WT/GC/W/760  
29 janvier  2019 
(19-0475) Page: 1/4 
Conseil général  Original:  anglais  
 
  
FAVORISER UNE DISCUSSION SUR LE FONCTIONNEMENT DE L'ORGANE D'APPEL  
EXAMINER LA QUESTION DE L'ACTIVISME JUDICIAIRE  
ALLÉGUÉ DE L'ORGANE D'APPEL  
COMMUNICATION PRÉSENTÉE PAR LE  HONDURAS  
La communication  ci-après , datée du  28 janvier  2019, est distribuée à la demande de la délégation 
du Honduras.  
 
_______________  
 
 
1  INTRODUCTION  
1.1.  Faisant suite à la communication datée du 2 3 juillet  2018 et réaffirmant l'importance du 
système de règlement des d ifférends dans le cadre plus large de l'OMC, le Honduras souhaiterait 
examiner les préoccupations spécifiques exprimées par les Membres au sujet de ce que certains ont 
appelé l'"activisme judiciaire" de l'Organe d'appel . Toutefois, d'autres Membres ont éga lement 
défendu l'approche juridictionnelle de l'Organe d'appel comme étant nécessaire en vertu des règles 
d'interprétation du droit  international public . 
1.2.  Nous avons identifié les domaines suivants, dans lesquels il a été dit que l'Organe d'appel avait 
fait preuve d'activisme judiciaire : 
• Il a été dit que l'Organe d'appel avait fourni des avis consultatifs . 
• Il a été dit que l'Organe d'appel avait inclus des  obiter dicta dans ses décisions . 
• Il a été dit que l'Organe d'appel avait examiné des questions qui n'étaient pas nécessaires 
au règlement d'un différend . 
• Il a été dit que l'Organe d'appel avait examiné des arguments qui n'avaient pas été soulevés 
par les parties.  
• Il a été dit que l'Organe d'appel avait adopté un critère d'examen erroné : 
• Il a été dit qu'il avait analysé des questions  de fait en "examinant la lé gislation 
nationale " et en "complétant l'analyse" lorsque le dossier factuel dont disposait le 
groupe spécial était insuffisant.  
• Il a été dit que l'Organe d'appel avait ajouté ou diminué les droits et obligations des 
Membres dans le cadre du Mémorandum d'accord et d'autres Accords de l'OMC : 
• Il a été dit que l'Organe d'appel avait créé des règles sur de s questions qui étaient 
examinées par les négociateurs et n'avaient pas été réglées.  
• Il a été dit que la manière dont l'Organe d'appel modifiait ou interprétait le 
Mémorandum d'accord avait accru  ou réduit les droits et obligations de procédure 
existants.  WT/GC/W/760  
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  1.3.  Les cas mis en avant  ci-dessus sont des caractéristiques indicatives et distinctes  de la question 
plus large du fait que  l'Organe d'appel  outrepasse , d'après les allégations, son mandat et pourraient  
tous entraîner des actions qui accroissent ou diminuent  les droits et obligations, ce q ui est contraire 
aux a rticles 3:2 et 19 du Mémorandum d'accor d. 
1.4.  Dans le présent document, nous attirons l'attention sur certaines options en vue de faciliter la 
poursuite des discussions au sujet de cette question . Les quest ions et les options présentées ici ne 
sont pas exhaustives et ne s'excluent pas mutuellement, et elles ne devraient pas être lues d'une 
manière cumulative . En outre, ces options peuvent être mises en œuvre par divers moyens, à 
examiner séparément . Plusieur s autres questions pertinentes doivent aussi être résolues pour traiter 
pleinement les problèmes auxquels le système de règlement des différends et l'OMC sont confrontés.  
2  OPTIONS PROPOSÉES  
2.1  Économie jurisprudentielle obligatoire1 
2.1.  Dans le cadre du Mémorandum  d'accord, l'Organe d'appel  n'est pas tenu d'appliquer le principe 
d'économie jurisprudentielle . Une obligation impérative d'appliquer le principe d'économie 
jurisprudentielle pourrait/devrait -elle être introduite de sorte que l'Organe d'appel  soit tenu 
d'examiner uniquement les  questions qui sont nécessaires au règlement du  différend ? Dans 
l'affirmative,  et pour établir cela clairement , les Membres p ourraient modifier l'a rticle 17: 12 du 
Mémorandum d'accor d qui exige que l'Organe d'appel  examine  "chacune de s questions soulevées ". 
En fait, dans le cadre  de l'économie jurisprudentielle obligatoire, l'Organe d'appel  limiterait /pourrait 
limiter son  examen  uniquement aux allégations en appel et interprétations du droi t données par le 
groupe spécial  qui sont nécessaires et requis es pour la résolu tion du différend spécifique . 
2.2  Obiter dictum2 
2.2.  En vertu du Mémorandum d'accor d, il n'est pas interdit à l'Organe d'appel  de formuler un 
obiter  dictum . Séparément de l'obligation d'appliquer le principe d'économ ie jurisprudentielle, les 
Membres pourraient/devraient -ils envisager d'inclure une interdiction  générale ou une instruction à 
l'intention de l'Organe d'appel , visant à ce qu'il s'abstienne d'inclure dans les avis des obiter dicta  
dans le cadre du Mémorandu m d'accor d, de sorte que l'Organe d'appel  ne soit pas autorisé à 
s'engager dans des discussions abstraites, ou à donner des avis consultatifs concernant les 
dispositions du droit de l'OMC?  
2.3  Critère d'examen3 
a. Contrairement à ce qui est prévu pour les groupes  spéciaux  à l'article  11 du Mémorandum 
d'accor d, il n'y a aucun critère explicite d'examen pour les travaux de l'Organe d'appel . Les 
Membres pourraient/devraient -ils ajouter au Mémorandum d'accor d un critère d'examen 
explicite pour l'Organe d'appel  qui indiquerait clairement que le mandat de l'Organe d'appel  
consiste seulement à régler le différend spécifique en cause et à interpréter les dispositions 
pertinentes en conséquence?  
                                                
1 L'économie jurisprudentielle peut être comprise comme étant l'obligation incombant à l'Organe d'appel  
de traiter seulement les allégations en appel et les interprétations du droit données par des groupes spéciaux, 
qui sont nécessaires à la résolution du différend dont il est saisi.  
2 Les obiter dicta peuvent être compris comme étant l'expression d'opinion s, d'observations ou de 
déclarations de caractère général au sujet d'une affaire ou d'une disposition juridique , qui ne sont pas 
nécessaires au règlement du différend. Ils sont particulièrement graves dans les cas dans lesquels ils peuvent 
accroître ou dim inuer les droits et obligations. Les obiter dicta  sont distincts de l'économie jurisprudentielle en 
cela qu'un obiter dictum  pourrait intervenir  à l'intérieur même des allégations en appel ou des interprétations 
du droit nécessaires à la résolution de s différends, sous la forme de résumé et de discussions non nécessaires 
au sujet de ces allégations.  
3 On peut dire du critère d'examen qu'il concerne la nature, la profondeur et l'étendue  de l'examen 
effectué par un organe juridictionnel au sujet d' une action d'une instance inférieure. Dans le contexte des 
fonctions de l'Organe d'appel, le critère d'examen concerne également la mesure dans laquelle l'Organe d'appel 
s'en remet à une décision d'un groupe spécial.  WT/GC/W/760  
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  Un critère d'examen général  explicit e? 
b. Les Membres pourrai ent/devrai ent-ils modifier le Mémorandum d'accor d afin d' inclure une 
obligation imposant à  l'Organe d' appel de procéder  à une évaluation objective  de la 
question dont il est saisi semblable  à l'obligation incombant aux  groupes spéciaux au titre 
de l'article 11 du Mémor andum d'accor d?4 Le champ d'une telle évaluation objective, y 
compris le critère d'examen devant être suivi par l'Organe d'appel , pourrait  être fixé par 
les Membres dans cette modification . 
Une interdict ion explicite de traiter les faits ? 
c. Dans ce nouveau critère d'examen, pourrait/devrait -il être explicitement interdit à l'Organe 
d'appel de traiter les faits?  Par exemple:  
Législation nationale  
• Les Membres pourraient/devraient -ils publier une clarification/modifier le Mémorandum 
d'accord de manière à indiqu er clairement que la législation nationale d'un Membre est 
considérée comme étant une question de fait et que  l'interprétation couramment donnée 
de la législation nationale par les tribunaux ou les autorités d'un Membre n'est pas soumise 
à un examen par l' Organe d'appel ? 
Compléter l'analyse5 
• Les Membres pourraient/devraient -ils envisager une  interdiction de la pratique consistant 
à "compléter l'analyse", non mentionnée dans le Mémorandum d'accord ? 
• Les Membres pourraient/devraient -ils envisager d'int roduire une procédure de renvoi  
lorsque l'Organe d'appel constate que le dossier factuel est insuffisant, de manière à éviter 
les cas dans lesquels l'Organe d'appel agit pour "compléter l'analyse"?  
2.4  Approches interprétatives de l'Organe d'appel  – Interdiction d'acc roître ou de 
diminuer les droits et obligations  
a. Le concept d'accroissement ou de diminution des droits et obligations peut être désigné 
comme étant l'accroissement ou la diminution des droits et obligations des Membres au 
titre des Accords de l'OMC . Néanmo ins, le  concept pourrait aussi être examiné  suivant la  
perspective de la manière dont l'Organe d'appel modifie ou interprète le Mémorandum 
d'accord, accroissant ou diminu ant les droits et obligations procéduraux existant s. 
b. On peut faire valoir que certaines des allégations d'activisme judiciaire concernent la 
manière  de procéder ou les approches interprétatives de l'Organe d'appel . L'obligation 
incombant à l'Organe d'appel  de "clarifier" les dispositions existantes des Accord s de l'OMC 
au titre de l' article 3:2 pourrait/devrait -elle être supprimée/modifiée ? L'obligation 
pourrait -elle être modifiée pour faire uniquement référence à la clarification des 
dispositions aux fins de la résolution du différend en cours?  
c. Les Membres po urraient/devraient -ils publier des lignes directrices contraignantes/non 
contraignantes sur l'utilisation et la hiérarchie des règles coutumières d'interprétation du 
droit international public auxquelles l'article 3:2 du Mémorandum d'accord fait référence ? 
Des options possibles pour ces lignes directrices pourraient inclure les éléments suivants : 
                                                
4 L'article 11 du Mémorandum d'accor d exige d'un g roupe spécial qu'il procède à une évaluation 
objective de la question dont il est saisi, y compris une évaluation objective des faits de la cause, de 
l'applicabilité des dispositions des accords visés pertinents et de la conformité des faits avec ces dispo sitions. 
Une disposition similaire concernant l'évaluation par l'Organe d'appel  des constatations et des décisions du 
groupe spécial pourrait être incluse.  
5 Compléter l'analyse est compris comme faisant référence à la pratique selon laquelle, dans certain s 
appels, lors d'un e infirmation  de la constatation juridique d'un groupe spécial, l'Organe d'appel  examine une 
question qui n'était pas spécifiquement traitée par le groupe spécial et se prononce sur celle -ci, sur la base du 
dossier factuel ou des constat ations de fait figurant dans le rapport du groupe spécial . WT/GC/W/760  
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  • Par exemple , les lignes directrices pourraient : 
• Prévoir  que les règles d'interprétation devrai ent être utilisé es uniquement dans 
le but de résoudre le différend en cours et qu'un obiter dictum  doit être évité . 
Prévoir  qu'en cas d'ambiguïté  l'accent doit davantage être mis sur  l'historique 
des négociation s et les travaux préparatoires , par opposition au texte, afin de 
déterminer et de reconnaître l'existence d '"ambiguïtés constructives" . 
• Souligner l' importance de l'application du principe de  non liquet6 lorsqu'une 
ambiguï té est constatée de manière à éviter l'élaboration de lois judiciaires . 
• Inciter à faire preuve d' une très grande prudence lorsque l'allégation est telle 
qu'elle peut exiger d'autres méthodes de règlement des différends que 
l'argumentation  juridique . 
• Faire référence au critère d'examen explicite de l'Organe d'appel pour procéder 
à une évaluation object ive de la question, et ne pas traiter les questions de fait . 
d. Les Membres pourraient/devraient -ils envisager de renforcer ou de réviser le mécanisme 
de publication des interprétations faisant autorité afin de corriger les interprétations 
erronées du droit d e l'OMC faites par l'Organe d'appel au cours du processus juridictionnel ? 
2.5  Examen externe possible  
a. Les Membres pourraient/devraient -ils envisager d'introduire un mécanisme de réexamen 
possible visant à  examiner si l'Organe d'appel a , dans un cas particulier , outrepassé son 
mandat et a accru ou diminué les droits et obligations des Membres,  formulé des  
obiter  dicta ou analysé des questions de fait et la législation nationale des Membres ? Au 
moyen de discussions, les Membres devraient décider d'une éventuelle autorité 
responsable d'un tel réexamen . Des options possibles seraient notamment : 
• le Directeur général ; 
• l'Organe de règlement des différends lui -même ; 
• un groupe formé par les  trois Présidents du Conseil général, de l'Organe de règlement 
des différends et de l'Organe d'examen des politiques commerciales ; 
• un petit comité formé par les membres du  Conseil Général ou de l'ORD qui, agissant à 
titre individuel et non représentatif , fournissent à l'Organe d'appel  et à l'ORD un avis  
dans des cas extraordinaires de non -mise en conformité avec les indications de l'ORD, 
conformément aux options choisies à partir du  présent document . 
b. Les Membres devraient aussi examiner les conséquences  possibles du fait qu'un tel organe 
constate que l'Organe d'appel a outrepassé son mandat . 
__________  
                                                
6 L'expression non liquet vient du droit roma in et signifie "ce n'est pas clair". Elle est censée désigner 
une situation dans laquelle une cour ou un tribunal compétent ne se prononce pas sur le fo nd d'une affaire 
recevable, pour une raison quelconque, que ce soit l'absence de loi appropriée , le caractère vague ou 
l'ambiguï té des règles, des incohérences dans la loi, ou l'injustice des conséquences juridiques. Le concept de 
non liquet  ne désigne pas  des situations dans lesquelles une cour refuse de se prononcer sur une affaire parce 
qu'elle n'a pas compétence ou qu'elle juge une allégation non recevable. Généralement, la plupart des ordres 
juridiques nationaux interdisent actuellement aux cours de re fuser de formuler une décision au motif de 
l'absence de loi ou du caractère peu clair de celle -ci, toutefois certains systèmes comme celui des États -Unis 
autorisent bel et bien les tribunaux à s'abstenir de prononcer un jugement dans certaines circonstance s, par 
exemple lorsque la question à régler comporte un élément politique, et non juridique. Néanmoins, ce cas est 
distinct du non liquet . On peut pourtant dire que les tribunaux internationaux ont adopté ce principe dans 
certains cas. Par exemple, certain s commentateurs considèrent l'avis de la Cour internationale de justice sur 
les armes nucléaires comme étant le premier cas déclaré de non liquet  dans le cadre d'une cour internationale, 
dans le sens d'une question juridique à laquelle il ne pouvait  pas être répondu au moyen du droit international 
existant. La présente note est basée sur Oxford Bibliographies.