RESTRICTEDORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTI/W/76
12 mai 1999
(99-1961)
Groupe de travail des liens entre
commerce et investissement
QUESTIONS SOULEVÉES ET OBSERVATIONS FORMULÉES
AU SUJET DE LA DÉFINITION DE L'INVESTISSEMENT
Note du Secrétariat
1. La présente Note répond à une demande, formulée par le Groupe de travail à sa réunion des
22 et 23 mars 1999, que le Secrétariat élabore un document sur les questions soulevées et les opinions
exprimées au sujet de la définition du terme "investissement" donnée dans les accords
d'investissement internationaux.1
2. Parmi les thèmes centraux abordés lors du débat du Groupe de travail sur le terme
"investissement" figuraient les avantages d'une définition limitée à l'investissement étranger direct
(IED) par rapport à une définition plus large, reposant sur les actifs, qui engloberait notamment
l'investissement de portefeuille.
3. Il a été suggéré que, dans le contexte du Groupe de travail, la définition de l'investissement
devrait être limitée à l'IED.  Les principaux arguments avancés à l'appui de ce point de vue sont les
suivants:  premièrement, la décision de créer le groupe de travail a été prise étant entendu que la
recherche envisagée serait limitée à l'IED.2  Deuxièmement, l'analyse de l'incidence de
l'investissement étranger sur la croissance et le développement menés par le Groupe était
exclusivement axée sur l'IED.3  Troisièmement, la définition de l'investissement devant être envisagé
à la lumière des objectifs d'un accord donné, l'utilisation d'une définition large dans les accords
d'investissement bilatéraux et régionaux ne signifie pas qu'une telle définition est appropriée dans lecontexte du groupe de travail.
4  Enfin, il n'est pas souhaitable d'inclure les investissements de
portefeuille dans la définition retenue aux fins du Groupe de travail en raison des effets négatifs de la
volatilité de ces investissements.5
4. À cet égard, il a été proposé que le Groupe de travail utilise la définition de l'IED donnée par
le FMI.
5. La communication du FMI, reproduite dans le document WT/WGTI/W/61, donne la
définition suivante:
                                                     
1 WT/WGTI/M/8, paragraphe 81.  (Les références des comptes rendus figurent ci-après sous la
forme M/..).
2 M/5, paragraphes 52 et 56;  M/6, paragraphe 88;  M/8, paragraphe 75.
3 M/5, paragraphe 56.
4 Ibid. ;  M/7, paragraphe 52.
5 M/8, paragraphe 75.WT/WGTI/W/76
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"Dans l'ensemble des investissements internationaux, la catégorie des investissements directs
désigne les investissements qu'une entité résidente d'une économie (l'investisseur direct) effectue dans
le but d'acquérir un intérêt durable dans une entreprise résidente d'une autre économie (l'entreprise
d'investissement direct).  Par intérêt durable, on entend qu'il existe une relation à long terme entrel'investisseur direct et l'entreprise et que l'investisseur exerce une influence significative sur la gestion
de l'entreprise.  Les investissements directs  comprennent non seulement la transaction initiale, qui
établit la relation entre l'investisseur et l'entreprise, mais aussi toutes les transactions entre eux et entre
les entreprises apparentées, qu'elles soient ou non constituées en sociétés et donc dotées d'une
personnalité morale distincte."
"Les capitaux d'investissement direct  sont les capitaux fournis par l'investisseur direct à
l'entreprise d'investissement direct ou les capitaux reçus de cette entreprise par l'investisseur.  Ils se
décomposent en capital social, bénéfices réinvestis et autres transactions liées aux dettes
interentreprises."
6
6. En relation avec le point de vue selon lequel le Groupe de travail devrait limiter ses travaux à
l'IED, il a été suggéré qu'il tienne compte des différences entre les divers types d'IED.  En particulier,
il a été avancé que l'IED sous la forme d'acquisitions d'entreprises nationales par des investisseurs
étrangers procure moins d'avantages que l'IED sous la forme d'investissements entièrement
nouveaux.7  Il a été suggéré à cet égard que le Groupe de travail devrait élaborer une définition claire
des composantes de l'IED tel que défini par le FMI et examiner les avantages de l'IED pour chacunede ces composantes.
8  Toutefois, l'idée que les acquisitions d'entreprises sont moins profitables que les
investissements entièrement nouveaux a été contestée.9
7. D'aucuns ont préconisé une définition plus générale de l'investissement englobant une vaste
gamme d'actifs détenus ou contrôlés par un investisseur étranger.  Une version de cette approche
consiste à affirmer que l'investissement s'entend des "actifs de toute sorte", et à joindre une listeillustrative.
10  Une approche quelque peu différente consiste à combiner une telle liste illustrative et
une définition qui souligne certaines caractéristiques essentielles pour qu'un actif puisse être considéré
comme un investissement.  On mentionnera, à titre d'exemple, la proposition de définir
l'investissement comme "tout type de bien, corporel ou non, y compris les droits de quelque nature
qu'ils soient, servant à exercer des activités susceptibles de produire un bénéfice qui est, directement
ou indirectement, détenu par un investisseur de l'une des parties considérées ou placé sous son
contrôle et qui a été acquis, en même temps que des ressources étaient transférées sur le territoire
                                                     
6 (Les italiques figurent dans l'original.)  En réponse aux questions posées au sujet de la notion
d'"intérêt durable", le représentant du FMI a souligné que cette notion n'était pas définie par le FMI sous formede période spécifique, et que le critère le plus pertinent était le niveau de participation dans une entreprise.  Une
participation de 10 pour cent ou plus est souvent considérée comme un intérêt durable.  Bien que ce critère ait
été précisé dans le Manuel, certains pays peuvent choisir d'admettre d'autres conditions subjectives.  Dans le cas
d'un investisseur direct qui possède moins de 10 pour cent des actions ordinaires ou des actions avec droit devote d'une entreprise, mais qui exerce une influence significative sur la gestion de l'entreprise, l'investissementpeut être considéré comme un IED.  M/7, paragraphe 49.
7 M/8, paragraphe 8.
8 M/8, paragraphe 75.
9 M/8, paragraphes 8 et 78.
10 Voir le document WT/WGTI/W/43.WT/WGTI/W/76
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d'une autre partie ou réinvesties sur ce territoire, par un investisseur de la première partie".  Selon
cette proposition, la définition de l'investissement doit, tout en incluant aussi bien l'investissement
direct que l'investissement de portefeuille, exclure les mouvements de capitaux qui ne constituent pas
réellement des investissements, mais seulement des transactions financières à des fins spéculatives et
les prêts qui ne sont pas liés à un investissement.11
8. Les types d'actifs mentionnés dans les diverses propositions formulées en vue d'élaborer une
définition de l'investissement reposant sur les actifs comprennent les entreprises, les participations au
capital d'entreprises, les prêts, les créances, les droits découlant de contrats, les droits de propriété
intellectuelle conférés en vertu de la législation, tels que licences et permis, ainsi que les biens
corporels et incorporels.12  Les questions soulevées en vue d'un plus ample examen de certains de ces
points sont indiquées au paragraphe 16.
9. Cette définition large de l'investissement reposant sur les actifs a été appuyée pour plusieurs
raisons13:  premièrement, une définition étroite, limitée à l'investissement direct, est insuffisante pour
protéger efficacement l'investissement étranger.  Deuxièmement, la définition large correspond à celle
retenue dans de nombreux accords d'investissement.  Troisièmement, il n'est pas fondé d'un point de
vue économique d'opérer une distinction entre l'investissement direct et l'investissement de
portefeuille, d'une part parce que ces deux formes d'investissement induisent des avantageséconomiques et d'autre part parce qu'une telle distinction est difficile à faire en pratique.
Quatrièmement, ce n'est pas entre l'investissement direct et l'investissement de portefeuille qu'existe la
différence fondamentale mais entre l'investissement et les mouvements de capitaux de nature
spéculative.
10. Il a été souligné que la manière de traiter l'investissement de portefeuille est une question
épineuse en ce sens que, s'il est justifié d'inclure ce type d'investissement dans la définition pour
pouvoir en assurer la protection, les États sont fondés à s'inquiéter des effets négatifs de la volatilité
des flux d'investissement de portefeuille.  Le problème est d'autant plus complexe que, dans la
pratique, la distinction entre l'investissement direct et l'investissement de portefeuille est loin d'être
facile à établir.
14  En ce qui concerne le Rapport sur l'investissement dans le monde 1997  de la
CNUCED, il a été dit que l'investissement de portefeuille avait un certain nombre d'incidences
politiques appelant une étude plus poussée, s'agissant en particulier de la volatilité des flux de
l'investissement de portefeuille, de ses causes et de son orientation, et aussi de l'impact de ces flux sur
l'économie du pays d'accueil.  Il a été proposé que le Groupe de travail analyse si les accords
d'investissement existants établissent une distinction entre l'investissement direct et l'investissement
de portefeuille.15
11. Il a été avancé que toute définition de l'investissement devrait refléter l'idée essentielle qu'un
investissement est une opération en capital dont l'investisseur espère tirer un profit, et que cela permet
d'éviter que les subventions octroyées par les pouvoirs publics ou les arrangements contractuels
conclus pour la fourniture de biens ou de services soient inclus dans la définition de l'investissement.16
                                                     
11 WT/WGTI/W/60.
12 M/5, paragraphes 54 et 55.
13 M/6, paragraphes 89 et 90 et M/8, paragraphe 79.
14 M/5, paragraphe 58.
15 M/5, paragraphe 57.
16 M/6, paragraphe 87.WT/WGTI/W/76
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12. La relation entre la définition de l'investissement et la nature des obligations de fond a
constitué l'un des thèmes majeurs des discussions du Groupe.  Il a été suggéré qu'il pourrait être utile
de faire une distinction entre une définition étroite et une définition large de l'investissement en
fonction de la nature des obligations de fond dans le cadre desquelles la définition est utilisée.  C'est
pourquoi il a été avancé qu'il pourrait être nécessaire d'établir une distinction entre le régimeapplicable avant l'admission de l'investissement et le régime applicable ultérieurement et que, pour
des questions comme celles de la sécurité de l'investissement plutôt que pour les questions d'accès, il
vaudrait peut-être mieux adopter une approche fondée sur les actifs.
17  Un Membre a évoqué sa
législation nationale, qui fait appel à la notion d'IED pour ce qui est des dispositions applicables avant
l'admission et à une définition de l'investissement plus large reposant sur les actifs pour ce qui est de
la protection de l'investissement étranger après l'admission, et a proposé que l'OMC limite ses travaux
à l'IED lorsqu'elle s'intéressait aux questions relatives à la libéralisation du commerce.18  Plusieurs
Membres ont fait valoir qu'il faudrait analyser l'utilisation d'une définition large dans les traités
d'investissement bilatéraux en tenant compte du fait que ces traités réservent en général le traitement
national au régime applicable après l'admission et que cela ne signifiait pas qu'une telle définition
serait également adaptée dans d'autres situations.19
13. Bien que la possibilité d'utiliser différentes définitions de l'investissement aux fins de
différentes obligations ait suscité de l'intérêt, il a également été avancé qu'une telle démarche pourrait
facilement aboutir à des résultats inescomptés et qu'il était préférable d'utiliser une définition unique
et large, à condition d'étudier soigneusement s'il était possible d'appliquer telle ou telle obligation de
fond aux éléments visés dans ladite définition.20  À ce propos, il a été souligné que la définition de
l'investissement devrait être envisagée parallèlement à la possibilité de formuler des exceptions àcertaines obligations de fond, et que l'on devrait répondre aux préoccupations relatives à certains types
de mouvements de capitaux par le biais de ces exceptions et non en limitant cette définition.  Sur ce
point, référence a été faite à des exceptions concernant le libre transfert de capitaux figurant dans des
accords d'investissement en vigueur.
21
14. Il a été dit que, bien qu'une définition large de l'investissement soit souhaitable afin de
protéger efficacement l'investissement étranger, elle soulève des questions d'ordre politique qui
appellent un plus ample examen22:  est-il faisable en pratique d'appliquer les mêmes règles à
différentes catégories d'investissement, par exemple, l'investissement direct, l'investissement de
portefeuille et les biens incorporels?  Une définition large pourrait-elle avoir des effets inescomptés
sur le champ d'application des règles de fond?  Est-il juste et souhaitable d'accorder un niveau de
protection identique aux investisseurs à court terme et aux investisseurs à long terme?  Une définition
large peut-elle tenir dûment compte des besoins de tous les Membres en matière de développement?
15. D'aucuns ont fait valoir qu'un examen plus poussé de la façon dont les obligations contenues
dans les accords s'appliqueraient aux différents éléments d'une définition de l'investissement large et
fondée sur les actifs était nécessaire non seulement à l'égard des investissements de portefeuille mais
                                                     
17 M/5, paragraphe 57.
18 M/5, paragraphe 52 et WT/WGTI/W/49.
19 M/5, paragraphe 56.
20 M/6, paragraphe 89.
21 M/6, paragraphe 90 et M/8, paragraphe 79.
22 M/8, paragraphe 76.WT/WGTI/W/76
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aussi à l'égard d'autres éléments de cette définition tels que les droits découlant des contrats et les
droits liés aux contributions technologiques.23
16. Plusieurs questions ont été soulevées au sujet de certains éléments d'une définition de
l'investissement reposant sur les actifs.
- Faut-il étendre la définition aux succursales et aux autres types d'entreprises non dotées de la
personnalité morale qui seraient alors considérées comme des investissements24?  Il a été
suggéré d'inclure tous les types d'entité reconnus par le droit applicable même s'il n'est pas
obligatoire de passer par une procédure d'enregistrement officiel.25  La nécessité d'englober
non seulement les participations majoritaires mais aussi les participations minoritaires a été
mentionnée.26
- Les prêts devraient-ils être traités comme des investissements uniquement dans le cas des
prêts à long terme27 ?
- Faut-il préciser le traitement des droits découlant des contrats en tant qu'investissements et, en
particulier, établir une distinction entre les contrats relatifs à la vente de marchandises ou de
services et les contrats supposant qu'un investisseur engage dans une certaine mesure desressources financières et/ou humaines
28 ?
- Le capital ou les ressources engagées doivent-ils être situés dans le pays d'accueil29 ?
- Il a été affirmé que, sous toutes ses formes, la propriété intellectuelle pouvait constituer un
investissement, mais certains ont fait des réserves quant à savoir s'il était approprié de
considérer les droits de propriété intellectuelle comme une forme d'investissement.30  Est-il
nécessaire de préciser le lien entre accords d'investissement et accords de propriété
intellectuelle quand la propriété intellectuelle est considérée comme une forme
d'investissement31?  Il a été dit que, pour étendre la définition de l'investissement aux droits de
propriété intellectuelle, il n'était pas indispensable que ces droits fassent l'objet d'une
protection déterminée quant à sa nature ou à son degré et c'est dans d'autres enceintes que l'on
s'occupe du niveau de protection à assurer aux différentes formes de propriété intellectuelle,
par exemple à l'OMC.32
                                                     
23 M/6, paragraphe 91.
24 M/5, paragraphe 52.
25 M/5, paragraphe 54.
26 M/5, paragraphe 52.
27 Id.
28 M/5, paragraphes 52 et 55.
29 M/5, paragraphe 52.
30 M/5, paragraphes 54 et 56.
31 M/5, paragraphe 52.
32 M/5, paragraphe 54.WT/WGTI/W/76
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- La nécessité d'examiner dans quelles conditions les biens immobiliers devraient être
considérés comme une forme d'investissement.33
- S'agissant du lien de propriété ou de contrôle entre un investisseur et un investissement, il a
été avancé que, comme il peut y avoir contrôle même en l'absence de participation majoritaire
au capital d'une entreprise, on ne devrait pas tenter de définir la notion de contrôle.34  Mais il a
été aussi proposé que le terme "contrôle" soit défini en utilisant la définition retenue dans
l'AGCS, tout en l'élargissant pour qu'elle englobe toutes les formes de contrôle, tant directes
qu'indirectes.35  Il a été dit que la propriété et le contrôle indirect pouvaient être exercés par
l'intermédiaire de filiales ou d'autres entreprises ou personnes, y compris des entreprises ou
des personnes de pays tiers36, et que la manière de traiter les investissements réalisés par
l'intermédiaire de filiales implantées dans des pays tiers devait faire l'objet d'une analyse plus
poussée.37
17. Bien que le débat engagé au Groupe de travail ait été axé sur la différence entre une définition
de l'investissement limité à l'IED et une définition plus large, fondée sur les actifs et qui engloberaitl'investissement de portefeuille, il a été dit que, quand il s'agit d'établir un instrument sur les questions
d'investissement liées au commerce, la question pertinente est peut-être plus de savoir si l'approche à
adopter devrait reposer sur les actifs ou devrait être fondée sur la notion de présence commerciale
comme dans l'AGCS mais étendue également aux marchandises.
38  En outre, il a été mentionné qu'il
était nécessaire de préciser le lien entre la portée du terme investissement et la portée des Accords del'OMC, en particulier l'AGCS.
39
18. À la réunion des 22 et 23 mars 1999, il a été demandé que le Secrétariat élabore une note qui
donne un aperçu complet des définitions de l'investissement existant dans les accords d'investissement
internationaux, ainsi qu'une note consacrée aux dispositions des accords d'investissement relatives aux
transferts, et en particulier au lien entre ces dispositions et les diverses opérations en capital ainsi quela libéralisation de ces opérations.  S'agissant de la première requête, il a été dit que le document de
synthèse concernant la portée et la définition de l'investissement publié récemment par la CNUCED
contient une analyse des définitions de l'investissement existantes et pourrait peut-être servir de base
aux travaux futurs du Groupe.
40
__________
                                                     
33 M/5, paragraphe 55.
34 M/5, paragraphe 54.
35 M/6, paragraphe 86.
36 M/5, paragraphe 54.
37 M/5, paragraphe 55.
38 M/5, paragraphe 57.
39 M/5, paragraphe 59.
40 M/8, paragraphe 81.