RESTRICTED  ORGANISATION MONDIALE  
DU COMMERCE  S/WPDR/W/27/Add.1 
18 janvier 2011 
 
 (11-0291) 
Groupe de travail de la réglementation intérieure  
  
 
LES "CRITÈRES DE NÉCESSITÉ" À L'OMC
1 
 
Note du Secrétariat2 
 
 
1. À la demande du Groupe de travail de la réglem entation intérieure, et dans le contexte des 
négociations prescrites à l'article VI.4 de l'AGCS, le présent addendum met à jour et développe la 
Note du Secrétariat sur les "Critères de nécessité" à l'OMC.3  Cet addendum complète la précédente 
Note du Secrétariat en examinant l'évolution récente de la jurisprudence de l'OMC.  Il doit donc être 
lu conjointement avec la Note.  Comme certains Membres l'ont demandé, et afin de faciliter la 
poursuite des débats du Groupe de trav ail, il contient également un exam en de la notion de "restriction 
déguisée au commerce" qui figure dans certains Accords de l'OMC. 
2. Comme la précédente Note, le présent addendum commence par une section 
"Renseignements généraux" sur le concept de "critère  de nécessité" et son rapport avec l'article VI:4 
de l'AGCS.  La deuxième section examine les questi ons relatives aux "critères de nécessité" qui se 
posent dans la jurisprudence de l'OMC.  Enfin, la  troisième section examine la notion de "restriction 
déguisée au commerce". 
I. RENSEIGNEMENTS GÉNÉRAUX 
3. La Note du Secrétariat énumérait les dispositions des Accords de l'OMC contenant des 
"critères de nécessité" à savoir:  les articles XX et XI du GATT;  les articles XIV et VI:4 de l'AGCS;  le paragraphe 2 d) de l'article X II et le paragraphe 5 e) de l'Anne xe sur les télécommunications;  les 
paragraphes 2 et 5 de l'article 2 de l'Accord OTC;   les articles 2:2 et 5:6 de l'Accord SPS;  les 
articles 3:2, 8:1 et 27:2 de l'Accord sur les ADPIC ;  et l'article 23:2 de l'Accord sur les marchés 
publics.  Le présent addendum se limitera aux dispos itions au sujet desquelles une jurisprudence a été 
élaborée depuis décembre 2003. 
4. Comme indiqué dans la Note du Secrétaria t, les critères de nécessité établissent la 
compatibilité d'une mesure avec les règles de l'OMC en  fonction de la question de savoir si la mesure 
est "nécessaire" pour atteindre certains objectifs de po litique générale.  En général, ces critères sont un 
moyen de refléter l'équilibre, dans les Accords de l'OMC, entre la liberté des Membres de fixer et 
atteindre leurs propres objectifs de réglementation au moyen de mesures qu'ils choisissent eux-mêmes 
et l'objectif de décourager les Membres d'adopter de s mesures qui restreignent  indûment les échanges.  
Les critères de nécessité établissen t cet équilibre en prescrivant que les mesures qui restreignent les 
échanges d'une certaine manière (y compris lorsqu' elles constituent un manquement à des obligations 
contractées au titre d'un accord) ne sont admissibles que si elles sont "nécessaires" pour atteindre 
                                                     
 
1 Le présent addendum vise uniquement les dispositions des Accords de l'OMC qui ont été traitées dans 
la Note du Secrétariat sur les "Critères de nécessité " à l'OMC (S/WPDR/W/27) et concernant lesquelles une 
jurisprudence s'est dévelo ppée depuis décembre 2003. 
2 Le présent document a été établi par le Secrétariat sous sa propre responsabilité et sans préjudice des 
positions des Membres ni de leurs droits et obligations dans le cadre de l'OMC. 
3 Voir Groupe de travail de la réglementation intéri eure, les "Critères de nécessité" à l'OMC.  Note du 
Secrétariat, S/WPDR/W/27, 2 décembr e 2003.  Ce document sera appelé ci-après "Note du Secrétariat". S/WPDR/W/27/Add.1 
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  l'objectif de politique générale d'un Membre.
4  Comme il ressortira de la jurisprudence examinée dans 
le présent addendum, ces critères sont axés sur la "nécessité" des mesures  plutôt que sur la nécessité 
de l'objectif de politique générale .  La nécessité d'une mesure est vérifiée à la lumière de l'objectif 
choisi et poursuivi par le Membre. 
5. La Note du Secrétariat distinguait trois éléments  importants dans un critère de nécessité:  la 
mesure, l'objectif de politique générale  et le lien entre les deux.  La mesure  visée par le critère peut 
n'être amortie d'aucune restriction quant à sa por tée (article XX du GATT ou article XIV de l'AGCS, 
par exemple) ou peut être plus limitée (article XI  du GATT ou article VI:4 de l'AGCS, par exemple).  
L'objectif de politique générale vi sé par le critère de nécessité peut figurer dans une liste fermée 
(article XX du GATT et article XIV de l'AGCS, pa r exemple), ou dans une liste exemplative ouverte 
d'"objectifs légitimes" (article 2.2 de l'Accord OTC).  Le lien entre la mesure et l'objectif peut parfois 
être exprimé au moyen du terme "nécessaire" (article XX a), b) et d) du GATT et l'article XIV de l'AGCS, par exemple), ou au moyen d'autres expressions comme "pas plus restrictives pour le commerce qu'il n'est requis" (article 5:6 de l'Accord SPS, par exemple). 
6. Une distinction générale a été établie entre les "critères de nécessité" figurant dans une 
disposition relative à une obligation (par exemple l'article 2.2 de l'Accord OTC et de l'Accord SPS, à 
l'article VI:4 de l'Accord AGCS et le paragra phe 2 des Disciplines relatives aux services comptables), 
et ceux qui figurent dans une exception à une obligation  (l'article XX du GATT ou l'article XIV de 
l'AGCS).  Dans le cas de l'AGCS, il y a un "critè re de nécessité" à la fo is dans une disposition 
énonçant une obligation (article VI:4 de l'AGCS ) et dans une disposition prévoyant une exception 
(article XIV de l'AGCS).  La Note du Secrétaria t précisait que les critéres de nécessité figurant dans 
des dispositions relatives à des exceptions différaient à deux égards au moins des critères relatifs à des 
obligations.  Premièrement, les dispositions prév oyant des exceptions se réfèrent généralement à un 
ensemble fini d'objectifs de politique générale , tandis que celles qui énoncent une obligation se 
rapportent généralement à une liste exemplative d'objectifs.  Deuxiè mement, lorsque les "critères de 
nécessité" sont inclus dans une disposition énonçant une  obligation, il incombe à la partie plaignante, 
dans un différend, de prouver que la  mesure en cause ne satisfait pas la prescription concernant la 
nécessité.  Dans le cas des "critères de nécessi té" figurant dans des dispositions énonçant une 
exception, il incombe à la partie qui invoque cette exception de prouver que la mesure, même si elle 
est contraire à une obligation énoncée dans l'accord considéré, est quand même justifiée sur la base 
d'une exception et qu'elle est conforme à la prescrip tion concernant la nécess ité contenue dans cette 
disposition. 
7. L'article VI:4 de l'AGCS confie aux Membres de l'OMC le mandat  d'établir toutes disciplines 
nécessaires pour faire en sorte que les mesures en  rapport avec les prescriptions et procédures en 
matière de qualifications, les normes techniques et les prescriptions en matière de licences ne constituent pas des obstacles non n écessaires au commerce des services.   Il dispose en outre  que ces 
disciplines: 
 viseront à faire en sorte que ces prescriptions, entre autres choses: 
a) soient fondées sur des critères objectifs et  transparents, tels que la compétence et 
l'aptitude à fournir le service; 
b) ne soient pas plus rigoureuses qu'il n'est nécessaire  pour assurer la qualité du service; 
c) dans le cas des procédures de licences, ne constituent pas en soi une restriction à la 
fourniture du service.  [pas d'italique dans l'original] 
                                                     
 
4 Ibid., paragraphe 4.  S/WPDR/W/27/Add.1 
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  8. Le Groupe de travail des services professionnels a déjà élaboré de telles disciplines pour le 
secteur des services comptables.  Le paragraphe 2 des Disciplines relatives aux services comptables5 
contient un critère de néc essité sous la forme d'une obligation .  On peut noter que les Disciplines 
relatives aux services comptables comprennent un "critère de nécessité" qui tient compte de la nécessité d'une mesure "pour réaliser un objectif légitime" plutôt qu'un critère qui considère la 
nécessité d'une mesure "pour assurer la qualité du servi ce" (termes de l'Article VI:4 b)).  La "qualité 
du service" est citée comme un exemple d'"objectif lé gitime".  Le paragraphe est libellé comme suit: 
"Les Membres feront en sorte que l'élaborati on, l'adoption ou l'application de mesures en 
rapport avec les prescriptions et procédures en ma tière de licences, les normes techniques et 
les prescriptions et procédures en matière de qualif ications qui ne sont pas à inscrire dans les 
listes en vertu des articles XVI ou XVII1, n'aien t ni pour objet ni pour effet de créer des 
obstacles non nécessaires au commerce des services  comptables.  À cette fin, les Membres 
feront en sorte que ces mesures ne soient pas  plus restrictives pour le commerce qu'il n'est 
nécessaire pour réaliser un objectif légitime .  Les objectifs légitimes sont, entre autres, la 
protection des consommateurs – y compris tous les utilisateurs de services comptables et le 
public en général -, la qualité du service, la compétence professionnelle et l'intégrité de la 
profession." [pas d'italique dans l'original] 
Les Disciplines relatives aux services comptables ont été adoptées par le Conseil du commerce des 
services le 14 décembre 1998, étant entendu qu'elles de vaient être intégrées dans l'AGCS au plus tard 
au moment de l'achèvement des négociations  en cours sur le commerce des services.
6 
9. En attendant l'entrée en vigueur des disci plines élaborées sur la base du mandat énoncé à 
l'article VI:4 de l'AGCS, l'article VI:5 de l'AGCS  impose déjà une obligation aux Membres de l'OMC.  
Il renvoie à l'article VI:4, notamment à la prescription de l'article VI:4 b) concernant la nécessité.  
L'article VI:5 de l'AGCS est libellé comme suit: 
 a) Dans les secteurs où un Membre aura contracté des engagements spécifiques en 
attendant l'entrée en vigueur des di sciplines élaborées dans ces secteurs 
conformément au paragraphe 4, ledit Memb re n'appliquera pas de prescriptions en 
matière de licences et de qualifications ni de norme s techniques qui annulent ou 
compromettent ces engagements spécifiques, d'une manière: 
i) qui n'est pas conforme aux critères indiqués aux alinéas 4 a), b) ou c);  et 
 ii) à laquelle on n'aurait raisonnablemen t pas pu s'attendre de la part de ce 
Membre au moment où les engagements spécifiques dans ces secteurs ont été 
pris. 
 b) Pour déterminer si un Membre se confor me à l'obligation énoncée au paragraphe 5 a), 
on tiendra compte des normes internationa les des organisations internationales 
compétentes3 appliquées par ce Membre. 
 ______________ 
 3 L'expression "organisations internationales compétentes" s'entend des organismes 
internationaux auxquels peuvent  adhérer les organismes comp étents d'au moins tous les 
Membres de l'OMC. 
                                                      
5 Voir Groupe de travail des services professionnels, Disciplines relatives à la réglementation intérieure 
dans le secteur des services comp tables, S/L/64, 17 décembre 1998. 
6 Décision sur les Disciplines relatives au secteur des services comptables, adoptée par le Conseil du 
commerce des services le 14 décem bre 1998, S/L/63, paragraphe 2. S/WPDR/W/27/Add.1 
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  II. QUESTIONS SOULEVÉES DANS LA JURISPRUDENCE DE L'OMC 
10. La Note du Secrétariat sur les "critères de néc essité" examinait la jurisprudence pertinente de 
l'OMC relative aux critères de n écessité dans le GATT de 1994, l' Accord SPS, et l'Accord OTC 
jusqu'au 2 décembre 2003.  Le présent addendum complète la Note en examinant les décisions 
relatives aux critères de nécessité adoptées par les gr oupes spéciaux et par l'Organe d'appel depuis la 
fin de 2003.  Depuis lors, outre la jurisprudence su r les critères de nécessité énoncés dans le GATT, 
l'Accord SPS et l'Accord OTC, l es groupes spéciaux et l'Organe d'appel se sont prononcés sur les 
critères de nécessité figurant à l'article XIV de l'AGCS et au paragraphe 5 e) de l'Annexe de l'AGCS 
sur les télécommunications.  Les nouvelles affa ires visées dans le présent addendum sont les 
suivantes:  Mexique – Télécommunications;  Canada – Exporta tions de blé et importations de grains;  
États-Unis – Jeux;  Colombie – Bureaux d'entrée;  République dominicaine – Importation et vente de 
cigarettes;  Brésil – Pneumatiques rechapés;  Ét ats-Unis – Crevettes (Thaïlande)/États-Unis – 
Directive sur les cautionnements en douane, États- Unis – Maintien de la suspension;  Canada – 
Maintien de la suspension;  Chine – Pièces autom obiles;  Chine – Publications et produits 
audiovisuels;  États-Unis – Volaille  (Chine) et Australie – Pommes. 
11. Comme dans la Note du Secrétariat, le pr ésent addendum adopte une approche thématique 
pour examiner les questions pertinentes découlant de  la jurisprudence.  Premièrement, il examine les 
décisions se rapportant aux objectifs  d'une mesure.  Deuxièmement, il étudie les décisions concernant 
le niveau de réalisation  d'un objectif.  Troisièmement, il se penche sur les décisions des groupes 
spéciaux et de l'Organe d'appel relatives à la nécessité de la mesure elle-même .  Enfin, l'addendum 
traite des décisions relatives à la charge de la preuve . 
12. Il convient de rappeler que même si des ques tions thématiques analogu es apparaissent dans 
les "critères de nécessité" inclus dans les di fférentes dispositions des Accords de l'OMC, 
l'interprétation donnée dans le contexte d'une af faire et d'une disposition spécifique n'est pas 
automatiquement transposab le à d'autres dispositions.
7  Les critères doivent être lus dans leur contexte 
et à la lumière de l'objet et du but de l'accord en question. 
13. Il faut aussi garder à l'espr it que les débats du Groupe de travail de la réglementation 
intérieure relatifs aux "critères de nécessité" re posent sur l'article VI:4 de l'AGCS, qui prescrit 
l'élaboration d'un critère de n écessité dans le cadre d'une obligation .  Pour faciliter la poursuite des 
débats, la présentation thématique de la jurisprudence dans le pr ésent addendum fait une distinction 
entre, d'une part, la jurisprudence se rapportant aux "critères de nécessité " dans les dispositions 
autorisant une exception, et d'autre part, la jurispr udence relative aux "critères de nécessité" dans des 
dispositions imposant une obligation.  Ces deux cat égories seront appelées "jurisprudence relative aux 
exceptions" et "jurisprudence relative aux obligations". 
A. OBJECTIFS DE LA MESURE  
a) Jurisprudence relative aux exceptions 
14. Comme cela est indiqué dans la Note initiale du Secrétariat, les groupes spéciaux et l'Organe 
d'appel ont toujours jugé que ce n'est pas la nécessité  de l'objectif de politique  générale qui doit être 
examinée, mais la nécessité de la  mesure prise pour atteindre l'obj ectif de politique générale visé.8 
15. Dans l'affaire États-Unis – Essence,  l'Organe d'appel a souligné, à propos de l'article XX du 
GATT, que les Membres disposaient d'une large autonomie pour déterminer leurs propres politiques 
en matière d'environnement: 
                                                      
7 Voir la Note du Secrétariat sur les "Critère s de nécessité" à l'OMC, paragraphes 11 et 50. 
8 Ibid., paragraphe 12.  S/WPDR/W/27/Add.1 
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  Il est d'une certaine importance que l'Organe  d'appel souligne ce que [sa constatation] 
ne signifie pas.  Cela ne signifie pas, ou n'implique pas, que la capacité de tout 
Membre de l'OMC de prendre des me sures pour lutter contre la pollution 
atmosphérique ou, d'une faç on plus générale, pour protéger l'environnement, est en 
cause.  Cela reviendrait à ne pas teni r compte du fait que l'article XX de l' Accord 
général  contient des dispositions visant à perm ettre que d'importants intérêts des 
États – y compris la protection de la santé des personnes et la conservation des ressources naturelles épuisables – trouvent leur expression.  Les dispositions de l'article XX n'ont pas été modifiées à la suite des négociations commerciales 
multilatérales du Cycle d'Uruguay.  De  fait, dans le préambule de l' Accord sur l'OMC  
et dans la Décision sur le commerce et l'environnement , il est spécifiquement reconnu 
qu'il importe de coordonner les po litiques relatives au commerce et à 
l'environnement.  Les Membres de l'OM C disposent d'une large autonomie pour 
déterminer leurs propres politiques en matière  d'environnement (y compris la relation 
entre l'environnement et le commerce), leurs objectifs environnementaux et la 
législation environnementale qu'ils adoptent et  mettent en œuvre.  En ce qui concerne 
l'OMC, cette autonomie n'est limitée que  par la nécessité de respecter les 
prescriptions de l' Accord général  et des autres accords visés.
9   [note de bas de page 
du texte original omise] 
16. Le Groupe spécial États-Unis – Crevettes  a cité cette déclaration dans son rapport.10 
17. Comme cela a été dit, les objectifs de politique  générale dans les "c ritères de nécessité" 
énoncés dans les dispositions des accords de l'OM C prévoyant des exceptions sont généralement 
énumérés de manière exhaustive.  Néanmoins, les accords de l'OMC ne donnent généralement pas de 
définition détaillée de ces objectifs de politique généra le.  À cet égard, on peut noter, à propos de 
l'article XIV a) de l'AGCS, que le Groupe spécial États-Unis – Jeux a considéré que les Membres 
devaient avoir une certaine latitude pour définir les notions de "moralité publique" et "d'ordre public" 
dans cette disposition.  Le sens de ces objectifs dé pend des valeurs et des nor mes en vigueur dans le 
pays Membre concerné. 
Nous savons parfaitement que des sensibilités peuvent être liées à l'interprétation des 
expressions "moralité publique" et "ordre public" dans  le contexte de l'article XIV.  Selon le 
Groupe spécial, la teneur de ces concepts pour l es Membres peut varier da ns le temps et dans 
l'espace, en fonction d'une série de facteurs , y compris les valeurs sociales, culturelles, 
éthiques et religieuses dominantes.  En outre, l' Organe d'appel a indiqué à plusieurs reprises 
que les Membres, lorsqu'ils appliquaient des c oncepts sociétaux semblables, avaient le droit 
de déterminer le niveau de protection qu'ils jug eaient approprié. [note de bas de page omise] 
Bien que ces déclarations de l'Organe d'appel ai ent été faites dans le contexte de l'article XX 
du GATT de 1994, nous sommes d'avis qu'elles s ont également valables pour ce qui est de la 
                                                      
9 États-Unis – Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules  (ci-après États-Unis –
 Essence ), rapport de l'Organe d'appel, WT/DS2/AB/R, adopté le 20 mai 1996, page 30. 
10 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Prohibition à l'importation de certaines crevettes et de 
certains produits à base de crevettes , WT/DS58/R et Corr.1, adopté le 6 novembre 1998, modifié par le rapport 
de l'Organe d'appel WT/DS58/AB/R, paragraphe 7.26 (note 629).  Voir aussi le rapport du Groupe spécial du 
GATT Japon – Boissons alcooliques I  (GATT) (Rapport du Groupe spécial du GATT Japon – Droits de 
douane, fiscalité et pratiques en matière d'étiquetage concernant les vins et les boissons alcooliques importé s, 
L/6216, adopté le 10 novembre 1987, IBDD S34/92, paragraphe  5.13, où il est dit dans la partie pertinente:  "En 
conséquence, le Groupe spécial a cons taté que l'Accord général offrait à chaq ue partie contractante une grande 
liberté pour décider d'une façon autonome des objectifs,  du niveau, des principes et des méthodes de sa taxation 
intérieure des marchandises.") 
 
. S/WPDR/W/27/Add.1 
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  protection de la moralité publique et de l'ordre public au titre de l'article XVI de l'AGCS.  Plus 
particulièrement, il conviendrait d'accorder aux Membres une certaine latitude pour définir et 
appliquer pour eux-mêmes les concepts de "m oralité publique" et d'"ordre public" sur leurs 
territoires respectifs, selon leurs propres systèmes et échelles de valeurs.
11 
18. Dans le même ordre d'idées, le Groupe spécial a noté à propos de l'expression "moralité 
publique" figurant à l'article XIVa) de l'AGCS: 
"Le Groupe spécial estime que l'expression "m oralité publique" désigne les normes de bonne 
ou mauvaise conduite appliquées par une co llectivité ou une nation ou en son nom."12 
19. En appel, l'Organe d'appel a confirmé la constatation du Groupe sp écial dans l'affaire 
États-Unis – Jeux , selon laquelle les mesures en cause répondaie nt à des préoccupations relevant de la 
"moralité publique" et/ou de l'"ordre public".13 
20. Dans l'affaire Chine – Publications et produits audiovisuels,  le Groupe spécial s'est référé aux 
déclarations du Groupe spécial États-Unis – Jeux  pour interpréter la noti on de "moralité publique" à 
l'article XX a) du GATT14: 
Nous notons que dans l'affaire États-Unis – Jeux , le Groupe spécial et l'Organe d'appel ont 
examiné le sens de l'expression "moralité publique" telle qu'elle était utilisée à l'article XIV a) 
de l'AGCS, qui est la disposition dudit accord qui correspond à l'article XX a).  Le Groupe spécial États-Unis – Jeux , dans une interprétation que n'a pas remise en cause l'Organe 
d'appel, a constaté que "l'expression "moralité  publique" désign[ait] les normes de bonne ou 
mauvaise conduite appliquées pa r une collectivité ou une nation ou en son nom".  ".[note de 
bas de page omise] Il a ajouté que "la tene ur de ces concepts pour les Membres [pouvait] 
varier dans le temps et dans l'espace, en fonc tion d'une série de facteurs, y compris les valeurs 
sociales, culturelles, éthiques et religieuses do minantes".[note de bas de page omise] Il a 
poursuivi en notant que, pour appliquer ces concepts et d'autres concepts sociétaux semblables, "il conviendrait d'accorder aux Membres une certaine latitude pour définir et 
appliquer pour eux-mêmes les concepts de "m oralité publique" et d'"ordre public" sur leurs 
territoires respectifs, selon leurs propres systèmes et échelles de valeurs".  [note de bas de 
page omise] Comme l'article XX a) utilise le même concept que l'article XIV a), et comme nous ne voyons aucune raison de  nous écarter de l'interpréta tion de l'expression "moralité 
publique" établie par le Groupe spécial États-Unis – Jeux , nous adoptons la même 
interprétation aux fins de notre anal yse au regard de l'article XX a). 
21. En appel, l'Organe d'appel n'a pas affiné le sens de la notion de "moralité publique". 
b) Jurisprudence relative aux obligations 
22. À la différence de l'article XX du GATT ou de l'article XIV de l'AGCS, l'article 2.2 de 
l'Accord OTC, qui énonce un "critère  de nécessité" se rapportant à une obligation , donne une liste 
                                                     
 
11 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Mesures visant la fourniture transfrontières de services de 
jeux et paris , WT/DS285/R, adopté le 20 avril 2005, modifié par le rapport de l'Organe d'appel 
WT/DS285/AB/R, paragraphe 6.461. 
12 Ibid. , paragraphe 6.465 
13 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Mesures visant la fourn iture transfrontières de services de 
jeux et paris , WT/DS285/AB/R, adopté le 20 avril 2005, et Corr.1, paragraphe 299. 
14 Rapport du Groupe spécial Chine – Mesures affectant les droits de  commercialisation et les services 
de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audiovisuels , WT/DS363/R et 
Corr.1, adopté le 19 janvier 2010, modifié par le rapport de l'Organe d'appel WT/DS363/AB/R, 
paragraphe 7.759.  S/WPDR/W/27/Add.1 
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  exemplative d'"objectifs légitimes".15  Outre les objectifs expressément mentionnés, les Membres 
peuvent invoquer d'autres objectifs légitimes pour pr endre certaines mesures.  D'après l'interprétation 
de l'article 2.4 de l'Accord OTC donnée dans l'affaire CE – Sardines , les objectifs en question étaient 
la protection des consommateurs, la transparence du ma rché et la concurrence loyale.  Ces objectifs ne 
sont pas expressément mentionnés dans la liste exem plative de l'article 2.2 de l'Accord OTC.  Le 
Groupe spécial a donc examiné s'ils relevaient de cette disposition et il a déclaré à propos de 
l'article 2.4 de l'Accord OTC: 
Seul le Membre qui recherche l'objectif légitime est en mesure de préciser l'objectif qu'il 
essaye d'accomplir.  Il est toutefois demandé aux groupes spéciaux de déterminer la légitimité 
de ces objectifs.  Nous observons à cet égard que le Groupe spécial chargé d'examiner l'affaire 
Canada – Brevets pour les produits pharmaceutiques , lorsqu'il a défini l'expression "intérêts 
légitimes", a indiqué qu'elle devait être définie "comme une allégation normative prévoyant la 
protection d'intérêts qui sont "justifiables" en ce sens qu'ils sont étayés par des politiques 
générales publiques pertinentes ou d'autres norm es sociales".  [note de bas de page omise]16 
23. L'Organe d'appel a confirmé ces constatations et s'est référé à l'article 2.2 de l'Accord OTC 
lorsqu'il a examiné le sens du mot "légitimes" à l'article 2.4 de cet accord: 
Pour ce qui est de la deuxième question, nous estimons que le Groupe spécial a aussi eu 
raison de conclure que "les "objectifs légitimes" vi sés à l'article 2.4 [devaient] être interprétés 
dans le contexte de l'article 2.2", qui fait aussi  référence aux "objectifs légitimes" et comprend 
une description de ce que la nature de certains de  ces objectifs peut être. [note de bas de page 
omise] Deux conséquences découlent de l'interp rétation du Groupe spécial.  Premièrement, 
l'expression "objectifs légitimes" figurant à l'ar ticle 2.4, comme l'a conclu le Groupe spécial, 
doit viser les objectifs explicitement mentionnés à l'article 2.2, à savoir:  "la sécurité 
nationale, la prévention de pratiques de nature à induire en erreur, la protection de la santé ou 
de la sécurité des personnes, de la vie ou de la santé des animaux, la préservation des 
végétaux ou la protection de l' environnement".  Deuxièmement , compte tenu de l'utilisation 
de l'expression "entre autres" à l'article 2.2,  les objectifs visés par l'expression "objectifs 
légitimes" figurant à l'article 2.4 vont au-del à de la liste des objectifs spécifiquement 
mentionnés à l'article 2.2.  En outre, nous part ageons l'avis du Groupe  spécial selon lequel la 
deuxième partie de l'article 2.4 implique qu'il fa ut examiner et déterminer la légitimité des 
objectifs de la mesure.  [note de bas de page omise]17 
B. NIVEAU DE RÉALISATION DE L 'OBJECTIF  
a) Jurisprudence relative aux exceptions 
24. Les décisions des groupes spéciaux et de l'Organe  d'appel concernant le droit des Membres de 
déterminer les objectifs d'une mesure devraient être  lues conjointement avec les décisions relatives au 
niveau de réalisation  choisi par un Membre en rapport avec ces objectifs.  La Note du Secrétariat 
faisait référence aux déclarations de  l'Organe d'appe l dans l'affaire Corée – Viande de bœuf  et CE – 
Amiante , dans le contexte de l'article XX du GATT, selon lesquelles chaque Membre a le droit de 
déterminer le niveau de réalisation (ou de protection) qu'il juge approprié.18  Cela a été affirmé de 
                                                      
15 Voir la Note du Secrétariat sur les "Cr itères de nécessité" à l'OMC, paragraphe 13. 
16 Rapport du Groupe spécial Communautés européennes – Désignation commerciale des sardines , 
WT/DS231/R et Corr.1, adopté le 23 octobre 2002, modifié par le rapport de l'Organe d'appel 
WT/DS231/AB/R, paragraphe 7.121. 
17 Rapport de l'Organe d'appel Communautés européennes – Dési gnation commerciale des sardines , 
WT/DS231/AB/R, adopté le 23 octobre 2002, paragraphe 286. 
18 Voir la Note du Secrétariat sur les "Critères de nécessité" à l'OMC, paragraphes 20 et 21.  Voir le 
Rapport de l'Organe d'appel, le Rapport de l'Organe d'appel Corée – Mesures affectant les importations de S/WPDR/W/27/Add.1 
Page 8  
 
  nouveau par l'Organe d' appel dans le rapport Brésil – Pneumatiques rechapé , où il est dit dans la 
partie pertinente: 
À ce stade, il peut être utile de récapituler nos  vues sur la question de savoir si l'interdiction 
d'importer est nécessaire au sens de l'article XX b) du GATT de 1994.  Cette question illustre 
les tensions qui peuvent exister entre, d'une part, le commerce international et, d'autre part, les 
préoccupations en matière de santé publique et  d'environnement découlant de la gestion des 
déchets produits par un produit à la fin de sa vie utile.  À cet égard, le principe fondamental 
est le droit qu'ont les Membres de l'OMC de déte rminer le niveau de protection qu'ils jugent 
approprié dans un contexte donné .  […]
19 [pas d'italique dans l'original] 
25. Dans le contexte de l'article XIV a) de l'AGCS, le Groupe spécial États-Unis – Jeux  s'est 
référé aux déclarations de l'Or gane d'appel dans les affaires Corée – Viande de bœuf  et CE – Amiante , 
et a établi un lien entre le droit de déterminer le niveau de protection approprié et la latitude dont 
disposent les Membres pour définir les notions de "mor alité publique" et d'"ordre public".  Il est fait 
référence à cette décision au pa ragraphe 17 du présent addendum.  Le  rapport du Groupe spécial dit ce 
qui suit dans la partie pertinente: 
[…] En outre, l'Organe d'appel a indiqué à pl usieurs reprises que les Membres, lorsqu'ils 
appliquaient des concepts sociétaux semblables, avaient le droit de déterminer le niveau de 
protection qu'ils jugeaient appropr ié. [note de bas de page omise]  Bien que ces déclarations de 
l'Organe d'appel aient été faites dans le c ontexte de l'article XX du GATT de 1994, nous 
sommes d'avis qu'elles sont également valables pour  ce qui est de la protection de la moralité 
publique et de l'ordre public au titre de l'article  XVI de l'AGCS.  Plus particulièrement, il 
conviendrait d'accorder aux Membres une certa ine latitude pour définir et appliquer pour 
eux-mêmes les concepts de "moralité publique " et d'"ordre public" sur leurs territoires 
respectifs, selon leurs propres systèmes et échelles de valeurs. 
b) Jurisprudence relative aux obligations 
26. Dans le contexte de l'Accord SPS, la précéden te Note du Secrétariat faisait référence aux 
déclarations de l'Organe d'appel dans l'affaire Australie – Saumons .  En particulier, l'Organe d'appel 
avait indiqué que la déterm ination du niveau de protec tion approprié était "une prérogative  revenant 
au Membre concerné et non à un groupe spécial ou à l' Organe d'appel" et ava it confirmé qu'il n'était 
pas interdit aux Membres de choisir un  niveau de protection "risque nul".20  Cette opinion a été 
réitérée par l'Organe d' appel dans l'affaire États-Unis – Maintien de la suspension21 et dans l'affaire 
Canada – Maintien de la suspension.22  Le Groupe spécial États-Unis – Volaille (Chine)  a indiqué: 
[…] Nous ne pensons pas qu'il soit approprié pour  le présent Groupe spécial de se livrer à un 
calcul hypothétique du niveau approprié de pr otection qu'un Membre devrait appliquer pour 
protéger son propre territoire de risques pour la santé publique.  En par ticulier, nous rappelons 
le raisonnement tenu par l'Orga ne d'appel dans l'affaire Australie – Saumons , selon lequel ""le 
niveau de protection considéré approprié par le Membre établissant une mesure sanitaire" 
                                                                                                                                                                     
viande de bœuf fraîche, réfrigérée et congelée , WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R,  adopté le 10 janvier 2001, 
paragraphe 178, et le Rapport de l'Organe d'appel Communautés européennes – Mesures affectant l'amiante et 
les produits en contenant , WT/DS135/AB/R, adopté le 5 avril 2001, paragraphe 168. 
19 Rapport de l'Organe d'appel Brésil – Mesures visant l'importation de pneumatiques rechapés , 
WT/DS332/AB/R, adopté le 17 décembre 2007, paragraphe 210. 
20 Note du Secrétariat sur les "Critères de  nécessité" à l'OMC, paragraphes 22 à 24. 
21 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Maintien de la suspension d'obligations dans le différend 
CE – Hormones , WT/DS320/AB/R, adopté le 14 novembre 2008, paragraphe 523. 
22 Rapport de l'Organe d'appel Canada – Maintien de la suspension d'obligations dans le différend CE 
– Hormones , WT/DS321/AB/R, adopté le 14 novembre 2008, paragraphe 523.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Page 9 
 
 
  [était] une prérogative revenant au Membre concerné et non à un groupe spécial ou à l'Organe 
d'appel".  [note de bas de page omise]23 
27. Dans l'affaire Australie – Pommes , l'Organe d'appel, a dit la même  chose, en se référant à la 
jurisprudence antérieure relative à l'article 5:6 de l'Accord SPS: 
Le présent appel concerne la deuxième cond ition énoncée à l'article 5:6, à savoir qu'une 
mesure de rechange doit permettre d'obtenir le  niveau de protection jugé approprié par le 
Membre importateur.  L'expression "niv eau approprié de protection sanitaire ou 
phytosanitaire" est définie à l'Annexe A 5) de  l'Accord SPS comme désignant le "[n]iveau de 
protection considéré approprié par le Memb re établissant une mesure sanitaire ou 
phytosanitaire pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver les 
végétaux sur son territoire".  La note relative à l'Annexe A 5) explique que le concept du 
niveau approprié de protection est aussi déno mmé "niveau acceptable de risque".  L'Organe 
d'appel a estimé que c'était la "prérogative" [note de bas de page omise] d'un Membre de 
l'OMC de définir le niveau de protection qu'il jug eait approprié [note de ba s de page omise] et 
a expliqué que l'établissement "du niveau de  protection [était] un élément du processus de 
prise de décisions qui, logiquement, précéd[ait] l'établissement ou le maintien d'une mesure 
SPS et en [était] distinct".24 
C. NÉCESSITÉ DE LA MESURE  
1.  Structure du critère  
a)  Jurisprudence relative aux exceptions 
28. Il est bon de rappeler que, dans l'affaire États-Unis – Article 337 de la Loi douanière , le 
groupe spécial a décrit comme suit le critère de nécessité figurant dans le GATT de 1947: 
Il était clair pour le Groupe spécial qu'une par tie contractante ne peut justifier une mesure 
incompatible avec une autre disposition de l'A ccord général en la déclarant "nécessaire" au 
sens de l'article XX d) si elle dispose d'une autre mesure dont on pourrait attendre 
raisonnablement qu'elle l'emploie et qui n'est p as incompatible avec d'autres dispositions de 
l'Accord général.  De même, dans les cas où une  mesure compatible avec d'autres dispositions 
de l'Accord général n'est pas raisonnablement dis ponible, une partie contractante a l'obligation 
d'utiliser, parmi les mesures dont elle dispose ra isonnablement, celle qui comporte le moindre 
degré d'incompatibilité avec les autres  dispositions de l'Accord général.25 
29. La Note du Secrétariat indiquait que le ra pport de l'Organe d'appel dans l'affaire Corée – 
Viande de bœuf complétait de manière significative les critères établis par les groupes spéciaux pour 
évaluer la nécessité d'une mesure.  Dans le contex te d'un différend relatif à l'article XX d) du GATT, 
l'Organe d'appel a noté que le terme "nécessaire" désignait des "nécessités d'ordre différent" et il a 
déclaré: 
                                                      
23 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Certaines mesures visant les importations de volaille en 
provenance de Chine , WT/DS392/R, adopté le 25 octobre 2010, paragraphe 7.334. 
24 Rapport de l'organe d'appel Australie – Mesures affectant l'importation de pommes en provenance de 
Nouvelle-Zélande , WT/DS367/AB/R, distribué aux Membres le 29 novembre 2010 [non encore adopté], 
paragraphe 342. 
25 États-Unis – L'article 337 de la Loi douanière de 1930 , IBDD, S36/386 (L/6439) paragraphe 5.26, et 
voir Thaïlande – Restrictions à l'importation et taxes intérieures touchant les cigarettes , IBDD, S37/214 
(DS10/R), paragraphe 74. S/WPDR/W/27/Add.1 
Page 10  
 
  [...] À une extrémité du champ sémantique, on trouve "nécessaire" dans le sens 
d'"indispensable";  à l'autre extr émité, on trouve "nécessaire" pris dans le sens de "favoriser".  
Dans ce champ sémantique, nous  estimons qu'une mesure "néce ssaire" se situe beaucoup plus 
près du pôle "indispensable" que du pôle opposé:  "favoriser" simplement. [note de bas de page omise]
26 
30. Dans la même affaire, l'Organe d'appel a i ndiqué que l'évaluation de la "nécessité" d'une 
mesure impliquait un processus consistant à soupeser et mettre en balance une série de facteurs : 
En somme, pour déterminer si une mesure qui n'est pas "indispensable" peut néanmoins être 
"nécessaire" au sens de l'article XX d), il faut da ns chaque cas soupeser et mettre en balance 
une série de facteurs parmi les quels figurent au premier plan le rôle joué par la mesure 
d'application dans le respect de la loi ou du règ lement en question, l'importance de l'intérêt 
commun ou des valeurs communes qui sont pr otégés par cette loi ou ce règlement et 
l'incidence concomitante de la loi ou du règ lement sur les importations ou les exportations .27 
(pas d'italique dans l'original) 
31. Cette déclaration, qui a été faite à propos de  l'article XX d) du GATT, a été régulièrement 
citée dans des rapports ultérieurs de l'Organe d'appel, notamment dans les affaires suivantes: CE – 
Amiante  (à propos de l'article XX b) du GATT)28, États-Unis – Jeux  (à propos de l'article XIV a) de 
l'AGCS)29, République dominicaine – Importation et vente de cigarettes (à propos de l'article XX d) 
du GATT)30, Brésil – Pneumatiques rechapés  (à propos de l'article XX b) du GATT)31, États-Unis – 
Crevettes (Thaïlande)/États-Unis – Directive sur les cautionnements en d ouane (à propos de 
l'article XX d) du GATT)32 et Chine – Publications et produits audiovisuels  (à propos de 
l'article XX a) du GATT).33 
32. L'Organe d'appel a précisé en outre, dans l'affaire États-Unis – Jeux  et dans l'affaire  Brésil – 
Pneumatiques rechapés , que le processus de soupesage et de mise en balance comprend deux étapes :  
premièrement , il faut une analyse préliminaire de la nécessité de la mesure initiale  sur la base de tous 
les facteurs pertinents, et deuxièmement , la conclusion de l'analyse préliminaire doit être confirmée en 
comparant la mesure et les solutions de rechange  possibles. 
33. Dans le rapport États-Unis – Jeux  (à propos de l'article XIV a) de l'AGCS), l'Or gane d'appel a 
déclaré ce qui suit: 
Le processus commence par une évaluation de l'"i mportance relative" des intérêts ou valeurs 
promus par la mesure contestée.[note de bas de  page omise] Après avoir évalué l'importance 
des intérêts particuliers en jeu, un groupe sp écial devrait ensuite passer aux autres facteurs qui 
doivent être "soupesés et mis en balance".  L'Organe d'appel a mis en relief deux facteurs qui, 
                                                      
26 Rapport de l'Organe d'appel Corée – Viande de bœuf , note 18 ci-dessus, paragraphe 161. 
27 Ibid., paragraphe 164. 
28 Rapport de l'Organe d'appel CE – Amiante , note 18 ci-dessus, paragraphe 172. 
29 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Jeux , note 13 ci-dessus, paragraphe 305. 
30 Rapport de l'Organe d'appel République dominicaine – Mesures affectant l'importation et la vente de 
cigarettes sur le marché intérieur , WT/DS302/AB/R, adopté le 19 mai 2005, paragraphe 66. 
31 Rapport de l'Organe d'appel Brésil – Pneumatiques rechapés , note 19 ci-dessus, paragraphe 142. 
32 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Mesures visant les crevettes en provenance de 
Thaïlande/États-Unis – Directive sur les cautionnem ents en douane pour les marchandises assujetties à des 
droits antidumping/compensateurs , WT/DS343/AB/R, WT/DS345/AB/R, adopté le 1er août 2008, 
paragraphe 316. 
33 Rapport de l'Organe d'appel Chine – Mesures affectant les droits de commercialisation et les services 
de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audiovisuels , 
WT/DS363/AB/R, adopté le 19 janvier 2010, paragraphe 239.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Page 11 
 
 
  dans la plupart des cas, seront pertinents pour  la détermination par un groupe spécial de la 
"nécessité" d'une mesure, même si celle-ci ne porte pas nécessairement de manière exhaustive sur les facteurs qui pourraient être examinés. [note de bas de page omise] Le premier facteur est la contribution de la mesure à la réa lisation des objectifs qu'elle poursuit;  le second 
facteur est l'incidence restrictive de la  mesure sur le commerce international. 
Il faudrait donc procéder à une comparaison entre la mesure contestée et les solutions de 
rechange possibles, et les résultats de cette comparaison devraient être examinés à la lumière de l'importance des intérêts en cause.  C'est su r la base de ce "soupesage et [de cette] mise en 
balance" et de la comparaison des mesures, co mpte tenu des intérêts ou valeurs en jeu, qu'un 
groupe spécial détermine si une mesure est "n écessaire" ou à titre subsidiaire, si une autre 
mesure, compatible avec les règles de l'OMC, est "raisonnablement disponible".  [note de bas 
de page omise]
34 
34. Dans son rapport ultérieur Brésil – Pneumatiques rechapés  (à propos de l'article XX b) du 
GATT), l'Organe d'appel a déclaré: 
Nous commençons notre analyse en rappelant  que, pour déterminer si une mesure est 
nécessaire au sens de l'article XX b) du GATT de 1994, un groupe spécial doit considérer les 
facteurs pertinents, en particulier l'importance d es intérêts ou des valeurs en jeu, l'étendue de 
la contribution à la réalisation de  l'objectif de la mesure, et le caractère restrictif de cette 
mesure pour le commerce.  Si cette analy se aboutit à une conclusion préliminaire selon 
laquelle la mesure est nécessaire, ce résultat doit être confirmé par une comparaison entre la mesure et les solutions de rechange possibles,  qui peuvent être moins restrictives pour le 
commerce tout en apportant une contribution équi valente à la réalisation de l'objectif.  Cette 
comparaison devrait être effectuée à la lumière de l'importance des intérêts ou des valeurs en jeu. [note de bas de page omise] C'est par ce processus qu'un groupe spécial détermine si une 
mesure est nécessaire.  [note de bas de page omise]
35 
35. Néanmoins, dans ce même rapport, l'Organe d'a ppel a indiqué que le Groupe spécial avait une 
certaine latitude pour arriver à une conclusion et a s ouligné que l'exercice de soupesage et de mise en 
balance était une "opération holistique". 
[…] Le processus de soupesage et de mise en ba lance est une opération hol istique qui consiste 
à réunir toutes les variables de l'équation et à les évaluer les unes en relation avec les autres après les avoir examinées individuellement, afin d'arriver à un jugement global.  […]
36 
36. Dans le rapport Chine – Publications et produits audiovisuels , l'Organe d'appel a souligné de 
nouveau, dans le contexte de l'Article XX a) du GAT T, qu'il était important de suivre les différentes 
étapes pour déterminer la "nécessité" d'une mesure donnée. 
Nous n'estimons pas que l'approc he de l'analyse de la "nécessité " suivie par l' Organe d'appel 
dans l'affaire Brésil – Pneumatiques rechapés  diffère de celle qu'il a suivie dans l'affaire 
États-Unis – Jeux , dans laquelle il a fait référence à l'affaire Corée – Diverses mesures 
affectant la viande de bœuf . [note de bas de page omise] Da ns chaque affaire, il a été fait 
appel à un processus séquentiel consistant à soup eser et à mettre en balance une série de 
facteurs.  Dans l'affaire États-Unis – Jeux , cet enchaînement débute par l'utilisation des 
membres de phrase suivants:  "Le processus commence par  une évaluation de l'"importance 
relative" des intérêts ou valeurs promus par la mesure contestée"[note de bas de page omise];  
                                                      
34 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Jeux , note 13 ci-dessus, paragraphes 306 et 307. 
35 Rapport de l'Organe d'appel Brésil – Pneumatiques rechapés , note 19 ci-dessus, paragraphe 178. 
36 Ibid., paragraphe 182. S/WPDR/W/27/Add.1 
Page 12  
 
  "Après avoir évalué l'importance des intérêts particuliers  en jeu, un groupe spécial devrait 
ensuite  passer aux autres facteurs qui doivent être "soupesés et mis en balance""[note de bas 
de page omise];  et "Il faudrait ensuite  procéder à une comparaison entre la mesure contestée 
et les mesures de rechange possibles".[note de bas de page omise] La description de cet enchaînement dans l'affaire Brésil – Pneumatiques rechapés mentionne, d'abord, les facteurs 
pertinents devant être soupesés et mis en balan ce pour la mesure que l'on cherche à justifier, 
et indique ensuite que le résultat de cette analyse "doit être confirmé par une comparaison entre la mesure et les mesures de rechange po ssibles, qui peuvent être moins restrictives pour 
le commerce tout en apportant une contribution éq uivalente à la réalisation de l'objectif".[note 
de bas de page omise] Bien que le libellé  utilisé ne soit pas identique, les deux rapports 
décrivent la même approche et, comme le rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire Corée – 
Diverses mesures affectant la viande de bœuf , ils soulignent la nécessité d'identifier les 
facteurs pertinents et d'engager un processus de  soupesage et de mise en balance y compris, 
s'il y a lieu, en ce qui concerne les mesures de rechange proposées qui peuvent être moins 
restrictives pour le commerce tout en apportant  une contribution équivalente à la réalisation 
de l'objectif pertinent.  Il est aussi reconnu dans chacun de  ces trois rapports qu'une analyse 
complète de la "nécessité" d'une mesure est un processus séquentiel.  Par conséquent, le 
processus doit logiquement commencer par une première étape, se poursuivre par plusieurs 
étapes additionnelles et aboutir à une conclusion finale.   [pas d'italique dans l'original]
37 
37. On peut ajouter que dans l'affaire États-Unis – Jeux , l'Organe d'appel a indiqué, à propos de 
l'article XIV a) de l'AGCS, que le cr itère de la "nécessité" était un critère objectif .  La description 
donnée par un Membre des objectifs d'une mesure et de  l'efficacité de son approche règlementaire ne 
lie pas le Groupe spécial.  Celui-ci peut aussi trouve r dans la structure et le fonctionnement de la 
mesure en cause des indications utiles pour évaluer la "nécessité".  
Nous notons tout d'abord que le critère de la "nécessité" prévu dans la disposition concernant 
les exceptions générales est un critère objectif .  Il est certain que la description donnée par un 
Membre des objectifs d'une mesure et de l'effi cacité de son approche réglementaire – comme 
en témoignent par exemple les textes des lois, l'hi storique de la législation et les déclarations 
d'organismes publics ou de fonctionnaires – sera pe rtinente pour déterminer si la mesure est 
objectivement "nécessaire".  Toutefois, un groupe spécial n'est pas lié par ces descriptions [note de bas de page omise], et il peut aussi trouver des indications dans la structure et le 
fonctionnement de la mesure et dans des élémen ts de preuve contraires présentés par la partie 
plaignante.  En tout état de cause, un groupe sp écial doit, sur la base des éléments de preuve 
versés au dossier, évaluer de façon indépendante et objective la "nécessité" de la mesure dont 
il est saisi.
38 
b) Jurisprudence relative aux obligations 
38. La nécessité de la mesure elle-même n'a pas en core été interprétée au titre de l'article 2.2 ou 
2.5 de l'Accord OTC ni au titre des articles 3:2, 8.1 et 27:2 de l'Accord sur les ADPIC, lesquels 
imposent tous une obligation.  Elle a cependant été in terprétée au titre de l'article 5:6 de l'Accord SPS 
et de la section 5 e) de l'Annexe de l'AGCS sur les télécommunications. 
39. La prescription de l'article 5:6 de l'Accord SPS selon laquelle les Membres feront en sorte que 
les mesures sanitaires ou phytosanitaires ne soient "pas plus restrictives pour le commerce qu'il n'est 
requis pour obtenir le niveau de protection sanita ire ou phytosanitaire […] approprié" est explicitée 
dans une note de bas de page relative à ce t article.  La note 3 est libellée comme suit: 
                                                      
37 Chine – Publications et produits audiovisuels , note 33 ci-dessus, paragraphe 242. 
38 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Jeux , note 13 ci-dessus, paragraphe 304.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Page 13 
 
 
  Aux fins du paragraphe 6 de l'article 5, une mesu re n'est pas plus restrictive pour le commerce 
qu'il n'est requis à moins qu'il n'existe une au tre mesure raisonnablement applicable compte 
tenu de la faisabilité technique et économique qui  permette d'obtenir le niveau de protection 
sanitaire ou phytosanitaire approprié et soit sensi blement moins restrictive pour le commerce. 
40. La note de bas de page précise l'expression "pas plus restrictive pour le commerce qu'il n'est 
requis" en renvoyant immédiatement à un examen des autres  mesures possibles.  Le critère figurant 
dans l'Accord SPS semble donc omettre la "première ét ape" (l'analyse préliminai re de la nécessité de 
la mesure initiale  sur la base de tous les facteurs pertinents) mentionnée dans les rapports États-Unis – 
Jeux, Brésil – Pneumatiques rechapés et Chine – Publications et produits audiovisuels  concernant les 
dispositions qui énoncent des exceptions. 
41. A propos de l'article 5:6 de l'Accord SPS, l'Organe d'appel a dé fini, dans l'affaire Australie – 
Saumons , un triple critère  pour établir l'existence d'une violation de cette disposition: 
Nous convenons avec le Groupe spéci al que l'article 5:6 et, en particulier, la note de bas de 
page relative à cette disposition, établit claire ment un triple critère pour déterminer s'il y a 
violation de l'article 5:6.  Comme il a déjà ét é indiqué, les trois éléments du critère visé à 
l'article 5:6 se rapportent à l' existence d'une mesure SPS qui: 
1) est raisonnablement applicable compte te nu de la faisabilité technique et économique; 
 2) permet d'obtenir le niveau de protecti on sanitaire ou phytosanitaire jugé approprié par 
le Membre;  et 
 3) est sensiblement moins restrictive pour  le commerce que la mesure SPS contestée. 
Ces trois éléments sont cumulatifs en ce sens que, pour que l'incompatibilité avec 
l'article 5:6 soit établie, ils doivent tous être présents.  Si l'un de ces éléments est 
absent, la mesure faisant l'objet du di fférend est censée être compatible avec 
l'article 5:6.  Ainsi, s'il n'existe pas d' autre mesure applicable compte tenu de la 
faisabilité technique et économique, ou si l'autre mesure ne permet pas d'obtenir le 
niveau de protection sanitaire ou phytosan itaire jugé approprié par le Membre, ou si 
cette mesure n'est pas sensiblement moins restrictive pour le commerce, on peut dire 
que la mesure faisant l'objet du différe nd est compatible avec l'article 5:6.39 
 42. Dans les affaires Japon – Produits agricoles
40 et Australie – Pommes41, l'Organe d'appel a 
utilisé cette même description du critère de l'article 5:6 de l'Accord SPS. 
43. Il faut noter en outre que la note de bas de pa ge relative à l'article 5:6 de l'Accord SPS indique 
que l'autre mesure doit être sensiblement  moins restrictive pour le commerce. 
44. Dans l'affaire Mexique – Télécommunications  le Groupe spécial a examiné le sens du terme 
"nécessaires" au paragraphe 5 e) de l'Annexe de l'AGCS sur les télécommunications.  Se référant à la déclaration de l'Organe d'appel dans l'affaire Corée – Viande de bœuf à propos "des nécessités d'ordre 
différent", le Groupe spécial a estimé que le sens du terme "nécessaires" figurant dans la section 5 e) 
de l'Annexe de l'AGCS sur les télécommunications "si gnifi[ait] plutôt "favoriser" la réalisation de l'un 
                                                     
 
39 Rapport de l'Organe d'appel Australie – Mesures visant le s importations de saumons , 
WT/DS18/AB/R, adopté le 6 novembre 1998, paragraphe 194. 
40 Rapport de l'Organe d'appel Japon – Mesures visant les produits agricoles , WT/DS76/AB/R, adopté 
le 19 mars 1999, paragraphe 95. 
41 Rapport de l'Organe d'appel Australie – Pommes , note 24 ci-dessus, paragraphe 337. S/WPDR/W/27/Add.1 
Page 14  
 
  des objectifs mentionnés aux alinéas i) à iii) du paragraphe e)".
42  Cette interprétation particulière a été 
influencée par le contexte spécifique de la secti on 5 e).  Pour le Groupe spécial, la prescription 
énoncée dans la section 5 a) selon laquelle les mo dalités et conditions doivent être "raisonnables", 
signifiait que la prescription de la section 5 e)  selon laquelle il ne serait imposé aucune condition 
d'accès "autre que celles qui sont nécessaires" devait êt re interprétée d'une manière particulière.  Si le 
sens du mot "nécessaires" était interprété comme voi sin d'"indispensables", le terme "raisonnables" à 
la section 5 a) perdrait une gr ande partie de son sens. 
2. Contribution d'une mesure à la réalisation de l'objectif 
a) Jurisprudence relative aux exceptions 
45. Selon l'Organe d'appel dans l'affaire Corée – Viande de bœuf, l'un des facteurs à examiner 
était la contribution  de la mesure en question à la réalisati on de l'objectif poursuivi.  Dans le rapport 
sur l'affaire Brésil – Pneumatiques rechapés  l'Organe d'appel a précisé, au  regard de l'ar ticle XX b) du 
GATT, la méthode à suivre pour déterminer si une mesu re contribue à la réalisation de l'objectif.  Il a 
souligné qu'il devait exister une véritable relation  entre l'objectif poursuivi et la mesure en cause pour 
ce qui est de la fin et des moyens .  L'Organe d'appel a statué comme suit: 
Nous passons à la méthode utilisée par le Groupe  spécial pour analyser la contribution de 
l'interdiction d'importer à la réalisation de son objectif.  Une telle contribution existe lorsqu'il 
y a une véritable relation entre l'objectif poursuivi et la mesure en cause pour ce qui est de la fin et des moyens.  Le choix d'une méthode pour évaluer la contribution d'une mesure est fonction de la nature du risque, de l'objectif poursuivi, et du niveau de protection souhaité.  Il 
dépend aussi en définitive de la nature, de la qua ntité et de la qualité des éléments de preuve 
existant au moment où l'analyse est effectuée.  Du fait que le Groupe spécial, en tant que juge 
des faits, est à même d'évaluer ces circonstances,  il devrait avoir une certaine latitude pour 
concevoir la méthode appropriée à utiliser et pour décider comment structurer ou organiser 
l'analyse de la contribution de la mesure en cause à la réalisation des fins qu'elle poursuit.  
Cette latitude n'est cependant p as sans limites.  En effet, un groupe spécial doit analyser la 
contribution de la mesure en cause à la réalis ation des fins qu'elle poursuit en se conformant 
aux prescriptions de l'article XX du GATT de  1994 et de l'article 11 du Mémorandum 
d'accord.
43 
46. L'Organe d'appel a souligné en outre qu'une contribution marginale ou insignifiante à 
l'objectif visé par une mesure aussi restrictiv e qu'une interdiction d'importer pouvait empêcher de 
satisfaire au critère de la nécessité, mais  il a ajouté que le fait qu'une mesure est à même d'apporter 
une contribution importante  ne devait pas nécessairement  être démontré sur la base d'une évaluation 
quantitative , mais pouvait l'être également sur la base d'un raisonnement qualitatif fondé sur un 
ensemble d'hypothèses . 
[…] [L]orsqu'une mesure a sur le commerce intern ational des effets restrictifs aussi graves 
que ceux qui résultent d'une inte rdiction d'importer, il apparaît,  selon nous, qu'il serait difficile 
pour un groupe spécial de constater que cette mesure est nécessaire, à moins qu'il ne soit 
convaincu qu'elle est à même d'apporter une c ontribution importante à la réalisation de son 
objectif.  Ainsi, nous contestons l'affirmati on du Brésil selon laquelle, du fait qu'elle vise à 
réduire l'exposition aux risques dans toute la mesure du possible, une interdiction d'importer 
qui apporte une contribution marginale ou insignifiante peut néanmoins être considérée nécessaire.  [note de bas de page omise] 
                                                     
 
42 Rapport du Groupe spécial Mexique – Mesures visant les services de télécommunication , 
WT/DS204/R, adopté le 1er juin 2004, paragraphe 7.342. 
43 Rapport de l'Organe d'appel  Brésil – Pneumatiques rechapés , note 19 ci-dessus, paragraphe 145.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Page 15 
 
 
  […] Afin de justifier une interdiction d'impor ter au regard de l'article XX b), un groupe 
spécial doit être convaincu que cette mesure  apporte une contribution importante à la 
réalisation de son objectif.  Cette  démonstration peut bien ente ndu se faire par le recours à des 
éléments de preuve ou des données, concernant  le passé ou le présent, qui établissent que 
l'interdiction d'importer en cause apporte une contribution importante à la réalisation des 
objectifs poursuivis en matière de protection de la  santé publique ou de l'environnement.  Cela 
n'est cependant pas le seul type de démonstr ation qui pourrait établir l'existence d'une telle 
contribution.  Ainsi, un groupe spécial pourra it conclure qu'une inte rdiction d'importer est 
nécessaire sur la base d'une démonstration indi quant que l'interdiction d'importer en cause est 
à même d'apporter une contribution importa nte à la réalisation de son objectif.  Cette 
démonstration pourrait consister en des proj ections quantitatives pour l'avenir, ou en un 
raisonnement qualitatif fondé sur un ensemble d' hypothèses qui sont vérifiées et étayées par 
des éléments de preuve suffisants .  [pas d'italique dans l'original]44 
47. Dans l'affaire Chine – Publications et produits audiovisuels , l'Organe d'appel a répété ces 
déclarations dans un différend relatif à l'article XX a) du GATT45 et a critiqué le fait que le Groupe 
spécial n'avait fait aucune évaluation quantitative ou qualitative de la contribution de la mesure à la 
réalisation de l'objectif. 
Lorsqu'il a établi sa constatation au sujet de la contribution apportée par la prescription 
relative au plan de l'État à la protection de la  moralité publique en Chine, le Groupe spécial a 
simplement dit que le fait de limiter le nombre d'entités importatrices "[pouvait] représenter une contribution importante" à la protection de la moralité publique en Chine.  Or le Groupe 
spécial n'a ni examiné des projections quan titatives, ni présenté un raisonnement qualitatif 
fondé sur des éléments de preuve dont il dispo sait pour étayer cette constatation.  Le rapport 
du Groupe spécial n'examine pas la manière ou la mesure dans laquelle la prescription relative 
au plan de l'État peut apporter, ou apporte e ffectivement, une contribution.  Pour ces raisons, 
nous ne souscrivons pas à la constatation du Groupe spécial selon laquelle la Chine s'était 
acquittée de la charge de la preuve qui lui incombait concernant la contribution de la 
prescription relative au plan de l'État à la protection de la moralité publique en Chine.
46 
b) Jurisprudence relative aux obligations 
48. Dans l'affaire Australie – Saumons , l'Organe d'appel a examiné, eu égard à l'article 5.6 de 
l'Accord SPS, la question de savoir si les autres  mesures proposées pouvaient permettre d'obtenir le 
niveau de protection approprié fixé par l'Australie: 
Nous rappelons que le deuxième élément du critère visé à l'article 5:6 nous oblige à examiner 
si l'une des autres mesures SPS  applicables mentionnées plus ha ut permettrait d'obtenir le 
niveau de protection jugé approprié par l'Austra lie.  Pour ce faire, nous devons tout d'abord 
connaître le niveau de protection pouvant être  atteint grâce à chacune de ces autres mesures 
SPS.47 
49. Toutefois, l'Organe d'appel n'a pu achever ce tte analyse "en raison du caractère insuffisant des 
constatations de fait du Groupe spécial et des faits  ne relevant pas du différend entre les parties".48 
                                                      
44 Ibid., paragraphes 150 et 151. 
45 Rapport de l'Organe d'appel, Chine – Publications et produits audiovisuels , note 33 ci-dessus, 
paragraphes 252 et 253. 
46 Ibid., paragraphe 294. 
47 Rapport de l'Organe d'appel, Australie – Saumons , note 39 ci-dessus, paragraphe 208. 
48 Ibid., paragraphe 213. S/WPDR/W/27/Add.1 
Page 16  
 
  3. Valeurs et intérêts communs  
a) Jurisprudence relative aux exceptions 
50. Un autre facteur qui peut être pris en considér ation dans l'exercice "de soupesage et de mise 
en balance" est l'importance des valeurs et intérêts communs poursuivis.  Dans l'affaire Corée – 
Viande de bœuf , l'Organe d'appel a déclaré: 
[...] Il nous semble que l'interprète d'un traité  qui apprécie une mesure dont on prétend qu'elle 
est nécessaire pour assurer le respect d'une loi ou d'un règlement compatible avec l'Accord sur 
l'OMC peut, s'il y a lieu, tenir compte de l' importance relative de l'intérêt commun ou des 
valeurs communes que la loi ou le règlement que l'on veut faire respecter est censé protéger.  
Plus cet intérêt commun ou ces valeurs commune s sont vitaux ou importants, plus il sera 
facile d'admettre la "nécessité" d'une mesure  conçue comme un instrument d'application.   
[pas d'italique dans l'original]
49 
51. L'Organe d'appel a fait la même observation da ns des rapports ultérieurs, par exemple dans 
l'affaire CE – Amiante50 (à propos de l'article XX b)  du GATT) et dans l'affaire États-Unis – Jeux  (à 
propos de l'article XIV a) de l'AGCS).  Da ns cette dernière affaire, il a déclaré: 
Le processus commence par une évaluation de l'"i mportance relative" des intérêts ou valeurs 
promus par la mesure contestée.[note de bas de  page omise] Après avoir évalué l'importance 
des intérêts particuliers en jeu, un groupe sp écial devrait ensuite passer aux autres facteurs qui 
doivent être "soupesés et mis en balance".  […]51 
52. Cette dernière déclaration a été repri se par l'Organe d'a ppel dans l'affaire République 
dominicaine – Importation et vente de cigarettes52 et dans l'affaire Chine – Publications et produits 
audiovisuels .53 
53. Il convient de noter que les groupes spéciaux et  l'Organe d'appel ont toujours reconnu que les 
valeurs et intérêts en jeu étaient importants.  L' Organe d'appel a noté dans  son rapport sur l'affaire 
États-Unis – Crevettes  à propos de l'article XX du GATT: 
[...] Les paragraphes a) à j) [de l'article XX du GATT] comprennent les mesures qui sont 
reconnues comme étant des exceptions aux obligations de fond  établies par le GATT de 1994, 
parce que les politiques internes incorporées dans  ces mesures ont été reconnues comme ayant 
un caractère important et légitime.  […]54 
54. Les valeurs en jeu concernaient, par exemple, la santé humaine ( CE – Amiante55et Brésil – 
Pneumatiques rechapés56), la protection de l'environnement ( Brésil – Pneumatiques rechapés57), la 
                                                      
49 Rapport de l'Organe d'appel Corée – Viande de bœuf , note 18 ci-dessus, paragraphe 162. 
50 Rapport de l'Organe d'appel CE – Amiante , note 18 ci-dessus, paragraphe 172. 
51 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Jeux , note 13 ci-dessus, paragraphe 306. 
52 Rapport de l'Organe d'appel République dominicaine – Importation et vente de cigarettes , note 30 
ci-dessus, paragraphe 69. 
53 Rapport de l'Organe d'appel Chine – Publications et produits audiovisuels , note 33 ci-dessus, 
paragraphe 242. 
54 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Prohibition à l'importation de certaines crevettes et de 
certains produits à base de crevettes , WT/DS58/AB/R, adopté le 6 novembre 1998, paragraphe 121. 
55 Rapport de l'Organe d'appel CE – Amiante , note 18 ci-dessus, paragraphe 172: "En l'espèce, l'objectif 
poursuivi par la mesure est la protection de la vie et de la santé des personnes au moyen de la suppression ou de 
la réduction des risques pour la santé bien connus et extrêm ement graves que présentent les fibres d'amiante.  La 
valeur poursuivie est à la fois vitale et importante au plus haut point."  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Page 17 
 
 
  prévention des fraudes ( Corée –Viande de bœuf58et République dominicaine – Importation et vente de 
cigarettes59), l'obtention de recettes par le recouvrement des droits de douane légitimes frappant les 
marchandises importées ( Chine – Pièces automobiles60), ou l'ordre public et la moralité publique 
(États-Unis – Jeux61et Chine – Publications et produits audiovisuels62). 
55. Dans l'affaire  Colombie – Bureaux d'entrée,  le Groupe spécial a noté que l'article XX du 
GATT n'établit aucune hiérarchie entre les intérêts mentionnés: 
Si l'importance relative de l'intérêt commun ou des valeurs communes qui peuvent entrer dans 
le champ de l'article XX du GATT de 1994  (y compris tous ses alinéas) ne correspond pas à 
un ordre hiérarchique ou à un ordre de priorité d es intérêts qui y sont mentionnés, il faut, pour 
évaluer l'importance de ces valeurs ou intérêts, te nir compte des éléments de preuve présentés 
ainsi que des circonstances existantes auxque lles est confronté le défendeur.  Cette 
affirmation vaut également pour ce qui est des mesures nécessaires pour assurer le respect des 
lois et règlements relatifs à l'application des mesures douanières.63 
56. Il convient de rappeler que les groupes spéciaux et l'Organe d'appel ont reconnu l'autonomie 
dont dispose les Membres pour déterminer les objectif s qu'ils poursuivent et leur droit de fixer le 
niveau de réalisation approprié de cet objectif.64 
                                                                                                                                                                     
56 Rapport de l'Organe d'appel Brésil – Pneumatiques rechapés , note 19 ci-dessus, paragraphe 144:  
"Le Groupe spécial a constaté que l'objectif de l'interd iction d'importer était de réduire "l'exposition aux risques 
pour la santé et la vie des personnes et des anim aux ou pour la préservation des végétaux découlant de 
l'accumulation de pneumatiques de rebut" [note de bas de page omise], et a noté qu'"il y a[vait] peu d'intérêts 
plus "vitaux" et "importants" que la protection des êtres humains contre les risques pour la santé, et que la 
protection de l'environnement n'[était] pas moins importante". [note de bas de page omise]" 
57 Ibid. 
58 Rapport de l'Organe d'appel Corée – Viande de bœuf , note 18 ci-dessus, paragraphe 178:  "Nous 
estimons peu probable que la Corée ait voulu établir un niveau de protection qui éliminait totalement  la fraude 
relative à l'origine de la viande de bœuf (coréenne ou ét rangère) vendue par les détaillants.  L'élimination totale 
de la fraude nécessiterait probablement une prohibition totale des importations.  Par conséquent, nous 
présumons qu'en réalité la Corée a voulu réduire considérablement  le nombre des cas de fraude concernant 
l'origine de la viande de bœuf vendue par les détaillants.  […]" 
59 Rapport de l'Organe d'appel République dominicaine – Importation et vente de cigarettes , note 30 
ci-dessus, paragraphe 71:  L'Organe d'appel partageait l'avis émis par le Groupe spécial dans sa constatation:  
"[…] Le Groupe spécial a également reconnu que "la percep tion de recettes fiscales (et, à l'opposé, la prévention 
de la fraude fiscale) [était] de la plus haute importance pour tout pays et en particulier pour un pays en 
développement comme la République dominicaine".  […]" 
60 Rapports du Groupe spécial Chine – Mesures affectant les im portations de pièces automobiles , 
WT/DS339/R, WT/DS340/R, WT/DS342/R, et Add.1 et 2, adoptés le 12 janvier 2009, confirmé (WT/DS339/R) 
et modifiés (WT/DS340/R, WT/DS342/R) par les rapports de l'Organe d'appel WT/DS339/AB/R, WT/DS340/AB/R, WT/DS342/AB/R, paragraphe 7.360.  La Chine n'a pas fait appel des constatations du 
Groupe spécial sur l'article XX d) du GATT. 
61 L'Organe d'appel s'est référé à la constatation du Groupe spécial selon laquelle ""les intérêts et 
valeurs protégés par [la Loi sur les communications par câb le, la Loi sur les déplacements et la Loi sur les jeux 
illicites] serv[aient] des intérêts sociétaux très importa nts qui [pouvaient] être qualifiés de "vit[aux] et 
important[s] au plus haut point"".  Voir Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Jeux , note 13 ci-dessus, 
paragraphe 301. 
62 Rapport du Groupe spécial Chine – Publications et produits audiovisuels , note 14 ci-dessus, 
paragraphe 7.759. 
63 Rapport du Groupe spécial Colombie – Prix indicatifs et restrictions relatives aux bureaux d'entrée , 
WT/DS366/R et Corr.1, adopté le 20 mai 2009, paragraphe 7.563. 
64 Voir les Sections II.A et II.B ci-dessus. S/WPDR/W/27/Add.1 
Page 18  
 
   b) Jurisprudence relative aux obligations 
57. Dans la jurisprudence dans laquelle les "critère s de nécessité" relatifs à des obligations ont été 
interprétés, il n'a pas été fait référence à la d éclaration de l'Organe d'appel dans l'affaire Corée –
Viande de bœuf  selon laquelle l'évaluation de la question de  savoir si une mesure était "nécessaire" 
impliquait un processus consistant à "soupeser et me ttre en balance une série de facteurs".  Par 
conséquent, l'importance relative des intérêts communs et des valeurs communes n'a pas été 
mentionnée de cette manière particulière. 
4.  Autres mesures raisonnablement disponibles 
a) Jurisprudence relative aux exceptions 
58. Une fois qu'une conclusion préliminaire sur la nécessité de la mesure en cause aura été 
formulée sur la base de tous les facteurs  pertinents, la disponibilité raisonnable d 'autres mesures  sera 
examinée.
65  D a n s  l ' a f f a i r e  République dominicaine – Importa tion et vente de cigarettes , l'Organe 
d'appel a noté à propos de l'article XX d) du GATT: 
[…] Le processus de soupesage et de mise en ba lance de ces trois facteurs éclaire également 
la détermination du point de savoir si une mesure  de rechange compatible avec les règles de 
l'OMC dont on pourrait raisonnablement attendre du Membre concerné qu'il l'emploie est 
raisonnablement disponible, ou si une mesure moins incompatible av ec les règles de l'OMC 
est raisonnablement disponible.66 
59. Comme cela est indiqué dans la Note initiale du Secrétariat, le Groupe spécial CE – Amiante  a 
déclaré que l'existence d'une autre mesure raisonna blement disponible devait être appréciée au regard 
de la réalité économique et administrative  du Membre concerné.67 
60. Dans l'affaire Canada – Exportations de blé et importations de grain,  le Groupe spécial a cité, 
dans le contexte d'un différend relatif à l'article XX d), un certain nombre de facteurs qui peuvent être 
pris en considération pour déte rminer si une autre mesure est "raisonnablement disponible": 
Par conséquent, la question reste de savoi r s'il y a une mesure pouvant remplacer 
l'article 57 c) qui est raisonnablement disponible.  L'Organe d'appel a i ndiqué que les facteurs 
pertinents pour déterminer si une mesure de  remplacement était "raisonnablement disponible" 
étaient les suivants:  i) la mesure dans la quelle la mesure de remplacement "favorise la 
réalisation de l'objectif poursuivi" [note omise];  ii) les difficultés liées à la mise en œuvre [note omise] et iii) l'incidence sur les échang es de la mesure de remplacement par rapport à 
celle de la mesure dont il est a llégué qu'elle est justifiée au titr e de l'article XX. [notes omises] 
L'Organe d'appel a aussi indiqué que, outre le fait d'être "raisonnablement disponible", la 
mesure de remplacement devait aussi permettre d'atteindre le niveau de respect voulu. [note 
omise] À cet égard, l'Organe d'appel a reconnu ce qui suit:  "les Membres de l'OMC ont le droit de décider eux-mêmes de la rigueur avec la quelle ils veulent faire appliquer les lois et 
règlements qui sont compatibles avec l'Accord sur l'OMC".
68 
                                                      
65 Voir ci-dessus paragraphe 32. 
66 Rapport de l'Organe d'appel République dominicaine – Importation et vente de cigarettes , note 30 
ci-dessus, paragraphe 70. 
67 Note du Secrétariat sur les "Critères de nécessité" à l'OMC, paragraphe 35. 
68 Rapport du Groupe spécial Canada – Mesures concernant les exportations de blé et le traitement des 
grains importés , WT/DS276/R, adopté le 27 septembre 2004, confirmé par le rapport de l'Organe d'appel 
WT/DS276/AB/R, paragraphe 6.226.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Page 19 
 
 
  61. Dans le rapport États-Unis – Jeux  (relatif à l'article XIV a) de l'AGCS), l'Organe d'appel a 
affirmé que la mesure de recha nge devait être raisonnablement di sponible et ne devait pas être 
simplement théorique.  Il a indiqué que la "disponi bilité raisonnable" de la me sure de rechange devait 
aussi être prise en compte en fonction du niveau de protection que le Membre en question cherchait à obtenir. 
[…] Toutefois, il peut être constaté qu'une me sure de rechange n'est pas "raisonnablement 
disponible" lorsqu'elle est de nature purement théorique , par exemple, lorsque le Membre 
défendeur n'est pas capable  de l'adopter ou lorsque la mesu re impose une charge indue à ce 
Membre, par exemple des coûts prohibitifs ou des difficultés techniques substantielles.  Par 
ailleurs, une mesure de recha nge "raisonnablement disponible" doit être une mesure qui 
préserverait le droit du Membre défendeur d'a ssurer le niveau de protection qu'il souhaite  
pour ce qui est de l'objectif poursuivi au titre de l'alinéa a) de l'article XIV.  [pas d'italique 
dans l'original]
69 
62. On pourrait faire valoir que plus le niveau a pproprié de protection fi xé pour un Membre est 
élevé (tolérance zéro, par exemple), plus l'év entail des mesures de rechange raisonnablement 
disponibles est restreint.  Par exemple, eu égard à l'article XX d) du GATT,  l'Organe d'appel dans 
l'affaire République dominicaine – Importa tion et vente de cigarettes  a approuvé le raisonnement du 
Groupe spécial: 
[…] À la lumière de son analyse des facteurs per tinents, surtout la contribution de la mesure à 
la réalisation de l'objectif poursuivi, le Groupe  spécial a exprimé l'opinion selon laquelle la 
solution de rechange consistant à fournir des vignettes fiscales sûres aux exportateurs 
étrangers, afin que ces vignettes fiscales puissent être apposées sur les paquets de cigarettes 
au cours de leur propre processus de producti on, avant l'importation, équivaudrait à la 
prescription relative à la vignette fiscale pour ce qui est de permettre à la République dominicaine d'obtenir le niveau d'application élevé auquel elle tend  en ce qui concerne la 
perception des taxes et la prévention de la cont rebande des cigarettes. [note de bas de page 
omise] Le Groupe spécial a donné un poids substantie l à sa constatation selon laquelle la 
prescription relative à la vignette fiscale avait une efficacité limitée pour ce qui est 
d'empêcher la fraude fiscale et la contrebande des cigarettes ;  en particulier, il a constaté 
"qu'il n'y [avait] aucun élément de  preuve permettant de conclu re que la prescription relative à 
la vignette fiscale assur[ait] un niveau d'applica tion à tolérance zéro en ce qui concerne la 
perception des taxes et la prévention de la cont rebande des cigarettes". [note de bas de page 
omise] Nous considérons que le Groupe spécial  a effectué une analyse appropriée, suivant 
l'approche définie dans les affaires Corée – Diverses mesures affectant la viande de bœuf  et 
CE – Amiante , et confirmée dans l'affaire États-Unis – Jeux .  Nous ne voyons aucune raison 
de modifier les conclusions du Groupe spécial en ce qui concerne l'existence d'une mesure 
raisonnablement disponible autre que la prescrip tion relative à la vignette fiscale.  [pas 
d'italique dans l'original]
70 
63. À propos de l'article XX b) du GATT, l'Orga ne d'appel dans le cadre de l'affaire Brésil – 
Pneumatiques rechapés  a précisé que certaines mesures pouvaient constituer non pas des solutions de 
rechange mais plutôt des compléments, si elles s ont déjà en vigueur et f ont partie d'une politique 
générale visant à atteindre l'objectif en ques tion.  L'Organe d'appel a statué comme suit: 
Parmi les solutions de rechange possibles, le s Communautés européennes ont mentionné les 
mesures visant à encourager le  rechapage dans le pays ou à améliorer la rechapabilité des 
                                                      
69 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Jeux , note 13 ci-dessus, paragraphe 308. 
70 Rapport de l'Organe d'appel République dominicaine – Importation et vente de cigarettes , note 30 
ci-dessus, paragraphe 72. S/WPDR/W/27/Add.1 
Page 20  
 
  pneumatiques usagés, ainsi qu'une meilleure a pplication de l'interdiction d'importer des 
pneumatiques usagés et des systèmes existants de collecte et d'élimination.  En fait, comme l'interdiction d'importer, ces mesures existent dé jà en tant qu'éléments d'une stratégie globale 
conçue par le Brésil pour traiter la question d es pneumatiques de rebut. [note de bas de page 
omise] La substitution d'un élément de cette politi que globale à un autre affaiblirait la 
politique en réduisant les syn ergies entre ses composants , ainsi que son effet total.  Nous 
sommes donc d'avis que le Groupe spécial n'a pas fa it erreur en rejetant en tant que solutions 
de rechange pour remplacer l'in terdiction d'importer les compos ants de la politique du Brésil 
concernant les pneumatiques de rebut qui étaient complémentaires de l'interdiction d'importer.  
[pas d'italique dans l'original]
71 
b) Jurisprudence relative à des obligations 
64. En ce qui concerne le sens de l'expression " ra isonnablement disponible" figurant dans la note 
de bas de page 3 de l'Accord SPS, l'Organe d'appel, dans l'affaire Australie – Saumons , a approuvé la 
constatation du Groupe spécial et a déclaré: 
S'agissant du premier élément du critère visé à l'article 5:6, c'est-à-dire la question de savoir 
s'il existe une autre mesure SPS qui est "rai sonnablement applicable compte tenu de la 
faisabilité technique et économique", le Groupe spécial a noté que les quatre options étaient 
présentées dans le Rapport final de 1996 comme  des options "qui méritaient d'être 
examinées", et il a constaté que "cela permet[t ait] de supposer que, dans le Rapport final de 
1996, les quatre autres mesures possibles … étaient présentées comme des options 
techniquement et économiquement faisables".  En conséquence, le Groupe spécial a conclu 
que le premier élément du critère visé à l'artic le 5:6 était présent.  [note de bas de page 
omise]72 
65. Le Groupe spécial Australie – Pommes  s'est référé au rapport sur la  mise en œuvre concernant 
l'affaire Japon – Pommes lorsqu'il a noté, à propos du sens de l'expression "raisonnablement 
disponible" à l'article 5:6 de l'Accord SPS: 
Le Groupe spécial partage l'avis de l'Australie selon lequel la question de savoir si une mesure 
de rechange est jugée raisonnablement applicable  compte tenu de la faisabilité technique et 
économique doit être évaluée "dans le monde réel " comme l'a suggéré le Groupe spécial de la 
mise en conformité dans l'affaire Japon – Pommes (article 21:5 – États-Unis ).  Comme il a 
été dit dans le même différend, le "risque d'une  application incorrecte" fait également partie 
de la faisabilité technique de la mesure de rechange.  […]73 
                                                      
71 Rapport de l'Organe d'appel Brésil – Pneumatiques rechapés , note 19 ci-dessus, paragraphe 172. 
72 Rapport de l'Organe d'appel Australie – Saumons , note 39 ci-dessus, paragraphe 183. 
73 Rapport du Groupe spécial Australie – Mesures affectant l'importation de pommes en provenance de 
Nouvelle-Zélande , WT/DS367/R, distribué aux Membres de l'OMC le 9 août 2010, paragraphe 7.1257.  
L'Organe d'appel a ensuite infirmé l'analyse du Groupe spéc ial concernant l'article 5:6 de l'Accord SPS, rejetant 
l'approche en deux étapes adoptée pa r le groupe spécial dans cette affair e eu égard à l'article 5.6. (Voir le 
Rapport de l'Organe d'appel Australie – Pommes , note 24 ci-dessus, paragraphes 358 et 359.) L'Organe d'appel 
ne s'est par ailleurs pas prononcé sur la déclaration de ré férence du Groupe spécial selon laquelle la faisabilité 
technique et économique devait être évaluée "dans le monde réel".  L'Organe d'appel a noté que, faute d'un nombre suffisant de faits incontestés ou de constatations factuelles, il ne pouvait mener à bonne fin l'analyse 
juridique concernant l'article 5:6 de l'Accord SPS. (Voir le Rapport de l'Organe d'appel, Australie – Pommes , 
note 24 ci-dessus, paragraphes 385 et 402.)  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Page 21 
 
 
  D. CHARGE DE LA PREUVE  
66. En ce qui concerne la charge de la preuve da ns les procédures de règlement des différends qui 
portent sur les "critères de nécessité", la Note in itiale du Secrétariat a fait référence au rapport de 
l'Organe d'appel dans l'affaire États-Unis – Chemises et blouses de laine .74  Dans ce rapport, l'Organe 
d'appel a examiné la notion de "charg e de la preuve" dans les systèmes  de règlement judiciaire.  Il a 
indiqué que la charge de la preuve incombait généralement à la partie, qu'elle soit demanderesse ou 
défenderesse, qui établit, par voie d'affirmation, une allégation ou un  moyen de défense particulier. 
Lorsque nous examinons cette question, nous co mprenons en fait diffi cilement comment un 
système de règlement judiciaire pourrait fonc tionner s'il reprenait l'idée que la simple 
formulation d'une allégation pourra it équivaloir à une preuve.  Il n'est donc guère surprenant que 
divers tribunaux internationaux, y compris la  Cour internationale de Justice, aient 
systématiquement accepté et appli qué la règle selon laquelle il appa rtient à la partie qui affirme 
un fait, que ce soit le demandeur ou le défendeur, d'en apporter la preuve.  [note de bas de page 
omise] Par ailleurs, un critère de  la preuve généralement admi s en régime "code civil", en 
régime "common law" et, en fait, dans la plupart des systèmes juridiques, est que la charge de la 
preuve incombe à la partie, qu'elle soit dema nderesse ou défenderesse, qui établit, par voie 
d'affirmation, une allégation ou un moyen de défens e particulier.  Si ladite partie fournit des 
éléments de preuve suffisants pour  établir une présomption que ce qui est allégué est vrai, alors 
la charge de la preuve se déplace et incombe à l'autre partie, qui n'aura pas gain de cause si elle ne fournit pas des preuves suffisantes pour réfu ter la présomption.  [note de bas de page 
omise]
75 
67. Cette déclaration générale  peut devenir plus concrète si l' on considère la différence entre les 
"critères de nécessité" relatifs a ux exceptions, d'une part, et les "c ritères de nécessité" relatifs aux 
obligations, d'autre part. 
a) Jurisprudence relative aux exceptions 
68. Dans le cas des "critères de nécessité" relatifs aux exceptions, c'est généralement à la partie 
défenderesse qu'il incombe de démontrer qu'une mesure peut être justifiée au regard de la disposition 
qu'elle invoque.  Lorsque la partie plaignante a établi prima facie  qu'il y avait violation (et que le 
défendeur ne peut pas réfuter cette  allégation), le défendeur doit prouve r que la mesure en cause est en 
fait justifiée puisqu'elle vise à poursuivre un objectif pour lequel l'accord pertinent de l'OMC prévoit 
une exception.  La partie plaignante doit alors démo ntrer qu'il existe une mesure de rechange moins 
restrictive pour le commerce.  La charge de la pr euve incombe alors à la partie défenderesse, qui doit 
démontrer que la mesure de rechange n'est p as raisonnablement disponible.  Dans l'affaire États-Unis 
– Jeux , l'Organe d'appel a déclaré à cet égard: 
                                                      
74 Note du Secrétariat sur les "Critères de nécessité " à l'OMC, paragraphe 40; voir aussi les autres 
références mentionnées dans la Note. 
75 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Mesure affectant les importations de chemises, chemisiers 
et blouses, de laine, tissés en provenance d'Inde , WT/DS33/AB/R, adopté le 23 mai 1997, et Corr.1, page 15.  
Comme l'a noté le Secrétariat dans sa Note sur les "Critères de nécessité" à l'OMC, cette décision a été 
appliquée par l'Organe d'appel, entre autres, dans les rapports suivants:  Rapport de l'Organe d'appel Inde – 
Protection conférée par un brevet pour les produits  pharmaceutiques et les produits chimiques pour 
l'agriculture , WT/DS50/AB/R, adopté le 16 janvier 1998, paragraphes 73 et 75;  Rapport de l'Organe d'appel 
Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés (hormones) , WT/DS26/AB/R, 
WT/DS48/AB/R, adopté le 13 février 1998, paragraphe 98;  Rapport de l'Organe d'appel Inde – Restrictions 
quantitatives à l'importation de produi ts agricoles, textiles et industriels , WT/DS90/AB/R, adopté le 
22 septembre 1999, paragraphe 44;  et par le Groupe spécial dans l'affaire Communautés européennes – 
Mesures affectant l'amiante et les produits en contenant , WT/DS135/R et Add.1, adopté le 5 avril 2001, modifié 
par le rapport de l'Organe d'appel WT/DS135/AB/R, paragraphe 8.177. S/WPDR/W/27/Add.1 
Page 22  
 
  Il est largement admis qu'il incombe à une partie défenderesse invoquant un moyen de 
défense affirmatif de démontrer que sa mesure, jugée incompatible avec les règles de l'OMC, 
satisfait aux prescriptions liées au moyen de dé fense invoqué. [note de bas de page omise] 
Dans le contexte de l'article XIV a), cela signi fie que la partie défenderesse doit montrer que 
sa mesure est "nécessaire" pour réaliser les objec tifs se rapportant à la moralité publique ou à 
l'ordre public.  À notre avis cependant, il n'inco mbe pas à la partie défenderesse de montrer, 
d'emblée, qu'il n'y a pas de mesures de rechange raisonnabl ement disponibles pour réaliser ses 
objectifs.  En particulier, une partie défende resse n'a pas besoin d'indiquer l'ensemble des 
mesures de rechange moins restrictives pour le commerce puis de montrer qu'aucune de ces 
mesures ne réalise l'objectif souhaité.  Les A ccords de l'OMC ne prévoient pas une telle 
charge irréalisable et, en fait, souvent impossible. 
Par contre, il incombe à la partie défenderesse d'établir prima facie  que sa mesure est 
"nécessaire" en présentant des éléments de preuve et des arguments qui permettent à un groupe spécial d'évaluer la mesure contestée co mpte tenu des facteurs pertinents à "soupeser 
et à mettre en balance" en l'espèce.  Ce faisant, la partie défenderesse peut indiquer pourquoi 
les mesures de rechange ne permettraient pas de réaliser les mêmes objectifs que la mesure 
contestée, mais elle n'a aucune obligation de le  faire pour établir, d'emblée, que sa mesure est 
"nécessaire".   Si le groupe spécial conc lut que le défendeur a établi prima facie  que la mesure 
contestée était "nécessaire" – c'est-à-dire qu'elle  "se situ[ait] beaucoup plus près du pôle 
"indispensable" que du pôle opposé:  "favoriser" si mplement" [note de bas de page omise] – 
un groupe spécial devrait alors constater que la mesure contestée est "nécessaire" aux termes 
de l'article XIV a) de l'AGCS.  [pas d'italique dans l'original] 
Si, toutefois, la partie plaignante invoque une mesure de rechange compatible avec les règles 
de l'OMC qu'à son avis la partie défenderesse aurait dû adopter, la partie défenderesse sera 
tenue de démontrer pourquoi sa mesure contest ée reste néanmoins "nécessaire" à la lumière 
de la mesure de rechange en question ou, autr ement dit, pourquoi la mesure de rechange 
proposée n'est pas, en fait, "raisonnablement disponible".  Si une partie défenderesse 
démontre que la mesure de rechange n'est p as "raisonnablement disponible", compte tenu des 
intérêts ou des valeurs recherchés et du niveau de  protection souhaité par la partie, il s'ensuit 
que la mesure contestée doit être "nécessaire" aux termes de l'article XIV a) de l'AGCS.
76 
 b) Jurisprudence relative aux obligations 69. Dans les cas où une obligation comporte un "cr itère de nécessité", la Note initiale du 
Secrétariat faisait référence à la déclarat ion de l'Organe d'a ppel dans l'affaire CE – Hormones  à propos 
de l'Accord SPS.
77  Dans l'affaire CE – Hormones , l'Organe d'appel avait estimé que la partie 
plaignante devait établir prima facie  que la mesure SPS en cause était incompatible avec une 
disposition particulière de l'Accord SPS.  La par tie défenderesse devait alors réfuter cette allégation 
prima facie .  Le rapport CE – Hormones disait ce qui suit dans sa partie pertinente: 
La charge de la preuve incombe initialement à la partie plaignante, qui doit fournir un 
commencement de preuve d'incompatibilité avec une disposition particulière de l'Accord SPS 
en ce qui concerne la partie défenderesse, ou plus exactement, sa (ses) mesure(s) SPS faisant 
l'objet de la plainte.  Une fois que ce commencem ent de preuve a été apporté, la charge de la 
preuve passe à la partie défenderesse, qui doit à son tour repousser ou réfuter l'incompatibilité 
alléguée.78 
                                                      
76 Rapport de l'organe d'appel, États-Unis – Jeux , note 18 ci-dessus, paragraphe 99. 
77 Note du Secrétariat sur les "Critères de nécessité" à l'OMC, paragraphe 45. 
78 Rapport de l'Organe d'appel CE – Hormones , note 75 ci-dessus, paragraphe 98.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Page 23 
 
 
  70. Cette constatation a été reprise par l' Organe d'appel dans les affaires Japon – Produits 
agricoles II79 et Australie – Pommes80 en ce qui concerne l'article 5:6 de l'Accord SPS. 
III. RESTRICTION DÉGUISÉE AU COMMERCE 
71. Les Membres ont demandé que l'on ajoute, dans  cette troisième section de l'addendum, une 
analyse de l'expression "restriction déguisée au commerc e", et de la jurisprudence qui interprète cette 
expression. 
A. UTILISATION DE LA NOTION DE "RESTRICTION DÉGUISÉE AU COMMERCE " 
72. L'expression "restriction déguisée au commerce" a été utilisée dans plusieurs dispositions des 
Accords de l'OMC.  Dans certains cas, il est question de "restriction déguisée au commerce international".  Dans l'AGCS, on trouve l'expression "restriction déguisée au commerce des services". 
73. L'expression "restriction déguisée au commerce international" est utilisée à l'article XX du 
GATT – Exceptions générales: 
"Sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen 
de discrimination arbitraire ou injustifiable en tre les pays où les mêmes conditions existent, 
soit une restriction déguisée au commerce international , rien dans le présent Accord ne sera 
interprété comme empêchant l'adoption ou l'appl ication par toute partie contractante des 
mesures:  […].  [pas d'italique dans l'original] 
74. Les préambules des Accords OTC et SPS reprenne nt le libellé de l'article XX du GATT.  
L'expression "restriction déguisée" figure également dans une disposition de fond de l'Accord SPS.  
L'article 5:5 dispose ce qui suit: 
En vue d'assurer la cohérence dans l'applica tion du concept du niveau approprié de protection 
sanitaire ou phytosanitaire contre les risques pour  la santé ou la vie des personnes, pour celles 
des animaux ou pour la préservation des végéta ux, chaque Membre évitera de faire des 
distinctions arbitraires ou injustifiables dans les niveaux qu'il considère appropriés dans des 
situations différentes, si de telles distin ctions entraînent une discrimination ou une restriction 
déguisée au commerce international.  [pas d'italique dans l'original] 
75. L'expression "restriction déguisée au commerce"  est également utilisée dans l'AGCS, plus 
précisément à l'article VII sur la Reconnaissan ce, dont le paragraphe 3 est ainsi libellé: 
Un Membre n'accordera pas la  reconnaissance d'une manière qui constituerait un moyen de 
discrimination entre les pays dans l'appli cation de ses normes ou critères concernant la 
délivrance d'autorisations, de licences ou de cer tificats pour les fournisseurs de services, ou 
une restriction déguisée au commerce des services .  [pas d'italique dans l'original] 
76. L'article XIV de l'AGCS – Exceptions généra les, reprend à peu près les mêmes termes: 
Sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de 
discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où des conditions similaires existent, 
soit une restriction déguisée au commerce des services , aucune disposition du présent accord 
                                                     
 
79 Rapport de l'Organe d'appel Japon – Mesures visant les produits agricoles , WT/DS76/AB/R, adopté 
le 19 mars 1999, paragraphes 122 et 126. 
80 Rapport de l'Organe d'appel, Australie – Pommes , note 24 ci-dessus, paragraphe 360. S/WPDR/W/27/Add.1 
Page 24  
 
  ne sera interprétée comme empêchant l'adoption ou  l'application par tout Membre de mesure:  
[…].  [pas d'italique dans l'original] 
77. Enfin, la même formulation se retrouve à l'article 5 d) de l'Annexe sur les 
télécommunications, qui est ainsi libellé: 
c) Chaque Membre fera en sorte que les fournisseurs de services de tout autre Membre 
puissent recourir aux réseaux et services publi cs de transport des télécommunications pour 
assurer le transport d'informations, y compris le s communications internes des sociétés de ces 
fournisseurs de services, à l'intérieur des frontières et au-delà, et pour accéder aux informations contenues dans des bases de  données ou autrement stockées sous forme 
exploitable par machine sur le territoire de tout Membre.  Toute mesure nouvelle ou modifiée 
d'un Membre qui affectera notablement cette u tilisation sera notifiée et soumise à consultation 
conformément aux dispositions pertinentes de l'Accord. 
d) Nonobstant les dispositions  du paragraphe précédent, un  Membre pourra prendre les 
mesures nécessaires pour assurer la  sécurité et la confidentialité des messages, pour autant 
que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de 
discrimination arbitraire ou injustifiable, soit une restriction déguisée au commerce des 
services . [pas d'italique dans l'original] 
B. J
URISPRUDENCE DE L 'OMC 
78. Dans l'affaire États-Unis – Essence , l'Organe d'appel a donné  une interprétation de 
l'expression "restriction déguisée au commerce intern ational" figurant à l'article XX du GATT.  Il a 
indiqué que la prescription selon laquelle une mesure  ne doit pas constituer une "restriction déguisée au 
commerce international" visait à éviter que les Membres n'abusent de leurs droits au titre des exceptions 
prévues dans le GATT. 
Les expressions "discrimination arbitraire", "discrimination injustifiable" et "restriction 
déguisée" au commerce internatio nal peuvent donc se lire parallèlement;  chacune influe sur le 
sens des autres.  Il est clair pour nous que la "restriction dé guisée" comprend la discrimination  
déguisée dans le commerce international.  Il est également clair qu'une restriction ou une 
discrimination cachée  ou non annoncée  dans le commerce international n'épuise pas le sens de 
l'expression "restriction déguisée".  Nous esti mons que la "restriction déguisée", quels que 
soient les autres éléments qu'elle comprend, peut être interprétée correctement comme englobant les restrictions qui é quivalent à une discrimination arbi traire ou injustifiable dans le 
commerce international et prennent l'apparenc e d'une mesure répondant dans sa forme aux 
conditions prescrites dans l'une des exceptions énumérées à l'article XX .  Autrement dit, les 
types de considérations pertinentes pour se prononcer sur la question de savoir si l'application 
d'une mesure particulière équivaut à une "discr imination arbitraire ou injustifiable" peuvent 
aussi être prises en compte pour déterminer la présence d'une "restriction déguisée" au commerce international.  L'élément fondamental se trouve dans le but et l'objet, qui sont d'éviter 
l'abus ou l'utilisation illégitime des exceptions a ux règles de fond prévues à l'article XX.  [pas 
d'italique dans l'original]
81 
79. Dans l'affaire États-Unis – Crevettes (article 21:5 – Malaisie) , le Groupe spécial a interprété 
l'expression "restriction déguisée au commerce international" à la lumière de décisions antérieures de l'Organe d'appel.  Le Groupe spécial a déclaré que l'usage abusif d'une exception et donc l'application à 
des fins de protection d'une mesure qui est justifiée provisoirement peuvent souvent être déterminés 
d'après la conception, les principes de base et la structure révélatrice de la mesure. 
                                                     
 
81 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Essence , note 9 ci-dessus, page 26.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Page 25 
 
 
  Le Groupe spécial estime qu'il serait fait un usage abusif de l'article XX g) "si [la conformité 
avec l'article XX g) n'était] en fait qu'un dé guisement et que des buts de restrictions aux 
échanges [étaie]nt poursuivis sous le couvert de la mesure".  Comme l' a dit l'Organe d'appel 
dans l'affaire Japon – Taxes sur les boissons alcooliques , l'application d'une mesure à des fins 
de protection peut néanmoins être déterminée, le plus souvent, d'après sa conception, ses 
principes de base et sa structure révélatrice .  Nous allons donc déterminer si, au-delà de la 
protection que confère automatiquement l'impos ition d'une prohibition, la conception, les 
principes de base et la structure révélatrice de  l'article 609, de pair avec les Directives 
révisées, tels qu'ils sont effectivement appliqu és par les autorités des États-Unis, démontrent 
que la mesure de mise en œuvre constitue une restriction déguisée au commerce international.  
L'examen du texte de l'article 609 et des Dir ectives révisées ne fait ressortir aucun élément 
allant dans ce sens.  [pas d'italique dans l'original]82 
80. Dans l'affaire  Brésil – Pneumatiques rechapés, l'expression "restriction déguisée au 
commerce international" a été interprétée par le Groupe spécial.  Toutefois, l'Organe d'appel a rejeté le 
raisonnement du Groupe spécial (qui pr enait en considération l'inciden ce de la mesure en cause sur le 
volume effectif des importations) et, comme l'Organe  d'appel avait déjà cons taté une violation de 
l'obligation de ne pas établir de discrimination "arbitraire ou injustifiable", il n'a pas poursuivi 
l'interprétation de l'expression "restriction déguisée au commerc e international".  L'Organe d'appel 
s'est référé uniquement aux prescriptions du texte in troductif de l'article XX du GATT en général et a 
conclu qu'elles visaient à faire en sorte que les Me mbres exercent leurs droi ts au titre des exceptions 
de bonne foi et non comme un moyen de contourner l es obligations découlant des accords pertinents. 
Le texte introductif est expressément axé su r l'application d'une mesure déjà jugée 
incompatible avec une obligation au titre du GATT de 1994 mais qui relève de l'un des 
alinéas de l'article XX. [note de bas de page omise] Les prescriptions du texte introductif sont 
doubles.  Premièrement, une mesure provisoirement justifiée au regard de l'un des alinéas de 
l'article XX ne doit pas être appliquée de façon à constituer "une discrimination arbitraire ou 
injustifiable" entre les pays où les mêmes cond itions existent.  Deuxièmement, cette mesure 
ne doit pas être appliquée de façon à c onstituer une "restriction déguisée au commerce 
international".  Avec ces prescriptions, le texte intr oductif sert à garantir que les droits des 
Membres de se prévaloir d'excepti ons sont exercés de bonne foi  pour protéger des intérêts 
considérés comme légitimes au titre de l'article XX, et non comme un moyen de contourner 
les obligations d'un Membre  à l'égard des autres Membres de l'OMC.  [note de bas de page 
omise]  [pas d'italique dans l'original]83 
 
81. Dans l'affaire  États-Unis – Jeux , l'Organe d'appel a réuni les trois prescriptions énoncées dans 
le texte introductif de l'article XIV de l'AGCS et a noté: 
[…] En prescrivant que la mesure soit appliquée  de façon à ne pas constituer une 
discrimination "arbitraire" ou "injustifiable", ou une "restriction déguisée au commerce des 
services", le texte introductif sert à garantir que les droits des Membres de se prévaloir d'exceptions sont exercés raisonnablement, de façon à ne pas entraver les droits accordés aux 
                                                     
 
82 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Prohibition à l'importation de certaines crevettes et de 
certains produits à base de crevettes – Recours de la Mala isie à l'article 21:5 du Mémorandum d'accord sur le 
règlement des différends , WT/DS58/RW, adopté le 21 novembre 2001, confirmé par le rapport de l'Organe 
d'appel WT/DS58/AB/RW, paragraphe 5.142. 
83 Rapport de l'Organe d'appel Brésil – Pneumatiques rechapés , note 19 ci-dessus, paragraphe 215. S/WPDR/W/27/Add.1 
Page 26  
 
  autres Membres  par les règles de fond de l'AGCS.  [note de bas de page omise]  [pas 
d'italique dans l'original]
84 
82. Dans l'affaire  Australie – Saumons , l'Organe d'appel a détermin é que le fait qu'une mesure 
n'avait pas été établie sur la base d'une évaluation d es risques conformément à l' article 5:1 de l'Accord 
SPS portait à croire que cette mesure constituait une restriction déguisée au commerce international 
au sens de l'article 5:5 de l'Accord SPS.  Mais ce n'était que l'un des signaux d'alarme considérés par 
l'Organe d'appel. 
Nous notons que lorsqu'il est constaté qu'une m esure SPS n'est pas établie  sur la base d'une 
évaluation des risques pour la santé et la vie des personnes et des animaux ou pour la 
préservation des végétaux – soit parce qu'il n'y a pas eu d'évaluation des risques soit parce que 
l'évaluation a été insuffisante -, tout porte à croire que cette mesure n'a pas réellement pour 
objet de protéger la santé ou la vie des personnes et des animaux ou de préserver les 
végétaux , mais qu'il s'agit plutôt d'une restric tion au commerce ayant l'apparence d'une 
mesure SPS, autrement dit d'une "restriction déguisée au commerce international".  En 
conséquence, nous estimons que la constatati on d'incompatibilité avec l'article 5:1 est un 
signal d'alarme approprié pour déceler une "rest riction déguisée au commerce international".  
[pas d'italique dans l'original]85 
IV. OBSERVATIONS FINALES 
83. Il est important de rappeler que les "critères de nécessité" énoncés dans différents accords de 
l'OMC ou dans différentes dispositions d'un même a ccord ne peuvent pas être appliqués de manière 
interchangeable.  Ils doivent être lus dans leur contex te et à la lumière de l'objet et du but de l'accord 
en question.  Cela s'applique aussi à l'inte rprétation de l'expression "restriction déguisée au 
commerce". 
84. Il y a cependant, dans cet examen de l'évolutio n de la jurisprudence relative aux "critères de 
nécessité", quelques points généraux qui peuvent pr ésenter un intérêt pour le s débats du Groupe de 
travail de la réglementation intérieure. 
a)  Ces critères n'examinent pas la nécessité des objectifs de politique générale visés mais 
la nécessité de la mesure prise pour attei ndre ces objectifs.  Il est cependant essentiel 
de préciser les objectifs par rapport auxquels la  nécessité d'une mesu re est déterminée.  
On peut noter à cet égard que les "critères de nécessité" dans les dispositions relatives 
aux exceptions s'accompagnent généralement d'une liste limitée d'objectifs prédéfinis 
et que les dispositions énonçant des oblig ations contiennent souvent une liste 
exemplative d'objectifs légitimes. 
b) Les Groupes spéciaux et l'Organe d'appe l ont souligné, à propos des dispositions 
relatives aux exceptions et des dispositions relatives aux obligations, que les Membres 
avaient le droit de déterminer le niveau de  réalisation d'un objectif choisi qu'ils jugent 
approprié. 
c) L'examen de l'existence d'autres mesures "raisonnablement applicables" comporte au 
moins deux facteurs:  premièrement, les di fficultés que le Membre en question peut 
recontrer pour appliquer une autre mesure, et  deuxièmement, la m esure dans laquelle 
cette autre mesure peut permettre d'attei ndre le niveau de réalisation souhaité. 
                                                      
84 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Jeux , note 13 ci-dessus, paragraphe 339. 
85 Rapport de l'Organe d'appel Australie – Saumons , note 39 ci-dessus, paragraphe 166.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Page 27 
 
 
  d) Il a été dit, à propos de la jurisprudence, que la charge de la preuve incombe 
globalement à la partie qui établit, par vo ie d'affirmation, une allégation ou un moyen 
de défense particulier.   Cela signifie que, pour les "cri tères de nécessité " relatifs à des 
obligations, la partie plaignante devra dém ontrer que la mesure était plus restrictive 
pour le commerce qu'il n'était requis pour a tteindre l'objectif choisi.  En revanche, 
dans le cas des "critères de nécessité" relatifs à des exceptions, la partie défenderesse 
devra prouver que la mesure était n écessaire compte tenu de l'objectif. 
e) Pour l'élaboration de disciplines conten ant un "critère de né cessité", les Membres 
peuvent donner des indications claires concer nant l'application d'un tel critère contenu 
dans une disposition énonçant une obligation.  Par exemple, l'article 5:6 de l'Accord 
SPS prévoit expressément, dans une note de bas de page, la prise en considération 
d'autres mesures raisonnablement applicables.  On pourrait faire valoir qu'une approche analogue peut être utilisée pour d' autres critères de nécessité énoncés dans 
des dispositions qui imposent une obligation. 
85. Un élément général de la jurisprudence limitée concernant la notion de  "restriction déguisée 
au commerce" est que l'utilisation de cette expressi on vise à éviter que les Membres n'abusent de leurs 
droits au titre des Accords de l'OMC pour contourner  les obligations découlan t des accords pertinents. 
 
 
_______________ S/WPDR/W/27/Add.1 
Page 28  
 
  ANNEXE 
 
Dispositions de l'OMC pertinentes pour l'objet du présent addendum
 
 
GATT  
 
Article XX (Exceptions générales ) 
 
Sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, soit 
une restriction déguisée au commerce international, rien dans le présent accord ne sera 
interprété comme empêchant l'adoption ou l'a pplication par tout [Membre] des mesures:  
 
 a) nécessaires à  la protection de la moralité publique; 
 b) nécessaires à  la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à 
la préservation des végétaux; 
 …  d) nécessaires pour  assurer le respect des lois et règlements qui ne sont pas 
incompatibles avec les dispositions du présent accord … (pas d'italique dans l'original) 
 AGCS
 
 
Article XIV (Exceptions générales ) 
 
Sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de 
discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où des conditions similaires existent, 
soit une restriction déguisée au commerce des services, aucune disposition du présent accord 
ne sera interprétée comme empêchant l'adop tion ou l'application par tout Membre de 
mesures:  
 
 a) nécessaires à  la protection de la moralité publique  ou au maintien de l'ordre public; 
 
 b) nécessaires à  la protection de la santé et de la  vie des personnes et des animaux ou à 
la préservation des végétaux; 
  c) nécessaires pour  assurer le respect des lois ou réglementations qui ne sont pas 
incompatibles avec les dispositions du présent accord … (pas d'italique dans 
l'original) 
Annexe de l'AGCS sur les télécommunications
 
 
Section 5 d ) 
 
Nonobstant les dispositions du paragraphe précéd ent, un Membre pourra prendre les mesures 
nécessaires pour assurer la sécurité et la conf identialité des messages, pour autant que ces 
mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination 
arbitraire ou injustifiable, soit une rest riction déguisée au commerce des services. 
  S/WPDR/W/27/Add.1 
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  Section 5 e ) 
 
Chaque Membre fera en sorte que l'accès et le recours aux réseaux et services publics de 
transport des télécommunications ne soient subordonnés à aucune condition autre que celles 
qui sont nécessaires: 
 
 1) pour sauvegarder les responsabilités d es fournisseurs de réseaux et services de 
transport des télécommunications, en tant que services publics, en particulier leur capacité de mettre leurs réseaux ou services à la disposition du public en général; 
 
 2) pour protéger l'intégrité technique des réseaux ou services publics de transport des 
télécommunications;  ou 
  3) pour faire en sorte que les fournisseurs de services de tout autre Membre ne 
fournissent des services que s'ils sont autorisés à le faire conformément aux 
engagements repris dans la Liste du Me mbre.  (pas d'italique dans l'original) 
 
Accord OTC
 
 
Article 2.2  
 
Les Membres feront en sorte que l'élaborati on, l'adoption ou l'application des règlements 
techniques n'aient ni pour objet ni pour effet de créer des obstacles non nécessaires au commerce international.  À cette fin, les règlements techniques ne seront pas plus restrictifs 
pour le commerce qu'il n'est nécessaire pour réaliser un objectif légitime, compte tenu des 
risques que la non-réalisation entraînerait.   (pas d'italique dans l'original) Ces objectifs 
légitimes sont, entre autres, la sécurité nationa le, la prévention de pratiques de nature à 
induire en erreur, la protection de la santé ou de  la sécurité des personnes, de la vie ou de la 
santé des animaux, la préservation des végétaux ou la protection de l'environnement.  Pour 
évaluer ces risques, les éléments pertinents à prendre en considération sont, entre autres, les 
données scientifiques et techniques disponibles, les techniques de transformation connexes ou 
les utilisations finales prévues pour les produits. 
 
Article 2.4
 
 
Dans les cas où des règlements techniques s ont requis et où des normes internationales 
pertinentes existent ou sont sur le point d'être  mises en forme finale, les Membres utiliseront 
ces normes internationales ou leurs éléments pertinents comme base de leurs règlements 
techniques, sauf lorsque ces normes internati onales ou ces éléments seraient inefficaces ou 
inappropriés pour réaliser les objectifs légitimes re cherchés, par exemple en raison de facteurs 
climatiques ou géographiques fondamentaux ou de problèmes technologiques fondamentaux. 
 
Accord SPS  
 
Article 2:2  
 
Les Membres feront en sorte qu'une mesu re sanitaire ou phytosanitaire ne soit appliquée que 
dans la mesure nécessaire pour protéger la sant é et la vie des personnes et des animaux ou 
préserver les végétaux , qu'elle soit fondée sur des principes scientifiques et qu'elle ne soit pas 
maintenue sans preuves scientifiques suffisant es, exception faite de ce qui est prévu au 
paragraphe 7 de l'article 5.  (pas d'italique dans l'original) 
 S/WPDR/W/27/Add.1 
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  Article 5:5
 
 
En vue d'assurer la cohérence dans l'applica tion du concept du niveau approprié de protection 
sanitaire ou phytosanitaire contre les risques pour  la santé ou la vie des personnes, pour celles 
des animaux ou pour la préservation des végéta ux, chaque Membre évitera de faire des 
distinctions arbitraires ou injustifiables dans les niveaux qu'il considère appropriés dans des 
situations différentes, si de telles distinctions  entraînent une discrimination ou une restriction 
déguisée au commerce international.  Les Memb res coopéreront au Comité, conformément 
aux paragraphes 1, 2 et 3 de l'article 12, pour él aborer des directives visant à favoriser la mise 
en œuvre de cette disposition dans  la pratique.  Pour élaborer ces directives, le Comité tiendra 
compte de tous les facteurs pertinents, y comp ris le caractère exceptionnel des risques pour 
leur santé auxquels les personnes s'exposent volontairement. 
 Article 5:6
 
 
Sans préjudice des dispositions du paragraphe 2 de l'article 3, lorsqu'ils établiront ou 
maintiendront des mesures sanitaires ou phytosan itaires pour obtenir le niveau approprié de 
protection sanitaire ou phytosanitaire, les Membres feront en sorte que ces mesures ne soient 
pas plus restrictives pour le commerce qu'il n'est  requis pour obtenir le niveau de protection 
sanitaire ou phytosanitaire  qu'ils jugent approprié, compte te nu de la faisabilité technique et 
économique. 
 
La note de bas de page relative à l'article 5: 6 de l'Accord SPS dispose en outre ce qui suit: 
 
Aux fins du paragraphe 6 de l'article 5, une mesure n'est pas plus restrictive pour le 
commerce qu'il n'est requis  à moins qu'il n'existe une autre mesure raisonnablement 
applicable compte tenu de la faisabilité techni que et économique qui permette d'obtenir le 
niveau de protection sanitaire ou phytosanitaire approprié et soit sensiblement moins 
restrictive pour le commerce .  (pas d'italique dans l'original) 
 
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