ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIOTN/DS/W/9
8 de julio de 2002
(02-3770)
Órgano de Solución de Diferencias
en Sesión ExtraordinariaOriginal:  español
CONTRIBUCIÓN DEL ECUADOR A LA MEJORA DEL ENTENDIMIENTO
SOBRE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS DE LA OMC
Comunicación del Ecuador
Se ha recibido de la Misión Permanente del Ecuador la siguiente comunicación, de fecha
28 de junio de 2002.
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La experiencia de la disputa del banano planteó a los Miembros de la OMC una serie de
situaciones inéditas que pusieron en evidencia lagunas importantes en el ESD, reveladoras de fisurassistémicas en el mecanismo de solución de diferencias que pusieron en vilo su credibilidad.
Sin lugar a dudas el más importante de estos aspectos concierne a la secuencia de los
artículos 21.5 y 22 del ESD.  Al respecto se ha avanzado desde 1999 con una propuesta de enmienda
coauspiciada por 14 Miembros de la OMC, entre ellos Ecuador, a la cual nos referiremos como lapropuesta de los coauspiciantes, la cual conforme al  mandato de la Declaración Ministerial de Doha y
a los progresos alcanzados está en la primera fila de los aportes que pueden lograrse para aclarar y
mejorar el ESD hasta mayo de 2003.
No obstante, dicha propuesta refleja solamente el tramo inicial del conflicto de la secuencia,
aunque plantea mecanismos para determinar el cumplimiento y cerrar el proceso, porque deja afuera
la parte sustancial de la efectividad del llamado "último recurso" para obtener "pronto cumplimiento".Con lo cual resulta una reforma muy importante pero incompleta, porque el meollo de la secuencia
está directamente conectado con el pronto cumplimiento.  El proyecto de enmienda aclara la vía para
iniciar la aplicación del último recurso, que es la suspensión de concesiones, pero no ofrece
facilidades para mejorar la efectividad de ese instrumento que se ha evidenciado inútil.
En esta línea de pensamiento queremos compartir con los Miembros algunas reflexiones
acerca de cómo podría optimizarse el último recurso que el sistema ofrece para inducir al pronto
cumplimiento, que es la piedra angular de la credibilidad del ESD.
Elementos básicos del ESD
A propósito de ubicar cabalmente nuestra intención resulta indispensable recordar los
principios fundamentales que inspiran el mecanismo de solución de diferencias, que según las
disposiciones generales del artículo 3 del ESD son:
a) aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio;
b) pronta solución;TN/DS/W/9
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c) compatibilidad de las soluciones con los acuerdos abarcados;
d) se debe dar preferencia a una solución mutuamente convenida;
e) se debe recurrir a la compensación voluntaria cuando no sea posible suprimir
inmediatamente las medidas incompatibles;
f) el último recurso es la posibilidad de suspender concesiones siempre que el OSD lo
autorice;
g) la anulación y el menoscabo es una presunción de derecho;h) buena fe, queda entendido que el recurso al procedimiento de solución de diferencias
no está concebido ni considerado como acto contencioso;
i) especial atención a los problemas e intereses de los países en desarrollo Miembros.En esta perspectiva, un reforzamiento razonable y adecuado debe visualizarse para mejorar
los medios que pueden coadyuvar a lograr el fin del pronto cumplimiento.  Esto implica, por
consiguiente, que el objetivo de este reforzamiento nunca puede ser la idea de castigar al Miembro
demandado sino procurar una pronta solución cuando sucesivamente se han ido agotando lasinstancias previas.
Temporalidad y efectividad del último recurso
Es imprescindible destacar la temporalidad de la compensación y el retiro de concesiones,
establecida en el artículo 22.1 del ESD, a efecto de comprender mejor la vigorización de su
aplicación.  Entendiéndose que la aspiración fundamental estriba en que el sistema multilateral
prevalezca para eliminar una medida que lo vulnera, y no que se pague mediante una compensación a
efecto de mantener la violación al sistema.  Igualmente, que la suspensión de concesiones alcance el
efecto de terminar con la incompatibilidad, y no que la retorsión sea tan inefectiva que la
inconformidad con el sistema pueda seguirse prol ongando por tiempo indefinido, o que ni siquiera se
llegue a suspender obligaciones dado que causaría más daño aún a la economía de la parte reclamante.
Deviene lógico encontrar una aplicación más efectiva de la retorsión que no consista en la
suspensión de concesiones, puesto que por la naturaleza misma de la relación comercial, que es una
avenida de doble vía donde hay uno que importa y otro que exporta, ocurre que dicha suspensión
provoca daño a agentes económicos de la parte reclamante que nada tienen que ver con la disputa,como sucedió en el caso del banano con Estados Unidos.  Con el Ecuador aquello no ocurrió porque
precisamente por eso nunca aplicó las retaliaciones autorizadas por el OSD.
El problema entonces no es que un país en desarrollo no puede asumir retorsiones sino que
esto tampoco funcionó con la economía más desarrollada del mundo, ya que en el caso del bananopese al retiro de concesiones la parte demandada se tomó 30 meses más para cumplir desde que
venció el período razonable de 15 meses establecido por el OSD, pues resistió tranquilamente
27 meses de retaliaciones.
Convendría también refrescar la memoria acerca de esta inutilidad citando que nunca se
instrumentó la única suspensión de obligaciones autorizada por las Partes Contratantes del GATT,
en 1952 a favor de los Países Bajos contra Estados Unidos.  Igualmente se puede agregar los casos
recientes de la carne con hormonas y de las subvenciones a exportaciones aeronáuticas, en los que
todavía no hay "pronto cumplimiento" pese al tiempo transcurrido.TN/DS/W/9
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Además puede observarse que las dos veces que se suspendieron concesiones la temporalidad
estuvo fuera de la agenda, a tal punto que el reclamante planteó la ley carrusel para rotar las
sanciones, en el fondo, no tanto para castigar dos veces a la parte demandada, como generalmente se
ha vendido esta figura, sino para aliviar a sus agentes comerciales que estaban sufriendo severoperjuicio económico.  Y de otro costado varios casos en que las obligaciones nunca se han suspendido
porque de antemano se sabe que no funciona para realizar el objetivo del pronto cumplimiento.
La alternativa de la compensación
La instancia previa al último recurso es la compensación, pero como se halla emasculada ni
siquiera podría considerársela como "penúltimo" recurso.  Prueba evidente es que hasta el momentose registran muy pocos casos en que se la ha acordado y aplicado, aunque oficiosamente porque de
manera oficial el OSD no ha sido informado.  Esta excepción confirma la regla de que la
compensación es otro adorno del sistema, y se prefiere no otorgarla porque nada se gana haciéndolo.
Pues, el incentivo de concederla sería evitar el último recurso, pero como éste carece de eficacia
resulta lógico que no hay interés en ofrecerla ya que no es realístico pagar para evitar algo que nofunciona, o pagar como en los raros casos en que se habría concedido pero sin obtener cumplimiento.
A este punto debe reflexionarse en torno al propósito fundamental de la compensación que
también es restablecer el equilibrio entre beneficios y obligaciones alterado por la medida
incompatible, puesto que esta característica no está únicamente circunscrita a la suspensión deconcesiones.  La diferencia esencial entre la compensación y la retaliación consiste en que la una es
voluntaria y la otra compulsiva, pero las dos tienen similares objetivos, esto es inducir al pronto
cumplimiento restaurando transitoriamente el equilibrio en las obligaciones mutuas de que rellante y
querellado, así como la intangibilidad del régimen multilateral.
Frente a esta realidad surge la necesidad de tonificar la aplicación de compensaciones, para
evitar una ley del talión que en las relaciones comerciales no es ojo por ojo y diente por diente, ni
tampoco restablece el equilibrio perdido, ni peor induce al cumplimiento, sino que tiende a inferir más
daño aún a la parte reclamante tal cual ocurrió en el caso del banano.
Hay que tener presente que la negociación es el instrumento idóneo para alcanzar soluciones
hasta que entre en efecto el total cumplimiento, por consiguiente, la posibilidad de negociar unpaquete de compensación debe ser preservada en todas las fases de la secuencia donde el
cumplimiento esté en riesgo.
En esta dirección lo apropiado sería proporcionar a la compensación las facilidades necesarias
para que se vuelva factible.  Para el efecto debe mantenerse una primera fase en que la que siguesiendo voluntaria, pero partiendo de la valoración qu e efectúe el grupo especial sobre la anulación y el
menoscabo causado a la parte reclamante.  A fin de mantener coherencia con el objetivo principal del
pronto cumplimiento, sería necesario ampliar el mandato o los términos de referencia para el arbitraje
previsto en el artículo 21.3 c) del ESD, añadiendo que a más de fijar el período razonable para el
pronto cumplimiento debe también establecer el nivel anual de la anulación y el menoscabo.
Justamente como la aplicación del artículo 21.3 sirve para determinar el período razonable, a
través de una enmienda a las disposiciones de dicho artículo el nivel anual de la anulación y el
menoscabo podría ser propuesto por la parte querellada al tiempo de establecer el período razonable,
artículo 21.3 a), o ser acordado por las partes, artículo 21.3 b).  En la ausencia de tal acuerdo elmencionado arbitraje sería procedente mediante el artículo 21.3 c).
Si al final del período razonable hay diferencias entre las partes, sobre la compatibilidad de
las medidas de cumplimiento con los acuerdos abarcados, esta discordia se decidirá mediante elTN/DS/W/9
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recurso a un grupo especial que verifique el cumplimiento, artículo 21 bis de la propuesta de los
coauspiciantes.
Si el grupo especial concluye que no se ha cumplido con las recomendaciones adoptadas por
el OSD, el Miembro afectado debe presentar un  paquete compensatorio, equivalente al nivel de
anulación y menoscabo sufrido por el reclamante, al momento de la adopción del informe del grupo
especial que verificó el incumplimiento.  Este nivel ya es conocido puesto que fue fijado por el
arbitraje cuando se determinó el período razonable.
En este contexto las disposiciones del artículo 22 del ESD pueden ser instrumentadas, ya sea
a través de una compensación voluntaria dentro de los 20 días siguientes a la expiración del plazo
razonable o, en caso de desacuerdo sobre la implementación de las medidas de cumplimiento, almomento de la adopción del informe del grupo especial que constató el incumplimiento.
Acerca del tipo de compensación, el Miembro afectado puede ofrecer un paquete de
beneficios comerciales o cualquier otra forma de compensación que no afecte a otros Miembros bajo
los acuerdos comprendidos.  En el caso de países en desarrollo la cláusula NMF puede sertransitoriamente derogada para hacer viable la compensación.
Si a pesar de todas estas facilidades no se llega a ningún acuerdo sobre la compensación no
hay otra alternativa que pasar al último recurso.
El último recurso
Recurrir al artículo 22 del ESD sería posible bajo las siguientes condiciones:
a) no hay desacuerdo respecto a que el Miembro afectado ha incumplido;b) la compensación no ha sido acordada;  y,c) en caso de desacuerdo sobre el incumplimiento el grupo especial ha concluido que la
parte afectada no cumplió con las recomendaciones del OSD.
A estas alturas hay que reconocer que el pronto cumplimiento ha sido una ilusión, y que ahora
simplemente se trata de " in extremis " lograr el cumplimiento.  Si al mismo tiempo recordamos que
todos los casos que han llegado a este punto no han obtenido cumplimiento, o fatigosamente han
conseguido un retardado cumplimiento, surge la necesidad de que el último recurso sea
convenientemente rediseñado.
A propósito de una cabal comprensión de la nueva situación ponemos en evidencia que el
artilugio de no dar un nuevo período para el cumplimiento deviene en otra frustración, porque la parte
renuente a cumplir con el OSD puede llegar a tomarse otro período, totalmente ilegal pero
perfectamente factible, que supere largamente el ya agotado plazo razonable.
Precisamente como la compensación debe volverse viable, ya que es preferible a la
suspensión de concesiones, el Miembro afectado debe ser desalentado de optar por evitar el
cumplimiento y aceptar la alternativa de la retorsión, especialmente cuando la parte reclamante es un
país en desarrollo.
Al respecto Ecuador propone hacer más operativo el artículo 21.8 del ESD, que contiene una
disposición obligatoria para el tratamiento espe cial y diferenciado, autorizando que los países en
desarrollo, cuando suspendan concesiones a un país desarrollado, tomen también en cuenta el impacto
sobre su economía y no solamente el nivel de anulación y menoscabo.TN/DS/W/9
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Para este efecto, el nivel de la anulación y el menoscabo fijado en el arbitraje debe ser
multiplicado por un factor que por lo menos duplique la cantidad que autorice el OSD para suspender
concesiones y otras obligaciones.
Otra alternativa a ser considerada sería la posibilidad de que la compensación se vuelva
obligatoria, por lo que asumiría la forma de una sanción que el sistema multilateral impone al
Miembro que ha fallado en cumplir con sus obligaciones.
Ésta consistiría en que el OSD, al adoptar el informe del panel que verifica el incumplimiento,
en lugar de autorizar la suspensión de concesiones y otras obligaciones decide que el Miembro
afectado debe obligatoriamente compensar a la parte reclamante.  Para lo cual la parte incumplidoradebe presentar en la próxima sesión del OSD, para su aprobación, un paquete compensatorio.  Si el
Miembro afectado lo presenta el OSD lo adoptará si cubre el valor de la anulación y el menoscabo,
conforme a la verificación que efectúe la Secretaría de la OMC.  Y si no presenta el paquete
compensatorio, bajo la presunción de derecho de su buena fe, se entiende que su intención es hacerlo
en dinero, por lo que el OSD resolverá, a menos que por consenso se decida lo contrario, que elMiembro afectado pague en dinero inmediatamente un monto igual al valor de la anulación y el
menoscabo, fijado en el arbitraje, desde la fecha en que terminó el período razonable para el pronto
cumplimiento, y mensualmente la alícuota correspondiente hasta que cumpla sus obligaciones con el
OSD por un plazo máximo de seis meses.
La compensación al volverse obligatoria se torna en una sanción, pero su naturaleza es
diferente a la suspensión de concesiones y otras obligaciones porque éstas no restablecen el equilibrio
perdido en las relaciones comerciales bilaterales y multilaterales.  Pues la retorsión llega incluso a
derogar temporalmente ciertos Acuerdosde la OMC a favor de la parte reclamante, lo cual afecta a
todo el sistema y no sólo a la parte querellada, o se establecen aranceles del 100 por ciento que nohabían existido nunca antes entre las dos partes en disputa.  Esta desproporción en la retaliación la
vuelve inútil y la transforma en un bumerán para el Miembro que la toma.
La compensación, por el contrario, reequilibra la relación comercial y no suspende el vigor de
ciertos compromisos multilaterales a favor de la parte reclamante.  Como su nombre lo indica consiste
en dar algo equivalente a la anulación y el menoscabo, pero sin perforar la vigencia del sistema ni
vulnerar los intereses económicos de operadores comerciales que nada tienen que ver con ladiferencia y pertenecen a ambas partes en litigio.
Para asegurar el objetivo fundamental del cumplimiento resulta necesario evitar que esta
compensación se convierta en medio de pago para mantener el incumplimiento.  Se apuntala este
objetivo disponiendo que la compensación sea pagada por un término de seis meses, al cabo de loscuales el OSD no tendrá otra opción que considerar medidas extremas.
En conclusión, el último recurso deja de ser la suspensión de concesiones y otras
obligaciones, consiste en una compensación obligatoria luego de que se ha dado tiempo suficiente
para que se cumpla y se negocie una compensación en base a la oportuna valoración arbitral de laanulación y el menoscabo, con el valor agregado de que se ofrece un nuevo período razonable de
máximo seis meses durante el cual la parte morosa debe pagar obligatoriamente compensación.
Si después de ofrecer este amplio esquema de facilidades el Miembro afectado no cumple, el
sistema a fin de preservar su credibilidad no tendrá otra alternativa que endurecer las condiciones queinduzcan al cumplimiento mediante la suspensión del derecho del Miembro afectado para recurrir al
ESD o autorizando una retorsión masiva.TN/DS/W/9
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Observaciones finales
Es correcta la impresión de que el mecanismo de solución de diferencias en términos
generales funciona adecuadamente.  Igual de válida es la percepción que constituye la joya más
preciosa en la corona del sistema multilateral de comercio, precisamente porque en el viejo GATTterminó como un instrumento inútil dado que ni siquiera llegaban a adoptarse las conclusiones y
recomendaciones de los grupos especiales.  Es cierto que este mecanismo se erige en pieza
fundamental de la credibilidad del sistema OMC.  Pero igualmente cierto resulta que todo lo positivo
que encontramos se halla en aquella parte nueva del régimen que se incorporó en el ESD, esto es que
el consenso negativo para adoptar recomendaciones en el OSD se basa en que se considera
multilateral y no bilateral la vulneración de las obligaciones establecidas en los Acuerdos de la OMC.
La observación de que el mecanismo funciona no puede ineluctablemente llevar a la
conclusión de que el ESD es sacrosanto y cuasiperfecto, de modo tal que no debe ser modificado.
Esta afirmación no es correcta porque los propios Miembros por consenso resolvieron en la
Conferencia Ministerial de Doha que el ESD debe ser mejorado y aclarado.  Lo que sí conviene
precisar es que este mejoramiento puede terminar en un desmejoramiento si se pretende una reformaglobal o introducir cambios en aspectos que han venido funcionado bien.  Pues, está perfectamente
claro que el sistema es bueno pero adolece de una evidente falla sistémica en la secuencia.  Ya que
secuencialmente todo fluye adecuadamente  hasta cierto punto, a partir de ese eslabón el sistema se
debilita y pone en entredicho su credibilidad, aunque no todos los casos lleguen a esa fase.
En consecuencia, ese debe ser el punto focal de los esfuerzos para que el ESD sea cabalmentemejorado y aclarado.
El Ecuador cree que la propuesta de los coauspiciantes resuelve casi por completo el asunto
de la secuencia, pero deja abierta la cuestión fundamental de lograr pronto cumplimiento.  Las ideas
expuestas están dirigidas a buscar esa necesaria vigorización, pero debemos reconocer que al final decuentas el cumplimiento no podrá ser garantizado porque siempre dependerá de la buena voluntad de
los Miembros afectados.  Sin embargo, el cumplimiento puede ser inducido con mayor énfasis y para
este propósito la herramienta de la compensación puede ser la más útil aproximación.  La suspensión
de concesiones y otras obligaciones, que se basa en el principio de ojo por ojo y diente por diente, es
comercialmente disruptiva y actúa en contra de los objetivos del sistema multilateral de comercio.
No obstante, su apariencia necesaria e inefectiva, aún permanece como el último recurso de un
sistema imperfecto.
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