RESTRICTEDORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIOWT/WGTI/W/30
27 de marzo de 1998
(98-1242)
Grupo de Trabajo sobre la Relación
entre Comercio e InversionesOriginal:  inglés
COMUNICACIÓN DE LA COMUNIDAD EUROPEA
Y SUS ESTADOS MIEMBROS
Se ha recibido de la Delegación Permanente de la Comisión Europea la siguiente
comunicación, de fecha 24 de marzo de 1998, con el ruego de que se haga llegar a los Miembros.
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CUESTIONES CUYO ESTUDIO SE SUGIERE
Determinación de los rasgos comunes y las diferencias entre los instrumentos
de inversión internacional existentes, desde la perspectiva de la
Comunidad Europea y sus Estados miembros (incluidos los
derechos y las obligaciones de los países de origen y los
países receptores y de los inversores y los
países receptores1
Introducción y resumen
El marco jurídico internacional existente relativo a las inversiones, con inclusión del
derecho internacional consuetudinario, confiere derechos y obligaciones tanto por lo que respecta alpaís de origen o receptor del inversor o de la inversión como por lo que se refiere al inversor comotal. La presente contribución a ese tema se funda en un análisis de la amplia red de tratadosbilaterales sobre inversiones que los Estados miembros de la Comunidad Europea han concertado, ytambién en los derechos y las obligaciones de la Comunidad y sus Estados miembros tal comoquedaron establecidos en otros instrumentos internacionales. Trata de destacar algunos de losaspectos más importantes de ese tejido de derechos y obligaciones de carácter jurídico, pero nopretende ofrecer una descripción completa de todos ellos.
Se presta especial atención a las cuestiones que el Grupo de Trabajo ha señalado hasta ahora
como importantes, y sobre todo a la necesidad de encontrar un equilibrio entre derechos yobligaciones por lo que respecta a los Estados y a los inversores, así como a lo que esasobligaciones implican en cuanto a la soberanía nacional.
El cuadro que surge de este análisis indica que es posible contar con un amplio marco de
normas de gran alcance sobre inversión y al mismo tiempo establecer un equilibrio razonable entrelos distintos objetivos políticos de los países receptores, por más que a veces parezcancontradictorios.
                                                     
1 Véase el primer y tercer apartados del párrafo IV de la “Lista de cuestiones cuyo estudio se sugiere”,
presentada por la Presidencia (anexo 2 del documento WT/WGTI/1/Rev.1).WT/WGTI/W/30
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Ese equilibrio se traduce en que los países receptores estén dispuestos a proporcionar, en
especial, trato no discriminatorio y protección a la inversión, a cambio de los beneficios que puedasuponer un mejor entorno de inversión que les permita atraer inversiones,  así como la protección yoportunidades de que gocen sus propios inversores cuando negocien en el exterior.
Algunos de los elementos clave pueden expresarse como sigue:- Aunque no existe un “derecho a invertir” incondicional en las relaciones de la
Comunidad y los Estados miembros con países terceros (especialmente en lostratados  bilaterales sobre inversiones de los Estados miembros), lo que sí existe sonobligaciones de conceder trato no discriminatorio (sujeto a reservas de caráctersectorial y horizontal y con excepciones encaminadas a preservar importantesobjetivos de política), con especial vigor en el marco del Tratado Constitutivo de laComunidad Europea y del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
- Ninguno de los instrumentos concertados por la Comunidad y sus Estados miembros
con  países terceros priva a las autoridades nacionales de su soberanía ni inhibe susfacultades para promover el desarrollo económico o regional, tomar las medidasnecesarias para proteger el ambiente, llevar a cabo políticas sociales o salvaguardarobjetivos de interés público.
- Tras la entrada de la inversión, los Gobiernos siguen gozando de libertad para
reglamentar, con sujeción a lo prescrito sobre trato no discriminatorio, expropiacióny transferencias. Como quedó señalado anteriormente, es poco usual que seapliquen normas estrictas antes de la entrada y éstas se limitan exclusivamente arelaciones especiales, tales como las del Espacio Económico Europeo o lascondiciones previas a la adhesión que la Comunidad concierta con Estados terceros.
- La mayor parte de las obligaciones están sujetas, en todo caso, a las excepciones de
carácter general concernientes al orden público y a la seguridad nacional.
1. Obligaciones de los países receptores y derechos de los inversores
 En un primer examen de los instrumentos existentes puede observarse que se distingue
entre los derechos y las obligaciones anteriores a la entrada (o acceso al mercado) y los posterioresa aquélla (o posteriores al establecimiento). En la práctica, sin embargo, esa distinción no siemprees fácil de trazar, y hasta cabría preguntarse si tiene utilidad y sentido.
1.1 Antes de la entrada o acceso al mercado (o “derecho a invertir”)
Tratados bilaterales sobre inversiones
Los tratados bilaterales sobre inversiones, concertados en gran número por los Estados
miembros de la Comunidad, tienen una estructura análoga entre sí, pero varían en cuanto a suspormenores jurídicos.
Dichos tratados no afectan al derecho a reglamentar la admisión de inversores extranjeros.
Lo usual es que las cláusulas de admisión (o “promoción”) sean cláusulas de “máximo celo” en
cuanto a que se aliente la admisión, a menudo modificadas por disposiciones tales como “de
conformidad con la legislación de cada una de las Partes”, o “a reserva de” o “en el ejercicio de lospoderes que le confiere la ley”. Ninguno de esos tratados prevé los mismos derechos de que gozanWT/WGTI/W/30
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las empresas del país para hacer inversiones (trato nacional). Las Partes pueden habitualmente
mantener toda limitación o control de la admisión que esté ya en vigor, incluidos los procedimientosde selección o las exclusiones sectoriales, un máximo de capital social u otros criterios decontrol, etc.
Instrumentos regionales y multilaterales
- El Tratado Constitutivo de la CE y el  Acuerdo sobre el Espacio Económico
Europeo otorgan el derecho al libre establecimiento dentro de la ComunidadEuropea y el Espacio Económico Europeo a los nacionales de Estados miembros y alas personas jurídicas constituidas en un Estado miembro (aunque sean propiedad denacionales de países terceros y bajo el control de éstos), cuando están realizandooperaciones sustanciales en el Estado receptor. La inversión en un Estado miembroconforme a las condiciones prescritas tiene por tanto efectos en todo el mercadointerno.
- En los acuerdos que la Comunidad y sus Estados miembros tienen con países
terceros por separado (tales como los Acuerdos europeos y los Acuerdos deasociación y cooperación) se estipula la libertad de la inversión extranjera directa enlos ámbitos que, conforme a esos acuerdos, quedan abiertos a tal establecimiento.
- Los demás acuerdos regionales o multilaterales a los que se han adherido la
Comunidad o sus Estados miembros y que tratan de la admisión de inversores sonlos siguientes:
- Los Códigos de Liberalización de la OCDE, en los que se establece el trato
no discriminatorio y el statu quo  en cuanto al establecimiento y los
movimientos de capital, incluida la inversión extranjera directa. Todos lospaíses de la OCDE, incluidos los que son miembros de la Comunidad, sehan acogido a unas cuantas excepciones horizontales o sectoriales de lasnormas generales (son habituales, por ejemplo, las referentes a servicios detransporte, telecomunicaciones, etc.). Los países de la OCDE se reservantambién el derecho a adoptar medidas por motivos de política general, tales
como los de orden público y seguridad nacional. Las negociaciones quetienen lugar en la OCDE actualmente acerca de un Acuerdo Multilateralsobre Inversiones son un intento de refundir en uno solo los diversosinstrumentos de la OCDE sobre las inversiones (véase también infra).
- El Tratado sobre la Carta de la Energía, que contiene una cláusula de
“máximo celo” en cuanto al trato nacional de las inversiones en el sector dela energía  (se está negociando actualmente en el marco de este Tratado, enel denominado tratado complementario, el convertir esta obligación en unaprescripción de carácter vinculante).
- El AGCS, en el que se establece una obligación de n.m.f. con respecto a
todas las medidas que afecten al suministro de servicios, incluso en relacióncon el modo de suministro consistente en la presencia comercial (que es elmodo de suministro de servicios más importante en cuanto a la inversión).
Cuando un Miembro de la OMC se compromete a ofrecer acceso al
mercado en un sector de servicios determinado, acepta la obligaciónabsoluta de admitir inversiones en ese sector (incluidos los necesariosWT/WGTI/W/30
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movimientos de capital, véase la nota 8 a pie de página del artículo XVI del
AGCS). Es posible acogerse a excepciones con respecto al trato n.m.f. y asílo han hecho la Comunidad y sus Estados miembros en esferas delicadas(como, por ejemplo, el sector audiovisual).
Conclusión
La red de acuerdos bilaterales sobre inversiones de los que son signatarios los Estados
miembros de la Comunidad Europea no afecta al derecho de las Partes a reglamentar la admisión deinversores. Sin embargo, el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y algunos instrumentosimportantes a los que se han adherido la Comunidad y sus Estados miembros imponen unasobligaciones a los participantes en esos instrumentos que equivalen, consideradas en conjunto, a unrégimen muy abierto de acceso por parte de los inversores al mercado único europeo, enreconocimiento de los beneficios que supone la liberalización. En todos estos instrumentos, sinembargo, las excepciones de carácter sectorial u horizontal permiten a los participantes salvaguardarintereses de suma importancia, tales como los de orden público y seguridad nacional.
1.2 Trato posterior a la admisión y protección del inversor
Tratados bilaterales sobre inversiones
Todos los tratados bilaterales europeos sobre inversiones imponen obligaciones sustantivas
de los gobiernos receptores en cuanto al trato de los inversores una vez que haya tenido lugar laadmisión, así como normas estrictas en cuanto a la protección de las inversiones. Esas obligacionesabarcan, por  regla general, lo siguiente:
- Una cláusula de “trato general” en la que quedan incorporados criterios de derecho
internacional (“trato justo y equitativo” y cláusulas análogas).
- Una obligación de trato nacional o de trato n.m.f. (que habitualmente otorga a los
inversores y a sus inversiones trato nacional o trato n.m.f., si éste fuere másfavorable, a fin de que se pueda acudir a incentivos para la inversión extranjeradirecta).
Algunos tratados bilaterales sobre inversiones prevén excepciones a esas normas, en cuanto
a tributación, por ejemplo, o en cuanto a orden público; todos ellos excluyen las medidas adoptadasen el marco de la integración regional.
Los tratados bilaterales europeos sobre inversiones no prevén por lo general excepciones
sectoriales, es decir, que en ellos quedan abarcados todos los sectores. Esos tratados contienenademás disposiciones estrictas (sin excepciones) con respecto a lo siguiente:
- expropiación (que se permite para fines públicos y a condición de que tenga carácter
no discriminatorio y ofrezca con prontitud una indemnización adecuada y efectivaconforme al derecho internacional consuetudinario);
- protección contra disturbios civiles;
- libre transferencia (de capital y rendimientos) en moneda convertible. Cabe
subrayar que todo derecho de transferencia está sujeto a las deducciones que le seanWT/WGTI/W/30
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aplicables (así, por ejemplo, habrán de pagarse los impuestos antes de que sea
aplicable la obligación);
- solución de diferencias (entre inversor y Estado, y entre Estados);
- algunos Estados miembros tienen normas más perfeccionadas que benefician a los
inversores al incluir en la protección que dispone el tratado toda obligación a la queun país receptor se haya comprometido con respecto al inversor, o cualquier tratomejor que se haya establecido en algún otro tratado aplicable a favor del inversor.
Instrumentos regionales y multilaterales
- En el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y en el Acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo, quedan acentuados el trato posterior a la admisión yla protección del inversor y se incluyen, en principio, el trato no discriminatoriodespués del establecimiento y los derechos de libre transferencia, con respectotambién a terceros países. Las cuestiones de expropiación y de protección contradisturbios civiles se dejan, sin embargo, a cargo de los Estados miembros.
- Los acuerdos concertados por la Comunidad y los Estados miembros con terceros
países por separado (tales como los Acuerdos europeos, o los Acuerdos deasociación y cooperación) disponen el trato nacional o el trato n.m.f. para la faseposterior al establecimiento, así como la libertad de transferir las inversionesllevadas a cabo y los beneficios procedentes de las mismas.
- Los instrumentos de la OCDE sobre inversiones se refieren al trato nacional
posterior al establecimiento solamente en el Instrumento de Trato Nacional, decarácter no vinculante. No existen todavía normas de la OCDE sobre expropiación,aunque esta cuestión es objeto del derecho internacional consuetudinario. LosCódigos de Liberalización de la OCDE se aplican a las transferencias relacionadascon inversiones.
- El Tratado sobre la Carta de la Energía es el único instrumento plurilateral que
abarca todos los elementos del trato y la protección posteriores al establecimientoque se describieron anteriormente en esta sección en relación con los tratadosbilaterales europeos sobre inversiones.
- El AGCS contiene una vigorosa estipulación de trato nacional posterior al
establecimiento, pero sólo en cuanto a los sectores que figuran en la lista y sujeta alas condiciones inscritas en dicha lista (los miembros han hecho constar muchasexcepciones). No figuran normas específicas sobre expropiación en ninguno de losAcuerdos de la OMC.
Conclusión
Los tratados bilaterales europeos sobre inversiones estipulan fuertes derechos para los
inversores y fuertes obligaciones para los gobiernos receptores una vez que la inversión ha sidoadmitida (pautas que han sido aceptadas también por muchos otros países del mundo entero). Ello sefunda en el hecho de que un compromiso a largo plazo tal como lo es la inversión extranjera precisa
certidumbre, previsibilidad y ciertas garantías para así equilibrar el riesgo que supone toda “salida
al extranjero”. Se ve incluso más acentuado este trato por lo que respecta a las inversiones quefluyen hacia la Comunidad Europea o el Espacio Económico Europeo, en virtud de las normas, másWT/WGTI/W/30
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completas, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y del Acuerdo sobre el Espacio
Económico Europeo. El trato que reciben los inversores en virtud de otros instrumentos regionaleso multilaterales en los que la Comunidad y sus Estados miembros son parte no alcanza, en cambio,ese nivel.
2. Obligaciones del inversor y derechos del gobierno receptor
Tratados bilaterales sobre inversiones
Esos derechos y obligaciones no resaltan en los tratados bilaterales sobre inversiones
(entendiéndose, en general, que los inversores están sujetos a la legislación del país receptor en elque operan), pero figuran en cambio en el marco multilateral. Un rasgo característico de talesderechos y obligaciones es que no siempre se corresponden mutuamente (por ejemplo, lasobligaciones de los inversores en virtud de las Directrices para las Empresas Transnacionales de laOCDE no son derechos de los gobiernos receptores).
El que los derechos de los gobiernos receptores no figuren como tales en los tratados
bilaterales sobre inversiones no significa que estos tratados creen una situación de desequilibrio. Locierto es que los derechos de los inversores se  ven equ ilibrados po r el hecho de que el gobierno
receptor puede continuar ejerciendo su soberanía en cuanto a la reglamentación de todos losaspectos de la inversión extranjera en el país (así como, por supuesto, en cuanto a la admisión de lainversión extranjera en primer lugar). Las excepciones a este ejercicio de una soberanía sin trabasquedan limitadas al asunto sobre el que versen los tratados bilaterales sobre inversiones (porejemplo, las normas sobre trato no discriminatorio, expropiación y transferencia habrán de serrespetadas si fueron concertados los correspondientes tratados de esa naturaleza).
Otro aspecto en el que el equilibrio entre uno y otro trato no resulta obvio ni queda
explícitamente expresado en términos de correspondencia estricta entre derechos y obligaciones esel de la legislación laboral, social y ambiental, que no se ve afectada por tales obligaciones, dado
que en esa legislación no se discrimina, por lo general, contra la inversión extranjera. Y viceversa,los inversores extranjeros se ven obligados a respetar toda la legislación nacional referente a asuntoslaborales o ambientales (aunque esto no es una obligación adicional, sino simplemente un aspectomás del trato no discriminatorio).
Instrumentos regionales y multilaterales
- En virtud de la mayor parte de los instrumentos regionales o multilaterales (así
como en virtud de algunos de los tratados bilaterales europeos sobre inversiones),los gobiernos también conservan el derecho a legislar en aras del orden público, lasalud pública y la seguridad nacional.
- Otros instrumentos internacionales, en particular la Declaración Tripartita de
Principios de la OIT y las Directrices para las Empresas Transnacionales de laOCDE, están específicamente dirigidos a los inversores. No tienen fuerza jurídicavinculante (véase infra), pero formulan recomendaciones bastante detalladas sobre
la conducta de las empresas transnacionales, por ejemplo por lo que respecta a supolítica de información y a competencia, financiación, tributación, empleo yrelaciones industriales, ambiente, ciencia y tecnología (Directrices de la OCDE).
Sin entrar en una descripción pormenorizada de todos estos elementos, conviene
destacar que las Directrices tratan directamente de muchos de los temas que causanWT/WGTI/W/30
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inquietud en cuanto a la infr acción de la soberanía y las políticas de desarrollo del
país receptor así como por lo que respecta a la mano de obra y al ambiente.
Por ejemplo, las Directrices recomiendan lo siguiente:- que sea un deber de las empresas transnacionales el tener en cuenta y respetar los
objetivos y las prioridades de los países receptores con respecto al progreso social yeconómico, la protección del ambiente y los intereses del consumidor;
- que sea un deber de dichas empresas el no tratar de influenciar las actividades
políticas del país en el que operen;
- que, por lo que respecta al ambiente, sea un deber de esas empresas el tener en
cuenta los riesgos ambientales a la hora de tomar decisiones y el adoptar medidasque reduzcan al mínimo el riesgo de accidentes y de daños a la salud y al ambiente.
Sería quizá conveniente que el Grupo de Trabajo debatiese por separado y con más detalle
los principios y el contenido de esas Directrices y otros instrumentos análogos. En todo caso, estáproyectada una revisión de las Directrices de la OCDE a finales de este año. Sería útil que lasecretaría de la OCDE pusiese al día al Grupo de Trabajo en cuanto al progreso de esa revisión amedida que vaya teniendo lugar.
3. Derechos y obligaciones de los países de origen
No es en los derechos y las obligaciones de los países de origen en lo que se centra
principalmente la normativa de las inversiones en los tratados, pero algunas de esas normas serefieren a ellos y vale la pena tomar nota de lo que dicen al respecto:
Tratados bilaterales sobre inversiones
El principal derecho del país de origen en los tratados bilaterales europeos sobre inversiones
es el relativo a la posibilidad de acudir a una solución de diferencias entre Estados en cuanto a lainterpretación o aplicación del Acuerdo. Esto se ve complementado habitualmente por el derechodel Estado de origen a la subrogación, esto es, el derecho a hacerse cargo de los derechos y lasreclamaciones de sus propios inversores a los que haya indemnizado (por ejemplo, mediante el pagode un seguro de inversión).
Instrumentos regionales y multilaterales
- El Tratado Constitutivo de la CE impone explícitamente a los países de origen la
obligación de permitir no sólo la entrada sino también la salida de capital (lo mismose aplica a los Acuerdos europeos concertados con los países de la EuropaOriental).
- Los Códigos de Liberalización de la OCDE imponen igualmente a los Estados
miembros la obligación de permitir las salidas de capital.
- Por último, figuran también las obligaciones del país de origen (por ejemplo, la
obligación de establecer puntos de contacto y derechos procesales) en las Directrices
para las Empresas Transnacionales de la OCDE, así como en la DeclaraciónWT/WGTI/W/30
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Tripartita de Principios de la OIT sobre las Empresas Multinacionales y la Política
Social.
4. Cuestiones especiales: solución de diferencias
Debería prestarse especial atención a los recursos y mecanismos de observancia que constan
en los diversos instrumentos de inversión, ya que esas disposiciones determinan en gran parte elvalor real de los derechos y obligaciones que figuran en los mismos.
Entre inversor y Estado
- Los Estados miembros y sus asociados bilaterales dan su consentimiento
incondicional a la solución de diferencias entre inversores y Estados en virtud de losrespectivos tratados bilaterales sobre inversiones (por supuesto en cuanto a lascuestiones posteriores a la entrada reguladas en esos tratados, y no en cuanto a la
admisión de inversiones).
- En el mecanismo de solución de diferencias entre inversor y Estado del Tratado
sobre la Carta de la Energía figura también una cobertura posterior a la entrada (enla medida en que en ese Tratado no constan normas vinculantes sobre la realizaciónde inversiones).
- El Tratado Constitutivo de la CE no prevé un mecanismo específico de solución de
diferencias entre el inversor y el Estado, pero los derechos de los inversores (tantoen cuanto a las cuestiones anteriores a la entrada como a las posteriores a ésta) sehallan por supuesto protegidos por los tribunales naciones y por el Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas.
- Ni en los instrumentos de la OCDE ni en los de la OMC existe un mecanismo de
solución de diferencias entre el inversor y el Estado.
Entre Estados
En los acuerdos bilaterales sobre inversiones europeos y en el Tratado sobre la Carta de la
Energía queda prevista la solución de diferencias entre Estados. La OCDE dispone de unmecanismo un tanto más débil para solución de diferencias entre Estados. En el Tratado de la CEno  consta ningún impedimento formal a que un país extranjero entable un procedimiento ante elTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, pero no es probable  que tales procedimientos seentablen en la realidad, dado que los derechos otorgados en virtud del Tratado corresponden a losinversores y no a su respectivo Estado de origen.
Comentarios
Dejando aparte el caso especial del Tratado Constitutivo de la CE, la Comunidad y sus
Estados miembros no han suscrito la solución de diferencias entre inversor y Estado sobre laadmisión de inversiones con respecto a terceros países. En cambio, el sistema de protecciónposterior a la entrada de la inversión está mucho más desarrollado. Cabe señalar a este respecto, detodos modos, que, en virtud de los claros y concisos acuerdos bilaterales europeos sobre
inversiones, rara vez se acude a la solución de diferencias entre inversor y Estado.
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