RESTRICTED  ORGANIZACIÓN MUNDIAL  
DEL COMERCIO  S/WPDR/W/27/Add.1 
18 de enero de 2011 
 
 (11-0291) 
Grupo de Trabajo sobre la Reglamentación Nacional  
  
 
LAS "PRUEBAS DE NECESIDAD" EN LA OMC
1 
 
Nota de la Secretaría2 
 
Addendum  
 
 1. A petición del Grupo de Trabajo sobre la Reglam entación Nacional, y en el contexto de las 
negociaciones prescritas en el párrafo 4 del artículo VI del AGCS, en esta adición se actualiza y amplía la Nota de la Secretaría sobre las "pruebas de necesidad" en la OMC.
3  La adición 
complementa la Nota de la Secretaría con un examen de la evolución reciente de la jurisprudencia de 
la OMC y, por lo tanto, debe leerse junto con la anterior Nota.  Como solicitaron los Miembros, se 
incluye también, con objeto de contribuir a posteri ores debates en el seno del Grupo de Trabajo, un 
análisis del concepto de "restricciones encubier tas del comercio", según figura en algunos de los 
Acuerdos de la OMC. 
2. Como la anterior Nota, la presente adición comienza con una sección de antecedentes sobre el 
concepto de "prueba de necesidad" y su relación con el párrafo 4 del artículo VI del AGCS.  A 
continuación, en una segunda sección, se examinan  las cuestiones relacionadas con "pruebas de 
necesidad" que se han tratado en la jurisprudencia de  la OMC.  Por último, en una tercera sección se 
analiza el concepto de "restricci ones encubiertas del comercio". 
I. ANTECEDENTES 
3. En la Nota de la Secretaría se indicaba que  hay "pruebas de necesidad" en las siguientes 
disposiciones de los Acuerdos de la OMC:  los ar tículos XX y XI del GATT;  el artículo XIV, el 
párrafo 4 del artículo VI y el párrafo 2 d) del artíc ulo XII del AGCS y el párrafo 5 e) del Anexo sobre 
Telecomunicaciones del AGCS;  los párrafos 2 y 5 de l artículo 2 del Acuerdo OTC;  el párrafo 2 del 
artículo 2 y el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF;   el párrafo 2 del artículo 3, el párrafo 1 del 
artículo 8 y el párrafo 2 del artícul o 27 del Acuerdo sobre los ADPIC;  y el párrafo 2 del artículo 23 
del Acuerdo sobre Contratación Pública.  La presente adición se centrará únicamente en las 
disposiciones respecto de las que se ha establ ecido jurisprudencia desde diciembre de 2003. 
4. Como se observó en la Nota de la Secretaría, las pruebas de necesidad establecen la 
compatibilidad de una medida con la OMC sobre la base de si la medida es "necesaria" para lograr 
determinados objetivos de política.  Por lo gene ral, estas pruebas son una forma de reflejar el 
equilibrio que existe en los Acuerdos de la OMC entre la libertad de los Miembros de establecer y 
                                                      
1 Esta adición abarca únicamente las disposiciones de los Acuerdos de la OMC que se trataron en la 
Nota de la Secretaría sobre las "pru ebas de necesidad" en la OMC (S/WPDR/W/27) y respecto de las que se ha 
formado jurisprudencia desde diciembre de 2003. 
2 El presente documento ha sido elaborado bajo la res ponsabilidad de la Secretaría y sin perjuicio de las 
posiciones de los Miembros ni de sus derechos y obligaciones en el marco de la OMC. 
3 Véase, Grupo de Trabajo sobre la Reglamen tación Nacional, Las "pruebas de necesidad" en la OMC.  
Nota de la Secretaría, documento S/WPDR/W/27, de 2 de  diciembre de 2003.  En adelante, por "Nota de la 
Secretaría" se entenderá dicho documento. S/WPDR/W/27/Add.1 
Página 2  
 
  lograr sus objetivos de reglamenta ción mediante medidas de su elección y el objetivo de disuadir a los 
Miembros de que adopten o mantengan medidas qu e restrinjan indebidamente el comercio.  Las 
pruebas de necesidad logran ese equilibrio exigiendo que las medidas que restringen de algún modo el 
comercio (incluso incumpliendo las obligaciones de  un acuerdo) sólo puedan permitirse si son 
"necesarias" para lograr el objetivo de política de un Miembro.
4  Como se verá en la jurisprudencia 
recogida en esta adición, las pruebas se centran en la "necesidad" de las medidas , y no en la del 
objetivo de política .  La necesidad de la medida se evalúa a la luz del objetivo de política que el 
Miembro ha elegido y persigue. 
5. En la Nota de la Secretaría se distinguían  tres elementos importantes en una prueba de 
necesidad:  la medida, el objetivo de política y la relación entre ambos.  La medida que es objeto de la 
prueba puede tener un alcance no determinado (por ejemplo, en el artículo XX del GATT o el 
artículo XIV del AGCS), o puede estar más circunscrita (por ejemplo, en el artículo XI del GATT o el 
párrafo 4 del artículo VI del AGCS).  En la pr ueba de necesidad el objetivo de política puede 
establecerse bien en una lista cerrada (por ejemplo, en el artículo XX del GATT o el artículo XIV del AGCS), bien en una lista ilustrativa abierta de "obje tivos legítimos" (por ejemplo, en el párrafo 2 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC).  Para expresar la relación  entre la medida y el objetivo a veces puede 
utilizarse la palabra "necesario" (en sus distintas formas)  (por ejemplo, en los apartados a), b) y d) del 
artículo XX del GATT o artículo XIV del AGCS), o también expresiones como "que ... no entrañen un grado de restricción del comercio mayor del requerido" (por ejemplo, en el párrafo 6 del artículo 5 
del Acuerdo MSF). 
6. Se ha establecido una distinción general entre l as "pruebas de necesidad" que forman parte de 
una disposición por la que se establece una obligación (por ejemplo, el párrafo 2 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC;  el párrafo 2 del ar tículo 2 del Acuerdo MSF;  el pá rrafo 4 del artículo VI del AGCS o 
el párrafo 2 de las Disciplinas relativas a la C ontabilidad) y las previstas en el marco de una excepción 
a una obligación (artículo XX del GATT o artículo XIV del AGCS).  En el caso del AGCS, hay 
"pruebas de necesidad" tanto en una disposición por  la que se establece una obligación (el párrafo 4 
del artículo VI del AGCS) como en una excepción a una obligación (el artículo XIV del AGCS).  En 
la Nota de la Secretaría se indicaba que las pr uebas de necesidad comprendidas en las disposiciones 
de excepción se diferencian al menos en dos aspectos de las que forman parte de una obligación.  En 
primer lugar, en las pruebas de  necesidad de las disposiciones de excepción se hace referencia 
normalmente a un conjunto finito de objetivos de política, mientras que en las que forman parte de 
obligaciones suele hacerse referencia a una lista ilu strativa de objetivos.  En  segundo lugar, cuando las 
"pruebas de necesidad" figuran en una disposición po r la que se establece una obligación, la carga de 
probar que la medida en litigio no satisface el requisito  de necesidad recae en la parte reclamante.  En 
el caso de las "pruebas de necesidad" que forman pa rte de disposiciones de excepción, es la parte que 
invoca esa excepción la que ha de probar que la me dida, aunque incumpla una obligación establecida 
en el acuerdo pertinente, está justificada en virt ud de la excepción y satisface el requisito de necesidad 
previsto en esa disposición. 
7. En el párrafo 4 del artículo VI del AGCS se establece un mandato  conforme al cual los 
Miembros de la OMC deben elaborar las discip linas que sean necesarias con objeto de asegurarse de 
que las medidas relativas a las prescripciones y proced imientos en materia de títulos de aptitud, las 
normas técnicas y las prescripciones en materia de  licencias no constituyan obstáculos innecesarios al 
comercio de servicios.  En esa disposición se indica también que tales disciplinas: 
 tendrán la finalidad de garantizar que  esas prescripciones, entre otras cosas: 
  a) se basen en criterios objetivos y transpar entes, como la competencia y la capacidad de 
suministrar el servicio; 
                                                     
 
4 Ibíd., párrafo 4.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Página 3 
 
 
   b) no sean más gravosas de lo necesario  para asegurar la calidad del servicio; 
  c) en el caso de los procedimientos en mate ria de licencias, no constituyan de por sí una 
restricción al suministro del servicio.  [sin cursivas en el original] 
 
8. El Grupo de Trabajo sobre los Servicios Prof esionales ha elaborado ya disciplinas de esa 
naturaleza para el sector de la c ontabilidad.  En el párrafo 2 de las Disciplinas relativas a la 
Contabilidad
5 se estipula una prueba de necesidad en el marco de una obligación .  Cabe observar que 
en la "prueba de necesidad" que figura en las Disci plinas relativas a la Contabilidad se contempla la 
necesidad de una medida para "cum plir un objetivo legítimo", y no la necesidad de una medida "para 
asegurar la calidad del servicio" (que es la formulac ión empleada en el párrafo 4 b) del artículo VI).  
La "calidad del servicio" es uno de los ejemplos de "objetivo legítimo" que se enumeran.  El texto del 
párrafo es el siguiente: 
 Los Miembros se asegurarán de que no se elaboren, adopten o apliquen medidas no sujetas a 
consignación en las listas en virtud de los ar tículos XVI y XVII del AGCS [no se reproduce la 
nota de pie de página] relativas a las prescripci ones y procedimientos en materia de licencias, 
las normas técnicas y las prescripciones y procedim ientos en materia de títulos de aptitud que 
tengan por objeto o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio de servicios de contabilidad.  A tal fin, los Miembros se asegurarán de que dichas medidas no restrinjan el 
comercio más de lo necesario para cumplir un objetivo legítimo .  Son objetivos legítimos, 
entre otros, la protección de los consumidores (inc luidos todos los usuarios de los servicios de 
contabilidad y el público en general), la calidad  del servicio, la competencia profesional y la 
integridad de la profesión.  [sin cursivas en el original] 
 El Consejo del Comercio de Servicios adoptó l as Disciplinas relativas a la Contabilidad el 14 de 
diciembre de 1998, haciendo constar la intención de integrarlas en el AGCS no más tarde de la 
conclusión de las actuales negociaciones sobre el comercio de servicios.
6 
 9. En espera de la entrada en vigor de las disciplinas que se elaboren en virtud del mandato 
establecido en el párrafo 4 del artículo VI del AGCS , en el párrafo 5 del mismo artículo se impone ya 
una obligación a los Miembros de la OMC.  En él se hace remisión al párrafo 4 del artículo VI, incluida la prescripción relativa a la "necesidad" que figura en el apartado b) de este párrafo.  El texto 
del párrafo 5 del artículo VI del AGCS es el siguiente: 
 a) En los sectores en que un Miembro haya contraído compromisos específicos, dicho 
Miembro, hasta la entrada en vigor de las disciplinas que se elaboren para esos 
sectores en virtud del párrafo 4, no aplicará prescripciones en materia de licencias y títulos de aptitud ni normas técnicas que anulen o menoscaben dichos compromisos 
específicos de un modo que: 
   i) no se juste a los criterios expuestos en los apartados a), b) o c);  y    ii) no pudiera razonablemente haberse esperado de ese Miembro en el momento 
en que contrajo los compromisos específicos respecto de dichos sectores. 
 
                                                     
 
5 Véase, Grupo de Trabajo sobre los Servicios Pr ofesionales, Disciplinas sobre la reglamentación 
nacional en el sector de la contabilidad, S/L/64, 17 de diciembre de 1998. 
6 Decisión sobre las Disciplinas relativas al sector  de la contabilidad, adoptada por el Consejo del 
Comercio de Servicios el 14 de diciembre de 1998, S/L/63, párrafo 2. S/WPDR/W/27/Add.1 
Página 4  
 
   b) Al determinar si un Miembro cumple la obligación dimanante del apartado a) del 
presente párrafo, se tendrán en cuenta las normas internacionales de las organizaciones internacionales competentes
3 que aplique ese Miembro. 
  ________________________ 
 
 3 Por "organizaciones internacionales competentes" se entiende los organismos internacionales de los 
que puedan ser miembros los organismos competentes de, por lo menos, todos los Miembros de 
la OMC. 
 
II. CUESTIONES PLANTEADAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA OMC 
10. En la Nota de la Secretaría sobre las "pruebas de necesidad" se reseñaba  la jurisprudencia de 
la OMC pertinente sobre las pruebas de necesidad previstas en el GATT de 1994, el Acuerdo MSF y 
el Acuerdo OTC hasta el 2 de diciembre 2003.  La  presente adición complementa dicha Nota con un 
examen de las resoluciones de grupos especiales y del Órgano de Apelación referentes a pruebas de 
necesidad que se han dictado desde el final de 2 003.  Desde esa fecha, los grupos especiales y el 
Órgano de Apelación han añadido a la jurisprudenc ia sobre las pruebas de necesidad del GATT, el 
Acuerdo MSF y el Acuerdo OTC nuevas revelaciones s obre las pruebas de necesidad previstas en el 
artículo XIV del AGCS y el párrafo 5 e) del Ane xo sobre Telecomunicacione s del mismo Acuerdo.  
Los nuevos asuntos a los que se hace referencia en la presente adición son los siguientes:  México - 
Telecomunicaciones ;  Canadá - Exportaciones de trigo e importa ciones de grano;  Estados Unidos - 
Juegos de azar ;  Colombia - Puertos de entrada;  República Dominicana - Importación y venta de 
cigarrillos ;  Brasil - Neumáticos recauchutados ;  Estados Unidos - Camarones (Tailandia) / Estados 
Unidos - Directiva sobre fianzas aduaneras;  Estados  Unidos - Mantenimiento de la suspensión;  
Canadá - Mantenimiento de la suspensión;  China - Partes de automóviles;  China - Publicaciones y 
productos audiovisuales ;  Estados Unidos - Aves de corral (China) y Australia - Manzanas . 
11. Como en la Nota de la Secretaría, en la presente adición se adopta un enfoque temático al 
examinar las cuestiones pertinentes que se plantean en la jurisprudencia.  En primer lugar, se analizan 
las resoluciones referentes a los objetivos  de la medida.  En segundo luga r, se examinan las referentes 
al nivel de logro  del objetivo.  En tercer lugar, se abordan las decisiones de grupos especiales y del 
Órgano de Apelación que se refieren a la necesidad de la medida propiamente dicha .  Por último, se 
atiende a las resoluciones relativas a la carga de la prueba . 
12. Es preciso recordar que, aunque surjan cu estiones temáticas similares en relación con 
"pruebas de necesidad" que figuran en las distintas disposiciones de los Acuerdos de la OMC, una 
interpretación formulada en el contexto de un de terminado asunto o una de terminada disposición no 
necesariamente puede trasladarse a otras disposiciones.7  Las pruebas tienen que interpretarse en su 
contexto y teniendo en cuenta el objeto y fin del acuerdo de que se trate. 
13. También debe tenerse presente que el debate que tiene lugar el Grupo de Trabajo sobre la 
Reglamentación Nacional en relación con las "prueb as de necesidad" está basado en el párrafo 4 del 
artículo VI del AGCS, en el que se establece el mandato de elaborar una prueba de necesidad en el 
marco de una obligación .  Por lo tanto, a fin de facilitar poste riores debates, la jurisprudencia que se 
presenta en esta adición se ha dividido temáticamen te en jurisprudencia relativa a "pruebas de 
necesidad" previstas en disposiciones que permite n una excepción, por un lado, y jurisprudencia 
relativa a "pruebas de necesidad" estipuladas en di sposiciones que imponen un a obligación, por otro.  
Nos referiremos a esas categorías utilizando, respectivamente, las e xpresiones "jurisprudencia relativa 
a excepciones" y "jurisprudencia relativa a obligaciones". 
                                                      
7 Véase la Nota de la Secretaría sobre las "pru ebas de necesidad" en la OMC, párrafos 11 y 50.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Página 5 
 
 
  A. OBJETIVOS DE LA MEDIDA  
 a) Jurisprudencia relativa a excepciones 
 14. Como se observó en la Nota de la Secretaría, los grupos especiales y el Órgano de Apelación 
han declarado siempre que no ha de examinarse la necesidad del objetivo de la política, sino la 
necesidad de la medida adoptada para l ograr el objetivo de política perseguido.
8 
15. En relación con el artículo XX del GATT, el Órgano de Apelación puso de relieve en el 
asunto Estados Unidos - Gasolina el amplio grado de autonomía de que disponen los Miembros para 
determinar sus respectivas políticas sobre el medio ambiente. 
Tiene cierta importancia que el Órgano de Apelación exponga lo que esto [la 
constatación del Órgano de Apelación] no significa.  No significa, ni implica, que se 
ponga en entredicho la capacidad de ni ngún Miembro de la OMC para adoptar 
medidas de control de la contaminación del ai re o, más en general, para proteger el 
medio ambiente.  Eso equivaldría a ignorar que el artículo XX del Acuerdo General  
contiene disposiciones destinadas a perm itir que encuentren expresión importantes 
intereses del Estado -entre otros, la pr otección de la salud de las personas y la 
conservación de los recursos naturales agot ables.  Las disposiciones del artículo XX 
no se modificaron a consecuencia de las Negociaciones Comerciales Multilaterales de 
la Ronda Uruguay.  De hecho, en el preámbulo del Acuerdo sobre la OMC  y en la 
Decisión sobre Comercio y Medio Ambiente  se reconoce explícitamente la 
importancia de coordinar las políticas s obre comercio y medio ambiente.  Los 
Miembros de la OMC tienen amplia autonom ía para establecer sus propias políticas 
medioambientales (incluida la relación entre medio ambiente y comercio), sus objetivos medioambientales y la legisl ación medioambiental que promulgan y 
aplican.  En lo que a la OMC se refiere,  esa autonomía está limitada únicamente por 
la necesidad de respetar las prescripciones del Acuerdo General  y de los demás 
acuerdos abarcados.
9 [no se reproduce la nota de pie página del texto original] 
16. En Estados Unidos - Camarones el Grupo Especial hizo referencia en su informe a esta 
declaración.10 
17. Como se ha señalado, en las "pruebas de n ecesidad" que figuran en disposiciones de los 
Acuerdos de la OMC por las que se establece una excepción suelen enumerarse de forma exhaustiva 
los objetivos de política.  Sin embargo, en lo s Acuerdos de la OMC esos objetivos de política 
normalmente no se definen de mane ra detallada.  A este respecto, cabe observar en relación con el 
apartado a) del artículo XIV del AGCS, que el Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos 
- Juegos de azar estimó que debe darse a los Miembros un cier to margen para definir los conceptos de 
                                                      
8 Ibíd., párrafo 12. 
9 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y 
convencional , WT/DS2/AB/R, adoptado el 20 de mayo de 1996, página 31. 
10 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de determinados 
camarones y productos del camarón , WT/DS58/R y Corr.1, adoptado el 6 de noviembre de 1998, modificado 
por el informe del Órgano de Apelación WT/DS58/AB/R, párrafo 7.26 (nota 629).  Véase también el informe del Grupo Especial del GATT sobre el asunto Japón - Bebidas alcohólicas I (GATT) . (Informe del Grupo 
Especial del GATT, Japón - Derechos de aduana, impuestos y prác ticas de etiquetado respecto de los vinos y 
bebidas alcohólicas importados , L/6216, adoptado el 10 de noviembre de 1987, párrafo 5.13, en cuya parte 
pertinente se dispone:  "El Grupo Especial constató, por tanto, que el Acuerdo General daba a cada parte 
contratante un amplio grado de libertad para determinar con autonomía los objetivos, el nivel, los principios y 
los métodos de sus impuestos interiores sobre las mercancías.") S/WPDR/W/27/Add.1 
Página 6  
 
  "moral pública" y "orden público" de esa disposici ón.  El significado de est os objetivos depende de 
los valores y criterios que predominen en el Miembro de que se trate. 
 Somos muy conscientes de que puede haber sensi bilidades asociadas a la interpretación de los 
términos "moral pública" y "orden público" en el contexto del artículo XIV.  A juicio del 
Grupo Especial, el significado de esos conceptos pa ra los Miembros puede variar en el tiempo 
y en el espacio, en función de diversos factor es, incluidos los valores sociales, culturales, 
éticos y religiosos que prevalezcan.  Además, el Órgano de Apelación ha afirmado en varias ocasiones que los Miembros, al aplicar con ceptos sociales similares, tienen derecho a 
determinar el nivel de protección que consideran  adecuado.  [no se reproduce la nota de pie de 
página] Aunque esas declaraciones del Órgano de Apelación se hicieron en el contexto del 
artículo XX del GATT de 1994, opinamos que tamb ién son válidas por lo que respecta a la 
protección de la moral pública y el orden público en el marco del artículo [XIV] del AGCS.  
Más concretamente, debe darse a los Miembros ci erta libertad para definir y aplicar por lo que 
a ellos respecta los conceptos de "moral públ ica" y "orden público" en sus respectivos 
territorios, conforme a sus propios sistemas y escalas de valores.
11 
 
18. En una línea similar, el Grupo Especial observó respecto del término "moral pública" en el 
apartado a) del artículo XIV del AGCS lo siguiente: 
 'El Grupo Especial estima que la expresión "moral pública" denota normas de buena y mala 
conducta por parte de o en nombr e de una comunidad o nación.'12 
 
19. En apelación, el Órgano de Apelación confirmó la constatación del Grupo Especial encargado 
del asunto Estados Unidos - Juegos de azar , de que las medidas en litigio abordaban preocupaciones 
incluidas en el ámbito de los concepto s de 'moral pública' y/o 'orden público'.13 
20. En China - Publicaciones y productos audiovisuales  el Grupo Especial se remitió a lo 
declarado por el Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Juegos de azar para 
interpretar el concepto de "moral pública" en el apartado a) del artículo XX del GATT14: 
 Observamos que el Grupo Especial y el Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - 
Juegos de azar examinaron el sentido de la expresión "moral pública" como se utiliza en el 
apartado a) del artículo XIV del AGCS, que es la disposición del AGC S que corresponde al 
apartado a) del artículo XX .  El Grupo Especial encargado de ese asunto, en una 
interpretación que no cuestionó el Órgano de Ap elación, constató que "la expresión 'moral 
pública' denota normas de buena y mala conducta por parte de o en nombre de una comunidad 
o nación".[no se reproduce la nota de pie de pá gina] El Grupo Especial dijo también que "el 
significado de esos conceptos para los Miembros puede variar en el tiempo y en el espacio, en función de diversos factores, incluidos los valo res sociales, culturales, éticos y religiosos que 
prevalezcan". [no se reproduce la nota de pi e de página] El Grupo Especial señaló a 
continuación que al aplicar conceptos sociales si milares, "debe darse a los Miembros cierta 
                                                     
 
11 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de 
servicios de juegos de azar y apuestas , WT/DS285/R, adoptado el 20 de abril de 2005, modificado por el 
informe del Órgano de Apelación WT/DS285/AB/R, párrafo 6.461. 
12 Ibíd, párrafo 6.465. 
13 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro 
transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas , WT/DS285/AB/R, adoptado el 20 de abril de 2005, 
(Corr.1), párrafo 299. 
14 Informe del Grupo Especial, China - Medidas que afectan a los derechos comerciales y los servicios 
de distribución respecto de determinadas publicaciones y productos audiovisuales de esparcimiento , 
WT/DS363/R y Corr.1, adoptado el 19 de enero de 2010, modificado por el informe del Órgano de Apelación 
WT/DS363/AB/R, párrafo 7.759.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Página 7 
 
 
  libertad para definir y aplicar por lo que a ellos respecta los conceptos de 'moral pública' ... en 
sus respectivos territorios, conforme a sus propios sistemas y escalas de valores".[no se reproduce la nota de pie de página] Dado que el  apartado a) del artículo XX utiliza el mismo 
concepto que el apartado a) del artículo XI V, y puesto que no vemos ninguna razón para 
desviarnos de la interpretación de la expr esión "moral pública" elaborada por el Grupo 
Especial en el asunto Estados Unidos - Juegos de azar , adoptamos la misma interpretación a 
efectos de nuestro análisis del apartado a) del artículo XX. 
 21. En apelación, el Órgano de Apelación no prosigui ó la delimitación del significado de "moral 
pública". 
 b) Jurisprudencia relativa a obligaciones 
 22. A diferencia del artículo XX del GATT o el artículo XIV del AGCS, el párrafo 2 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC, en el que se prevé una "prueba de necesidad" en el marco de una 
obligación , contiene una lista ilustrativa de "objetivos legítimos".
15  Además de los mencionados 
explícitamente, los Miembros pueden invocar otros objetivos legítimos para  adoptar determinadas 
medidas.  En el asunto CE - Sardinas ,  en el que los objetivos en cuestión eran la protección del 
consumidor, la transparencia del mercado y la competencia leal, se hizo una interpretación del párrafo 4 del artículo 2 del Acuerdo OTC.  Dado que esos objetivos no se recogen explícitamente en 
la lista ilustrativa del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC, el Grupo Esp ecial hubo de determinar 
si estaban dentro del ámbito de aplicación de esa di sposición, y, en relación con el párrafo 4 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC, declaró lo siguiente: 
 Sólo los Miembros que persiguen el obj etivo legítimo están en condiciones de dar 
explicaciones acerca del objetivo que tratan de alcanzar.  Los grupos especiales, empero, necesitan determinar la legitimidad de esos objetivos.  Observamos a este respecto que el 
Grupo Especial que se ocupó del asunto Canadá - Patentes farmacéuticas , al definir la 
expresión "intereses legítimos", declaró que debía definirse "como concepto normativo que 
exige la protección de intereses que son 'justificab les' en el sentido de que están apoyados por 
políticas públicas u otras normas sociales pertinen tes". [no se reproduce la nota de pie de 
página].
16 
 23. El Órgano de Apelación confirmó estas constata ciones e hizo referencia al párrafo 2 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC al examinar el signifi cado del término "legítimos" en el párrafo 4 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC: 
 En cuanto a la segunda cuestión, estimamos que el Grupo Especial también acertó al llegar a 
la conclusión de que "los 'obj etivos legítimos' que se mencionan en el párrafo 4 del artículo 2 
tienen que interpretarse en el contexto del pá rrafo 2 del artículo 2", que se refiere también a 
"objetivos legítimos", e incluye una descrip ción del carácter que algunos de esos objetivos 
puede tener. [no se reproduce la nota de pie de página] De la interpretación del Grupo 
Especial surgen dos consecuencias.  En primer lugar, la expresión "obj etivos legítimos", del 
párrafo 4 del artículo 2, como estableció el Grupo  Especial en su conclusión, debe abarcar los 
objetivos mencionados expresamente en el párrafo  2 del artículo 2, a saber:  "los imperativos 
de la seguridad nacional;  la prevención de prác ticas que puedan inducir a error;  la protección 
de la salud o del medio ambiente".  En segundo lu gar, teniendo en cuenta el empleo de la 
expresión "entre otros" en el párrafo 2 del ar tículo 2, los objetivos que abarca la expresión 
                                                     
 
15 Véase la Nota de la Secretaría sobre las "p ruebas de necesidad" en la OMC, párrafo 13. 
16 Informe del Grupo Especial, Comunidades Europeas - Denominación comercial de sardinas , 
WT/DS231/R y Corr.1, adoptado el 23 de octubre de 200 2, modificado por el informe del Órgano de Apelación, 
WT/DS231/AB/R, párrafo 7.121. S/WPDR/W/27/Add.1 
Página 8  
 
  "objetivos legítimos" del párrafo 4 del artículo 2 se extienden más allá de la lista de los 
específicamente mencionados en el párrafo 2 del artículo 2.  Por otra parte, compartimos la opinión del Grupo Especial de que la segunda part e del párrafo 4 del artículo 2 implica que se 
debe examinar y determinar la legitimidad de los objetivos de la medida. [no se reproduce la 
nota de pie de página]
17 
 
B. NIVEL DE LOGRO DEL OBJETIVO  
 a) Jurisprudencia relativa a excepciones 
 24. La resoluciones de grupos especiales y del Ór gano de Apelación sobre el derecho de los 
Miembros a determinar los obje tivos de una medida deben leer se junto con las referentes al nivel de 
logro  escogido por el Miembro respecto de esos objetivos.  En la Nota de la Secretaría se indicaba que 
en los asuntos Corea - Carne vacuna  y CE - Amianto el Órgano de Apelación había declarado, en el 
contexto del artículo XX del GATT, que cada Miembro tie ne el derecho a determin ar el nivel de logro 
(o de protección) que considere apropiado.
18  Así lo confirmó el Órgano de Apelación en su informe 
sobre el asunto Brasil - Neumáticos recauchutados , cuya parte pertinente dice así: 
 A esta altura puede resultar conveniente resumi r nuestras opiniones sobre la cuestión de si la 
prohibición de las importaciones es o no necesaria en el sentido del apartado b) del artículo XX del GATT de 1994.  Esta cuestión ilust ra las tensiones que pueden existir entre el 
comercio internacional, de un lado, y algunos problemas relacionados con la salud pública y 
el medio ambiente derivados de las dificultades que comporta gestionar los desechos 
generados por un producto al término de su vida útil, de otro.  A este respecto, el principio 
fundamental es el derecho que tienen los Miembros  de la OMC de determinar el nivel de 
protección que consideren apr opiado en cada situación .  [...]
19 [sin cursivas en el original] 
 25. El Grupo Especial encargado del asunto Estados Unidos - Juegos de azar  hizo referencia, en 
el contexto del apartado a) del artículo XIV del AGCS, a las declaraciones del Grupo Especial que 
examinó el asunto Corea - Carne vacuna y del Órgano de Apelación en el asunto CE - Amianto , y 
estableció además un nexo entre el derecho a determ inar el nivel adecuado de protección y el margen 
de discrecionalidad de que gozan los Miembros al de finir los conceptos de "moral pública" u "orden 
público".  En el párrafo 17 de la presente adición se ha hecho referencia a esa resolución.  En la parte 
pertinente del informe del Grupo Especial se dice lo siguiente: 
 [...] Además, el Órgano de Apelación ha afir mado en varias ocasiones que los Miembros, al 
aplicar conceptos sociales similares, tienen de recho a determinar el nivel de protección que 
consideran adecuado. [no se reproduce la not a de pie de página] Aunque esas declaraciones 
del Órgano de Apelación se hicieron en el contexto del artículo XX del GATT de 1994, opinamos que también son válidas por lo que r especta a la protección de la moral pública y 
del orden público en el marco del artículo XIV del AGCS.  Más concretamente, debe darse a 
los Miembros cierta libertad para definir y apli car por lo que a ellos respecta los conceptos de 
"moral pública" y "orden público" en sus resp ectivos territorios, conforme a sus propios 
sistemas y escalas de valores. 
                                                     
 
17 Informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas - Denominación comercial de sardinas , 
WT/DS231/AB/R, adoptado el 23 de octubre de 2002, párrafo 286. 
18 Véase la Nota de la Secretaría sobre las "pruebas de necesidad" en la OMC, párrafos 20 y 21.  Véase 
el informe del Órgano de Apelación, Corea - Medidas que afectan a las impo rtaciones de carne vacuna fresca, 
refrigerada y congelada , WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R, adoptado el 10 de enero de 2001, párrafo 178, y 
el informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas - Medidas que afectan al amianto y a los 
productos que contienen amianto , WT/DS135/AB/R, adoptado el 5 de abril de 2001, párrafo 168. 
19 Informe del Órgano de Apelación, Brasil - Medidas que afectan a las importaciones de neumáticos 
recauchutados , WT/DS332/AB/R, adoptado el 17 de diciembre de 2007, párrafo 210.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Página 9 
 
 
   b) Jurisprudencia relativa a obligaciones 
 26. En la anterior Nota de la Secretaría se hizo referencia, en el contexto del Acuerdo MSF, a las 
declaraciones formuladas por el Órgano de Apelación en el asunto Australia - Salmón .  En particular, 
el Órgano de Apelación declaró que la determ inación del nivel adecuado de protección es "una 
prerrogativa de[l] Miembro [de que se trate] y no de un grupo especial o del Órgano de Apelación", y 
confirmó que no se excluye que los Miembros elijan un nivel de protección de "riesgo cero".
20  El 
Órgano de Apelación reiteró esta opinión en Estados Unidos - Mantenimiento de la suspensión21 y en 
Canadá - Mantenimiento de la suspensión.22  El Grupo Especial que se ocupó del asunto Estados 
Unidos - Aves de corral (China) declaró lo siguiente: 
 [...] No creemos que involucrarse en una esp eculación sobre qué nivel adecuado de protección 
debería aplicar un Miembro para proteger su propio territorio de los riesgos para la salud pública sea una función apropiada para este Grupo Especial.  En particular, recordamos el razonamiento del Órgano de Apelación, en Australia - Salmón , de que "el nivel de protección 
que estime adecuado el Miembro que establezca la medida sanitaria ... es una prerrogativa  de 
ese Miembro y no de un grupo especial o del Órgano de Apelación." [no se reproduce la nota 
de pie de página]
23 
 27. El Órgano de Apelación reiteró este parecer en Australia - Manzanas , al hacer referencia a 
jurisprudencia anterior relativa al pá rrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF: 
 Esta apelación se refiere a la segunda condición pr evista en el párrafo 6 del artículo 5, a saber, 
que una medida alternativa debe satisfacer el nivel adecuado de protección del Miembro 
importador.  La expresión "nivel adecuado de pr otección sanitario o fitosanitario" se define en 
el párrafo 5 del Anexo A del Acuerdo MSF como "[n]ivel de protección que estime adecuado 
el Miembro que establezca la medida sanitaria o fitosanitaria para proteger la vida o la salud de las personas y de los animales o para preservar los vegetales en su territorio".  En la nota 
del párrafo 5 del Anexo A se explica que el concepto de nivel adecuado de protección se 
denomina también "nivel de riesgo aceptable".  El Órgano de Apelación ha declarado que es 
una "prerrogativa" [no se reproduce la nota de pie de página] de los Miembros de la OMC 
fijar el nivel de protección que estimen adecua do [no se reproduce la nota de pie de página], y 
ha explicado que la determinación del "nivel  de protección es un elemento del proceso de 
adopción de decisiones que precede lógicamente al establecimiento o mantenimiento de la 
MSF y es distinto de ellos".
24 
 
                                                      
20 Nota de la Secretaría sobre las "pruebas de necesidad" en la OMC, párrafos 22-24. 
21 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Mantenimiento de la suspensión de obligaciones 
en la diferencia CE - Hormonas , WT/DS320/AB/R, adoptado el 14 de noviembre de 2008, párrafo 523. 
22 Informe del Órgano de Apelación, Canadá - Mantenimiento de la suspensión de obligaciones en la 
diferencia CE - Hormonas , WT/DS321/AB/R, adoptado el 14 de noviembre de 2008, párrafo 523. 
23 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Determinadas medidas que afectan a las 
importaciones de aves de corral procedentes de China , WT/DS392/R, adoptado el 25 de octubre de 2010, 
párrafo 7.334. 
24 Informe del Órgano de Apelación, Australia - Medidas que afectan a la importación de manzanas 
procedentes de Nueva Zelandia , WT/DS367/AB/R, distribuido a los Miembros de la OMC el 29 de noviembre 
de 2010 [pendiente de adopción], párrafo 342. S/WPDR/W/27/Add.1 
Página 10  
 
  C. N
ECESIDAD DE LA MEDIDA  
1. Estructura de la prueba 
 a) Jurisprudencia relativa a excepciones 
 28. Cabe recordar que el Grupo Especial encargado del asunto Estados Unidos - Artículo 337 de 
la Ley Arancelaria de 1930 expuso en los siguientes términos la prescripción que se establece en el 
GATT de 1947 en relación con la necesidad: 
 En opinión del Grupo Especial, es indudable que un a parte contratante no puede justificar en 
tanto que "necesaria" en el sentido del apartado d) del artículo XX una medida incompatible 
con otra disposición del Acuer do General si tiene razonablemen te a su alcance otra medida 
que no sea incompatible.  Análogamente, en los casos en que una parte contratante no tiene 
razonablemente a su alcance una medida comp atible con otras dis posiciones del Acuerdo 
General, esa parte contratante debe utilizar, de las medidas que tenga  razonablemente a su 
alcance, aquella que supongan el menor grado de  incompatibilidad con las otras disposiciones 
del Acuerdo General.
25 
 
29. En la Nota de la Secretaría se indicaba que en su informe sobre el asunto Corea - Carne 
vacuna el Órgano de Apelación amplió significativamen te los criterios establecidos por los grupos 
especiales para evaluar la necesidad de una medida .  En el marco de una diferencia relativa al 
apartado d) del artículo XX del GATT, el Órgano de  Apelación observó que la palabra "necesarias" se 
refiere a "una variedad de grados de necesidad" y declaró lo siguiente: 
 [...] En un extremo de este continuo, "necesar ias" se entiende como "indispensables";  en el 
otro extremo, en el sentido de "que contribuyen a".  Consideramos que una medida "necesaria" está, en este continuo, situada significativamente más cerca del polo de lo "indispensable" que del polo opuesto, de lo que simplemente "contribuye a". [no se reproduce la nota de pie de página]
26 
 
30. En el mismo asunto, el Órgano de Apelación declaró que evaluar la "necesidad" de una 
medida entraña un proceso de sopesar y confrontar una serie de factores : 
En suma, la determinación de si una medida que no es "indispensable" puede no obstante ser 
"necesaria" en el sentido del apartado d) del artíc ulo XX, entraña en cada caso un proceso en 
el que se sopesa y se confronta una serie de factores entre los que figuran principalmente la 
contribución de la medida para lograr la observ ancia a hacer cumplir la ley o reglamento en 
cuestión, la importancia de los intereses o valores comunes protegidos por esa ley o 
reglamento y la repercusión concomitante de la  ley o reglamento en las importaciones o 
exportaciones .  [sin cursivas en el original]27 
 
31. Esta declaración, que se formuló en relación c on el apartado d) del artículo XX del GATT, ha 
sido citada sistemáticamente en posteriores informes  del Órgano de Apelación, como los relativos a 
los asuntos CE - Amianto  (en relación con el apartado b) del artículo XX del GATT)28, Estados 
                                                      
25 Estados Unidos - Artículo 337 de la Ley Arancelaria de 1930 , IBDD S36/402-470 (L/6439), 
párrafo 5.26, y véase Tailandia - Restricciones a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los 
cigarrillos , IBDD S37/222 (DS10/R), párrafo 74. 
26 Informe del Órgano de Apelación, Corea - Carne vacuna , supra  nota 18, párrafo 161. 
27 Ibíd., párrafo 164. 
28 Informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto , supra  nota 18, párrafo 172.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Página 11 
 
 
  Unidos - Juegos de azar  (en relación con el apartado a) del artículo XIV del AGCS)29, República 
Dominicana - Importación y venta de cigarrillos  (en relación con el apartado d) del artículo XX del 
GATT)30, Brasil - Neumáticos recauchutados  (en relación con el apartado b) del artículo XX del 
GATT)31, Estados Unidos - Camarones (Tailandia) / Estados Unidos - Directiva sobre fianzas 
aduaneras  (en relación con el apartado d) del artículo XX del GATT)32 y China - Publicaciones y 
productos audiovisuales  (en relación con el apartado a) del artículo XX del GATT).33 
32. En Estados Unidos - Juegos de azar y en Brasil - Neumáticos recauchutados el Órgano de 
Apelación aclaró que el proceso de sopesar y confrontar  entraña dos etapas:  en primer lugar, se lleva 
a cabo un análisis preliminar de la necesidad de la medida en litigio , en el que se tienen en cuenta 
todos los factores pertinentes, y en segundo lugar , la conclusión de ese análisis preliminar ha de 
confirmarse comparando la medida con posibles medidas alternativas.  
33. En su informe sobre el asunto Estados Unidos - Juegos de azar  el Órgano de Apelación 
determinó lo siguiente en relación con el  apartado a) del artículo XIV del AGCS: 
El proceso comienza con una evaluación de la "importancia relativa" de los intereses o 
valores promovidos por la medi da impugnada. [no se reproduce la nota de pie de página] Tras 
haberse cerciorado de la importancia de los inte reses particulares en juego, el grupo especial 
deberá ocuparse seguidamente de los demás factores que hay que "sopesar y confrontar".  El Órgano de Apelación ha señalado dos factores que, en la mayoría de los casos, serán pertinentes para la determinación por un gru po especial de la "necesidad" de una medida, 
aunque no necesariamente agotan los factores que  podrían ser considerados. [no se reproduce 
la nota de pie de página] Un factor es la contri bución de la medida al logro de los fines que 
persigue y el otro es la repercusión restrictiv a de la medida en el comercio internacional. 
 
A continuación deberá realizarse una compar ación entre la medida impugnada y posibles 
alternativas, y los resultados de esa comparación deberán analizarse teniendo en cuenta la 
importancia de los intereses en cuestión.  Es sobre la base de este proceso de "sopesar y 
confrontar" y de comparación de medidas, tenie ndo en cuenta los intereses o valores en juego, 
como un grupo especial determina si una medida es  "necesaria" o, subsidiariamente, si existe 
"razonablemente a su alcance [del Miembro inte resado]" otra medida compatible con las 
normas de la OMC. [no se reproduce la nota de pie de página]
34 
 34. En un informe posterior, sobre el asunto Brasil - Neumáticos recauchutados , el Órgano de 
Apelación resolvió lo siguiente en relación con GATT apartado b) del artículo XX: 
Comenzaremos nuestro análisis recordando que,  para determinar si una medida es o no 
"necesaria" en el sentido del apartado b) del artículo XX del GATT 1994, un grupo especial debe considerar los factores pertinentes, en pa rticular la importancia de los intereses o valores 
                                                     
 
29 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Juegos de azar , supra  nota 13, párrafo 305. 
30 Informe del Órgano de Apelación, República Dominicana - Medidas que afectan a la importación y 
venta interna de cigarrillos , WT/DS302/AB/R, adoptado el 19 de mayo de 2005, párrafo 66. 
31 Informe del Órgano de Apelación, Brasil - Neumáticos recauchutados , supra nota 19, párrafo 142. 
32 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Medidas relativas a los camarones procedentes 
de Tailandia  / Estados Unidos - Directiva sobre fianzas aduaneras para determinadas mercancías sujetas a 
derechos antidumping y compensatorios , WT/DS343/AB/R / WT/DS345/AB/R,  adoptado el 1º de agosto 
de 2008, párrafo 316. 
33 Informe del Órgano de Apelación, China - Medidas que afectan a los derechos comerciales y los 
servicios de distribución respecto de determinadas publicaciones y productos audiovisuales de esparcimiento , 
WT/DS363/AB/R, adoptado el 19 de enero de 2010, párrafo 239. 
34 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Juegos de azar , supra  nota 13, párrafos 306 
y 307. S/WPDR/W/27/Add.1 
Página 12  
 
  en juego, el alcance de la contribución de la me dida al logro de su objetivo, y el grado de 
restricción del comercio que implica.  Si ese anális is lleva a la conclusión preliminar de que la 
medida es necesaria, ese resultado tiene que confirmarse comparando la medida con las 
posibles alternativas, que pueden ser menos restri ctivas del comercio sin dejar de ofrecer una 
contribución equivalente al logro del objetivo.  Esta comparación debe llevarse a cabo a la luz 
de la importancia de los intereses o valores en  juego. [no se reproduce la nota de pie de 
página] Ese es el procedimiento mediante el que un grupo especial determina si una medida 
es o no necesaria. [no se reproduce la nota de pie de página]
35 
 35. No obstante, el Órgano de Apelación indicó, en el mismo informe, que el Grupo Especial 
tenía un cierto margen de discrecionalidad al formul ar su conclusión, y subrayó que la operación de 
sopesar y confrontar "debe efectuarse en forma íntegra". 
[...] La operación de sopesar y confrontar debe  efectuarse en forma íntegra, reuniendo todas 
las variables de la ecuación y evaluándolas unas en relación con otras después de examinarlas 
individualmente, para llegar a un juicio global.  [...]
36 
 
36. En su informe sobre el asunto China - Publicaciones y productos audiovisuales , el Órgano de 
Apelación subrayó de nuevo, en relación con el apar tado a) del artículo XX del GATT, la importancia 
de seguir las distintas etapas al determinar la "necesidad" de una determinada medida. 
No consideramos que el enfoque adoptado por  el Órgano de Apelación para analizar la 
"necesidad" en Brasil - Neumáticos recauchutados difiera del adoptado en Estados Unidos - 
Juegos de azar , que a su vez se remite a Corea - Diversas medidas que afectan a la carne 
vacuna . [no se reproduce la nota de pie de página] En cada uno de esos casos se realizó un 
proceso de sopesar y confrontar una serie de f actores con arreglo a una secuencia.  El informe 
de la diferencia Estados Unidos - Juegos de azar establece una secuencia al utilizar las frases 
siguientes:  "El proceso comienza con  una evaluación de la 'im portancia relativa' de los 
intereses o valores promovidos por la medida  impugnada" [no se reproduce la nota de pie de 
página];  " Tras haberse cerciorado de la importancia de los intereses particulares en juego, el 
grupo especial deberá ocuparse seguidamente  de los demás factores que hay que 'sopesar y 
confrontar' [no se reproduce la nota de pie de página];  y " A continuación  deberá realizarse 
una comparación entre la medi da impugnada y posibles alternativas". [no se reproduce la nota 
de pie de página] La descri pción de esta secuencia en Brasil - Neumátic os recauchutados 
indica, en primer lugar, los factores pertinentes que debían sopesarse y confrontarse en 
relación con la medida que se deseaba justificar , y señala a continuación que el resultado de 
este análisis "tiene que confirmarse comparando la medida con las posibles alternativas, que 
pueden ser menos restrictivas del comercio sin dejar de ofrecer una c ontribución equivalente 
al logro del objetivo". [no se reproduce la not a de pie de página] Aunque las palabras 
utilizadas no son idénticas, ambos informes articulan el mismo enfoque y, en ellos, como en 
el informe del Órgano de Apelación en Corea - Diversas medidas que afectan a la carne 
vacuna , se hace hincapié en la necesidad de identif icar los factores pertinentes y de llevar a 
cabo un proceso de sopesar y confrontar, entr e otras, cuando sea pertinente, las medidas 
alternativas propuestas que puedan ser menos rest rictivas del comercio y contribuyen en un 
grado equivalente al objetivo de que se trate.  En esos tres informes se reconoce también que 
un análisis exhaustivo de la "necesidad" de una medida es un proceso sujeto a una secuencia, 
lo cual hace que el ese proceso deba lógicame nte empezar por un primer paso y continuar 
                                                      
35 Informe del Órgano de Apelación, Brasil - Neumáticos recauchutados , supra  nota 19, párrafo 178. 
36 Ibíd., párrafo 182.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Página 13 
 
 
  con una serie de pasos adicionales hasta llegar a una conclusión final .  [sin cursivas en el 
original]37 
 37. Cabe añadir que en Estados Unidos - Juegos de azar el Órgano de Apelación ha declarado, en 
relación con el apartado a) del artículo XIV del AGCS, que el criterio de "necesidad" es un criterio 
objetivo .  La caracterización que hace el Miembro de los objetivos de la medida y de la eficacia de su 
enfoque reglamentario no obliga al grupo especial, el cual puede guiarse también al evaluar la "necesidad" por la estructura y la aplicación de la medida en litigio. 
Señalamos, en primer lugar, que el criteri o de "necesidad" establecido en la disposición 
relativa a las excepciones generales es un criterio objetivo .  Sin duda, la caracterización que 
hace un Miembro de los objetivos de una medida y de la eficacia de su enfoque reglamentario 
-como lo demuestran, por ejemplo, los textos de  las leyes, los antecedentes legislativos y las 
declaraciones de los organismos y funcionarios pú blicos- será pertinente para determinar si la 
medida es objetivamente "necesaria".  Sin embargo, un grupo especial no está obligado por estas caracterizaciones [no se reproduce la nota de pie de página], y también puede encontrar 
orientación en la estructura y aplicación de la medida y en las pruebas en sentido contrario 
presentadas por la parte reclamante.  En todo caso, el grupo especial, tomando como base las 
pruebas que consten en el expe diente, debe evaluar de manera  independiente y objetiva la 
"necesidad" de la medida que examina.
38 
  b) Jurisprudencia relativa a obligaciones 
 
38. La necesidad de la medida misma no se ha interp retado aún en el marco de los párrafos 2 ó 5 
del artículo 2 del Acuerdo OTC, ni en el del párrafo 3 del artículo 2, el párrafo 1 del artículo 8 ni el 
párrafo 2 del artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC, que son, todos ellos, disposiciones en las que 
se impone una obligación.  Sí se ha interpretado, sin embargo, en el marco del párrafo 6 del artículo 5 
del Acuerdo MSF y del párrafo 5 e) del Anexo sobre Telecomunicaciones del AGCS. 
39. La prescripción, establecida en el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF, de que los 
Miembros se aseguren de que las medidas sanitarias o fitosanitarias "no entrañen un grado de restricción del comercio mayor del requerido para lograr su nivel adecuado de protección sanitaria o 
fitosanitaria [...]" se aclara en la nota 3 a dicho artículo, en la que se dispone lo siguiente: 
 A los efectos del párrafo 6 del artículo 5, una  medida sólo entrañará un grado de restricción 
del comercio mayor del requerido cuando exista  otra medida, razonablemente disponible 
teniendo en cuenta su viabilidad técnica y econó mica, con la que se consiga el nivel adecuado 
de protección sanitaria o fitosanitaria y sea signifi cativamente menos restrictiva del comercio. 
 40. En la nota se aclara el concepto de "grado de restricción mayor del requerido" mediante la 
remisión inmediata a un examen de medidas alternativas .  Así pues, en la prueba del Acuerdo MSF 
parece omitirse la "primera etapa" a la que se h ace referencia en los informes sobre los asuntos 
Estados Unidos - Juegos de azar , Brasil - Neumáticos recauchutados y China - Publicaciones y 
productos audiovisuales  en relación con disposiciones en las que se establecen excepciones (es decir, 
el análisis preliminar de la necesidad de la medida en litigio  sobre la base de todos los factores 
pertinentes). 
                                                     
 
37 Informe del Órgano de Apelación, China - Publicaciones y productos audiovisuales , supra  nota 33, 
párrafo 242. 
38 Informe del Órgano de Apelación Estados Unidos - Juegos de azar, supra  nota 13, párrafo 304. S/WPDR/W/27/Add.1 
Página 14  
 
  41. En Australia - Salmón  el Órgano de Apelación identificó, en relación con el párrafo 6 del 
artículo 5 del Acuerdo MSF, un criterio de tres elementos  para establecer la existencia de una 
infracción de dicha disposición: 
Coincidimos con el Grupo Especial en que el párra fo 6 del artículo 5 y, en particular, la nota a 
pie de página a esa disposición, establece claramente un triple criterio para establecer la 
existencia de una violación del párrafo 6 del artí culo 5.  Como se ha observado ya, los tres 
elementos requeridos por el párrafo 6 del artículo 5 son que haya una MSF: 
  1) razonablemente disponible teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica;  
 2) con la que se consiga el nivel adecu ado de protección sanitaria o fitosanitaria del 
Miembro;  y 
  3) que sea significativamente menos restri ctiva del comercio que la MSF impugnada. 
 
Estos tres elementos son acumulativos, en el sentido de que para establecer la existencia de 
una incompatibilidad con el párrafo 6 del artícul o 5, es necesario que concurran todos ellos.  
En caso de que no concurriera alguno de esos elementos, la medida en litigio  sería compatible 
con el párrafo 6 del artículo 5.  Así pues, en  caso de que no haya ninguna otra medida 
disponible teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica, de que con esa medida 
alternativa no se consiga el nivel adecua do de protección sanitaria o fitosanitaria del 
Miembro, o de que la medida en cuestión no sea significativamente menos restrictiva del 
comercio, la medida en litigio será comp atible con el párrafo 6 del artículo 5.
39 
 42. El Órgano de Apelación ha aplicado esta misma descripción del criterio establecido en el 
párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF en los asuntos Japón - Productos agrícolas
40y Australia - 
Manzanas.41 
43. También es interesante observar que en la nota al  párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF se 
indica que la medida alternativa ha de ser significativamente menos restrictiva del comercio. 
44. En México - Telecomunicaciones  el Grupo Especial examinó el significado del término 
"necesarias" en el párrafo 5 e) del Anexo sobre Telecomunicaciones del AGCS.  Con referencia a la declaración del Órgano de Apelación en Corea - Carne vacuna sobre la "variedad de grados de 
necesidad", el Grupo Especial encargado del asunto México - Telecomunicaciones consideró que en el 
párrafo 5 e) del Anexo sobre Telecomunicaciones del AGCS la palabra "necesarias" está más próxima en su significado al sentido de 'que contribuy en a' uno de los objetivos enunciados en los 
párrafos e) i) a e) iii)".
42  En esta interpretación específica influyó el contexto específico del 
párrafo 5 e).  A juicio del Grupo Especial, el hec ho de que en el párrafo 5 a) del Anexo se prescriba 
que los términos y condiciones han de ser "razona bles" implicaba que la prescripción de no imponer 
"más condiciones que las necesarias", que se establece el  párrafo 5 e), tenía que interpretarse de una 
determinada manera.  Si se interpretara que el significado del término "necesarias" se aproxima más a 
"indispensables", el término "razonables" del párrafo  5 a) perdería buena parte de su significado. 
                                                      
39 Informe del Órgano de Apelación, Australia - Medidas que afectan a la importación de salmón , 
WT/DS18/AB/R, adoptado el 6 de noviembre de 1998, párrafo 194. 
40 Informe del Órgano de Apelación, Japón - Medidas que afectan a los productos agrícolas , 
WT/DS76/AB/R, adoptado el 19 de marzo de 1999, párrafo 95. 
41 Informe del Órgano de Apelación,  Australia - Manzanas , supra  nota 24,  párrafo 337. 
42 Informe del Grupo Especial, México - Medidas que afectan a los servicios de telecomunicaciones , 
WT/DS204/R, adoptado el 1º de junio de 2004, párrafo 7.342.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Página 15 
 
 
  2. Contribución de la medida al logro del objetivo 
 a) Jurisprudencia relativa a excepciones 
 45. Uno de los factores que había que considerar, según declaró el Órgano de Apelación en su 
informe sobre el asunto Corea - Carne vacuna , era la contribución  de la medida en litigio a la 
consecución del objetivo perseguido.  En Brasil - Neumáticos recauchutados el Órgano de Apelación 
aclaró, en relación con el apartado b) del artículo XX del GATT, el método que ha de aplicarse para determinar si una medida contribuye al logr o del objetivo, subraya ndo que debe existir una relación 
auténtica de fines a medios  entre el objetivo perseguido y la medida en litigio.  El Órgano de 
Apelación resolvió lo siguiente: 
Nos ocupamos ahora de la metodología utilizada por el Grupo Especial al analizar la 
contribución de la prohibición de las importacion es al logro de su objetivo.  Esa contribución 
existe cuando hay una relación auténtic a de fines a medios entre el objetivo perseguido y la 
medida en litigio .  La elección de una metodología para  evaluar la contribución de una 
medida está en función de la naturaleza del riesgo, el objetivo perseguido y el nivel de 
protección que se trata de alcanzar.  En último término depende además de la naturaleza, 
cantidad y calidad de las pruebas con que se cu enta en el momento en que se realiza el 
análisis.  Dado que el Grupo Especial, como instancia a la que corresponde la apreciación de los hechos, está en condiciones de evaluar esas circunstancias, debe gozar de un determinado 
margen para establecer la metodología que resulta  apropiado utilizar y para decidir la forma 
de estructurar u organizar el análisis de la  contribución de la medida en litigio a la 
consecución de los fines perseguidos con ella.  Este margen no es, sin embargo, ilimitado.  De 
hecho, un grupo especial ha de analizar la contribución de la medida en litigio a la consecución de los fines perseguidos con ella  de conformidad con las prescripciones del 
artículo XX del GATT de 1994 y el artículo 11 del ESD.
43 
 
46. El Órgano de Apelación subrayó además que el hecho de que se contribuya de manera 
marginal o insignificante al objetivo que persigue una medida  que es tan restrictiva como una 
prohibición de las importaciones pue de dar lugar a que no se satisfaga el criterio de necesidad, aunque 
añadió que la idoneidad de una medida para hacer una contri bución importante  no ha de demostrarse 
necesariamente  mediante una evaluación cuantitativa , sino que puede probarse también por medio de 
un razonamiento cualitativo basado en una serie de hipótesis . 
[...] [C]uando una medida produce efectos de  restricción del comercio internacional tan 
graves como los que se derivan de una prohibición de las importaciones, sería difícil que un grupo especial constatara que esa medida es necesaria de no estar convencido de que la 
medida es adecuada como contribución importante al logro de su objetivo.  En consecuencia, discrepamos de la sugerencia del Brasil de que, una prohibición de las importaciones cuya 
contribución es marginal o insignificante puede, no obstante, considerarse necesaria porque el 
objetivo es reducir en la mayor medida posible  la exposición a los riesgos.  [no se reproduce 
la nota de pie de página]" 
 
[...] Para justificar una prohibición de las importaciones en el marco del apartado b) del 
artículo XX, es necesario que el Grupo Especial  esté convencido de que esa prohibición hace 
una contribución importante al logro de su obj etivo.  Naturalmente, esa demostración puede 
hacerse recurriendo a pruebas o datos, correspondientes al pasado o al presente, que establezcan que la prohibición de las impor taciones en litigio contribuye de manera 
importante a la protección de los objetivos ambi entales o de salud pública perseguidos.  No 
obstante, no es éste el único tipo de demostración que puede establecer esa contribución.  En 
                                                     
 
43 Informe del Órgano de Apelación, Brasil - Neumáticos recauchutados , supra  nota 19, párrafo 145. S/WPDR/W/27/Add.1 
Página 16  
 
  consecuencia, un grupo especial puede llegar a la conclusión de que una prohibición de las 
importaciones es necesaria sobre la base de la  demostración de que la prohibición de las 
importaciones en litigio es adecuada para hacer una contribuc ión importante al logro de su 
objetivo .  Esa demostración puede consistir en proyecci ones cuantitativas en el futuro o en un 
razonamiento cualitativo basado en una serie de hi pótesis verificadas y apoyadas en pruebas 
suficientes .  [sin cursivas en el original]
44 
 47. En China - Publicaciones y productos audiovisuales  el Órgano de Apelación reiteró estas 
declaraciones en una diferencia relacionada con el apartado a) del artículo XX del GATT
45 y criticó al 
Grupo Especial por no haber efectuado una evaluación cuantitativa ni cualitativa de la contribución de 
la medida al logro del objetivo. 
Al llegar a su constatación con respecto a la cont ribución del requisito relativo al plan estatal 
a la protección de la moral pública en China, el Grupo Especial afirmó simplemente que la limitación del número de entidades importadoras " puede hacer una contri bución importante" a 
la protección de la moral pública en China.  Sin embargo, el Grupo Especial no examinó 
proyecciones cuantitativas ni aportó un razona miento cualitativo basado en pruebas que 
apoyaran esa constatación.  El informe del Grupo Especial no contie ne un análisis sobre 
cómo, o en qué medida, el requisito relativo al plan estatal puede hacer esa contribución, o la hace efectivamente.  Por estas razones, discrepamos  de la constatación del Grupo Especial de 
que China había satisfecho su carga de la prue ba con respecto a la c ontribución del requisito 
relativo al plan estatal a la protección de la moral pública en China.
46 
 
 b) Jurisprudencia relativa a obligaciones  48. En Australia - Salmón  el Órgano de Apelación analizó, en relación con el párrafo 6 del 
artículo 5 del Acuerdo MSF, la cuestión de si las medidas alternativas propuestas eran capaces de 
lograr el nivel adecuado de protección establecido por Australia: 
Recordamos que el segundo elemento que requier e el párrafo 6 del artículo 5 nos obliga a 
examinar si con alguna de las MSF alternativas  posibles  antes identificadas se conseguiría el 
nivel adecuado de protección de Australia.  Pa ra poder hacerlo, tendríamos que conocer, en 
primer lugar, el nivel de protección que podr ía conseguirse con cada una de esas otras MSF.
47 
 
49. Sin embargo, el Órgano de Apelación no pudo llevar a cabo ese análisis "debido a la 
insuficiencia de las constatacion es fácticas del Grupo Especial y de los hechos admitidos por las 
partes".48 
3. Valores e intereses comunes 
 a) Jurisprudencia relativa a excepciones 
 
50. Otro factor que puede considerarse en la  operación de "sopesar y confrontar" es la 
importancia de los valores e intereses co munes que se persiguen.  En el asunto Corea - Carne vacuna , 
el Órgano de Apelación declaró: 
                                                      
44 Ibíd., párrafos 150 y 151. 
45 Informe del Órgano de Apelación, China - Publicaciones y productos audiovisuales , supra  nota 33, 
párrafos 252 y 253. 
46 Ibíd., párrafo 294. 
47 Informe del Órgano de Apelación, Australia - Salmon , supra  nota 39, párrafo 208. 
48 Ibíd., párrafo 213.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Página 17 
 
 
  [...] Nos parece que un intérprete de tratados que  evalúe una medida que se alegue necesaria 
para lograr la observancia de una ley o regl amento compatible con la OMC puede, en casos 
apropiados, tener en cuenta la importancia relativa de los intereses o valores comunes que la 
ley o el reglamento que se deban hacer cumplir estén destinados a proteger.  Cuanto más 
vitales o importantes sean esos intereses o valo res comunes, más fác il será aceptar como 
"necesaria" una medida concebida como instrumento para lograr la observancia .  [sin 
cursivas en el original]49 
 51. Esta declaración se reiteró en posteriores informes del Órgano de Apelación, como CE - 
Amianto
50 (en relación con el apartado b) del artículo XX del GATT) y Estados Unidos - Juegos de 
azar (en relación con el apartado a) del artículo XIV del AGCS).  En este último asunto, el Órgano de 
Apelación declaró: 
El proceso comienza con una evaluación de la "importancia relativa" de los intereses o 
valores promovidos por la medi da impugnada. [no se reproduce la nota de pie de página] Tras 
haberse cerciorado de la importancia de los inte reses particulares en juego, el grupo especial 
deberá ocuparse seguidamente de los demás fact ores que hay que "sopesar y confrontar".  
[...]51 
 52. El Órgano de Apelación reiteró esta última declaración en República Dominicana - 
Importación y venta de cigarrillos
52 y China - Publicaciones y productos audiovisuales .53 
53. Debe tenerse presente que los grupos especi ales y el Órgano de Apelación han aceptado 
sistemáticamente que los valores e intereses que está n en juego son importantes.  En su informe sobre 
el asunto Estados Unidos - Camarones el Órgano de Apelación observó, en relación con el 
artículo XX del GATT, lo siguiente: 
 [...] Los párrafos a) a j) [del artículo XX de l GATT] incluyen medidas que están reconocidas 
como excepciones a obligaciones sustantivas  establecidas en el GATT de 1994, porque se ha 
reconocido un carácter importante y legítimo a la política interna implícita en esas medidas.  
[...]54 
 54. Entre los valores en juego han figurado, por ejemplo, la sal ud de las personas ( CE - Amianto
55 
y Brasil - Neumáticos recauchutados56), la protección del medio ambiente ( Brasil - Neumáticos 
                                                      
49 Informe del Órgano de Apelación, Corea - Carne vacuna , supra  nota 18, párrafo 162. 
50 Informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto , supra  nota 18, párrafo 172. 
51 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Juegos de azar , supra  nota 13, párrafo 306. 
52 Informe del Órgano de Apelación, República Dominicana - Import ación y venta de cigarrillos , supra  
nota 30, párrafo 69. 
53 Informe del Órgano de Apelación, China - Publicaciones y productos audiovisuales , supra  nota 33, 
párrafo 242. 
54 Informe del Órga no de Apelación, Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de 
determinados camarones y productos del camarón , WT/DS58/AB/R, adoptado el 6 de noviembre de 1998, 
párrafo 121. 
55 Informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto , supra  nota 18, párrafo 172:  "En el asunto que se 
examina, el objetivo que se persigue con la medida es proteger la vida y la salud de las personas mediante la 
eliminación o reducción de los riesgos conocidos que entrañan para la salud y la vida de las personas las fibras de amianto.  El objetivo perseguido es vital y de la máxima importancia." 
56 Informe del Órgano de Apelación, Brasil - Neumáticos recauchutados , supra  nota 19, párrafo 144:  
"El Grupo Especial constató que el objetivo de la prohibición de las importaciones es la reducción de "la exposición a los riesgos para la salud y la vida de las personas y los animales o la preservación de los vegetales 
derivados de la acumulación de neumáticos de desecho", [no se reproduce la nota de pie de página] y tomó nota 
de que "pocos intereses son más 'vitales' e 'importantes ' que la protección de los seres humanos frente a riesgos S/WPDR/W/27/Add.1 
Página 18  
 
  recauchutados
57), la prevención del fraude ( Corea - Carne vacuna58 y República Dominicana - 
Importación y venta de cigarrillos59), la obtención de ingresos mediante la recaudación de derechos 
arancelarios legítimos impuestos sobre las mercancías importadas ( China - Partes de automóviles60), 
y el orden y la moral públicos ( Estados Unidos - Juegos de azar61 y China - Publicaciones y 
productos audiovisuales62). 
55. El Grupo Especial encargado del asunto Colombia - Puertos de entrada ha observado que en 
el artículo XX del GATT no se establece una  jerarquía de los intereses enunciados: 
Aunque la importancia relativa de los intereses o valores comunes que pueden abordarse en el 
marco del artículo XX del GATT de 1994 (incluidos todos sus apartados) no supone una 
clasificación jerárquica o el establecimient o de prioridades por lo que respecta a esos 
intereses, una evaluación de la importancia de lo s intereses o valores ha de tener en cuenta las 
pruebas presentadas, así como las circunstancias más importantes que afronta el demandado.  Esto es igualmente cierto en relación con las me didas necesarias para lograr la observancia de 
las leyes o reglamentos relativos a la aplicación de las disposiciones aduaneras.
63 
 
56. Cabe recordar que los grupos especiales y el Órgano de Apelación han reconocido la 
autonomía de los Miembros para determinar los objet ivos que persiguen, y su derecho a establecer el 
nivel apropiado de logro de esos objetivos.64 
 b) Jurisprudencia relativa a obligaciones 
 57. En la jurisprudencia en la que se han inte rpretado "pruebas de necesidad" incorporadas en 
obligaciones no se ha hecho ninguna alusión a la declaración formulada por el Órgano de Apelación 
                                                                                                                                                                    
 
sanitarios, y de que la protección del medio ambiente no es menos importante". [no se reproduce la nota de pie 
de página]" 
57 Ibíd. 
58 Informe del Órgano de Apelación, Corea - Carne vacuna , supra  nota 18, párrafo 178:  "Nos parece 
improbable que Corea se propusiese establecer un nivel de protección que eliminase totalmente  el fraude con 
respecto al origen (nacional o extranjero) de la carne vacuna vendida por los minoristas.  La eliminación total del fraude exigiría probablemente un a prohibición total de las importaciones.  Por consiguiente, suponemos que 
Corea en realidad se proponía reducir considerablemente  el número de casos de fraude registrados con respecto 
al origen de la carne vacuna vendida por los minoristas. [...]" 
59 Informe del Órgano de Apelación, República Dominicana - Import ación y venta de cigarrillos , supra  
nota 30, párrafo 71:  El Órgano de Apelación citó, suscribiéndola, la siguiente declaración del Grupo Especial:  
"[...] El Grupo Especial re conoció además que 'la recaudación de ingr esos tributarios (y, a la inversa, la 
prevención de la evasión de impuestos) es una cuestión de interés primordial' para cualquier país y en particular 
para un país en desarrollo como la República Dominicana.' [...]" 
60 Informes del Grupo Especial, China - Medidas que afectan a las importaciones de partes de 
automóviles , WT/DS339/R, WT/DS340/R, WT/DS342/R, y Add.1 y Add.2, adoptados el 12 de enero de 2009, 
confirmados (WT/DS339/R) y modificados (WT/DS340/R, WT/DS342/R) por los informes del Órgano de Apelación WT/DS339/AB/R, WT/DS340/AB/R, WT/DS342/ AB/R, párrafo 7.360.  China no apeló contra las 
constataciones del Grupo Especial relacionadas con el apartado d) del artículo XX del GATT. 
61 El Órgano de Apelación se refirió a la siguiente constatación del Grupo Especial:  "los intereses y 
valores protegidos por [la Ley de Com unicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la Ley sobre actividades ilícitas 
de juegos de azar] obedecen a intereses sociales muy im portantes que pueden caracterizarse como 'vital[es] y de 
la máxima importancia'".  Véase el  informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Juegos de azar , supra  
nota 13, párrafo 301. 
62 Informe del Grupo Especial, China - Publicaciones y productos audiovisuales , supra  nota 14, 
párrafo 7.759. 
63 Informe del Grupo Especial, Colombia - Precios indicativos y restricciones de los puertos de 
entrada , WT/DS366/R y Corr.1, adoptado el 20 de mayo de 2009, párrafo 7.563. 
64 Véanse las secciones II.A y II.B, supra .  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Página 19 
 
 
  en Corea - Carne vacuna conforme a la cual evaluar si una medida es "necesaria" entraña un proceso 
de "sopesar y confrontar una serie de factores".  Por lo tanto, no se ha hecho referencia a la 
importancia relativa de los intereses y valores comunes desde este punto de vista en particular. 
4. Medidas alternativas que estén razonablemente al alcance 
 a) Jurisprudencia relativa a excepciones 
 
58. Una vez alcanzada una conclusión preliminar sobr e la necesidad de la medida de que se trate 
teniendo en cuenta todos los factores pertinentes, se considerará si hay medidas alternativas  que estén 
razonablemente al alcance.65  En el asunto República Dominicana - Importación y venta de cigarrillos 
el Órgano de Apelación observó, en relación con apar tado d) del artículo XX del GATT, lo siguiente: 
[...] El proceso de sopesar y confrontar estos tr es factores también influye en la determinación 
de si el Miembro interesado tiene razonablemente a su alcance otra medida posible que sea compatible con la OMC, o si hay una medi da menos incompatible con la OMC que esté 
razonablemente a su alcance.
66 
 
59. Como se indicó en la primera Nota de la S ecretaría, el Grupo Especial encargado del asunto 
CE - Amianto declaró que la existencia de una medida que esté razonablemente al alcance debe 
apreciarse en el contexto de la realidad económica y administrativa  del Miembro de que se trate.67 
60. En Canadá - Exportaciones de trigo e importaciones de grano  el Grupo Especial enumeró, en 
el contexto de una diferencia re lacionada con el apartado d) del artículo XX del GATT, una serie de 
factores que pueden considerarse al determinar si una medida alternativa está "razonablemente al 
alcance": 
Por consiguiente, sigue planteada la cuestión de si existe una medida alternativa al 
artículo 57(c) que esté razonablemente al alca nce.  El Órgano de Apelación ha indicado que 
los criterios pertinentes para determinar si existe una medida alternativa que esté 
"razonablemente al alcance" son:   i) el grado en que la medida alternativa "contribuye a la 
realización del fin perseguido"[no se reproduce la no ta de pie de página];  ii) la dificultad de 
aplicación [no se reproduce la nota de pie de página];  y iii) el efecto en el comercio de la medida alternativa en comparación con el de la  medida cuya justificación se alega con arreglo 
al artículo XX [no se reproducen las notas de pi e de página].  El Órgano de Apelación ha 
declarado también que, además de estar "razonablemente al alcance", la medida alternativa 
debe lograr el nivel de observancia buscado. [no se reproduce la nota de pie de página] A este 
respecto, el Órgano de Apelación ha reconoci do que "los Miembros de la OMC tienen el 
derecho de determinar por sí mismos el nive l de observancia de sus leyes y reglamentos 
compatibles con la OMC".
68 
 61. En el informe sobre el asunto Estados Unidos - Juegos de azar el Órgano de Apelación 
confirmó, en relación con el apartado a) del artícul o XIV del AGCS, que la medida alternativa ha de 
estar razonablemente al alcance y no debería ser mera mente teórica.  Indicó que al determinar si la 
                                                     
 
65 Véase el párrafo 32, supra . 
66 Informe del Órgano de Apelación, República Dominicana - Import ación y venta de cigarrillos , supra  
nota 30, párrafo 70. 
67 Nota de la Secretaría sobre las "prueb as de necesidad" en la OMC, párrafo 35. 
68 Informe del Grupo Especial, Canadá - Medidas relativas a las exportaciones de trigo y al trato del 
grano importado , WT/DS276/R, adoptado el 27 de septiembre de 2004, confirmado por el informe del Órgano 
de Apelación WT/DS276/AB/R, párrafo 6.226. S/WPDR/W/27/Add.1 
Página 20  
 
  medida alternativa está "razonablemente al alcance" ha de considerarse también el nivel de protección 
que el Miembro en cuestión trata de alcanzar. 
[...] No obstante, puede considerarse que una medida alternativa no está "razonablemente al 
alcance" cuando es simplemente de naturaleza teórica , por ejemplo cuando el Miembro 
demandado no puede  adoptarla, o cuando la medida impone una carga indebida a ese 
Miembro, tales como costos prohibitivos o di ficultades técnicas importantes.  Además, una 
medida alternativa que esté "razonablemente al alcance" debe ser una medida que mantenga 
para el Miembro demandado el derecho a logr ar el nivel de protección que desee  con 
respecto al objetivo perseguido al amparo del apartado a) del artículo XIV.  [sin cursivas en el original]
69 
 
62. Cabe aducir que, cuanto más alto sea el ni vel adecuado de protecci ón que fija un Miembro 
(por ejemplo, un nivel de toleranc ia cero), menor será el abanico de medidas alternativas que estén 
razonablemente a su alcance.  Así, en República Dominicana - Importación y venta de cigarrillos , el 
Órgano de Apelación aprobó el razonamiento formulado por el Grupo Especial en relación con el  
apartado d) del artículo XX del GATT: 
[...] A la luz de su análisis de los factores pe rtinentes, especialmente de la contribución de la 
medida a la realización del fin perseguido, el  Grupo Especial opinó que la alternativa de 
proporcionar a los exportadores extranjeros estampill as fiscales difíciles de falsificar para que 
éstos las adhirieran a los paquetes de cigarrillos durante sus propios procesos de producción, antes de su importación, sería equivalente al requisito de estampillado en cuanto a permitir 
que la República Dominicana lograse el alto nivel de observancia que busca  con respecto a 
las leyes sobre recaudación de impuestos y la prevención del contrabando de cigarrillos.  [no 
se reproduce la nota de pie de página] El Grupo Especial atribuyó un peso sustancial a su 
constatación de que el requisito de estampill ado tiene una eficacia limitada para prevenir la 
evasión fiscal y el contrabando de cigarrillos ;  en particular, constató que "no existe ninguna 
prueba que le permita llegar a la conclusión de que, con el requisito de estampillado, la 
República Dominicana puede lograr un nivel de  observancia absoluta con respecto a la 
recaudación de impuestos y la prevención del contrabando de cigarrillos". [no se reproduce la 
nota de pie de página] Consideramos que el Gr upo Especial realizó un análisis adecuado, 
siguiendo el enfoque expuesto en los asuntos Corea - Diversas medidas que afectan a la 
carne vacuna y CE - Amianto , y confirmado en Estados Unidos - Juegos de azar .  No vemos 
ningún motivo para alterar las conclusiones del Gr upo Especial con respecto a la existencia de 
otra medida razonablemente disponible como a lternativa al requisito de estampillado.  [sin 
cursivas en el original]
70 
 63. En Brasil - Neumáticos recauchutados  el Órgano de Apelación especificó además, en relación 
con el apartado b) del artículo XX, que es posible que determinadas medidas no sean medidas 
alternativas, sino complementarias, cuando ya se est án aplicando y forman parte de una política global 
encaminada al logro del objetivo.  El Ór gano de Apelación resolvió lo siguiente: 
Las Comunidades Europeas se refirieron, entre l as posibles alternativas, a medidas destinadas 
a promover el recauchutado en el país o a me jorar la recauchutabilidad de los neumáticos 
usados, así como a una mejor observancia de  la prohibición de las importaciones de 
neumáticos usados y de los planes existentes de recogida y eliminación.  De hecho, al igual 
que la prohibición de las importaciones, esas medidas son ya elementos de una estrategia 
global diseñada por el Brasil para ocuparse del pr oblema de los neumáticos de desecho. [no se 
                                                     
 
69 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Juegos de azar , supra  nota 13, párrafo 308. 
70 Informe del Órgano de Apelación, República Dominicana - Import ación y venta de cigarrillos , supra  
nota 30, párrafo 72.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Página 21 
 
 
  reproduce la nota de pie de página] La sustitución de un elemento de esta política global por 
otro la debilitaría, al reducir las sinergias entre sus componentes así como sus efectos 
totales.  En consecuencia, opinamos que el Gr upo Especial no incurrió en error al rechazar 
como alternativas a la prohibición de las im portaciones componentes de la política del Brasil 
en relación con los neumáticos de desecho que complementan a la prohibición de las 
importaciones.  [sin cursivas en el original]71 
  b) Jurisprudencia relativa a obligaciones  64. En relación con el significado de la expresión "razonablemente disponible" en la nota 3 del 
Acuerdo MSF, en el asunto Australia - Salmón el Órgano de Apelación coincidió con la constatación 
del Grupo Especial y declaró lo siguiente: 
 En relación con el primer elemento que requiere el párrafo 6 del artículo 5, la existencia de 
otra MSF "razonablemente disponible teniendo en  cuenta su viabilidad técnica y económica", 
el Grupo Especial ha observado que el Inform e final de 1996 [un info rme del Gobierno de 
Australia] presentaba las cuatro opciones como opciones "que merecen tenerse en cuenta", y 
ha constatado que de ello se deduce "que el Informe final de 1997 presentaba las cuatro 
opciones en cuestión como opciones de política general técnica y económicamente viables".  
En consecuencia, el Grupo Especial ha llegado a la conclusión de que concurre el primer 
elemento requerido por el párrafo 6 del artícul o 5.  [no se reproduce la nota de pie de 
página]
72 
 
65. El Grupo Especial que examinó el asunto Australia - Manzanas citó el informe sobre el 
cumplimiento en la diferencia Japón - Manzanas al observar, en relación con el significado de la 
expresión "razonablemente disponible" en el párrafo  6 del artículo 5 del Acuerdo MSF, lo siguiente: 
El Grupo Especial está de acuerdo con Australia en que la evaluación de si una alternativa 
debe considerarse razonablemente disponible teniendo en cuenta su viabilidad técnica y 
económica ha de realizarse "en el mundo real", como sugirió el Grupo Especial sobre el cumplimiento en la diferencia Japón - Manzanas (párrafo 5 del artículo 21 - Estados 
Unidos) .  Como se indica en la misma diferencia, "el riesgo de una aplicación incorrecta" 
también es parte de la viabilidad técnica de la alternativa.[...]
73 
 
D. CARGA DE LA PRUEBA  
66. En la primera Nota de la Secretaría se hacía referencia al informe del Órgano de Apelación 
sobre el asunto Estados Unidos - Camisas y blusas de lana  a propósito de la carga de prueba en los 
                                                      
71 Informe del Órgano de Apelación, Brasil - Neumáticos recauchutados , supra  nota 19, párrafo 172. 
72 Informe del Órgano de Apelación, Australia - Salmón , supra  nota 39, párrafo 183. 
73 Informe del Grupo Especial, Australia - Medidas que afectan a la importación de manzanas 
procedentes de Nueva Zelandia , WT/DS367/R, distribuido a los Miembros de la OMC el 9 de agosto de 2010,  
párrafo 7.1257.  Posteriormente, el Órgano de Apelación revocó el análisis del Grupo Especial relativo al 
párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF, porque rechazaba el enfoque "en dos etapas" que el Grupo Especial 
había elaborado en dicho asunto al ocuparse de esa disposición. (Informe del Órgano de Apelación,  Australia - 
Manzanas , supra  nota 24,  párrafos 358 y 359.) El Órgano de Apelación no se pronunció específicamente 
respecto de la declaración citada por el Grupo Especial co nforme a la cual la evaluación de la viabilidad técnica 
y económica ha de realizarse "en el mundo real".  Observó que, a falta de suficientes hechos no controvertidos, o constataciones fácticas del Grupo Especial, no podía completar el análisis jurídico relativo al párrafo 6 del 
artículo 5 del Acuerdo MSF. (Véase, Informe del Órgano de Apelación,  Australia - Manzanas , supra  nota 24,  
párrafos 385 y 402.) S/WPDR/W/27/Add.1 
Página 22  
 
  procedimientos de solución de diferencias en que se consideran "pruebas de necesidad" .
74  En ese 
informe, el Órgano de Apelación examinó el concepto  de carga de la prueba en los sistemas de 
solución judicial de diferencias e indi có que la carga de la prueba recae, por lo general, en la parte, ya 
sea demandante o demandada, que afirma una determinada alegación o defensa. 
Al abordar esta cuestión, encontramos que es verdaderamente difícil concebir que ningún 
sistema de solución judicial de diferencias pueda  funcionar si acoge la idea de que la mera 
afirmación de una alegación puede equivaler a una prueba.  Por consiguiente, no resulta 
sorprendente que diversos tribunales internaci onales, incluida la Corte Internacional de 
Justicia, hayan aceptado de forma general y conc ordante la norma según la cual la parte que 
alega un hecho -sea el demandante o el demanda do- debe aportar la prueba correspondiente. 
[no se reproduce la nota de pie de página] Ad emás, es una regla de prueba generalmente 
aceptada en los ordenamientos jurídicos de tradición romanista, en el common law  y, de 
hecho, en la mayor parte de las jurisdicciones, que la carga de la prueba incumbe a la parte, 
sea el demandante o el demandado, que afirma una determinada reclamación o defensa.  Si 
esa parte presenta pruebas suficientes para f undar la presunción de que su reclamación es 
legítima, la carga de la prueba se desplaza a la otra parte, que deberá aportar pruebas 
suficientes para refutar la presunción. [no se reproduce la nota de pie de página]75 
 67. Esta declaración general puede hacerse más concre ta si se considera la diferencia entre las 
"pruebas de necesidad" previstas en el marco de  excepciones, por un lado, y las incorporadas en 
obligaciones, por otro. 
 a) Jurisprudencia relativa a excepciones 
 68. En el caso de las "pruebas de necesidad" pr evistas en el marco de excepciones, será 
normalmente en la parte demandada en quien recaerá la carga de demostrar que una medida puede justificarse en virtud de la di sposición que invoca.  Cuando la parte reclamante ha acreditado prima 
facie la existencia de una infracción (y el demandado no puede refutar esa pres unción), corresponde al 
demandado probar que la medida en litigio está, en  realidad, justificada, puesto que con ella se 
persigue un objetivo para el que se ha previsto una excepción en el Ac uerdo de la OMC pertinente.  A 
continuación, la parte reclamante tiene que probar que existe una medi da alternativa menos restrictiva 
del comercio.  Después, la carga de la prueba se traslada a la parte demanda da, que ha de demostrar 
que la medida alternativa no está razonablemente a su alcance.  En Estados Unidos - Juegos de azar el 
Órgano de Apelación declaró a este respecto lo siguiente: 
Está firmemente establecido el principio de que recae sobre la part e demandada que invoca 
una defensa afirmativa la carga de demostrar que  su medida, declarada incompatible con las 
                                                     
 
74 Nota de la Secretaría sobre las "pruebas de neces idad" en la OMC, párrafo 40;  véanse también las 
otras referencias citadas en la Nota. 
75 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de 
camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India , WT/DS33/AB/R, adoptado el 23 de mayo de 1997, 
y Corr.1, página 16.  Como se observó en la Nota de la  Secretaría sobre las "pruebas de necesidad" en la OMC, 
el Órgano de Apelación ha aplicado esta resolución en lo s siguientes asuntos, entre otros:  informe del Órgano 
de Apelación, India Protección mediante patent e de los productos farmacéuticos  y los productos químicos para 
la agricultura , WT/DS50/AB/R, adoptado el 16 de enero de 1998, párrafos 73-75;  informe del Órgano de 
Apelación, Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (Hormonas) , 
WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, adoptado el 13 de febrero de 1998, párrafo 98;  informe del Órgano de 
Apelación, India - Restricciones cuantitativas a la importación de productos agrícolas, textiles e industriales , 
WT/DS90/AB/R, adoptado el 22 de septiembre de1999, párrafo 44;  también la aplicó en su informe el Grupo Especial encargado del asunto Comunidades Europeas - Medidas que afectan al amianto y a los productos que 
contienen amianto , WT/DS135/R y Add.1, adoptado el 5 de abril de 2001, modificado por el informe del 
Órgano de Apelación WT/DS135/AB/R, párrafo 8.177.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Página 23 
 
 
  normas de la OMC, cumple los requisitos de la defensa que invoca. [no se reproduce la nota 
de pie de página] En el marco del apartado a)  del artículo XIV, esto significa que la parte 
demandada debe demostrar que su medida  es "necesaria" para lograr los objetivos 
relacionados con la moral o el or den público.  No obstante, cons ideramos que no incumbe a la 
parte demanda la carga de demostrar, en primer lugar, que no hay alternativas que estén 
razonablemente al alcance para lograr sus obje tivos.  Concretamente, la parte demandada no 
necesita identificar el conjunto de medidas a lternativas menos restrictivas del comercio y 
después demostrar que ninguna de ellas logra el  objetivo perseguido.  Los Acuerdos de la 
OMC no contemplan esa carga tan poco fac tible y, sin duda, a menudo imposible. 
 
Antes bien, corresponde a la parte demandada acreditar prima facie  que su media es 
"necesaria", presentando pruebas y argumentos que permitan al grupo especial evaluar la medida impugnada a la luz de los factores pertin entes que se han de "sopesar y confrontar" en 
cada caso concreto.  Al hacerlo, la parte demandada pue de señalar por qué las medidas 
alternativas no lograrían los mismos objetiv os que la medida impugnada, pero no está 
obligada a hacerlo para demostrar, en primer lugar, que su medida es "necesaria" .  En el 
caso de que el grupo especial llegue a la conclusión de que el demandado ha acreditado prima 
facie  que la medida impugnada es "necesaria" -es decir, que está "significativamente más 
cerca del polo de lo 'indispensable' que del polo opuesto, de lo que simplemente 'contribuye a' 
[no se reproduce la nota de pie de página]- de berá concluir que la  medida impugnada es 
"necesaria" en el sentido del apartado a) del ar tículo XIV del AGCS.  [sin cursivas en el 
original] 
 
No obstante, si la parte reclamante señala una  medida alternativa compatible con las normas 
de la OMC que, a su juicio, debería habe r adoptado la parte demandada, ésta deberá 
demostrar por qué la medida impugnada sigue siendo "necesaria" incluso teniendo en cuenta 
esa alternativa o, dicho de otra manera, por qué  la alternativa propuesta no está, de hecho, 
"razonablemente a su alcance".  Si una parte demandada demuestra que la alternativa no está 
"razonablemente a su alcance", teniendo en cu enta los intereses o valores que se persiguen y 
el nivel de protección deseado por la parte, de  ello se desprende que la medida impugnada 
debe ser "necesaria" en el sentido de l apartado a) del artículo XIV del AGCS.
76 
 
 b) Jurisprudencia relativa a obligaciones 
 69. En la primera Nota de la Secretaría se hací a referencia, en relación con los casos en que se 
prevé una "prueba de necesidad" en el marco de  una obligación, a la declaración que formuló el 
Órgano de Apelación en el asunto CE - Hormonas con respecto al Acuerdo MSF.
77  En dicho asunto 
el Órgano de Apelación estimó que la pa rte reclamante tiene que acreditar prima facie  que la medida 
sanitaria o fitosanitaria en litigio es incompatible c on una determinada disposic ión del Acuerdo MSF.  
A continuación, la parte demandada  ha de refutar esa presunción prima facie .  La parte pertinente del 
informe del asunto CE - Hormonas dice así: 
 Inicialmente la carga de la prueba co rresponde al reclamante, que debe acreditar prima facie  
la incompatibilidad con determinada disposición del Acuerdo MSF  en que haya incurrido el 
demandado, o más concretamente, la inco mpatibilidad de las medidas sanitarias o 
fitosanitarias del demandado contra las cuales  reclama.  Cuando ello se haya acreditado 
                                                      
76 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Juegos de azar , supra  nota 13, 
párrafos 309-311. 
77 Nota de la Secretaría sobre las "prueb as de necesidad" en la OMC, párrafo 45. S/WPDR/W/27/Add.1 
Página 24  
 
  prima facie , la carga de la prueba se desplaza al demandado, que debe a su vez contrarrestar o 
refutar la incompatibilidad alegada.
78 
70. El Órgano de Apelación reiteró esta constatación en relación con el párrafo 6 del artículo 5 
del Acuerdo MSF en los asuntos Japón - Productos agrícolas II79 y Australia - Manzanas.80 
III. RESTRICCIÓN ENCUBIERTA DEL COMERCIO 
71. Los Miembros solicitaron que se incorporara en esta tercera sección de la adición un análisis 
del uso de la expresión "restricción encubierta del come rcio", así como de la ju risprudencia que la ha 
interpretado. 
A. USO DEL CONCEPTO DE "RESTRICCIÓN ENCUBIERTA DEL COMERCIO " 
72. La expresión "restricción encubierta del comercio" (o "restricción encubierta al comercio") se 
ha empleado en varias disposiciones de los Acue rdos de la OMC.  En algunos casos se usa la 
expresión "restricción encubierta del comercio internacional" (o "restricción encubierta al comercio internacional").  En el AGCS figura la expresión "r estricción encubierta al comercio de servicios". 
73. En el artículo XX del GATT - Excepciones generales se usa la expresión "restricción 
encubierta al comercio internacional": 
 A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que 
constituya un medio de discriminación arbitrar io o injustificable entre los países en que 
prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional , 
ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada en  el sentido de impedir que toda 
parte contratante adopte o aplique las medidas:   [...].  [sin cursivas en el original] 
 
74. En los preámbulos de los Acuerdos OTC y M SF se emplea la misma formulación que en el 
artículo XX del GATT.  La expresión "restricción en cubierta" aparece también en una disposición 
operativa del Acuerdo MSF.  En párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF se dispone: 
 Con objeto de lograr coherencia en la ap licación del concepto de nivel adecuado de 
protección sanitaria o fitosanitaria contra los ri esgos tanto para la vida y la salud de las 
personas como para las de los animales o la preservación de los vegetales, cada Miembro 
evitará distinciones arbitrarias o injustificabl es en los niveles que considere adecuados en 
diferentes situaciones, si tales distinciones tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional .  [sin cursivas en el original] 
 75. La expresión "restricción encubierta al comercio " se usa también en el AGCS, concretamente 
en su artículo VII, relativo al reconocimiento,  en cuyo párrafo 3 se dispone lo siguiente: 
 Ningún Miembro otorgará el reconocimient o de manera que c onstituya un medio de 
discriminación entre países en la aplicación de sus normas o criterios para la autorización o certificación de los proveedores de servicios o la concesión de licencias a los mismos, o una restricción encubierta al comercio de servicios .  [sin cursivas en el original] 
 
                                                     
 
78 Informe del Órgano de Apelación, CE - Hormonas , supra  nota 75, párrafo 98. 
79 Informe del Órgano de Apelación, Japón - Medidas que afectan a los productos agrícolas , 
WT/DS76/AB/R, adoptado el 19 de marzo de 1999, párrafos 122 y 126. 
80 Informe del Órgano de Apelación,  Australia - Manzanas , supra  nota 24,  párrafo 360.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Página 25 
 
 
  76. Es de notar que la misma expresión se usa también el artículo XIV del AGCS - Excepciones 
generales: 
 A reserva de que las medidas enumeradas a continuación no se apliquen en forma que 
constituya un medio de discriminación arbitr ario o injustificable entre países en que 
prevalezcan condiciones similares, o una restricción encubierta del comercio de servicios , 
ninguna disposición del presente Acuerdo se in terpretará en el sentido de impedir que un 
Miembro adopte o aplique medidas:  [...].  [sin cursivas en el original] 
 77. La misma expresión figura, por último, en el  apartado d) del artículo 5 del Anexo sobre 
Telecomunicaciones, donde se dispone lo siguiente: 
c) Cada Miembro se asegurará de que los proveedores de servicios de otros Miembros 
puedan utilizar las redes y servicios públicos de  transporte de telecomunicaciones para el 
movimiento de información dentro de las fr onteras y a través de ellas, incluidas las 
comunicaciones intraempresariales de dichos proveedores de servicios, y para el acceso a la información contenida en bases de datos o al macenada de otro modo en forma legible por 
máquina en el territorio de cualquier Miembr o.  Toda medida nueva o modificada de un 
Miembro que afecte significativamente a esa utilización será notificada y será objeto de consultas, de conformidad con las di sposiciones pertinentes del acuerdo. 
  d) No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, un Miembro podrá adoptar las 
medidas que sean necesarias para garantizar la seguridad y confidencialidad de los mensajes, 
a reserva de que tales medidas no se apli quen de forma que constituya un medio de 
discriminación arbitrario o injustificable o una restricción encubierta del comercio de 
servicios .  [sin cursivas en el original] 
 B. J
URISPRUDENCIA DE LA OMC 
78. En el asunto Estados Unidos - Gasolina  el Órgano de Apelación formuló una interpretación 
de la expresión "restricción encubierta al comercio  internacional" del artículo XX del GATT.  Indicó 
que, la prescripción de que una medida no debe co nstituir una "restricción encubierta al comercio 
internacional" trata de evitar que los Miembros  abusen de sus derechos amparándose en las 
excepciones previstas en el GATT. 
 Por consiguiente, "discriminación arbitraria",  "discriminación injustificable" y "restricción 
encubierta" al comercio internacional pueden in terpretarse en aposición;  se dan sentido 
recíprocamente.  Para nosotros es claro que "restricción encubierta" incluye discriminación encubierta en el comercio internacional.  Es igualmente claro que restricción o discriminación 
oculta o tácita en el comercio internacional no agota el significado de "restricción encubierta".  
Estimamos que puede interpretarse adecuad amente que la "restricción encubierta", 
cualesquiera que sean los demás aspectos que comprenda, abarca las restricciones 
equivalentes a una discriminación arbitraria o in justificable en el comercio internacional 
aplicadas en la forma de una medida formalme nte comprendida en el ámbito de una de las 
excepciones enumeradas en el artículo XX.  Dicho de modo algo diferente, los tipos de 
consideraciones pertinentes para decidir si la aplicación de una medida determinada equivale 
a una "discriminación arbitraria o injustifi cable" pueden también tomarse en consideración 
para determinar si hay "restricción encubierta" al comercio internacional.  La cuestión 
fundamental ha de hallarse en el propósito y objeto de evitar el abuso o el uso ilícito de las S/WPDR/W/27/Add.1 
Página 26  
 
  excepciones a las normas sustantivas, que se prevén en el artículo XX ."  [sin cursivas en el 
original]
81 
79. En Estados Unidos - Camarones (párrafo 5 del artículo 21 - Malasia)  el Grupo Especial 
interpretó la expresión "restricción encubierta al comercio internacional" a la luz de anteriores 
resoluciones del Órgano de Apelación.  Declaró que el abuso de una excepción y, por lo tanto, la 
aplicación con fines de protección de una medida qu e provisionalmente está justificada pueden, con 
frecuencia, inferirse del diseño, la arquitectura y la estructura reveladora de la medida: 
 A juicio del Grupo Especial, habría un ab uso del párrafo g) del artículo XX "si [el 
cumplimiento del párrafo g) del artículo XX] en la práctica se trata simplemente de un encubrimiento y si, so pretexto de la medida, lo que se quiere es restringir el comercio".  
Como señaló el Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas 
alcohólicas, la aplicación de  una medida con fines de protección puede discernirse en la 
mayoría de las veces a partir del diseño, la ar quitectura y la estructura reveladora de la 
medida .  Por lo tanto, procederemos a determinar si, aparte de la protección que resulta 
automáticamente de la imposición de una prohibición, el diseño, la arquitectura y la estructura 
reveladora del artículo 609 juntamente con las Di rectrices Revisadas, ta les como las aplican 
actualmente las autoridades de los Estados Un idos, demuestran que la medida de aplicación 
constituye una restricción encubierta al comerc io internacional.  Un examen del texto del 
artículo 609 y de las Directrices Revisadas no de muestra ningún elemento que señale en esa 
dirección.  [sin cursivas en el original]
82 
 
80. En Brasil - Neumáticos recauchutados el Grupo Especial interpretó las palabras "restricción 
encubierta al comercio internacional".  Sin embargo, el Órgano de Apelación rechazó el razonamiento del Grupo Especial (en el que se tenía en cuenta la repercusión de la me dida en litigio en los 
volúmenes de importaciones reales) y, dado que ya  había constatado el incumplimiento de la 
prescripción de no discriminar de manera "arbitraria o injustificable", no continuó la interpretación de 
las palabras "restricción encubierta al comercio in ternacional".  Se refirió únicamente a los preceptos 
del preámbulo del artículo XX del GATT de manera ge neral y resolvió que su propósito es asegurar 
que los Miembros ejerzan los derechos que les conf ieren las excepciones de buena fe y no como un 
medio para eludir las obligaciones establ ecidas en los acuerdos pertinentes. 
El preámbulo se refiere, expresamente, a la aplicación de una medida de la que ya se ha 
constatado que es incompatible con alguna  obligación del GATT de 1994 pero que está 
comprendida en alguno de los apartados del artículo XX. [no se reproduce la nota de pie de 
página] Los requisitos que impone el preámbul o son dos.  En primer lugar, una medida 
provisionalmente justificada al amparo de al guno de los apartados del artículo XX no debe 
aplicarse en forma que constituya "una discriminaci ón arbitraria o injustificable" entre países 
en que prevalezcan las mismas condiciones.  En segundo lugar, la medida no debe aplicarse 
de manera que constituya "una restricción encubierta al comercio internacional".  Mediante 
estas prescripciones, el preámbulo cumple la  función de asegurar que el derecho de los 
Miembros a valerse de las excepciones se ejerza de buena fe para proteger intereses 
considerados legítimos c on arreglo al artículo XX  y no como medio para eludir sus 
                                                     
 
81 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Gasolina , supra  nota 9, página 23. 
82 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de determinados 
camarones y productos del camarón - Recurso de Malasia al párrafo 5 del artículo 21 del ESD , WT/DS58/RW, 
adoptado el 21 de noviembre de 2001, confirmado por el informe del Órgano de Apelación WT/DS58/AB/RW, 
párrafo 5.142.  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Página 27 
 
 
  obligaciones para con otros Miembros de la OMC . [no se reproduce la nota de pie de página] 
[sin cursivas en el original]83 
81. En el asunto Estados Unidos - Juegos de azar el Órgano de Apelación consideró 
conjuntamente los tres requisitos que se establecen en el preámbulo del artículo XIV del AGCS y observó lo siguiente: 
[...] Al exigir que la medida no se aplique  en forma que constituya una discriminación 
"arbitraria" o "injustificable" o "una restricción encubierta del comercio de servicios", el 
preámbulo permite asegurar que el derecho de  los Miembros a valerse de excepciones se 
ejerza en forma razonable, de modo que no frustre los derechos que  las disposiciones 
sustantivas del AGCS confieren a los demás Miembros.   [no se reproduce la nota de pie de 
página] [sin cursivas en el original]
84 
 82. En Australia - Salmón  el Órgano de Apelación determinó que  el hecho de que una medida no 
estuviera basada en una evaluación del riesgo conforme a lo previsto en el párrafo 1 del artículo 5 del 
Acuerdo MSF era un indicio firme de que constitu ía una restricción encubierta del comercio 
internacional en el sentido del párrafo 5 del mismo artíc ulo.  Ésta fue, sin embargo, sólo una de las 
señales de aviso que el Órgano de Apelación tuvo en cuenta. 
 Observamos que la constataci ón de que una MSF no se basa en una evaluación de los riesgos 
existentes para la vida y la salud de las person as y de los animales o para la preservación de 
los vegetales -bien porque no ha habido ninguna evaluación del riesgo o bien porque la 
evaluación del riesgo ha sido insuficiente- constituye un firme indicio de que esta medida no 
tiene en realidad por objeto la protección de la vida y la salud de las personas y los animales 
o la preservación de los vegetales , sino que es una medida de restricción del comercio 
adoptada en forma de MSF, es decir, "una restri cción encubierta del comercio internacional".  
En consecuencia, consideramos que la constat ación de incompatibilidad con el párrafo 1 del 
artículo 5 constituye una señal de aviso apropi ada de la existencia de una "restricción 
encubierta del comercio internacional" .  [sin cursivas en el original]
85 
 
IV. OBSERVACIONES FINALES 
83. Es importante reiterar que las "pruebas de n ecesidad" que figuran en Acuerdos de la OMC 
distintos o en disposiciones diferentes de un mism o Acuerdo no necesariamente son intercambiables.  
Han de leerse en su contexto y teniendo en cuenta  el objeto y fin del respectivo Acuerdo.  Lo mismo 
sucede con la interpretación de la expresi ón "restricción encubierta del comercio". 
84. No obstante, de este examen de la evolución r eciente de la jurisprudencia sobre las "pruebas 
de necesidad" se desprenden algunas observaciones de carácter general que pueden ser de interés para 
los debates del Grupo de Trabajo s obre la Reglamentación Nacional. 
 a) En estas pruebas no se examina la necesi dad de los objetivos de política que se 
persiguen, sino la de la medida destinada a l ograrlos.  No obstante, es esencial que se 
identifiquen objetivos para determinar en f unción de ellos si una medida es necesaria.  
A este respecto, cabe observar que las "pruebas de necesidad" previstas en 
disposiciones por las que se establecen excepciones normalmente llevan aparejada 
una lista de objetivos predefinidos, mientr as que en las disposiciones por las que se 
establecen obligaciones suele haber una lis ta ilustrativa de objetivos legítimos. 
                                                      
83 Informe del Órgano de Apelación, Brasil - Neumáticos recauchutados , supra  nota 19, párrafo 215. 
84 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Juegos de azar , supra  nota 13, párrafo 339. 
85 Informe del Órgano de Apelación, Australia - Salmón , supra  nota 39, párrafo 166. S/WPDR/W/27/Add.1 
Página 28  
 
   b) Los grupos especiales y el Órgano de Ap elación han subrayado, tanto respecto de las 
disposiciones en las que se prevén excepci ones como de aquellas en que se establecen 
obligaciones, que los Miembros tienen el der echo de determinar el  nivel de logro del 
objetivo elegido que consideren adecuado. 
 
 c) Al examinar si hay medidas alternativas que estén "razonablemente al alcance" han de 
tenerse en cuenta al menos dos factores:  en primer lugar, las dificultades que el Miembro de que se trate pueda encontra r al aplicar una determinada medida 
alternativa, y en segundo lugar la capaci dad que tiene esa medida alternativa de 
alcanzar el nivel de logro deseado. 
 
 d) Se ha indicado al exponer la jurisprudenc ia que la carga general de la prueba incumbe 
a la parte, sea el demandante o el de mandado, que afirma una determinada 
reclamación o defensa.  Esto implica, en  el caso de las "pruebas de necesidad" 
previstas en el marco de obligaciones, que la  parte reclamante habrá de demostrar que 
la medida era más restrictiva del comercio  de lo necesario para alcanzar el objetivo 
elegido.  Sin embargo, en el caso de l as "pruebas de necesidad" previstas en las 
excepciones, la parte demandada habrá de pr obar que la medida era necesaria a la luz 
del objetivo. 
  e) Al elaborar disciplinas que en las qu e se estipule una "prueba de necesidad", los 
Miembros tienen la posibilidad de ofrecer orientaciones claras sobre la aplicación de 
esa prueba cuando ésta figura en una dis posición por la que se establece una 
obligación.  Por ejemplo, en el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF se dispone 
explícitamente en una nota al pie que deben tenerse en cuenta otras medidas que estén 
razonablemente disponibles.  Podría aduc irse que en el caso de otras pruebas de 
necesidad que formen parte de disposici ones por las que se impone una obligación es 
posible aplicar un enfoque similar. 
 85. Un elemento común en la escasa jurisprudencia sobre el concepto de "restricción encubierta 
del comercio" es que al emplear esa expresión se trata de evitar que los Miembros abusen de los derechos que les confieren los Acuerdos de la OMC con objeto de eludir obligaciones asumidas en 
virtud de los acuerdos pertinentes. 
_______________ 
 
  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Página 29 
 
 
  ANEXO 
 
Disposiciones de la OMC pertinentes al análisis realizado en esta adición  
 
GATT  
 
Artículo XX (Excepciones generales)  
 
A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un medio de discriminación arbitrar io o injustificable entre los países en que 
prevalezcan las mismas condiciones, o una restri cción encubierta al comercio internacional, 
ninguna disposición del presente  Acuerdo será interpretada en el sentido de impedir que 
tod[o] [Miembro] adopte o aplique las medidas: 
 
 a) necesarias para proteger la moral pública; 
 
 b) necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para 
preservar los vegetales; 
  …  
 d) necesarias para lograr la observancia de las leyes y de los reglamentos que no sean 
incompatibles con las disposiciones del pr esente Acuerdo (…)" (sin cursivas en el 
original) 
 
AGCS
 
 
Artículo XIV (Excepciones generales ) 
 
A reserva de que las medidas enumeradas a continuación no se apliquen en forma que 
constituya un medio de discriminación arbitr ario o injustificable entre países en que 
prevalezcan condiciones similar es, o una restricción encubierta del comercio de servicios, 
ninguna disposición del presente Acuerdo se interpretará en el sentido de impedir que un 
Miembro adopte o aplique medidas:  
 
 a)  necesarias para proteger la moral o mantener el orden público; 
 
 b)  necesarias para proteger la vida y la salud de las personas y de los animales o para 
preservar los vegetales; 
  c)  necesarias para lograr la observancia de las leyes y los reglamentos que no sean 
incompatibles con las disposiciones del pr esente Acuerdo …" (sin cursivas en el 
original) 
 
Anexo sobre telecomunicaciones del AGCS
 
 
Párrafo 5 d)  
 
No obstante lo dispuesto en el párrafo anteri or, un Miembro podrá adoptar las medidas que 
sean necesarias para garantizar la seguridad y la  confidencialidad de los mensajes, a reserva 
de que tales medidas no se apliquen de form a que constituya un medio de discriminación 
arbitrario o injustificable o una restricci ón encubierta del comercio de servicios. 
 S/WPDR/W/27/Add.1 
Página 30  
 
  Párrafo 5 e)
 
 
Cada Miembro se asegurará de que no se impongan al acceso a las redes y servicios públicos 
de transporte de telecomunicaciones y a la utilización de los mismos más condiciones que las 
necesarias  para : 
 
 1) salvaguardar las responsabilidades de los proveedores de las redes y servicios 
públicos de transporte de telecomunicaciones en cuanto servicios públicos, en particular su capacidad para poner sus red es o servicios a disposición del público en 
general; 
 
 2) proteger la integridad técnica de las redes o servicios públicos de transporte de 
telecomunicaciones;  o 
  3) asegurarse de que los proveedores de ser vicios de otros Miembros no suministren 
servicios sino cuando les esté permitido con arreglo a los compromisos consignados 
en la Lista del Miembro de que se trate.  (sin cursivas en el original) 
 
Acuerdo OTC
 
 
Párrafo 2 del artículo 2  
 
Los Miembros se asegurarán de que no se elabor en, adopten o apliquen reglamentos técnicos 
que tengan por objeto o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio internacional.  A tal fin, los reglamentos técnicos no restringirán el comercio más de lo necesario para alcanzar 
un objetivo legítimo, teniendo en cuenta  los riesgos que crearía no alcanzarlo .  (sin cursivas 
en el original) Tales objetivos legítimos son, entre otros:  los imperativos de la seguridad 
nacional;  la prevención de prácticas que puedan in ducir a error;  la protección de la salud o 
seguridad humanas, de la vida o la salud animal  o vegetal, o del medio ambiente.  Al evaluar 
esos riesgos, los elementos que es pertinente tomar en consideración son, entre otros:  la información disponible científica y técnica, la tecnología de elaboración conexa o los usos finales a que se destinen los productos. 
 
Párrafo 4 del artículo 2
 
 
Cuando sean necesarios reglamentos técnicos y existan normas internacionales pertinentes o 
sea inminente su formulación definitiva, los Mi embros utilizarán esas normas internacionales, 
o sus elementos pertinentes, co mo base de sus reglamentos técnicos, salvo en el caso de que 
esas normas internacionales o esos elementos pertinentes sean un medio ineficaz o 
inapropiado para el logro de los objetivos legítimos perseguidos, por ejemplo a causa de 
factores climáticos o geográficos fundamental es o problemas tecnológicos fundamentales. 
 
Acuerdo MSF  
 
Párrafo 2 del artículo 2  
 
Los Miembros se asegurarán de que cualquier medida sanitaria o fitosanitaria sólo se aplique 
en cuanto sea necesaria para prot eger la salud y la vida de las personas y de los animales o 
para preservar los vegetales , de que esté basada en principi os científicos y de que no se 
mantenga sin testimonios científicos suficientes, a reserva de lo dispuesto en el párrafo 7 del 
artículo 5.  (sin cursivas en el original) 
  S/WPDR/W/27/Add.1 
 Página 31 
 
 
  Párrafo 5 del artículo 5  
 
Con objeto de lograr coherencia en la ap licación del concepto de nivel adecuado de 
protección sanitaria o fitosanitaria contra los ri esgos tanto para la vida y la salud de las 
personas como para las de los animales o la preservación de los vegetales, cada Miembro 
evitará distinciones arbitrarias o injustificabl es en los niveles que considere adecuados en 
diferentes situaciones, si tales distinciones tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional.   Los Miembros colaborarán en el Comité, 
de conformidad con los párrafos 1, 2 y 3 del artículo 12, para elaborar directrices que 
fomenten la aplicación práctica de la presente disposición.  Al elaborar esas directrices el 
Comité tendrá en cuenta todos los factores pertinentes, con in clusión del carácter excepcional 
de los riesgos para la salud humana a los que las personas se exponen por su propia voluntad. 
 Párrafo 6 del artículo 5
 
 
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 3, cuando se establezcan o mantengan 
medidas sanitarias o fitosanitarias para lograr  el nivel adecuado de protección sanitaria o 
fitosanitaria, los Miembros se ase gurarán de que tales medidas no entrañen un grado de 
restricción del comercio mayor del requerido par a lograr su nivel adecuado de protección 
sanitaria o fitosanitaria , teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica.  (sin cursivas 
en el original) 
 
En la nota al párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF se dispone lo siguiente: 
 
A los efectos del párrafo 6 del artículo 5, una medida sólo entrañará un grado de restricción 
del comercio mayor del requerido  cuando exista otra medida , razonablemente disponible 
teniendo en cuenta su viabilidad técnica y econó mica, con la que se consiga el nivel adecuado 
de protección sanitaria o fitosanitaria y sea significativamente menos restrictiva del comercio .  
(sin cursivas en el original) 
  
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