ORGANIZACIÓN MUNDIAL  
DEL COMERCIO  WT/DS296/9 
28 de julio de 2005 
 
 (05-3392) 
 Original:   inglés 
  
 
ESTADOS UNIDOS - INVESTIGACIÓN EN MATERIA DE 
DERECHOS COMPENSATORIOS SOBRE LOS 
SEMICONDUCTORES PARA MEMORIAS 
DINÁMICAS DE ACCESO ALEATORIO 
(DRAM) PROCEDENTES DE COREA 
Declaración de Corea
 
 La siguiente declaración, que se ha recibido de  la delegación de Core a en relación con la 
adopción por el Órgano de Solución de  Diferencias, en la reunión celebra da el 20 de julio de 2005, de 
los informes del Órgano de Apelación  y del Grupo Especial sobre el asunto Estados Unidos - 
Investigación en materia de derechos compensa torios sobre los semiconductores para memorias 
dinámicas de acceso aleatorio (DRAM) procedentes de Corea  (WT/DS296/AB/R, WT/DS296/R), se 
distribuye a petición de esa delegación. 
_______________ 
Introducción  
 Sr. Presidente, el OSD examina hoy los informes sobre el asunto Estados Unidos - 
Investigación en materia de derechos  compensatorios sobre los DRAM  (DS296).  Esta diferencia 
surge a raíz de una orden de establecimiento de  derechos compensatorios impuesta por los Estados 
Unidos a ciertos semiconductores importados proceden tes de Hynix de Corea.  El Departamento de 
Comercio de los Estados Unidos ("el USDOC") al egaba que el Gobierno de Corea subvencionaba a 
Hynix mediante una serie de contribuciones fina ncieras desde septiembre de 2000 hasta octubre 
de 2001.  La cuestión clave en la investigación del USDOC era si el Gobierno de Corea había o no 
encomendado u ordenado a determ inadas instituciones financieras privadas que realizaran esas 
contribuciones financieras.  En un examen meticuloso y detallado el Grupo Especial constató que, con 
una excepción, una autoridad investigadora obj etiva e imparcial no podría haber llegado a las 
conclusiones que figuran en la determinación del USDOC.  Los Estados Unidos apelaron contra las 
constataciones jurídicas y fácticas del Grupo Especial  que llevaron a esta conclusión.  Corea presentó 
una apelación cruzada contra una cuestión en la qu e el Grupo Especial constató que había existido 
encomienda u orden con respecto a un banco cor eano cuando ese banco en realidad nunca llevó a 
cabo el acto que supuestamente se le había ordenado. 
 La Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos ("la USITC") también 
constató que las importaciones presuntamente su bvencionadas habían causado daño importante.  
El Grupo Especial constató que la USITC no ha bía ofrecido ninguna explicación acerca de cómo 
había llegado a la conclusión de que la repercusión de factores distintos de las importaciones 
presuntamente subvencionadas no se había atribuido a dichas importaciones.  Por lo tanto, los Estados 
Unidos no están en conformidad con las obligacione s que les corresponden en virtud del párrafo 5 del 
artículo 15 del Acuerdo SMC.  No se presentaron apel aciones contra las cuestiones relativas al daño.  
Por consiguiente, se constató que la medida de  los Estados Unidos era incompatible con las WT/DS296/9 
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 obligaciones que les corresponden de conformidad c on el párrafo 5 del artículo 15 del Acuerdo SMC 
y que éstos debían actuar inmediatamente para poner su medida en conformidad.  En cuanto a las 
incompatibilidades que el Grupo Especial constató c on respecto a la determinaci ón de la existencia de 
subvención formulada por el USDOC, es important e señalar que, como afirmó expresamente el 
Órgano de Apelación en su informe, la resolución por la que revoca estas constataciones no significa 
que en realidad confirme que la orden de estableci miento de derechos compensatorios de los Estados 
Unidos está en conformidad con el Acuerdo SMC. 
 Sr. Presidente, en primer lugar Corea desearía dar las gracias a todos los que han participado 
por su ardua labor.  A juicio de Corea, con una excepción relativamente restringida, el informe del 
Grupo Especial fue un examen minucioso y aceptable de  los hechos y el derecho, aunque por supuesto 
Corea no está de acuerdo con algunas de las conclusiones del Grupo Especial.  Sin embargo, 
Sr. Presidente, Corea tiene graves reservas en cuanto al informe de l Órgano de Apelación.  Aunque 
había algunas cuestiones de examen jurídico, este informe del Órgano de Apelación lamentablemente no se limita a esas cuestiones, como lo exige el manda to claro del párrafo 6 del artículo 17 del ESD, 
que prescribe que la apelación deberá tener únicament e por objeto las cuestiones de derecho tratadas 
en el informe del grupo especial y las interpretaci ones jurídicas formuladas por éste.  En cambio, se 
trata de un ejemplo claro de determinación de los hechos sin justificación alguna por parte del Órgano 
de Apelación. 
 Sr. Presidente, Corea pide la indulgencia de este Órgano para de dicar unos momentos a 
analizar más detenidamente las cuestiones del alca nce y la naturaleza del informe del Órgano de 
Apelación.  Evidentemente Corea no puede referir se a cada aspecto del análisis del Órgano de 
Apelación incluso con observaciones extensas, pero es necesario señalar a la atención de los 
Miembros los ejemplos más destacados.  Entre las cuestiones jurídicas sometidas al Órgano de Apelación examinaremos las cuestiones de la interp retación jurídica de los términos "encomiende" u 
"ordene", la apelación cruzada de Corea sobre la  cuestión de si se puede constatar que se ha 
encomendado u ordenado a una entidad privada que lleve a cabo una función gubernamental cuando 
en realidad nunca lo hace, la cuestión de las nor mas probatorias aplicadas por el Grupo Especial y la 
extraordinaria interpretación jurídica del Órgano de Apelación de los requisitos de información del 
párrafo 5 del artículo 22 del Acuerdo SMC.  Por ú ltimo, examinaremos algunos de los ejemplos más 
destacados y desafortunados de la determinación de novo  de los hechos llevada a cabo por el Órgano 
de Apelación, porque Corea considera que este caso re presenta una quiebra en el proceso del examen 
en apelación que plantea serias preocupaciones. 
La interpretación de los términos "encomiende" u "ordene"  
 En primer lugar es necesario mencionar algun as cuestiones jurídicas para poder entender toda 
la diferencia.  Puede decirse que se sometieron tres cuestiones jurídicas al Órgano de Apelación, aunque las partes discrepaban sobre la  forma de caracterizar algunas de ellas.  La primera cuestión 
claramente jurídica era la de la definición de los términos "encomiende" u "ordene" en el 
párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo SMC.  Los Estados Unidos adujeron que el Grupo 
Especial había impuesto un criterio muy restringido al  interpretar estos términos.  El Grupo Especial 
había afirmado que los términos se basaban en la  noción de "delegación o de mando".  El Órgano de 
Apelación modificó la interpretación del Grupo Especial  por ser demasiado estricta en la medida en 
que se basaba únicamente en los términos "delegación"  o "mando".  En realidad, y como parecía estar 
de acuerdo el Órgano de Apelación, se trataba más de una aclaración que de una modificación de las 
resoluciones del Grupo Especial.  En cualquiera de  los dos casos, Corea acepta esta resolución del 
Órgano de Apelación.  Está claramen te comprendida dentro de los lím ites del párrafo 6 del artículo 17 
del ESD.  WT/DS296/9 
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 La apelación cruzada de Corea  
 El Órgano de Apelación rechazó la apelación cruzada de Corea sobre la cuestión de 
"encomiende" u "ordene".  Corea señaló al Órgano de Apelación que el Grupo Especial en realidad 
había confirmado las constataciones del USDOC con r especto a la supuesta orden dada al Korea First 
Bank o KFB.  Esta constatación del Grupo Especial se basaba en un solo testimonio indirecto, una 
prueba circunstancial en un artículo de prensa re lativo a una sola transacción entre las cuatro 
supuestas contribuciones financieras.  Sin embargo, el KFB nunca realizó la transacción a que se refería exclusivamente este artículo de pren sa.  Según Corea, era imposible que se hubiera 
encomendado u ordenado a una entidad privada que "llev[ara] a cabo" una contribución financiera 
gubernamental si, de hecho, la entidad privada no lo  hizo.  De hecho, los Estados Unidos estuvieron 
de acuerdo y consideraron que este argumento era "a xiomático".  En una sorprendente desviación de 
todo el resto de su argumentación contra el inform e del Grupo Especial, los Estados Unidos adujeron 
que el Grupo Especial formuló esta constatación como  parte de un contexto más amplio, sobre la base 
de la totalidad de las pruebas.  Este argumento de que el Grupo Especial en realidad no estaba 
limitando sus conclusiones al tema del artículo de pr ensa sino que, en cambio, lo tomaba como prueba 
de una encomienda u orden más amplia era directam ente contrario a los argumentos de los Estados 
Unidos que sirven de base a la mayor parte de su propia apelación en el sentido de que el Grupo 
Especial había examinado aisladamente cada uno de lo s elementos de prueba.  De hecho, uno de los 
motivos por los que Corea presentó la apelación cru zada fue para subrayar esta contradicción en el 
argumento de los Estados Unidos.  Aunque esta contradicción no parecía ser excesivamente sutil, 
parece que al Órgano de Apelación se le ha escap ado por completo en su propio análisis. 
 No obstante, esta cuestión de si el Grupo Especial examinó las cuestiones en un contexto más 
amplio se planteará de nuevo más adelante.  De  momento lo importante es que el Órgano de 
Apelación no estuvo de acuerdo con las partes y cons tató que podía haber encomienda u orden cuando 
la entidad privada no había tomado ninguna medi da.  Al parecer, el Órgano de Apelación no 
consideró que la frase que figura in mediatamente después en el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del 
Acuerdo SMC -"que las lleve a cabo"- fuera un cont exto suficientemente importante para tomar nota 
de ella.  Además, decir que puede haber encomienda u orden en una especie de vacío cuando no existe 
contribución financiera alguna es una  labor teórica de lo más estéril.  La cuestión jurídica general es si 
se ha aplicado correctamente el párrafo 1 a) 1) iv ) del artículo 1, no una pequeña parte del mismo 
considerada aisladamente.  Esta parte del análisis  del texto realizado por el Órgano de Apelación se 
puede caracterizar como dicta y habría sido mejor no incluirla en su análisis. 
La norma probatoria aplicada por el Grupo Especial  
 La siguiente cuestión jurídica era si el Gr upo Especial había impuesto una norma probatoria 
demasiado estricta a los Estados Unidos al afirmar que las pruebas que demostraran la existencia de 
una encomienda u orden tenían que ser "probatorias y convincentes".  El Órgano de Apelación confirmó la descripción del Grupo Especial de la nor ma probatoria y la forma en que fue aplicada.  
Es importante señalar que el Órgano de Apelación rechazó la caracterización que hicieron los Estados 
Unidos de los términos probatorias y convincentes y constató que el Grupo Especial en realidad no 
había aplicado esa norma inadecuada.  El Órgano de Apelación declaró lo siguiente: 
Nos parece, teniendo en cuenta todo lo an terior, que el Grupo Especial no aplicó el 
término "convincentes" de la manera que sugieren los Estados Unidos;  si lo hubiera 
hecho, habría impuesto erróneamente una norma cualitativa más estricta que lo 
establecido en el Acuerdo SMC .
1 
                                                      
1 Informe del Órgano de Apelación, párrafo 139.  (sin negritas en el original) 
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  Se trata de una observación importante porque, como Corea señaló al Órgano de Apelación, 
esta norma tan inadecuada de las "p ruebas convincentes" fue la que en realidad impuso el USDOC a 
Corea durante el proceso de investigación.  En la etapa de la determinación preliminar el USDOC 
estableció una presunción de culpabilidad cont ra los declarantes coreanos basándose en 
constataciones históricas que afectaban a otros pr oductores y a otros bancos.  Después, en la 
determinación definitiva, el USDOC afirmó que Corea no había refutado esta presunción con 
"pruebas convincentes".  Corea tiene que mencionar este tema aquí porque, increíblemente, el informe 
del Órgano de Apelación no dice absolutamente nada en este sentido.  Es como si Corea nunca hubiera formulado el argumento.  Además, tendrá una importancia crucia l cuando lleguemos a la 
cuestión de si el Órgano de Apelación debería ha ber "completado el anális is" después de revocar 
partes de las constataciones del Grupo Especial. 
El párrafo 5 del artículo 22 del Acuerdo SMC y los argumentos ex post facto  
 La última de las cuestiones jurídicas era la interpretación del párrafo 5 del artículo 22 del 
Acuerdo SMC.  Entre otras cosas, esta disposici ón exige que las autoridades investigadoras publiquen 
un aviso en el que figure " toda la información pertinente sobre las cuestiones de hecho y de derecho y 
las razones" de una determinación positiva.  Sobre esta y otras bases, el Grupo Especial rechazó 
algunas pruebas presentadas por los Estados Unidos como racionalizaciones ex post facto  porque no 
figuraban ni se mencionaban en el informe de la determinación del USDOC y no había indicación de que éste hubiera tenido realmente en cuenta esa información. 
 A juicio de Corea, el Grupo Especial actuó de  manera totalmente correcta.  Sería inadecuado 
someter a los declarantes a ese dobl e procesamiento.  En primer luga r, los declarantes tendrían que 
exponer sus argumentos ante la autoridad investig adora.  Después, como segundo paso, tendrían que 
responder a afirmaciones totalmente nuevas sobre cues tiones de hecho urdidas por los abogados de la 
otra parte después de sometido el hecho al Grupo Es pecial.  Este doble procesamiento es incompatible 
con las prescripciones claras del Acuerdo SMC. 
 Como parte de sus argumentos Corea señaló a la atención del Órgano de Apelación el texto 
del antiguo Código de Subvenciones del GATT.  Sin embargo, esto no se menciona en el informe del 
Órgano de Apelación;  ni siquiera está referenciado .  Resulta ciertamente desconcertante dada la 
importancia que dio Corea a esta cuestión.  El Ór gano de Apelación indudablemente puede discrepar 
de un argumento importante presentado por una parte;  lo que es incorrecto es ignorarlo simplemente. 
 Puesto que el Órgano de Apelación no se molestó en analizar el texto, Corea lo presentará 
aquí para que quede constancia en el acta del OS D.  El párrafo 15 del artículo 2 del Código de 
Subvenciones del GATT dice así: 
En caso de ser positivas [las conclusione s], en el aviso se harán constar las 
conclusiones y constataciones a que se haya llegado sobre todas las cuestiones de 
hecho y de derecho que la autoridad investigadora considere pertinentes. 
 Como puede verse, la palabra "toda" figura en  un lugar muy distinto en el Acuerdo SMC en 
comparación con el Código de Subvenciones del GATT.  Ya no basta que en el  aviso se hagan constar 
simplemente "todas las cuestiones de hecho y de derecho".  Ahora se exige que se presente "toda la información pertinente" que respalde las conclusi ones de esas cuestiones de hecho y de derecho.  
El párrafo 5 del artículo 22 del Acuerdo SMC su puso un gran avance en las prescripciones de 
transparencia de los procesos administrativos, así como una protección contra precisamente la clase de argumentos ex post facto  a que se enfrentó el Grupo Especial en la presente diferencia.  WT/DS296/9 
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  O al menos ese era el requisito antes de esta diferencia.  En un caso asombroso de legislación 
por decisión judicial, el Órgano de Apelación senc illamente ha suprimido el elemento clave del 
párrafo 5 del artículo 22.  El Órgano de Apelaci ón parece considerar demasiado gravoso para las 
autoridades investigadoras exigir que faciliten "toda" la información justificante pertinente en sus 
informes.  Obsérvese que no es "toda la  información", sino "toda la información pertinente " que 
respalda la determinación administrativa.  No es una gran carga.  Es sencillamente transparencia y 
justicia. 
 Así pues, a partir de hoy, la palabra "toda" ya  no significa "toda".  ¿Qué significa entonces?  
¿Significa "ninguna" o "alguna"?  Corea presume que el Órgano de Apelación resolverá en el futuro que la palabra "toda" significará "alguna", pero no c onoceremos los parámetros de la nueva definición 
del párrafo 5 del artículo 22 hasta que haya nuevos litigios, y ahora es seguro que los habrá sobre esta 
cuestión. 
 No compete al Órgano de Apelación eliminar  términos de un trat ado simplemente porque 
considera que son incómodos.  ¿Y por qué deberían  los Miembros estar aquí especulando sobre cómo 
se pronunciará el Órgano de Apelación en el futuro ?  Ya negociamos la norma una vez.  Era muy 
clara:  había que presentar "toda la información pertinente". 
 Los Estados Unidos piden habitualmente que los Miembros acepten normas a favor de una 
mayor transparencia en la solución de diferencias.  Sin embargo, aquí tenemos un ejemplo en el que 
había una norma muy clara ya negociada sobre la transparencia en las investigaciones nacionales sobre medidas correctivas comerciales.  Sin embar go, los Estados Unidos han pedido que se prive de 
todo sentido a ese requisito, han obtenido lo que deseab an y ahora celebran este enorme retroceso en 
materia de transparencia.  Sr. Presidente, las acci ones tienen consecuencias.  Resulta difícil ver cómo 
pueden los Estados Unidos tener alguna esp eranza de que los Miembros acepten nuevas 
prescripciones en materia de transparencia cu ando las que ya se han convenido se desechan 
sumariamente de esta manera. 
La determinación de novo de los hechos realizada por el Órgano de Apelación  
 A continuación debemos ocuparnos del aspect o aún más inquietante de este informe del 
Órgano de Apelación, a saber, el examen de novo  de los hechos realizado por el Órgano de Apelación 
de manera incompatible con lo prescrito en el párrafo 6 del artículo 17 del ESD.  Como saben los Miembros, según el párrafo 6 de l artículo 17 del ESD, únicamente  son objeto de apelación las 
cuestiones de derecho.  Hay un intento espurio de hacer frente a esta limitación mediante una observación hecha de pasada en la nota 277 del info rme del Órgano de Apelación en el sentido de que 
el Grupo Especial estaba aplicando el derecho a lo s hechos.  En el mejor de los casos esto no es 
sincero y privaría de todo sentido al párrafo 6 de l artículo 17 del ESD.  Eso es precisamente lo que 
hacen los grupos especiales y es todo lo que hacen.  No existe nada que pueda definirse como una 
ponderación de los hechos en el vacío.  Debe h acerse teniendo en cuenta el derecho.  Según este 
criterio, sencillamente no hay nada en absoluto que no esté sujeto a examen en apelación.  No es eso 
lo que los negociadores pretendían cuando redactaron el texto eminentemente claro del párrafo 6 del 
artículo 17. 
 La clave para entender la cuestión en este caso es observar primero el método de análisis 
seguido por la autoridad investigadora, el US DOC.  Éste adoptó dos medidas especialmente 
importantes.  Se basó en un enfoque de la "tota lidad de las pruebas" y agrupó varias transacciones 
distintas en un "programa único" para apoyar ese enfoque. 
 Como se ha mencionado anteriormente, el USDO C estableció una presunción de existencia de 
encomienda u orden por parte del Gobierno de Corea basándose en determinaciones anteriores 
formuladas por él.  Sin embargo, estas determin aciones anteriores no tenían nada que ver con Hynix WT/DS296/9 
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 ni con la gran mayoría de las instituciones financie ras que participaron en este caso.  Además, incluso 
el USDOC reconoció que la situación derivada de la  crisis financiera asiá tica era cualitativamente 
diferente.  El FMI intervino estrechamente en la recapitalización del sector financiero que era 
necesaria para evitar que se desplomara la economía coreana.  Debido a la situación de iliquidez que 
amenazaba paralizar todo el país, el Gobierno de  Corea acabó participa ndo temporalmente en el 
capital de una serie de bancos con los que nunca había tenido vinculación anteriormente.  El FMI 
confirmó en diversas ocasiones que Corea participó en este proceso de resolución de las insolvencias basándose en principios de mercado. 
 En estos bancos con cierto grado de participación del Estado centró el USDOC sus 
constataciones, y para ellos estableció la presunci ón de culpabilidad.  Natura lmente, hay que señalar 
en primer lugar que el Acuerdo SMC no establece tales presunciones.  Exige que las constataciones se 
formulen sobre la base de "pruebas positivas". 
 Tras haber establecido esta presunción de culpab ilidad, el USDOC afirmó que se basaba en la 
"totalidad de las pruebas" al constatar que los declarantes coreanos no habían refutado 
suficientemente esta presunción.  En este enfoque de  la totalidad de las pruebas el USDOC agrupó 
cuatro contribuciones financieras distintas.  Elaboró la teoría justificante de que todo era parte de un 
denominado "programa único" para  subvencionar a Hynix.  Sin embargo, como reconoció 
explícitamente el USDOC, al menos la cuarta supuesta contribución financiera no tenía ninguna 
vinculación de hecho con las otras tres.  Las tres  primeras surgieron a raíz de las dificultades 
financieras en que se encontró Hynix a principios  de septiembre de 2000 después de la crisis 
financiera asiática.  La cuarta surgió en el vera no y otoño de 2001 y era específica para la industria de 
los semiconductores.  Surgió a raíz de una cont racción general espectacular e inesperada en el sector. 
 El Grupo Especial examinó varios elemento s de prueba decisivos en los que se basó 
el USDOC.  Había aproximadamente 10 elementos de prueba, aunque las partes, el Grupo Especial y el Órgano de Apelación los examinaron y cont aron de manera en cierto modo distinta. 
 El Grupo Especial consideró que 9 de estos  10 elementos estaban impugnados de distintas 
formas.  Algunos no eran probatorios porque demostra ban un argumento distinto del de establecer que 
el Gobierno había adoptado una medi da positiva para encomendar u orde nar a los bancos que hicieran 
contribuciones financieras.  Algunos no se ajustaba n a los hechos.  Algunos eran incompletos en el 
sentido de que el USDOC se había precipitado a sacar una conclusión sin examinar todos los hechos 
pertinentes relativos a esas pruebas.  Algunos  tenían combinaciones de estos defectos. 
 El elemento de prueba que se dejó en pie era la supuesta encomienda u orden dada por un 
solo funcionario al KFB.  Esto se basaba en las pruebas controvertidas recogidas en un único artículo 
de prensa, como se ha señalado anteriormente.  No obstante, incluso con ese elemento de prueba 
positiva de existencia de encomi enda u orden, el Grupo Especi al revocó la determinación de 
existencia de subvención formulada por el USDOC.   El Grupo Especial constató que las pruebas, 
tomadas individualmente o en su conjunto, no er an convincentes y que una autoridad investigadora 
objetiva e imparcial no podía habe r llegado a una conclusión positiva sobre esa base.  De hecho, así 
tenía que ser.  El USDOC construyó una dete rminación positiva no diferenciada basándose en 
10 soportes.  Cuando se derribaron nueve, era sencill amente imposible consta tar que la determinación 
del USDOC pudiera sostenerse con el soporte restante. 
 Los Estados Unidos apelaron contra esta cuestión de si el Grupo Especial había examinado 
debidamente los hechos basándose en la "totalidad de las pruebas" o había constatado indebidamente 
que todos y cada uno de los elementos de prueba tenían  que demostrar por sí mi smos la existencia de 
encomienda u orden.  Se trataba de una apel ación sumamente notable porque el Grupo Especial 
demostrablemente no hizo lo que los Estados Unidos dijeron que hizo.  De hecho, gran parte de la 
extensísima comunicación presentada por Corea al Órgano de Apelación consistió en yuxtaponer el  WT/DS296/9 
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 verdadero texto del informe del Grupo Especial  con las "citas" deshilvanadas y tergiversadas 
presentadas por los Estados Unidos. 
 Lamentablemente, el Órgano de Apelación también hizo caso omiso del texto claro del 
informe del Grupo Especial y revocó sus constatacion es fácticas.  Por extraño que parezca, el Órgano 
de Apelación parece haber reconocido implícitame nte que no estaba examinando la totalidad del 
informe del Grupo Especial.  En el párrafo 146 de  la sección analítica del informe el Órgano de 
Apelación se refiere a que el Grupo Especial "a menudo pareció" analizar si cada elemento de prueba demostraba la existencia de una en comienda u orden.  De manera sim ilar, en el párrafo 158, el Órgano 
de Apelación aduce que el Grupo Especial hi zo esto con "muchos" elementos de prueba.  
Sin embargo, en el párrafo 209 b) ii) B) de sus constataciones y conclusiones, llega a una conclusión 
generalizada sobre lo que reconoció que era menos que la totalidad del análisis del Grupo Especial. 
 De los 10 soportes que sostenían la determin ación del USDOC relativa a la totalidad de las 
pruebas, el Órgano de Apelación sólo examinó cuatro, no "muchos".  Además, sólo examinó los cuatro en los que el texto del Grupo Especial era más favorable a la conclusión del Órgano de 
Apelación. 
 A juicio de Corea, una lectura imparcial del texto del informe del Grupo Especial, incluso en 
los denominados ejemplos, no respaldaba los argu mentos de los Estados Unidos.  No se puede 
simplemente sacar un texto fuera de su contexto y después tergiversar su significado de esta manera.  Así como la Convención de Viena exige que el texto de un tratado se interprete en su debido contexto, 
así también el texto del informe ha de interpretars e en su contexto, y no sacarlo de éste en partes 
aisladas que resultan convenientes.   Se trata sencillamente de una cuestión de lógica, sentido común y 
equidad. 
 Paradójicamente, como se ha señalado anteriormente, el Órgano de Apelación confirmó la 
constatación del Grupo Especial con respecto a la encomienda u orden dada  al KFB, aunque para 
hacerlo tuvo que estar de acuerdo con los Estados  Unidos en que el Grupo Especial no se había 
limitado al supuesto caso de coerción citado en el artículo del periódico.  En cambio, el Órgano de 
Apelación constató que en esta ocasión oportuna el  Grupo Especial había examinado efectivamente 
las pruebas en un contexto más amplio.  Éste fue, indudablemente, un examen sumamente selectivo 
de la decisión del Grupo Especial. 
 El Órgano de Apelación ni siquiera se tomó la molestia de examinar los otros cinco casos de 
examen probatorio realizado por el Grupo Especi al.  Puesto que el Órgano de Apelación no citó 
ninguna parte del texto que era in conveniente para sus conclusiones, Corea presentará un ejemplo 
para que al menos el acta del OSD sea más completa .  Por ejemplo, con respecto a las consecuencias 
de una reunión de los Ministros de los Sectores Económ icos de Corea, el Grupo Especial declaró lo 
siguiente: 
Así pues, incluso si el argumento estadouni dense acerca de las señales es correcto, no 
es suficiente por sí solo para que el USDOC considerara debidamente las 
circunstancias en torno a las reuniones de los Ministros de los Sectores Económicos 
como prueba de la existencia de actos  de encomendar u ordenar del Gobierno. 
 Es decir, como no servía para probar ar gumentos jurídicamente pertinentes, no podía 
consideraerse parte de las pruebas de encomienda u orden;  no es que por sí solo tuviera que 
demostrar la existencia de encomienda u orden.   Esta era una cuestión importante, de hecho 
considerada una de las más importantes por el USDO C en su determinación.  Resulta difícil entender 
cómo el Órgano de Apelación pudo llegar a una conclusión generalizada sin mencionarla siquiera y 
mucho menos analizarla. WT/DS296/9 
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  Corea desearía recordar más detenidamente el argumento relativo al denominado enfoque 
del USDOC del "programa único".  Es decir, al anali zar la totalidad de las pruebas, el USDOC agrupó 
todas las contribuciones financieras aunque había un a diferencia cualitativa entre, como mínimo, las 
tres primeras y la última.  Es decir, las circunstanc ias de hecho cambiaron en el verano de 2001 de una 
manera que nadie podía haber contemplado previament e.  El Grupo Especial consideró que esto tenía 
una importancia crucial y Corea adujo que era la pied ra angular que sostenía todo el edificio de la 
determinación del USDOC.  Sin embargo, el Órgano de Apelación ni siquiera se molestó en examinar esta cuestión crucial.  Sólo la mencionó de la ma nera más superficial posible cuando llegó a la etapa 
posterior a la conclusión de "completar el anális is", pero eso es una investigación manifiesta hecha 
con un criterio jurídico diferente al del examen pr incipal de la determinación del Grupo Especial de 
conformidad con el artículo 11 del ESD. 
 ¿Por qué se hizo de esta manera el análisis de l Órgano de Apelación?  En su enfoque parcial 
en cuanto a las pruebas, el Órgano de Apelación só lo examinó unos cuantos casos -no "muchos" como 
dijo hacer- y además sólo se centró en el texto má s deficiente del Grupo Especial.  Si el Órgano de 
Apelación va a realizar este tipo de análisis fáct ico a fondo debe hacerlo de una manera completa.  
No puede analizar unos cuantos casos, detene rse simplemente ahí y sacar una conclusión 
generalizada. 
 Lo que resulta sorprendente, Sr. Presidente, es cuánto se parece este enfoque a la forma en 
que se redactan los escritos de los litigantes.  En  ellos se hace hincapié en las deficiencias del 
oponente y se extrapolan conclusiones a partir de ellas mientras se pasan por alto los 
contraargumentos más convincentes.  ¿Por qué se redactó este informe del Órgano de Apelación como 
la comunicación de un litigante? 
 Sr. Presidente, Corea también debe señalar a la atención de este Órgano algunos de los 
ejemplos más notables de la determinación de novo  de los hechos que contiene el informe del Órgano 
de Apelación.  En un ejemplo, el Órgano de Apelación examina determinadas declaraciones realizadas por el Banco Kookmin en el folleto que  presentó a la Comisión de Bolsa y Valores de los 
Estados Unidos.  En lugar de detenerse en la exposición comp leta del preocupante examen de novo  
realizado por el Órgano de Apelación de las pruebas sobre esta cuestión, Corea desearía señalar a la atención de los Miembros una declaración que figu ra en el párrafo 156 del informe del Órgano de 
Apelación en el sentido de que "el Banco Kookmin … admitió que concedía préstamos en aplicación 
de la política del Gobierno".  Esta declaración no se ajusta a los hechos.  No es eso lo que decía el 
folleto, ni siquiera lo que constató el USDOC ni lo que adujeron los Estados Unidos ante el Grupo 
Especial y el Órgano de Apelación.  En el folleto  se hacían declaraciones condicionales sobre lo que 
podría suceder en el futuro.  No hubo tal reconoc imiento por parte del Banco Kookmin con respecto a 
acciones anteriores.  Se trata de una nueva inves tigación realizada por el Órgano de Apelación que no 
sólo pasó por alto la esencia de la ponderación y el  análisis de los hechos  que llevó a cabo el Grupo 
Especial sino que expone falsamente un hecho decisivo. 
 Es posible que esta declaración del Órgano de  Apelación estuviera remitiéndose a un análisis 
anterior de la participación del Banco Kookmin en  el Préstamo Sindicado, aunque no hay una nota de 
pie de página que lo indique.  No obstante, incl uso en ese caso, esa referencia pondría de relieve otro 
problema que plantea el análisis del Órgano de Apelac ión.  En el párrafo 148 de su informe el Órgano 
de Apelación cita la referencia  del Grupo Especial al Banco Kookm in que actuaba en respuesta a 
"peticiones de política del gobierno".  El Órgano de  Apelación revoca a continuación los resultados de 
la ponderación explícita de los hechos realizada por el Grupo Especial y dice que de los nueve 
factores enumerados en la declaración del Banco Kookmin este es el factor decisivo con 
independencia de las otras ocho razones comerciales dadas por el Banco.  WT/DS296/9 
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  Esto no sólo fue una nueva e indebida ponder ación de las pruebas por parte del Órgano de 
Apelación sino que refleja una quiebra en las prácticas fundamentales del examen en apelación.  Esta referencia a la "política del gobierno" era una tra ducción controvertida.  La traducción correcta era 
"motivos de interés público".  Este es el tipo de amplias preocupaciones que las empresas suelen tener 
en cuenta.  Por ejemplo, la empresa BP, en tiempos conocida como British Petroleum, ha gastado 
enormes sumas de dinero sosteniendo que se debe pensar en ella como "Más allá del petróleo" 
("Beyond Petroleum") basándose en su nuevo interés en actividades inocuas para el medio ambiente.  
Prácticamente todas las grandes empresas tienen en cu enta este tipo de cuestiones de interés público.  
Eso es muy distinto de seguir directivas de "política del gobierno". 
 No obstante, el Grupo Especial utilizó este término "política del gobierno" porque estaba 
interpretando los hechos de la manera más favorab le para los Estados Uni dos antes de llegar a una 
conclusión contraria al argumento de éstos.  En cambio, el Órgano de Apelación hizo esta determinación de los hechos de la manera más desfavorable para Corea y después se pronunció a 
favor de los Estados Unidos en cuanto a los hechos .  Sr. Presidente, esto es sencillamente incorrecto.  
En primer lugar el Órgano de Apelación no debería de dicarse a investigar, pero si va a hacerlo debería 
seguir los principios más básicos del examen en apelación y no interpretar hechos controvertidos a 
favor de la parte por la que se pronuncia y no de la parte contra la que se pronuncia. 
 El Órgano de Apelación repitió este error fundame ntal al analizar la supuesta asistencia de 
funcionarios del gobierno a una reunión del Consejo de Acreedores de Hynix.  En el párrafo 147 de su 
informe el Órgano de Apelación formula la constatación fáctica de que quien asistió fue un vicepresidente de la Comisión de Supervisión Fi nanciera.  Esta Comisi ón es un organismo del 
gobierno que participa en la política de reglamenta ción financiera.  Sin embargo, quien realmente 
asistió a la reunión fue un representante del Servic io de Supervisión Financ iera.  Los empleados de 
este Servicio no son funcionarios públicos.  Son especialistas técnic os cuyas principales funciones 
consisten en examinar y realizar auditorías de las instituciones financieras.  Esta distinción puede ser 
muy importante en las conclusiones que se infieren de  la asistencia de tal persona a una reunión del 
Consejo de Acreedores. 
 El Grupo Especial, una vez más, no hizo r ealmente una investigación que resolviera este 
hecho controvertido;  en cambio interpretó los hec hos de la manera más favorable para los Estados 
Unidos antes de pronunciarse contra ellos.  Increí blemente, el Órgano de Apelación incluso reconoció 
que se trataba de un hecho controvertido, pero a cont inuación dijo que continuaría con la hipótesis de 
que era un funcionario de la Comisión de Supervisió n Financiera "de manera análoga" a lo que había 
hecho el Grupo Especial.  Sin embargo, esto no fue análogo en modo alguno.  En realidad, es 
exactamente lo contrario de lo que hizo el Grupo Especial.  Una vez más, el Órgano de Apelación 
interpretó un hecho controvertido contra Corea y seguidamente se pronunció a favor de los Estados 
Unidos.  Es sencillamente inaceptable que el Órgano de Apelación realice tal investigación injusta e 
indebida. 
 Sr. Presidente, Corea desearía pedir la indul gencia de los Miembros para examinar otro 
ejemplo extremo de investigación indebida del Ór gano de Apelación porque se refiere a una cuestión 
de suma importancia.  Existía una duda importa nte acerca de si algunos de los bancos acreedores 
participaron efectivamente en la reestructuraci ón de octubre de 2001 que fue objeto de medidas 
compensatorias por parte del USDOC.  El centro al rededor del cual gira la determinación del USDOC 
con respecto a la reestructuración de octubre de 2001 era que los acreedores que controlaban el 
Consejo de Acreedores de Hynix pudieron establ ecer las condiciones para todos los bancos.  
Sin embargo, a pesar del cuadro que pinta el USDO C de una red de supuesta coerción, varios de los 
bancos, entre ellos bancos de pr opiedad íntegramente del Estado, se negaron a participar en esta 
reestructuración.  Hicieron uso de sus derechos de tasación y cuando les ofrecieron un trato sobre la 
deuda que poseían en Hynix se mostraron en desacuerdo con las condiciones y solicitaron una 
mediación.  Todas las partes, el Grupo Especial y el Órgano de Apelación saben que en estos WT/DS296/9 
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 momentos no hay ninguna controversia en cuanto a la situación real.  Estos bancos no participaron.  
Por consiguiente, el USDOC impuso medidas compensatorias a transacciones que no se produjeron.  La única duda era si había o no pruebas en el expediente  que el USDOC no tuvo en cuenta a este 
respecto. 
 El Grupo Especial constató que existían esas pr uebas en el expediente .  Las pruebas eran 
triples.  En primer lugar estaba la ley genera l, la Ley de Promoción de la Reestructuración 
Empresarial (CRPA), que preveía esa mediación.  En  segundo lugar, en el Informe de Auditoría de 
Hynix había una declaración clara que indicaba que lo s bancos ejercieron su derecho a recurrir a la 
mediación de acuerdo con las disposiciones pertinen tes de la CRPA.  En tercer lugar, esto fue 
corroborado además por declaraciones de los propios expertos del USDOC. 
 La sección clave del Informe de Auditoría de Hy nix no era en absoluto ambigua.  En ella se 
indicaba que los bancos ejercieron sus derechos de acuerdo con "esta cláusula".  ¿Cuál era "esta cláusula"? La frase anterior se refería a la CRPA y al "Comité de Mediación" establecido en virtud de esa ley.  No había ambigüedad alguna.  Corea incl uso facilitó una definición del diccionario de la 
palabra " this" ("esta") para aclarar la construcción gramatical del párrafo en cuestión. 
 Sin embargo, una vez más el Grupo Especial inte rpretó el hecho controvertido a favor de los 
Estados Unidos y constató que, aunque pudiera considerarse ambiguo, seguía poniendo al USDOC 
sobre aviso de que los bancos habían adoptado más medidas en este sentido.  También en este caso 
fue un procedimiento normal al examinar la determin ación de los hechos realizada por otro órgano. 
 Corea se ve obligada a dedicar unos momentos a referirse al análisis sobre el sentido de la 
expresión "esta cláusula" porque ni siquiera se menc ionó en el análisis del Órgano de Apelación.  
De hecho, el Órgano de Apelación lo esquivó refirién dose a un debate celebrado en la audiencia sobre 
los derechos de tasación.  Sin embargo, el debate en la audiencia, al menos por parte de Corea, se 
refería principalmente al significado de la frase "est a cláusula".  La única razón por la que se habló de 
la cuestión de la tasación era porque el Órgano de Ap elación pasó completamente por alto el análisis 
del Grupo Especial y dirigió su indagación al expe diente, no a cómo había analizado realmente el 
Grupo Especial el expediente.  Esto puede observarse en el paso siguiente del análisis del Órgano de 
Apelación. 
 El Órgano de Apelación apoya su conclusión en el hecho de que los declarantes coreanos no 
afirmaron inequívocamente en sus respuestas al cuestionario que había habido mediación.  
Los  Miembros deberían examinar este análisis  en el párrafo 178 del informe del Órgano de 
Apelación.  También deberían examinar las notas 334 y 335.  En ninguna parte del examen del 
Órgano de Apelación se citan siquiera las constataci ones de hecho del Grupo Especial y mucho menos 
se analizan.  Dado que el Órgano de Apelación ni siquiera mencionó la manera en que el Grupo 
Especial sopesó los hechos, Corea considera que es  justo que al menos el siguiente párrafo quede 
recogido en el acta de esta reunión del OSD.  El Grup o Especial declara lo siguiente en el párrafo 7.87 
de su informe: 
Aunque la respuesta del Gobierno de Cor ea al cuestionario quizá debía haber hecho 
referencia a la solicitud de mediación presenta da por tres de los cuatro acreedores que 
se habían acogido a la opción 3, consider amos que, en cualquier caso, había en el 
expediente información suficiente para poner en duda la determinación del USDOC 
de que los acreedores "que tenían el c ontrol" del Consejo de Acreedores podían 
"establecer las condiciones para todos los bancos".  En estas circunstancias, no 
consideramos que una autoridad investiga dora objetiva e imparcial pudiera constatar 
debidamente, sobre la base de la CRPA,  que "las condiciones en que estos bancos 
acreedores pusieron fin a su relación con H ynix fueron dictadas por los bancos que  WT/DS296/9 
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 tenían importancia en el presente asunto, es decir por los grandes acreedores 
propiedad del Gobierno y sujetos a su control". 
 Por consiguiente, el Grupo Especial tuvo e xpresamente en cuenta que las respuestas al 
cuestionario deberían haber sido más completas, pe ro constató que, a pesar de eso, había pruebas 
claras de que la determinación del USDOC  estaba fundamentalme nte desvirtuada. 
 Corea desearía hacer hincapié aquí en que  no se trataba de retener información.  
La información que se podía haber incluido en las respuestas al cuestionario habría sido favorable  
para los declarantes coreanos.  Fue simplemente un error debido a un malentendido sobre el centro de atención de la investigación que, hasta ese momento, había sido sobre la cuestión de solicitar tasaciones, sin llegar al paso adicional de la me diación.  En todo caso, no podría haber nunca un 
ejemplo más claro de un Grupo Especial que toma en  consideración un hecho desfavorable, lo sopesa 
cuidadosamente y después llega a una conclusión teniendo en cuenta los hechos en cuestión. 
 Sr. Presidente, no debería ser necesario que Corea se vea obligada a dedicar tiempo a señalar 
a la atención del OSD lo que dijo el Grupo Especial al evaluar este aspecto de hecho de la diferencia.  
¿Por qué ni siquiera se reconoció en el inform e del Órgano de Apelación esta ponderación de las 
pruebas realizada por el Grupo Especial, y mucho me nos se analizó?  Es posible estar en desacuerdo 
con la conclusión del Grupo Especial.  Sin duda  los Estados Unidos lo están.  Sin embargo, 
sencillamente no se puede ignorar en un examen en apelación correcto. 
 En este momento, Sr. Presidente, resulta útil recordar las palabras del Órgano de Apelación 
con respecto a la interpretación del artículo 11 del ESD.  En 1998 el Órgano de Apelación afirmó lo 
siguiente en el asunto CE - Hormonas : 
El hecho de "desestimar", "distorsionar" y "tergiversar" las pruebas, en su 
significación ordinaria en los procesos judiciales y cuasijudiciales, supone no solamente un error de juicio en la apreci ación de las pruebas sino más bien un error 
monumental que pone en duda la buena fe del grupo de expertos.
2 
 ¿Sr. Presidente, dónde está la mala fe demost rada por este Grupo Especial?  Es evidente que 
no hay ninguna.  Es posible discrep ar de las conclusiones del Grupo Especial pero evidentemente hizo 
un esfuerzo de buena fe para examinar las prueb as con minuciosidad y objetividad.  Obviamente en 
los años transcurridos entre esta interpretación an terior del texto del artículo 11 del ESD y la 
actualidad se ha producido un cambio radical en el  enfoque del Órgano de Apelación.  Ya se había 
insinuado en algunos otros asuntos pero hoy hemos i do mucho más lejos.  Ahora nos encontramos en 
una situación en la que el Órgano de Apelación ha  vuelto a examinar explícitamente los hechos. 
 Como se ha demostrado, el Órgano de Apelación interpretó hechos controvertidos a favor de 
los Estados Unidos y después se pronunció a favor de éstos.  Puesto que la interpretación de los 
hechos controvertidos a favor de  parte vencedora viola los prin cipios básicos del examen en 
apelación, únicamente se puede llegar a la conclusión de que el Órgano de Apel ación realizó su propia 
investigación de novo .  En cuanto a cuestiones cruciales como la  de si había prueb as de la existencia 
de mediación, el Órgano de Apelación recurrió dir ectamente al expediente del caso y revocó las 
conclusiones del Grupo Especial sin la más simple mención de que el Grupo Especial en realidad 
había examinado esos mismos hechos y los había sopesado. 
                                                      
2 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto CE – Hormonas , párrafo 133. 
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  Es un giro de 180 grados.  Este informe de l Órgano de Apelación no se puede conciliar de 
ninguna manera con la jurisprudencia de hace siete años.  Las palabras del texto del tratado significan 
una cosa o la otra.  Este cambio espectacular en la  interpretación del artículo 11 no debería producirse 
por un mero mandato judicial. 
 Sr. Presidente, la OMC no necesita un sistema de solución de diferenc ias en el que un grupo 
especial revise las constataciones de hecho de ot ro grupo especial, que es lo que efectivamente ha 
sucedido aquí.  Es una pérdida de tiempo y de recursos y conduce inevitablemente a que siga 
habiendo diferencias acerca de qué investigador tuvo r azón.  Esto socava la integridad del sistema.  
El informe del Órgano de Apelación está fuera de  los parámetros del párrafo 6 del artículo 17 y 
debería ser rechazado. 
 Por tanto, ¿qué debería hacer Corea en este momento?  Como declaró el Órgano de Apelación 
en el párrafo 198 de su informe, su revocación de  las constataciones del Grupo Especial no significa 
en realidad que confirme la determinación del USDOC.  ¿Debería Corea iniciar un nuevo caso? Podría ser interesante dejar que el Grupo Especial  aclarara aún más lo que realmente dijo en sus 
constataciones, pero sería un esfuerzo costos o y prolongado que podría conllevar otras dos 
investigaciones habida cuenta de la situación actua l.  Corea se reserva todos sus derechos en este 
sentido y seguirá examinado la cuestión. 
 Dado el reconocimiento por el Órgano de Apelación de que en realidad no estaba 
confirmando la determinación del USDOC, el Órga no de Apelación preguntó a las partes sobre la 
cuestión de "completar el análisis".  Los Esta dos Unidos se abstuvieron de responder a esta petición 
excepto para decir que Corea debía responder.  Fu e una respuesta muy curiosa dado que los Estados 
Unidos defendían un análisis de la  totalidad de las pruebas que de pendía de mantener los 10 soportes 
de la determinación del USDOC. 
 De manera extraña, la mayor parte de las preguntas del Órgano de Apelación sobre esta 
cuestión, que se planteó al principio de la audiencia,  estuvo dirigida a Corea.  Normalmente no se pide 
al apelado en una situación así que especule sobre qué combinación o combinaciones de cuestiones 
pueden hacerlo perder y que después proponga so luciones.  Había senc illamente demasiadas 
combinaciones de las tres cuestiones jurídicas y las 10 cuestiones de hecho para responder en detalle. 
 Sin embargo, Corea presentó dos sugerencias s obre la forma en que el Órgano de Apelación 
podía completar el análisis.  La primera se refier e a la teoría del "programa único" del USDOC.  
Como señaló Corea, la determinación del USDOC rela tiva a la totalidad de las pruebas se basaba en 
esta teoría del programa único como piedra angular.  Sin el programa único habría que examinar más 
de un conjunto de totalidad de las pruebas y es ev idente que el USDOC no lo hizo.  El Órgano de 
Apelación se abstuvo de seguir esta sugerencia en un debate superficial que deja sin aclarar si el 
Órgano había leído las constataciones del Grupo Especial o del USDOC en este sentido. 
 La segunda sugerencia que presentó Corea fue la  norma de las "prueba convincentes".  Como 
se ha analizado previamente, el Órgano de Apelación constató que la definici ón de los Estados Unidos 
de "pruebas convincentes" sería incompatible c on las prescripciones del Acuerdo SMC.  Como 
también indicó Corea, la determinación del USDOC se  basaba en el rechazo de los argumentos de los 
declarantes coreanos para refutar la presunción que había establecido el  USDOC.  Éste afirmó que los 
declarantes coreanos no habían refutado la pr esunción con "pruebas convincentes".  Dado que el 
Órgano de Apelación rechazó la definición esta dounidense de este término, de ello se deduce 
necesariamente que la determinación del USDOC es incompatible con los términos del 
Acuerdo SMC.  No obstante, los Miembros no enc ontrarán ninguna referencia a esta cuestión en el 
informe del Órgano de Apelación.  WT/DS296/9 
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  Naturalmente, suponiendo la legalidad de la capacidad del Órgano de Apelación para 
"completar el análisis", Corea está de acuerdo en que se trata de una cuestión de discrecionalidad.  Sin embargo, lo que resulta inexplicable es por qué, tras haber planteado ampliamente la cuestión y 
haber obtenido dos sugerencias de Corea, el Órga no de Apelación simplemente ignoró una de las 
sugerencias.  Es incluso más desconcertante cuando  la sugerencia que se pasó por alto no exigía 
ninguna investigación.  Se trataba exclusivamente de una cuestión de derecho y de lógica.  Si hubo 
alguna vez una ocasión para hacer uso de la discreci onalidad como cuestión de equidad y completar el 
análisis, esa ocasión era ésta. 
Conclusión  
 Sr. Presidente, Corea ha llegado a la conclu sión de que no puede apoyar las constataciones 
viciadas del Órgano de Apelación.  El análisis de l Órgano de Apelación está fuera de los límites del 
párrafo 6 del artículo 17 del ESD y, como tal, es ultra vires .  Corea recomienda el informe del Grupo 
Especial a los Miembros para su adopción. 
 En todo caso, y como mínimo, se ha constatado que la orden de establecimiento de derechos 
compensatorios de los Estados Unidos es incompat ible con las obligaciones que les corresponden en 
virtud del párrafo 5 del artículo 15 del Acuer do SMC y deberán ser puesta en conformidad sin 
demora. 
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