IP/C/W/385/Rev.1  
27 de mayo de 2015  
(15-2741)  Página: 1/17  
Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad 
Intelectual relacionados con el Comercio  Original: español/inglés  
 
  ANULACIÓN O MENOSCABO SIN INFRACCIÓN DE DISPOSICIONES Y OTRAS 
SITUACIONES EN EL MARCO DEL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC 
COMUNICACIÓN DE LA ARGENTINA; EL ESTADO  PLURINACIONAL DE BOLIVIA; EL BRASIL;  
CHINA; COLOMBIA; CUBA; EL ECUADOR; EGIPTO; LA FEDERACIÓN DE RUSIA;  
LA INDIA; INDONESIA; KENYA; MA LASIA; EL PAKISTÁN; EL PERÚ;  
SRI LANKA Y LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA 
REVISIÓN  
Se ha recibido de la Misión Permanente del Brasil la siguiente comunicación, de fecha 22 de mayo 
de 2015, en nombre de la Argentina; el Estado Plurinacional de Bolivia; el Brasil; China; Colombia; Cuba; el Ecuador; Egipto; la Federación de Rusia; la India; Indonesia; Kenya; Malasia; el 
Pakistán; el Perú; Sri Lanka y la República Bolivariana de Venezuela; con el ruego de que se 
distribuyera a los Miembros. Se han distribuido versiones anteriores de este documento con la signatura IP/C/W/385 el 30 de octubre de 2002 y como copia anticipada para la reunión del Consejo de los ADPIC celebrada los días 17-19 de septiembre de 2002. 
_______________ 
  RESUMEN EJECUTIVO 
Compartimos el interés, expresado por otros Miembros, en un mecanismo transparente, previsible 
y equitativo para solucionar diferencias comerciales relativas a la propiedad intelectual. Como muchos Miembros de la OMC, sin embargo, creemos que la aplicación de reclamaciones sin infracción y por otras situaciones al Acuerdo sobre los ADPIC plantea preocupaciones fundamentales que resumimos a continuación, y exponemos en el documento adjunto: 
La aplicación de reclamaciones sin infracción y por otras situaciones es innecesaria 
- El Acuerdo sobre los ADPIC, contrariamente a otros Acuerdos de la OMC, es un Acuerdo 
sui generis diseñado no para proteger el acceso a los mercados o el equilibrio de las 
concesiones arancelarias, sino más bien para establecer estándares mínimos de protección de los derechos de propiedad intelectual, cuyo abuso podría inclusive socavar el acceso a los mercados (ver, por ejemplo, artículo 8). 
- La aplicación de reclamaciones sin infracción y por otras situaciones es innecesaria para 
proteger cualquier equilibrio de los derechos y obligaciones inherentes al Acuerdo sobre los 
ADPIC, en tanto que estos están reflejados en las principales obligaciones y flexibilidades del Acuerdo,  y el Acuerdo establece explícitamente que los Miembros de la OMC no están 
obligados a aplicar una protección más amplia (artículo 1). 
- Las reclamaciones sin infracción y por otras situaciones son innecesarias para proteger 
compromisos sobre acceso a los mercados comprendidos en el GATT o AGCS, o cualquier 
otra noción de un equilibrio de concesiones acuñado en la Ronda Uruguay, en tanto que 
estos están protegidos adecuadamente por esos  Acuerdos y otros Acuerdos del Anexo 1. 
- Los derechos y obligaciones en el Acuerdo sobre los ADPIC, se llevan a cabo mejor a 
través de una aplicación de buena fe de sus disposiciones, de conformidad con los IP/C/W/385/Rev.1 
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  principios establecidos de derecho internacional público reconocidos por el Órgano de 
Apelación, y no requieren del recurso a la noción, legalmente imprecisa, de reclamaciones 
sin infracción y por otras situaciones. 
La aplicación de reclamaciones sin infracción y por otras situaciones plantea preocupaciones 
sistémicas 
Además de ser innecesaria para lograr los objetivos del Acuerdo, creemos que la aplicación de 
reclamaciones sin infracción y otras situaciones  al Acuerdo sobre los ADPIC no es deseable y 
amenaza con lo siguiente: 
- Introducir incoherencia entre Acuerdos de la OMC, al permitir que aquello que un Miembro 
de la OMC ha acordado aceptar en una parte del compromiso único (por ejemplo GATT o 
AGCS), sea cuestionado sobre la base de que podría anular o menoscabar ventajas en otra 
área (por ejemplo ADPIC). 
- Trastornar el delicado equilibrio de derechos y obligaciones en el Acuerdo sobre los ADPIC, 
al poner los derechos privados por encima de los intereses de los usuarios de la propiedad 
intelectual -tanto dentro como entre los países- y por encima de otras consideraciones de 
importancia para la política general pública, de manera incompatible con el párrafo 2 del 
artículo 3 del ESD. 
- Socavar la autoridad de reglamentación e infringir derechos soberanos al exponer a 
cuestionamiento cualquier medida que afecte la propiedad intelectual y que  no haya sido 
prevista en el momento de la Ronda Uruguay. 
- Limitar el uso de la flexibilidad inherente al Acuerdo sobre los ADPIC para asegurar los 
objetivos relativos a la salud pública, a la nutrición, a la transferencia de tecnología, y 
otros asuntos de interés público en sectores de importancia vital para el desarrollo 
socioeconómico y tecnológico. 
Naturaleza de las ventajas 
- Como se señala en el documento adjunto, creemos que las ventajas resultantes del 
Acuerdo sobre los ADPIC están descritas de manera adecuada en su texto, incluyendo su 
preámbulo, objetivos y principios, considerando plenamente la dimensión del desarrollo. 
Tales  ventajas que son otorgadas a los Miembros y no a entidades privadas, están 
protegidas de manera suficiente por la aplicación de buena fe1 de los derechos y 
obligaciones del Acuerdo, y no requieren del recurso a la noción, legalmente imprecisa, de 
reclamaciones sin infracción y por otras situaciones. 
Naturaleza de las medidas que pueden dar pie a reclamaciones sin infracción 
- Acogemos con beneplácito los intentos de otros Miembros de esclarecer y restringir la 
definición de las medidas que puedan dar pie a reclamaciones sin infracción. Sin embargo, 
definir "medida", incluso restringidamente, no encararía las preocupaciones  con respecto a 
que la reparación infringirá derechos soberanos y trastornará las flexibilidades del Acuerdo. Estas preocupaciones surgen no solamente de una falta de claridad en cuanto a 
qué medidas podrían ser cuestionadas, sino más fundamentalmente de la incertidumbre 
legal inherente al concepto de reclamaciones sin infracción y por otras situaciones, y su 
aplicación a través del Acuerdo sobre los ADPIC a cualquier medida. 
Reparaciones y solución de diferencias 
- Continuamos creyendo que no hay suficiente orientación en el artículo 26 del ESD y en la 
práctica en materia de diferencias del GATT/la OMC para que los grupos especiales y el Órgano de Apelación apliquen reclamaciones sin infracción y por otras situaciones en el 
contexto del Acuerdo sobre los ADPIC. Extender la aplicación de la reparación sin 
                                               
1 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tr atados, que fue firmada en Viena el 23 de mayo 
de 1969 y entró en vigor el 27 de enero de 1980, SECCIÓN TERCERA, INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS, artículo 31: Regla general de interp retación. "1. Un tratado deberá inte rpretarse de buena fe conforme al 
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin." IP/C/W/385/Rev.1 
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  infracción y por otras situaciones -y con ello el derecho a cuestionar medidas que en 
principio son compatibles con las obligaciones de la OMC- podría desequilibrar la correcta distribución de responsabilidades entre los Miembros de la OMC, y los grupos especiales y 
el Órgano de Apelación. 
- Creemos que, vistas individual y colect ivamente, estas preocupaciones plantean 
cuestionamientos fundamentales al sistema multilateral de comercio. Introducir 
reclamaciones sin infracción y por otras situaciones en el contexto del Acuerdo sobre los 
ADPIC es innecesario, su operatividad se encontraría en conflicto con la seguridad y capacidad de predicción provista por el sistema multilateral de comercio, y es desde nuestro punto de vista incompatible con los mejores intereses a largo plazo del sistema multilateral de comercio y de todos sus Miembros. 
Propuesta 
- A la luz de las preocupaciones expresadas anteriormente y desplegadas en detalle en el 
siguiente documento, proponemos que el Consejo de los ADPIC recomiende a la Conferencia Ministerial que las reclamaciones del tipo previsto en los párrafos 1 b) y 1 c) 
del artículo XXIII del GATT de 1994 no sean de aplicación para la solución de diferencias 
en el ámbito del Acuerdo sobre los ADPIC. IP/C/W/385/Rev.1 
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  ANULACIÓN O MENOSCABO SIN INFRACCIÓN DE DISPOSICIONES 
Y OTRAS SITUACIONES EN EL MARCO DEL 
ACUERDO SOBRE LOS ADPIC 
1  INTRODUCCIÓN 
1.  El debate sobre el alcance y las modalidades de las reclamaciones del tipo previsto en los 
párrafos 1 b) y 1 c) del artículo XXIII del GATT de  1994 que se planteen de conformidad con el 
Acuerdo sobre los ADPIC (las llamadas "reclamaciones no basadas en una infracción y reclamaciones en casos en que existe otra situ ación") se inició en 1999 en el Consejo de los 
ADPIC. Desde ese entonces, varios Miembros de la OMC han presentado comunicaciones sobre 
este tema. En respuesta a las solicitudes hechas en el Consejo de los ADPIC, la Secretaría facilitó en 2002 una nota recapitulativa sobre las cuestiones  planteadas en el debate sustantivo de este 
tema (IP/C/W/349), que actualizó en 2004 (IP/C/W/349/Rev.1) y 2012 (IP/C/W/349/Rev.2). Sin 
embargo, el Consejo de los ADPIC ha sido incapaz de alcanzar una conclusión en cuanto a la 
aplicación de reclamaciones sin infracción al Acuerdo. 
2.  Como señalan varios Miembros de la OMC y ha indicado el Órgano de Apelación, la medida 
reparadora sin infracción debería mantenerse como excepción y ser aplicada con sumo cuidado.
2 
Esta reparación, que ha existido desde el inicio del GATT pero que ha sido rara vez utilizada, 
permite a un Miembro de la OMC cuestionar una medida adoptada por otro; no porque contraviniese alguna obligación acordada, sino sobre la base de que una ventaja surgida en el marco de un Acuerdo de la OMC ha sido "anulada o menoscabada" por una medida que en 
principio es compatible con la OMC. 
3.  Compartimos el interés, expresado por otros Miembros, en un mecanismo transparente, 
previsible y equitativo para solucionar diferencias relacionadas al comercio, en aspectos concernientes a la propiedad intelectual. La idea de permitir reclamaciones sin infracción en un 
sistema normativo, sin embargo, sigue  siendo  controversial para varios Miembros de la OMC, 
académicos y especialistas jurídicos. El uso potencial del recurso a reclamaciones sin infracción en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC plantea una serie de nuevos cuestionamientos, y es desde nuestro punto de vista innecesario para aseg urar la aplicación efectiva del Acuerdo. 
4.  Luego de esta introducción, esta comunicación presenta algunos antecedentes jurídicos e 
históricos de la reclamación sin infracción. El documento identifica una serie de preguntas sistémicas que surgen de la aplicación de reparaciones sin infracción, en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC. Seguidamente, explora algunos temas específicos que surgen de la discusión en 
torno a los alcances y modalidades, incluyendo la incertidumbre en cuanto a la naturaleza de 
cualquier "ventaja" surgida en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC, la naturaleza de las "medidas" que pueden dar pie a reclamaciones sin in fracción y los remedios con los que se cuenta. 
A continuación la comunicación ofrece algunas breves observaciones sobre reclamaciones en los 
casos que existe otra situación, y concluye proponiendo que el Consejo de los ADPIC debería 
recomendar a la Conferencia Ministerial que las situaciones descritas en los párrafos 1 b) y 1 c) del artículo XXIII del GATT 1994 sean determinadas inaplicables al Acuerdo sobre los ADPIC. 
                                               
2 Según los Estados Unidos de América "el recurso al concepto de anulación o menoscabo sin violación 
de disposiciones debía ser excepciona l. Dicho concepto, aunque figuraba en el texto del artículo XXIII del 
Acuerdo General desde el princi pio, debía seguir siendo obje to de aplicación cautelosa". CEE - Semillas 
oleaginosas , IBDD 37S/93, 129, párrafo 114. Igualmente, la  Comunidad Económica Europea ha afirmado que 
"el recurso al concepto de 'anulación o menoscabo sin violación de disposiciones' enunciado en el 
párrafo 1 b) del artículo XXIII debe ser excepcional, porque de otro mo do el mundo del comercio quedaría 
sumido en un estado de precariedad e incertidumbre". Id., párrafo 113. En la diferencia CE - Amianto , el 
Órgano de Apelación señaló que estaba de acuerdo con la declaración del Grupo Especial encargado de la diferencia Japón - Películas  en que la acción por anulación o menoscabo sin infracción de disposiciones "debe 
ser objeto de un enfoque prudente y seguir siendo una acción excepcional" . (Informe del Órgano de Apelación 
en la diferencia CE - Amianto, párrafo 186 ). Los Estados Unidos también reco nocen la naturaleza excepcional 
de la acción en su comunicación con la signatura IP/C/W/599.  IP/C/W/385/Rev.1 
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  2  ANTECEDENTES 
2.1  Disposiciones y mandatos pertinentes de la OMC 5.  Varios acuerdos, decisiones y declaracione s se refieren a la reclamación sin infracción. 
El artículo XXIII del GATT establece las reglas básicas de las reclamaciones sin infracción. 
Este señala lo siguiente: 
"En caso de que una parte contratante considere que una ventaja resultante para ella 
directa o indirectamente del presente Acuerdo se halle anulada o menoscabada o que el cumplimiento de uno de los objetivos del Acue rdo se halle comprometido a consecuencia 
de … 
b) que otra parte contratante aplique una medida, contraria o no a las 
disposiciones del presente Acuerdo; o 
c) que exista otra situación." 
6.  El párrafo 1 del artículo 26 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias señala que los 
procedimientos del ESD se aplicarán a las reclamaciones sin infracción, con sujeción a ciertos requisitos rigurosos, tales como que "la parte reclamante apoyará con una justificación detallada cualquier reclamación". El párrafo 2 del artículo 26 y las normas y procedimientos de solución de 
diferencias contenidos en la Decisión de 12 de abril de 1989 (IBDD 36S/66-72), establecen que en 
el caso de reclamaciones por otras situaciones "[s]e mantendrá la práctica de la adopción de los informes de los grupos especiales por consenso ...". 
7.  El artículo 64 del Acuerdo sobre los ADPIC trata sobre la aplicación de reclamaciones sin 
infracción para la solución de diferencias bajo el Acuerdo sobre los ADPIC. En los párrafos 2 y 3 del 
artículo 64 se señala lo siguiente: 
2. Durante un período de cinco años contados a partir de la fecha de entrada en vigor 
del Acuerdo sobre la OMC, para la solución de las diferencias en el ámbito del 
presente Acuerdo no serán de aplicación los párrafos 1 b) y 1 c) del artículo XXIII 
del GATT de 1994. 
3. Durante el período a que se hace referencia en el párrafo 2, el Consejo de los 
ADPIC examinará el alcance y las modalidades de las reclamaciones del tipo previsto en los párrafos 1 b) y 1 c) del artículo XXIII del GATT de 1994 que se planteen de conformidad con el presente Acuerdo y presentará recomendaciones a 
la Conferencia Ministerial para su aprobación. Las decisiones de la Conferencia 
Ministerial de aprobar esas recomendaciones o ampliar el período previsto en el párrafo 2 solo podrán ser adoptadas por consenso, y las recomendaciones aprobadas surtirán efecto para todos los Miembros sin otro proceso de aceptación formal. 
8.  Tomando en consideración que ninguna decisión ha sido aún adoptada en cuanto a los alcances 
y modalidades, la Cuarta Conferencia Ministerial adoptó una Decisión sobre las Cuestiones y Preocupaciones Relativas a la Aplicación, estableciendo lo siguiente: 
Se dispone que el Consejo de los ADPIC prosiga el examen del alcance y las modalidades 
de las reclamaciones del tipo previsto en los párrafos 1 b) y 1 c) del artículo XXIII del 
GATT de 1994 y formule recomendaciones al quin to período de sesiones de la Conferencia 
Ministerial. Mientras tanto, los Miembros no presentarán tales reclamaciones en el marco 
del Acuerdo sobre los ADPIC.
3 
9.  La Declaración Ministerial alude a esta decisión, señalando que "las demás cuestiones 
pendientes relativas a la aplicación serán tratadas con carácter prioritario por los órganos 
competentes de la OMC, que, no más tarde del final de 2002, presentarán informe al Comité de 
Negociaciones Comerciales … con miras a una acción apropiada".4 Los Miembros prorrogaron 
                                               
3 WT/MIN(01)/W/10, párrafo 11.1. 
4 WT/MIN/(01)/DEC/W/1, párrafo 12. IP/C/W/385/Rev.1 
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  posteriormente la moratoria en la Conferencia Ministerial de Hong Kong de 20055, en la 
Conferencia Ministerial de Ginebra de 20096, en la Conferencia Ministerial de Ginebra de 20117 y 
más recientemente en la Conferencia Ministerial de Bali de 2013.8 
2.2  El artículo 64 requiere el consenso de los Miembros de la OMC 
10.  Consideramos que es una prioridad esencial para los Miembros de la OMC lograr un consenso 
sobre la relación entre las reclamaciones sin infracción y por otras situaciones, y el Acuerdo sobre los ADPIC. El párrafo 3 del artículo 64 del Acuerdo así lo requiere. Los Ministros, asimismo, han instruido al Consejo sobre los ADPIC que efec túe recomendaciones a la Quinta Conferencia 
Ministerial.
9 
11.  Un Miembro ha sugerido que luego de la ex piración del plazo previsto en el párrafo 2 del 
artículo 64, las reclamaciones sin infracción y por otras situaciones deberían aplicarse automáticamente al Acuerdo sobre los ADPIC sin tener en consideración si la Conferencia 
Ministerial ha alcanzado un consenso sobre el asunto de alcance y modalidades.
10 Asimismo ha 
sido sugerido que no tiene sentido seguir discutiendo si se debe o no aplicar las reclamaciones sin infracción y por otras situaciones al Acuerdo sobre los ADPIC. Creemos que los Ministros han disipado estas dudas en la Decisión sobre Cuestiones y Preocupaciones relativas a la Aplicación al 
reiterar la importancia de continuar el examen  prescrito por el párrafo 3 del artículo 64 del 
Acuerdo sobre los ADPIC. 
12.  Los Miembros consideran una cuestión muy seri a la aseveración de que la expiración del plazo 
previsto en el párrafo 2 del artículo 64 hace automática la aplicación de las reclamaciones sin infracción y por otras situaciones al Acuerdo sobre los ADPIC. Esta aseveración es, en nuestra 
opinión, incorrecta. El párrafo 1 del artículo 64 establece que el artículo XXIII del GATT es 
aplicable al Acuerdo sobre los ADPIC, salvo lo prescrito por los párrafos 2 y 3 del artículo 64. No obstante la expiración del plazo previsto en el párrafo 2 del artículo 64, las reclamaciones sin infracción y por otras situaciones solo son aplicables al Acuerdo sobre los ADPIC de conformidad 
con los procedimientos establecidos en el párrafo 3 del artículo 64. Debería ser un asunto de 
prioridad para el Consejo sobre los ADPIC cumpli r con este procedimiento, cuya importancia ha 
sido reafirmada por los Ministros a través de la adopción de la Decisión sobre Cuestiones y Preocupaciones relativas a la Aplicación. Es necesario recordar que las reclamaciones no basadas 
en una infracción y las reclamaciones en casos en que existe otra situación serían aplicables en el 
ámbito de los ADPIC solamente si hubiera consenso sobre el alcance y las modalidades, según se establece en el párrafo 3 del artículo 64 del Acuerdo sobre los ADPIC. 
2.3  Antecedentes históricos 
13.  ¿Por qué se introdujo originalmente en el GATT la posibilidad de plantear reclamaciones sobre 
medidas que de otra manera son legales? El concepto de reparación sin infracción o por otra situación surgió de los primeros acuerdos comerciales bilaterales. Los redactores del GATT notaron que el efecto deseado de una reducción arancela ria podía frustrarse por medidas que el GATT no 
regulaba, tales como los subsidios internos. Ya que el GATT no contenía ningún compromiso 
                                               
5 WT/MIN(05)/DEC, párrafo 45. 
6 Decisión de la Conferencia Ministerial sobr e reclamaciones no basadas en una infracción y 
reclamaciones en casos en que existe otra situación en el ámbito de los ADPIC  (WT/L/783), de 2 de diciembre 
de 2009. 
7 Decisión de la Conferencia Ministerial sobr e reclamaciones no basadas en una infracción y 
reclamaciones en casos en que existe otra situación en el ámbito de los ADPIC (WT/L/842), de 17 de diciembre de 2011. 
8 Decisión de la Conferencia Ministerial sobr e reclamaciones no basadas en una infracción y 
reclamaciones en casos en que existe otra situación en el ámbito de los ADPIC (WT/L/906), de 11 de diciembre de 2013. 
9 Ver párrafo 11.1 de la Decisión sobre Cuestion es y Preocupaciones relativas a la Aplicación. 
10 Los Estados Unidos, en su comunicación con la signatura IP/C/W/599 señalan lo siguiente: "[e]l 
artículo 64 de este Acuerdo establece claramente que las disposiciones del artículo XXIII del GATT sobre las reclamaciones no basadas en una infracción y las reclamaciones en casos en que existe otra situación se aplicarían una vez transcurrido un período de cinco años contados a partir de la fecha de entrada en vigor del 
Acuerdo sobre la OMC, pero también dispone inequívoca mente que toda ampliación del período de cinco años 
debe acordarse por consenso. Ha llegado el momento de dejar que expire la moratoria para las reclamaciones 
en casos en que no existe infracción". IP/C/W/385/Rev.1 
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  sustancial en cuanto a ese tipo de medidas naci onales, se requirió de procedimientos para el 
ajuste de concesiones arancelarias luego de que se introdujeran tales medidas. 
14.  El propósito de los párrafos 1 b) y 1 c) del artículo XXIII era, pues, proteger el equilibrio de 
las negociaciones arancelarias al abordar el abuso de medidas no arancelarias u otras medidas que limitan el comercio, las que aunque compatibles con las disciplinas básicas del GATT, pueden 
haber afectado compromisos acordados sobre acceso a los mercados. Los conceptos de la falta de 
infracción y otras situaciones no eran parte del corpus del derecho internacional. Eran más bien conceptos específicos desarrollados para el GATT.
11 Hasta la fecha el concepto de reclamación sin 
infracción ha sido solo aplicado en un número muy limitado de casos del GATT, la mayor parte de 
los cuales se referían a subvenciones que socavaban compromisos acordados sobre acceso a los 
mercados. En el marco de la OMC, aunque se presentaron reclamaciones no basadas en una infracción en un número limitado de casos, ningún grupo especial se pronunció a favor de ellas. No existen antecedentes históricos sobre reclamaciones por otras situaciones bajo el GATT o la OMC. 
15.  Desde los inicios del GATT, la evolución del sistema de comercio multilateral y el 
establecimiento de la OMC -incluyendo la adopción de numerosas reglas sobre medidas no arancelarias y un sistema vinculante de solución de diferencias- ha debilitado la justificación tradicional de las reclamaciones sin infracción. Disciplinas en materia de subvenciones y otras 
medidas no arancelarias han ampliamente eliminado la necesidad de las reclamaciones sin 
infracción para proteger concesiones arancelarias.
12 La reparación sin infracción también ha sido 
limitada en su alcance bajo el párrafo 3 del artículo XXIII del AGCS, que limita las reclamaciones a las ventajas resultantes de compromisos específicos asumidos por los Miembros. Adicionalmente, 
sería poco común que las reclamaciones sin infracción sean necesarias para proteger el 
intercambio de derechos y obligaciones en los Acuerdos OTC y MSF, y los otros Acuerdos en el Anexo 1 del Acuerdo de Marrakech, ya que estos in cluyen flexibilidad sustancial en sus normas 
para referirse a casos límite, sin recurrir a la legalmente imprecisa noción de reclamación sin 
infracción o por otras situaciones. 
16.  Hoy, el recurso a la reparación sin infracción es difícil de justificar dentro del sistema 
normativo de la OMC. Se ha vuelto cada vez menos necesario como herramienta para proteger compromisos sobre acceso a los mercados y, al introducir incertidumbre legal, su operatividad se 
encuentra en conflicto con la capacidad de pr evisión y la seguridad que el sistema busca 
garantizar. Creemos que la aplicación de las reclamaciones sin infracción al Acuerdo sobre los ADPIC plantea un conjunto de problemas adicionales; es innecesaria para lograr su aplicación efectiva; y puede trastornar el delicado equilibrio obtenido en el Acuerdo sobre los ADPIC, y más 
ampliamente dentro del sistema de comercio multilateral, con implicaciones para la previsibilidad y 
la seguridad que el sistema busca proveer a todos los Miembros de la OMC. 
3  PREOCUPACIONES SISTÉMICAS EN TORNO A LA ANULACIÓN O MENOSCABO SIN 
INFRACCIÓN DE DISPOSICIONES EN EL MARCO DEL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC 
17.  La aplicación de reclamos sin infracción al Acuerdo sobre los ADPIC, plantea una cantidad de 
preocupaciones sistémicas, tanto para el Acuerdo sobre los ADPIC, como para el sistema de comercio multilateral de  manera más general. 
                                               
11 P.J. Kuijper, The Law of GATT as a Special Field of International Law, in Netherlands Yearbook of 
International Law, páginas 227-257, volumen XXV (1994) (estableciendo "La llamada "nulificación y menoscabo sin infracción" es un fenómeno legal único qu e ocurre solamente en el GATT, aunque pareciera que 
disposiciones comparables al artículo XXIII.1 b) del GATT han figurado en tratados comerciales anteriores a la 
segunda guerra mundial. En particular, la reparaci ón sin infracción ha sido ahora también trasladada 
al TLCAN". Ver, además, Nota de la Secretaría de la OMC, Las Reclamaciones sin Infracción de Disposiciones y 
el Acuerdo sobre los ADPIC  (IP/C/W/124). 
12 P.J. Kuijper, ibid., páginas 227-257, volumen XXV (1994) (estableciendo "puesto que la legislación 
del GATT/OMC se está volviendo más detallada y más completa, y puesto que lo que se llamó "vacío legal" en torno al GATT se está reduciendo, en particular con respecto al subvencionamiento, habrá cada vez menos alcance para la "no-infracción" […].  Desafortunadamente, no fue posible convencer a los fantasiosos legales, 
durante las negociaciones de la Ronda Uruguay; no fu e posible llegar a un acuerdo sobre una definición de 
"no-infracción" la cual habría limitado su aplicación a los casos clásicos. Solo se acordó sobre algunas reglas especiales de procedimiento para ca sos de "no-infracción". Cualquier restricción al concepto tendría que ser 
una restricción judicial emanad a de los grupos especiales y el Órgano de Apelación"). IP/C/W/385/Rev.1 
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  3.1  Introduciendo incoherencia entre Acuerdos de la OMC 
18.  Miembros de la OMC han notado con preocupación que las reclamaciones sin infracción en el 
marco del Acuerdo sobre los ADPIC podrían hacer surgir incoherencias entre Acuerdos de la OMC. El peligro de incoherencia fue planteado en un documento del Canadá, la República Checa, las 
Comunidades Europeas y sus Estados miembros, Hungría y Turquía, que señalaron que medidas, 
que de otra manera son compatibles con la OMC, tales como los impuestos y las prescripciones publicitarias, podían ser potencialmente cuestionadas en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC. Señalaba que "es muy dudoso que los Miembros de la OMC se demuestren inclinados a dar a los 
países la opción de presentar una reclamación sin que exista infracción de disposiciones en el 
marco del Acuerdo sobre los ADPIC, en caso de qu e se constate que la medida cumple plenamente 
… del GATT y sus Acuerdos anexos o del AGCS".
13 
19.  Se ha argumentado como respuesta que "es muy improbable que un grupo especial 
determine que lo que un Miembro de la OMC haya aceptado con arreglo a una parte de ese 
compromiso único pueda anular y menoscabar las ventajas obtenidas en otra esfera …".14 Esto, sin 
embargo no toma en cuenta que, como parte de un compromiso único, las obligaciones de la OMC se aplican acumulativamente y por ende, una medida compatible con un Acuerdo de la OMC 
(por ejemplo GATT) igualmente puede anular o menoscabar ventajas bajo otro (por ejemplo 
ADPIC). De manera similar, la respuesta que el párrafo 2 del artículo 3 del ESD impediría al Órgano de Solución de Diferencias aumentar o reducir los derechos y obligaciones en el marco de los Acuerdos existentes de la OMC
15 deja interrogantes sin resolver y no toma en cuenta que la 
aplicación de reclamaciones sin infracción al Acuerdo sobre los ADPIC equivale a establecer una 
nueva causa de acción en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC. 
20.  Además, la refutación a ejemplos específicos de incoherencia en el Documento del Canadá no 
es convincente; simplemente afirma que una reclamación sin infracción no podría establecerse en aquellas instancias, ya que "no se encontrarían las ventajas" sobre las cuales basar un reclamo.
16 
Hasta el momento, no hemos visto ningún ejemplo de cuándo una reclamación sin infracción sería 
considerada justificada, o por qué tal situación no podría ser tratada mediante la aplicación de las normas sustantivas del Acuerdo. En ausencia de argumentos claros en contrario, persiste la preocupación de que las reclamaciones sin infracción puedan dar origen a incoherencias entre los 
Acuerdos de la OMC. 
3.2  Trastornar el equilibrio de derechos y obligaciones en el Acuerdo sobre los ADPIC 
21.  Además de introducir un elemento de incoherencia entre Acuerdos de la OMC, la aplicación de 
reclamaciones sin infracción puede trastornar el equilibrio de derechos y obligaciones en el 
Acuerdo sobre los ADPIC, al colocar los derechos privados por encima de los intereses de los usuarios de la propiedad intelectual -dentro y entre cada país- y por encima de otras consideraciones de política general pública. Las disposiciones en el Acuerdo sobre los ADPIC, como se señala en sus objetivos, buscan contribuir al beneficio recíproco de los productores y de los 
usuarios de conocimientos tecnológicos y favore cer el equilibrio de derechos y obligaciones. 
22.  La aplicación de la reclamación sin infracción a cualquier obligación general, no renegociable 
(como aquellas bajo el Acuerdo sobre los ADPIC) puede tener como efecto crear nuevas responsabilidades no negociadas. A diferencia de los aranceles consolidados, las obligaciones en el 
marco del Acuerdo sobre los ADPIC no pueden ser revisadas de manera individual entre las partes. 
En consecuencia, una reclamación sin infracción podría permitir al Miembro que se basa en la inexistencia de infracción, a que exponga al Miem bro que lo menoscaba a la amenaza de acciones 
de represalia equivalentes a aquellas que están disponibles en el caso de una violación al Acuerdo 
sobre los ADPIC, si la medida que genera el menoscabo no es retirada. En el marco del Acuerdo 
sobre los ADPIC, la reparación por anulación o menoscabo no operaría pues como una obligación de renegociar, sino como un principio legal capaz de crear nuevos beneficios desconocidos y las responsabilidades correspondientes. 
                                               
13 IP/C/W/191, párrafo 11 ("Documento del Canadá"). 
14 IP/C/W/194. Véase también IP/C/W/599. 
15 IP/C/W/194. Véase también IP/C/W/599. 
16 IP/C/W/194. Véase también IP/C/W/599. IP/C/W/385/Rev.1 
- 9 - 
  23.  Los Miembros que no logren ponerse de acuerdo sobre cualquiera de estos nuevos beneficios 
pueden ser objeto de represalias equivalentes a las represalias aplicables en el caso de una infracción. Nuevamente, la creación de obligaciones no negociadas es inconsistente con el párrafo 2 del artículo 3 del ESD que establece qu e los informes del OSD no pueden entrañar "el 
aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados". 
3.3  Socavando la capacidad de reglamentación 
24.  Nos mantenemos preocupados por el hecho de que la aplicación de reclamaciones sin 
infracción al Acuerdo sobre los ADPIC, amenaza con socavar la capacidad de reglamentación e 
infringir derechos soberanos. Varios países en desarrollo han declarado que "compartimos la 
preocupación expresada por el Canadá en el sentido de que aplicar las medidas reparadoras sin infracción de disposiciones en casos de propiedad intelectual amenaza con limitar la capacidad de los Miembros para establecer nuevas medidas, quizá vitales, de carácter social o relacionadas con 
el desarrollo económico, la salud, el medio ambiente y la cultura. Esta aplicación puede tener 
asimismo profundas repercusiones sobre las políticas existentes en dichas esferas".
17 
25.  En respuesta a estas preocupaciones, un único Miembro ha dicho que cuando consideran 
medidas para promover dichos fines, los Miembros deberían considerar "los efectos que puedan 
tener dichas medidas sobre los derechos de prop iedad intelectual de nacionales extranjeros. Si  es 
probable que esas medidas tengan un efecto negativo , el Miembro debe examinar si la medida en 
estudio podría haberse previsto  cuando se hallaban en curso las negociaciones de la Ronda 
Uruguay" (cursivas agregadas).18 Sin embargo, de aplicarse literalmente, este enfoque con 
respecto a las reclamaciones sin infracción requeriría que un Miembro de la OMC compense a otro 
por medidas que afecten desfavorablemente  a los titulares extranjeros de derechos de propiedad 
intelectual , y que  no estaban previstas durante la Ronda Uruguay .19 Un enfoque de este tipo 
cubriría probablemente una amplia gama de medidas nacionales, podría socavar las flexibilidades del Acuerdo, incluyendo en el área de salud pú blica, y podría "enfriar" el goce del derecho 
soberano de los Miembros de la OMC a desarrollar nuevas leyes para la protección del interés 
público. 
26.  También señalamos que, a diferencia del GATT y del AGCS, el Acuerdo sobre los ADPIC no 
logra proteger mediante una excepción general, medidas diseñadas para el alcance de importantes 
objetivos de política nacional, tales como la protección de la salud y del medio ambiente. 
Estas medidas serán probablemente ubicadas en una situación más desfavorable si se les abre a cuestionamiento mediante reclamaciones sin infracción. 
3.4  Limitando la flexibilidad inherente al Acuerdo sobre los ADPIC 
27.  Aplicar la reclamación sin infracción puede también socavar la flexibilidad inherente al 
Acuerdo. Los Ministros afirmaron la importancia de esta flexibilidad en la Declaración de Doha relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública, la cual reafirma el "derecho de los Miembros de la OMC de utilizar, al máximo, las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, que prevén 
flexibilidad" con el fin de "proteger la salud pública y, en particular, de promover el acceso a los 
medicamentos para todos". La Declaración Ministerial provee una lista no exhaustiva de flexibilidades, incluyendo que "cada disposición del Acuerdo sobre los ADPIC se leerá a la luz del objeto y fin del Acuerdo tal como se expresa, en particular, en sus objetivos y principios". 
La importancia de la flexibilidad para los países menos adelantados también está expresada en el 
preámbulo del Acuerdo que reconoce "las necesidades especiales de los países menos adelantados Miembros por lo que se refiere a la aplicación, a nivel nacional, de las leyes y reglamentos con la máxima flexibilidad requerida para que esos países estén en condiciones de crear una base 
tecnológica sólida y viable". Asimismo, en el preámbulo del Acuerdo sobre los ADPIC se reconoce 
la flexibilidad inherente en materia de políticas de los Miembros de la OMC al afirmarse que el Acuerdo reconoce "los objetivos fundamentales de política general pública de los sistemas 
                                               
17 Ver, Propuesta de Cuba, la Repú blica Dominicana, Egipto, Indonesia,  Malasia y el Pakistán, Anulación 
o Menoscabo sin Infracción de Disposiciones en el marco del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), párrafo 4 (IP/C/W/141). 
18 Job N° 4437, página 6. 
19 Véase Matthew Stilwell y Elisabeth Tuerk, Non-Violation Complaints and TRIPS Agreement: Some 
consideration for WTO Members , mayo de 2001, disponible en 
http://www.ciel.org/Publications/Nonviolation_Paper1.pdf . IP/C/W/385/Rev.1 
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  nacionales de protección de los derechos de propiedad intelectual, con inclusión de los objetivos en 
materia de desarrollo y tecnología". Se ha aducido que la posibilidad de plantear reclamaciones no basadas en una infracción protegerá a los Miembros  de la elusión deliberada de las obligaciones 
previstas en el Acuerdo sobre los ADPIC, al ti empo que preservará la capacidad de cualquier 
Miembro de aplicar políticas sociales, de desarrollo económico, sanitarias, ambientales y culturales 
legítimas.
20 Sin embargo, como toda elusión deliberada de una obligación prevista en el Acuerdo 
sobre los ADPIC puede impugnarse como una infracción de la propia obligación; no se necesita, por tanto, para abordarla la vía de las reclamaciones no basadas en una infracción. Es preocupante que lo que es más probable que se cuestione en una reclamación no basada en una infracción es el 
ejercicio de la flexibilidad disponible en materia de políticas. 
28.  La operatividad de la reclamación sin infracción se encuentra por lo tanto en conflicto con el 
mantenimiento de la flexibilidad del Acuerdo sobre los ADPIC. La flexibilidad que el Acuerdo sobre los ADPIC proporciona a un país cuando elabora su s medidas es que no se vulneren las normas 
mínimas del Acuerdo. En el preámbulo también se reconoce que no hay un sistema único de 
objetivos de política al que los Miembros de la OMC deban atenerse. Esos objetivos son contextuales, dependen del estado de desarrollo económico y tecnológico de cada Miembro. Las reclamaciones sin infracción podrían alentar presiones unilaterales y reclamos especulativos para 
forzar a países a elevar la protección más allá de las prescripciones mínimas, o a abstenerse de 
usar medidas compatibles con los ADPIC, tales como el uso de licencias obligatorias para asegurar el acceso a medicamentos esenciales (con el fin de implementar el derecho humano a la salud) o para garantizar el acceso a la tecnología. De igual manera, puede facilitar la aplicación de 
presiones unilaterales para limitar la adopción de medidas nacionales adoptadas en el marco del 
artículo 8 para proteger la salud pública y la nutrición, y para promover el interés público en sectores de vital importancia para su desarrollo socioeconómico y tecnológico. La incertidumbre que rodea la reparación sin infracción hará más difícil que los Miembros se basen en el texto del 
Acuerdo sobre los ADPIC para definir sus derechos y obligaciones frente a la presión unilateral de 
otro Miembro de la OMC más poderoso. 
29.  Estas preocupaciones sistémicas en torno a las no infracciones en el contexto de los ADPIC 
están sustentadas en un número de preocupaciones más específicas, concernientes a los posibles 
elementos de un reclamo sin infracción, que son discutidas en la sección siguiente. 
4  PREOCUPACIONES ESPECÍFICAS QUE SURGEN DE DISCUSIONES DE ALCANCE Y 
MODALIDADES 
4.1  Discusiones sobre el alcance y propósi to de las reclamaciones sin infracción 
30.  Extender el alcance de las reparaciones sin infracción al Acuerdo sobre los ADPIC es 
inapropiado por un número de razones. Como notaron varios Miembros de la OMC, el Acuerdo sobre los ADPIC es un Acuerdo sui generis dentro del sistema de la OMC, y en consecuencia la 
reparación sin infracción es innecesaria para proteger el equilibrio de derechos y obligaciones 
inherentes al Acuerdo sobre los ADPIC, los compro misos de acceso a los mercados hechos en otros 
Acuerdos, o cualquier otro equilibrio de derech os y obligaciones inherente al paquete único de 
compromisos de la Ronda Uruguay. 
31.  En primer lugar, como Acuerdo sui generis  dentro del sistema de la OMC, el Acuerdo sobre los 
ADPIC es significativamente diferente del GATT y el AGCS. La reparación sin infracción ha sido tradicionalmente aplicada para mantener el equilibrio de concesiones hechas durante negociaciones arancelarias. A diferencia del GATT y el AGCS, el Acuerdo sobre los ADPIC no 
comprende tal intercambio de concesiones, y sigue siendo poco claro cómo las reclamaciones sin 
infracción se aplicarían a estándares mínimos reglamentarios que protegen derechos de propiedad privada. Se ha alegado, sin embargo, que las diferencias entre el Acuerdo sobre los ADPIC y otros Acuerdos de la OMC no son tan significativas co mo podrían parecer. Según esta perspectiva, el 
Acuerdo sobre los ADPIC ayuda a reducir las distorsiones del mercado, y esto está sustentado en 
su preámbulo, que comienza " Deseosos  de reducir las distorsiones del comercio internacional y los 
obstáculos al mismo".
21 Mientras que en algunos casos la propiedad intelectual puede facilitar el 
comercio internacional y las inversiones, las obligaciones del Acuerdo sobre los ADPIC no pueden ser caracterizadas como concesiones de acceso a los mercados, de la misma manera como se 
                                               
20 Párrafo 4.14, IP/C/W/599. 
21 Job N° 4437, página 4. IP/C/W/385/Rev.1 
- 11 - 
  puede caracterizar a las obligaciones del GATT o el AGCS. Los resultados de negociaciones de 
acceso a los mercados de la OMC están registrados en listas respectivas del GATT y el AGCS pero no en el Acuerdo sobre los ADPIC. Ciertamente, en algunos casos los derechos de propiedad intelectual pueden socavar el acceso a los mercados. El artículo 8, por ejemplo, señala explícitamente que podría ser necesario aplicar, medidas nacionales "para prevenir … el recurso a 
prácticas que limiten de manera injustificable el comercio". Que la reparación haya sido aplicada 
en el marco del GATT y el AGCS no lo hace apropiado para el Acuerdo sobre los ADPIC. 
32.  En segundo lugar, no se requiere de la reclamación sin infracción para proteger ningún 
equilibrio de derechos y obligaciones comprendido en el Acuerdo sobre los ADPIC. Como 
señalamos, el Acuerdo sobre los ADPIC no es un acuerdo de acceso a los mercados. Se ha 
sostenido, no obstante, que el Acuerdo sobre los ADPIC encarna un intercambio de derechos y obligaciones, incluyendo períodos de implementación más largos para países en desarrollo y ciertas excepciones y limitaciones a los derechos de propiedad intelectual que deberían ser 
protegidos por reclamaciones sin infracción. En la medida en que involucra un intercambio de 
derechos y obligaciones, estos se diferencian de las concesiones arancelarias, ya que definen el equilibrio entre los productores y los usuarios de la propiedad intelectual y no entre Miembros de la OMC. Este delicado equilibrio está adecuadamente reflejado en las obligaciones principales del 
Acuerdo y en las flexibilidades inherentes del Ac uerdo, y no requiere de la reclamación sin 
infracción para su protección. Más aún, aplicar la reclamación sin infracción puede introducir incertidumbre y trastornar el delicado equilibrio de derechos y obligaciones. 
33.  Tercero, no se requiere aplicar la reclamación sin infracción al Acuerdo sobre los ADPIC para 
proteger compromisos de acceso a los mercados contraídos en otros Acuerdos de la OMC. El fin 
primordial del Acuerdo sobre los ADPIC -a diferencia de otros Acuerdos del Anexo 1 del Acuerdo de Marrakech- no es proteger compromisos de acceso a los mercados contraídos en otros Acuerdos. Se ha argumentado que las normas establecidas por el Acuerdo sobre los ADPIC determinan la 
manera en que los bienes y servicios son tratados en territorios de otros Miembros, y que ese 
tratamiento beneficia al Miembro de la misma forma en que lo beneficia en el marco de normas establecidas por otros Acuerdos de la OMC. Esta aserción no llega a convencernos por varias razones. Una es que la naturaleza del efecto es diferente. Mientras que otros Acuerdos de la OMC 
del Anexo 1 protegen el acceso a los mercados para los productos similares de todos los 
Miembros, los estándares mínimos del Acuerdo sobre los ADPIC permiten que intereses privados en un Miembro excluyan a los otros de utilizar la materia objeto de derecho. Una segunda diferencia es que mientras los Acuerdos del Anexo 1 tales como los Acuerdos OTC y el MSF no 
contienen compromisos explícitos de ciertos niveles de acceso a los mercados, mantener el acceso 
a los mercados es su objetivo primordial, y sus disposiciones sustantivas están diseñadas específicamente para asegurar compromisos de acceso a los mercados. Las normas del Acuerdo sobre los ADPIC, en contraste, no se enfocan en la protección al acceso a los mercados, sino que 
están diseñadas específicamente para establecer estándares mínimos de protección a la propiedad 
intelectual. Y mientras que otros Acuerdos de la OMC tienden a incrementar la competencia, el efecto básico de las normas del Acuerdo sobre los ADPIC es reducir la competencia para proveer de incentivos a la innovación. 
34.  Cuarto, las reclamaciones sin infracción tampoco se requieren para proteger en general 
cualquier conjunto de concesiones hechas como parte de la Ronda Uruguay. Un Miembro afirma que las concesiones otorgadas en el Acuerdo sobre los ADPIC fueron dadas a cambio de ventajas ganadas en otras áreas/sectores, implicando que de alguna manera se requiere de las no 
infracciones para proteger este intercambio. Si en efecto el argumento de que el Acuerdo sobre los 
ADPIC busca "reducir las distorsiones del comercio internacional y los obstáculos al mismo" fuera correcto, entonces el Acuerdo de hecho reduce la necesidad de las reclamaciones sin infracción en 
el sistema de la OMC. Y, como señalamos arriba, el desarrollo de normas de la OMC sobre barreras 
no arancelarias reduce el vacío legal en torno al GATT, y por lo tanto la necesidad del dispositivo 
legalmente impreciso de reclamaciones sin infracción para proteger compromisos de acceso a los mercados. El argumento de que las reclamaciones sin infracción son necesarias en el Acuerdo sobre los ADPIC, ya sea para proteger compromisos de acceso a los mercados contraídos en otros 
Acuerdos de la OMC, o para proteger los estándares mínimos acordados en el Acuerdo sobre los 
ADPIC, es así difícil de aceptar. 
35.  Por último, el Acuerdo sobre los ADPIC no se extiende a la protección de rendimientos 
económicos resultantes de concesiones de acceso a mercados en el marco del GATT o el AGCS, ni 
tampoco se hace extensivo a la protección de  cualquier beneficio económico surgido de la IP/C/W/385/Rev.1 
- 12 - 
  explotación comercial del contenido de esos derechos. En el caso de las patentes, el Acuerdo sobre 
los ADPIC simplemente provee a los titulares de patentes del derecho de impedir que terceros tomen ciertas acciones. El párrafo 1 del artículo 63 del Acuerdo define "la materia del presente Acuerdo" como "la existencia, alcance, adquisición, observancia y prevención del abuso de los derechos de propiedad intelectual". Las reclamaciones en cuanto a medidas que afectan la 
explotación comercial, competencia o acceso a los mercados deberían ser clasificadas bajo las 
disposiciones relevantes del GATT y el AGCS; aplicar las reparaciones sin infracción al Acuerdo sobre los ADPIC es innecesario para tratar estos casos. El Acuerdo sobre los ADPIC no garantiza al titular de la patente que pueda explotar derechos si otras disposiciones de la ley, compatibles con 
la OMC, no permiten esa explotación. 
36.  Hasta el momento no hemos visto una explicación convincente en cuanto a por qué las 
disposiciones existentes del Acuerdo sobre los ADPIC son inadecuadas para proteger sus estándares mínimos. Tampoco hemos visto una explicación clara de cómo o cuándo la reparación 
sin infracción se aplicaría al Acuerdo sobre los ADPIC, y cómo esto beneficiaría a los Miembros de 
la OMC. 
4.2  Incertidumbre en cuanto a la naturaleza de las ventajas a las cuales se aplican las 
reclamaciones sin infracción 
37.  A pesar de discusiones en curso en el Consejo de los ADPIC aún hay una significativa 
incertidumbre en cuanto a la naturaleza de las ventajas a las cuales se aplicarían las reclamaciones sin infracción. La naturaleza de las ventajas en el marco del Acuerdo sobre los 
ADPIC es significativamente menos clara que en un Acuerdo con compromisos específicos de 
acceso a los mercados. Como contribución a esta  discusión, tenemos los siguientes comentarios. 
38.  Creemos que cualesquiera sean las ventajas resultantes en el marco del Acuerdo sobre 
los ADPIC, estas están adecuadamente descritas en el texto del Acuerdo. El artículo 1 
explícitamente provee que "Los Miembros aplicarán  las disposiciones del presente Acuerdo" y que 
"Los Miembros podrán prever en su legislación, aunque no estarán obligados a ello , una protección 
más amplia que la exigida por el presente Acuerdo" (cursivas agregadas). No creemos que los Miembros de la OMC acordaron al final de la Ronda Uruguay ventajas más allá de los límites del 
texto. No hubo un entendimiento común entre los negociadores en el sentido de que este Acuerdo 
crea una legítima expectativa de ventajas que van más allá de la protección efectiva de los derechos de propiedad intelectual. En efecto, creemos que el propósito del Acuerdo sobre los ADPIC se logra con la ejecución de buena fe de las obligaciones dispuestas en el Acuerdo sobre los 
ADPIC. Si se les confiriera ventajas adicionales en el marco del párrafo 1 b) del artículo XXIII 
como respuesta a medidas perfectamente consistentes con ese Acuerdo, estarían recibiendo más de aquello por lo que "pagaron". 
39.  Toda ventaja del Acuerdo sobre los ADPIC está expresada en su preámbulo, objetivos y 
principios, y debería tener muy en cuenta la dimensión del desarrollo. Esto incluye: asegurar 
medidas y procedimientos para la observancia de que los derechos de propiedad intelectual no se 
conviertan en barreras al comercio legítimo; promoción de la innovación tecnológica y la transferencia y difusión de la tecnología; beneficio recíproco de productores y usuarios de conocimientos tecnológicos; bienestar social y económico; un equilibrio de derechos y 
obligaciones; protección de la salud pública y nutrición; promoción del interés público en sectores 
de importancia vital para su desarrollo socioeconómico y tecnológico; asegurando que los derechos de propiedad intelectual no limiten de manera injustificable el comercio o redunden en detrimento de la transferencia internacional de tecnología. Como se establece en el texto del Acuerdo sobre 
los ADPIC, los derechos de propiedad intelectual juegan un papel en la promoción de un desarrollo 
más amplio, de objetivos tecnológicos y socioeconómicos; son estos beneficios, si los hay, los que deberían ser el centro de atención en las discusiones sobre "ventajas" para efectos de la reparación sin infracción en el Consejo de los ADPIC. 
40.  Cualquier ventaja correspondiente al Acuerdo sobre los ADPIC, debe ser resultante para los 
Miembros, más que para entidades privadas. En vez de centrarse en las ventajas resultantes para un Miembro en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC -como se establece en el artículo 26 del ESD- un Miembro se ha centrado en una categoría más limitada de ventajas resultantes para los 
titulares de propiedad intelectual individual al  adquirir, mantener y observar derechos de 
propiedad intelectual. Se ha argumentado que las ventajas resultantes en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC son tan claras como las que derivan del GATT, e incluirían trato nacional y trato IP/C/W/385/Rev.1 
- 13 - 
  de la nación más favorecida, el nivel de protección concedido a cada forma de propiedad 
intelectual comprendida por el Acuerdo sobre los ADPIC y otras ventajas. Ambas, sin embargo, son bastante diferentes. Primero, los artículos XXIII del GATT y 26 del ESD identifican las ventajas como aquellas resultantes para un Miembro . Las ventajas que surgen del Acuerdo sobre los ADPIC 
para sus Miembros, no deberían ser equiparadas con el interés del titular privado. Segundo, todas 
las ventajas para los Miembros están, desde nuestro punto de vista, reflejadas en el texto del 
Acuerdo e incluyen ventajas socioeconómicas, y no solamente los derechos más limitados de privados a adquirir, mantener y observar un derecho de propiedad intelectual (los cuales son meros medios para lograr ventajas socioeconómicas más amplias). Finalmente, mientras que las 
concesiones arancelarias de esta clase, tradicionalmente protegidas por el artículo 26 del ESD, 
requieren procedimientos de solución de diferencias multilaterales, la observancia de los derechos de propiedad intelectual privados opera a través de cortes nacionales con el fin de lograr beneficios derivados de la protección. 
41.  El concepto de "relación de competencia" -a menudo asociado con la reclamación sin 
infracción de la manera como se aplica a otros Acuerdos de la OMC- no puede ser trasplantado al contexto de los ADPIC. También se ha argumentado que las ventajas de alguna manera pueden incluir el concepto de "relación de competencia", que ha sido usado en informes de los grupos 
especiales del GATT referidos a reclamaciones sin infracción. Dudamos que este concepto pueda 
ser trasladado al contexto de los ADPIC. Primeramente, el Acuerdo sobre los ADPIC se refiere a estándares mínimos de protección a la propiedad intelectual más que a establecer un nivel particular de acceso a los mercados. En segundo lugar, los derechos de propiedad intelectual 
establecen un equilibrio sutil entre el titular de la propiedad intelectual y el usuario de la propiedad 
intelectual, con el objetivo de promover el bienestar social y económico -enfocarse restrictivamente en los titulares de la propiedad intelectual amenaza con trastornar este equilibrio-. Tercero, los estándares mínimos del Acuerdo, más que promover relaciones de 
competencia, son, en efecto, anticompetitivos, con el fin de recompensar a los inventores. 
42.  Finalmente, la reclamación sin infracción no es la mejor manera de proteger ventajas que 
surgen del Acuerdo. Todavía tenemos por oír argumentos en el sentido de que las disposiciones en el Acuerdo sobre los ADPIC no son lo suficientemente flexibles como para abordar las 
preocupaciones mostradas por Miembros que apoyan la medida. Creemos que, en vez de depender 
de la noción legalmente imprecisa de reparación sin infracción, un enfoque sobre el texto acordado del Acuerdo, apoyado por otros principios encontrados en el corpus del derecho internacional existente, es un planteamiento preferible. De acuerdo con el párrafo 2 del artículo 3 del ESD, uno 
de los propósitos del sistema de solución de diferencias es aclarar las disposiciones existentes del 
Acuerdo cubiertas por el ESD "de conformidad co n las normas usuales de interpretación del 
derecho internacional público". De acuerdo con los artículos 26 y 31 de la Convención de Viena, todos los tratados deben ser interpretados y ejecut ados de buena fe. El Órgano de Apelación ha 
confirmado la importancia del concepto de buena fe al interpretar obligaciones en el marco del 
Acuerdo de la OMC: 
[El principio de buena fe], a la vez un principio general del derecho y un principio general 
del derecho internacional, regula el ejercicio de los derechos por los Estados. Una 
aplicación de este principio general, aplicación que se conoce corrientemente como la 
doctrina del abuso de derecho, prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos de un Estado y requiere que siempre que la afirmación de un derecho interfiera con la esfera abarcada por una obligación dimanante de un tratado, ese derecho debe ser ejercido de buena fe, es 
decir, en forma razonable. El ejercicio abusivo por parte de un Miembro del derecho que le 
corresponde en virtud de un tratado da lugar a una violación de los derechos que corresponden a los otros Miembros en virtud de ese tratado y, asimismo, constituye una violación de la obligación que le corresponde a ese Miembro en virtud del tratado.
22 
43.  Los principios del derecho internacional requieren que el Acuerdo sobre los ADPIC sea 
aplicado por los Miembros de la OMC de manera razonable de bona fide. Este requisito es suficiente para garantizar cualquier ventaja contenido en el Acuerdo sobre los ADPIC, y evita la necesidad de recurrir a la noción imprecisa e incierta de reclamaciones sin infracción. 
                                               
22 Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de determinados camarones y productos del 
camarón , adoptado el 6 de noviembre de 1998, WT/DS58/AB/R, párrafo 158. IP/C/W/385/Rev.1 
- 14 - 
  4.3  Incertidumbre en cuanto a la naturale za de las "medidas" que pueden dar pie a 
reclamaciones sin infracción 
44.  El párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT 1994 establece que una reclamación sin infracción 
puede surgir de la aplicación, por parte de otro Miembro, de "una medida, contraria o no a las 
disposiciones del presente Acuerdo". Las discusiones en el Consejo de los ADPIC han fracasado 
hasta el momento en identificar la naturaleza de las medidas que podían ser cuestionadas. 
45.  Compartimos la preocupación, expresada por otros Miembros, de que un gran margen de 
medidas podrían ser cuestionadas. Estas podrían incluir medidas instituidas por el gobierno para 
promover desarrollo social, económico, salud, y objetivos medioambientales y culturales. También 
podrían incluir acciones de los tribunales o de las autoridades encargadas de la aplicación de la ley, convirtiendo el uso de la reparación sin infracción en una forma de apelar decisiones legales nacionales y trastornando el equilibrio entre organismos estatales nacionales. Además de 
cuestionamientos directos a estas medidas, nos preocupa que la aplicación de reclamaciones sin 
infracción al Acuerdo sobre los ADPIC pueda ser usado para "enfriar" (mediante presión bilateral) el desarrollo de una vasta gama de medidas nacionales que afectan a los titulares de propiedad intelectual. 
46.  Recibiríamos con beneplácito ejemplos de parte de quienes proponen la reparación sin 
infracción, de qué cosa considerarían que cae dentro y fuera de la definición de "medida", como contribución al trabajo del Consejo de los ADPIC en este punto de la agenda. Somos, sin embargo, de la opinión que definir "medida", incluso restringidamente, no resolvería las preocupaciones 
expresadas en la Sección III.C, más arriba, que no solo surgen de la falta de claridad sobre qué 
"medidas" podrían ser reclamadas, sino más fundamentalmente por la inseguridad jurídica inherente al concepto "sin infracción", y su aplicación a través del Acuerdo sobre los ADPIC a cualquier  medida nacional. No hay ejemplos de los tipos de medidas que pueden abordarse 
mediante reclamaciones no basadas en una infr acción en lugar de mediante reclamaciones 
basadas en una infracción. 
4.4  Preocupaciones relativas a las repa raciones y la solución de diferencias 
47.  No hay suficiente orientación -inclusive en el artículo 26 del ESD y en la práctica de solución 
de diferencias del GATT- para que grupos especiales y el Órgano de Apelación apliquen 
reclamaciones sin infracción en el contexto del Acuerdo sobre los ADPIC. Un Miembro ha afirmado 
que: 
"[L]a historia de las diferencias en relación con el apartado b) del párrafo 1 del 
artículo XXIII, junto con las directrices sobre dichas diferencias que figuran en el 
artículo 26 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias, permitirían a un grupo especial y al Órgano de Apelación llegar a una conclusión adecuada en una diferencia sin infracción."
23 
 Sin embargo, solo tres reclamaciones sin infracción exitosas han sido adoptadas en toda la 
historia del GATT, dejando a los Miembros con poco desarrollo sustantivo y aplicación del concepto.
24 
48.  Más aún, el artículo 26 del ESD simplemente restablece la idea tradicional de que toda 
reclamación debe basarse en una justificación detallada, y que la constatación de la no infracción 
no requiere el retiro de la medida sino algún otro ajuste mutuamente satisfactorio. No establece orientación en cuanto a la propia naturaleza y alcances de las reclamaciones sin infracción, las modalidades apropiadas, o cómo pueden ser aplicadas  en el contexto específico del Acuerdo sobre 
los ADPIC. En consecuencia, a falta de la orientación apropiada, se requeriría que los grupos 
especiales o el Órgano de Apelación apliquen el co ncepto de reparación sin infracción al Acuerdo 
sobre los ADPIC de manera ad hoc , caso por caso. Como señala un autor: 
"… [T]he concept of nullification and impairment developed under the GATT and 
transposed into the GATS could not be app lied under the TRIPS Agreement, and … a panel 
                                               
23 Job Nº 4437, página 5. 
24 Ver Nota de la Secretaría, supra nota 11. IP/C/W/385/Rev.1 
- 15 - 
  or the Appellate Body, when requested to make ruling that a legal measure had impaired 
benefits accruing under the TRIPS Agreement, would be facing a normative void which cannot appropriately be filled by judicial fiat."
25 
49.  Además de las preocupaciones sobre la falta de orientación para los órganos de solución de 
diferencias de la OMC, creemos que las reclamaciones sin infracción pueden dar pie a reclamos de 
compensación que se extiendan más allá de los límites del Acuerdo sobre los ADPIC. Nos 
preocupa la noción, manifestada por un Miembro de la OMC y destacada por el Órgano de Apelación en India - Patentes, de que un ajuste mutuamente satisfactorio "suele lograrse mediante 
una compensación en forma de concesiones adicionales".
26 Como se ha resaltado, hay muy poca 
práctica en el GATT sobre la cual basar un juicio en cuanto a lo que es o debería ser "usual" en 
relación a reclamaciones sin infracción; esto es especialmente cierto en el caso del Acuerdo sobre los ADPIC, en el cual no hay ninguna práctica sobre la cual basar un juicio de tal tipo. Más aún, el artículo 26 del ESD establece que la "compensación podrá  ser parte de un ajuste mutuamente 
satisfactorio" y que en el arbitraje "podrán sugerirse también los medios de llegar a un ajuste 
mutuamente satisfactorio; esas sugerencias no serán vinculantes " (cursivas agregadas). 
50.  Finalmente, creemos que el uso de reclamaciones basadas en la no infracción de compromisos 
acordados en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC es difícil de resolver con la naturaleza 
vinculante del sistema de solución de dife rencias de la OMC. Como señala un autor: 
"The negotiators of the GATT thus regarded th e concept of non-violation nullification or 
impairment as a benchmark guiding consultations, negotiations and multilateral decision-making. They did not envisage the application of the concept in binding third-party 
adjudication procedure. The Contracting Parties to the GATT 1947 applied the concept in 
the context of procedures under which each contracting party had the possibility to block the adoption of a finding of nullification or impairment. The open-ended nature of the concept of nullification and impairment therefore did not entail a threat to the sovereignty 
of the contracting parties. Under the WTO Ag reement, however, the decisions determining 
the benefits that might accrue under a provision in addition to the benefit of its observation would be determined by the Appellate Body, whose decisions must be unconditionally accepted. What has thus happened, more by accident than by design, is 
that the power of an independent tribunal to ha nd out licenses to retaliate is defined by a 
legal concept that originally served to define the scope of the obligation to consult under bilateral trade agreements."
27 
51.  De la misma manera, como se señala en el Documento del Canadá, "a fin de reducir al 
mínimo la posibilidad de una interpretación no deseada, hay que disipar la incertidumbre en 
cuanto a la aplicación de las reclamaciones de esa naturaleza".28 No estamos de acuerdo con la 
alegación de que los grupos especiales del GATT y el Órgano de Apelación ya han analizado suficientemente las disposiciones sobre las reclamaciones no basadas en una infracción del GATT 
de 1994 y por consiguiente, han proporcionado una orientación adecuada sobre la aplicabilidad y 
el uso de las reclamaciones no basadas en una infracción. Se ha argumentado que las reclamaciones no basadas en una infracción solo podrán prosperar si no se han podido " prever 
cuando se hallaban en curso las negociaciones de la Ronda Uruguay ". El efecto práctico de este 
enfoque podría ser que se exigiera a los Miembr os que compensaran por la adopción de medidas 
que afectasen desfavorablemente a los titulares extranjeros de derechos de propiedad intelectual y que no estuvieran previstas durante la Ronda Ur uguay. Continuamos, por tanto, preocupados por 
las ambigüedades en la aplicabilidad de las reclamaciones no basadas en una infracción en el 
marco del Acuerdo sobre los ADPIC. También nos preocupan las interpretaciones potencialmente 
extensivas de obligaciones de la OMC. Las decisiones de los grupos especiales y del Órgano de Apelación no pueden ser fácilmente revertidas por los Miembros de la OMC. Extender la aplicación 
                                               
25 F. Roessler, Should Principles of Competition Policy be Incorporated into WTO Law Through Non-
Violation Complaints? , Journal of International Economic Law, página 136, septiembre de 1999. 
26 IP/C/W/194, página 7. Ver también, India - Protección mediante  patente de los productos 
farmacéuticos y los productos qu ímicos para la agricultura  (AB-1997-5), página 4. 
27 F. Roessler, Should Principles of Competition Policy be Incorporated into WTO Law Through Non-
Violation Complaints? , Journal of International Economic Law, página 418, septiembre de 1999. 
28 Ver Comunicación del Canadá, la República Ch eca, las Comunidades Europeas y sus Estados 
miembros, Hungría y Turquía, Reclamaciones en casos en que no hay infracción, de conformidad con el 
Acuerdo sobre los ADPIC - Temas Propuestos para el Ex amen del Alcance y las Moda lidades previsto en el 
párrafo 3 del artículo 64 del Acuerdo so bre los ADPIC, párrafo 13 (IP/C/W/191). IP/C/W/385/Rev.1 
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  de reclamaciones sin infracción -y con ella el derecho de cuestionar medidas que de otra manera 
son compatibles con la OMC- puede desequilibrar más aún la correcta distribución de responsabilidades entre Miembros de la OMC, grupos especiales y el Órgano de Apelación. 
4.5  El efecto sobre la previsibilidad y se guridad del sistema de comercio multilateral 
52.  A la luz de las preocupaciones que surgen de los posibles elementos de una reclamación sin 
infracción, y las preocupaciones sistémicas identificadas más arriba, creemos que extender la aplicación de reclamaciones sin infracción podría tener un efecto sobre la previsibilidad y seguridad del sistema de comercio multilateral. La última comunicación de un Miembro
29 no aborda, en 
nuestra opinión, las preocupaciones fundamentales que varios Miembros han planteado 
reiteradamente respecto de las reclamaciones no basadas en una infracción en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC. 
53.  Aplicar las reclamaciones sin infracción al Acuerdo sobre los ADPIC introduce una 
incertidumbre legal que puede exacerbar las dificu ltades que enfrentan los Miembros de la OMC 
cuando responden a reclamos de otros Miembros. Es probable que el número y la complejidad de los reclamos que enfrentan los Miembros de la OMC incrementará, haciendo más difícil para dichos Miembros defender sus intereses contra cuestionamientos por parte de Miembros de la OMC más 
poderosos. En respuesta a tales preocupaciones, un Miembro argumenta que la aplicación de los 
requisitos usuales a las reclamaciones sin infracción, "no sería fácil de lograr".
30 Se puede 
argumentar, sin embargo, que los requisitos usuales, así como la experiencia en la práctica del GATT, no suministran una indicación clara de cómo las reclamaciones sin infracción van a desarrollarse en el contexto del Acuerdo sobre los ADPIC. El potencial para reclamaciones sin 
infracción ya ha sido citado en un número de consultas bilaterales sobre derechos de propiedad 
intelectual, así que el punto de vista que el recurso a reclamaciones sin infracción no daría pie a un gran número de reclamaciones debiera ser tomado con sumo cuidado. 
54.  Aplicar las reclamaciones sin infracción al Acuerdo sobre los ADPIC introduce incertidumbre 
legal en el sistema de la OMC de manera más general. Es probable que esta incertidumbre haga 
aumentar más la preocupación pública sobre el impacto del Acuerdo sobre los ADPIC en temas importantes como la salud pública, la protección de la biodiversidad, la transferencia de tecnología, con implicaciones para la relación de la OMC con el público. Como se señaló antes, también es 
probable que introduzca incoherencia entre Acuerdos de la OMC, y puede abrir el cuestionamiento 
a una amplia gama de medidas nacionales -incluidas aquellas compatibles con otros Acuerdos de la OMC o introducidas en el marco de los mecanismos de flexibilidad del Acuerdo sobre los ADPIC-. A la luz de estas y otras preocupaciones, creemos que aplicar la reclamación sin infracción al 
Acuerdo sobre los ADPIC es inapropiado. No es necesario lograr su aplicación efectiva. 
Probablemente trastorne el delicado balance dentro del Acuerdo sobre los ADPIC. Y se puede esperar que tenga una gama de implicaciones mayores para el sistema de comercio multilateral con implicaciones para la previsibilidad y seguridad que el sistema busca proporcionar a todos los 
Miembros de la OMC. 
5  RECLAMOS POR OTRAS SITUACIONES 55.  Las preocupaciones que hemos expresado anteriormente también son aplicables a las 
reclamaciones en los casos en que existe otra situación. El concepto de otra situación está basado 
en la existencia de cualquier otra situación que anula o menoscaba ventajas a un Miembro o que 
impide la obtención de un objetivo que no está contemplado ni por el párrafo 1 a) del artículo XXIII ni por el párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT. En más de 50 años de existencia del GATT y la OMC no ha habido ninguna diferencia basada en los casos que existe otra situación. 
En vista de ello, y a la luz de las profundas incertidumbres que se estarían introduciendo al 
Acuerdo sobre los ADPIC y al sistema multilateral de comercio en general al permitir reclamaciones basadas en otra situación, consideramos que no existe sustento para incorporar esta reparación al Acuerdo sobre los ADPIC. 
                                               
29 IP/C/W/599. 
30 IP/C/W/194, página 9. IP/C/W/385/Rev.1 
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  6  PROPUESTA 
56.  A la luz de los asuntos manifestados más arriba, creemos que introducir la aplicación de 
reclamaciones sin infracción y en los casos que existe otra situación al Acuerdo sobre los ADPIC es innecesario e incompatible con los intereses de los Miembros de la OMC. Cualquier ventaja surgida 
del Acuerdo puede ser adecuadamente protegida aplicando el texto del Acuerdo en concordancia 
con principios aceptados de derecho internacional, y sin introducir la noción legalmente incierta de "no infracción" y "otra situación". La ausencia de reclamaciones no basadas en una infracción en el contexto de los ADPIC no amenaza ni debilita en modo alguno la posibilidad de hacer observar los 
derechos y las obligaciones relacionados con los ADPIC. Al contrario, la aplicación de 
reclamaciones no basadas en una infracción en el contexto de los ADPIC podría plantear un conflicto entre los derechos de los titulares de los derechos de propiedad intelectual y el ejercicio legítimo por los gobiernos de su libertad de elegir políticas de reglamentación. 
57.  En consecuencia, proponemos que el Cons ejo de los ADPIC recomiende a la Conferencia 
Ministerial que las reclamaciones del tipo previsto en los párrafos 1 b) y 1 c) del artículo XXIII del GATT de 1994 no sean de aplicación para la solución de diferencias en el ámbito del Acuerdo sobre los ADPIC. 
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