le régime FSC, constituant ainsi des subventions au
regard de l'Accord SMC.
5.65 Les exonérations fiscales accordées en vertu du régime FSC sont par elles-mêmes l'équivalent
d'une contribution financière au sens de l'abandon ou du fait de ne pas percevoir des recettes
                                                     
585 "The Operation and Effect of the Foreign Sales Corporation Legislation 1 July 1992 to
30 June 1993", page 16, rapport du Département du Trésor (novembre 1997).WT/DS108/R
Page 303
publiques normalement exigibles ainsi qu'il est indiqué à l'article 1.1 a) 1)  ii).  Le régime FSC
fonctionne essentiellement pour permettre à une société d'échapper à l'impôt sur le revenu
normalement exigible.  En outre, alors que les sociétés ordinaires des États-Unis sont tenues
d'employer la méthode de fixation des prix dans des conditions de libre concurrence pour répartir les
revenus, les règles spéciales de fixation  administrative des prix prévues par le régime permettentaux FSC de choisir entre la méthode de la libre concurrence, celle des revenus imposables combinés
ou celle des recettes brutes d'exportation pour procéder à une telle répartition.  Les FSC choisiront
naturellement la méthode qui a pour effet de minimiser le montant des impôts acquittés.  De ce fait, le
montant de l'impôt collecté par le gouvernement des États-Unis est inférieur à celui qui résulte de la
méthode de la libre concurrence.
5.66 Le second volet de la définition d'une subvention au regard de l'article 1.1 de l'Accord SMC
est qu'elle doit donner lieu à un "avantage".  L'avantage financier conféré à la société mère d'une FSC
est logiquement clair:  la charge fiscale des FSC et de leurs sociétés mères est notablement réduite en
raison de l'application du régime FSC et elles en tirent avantage.
5.67 Aux termes de l'article  3.1 a) de l'Accord SMC:
Exception faite de ce qui est prévu dans l'Accord sur l'agriculture, les subventions
définies à l'article premier dont la liste suit seront prohibées:
a) subventions subordonnées, en droit ou en fait, soit exclusivement, soit parmi
plusieurs autres conditions, aux résultats à l'exportation, y compris celles qui sonténumérées à titre d'exemple dans l'Annexe I.
586
5.68 Les exonérations fiscales FSC en soi et l'augmentation du montant de ces exonérations
résultant de l'application des règles de fixation administrative des prix dépendent des résultats à
l'exportation.  L'unique objet de la loi FSC est de faciliter les ventes à l'exportation qui, à leur tour,feront l'objet d'exonérations fiscales.  Ainsi, les subventions sont subordonnées aux résultats à
l'exportation.
5.69 Le point e) de l'Annexe I de l'Accord SMC énumère les mesures qui doivent être réputées
constituer une subvention à l'exportation prohibée:
Exonération, remise ou report, en totalité ou en partie, des impôts directs ou des
cotisations de sécurité sociale acquittés ou dus par des entreprises industrielles ou
commerciales, qui leur seraient accordés spécifiquement au titre de leurs
exportations.
587
5.70 Les exonérations fiscales prévues par le régime FSC comportent aussi les principaux élémentsfigurant dans le texte du point e), à savoir:
● exonérations,
● accordées spécifiquement au titre des exportations,
● d'impôts directs,
                                                     
586 Notes de bas de page omises.
587 Accord SMC, Annexe I, Liste exemplative de subventions à l'exportation (notes de bas de page
omises).WT/DS108/R
Page 304
● dus par des entreprises industrielles ou commerciales.
5.71 L'article 3.1 b) mentionne l'autre type de subventions prohibées par l'Accord SMC, les
"subventions subordonnées, soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres conditions, à l'utilisation
de produits nationaux de préférence à des produits importés".
5.72 Les exonérations fiscales FSC sont limitées aux revenus issus de l'exportation de produits
"dont la valeur loyale et marchande imputable à des articles importés aux États-Unis ne dépasse pas
50  pour cent".  Ainsi, les subventions sont subordonnées à l'utilisation de produits des États-Unis de
préférence à des produits importés, ce qui est contraire à l'article 3.1 b).
5.73 La note de bas de page 59 réaffirme le principe des méthodes fondées sur la libre concurrence
et, comme le font observer les États-Unis dans leur première communication, paragraphe 112, laisse
supposer que les Membres peuvent avoir recours aux pratiques administratives pour répartir les
revenus tant qu'elles ne contreviennent pas au principe de la libre concurrence et ne se traduisent pas
par une économie notable d'impôts directs.  Les États-Unis n'ont pas prouvé que le fonctionnement
réel des règles de fixation administrative des prix ne contrevient pas au principe de la libreconcurrence tandis que nous relevons les faits tels qu'ils sont décrits aux paragraphes précédents,
notamment le paragraphe 20.
5.74 Il est particulièrement inopportun que le gouvernement des États-Unis s'appuie sur
l'expression "économie notable" de la note de bas de page 59.  Il allègue que l'abaissement desrevenus de 1 380 millions de dollars pour l'année civile 1992 ne constitue pas une "économie notable"
parce que ce montant ne représente que 0,93 pour cent des recettes brutes totales de cette année-là.  Le
gouvernement des États-Unis suggère que le critère qui se trouve à l'article 11.9 de l'Accord SMC, qui
établit un seuil de minimis  de 1 pour cent pour contester des subventions "pouvant donner lieu à une
action", devrait être utilement le critère au regard duquel l'"économie notable" est déterminée.  Ils'appuie sur l'Annexe IV de l'Accord SMC et la note de bas de page 64 pour avancer que l'économie
résultant d'une subvention devrait être calculée en se fondant sur le total des ventes pour l'exercice
fiscal visé. Le gouvernement des États-Unis conclut ainsi que le chiffre de 0,93 pour cent étant
inférieur au seuil  de minimis  de 1 pour cent, il ne devrait pas être considéré comme notable.
5.75 Selon le calcul du gouvernement des États-Un is, l'application de la méthode des revenus
imposables combinés entraîne une exonération fiscale de 15 pour cent du total des revenus de la FSC
et de son fournisseur apparenté.  L'article 11.9, l'Annexe IV et la note de bas de page 64 s'appliquent
tous aux subventions qui ne sont pas prohibées mais qui simplement "peuvent donner lieu à une
action", telles qu'elles sont définies à l'article 5.  Les subventions  à l'exportation  du type de celles qui
sont mises en cause ici sont en soi  prohibées.  Le seuil de minimis  a été établi spécialement pour les
subventions pouvant donner lieu à une action, non pour les subventions prohibées.  Même à supposerque le gouvernement des États-Unis soit dans une certaine mesure fondé à alléguer qu'un critère
de minimis  devrait être appliqué, pourquoi estime-t-il qu'un seuil de 1 pour cent est approprié?
L'article 351.106 c) des règlements des États-Unis relatifs aux droits antidumping et aux droits
compensateurs indique que, lorsqu'il examine une ordonnance en matière de droits compensateurs, le
gouvernement des États-Unis considère comme de minimis  tout "taux de subventionnement pouvant
donner lieu à des mesures compensatoires qui est inférieur à 0,5 pour cent ad valorem ".  Le
gouvernement des États-Unis a toujours retenu ce taux de 0,5 pour cent au cours de négociations
commerciales successives, et il est donc évident qu'il estime que 0,5 pour cent est un seuil  de minimis
approprié.
5.76 Le gouvernement des États-Unis fonde en partie son argumentation sur la notion que le
régime FSC ne contrevient pas à l'Accord SMC car il est conforme au Texte de conciliation de 1981.
Ce dernier établit deux principes à appliquer aux exonérations fiscales des revenus de source
étrangère.  Ces principes sont les suivants:  1) le GATT n'oblige pas un pays exportateur à imposer lesWT/DS108/R
Page 305
processus économiques qui se déroulent en dehors de son ressort territorial;  et 2) il est obligatoire, en
vertu du GATT, de fixer les prix dans des conditions de libre concurrence dans les transactions entre
des entreprises exportatrices et des acheteurs étrangers soumis à un contrôle commun.
5.77 Néanmoins, la législation FSC ne respecte auc un de ces deux principes adoptés par le Conseil
du GATT.  En particulier, les règles FSC de fixation administrative des prix sont différentes de la
fixation des prix dans des conditions de libre concurrence prévue par le Texte de conciliation.  Le
régime FSC autorise les sociétés à ne pas employer les règles normales de fixation des prix de
cession, mais à choisir la méthode la plus favorable parmi le critère des "conditions de libre
concurrence", la méthode des revenus imposables combinée et celle des recettes brutes d'exportation.
5.78 Relativement au Texte de conciliation de 1981, les États-Unis indiquent dans leur première
communication, paragraphe 106, que l'exonération d'une partie ou de la totalité des revenus issus des
activités économiques à l'étranger, par quelque moyen que ce soit, ne constitue pas une subvention à
l'exportation.  Le Texte de conciliation de 1981 ne prévoit aucune base pour un tel argument mais
indique simplement que les activités économiques extraterritoriales ne doivent pas nécessairement
être imposées.  Il convient de juger au regard de l'Accord SMC si l'exonération fiscale constitue une
subvention à l'exportation.
5.79 Le gouvernement des États-Unis demande au Groupe spécial de rejeter l'allégation des
Communautés européennes en soutenant que celles-ci n'ont pas adressé correctement la demande de
consultations et qu'elles devraient faire valoir leurs prétentions dans un cadre fiscal approprié.
5.80 Le gouvernement des États-Unis cite l'article 4.2 de l'Accord SMC, aux termes duquel:
Toute demande de consultations au titre du paragraphe 1 comportera un exposé des
éléments de preuve disponibles au sujet de l'existence et de la nature de la subventionen question.
5.81 Le gouvernement des États-Unis semble interpréter cette disposition de manière stricte,
cependant, l'article 4.2 exige simplement que le Membre qui formule la demande fasse un exposé des
"éléments de preuve disponibles au sujet de l'existence et de la nature de la subvention en question".
Dans la présente affaire, la loi des États-Unis (articles 921 à 927 du Code des impôts) peut être
considérée comme un exposé des éléments de preuve disponibles.
5.82 En outre, la note de bas de page 59 n' oblige pas les Membres à porter certains différends
devant des cadres extérieurs à l'OMC. Elle dispose simplement que les Membres peuvent appeler
l'attention d'un autre Membre sur la mesure en question et que, dans de telles circonstances, les
Membres s'efforceront de régler leurs différends dans certains cadres autres que l'OMC.
5.83 En outre, alors que la note de bas de page 59 s'applique à la solution de certains différends qui
se produisent à propos du principe de fixation des prix dans des conditions de libre concurrence, le
présent différend concerne des questions beaucoup plus larges que ce principe.  Les Communautés
européennes contestent les exonérations fiscales au titre du régime FSC en tant qu'elles constituent
une subvention à l'exportation de certaines marchandises.  L'OMC est le seul cadre qui traite desrapports entre les droits et les obligations découlant de l'Accord sur l'OMC.
5.84 Pour les raisons précitées, le gouvernement du Japon demande que le Groupe spécial constate
que les exonérations fiscales et les règles de fixation administrative des prix prévues par le
régime FSC contreviennent à l'Accord SMC en acc ordant des subventions subordonnées en droit aux
résultats à l'exportation et à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés.
Le régime FSC répond à la définition d'une "subvention" figurant à l'article 1.1 ainsi qu'à la définition
des subventions prohibées contenues dans les alinéas a) et b) de l'article 3.1.WT/DS108/R
Page 306
Dans sa déclaration orale à la première réunion du Groupe spécial, le Japon  avance les arguments
suivants:
5.85 Au nom du gouvernement du Japon, nous tenons à dire que nous apprécions que les
Communautés européennes et le gouvernement des États-Unis aient accepté la demande du Japon de
participer en qualité de tierce partie à la procédure du Groupe spécial au titre de l'article 23 relative au
traitement fiscal des FSC.
5.86 Le gouvernement du Japon prie instamment le Groupe spécial de constater que le régime FSC
contrevient à l'Accord sur l'OMC, notamment, l'Accord SMC.
5.87 Le régime FSC prévoit des exonérations fiscales représentant des recettes qui seraient
normalement exigibles des sociétés si ce régime n'existait pas.  De surcroît, les FSC peuvent choisir
entre la fixation des prix dans des conditions de libre concurrence et deux méthodes de fixation
administrative des prix pour réduire leurs obligations fiscales à un niveau minimum.  L'écart entre le
montant que les FSC acquittent en employant les méthodes de fixation des prix les plus avantageuses
et celui qu'elles devraient acquitter s'il n'y avait qu'une seule méthode de fixation des prix disponibleconstitue des "recettes publiques normalement exigibles" abandonnées ou non perçues.  Il y a donc
une "contribution financière" de la part du gouvernement des États-Unis.  Il est clair que la réduction
notable des charges fiscales par le régime FSC "confère un avantage" aux sociétés.
5.88 Ainsi, le régime FSC constitue une subvention au sens de la définition figurant à l'article
premier de l'Accord SMC.
5.89 Les subventions subordonnées aux résultats à l'exportation sont prohibées en soi par
l'Accord SMC.  Le régime FSC prévoit deux exonérations fiscales pour les "revenus réalisés à
l'exportation exonérés" qui dépendent des résultats à l'exportation réalisés par les FSC.
5.90 En outre, le montant de l'exonération fiscale peut être notablement augmenté au moyen de
l'application des règles de fixation administrative des prix.  Seuls les revenus réalisés à l'exportation
peuvent bénéficier de cette exonération fiscale.  Le régime FSC constitue donc une subvention à
l'exportation prohibée par l'article 3.1 a).
5.91 La tentative de la part du gouvernement des États-Unis d'appliquer un critère de minimis  à une
subvention prohibée caractérisée est malvenue.  En outre, le Texte de conciliation de 1981 ne prévoit
aucune base pour l'argument du gouvernement de s États-Unis mais indique simplement que les
activités économiques extraterritoriales ne doivent pas nécessairement être imposées.  Il convient
d'évaluer le régime FSC au regard de l'Accord SMC puisque l'exonération fiscale qu'il prévoit
constitue une subvention à l'exportation.
5.92 De surcroît, les exonérations fiscales et les règles spéciales de fixation administrative des prix
du régime FSC ne sont offertes que pour les revenus provenant de l'exportation de produits dont la
valeur loyale et marchande imputable à des articles importés aux États-Unis ne dépasse pas 50 pour
cent.  Ainsi, les subventions FSC sont subordonnées à l'utilisation de produits des États-Unis depréférence à des produits importés, ce qui est contraire à l'article 3.1 b).
5.93 Quant aux questions de procédure, le gouvernement du Japon estime que l'allégation du
gouvernement des États-Unis n'est pas légitime et devrait être rejetée.  Le gouvernement du Japon
considère que l'article 4.2 prescrit qu'une partie demandant des consultations doit présenter une base,quelle qu'elle soit, sur laquelle elle fonde son allégation, qui est "disponible" au moment de la
demande de consultations.  Les Communautés européennes ont répondu à cette exigence en
soulignant les dispositions de la loi des États-Unis (articles 921 à 927 du Code des impôts) mises en
cause dans sa demande.  En outre, le gouvernement des États-Unis appelle l'attention sur le texte de laWT/DS108/R
Page 307
note de bas de page 59 de l'Accord SMC en alléguant que les Communautés européennes doivent
faire valoir leurs prétentions auprès d'un cadre fiscal ou en ayant recours à des conventions bilatérales
en matière d'imposition.  Le gouvernement du Japon estime que la note de bas de page 59 n'oblige pas
les Membres à porter leurs différends devant des cadres extérieurs à l'OMC.  Par dessus tout, alors que
la note de bas de page 59 s'applique au problème soulevé par les règles de fixation des prix, ledifférend en question est d'une portée beaucoup plus large.
5.94 Pour ces raisons, le gouvernement du Japon demande que le Groupe spécial constate que le
régime FSC contrevient à l'Accord sur l'OMC et voudrait demander que ledit régime soit modifié pour
être en conformité avec les obligations qui découlent de l'OMC.
VI. RÉEXAMEN INTÉRIMAIRE
6.1 Le 23 juillet 1999, le Groupe spécial a remis son rapport intérimaire aux parties.  Le
6 août 1999, les Communautés européennes et le s États-Unis ont demandé au Groupe spécial de
réexaminer, conformément à l'article 15:2 du Mémorandum d'accord, des aspects précis du rapport
intérimaire.  Les Communautés européennes ont également demandé au Groupe spécial de tenir une
nouvelle réunion, les deux parties demandant que cette nouvelle réunion ne se tienne pas pendant lemois d'août.  La réunion a eu lieu le 6 septembre 1999.
6.2 Les Communautés européennes nous demandent de modifier comme suit la dernière phrase
du paragraphe 7.6 du rapport intérimaire:  "En conc lusion, rien ne permet d'affirmer que la demande
de consultations des Communautés européennes ne contient pas un exposé des éléments de preuvedisponibles", conclusion dont les Communautés européennes considèrent qu'elle découle de ce qui est
dit précédemment.  Étant donné que le libellé existant reflète exactement la nature de notre examen
des questions traitées au paragraphe 7.6, nous refusons d'apporter la modification demandée par les
Communautés européennes.
6.3 Les Communautés européennes considèrent que l'expression "procédure régulière", employée
par le Groupe spécial au paragraphe 7.10, découle exclusivement de la législation des États-Unis et
nous demandent de la remplacer par une expression plus "neutre" telle que "droits en tant que
défendeur".  Nous relevons, toutefois, que l'expression "procédure régulière" a été employée en de très
nombreuses occasions dans le cadre de la procédure de règlement des différends de l'OMC.  Voir, par
exemple, l'affaire Inde – Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques et les
produits chimiques pour l'agriculture , WT/DS50/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le
16 janvier 1998, au paragraphe 94 (où il est fait référence aux "… exigences en matière de procédure
régulière ressortant de manière implicite du Mémorandum d'accord ...").  En outre, nous notons que le
concept de procédure régulière, contrairement à celui de droits en tant que défendeur, englobe les
droits à la fois de la partie plaignante et de la partie défenderesse.  En conséquence, nous refusons
d'apporter la modification demandée par les Communautés européennes.
6.4 Les Communautés européennes demandent que, dans la deuxième phrase du paragraphe 7.34
relatif à l'exception préliminaire soulevée par les États-Unis au sujet de notre examen de toutes
"mesures connexes", nous remplacions l'expression "instruments juridiques" par "mesures" et
remanions la phrase.  Les États-Unis considèrent que cette phrase ne manque pas de clarté.  Nousavons apporté certaines modifications afin de clarifier la deuxième phrase du paragraphe 7.34.
6.5 Les Communautés européennes considèrent que le Groupe spécial a eu tort de ne pas se
prononcer sur les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC (paragraphes 7.124
à 7.129).  Elles soutiennent qu'elles ont fait valoir leurs droits au moyen de deux plaintes distinctesfaisant état de subventions à l'exportation afin de s'assurer que le Groupe spécial examinerait les deux
éléments du régime FSC (c'est-à-dire, les exonérations prévues par ce régime et les règles de fixation
administrative des prix applicables aux FSC) et qu'il se prononcerait à leur sujet.  Les CommunautésWT/DS108/R
Page 308
européennes ne partagent pas le point de vue selon lequel, pour que le Groupe spécial rende une
décision indépendante quant à la compatibilité des règles de fixation administrative des prix, il
faudrait soit qu'il procède à une analyse juridique fondée sur des interprétations juridiques auxquelles
il a déjà fait objection, soit qu'il examine un régime hypothétique où les exonérations prévues par le
régime FSC sont éliminées, mais où les règles de fixation administrative des prix continuent d'êtreutilisées dans un autre contexte.  À leur avis, si les règles de fixation administrative des prix
applicables aux FSC ne peuvent pas être considérées comme une subvention à l'exportation
indépendante ou distincte, elles devraient alors logiquement être considérées comme un élément
faisant partie intégrante du régime FSC de même que les exonérations que prévoit ce régime.  Les
États-Unis ne sont pas d'accord avec la constatation du Groupe spécial au sujet des exonérations que
prévoit le régime FSC, mais ils considèrent que, en constatant que ces exonérations constituent une
subvention à l'exportation prohibée, quelle que soit la manière dont elles sont calculées, le Groupespécial a complètement réglé le présent différent.
6.6 Nous restons d'avis que nous avons examiné les allégations au sujet desquelles une
constatation est nécessaire pour que l'ORD puisse formuler des constatations et rendre des décisions
suffisamment précises, auxquelles les États-Unis puissent donner suite dans les moindres délais.  Enparticulier, nous estimons que pour examiner la compatibilité avec les règles de l'OMC des règles de
fixation administrative des prix, alors que les exonérations auxquelles elles se rattachent n'existent
plus, il faudrait que nous analysions un régime hypothétique avec des paramètres indéterminés.  Nous
rappelons en outre que, dès leur première communication, les Communautés européennes nous ont
demandé d'examiner les règles de fixation administrative des prix en tant que subvention prohibéedistincte, indépendante des exonérations que prévoit le régime FSC, et que c'est seulement dans leur
demande de réexamen intérimaire qu'elles nous demandent pour la première fois d'examiner ensemble
les exonérations que prévoit ce régime et les règles de fixation administrative des prix.  En
conséquence, nous refusons d'apporter les modifications demandées par les Communautés
européennes.  Nous avons cependant apporté certaines modifications au libellé des paragraphes 7.127et 7.129 en vue de clarifier le raisonnement et de supprimer les termes non nécessaires.
6.7 Les Communautés européennes nous demandent de modifier notre analyse
(paragraphes 7.41-7.48) du sens de l'expression "normalement exigibles" de manière à traiter de la
situation qui existerait en l'absence du "régime" ou "programme" en question, plutôt que des "mesures
en question".  À leur avis, l'emploi du terme "mesures" peut être une source de malentendu parce que,
tel qu'il est utilisé à l'article 6:2 du Mémorandum d'accord, il est défini par la partie plaignante etparce que l'existence d'une subvention ne peut pas dépendre de la manière dont une partie plaignante a
formulé, dans un sens étroit ou large, ses dispositions juridiques.  Les États-Unis font valoir que les
termes "programme" et "régime" sont moins précis que le terme "mesures" et qu'en tout état de cause,
le Groupe spécial définit clairement les mesures en question en l'espèce.  Nous notons que, quel que
soit le terme utilisé - "mesure", "régime" ou "programme" - l'application du concept "normalementexigibles" dans d'autres différends exigerait que les groupes spéciaux agissent au mieux de leur
jugement cas par cas ( Voir le paragraphe 7.93 et la note de bas de page 664).  Nous considérons, en
outre, que nous avons été suffisamment clairs dans la manière dont nous avons appliqué le principe
général au présent différend.  En conséquence, nous refusons d'apporter les modifications demandées
par les Communautés européennes.
6.8 Les Communautés européennes considèrent que nous devrions clarifier le paragraphe 7.43
afin de bien préciser qu'un régime fiscal est défini à la fois par les niveaux d'imposition et par la base
d'imposition.  Nous avons apporté certaines modifications au paragraphe 7.43.
6.9 Les Communautés européennes nous demandent d'employer le terme "dérogation" ou "écart"
au lieu du terme "exonération" s'agissant des règles spéciales relatives à la source des revenus dont il
est question aux paragraphes 7.94 et 7.95.  Nous refusons d'apporter la modification demandée par les
Communautés européennes.  Comme celles-ci l'ont suggéré dans leurs communications, et pour plusWT/DS108/R
Page 309
de simplicité, nous avons employé le terme "exonérations" s'agissant de certains aspects du régime
FSC.  Nous notons, cependant, que ce terme tel qu'il est employé dans notre rapport peut avoir des
connotations qui vont au-delà de son sens technique.
6.10 Les Communautés européennes font valoir que, dans notre analyse de l'application du concept
"normalement exigibles" aux exonérations prévues par le régime FSC (paragraphe 7.98), notre
exemple relatif à la non-application de la sous-partie F est "hors de propos".  À leur avis, une FSC et
sa maison mère n'auraient pas intérêt à ce que la FSC ne distribue pas tous ses revenus puisqu'elles
bénéficient d'un avantage encore plus grand, c'est-à-dire de dérogations.  De ce fait, l'importance de
l'exonération dont bénéficient les sociétés étrangères contrôlées tient à ce que celle-ci permet au
régime FSC de fonctionner sans être soumis aux règles énoncées dans la sous-partie F.  Les
Communautés européennes suggèrent que nous remplacions l'exemple relatif à la sous-partie F par unexemple fondé sur les règles spéciales concernant la source des revenus qui sont applicables aux FSC
ou, si nous décidons de traiter des règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC dans
le contexte de notre examen des exonérations que prévoit le régime FSC, fondé sur ces règles.  Les
États-Unis répondent que l'exemption du régime FSC de l'application de la sous-partie F a été un
élément essentiel des allégations des Communautés européennes tout au long du présent différend.Par ailleurs, ils considèrent que l'analyse faite dans le rapport intérimaire est parfaitement claire.  Si
les mesures FSC n'existaient pas, les revenus provenant des transactions réalisées par les FSC seraient
soumis aux dispositions de la sous-partie F, ce qui signifierait alors qu'il n'y aurait pas, en raison des
dispositions de la sous-partie F, report de l'impôt sur ces revenus, le report étant la règle dans la
législation fiscale des États-Unis.  Étant donné qu'à notre avis, le paragraphe 7.98 est suffisammentclair, nous refusons d'apporter la modification suggérée par les Communautés européennes.
6.11 Les Communautés européennes font valoir que le Groupe spécial aurait dû se prononcer sur
l'allégation qu'elles ont formulée au titre de l'article 3.1 b) de l'Accord SMC.  À leur avis, il n'est pas
approprié de notre part d'invoquer le principe d'économie jurisprudentielle (paragraphe 7.132) parcequ'"il serait (théoriquement) possible" que la subven tion subordonnée à la teneur en éléments d'origine
nationale soit maintenue même si les subventions à l'exportation sont supprimées.  Les Communautés
européennes considèrent en outre que ce qui est, selon elles, "la raison finale" pour laquelle nous
n'avons pas pris en considération cette allégation - à savoir que les questions juridiques n'ont pas été
étudiées de manière approfondie - est "inacceptable" parce qu'elles ont exposé leur thèse et répondu à
tous les arguments avancés par les États-Unis.  Ces derniers soutiennent que le Groupe spécial a noté
à juste titre que la définition des "biens d'exportation" sert simplement à définir la portée del'exonération d'impôt dont bénéficient les FSC et que, ayant déclaré cette exonération incompatible
avec les règles de l'OMC, le Groupe spécial était parvenu à régler complètement le différend.  Les
États-Unis soutiennent également qu'une constatation concernant l'allégation formulée au titre de
l'article 3.1 b) serait une constatation entièrement nouvelle au sujet de laquelle ils seraient en droit de
demander un réexamen intérimaire au titre de l'article 15:2 du Mémorandum d'accord.
6.12 Nous persistons à penser qu'une constatation concernant l'allégation formulée par les
Communautés européennes au titre de l'article 3.1 b) n'est pas nécessaire pour que l'ORD puisse
rendre des décisions suffisamment précises, auxquelles les États-Unis puissent donner suite dans les
moindres délais en l'espèce.  Comme nous l'avons indiqué dans notre rapport et comme l'ont reconnules Communautés européennes, la définition des "biens d'exportation" en cause sert simplement à
définir la portée des exonérations prévues par le régime FSC, dont nous avons constaté qu'elles sont
des subventions à l'exportation prohibées.  Lors de la réunion que nous avons tenue dans le cadre du
réexamen intérimaire, les Communautés européennes ont laissé entendre que nous devrions prendre
en considération cette allégation parce que les États-Unis pouvaient offrir une subvention fiscale àtoutes les marchandises des États-Unis qui satisfaisaient à une prescription particulière relative à la
teneur en éléments d'origine nationale, que ces marchandises soient vendues dans le pays ou à
l'étranger, mais une telle approche impliquerait, à notre avis, que nous examinions un régime
hypothétique entièrement nouveau dont nous ne sommes pas saisis.  En ce qui concerne ce que nousWT/DS108/R
Page 310
avons indiqué (note de bas de page 698), à savoir que, pour ce qui est de l'allégation formulée au titre
de l'article 3.1 b), les questions juridiques n'ont pas été étudiées de manière approfondie, un examen
de l'argumentation relative à l'allégation en question montre clairement que l'attention des parties ne
s'est pas concentrée sur cette allégation.  S'agissant du statut juridique de l'allégation, nous avons noté
que celle-ci n'a pas été abandonnée.  Nous considérons que cet exposé de la question est correct sur leplan factuel.
6.13 Nous avons apporté des modifications additionnelles mineures aux paragraphes 2.1, 4.1133,
7.10, 7.23 et 7.95 ainsi qu'à la note de bas de page 710 du rapport.
VII. CONSTATATIONS
A. D
EMANDES DE DÉCISIONS PRÉJUDICIELLES
1. Exposé des éléments de preuve disponibles
7.1 Les États-Unis soutiennent que la demande de consultations que les Communautés
européennes ont présentée dans le présent différend ne comportait pas un "exposé des éléments de
preuve disponibles, comme l'exige l'article 4.2 de l'Accord sur les subventions et les mesures
compensatoires (ci-après dénommé l'"Accord SMC").  À leur avis, ce manquement les a privés de leurdroit d'être informés de l'existence de ces éléments de preuve avant les consultations tenues en
l'espèce et le système de règlement des différends des avantages que l'article 4.2 était censé offrir.
Comme les Communautés européennes ne se sont pas conformées à cette prescription impérative, le
Groupe spécial devait rejeter les allégations qu'elles ont formulées au titre de l'article 3 de l'Accord
SMC.  De l'avis des États-Unis, ne pas rejeter ces allégations permettrait à un plaignant de ne pas tenircompte de l'article 4.2 en toute impunité et aurait pour résultat de rendre cet article redondant ou
inutile, ce qui serait contraire aux principes fondamentaux du droit international public.
7.2 Les Communautés européennes font valoir que, dans un différend ayant trait à une subvention
découlant d'une loi d'application générale, les éléments de preuve disponibles peuvent être la loielle-même.  En l'occurrence, leur demande de consultations contenait un exposé des éléments de
preuve disponibles en ce sens qu'il y était fait référence aux dispositions juridiques applicables en
l'espèce aux États-Unis.  Les Communautés européennes soutiennent en outre que, même si leur
demande de consultations n'était pas réputée se conformer pleinement à l'article 4.2 de l'Accord SMC,
il n'y aurait toujours pas de base justifiant le rejet de leurs allégations au titre de l'article 3 dudit
accord.  À leur avis, ne pas rejeter une allégation au motif qu'il n'a pas été satisfait à la prescription
faisant obligation de fournir un "exposé des éléments de preuve disponibles" ne rendrait pas"redondante ou inutile" cette prescription car l'article 4.2 était censé produire ses effets pendant la
phase de consultations  de la procédure de règlement des différends.  Par conséquent, pour les
États-Unis, la voie de recours aurait été de demander des renseignements complémentaires, voire de
refuser d'engager de nouvelles consultations tant que les Communautés européennes n'auraient pas
fourni un exposé des éléments de preuve di sponibles.  Enfin, les Communautés européennes
considèrent que les États-Unis ne se sont en aucune façon vu refuser leur droit en tant que défendeur
dans le présent différend.
7.3 Pour examiner l'exception soulevée par les États-Unis, nous allons tout d'abord rappeler que
l'article 4.2 de l'Accord SMC dispose ce qui suit:
"Toute demande de consultations au titre du paragraphe 1 [de l'article 4] comportera
un exposé des éléments de preuve disponibles au sujet de l'existence et de la nature de
la subvention en question."WT/DS108/R
Page 311
7.4 Les Communautés européennes soutiennent que leur demande de consultations contient un
"exposé des éléments de preuve disponibles" au sens de l'article 4.2 parce qu'il y est fait référence aux
dispositions juridiques applicables en l'espèce aux États-Unis.  En conséquence, nous présumons que
les Communautés européennes se réfèrent au passage ci-après de leur demande de consultations
comme constituant ses "éléments de preuve disponibles":
"Les Communautés européennes ont l'honneur d'adresser aux États-Unis d'Amérique
une demande de consultations au titre de l'article 4 du "Mémorandum d'accord sur les
règles et procédures régissant le règlement des différends" (ci-après dénommé le
"Mémorandum d'accord"), de l'article XXIII:1 du GATT de 1994 et de l'article 4 de
l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (Accord SMC) au sujet
des articles 921 à 927 du Code des impôts et des mesures connexes établissant untraitement fiscal spécial pour les "sociétés de ventes à l'étranger" (FSC). " (pas
d'italique dans l'original).
588
7.5 Nous notons que l'expression "éléments de preuve" a été définie comme s'entendant des "faits,circonstances, etc. disponibles étayant ou contredisant une croyance, proposition, etc.", le terme
"disponible" comme signifiant "à la disposition de" et le terme "exposé" comme signifiant "expressionpar des mots".
589  Par conséquent, dans son sens ordinaire, l'article 4.2 fait obligation à un Membre
d'inclure dans sa demande de consultations une expression par des mots des faits à sa disposition au
moment où il demande l'ouverture de consultations à l'appui de son point de vue selon lequel il a, aux
termes de l'article 4.1, "des raisons de croire qu'une subvention prohibée est accordée ou maintenue".
D'après le sens ordinaire de l'article 4.2, il est évident qu'un plaignant doit indiquer les éléments depreuve disponibles, mais ne doit pas nécessairement les joindre en annexe à sa demande de
consultations.
7.6 Eu égard au sens ordinaire de l'article 4.2, la demande de consultations présentée par les
Communautés européennes pouvait raisonnablement être considérées comme contenant un exposé deséléments de preuve disponibles.  À cet égard, nou s notons qu'à la première réunion du Groupe spécial,
les États-Unis ont admis qu'il peut y avoir des cas où les seuls éléments de preuve sur lesquels se
fonde un plaignant soient un texte législatif, un règlement ou autre instrument juridique.  En fait, en
l'espèce, les principaux éléments de preuve sur lesquels les Communautés européennes se fondent
sont les articles 921 à 927 du Code des impôts des États-Unis et des mesures connexes.  La demande
de consultations des Communautés européennes, pour autant qu'elle fait expressément référence à ces
textes et mesures, contient une expression par des mots des éléments de preuve concernant l'existenceet la nature de la subvention en question.  Bien que les Communautés européennes ne reprennent pas
la formulation "exposé des éléments de preuve disponibles" lorsqu'elles se réfèrent à ces textes et
mesures nous ne considérons pas que l'emploi explicite de cette expression descriptive soit nécessaire
s'il est fait référence aux éléments de preuve pertinents mêmes.  Certes, dans leur première
communication, les Communautés européennes se s ont référées à divers documents additionnels,
provenant principalement de source secondaire
590, et ces documents additionnels n'ont pas été
                                                     
588 WT/DS108/1, 28 novembre 1997.
589 Consise Oxford Dictionary , 9ème éd., 1995.
590 Les documents en question se composaient de dépositions devant le Congrès des États-Unis, de
rapports et autres documents descriptifs ayant trait au régime FSC établis par des fonctionnaires des États-Unis,d'articles concernant le régime FSC parus dans des publications traitant de questions fiscales, juridiques etcommerciales, de copies des demandes de consultations et  d'établissement d'un groupe spécial dans le cadre du
présent différend et d'extraits des Principes  de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert à l'intention
des entreprises multinationales et des administrations fiscales.   Tous ces documents fournissent des explications
au sujet du régime FSC, exception faite des Principes  de l'OCDE, qui ont été communiqués à l'appui du point deWT/DS108/R
Page 312
indiqués dans la demande de consultations.  Même à supposer que ces documents constituent des
"éléments de preuve" et qu'un Membre soit tenu d'indiquer tous les éléments de preuve disponibles
dans sa demande de consultations, nous ne sommes pas en mesure de déterminer si, en fait, ces
documents étaient à la disposition des Communautés européennes au moment où elles ont présenté
leur demande de consultations et que celles-ci savaient alors qu'elles se fonderaient sur cesdocuments.  En somme, il se peut fort bien que la demande de consultations des Communautés
européennes contienne effectivement un exposé des éléments de preuve disponibles.
7.7 Même à supposer que la demande de consultations des Communautés européennes ne
contienne pas un exposé des éléments de preuve disponibles, la question se pose toujours de savoir si
nous sommes tenus de rejeter pour cette raison les allégations qu'elles ont  formulées au titre de
l'article 3 de l'Accord SMC.  Pour examiner cette question, nous relevons que, d'une manière générale,un Membre a le droit de demander l'établissement d'un groupe spécial au titre de l'article 4:7 du
Mémorandum d'accord si les consultations "n'aboutissent pas à un règlement du différend dans les
60 jours suivant la date de réception de la demande de consultations".
591  Lorsque, comme en l'espèce,
l'allégation a trait à une infraction à l'article 3 de l'Accord SMC, l'article 4.4 dudit accord autorise un
Membre à demander l'établissement d'un groupe spécial si aucune solution n'a été convenue d'uncommun accord dans un délai de 30 jours à compter de la demande de consultations.  Bien que ces
dispositions diffèrent en ce qui concerne l'échéancier et à certains autres égards, nous considérons que
l'une et l'autre énoncent le principe en vertu duquel l'unique condition préalable pour demander
l'établissement d'un groupe spécial est que des consultations aient eu lieu ou aient été demandées et
que le délai spécifié applicable se soit écoulé.
592  Nous n'avons trouvé ni dans le Mémorandum
d'accord ni à l'article 4 de l'Accord SMC de dispositions qui fassent expressément obligation à un
groupe spécial de rejeter une allégation formulée au titre de l'article 3 de cet accord au motif que le
Membre plaignant n'a pas respecté la prescription selon laquelle la demande de consultations doit
contenir un exposé des éléments de preuve disponibles.
7.8 Nous notons que, se fondant sur le rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire
Guatemala - Ciment593, les États-Unis font valoir qu'un groupe spécial doit rejeter une allégation si le
plaignant n'a pas respecté une prescription procédurale applicable en l'espèce.  Toutefois, dans
l'affaire Guatemala - Ciment , la situation factuelle était différente de celle qui est à l'examen dans la
présente affaire.  En particulier, dans ce différend, le plaignant n'avait pas indiqué, dans sa demande
d'établissement d'un groupe spécial, une mesure en cause relevant de la compétence du groupe
spécial.  Comme l'Organe d'appel l'a expliqué dans l'affaire Communautés européennes - Bananes594,
                                                                                                                                                                    
vue des Communautés européennes sur le sens du principe de la "libre concurrence" auquel il est fait référence
dans la note de bas de page 59 de l'Accord SMC.
591 Tout Membre peut, bien entendu, demander égal ement l'établissement d'un groupe spécial au titre
de l'article 4:3 du Mémorandum d'accord si un Membre ne répond pas dans les dix jours suivant la date de
réception de la demande, ou n'engage pas de consultations  au plus tard 30 jours, ou dans un délai convenu par
ailleurs d'un commun accord, après la date de réception de la demande.
592 Voir Corée - Taxes sur les boissons alcooliques , WT/DS75/R-WT/DS84/R, rapport du Groupe
spécial adopté le 17 février 1999, paragraphe 10.19 (où il est indiqué, dans le contexte d'un argument ayant trait
à l'adéquation des consultations, que "[l]a seule prescr iption énoncée dans le Mémorandum d'accord est que des
consultations aient en fait eu lieu, ou aient au moins été demandées, et qu'une période de 60 jours se soit écoulée
entre le moment où les consultations ont été demandées et le moment où une demande d'établissement d'ungroupe spécial a été présentée.")
593 Guatemala - Enquête antidumping concernant le ciment Portland en provenance du Mexique ,
WT/DS60/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 25 novembre 1998.WT/DS108/R
Page 313
le groupe spécial doit examiner très soigneusement la demande d'établissement d'un groupe spécial
parce que cette demande constitue souvent la base du mandat du groupe spécial et qu'elle informe la
partie défenderesse et les tierces parties du fondement juridique de la plainte.  L'affaire
Guatemala -  Ciment  n'a tout simplement pas trait à la question des vices de procédure lors de la phase
de consultations préalable.
7.9 Nous notons l'argument des États-Unis selon lequel la prescription faisant obligation d'inclure
un "exposé des éléments de preuve disponibles" s'en trouverait "redondante ou inutile" si les groupes
spéciaux ne sanctionnaient pas le non-respect de cette prescription en rejetant les plaintes lorsqu'il n'y
était pas satisfait.  Toutefois, à notre avis, la prescription en vertu de laquelle un exposé des éléments
de preuve disponibles doit être inclus dans une demande de consultations ne s'en trouve pas
"redondante ou inutile" du fait que le non-respect de cette prescription ne peut pas être sanctionné parle rejet par un groupe spécial d'allégations formulées au titre de l'article 3.  De fait, le principe auquel
les États-Unis se réfèrent, qui est parfois désigné par l'expression "principe de l'interprétation des
traités dit de l'effet utile", veut qu'un traité soit interprété de manière à donner sens à tous ses termes.
En l'espèce, les États-Unis soutiennent en fait que ne pas rejeter les allégations des Communautés
européennes empêcherait de sanctionner de manière effective le non-respect de la prescription, et nonque cela aurait pour effet de ne pas donner sens aux termes de l'article 4.2.
7.10 Les États-Unis soutiennent qu'ils se sont vu refuser le droit d'être informés de l'existence des
éléments de preuve disponibles avant les consultations tenues dans le cadre du présent différend.
Nous ne considérons pas que les droits des États-Unis à une procédure régulière dans le présentdifférend aient été amoindris du fait que les Comm unautés européennes n'ont prétendument pas inclus
un exposé des éléments de preuve disponibles dans  leur demande de consultations.  Premièrement,
nous notons que le fondement juridique des alléga tions des Communautés européennes et les éléments
de preuve qui sont au cœur des allégations qu'elles ont formulées au titre de l'article 3 (c'est-à-dire, les
dispositions pertinentes du Code des impôts) étaient assurément bien précisés dans leur demande deconsultations.  Deuxièmement, les "éléments de preuve" additionnels que les Communautés
européennes ont soumis au Groupe spécial dans leur  première communication – et dont les États-Unis
laissent entendre qu'ils auraient pu être des éléments de preuve dont les Communautés européennes
disposaient au moment où elles ont demandé l'ouverture de consultations – sont tous des documents
d'information publics auxquels les États-Unis peuvent facilement avoir accès et que, dans la plupart
des cas, ils ont établis.  Enfin, à la première réunion du Groupe spécial, les États-Unis ont admis qu'ils
étaient d'avis, au moment où elle a été présentée, que la demande de consultations "présentait un vicede procédure", mais qu'ils "n'estimaient pas, et n'estiment toujours pas [en fait], qu'il y ait dans le
Mémorandum d'accord ou dans l'Accord sur les subventions de règle qui exige qu'ils parachèvent pour
les Communautés européennes son argumentation".  Tel peut bien être le cas, mais il nous semble que
les États-Unis ont choisi en connaissance de cause de ne pas demander d'éclaircissements au sujet des
éléments de preuve en question au moment où ils ont reçu la demande de consultations et, parconséquent, ils ne sont maintenant pas bien placés pour se plaindre que leurs droits à une procédure
régulière ont été amoindris.
7.11 Pour les raisons exposées plus haut, nous refusons de faire droit à la demande des États-Unis
tendant à ce que soient rejetées les allégations formulées par les Communautés européennes au titre del'article 3 de l'Accord SMC au motif qu'elles n'ont pas inclus dans leur demande de consultations un
exposé des éléments de preuve disponibles au sujet de l'existence et de la nature de la subvention en
question.
                                                                                                                                                                    
594 Communautés européennes - Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des
bananes , WT/DS27/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 25 septembre 1997, paragraphe 142.WT/DS108/R
Page 314
2. Cadre fiscal approprié
7.12 Les États-Unis font valoir que la note de bas de page 59 relative au point e) de la Liste
exemplative annexée à l'Accord SMC enjoint expressément les Membres de l'OMC de régler dans un
cadre fiscal approprié certaines questions soulevées par les exonérations d'impôts directs avant de
recourir à la procédure de règlement des différends de l'OMC.  En particulier, ils considèrent quelorsque des désaccords surgissent au sujet de pratiques techniques de fixation des prix de cession ou
de politique fiscale fondamentale, le Membre de l'OMC devrait chercher à régler ces questions en
recourant aux voies que lui ouvrent les conventions bilatérales en vigueur en matière d'imposition, ou
à d'autres mécanismes internationaux particuliers.  En l'espèce, les États-Unis soutiennent que les
règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC sont un point essentiel de la plainte des
Communautés européennes.  À leur avis, celles-ci auraient dû soumettre cette question à
l'Organisation de coopération et de développement économiques ("OCDE") ou recourir à la procédure
de saisine de l'autorité compétente prévue par les conventions fiscales bilatérales pertinentes.  En
conséquence, les États-Unis demandent au Groupe spécial de renvoyer ou rejeter toutes les allégations
des Communautés européennes relatives aux règles de fixation administrative des prix applicables aux
FSC tant que les Communautés européennes ne se seront pas efforcées de régler dans ces cadres les
questions qu'elles soulèvent.
7.13 Les Communautés européennes considèrent que, bien qu'elle rappelle aux Membres
l'existence de mécanismes fiscaux qui sont susceptibles d'offrir un meilleur cadre que la procédure de
règlement des différends de l'OMC pour régler des différends ayant trait à la fixation des prix dans des
conditions de libre concurrence, la note de bas de page 59 est rédigée en des termes exhortatifs et c'estaux Membres qu'il appartient de décider de recourir ou non à ces autres mécanismes possibles.  Elles
soutiennent que, comme elles se plaignent d'une subvention à l'exportation, l'OMC est le cadre
approprié;  ni l'OCDE ni les conventions fiscales bilatérales ne sont des cadres appropriés ou
n'ouvrent des voies pour régler les questions qu'elles soulèvent dans le présent différend.  Les
Communautés européennes font en outre valoir que, si la note de bas de page 59 était censéeconstituer une obligation d'épuiser les moyens qu'offrent d'autres cadres possibles avant de recourir à
la procédure de règlement des différends de l'OMC, elle aurait été indiquée à l'Appendice 2 du
Mémorandum d'accord en tant que disposition spéciale ou additionnelle relative au règlement des
différends.  Enfin, elles considèrent que, comme ils n'ont pas fait état de leur préoccupation avant
l'établissement de ce groupe spécial, les États-Unis sont forclos à soulever leur exception devant le
Groupe spécial.
7.14 Nous rappelons que la note de bas de page 59 se rapporte au point e) de la Liste exemplative
de subventions à l'exportation, qui concerne l'exonération, la remise ou le report des impôts directs ou
des cotisations de sécurité sociale qui seraient accordés spécifiquement au titre des exportations.  La
note de bas de page 59 dispose ce qui suit:
"Les Membres reconnaissent que le report ne constitue pas nécessairement une
subvention à l'exportation lorsque, par exemple, des intérêts appropriés sont
recouvrés.  Les Membres réaffirment le principe selon lequel les prix des produits,
dans les transactions entre des entreprises exportatrices et des acheteurs étrangers
qu'elles contrôlent ou qui sont soumis à un même contrôle qu'elles, devraient, aux finsde la fiscalité, être les prix qui seraient pratiqués entre des entreprises indépendantes
agissant dans des conditions de libre concurrence.  Tout Membre pourra appeler
l'attention d'un autre Membre sur les pratiques administratives ou autres qui peuvent
contrevenir à ce principe et qui se traduisent par une économie notable d'impôts
directs dans les transactions à l'exportation.  Dans de telles circonstances, lesMembres s'efforceront normalement de régler leurs différends en recourant aux voies
que leur ouvrent les conventions bilatérales en vigueur en matière d'imposition, ou à
d'autres mécanismes internationaux particuliers, sans préjudice des droits etWT/DS108/R
Page 315
obligations résultant pour les Membres du GATT de 1994, y compris le droit de
consultation institué aux termes de la phrase précédente.
7.15 La teneur du point e) n'a pas pour objet de limiter la possibilité, pour un Membre, de prendre
des mesures en vue d'éviter la double imposition de revenus de source étrangère gagnés par ses
entreprises ou par les entreprises d'un autre Membre."  (pas d'italique dans l'original).
7.16 Nous rappelons en outre que cette note n'est pas indiquée à l'Appendice 2 du Mémorandum
d'accord en tant que règle ou procédure spéciale ou additionnelle.
7.17 Pour examiner l'exception préliminaire soulevée par les États-Unis, nous allons prendre pour
point de départ le fait que, en vertu de l'article XXIII du GATT de 1994, du Mémorandum d'accord et
de l'article 4 de l'Accord SMC, un Membre a le droit de recourir à tout moment à la procédure derèglement des différends de l'OMC en présentant une demande de consultations d'une manière
compatible avec ces dispositions.  Ce droit fondamental de recourir à la procédure de règlement des
différends est un élément essentiel du système de l'OMC.  En conséquence, nous estimons qu'un
groupe spécial ne devrait pas inférer à la légère qu'il existe dans l'Accord sur l'OMC une restriction à
ce droit;  il devrait plutôt y avoir dans les instruments juridiques pertinents une base claire et sansambiguïté qui permette de conclure qu'une telle restriction existe.
7.18 Cela étant, nous estimons que la question dont nous sommes saisis est celle de savoir si la
note de bas de page 59 limite le droit d'un Membre de recourir à tout moment à la procédure de
règlement des différends, c'est-à-dire de savoir si cette note exige qu'un Membre recoure à ce dont lesÉtats-Unis font mention comme étant les "autres cadres fiscaux possibles" avant  de recourir à la
procédure de règlement des différends de l'OMC.  À notre avis, cette note dispose que, dans certaines
circonstances, "les Membres s'efforceront normalement de régler leurs différends en recourant aux
voies que leur ouvrent les conventions bilatérales en vigueur en matière d'imposition, ou à d'autres
mécanismes internationaux particuliers …".  Les parties au présent différend ne sont pas d'accordquant aux implications des termes "s'efforceront normalement", les Communautés européennes
soutenant que cela signifie que c'est au Membre plaignant qu'il appartient de décider de recourir ou
non à ces voies, et les États-Unis que, bien qu'il puisse y avoir des circonstances inhabituelles dans
lesquelles le recours à d'autres cadres n'est pas possible dans la pratique, c'est aux Communautés
européennes qu'il incombe de démontrer que tel est le cas.  Toutefois, à notre avis, il n'est pas
nécessaire que nous nous prononcions ici sur cette divergence de vues.  Même à supposer que la note
de bas de page 59 exige que les Membres s'efforcent de régler leurs différends en recourant à d'autrescadres fiscaux possibles, il n'y est pas stipulé que le droit de recourir à tout moment à la procédure de
règlement des différends de l'OMC est limité par cette obligation alléguée.
7.19 Non seulement la note de bas de page 59 ne fournit pas une base claire et sans ambiguïté pour
limiter le droit de recourir à tout moment à la procédure de règlement des différends de l'OMC, maison peut dire que c'est le contraire qui y est indiqué.  À cet égard, nous rappelons que cette note
dispose que les Membres doivent normalement s'efforcer de régler leurs différends en recourant aux
voies que leur ouvrent les conventions bilatérales en vigueur en matière d'imposition, ou à d'autres
mécanismes internationaux particuliers, mais qu'il y est également indiqué que c'est "sans préjudice
des droits et obligations résultant pour les Membres du GATT de 1994, y compris le droit deconsultation institué aux termes de la phrase précédente".  Nous considérons qu'une restriction à la
possibilité pour un Membre de recourir à tout moment à la procédure de règlement des différends
porterait atteinte aux droits d'un Membre de l'OMC.  Par conséquent, cette clause laisse fortement
supposer, à tout le moins, que la note de bas de page 59 n'était pas censée restreindre le droit d'un
Membre de recourir à tout moment à la procédure de règlement des différends.  Nous admettons quela référence faite aux droits et obligations résultant  du GATT de 1994 nous laisse quelque peu
perplexes, en particulier eu égard au fait que "le droit de consultation institué aux termes de la phrase
précédente" semblerait être un droit résultant de l'Accord SMC même et non du GATT de 1994.  EnWT/DS108/R
Page 316
réponse à une question du Groupe spécial, les deux parties ont exprimé le même point de vue, à savoir
que la référence faite au GATT de 1994 tient à ce que cette disposition a été reprise du Code des
subventions issu du Tokyo Round et qu'il conviendrait à bon droit de l'interpréter comme renvoyant
aux droits et obligations résultant de l'Accord sur l'OMC.  Que ce soit ou non le cas, cette clause
conforte notre point de vue que les auteurs n'entendaient pas que la note de bas de page 59 limite lesdroits résultant pour un Membre d'autres dispositions, y compris celles relatives au règlement des
différends.
7.20 Enfin, le fait que la note de bas de page 59 n'est pas indiquée comme étant une disposition
spéciale ou additionnelle relative au règlement des différends constitue une confirmation additionnelle
importante de notre interprétation du sens ordinaire de cette note.  Il convient de rappeler que
l'Appendice 2 du Mémorandum d'accord contient une liste de toutes les règles spéciales ouadditionnelles figurant dans les accords visés, dont un grand nombre de dispositions de
l'Accord SMC.  Si la note de bas de page 59 était censée limiter le droit d'un Membre de recourir à
tout moment à la procédure de règlement des différends, nous estimons qu'elle aurait été indiquée
dans cet appendice en tant que disposition spéciale ou additionnelle relative au règlement des
différends.  Nous ne considérons pas non plus que l'argument des États-Unis, selon lequell'article 10:3 de l'Accord sur l'agriculture, sur lequel les Communautés européennes se fondent dans
leur première communication, n'est pas indiqué à l'Appendice 2, contredise cette conclusion.  À notre
avis, l'article 10:3, qui traite de l'attribution de la charge de la preuve pour ce qui concerne certaines
allégations formulées au titre de l'Accord sur l'agriculture
595 est, dans ses implications, qualitativement
différent de la note de bas de page 59 telle qu'elle est interprétée par les États-Unis, dont ils allèguentqu'elle a trait à la question, de caractère essentiellement procédural, du moment où un Membre peut
recourir à la procédure de règlement des différends.
7.21 Nous notons les arguments des parties concernant le point de savoir s'il existe ou non à
l'OCDE ou dans le cadre de conventions fiscales bilatérales des "voies" permettant de régler lesdifférends entre les parties qui ont trait à ce qu'ils qualifient de questions touchant à la "fixation des
prix dans des conditions de libre concurrence".  Nous notons en outre les divergences de vues entre
les parties quant au point de savoir si les Communautés européennes pouvaient être considérées
comme s'étant déjà efforcées de régler ces questions à l'OCDE.  Nous considérons, cependant, que la
note de bas de page 59 n'oblige pas un Membre à recourir à d'autres cadres fiscaux possibles avant de
recourir à la procédure de règlement des différends de l'OMC.  En conséquence, nous n'avons pas à
trancher ces questions en l'occurrence.
7.22 Pour les raisons exposées ci-dessus, nous refusons de faire droit à la demande des États-Unis
tendant à ce que nous rejetions ou renvoyions les allégations des Communautés européennes
concernant les règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC tant que les
Communautés européennes ne se seront pas efforcées de régler les questions qu'elles soulèvent enrecourant aux voies que leur ouvrent les conventions bilatérales en vigueur en matière d'imposition,
ou à d'autres mécanismes internationaux particuliers.
3. Spécificité de la demande d'établissement d'un groupe spécial
7.23 Les États-Unis soutiennent que la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par
les Communautés européennes ne satisfait pas à la prescription énoncée à l'article 6:2 du
Mémorandum d'accord faisant obligation d'"indiquer les mesures spécifiques en cause".  En
particulier, les États-Unis se fondent sur le rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire Communautés
                                                     
595 Voir les paragraphes 7.134 à 7.143, infra .WT/DS108/R
Page 317
européennes – Matériels informatiques596 pour étayer leur point de vue selon lequel, dans certains cas,
pour indiquer les mesures spécifiques en cause, il est nécessaire d'indiquer les produits faisant l'objet
des mesures en cause.  De l'avis des États-Unis, comme la nature des obligations en matière de
subventions à l'exportation imposées par l'Accord sur l'agriculture diffère selon les produits en cause
et les engagements qu'ils ont contractés en vertu de cet accord, la demande d'établissement d'ungroupe spécial présentée par les Communautés européennes aurait dû indiquer les produits spécifiques
en question, ce qui n'avait pas été le cas.  En fait, les États-Unis avaient dû attendre d'avoir reçu la
première communication des Communautés européennes pour être informés des produits en question.
En conséquence, le Groupe spécial devait rejeter les allégations que celles-ci ont formulées au titre de
l'Accord sur l'agriculture.  Dans leur deuxième  communication, les États-Unis réduisent la portée de
leur exception préliminaire et la limitent au fait que les Communautés européennes n'ont pas indiqué
les produits agricoles en question repris sur leur Liste .
597
7.24 Les Communautés européennes soutiennent que la mesure en cause dans le présent différend
est le régime FSC et que le fondement juridique de leur plainte est une infraction à certaines
dispositions de l'Accord sur l'agriculture spécifiées dans leur demande d'établissement d'un groupe
spécial pour ce qui concerne tous les produits agricoles, ce qui n'est pas comparable à la situation enmatière de consolidation tarifaire dans l'affaire Communautés européennes – Matériels informatiques ,
dans laquelle la mesure (le droit appliqué) s'applique à un produit particulier.  Dans leur première
communication, les Communautés  européennes ont donné des exemples  de produits parce qu'elles
invoquent, ce qu'elles considèrent être le renversement de la charge de la preuve prévu à l'article 10:3
de l'Accord sur l'agriculture pour ces produits et qu'elles voulaient limiter la charge incombant auxÉtats-Unis à ces produits seulement, qu'ils exportent vers les Communautés européennes.
7.25 L'exception préliminaire des États-Unis repose sur le fait que la demande d'établissement d'un
groupe spécial présentée par les Communautés européennes n'est prétendument pas conforme à
l'article 6:2 du Mémorandum d'accord, qui, dans la partie pertinente, dispose que la demanded'établissement d'un groupe spécial:
"… précisera si des consultations ont eu lieu, indiquera les mesures spécifiques en
cause et contiendra un bref exposé du fondement juridique de la plainte, qui doit être
suffisant pour énoncer clairement le problème."
7.26 Dans l'affaire Communautés européennes – Bananes , l'Organe d'appel a expliqué qu'"il
incombe au groupe spécial [d']examiner très soigneusement [la demande d'établissement d'un groupespécial] pour s'assurer qu'elle est conforme aussi bien à la lettre qu'à l'esprit de l'article 6:2 du
Mémorandum d'accord".  Il a également expliqué ce qui suit:
"Il est important que la demande d'établissement d'un groupe spécial soit
suffisamment précise pour deux raisons:  premièrement, elle constitue souvent la basedu mandat du groupe spécial défini conformément à l'article 7 du Mémorandum
d'accord;  et, deuxièmement, elle informe la partie défenderesse et les tierces parties
du fondement juridique de la plainte."
598
                                                     
596 Communautés européennes – Classement tarifaire de certains matériels informatiques,
WT/DS62/AB/R-WT/DS67/AB/R-WT/DS68/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 22 juin 1998,paragraphe 67.
597 Note de bas de page 65, supra .
598 Communautés européennes – Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des
bananes, WT/DS27/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 25 septembre 1997, paragraphe 142.WT/DS108/R
Page 318
7.27 Dans l'affaire Communautés européennes – Matériels informatiques,  l'Organe d'appel a en
outre expliqué ce qui suit:
"… l'article 6:2 du Mémorandum d'accord n'exige pas expressément que soient
indiqués les produits auxquels les "mesures spécifiques en cause" s'appliquent.Toutefois, en ce qui concerne certaines obligations contractées dans le cadre de
l'OMC, pour indiquer "les mesures spécifiques en cause", il faut peut-être également
indiquer les produits faisant l'objet des mesures en cause."
599
7.28 Pour appliquer ces principes au cas d'espèce, il nous faut bien entendu examiner trèssoigneusement la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par les Communautés
européennes.  S'agissant des allégations que celles-ci ont formulées au titre de l'Accord sur
l'agriculture, il est indiqué ce qui suit dans cette demande:
"Le régime FSC est une subvention à l'exportation au sens de l'article 1 e) de l'Accord
sur l'agriculture.  Étant donné que les États-Unis ont déclaré que ce régime n'était pas
pris en compte aux fins de l'exécution de leurs engagements au titre de l'Accord sur
l'agriculture, les Communautés européennes considèrent qu'il y a violation desarticles 3 et 8 de l'Accord sur l'agriculture lus conjointement avec les articles 9 1) d),
10 1) et 10 3) dudit accord."
600
7.29 La question dont nous sommes saisis est celle de savoir si la demande d'établissement d'ungroupe spécial présentée par les Communautés européennes est suffisamment précise pour satisfaire
aux prescriptions de l'article 6:2 du Mémorandum d'accord.  Nous considérons que c'est le cas.  Dansleur demande d'établissement d'un groupe spécial, les Communautés européennes indiquent qu'à leur
avis, le régime FSC est une subvention à l'exportation et que "les États-Unis ont déclaré que ce régime
n'était pas pris en compte aux fins de l'exécuti on de leurs engagements au titre de l'Accord sur
l'agriculture ...".  En conséquence, étant donné la nature intrinsèquement très générale de cette
allégation, il en ressort que le régime FSC pourrait donner lieu à des infractions à l'Accord surl'agriculture pour ce qui concerne n'importe quel produit agricole.  De ce fait, et en l'absence de toute
spécification concernant les produits en cause, cette demande avise les États-Unis et les tierces parties
que les Communautés européennes affirment l'existence d'infractions à l'Accord sur l'agriculture pour
ce qui concerne tous les produits agricoles.
7.30 En outre, nous ne voyons aucune différence significative entre le cas où il est simplement
allégué dans une demande d'établissement d'un groupe spécial qu'un Membre a manqué à sesengagements pour ce qui concerne tous les produits agricoles et celui où un Membre formule une telle
allégation et joint en annexe une liste reprenant tous les produits agricoles.  Dans l'un ou l'autre cas, la
gamme des produits en cause est connue.  Que le Membre plaignant joigne ou non en annexe une telle
liste, le cadre du différend est clair et tant la partie défenderesse que les tierces parties sont dûment
informées quant au fondement juridique de la plainte.
7.31 Bien entendu, le fait que dans sa demande d' établissement d'un groupe spécial un plaignant se
plaint d'infractions ayant trait à une vaste gamme de produits ne le libère pas de l'obligation qui lui
incombe de présenter les éléments de preuve et les arguments qui sont nécessaires pour établir une
présomption d'infraction à l'Accord sur l'OMC.  Par conséquent, pour autant que l'existence d'une
                                                     
599 Communautés européennes – Classement tarifaire de certains matériels informatiques,
WT/DS62/AB/R-WT/DS67/AB/R-WT/DS68/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 22 juin 1998,paragraphe 67.
600 WT/DS108/2, 9 juillet 1998.WT/DS108/R
Page 319
infraction dépend de renseignements concernant des produits déterminés, un plaignant qui formule sa
plainte dans une large mesure en fonction des produits auxquels elle s'applique doit, en règle générale,
être disposé à présenter les éléments de preuve et les arguments nécessaires pour soutenir ses
allégations s'il espère avoir gain de cause sur le fond du différend.  ( Voir le paragraphe 7.163)
7.32 Pour les raisons exposées plus haut, nous considérons que la demande d'établissement d'un
groupe spécial présentée par les Communautés européennes indique de manière suffisante les
"mesures spécifiques en cause" au sens de l'article 6:2 du Mémorandum d'accord.  En conséquence,
nous refusons de faire droit à la demande des États-Unis tendant à ce que nous rejetions les allégations
formulées par les Communautés européennes au titre de l'Accord sur l'agriculture.
4. Mesures connexes
7.33 Les Communautés européennes ont demandé l'établissement d'un groupe spécial "au sujet des
articles 921 à 927 du Code des impôts et des mesures connexes établissant un traitement fiscal spécial
pour les "sociétés de ventes à l'étranger (FSC)".601  Les États-Unis soutiennent que toutes "mesures
connexes" qui n'ont pas été indiquées au moment où les Communautés européennes ont présenté leur
première communication ne sont pas soumises à bon droit au Groupe spécial.  Les Communautés
européennes répondent que leur plainte a trait aux subventions résultant de l'exonération d'impôt et de
la fixation des prix de cession qui sont accordées pour des marchandises des États-Unis exportées en
vertu de l'ensemble de dispositions législatives qu'elles ont présenté comme étant le "régime FSC",
qu'elles avaient déjà indiqué de nombreuses autres dispositions se rapportant à ce régime et que le
Groupe spécial devait donc rejeter la demande de décision présentée par les États-Unis.
7.34 À notre avis, le présent différend a trait à un certain traitement fiscal que prévoit le
régime FSC et dont les Communautés européennes allèguent qu'il est incompatible avec
l'Accord SMC et l'Accord sur l'agriculture.  Les instruments juridiques de base régissant ce traitement
fiscal figurent aux articles 921 à 927 du Code des impôts des États-Unis, qui sont indiqués dans lademande d'établissement d'un groupe spécial présentée par les Communautés européennes.  Dans
notre examen de la compatibilité de ce traitement fiscal avec les règles de l'OMC, nous n'avons pas
jugé nécessaire d'examiner des instruments juridiques qui n'ont pas été expressément indiqués par les
Communautés européennes au moment où elles ont présenté leur première communication au Groupe
spécial.
602  En conséquence, nous considérons que nous n'avons pas à nous prononcer sur la demande
présentée par les États-Unis à cet égard.
B. ALLÉGATIONS FORMULÉES AU TITRE DE L 'ARTICLE 3.1 a) DE L'ACCORD SMC
1. Aperçu des arguments des parties
7.35 Les Communautés européennes allèguent que le régime FSC confère des subventions au sens
de l'article premier de l'Accord SMC qui sont subordonnées aux résultats à l'exportation au sens de
l'article 3.1 a) de cet accord et sont de ce fait prohibées en vertu de cette dernière disposition.  À leuravis, le régime FSC donne lieu à deux subventions.  Premièrement, les Communautés européennes
font état de certaines exonérations de l'impôt sur le revenu prévues par le régime FSC dont bénéficient
                                                     
601 WT/DS108/2 daté du 9 juillet 1998.
602 Nous avons examiné l'article 245 c) du Code des impôts des États-Unis en ce qui concerne la
déduction pour dividendes distribués dont bénéficient les actionnaires d'une FSC et l'article 951 e) dudit codepour ce qui est de l'exemption, pour les revenus d'une FSC réalisés à l'exportation, de l'application des règlesantireport.  Voir les paragraphes 7.96 à 7.97, infra .  Les articles 245 c) et 951 e) ont toutefois été indiqués dans
la première communication écrite des Communautés europ éennes (paragraphe 65).  En conséquence, la teneur
de l'exception préliminaire soulevée par les États-Unis ne s'étend pas à ces dispositions.WT/DS108/R
Page 320
les FSC et leurs sociétés mères et, deuxièmement, des règles de fixation administrative des prix, dont
elles considèrent qu'elles dérogent aux règles normales de fixation des prix de cession et augmentent
le montant des revenus que les exonérations prévues par le régime FSC soustraient à l'imposition.  De
l'avis des Communautés européennes, ces exonérations et les règles de fixation administrative des prix
représentent une contribution financière au sens de l'article 1.1 a) 1) ii) parce que "des recettespubliques normalement exigibles sont abandonnées ou ne sont pas perçues", et un avantage est
conféré parce que les recettes abandonnées sont égales au montant qui n'a pas à être acquitté à titre
d'impôts par les FSC et leurs sociétés mères.  Les Communautés européennes considèrent en outre
que les subventions résultant des exonérations et des règles de fixation administrative des prix sont
subordonnées aux résultats à l'exportation au sens de l'article 3.1 a) parce qu'elles dépendent de
l'existence et du montant de "revenus réalisés à l'exportation exonérés" qui ne peuvent être générés
que par l'exportation de marchandises des États-Unis.  Enfin, elles considèrent que les subventionsconférées par le régime FSC relèvent du point e) de la Liste exemplative de subventions à
l'exportation ("Liste exemplative"), ce qui confir me l'application de la prohibition prévue à
l'article 3.1 a).
7.36 Les États-Unis soutiennent que le régime FSC ne confère aucune subvention à l'exportation.
À leur avis, la note de bas de page 59 relative au point e) de la Liste exemplative énonce la "règle de
droit déterminante" applicable aux allégations des Communautés européennes faisant état de
subventions à l'exportation.  Ils considèrent que cette note indique que les revenus que génèrent les
processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne doivent pas nécessairement être imposés et
que l'exonération de certains ou de la totalité de ces revenus, par quelque moyen que ce soit, neconstitue pas une subvention à l'exportation prohibée.  Les États-Unis font valoir en outre que,
conformément à ce qui a été décidé et entendu au Conseil du GATT de 1947 en 1981
603 (ci-après
dénommé "Texte de conciliation de 1981"), l'exonération d'impôt des revenus imputables aux
processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne constitue pas un abandon de recettes
"normalement exigibles" au sens de l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC, et qu'exonérer les revenusprovenant de processus économiques se déroulant à l'étranger ne doit donc pas être considéré comme
étant subordonné aux résultats à l'exportation.  De l'avis des États-Unis, la note de bas de page 59
autorise en outre les Membres à recourir à des pratiques administratives ou autres pour faire une
distinction entre les revenus provenant de processus économiques se déroulant en dehors de leur
territoire et ceux provenant de processus économiques se déroulant à l'intérieur de leur territoire, pour
autant que la répartition globale des revenus se rapproche du résultat qui serait obtenu dans des
conditions de libre concurrence et ne se traduit pas par une "économie notable" d'impôts directs dansles transactions à l'exportation.  Les États-Unis considèrent que le régime FSC exonère simplement
d'impôts certains revenus imputables aux processus économiques qui se déroulent à l'étranger et que
leurs règles de fixation administrative des prix applicables aux FSC sont des pratiques administratives
qui permettent de faire une distinction entre revenus de source étrangère et revenus de source
nationale et qui ne se traduisent pas par une économie notable d'impôts directs dans les transactions àl'exportation.  En conséquence, ils considèrent que le régime FSC ne confère aucune subvention à
l'exportation au sens de l'article 3.1 a) de l'Accord SMC.
2. Ordre dans lequel les questions seront examinées
7.37 Pour structurer et présenter dans l'ordre leurs arguments, les parties ont adopté des approches
différentes.  Les Communautés européennes commencent leur analyse en partant des articles premier
et 3 de l'Accord SMC, puis passent au point e) de la Liste exemplative en tant que "confirmation" de
leurs conclusions.  Par contre, dans leur première communication, les États-Unis demandent
instamment au Groupe spécial de commencer son analyse à partir de la note de bas de page 59 relative
au point e) de la Liste exemplative.  Ils se fondent sur le rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire
                                                     
603 Législation fiscale , IBDD, S28/121, 7-8 décembre 1981.WT/DS108/R
Page 321
Communautés européennes - Bananes  pour étayer leur thèse selon laquelle, dans les cas où les
questions dont un groupe spécial est saisi font entrer en ligne de compte deux dispositions, ce groupe
spécial devrait examiner tout d'abord la disposition la plus spécifique.604  Dans des communications
ultérieures, et pour tenir compte de l'approche adoptée par les Communautés européennes, les
États-Unis présentent leurs arguments en commençant par l'article premier, sans toutefois renoncer àconsidérer que nous devrions commencer notre analyse par la "disposition la plus spécifique".
7.38 Nous notons que les déclarations figurant dans le rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire
Communautés européennes – Bananes  et sur lesquelles se fondent les États-Unis ont trait à l'ordre
dans lequel le Groupe spécial aurait dû examiner certaines allégations  et non à celui dans lequel il
aurait dû examiner diverses dispositions en rapport avec une allégation particulière.  Dans la présente
affaire, les Communautés européennes ont présenté une allégation au titre de l'article 3.1 a) del'Accord SMC, et les parties ont relevé un certain nombre de dispositions juridiques, dont les articles
premier et 3 dudit accord et la Liste exemplative (ainsi que le Texte de conciliation de 1981), qu'elles
jugent pertinentes pour notre analyse.  En l'occu rrence, les Communautés européennes, en tant que
partie plaignante, ont fondé leurs arguments essentiellement sur les articles premier et 3 de
l'Accord SMC, et non sur la Liste exemplative, et nous considérons que notre analyse serait mieuxstructurée si nous examinions tout d'abord ces articles.
605  En outre, et eu égard au fait que les
Communautés européennes ont allégué qu'il existait deux subventions distinctes, nous allons tout
d'abord examiner la question des exonérations prévues par le régime FSC, puis celle des règles de
fixation administrative des prix applicables aux FSC.
3. Existence d'une subvention:  exonérations prévues par le régime FSC
7.39 L'article 3.1 a) de l'Accord SMC dispose que les subventions "définies à l'article premier" qui
sont subordonnées aux résultats à l'exportation sont prohibées.  En conséquence, pour qu'une mesure
soit une subvention à l'exportation au sens de l'article 3.1 a) de cet accord, elle doit être une
subvention définie à l'article premier dudit accord.  No us allons donc tout d'abord examiner si les
exonérations prévues par le régime FSC dont les Communautés européennes font état sont des
subventions définies à l'article 1.1 de l'Accord SMC.
7.40 L'article 1.1 de l'Accord SMC dispose ce qui suit dans la partie pertinente:
"Aux fins du présent accord, une subvention sera réputée exister:
a) 1) s'il y a une contribution financière des pouvoirs publics ou de tout organisme
public du ressort territorial d'un Membre (dénommés dans le présent accord les"pouvoirs publics"), c'est-à-dire dans les cas où:
.............................
ii) des recettes publiques normalement exigibles sont abandonnées ou ne sont
pas perçues (par exemple, dans le cas des incitations fiscales telles que les crédits
d'impôt) [note de bas de page omise];
.............................
                                                     
604 Communautés européennes – Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des
bananes , WT/DS27/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 25 septembre 1997, paragraphe 204.
605 Nous ne voulons pas donner à entendre qu'il ne serait jamais approprié de commencer l'analyse
d'une question concernant des subventions à l'exportation en faisant référence à la Liste exemplative - enparticulier dans une affaire où le plaignant se fondera it essentiellement sur cette liste – mais simplement que
nous avons choisi dans la présente affaire de commencer par les articles premier et 3.WT/DS108/R
Page 322
et
b) si un avantage est ainsi conféré."
Il ressort à l'évidence de l'article premier que deux éléments constituent les conditions auxquelles il
doit être satisfait pour qu'une subvention existe au sens de cet article.  Premièrement, il doit y avoir
une contribution financière des pouvoirs publics.  Deuxièmement, un avantage doit être ainsi conféré.Nous allons examiner chaque élément successivement.
a) Contribution financièrei) Quand des recettes abandonnées sont-elles "normalement exigibles"?
7.41 Avant d'en venir à l'affaire à l'examen et de voir si, s'agissant du régime FSC, des recettes
normalement exigibles sont abandonnées, nous allons tout d'abord voir si, en règle générale, le régimefiscal d'un Membre constitue la référence appropriée pour déterminer si des recettes abandonnées sont
"normalement exigibles".
7.42 Il convient de rappeler que, aux termes de l'article premier de l'Accord SMC, il y a une
contribution financière et, partant, une subvention possible dès lors que "des recettes publiquesnormalement exigibles sont abandonnées ou ne sont pas perçues, (par exemple, dans le cas des
incitations fiscales telles que les crédits d'impôt)".  L'adjectif "exigible" a été défini, entre autres,
comme signifiant "ce qui est dû ou payable, en tant que dette".
606  En outre, la contribution financière
doit émaner des pouvoirs publics  (ou de tout organisme public du ressort territorial d'un Membre) et
elle n'est effective que dans le cas où des recettes publiques  "normalement exigibles" sont
abandonnées ou ne sont pas perçues.  De ce fait, la question à poser pour examiner si une contribution
financière sous la forme de recettes abandonnées existe est celle de savoir si des impôts sont "dus ou
payables" à des pouvoirs publics du ressort territorial d'un Membre.  Lorsqu'un contribuable cherche à
déterminer si des impôts sont "dus ou payables" à des pouvoirs publics, il lui faut voir quel est le
propre régime fiscal de ces pouvoirs publics.  Par conséquent, à notre avis, il est évident que laquestion de savoir si un impôt ou d'autres recettes publiques sont normalement "dus ou payables" doit,
en l'absence d'une indication contraire claire dans l'Accord SMC, être déterminée par référence au
propre régime fiscal de ces pouvoirs publics.
7.43 Les États-Unis ont fait valoir que "si, conformément aux règles de l'OMC, un Membre de
l'OMC n'est pas obligé d'imposer certaines catégories de revenus, l'exonération de ces revenus ne peut
dès lors constituer une subvention, et encore moins une subvention à l'exportation".
607  Il n'est
cependant guère besoin de mentionner que l'Accord sur l'OMC n'impose aux Membres aucune
obligation générale de percevoir des impôts ou des droits, ni de les percevoir à un niveau particulier.
Au contraire, encore que cela soit peu probable dans la pratique, un Membre de l'OMC est en principe
libre de ne percevoir aucune sorte d'impôts ou droits.  En fait, s'agissant des droits d'importation, on
pourrait dire que l'élimination complète de ces droits serait compatible avec l'objet et le but del'Accord sur l'OMC.  Cela étant, il n'est indiqué dans cet accord aucune référence théorique "correcte"
d'impôts et de droits qui représenterait la règle pour les impôts et droits "normalement exigibles".  En
conséquence, la détermination de la question de savoir si des recettes abandonnées sont "normalement
exigibles" doit comporter une comparaison entre le traitement fiscal accordé par un Membre dans une
situation particulière et le régime fiscal normalement appliqué par ce Membre (ou, dans le cas d'un
                                                     
606 Shorter Oxford English Dictionary  (troisième édition).
607 Paragraphe 4.526, supra .WT/DS108/R
Page 323
traitement fiscal à un échelon inférieur d'un Membre, le régime fiscal normalement appliqué par
l'autorité fiscale en question).
7.44 Nous notons que, dans le seul rapport d'un groupe spécial de l'OMC qui ait été adopté à ce
jour concernant une subvention alléguée sous la forme d'une contribution financière donnant lieu àdes recettes abandonnées, il est implicite que la référence appropriée pour déterminer si des recettes
abandonnées étaient "normalement exigibles" appelle une comparaison avec le régime fiscal
normalement appliqué par le Membre.  Dans l'affaire Indonésie - Certaines mesures affectant
l'industrie automobile , les parties (dont les États-Unis) ont reconnu, et le Groupe spécial a constaté,
que les exonérations de taxes sur les produits de luxe allant jusqu'à 35 pour cent et les exemptions de
droits d'importation allant jusqu'à 200 pour cent donnaient lieu à l'abandon de recettes normalement
exigibles.
608  L'Indonésie n'avait cependant à l'évidence aucune obligation générale dans le cadre de
l'OMC d'imposer de tels droits et taxes, encore moins de les imposer à ces niveaux.  Néanmoins, le
Groupe spécial et les parties semblent avoir considéré que des recettes normalement exigibles étaient
abandonnées parce que l'Indonésie ne percevait pas ces droits et taxes normalement applicables dans
le contexte du Programme concernant la voiture nationale.
7.45 Conformément à son sens ordinaire, nous avons interprété l'expression "normalement
exigibles" comme renvoyant à la situation qui existerait en l'absence des mesures en question.  Il s'agit
par conséquent de déterminer si, sans ces mesures, les obligations fiscales seraient plus élevées.  À
notre avis, cela revient à dire que pour voir si des recettes abandonnées sont "normalement exigibles",
un groupe spécial doit examiner la situation qui existerait en l'absence de la mesure en question.Selon cette façon de procéder, la question qui se présente en l'espèce est celle de savoir si, dans
l'hypothèse où le régime FSC n'existerait pas, des recettes qui sont abandonnées en raison de ce
régime seraient exigibles.
7.46 Les Communautés européennes qualifient de "formaliste" cette façon de procéder et préfèrent
une approche selon laquelle la question posée est de savoir s'il y a une "dérogation ou une exemption
par rapport au taux ou à la base d'imposition généralement appliqués".
609  En d'autres termes, les
Communautés européennes soutiennent que, selon cette approche, une mesure donnerait lieu à des
recettes abandonnées qui étaient normalement exigibles si elle se traduisait par l'abandon de recettes
qui seraient exigibles conformément au régime fi scal "d'application générale" du Membre.  Elles ont
encore précisé cette approche en réponse à des questions du Groupe spécial, en expliquant qu'il n'y
aurait abandon de recettes normalement exigibles que si l'exonération ou l'exclusion de l'impôt n'était"pas fondée sur des critères neutres et objectifs, c'est-à-dire si l'exonération ou l'exclusion était
spéciale ou serait une fonction de programmation".
610  Nous ne voyons cependant dans le texte de
                                                     
608 Indonésie - Certaines mesures affectant l'industrie automobile , WT/DS54/R-
WT/DS55/R-WT/DS59/R-WT/DS 64/R, paragraphe 14.155, rapport du Grou pe spécial adopté le 23 juillet 1998.
609 Paragraphe 4.591, supra.
610 Les États-Unis contestent que le point de référence pour déterminer si des recettes abandonnées sont
"normalement exigibles" doive, en règle générale, être lié au régime fiscal d'application générale du Membre enquestion et ils décrivent de façon approfondie la complexité qu'il y a à déterminer dans des circonstancesparticulières quelles règles sont les règles "générales " et quelles sont les "exceptions".  À leur avis, cette
approche confond la question de savoir si des recettes abandonnées sont "normalement exigibles" avec celle de
la spécificité visée à l'article 2 de l'Accord SMC.  Le s États-Unis n'ont cependant pas préconisé l'application
d'une approche fondée sur le critère "en l'absence de" et ils n'ont pas non plus été à même d'indiquer un point deréférence généralement pertinent autre que le propre régime fiscal d'un Membre pour déterminer quand desrecettes abandonnées sont "normalement exigibles".  Lorsque le Groupe spécial leur a demandé quels critères ilsestimaient devoir être appliqués pour voir si des r ecettes abandonnées étaient "normalement exigibles", les
États-Unis ont répondu qu'"un critère évident est le point de savoir s'il a jamais été rendu de décision ou statué
dans le cadre du même accord ou d'un accord connexe". Parmi les autres critères indiqués figuraientWT/DS108/R
Page 324
l'article premier de l'Accord SMC rien qui justifie que l'on considère que la question de savoir si des
recettes abandonnées sont "normalement exigibles" devrait en règle générale être déterminée d'après
un critère autre que la situation qui existerait sans les mesures en question.  De ce fait, même s'il se
peut fort bien que, dans de nombreux cas, le  critère proposé par les Communautés européennes donne
le même résultat que le critère "en l'absence de", nous estimons que c'est ce dernier critère qui trouveson fondement dans le texte actuel de l'Accord SMC.
7.47 Il convient peut-être de noter que, s'agissant des droits compensateurs, les États-Unis
eux-mêmes utilisent un critère "en l'absence de" comme base pour déterminer si une subvention existe
en cas de recettes abandonnées.  Ainsi, l'article 351.509 de la réglementation des États-Unis régissant
les droits compensateurs dispose ce qui suit:
"[D]ans le cas d'un programme qui prévoit une exonération ou une remise, en totalité
ou en partie, d'un impôt direct (par exemple, d'un impôt sur le revenu), ou une
réduction de la base utilisée pour calculer un impôt direct, un avantage existe dans la
mesure où l'impôt acquitté par une entreprise du fait du programme est inférieur à
l'impôt qu'elle aurait acquitté en l'absence de ce programme."
611  (pas d'italique dans
l'original).
7.48 Nous nous empressons d'ajouter que l'explication des États-Unis qui accompagne leur
réglementation précise que, "dans le cas d'une mesure fiscale étrangère exonérant d'impôt (en totalité
ou en partie) des revenus imputables à des processus économiques (y compris les transactions
concernant des marchandises exportées) qui se déroulent en dehors du ressort territorial du paysexportateur, le Département [du Trésor] ne considère pas cette mesure comme une subvention à
l'exportation ...".
612  Cela ne va cependant pas à l'encontre de l'approche générale de la réglementation,
selon laquelle la question de savoir si des recettes abandonnées sont "normalement exigibles" devrait
être déterminée sur la base d'un examen du traitement fiscal qui serait appliqué par le Membre en
l'absence des mesures en question.
ii) Le Texte de conciliation de 1981 est-il déterminant pour savoir quand des recettes
abandonnées sont "normalement exigibles"?
7.49 Ayant établi qu'en règle générale, la question de savoir si des recettes abandonnées sont
"normalement exigibles" devrait être déterminée en examinant la situation qui existerait dans le cadre
du régime fiscal d'un Membre en l'absence des mesures en cause, il nous faut ensuite voir si une
interprétation quelque peu différente devrait être appliquée dans le contexte du présent différend.
7.50 Les États-Unis font valoir que l'expression "normalement exigibles" doit être interprétée à la
lumière du Texte de conciliation de 1981 considéré conjointement avec certains rapports de groupes
spéciaux adoptés qui avaient trait à des subventions prétendument prohibées par l'article XVI:4 du
GATT de 1947.  En particulier, ils estiment que le Texte de conciliation de 1981 constitue uneinterprétation de l'article XVI:4 du GATT de 1947, qui fait partie du GATT de 1994 en vertu du
paragraphe 1) b) iv) du texte de l'Annexe 1A incorporant le GATT de 1994 dans l'Accord sur l'OMC.
Les États-Unis estiment en outre que, considérée à la lumière du Texte de conciliation de 1981,
l'exonération d'impôt dont bénéficient les revenus de source étrangère ne constitue manifestement pas
                                                                                                                                                                    
"l'opportunité d'éviter des résultats qui f ont prévaloir la forme sur le fond" et  "la nécessité de disposer de règles
claires".  Paragraphes 4.1103 à 4.1114, supra .
611 19 Code of Federal Regulations (Code de s règlements fédéraux), article 351.509.
612 63 Federal Register 65376 (25 novembre 1998).WT/DS108/R
Page 325
l'abandon de recettes "normalement exigibles" au sens de l'article 1.1 a) ii) de l'Accord SMC.613  Ils
font valoir, à titre subsidiaire, que ce texte représente une "pratique ultérieurement suivie" au sens de
l'article 31 3) b) de la Convention de Vienne sur le droit des traités, ou constitue une "décision" au
sens de l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC qui doit "guider" l'Organisation.
7.51 Les Communautés européennes font valoir que le Texte de conciliation de 1981 représente,
tout au plus, une décision prise conformément à l'article XXIII du GATT de 1947, "ressortissant
davantage au règlement des différends qu'à l'élaboration de règles"614, afin d'adopter certains rapports
de groupes spéciaux.  Elles se fondent sur le rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire
Japon - Boissons alcooliques615 pour étayer la thèse selon laquelle le Texte de conciliation, comme le
rapport adopté d'un groupe spécial, ne constitue pas une "autre décision" au sens du
paragraphe 1 b) iv) du texte de l'Annexe 1A incorporant le GATT de 1994 dans l'Accord de l'OMC etne fait donc pas partie du GATT de 1994.  Elles considèrent en outre que le Texte de conciliation n'est
pas une "décision" au sens de l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC.  En tout état de cause, elles
estiment que le texte en question n'est pas pertinent pour un différend relevant de l'Accord SMC parce
qu'il renvoie, tout au plus, à l'article XVI:4 du GATT de 1947.  Enfin, les Communautés européennes
considèrent que la teneur de ce texte n'étaye pas la position des États-Unis en l'espèce.
7.52 Genèse du Texte de conciliation de 1981.  En juillet 1973, le Conseil du GATT a établi quatre
groupes spéciaux chargés d'examiner des affaires généralement dénommées Législations fiscales .  Le
premier de ces groupes spéciaux était saisi d'une plainte des Communautés européennes selon laquelle
la législation des États-Unis concernant les sociétés  américaines de vente à l'étranger ("DISC") était
incompatible avec l'article XVI:4 du GATT de 1947.  Les trois autres, qui ont été établis en même
temps que le Groupe spécial de la législation DISC, étaient saisis de plaintes des États-Unis selon
lesquelles certaines pratiques en matière d'impôt sur le revenu suivies par la Belgique, la France et les
Pays-Bas étaient incompatibles avec l'article XVI:4 du GATT de 1947.  Les quatre groupes spéciaux,
qui avaient la même composition, ont remis leurs rapports le 2 novembre 1976.  Ils ont constaté quetant la législation DISC que les pratiques fiscales de la Belgique, de la France et des Pays-Bas avaient
"des effets qui [n'étaient] pas compatibles avec les obligations résultant pour les [parties
contractantes] de l'article XVI, paragraphe 4" du GATT de 1947.
616
7.53 Les rapports des groupes spéciaux Législations fiscales  ont prêté à controverse et cinq ans se
sont écoulés avant qu'ils ne soient adoptés au moyen du Texte de conciliation de 1981, qui dispose ce
qui suit:
                                                     
613 Les États-Unis font en outre valoir que le Texte de conciliation de 1981 est pertinent pour
interpréter l'article 3.1 a), le point e) de la Liste exem plative de subventions à l'exportation et la note de bas de
page 59 relative à ce point.  Notre prise en considéra tion du statut juridique de ce texte pour interpréter
l'Accord SMC vaut également dans ces divers contextes.
614 Paragraphe 4.847, supra .
615 Japon - Taxes sur les boissons alcooliques , WT/DS8/AB/R-WT/DS10/AB/R-WT/DS11/AB/R,
rapport de l'Organe d'appel adopté le 1er novembre 1996.
616 Législation fiscale des États-Unis concernant les sociétés américaines de vente à l'étranger (DISC),
rapport adopté à la réunion des 7 et 8 décembre 1981 du Conseil, IBDD, S23/107, paragraphe 74;  Pratiques
suivies par la France en matière d'impôt sur le revenu , rapport adopté à la réunion des 7 et 8 décembre 1981 du
Conseil, IBDD, S23/126, paragraphe 53;  Pratiques suivies par la Belgique en matière d'impôt sur le revenu ,
rapport adopté à la réunion des 7 et 8 décembre 1981 du Conseil, IBDD, S23/139, paragraphe 40;  Pratiques
suivies par les Pays-Bas en matière d'impôt sur le revenu , rapport adopté à la réunion des 7 et 8 décembre 1981
du Conseil, IBDD, S23/150, paragraphe 40.WT/DS108/R
Page 326
Le Conseil adopte ces rapports, étant entendu que, en ce qui concerne les cas
considérés ici et d'une manière générale, les processus économiques (y compris les
transactions concernant des marchandises exportées), qui se déroulent en dehors du
ressort territorial du pays exportateur, ne doivent pas nécessairement être imposés par
celui-ci et ne devraient pas être considérés comme des activités d'exportation au sensde l'article XVI, paragraphe 4, de l'Accord général.  Il est également entendu que
l'article XVI, paragraphe 4, exige que les prix soient fixés dans des conditions de libre
concurrence, c'est-à-dire que les prix des produits dans les transactions entre des
entreprises exportatrices et des acheteurs étrangers qu'elles contrôlent ou qui sont
soumis au même contrôle qu'elles, devraient, aux fins de fiscalité, être les prix qui
seraient pratiqués entre des entreprises indépendantes agissant dans des conditions de
libre concurrence.  En outre, l'article XVI, paragraphe 4, n'interdit pas l'adoption demesures destinées à éviter la double imposition des revenus de source étrangère.
617
7.54 Le Texte de conciliation de 1981 s'accompagnait de la déclaration ci-après du Président duConseil:
À la suite de l'adoption de ces rapports, le Président a noté que ce qui a été décidé et
entendu au Conseil ne signifie pas qu'il soit interdit aux parties qui souscrivent à
l'article XVI, paragraphe 4, d'imposer les bénéfices réalisés sur les transactions
effectuées au-delà de leurs frontières, mais seulement qu'elles ne sont pas tenues de le
faire.  Le Président a noté également que la décision ne modifie pas les règles
existantes énoncées dans l'article XVI, paragraphe 4, de l'Accord général en cequ'elles concernent l'imposition fiscale des marchandises exportées.  Il a noté aussi
que la décision n'affecte pas l'Accord relatif à l'interprétation et à l'application des
articles VI, XVI et XXIII et n'est pas affectée par cet accord.  Le Président a enfin
noté que l'adoption de ces rapports et du texte de conciliation n'affecte pas les droits
et obligations découlant pour les parties contractantes de l'Accord général.
618
7.55 Question de savoir si le Texte de conciliation de 1981 fait partie du GATT de 1994.  La
première question qu'il nous faut examiner en ce qui concerne le Texte de conciliation de 1981 estcelle de savoir s'il représente une "autre décision des PARTIES CONTRACTANTES du GATT
de 1947" au sens du paragraphe 1 b) iv) du texte de l'Annexe 1A incorporant le GATT de 1994 dans
l'Accord sur l'OMC.
619  Nous rappelons que l'Annexe 1A de l'Accord sur l'OMC dispose ce qui suit
dans la partie pertinente:
                                                     
617 Législation fiscale , IBDD, S28/121, 7-8 décembre 1981.
618 Ibid.
619 Ainsi qu'il a été noté plus haut, les Communautés européennes se fondent sur le rapport de l'Organe
d'appel dans l'affaire Japon – Boissons alcooliques  pour étayer la thèse selon laquelle le Texte de conciliation
de 1981 n'est pas une "autre décision" aux fins du paragraphe 1 b) iv) du texte de l'Annexe 1A incorporant leGATT de 1994 dans l'Accord sur l'OMC.  Dans cette affaire, l'Organe d'appel a estimé que les rapports degroupes spéciaux adoptés ne constituent pas "en eux-mêmes" "d'autres décisions des PARTIESCONTRACTANTES du GATT de 1947" au sens de cette disposition.  À notre avis, l'affaire Japon – Boissons
alcooliques  ne s'applique pas à la situation précise qui se présente en l'espèce.  Dans ce différend, la question à
l'examen était le statut qu'avaient en eux-mêmes les rapports de groupes spéciaux adoptés.  Or, le Texte deconciliation de 1981 ne se limitait pas à l'adoption de cer tains rapports de groupes spéciaux.  Au contraire,
considéré dans le contexte des affaires Législations fiscales , ce texte dénote un désaccord quant à certains
aspects de ces rapports.  En outre, les rapports en question ont été adoptés "étant entendu que, en ce quiconcerne les cas considérés ici et d'une manière générale,  les processus économiques … qui se déroulent en
dehors du ressort territorial du pays exportateur, ne doivent pas nécessairement être imposés par celui-ci …"
(pas d'italique dans l'original).  Étant donné que le Texte de conciliation de 1981 n'est pas simplement uneWT/DS108/R
Page 327
"L'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 (le "GATT
de 1994") comprendra:
a) les dispositions de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce,
en date du 30 octobre 1947 ... tel qu'il a été rectifié, amendé ou modifié par lesdispositions des instruments juridiques qui sont entrés en vigueur avant la date
d'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC;
b) les dispositions des instruments juridiques mentionnés ci-après qui sont
entrés en vigueur en vertu du GATT de 1947 avant la date d'entrée en vigueur de
l'Accord sur l'OMC:
i) protocoles et certifications concernant les concessions tarifaires;
ii) protocoles d'accession ...;iii) décisions sur les dérogations accordées au titre de l'article XXV du
GATT de 1947 et encore en vigueur à la date d'entrée en vigueur de
l'Accord sur l'OMC [note de bas de page omise];
iv) autres décisions des PARTIES CONTRACTANTES du GATT
de 1947;
c) les Mémorandums d'accord mentionnés ci-après:
i) Mémorandum d'accord sur l'interprétation de l'article II:1 b) de
l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994;
ii) Mémorandum d'accord sur l'interprétation de l'article XVII de
l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994;
iii) Mémorandum d'accord sur les dispositions de l'Accord général sur les
tarifs douaniers et le commerce de 1994 relatives à la balance des
paiements;
iv) Mémorandum d'accord sur l'interprétation de l'article XXIV de
l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994;
v) Mémorandum d'accord concernant les dérogations aux obligations
découlant de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce
de 1994;
vi) Mémorandum d'accord sur l'interprétation de l'article XXVIII de
l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994;  et
d) le Protocole de Marrakech annexé au GATT de 1994."
7.56 Il nous semblerait que, considéré en soi et isolément, le membre de phrase "autres décisions
des PARTIES CONTRACTANTES du GATT de 1947", dans son sens ordinaire, est suffisamment
                                                                                                                                                                    
décision d'adopter certains rapports de groupes spéciaux, l'affaire Japon – Boissons alcooliques  n'apporte pas en
elle-même une réponse claire à la question dont nous sommes maintenant saisis.WT/DS108/R
Page 328
général pour englober le Texte de conciliation de 1981.620  À cet égard, nous notons que le terme
"décision" a été défini comme signifiant, entre autres choses, "action de trancher (un point litigieux,
une question, etc.);  règlement, détermination;  (avec l'article indéfini et au pluriel) conclusion,
jugement:  en particulier qui est prononcé formellement par une instance judiciaire".621  À notre avis,
même une décision d'adopter le rapport d'un groupe spécial, c'est-à-dire d'adresser desrecommandations ou de statuer aux termes de l'article XXIII:2 du GATT de 1994, entre dans le sens
ordinaire du terme "décision".  Dans l'affaire Japon – Boissons alcooliques , l'Organe d'appel
lui-même se réfère à l'action des PARTIES CONTRACTANTES pour adopter le rapport d'un groupe
spécial en tant que "décision"
622 et, comme nous l'avons relevé, à plusieurs égards, le Texte de
conciliation de 1981 va plus loin qu'une simple adoption des rapports des groupes spéciaux
Législations fiscales .  De plus, il ne fait aucun doute que la décision a été prise par les PARTIES
CONTRACTANTES, car les actions du Conseil du GATT de 1947 étaient soumises à l'approbationde ces dernières.
623
7.57 Le fait que le Texte de conciliation de 1981 était une décision des PARTIES
CONTRACTANTES du GATT de 1947 ne signifie cependant pas nécessairement que ce texte soit le
type de décision visée au paragraphe 1 b) iv) du texte de l'Annexe 1A incorporant le GATT de 1994dans l'Accord sur l'OMC.  À l'évidence, il ne se rait pas approprié que nous interprétions isolément le
membre de phrase "autres décisions des PA RTIES CONTRACTANTES du GATT de 1947".  Au
contraire, nous considérons que les "autres décisions des PARTIES CONTRACTANTES du GATT
de 1947" ne sont incorporées dans le GATT de 1994 au moyen de ce libellé que pour autant qu'elles
satisfont au critère énoncé dans le texte introductif de ce paragraphe, à savoir qu'elles sont "lesdispositions des instruments juridiques mentionnés ci-après qui sont entrés en vigueur en vertu du
                                                     
620 Les parties ont beaucoup argumenté au sujet de la question de savoir si le Texte de conciliation
de 1981 a été adopté en vertu de l'article XXIII:2 ou de  l'article XXV du GATT de 1947.  À notre avis, ce n'est
pas la question précise qu'il conviendrait de poser.  L'article XXV du GATT de 1947 est une disposition decaractère général ayant trait à la prise de décisions par les PARTIES CONTRACTANTES.  Le fait que l'action
collective qui y est prévue comporte "l a prise de décisions" est confirmée au paragraphe 4 de cet article, qui
dispose que "[s]auf dispositions contraires du présent Accord, les décisions des PARTIES CONTRACTANTES
seront prises à la majorité des votes émis".  Aux termes de l'article XXIII, une forme d'action collective des
PARTIES CONTRACTANTES consiste à adresser des recommandations ou à statuer, et le Texte deconciliation de 1981 implique, du moins en partie, une action collective conformément à cette disposition.  Il y acependant dans le GATT de 1947 de nombreuses autres dispositions "qui comportent une action collective"(Voir John H. Jackson, World Trade and the Law of GATT  (Bobs-Merrill, 1969), section 5.4), et l'article XXV
prévoit en outre une action collective afin "de faciliter le fonctionnement du [GATT de 1947] et de permettre
d'atteindre ses objectifs".  Par conséquent, même si l'on considère que le Texte de conciliation de 1981 va plus
loin qu'une action consistant à adresser une recommandatio n ou à statuer conformément à l'article XXIII:2, une
telle action aurait cependant été autorisée en vert u de l'article XXV:1, qui confère aux PARTIES
CONTRACTANTES un large pouvoir de prendre des décisions afin de faciliter le fonctionnement du GATTde 1947 et de permettre d'atteindre ses objectifs.  Bien entendu, cela ne veut pas dire que le Texte de conciliationreprésente nécessairement une décision, au sens du paragraphe 1 b) iv) du texte de l'Annexe 1A incorporant
le GATT de 1994 dans l'Accord sur l'OMC, d'adopter une "interprétation" du GATT de 1947.  On peut imaginer
de nombreuses formes d'action collective au titre de l'article XXV:1, autres que des interprétations, afin defaciliter le fonctionnement du GATT de 1947 et de permettre de réaliser ses objectifs.
621 Oxford Shorter English Dictionary  (Troisième édition).
622 Japon – Boissons alcooliques , page 16 ("Lorsque les PARTIES CONTRACTANTES décidaient
d'adopter le rapport d'un groupe spécial, leur objectif n'était pas, à notre avis, que cette décision  constitue une
interprétation définitive des dispositions pertinentes du GATT de 1947.")  (pas d'italique dans l'original).
623 PARTIES CONTRACTANTES, Trente-huitième session, Procès-verbal de la première réunion,
SR.38.1, 15 décembre 1982.WT/DS108/R
Page 329
GATT de 1947 avant la date d'entrée en vigueur de  l'Accord sur l'OMC".  En d'autres termes, nous
considérons que seules les "autres décisions des PARTIES CONTRACTANTES du GATT de 1947"
qui ont les caractéristiques d'un "instrument juridique" susceptible d'"entrer en vigueur" font partie du
GATT de 1994.
7.58 Pour interpréter ces termes, il nous faut bien entendu commencer par examiner leur sens
ordinaire.  À cet égard, nous notons que le terme "instrument" a été défini dans un dictionnaire
comme suit:  " Droit .  Document juridique formel par lequel un droit est créé ou confirmé, ou un fait
consigné;  écrit formel de toute sorte, tel que accord, acte, convention, ou procès-verbal établi et signé
sous forme juridique".624  De même, un dictionnaire juridique a défini le mot "instrument" comme
signifiant, entre autres choses, "[a] document ou écrit qui confère une expression formelle à un acte
juridique ou accord, aux fins de créer, garantir ou modifier un droit ou d'y mettre fin;  écrit signé et
remis comme preuve d'un acte ou accord".625  Par conséquent, l'expression "instrument juridique"
dans son sens ordinaire implique l'existence d'un texte juridique formel qui a un effet contraignant
pour déterminer les droits et/ou obligations des parties audit texte, lesquelles, en l'occurrence, seraient
toutes les parties contractantes au GATT de 1947.626
7.59 À notre avis, cette interprétation est confirmée, dans le contexte, par les références figurant àl'article II.2 et II.3 de l'Accord sur l'OMC qui so nt faites aux accords "et instruments juridiques
connexes repris dans les Annexes 1, 2 et 3" comme étant "contraignants pour tous les Membres" ou,
dans le cas des Accords commerciaux plurilatéraux repris dans l'Annexe 4, comme étant contraignants
pour tous les Membres qui les ont acceptés.  Nous trouvons une confirmation additionnelle dans laréférence faite, dans l'introduction du paragraphe 1 b) du texte de l'Annexe 1A incorporant le GATT
de 1994 dans l'Accord sur l'OMC, à l'"entrée en vigu eur", ce qui implique que l'instrument juridique a
un effet contraignant pour les parties contractantes.  De plus, ce ne sont pas les instruments juridiques
eux-mêmes mais "les dispositions" des instruments juridiques qui font partie du GATT de 1994.  La
référence faite aux dispositions implique là encore, à notre avis, l'existence d'un texte juridique formelet contraignant.
7.60 Notre interprétation de la nature des "instruments juridiques" susceptibles de faire partie du
GATT de 1994 est également confirmée par une analyse des types d'"instruments juridiques"
spécifiques, outre les "autres décisions des PARTIES CONTRACTANTES du GATT de 1947" qui
sont mentionnées au paragraphe 1) b) du texte de l'Annexe 1A incorporant le GATT de 1994 dans
l'Accord sur l'OMC.  Les autres types d'instrume nts juridiques expressément mentionnés sont les
protocoles et certifications concernant les concessions tarifaires, les protocoles d'accession et les
décisions sur les dérogations accordées au titre de l'article XXV du GATT de 1947.  Ces instruments
juridiques ont pour caractéristiques communes d'être des textes juridiques formels qui ont un effet
contraignant pour déterminer les droits et/ou obligations de toutes les parties contractantes.
7.61 En outre, nous considérons qu'il est significatif que tous les autres instruments énumérés au
paragraphe 1 du texte de l'Annexe 1A incorp orant le GATT de 1994 dans l'Accord sur l'OMC
présentent les caractéristiques communes indiquées plus haut.  Par conséquent, outre le texte du
GATT de 1947, tel qu'il a été rectifié, amendé ou modifié, et les instruments juridiques dont nous
étudions maintenant les caractéristiques, les autres instruments mentionnés comme faisant partie du
                                                     
624 Shorter Oxford English Dictionary (Troisième édition).
625 Black's Law Dictionary  (Quatrième édition révisée).
626 En fait, l'expression "instrument juridique" est utilisée juste avant à l'alinéa a) s'agissant des
rectifications, amendements ou modifications du texte du GATT de 1947, ce qui semblerait constituer une
confirmation additionnelle de notre interprétation de cette expression.WT/DS108/R
Page 330
GATT de 1994 sont un ensemble de Mémorandums d'accord formels concernant l'interprétation du
GATT de 1994, dont les textes faisaient partie de l' Acte final reprenant les résultats des Négociations
commerciales multilatérales du Cycle d'Uruguay627, et le Protocole de Marrakech annexé au GATT
de 1994.  Là encore, il s'agit de textes juridiques formels qui ont un effet contraignant pour déterminer
les droits et/ou obligations des parties à ces textes.  Par conséquent, le contexte du paragraphe 1 b)confirme notre point de vue quant à la portée de l'expression "instrument juridique" telle qu'elle est
utilisée dans ce paragraphe.
7.62 Enfin, nous considérons que notre interprétation de la portée des instruments mentionnés au
paragraphe 1 b) est appropriée eu égard aux impl ications de l'inclusion d'un instrument dans ce
paragraphe.  Il convient de rappeler que le GATT de 1994 "comprendra" les instruments mentionnés
au paragraphe 1 du texte de l'Annexe 1A incorporan t le GATT de 1994 dans l'Accord sur l'OMC.  En
d'autres termes, un instrument mentionné au paragraphe 1 fait effectivement partie du GATT de 1994,
jouit d'un statut juridique égal à celui des dispositions du GATT de 1947 lui-même, et, partant, fait
"partie intégrante" de l'Accord sur l'OMC, qui est "contraignant pour tous les Membres"
conformément à l'article II.2 dudit accord.  À notre avis, le but du texte de l'Annexe 1A incorporant le
GATT de 1994 dans l'Accord sur l'OMC était de transposer dans le système de l'OMC les droits etobligations des parties contractantes au GATT de 1947.  Nous ne considérons pas que cette
formulation doive être interprétée de manière à rendre juridiquement contraignantes pour tous les
Membres de l'OMC les décisions des PARTIES CONTRACTANTES qui n'avaient pas ce caractère
dans le GATT de 1947.  Par conséquent, l'interprétation de l'expression "instrument juridique" donnée
plus haut est, à notre avis, pleinement compatible avec l'objet et le but du texte de l'Annexe 1Aincorporant le GATT de 1994 dans l'Accord sur l'OMC.
7.63 En résumé, nous concluons que, pour qu'une décision des PARTIES CONTRACTANTES du
GATT de 1947 fasse partie du GATT de 1994 au sens du paragraphe 1 b) iv), elle doit être un
instrument juridique au sens du texte introductif du paragraphe 1, c'est-à-dire qu'elle doit être un textejuridique formel qui représentait une détermination juridiquement contraignante pour ce qui concerne
les droits et/ou obligations généralement applicables à toutes les parties contractantes au GATT
de 1947.
7.64 En appliquant cette interprétation à la question à l'examen, il nous faut voir si le Texte de
conciliation de 1981 était en fait un texte juridique formel qui avait un effet juridique contraignant
pour toutes les parties contractantes au GATT de 1947.  Les États-Unis se sont référés à ce texte entant que représentant une "action collective" au sens de l'article XXV:1 du GATT de 1947, qui
"équivaut à une interprétation faisant autorité d'un accord de l'OMC par la Conférence ministérielle".
En d'autres termes, les États-Unis considèrent que le Texte de conciliation de 1981 était une
interprétation de l'article XVI:1 qui était juridiquement contraignante pour toutes les parties
contractantes au GATT de 1947.
628
                                                     
627 MTN/FA (15 décembre 1993).
628 Il convient peut-être de noter que, à la différence de l'Accord sur l'OMC, le GATT de 1947, dans
aucune de ses dispositions, ne confère expressément  aux PARTIES CONTRACTANTES le pouvoir de donner
des "interprétations" dudit GATT et, bien que ce pouvoir  semble avoir été largement reconnu par les parties
contractantes, son existence en droit n'est pas tout à fait claire.  Voir John H. Jackson, World Trade and the Law
of GATT  (Bobs-Merrill, 1969), section 5.5 ("En résumé, une analyse juridique minutieuse, portant en particulier
sur les travaux préparatoires, pourrait amener à conclure que les PARTIES CONTRACTANTES du GATTn'ont pas le pouvoir juridique de donner une interprétation contraignante de l'Accord général mais, dans lapratique, les PARTIES CONTRACTANTES le font bien et il semble qu'il n'y soit singulièrement guère fait
objection".).WT/DS108/R
Page 331
7.65 Mais lorsqu'elles ont adopté le Texte de conciliation de 1981, les PARTIES
CONTRACTANTES ont-elles effectivement pris une décision qui était juridiquement contraignante
pour toutes les parties contractantes au GATT de 1947?  Un examen du texte même n'est pas
concluant.  Ainsi qu'il a été noté plus haut, le Texte de conciliation de 1981 dispose que le Conseil du
GATT de 1947 a adopté certains rapports de groupes spéciaux sous réserve de ce qui a été entendu"en ce qui concerne les cas considérés ici et d'une manière générale  (pas d'italique dans l'original).
En conséquence, bien que le Texte de conciliation soit formulé essentiellement aux fins du règlement
de certains différends, l'expression "d'une manière générale" pourrait être interprétée comme en en
étendant l'application au-delà des différends en question.  En même temps, ce texte n'est pas formulé
dans les termes impératifs qui caractérisent habituellement les instruments juridiques contraignants.  Il
y est employé des termes tels que "ne devraient pas être considérés comme des activités d'exportation"
et "devraient, aux fins de fiscalité", alors que l'on pourrait s'attendre que le futur soit employé ("shall"en anglais) dans un instrument juridique contraignant.  En outre, on peut dire que les membres de
phrases "étant entendu que" et "il est également entendu", exprimés à la voie passive (au lieu de, par
exemple, "les PARTIES CONTRACTANTES conviennent" ou "les PARTIES CONTRACTANTES
décident") dénotent le caractère non contraignant de ce texte.  Enfin, bien qu'il ne s'agisse nullement
d'un élément concluant, le Texte de conciliation n'est pas exprimé de la manière précise que l'onpourrait attendre d'un instrument juridique contraignant.
7.66 Étant donné que le libellé du Texte de conciliation de 1981 ne nous apporte pas de réponse
claire quant à son statut juridique, nous considérons qu'il est approprié que nous examinions les
circonstances dans lesquelles ce texte a été adopté.  C'est seulement de cette manière que nouspourrons arriver à une conclusion quant aux implications juridiques précises de ce texte.
7.67 Le Conseil du GATT de 1947 n'indique pas le fondement juridique du Texte de conciliation
de 1981.  Nous rappelons, cependant, que le Conseil était tenu de présenter un rapport aux PARTIES
CONTRACTANTES sur les questions examinées entre les sessions de ces dernières.  Le rapport duConseil aux PARTIES CONTRACTANTES, dont l'adoption constituait une approbation par les
PARTIES CONTRACTANTES des actions du Conseil,  rendait compte en détail du débat du Conseil
et de l'adoption par celui-ci du Texte de conciliation de 1981.
629  Cette question figurait au point 15 du
rapport du Conseil, intitulé "Recours aux articles XXII et XXIII".  Les PARTIES
CONTRACTANTES ont approuvé le rapport du Conseil sans engager de débat au sujet du Texte de
conciliation de 1981.630  En somme, ce texte était formulé en des termes généraux allant au-delà des
différends particuliers considérés, mais le mécanisme dans le cadre duquel il a été approuvé par lesPARTIES CONTRACTANTES ressortissait essentiellement au règlement des différends et visait à
faciliter le règlement de certains différends, ce qui laisserait supposer que ce texte a été adopté pour
régler les différends Législations fiscales  entre les parties à ces différends et non pour établir des
droits et obligations qui soient juridiquement contraignants pour toutes les parties contractantes.
631
                                                     
629 Conseil des représentants, Rapport sur les travaux effectués depuis la trente-septième session,
L/5414, 12 novembre 1982.
630 PARTIES CONTRACTANTES, Trente-huitième session, Procès-verbal de la première réunion ,
SR.38.1, 15 décembre 1982.
631 Comme l'Organe d'appel l'a expliqué dans l'affaire Japon - Boissons alcooliques,
WT/DS8/AB/R-WT/DS10/AB/R-WT/DS11/AB/R, à la page 16 de son rapport adopté le 1er novembre 1996,
dans le cadre du GATT de 1947, "les conclusions et les recommandations figurant dans le rapport d'un groupespécial adopté liaient les parties au différend, mais les groupes spéciaux établis ultérieurement ne se sentaientpas liés juridiquement par les détails ni par le raisonnement du rapport d'un groupe spécial antérieur".  [note de
bas de page omise]WT/DS108/R
Page 332
7.68 Il est encore plus important, à notre avis, de tenir compte des circonstances réelles entourant
l'adoption par le Conseil du Texte de conciliation de 1981, car cela constitue les éléments de preuve
les plus fiables quant à ce que le Conseil pensait qu'il faisait en adoptant ce texte.  À notre avis,
l'élément le plus important qu'il nous faut examiner pour étudier cette question est la déclaration que
le Président du Conseil a faite au sujet de l'adoption du texte.  Il y est dit notamment ce qui suit:
"Le Président a enfin noté que l'adoption de ces rapports et du texte de conciliation
n'affecte pas les droits et obligations découlant pour les parties contractantes de
l'Accord général."632
Les États-Unis soutiennent que cette formulation signifie simplement que le Conseil cherchait à"rétablir" ou confirmer l'interprétation convenue de l'article XVI:4 que les rapports des groupes
spéciaux Législations fiscales  avaient remis en question.
633  Nous ne considérons cependant pas que
l'on puisse ainsi inconsidérément ne pas tenir compte de cette déclaration.  À notre avis, il n'est
simplement pas possible de concilier le point de vue selon lequel le Conseil donnait une
"interprétation faisant autorité [c'est-à-dire juridiquement contraignante]" de l'article XVI:4 avec une
formulation indiquant que le Texte de conciliation de 1981 "n'affecte pas les droits et obligations
découlant pour les parties contractantes de l'Accord général".  Une interprétation qui étaitjuridiquement contraignante pour toutes les parties contractantes ne pouvait, à notre avis, du fait
même de son caractère contraignant, qu'"affecter" les droits et obligations résultant pour les parties
contractantes de l'Accord général, même si cette interprétation avait simplement pour objet de
"clarifier" la portée précise de ces droits et obligations.  À notre avis, cette déclaration démontre donc
que le Texte de conciliation de 1981 n'était pas perçu comme étant juridiquement contraignant pourtoutes les parties contractantes.
7.69 Quel poids conviendrait-il d'accorder à la déclaration du Président pour déterminer le statut
juridique du Texte de conciliation de 1981?  Bien qu'il soit indiqué que cette déclaration a été faite "à
la suite de l'adoption de ces rapports", il est évident que le Texte de conciliation et la déclaration quil'accompagnait faisaient partie d'une seule et même proposition et que la déclaration ne constituait pas
des remarques impromptues après coup du Président.  Au contraire, des projets du Texte de
conciliation de 1981, qui avaient servi de base pour examiner le texte de conciliation envisagé et qui
avaient été distribués à tous les membres du Conseil avant la réunion au cours de laquelle le Texte de
conciliation de 1981 avait été adopté, comportaient à la fois ledit texte et la déclaration du
Président.
634  La phrase introductive du projet de texte de conciliation et de déclaration du Président
qui l'accompagnait avait la teneur suivante:
"[l]e texte ci-après, qui résulte de consultations informelles entre les délégations
intéressées, est distribué pour examen aux membres du Conseil".
De plus, il convient de noter que le Texte de conciliation de 1981 et la déclaration du Président qui
l'accompagnait ont été publiés ensemble dans leur intégralité sous la cote L/5271 et ultérieurementdans les Instruments de base et documents divers.
635  En conséquence, il est certain que la déclaration
du Président, y compris les restrictions évoquées plus haut, faisait partie intégrante de tout ce qui avait
été convenu entre les parties contractantes et doit jouer un rôle décisif dans notre examen de la
                                                     
632 Législation fiscale , L/5271, 7-8 décembre 1981.
633 Note de bas de page 341, supra .
634 Point 4 de l'ordre du jour, C/W/376/Rev.1, 8 décembre 1981.
635 IBDD, S28/121.WT/DS108/R
Page 333
question de savoir si le Texte de conciliation de 1981 était un texte juridique formel qui représentait
une détermination juridiquement contraignante pour ce qui concerne les droits et/ou obligations
généralement applicables à toutes les parties contractantes au GATT de 1947.
7.70 Le poids de la déclaration du Président et l'importance que les parties contractantes y
attachaient ressortent clairement des interventions des délégations à la fois avant et après l'adoption du
Texte de conciliation de 1981.  Deux des trois délégations qui se sont exprimées avant l'adoption de
ce texte se sont référées à la déclaration du Président, les Communautés européennes indiquant ce qui
suit:
"dans le document C/W/376/Rev.1, il était explicitement mentionné que l'adoption de
ces rapports et du texte définissant les positions convenues n'affectait pas les droits etobligations découlant pour les parties contractantes de l'Accord général".
636
Les États-Unis et le Canada se sont eux aussi référés expressément à la déclaration du Président avantl'adoption du Texte de conciliation de 1981.  Le délégué du Canada a fait observer que "ce texte
indiquait que l'adoption des rapports, y compris celui du Groupe [spécial] du système DISC
n'amoindrirait pas les droits et obligations découlant de l'article XVI:4", déclaration à laquelle asouscrit le délégué des États-Unis.
7.71 L'intervention du Brésil est à noter, car elle traitait précisément de la question maintenant
soumise à l'examen du Groupe spécial:
"Le représentant du Brésil a déclaré que sa délégation ne s'était pas opposée au
consensus en faveur de la décision parce qu'elle ne voulait pas faire obstacle au
règlement d'un problème grave qui avait été soulevé il y a longtemps au GATT, mais
qu'elle ne pouvait pas appuyer cette décision qui était critiquable sur deux points au
moins.  Sur le fond, le texte définissant les positions convenues est trop hermétique.En outre, la décision vise à donner une interprétation qui, bien qu'elle ne soit
applicable qu'aux parties qui souscrivent à l'article XVI, paragraphe 4, revêt un
caractère général.  Le gouvernement brésilien a estimé que, selon les règles en
vigueur, les décisions relatives aux affaires qui font l'objet d'une procédure de
règlement des différends dans le cadre du GATT ne devraient s'appliquer qu'à ces
seuls cas particuliers.  Dans la pratique du GATT, les interprétations générales sont
formulées par le biais de mécanismes différents.  L'intervenant a réservé tous lesdroits que son pays tient de l'Accord général et des accords issus des NCM dont le
Brésil est signataire."
637
Les États-Unis considèrent que cette déclaration démontre que, malgré les réserves du Brésil, le Textede conciliation de 1981 a été accepté par le Conseil comme étant une interprétation contraignante pour
toutes les parties contractantes.  Toutefois, à notre avis, l'intervention du Brésil témoigne de laréticence de certaines parties contractantes à accepter le statut du Texte de conciliation de 1981
comme étant une interprétation contraignante pour toutes les parties contractantes, et explique
pourquoi la déclaration du Président contenait les restrictions évoquées plus haut.  En somme, le
Brésil a accepté le Texte de conciliation de 1981 comme étant un moyen de régler certains différends,
mais pas plus.
                                                     
636 C/M/154, 28 janvier 1982, page 6.
637 Ibid., page 8.WT/DS108/R
Page 334
7.72 Les États-Unis appellent l'attention sur l'intervention du Chili comme étant une confirmation
que le Texte de conciliation de 1981 était une interprétation juridiquement contraignante pour toutes
les parties contractantes, et ne constituait pas simplement la base devant permettre de régler certains
différends.  En particulier, le représentant du Chili a déclaré qu'"il aurait été  préférable d'adopter un
tel texte dans une optique juridique plutôt que législative comme cela semblait être le cas "638 (ajouté
par les États-Unis) .  Les États-Unis ne mentionnent pas la phrase précédant immédiatement celle
qu'ils ont citée et dans laquelle le représentant du Chili déclarait ce qui suit:
"sa délégation avait noté que les droits et obligations découlant de l'Accord général
n'étaient en aucune façon affectés ou amoindris par le texte définissant les positions
convenues et par les rapports qui avaient été adoptés".639
7.73 Les États-Unis appellent en outre l'attention sur les discussions qui ont eu lieu au Conseil au
sujet de la législation DISC après l'adoption du Texte de conciliation de 1981 comme étant une
confirmation que "les membres du Conseil considéraient [le Texte de conciliation de 1981] comme
une 'décision' de fond du Conseil et non comme simplement l'adoption ordinaire du rapport d'un
Groupe spécial".640  Le fait que les Communautés européennes et d'autres parties contractantes
s'étaient référées au Texte de conciliation de 1981 au cours des discussions concernant la législationDISC, et qu'elles avaient critiqué celle-ci parce qu'elle n'était pas conforme à ce texte, n'est cependant
guère surprenant.  Après tout, la législation DISC était l'une des mesures en cause dans les rapports
des groupes spéciaux Législations fiscales  et l'objet d'une décision au titre de l'article XXIII est
précisément de régler un différend particulier.  Par conséquent, nous ne voyons aucune
incompatibilité entre le point de vue selon lequel le Texte de conciliation de 1981 n'établissait pas desdroits et obligations d'application générale qui soient contraignants pour toutes les parties
contractantes au GATT de 1947 et les discussions évoquées par les États-Unis.
7.74 En conclusion, nous considérons que les circonstances entourant l'adoption du Texte de
conciliation de 1981, et en particulier, la déclaration du Président qui était indissociable du textemême, donnent à penser que le Texte de conciliation n'était pas un instrument juridique ayant valeur
juridique contraignante pour toutes les parties contractantes.  À notre avis, il semblerait que la
formulation restrictive de la déclaration du Président était une condition sine qua non de l'adoption par
le Conseil du Texte de conciliation.  Dans ces conditions, il ne serait pas approprié de conclure que le
Texte de conciliation de 1981 était une "autre décision" au sens du paragraphe 1 b) iv) du texte de
l'Annexe 1A incorporant le GATT de 1947 dans l'Accord sur l'OMC.
7.75 Question de savoir si le Texte de conciliation de 1981 représente une pratique ultérieurement
suivie.  Dans leur première communication, les États-Unis soutiennent non seulement que le Texte de
conciliation de 1981 est une "autre décision" qui fait donc partie du GATT de 1994, mais également
qu'il constitue une "pratique ultérieurement suivie" au sens de l'article 31 3) b) de la Convention de
Vienne sur le droit des traités "pour ce qui est de l'article XVI:4, du GATT, modifié par le Code dessubventions".
641  Bien entendu, le Texte de conciliation de 1981 ne pourrait pas représenter une
pratique ultérieurement suivie pour ce qui est du GATT de 1994, mais tout au plus uniquement pour
ce qui est du GATT de 1947.  En tout état de cause, nous estimons que le Texte de conciliation
de 1981 n'est pas une "pratique ultérieurement suivie" au sens de la Convention de Vienne pour la
                                                     
638 Ibid., page 8.
639 Ibid. , page 8.
640 Paragraphe 4.1168, supra .
641 Paragraphe 4.380, supra .WT/DS108/R
Page 335
même raison qu'il ne fait pas "partie" du GATT de 1994.  À cet égard, nous rappelons qu'en vertu de
l'article 31 3) b) de la Convention de Vienne, celui qui interprète un traité doit tenir compte, en même
temps que du contexte, "de toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par
laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité".  Dans la présente affaire,
nous avons vu que le Texte de conciliation de 1981 était subordonné à la déclaration du Président duConseil du GATT de 1947 selon laquelle ce texte "n'affecte pas les droits et obligations découlant
pour les parties contractantes de l'Accord général", et il est évident que pour de nombreuses parties
contractantes cette condition importante était essentielle pour l'adoption du Texte de conciliation.
Considérer le Texte de conciliation de 1981 comme une pratique suivie ultérieurement "établissant
l'accord des parties à l'égard de l'interprétation" du GATT de 1947 ne serait pas compatible avec cette
réserve explicite.
7.76 Question de savoir si le Texte de conciliation de 1981 est une "décision" au sens de
l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC.  Ayant conclu que le Texte de conciliation de 1981 ne fait pas
partie du GATT de 1994, nous devons ensuite examiner l'argument des États-Unis selon lequel il
représente une "décision" au sens de l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC par laquelle l'OMC sera
guidée.  À cet égard, nous rappelons que l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC dispose ce qui suit:
"Sauf disposition contraire du présent accord ou des Accords commerciaux
multilatéraux, l'OMC sera guidée par les décisions, les procédures et les pratiques
habituelles des PARTIES CONTRACTANTES du GATT de 1947 et des organes
établis dans le cadre du GATT de 1947."
7.77 Comme nous l'avons vu précédemment642, nous estimons que le Texte de conciliation de 1981
ne représente pas une "décision" des PARTIES CONTRACTANTES du GATT de 1947.  En outre, à
première vue, l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC ne se limite pas aux décisions ayant la forme
d'"instruments juridiques", mais s'applique de fait à toutes les décisions des PARTIES
CONTRACTANTES du GATT de 1947 – y compris le s décisions d'adopter des rapports de groupes
spéciaux – ainsi qu'aux procédures et aux prat iques habituelles des PARTIES CONTRACTANTES.643
En conséquence, nous concluons que le Texte de conciliation de 1981 est une décision au sens de
l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC.
7.78 À notre avis, la différence entre la gamme plus précisément définie de mesures entrant dans le
cadre de l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC et la liste d'"instruments juridiques" qui sont
incorporés au GATT de 1994 conformément au libe llé de l'Annexe 1A incorporant le GATT de 1994
à l'Accord sur l'OMC s'explique par les implications différentes des deux dispositions.  L'inclusion
d'une décision dans le libellé de l'Annexe 1A signifie que la décision devient effectivement partie du
GATT de 1994 et donc de l'Accord sur l'OMC.  L'inclusion d'une décision dans le champ
d'application de l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC, par contre, signifie que l'OMC "sera guidée"
par cette décision.  Une décision qui fait partie du GATT de 1994 est juridiquement contraignantepour tous les Membres de l'OMC (dans la mesure où elle n'est pas en conflit avec une disposition d'un
autre accord repris à l'Annexe 1A), alors qu'à notre avis, une décision qui donne des "orientations"
                                                     
642 Paragraphes 7.55 et 7.56, supra .
643 Un certain nombre de groupes spéciaux ont explicitement ou implicitement constaté que les rapports
adoptés de groupes spéciaux du GATT de 1947 entraient dans le champ d'application de l'article XVI:1 de
l'Accord sur l'OMC.  Voir, par exemple, Inde – Protection c onférée par un brevet pour les produits
pharmaceutiques et les produits chimiques pour l'agriculture , rapport du Groupe spécial adopté, tel que modifié
par le rapport de l'Organe d'appel, le 16 janvier 1998, WT/DS50/R, paragraphe 7.19;  Communautés
européennes – Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes , rapport du Groupe
spécial adopté, tel que modifié par le rapport de l'Organe d'appel, le 25 septembre 1997, WT/DS27/R/USA,
paragraphe 7.40.WT/DS108/R
Page 336
n'est pas juridiquement contraignante, mais donne une direction à l'OMC.644  Il importe de noter que,
comme l'Organe d'appel l'a indiqué, les rapports de groupes spéciaux adoptés devraient être pris en
compte "lorsqu'ils ont un rapport avec un autre différend.645  À notre avis, cette considération
s'applique également à toute autre décision, procédure ou pratique habituelle des PARTIES
CONTRACTANTES du GATT de 1947.646
7.79 Bien que nous ayons constaté que le Texte de conciliation de 1981 était une décision entrantdans le champ d'application de l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC, nous ne pensons pas que le
Texte de conciliation de 1981, qui se rapporte aux affaires Législations fiscales , soit en fait pertinent
en l'espèce.  À cet égard, nous rappelons que les allégations que nous examinons ici concernent des
infractions à la Partie II de l'Accord SMC.  Les affaires Législations fiscales,  et partant, le Texte de
conciliation de 1981, concernent l'article XVI:4 du GATT de 1947.  Les États-Unis estiment que lesrapports des Groupes spéciaux Législations fiscales sont pertinents pour l'interprétation de
l'Accord SMC, parce que l'Accord SMC est une "interprétation" de l'article XVI:4 et parce qu'"un
examen du texte de l'Accord SMC montre clairement que l'Accord SMC et l'article XVI ne doivent
pas être interprétés indépendamment l'un de l'autre".
647  À notre avis, toutefois, il ne serait pas
approprié d'attribuer à un texte de conciliation concernant l'application de l'article XVI:4 du GATTde 1947 un caractère pertinent pour des allégations formulées au titre de l'Accord SMC, à la fois parce
que l'article XVI:4 diffère considérablement des disciplines en matière de subventions à l'exportation
énoncées dans l'Accord SMC et parce que les parties contractantes elles-mêmes ont limité leur champ
d'action à l'article XVI:4.  Nous allons examiner ces points l'un après l'autre.
7.80 Premièrement, nous notons que les dispositions  de l'Accord SMC que nous sommes appelés à
interpréter en l'espèce diffèrent considérablement de celles de l'article XVI:4 du GATT de 1947.  Par
exemple, une question essentielle qui se pose dans la présente affaire est celle de savoir si des recettes
abandonnées étaient "normalement exigibles" au sens de l'article 1.1 a) ii) de l'Accord SMC de sorte
qu'une contribution financière – et, partant, une subvention potentielle – pouvait exister au sens del'article premier de l'Accord SMC.  Les États-Unis voudraient que nous examinions le Texte de
conciliation de 1981 pour voir ce que signifie cette disposition, mais le membre de phrase
"normalement exigibles" ne figure nulle part da ns l'article XVI:4 du GATT de 1947.  L'expression
"contribution financière" n'y figure pas non plus.  En réalité, on ne trouve nulle part dans l'article XVI
du GATT de 1947 une définition quelconque du terme "subvention".  De fait, ce terme est défini pour
la première fois dans le cadre du GATT/de l'OMC à l'article premier de l'Accord SMC, et là
uniquement, et l'inclusion de cette définition détaillée et complète du terme "subvention" estgénéralement considérée comme un des résultats les plus importants obtenus lors du Cycle d'Uruguay
                                                     
644 Au sujet du statut juridique des rapports de gr oupes spéciaux adoptés, l'Organe d'appel dans son
rapport sur l'affaire Japon – Boissons alcooliques  (page 16) a indiqué ce qui suit:
"[l]es rapports de groupes spéciaux adoptés sont une partie importante de l'"acquis" du GATT.
Ils sont souvent examinés par les groupes spéciaux établis ultérieurement.  Ils suscitent chezles Membres de l'OMC des attentes légitimes et devaient donc être pris en compte lorsqu'ilsont un rapport avec un autre différend.  Mais ils n'ont aucune force obligatoire, sauf pour ce
qui est du règlement du différend entre les parties en cause."
645 Japon – Boissons alcooliques , page 16.
646 Pour prendre un exemple extrême, il est fort peu probable que le Texte de conciliation de 1981
donne des orientations pertinentes pour l'interprétation de l'Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires.
647 Paragraphe 4.679, supra .WT/DS108/R
Page 337
dans le domaine des disciplines relatives aux subventions.648  Dans ces circonstances, il serait à notre
avis inapproprié d'accorder, pour interpréter la définition d'une subvention donnée à l'article premier
de l'Accord SMC, un poids quelconque à un texte de conciliation concernant l'article XVI:4 du GATT
de 1947 qui a été adopté plus de dix ans avant que cette définition soit élaborée.
7.81 La situation est semblable en ce qui concerne le concept de "subvention à l'exportation" tel
qu'il est énoncé à l'article 3.1 a) de l'Accord SMC.  L'article 3.1 a) contient une définition précise du
concept de "subvention à l'exportation", catégorie de subvention qui est prohibée par l'Accord SMC.
Il est vrai, certes, que l'article XVI:4 énonce une prohibition frappant ce que l'on pourrait appeler des
"subventions à l'exportation", mais en réalité l'expression "subvention à l'exportation" n'est jamais
utilisée, et encore moins définie, dans le texte de cet article.  De fait, l'article XVI:4 dispose que les
parties contractantes "cesseront d'accorder directement ou indirectement toute subvention, de quelquenature qu'elle soit, à l'exportation de tout produit autre qu'un produit primaire, qui aurait pour résultat
de ramener le prix de vente à l'exportation de ce produit au-dessous du prix comparable demandé aux
acheteurs du marché intérieur pour le produit similaire".  En conséquence, le libellé de l'article 3.1 a)
de l'Accord SMC qui doit être interprété dans le présent différend n'a pas d'équivalent dans
l'article XVI:4 du GATT de 1947.
649
7.82 Nous ne voulons pas donner à penser que l' article XVI du GATT de 1994 a d'une manière ou
d'une autre cessé d'avoir force obligatoire ou a été simplement remplacé par l'Accord SMC.  Ce que
l'Organe d'appel a dit dans son rapport sur l'affaire Brésil – Noix de coco desséchée , à savoir que "les
négociateurs de l' Accord SMC entendaient clairement que, dans le cadre de l' Accord sur l'OMC
intégré, des droits compensateurs ne pourraient être imposés que conformément aux dispositions de la
Partie V de l' Accord SMC  et à l'article VI du GATT de 1994, considérés ensemble"650 s'applique
également, à notre avis, au rapport entre la Partie II de l'Accord SMC et l'article XVI du GATT
de 1994.  En conséquence, nous pensons comme les États-Unis que l'"Accord SMC et l'article XVI ne
doivent pas être interprétés indépendamment l'un de l'autre".651  Cela montre bien, cependant, qu'il est
problématique de se fonder sur une analyse de l'article XVI:4 effectuée à un moment où
l'Accord SMC n'existait pas encore.  À notre avis, le rapport sur l'affaire Brésil – Noix de coco
desséchée renforce le point de vue selon lequel l'article VI du GATT de 1994 ne peut pas être invoqué
indépendamment de l'Accord SMC parce que, comme l'Organe d'appel l'indique, "[l'] Accord SMC
énonce un ensemble de droits et d'obligations qui vont largement au-delà de la simple application et
de la simple interprétation des articles VI, XVI et XXIII du GATT de 1947".652  Considéré sous cet
                                                     
648 Voir, par exemple,  C. Pouncey et K. J. Kuilwijk, WTO Disciplines on Subsidies:  An Overview of
Residual Problems – Part I , dans International Trade Law and Regulation, Volume 4, Issue 5 (octobre 1998),
page 173.
649 Nous reconnaissons que, bien que ne faisant pas partie du texte de l'article XVI:4 du GATT de 1947,
le point c) de la "liste de 1960" figurant dans le rapport du groupe de travail sur les dispositions de l'article XVI,paragraphe 4 (IBDD, S9/195) est semblable, mais n'est en  aucune manière identique, au point e) de la Liste
exemplative annexée à l'Accord SMC.  Nous notons, tout efois, que le point e) de la Liste exemplative est
identique - sauf en ce qui concerne certains aspects de la note de bas de page 59 - à son équivalent dans le Codedes subventions issu du Tokyo Round, et que, comme on le verra plus loin, la déclaration du Présidentaccompagnant le Texte de conciliation de 1981 excluait explicitement l'utilisation du Texte de conciliation
de 1981 pour interpréter le Code des subventions issu du Tokyo Round.
650 Brésil – Mesures visant la noix de coco desséchée , WT/DS22/AB/R, rapport de l'Organe d'appel
adopté le 20 mars 1997, page 17.
651 Paragraphe 4.679, supra.
652 Brésil – Mesures visant la noix de coco desséchée , WT/DS22/AB/R, rapport de l'Organe d'appel
adopté le 20 mars 1997, page 18.WT/DS108/R
Page 338
angle, le rapport sur l'affaire Brésil – Noix de coco desséchée  confirme ce qui, à notre avis, va de soi,
à savoir que les principes juridiques découlant de l'article XVI:4 du GATT de 1947, considéré
isolément et sans le bénéfice des dispositions détaillées de l'Accord SMC concernant les concepts de
"subvention" et de "subvention à l'exportation", ne peuvent donner que quelques orientations en
matière d'interprétation, sinon aucune, en vue de comprendre la portée des obligations en matière desubventions à l'exportation qui incombent à un Membre au titre de l'Accord SMC.
7.83 En outre, nous notons que les PARTIES CONTRACTANTES elles-mêmes ont limité les
implications du Texte de conciliation de 1981 à l'article XVI:4 du GATT de 1947 et ont spécifié qu'il
n'était pas pertinent pour interpréter ce qui était alors la version étoffée de l'article XVI, le Code des
subventions issu du Tokyo Round.
653  Plus précisément, le Président du Conseil dans la déclaration
qu'il a faite à l'occasion de l'adoption du Texte de conciliation de 1981
"a noté aussi que la décision n'affecte pas l'Accord relatif à l'interprétation et à
l'application des articles VI, XVI et XXIII".654
7.84 Nous avons déjà expliqué pourquoi nous estimons que le Texte de conciliation de 1981 nepeut pas être lu sans se référer à la déclaration du Président.  Il serait à notre avis incongru, pour direle moins, que l'on puisse invoquer le Texte de conciliation de 1981 pour interpréter l'Accord SMC de
l'OMC alors que la déclaration du Président excluait spécifiquement qu'on l'invoque pour interpréter
le Code des subventions issu du Tokyo Round qui est sur le plan pratique, sinon juridique, le
prédécesseur de l'Accord SMC.  Cela est d'autant plus vrai que le texte de la note de bas de page 59 de
l'Accord SMC, que les États-Unis invoquent abondamment comme moyen de défense dans le présentdifférend, reprend mot pour mot le texte de la note de bas de page 2 relative au point e) de la Liste
exemplative de subventions à l'exportation annexée au Code des subventions issu du Tokyo Round.
7.85 En conclusion, nous n'estimons pas que le Texte de conciliation de 1981 fait partie du GATT
de 1994 ni qu'il représente une pratique ultérieurement suivie dans l'application du GATT de 1947établissant l'accord des parties contractantes à l'égard de son interprétation.  Le Texte de conciliation
de 1981 est à notre avis une "décision" au sens de l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC qui "guidera"
l'OMC dans la mesure où il est pertinent.  Toutefois, nous estimons que le Texte de conciliation
de 1981 ne peut pas donner d'orientations en vue de comprendre les dispositions détaillées de
l'Accord SMC qui n'existaient pas au moment où le Texte de conciliation a été adopté.
 655
                                                     
653 Accord relatif à l'interprétation et à l'application des articles VI, XVI et XXIII de l'Accord général
sur les tarifs douaniers et le commerce.
654 Législation fiscale , S28/121, 7-8 décembre 1981.  Les États-Unis ont fait valoir que, "[c]omme le
Code des subventions était un accord qui interprétait, entr e autres choses, l'article XVI, [le Texte de conciliation
de 1981] aurait été également appli cable aux dispositions du Code des subventions. ...  Ainsi, au moment
d'aborder le Cycle d'Uruguay, le régime FSC était protégé par [le Texte de conciliation de 1981] au regard à la
fois de l'article XVI et du Code des subventions".  Deuxième communication des États-Unis au Groupe spécial,note de bas de page 47.  À l'évidence, ce point de vue n' est pas conciliable avec la d éclaration du Président selon
laquelle le Texte de conciliation de 1981 "n'affecte pas" le  Code des subventions issu du Tokyo Round et "n'est
pas affecté" par ce code.
655 Nous notons que l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC dispose que l'OMC sera guidée par les
décisions, les procédures et les pratiques habituelles des PARTIES CONTRACTANTES du GATT de 1947"sauf disposition contraire [de l'Accord sur l'OMC] ou des Accords commerciaux multilatéraux".  Compte tenude notre opinion concernant le caractère non pertinent du Texte de conciliation de 1981 pour le présentdifférend, nous n'avons pas à examiner et nous n'examinons pas si l'Accord SMC contient une "disposition
contraire" au Texte de conciliation de 1981 au se ns de l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC.WT/DS108/R
Page 339
iii) La note de bas de page 59 en tant que contexte pour l'interprétation de l'article 1.1 a) 1) ii)
7.86 La référence faite par les États-Unis au Texte de conciliation de 1981 fait partie d'un
argument plus général selon lequel toute recette abandonnée par suite des exonérations prévues par le
régime FSC n'est pas "normalement exigible" parce qu'elle provient de revenus qui sont imputables à
des "processus économiques qui se déroulent à l'étranger".  De l'avis des États-Unis, le "principejuridique déterminant" qui sert de "point de départ à l'analyse" dans le présent différend est que "les
Membres ne sont pas obligés d'imposer les revenus imputables à une activité économique menée à
l'étranger".
656  Les États-Unis estiment que du fait qu'en vertu de ce "principe juridique déterminant"
les Membres ne sont pas obligés d'imposer les revenus imputables à une activité économique menée à
l'étranger, les recettes provenant de ces revenus ne sont pas "normalement exigibles" au sens de
l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC.  Étant donné que, de l'avis des États-Unis, le régime FSC ne fait
qu'exonérer d'impôt certains revenus provenant de ces processus économiques qui se déroulent àl'étranger, il n'entraîne pas l'abandon de recettes "normalement exigibles".
657
7.87 Les États-Unis tirent cette "règle de droit déterminante" de deux sources qu'ils considèrent
comme étant le contexte au sens de l'article 31 1) de la Convention de Vienne sur le droit des
traités.658  Comme nous l'avons vu, la première source invoquée comme contexte pertinent est le
Texte de conciliation de 1981 qui, selon les États-Unis, fait partie du GATT de 1994.  Pour les raisons
indiquées plus haut, nous n'estimons pas que le Texte de conciliation de 1981 fasse "partie du GATT
de 1994", et il ne constitue donc pas une partie du contexte de l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC
au sens de l'article 31 1) de la Convention de Vienne.  Les États-Unis font également valoir, toutefois,
que la même "règle de droit déterminante" (selon laquelle les revenus provenant d'activitéséconomiques menées à l'étranger ne doivent pas nécessairement être imposés) peut être tirée de la
note de bas de page 59 relative au point e) de la Liste exemplative de subventions à l'exportation.  En
conséquence, c'est vers cette note de bas de page que nous nous tournons maintenant.
7.88 Il convient de rappeler que l'Annexe I de l'Accord SMC contient une Liste exemplative de
subventions à l'exportation (Liste exemplative).  Le point e) de la Liste exemplative qui désigne une
subvention à l'exportation est ainsi libellé:
"Exonération, remise ou report, en totalité ou en partie, des impôts directs
58 ou des
cotisations de sécurité sociale acquittés ou dus par des entreprises industrielles ou
commerciales59, qui leur seraient accordés spécifiquement au titre de leurs exportations.
                                                          
58 Note de bas de page omise.
59 Les Membres reconnaissent que le report ne constitue pas nécessairement une subvention à
l'exportation lorsque, par exemple, des intérêts appropriés sont recouvrés.  Les Membresréaffirment le principe selon lequel les prix des produits, dans les transactions entre des
entreprises exportatrices et des acheteurs étrangers qu'elles contrôlent ou qui sont soumis à un
même contrôle qu'elles, devraient, aux fins de la fiscalité, être les prix qui seraient pratiqués
                                                     
656 Paragraphe 4.523, supra .
657 Les États-Unis affirment que ce principe juridique est pertinent pour établir à la fois s'il y a une
subvention au sens de l'article premier et s'il y a une subvention à l'exportation au sens de l'article 3.  Nousexaminons cette dernière question dans la section VII.B.4 c), infra .
658 L'article 31 1) de la Convention de Vienne dispose qu'"[u]n traité doit être interprété de bonne foi
suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité da ns leur contexte et à la lumière de son objet et de son
but."WT/DS108/R
Page 340
entre des entreprises indépendantes agissant dans des conditions de libre concurrence.  Tout
Membre pourra appeler l'attention d'un autre Membre sur les pratiques administratives ou autresqui peuvent contrevenir à ce principe et qui se traduisent par une économie notable d'impôts
directs dans les transactions à l'exportation.  Dans de telles circonstances, les Membres
s'efforceront normalement de régler leurs différends en recourant aux voies que leur ouvrent lesconventions bilatérales en vigueur en matière d'imposition, ou à d'autres mécanismesinternationaux particuliers, sans préjudice des droits et obligations résultant pour les Membres duGATT de 1994, y compris le droit de consultation institué aux termes de la phrase précédente.
La teneur du point e) n'a pas pour objet de limiter la possibilité, pour un Membre, de prendre
des mesures en vue d'éviter la double imposition de revenus de source étrangère gagnés parses entreprises ou par les entreprises d'un autre Membre."
7.89 Les États-Unis estiment qu'il faut déduire de la note de bas de page 59 que les revenus
provenant d'activités économiques menées à l'étranger ne doivent pas nécessairement être imposés.  À
leur avis:
"Le prédicat nécessaire de la note 59 est que les revenus provenant de processus
économiques qui se déroulent à l'étranger peuvent être exonérés d'impôts directs.  S'ilen était autrement, le principe de la libre concurrence ne serait pas pertinent.  Ce
principe vise à empêcher le transfert indu de revenus entre des parties ou des
fonctions.  Dans le contexte des transactions à l'exportation, il vise principalement à
garantir que des revenus qui peuvent être imputés à juste titre à des processus
économiques qui se déroulent dans  le pays d'imposition ne soient pas transférés dans
un autre pays.  Si l'Accord SMC était interprété comme exigeant que les revenus
imputables à des processus économiques qui se déroulent tant à l'étranger que dans le
pays soient imposés par l'administration fiscale nationale, le transfert de revenus entre
parties liées serait sans objet (car aucun avantage fiscal ne serait retiré), et les parties
pertinentes de la note seraient vidées de leurs sens.
659
Les États-Unis estiment en outre que cette note de bas de page constitue une partie du
contexte de l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC et que lorsque cet article est interprété à la lumière
de ce contexte, il faut en conclure que les recettes provenant de telles activités économiques menées à
l'étranger ne peuvent pas être "normalement exigibles".
7.90 Nous notons que l'utilisation d'une note de bas de page relative à un point de la Liste
exemplative de subventions à l'exportation en tant que contexte pour interpréter l'article premier del'Accord SMC pose certains problèmes d'interprétation.  Il est naturellement avéré que le texte de
l'article premier doit être interprété dans son contexte et que ce contexte englobe l'ensemble de
l'Accord SMC (et, en fait, l'Accord sur l'OMC dans sa totalité).
660  Cela dit, nous estimons que la
mesure dans laquelle une disposition est un contexte pertinent et le poids à accorder à un élément
contextuel différeront d'une affaire à l'autre et peuvent dépendre, entre autres choses, du rapport entrela disposition qui est interprétée et la disposition qui est invoquée comme contexte.  Dans la présente
section du rapport, nous examinons les arguments des États-Unis concernant l'interprétation de la
définition du terme "subvention" telle qu'elle figure à l'article premier de l'Accord SMC.  La note de
bas de page 59, en revanche, se rapporte à la Liste exemplative de subventions à l' exportation  et elle
                                                     
659 Paragraphe 4.366, supra .
660 États-Unis – Droit antidumping sur les semi-conducteurs pour mémoires RAM dynamiques (DRAM)
de un mégabit ou plus, originaires de Corée,  WT/DS99/R, rapport du Groupe spécial adopté le 19 mars 1999,
paragraphe 6.21.WT/DS108/R
Page 341
est donc à l'évidence plus pertinente pour déterminer à quel moment une mesure est une subvention à
l'exportation  que pour déterminer s'il s'agit d'une subvention  en tant que telle.  En outre, il convient de
noter que la plupart des éléments de la Liste exemplative de subventions à l'exportation, y compris les
parties pertinentes de la note de bas de page 59, existaient déjà dans le Code des subventions issu du
Tokyo Round, bien avant qu'une définition du terme "subvention" ait été établie.  En conséquence,nous devons à tout le moins être extrêmement prudents lorsque nous utilisons la Liste exemplative
comme contexte pour interpréter l'article premier de l'Accord SMC.
661
7.91 L'avis des États-Unis selon lequel la note de bas de page 59 est fondée sur l'hypothèse que
"les revenus provenant de processus économiques qui se déroulent à l'étranger peuvent être exonérés
d'impôts directs" n'est pas sans avoir une certaine force de persuasion.  Il est en fait difficile de
comprendre pourquoi le principe de la libre concurrence serait évoqué dans la deuxième phrase de lanote de bas de page 59, si les Membres de l'OMC étaient tenus d'imposer tous les revenus provenant
de processus économiques qui se déroulent à l'étranger.  En d'autres termes, si les Membres de l'OMC
étaient tenus d'imposer tous les revenus de toutes les entités, qu'ils proviennent d'activités menées sur
le territoire du Membre en question ou d'activités menées hors du territoire de ce Membre, alors le
transfert de revenus de l'entreprise exportatrice à un acheteur étranger apparenté par le biais de lafixation des prix dans des conditions de libre concurrence ne mettrait pas en règle générale ces
revenus à l'abri de l'imposition dans le pays exportateur, et encore moins se traduirait par "une
économie notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation" au sens de la note de bas de
page 59.  Même les Communautés européennes semblent admettre ce point, lorsqu'elles reconnaissent
que "cela [c'est-à-dire la deuxième phrase de la note de bas de page 59] suppose … que l'acheteurétranger apparenté peut ne pas être imposé au même niveau que l'exportateur, ce qui peut réduire la
charge fiscale totale sur les revenus provenant de la transaction à l'exportation".
662  En conséquence,
aux fins de notre analyse, nous supposerons que les États-Unis ont raison d'affirmer que la note de bas
de page 59 est "fondée sur l'hypothèse que les revenus provenant de processus économiques qui se
déroulent à l'étranger peuvent être exonérés d'impôts directs".
7.92 Les États-Unis voudraient que nous considérions que cela est déterminant pour ce qui est de
savoir si des recettes abandonnées sont "normalement exigibles" et, partant, pour ce qui est de savoir
si les exonérations d'impôt de certains revenus prévues par le régime FSC constituent une subvention
au sens de l'Accord SMC.  Nous ne sommes pas d'accord.  Premièrement, et comme il est indiqué plus
haut, du fait que la note de bas de page 59 se rapporte à un point de la Liste exemplative de
subventions à l'exportation, on ne voit pas bien quelles conclusions peuvent en être tirées au sujet del'existence d'une subvention (par opposition à l'existence d'une subvention à l' exportation ).  Chose
plus importante, nous estimons que les États-Unis so nt de manière injustifiée et contre toute logique
passés de l'idée que "les revenus provenant de processus économiques qui se déroulent à l'étranger
peuvent être exonérés d'impôts directs" à l'idée que "si les pays n'ont aucunement l'obligation
d'imposer les revenus provenant de processus économiques qui se déroulent à l'étranger, ils devraientêtre libres d'exonérer ces revenus en totalité ou seulement en partie " (pas d'italique dans l'original).
663
Comme nous l'avons déjà vu de manière assez détaillée, il est en règle générale nécessaire pour
                                                     
661 Il convient de noter que la note de bas de page 1 relative à l'article premier de l'Accord SMC
renvoie, entre autres choses, à la Liste exemplative de subventions à l'exportation en ce qui concerne les cas oùles exonérations ou les remises de droits et de taxes indirectes représentent une subvention au sens del'article premier.  Cette note de bas de page n'est ma nifestement pas applicable dans le contexte du présent
différend qui porte sur des questions d'impôts directs.
662 Paragraphe 4.472, supra .  Les Communautés européennes poursuivent en faisant observer, toutefois,
que "[l]a phrase citée ne dit pas et n'implique même pas que le pays exportateur a le droit d' exonérer d'impôt  les
revenus provenant d'une transaction à l'exportation qui seraient normalement imposables."
663 Paragraphe 4.699, supra.WT/DS108/R
Page 342
déterminer si des recettes abandonnées sont "normalement exigibles" d'examiner la situation qui
existerait dans le cadre du régime fiscal d'un Membre en l'absence des mesures en question.  Ainsi, à
supposer même pour les besoins du débat que la note de bas de page 59 soit fondée sur l'hypothèse
que les revenus provenant de processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne sont pas en règle
générale "normalement exigibles" au sens de l'article 1.1 a) 1) ii), nous pourrions tout au plus conclurequ'une décision prise par un Membre de n'imposer aucun revenu provenant de processus économiques
qui se déroulent à l'étranger ne représenterait pas l'abandon de recettes "normalement exigibles".  À
notre avis, il n'y a cependant rien dans la note de bas de page 59 qui nous amènerait à conclure qu'un
Membre qui décide qu'il va imposer les revenus provenant de processus économiques qui se déroulent
à l'étranger n'abandonne pas des recettes "normalement exigibles" s'il décide de manière sélective
d'exclure de l'imposition certaines catégories limitées de ces revenus.
iv) Question de savoir si les exonérations prévues par le régime FSC représentent l'abandon de
recettes "normalement exigibles"
7.93 Dans les sections précédentes, nous avons conclu que la question de savoir si des recettes
abandonnées étaient "normalement exigibles" devait être tranchée sur la base d'un examen du
traitement fiscal qui serait applicable "en l'absence" des mesures en question.  Naturellement, commedans d'autres domaines relevant de l'Accord sur l'OMC, l'application de ce critère exige que les
groupes spéciaux agissent au mieux de leur jugement cas par cas.
664
7.94 En ce qui concerne les faits du cas à l'étude, les Communautés européennes ont à diverses
reprises décrit les "exonérations" prévues par le régime FSC en des termes légèrement différents.Nous croyons comprendre que les exonérations ci-après sont celles dont les Communautés
européennes allèguent qu'elles sont prévues par le régime FSC et le régime fiscal général ou ordinaire
dont ces exonérations s'écartent.  La première exonération concerne les circonstances dans lesquelles
les revenus proprement dits d'une FSC sont ou ne sont pas considérés par les États-Unis comme des
revenus imposables de cette société.  Les deuxième et troisième exonérations concernent le point desavoir si et à quel moment la société mère aux États-Unis d'une FSC est soumise à l'imposition pour
ce qui est des revenus générés par cette FSC.  Il convient de noter que les Communautés européennes
n'allèguent pas que chacune des exonérations considérée séparément représente une subvention à
l'exportation prohibée;  de fait, elles semblent alléguer que ces "exonérations interdépendantes"
considérées ensemble "sont complémentaires et aboutissent, comme elles sont censées le faire, au
paiement d'un impôt moins important que si le régime FSC n'existait pas (ou plutôt que s'il ne
prévoyait pas ces exonérations fiscales)".
665
7.95 La première exonération alléguée par les Communautés européennes concerne l'applicationpar les États-Unis de règles "fondées sur une formule" pour déterminer si les revenus d'une FSC sont
de source nationale ou étrangère.  L'article 882 a) du Code des impôts des États-Unis prévoit que les
revenus imposables d'une société étrangère menant des activités commerciales ou industrielles auxÉtats-Unis comprennent uniquement les revenus "qui ont un lien effectif avec la conduite d'une
activité commerciale ou industrielle aux États-Unis" et l'article 864 du Code des impôts des
États-Unis énonce les règles permettant de déterminer si les revenus d'une société étrangère ont "un
                                                     
664 Comme l'Organe d'appel l'a indiqué dans le contexte de l'analyse des "produits similaires" au titre de
l'article III du GATT de 1994, "[p]our appliquer les critères définis dans le rapport sur les ajustements fiscaux à
la frontière  aux faits d'un cas particulier … les groupes spéciaux ne peuvent qu'agir au mieux de leur jugement
pour déterminer si, en fait, des produits sont "similaires", ce qui impliquera toujours inévitablement unélément de jugement personnel, discrétionnaire." Japon – Taxes sur les boissons alcooliques ,
WT/DS8/11-WT/DS10/11-WT/DS11/8, rapport de l'Organe d'appel adopté le 1
er novembre 1996, page 23.
665 Paragraphe 4.271, supra.WT/DS108/R
Page 343
lien effectif avec la conduite d'une activité commerciale ou industrielle aux États-Unis".
L'article 921 a) du Code des impôts des États-Unis prévoit, toutefois, que "les revenus à l'exportation
exonérés d'une FSC sont considérés comme des revenus de source étrangère qui n'ont pas de lien
effectif avec la conduite d'une activité commerciale ou industrielle aux États-Unis".  L'article 923 a)
du Code des impôts des États-Unis prévoit que soit 32 pour cent soit 16/32ème des revenus d'une FSC
réalisés à l'exportation (selon que les règles de fixation administrative des prix sont appliquées ou
non) sont considérés comme des "revenus à l'exportation exonérés".666  De l'avis des Communautés
européennes, ces règles relatives à la source des revenus représentent une dérogation à l'article 864 du
Code des impôts des États-Unis.  En d'autres termes, les Communautés européennes allèguent que les
règles prévues pour déterminer si les revenus d'une FSC ont "un lien effectif avec la conduite d'une
activité commerciale ou industrielle aux États-Un is" exonèrent d'impôt certains revenus d'une FSC
qui, dans le cas d'une société autre qu'une FSC, seraient considérés comme imposables par lesÉtats-Unis.
7.96 La deuxième exonération alléguée par les Communautés européennes concerne la
non-application aux revenus d'une FSC réalisés à l'exportation des règles antireport applicables aux
"sociétés étrangères contrôlées" qui sont énoncées dans la sous-partie F du Code des impôts desÉtats-Unis.  Les États-Unis imposent les revenus de source étrangère des filiales étrangères de
sociétés aux États-Unis uniquement au moment où le s revenus sont transférés à la société mère aux
États-Unis sous forme de dividendes.  Ce principe est connu sous le nom de "report".  En vertu de
l'article 951 a) du Code des impôts des États-Un is, toutefois, un actionnaire aux États-Unis d'une
société étrangère contrôlée doit inclure dans ses revenus bruts chaque année une part au prorata decertaines formes de revenus non distribués, dénommés revenus relevant de la sous-partie F, de la
société étrangère contrôlée.  L'article 951 e) du Code des impôts des États-Unis exempte les revenus
d'une FSC réalisés à l'exportation de l'application des dispositions "antireport" de la sous-partie F.  En
d'autres termes, les Communautés européennes allèguent que les revenus d'une FSC réalisés à
l'exportation sont exemptés de l'application des prescriptions de la sous-partie F et que la société mèred'une FSC ne doit pas nécessairement déclarer comme revenus les revenus non distribués provenant
de la FSC qui seraient autrement soumis à une im position immédiate au titre de la sous-partie F.
7.97 La troisième exonération alléguée par les Communautés européennes concerne le traitement
fiscal des dividendes versés par les FSC à leurs sociétés mères.  En règle générale, les dividendes
distribués à une société aux États-Unis sur les revenus de source étrangère d'une société étrangère sont
imposables.  En vertu de l'article 245 c) du Code des impôts des États-Unis, toutefois, les actionnairesd'une FSC peuvent bénéficier d'une déduction de la totalité des dividendes distribués sur les "gains ou
bénéfices imputables à des revenus réalisés à l'exportation" d'une FSC.  En d'autres termes, les
Communautés européennes allèguent que la société mère d'une FSC ne doit pas nécessairement payer
des impôts sur les revenus qui lui sont distribués et qui sont imputables aux revenus réalisés à
l'exportation d'une FSC, et qui seraient autrement entièrement imposables au moment où ils lui sontdistribués.
7.98 Lorsqu'on applique le critère "en l'absence de" au régime FSC, il n'y a aucun doute possible
que, sans le régime FSC, les revenus qui sont soustraits à l'imposition du fait de ce régime seraient
soumis à l'imposition.  Par exemple, sans le régime FSC, un actionnaire aux États-Unis d'une sociétéétrangère contrôlée serait tenu d'inclure dans ses revenus chaque année une part au prorata de
certaines formes de revenus non distribués, que dans le cadre du régime FSC cet actionnaire est
dispensé de déclarer, et de payer immédiatemen t des impôts sur ces revenus non distribués.  En
d'autres termes, en l'absence du régime FSC, les revenus en question ne bénéficieraient pas du
"report".  De même, sous le régime FSC, la société mère d'une société étrangère serait tenue de payer
                                                     
666 30 pour cent ou 15/23ème, dans le cas d'une société actionnaire.  Voir le Code des impôts des
États-Unis, article 291 a) 4).WT/DS108/R
Page 344
des impôts sur le revenu pour les dividendes provenant des gains et bénéfices imputables aux revenus
de cette dernière réalisés à l'exportation.  En conséquence, il nous apparaît clairement que, sur la base
du critère "en l'absence de", le régime FSC soustrait à l'imposition des revenus qui seraient imposés si
ce régime n'existait pas.  Il ne nous semble pas que les États-Unis contestent cette conclusion.
7.99 On peut concevoir qu'une exonération particuliè re considérée séparément n'entraîne peut-être
pas dans chaque cas l'abandon de recettes qui sont normalement exigibles.  Ainsi, par exemple, les
États-Unis soutiennent que, à part les FSC, les sociétés étrangères ne sont à peu près jamais assujetties
aux États-Unis à un impôt frappant directement leurs revenus de source étrangère en vertu de
l'article 864 du Code des impôts des États-Unis.667  À notre avis, toutefois, notre tâche n'est pas
d'analyser séparément chaque "exonération" distincte pour déterminer si des recettes normalement
exigibles sont abandonnées.  De fait, étant donné que les Communautés européennes ont allégué queles diverses exonérations étaient interdépendantes et qu'ensemble elles représentaient une seule
subvention, nous estimons que notre tâche consiste à examiner les diverses exonérations prévues par
le régime FSC dans leur totalité et à déterminer si, considérées ensemble, elles donnent lieu à une
contribution financière sous forme d'abandon de recettes normalement exigibles.
7.100 À notre avis, les diverses exonérations évoquées par les Communautés européennes,
considérées ensemble, entraînent l'abandon de recettes qui sont normalement exigibles.  Vues comme
un tout intégré, les exonérations prévues par le régime FSC représentent un effort systématique fait
par les États-Unis pour exonérer certains types de revenus qui seraient imposables sans le
régime FSC.  En conséquence, l'application aux FSC de règles spéciales relatives à la source desrevenus sert à protéger de l'imposition directe une certaine proportion des revenus d'une FSC réalisés
à l'exportation, que ces revenus soient ou non susceptibles d'être imposés en vertu des règles relatives
à la source des revenus prévues à l'article 864 du Code des impôts des États-Unis.  L'exemption de
l'application des règles antireport énoncées dans la sous-partie F du Code des impôts des États-Unis
garantit que les revenus à l'exportation non dist ribués d'une FSC ne sont pas immédiatement
imposables du chef de la société mère aux États-Unis de ladite FSC, même si ces revenus pourraient
autrement être soumis aux règles antireport.  Enfin, la déduction de la totalité des dividendes
distribués garantit que, même lorsque la FSC distribue les gains imputables aux revenus réalisés à
l'exportation à la société mère aux États-Unis, cette dernière ne sera pas assujettie à l'impôt sur le
revenu aux États-Unis pour ce qui est de ces revenus.  Considérées ensemble, il est manifeste que les
diverses exonérations prévues par le régime FSC aboutissent à une situation dans laquelle certains
types de revenus sont dispensés d'impôts qui seraient exigibles sans le régime FSC.
7.101 Nous reconnaissons que l'application du régime FSC n'aboutirait peut-être pas dans tous les
cas à un traitement fiscal plus favorable que celui qui serait appliqué sans le régime FSC et on
pourrait donc faire valoir que dans ces cas il n'y a pas abandon de recettes normalement exigibles.
668
Toutefois, une société est libre de choisir pour chaque exercice fiscal d'avoir ou non le statut de
FSC.669  Ainsi, dans les cas où un exportateur estime qu'il vaut mieux d'un point de vue fiscal exporter
directement qu'utiliser le régime FSC, il peut choisir sur une base annuelle de ne pas participer au
                                                     
667 Paragraphe 4.1128, supra .  La restriction apportée par le terme "directement" est importante en ce
sens que les revenus de source étrangère d'une société ét rangère sous contrôle américain seraient imposables soit
lorsqu'ils sont distribués à la société mère aux États-Unis soit, dans le cas des revenus relevant de lasous-partie F d'une société étrangère contrôlée, en tant que dividende attribué, qu'il soit ou non distribué.  Cet
exemple montre qu'il importe d'examiner les exonérations prévues par le régime FSC dans leur ensemble plutôt
que séparément.
668 Déclaration de M. Joseph H. Guttenag, Conseil fiscal international, Département du Trésor, devant
le Sénat des États-Unis, 21 juillet 1995, page 12.
669 Code des impôts des États-Unis, article 927 f).WT/DS108/R
Page 345
régime FSC.  En conséquence, ce n'est qu'au cas où un exportateur évaluerait mal les avantages
fiscaux liés au choix du régime FSC que l'application de ce régime n'entraînerait pas l'abandon de
recettes normalement exigibles.  Nous trouvons une confirmation empirique de notre point de vue
dans une contribution des États-Unis à un rapport de l'OCDE sur les dépenses fiscales qui fait état des
"pertes de recettes" de 1,4 milliard de dollars EU découlant de l'"exclusion des revenus des sociétéscommerciales étrangères".
670
7.102 Pour les raisons exposées ci-dessus, nous concluons que les diverses exonérations prévues par
le régime FSC, considérées ensemble, entraînent l'abandon de recettes normalement exigibles et
donnent donc lieu à une contribution financière au sens de l'article 1.1 a) 1) ii) de l'Accord SMC.
b) Avantage
7.103 Ayant constaté que les diverses exonérations  d'impôt prévues par le régime FSC donnent lieu
à une contribution financière, nous avons ensuite pour tâche d'examiner si un avantage est par là
même conféré.  À notre avis, la contribution financière confère manifestement un avantage, dans la
mesure où les FSC comme leurs sociétés mères ne doivent pas nécessairement payer certains impôts
qui seraient normalement exigibles.  En outre, cet avantage peut être tout à fait substantiel:  selon leDépartement du commerce des États-Unis, "l'exonération fiscale peut aller jusqu'à un pourcentage
variant entre 15 et 30 pour cent des revenus bruts réalisés à l'exportation".
671  Nous notons que les
États-Unis n'ont présenté aucun argument contraire au sujet de la question de l'avantage.
4. Subordination aux exportations:  exonérations prévues par le régime FSC
a) Article 3.1 a)
7.104 Dans la section précédente, nous avons conclu que les diverses exonérations prévues par le
régime FSC donnaient lieu à une contribution financière qui conférait un avantage et représentaient
donc une subvention au sens de l'article premier de l'Accord SMC.  Nous examinons maintenant sicette subvention est subordonnée aux résultats à l'exportation au sens de l'article 3.1 a) de
l'Accord SMC.
7.105 La partie pertinente de l'article 3.1 de l'Accord SMC dispose ce qui suit:
"Exception faite de ce qui est prévu dans l' Accord sur l'agriculture, les subventions
définies à l'article premier dont la liste suit seront prohibées:
a) subventions subordonnées, en droit ou en fait
4, soit exclusivement, soit parmi
plusieurs autres conditions, aux résultats à l'exportation, y compris celles qui
sont énumérées à titre d'exemple dans l'Annexe I5;
                                                     
4 Cette condition est remplie lorsque les faits démontrent que l'octroi d'une subvention, sans
avoir été juridiquement subordonné aux résultats à l'exportation, est en fait lié aux
exportations ou recettes d'exportation effectives ou prévues.  Le simple fait qu'une subvention
                                                     
670 Organisation de coopération et de développement économiques, Dépenses fiscales –  Expériences
récentes  (Paris, 1996), page 65 et seq .
671 Département du commerce des États-Unis, Foreign Sales Corporations – A Tax Incentive for
Exporters , page 1.WT/DS108/R
Page 346
est accordée aux entreprises qui exportent ne sera pas pour cette seule raison considéré comme
une subvention à l'exportation au sens de cette disposition.
5 Les mesures désignées dans l'Annexe I comme ne constituant pas des subventions à
l'exportation ne seront pas prohibées en vertu de cette disposition, ni d'aucune autre
disposition du présent accord."
7.106 Comme nous l'avons vu dans la précédente section du présent rapport, le régime FSC donne
lieu à une subvention par le biais d'une série d'exonérations interdépendantes des impôts frappantcertains revenus.  La première exonération soustrait à l'imposition les "revenus à l'exportation
exonérés" d'une FSC, tandis que les deuxième et troisième exonérations protègent la société mère aux
États-Unis d'une FSC de l'imposition aux États-Unis pour ce qui est des "revenus réalisés à
l'exportation" de cette dernière non distribués et distribués.  En vertu de l'article 923 b) du Code des
impôts des États-Unis l'expression "revenus réalisés à l'exportation" désigne "les revenus brutsd'une FSC imputables aux recettes brutes d'exportation".  La partie pertinente de l'article 924 du Code
des impôts des États-Unis, intitulé "Recettes brutes d'exportation", dispose ce qui suit:
"a) Règle générale.  Sauf disposition contraire du présent article, aux fins de la
présente sous-partie, l'expression "recettes brutes d'exportation" désigne les recettesbrutes de toute FSC qui sont le produit:
1) de la vente, de l'échange ou de toute autre forme de cession de biens
d'exportation,
2) de la location-vente ou de la location de biens d'exportation destinés à
être utilisés par le preneur hors des États-Unis,
3) de la fourniture de services relatifs et annexes à:
A) toute vente, tout échange ou toute autre forme de cession de
biens d'exportation par cette société, ou
B) toute location-vente ou location de biens d'exportation visée
au paragraphe 2) par cette société,
4) de la fourniture de services d'ingénierie ou d'architecture pour des
projets de construction réalisés (ou proposés) hors des États-Unis, ou
5) de la fourniture de services de gestion pour une FSC ou une DISC
non apparentée en vue de la réalisation des recettes brutes
d'exportation visées aux paragraphes 1), 2) ou 3)."
7.107 En vertu de l'article 924 du Code des impôts des États-Unis, les revenus d'une FSC au titre
des "recettes brutes d'exportation" proviennent (sauf dans le cas de l'alinéa 4 concernant les servicesd'ingénierie ou d'architecture) uniquement de la vente ou de la location-vente de "biens d'exportation"
ou de la fourniture de services relatifs à la vente ou à la location-vente de ces biens.  L'article 927 a)
du Code des impôts des États-Unis, quant à lui, définit les "biens d'exportation" comme étant
des biens:
"A) fabriqués, produits, cultivés ou extraits aux États-Unis par une personne autre
qu'une FSC,WT/DS108/R
Page 347
B) détenus essentiellement en vue d'être vendus, mis en location-vente ou loués, au cours
d'opérations commerciales ou industrielles normales, par ou à une FSC, pour être utilisés,
consommés ou cédés directement hors des États-Unis, et
C) dont la valeur loyale et marchande imputable à des articles importés aux États-Unis
ne dépasse pas 50 pour cent.
7.108 Compte tenu des dispositions susmentionnées, nous estimons que la subvention conférée par
les diverses exonérations prévues par le régime FSC est "subordonnée aux résultats à l'exportation" au
sens ordinaire de l'article 3.1 a) de l'Accord SMC.  La subvention est mise à disposition uniquement
pour les "revenus réalisés à l'exportation", les revenus réalisés à l'exportation proviennent de la vente
ou de la location-vente de "biens d'exportation" ou de la fourniture de services relatifs à la vente ou àla location-vente de biens d'exportation;  et les biens d'exportation sont limités en réalité aux
marchandises fabriquées, produites, cultivées ou extraites aux États-Unis qui sont détenues pour être
utilisées, consommées ou cédées directement hors des États-Unis.  De ce fait, l'existence et le montant
de la subvention dépendent de l'existence de revenus provenant de l'exportation de marchandises des
États-Unis ou de la fourniture de services relatifs à l'exportation de ces marchandises.  L'existence deces revenus, quant à elle, dépend de l'exportation de marchandises des États-Unis ou, tout au moins,
dans le cas de revenus provenant de la fourniture de services relatifs à l'exportation de marchandises
des États-Unis, des "exportations ... prévues" au sens de la note de bas de page 4 relative à
l'article 3.1 a) de l'Accord SMC.
b) Point e) de la Liste exemplative de subventions à l'exportation
7.109 À notre avis, le statut des exonérations prévues par le régime FSC en tant que subvention à
l'exportation au sens de l'article 3.1 a) de l'Accord SMC est confirmé par le point e) de la Liste
exemplative.  Il convient de rappeler que l'article 3.1 a) englobe les subventions à l'exportation
"énumérées à titre d'exemple dans l'Annexe I", c'est-à-dire la Liste exemplative de subventions àl'exportation.  En vertu du point e) de la Liste exemplative, ce qui suit est une subvention à
l'exportation:
"Exonération, remise ou report, en totalité ou en partie, des impôts directs
58 ou des
cotisations de sécurité sociale acquittés ou dus par des entreprises industrielles ou
commerciales59, qui leur seraient accordés spécifiquement au titre de leurs
exportations."  [notes de bas de page omises]
7.110 Nous estimons que les exonérations prévues par le régime FSC en cause dans le présent
différend constituent bel et bien les "exonération, remise ou report, en totalité ou en partie, des impôts
indirects ... acquittés ou dus par des entreprises industrielles ou commerciales".  À cet égard, nous
notons tout d'abord que tant les FSC que leurs sociétés mères aux États-Unis sont "des entreprises
industrielles ou commerciales".  Ensuite, les exonérations prévues par le régime FSC sont à notre avisdes "exonérations" au sens du point e) ou, dans le cas de l'exemption de l'application des règles
antireport énoncées dans la sous-partie F, représentent le "report" d'impôts directs.  Enfin, nous notons
que la partie pertinente de la note de bas de page 58 relative au point e) dispose que l'expression
"impôts directs" désigne "les impôts sur les salaires, bénéfices, intérêts, loyers, redevances et toutes
autres formes de revenu".  En conséquence, les impôts sur les revenus des sociétés aux États-Unispour lesquels le régime FSC prévoit des exonérati ons sont des "impôts directs" au sens du point e).
7.111 Nous estimons en outre que les exonérations prévues par le régime FSC sont accordées
"spécifiquement au titre [des] exportations" au sens du point e).  À cet égard, nous rappelons que nous
avons conclu que les exonérations prévues par le régime FSC en question soustrayaient à l'impositionles "revenus réalisés à l'exportation", que les revenus réalisés à l'exportation provenaient de la vente
ou de la location-vente de "biens d'exportation" ou de la fourniture de services relatifs à la vente ou àWT/DS108/R
Page 348
la location-vente de biens d'exportation, et que les biens d'exportation étaient limités en réalité aux
marchandises fabriquées, produites, cultivées ou extraites aux États-Unis qui étaient détenues pour
être utilisées, consommées ou cédées directement hors des États-Unis.
7.112 Les États-Unis ne semblent pas faire valoir que les exonérations prévues par le régime FSC ne
relèvent pas du point e) tel qu'il est libellé.  Au contraire, ils semblent admettre implicitement que les
exonérations prévues par le régime FSC sont des exonérations d'impôt direct qui sont accordées
spécifiquement au titre des exportations.  Critiquant ce qu'ils considèrent comme l'approche
"simpliste" des Communautés européennes dans le présent différend, les États-Unis déplorent
qu'"[E]n effet, les Communautés européennes n'[ont] rien fait de plus que d'appeler l'attention sur ce
qui est évident – à savoir que le régime FSC constitue une exonération fiscale en relation avec des
exportations".672  Et dans une description du régime FSC qu'ils ont établie et présentée au Groupe
spécial dans le présent différend, les États-Unis expliquent que ce régime prévoit une "exonération
fiscale partielle des revenus tirés par une FSC de ses ventes à l'exportation"673 et une "déduction de la
totalité des dividendes distribués, au moment du rapatriement de ces revenus".674  Ces descriptions
concordent avec la définition du régime FSC qui figure toujours dans les sources secondaires du
gouvernement des États-Unis.  En outre, le g ouvernement des États-Unis a indiqué que "[l]es
dispositions du régime FSC prévoyaient une exonération fiscale limitée aux États-Unis pour les
revenus provenant de certaines transactions à l'exportation"675 et que "[l]'incitation fiscale fournie par
la législation relative au régime FSC se présentait sous la forme d'une exonération permanente de
l'impôt fédéral sur les revenus pour une partie des revenus réalisés à l'exportation imputables aux
activités extraterritoriales des FSC".676
c) Note de bas de page 59 relative au point e)
7.113 Les États-Unis font valoir qu'en raison de la note de bas de page 59 relative au point e) les
exonérations prévues par le régime FSC ne sont pas des subventions à l'exportation prohibées.  Ils
estiment que si le paragraphe e) énonce la "règle générale" selon laquelle l'exonération, la remise ou lereport, en totalité ou en partie, des impôts directs, accordés au titre des exportations constituent une
subvention à l'exportation, la note de bas de page 59 "restreint la portée" du point e) de la Liste
exemplative et "indique clairement que l'exonération d'impôts directs des revenus provenant de
processus économiques qui se déroulent à l'étranger ne constitue pas une subvention à l'exportation
prohibée" visée par ce point.
677  Les États-Unis, citant la note de bas de page 5 relative à
l'article 3.1 a), font valoir en outre que la Liste exemplative "donne un sens spécifique" à
l'article 3.1 a) en indiquant des pratiques qui sont ou ne sont pas frappées par la prohibition énoncée àl'article 3.1 a).  En conséquence, "une mesure ... n'est pas prohibée si elle n'est pas considérée comme
une subvention à l'exportation dans la Liste [exemplative].  Il n'est pas nécessaire de faire une analyse
plus poussée pour déterminer le sens de l'article 3.1 a) en ce qui concerne les mesures mentionnées
                                                     
672 Paragraphe 4.975, supra .
673 Description of Foreign Sales Corporation (FSC) , Appendice A de la première communication des
États-Unis au Groupe spécial, paragraphe 1.
674 Ibid., paragraphe 1.
675 Déposition de M. Joseph J. Guttenag, Conseil fiscal international, Département du Trésor, devant la
Commission des finances, Sénat des États-Unis, 21 juillet 1995, page 10.
676 Département du commerce des États-Unis, Foreign Sales Corporations – A Tax Incentive for US
Exporters .
677 Paragraphe 4.364, supra .WT/DS108/R
Page 349
dans la Liste exemplative."678  En d'autres termes, et pour dire les choses simplement, les États-Unis
pensent qu'en raison de la note de bas de page 59 les exonérations prévues par le régime FSC ne sont
pas des subventions à l'exportation prohibées au sens du point e) et qu'en conséquence elles ne
peuvent pas être considérées comme des subventions à l'exportation au sens de l'article 3.1 a) de
l'Accord SMC.
7.114 Les Communautés européennes contestent le point de vue des États-Unis concernant le
rapport entre la Liste exemplative de subventions à l'exportation et l'article 3.1 a) de l'Accord SMC.
Elles estiment que la Liste exemplative contient un certain nombre de subventions qui sont censées
être incluses  dans l'article 3.1 a), mais qu'elle ne peut pas être utilisée a contrario  pour déterminer si
une subvention est exclue  du champ d'application de cet article.  En fait, la Liste peut être utilisée pour
établir qu'une mesure n'est pas une subvention à l'exportation prohibée uniquement dans les cas où,comme il est prévu à la note de bas de page 5, il y a une indication claire à cet effet dans la Liste
exemplative.  De l'avis des Communautés européennes, aucune indication claire de ce genre ne figure
dans la note de bas de page 59.  Par conséquent, les Communautés européennes sont habilitées à
établir l'existence d'une subvention à l'exportation au sens de l'article 3.1 a) sans se référer à la Liste
exemplative.  En tout état de cause, elles n'estiment pas que la note de bas de page 59 "restreigne" laportée du point e) de la Liste exemplative au point que les exonérations prévues par le régime FSC en
cause dans le présent différend en soient exclues.
7.115 Comme nous l'avons vu précédemment, nous estimons que les exonérations prévues par le
régime FSC en cause dans le présent différend relèvent du point e) de la Liste exemplative tel qu'il estlibellé.  À notre avis, une analyse des questions soulevées par les parties au sujet de la note de bas de
page 59 devrait donc commencer par un examen du point de savoir si, comme les États-Unis l'ont fait
valoir, les exonérations prévues par le régime FSC en cause dans la présente affaire sont exclues de la
portée du point e) en raison de cette note de bas de page.  Si les États-Unis ont raison lorsqu'ils
estiment que la note de bas de page 59 a pour effet d'exclure les exonérations prévues par lerégime FSC de la portée du point e), nous devons alors examiner les arguments des parties concernant
le rapport entre la Liste exemplative et l'article 3.1 a) de l'Accord SMC.  Si, en revanche, nous
concluons que la note de bas de page 59 n'a pas pour effet d'exclure de la portée du point e) les
exonérations prévues par le régime FSC en cause, alors une analyse du rapport entre la Liste
exemplative et l'article 3.1 a) ne serait ni nécessaire ni appropriée pour régler le présent différend.
7.116 Nous avons déjà examiné la pertinence de la note de bas de page 59 en tant que contexte pour
l'interprétation de l'article premier de l'Accord SMC et nous avons cité alors intégralement la note de
bas de page.  Néanmoins, et compte tenu du rôle essentiel qu'elle joue dans la position des États-Unis
en l'espèce, nous rappelons que cette note de bas de page dispose ce qui suit:
"Les Membres reconnaissent que le report ne constitue pas nécessairement une
subvention à l'exportation lorsque, par exemple, des intérêts appropriés sont
recouvrés.  Les Membres réaffirment le principe selon lequel les prix des produits,
dans les transactions entre des entreprises exportatrices et des acheteurs étrangers
qu'elles contrôlent ou qui sont soumis à un même contrôle qu'elles, devraient, aux
fins de la fiscalité, être les prix qui seraient pratiqués entre des entreprisesindépendantes agissant dans des conditions de libre concurrence .  Tout Membre
pourra appeler l'attention d'un autre Membre sur les pratiques administratives ou
autres qui peuvent contrevenir à ce principe et qui se traduisent par une économie
notable d'impôts directs dans les transactions à l'exportation.  Dans de telles
circonstances, les Membres s'efforceront normalement de régler leurs différends enrecourant aux voies que leur ouvrent les conventions bilatérales en vigueur en matière
                                                     
678 Paragraphe 4.363, supra .WT/DS108/R
Page 350
d'imposition, ou à d'autres mécanismes internationaux particuliers, sans préjudice des
droits et obligations résultant pour les Membres du GATT de 1994, y compris le droit
de consultation institué aux termes de la phrase précédente.
La teneur du point e) n'a pas pour objet de limiter la possibilité, pour un Membre, de
prendre des mesures en vue d'éviter la double imposition de revenus de sourceétrangère gagnés par ses entreprises ou par les entreprises d'un autre Membre."  (pas
d'italique dans l'original).
7.117 Sur quelle base les États-Unis se fondent-ils pour dire que la note de bas de page 59 exclurait
les exonérations prévues par le régime FSC en cause dans la présente affaire de l'application du
point e)?  Comme nous l'avons vu dans notre analyse de l'article premier, les États-Unis estiment que
"le prédicat de la note de bas de page 59 est nécessairement que les revenus provenant de processus
économiques qui se déroulent à l'étranger peuvent être exonérés d'impôts directs".
679  Dans le contexte
de l'article premier, les États-Unis ont déduit de ce principe que les recettes provenant d'une activité
économique menée à l'étranger n'étaient pas "normalement exigibles" et que les exonérations prévues
par le régime FSC qui exonéraient d'impôt une partie ou la totalité de ces recettes ne pouvaient pas
être considérées comme donnant lieu à une subvention au sens de l'article premier de l'Accord SMC.
Dans le contexte du point e) de la Liste exemplative, l'argument des États-Unis est en grande partie lemême.  À leur avis, "l'exonération d' une partie ou de la totalité des revenus provenant d'activités
économiques menées à l'étranger, par quelque moyen que ce soit, ne constitue pas une subvention à
l'exportation".
680  Ainsi, les États-Unis font valoir que la note de bas de page 59 autorise un Membre à
exonérer d'impôt les recettes provenant de processus économiques qui se déroulent à l'étranger en
rapport avec des transactions à l'exportation, même s'il n'exonère pas d'impôt les recettes provenant deprocessus économiques qui se déroulent à l'étranger sans rapport avec des transactions à l'exportation.
7.118 Lorsque nous examinons l'argument des États- Unis, nous notons tout d'abord que nulle part
dans la note de bas de page 59 il n'est explicitement prévu que cette dernière "restreigne" la portée du
point e) de la manière indiquée par les États-Unis.  Nous ne voulons pas dire par là que nouspartageons l'avis des Communautés européennes selon lequel une note de bas de page peut
uniquement " expliquer " et non " contredire " la disposition à laquelle elle se rapporte.
681  E n  f a i t ,
plusieurs dispositions de la note de bas de page 59 elle-même pourraient être considérées comme
"restreignant" le point e).  Ainsi, la première phrase de la note de bas de page 59 pourrait être
considérée comme "restreignant" le point e) en disposant que "le report ne constitue pas
nécessairement une subvention à l'exportation lorsque, par exemple, des intérêts appropriés sont
recouvrés", alors que la dernière phrase de la note de bas de page 59 pourrait être interprétée commeayant le même effet en disposant que "[l]a teneur du point e) n'a pas pour objet de limiter la
possibilité, pour un Membre de prendre des mesures en vue d'éviter la double imposition de revenus
de source étrangère gagnés par ses entreprises ou par les entreprises d'un autre Membre".
682  Nulle
part, toutefois, la note de bas de page n'indique que "la teneur du point e) n'a pas pour objet
d'empêcher les Membres d'exonérer d'impôts directs des revenus de source étrangère en rapport avec
                                                     
679 Paragraphe 4.366, supra .
680 Paragraphe 4.382, supra  (pas d'italique dans l'original).
681 Paragraphe 4.639, supra .  Au contraire, on pourrait faire observer – et pas seulement pour faire de
l'humour - que les dispositions les plus importantes de l'Accord sur l'OMC se trouvent dans les notes de bas depage, et il n'est certainement pas avéré que les termes figurant dans une note de bas de page de l'Accord surl'OMC soient d'une manière ou d'une autre subsidiaires su r le plan juridique à ceux qui figurent dans le corps de
l'Accord.
682 Les États-Unis n'ont pas affirmé que l'une ou l'autre de ces dispositions était pertinente pour le
présent différend.WT/DS108/R
Page 351
des transactions à l'exportation".  La présence de termes explicites de caractère "restrictif" dans la note
de bas de page 59 au sujet du report et de la double imposition a pour effet de souligner l'absence de
toute indication explicite concernant le principe dont les États-Unis  prétendent qu'il peut être trouvé
dans la note de bas de page 59.  Si les Membres avaient voulu soustraire à la prohibition des
subventions à l'exportation certaines exonérations d'impôts directs accordées spécifiquement au titredes exportations, on pourrait penser qu'ils l'auraient fait de manière explicite.
7.119 Reste à savoir si la "restriction" de la portée du point e) défendue par les États-Unis peut être
déduite du libellé de la note de bas de page 59.  Nous pensons que ce n'est pas le cas.  Dans la
section ... du présent rapport, nous avons noté l'avis des États-Unis selon lequel il pourrait en découler
que "les revenus provenant de processus économiques qui se déroulent à l'étranger peuvent être
exonérés d'impôts directs".  À supposer même que les États-Unis aient raison sur ce point, cela nesignifie cependant pas qu'un Membre est également habilité à choisir d'affirmer son pouvoir de
soumettre à imposition les revenus tirés d'activités économiques menées à l'étranger en général, puis
d'instaurer une exonération de ces impôts spécifiquement pour les revenus tirés d'activités
d'exportation.  En vertu du point e) de la Liste exemplative, seuls les exonérations, remises et reports
qui sont "accordés spécifiquement au titre [des] exportations" sont des subventions à l'exportationprohibées.  On peut penser qu'une large exonération fiscale des revenus tirés d'activités économiques
menées à l'étranger ne serait pas une exonération "accord[ée] spécifiquement au titre [des]
exportations", parce qu'elle s'appliquerait aux revenus tirés de toute activité économique menée à
l'étranger, qu'il s'agisse de l'exportation de marchandises vers un marché étranger, de l'importation de
marchandises en provenance d'une source étrangère ou d'autres activités sans rapport avec lecommerce de marchandises entre le Membre en question et un pays tiers.  De ce fait, à supposer
même que les "revenus provenant de processus économiques qui se déroulent à l'étranger [puissent]
être exonérés d'impôts directs", nous ne voyons pas de  contradiction entre ce principe et la conclusion
selon laquelle les exonérations prévues par le régime FSC relèvent du point e) parce qu'elles sont
"accordé[es] spécifiquement au titre [des] exportations".
7.120 Les États-Unis soutiennent que la note de bas de page 59 doit être "lu[e] à la lumière d'un
historique qui remonte aux origines de l'article XVI:4 du GATT".
683  Nous n'oublions pas que la note
de bas de page 59 a ses origines dans la note de bas de page 2 de la Liste exemplative de subventions
à l'exportation annexée au Code des subventions issu du Tokyo Round et que le Code a été négocié
avec pour toile de fond les quatre rapports – alors non adoptés – des Groupes spéciaux Législations
fiscales .  Il va de soi que la référence à ce contexte historique pourrait tout au plus servir de moyen
complémentaire d'interprétation au sens de l'article 32 de la Convention de Vienne684, et uniquement
pour confirmer le sens de la note de bas de page 59 établi à partir de la règle générale d'interprétation
ou pour déterminer son sens si l'application de cette règle générale laissait le sens de la note de bas de
page 59 ambigu ou obscur ou conduisait à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable.
En tout état de cause, il convient de rappeler que les rapports des Groupes spéciaux Législations
fiscales ne concernaient pas un programme comme le régime FSC, qui prévoit des exonérations pour
des revenus de source étrangère accordées spécifiquement au titre des exportations, mais plutôt
l'exonération générale des revenus de source étrangère accordée par trois parties contractantes
européennes, et la législation DISC, qui n'était pas du tout censée représenter une exonération des
revenus de source étrangère.  De ce fait, même si on pouvait laisser entendre que les rédacteurs duCode, par le biais de la note de bas de page 59, ont implicitement rejeté les constatations formulées
dans ces rapports de Groupes spéciaux et ont tenu compte du principe selon lequel les revenus de
source étrangère ne devaient pas nécessairement être imposés, on peut difficilement en conclure qu'ils
                                                     
683 Paragraphe 4.378, supra .
684 Communautés européennes  – Mesures affectant l'importation de certains produits provenant de
volailles , WT/DS69/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 23 juillet 1 998, paragraphe 83.WT/DS108/R
Page 352
ont autorisé une exonération des revenus de source étrangère accordée spécifiquement au titre des
exportations dans le cadre d'un système qui n'était même pas envisagé au moment où le Code a été
négocié.
d) Systèmes fiscaux territoriaux et mondiaux7.121 L'argumentation présentée par les États-Unis dans la présente affaire est également axée sur
les différences entre les systèmes d'imposition mondiaux et territoriaux.  Les États-Unis font valoir
que les systèmes d'imposition mondiaux, comme celui qu'ils appliquent, défavorisent les exportateurs
par rapport à ceux des pays ayant des systèmes fiscaux territoriaux parce que, dans le cadre d'un
système territorial, chaque fois que des activités en rapport avec une transaction à l'exportation sont
menées hors du territoire du pays d'imposition, les revenus qu'elles génèrent ne sont pas imposés.  Del'avis des États-Unis, toutefois, un Membre de l'OMC est libre d'appliquer un système d'imposition
mondial ou territorial, ou un système combinant des éléments des deux.  De ce fait, et "[e]n vertu du
principe de la souveraineté fiscale, un pays qui a dopte un système mondial est libre d'y incorporer des
éléments d'un système territorial (ou inversement), de manière à ce qu'une filiale étrangère ou un type
particulier de filiale étrangère, comme les FSC, soit imposé de la même façon qu'une société étrangèredans le cadre d'un système territorial (exonération des revenus et des dividendes) ou comme une
succursale étrangère pourrait l'être dans le cadre d'un tel système (exonération)".
685  En bref, concluent
les États-Unis, l'OMC ne devrait pas pénaliser un pays appliquant un système mondial parce qu'il y
incorpore des éléments d'un système territorial en vue d'établir un traitement fiscal comparable pour
ses exportateurs.
7.122 Nous pensons, comme les États-Unis, que ni l' Accord SMC en particulier, ni l'Accord sur
l'OMC en général, n'est destiné à prescrire le type de système fiscal qu'un Membre devrait appliquer.
D'un autre côté, certaines règles de l'OMC ont bel et bien des implications sur des pratiques fiscales
spécifiques des Membres.  En matière de subventions, il ressort clairement de l'article premier del'Accord SMC lui-même que des mesures fiscales prises par un Membre de l'OMC peuvent donner
lieu à des subventions soumises aux disciplines de l'Accord SMC.  Il est en outre évident que, dans la
mesure où une subvention est subordonnée aux résultats à l'exportation, il s'agit d'une subvention à
l'exportation prohibée.  En conséquence, les États-Unis sont libres d'appliquer un système fiscal
mondial, un système fiscal territorial ou tout autre type de système qu'ils jugent approprié.  Ce n'est
pas l'affaire de l'OMC.  Ce qu'ils ne sont pas libres de faire c'est d'établir un régime d'imposition
directe, de prévoir une exonération d'impôts directs accordée spécifiquement au titre des exportationset d'alléguer ensuite qu'ils sont habilités à accorder une telle subvention à l'exportation parce qu'il est
nécessaire de supprimer un inconvénient causé aux exportateurs par le système fiscal des États-Unis
lui-même.
686  À notre avis, cela reviendrait à imposer un impôt sur les revenus des sociétés de, disons,
75 pour cent, puis à faire valoir qu'un taux d'imposition spécial de 25 pour cent est nécessaire pour les
exportateurs parce que le taux d'imposition des sociétés généralement applicable sur le territoire desautres Membres n'est que de 25 pour cent.
7.123 Enfin, nous notons que, de l'avis des États-Un is, si nous devions statuer en faveur des
Communautés européennes et rejeter le principe selon lequel les revenus de source étrangère ne
doivent pas nécessairement être imposés, cela aboutirait à condamner non seulement le régime FSC,
                                                     
685 Paragraphe 4.320, supra .
686 Comme l'Organe d'appel l'a indiqué, "[l]es Membres peuvent poursuivre leurs objectifs nationaux au
moyen d'impositions ou de réglementations intérieures pour autant qu'ils ne violent pas l'article III ou tout autre
engagement pris dans le cadre de l'Accord sur l'OMC " (pas d'italique dans l'original).  Japon – Taxes sur les
boissons alcooliques, WT/DS8/AB/R-WT/DS10/AB/R-WT/DS11/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté
le 1er novembre 1996, page 18.WT/DS108/R
Page 353
mais aussi les systèmes fiscaux territoriaux, y compris les systèmes fiscaux des États membres des
Communautés européennes.  Les Communautés européennes, par contre, ont avancé l'idée que
"l'Accord SMC n'empêch[ait] pas les Membres de l'OMC de ne pas imposer les revenus de source
étrangère si cette mesure [était] d'application générale".687  Nous devons souligner à ce propos que la
question de la compatibilité avec les règles de l'OMC des systèmes fiscaux des autres Membres, qu'ilssoient territoriaux ou autres, ne relève pas de notre compétence.  Par conséquent, nous ne devrions pas
formuler de conjectures sur les implications que nos constatations dans le présent différend pourraient
avoir sur les systèmes fiscaux des autres Membres, et nous ne le ferons pas.  Il appartiendra à tout
groupe spécial futur qui pourrait être établi d'examiner la compatibilité du régime fiscal dont il est
saisi conformément aux prescriptions de l'OMC.
5. Règles de fixation administrative des prix
7.124 Dans la section précédente du présent rappo rt, nous concluons que les exonérations prévues
par le régime FSC donnent lieu à une subvention au se ns de l'article premier de l'Accord SMC qui est
subordonnée aux résultats à l'exportation au sens de l'article  3.1 a) de cet accord.  Les Communautés
européennes n'ont pas limité leurs allégations aux exonérations d'impôt prévues par le régime FSC.
Elles allèguent en outre que certaines règles de fixation administrative des prix applicables aux FSCconstituent une "subvention prohibée distincte" qui donne lieu à une "infraction indépendante" à
l'Accord SMC.  Compte tenu de notre décision concernant les exonérations d'impôt prévues par le
régime FSC, il s'agit de savoir si nous devrions prendre une décision complémentaire et distincte au
sujet de la compatibilité de ces règles de fixation administrative des prix avec les dispositions de
l'OMC.
7.125 Les Communautés européennes estiment que le Groupe spécial doit prendre deux décisions
distinctes sur les règles de fixation administrative des prix et les exonérations d'impôt prévues par le
régime FSC parce que "l'un [de ces deux aspects] pourrait exister sans l'autre et qu'il est important de
les considérer tous les deux comme des subventions à l'exportation prohibées pour que le retrait desdeux mesures à la fois soit exigé.
688  Elles font valoir que même si les exonérations prévues par le
régime FSC étaient supprimées, les règles de fixation administrative des prix pourraient encore
donner lieu à un abandon de recettes puisque les revenus combinés de la FSC et de sa société mère
pourraient encore bénéficier d'une imposition effective moindre que si les règles générales de fixation
des prix de cession en vigueur aux États-Unis étaient appliquées.689
7.126 Les États-Unis soutiennent que les règles de fixation administrative des prix applicablesaux FSC ne sont pas de nature à donner lieu à une infraction indépendante à l'Accord SMC en
l'absence des exonérations prévues par le régime FSC.  À leur avis, l'existence des exonérations
prévues par le régime FSC est une condition nécessaire de l'application des règles de fixation
administrative des prix, et ces règles seraient superflues et sans effet si les exonérations n'existaient
pas.  Ils estiment en outre que les exonérations prévues par le régime FSC ne pourraient donner lieu àune "infraction indépendante" que dans le cas où le Groupe spécial conclurait que ces exonérations
étaient autorisées (parce que les revenus de source étrangère ne doivent pas nécessairement être
imposés), mais que les règles de fixation administrative des prix avaient néanmoins pour résultat que
des revenus de source nationale échappaient à l'imposition dans une mesure notable.
690
                                                     
687 Paragraphe 4.668, supra .
688 Paragraphe 4.273, supra .
689 Paragraphe 4.1083, supra .
690 Paragraphes 4.1131 à 4.1135, supra .WT/DS108/R
Page 354
7.127 Nous estimons que, ayant constaté que les exonérations prévues par le régime FSC
constituaient une subvention à l'exportation incompatible avec l'Accord SMC, il ne serait ni nécessaire
ni approprié que nous prenions une décision complémentaire et indépendante sur la compatibilité des
règles de fixation administrative des prix afférentes à ce régime.  À notre avis, ce qu'allèguent en fait
les Communautés européennes, c'est que les règles de fixation administrative des prix applicables auxFSC ont pour effet d'augmenter le montant de la subvention conférée par les exonérations prévues par
le régime FSC.  Par exemple, les Communautés européennes mentionnent "tant les exonérations
fiscales en soi que la majoration de leur montant résultant de l'application des règles de fixation
administrative des prix".
691  Ailleurs, elles indiquent que les règles de fixation administrative des prix
applicables aux FSC "aggravent" la subvention que constituent les exonérations prévues par le
régime FSC.692  Étant donné que nous avons conclu que les exonérations prévues par le régime FSC
dans leur totalité représentaient une subvention à l'exportation prohibée et que, à notre avis, les règlesde fixation administrative des prix applicables aux FSC ne remplissaient aucun rôle et ne servaient
aucun but en dehors du fonctionnement de ces exonérations, nous estimons que nous nous sommes
acquittés de la tâche qui nous a été confiée en vertu de notre mandat et qui consistait à établir, au sujet
des allégations formulées par les Communautés européennes au titre de l'article 3.1 a), des
constatations qui aideraient l'ORD à formuler ses recommandations.
693
7.128 À notre avis, pour examiner, comme les Communautés européennes le demandent, les règlesde fixation administrative des prix dans l'affaire à l'étude, il faudrait que nous effectuions l'un ou
l'autre de deux types d'analyse conjecturale et inappropriée.  Premièrement, nous pourrions ne pas
tenir compte de nos conclusions concernant la compatibilité des exonérations prévues par lerégime FSC elles-mêmes avec les règles de l'OMC, et examiner si, au cas où les États-Unis seraient
habilités à exonérer d'impôt les revenus de source étrangère provenant d'activités d'exportation, les
règles de fixation administrative des prix donneraient néanmoins lieu à une subvention à l'exportation
parce qu'elles traitent comme des revenus de source étrangère des revenus qui sont en fait de source
nationale.  Nous ne jugeons pas approprié d'effectuer une analyse hypothétique fondée sur desinterprétations juridiques que nous avons déjà rejetées.
7.129 Deuxièmement, nous pourrions examiner si, au cas où les États-Unis supprimeraient les
exonérations prévues par le régime FSC, mais utiliseraient les règles de fixation administrative des
prix dans un autre contexte, une subvention à l'exportation résulterait néanmoins de la simple
application des règles de fixation administrative des prix.  Nous ne sommes pas habilités à formuler
des conjectures au sujet de la compatibilité avec les règles de l'OMC d'un tel régime hypothétique.  Enoutre, ce régime hypothétique n'a pas fait l'objet d'une véritable argumentation présentée par les
parties.
694
                                                     
691 Paragraphe 4.296, supra .
692 Paragraphe 4.272.
693 L'Organe d'appel a indiqué qu'un groupe spécial devait examiner les allégations au sujet desquelles
il était nécessaire d'établir une constatation pour que l'ORD puisse faire des recommandations et prendre desdécisions suffisamment précises, auxquelles un Membre pourrait donner suite dans les moindre délais, "pourque les différends soient résolus efficacement dans l'intérêt de tous les Membres", comme le prévoitl'article 21:1 du Mémorandum d'accord.  Voir Australie – Mesures visant les importations de saumons,
WT/DS18/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le 6 novembre 1998, paragraphe 223.
694 La seule analyse faite par les Communautés européennes de la compatibilité de ce régime
hypothétique consiste en quelques phrases figurant dans les réponses qu'elles ont données aux questions duGroupe spécial après la deuxième réunion et auxquelles les États-Unis n'ont pas eu la possibilité de réagir.  Une
solide argumentation est toujours importante pour faire en sorte qu'un groupe spécial dispose de tous les
éléments pertinents, mais cela est encore plus vrai lors qu'une législation aussi complexe que le Code des impôts
des États-Unis est en cause.WT/DS108/R
Page 355
6. Conclusion
7.130 Pour les raisons exposées ci-dessus, nous concluons que les exonérations prévues par le
régime FSC constituent une subvention qui est subordonnée aux résultats à l'exportation au sens de
l'article 3.1 a) de l'Accord SMC.  En conséquence, et "[e]xception faite de ce qui est prévu dans
l'Accord sur l'agriculture", ces subventions sont prohibées.
C. ALLÉGATIONS FORMULÉES AU TITRE DE L 'ARTICLE  3.1 B) DE L'ACCORD  SMC
7.131 Les Communautés européennes allèguent en outre que le régime FSC représente une
subvention subordonnée à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés au
sens de l'article 3.1 b) de l'Accord SMC, dans la mesure où les exonérations d'impôt prévues par le
régime FSC sont limitées aux revenus tirés de l'exportation de produits "dont la valeur loyale et
marchande imputable à des articles importés aux États-Unis ne dépasse pas 50 pour cent".695  L e s
États-Unis répondent que, du fait que le régime FSC n'entraîne pas une subvention, il ne peut pas
constituer une subvention subordonnée à l'utilisation de produits nationaux de préférence des produits
importés.  Ils font valoir en outre que le régime FSC n'est pas prohibé par l'article 3.1 b) de
l'Accord SMC parce que, comme il est prévu à la note de bas de page 5 de l'Accord SMC, il s'agit
d'une mesure désignée dans l'Annexe I comme ne constituant pas une subvention à l'exportation.Enfin, ils affirment que la prescription de 50 pour cent s'applique à la valeur globale du produit
exporté et non juste à la teneur en éléments d'origine nationale par rapport aux éléments d'origine
étrangère.
696
7.132 Tout d'abord, nous devons examiner si, compte tenu de notre constatation selon laquelle lesexonérations prévues par le régime FSC représentent une subvention à l'exportation prohibée par
l'article 3.1 a) de l'Accord SMC, nous devrions étab lir d'autres constatations concernant l'allégation
formulée par les Communautés européennes au titre de l'article 3.1 b).  Comme nous l'avons indiqué
plus haut
697, nous devrions établir des constatations au sujet d'une allégation dans la mesure où cela
est nécessaire pour que l'ORD puisse faire des recommandations et prendre des décisionssuffisamment précises, auxquelles un Membre puisse donner suite dans les moindres délais.  Dans
l'affaire à l'étude, nous avons constaté que les exonérations prévues par le régime FSC étaient des
subventions à l'exportation prohibées.  L'élément de la définition des "biens d'exportation" qui est au
cœur de l'allégation formulée par les Communautés européennes au titre de l'article 3.1 b) de
l'Accord SMC aide simplement à définir la portée de ces exonérations et n'a aucune autre fonction
pratique.
698  En conséquence, nous n'estimons pas qu'il serait nécessaire ou approprié d'établir des
constatations au sujet de cette allégation.
                                                     
695 Code des impôts des États-Unis, article 927 a) 1) C).
696 Voir la section IV.C du présent rapport.
697 Voir supra , le paragraphe 7.127.
698 À cet égard, il n'est peut-être pas surprenant que les arguments avancés par les parties au présent
différend aient été axés sur l'allégation formulée par les Communautés européennes au titre de l'article 3.1 a).Cette allégation n'a manifestement pas été abandonnée, mais les questions juridiques y relatives n'ont été
étudiées de manière approfondie par aucune des parties.WT/DS108/R
Page 356
D. ALLÉGATIONS FORMULÉES AU TITRE DE L 'ACCORD SUR L 'AGRICULTURE
1. Aperçu des arguments des parties
7.133 Les Communautés européennes font valoir que le régime FSC représente une subvention à
l'exportation visée à l'article 9:1 d) de l'Accord sur l'agriculture.  De l'avis des Communautés
européennes, les États-Unis ont accordé des subventions FSC pour une quantité exportée endépassement du niveau des engagements en matière de subventions à l'exportation qu'ils avaient pris
au titre de l'Accord sur l'agriculture et ont donc agi de manière incompatible avec les articles 3:3 et 8
de cet accord.  À titre subsidiaire, les Communautés européennes font valoir que le régime FSC
représente une subvention à l'exportation ne figurant pas sur la liste de l'article 9:1 de l'Accord sur
l'agriculture et qu'en accordant les subventions FSC en dépassement de leurs engagements en matière
de subventions à l'exportation au titre de l'Accord su r l'agriculture, les États-Unis ont contourné leurs
engagements en matière de subventions à l'exportation en violation de l'article 10:1 de cet accord.  LesÉtats-Unis répondent que le régime FSC n'est pas une subvention à l'exportation au sens de l'Accord
sur l'agriculture, et qu'en conséquence ils n'ont pas manqué à leurs engagements en matière de
subventions à l'exportation au titre de cet accord.
2. L'article 10:3 et la charge de la preuve
7.134 Il est maintenant bien établi que, dans le système de règlement des différends de l'OMC, il
incombe, en règle générale, à un Membre plaignant de présenter des éléments de preuve et des
arguments suffisants pour établir une présomption de l'existence d'une infraction à l'Accord sur
l'OMC.
699  Dans le cas d'allégations formulées au titre de l'Accord sur l'agriculture concernant l'octroi
de subventions à l'exportation pour un produit dont la quantité dépasse les engagements de réductionpris par un Membre pour ce qui est de ce produit, il y a toutefois une disposition spécifique,
l'article 10:3, qui traite de la question de la charge de la preuve.  En conséquence, nous devons
examiner la pertinence de cet article pour l'attribution de la charge de la preuve dans la présente
affaire.
7.135 L'article 10:3 de l'Accord sur l'agriculture dispose ce qui suit:
"Tout Membre qui prétend que toute quantité exportée en dépassement du niveau d'un
engagement de réduction n'est pas subventionnée devra démontrer qu'aucune
subvention à l'exportation, figurant ou non sur la liste de l'article 9, n'a été accordée
pour la quantité exportée en question."
7.136 Il est pour nous évident, et les parties ne contestent pas ce point, que l'article 10:3 a pour effet
de faire passer du Membre plaignant au Membre défendeur la charge de démontrer qu'aucune
subvention à l'exportation n'a été accordée pour une quantité d'un produit agricole exportée en
dépassement du niveau de l'engagement de réduction pris par ce Membre, si le Membre défendeur
allègue – comme le font les États-Unis – que cette quantité n'est pas subventionnée.  Dans la présente
affaire, en conséquence, les Communautés européennes ayant allégué que le régime FSC était unesubvention à l'exportation mise à disposition pour les produits agricoles, et une fois qu'elles ont établi
que les États-Unis ont exporté une quantité d'un produit agricole dépassant le niveau de leur
engagement de réduction, il appartient aux États-Unis de présenter des éléments de preuve et des
arguments suffisants pour établir qu'aucune subvention à l'exportation n'a été accordée pour la
quantité en question.  Les États-Unis pourraient s'acquitter de cette charge en présentant des éléments
                                                     
699 Voir, par exemple, États-Unis – Mesure affect ant les importations de chemises, chemisiers et
blouses, de laine, tissés en provenance d'Inde.  WT/DS33/AB/R, rapport de l'Organe d'appel adopté le
23 mai 1997, pages 14 à 16.WT/DS108/R
Page 357
de preuve et des arguments suffisants pour établir que le régime FSC ne représente pas une
subvention à l'exportation, que les avantages dont bénéficient les FSC ne sont pas accordés pour une
quantité du produit en question dépassant le niveau de leur engagement de réduction, ou les deux.
7.137 Les parties sont toutefois divisées sur la question de savoir quels produits font l'objet d'un
"niveau d'… engagement de réduction" et sont donc visés par ce renversement de la charge de la
preuve.  De l'avis des États-Unis, un produit fait l'objet d'un engagement de réduction uniquement s'il
figure dans la section II, Partie IV de la Liste d'un Membre et les produits non inscrits sur la Liste en
tant que tels ne font pas l'objet d'un engagement de réduction.  Les Communautés européennes, par
contre, estiment qu'aussi bien les produits inscrits que les produits non inscrits sur la Liste font l'objet
d'engagements de réduction;  dans le cas d'un produit non inscrit sur la Liste, le niveau de
l'engagement de réduction est zéro.  Étant donné que les Communautés européennes ont allégué queles États-Unis n'avaient pas respecté "le niveau [de leurs] engagement[s] de réduction" pour les
produits inscrits ou non inscrits sur leur Liste, nous devons déterminer si l'article 10:3 est applicable
dans le cas des produits non inscrits sur la Liste avant d'examiner quant au fond les allégations qui
nous ont été présentées.
700
7.138 La question dont nous sommes saisis à ce propos est celle de savoir si les produits qui nefigurent pas sur la Liste d'un Membre font l'objet d'un "engagement de réduction" au sens de
l'article 10:3.  À notre avis, un Membre qui n'a pas inscrit un produit donné sur sa Liste peut fort bien
avoir pris un engagement  pour ce produit, dans la mesure où il est empêché par l'article 3:3 de
l'Accord d'accorder des subventions à l'exportation énumérées à l'article 9:1 pour ce produit.  Nousn'estimons pas, toutefois, que le Membre a pris un engagement de réduction pour un produit non
inscrit sur sa Liste.
7.139 L'expression "engagement de réduction", prise dans son sens ordinaire, donne à penser que le
Membre accordait des subventions à l'exportation pour le produit en question pendant la période debase pertinente lorsqu'il a établi sa Liste, mais s'est engagé à réduire la quantité du produit bénéficiant
de subventions à l'exportation relevant de l'article 9:1 pendant la période de mise en œuvre.  Dans le
cas des produits non inscrits sur la Liste, toutefois, l'engagement pris par le Membre signifie qu'il
n'accordera  aucune subvention à l'exportation pour ce produit, et non qu'il réduira  la quantité du
produit pour laquelle il accorde la subvention.  L'expression "engagement de réduction" prise dans son
sens ordinaire ne s'appliquerait donc pas aux produits non inscrits sur la Liste.
7.140 Notre conclusion est confirmée lorsque l'expression "engagement de réduction" telle qu'elle
est utilisée à l'article 10:3 est lue dans son contexte.  À cet égard, nous notons que le titre de
l'article 10 est "Prévention du contournement des engagements en matière de subventions à
l'exportation".  Alors qu'à l'article 10:3 il est question du niveau d'un engagement de réduction , à
l'article 10:1, comme dans le titre de l'article 10, il est question de manière plus générale ducontournement des engagements  en matière de subventions à l'exportation.  Nous ne pouvons pas
partir de l'hypothèse que cette distinction entre deux dispositions placées si près l'une de l'autre dans le
même article était fortuite.  De fait, il semblerait que l'article 10 établisse une distinction entre les
"engagements en matière de subventions à l'exportation", expression générale qui désigne les
engagements concernant les produits inscrits ou non sur la Liste, et un "engagement de réduction",expression plus restreinte visant spécifiquement les produits inscrits sur la Liste.
                                                     
700 Bien que les parties soient également divisées sur la question de savoir si les produits qui figurent
sur la Liste d'un Membre, mais à un niveau zéro, font l'objet d'un "engagement de réduction", aucun des produitsfigurant sur la Liste des États-Unis n'est inscrit à un niveau zéro.  Voir Liste XX – États-Unis d'Amérique,
Section II, Partie IV .  En conséquence, nous n'avons pas à décider si les produits qui sont inscrits sur la Liste à
un niveau zéro font l'objet d'un "engagement de réduction" au sens de l'article 10:3.WT/DS108/R
Page 358
7.141 En outre, nous notons que l'article 3 de l'Accord sur l'agriculture, intitulé "Incorporation des
concessions et des engagements", traite des obligations en matière de subventions à l'exportation pour
ce qui est des produits inscrits ou non sur la Liste.  Si l'expression "engagement de réduction" était
applicable aux produits inscrits ou non sur la Liste, on aurait pu s'attendre à ce qu'il soit question dans
le titre de cet article d'"engagements de réduction" et pas simplement d'"engagements".  Celaégalement semblerait confirmer que l'expression "engagement de réduction" désigne cette
sous-catégorie d'"engagement" qui concerne les produits inscrits sur la Liste.
7.142 Enfin, nous notons que, de l'avis des Communautés européennes, il n'y a pas de raison pour
que l'article 10:3 s'applique aux produits inscrits, mais pas aux produits non inscrits sur la Liste.  Nous
pouvons toutefois imaginer un certain nombre de raisons pour lesquelles les rédacteurs auraient pu
faire une telle distinction.  En particulier, il est raisonnable de partir de l'hypothèse que l'article 10:3attribue au Membre défendeur la charge de la preuve pour établir qu'aucune subvention à l'exportation
n'a été accordée pour toute quantité d'un produit exportée en dépassement du niveau de son
engagement de réduction parce qu'il est à craindre qu'un plaignant n'ait généralement pas accès aux
renseignements nécessaires pour établir prima facie l'existence d'une infraction. Il devrait toutefois
être plus facile, dans la plupart des cas, pour un plaignant d'établir qu'une subvention a été accordéepour des exportations d'un produit particulier, quel qu'en soit le montant – comme ce serait le cas en
ce qui concerne les produits non inscrits sur la Liste, pour lesquels l'engagement au sens de
l'article 3:3 vise à n'accorder aucune subvention à l'exportation figurant sur la liste de l'article 9:1
- que de démontrer qu'une subvention à l'exportation a été accordée pour une quantité d'un produit en
dépassement d'un certain niveau donné.
701
7.143 En conclusion, nous estimons que l'article 10:3 de l'Accord sur l'agriculture impose auxÉtats-Unis la charge de présenter des éléments de preuve et des arguments suffisants pour établir
qu'aucune subvention à l'exportation n'a été accordée pour toute quantité d'un produit exportée en
dépassement du niveau des engagements de réduction figurant dans sa Liste pour ce produit.  Dans lecas des produits non inscrits sur la Liste, par contre, il incombe toujours aux Communautés
européennes de présenter des éléments de preuve et des arguments suffisants pour établir que des
subventions à l'exportation ont été accordées pour ce produit.
3. Allégation formulée au titre de l'article 3:3 de l'Accord sur l'agriculture
7.144 Nous allons maintenant examiner l'allégation des Communautés européennes selon laquelle
les États-Unis ont agi de manière incompatible avec l'article 3:3 de l'Accord sur l'agriculture enaccordant des subventions FSC excédant les engagements de réduction qu'ils avaient pris au titre de
cet accord.
7.145 L'article 3:3 de l'Accord sur l'agriculture dispose ce qui suit:
"Sous réserve des dispositions des paragraphes 2 b) et 4 de l'article 9, un Membre
n'accordera pas de subventions à l'exportation énumérées au paragraphe 1 de
l'article 9 pour ce qui est des produits agricoles ou groupes de produits spécifiés dans
la section II de la Partie IV de sa Liste excédant les niveaux d'engagement en matière
de dépenses budgétaires ou de quantités qui y sont spécifiés et n'accordera pas de
                                                     
701 Les difficultés seraient particulièrement grandes da ns les cas où un certain nombre de subventions à
l'exportation différentes sont accordées pour un produit fais ant l'objet d'un certain niveau d'engagement autre
que zéro.  En pareils cas, même si le Membre plaignant connaît la quantité exportée bénéficiant de chaquesubvention à l'exportation, il ne saurait pas si les diff érentes subventions à l'exportation sont accordées pour les
mêmes exportations ou si des subventions à l'expor tation différentes sont accordées pour des exportations
distinctes.WT/DS108/R
Page 359
telles subventions pour ce qui est de tout produit agricole non spécifié dans cette
section de sa Liste."
7.146 Une infraction à l'article 3:3 de l'Accord sur l' agriculture peut être constatée s'il est déterminé
a) qu'un Membre accorde des "subventions à l'exportation énumérées au paragraphe 1 de l'article 9"
de cet accord; et b) pour ce qui est d'un produit inscrit sur la Liste, que les subventions à l'exportationaccordées excèdent les niveaux d'engagement en matière de dépenses budgétaires ou de quantités
spécifiés dans sa Liste, ou, pour ce qui est d'un produit non inscrit sur la Liste, que ce Membre
accorde de telles subventions.
a) Le régime FSC est-il une subvention à l'exportation figurant sur la liste de l'article 9:1 de
l'Accord sur l'agriculture?
7.147 À propos de la première question indiquée ci-dessus, les Communautés européennes font
valoir que le régime FSC donne lieu à des subventions à l'exportation relevant de l'article 9:1 d) de
l'Accord sur l'agriculture.  L'article 9:1 d) dispose ce qui suit:
"Les subventions à l'exportation ci-après font l'objet d'engagements de réduction en
vertu du présent accord:
..........................................................................................
d) octroi de subventions pour réduire les coûts de la commercialisation des
exportations de produits agricoles (autres que les services de promotion des
exportations et les services consultatifs largement disponibles), y compris les coûts dela manutention, de l'amélioration de la qualité et autres coûts de transformation, et les
coûts du transport et du fret internationaux."
7.148 Pour que le régime FSC relève de l'article 9:1 d), deux critères doivent être remplis.
Premièrement , il doit y avoir "octroi de subventions".  Deuxièmement , l'octroi de ces subventions doit
être effectué "pour réduire les coûts de la commercialisation des exportations de produits agricoles".Nous allons examiner successivement chacun de ces critères.
ii) Le régime FSC est-il une "subvention" au sens de l'Accord sur l'agriculture?7.149 Pour ce qui est de savoir si le régime FSC est une subvention au sens de l'Accord sur
l'agriculture, nous notons que l'expression "subvention à l'exportation" est définie à l'article 1 e) de
l'Accord sur l'agriculture, mais que le terme "subvention" n'est défini nulle part dans cet accord.  Enconséquence, les parties se sont référées au terme "subvention" tel qu'il est défini dans l'Accord SMC
– et, dans le cas des États-Unis, au concept de subvention tel qu'il est utilisé à l'article XVI du GATT
de 1994 – comme contexte pertinent pour l'interpréta tion de ce terme tel qu'il est utilisé dans l'Accord
sur l'agriculture.  En effet, les parties se sont fondées sur les arguments qu'elles ont présentés dans le
contexte des allégations formulées par les Communautés européennes au titre de l'Accord SMC pourexposer leurs vues sur le point de savoir si une "subvention" existe au sens de l'Accord sur
l'agriculture.
7.150 Nous pensons comme les parties que l'article premier de l'Accord SMC, qui définit le terme
"subvention" aux fins de l'Accord SMC, représente un contexte extrêmement pertinent pourl'interprétation du mot "subvention" au sens de l'Accord sur l'agriculture, car c'est le seul article de
l'Accord sur l'OMC qui donne une définition de ce terme.  Cela ne veut naturellement pas dire que la
définition du terme "subvention" dans l'Accord SMC, qui s'applique "[a]ux fins du présent accord"
(c'est-à-dire l'Accord SMC), est directement applicab le à l'Accord sur l'agriculture.  En particulier,
nous ne pouvons pas exclure a priori  qu'il puisse y avoir des cas où les dispositions pertinentes deWT/DS108/R
Page 360
l'Accord sur l'agriculture pourraient amener un groupe spécial à conclure que le terme "subvention"
tel qu'il est utilisé dans l'Accord sur l'agriculture a un sens différent dans un contexte particulier de
celui qui lui est attribué par l'article premier de l'Accord SMC.  En règle générale, toutefois, et sous
réserve de toute disposition de l'Accord sur l'agri culture en vertu de laquelle il faut en déduire le
contraire702, nous estimons qu'une mesure qui représente une subvention au sens de l'Accord SMC
sera également une subvention au sens de l'Accord sur l'agriculture.
7.151 Dans la section VII.B.3 du présent rapport, nous avons examiné en détail si le régime FSC
conférait des subventions au sens de l'article premier de l'Accord SMC et nous avons conclu que
c'était le cas.  Vu ce que nous pensons de la pertinence de l'article premier de l'Accord SMC pour
l'interprétation du terme "subvention" tel qu'il est utilisé dans l'Accord sur l'agriculture, et en l'absence
de toute argumentation des parties selon laquelle une disposition quelconque de l'Accord surl'agriculture suggère une interprétation différente, nous estimons que le régime FSC confère une
subvention au sens de l'Accord sur l'agriculture.
703
iii) Les subventions FSC "[réduisent-elles] les coûts de la commercialisation des exportations de
produits agricoles"?
7.152 Ayant déterminé que le régime FSC confère des subventions au sens de l'Accord sur
l'agriculture, nous devons ensuite examiner si ces subventions sont accordées "pour réduire les coûts
de la commercialisation des exportations de pr oduits agricoles" au sens de l'article 9:1 d).
7.153 Les Communautés européennes font valoir qu'en réduisant l'impôt exigible du fait des ventes
à l'étranger, le régime FSC réduit les coûts de la commercialisation des exportations.  Elles font
observer que les subventions FSC sont par nature liées à la distribution ou à la commercialisation des
exportations, parce que commercialisation signifie publicité, promotion des ventes et démarchage,
autant d'activités que la FSC doit réaliser ou dont elle doit être responsable.  Les États-Unis répondentque le régime FSC ne réduit pas les frais de commercialisation, mais réduit simplement l'impôt
exigible d'une FSC;  les coûts supportés par une société ne changent pas selon qu'elle remplit ou non
une déclaration de revenus en tant que FSC.  Les États-Unis font valoir en outre que les rédacteurs de
l'Accord sur l'OMC savaient comment faire la distinction entre les subventions d'ordre fiscal et les
autres types de subventions et que, si les rédacteurs de l'article 9:1 d) avaient voulu que ce point
s'applique aux mesures d'ordre fiscal, ils auraient inclus une disposition expressément à cet effet.
7.154 Lorsque nous examinons cette question, nous notons tout d'abord que les subventions FSC
sont accordées pour "la commercialisation des export ations de produits agricoles".  À cet égard, nous
notons que le terme "commercialisation" a été défini, entre autres, comme "un ensemble de fonctions
intervenant dans le transfert de titres de propriété et l'acheminement de marchandises du producteur
au consommateur y compris, entre autres, l'achat, la vente, l'entreposage, le transport, lanormalisation, le financement, la couverture de risque et la fourniture de renseignements
                                                     
702 Par exemple, une mesure qui est indiquée comme une subvention à l'exportation à l'article 9:1 de
l'Accord sur l'agriculture est une subvention à l'exportation aux fins de l'Accord sur l'agricultureindépendamment de la définition du terme "subvention" donnée dans l'Accord SMC.
703 Les États-Unis ont fait valoir que le terme "subvention" tel qu'il était utilisé dans l'Accord sur
l'agriculture devait être interprété à la lumière à la fois  de l'article premier de l'Accord SMC et de l'article XVI:1
du GATT de 1994.  C'est toutefois l'Accord SMC, et non l'article XVI du GATT de 1994, qui contient unedéfinition du terme "subvention".  En outre, nous avons déjà rejeté les arguments des États-Unis lorsqu'ils ontfait valoir que le Texte de conciliation de 1981 faisait par tie du GATT de 1994 ou que, en tout état de cause,
l'article premier devait être interprété à la lumière de ce Texte de conciliation comme n'englobant pas lerégime FSC.  En conséquence, nous ne voyons aucune raison de considérer que le Texte de conciliation de 1981
devrait régir notre interprétation du terme "subvention" tel qu'il est utilisé dans l'Accord sur l'agriculture.WT/DS108/R
Page 361
commerciaux".704  En vertu de la législation des États-Unis, les activités qui doivent être réalisées par
une FSC pour que les revenus puissent bénéficier de s exonérations prévues par le régime FSC pour ce
qui est d'une transaction concernent la publicité et la promotion des ventes, le traitement des
commandes des clients et l'organisation de la livraison des biens d'exportation, le transport,
l'établissement et la communication des factures pour l'étranger et la prise en charge des risques de
crédit.705  Ces activités à notre avis relèvent sans conteste du sens ordinaire du terme
"commercialisation".  Une FSC peut naturellement remplir des fonctions additionnelles pour ce qui
est de la vente de biens d'exportation à l'étranger, mais il est difficile d'imaginer une fonction
qu'une FSC pourrait remplir à l'étranger en ce qui concerne des biens d'exportation et qui ne relèverait
pas du concept de commercialisation.
7.155 Les subventions FSC sont accordées pour la commercialisation, mais sont-elles accordées
pour "réduire les coûts de la commercialisation des exportations de produits agricoles"?  Nous
estimons que c'est le cas.  À cet égard, nous relevons que, dans la pratique et en langage ordinaire, les
impôts sur le revenu représentent un coût de l'activité commerciale.  Du fait que les subventions FSC
réduisent l'impôt sur le revenu exigible d'un exportateur pour ce qui est des activités de
commercialisation, elles réduisent effectivement le coût de la commercialisation de produits agricoles.
7.156 En tout état de cause, une subvention de type FSC, qui est accordée pour compenser les coûts
de la commercialisation de produits agricoles, devrait être considérée comme réduisant les coûts de la
commercialisation de produits agricoles.  À notre avis, le membre de phrase "pour réduire les coûts de
la commercialisation des exportations de produits agricoles" concerne le but et le rôle des subventionsen question, plutôt que leur forme.  Formuler une conclusion différente reviendrait à notre avis à faire
une distinction entre les subventions en fonction de la façon dont elles sont accordées, la forme
prévalant ainsi sur le fond.  Cela priverait effectivement l'article 9:1 d) de tout sens dans la pratique.
Selon l'interprétation purement formaliste proposée par les États-Unis, la seule façon imaginable dont
les coûts de la commercialisation des exportations de produits agricoles pourraient être réduits seraitqu'il y ait des modifications soit de l'efficience des sociétés concernées soit de la structure des coûts
de commercialisation auxquelles ces sociétés sont confrontées sur le marché.  En conséquence, même
la fourniture par les pouvoirs publics de services de commercialisation à des prix subventionnés ne
serait pas, sur la base de cette interprétation, réputée réduire  les coûts de la commercialisation, mais
serait réputée transférer simplement certains de ces coûts de l'exportateur aux pouvoirs publics.
7.157 À notre avis, il est nécessaire d'interpréter l'article 9:1 d) d'une manière qui le rende efficace
dans la pratique.  Dans cette perspective, les coûts de l' exportateur  sont réduits si les pouvoirs publics
fournissent à l'exportateur des services à des prix subventionnés, accordent des subventions à une
tierce partie pour qu'elle fournisse à l'exportateur des services de commercialisation à des prix réduits,
ou accordent à l'exportateur des subventions pour compenser une partie des coûts de la
commercialisation.
7.158 Enfin, nous notons que les États-Unis semblent penser que l'article 9:1 d) ne peut pas inclure
les subventions d'ordre fiscal.  Nous ne voyons aucun élément solide étayant ce point de vue.  Il est
simplement question à l'article 9:1 d) de subventions, terme qui s'applique à une large gamme de
contributions financières qui confèrent un avantage, que ce soit sous la forme d'un transfert direct defonds comme un don, des recettes sacrifiées, la fourniture de biens ou de services ou l'achat de biens.
                                                     
704 Webster's Third International Dictionary , Volume II.
705 Code des impôts des États-Unis, article 924 e).WT/DS108/R
Page 362
Si les rédacteurs de l'Accord sur l'agriculture avaient voulu limiter la portée de l'article 9:1 d) aux
mesures autres que les mesures d'ordre fiscal, nous présumons qu'ils l'auraient indiqué.706
7.159 Pour les raisons exposées ci-dessus, nous constatons que le régime FSC entraîne l'octroi d'une
subvention pour réduire les coûts de la commercialisation des exportations de produits agricoles ausens de l'article 9:1 d) de l'Accord sur l'agriculture.
707
b) Les subventions FSC accordées pour les produits inscrits sur la Liste excèdent-elles le niveau
des engagements en matière de quantités pris par les États-Unis?
7.160 Dans la section précédente, nous avons constaté que les subventions FSC étaient des
subventions à l'exportation énumérées à l'article 9:1 de l'Accord sur l'agriculture.  En vertu du premiermembre de phrase de l'article 3:3 de cet accord, un Membre n'accordera pas de telles subventions
"pour ce qui est des produits agricoles ou groupes de produits spécifiés dans la section II de la
Partie IV de sa Liste [c'est-à-dire sa Liste d'engagements en matière de subventions à l'exportation]
excédant les niveaux d'engagement en matière de … quantités, qui y sont spécifiés."
7.161 Nous avons vu en outre que, pour ce qui est des produits inscrits sur la Liste, ce n'est qu'une
fois que le plaignant a établi qu'un produit agricole avait été exporté en dépassement du niveau de son
engagement de réduction que l'article 10:3 prévoit le renversement de la charge de la preuve de sorte
que le Membre défendeur doit présenter des éléments de preuve et des arguments suffisants pour
établir qu'aucune subvention à l'exportation n'a été accordée pour la quantité d'un produit agricoleexportée en dépassement du niveau de l'engagement de réduction concernant ce produit spécifié dans
la Liste de ce Membre.
7.162 Dans la présente affaire, les Communautés européennes ont présenté des éléments de preuve
concernant le niveau des exportations d'un seul produit inscrit sur la Liste, le blé.  Ces données, quiproviennent d'une base de données de l'ONU, font apparaître une quantité de blé exportée pendant
chacune des années 1995, 1996 et 1997 qui dépasse sensiblement le niveau des engagements en
matière de quantités pris par les États-Unis pour ces années tels qu'ils sont indiqués dans leur Liste.
708
                                                     
706 Les États-Unis suggèrent en outre que, selon l'interprétation des Communautés européennes,
l'article 9:1 d) s'appliquerait aux rabais de TVA.  Les taxes sur la valeur ajoutée, toutefois, ne concernent pasprincipalement la commercialisation, mais visent plutôt l'ensemble de la chaîne de production.  En tout état decause, un rabais de TVA non excessif ne serait naturellement pas une subvention au sens de l'Accord SMCconformément à la note de base de page 1 relative à l'article premier de cet accord, conclusion qui,
présumons-nous – mais nous n'avons pas à nous prononcer sur ce point – serait également applicable dans le
contexte de l'Accord sur l'agriculture.
707 Les Communautés européennes n'ont pas allégué que le régime FSC représentait une subvention à
l'exportation visée par tout autre point de l'article 9:1 de l'Accord sur l'agriculture.  En conséquence, bien que
nous n'excluions pas la possibilité que le régime FSC puisse également représenter une subvention à
l'exportation relevant de l'article 9:1 a), nous n'avons pas à trancher cette question en l'espèce et nous ne le
faisons pas.
708 Les données pertinentes sont résumées ci-après:
Année Exportations Niveau d'engagement en matière de quantités
(milliers de tonnes) (milliers de tonnes)
1995 32 413 20 238
1996 31 131 19 0951997 25 744 17 952
Source: Comext2 – Comtrade (SH).WT/DS108/R
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Les États-Unis n'ont pas contesté l'exactitude de ces données et n'ont pas affirmé non plus qu'une
situation telle que celle qui était décrite à l'article 9:2 b) de l'Accord sur l'agriculture existait.  Les
Communautés européennes ont donc, à notre avis, présenté des éléments de preuve et des arguments
suffisants pour établir que les États-Unis avait exporté du blé en dépassement du niveau de leurs
engagements en matière de quantités pour ces années.
7.163 Compte tenu des éléments de preuve et des arguments présentés par les Communautés
européennes, il incombe aux États-Unis conformément à l'article 10:3 de l'Accord sur l'agriculture de
présenter des éléments de preuve et des arguments suffisants pour établir que des subventions à
l'exportation, y compris des subventions FSC, n'ont pas été accordées pour du blé exporté en
dépassement du niveau de leurs engagements de réduction au cours d'aucune des années allant
de 1995 à 1997.  Les États-Unis n'ont toutefois présenté aucun élément de preuve concernantl'utilisation de subventions FSC pour ce qui est du blé ni pour ce qui est du volume de blé exporté
sans le bénéfice de subventions à l'exportation.
709  Ils n'ont donc pas présenté d'éléments de preuve et
d'arguments suffisants pour établir qu'aucune subvention à l'exportation n'avait été accordée pour le
blé qu'ils avaient exporté en dépassement du niveau de l'engagement de réduction spécifié dans leur
Liste.
7.164 Les Communautés européennes n'ont présenté aucun élément de preuve indiquant que les
États-Unis avaient exporté une quantité de tout autre produit agricole en dépassement du niveau des
engagements de réduction spécifiés dans leur Liste.  De ce fait, et pour les raisons examinées dans la
section VII.D.2 du rapport, le renversement de la charge de la preuve au titre de l'article 10:3n'intervient pas pour ce qui est de ces produits, et il n'y a en conséquence aucune base sur laquelle
nous fonder pour constater que des subventions à l'exportation ont été accordées pour les produits
inscrits sur la Liste autres que le blé en dépassement du niveau des engagements de réduction pris par
les États-Unis.
7.165 Pour les raisons exposées ci-dessus, nous constatons que les États-Unis ont accordé des
subventions à l'exportation énumérées à l'article 9:1 de l'Accord sur l'agriculture pour le blé au cours
des années allant de 1995 à 1997 en dépassement du niveau des engagements en matière de quantités
spécifiés dans leur Liste, contrairement à leurs obligations au titre du premier membre de phrase de
l'article 3:3 de cet accord.
710
                                                     
709 En fait, les seuls éléments de preuve versés au dossier concernant l'utilisation de subventions FSC
pour le blé indiquent qu'en 1992, 27 déclarations de revenus de FSC ont été remplies pour ce qui est des"céréales et fèves de soja".  Daniel S. Holick, Foreign Sales Corporations  (1992), tableau 1, pièce n° 12 des
Communautés européennes.
710 Les Communautés européennes ne soutiennent pas, pour ce qui est des produits inscrits sur la Liste,
que la mise à disposition de subventions FSC - par opposition au fait d'être effectivement accordées - représente
l'octroi de subventions à l'exportation énumérées à l'artic le 9 en dépassement des engagements de réduction des
États-Unis et donne donc lieu à une infraction au premier membre de phrase de l'article 3:3 de l'Accord surl'agriculture.  Au contraire, les Communautés européennes - répondant à une question du Groupespécial - indiquent ce qui suit:
"[é]tant donné qu'il y a des produits agricoles pour lesquels les États-Unis ont pris un
engagement de niveau zéro, la mise à disposition prévue par la loi du régime FSC pour tout
produit agricole (c'est-à-dire le fait que quiconque désirant exporter un produit agricole estadmis à bénéficier de subventions FSC) est en soi une infraction aux articles 3 et 8."
Nous rappelons également qu'aucun des produits inscrits sur la Liste des Etats-Unis n'y figure à un niveau zéro.
En conséquence, nous n'avons pas à nous prononcer sur cette question et nous ne le faisons pas.WT/DS108/R
Page 364
c) Les subventions FSC sont-elles accordées pour les produits non inscrits sur la Liste?
7.166 En vertu du deuxième membre de phrase de l'article 3:3 de l'Accord sur l'agriculture, un
Membre n'accordera pas de subventions à l'exportation énumérées au paragraphe 1 de l'article 9 pour
ce qui est de tout produit agricole non spécifié dans la Liste d'engagements en matière de subventionsà l'exportation de ce Membre.
7.167 Dans la section VII.D.3 a) du présent rapport, nous avons conclu que les subventions FSC
étaient des subventions à l'exportation telles qu'elles étaient énumérées à l'article 9:1 de l'Accord sur
l'agriculture. Nous avons en outre conclu à la section VII.D.2 du présent rapport que le renversement
de la charge de la preuve prévu à l'article 10:3 de l'Accord s'appliquait uniquement dans le contexte
d'un manquement allégué aux engagements de réduction en matière de subventions à l'exportation autitre du premier membre de phrase de l'article 3:3.  En conséquence, il incombe aux Communautés
européennes de présenter des éléments de preuve et des arguments suffisants pour établir que les
États-Unis, contrairement à ce que prescrit le deuxième membre de phrase de l'article 3:3, accordent
des subventions FSC pour les produits non inscrits sur la Liste.
7.168 Les Communautés européennes font valoir que la simple mise à disposition de
subventions FSC pour tout produit agricole non inscr it sur la Liste est en soi une infraction à l'Accord
sur l'agriculture. Les États-Unis soutiennent que la seule mise à disposition d'une subvention à
l'exportation ne constitue pas une infraction à l'Accord  sur l'agriculture.  En conséquence, nous devons
examiner si la mise à disposition de subventions FSC pour les produits non inscrits sur la Listeconstitue en soi un manquement aux obligations des États-Unis au titre du deuxième membre de
phrase de l'article 3:3 de l'Accord sur l'agriculture .  À cet égard, nous notons que les États-Unis n'ont
pas contesté que les subventions FSC étaient en réalité mises à la disposition des FSC qui se livraient
à la commercialisation à l'exportation de tout produit agricole et ils ne contestent pas non plus qu'une
FSC qui satisfait aux prescriptions pertinentes est de ce fait habilitée en vertu des dispositionspertinentes du Code des impôts des États-Unis à bénéficier de subventions FSC.
7.169 Pour traiter cette question, le principal point que nous devons examiner est celui de savoir si,
dans la prohibition énoncée dans le deuxième membre de phrase de l'article 3:3, selon laquelle un
Membre n'"accordera" ("shall not provide" dans la version anglaise) de subventions à l'exportation
énumérées au paragraphe 1 de l'article 9 pour ce qui est de tout produit agricole non spécifié dans la
Liste d'engagements en matière de subventions à l'exportation de ce Membre, le terme "provide" doitêtre interprété comme signifiant mettre à disposition de telles subventions à l'exportation, plutôt que
simplement au sens plus restrictif d'accorder effectivement ou de verser ("actually granting or
paying") de telles subventions pour les exportations de produits agricoles non inscrits sur la Liste.
Conformément à l'article 31 de la Convention de Vi enne, nous devons résoudre cette question suivant
le sens ordinaire à attribuer au terme "provide" dans son contexte et à la lumière de l'objet et du butdes dispositions de l'Accord sur l'agriculture dans la mesure où elles se rapportent à l'utilisation de
subventions à l'exportation.
7.170 À notre avis, le sens ordinaire du terme "provide" englobe la notion de mettre quelque chose à
disposition, ainsi que celle d'accorder effectivement cette chose (en l'espèce, les subventions àl'exportation énumérées à l'article 9:1 de l'Accord sur l'agriculture) ou d'en verser le montant.  En
outre, la définition suivante donnée par le Shorter Oxford English Dictionary confirme que le terme
"provide" dans son usage courant ordinaire ne veut pas simplement dire accorder effectivement ou
verser ces subventions:  "6 v.t. procurer ou fournir en vue d'une utilisation;  mettre à disposition ...".
711
                                                     
711 The New Shorter Oxford English Dictionary (1993), page 2393.WT/DS108/R
Page 365
7.171 Nous relevons l'argument des États-Unis selon lequel dans plusieurs des dispositions de
l'Accord sur l'agriculture concernant les subventi ons à l'exportation, y compris le premier membre de
phrase de l'article 3:3, le libellé utilisé pourrait donner à penser que la mise à disposition d'une
subvention à l'exportation ne constitue pas, en soi,  une infraction aux dispositions de l'Accord sur
l'agriculture.712  À une exception près, toutefois, chacune des dispositions citées par les États-Unis à
l'appui de leur thèse selon laquelle la mise à disposition d'une subvention à l'exportation ne constitue
pas, en soi, une infraction à l'Accord sur l'agri culture, se rapporte à l'utilisation autorisée de
subventions à l'exportation dans le contexte distinct des engagements de réduction pour les produits
inscrits sur la Liste.713  La seule exception concerne la disposition anticontournement figurant à
l'article 10:1.  Toutefois, cette disposition traite uniquement des subventions à l'exportation qui ne
sont pas énumérées à l'article 9:1, alors que l'article 3:3 traite uniquement des subventions à
l'exportation qui sont énumérées à l'article 9:1.
7.172 Nous relevons en outre l'argument des États-Unis selon lequel on trouve dans le libellé de
l'article 10:3 le terme "grant" au sujet de l'util isation de subventions en dépassement des niveaux
d'engagement et que ce libellé de l'article 10:3 pourrait être considéré comme donnant à penser qu'il
faut attribuer au terme "provide" figurant dans le premier membre de phrase de l'article 3:3 un sensplus restrictif, à savoir celui de "actually granting".  Toutefois, même s'il en était ainsi
714 - question sur
laquelle nous n'avons pas à nous prononcer et nous ne nous prononçons pas dans le présent
différend715 - nous n'estimons pas qu'une telle interprétation plus étroite du terme "provide" tel qu'il
est utilisé dans le premier membre de phrase de l'article 3:3 déterminerait nécessairement en tout état
de cause le sens du terme "provide" tel qu'il est utilisé dans le deuxième membre de phrase de cetarticle.
                                                     
712 Les dispositions citées par les États-Unis à cet égard sont les suivantes:
a) le premier membre de phrase de l'article 3:3, qui dispose qu'un Membre:  "n'accordera
pas ("shall not provide") de subventions à l'exportation ... excédant les niveauxd'engagement en matière de dépenses budgétaires et de quantités qui ... sont spécifiés[dans la Liste du Membre]";
b) l'article 9:2 a) ii) où il est question de:  "... la quantité maximale ... pour laquelle ces
subventions à l'exportation peuvent être octroyées ("granted") pendant cette année.";
c) l'article 10:1 qui dispose ce qui suit:  "Les subventions à l'exportation qui ne sont pas
énumérées au paragraphe 1 de l'article 9 ne seront pas appliquées d'une manière quientraîne, ou menace d'entraîner, un contournement des engagements en matière desubventions à l'exportation;  ...";  et
d) l'article 10:3 où il est question de la nécessité de "... démontrer qu'aucune subvention
à l'exportation ... n'a été accordée ("granted") pour la quantité exportée en question."
713 Au sujet de l'article 10:3, prière de se référer à notre conclusion énoncée au paragraphe 7.143 plus
haut selon laquelle l'article 10:3 s'applique uniquement dans le contexte des produits inscrits sur la Liste.
714 À cet égard, toutefois, nous notons que le Shorter Oxford English Dictionary  donne diverses
définitions du terme "grant", dont la suivante:  "3.  An authoritative bestowal or conferring of a right, etc.;   a
gift or assignment of money, etc., out of a fund" (octroi ou attribution, en vertu d'un pouvoir, d'un droit, etc.;don ou allocation d'une somme, etc. provenant d'un fonds).  En outre, on ne peut pas simplement supposera priori  que l'article 10:3 a pour objet de définir la portée du premier membre de phrase de l'article 3:3 et encore
moins qu'il définit la portée du deuxième membre de phrase de cet article.
715 Voir la note de bas de page 710, supra.WT/DS108/R
Page 366
7.173 S'agissant de l'objet et du but, nous estimons que le deuxième membre de phrase de
l'article 3:3 établit une prohibition de l'octroi, pour ce qui est des produits non inscrits sur la Liste, de
subventions à l'exportation énumérées à l'article 9:1.  Cette prohibition reflète l'objectif à long terme
de l'Accord sur l'agriculture qui est défini dans le préambule de la manière suivante:
"établir un système de commerce des produits agricoles qui soit équitable et axé sur le
marché et ... un processus de réforme devrait être entrepris par la négociation
d'engagements concernant le soutien et la protection et par l'établissement de règles et
disciplines du GATT renforcées et rendues plus efficaces dans la pratique".
7.174 À notre avis, une interprétation restrictive du terme "provide" figurant dans le deuxième
membre de phrase de l'article 3:3 serait problématique du point de vue de l'application de cette
prohibition, car les autres Membres ne seraient pas en mesure de faire valoir leur droit de contesterdes subventions à l'exportation au moment où elles sont mises à disposition, mais uniquement après
qu'elles ont été effectivement accordées ("actually granted") et que le tort a été causé.
7.175 Sur la base de l'examen que nous venons de faire, nous concluons que le deuxième membre
de phrase de l'article 3:3 de l'Accord sur l'agriculture prohibe la mise à disposition de subventions à
l'exportation énumérées à l'article 9:1 pour les produits non inscrits sur la Liste.
7.176 Les États-Unis n'ont pas contesté que les subventions FSC étaient en réalité mises à la
disposition des FSC qui se livraient à la commercialisation de tout produit agricole et ils ne contestent
pas non plus qu'une FSC qui satisfait aux prescriptions pertinentes est de ce fait habilitée à bénéficierde subventions FSC en vertu des dispositions pertinentes du Code des impôts des États-Unis.  En
conséquence, le Groupe spécial constate que les États-Unis ont agi de manière incompatible avec
leurs obligations au titre du deuxième membre de phrase de l'article 3:3 de l'Accord sur l'agriculture
en mettant à disposition des subventions FSC pour les produits agricoles ne faisant pas l'objet
d'engagements de réduction dans leur Liste annexée à l'Accord sur l'OMC.
4. Allégation formulée au titre de l'ar ticle 8 de l'Accord sur l'agriculture
7.177 L'article 8 de l'Accord sur l'agriculture dispose que "[c]haque Membre s'engage à ne pas
octroyer de subventions à l'exportation si ce n'est en conformité avec le présent accord".  Nous avons
constaté que les États-Unis avaient agi de manière incompatible avec leurs obligations au titre de
l'article 3:3 de l'Accord pour ce qui est du blé et pour ce qui est de tous les produits non inscrits sur
leur Liste.  En conséquence, nous constatons que les États-Unis ont également agi de manièreincompatible avec leurs obligations au titre de l'article 8 de cet accord.
716
VIII.  CONCLUSIONS ET RECOMMANDATIONS
8.1 À la lumière des constatations énoncées ci-dessus, nous concluons que, par le biais du
régime FSC:
a) les États-Unis ont, exception faite de ce qui est prévu dans l'Accord sur l'agriculture,
agi de manière incompatible avec leurs obligations au titre de l'article 3.1 a) de l'Accord SMC
en accordant ou maintenant des subventions à l'exportation prohibées par cette disposition;
                                                     
716 Étant donné que nous avons constaté que le régime FSC était une subvention à l'exportation visée à
l'article 9:1 de l'Accord sur l'agriculture, nous n'avon s pas à examiner l'allégation subsidiaire formulée par les
Communautés européennes au titre de l'article 10:1 de cet accord.WT/DS108/R
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b) les États-Unis ont agi de manière incompatible avec leurs obligations au titre de
l'article 3:3 de l'Accord sur l'agriculture (et, par conséquent, avec leurs obligations au titre de
l'article 8 de cet accord):
- en accordant des subventions à l'exportation visées à l'article 9:1 d) de
l'Accord sur l'agriculture en dépassement des niveaux d'engagement en
matière de quantités spécifiés dans leur Liste pour ce qui est du blé;
- en accordant des subventions à l'exportation visées à l'article 9:1 d) de
l'Accord sur l'agriculture pour ce qui est de tous les produits non inscrits sur
leur Liste.
8.2 Étant donné que l'article 3:8 du Mémorandum d'accord dispose que "[d]ans les cas où il y a
infraction aux obligations souscrites au titre d'un accord visé [y compris l'Accord SMC et l'Accord sur
l'agriculture], la mesure en cause est présumée annuler ou compromettre un avantage", nous
concluons que - dans la mesure où les États-Unis ont agi de manière incompatible avec l'Accord SMC
et l'Accord sur l'agriculture - ils ont annulé ou compromis des avantages qui résultent pour les
Communautés européennes de ces accords.
8.3 S'agissant de nos conclusions concernant l'Accord SMC, nous recommandons , conformément
à l'article 4.7 de cet accord, que l'ORD demande aux États-Unis de retirer les subventions FSC sans
retard.
8.4 S'agissant de nos conclusions concernant l'Accord sur l'agriculture, nous recommandons  que
les États-Unis mettent le régime FSC en conformité avec les obligations en matière de subventions à
l'exportation qui leur incombent au titre de cet accord.
8.5 En ce qui concerne la recommandation que nous formulons conformément à l'Accord SMC,
l'article 4.7 de cet accord dispose que "le groupe spécial spécifiera dans sa recommandation le délai
dans lequel la mesure [c'est-à-dire la mesure dont il a été constaté qu'elle était une subvention
prohibée] doit être retirée".
8.6 Les Communautés européennes demandent que le Groupe spécial recommande
spécifiquement que les États-Unis retirent leurs subventions FSC d'ici au début de l'exercicefinancier 2000.  Les États-Unis répondent que toute modification du régime FSC exigerait des
mesures législatives plutôt qu'administratives et qu'en conséquence un délai plus long risque d'être
nécessaire.  Ils font par ailleurs observer que leur exercice financier 2000 commence le
1
er octobre 1999 et que, s'il était fait appel du présent rapport, la procédure d'appel serait toujours en
cours à cette date.  En réponse, les Communautés européennes suggèrent que le Groupe spécialspécifie deux dates distinctes, l'une qui s'appliquerait en cas d'appel et l'autre en l'absence d'appel.
8.7 Lorsque nous examinons cette question, nous notons tout d'abord que l'article 4.7 de
l'Accord SMC exige qu'un Membre retire une subvention prohibée "sans retard" et que "à cet égard",
un groupe spécial doit spécifier un délai dans lequel la mesure doit être retirée.  En conséquence, ledélai spécifié doit être compatible avec la prescription voulant que la mesure soit retirée "sans retard".
8.8 Étant donné que la mise en œuvre de la recommandation du Groupe spécial exigera des
mesures législatives (fait reconnu par les Communautés européennes), que l'exercice financier 2000
commence aux États-Unis le 1
er octobre 1999 et que le présent rapport n'est pas censé être distribué
aux Membres avant septembre 1999 (et, en cas d'appel, ne serait peut-être pas adopté avant le début
du printemps 2000), nous ne pensons pas qu'il soit possible dans la pratique que les États-Unis soient
à même de prendre les mesures législatives nécessaires d'ici au 1er octobre 1999.  Dans ces conditions,
et en toute bonne foi, on ne saurait en aucune façon parler de "retard".  Toutefois, ce problèmeWT/DS108/R
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objectif de chronologie ne se poserait pas à compter de l'exercice financier suivant (2001) qui débute
le 1er octobre 2000.  Comme ce serait la première date applicable dans la pratique à laquelle les
États-Unis pourraient mettre en œuvre notre recommandation, elle satisfait au critère "sans retard"
énoncé à l'article 4.7.  En conséquence, nous spécifions que les subventions FSC doivent être retirées
avec effet à compter au plus tard du 1er octobre 2000.
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