ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/DS108/AB/RW
14 janvier 2002
(02-0152)
Original:  anglais
ÉTATS-UNIS – TRAITEMENT FISCAL DES "SOCIÉTÉS
DE VENTES À L'ÉTRANGER"
RECOURS DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES
À L'ARTICLE 21:5 DU MÉMORANDUM D'ACCORD
SUR LE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS
AB-2001-8
Rapport de l'Organe d'appelWT/DS108/AB/RW
Page i
I. Introduc tion ................................................................................................................. ......1
II. Contexte .................................................................................................................... ...5
A. Aperçu des règles d'imposition des États-Unis ...........................................................5
B. Loi ETI .......................................................................................................................6
III. Arguments des participants et des particip ants ti ers ..............................................................10
A. Allégations d'erreur formulées par les États-Unis – Appelant .................................10
1. Subventions subordonnées aux exportations au sens de l' Accord SMC .......10
2. Subventions à l'exportation au sens de l' Accord sur l'agriculture ...............14
3. Article III:4 du GATT de 1994....................................................................14
4. Retrait des subventions FSC........................................................................16
B. Arguments des Communauté s européennes - Intimé ................................................16
1. Subventions subordonnées aux exportations au sens de l' Accord SMC ......16
2. Subventions à l'exportation au sens de l' Accord sur l'agriculture ...............20
3. Article III:4 du GATT de 1994....................................................................20
4. Retrait des subventions FSC........................................................................21
C. Allégations d'erreur formulées par les Communautés européennes – Appelant ......21
1. Article 10:3 du Mémorandum d'accord:  droits des tierces parties..............21
2. Appels cond itionnels ...................................................................................22
D. Arguments des États-Unis – Intimé ...........................................................................23
1. Article 10:3 du Mémorandum d'accord:  droits des tierces parties..............23
2. Appels cond itionnels ...................................................................................23
E. Arguments des participants tiers ..............................................................................24
1. Australie.......................................................................................................24
2. Canada .........................................................................................................24
3. Inde ..............................................................................................................25
4. Japon............................................................................................................25
IV. Questions soulevées da ns le présen t appel.............................................................................26
V. Article 1.1 de l' Accord SMC :  "abandon de recettes no rmalement ex igible s" .......................27
VI. Article 3.1 a) de l' Accord SMC :  subordination au x exportations..........................................37
VII. Note de bas de page 59 de l' Accord SMC :  éviter la double imposition de revenus
de source ét rangère ............................................................................................................ ....42
VIII. Article 10:1 de l' Accord sur l'agriculture :  subventions à l'exporta tion ................................67WT/DS108/AB/RW
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IX. Article III:4 du GATT de 1994..............................................................................................7 0
A. Loi, règlement ou prescription affectant l'utilisation de produits importés
et de produits nationaux similaires sur le marché intérieur .....................................73
B. "Traitement moins favorable" ...................................................................................75
X. Article 4.7 de l' Accord SMC :  retrait des s ubventions FSC ...................................................77
XI. Article 10:3 du Mé morandum d'accord .................................................................................80
XII. Appels c onditionn els....................................................................................................... .......87
XIII. Constatations et conclusions.............................................................................................. ....87WT/DS108/AB/RW
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ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE
ORGANE D 'APPEL
États-Unis – Traitement fiscal des "sociétés de
ventes à l'étranger"
Recours des Communautés européennes à
l'article 21:5 du Mémorandum d'accord sur le
règlement des différends
États-Unis, appelant/intimé
Communautés européennes, appelant/intimé
Australie, participant tiers
Canada, participant tiers
Inde, participant tiers
Japon, participant tiersAB-2001-8
Présents:
Feliciano, Président de la section
Ganesan, membreTaniguchi, membre
I. Introduction
1. Les États-Unis font appel de certaines questions de droit et interprétations du droit qui
figurent dans le rapport du Groupe spécial États-Unis – Traitement fiscal des "sociétés de ventes à
l'étranger" - Recours des Communautés européennes à l'article 21:5 du Mémorandum d'accord sur le
règlement des différends  (le "rapport du Groupe spécial").1  Le Groupe spécial a été établi afin
d'examiner une plainte déposée par les Communautés européennes au sujet de la conformité de la Loides États-Unis portant abrogation des dispositions relatives aux FSC et régissant l'exclusion desrevenus extraterritoriaux (la "Loi ETI")
2 avec l' Accord sur les subventions et les mesures
compensatoires  (l'"Accord SMC "), l' Accord sur l'agriculture , et l' Accord général sur les tarifs
douaniers et le commerce de 1994  (le "GATT de 1994").  La Loi sur les revenus extraterritoriaux est
une mesure prise par les États-Unis en vue de se conformer aux recommandations et décisions del'Organe de règlement des différends (l'"ORD") dans l'affaire États-Unis – Traitement fiscal des
"sociétés de ventes à l'étranger " ("États-Unis – FSC ").
3  Les aspects pertinents de la Loi sur les
revenus extraterritoriaux sont décrits dans la section II ci-dessous, ainsi qu'aux paragraphes 2.1 à 2.8du rapport du Groupe spécial.
                                                     
1WT/DS108/RW, 20 août 2001.
2 Loi générale des États-Unis n° 106-519, 114 Stat. 2423 (2000).
3 Les recommandations et décisions de l'ORD étaient le résultat de l'adoption par l'ORD, le
20 mars 2000, du rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire États-Unis – FSC  (WT/DS108/AB/R) (le "rapport
initial de l'Organe d'appel").  Dans le présent rapport, nous entendons par "Groupe spécial initial" le Groupespécial qui a examiné la plainte initiale déposée par les Communautés européennes et par "rapport du Groupespécial initial" le rapport dudit groupe spécial.WT/DS108/AB/RW
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2. Dans l'affaire États-Unis – FSC , le Groupe spécial initial a conclu que la "mesure FSC",
composée des articles 921 à 927 du Code des impôts des États-Unis (le "Code des impôts") et desmesures connexes établissant un traitement fiscal spécial pour les sociétés de ventes à l'étranger, étaitincompatible avec les obligations des États-Unis au titre de l' Accord SMC  et de l' Accord sur
l'agriculture .
4  L'Organe d'appel a confirmé la constatation du Groupe spécial initial selon laquelle la
mesure FSC était incompatible avec les obligations des États-Unis au titre de l' Accord SMC , et a
modifié les constatations du Groupe spécial se rapportant à l' Accord sur l'agriculture .
3. Le 20 mars 2000, l'ORD a adopté les rapports du Groupe spécial initial et de l'Organe d'appel.
Il a recommandé que les États-Unis rendent la mesure FSC conforme à leurs obligations au titre desaccords visés et que les subventions FSC dont il avait été constaté qu'elles constituaient dessubventions à l'exportation prohibées au sens de l' Accord SMC  soient retirées sans retard, c'est-à-dire
"avec effet à compter au plus tard du 1
er octobre 2000".5  À sa réunion du 12 octobre 2000, l'ORD a
accédé à une demande présentée par les États-Unis à l'effet que le délai établi pour la mise en
conformité avec les recommandations et décisions rendues par l'ORD dans ce différend soit modifié
de façon qu'il arrive à expiration le 1er novembre 2000.6  Le 15 novembre 2000, en vue de procéder à
cette mise en conformité, les États-Unis ont promulgué la Loi ETI.7  L'historique du présent différend
est exposé de manière plus détaillée dans le rapport du Groupe spécial.8
4. Les Communautés européennes ont estimé que la Loi ETI n'était pas conforme aux
recommandations et décisions de l'ORD et n'était pas compatible avec les obligations des États-Unisau titre de l' Accord SMC , de l' Accord sur l'agriculture , et du GATT de 1994.  Elles ont donc demandé
que la question soit portée devant le Groupe spécial initial conformément à l'article 21:5 du
Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends  (le
"Mémorandum d'accord").
9  Le 20 décembre 2000, conformément à l'article 21:5 du Mémorandum
d'accord, l'ORD a porté la question devant le Groupe spécial initial.10  Le rapport du Groupe spécial a
été distribué aux Membres de l'Organisation m ondiale du commerce (l'"OMC") le 20 août 2001.
                                                     
4 Rapport du Groupe spécial initial, États-Unis - FSC , WT/DS108/R, adopté le 20 mars 2000, tel que
modifié par le rapport de l'Organe d'appel, WT/DS108/AB/R, paragraphe 8.1.
5 Ibid., paragraphe 8.8.
6 WT/DSB/M/90, paragraphes 6 et 7.  Voir aussi le rapport du Groupe spécial, paragraphe 1.3.
7 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 1.5.
8 Ibid., paragraphes 1.1 à 1.13.
9 WT/DS108/16, 8 décembre 2000.
10 WT/DS108/19, 5 janvier 2001.WT/DS108/AB/RW
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5. Le Groupe spécial est parvenu à la conclusion suivante:
a) la Loi [ETI] est incompatible avec l'article 3.1 a) de l' Accord SMC , car
elle donne lieu à l'octroi de subventions "subordonnées … auxrésultats à l'exportation" au sens de cet article dudit accord du fait de
la prescription exigeant "l'utilisation hors des États-Unis" et n'entre
pas dans le champ de la cinquième phrase de la note de bas de page 59
de l'Accord SMC  parce qu'il ne s'agit pas d'une mesure visant à éviter
la double imposition de revenus de source étrangère au sens de cettenote dudit accord;
b) les États-Unis ont agi d'une manière incompatible avec l'obligation
qui leur est faite à l'article 3.2 de l' Accord SMC  de ne pas maintenir
les subventions visées au paragraphe 1 de l'article 3 dudit accord;
c) la Loi [ETI], du fait de la prescription exigeant "l'utilisation hors des
États-Unis", donne lieu à l'octroi de subventions à l'exportation telles
qu'elles sont définies à l'article 1 e) de l' Accord sur l'agriculture  aux
fins de l'article 10:1 de l' Accord  et les États-Unis ont agi d'une
manière incompatible avec leurs obligations au titre de l'article 10:1
dudit accord en appliquant les subventions à l'exportation, pour ce qui
est des produits agricoles inscrits et non inscrits sur leur Liste, d'une
manière qui, à tout le moins, menace de contourner les engagements
en matière de subventions à l'exportation qu'ils ont contractés au titre
de l'article 3:3 de l' Accord sur l'agriculture  et, en agissant d'une
manière incompatible avec l'article 10:1, ils ont agi d'une manièreincompatible avec leur obligation au titre de l'article 8 dudit accord;
d) la Loi [ETI] est incompatible avec l'article III:4 du GATT de 1994  du
fait de la limitation concernant les articles étrangers/la main-d'œuvre
étrangère, car elle soumet les produits importés à un traitement moinsfavorable, au sens de cette disposition, que le traitement accordé aux
produits similaires d'origine américaine;
e) les États-Unis n'ont pas complètement retiré les subventions FSC dont
il a été constaté qu'elles constituaient des subventions à l'exportationincompatibles avec l'article 3.1 a) de l' Accord SMC  et n'ont donc pas
mis en œuvre les recommandations et décisions de l'ORD adoptées en
application de l'article 4.7 dudit accord."
 11
6. Le Groupe spécial a aussi conclu que, dans la mesure où ils avaient agi d'une manière
incompatible avec l' Accord SMC , l'Accord sur l'agriculture  et le GATT de 1994, les États-Unis
avaient annulé ou compromis les avantages qui résultaient pour les Communautés européennes de ces
accords.12
                                                     
11 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 9.1.
12 Ibid. , paragraphe 9.2.WT/DS108/AB/RW
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7. Le 15 octobre 2001, les États-Unis ont notifié à l'ORD leur intention de faire appel de
certaines questions de droit couvertes par le rapport du Groupe spécial et de certaines interprétationsdu droit données par le Groupe spécial, conformément au paragraphe 4 de l'article 16 duMémorandum d'accord, et ils ont déposé une déclaration d'appel conformément à la règle 20 des
Procédures de travail pour l'examen en appel  (les " Procédures de travail ").
13
8. Dans une lettre datée du 22 octobre 2001, les États-Unis ont demandé à l'Organe d'appel,
conformément à la règle 16 2) des Procédures de travail , de modifier le calendrier établi dans le plan
de travail pour l'appel en ce qui concerne le dépôt de leurs communications en tant qu'appelant.  LesÉtats-Unis ont déclaré que des attaques bioterroristes présumées avaient compromis leur capacité demener avec le Congrès des États-Unis les consultations requises par le présent appel.
14  Selon les
États-Unis, ces circonstances avaient une incidence telle que respecter le calendrier initial entraîneraitune iniquité manifeste pour les États-Unis.  Dans leur lettre du 23 octobre 2001, les Communautéseuropéennes ne se sont pas opposées à la demande des États-Unis mais ont demandé qu'afin de
préserver l'équilibre des droits procéduraux accordés aux participants au présent appel, l'Organe
d'appel proroge de 14 jours le délai pour le dépôt par les Communautés européennes de leurcommunication en tant qu'intimé.  Dans une lettre datée du 23 octobre 2001, la section de l'Organed'appel saisie de l'appel a reconnu que les circonstances exposées par les États-Unis constituaient des"circonstances exceptionnelles" au sens de la règle 16 2) des Procédures de travail  et que maintenir le
délai pour le dépôt de leur communication en tant qu'appelant entraînerait une "iniquité manifeste"pour les États-Unis.  En conséquence, la section est convenue de modifier le plan de travail pour leprésent appel afin d'accorder aux États-Unis sept jours supplémentaires pour le dépôt de leur
communication en tant qu'appelant.  Dans cette même lettre, la section a aussi prorogé de sept jours le
délai pour le dépôt des autres communications des appelants, de la communication de l'intimé et descommunications des participants tiers.
9. Le 1
er novembre 2001, les États-Unis ont déposé le ur communication en tant qu'appelant.15
Le 6 novembre 2001, les Communautés européennes ont  déposé leur propre communication en tant
qu'appelant.16  Le 16 novembre 2001, les Communautés européennes et les États-Unis ont déposé
                                                     
13 WT/DS108/21, 15 octobre 2001.
14 Dans leur lettre, les États-Unis ont expliqué qu'en  raison de l'envoi du bacille du charbon au Congrès
des États-Unis, plusieurs bâtiments avaient été temporairement fermés, y compris ceux qui abritaient lesbureaux des fonctionnaires du Sénat des États-Unis compétents pour connaître des questions soulevées dans leprésent appel.
15 Conformément à la règle 21 1) des Procédures de travail .
16 Conformément à la règle 23 1) des Procédures de travail .WT/DS108/AB/RW
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chacun une communication en tant qu'intimé.17  Le même jour, l'Australie, le Canada, l'Inde et le
Japon ont déposé chacun une communication en tant que participant tiers.18
10. L'audience d'appel s'est tenue les 26 et 27 novembre 2001.  Les participants et les participants
tiers ont présenté des arguments oralement et ont répondu aux questions qui leur ont été posées par les
membres de la section saisie de l'appel.
11. Lors de l'audience, la section a demandé aux États-Unis de consigner par écrit, pour le
28 novembre 2001, leurs réponses à certaines des questions posées.19  Elle a également autorisé les
Communautés européennes et les participants tiers, s'ils le souhaitaient, à répondre par écrit pour le30 novembre 2001.
20  En réponse à cette demande, les États-Unis ont déposé un mémoire écrit
additionnel le 28 novembre 2001.  Les Communautés européennes ont présenté une réponse à cemémoire écrit additionnel le 30 novembre 2001.
II. Contexte
A. Aperçu des règles d'imposition des États-Unis
12. Dans notre rapport sur l'affaire États-Unis – FSC , nous avons donné certaines informations
contextuelles générales concernant les règles d'imposition des États-Unis.  Nous avons dit ce qui suit:
Pour les citoyens américains et les résidents aux États-Unis, les lois
fiscales des États-Unis sont généralement applicables "sur une base
mondiale".  Cela signifie que, d'une manière générale, les États-Unis
se prévalent du droit d'imposer tous revenus réalisés "dans le mondeentier" par les citoyens américains et les résidents aux États-Unis.
Une société installée conformément aux lois de l'un des 50 États
américains ou du District of Columbia est une société "nationale" ou
américaine, et est "résidente" aux États-Unis aux fins de ce système
d'imposition "mondial".  ...
Les États-Unis imposent en général tous revenus réalisés par des
sociétés étrangères sur leur territoire.  Ils n'imposent en général pas
les revenus qui sont réalisés par des sociétés étrangères en dehors des
États-Unis.  Toutefois, [en vertu de l'article 882 a) du Code des
impôts], ces revenus "de source étrangère" d'une société étrangèresont en général assujettis à l'impôt aux États-Unis lorsqu'ils ont "un
                                                     
17 Conformément aux règles 22 et 23 3) des Procédures de travail .
18 Conformément à la règle 24 des Procédures de travail .
19 Conformément à la règle 28 1) des Procédures de travail .
20 Conformément à la règle 28 2) des Procédures de travail .WT/DS108/AB/RW
Page 6
lien effectif avec la conduite d'une activité commerciale ou
industrielle aux États-Unis".21 (notes de bas de page omises)
13. Cette déclaration poursuit la description du régime fiscal des États-Unis et elle est pertinente
également aux fins du présent appel.  En outre, nous notons qu'en vertu des articles 1er et 11 du Code
des impôts, les États-Unis assujettissent à l'impôt le "revenu imposable" de leurs citoyens et despersonnes résidant dans le pays.  Selon l'article 63 a) du Code des impôts, le revenu imposable estégal au "revenu brut moins les déductions autorisées" en vertu du Code des impôts.  L'article 61 a) du
Code des impôts dispose que le revenu brut est "l'ensemble des revenus quelle qu'en soit la source".
Lorsqu'un citoyen américain ou un résident aux États-Unis est assujetti à l'impôt, aux États-Unis, pourdes revenus qui sont également assujettis à l'impôt dans un État étranger, les États-Unis accordent aucontribuable des crédits d'impôt, sous réserve de certaines limitations, pour le montant des impôtsacquittés à l'étranger.
22
14. Les dispositions du Code des impôts relatives à ces règles d'imposition n'ont pas été modifiées
par la Loi ETI, mais il y a eu des changements dans l'application de ces règles du fait de l'adoption dela Loi ETI.
B. Loi ETI
15. Une description détaillée de la mesure en cause dans le présent appel figure aux
paragraphes 2.2 à 2.8 du rapport du Groupe spécial.  Toutefois, nous jugeons utile, à ce stade, dedonner un aperçu des aspects fondamentaux et des dispositions essentielles de la Loi ETI.
16. La Loi ETI comporte cinq articles.  Sont en cause dans le présent différend, premièrement,
certains éléments des articles 2 et 5, qui concernent les sociétés de ventes à l'étranger et,deuxièmement, certains éléments de l'article 3.  L'article 3, intitulé "Traitement des revenus
extraterritoriaux", modifie le Code des impôts en y insérant un nouvel article 114, ainsi qu'une
nouvelle sous-partie E qui est composée quant à elle des nouveaux articles 941, 942 et 943.  Lesautres articles de la Loi ETI ne sont pas pertinents aux fins du présent différend.
23
17. Comme nous l'avons indiqué, la Loi ETI a été promulguée par les États-Unis en vue de se
conformer aux recommandations et décisions de l'ORD concernant l'affaire États-Unis – FSC .
                                                     
21 Rapport de l'Organe d'appel, supra , note de bas de page 3, paragraphes 6 et 7.
22 Article 901 a) du Code des impôts.
23 L'article premier se rapporte au titre abrégé de la Loi ETI tandis que l'article 4 expose un certain
nombre de modifications "d'ordre technique et de mise en conformité".WT/DS108/AB/RW
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L'article 2 de la Loi ETI porte abrogation des dispositions du Code des impôts relatives aux FSC.24
L'article 5 b) interdit aux sociétés étrangères de choisir d'être traitées comme des FSC après le
30 septembre 2000 et prévoit la dissolution des FSC inactives.  Toutefois, l'article 5 c) crée une"période de transition" pour certaines transactions des FSC existantes.  Précisément, en vertu de
l'article 5 c) 1) de la Loi ETI, l'abrogation des dispositions du Code des impôts relatives aux FSC "ne
s'applique pas" aux transactions des FSC existantes qui ont lieu avant le 1
er janvier 2002 ni à toutes
autres transactions de ces FSC qui ont lieu après le 31 décembre 2001, conformément à un contratirrévocable conclu entre la FSC et une personne non liée, qui est en vigueur le 30 septembre 2000.Ces dispositions font l'objet de l'allégation des Communautés européennes selon laquelle lesÉtats-Unis n'ont pas complètement retiré les subventions FSC, conformément à l'article 4.7 de
l'Accord SMC .
18. Les articles 114, 941, 942 et 943 du Code des impôts ont été insérés dans ce dernier en vertu
de l'article 3 de la Loi ETI et créent de nouvelles règles en vertu desquelles certains revenus sont
exclus du champ de l'impôt aux États-Unis.  Nous dénommons ces nouvelles règles la "mesure ETI"
(ou parfois simplement la "mesure"), dont nous donnons ci-après les grandes lignes.  Dans la présenteprocédure, les allégations formulées par les Communautés européennes au titre de l'article 3.1 del'Accord SMC , des articles 3:3, 8 et 10:1 de l' Accord sur l'agriculture  et de l'article III:4 du GATT de
1994 visent à contester divers éléments de cette mesure.
19. Le traitement fiscal prévu par la mesure ETI peut être obtenu par les citoyens américains et
les résidents aux États-Unis, y compris les personnes physiques, les sociétés et les sociétés en nomcollectif.  En outre, les dispositions de la mesure ETI s'appliquent aussi aux sociétés étrangères qui
choisissent d'être traitées, à des fins fiscales, comme des sociétés américaines.
25  L a  m e s u r e  E T I
permet à tous ces contribuables de choisir d'être imposés sur les revenus remplissant les conditionsrequises conformément aux dispositions de cette mesure.  Ce choix peut être fait par les contribuablestransaction par transaction.
20. D'une manière générale, les revenus provenant de transactions spécifiques rempliront les
conditions requises pour être traités conformément aux dispositions de la mesure ETI s'il s'agit derevenus imputables à des recettes brutes:  i) provenant de types de transaction spécifiques;ii) concernant des "biens de commerce extérieur remplissant les conditions requises" ("QFTP");  etiii) si la "prescription relative aux processus économiques se déroulant à l'étranger" est respectée pour
                                                     
24 Sous-partie C de la partie III du Sous-chapitre N du chapitre 1, comportant les articles 921 à 927 du
Code des impôts.
25 Article 3 de la Loi ETI, article 943 e) du Code des impôts.WT/DS108/AB/RW
Page 8
chacune de ces transactions.26  S'agissant de la première de ces conditions, les règles énoncées dans la
mesure ETI s'appliquent, en particulier, aux revenus provenant de transactions de vente, delocation-vente ou de location.  La mesure ETI s'applique aussi aux revenus tirés de la prestation deservices "relatifs ou annexes à" des transactions de vente ou de location-vente remplissant les
conditions requises, ainsi qu'aux revenus tirés de la prestation de certains autres services.
27
21. La deuxième condition est que ces transactions concernent des QFTP.  L'article 943 a) 1) du
Code des impôts définit les QFTP comme des biens qui sont:  A) fabriqués, produits, cultivés ouextraits aux États-Unis ou hors des États-Unis;  B) détenus essentiellement en vue d'être vendus, misen location-vente ou loués, au cours d'opérations commerciales ou industrielles normales, pour êtreutilisés, consommés ou cédés directement hors des États-Unis;  et C) dont 50 pour cent au plus de lavaleur loyale et marchande sont imputables:  i) à des articles fabriqués, produits, cultivés ou extraitshors des États-Unis;  et ii) aux coûts directs de la main-d'œuvre employée hors des États-Unis.
28
22. La troisième condition est que la "prescription relative aux processus économiques se
déroulant à l'étranger" soit respectée pour chacune des transactions.29  Cette prescription est respectée
si le contribuable (ou toute personne ayant passé un contrat avec lui) a participé, hors des États-Unis,au démarchage, à la négociation ou à l'établissement du contrat relatif à la transaction.  En outre, uneportion spécifiée des "coûts directs" de la transaction doit être imputable à des activités menées horsdes États-Unis.
30
                                                     
26 Dans le cadre de la Loi ETI, l'obligation de satis faire à ces trois conditions est assortie d'un certain
nombre d'exceptions.  Nous examinons plus loin certaines de ces exceptions, dans la mesure où elles sontpertinentes pour notre analyse des questions faisant l'objet de l'appel.
27 Les règles détaillées énoncées dans la mesure ETI prévoient que les recettes brutes du commerce
extérieur peuvent être tirées de:  i) toute vente, tout  échange ou toute autre forme de cession de biens de
commerce extérieur remplissant les conditions requises;  ii) toute location-vente ou location de biens decommerce extérieur remplissant les conditions requises;  iii) to us services qui sont relatifs et annexes à i) et ii);
iv) des services d'ingénierie ou d'architecture fournis pour des projets de construction réalisés (ou envisagés)hors des États-Unis;  et v) des services de gestion fournis pour une personne autre qu'une personne liée en vuede la réalisation d'activités visées sous i), ii) ou iii).  (Article 3 de la Loi ETI, article 942 a) du Code des impôts)
Dans un souci de concision, nous dénommerons en général transactions de vente et de location-vente les
transactions décrites aux alinéas i) et ii) de la présente note de bas de page.
28 Article 3 de la Loi ETI, article 943 a) 1) du Code des impôts.  L'article 943 a) 3) et 4) du Code des
impôts indique des exclusions spécifiques à cette définition générale.
29 Article 3 de la Loi ETI, article 942 b) du Code des impôts.
30 Les activités pertinentes sont les suivantes:  i) pu blicité et promotion des ventes;  ii) traitement des
commandes des clients et organisation de la livraison;  iii) transport hors des États-Unis en vue de la livraison auclient;  iv) établissement et envoi de la facture finale ou du bordereau ou de la quittance;  et v) prise en chargedu risque de crédit.  Un contribuable sera consid éré comme ayant satisfait à la prescription relative aux
processus économiques se déroulant à l'étranger lorsque 50 pour cent au moins des coûts totaux imputables à cesactivités seront imputables à des activités menées hors des États-Unis, ou, pour au moins deux de ces cinq
catégories d'activité, lorsque 85 pour cent au moins des coûts totaux imputables à cette catégorie d'activitéWT/DS108/AB/RW
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23. L'article 942 a) du Code des impôts désigne comme "recettes brutes du commerce extérieur"
les recettes générées par des transactions satisfaisant à chacune de ces trois conditions.  En vertu del'article 114 e) du Code des impôts, les "revenus extraterritoriaux" sont les revenus bruts imputables àdes recettes brutes du commerce extérieur et, en vertu de l'article 941 b) du Code des impôts, les
"revenus du commerce extérieur" sont les revenus imposables imputables à des recettes brutes du
commerce extérieur.
24. L'article 114 a) du Code des impôts prévoit que les revenus bruts d'un contribuable "ne
comprennent pas les revenus extraterritoriaux".  L'article 114 b) du Code des impôts précise que cetteexclusion des revenus extraterritoriaux des revenus bruts "ne s'applique pas" à la portion des revenusextraterritoriaux qui n'est pas constituée de "revenus du commerce extérieur remplissant les conditionsrequises" ("QFTI").  En conséquence, la  seule  portion des revenus extraterritoriaux qui est exclue des
revenus bruts - et, partant, du champ de l'impôt aux États-Unis - est celle qui est constituée de QFTI.
25. Les QFTI représentent un montant qui, s'il est exclu des revenus bruts du contribuable,
entraînera une réduction des revenus imposables du contribuable provenant de la transaction
remplissant les conditions requises.  Conformément à l'article 941 a) 1) et 2) du Code des impôts, lesQFTI sont calculés selon les trois options suivantes, l'option retenue étant celle qui donne le montantle plus élevé ou celle que le contribuable a choisie:  i) 30 pour cent des revenus tirés par lecontribuable d'une transaction consistant en la vente ou la location-vente à l'étranger
31;  ii) 1,2 pour
cent des recettes brutes du commerce extérieur tirées par le contribuable de la transaction32;  ou
iii) 15 pour cent des revenus du commerce extérieur tirés par le contribuable de la transaction.33
                                                                                                                                                                    
seront imputables à des activités menées hors des États-Unis .  (Article 3 de la Loi ETI, article 942 b) 2) A) ii),
b) 2) B) et b) 3) du Code des impôts)
31 Les revenus de la vente ou de la location-vente à l'étranger sont définis à l'article 941 c) 1) du Code
des impôts.
32 Les recettes brutes du commerce extérieur sont définies à l'article 942 a) du Code des impôts.
33 Les revenus du commerce extérieur sont définis à l'article 941 b) du Code des impôts.WT/DS108/AB/RW
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III. Arguments des participants et des participants tiers
A. Allégations d'erreur formulées par les États-Unis – Appelant
1. Subventions subordonnées aux exportations au sens de l' Accord SMC
a) Article 1.1 a) 1) ii) de l' Accord SMC :  Recettes abandonnées
"normalement exigibles"
26. Les États-Unis nous demandent d'infirmer la constatation du Groupe spécial selon laquelle la
Loi ETI prévoit une subvention au sens de l'article 1.1 a) 1) ii) de l' Accord SMC .  Plus précisément,
les États-Unis soutiennent que le Groupe spécial "a mal appliqué" le critère de comparaison établi
dans le rapport initial de l'Organe d'appel.34
27. Les États-Unis font valoir, premièrement, que le Groupe spécial n'a pas tenu compte du fait
que la définition des "revenus bruts" ne figurait pas uniquement à l'article 61 du Code des impôts mais
dépendait aussi d'autres articles du Code et, plus particulièrement, de l'article 114 a) et b).Deuxièmement, le Groupe spécial a établi à tort une distinction entre une exclusion "spécifique" etune exclusion "générale" du champ de l'impôt.  Le Groupe spécial a indiqué qu'un Membre pouvait
exclure une catégorie de revenus du champ de l' impôt uniquement s'il excluait "l'ensemble des
revenus" de cette catégorie.  Les États-Unis soutiennent qu'une telle analyse intègre de manièreincorrecte la notion de spécificité, figurant à l'article 2 de l' Accord SMC , dans la définition d'une
"subvention" figurant à l'article premier.  Troisièmement, le Groupe spécial a créé une autre règle
erronée en indiquant qu'une exclusion du champ de l'impôt devait avoir "une sorte de justification etde cohérence globales" s'il s'agissait d'éviter d'abandonner des recettes normalement exigibles.  Unetelle proposition est incompatible avec la déclaration antérieure de l'Organe d'appel selon laquelle unMembre est libre d'imposer ou de ne pas imposer les catégories de recettes de son choix.Quatrièmement, les États-Unis font appel de ce qu'ils considèrent être un manquement du Groupespécial à son obligation d'appliquer le critère "en l'absence de" retenu par le Groupe spécial initial,critère que l'Organe d'appel avait confirmé.  Ils estiment qu'"en l'absence de" l'exclusion des revenusdu commerce extérieur remplissant les conditions requises, tous les revenus extraterritoriaux seraient
exclus des "revenus bruts".  Enfin, le Groupe spécial a fait erreur en constatant que les revenus
extraterritoriaux exclus par la Loi ETI seraient nécessairement imposés si ladite loi n'existait pas.  LesÉtats-Unis estiment que le simple fait de considérer les revenus comme des "revenus bruts" ne signifiepas en soi qu'ils seraient nécessairement imposés étant donné que les "revenus bruts" peuvent aussifaire l'objet de reports, de déductions ou de crédits d'impôt étranger.
                                                     
34 Communication des États-Unis en tant qu'appelant, paragraphe 107.WT/DS108/AB/RW
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28. Dans leur mémoire écrit additionnel, les États-Un is soulignent que, pour déterminer les règles
d'imposition pertinentes qui servent de point de repère en l'espèce, la "question fondamentale ... est larépartition des revenus tirés d'une transaction internationale entre la portion d'origine nationale et laportion d'origine étrangère de ces revenus".
35  Les principes "normatifs" classiques des États-Unis
autorisent les contribuables "à structurer leurs affaires de façon à séparer la portion d'origine étrangère
des revenus provenant de ventes à l'étranger de la portion d'origine nationale et à n'assujettir àl'imposition dans le pays que la portion d'origine nationale".
36  Traditionnellement, les États-Unis ont
permis que la portion d'origine étrangère des revenus de ce type soit imputée hors de leur juridictionfiscale par le recours à une filiale d'un contribuable américain constituée en société à l'étranger.  La
portion d'origine étrangère des revenus gagnés par ces filiales n'est pas assujettie à l'impôt auxÉtats-Unis.
37  La répartition directe, au titre de la Loi ETI, des revenus tirés d'une transaction
internationale entre la portion d'origine nationale et la portion d'origine étrangère de ces revenussimplifie la méthode d'imputation de ces revenus hors de la juridiction fiscale des États-Unis.  La Loi
ETI autorise une telle imputation pour ce qui est des transactions effectuées directement par un
contribuable américain – sans le recours à une filiale à l'étranger.  Ainsi, la Loi ETI est une nouvelleformulation, par le biais d'une révision fondamentale des articles 61 et 114 du Code des impôts, de laméthode par laquelle les États-Unis mettent en œuvre leurs principes normatifs servant de point derepère, mais elle est compatible avec ces principes.
b) Article 3.1 a) de l' Accord SMC :  subordination aux exportations
29. Les États-Unis nous demandent aussi d'infirmer la constatation du Groupe spécial selon
laquelle la Loi ETI entraîne une subvention subordonnée aux résultats à l'exportation au sens del'article 3.1 a) de l' Accord SMC .  Les États-Unis font valoir que le Groupe spécial a transformé à tort
l'article 3.1 a) en une prescription relative au "traitement national inverse" en vertu de laquelle lesventes sur le marché intérieur doivent se voir accorder un traitement non moins favorable que celuidont bénéficient les exportations ou les autres ventes à l'étranger.
38  Toutefois, aucune prescription de
ce type ne figure dans le texte de l'article 3.1 a) et la possibilité d'obtenir une subvention pour lestransactions réalisées uniquement sur le marché intérieur n'est pas pertinente au regard del'article 3.1 a).
                                                     
35 Mémoire écrit additionnel des États-Unis, page 1.
36 Ibid. , page 3.
37 Sous réserve des règles antifraude énoncées dans la sous-partie F du Code des impôts.  (Mémoire
écrit additionnel des États-Unis, page 2.)
38 Communication des États-Unis en tant qu'appelant, paragraphe 142.WT/DS108/AB/RW
Page 12
30. Selon les États-Unis, le Groupe spécial a artifici ellement scindé et a indûment examiné la Loi
ETI comme si elle prévoyait une catégorie de traitement pour les marchandises produites auxÉtats-Unis et une autre catégorie pour les marchandises produites à l'étranger.  Ce faisant, le Groupespécial a créé une distinction qui ne figure pas dans la loi, laquelle a été délibérément rédigée pour
accorder une protection fiscale sur la base de critères neutres à l'égard des exportations.
31. Les États-Unis affirment que la Loi ETI est neutre à l'égard des exportations puisqu'elle
permet l'obtention de revenus sans qu'il y ait exportation.  L'article 3.1 a) n'interdit pas les subventionsau profit des exportateurs si elles sont octroyées selon des principes neutres à l'égard des exportations.En constatant que la Loi ETI était subordonnée aux exportations, le Groupe spécial a indûmentconsidéré qu'une mesure violait l'article 3.1 a) si l'exportation était un moyen d'obtenir une
subvention.  Toutefois, l'exportation constitue une subordination interdite uniquement lorsqu'elle estune condition impérative .  Enfin, d'après les États-Unis, le Groupe spécial a constaté à tort que l'on ne
pouvait pas remédier à une subvention subordonnée aux exportations par l'augmentation du nombre
de bénéficiaires remplissant les conditions requises.
c) Note de bas de page 59 de l' Accord SMC :  double imposition de
revenus de source étrangère
32. Les États-Unis nous demandent encore de rejeter les constatations du Groupe spécial selon
lesquelles la Loi ETI n'est pas une mesure prise en vue d'éviter la double imposition au sens de lacinquième phrase de la note de bas de page 59 de l' Accord SMC .  Le Groupe spécial a établi à tort des
critères détaillés pour qu'une mesure remplisse les conditions requises au titre de la cinquième phrasede la note de bas de page 59 et, ce faisant, a indûment établi "un nouveau code visant à éviter ladouble imposition".
39
33. Tout d'abord, les États-Unis estiment que le Groupe spécial a à tort fait peser sur les
États-Unis la charge de prouver que la Loi ETI était une mesure prise en vue d'éviter la doubleimposition.  Le Groupe spécial n'a pas tenu compte de la constatation établie par l'Organe d'appel dans
l'affaire Mesures communautaires concernant les via ndes et les produits carnés (Hormones)
(CE - Hormones)
40,  selon laquelle les dispositions connexes qui définissent les éléments clés des
violations alléguées font partie des éléments prima facie  qu'un plaignant doit fournir à l'appui de son
argumentation.
                                                     
39 Communication des États-Unis en tant qu'appelant, paragraphe 173.
40 Rapport de l'Organe d'appel, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, adopté le 13 février 1998.WT/DS108/AB/RW
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34. Les États-Unis allèguent qu'en constatant que la Loi ETI n'était pas une mesure prise en vue
d'éviter la double imposition, le Groupe spécial a élaboré quatre nouveaux principes qui n'apparaissentpas dans la cinquième phrase de la note de bas de page 59.  Premièrement, le Groupe spécial a indiquéà tort qu'une telle mesure devait s'appliquer à tous les revenus susceptibles d'être assujettis à la double
imposition.  Deuxièmement, il a constaté qu'une telle mesure ne pouvait pas viser des revenus qui
pouvaient ne pas être considérés comme imposables dans d'autres juridictions.  Troisièmement, le
Groupe spécial a estimé qu'une mesure visant véritablement à éviter la double imposition devaitcomprendre une prescription relative à l'"établissement stable".  Quatrièmement, il a fait erreur enindiquant qu'un pays ayant conclu un très grand nombre de conventions bilatérales en matièred'imposition ne pouvait pas adopter de mesures en vue d'éviter la double imposition.
35. Les États-Unis allèguent qu'en outre le Groupe spécial a établi à tort une nouvelle règle pour
l'examen de la conformité avec la cinquième phrase de la note de bas de page 59:  la règle du"législateur raisonnable".  Selon les États-Unis, il s'agit du remplacement par le Groupe spécial du
jugement d'un corps législatif national par le sien sur le point de savoir si une mesure est destinée à
éviter la double imposition.
36. Selon les États-Unis, la cinquième phrase de la note de bas de page 59 ne définit pas la
"double imposition", ni n'indique les types de mesures autorisées en vue d'"éviter" la doubleimposition.  De même, la phrase ne définit pas les "revenus de source étrangère".  Deux catégoriesgénérales de mesures sont néanmoins parfaitement admises et utilisées dans le monde entier pouréviter la double imposition:  la méthode de l'exonération (ou de la non-imposition) et la méthode ducrédit d'impôt.  Les États-Unis soulignent que les conventions internationales en matière d'imposition
reconnaissent que les pays sont libres d'utiliser l'une ou l'autre de ces méthodes, ou les deux, et que les
méthodes utilisées varient d'un pays à l'autre.
37. Les États-Unis font observer que la Loi ETI permet d'éviter la double imposition en excluant
les revenus extraterritoriaux des revenus bruts.  L'historique de l'élaboration de la Loi ETI établitexpressément qu'éviter la double imposition est un objectif premier de la Loi ETI, et que la Loi ETI aété conçue de façon à être analogue à certains aspects des systèmes territoriaux de nombreux Étatsmembres des Communautés européennes.  Les "revenus extraterritoriaux" au sens de la Loi ETI sontles revenus tirés des transactions réalisées à l'étranger et, en tant que tels, ils répondent au sensordinaire de l'expression "revenus de source étrangère" figurant dans la note de bas de page 59 de
l'Accord SMC .
38. Si nous venions à infirmer la constatation du Groupe spécial et à considérer que la Loi ETI est
une mesure prise en vue d'éviter la double imposition au sens de la cinquième phrase de la note de basWT/DS108/AB/RW
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de page 59, les États-Unis demandent que nous complétions l'analyse et constations que,
conformément à la note de bas de page 5 de l' Accord SMC , la Loi ETI ne constitue pas une subvention
à l'exportation prohibée.
2. Subventions à l'exportation au sens de l' Accord sur l'agriculture
39. Les États-Unis nous demandent aussi d'infirmer la constatation du Groupe spécial selon
laquelle la Loi ETI est incompatible avec les obligations des États-Unis au titre des articles 8 et 10:1de l'Accord sur l'agriculture .  La constatation du Groupe spécial selon laquelle la Loi ETI constitue
une subvention à l'exportation au sens de l'article 1 e) de l' Accord sur l'agriculture  repose entièrement
sur sa constatation au titre de l' Accord SMC .  Étant donné que la constatation du Groupe spécial
concernant l'existence d'une subvention à l'exportation au titre de l' Accord SMC  est erronée, les
États-Unis estiment que la constatation du Groupe spécial concernant l'existence d'une subvention à
l'exportation au titre de l' Accord sur l'agriculture  est également erronée.
3. Article III:4 du GATT de 1994
40. Les États-Unis font appel de la constatation du Groupe spécial selon laquelle, en raison de la
règle sur "la valeur loyale et marchande" qu'elle énonce, la Loi ETI accorde aux produits importés untraitement moins favorable que celui qui est accordé aux produits similaires des États-Unis, et est
donc incompatible avec l'article III:4 du GATT de 1994.
41. Les États-Unis rappellent que la règle du "traitement non moins favorable" énoncée à
l'article III:4 a été interprétée par les groupes spéciaux et l'Organe d'appel comme prescrivant l'égalitéeffective des possibilités pour les produits importés et les produits d'origine nationale.  Étant donnéqu'il a appliqué un critère exclusivement de jure  dans le cadre de son analyse, le Groupe spécial aurait
pu constater qu'il existait une incompatibilité avec l'article III:4 seulement s'il avait démontré qu'ilexistait, dans le texte de la mesure lui-même, un "lien irréfutable entre le texte et les produits importésdont l'utilisation sur le marché intérieur était prétendument affectée par la mesure".
41  Les États-Unis
estiment que le Groupe spécial n'a pas établi l'existence d'un tel lien.
42. Les États-Unis soutiennent qu'une analyse au titre de l'article III:4 devrait porter sur le point
de savoir si la mesure en question, d'une part, vise des catégories particulières d'importations ou lesimportations en général et, d'autre part, s'il s'agit d'une mesure d'"application générale".Contrairement aux mesures en cause dans les affaires antérieures relatives à l'article III:4, la Loi ETIconcerne dans son intégralité les revenus tirés de biens destinés à être utilisés hors des États-Unis;
                                                     
41 Communication des États-Unis en tant qu'appelant, paragraphe 253.WT/DS108/AB/RW
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dans ce cadre général, la Loi ETI établit divers paramètres et limitations régissant son application,
parmi lesquels la règle de la valeur loyale et marchande.
43. Les États-Unis estiment que, dans son analyse de la règle de la valeur loyale et marchande, le
Groupe spécial a à tort assimilé cette règle à une prescription relative à la teneur en éléments d'origine
nationale ou à la valeur ajoutée nationale.  Cette interprétation est "purement et simplement
incorrecte"42 car la Loi ETI ne fait pas référence à la teneur en éléments originaires des États-Unis, ni
ne subordonne le droit de bénéficier de l'exclusion du champ de l'impôt à la fabrication auxÉtats-Unis.  Les États-Unis soulignent qu'en fait la règle de la valeur loyale et marchande peut êtrerespectée sans qu'aucune portion de la valeur loyale et marchande d'un produit ne provienne desources américaines.
44. Les États-Unis font valoir qu'en constatant que la règle de la valeur loyale et marchande était
incompatible avec l'article III:4 du GATT de 1994, le Groupe spécial n'a pas établi de lien de causalitésatisfaisant entre cette règle et la discrimination alléguée à l'encontre des importations, et a indûment
appliqué les constatations établies dans le rapport du Groupe spécial Canada - Certaines mesures
affectant l'industrie automobile  ("Canada - Automobiles ")
43 à une situation très différente.  En outre,
le Groupe spécial n'a pas tenu compte des constatations de l'Organe d'appel dans l'affaire Corée
- Mesures affectant les importations de viande de bœuf fraîche, réfrigérée et congelée("Corée - Diverses mesures affectant la viande de bœuf ").
44  Alors que dans l'affaire Corée – Diverses
mesures affectant la viande de bœuf , l'Organe d'appel a rejeté les conclusions spéculatives du Groupe
spécial concernant les éventuels effets sur la concurrence qui pouvaient découler du traitementdifférencié établi en vertu de la mesure pertinente et s'est intéressé, au contraire, aux effets réels de la
mesure, le Groupe spécial s'est livré en l'espèce à des spéculations similaires en constatant que la règle
de la valeur loyale et marchande plaçait nécessairement les produits importés dans une situation dedésavantage comparatif vis-à-vis des produits similaires d'origine nationale sur le marché desÉtats-Unis.  Le Groupe spécial a indûment supposé qu'en dépit des nombreuses manières dont les
biens de commerce extérieur remplissant les conditions requises pouvaient être produits, lesproducteurs établiraient nécessairement leur production aux États-Unis.  Il a faussé encore plus cetteanalyse en supposant aussi à tort qu'après avoir décidé de produire les marchandises aux États-Unis,les producteurs préféreraient forcément utiliser des composants américains plutôt que des composantsimportés afin de satisfaire à la prescription relative à la valeur loyale et marchande.
                                                     
42 Communication des États-Unis en tant qu'appelant, paragraphe 256.
43 Rapport du Groupe spécial, WT/DS139/R, WT/DS142/R, adopté le 19 juin 2000, tel que modifié par
le rapport de l'Organe d'appel, WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R.
44 Rapport de l'Organe d'appel, WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R, adopté le 10 janvier 2001.WT/DS108/AB/RW
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4. Retrait des subventions FSC
45. Enfin, les États-Unis nous demandent de rejeter la constatation du Groupe spécial selon
laquelle les règles transitoires de la Loi ETI sont incompatibles avec le retrait total des subventionsFSC.  Il est courant aux États-Unis (et dans d'autres pays) d'octroyer une protection transitoire lorsqueles législations fiscales sur lesquelles les contribuables se sont fondés pour structurer leurstransactions sont modifiées.  Les États-Unis soutiennent que le fait de ne pas maintenir une pratiquecohérente en matière de protection transitoire ferait peser des coûts de transaction additionnelsimportants et injustifiés sur les contribuables.
B. Arguments des Communauté s européennes - Intimé
1. Subventions subordonnées aux exportations au sens de l' Accord SMC
a) Article 1.1 a) 1) ii):  recettes abandonnées "normalement exigibles"
46. Les Communautés européennes estiment que l'appel des États-Unis ne porte pas sur le
raisonnement du Groupe spécial concernant l'existence d'une contribution financière au sens del'article premier de l' Accord SMC , mais remet plutôt en cause certains éléments isolés des
constatations du Groupe spécial et répond à de s arguments que celui-ci n'a même pas établis.
47. Selon les Communautés européennes, le Groupe spécial n'a pas fondé sa conclusion sur l'idée
que l'article 61 du Code des impôts était le point de repère normatif, ni dit que toute exception àcelui-ci constituerait une subvention.  Au contraire, en analysant la Loi ETI, le Groupe spécial aconsidéré la "situation globale comme un tout".
45  Selon les Communautés européennes, les
États-Unis ont aussi tort lorsqu'ils reprochent au Groupe spécial d'avoir fait une distinction entre les
exclusions générales et les exclusions spécifiques et d'avoir relevé que, même si les revenus
imputables à des transactions effectuées à l'étranger pouvaient constituer une "catégorie", lesÉtats-Unis n'excluaient pas en fait l'ensemble de cette "catégorie".  De même, les Communautés
européennes rejettent la critique faite par les États-Unis selon laquelle le Groupe spécial a créé à tortun "corollaire sur la justification et la cohérence globales" à l' Accord SMC .  Au contraire, le Groupe
spécial a examiné la "justification et la cohérence globales" de la Loi ETI uniquement après avoirconclu que ladite loi entraînait l'abandon des recettes normalement exigibles.
48. Dans leur réponse au mémorandum écrit additionnel des États-Unis, les Communautés
européennes considèrent que les États-Unis font valoir que les règles d'imposition internes par rapport
                                                     
45 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.23.WT/DS108/AB/RW
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auxquelles la Loi ETI doit être évaluée sont les règles qui ventilent les revenus entre les sources
nationales et les sources étrangères de façon que chaque partie puisse être imposée différemment, etque la Loi ETI fonctionne comme une "règle empiriqu e" permettant d'obtenir un résultat similaire à
celui qui serait obtenu en vertu des règles en matière de source normales des États-Unis.  Les
Communautés européennes estiment que les avantages prévus par la Loi ETI constituent néanmoins
des subventions lorsqu'ils sont considérés comme des dérogations aux règles en matière de source.Les Communautés européennes soulignent également que les règles en matière de source de la LoiETI diffèrent des autres règles en matière de source du code fiscal des États-Unis et que lescontribuables peuvent choisir au cas par cas d'utiliser le système le plus avantageux pour eux.
49. En ce qui concerne l'allégation selon laquelle le Groupe spécial n'a pas appliqué le critère "en
l'absence de", les Communautés européennes rappellent que, comme l'Organe d'appel l'a souligné auparagraphe 91 de son rapport initial, ce critère ne fait pas partie des dispositions conventionnelles etpourrait être aisément contourné par un Membre par le biais de la manipulation de son système
d'imposition.  Quoi qu'il en soit, le Groupe spécial a bien appliqué dans les faits le critère "en
l'absence de" lorsqu'il a indiqué que, s'il n'y avait pas la Loi ETI, les revenus extraterritoriaux seraientdes "revenus bruts" et seraient donc imposés.
46  Les Communautés européennes ajoutent que, même
s'il y avait des cas dans lesquels un contribuable pourrait éviter de payer certains impôts si la Loi ETIn'existait pas, il est néanmoins clair que la Loi ETI soustrait à l'imposition des revenus qui seraientnormalement (au moins dans de nombreux cas) imposés.
b) Article 3.1 a) de l' Accord SMC :  subordination aux exportations
50. Les Communautés européennes estiment qu'une subvention subordonnée aux résultats à
l'exportation traite nécessairement  mieux les ventes à l'exportation que les ventes sur le marché
intérieur.  Ce "meilleur traitement" est la raison même qui justifie l'interdiction des subventionssubordonnées aux exportations.  Les Communautés européennes contestent l'argument des États-Unisselon lequel les critères énoncés dans la Loi ETI sont "neutres à l'égard des exportations" simplementparce qu'il existe une solution autre que l'exportation pour remplir les conditions requises pourbénéficier de l'exonération d'impôt.  La Loi ETI mentionne un ensemble de deux liens desubordination exclusifs  pour deux catégories de bénéficiaires, chacun établissant un moyen exclusif
d'obtenir la subvention fiscale.  En ce qui concerne une de ces catégories de bénéficiaires, à savoir
ceux qui produisent des marchandises aux États-Unis, exporter est nécessaire pour obtenir lasubvention.  Pour qu'une mesure soit incompatible avec l'article 3.1 a) de l' Accord SMC , il suffit de
démontrer que, dans un ou plusieurs cas, le fait de recevoir la subvention est subordonné aux résultats                                                     
46 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.25.WT/DS108/AB/RW
Page 18
à l'exportation.  Les Communautés européennes insistent sur le fait que la prohibition des subventions
subordonnées aux exportations au titre de l'article 3.1 a) de l' Accord SMC  est absolue et doit être
respectée dans tous les cas.
51. Les Communautés européennes ajoutent que l'"autre solution" alléguée pour obtenir
l'avantage ETI, à savoir la délocalisation de la production à l'étranger par les producteurs américains,
n'est pas une solution qui sera utilisée dans les faits.  Cela confirme que, dans l'analyse de la loi, il estcorrect de se concentrer sur les autres solutions disponibles pour les marchandises qui ont déjà été
produites , ou continuent à être produites, aux États-Unis.  Dans ce contexte, le seul moyen pour ces
producteurs d'obtenir l'avantage fiscal ETI est d'exporter ces marchandises.
52. Les Communautés européennes approuvent également le raisonnement du Groupe spécial
selon lequel on ne peut pas remédier à l'ancienne mesure FSC simplement en l'étendant auxtransactions autres que les exportations.  Le Groupe spécial a constaté à juste titre qu'en ce quiconcerne la mesure en cause - la Loi ETI - le seul moyen d'éliminer la subordination aux exportations
serait d'élargir la possibilité d'obtenir la subvention pour inclure également les ventes sur le marché
intérieur .
c) Note de bas de page 59 de l' Accord SMC :  double imposition de
revenus de source étrangère
53. Selon les Communautés européennes, le Groupe spécial a établi clairement que la question de
la charge de la preuve était théorique et n'avait pas d'incidence sur ses autres constatations et que,même si la charge de prouver que la Loi ETI n'entrait pas dans le champ d'application de la cinquièmephrase de la note de bas de page 59 incombait aux Communautés européennes, elles s'étaient libéréesde cette charge.  En tout état de cause, les Communautés européennes souscrivent aussi à laconstatation du Groupe spécial sur la charge de la preuve relative à la présente question.
54. Les Communautés européennes partagent l'avis du Groupe spécial selon lequel, même s'il
n'est peut-être pas possible d'élaborer une mesure qui évite "entièrement, exclusivement ou avec
précision" la double imposition et que, donc, une telle précision n'est pas requise par la cinquième
phrase de la note de bas de page 59, un Membre a néanmoins l'obligation d'identifier le type derevenus qui peut être assujetti à la double imposition et de fixer approximativement les limites de samesure y relative.  Les États-Unis n'ont pas essayé de faire cela.  Au contraire, ils incluent dans lacatégorie exonérée en vertu de la Loi ETI des revenus qui ne pourraient pas être légitimementimposés dans une autre juridiction.WT/DS108/AB/RW
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55. Les Communautés européennes contestent l'allégation des États-Unis selon laquelle le Groupe
spécial a fait de la prescription relative à l'"établissement stable" un élément indispensable d'unemesure visant à éviter la double imposition.  Le Groupe spécial n'a élaboré aucun principe de ce type;en fait, il a indiqué le contraire.  Les États-Unis allèguent en outre que le Groupe spécial a considéré
qu'un pays ne pouvait pas instituer une mesure en vue d'éviter la double imposition s'il avait conclu un
très grand nombre de conventions bilatérales en matière d'imposition.  Toutefois, de l'avis desCommunautés européennes, le Groupe spécial a simplement jugé pertinent le fait que la Loi ETI nevisait pas les situations dans lesquelles il n'existait pas de telles conventions bilatérales.
56. Les Communautés européennes soutiennent aussi que l'objection des États-Unis concernant
l'application d'une prétendue règle "du législateur raisonnable" n'est pas fondée.  Le Groupe spécialn'a pas appliqué une telle règle.  Au contraire, il a examiné si la nature de la Loi ETI en tant quemesure prise en vue d'éviter la double imposition des revenus de source étrangère était"raisonnablement discernable".  De l'avis des Communautés européennes, le critère du Groupe spécial
était juridiquement correct et son évaluation des faits sort du cadre de l'examen en appel.
57. S'agissant du sens des revenus de "source étra ngère" figurant dans la cinquième phrase de la
note de bas de page 59, les Communautés européennes font observer que les revenus proviennentd'activités économiques.  Par conséquent, les revenus de source étrangère s'entendent des revenusprovenant d'activités économiques menées à l'étranger.  "Revenu" n'équivaut pas à "paiement".  Lefait qu'un paiement vienne de l'étranger ne signifie pas que les revenus sont générés à l'étranger.  LaLoi ETI, cependant, n'exige pas que les activités économiques à l'origine des revenus exclus soientmenées à l'étranger.  Par conséquent, la définition des revenus extraterritoriaux figurant dans la
Loi ETI est sans rapport avec la détermination des revenus de source étrangère, et la Loi n'est pas une
mesure entrant dans le champ d'application de la note de bas de page 59.  Qui plus est, lesCommunautés européennes notent que la Loi ETI est facultative pour les contribuables américainsétant donné qu'ils peuvent choisir entre cette loi et les autres règles en matière de source du Code desimpôts.
58. Pour toutes ces raisons, les Communautés européennes estiment que le Groupe spécial a
constaté à juste titre que la Loi ETI n'était pas une mesure prise en vue d'éviter la double impositiondes revenus de source étrangère et n'entrait donc pas dans le champ d'application de la cinquièmephrase de la note de bas de page 59 de l' Accord SMC .  Il s'ensuit que l'Organe d'appel n'a pas à
examiner la question de la note de bas de page 5 de l' Accord SMC .  En tout état de cause, les
Communautés européennes ne considèrent pas que le membre de phrase "mesures désignées dansl'Annexe I comme ne constituant pas des subventions à l'exportation" figurant dans la note de bas deWT/DS108/AB/RW
Page 20
page 5 englobe les mesures entrant dans le champ d'application de la cinquième phrase de la note de
bas de page 59.  Par conséquent, la note de bas de page 5 de l' Accord SMC  n'apporte aucune aide aux
États-Unis.
2. Subventions à l'exportation au sens de l' Accord sur l'agriculture
59. Les Communautés européennes notent que les arguments des États-Unis au regard de
l'Accord sur l'agriculture  dépendent intégralement de leurs arguments au regard de l' Accord SMC .  En
conséquence, elles nous demandent de confirmer la constatation du Groupe spécial au titre de l' Accord
sur l'agriculture  pour les mêmes raisons qu'elles lui ont demandé de confirmer la constatation du
Groupe spécial au titre de l' Accord SMC .
3. Article III:4 du GATT de 1994
60. Les Communautés européennes font observer que l'appel des États-Unis concernant
l'article III:4 du GATT de 1994 se limite à l'interprétation par le Groupe spécial du terme "affectant"et de l'expression "traitement moins favorable" figurant dans cette disposition.  Le terme "affectant" a,depuis la naissance du GATT de 1947, toujours été interprété de manière large, et il a été interprétépar l'Organe d'appel dans l'affaire Communautés européennes - Régime applicable à l'importation, à
la vente et à la distribution des bananes  ("CEE - Bananes III ")
47 comme signifiant "avoir un effet sur"
les conditions de concurrence.  Le Groupe spécial a appliqué la même interprétation et a conclu à
juste titre que la règle de la valeur loyale et marchande "affectait" l'utilisation des produits importéscar elle modifiait les conditions de concurrence entre les marchandises d'origine nationale et lesmarchandises importées.  L'utilisation d'"articles" d'origine nationale contribuera à ce que lesconditions requises pour l'exonération d'impôt soient remplies, mais l'utilisation d'"articles" d'origineétrangère ne le fera jamais.
61. Par conséquent, les Communautés européennes estiment que le Groupe spécial a constaté à
juste titre qu'un traitement moins favorable était accordé en raison de la règle de la valeur loyale etmarchande.  Toutes les autres conditions étant égales, les producteurs américains seront toujours
incités  à utiliser des intrants d'origine nationale.  Dans certains cas, en raison de la structure de leurs
coûts de production, l'utilisation d'intrants d'origine nationale sera nécessaire afin d'obtenir l'avantagefiscal.  Les Communautés européennes souscrivent à l'avis du Groupe spécial selon lequel une telleincitation est suffisante pour établir l'incompatibilité avec l'article III:4 du GATT de 1994.
                                                     
47 Rapport de l'Organe d'appel, WT/DS27/AB/R, adopté le 25 septembre 1997, RDD 1997:II, 591.WT/DS108/AB/RW
Page 21
4. Retrait des subventions FSC
62. Les Communautés européennes soutiennent que les États-Unis n'étudient aucune des raisons
données par le Groupe spécial, ni ne se fondent sur aucune disposition des accords visés pour étayerleur appel concernant la présente question.  Le seul argument des États-Unis semble être que desrègles transitoires sont essentielles au passage harmonieux d'un ensemble de règles d'imposition àl'autre. Les Communautés européennes répondent que les constatations établies dans la procédureinitiale prenaient ce fait en compte et, en stipulant que les subventions FSC devaient être retirées auplus tard avec effet à compter du 1
er octobre 2000, accordaient aux États-Unis un délai de grâce pour
introduire les changements requis.
C. Allégations d'erreur formulées par les Communautés européennes – Appelant
1. Article 10:3 du Mémorandum d'accord:  droits des tierces parties
63. Les Communautés européennes nous demandent d'infirmer la constatation du Groupe spécial
selon laquelle les tierces parties n'ont pas le droit de recevoir toutes  les communications écrites
présentées à la réunion du Groupe spécial, mais seulement les premières  communications écrites.
Elles font valoir que la règle 9 des Procédures de travail adoptées par le Groupe spécial et le rejet
ultérieur par le Groupe spécial de la demande des Communautés européennes en vue de modifier cetterègle, sont contraires à l'article 10:3 du Mémorandum d'accord et aux droits des tierces parties qui ysont énoncés.
64. Les Communautés européennes reconnaissent que les groupes spéciaux disposent d'un certain
pouvoir discrétionnaire pour établir leurs propres procédures de travail.  Toutefois, ils ne peuvent pasdéroger aux dispositions contraignantes du Mémorandum d'accord.  L'article 10:3 dispose que lestierces parties recevront "les communications";  il n'établit aucune distinction entre les différents types
de communications.  La règle 9 des Procédures de travail du Groupe spécial et la pratique suivie dans
les procédures au titre de l'article 21:5, qui consiste à exiger que seules les premières communicationsécrites soient fournies aux tierces parties, sont aussi incompatibles avec l'article 10:1 du Mémorandumd'accord, qui dispose que les groupes spéciaux doivent prendre "pleinement" en compte les intérêtsdes Membres, y compris les tierces parties.
65. En outre, les Communautés européennes estiment que l'approche adoptée par le Groupe
spécial en ce qui concerne les droits des tierces parties en l'espèce ne garantit pas que celles-ci serontpleinement informées des arguments échangés lors de la réunion de fond du Groupe spécial.  LesCommunautés européennes ne sont pas d'accord avec la conclusion du Groupe spécial selon laquelle,WT/DS108/AB/RW
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puisque l'article 10:3 du Mémorandum d'accord fait référence à la "première réunion" du groupe
spécial et que les groupes spéciaux se réunissent "normalement" deux fois, le Mémorandum d'accordentend limiter l'accès des tierces parties aux premières communications écrites des parties dans tous
les cas.  Au contraire, l'article 10:3 vise à faire en sorte que les tierces parties soient au courant de
l'état d'avancement du débat et puissent y contribuer utilement.  Les Communautés européennes
relèvent que rien dans le Mémorandum d'accord n'exige qu'un groupe spécial tienne deux réunions, etque l'article 10:3 est rédigé en termes généraux pour être applicable dans tous les cas,indépendamment du nombre de réunions tenues.
2. Appels conditionnels
66. Si nous venions à infirmer les constatations du Groupe spécial, les Communautés
européennes nous demandent d'examiner les allégations concernant lesquelles le Groupe spécial a
appliqué le principe d'économie jurisprudentielle.  Les appels conditionnels interjetés par lesCommunautés européennes concernent les allégations ci-après dont elles avaient saisi le Groupespécial:
a) l'exonération d'impôt accordée, au titre de la Loi ETI, pour
les revenus provenant de transactions relatives à des marchandises
produites hors des États-Unis est contraire à l'article 3.1 a) de
l'Accord SMC  puisqu'elle est subordonnée aux résultats à
l'exportation en vertu de la "règle de la valeur loyale et marchande"
48;
b) la Loi ETI prévoit des subventions qui sont accordées
spécifiquement au titre des exportations au sens du point e) de la
Liste exemplative de subventions à l'exportation reproduite à
l'Annexe I de l' Accord SMC49;
c) la "règle de la valeur loyale et marchande" de la Loi ETI
subordonne les subventions accordées pour des marchandises
produites aux États-Unis (et les subventions accordées pour des
produits hors des États-Unis si elles ne sont pas contraires à
l'article 3.1 a)) à l'utilisation de produits américains de préférence à
des produits importés, ce qui est contraire à l'article 3.1 b) del'Accord SMC
50;  et
d) les États-Unis, en ne retirant pas les subventions FSC et en
ne se conformant pas aux décisi ons et recommandations de l'ORD
dans le délai que celui-ci leur avait accordé, ne se sont donc pas
                                                     
48 Première communication écrite des Communautés européennes au Groupe spécial, paragraphe 119;
rapport du Groupe spécial, page A-27.
49 Ibid., paragraphe 158, page A-33.
50 Ibid. , paragraphes 183 et 184;  page A-38.WT/DS108/AB/RW
Page 23
conformés à leurs obligations au titre de l'article 21 du Mémorandum
d'accord.51
67. Les Communautés européennes nous demandent d'examiner ces allégations uniquement si
nous infirmons les constatations qui ont conduit le Groupe spécial à appliquer le principe d'économiejurisprudentielle.  Dans ce cas, les Communautés européennes nous renvoient aux arguments qu'ellesont présentés au Groupe spécial concernant ces allégations.
D. Arguments des États-Unis – Intimé
1. Article 10:3 du Mémorandum d'accord:  droits des tierces parties
68. Les États-Unis allèguent que le Groupe spécial n'a pas fait erreur en refusant de constater que
les droits des tierces parties incluaient l'accès aux communications présentées à titre de réfutation parles parties, et ils nous demandent de confirmer les constatations du Groupe spécial.  L'article 10:3 du
Mémorandum d'accord n'exige pas qu'un quelconque  document présenté par les parties avant l'unique
réunion du Groupe spécial soit mis à la disposition des tierces parties.  En revanche, le Groupe spéciala conclu à juste titre que l'article 10:3 présupposait une situation dans laquelle le Groupe spécial tenaitplus d'une réunion.
69. Pour les États-Unis, l'article 10:3 est ambigu lorsqu'il est considéré dans un cadre autre que
celui des procédures normales des groupes spéciaux.  Le Groupe spécial a simplement interprété unedisposition ambiguë conformément aux principes de l'article 31 de la Convention de Vienne sur le
droit des traités  ("Convention de Vienne ").
52  L'Organe d'appel a considéré que le Mémorandum
d'accord, et en particulier l'Appendice 3, laissaient aux groupes spéciaux une certaine marge
discrétionnaire pour traiter les situations spécifiques qui peuvent se présenter dans une affaire donnée.
Selon les États-Unis, la décision du Groupe spécial en l'espèce était raisonnable et relevaitparfaitement de sa marge discrétionnaire.
2. Appels conditionnels
70. Les États-Unis estiment que les conditions sur la base desquelles les Communautés
européennes font appel des diverses questions restantes ne sont pas claires.  Les Communautés
européennes indiquent que l'Organe d'appel devrait les examiner s'il infirmait " n'importe laquelle  des
constatations du Groupe spécial concernant les allégations que le Groupe spécial a effectivement
                                                     
51 Première communication écrite des Communautés européennes au Groupe spécial, paragraphe 246;
page A-49.
52 Faite à Vienne le 23 mai 1969, 1155 R.T.N.U. 331;  8 International Legal Materials 679.WT/DS108/AB/RW
Page 24
examinées".53  (pas d'italique dans l'original)  Toutefois, les États-Unis ont du mal à comprendre
comment l'infirmation par l'Organe d'appel de certaines constatations entraînerait un examen de toutes
les allégations recensées par les Communautés européennes, étant donné que le principe del'économie jurisprudentielle continuerait de s'appliquer.  En outre, l'infirmation par l'Organe d'appel
de certaines constatations du Groupe spécial permettrait de rejeter une ou plusieurs de ces allégations.
71. En ce qui concerne chacune des allégations des Communautés européennes, les États-Unis
renvoient aux arguments qu'ils ont présentés dans leurs communications au Groupe spécial.
S'agissant des allégations des Communautés européennes au titre de l'article 3.1 b) de l' Accord SMC ,
ils ajoutent que les Communautés européennes allèguent à tort qu'il y a violation de l'article 3.1 b) s'ily a "ne serait-ce qu'un léger parti pris en faveur des produits nationaux"
54 ou si une subordination à
l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés "n'est pas exclue".55  Les
États-Unis rappellent que les Communautés européennes ont avancé une règle similaire dans l'affaireCanada - Automobiles
56, et que ni le Groupe spécial ni l'Organe d'appel ne l'ont acceptée.
E. Arguments des participants tiers
1. Australie
72. L'Australie souscrit aux constatations du Groupe spécial selon lesquelles la Loi ETI prévoit
des subventions à l'exportation prohibées, ce qui est contraire à l'article 3.1 a) de l' Accord SMC .  Elle
nous demande donc de confirmer les conclusions du Groupe spécial selon lesquelles les États-Unisn'ont pas mis en œuvre les recommandations et décisions de l'ORD.
2. Canada
73. Le Canada nous demande d'entériner les constatations du Groupe spécial au titre de
l'Accord SMC .  En vertu des règles d'imposition des États-Unis, si les revenus ne remplissent pas les
conditions requises pour être considérés comme des revenus extraterritoriaux exclus au sens de la
Loi ETI, ils restent assujettis à l'impôt.  En conséquence, il y a abandon de recettes publiquesnormalement exigibles au sens de l'article 1.1 a) 1) ii) de l' Accord SMC .  Le Canada souscrit aussi aux
                                                     
53 Communication des Communautés européennes en tant qu'appelant, paragraphe 4.
54 Deuxième communication des Communautés européennes au Groupe spécial, paragraphe 160;
rapport du Groupe spécial, page C-34.
55 Réponse des Communautés européennes à la question n° 35 du Groupe spécial, paragraphe 101;
rapport du Groupe spécial, page F-20.
56 Rapport du Groupe spécial, supra , note de bas de page 43;  rapport de l'Organe d'appel,
WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R, adopté le 19 juin 2000.WT/DS108/AB/RW
Page 25
constatations du Groupe spécial selon lesquelles la subvention est subordonnée de jure  aux résultats à
l'exportation en raison de la prescription relative à l'utilisation hors des États-Unis contenue dans laLoi ETI.  En outre, le Groupe spécial a déterminé à juste titre que les "paramètres [de la Loi ETI] neprésent[ai]ent aucune analogie, même lointaine, avec ceux d'une mesure visant à éviter la double
imposition de revenus de source étrangère"
57;  en conséquence, la Loi ETI n'entre pas dans le champ
d'application de la note de bas de page 59.  Enfin, le Canada nous demande d'infirmer la constatationdu Groupe spécial selon laquelle les tierces parties n'ont pas le droit de recevoir toutes lescommunications présentées par les parties principales avant l'unique réunion d'un groupe spécial.
3. Inde
74. L'Inde demande que nous confirmions les constatations du Groupe spécial au titre de
l'Accord SMC .  Les États-Unis font valoir que, même si pratiquement n'importe quel type de revenus
pouvait être exclu du champ de l'impôt, une telle exclusion entrerait dans le cadre de la règled'imposition interne applicable et n'entraînerait donc pas l'abandon de recettes.  Selon l'Inde, une telleinterprétation viderait l'article 1.1 a) 1) ii) de son sens et affaiblirait gravement les disciplines del'OMC relatives aux subventions.
75. L'Inde estime également que le Groupe spécial a constaté à juste titre que la Loi ETI
prévoyait l'octroi de subventions subordonnées aux résultats à l'exportation.  Il se pourrait que, grâce àl'élargissement de la portée de la subvention, certaines entreprises qui n'exportent pas puissent remplirles conditions requises pour bénéficier des avantages fiscaux prévus par la Loi ETI, mais il n'en reste
pas moins que les producteurs basés aux États-Unis doivent exporter afin d'obtenir la subvention.
76. L'Inde estime que, pour qu'une mesure entre dans le champ d'application de la note de bas de
page 59, il ne suffit pas qu'elle serve accessoirement, dans des circonstances particulières, à éviter ladouble imposition.  Si tel était le cas, n'importe quel Membre de l'OMC pourrait accorder dessubventions à l'exportation et se soustraire aux sanctions prévues par les règles de l'OMC en déclarantsimplement que ces mesures sont des mesures visant à éviter la double imposition.
4. Japon
77. Le Japon pense que les constatations du Groupe spécial au titre de l' Accord SMC  devraient
être confirmées.  La Loi ETI n'exclut du champ de l'impôt qu'une partie limitée d'une catégorie
potentielle de revenus du commerce extérieur et le caractère restreint de cette exclusion donne lieu àl'abandon de recettes normalement exigibles au sens de l'article 1.1. a) 1) ii) de l' Accord SMC .  En
                                                     
57 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.96.WT/DS108/AB/RW
Page 26
l'espèce, la subvention est subordonnée aux exportations.  La simple existence parallèle d'une
catégorie d'activités admise à bénéficier des avantages prévus par la Loi ne modifie pas le statut de lasubvention pour l'autre catégorie qui ne peut bénéficier des avantages que lorsqu'il y a exportation.
78. Le Japon nous demande aussi de confirmer la constatation du Groupe spécial selon laquelle la
Loi ETI n'est pas une mesure prise en vue d'éviter la double imposition au sens de la cinquième phrase
de la note de bas de page 59 de l' Accord SMC .  Le simple fait que certains revenus exclus du champ
de l'impôt en vertu de la Loi soient susceptibles d'être assujettis à la double imposition ne suffit pas àfaire de cette loi une mesure prise en vue d'"éviter la double imposition des revenus de sourceétrangère" au sens de la note de bas de page 59.
79. Le Japon rappelle qu'une mesure viole l'article III:4 du GATT de 1994 lorsqu'un produit
importé se voit accorder un traitement moins favorable que celui qui est accordé au produit similaired'origine nationale.  Une mesure peut accorder un traitement moins favorable même lorsqu'il n'existepas de prescriptions juridiques spécifiques concernant l'utilisation de produits d'origine nationale.
Nonobstant le fait que la Loi ETI vise des marchandises produites à la fois aux États-Unis et hors des
États-Unis, la portée de l'exclusion autorisée au titre de ladite loi pour les marchandises produites auxÉtats-Unis est plus large que celle de l'exclusion autorisée pour les marchandises produites àl'étranger.  De l'avis du Japon, tant qu'il existe une telle disparité entre le traitement des produitsimportés et celui des produits d'origine nationale, il y a violation de l'article III:4 du GATT de 1994.
IV. Questions soulevées dans le présent appel
80. Les questions soulevées dans le présent appel sont les suivantes, à savoir:
a) si le Groupe spécial a fait erreur en constatant, aux paragraphes 8.30 et 8.43 de son
rapport, que la mesure ETI - qui est décrite aux paragraphes 12 à 25 du présentrapport - entraînait l'abandon de recettes "normalement exigibles" et donnait lieu dece fait à une "contribution financière" au sens de l'article 1.1 a) 1) ii) del'Accord SMC ;
b) si le Groupe spécial a fait erreur en constatant, aux paragraphes 8.75 et 9.1 a) de son
rapport, que la mesure ETI prévoyait des subventions "subordonnées ... aux résultatsà l'exportation" au sens de l'article 3.1 a) de l' Accord SMC ;
c) si le Groupe spécial a fait erreur en constatant, aux paragraphes 8.107 et 9.1 a) de son
rapport, que la mesure ETI, considérée dans son ensemble, n'entrait pas dans leWT/DS108/AB/RW
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champ d'application de la note de bas de page 59 de l' Accord SMC  en tant que mesure
prise en vue d'éviter la double imposition de revenus de source étrangère;
d) si le Groupe spécial a fait erreur en constatant, aux paragraphes 8.122 et 9.1 c) de son
rapport, que la mesure ETI donnait lieu à des subventions à l'exportation
incompatibles avec les obligations des États-Unis au titre des articles 3:3, 8 et 10:1 del'Accord sur l'agriculture ;
e) si le Groupe spécial a fait erreur en constatant, aux paragraphes 8.158 et 9.1 d) de son
rapport, que la mesure ETI était incompatible avec les obligations des États-Unis autitre de l'article III:4 du GATT de 1994 parce qu'elle soumettait les produits importésà un traitement moins favorable que le traitement accordé aux produits similairesd'origine américaine;
f) si le Groupe spécial a fait erreur en constatant, aux paragraphes 8.170 et 9.1 e) de son
rapport, que les États-Unis n'avaient pas complètement retiré les subventions dont ilavait été constaté, dans l'affaire États-Unis - FSC , qu'elles étaient des subventions à
l'exportation prohibées au titre de l'article 3.1 a) de l' Accord SMC , et en constatant
que les États-Unis n'avaient donc pas mis en œuvre les recommandations et décisionsde l'ORD adoptées en application de l'article 4.7 de l' Accord SMC ;  et
g) si le Groupe spécial a fait erreur dans son interprétation de l'article 10:3 du
Mémorandum d'accord en refusant, par sa décision du 21 février 2001, reproduite auparagraphe 6.3 de son rapport, de décider que toutes les communications écrites desparties déposées avant l'unique réunion du Groupe spécial devaient être fournies auxtierces parties.
V. Article 1.1 de l' Accord SMC :  "abandon de recettes normalement exigibles"
81. Le Groupe spécial a constaté que la mesure ETI "abouti[ssait] à l'abandon de recettes
"normalement exigibles" et donn[ait] lieu de ce fait à une contribution financière au sens del'article 1.1 a) 1) ii) de l' Accord SMC ".
58
82. En faisant appel de cette constatation, les États-Unis affirment que le Groupe spécial a mal
interprété et mal appliqué la règle juridique applicable au titre de l'article 1.1 a) 1) ii) et a également                                                     
58 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.43.  (note de bas de page omise)WT/DS108/AB/RW
Page 28
mal présenté les dispositions pertinentes du Code des impôts.59  Ils font valoir que le Groupe spécial
n'a pas dûment effectué la comparaison appropriée, telle que l'Organe d'appel l'a exposée dans l'affaireÉtats-Unis - FSC , qui consiste à comparer une mesure fiscale contestée par rapport à une "règle
interne applicable".  Selon les États-Unis, la mesure ETI établit une règle générale d'imposition aux
États-Unis en vertu de laquelle les revenus exclus du champ de l'impôt sont "hors de la juridiction
fiscale des États-Unis".
60  Les États-Unis soulignent que la mesure ETI implique la répartition des
revenus provenant de certaines transactions de ventes à l'étranger en fonction de leur source.  Larépartition de ces revenus en portions d'origine nationale ou d'origine étrangère, disent-ils, est "unprincipe normatif classique de [leur] système d'imposition".
61  Les États-Unis font valoir que la
mesure ETI est une nouvelle formulation de la méthode par laquelle ils mettent en œuvre ce principe,mais effectué d'une manière qui est toujours compatible avec ce principe.  À cet égard, ilsmentionnent que, traditionnellement, ils ont permis que la portion d'origine étrangère des revenusprovenant de certaines transactions de ventes à l'étranger soit imputée hors de la juridiction fiscale des
États-Unis, et exclue du champ de l'impôt, par le recours à une filiale d'un contribuable américain
constituée en société à l'étranger.
83. En outre, selon les États-Unis, un Membre peut exclure  du champ de l'impôt une catégorie de
revenus, d'une manière compatible avec l' Accord SMC , même s'il n'exclut pas l'ensemble des revenus
de cette catégorie.  Les États-Unis soutiennent que lorsqu'une catégorie particulière de revenus estexclue du champ de l'impôt, un Membre peut choisir d'exclure, pour des considérations liées auxrecettes ou d'autres considérations de politique générale, uniquement une portion de cette catégorie derevenus.
84. Les États-Unis soutiennent également que le Groupe spécial a fait erreur dans sa
détermination de la règle interne pertinente parce qu'il a mal interprété le concept de "revenus bruts"et n'a pas tenu compte d'autres dispositions du Code des impôts qui sont pertinentes pour le présentdifférend.  En conséquence, le Groupe spécial a fait erreur en constatant qu'en l'absence de la mesureETI les revenus extraterritoriaux seraient des "revenus bruts" et seraient imposés.  Selon lesÉtats-Unis, en vertu du Code des impôts, les "revenus bruts" constituent le point de départ pourcalculer les revenus imposables, mais les "revenus bruts" en eux-mêmes ne sont pas nécessairement
assujettis à l'impôt parce qu'un contribuable peut opérer des "déductions" sur ces revenus.  Le Groupe                                                     
59 Nous relevons que les États-Unis ne font pas appel de la constatation formulée par le Groupe spécial
au paragraphe 8.48 de son rapport selon laquelle la contribution financière dont il a constaté l'existence au titre
de l'article 1.1 a) 1) ii) de l' Accord SMC  confère un "avantage" au sens de l'article 1.1 dudit accord.
60 Communication des États-Unis en tant qu'appelant, paragraphe 71.  Voir aussi le mémoire écrit
additionnel des États-Unis, page 4.
61 Mémoire écrit additionnel des États-Unis, page 2.WT/DS108/AB/RW
Page 29
spécial a donc fait erreur en déterminant que la règle d'imposition applicable aux États-Unis était que
les "revenus bruts" étaient imposables.
85. Avant d'examiner la constatation formulée par le Groupe spécial au titre de
l'article 1.1 a) 1) ii), il convient de faire certaines observations préliminaires concernant l' Accord SMC
et l'article 1.1 de cet accord.  L'article 1.1 de l' Accord SMC  donne une définition  d'une "subvention"
aux fins dudit accord.  Bien que cette définition soit essentielle pour l'applicabilité et lefonctionnement des autres dispositions de l'Accor d, l'article 1.1 lui-même n'impose aucune obligation
aux Membres en ce qui concerne les subventions qu'il définit.  Ce sont les dispositions del'Accord SMC  qui suivent l'article premier, comme les articles 3 et 5, qui imposent des obligations aux
Membres en ce qui concerne les subventions relevant de la définition donnée à l'article 1.1.  Commenous l'avons dit dans notre rapport sur l'affaire Canada - Mesures visant l'exportation des aéronefs
civils - Recours du Brésil à l'article 21:5 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends("Canada - Aéronefs (article 21:5 - Brésil) "):
... l'octroi d'une subvention n'est pas prohibé en soi par
l'Accord SMC, pas plus que l'octroi d'une "subvention", sans plus, ne
constitue une incompatibilité avec cet accord.  L'univers des
subventions est vaste.  Celles-ci ne sont pas toutes incompatibles
avec l' Accord SMC .
62  (pas d'italique dans l'original)
86. En d'autres termes, l'article 1.1 de l' Accord SMC  n'interdit pas à un Membre d'abandonner des
recettes normalement exigibles en vertu de ses règles d'imposition, même si cela confère également unavantage au sens de l'article 1.1 b) de l' Accord SMC .  Toutefois, si les règles d'imposition d'un
Membre constituent ou prévoient une subvention au sens de l'article 1.1, et si cette subvention estspécifique au sens de l'article 2, le Membre doit se conformer aux obligations énoncées dansl'Accord SMC  en ce qui concerne cette subvention, y compris l'obligation de ne pas "accorder[] ni …
maint[enir]" toute subvention qui est prohibée au titre de l'article 3 de l'Accord.  C'est dans cecontexte que nous avons dit dans notre rapport sur l'affaire États-Unis - FSC  qu'en principe un
Membre avait la possibilité de ne pas imposer une catégorie particulière de revenus s'il le souhaitait,
même si cela aboutissait à l'octroi d'une "subvention" au sens de l'article 1.1 de l' Accord SMC , à
condition que le Membre respecte ses obligations dans le cadre de l'OMC en ce qui concerne lasubvention.
63
87. La question que nous examinons au regard de l'article 1.1 en ce qui concerne la mesure
contestée est donc une question liminaire qui, en elle-même, ne permet pas de déterminer si les                                                     
62 Rapport de l'Organe d'appel, WT/DS70/AB/RW, adopté le 4 août 2000, paragraphe 47.
63 Supra , note de bas de page 3, paragraphe 90.WT/DS108/AB/RW
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États-Unis ont agi d'une manière incompatible avec leurs obligations au titre de l' Accord SMC .  En
gardant cela à l'esprit, nous allons maintenant examiner l'article 1.1 a) 1) ii) de l' Accord SMC .
Conformément à cette disposition, il y a une "contri bution financière des pouvoirs publics" dans les
cas où "des recettes publiques normalement exigibles sont abandonnées ou ne sont pas perçues".
Nous avons examiné le sens de ce membre de phrase dans notre rapport sur l'affaire États-Unis - FSC ,
où nous avons dit ce qui suit:
... l'" abandon " de recettes " normalement exigibles" signifie que les
pouvoirs publics se sont procurés moins de recettes qu'ils ne
l'auraient fait dans une situation différente, c'est-à-dire"normalement".  En outre, le terme "abandonnées" donne à penser
que les pouvoirs publics ont renoncé à un droit de se procurer des
recettes qu'ils auraient "normalement" pu se procurer.  Cela ne peut
pas, cependant, être un droit abstrait, car les pouvoirs publics
pourraient, en théorie, imposer toutes  les recettes.  Il doit y avoir un
point de référence normatif défini permettant de faire une
comparaison entre les recettes que l'on s'est effectivement procurées
et les recettes que l'on se serait "normalement" procurées.  Par
conséquent, nous sommes d'accord avec le Groupe spécial lorsqu'il
dit que l'expression "normalement exigibles" suppose unecomparaison entre les recettes exigibles en vertu de la mesure
contestée et les recettes qui seraient exigibles dans une autre
situation.  Nous pensons aussi comme le Groupe spécial que les
règles en matière d'imposition appliquées par le Membre en question
doivent constituer la base de comparaison. ... Ce qui est
"normalement exigible" dépend donc des règles en matière
d'imposition que chaque Membre choisit d'établir pour lui-même.64
(italique dans l'original, non souligné dans l'original)
88. Il y a dans cette déclaration plusieurs éléments qu'il n'est pas inutile de répéter.  Le premier
est que, dans le cadre de l'article 1.1 a) 1) ii), une "contribution financière" ne découle pas du simple
fait que des pouvoirs publics ne se procurent pas les recettes qu'ils auraient pu se procurer.  Il est vraique, d'un point de vue fiscal , lorsque des pouvoirs publics choisissent de ne pas imposer certains
revenus, aucune recette n'est "exigible" sur ces revenus.  Toutefois, bien que l'on puisse, en un sens,dire des pouvoirs publics qu'ils "abandonnent" des recettes dans cette situation, cela ne constitue pasen soi une indication sur le point de savoir si les recettes abandonnées étaient "normalementexigibles".  En d'autres termes, le simple fait que les recettes ne sont pas "exigibles" d'un point de vuefiscal ne permet pas de déterminer que les recettes sont ou ne sont pas "normalement exigibles" ausens de l'article 1.1 a) 1) ii) de l' Accord SMC .
                                                     
64 Rapport de l'Organe d'appel, supra,  note de bas de page 3, paragraphe 90.WT/DS108/AB/RW
Page 31
89. Un deuxième élément qui se dégage de notre rapport antérieur est que les termes du traité
"normalement exigibles" supposent une comparaison avec un "point de référence normatif défini".  Lebut de cette comparaison est de faire la distinction entre les situations où les recettes abandonnéessont "normalement exigibles" et les situations dans lesquelles ces recettes ne sont pas "normalement
exigibles".  Étant donné que les Membres, en principe, ont le pouvoir souverain de déterminer leurs
propres règles d'imposition, la comparaison dans le cadre de l'article 1.1 a) 1) ii) de l' Accord SMC  doit
nécessairement se faire entre les règles d'imposition énoncées dans la mesure contestée et les autresrègles d'imposition du Membre en question.  Une telle comparaison permet aux groupes spéciaux et àl'Organe d'appel de parvenir à une conclusion objective, sur la base des règles d'imposition qu'unMembre a choisi d'établir, quant à savoir si la mesure contestée entraîne l'abandon de recettes quiseraient exigibles dans une autre situation ou, aux termes de l' Accord SMC , "normalement exigibles".
90. Dans notre rapport sur l'affaire États-Unis – FSC , nous avons reconnu qu'il pouvait être
difficile de définir le point de repère normatif approprié aux fins de comparaison au titre de
l'article 1.1 a) 1) ii) parce que les règles d'imposition internes sont diverses et complexes.
65  Lorsqu'ils
définissent le point de repère approprié aux fins de comparaison, les groupes spéciaux doiventévidemment s'assurer qu'ils définissent et examin ent des situations fiscales qu'il est légitime de
comparer.  En d'autres termes, il faut qu'il y ait une base rationnelle pour comparer le traitement fiscaldes revenus visés par la mesure contestée et le traitement fiscal de certains autres revenus.  D'unemanière générale, dans cette comparaison, on comparera ce qui est comparable.  Par exemple, si lamesure en cause vise les revenus tirés de transactions de ventes, il pourrait ne pas être approprié decomparer le traitement de ces revenus avec celui des revenus de l'emploi.
91. Lorsqu'il s'agit de définir le point de repère normatif, il peut y avoir des situations dans
lesquelles la mesure en cause pourrait être qualifiée d'"exception" à une règle "générale" d'imposition.Dans de telles situations, il peut être possible d'appliquer un critère "en l'absence de" pour examiner letraitement fiscal des revenus en l'absence de la mesure contestée.  Toutefois, nous ne considérons pasque l'article 1.1 a) 1) ii) exige  toujours que les groupes spéciaux définissent, pour tel ou tel revenu
particulier, la règle "générale" d'imposition appliquée par un Membre.  Vu la diversité et lacomplexité des systèmes d'imposition internes, il sera généralement très difficile d'isoler une règle"générale" d'imposition et des "exceptions" à cette règle "générale".  Nous pensons plutôt que lesgroupes spéciaux devraient chercher à comparer le traitement fiscal de revenus légitimement
                                                     
65 Rapport de l'Organe d'appel, supra , note de bas de page 3, paragraphe 91.WT/DS108/AB/RW
Page 32
comparables pour déterminer si la mesure contestée entraîne l'abandon de recettes" normalement
exigibles", en relation avec les revenus en question.66
92. En outre, il importe de s'assurer que l'examen au regard de l'article 1.1 a) 1) ii) comporte une
comparaison du traitement fiscal des revenus pertinents des contribuables dans des situations
comparables.  Par exemple, si la mesure en cause concerne l'imposition de revenus de source
étrangère entre les mains d'une société nationale, il pourrait ne pas être approprié de comparer lamesure avec le traitement fiscal de tels revenus entre les mains d'une société étrangère.
93. Dans ce contexte, nous allons examiner la mesure ETI.  Cette mesure fixe des règles
d'imposition pour les citoyens américains et les résidents aux États-Unis, y compris les personnesaussi bien physiques que morales.  Ces règles s'appliquent également aux sociétés étrangères quichoisissent d'être traitées, à des fins fiscales, comme des sociétés américaines.
67  L a  m e s u r e  E T I
permet à ces contribuables de choisir d'être imposés sur les revenus qu'ils tirent de certainestransactions, concernant certains biens, conformément aux règles énoncées dans la mesure.
68  L e s
biens concernés doivent être des "biens de commerce extérieur remplissant les conditions requises"
("QFTP") qui, entre autres choses, doivent être "fabriqués, produits, cultivés ou extraits auxÉtats-Unis ou hors des États-Unis" et doivent être détenus essentiellement en vue d'être utilisés "horsdes États-Unis".
69  La mesure s'applique, entre autres choses, aux revenus tirés de transactions
concernant la vente ou la location-vente de QFTP et aux revenus tirés de la fourniture de certainsservices, y compris la fourniture de services "relatifs et annexes" à la vente ou à la location-vente deQFTP.
70  Toutefois, sous réserve d'exceptions limitées, la mesure s'applique aux revenus provenant
                                                     
66 Nous reconnaissons qu'un Membre peut avoir plusieurs règles pour imposer des revenus comparables
de différentes manières.  Par exemple, une portion des revenus de source étrangère d'une société nationale peutne pas être assujettie à l'impôt en toutes circonstances;  une autre portion de ces revenus peut être toujours
assujettie à l'impôt;  tandis qu'une troisième portion peut être assujettie à l'impôt dans certaines circonstances.
Dans une telle situation, l'issue du différend dépendrait de l'aspect des règles d'imposition qui a été contesté etd'un examen détaillé du rapport entre les différentes règles d'imposition.  L'examen au regard del'article 1.1 a) 1) ii) de l' Accord SMC  doit être suffisamment flexible pour tenir compte des complexités des
règles d'imposition internes d'un Membre.
67 Article 943 e) du Code des impôts.  Ainsi, bien que la mesure ETI s'applique aux sociétés étrangères,
ces sociétés sont réputées à cette fin être des sociétés américaines et non des sociétés étrangères.  Dans l'examen
que nous faisons plus loin, nous traitons ces so ciétés étrangères comme des sociétés américaines.
68 Article 942 a) 3) du Code des impôts.  Nous avons brièvement décrit les règles d'imposition des
États-Unis, y compris la mesure ETI, dans la section II du présent rapport.
69 Les biens de commerce extérieurs remplissant les conditions requises sont définis à l'article 943 a) 1)
et 2) du Code des impôts, cependant que l'article 943 a) 3) et 4) indique les biens qui sont exclus de la définition.
70 Les transactions donnant lieu à des revenus visés par la mesure sont décrites à l'article 942 a) 1) du
Code des impôts.  Nous rappelons que, dans un souci de concision, nous dénommons transactions de vente et delocation-vente la "vente, [l']échange ou ... autre forme de cession" de QFTP et la "location-vente ou location" de
ces biens.  Voir l'article 942 a) 1) A) et B) du Code des impôts.WT/DS108/AB/RW
Page 33
d'une transaction uniquement si la transaction satisfait également à la "prescription relative aux
processus économiques se déroulant à l'étranger" énoncée à l'article 942 b) du Code des impôts.  Ilsera satisfait à cette prescription, d'une manière générale, lorsque au moins certaines des activitésconstituant la transaction ont lieu hors des États-Unis.
94. En vertu de la mesure ETI, certains revenus tirés par les citoyens américains et les résidents
aux États-Unis de certaines transactions pertinen tes, concernant des QFTP, sont dénommés "revenus
extraterritoriaux".
71  L'article 114 a) du Code des impôts exclut les revenus extraterritoriaux des
"revenus bruts" et de l'application des règles applicables aux "revenus bruts" en vertu des articles 61et 63 du Code des impôts.  Toutefois, l'article 114 b) prévoit que cette exclusion des revenusextraterritoriaux des revenus bruts s'applique uniquement à la portion des revenus extraterritoriaux quiest définie comme étant des "revenus du commerce extérieur remplissant les conditions requises"("QFTI").  Le montant des QFTI est déterminé selon une des trois formules indiquées àl'article 941 a) 1) du Code des impôts.
95. En somme, en vertu de la mesure ETI, une portion des revenus - QFTI - gagnés par les
citoyens américains et les résidents aux États-Unis est donc exclue des "revenus bruts" en vertu del'article 114 a) et b) du Code des impôts et, dès lors, ces revenus sont exclus du champ de l'impôt auxÉtats-Unis.  Lorsqu'un contribuable choisit de recourir à la mesure ETI, il doit renoncer à tous créditsd'impôt obtenus du fait de l'imposition de ses revenus dans une juridiction étrangère qui sontimputables aux QFTI exclus du champ de l'impôt.
72
96. Le Groupe spécial est parvenu à la conclusion que l'exclusion des QFTI des revenus bruts
signifiait que la mesure entraînait l'abandon de recettes sur cette portion des revenus, et aussi que des
recettes étaient normalement exigibles sur ces revenus.  Selon le raisonnement soutenu par le Groupe
spécial, les contribuables américains seraient "normalement" assujettis à l'impôt pour tous les revenustirés de transactions visées par la mesure et la mesure "soustrait en fait" certains revenus à cette autresituation, "normale", d'imposition.
73
97. En examinant les constatations du Groupe spécial, nous relevons que les États-Unis font
valoir qu'en vertu de la mesure ETI les QFTI se limitent aux revenus de source étrangère  tirés par les
citoyens américains et les résidents aux États-Unis de transactions visées par la mesure.  Aux fins del'examen des constatations formulées par le Groupe spécial au titre de l'article 1.1 a) ii) de
                                                     
71 Article 114 e) du Code des impôts, pris conjointement avec l'article  942 a) du Code des impôts.
72 Voir, infra , les paragraphes 104 et 181 à 183.
73 Rapport du Groupe spécial, paragraphes 8.25 et 8.26.WT/DS108/AB/RW
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l'Accord SMC , nous supposerons, pour les besoins du débat, sans essayer de parvenir à une
quelconque conclusion sur la question à ce stade, que les États-Unis définissent à juste titre les QFTIcomme des revenus de source étrangère.
74  À ces fins, nous supposons, également pour les besoins du
débat, que les États-Unis maintiennent à juste titre que la mesure est simplement un prolongement du
principe "classique" des règles d'imposition des États-Unis qui vise à répartir les revenus entre
revenus de source nationale et revenus de source étrangère.
98. Comme nous l'avons dit plus haut, en vertu de l'article 1.1 a) 1) ii) de l' Accord SMC , le point
de repère normatif pour déterminer si les recettes abandonnées sont normalement exigibles doitpermettre une comparaison du traitement fiscal de revenus comparables, entre les mains decontribuables dans des situations semblables.  En conséquence, pour définir le point de repèrenormatif aux fins de comparaison dans la présente procédure, nous devons nous tourner vers les autres
règles d'imposition des États-Unis applicables aux revenus de source étrangère tirés par les citoyensaméricains et les résidents aux États-Unis de la vente ou la location-vente de biens, ou de la fourniture
de services "y relatifs".
75  Ce faisant, nous devons déterminer si, et dans quelle mesure, les États-Unis
assujettissent à l'impôt les revenus de source étrangère des citoyens américains et des résidents auxÉtats-Unis, y compris les revenus visés par la mesure en cause que les États-Unis considèrent commedes revenus de source étrangère.  En d'autres termes, notre examen au regard de l'article 1.1 a) 1) ii)ne se termine pas simplement à ce stade de l'analyse parce que la mesure implique une répartition desrevenus entre revenus de source nationale et revenus de source étrangère.  De fait, nous devonscomparer la façon dont les États-Unis imposent la portion des revenus visés par la mesure, qu'ilsconsidèrent comme de source étrangère, avec la façon dont ils imposent les autres revenus de source
étrangère en vertu de leurs propres règles d'imposition.
99. En vertu des articles 1
er et 11 du Code des impôts, les États-Unis assujettissent à l'impôt le
"revenu imposable" de chaque citoyen américain et résident aux États-Unis.  Selon l'article 63 a) duCode des impôts, le revenu imposable s'entend du "revenu brut moins les déductions autorisées" en
                                                     
74 Nous examinons plus loin le bien-fondé de la définition que les États-Unis donnent des QFTI comme
étant des "revenus de source étrangère" qu'ils sont habilités à exonérer pour éviter la double imposition de cesrevenus, lorsque nous passons en revue les constatations du Groupe spécial concernant la note de bas depage 59.  Voir, infra , les paragraphes 121 à 186.
75 Nous rappelons que la mesure s'applique à certaines  sociétés étrangères qui choisissent d'être traitées
comme des sociétés américaines.  Aux fins de l'imposition aux États-Unis, ces sociétés sont réputées être des
sociétés américaines.  ( supra , paragraphe 93 et note de bas de page 67 y relative)  Par conséquent, nous
n'examinons pas le traitement fiscal aux États-Un is des revenus de source étrangère des sociétés étrangères  y
compris les filiales étrangères de sociétés américaines - qui ne choisissent pas d'être traitées comme des sociétés
américaines.  Nous n'examinons donc pas les règles d'imposition pour les revenus de source étrangère desfiliales étrangères de sociétés américaines.  Voir la communication des États-Unis en tant qu'appelant,
paragraphes 34 à 36.WT/DS108/AB/RW
Page 35
vertu du Code des impôts.  En vertu de l'article 61 a) du Code des impôts, le revenu brut s'entend de
"l'ensemble des revenus quelle qu'en soit la source ".  (pas d'italique dans l'original)  Ainsi, les
articles 61 a) et 63 a) du Code des impôts ne font pas de distinction entre les revenus selon qu'ils sonttraités par les États-Unis comme des revenus de source nationale ou des revenus de source étrangère.
76
De fait, ces dispositions traitent "l'ensemble des revenus quelle qu'en soit la source" d'une manièreidentique de sorte qu'en principe les revenus bruts de source étrangère des citoyens américains et desrésidents aux États-Unis, moins les déductions autorisées, sont assujettis à l'impôt en tant que revenusimposables.
100. Toutefois, lorsqu'une portion du revenu imposable d'un citoyen américain ou d'un résident
aux États-Unis est assujettie à l'impôt dans une juridiction étrangère, les États-Unis créditent  le
contribuable, sous réserve de certaines limitations, du montant des impôts acquittés ou censés avoirété acquittés à l'étranger par ce contribuable.
77  Ainsi, l'impôt dû aux États-Unis est réduit du montant
du crédit d'impôt.  Toutefois, le crédit d'impôt accordé ne peut pas, en proportion de l'impôt exigible,
dépasser la proportion du revenu imposable total représentée par les revenus de source étrangère.78
Dans cette situation, lorsqu'un contribuable acquitte des impôts dans une juridiction étrangère, les
États-Unis traitent une proportion de l'impôt exigible aux États-Unis comme un impôt sur des revenusde source étrangère, et accordent un crédit d'impôt en ce qui concerne ces revenus.
79
101. À notre avis, le point de repère normatif pour déterminer si la mesure ETI entraîne l'abandon
de recettes normalement exigibles, au sens de l'article 1.1 a) 1) ii) de l' Accord SMC , se trouve dans les
règles d'imposition des États-Unis concernant les revenus de source étrangère des citoyens américainsou des résidents aux États-Unis, que nous avons brièvement décrites au paragraphe précédent.  Ainsi,
nous devons comparer l'imposition des revenus de source étrangère en vertu de ces "autres" règles
                                                     
76 Les articles 861 à 865 du Code des impôts et les dispositions 26 CFR 1.861 à 1.865 prévoient des
règles pour déterminer si les revenus des citoyens américains et des résidents aux États-Unis proviennent desources aux États-Unis ou hors des États-Unis.
77 Article 901 a) du Code des impôts.  Les impôts étrangers donnant droit à un crédit sont ceux qui sont
énumérés aux articles 901 b), 902 et 960 du Code des impôts, mais ces crédits d'impôt sont soumis à la
limitation fixée à l'article 904.  Voir aussi les règlements fédéraux applicables dans 26 CFR 1.901, 1.902, 1.904et 1.960.
78 Article 904 a) du Code des impôts.  Nous croyons comprendre que cette disposition signifie que si
les revenus de source étrangère représentent, par exemple, 10 pour cent du revenu imposable total, le montant
du crédit d'impôt ne peut pas dépasser 10 pour cent de l'impôt total exigible.  Le montant des revenus de source
étrangère est déterminé par application des règles en matière de source énoncées aux articles 861 à 865 du Codedes impôts et dans les dispositions 26 CFR 1.861 à 1.865.
79 Voir J. Isenbergh, International Taxation - U.S. Taxation of Foreign Persons and Foreign Income ,
2ème édition (Aspen Law & Business, 1999), Vol. II, paragrap he 30:4, page 55:2 ou il est dit que cette limitation
[prévue à l'article 904 a)] vise à restreindre le crédit à l'impôt américain dû au titre des revenus de source
étrangère."WT/DS108/AB/RW
Page 36
d'imposition, avec l'imposition des QFTI, que les États-Unis traitent également comme des revenus de
source étrangère de ces mêmes contribuables.
102. Ce faisant, il semble qu'il y ait une divergence notable entre les "autres règles" d'imposition
applicables aux revenus de source étrangère et les règles d'imposition applicables aux QFTI.  Dans le
cas des citoyens américains et des résidents aux États-Unis, les États-Unis, en principe, imposent tous
les revenus de source étrangère, sous réserve des déductions admissibles, même s'ils accordent descrédits d'impôt pour les impôts acquittés à l'étranger.  Par contre, en vertu de la mesure ETI, les QFTIsont définitivement exclus du champ de l'impôt aux États-Unis.
103. En outre, comme nous l'avons indiqué plus haut, les citoyens américains et les résidents aux
États-Unis peuvent choisir , de leur propre gré:  soit de faire en sorte que certains de leurs revenus
soient traités comme des revenus extraterritoriaux en vertu de la mesure ETI, le résultat étant qu'uneportion de ces revenus sera définitivement exclue du champ de l'impôt en tant que QFTI;  soit de faire
en sorte que les mêmes revenus soient imposés en vertu des "autres" règles applicables aux revenus de
source étrangère, des crédits d'impôt étant prévus pour, au moins, une portion des impôts acquittés à
l'étranger.  Lorsque le contribuable choisit de ne pas être imposé en vertu de la mesure ETI, lesÉtats-Unis imposent ces revenus en vertu des "autres" règles d'imposition applicables aux revenus desource étrangère.  À notre avis, cela confirme qu'en l'absence de la mesure ETI, les États-Unisimposeraient les revenus en vertu des règles d'imposition "normalement" applicables que nous avonsutilisées comme point de repère.
104. De toute évidence, on peut s'attendre à ce qu'un contribuable choisisse de recourir aux règles
d'imposition qui aboutissent au versement du montant d'impôt le plus faible.
80  Ainsi, lorsqu'un
contribuable choisit  d'être imposé en vertu de la mesure ETI, le montant de l'impôt qu'il acquittera
sera très probablement inférieur à l'impôt qu'il aurait acquitté, sur ces revenus, en vertu des règles"normalement" applicables aux revenus de source étrangère, s'il n'avait pas choisi de recourir à lamesure ETI.  Cela également confirme que les États-Unis abandonneront en vertu de la mesure ETIdes recettes qui seraient "normalement exigibles".
                                                     
80 Nous avons indiqué précédemment que, lorsqu'un cont ribuable choisit de recourir à la mesure ETI, il
doit renoncer à tous crédits d'impôt obtenus du fait de l'imposition dans un État étranger qui sont imputables aux
revenus exclus du champ de l'impôt.  En conséquence, la mesure sera avantageuse pour les contribuables
lorsque le montant de l'impôt normalement exigible sur les QFTI exclus est supérieur au montant des créditsd'impôt auxquels le contribuable doit renoncer en rela tion avec les QFTI exclus.  Par exemple, ce calcul aboutira
probablement à ce que les contribuables choisiront de recourir à la mesure lorsque:  a) le montant des revenuseffectivement imposés dans une juridiction étrangère est inférieur au montant des QFTI exclus et b) lorsque le
taux d'imposition appliqué aux revenus imposés dans une juridiction étrangère est inférieur au taux d'imposition
américain qui aurait "normalement" été appliqué aux QFTI exclus.WT/DS108/AB/RW
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105. À notre avis, l'exclusion définitive des QFTI du champ de l'impôt, comparée à l'imposition
des autres revenus de source étrangère et associée au droit des contribuables de choisir de recourir auxrègles d'imposition qui leur sont les plus favorables, signifie que, dans le cadre de la mesure contestée,les États-Unis abandonnent des recettes normalement exigibles sur les QFTI.
106. Pour ces raisons, nous confirmons la constatation formulée par le Groupe spécial, aux
paragraphes 8.30 et 8.43, de son rapport, selon laquelle du fait de la mesure en cause, les pouvoirspublics des États-Unis abandonnent des recettes normalement exigibles au sens de l'article 1.1 a) 1) ii)de l'Accord  SMC, et selon laquelle la mesure ETI donne donc lieu à une contribution financière au
sens de l'article 1.1 a) 1) dudit accord.  Ce faisant, nous faisons observer que nos raisons ont uneorientation différente de celles données par le Groupe spécial.  Cela tient en partie au fait qu'en appel,les arguments des États-Unis ont été principalement axés sur le rôle de la mesure dans la répartitiondes revenus selon qu'ils sont de source nationale ou de source étrangère.
VI. Article 3.1 a) de l' Accord SMC :  subordination aux exportations
107. Devant le Groupe spécial, les Communautés européennes ont établi une distinction entre deux
subventions différentes  dont elles ont allégué qu'elles étaient accordées en vertu de la mesure ETI.  La
première subvention qu'elles ont mentionnée était ce qu'elles ont appelé la subvention " de base ", qui
concernait les biens produits "aux États-Unis";  la deuxième subvention qu'elles ont mentionnée étaitce qu'elles ont appelé la subvention " élargie ", qui concernait les biens produits "hors des États-Unis".
Elles ont fait valoir que ces deux subventions étaient de jure  subordonnées aux résultats à
l'exportation.
81
108. Le Groupe spécial a constaté que "la Loi prévo[yait] des subventions "subordonnées … aux
résultats à l'exportation" en raison de la prescription concernant l'"utilisation hors des États-Unis" etqu'elle [était] par conséquent incompatible avec l'article 3.1 a) de l' Accord SMC ".
82  Cette constatation
n'établit pas expressément une distinction quelconque entre les biens produits "aux" États-Unis et lesbiens produits "hors des" États-Unis, ni n'adopte la distinction que les Communautés européennes ont
établie entre ce qu'elles ont appelé la subvention "de base" et la subvention "élargie".  Toutefois, cette
                                                     
81 Première communication des Communautés européennes au Groupe spécial, paragraphes 104 à 120;
rapport du Groupe spécial, pages A-24 à A-27.  Les Communautés européennes ont également fait valoir, à titre
subsidiaire, qu'aussi bien la subvention de base que la subvention élargie prévues par la Loi ETI étaient de facto
subordonnées aux exportations.  Voir la première communication des Communautés européennes au Groupespécial, paragraphes 131 à 145;  le rapport du Groupe spécial, pages A-29 à A-32;  la réponse des Communautéseuropéennes à la question n° 2 posée par le Groupe spécial, paragraphes 6 à 11;  le rapport du Groupe spécial,pages F-3 et F-4.
82 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.75.WT/DS108/AB/RW
Page 38
constatation doit être lue à la lumière du raisonnement sur lequel elle s'appuie.  Au cours de ce
raisonnement, le Groupe spécial a dit ce qui suit:
… s'agissant de biens produits aux États-Unis , il ressort clairement
des termes mêmes de la Loi que l'exportation est une conditionpréalable nécessaire pour bénéficier de la subvention.  Dans le cas de
biens produits aux États-Unis , l'existence et le montant de la
subvention dépendent de l'existence de revenus provenant de
l'exportation de ces biens.  Pour des biens produits aux États-Unis ,
l'existence de ces revenus est manifestement conditionnée par leur
exportation hors des États-Unis, ou elle en dépend.  Nous estimons
donc qu'il s'ensuit nécessairement, par implication, que le régime estde jure  dépendant des exportations ou subordonné aux exportations,
dans le cas de biens produits aux États-Unis.
83 (pas d'italique dans
l'original)
109. Ce passage indique que la constatation formulée par le Groupe spécial au titre de
l'article 3.1 a) de l' Accord SMC  visait uniquement la subordination alléguée de la mesure aux
exportations "pour" les biens produits " aux" États-Unis et le Groupe spécial a conclu que, dans le cas
de ces biens, l'octroi de la subvention était subordonné aux résultats à l'exportation.  (pas d'italique
dans l'original)  La constatation du Groupe spécial ne visait pas non plus la subordination alléguée dela mesure aux exportations pour les biens produits "hors" des États-Unis.  En d'autres termes, leGroupe spécial a examiné l'allégation des Communautés européennes concernant la subvention "debase", mais pas l'allégation concernant la subvention "élargie".
84
110. Les États-Unis font appel de la constatation du Groupe spécial selon laquelle la mesure
entraîne l'octroi d'une subvention "subordonnée ... aux résultats à l'exportation".  Ils soutiennent qu'autitre de l'article 3.1 a) de l' Accord SMC  la subordination aux exportations est une condition  nécessaire
de l'octroi pour qu'une subvention soit subordonnée aux exportations.  Ils font observer que la mesure
ETI est neutre à l'égard des exportations étant donné que l'exclusion du champ de l'impôt est offertepour les biens qui ne sont pas produits aux États-Unis et, par conséquent, pas exportés depuis les
États-Unis.  Ainsi, est-il avancé, l'exclusion du champ de l'impôt peut être obtenue sans exportation desorte que les résultats à l'exportation ne constituent pas une condition à laquelle il faut satisfaire pourobtenir cette exclusion.  Le Groupe spécial, toutefois, a négligé ce fait et "a artificiellement scindé" lamesure ETI, l'examinant uniquement dans la mesure où elle concernait les biens produits aux
                                                     
83 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.60.
84 Ibid. , paragraphe 8.163.  Les Communautés européennes ont formé un appel conditionnel concernant
le fait que le Groupe spécial n'a pas examiné la subvention "élargie", question que nous aborderons plus loin
(infra , paragraphes 253 à 255).WT/DS108/AB/RW
Page 39
États-Unis.85  Les États-Unis insistent sur le fait qu'aucune distinction de ce genre n'existe dans le
cadre de la mesure ETI.
111. Nous commençons avec le texte de l'article 3.1 a) de l' Accord SMC , qui dispose que les
"subventions subordonnées, en droit ou en fait, soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres
conditions, aux résultats à l'exportation", sont prohibées.  Nous avons examiné cette disposition dans
plusieurs appels antérieurs.86  Dans l'affaire Canada - Aéronefs , nous avons dit que le terme clé de
l'article 3.1 a) était "subordonné", qui signifiait "conditionnel" ou "dépendant, pour exister, de quelquechose d'autre".
87  En d'autres termes, l'octroi de la subvention doit être soumis à la condition que
constituent les résultats à l'exportation ou dépendre de tels résultats.  La note de bas de page 4 del'Accord SMC , relative à l'article 3.1 a), décrit le rapport de subordination en indiquant que l'octroi
d'une subvention doit être "lié aux" résultats à l'exportation.  L'article 3.1 a) dispose en outre que cettesubordination aux exportations peut être la condition "exclusive [ ]" régissant l'octroi d'une subventionprohibée ou peut figurer "parmi plusieurs autres conditions".
112. Le Groupe spécial a constaté que la mesure entraînait une subordination de jure  aux
exportations pour les biens produits aux États-Unis et les États-Unis font appel de cette constatation.Nous rappelons que dans l'affaire Canada - Automobiles , nous avons dit ce qui suit:
... une subvention est subordonnée "en droit" aux résultats à
l'exportation lorsque l'existence de cette condition peut être
démontrée en s'appuyant sur les termes mêmes de la loi, durèglement ou de l'autre instrument juridique pertinent qui constitue la
mesure. ... [P]our qu'une subvention soit subordonnée de jure  à
l'exportation, il n'est pas toujours nécessaire qu'il soit indiqué
expressis verbis dans l'instrument juridique sur laquelle elle repose
que celle-ci est offerte uniquement si la condition que constituent les
résultats à l'exportation est remplie.  Cette conditionnalité peut aussi
découler nécessairement, par implication, des termes effectivementemployés dans la mesure.
88
113. En vertu de la mesure ETI, les États-Unis excluent du champ de l'impôt une portion des
revenus que les citoyens américains et les résidents aux États-Unis tirent de certaines transactions
                                                     
85 Communication des États-Unis en tant qu'appelant, paragraphes 164 et 169.
86 Rapport de l'Organe d'appel Canada - Mesures visant l'exportation des aéronefs civils ("Canada -
Aéronefs "), WT/DS70/AB/R, adopté le 20 août 1999, paragrap hes 162 à 180;  rapport de l'Organe d'appel,
États-Unis – FSC , supra , note de bas de page 3, paragraphes 96 à  121;  rapport de l'Organe d'appel, Canada
- Automobiles , supra , note de bas de page 56, paragraphes 95 à 117;  rapport de l'Organe d'appel, Canada
- Aéronefs (article 21:5 – Brésil) , supra , note de bas de page 62, paragraphes 25 à 52.
87 Rapport de l'Organe d'appel, supra , note de bas de page 86, paragraphe 166.
88 Ibid. , note de bas de page 56, paragraphe 100.WT/DS108/AB/RW
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concernant les QFTP ou relatives à de tels biens.  Nous rappelons que l'article 943 a) 1) A) du Code
des impôts définit les QFTP, entre autres, comme des biens "fabriqués, produits, cultivés ou extraitsaux États-Unis ou hors des  États-Unis".
89  (pas d'italique dans l'original)  La mesure ETI envisage
donc deux situations factuelles différentes, l'une concernant les biens produits aux États-Unis et l'autre
concernant les biens produits hors des États-Unis.  Le caractère distinctif de ces deux situations est
confirmé par la présence de deux dispositions dans le Code des impôts, chacune visant une de cessituations factuelles.  L'article 943 a) 2) du Code des impôts énonce des règles qui s'appliquentuniquement aux biens produits "hors des États-Unis", cependant que l'article 943 c) du Code desimpôts prévoit des règles en matière de source qui visent uniquement le cas des biens produits "auxÉtats-Unis".
114. En ce qui concerne les biens produits aux États-Unis, le contribuable ne peut obtenir la
subvention qu'en satisfaisant aux conditions énoncées dans la mesure concernant ces biens et, pources biens, la mesure ne prévoit qu'une série de conditions régissant l'octroi de la subvention.  Les
conditions d'octroi d'une subvention en ce qui concerne les biens produits hors des États-Unis sont
distinctes de celles qui régissent l'octroi d'une subvention en ce qui concerne les biens produits aux
États-Unis.
115. À notre avis, il est donc approprié, voire nécessaire, au titre de l'article 3.1 a) de
l'Accord SMC , d'examiner séparément les conditions relatives à l'octroi de la subvention dans les deux
situations différentes visées par la mesure.  Nous avons du mal à accepter les arguments desÉtats-Unis selon lesquels cet examen entraîne une "scission artificielle" de la mesure.  La mesureelle-même définit les deux situations qui doivent être différentes puisque le même bien ne peut pas
être produit à la fois aux États-Unis et hors des États-Unis.
116. Nous allons maintenant examiner les conditions énoncées dans la mesure qui régissent l'octroi
de la subvention pour les biens produits aux États-Unis.  Dans la définition des QFTP qu'elle donne,la mesure prévoit que, pour obtenir la subvention, ces biens doivent être "détenus essentiellement envue d'être vendus, mis en location-vente ou loués au cours d'opérations commerciales ou industriellesnormales, pour être utilisés, consommés ou cédés directement hors des États-Unis ...".
90  Dans le cas
des biens produits aux États-Unis, cette condition signifie que, pour que les revenus puissentbénéficier de la subvention fiscale, les biens doivent être exportés.  En d'autres termes, l'utilisation
                                                     
89 Bien que l'article 943 a) 1) A) du Code des impôts s'applique aux biens "fabriqués, produits, cultivés
ou extraits aux États-Unis ou hors des États-Unis", nous nous référerons, dans un souci de concision, aux biens"produits" aux États-Unis ou hors des États-Unis.
90 Article 943 a) 1) B) du Code des impôts.  (pas d'italique dans l'original)WT/DS108/AB/RW
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hors des États-Unis implique nécessairement l'exportation des biens depuis les États-Unis (le lieu de
production) vers le lieu d'utilisation.
117. À l'audience, nous avons demandé aux États-Unis si, pour les biens produits aux États-Unis,
ces biens devaient être exportés depuis les États-Unis afin de satisfaire à la condition voulant qu'ils
soient "utilisés … directement hors des États-Unis".  Les États-Unis ont confirmé que ces biens
devaient être exportés pour satisfaire à cette condition.91  Pour ces biens, en raison de la prescription
relative à l'utilisation hors des États-Unis, l'octroi de l'avantage fiscal est donc subordonné auxexportations.
118. On peut également rappeler que la mesure en cause dans la procédure initiale concernant
l'affaire États-Unis - FSC  prévoyait une condition presque identique pour les biens produits aux
États-Unis voulant qu'ils soient "utilisés … directement hors des États-Unis".
92  Dans cet appel, nous
avons confirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle la combinaison des prescriptionsimposant de produire les biens aux États-Unis et de les utiliser hors des États-Unis donnait lieu à une
subordination aux exportations au sens de l'article 3.1 a) de l' Accord SMC .  Nous ne voyons aucune
raison, dans le présent appel, de parvenir à une conclusion différente de celle que nous avonsformulée dans la procédure initiale, à savoir qu'il y a subordination aux exportations, au sens del'article 3.1 a), lorsque l'octroi d'une subvention est soumis à une prescription voulant que les biensproduits aux États-Unis soient utilisés hors des États-Unis.
119. Nous rappelons que la mesure ETI prévoit l'octroi d'une exonération fiscale dans deux séries
de circonstances différentes:  a) lorsque les biens sont produits aux États-Unis et détenus pour être
utilisés hors des États-Unis et b) lorsque les biens sont produits hors des États-Unis et détenus pour
être utilisés hors des États-Unis.  Notre conclusion selon laquelle la mesure ETI prévoit l'octroi de
subventions qui sont subordonnées aux exportations dans la première série de circonstances n'est pas
                                                     
91 Réponse des États-Unis aux questions posées à l'audience.
92 En vertu de la mesure FSC, les biens remplissant les conditions requises devaient être produits aux
États-Unis par une personne autre qu'une FSC et devaient être détenus essentiellement en vue d'être vendus,
mis en location-vente ou loués, au cours d'opérations commerciales ou industrielles normales par ou à une FSC
pour être utilisés, consommés ou cédés directement hors de s États-Unis (article 927 a) 1) A) et B), maintenant
abrogé par la Loi ETI).  En vertu de l'article 943 a) 1) B), inséré dans le Code des impôts par l'article 3 de la
Loi ETI, un citoyen américain ou un résident aux États-Unis produisant des biens aux États-Unis doit détenir cesbiens "essentiellement en vue [qu'ils soient] vendus, mis en location-vente ou loués au cours d'opérations
commerciales ou industrielles normales hors des États-Unis ".  Ainsi, la seule différence entre les dispositions en
cause dans la procédure initiale et celles qui sont en cause dans la présente procédure, en ce qui concerne lesbiens produits aux États-Unis, est que la mesure FSC prévoyait que la FSC ne pouvait pas produire les biensremplissant les conditions requises, mais qu'elle devait en être le vendeur ou le bailleur, alors que la mesure ETIn'indique pas qui doit produire les biens remplissant les conditions requises ni qui doit les vendre.  Cettedifférence entre les dispositions n'a aucune incidence sur la subordination des mesures respectives aux
exportations.WT/DS108/AB/RW
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affectée par le fait que la subvention peut également être obtenue dans la deuxième série de
circonstances.  Le fait que les subventions accordées dans la deuxième série de circonstancespourraient  ne pas être subordonnées aux exportations n'élimine pas la subordination aux exportations
se produisant dans la première série de circonstances.
93  Inversement, la subordination aux
exportations se produisant dans ces circonstances n'a pas d'incidence sur le point de savoir s'il y a une
subvention subordonnée aux exportations dans la deuxième série de circonstances.  Lorsqu'uncontribuable américain produit simultanément des biens aux États-Unis et hors des États-Unis, en vued'une utilisation directe hors des États-Unis, des subventions peuvent être accordées en vertu de lamesure ETI pour les deux catégories de biens.  La subvention accordée pour les biens produits auxÉtats-Unis, et exportés depuis ce pays, est subordonné e aux exportations au sens de l'article 3.1 a) de
l'Accord SMC , indépendamment de la question de savoir si la subvention accordée pour les biens
produits hors des États-Unis est également subordonnée aux exportations.
120. Pour ces raisons, nous confirmons la constatation formulée par le Groupe spécial, aux
paragraphes 8.75 et 9.1 a) de son rapport - concernant uniquement les biens "fabriqués, produits,
cultivés ou extraits" aux États-Unis -, selon laquelle la mesure en cause prévoit l'octroi de subventionssubordonnées en droit aux résultats à l'exportation au sens de l'article 3.1 a) de l' Accord SMC .
94  Nous
n'exprimons pas d'opinion sur la subordination alléguée de la subvention aux exportations en ce quiconcerne les biens "fabriqués, produits, cultivés ou extraits" hors des États-Unis.
95
VII. Note de bas de page 59 de l' Accord SMC :  éviter la double imposition de revenus de
source étrangère
121. Les États-Unis ont affirmé devant le Groupe spécial que, même si la Loi prévoyait des
subventions subordonnées à l'exportation, ces subventions ne seraient pas prohibées en raison de lacinquième phrase de la note de bas de page 59 de l' Accord SMC , qui se rapporte au point e) de la Liste
exemplative de subventions à l'exportation figurant dans l'Annexe I dudit accord (la "Listeexemplative").
122. Le Groupe spécial a commencé son examen en estimant qu'il incombait aux États-Unis de
prouver que la mesure contestée entrait dans le champ d'application de la cinquième phrase de la note                                                     
93 Nous rappelons que les Communautés européennes forment un appel conditionnel concernant
l'application par le Groupe spécial du principe d'économie jurisprudentielle au sujet de leur allégation relativeaux biens produits hors des États-Unis.  Nous examinons cet appel conditionnel plus loin.  Voir, infra , les
paragraphes 253 à 255.
94 Supra , paragraphes 108 et 109.
95 Nous notons que les Communautés européennes forment un appel conditionnel concernant
l'application par le Groupe spécial du principe d'économie jurisprudentielle à propos de cette question.  Voir,infra , les paragraphes 253 à 255.WT/DS108/AB/RW
Page 43
de bas de page 59.  Il a rappelé que la "partie qui établi[ssait], par voie d'affirmation, une allégation ou
un moyen de défense particulier support[ait] la charge de la preuve s'agissant de cette allégation ou dece moyen de défense", et que, en l'espèce, les États-Unis affirmaient que la Loi ETI était "justifiée"par la note de bas de page 59.
 96
123. Dans son examen des arguments avancés par les États-Unis au titre de la note de bas de
page 59, le Groupe spécial a constaté que l'expression "revenus de source étrangère" désignait"certains revenus susceptibles de "double imposition"".
97  Il a fait observer qu'il n'était pas nécessaire
qu'une mesure vise à éviter la double imposition de revenus de source étrangère avec "précision", niqu'elle vise à l'éviter "entièrement" ou "exclusivement".
98  Néanmoins, le Groupe spécial a dit que "le
rapport entre la mesure et son but déclaré – c'est-à-dire "éviter la double imposition de revenus desource étrangère ..." – [devait] être raisonnablement discernable".
99  Le Groupe spécial a examiné le
rapport entre la mesure et son but déclaré en considérant la "structure globale, [la] conception et [les]modalités d'application [de la Loi]".
100  Il a constaté que la mesure en cause n'avait pas été prise "en
vue d'éviter la double imposition de revenus de source étrangère" au sens de la cinquième phrase de la
note de bas de page 59 de l' Accord SMC .101
124. Les États-Unis font valoir, en appel, que le Groupe spécial a fait erreur en constatant que la
charge de la preuve incombait aux États-Unis pour ce qui était de démontrer que la mesure entraitdans le champ d'application de la note de bas de page 59.
102  D'après eux, "la dernière phrase de la
note de bas de page 59 est indissociable de ... l'article 3.1 a) [de l' Accord SMC ] et sert à définir le
champ d'application de l'article 3.1 a)".103  Ainsi, selon les États-Unis, il incombe aux Communautés
européennes de prouver que la mesure n'entre pas dans le champ d'application de la note de bas de
page 59 de l' Accord SMC .
125. Selon les États-Unis, la cinquième phrase de la note de bas de page 59 indique que les
Membres ont "une grande flexibilité pour la conception de la protection contre la double
                                                     
96 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.90 et note de bas de page 188 y relative.  (note de bas de
page omise)
97 Ibid. , paragraphe 8.93.
98 Ibid. , paragraphe 8.95 (note de bas de page omise).
99 Ibid. , paragraphe 8.95 (note de bas de page omise).
100 Ibid. , paragraphe 8.95.
101 Rapport du Groupe spécial, paragraphes 8.107 et 9.1 a).
102 Communication des États-Unis en tant qu'appelant, paragraphe 207.
103 Ibid. , paragraphe 204.WT/DS108/AB/RW
Page 44
imposition".104  Ils font valoir que les revenus de source étrangère "sembleraient comprendre des
revenus provenant, du moins en partie, de l'extérieur des frontières ou du territoire du Membre quiinstitue une mesure visant à éviter la double imposition" car il existe une "possibilité de doubleimposition" de ces revenus.
105  Les États-Unis évoquent l'historique de l'élaboration de la Loi ETI
pour établir que la mesure a été prise en vue d'éviter la double imposition au sens de la note de bas de
page 59.106  Ils maintiennent qu'il n'est pas nécessaire que les mesures visant à éviter une double
imposition, dans le cadre de la note de bas de page 59, aient "une portée générale ou un caractèreglobal".
107
126. Nous examinons d'abord la constatation du Groupe spécial selon laquelle il incombe aux
États-Unis de prouver que la mesure ETI entre dans le champ d'application de la note de bas depage 59.  Nous avons en effet déclaré que "la charge de la preuve incomb[ait] à la partie, qu'elle soitdemanderesse ou défenderesse, qui établi[ssait], par voie d'affirmation, une allégation ou un moyen dedéfense particulier".
108  Appliquant ce principe dans l'affaire États-Unis - Chemises, chemisiers et
blouses de laine , nous avons déclaré ce qui suit:
Les articles XX et XI:2 c) i) constituent des exceptions limitées aux
obligations découlant de certaines autres dispositions du GATT de
1994 et non des règles positives imposant des obligations en soi.  Ils
concernent, par définition, des moyens de défense affirmatifs.  Il est
tout simplement normal qu'il incombe d'établir ce moyen de défense
à la partie qui s'en prévaut.109  (note de bas de page omise)
127. Dans l'affaire CE - Hormones , nous avons souligné que l'on ne pouvait éluder les règles
habituelles concernant la charge de la preuve simplement en qualifiant une disposition donnéed'"exception".
110  Dans ledit appel, nous avons examiné la relation entre les paragraphes 1 et 3 de
l'article 3 de l' Accord sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires (l'"Accord SPS ") en
la comparant avec la relation entre les articles Ier, III et XX du GATT de 1994.  S'agissant des
dispositions du GATT de 1994, nous avons fait observer que l'article XX n'établissait aucune
                                                     
104 Communication des États-Unis en tant qu'appelant, paragraphe 218.
105 Ibid. , paragraphes 187 et 188.
106 Ibid. , paragraphe 194.  Voir aussi le rapport du Groupe spécial, note de bas de page 197 relative au
paragraphe 8.95.
107 Communication des États-Unis en tant qu'appelant, paragraphe 209.
108 Rapport de l'Organe d'appel, États-Unis - Mesure affectant les importations de chemises, chemisiers
et blouses, de laine, tissés en provenance d'Inde  ("États-Unis - Chemises, chemisiers et blouses de laine "),
WT/DS33/AB/R et Corr.1, adopté le 23 mai 1997, RRD 1997:I, 331, page 343.
109 Ibid., page 345.
110 Rapport de l'Organe d'appel, supra , note de bas de page 40, paragraphe 104.WT/DS108/AB/RW
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"obligation positive" pour ce qui était de déterminer la portée appropriée des obligations découlant des
articles Ier et III.  En fait, l'article XX énonce les circonstances dans lesquelles les Membres sont
habilités à "adopter ou maintenir" des mesures qui sont incompatibles avec les obligations découlantd'autres dispositions du GATT de 1994, telles que les articles I
er et III.
128. Ainsi, lorsque nous examinons la constatation du Groupe spécial concernant la charge de la
preuve dans le cadre de la cinquième phrase de la note de bas de page 59, nous devons déterminer sicette disposition détermine, en partie, la portée appropriée des obligations découlant de l'article 3.1 a)de l' Accord SMC  ou si elle prévoit une exception pour une disposition qui est autrement une
subvention subordonnée à l'exportation.
129. Nous rappelons que, dans la procédure initiale relative au présent différend, nous avons dit
que la cinquième phrase de la note de bas de page 59 "ne prétend[ait] pas établir une exception à ladéfinition générale d'une "subvention" ...".
111  Ainsi, une mesure prise pour éviter la double imposition
de revenus de source étrangère, relevant de la note de bas de page 59, peut être une "subvention" au
regard de l' Accord SMC .
130. L'article 3.1 de l' Accord SMC  prévoit des obligations spécifiques concernant deux types de
subventions:  les subventions subordonnées aux résultats à l'exportation et les subventionssubordonnées à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés.  Lessubventions de ces types définis sont prohibées en vertu de l'article 3 de l' Accord SMC .  Le point e) de
la Liste exemplative indique une mesure particulière qui est réputée être une subvention àl'exportation prohibée en vertu de l'article 3.1 a).
131. La cinquième phrase de la note de bas de page 59 prévoit que le point e) "n'a pas pour objet
de limiter la possibilité, pour un Membre, de prendre des mesures en vue d'éviter la double imposition
de revenus de source étrangère gagnés par ses entreprises ou par les entreprises d'un autre Membre".De la même manière que nous ne considérons pas que la cinquième phrase de la note de bas depage 59 modifie la portée de la définition d'une "subvention" figurant à l'article 1.1 de l' Accord SMC ,
nous ne considérons pas qu'elle modifie la portée du point e) de la Liste exemplative ou le sens àdonner à l'expression "subventions subordonnées ... aux résultats à l'exportation" figurant àl'article 3.1 a) de l' Accord SMC .  Ainsi, les mesures entrant dans le champ d'application de cette
phrase de la note de bas de page 59 peuvent demeurer des subventions à l'exportation, tout autantqu'elles peuvent demeurer des subventions visées à l'article 1.1 de l' Accord SMC .
                                                     
111 Rapport de l'Organe d'appel, États-Unis – FSC , supra , note de bas de page 3, paragraphe 93.
(italique dans l'original)WT/DS108/AB/RW
Page 46
132. La cinquième phrase de la note de bas de page 59 signifie que les Membres sont habilités à
"prendre" ou à "adopter" des mesures pour éviter la double imposition de revenus de source étrangère,nonobstant le fait que ces mesures peuvent être, en principe, des subventions à l'exportation au sens del'article 3.1 a).  La cinquième phrase de la note de bas de page 59 constitue donc une exception au
régime juridique applicable aux subventions à l'exportation visées à l'article 3.1 a) en prévoyant
expressément que lorsqu'une mesure est prise pour éviter la double imposition de revenus de sourceétrangère, un Membre est habilité à l'adopter.
133. En conséquence, comme nous l'avons indiqué dans la procédure États-Unis – FSC , la
cinquième phrase de la note de bas de page 59 constitue un moyen de défense affirmatif qui justifieune subvention à l'exportation prohibée lorsque la mesure en question est prise "pour éviter la doubleimposition de revenus de source étrangère".
112  En pareil cas, il incombe à la partie défenderesse de
prouver qu'une mesure est justifiée du fait qu'elle entre dans le champ d'application de la cinquièmephrase de la note de bas de page 59.
134. En conséquence, nous confirmons la constatation du Groupe spécial figurant au
paragraphe 8.90 du rapport du Groupe spécial selon laquelle, en l'espèce, la charge de la preuve dansle cadre de la cinquième phrase de la note de bas de page 59 incombe aux États-Unis.
135. Nous examinons le point soulevé par les États-Unis en appel selon lequel le Groupe spécial a
fait erreur en constatant que la mesure ETI n'a pas été prise en vue d'éviter la double imposition derevenus de source étrangère conformément à la note de bas de page 59 de l' Accord SMC .
136. Nous rappelons que la cinquième phrase de la note de bas de page 59 se lit comme suit:
La teneur du point e) n'a pas pour objet de limiter la possibilité, pour
un Membre, de prendre des mesures en vue d'éviter la double
imposition de revenus de source étrangère gagnés par ses entreprises
ou par les entreprises d'un autre Membre.
137. Nous notons tout d'abord qu'il y a "double imposition" lorsque les mêmes revenus, entre les
mains du même contribuable, sont passibles d'impôt da ns différents États.  La cinquième phrase de la
note de bas de page 59 s'applique à une mesure prise par un Membre pour éviter une telle doubleimposition de "revenus de source étrangère".  En examinant l'expression "revenus de sourceétrangère", nous notons que, tel qu'il est utilisé ordinairement, le mot "source" peut désigner l'endroit
où quelque chose a son origine, et que les mots "source" et "origine" peuvent être synonymes.
113
                                                     
112 Rapport de l'Organe d'appel, supra , note de bas de page 3, paragraphe 101.
113 Shorter Oxford English Dictionary , C. T. Onions (ed.) (Guild Publishing, 1983), Vol. II, page 2057.WT/DS108/AB/RW
Page 47
Nous considérons, en conséquence, que le mot "source", dans le contexte de la cinquième phrase de la
note de bas de page 59, a un sens voisin de celui du mot "origine" et désigne l'endroit où le revenu estgagné.  Cette interprétation est étayée par l'emploi combiné des mots "étrangère" et "source" car lemot "étrangère" désigne aussi l'endroit où le revenu est gagné.  Employé de cette manière, le mot
"étrangère" indique une source qui est extérieure au Membre adoptant la mesure en cause.
114  E n
conséquence, la note de bas de page 59 s'applique aux mesures prises par un Membre pour éviter ladouble imposition de revenus gagnés par un contribuable de ce Membre dans un État "étranger".
138. La cinquième phrase de la note de bas de page 59 de l' Accord SMC  permet à un Membre de
prendre des mesures octroyant un traitement fiscal spécial à des "revenus de source étrangère" en vued'alléger la charge d'une "double imposition" sur son contribuable.  De toute évidence, si les revenusbénéficiant d'un tel traitement spécial ne pouvaient pas être imposés deux fois, dans deux Étatsdifférents, il n'y aurait aucune double charge fiscale à alléger, et donc aucune justification permettantune exception à la prohibition des subventions à l'e xportation.  Ainsi, l'expression "revenus de source
étrangère" figurant dans la note de bas de page 59 désigne les revenus qui sont susceptibles d'être
imposés dans deux États.  Le Groupe spécial a exprimé un avis semblable lorsqu'il a déclaré qu'ilinterprétait "l'expression "revenus de source étrangère" ... comme désignant certains revenussusceptibles de "double imposition"".
115
139. Il n'est cependant pas facile de déterminer dans chaque situation quand les revenus sont
susceptibles d'être imposés dans deux États différents et quand, par conséquent, un Membre peut àjuste titre les considérer comme des "revenus de source étrangère".  Nous avons souligné dans desappels précédents que les Membres ont le pouvoir souverain de déterminer leurs propres règles
d'imposition, à condition de respecter leurs obligations dans le cadre de l'OMC.
116  Ainsi, sous réserve
de cette importante clause conditionnelle, chaque Membre est libre de déterminer les règles qu'ilappliquera pour identifier la source des revenus et les conséquences fiscales – imposer ou non lesrevenus – qui résultent de l'identification de la source.  Nous ne voyons rien dans la note de bas depage 59 de l' Accord SMC  qui ait pour objet de modifier cette situation.  En conséquence, nous
convenons avec le Groupe spécial que la note de bas de page 59 n'oblige pas les Membres à adopter
                                                     
114 Shorter Oxford English Dictionary , C. T. Onions (ed.) (Guild Publishing, 1983), Vol. I page 788.
115 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.93.
116 Voir le rapport de l'Organe d'appel, Japon – Taxes sur les boissons alcooliques  ("Japon – Boissons
alcooliques II "), WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adopté le 1er novembre 1996, RRD 1996:I,
113, page 128;  le rapport de l'Organe d'appel, Chili – Taxes sur les boissons alcooliques , WT/DS87/AB/R,
WT/DS110/AB/R, adopté le 12 janvier 2000, paragraphes 59 et 60;  et le rapport de l'Organe d'appel, États-Unis
– FSC , supra , note de bas de page 3, paragraphe 90.WT/DS108/AB/RW
Page 48
une règle juridique particulière pour déterminer si des revenus sont de source étrangère aux fins de
leurs mesures visant à éviter la double imposition.117
140. En même temps, cependant, la note de bas de page 59 ne donne pas aux Membres une faculté
discrétionnaire totale d'éviter la double imposition de "revenus de source étrangère" par le biais de
l'octroi de subventions à l'exportation.  Comme la cinquième phrase de la note de bas de page 59 de
l'Accord SMC  constitue une exception à la prohibition des subventions à l'exportation, il faut prendre
grand soin d'en définir le champ d'application.  Si la note de bas de page 59 était interprétée commeautorisant un Membre à accorder une préférence fiscale pour tout revenu que ce Membre choisit de
considérer comme étant de source étrangère, une telle interprétation porterait gravement atteinte à laprohibition des subventions à l'exportation énoncée dans l' Accord SMC .  Cela permettrait aux
Membres, faisant fond sur n'importe quelles règles qu'ils peuvent adopter en matière de source,d'accorder des subventions fiscales à l'exportation pour des revenus qui peuvent ne pas être, en fait,susceptibles d'être imposés dans deux juridictions.  En conséquence, l'expression "revenus de source
étrangère", telle qu'elle est employée dans la note de bas de page 59 ne peut pas être interprétée
uniquement par référence aux règles du Membre qui prend la mesure visant à éviter la doubleimposition des revenus de source étrangère.
141. Bien qu'il n'y ait aucune signification unanimement convenue pour l'expression "revenus de
source étrangère" en droit fiscal international, nous notons que de nombreux États ont adopté destraités bilatéraux ou multilatéraux pour traiter de la double imposition.  Les États-Unis, par exemple,ont conclu plus de 50 traités fiscaux bilatéraux portant sur la double imposition.
118  Les traités fiscaux
bilatéraux sont souvent fondés sur des modèles de convention fiscale élaborés au niveau multilatéral
et traitant de la double imposition.119  En outre, les États membres de la Communauté andine et ceux
                                                     
117 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.93.
118 Department of the Treasury, Internal Revenue Service, Publication 901 (Rev. April 2001),
Cat. No. 46849F.
119 Deux modèles de convention fiscale sont généralement utilisés:  celui de l'Organisation de
coopération et de développement économiques (OCDE), intitulé Modèle de convention fiscale concernant le
revenu et la fortune ("Modèle de convention fiscale de l'OCDE ") et le Modèle de convention des Nations Unies
concernant les doubles impositions entre pay s développés et pays en développement ("Modèle de convention
fiscale des Nations Unies "), qui contiennent des dispositions semblables.  La plupart des traités bilatéraux
reprennent les principes de ces deux modèles de convention fiscale, et beaucoup en reprennent aussi lesdispositions détaillées (voir B. J. Arnold & M. J. McIntyre, International Tax Primer  (Kluwer Law
International, 1995), page 100 et A. H. Qureshi, The Public International Law of Taxation  (Graham & Trotman,
1994), page 371).  D'après l'OCDE, près de 350 traités conclus entre les membres de l'Organisation et plus de1 500 traités dans le monde entier sont fondés sur le Modèle de convention fiscale de l'OCDE  (site Web de
l'OCDE, www.oecd.org;  2001).  Les États membres de la Communauté andine (Bolivie, Colombie, Équateur,Pérou et Venezuela) ont adopté entre eux un modèle d'acco rd fiscal, qui doit être utilisé lorsqu'ils concluent des
traités fiscaux bilatéraux avec des pays tiers (Décision n° 40 du 8 novembre 1971 du Groupe andin, annexe II,
Accord type visant à éviter les doubles impositions entre les pays membres et les autres États extérieurs à laWT/DS108/AB/RW
Page 49
de la Communauté des Caraïbes ont adopté des accords multilatéraux, qui lient les membres de
chaque communauté et qui visent à éviter la double imposition.120
142. Bien que ces instruments ne contiennent pas une définition uniforme de l'expression "revenus
de source étrangère", il nous semble que l'on peut en dégager certains principes d'imposition
largement reconnus.121  Afin d'établir la signification de l'expression "revenus de source étrangère"
figurant dans la note de bas de page 59 de l' Accord SMC , qui est une disposition relative à la fiscalité
et figurant dans un traité commercial international, nous estimons qu'il est approprié que nous nousappuyions sur ces principes largement reconnus, que beaucoup d'États a ppliquent d'une manière
générale dans le domaine fiscal.  En identifiant ces principes, nous gardons présent à l'esprit le faitque la mesure en cause vise les revenus de source étrangère de citoyens américains et de résidents auxÉtats-Unis, c'est-à-dire les revenus gagnés par ces contribuables dans des États "étrangers" où ils nerésident pas.
143. Nous reconnaissons, bien entendu, que les règles détaillées régissant l'imposition de
non-résidents diffèrent beaucoup d'un État à l'autre, certains États appliquant des règles qui tendent
davantage que celles d'autres États à imposer les revenus de non-résidents.
122  Cependant, malgré les
                                                                                                                                                                    
région (Convenio Tipo para evitar la doble tributación entre los Países Miembros y otros Estados ajenos a la
Subregión ) ("Modèle d'accord fiscal de la Communauté andine ").
120 Les États membres de la Communauté andine (Bolivie, Colombie, Équateur, Pérou et Venezuela)
ont adopté entre eux un accord visant à remédier à la  double imposition (Décision n° 40 du 8 novembre 1971 du
Groupe andin approuvant l' Accord visant à éviter les doubles impositions entre les États membres (Convenio
para evitar la doble tributación entre los Países Miembros ) ("Accord de la Communauté andine ")
(www.comunidadandina.org/normativa/dec/d040.htm et www.comunidadandina.org/ingles/treaties/dec/d040e.htm).  Cet accord est entré en vigueur le 1
er janvier 1981.
Onze États membres de la Communauté des Caraïbes (Antigua-et-Barbuda, Barbade, Belize,
Dominique, Grenade, Guyana, Jamaïque, Sainte-Lucie, Saint-Kitts-et-Nevis, Saint-Vincent-et-les Grenadines, et
Trinité-et-Tobago) ont aussi adopté entre eux le 6 juillet 1994 un accord sur la double imposition ( Accord entre
les gouvernements des États membres de  la Communauté des Caraïbes visant à éviter la double imposition et à
empêcher la fraude fiscale en ce qui concerne les impôts sur le revenu, sur les bénéfices ou gains et sur les
gains en capital, et à encourager le commerce et les investissements dans la région ) ("Accord de la
CARICOM ").  (www.caricom.org, voir "Information Services" et "Treaties and Protocols")
121 Nous notons que, devant le Groupe spécial, les États-Unis ont donné des exemples de règles en
matière de source appliquées par l'Arabie saoudite, le Br ésil, le Canada, le Chili, les États-Unis, la Malaisie, le
Panama, le Royaume-Uni et Taiwan.  Les principes d'imposition largement reconnus semblent être repris dansces règles d'imposition internes.  (Deuxième communicat ion des États-Unis au Groupe spécial, paragraphe 62;
rapport du Groupe spécial, page C-78;  pièces n° 24 à 29 présentées par les États-Unis au Groupe spécial;
réponse des États-Unis à la question n° 12 du Groupe spécial, paragraphes 27 à 29;  rapport du Groupe spécial,
pages F-43 et F-44)
122 Par exemple, certains États imposeront un non-résident uniquement sur les revenus d'activités
économiques générés par un établissement stable sur leur territoire.  À cet égard, nous notons que le Modèle de
convention fiscale de l'OCDE autorise un État à imposer les bénéfices des entreprises générés par un
non-résident par le biais d'un "établissement stable" su r son territoire.  L'article 5.1 de la Convention définit
l'expression "établissement stable" comme désignant une "installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de
laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son act ivité".  D'après cette définition, il faut qu'il y ait un lienWT/DS108/AB/RW
Page 50
différences, il nous semble que ces règles présentent un élément commun largement admis.  L'élément
commun est qu'un État "étranger" imposera un non-résident sur les revenus qui sont générés par sesactivités qui ont un certain lien avec l'État en quest ion.  Ainsi, qu'un État "étranger" décide d'imposer
des non-résidents sur les revenus générés par un établissement stable ou que, en l'absence d'un tel
établissement, il décide d'imposer un non-résident sur les revenus générés par la conduite d'une
activité commerciale ou économique sur son territoire, il imposera un non-résident uniquement sur lesrevenus générés par les activités liées à son territoire.
123  En raison de ce lien, l'État "étranger" traite
                                                                                                                                                                    
assez étroit avec l'État "étranger" avant que celui-ci puisse imposer un non-résident.  Cependant, il est aussi dit à
l'article 5.5 de la Convention qu'il peut y avoir établissement stable lorsqu'une personne, autre que lecontribuable, "exerce habituellement [des pouvoirs] lui permettant de conclure des contrats" au nom ducontribuable.  Le Modèle de convention fiscale de l'OCDE  lui-même reconnaît donc différentes règles pour
déterminer si les revenus des entreprises ont été générés par des activités liées au territoire d'un État "étranger".
Cependant, nous notons aussi que certains États imposeront un non-résident sur la base d'activités
ayant moins un caractère permanent pour autant qu'il y ait néanmoins une relation suffisante entre les activitésgénérant les revenus et le territoire du pays prélevant l'impôt.  Les États-Unis, par exemple, imposent lesrevenus d'activités économiques des non-résidents si ces revenus sont "effectivement liés" à une activité
commerciale ou économique menée aux États-Unis.  (Articles 871 b) et 882 b) du Code des impôts)  Les
États-Unis citent les exemples d'autres États qui, à leur  avis, imposent les non-résidents sur les revenus générés
par une activité commerciale ou économique menée dans lesdits États, sans qu'il y ait établissement stable (voirsupra , note de bas de page 121).
123Nous notons que l' Accord de la Communauté andine , l'Accord de la CARICOM , et le Modèle
d'accord fiscal de la Communauté andine  ainsi que les Modèles de convention fiscale de l'OCDE et des
Nations Unies  décrivent des situations très diverses dans lesq uelles un État "étranger" est habilité à imposer un
non-résident sur des revenus générés par le biais d'activités qui sont liées à cet État.  La nature des liens requisdépend de la nature des revenus.
Les articles 7 de l' Accord de la Communauté andine  et du Modèle d'accord fiscal de la Communauté
andine  prévoient que les bénéfices des entreprises sont imposables uniquement dans l'État dans lequel ces
bénéfices sont "réalisés" par le biais d'activités économiques menées dans cet État.  L'article 8 de l' Accord de la
CARICOM  dispose que les bénéfices des entreprises sont imposables uniquement dans l'État dans lequel les
activités économiques générant ces bénéfices sont "menées".  Ainsi, un non-résident sera imposé sur lesbénéfices d'entreprises générés par le biais d'activités menées dans un État "étranger".  Les articles 7 desModèles de convention fiscale de l'OCDE et des Nations Unies  prévoient que les revenus de l'"activité"
économique d'un non-résident, générés par le biais d'un "établissement stable", peuvent être imposés dans l'Étatdans lequel l'établissement stable est situé (voir, supra , note de bas de page 122).
Les articles 5 et 12 de l' Accord de la Communauté andine  et le Modèle d'accord fiscal de la
Communauté andine , les articles 6 et 7.2 i) de l' Accord de la CARICOM , et les articles 6 et 13 des Modèles de
convention fiscale de l'OCDE et des Nations Unies  disposent que les revenus, ou gains en capital, qu'un
non-résident tire de biens immobiliers ou de l'aliénation de ces biens sont imposables dans l'État "étranger" danslequel les biens sont situés.
Les articles 8 des Modèles de convention fiscale de l'OCDE et des Nations Unies  prévoient que les
revenus générés par "l'exploitation, en trafic international, de navires ou d'aéronefs" peuvent être imposés dansun État "étranger" si "le siège de direction effective" de l'entreprise non résidente est situé dans cet État.
L'article 8 de l' Accord de la Communauté andine  et l'article 9.1 de l' Accord de la CARICOM  autorisent
uniquement l'État de résidence de l'entreprise à imposer ces revenus "internationaux".  Cependant, l'article 9.2de l'Accord de la CARICOM  prévoit que lorsque les activités de transport ont lieu exclusivement à l'intérieur du
territoire de l'un des États membres, l'État en question imposera les revenus, quel que soit le lieu de résidence de
l'entreprise.  L'article 8 du Modèle d'accord fiscal de la Communauté andine  est semblable à l'article 8 de
l'Accord de la Communauté andine , tandis que la variante de l'article 8 du Modèle d'accord fiscal de la
Communauté andine autorise un État à imposer les activités de transport qui ont lieu dans cet État, quel que soitle lieu de résidence de l'entreprise.WT/DS108/AB/RW
Page 51
les revenus en question comme étant de source nationale et les impose en vertu de ses règles en
matière de source.  Inversement, lorsque les revenus d'un non-résident n'ont aucun lien avec un État"étranger", il est largement admis que ces revenus seront assujettis à l'impôt uniquement dans l'État derésidence du contribuable et qu'ils ne seront pas assujettis à l'impôt par un État "étranger".
144. Bien que les participants, et les participants tiers, soient en désaccord sur la question de savoir
exactement si ou jusqu'à quel point un État "étranger" imposera les revenus d'un non-résident, aucund'entre eux n'a pensé qu'un non-résident serait imposé dans un État "étranger" sur des revenus généréspar des activités qui ne sont en aucune façon liées audit État "étranger".  En effet, les États-Unis fontvaloir que les QFTI sont des revenus de source étrangère car cette portion de revenus extraterritoriauxa des " contacts suffisants avec l'étranger  … [de sorte que] la transaction peut être assujettie à l'impôt
dans [un] État étranger".
124  D'après les États-Unis, ces "contacts avec l'étranger" sont établis, dans le
cadre de la mesure, par le biais de l'exécution des activités décrites dans la prescription relative auxprocessus économiques se déroulant à l'étranger visés à l'article 942 b) du Code des impôts.
125  Ainsi,
les États-Unis admettent que les "revenus de source étrangère" mentionnés dans la note de bas de
page 59 sont des revenus générés par des activités économiques ayant des "contacts suffisants" avecun État "étranger".
145. En conséquence, à notre avis, l'expression "revenus de source étrangère" qui figure dans la
note de bas de page 59 de l' Accord SMC  désigne les revenus générés par les activités d'un
                                                                                                                                                                    
Les articles 13 de l' Accord de la Communauté andine  et du Modèle d'accord fiscal de la Communauté
andine , et les articles 15 de l' Accord de la CARICOM  ainsi que des Modèles de convention fiscale de l'OCDE et
des Nations Unies , indiquent que les revenus d'emploi d'un non-résident peuvent être imposés dans un État
"étranger" si les services sont rendus da ns cet État ou si l'emploi y est exercé.
D'après l'article 17 de l' Accord de la CARICOM , et les articles 16 des Modèles de convention fiscale de
l'OCDE et des Nations Unies , les tantièmes d'un non-résident peuvent être imposés dans l'État "étranger" si la
société administrée par cette personne est résidente dans cet État.  Aux termes de l'article 14 de l' Accord de la
Communauté andine  et du Modèle d'accord fiscal de la Communauté andine , les services professionnels fournis
par une entreprise peuvent être imposés dans un État "étranger" si les services y sont fournis.
D'après les articles 16 de l' Accord de la Communauté andine  et du Modèle d'accord fiscal de la
Communauté andine , l'article 18 de l' Accord de la CARICOM , et les articles 17 des Modèles de convention
fiscale de l'OCDE et des Nations Unies , les revenus qu'un artiste du spectacle tire d'"activités" exercées dans un
État "étranger" peuvent êt re imposés dans cet État.
Ainsi, dans le cas de chaque type de revenu visé  par ces accords et conventions, un État "étranger" peut
imposer un non-résident uniquement sur les revenus qui sont générés par des activités liées ou associées auterritoire de cet État.
124 Mémoire écrit additionnel des États-Unis, page 2.
125 Ibid.WT/DS108/AB/RW
Page 52
contribuable non résident dans un État "étranger" qui ont avec cet État des liens tels que les revenus
pourraient à juste titre être assujettis à l'impôt dans cet État.126
146. En raison des différences entre les règles détaillées appliquées par les États pour l'imposition
de non-résidents, il y aura de nombreuses situations dans lesquelles certains États imposeront les
revenus d'un non-résident tandis que d'autres estimeraient que le lien n'était pas suffisant pour justifier
l'assujettissement de non-résidents à l'impôt.  Ainsi, du point de vue de l'État de résidence, il ne sera
pas possible de savoir avec certitude quand les revenus de ses contribuables seront assujettis à l'impôtdans un État "étranger".  Malgré cette incertitude, l'une des méthodes largement reconnues pour éviterla double imposition est l'exonération d'impôt.
127  D'après cette méthode, les États peuvent exonérer
les revenus de l'impôt pour éviter une double imposition, indépendamment du fait qu'un autre Étatimpose ou non les revenus exonérés.  La recherche de moyens d'éviter la double imposition n'est pasune science exacte.  En effet, les revenus exonérés d'impôt dans l'État de résidence du contribuablepourraient ne pas être assujettis à un impôt correspondant, voire à un impôt quelconque, dans un État
"étranger".  Cependant, cela ne signifie pas nécessairement que la mesure n'est pas prise en vue
d'éviter la double imposition de revenus de source étrangère.  Ainsi, nous convenons avec le Groupespécial, et avec les États-Unis, qu'il n'est pas nécessaire que les mesures relevant de la note de bas depage 59 correspondent parfaitement à la charge réelle de la double imposition.
128
                                                     
126 Nous notons que d'après Isenbergh, "la notion de source n'est pas malléable à l'infini.  Ne serait-ce
que pour des raisons pratiques, il faut qu'il y ait un certain rapport avec un pays  pour qu'il soit justifié de traiter
des revenus comme provenant d'une source à l'intérieur de ce pays".  (pas d'italique dans l'original)  Isenberghdéclare aussi que "les pays marchands ou industriels considèrent les revenus comme ayant leur source dans des
activités économiques spécifiques menées sur leur territoire , tandis que beaucoup de pays en développement …
mettent l'accent sur l'identité de celui qui verse les revenus".  (pas d'italique dans l'original)  (J. Isenbergh, supra ,
note de bas de page 79, Vol. I, paragraphe 5.1, page 5:2)
127 Voir, par exemple, l'article 23A des Modèles de  convention fiscale de l'OCDE et des Nations Unies .
Parmi les traités fiscaux bilatéraux, voir, par exemple, l'article 22 1) a) de l' Accord entre la République fédérale
d'Allemagne et la République islamique du Pakist an tendant à éviter les doubles impositions en matière
d'impôts sur le revenu  (Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Islamischen Republik
Pakistan zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen ), 14 juillet 1994,
Bundesteuerblatt 1995 I, page 617, Bundesgesetzblatt 1995 II, page 836;  l'article 22 2) a) de la Convention
entre le Gouvernement de la République de Maurice et le Gouvernement de la République de Madagascartendant à éviter les doubles impositions et  la prévention de l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu ,
30 août 1994;  et l'article 24 b) 1) de la Convention entre la France et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et
d'Irlande du Nord tendant à éviter le s doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur
les revenus , 22 mai 1968,  Journal Officiel de la République française , 24 novembre 1969, page 11476, telle
qu'elle a été modifiée.  Voir aussi A. H. Qureshi, supra , note de bas de page 119, page 370;  B. J. Arnold &
M. J. McIntyre, supra , note de bas de page 119, pages 40 à 43;  J. Schuch, "The Methods for the Elimination of
Double Taxation in a Multilateral Tax Treaty", dans M. Lang et al . (eds.), Multilateral Tax Treaties, New
Developments in Inte rnational Tax Law  (Kluwer Law International et Lindeverlagwien, 1998), pages 129 à 152;
et M. Pires, International Juridical Double Taxation of Income (Kluwer Law and Taxation, 1989), pages 173
à 184.
128 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.95;  communication des États-Unis en tant qu'appelant,
paragraphes 216 à 220.WT/DS108/AB/RW
Page 53
147. Cependant, le fait que des mesures relevant de la note de bas de page 59 de l' Accord SMC
peuvent accorder une exonération d'impôt même pour des revenus qui ne sont pas imposés dans uneautre juridiction ne signifie pas que ces exonérations d'impôt peuvent être accordées, en vertu de lacinquième phrase de la note de bas de page 59, pour tout revenu.  La note de bas de page 59 prescrit
que les revenus qui bénéficient d'une mesure visant à éviter la double imposition doivent être de
"source étrangère" et, comme nous l'avons dit, cela signifie qu'ils doivent avoir des liens avec un État"étranger" de telle façon qu'ils puissent être à juste titre assujettis à l'impôt dans cet État, ainsi quedans le Membre qui prend la mesure visant à éviter la double imposition.
148. Nous reconnaissons aussi que les Membres ne sont pas obligés par les accords visés à assurer
une protection contre la double imposition.  La note de bas de page 59 de l' Accord SMC  préserve
simplement la prérogative des Membres d'accorder cette protection, comme ils le jugent bon, pour les"revenus de source étrangère".  En conséquence, nous n'estimons pas que les mesures relevant de lanote de bas de page 59 doivent accorder une protection contre toutes  les charges résultant d'une
double imposition.  En fait, les Membres conservent le pouvoir souverain de déterminer pour
eux-mêmes si, et jusqu'à quel point, ils accorderont cette protection.
149. Nous examinons à nouveau la mesure ETI et rappelons que la note de bas de page 59 de
l'Accord SMC  s'applique aux mesures "[prises] ... en vue d'éviter la double imposition de revenus de
source étrangère ...".  Comme le Groupe spécial, nous examinerons attentivement la conception, lastructure et les principes de base de la mesure contestée pour déterminer si elle relève de la note debas de page 59.
150. Nous rappelons que les États-Unis invoquent l' historique de l'élaboration de la mesure.
D'après certains passages des textes concernant cet historique, "l'exclusion ... des revenus
extraterritoriaux est un moyen d'éviter la double imposition".
129  Il ressort aussi de l'historique de
l'élaboration de la mesure que celle-ci a été adoptée en vue "d'assurer la mise en œuvre des décisionsd'un groupe spécial et de l'Organe d'appel de l'Organisation mondiale du commerce".
130  Nous prenons
note en particulier de ces déclarations, même si nous ne pensons pas qu'il soit approprié que nousmettions fin à notre examen à ce stade.
                                                     
129 Communication des États-Unis en tant qu'appelant, paragraphe 194, citant Senate Report on the
FSC Repeal and Extraterritorial Income Exclusion Act  ("rapport du Sénat"), S. Rep. No. 106-416 (2000),
pièce n° 2 présentée par les États-Unis au Groupe spécial, pages 2 et 6;  House of Representatives Report on the
FSC and Repeal and Extraterritorial Income Exlcusion Act  ("rapport de la Chambre"), H.R. Rep. No. 106-845
(2000), pièce n° 3 présentée par les États-Unis au Groupe spécial, pages 10 et 13.
130 Rapport du Groupe spécial, note de bas de page 197 relative au paragraphe 8.95 citant le rapport de
la Chambre, page 19.WT/DS108/AB/RW
Page 54
151. Il est clair pour nous que la mesure vise les situations dans lesquelles des citoyens américains
et des résidents aux États-Unis ont participé à certaines activités économiques dans un État "étranger".Nous notons qu'un contribuable sera traité comme ayant des recettes brutes du commerce extérieur,qui donnent lieu à des QFTI exonérés, uniquement si la transaction générant ces recettes satisfaisait à
la "prescription relative aux processus économiques se déroulant à l'étranger" qui figure à
l'article 942 b) du Code des impôts.
131
152. Aux termes de cette prescription, certains aspects de la transaction doivent avoir lieu hors des
États-Unis.  Premièrement, le contribuable doit avoir "participé hors des États-Unis" à l'une desactivités suivantes:  le "démarchage", la "négociation" ou l'"établissement" du contrat, autre qu'uneparticipation à la publicité.  Deuxièmement, 50 pour cent au moins de certains des coûts de latransaction doivent être imputables à des "activités menées hors des États-Unis".  Les coûts pertinentssont ceux qui sont afférents aux cinq catégories d'activité ci-après:  "publicité et promotion desventes";  "traitement des commandes des clients et organisation de la livraison";  "transport hors des
États-Unis en vue de la livraison au client";  "établissement et envoi de la facture finale ou du
bordereau ou de la quittance";  et "prise en charge du risque de crédit".
132
153. La prescription relative aux processus économiques se déroulant à l'étranger est axée sur les
activités du contribuable en ce qui concerne la conclusion et la réalisation de la vente ou de lalocation-vente des biens remplissant les conditions requises.  Nous convenons avec les Communautéseuropéennes que la mesure vise uniquement un éventail limité d'activités économiques, mais nousconvenons aussi avec les États-Unis que ces activités sont menées dans un État "étranger", car ellesdoivent avoir lieu hors des États-Unis.  Il est donc clair pour nous que la prescription relative aux
processus économiques se déroulant à l'étranger établit un lien entre une certaine partie des
transactions remplissant les conditions requises qui sont visées par la mesure ETI et un État"étranger".
154. Cependant, le fait qu'une transaction implique un certain élément étranger, tel que les
"processus économiques se déroulant à l'étranger", ne signifie pas nécessairement que tous les revenus
générés par une telle transaction seront des "revenus de source étrangère" au sens de la note de bas depage 59 de l' Accord SMC .  La vente ou la location-vente de biens peut donner lieu à des revenus
                                                     
131 Voir, infra , les paragraphes 175 à 177, où nous examinons l'exception à cette prescription de
l'article 942 c) 1) du Code des impôts.
132 Article 942 b) 2) A) ii) et 942 b) 3) du Code des impôts.  Sinon, il peut aussi être satisfait à la
prescription relative aux processus économiques se déro ulant à l'étranger lorsque les coûts imputables à des
activités menées hors des États-Unis représentent au moins 85 pour cent des coûts dans deux des cinq catégories
mentionnées au paragraphe 152.  Voir l'article 942 b) 2) B) du Code des impôts.WT/DS108/AB/RW
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imposables qui sont imputables à diverses activités, dont certaines seulement peuvent avoir lieu dans
un État "étranger".  Ainsi, une transaction de ve nte ou de location-vente peut donner lieu à des
revenus imputables à des activités telles que la recherche-développement, la fabrication, la publicité,la vente, le transport, et l'administration.  À notre avis, dans le cadre de la note de bas de page 59 de
l'Accord SMC , les "revenus de source étrangère" provenant d'une telle transaction sont uniquement la
portion des revenus totaux qui est générée par des activités ayant effectivement lieu dans un État"étranger" et qui est imputable à juste titre à ces activités.
133  Inversement, la portion des revenus
totaux générée par les activités ayant lieu dans l'État de résidence et imputable à juste titre à cesactivités constitue les revenus de source nationale dans cet État.  Ainsi, lorsque les revenus des ventesou locations-ventes combinent  les revenus de source nationale et de source étrangère, ils ne sont pas
tous de source étrangère, tout comme ils ne sont pas tous  de source nationale.
155. D'après l'article 942 a) 1) du Code des impôts, les "recettes brutes du commerce extérieur"
sont la totalité  des recettes obtenues par le contribuable dans des transactions visées par la mesure.
Les "revenus extraterritoriaux" sont définis à l'article 114 e) du Code des impôts comme étant les
revenus bruts imputables aux recettes brutes du commerce extérieur du contribuable.  Les "revenus ducommerce extérieur" sont définis à l'article 941 b) 1) du Code des impôts comme étant les revenusimposables (nets) imputables aux recettes brutes du commerce extérieur du contribuable.  Dans lecadre de la mesure ETI, d'après notre interprétation des dispositions statutaires, toutes  les recettes
provenant d'une transaction remplissant les conditi ons requises qui implique des biens remplissant les
conditions requises sont traitées comme des recettes brutes du commerce extérieur;  tous les revenus
bruts gagnés dans une telle transaction sont traités comme des revenus extraterritoriaux;  et tous les
revenus imposables (nets) gagnés dans cette transaction sont traités comme des revenus du commerce
extérieur.
156. Nous avons dit plus haut que les revenus exonérés  en vertu de la mesure sont uniquement les
QFTI et que le montant des QFTI est calculé, au choix du contribuable, d'après l'une des troisdifférentes formules énoncées dans l'article 941 a) 1) du Code des impôts.  Selon l'une de ces
                                                     
133 Nous notons que d'après Isenbergh, dans le cas de la vente de marchandises par un producteur, les
revenus générés par la transaction de vente sont imputables à des "activités aisément distinguables" qui sont"souvent combinées", à savoir les activités "de production et de vente".  Isenbergh signale que dans unetransaction de vente internationale, ces activités de production et de vente peuvent avoir lieu "dans des pays
différents".  Ces activités génèrent donc des revenus ayant des sources différentes qui sont "confondues" sauf si
les revenus provenant de sources différentes sont considér és séparément.  D'après Isenbergh, "dans l'idéal", les
différents "éléments de la transaction" seraient "dissociés" conformément aux règles régissant la fixation de prixdans des conditions de libre concurrence.  Le fabricant serait traité comme s'il avait vendu, à des prix pratiquésdans des conditions de libre concurrence, les marchandises à un distributeur indépendant, lequel à son tourrevend les marchandises.  Cela permettrait de "disséqu er" la transaction en fonction de l'endroit où les
différentes activités ont lieu.  (J. Isenbergh, supra , note de bas de page 79, Vol. I, paragraphe 10.9, page 10:16)WT/DS108/AB/RW
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formules, le montant des QFTI est égal à 15 pour cent des revenus (nets) du commerce extérieur du
contribuable134 (la "règle des 15 pour cent"), tandis que d'après une deuxième formule, les QFTI sont
égaux à 1,2 pour cent des recettes brutes du commerce extérieur (la "règle du 1,2 pour cent").135
Ainsi, d'après ces deux formules, les QFTI sont un pourcentage fixe  soit du montant net soit du
montant brut de tous les revenus gagnés par le contribuable dans n'importe quelle transaction
remplissant les conditions requises.  D'après ces formules, les QFTI comprennent donc unpourcentage des revenus gagnés par le contribuable au titre d'activités qui, cumulativement, ontgénéré la totalité des revenus.  En d'autres termes, lorsque les QFTI sont calculés conformément à cesformules, la mesure ne prétend pas faire la distinction, sauf de manière empirique, entre les revenus desource nationale et les revenus de source étrangère selon que les activités générant les revenus ont eulieu aux États-Unis ou dans un "État étranger".
136  Au contraire, le QFTI est un pourcentage fixe d'un
montant qui regroupe aussi bien les revenus de source nationale que les revenus de source étrangère.
157. Pour illustrer ce point, on peut considérer des exemples fondés sur un exemple de
l'application de la mesure qui figure dans le rapport de la Chambre des États-Unis.137  L e  p r e m i e r
exemple porte sur deux transactions de ventes séparées.  Nous supposons qu'une société desÉtats-Unis fabrique des biens aux États-Unis et les vend à un distributeur non apparenté auxÉtats-Unis, sans satisfaire à la prescription relative aux processus économiques se déroulant àl'étranger.  Nous supposons que le prix de vente est de 80 dollars, générant un bénéfice de 30 dollarspour le fabricant.  Lors de l'audience, les États-Unis ont confirmé que dans une telle transaction, lefabricant n'aurait aucun revenu extraterritorial et aucun QFTI.  La totalité du bénéfice de 30 dollarssera un revenu brut au sens de l'article 61 a) du Code des impôts.  Nous supposons ensuite que le
même distributeur vend ces mêmes biens à un acheteur étranger, pour utilisation hors des États-Unis,
dans une transaction satisfaisant à la prescription relative aux processus économiques se déroulant àl'étranger.  Le prix de vente est de 100 dollars, générant un bénéfice de 20 dollars.  Lors de l'audience,les États-Unis ont confirmé que le distributeur aurait un revenu extraterritorial de 20 dollars et, àsupposer que ce soit l'ensemble du revenu imposable, le QFTI sera égal à 3 dollars, d'après la règledes 15 pour cent prévue à l'article 941 a) 1) C) du Code des impôts.
                                                     
134 Article 941 a) 1) C) du Code des impôts.
135 Article 941 a) 1) B) du Code des impôts.  Nous notons que, d'après l'article 941 a) 1) A) du Code
des impôts, les QFTI peuvent équivaloir à 30 pour cent des "revenus de la vente ou de la location-vente àl'étranger" du contribuable.  Nous examinerons cette formule plus loin.  Voir, infra , les paragraphes 172 à 178.
136 Lors de l'audience, les États-Unis ont qualifié d'"empiriques" les formules de calcul du montant des
QFTI.
137 Rapport de la Chambre, page 20.  Les chiffres utilisés dans ces exemples sont aussi fondés sur
l'exemple figurant dans le rapport de la Chambre des États-Unis.WT/DS108/AB/RW
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158. Dans ce premier exemple, le fabricant a réalisé un bénéfice de 30 dollars et le distributeur un
bénéfice de 20 dollars.  Sur ce bénéfice total de 50 dollars, seul le bénéfice du distributeur, soit20 dollars, est un revenu extraterritorial.  Le QFTI exonéré est une portion des bénéfices dudistributeur au titre de la vente et de la distribution, et ne comprend aucune partie du bénéfice réalisé
par le fabricant.  Les États-Unis ont expliqué que la règle des 15 pour cent avait pour objet de répartir
les revenus au titre des ventes et de la distribution gagnés dans une transaction, dans cet exemple parle distributeur, entre la portion d'origine nationale (85 pour cent) et la portion d'origine étrangèreimputable aux activités faisant partie des processus économiques se déroulant à l'étranger (15 pourcent).
138  Ainsi, le QFTI de 3 dollars est le montant que les États-Unis traitent comme étant un revenu
exonéré de source étrangère dans cet exemple, le solde de 47 dollars étant traité comme un revenu desource nationale aux États-Unis.
159. Notre deuxième exemple est tiré directement du rapport de la Chambre lui-même, et reprend
les chiffres indiqués dans ce rapport.  Il porte précisément sur les mêmes transactions que dans notre
premier exemple, avec les mêmes prix de vente et les mêmes bénéfices pour le fabricant et le
distributeur.  Cependant, le fabricant et le distributeur sont ici des parties apparentées.  En vertu del'article 942 b) 4) du Code des impôts, le fabricant est réputé avoir satisfait à la prescription relativeaux processus économiques se déroulant à l'étranger dans sa transaction avec le distributeur apparentécar celui-ci a satisfait à cette prescription dans la transaction ultérieure avec l'acheteur étranger.  End'autres termes, du fait que le fabricant et le distributeur sont apparentés, la mesure considère qu'il aété satisfait à la prescription relative aux processus économiques se déroulant à l'étranger dans latransaction de vente entre les parties apparentées, alors qu'en fait cela n'a pas été le cas.  Lors de
l'audience, les États-Unis ont confirmé ce qui était indiqué dans le rapport de la Chambre, à savoir
qu'en raison de la disposition "qualificative" de l'article 942 b) 4) du Code des impôts, le bénéfice de30 dollars du fabricant était traité comme étant un revenu extraterritorial et, à supposer que ce soitl'ensemble du revenu imposable, le QFTI du fabricant serait égal à 4,50 dollars d'après la règle des15 pour cent prévue à l'article 941 a) 1) C) du Code des impôts.  Le distributeur aura aussi toujours unQFTI de 3 dollars.  Ainsi, les parties apparentées ont au total un QFTI exonéré de 7,50 dollars, que lesÉtats-Unis considèrent comme étant un revenu de source étrangère.
139  Le solde du bénéfice, soit
42,50 dollars, est traité comme un revenu de source nationale.  Nous formulerons plus loin nosobservations concernant cet exemple.
                                                     
138 Réponse des États-Unis aux questions posées lors de l'audience.
139 Les États-Unis ont confirmé notre interprétation lors de l'audience.WT/DS108/AB/RW
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160. Le troisième exemple comporte une seule transaction:  la vente directe, par une société des
États-Unis, de biens fabriqués par cette société aux États-Unis à un acheteur étranger non apparentépour utilisation hors des États-Unis.  Dans cet exemple, nous supposons que la transaction satisfait àla prescription relative aux processus économiques se déroulant à l'étranger.  Nous supposons aussi
que le prix de vente est de 100 dollars, générant un bénéfice de 50 dollars pour le fabricant.  Ainsi,
comme dans les deux exemples précédents, le bénéfice total provenant de toutes les activités est de50 dollars.  Cependant, à la différence des deux exemples précédents, la totalité du bénéfice de50 dollars est réalisée par le fabricant.  Lors de l'audience, les États-Unis ont confirmé que, dans cetexemple, le fabricant aurait un revenu extraterritorial de 50 dollars et, là encore, à supposer que ce soitl'ensemble du revenu imposable, il aurait un QFTI de 7,50 dollars d'après la règle des 15 pour cent.Les États-Unis font valoir que le montant de 7,50 dollars représente le revenu de source étrangère dufabricant, tandis que le solde, soit 42,50 dollars, est imposé aux États-Unis comme revenu de sourcenationale.
161. Les différences de traitement fiscal entre ces trois exemples sont éloquentes.  Dans chaque
exemple, exactement le même montant total de bénéfice (50 dollars) est obtenu grâce exactement auxmêmes activités (fabrication, vente et distribution).  De plus, la nature et l'ampleur des activités àl'étranger sont identiques dans chaque exemple.  Or, dans ces exemples, la répartition entre revenu desource nationale et revenu de source étrangère qui résulte de l'application de la mesure ETI est trèsdifférente.  En effet, dans les deuxième et troisième exemples, le montant du revenu traité commerevenu exonéré de source étrangère est plus du double du montant du même revenu dans le premierexemple.
162. La raison expliquant la différence notable quant au revenu exonéré entre les premier et
troisième exemples est, comme nous l'avons dit plus haut, le fait que le QFTI est calculé comme unpourcentage fixe de tous les revenus gagnés par le contribuable dans toute transaction remplissant les
conditions requises en raison du cumul des activités ayant généré le revenu.
140  Dans le premier
exemple, le QFTI était égal à 15 pour cent du montant total de 20 dollars du revenu gagné par ledistributeur à la suite du cumul de ses activités de vente et de distribution;  le QFTI ne comprenaittoutefois aucune partie du bénéfice de 30 dollars réalisé par le fabricant, dans une transaction séparée,à la suite de ses activités.  Par contre, dans le troisième exemple, du fait que la vente a été effectuéedirectement par un fabricant, le QFTI était égal à 15 pour cent du montant total de 50 dollars du
revenu gagné par le fabricant à la suite du cumul de toutes ses activités, y compris la fabrication, la
vente et la distribution.  Ainsi, dans le troisi ème exemple, le QFTI regroupe, en tant que revenu
                                                     
140 Voir, supra , le paragraphe 25, pour une description des formules utilisées pour le calcul du montant
du QFTI.WT/DS108/AB/RW
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exonéré de source étrangère, 15 pour cent du revenu au titre de la fabrication provenant de la
transaction et 15 pour cent du revenu au titre de la vente et de la distribution.
163. La différence de traitement fiscal entre les premier et deuxième exemples s'explique par
l'article 942 b) 4) du Code des impôts, qui prévoit que la transaction entre le fabricant et le
distributeur apparentés est réputée satisfaire à la prescription relative aux processus économiques se
déroulant à l'étranger car il est satisfait à cette prescription dans la vente ultérieure  effectuée par le
distributeur avec l'acheteur étranger non apparenté .  Ainsi, en l'absence de l'article 942 b) 4) du Code
des impôts, le revenu interne au titre de la fabrication des parties apparentées ne serait pas inclus dansle calcul du QFTI.  Or, par le biais de la disposition qualificative, la mesure permet aux partiesapparentées de regrouper, dans le calcul du QFTI, tous les bénéfices qu'ils ont réalisés, y compris
ceux qui l'ont été dans une transaction purement nationale entre des parties apparentées entre elles.Ainsi, comme dans le troisième exemple, le QFTI comprend, dans le deuxième exemple, en tant querevenu exonéré de source étrangère, 15 pour cent du revenu au titre de la fabrication ainsi que 15 pour
cent du revenu au titre de la vente et de la distribution.
164. Nous notons que dans nos exemples, comme dans celui du rapport de la Chambre, le QFTI est
calculé d'après la règle des 15 pour cent.  Cependant, si le contribuable choisissait de calculer le QFTId'après la règle du 1,2 pour cent, il y aurait des anomalies semblables dans l'imputation du revenu entant que revenu de source nationale ou de source étrangère.  Également d'après cette formule, le QFTIserait une portion du revenu combiné de source nationale et de source étrangère gagné par le biais ducumul des activités ayant généré les recettes brutes du commerce extérieur, dont 1,2 pour centcorrespond au QFTI.
141
165. Nous avons dit que, dans le cadre de la note de bas de page 59 de l' Accord SMC , les "revenus
de source étrangère" sont des revenus qui sont générés par le biais d'activités liées à un État"étranger".  La mesure ETI fait en sorte que les transactions donnant lieu aux QFTI exonérés aient uncertain lien avec un État "étranger", par le biais de la conformité avec la prescription relative auxprocessus économiques se déroulant à l'étranger, mais deux des règles de répartition prévues par lamesure (la règle des 15 pour cent et la règle du 1,2 pour cent) ne font pas de distinction, sur une baseappropriée, entre des revenus générés par des activités ayant lieu aux États-Unis et des revenus
                                                     
141 Lorsque le contribuable choisit d'appliquer la règle du 1,2 pour cent pour calculer l'exonération
d'impôt dans le cas de toute transaction, l'article 941 a) 3) du Code des impôts limite l'exonération au revenugagné dans cette transaction unique.  Aucun revenu gagné dans toute autre transaction, se rapportant aux mêmesbiens, ne peut bénéficier d'une exonération, même da ns le cas d'une seconde transaction entre des parties
apparentées.  Cette disposition a donc pour effet d'exclure l'application de la règle qualificative pour les partiesapparentées prévue à l'article 942 b) 4) du Code des impôts, qui autorise l'inclusion des revenus provenant de
plus d'une transaction dans le calcul du QFTI.  Voir, supra , les paragraphes 159 et 163.WT/DS108/AB/RW
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provenant d'activités ayant lieu ailleurs.  En fait, d'après ces deux règles, le QFTI est une portion fixe
de tous les revenus gagnés par le contribuable dans les transactions pertinentes, y compris les revenusgénérés par des activités ayant lieu aux États-Unis, tels que les revenus au titre de la fabrication dansnos exemples.  Comme nous l'avons dit, les revenus générés par des activités n'ayant pas de lien avec
un État "étranger" ne sont pas à juste titre considérés comme des "revenus de source étrangère" au
sens de la note de bas de page 59, mais comme des revenus de source nationale.
166. En conséquence, à notre avis, dans le calcul des QFTI d'après la règle du 1,2 pour cent et la
règle des 15 pour cent énoncées à l'article 941 a) 1) B) et C) du Code des impôts
142, la mesure ETI ne
fait pas de distinction entre les revenus qui peuvent donner lieu à des revenus de source étrangère - àsavoir les revenus au titre des ventes et de la distribution imputables aux processus économiques sedéroulant à l'étranger - et les revenus qui ne le peuvent pas, tels que les revenus imputables auxactivités de fabrication aux États-Unis.  Il s'ensuit que, d'après ces deux formules, la mesure ETIcombine indûment les revenus de source nationale et les revenus de source étrangère dans le calcul
des QFTI.  En conséquence, nous estimons que, lorsque les contribuables choisissent d'utiliser l'une
ou l'autre de ces deux formules, la mesure ETI entr aîne systématiquement une imputation erronée des
revenus de source nationale et de source étrangère.
167. De plus, comme nous l'avons vu dans le deuxième exemple, grâce à l'article 942 b) 4) du
Code des impôts, les parties apparentées sont en mesure d'intégrer dans le calcul des QFTI desrevenus provenant de transactions purement nationales, comportant dans cet exemple des revenus desource nationale provenant de la fabrication.
143  En l'absence de cette disposition, les transactions
distinctes entre le fabricant et le distributeur apparenté, et entre le distributeur et l'acheteur étranger
non apparenté, auraient eu pour effet de séparer une partie des revenus de source nationale et des
revenus de source étrangère dans ces transactions distinctes.  En d'autres termes, les revenus de sourcenationale dans la première transaction ne seraient pas inclus dans le calcul des QFTI.  Or ladisposition qualificative de l'article 942 b) 4) du Code des impôts entraîne une imputation erronée desrevenus de source nationale provenant de la première transaction comme étant des revenus de sourceétrangère.
144
                                                     
142 Voir, supra , les paragraphes 25 et 156.
143 Voir, supra , le paragraphe 159.
144 Nous reconnaissons qu'à certaines fins, des parties apparentées peuvent être traitées comme une
seule entité économique.  Cependant, l'application de la règle qualificative en l'occurrence crée une autresituation dans laquelle la mesure ETI entraîne une imputation erronée des revenus de source nationale et de
source étrangère.WT/DS108/AB/RW
Page 61
168. Enfin, s'agissant des deux formules que nous ve nons d'examiner, à savoir la règle du 1,2 pour
cent et la règle des 15 pour cent - nous notons qu'il est précisé dans la dernière phrase de cettedisposition que le montant déterminé en application de la règle du 1,2 pour cent ne devra en aucun casdépasser 200 pour cent du montant déterminé en application de la règle des 15 pour cent.  Cette
dernière phrase de l'article 941 a) 1) nous donne à penser qu'il pourrait y avoir des situations dans
lesquelles les QFTI allégués par un contribuable en vertu de la règle du 1,2 pour cent pourraientreprésenter jusqu'à 200 pour cent des QFTI calculés pour les mêmes transactions d'après la règle des15 pour cent.  Cela nous conforte dans notre opinion selon laquelle l'approche énoncée dans la mesureETI peut aboutir à des répartitions très différentes du revenu entre source nationale et source étrangèreen ce qui concerne exactement la même transaction.  Il s'ensuit pour nous que les différentes formulesde calcul des QFTI entraînent une répartition erronée des revenus entre source nationale et sourceétrangère et, du fait que le contribuable peut choisir entre ces formules, elles lui permettent d'obtenirun avantage maximum de cette répartition erronée.
169. La troisième et dernière formule de calcul des QFTI vise les "revenus de la vente ou de la
location-vente à l'étranger" ("FSLI") et est énoncée à l'article 941 c) 1) du Code des impôts.  Cettedisposition prévoit que les QFTI peuvent être égaux à 30 pour cent des FSLI du contribuable.  Ladéfinition des FSLI comporte certaines différences notables par rapport aux règles de répartitiondécoulant des deux formules que nous venons d'examiner.  Alors que, suivant les deux premièresformules, les QFTI sont calculés sur la base des revenus combinés  de source nationale et de source
étrangère, il n'en va pas de même dans la définition des FSLI qui figure à l'article 941 c) 1) A) duCode des impôts.  Aux termes de cette disposit ion, les FSLI se limitent aux "revenus du commerce
extérieur imputables à juste titre à des activités" qui sont "menées ...  hors  des États-Unis" et qui
satisfont à la prescription relative aux processus économiques se déroulant à l'étranger énoncée àl'article 942 b) 2) A) i) et 942 b) 3) du Code des impôts.
145
170. Ainsi, d'après cette troisième formule, les FSLI sont une portion des revenus du commerce
extérieur.146  Nous rappelons que, d'après l'article 941 b) du Code des impôts, les revenus du
commerce extérieur regroupent à la fois les revenus de source nationale et les revenus de sourceétrangère.  Par contre, les FSLI sont uniquement la portion des revenus du commerce extérieur quisont "imputables à juste titre" aux activités de vente et de distribution à l'étranger.  Nous notons que,
                                                     
145 Cette méthode de détermination des FSLI ne  s'applique pas aux revenus provenant de la
"location-vente ou location" de QFTP.  Nous examinons  ci-après le calcul des FSLI dans les transactions
impliquant la "location-vente ou location" de QFTP.  Voir, infra , paragraphes 170 à 174.
146 Nous notons que, aux termes de l'article 941 c) 3) B) du Code des impôts, seules les "dépenses
directement  imputables" doivent être "prises en compte dans le calcul des revenus du commerce extérieur" aux
fins des FSLI.  (pas d'italique dans l'original)WT/DS108/AB/RW
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bien que le Code des impôts ne contienne pas de définition de l'expression "imputables à juste titre",
les rapports du Sénat et de la Chambre indiquent que cette expression limite les FSLI aux revenus ducommerce extérieur " associés à des  activités de vente " décrites dans la prescription relative aux
processus économiques se déroulant à l'étranger.
147  Nous supposons que l'application d'une telle règle
oblige le contribuable à établir que, en fait, l'"imputation" effectuée l'a bien été "à juste titre".  Suivant
cette interprétation, les FSLI ne sont pas la totalité  des revenus du contribuable provenant des ventes
et des locations-ventes, mais uniquement la portion "imputable à juste titre" ou attribuable auxactivités menées à l'étranger.  En exigeant ce processus de distinction entre les revenus de sourcenationale et les revenus de source étrangère, sur la base du lieu des activités générant les revenus,l'article 941 a) 1) A) du Code des impôts inclut dans le calcul des FSLI uniquement les revenus qui
peuvent être à juste titre considérés comme des "revenus de source étrangère" au regard de la note debas de page 59 de l' Accord SMC .  En d'autres termes, l'article 941 c) 1) A) du Code des impôts sépare,
ou dissocie, les revenus de source nationale et les revenus de source étrangère qui sont combinés dans
les revenus du commerce extérieur.
171. Nous notons, cependant, que les règles régissant l'"imputation à juste titre" qui figurent à
l'article 941 c) 1) A) du Code des impôts ne s'appliquent pas aux revenus provenant de la
location-vente ou location de QFTP.  Dans le cas de revenus provenant de la "location-vente oulocation" de QFTP, les FSLI sont simplement les "revenus du commerce extérieur" provenant de cestransactions.
148  Nous rappelons que les revenus du commerce extérieur regroupent les revenus de
source nationale et les revenus de source étrangère149;  autrement dit, le processus de distinction entre
revenus de source nationale et revenus de source étrangère qui, à notre avis, est impliqué par
l'expression "imputables à juste titre" ne s'applique  pas aux FSLI qui sont des revenus provenant de la
location-vente ou location.
172. Cependant, les dispositions relatives aux FSLI comprennent les "règles spéciales applicables
aux biens mis en location-vente" figurant à l'articl e 941 c) 2) du Code des impôts pour le calcul des
revenus du commerce extérieur.  Ces règles spéciales s'appliquent dans deux situations.Premièrement, lorsque les biens remplissant les conditions requises sont mis en location-vente par lefabricant et, deuxièmement, lorsque les biens remplissant les conditions requises qui ont été mis enlocation-vente sont vendus par le fabricant.  Dans ces deux situations, les FSLI sont déterminéscomme si le fabricant avait acquis les biens auprès d'une partie tierce à un prix pratiqué dans des
                                                     
147 Rapport du Sénat, page 10;  rapport de la Chambre, page 24.  (pas d'italique dans l'original)
148 Article 941 c) 1) B) du Code des impôts.
149 Voir, supra , paragraphes 155 et 166.WT/DS108/AB/RW
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conditions de libre concurrence.  Les rapports du Sénat et de la Chambre contiennent l'explication
suivante:
Cette limitation a pour objet d' éviter  que les revenus de ventes et de
locations-ventes à l'étranger comprennent les bénéfices associés aux
activités de fabrication .150  (pas d'italique dans l'original)
173. Nous convenons que, dans le cadre des "règles spéciales applicables aux biens mis en
location-vente", l'application de la règle de la libre concurrence a pour effet de distinguer les revenusau titre de la fabrication de tous les autres revenus.
151  Le montant des FSLI est la totalité  des revenus,
moins  les revenus au titre de la fabrication, gagnés par le biais de la transaction de location-vente, ou
par le biais de la vente des biens mis en location-vente.  En conséquence, les FSLI combinent ouregroupent les revenus restants , quel que soit le lieu des activités qui ont généré ces revenus.  Les
FSLI restants pourraient combiner les revenus générés par des activités dans le pays et les revenusgénérés par des activités à l'étranger.  Il s'ensuit que le calcul des FSLI pour les biens mis enlocation-vente pourrait entraîner une imputation erronée des revenus de source nationale comme étant
de source étrangère.
174. À notre avis, l'inclusion de certaines restrictions dans le calcul des FSLI – la règle de
l'"imputation à juste titre" et l'exclusion des revenus au titre de la fabrication – rend encore plusfrappante l'omission de toutes restrictions en ce sens lorsque les QFTI sont calculés d'après les deuxautres formules, à savoir la règle du 1,2 pour cent et la règle des 15 pour cent.  Il nous sembleparticulièrement absurde qu'une partie de la mesure ETI exige expressément que les revenus de sourceétrangère soient "imput[és] à juste titre" sur la base des activités "menées … hors des États-Unis",tandis que le reste de la mesure ne l'exige pas.  Il nous semble aussi digne d'être relevé que, dans une
partie de la mesure ETI, une restriction est incluse expressément afin d'"éviter" qu'une exemption soit
accordée pour des "bénéfices associés aux activités de fabrication" - lesquelles ont souvent lieu auxÉtats-Unis - alors que d'après la règle du 1,2 pour cent et la règle des 15 pour cent, aucune limitationen ce sens n'est prévue pour exclure les revenus de source nationale provenant de la fabrication.
175. Nous examinons maintenant deux autres aspects de la mesure ETI qui, à notre avis, ont de
même pour effet de faire en sorte que les revenus de source nationale soient traités comme desrevenus exonérés de source étrangère.  Premièrement, dans le cas de contribuables ayant des recettes
                                                     
150 Rapport du Sénat, page 11;  rapport de la Chambre, page 24.
151 Nous notons que d'après Isenbergh, le recours à des prix pratiqués dans des conditions de libre
concurrence est une méthode appropriée pour distinguer les revenus au titre de la fabrication de ceux quiproviennent de ventes.  (J. Isenbergh, supra , note de bas de page 79, vol. I, paragraphe 10.9, page 10:16.)  Voir
aussi, supra , la note de bas de page 133.WT/DS108/AB/RW
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brutes du commerce extérieur déclarées allant jusqu'à 5 000 000 de dollars, l'article 942 c) 1) du Code
des impôts les dispense entièrement de la prescription relative aux processus économiques sedéroulant à l'étranger.  Ainsi, une portion des revenus des contribuables est traitée comme étant desrevenus exonérés de source étrangère même s'il n'a pas été établi - et sans qu'il soit nécessaire
d'établir - que le contribuable a mené une activité quelconque hors des États-Unis.  Or, en l'absence
d'un lien établi entre les revenus de ces contribuables et leurs activités dans un État "étranger", nousne pensons pas qu'il y ait des "revenus de source étrangère" au sens de la note de bas de page 59 del'Accord SMC .
176. Les États-Unis ont fait valoir, lors de l'audience, que dans le cas des "petits" contribuables
dont les recettes brutes du commerce extérieur étaient seulement de 5 000 000 de dollars au plus, lacharge résultant de la prescription relative aux processus économiques se déroulant à l'étranger étaittrop lourde pour justifier l'imposition de cette prescription.
152  À l'audience, ils ont aussi affirmé que,
lorsque l'exception prévue à l'article 942 c) 1) du Code des impôts s'appliquait, il y avait en tout état
de cause un lien avec un État étranger car, dans ces cas, les biens remplissant les conditions requises
dans la transaction devaient être utilisés hors des États-Unis.153  À notre avis, cependant, les revenus
des ventes ne peuvent pas être considérés comme des "revenus de source étrangère", dans le cadre dela note de bas de page 59, au seul motif que les biens qui font l'objet de la vente sont exportés vers unautre État pour y être utilisés.  Le simple fait que l'acheteur utilise des biens hors des États-Unis nesignifie pas que le vendeur a mené dans un État "étranger" des activités qui y génèrent des revenus.Une telle interprétation de la note de bas de page 59 permettrait, effectivement, aux Membresd'accorder une exonération d'impôt en faveur de revenus liés à l'exportation au motif que du simple
fait que les biens sont exportés, les revenus sont de "source étrangère".  À notre avis, une telle
interprétation permettrait aux Membres de contourner facilement la prohibition des subventions àl'exportation énoncée à l'article 3.1 a) de l' Accord SMC  et viderait cette prohibition de son sens.
177. En conséquence, là et dans la mesure où l'exception des "5 000 000 de dollars" prévue à
l'article 942 c) 1) du Code des impôts s'applique, la mesure accorde une exonération d'impôt en faveurde revenus dont il n'est pas démontré qu'ils sont des "revenus de source étrangère" au sens de la notede bas de page 59 de l' Accord SMC .  En fait, ces revenus restent de source nationale.
                                                     
152 Nous notons qu'un contribuable dont les rece ttes brutes du commerce extérieur déclarées ne
dépassent pas 5 000 000 de dollars peut avoir d'autres r ecettes brutes qui ne sont pas déclarées comme recettes
brutes du commerce extérieur.
153 De toute évidence, lorsque la transaction implique la production de QFTP hors des États-Unis, il y
aurait d'autres liens avec l'étranger que l'utilisation hors des États-Unis.  Nous examinons ici l'argument des
États-Unis en ce qui concerne les biens produits aux États-Unis.WT/DS108/AB/RW
Page 65
178. Deuxièmement, la mesure traite les revenus de source nationale comme étant des revenus
exonérés de source étrangère en rapport avec la fourniture de services "relatifs et annexes" à la venteou location-vente de biens remplissant les conditions requises aux termes de l'article 942 a) 1) C) duCode des impôts.  D'après cette disposition, la fourniture de certains services en rapport avec des
biens remplissant les conditions requises, par exemple les services de réparation ou d'entretien,
peuvent générer des recettes brutes du commerce extérieur et, par conséquent, des QFTI exonérés.
179. Il n'est pas dit expressément dans le Code des impôts que ces services relatifs et annexes à ces
activités doivent être fournis hors des États-Unis.  Nous notons que les règles énoncées dans le Codedes règlements fédéraux, qui s'appliquent à la législation FSC, continuent à s'appliquer auxdispositions de la mesure concernant les recettes brutes du commerce extérieur.
154  D'après ces
règlements, les services subsidiaires et connexes "peuvent être fournis à l'intérieur  ou hors des
États-Unis".155  (pas d'italique dans l'original)
180. En conséquence, la mesure, conjointement avec ces règlements, exonère les QFTI qu'un
citoyen américain ou un résident aux États-Unis tire de la fourniture de services à l'intérieur  des
États-Unis.  Les activités qui génèrent les revenus au titre des services peuvent avoir lieu entièrementaux États-Unis.  À notre avis, ces revenus n'ont aucun lien avec un État "étranger" quelconque qui
pourrait amener cet État à imposer les revenus et, en conséquence, ils ne sont pas des "revenus desource étrangère" au sens de la note de bas de page 59 de l' Accord SMC .  En fait, il s'agit de revenus
de source nationale.
181. Un dernier aspect de la mesure doit être mis en relief.  La mesure prévoit des règles qui
exonèrent une portion des revenus en tant que QFTI de façon à éviter, comme les États-Unis le font
valoir, la double imposition de revenus de source étrangère.  Cependant, elle ne remplace pas les
règles que les États-Unis appliquent par ailleurs pour éviter la double imposition de revenus de sourceétrangère.  Ces autres règles comprennent l'octroi de crédits d'impôt pour les revenus de sourceétrangère sur lesquels le contribuable a acquitté un impôt dans un État "étranger".
156  Il reste possible
de recourir aussi bien à la mesure ETI qu'à ces règles et les contribuables dont les recettes brutes ducommerce extérieur relèvent de la mesure ETI ont le choix , dans chaque transaction, d'opter soit pour
une exonération d'une portion de leurs revenus en tant que QFTI, soit d'avoir les revenus imposés envertu des autres règles, des crédits d'impôt étant accordés pour compenser les impôts exigibles aux
                                                     
154 Rapport du Sénat, page 19;  rapport de la Chambre, page 33.
155 26 CFR 1.924 a)-1T-d).
156 Voir, supra , paragraphe 100.WT/DS108/AB/RW
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États-Unis.157  De plus, si un contribuable choisit de faire imposer des revenus provenant d'une
transaction, conformément à la mesure ETI, il a aussi le choix quant à la formule à appliquer pourcalculer le montant des QFTI.
182. Comme nous l'avons déjà dit, les contribuables opteront manifestement pour l'application des
règles qui entraîneront le traitement fiscal le plus favorable pour eux.  Pour faire son choix, le
contribuable cherchera naturellement à savoir si l'impôt exigible sur les QFTI exonérés est plus élevéque les crédits d'impôt qu'il pourrait demander s'il ne choisissait pas d'opter pour une exonérationd'impôt dans le cadre de la mesure ETI.
158
183. Dans le cadre de la mesure ETI, le contribuable peut obtenir une exonération d'impôt même
pour des revenus qui sont de source nationale.  Il ne bénéficiera pas de crédits d'impôt étranger pources revenus de source nationale.  Dans ces circonstances, en l'absence de crédits d'impôt auxquels illui faut renoncer, le contribuable opterait très probablement pour une exonération, en vertu de lamesure ETI, des revenus qui comprennent des revenus de source nationale.  La mesure fonctionne,
dans ces circonstances, comme un moyen d'accorder des subventions à l'exportation pour des revenus
provenant d'activités menées dans le pays.  En conséquence, plus le montant des véritables "revenusde source étrangère" inclus dans les QFTI est élevé, plus il est probable que le contribuable aura descrédits d'impôt auxquels il devra renoncer, et moins il est probable qu'il recourra à la mesure ETI.
184. En conclusion, notre examen montre que la mesure en cause est un instrument extrêmement
complexe.  Nous avons entrepris d'examiner si la mesure a été "[prise] … en vue d'éviter la doubleimposition de revenus de source étrangère" au sens de la note de bas de page 59 de l' Accord SMC .  La
mesure ETI, considérée dans son ensemble, ne nous permet pas de conclure qu'elle exonère
uniquement  les "revenus de source étrangère".  En fait, dans certaines situations, elle exonère les
QFTI qui sont des revenus de source étrangère
159;  dans d'autres, elle exonère les QFTI qui ne sont pas
                                                     
157 Nous rappelons que, d'après l'article 114 d) du Code des impôts, un contribuable doit renoncer aux
crédits d'impôt attribuables aux revenus exclus de l'imposition en application de la mesure ETI.
158 Voir, supra , le paragraphe 104 et la  note de bas de page 80 y relative.
159 Voir, supra , au paragraphe 170, l'examen de la règle selon laquelle, lorsque les QFTI sont calculés
comme équivalant à 30 pour cent des FSLI, ces derniers sont les revenus "imputables à juste titre" à certaines
activités menées à l'étranger, autres que dans le cas des revenus provenant de la "location-vente ou location".WT/DS108/AB/RW
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de source étrangère160;  et dans d'autres encore, elle exonère les QFTI qui sont une combinaison de
revenus de source nationale et de source étrangère.161
185. Il est certain que si la mesure ETI se limitait à ces aspects qui consistent à accorder une
exonération d'impôt pour les "revenus de source étrangère", elle relèverait de la note de bas de
page 59.  Or elle ne s'y limite pas.  En fait, sur plusieurs aspects importants, deux des trois principales
règles de répartition prévues par la mesure ETI (la règle du 1,2 pour cent et la règle des 15 pour cent)permettent d'exonérer des revenus de source nationale.
162  Nous avons dit que la recherche de moyens
d'éviter les doubles impositions n'est pas une science exacte et nous reconnaissons que les Membresdoivent avoir une certaine flexibilité pour aborder le problème de la double imposition.  Cependant, ànotre avis, la flexibilité prévue à la note de bas de page 59 de l' Accord SMC  ne peut à juste titre aller
jusqu'à permettre aux Membres d'adopter des règles de répartition qui entraînent systématiquementune exonération d'impôt pour des revenus qui n'ont aucun lien avec un État "étranger" et qui ne
seraient considérés comme étant de source étrangère d'après aucun des principes d'imposition
largement admis que nous avons examinés.
186. Pour ces raisons, même si des parties de la mesure ETI pourraient être considérées comme
accordant une exonération d'impôt pour des revenus de source étrangère, nous constatons que lesÉtats-Unis n'ont pas prouvé, comme ils en avaient l'obligation, que la mesure ETI, considérée dansson ensemble, relevait de la justification susceptible d'être invoquée au titre de la cinquième phrase dela note de bas de page 59 de l' Accord SMC .  En conséquence, nous confirmons la constatation que le
Groupe spécial a formulée aux paragraphes 8.107 et 9.1 a) de son rapport.
VIII.  Article 10:1 de l' Accord sur l'agriculture :  subventions à l'exportation
187. Les États-Unis font appel de la constatation du Groupe spécial selon laquelle:
... les États-Unis ont agi de manière incompatible avec leurs
obligations au titre de l'article 10:1 de l' Accord sur l'agriculture  en
appliquant des subventions à l'exportation, pour ce qui est des
                                                     
160 Voir, supra , aux paragraphes 175 à 177, l'examen de l' exonération accordée à cer tains contribuables
sans qu'il ait été satisfait à la prescription relative aux processus économiques se déroulant à l'étranger et, aux
paragraphes 178 à 180, l'examen de l'exonération accordée pour les revenus liés aux services lorsque ces
services sont fournis aux États-Unis.
161 Voir, supra , aux paragraphes 156 à 168, l'examen des règles selon lesquelles les QFTI peuvent être
calculés soit comme 1,2 pour cent des recettes brutes totales du commerce extérieur soit comme 15 pour centdes revenus totaux du commerce extérieur.
162 En outre, suivant la troisième formule applicable aux FSLI, il y a des circonstances dans lesquelles
la mesure ETI pourrait accorder une exonération d'impôt pour des revenus provenant de la location-vente ou
location qui comprennent des revenus de source nationale.  Voir, supra , paragraphe 173.WT/DS108/AB/RW
Page 68
produits agricoles inscrits et non inscrits sur leur Liste, d'une manière
qui, à tout le moins, menace d'entraîner le contournement de leurs
engagements en matière de subventions à l'exportation au titre de
l'article 3:3 de l' Accord sur l'agriculture .163
188. Le Groupe spécial est arrivé à cette conclusion parce qu'il considérait que son raisonnement
au titre de l' Accord SMC  était "aussi applicable[  ] lorsqu'il s'agi[ssait] de savoir si la Loi donn[ait]
lieu à des subventions subordonnées aux résultats à l'exportation au sens de l'article 1 e) de l' Accord
sur l'agriculture , aux fins de son article 10:1".164
189. Les États-Unis font valoir que la mesure ETI n'entraîne pas des subventions à l'exportation au
sens de l'article 1:1 de l' Accord sur l'agriculture  parce que la mesure ne constitue pas une subvention
à l'exportation prohibée au titre de l'article 3.1 a) de l' Accord SMC .165  Pour cette seule raison, les
États-Unis soutiennent que le Groupe spécial a fait erreur en constatant qu'ils avaient agi d'une
manière incompatible avec leurs obligations au titre des articles 10:1 et 8 de l' Accord sur l'agriculture .
190. Avant d'examiner la mesure ETI, nous jugeons utile de rappeler les constatations que nous
avons formulées au sujet de la mesure FSC dans notre rapport sur l'affaire États-Unis – FSC .  Dans ce
rapport, nous avons considéré que, au titre de l' Accord sur l'agriculture , de la même façon que dans
les affaires relevant de l'article 1.1 a) 1) ii) de l' Accord SMC , il pouvait y avoir subvention lorsque les
pouvoirs publics abandonnaient des recettes normalement exigibles.166  Dans ce rapport, les raisons
qui nous ont amenés à considérer, au titre de l' Accord SMC , que la mesure FSC entraînait l'abandon
de recettes normalement exigibles nous ont aussi amenés à la même conclusion au titre de l' Accord
sur l'agriculture .167
191. Dans leur appel dans la procédure initiale, les États-Unis n'ont pas contesté que, si la mesure
FSC entraînait un "avantage" au sens de l'article 1.1 b) de l' Accord SMC , elle entraînait aussi un
avantage au titre de l' Accord sur l'agriculture .  Nous sommes arrivés à la conclusion que la mesure
FSC "confér[ait] au bénéficiaire l'avantage manifeste d'une obligation fiscale réduite et, parconséquent, de prélèvements fiscaux réduits".  En conséquence, nous avons constaté que la mesureentraînait une subvention au sens de l' Accord sur l'agriculture .
168
                                                     
163 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.122.
164 Ibid. , paragraphe 8.116.
165 Communication des États-Unis en tant qu'appelant, paragraphes 247 et 248.
166 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – FSC , supra , note de bas de page 3, paragraphe 138.
167 Ibid. , paragraphe 139.
168 Ibid. , paragraphe 140.WT/DS108/AB/RW
Page 69
192. Nous avons considéré, dans l'affaire États-Unis – FSC , qu'il n'y avait aucune raison
d'interpréter la prescription de la "subordination aux résultats à l'exportation" différemment dansl'Accord SMC  et dans l' Accord sur l'agriculture .  De ce fait, pour les raisons qui nous avaient amenés
à conclure, au titre de l'article 3.1 a) de l' Accord SMC , que cette subvention était subordonnée aux
résultats à l'exportation, nous sommes arrivés à la même conclusion au titre de l' Accord sur
l'agriculture .
169
193. En conséquence, nous avons considéré que la mesure FSC entraînait des "subventions
subordonnées aux résultats à l'exportation" au sens de l'article 1 e) de l' Accord sur l'agriculture .
Comme il n'avait pas été constaté que ces subventions étaient énumérées à l'article 9:1 de l' Accord sur
l'agriculture , nous avons examiné si elles étaient incompatibles avec l'article 10:1 de cet accord,
comme l'alléguaient les Communautés européennes.  Nous avons considéré que les subventionsétaient incompatibles avec cette disposition.
194. Dans le présent appel, les États-Unis soutiennent que la mesure ne constitue pas une
subvention à l'exportation au sens de l'article 1 e) de l' Accord sur l'agriculture  parce que, font-ils
valoir, la mesure ne constitue pas une subvention à l'exportation au sens de l'article 3.1 a) de l' Accord
SMC .  Nous avons rejeté l'appel des États-Unis concernant la qualification correcte de la mesure au
titre de l'article 3.1 a) de l' Accord SMC .  Le Groupe spécial a considéré, et nous l'avons confirmé, que
la mesure entraînait l'abandon de recettes normalement exigibles au sens de l'article 1.1 a) ii) del'Accord SMC .  Comme nous l'avons indiqué dans l'affaire États-Unis – FSC , dans les cas où les
pouvoirs publics abandonnent des recettes normalement exigibles en rapport avec des produitsagricoles, il peut y avoir subvention au sens de l' Accord sur l'agriculture .  Le traitement fiscal des
produits agricoles, au titre de la mesure, n'est pas matériellement différent du traitement fiscal des
produits relevant de l' Accord SMC .  En conséquence, nous ne voyons aucune raison d'arriver au titre
de l'Accord sur l'agriculture  à une conclusion qui diffère de notre conclusion au titre de l' Accord
SMC .  La mesure ETI réduit en outre l'obligation pour les citoyens américains et les résidents aux
États-Unis de payer des impôts sur les revenus provenant de transactions remplissant les conditionsrequises.
195. En outre, pour les raisons que nous avons données dans la partie VI du présent rapport en ce
qui concerne l'article 3.1 a) de l' Accord SMC , la mesure "subordonne" l'octroi des subventions "aux
résultats à l'exportation" lorsque les biens remplissant les conditions requises sont produits aux
États-Unis.  Nous ne voyons aucune raison de conclure autrement au titre de l'article 1 e) de l' Accord
                                                     
169 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – FSC , supra , note de bas de page 3, paragraphes 141
et 142.WT/DS108/AB/RW
Page 70
sur l'agriculture , et aucune raison ne nous a été suggérée.  Nous constatons, par conséquent, que la
mesure entraîne également des subventions subordonnées aux résultats à l'exportation au sens del'article 1 e) de l' Accord sur l'agriculture .
196. Pour ces raisons, nous confirmons la constatation du Groupe spécial selon laquelle la mesure
entraîne des subventions à l'exportation au sens de l'article 1 e) de l' Accord sur l'agriculture  pour ce
qui est des biens remplissant les conditions requises produits aux États-Unis.  Nous confirmons aussila constatation du Groupe spécial, figurant aux paragraphes 8.122 et 9.1 c), selon laquelle lesÉtats-Unis ont agi d'une manière incompatible avec les articles 10:1 et 8 de l' Accord sur
l'agriculture .
170
IX. Article III:4 du GATT de 1994
197. Devant le Groupe spécial, les Communautés européennes ont contesté la compatibilité avec
l'article III:4 du GATT de 1994 de l'article 943 a) 1) C) du Code des impôts, qui établit, comme unedes conditions à remplir pour pouvoir bénéficier des avantages fiscaux au titre de la mesure ETI, que50 pour cent au plus de la valeur loyale et marchande des biens remplissant les conditions requisesdoivent être imputables à des articles produits ou à la main-d'œuvre directe employée hors des
États-Unis (la "limitation concernant les articles étrangers/la main-d'œuvre étrangère" ou "règle de lavaleur loyale et marchande").
171
198. Le Groupe spécial a constaté ce qui suit:
... du fait de la limitation concernant les articles étrangers/la
main-d'œuvre étrangère, la Loi soumet les produits importés à un
traitement moins favorable au sens de l'article III:4 du GATT de 1994
                                                     
170 Nous notons que les États-Unis n'ont fait appel d'aucun autre aspect de la constatation du Groupe
spécial au titre de l'article 10:1 de l' Accord sur l'agriculture .  En particulier, les États-Unis n'ont pas fait appel de
la constatation du Groupe spécial selon laquelle il ét ait approprié d'examiner l'allégation principale des
Communautés européennes au titre de l'article 10:1 de l' Accord sur l'agriculture , sans examiner d'abord leur
allégation subsidiaire au titre de l'article 9:1 de cet accord.  (Rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.112 etnote de bas de page 219 y relative)  Les États-Unis n' ont pas non plus fait appel de la constatation du Groupe
spécial selon laquelle la mesure est "appliquée[  ] d'une manière qui entraîne, ou menace d'entraîner, un
contournement des engagements en matière de subventions à l'exportation" au sens de l'article 10:1.  (Rapport
du Groupe spécial, paragraphes 8.117 à 8.120)  Nous notons que les États-Unis n'ont contesté aucune de cesquestions devant le Groupe spécial.  (Rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.112 et note de bas de page 219 y
relative; rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.121;  et première communication des États-Unis au Groupespécial, paragraphes 220 et 221;  rapport du Groupe spécial, page A-110)
171 Voir supra , paragraphe 21.  Voir aussi infra , paragraphe 201, pour le texte de l'article 943 a) 1) C)
du Code des impôts relatif à la règle de la valeur loyale et marchande.WT/DS108/AB/RW
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que le traitement accordé aux produits similaires d'origine
américaine ...172
199. Cette constatation reposait sur les trois constatations suivantes formulées par le Groupe
spécial:  i) les produits importés et les produits nationaux en question sont des "produits similaires"173;
ii) la mesure est "une loi, un règlement ou une prescription affectant la vente, la mise en vente, l'achat,le transport, la distribution et l'utilisation ... sur le marché intérieur"
174;  et iii) en conférant un
avantage lors de l'utilisation de produits nationaux mais pas lors de l'utilisation de produits importés,
la mesure soumet les produits importés à un traitement moins favorable que le traitement accordé aux
produits similaires d'origine américaine.175
200. Dans leur appel au titre de l'article III:4 du GATT de 1994, les États-Unis ne contestent pas la
constatation du Groupe spécial concernant les "produits similaires".  En fait, les États-Unis limitentleur appel aux constatations du Groupe spécial selon lesquelles la mesure est "une loi, un règlementou une prescription affectant  la vente, la mise en vente, l'achat, le transport, la distribution et
l'utilisation ... sur le marché intérieur", et la mesure soumet les produits importés à un "traitementmoins favorable" que le traitement accordé aux produits similaires d'origine américaine.  (pasd'italique dans l'original)
201. Nous notons que les questions qui se posent au regard de l'article III:4 du GATT de 1994 ont
trait à la définition des "QFTP" dans la mesure, en particulier la prescription ci-après, qui figure àl'article 943 a) 1) C) du Code des impôts:
C) ... 50 pour cent au plus de la valeur loyale et marchande [des
biens de commerce extérieur remplissant les conditions requises
peuvent être] imputables:
i) à des articles fabriqués, produits, cultivés ou extraits
hors des États-Unis, et
ii) aux coûts directs de la main-d'œuvre ... employée
hors des États-Unis."
 176
                                                     
172 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.158.
173 Ibid. , paragraphe 8.135.
174 Ibid. , paragraphe 8.149.
175 Ibid. , paragraphe 8.158.
176 Nous dénommons cette disposition la "règle de la valeur loyale et marchande";  le Groupe spécial l'a
appelée la "limitation concernant les artic les étrangers/la main-d'œuvre étrangère".WT/DS108/AB/RW
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202. L'allégation des Communautés européennes au titre de l'article III:4 du GATT de 1994 et
l'examen par le Groupe spécial de la Loi ETI concernent l'article 943 a) 1) C) uniquement en ce qu'ilse rapporte à la production de biens remplissant les conditions requises aux États-Unis.  Nous
rappelons que, lorsque nous avons examiné la subordination aux exportations au sens de
l'article 3.1 a) de l' Accord SMC , nous avons considéré la mesure ETI uniquement pour ce qui était des
conditions régissant l'octroi de la subvention pour les biens remplissant les conditions requisesproduits aux États-Unis.  Nous ne pensons pas, par conséquent, que le Groupe spécial a commis une
quelconque erreur de droit en adoptant la même approche pour son examen de l'allégation au titre del'article III:4 du GATT de 1994.
203. L'article III:4 du GATT de 1994 est libellé comme suit:
Les produits du territoire de tout Membre importés sur le territoire de
tout autre Membre ne seront pas soumis à un traitement moinsfavorable que le traitement accordé aux produits similaires d'origine
nationale en ce qui concerne toutes lois, tous règlements ou toutes
prescriptions affectant la vente, la mise en vente, l'achat, le transport,
la distribution et l'utilisation de ces produits sur le marché intérieur.
204. L'article III:4 fait partie d'une série de dispositions de l'article III qui énoncent des obligations
concernant le " Traitement national en matière d'impositions et de réglementation intérieures ".  Dans
des appels antérieurs, nous avons indiqué ce qui suit:
L'objectif fondamental de l'article III est d'éviter le protectionnisme
lorsque des taxes et des mesures de réglementation intérieures sont
appliquées.  Plus précisément, l'objet de l'article III "est de veiller à
ce que les mesures intérieures ne soient pas appliquées aux produits
importés ou nationaux de manière à protéger la productionnationale".  Pour ce faire, il oblige les Membres de l'OMC à garantir
l'égalité des conditions de concurrence entre les produits importés et
les produits nationaux.  ... l'article III ne vise pas à protéger les
anticipations concernant un volume d'échanges donné, mais plutôt les
anticipations relatives à l'égalité du rapport compétitif entre lesproduits importés et les produits nationaux.
 177  (notes de bas de page
omises)
                                                     
177 Rapport de l'Organe d'appel Japon - Boissons alcooliques II , supra , note de bas de page 116,
page 128, citant le rapport du Groupe spécial États-Unis - L'article 337 de la Loi douanière de 1930 , adopté le
7 novembre 1989, IBDD, S36/386, paragraphe 5.10.  Nous  avons repris cette déclaration dans le rapport de
l'Organe d'appel Communautés européennes - Mesures affectant l'amiante et les produits en contenant
("CE - Amiante "), WT/DS135/AB/R, adopté le 5 avril 2001, paragraphe 97, affaire qui portait aussi sur
l'article III:4 du GATT de 1994.WT/DS108/AB/RW
Page 73
205. Nous avons également dit que, même si ce "principe général" n'était pas explicitement
invoqué à l'article III:4, il "command[ait]" cette disposition.178  Pour interpréter l'article III:4, nous
sommes, par conséquent, guidés par ce principe.
206. Compte tenu de ces considérations générales, nous en venons aux deux questions soulevées
par les États-Unis dans leur appel au titre de l'article III:4 du GATT de 1994.
A. Loi, règlement ou prescription affectant l'utilisation de produits importés et de
produits nationaux similaires sur le marché intérieur
207. Les États-Unis contestent la constatation du Groupe spécial selon laquelle la mesure "affecte"
l'utilisation des produits importés similaires sur le marché intérieur et font valoir qu'il n'y a pas de"rapport nécessaire" entre la règle de la valeur loyale et marchande et l'utilisation des produitsimportés sur le marché intérieur.  Les États-Unis soulignent que la règle de la valeur loyale etmarchande est une "mesure d'application générale qui ne vise pas les importations".
179  Dans une telle
situation, font valoir les États-Unis, il faut donner au mot "affectant" figurant à l'article III:4 uneportée étroite.  Cependant, les États-Unis ne contestent pas la constatation du Groupe spécial selonlaquelle la règle de la valeur loyale et marchande est "une loi, un règlement ou une prescription" ausens de l'article III:4 du GATT de 1994.
208. Nous observons que la clause dans laquelle figure le mot "affectant" - "en ce qui concerne
toutes lois, tous règlements ou toutes prescriptions  affectant  la vente, la mise en vente, l'achat, le
transport, la distribution et l'utilisation de ces produits sur le marché intérieur" - sert à définir le champd'application de l'article III:4.  (pas d'italique dans l'original)  Dans ce membre de phrase, le mot"affectant" constitue un lien entre des types identifiés d'actions des pouvoirs publics ("lois, règlementsou prescriptions") et des transactions, activités et utilisations spécifiques se rapportant à des produitssur le marché ("la vente, la mise en vente, l'achat, le transport, la distribution et l'utilisation ... sur lemarché intérieur").  Ce ne sont donc pas n'importe quels "lois, règlements ou prescriptions" qui sont
visés par l'article III:4, mais seulement ceux qui " affectent " les transactions, activités et utilisations
spécifiques mentionnées dans cette disposition.  Ainsi, le mot "affectant" aide à définir les types de
mesures qui doivent être conformes à l'obligation de ne pas soumettre les produits importés similairesà un "traitement moins favorable", qui est énoncée dans l'article III:4.
209. L'expression "qui affectent" a une fonction semblable à l'article I:1 de l' Accord général sur le
commerce des services (l'"AGCS"), où elle définit aussi les types de mesures qui sont soumis aux
                                                     
178 Rapport de l'Organe d'appel CE - Amiante , supra , note de bas de page 176, paragraphe 98.
179 Communication des États-Unis en tant qu'appelant, paragraphes 254 à 256.WT/DS108/AB/RW
Page 74
disciplines énoncées ailleurs dans l'AGCS mais n'impose pas, en elle-même, une obligation.180  Dans
l'affaire CE - Bananes III , nous avons examiné le sens de l'expression "qui affectent" figurant dans
cette disposition de l'AGCS.  Nous avons indiqué ce qui suit:
[l]e sens ordinaire de l'expression "qui affectent" implique qu'il s'agit
de mesures qui ont "un effet sur", ce qui indique un vaste champ
d'application .  Cette interprétation est en outre renforcée par les
conclusions de précédents groupes spéciaux selon lesquellesl'expression "qui affectent" dans le contexte de l'article III du GATT
a une portée plus large que des expressions telles que "qui
réglementent" ou "qui régissent".
181  (pas d'italique dans l'original,
note de bas de page omise)
210. Vu la fonction semblable du mot identique, "affectant", à l'article III:4 du GATT de 1994,
nous interprétons aussi ce mot, dans cette disposition, comme ayant un "vaste champ d'application".
211. S'agissant de la règle de la valeur loyale et marchande, nous rappelons que, au titre de la
mesure ETI, un contribuable qui produit des biens aux États-Unis pourra obtenir une exonérationd'impôt pour ce qui est des revenus tirés d'une vente à l'exportation de ces biens à la condition, entreautres, que 50 pour cent au plus de la valeur loyale et marchande du produit soient imputables à desarticles produits hors des États-Unis ou aux coûts directs de la main-d'œuvre employée hors des
États-Unis.  Les États-Unis considèrent la valeur loyale et marchande des biens comme étant le prix
de vente de ceux-ci sur le marché.  La valeur loyale et marchande est imputable à trois élémentsdifférents:  i) les intrants utilisés pour produire les biens;  ii) la main-d'œuvre directe utilisée pourproduire les biens;  et iii) "des éléments incorporels, comme les droits de propriété intellectuelle, lefonds commercial, le capital, les services de marketing et de distribution et d'autres services".
182
212. Un contribuable qui cherche à obtenir une exonération d'impôt au titre de la mesure ETI doit
s'assurer que, pour fabriquer les biens remplissant les conditions requises, il n'"utilise" pas desproduits importés servant d'intrants dont la valeur représente plus de 50 pour cent de la valeur loyaleet marchande du produit final.  Ainsi, la règle de la valeur loyale et marchande établit une limite
maximale expresse pour ce qui est de la mesure dans laquelle la valeur des biens remplissant les
conditions requises peut être imputable aux produits importés servant d'intrants.  L'utilisation par un                                                     
180 L'article I:1 de l'AGCS dispose que "[l]e présent accord s'applique aux mesures des Membres qui
affectent le commerce des services".  (pas d'italique dans l'original)
181 Rapport de l'Organe d'appel, supra , note de bas de page 47, paragraphe 220.  Nous avons dit la
même chose au sujet de l'expression "qui affectent" figurant à l'article I:1 de l'AGCS dans notre rapport sur
l'affaire Canada - Automobiles , supra , note de bas de page 56, paragraphe 150.
182 Voir la première communication des États-Unis au Groupe spécial, paragraphe 201;  rapport du
Groupe spécial, pages A-104 et A-105.  Les États-Unis ont confirmé notre interprétation de la règle de la valeurloyale et marchande dans leur réponse aux questions posées à l'audience.WT/DS108/AB/RW
Page 75
fabricant de produits importés servant d'intrants est toujours comptabilisée dans la limite de 50 pour
cent suivant la règle de la valeur loyale et marchande, tandis que, en revanche, l'utilisation par lemême fabricant de produits nationaux similaires servant d'intrants n'a pas une telle incidence négative.Les fabricants qui souhaitent obtenir l'exonération d'impôt ETI ne sont pas soumis à restriction, de
quelque façon que ce soit, pour ce qui est de l'utilisation qu'ils font des intrants nationaux.  Par
conséquent, la règle de la valeur loyale et marchande influence le choix opéré par le fabricant entreproduits importés similaires et produits nationaux servant d'intrants s'il souhaite obtenir l'exonérationd'impôt au titre de la mesure ETI.
213. En conséquence, nous souscrivons à la constatation du Groupe spécial, figurant au
paragraphe 8.149 de son rapport, selon laquelle la règle de la valeur loyale et marchande "affecte"l'"utilisation ... sur le marché intérieur" des pro duits importés, au sens de l'article III:4 du GATT
de 1994, par rapport aux produits nationaux similaires.
B. "Traitement moins favorable"
214. Nous en venons maintenant à la deuxième partie de l'appel des États-Unis concernant cette
question, à savoir leur argument selon lequel le Groupe spécial a fait erreur en constatant que la règlede la valeur loyale et marchande soumettait les produits importés similaires à un traitement moinsfavorable.  Les États-Unis affirment qu'il est possible pour un fabricant de satisfaire à la règle de lavaleur loyale et marchande sans utiliser comme intrant aucun  bien produit aux États-Unis et que le
Groupe spécial n'aurait donc pas pu constater que la règle de la valeur loyale et marchande établit une
discrimination de jure  à l'égard des importations.
215. L'examen du point de savoir si une mesure entraîne un "traitement moins favorable" des
produits importés au sens de l'article III:4 du GATT de 1994 doit être fondé sur une étude approfondiede "l'idée maîtresse et l'effet essentiel de la mesure en tant que telle".
183  Cet examen ne peut pas
reposer sur une simple affirmation, mais doit être fondé sur une analyse détaillée de la mesurecontestée et de ses conséquences sur le marché.  Dans le même temps, cependant, l'examen n'a pasbesoin d'être fondé sur les effets réels  de la mesure contestée sur le marché.
184
216. Si un citoyen américain ou un résident aux États-Unis remplit les conditions d'octroi
prescrites, il obtient un avantage financier manifestement appréciable sous la forme d'une exonération
                                                     
183 Rapport de l'Organe d'appel Corée - Diverses mesures affectant la viande de bœuf , supra , note de
bas de page 44, paragraphe 142.
184 Rapport de l'Organe d'appel Japon - Boissons alcooliques II , supra , note de bas de page 116,
page 128.WT/DS108/AB/RW
Page 76
d'impôt.185  Pour pouvoir obtenir une telle exonération d'impôt, le contribuable doit organiser ses
activités commerciales de façon à respecter les conditions d'octroi prescrites.
217. L'une de ces conditions est la règle de la valeur loyale et marchande qui établit, comme nous
l'avons dit, une limite maximale expresse pour ce qui est de la mesure dans laquelle la valeur des
biens remplissant les conditions requises peut être imputable aux produits importés servant d'intrants.
Une telle limite n'existe pas pour les produits nationaux similaires servant d'intrants.  La règle de lavaleur loyale et marchande, telle qu'elle est libellée, établit donc une distinction formelle entre letraitement des produits nationaux similaires et des produits importés servant d'intrants.
186  C e t t e
différence formelle a aussi une importance quant au fond parce que, telle qu'elle est libellée, la règlede la valeur loyale et marchande limite l'utilisation des produits importés similaires servant d'intrants.
218. Dans les situations où l'utilisation de produits importés servant d'intrants dans la fabrication
de biens remplissant les conditions requises peut ne pas respecter la limite de 50 pour cent et donc nepas permettre à un fabricant d'obtenir une exonération d'impôt, le fabricant évitera d'utiliser des
produits importés similaires servant d'intrants s'il souhaite obtenir une exonération d'impôt.  À mesure
que la limite de 50 pour cent approche, le fabricant sera de plus en plus sensible à la valeur desproduits importés servant d'intrants qu'il peut utiliser et à la contribution que ces produits apporterontà la valeur loyale et marchande des produits qui sont fabriqués.  Avant de prendre ses décisions enmatière d'achats, le fabricant va considérer le choix entre produits nationaux et produits importésservant d'intrants, compte tenu de la valeur escomptée du produit final, pour s'assurer que les achatsde produits importés ne compromettent pas la possibilité d'obtenir l'exonération d'impôt.  Ces mêmesconsidérations ne s'appliqueront jamais si le fabricant choisit d'acheter des produits nationaux servant
d'intrants.  Ainsi, pour satisfaire à la règle de la valeur loyale et marchande et s'assurer de pouvoir
obtenir l'avantage fiscal, un avantage réel et substantiel est associé à l'utilisation de produits nationauxservant d'intrants et un désavantage correspondant est associé à l'utilisation de produits importésservant d'intrants.
219. La différence de traitement qui en résulte entre produits nationaux similaires et produits
importés devient très nette dans les cas où le procédé de fabrication fait appel à une forte proportiond'intrants sous forme de produits et où la valeur des produits servant d'intrants constitue généralement
                                                     
185 Nous rappelons que l'exonération d'impôt peut se présenter comme suit:  1,2 pour cent des recettes
brutes du commerce extérieur;  15 pour cent des revenus du commerce extérieur;  ou 30 pour cent des revenusde la vente ou de la location-vente à l'étranger.  Voir supra , paragraphe 25.
186 Voir supra , paragraphe 201, pour le texte de la règle de la valeur loyale et marchande.  Voir aussi le
rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.133.WT/DS108/AB/RW
Page 77
plus de 50 pour cent de la valeur loyale et marchande des biens remplissant les conditions requises.187
Dans ces situations, la mesure empêche en fait les fabricants des États-Unis qui désirent l'avantage
fiscal d'opérer un libre choix entre produits nationaux similaires et produits importés servant d'intrantssur la base de considérations d'ordre purement commercial.
220. En somme, si le fabricant souhaite obtenir l'exonération d'impôt intéressante au titre de la
mesure ETI, la règle de la valeur loyale et marchande constitue une incitation considérable et, danscertaines circonstances, en fait, une obligation pour les fabricants d'utiliser des produits nationauxservant d'intrants, plutôt que des produits importés similaires.  Ainsi, la règle de la valeur loyale etmarchande traite les produits importés d'une manière moins favorable que les produits nationauxsimilaires.
221. À notre avis, la conclusion ci-dessus n'est pas rendue nulle par le fait que la règle de la valeur
loyale et marchande ne donnera pas lieu à un traitement moins favorable pour les produits importéssimilaires dans absolument tous les cas.  Il peut fort bien y avoir, comme le soutiennent les
États-Unis, des biens qui ne nécessitent pas beaucoup d'intrants matériaux et main-d'œuvre de telle
sorte que, dans ces cas, la règle de la valeur loyale et marchande n'aurait pas d'incidence sur les choixdes fabricants en matière d'intrants.  Même alors, il reste que, dans un nombre indéterminé d'autrescas, la règle de la valeur loyale et marchande constitue, de par ses modalités, un obstacle important àl'utilisation de produits importés servant d'intrants.  Nous ne pouvons pas négliger ce fait.
222. Pour les raisons qui précèdent, nous confirmons la constatation du Groupe spécial, figurant
aux paragraphes 8.154 et 9.1 d) de son rapport, selon laquelle, en raison de la règle de la valeur loyaleet marchande, la mesure soumet les produits importés à un traitement moins favorable, au sens de
l'article III:4 du GATT de 1994, que le traitement accordé aux produits similaires d'origine
américaine.
X. Article 4.7 de l' Accord SMC :  retrait des subventions FSC
223. Les États-Unis font appel de la constatation du Groupe spécial selon laquelle:
… les États-Unis n'ont pas complètement retiré les subventions FSC
dont il a été constaté qu'elles constituaient des subventions àl'exportation prohibées incompatibles avec l'article 3.1 a) de
l'Accord SMC  et … ils n'ont donc pas mis en œuvre les
                                                     
187 Nous notons que les Communautés européennes ont fourni au Groupe spécial une liste de
circonstances, à titre d'exemple, dans lesquelles il pe ut être nécessaire d'utiliser des produits nationaux
similaires.  (Annexe de la deuxième communication des Communautés européennes au Groupe spécial;  rapport
du Groupe spécial, pages C-53 à 59)WT/DS108/AB/RW
Page 78
recommandations que l'ORD a faites et les décisions qu'il a rendues
en application de l'article 4.7 dudit accord.188
224. Les États-Unis notent que la Loi ETI abroge les dispositions FSC et prévoit qu'aucune société
ne peut choisir d'être traitée comme une FSC après le 30 septembre 2000. La Loi ETI contient enoutre certaines règles transitoires qui, de l'avis des États-Unis, donnent aux contribuables une certainecertitude dans leur planification fiscale et qui sont essentielles pour le passage ordonné d'une série derègles d'imposition à une autre.  Les États-Unis estiment que, en exigeant d'un Membre qu'il modifie
ses règles d'imposition, les règles de l'OMC ne peuvent pas être censées exiger de ce Membre qu'il
prive ses contribuables du droit à une transition ordonnée.  Aussi, raisonnent les États-Unis, laconstatation du Groupe spécial selon laquelle ils ont agi d'une manière incompatible avec l'article 4.7de l'Accord SMC  devrait être infirmée.
225. Nous rappelons que, dans notre rapport sur l'affaire États-Unis – FSC , nous avons confirmé la
constatation du Groupe spécial "selon laquelle la mesure FSC constitue une subvention à l'exportationprohibée au sens de l'article 3.1 a) de l' Accord SMC ".
189  Dans son rapport, le Groupe spécial a
recommandé, conformément à l'article 4.7 de l' Accord SMC , que les États-Unis retirent les
subventions FSC dont il avait été constaté qu'elles étaient des subventions à l'exportation prohibées au
sens de l'article 3.1 a) de l' Accord SMC  "d'ici au 1er octobre 2000".190  Le 12 octobre 2000, l'ORD a
accédé à la demande des États-Unis tendant à ce que "l'ORD modifie le délai établi dans le cadre dece différend de façon qu'il arrive à expiration le 1
er novembre 2000".191
226. L'article 4.7 de l' Accord SMC  est libellé comme suit:
S'il est constaté que la mesure en question est une subvention
prohibée, le groupe spécial recommandera  que le Membre qui
accorde la subvention la retire sans retard .  À cet égard, le groupe
spécial spécifiera dans sa recommandation le délai dans lequel la
mesure doit être retirée .  (pas d'italique dans l'original)
227. Lorsque nous avons examiné cette disposition dans l'affaire Brésil – Aéronefs (article 21:5
- Canada) , nous avons indiqué ce qui suit:
Si nous nous reportons au sens ordinaire du terme "retirer", nous
notons premièrement que ce mot a été défini comme signifiant
                                                     
188 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.170.
189 Rapport de l'Organe d'appel, supra , note de bas de page 3, paragraphe 177 a).
190 Rapport du Groupe spécial initial, supra , note de bas de page 4, paragraphe 8.8.
191 WT/DS108/11, 2 octobre 2000.  Voir aussi le document WT/DSB/M/90, paragraphes 6 et 7.WT/DS108/AB/RW
Page 79
"supprimer" ou "reprendre" et "reprendre quelque chose dont on a
profité;  enlever".  Cette définition donne à penser que le "retrait"
d'une subvention au titre de l'article 4.7 de l' Accord SMC  désigne la
"suppression" ou la "reprise" de cette subvention.192  (notes de bas de
page omises)
228. En vertu de la Loi ETI, aucune société ne peut choisir d'être traitée comme une FSC après le
30 septembre 2000.193  Cependant, pour les FSC existant à cette date, l'abrogation de la mesure FSC
initiale "ne s'applique pas" à toute transaction réalisée avant le 1er janvier 2002.194  En outre, même
après cette date, les FSC existantes peuvent continuer d'avoir recours à la mesure FSC initiale pour les
transactions effectuées conformément à un contrat irrévocable conclu entre la FSC et une personnenon liée qui était en vigueur le 30 septembre 2000 et après cette date.
195  Ainsi, et les États-Unis
eux-mêmes le reconnaissent, la mesure FSC initiale continue de s'appliquer, sans modification, auxFSC existantes pour ce qui est d'une série de transactions définie.
196  Le succès de l'appel des
États-Unis dépend du succès de leur argument selon lequel les subventions FSC prohibées peuventcontinuer d'être accordées pour protéger les intérêts contractuels de parties privées et pour assurer unpassage ordonné au régime de la nouvelle mesure.  En résumé, sur la base de ces arguments, lesÉtats-Unis cherchent à faire proroger le délai pour le retrait complet des subventions FSC prohibées,
dans certaines circonstances indéfiniment.
229. L'article 4.7 de l'Accord SMC  exige que les subventions prohibées soient retirées "sans retard"
et prévoit qu'un délai pour ce retrait doit être spécifié par le groupe spécial.  Nous ne voyons dansl'article 4.7 de l' Accord SMC  rien qui permette de proroger le délai prescrit pour le retrait de
subventions prohibées pour les raisons invoquées par les États-Unis.  À cet égard, nous rappelons que,dans l'affaire Brésil – Aéronefs (article 21:5 - Canada) , le Brésil a avancé un argument semblable à
celui qu'ont avancé les États-Unis dans la présente procédure.  Le Brésil a fait valoir que, aprèsl'expiration du délai fixé pour le retrait des subventions à l'exportation prohibées, il devait pouvoircontinuer d'accorder certaines de ces subventions parce qu'il avait assumé des obligations
contractuelles, en vertu du droit interne, à cet effet.
197  Nous avons rejeté cet argument et fait observer
ce qui suit:
                                                     
192 Rapport de l'Organe d'appel, supra , note de bas de page 86, paragraphe 45.
193 Article 5 b) 1) de la Loi ETI.
194 Article 5 c) 1) A) de la Loi ETI.
195 Voir l'article 5 c) 1) B) ii) de la Loi ETI.
196 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.169.
197 Rapport de l'Organe d'appel Brésil – Aéronefs (article 21:5 – Canada) , supra , note de bas de
page 86, paragraphe 46.WT/DS108/AB/RW
Page 80
... le fait de continuer à effectuer des versements dans le cadre d'une
mesure de subvention à l'exportation dont il a été constaté qu'elle
était prohibée n'est pas compatible avec l'obligation de "retirer" des
subventions à l'exportation prohibées, au sens de "supprimer" ou de
"reprendre".198
230. Ainsi, comme nous l'avons indiqué dans cet appel, l'obligation incombant à un Membre au
titre de l'article 4.7 de l' Accord SMC  de retirer les subventions prohibées "sans retard" n'est pas
affectée par les obligations contractuelles que le Membre peut lui-même avoir assumées en vertu du
droit interne.  De même, l'obligation pour un Membre de retirer les subventions à l'exportation
prohibées, au titre de l'article 4.7 de l' Accord SMC , ne peut pas être affectée par les obligations
contractuelles que des parties privées peuvent avoir assumées entre elles en application de loisétablissant des subventions à l'exportation prohibées.  En conséquence, nous ne voyons aucunfondement juridique permettant de proroger le délai ménagé aux États-Unis pour retirer complètementles subventions FSC prohibées.
231. En conséquence, nous confirmons la constatation du Groupe spécial, figurant aux
paragraphes 8.170 et 9.1 e) de son rapport, selon laquelle les États-Unis n'ont pas complètement retiréles subventions FSC dont il a été constaté qu'elles étaient des subventions à l'exportation prohibées au
sens de l'article 3.1 a) de l' Accord SMC  et n'ont donc pas mis en œuvre les recommandations et
décisions de l'ORD adoptées en application de l'article 4.7 de l' Accord SMC .
XI. Article 10:3 du Mémorandum d'accord
232. Dans leur première communication écrite au Groupe spécial, les Communautés européennes
ont demandé:
... au Groupe spécial de rendre une décision préliminaire selon
laquelle les tierces parties ont le droit de recevoir toutes les
communications écrites des parties présentées avant la réunion du
Groupe spécial ainsi que de rendre cette décision préliminaire et de lacommuniquer aux parties et aux tierces parties dès que possible après
réception de la première communication écrite des États-Unis et
avant la date retenue pour la présentation des deuxièmes
communications écrites.
199  (note de bas de page omise)
233. Les États-Unis ont demandé au Groupe spécial de rejeter la demande des Communautés
européennes et de constater, sur la base du raisonnement suivi par des groupes spéciaux antérieurs au
                                                     
198 Ibid. , paragraphe 45.
199 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 6.1;  première communication des Communautés
européennes au Groupe spécial, paragraphes 247 à 258 et 260;  rapport du Groupe spécial, pages A-49 à A-51.WT/DS108/AB/RW
Page 81
titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord, "que les tierces parties dans la présente procédure
n'ont pas le droit d'obtenir les communications présentées par les parties à titre de réfutation".200
234. Le 21 février 2001, le Groupe spécial a communiqué aux parties une décision par laquelle il
rejetait la demande des Communautés européennes et indiquait ce qui suit:
... nous n'estimons pas que l'article 10:3 du Mémorandum d'accord
exige que les tierces parties reçoivent toutes les communications des
parties présentées avant la réunion (y compris les communications
présentées à titre de réfutation) dans le cadre d'une procédure
accélérée au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord  qui
prévoit une seule réunion des parties et des tierces parties avec legroupe spécial.
201
235. Les Communautés européennes font appel de cette décision préliminaire interprétative du
Groupe spécial.  À leur avis, la règle 9 des procédures de travail adoptées par le Groupe spécial en
l'espèce (les "Procédures de travail") est contraire à l'article 10:3 du Mémorandum d'accord et nerespecte pas les droits accordés aux tierces parties au titre du Mémorandum d'accord.  Selon lesCommunautés européennes, même si les groupes spéciaux ont un certain pouvoir discrétionnaire pourétablir leurs propres procédures de travail, ils ne peuvent pas déroger aux dispositions contraignantesdu Mémorandum d'accord, y compris la prescription figurant à l'article 10:3 du Mémorandumd'accord selon laquelle "[l]es tierces parties recevront les communications présentées par les parties
au différend à la première réunion du groupe spécial ".  (pas d'italique dans l'original)  De l'avis des
Communautés européennes, cette prescription signifie que les tierces parties ont le droit de recevoir
toutes les communications écrites présentées avant  la première  réunion du groupe spécial - même si,
comme c'est le cas dans de nombreuses procédures au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord,il n'y a qu'une réunion avec le groupe spécial.
236. Nous allons examiner brièvement le contexte factuel dans lequel s'inscrit le présent appel.
Les Procédures de travail prévoient la présentation au Groupe spécial de deux communications écritespar chaque partie, suivies d'une seule réunion du Groupe spécial.  Le Groupe spécial a communiquéses Procédures de travail proposées aux parties le 20 décembre 2000 et leur a demandé de faire desobservations à ce sujet à la réunion d'organisation du Groupe spécial devant avoir lieu le jour suivant.La partie pertinente de la règle 9 proposée disposait ce qui suit:
Les tierces parties recevront des copies des premières
communications écrites des parties.  Toute partie peut décider de
                                                     
200 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 6.2.  (note de bas de page omise)
201 Ibid. , paragraphe 6.3, alinéa 2.WT/DS108/AB/RW
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fournir aux tierces parties une copie de sa communication présentée à
titre de réfutation ou autres communications.  (pas d'italique dans
l'original)
237. Aucune des parties n'a formulé d'observations au sujet de la règle 9 proposée à la réunion
d'organisation.202  Les Procédures de travail adoptées par le Groupe spécial - y compris la partie de la
règle 9 précitée - ont été communiquées aux parties le 22 décembre 2000 et aux tierces parties le
4 janvier 2001.
238. Dans leur première communication au Groupe spécial, présentée le 17 janvier 2001, les
Communautés européennes ont demandé au Groupe spéc ial de modifier la règle 9 des Procédures de
travail pour permettre aux tierces parties de recevoir des copies de toutes les communications
déposées par les parties avant l'unique réunion du Groupe spécial.203  Les États-Unis se sont opposés à
la demande dans leur première communication écrite, présentée au Groupe spécial le 7 février 2001.Le 21 février 2001, le Groupe spécial a communiqué sa décision par laquelle il rejetait la demande desCommunautés européennes.
239. Nous notons en outre que, dans les procédures au titre de l'article 21:5, qui font l'objet de
délais beaucoup plus courts que les délais applicables au titre de l'article 12:8 du Mémorandum
                                                     
202 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 6.3, alinéa 11.
203 À titre d'information, nous notons que les Commun autés européennes, en tant que tierce partie dans
quatre procédures distinctes au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord, ont demandé à un groupe spécial
au titre de l'article 21:5 de modifier une règle de ses procédures de travail qui était semblable à la partie
contestée de la règle 9 des Procédures de travail.  Deux de ces groupes spéciaux ont rejeté la demande desCommunautés européennes.  (Rapport du Groupe spécial Australie - Mesures visant les importations de
saumons - Recours du Canada à l'article 21:5 du Mémo randum d'accord sur le règlement des différends ,
WT/DS18/RW, adopté le 20 mars 2000, paragraphes 7.5 et 7.6;  et rapport du Groupe spécial Australie
- Subventions accordées aux producteurs et exportateurs de cuir pour automobiles - Recours des États-Unis à
l'article 21:5 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends , WT/DS126/RW et Corr.1, adopté le
11 février 2000, paragraphes 3.9 et 3.10)  Selon les États-Unis, une décision similaire rejetant la demande desCommunautés européennes a été prise par un groupe spécial  dans une troisième affaire, mais elle n'a pas été
publiée car les parties ont finalement trouvé une solutio n mutuellement acceptable.  (Rapport du Groupe spécial
États-Unis - Droit antidumping sur les semi-conducteurs pour mémoires RAM dynamiques (DRAM) de un
mégabit ou plus, originaires de Corée - Recours de la Corée à l'article 21:5 du Mémorandum d'accord sur le
règlement des différends , WT/DS99/RW, 7 novembre 2000;  décision du Groupe spécial concernant la demande
des CE visant à avoir accès aux communications présentées à titre de réfutation par les parties, 27 juin 2000,reproduite partiellement dans la première communication des États-Unis au Groupe spécial, paragraphe 236;rapport du Groupe spécial, page A-113)  Un groupe spécial  a accepté de modifier ses procédures de travail pour
permettre aux tierces parties à la procédure de recevoi r toutes les communications écrites présentées par les
parties avant la seule réunion de fond du groupe spécial.  (Rapport du Groupe spécial Canada - Mesures visant
l'importation de lait et l'exportation de produits laitiers - Recours des États-Unis et  de la Nouvelle-Zélande à
l'article 21:5 du Mémorandum d'accord ("Canada - Produits laitiers (article 21:5 - États-Unis etNouvelle-Zélande) "), WT/DS103/RW, WT/DS113/RW, adopté le 18 décembre 2001, infirmé par le rapport de
l'Organe d'appel, WT/DS103/AB/RW, WT/DS113/AB/RW, paragraphes 2.32 à 2.35)  C'était la première fois
que cette question était soulevée en appel.WT/DS108/AB/RW
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d'accord204, les groupes spéciaux ont adopté la pratique consistant à tenir une seule réunion avec les
parties, et non deux réunions.  Dans le même temps, les groupes spéciaux au titre de l'article 21:5 onttoujours eu pour pratique d'exiger des parties qu'elles déposent deux communications écrites.
240. Nous commençons notre examen de l'appel des Communautés européennes par l'article 12:1
du Mémorandum d'accord, qui dispose que les groupes spéciaux "suivront" les procédures de travail
énoncées dans l'Appendice 3 du Mémorandum d'accord "à moins qu'ils n'en décident autrement aprèsavoir consulté les parties au différend".  Nous observons, tout d'abord, que le Mémorandum d'accordet, en particulier, les paragraphes 5, 6 et 7 de l'Appendice 3 du Mémorandum d'accord, "prévoientdeux étapes distinctes dans une procédure de groupe spécial".
205  La "première étape" comprend les
premières communications écrites des parties et la première réunion du groupe spécial, tandis que la"deuxième étape" comprend les deuxièmes communications écrites – ou communications présentées àtitre de "réfutation" – et la deuxième réunion avec le groupe spécial.
206  Cependant, aucune disposition
du Mémorandum d'accord n'impose expressément aux groupes spéciaux de tenir deux réunions avec
les parties, ou d'obliger les parties à présenter deux communications écrites.
241. Nous avons déjà fait observer ce qui suit:
[b]ien que les groupes spéciaux aient une certaine latitude pour
établir leurs propres procédures de travail, cette latitude ne permet
pas de modifier les dispositions de fond du Mémorandum d'accord.... Rien dans le Mémorandum d'accord n'autorise un groupe spécial à
ne pas tenir compte d'autres dispositions expresses du Mémorandum
d'accord ou à les modifier.
207
242. Dans le présent appel, nous devons déterminer si, en refusant d'exiger que les tierces parties
aient accès aux deuxièmes communications, présentées à titre de "réfutation", qui ont été déposées
avant la seule réunion de fond avec le Groupe spécial, celui-ci a agi d'une manière incompatible avec
une quelconque disposition du Mémorandum d'accord.
                                                     
204 L'article 21:5 du Mémorandum d'accord prévoit que les groupes spéciaux achèveront leurs travaux
dans un délai de 90 jours, tandis que l'article 12:6 et 12:8 du Mémorandum d'accord prévoit que les groupes
spéciaux distribueront leurs rapports dans un délai de six mois.
205 Rapport de l'Organe d'appel Argentine – Mesures affectant les im portations de chaussures, textiles,
vêtements et autres articles , WT/DS56/AB/R et Corr.1, adopté le 22 avril 1998, paragraphe 79.
206 Rapport de l'Organe d'appel Argentine – Textiles et vêtements , supra , note de bas de page 205,
paragraphe 79.
207 Rapport de l'Organe d'appel Inde – Protection conférée par  un brevet pour les produits
pharmaceutiques et les produits chimiques pour l'agriculture , WT/DS50/AB/R, adopté le 16 janvier 1998,
paragraphe 92.WT/DS108/AB/RW
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243. Pour ce qui est des dispositions du Mémorandum d'accord régissant les droits des tierces
parties, nous avons déjà fait observer que, tel que le Mémorandum d'accord se présente actuellement,les droits des tierces parties dans une procédure de groupe spécial sont limités aux droits prévus àl'article 10 et dans l'Appendice 3 du Mémorandum d'accord.
208  Au-delà de ces garanties minimales,
les groupes spéciaux ont le pouvoir discrétionnaire d'accorder des droits de participation additionnelle
aux tierces parties dans des cas particuliers, pour autant que ces droits "renforcés" sont compatiblesavec les dispositions du Mémorandum d'accord et les principes d'une procédure régulière.
209
Cependant, les groupes spéciaux n'ont pas le pouvoir discrétionnaire de limiter les droits garantis auxtierces parties par les dispositions du Mémorandum d'accord.
244. Dans le présent appel, les Communautés européennes allèguent que les Procédures de travail
adoptées par le Groupe spécial sont incompatibles avec les droits accordés aux tierces partiesconformément à l'article 10:3 du Mémorandum d'accord, qui dispose ce qui suit:
Les tierces parties recevront  les communications présentées par les
parties au différend à la première réunion  du groupe spécial.  (pas
d'italique dans l'original)
245. L'article 10:3 du Mémorandum d'accord contient un libellé impératif.  D'après ses termes, les
tierces parties "recevront les communications présentées par les parties au différend à la première
réunion du groupe spécial".  (pas d'italique dans l'original)  L'article 10:3 ne dit pas que les tierces
parties recevront "les premières  communications" des parties, mais plutôt qu'elles recevront " les
communications" des parties.  (pas d'italique dans l'original)  Le nombre de communications que lestierces parties sont en droit de recevoir n'est pas indiqué.  En fait, l'article 10:3 définit les
communications que les tierces parties sont en droit de recevoir en faisant référence à une étape
spécifique de la procédure – la première réunion du groupe spécial.
210  Il s'ensuit, à notre avis, que, au
titre de cette disposition, les tierces parties doivent obtenir toutes les communications qui ont étéprésentées par les parties au groupe spécial jusqu'à la première réunion de celui-ci, quel que soit le
                                                     
208 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Loi antidumping de 1916  ("États-Unis – Loi de 1916 "),
WT/DS136/AB/R, WT/DS162/AB/R, adopté le 26 septembre 2000, paragraphe 145.
209 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis - Loi de 1916 , supra , note de bas de page 208,
paragraphe 150.  Voir aussi le rapport de l'Organe d'appel CE – Hormones , supra , note de bas de page 40,
paragraphe 154.
210 Nous notons, à cet égard, que le paragraphe 6 de l'Appendice 3 du Mémorandum d'accord lie aussi
les droits de participation des tierces parties à cette étape de la procédure.  Il indique que les tierces parties
"seront invitées par écrit à présenter leurs vues au cours d'une séance de la première réunion de fond du groupe
spécial ".  (pas d'italique dans l'original)WT/DS108/AB/RW
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nombre de ces communications, y compris les éventuelles communications présentées à titre de
réfutation qui ont été déposées avant la première réunion.211
246. D'après le raisonnement du Groupe spécial, cependant, l'emploi du mot "première" à
l'article 10:3 "présuppose à l'évidence un contexte dans lequel il y a plus d'une réunion d'un groupe
spécial".212  Le Groupe spécial a conclu de cette "présupposition" que, dans une procédure prévoyant
une seule réunion du groupe spécial, il fallait "interpréter [l'article 10:3] comme limitant les droits destierces parties dans [cette] procédure au droit de recevoir uniquement  les premières  communications
écrites, mais pas les réfutations écrites".
213
247. À notre avis, l'interprétation de l'article 10:3 du Mémorandum d'accord doit être effectuée à
partir des termes mêmes de la disposition.  Nous avons noté que le texte de l'article 10:3 ne limite pasle nombre de communications que les tierces parties peuvent recevoir avant la "première réunion".Nous ne voyons aucune raison de "présupposer" qu'une telle limitation s'applique dans les cas où la"première réunion" avec le Groupe spécial s'avère être la seule réunion.  Le Mémorandum d'accord
ménage aux groupes spéciaux une flexibilité leur permettant, lorsqu'ils établissent leurs procédures, de
demander plus d'une communication avant la première réunion, et le Mémorandum d'accord prévoitaussi que les groupes spéciaux peuvent, finalement, ne tenir qu'une seule réunion.  Le texte del'article 10:3 applique la même règle dans chaque cas - les tierces parties sont en droit de recevoir lescommunications présentées à la première réunion.
248. Nous interprétons la référence à la "première réunion" comme indiquant la flexibilité qui
existe dans la procédure des groupes spéciaux au titre du Mémorandum d'accord.  Ainsi, dans touteprocédure, même si seulement une réunion avec les parties est initialement prévue, il ne peut être
exclu qu'une deuxième réunion aura lieu ultérieurement.  Les groupes spéciaux ont le pouvoir
discrétionnaire de demander une telle réunion additionnelle avec les parties, et les parties peuventaussi demander une telle réunion avec le groupe spécial durant la phase de réexamen intérimaire.
214
Le libellé de l'article 10:3 prévoit cette flexibilité en mentionnant d'une façon générale la "premièreréunion", qui peut faire partie d'une série de réunions ou être la seule réunion.
                                                     
211 Nous notons, à ce sujet, que le Mémorandum d'accord ne limite pas le nombre de communications
que les groupes spéciaux peuvent demander aux parties avant la première réunion.
212 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 6.3, alinéa 5.
213 Ibid. , alinéa 9.  (pas d'italique dans l'original)
214 Le paragraphe 12 de l'Appendice 3 du Mémoran dum d'accord reconnaît que le calendrier type des
groupes spéciaux peut être ajusté pour permettre des "réunions supplémentaires avec les parties", y compris
éventuellement une réunion durant la phase de réexamen intérimaire.WT/DS108/AB/RW
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249. Notre interprétation de l'article 10:3 est aussi compatible avec le contexte de cette disposition.
L'article 10:1 dispose que les groupes spéciaux doivent prendre "pleinement" en compte les intérêtsdes Membres autres que les parties au différend, et l'article 10:2 impose aux groupes spéciaux dedonner aux tierces parties "la possibilité de se faire entendre".  L'article 10:3 garantit que, jusqu'à une
phase définie de la procédure des groupes spéciaux, les tierces parties peuvent participer pleinement à
la procédure, sur la base des mêmes communications écrites que les parties elles-mêmes.L'article 10:3 cherche par là à garantir que les tierces parties puissent participer à une séance de lapremière réunion avec le groupe spécial d'une manière complète et utile, ce qui ne serait pas possiblesi les tierces parties étaient privées des communications écrites présentées au groupe spécial avantcette réunion.  En outre, les groupes spéciaux eux-mêmes tireront ainsi davantage parti descontributions faites par les tierces parties et pourront donc mieux prendre "pleinement" en compte lesintérêts des Membres, comme le prescrit l'article 10:1 du Mémorandum d'accord.
250. À cet égard, nous relevons que nous sommes d'accord avec le Groupe spécial
Canada - Produits laitiers (article 21:5 - États-Unis et Nouvelle-Zélande) , qui a fait le raisonnement
suivant:
[Les tierces parties ne peuvent participer en connaissance de cause, et
donc utilement, que si elles] ont reçu tous les renseignements que les
parties ont échangés avant la séance en question.  Sans cela, lestierces parties risqueraient de se trouver dans une situation où leurs
déclarations orales à la réunion seraient entièrement ou en partie sans
objet ou sans intérêt face aux deuxièmes communications des parties
auxquelles elles n'avaient pas accès.  Si les tierces parties n'avaient
pas accès à toutes les communications présentées par les parties audifférend à la première réunion du groupe spécial, les
communications de tierces parties insuffisamment informées
risqueraient de retarder indûment la procédure du groupe spécial et
… pourraient empêcher le Groupe spécial de "tirer parti d'une
contribution utile des tierces parties qui pourrait aider le Groupespécial à procéder à l'évaluation objective prescrite à l'article 11 du
Mémorandum d'accord".
215  (note de bas de page omise)
251. Pour ces raisons, nous pensons que l'article 10:3 exige que les tierces parties reçoivent toutes
les communications présentées par les parties jusqu'au moment de la première réunion du groupespécial à laquelle les tierces parties participent - que cette réunion soit la première de deux réunionsdu groupe spécial, ou la première et l'unique réunion du groupe spécial.  Interprété de cette façon,l'article 10:3 a le même sens, et peut être appliqué de la même manière, quel que soit le nombre de
réunions du groupe spécial tenues dans une affaire particulière.
                                                     
215 Rapport du Groupe spécial, supra , note de bas de page 203, paragraphe 2.34.WT/DS108/AB/RW
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252. Nous constatons, par conséquent, que, en décidant de rejeter la demande des Communautés
européennes tendant à modifier la règle 9 des Procédures de travail du Groupe spécial, le Groupespécial a fait erreur dans son interprétation de l'article 10:3 du Mémorandum d'accord.
XII. Appels conditionnels
253. Les Communautés européennes forment quatre appels conditionnels et nous demandent
d'examiner des allégations pour lesquelles le Groupe spécial a appliqué le principe d'économiejurisprudentielle.
216  Elles déclarent que ces appels ne sont formés que "pour le cas où [l'Organe
d'appel] devait infirmer les constatations du Groupe spécial qui ont conduit celui-ci à appliquer leprincipe d'économie jurisprudentielle".
217  Les Communautés européennes indiquent expressément
qu'elles ne contestent pas l'application du principe d'économie jurisprudentielle par le Groupe spécial
en soi , et qu'elles considèrent que "le Groupe spécial s'est effectivement prononcé sur tous les
éléments du programme de subvention à l'examen et a, par conséquent, déjà donné des indicationssuffisamment précises ...".
218
254. Les États-Unis relèvent que "les conditions qui amèneraient l'Organe d'appel à examiner l'une
quelconque de ces allégations ne sont pas claires".219
255. Dans le présent rapport, nous avons confirmé toutes les constatations du Groupe spécial
faisant l'objet de l'appel.  Par conséquent, en tout état de cause, aucune des conditions sur lesquellesrepose l'appel des Communautés européennes n'existe, et il n'est pas nécessaire que nous examinionsles appels conditionnels.
XIII.  Constatations et conclusions
256. Pour les raisons exposées dans le présent rapport, l'Organe d'appel:
a) confirme la constatation formulée par le Groupe spécial aux paragraphes 8.30 et 8.43
de son rapport, selon laquelle la mesure ETI entraîne l'abandon de recettes"normalement exigibles" et donne lieu de ce fait à une "contribution financière" ausens de l'article 1.1 a) 1) ii) de l' Accord SMC ;
                                                     
216 Rapport du Groupe spécial, paragraphes 8.108, 8.162 et 8.163, et 8.171.
217 Communication des Communautés européennes en tant qu'appelant, paragraphe 31.
218 Ibid. , paragraphe 30.
219 Communication des États-Unis en tant qu'intimé, paragraphe 13.WT/DS108/AB/RW
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b) confirme la constatation formulée par le Groupe spécial aux paragraphes 8.75 et
9.1 a) de son rapport, selon laquelle la mesure ETI prévoit des subventions"subordonnées ... aux résultats à l'exportation" au sens de l'article 3.1 a) del'Accord SMC ;
c) confirme la constatation formulée par le Groupe spécial aux paragraphes 8.107 et
9.1 a) de son rapport, selon laquelle la mesure ETI, considérée dans son ensemble,n'entre pas dans le champ d'application de la note de bas de page 59 de l' Accord SMC
en tant que mesure prise en vue d'éviter la double imposition de revenus de sourceétrangère;
d) confirme la constatation formulée par le Groupe spécial aux paragraphes 8.122 et
9.1 c) de son rapport, selon laquelle la mesure ETI donne lieu à des subventions àl'exportation incompatibles avec les obligations des États-Unis au titre desarticles 3:3, 8 et 10:1 de l' Accord sur l'agriculture ;
e) confirme la constatation formulée par le Groupe spécial aux paragraphes 8.158 et
9.1 d) de son rapport, selon laquelle la mesure ETI est incompatible avec lesobligations des États-Unis au titre de l'article III:4 du GATT de 1994 parce qu'ellesoumet les produits importés à un traitement moins favorable que le traitementaccordé aux produits similaires d'origine américaine;
f) confirme la constatation formulée par le Groupe spécial aux paragraphes 8.170 et
9.1 e) de son rapport, selon laquelle les États-Unis n'ont pas complètement retiré lessubventions dont il a été constaté, dans la procédure initiale, qu'elles étaient des
subventions à l'exportation prohibées au titre de l'article 3.1 a) de l' Accord SMC  et
selon laquelle les États-Unis n'ont donc pas pleinement mis en œuvre lesrecommandations et décisions de l'ORD a doptées en application de l'article 4.7 de
l'Accord SMC ;  et
g) constate que le Groupe spécial a fait erreur dans son interprétation de l'article 10:3 du
Mémorandum d'accord en refusant, par sa décision du 21 février 2001, reproduite auparagraphe 6.3 de son rapport, de décider que toutes les communications écrites desparties déposées avant l'unique réunion du Groupe spécial devaient être fournies auxtierces parties.WT/DS108/AB/RW
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257. L'Organe d'appel recommande  que l'ORD demande aux États-Unis de rendre la mesure ETI,
dont il a été constaté dans le présent rapport, et dans le rapport du Groupe spécial tel qu'il est modifiépar le présent rapport, qu'elle était incompatible avec leurs obligations au titre de l'article 3.1 a) del'Accord SMC , des articles 3:3, 8 et 10:1 de l' Accord sur l'agriculture  et de l'article III:4 du GATT de
1994, conforme à leurs obligations au titre de ces accords, et que l'ORD demande aux États-Unis de
mettre pleinement en œuvre les recommandations et décisions de l'ORD concernant l'affaireÉtats-Unis - FSC , adoptées en application de l'article 4.7 de l' Accord SMC .WT/DS108/AB/RW
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Texte original signé à Genève le 21 décembre 2001 par:
_________________________
Florentino P. Feliciano
Président de la section
_________________________ _________________________
A.V. Ganesan Yasuhei Taniguchi
Membre Membre