ORGANIZACIÓN MUNDIAL  
DEL COMERCIO   
WT/DS406/AB/R 
4 de abril de 2012 
 (12-1741) 
 Original: inglés 
  
 
     
 
    
 
     
ESTADOS UNIDOS - MEDIDAS QUE AFECTAN A LA PRODUCCIÓN 
Y VENTA DE CIGARRILLOS DE CLAVO DE OLOR 
 
  
AB-2012-1 
  
    
 
     
Informe del Órgano de Apelación  WT/DS406/AB/R 
 Página i 
 
 
  I.  Introducción .................................................................................................................. .............. 1  
II.  Argumentos de los participantes y terceros participantes ........................................................... 5  
A.  Alegaciones de error formuladas por los Estados Unidos - Apelante ........................... 5  
1.  Párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC - "Productos similares" ................... 5  
b)  Usos finales .......................................................................................... 6  
c)  Gustos y hábitos de los consumidores ................................................. 7  
2.  Párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  - "Trato no menos 
favorable" ........................................................................................................ 10  
3.  Párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  - "Plazo prudencial" ................... 16  
B.  Argumentos de Indonesia - Apelado ............................................................................ 18  
1.  Párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  - "Productos similares" ................. 18  
a)  Usos finales ........................................................................................ 19  
b)  Gustos y hábitos de los consumidores ............................................... 20  
2.  Párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  - "Trato no menos 
favorable" ........................................................................................................ 24  
3.  Párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  - "Plazo prudencial" ................... 28  
C.  Argumentos de los t erceros participantes .................................................................... 31  
1.  Brasil ............................................................................................................... 31  
2.  Colombia ......................................................................................................... 32  
3.  Unión Europea ................................................................................................ 33  
4.  México ............................................................................................................ 35  
5.  Noruega ........................................................................................................... 37  
6.  Turquía ............................................................................................................ 38  
III.  Cuestiones planteadas en esta apelación ................................................................................... 39  
IV.  Antecedentes .................................................................................................................. ........... 41  
V.  Párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  ................................................................................. 44  
A.  Introducción ................................................................................................................. 44 
B.  La constatación del Grupo Especial de que los cigarrillos de clavo de olor y 
los cigarrillos mentolados son "productos similares" en el sentido del 
párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  .................................................................. 49  
1.  La expresión "productos similares" del párrafo 1 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC  .................................................................................................. 50  
2.  Usos finales ..................................................................................................... 57  
3.  Gustos y hábitos de los consumidores ............................................................ 60  
4.  Conclusión sobre los "productos similares" ................................................... 69  
C.  La constatación del Grupo Especial de que el artículo 907(a)(1)(A) de 
la FFDCA da a los cigarrillos de clav o de olor importados un trato menos 
favorable que el otorgado a los cigarrillos mentolados nacionales, en el sentido del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  ................................................ 71  
1.  Introducción .................................................................................................... 71  WT/DS406/AB/R 
Página ii  
 
  2.  "Trato no menos favorable" a tenor del párrafo 1 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC  .................................................................................................. 73  
3.  Productos comprendidos en la co mparación del "trato no menos 
favorable" ........................................................................................................ 79  
4.  Ámbito temporal de la comparación del "trato no menos favorable" ............. 85  
a)  Aplicación del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  ................. 85  
b)  Artículo 11 del ESD ........................................................................... 88  
5.  Efecto perjudicial en los productos importados .............................................. 89  
a)  Aplicación del párrafo 1 del artículo 2 .............................................. 91  
b)  Artículo 11 del ESD ........................................................................... 95  
6.  Conclusión sobre el "trato no menos favorable" ............................................. 97  
D.  Conclusiones en el marco del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  .................. 97  
VI.  Párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  ............................................................................... 98  
A.  Introducción ................................................................................................................. 98 
B.  El valor del párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha como 
instrumento de interpretación ...................................................................................... 99  
C.  La constatación del Grupo Especial de  que los Estados Unidos actuaron de 
manera incompatible con el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  ................. 111  
VII. Constataciones y conclusiones ................................................................................................ 119 
 
Anexo I Notificación de una apelación presenta da por los Estados Unidos, WT/DS406/6  WT/DS406/AB/R 
 Página iii 
 
 
  ASUNTOS CITADOS EN EL PRESENTE INFORME 
 
Título abreviado Título completo y referencia 
Ajustes fiscales en frontera Informe del Grupo de Trabajo, Ajustes fiscales en frontera , L/3464, 
IBDD 18S/106, adoptado el 2 de diciembre de 1970 
Australia - Salmón Informe del Órgano de Apelación, Australia - Medidas que afectan a la 
importación de salmón , WT/DS18/AB/R, adoptado el 6 de noviembre 
de 1998 
Brasil - Neumáticos recauchutados Informe del Órgano de Apelación, Brasil - Medidas que afectan a las 
importaciones de neumáticos recauchutados , WT/DS332/AB/R, adoptado 
el 17 de diciembre de 2007 
Canadá - Exportaciones de 
trigo e importaciones de grano Informe del Órgano de Apelación, Canadá - Medidas relativas a las 
exportaciones de trigo y al trato del grano importado , WT/DS276/AB/R, 
adoptado el 27 de septiembre de 2004 
Canadá - Organismos 
provinciales de 
comercialización (Estados Unidos) Informe del Grupo Especial del GATT, Canadá - Importación, distribución y 
venta de determinadas bebidas alcohólicas por organismos provinciales de 
comercialización , DS17/R, adoptado el 18 de febrero de 1992, IBDD 39S/28 
CE - Amianto Informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas - Medidas que 
afectan al amianto y a los productos que contienen amianto , 
WT/DS135/AB/R, adoptado el 5 de abril de 2001 
CE - Aprobación y comercialización de productos 
biotecnológicos Informe del Grupo Especial, Comunidades Europeas - Medidas que afectan a 
la aprobación y comercialización de productos biotecnológicos , 
WT/DS291/R, WT/DS292/R, WT/DS293/R, Add.1 a 9 y Corr.1, adoptado el 
21 de noviembre de 2006 
CE - Banano III Informes del Grupo Especial, Comunidades Europeas - Régimen para la 
importación, venta y distribución de bananos ("CE – Banano III "), 
WT/DS27/R/ECU (Ecuador)  / WT/DS27/R/GTM, WT/DS27/R/HND 
(Guatemala y Honduras)  / WT/DS27/R/MEX (México)  / WT/DS27/R/USA 
(Estados Unidos) , adoptados el 25 de septiembre de 1997, modificados por el 
informe del Órgano de Apelación WT/DS27/AB/R 
CE - Banano III (párrafo 5 del artículo 21 - Ecuador II)/ 
CE - Banano III (párrafo 5 del 
artículo 21 - Estados Unidos) Informes del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas - Régimen para 
la importación, venta y distribución de bananos - Segundo recurso del 
Ecuador al párrafo 5 del artículo 21 del ESD , WT/DS27/AB/RW2/ECU, 
adoptado el 11 de diciembre de 2008, y Corr.1 / Comunidades Europeas - 
Régimen para la importación, venta y distribución de bananos - Recurso de 
los Estados Unidos al párrafo 5 del artículo 21 del ESD , 
WT/DS27/AB/RW/USA y Corr.1, adoptado el 22 de diciembre de 2008 
CE - Elementos de fijación 
(China) Informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas - Medidas 
antidumping definitivas sobre determinados elementos de fijación de hierro o 
acero procedentes de China , WT/DS397/AB/R, adoptado el 28 de julio 
de 2011 
CE - Hormonas Informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas - Medidas que 
afectan a la carne y los productos cárnicos (hormonas) , WT/DS26/AB/R, 
WT/DS48/AB/R, adoptado el 13 de febrero de 1998 
CE - Ropa de cama (párrafo 5 
del artículo 21 - India) Informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas - Derechos 
antidumping sobre las importaciones de ropa de cama de algodón 
originarias de la India - Recurso de la India al párrafo 5 del artículo 21 
del ESD , WT/DS141/AB/RW, adoptado el 24 de abril de 2003 WT/DS406/AB/R 
Página iv  
 
  Título abreviado Título completo y referencia 
CE - Sardinas Informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas - Denominación 
comercial de sardinas , WT/DS231/AB/R, adoptado el 23 de octubre de 2002 
CE y determinados Estados 
miembros - Grandes aeronaves civiles Informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas y determinados 
Estados miembros - Medidas que afectan al comercio de grandes aeronaves civiles , WT/DS316/AB/R, adoptado el 1º de junio de 2011 
Chile - Bebidas alcohólicas Informe del Órgano de Apelación, Chile - Impuestos a las bebidas 
alcohólicas , WT/DS87/AB/R, WT/DS110/AB/R, adoptado el 12 de enero 
de 2000 
Chile - Bebidas alcohólicas Informe del Grupo Especial, Chile - Impuestos a las bebidas alcohólicas , 
WT/DS87/R, WT/DS110/R, adoptado el 12 de enero de 2000, modificado por 
el informe del Órgano de Apelación WT/DS87/AB/R, WT/DS110/AB/R 
Chile - Sistema de bandas de precios Informe del Órgano de Apelación, Chile - Sistema de bandas de precios y 
medidas de salvaguardia aplicados a determinados productos agrícolas , 
WT/DS207/AB/R, adoptado el 23 de octubre de 2002 
Chile - Sistema de bandas de 
precios (párrafo 5 del artículo 21 - Argentina) Informe del Órgano de Apelación, Chile - Sistema de bandas de precios y 
medidas de salvaguardia aplicados a determinados productos agrícolas - Recurso de la Argentina al párrafo 5 del artículo 21 del ESD , 
WT/DS207/AB/RW, adoptado el 22 de mayo de 2007 
Corea - Diversas medidas que 
afectan a la carne vacuna Informe del Órgano de Apelación, Corea - Medidas que afectan a las 
importaciones de carne vacuna fresca, refrigerada y congelada , 
WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R, adoptado el 10 de enero de 2001 
Estados Unidos - Acero al carbono Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Derechos 
compensatorios sobre determinados productos planos de acero al carbono 
resistente a la corrosión procedentes de Alemania , WT/DS213/AB/R, 
adoptado el 19 de diciembre de 2002 
Estados Unidos - Acero 
inoxidable (México) Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Medidas antidumping 
definitivas sobre el acero inoxidable procedente de México , 
WT/DS344/AB/R, adoptado el 20 de mayo de 2008 
Estados Unidos - Algodón 
americano ( upland ) (párrafo 5 
del artículo 21 - Brasil) Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Subvenciones al algodón 
americano ( upland ) - Recurso del Brasil al párrafo 5 del artículo 21 del ESD , 
WT/DS267/AB/RW, adoptado el 20 de junio de 2008 
Estados Unidos - Artículo 337 Informe del Grupo Especial del GATT, Estados Unidos - Artículo 337 de la 
Ley Arancelaria de 1930 , L/6439, adoptado el 7 de noviembre de 1989, 
IBDD 36S/402 
Estados Unidos - Atún II 
(México) Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Medidas relativas a la 
importación, comercialización y venta de atún y productos de atún , 
WT/DS381/R, distribuido a los Miembros de la OMC el 15 de septiembre 
de 2011 
Estados Unidos - Atún II 
(México) Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Medidas relativas a la 
importación, comercialización y venta de atún y productos de atún , 
WT/DS381/R, distribuido a los Miembros de la OMC el 15 de septiembre de 
2011 [apelación en curso] 
Estados Unidos - Camisas y 
blusas de lana Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Medida que afecta a las 
importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India , 
WT/DS33/AB/R, adoptado el 23 de mayo de 1997, y Corr.1 
Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Medidas que afectan a la 
producción y venta de cigarrillos de clavo de olor , WT/DS406/R, distribuido 
a los Miembros de la OMC el 2 de septiembre de 2011  WT/DS406/AB/R 
 Página v 
 
 
  Título abreviado Título completo y referencia 
Estados Unidos - Gasolina Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Pautas para la gasolina 
reformulada y convencional , WT/DS2/R, adoptado el 20 de mayo de 1996, 
modificado por el informe del Órgano de Apelación WT/DS2/AB/R 
Estados Unidos - Gluten de 
trigo Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Medidas de 
salvaguardia definitivas impuestas a las importaciones de gluten de trigo 
procedentes de las Comunidades Europeas , WT/DS166/AB/R, adoptado el 
19 de enero de 2001 
Estados Unidos - 
Salvaguardias sobre el acero Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Medidas de 
salvaguardia definitivas sobre las importaciones de determinados productos 
de acero , WT/DS248/AB/R, WT/DS249/AB/R, WT/DS251/AB/R, 
WT/DS252/AB/R, WT/DS253/AB/R, WT /DS254/AB/R, WT/DS258/AB/R, 
WT/DS259/AB/R, adoptado el 10 de diciembre de 2003 
Filipinas - Aguardientes Informes del Órgano de Apelación, Filipinas - Impuestos sobre los 
aguardientes , WT/DS396/AB/R / WT/DS403/AB/R, adoptados el 20 de 
enero de 2012 
Filipinas - Aguardientes Informes del Grupo Especial, Filipinas  - Impuestos sobre los aguardientes, 
WT/DS396/R / WT/DS403/R, adoptados el 20 de enero de 2012, modificados 
por los informes del Órgano de Apelación WT/DS396/AB/R / WT/DS403/AB/R  
Japón - Bebidas alcohólicas II Informe del Grupo Especial, Japón - Impuestos sobre las bebidas 
alcohólicas , WT/DS8/R, WT/DS10/R, WT/DS11/R, adoptado el 1º de 
noviembre de 1996, modificado por el informe del Órgano de Apelación WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R 
Japón - Bebidas alcohólicas II Informe del Órgano de Apelación, Japón - Impuestos sobre las bebidas 
alcohólicas , WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 
1º de noviembre de 1996 
Japón - Manzanas Informe del Órgano de Apelación, Japón - Medidas que afectan a la 
importación de manzanas , WT/DS245/AB/R, adoptado  el 10 de diciembre 
de 2003 
Japón - Productos agrícolas II Informe del Órgano de Apelación, Japón - Medidas que afectan a los 
productos agrícolas , WT/DS76/AB/R, adoptado el 19 de marzo de 1999 
México - Impuestos sobre los 
refrescos Informe del Órgano de Apelación, México - Medidas fiscales sobre los 
refrescos y otras bebidas , WT/DS308/AB/R, adoptado el 24 de marzo 
de 2006 
República Dominicana - Importación y venta de 
cigarrillos Informe del Órgano de Apelación, República Dominicana - Medidas que 
afectan a la importación y venta interna de cigarrillos , WT/DS302/AB/R, 
adoptado el 19 de mayo de 2005 
Tailandia - Cigarrillos 
(Filipinas) Informe del Órgano de Apelación, Tailandia - Medidas aduaneras y fiscales 
sobre los cigarrillos procedentes de Filipinas , WT/DS371/AB/R, adoptado el 
15 de julio de 2011 
 WT/DS406/AB/R 
Página vi  
 
  ABREVIATURAS UTILIZADAS EN EL PRESENTE INFORME 
 
Abreviatura Descripción 
Acuerdo OTC Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio  
Acuerdo sobre la OMC Acuerdo de Marrake ch por el que se establece la Organización 
Mundial del Comercio  
Artículo 907(a)(1)(A)  Artículo 907(a)(1)(A) de la FFDCA  (enmendada por la FSPTCA), 
codificado en el Código de los Estados Unidos , título 21, capítulo 9, 
artículo 387g(a)(1)(A)  
CDI Comisión de Derecho Internacional 
Convención de Viena Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados , hecha en 
Viena, 23 de mayo de 1969, documento de las Naciones Unidas A/Conf.39/27  
Decisión Ministerial de 
Doha  Decisión Ministerial de Doha sobre cuestiones y preocupaciones 
relativas a la aplicación, Decisión de 14 de noviembre de 2011, WT/MIN(01)/17 
ESD Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se 
rige la solución de diferencias  
FDA Administración de Productos Alimenticios y Farmacéuticos de los 
Estados Unidos 
FFDCA Ley Federal sobre Alimentos, Medicamentos y Productos Cosméticos
de los Estados Unidos, Código de los Estados Unidos , título 21, 
capítulo 9 
FSPTCA Ley de control del tabaco y prev ención del tabaquismo en la familia
de los Estados Unidos, Public Law  Nº 111-31, 123 Stat. 1776 (22 de 
junio de 2009) (Prueba documental 7 presentada por los Estados Unidos al Grupo Especial) 
GATT de 1994 Acuerdo General sobre Arancel es Aduaneros y Comercio de 1994 
Informe de la Cámara Informe del Comité de  Energía y Comercio de la Cámara, H.R. 
Nº 11-58, Pt. 1 (2009) (Prueba doc umental 2 presentada por Indonesia 
al Grupo Especial y Prueba documen tal 67 presentada por los Estados 
Unidos al Grupo Especial) 
Informe del Grupo Especial Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Medidas que afectan a 
la producción y venta de cigarrillos de clavo de olor , WT/DS406/R 
Informe del TPSAC de 
marzo de 2011 Informe del Comité Consultivo Científico sobre Productos de Tabaco 
a la FDA, marzo de 2011.  Puede consultarse en <http://www.fda.gov/ downloads/AdvisoryCommittees/CommitteesMeetingMaterials/ TobaccoProductsScientificA dvisoryCommittee/UCM247689.pdf> 
OMC Organización Mundial del Comercio 
OMS Organización Mundial de la Salud   WT/DS406/AB/R 
 Página vii 
 
 
  Abreviatura Descripción 
Orientaciones de la FDA Orientaci ones para la rama de producci ón y el personal de la FDA, 
"Preguntas y respuestas generales sobre la prohibición de cigarrillos que contienen aromas característic os (segunda edición)", 23 de 
diciembre de 2009 (Prueba documental 41 presentada por Indonesia al 
Grupo Especial) 
OSD Órgano de Solución de Diferencias 
Procedimientos de trabajo Procedimientos de trabajo para el examen en apelación , 
WT/AB/WP/6, 16 de agosto de 2010 
   WT/DS406/AB/R 
 Página 1 
 
 
  ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO  
ÓRGANO DE APELACIÓN  
  
Estados Unidos - Medidas que afectan a la 
producción y venta de cigarrillos de clavo de 
olor 
 
Estados Unidos, Apelante  
Indonesia, Apelado  
 
Brasil, Tercero participante  
Colombia, Tercero participante 
Guatemala, Tercero participante 
México, Tercero participante  
Noruega, Tercero participante  
República Dominicana, Tercero participante 
Turquía, Tercero participante 
Unión Europea, Tercero participante 
  AB-2012-1 
 
 Actuantes:   Oshima, Presidente de la Sección  Ramírez-Hernández, Miembro 
 Van den Bossche, Miembro 
  
I. Introducción 
1. Los Estados Unidos apelan respecto de determinadas cuestiones de hecho tratadas e 
interpretaciones jurídicas formuladas en el informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto 
Estados Unidos - Medidas que afectan a la prod ucción y venta de cigarrillos de clavo de olor
1 
(el "informe del Grupo Especial").  El Grupo Esp ecial fue establecido el 20 de julio de 2010 para 
examinar una reclamación de Indonesia concerniente  a una medida adoptada por los Estados Unidos 
que prohíbe los cigarrillos con aromas caracter ísticos que no sean el tabaco o el mentol. 
2. Ante el Grupo Especial, Indonesia alegó que lo s Estados Unidos habían actuado de manera 
incompatible con las obligaciones sustantivas y de procedimiento que  les corresponden en el marco 
del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (el "Acuerdo OTC ") y el Acuerdo General sobre 
Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994  (el "GATT de 1994").  En particular, Indonesia alegó que 
el artículo 907(a)(1)(A) de la Ley Federal sobre Alimentos, Me dicamentos y Productos Cosméticos  de 
los Estados Unidos2 (la "FFDCA") -enmendada por la Ley de control del tabaco y prevención del 
tabaquismo en la familia3 (la "FSPTCA")- era incompatible con los párrafos 1, 2, 5, 8, 9, 10 y 12 del 
artículo 2 y el párrafo 3 del artículo 12 del Acuerdo OTC .  Subsidiariamente, Indonesia alegó que el 
                                                      
1 WT/DS406/R, 2 de septiembre de 2011. 
2 Codificado en el Código de los Estados Unidos , título 21, capítulo 9, artículo 387g(a)(1)(A). 
3 Ley de control del tabaco y prevención del tabaquismo en la familia de los Estados Unidos Public 
Law Nº 111-31, 123 Stat. 1776 (22 de junio de 2009) (Prueba documental 7 presentada por los Estados Unidos 
al Grupo Especial). WT/DS406/AB/R 
Página 2  
 
  artículo 907(a)(1)(A) era incompatible con el  párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994
4, y no podía 
justificarse al amparo del apartado b) del artículo XX de dicho Acuerdo.5 
3. El informe del Grupo Especial se distribuyó a los Miembros de la Organización Mundial del 
Comercio (la "OMC") el 2 de septiembre de 2011.  El Grupo Especial constató que el 
artículo 907(a)(1)(A) era incompatible con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC porque daba a 
los cigarrillos de clavo de olor importados un trat o menos favorable que el otorgado a los cigarrillos 
mentolados similares de origen nacional.6  Tras haber constatado que el artículo 907(a)(1)(A) era 
incompatible con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC , el Grupo Especial se abstuvo de 
pronunciarse sobre la alegación subsidiaria formul ada por Indonesia al amparo del párrafo 4 del 
artículo III del GATT de 1994 y sobre la defensa conexa  formulada por los Estados Unidos al amparo 
del apartado b) del artículo XX del GATT de 1994.7 
4. Además, el Grupo Especial constató que los Estados Unidos habían actuado de manera 
incompatible con el párrafo 9.2 del artículo 2 del Acuerdo OTC  al no haber notificado a los Miembros 
de la OMC por conducto de la Secretaría cuáles serían los productos abarcados por el artículo 907(a)(1)(A) en proyecto, indicando brevemente su objetivo y razón de ser, en una etapa 
convenientemente temprana, cuando aún podían  hacerse modificaciones y observaciones.
8  El Grupo 
Especial constató también que los Estados Unidos  habían actuado de manera incompatible con el 
párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  al no haber previsto un plazo no inferior a seis meses entre 
la publicación y la entrada en vigor del artículo 907(a)(1)(A).9 
5. Por el contrario, el Grupo Especial rechazó  las alegaciones formuladas por Indonesia al 
amparo de los párrafos 2, 5, 8, 9.3 y 10 del artículo 2 y el párrafo 3 del artículo 12 del Acuerdo OTC .  
Más concretamente, el Grupo Especial consta tó que Indonesia no había demostrado que el 
artículo 907(a)(1)(A) era incompatible con el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC  en la medida 
en que la prohibición que imponía a los cigarrillos de clavo de olor restringía el comercio más de lo 
necesario para alcanzar el objetivo legítimo de re ducir el consumo de tabaco entre los jóvenes, 
teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo .10  El Grupo Especial concluyó también que 
Indonesia no había demostrado que los Estados Unidos habían actuado de manera incompatible con el 
párrafo 5 del artículo 2 del Acuerdo OTC , porque no había solicitado a los Estados Unidos que 
                                                      
4 Informe del Grupo Especial, párrafo 3.1. 
5 Informe del Grupo Especial, párr afo 7.299 (donde se hace refere ncia a la primera comunicación 
escrita de Indonesia al Grup o Especial, párrafos 114-127). 
6 Informe del Grupo Especial, párrafos 7.293 y 8.1 b). 
7 Informe del Grupo Especial, párrafos 7.294, 7.310, 8.3 y 8.4. 
8 Informe del Grupo Especial, párrafos 7.550 y 8.1 f). 
9 Informe del Grupo Especial, párrafos 7.595 y 8.1 h). 
10 Informe del Grupo Especial, párrafos 7.432 y 8.1 c).  WT/DS406/AB/R 
 Página 3 
 
 
  explicaran la justificación del artículo 907(a)(1)(A) "a tenor de los párrafos 2 y 4 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC ".11  Asimismo, el Grupo Especial constató que Indonesia no había demostrado que sería 
"procedente " formular el reglamento técnico del artículo 907(a)(1)(A) en función de "las propiedades 
de uso y empleo" más bien que en función de su diseño o de sus características descriptivas, en el 
sentido del párrafo 8 del artículo 2 del Acuerdo OTC.12 
6. El Grupo Especial constató además que I ndonesia no había demostrado que los Estados 
Unidos habían actuado de manera incompatib le con el párrafo 9.3 del artículo 2 del Acuerdo OTC  
porque no había solicitado a los Esta dos Unidos que facilitaran detall es sobre el artículo 907(a)(1)(A) 
mientras aún se encontraba en forma de proyecto, o el texto del mismo.13  Asimismo constató que, al 
no haber pruebas ni argumentos de que se plantear an o amenazaran plantearse "problemas urgentes de 
seguridad, sanidad, protección del medio ambien te o seguridad nacional" cuando se adoptó el 
artículo 907(a)(1)(A), el párrafo 10 del artículo 2 del Acuerdo OTC  no era aplicable en la presente 
diferencia.14  Por último, el Grupo Especial constató  que Indonesia no había demostrado que los 
Estados Unidos habían actuado de manera inco mpatible con el párrafo 3 del artículo 12 del 
Acuerdo OTC  al no tener en cuenta las necesidades esp eciales en materia de desarrollo, finanzas y 
comercio de Indonesia en la preparación y aplicación del artículo 907(a)(1)(A).15 
7. En consecuencia, el Grupo Especial recomendó que el Órgano de Solución de Diferencias 
(el "OSD") pidiera a los Estados Unidos que pusiera n el artículo 907(a)(1)(A) en conformidad con las 
obligaciones que les corresponden en virtud de los párrafos 1, 9.2 y 12 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC .16 
8. El 5 de enero de 2012, los Estados Unidos notif icaron al OSD su intención de apelar respecto 
de determinadas cuestiones de derecho tratadas en  el informe del Grupo Especial y determinadas 
interpretaciones jurídicas formuladas por éste, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 16 y el 
artículo 17 del Entendimiento relativo a las normas y proced imientos por los que se rige la solución 
de diferencias  (el "ESD"), y presentaron un aviso de apelación17 y una comunicación del apelante 
conforme a las Reglas 20 y 21, respectivamente, de los Procedimientos de trabajo para el examen en 
apelación18 (los " Procedimientos de trabajo ").  El 23 de enero de 2012, Indonesia presentó una 
                                                      
11 Informe del Grupo Especial, párrafos 7.461, 7.463 y 8.1 d). 
12 Informe del Grupo Especial, párrafos 7.497, 7.498 y 8.1 e). 
13 Informe del Grupo Especial, párrafos 7.549, 7.551 y 8.1 g). 
14 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.507. 
15 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.649 y 8.1 i). 
16 Informe del Grupo Especial, párrafo 8.6. 
17 WT/DS406/6 (adjunto como anexo I del presente informe). 
18 WT/AB/WP/6, 16 de agosto de 2010. WT/DS406/AB/R 
Página 4  
 
  comunicación del apelado.
19  El 26 de enero de 2012, el Brasil, Colombia, México, Noruega, Turquía 
y la Unión Europea presentaron sendas comunicaciones en calidad de tercero participante.20  En esa 
misma fecha, Guatemala y la República Dominicana notificaron su intención de comparecer en la 
audiencia como terceros participantes.21 
9. En apelación, los Estados Unidos alegan que el  Grupo Especial incurrió en error al constatar 
que habían actuado de manera incompatib le con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC .  En 
particular, sostienen que el Grupo Especial incurrió en  error al constatar que los cigarrillos de clavo de 
olor importados y los cigarrillos mentolados naciona les eran productos similares en el sentido del 
párrafo 1 del artículo 2.  Los Es tados Unidos impugnan también la constatación del Grupo Especial de 
que el artículo 907(a)(1)(A) da a los cigarrillos de clavo de olor importados un trato menos favorable 
que el otorgado a los productos nacionales similares.   Alegan además que el Grupo Especial actuó de 
manera incompatible con el artículo 11 del ESD al  llegar a esas constataciones.  Los Estados Unidos 
alegan también que el Grupo Especial incurrió en error al constatar que ha bían actuado de manera 
incompatible con el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  al no prever un plazo no inferior a 
seis meses entre la publicación y la entrada en vigor  del artículo 907(a)(1)(A).  Los Estados Unidos 
apelan condicionalmente contra el recurso por el Grupo Especial, en su evaluación de las alegaciones 
de Indonesia basadas en el párrafo 2 del artículo 2, a la jurisprudencia elaborada en el marco del 
apartado b) del artículo XX del GATT de 1994, para el supuesto de que Indon esia apele contra la 
constatación del Grupo Especial de que los Estados Unidos no actuaron de manera incompatible con 
el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC .  Indonesia no ha formulado otra apelación respecto de 
ninguna cuestión al amparo de l párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC .  En consecuencia, no se 
cumple la condición en que los Estados Unidos basan su apelación contra las constataciones del 
Grupo Especial en el marco del párrafo 2 del artículo 2. 
10. El Órgano de Apelación recibió dos escritos amicus curiae  en relación con esta apelación:  
uno el 24 de enero de 2012 de la Campaign for Tobacco -Free Kids (Campaña en favor de una infancia 
sin tabaco), la American Academy of Pediat rics (Academia Estadounidense de Pediatría), la 
American Cancer Society (Sociedad Estadounidense c ontra el Cáncer), la American Cancer Society 
Cancer Action Network (la Red de Acción contra el Cáncer de la Sociedad Estadounidense contra el 
Cáncer), la American Lung Association (Asoci ación Estadounidense contra las Enfermedades 
Pulmonares), la American Medical Association (Asociación Médica Estadounidense) y la American 
Public Health Association (Asociación Estadounide nse de Salud Pública), y otro el 26 de enero 
                                                      
19 Conforme a la Regla 22 de los Procedimientos de trabajo . 
20 Conforme al párrafo 1 de la Regla 24 de los Procedimientos de trabajo . 
21 Conforme al párrafo 2 de la Regla 24 de los Procedimientos de trabajo .  WT/DS406/AB/R 
 Página 5 
 
 
  de 2012 del O'Neill Institute for National and Global  Health Law (Instituto O'Neill de Legislación 
Sanitaria Nacional y Mundial) de la Facultad de De recho de la Universidad de Georgetown.  La 
Sección del Órgano de Apelación que entendía en la  apelación dio a los participantes y terceros 
participantes la oportuni dad de expresar sus opiniones sobre los escritos amicus curiae  antes 
mencionados.  La Sección no consideró necesario basar se en esos escritos para adoptar su decisión. 
11. El 25 de enero de 2012, el Presidente de la Se cción recibió una carta de la Directora General 
de la Organización Mundial de la Salud (la "OMS") en la que expresaba su interés y ofrecía asistencia 
técnica en esta apelación en las esferas abarcadas por el mandato de la OMS.  La Sección agradeció su 
carta a la Directora General de la OMS e indicó que reflexionaría sobre la necesidad de dicha asistencia.  La Sección pidió a los participantes y terceros participantes que formulasen observaciones 
sobre la carta de la OMS.  Entre los participant es, los Estados Unidos presentaron observaciones, y, 
entre los terceros participantes, la Unión Europea hi zo observaciones.  Habida cuenta de que las partes 
habían aportado al expediente del Grupo Especial  una cantidad considerable de documentación 
relativa a los instrumentos jurídicos de la OMS y la labor de la OMS en la esfera del control del 
tabaco, y teniendo presente el mandato en materia de apelación que le encomendaba el párrafo 6 del 
artículo 17 del ESD, la Sección no consideró necesario solicitar asistencia a la OMS. 
12. La audiencia de la presente apelación se celebró los días 9 y 10 de febrero de 2012.  Los 
participantes y seis de los terceros participantes (Brasil, Colombia, Guatemala, México, Noruega y 
Turquía) formularon declaraciones orales iniciales.  Posteriormente, los participantes y terceros 
participantes respondieron a las preguntas formuladas por los Miembros de la Sección que entendía en 
la apelación. 
II. Argumentos de los participantes y terceros participantes 
A. Alegaciones de error formuladas por los Estados Unidos - Apelante  
1. Párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC - "Productos similares" 
13. Los Estados Unidos alegan en apelación que el Grupo Especial incurrió en error en su 
interpretación y aplicación específica de la expresión "productos similares" que figura en el párrafo 1 
del artículo 2 del Acuerdo OTC , y solicitan al Órgano de Apelaci ón que revoque las constataciones 
del Grupo Especial a ese respecto.  En particular , aunque están de acuerdo con el enfoque general 
adoptado por el Grupo Especial en su análisis de l producto similar (consiste nte en determinar la 
similitud sobre la base de los criterios tradicionales de "similitud" y teniendo en cuenta la disposición WT/DS406/AB/R 
Página 6  
 
  jurídica en cuestión y la naturaleza relacionada co n la salud pública de la medida que se impugna)
22, 
los Estados Unidos sostienen que el Grupo Especial  llevó a cabo un análisis "incompleto y erróneo" 
con respecto a dos de los criterios tradicionales de "similitud", a saber, los usos finales y los gustos y 
hábitos de los consumidores.23 
b) Usos finales 
14. Los Estados Unidos alegan que el Grupo Especial incurrió en error al no realizar un análisis 
completo de los diferentes usos finales de los cigarr illos de clavo de olor y los cigarrillos mentolados 
y al concluir que el uso final de  ambos productos es "ser fumados".24  En opinión de los Estados 
Unidos, el Grupo Especial desestimó indebidamente lo s posibles usos finales distintos indicados por 
los Estados Unidos, a saber, satisfacer la adicción a la nicotina y crear una experiencia placentera 
asociada al sabor del cigarrillo y el aroma del humo25, y basó erróneamente su conclusión final en un 
"análisis excesivamente restringido".26 
15. Los Estados Unidos sostienen que un grupo especial, al  realizar un análisis de los usos finales, 
debe tener en cuenta los diferentes usos de los productos en cuestión, y no sólo el uso que es un 
"denominador común" de los productos.  A este r especto, los Estados Unidos se prevalen de las 
declaraciones del Órgano de Apelación en el asunto CE - Amianto , según las cuales "un grupo 
especial también debe examinar los demás usos finales, diferentes , de los productos" y 
"[s]ólo formándose el cuadro completo de los dis tintos usos finales de un producto, puede evaluar un 
grupo especial la importancia del hecho de que los productos compar tan un número limitado de usos 
finales".27  A juicio de los Estados Unidos, nadie disc ute que los cigarrillos de clavo de olor y los 
cigarrillos mentolados se utilizan para fumar, pero el  Grupo Especial limitó indebidamente su análisis 
al examen exclusivo de ese uso común de los productos, pasando por alto otros usos finales 
pertinentes.  Los cigarrillos mentolados, afirman lo s Estados Unidos, se utilizan para "satisfacer la 
adicción a la nicotina de millones de fumadores en los Estados Unidos", mientras que los cigarrillos 
de clavo de olor se utilizan principalmente "para la  experimentación y en entornos sociales especiales" 
y, por lo general, en el mercado estadounidense no se fuman para satisfacer la adicción a la nicotina.28 
                                                      
22 Comunicación del apelante presentada po r los Estados Unidos, párrafos 37 y 41. 
23 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 42. 
24 Comunicación del apelante presentada por los Estado s Unidos, párrafo 43 (don de se cita el informe 
del Grupo Especial, párrafo 7.199). 
25 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 44. 
26 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 45. 
27 Comunicación del apelante presentada por los Estado s Unidos, párrafo 45 (don de se cita el informe 
del Órgano de Apelación, CE - Amianto , párrafo 119 (las cursivas figuran en el original)). 
28 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 46.  WT/DS406/AB/R 
 Página 7 
 
 
  16. Los Estados Unidos discrepan además del h echo de que el Grupo Especial rechace los 
diferentes usos finales de los cigarrillos de clavo de  olor y los cigarrillos mentolados basándose en el 
argumento de que esos usos finales están relaciona dos con los motivos por los que una persona puede 
fumar cigarrillos, y mantienen que el Grupo Especial in currió en error al consta tar que los usos finales 
y los gustos y hábitos de los consumidores son "conceptos que se excluyen mutuamente".29  
Refiriéndose al informe del Órgano de Apelación en CE - Amianto , los Estados Unidos señalan que, 
aunque los gustos y hábitos de los consumidores co nstituyen un criterio de "sim ilitud" distinto de los 
usos finales, las preferencias de los consumidor es influyen en el modo en que pueden utilizarse los 
productos.30  Sin embargo, sostie nen que el Grupo Especial consideró incorrectamente los usos finales 
"sin tener en cuenta el cont exto pertinente del mundo real"31 del modo en que se utilizan los productos 
en cuestión en el mercado pertinente.  Los cigarr illos de clavo de olor y los cigarrillos mentolados 
tienen usos finales diferentes y "multifacéticos", como  "el consumo habitual y la satisfacción de la 
adicción frente al consumo ocasional y experimental"32, los cuales, en opinión de los Estados Unidos, 
no pueden reducirse al simple hecho, no controvert ido, de que ambos tipos de cigarrillos se utilizan 
para fumar.  Los Estados Unidos aducen que est o es especialmente cierto en los casos en que el 
contexto de salud pública está relacionado con las diferentes formas en que se utilizan los cigarrillos 
en el mercado pertinente.  A su juicio, el Grupo Especial incurrió en error al no considerar el 
"cuadro completo" y hacer caso omiso de las prue bas relativas a esas diferencias en la utilización.33 
c) Gustos y hábitos de los consumidores 
17. Los Estados Unidos alegan que el Grupo Esp ecial no realizó un análisis completo de los 
gustos y hábitos de los consumidores relacionados con los cigarrillos de clavo de olor y los cigarrillos 
mentolados.  En su opinión, el Grupo Especial cometió,  en primer lugar, un error jurídico al excluir de 
su análisis los gustos y hábitos de los consumidor es adultos actuales.  Los Estados Unidos sostienen 
además que el Grupo Especial actuó de manera inco mpatible con el artículo 11 del ESD al negarse a 
examinar pruebas relativas al modo en que utilizan lo s consumidores los cigarrill os de clavo de olor y 
los cigarrillos mentolados en el mercado pertinente.34 
18. En primer lugar, los Estados Unidos mantiene n que el Grupo Especial incurrió en error al 
determinar que no era necesario que examinara los gustos y hábitos de los consumidores adultos 
                                                      
29 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 48. 
30 Comunicación del apelante presentada por los Estado s Unidos, párrafo 47 (don de se cita el informe 
del Órgano de Apelación, CE - Amianto , párrafo 102). 
31 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 48. 
32 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 49. 
33 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 49. 
34 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 50. WT/DS406/AB/R 
Página 8  
 
  actuales como parte de su análisis.  A juicio de los Estados Unidos, al hacer caso omiso del modo en 
que los consumidores actuales perciben y utilizan los productos en litigio, el Grupo Especial limitó 
erróneamente el alcance de los gustos y hábi tos de los consumidores a un único aspecto del 
fundamento de salud pública del artículo 907(a)(1)(A) de  la FFDCA (el uso por los jóvenes) y no tuvo 
en cuenta el otro aspecto (la utilización por los fumadores adultos), con lo que invalidó los gustos y 
hábitos de los consumidores  como criterio significativo.
35  De conformidad con el principio enunciado 
por el Órgano de Apelación en el asunto CE - Amianto , el Grupo Especial estaba obligado examinar 
las pruebas relacionadas con cada uno de los criteri os expuestos en el informe del Grupo de Trabajo 
del GATT sobre Ajustes fiscales en frontera , y a sopesar " todas las pruebas pertinentes".36  E n  
consecuencia, los Estados Unidos alegan que el  Grupo Especial cometió un error fundamental al 
excluir a priori  un elemento esencial del análisis de los gustos y hábitos de los consumidores.37 
19. Además, los Estados Unidos sostienen que, da da la naturaleza específica de la presente 
diferencia, los gustos y hábitos de los consumidor es adultos actuales son de suma importancia.  En 
primer lugar, el artículo 907(a)(1)(A) establece di stinciones de reglamentación entre los cigarrillos 
basadas no sólo en su atractivo para los fumadores potenciales, sino también en sus usos por los 
fumadores adultos actuales.  La prohibición de los cigarrillos que son consumidos habitualmente por 
adultos corre el riesgo de "someter a una presión ex cesiva el sistema de atención sanitaria o exacerbar 
el tráfico ilícito".38  En segundo lugar, los cigarrillos de clavo de olor y otros cigarrillos aromatizados 
prohibidos son consumidos en can tidades muy pequeñas y casi exclusivamente por jóvenes, por lo 
que constituyen cigarrillos de "habituación" o "iniciaci ón", mientras que los cigarrillos mentolados los 
consumen del 20 al 26 por ciento de lo s fumadores adultos en los Estados Unidos.39  Por consiguiente, 
aducen los Estados Unidos, los productos en litigio plantean problemas de salud pública diferentes:  
los cigarrillos de clavo de olor representan un riesgo particular para los fumadores jóvenes no 
iniciados, mientras que los cigarrillos mentolados  tienen también un efecto importante en los 
adultos.40  Por último, el aroma específico importa, en  el sentido de que los fumadores adultos rara 
vez consumen cigarrillos aromatizados con clavo de  olor y no los perciben como similares a los 
cigarrillos mentolados.41 
                                                      
35 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 58. 
36 Comunicación del apelante presentada por los Estado s Unidos, párrafo 56 (don de se cita el informe 
del Órgano de Apelación, CE - Amianto , párrafos 109 (donde a su vez se hace referencia al informe del Grupo 
de Trabajo del GATT, Ajustes fiscales en frontera ) y 113 (las cursivas figuran en el original)). 
37 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 53. 
38 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 54. 
39 Comunicación del apelante presentada por los Esta dos Unidos, párrafo 58 (donde se hace referencia 
al informe del Grupo Especial, párrafos 2.24, 2.25 y 7.391). 
40 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 55. 
41 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 58.  WT/DS406/AB/R 
 Página 9 
 
 
  20. Los Estados Unidos alegan además que la consta tación del Grupo Especial relativa al objetivo 
legítimo declarado del artículo 907(a)(1)(A) de impedir que nuevos fumadores jóvenes se hagan 
adictos a los cigarrillos no puede justificar la excl usión de los gustos y hábitos de los consumidores 
adultos actuales.42  Aunque están de acuerdo con el Grupo Especial en que las características de los 
productos de que se trata deben examinarse teniendo en cuenta el fundamento de salud pública de la 
medida en litigio43, los Estados Unidos sostienen que en el  texto del párrafo 1 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC  no hay ninguna base para limitar el examen de las distinciones relativas a la salud 
pública al objetivo inmediato de dicha medida.44  Antes bien, los reglamentos técnicos reflejan 
inevitablemente la ponderación de otras consideraciones importantes pa ra el bienestar público -en este 
caso, las preocupaciones adicionales con respecto a la salud asociadas a unos cigarrillos de consumo 
en gran escala, como el posible aumento de los cigarrillos en el mercado negro no regulado o de la 
presión sobre el sistema de atención sanitaria45-.  Los Estados Unidos sostienen que el Grupo Especial 
basó su exclusión de los consumidores adultos actua les en una interpretación restrictiva del objetivo 
de la medida, que en realidad estaba orientad a a un grupo de productos de tabaco que "atraen 
únicamente  a los jóvenes" sin impedir el acceso de los adultos a los cigarrillos que "más se consumen 
en el mercado estadounidense".46  Aducen que, aun suponiendo que el Grupo Especial hubiera 
actuado correctamente al limitar su evaluación de las distinciones entre los productos basándose en el 
objetivo legítimo primario del artículo 907(a)(1)(A) -a saber, la "reducción del consumo de tabaco 
entre los jóvenes"-, debido precisamente a la distinción que establece la medida entre el 
comportamiento de adultos y jóvenes con respect o al tabaco, el Grupo Especial estaba obligado a 
tener en cuenta las respectivas pautas de consumo en el mercado pertinente.47 
21. En segundo lugar, los Estados Unidos alegan que el Grupo Especial actuó de manera 
incompatible con el artículo 11 del ESD al hacer caso omiso de pruebas fundamentales sobre el modo 
en que los consumidores utilizan y perciben los productos48, y llegó por ello a una conclusión 
"irremediablemente errónea" sobre los gustos y hábitos de los consumidores.49  En su opinión, el 
Grupo Especial pasó por alto indebidamente prueba s esenciales procedentes de estudios que habían 
presentado ambas partes aduciendo que no estaban claras y que la información que contenían 
                                                      
42 Comunicación del apelante presentada por los Esta dos Unidos, párrafo 59 (donde se hace referencia 
al informe del Grupo Especial, párrafos 7.116, 7.119, 7.201 y 7.206). 
43 Comunicación del apelante presentada por los Esta dos Unidos, párrafo 59 (donde se hace referencia 
al informe del Grupo Especial, párrafos 7.245-7.249). 
44 Comunicación del apelante presentada por los Esta dos Unidos, párrafo 60 (donde se hace referencia 
al informe del Grupo Es pecial, párrafo 7.116). 
45 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 61. 
46 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 61.  (las cursivas figuran en el 
original) 
47 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 63. 
48 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 64. 
49 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 68. WT/DS406/AB/R 
Página 10  
 
  "no era directamente comparable", sin examinar  debidamente esos datos con arreglo a su valor 
probatorio.
50  A juicio de los Estados Unidos, los datos de los estudios eran especialmente importantes 
porque aportaban pruebas sobre el  modo en que los consumidores y los consumidores potenciales 
"utilizaban y percibían los diferentes cigarrillos en los Estados Unidos ".51  Además, los Estados 
Unidos aducen que el Grupo Especial basó su s conclusiones enterame nte en especulaciones y 
conjeturas, sin ningún respaldo probatorio en el expediente, y por último concluyó que era probable 
que, a los consumidores potenciales, "cualquier cigarrillo les serviría para empezar a fumar".52  Sin 
embargo, sostienen los Estados Unidos, los informes  que el Grupo Especial utilizó como prueba "no 
reflejan toda la realidad", porque se centran en los cigarrillos con aromas característicos, sin mostrar 
el cuadro completo de cómo se utilizan y perciben  realmente los cigarrillos en los Estados Unidos, 
que son el mercado pertinente en la presente diferencia.53  Según los Estados Unidos, el modo en que 
el Grupo Especial maneja las pruebas dista de ser una evaluación objetiva de los hechos y es por tanto 
incompatible con el deber que impone el  artículo 11 del ESD al Grupo Especial.54 
2. Párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  - "Trato no menos favorable" 
22. Los Estados Unidos alegan que el Grupo Especial incurrió en error al constatar que el 
artículo 907(a)(1)(A) de la FFDCA da a los cigarr illos de clavo de olor importados un trato menos 
favorable que el otorgado a los productos nacionales similares, y solicitan al Órgano de Apelación que 
revoque esta constatación.  Solicitan también al Órgano de Apelación que constate que el Grupo 
Especial actuó de manera incompatible con el artí culo 11 del ESD cuando constató:  i) que en el 
momento de la prohibición no habí a ningún cigarrillo nacional con un aroma característico, aparte de 
los cigarrillos mentolados;  y ii) que el artíc ulo 907(a)(1)(A) no impone ningún costo a ninguna 
entidad estadounidense. 
23. En primer lugar, los Estados Unidos aducen que el Grupo Especial limitó erróneamente el 
alcance de los productos que debían compararse a los efectos de su análisis del trato menos favorable 
a un único producto importado prohibido -los cigarr illos de clavo de olor indonesios- y a un único 
                                                      
50 Comunicación del apelante presentada por los Estado s Unidos, párrafo 67 (don de se cita el informe 
del Grupo Especial, párrafo 7.210).  Los Estados Unidos  subrayan también que, en la sección del informe del 
Grupo Especial dedicada a su análisis en el marco del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC , el Grupo 
Especial sí se basó en la información facilitada en los estudios sobre la cuota de mercado.  ( Ibid., párrafo 66) 
51 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 67.  (las cursivas figuran en el 
original) 
52 Comunicación del apelante presentada por los Estado s Unidos, párrafo 68 (don de se cita el informe 
del Grupo Especial, párrafo 7.214). 
53 Comunicación del apelante presentada por los Esta dos Unidos, párrafo 69 (donde se hace referencia 
a la respuesta de los Estados Unidos a la pregunta 44 del Grupo Especial, párrafo 110, y a la respuesta de 
Indonesia a la pregunta 44 del Grupo Especial, párrafo 97). 
54 Comunicación del apelante presentada por los Estado s Unidos, párrafo 69 (don de se cita el informe 
del Órgano de Apelación, CE - Hormonas , párrafo 133).  WT/DS406/AB/R 
 Página 11 
 
 
  producto nacional similar no prohibido -los cigarrillos mentolados-, con lo que llegó a la "conclusión 
errónea" de que se da a los cigarrillos de clavo de  olor indonesios un trato menos favorable que el 
otorgado a los productos nacionales similares.55  Refiriéndose al informe del Órgano de Apelación en 
el asunto CE - Amianto , los Estados Unidos sostienen que "lo proc edente es analizar el trato que da la 
medida a los productos importados similares, como  grupo, y a los productos nacionales similares, 
como grupo".56  En consecuencia, el Grupo Especial esta ba obligado a examinar "el trato otorgado a 
todos los cigarrillos nacionales e im portados con aromas característicos".57  Sin embargo, en opinión 
de los Estados Unidos, el Grupo Especial excluyó indebidamente, en lo que respecta a los productos 
nacionales similares, el trato otorgado por la me dida a los cigarrillos nacionales con otros aromas 
característicos y, en lo que respecta a los produc tos importados similares, el trato otorgado a los 
cigarrillos mentolados procedentes de otros países.58  A juicio de los Estados Unidos, un análisis 
adecuado del trato menos favorable que tome en c onsideración todos los cigarrillos que satisfacen los 
criterios aplicables a los "produ ctos similares" demuestra que el artículo 907(a)(1)(A) prohíbe 
únicamente productos que abarcan "un segmento m uy pequeño del mercado de los Estados Unidos" y 
"no altera las condiciones de competencia" entre los productos importados similares, como grupo, y 
los productos nacionales similares, como grupo.59 
24. Los Estados Unidos consideran que la referencia en el párra fo 1 del artículo 2 al trato 
otorgado a los productos importados del territorio de " cualquier otro Miembro" no obliga a concluir 
que únicamente es pertinente el trato otorgado a los productos del Miembro reclamante.60  E n  s u  
opinión, el objeto principal de un análisis de facto  del trato menos favorable es evaluar si el 
artículo 907(a)(1)(A) establece de forma legítima distinciones entre productos similares o si crea "un elemento sustitutivo para seleccionar los pr oductos similares del Miembro reclamante a los 
efectos del trato menos favorable".
61  Para realizar esa evaluación, el análisis debe examinar toda la 
gama de productos similares a los que se dirige la medida.  El hecho de que los cigarrillos de clavo de 
                                                      
55 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 74. 
56 Comunicación del apelante presentada por los Esta dos Unidos, párrafo 75 (donde se hace referencia 
al informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto , párrafo 100);  véase también el informe del Grupo Especial, 
Estados Unidos - Atún II (México) , párrafo 7.295. 
57 Comunicación del apelante presenta da por los Estados Unidos, párrafo 77.  (subrayado en el original) 
Aunque discrepan de la conclusión el Grupo Especial de que los cigarrillos de clavo de olor y los cigarrillos 
mentolados son productos similares, los Estados Un idos subrayan que "otros cigarrillos con aromas 
característicos ... satisfarían los criterios del Grupo Especi al, y por tanto pertenecen a la categoría de cigarrillos 
que el Grupo Especial considera que son productos similares".  ( Ibid., párrafo 78 (donde se hace referencia al 
informe del Grupo Especial, párrafo 7.247)) 
58 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 79. 
59 Comunicación del apelante presentada por los Esta dos Unidos, párrafos 80 y 81.  (subrayado en el 
original) 
60 Comunicación del apelante presentada por los Esta dos Unidos, párrafo 84 (donde se hace referencia 
al informe del Grupo Es pecial, párrafo 7.275). 
61 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 84. WT/DS406/AB/R 
Página 12  
 
  olor fueran prohibidos y que un único producto n acional similar (los cigarrillos mentolados) no lo 
fuera no responde por sí solo a la pregunta de si  hay un trato menos favorable.  En este caso, los 
Estados Unidos sostienen que la prohibición afectó a algunos produ ctos importados y nacionales, pero 
"no afectó a otros productos nacionales e importados similares".
62 
25. Además, en la medida en que el Grupo Especi al opinó que estaba constreñido por su mandato 
a examinar únicamente los productos mencionados en  la solicitud de establecimiento de un grupo 
especial presentada por Indonesia63, los Estados Unidos alegan que el Grupo Especial incurrió en 
error al concluir que Indonesia, como parte reclam ante, "establece el ámbito de los productos que 
deben compararse"64 -a saber, "los cigarrillos de clavo de olor importados con los cigarrillos 
mentolados nacionales"-.65  Si bien el mandato define las medidas y alegaciones que puede examinar 
un grupo especial, no define el alcance de los prod uctos pertinentes que deben ser analizados con 
respecto a una alegación de discriminación, ni limita las defensas que puede invocar una parte 
demandada.66  Los Estados Unidos señalan que la cuesti ón de qué productos debían compararse en el 
análisis del trato menos favorable fue objeto de argumentación entre las partes en la presente diferencia, y subrayan que el  reclamante no puede limitar a priori  el alcance de la comparación 
seleccionando los productos en su solicitud de establecimiento de un grupo especial. 
26. En segundo lugar, los Estados Unidos discrepan de la afirmación del Grupo Especial de que 
"en el momento de la prohibición no había ningún cigarrillo nacional con un aroma característico, 
aparte de los cigarrillos mentolados."
67 Los Estados Unidos sostienen que esa afirmación responde a 
una "aplicación errónea de la norma jurídica" est ablecida en el párrafo 1 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC .68  El Grupo Especial "restring[ió] indebidame nte el análisis jurídico" cuando limitó la 
comparación a los productos que se encontraban en el mercado en el momento en que entró en vigor la prohibición, sin tener en cuenta los años anteri ores o posteriores.  El párrafo 1 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC  no contiene una "limitación temporal rígi da" de las pruebas que puede examinar un 
grupo especial al realizar un análisis del trato menos favorable.
69  Por consiguiente, el Grupo Especial 
debería haber tenido en cuenta el hecho de que en lo s años anteriores a la fecha de entrada en vigor de 
                                                      
62 Comunicación del apelante presentada por los Estado s Unidos, párrafo 85.  (subrayado en el original) 
63 Solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por Indonesia, WT/DS406/2. 
64 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 87. 
65 Comunicación del apelante presentada por los Estado s Unidos, párrafo 86 (don de se cita el informe 
del Grupo Especial, párrafo 7.147 (las cursivas figuran en el original)). 
66 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 87. 
67 Comunicación del apelante presentada por los Estado s Unidos, párrafo 90 (don de se cita el informe 
del Grupo Especial, párrafo 7.289). 
68 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 91. 
69 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 91.  WT/DS406/AB/R 
 Página 13 
 
 
  la prohibición había cigarrillos nacionales con ar omas característicos, aparte de los mentolados.70  
Además, el Grupo Especial desestimó erróneamente  el hecho de que el artículo 907(a)(1)(A) se 
promulgó, de manera específica,  "para responder a una tendencia emergente  de productos" que los 
productores estadounidenses "estaban explorando activamente".71  En ese sentido, los Estados Unidos 
subrayan que el artículo 907(a)(1)(A) estaba orientado "fundamentalmente a la producción 
estadounidense", y que no es raro que los productores dejen de invertir en un producto "incluso antes 
de que la prohibición entre en vigor".  Sin embar go, esto no debería interpretarse como prueba de que 
la producción de los Estados Unidos "no resultó afectada".72 
27. En tercer lugar, los Estados Unidos alegan que el Grupo Especial no realizó una evaluación 
objetiva de los hechos, infringiendo con ello el ar tículo 11 del ESD, al hacer caso omiso de pruebas 
no refutadas que indicaban que en la fecha de la  prohibición se comercializaban en los Estados 
Unidos cigarrillos con aromas característicos, aparte de los mentolados.  Los hechos obrantes en el 
expediente no respaldan la constat ación del Grupo Especial de que en la fecha de la prohibición no 
había cigarrillos aromatizados de producción nacional,  aparte de los mentolados.  En particular, los 
Estados Unidos recuerdan que el Grupo Especial ya había constatado que:  i) antes de la prohibición 
había en el mercado al menos una marca de ciga rrillos de clavo de olor de producción nacional73;  
ii) la lista de cigarrillos cuya venta estaba autorizada en varios Estados de los Estados Unidos en 2008 
y 2009 incluía al menos 20 marcas diferentes de ci garrillos aromatizados nacionales, aparte de los 
mentolados;  y iii) en 2008, tan sólo un año antes de que entrara en vigor la prohibición, al menos 
cuatro empresas estadounidenses producían cigarrillos aromatizados.74 
28. En cuarto lugar, los Estados Unidos alegan que el Grupo Especial incurrió en error al concluir 
que ningún detrimento de las condiciones de competen cia de los cigarrillos de clavo de olor en el 
mercado estadounidense podía explicarse por factores que no guardaran relación con el origen 
                                                      
70 Comunicación del apelante presentada por los Esta dos Unidos, párrafo 92 (donde se hace referencia 
a la primera comunicación escrita de Indonesia al Gru po Especial, nota 29 al párrafo 22;  a la primera 
comunicación escrita de los Estados Unidos  al Grupo Especial, párrafo 51;  a ACNielson 2008 Data on Flavored 
Cigarettes in the United States  (Prueba documental 52 presentada por los Estados Unidos al Grupo Especial);  
Examples of Cigarettes Certified for Sale in the United States as of 2009  (Prueba documental 62 presentada por 
los Estados Unidos al Grupo Especial);  a New York List of Fire-Safe Certified Cigarettes as of 20 January 2009  
(Prueba documental 63 presentada por los Estados Unidos al Grupo Especial);  y a Maine List of fire-Safe 
Certified Cigarettes as of 29 July 2009  (Prueba documental 64 presentada por los Estados Unidos al 
Grupo Especial). 
71 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 93.  (las cursivas figuran en el 
original) 
72 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 94. 
73 Comunicación del apelante presentada por los Esta dos Unidos, párrafo 97 (donde se hace referencia 
al informe del Grupo Es pecial, párrafo 2.27). 
74 Comunicación del apelante presentada por los Estado s Unidos, párrafos 97 y 98 (donde se cita el 
informe del Grupo Especial, párrafos 2.27 y 2.28, y nota 524 al párrafo 7.289, donde a su vez se citan las 
pruebas documentales 52 y 62 presentadas por los Estados Unidos al Grupo Especial ( supra , nota 70)). WT/DS406/AB/R 
Página 14  
 
  extranjero de los productos.  Incluso suponiendo, a efectos de argumentación, que el Grupo Especial 
identificó adecuadamente los productos importados y nacionales similares que debían compararse, su 
análisis de la cuestión de si el trato menos favor able otorgado a los cigarrillos de clavo de olor 
guardaba relación con el origen de los productos importados fue erróneo.
75 
29. A juicio de los Estados Unidos, de confor midad con el párrafo 1 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC , un reglamento técnico puede imponer costos o cargas asociados a productos 
importados, en comparación con productos nacionales similares, sin otorgar necesariamente un trato 
menos favorable al producto importado, cuando esas cargas se explican por factores o circunstancias 
que no sean el origen de los productos.76  A ese respecto, los Estados Unidos destacan que hay varios 
informes anteriores de la OMC en los que el efecto perjudicial para un producto importado no 
guardaba relación con su origen, sino con otros factor es, como la cuota de mercado o el perfil de las 
importaciones de ese producto en particular, una difere ncia entre la inocuidad real de los productos en 
cuestión y la inocuidad percibida, o las decisi ones de los propios productores, como agentes 
privados.77  A juicio de los Estados Unidos, el Gr upo Especial no tuvo en cuenta argumentos o 
pruebas con respecto a otros factores pertinentes (no relacionados con el origen) que podrían haber 
explicado el detrimento para la situación de competencia de los cigarrillos de clavo de olor 
importados.78 
30. En opinión de los Estados Uni dos, al constatar que la razón para excluir a los cigarrillos 
mentolados de la prohibición establecida en el  artículo 907(a)(1)(A) es taba relacionada con 
"los costos que podrían derivarse para los Esta dos Unidos de una prohibición de los cigarrillos 
mentolados"79, el Grupo Especial no examinó si el detrimento para la situación de competencia de los 
cigarrillos de clavo de olor guardaba relación con su origen.80  Los Estados Unidos sostienen que, 
aparte de que "no está claro" lo que entiende el Gr upo Especial por "costos", el texto del párrafo 1 del 
artículo 2 exige que los grupos especiales se centren en el trato comparativo de los productos.  Por 
tanto, esa disposición no contiene "ninguna base"  para comparar los costos impuestos a los 
                                                      
75 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 99. 
76 Comunicación del apelante presentada por los Estado s Unidos, párrafo 101 (donde se hace referencia 
al informe del Grupo Especial, párrafo 7.269;  al informe del Órgano de Apelación, República Dominicana - 
Importación y venta de cigarrillos , párrafo 96;  y a la segunda comunicaci ón escrita de los Estados Unidos al 
Grupo Especial, párrafos 137-144). 
77 Comunicación del apelante presentada por los Estado s Unidos, párrafo 102 (donde se hace referencia 
al informe del Órgano de Apelación, República Dominicana - Importación y venta de cigarrillos , párrafo 96;  al 
informe del Grupo Especial, CE - Aprobación y comercialización de productos biotecnológicos , párrafo 7.2514;  
al informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Atún II (México) , párrafos 7.331, 7.332 y 7.340;  y a la segunda 
comunicación escrita de los Estados Unidos al Grupo Especial, párrafos 138 y 140). 
78 Comunicación del apelante presentada po r los Estados Unidos, párrafos 103 y 104. 
79 Comunicación del apelante presenta da por los Estados Unidos, párraf o 105 (donde se cita el informe 
del Grupo Especial, párrafo 7.289). 
80 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 105.  WT/DS406/AB/R 
 Página 15 
 
 
  productores extranjeros con los evitados por "cualquier entidad estadounidense".81  En cualquier caso, 
sostienen los Estados Unidos, la constatación del Grupo Especial no demuestra que el efecto 
perjudicial que pudiera haber para las condiciones de competencia de los cigarrillos de clavo de olor 
en comparación con los cigarrillos mentolados gu ardase relación con el origen nacional de los 
productos importados.  De hecho, los costos que podr ían derivarse para los Estados Unidos de una 
prohibición de los cigarrillos mentolados -es decir, "la posible repercusión en el sistema de atención 
sanitaria y la posible aparición de un mercado ne gro y del contrabando de cigarrillos mentolados"82- 
se mantendrían invariables independientemente del lugar en que se produjeran los cigarrillos 
mentolados, e incluso si todos los cigarrillos mentolados se importaran.83 
31. Además, los Estados Unidos alegan que el Grupo Especial actuó de manera incompatible con 
los deberes que le impone el artículo 11 del ESD  al constatar, sin una base probatoria adecuada84, que 
el artículo 907(a)(1)(A) no impone " ningún  costo a ninguna  entidad estadounidense".85  Los Estados 
Unidos recuerdan que el artículo 11 exige que lo s grupos especiales se abstengan de formular 
"constataciones afirmativas que no tengan fundamento en las pruebas contenidas en el expediente".86  
En la presente diferencia, sos tienen los Estados Unidos, no ha bía fundamento para que el Grupo 
Especial concluyera que la medida evita costos  para cualquier entidad estadounidense, como lo 
subraya el hecho de que el Grupo Especial "apenas citó el expediente".87  Según los Estados Unidos, 
el Grupo Especial pasó por alto el hecho de que la Administración de Productos Alimenticios y 
Farmacéuticos de los Estados Unidos (la "FDA") estab a encargada de hacer cumplir la medida, por lo 
que se derivaban "costos" para ella en  su calidad de entidad estadounidense.88  Además, el Grupo 
Especial no tuvo en cuenta que el efecto de la medida en la producción estadounidense era 
"preventivo y puso fin a un mercado potencial  que los productores estadounidenses estaban 
explorando activamente", ni el hecho de que, al redu cir el consumo de tabaco entre los jóvenes, el 
artículo 907(a)(1)(A) reduce la demanda  de todos los tipos de cigarrillo s y, por consiguiente, "contrae 
el mercado estadounidense de cigarrillos para adultos".89 
                                                      
81 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 106. 
82 Comunicación del apelante presenta da por los Estados Unidos, párraf o 107 (donde se cita el informe 
del Grupo Especial, párrafo 7.289). 
83 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 107. 
84 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 113. 
85 Comunicación del apelante presenta da por los Estados Unidos, párrafo 109.  (las cursivas figuran en 
el original) 
86 Comunicación del apelante presenta da por los Estados Unidos, párraf o 110 (donde se cita el informe 
del Órgano de Apelación, Canadá - Exportaciones de trigo e importaciones de grano , párrafo 181). 
87 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 110. 
88 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 110. 
89 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 111. WT/DS406/AB/R 
Página 16  
 
  3. Párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  - "Plazo prudencial" 
32. Los Estados Unidos alegan que el análisis rea lizado por el Grupo Especial en el marco del 
párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  contiene tres errores que dieron lugar a que constatase, 
incorrectamente, que los Estados Unidos habían actua do de manera incompatible  con el párrafo 12 del 
artículo 2.  En primer lugar, los Estados Unidos a ducen que el Grupo Especial atribuyó a la Decisión 
Ministerial de Doha sobre cuestiones y preocupaciones relativas a la aplicación90 (la "Decisión 
Ministerial de Doha") un "valor como instrumento de interpretación" incorrecto al interpretar el 
sentido del párrafo 12 del artículo 2.  En segundo l ugar, aducen que el Grupo Especial constató 
incorrectamente que Indonesia había establecido una presunción prima facie  de incompatibilidad con 
el párrafo 12 del artículo 2.  Por último, aducen que , con independencia de si  el Grupo Especial actuó 
correctamente al constatar que Indo nesia había establecido una presunción prima facie  de 
incompatibilidad con el párrafo 12 del artículo 2, el Grupo Especial determinó incorrectamente que 
los Estados Unidos no habían re futado los argumentos de Indonesia.91 
33. Los Estados Unidos alegan, en primer lugar, que  el Grupo Especial atribuyó al párrafo 5.2 de 
la Decisión Ministerial de Doha un "valor como inst rumento de interpretación" incorrecto al tratar esa 
disposición como si fuera una interpretación auto rizada adoptada por la Conferencia Ministerial en 
virtud del párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización 
Mundial del Comercio (el "Acuerdo sobre la OMC "), a pesar de no haber constatado que tiene esa 
condición jurídica.  Los Estados Unidos aducen, adem ás, que el párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial 
de Doha tiene, como máximo, el valor jurídico de  un "medio de interpretación complementario" de 
conformidad con el artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados92 
(la "Convención de Viena ").93  Por consiguiente, aunque el párrafo  5.2 de la Decisión Ministerial de 
Doha pueda utilizarse para confirmar el sentido de la expresión "plazo prudencial" en el párrafo 12 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC , no puede aplicarse como "norma" a la que es posible recurrir como base 
exclusiva para concluir que la expresión "plazo  prudencial" significa un período "no inferior a 
seis meses".94 
34. A juicio de los Estados Unidos, la Decisión Mi nisterial de Doha "precedió en varios meses"95 
a una decisión del Comité OTC en la que se tomaba nota del párrafo 5.2 de dicha Decisión 
                                                      
90 Decisión de 14 de noviembre de 2011, WT/MIN(01)/17. 
91 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 123. 
92 Hecha en Viena, 23 de mayo de 1969, A/CONF39/27. 
93 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 126. 
94 Comunicación del apelante presenta da por los Estados Unidos, párraf o 126 (donde se cita el informe 
del Grupo Especial, párrafo 7.559).  (no se reproduce la nota de pie de página) 
95 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 125.  WT/DS406/AB/R 
 Página 17 
 
 
  Ministerial, por lo que la Conferencia Minist erial no pudo haber actuado sobre la base de una 
recomendación del Consejo del Comercio de Mercancías, como prescribe el párrafo 2 del artículo IX 
del Acuerdo sobre la OMC  para la adopción de interpretaci ones multilaterales de acuerdos que 
figuran en el Anexo 1 de dicho Acuerdo. 
35. En segundo lugar, los Estados Unidos alegan que  el Grupo Especial constató incorrectamente 
que Indonesia había establecido una presunción prima facie  de incompatibilidad con el párrafo 12 del 
artículo 2 cuando no había acreditado que el plazo no era prudencial habida cuenta del efecto en la 
capacidad de los Miembros exportadores para adap tarse a las prescripciones del artículo 907(a)(1)(A) 
de la FFDCA.96  Los Estados Unidos sostienen que I ndonesia no presentó nunca ninguna prueba o 
argumento jurídico que demostrara que el período de tres meses previsto por los Estados Unidos 
menoscabó la capacidad de productor extranjero alguno, incluidos los productores indonesios, para 
adaptarse a las prescripciones del artículo 907(a)(1)(A).97 
36. Los Estados Unidos aducen ad emás que, "[a]un suponiendo, a ef ectos de argumentación, que 
el Grupo Especial actuó correctamente al c oncluir que los elementos de la presunción prima facie 
podían inferirse exclusivamente del párrafo 5.2", el  Grupo Especial incurrió en error al constatar que 
Indonesia había logrado establecer una presunción prima facie de conformidad con los términos de 
ese párrafo98, porque Indonesia habría tenido que acred itar "con pruebas y argumentos" que el 
artículo 907(a)(1)(A) se refiere a una situación "nor mal" y no constituye uno de los casos no urgentes 
en que sería razonable un plazo más corto.99  Sostienen que Indonesia habría tenido que establecer 
también que "prever un plazo de al menos seis meses no haría que el cumplimiento del objetivo 
perseguido por el artículo 907(a)(1)(A) no fuera factible".100 
37. Los Estados Unidos consideran que el Grupo Es pecial basó enteramente su constatación de 
que Indonesia había establecido una presunción prima facie en una "única"  afirmación hecha por 
Indonesia, según la cual "ni la propia Ley ni ningun a otra declaración de los Estados Unidos indican 
que hacer que el [artículo 907(a)(1)(A)] entrara en vigor 90 días después de su firma fuera necesario 
para cumplir sus objetivos".101  A juicio de los Estados Unidos, "la afirmación de Indonesia no 
                                                      
96 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 131. 
97 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 132. 
98 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 135. 
99 Comunicación del apelante presentada po r los Estados Unidos, párrafos 135 y 138. 
100 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 136. 
101 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 147 (donde se cita el informe 
del Grupo Especial, párrafo 7. 587, donde a su vez se cita  la primera comunicación escr ita de Indonesia al Grupo 
Especial, párrafo 145). WT/DS406/AB/R 
Página 18  
 
  demuestra lo que el Grupo Especial alegó que debía demostrar Indonesia:  que un plazo de seis meses 
haría que el cumplimiento del objetivo leg ítimo del artículo 907(a)(1)(A) fuera factible".
102 
38. En tercer lugar, los Estados Un idos alegan que, incluso si Indonesia estableció una presunción 
prima facie , el Grupo Especial constató indebidamente que  los Estados Unidos no habían refutado esa 
presunción.  A juicio de los Estados Unidos, "sea cual fuere el peso"103 que se atribuya a la Decisión 
Ministerial de Doha, Indonesia estaba obligada a establecer una presunción prima facie  con arreglo a 
los términos del párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC .  En opinión de los Estados Unidos, las 
pruebas y argumentos presentados al Grupo Especial s obre la cuestión de si el plazo previsto daba a 
los productores indonesios tiempo para ad aptar sus productos a las prescripciones del 
artículo 907(a)(1)(A) demostraron que "la diferencia entre el plazo de tres meses y el de seis meses 
no afectó  a los productores indonesios".104  Los Estados Unidos consider an que el hecho de que "los 
productores indonesios, incluso después de tran scurridos 16 meses desde la promulgación de 
la FSPTCA, no hubieran ajustado sus líneas de produc tos para producir cigarrillos aromatizados con 
tabaco o con mentol"105 es prueba suficiente para refutar la presunción prima facie  que el Grupo 
Especial constató que Indonesia había establecido.  En consecuencia, el Grupo Especial cometió un 
error jurídico al constatar que "los Esta dos Unidos no han refutado" la presunción prima facie  de 
Indonesia.106 
B. Argumentos de Indonesia - Apelado 
1. Párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  - "Productos similares" 
39. Indonesia solicita al Órgano de Apelación que rechace la apelación de los Estados Unidos 
contra la constatación del Grupo Especial de que los cigarrillos de clavo de olor y los mentolados son 
productos similares en el sentido de l párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC .  A juicio de Indonesia, 
la objeción de los Estados Unidos no se refiere a las constataciones jurídicas del Grupo Especial, sino 
al peso adecuado que debe atribuirse a determin adas pruebas y constataciones de hecho.  Según 
Indonesia, en muchas de sus al egaciones los Estados Unidos sencillamente están intentando 
enmascarar su desacuerdo con las constataciones de hecho del Grupo Especial como si fuera un error 
                                                      
102 Comunicación del apelante presentada por los Esta dos Unidos, párrafo 149.  (no se reproduce la 
nota de pie de página) 
103 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 132. 
104 Comunicación del apelante presentada por los Estados  Unidos, párrafo 152.  (las cursivas figuran en 
el original) 
105 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 152 (donde se cita el informe 
del Grupo Especial, párrafo 7.583). 
106 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 153 (donde se cita el informe 
del Grupo Especial, párrafo 7.594).  WT/DS406/AB/R 
 Página 19 
 
 
  jurídico.107  Recuerda asimismo que los Estados Unidos no apelaron contra la conclusión del Grupo 
Especial de que los cigarrillos de clavo de olor y los mentolados comparten características físicas 
similares.108 
a) Usos finales 
40. Indonesia discrepa de la aseveración de los Estados Unidos de que el Grupo Especial 
"simplificó excesivamente" su análisis al constatar que el uso final de ambos productos en cuestión es 
"ser fumados".109  Según Indonesia, la alegación de los Esta dos Unidos de que los cigarrillos de clavo 
de olor y los cigarrillos mentolados tienen usos fi nales diferentes porque los cigarrillos de clavo de 
olor únicamente se fuman ocasionalmente, mientr as que los cigarrillos mentolados los utilizan 
habitualmente fumadores adictos, es infundada y el  Órgano de Apelación debe rechazarla.  Para 
comenzar, Indonesia recuerda que en el asunto Filipinas - Aguardientes  los Estados Unidos señalaron 
correctamente que "nada respalda la afirmación [ ] de que un producto que se consume en ocasiones 
especiales no puede estar en competencia con un producto que se compra habitualmente".110 
41. Indonesia sostiene en primer lugar que el Grupo Especial examinó los usos finales de 
conformidad con orientaciones anteriores del Órgano de Apelación.  Concretamente, de acuerdo con 
la orientación del Órgano de Apelación en CE - Amianto , el Grupo Especial señaló que la definición 
de "usos finales" es "la medida en que dos productos pueden  cumplir las mismas funciones".111  Según 
Indonesia, en su constatación con respecto a los us os finales, el Grupo Especial, acertadamente, 
también prestó especial consideración al hecho de que el artículo 907(a)(1)(A) de la FFDCA es una 
medida de salud pública destinada a hacer frente al consumo de tabaco entre los jóvenes.  Además, a 
juicio de Indonesia, incluso suponiendo a efectos de argumentación  que los usos finales mencionados 
por los Estados Unidos fueran pertinentes, los Estados Unidos no presenta ron ninguna prueba que 
demostrara que los cigarrillos de clavo de olor y los mentolados no pudieran ambos cumplir los usos 
finales de satisfacer la adicción a la nicotina y crear una experiencia placentera.112  Además, Indonesia 
sostiene que el Grupo Especial no descartó sin más la posibilidad de que los productos puedan tener 
                                                      
107 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, párrafo 65. 
108 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, párrafo 66. 
109 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, párrafo 67. 
110 Comunicación del apelado presentada por Indonesia , párrafo 68 (donde se citan los informes del 
Órgano de Apelación, Filipinas - Aguardientes , párrafo 71). 
111 Comunicación del apelado presen tada por Indonesia, párrafo 71 (donde se hace referencia al 
informe del Grupo Especial, párrafo 7.191, donde a su vez se hace referencia al informe del Órgano de 
Apelación, CE - Amianto , párrafo 117).  (las cursivas figuran en el original) 
112 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, párrafo 73. WT/DS406/AB/R 
Página 20  
 
  más de un uso final, sino que simplemente llegó a la conclusión de que los productos en cuestión en el 
presente asunto no tenían los usos finales especí ficos que habían sugerido los Estados Unidos.
113 
42. En segundo lugar, Indonesia sostiene que el Gr upo Especial no hizo caso omiso de los usos 
finales alternativos para los productos en cuesti ón propuestos por los Estados Unidos, sino que hizo 
todo lo posible para examinar las pruebas relativas  a los usos finales, incluidos esos usos finales 
adicionales que plantearon los Estados Unidos.  Según Indonesia, el Grupo Especial examinó la 
cuestión de si el "uso habitual" es distinto del "u so ocasional" y expuso minuciosamente en su informe 
el argumento de los Estados Unidos de que se debe  considerar que la aportación de nicotina a los 
fumadores adictos es un uso final distinto.  No obstant e, el Grupo Especial constató finalmente que el 
argumento de los Estados Unidos sobr e los usos finales era "circular".114  De hecho, aduce Indonesia, 
al Grupo Especial sencillamente no le resultó convin cente el fondo de los argumentos de los Estados 
Unidos115 y sacó la conclusión -basándose en pruebas que  demostraban que tanto los cigarrillos de 
clavo de olor como los mentolados podían aportar nicotina116- de que el uso final de ambos tipos de 
cigarrillos era "ser fumados".117  Aunque los Estados Unidos af irmaron que había un mercado de 
cigarrillos de uso "ocasional", presentaron esca sas pruebas para apoyar esta alegación.118  E n  
consecuencia, Indonesia sostiene que el Grupo Especi al no cometió errores de derecho ni dejó de 
hacer una evaluación objetiva de las pruebas, y solicita al Órgano de Apelación que confirme la conclusión del Grupo Especial de que los cigarrillos de  clavo de olor y los mentolados comparten el 
mismo uso final de "ser fumados".
119 
b) Gustos y hábitos de los consumidores 
43. Indonesia sostiene en primer lugar que el Grupo Especial no cometió ningún error jurídico en 
su análisis de los gustos y hábitos de los consumi dores, sino que hizo un aná lisis minucioso, actuó de 
acuerdo con las orientaciones del Órgano de Apelac ión y, después de sopesar todas las pruebas 
obrantes en el expediente, llegó a la conclusión de  que los gustos y hábitos de los consumidores son 
similares en lo que respect a a los cigarrillos de clavo de olor y los mentolados.  A juicio de Indonesia, 
                                                      
113 Comunicación del apelado presen tada por Indonesia, párrafo 74 (donde se hace referencia al 
informe del Grupo Especial, párrafo 7.189). 
114 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, párrafo 75. 
115 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, párrafo 77. 
116 Comunicación del apelado presen tada por Indonesia, párrafo 78 (donde se hace referencia al 
informe del Grupo Especial, párrafo 7.196). 
117 Comunicación del apelado presen tada por Indonesia, párrafo 76 (donde se hace referencia al 
informe del Grupo Especial, párrafo 7.199). 
118 Comunicación del apelado presentada por Indonesia,  párrafo 78 (donde se hace referencia a la 
respuesta de los Estados Unidos a la pregunta 41 del Grupo Especial, párrafos 104-106). 
119 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, párrafo 79.  WT/DS406/AB/R 
 Página 21 
 
 
  los Estados Unidos simplemente no están de acuerdo con la conclusión del Grupo Especial.120  Según 
Indonesia, al exponer sus alegaciones de error los Es tados Unidos hicieron caso omiso de la tesis del 
Órgano de Apelación de que no es necesario demostrar la sustitución efectiva  por los consumidores al 
evaluar "la medida en que los consumidores perciben  y tratan a los productos como distintos medios 
posibles de cumplir determinadas funciones a fin de satisfacer una necesidad o demanda determinada".
121  Aduce que los Estados Unidos no presen taron pruebas que demostraran que los 
consumidores, ya sean adultos o jóvenes, no estarían dispuestos a sustituir los cigarrillos de clavo de 
olor y los mentolados para el uso final de fuma r.  Indonesia aduce que los Estados Unidos se 
equivocan al presumir que los gustos y hábitos de los consumidores deben de ser idénticos para ser 
similares, teniendo en cuenta que  el Órgano de Apelación constató que pueden ser productos similares 
aquellos que son casi perfectamente sustituibles entr e sí.  Indonesia sostiene además que hay pruebas 
suficientes en el expediente que respaldan el h echo de que los fumadores jóvenes y los jóvenes que 
aún no fuman consideran que los cigarrillos de  clavo de olor y los mentolados son " al menos  casi 
sustituibles entre sí".122 
44. Indonesia no está de acuerdo con la alegación de lo s Estados Unidos de que el Grupo Especial 
incurrió en error al no incluir a los fumadores a dultos adictos en la comparación de los gustos y 
hábitos de los consumidores.  En su opinión, la  primera obligación del Grupo Especial consistía en 
determinar el objetivo de la me dida y seguidamente qué consumi dores había que comparar "teniendo 
en cuenta el contexto y el objeto y fin de la disposición en cuestión" y de la medida.123  Indonesia 
recuerda que los Estados Unidos estuvieron inicia lmente de acuerdo con la atención que prestó el 
Grupo Especial a los aspectos de salud pública de l artículo 907(a)(1)(A) y sólo posteriormente 
cuestionó el vínculo que estableció el Grupo Especial entre "el examen de la similitud en el marco del 
párrafo 1 del artículo 2 y el  objetivo de la medida".124  Según Indonesia, el Grupo Especial no dejó de 
examinar el artículo 907(a)(1)(A) como un todo único.  Por el contrario, en vista del objetivo de la 
medida de reducir el consumo de tabaco entre los jóvenes, el Grupo Especial llegó a la conclusión de 
                                                      
120 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, párrafo 80. 
121 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, párrafo 81 (d onde se cita el informe del 
Órgano de Apelación, CE - Amianto , párrafo 101).  (no se reproducen las cursivas de Indonesia) 
122 Comunicación del apelado presentada por Indonesi a, párrafo 82 (donde se  hace referencia a los 
informes del Órgano de Apelación, Filipinas - Aguardientes , párrafo 149).  (las cursivas figuran en el original) 
123 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, párrafo 83 (d onde se cita el informe del 
Órgano de Apelación, CE - Amianto , párrafos 88 y 89).  (no se reproducen las cursivas de Indonesia) 
124 Comunicación del apelado presentada por Indonesia,  párrafo 84 (donde se hace referencia a la 
comunicación del apelante presentada por los Estados Unidos, párrafo 60). WT/DS406/AB/R 
Página 22  
 
  que la "percepción [de los consumidores], o más bi en la de los posibles consumidores, sólo puede 
evaluarse por referencia al objetivo de protecci ón de la salud del reglamento técnico en litigio".
125 
45. Indonesia sostiene también que, contrariamente a lo que alegan los Estados Unidos, el Grupo 
Especial no excluyó a los consumidores actuales de  su análisis, puesto que incluyó a los fumadores 
jóvenes actuales.  A su juicio, lo que hizo el Gr upo Especial fue no incluir los gustos y hábitos de los 
adultos en su análisis126, sino exponer de manera muy minuciosa el fundamento de su decisión de 
centrarse en los jóvenes fumadores actuales y los que aún no fuman.127  Indonesia observa que el 
Grupo Especial estableció que la finalidad del artícul o 907(a)(1)(A) era reducir el consumo de tabaco 
entre los jóvenes, mientras que rechazó que un segundo objetivo de la medida fuera evitar las posibles consecuencias negativas o costos derivados de la  prohibición de productos a los que son adictos 
química y psicológicamente decenas de millones de adultos.
128  En consecuencia, el Grupo Especial 
evaluó los gustos y hábitos de los consumidores jóvenes, siguiendo la orientación del Órgano de 
Apelación de considerar "la disposición concreta en la que se encuentra el término 'similar', así como por el contexto y las circunstancias existentes en cualquier caso dado al que sea aplicable la 
disposición".
129 
46. En segundo lugar, Indonesia sostiene que, al examinar las pruebas relativas a los gustos y 
hábitos de los consumidores, el Grupo Especial no  se excedió en el ejer cicio de sus facultades 
discrecionales como juzgador de los hechos, e hizo una evaluación objetiva de los hechos de acuerdo 
con lo dispuesto en el artículo 11 del ESD.  Indon esia señala, para comenzar, que los Estados Unidos 
citaron incorrectamente el informe del Grupo Especial  al aducir que éste se centró únicamente en los 
posibles fumadores jóvenes.130  Por el contrario, afirma Indonesia, el Grupo Especial identificó 
concretamente a los consumidores en cuestión en este caso como "los fumadores jóvenes y  los 
posibles fumadores jóvenes".131  Al abordar las alegaciones concretas de los Estados Unidos, 
Indonesia aduce que el Grupo Especial no desestimó ni tergiversó deliberadamente las pruebas.  Por 
el contrario, considera que el Grupo Especial an alizó minuciosamente las pr uebas obtenidas a partir 
                                                      
125 Comunicación del apelado presentada por Indonesia, párrafo 86 (donde se cita el informe del Grupo 
Especial, párrafo 7.119). 
126 Comunicación del apelado presentada por Indone sia párrafo 87 (donde se hace referencia a la 
comunicación del apelante presentada por los Estados Unidos, párrafo 54). 
127 Comunicación del apelado presen tada por Indonesia, párrafo 88 (donde se hace referencia al 
informe del Grupo Especial, párrafo 7.119). 
128 Comunicación del apelado presentada  por Indonesia, párrafos 90 y 91. 
129 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, párrafo 92 (d onde se cita el informe del 
Órgano de Apelación, Japón - Bebidas alcohólicas II , página 25). 
130 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, pá rrafo 100 (donde se hace referencia a la 
comunicación del apelante presentada por los Estados Unidos, párrafo 64). 
131 Comunicación del apelado presentada por Indonesia , párrafo 100 (donde se cita el informe del 
Grupo Especial, párrafo 7.232).  (las cursivas son de Indonesia)  WT/DS406/AB/R 
 Página 23 
 
 
  de encuestas y dedicó dos párrafos y cinco notas de pi e de página de su informe a explicar que los 
datos de las encuestas no daban orientaciones claras sobre la comparación de los gustos y hábitos de 
los consumidores ya que los parámetros de in vestigación variaban de una encuesta a otra.132  
Indonesia mantiene que el enfoque adoptado por el Grupo Especial con respecto a las pruebas 
obtenidas de las encuestas difícilmente equivale a excluirlas a priori , sino que el Grupo Especial, 
actuando dentro de sus facultades discrecionales, sencillamente no dio la misma importancia que los 
Estados Unidos a las pruebas sobre los fumadores adultos adictos.133 
47. Indonesia sostiene además que el Grupo Esp ecial no formuló constataciones de hecho 
positivas que no estuvieran basadas en pruebas.  Considera que aunque el Grupo Especial no se basó en determinadas pruebas presentadas por los Estado s Unidos, identificó y se basó en otras pruebas 
obrantes en el expediente que demuestran que ta nto los cigarrillos de clavo de olor como los 
mentolados eran cigarrillos de "habituación" o "iniciación" que atraen a los jóvenes.
134  Según 
Indonesia, el Grupo Especial describió metódicamente varias fuentes de prueba (la Administración de 
Productos Alimenticios y Farmacéuticos (FDA), la As ociación de Neumología de los Estados Unidos, 
la Organización Mundial de la Salud (OMS), la En cuesta nacional sobre el uso de drogas y la salud y 
el Comité Consultivo Científico sobre Producto s de Tabaco) que indican que los cigarrillos 
aromatizados atraen a los fumadores jóvenes y principiantes porque sus aromas característicos 
enmascararan la aspereza del tabaco.  Basándo se en estas pruebas el Grupo Especial llegó a la 
conclusión de que se percibe que todos esos cigarrill os aromatizados son vehículos para empezar a 
fumar.135 
48. Por último, Indonesia añade que el Grupo Especial no cometió un error flagrante al abstenerse 
de atribuir el mismo peso que pretendían los Estados Unidos en lo que se refiere a las tasas de adicción al consumo de cigarrillos de clavo de ol or y cigarrillos mentolados por los jóvenes y los 
adultos.  Remitiéndose a los informes del Órgano de Apelación en CE - Ropa de cama (párrafo 5 del 
artículo 21 - India) , Australia - Salmón  y Canadá - Exportaciones de tr igo e importaciones de grano , 
Indonesia subraya que los grupos especiales disponen de "amplio margen"
136 para decidir qué pruebas 
van a tener en cuenta al evaluar la validez de l as alegaciones y que la decisión de un grupo especial de 
no apoyarse en algunos de los hechos alegados por una de las partes no constituiría en sí misma un 
                                                      
132 Comunicación del apelado presentada por Indonesi a, párrafo 104 (donde se hace referencia al 
informe del Grupo Especial, párrafos 7.209 y 7.210 y notas 426-430 a los mismos). 
133 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 106. 
134 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 111. 
135 Comunicación del apelado presentada  por Indonesia, párrafos 112-114. 
136 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 116. WT/DS406/AB/R 
Página 24  
 
  error de derecho.
137  En conclusión, Indonesia solicita al Órgano de Apelación que rechace las 
alegaciones de los Estados Unidos relativas a las c onstataciones del Grupo Especial sobre los gustos y 
hábitos de los consumidores y que confirme la determinación del Grupo Especial de que los 
cigarrillos de clavo de olor y los mentolados son productos similares a los efectos del párrafo 1 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC .138 
2. Párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  - "Trato no menos favorable" 
49. Indonesia alega que el Grupo Especial no incurrió en error al constatar que, de conformidad 
con el artículo 907(a)(1)(A) de la FFDCA, los cigarr illos de clavo de olor importados reciben un trato 
menos favorable que los cigarrillos mentolados naciona les a los efectos del párrafo 1 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC .  En concreto, Indonesia sostiene que el  Grupo Especial no cometió error alguno al 
identificar los productos que había que comparar para su análisis del trato menos favorable y constató 
acertadamente que el trato menos favorable dado a los cigarrillos de clavo de olor no se puede 
explicar por factores que no están relacionados con su  origen extranjero.  Indonesia mantiene también 
que el Grupo Especial no dejó de hacer una evaluaci ón objetiva de los hechos al evaluar las pruebas 
que tenía ante sí, por lo que actuó de manera compa tible con lo dispuesto en el artículo 11 del ESD. 
50. En primer lugar, Indonesia aduce que los Esta dos Unidos interpretan erróneamente que el 
informe del Órgano de Apelación en CE - Amianto  y el informe del Grupo Especial que examinó el 
asunto Estados Unidos - Atún II (México)  obligaban al Grupo Especial a haber incluido el trato dado a 
los cigarrillos con aromas característicos distintos del cl avo de olor y el mentol en su análisis del trato 
menos favorable.139  Aunque los Grupos Especiales que entendieron en las dos diferencias 
mencionadas supra  habían llevado a cabo un análisis inicia l del producto similar de un grupo de 
productos140, el ámbito de los productos similares que se debían considerar al evaluar el trato menos 
favorable se limitó a los productos importados y n acionales en cuestión y no se amplió a "otros 
posibles productos 'similares' en general".141  Puesto que se había identif icado que los productos en 
cuestión en esta diferencia eran los cigarrillos de cl avo de olor importados y los cigarrillos mentolados 
de producción nacional en los Estados Unidos, el  Grupo Especial evaluó correctamente la similitud 
únicamente entre estas dos categorías de productos y,  por consiguiente, identificó debidamente esos 
                                                      
137 Comunicación del apelado presentada por Indonesia , párrafos 115-117 (donde se hace referencia al 
informe del Órgano de Apelación, CE - Ropa de cama (párrafo 5 del artículo 21 - India) , párrafo 177;  al 
informe del Órgano de Apelación, Australia - Salmón , párrafo 267;  y al informe del Órgano de Apelación, 
Canadá - Exportaciones de trigo e importaciones de grano , párrafo 186). 
138 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 118. 
139 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, pá rrafo 121 (donde se hace referencia a la 
comunicación del apelante presentada por los Estados Unidos, párrafo 77). 
140 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 126. 
141 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 130.  WT/DS406/AB/R 
 Página 25 
 
 
  productos a efectos de comparación en su  análisis del trato menos favorable.142  Además, como 
ninguna de las partes adujo ante el Grupo Especial que  los cigarrillos de clavo de olor eran similares a 
cigarrillos con otros aromas característicos, si el  Grupo Especial hubiera incluido en su análisis 
cigarrillos con aromas característicos distintos del cl avo de olor y el mentol, habría formulado una 
constatación sobre una alegación que no se le habí a sometido y por tanto habría actuado de manera 
incompatible con el artículo 11 del ESD.143 
51. Indonesia rechaza también la afirmación de los Estados Unidos de que el Grupo Especial 
limitó incorrectamente el ámbito de los producto s que se debían comparar sobre la base de su 
mandato.  Indonesia descarta este argumento por considerarlo especulativo y subraya que el Grupo 
Especial se refirió a su mandato en el contexto  de su análisis de los productos similares.144  El Grupo 
Especial nunca previó la posibilidad de que se pudi eran incluir en el análisis de los productos 
similares cigarrillos aromatizados distintos de los cigarrillos de clavo de ol or y mentolados, lo que 
sería compatible con su mandato.  Además, la solicitud de establecimiento de un grupo especial 
presentada por Indonesia y sus comunicaciones po steriores demuestran que Indonesia no formuló 
alegaciones ni esgrimió argumentos con respecto a cigarrillos con aromas característicos que no 
fueran el clavo de olor o el mentol.145  En consecuencia, la cuestión de si el mandato del Grupo 
Especial "podría haber pe rmitido una constatación de similitud" entr e los cigarrillos de clavo de olor y 
otros cigarrillos aromatizados "es superflua"146.  Indonesia considera que, "en defecto de una 
constatación de similitud entre los cigarrillos de cl avo de olor y los cigarrillos con otros aromas 
característicos", el Grupo Especial no podía haber in cluido estos otros cigarrillos aromatizados en su 
análisis del trato "menos favorable".147 
52. En segundo lugar, Indonesia aduce que el Grupo Especial no se excedió de sus facultades 
discrecionales al examinar los efectos del artícul o 907(a)(1)(A) en los productos que existían cuando 
la medida entró en vigor.  Considera que el ar gumento de los Estados Unidos a este respecto es 
                                                      
142 Comunicación del apelado presentada por Indonesi a, párrafo 139 (donde se hace referencia al 
informe del Grupo Especial, párrafo 7.277). 
143 Comunicación del apelado presentada por Indone sia, párrafos 140 y 141;  véase también el 
párrafo 142 (donde se cita el informe del Órgano de Apelación, Chile - Sistema de bandas de precios , 
párrafo 173). 
144 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, párrafos 147 y 148 (donde se hace referencia a 
la comunicación del apelante presentada por los Estados Unidos, párrafo 86;  y al informe del Grupo Especial, 
párrafos 7.124-7.127). 
145 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, párrafos 149 y 150 (donde se hace referencia a 
la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por Indonesia, páginas 1 y 2;  y a las respuestas 
de Indonesia a las preguntas 27 y 85 del Grupo Especial). 
146 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 150. 
147 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 150. WT/DS406/AB/R 
Página 26  
 
  "irrelevante"
148 y añade que el Grupo Especial se mantuvo dentro de los límites de sus facultades 
discrecionales al determinar el período respecto al cual había que hacer la comparación.  Aunque 
Indonesia está de acuerdo en que "no hay una limitación temporal rígida"149 en cuanto al plazo para 
analizar el trato menos favorable, tampoco hay un  mandato para examinar un plazo específico para 
este análisis.150  Además, Indonesia sostiene que los Estados Unidos aducen que el Grupo Especial 
debería haber evaluado el trato da do al producto importado -los ciga rrillos de clavo de olor- y a un 
producto nacional que no se había cons tatado que fuera similar -otros cigarrillos aromatizados-.  Sin 
embargo, la "comparación pertinente" tenía que ser si la medida en litigio modificaba las condiciones 
de competencia "en detrimento de los cigarrillos de  clavo de olor importados en comparación con los 
cigarrillos mentolados, que no estaban prohibidos".151 
53. En tercer lugar, Indonesia discrepa de la aleg ación de los Estados Unidos de que el Grupo 
Especial actuó de manera incompatible con el  artículo 11 del ESD al no tomar en consideración 
pruebas que demuestran que cuando la medida entr ó en vigor se vendían en los Estados Unidos 
cigarrillos con aromas característicos distintos del clavo de olor o el mentol.  Según Indonesia, como 
los productos apropiados para hacer la comparación en el análisis de l trato menos favorable eran los 
cigarrillos de clavo de olor y los mentolados, la ex istencia de otros cigarrillo s aromatizados cuando se 
impuso la prohibición carece de importancia.  Además,  sostiene que el Grupo Especial sí tomó en 
consideración y ponderó las pruebas presentadas por los Estados Unidos sobre la disponibilidad de 
otros cigarrillos aromatizados, pero finalm ente consideró que no eran convincentes.152  Indonesia 
indica también que pruebas obrantes en el expedien te demostraban que la marca de cigarrillos de 
clavo de olor de producción nacional "representaba una  parte insignificante de todos los cigarrillos de 
clavo de olor vendidos en los Estados Unidos".153  A juicio de Indonesia, el hecho de que el Grupo 
Especial no diera a esas pruebas el mismo peso que  les dieron los Estados Unidos no equivale a una 
infracción del artículo 11 del ESD. 
54. En cuarto lugar, Indonesia discrepa de la aleg ación de los Estados Unidos de que el Grupo 
Especial aplicó el marco jurídico incorrecto al determinar si el trato menos favorable dado a los 
                                                      
148 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 151. 
149 Comunicación del apelado presentada por Indonesia,  párrafo 152 (donde se cita la comunicación del 
apelante presentada por los Estados Unidos, párrafo 89). 
150 Comunicación del apelado presentada por Indones ia, párrafo 152;  véase también el párrafo 154 
(donde se cita el info rme del Grupo Especial, Estados Unidos - Atún II (México) , párrafos 7.299 y 7.300). 
151 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 157. 
152 Comunicación del apelado presentada por Indonesia,  párrafos 158 y 162 (donde se hace referencia 
al informe del Grupo Especial, nota 524 al párrafo 7.289). 
153 Comunicación del apelado presentada por Indonesi a, párrafo 164 (donde se hace referencia al 
informe del Grupo Especial, párrafos 2.26 y 2.27;  y a una carta, de fecha 25 de marzo de 2008, del Presidente de la Tobacco Merchants Association, Inc.  (Asociación de comerciantes de tabaco)  (Prueba documental 12 
presentada por Indonesia al Grupo Especial)).  WT/DS406/AB/R 
 Página 27 
 
 
  cigarrillos de clavo de olor podía explicarse por factores que no guardaban relación con su origen 
extranjero.  Indonesia observa que la jurisprudenc ia del Órgano de Apelación sobre el párrafo 4 del 
artículo III del GATT de 1994 ofrece orientaciones útiles en la presente diferencia154 y que, con 
arreglo a esa disposición, un anális is del trato menos favorable sola mente supone determinar si una 
medida produce el efecto de modificar las condicion es de competencia en detrimento de los productos 
importados.155  Según Indonesia, la alegación de los Esta dos Unidos de que no existe trato menos 
favorable cuando el efecto perjudicial en un producto importado no se puede atribuir a su origen 
extranjero, sino a algún otro factor, se basa en una "interpretación errónea" del informe del Órgano de Apelación en República Dominicana - Importación y venta de cigarrillos .
156  Indonesia sostiene que, 
sobre esta base, los Estados Unidos están "inten tan[do] crear un nuevo criterio" cuando insinúan que 
únicamente sería posible constatar la  existencia de trato menos favor able en el sentido del párrafo 1 
del artículo 2 del Acuerdo OTC si los efectos perjudiciales de la medida están vinculados al origen 
extranjero del producto importado de que se trate.157  De hecho, en ningún informe de grupos 
especiales ni del Órgano de Apelación se ha exigi do nunca en el marco del párrafo 4 del artículo III 
del GATT de 1994 "la prueba de un 'trato menos favo rable' y una segunda prueba de que el trato en 
cuestión se otorgue 'en función del origen nacional'".158  Dicho de otra manera, Indonesia sostiene que 
la conclusión del Grupo Especial de que los cigarr illos de clavo de olor importados son tratados 
menos favorablemente que los cigarrillos mentol ados nacionales -porque los primeros están 
prohibidos en el mercado estadounidense mientras  que los segundos no- basta por sí misma para 
constatar que los Estados Unidos actuaron de forma incompatible c on el párrafo 1 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC .159 
55. Además, Indonesia no está de acuerdo con la aleg ación de los Estados Unidos de que el 
Grupo Especial no hizo una evaluación objetiva de los hechos, como exige el artículo 11 del ESD, 
                                                      
154 Comunicación del apelado presentada por Indonesi a, párrafo 169 (donde se hace referencia al 
informe del Grupo Especial, párrafo 7.268, donde a su vez se hace referencia al informe del Órgano de 
Apelación, Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna , párrafo 137;  y al informe del Órgano de 
Apelación, República Dominicana - Importación y venta de cigarrillos , párrafo 96). 
155 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, pá rrafo 172 (donde se hace referencia a la 
declaración inicial de Indonesia en la primera reunión del Grupo Especial, párrafos 26 y 58;  a la respuesta de 
Indonesia a la pregunta 52 del Grupo Especial;  y a la segunda comunicación escrita de Indonesia al Grupo 
Especial, párrafo 99). 
156 Comunicación del apelado presentada por Indonesi a, párrafo 173 (donde se hace referencia al 
informe del Órgano de Apelación, República Dominicana - Importación y venta de cigarrillos , párrafo 96). 
157 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, pá rrafo 174 (donde se hace referencia a la 
declaración oral del Brasil en la re unión del Grupo Especial con los terceros, párrafo 11;  y a la segunda 
comunicación escrita de Indonesia al Grupo Especial, párrafo 98). 
158 Comunicación del apelado presentada por Indonesia,  párrafos 179-181 (donde  se citan el informe 
del Órgano de Apelación, Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna , párrafo 135;  y el informe 
del Órgano de Apelación, Tailandia - Cigarrillos (Filipinas) , párrafos 128 y 134;  y donde se hace referencia al 
informe del Grupo Especial, México - Impuestos sobre los refrescos , párrafos 8.114-8.122). 
159 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 172. WT/DS406/AB/R 
Página 28  
 
  cuando constató, sin un fundamento probatorio sufi ciente, que el artículo 907(a)(1)(A) no impuso 
costo alguno a ninguna entidad estadounidense.  I ndonesia sostiene que en el expediente había 
pruebas que demostraban que:  i) la excepción aplicab le a los cigarrillos mentolados en virtud de la 
medida en litigio se debió a un acuerdo político con la industria estadounidense del tabaco y a un 
esfuerzo destinado a proteger empleos nacionales
160;  y ii) que la única razón para excluir los 
cigarrillos mentolados de la prohibición era ahorra r a los Estados Unidos los costos que en caso 
contrario se podrían derivar de ello.161  Al evaluar y sopesar esas pruebas, el Grupo Especial evaluó 
los hechos dentro de los límites de sus faculta des discrecionales y por tanto no actuó de manera 
incompatible con el artículo 11 del ESD. 
3. Párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  - "Plazo prudencial" 
56. Indonesia sostiene que el Grupo Especial atribuyó al párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de 
Doha un valor correcto como instrumento de inte rpretación y constató debidamente que Indonesia 
estableció una presunción prima facie  de incompatibilidad con el párrafo 12 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC , que los Estados Unidos no lograron refutar.162 
57. En primer lugar, Indonesia sostiene que los Es tados Unidos alegan incorrectamente que el 
Grupo Especial se abstuvo de determinar formalmente si  el párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de 
Doha es una "interpretación autorizada" adoptada por la Conferencia Ministerial de conformidad con 
el párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC .  Según Indonesia, el Grupo Especial 
"concluyó con claridad" que el párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha es una "interpretación 
vinculante".163  Además, Indonesia discrepa de los Estados Un idos en que la Conferencia Ministerial, 
al adoptar el párrafo 5.2, no actuó previa recome ndación del Consejo del Co mercio de Mercancías, 
como exige el párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC .  Según Indonesia, el preámbulo de 
la Decisión Ministerial de Doha indica que la Decisión y las interpretaciones en ella contenidas se adoptaron sobre la base de debates celebrados en el  Consejo General y los órganos subsidiarios de 
la OMC. 
                                                      
160 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, pá rrafo 187 (donde se hace referencia a la 
segunda comunicación escrita de Indonesia al  Grupo Especial, párra fo 118; S. Saul, " Cigarette Bill Treats 
Menthol with Leniency ", New York Times, 13 de mayo de 2008 (Prueba documental 87 presentada por 
Indonesia al Grupo especial);  y S. Saul, " Bill to Regulate Tobacco Moves Forward ", New York Times, 3 de 
abril de 2008 (Prueba documental 88 presentada por Indonesia al Grupo Especial)). 
161 Comunicación del apelado presentada por Indonesi a, párrafo 189 (donde se hace referencia al 
informe del Grupo Especial, párrafo 7.289, donde a su vez se cita la primera comunicación escrita de los 
Estados Unidos al Grupo Especial, párrafos 23-25;  y la respuesta de los Estados Unidos a las preguntas 40, 89 
y 109 del Grupo Especial). 
162 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 195. 
163 Comunicación del apelado presentada por Indonesi a, párrafo 196 (donde se hace referencia al 
informe del Grupo Especial, párrafo 7.575).  WT/DS406/AB/R 
 Página 29 
 
 
  58. En respuesta al argumento de los Estados Unidos  de que la Decisión Ministerial de Doha es 
"a lo sumo"164 un medio de interpretación complementar io en el sentido del artículo 32 de la 
Convención de Viena , Indonesia sostiene que el Grupo Especi al determinó correctamente que el 
párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha es un "un acuerdo ulterior entre las partes" en el 
sentido del párrafo 3 a) del artículo 31 de la Convención de Viena .165  Por otra parte, Indonesia aduce 
que el Grupo Especial no incurrió en error en su interpretación del término "normalmente" del 
párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de D oha.  Según Indonesia, el Grupo Especial concluyó 
correctamente que se debe interpretar que el término "normalmente" significa "en condiciones 
normales o habituales;  por lo general".166 
59. En segundo lugar, Indonesia sostiene que el Gr upo Especial no incurrió en error al constatar 
que Indonesia había establecido una presunción prima facie  de incompatibilidad con el párrafo 12 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC .  Según Indonesia, los Estados Unidos  aducen incorrectamente que el 
Grupo Especial basó su constatación de que Indonesia había establecido una presunción prima facie  
"exclusivamente" en el texto del párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha.167  Indonesia sostiene 
que el informe del Grupo Especial demuestra sin lugar a dudas que éste consideró tanto el párrafo 2 
del artículo 12 del Acuerdo OTC  como el párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha.168  Aduce 
que el Grupo Especial lo "expuso categóricamente " cuando señaló que "Indonesia ha[bía] persuadido 
al Grupo Especial de que, a la luz del párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC y el párrafo 5.2 de la 
Decisión Ministerial de Doha, un plazo inferior a seis meses no era prudencial en las circunstancias 
del presente asunto".169 
60. En respuesta al argumento de los Estados Un idos de que Indonesia no presentó pruebas ni 
argumentos de que el plazo de tres meses perjudicab a a la capacidad de los productores indonesios 
para adaptarse a las prescripciones del artículo 907(a)(1)(A) de la FFDCA, Indonesia sostiene que 
presentó argumentos y pruebas sufici entes para establecer una presunción de que los Estados Unidos 
habían actuado de manera incompa tible con la obligación que les co rresponde en virtud del párrafo 12 
del artículo 2.170  Según Indonesia, efectivamente "estableció una presunción prima facie  de que el 
plazo de 90 días previsto por los Estados Unidos era considerablemente inferior a los seis meses" 
                                                      
164 Comunicación del apelado presentada por Indonesia,  párrafo 205 (donde se cita la comunicación del 
apelante presentada por los Estados Unidos, párrafo 126). 
165 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 206. 
166 Comunicación del apelado presentada  por Indonesia, párrafos 220 y 221. 
167 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, pá rrafo 223 (donde se hace referencia a la 
comunicación del apelante presentada por los Estados Unidos, párrafo 128). 
168 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 227. 
169 Comunicación del apelado presentada por Indonesia , párrafo 230 (donde se cita el informe del 
Grupo Especial, párrafo 7.594). 
170 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 233. WT/DS406/AB/R 
Página 30  
 
  normalmente exigidos.
171  Indonesia sostiene que, de acuerdo c on los elementos estipulados en el 
párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC , así como en la interpretación vinculante de la expresión 
"plazo prudencial" que figura en el párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha, Indonesia expuso 
en sus comunicaciones escritas y orales, y en las pruebas documentales que presentó al Grupo 
Especial, argumentos jurídicos y pruebas para funda r la presunción de que su reclamación contra los 
Estados Unidos al amparo del párra fo 12 del artículo 12 era legítima.172  En consecuencia, Indonesia 
sostiene que el Grupo Especial no cometió error ju rídico alguno al constatar que Indonesia había 
establecido una presunción prima facie  de incompatibilidad con el párrafo 12 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC . 
61. En tercer lugar, en lo que concierne a la alegación de los Estados Unidos de que, incluso 
suponiendo que el Grupo Especial hubiera constatado correctamente que Indonesia había establecido 
una presunción prima facie , cometió un error jurídico al constata r que los Estados Unidos no habían 
refutado esa presunción, Indonesia responde que , puesto que había establecido una presunción 
prima facie , se desplazaba a los Estados Unidos la carga de "aportar pruebas y argumentos para 
refutar la reclamación".173  Puesto que el plazo de 90 días previsto por los Estados Unidos era 
significativamente inferior a los seis meses normalmente  exigidos, se desplazó a los Estados Unidos la 
carga de refutar la incompatibilidad alegada.   Según Indonesia, el Grupo Especial subrayó 
correctamente que los Estados Unidos no habían explicado por qué estimaron que prever un plazo 
más largo entre la publicación y la entrada en vigor del artículo 907(a)(1)(A) no hubiera sido eficaz 
para cumplir el objetivo perseguido por la medida, mientras que un plazo de tres meses sí lo era.174  
Indonesia sostiene también que los Estados Unidos  no explicaron por qué seis meses habrían sido 
ineficaces, especialmente teniendo en cuenta que no notificaron el artículo 907(a)(1)(A) como una 
medida urgente de conformidad c on el párrafo 10 del artículo 2 del Acuerdo OTC .175 
62. Según Indonesia, el Grupo Especial ponderó y contrapesó las pruebas y los argumentos que 
constaban en el expediente y, aunque estaba "convencido de la va lidez de la alegación presentada por 
Indonesia", "no le resultaron convincentes los argumentos refutatorios" que expusieron los 
Estados Unidos.176  A juicio de Indonesia, por lo tanto, el Grupo Especial actuó de manera compatible 
con sus deberes puesto que "a falta de una refu tación efectiva por parte del demandado, el grupo 
                                                      
171 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 237. 
172 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 234. 
173 Comunicación del apelado presentada por Indonesia , párrafo 240 (donde se cita el informe del 
Órgano de Apelación, Estados Unidos - Camisas y blusas de lana , página 19). 
174 Comunicación del apelado presentada por Indonesi a, párrafo 240 (donde se hace referencia al 
informe del Grupo Especial, párrafo 7.593). 
175 Comunicación del apelado presentada por Indonesi a, párrafo 241 (donde se hace referencia al 
informe del Grupo Especial, párrafo 7.593). 
176 Comunicación del apelado presentada  por Indonesia, párrafo 242.  (no se reproduce el subrayado)  WT/DS406/AB/R 
 Página 31 
 
 
  especial, como cuestión de derecho, está obligado a pronunciarse en favor del reclamante que efectúe 
la acreditación prima facie ".177 
C. Argumentos de los terceros participantes 
1. Brasil 
63. En términos generales el Brasil está de acuerdo con las opiniones expresadas por el Grupo 
Especial en relación con el criterio jurídico aplicable para evaluar la similitud en el marco del 
párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC .  A juicio del Brasil, la in existencia de una disposición 
similar al párrafo 1 del artículo III del GATT de  1994, combinada con el sexto considerando del 
preámbulo del Acuerdo OTC , parece indicar que los objetivos de un reglamento técnico deben 
desempeñar una función importante para determin ar las características de productos que, según se 
alega, son similares.178  A pesar de que en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  no se hace 
referencia directa a los objetivos legítimos del reglam ento técnico, el Brasil observa que la utilización 
de un concepto analítico general para informar todos los párrafos de una disposición es una cuestión 
que ya ha sido aceptada en la jurisprudencia de la OMC.179  Según el Brasil, el objetivo que persigue 
un Miembro que adopta un reglamento técnico es un el emento fundamental del an álisis de la similitud 
en el marco del párrafo 1 del artículo 2, ha bida cuenta de su contexto y objeto y fin.180  No obstante, 
sostiene el Brasil, no parece razonable exigir a un grupo especial que examine las intenciones del 
regulador y sus consecuencias que van más allá del objetivo legítimo explícito de una medida.  Los 
objetivos perseguidos con los reglamentos técnic os se deben evaluar de la manera más objetiva 
posible181, examinando la estructura, la arqu itectura y el diseño de la medida.182  Una vez que se han 
revelado debidamente los objetivos legítimos perseg uidos por un Miembro, el Brasil considera que 
esos objetivos deben informar el análisis de la si militud en el marco del párrafo 1 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC . 
                                                      
177 Comunicación del apelado presentada por Indonesi a, párrafo 243 (donde se hace referencia al 
informe del Grupo Especial, párrafo 7.591, donde a su vez se hace referencia al informe del Órgano de 
Apelación, CE - Hormonas , párrafo 104;  al informe del Órgano de Apelación, Japón - Productos agrícolas II , 
párrafos 98 y 136;  y al informe Órgano de Apelación, Japón - Manzanas , párrafo 159). 
178 Comunicación presentada por el Brasil en ca lidad de tercero participante, párrafo 8. 
179 Comunicación presentada por el Brasil en calidad de  tercero participante, párrafo 11 (donde se hace 
referencia al informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto , párrafo 98;  y a los informes del Órgano de 
Apelación, Filipinas - Aguardientes , párrafo 119). 
180 Comunicación presentada por el Brasil en ca lidad de tercero participante, párrafo 14. 
181 Comunicación presentada por el Brasil en ca lidad de tercero participante, párrafo 17. 
182 Comunicación presentada por el Brasil en calidad de  tercero participante, párrafo 20 (donde se hace 
referencia al informe del Órgano de Apelación, Japón - Bebidas alcohólicas II , página 34;  al informe del 
Órgano de Apelación, Chile - Bebidas alcohólicas , párrafos 61 y 62;  y al informe del Órgano de Apelación, 
República Dominicana - Importación y venta de cigarrillos , párrafo 112). WT/DS406/AB/R 
Página 32  
 
  64. El Brasil señala además que los Estados Unidos  propugnan una interpre tación de la expresión 
"trato no menos favorable" que exigiría pruebas de la existencia de efectos perjudiciales al producto 
importado basados en el origen como requis ito previo para demostrar la discriminación de facto .
183  
En consecuencia, explica el Brasil, los Estados Uni dos consideran que si se constatara que cualquier 
factor, distinto del origen extranjero del producto, es la base de la discriminación, no habría infracción 
del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC .  A juicio del Brasil, tanto en el marco del párrafo 4 del 
artículo III del GATT de 1994 como en el del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC , una cuestión 
clave es en qué grado la aplicación de una medida da lugar a un trato menos favorable al producto 
importado similar, con inde pendencia del objetivo d eclarado de la medida.184  La diferencia entre 
estas dos disposiciones es que mientras que en el marco del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  
los objetivos de la medida son per tinentes para definir si los productos en cuestión son similares, en el 
marco del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, la similitud se evalúa desde el punto de vista 
de la competencia.185  El Brasil sostiene que, con arreglo a las dos disposiciones, una vez que se 
constata que los productos importados y los nacional es son "similares", la forma en que se aplica la 
medida y las circunstancias reinantes en el mercad o pertinente para los productos afectados son más 
importantes en una determinación de trato menos favorable que los obje tivos de la medida.  Según el 
Brasil, esta conclusión es incluso más pertinente en  el contexto del análisis de una discriminación 
de facto .186 
2. Colombia 
65. Colombia sostiene que el Grupo Especial incurri ó en error en su interpretación jurídica del 
párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha.  A su juicio, el Grupo Especial decidió dar a esa 
Decisión la condición de una interpretación autori zada porque fue convenida por todos los Miembros 
de la OMC reunidos en forma de Conferencia Mini sterial, el órgano de máximo nivel de la OMC.187  
No obstante, según Colombia esta conclusión jurídi ca es incorrecta.  Señala que la Conferencia 
Ministerial no actuó basándose en una recomendación del Consejo que supervisa el funcionamiento 
del Acuerdo OTC  como prescribe el párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC y, por 
consiguiente, en este caso no se cumplió la pr imera condición del párrafo 2 del artículo IX.188  
Además el Grupo Especial descartó esta condici ón basándose en que era solamente un requisito 
                                                      
183 Comunicación presentada por el Brasil en calidad de  tercero participante, párrafo 23 (donde se hace 
referencia a la comunicación del apelante presen tada por los Estados Unidos, párrafos 101-106). 
184 Comunicación presentada por el Brasil en calidad de  tercero participante, párrafo 28 (donde se hace 
referencia al informe del Órgano de Apelación, Japón - Bebidas alcohólicas II , página 33). 
185 Comunicación presentada por el Brasil en ca lidad de tercero participante, párrafo 29. 
186 Comunicación presentada por el Brasil en ca lidad de tercero participante, párrafo 30. 
187 Comunicación presentada por Colomb ia en calidad de tercero participante, párrafo 6 (donde se cita 
el informe del Grupo Es pecial, párrafo 7.576). 
188 Comunicación presentada por Colombia en ca lidad de tercero participante, párrafo 10.  WT/DS406/AB/R 
 Página 33 
 
 
  formal.  Colombia considera que ese razonamiento es erróneo por las siguientes razones:  primera, 
porque la naturaleza procedimen tal de una condición no significa que se pueda pasar por alto189;  y 
segunda, porque el hecho de que t odos los Miembros convinieran en  una interpretación determinada 
no basta para sacar la conclusión de que esa interp retación se adoptó de conf ormidad con el párrafo 2 
del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC .  Con respecto a este último punto, Colombia sostiene que 
ni la Conferencia Ministerial ni el Consejo General están facultados para prescindir del 
consentimiento previamente dado por todos los Mi embros de la OMC incorporado en los acuerdos 
abarcados.190  Colombia considera también que el Órga no de Apelación debería aclarar si se puede 
considerar que la Decisión Ministerial de Doha co nstituye, de conformidad con el párrafo 3 a) del 
artículo 31 de la Convención de Viena , un "acuerdo ulterior entre las partes" sobre la interpretación 
del párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC .191 
3. Unión Europea 
66. La Unión Europea sostiene en primer lugar que  las partes y el Grupo Especial parecen utilizar 
la expresión "producto similar" de dos formas distinta s.  La primera se refiere a la "comparación entre 
las vertientes de importación y nacional" (la "línea horizontal")192, mientras que la segunda utilización 
se refiere a la "relación entre las cosas que se de ben considerar conjuntamente" como un producto 
tanto en la vertiente de importación como en la nacional (la "línea vertical").193  A juicio de la Unión 
Europea, la comparación de la "línea horizontal" exige que las categorías importadas y nacionales se describan en términos que sean id énticos en todos los aspectos, pues en caso contrario no es posible 
comprobar válidamente la discriminación de facto .
194  La comparación de la "línea vertical", por otra 
parte, no exige que todas las cosas incluidas en el conjunto de un "producto" sean idénticas en todos 
los aspectos porque la comparación se hace sobre la  base de una definición de mercado (es decir, 
mediante referencia a la elasticidad cruzada de la  oferta y la demanda), de modo que cosas bastante 
heterogéneas se pueden considerar co njuntamente como un producto único.195  La Unión Europea 
considera que, para determin ar si hay discriminación de facto , es preciso analizar si la distinción 
normativa está relacionada con el origen extranjero del producto.196  Por esta razón, la Unión Europea 
sostiene que aunque los cigarrillos de clavo de  olor y los mentolados fueran agrupados 
                                                      
189 Comunicación presentada por Colombia en ca lidad de tercero participante, párrafo 14. 
190 Comunicación presentada por Colombia en ca lidad de tercero participante, párrafo 15. 
191 Comunicación presentada por Colombia en ca lidad de tercero participante, párrafo 19. 
192 Comunicación presentada por la Unión Europea en  calidad de tercero participante, párrafo 17.  
(subrayado en el original) 
193 Comunicación presentada por la Unión Europea en  calidad de tercero participante, párrafo 18.  
(subrayado en el original) 
194 Comunicación presentada por la Unión Europea en  calidad de tercero participante, párrafo 19. 
195 Comunicación presentada por la Unión Europea en  calidad de tercero participante, párrafo 20. 
196 Comunicación presentada por la Unión Europea en  calidad de tercero participante, párrafo 21. WT/DS406/AB/R 
Página 34  
 
  razonablemente como parte de un "producto", eso no significa que la situación respecto de los 
cigarrillos mentolados y el consumo de tabaco entre lo s jóvenes, y los cigarrillos de clavo de olor y el 
consumo de tabaco entre los jóvenes, sea necesariamente la misma o similar.
197 
67. Con respecto al análisis del trato menos favor able de conformidad con el párrafo 1 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC , la Unión Europea destaca que la relación entre el comercio y la 
reglamentación es compleja.198  Considera que el problema consiste en distinguir entre el ejercicio de 
autonomía normativa que es aceptable y el que no lo es199, lo que entraña necesariamente examinar si 
el diseño de la medida está relaci onado, expresamente o por aproximación,  con el origen extranjero de 
los productos regulados.  La Unión Europea estim a también que cualesquiera "explicaciones en 
contrario" deben considerarse conjunt amente con la indagación de si hay alguna relación con el origen 
extranjero, porque ese enfoque es el que ofrece la má xima flexibilidad al examinar una amplia gama 
de posibles situaciones de hecho.200  Además, la Unión Europea plan tea preocupaciones en relación 
con el enfoque del Grupo Especial al asignar la carg a de la prueba en el marco del párrafo 1 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC .201  En particular, según la Unión Europea, el Grupo Especial parece 
razonar que, dado que tanto los cigarr illos mentolados como los de clavo de olor atraen a los jóvenes, 
la única explicación plausible para no aplicar la prohibición a los cigarrillos mentolados es la 
discriminación de facto .202  Sin embargo, este razonamiento pasa por alto la posibilidad defendida por 
los Estados Unidos de que el atractivo de los ci garrillos de clavo de olor para los jóvenes es más 
pronunciado que en el caso de los cigarrillos mentolados.203  La Unión Europea sostiene que el Grupo 
Especial no explicó cómo había cumplido Indonesia la carga que le correspondía de demostrar que la 
situación con respecto a los cigarrillos mentolados y el consumo de tabaco entre los jóvenes era la 
misma o similar a la existente con resp ecto a los cigarrillos de clavo de olor.204  Si Indonesia no 
presentó pruebas a ese respecto, la Unión Europe a se pregunta cómo se puede considerar que ha 
cumplido la carga de la prueba que le corresponde  con respecto a una supuesta infracción "de hecho" 
del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC .205 
68. Por último, con respeto al párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC , la Unión Europea 
considera que el párrafo 5.2 de la Decisión Minist erial de Doha es pertinente bien en virtud del 
                                                      
197 Comunicación presentada por la Unión Europea en  calidad de tercero participante, párrafo 23. 
198 Comunicación presentada por la Unión Europea en  calidad de tercero participante, párrafo 32. 
199 Comunicación presentada por la Unión Europea en  calidad de tercero participante, párrafo 33. 
200 Comunicación presentada por la Unión Europea en  calidad de tercero participante, párrafo 44. 
201 Comunicación presentada por la Unión Europea en  calidad de tercero participante, párrafo 51. 
202 Comunicación presentada por la Unión Europea en  calidad de tercero participante, párrafo 54. 
203 Comunicación presentada por la Unión Europea en  calidad de tercero participante, párrafo 54 
(donde se hace referencia a la comunicación del apelante presentada por los Estados Un idos, párrafos 32-36, 54, 
55 y 61-63). 
204 Comunicación presentada por la Unión Europea en  calidad de tercero participante, párrafo 56. 
205 Comunicación presentada por la Unión Europea en  calidad de tercero participante, párrafo 57.  WT/DS406/AB/R 
 Página 35 
 
 
  párrafo 3 a) del artículo 31 de la Convención de Viena o como hecho.206  Sostiene además que 
incumbía a Indonesia la carga de probar, de c onformidad con el párrafo  12 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC , que el tiempo realmente previsto  por la medida no fue prudencial.207  En cuanto a la 
cuestión de si seis meses serían o no ineficaces para  cumplir el objetivo leg ítimo perseguido, la Unión 
Europea considera que no hay nada en la Decisión Mi nisterial de Doha que invierta expresamente la 
carga de la prueba.208  Recuerda a ese respecto que en el asunto CE - Sardinas  el Órgano de Apelación 
impuso la carga de la prueba al reclamante en el marco del párrafo 4 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC .209 
4. México 
69. México sostiene que es difícil incorporar el obj etivo de un reglamento técnico al análisis de 
los productos similares.  A su juicio, cuando la finalidad de un reglamento técnico consiste en 
proteger los valores supremos, como la vida o la salud de las personas, al análisis de los cuatro 
criterios bastará por sí mismo para llegar a una in terpretación correcta de la similitud porque "las 
propias diferencias entre productos habrán inspirado el objetivo del reglamento técnico y no lo contrario".
210  Sostiene, en particular, que hay que abor dar con muchísimo cuidado el criterio de los 
gustos y hábitos de los consumidores porque la intervención normativa de un Miembro puede 
"configurar las percepciones de los consumidores".211  Además, sostiene que la creación de 
subcategorías de productos similares sobre la base de usos finales distintos, como sugieren los Estados 
Unidos, podría dar lugar a la elusión de l as disciplinas del párrafo 1 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC .212  Subraya además que, si se pudieran utili zar distinciones normativas para determinar 
los productos similares, eso podría "dejar  sin sentido el concepto de discriminación de facto ".213 
70. Por lo que respecta al análisis realizado por  el Grupo Especial del trato menos favorable, 
México discrepa de los Estados Unidos en que el grupo de productos importados similares debe 
incluir los productos importados similares proced entes de todos los Miembros de la OMC y no 
solamente del Miembro reclamante.  Según México, la expresión "cualquiera de los Miembros" en el 
párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  prevé "considerable flexibilidad" al evaluar la conformidad 
con esta disposición y, por tanto, puede referirse a productos similares de " un Miembro, algunos 
                                                      
206 Comunicación presentada por la Unión Europea en  calidad de tercero participante, párrafo 62. 
207 Comunicación presentada por la Unión Europea en  calidad de tercero participante, párrafo 63. 
208 Comunicación presentada por la Unión Europea en  calidad de tercero participante, párrafo 66. 
209 Comunicación presentada por la Unión Europea en  calidad de tercero participante, párrafo 67 
(donde se hace referencia al informe del Órgano de Apelación, CE - Sardinas , párrafos 259-282). 
210 Comunicación presentada por México en ca lidad de tercero par ticipante, párrafo 15. 
211 Comunicación presentada por México en ca lidad de tercero par ticipante, párrafo 16. 
212 Comunicación presentada por México en calid ad de tercero partic ipante, párrafos 17-19. 
213 Comunicación presentada por México en ca lidad de tercero par ticipante, párrafo 21. WT/DS406/AB/R 
Página 36  
 
  Miembros o todos  los Miembros".
214  A juicio de México, el Grupo Especial se centró correctamente 
en el trato dado a los productos similares procedente s de Indonesia.  Además, en contra del argumento 
de los Estados Unidos de que el Grupo Especial  debería haber comparado el trato dado a los 
productos importados y nacionales similares como  un grupo, México sostiene que el "enfoque 
eficiente" del Grupo Especial de apli car la comparación de "grupo" al de terminar la existencia de trato 
menos favorable "no fue un error jurídico".215  Por el contrario, el Grupo Especial constató 
debidamente que la "inmensa mayoría" de las im portaciones de cigarrillos indonesios con aromas 
característicos estaban prohibidas mientras que "t odos o casi todos" los cigarrillos estadounidenses 
con aromas característicos fueron excluidos de la prohibición.216 
71. México se refiere finalmente a otras tres cuestiones en relación con el análisis del trato menos 
favorable.  En primer lugar, est á de acuerdo con el razonamiento  del Grupo Especial de que una 
medida es discriminatoria cuando minimiza los cost os para los productores nacionales al tiempo que 
los origina para los productores extranjeros.  A juic io de México, el planteamiento del Grupo Especial 
también es aplicable a cualquier caso en que el regl amento técnico esté concebido de tal forma que, ya 
sea de facto o de jure , evita o minimiza los costos para los productores nacionales y los origina para 
los productores extranjeros.217  En segundo lugar, en lo que resp ecta al argumento de los Estados 
Unidos de que no hay ninguna limitación temporal en cuanto al análisis del trato menos favorable 
de facto218, México sostiene que la fecha de estableci miento de un grupo especial es "la fecha clave" 
al evaluar si existe discriminación de facto .219  Considera que aunque hec hos pasados y posiblemente 
futuros pueden informar la evaluación de la discriminación de facto  en la fecha del establecimiento 
del grupo especial, "hay que tener mucho cuidado al incorporar esos hechos a la evaluación".220  En 
tercer lugar, a México le preocupa la interpret ación de que no se incumplen las obligaciones de no 
discriminación del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  si los efectos desfavorables se deben 
fundamentalmente a factores "que no guardan rel ación con el origen extranjero del producto".221  
                                                      
214 Comunicación presentada por México en calidad de tercero participante, párrafo 40.  (las cursivas 
figuran en el original) 
215 Comunicación presentada por México en ca lidad de tercero par ticipante, párrafo 43. 
216 Comunicación presentada por México en calidad de tercero participante, párrafo 48 (donde se hace 
referencia al informe del Grupo Especial, párrafos 7.276-7.279). 
217 Comunicación presentada por México en calidad  de tercero participante, párrafos 53 y 54. 
218 Comunicación presentada por México en calidad de tercero participante, párrafo 56 (donde se hace 
referencia a la comunicación del apelante pres entada por los Estados Unidos, párrafos 91-94). 
219 Comunicación presentada por México en ca lidad de tercero par ticipante, párrafo 57. 
220 Comunicación presentada por México en ca lidad de tercero par ticipante, párrafo 59. 
221 Comunicación presentada por México en calidad de tercero participante, párrafo 65 (donde se cita la 
comunicación del apelante presentada por los Estados Unidos, párrafo 101;   y donde se hace referencia al 
informe del Grupo Especial, párrafo 7.259, donde a su vez se hace referencia al informe del Órgano de 
Apelación, República Dominicana - Importación y venta de cigarrillos , párrafo 96).  WT/DS406/AB/R 
 Página 37 
 
 
  Según México, la discriminación de facto se produce precisamente, por su propia naturaleza, cuando 
la medida impugnada, a tenor de sus propios térm inos, no discrimina tomando como base el origen. 
5. Noruega 
72. Noruega coincide con los Estados Unidos en  que el mandato de un grupo especial no está 
limitado por los productos enumerados en una solicitud de establecimiento.222  A este respecto, no le 
resulta convincente el razonamiento del Grupo Espe cial de que "la identificación de los productos 
concretos en litigio en una solicitud de establecimien to de un grupo especial concierne a la alegación 
de que se trate".223  A juicio de Noruega, puesto que los pr oductos comprendidos en el análisis de la 
similitud pueden influir en el resultado de una aleg ación de discriminación, el grupo especial debería 
estar facultado para definir "los productos comprend idos en su propio anális is" para determinar la 
existencia de discriminación, "sin quedar sujeto a las limitaciones elegidas por el reclamante, por la 
razón que sea, en su solicitud de establecimiento de un grupo especial".224 
73. Con respecto al análisis del trato menos favorable, Noruega señala en primer lugar que el 
Grupo Especial comparó " un producto similar (es decir, los cigarrill os de clavo de ol or) procedente de 
una fuente (es decir, Indonesia), con un producto nacional similar en los Estados Unidos (es decir, los 
cigarrillos mentolados)".225  A su juicio, sin embargo, el Grupo Especial debería haber comparado la 
repercusión de la medida en litigio en " todos  los productos importados similares procedentes de todos  
los Miembros de la OMC" frente a su repercusión "en todos  los productos nacionales similares".226  
Según Noruega, el punto de partida correcto para el  análisis debería ser "todo el grupo de productos 
identificados como productos similares".227  En segundo lugar, Noruega está en desacuerdo con la 
afirmación de los Estados Unidos de que como su medida diferencia los cigarrillos "sobre la base de 
un criterio neutral en cuanto al origen derivado de una finalidad reglamentaria legítima ", es 
compatible con las normas de la OMC.228  A juicio de Noruega, los Estados Unidos parecen "llevar 
demasiado lejos la declaraci ón del Órgano de Apelación en República Dominicana - [Importación y 
                                                      
222 Comunicación presentada por Noruega en ca lidad de tercero participante, párrafo 5. 
223 Comunicación presentada por Norueg a en calidad de tercero participante, párrafo 6 (donde se cita el 
informe del Grupo Especial, párrafo 7.139). 
224 Comunicación presentada por Noruega en ca lidad de tercero participante, párrafo 7. 
225 Comunicación presentada por Noruega en calidad de tercero participante, párrafo 12 (donde se hace 
referencia al informe del Grupo Especial, párrafos 7.274  y 7.275).  (las cursivas  figuran en el original) 
226 Comunicación presentada por Noruega en calidad de tercero participante, párrafo 12. (las cursivas 
figuran en el original) 
227 Comunicación presentada por Noruega en calidad de tercero participante, párrafo 13 (donde se hace 
referencia al informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Atún II (México) , párrafo 7.295, donde a su vez se 
hace referencia al informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto , párrafo 100).  (subrayado en el original) 
228 Comunicación presentada por Norueg a en calidad de tercero participan te, párrafo 15.  (las cursivas 
figuran en el original) WT/DS406/AB/R 
Página 38  
 
  venta de] [C]igarrillos
229, a circunstancias que son distintas de las que existían en esa diferencia.  Una 
evaluación adecuada de la discriminación de facto  gira en torno a la cuestión de si los productos 
importados similares están sujetos de manera pre dominante a un trato menos favorable, en tanto que 
los productos nacionales similares están sujetos de manera predominante a un trato más favorable.  
Si existe esa discriminación de facto , la cuestión de si el objetivo de política de una medida justifica 
esa discriminación corresponde más al análisis que  se realiza en el marco de una excepción 
aplicable.230 
6. Turquía 
74. Turquía considera que el Grupo Especial no cometió  un error de derecho en su interpretación 
general de la expresión "productos simila res" del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC .  A su 
juicio, el Grupo Especial consideró debidamente el Acuerdo OTC  como contexto inmediato, aunque 
teniendo también en cuenta la jurisprudencia s obre el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.231  
Turquía sostiene por tanto que el Grupo Especial constató correctamente que  el objetivo legítimo de 
salud pública declarado de la medida, es decir, reducir  el consumo de tabaco entre los jóvenes, "debe 
permear e informar [su] análisis de la similitud".232  En cuanto a la evaluación general de los criterios 
para determinar la similitud, Turquía señala que  el Órgano de Apelación ha rechazado un enfoque 
"único" y ha defendido un análisis caso por caso.233  En lo que concierne al criterio del uso final, 
Turquía considera que un enfoque basado en la comp etencia para determinar la similitud no debería 
ser tan influyente en el marco del Acuerdo OTC  como en el del artículo III del GATT de 1994.  En 
cambio, el aspecto de salud pública de la  medida "crea el contexto inmediato".234  Con respecto a los 
gustos y hábitos de los consumidores, Turquía c onsidera que el Grupo Especial no se equivocó al 
centrarse en el grupo de consumidores pertinente, lo s fumadores jóvenes.  A su juicio, no es necesario 
demostrar que los consumidores están "realmente su stituyendo un producto por el otro", sino que 
basta demostrar que los consumidores "pueden sustituirlos".235 
                                                      
229 Comunicación presentada por Noruega en calidad de tercero participante, párrafo 20 (donde se hace 
referencia al informe del Órgano de Apelación, República Dominicana - Importación y venta de cigarrillos , 
párrafo 96). 
230 Comunicación presentada por Noruega en ca lidad de tercero participante, párrafo 21. 
231 Comunicación presentada por Turquía en calidad de  tercero participante, párrafo 4 (donde se hace 
referencia al informe del Grupo Especial, párrafo 7.117). 
232 Comunicación presentada por Turquía en calidad de tercero participan te, párrafo 5 (donde se cita el 
informe del Grupo Especial, párrafo 7.116). 
233 Comunicación presentada por Turquía en calidad de tercero participan te, párrafo 7 (donde se cita el 
informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto , párrafo 101). 
234 Comunicación presentada por Turquía en cal idad de tercero par ticipante, párrafo 11. 
235 Comunicación presentada por Turquía en cal idad de tercero par ticipante, párrafo 15.  WT/DS406/AB/R 
 Página 39 
 
 
  75. Turquía sostiene también que el Grupo Especial no cometió un error de derecho al limitar su 
análisis a una comparación entre el trato dado en virtud del artículo 907(a)(1)(A) de la FFDCA a los 
cigarrillos mentolados y a los cigarrillos de clavo de olor.  Considera que el Grupo Especial estaba 
obligado a hacer una comparación entre los productos especificados en su mandato porque, "al menos 
en este caso", la especificación de los productos formaba parte de la propia reclamación de 
Indonesia.236  Turquía señala además que, en un análisis del trato menos favorable, los efectos 
perjudiciales derivados de factores distintos del or igen de un producto son "una cuestión esencial".237  
Sostiene que, al evaluar esta cuestión clave, la referencia fundamental es si los productos importados 
y los nacionales reciben el mismo trato, teniendo en  cuenta todos los factores económicos y sociales.  
Por consiguiente, considera que el Grupo Especial act uó correctamente al concluir que se frustraría el 
fin del Acuerdo OTC  si se "permitiera a los Miembros excl uir sus productos nacionales" de la 
aplicación de reglamentos técnicos "a fin de evita r posibles costos que en otro caso se derivarían".238 
III. Cuestiones planteadas en esta apelación 
76. En esta apelación se plantean las siguientes cuestiones: 
a) Si el Grupo Especial incurrió en error al  constatar que el ar tículo 907(a)(1)(A) de 
la FFDCA es incompatible con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  y, en 
particular: 
i) si el Grupo Especial incurrió en erro r al constatar que los cigarrillos de clavo 
de olor y los cigarrillos mentolados s on productos similares en el sentido del 
párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  y, en particular: 
 - si el Grupo Especial realizó un análisis incompleto de los diferentes 
usos finales de los productos en litigio; 
 - si el Grupo Especial incurrió en e rror en su análisis de los gustos y 
hábitos de los consumidores;  y 
 - si el Grupo Especial actuó de manera incompatible con el artículo 11 
del ESD en su evaluación de los gustos y hábitos de los consumidores; 
                                                      
236 Comunicación presentada por Turquía en calidad  de tercero participante, párrafos 18 y 19. 
237 Comunicación presentada por Turquía en cal idad de tercero par ticipante, párrafo 21. 
238 Comunicación presentada por Turquía en calidad de tercero participante, párrafo 22 (donde se cita el 
informe del Grupo Especial, párrafo 7.291). WT/DS406/AB/R 
Página 40  
 
  ii) si el Grupo Especial incurrió en error al constatar que el artículo 907(a)(1)(A) 
da a los cigarrillos de clavo de olor importados un trato menos favorable que 
el otorgado a los cigarrillos mentolados nacionales en el sentido del párrafo 1 
del artículo 2 del Acuerdo OTC , y, en particular: 
 - si el Grupo Especial limitó in adecuadamente los productos abarcados 
por su análisis al comparar el trato dado a los cigarrillos de clavo de 
olor importados con el otorgado  a los cigarrillos mentolados 
nacionales; 
 - si el Grupo Especial incurrió en error al evaluar el trato menos 
favorable en el momento en que entró en vigor la prohibición de los cigarrillos aromatizados; 
 - si el Grupo Especial incurrió en error al constatar que el efecto 
perjudicial sobre las oportunidades de competencia de los cigarrillos de clavo de olor importados no podía explicarse por razones que no guardaran relación con el origen extranjero de esos productos;  y 
 - si el Grupo Especial actuó de manera incompatible con el artículo 11 
del ESD al constatar que el artícul o 907(a)(1)(A) da a los cigarrillos 
de clavo de olor impor tados un trato menos favor able que el otorgado 
a los cigarrillos mentolados nacionales;  y 
b) si el Grupo Especial incurrió en error al  constatar que, al no haber previsto un plazo 
no inferior a seis meses entre la publicación y la entrada en vigor del artículo 907(a)(1)(A) de la FFDCA, los Esta dos Unidos habían actuado de manera 
incompatible con el párra fo 12 del artículo 2 del  Acuerdo OTC y, en particular: 
i) si el Grupo Especial atribuyó al párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de 
Doha un "valor como instrumento de in terpretación" incorrecto al interpretar 
la expresión "plazo prudencial" del párrafo 12 del artículo 2 del  
Acuerdo OTC ;  y 
ii) si el Grupo Especial constató indebidamente que Indonesia había establecido 
una presunción  prima facie , no refutada por los Estados Unidos, de 
incompatibilidad con el párrafo 12 del artículo 2 del  Acuerdo OTC .  WT/DS406/AB/R 
 Página 41 
 
 
  IV. Antecedentes 
77. Antes de comenzar nuestro análisis de las cu estiones de derecho e interpretaciones jurídicas 
que se han planteado en esta apelación, exponemo s brevemente algunos hechos y antecedentes 
pertinentes.  La presente diferencia se refiere al artículo 907(a)(1)(A) de la  Ley Federal sobre 
Alimentos, Medicamentos y Productos Cosméticos239 ("FFDCA").  El artículo 907(a)(1)(A) fue 
añadido a la FFDCA por el artículo 101(b) de la  Ley de control del tabaco y prevención del 
tabaquismo en la familia240 ("FSPTCA")241 y se convirtió en ley el 22 de junio de 2009.242 
78. Con arreglo al artículo 907(a)(1)(A), transcu rridos tres meses desde la promulgación de 
la FSPTCA, es decir, a partir del 22 de septiembre de 2009: 
... un cigarrillo o cualquiera de sus partes componentes (incluidos el 
tabaco, el filtro o el papel) no contendrán, como elemento constitutivo ... o aditivo, un aroma artificial o natural (que no sea tabaco o mentol) o una hierba o especia, con inclusión de las fresas, las uvas, las naranjas, los clavos de olor, la canela, la piña, la vainilla, 
el coco, el regaliz, el cacao, el chocolate, la cereza o el café, que sea 
un aroma característico del producto de  tabaco o el humo de tabaco". 
79. El objetivo específico del artículo 907(a)(1)(A) no se indica en la propia FSPTCA.  
Sin embargo, en un informe preparado por el Comité de Energía y Comercio de la Cámara
243 
(el "informe de la Cámara") se enuncian lo s objetivos de la FSPTCA en general y del 
artículo 907(a)(1)(A) en particular.  Según el inform e de la Cámara, "[l]os objetivos de [la FSPTCA] 
son otorgar al Secretario las debidas facultades sobr e los productos de tabaco con objeto de proteger 
la salud pública y reducir el número de personas de menos de 18 años de edad que consumen 
productos de tabaco."244  En él se explica también la finalidad del artículo 907(a)(1)(A) de la siguiente 
forma: 
En consonancia con la finalidad  global del proyecto de ley de 
proteger la salud pública, entre otras cosas reduciendo el número de 
niños y adolescentes que fuman ciga rrillos, el artículo 907(a)(1)(A) 
                                                      
239 Supra , nota 2. 
240 Supra , nota 3. 
241 Informe del Grupo Especial, párrafo 2.4. 
242 Informe del Grupo Especial.  Pá rrafo 2.5 (donde se hace refere ncia a la primera comunicación 
escrita de Indonesia, nota 1 al párrafo 1). 
243 H.R. Rep. Nº 111.58, Pt. I (2009) (Prueba documental 2 presentada por Indonesia al Grupo Especial 
y Prueba documental 67 presentada por los Estados Unidos al Grupo Especial). 
244 Informe de la Cámara, página 14. WT/DS406/AB/R 
Página 42  
 
  tiene por objeto prohibi r la fabricación y venta de cigarrillos con 
determinados 'aromas característicos' que atraen a los jóvenes.
245 
80. Según las Orientaciones para la rama de  producción y el personal de la FDA246 
("Orientaciones de la FDA"), el artículo 907(a)(1)(A ) es aplicable a todos los productos aromatizados 
con tabaco247 que responden a la siguiente definición de "cigarrillo" del artículo 3(1) de la  Ley Federal 
sobre Etiquetado y Publicidad de Cigarrillos248:  "(A) cualquier rollo de tabaco envuelto en papel o en 
cualquier sustancia que no contenga tabaco" y "(B) cualquier rollo de tabaco envuelto en cualquier 
sustancia que contenga tabaco que de bido a su apariencia, al tipo de tabaco utilizado en el relleno, o a 
su embalaje y etiquetado, es probable que se ofre zca a los consumidores o sea comprado por éstos 
como un cigarrillo descrito en el apartado (A)".249  La prohibición establecida en el 
artículo 907(a)(1)(A) es también aplicable al tabaco  suelto y a los papeles de liar y los filtros 
aromatizados destinados al uso en cigarrillos "para liar".250 
81. El Grupo Especial identificó los productos en litigio en la presente diferencia como los 
cigarrillos de clavo de olor y los cigarrillos mentolados.251  Los cigarrillos de clavo de olor están 
compuestos por tabaco combinado con aditivos arom atizantes, que se ofrecen al consumidor en un 
envoltorio de papel con un filtro.252  En concreto, los cigarrillos de clavo de olor se fabrican 
generalmente con un contenido de l 60 al 80 por ciento de tab aco, y contienen normalmente una 
mezcla de distintos tipos de tabaco.253  Por lo que respecta a los aditivos, los cigarrillos de clavo de 
                                                      
245 Informe de la Cámara, página 37. 
246 "Preguntas y respuestas generales sobre la prohibición de cigarrillos que contienen aromas 
característicos (segunda edición)", 23 de diciembre de 2009 (Prueba documental 41 presentada por Indonesia al Grupo Especial). 
247 El Grupo Especial señaló que al referirse a los cigarrillos que no tienen aromas característicos , las 
partes utilizaban a menudo los términos cigarrillos "o rdinarios" y "aromatizados con tabaco" de manera 
intercambiable, y constató que esa ambigüedad "p[odía] causar confusión".  Destacó que aludir a cigarrillos 
aromatizados con tabaco podía llevar al lector a creer qu e cigarrillos como los aromatizados con clavo de olor o 
los aromatizados con mentol no contienen tabaco.  De hecho,  todos  los cigarrillos contienen tabaco, pero los 
cigarrillos "aromatizados" como los mentolados, los kreteks, los bidis, etc. contienen también un aditivo que 
imparte un aroma característico a los cigarrillos.  Por cons iguiente, el Grupo Especial decidió utilizar el término 
cigarrillos "ordinarios", y no cigarrillos "aromatizados con ta baco", porque es el que mejor describe el hecho de 
que esos cigarrillos no incluyen aromas característicos adicionales .  (Informe del Grupo Especial, párrafo 7.131) 
248 United States Code , título 15, capítulo 36. 
249 Orientaciones de la FDA, respuesta a la pregunta 2. 
250 Orientaciones de la FDA, respuestas a las preguntas 3 y 4. 
251 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.147. 
252 Informe del Grupo Especial, pá rrafo 7.157 (donde se hace refere ncia a la primera comunicación 
escrita de Indonesia al Grupo Especi al, párrafo 54, y a la segunda comuni cación escrita de Indonesia al Grupo 
Especial, párrafo 67). 
253 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.158 (donde  se hace referencia a S. Farrer, " Alternative 
Cigarettes May Deliver More Nicotine Than Conventional Cigarettes " (agosto de 2003) 18(2) National Institute 
on Drug Abuse (NIDA) Notes  (Prueba documental 29 presentada por Indonesia al Grupo Especial), a la primera 
comunicación escrita de los Estados Uni dos al Grupo Especial, pá rrafo 163 y a las respuestas de Indonesia y de 
los Estados Unidos a la pregunta 33 del Grupo Especial).  WT/DS406/AB/R 
 Página 43 
 
 
  olor contienen aproximadamente del 20 al 40 por ciento  de clavos de olor, ya sea en forma de capullos 
de clavo o de clavos molidos/picados.254  Contienen además generalmen te una "salsa" como parte de 
los ingredientes aromatizantes escogidos por cada fabricante255, así como otros componentes propios 
de los clavos de olor, como el benzil acetato, el  metilsalicilato, el trans-anetol y el metil eugenol.256  
Ante el Grupo Especial las partes coincidieron en que los cigarrillos de clavo de olor contienen 
eugenol257 -una sustancia que los Estados Unidos han definido como "un anestésico local común 
utilizado en procedimientos dentales"258- y convienen también en que el documento de Polzin, un 
estudio sobre ciertos ingredientes que contienen los cigarrillos de clavo de olor indonesios, revela 
que 19 de las 33 marcas de cigarrillos de clavo de olor analizadas contenían cumarina, un aditivo 
aromatizante.259 
82. Los cigarrillos mentolados, por el contrario, tienen aproximadamente un 90 por ciento de 
contenido de tabaco en peso, y están compuestos  por una mezcla de ta bacos Virginia, Maryland 
burley , Oriental y tabaco reconstituido.260  El Grupo Especial señaló que el informe del Comité 
Consultivo Científico sobre Productos de Tabaco de la FDA261 de marzo de 2011 ("el informe de 
marzo de 2011 del TPSAC") especifica que "[p]or lo general, los cigarrillos mentolados se mezclan 
utilizando más tabaco curado al aire caliente y menos tabaco burley  ... porque algunos de los 
productos químicos que se encuentran en los tabacos burley crean un sabor incompatible con el 
mentol".262  El principal aditivo de los cigarrillos me ntolados es el aceite de mentol, un compuesto 
químico extraído de la planta de la menta ( Mentha piperita ) o la planta de la menta de maíz ( Mentha 
arvensis ), o producido por medios sintéticos o semisinté ticos.  El mentol se añade a los cigarrillos en 
formas diferentes263 y se difunde por todo el cigarrillo, con independencia de la forma de 
                                                      
254 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.159. 
255 Informe del Grupo Especial, pá rrafo 7.160 (donde se hace refere ncia a la primera comunicación 
escrita de los Estados Unidos al Grupo Especial, párrafo 165). 
256 Informe del Grupo Especial, párraf o 7.164 (donde se hace referencia a la respuesta de Indonesia a la 
pregunta 30 del Grupo Especial). 
257 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.162. 
258 Informe del Grupo Especial, párr afo 7.161 (donde se cita la pr imera comunicación escrita de los 
Estados Unidos al Grupo Especial, párrafo 38). 
259 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.16 3 (donde se hace referencia a Polzin et al. , "Determination 
of eugenol, anethole, and coumarin in the mainstream cigarette smoke of Indonesian clove cigarettes " (octubre 
de 2007) 45(10) Food & Chemical Toxicology  (Prueba documental 45 presentada por los Estados Unidos al 
Grupo Especial) y a las respuestas de Indonesia y de los Estados Unidos a la pregunta 34 del Grupo Especial). 
260 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.166 (donde se hace referencia a la respuesta de los Estados 
Unidos a la pregunta 31 del Grupo Especial).  El Grupo Especial señaló que Indonesia no había presentado 
información específica a este respecto.  ( Ibid., nota 357 al párrafo 7.166) 
261 Disponible en http://www.fda.gov/downloads/A dvisoryCommittees/CommitteesMeetingMaterials/ 
TobaccoProductsScientificAdvi soryCommittee/UCM247689.pdf. 
262 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.166. 
263 Las diversas formas en que se añade el mentol a los cigarrillos son las siguientes:  a) rociando el 
tabaco cortado durante la mezcla;  b)  aplicándolo a la envoltura de pape l metálico;  c) inyectándolo en la 
corriente de tabaco;  d) inyectándolo en el filtro;  e) insertando una cápsula aplastable en el filtro;  WT/DS406/AB/R 
Página 44  
 
  aplicación.
264  Según el informe de marzo de 2011 del TPSAC, el mentol se añade a los cigarrillos 
tanto como un aroma característico como por otras razones relacionadas con el sabor, entre ellas el 
fortalecimiento del aroma de mezclas de tabaco y/o la suavización del gusto de la mezcla.  El mentol 
representa aproximadamente el 1 por ciento del c ontenido del cigarrillo, aunque la cantidad concreta 
varía en función de la marca.265  Además, el mentol puede tener propiedades refrescantes, analgésicas 
o irritantes, y se ha comunicado que reduce la sensi bilidad a productos químicos nocivos, entre ellos 
la nicotina.266 
83. En el presente informe examinaremos en primer lugar la alegación de los Estados Unidos de 
que el Grupo Especial incurrió en error al consta tar que los cigarrillos de clavo de olor y los 
cigarrillos mentolados son productos similares en  el sentido del párrafo 1 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC .  Nos ocuparemos seguidamente de la aleg ación de ese país de que el Grupo Especial 
incurrió en error al constatar que los Estados Uni dos actuaron de manera incompatible con ese párrafo 
al dar a los cigarrillos de clavo de olor importa dos un trato menos favorable que el otorgado a los 
cigarrillos mentolados nacionales.  Por último, exam inaremos la alegación de los Estados Unidos de 
que el Grupo Especial incurrió en error cuando cons tató que, al no prever un período no inferior a seis 
meses entre la publicación y la entrada en vigor de l artículo 907(a)(1)A), los Estados Unidos actuaron 
de manera incompatible con el  párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC . 
V. Párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  
A. Introducción 
84. El Grupo Especial constató que el artículo 907(a)(1)(A) de la FFDCA es un "reglamento 
técnico" en el sentido del párrafo 1 del Anexo 1 del  Acuerdo OTC  y que es incompatible con el 
párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC , porque da a los cigarrillos de  clavo de olor importados un 
trato menos favorable que el otorgado a los ciga rrillos mentolados similares de origen nacional.267  En 
concreto, constató que "los ciga rrillos de clavo de olor y los cigarrillos mentolados son 'productos 
similares' a los efectos del párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC "268 y que "al prohibir los 
cigarrillos de clavo de olor y eximir al mismo tie mpo a los cigarrillos mentolados de la prohibición ... 
el artículo 907(a)(1)(A) ... efectivamente ... da a lo s cigarrillos de clavo de olor importados un trato 
                                                                                                                                                                     
f) introduciendo un hilo de mentol en el filtro;  o g) cualquier combinación de las anteriores.  (Informe del 
Grupo Especial, párrafo 7.167) 
264 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.167. 
265 Según Indonesia, el contenido de mentol puede llegar al 3 por ciento.  (Informe del Grupo Especial, 
párrafo 7.169 (donde se hace referencia a la respuesta de Indonesia a la pregunta 32 del Grupo Especial)) 
266 Informe del Grupo Especial, párr afo 7.168 (donde se hace referencia  al informe de marzo de 2011 
del TPSAC, páginas 18-20 y 22). 
267 Informe del Grupo Especial, párrafos 7.293, 8.1 a) y 8.1 b). 
268 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.248.  WT/DS406/AB/R 
 Página 45 
 
 
  menos favorable que el ... otorga[do] a los cigarrill os mentolados nacionales, para los efectos del 
párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC ".269 
85. Los Estados Unidos apelan contra la c onstatación del Grupo Especial de que el 
artículo 907(a)(1)(A) es incompatible con el párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC  y aducen que el 
Grupo Especial erró al constatar que los cigarrillos de clavo de olor y los cigarrillos mentolados son 
productos similares y que el artículo 907(a)(1)(A) da a los cigarrillos de clavo de olor importados un 
trato menos favorable que el otorgado a productos similares de origen nacional en el sentido del 
párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC .  En el presente informe abordamos separadamente las 
alegaciones formuladas por los Estados Unidos r especto de las constataciones del Grupo Especial 
relativas a los productos similares y al trato menos fa vorable en el marco del párrafo 1 del artículo 2 
del Acuerdo OTC .  No obstante, antes de hacerlo, analizamos en su conjunto el párrafo 1 del 
artículo 2, en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y fin del  Acuerdo OTC . 
86. El párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC  establece que, por lo que se refiere a las 
instituciones de su gobierno central: 
Los Miembros se asegurarán de que, con respecto a los reglamentos 
técnicos, se dé a los productos impor tados del territorio de cualquiera 
de los Miembros un trato no menos  favorable que el otorgado a 
productos similares de origen nacional y a productos similares originarios de cualquier otro país. 
87. El párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC incorpora una obligación de trato nacional y una 
obligación de trato de la nación más favorecida.  En  la presente diferencia, se nos ha encomendado 
que aclaremos el sentido de la obligación de tr ato nacional.  Para que quede establecido un 
incumplimiento de la obligación de trato nacional de l párrafo 1 del artículo 2,  deben concurrir tres 
elementos:  i) es preciso que la medida en litigio  sea un reglamento técnico, ii) que los productos 
importados y nacionales de que se trata sean pr oductos similares y iii) que el trato dado a los 
productos importados sea menos favorable que el ot orgado a productos nacionales similares.  La 
apelación de los Estados Unidos se refiere única mente a los elementos segundo y tercero de este 
criterio de incompatibilidad, es decir, a si los produc tos en litigio son similares y a si el trato dado a 
los cigarrillos de clavo de olor importados de Indonesia es menos favorable que el otorgado a 
productos nacionales similares en los Estados Unidos.
270 
                                                      
269 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.292. 
270 Recordamos que el hecho de que el artículo 907(a)( 1)(A) es un reglamento técnico no se puso en 
tela de juicio ante el Grupo Especial y que los Estados Unidos no han recurrido en apelación la constatación del WT/DS406/AB/R 
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  88. En las secciones V.B y V.C de este informe pr ocedemos a interpretar el párrafo 1 del 
artículo 2 del  Acuerdo OTC  y, en particular, las expresiones "productos similares" y "trato no menos 
favorable".  No obstante, antes de emprender esa labor de interpretación, deseamos formular algunas 
observaciones de alcance general sobre el preámbulo del  Acuerdo OTC , la definición de "reglamento 
técnico", la pertinencia del párrafo 4 del artíc ulo III del GATT de 1994 a la interpretación del 
párrafo 1 del artículo 2  del Acuerdo OTC , y la inexistencia entre las disposiciones de ese Acuerdo de 
una disposición sobre excepciones general es análoga al artículo XX del GATT de 1994. 
89. El preámbulo del  Acuerdo OTC  forma parte del contexto del pá rrafo 1 del artículo 2 y arroja 
además luz sobre el objeto y fin del Acuerdo.  En contramos orientaciones para la interpretación del 
párrafo 1 del artículo 2 especialmente en sus considerandos segundo, quinto y sexto. 
90. El segundo considerando vincula el  Acuerdo OTC  con el GATT de 1994.  En él se dice: 
Deseando  promover la realización de los objetivos del GATT de 1994; 
91. Aunque cabe interpretar que este considerando indica que el  Acuerdo OTC  es un "desarrollo" 
o un "paso adelante" de las disciplinas del GATT de 1994
271, de él se desprende también, a nuestro 
juicio, que los dos Acuerdos tienen un ámbito de  aplicación parcialmente coincidente y objetivos 
similares.  De no ser así, el  Acuerdo OTC no podría servir para "promove r la realización de los 
objetivos" del GATT de 1994.  El segundo considerando indica que el  Acuerdo OTC desarrolla 
disciplinas preexistentes del GATT y pone de relieve  que ambos acuerdos deben interpretarse de 
forma coherente y armónica. 
92. El quinto considerando refleja el obje tivo de liberalización del comercio del  Acuerdo OTC  al 
expresar el "deseo" de que los reglamentos técnic os, las normas técnicas y los procedimientos de 
evaluación de la conformidad no creen obstáculos i nnecesarios al comercio internacional.  En él se 
señala: 
Deseando , sin embargo, asegurar que los reglamentos técnicos y 
normas, incluidos los requisitos de envase y embalaje, marcado y etiquetado, y los procedimientos de  evaluación de la conformidad con 
los reglamentos técnicos y las normas, no creen obstáculos innecesarios al comercio internacional. 
93. Estimamos que el quinto considerando tien e su reflejo en las disposiciones del Acuerdo OTC  
que están dirigidas a reducir los obstáculos al comercio internacional y que limitan el derecho de los 
                                                                                                                                                                     
Grupo Especial de que el artículo 907(a)(1)(A) es un reglamento técnico en el sentido del párrafo 1 del Anexo 1 
del Acuerdo OTC  (Informe del Grupo Especial, párrafos 7.21 y 7.41). 
271 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.112.  WT/DS406/AB/R 
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  Miembros a reglamentar, por ejemplo, prohibiendo  la discriminación contra los productos importados 
(párrafo 1 del artículo 2) o exigiendo que los reglamen tos técnicos no restrinjan el comercio más de lo 
necesario para alcanzar un objetivo legí timo (párrafo 2 del artículo 2). 
94. No obstante, el objetivo de evitar la creación de obstáculos innecesarios al comercio 
internacional mediante reglamentos técnicos, nor mas y procedimientos de evaluación de la 
conformidad está matizado en el sexto considerando por  el reconocimiento expreso del derecho de los 
Miembros a reglamentar con miras a alcanzar cier tos objetivos legítimos.  El texto del sexto 
considerando es el siguiente: 
Reconociendo que no debe impedirse a ningún país que adopte las 
medidas necesarias para asegurar la  calidad de sus exportaciones, o 
para la protección de la salud y la  vida de las personas y de los 
animales o la preservación de los vegetales, para la protección del 
medio ambiente, o para la prevenci ón de prácticas que puedan inducir 
a error, a los niveles que consider e apropiados, a condición de que no 
las aplique en forma tal que cons tituyan un medio de discriminación 
arbitrario o injustificado entre los países en que prevalezcan las 
mismas condiciones, o una restricción encubierta del comercio 
internacional, y de que en lo demás sean conformes a las 
disposiciones del presente Acuerdo. 
95. Entendemos que el sexto considerando sirve de  contrapeso al objetivo de liberalización del 
comercio que expresa el quinto considerando.  En el  texto se "reconoce" el derecho de los Miembros a 
reglamentar frente al "deseo" de evitar que se creen  obstáculos innecesarios al comercio internacional 
expresado en el quinto considerando.  En tanto que en el quinto considerando se sugiere claramente 
que el derecho de los Miembros a reglamentar no es ilimitado, en el sexto se afirma que ese derecho 
existe al tiempo que se vela por que se reduzca n al mínimo los efectos de distorsión de la 
reglamentación.  El sexto considerando sugiere que  no puede limitarse el dere cho de los Miembros a 
reglamentar cuando las medidas adoptadas sean necesar ias para alcanzar ciertos objetivos de política 
legítimos, y siempre que dichas medidas no se aplique n en una forma tal que constituyan un medio de 
discriminación arbitrario o injustificado o una rest ricción encubierta del comercio internacional y en 
lo demás sean conformes con las disposiciones del Acuerdo.  Entendemos, por  consiguiente, que el 
sexto considerando indica que los Miembros tienen derecho a recurrir a reglamentos técnicos para 
alcanzar sus objetivos legítimos, siempre que lo ha gan de manera imparcial y de forma que en lo 
demás sea conforme a las disposiciones del Acuerdo OTC . 
96. El equilibrio que se establece en el preámbulo del  Acuerdo OTC entre el deseo de evitar la 
creación de obstáculos innecesarios al comercio in ternacional, de un lado, y el reconocimiento del 
derecho de los Miembros a reglamen tar, de otro, no es en principio diferente del equilibrio establecido WT/DS406/AB/R 
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  en el GATT de 1994, en el que la disposición de l artículo XX sobre excep ciones generales limita 
obligaciones como la de trato nacional del artículo III. 
97. Observamos que el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  se aplica únicamente con 
respecto a los reglamentos técnicos, a los que el pá rrafo 1 del Anexo 1 define como "[d]ocumento[s] 
en el [los] que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción 
con ellas relacionados, con inclusión de las di sposiciones administrativas aplicables, y cuya 
observancia es obligatoria".
272  Las características de un producto  establecidas en un reglamento 
técnico pueden a su vez ser pertinent es para determinar si los productos  son similares en el sentido del 
párrafo 1 del artículo 2.  En consecuencia, consider amos que, en el caso de los reglamentos técnicos, 
la propia medida  puede proporcionar elementos pertinentes a la determinación de si los productos son 
similares y si se ha dado a los producto s importados un trato menos favorable. 
98. La definición de los reglamentos técnicos como documentos en los que se establecen 
características de productos nos i ndica que, de conformidad con el  Acuerdo OTC , las medidas que 
establecen distinciones en función de las caracterís ticas del producto están en principio permitidas.  
No obstante, una cosa es que un reglamento técnic o pueda definir las características de un producto 
con miras a alcanzar un objetivo de política legítimo y otra que pueda hacerlo dando a los productos 
importados un trato menos favorable que el otorgado a los productos nacionales similares. 
99. Señalamos que la formulación de  la obligación de trato nacional del párrafo 1 del artículo 2 
del Acuerdo OTC se asemeja estrechamente a la del párrafo  4 del artículo III del GATT de 1994, cuyo 
texto, en la parte pertinente, es el siguiente: 
Los productos del territorio de t odo Miembro importados en el 
territorio de cualquier otro Mi embro no deberán recibir un trato 
menos favorable que el concedido a los productos similares de origen 
nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, 
el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado 
interior. 
100. Las obligaciones de trato nacional establecidas en el párrafo 1 del artículo 2 y en el párrafo 4 
del artículo III se configuran en torno a las mi smas expresiones básicas, en concreto, "productos 
similares" y "trato no menos favorable".  Dest acamos además que todo reglamento técnico en 
principio está sujeto no sólo al párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC , sino también a la obligación 
de trato nacional del párrafo 4 del artículo III del GA TT de 1994, en su calidad de "ley, reglamento o 
                                                      
272 La segunda frase del párrafo 1 del Anexo 1 dice lo siguiente:  "También puede incluir 
prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, 
proceso o método de producción, o tratar exclusivamente de ellas."  WT/DS406/AB/R 
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  prescripción que afect[a] a la venta, la oferta para la  venta, la compra, el transporte, la distribución y 
el uso ... en el mercado interior" de los productos.  La formulación muy similar de las disposiciones y 
la coincidencia de su ámbito de aplicación en lo  que respecta a los reglamentos técnicos confirman 
que el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 es un elemento contextual pertinente para la 
interpretación de la obligación de trato nacional del párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC .273  
Consideramos que al interpretar el párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC , los grupos especiales 
deben centrarse en el texto de ese párrafo, interpretado en el contexto del  Acuerdo OTC , incluido su 
preámbulo, y tener en cuenta también otros elemen tos contextuales, como el párrafo 4 del artículo III 
del GATT de 1994.274 
101. Por último, observamos que entre las disposiciones del  Acuerdo OTC no hay una cláusula 
sobre excepciones generales.  Esto puede contr astarse con el GATT de 1994, que contiene una 
cláusula de esa naturaleza en el artículo XX. 
102. Teniendo presentes estas observaciones de alcan ce general, pasamos a ocuparnos de la 
apelación de los Estados Unidos contra las constata ciones del Grupo Especial de que los cigarrillos de 
clavo de olor y los cigarrillos me ntolados son productos similares y de que el artículo 907(a)(1)(A) da 
a los cigarrillos de clavo de olor importados de I ndonesia un trato menos favorable que el otorgado a 
cigarrillos mentolados nacionales similares, en  el sentido del párrafo 1 del artículo 2 del  
Acuerdo OTC . 
B. La constatación del Grupo Especial de que  los cigarrillos de clavo de olor y los 
cigarrillos mentolados son "productos sim ilares" en el sentido del párrafo 1 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC  
103. Comenzamos nuestro análisis examinando la in terpretación dada por el Grupo Especial al 
concepto de "productos similares"  del párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC .  Seguidamente nos 
ocupamos de las alegaciones de los Estados Unidos de  que el Grupo Especial incurrió en error en su 
interpretación y aplicación de los criterios de "similit ud" del uso final y de los gustos y hábitos de los 
consumidores, así como de su alegación de que el  Grupo Especial actuó de manera incompatible con 
                                                      
273 Recordamos que, en  CE - Amianto , el Órgano de Apelación constató que los términos utilizados en 
una disposición deben "interpretarse teniendo en cuenta el contexto y el objeto y fin de la disposición en cuestión, así como el objeto y fin del acuerdo abarcado en el que figura la disposición" y que el sentido atribuido 
a los mismos términos en otras disposiciones del mismo acuerdo o en otros acuerdos abarcados puede constituir 
también un contexto pertinente.  (Informe del Órgano de Apelación,  CE - Amianto , párrafos 88 y 89) 
274 Al establecer su enfoque con respecto a la in terpretación del párrafo 1 del artículo 2 del  
Acuerdo OTC , el Grupo Especial consideró que "[a]un en el caso de que se considerara que el GATT de 1994 
sirve como contexto del párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC , no sería como contexto inmediato de esa 
disposición" y que "un intérprete debe evaluar el contex to inmediato de la disposición objeto de interpretación 
antes de buscar una ayuda interpretativa menos cercan a".  (Informe del Grupo Especial, párrafo 7.103) WT/DS406/AB/R 
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  el artículo 11 del ESD en su evaluación de los gus tos y hábitos de los consumidores.  Los Estados 
Unidos no apelan contra las constataciones del Gr upo Especial relativas a las características físicas y 
la clasificación arancelaria de los productos. 
1. La expresión "productos similares"  del párrafo 1 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC  
104. El Grupo Especial constató que los cigarrillos de clavo de olor y los cigarrillos mentolados 
son productos similares en el senti do del párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC.275  El Grupo 
Especial llegó a esta conclusión después de eval uar los criterios de "s imilitud" tradicionales 
(características físicas, usos finales, gustos y há bitos de los consumidores y clasificación arancelaria), 
"teniendo en cuenta que la medida en litigio es un reglamento técnico con la finalidad inmediata de 
regular los cigarrillos que tienen un aroma caracterís tico con miras a alcanzar el objetivo legítimo de 
reducir el tabaquismo entre los jóvenes".276  Antes de abordar la apelación de los Estados Unidos 
contra las constataciones específicas del Grupo Especi al con respecto a los criterios de "similitud" de 
los usos finales y los gustos y hábitos de los cons umidores, examinamos el enfoque adoptado por el 
Grupo Especial para interpretar la expresión "product os similares" en el contexto del párrafo 1 del 
artículo 2 del  Acuerdo OTC . 
105. El Grupo Especial consideró que "no está ni mucho menos claro que siempre sea adecuado 
transponer automáticamente el planteamiento sobre la  similitud basado en la competencia, con arreglo 
al párrafo 4 del artículo III del GATT de  1994, al párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC " en 
ausencia de un principio general como el que figura en el párrafo 1 del artículo III del GATT 
de 1994.277  Señaló además que, a pesar de la semejanza de los textos, el párrafo 1 del artículo 2  del 
Acuerdo OTC y el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 difieren en cuanto que el primero sólo 
es aplicable a los reglamentos técnicos, mientras que  el segundo es aplicable a una gama de medidas 
mucho más amplia.278  El Grupo Especial declaró que el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 
no podía considerarse contexto inmediat o del párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC y señaló que 
la referencia del Órgano de Apelación a un "aco rdeón" de "similaridad" permite, y posiblemente 
requiere, interpretaciones distintas de la expresión "p roductos similares" en el párrafo 4 del artículo III 
del GATT de 1994 y el párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC .279 
                                                      
275 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.248. 
276 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.244. 
277 Informe del Grupo Es pecial, párrafo 7.99. 
278 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.106. 
279 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.105.  WT/DS406/AB/R 
 Página 51 
 
 
  106. El Grupo Especial se ocupó a continuación de lo  que a su juicio constituía el contexto 
inmediato de la expresión "productos sim ilares" del párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC , es decir 
el propio párrafo 1 del artículo 2 y el  Acuerdo OTC en su conjunto, así como del objeto y fin de ese 
Acuerdo declarados en su preámbulo.  El Gru po Especial consideró que el hecho de que el 
artículo 907 (a)(1)(A) de la FFDCA sea un reglamento técnico en el sentido del párrafo 1 del Anexo 1 
del Acuerdo OTC  y tenga por finalidad inmediata la re glamentación de cigarrillos con aromas 
característicos con el fin de alcanzar el objetivo legítimo de reducir el tabaquismo entre los jóvenes 
"debería tener alguna importancia , y posiblemente mucha importancia ", para determinar si los 
productos en cuestión son similares.280  Señaló también que el sexto considerando del preámbulo del  
Acuerdo OTC , que reconoce el derecho de los Miembros a adoptar medidas para alcanzar objetivos 
legítimos, y el párrafo 2 del artículo 2 podrían justif icar una interpretación de la "similitud" en el 
marco del párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC distinta de la desarro llada en el marco del 
párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.281 
107. En consecuencia, el Grupo Especial consideró que, en las circunstancias de este caso, la 
interpretación del párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC  no debía abordarse principalmente desde 
una perspectiva orientada a la competencia, si no que la ponderación de las pruebas relativas a los 
criterios de "similitud" debía estar influida por  el hecho de que el artículo 907(a)(1)(A) es un 
reglamento técnico que tiene por finalidad inmediata la reglamenta ción de los cigarrillos con aromas 
característicos por motivos de salud pública.282  Después de desarrollar ese enfoque interpretativo, el 
Grupo Especial procedió a analizar los criterios de "similitud" tradicionales, es decir, las 
características físicas de los productos, sus usos fi nales, los gustos y hábitos de los consumidores y la 
clasificación arancelaria.  El Grupo Especial atri buyó especial importancia al objetivo de salud del 
artículo 907(a)(1)(A) en su evaluación de las caracterí sticas físicas de los productos y de los gustos y 
hábitos de los consumidores.283 
108. Coincidimos con el Grupo Especial en que la interpretación de la expresión "productos 
similares" del párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC  debe partir del texto de esa disposición 
teniendo en cuenta el contexto proporcionado por el  propio párrafo 1 del artículo 2, por las demás 
disposiciones del  Acuerdo OTC  y por el Acuerdo OTC  en su conjunto.  Coincidimos también en que 
el hecho de que el párrafo 1 del artículo 2 sea aplicable a los reglamentos técnicos, que son 
documentos en los que se establecen  las características de los productos, forma parte del contexto 
pertinente.  Observamos además que el preámbulo del  Acuerdo OTC reconoce el derecho de los 
                                                      
280 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.109. 
281 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.114. 
282 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.119. 
283 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.119. WT/DS406/AB/R 
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  Miembros a reglamentar mediante reglamentos técnicos.  Sin embargo, como se explica más adelante, 
no estamos convencidos de que de esos elem entos del contexto y del objeto y fin del  Acuerdo OTC se 
desprenda que no es posible abordar la interpretación del concepto de "productos similares" del 
párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC  desde una perspectiva orientada a la competencia. 
109. Como hemos indicado antes, el equilibrio que establece el preámbulo del  Acuerdo OTC entre 
la promoción de la liberalización del comercio, de un lado, y el derecho a reglamentar de los 
Miembros, de otro, no es en principio distinto del equilibrio que existe entre la obligación de trato 
nacional del artículo III y las excepciones generales previstas en el artículo XX del GATT de 1994.  
El segundo considerando del preámbulo vincula los dos Acuerdos al expresar el "deseo" de 
"promover la realización de los objetivos del GATT de 1994", en tanto que el "reconocimiento" en el 
sexto considerando del derecho de los Miembros  a reglamentar está atemperado por el "deseo" 
expuesto en el quinto de asegurarse de que los regl amentos técnicos, las normas y los procedimientos 
de evaluación de la conformidad no creen obstá culos innecesarios al comercio internacional.  
Señalamos, no obstante, que en el GATT de 19 94 ese equilibrio tiene su expresión en la norma 
relativa al trato nacional del párrafo 4 del artículo III, limitada por las excepciones previstas en el 
artículo XX, en tanto que en el Acuerdo OTC se expresa en el propio párrafo 1 del artículo 2, 
interpretado teniendo en cuenta su contexto y su objeto y fin. 
110. El Grupo Especial opinó también que la inexistencia en el  Acuerdo OTC de una disposición 
similar al párrafo 1 del artículo III del GATT de 1994 impediría transponer el planteamiento de la 
similitud orientado a la competencia del GATT al párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC .
284  El 
párrafo 1 del artículo III establece que las medidas fiscales y reglamentarias internas "no deberían 
aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional".  Observamos, a este respecto, que, en  CE - Amianto , el Órgano de Apelación consideró que el 
"principio general" articulado en el párrafo 1 de l artículo III del GATT de 1994 "procura impedir que 
los Miembros apliquen impuestos y reglamentos inte riores de una manera que afecte a la relación de 
competencia, en el mercado,  entre los productos de origen nac ional y los productos importados de 
que se trata , 'de manera que se proteja la producción nacional'".
285  No obstante, el Órgano de 
Apelación no basó su conclusión de que la "similit ud" en el marco del párrafo 4 del artículo III 
concierne a la "naturaleza y medida de la relación de competencia entre dos o más productos"286 
exclusivamente en el "principio general" expresado en  el párrafo 1 del artículo III, sino que aclaró que 
"la palabra 'similares' empleada en el párrafo 4 del artículo III se aplica a los productos que se 
                                                      
284 Informe del Grupo Es pecial, párrafo 7.99. 
285 Informe del Órgano de Apelación,  CE - Amianto , párrafo 98 (las cursivas figuran en el original). 
286 Informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto , párrafo 99.  WT/DS406/AB/R 
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  encuentran en [una] relación de competencia", dado que "los productos que están en una relación de 
competencia en el mercado [son los que] podrían resultar afectados mediante un trato de las  
importaciones que sea 'menos favorable' que el concedido a los productos  de origen nacional ".287 
111. Admitimos que el mismo concepto de "trato  no menos favorable", que se expresa en los 
mismos términos en el párrafo 4 del artículo III de l GATT de 1994 y en el párrafo 1 del artículo 2 del  
Acuerdo OTC , informa la determinación de la similitud, lo  que sugiere que la similitud concierne a la 
"naturaleza y medida de la relación de competencia entre dos o más productos".  De hecho, el 
concepto de "trato no menos favorable" relaciona a los productos con el mercado, porque sólo en el 
mercado puede determinarse cuál es el trato que da la medida a los producto s importados y nacionales 
similares.  Señalamos, no obstante, que, al determ inar la similitud sobre la base de la relación de 
competencia entre dos o más productos, los grupo s especiales deben prescindir de los eventuales 
efectos de distorsión que la propia medida en litigio  pueda tener sobre la relación de competencia y 
dejar el examen de esos efectos al análisis del tr ato menos favorable.  En tales casos, el grupo especial 
debe determinar la naturaleza y medida de la rel ación de competencia a efectos de la determinación de 
la similitud con independencia de la medida en li tigio, en el grado en que la última informe las 
características físicas de los productos y/ o las preferencias de los consumidores. 
112. Habida cuenta de lo anterior, no estamos de ac uerdo con el Grupo Especial en que el texto y 
el contexto del  Acuerdo OTC respalden una interpretación del con cepto de "similitud" del párrafo 1 
del artículo 2 del  Acuerdo OTC que atienda fundamentalmente a los objetivos legítimos y las 
finalidades del reglamento técnico y no a la rel ación de competencia entre dos o más productos. 
113. Observamos además que con frecuencia las me didas responden a varios objetivos, que no 
siempre pueden discernirse fácilmente del texto ni in cluso del diseño, arquitectura y estructura de la 
medida.  La determinación de la similitud sobre la base de los objet ivos normativos de la medida, y no 
de la relación de competencia entre los productos,  exigiría la identificación de todos los objetivos 
pertinentes de una medida y la evaluación de cuáles de esos objetivos son pertinentes o deben 
prevalecer al determinar si los productos son similares.  Consideramos que no siempre resultaría posible a un reclamante o a un grupo especial iden tificar todos los objetivos de una medida y/o 
determinar cuáles de esos diversos objetivos son pertinentes para dete rminar si dos productos son o no 
similares.
288 
114. La apelación de los Estados Unidos contra la  determinación del Grupo Especial relativa a los 
gustos y hábitos de los consumidores, que examinam os más adelante, pone de relieve las dificultades 
                                                      
287 Informe del Órgano de Apelación,  CE - Amianto , párrafo 99 (las cursivas figuran en el original). 
288 Véase el informe del Grupo Especial,  Japón - Bebidas alcohólicas II , párrafo 6.16. WT/DS406/AB/R 
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  que surgen cuando se intenta determinar la similitud sobre la base de las finalidades normativas de la 
medida y no de la relación de competencia entre dos o más productos.  El Grupo Especial se basó en 
el objetivo de la medida en litigio, que identificó co mo la reducción del consumo de tabaco entre los 
jóvenes, para determinar la  similitud de los productos.
289  Los Estados Unidos cuestionan el 
fundamento de la limitación del enfoque del Grupo Especial al obj etivo inmediato de la medida290 y 
citan otros objetivos normativos relacionados con factores de salud asociados a los cigarrillos 
consumidos en gran escala para establecer otras di stinciones entre los cigarrillos mentolados y los 
cigarrillos de clavo de olor.291 
115. Las medidas, por ejemplo los reglamentos técnic os, pueden tener varios objetivos.  A pesar de 
ello, el grupo especial al que se haya encomendado la tarea de determinar si dos productos son 
similares tal vez no pueda llegar a un resultado cohere nte si, al determinar la similitud, tiene que 
basarse en varios objetivos normativos posibles de la  medida.  Si un grupo especial tiene que centrarse 
en uno de los objetivos de una medida excluyendo  todos los demás que tienen la misma importancia, 
puede llegar a un resultado de alguna forma arbitrario al determinar cuáles son los productos similares 
en litigio, lo que a su vez tiene consecuencias para  la determinación de si se ha otorgado un trato 
menos favorable.  Además, destacamos que un planteamiento basado en la finalidad de la 
determinación de similitud no deja necesariamente mayor autonomía reglamentaria a los Miembros, 
ya que casi siempre coloca a los grupos especiales en  la situación de tener que determinar cuáles de 
los diversos objetivos supuestamen te perseguidos por los Miembros tienen más importancia, o cuáles 
de ellos deben prevalecer al determinar la existe ncia de similitud o de un trato menos favorable en 
caso de objetivos en conflicto. 
116. Pero más importante aún es el hecho de que a nuestro juicio el concepto de "productos 
similares" del párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC  no se presta a distinciones entre productos 
basadas en los objetivos normativos de una medida .  A nuestro parecer, el concepto de "productos 
similares" sirve para definir los productos que debe n compararse para establecer si se otorga un trato 
menos favorable a los productos importados.  Si en función de los fines normativos de una medida se 
excluyera del grupo de los productos similares a pro ductos que están en una relación de competencia 
lo suficientemente fuerte para se r considerados tales, esos productos no entrarían en la comparación 
para determinar si se ha ot orgado a los productos importados un trato menos favorable, lo que 
distorsionaría inevitablemente la comparación en cuestión, ya que ésta se referiría a un "mercado" que 
                                                      
289 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.119. 
290 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 60. 
291 Los Estados Unidos citan "posibles factores de salud pública compensatorios" asociados a la 
prohibición de los cigarrillos consumidos en gran escala, como el "posible aumento de los cigarrillos en el mercado negro no regulado o de la presión sobre el sist ema de atención sanitaria".  (Comunicación del apelante 
presentada por los Estados Unidos, párrafo 61)  WT/DS406/AB/R 
 Página 55 
 
 
  incluiría algunos productos similares pero no otros.  Como exponemos más adelante con respecto a la 
apelación de los Estados Unidos contra la consta tación del Grupo Especial relativa al trato menos 
favorable, es más fácil establecer distinciones entre productos que se ha cons tatado que son similares 
al examinar, posteriormente, si se ha otorgado un trat o menos favorable que al determinar la similitud, 
porque esa última forma de proceder alteraría el alca nce y el resultado de la comparación a los efectos 
del trato menos favorable. 
117. Sin embargo, al concluir que la determinaci ón de la similitud no debe basarse en los fines 
normativos de los reglamentos técnicos, no pret endemos que las preocupaciones normativas a que 
responden esos reglamentos no puedan desempeñar ni nguna función en la determinación de si los 
productos son o no similares.  A este respecto, recordamos que, en CE - Amianto , el Órgano de 
Apelación constató que las preocupaciones y cons ideraciones normativas pueden cumplir una función 
en la aplicación de algunos de los criterios de "simili tud" (características físicas y preferencias de los 
consumidores) y por ende en la de terminación de la similitud en el ma rco del párrafo 4 del artículo III 
del GATT de 1994. 
118. En CE - Amianto , el Órgano de Apelación constató que , al examinar si los productos son 
similares, los grupos especiales deben evaluar todas las pruebas pertinentes, incluidas las relativas a 
los riesgos que entraña un producto para la sal ud y que son la causa de la preocupación a que 
responde la medida impugnada en esa diferencia.  El Órgano de Ap elación constató que esas pruebas 
no debían examinarse como un criterio separado, si no en el marco de los criterios de "similitud" 
tradicionales.  En particular, declaró que los ri esgos que entraña un producto para la salud son 
pertinentes a la determinación de la relación de competencia entre pr oductos y analizó los riesgos para 
la salud como parte de las características físicas de  los productos y de los gustos y hábitos de los 
consumidores.292  En lo que respecta a las características físicas, el Órgano de Apelación consideró 
que los grupos especiales deben examinar plenamen te las propiedades físicas de los productos y en 
particular aquellas propiedades físicas que probablem ente influyan en la relación de competencia 
entre ellos en el mercado.  Entre esas propiedad es están las propiedades físicas que hacen que un 
producto sea tóxico o peligroso por otras razones para la salud.293  En lo que respecta a los gustos y 
                                                      
292 Informe del Órgano de Apelación,  CE - Amianto , párrafo 113. 
293 El Órgano de Apelación señaló que una característi ca de las fibras de amianto crisotilo era que las 
partículas microscópicas y los filamentos de las fibras  de amianto crisotilo eran carcinógenas para los seres 
humanos, tras su inhalación.  En co nsecuencia, el Órgano de  Apelación llegó a la conclusión de que este 
carácter carcinógeno, o esta toxi cidad, constituía un aspecto determinante de las propiedades físicas de las fibras 
de amianto crisotilo a diferencia de las fibras de alcohol polivinílico, celulosa y vidrio (ACV) que no 
presentaban el mismo riesgo para la salud.  (Informe del Órgano de Apelación,  CE - Amianto , párrafo 114) WT/DS406/AB/R 
Página 56  
 
  hábitos de los consumidores, el Órgano de Apelación constató que los riesgos para la salud asociados 
con un producto podían influir en la  preferencia de los consumidores.
294 
119. De manera análoga consideramos que las preocupaciones normativas a que responde una 
medida, al igual que los riesgos para la sal ud asociados a un determinado producto, pueden ser 
pertinentes a un análisis de los criterios de "sim ilitud" en el marco del párrafo 4 del artículo III del 
GATT de 1994, así como del párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC , en tanto en cuanto tengan 
repercusiones en la relación de competenci a entre los dos o más productos en cuestión. 
120. La interpretación del concepto de "similitud" de l párrafo 1 del artículo 2 debe basarse en el 
texto de esa disposición leído en el contexto del  Acuerdo OTC  y del párrafo 4 del artículo III del 
GATT de 1994, que contiene asimismo una obligación de  trato nacional formulad a de manera similar, 
aplicable a las leyes, reglamentos y prescripciones, in cluidos los reglamentos técnicos.  Habida cuenta 
de este contexto y del objeto y fin del  Acuerdo OTC , expresados en su preámbulo, consideramos que 
la determinación de la similitud en el  marco del párrafo 1 del artículo 2 del  Acuerdo OTC , al igual que 
en el marco del párrafo 4 del artículo III del GAT T de 1994, es una determinaci ón de la naturaleza y 
medida de la relación de competencia entre dos o má s productos.  En el grado en que sean pertinentes 
al examen de ciertos criterios de "similitud" y se reflejen en la relación de competencia de los 
productos, las preocupaciones normativas a las que responden los reglamentos técnicos pueden 
desempeñar un papel en la determinación de la similitud. 
121. Teniendo presente este enfoque interpretativo, pr ocedemos ahora a examinar las alegaciones 
de los Estados Unidos de que el Grupo Especial in currió en error en sus evaluaciones de los usos 
finales de los cigarrillos de clavo de olor y los ci garrillos mentolados y de los gustos y hábitos de los 
consumidores de esos cigarrillos, así como la aleg ación de ese país de que el Grupo Especial actuó de 
manera incompatible con el artículo 11 del ESD en  su evaluación de los gustos y hábitos de los 
consumidores.  Examinamos en primer lugar la c onstatación del Grupo Especial  de que los cigarrillos 
de clavo de olor y los cigarrillos me ntolados tienen el mismo uso final. 
                                                      
294 El Órgano de Apelación constató que los riesgos para la salud asociados con las fibras de amianto 
crisotilo influían en el comportamiento tanto de los fabricantes (que incorporaban las fibras en otro producto) 
como de los consumidores finales.  El Órgano de Apelación destacó que un fabricante no puede hacer caso 
omiso de las preferencias del consumidor final de un producto y, si los riesgos creados por un producto determinado son suficientemente grandes, el consumidor final puede simplemente abstenerse de comprarlo.  
(Informe del Órgano de Apelación,  CE - Amianto , párrafo 122)  WT/DS406/AB/R 
 Página 57 
 
 
  2. Usos finales 
122. Al examinar los usos finales de los cigarrillos de  clavo de olor y de los cigarrillos mentolados, 
el Grupo Especial constató que los cigarrillos de cla vo de olor y los cigarrillos mentolados tienen el 
mismo uso final, es decir, "ser fumados"295, y discrepó de los Estados Uni dos en que los usos finales 
de un cigarrillo incluyen "satisfacer una adicción a la nicotina" y "crear una experiencia agradable 
asociada al sabor del cigarrillo y el aroma del hum o".  El Grupo Especial consideró que los usos 
finales presentados por los Estados Unidos se refieren a las razones por las que la gente fuma, pero 
ello no significa que los cigarrillos tengan varios usos finales.296  En particular, El Grupo Especial 
consideró que las observaciones de los Estados Un idos relativas al atractivo de los aromas para 
algunos fumadores guardan más relación con los gustos y hábitos de los consumidores que con los usos finales.
297 
123. Los Estados Unidos alegan que un grupo especial, al realizar un análisis de los usos finales, 
debe tener en cuenta los diferentes usos de los productos, y no sólo el uso que es un "denominador 
común" de los productos en cuestión.298  Según los Estados Unidos, nadie discute que los cigarrillos 
de clavo de olor y los cigarrillos mentolados se u tilizan para fumar, pero el Grupo Especial limitó 
indebidamente su análisis al examen exclusivo de  ese uso común de los productos, pasando por alto 
otros usos finales pertinentes.  Los cigarrillos mentolados, afirman los Estados Unidos, se utilizan 
para "satisfacer la adicción a la nicotina de mill ones de fumadores en los Estados Unidos", mientras 
que los cigarrillos de clavo de olor se usan princi palmente "para la experimentación y en entornos 
sociales especiales" y, por lo general, en el mercado estadounidense no se fuman para satisfacer la 
adicción a la nicotina.299 
124. Indonesia responde que el Grupo Especial no incurrió en error al constatar que el uso final de 
los cigarrillos de clavo de olor y de los cigarrillos mentolados es "ser fumados".  Además, en opinión 
de Indonesia, aun suponiendo, a efectos de argume ntación, que los usos finales propuestos por los 
Estados Unidos fueran usos pertinentes, los Estados Unidos no presenta ron ninguna prueba que 
demostrara que los cigarrillos de clavo de olor y los mentolados no pudieran  ambos cumplir los usos 
finales de satisfacer una adicción a la nicotina y crear una experiencia agradable.300 
                                                      
295 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.199. 
296 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.198. 
297 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.197. 
298 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 45. 
299 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 46. 
300 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, párrafo 73. WT/DS406/AB/R 
Página 58  
 
  125. Observamos que los usos finales describen las posibles funciones de un producto, mientras 
que los gustos y hábitos de los consumidores reflej an la apreciación que tienen los consumidores de 
esas funciones.  En el asunto CE - Amianto , el Órgano de Apelación describió los usos finales como 
"la medida en que los productos pueden  cumplir las mismas, o análogas, funciones" y los gustos y 
hábitos de los consumidores como "la medida en que  los consumidores están dispuestos a utilizar los 
productos para que cumplan esas funciones".
301  Sin embargo, el hecho de que un producto no se 
utilice principalmente para cumplir una función determinada no excluye que pueda  cumplir esa 
función. 
126. El Órgano de Apelación ha considerado asimi smo que, aunque cada criterio se refiere, en 
principio, a un aspecto diferente de los producto s de que se trata, que debe ser examinado por 
separado, los diferentes criterios están "relacionados entre sí"302 y "no se excluyen mutuamente", de 
modo que algunas pruebas bien pudieran incluirse en más de un criterio.303  Por consiguiente, a 
nuestro juicio, el hecho de que los consumidor es fumen para satisfacer una adicción o fumen por 
placer es pertinente para el examen tanto de lo s usos finales como de los gustos y hábitos del 
consumidor, aunque en el análisis de esos dos criterios de "simili tud" distintos se aborden aspectos 
diferentes. 
127. No consideramos que sea correcto caracterizar el hecho de "satisfacer una adicción a la 
nicotina" y el de "crear una experiencia agradabl e asociada al sabor del cigarrillo y el aroma del 
humo" como gustos y hábitos, y no como usos fina les.  En la medida en que describen posibles 
funciones de los productos, y no la apreciación que tienen los consumidores de esas funciones, 
representan efectivamente diferentes usos finales de los productos en cuestión, y no gustos y hábitos 
de los consumidores.  Los gustos y hábitos de lo s consumidores deben indicar en qué medida los 
consumidores están dispuestos a sustituir los cigarr illos de clavo de olor y los cigarrillos mentolados 
para "satisfacer una adicción a la nicotina" y/o "cr ear una experiencia agradable asociada al sabor del 
cigarrillo y el aroma del humo". 
128. Recordamos asimismo que, en CE - Amianto , el Órgano de Apelación constató que el Grupo 
Especial no había trazado un cuadro completo de los diferentes usos finales de las distintas fibras en 
cuestión, porque su análisis se había basado en "una pequeña parte de sus aplicaciones" en las que los 
productos podían sustituirse recíprocamente y porque no había examina do otros usos finales 
                                                      
301 Informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto , párrafo 117.  (sin cursivas en el original) 
302 Informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto , párrafo 102. 
303 Informes del Órgano de Apelación, Filipinas - Aguardientes , párrafo 131.  En esa diferencia, el 
Órgano de Apelación consideró que factores como la perc eptibilidad de las diferencias entre los productos y la 
presentación y el etiquetado de los productos guardan relación tanto con las características físicas del producto 
como con los gustos y hábitos de los consumidores.  ( Ibid., párrafos 128 y 132)  WT/DS406/AB/R 
 Página 59 
 
 
  diferentes de los productos.  El Órgano de Apelaci ón señaló que sólo formándose el cuadro completo 
de los distintos usos finales de un producto, puede  evaluar un grupo especial la importancia del hecho 
de que los productos compartan un número limitado de usos finales.304 
129. Un análisis del uso final debe ser completo y lo bastante específico para proporcionar una 
orientación válida en cuanto a si los productos en cuestión son productos similares.  No se cuestiona 
que tanto los cigarrillos de clavo de olor como los mentolados son "para ser fumados".  Sin embargo, 
"ser fumados" no describe exhaustivamente las func iones de los cigarrillos.  En consecuencia, 
constatar, como hizo el Grupo Especial, que el uso final de los cigarrillos de clavo de olor y de los 
cigarrillos mentolados es "ser fumados" no ofrece, a nu estro entender, orientación suficiente en cuanto 
a si esos productos son productos similares en el sentido del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC .  
También los cigarros, el tabaco suelto y las hierb as comparten el mismo uso final de ser "fumados", 
aunque esto no dice mucho sobre si todos esos productos son similares.305 
130. A nuestro juicio, el Grupo Especial no realizó un an álisis de los usos finales de los cigarrillos 
de clavo de olor y mentolados lo bastante comp leto y específico como para proporcionar indicaciones 
significativas sobre la similitud de esos productos.  Estamos de acuerdo con los Estados Unidos en 
que hay combinaciones y funciones más específicas de "fumar" que son per tinentes para los usos 
finales de los cigarrillos, como "satisfacer una adicción a la nicotina" y "crear una experiencia 
agradable asociada al sabor del cigarrillo y el ar oma del humo".  El Grupo Especial debería haber 
considerado esas combinaciones y funciones en su  evaluación de si los productos en cuestión son 
similares.  Sin embargo, también señalamos el argumento esgrimido por Indonesia de que, aun 
suponiendo que los usos finales propuestos por los Es tados Unidos fueran "usos finales legítimos", los 
Estados Unidos no demostraron que los cigarrillos de  clavo de olor y los cigarrillos mentolados no 
pudieran  ambos cumplir las funciones de "satisfacer una adicción a la nicotina" y "crear una 
experiencia agradable asociada al sabor del cigarrillo y el aroma del humo".306 
131. Los Estados Unidos aducen en apelación qu e los cigarrillos mentolados se utilizan para 
satisfacer la adicción a la nicotina de millones de fumadores en los Estados Unidos, mientras que los 
cigarrillos de clavo de olor se utilizan principalmente  para la experimentación y en entornos sociales 
especiales y, por lo general, no se fuman para satisfa cer una adicción.  No obstante, el Grupo Especial 
                                                      
304 Informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto , párrafo 119. 
305 De manera análoga, declarar que el uso final de las bebidas alcohólicas es "ser bebidas" no 
distinguiría las bebidas alcohólicas del agua, leche o jugo de naranja que también se consumen bebiéndolas.  Por el contrario, en el asunto Filipinas - Aguardientes , se describió el uso específico de las bebidas alcohólicas como 
"saciar la sed, relacionarse socialmente, la distensión  y una embriaguez agradable" . (Informes del Órgano de 
Apelación, Filipinas - Aguardientes , párrafo 171 (donde se citan los informes del Grupo Especial, 
Filipinas - Aguardientes , párrafo 7.81)) 
306 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia, párrafo 73. WT/DS406/AB/R 
Página 60  
 
  constató que "tanto los cigarrillos mentolados como lo s de clavo de olor atraen a los jóvenes debido a 
la presencia de un aditivo que les confiere un aroma característico que tiene por efecto enmascarar la 
aspereza del tabaco".
307  Ambos tipos de cigarrillos pue den cumplir una función social/de 
experimentación y, por tanto, comparten el uso fina l de "crear una experiencia agradable asociada al 
sabor del cigarrillo y el aroma del humo".  Al mism o tiempo, tanto los cigarrillos de clavo de olor 
como los mentolados pueden cumplir la función de "satisfacer una ad icción a la nicotina", teniendo en 
cuenta que ambos tipos de cigarr illos contienen nicotina, cuyo carácter adictivo está científicamente 
probado.308  El hecho de que los "adictos" que fuman cigarrillos mentolados sean más numerosos que 
los que fuman cigarrillos de clavo de olor no signi fica que estos últimos no puedan ser fumados para 
"satisfacer una adicción a la nicotina".  Como hemos observado supra , lo que importa al determinar el 
uso final de un producto es que el producto pueda  cumplir ese uso final, no que éste represente el uso 
final principal o más común del producto. 
132. Teniendo en cuenta lo que antecede, no estamos  de acuerdo con el Grupo Especial en que el 
uso final de los cigarrillos sea simplemente "ser fu mados" y coincidimos con los Estados Unidos en 
que los cigarrillos tienen usos finales más específicos , como "satisfacer una adicción a la nicotina" y 
"crear una experiencia agradable asociada al sabor del cigarrillo y el aroma del humo".  No obstante, 
consideramos que, sobre la base de  las constataciones del Grupo Especial a que se hace referencia 
supra , se puede llegar a la conclusión de que los cigarrillos de clavo de olor y los cigarrillos 
mentolados comparten los usos finales de "satis facer una adicción a la nicotina" y "crear una 
experiencia agradable asociada al sabor del cigarr illo y el aroma del humo".  En consecuencia, 
consideramos que los usos finales más específic os de los productos presentados por los Estados 
Unidos también sustentan la cons tatación general del Grupo Especial  de que los cigarrillos de clavo 
de olor y los cigarrillos mentolados son productos similares. 
3. Gustos y hábitos de los consumidores 
133. Al abordar los gustos y hábitos de los consumi dores en lo que respecta a los cigarrillos de 
clavo de olor y los cigarrillos mentolados, el Gr upo Especial afirmó que el objetivo legítimo del 
artículo 907(a)(1)(A) de la FFDCA, es decir, reduci r el consumo de tabaco entre los jóvenes, 
delimitaba el alcance de los consumidores cuyos gus tos y hábitos se debían examinar conforme a este 
criterio.309  En consecuencia, el Grupo Especial consider ó procedente examinar la sustituibilidad de 
                                                      
307 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.231. 
308 En su respuesta a la pregunta 37 del Grupo Especial, los Estados Unidos señalan que, "[c]on 
respecto a los efectos adictivos de los cigarrillos ordinarios, los mentolados y los de clavo de olor, todos esos 
productos contienen nicotina y por tanto son adictivos."  (Respuesta de los Estados Unidos a la pregunta 37 del Grupo Especial, párrafo 85) 
309 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.206.  WT/DS406/AB/R 
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  los cigarrillos de clavo de olor y los cigarrillo s mentolados desde la perspectiva del grupo de 
consumidores pertinente, el cual comprendía lo s fumadores jóvenes y quienes estaban listos para 
convertirse en fumadores (posibles consumidores).310  El Grupo Especial constató que las pruebas 
presentadas por las partes demostraban que tanto los ci garrillos de clavo de olor como los mentolados, 
debido a sus aromas característicos, que ayudan a en mascarar la aspereza de l tabaco, atraen a los 
jóvenes y son mejores vehículos que los cigarrillo s ordinarios para que los jóvenes empiecen a 
fumar.311  Por consiguiente, el Grupo Especial concluyó  que, desde la perspectiva de los consumidores 
de que se trata en este caso, los cigarrillos aromatiz ados con mentol y los aromatizados con clavo de 
olor son "similares por lo que respecta a la finalidad de empezar a fumar".312 
134. Los Estados Unidos aducen que el Grupo Especi al incurrió en error al examinar únicamente 
los gustos y hábitos de los fumadores jóvenes y lo s posibles fumadores jóvenes, y no los de los 
fumadores adultos actuales.  Los Estados Unidos  señalan que el artículo 907(a)(1)(A) establece 
distinciones de reglamentación entre los cigarrillos basadas no sólo en su atractivo para los jóvenes 
fumadores y los jóvenes fumadores potenciales, sino también en sus usos por los fumadores adultos actuales.
313  Los Estados Unidos sostienen que en el texto del párrafo 1 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC  no hay ninguna base para que el Grupo Espe cial haya limitado el examen de las 
distinciones relativas a la salud pública establecidas en  virtud de la medida con arreglo a lo que el 
Grupo Especial interpretó que era el objeto inmediato de dicha medida.314 
135. Los Estados Unidos mantienen que  un análisis del producto simi lar en el marco del párrafo 1 
del artículo 2 debe tener en cuenta las distincion es de reglamentación establecidas en virtud de la 
medida en cuestión, que no se limitan al objetivo in mediato o primario de una medida, sino que suelen 
reflejar la ponderación de otras consideraciones importan tes para el bienestar público.  En particular, 
los Estados Unidos sostienen que, si bien la fina lidad primaria o inmediata del artículo 907(a)(1)(A) 
es reducir el consumo del tabaco entre los jóvenes, la  medida se elaboró a partir de un examen de los 
beneficios, los riesgos y las consecuencias para la sa lud de la población en su conjunto, incluidas las 
posibles consecuencias negativas derivadas de la prohibición de un tipo de cigarrillo, como los 
cigarrillos mentolados, al que son adictos quí mica o psicológicamente millones de adultos.315 
                                                      
310 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.214. 
311 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.217. 
312 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.232. 
313 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 54. 
314 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 60. 
315 Comunicación del apelante presen tada por los Estados Unidos, párrafo 62.  Los Estados Unidos 
mencionan en particular "el posible aumento de los ciga rrillos en el mercado negro no  regulado o de la presión 
sobre el sistema de atención san itaria".  (Comunicación del apelante presentada por los Estados Unidos, 
párrafo 61) WT/DS406/AB/R 
Página 62  
 
  136. Hemos discrepado del enfoque adoptado por el Grupo  Especial para interp retar el concepto de 
"similitud" en el marco del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  a la luz de los objetivos 
normativos de la medida, y no a partir de la relación de comp etencia entre dos o más productos.
316  En 
particular, hemos observado que el contexto del Acuerdo OTC  y su objeto y fin no indican que los 
objetivos normativos de un reglamento técnico teng an que desempeñar un papel independiente de la 
determinación de una relación de competencia en tre dos o más productos.  También hemos señalado 
que la determinación de la similitud principalmente a la luz de los objetivos normativos de la medida 
resulta más complicada porque las medidas, incluidos  los reglamentos técnicos, suelen tener múltiples 
objetivos.  En cambio, hemos cons iderado que una determinación de la similitud en el marco del 
párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  es una determinación de la naturaleza y medida de la 
relación de competencia entre dos o más productos,  y que las preocupaciones normativas subyacentes 
a una medida pueden considerarse en tanto en cuan to repercutan en la relación de competencia.317 
137. Teniendo en cuenta lo que antecede, consid eramos también que el Grupo Especial actuó 
erróneamente al circunscribir su análisis de los gustos y hábitos de los consumidores a aquellos 
consumidores (fumadores jóvenes y posibles fumadores jóvenes) que son la preocupación que aborda 
el objetivo del reglamento (reducir el consumo de tabaco entre los j óvenes).  En un análisis de la 
similitud basado en la relación de competencia de los productos, es el mercado el que define el 
alcance de los consumidores cuyas preferencias son pe rtinentes.  La proporción de jóvenes y adultos 
que fuman diferentes tipos de cigarrillos puede vari ar, pero los cigarrillos de clavo de olor, los 
mentolados y los ordinarios s on consumidos tanto por fumadores jóvenes como por fumadores 
adultos.  Para evaluar el grado de sustituibilidad  entre estos productos, el Grupo Especial debería 
haber evaluado los gustos y hábitos de todos lo s consumidores pertinentes de los productos en 
cuestión, no solo los de los principales consumidor es de cigarrillos de clavo de olor y mentolados, en 
especial cuando es evidente que una proporción importante de los fumadores de cigarrillos 
mentolados son consumidores adultos. 
138. Además, sin entrar por ahora en la validez de lo s otros objetivos del reglamento aducidos por 
los Estados Unidos, el enfoque del Grupo Especial d escarta el hecho de que el reglamento técnico en 
litigio pueda tener también otros objetivos que afect an a otros consumidores ya existentes y posibles 
de los productos en cuestión.  Por consiguiente, no estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que 
el objetivo legítimo del artículo 907(a)(1)(A), es d ecir, reducir el consumo de tabaco entre los 
                                                      
316 Sección V.B.1 del presente informe. 
317 Véase supra , párrafo 119.  WT/DS406/AB/R 
 Página 63 
 
 
  jóvenes, delimite el ámbito de los consumidor es cuyos gustos y hábitos se deben examinar a los 
fumadores jóvenes y los posibles fumadores jóvenes.318 
139. Tras haber determinado que el Grupo Especial actuó erróneamente al limitar su análisis de los 
gustos y hábitos de los consumidores a los fuma dores jóvenes y los posibles fumadores jóvenes, 
examinamos ahora si el hecho de que el Grupo Es pecial no evaluara los gustos y hábitos de los 
consumidores adultos actuales de cigarrillos mentol ados socava la tesis de que existe un grado de 
sustituibilidad entre los cigarrillos de clavo de olor  y los mentolados suficiente para sustentar una 
constatación general de similitud en el marco del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC . 
140. Los Estados Unidos alegan que "[l]as pruebas en las que se comparan los gustos y hábitos de 
los posibles fumadores más jóvenes y los gustos y há bitos de los fumadores de más edad que llevan 
tiempo siéndolo son directamente pertinentes pa ra la cuestión de los gustos y hábitos de los 
consumidores", porque los cigarrillos de clavo de olor son consumidos en forma desproporcionada 
por los jóvenes, mientras que el consumo de ci garrillos mentolados está más repartido entre los 
fumadores jóvenes y los adultos.  Por tanto, aducen  los Estados Unidos, los cigarrillos de clavo de 
olor entrañan un riesgo particular para los fuma dores jóvenes no iniciados y tienen un efecto escaso o 
nulo en los adultos, mientras que los cigarrillos me ntolados entrañan un riesgo para los fumadores 
jóvenes no iniciados, pero también tiene n un efecto importante en los adultos.319 
141. Indonesia sostiene que los Estados Unidos no presentaron pruebas que demostraran que los 
consumidores, adultos o jóvenes, no estarían dispuestos  a sustituir entre sí los cigarrillos de clavo de 
olor y los mentolados para el uso final de fuma r.  Indonesia aduce que los Estados Unidos se 
equivocan al suponer que los gustos y hábitos de  los consumidores deben ser idénticos para ser 
similares, teniendo en cuenta que el Órgano de  Apelación constató que los productos que son casi 
perfectamente sustituibles entre sí pueden ser pr oductos similares.  Afir ma que hay suficientes 
pruebas en el expediente que acreditan el hecho de que los jóvenes fumadores y los jóvenes que 
todavía no han empezado a fumar consideran que los cigarrillos de clavo de olor y los mentolados son 
"al menos casi sustituibles entre sí".320 
142. Consideramos que a fin de determinar si los pr oductos son similares en el marco del párrafo 1 
del artículo 2 del Acuerdo OTC , no es necesario demostrar que los productos son sustituibles para 
todos los consumidores o que compiten realmente en todo el mercado.  Por el contrario, si los 
productos son muy sustituibles entre sí para unos consumidores pero para otros no, esto también 
                                                      
318 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.206. 
319 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 55. 
320 Comunicación del apelado presentada por Indonesi a, párrafo 82 (donde se  hace referencia a los 
informes del Órgano de Apelación, Filipinas - Aguardientes , párrafo 149). WT/DS406/AB/R 
Página 64  
 
  puede respaldar una constatación de que  los productos son similares.  En Filipinas - Aguardientes , el 
Órgano de Apelación consideró que la norma de "d irectamente competidores o que pueden sustituirse 
directamente" entre sí relacionada  con la segunda frase el párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994 
se cumple incluso si la competencia no tiene l ugar en todo el mercado, sino que se limita a un 
segmento del mismo.  El Órgano Especial consta tó que "era razonable que el Grupo Especial 
[que examinó ese asunto] infiriera del argumento de Filipinas que los aguardientes importados sólo 
son accesibles para un 'segmento reducido' de su población, que hay una competencia real entre los 
aguardientes importados y los nacionales al me nos en el segmento del mercado que Filipinas 
reconocía tiene acceso tanto a los aguard ientes importados como a los nacionales".
321  En esa misma 
diferencia, el Órgano de Apelación constató que la segunda frase del párr afo 2 del artículo III no 
requiere que la competencia se determine en relación con el segmento de mercado más representativo 
del "mercado en su conjunto", y que el artíc ulo III del GATT de 1994 "no protege únicamente 
algunos  casos o la mayor parte  de los casos, sino todos  los casos de competencia directa".322 
143. Aunque la constatación del Órga no de Apelación en el asunto Filipinas - Aguardientes  se 
refería a la segunda frase el párrafo 2 del ar tículo III del GATT de 1994, consideramos que esta 
interpretación de la expresión "productos dir ectamente competidores o que pueden sustituirse 
directamente" entre sí es pertinente para el con cepto de "similitud" en el marco del párrafo 4 del 
artículo III del GATT de 1994 y del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC , puesto que la similitud 
en el marco de esas disposiciones se determina sobre la base de la relación de competencia entre dos o 
más productos.323  A nuestro juicio, la idea de que no es n ecesario que haya una competencia real en 
todo el mercado, sino que esta puede limitarse a un seg mento del mercado, es distinta de la cuestión 
del grado de competencia que se necesita para cumplir las normas de "productos directamente 
competidores o que pueden sustituirse directam ente" entre sí y de "productos similares". 
144. El examen que hizo el Grupo Especial de los gustos y hábitos de los consumidores fue 
demasiado limitado.  Al mismo tiempo, el mero h echo de que los cigarrillos de clavo de olor sean 
fumados en forma desproporcionada por los jó venes mientras que el consumo de cigarrillos 
mentolados esté más repartido entre los fumadores jóvenes y los adultos no afecta necesariamente al grado de sustituibilidad entre los cigarrillos de clav o de olor y los mentolados.  El Grupo Especial 
                                                      
321 Informes del Órgano de Apelación, Filipinas - Aguardientes , párrafo 220. 
322 Informes del Órgano de Apelación, Filipinas - Aguardientes , párrafo 221 (donde se hace referencia 
al informe del Grupo Especial, Chile - Bebidas alcohólicas , párrafo 7.43).  (las cursivas figuran en el original) 
323 En el asunto CE - Amianto , el Órgano de Apelación, si bien no definió el alcance preciso del 
concepto "productos similares" en el párrafo 4 del artículo III, constató que dicho párrafo se aplica a productos 
que se encuentran en una relación de competencia y que "el alcance del término 'similares' empleado en el 
párrafo 4 del artículo III es más amplio que el del térmi no 'similares' de la primera frase de su párrafo 2".  
(Informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto , párrafo 99)  WT/DS406/AB/R 
 Página 65 
 
 
  constató que, desde la perspectiva de los fumador es jóvenes y los posibles fumadores jóvenes, los 
cigarrillos aromatizados con clavo de olor y los ar omatizados con mentol son similares a los efectos 
de empezar a fumar.324  Entendemos esto como una constatación de que los fumadores jóvenes y los 
posibles fumadores jóvenes perciben los cigarrillo s de clavo de olor y los mentolados como 
suficientemente sustituibles.  Esto , a su vez, basta para respaldar la constatación del Grupo Especial 
de que esos productos son similares en el  sentido del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC , aun 
cuando el grado de sustituibilidad no sea el mismo para todos los fumadores adultos. 
145. En vista de lo anterior, opinamos que, si bien el Grupo Especial no debería haber limitado su 
análisis de los gustos y hábitos de los consumi dores a los fumadores jóvenes y los posibles fumadores 
jóvenes excluyendo a los fumadores adultos actuales, esto no menoscaba la constatación del Grupo Especial sobre los gustos y hábitos de los consumidor es ni su constatación final de similitud.  Ello se 
debe a que el grado de competencia y sustituibilidad que constató el Grupo Especial en el caso de los 
fumadores jóvenes y los posibles fumadores jóvenes es suficientemente elevado para respaldar una 
constatación de similitud en el marc o del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC . 
146. Por último, pasamos a la alegación formulada por los Estados Unidos en el sentido de que el 
Grupo Especial actuó de manera incompatible con el  artículo 11 del ESD cua ndo llegó a la conclusión 
de que los consumidores de que se trata en este caso  perciben de manera similar los cigarrillos de 
clavo de olor y los cigarrillos mentolados, y de que hizo caso omiso de las pruebas fundamentales 
relativas al modo en que los consumidores utilizan y perciben realmente los productos en cuestión en 
el mercado pertinente.
325 
147. Los Estados Unidos subrayan que los cigarrillos de clavo de olor son consumidos en forma 
desproporcionada por los fumadores jóvenes y princi piantes, mientras que el consumo de cigarrillos 
mentolados está más repartido entre los jóvenes y los adultos.  Recuerdan que ambas partes 
presentaron pruebas-en particular una serie de encu estas- destinadas a aclarar los gustos y hábitos de 
los consumidores en los Estados Unidos por lo qu e respecta a los cigarrillos de clavo de olor y 
mentolados.  Sin embargo, sostie nen los Estados Unidos, el Grupo Especial desestimó estas pruebas 
después de haber concluido erróneamente que  no podía "basar[se] en la [información] ... 
proporciona[da]" en las encuestas aduciendo que dicha información no era "directamente 
comparable".326  Los Estados Unidos sostienen que los datos de las encuestas que se presentaron al 
Grupo Especial eran "directamente pertinentes pa ra la cuestión que se le había sometido" porque 
                                                      
324 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.232. 
325 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 64. 
326 Comunicación del apelante presentada por los Esta dos Unidos, párrafo 66 (donde se cita el informe 
del Grupo Especial, párrafo 7.210). WT/DS406/AB/R 
Página 66  
 
  aportaban pruebas sobre el modo en que los cons umidores y los posibles consumidores "utilizaban y 
percibían diferentes cigarrillos en los Estados Unidos "
327, es decir, en el mercado pertinente.  Los 
Estados Unidos mantienen asimismo que, tras haber desestimado esas pruebas, el Grupo Especial 
procedió a basar sus conclusiones "enteramen te en especulaciones y conjeturas", sin ningún 
fundamento probatorio en cuanto al modo en que los consumidores del mercado pertinente utilizan 
realmente los cigarrillos en cuestión.328 
148. Indonesia responde que, teniendo en cuenta que los parámetros de investigación variaban de 
una encuesta a otra, el Grupo Especial concluyó acertadamente que los datos de las encuestas no daban orientaciones claras sobre los "gustos y hábito s de los consumidores".  A su juicio, el enfoque 
adoptado por el Grupo Especial con respecto a esas  pruebas "difícilmente equivale a excluirlas a 
priori ".
329  En lugar de ello, el Grupo Especial "formuló  claramente las dificultades que encontró al 
comparar los datos de las encuestas"330 y sencillamente no atribuyó a las pruebas la misma 
importancia que los Estados Unidos.  Indonesia ma ntiene asimismo que el Grupo Especial identificó 
pruebas que demostraban que tanto los cigarrillos de clavo de olor como los mentolados son 
cigarrillos de "habituación" o "iniciación" que atraen a los jóvenes, y se apoyó en ellas.331  Basándose 
en estas pruebas obrantes en el expediente, el Gr upo Especial constató acer tadamente que "se percibe 
que todos esos cigarrillos aromatizados son vehículos para empezar a fumar".332 
149. Observamos que el artículo 11 del ESD obliga a un grupo especial a hacer una evaluación 
objetiva del asunto que se le haya sometido, que incluya una evaluación objetiva de los hechos.  Por 
consiguiente, el artículo 11 obliga a un grupo especial a "examinar todas las pruebas que se le hayan 
presentado, evaluar su credibilidad, determinar su  peso, y cerciorarse de que sus constataciones 
fácticas tengan fundamento adecuado en esas pruebas."333  Además, los grupos especiales "no están 
obligados a atribuir a las pruebas fácticas presen tadas por las partes el mismo sentido y peso que 
éstas".334  A este respecto, el Órgano de Apelación no "int erferir[á] sin motivos bien fundados" con las 
facultades de un grupo especial para determinar  los hechos, ni "basar[á] una constatación de 
incompatibilidad en relación con el artículo 11 simp lemente en la conclusión de que podría[ ] haber 
                                                      
327 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 67.  (las cursivas figuran en 
el original) 
328 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 68. 
329 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 106. 
330 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 115. 
331 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 111. 
332 Comunicación del apelado presentada por Indonesia , párrafo 113 (donde se cita el informe del 
Grupo Especial, párrafo 7.231). 
333 Informes del Órgano de Apelación, Filipinas - Aguardientes , párrafo 135 (donde se cita el informe 
del Órgano de Apelación, Brasil - Neumáticos recauchutados , párrafo 185, donde a su vez se hace referencia al 
informe del Órgano de Apelación, CE - Hormonas , párrafos 132 y 133). 
334 Informe del Órgano de Apelación, Australia - Salmón , párrafo 267.  WT/DS406/AB/R 
 Página 67 
 
 
  llegado a una constataci ón fáctica diferente".335  En cambio, para que prospere una alegación 
formulada al amparo del artículo 11, el Órgano de  Apelación debe asegurarse de que el grupo especial 
se ha excedido de sus facultades en cuanto juzgador inicial de los hechos.  Como juzgador inicial de 
los hechos, un grupo especial debe dar "expli caciones razonadas y adecuadas y un razonamiento 
coherente"336, fundamentar sus constataciones sobre una base probatoria suficiente337, y tratar las 
pruebas con "imparcialidad".338  Además, un participante que alegue que un grupo especial hizo caso 
omiso de un elemento de prueba  tiene que explicar por qué esa prueba es tan importante para sus 
argumentos que el hecho de que el grupo especial no la trate influye en la objetividad de su 
evaluación de los hechos.339 
150. Tanto los Estados Unidos como Indonesia se re mitieron a una serie de encuestas sobre las 
pautas de consumo de tabaco en los Estados Un idos para apoyar sus respectivos argumentos.340  Sin 
embargo, el Grupo Especial observó que esos est udios "no emplean los mismos parámetros de 
investigación"341;  más bien "examina[ban] distintos grupos de edad", "hac[ían] preguntas distintas", y 
"se basa[ban] en distintos planteamientos metodológicos".342  Por consiguiente, a juicio del Grupo 
Especial, la información contenida en las distin tas encuestas no era "directamente comparable".  
Sobre esta base, el Grupo Especial llegó a la c onclusión de que no podía "basar[se] en la 
[información] que proporciona[ba]n [las encuestas] s obre cuota de mercado a efectos de analizar el 
criterio de los gustos y hábitos de los consumidores"343, y de que "las pruebas sobre las preferencias 
                                                      
335 Informes del Órgano de Apelación, Filipinas - Aguardientes , párrafo 136 (donde se cita el informe 
del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Gluten de trigo , párrafo 151). 
336 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Algodón americano ( upland ) (párrafo 5 del 
artículo 21 - Brasil) , nota 618 al párrafo 293. 
337 Véase el informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Acero al carbono , párrafo 148. 
338 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Algodón americano ( upland ) (párrafo 5 del 
artículo 21 - Brasil) , párrafo 292. 
339 Véase el Informe del Órgano de Apelación, CE - Elementos de fijación (China) , párrafo 442. 
340 Indonesia se remitió a las cuatro encuestas siguientes:  i) National Survey on Drug Use and Health  
de 2006-2008;  ii) Western Watts Survey de 2009 ;  iii) M onitoring the Future  Survey de 2009 ;  y iv) una 
encuesta telefónica realizada por la Opinion Research Corporation, de 2010 . (Informe del Grupo Especial, 
nota 426 al párrafo 7.210 (donde se hace referencia a National Survey on Drug Use and Health  (Encuesta 
nacional sobre el uso de drogas y la salud) de 2006-2008, " Essential Facts About Clove Cigarettes " (Prueba 
documental 3 presentada por Indonesia al Grupo Especial); a Western Watts Data Collection , "Clove Cigarettes 
Attitude , Awareness and Usage Survey ", 16 a 19 de febrero de 2009 (Prueba documental 26 presentada por 
Indonesia al Grupo Especial);  a L.D. Johnston et al.,  "Smoking continues gradual decline among U.S. teens, 
smokeless tobacco threatens a comeback ", University of Michigan News Se rvice, 14 de diciembre de 2009 
(Prueba documental 33 presentada por Indonesia al Grupo Especial);  y a Opinion Research Corporation , Teen 
CARAVAN Study Nº 719381 , 23 a 26 de septiembre de 2010 (Prueba documental 34 presentada por Indonesia al 
Grupo Especial)))  Los Estados Unidos basaro n sus argumentos en dos encuestas:  i) National Survey on Drug 
Use and Health  de 2002-2003;  y ii) National Youth Tobacco Survey .  (Informe del Grupo Especial, nota 426 al 
párrafo 7.210 (donde se hace referencia a FDA Survey Assessment , "Patterns of Use Among Menthol, Clove, and 
Other Flavored Cigarettes " (Prueba documental 53 presentada por los Estados Unidos al Grupo Especial))) 
341 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.210. 
342 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.210. 
343 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.210. WT/DS406/AB/R 
Página 68  
 
  de los consumidores presentadas por las partes pue den no proporcionar una or ientación clara" sobre 
si, desde la perspectiva de los fumadores jóvenes y los posibles fumadores jóvenes, los cigarrillos de 
clavo de olor y los mentolados eran sustituibles entre sí.
344 
151. Reconocemos que es posible que extraer información válida de unos estudios cuyos 
parámetros de investigación difieran considerable mente no sea una tarea fácil.  Del mismo modo, no 
sugerimos que los grupos especiales deban ser siempre capaces de realizar complejos ejercicios 
estadísticos para resolver discr epancias entre datos que en de finitiva no se pueden resolver.  
No obstante, el hecho de que pueda ser difícil comp arar las pruebas en las que se apoyen las partes no 
puede eximir al grupo especial de examinarlas.  Un grupo especial tiene la obligación de "examinar 
todas las pruebas que se le hayan presentado"345, y debería al menos tratar de extraer de ellas la 
información que pudiera ser pertinente.  Solo  tras ese examen podría un grupo especial dar 
"explicaciones razonadas y adecuadas"346 sobre por qué no puede basarse en las pruebas específicas 
presentadas por las partes u opta por no basarse en ellas.  A nuestro juicio, un grupo especial no puede determinar a priori  que determinados elementos de prueba no son fiables a efectos de su análisis solo 
porque haya una diferencia en los parámetros y el método utilizados. 
152. Recordamos, sin embargo, que no todo error supuestamente cometido por un grupo especial 
equivale a una infracción del artículo 11 del ESD.  Un  participante que alegue  que un grupo especial 
hizo caso omiso de un elemento de prueba tiene que explicar por qué esa prueba es tan importante 
para sus argumentos que el hecho de que el grupo esp ecial no la trate influye en la objetividad de su 
evaluación de los hechos.
347  A este respecto, los Estados Unidos sostienen que, como el Grupo 
Especial no examinó las pruebas relacionadas con los gustos y hábitos de los consumidores, su 
constatación relativa a este criterio "era irremediablemente errónea".348  A juicio de los Estados 
Unidos, los datos de las encuestas presentados por la partes "demuestran que los consumidores y los 
posibles consumidores utilizan y perciben los cigarrill os de clavo de olor y lo s mentolados de manera 
diferente, aunque ambos sean cigarrillos con arom as característicos que atraen a los jóvenes".349 
153. Hemos considerado supra , con respecto a la alegación de lo s Estados Unidos de que el Grupo 
Especial incurrió en error en la aplicación del crite rio de los gustos y hábitos de los consumidores, 
                                                      
344 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.209. 
345 Informes del Órgano de Apelación, Filipinas - Aguardientes , párrafo 135 (donde se cita el informe 
del Órgano de Apelación, Brasil - Neumáticos recauchutados , párrafo 185, donde a su vez se hace referencia al 
informe del Órgano de Apelación, CE- Hormonas , párrafos 132 y 133). 
346 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Algodón americano ( upland ) (párrafo 5 del 
artículo 21 - Brasil) , nota 618 al párrafo 293. 
347 Véase el Informe del Órgano de Apelación, CE - Elementos de fijación (China),  párrafo 442. 
348 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 68. 
349 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 69.  WT/DS406/AB/R 
 Página 69 
 
 
  que, aunque el Grupo Especial no debería haber limit ado su análisis a los consumidores jóvenes y los 
posibles consumidores jóvenes, excluyendo a los fumadores adultos actuales, esto no afectó a su 
constatación de que hay suficiente sustituibilidad  entre los cigarrillos de clavo de olor y los 
mentolados para sustentar su constatación gene ral de que los productos son similares.  Las 
constataciones del Grupo Especial muestran que, si bien los cigarrillos de clavo de olor y los 
mentolados no compiten en todo el mercado, pa ra los consumidores jóvenes y los posibles 
consumidores jóvenes estos productos son sustituibles entre sí. 
154. Por consiguiente, a nuestro juicio, el hecho de que el Grupo Especial no se basara en las 
pruebas que demuestran que los cigarrillos de  clavo de olor son consumidos de forma 
desproporcionada por los jóvenes mientras que los ci garrillos mentolados los fuman tanto los jóvenes 
como los adultos no tiene consecuencias importantes  para la constatación del Grupo Especial sobre 
los gustos y hábitos de los consumidores.  Ello se  debe a que el Grupo Especial constató que hay un 
grado de sustituibilidad, al menos en algunos segmentos  del mercado, entre los cigarrillos de clavo de 
olor y los mentolados suficiente para respaldar una  constatación de similitud en el marco del párrafo 1 
del artículo 2 del Acuerdo OTC . 
155. En resumen, no estamos seguros de que las ra zones esgrimidas por el Grupo Especial para no 
basarse en las encuestas presentad as por las partes justifiquen la forma somera en que el Grupo 
Especial trató esas encuestas.  Aun cuando esas prue bas no fueran directamente comparables o se 
basaran en enfoques metodológicos diferentes, el  Grupo Especial estaba obligado a examinarlas y 
extraer información pertinente que contuvieran.  El Grupo Especial no dio una explicación adecuada 
de por qué esto no fue posible.  No obstante, a nuestro entender, el error del Grupo Especial no equivale a una infracción del artículo 11 del ESD, te niendo en cuenta que las pruebas que el Grupo 
Especial no tomó en consideración no tienen c onsecuencias importantes para la constatación del 
Grupo Especial de que los gustos y hábitos de los co nsumidores indican que los cigarrillos de clavo de 
olor y los mentolados son suficientemente sustit uibles entre sí en determinados segmentos del 
mercado y, por tanto, no socavan la constatación de l Grupo Especial de que los cigarrillos de clavo de 
olor y los mentolados son productos similares en el marco del párrafo  1 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC . 
4. Conclusión sobre los "productos similares" 
156. Hemos discrepado de la interpretación que hizo el Grupo Especial del concepto de "productos 
similares" en el marco del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC , que se centra en los fines del 
reglamento técnico en cuestión, como algo independi ente de la relación de competencia entre dos o 
más productos.  En cambio, hemos llegado a la conc lusión de que el contexto que ofrecen el propio WT/DS406/AB/R 
Página 70  
 
  párrafo 1 del artículo 2, otras disposiciones del Acuerdo OTC , el Acuerdo OTC  en su conjunto y el 
párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, así como el objeto y fin del Acuerdo OTC , apoyan una 
interpretación del concepto de "similitud" en el ma rco del párrafo 1 del artículo 2 que se basa en la 
relación de competencia entre dos o más producto s y que tiene en cuenta las preocupaciones 
normativas subyacentes a un reglamento técnico, en la  medida en que sean pertinentes para el examen 
de determinados criterios de similitud y se reflejen en la relación de competencia de los productos. 
157. Como consecuencia de nuestro enfoque interpre tativo del concepto de "productos similares" 
en el marco del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC , también hemos discrepado de la decisión 
del Grupo Especial de examinar el grado de sustitu ibilidad de los cigarrillos de clavo de olor y los 
mentolados desde la perspectiva de un grupo limita do de consumidores, es decir, los fumadores 
jóvenes y los posibles fumadores jóvenes.  Sin em bargo, hemos considerado que el error del Grupo 
Especial no vicia la conclusión de que hay un grado de sustituibilidad entre los cigarrillos de clavo de 
olor y los mentolados suficiente para respaldar una  constatación general de similitud en el marco del 
párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC .  Hemos determinado también que la decisión del Grupo 
Especial de que no podía basarse en determinadas pr uebas presentadas por las partes no equivalió a un 
error en el marco del artículo 11 del ESD. 
158. Con respecto al uso final, hemos discrepado de  la conclusión del Grupo Especial de que el 
uso final de los cigarrillos de clavo de olor y los mentolados es simplemente "ser fumados".  Sin embargo, hemos considerado, sobre la base de l as constataciones del Grupo Especial, que tanto los 
cigarrillos de clavo de olor como los mentolados pueden  cumplir los usos finales más específicos 
propuestos por los Estados Unidos, es decir, "satis facer una adicción a la nicotina" y "crear una 
experiencia agradable asociada al sabor del cigarrillo y el aroma del humo".
350  Por ello, hemos 
llegado a la conclusión de que los diferentes usos fi nales de los cigarrillos de clavo de olor y los 
mentolados apoyan la constatación general de similitud formulada por el Grupo Especial. 
159. Por último, observamos que los Estados Unidos no han apelado contra las constataciones del 
Grupo Especial relativas a las características físicas y a la clasificación arancelaria de los cigarrillos de clavo de olor y los mentolados.  El Grupo Especi al constató que los cigarrillos de clavo de olor y 
los mentolados son físicamente similares, ya que co mparten "sus principales características en cuanto 
que cigarrillos ..., es decir, que tienen tabaco como principal ingrediente, y un aditivo que imparte un 
                                                      
350 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.231;  respuesta de los Estados Unidos a la pregunta 37 del 
Grupo Especial, párrafo 85.  WT/DS406/AB/R 
 Página 71 
 
 
  sabor y aroma característico y reduce la aspereza del tabaco"351;  y que ambos están clasificados en la 
subpartida 2402.20 del Sistema Armonizado de  Designación y Codificación de Mercancías.352 
160. Teniendo en cuenta lo que antecede, si bien  discrepamos de algunos aspectos del análisis 
realizado por el Grupo Especial, estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que los criterios de "similitud" que examinó apoyan su conclusión genera l de que los cigarrillos de clavo de olor y los 
cigarrillos mentolados son productos similares en  el sentido del párrafo 1 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC .  Por consiguiente, confirmamos , aunque por razones distintas, la constatación del 
Grupo Especial, en el párrafo 7.248 de su informe,  de que los cigarrillos de clavo de olor y los 
cigarrillos mentolados son "productos similares" en  el sentido del párrafo 1 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC . 
C. La constatación del Grupo Especial de que el artículo 907(a)(1)(A) de la FFDCA da 
a los cigarrillos de clavo de olor impor tados un trato menos favorable que el 
otorgado a los cigarrillos mentolados naci onales, en el sentido del párrafo 1 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC  
1. Introducción 
161. En esta sección abordamos la apelación de los Estados Unidos contra  la constatación del 
Grupo Especial de que los Estados Unidos actuaron de manera incompatible  con el párrafo 1 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC al dar a los cigarrillos de clavo de olor importados de Indonesia un trato 
menos favorable que el otorgado a los productos nacionales similares. 
162. Habiendo concluido que los cigarrillos de cla vo de olor y los cigarrillos mentolados son 
productos similares en el sentido del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC , el Grupo Especial 
llevó a cabo un análisis en cuatro etapas para determin ar si el artículo 907(a)(1)(A) de la FFDCA da a 
los cigarrillos de clavo de olor importados de Indon esia un trato menos favorable que el otorgado a los 
productos nacionales similares.  En primer lugar, el Grupo Especial trató de determinar los productos 
que debían compararse en su análisis.353  El Grupo Especial constató que  el párrafo 1 del artículo 2 
exigía una comparación entre el trato otorgado a los cigarrillos de clavo de olor importados de 
Indonesia, por una parte, y el otorgado a los cigarrillos mentolados nacionales, por otra.354  E n  
segundo lugar, el Grupo Especial determinó que, de conformidad con el artículo 907(a)(1)(A), los 
cigarrillos de clavo de olor y los mentolados recibe n un trato diferente, ya que los cigarrillos de clavo 
                                                      
351 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.187. 
352 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.239. 
353 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.270. 
354 Informe del Grupo Especial, párrafos 7.275-7.277. WT/DS406/AB/R 
Página 72  
 
  de olor están prohibidos, mientras que los cigarrillo s mentolados están excluidos de la prohibición.
355  
En tercer lugar, el Grupo Especial constató que esa diferencia de trato modifica las condiciones de 
competencia en detrimento de los productos importa dos, por cuanto los cigarrillos de clavo de olor 
importados están prohibidos, mientras que se pe rmite que los cigarrillos mentolados nacionales 
permanezcan en el mercado.356  En cuarto y último lugar, el Grupo Especial rechazó el argumento de 
los Estados Unidos de que ese efecto perjudicial po día "explic[arse] por factores o circunstancias que 
no guarda[ran] relación con el or igen extranjero del producto"357, puesto que el artículo 907(a)(1)(A) 
impone costos a los productores extranjeros, en par ticular a los productores de Indonesia, sin imponer, 
al mismo tiempo, ningún costo a ninguna entidad estadounidense.358 
163. En apelación, los Estados Unidos alegan que el Grupo Especial restringió indebidamente los 
productos comprendidos  en su análisis al centrarse exclusivamente en el trato otorgado a los 
cigarrillos de clavo de olor importados y los cigarr illos mentolados nacionales.  Los Estados Unidos 
aducen que el Grupo Especial debería haber compar ado el trato otorgado al grupo de "productos 
similares" importados y al grupo de productos simi lares nacionales.  Los Estados Unidos también 
alegan que el Grupo Especial restringió indebidamente el ámbito temporal de su análisis  al centrarse 
exclusivamente en los efectos del artículo 907(a)(1)( A) sobre los "productos similares" nacionales en 
el momento en que entró en vigor la prohibición de los cigarrillos aromatizados.  Alegan asimismo que el Grupo Especial incurrió en error al consta tar que el trato menos favorable otorgado a los 
cigarrillos de clavo de olor importados guardaba re lación con el origen de los productos porque el 
artículo 907(a)(1)(A) impone costos a los produc tores extranjeros sin imponer al mismo tiempo 
ningún costo a ninguna entidad estadounidense.  Por ú ltimo, los Estados Unidos alegan que el Grupo 
Especial actuó de manera incompatible con el ar tículo 11 del ESD al formular esas constataciones. 
164. Indonesia responde que el Grupo Especial iden tificó debidamente los productos que debían 
compararse en su análisis del trato menos favorab le y no incurrió en error al establecer el marco 
temporal adecuado para su comparación.  Indonesi a también afirma que el Grupo Especial constató 
acertadamente que el trato menos favorable otorgado  a los cigarrillos de clavo de olor no se podía 
explicar por factores que no guardaran relación con el  origen extranjero de los productos importados.  
Por último, Indonesia alega que el Grupo Especial actuó de conformidad con el  artículo 11 del ESD al 
realizar su análisis. 
                                                      
355 Informe del Grupo Especial, párrafos 7.279 y 7.280. 
356 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.281. 
357 Informe del Grupo Especial, pá rrafo 7.283 (donde se hace refere ncia a la segunda comunicación 
escrita de los Estados Unidos al Grup o Especial, párrafo 127, donde a su v ez se hace referencia al informe del 
Órgano de Apelación, República Dominicana - Importación y venta de cigarrillos , párrafo 96). 
358 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.289.  WT/DS406/AB/R 
 Página 73 
 
 
  165. Antes de ocuparnos de las cuestiones específicas planteadas por los Estados Unidos en 
apelación, consideramos útil interpretar el requisito  de "trato no menos favor able" del párrafo 1 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC  a la luz de las interpretaciones divergentes que han hecho de esta 
expresión los participantes en el procedimiento de apelación. 
2. "Trato no menos favorable" a tenor del párrafo 1 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC  
166. En referencia a la interpret ación del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 que hizo el 
Órgano de Apelación359, los Estados Unidos e Indonesia coinciden en que la norma de 
"trato no menos favorable" del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC exige a los grupos especiales 
que determinen si el reglamento técnico en litigio  modifica las condiciones de competencia en el 
mercado pertinente en detrimento de los productos importados.  No obstante, Indonesia considera que 
la existencia de efectos perjudiciales para l as oportunidades de competencia de los productos 
importados basta para establecer que hay un "trato menos favorable" de confor midad con el párrafo 1 
del artículo 2.360  Por el contrario, los Estados Unidos aducen  que la existencia de efectos perjudiciales 
para las oportunidades de competencia de la s importaciones es condición necesaria, pero no 
suficiente, para establecer una infracción del párrafo  1 del artículo 2.  Los Estados Unidos aducen, 
haciendo referencia al informe del Órgano de Apelación en República Dominicana - Importación y 
venta de cigarrillos , que el párrafo 1 del artículo 2 exige profun dizar en el análisis de si "los efectos 
perjudiciales se explican por factores o circuns tancias que no guardan relación con el origen 
extranjero del producto".361 
167. El párrafo 1 del artículo 2 de Acuerdo OTC  establece que, por lo que se refiere a las 
instituciones de su gobierno central: 
Los Miembros se asegurarán de que, con respecto a los reglamentos 
técnicos, se dé a los productos impor tados del territorio de cualquiera 
de los Miembros un trato no menos  favorable que el otorgado a 
productos similares de origen nacional y a productos similares originarios de cualquier otro país. 
168. Como ya se ha expuesto anteriormente, para que se establezca que ha habido una infracción 
de la obligación de trato nacional prevista en el pá rrafo 1 del artículo 2 deben darse tres elementos:  
                                                      
359 Véase el informe del Órgano de Apelación, Corea - Diversas medidas que afectan a la carne 
vacuna , párrafo 137. 
360 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 172. 
361 Comunicación del apelante presentada por lo s Estados Unidos, párrafo 101 (donde se hace 
referencia al informe del Grupo Especial, párraf o 7.269;  y al informe del Órgano de Apelación, República 
Dominicana - Importación y venta de cigarrillos , párrafo 96). WT/DS406/AB/R 
Página 74  
 
  i) la medida en litigio debe ser un "reglamento t écnico";  ii) los productos importados y nacionales en 
cuestión deben ser productos similares;  y iii) el trato dado a los productos importados debe ser menos 
favorable que el otorgado a los productos nacionales similares.  En esta parte de su apelación, los 
Estados Unidos impugnan solamente la cons tatación del Grupo Especial de que el 
artículo 907(a)(1)(A) de la FFDCA incumple la oblig ación de trato nacional prevista en el párrafo 1 
del artículo 2 del Acuerdo OTC , por cuanto da a los cigarrillos de clavo de olor importados un trato 
menos favorable que el otorgado a los productos nacionales similares. 
169. El requisito de "trato no menos favorab le" del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  se 
aplica "con respecto a los reglamentos técnicos".  En el párrafo 1 del Anexo 1 de dicho Acuerdo se 
define un reglamento técnico como un "[d]ocumento en el que se establecen las características de un 
producto o los procesos y métodos de producción c on ellas relacionados ... cuya observancia es 
obligatoria".  En sí mismos, los reglamentos t écnicos son medidas que, por su propia naturaleza, 
establecen distinciones entre productos en función de sus características o de los procesos y métodos 
de producción con ellas relacionados.  A nuestro juicio , ello indica que no se de bería interpretar que el 
párrafo 1 del artículo 2 significa que cualquier  distinción, en particular las que se basan 
exclusivamente  en las características concretas de un producto o en los procesos y métodos de 
producción con ellas relacionados, otorgaría per se  un trato menos favorable en el sentido de dicha 
disposición. 
170. En segundo lugar observamos que el  párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC  establece, en 
su parte pertinente, lo siguiente: 
Los Miembros se asegurarán de  que no se elaboren, adopten o 
apliquen reglamentos técnicos que  tengan por objeto o efecto crear 
obstáculos innecesarios al comercio  internacional.  A tal fin, los 
reglamentos técnicos no restringirán el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo. 
171. El contexto que ofrece el párrafo 2 del artícul o 2 sugiere que se pueden permitir "obstáculos 
al comercio internacional" siempre que no se constate que son "innecesarios", es decir, que "no restrin[jan] el comercio más de lo necesario  para alcanzar un objetivo legítimo".  En nuestra 
opinión, este contexto apoya la interpretación de que el efecto del párrafo 1 del artículo 2 no es 
prohibir a priori  cualquier obstáculo al comercio internacional.  En rigor, si cualquier  obstáculo al 
comercio internacional fuera suficiente para establ ecer una infracción del párrafo 1 del artículo 2, el 
párrafo 2 de dicho artícul o quedaría privado de su effet utile .  WT/DS406/AB/R 
 Página 75 
 
 
  172. Esta interpretación del párrafo 1 del artículo 2 está respaldada por el sexto considerando del 
preámbulo del Acuerdo OTC , en el que los Miembros de la OMC reconocen que: 
... no debe impedirse a ningún país  que adopte las medidas necesarias 
para asegurar la calidad de sus exportaciones, o para la protección de 
la salud y la vida de las personas y de los animales o la preservación 
de los vegetales, para la protecci ón del medio ambiente, o para la 
prevención de prácticas que puedan inducir a error, a los niveles que considere apropiados, a condición de  que no las aplique en forma tal 
que constituyan un medio de discrimin ación arbitrario o injustificado 
entre los países en que prevalezcan  las mismas condiciones, o una 
restricción encubierta del comercio internacional, y de que en lo demás sean conformes a las disposiciones del presente Acuerdo. 
173. El texto del sexto considerando reconoce expr esamente que los Miembros pueden adoptar las 
medidas necesarias, entre otras cosas, para la protección de la salud y la vida de las personas, a condición de que no "apliquen [dichas medidas] en forma ta l que constituyan un medio de 
discriminación arbitrario o injustificado" o una "r estricción encubierta del comercio internacional" y 
de que "en lo demás sean conformes a las dispos iciones del presente Acuerdo".  Estimamos que el 
sexto considerando del preámbulo del Acuerdo OTC  ofrece un contexto pertinente por lo que respecta 
al alcance del requisito de "trato no menos favorable " del párrafo 1 del artículo 2, al dejar claro que 
los reglamentos técnicos pueden perseguir los obje tivos enumerados en dicho considerando siempre 
que no apliquen en forma tal que constituyan un medio de discriminación arbitrario o injustificado 
entre los países en que prevalezcan las mismas condici ones, o una restricción encubierta del comercio 
internacional, y de que en lo demás se an conformes a las disposiciones del Acuerdo OTC . 
174. Por último, como se ha señalado anteriormente
362, el objeto y fin del Acuerdo OTC es 
establecer un equilibrio entre el obj etivo de liberalización de l comercio, por un lado, y el derecho de 
los Miembros a adoptar reglamentaciones, por el otro.  Por lo tanto, este objeto y fin indica que no se debería interpretar que el párrafo 1 del artícul o 2 prohíbe todo efecto perjudicial para las 
oportunidades de competencia de las importaciones cuando ese efecto perjudicial para las importaciones deriva exclusivamente de distinciones reglamentarias legítimas. 
175. Por consiguiente, el contexto y el objeto y fin del Acuerdo OTC  inclinan la balanza a favor de 
interpretar el requisito de "trato no menos favorable " del párrafo 1 del artículo 2 en el sentido de que 
prohíbe tanto de jure  como de facto  la discriminación contra los productos importados, aunque al 
mismo tiempo permite que haya un efecto perjudicial  para las oportunidades de competencia de las 
importaciones que derive exclusivamente de distinciones reglamentarias legítimas. 
                                                      
362 Supra , párrafos 94 y 95. WT/DS406/AB/R 
Página 76  
 
  176. Al igual que los participantes, consideramos ú til examinar el contexto que ofrecen los demás 
acuerdos abarcados.  Observamos, en particular, que la obligación de no discriminación del párrafo 1 
del artículo 2 del Acuerdo OTC está expresada en los mismos términos que el del párrafo 4 del 
artículo III del GATT de 1994.
363  En el contexto del párrafo 4 del artículo III, grupos especiales 
anteriores del GATT y la OMC, así como el Órgano  de Apelación, han dado su interpretación del 
requisito de "trato no menos favorable" en numeros as ocasiones.  Desde el Grupo Especial del GATT 
que examinó el asunto Estados Unidos - Artículo 337 , se ha interpretado que la expresión "trato [no] 
menos favorable" del párrafo 4 del artículo III exige "una igualdad efectiva de  oportunidades para los 
productos importados".364  Posteriores grupos especiales del GATT y la OMC siguieron un enfoque 
similar y constataron infracciones del párrafo 4 de l artículo III en casos en que las distinciones 
reglamentarias en materia de procedimientos de observancia365, canales de distribución366, 
prescripciones legales sobre contenido367 y asignación de licencias de importación368 habían dado 
como resultado la alteración de las oportunidad es de competencia en el mercado del Miembro 
regulador, en detrimento de los productos impor tados frente a los productos nacionales similares. 
177. En Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna , el Órgano de Apelación estuvo 
de acuerdo en que el análisis del trato menos favorable en el marco del párrafo 4 del artículo III se 
centra en las "condiciones de competencia" entr e los productos similares importados y nacionales.369  
El Órgano de Apelación también aclaró que una di ferencia formal de trato entre los productos 
importados y los productos nacionales similares no es: 
... ni necesaria ni suficiente para demostrar una infracción del 
párrafo 4 del artículo III.  En cambio, se debería evaluar si se ha dado 
o no a los productos importados un tr ato "menos favorable" que a los 
productos nacionales similares exam inando si una medida modifica 
las condiciones de competencia  en el mercado pertinente en 
                                                      
363 El párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 dice lo siguiente: 
Los productos del territorio de todo Miembro importados en el territorio de 
cualquier otro Miembro no deberán recibir un trato menos favorable que el 
concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la  venta, la oferta para 
la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos 
en el mercado interior. 
364 Informe del Grupo Especial del GATT, Estados Unidos - Artículo 337 , párrafo 5.10. 
365 Informe del Grupo Especial del GATT, Estados Unidos - Artículo 337 , párrafo 5.20. 
366 Informe del Grupo Especial del GATT, Canadá - Organismos provinciales de comercialización 
(Estados Unidos) , párrafos 5.12-516. 
367 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Gasolina , párrafo 6.10. 
368 Informe del Grupo Especial, CE - Banano III , párrafos 7.179 y 7.180. 
369 Informe del Órgano de Apelación, Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna , 
párrafo 136.  WT/DS406/AB/R 
 Página 77 
 
 
  detrimento de los productos importados.370  (las cursivas figuran en el 
original) 
178. Posteriormente, en CE - Amianto , el Órgano de Apelación explicó que se dará un trato menos 
favorable a las importaciones que a los producto s nacionales similares cuando las distinciones 
reglamentarias ocasionen una desventaja para el  grupo de productos importados frente al grupo de 
productos similares de origen nacional.  El Órgano de Apelación razonó que la cláusula de "trato no 
menos favorable" prevista en el párrafo 4 del artículo III: 
... expresa el principio general, enunciado en el párrafo 1 del 
artículo III, de que los reglamentos interiores "no deberían aplicarse ... de manera que se proteja la producción nacional".  Si 
existe un "trato menos favorable" del grupo de productos importados 
"similares", "se protege", inversamente, al grupo de productos "similares" de origen nacional.  No obstante, un Miembro puede trazar distinciones entre productos que se haya constatado que son "similares", sin que por ese solo hecho conceda al grupo de los productos importados "similares" un "trato menos favorable" que el 
concedido al grupo de los productos "similares" de origen 
nacional .
371  (las cursivas figuran en el original) 
179. Por consiguiente, la norma de "trato no menos  favorable" del párrafo 4 del artículo III del 
GATT de 1994 prohíbe a los Miembros de la OMC modificar las condiciones de competencia en el 
mercado en detrimento del grupo de productos im portados frente al grupo de productos nacionales 
similares.372 
                                                      
370 Informe del Órgano de Apelación, Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna , 
párrafo 137. 
371 Informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto , párrafo 100. 
372 Discrepamos de los Estados Unidos  cuando sugieren que el asunto República Dominicana - 
Importación y venta de cigarrillos  respalda la tesis de que, de conformidad con el párrafo 4 del artículo III, los 
grupos especiales deben profundizar en el análisis de si "los efectos perjudiciales ... no guardan relación con el 
origen extranjero del producto".  (Comunicación del apel ante presentada por los Estados Unidos, párrafo 101 
(donde se hace referencia al informe del Órgano de Apelación, República Dominicana - Importación y venta de 
cigarrillos , párrafo 96))  Aunque podría c onsiderarse que la afirmación a que hacen referencia los Estados 
Unidos, si se lee aisladamente, indica que es necesario profundizar en el análisis del fundamento del efecto 
perjudicial, en esa diferencia el Órgano de Apelación re chazó la alegación presentada por Honduras al amparo 
del párrafo 4 del artículo III porque: 
... la diferencia entre los costos unitari os del requisito de fianza alegada por 
Honduras se explica por el hecho de que el importador de cigarrillos hondureños tiene una cuota de mercado menor que la de los dos productores 
nacionales (el costo unitario del requisito  de fianza es el resultado de dividir 
el costo de la fianza por el número de cigarrillos vendidos en el mercado de la República Dominicana). 
(Informe del Órgano de Apelación, República Dominicana - Importación y venta de cigarrillos , párrafo 96) 
Así pues, en esa diferencia el Órgano de Apel ación sencillamente mantuvo que el hecho de que los 
costos unitarios del requisito de fianza fueran más el evados para los cigarrillos importados no demostraba de 
manera concluyente la existencia de un trato menos favorable, porque dichos costos no se podían atribuir a la WT/DS406/AB/R 
Página 78  
 
  180. Si bien somos conscientes de que el sentido de la expresión "trato no menos favorable" del 
párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  debe interpretarse a la luz del contexto específico que ofrece 
el Acuerdo OTC , consideramos sin embargo que esas c onstataciones anteriores del Órgano de 
Apelación en el contexto del párrafo 4 del artícul o III del GATT de 1994 son instructivas para evaluar 
dicho sentido, siempre que se tenga en cuenta el cont exto específico en el que aparece la expresión, es 
decir, el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC .  De manera similar al párrafo 4 del artículo III del 
GATT de 1994, el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC exige a los Miembros de la OMC que den 
al grupo de productos importados un trato no menos fa vorable que el otorgado al grupo de productos 
nacionales similares.  El párrafo 1 del artículo 2 prescribe dicho trato específicamente con respecto a los reglamentos técnicos.  Por esta razón, un grupo especial que examine una alegación de infracción al amparo del párrafo 1 del artículo 2 debe tratar de determinar si el reglamento técnico en litigio 
modifica las condiciones de competencia en el me rcado del Miembro regula dor en detrimento del 
grupo de productos importados frente al gr upo de productos nacionales similares. 
181. Sin embargo, como se ha señalado antes, el contexto y el objeto y fin del Acuerdo OTC  
inclinan la balanza a favor de interpretar el requis ito de "trato no menos favorable" del párrafo 1 del 
artículo 2 en el sentido de que no prohíbe el ef ecto perjudicial a las importaciones que derive 
exclusivamente de una distinción reglamentaria le gítima.  Más bien, por los motivos mencionados 
anteriormente
373, el requisito de "trato no menos favorab le" del párrafo 1 del artículo 2 únicamente 
prohíbe la discriminación de jure  y de facto  contra el grupo de productos importados. 
182. Por consiguiente, cuando el reglamento técn ico en litigio no establece una discriminación 
de jure contra las importaciones, la existencia de un efecto perjudicial para las oportunidades de 
competencia del grupo de productos importados fr ente al de productos nacionales similares no es 
determinante con respecto a la existencia de trato me nos favorable a tenor del pá rrafo 1 del artículo 2.  
En cambio, un grupo especial debe analizar con deta lle si el efecto perjudicial para las importaciones 
deriva exclusivamente de una distinción reglamenta ria legítima y no refleja la discriminación del 
grupo de productos importados.  Al formular esta determinación, un grupo especial debe examinar 
cuidadosamente las circunstancias concretas del caso, esto es, el diseño, la arquitectura, la estructura 
                                                                                                                                                                     
medida concreta en litigio sino que dependían de los volúmenes de ventas.  En Tailandia - Cigarrillos 
(Filipinas) , el Órgano de Apelación aclaró también que, para una constatación de trato menos favorable en el 
marco del párrafo 4 del artículo III, "es necesario que ha ya siempre una relación auténtica entre la medida en 
litigio y su repercusión desfavorable en las oportunidades de competencia de los productos importados frente a 
los productos nacionales similares para que esa repercusió n pueda respaldar la constatación de que se concede a 
los productos importados un trato menos favorable".  (Informe del Órgano de Apelación, Tailandia - Cigarrillos 
(Filipinas) , párrafo 134)  El Órgano de Apelación se abstuvo de realizar un análisis adicional en cuanto a si ese 
efecto perjudicial guardaba relación con el origen extranjero de los productos o se explicaba por otros factores o circunstancias. 
373 Véase supra , párrafos 97-101.  WT/DS406/AB/R 
 Página 79 
 
 
  reveladora, el funcionamiento y la aplicación del reglamento técnico en litigio y, en particular, si éste 
es imparcial, para determinar  si discrimina contra el grupo de productos importados. 
3. Productos comprendidos en la comparac ión del "trato no menos favorable" 
183. Nos ocupamos ahora de las cuestiones específi cas planteadas por los Estados Unidos en 
apelación.  Comenzamos con la apelación de lo s Estados Unidos con respecto al conjunto de 
productos que el Grupo Especial tomó en consider ación para determinar si los Estados Unidos 
otorgan a los cigarrillos de clavo de olor impor tados un trato menos favorable que a los productos 
nacionales estadounidenses similares en el sentido del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC . 
184. Indonesia adujo ante el Grupo Especial que el requisito de "trato no menos favorable" del 
párrafo 1 del artículo 2 exige una comparación entre el  trato otorgado a los cigarrillos de clavo de olor 
importados, por un lado, y el otorgado a cualesquier a cigarrillos nacionales similares que no hubieran 
sido prohibidos por el artículo 907(a)(1)(A) de la FFDCA, por el otro (es decir, los cigarrillos 
mentolados u ordinarios, pero no otros cigarrillos aromatizados, que están prohibidos en virtud del 
artículo 907(a)(1)(A)).374  Los Estados Unidos respondieron que el Grupo Especial debía comparar el 
trato dado en virtud del artículo 907(a)(1)(A) a todos los cigarrillos importados (en la medida en que 
sean similares), y no sólo a los cigarrillos de clavo de olor, con el otorgado a todos los cigarrillos 
similares de producción nacional.375 
185. El Grupo Especial determinó que la comparación debía realizarse entr e el trato dado a los 
cigarrillos de clavo de olor importados y el ot orgado a los cigarrillos de producción nacional con 
respecto a los cuales había constatado previament e que eran productos similares, es decir, los 
cigarrillos mentolados.  Su razonamiento fue el siguiente: 
El párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  exige una comparación 
de "productos importados del territorio de cualquiera de los Miembros" con "productos similares de origen nacional".  Estas 
disposiciones se refieren a los pro ductos importados del territorio de 
"cualquier otro  Miembro", y no, de forma más general, al de 
"los Miembros" o de "otros Miem bros".  Los productos importados 
en este caso son los productos importados del territorio de Indonesia .  
Y, al parecer, hay común acuerdo entre las partes en que la inmensa 
mayoría de los cigarrillos que se importaban de Indonesia en los 
Estados Unidos eran cigarrillos de clavo de olor .
376  (las cursivas 
figuran en el original;  no se reproduce la nota de pie de página) 
                                                      
374 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.271. 
375 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.272. 
376 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.275. WT/DS406/AB/R 
Página 80  
 
  En lo que respecta a los productos nacionales, hemos constatado que 
los cigarrillos mentolados son "similares" a los cigarrillos de clavo de olor para los efectos del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC , 
porque, entre otras cosas, ambos contienen un aditivo que les confiere un aroma característico que los hace atractivos para los 
jóvenes.  No hemos analizado si los cigarrillos ordinarios nacionales 
son "similares" a los cigarrillos de clavo de olor importados, porque consideramos que rebasaríamos los límites de nuestro mandato.
377 
186. En apelación, los Estados Unidos alegan que el Grupo Especial incurrió en error al limitar 
a priori su comparación del trato menos favorable a un producto importado (los cigarrillos de clavo 
de olor indonesios) y un producto nacional similar (los cigarrillos mentolados).  Los Estados Unidos 
se remiten al informe del Órgano de Apelación en CE - Amianto y al informe del Grupo Especial en el 
asunto Estados Unidos - Atún II (México)  para argumentar que el párrafo  1 del artículo 2 exigía al 
Grupo Especial que comparara el trato otorgado a todos los productos similares importados y 
nacionales como grupo.378  A juicio de los Estados Unidos, una comparación adecuada habría 
demostrado que el artículo 907(a)(1)(A) no altera l as condiciones de competen cia entre los productos 
similares importados y nacionales como grupo.379 
187. Con respecto a los productos importados, los Esta dos Unidos aducen que el Grupo Especial 
incurrió en error al no tomar en consideración el trato otorgado a los cigarrillos mentolados importados de otros países.
380  Según los Estados Unidos, la refe rencia a los productos importados de 
"cualquier otro  Miembro" que se hace en el párrafo 1 del artículo 2 no justifica que el Grupo Especial 
se centrase en los cigarrillos de clavo de olor in donesios, puesto que la finalidad del párrafo 1 del 
artículo 2 es diferenciar las distinciones reglam entarias legítimas de aquellas que sirven como 
elemento sustitutivo para seleccionar los productos si milares del Miembro reclamante a los efectos del 
trato menos favorable.381 
188. Con respecto a los productos nacionales similares,  los Estados Unidos aducen que el Grupo 
Especial incurrió en error al no tomar en consid eración el trato otorgado a los cigarrillos nacionales 
aromatizados.382  En la medida en que el Grupo Especial limitó su análisis a los cigarrillos nacionales 
mentolados en virtud de los productos comprendidos en la solicitud de estab lecimiento de un grupo 
especial presentada por Indonesia, los Estados Uni dos mantienen que el manda to de un grupo especial 
                                                      
377 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.277. 
378 Comunicación del apelante presentada por los Estados Unidos, párrafos 75-77 (donde se hace 
referencia al informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto , párrafo 100, y se cita el informe del Grupo 
Especial, Estados Unidos - Atún II (México) , párrafo 7.295). 
379 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 81. 
380 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 79. 
381 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 84. 
382 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 79.  WT/DS406/AB/R 
 Página 81 
 
 
  no limita el conjunto de los productos que han de ser tomados en consideración en una alegación de 
discriminación.383 
189. Indonesia, por su parte, responde que el Grupo Es pecial no incurrió en error al comparar el 
trato dado a los cigarrillos de clavo de olor im portados con el trato otorgado a los cigarrillos 
mentolados nacionales.  Indonesia sostiene que el  Grupo Especial actuó correctamente al limitar su 
comparación del trato menos favorable a los produc tos importados y nacionales que había examinado 
en su análisis de la similitud.384  Mientras que el Órgano de Apelación en CE - Amianto  y el Grupo 
Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Atún II (México)  realizaron el análisis de la 
similitud sobre la base de grupos de productos, el Grupo Especial en el presente asunto actuó correctamente al limitar su análisis a los producto s concretos en cuestión, a saber, los cigarrillos de 
clavo de olor importados y los cigarrillos mentolados nacionales.
385  Indonesia sostiene además que el 
Grupo Especial no se basó en su mandato para limitar los productos comprendidos en su comparación 
del trato menos favorable, sino en su determin ación del alcance del análisis de la similitud.386 
190. El párrafo 1 del artículo 2 dispone que se dé a "los productos importados del territorio de 
cualquiera  de los Miembros"387 un trato no menos favorable que el  otorgado a "productos similares de 
origen nacional y a productos similares originarios de cualquier otro país".  Por consiguiente, el texto 
del párrafo 1 del artículo 2 exige que se realice una comparación del trato dado, por un lado, a los 
productos importados de cualquiera de los Miembros  que alegue una infracción del párrafo 1 del 
artículo 2 y del trato otorgado, por otro lado, a los productos similares de  origen nacional y de 
cualquier otro origen.  Por lo tanto, a los efectos del análisis del trato menos favorable, el trato dado a 
los productos importados del Miembro reclamante ha de compararse con el otorgado a los productos 
nacionales similares y a los productos si milares de cualquier otro origen. 
191. A fin de determinar cuáles son los "productos similares de origen nacional y [los] productos 
similares originarios de cualquier otro país", un gr upo especial debe tratar de establecer, basándose en 
la naturaleza y medida de la relación de competen cia entre los productos en el mercado del Miembro 
regulador, qué productos de origen nacional (y de otro origen) son similares a los productos 
importados del Miembro reclamante .  El mandato de un grupo especial no le obliga, al determinar 
cuáles son los productos similares en  litigio, a limitar su análisis a lo s productos identificados por el 
Miembro reclamante en su solicitud de establecimien to de un grupo especial.  Más bien, el párrafo 1 
del artículo 2 exige al grupo especial que identifique cuáles son los productos nacionales que guardan 
                                                      
383 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 87. 
384 Comunicación del apelado presentada  por Indonesia, párrafos 138 y 139. 
385 Comunicación del apelado presentada  por Indonesia, párrafos 123-130. 
386 Comunicación del apelado presentada  por Indonesia, párrafos 147 y 148. 
387 Sin cursivas en el original. WT/DS406/AB/R 
Página 82  
 
  con los productos importados del Miembro reclamante una relación de competencia suficientemente 
estrecha para ser considerados productos sim ilares en el sentido de dicha disposición. 
192. Por expresarlo con claridad, con arreglo al pá rrafo 1 del artículo 2, el deber que tiene un 
grupo especial de identificar qué productos de origen  nacional y de otro origen son similares a los 
productos importados del Miembro reclamante  no exime al reclamante de acreditar prima facie  una 
infracción del párrafo 1 del artículo 2.  Normalmente, para satisfacer esa carga, el Miembro 
reclamante identificará los productos importados y nacionales que son supuestamente similares y 
cuyo trato es preciso comparar con el fin de demostra r la existencia de una infracción del párrafo 1 del 
artículo 2.  Los productos identificados por el Mi embro reclamante constituye n el punto de partida 
para que un grupo especial realice un an álisis de la similitud.  Sin emba rgo, el párrafo 1 del artículo 2 
exige a los grupos especiales que evalúen objetivamente, sobre la base de la naturaleza y medida de la 
relación de competencia entre los productos en el  mercado del Miembro re gulador, el universo de 
productos nacionales que son similares a los pr oductos importados del Miembro reclamante.
388 
193. Una vez adecuadamente identificados los productos similares importados y nacionales, el 
párrafo 1 del artículo 2 exige al grupo especial que se ocupa de una alegación sobre trato nacional que 
compare el trato dado por el reglamento técnico en litigio a todos los productos similares importados 
del Miembro reclamante, por una parte, con el ot orgado a todos los productos nacionales similares, 
por la otra.  Sin embargo, la obligación de trato na cional prevista en el párrafo 1 del artículo 2 no 
exige a los Miembros que otorguen un trato no menos favorable a cada producto importado en 
comparación con cada producto nacional similar.  El párrafo 1 del artículo 2 no prohíbe las 
distinciones reglamentarias entre productos con re specto a los cuales se haya constatado que son 
similares, siempre que el trato dado al grupo de productos importados no sea menos favorable que el 
otorgado al grupo  de productos nacionales similares.  Co mo ha observado el Órgano de Apelación en 
el contexto del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994: 
...  [U]n Miembro puede trazar distinciones entre productos que se 
haya constatado que s on "similares", sin que por ese solo hecho 
conceda al grupo de los productos importados "similares" un "trato 
menos favorable" que el conced ido al grupo de los productos 
"similares" de origen nacional .389  (las cursivas y las comillas figuran 
en el original) 
194. En resumen, la obligación de trato nacional prev ista en el párrafo 1 del artículo 2 exige una 
comparación entre el trato dado al grupo de pr oductos importados del Miembro reclamante, por un 
                                                      
388 Véase el informe del Órgano de Apelación, CE y determinados Estados miembros - Grandes 
aeronaves civiles , párrafo 1131. 
389 Informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto , párrafo 100.  WT/DS406/AB/R 
 Página 83 
 
 
  lado, y el otorgado al grupo de productos nacionales sim ilares, por el otro.  Para determinar el alcance 
de los productos similares importados y nacionales,  un grupo especial no tiene por qué limitarse a los 
productos específicamente identificados por el Miem bro reclamante.  Antes bien, un grupo especial 
debe evaluar objetivamente, sobre la base de la naturaleza y medida de la relación de competencia entre esos productos, qué productos nacionales son similares a los productos importados del Miembro 
reclamante.  Una vez que se ha identificado el  universo de productos similares importados y 
nacionales, se debe comparar el trato dado a to dos los productos similare s importados del Miembro 
reclamante con el otorgado a todos los productos na cionales similares.  La norma de "trato no menos 
favorable" del párrafo 1 del artíc ulo 2 no prohíbe las distinciones reglamentarias entre productos 
respecto de los cuales se haya constatado que son sim ilares, a condición de que el trato dado al grupo 
de productos similares importados del Miembro reclamante no sea menos  favorable que el otorgado al 
grupo de productos nacionales similares. 
195. Abordamos en este marco analítico las alegaci ones concretas de error formuladas por los 
Estados Unidos.  En esencia, los Estados Unidos  alegan que el Grupo Especial redujo de forma 
inadmisible el ámbito de los productos que habían de  compararse a los efectos de la evaluación de la 
alegación de Indonesia según la cual el artículo 907( a)(1)(A) incumple la obligación de trato nacional 
prevista en el párrafo 1 del artículo 2. 
196. Con respecto al grupo de productos importados , los Estados Unidos alegan que el Grupo 
Especial incurrió en error al no incluir en su aná lisis el trato otorgado a los cigarrillos mentolados 
importados de todos los Miembros en los Estados Un idos.  No podemos estar de acuerdo.  Como se 
ha señalado anteriormente, la obligación de trato n acional prevista en el párrafo 1 del artículo 2 exige 
una comparación del trato dado al grupo de pro ductos similares importados del Miembro que alega 
una infracción del párrafo 1 del ar tículo 2 con el trato otorgado al grupo de productos nacionales 
similares.  De ello se desprende que el Grupo Es pecial no incurrió en error al constatar que una 
determinación respecto de las alegaciones formul adas por Indonesia al amparo del párrafo 1 del 
artículo 2 requería examinar si el artículo 907( a)(1)(A) da al grupo de productos importados de 
Indonesia un trato menos favorable que el otorgado al  grupo de productos similares de origen 
estadounidense.
390 
197. Al determinar cuál era el grupo de productos importados de Indonesia cuyo trato era preciso 
comparar con el otorgado a los productos nacionales similares, el Grupo Especial constató que no se ponía en cuestión que la "inmensa mayoría" de lo s cigarrillos que se importaban de Indonesia en los 
                                                      
390 Informe del Grupo Especial, párrafos 7.275 y 7.276. WT/DS406/AB/R 
Página 84  
 
  Estados Unidos eran cigarrillos de clavo de olor.
391  El Grupo Especial observó asimismo que 
únicamente "un pequeño porcentaje de cigarrillos que  no eran de clavo de olor" se importaba de 
Indonesia en los Estados Unidos.392  En consecuencia, el Grupo Especial no incurrió en error al 
constatar que el grupo de produc tos importados de Indonesia estaba integrado fundamentalmente por 
cigarrillos de clavo de olor. 
198. Con respecto al grupo de productos nacionales similares, la impugnación de los Estados 
Unidos se centra en el hecho de que el Grupo Es pecial excluyera los cigarrillos aromatizados de 
producción nacional de su análisis del trato menos favorable.  El Grupo Especial consideró que estaba 
obligado por su mandato a limitar su análisis de la similitud a dos categorías de productos regulados 
por el artículo 907(a)(1)(A) -los cigarrillos de clav o de olor importados y los cigarrillos mentolados 
nacionales393- y, por lo tanto, limitó su análisis del tr ato menos favorable a una comparación del trato 
otorgado a esos dos grupos de productos.394  El Grupo Especial no consideró los cigarrillos nacionales 
aromatizados ni en la etapa relativa a la similitud ni  en la relativa al trat o menos favorable de su 
análisis. 
199. No obstante, observamos que los Estados Uni dos no impugnan en apelación el hecho de que 
el Grupo Especial excluyera los cigarrillos aromatiza dos de producción nacional de la etapa relativa a 
la similitud de su análisis.  En cambio, la impugnación de los Estados Unidos se centra 
exclusivamente en el hecho de que el Grupo Esp ecial excluyera los cigarrillos aromatizados de 
producción nacional de la etapa relativa al trato me nos favorable de su aná lisis.  Puesto que el 
párrafo 1 del artículo 2 limita expresamente el al cance de la comparación en cuanto al trato menos 
favorable a los productos similares importados y naci onales, y a falta de constataciones específicas del 
Grupo Especial de que los cigarrillos aromatiz ados de producción nacional distintos de los 
mentolados sean similares a los cigarrillos de clavo de olor, no podemos determinar si el Grupo 
Especial incurrió en error al no incluir los ciga rrillos aromatizados de producción nacional en su 
comparación relativa al trato menos favorable. 
200. Incluso suponiendo, en aras de la argument ación, que el Grupo Especia hubiera constatado 
que los cigarrillos aromatizados nacionales son simila res a los cigarrillos de clavo de olor importados 
de Indonesia, no estamos convencidos de que est o hubiera cambiado la conclusión final del Grupo 
                                                      
391 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.275. 
392 Informe del Grupo Especial, nota 503 del párrafo 7.275 (donde se hace referencia a la respuesta de 
los Estados Unidos a la pregunta 81 del Grupo Especial, donde a su vez se hace referencia al World Trade Atlas , 
Indonesia Cigarette Exports to the United States , 1998-2009  (Prueba documental 134 presentada por los 
Estados Unidos al Grupo Especial)). 
393 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.147. 
394 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.277.  WT/DS406/AB/R 
 Página 85 
 
 
  Especial de que el artículo 907(a)(1)(A) modifica la s condiciones de competencia en detrimento del 
grupo de productos importados frente a los produc tos nacionales "similares".  Aparte de la 
constatación del Grupo Especial de que "en el mome nto de la prohibición no había ningún cigarrillo 
nacional con un aroma característico, aparte de los cigarrillos mentolados"395, en el mercado 
estadounidense, que impugnan los Estados Unidos y se tr ata más adelante, en el expediente del Grupo 
Especial no obraban pruebas de que los cigarrillos ar omatizados, aparte de los mentolados, tuvieran 
"alguna cuota de mercado significativa en los Estados Unidos antes de la aplicación de la prohibición 
en 2009".396  Por el contrario, los Estados Unidos conf irmaron, en respuesta a una pregunta del Grupo 
Especial, que los cigarrillos aromatizados que no eran de clavo de olor prohibidos por el 
artículo 907(a)(1)(A) "estuvieron en el mercado duran te un período de tiempo relativamente corto y 
representaban una cuota de me rcado relativamente pequeña".397  Por consiguiente, consideramos que 
cabe suponer que, habida cuenta de la cuota rela tivamente pequeña del mercado de los Estados 
Unidos que tenían, la inclusión de los cigarr illos aromatizados de producción nacional en la 
comparación no habría alterado la conclusión final del Grupo Especial  de que el grupo de productos 
nacionales "similares" estaba integrado fundamental mente por los cigarrillos mentolados nacionales. 
4. Ámbito temporal de la comparación del "trato no menos favorable" 
201. En la medida en que la exclusión por el Grupo Especial de los cigarrillos aromatizados 
nacionales distintos de los cigarrillos mentolados de su análisis tuvo su origen en la constatación del 
Grupo Especial de que esos productos no estaban en el  mercado en el momento en que la prohibición 
entró en vigor, los Estados Unidos sostienen que ello constituye un e rror jurídico.  En particular, los 
Estados Unidos alegan que el Grupo Especial incurrió en error al excluir a priori  de su análisis 
pruebas relativas a los efectos que tuvo el artícul o 907(a)(1)(A) de la FFDCA en productos similares 
nacionales antes de la entrada en vigor de la prohi bición de los cigarrillos aromatizados.  Además, los 
Estados Unidos alegan que el Grupo Especial act uó de manera incompatible con el artículo 11 
del ESD al prescindir de pruebas que demostraban que en el mercado estadounidense había cigarrillos 
aromatizados nacionales distintos de los me ntolados en el momento de la prohibición.398 
a) Aplicación del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  
202. Los Estados Unidos aducen que el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  no establece una 
limitación temporal rígida en relación con las pruebas que un grupo especial puede considerar al 
efectuar un análisis del trato menos favorable.  Po r esta razón, los Estados Unidos aducen que el 
                                                      
395 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.289. 
396 Informe del Grupo Es pecial, párrafo 2.28. 
397 Respuesta de los Estados Unidos a la pregunta 17 del Grupo Especial, párrafo 43. 
398 Comunicación del apelante presentada po r los Estados Unidos, párrafos 97 y 98. WT/DS406/AB/R 
Página 86  
 
  Grupo Especial debería haber tenido en cuenta pr uebas que demostraban que había en el mercado 
cigarrillos aromatizados de producción nacional "en los años inmediatamente precedentes a la fecha 
de entrada en vigor de la prohibición".
399  El artículo 907(a)(1)(A) se promulgó específicamente para 
responder a una "tendencia emergent e de productos" y puso fin a un "mercado potencial" que los 
productores estadounidenses estaban explorando activ amente en fechas tan recientes como 2008.400  
Por lo tanto, el hecho de que la prohibición de lo s cigarrillos aromatizados entrara en vigor antes de 
que los productores estadounidenses pudieran " saturar" el mercado con esos productos no debe 
interpretarse como una prueba de que los produc tores estadounidenses no resultaron afectados por la 
prohibición.401 
203. Indonesia responde que la apelación de los Es tados Unidos relativa al marco temporal 
pertinente para el análisis del Grupo Especial car ece de pertinencia, porque el Grupo Especial actuó 
debidamente al comparar sólo el trato otorgado a los productos de los que en esta diferencia se ha 
constatado que son similares -los cigarrillos de cla vo de olor importados y los cigarrillos mentolados 
nacionales-, y ambos estaban en el mercado antes de que la prohibición entrara en vigor.402  Indonesia 
está de acuerdo con los Estados Unidos en que el párrafo 1 del artículo 2 "no [establece] una 
limitación temporal rígida" respecto del marco temporal  del análisis y concede a los grupos especiales 
la facultad discrecional de seleccionar el período apropiado.403 
204. La impugnación de los Estados Un idos se refiere a la siguiente declaración del Grupo 
Especial: 
... en el momento de la prohibición  no había ningún cigarrillo 
nacional con un aroma característic o, aparte de los cigarrillos 
mentolados, que representaban aproxi madamente el 25 por ciento del 
mercado y una proporción muy significativa de los cigarrillos consumidos por los jóvenes en los Estados Unidos.  (sin cursivas en el original;  no se reproduce la nota de pie de página) 
205. En la presente diferencia, el cometido del Gr upo Especial se estableció en su mandato, según 
se define en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por Indonesia.  Ese 
mandato requería del Grupo Especial que determinar a si el artículo 907(a)(1)(A) era compatible con 
diversas disposiciones del Acuerdo OTC  y del GATT de 1994 en la f echa del establecimiento del 
Grupo Especial.  En consecuencia, el Grupo Especial  debía evaluar si existía una infracción de esos 
                                                      
399 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 92. 
400 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 93. 
401 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 94. 
402 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 151. 
403 Comunicación del apelado presentada por Indonesia,  párrafo 152 (donde se cita la comunicación del 
apelante presentada por los Estados Unidos, párrafo 92).  WT/DS406/AB/R 
 Página 87 
 
 
  Acuerdos en ese momento y, de ser así, formular  una recomendación de que los Estados Unidos 
pusieran su medida en conformidad.  Se sigue que, en relación con la alegación de Indonesia al 
amparo del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC , el Grupo Especial debía evaluar si, en la fecha 
de su establecimiento, el artículo 907(a)(1)(A) er a un reglamento técnico que daba a los productos 
importados de Indonesia un trato menos favorable  que el otorgado a los productos nacionales 
similares. 
206. Estamos de acuerdo con los participantes en que  el párrafo 1 del artículo 2 no establece una 
limitación temporal rígida respecto de las pruebas que  el Grupo Especial podía examinar al evaluar la 
alegación formulada por Indonesia al amparo del párrafo 1 del artículo 2.  No ha y nada en el párrafo 1 
del artículo 2 que impida a los grupos especiales te ner en cuenta pruebas de fecha anterior al 
establecimiento de un grupo especial, en la medida en que esas pruebas informen la evaluación por el 
grupo especial de la compatibilidad de la medida en ese momento.  Ello es particularmente cierto en 
el caso de una alegación de discriminación de facto , en la que un grupo especial ha de basar su 
determinación en la totalidad de los hechos y circun stancias que tiene ante sí, incluidos el diseño, la 
arquitectura, la estructura reveladora, el funcionami ento y la aplicación del reglamento técnico de que 
se trate.  Por lo tanto, las pruebas de que el artículo 907(a)(1)(A) tuvo efectos de reglamentación que 
"congelaron" a los productores nacionales de cigarrillos  aromatizados antes de la entrada en vigor de 
la prohibición de esos cigarrillos podían ser pertinen tes en la evaluación por el Grupo Especial de la 
alegación de Indonesia al amparo del párrafo 1 del artículo 2. 
207. En la presente diferencia, no resulta claro que el Grupo Especial considerase que el párrafo 1 
del artículo 2 prohíbe el examen de pruebas de  fecha anterior a la entrada en vigor del 
artículo 907(a)(1)(A).  Como se ha señalado anteri ormente, el Grupo Especial no explicó por qué no 
incluyó los cigarrillos aromatizados nacionales dist intos de los mentolados en el grupo de productos 
nacionales similares.  En cualquier caso, la declaraci ón del Grupo Especial de que "en el momento de 
la prohibición no había ningún ciga rrillo nacional con un aroma caracter ístico, aparte de los cigarrillos 
mentolados", en el mercado estadounidense no fue la  base sobre la que el Grupo Especial excluyó los 
cigarrillos aromatizados nacionales del análisis del trato menos favorable, sino que fue la base de su 
constatación de que el artículo 907(a)(1)(A) impone "costos a los productores de otros Miembros, en 
particular a los productores de Indonesia, sin imponer al mismo tiempo ningún costo a ninguna 
entidad estadounidense".404  Esta constatación del Grupo Es pecial ha sido impugnada por los 
Estados Unidos en apelación, y nos ocupamos de e lla en la subsección V.C.5 del presente informe. 
                                                      
404 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.289. WT/DS406/AB/R 
Página 88  
 
  b) Artículo 11 del ESD 
208. Los Estados Unidos alegan que el Grupo Esp ecial actuó de manera incompatible con el 
artículo 11 del ESD al hacer caso om iso de pruebas que demostraban que, en el momento de la 
prohibición , se comercializaban en el mercado estadouni dense cigarrillos aromatizados nacionales 
distintos de los mentolados.
405 
209. Indonesia responde que el Grupo Especial sí consideró las pruebas presentadas por los 
Estados Unidos a este respecto pe ro finalmente no le convencieron.406  Según Indonesia, al sopesar las 
pruebas que tenía ante sí, el Grupo Especial no actuó de manera incompatible con el artículo 11 
del ESD. 
210. Recordamos que el artículo 11 del ESD obliga a un grupo especial a "examinar todas las 
pruebas que se le hayan presentado, evaluar su cred ibilidad, determinar su peso, y cerciorarse de que 
sus constataciones fácticas tengan fu ndamento adecuado en esas pruebas".407  Dentro de esos 
parámetros, "por lo general queda  a discreción del [g]rupo [e]special decidir qué pruebas elige para 
utilizarlas en sus conclusiones"408, y los grupos especiales "no están obligados a atribuir a las pruebas 
fácticas presentadas por las partes el mismo sentido y peso que éstas".409 
211. Observamos que, al constatar que "en el momento de la prohibición no había ningún cigarrillo 
nacional con un aroma característico, aparte de  los cigarrillos mentolados, que representaban 
aproximadamente el 25 por ciento del mercado"410, el Grupo Especial señaló: 
Los Estados Unidos aducen que hay pruebas que demuestran que 
en 2008 y 2009 había en el mercado cigarrillos con aromas característicos producidos en los Estados Unidos (segunda 
comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 132).  A este respecto, señalan las Pruebas documentales 52 y 62 presentadas por 
los Estados Unidos.  A nuestro juicio, ninguna de las pruebas 
documentales presentadas demuestra que en el momento de la entrada en vigor del artículo 907(a)(1)(A) se estuvieran vendiendo en el mercado cigarrillos aromatiza dos producidos en los Estados 
Unidos.  En la Prueba documen tal 52 presentada por los Estados 
Unidos sólo figuran las "marcas conocidas de posibles cigarrillos 
'aromatizados' vendidas en los Estados Unidos" en 2008.  Esa prueba no informa, por lo tanto, de las marcas de cigarrillos presentes en el 
                                                      
405 Comunicación del apelante presentada po r los Estados Unidos, párrafos 97 y 98. 
406 Comunicación del apelado presentada  por Indonesia, párrafos 158 y 162. 
407 Informes del Órgano de Apelación, Filipinas - Aguardientes , párrafo 135 (donde se cita el informe 
del Órgano de Apelación, Brasil - Neumáticos recauchutados , párrafo 185, donde a su vez se hacer referencia al 
informe del Órgano de Apelación, CE - Hormonas , párrafos 132 y 133). 
408 Informe del Órgano de Apelación, CE - Hormonas , párrafo 135. 
409 Informe del Órgano de Apelación, Australia - Salmón , párrafo 267. 
410 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.289.  WT/DS406/AB/R 
 Página 89 
 
 
  mercado estadounidense en el momento de la entrada en vigor del 
artículo 907(a)(1)(A).  En la pr ueba documental 62 presentada por 
los Estados Unidos se enumeran las marcas de cigarrillos aromatizados con certificación de " seguros contra incendios" en los 
estados de Nueva York y Maine en 2009.  Aunque esta última prueba 
abarca hasta la entrada en vigor del artículo 907(a)(1)(A), no 
demuestra cuáles eran las marcas y ti pos de cigarrillos que se vendían 
efectivamente en el mercado esta dounidense en esa fecha.  Lo que 
hace es simplemente enumerar las marcas de cigarrillos con certificación de "seguros contra incendios".  Por lo tanto, nos 
atenemos a nuestra conclusión.
411 
212. Así pues, al parecer el Grupo Especial no hizo caso omiso de las pruebas que, según los 
Estados Unidos, demostraban la  presencia de cigarrillos aromatizados de producción nacional 
distintos de los mentolados en el mercado estadouni dense en el momento de la prohibición.  Antes 
bien, el Grupo Especial examinó esas pruebas, pero finalmente no le convencieron.  Al  determinar el 
peso que se debía atribuir a las pruebas que tenía ante sí, el Grupo Especial no actuó de manera incompatible con el artículo 11 del ESD.  En part icular, el Grupo Especial no se excedió de las 
facultades que le confiere el artículo 11 del ESD si mplemente por atribuir a las pruebas un peso y una 
significación diferentes de los que les atribuían los Estados Unidos. 
5. Efecto perjudicial en los productos importados 
213. Por último, los Estados Unidos alegan que, aun cuando el Órgano de Apelación estuviera de 
acuerdo con la comparación efectuada por el Grupo Esp ecial en su análisis del trato menos favorable, 
el Grupo Especial, no obstante, incurrió en error al  constatar que los efectos perjudiciales en las 
oportunidades de competencia de los cigarrillos de  clavo de olor importados no se "explicaban por 
factores que no guardaran relación con el origen extranjero de esos productos".412 
214. Los Estados Unidos no impugnan en apelación l as constataciones del Grupo Especial de que 
el artículo 907(a)(1)(A) de la FFDCA da a los ci garrillos de clavo de olor importados un trato 
diferente del otorgado a los cigarrillos mentolados nacionales, y de que ese trato diferenciado redunda 
en detrimento del producto importa do, en la medida en que los cigarrillos de clavo de olor están 
prohibidos mientras que los cigarrillos mentolados están permitidos.413  En consecuencia, la 
conclusión del Grupo Especial de que el artíc ulo 907(a)(1)(A) modifica las condiciones de 
competencia en el mercado estadounidense en detr imento de los cigarrillos de clavo de olor 
importados se mantiene. 
                                                      
411 Informe del Grupo Especial, nota 524 al párrafo 7.289. 
412 Comunicación del apelante presentada por los Esta dos Unidos, párrafo 99 (donde se hace referencia 
al informe del Órgano de Apelación, República Dominicana - Importación y venta de cigarrillos , párrafo 96). 
413 Informe del Grupo Especial, párrafos 7.279-7.281. WT/DS406/AB/R 
Página 90  
 
  215. Sin embargo, como se ha observado anteriormente
414, la existencia de un efecto perjudicial en 
las oportunidades de competencia en el mercado pertinente para el gr upo de productos importados 
frente al grupo de productos similares nacionales no es suficiente para establecer un incumplimiento 
de la obligación de trato nacional estipulada en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC .  Cuando 
el reglamento técnico en litigio no discrimine contra las importaciones de jure , un grupo especial ha 
de estudiar cuidadosamente las circunstancias partic ulares del caso, a saber, el diseño, la arquitectura, 
la estructura reveladora, el funcionamiento y la aplicación del reglamento técnico en litigio, y, en 
particular, si ese reglamento técnico es imparcial, a fin de determinar si el efecto perjudicial en las importaciones deriva exclusivamente de una dis tinción reglamentaria legítima, y no refleja una 
discriminación contra el grupo de productos importados. 
216. Ante el Grupo Especial, los Estados Unidos adujeron que la exención de los cigarrillos 
mentolados de la prohibición de los cigarrillos arom atizados no guarda relación con el origen de los 
productos, puesto que aborda dos objetivos bien defini dos:  uno se refiere a la posible repercusión en 
el sistema de atención sanitaria estadounidense asoci ada con la necesidad de tratar a "millones" de 
adictos a los cigarrillos mentolados con síntomas de abstinencia;  y el otro se refiere al riesgo de 
formación de un mercado negro y de  contrabando para atender las necesidades de los fumadores de 
cigarrillos mentolados.
415 
217. El Grupo Especial consideró que "la posible repe rcusión en el sistema de atención sanitaria y 
la posible aparición de un mercado negro y de contrabando de cigarrillos mentolados"416 
no constituían objetivos  legítimos, porque: 
Estas razones, que los Estados Unidos han presentado como si 
constituyeran por sí mismas un obj etivo legítimo, nos parecen 
relacionadas de un modo u otro con los costos que podrían derivarse 
para los Estados Unidos de una  prohibición de los cigarrillos 
mentolados.  De hecho, que lo s Estados Unidos no prohíban los 
cigarrillos mentolados no se debe a que éstos no sean un tipo de cigarrillo con un aroma característico atractivo para los jóvenes, sino 
a los costos que podrían resultar de esa prohibición.  Recordamos que 
en el momento de la prohibición no había ningún cigarrillo nacional 
con un aroma característico, aparte de los cigarrillos mentolados, que 
representaban aproximadamente el 25 por ciento del mercado y una proporción muy significativa de los cigarrillos consumidos por los jóvenes en los Estados Unidos.  A nuestro parecer, el efecto de 
prohibir los cigarrillos que tengan un  aroma característico distinto del 
mentol es imponer costos a los productores de otros Miembros, en particular a los productores de Indonesia, sin imponer al mismo 
                                                      
414 Véase supra , párrafos 174 y 175. 
415 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.289 y nota 522 al mismo. 
416 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.289.  WT/DS406/AB/R 
 Página 91 
 
 
  tiempo ningún costo a ninguna entidad estadounidense.417  (no se 
reproducen las notas de pie de página) 
218. En apelación, los Estados Unidos alegan que el  Grupo Especial incurrió en error al concluir 
que ningún perjuicio para las oportunidades de co mpetencia de los cigarrillos de clavo de olor 
importados podía explicarse por factores que no guardar an relación con el origen extranjero de los 
productos.418  Además, los Estados Unidos alegan que el Grupo Especial no hizo una evaluación 
objetiva del asunto en el sentido del artículo 11 del ESD al constatar que no se impuso ningún costo a 
ninguna entidad estadounidense.419 
a) Aplicación del párrafo 1 del artículo 2 
219. Comenzamos por la alegación de  los Estados Unidos de que el Grupo Especial incurrió en 
error al concluir que ningún perjuicio para las oportunidades de competencia de los cigarrillos de 
clavo de olor importados podía explicarse por fa ctores que no guardaran relación con el origen 
extranjero de los productos.420  Los Estados Unidos aducen que "ni siquiera el hecho de que un 
reglamento técnico afecte desfavorablemente a la  situación de competencia de productos importados, 
en comparación con la de productos nacionales simi lares, constituye un trato menos favorable cuando 
el efecto perjudicial no guarda relación con el origen extranjero del producto".421  A juicio de los 
Estados Unidos, muchos factores afectan a los co stos asociados a un reglamento técnico;  por 
ejemplo, los costos de transporte, los métodos de  producción, la antigüedad de las instalaciones del 
productor, el tamaño, la eficie ncia, la productividad y la estra tegia de comercialización.  En 
consecuencia, el párrafo 1 del artículo 2 no pr ohíbe la imposición de costos a los productos 
importados en comparación con los productos naciona les cuando esos costos no guardan relación con 
el origen del producto.422  El Grupo Especial no examinó la "arquitectura, estructura y diseño" del 
artículo 907(a)(1)(A), incluido el hecho de que permite a Indonesia importar y vender cigarrillos 
ordinarios y mentolados en los Estados Unidos.423  A juicio de los Estados Unidos, la referencia a 
"costos" no especificados impuestos a los producto res extranjeros no establece que los efectos del 
artículo 907(a)(1)(A) en las oportunidades de co mpetencia de los productos importados guarden 
relación con el origen de éstos.424  Los Estados Unidos subrayan que los costos que el 
artículo 907(a)(1)(A) supuestamente evita recaerían  en los sistemas de atención sanitaria y de 
                                                      
417 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.289. 
418 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 99. 
419 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 109. 
420 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 99. 
421 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 101. 
422 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 101. 
423 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 103. 
424 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 106. WT/DS406/AB/R 
Página 92  
 
  aplicación de la reglamentación estadounidenses (y no  en los productores de cigarrillos mentolados 
nacionales), incluso si todos los cigarrillos mentolados fueran importados.
425 
220. A juicio de Indonesia, la constatación del Grupo Especial de que el artículo 907(a)(1)(A) 
modifica las condiciones de competencia en los Esta dos Unidos en detrimento de los cigarrillos de 
clavo de olor importados frente a los cigarrillos ment olados nacionales era suficiente para establecer 
una infracción del párrafo 1 del artículo 2.426  Aunque Indonesia mantiene que no era necesario un 
criterio adicional de "origen nacional", aduce que, no obstante, el Grupo Especial actuó correctamente 
al concluir que el artículo 907(a)(1)(A) tenía una  "intención discriminatoria", porque los cigarrillos 
mentolados representaban el 25 por ciento del mercado y una proporción significativa de los 
cigarrillos que fuman los jóvenes en los Estados Unidos.427  El Grupo Especial actuó correctamente al 
rechazar que los posibles costos para los sistemas de aplicación de la reglamentación y de atención 
sanitaria estadounidenses fueran "razones legítimas" pa ra eximir a los cigarrillos mentolados de la 
prohibición de los cigarrillos aromatizados.  El  Grupo Especial también actuó apropiadamente al 
constatar que la desproporción en  la asignación de los costos a las entidades indonesias y a las 
estadounidenses probaba la discriminación de facto  contra las importaciones.428 
221. Comenzamos señalando que estamos de acuerdo con los Estados Unidos en que el Grupo 
Especial no formuló claramente sus razones para c oncluir que "el efecto de prohibir los cigarrillos que 
tengan un aroma característico dis tinto del mentol es imponer costos a los productores de otros 
Miembros, en particular a los productores de I ndonesia, sin imponer al mismo tiempo ningún costo a 
ninguna entidad estadounidense".429  En la medida en que los costos reales o potenciales son 
pertinentes para el análisis del trato menos favorab le en el sentido del párrafo 1 del artículo 2, el 
Grupo Especial no se extendió sobre por qué, en su opinión, el artículo 907(a)(1)(A) no impone costos 
"a ninguna entidad estadounidense", al margen de observar que "en el momento de la prohibición no 
había ningún cigarrillo nacional con un aroma caracte rístico, aparte de los cigarrillos mentolados"430, 
en el mercado estadounidense.431 
                                                      
425 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 107. 
426 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 172. 
427 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 183. 
428 Comunicación del apelado presentada  por Indonesia, párrafos 184 y 185. 
429 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.289. 
430 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.289. 
431 Además, en la medida en que podría entenderse que la constatación del Grupo Especial sugiere que 
reducir los posibles costos del reglamento constituye, per se , un objetivo de reglamentación ilegítimo, no 
estamos de acuerdo.  No hay nada en el párrafo 1 del artículo 2 que impida que un Miembro trate de minimizar los posibles costos derivados de reglamentos técnicos, siempre que el reglamento técnico en cuestión no 
discrimine, de manera abierta o encubierta, contra las importaciones.  WT/DS406/AB/R 
 Página 93 
 
 
  222. No obstante, no estamos convenci dos de que el Grupo Especial in curriera en error al constatar 
en definitiva que el artículo 907(a)(1)(A) es incompa tible con el párrafo 1 del artículo 2.  Por su 
diseño, el artículo 907(a)(1)(A) prohíbe todos lo s cigarrillos que tengan aromas característicos 
distintos del tabaco o el mentol.  En relación c on los cigarrillos que están prohibidos en virtud del 
artículo 907(a)(1)(A), el Grupo Especial formuló la constatación fáctica de que "prácticamente todos 
los cigarrillos de clavo de olor" importados en los Estados Unidos en los tres años anteriores a la 
prohibición procedían de Indonesia.432  El Grupo Especial observó también que la "inmensa mayoría" 
de los cigarrillos de clavo de olor consumidos en los Estados Unidos procedían de Indonesia.433  
Aunque los Estados Unidos declararon que "no ha[b ían] podido obtener datos sobre cuota de mercado 
para todos los productos que no contienen clavo de  olor prohibidos por el artículo 907(a)(1)(A)"434, el 
Grupo Especial no halló pruebas de que esos pr oductos tuvieran "alguna cuota de mercado 
significativa en los Estados Unidos antes de  la aplicación de la prohibición en 2009".435  En respuesta 
a una pregunta del Grupo Especial, los Estados Uni dos confirmaron que los cigarrillos aromatizados 
distintos de los de clavo de olor prohibidos en virtud del artículo 907(a)(1)(A) "estuvieron en el 
mercado durante un período de tie mpo relativamente corto y repr esentaban una cuota de mercado 
relativamente pequeña".436 
223. Con respecto a los cigarrillos que no están prohibidos en virtud del artículo 907(a)(1)(A), el 
expediente demuestra que, en los años 2000 a 2009, en tre el 94,3 y el 97,4 por ciento de todos los 
cigarrillos vendidos en los Estados Unidos era de producción nacional437, y que los cigarrillos 
mentolados representaban en torno al 26 por ciento del total del mercado de cigarrillos 
estadounidense.438  La información del expediente tambié n muestra que tres marcas nacionales 
                                                      
432 Informe del Grupo Especial, pá rrafo 2.26 (donde se hace refe rencia a la primera comunicación 
escrita de Indonesia al Grupo Especial, párrafo 18;  a la  primera comunicación escrita de los Estados Unidos al 
Grupo Especial, párrafo 35;  a World Trade Atlas, United States - Impo rts, Clove Cigarette  Market Share Data  
(Prueba documental 100 presentada por los Estados Unidos al Grupo Especial);  y a World Trade Atlas, 
Indonesia Cigarette Exports to the United States, 1998-2009  (Prueba documental 134 presentada por los 
Estados Unidos al Grupo Especial)). 
433 Informe del Grupo Especial, párrafo 2.27.  No ob stante, el Grupo Especial fue capaz de señalar al 
menos una empresa estadounidense que fabricaba cigarrillos de clavo de olor antes de la entrada en vigor de 
la FSPTCA.  ( Ibid. (donde se hace referencia a la primera com unicación escrita de los Estados Unidos al Grupo 
Especial, párrafo 35)) 
434 Informe del Grupo Especial , nota 58 al párrafo 2.28. 
435 Informe del Grupo Es pecial, párrafo 2.28. 
436 Respuesta de los Estados Unidos a la pregunta 17 del Grupo Especial, párrafo 43. 
437 Cigarettes:  Domestic and Imported, 2000-2009  (Prueba documental 31 presentada por los 
Estados Unidos al Grupo Especial). 
438 Primera comunicación escrita de los Estados Unidos  al Grupo Especial, párrafo 27 (donde se hace 
referencia a la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos, Cigarette Report for 2006, cuadro 1A 
(2009) (Prueba documental 29 presentada por los Estados Unidos al Grupo Especial);  y a P.S. Gardiner, "The African Americanization of menthol cigarette use in the United States " (febrero de 2004) 6(1) Nicotine & 
Tobacco Research S55 (Prueba docume ntal 30 presentada por los Esta dos Unidos al Grupo Especial)) WT/DS406/AB/R 
Página 94  
 
  dominan el mercado estadounidense de cigarrillos me ntolados:  Kool, Salem (Reynolds American) y 
Newport (Lorillard), mientras que Marlbor o tiene una cuota de mercado menor.
439 
224. Dado lo anterior, el diseño, la arquitectura, la  estructura reveladora, el funcionamiento y la 
aplicación del artículo 907(a)(1)(A) indican claramente que el efecto perjudicial en las oportunidades 
de competencia de los cigarrillos de clavo de ol or refleja una discriminación contra el grupo de 
productos similares importados de Indonesia.  Los productos que están prohibidos en virtud del 
artículo 907(a)(1)(A) consisten principalmente en  cigarrillos de clavo de olor importados de 
Indonesia, mientras que los productos similar es que esa medida de hecho permite consisten 
principalmente en cigarrillos mentolados de producción nacional. 
225. Además, no estamos convencidos de que el ef ecto perjudicial del artículo 907(a)(1)(A) en 
las oportunidades de competencia de los cigarrillos de  clavo de olor importados  efectivamente derive 
de una distinción reglamentaria legítima.  Recordamos que el objetivo declarado del 
artículo 907(a)(1)(A) es reducir el consumo de tabaco  entre los jóvenes.  Una de las características 
particulares de los cigarrillos aromatizados, que los hace atractivos para los jóvenes, es la 
aromatización que enmascara la aspereza del taba co, haciendo así más agradable comenzar a fumar 
que con cigarrillos ordinarios.440  En la medida en que esta característica en particular está presente 
tanto en los cigarrillos de clavo de olor como en los mentolados441, los cigarrillos mentolados tienen la 
misma característica del producto que, desde la perspectiva del objetivo declarado del 
artículo 907(a)(1)(A), justificó la prohibición de los cigarrillos de clavo de ol or.  Además, las razones 
presentadas por los Estados Unidos para la exención de  los cigarrillos mentolados de la prohibición de 
los cigarrillos aromatizados no demuestran, a nuestro juicio, que el efecto perjudicial en las oportunidades de competencia de los cigarrillos de cl avo de olor importados ef ectivamente derive de 
una distinción reglamentaria legítima.  Los Estados  Unidos aducen que la exención de los cigarrillos 
mentolados de la prohibición de los cigarrillo s aromatizados tiene por objeto minimizar:  
i) la repercusión en el sistema de atención sanita ria estadounidense asociada con el tratamiento de 
"millones" de fumadores de cigarrillos mentolados  afectados por síntomas de abstinencia;  y 
ii) el riesgo de formación de un mercado negro y de contrabando de cigarrillos mentolados para 
                                                      
439 Véanse la primera comunicación escrita de los Estados Unidos al Grupo Especial, párrafo 29, y 
P.S. Gardiner, " The African Americanization of menthol cigarette use in the United States " (febrero de 2004) 
6(1) Nicotine & Tobacco Research S55 (Prueba documental 30 presentada por los Estados Unidos al Grupo Especial), página 58. 
440 Informe del Grupo Especial, párrafos 7.216-7.221. 
441 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.221 (donde se hace referencia a " Use of Menthol Cigarettes ", 
The National Survey on Drug Use and Health Report , 19 de noviembre de 2009 (Prueba documental 66 
presentada por Indonesia al Grupo Especi al);  y a American Lung Association, Tobacco Policy Trend Alert , 
From Joe Camel to Kauai Kolada - the Marketing of Candy-Flavored Cigarettes (2006) (Prueba documental 35 presentada por los Estados Unidos al Grupo Especial), página 1, que se puede consultar en 
<http://slati.lungusa.org/reports/Ca ndyFlavoredUpdatedAlert.pdf>).  WT/DS406/AB/R 
 Página 95 
 
 
  atender las necesidades de los fumadores de cigarrill os mentolados.  Por lo tanto, según afirman los 
Estados Unidos, la exención de los cigarrillos me ntolados de la prohibición de los cigarrillos 
aromatizados está justificada para evitar los riesg os derivados de los síntomas de abstinencia que 
aquejarían a los fumadores de cigarrillos mentolados en el caso de que se prohibieran esos cigarrillos.  
Observamos, sin embargo, que el ingrediente adictiv o de los cigarrillos mentolados es la nicotina, no 
la menta ni ningún otro ingrediente que esté presente  exclusivamente en los cigarrillos mentolados, y 
que ese ingrediente también está presente en un grupo  de productos que está igualmente permitido de 
conformidad con el artículo 907(a)(1)(A), a saber, lo s cigarrillos ordinarios.  Por lo tanto, no resulta 
claro que los riesgos que los Estados Unidos alegan minimizar permitiendo que los cigarrillos 
mentolados permanezcan en el mercado se materi alizaran en caso de prohibirse los cigarrillos 
mentolados, en la medida en que los cigarr illos ordinarios siguieran en el mercado. 
226. Por lo tanto, aunque el artículo 907(a)(1)(A) no distingue expresamente entre el trato dado a 
los productos similares importados y nacionales, dicha disposición funciona de manera que refleja una 
discriminación contra el grupo de productos simila res importados de Indonesi a.  En consecuencia, 
pese a nuestras reservas respecto de la brevedad del análisis del Grupo Especial, estamos de acuerdo 
con éste en que, al eximir a los cigarrillos ment olados de la prohibición de los cigarrillos 
aromatizados, el artículo 907(a)(1)(A) da a los ciga rrillos de clavo de olor importados de Indonesia un 
trato menos favorable que el otorgado a los productos similares nacionales, en el sentido del párrafo 1 
del artículo 2 del Acuerdo OTC . 
b) Artículo 11 del ESD 
227. Por último, los Estados Unidos aducen que el  Grupo Especial actuó de manera incompatible 
con el artículo 11 del ESD porque constató que el artículo 907(a)(1 )(A) evita imponer costos a las 
entidades estadounidenses, sin que en su expedi ente hubiera fundamento alguno que le permitiera 
llegar a esa conclusión.442  Los Estados Unidos adu cen que la medida impuso co stos de aplicación a la 
Administración de Productos Alimenticios y Fa rmacéuticos (la "FDA"), y a los productores 
nacionales de cigarrillos con aromas característicos a cuyo mercado potencial se puso fin.  Al reducir 
el consumo de tabaco entre los jóvenes, el artículo 907(a)(1)(A) también reduce la demanda 
subsiguiente de cigarrillos.  Por lo tanto, restri nge también el mercado de cigarrillos para "adultos", 
que está formado casi enteramente por productores nacionales.443 
228. Indonesia responde que el Grupo Especial no actuó de manera incompatible con el artículo 11 
del ESD al llegar a su constatación, que está respal dada por pruebas que demuestran que la exención 
                                                      
442 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 110. 
443 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 111. WT/DS406/AB/R 
Página 96  
 
  de los cigarrillos mentolados de la prohibición fu e el resultado de una transacción política con la rama 
de producción de tabaco estadounidense.
444 
229. Recordamos que, en CE - Elementos de fijación (China) , el Órgano de Apelación consideró 
que "es inaceptable que un participante replantee su s argumentos ante el grupo especial en forma de 
alegación basada en el artículo 11" y que "una al egación de que un grupo especial ha incumplido los 
deberes que le impone el artículo 11 del ESD debe sostenerse por sí misma y no ha de formularse 
simplemente como un argumento o alegación subsidia rios en apoyo de una alegación de que el grupo 
especial no aplicó correctamente una di sposición de los acuerdos abarcados".445  Teniendo presentes 
estas consideraciones, pasamos a examinar la ap elación de los Estados Unidos de que el Grupo 
Especial actuó de manera incompatible con el artículo 11 del ESD al constatar que el 
artículo 907(a)(1)(A) no imponía ningún costo a ninguna entidad estadounidense. 
230. Como se ha indicado supra , consideramos que el Grupo Especial no explicó plenamente el 
fundamento de la declaración de que el artícul o 907(a)(1)(A), si bien imponía "costos" a los 
productores extranjeros, no imponía "ningún costo a ninguna entidad estadounidense".  Sin embargo, 
la declaración del Grupo Especial debería leer se teniendo en cuenta el hecho de que, en el 
párrafo 7.289 de su informe, examinó los costos impuestos a los productores "en el momento de la 
prohibición" y que equiparó el concepto de "entidad" al de "productor", por lo que comparó los costos impuestos a los productores en Indonesia con los impuestos a los productores estadounidenses, excluyendo las entidades gubern amentales como  la FDA. 
231. Nos parece que la alegación de los Estados Unidos concierne a la comparación que el Grupo 
Especial hizo a los efectos del trato menos favorable, más que a la supuesta falta de pruebas en el expediente del Grupo Especial que justificaran  la ausencia de cost os para las entidades 
estadounidenses.  Observamos que los Estados Unidos  aducen que el Grupo Especial incurrió en 
error, en el marco del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC , al limitar el ámbito de su análisis del 
trato menos favorable a los efectos del artículo 907( a)(1)(A) en todos los cigarrillos nacionales en el 
momento en que la medida entró en vigor, excluy endo los cigarrillos aromatizados producidos en los 
Estados Unidos antes de que la prohibición entrara en vigor.
446  A nuestro juicio, el argumento de los 
Estados Unidos de que el Grupo Especial incurrió en error al no considerar la repercusión del 
artículo 907(a)(1)(A) en los productores estadounide nses antes de la entrada en vigor de la 
                                                      
444 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 189. 
445 Informe del Órgano de Apelación, CE - Elementos de fijación (China) , párrafo 442.  Véanse 
también el informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Salvaguardias sobre el acero , párrafo 498;  y  el 
informe del Órgano de Apelación, Chile - Sistema de bandas de precios (párrafo 5 del artículo 21 - Argentina) , 
párrafo 238. 
446 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 96.  WT/DS406/AB/R 
 Página 97 
 
 
  prohibición también implica que el Grupo Especial se equivocó al afirmar que la medida no imponía 
ningún costo a ningún productor estadounidense.  Por c onsiguiente, estimamos qu e la alegación de los 
Estados Unidos de que el Grupo Especial infringi ó el artículo 11 del ESD porque constató que el 
artículo 907(a)(1)(A) no imponía "ningún costo a ninguna  entidad estadounidense" es subsidiaria de 
su alegación de que el Grupo Especial incurrió en erro r al concluir que el artículo 907(a)(1)(A) otorga 
un trato menos favorable a los cigarrillos de clavo de  olor importados que a los cigarrillos mentolados 
de origen nacional similares en el sentido del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC . 
232. A la luz de lo anterior, no consideramos que el Grupo Especial actuara de manera 
incompatible con el artículo 11 del ESD al constata r que el artículo 907(a)(1)(A) da a los cigarrillos 
de clavo de olor importados un tr ato menos favorable que el otor gado a los cigarrillos mentolados 
nacionales, en el sentido del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC.  
6. Conclusión sobre el "trato no menos favorable" 
233. Dado lo anterior, confirmamos , aunque por razones distintas, la constatación del Grupo 
Especial, en el párrafo 7.292 de su informe, según la  cual, al prohibir los cigarrillos de clavo de olor y 
eximir al mismo tiempo a los cigarrillos mentolados  de la prohibición, el artículo 907(a)(1)(A) de 
la FFDCA da a los cigarrillos de clavo de olor importados un trato menos favorable que el otorgado a 
los cigarrillos mentolados nacionales, en el sentido del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC . 
D. Conclusiones en el marco del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  
234. A la luz de las precedentes consideraciones con respecto a las constataciones del Grupo 
Especial sobre la similitud y el trato menos favorable, confirmamos , aunque por razones distintas, la 
constatación del Grupo Especial que figura en los párr afos 7.293 y 8.1 b) de su informe, según la cual 
el artículo 907(a)(1)(A) de la FFDCA es inco mpatible con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC  
porque da a los cigarrillos de clavo de olor impor tados un trato menos favorable que el otorgado a 
cigarrillos mentolados similares de origen nacional. 
235. Al llegar a esta conclusión, deseamos aclarar  las consecuencias de nuestra decisión.  
No consideramos que el Acuerdo OTC , ni ninguno de los acuerdos abarcados, deba interpretarse de 
manera que impida a los Miembr os formular y aplicar políticas de salud pública en general, ni 
políticas de control del tabaco en particular, median te la regulación del conten ido de los productos de 
tabaco, incluida la prohibición o restricción del us o de ingredientes que aumenten el atractivo y la 
palatabilidad de los cigarrillos para los jóvenes y los posibles fumadores.  Además, reconocemos la WT/DS406/AB/R 
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  importancia de los esfuerzos realizados por los Mi embros en la Organización Mundial de la Salud en 
materia de control del tabaco. 
236. Si bien hemos confirmado la constatación del Gr upo Especial de que la medida concreta en 
litigio en esta diferencia es incompatib le con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC , no estamos 
diciendo que un Miembro no pueda adoptar medidas para perseguir objetivos sanitarios legítimos, 
tales como limitar y prevenir el consumo de taba co por los jóvenes.  En particular, no estamos 
diciendo que los Estados Unidos no pu edan prohibir los cigarrillos de clavo de olor;  sin embargo, si 
deciden hacerlo, han de hacerlo de manera compatible con el Acuerdo OTC .  Aunque el 
artículo 907(a)(1)(A) persigue el objetivo legítimo de  reducir el consumo de tabaco por los jóvenes 
prohibiendo los cigarrillos que contienen aromas e ingr edientes que aumentan el atractivo del tabaco 
para los jóvenes, lo hace de manera que es in compatible con la obligación de trato nacional 
establecida en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC , puesto que exime de la prohibición de los 
cigarrillos aromatizados a los cigarrillos mentolados, los cuales contienen, de manera similar, aromas 
e ingredientes que aumentan el atractivo del tabaco para los jóvenes. 
VI. Párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  
A. Introducción 
237. Pasamos seguidamente a examinar la apelación de los Estados Unidos contra la constatación 
del Grupo Especial de que al no haber previsto  un período no inferior a seis meses entre la 
publicación y la entrada en vigor del artículo 907(a)(1 )(A) de la FFDCA, los Estados Unidos actuaron 
de manera incompatible con el  párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC . 
238. La FSPTCA se promulgó el 22 de junio de 2009.  La medida en litigio, el 
artículo 907(a)(1)(A), entró en vigor tres meses des pués.  Indonesia adujo ante el Grupo Especial que 
el párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de D oha sobre cuestiones y preocupaciones relativas a la 
aplicación
447 ("la Decisión Ministerial de Doha") -que definía la expresión "plazo prudencial" que 
figura en el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  como un período de al menos seis meses- 
constituye una interpretación jurídicamente vinculante  de conformidad con el párrafo 2 del artículo IX 
del Acuerdo sobre la OMC .  Por lo tanto, según Indonesia, al no prever un plazo prudencial de al 
menos seis meses entre la publicación del artículo 907(a)(1)(A) y su entrada en vigor, los Estados 
Unidos actuaron de manera incompatible con las obligaciones que les corresponden en virtud del 
párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC .448  El Grupo Especial consideró que la cuestión que se le 
                                                      
447 Decisión de 14 de noviembre de 2001, WT/MINT(01)/17, párrafo 5.2. 
448 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.552.  WT/DS406/AB/R 
 Página 99 
 
 
  había sometido era si los Estados Unidos actuaron de manera incompatible con las obligaciones que 
les correspondían en virtud del párrafo 12 del artícul o 2 al haber previsto un plazo de tres meses entre 
la promulgación de la FSPTCA y la entrada en vigo r del artículo 907(a)(1)(A).  En particular, el 
Grupo Especial examinó si, como alegaba Indonesia, el párrafo 12 del artículo 2 "obligaba a los Estados Unidos a prever un período mínimo  de seis meses  entre la publicación y la entrada en vigor 
del artículo 907(a)(1)(A)".
449 
239. En el análisis que hizo de la alegación form ulada por Indonesia al amparo del párrafo 12 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC , el Grupo Especial examinó el valor del párrafo 5.2 de la Decisión 
Ministerial de Doha como instrumento de interpre tación.  Consideró que, aunque los Estados Unidos 
e Indonesia discrepaban en cuanto a la categor ización del párrafo 5.2 como una interpretación 
autorizada de conformidad con el  párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC , se "guiar[ía] 
por [la Decisión Ministerial de Doha] en su interp retación de la expresión 'plazo prudencial', ya que 
[la Decisión Ministerial de Doha] fue objeto del acu erdo de todos los Miembros de la OMC reunidos 
en Conferencia Ministerial, que es el órgano de más alto rango de la Organización".  Además, el 
Grupo Especial indicó que, en su opinión, "el párra fo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha podría 
considerarse un acuerdo ulterior entre las partes", en el sentido del párrafo 3 a) del artículo 31 de la 
Convención de Viena , por lo que respecta a la interpretación de la expresión "plazo prudencial" que 
figura en el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC .450 
240. Los Estados Unidos alegan en apelación que:  i) el Grupo Especial atribuyó al párrafo 5.2 de 
la Decisión Ministerial de Doha un "valor como instrumento de interpretación" incorrecto en su 
interpretación del párrafo  12 del artículo 2 del Acuerdo OTC ;  y ii) el Grupo Especial incurrió en error 
al constatar que Indonesia había establecido una presunción prima facie  de incompatibilidad con el 
párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  que los Estados Unidos no refutaron. 
B. El valor del párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha como instrumento de 
interpretación 
241. Recordamos que, con respecto al valor del párra fo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha 
como instrumento de interpretación, el Grupo Especi al declaró que "ha de guiarse por [el párrafo 5.2] 
en su interpretación de la expresión 'plazo prudenc ial', ya que [el párrafo 5.2] fue objeto del acuerdo 
de todos los Miembros de la OMC reunidos en Confer encia Ministerial, que es el órgano de más alto 
rango de la Organización".451 
                                                      
449 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.561.  (las cursivas figuran en el original) 
450 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.576. 
451 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.576. WT/DS406/AB/R 
Página 100  
 
  242. Según los Estados Unidos, el Grupo Especial "se abstuvo de determinar formalmente" si el 
párrafo 5.2 constituye una interpretación autori zada del párrafo 12 del artículo 2, "diciendo 
únicamente que 'ha de guiarse' por el párrafo 5.2" porque fue objeto del acuerdo de todos los 
Miembros de la OMC reunidos en Conferencia Minist erial, que es el órgano de más alto rango de la 
Organización.
452  Los Estados Unidos sostienen que, a pesar  de no haber constatado que el párrafo 5.2 
tiene la condición jurídica de una interpretación au torizada adoptada de conformidad con el párrafo 2 
del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC , el Grupo Especial incurrió en error al aplicar el párrafo 5.2 
como una "norma" que modificaba el text o del párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC .453  Alegan 
que el valor jurídico del párrafo 5.2 es, como má ximo, un medio de interpretación complementario en 
el sentido del artículo 32 de la Convención de Viena .454 
243. Indonesia responde que "el Grupo Especial estableció efectivamente que el párrafo 5.2 de la 
Decisión Ministerial de Doha es una interpretación vinculante de conformida d con el párrafo 2 del 
artículo IX del Acuerdo sobre la OMC ", y que también se puede consid erar que es un acuerdo ulterior 
entre las partes, en el sentido del párrafo 3 a) del artículo 31 de la Convención de Viena,  sobre la 
interpretación de la expresión "plazo prudencial"  que figura en el párrafo 12 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC .455 
244. El Grupo Especial indicó en el párrafo 7.575 de su informe que el texto del párrafo 5.2 de la 
Decisión Ministerial de Doha " parece indicar  que la intención de la Conferencia Ministerial y, por lo 
tanto, del órgano de más alto nivel de la OMC, en  el que se reúnen todos los Miembros, era que el 
párrafo 5.2 fuese vinculante".456  En apelación, Indonesia se basa en  esta última declaración que hizo 
el Grupo Especial y aduce que éste constató que el pá rrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha es 
una interpretación vinculante "de conformida d con" el párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre 
la OMC .457 
245. El Grupo Especial declaró en el párrafo 7.576 de su informe que, aunque los Estados Unidos 
e Indonesia discreparon en cuanto a la categorización  del párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de 
Doha como una interpretación autorizada c onforme al párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre 
la OMC , se "guiar[ía] por [el párrafo 5.2] en su inte rpretación de la expresión 'plazo prudencial', ya 
que fue objeto del acuerdo de todos los Miembros de  la OMC reunidos en Conferencia Ministerial, 
                                                      
452 Comunicación del apelante presentada por lo s Estados Unidos, párrafo 124 (donde se hace 
referencia al informe del Grupo Especial, párrafo 7.576). 
453 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 129. 
454 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 126. 
455 Comunicación del apelado presentada por Indonesi a párrafo 222.  (las cursivas figuran en el 
original) 
456 Sin cursivas en el original. 
457 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 222.  WT/DS406/AB/R 
 Página 101 
 
 
  que es el órgano de más alto rango de la Organización" .  En apelación, los Estados Unidos se basan en 
esa declaración del Grupo Especial y aducen que éste  no constató que el párr afo 5.2 constituya una 
interpretación autorizada adoptada por  la Conferencia Ministerial de conformidad con el párrafo 2 del 
artículo IX del Acuerdo sobre la OMC .458 
246. A nuestro juicio, en el párrafo 7.575 de su info rme, el Grupo Especial identificó determinadas 
características de la Decisi ón Ministerial de Doha que indican  que los Miembros tenían intención de 
adoptar una interpretación "vinculante" de la expr esión "plazo prudencial" que figura en el párrafo 12 
del artículo 2 del Acuerdo OTC .  La declaración que hizo el Grupo Especial en el párrafo 7.575 fue, 
según sus propios términos provisional.  Adem ás, esa declaración no fue seguida de ninguna 
"constatación" de que el párrafo 5.2 constituye una interpretación adoptada de conformidad con el 
párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC .  Por lo tanto, no coincidimos con Indonesia en 
que el Grupo Especial constató  que el párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha "es una 
interpretación vinculante de conformida d con el párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre 
la OMC ".459 
247. A pesar de nuestra conclusión de que el Grupo Especial no determinó formalmente si el 
párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha  constituye una interpretación multilateral de 
conformidad con el párrafo  2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC , examinaremos no obstante la 
cuestión de si el párrafo 5.2 tiene, de hecho, esa condición jurídica.  Antes de hacerlo expondremos 
algunas consideraciones de carácter general sobre el papel y la función de las interpretaciones 
multilaterales adoptadas de conformidad c on el párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC . 
248. El párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC  dispone lo siguiente: 
La Conferencia Ministerial y el Consejo General tendrán la facultad 
exclusiva de adoptar interpretaci ones del presente Acuerdo y de los 
Acuerdos Comerciales Multilaterales.  En el caso de una 
interpretación de un Acuerdo Co mercial Multilateral del Anexo 1, 
ejercerán dicha facultad sobre la base de una recomendación del Consejo encargado de supervisar el funcionamiento de ese Acuerdo.  
La decisión de adoptar una interpretación se tomará por mayoría de tres cuartos de los Miembros.  El presente párrafo no se aplicará de 
manera que menoscabe las disposiciones en materia de enmienda 
establecidas en el artículo X. 
249. En CE - Banano III (párrafo 5 del artículo 21 - Ecuador II)/CE - Banano III (párrafo 5 del 
artículo 21 - Estados Unidos) , el Órgano de Apelación opinó que las interpretaciones multilaterales 
                                                      
458 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 124. 
459 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 222. WT/DS406/AB/R 
Página 102  
 
  adoptadas de conformidad con el párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC  "tienen por 
objeto aclarar el sentido de obligaciones existentes, no modificar su contenido".
460  El párrafo 2 del 
artículo IX establece que las decisiones de adoptar  interpretaciones multilaterales solamente pueden 
tomarlas los Miembros reunidos en Conferencia Mi nisterial o el Consejo General, y que tales 
decisiones han de tomarse por mayoría de tres cuartos de los Miembros.  En cuanto a las decisiones de 
adoptar interpretaciones multilatera les de un Acuerdo Comercial Multila teral contenido en el Anexo 1 
del Acuerdo sobre la OMC , el párrafo 2 del artículo IX obliga a la Conferencia Ministerial o al 
Consejo General a ejercer su facultad sobre la base de una recomendación del Consejo encargado de supervisar el funcionamiento de ese Acuerdo.  Po r lo tanto, aunque el párrafo 2 del artículo IX 
confiere a la Conferencia Ministerial y al Co nsejo General la facultad exclusiva de adoptar 
interpretaciones multilaterales del Acuerdo sobre la OMC , el ejercicio de esa facultad está enmarcado 
dentro de parámetros definidos establecidos por esa disposición. 
250. Las interpretaciones multilaterales adoptadas de conformidad con el párrafo 2 del artículo IX 
del Acuerdo sobre la OMC  tienen un efecto jurídico generalizado.  Esas interpretaciones son 
vinculantes para todos los Miembros.  A nuestro juicio, el amplio efecto jurídico de estas 
interpretaciones es precisamente el motivo por el qu e el párrafo 2 del artículo IX somete la adopción 
de esas interpretaciones a procedimientos de a dopción de decisiones claramente formulados y 
estrictos. 
251. En cuanto a la cuestión de si el párrafo 5. 2 de la Decisión Ministerial de Doha se puede 
caracterizar como una interpretación multilate ral del párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC , 
recordamos que el párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC  establece dos requisitos 
específicos aplicables a la adopción de interpret aciones multilaterales de los Acuerdos Comerciales 
Multilaterales contenidos en el Anexo 1 del Acuerdo sobre la OMC :  i) la decisión de la Conferencia 
Ministerial o del Consejo General de adoptar esas interpretaciones se to mará por mayoría de 
tres cuartos de los Miembros;  y ii) esas interp retaciones se adoptarán sobre la base de una 
recomendación del Consejo encargado de supervisar el  funcionamiento del Ac uerdo pertinente.  Por 
consiguiente, examinaremos la cues tión de si la decisión de adoptar el párrafo 5.2 se ajusta a este 
procedimiento específico de adopción de decisiones. 
252. En lo que concierne al primer requisito, el Grupo Especial observó que la Conferencia 
Ministerial decidió por consenso  sobre los asuntos tratados en la Decisión Ministerial de Doha.  La 
cuestión de si se cumplió el primer requisito no se ha planteado en esta apelación.  En cuanto al 
                                                      
460 Informes del Órgano de Apelación, CE - Banano III (párrafo 5 del artículo 21 - Ecuador II)/ 
CE - Banano III (párrafo 5 del artículo 21 - Estados Unidos) , párrafo 383.  WT/DS406/AB/R 
 Página 103 
 
 
  segundo requisito, el Grupo Especial señaló que " parece que al adoptar la Decisión Ministerial de 
Doha, la Conferencia Ministerial no cumplió el re quisito previo establecido en el párrafo 2 del 
artículo IX del Acuerdo sobre la OMC " de ejercer su facultad sobre la base de una recomendación del 
Consejo del Comercio de Mercancías.461  El Grupo Especial declaró además que "[p]odría aducirse" 
que el incumplimiento de ese "requisito de forma" es insuficiente para concluir que el párrafo 5.2 de 
la Decisión Ministerial de Doha no es una interp retación autorizada en el sentido del párrafo 2 del 
artículo IX del Acuerdo sobre la OMC .462  Los Estados Unidos aducen en apelación que "[l]os grupos 
especiales no están autorizados a disp ensar de los requisitos del párrafo 2 del artículo IX ni a imponer 
a los Miembros una interpretación que no se haya adoptado de la manera exigida".463 
253. No estamos de acuerdo con el Grupo Especial en la  medida en que sugiri ó que la inexistencia 
de una recomendación del Consejo del Comercio de Me rcancías "es insuficiente para concluir que el 
párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha no es una interpretación autorizada en el sentido del 
párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC ".464  Aunque el párrafo 2 del artículo IX del 
Acuerdo sobre la OMC  confiere a la Conferencia Ministerial y al Consejo General la facultad 
exclusiva de adoptar interpretaciones multilaterales del Acuerdo sobre la OMC , dicha facultad debe 
ejercerse dentro de los parámetros definidos del pá rrafo 2 del artículo IX.  Nos parece que la opinión 
que expresó el Grupo Especial no respeta el procedimiento específico de adopción de decisiones establecido por el párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC .  A nuestro juicio, caracterizar 
el requisito de actuar sobre la base de una reco mendación del Consejo encargado de supervisar el 
funcionamiento del Acuerdo pertinente como un "req uisito de forma" no permite a un grupo especial 
excluir ese requisito de la disposición de  un tratado ni atenúa su efectividad. 
254. Aunque se puede interpretar que el razonami ento del Grupo Especial indica que la 
Conferencia Ministerial podría dispensar de un requi sito específico establecido por el párrafo 2 del 
artículo IX del Acuerdo sobre la OMC , los términos de esa disposic ión no indican que se pueda 
prescindir del cumplimiento de este requisito.  A este respecto, recordamos que, de conformidad con 
el párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC , la Conferencia Ministerial o el Consejo 
General " ejercerán " su facultad de adoptar una interpret ación de un Acuerdo Comercial Multilateral 
contenido en el Anexo 1 del Acuerdo sobre la OMC  "sobre la base de una recomendación" del 
Consejo encargado de supervisar el funcionamien to de ese Acuerdo.  Consideramos que la 
recomendación del Consejo pertinente es un elemen to esencial del párrafo 2 del artículo IX, que 
                                                      
461 Informe del Grupo Especial, pá rrafo 7.574 (donde se hace refe rencia a la respuesta de los 
Estados Unidos a la pregunta 6 del Grupo Especial, párrafo 5).  (sin cursivas en el original) 
462 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.575. 
463 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 125. 
464 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.575. WT/DS406/AB/R 
Página 104  
 
  constituye el fundamento jurídico en que se basan la Conferencia Ministerial o el Consejo General 
para ejercer su facultad de adoptar interpretaciones del Acuerdo sobre la OMC .  Por consiguiente, una 
interpretación de un Acuerdo Comercial Mu ltilateral contenido en el Anexo 1 del Acuerdo sobre 
la OMC  debe adoptarse sobre la base de una recomendaci ón del Consejo pertinente encargado de 
supervisar el funcionamiento de ese Acuerdo. 
255. Señalamos que, ante el Grupo Especial, Indonesi a se basó en el párrafo 12 de la Declaración 
Ministerial de Doha
465 y en el preámbulo de la Decisión Ministerial de Doha, y adujo que la 
interpretación del párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC se alcanzó sobre la base de debates 
celebrados en el Consejo General y los órganos subsidiarios de la OMC.466  Aunque es muy posible 
que el contenido del párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha se haya basado en debates 
celebrados en el Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio, no estamos convencidos de que eso 
baste para establecer que la Conferencia Ministeria l ejerció su facultad de adoptar una interpretación 
del Acuerdo OTC  sobre la base de una recomendación  del Consejo del Comercio de Mercancías.  En 
consecuencia, constatamos que, al no haber pruebas de  la existencia de una recomendación específica 
del Consejo del Comercio de Mercancías con respect o a la interpretación del párrafo 12 del artículo 2 
del Acuerdo OTC , el párrafo 5.2 de la Decisión Ministeria l de Doha no constituye una interpretación 
multilateral adoptada de conformidad co n el párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC .467 
256. Teniendo en cuenta nuestra constatación de que el párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de 
Doha no reúne los requisitos para ser considerado una interpretación multilateral en el sentido del 
párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC , nos ocupamos a continuación de si, como 
constató el Grupo Especial, el párrafo 5.2 "podría considerarse un acuerdo ulterior entre las partes en 
el sentido del párrafo 3 a) del artículo 31 de la Convención de Viena [,] [p]or por lo que respecta a la 
interpretación de la expresión 'plazo pruden cial' en el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC ".468 
257. Señalamos que, en respuesta a preguntas formul adas en la audiencia, los Estados Unidos 
adujeron que una decisión de la Conferencia Minister ial que no se ajuste al procedimiento específico 
de adopción de decisiones establecido por  el párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC  no 
puede constituir un "acuerdo ulterior entre las partes"  en el sentido del párrafo 3 a) del artículo 31 de 
                                                      
465 Adoptada el 14 de noviembre de 2001, WT/MIN(01)/DEC/1. 
466 Informe del Grupo Especial, párraf o 7.574 (donde se hace referencia a la respuesta de Indonesia a la 
pregunta 6 del Grupo Especial, párrafo 27). 
467 Al llegar a esta constatación, no estamos diciendo  que la Conferencia Mini sterial no cumpliera un 
procedimiento específico de adopción de decisiones establecido por el párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo 
sobre la OMC .  Lo que decimos es que la falta de una recomendación del Consejo del Comercio de Mercancías 
sobre la interpretación del párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  avala la conclusión de que el párrafo 5.2 
de la Decisión Ministerial de Doha no constituye una in terpretación multilateral adoptada de conformidad con el 
párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC . 
468 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.576.  (no se reproduce la nota de pie de página)  WT/DS406/AB/R 
 Página 105 
 
 
  la Convención de Viena .  Observamos que las interpreta ciones multilaterales adoptadas de 
conformidad con el párrafo  2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC , por una parte, y los acuerdos 
ulteriores sobre interpretación en el senti do del párrafo 3 a) de l artículo 31 de la Convención de Viena , 
por otra, tienen diferentes funciones y producen efect os jurídicos distintos conforme a las normas de 
la OMC.  Las interpretaciones multilaterales prev istas en el párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo 
sobre la OMC  ofrecen a los Miembros un medio mediante el cual -actuando por conducto de los 
órganos de máximo nivel de la OMC- pueden adoptar interpretaciones vinculantes que aclaren las 
normas de la OMC a todos los Miembros.  Esas in terpretaciones son vinculantes para todos los 
Miembros, inclusive respecto de todas las diferenc ias en que estas interpretaciones sean pertinentes. 
258. Por otra parte, el párrafo 3 a) del artículo 31 de la Convención de Viena  es una norma de 
interpretación de los tratados en virtud de la cual el intérprete de un tratado utiliza un acuerdo ulterior 
entre las partes sobre la interpretación de una dis posición de un tratado como medio de interpretación 
para determinar el sentido de esa disposición.  De conformidad con el párrafo 2 del artículo 3 
del ESD, los grupos especiales y el Órgano de Apelac ión están obligados a aplicar las normas usuales 
de interpretación del derecho intern acional público -incluida la norma c ontenida en el párrafo 3 a) del 
artículo 31 de la Convención de Viena - para aclarar las disposici ones vigentes de los acuerdos 
abarcados.  Las interpretaciones formuladas por los grupos especiales y el Órgano de Apelación en el 
curso de los procedimientos de solución de dife rencias solamente vinculan a las partes en una 
diferencia concreta.469  El párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC  no impide a los grupos 
especiales y al Órgano de Apelación recurrir a una norma usual de interpretación del derecho 
internacional público que, a tenor de l párrafo 2 del artículo 3 del ESD, están obligados a aplicar. 
259. Recordamos asimismo que, en CE - Banano III (párrafo 5 del artículo 21 - Ecuador II)/ 
CE - Banano III (párrafo 5 del artículo 21 - Estados Unidos) , el Órgano de Apelación declaró que las 
                                                      
469 En Estados Unidos - Acero inoxidable (México) , el Órgano de Apelación declaró lo siguiente: 
Está firmemente establecido que los informes del Órgano de Apelación no 
son obligatorios sino para solucionar la diferencia específica entre las partes.  Sin embargo, esto no significa que  los grupos especiales posteriores 
tengan libertad para hacer caso omiso de  las interpretaciones jurídicas y la 
ratio decidendi de los informes anteriores del Órgano de Apelación 
adoptados por el OSD. 
... 
En consecuencia, las interpretaciones jurídicas incorporadas en dichos 
informes se convierten en una parte esencial del acervo del sistema de 
solución de diferencias de la OMC.  Garantizar la "seguridad y 
previsibilidad" en el sistema de solución de diferencias, de conformidad con lo previsto en el párrafo 2 del artículo 3 del ESD, significa que, a menos que 
existan razones imperativas, los órganos jurisdiccionales deben resolver la 
misma cuestión jurídica de la misma manera en los asuntos posteriores. 
(Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Acero inoxidable (México) , párrafos 158 y 160 
(no se reproducen las notas de pie de página)) WT/DS406/AB/R 
Página 106  
 
  "interpretaciones multilaterales tienen por objeto aclarar el sentido de obligaciones existentes"
470, y 
que "las interpretaciones multilaterales adoptadas conforme al párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo 
sobre la OMC  son muy parecidas  a los acuerdos ulteriores en el sentido del apartado a) del párrafo 3 
del artículo 31 de la Convención de Viena ".471  En consecuencia, habida cuenta de la función 
específica de las interpretaciones multilaterales adoptadas de conformidad con el párrafo 2 del 
artículo IX, y del hecho de que esas interpretaci ones las adoptan los Miembros reunidos en los 
órganos de máximo nivel de la OMC, dichas in terpretaciones son muy parecidas a los acuerdos 
ulteriores sobre interpretación, en el sentido del párrafo 3 a) del artículo 31 de la Convención de 
Viena , pero no agotan  dichos acuerdos. 
260. Consideramos por lo tanto que una decisión adoptada por los Miembros distinta de  una que 
haya sido adoptada de conformidad con el párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC  puede 
constituir un "acuerdo ulterior" sobre la interpret ación de una disposición de  un acuerdo abarcado en 
el sentido del párrafo 3 a) del artículo 31 de la Convención de Viena .  En consecuencia, pasamos a la 
cuestión de si el párrafo 5.2 de la Decisión Mini sterial de Doha puede ser considerado un acuerdo 
ulterior, en el sentido del párrafo 3 a) del artículo 31 de la Convención de Viena , sobre la 
interpretación de la expresión "plazo prudencial"  que figura en el párrafo 12 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC . 
261. El párrafo 3 a) del artículo 31 de la Convención de Viena dispone lo siguiente: 
Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: 
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones[.] 
262. Basándonos en el texto del párrafo  3 a) del artículo 31 de la Convención de Viena , 
consideramos que una decisión adoptada por lo s Miembros puede ser considerada un "acuerdo 
ulterior entre las partes" acerca de la interpret ación de un acuerdo abarcado o de la aplicación de sus 
disposiciones si:  i) la decisión se adopta, desd e el punto de vista temporal, después del acuerdo 
abarcado pertinente;  y ii) los términos y el contenido de la decisión expresan un acuerdo  entre los 
Miembros sobre la interpretación  o aplicación  de una disposición de las normas de la OMC. 
263. En cuanto al primer elemento, señalamos que la Decisión Ministerial de Doha fue adoptada 
por consenso el 14 de noviembre de 2001 con moti vo de la Cuarta Conferencia Ministerial de 
la OMC.  Por consiguiente, es indiscutible que el pá rrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha se 
                                                      
470 Informes del Órgano de Apelación, CE - Banano III (párrafo 5 del artículo 21 - Ecuador II)/ 
CE - Banano III (párrafo 5 del artículo 21 - Estados Unidos) , párrafo 383. 
471 Informes del Órgano de Apelación, CE - Banano III (párrafo 5 del artículo 21 - Ecuador II)/ 
CE - Banano III (párrafo 5 del artículo 21 - Estados Unidos) , párrafo 390.  (sin cursivas en el original)  WT/DS406/AB/R 
 Página 107 
 
 
  adoptó después del acuerdo pertinente de la OMC en cuestión, el Acuerdo OTC .  Por lo que respecta 
al segundo elemento, la pregunta clave a la que hay que responder es si el párrafo 5.2 de la Decisión 
Ministerial de Doha expresa un acuerdo  entre los Miembros sobre la interpretación o aplicación de la 
expresión "plazo prudencial" que figura  en el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC . 
264. Recordamos que el párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha dispone lo siguiente: 
A reserva de las condiciones especificadas en el párrafo 12 del 
artículo 2 del Acuerdo sobre Obstác ulos Técnicos al Comercio, se 
entenderá que la expresión "plazo prudencial" significa normalmente 
un período no inferior a seis meses, salvo cuando de ese modo no sea factible cumplir los objetiv os legítimos perseguidos. 
265. Al examinar la cuestión de si el párrafo 5. 2 de la Decisión Ministerial de Doha expresa un 
acuerdo entre los Miembros sobre la interpretación o aplicación de la expres ión "plazo prudencial" 
que figura en el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC , encontramos orientaciones útiles en los 
informes del Órgano de Apelación en CE - Banano III (párrafo 5 del artículo 21 - Ecuador II)/ 
CE - Banano III (párrafo 5 del artículo 21 - Estados Unidos) .  El Órgano de Apelación observó que la 
Comisión de Derecho Internacional (la "CDI") describe un acuerdo ulterior en el sentido del 
párrafo 3 a) del artículo 31 de la Convención de Viena  como "otro elemento auténtico de 
interpretación  que hay que tener en cuenta, juntamente  con el contexto".  Según el Órgano de 
Apelación, "la CDI, al referirse a la 'interpretación auténtica', entiende que el apartado a) del párrafo 3 del artículo 31 alude a acuerdos que concretamente guardan rel ación con la interpretación de un 
tratado ".
472  Por consiguiente, examinaremos si el pá rrafo 5.2 concretamente guarda relación con la 
interpretación del párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC . 
266. El párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha alude explícitamente a la expresión "plazo 
prudencial" que figura en el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC y define este plazo como 
"normalmente un período no inferior a seis meses,  salvo cuando de ese modo no sea factible cumplir 
los objetivos legítimos perseguidos" por un reglamento técnico.  Tenie ndo en cuenta los términos y el 
contenido del párrafo 5.2, no podemo s discernir que tenga una función que no sea  interpretar la 
expresión "plazo prudencial" en el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC .  Consideramos por 
tanto que el párrafo 5.2 concretamente guarda relación con la interpretación de la expresión "plazo 
prudencial" en el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC .  Pasamos a examinar si el párrafo 5.2 de 
la Decisión Ministerial de Doha refleja un "acu erdo" entre los Miembros -en el sentido del 
                                                      
472 Informes del Órgano de Apelación, CE - Banano III (párrafo 5 del artículo 21 - Ecuador II)/ 
CE - Banano III (párrafo 5 del artículo 21 - Estados Unidos) , párrafo 390.  (sin cursivas en el original) WT/DS406/AB/R 
Página 108  
 
  párrafo 3 a) del artículo 31 de la Convención de Viena - acerca de la interpretación de la expresión 
"plazo prudencial" en el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC . 
267. Observamos que el texto del párrafo 3 a) del artículo 31 de la Convención de Viena no 
establece ningún requisito en cuanto a la forma que debe adoptar un "acuerdo ulterior entre las 
partes".  Consideramos, por lo tanto, que el térm ino "acuerdo" que figura en el párrafo 3 a) del 
artículo 31 de la Convención de Viena  se refiere fundamentalmente al  fondo y no a la forma.  Así 
pues, a nuestro juicio se puede considerar que el pá rrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha es un 
"acuerdo ulterior" en el sentido del párrafo 3 a) del artículo 31 de la Convención de Viena  siempre y 
cuando exprese con claridad un entendimiento común entre los Miembros con respecto al sentido de 
la expresión "plazo prudencial" en  el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC , y la aceptación de 
ese entendimiento.  Al determinar si ello es así, consideramos que los términos y el contenido de 
dicho párrafo son decisivos.  A este respecto, señalamos que el entendimiento entre los Miembros 
acerca del sentido de la expresión "plazo prude ncial" en el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  
lo expresan los términos " se entenderá que ... significa ", que no se puede considerar que sean 
meramente exhortatorios. 
268. Por las razones anteriormente expuestas, confirmamos la constatación del Grupo Especial, en 
el párrafo 7.576 de su informe, de que el párrafo 5. 2 de la Decisión Ministerial de Doha constituye un 
acuerdo ulterior entre las partes, en el senti do del párrafo 3 a) del artículo 31 de la Convención de 
Viena , acerca de la interpretación de la expresión "plazo  prudencial" en el párrafo 12 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC . 
269. A la luz de nuestra caracterización del párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha como 
un acuerdo ulterior entre las partes en el sen tido del párrafo 3 a) del artículo 31 de la Convención de 
Viena , pasamos a examinar el sentido del párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC teniendo en 
cuenta la aclaración de la expresión "plazo prudencia l" que ofrece el párrafo 5.2.  Observamos que 
la CDI, en sus comentarios sobre los Proyectos de artículos sobre el derecho de los tratados , afirma 
que un acuerdo ulterior entre las partes en el sentido del párrafo 3 a) del artículo 31 "debe ser tenid[o] 
en cuenta a efectos de la interpretación del tratado".
473  A nuestro juicio, aunque los términos del 
párrafo 5.2 deben ser "tenidos en cuenta" en el párra fo 12 del artículo 2 a efectos de la interpretación 
de esa disposición, eso no significa que los términos del párrafo 5.2 reemplacen a los que figuran en el 
párrafo 12 del artículo 2 o prevalezcan sobre ellos.  Po r el contrario, los términos del párrafo 5.2 de la 
                                                      
473 Proyectos de artículos sobre el der echo de los tratados, con comentarios.   Texto adoptado por la 
CDI en su décimo octavo período de sesiones, en 1966, y presentado a la Asamblea General de las Naciones 
Unidas como parte del informe de la Comisión sobre la labor de ese período de sesiones (párrafo 38).  El informe de la CDI, que también contie ne comentarios sobre los proyectos de  artículos, aparece en el Anuario de 
la Comisión de Derecho Internacional (1966), volumen II, página 243, párrafo 14.  WT/DS406/AB/R 
 Página 109 
 
 
  Decisión Ministerial de Doha constituyen una aclaraci ón interpretativa que debe tenerse en cuenta en 
la interpretación del párra fo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC . 
270. El párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC dispone lo siguiente: 
Salvo en las circunstancias urgent es mencionadas en el párrafo 10, 
los Miembros preverán un plazo prudencial entre la publicación de los reglamentos técnicos y su entrada en vigor, con el fin de dar 
tiempo a los productores de los Miem bros exportadores, y en especial 
de los países en desarrollo Miembr os, para adaptar sus productos o 
sus métodos de producción a las prescripciones del Miembro importador. 
271. El párrafo 5.2 de la Decisión Minist erial de Doha dispone lo siguiente: 
A reserva de las condiciones especificadas en el párrafo 12 del 
artículo 2 del Acuerdo sobre Obstác ulos Técnicos al Comercio, se 
entenderá que la expresión 'plazo prudencial' significa normalmente 
un período no inferior a seis meses, salvo cuando de ese modo no sea factible cumplir los objetiv os legítimos perseguidos. 
272. Observamos, como hizo el Grupo Especial, que en el párrafo 12 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC  se explica que "la razón de prever un plazo ... entre la publicación y la entrada en vigor 
de un reglamento técnico es dar tiempo a los producto res de los Miembros exportadores, y en especial 
de los países en desarrollo Miembros, para adapta r sus productos o sus métodos de producción" a las 
prescripciones del reglamento técnico del Miembro importador.
474  A nuestro juicio, el término 
"normalmente" en el párrafo 5.2 se refiere a la justificación de la obligación expresada en el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC .  Considerado desde esta perspectiva, el término 
"normalmente" proporciona el vínculo interpretativo en tre, por una parte, el párrafo 12 del artículo 2, 
y por otra, el párrafo 5.2.  Por consiguiente, c onsideramos que, teniendo en  cuenta la aclaración 
interpretativa que ofrece el párrafo 5.2 de la Decisi ón Ministerial de Doha, el párrafo 12 del artículo 2 
del Acuerdo OTC establece la regla de que "normalmente" los productores de los Miembros 
exportadores necesitan un período "no inferior a seis me ses" para adaptar sus productos o sus métodos 
de producción a las prescripciones del reglamento técnico del Miembro importador. 
273. En apelación, los Estados Unidos aducen que la utilización del término "normalmente" en el 
párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha no respalda la conclusión de que ese párrafo representa 
una regla.
475  Observamos que el sentido corriente del término " normally " ("normalmente") es " under 
                                                      
474 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.582. 
475 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 127. WT/DS406/AB/R 
Página 110  
 
  normal or ordinary conditions;  as a rule " (en condiciones normales o habituales;  por lo general).
476  
A nuestro modo de ver, el hecho de que una oblig ación esté matizada por el adverbio "normalmente" 
no modifica necesariamente la caracterización de esa obligación como una "regla".  Por el contrario, 
consideramos que la utilización del término "normalmente" en el párra fo 5.2 indica que la regla que 
establece que los productores extr anjeros necesitan como mínimo un período "no inferior a seis 
meses" para adaptarse a las prescripciones de un reglamento técnico admite excepciones en 
determinadas circunstancias. 
274. La obligación que impone a los Miembros el pá rrafo 12 del artículo 2 de prever un "plazo 
prudencial" entre la publicación y la entrada en vigor de sus reglamentos técnicos equilibra 
cuidadosamente, por una parte, los intereses del Miembro exportador cuyos productores podrían verse 
afectados por un reglamento técnico y, por otra , los del Miembro importador que desea perseguir un 
objetivo legítimo mediante un reglam ento técnico.  En cuanto a lo pr imero, el párrafo 12 del artículo 2 
del Acuerdo OTC , aclarado por el párrafo 5.2 de  la Decisión Ministerial de Doha, establece la regla de 
que, "normalmente", los productores de los Miembr os exportadores necesitan un período de al menos 
seis meses para adaptar sus productos o sus mé todos de producción a las prescripciones del 
reglamento técnico del Miembro importador.  Por lo tanto, el párrafo 12 del artículo 2 presume que 
los productores extranjeros de los Miembros exporta dores, y en especial de los países en desarrollo 
Miembros, necesitan como mínimo seis meses para adaptarse a las prescripciones del reglamento técnico del Miembro importador. 
275. En cuanto a los intereses del Miembro importa dor, recordamos que el párrafo 5.2 de la 
Decisión Ministerial de Doha modera la obligación de  prever un "plazo prudencial" no inferior a seis 
meses entre la publicación y la entrada en vigor de un reglamento técnico al disponer que esta 
obligación es aplicable "salvo cuando de ese modo no sea factible cumplir los objetivos legítimos 
perseguidos" por el reglamento técnico.  Así pues, aunque el párrafo 12 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC  impone a los Miembros importadores la ob ligación de prever un "plazo prudencial" 
no inferior a seis meses entre la publicación y la en trada en vigor de un reglamento técnico, el 
Miembro importador puede apartarse de esta obligación en caso de que con ese plazo "no sea factible cumplir los objetivos legítimos perse guidos" por el reglamento técnico. 
                                                      
476 Shorter Oxford English Dictionary , sexta edición, A. Stevenson (editor) (Oxford University 
Press, 2007), volumen 2, página 1945.  WT/DS406/AB/R 
 Página 111 
 
 
  C. La constatación del Grupo Especial de que los Estados Unidos actuaron de manera 
incompatible con el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  
276. Pasamos seguidamente a examinar la alegaci ón de los Estados Unidos de que el Grupo 
Especial incurrió en error al constatar que Indonesia había establecido una presunción prima facie  de 
incompatibilidad con el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  que los Estados Unidos no 
refutaron.  Los Estados Unidos esgrimen esencial mente dos argumentos para respaldar su alegación 
de que el Grupo Especial constató incorrectamen te que Indonesia había establecido una presunción 
prima facie  de incompatibilidad con el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC .  En primer lugar, 
los Estados Unidos aducen que el Grupo Especial in currió en error al constatar que Indonesia había 
establecido una presunción prima facie  porque Indonesia no estableció que el plazo de tres meses 
entre la publicación y la entrada en vigor del artíc ulo 907(a)(1)(A) de la FFDCA no fuera prudencial a 
la luz de su repercusión en la capacidad de  los productores indonesios para adaptarse a las 
prescripciones de esa medida.477  En segundo lugar, aducen que , incluso suponiendo a efectos de 
argumentación que el Grupo Especial actuó correct amente al decidir que los elementos de la 
presunción prima facie podían inferirse exclusivamente del párra fo 5.2 de la Decisión Ministerial de 
Doha, incurrió en error al constatar que Ind onesia "había logrado establecer una presunción 
prima facie ".478 
277. Según los Estados Unidos, en vista de los elementos que figuran en el párrafo 5.2 de la 
Decisión Ministerial de Doha, Indonesia "tendr ía que acreditar con pruebas y argumentos" una 
presunción prima facie  de que:  i) no existieron "circunstancias urgentes";  ii) el plazo fue inferior a 
seis meses;  iii) "se trata de una situación 'normal'";  y iv) prever un plazo de al menos seis meses no haría que el cumplimiento del objetivo persegui do por el artículo 907(a)(1)(A) no fuera factible.
479  
Indonesia responde aduciendo que efectiv amente estableció "una presunción prima facie  de que el 
plazo de 90 días previsto por los Estados Unidos era considerablemente inferior a los seis meses" 
normalmente exigidos.480 
278. Los Estados Unidos e Indonesia no están de acuerdo sobre los elementos de la presunción 
prima facie  que el Miembro reclamante está obligado a est ablecer a tenor del párrafo 12 del artículo 2 
del Acuerdo OTC .  Además, parece que la divergencia se de riva del hecho de que los Estados Unidos 
e Indonesia atribuyen al párrafo 5.2 de la Decisi ón Ministerial de Doha un valor distinto como 
instrumento de interpretación.  En este sentido, observamos que los Estados Unidos aducen que los 
elementos de una presunción prima facie  de incompatibilidad con el párrafo 12 del artículo 2 deben 
                                                      
477 Comunicación del apelante presentada po r los Estados Unidos, párrafos 132-134. 
478 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 135. 
479 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 136. 
480 Comunicación del apelado presenta da por Indonesia,  párrafo 237. WT/DS406/AB/R 
Página 112  
 
  inferirse del texto de esta disposición, pero que "[ a]un suponiendo, a efectos de argumentación, que el 
Grupo Especial" pudiera inferir los elementos de la presunción prima facie del párrafo 5.2, el Grupo 
Especial incurrió en error al constatar que Indonesia había logrado establecer esa presunción.
481 
279. No consideramos que los elementos de una presunción prima facie  de incompatibilidad con el 
párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  haya que inferirlos exclusiv amente de los términos del 
párrafo 12 del artículo 2, por una parte, o del párrafo  5.2 de la Decisión Ministerial de Doha, por la 
otra.  El párrafo 12 del artículo 2 impone a los Miembros importadores la obligación de prever un 
"plazo prudencial" entre la publicación y la entr ada en vigor de sus reglamentos técnicos.  
Recordamos nuestra constatación anterior de que el  párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha 
constituye un acuerdo ulterior entre las partes, en el sentido del párrafo 3 a) del artículo 31 de la 
Convención de Viena , sobre la interpretación de la expresión "plazo prudencial" que figura en el 
párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC .  Por consiguiente, nos parece que los elementos de una 
presunción prima facie  de incompatibilidad con el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  deben 
inferirse de una interpretación correcta de esta dispos ición, teniendo en cuenta -de conformidad con el 
párrafo 3 a) del artículo 31 de la Convención de Viena - la aclaración interpretativa que ofrecen los 
términos del párrafo 5.2 de la  Decisión Ministerial de Doha. 
280. Recordamos además nuestra constatación anteri or de que el párrafo  12 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC , interpretado debidamente a la  luz del párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha, 
establece la regla de que, "normalmente", los pr oductores de los Miembros exportadores necesitan un 
período de al menos seis meses para adaptar sus productos o sus métodos de producción a las 
prescripciones del reglamento técnico del Miembro importador.  Basándonos en nuestra interpretación 
del párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC , consideramos que se establece una presunción 
prima facie  de incompatibilidad con el párrafo 12 del artículo 2 cuando se demuestra que el Miembro 
importador no ha previsto un plazo no inferior a sei s meses entre la publicación y la entrada en vigor 
del reglamento técnico en cuestión. 
281. De acuerdo con las normas generales sobre la car ga de la prueba recogidas en el informe 
sobre el asunto Estados Unidos - Camisas y blusas de lana , consideramos que en el marco del 
párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  incumbe al Miembro reclamante establecer que el 
Miembro demandado no ha previsto un plazo no infe rior a seis meses entre la publicación y la entrada 
en vigor del reglamento técnico en cuestión.482  Si el Miembro reclamante establece esta presunción 
                                                      
481 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 135. 
482 En el asunto Estados Unidos - Camisas y blusas de lana , el Órgano de Apelación expuso 
sucintamente las reglas generales sobre la carga de la prueba en los siguientes términos:  WT/DS406/AB/R 
 Página 113 
 
 
  prima facie  de incompatibilidad, corresponde al Mi embro demandado refutar la presunción 
prima facie  de incompatibilidad con el párrafo 12 del artículo 2.  Recordamos que, en el asunto 
Estados Unidos - Camisas y blusas de lana,  el Órgano de Apelación declaró que "la cuantificación 
precisa y la determinación del tipo de pruebas"  que se necesitarán para establecer una presunción 
prima facie  "variará necesariamente para cada medida , para cada disposición y para cada caso".483  
Consideramos que, de modo similar,  este razonamiento se aplica respecto de la cantidad y el tipo de 
pruebas que se necesitan para refutar  una presunción  prima facie  de incompatibilidad. 
282. El texto del párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC , interpretado teniendo presente el 
párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha, da  una indicación del tipo de pruebas que se necesita 
para refutar una presunción prima facie  de incompatibilidad con esa disposición.  En primer lugar, el 
párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  excluye de la obligación de prever un "plazo prudencial" 
entre la publicación y la entrada en vigor de los reglamentos técnicos "las circunstancias urgentes" 
mencionadas en el párrafo 10 del artículo 2 del Acuerdo OTC .  Por consiguiente, si a un Miembro que 
aplica un reglamento técnico se le plantean "pr oblemas urgentes de seguridad, sanidad, protección del 
medio ambiente o seguridad nacional", no se puede c onsiderar que un período de seis meses o más sea 
un "plazo prudencial" en el sentido del párrafo 12 del artículo 2.  En segundo lugar, el párrafo 12 del 
artículo 2 indica expresamente que la justificación  de prever un "plazo prudencial" entre la 
publicación y la entrada en vigor de un reglamento  técnico es "dar tiempo a los productores de los 
Miembros exportadores, y en especial de los pa íses en desarrollo Miembros, para adaptar sus 
productos o sus métodos de producción" a las prescripciones del reglamento técnico del Miembro 
importador.  Si esos productores pueden adaptar sus productos o sus métodos de producción a las 
prescripciones de un reglamento técnico del Miem bro importador en menos de seis meses, no se 
puede considerar que un período de seis meses o más sea un "plazo prudencial" en el sentido del 
párrafo 12 del artículo 2.  En tercer lugar, el pá rrafo 5.2 permite al Miembro importador apartarse de 
la obligación de prever un "plazo prudencial",  "normalmente" no inferior a seis meses entre la 
publicación y la entrada en vigor de sus reglamen tos técnicos, cuando con ese plazo "no sea factible 
cumplir los objetivos legítimos perseguidos" por su  reglamento técnico.  Por consiguiente, no se 
puede considerar que un período "no inferior a seis meses" sea un "plazo prudencial" en el sentido del 
párrafo 12 del artículo 2 si ese período hace que no sea factible cumplir los objetivos legítimos 
perseguidos por el reglamento técnico en cuestión. 
                                                                                                                                                                     
... la carga de la prueba incumbe a la parte, sea el demandante o el demandado, que afirma una 
determinada reclamación o defensa.  Si esa parte presenta pruebas suficientes para fundar la presunción de que 
su reclamación es legítima, la carga de la prueba se desplaza a la otra parte, que deberá aportar pruebas 
suficientes para refutar la presunción. (Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Camisas y blusas de lana , página 16) 
483 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Camisas y blusas de lana , página 16. WT/DS406/AB/R 
Página 114  
 
  283. Por consiguiente, en vista de lo que antecede,  consideramos que para  refutar una presunción 
prima facie  de incompatibilidad con el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC , el Miembro 
demandado que ha previsto un plazo inferior a seis meses entre la publicación y la entrada en vigor de 
su reglamento técnico debe presentar prueb as y argumentos suficientes para demostrar o:  i) que las 
"circunstancias urgentes" mencionadas en el párrafo 10 del artículo 2 del Acuerdo OTC  rodearon la 
adopción del reglamento técnico en cuestión;  ii)  que los productores del Mi embro reclamante podrían 
haberse adaptado a las prescripciones del reglamento técnico en cuestión en el plazo más breve que 
previó;  o iii) que un período "no inferior a" seis meses haría que no fuera factible cumplir los 
objetivos legítimos de su  reglamento técnico. 
284. El Grupo Especial constató que Indonesia había acreditado prima facie  que "prever al menos 
seis meses entre la fecha de publicación del artículo 907(a)(1)(A) y su fecha de entrada en vigor no 
haría que dejara de ser factible el cu mplimiento del objetivo perseguido por el 
artículo 907(a)(1)(A)".
484  Por lo tanto, a juicio del Grupo Especial, recaía en Indonesia la carga de 
establecer una presunción prima facie  de incompatibilidad con el párrafo 12 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC  que incluía la demostración de que un período de al menos seis meses entre la 
publicación del artículo 907(a)(1)(A) y su entrada en vigor no haría que dejara  de ser factible el 
cumplimiento del objetivo perseguido por esta di sposición.  Los Estados Unidos aducen que 
Indonesia no estableció esa presunción prima facie .  Basándose en la resolución del Órgano de 
Apelación sobre la carga de la prueba en el marco del párrafo 4 del artículo 2 del Acuerdo OTC  en el 
asunto CE - Sardinas , los Estados Unidos sostienen en apelación que recae sobre el Miembro 
reclamante la carga de presentar pruebas y argum entos suficientes para demostrar que un plazo no 
inferior a seis meses haría factible cumplir lo s objetivos del reglamento técnico en cuestión.485 
285. En CE - Sardinas , el Órgano de Apelación abordó la cuestión de la asignación de la carga de 
la prueba en el contexto de una alegación de incompatibilidad con el párrafo 4 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC .  A nuestro modo de ver, el hecho de que dos disposiciones muestren un grado de 
similitud estructural no respalda, necesariamente , una conclusión de que la asignación de la carga de 
la prueba respecto de cada dis posición tenga que ser idéntica.486 
                                                      
484 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.592. 
485 Comunicación del apelante presentada por lo s Estados Unidos, párrafo 143 (donde se hace 
referencia al informe del Órgano de Apelación, CE - Sardinas , párrafo 288). 
486 No estamos diciendo que el hecho de que la carga de la prueba se asigne de determinada manera con 
respecto a una disposición concreta de los acuerdos abar cados no sea una consideración pertinente para discernir 
cómo se asigna la carga de la prueba en el marco de una disposición similar de los acuerdos abarcados.  Lo que decimos es que la similitud estructural o conceptual entre dos disposiciones no exige, por sí sola, una conclusión 
de que la carga de la prueba respecto de las dos disposiciones deba asignarse de manera idéntica.  WT/DS406/AB/R 
 Página 115 
 
 
  286. Recordamos que anteriormente hemos expresado nuestra opinión de que los elementos de una 
presunción prima facie  de incompatibilidad con el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  deben 
inferirse de una interpretación correcta de esta dispos ición, teniendo en cuenta -de conformidad con el 
párrafo 3 a) del artículo 31 de la Convención de Viena - la aclaración interpretativa que ofrecen los 
términos del párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha.  De modo muy similar, la forma en que 
se asigna la carga de la prueba en el  marco del párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  ha de estar 
informada por una interpretación que analice debidame nte el texto, el contexto y el objeto y fin de 
dicha disposición.  A nuestro modo de ver, la carga de la prueba respecto de una disposición concreta 
de los acuerdos abarcados no puede  entenderse aisladamente de la lógica general de esa disposición y 
de la función para la que fue concebida.  Por el c ontrario, es teniendo en cuenta la función y motivos 
de una disposición concreta como un órgano resolu torio puede evaluar adecuadamente la forma en 
que debe asignarse la carga de la prue ba en el marco de esa disposición. 
287. Recordamos que en el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC  se explica que la razón de 
prever un plazo entre la publicación y la entrada en vigor de un reglamento técnico es "dar tiempo a los productores de los Miembros exportadores, y en  especial de los países en desarrollo Miembros, 
para adaptar sus productos o sus métodos de produ cción" a las prescripciones del reglamento técnico 
del Miembro importador.  Según sus propios términos, el párrafo 12 del artículo 2 señala a los 
productores de los Miembros exportadores, y en espec ial de los países en desarrollo Miembros, como 
los beneficiarios de un "plazo prudencial" entre la  publicación y la entrada en vigor del reglamento 
técnico de un Miembro importador.  Por lo tanto, el concepto de un "plazo prudencial" en el sentido 
del párrafo 12 del artículo 2 tiene por objeto dar cierta certeza a los productores de los Miembros 
exportadores, y en especial de los países en desa rrollo Miembros, en cuanto al tiempo en que cabe 
prever razonablemente que entre en vigor el reglamento técnico de un Miembro importador. 
288. El párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de D oha aclara la interpret ación del concepto de un 
"plazo prudencial" en el sentido del párrafo 12 de l artículo 2 al establecer la regla de que los 
productores de los Miembros exportadores necesitan un período de al menos seis meses para adaptar 
sus productos o sus métodos de producción a las pre scripciones del reglamento técnico del Miembro 
importador.  Así pues, el párrafo 5.2 refuerza el grado de certeza que el concepto de un 
"plazo prudencial" tiene por objeto ofrecer a lo s productores de los Miembros exportadores, y en 
especial de los países en desarrollo Miembros , en cuanto al tiempo en que cabe prever 
razonablemente que entre en vigor el regl amento técnico de un Miembro importador. 
289. La regla del párrafo 12 del artículo 2, como fu e aclarada por el párrafo 5.2 de la Decisión 
Ministerial de Doha, está concebida expresamente para que los productores del Miembro reclamante, WT/DS406/AB/R 
Página 116  
 
  y en especial de un país en desarrollo Miembro recl amante, tengan tiempo suficiente para adaptar sus 
productos o sus métodos de producción a las presc ripciones del reglamento técnico del Miembro 
demandado.  Por lo tanto, nos parece que cuando el Miembro demandado intenta apartarse de esta 
regla que, según sus propios términos, señala a lo s productores del Miembro reclamante como los 
beneficiarios de un "plazo prudencial" entre la publicación y la entrada en vigor de un reglamento 
técnico, el Miembro demandado de be asumir la carga de acreditar prima facie  que existen las 
condiciones que permiten excepciones a esa regla.  Por consiguiente, discrepamos del Grupo Especial 
en que correspondía a Indonesia acreditar prima facie  que un período de al menos seis meses entre la 
publicación del artículo 907(a)(1)(A) y su entrada en vigor no haría que no fuera factible el cumplimiento del objetivo perseguido por esta disposic ión.  En cambio, consideramos que, a tenor del 
párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC , aclarado por el párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de 
Doha, incumbe al Miembro demandado la carga de acreditar prima facie  que un plazo no inferior a 
seis meses haría que "no [fuera] factible cumplir  los objetivos legítimos perseguidos" por su 
reglamento técnico. 
290. En síntesis, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC , aclarado por el 
párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha, el Miembro reclamante está obligado a acreditar 
prima facie  que el Miembro demandado no ha previsto un período de al menos seis meses entre la 
publicación y la entrada en vigor del reglamento técn ico de que se trate.  Si el Miembro reclamante 
establece esa presunción prima facie , recae en el Miembro demandado que ha previsto un plazo 
inferior a seis meses entre la publicación y la entrada en vigor de su reglamento técnico la carga de 
demostrar o:  i) que las "circunstancias urgentes" menc ionadas en el párrafo 10 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC  rodearon la adopción del reglamento técnico en cuestión;  ii) que los productores del 
Miembro reclamante podrían haberse adaptado a l as prescripciones del re glamento técnico en 
cuestión dentro del plazo más breve que previó;  o iii) que un período "no inferior a" seis meses haría 
que no fuera factible cumplir los objetivos legítimos de su reglamento técnico. 
291. Para establecer una presunción prima facie  de incompatibilidad con el párrafo 12 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC , Indonesia estaba obligada a demostrar que los Estados Unidos no 
previeron un plazo de al menos seis meses entre la publicación y la entrada en vigor del reglamento 
técnico en cuestión.  A este respecto, señalamos la constatación del Grupo Especial que el plazo 
efectivamente previsto por los Estados Unidos entre la publicación y la entrada en vigor del 
artículo 907(a)(1)(A) fue un "período de 90 días o período de tres meses".
487  Por consiguiente, 
coincidimos con el Grupo Especial en que Indonesia estableció una presunción prima facie  de 
incompatibilidad con el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC . 
                                                      
487 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.567.  WT/DS406/AB/R 
 Página 117 
 
 
  292. Para refutar la presunción prima facie  de incompatibilidad con el párrafo 12 del artículo 2 del 
Acuerdo OTC  que estableció Indonesia, los Estados Uni dos estaban obligados a presentar pruebas y 
argumentos suficientes para demostrar o:  i) que las "circunstancias urgentes" mencionadas en el 
párrafo 10 del artículo 2 del Acuerdo OTC  rodearon la adopción del artículo 907(a)(1)(A);  ii) que los 
productores de Indonesia podrían haberse adaptado a las prescripciones del artículo 907(a)(1)(A) en 
un plazo de tres meses;  o iii) que un período "no inferior a" sei s meses haría que no fuera factible 
cumplir los objetivos legítimos del artículo 907(a)(1)(A). 
293. En cuanto a la cuestión de si las "circunstanc ias urgentes" mencionadas en el párrafo 10 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC  rodearon la adopción del artículo 9 07(a)(1)(A), observamos que el Grupo 
Especial constató que "[a]l no haber pruebas ni  argumentos de que a los Estados Unidos se les 
plantearan o amenazaran planteárseles tales probl emas urgentes de seguridad, sanidad, protección del 
medio ambiente o seguridad nacional cuando se adoptó el artículo 907(a)(1)(A)", "sólo pod[ía] 
concluir que esas circunstancias urgentes no se daban".488  Por consiguiente, los Estados Unidos no 
sostuvieron que las "circunstancias urgentes" menciona das en el párrafo 10 del artículo 2 rodearan la 
adopción del artículo 907(a)(1)(A). 
294. Con respecto a la cuestión de si los producto res de Indonesia podrían haberse adaptado a las 
prescripciones del artículo 907(a)(1)(A) en un período de tres meses, los Estados Unidos adujeron 
ante el Grupo Especial que "los productores indon esios han podido y pueden comercializar cigarrillos 
aromatizados con tabaco y aromatizados con me ntol en el mercado estadounidense" y que "los 
productores indonesios, incluso después de tran scurridos 16 meses desde la promulgación 
de[l artículo 907(a)(1)(A)], no han ajustado su s líneas de productos para producir cigarrillos 
aromatizados con tabaco o con mentol".489  Por lo tanto, según los Estados Unidos, que esperaran "tres 
o seis meses tras la promulgación de la medida pa ra permitir su entrada en vigor no parece haber 
afectado de ningún modo a los productores indonesios".490  Los Estados Unidos sostienen en 
apelación que "[e]stas pruebas y argumentos"  bastaban para refutar la presunción prima facie  que el 
Grupo Especial constató que había establecido Indonesia.491  No estamos convencidos de que las 
pruebas y los argumentos que presentaron los Estado s Unidos al Grupo Especial fueran suficientes 
para demostrar que los productores de Indonesia podrían haberse adaptado a las prescripciones del 
artículo 907(a)(1)(A) en un período de tres meses.  En contra de lo que aducen los Estados Unidos, el 
hecho de que los productores indonesios no se hubieran adaptado a las prescripciones del 
                                                      
488 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.507. 
489 Informe del Grupo Especial, pá rrafo 7.583 (donde se hace refere ncia a la primera comunicación 
escrita de los Estados Unidos al Grupo Especial, párrafo 303). 
490 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.583. 
491 Comunicación del apelante presentada  por los Estados Unidos, párrafo 153. WT/DS406/AB/R 
Página 118  
 
  artículo 907(a)(1)(A) 16 meses después de su entrad a en vigor es una prueba que apunta a que esos 
productores necesitaban un período considerablement e superior a los tres meses previstos por los 
Estados Unidos.  Por consiguiente, los Estados Unidos no demostraron que los productores de 
Indonesia podrían haberse adaptado a las prescrip ciones del artículo 907(a)(1)(A) en un período de 
tres meses. 
295. Pasamos a examinar ahora la cuestión de si los Estados Unidos establecieron, con pruebas y 
argumentos suficientes, que un período de al menos  seis meses entre la publicación y la entrada en 
vigor del artículo 907(a)(1)(A) haría que no fuera fa ctible cumplir el objetivo legítimo perseguido por 
esta disposición.  Observamos que el Grupo Especial indicó que los Estados Unidos no habían explicado "por qué estimaron que prever un plazo  de 90 días/tres meses entre la publicación y la 
entrada en vigor del artículo 907(a)(1)(A) no hacía que  dejara de ser factible el cumplimiento del 
objetivo perseguido por el artículo 907(a)(1)(A), mientras que un plazo de seis meses sí lo hubiera 
hecho".
492  Los Estados Unidos adujeron ante el  Grupo Especial que la FSPTCA "hace frente 
directamente a un problema grave, el consumo de ta baco entre los jóvenes" y que "el Congreso tenía 
intención de limitar ese comportamiento tanto como fuera posible".493  Aunque en los argumentos que 
esgrimieron los Estados Unidos ante el Grupo Es pecial se identifica el objetivo legítimo del 
artículo 907(a)(1)(A), estos argumentos no bastan para  demostrar que prever un período no inferior a 
seis meses entre la publicación y la entrada en vigor  del artículo 907(a)(1)(A) habría hecho que no 
fuera factible cumplir el objeti vo legítimo de esta disposición. 
296. En consecuencia, aunque discrepamos del Grupo Especial en que correspondía a Indonesia 
acreditar prima facie  que un plazo de al menos seis meses entre la publicación de la FSPTCA y la 
entrada en vigor del artículo 907(a)(1)(A) no haría que no fuera factible cumplir el objetivo perseguido por el artículo 907(a)(1)(A), compartimo s sin embargo la opinión del Grupo Especial de 
que los Estados Unidos no demostraron que un plazo  de al menos seis meses entre la publicación y la 
entrada en vigor haría que no fuera factible cu mplir el objetivo legítimo perseguido por el 
artículo 907(a)(1)(A).  En consecuencia, coincidi mos con el Grupo Especial en que los Estados 
Unidos no refutaron la presunción prima facie  de incompatibilidad que Indonesia estableció en el 
marco del párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC . 
297. Por las razones anteriormente expuestas, confirmamos , aunque por razones distintas, la 
constatación del Grupo Especial, que figura en los párra fos 7.595 y 8.1 h) de su informe, de que, al no 
haber previsto un plazo no inferior a seis mes es entre la publicación y la entrada en vigor del 
                                                      
492 Informe del Grupo Esp ecial, párrafo 7.593. 
493 Informe del Grupo Especial, pá rrafo 7.588 (donde se hace refere ncia a la primera comunicación 
escrita de los Estados Unidos al Grupo Especial, párrafo 302).  WT/DS406/AB/R 
 Página 119 
 
 
  artículo 907(a)(1)(A) de la FFDCA, los Estados Uni dos actuaron de manera incompatible con el 
párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC . 
VII. Constataciones y conclusiones 
298. Por las razones expuestas en el presente  informe, el Órgano de Apelación: 
 a) Con respecto al párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC : 
  i) confirma, aunque por razones distintas, la constatación que formula el Grupo 
Especial, en el párrafo 7.248 de su info rme, de que los cigarrillos de clavo de 
olor y los cigarrillos mentolados son productos similares en el sentido del 
párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC ; 
  ii) constata que el Grupo Especial no actuó de manera incompatible con el 
artículo 11 del ESD en su análisis de los gustos y hábitos de los 
consumidores; 
  iii) confirma, aunque por razones distint as, la constatación que formula el Grupo 
Especial, en el párrafo 7.292 de su in forme, de que, al prohibir los cigarrillos 
de clavo de olor y eximir al mismo tie mpo a los cigarrillos mentolados de la 
prohibición, el artículo 907(a)(1)(A) de la FFDCA da a los cigarrillos de 
clavo de olor importados un trato me nos favorable que el otorgado a los 
cigarrillos mentolados nacionales, en el sentido del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC; 
  iv)  constata que el Grupo Especial no actuó de manera incompatible con el 
artículo 11 del ESD en su análisis del trato menos favorable;  y, por 
consiguiente, 
  v) confirma, aunque por razones distintas, la constatación que formula el Grupo 
Especial, en los párrafos 7.293 y 8.1 b) de su informe, de que el 
artículo 907(a)(1)(A) de la FFDCA es in compatible con el párrafo 1 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC  porque da a los cigarrillos de clavo de olor 
importados un trato menos favorable que el otorgado a los cigarrillos 
mentolados similares de origen nacional;  y 
b) Con respecto al párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC : WT/DS406/AB/R 
Página 120  
 
  i) confirma la constatación que formula el Grupo Especial en el párrafo 7.576 
de su informe de que el párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial de Doha 
constituye un acuerdo ulterior entre las partes, en el sentido del párrafo 3 a) 
del artículo 31 de la Convención de Viena , sobre la interpretación de la 
expresión "plazo prudencial" en el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC ;  
y 
ii) confirma, aunque por razones distintas, la constatación que formula el Grupo 
Especial, en los párrafos 7.595 y 8.1 h)  de su informe, de que, al no haber 
previsto un plazo no inferior a seis meses entre la publicación y la entrada en vigor del artículo 907(a)(1)(A) de la FF DCA, los Estados Unidos actuaron de 
manera incompatible con el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC . 
299. El Órgano de Apelación recomienda que el OS D pida a los Estados Unidos que pongan su 
medida, declarada en el presente informe, y en el informe del Grupo Especial modificado por el 
presente informe, incompatible con el Acuerdo OTC , en conformidad con las obligaciones que les 
corresponden en virtud de ese Acuerdo.  WT/DS406/AB/R 
 Página 121 
 
 
  Firmado en el original en Gine bra, el 22 de marzo de 2012, por: 
 
   
_________________________ 
Shotaro Oshima 
Presidente de la Sección 
   
 
 _________________________ _________________________ 
 Ricardo Ramírez-Hernández Peter Van den Bossche 
 Miembro Miembro 
 
 
  WT/DS406/AB/R 
 Página 123 
 
 
  ANEXO I 
 
 
ORGANIZACIÓN MUNDIAL  
DEL COMERCIO   
WT/DS406/6 
10 de enero de 2012 
 (12-0103) 
 Original: inglés 
  
 
ESTADOS UNIDOS - MEDIDAS QUE AFECTAN A LA PRODUCCIÓN 
Y VENTA DE CIGARRILLOS DE CLAVO DE OLOR 
 
Notificación de la apelación de los Estados Unidos de conformidad con el párrafo 4 
del artículo 16 y el artículo 17 del Entendimiento relativo a las normas y 
procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD), y 
de conformidad con el párrafo  1 de la Regla 20 de los Procedimientos 
de trabajo para el examen en apelación  
 
 
 Se distribuye a los Miembros la siguiente no tificación de la delegación de los Estados Unidos, 
de fecha 5 de enero de 2012.  
_______________ 
  
 De conformidad con el artículo 16 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos 
por los que se rige la solución de diferencias  ("ESD") y con la Regla 20 de los Procedimientos de 
trabajo para el examen en apelación, los Estados Unidos notifican por la presente su decisión de 
apelar ante el Órgano de Apelación respecto de de terminadas cuestiones de derecho tratadas en el 
informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a la 
producción y venta de cigarrillos de clavo de olor  (WT/DS406/R) ("informe del Grupo Especial") y 
determinadas interpretaciones jurídicas formuladas por el Grupo Especial. 
1. Los Estados Unidos solicitan que se revise la conclusión del Grupo Especial de que el 
artículo 907(a)(1)(A) de la Ley de control del tabaco  y prevención del tabaquismo en la familia (la 
"Ley de control del tabaco")
1 es incompatible con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre 
Obstáculos Técnicos al Comercio  (el "Acuerdo OTC").2  Los Estados Unidos apelan contra esta 
constatación basándose en una serie de interpret aciones jurídicas erróneas formuladas por el Grupo 
Especial y en el hecho de que el Grupo Especial no hizo una evaluación objetiva de los hechos como exige el artículo 11 del ESD. 
                                                      
1 La Ley de control del tabaco fue adoptada en junio de 2009 y entró en vigor en septiembre del mismo 
año como modificación de la Ley Federal sobre Al imentos, Medicamentos y Productos Cosméticos, 
21 U.S.C. § 387g(a)(1)(A). 
2 Véase , por ejemplo, el informe del Grupo Especial, párrafos 7.293, 8.1 b). WT/DS406/AB/R 
Página 124  
 
  2. Los Estados Unidos solicitan que se revise la constatación del Grupo Especial de que los 
cigarrillos de clavo de olor y los cigarr illos mentolados son productos similares.
3  Al formular esta 
constatación errónea, el Grupo Especial incurrió en er ror en su interpretación jurídica del párrafo 1 del 
artículo 2 al excluir, a priori , pruebas relativas a determinados criteri os y al no analizar por completo 
cada criterio.4  Concretamente, el Grupo Especial incurrió en  error al no realizar un análisis completo 
de los usos finales5 de los cigarrillos de clavo de olor y los cigarrillos mentolados y al no realizar un 
análisis completo de los gusto s y hábitos de los consumidores.6  Al formular esta interpretación 
jurídica defectuosa, el Grupo Especial también actuó de manera incompatible con el artículo 11 del ESD al no hacer una evaluación objetiva de los hechos al negarse a considerar determinadas 
pruebas relativas a los gustos y hábitos de los consumidores.
7 
3. Los Estados Unidos también solicitan que se revi se la constatación del Grupo Especial de que 
el artículo 907(a)(1)(A) da a los cigarrillos de cl avo de olor importados un trato menos favorable.8  Al 
formular esta constatación, el Grupo Especial incurri ó en error en sus interpretaciones jurídicas de que 
los únicos productos que se debían co mparar eran los cigarrillos de clavo de olor importados y los 
cigarrillos mentolados nacionales9, y de que el efecto del artícu lo 907(a)(1)(A) en la producción 
estadounidense se podía evaluar examinando únicamen te qué productos había en el mercado cuando 
la medida entró en vigor.10  El Grupo Especial también incurrió en  error al aplicar un marco jurídico 
incorrecto para evaluar si el supuesto detrimento de las condiciones de competencia de los cigarrillos 
de clavo de olor podía explicarse por factores o ci rcunstancias que no guardan relación con el origen 
extranjero de los productos.11  Al formular estas interpretaciones jurídicas defectuosas, el Grupo 
Especial también actuó de forma incompatible con el artículo 11 del ESD al no hacer una evaluación 
objetiva de los hechos al constatar que en el mo mento de la prohibición no había ningún cigarrillo 
nacional con un aroma característico ap arte de los cigarrillos mentolados12, y que el 
artículo 907(a)(1)(A) no impone ningún co sto a ninguna entidad estadounidense.13 
4. Los Estados Unidos solicitan que el Ór gano de Apelación revise la conclusión y las 
constataciones conexas del Grupo Especial de que, al no prever un plazo de al menos seis meses entre 
la publicación y la entrada en vigor del artículo 907( a)(1)(A), los Estados Unidos actuaron de manera 
incompatible con el párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC.14  Esta conclusión es errónea y está 
basada en erróneas constataciones sobre cuestion es de derecho e interpretaciones jurídicas con 
respecto al párrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC.15 
5. Por último, los Estados Unidos también pr esentan una apelación condicional en relación con 
el análisis jurídico realizado por el Grupo Especial con respecto a las alegaciones de Indonesia 
basadas en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC.  Para el supuesto de que Indonesia solicite 
que el Órgano de Apelación revise las constataciones formuladas por el Grupo Especial con respecto a 
las alegaciones de Indonesia basadas en el párrafo 2 de l artículo 2, los Estados Unidos solicitan que el 
Órgano de Apelación revise la constatación de l Grupo Especial de que podía basarse en 
                                                      
3 Véase , por ejemplo, el informe del Grupo Especial, párrafo 7.248. 
4 Véase , por ejemplo, el informe del Grupo Especial, párrafos 7.116, 7.119, 7.197-7.199, 7.206, 
7.209-7.210, 7.214, 7.230-7.231. 
5 Véase , por ejemplo, el informe del Grupo Especial, párrafos 7.197-7.199. 
6 Véase , por ejemplo, el informe del Grupo Especial, párrafos 7.116, 7.119, 7.206-7.232. 
7 Véase,  por ejemplo, el informe del Grupo Especial, párrafo 7.210. 
8 Véase , por ejemplo, el informe del Grupo Especial, párrafo 7.292. 
9 Véase , por ejemplo, el informe del Grupo Especial, párrafos 7.274, 7.277. 
10 Véase , por ejemplo, el informe del Grupo Especial, párrafo 7.289. 
11 Véase , por ejemplo, el informe del Grupo Especial, párrafos 7.269, 7.286-7.291. 
12 Véase , por ejemplo, el informe del Grupo Especial, párrafo 7.289. 
13 Véase , por ejemplo, el informe del Grupo Especial, párrafo 7.289. 
14 Véase , por ejemplo, el informe del Grupo Especial párrafos 7.595, 8.1 h). 
15 Véase , por ejemplo, el informe del Grupo Especial, párrafos 7.561-7.595.  WT/DS406/AB/R 
 Página 125 
 
 
  jurisprudencia elaborada en el marc o del apartado b) del artículo XX del Acuerdo General sobre 
Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994  al evaluar la compatibilidad  del artículo 907(a)(1)(A) con 
el requisito de que los reglamentos técnicos "no r estrin[jan] el comercio más de lo necesario para 
alcanzar un objetivo legítimo ...".16  Aunque los Estados Unidos están de acuerdo con la conclusión 
definitiva recogida en el informe del Grupo Especi al relativa a las alegaciones de Indonesia basadas 
en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC, co nsideran que el análisis del Grupo Especial sobre 
este aspecto concreto se basa en erróneas co nstataciones sobre cuestiones de derecho e 
interpretaciones jurídicas conexas con respecto al  párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC. 
__________  
 
                                                      
16 Informe del Grupo Especial, párrafos 7.351-7.369.