RESTRICTED  ORGANIZACIÓN MUNDIAL  
DEL COMERCIO  S/WPDR/W/44 
22 de marzo de 2011 
 
 (11-1414) 
Grupo de Trabajo sobre la Reglamentación Nacional Original:   inglés 
  
 
COMUNICACIÓN DEL BRASIL, EL CANADÁ Y LOS 
ESTADOS UNIDOS 
 
Opiniones sobre la cuestión de la prueba de necesidad en
 
las disciplinas relativas a la reglamentación nacional  
 
  La siguiente comunicación, de fecha 22 de marzo de 2011, de las delegaciones del Brasil, el 
Canadá y los Estados Unidos, se distribuye a los miembros del Grupo de Trabajo sobre la 
Reglamentación Nacional con miras a contribuir al debate sobre la prueba de necesidad en las 
disciplinas relativas a la reglamentación nacional prev istas en el párrafo 4 del artículo VI del AGCS. 
  Esta comunicación se presenta sin perjuicio de  las posiciones definitivas que puedan adoptar 
los copatrocinadores respecto de los demás aspectos  de las negociaciones de las disciplinas sobre la 
reglamentación nacional, incluidas las posibl es alternativas a la prueba de necesidad. 
 
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 1. Los copatrocinadores del presente documento ha n destacado en varias ocasiones que apoyan 
la negociación de disciplinas claras y efectivas sobr e la reglamentación nacional de los servicios con 
arreglo al párrafo 4 del artículo VI del AGCS.  Ta mbién han insistido en la importancia que atribuyen 
al derecho de los Miembros a reglamentar con el fi n de realizar los objetivos de su política nacional, 
que se reconocen claramente en el preámbulo del AGCS.  Como el derecho a reglamentar es un derecho soberano, las disciplinas sobre la reglamentación nacional no deben menoscabar 
indebidamente ese derecho.  Los copatrocinadores est án preocupados;  sin embargo, la prueba de 
necesidad puede tener precisamente este efecto. 
2. Los copatrocinadores entienden que el objetivo de las disciplinas sobre la reglamentación 
nacional es evitar una situación en la que las medidas relacionadas con la reglamentación nacional menoscaben los compromisos contraídos en virtud de los artículos XVI y XVII del AGCS.  No obstante, la prueba de necesidad, propuesta por di versos Miembros, tiene por objeto evaluar la 
necesidad o el mérito de una determinada medida para lograr un objetivo de política pública a nivel 
nacional, independientemente de que tenga algún ef ecto sobre estos compromisos o incluso sobre el 
comercio de servicios.  Esto significa que se podría  pedir al organismo de reglamentación que optara 
por una medida menos gravosa si algún otro Mi embro considera que el enfoque adoptado no era 
"necesario" para alcanzar este objetivo.  Esto s upone una amenaza a las fa cultades discrecionales 
fundamentales que deben mantener los organismos de reglamentación para poder tener debidamente 
en cuenta los objetivos legítimos de política en su propia jurisdicción. 
3. Una medida puede ser adoptada por varias raz ones legítimas, muchas de las cuales guardan 
relación con preocupaciones no comerciales, gene ralmente relacionadas con las normas y reglas 
sociales.  Con la prueba de necesidad otro Miembr o de la OMC podría impugnar la manera en que el 
organismo de reglamentación optara por abordar la  preocupación no comercial incluso sin ningún 
efecto demostrado sobre el comercio alega ndo que se podría haber a doptado otra medida, S/WPDR/W/44 
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  supuestamente menos gravosa, para lograr el mismo objetivo de política.  En esos casos de 
discrepancia, el argumento se reduciría a la legiti midad de la preocupación no comercial y a la forma 
en que el organismo de reglamentación decidiera ab ordarla, y no a la cuestión de determinar si esa 
medida menoscaba o no los compromisos contraídos  en materia de acceso a los mercados o trato 
nacional (que ya se pueden tratar en el marco del AGCS). 
4. Esta situación es especialmente insostenible porque no se aplica a las medidas 
discriminatorias (que estarían comprendidas en el artículo XVII), sino a las medidas no 
discriminatorias , que se aplican por igual a los servicios extranjeros y nacionales y a los proveedores 
extranjeros y nacionales.  Insistimos en que las medidas discriminatorias ya están sometidas a 
disciplinas en el marco del artículo XVII (trato naci onal);  la prueba de necesidad propuesta sólo se 
aplicaría cuando un Miembro exige a sus proveedor es nacionales de servicios las mismas medidas 
reglamentarias que a los proveedores extranjeros de servicios. 
5. Además, como se indica en el resumen de la jurisprudencia de la OMC sobre las pruebas de 
necesidad elaborado por la Secretaría (S/W PDR/W/27/Add.1), en la OMC no existe una 
interpretación única del término "necesarias";  la interpretación varía en función del objeto y del 
contexto.  Por ello, resulta difícil determinar c on antelación cómo interpretará la prueba un grupo 
especial y es peligroso basarse en interpretaciones fundadas en otros contextos.  Todo lo que sabemos 
con seguridad es que el significado estaría dete rminado por un grupo especial o por el Órgano de 
Apelación;  esto significa que es, ante todo, una  creación jurisprudencial que puede restringir 
seriamente las opciones en materia de política nacional. 
6. Por estos motivos, la existencia de texto relati vo a la prueba de necesidad en otros Acuerdos 
de la OMC no debería utilizarse como justificación de su inclusión en las disciplinas sobre la 
reglamentación nacional de los servicios.  Cada Acuerdo posee su propio contexto y sus propios 
objetivos, que no necesariamente se ajustan a la r ealidad de la reglamentación del comercio de 
servicios.  Por ejemplo, en lo que respecta al Acuerdo OTC y el Acuerdo MSF, con frecuencia los 
Miembros pueden utilizar pruebas científicamente co mprobadas que sirven de base a las normas para 
los productos abarcados por estos acuerdos.  En la esfera de los servicios no es posible aplicar el 
mismo tipo de pruebas científicas a los proveedores de servicios, es decir, a seres humanos.  Los organismos de reglamentación de servicios necesitan facultades discrecionales más amplias para juzgar a los solicitantes que se les presentan, sopesando factores como la  necesidad de garantizar tanto 
la calidad como la disponibilidad del servicio a la luz de las normas y los va lores sociales.  Además, 
incluso en los casos en que la "necesi dad" se utiliza en otros lugares en el contexto de los servicios (a 
saber, en el AGCS), se aplica con carácter mucho más restringido a un subconjunto más específico de 
cuestiones, de modo que no se puede deci r que las consecuencias sean las mismas. 
7. Por último, es importante tener presente que el mandato del artículo VI del AGCS no exige 
una prueba de necesidad.  Se pide a los Miembros  que elaboren "las disciplinas necesarias" pero el 
resultado no está predeterminado por el artículo VI.  La lista de elementos mencionados en el 
párrafo 4 del artículo VI sólo establece los "fines"  de las disciplinas;  en la medida en que las 
disciplinas específicas negociadas logren estos fines, se cumple el mandato del párrafo 4 del artículo VI.  Además, la lista de objetivos no es exhaus tiva y la alusión a la necesidad sólo se refiere a 
la calidad del servicio ("no sean más gravosas de lo  necesario para asegurar la calidad del servicio":  
apartado b) del párrafo 4 del artículo VI). 
8. Por todas estas razones, los copatrocinadores consideran que la prueba de necesidad es 
incompatible con el objetivo más amplio de elaborar disciplinas claras y efectivas sobre la 
reglamentación nacional.  En nuestra opinión, la prueba de necesidad sería un criterio impreciso e 
imprevisible, que en última instancia definiría un grupo especial y no los Miembros de la OMC, lo 
cual abriría la puerta a la posibilidad de cues tionar a los organismos de reglamentación con 
experiencia sobre algunas de las opciones de po lítica más sensibles realizadas por los Miembros.   S/WPDR/W/44 
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  Además, los copatrocinadores creen que simplemente no es necesaria una  prueba de necesidad en el 
contexto más amplio del AGCS.  En nuestra opi nión, las sólidas disciplin as procesales específicas 
negociadas en el Grupo de Negociación sobre la  Reglamentación Nacional, junto con las actuales 
prescripciones del AGCS relativas al trato nacional y la administración razonable de todas las medidas, proporcionan a los Miembros todas las herr amientas jurídicas que prec isan para abordar las 
prácticas reglamentarias que consideren inapropiadas.  No obstante, si los propo nentes de la prueba de 
necesidad siguen creyendo en la necesidad de algún tipo de criterio adicional, podrían proponer, para 
su examen, otras alternativas que tengan en cuenta las preocupaciones que hemos expuesto supra . 
 
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