ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIOWT/WGTCP/W/164
26 de junio de 2001
(01-3199)
Grupo de Trabajo sobre la Interacción entre
Comercio y Política de CompetenciaOriginal:  inglés
COMUNICACIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS
A continuación se facilita el texto definiti vo de un documento recibido de la Misión
Permanente de los Estados Unidos que se distribuyó como copia provisional para la reunión delGrupo de Trabajo de 22-23 de marzo de 2001.
_______________
Gestionar la Ley y la política de competencia:  cómo fijar y lograr
objetivos políticos con unos recursos limitados
Introducción
El año pasado, en el ámbito de debate sobre "enfoques para promover la cooperación y la
comunicación entre los Miembros, incluso en el campo de la cooperación técnica", los
Estados Unidos presentaron un documento que pret endía estimular el examen, por parte del Grupo de
Trabajo, de las formas en que los Miembros pueden crear una "cultura de la competencia".1  En aquel
momento nuestra delegación se refirió a varios de los problemas que se plantean a los nuevos
organismos antitrust a la hora de concebir y organizar su trabajo en el contexto de unos entornos
económicos y jurídicos en los que la legislación antitrust, e incluso los temas de política decompetencia en general, son conceptos nuevos y no experimentados.
2  El presente documento
desarrolla estos temas.  Aunque nos basamos ampliamente en la estructura y la experiencia de los
organismos antitrust estadounidenses, lo hacemos también con la esperanza de inducir a la reflexión
sobre la forma en que los nuevos organismos antitrust pueden tratar las cuestiones similares.  Al igual
que sucede en la mayoría de los aspectos de la política de competencia, las prioridades específicas deobservancia varían necesariamente con el tiempo, al ir ganando experiencia en los temas de
competencia los ciudadanos y gobiernos de los Miembros, y al ir variando las circunstancias
económicas a escala nacional y mundial.  Espera mos fomentar en esta reunión un intercambio de
opiniones productivo sobre algunos aspectos prácticos del establecimiento de prioridades en la
aplicación de la legislación antitrust y sobre temas relacionados con la política de competencia actual,garantizando a la vez la coherencia con los principios y objetivos fundamentales de una política de
competencia sólida.
                                                     
1 WT/WGTCP/W/142 (9 de junio de 2000).
2 Id. páginas 14-17.WT/WGTCP/W/164
Página 2
Los organismos antitrust, al igual que otros organismos gubernamentales, deben establecer
prioridades en sus trabajos, con el fin de aprovechar al máximo sus repercusiones en unos marcos
concretos que cuentan con recursos limitados -y a veces muy limitados-.  Por así decirlo, existen
dos grupos de consideraciones muy diferentes que deben tener en cuenta los organismos antitrust.  En
primer lugar, el organismo debe decidir cómo asignar sus trabajos y recursos entre varios ámbitos deactividad de carácter muy amplio.  ¿Deberá hacer hincapié en la sensibilización del público con
respecto a los temas relacionados con la competencia, incluida su legislación antitrust?  ¿Se centrará
en la promoción de la competencia frente a otros organismos gubernamentales?
3  ¿Subrayará las
medidas de observancia de la ley y, si es así, qué tipo de medidas (cárteles o fusiones, unos pocos
asuntos "importantes" o muchos asuntos de menor envergadura)?  O, lo que es más importante, ¿en
qué proporciones y dentro de qué límites podrá realizar todos estos trabajos?  En segundo lugar,
cuando un organismo comienza a aplicar sus leyes, posiblemente se enfrentará a una amplia gama decomportamientos potencialmente anticompetitivos.  Deberá decidir entonces la mejor forma de
utilizar la parte de sus recursos dedicados a la observancia de la ley, para poder seleccionar
razonablemente los asuntos que vaya a investigar y, cuando corresponda, incoar un procedimiento con
arreglo a su sistema administrativo o judicial.
Algunos ejemplos nos mostrarán por qué es funda mental, a la vez que ineludible, establecer y
volver a establecer prioridades.  En 1999, la Ley antitrust de la Argentina fue modificada para
proporcionar al organismo antitrust competencias en materia de notificaciones previas a las fusiones y
de examen de las fusiones.  Las modificaciones han obligado al organismo argentino a dedicar una
cantidad significativa de recursos a estas nuevas labores, importantes y complejas, pero los recursosque actualmente se destinan a las fusiones han debido ser desviados de otras labores del organismo.
De manera similar, la Ley antitrust de los Países Bajos, de 1997, trajo consigo una oleada inicial de
más de 1.000 solicitudes de exención, cuya gestión ha absorbido una gran parte de los recursos del
nuevo Organismo de Competencia.  Al mismo tiempo, el organismo neerlandés ha tenido que
centrarse en su propia organización y la formación de su personal, planificando a la vez para el día-que llegará pronto- en que termine de gestionar las solicitudes de exención y pueda dedicarse a
labores de observancia.
4  De manera más general, cada vez se reconoce más el daño que provocan los
cárteles, tanto nacionales como internacionales, lo que ha llevado a los organismos antitrust, desde
Suecia hasta el Brasil e Irlanda, a conceder la máxima prioridad a la observancia de la legislación
contra los cárteles.5
Por último, para poder compaginar sus recursos limitados con unas circunstancias jurídicas y
económicas cambiantes, la Comisión Europea se ha visto obligada a proponer la modificación de sus
normas sustantivas y de procedimiento, que venía aplicando desde hace muchos años, sobre
restricciones verticales y autorización de acuerdos privados.  Como afirmó el Comisario Mario Monti
el año pasado, el sistema de autorización de la Comisión "facilitó el desarrollo de un corpus de
normas claras y estructuradas y su aplicación coherente en toda la Comunidad";  pero ahora "se ha
                                                     
3 Los Estados Unidos, el Canadá y Corea presentaron documentos sobre este tema el año pasado.
Véanse los documentos WT/WGTCP/W/153 (Estados Unidos);  WT/WGTCP/W/146 (Canadá);  y
WT/WGTCP/W/144 (Corea).
4 Autoridad de Competencia de los Países Bajos, Informe Anual 1999, páginas 5-7.  Este Informe
observaba que, puesto que se esperaba que los trabajos sobre las peticiones de exención disminuyesen durante el
año 2000, el organismo dispondría de recursos para otras actividades, entre ellas la investigación de cárteles
ocultos y abusos de posición dominante, especialmente en materia de acceso a las redes.  Id. página 6.
5 Véase Ministro Mona Sahlin, The New Swedish Proposal on Competition Policy  (12 de septiembre
de 2000) páginas 6-8. Como explica un documento sobre la página Web de la Autoridad de Competencia deIrlanda, este organismo ha concedido la máxima prioridad a la lucha contra los cárteles
www.irlgov.ie/compauth/immunity .WT/WGTCP/W/164
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producido una gran transformación del entorno en que se desenvuelve la política de competencia:  la
Comunidad se ha convertido en un mercado muy integrado..."  En consecuencia, "el régimen de
autorización [de la UE] que obliga a las empresas a notificar sus acuerdos a la Comisión se ha
convertido en un corsé burocrático que ya no facilita la protección eficaz de la competencia.  La
obligación de tramitar las notificaciones impide a la Comisión centrarse en las restricciones másgraves... aquellas infracciones que nunca se notifican y que son las que más perjudican a los
consumidores y la economía europea".
6
Como es lógico, las prioridades de un organismo antitrust no resultan demasiado útiles, ni
para el organismo ni para los demás, si no se divulgan y explican ampliamente tanto entre los
funcionarios del organismo como entre la población que se ve afectada por ellas.  Es más, la
exposición y el debate públicos sobre la naturaleza y orientación de las prioridades de un organismoayudan a garantizar que su misión siga respondiendo a los principios subyacentes de un sistema
antitrust sólido.  En consecuencia, como ya se ha debatido en reuniones anteriores del Grupo de
Trabajo, los funcionarios antitrust en los Estados Unidos y otros lugares explican periódicamente -en
discursos, documentos estratégicos, informes anuales,  declaraciones ante las asambleas legislativas y
otros medios similares- cuáles son sus prioridades y por qué es conveniente cambiar las prioridadesexistentes.
7  Citaremos sólo tres ejemplos.  En primer lugar, el Presidente de la Comisión Federal del
Comercio de los Estados Unidos, Robert Pitofsky, pronunció un discurso este mes explicando por qué
uno de los grandes desafíos para la próxima década será determinar qué políticas permitirán prosperar
a la economía de mercado en el contexto de la revolución de la propiedad intelectual, haciendo
hincapié en la "Nueva Economía".8  En segundo lugar, las propuestas estadounidenses, mencionadas
más arriba, han ido acompañadas de un amplio proceso de consultas públicas con objeto de modificar
su régimen de autorizaciones.  Y, en tercer lugar, la Oficina de Competencia del Canadá publicó el
año pasado un " Conformity Continuum Information Bulletin ", que describe en 15 páginas el enfoque
general del organismo para la gestión y aplicación de la Ley de competencia del Canadá.9  Teniendo
en cuenta estos distintos ejemplos de transparencia en el establecimiento de las prioridades antitrust,pasemos a un examen más detallado de lo que mejor conocemos -la forma en que los organismos
antitrust estadounidenses determinan y fijan sus prioridades para adaptarse a unas circunstancias
cambiantes-.
                                                     
6 Comisión Europea, XXIX Informe sobre la política de competencia 1999 (2000) página 6.
7 En ocasiones, los organismos antitrust pueden solicitar asesoría de especialistas externos, como hizo
el Departamento de Justicia al crear el Comité Cons ultivo de Políticas de Competencia Internacional (ICPAC)
en 1997;  el año pasado el ICPAC publicó un informe exhaustivo, www.usdoj.gov/atr/icpac/icpac.htm .
8 Robert Pitofsky, " Antitrust and Intellectual Property:  Unreso lved Issues at the Heart of the New
Economy " (2 de marzo de 2001), www.ftc.gov/speeches/pitofsky/ipf301.htm .  Otros ejemplos recientes de
discursos en que se explican las nuevas prioridades en otros contextos son el de John Vickers, Director General
de Comercio Justo del Reino Unido, " Competition Policy and Globalization " (16 de enero de 2001),
www.oft.gov.uk/html/rsearch/sp-arch/spe01-01.htm ;  y el de A. Douglas Melamed, Ayudante en funciones del
Fiscal General de los Estados Unidos, " Promoting Sound Antitrust Enforcement in the Global Economy " (19 de
octubre de 2000), www.usdoj.gov/atr/public/speeches/6785.htm .
9 Www.strategis.ic.gc.ca/SSG/ct01768e.html .WT/WGTCP/W/164
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Establecimiento de prioridades en los organismos antitrust estadounidenses
El sistema federal antitrust de los Estados Unidos distribuye sus facultades para perseguir las
infracciones de manera más amplia que muchos otros regímenes antitrust.10  Los estatutos y
decisiones de los tribunales de los Estados Unidos confieren capacidad jurídica para aplicar lasnormas antitrust nacionales estadounidenses a los dos organismos federales antitrust, la División
Antitrust del Departamento de Justicia y la Comisión Federal del Comercio (Federal Trade
Commission - FTC), así como a los fiscales generales estatales y a los particulares, como las empresas
y consumidores perjudicados.  En este documento nos centraremos en cómo establecen y aplican sus
prioridades los dos organismos federales antitrust.
Marco jurídico
La Comisión Federal del Comercio es la única responsable de la aplicación de la Ley de la
Comisión Federal del Comercio ("FTC Act") y comparte con el Departamento de Justicia la autoridad
para la aplicación de la Ley Clayton.   La autoridad antitrust de la FTC se deriva del párrafo 1) de la
letra a) de la sección 5 de la Ley de la Comisión Federal del Comercio, que prohíbe los métodosdesleales de competencia en el comercio o que afecten al comercio.  Los métodos desleales de
competencia incluyen cualquier conducta que infrinja las Leyes Sherman o Clayton, y se amplían aún
más abarcando las conductas que infringen el espíritu de dichas Leyes y que constituyen un delito
antitrust "incipiente" que, si no se corta de raíz, podría llegar a infringir la Ley Sherman o la Ley
Clayton.  El organismo es el primer árbitro so bre qué constituye un "método desleal de competencia"
y cuenta con amplias facultades para interpretar este mandato, dentro de los parámetros establecidos
por los tribunales, caso por caso.
11
En virtud de la letra b) de la sección 5 de la Ley de la Comisión Federal del Comercio, la
Comisión sólo puede incoar una demanda si tiene "motivos para creer" que se ha infringido la ley12 y
decide que la aplicación de sanciones "sería de interés público".13  La Ley no cita los factores para
determinar dicho "interés público", dejándolo a discreción del organismo.  En cada asunto, la
Comisión Federal del Comercio evalúa la forma en que la decisión de incoar un procedimiento
afectaría al interés público a corto y largo plazo, considerando, entre otras cosas, su importancia para
la evolución de la ley, su valor como precedente y lo limitado de los recursos del organismo.  Antes
de incoar un procedimiento, la FTC debe estar convencida no sólo de que existe una probable
infracción de la ley, sino también de que podría ocasionar un perjuicio a la competencia y a losconsumidores.  El ejercicio de su decisión de incoar un procedimiento implica sopesar los beneficios
                                                     
10 La mayoría de los Estados de los Estados Unidos cuentan también con leyes antitrust que siguen muy
de cerca a las leyes federales antitrust.  Las leyes estata les se aplican normalmente a las infracciones que se dan
en un Estado en su totalidad.  Estas leyes estatales se ap lican de manera similar a las leyes federales, a través de
las oficinas de los fiscales generales estatales.
11 Véase FTC v. Sperry & Hutchinson Co., 495 U.S. 233  (1972);  FTC v. R.F. Keppel & Bros.,
Inc., 291 U.S. 304 (1934).
12 El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha estimado que las conclusiones de la Comisión Federal
del Comercio sobre un "motivo para creer" que se ha infringido la ley es un acto discrecional no sometido a
revisión judicial, excepto cuando esté relacionado con la revisión de un mandamiento ordenando el cese de una
conducta determinada.  Véase FTC v. Standard Oil Co., 449 U.S. 232, 239-43, 246 (1980).
13 El Reglamento de procedimiento de la Comisión Federal del Comercio establece que "la Comisión
actuará únicamente por motivos de interés público y no iniciará una investigación ni tomará medida alguna deotro tipo cuando la presunta infracción de la ley sea simplemente una controversia privada que no vaya a afectar
al interés público".  16 C.F.R. § 2.3.WT/WGTCP/W/164
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potenciales de prohibir la infracción frente a los costes de incoar un procedimiento de observancia y
supervisar el cumplimiento de una orden de la Comisión Federal del Comercio.  La Comisión busca
asuntos que vayan a suponer los mayores beneficios tangibles para los consumidores con el menor
gasto posible de recursos y sin interferir indebidamente con el libre funcionamiento del mercado.14
La Comisión Federal del Comercio se creó como organismo independiente con el fin de
garantizar su carácter apolítico.  Los Comisarios son elegidos por períodos escalonados de siete años,
solapándose así con las administraciones presidenciales, y no pueden ser cesados por tomar decisiones
impopulares desde el punto de vista político;  sólo un máximo de tres de los cinco Comisarios pueden
pertenecer al mismo partido político.  No obstante, el Presidente de los Estados Unidos nombra al
Presidente de la Comisión, que tiene una influencia notable sobre su funcionamiento y orientación.
La Comisión ve sus causas ante jueces especializados en derecho administrativo, aunque puederecurrir provisionalmente a los tribunales federales para los asuntos urgentes, como las fusiones.  Las
decisiones de los tribunales administrativos están sujetas al examen de la Comisión, que actúa más en
su calidad de poder adjudicatario que como órgano de investigación y control, y sometidas en última
instancia al examen de los tribunales federales.
15
El Departamento de Justicia es un organismo encargado de la observancia de la ley.  Como
Departamento del poder ejecutivo, aplica las leyes antitrust a través de procedimientos penales y
civiles en los tribunales federales.  Es el único con autoridad para actuar contra las infracciones
penales federales.  El Fiscal General es un funcionario del poder ejecutivo, y en virtud de la
Constitución de los Estados Unidos, es responsable en última instancia ante el Presidente que lo hanombrado (previo consejo y aprobación del Senado de los Estados Unidos).  Dentro del Departamento
de Justicia, al frente del cual está el Fiscal General, la aplicación de la legislación antitrust compete a
la División Antitrust, dirigida por un Ayudant e del Fiscal General, nombrado también por el
Presidente (previo consejo y aprobación del Senado).
Establecimiento de las prioridades generales en materia de observancia y selección de asuntos
concretos
A. Comisión Federal del Comercio (FTC)
La Comisión interpreta y aplica la Ley de la Comisión Federal del Comercio, en primer lugar,
mediante el seguimiento y adjudicación de asuntos concretos.  La Oficina de Competencia de laComisión, con la ayuda de su Oficina Económica, desempeña la misión antitrust del organismo
investigando las presuntas infracciones y recomendando, cuando corresponda, la adopción de medidas
formales para hacer cumplir la ley.  Además, la Comisión Federal del Comercio anima a los
organismos públicos federales, estatales y locales a utilizar los mecanismos de mercado, con
preferencia a las restricciones normativas, facilitando, previa petición, informes o comentarios a losorganismos que solicitan su opinión.  La Oficina de Planificación Estratégica de la Comisión Federal
del Comercio se encarga de coordinar la defensa de los consumidores y de la competencia.  El
personal de la Comisión fomenta también la observancia voluntaria, emitiendo dictámenes
                                                     
14 La letra c) de la sección 6 de la Ley de la Comisión Federal del Comercio autoriza a la Comisión
"siguiendo instrucciones del Presidente o de cualquiera de las dos Cámaras del Congreso a investigar e informarsobre los hechos relacionados con cualquier presunta in fracción de las leyes antitrust por parte de cualquier
empresa" pero la Comisión decide independientemente si llevar a cabo tales investigaciones y si incoar acciones
basándose en las pruebas encontradas.
15 Cabe destacar que en cualquier sistema de investigación que confiere amplias facultades al
organismo investigador para decidir qué causas deben incoarse y cuando, la revisión judicial (o cualquiermecanismo análogo que implique una examen independiente) desempeña un papel crucial para garantizar que
los encausamientos se basan en los principios previstos por la ley y dentro de unos parámetros razonables.WT/WGTCP/W/164
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consultivos para los ciudadanos que piden aclaraciones sobre las políticas de aplicación de la
Comisión.
La Comisión Federal del Comercio establece sus prioridades en materia de observancia a
través del procedimiento presupuestario.  Cada a ño la Comisión elabora una propuesta de presupuesto
para su misión antitrust, que se somete a la aprobación del Congreso.  La propuesta de presupuesto
especifica la asignación de los fondos por sectores del programa, por ejemplo, notificaciones previas a
las fusiones, fusiones y empresas mixtas y asuntos no relacionados con las fusiones.  Las asignaciones
propuestas se basan en el pasado reciente, así como en la previsión de las tendencias futuras de la
economía (en su estructura o composición).
La principal limitación práctica a que se enfrenta la Comisión Federal del Comercio para
establecer sus prioridades antitrust son las restricciones de recursos impuestas por sus obligaciones
estatutarias de examen de fusiones.  Los requisitos de notificación previa a la fusión y los estrictos
plazos para el examen de las fusiones establecidos por la Ley de Mejora Hart-Scott-Rodino de 1976
(HSR) obligan a la Comisión a dedicar recursos suficientes para cumplir sus obligaciones en virtud de
esta Ley.  La oleada de fusiones de la década de los 90 triplicó el volumen de trabajo de la Comisiónen este respecto durante un período de siete años, y obligó a utilizar recursos destinados a otros
sectores.  Actualmente, más de dos tercios de los recursos de la Oficina de Competencia se dedican a
la observancia de la legislación aplicable a las fusiones.
16
El tercio restante de los recursos de la Oficina de Competencia se asigna a la observancia de
asuntos no relacionados con las fusiones, ámbito que plantea cada vez más preocupaciones,
especialmente en aquellos sectores dinámicos de la economía que afectan seriamente a los
consumidores, como los acuerdos para la prestación de servicios sanitarios y las prácticas de
exclusión por parte de empresas dominantes en las industrias de alta tecnología.  Estos recursos se
asignan también a actividades no relacionadas con los litigios, como los trabajos analíticos en apoyodel programa de promoción de la competencia de la Comisión, los dictámenes consultivos y la gestión
de la correspondencia y las consultas de los ciudadanos.
La promoción de la competencia desempeña también un papel importante en el trabajo del
organismo, ya que uno de los objetivos de la Comisión es apoyar una reforma normativa sólida.
17  El
personal de la Comisión presenta regularmente observaciones sobre los procedimientos federales y
estatales para la desregulación de sectores como el eléctrico.  Además, la Comisión ha aplicadomedidas de observancia en mercados anteriormente regulados para impedir la aparición de
restricciones privadas que anulen los beneficios de la competencia.  Así, la Comisión ha luchado
                                                     
16 A finales del año pasado el Congreso modificó significativamente los requisitos de informe previo a
las fusiones establecidos por la Ley HSR, ampliando los requisitos mínimos para las transacciones notificables;los nuevos requisitos de informes entraron en vigor el 1º de febrero de 2001.  Pub. L. Nº 106-553,114 Stat. 2762.  Las enmiendas a la Ley HSR que afectan a estos requisitos son:  aumento del volumen mínimo
de transacción a 50 millones de dólares EE.UU., eliminación del límite del límite máximo del 15 por ciento de
la transacción;  las transacciones valoradas en más de 200 millones de dólares EE.UU. deberán notificarse
independientemente del "tamaño de la persona" y los límites máximos en dólares se adaptarán en cada ejerciciofiscal, a partir del correspondiente a 2005, para tener en cuenta los cambios en el producto nacional brutodurante el año precedente.
17 Como explicábamos en el documento presentado recientemente sobre promoción de la competencia,
véase supra  nota 3, "la Comisión Federal del Comercio considera que su programa de promoción de la
competencia consume actualmente alrededor del 1 por ciento de su presupuesto, habiendo bajado de entre 2a 5 por ciento a finales de los ochenta. ... Esta reducción  refleja no sólo las restricciones presupuestarias, sino
también el éxito del programa en sus primeros años al detectar las limitaciones más obvias y omnipresentes a la
competencia".  Id. página 8.WT/WGTCP/W/164
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contra las conductas anticompetitivas en las industrias desreguladas o en proceso de desregulación,
como el gas natural, la electricidad, la televisión por cable y los servicios profesionales.
Aunque la Comisión no se centra en sectores concretos, sí dirige sus recursos limitados a
aquellos segmentos de la economía que representan un gasto elevado para los consumidores, como laatención sanitaria, los productos farmacéuticos, otros servicios profesionales, la alimentación, la
energía y determinadas industrias de alta tecnología como los ordenadores y la programación de
vídeos.  En los últimos años la Oficina de la Competencia ha venido dedicando cada vez más recursos
a la observancia en las industrias de alta tecnología.  La Comisión también ha desempeñado un papel
importante para mantener la competencia en la industria de defensa, en la que el "consumidor" es
esencialmente el Gobierno de los Estados Unidos.
Volviendo al proceso de selección de asuntos, la Comisión se basa en distintas fuentes de
información para decidir la forma óptima de asignar los recursos.  Entre ellas pueden citarse las quejas
de los consumidores, proveedores o competidores s obre prácticas presuntamente anticompetitivas.  El
personal de la Oficina de Competencia examina estas quejas y, cuando están dentro de su jurisdicción,
puede iniciar una investigación.  Muchas veces son los propios miembros del personal quienes, alexaminar en la prensa general y comercial las noticias sobre fusiones, acuerdos de distribución y otras
conductas o acuerdos pertinentes, ponen en marcha una investigación, que también puede surgir de
otros asuntos, investigaciones y proyectos de la Ofic ina.  El programa de notificaciones previas a las
fusiones es, por supuesto, la fuente principal de investigaciones en materia de fusiones.  En general, la
decisión de seleccionar un asunto depende en parte de si ello potenciará los objetivos políticos de laComisión.  Estos objetivos se inspiran, entre otras cosas, en las opiniones y la información recolectada
gracias al seguimiento de la evolución empresar ial y económica en la prensa, la celebración de
seminarios y la participación en conferencias.  La interacción informal entre colegas ayuda, a su vez, a
divulgar los nuevos conocimientos por toda la Comisión.
La Comisión Federal del Comercio ha establecido procedimientos concebidos para garantizar
que los asuntos seleccionados son sólidos desde el punto de vista jurídico y económico y suponen la
utilización más productiva posible de los recursos limitados del organismo.  Las investigaciones sobre
fusiones y las que no son sobre fusiones siguen procedimientos similares, aunque independientes, para
la incoación y la revisión de los asuntos.  En las investigaciones no relacionadas con fusiones, el jefe
de la división correspondiente aprueba la puesta en marcha de una investigación inicial, generalmente
basada en la solicitud de un abogado miembro del personal y un memorándum que explicabrevemente la investigación propuesta.  Se nombra a un economista para ayudar en la investigación.
Si la investigación preliminar aporta pruebas de una infracción verosímil de la ley y un perjuicio a la
competencia, el personal enviará un resumen de sus conclusiones, el fundamento jurídico y una
solicitud al Comité de Evaluación de la Oficina de la Competencia para pasar a una investigación
plena, más profunda y detallada.  En este punto, el personal puede solicitar también autorización paraun apercibimiento, o solicitudes de investigación civil, lo que impone a las partes la obligación
jurídica de facilitar los documentos, testimonios o información que les solicite el personal para la
investigación.  No obstante, estas medidas deben ser autorizadas previamente por la Comisión.
El Comité de Evaluación está compuesto por los Directores de las Oficinas de Competencia y
Economía y sus subdirectores principales, y normalmente está presidido por el Director de la Oficina
de Competencia.  El Comité considera los distintos análisis y, si existen opiniones diferentes, las
distintas recomendaciones del personal de investigación de la Oficina de Competencia, la División de
Política y Evaluación de la Oficina de Competencia y la Oficina de Economía.  La Oficina de
Economía presenta el análisis económico y su opinión sobre las ventajas económicas y lasrepercusiones de otras medidas alternativas.  La decisión de comprometer recursos adicionales para la
investigación corresponde al Director de la Oficina de Competencia.WT/WGTCP/W/164
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Debido especialmente al aumento del volumen de  trabajo sobre fusiones en la Oficina de
Competencia, hay que ser selectivos a la hora de decidir la forma de utilizar los recursos no
destinados a investigaciones sobre fusiones.  La Oficina supervisa los avances de las investigaciones e
intenta decidir lo más pronto posible si vale la pena seguir con una investigación o es preferible
centrarse en otros temas.  La decisión de asignar recursos es un elemento importante y sofisticado delproceso de establecimiento de prioridades.  La cantidad de recursos comprometidos varía en cada
asunto y en cada fase del proceso de aplicación dentro de un mismo asunto.  Algunos de los factores
clave que considera la Oficina antes de emprender una investigación son: i) la probabilidad de
descubrir una infracción;  ii) las repercusiones sobre los consumidores;  iii) el valor disuasorio y como
precedente del asunto;  y iv) cómo beneficiará ello a los consumidores.  Pero la Comisión Federal del
Comercio no sólo se ocupa de los "grandes" asuntos;  también trata, por ejemplo, asuntos relacionados
con los servicios sanitarios en mercados relativamente pequeños en los que los efectos de la infracciónpueden ser reducidos en una escala relativa pero importantes para los consumidores afectados o por su
valor disuasorio.  Al recomendar la interposición de una denuncia, la Oficina sopesa también los
riesgos inherentes al litigio, como el nivel de recursos que deberán comprometerse y la probabilidad
de éxito.
Algunas veces la Comisión Federal del Comercio incoa asuntos no sólo por sus efectos
inmediatos sobre el mercado, sino también porque son casos que pueden ayudar a aclarar la ley.
18  Por
ejemplo, la Comisión ha aplicado conceptos claros de la ley sobre empresas mixtas a nuevos acuerdos
entre profesionales sanitarios, facilitando orientación en ámbitos como la invitación a una
confabulación y el establecimiento de normas, en los que la jurisprudencia es relativamente limitada.19
En ambos tipos de asuntos, el valor de las medidas de observancia supera al del asunto concreto, ya
que aclara la ley y ofrece orientación a la comunidad empresarial.
Cuando el origen de la investigación es una queja presentada por una parte privada, la Oficina
de la Competencia considerará también si el interés público en el tema es tal que justifica lautilización de recursos gubernamentales, en vez de dejar que la parte privada siga adelante con el
asunto, y si la compensación que podría obtener la parte privada sería suficiente para justificar el
interés de la Comisión Federal del Comercio en el asunto.
La selección de asuntos y los procedimientos de examen relativos a fusiones son
esencialmente similares a los de las investigaciones en asuntos distintos a las fusiones, aunque están
más racionalizados debido a las limitaciones temporales que impone la Ley HSR.  Los juristas de laOficina de Notificación Previa a las Fusiones de la FTC examinan los archivos de la Ley HSR y
preparan resúmenes analíticos que incluyen recomendaciones para poder finalizar las transacciones a
su debido tiempo, sin plantear problemas de competencia (en la gran mayoría de los asuntos) o
recomiendan una investigación más amplia por parte del personal de las divisiones sobre litigios en
materia de fusiones.  El procedimiento de apertura de una investigación inicial es el mismo que en losasuntos no relacionados con fusiones.  No obstante, la decisión de pasar de una investigación inicial a
una investigación plena, incluida la autorización de enviar nuevas solicitudes a las partes y de recurrir
al proceso obligatorio
20, se toma tras un examen del Comité de Examen de Fusiones de la Oficina de
                                                     
18 Incluso cuando ya se ha resuelto un asunto, la Comisión explica públicamente los hechos y el
fundamento jurídico de sus análisis, para ayudar al público a presentar observaciones sobre los acuerdos
logrados.
19 Urological Stone Surgeons and Parkside Kidney Stone Centers, Dkt. C-3791, 5 Trade Reg. Rep.
(CCH) ¶ 24, 367;  Mesa County Physicians Independent Practice Ass'n, Inc., Dkt. 9284, 5 Trade Reg. Rep.
(CCH) ¶ 24, 266;  Stone Container, Dkt. C-3815, 5 Trade Reg. Rep. (CCH) ¶ 24, 390;  Dell Computer Corp.,
Dkt. C-3658, 5 Trade Reg. Rep. (CCH) ¶ 24, 054.
20 Al igual que en los asuntos no relacionados con fusiones, la Comisión debe autorizar el recurso al
proceso obligatorio.WT/WGTCP/W/164
Página 9
Competencia, que tiene la misma composición que el Comité de Evaluación.  Al terminar la
investigación plena, el Director de la Oficina vuelve a consultar al personal de la Oficina y a la
Oficina Económica si se recomienda alguna medida de observancia.  El Director ofrece también a las
partes en la transacción la posibilidad de presentar sus argumentos en apoyo de la fusión.
A continuación el asunto se presenta a la Comisión, que toma la decisión definitiva en
nombre del organismo.  El asunto se asigna a uno de los cinco Comisarios, que se encarga de
recomendar las medidas que deba tomar la Comisión.  Normalmente el personal y las partes se reúnen
con los Comisarios para explicar sus análisis y recomendaciones, y la Comisión decide por mayoría.
Si uno de los comisarios no está de acuerdo con la decisión de la mayoría, puede hacer una
declaración aparte explicando su postura;  la mayoría también puede presentar una declaración
explicativa similar.
Los factores que tiene en cuenta la Oficina de la Competencia para decidir si debe iniciar una
investigación plena o recomendar una medida de observancia son iguales a los considerados cuando
no se trata de fusiones.  Las Directrices sobre fusiones horizontales de 1992 del Departamento de
Justicia y la Comisión Federal del Comercio fijan las normas sobre infracciones legales.
Tanto en las fusiones como en los asuntos no relacionados con fusiones, la mayoría de los
problemas de competencia se resuelven a través de acuerdos, como se ha indicado anteriormente.  En
cada una de ellas, la decisión de la Oficina de Competencia de recomendar un acuerdo o un litigio se
basa en la evaluación del tipo de compensación necesaria para impedir el perjuicio real o potencialpara la competencia, así como los riesgos y costes del litigio frente al acuerdo.  Un ejemplo en el caso
de las fusiones es Staples Inc./Office Depot Inc., en el que las partes propusieron una venta de filiales
solamente en las zonas geográficas en las que la fusión sólo dejaría un gran almacén, pero no en las
que el número de competidores se había reducido de tres a dos.  La Oficina instó a la Comisión a
rechazar el acuerdo, ya que era inadecuado para restaurar plenamente el nivel de competencia queexistía antes de la fusión.  La Comisión se mostró de acuerdo, y autorizó al personal a pedir un
desagravio por mandato judicial, que fue concedido por el tribunal del distrito federal.
B. El Departamento de Justicia
Como órgano encargado de la aplicación de la ley, el Departamento de Justicia cuenta con
amplias facultades para establecer prioridades y determinar qué investigaciones deben iniciarse yproseguirse.  La decisión del Departamento de Justicia de no investigar una denuncia o no incoar un
procedimiento no puede recurrirse
21;  los procedimientos se resuelven, como es lógico, en los
tribunales federales.  (El concepto de amplias facultades para decidir incoar o no un procedimiento es
un concepto familiar en los países que se rigen por el Derecho consuetudinario.  En el Canadá, por
ejemplo, el Fiscal General del Canadá (normalmente a instancias del Estado) cuenta con ampliasfacultades para decidir, basándose en el interés público, qué procedimientos deben incoarse;  así es
una decisión que compete únicamente al Fiscal General y sus asesores.
22)  En el ejercicio fiscal
de 2000, el 45 por ciento de los recursos totales de la División Antitrust se dedicaron a observancia en
                                                     
21 Por ejemplo, los Estados Unidos v. Armstrong, 517 U.S. 456, 464 (1996);  Manual de la Fiscalía de
los Estados Unidos § 9-27.000 (1997), y asuntos citados en el mismo.
22 Éste ha sido también el punto de vista adopt ado desde hace mucho tiempo en el Reino Unido.
En 1925, el entonces Fiscal General de Inglaterra explicaba:  "Entiendo que ésta es la obligación del FiscalGeneral.  Debe negarse rotundamente a recibir órdene s del Primer Ministro, el Gabinete o cualquier otra
instancia.  Su primer deber es que no se acuse a nadie con todo el peso de la ley a menos que el Fiscal General ...considere que existen causas fundamentadas.  No deberá recibir órdenes de nadie."  J. Edwards, The Law
Officers of the Crown  215 (1964).WT/WGTCP/W/164
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materia de fusiones, el 23 por ciento a observancia en asuntos civiles no relacionados con las fusiones
y el 32 por ciento a asuntos penales.
La misión de la División Antitrust es "la prom oción y el mantenimiento de la competencia en
la economía americana".23  Sus funciones y objetivos primarios son:  i) aplicación general, penal y
civil, de las leyes federales antitrust y de otras leyes relativas a la protección de la competencia;
ii) intervención y participación ante los órganos administrativos que funcionan, total o parcialmente,
con arreglo a las leyes en los procedimientos que deben tener en cuenta las leyes antitrust o las
políticas de competencia24;  y iii) defensa de las políticas favorables a la competencia ante otras
instancias gubernamentales.25  Dentro de estas líneas generales, el Departamento de Justicia no cuenta
con una práctica formal para el establecimiento de prioridades.  Está sometido, como es lógico, a la
supervisión del Congreso, que es el que le asigna los fondos y puede pedirle que examinedeterminados sectores o actividades.
En los últimos años el Departamento de Justicia ha establecido, como prioridades generales,
investigar e incoar procedimientos contra los cárteles internacionales, clarificar la doctrina antitrust
para su aplicación a las industrias de alta tecnología en la red, garantizar una competencia real enaquellas industrias anteriormente reguladas que están pasando a un modelo competitivo y responder a
los desafíos que plantea la aplicación de la legislación antitrust en una economía globalizada.  El
Departamento de Justicia tiene la obligación de contribuir a la evolución continua de la doctrina
antitrust y de velar por su coherencia, de forma que sea aplicable a las tendencias económicas y las
prácticas industriales modernas.  Puesto que la doctrina antitrust en los Estados Unidos es elaboradaprimordialmente por los tribunales, uno de los factores que considera el Departamento de Justicia a la
hora de decidir incoar un procedimiento es el avance del derecho jurisprudencial.  Lo mismo puede
decirse respecto a las decisiones de presentar informes de amicus curiae  al Tribunal Supremo o a
otros asuntos en los que el Gobierno Federal no es parte, pero que pueden plantear cuestiones
jurídicas importantes.
Además de estas consideraciones en materia de doctrina y precedentes, el Departamento de
Justicia considera también el volumen de comercio afectado y el número de consumidores y empresas
interesadas a la hora de decidir si debe incoar un procedimiento.  En los Estados Unidos, cada uno de
los 50 gobiernos estatales puede solicitar la aplicación de las leyes federales antitrust siempre que una
infracción cause un perjuicio al Estado o a sus ciudadanos y, como ya se ha indicado, casi todos los
Estados disponen de su propia legislación antitrust que puede aplicarse en los tribunales estatales.  Porotra parte, como también se ha mencionado ya, los particulares pueden hacer valer sus derechos en
virtud de la legislación antitrust, por lo que, incluso si los organismos federales o estatales deciden no
actuar, las partes pueden seguir buscando una solución jurídica.
26
                                                     
23 Manual de la División Antitrust, I-14.
24 Ya tratamos este aspecto de la labor del Departamento de Justicia y de la Comisión Federal del
Comercio en un documento presentado a este Grupo de Trabajo.  "Repercusiones de las prácticas normativas,
los monopolios de Estado y los derechos exclusivos sobre la competencia y el comercio internacional",
WT/WGTCP/W/83 (27 de julio de 1998).
25 Manual de la División Antitrust, párrafo I-15.  Véase 28 C.F.R. §§ 0.40, 0.41.
26 En el período 1996-2000 se iniciaron 3.400 asuntos antitrust en los tribunales federales de distrito
estadounidenses;  la gran mayoría de estos asuntos fue iniciado por particulares.WT/WGTCP/W/164
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Otro factor importante que debe considerarse es el valor disuasorio frente a los
comportamientos anticompetitivos de un asunto concreto en cualquier sector industrial o en cualquier
región.  No se aplica un análisis formal de costes/beneficios a la decisión de investigar o incoar un
procedimiento, pero los procedimientos internos -establecidos en el Manual de la División Antitrust-
garantizan que, en distintos momentos del proceso de decisión27, los altos funcionarios del
Departamento de Justicia evaluarán un memorándum de recomendación elaborado por el personal,
que incluirá un examen detallado de cualquier análisis económico necesario.  El memorándum
incluirá también una explicación detallada de la asignación de personal propuesta, las necesidades de
apoyo informático, de espacio y otras consideraciones logísticas, junto con un plan detallado que
determine las solicitudes específicas, las personas involucradas, las fechas importantes y los
resultados esperados.
El Departamento de Justicia aplica la legislación antitrust a través de demandas interpuestas
ante los tribunales federales.  Uno de los factores cruciales para decidir incoar un procedimiento es la
necesidad de convencer a un juez federal (y normalmente a un jurado en procedimientos penales) de
que se ha cometido una infracción;  en los procedimientos penales, el Departamento de Justicia debe
demostrarlo por encima de cualquier duda razonable, mientras que en los procedimientos civiles(relacionados o no con una fusión), el Departamento de Justicia debe demostrar que hay una gran
probabilidad de la existencia de infracción.  Existen normas especiales respecto a las pruebas para
obtener compensaciones temporales o preliminares en las fusiones y otros procedimientos civiles.
28
Como es lógico, la calidad de las pruebas (incluida la credibilidad de los testigos) y la complejidad delasunto tienen gran importancia.
Al igual que la Comisión Federal del Comercio, el Departamento de Justicia no se centra en
sectores concretos, aunque puede responder a los acontecimientos económicos -consolidaciones y
otras actividades potencialmente anticompetitivas en los sectores recién desregulados, por ejemplo-.
Los trabajos de defensa de la competencia frente a otros organismos gubernamentales se realizan,normalmente, tras un análisis informal de cost es/beneficios que valora la probabilidad y la
importancia de un resultado favorable, comparándolas con los costes de las medidas necesarias.
Las normas generales que sigue el Departamento de Justicia a la hora de decidir incoar un
procedimiento penal, incluidas las medidas de investigación, se recogen en los Principios de
Procedimiento Federal incorporados al Manual de la Fiscalía de los Estados Unidos ( US Attorneys'
Manual ), que es un documento público.  Los Principios de Procedimiento Federal explican que el
Departamento de Justicia tiene amplias competencias para decidir la incoación de procedimientos
penales, así como cuándo y cómo, incluidos los procedimientos antitrust.  Por ejemplo, la
sección 9-27.220 afirma que, aun cuando existen pruebas suficientes de que se ha producido una
infracción federal, el Gobierno podrá decidir no incoar un procedimiento debido a que:  i) dicho
procedimiento no beneficiará a un interés federal sustancial
29;  ii) la persona que va ser demandada ya
ha sido demandada bajo otra jurisdicción;  o iii) existe una alternativa no-penal adecuada.30
                                                     
27 Algunos de esos momentos serían la decisión de iniciar un procedimiento obligatorio -como una
solicitud de investigación civil, segunda petición en una investigación en virtud de la Ley HSR o apercibimientodel Gran Jurado- y la decisión de entablar un ple ito, finalizar una investigación o llegar a un acuerdo.
28 Estos temas se exponen con más detalle en el capítulo IV del Manual de la División Antitrust,
disponible en la página Web de la División.
29 En la § 9-27.230, se especifica que el "interés federal sustancial" incluye, inter alia , "las prioridades
de observancia de la legislación federal" y "la naturaleza y gravedad de la infracción".
30 Como advierten los Principios de Procedimiento Federal (§ 9-27.001):  "La forma en que los fiscales
federales ejercen su autoridad decisoria tiene implicaciones  de gran alcance, tanto en términos de justicia y
eficacia en observancia de las leyes como en términos de  sus consecuencias para los ciudadanos.  La decisión deWT/WGTCP/W/164
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Cuando existe una conducta que presuntamente cumple las normas establecidas por el
Departamento de Justicia para incoar un procedimiento penal, la decisión de iniciar una investigación
dependerá de tres cuestiones.  En primer lugar, si la presunción o sospecha de infracción penal es lo
bastante creíble o verosímil para exigir una investigación penal.  Se trata de un tema de discreción
procesal y se basa en la experiencia de los funcionarios que deben autorizarla.  La segunda cuestión essi se trata de un asunto "significativo".  Esto se decide mediante un análisis flexible de cada caso que
considera varios factores, como el volumen de comercio afectado, la zona geográfica, el potencial de
expansión de la investigación desde una zona o i ndustria concreta a otras zonas o industrias, los
efectos disuasorios y el impacto de la investigación y/o el procedimiento, el grado de culpabilidad de
las personas implicadas (por ejemplo, la duración de la confabulación, el volumen de sobrecarga, los
posibles actos de coacción o disciplina de cártel, y factores similares) y si existe un fraude al
Gobierno Federal.  La tercera cuestión -qué recursos serán necesarios para la investigación y elprocedimiento- se plantea en todos los asuntos, pero sólo afecta a la decisión de actuar si se trata de
asuntos de menor importancia.  El Departamento de Justicia se compromete a incoar procedimientos
contra todos los asuntos antitrust de importancia.
Conclusión
Los organismos dedicados a la observancia de la legislación antitrust cuentan con recursos
limitados que les imponen un límite práctico al número de investigaciones y procedimientos que
pueden poner en marcha e incoar.  Al decidir la forma de asignar sus escasos recursos, la Comisión
Federal del Comercio y el Departamento de Justicia dedican el grueso de su personal y sus recursosfinancieros a las fusiones, los asuntos civiles no relacionados con fusiones y (en el caso del
Departamento de Justicia) asuntos penales.  Al ir evolucionando la economía estadounidense, van
evolucionando también las prioridades antitrust, y nuestros funcionarios se encargan de indicar, clara
y públicamente, los nuevos cambios.  Hemos observado en reuniones anteriores de este Grupo de
Trabajo que la decisión de un Miembro de promulgar una ley antitrust es sólo el principio de unproceso continuo de resolución de temas jurídicos y económicos complejos, teniendo en cuenta los
cambios que se producen en los mercados nacionales y regionales y en el mercado mundial.  Aunque
comprendemos que los objetivos políticos específicos, las prioridades de observancia y las
limitaciones presupuestarias pueden variar significativamente entre los Miembros de la OMC, por
libre elección o por necesidad, esperamos que este documento ayude en los debates del Grupo y ayude
a otros Miembros -especialmente a los que están empezando a estudiar la manera de abordar los temas
antitrust-.
__________
                                                                                                                                                                    
incoar un procedimiento supone una valoración política de que los intereses fundamentales de la sociedad
requieren la aplicación de la legislación penal a un conj unto concreto de circunstancias -reconociendo tanto que
es necesario proceder contra las infracciones graves de las leyes federales como que dichos procedimientos
tienen consecuencias importantes para los acusados ... sean  o no declarados culpables en última instancia."