ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTCP/W/78
7 juillet 1998
(98-2702)
Groupe de travail de l'interaction du commerce
et de la politique de la concurrenceOriginal:  anglais
COMMUNICATION DE LA COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE
ET DE SES ÉTATS MEMBRES
La Délégation permanente de la Commission européenne a fait parvenir la communication
ci-après, datée du 29 juin 1998, en demandant qu'elle soit distribuée aux Membres.
_______________
Introduction
La présente communication de la Communauté européenne et de ses États membres porte sur
deux questions qui doivent être examinées à la réunion de juillet du Groupe de travail:  a) l'incidence
des monopoles d'État, des droits d'exclusivité et de s politiques de réglementation sur la concurrence et
le commerce international;  et b) l'incidence de la politique commerciale sur la concurrence.  Il
convient de noter qu'il s'agit là de thèmes potentiellement vastes, qui pourraient englober la
quasi-totalité des activités actuelles de l'OMC.  C'est dire combien il importe de s'attacher àl'interaction entre le commerce et la politique de la concurrence, et d'éviter les chevauchements avec
les travaux entrepris dans d'autres instances de l'OMC.  Il est prévu que les questions se rapportant à
l'examen et au fonctionnement des disciplines existantes de l'OMC soient étudiées dans d'autres
instances spécifiques de l'OMC, mais le Groupe de travail peut contribuer à une meilleure
compréhension de l'interaction entre les différents types d'intervention des pouvoirs publics dans
l'économie et la concurrence.
Les monopoles d'État, les droits d'exclusivité et les politiques de réglementation ont souvent
une incidence très réelle sur le commerce et la concurrence.  La concurrence peut aussi se ressentir de
différents types de mesures de politique commerciale.  La présente communication portera
essentiellement sur les interactions de ce genre.  On y trouvera aussi un exposé de l'expérience acquise
par l'Union européenne.  Cette expérience est, certes, tout à fait particulière à bien des égards, étantdonné les objectifs ambitieux d'intégration des marchés et l'ampleur du cadre prévu pour l'application
de la législation concernant la concurrence, mais on peut néanmoins en tirer quelques enseignements
utiles pour les travaux du Groupe.
L'application du droit et de la politique de la concurrence pourrait venir s'ajouter aux
disciplines de l'OMC de manière à contribuer davantage à ce que les objectifs de libéralisation des
échanges soient atteints.  Comme il est indiqué à juste titre dans le Rapport de 1997 du Secrétariat de
l'OMC sur le commerce et la politique de la concurrence:  "… toute prise de position concernant la
législation en matière de concurrence ou sa mise en œuvre, y compris la décision de ne pas avoir du
tout de législation dans ce domaine ou de ne pas mettre en œuvre la législation existante, est un choixde politique.  Il en découle qu'il est souvent difficile de dissocier les restrictions du secteur privé des
mesures prises par les pouvoirs publics, car l'existence des restrictions du secteur privé pourrait être
attribuable au choix des pouvoirs publics de ne pas intervenir, ou de ne pas faire appliquer la
législation qui leur permettrait d'intervenir".  La question n'est donc pas de savoir si les règles de
l'OMC devraient imposer des obligations aux entreprises privées – il ne leur appartient pas de leWT/WGTCP/W/78
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faire – mais bien plutôt si les gouvernements devraient accepter les disciplines essentielles, fondées
sur des règles ou principes communs, se rapportant à l'adoption d'une législation en matière de
concurrence et à sa mise en œuvre, pour contribuer à ce que les objectifs de libéralisation des
échanges qui sont ceux de l'OMC soient atteints.
I. INCIDENCE DES MONOPOLES D'ÉTAT, DES DROITS D'EXCLUSIVITÉ ET DES
POLITIQUES DE RÉGLEMENTATION SUR LA CONCURRENCE ET LE
COMMERCE INTERNATIONAL
I.1 Pourquoi libéraliser les monopoles et réformer la réglementation
a) Pourquoi libéraliser certains secteurs monopolistiques
Dans certains secteurs, qui de tout temps ont joué un rôle-clé dans les sociétés, les
pouvoirs publics ont octroyé des privilèges spéciaux ou exclusifs à des exploitants désignés,
ou ont autorisé d'autres limitations de la concurrence.  Souvent, en échange de ces avantages,
les exploitants désignés assurent la fourniture universelle d'un service à tous les citoyens, à
des conditions spécifiées et à des prix modiques.
Par exemple, dans tous les États membres de l'UE, les services postaux de base,
c'est-à-dire la collecte, le tri, le transport et l'acheminement d'articles de correspondance, sont
confiés à des monopoles.  Cette organisation des services postaux a permis de satisfaire à
certains critères spécifiques.  Les services en question sont assurés sur demande sur
l'ensemble du territoire national, avec un niveau de qualité uniforme ou pour un tarif unique(qui ne dépend pas de la distance à couvrir ou de l'emplacement du lieu de distribution ou de
destination) fixé à un niveau abordable pour tous.
Ces dernières années, toutefois, on a assisté à un progrès technologique important,
ainsi qu'à une évolution des besoins des consommateurs.  La nécessité de maintenir desmonopoles s'en est trouvée affaiblie.  Parallèlement, le cadre réglementaire spécifiquement
mis en place en vue du fonctionnement de ces services a perdu beaucoup de sa justification.
La protection des monopoles d'État est parfois présentée, y compris dans les pays en
développement, comme un moyen de développer la compétitivité des entreprises nationales
ou d'améliorer la situation de l'emploi.  Ce type de protection peut, lui aussi, compromettre
gravement l'allocation optimale des ressources.  De manière générale, les problèmesprocédant de l'existence de monopoles d'État protégés sont les suivants:
- inefficacité.  Une entreprise en position de force sur le marché dont le
comportement n'est pas bridé par la concurrence effective ou potentielle sera,
d'un point de vue statique, moins incitée à produire à son niveau d'efficacitémaximale et sera aussi, d'un point de vue dynamique, moins incitée à innover.
- "perte sèche" pour l'économie.  Les prix plus élevés perçus par un monopole
entraînent un transfert de richesses des consommateurs aux producteurs, mais
le gain provenant de prix plus élevés ne peut être recueilli en totalité par lesproducteurs.  Une partie en est donc perdue à la fois pour les producteurs et
pour les consommateurs, ce qui crée une "perte sèche" pour l'économie, par
suite de l'absence d'incitations à produire au niveau d'efficacité maximale.
- économies non compétitives.  L'existence d'un monopole, par exemple pour
ce qui est de la fourniture d'électricité, peut se traduire par des prix del'énergie plus élevés qui augmentent les coûts de production pour les
entreprises et nuisent à la compétitivité de l'économie dans son ensemble.WT/WGTCP/W/78
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Un marché commercial qui assure des prix plus bas est donc, de façon générale,
souhaitable et source de bien-être, à moins que la nécessité de conserver des structures
monopolistiques ne soit clairement démontrée.
Il convient aussi de noter que l'existence d'un monopole n'est pas une condition
indispensable à l'exécution d'obligations de service universel.  De telles obligations peuvent
être imposées à des entreprises qui sont exposées à la concurrence.
b) Pourquoi déréglementer
En elle-même, la réglementation est ambivalente:  si elle est nécessaire, elle peut
aussi avoir des effets dommageables.  D'une part, elle peut servir à assurer que les entreprisessoient placées dans des conditions équivalentes, par exemple grâce à la mise en place de
prescriptions techniques, normes et politiques des marchés publics transparentes et non
discriminatoires, ou lorsque des règlements influent sur l'implantation (par exemple,
restrictions en matière de zonage) ou l'exploitation (par exemple, restrictions en matière de
publicité) de points de vente rivaux.  Une réglementation peut aussi être nécessaire dans le casde monopoles naturels ou pour tenir compte d'externalités au plan de la production.  Elle peut
encore être nécessaire pour informer le consommateur, ou tenir compte d'intérêts sociaux ou
d'autres intérêts.
Par ailleurs, comme toute mesure de politique économique de façon générale, la
réglementation peut constituer un obstacle au commerce.  Ainsi qu'il est noté dans le Rapport
annuel de 1997 de l'OMC, les justifications peuvent servir de prétexte pour protéger les
entreprises en place:  "il existe une distinction importante entre l'objectif déclaré des lois et
réglementations et leurs fins pratiques.  On peut parfois constater que les politiques
économiques, par exemple la politique de la concurrence et la politique commerciale, serventles intérêts de certains groupes organisés et non le public dans son ensemble".
1
Une réglementation mal avisée peut aussi nuire à la concurrence, par exemple en
réduisant la contestabilité des marchés.  Elle peut avoir des effets négatifs semblables à ceux
que provoque le maintien de monopoles inappropriés (voir ci-dessus), et entraver la
croissance et le développement économiques.  En outre, la réglementation doit être prise en
compte lorsque l'on détermine le marché pertinent, marché géographique et marché deproduits.
L'OCDE a consacré d'importants travaux à la réforme des réglementations.  Les
débats ont montré, entre autres choses, que les mesures réglementaires doivent respecter les
principes de la transparence et de la non-discrimination, et ne devraient pas être plus pesantesqu'il n'est strictement nécessaire.
c) Gains d'efficacité économique à attendre de réformes favorisant la concurrence
D'après de récentes analyses, on peut s'attendre que la libéralisation et la
déréglementation donnent lieu à des gains de productivité majeurs et à une diminution desprix, et favorisent la croissance de l'économie.  Par exemple:
- en Europe, la productivité du travail a augmenté deux fois plus vite dans les
secteurs industriels les plus touchés par les réformes favorisant la
                                                     
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concurrence comprises dans le programme visant à réaliser le marché unique
que dans les autres secteurs2;
- dans le secteur des télécommunications, la suppression des monopoles a
contribué à stimuler le progrès des technologies nouvelles et augmenté lenombre des abonnés aux services de téléphonie mobile, qui est passé dans les
pays de l'OCDE de 700 000 en 1985 à 71 millions en 1995.  Après la
réforme, les prix moyens des services de téléphone se sont abaissés de
63 pour cent au Royaume-Uni et de 41 pour cent au Japon, et les prix des
communications interurbaines se sont abaissés de 66 pour cent en Finlande.
3
I.2 Approche actuelle de l'OMC à l'égard des politiques de réglementation, des monopoles
d'État et des entreprises bénéficiant de droits d'exclusivité
La présente section examine l'approche adoptée jusqu'à présent à l'OMC à l'égard des
politiques de réglementation, des monopoles d'État et des entreprises bénéficiant de droits
d'exclusivité.
En ce qui concerne les politiques de réglementation, le cadre de règles élaboré par l'OMC doit
servir à assurer l'égalité des possibilités de concurrence entre les produits et entre les services des
différentes entreprises, quelle qu'en soit l'origine, dès lors qu'un droit de douane a été acquitté ou, dans
le domaine des services, qu'un engagement en matière d'accès aux marchés a été accepté par ungouvernement.  Dans le domaine des marchandises, par exemple, les dispositions du GATT relatives à
la non-discrimination (clause NPF et traitement national) visent à assurer que les gouvernements
n'adopteront aucune législation ni aucune mesure ou politique dont l'effet pourrait être de limiter
l'offre de produits étrangers ou d'établir une di scrimination entre eux.  Les cycles de négociations
subséquents sont venus renforcer les dispositions connexes et réduire les obstacles non tarifaires aucommerce:  l'élaboration de dispositions relatives aux obstacles techniques au commerce en est un
exemple.
4
Aux fins des travaux du présent Groupe, l'interaction entre la politique de la concurrence et le
commerce inclurait, en particulier, toute situation dans laquelle des pratiques anticoncurrentielles
privées sont requises, approuvées ou soutenues par un gouvernement, et/ou leur effet pourrait être
d'exclure les marchandises, les services ou les fournisseurs de services étrangers.  Un certain nombred'affaires qui ont donné lieu au règlement de différends dans le cadre du GATT ou de l'OMC
semblent indiquer que de telles mesures des pouvoirs publics, qu'elles soient formelles ou informelles,
seraient assujetties aux disciplines de l'OMC.  Le champ d'application des règles de l'OMC ne
semblerait pas, en principe, inclure les cas dans lesquels de telles pratiques anticoncurrentielles
seraient adoptées de façon autonome par les entreprises, en l'absence d'un degré suffisantd'intervention des pouvoirs publics, quand bien même ces pratiques auraient le même effet restrictif
ou un effet restrictif supérieur.
En ce qui concerne les activités des entreprises commerciales d'État bénéficiant de droits
exclusifs ou spéciaux ou de monopoles, les règles de l'OMC visent aussi à englober dans leur champ
                                                     
2 Source:  OCDE:  C/MIN(97)10.
3 Source:  OCDE:  C/MIN(97)10.
4 Le Code concernant les obstacles techniques au commerce contient des dispositions en vertu
desquelles les gouvernements s'engagent à prendre des mesures pour assurer que les organismes à activiténormative non gouvernementaux (c'est-à-dire privés) n'adoptent pas de règlements ou de normes techniques quiauraient pour effet de créer des obstacles au commerce.WT/WGTCP/W/78
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d'application les activités autonomes des entreprises, dans la mesure où elles peuvent être à l'origine
d'obstacles aux échanges internationaux de biens et de services.  Dans le Rapport de 1997 de l'OMC
sur le commerce et la politique de la concurrence, on trouve, à la section IV.1.c., un excellent exposé
de l'approche actuelle de l'OMC, mettant en lumière les trois types de problèmes en matière d'accès
aux marchés qui peuvent se poser en relation avec les activités des entreprises bénéficiant d'uneposition de puissance sur le marché.  Ces problèmes concernent:  a) l'accès aux marchés qui fait l'objet
d'un monopole ou de droits spéciaux ou exclusifs;  b) l'accès aux marchés en aval, en particulier
lorsque cet accès dépend de l'utilisation d'installations assujetties au monopole ou à la position de
puissance sur le marché;  et c) l'accès aux marchés en amont pour les intrants en relation avec la
production de biens et de services par une entreprise dominante ou privilégiée.  Un aperçu de la
manière dont l'OMC s'est employée à résoudre ces problèmes d'accès aux marchés montre combien il
importe d'établir des liens étroits entre la libéralisation des échanges et l'application des disciplines dudroit de la concurrence.
Le GATT a reconnu depuis longtemps que les entr eprises commerciales d'État auxquelles des
droits spéciaux ou exclusifs ont été octroyés (tels que le monopole de l'importation d'un produit
donné) peuvent, par leurs activités, influer sur le degré d'accès aux marchés des produits étrangers.L'article XVII du GATT a été rédigé de manière à assurer que les droits d'accès aux marchés des
partenaires commerciaux ne seraient pas compromis par le commerce d'État:  il exige que les
entreprises dotées de droits spéciaux ou exclusifs s'inspirent uniquement, dans leurs opérations, de
"considérations d'ordre commercial", et qu'il leur soit interdit de procéder à des achats ou à des ventes
dans des conditions discriminatoires.
5  De plus, les parties au GATT sont encouragées à engager des
négociations afin de réduire les entraves créées par le commerce d'État, par exemple en limitant le
caractère exclusif des droits accordés à l'entreprise commerciale d'État.
Il y a toutefois dans l'article XVII du GATT des faiblesses fondamentales, et l'on considère
généralement qu'il n'a exercé que très peu d'influence sur la conduite des monopoles.  Il est intéressantde noter que le Traité instituant la Communauté économique européenne (Traité CE), rédigé dix ans
après l'Accord général, contient une dispositio n qui fait obligation aux États Membres d'éliminer
progressivement les droits exclusifs d'importation ou d'exportation dans le commerce
intracommunautaire.
6  Des arguments convaincants inciteraient à envisager favorablement, dans les
instances appropriées, un futur renforcement de l'article XVII du GATT, moyennant, par exemple,
l'élimination (progressive, si cela est nécessaire) des monopoles commerciaux et l'autorisation, pour
les commerçants individuels, de se lancer parallèlement dans le commerce, à tout moment.
Dès l'origine, les règles de l'OMC relatives au commerce des services ont reconnu que les
fournisseurs monopolistiques ou exclusifs de services, comme d'autres fournisseurs, peuvent
restreindre le commerce international des services s'ils se livrent à des pratiques anticoncurrentielles.7
L'AGCS impose aux gouvernements des obligations en rapport avec la conduite de tels fournisseurs.
De plus, l'AGCS reprend explicitement des notions relevant du droit de la concurrence, lorsqu'il
dispose, par exemple, que les Membres de l'OMC feront en sorte que les fournisseurs monopolistiques
ou exclusifs de services, lorsqu'ils fournissent un service se situant hors du champ de leurs droits
                                                     
5 Il n'a pas encore précisé si l'obligation de non-discrimination inscrite à l'article XVII est une
obligation NPF ou également une obligation de traitement national.  On peut, toutefois, avancer de solides
arguments en faveur de la thèse selon laquelle l'ar ticle XVII imposerait aussi une obligation de traitement
national, car c'est seulement ainsi qu'une entreprise co mmerciale d'État pourrait se comporter en s'inspirant de
"considérations d'ordre commercial";  d'autre part, si cette interprétation n'était pas retenue, l'article XVII
permettrait aux pays de se soustraire à une obligation d'accès aux marchés qu'ils auraient contractée, parexemple dans le cas où ils auraient pris un engagement tarifaire.
6 Article 37 du Traité CE.
7 Voir les articles VIII et IX de l'AGCS.WT/WGTCP/W/78
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spéciaux, n'abusent pas de leur position dominante pour agir d'une manière incompatible avec les
obligations contractées en matière d'accès aux marchés (article V III:2).  À cet égard, l'AGCS va déjà
visiblement plus loin que le GATT, ce qui s'explique à la fois par le fait qu'il a été rédigé plus tard, et
par la présence, dans le secteur des services, d'un plus grand nombre de fournisseurs monopolistiques
ou exclusifs.
Que la libéralisation internationale des services doive être complétée par des dispositions
protégeant l'ouverture d'un marché contre d'éventuelles pratiques anticoncurrentielles privées, c'est là
une notion qui a été reconnue de façon tout à fait explicite lors des négociations consacrées aux
télécommunications de base, conclues en février 1997. De tout temps, le secteur des
télécommunications a évidemment été dominé par les fournisseurs monopolistiques.  Les principesénoncés dans ce que l'on appelle le "Document de référence", qui étaient au cœur des négociations,prévoient, entre autres choses, que des mesures appropriées soient appliquées en vue d'empêcher les
pratiques anticoncurrentielles dans les télécommunications, y compris celles qui portent sur le
subventionnement croisé, l'accès aux installations essentielles, l'interconnexion non discriminatoire et
reflétant les coûts, la transparence, ainsi que la mise en place d'un organe réglementaire indépendant
auprès duquel des plaintes peuvent être déposées.  Ces disciplines sont évidemment propres au secteur
des télécommunications et à ceux des Membres de l'OMC qui ont inclus dans leur liste les
engagements énoncés dans le document de référence.
Ce bref aperçu des règles de l'OMC, telles qu'elles sont applicables à l'activité réglementaire
des pouvoirs publics et aux activités de certaines entreprises qui sont en position de puissance sur lemarché, montre que:  a) l'OMC a élaboré un cadre de règles pour assurer que les réglementations
édictées par les pouvoirs publics ne compromettent pas l'égalité des possibilités de concurrence pour
les produits et services des autres États Membres;  ce cadre englobe, en principe, les mesures prises
par les pouvoirs publics pour faciliter ou soutenir des pratiques anticoncurrentielles privées;  b) les
règles élaborées par l'OMC ont aussi cherché à assurer que certains types d'entreprises se trouvantdans une position de puissance sur le marché n'agissent pas d'une manière contraire aux engagements
pris par les Membres de l'OMC en matière d'ouverture des marchés;  c) dans le cadre de l'AGCS, les
obligations contractées par les Membres en rapport avec les activités de telles entreprises font
explicitement référence à des principes ou notions du droit de la concurrence.
Les règles de l'OMC reconnaissent donc que les pratiques anticoncurrentielles de certaines
entreprises se trouvant en position de puissance sur le marché peuvent aller à l'encontre desengagements pris en matière d'ouverture des marchés.  Il y a, toutefois, des lacunes dans le cadre
actuel de règles de l'OMC.  Une pratique anticoncurrentielle peut aboutir à fermer le marché même en
l'absence d'une intervention des pouvoirs publics.  La puissance sur le marché peut être le fait
d'entreprises auxquelles l'article XVII du GATT et l'article VIII de l'AGCS ne sont pas applicables, ou
résulter d'accords anticoncurrentiels conclus  par des entreprises.  Si dans certains cas des disciplinesrelatives au droit de la concurrence ont été mises au point à l'échelon sectoriel, il conviendrait de
réfléchir à la portée d'un cadre horizontal approprié de règles de concurrence.
I.3 Monopoles d'État et secteurs réglementés:  l'expérience de l'Union européenne
L'application effective du droit de la concurrence dans les secteurs extrêmement réglementés
ou dans les secteurs dans lesquels des entreprises ont officiellement une position de monopole ou se
sont vu octroyer des droits exclusifs ou spéciaux soulève un certain nombre de difficultés.  Dans la
perspective des rapports entre commerce et politique de la concurrence, des difficultés risquent de
surgir, en particulier, si:  a) les lois sur la concurrence ne s'appliquent pas de la même manière auxentreprises privées et publiques;  b) une exemption générale de l'application du droit de la concurrence
est applicable à ces secteurs;  et c) même en l'absence d'une exemption générale, une interprétation
large de la doctrine de l'"intervention de l'État" aboutit, en pratique, à soustraire des entreprises aux
disciplines du droit de la concurrence.WT/WGTCP/W/78
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Une libéralisation effective des échanges exige la combinaison de disciplines applicables aux
activités réglementaires de l'État et aux autres formes d'intervention des pouvoirs publics, ainsi que la
limitation, aussi stricte que possible, de la portée des exemptions accordées en ce qui concerne les
disciplines du droit de la concurrence.
À cet égard, l'expérience de l'Union européenne est unique, puisque les disciplines du droit de
la concurrence sont également appliquées, dans certaines conditions, aux mesures prises par les États
Membres.  Ce fait se rattache évidemment au cadre juridique et institutionnel de la Communauté et à
ses objectifs d'intégration des marchés.  On ne suggère donc pas que l'expérience de l'Union
européenne puisse être simplement transposée à l'échelon multilatéral.  Cette expérience peut,
néanmoins, présenter de l'intérêt pour les autres Membres de l'OMC, en particulier pour ceux qui sont
engagés dans un processus d'intégration économique régionale.
De plus, l'OMC reconnaît avec toujours plus de force combien il importe de procéder
parallèlement à la déréglementation et au renforcement des disciplines de concurrence.  Certains
éléments de l'approche adoptée par la Communauté pourraient donc présenter un intérêt plus général à
l'échelon multilatéral.
I.3 i) Libéralisation des monopoles d'État
Dès l'origine, les rédacteurs du Traité CE ont reconnu que les entreprises publiques et les
entreprises dotées de droits spéciaux ou exclusifs pouvaient exercer une influence sur le commerceintracommunautaire et sur les conditions de concurrence régnant sur le marché européen.  Le Traité
comprend donc des dispositions spécifiques applicables à ces entreprises et aux gouvernements dont
elles relèvent.
La Commission a mené une politique visant à libéraliser certains secteurs dans lesquels le
monopole avait toujours été de règle, comme les télécommunications, l'énergie, les services postaux et
les transports.  Diverses dispositions du Traité CE constituent les instruments-clés de cette politique.
8
a) Interdiction:  articles 5 et 90 1) du Traité CE
Les articles 85 et 86 du Traité de Rome sont applicables aux pratiques
anticoncurrentielles des entreprises plutôt qu'aux mesures prises par les autorités des ÉtatsMembres.  Toutefois, les articles 5 et 90 du Traité font obligation à ces autorités publiques de
s'abstenir de prendre des mesures qui priveraient d'effet les règles de concurrence applicables
aux entreprises.
9  La réglementation nationale ne peut pas exiger ou favoriser un
comportement anticoncurrentiel contraire aux règles de concurrence de la CE, ni dispenser les
entreprises de respecter ces règles.
Les développements qui suivent seront limités aux dispositions plus spécifiques de
l'article 90 1) qui interdit aux États Membres, dans le cas des entreprises publiques et des
entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, d'édicter ou de maintenir
une mesure contraire aux règles énoncées dans le Traité.  En d'autres termes, l'article 90 1) est
toujours appliqué en liaison avec une autre disposition du Traité de Rome.  Par exemple:
                                                     
8 L'article 90 est applicable aux mesures adoptées par un État Membre, mais, bien sûr, les monopoles
ayant par définition une position dominante, l'article 86 leur est applicable s'ils abusent de cette position.
9 CJCE, 17 novembre 1993, Meng C-2/91, Recueil 1993, page I-5791.WT/WGTCP/W/78
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- Article 90 1) en liaison avec les règles de concurrence
En ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils
accordent des droits spéciaux ou exclusifs, les États membres ne peuvent recourir à des
accords restrictifs au sens de l'article 85 ou à des comportements abusifs au sens del'article 86.  Par exemple, l'article 90 1), en liaison avec l'article 86, interdit à un État membre
de placer de telles entreprises dans une situation dans laquelle, par le simple exercice des
droits exclusifs qui leur sont accordés, elles ne peuvent éviter d'abuser d'une position
dominante.  Ainsi, un État membre ne peut donner de pouvoirs réglementaires sur leurs
concurrentes aux entreprises publiques ou aux entreprises jouissant de droits spéciaux ou
exclusifs.
- Article 90 1) en liaison avec les règles relatives à la libre circulation des
marchandises et des services
Les articles 30, 34 et 59 interdisent aux États membres d'accorder ou de maintenir des
droits exclusifs ou spéciaux qui ont une incidence sur les échanges intérieurs à l'UE, à moinsque cela ne soit nécessaire pour garantir le respect de certaines prescriptions impératives.
Comme on l'a vu, l'article 37 du Traité CE a été interprété comme faisant obligation aux États
membres d'éliminer progressivement les droits exclusifs d'importation ou d'exportation dans
le commerce intracommunautaire.
Les obligations des États membres résultant de l'article 90 1), en liaison avec les
articles 30, 34, 59, 85 et 86 du Traité CE, ont un effet direct à l'intérieur des États membres et
peuvent donc être contestées par des particuliers devant les tribunaux nationaux.
b) Exception:  article 90 2)
L'article 90 2) contient une exception aux dispositions de l'article 90 1), en vertu de
laquelle les règles de concurrence ne sont pas pleinement applicables aux entreprises chargées
de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un
monopole fiscal.
Par exemple, l'article 90 2) peut servir à justifier le maintien de certains droits
exclusifs lorsque ceux-ci sont nécessaires à la gestion de certains services publics;  ainsi, la
Cour de justice des Communautés européennes10 admet que certains monopoles soient
justifiés par la nécessité de garantir la viabilité financière de certaines activités de service
universel.
Toutefois, il ne peut être fait exception à l'application du droit de la concurrence que
si une restriction de la concurrence est nécessaire pour garantir l'accomplissement de la
mission particulière impartie à ces entreprises (article 90 2), première phrase);  et à condition
que le développement des échanges ne soit pas affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de
la Communauté (deuxième phrase).
La Cour de justice considère que l'article 90 2), première phrase, à un effet direct à
l'intérieur des États membres.  Il peut donc être invoqué devant les tribunaux nationaux.
Le système actuel représente un équilibre entre l'intérêt porté à l'achèvement d'un
marché intégré et concurrentiel et l'intérêt du maintien de services publics.  Cet équilibre est
                                                     
10 CJCE, 13 mai 1993, affaire n° C-320/91, Recueil 1993, page 2563 (services postaux);  CJCE,
27 avril 1994, affaire n° C-393/92, Recueil 1994, page 1477 (énergie).WT/WGTCP/W/78
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une illustration du principe de proportionnalité, en vertu duquel les moyens employés par les
États membres ne devraient pas être plus restrictifs qu'il n'est nécessaire.11
Affaire Rodby 13 avril 199412 - Exemple d'application de l'article 90 1) en liaison avec l'article 86:  le
principe des insta llations essentielles
DSB est une entreprise publique détenant le droit exclusif d'organiser les transports ferroviaires au
Danemark.  Cette entreprise est aussi propriétaire du port de Rodby, et responsable de sa gestion.
Les autorités danoises ont refusé d'autoriser un concurrent à construire un port commercial privé dans
le voisinage immédiat du port de Rodby, ou à opérer à partir du port de Rodby.
La Commission a condamné ce refus en vertu des articles 90 1) et 86.  La Commission a déclaré
qu'une entreprise qui possède ou qui gère et utilise une installation essentielle, c'est-à-dire une installation ou
une infrastructure sans laquelle ses concurrents ne peuven t offrir leurs services à des clients, et qui refuse d'y
donner accès auxdits concurrents à des conditions commerciales raisonnables abuse de sa position dominante.
La Commission a aussi considéré que l'application des règles de concurrence n'empêche pas
l'accomplissement de la mission particulière impartie à DSB, à savoir organiser les services de transport
ferroviaire et gérer les installations portuaires de Rodby.
c) Application de l' article 90
Aux fins de l'application de l'article 90 1), l'article 90 3) du Traité CE habilite la
Commission à adopter des décisions et des directives qui s'imposent aux États membres.
*Décisions
Lorsqu'un État membre viole l'article 90 1), la Commission peut, en vertu de
l'article 16913, saisir la Cour de justice des Communautés européennes, pour lui demander de
statuer, par un arrêt, que l'État membre ne s'est pas acquitté de ses obligations;  ou alors elle
peut adopter, en se fondant sur l'article 90 3), une décision demandant à l'État membre de
mettre fin à la violation.
Cette dernière possibilité concerne les seules violations de l'article 90 1).  La décision
s'impose à l'État visé, et c'est à lui de la contester devant la Cour de justice s'il estime qu'elle
est dénuée de fondement.
La plupart des difficultés sont réglées de manière informelle entre la Commission et
les États membres (une procédure informelle est ainsi intervenue à propos des
télécommunications, des transports et des services postaux).
                                                     
11 Voir la note de la Commission du 11 septembre 1996 concernant les services d'intérêt général en
Europe, JO C 281 du 26 septembre 1996.
12 Décision de la Commission des Communautés européennes n° 94/272, 13 avril 1994, JO L 117 du
7 mai 1994, page 30.
13 "Si la Commission estime qu'un État membre a manqué à une des obligations qui lui incombent en
vertu du présent Traité, elle émet un avis motivé à ce sujet, après avoir mis cet État en mesure de présenter sesobservations.  Si l'État en cause ne se conforme pas à cet avis dans le délai déterminé par la Commission,celle-ci peut saisir la Cour de justice."WT/WGTCP/W/78
Page 10
Aéroport Bruxelles-National14
La Commission a adopté, en vertu de l'article 90 3), une décision concernant le système de rabais sur
les redevances d'atterrissage mis en place à l'aéroport Bruxelles-National en vertu de l'Arrêté royal
du 22 décembre 1989.  La compagnie aérienne British Midland, qui a déposé la plainte, estimait que le systèmepermettait à la compagnie aérienne Sabena, sa principale concurrente sur la liaison Bruxelles-Londres, debénéficier d'un rabais de 18 pour cent sur les redevances d'atterrissage, alors qu'aucune autre compagnieaérienne ne pouvait bénéficier d'une réduction.
Ayant examiné la plainte, la Commission a conclu que ce système constituait une mesure étatique au
sens de l'article 90 1), lu conjointement avec l'article  86, puisqu'il avait pour effet d'appliquer à l'égard de
compagnies aériennes des conditions inégales à des pr estations équivalentes, liées à l'atterrissage et au
décollage, introduisant ainsi des distorsions dans la concurrence.  La Commission a considéré qu'un tel systèmene pourrait se justifier que par les économies d'échelle qui seraient réalisées par l'exploitant de l'aéroport.  Tel
n'était pas le cas en l'espèce.  La Commission a donc demandé aux autorités belges de mettre fin au système.
*Directives
L'article 90 3) habilite aussi la Commission à adopter des directives.  Une directive
est une disposition qui s'impose à l'État membre auquel elle est adressée quant au résultat à
obtenir, le choix de la forme et des méthodes étant laissé aux autorités nationales intéressées.
La Commission a adopté des directives dans le secteur des télécommunications.
Cette politique de libéralisation dans l'Union européenne a aussi contribué à la tendance
générale à la libéralisation des télécommunications dans le monde entier et à l'adoption de
l'Accord de l'OMC sur les télécommunications du 15 février 1997.
Télécommunications
Le 1er janvier 1998, le marché des télécommunications a été ouvert à la concurrence dans l'Union
européenne.  Cette libéralisation a été effectuée au moyen de deux ensembles d'instruments:  une directiveadoptée par la Commission au titre de l'article 90 3) concernant l'introduction de la pleine concurrence sur lemarché des télécommunications
15 et diverses directives arrêtées par le Conseil en vertu de l'article 100A du
Traité CE16, l'objectif étant d'harmoniser les règles relatives à l'interconnexion17, à l'octroi de licences18, etc.
L'ensemble de mesures démontre ainsi la nécessité de veiller à ce que la politique de la concurrence sedéveloppe en étroite coopération avec les aspects plus généraux de la politique communautaire des
télécommunications.
I.3 ii) Politique européenne du marché unique
Pour favoriser l'intégration économique, l'Un ion européenne a mis au point un programme
visant à la convergence et la reconnaissance mutuelles des législations (information et étiquetage des
marchandises, spécifications techniques, etc.) et des procédures.  De ce fait, par exemple, des
marchandises légalement commercialisées sur le territoire d'un État membre peuvent circuler dans
                                                     
14 Aéroport Bruxelles-National, JO L 216 du 12 septembre 1995.  Une demande d'annulation de la
décision, présentée par la Belgique, est encore en inst ance devant la Cour de justice (affaire n° C-291/95).
15 Directive 96/19 CE du 13 mars 1996, JO L 74 du 22 mars 1996, page 13.
16 L'article 100A est le fondement juridique permettant d'adopter la législation communautaire
nécessaire à l'achèvement du programme de marché intérieur.
17 Directive 97/33 CE du 30 juin 1997, JO L 199 du 26 juillet 1997, page 32.
18 Directive 97/13 CE du 10 avril 1997, JO L 117 du 7 mai 1997, page 15.WT/WGTCP/W/78
Page 11
l'ensemble de l'Union européenne sans être assujetties à de nouvelles formalités ou à des prescriptions
faisant double emploi.  Les exceptions à ce principe se bornent à une liste de prescriptions impératives
concernant des domaines d'intérêt général (santé publique, sécurité, protection des consommateurs,
environnement, etc.) et sont assujetties à de strictes conditions (par exemple, la proportionnalité).  La
Commission européenne a aussi mis au point une procédure de notification pour assurer que lesmesures réglementaires nationales soient conformes aux impératifs du marché unique.  Lorsqu'un État
membre n'a pas respecté ses obligations, des particuliers ou des sociétés peuvent, dans certaines
conditions, demander une indemnisation devant les tribunaux nationaux.
On trouvera ci-après quelques exemples de la manière dont la politique du marché unique, qui
est fondée sur les dispositions du Traité, a été appliquée dans différents secteurs.
Dans le secteur des denrées alimentaires, la Commission a condamné à l'occasion de
nombreuses affaires, des procédures nationales subordonnant la vente d'un produit à l'obtention
préalable d'une autorisation.  De telles procédures visent parfois à réglementer la composition des
denrées alimentaires et, en particulier, la présence de compléments nutritionnels (éléments nutritifs,
vitamines) ou d'additifs alimentaires.
Dans le secteur pharmaceutique, d'autres obstacles ont été condamnés concernant, par
exemple, les procédures d'autorisation de mise sur le marché.  Ces procédures sont légitimes
lorsqu'elles visent à vérifier, par exemple, qu'un produit n'est pas nocif.  Il appartient, en effet, aux
États membres de prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger la santé publique.  Toutefois,de telles mesures ne devraient pas constituer un moyen indirect de protéger les marchés intérieurs.  La
Commission examine donc très attentivement si elles sont, en fait, nécessaires et proportionnées au
but à atteindre.
Les autorités européennes s'inquiètent aussi de l'utilisation inappropriée des normes.  Elles
veillent à assurer que les normes ne servent pas à interdire l'accès à un marché ou à renforcer une
position dominante.
La politique du marché unique est un élément primordial de la liberté des échanges et de la
concurrence au sein de l'Union européenne.  Les pays tiers bénéficient aussi des dispositions adoptées
par l'Union européenne.  Par exemple, les marchandises importées par tout État membre en
provenance d'un pays tiers peuvent circuler librement dans l'ensemble de l'Union européenne.
II. INCIDENCE DE LA POLITIQUE COMMERCIALE SUR LA CONCURRENCE
II.1 Relations entre la libéralisation des échanges, d'une part, et le droit et la politique de la
concurrence, d'autre part
De nombreuses mesures commerciales peuvent affecter la concurrence sur un marché.  C'est
le cas en particulier des droits de douane élevés, des restrictions quantitatives, des règlements
intérieurs favorisant les produits nationaux par rapport aux produits importés, des restrictions à l'accès
au marché imposées par des entreprises commerciales d'État, des pratiques discriminatoires dans les
marchés publics et des cas où l'application de mesures commerciales correctives n'est pas conformeaux règles multilatérales.  Un niveau élevé de protection extérieure, qui isole effectivement un marché
de la concurrence étrangère, peut entraîner une forte concentration sur ce marché et peut favoriser les
arrangements de type cartellaire entre entreprises nationales ou les abus de position dominante.
Certaines formes d'interventions commerciales, en particulier l'octroi de rentes contingentaires à des
exportateurs étrangers, peuvent également favoriser la collusion tacite ou explicite entre desentreprises nationales et étrangères.  Il faut s'attendre à ce que les mesures commerciales aient un effet
préjudiciable sur la concurrence s'il s'agit de restrictions imposées de longue date – par exemple, de
droits de douane élevés ou de contingents – en particulier si les autorités n'ont pas pris clairement
l'engagement de les réduire ou de les supprimer progressivement.WT/WGTCP/W/78
Page 12
Il ressort de ce qui précède que, grâce aux cycles successifs de négociations commerciales
visant à réduire les obstacles au commerce et grâce à l'établissement de disciplines claires et
applicables concernant différents types de mesures commerciales, le système de l'OMC/du GATT a
largement contribué au renforcement de la concurrence et à l'ouverture des marchés.  S'il est essentielde mettre en œuvre les engagements actuels, il faut aussi entretenir la dynamique de la libéralisation
des échanges.  C'est pourquoi l'UE préconise le lancement, à la Conférence ministérielle de l'OMC
de 1999, d'un nouveau cycle de négociations commerciales globales.  Les travaux du Groupe de
travail de l'interaction du commerce et de la politique de la concurrence doivent donc être envisagés
dans ce cadre plus général.
À cet égard, il est essentiel de garder à l'esprit que, si la réduction des obstacles tarifaires et
non tarifaires au commerce et l'instauration de disciplines claires concernant les mesures
commerciales contribuent de façon décisive à la pr omotion de la concurrence, l'application stricte du
droit de la concurrence demeure indispensable pour assurer une concurrence effective et garantir
l'accès aux marchés sur la base de l'égalité des chances en matière de concurrence.
Le Groupe de travail doit examiner une question essentielle, qui est de savoir si les disciplines
actuelles de l'OMC concernant les mesures gouvernementales pourraient être utilement complétées
par un engagement des gouvernements d'adopter et de faire appliquer des disciplines juridiques en
matière de concurrence pour mieux lutter contre les pratiques anticoncurrentielles qui ont une
incidence significative sur le commerce et l'investissement.  Le rapport du groupe spécial"Kodak-Fuji" adopté récemment indique clairement que les règles de l'OMC peuvent s'appliquer à de
nombreuses mesures gouvernementales, y compris des mesures non contraignantes ou des mesures
prises par des acteurs privés s'il y a une intervention suffisante de l'État.  Toutefois, l'incidence
commerciale d'une pratique anticoncurrentielle qui a pour effet de verrouiller le marché ne dépend pas
du degré d'intervention de l'État.  Il serait d'ailleurs paradoxal que certaines pratiques puissent donnerlieu à une action dans le cadre de l'OMC parce que l'État intervient dans une certaine mesure, alors
que des pratiques identiques ou plus restrictives seraient totalement exclues du champ d'application
des disciplines de l'OMC parce qu'un gouvernement a choisi de ne pas intervenir faute de loi sur la
concurrence ou parce que la pratique en question n'est pas considérée comme une priorité dans
l'application de la loi.  En outre, il ne serait manifestement pas souhaitable que ces questions soient
traitées sur la base de règles générales en situation de non-violation et en l'absence de consensus
parmi les Membres de l'OMC sur la nature des disciplines juridiques à appliquer.  Une approchemultilatérale pourrait reposer sur l'engagement des Membres d'adopter une régime de concurrence
interne fondé sur des principes communs convenus concernant le droit positif et son application, et
recourant à des instruments de coopération internationale pour combattre les pratiques
anticoncurrentielles qui ont une dimension internationale importante.  Une telle approche renforcerait
le système commercial multilatéral et aiderait à surmonter les différences entre les Membres en ce quiconcerne l'incidence des pratiques anticoncurrentielles sur le commerce international.  Elle devrait
compléter et soutenir les efforts faits pour renforcer la coopération bilatérale entre les autorités
chargées de la concurrence, tout en assurant aux pays en développement une flexibilité et une aide
appropriées.
II.2 Relations entre les mesures commerciales et la concurrence
Cette section présente un aperçu des relations entre la concurrence et différentes mesures
commerciales.  L'analyse de ces relations doit tenir compte de la nature et de l'objectif des mesures.
Elle s'appuie ici sur la classification suivante de s mesures commerciales:  a) mesures à la frontière
(droits de douane et restrictions quantitatives);  b) règlements intérieurs (règlements techniques,
règlements relatifs aux marchés publics, subventions);  c) mesures de sauvegarde;  et d) mesures
prises pour lutter contre les pratiques commerciales déloyales (droits antidumping et droitsWT/WGTCP/W/78
Page 13
compensateurs).19  Dans l'examen des différentes mesures commerciales l'attention se porte aussi sur
leurs relations avec le droit de la concurrence.  Ces interactions sont analysées dans la section
suivante.
2.1 Droits de douane et restrictions quantitatives
En général, les droits de douane et les restrictions quantitatives entraînent une hausse des prix
intérieurs et influent sur la structure de la concurrence.  Si le marché intérieur est concentré, une
restriction quantitative peut avoir un effet plus restrictif que son équivalent tarifaire car un
accroissement des importations ne limite pas nécessairement l'augmentation des prix décidée par les
producteurs nationaux.  En outre, il y a un plus grand risque de collusion car les producteurs étrangers
peuvent bénéficier de rentes contingentaires.  Hormis ces différences, l'effet sur la concurrence desdroits de douane et des restrictions quantitatives dépend principalement du niveau de protection
extérieure et de l'existence d'une volonté évidente de réduire ou de supprimer ces mesures à la
frontière.
L'OMC interdit clairement l'application de restrictions quantitatives, qui n'est possible que
dans des circonstances bien définies, et elle a grandement contribué à l'abaissement des droits de
douane grâce aux cycles successifs de négociations commerciales.  Il faut cependant noter que
beaucoup de pays maintiennent encore un niveau de protection tarifaire élevé dans de nombreux
secteurs.  De plus, certains pays n'ont pas consolidé leurs droits de douane dans certains secteurs ou
ont seulement procédé à des consolidations à des taux plafonds beaucoup plus élevés que les tauxappliqués.  Cela signifie que les droits peuvent être fortement relevés sans être soumis aux limitations
imposées dans le cadre de l'OMC.  Même en l'absence d'augmentation effective des droits,
l'incertitude quant au niveau de protection extérieure peut limiter l'effet proconcurrentiel des
importations.
2.2 Règlements intérieurs
L'Accord de l'OMC sur les obstacles techniques au commerce établit des disciplines
spécifiques pour faire en sorte que les règlements techniques et les normes ainsi que les procédures
d'évaluation de la conformité respectent les principes fondamentaux de transparence et de
non-discrimination et que ces mesures ne soient pas plus restrictives pour le commerce qu'il n'est
nécessaire pour réaliser un objectif légitime.  Un autre objectif important de l'Accord est depromouvoir l'utilisation des normes internationales.  Les règlements techniques, les normes et les
procédures d'évaluation de la conformité peuvent imposer aux producteurs étrangers des coûts de mise
en conformité inutilement élevés, restreignant ainsi la concurrence.  Les dispositions de l'OMC jouent
donc un rôle essentiel en évitant autant que possible que les règlements techniques et les normes, qui
peuvent être adoptés pour atteindre divers objectifs légitimes, soient utilisés à des fins de protectionpour limiter la concurrence des fournisseurs étrangers.  Le Comité OTC a établi un programme de
travail visant à améliorer la transparence des régimes nationaux et à préciser diverses dispositions de
l'Accord.
                                                     
19 Nous ne reviendrons pas ici sur les dispositions de l'OMC relatives au commerce d'État qui sont
examinées dans la section 1.  Il faut souligner que certaines des mesures commerciales d'ordre généralmentionnées ici peuvent aussi avoir une incidence particuliè re concernant les entreprises d'État.  Pour ce qui est
des règlements intérieurs, l'accent est mis sur les mesures internes qui sont soumises à des disciplines
particulières de l'OMC dans le domaine du commerce des marchandises.  Les dispositions de l'OMC relatives
aux droits compensateurs ne sont pas expressément examinées, mais les remarques faites à propos des mesuresantidumping s'appliquent également dans ce cas.  Les mesures se rapportant à l'investissement et à la protectionde la propriété intellectuelle ne sont pas examinées ici car elles peuvent l'être à la réunion du Groupe de travailqui se tiendra en septembre.WT/WGTCP/W/78
Page 14
Les pratiques anticoncurrentielles des organismes privés qui élaborent des normes et des
procédures d'évaluation de la conformité sont un sujet de préoccupation particulier et font l'objet d'une
application rigoureuse de la loi par les autorités chargées de la concurrence.  Par exemple, dans
plusieurs affaires en matière de droit de la concurrence jugées dans la CE et dans ses États membres
ainsi que dans d'autres juridictions, les activités d'organismes de certification privés par l'intermédiairedesquelles des entreprises nationales excluaient du marché des concurrents étrangers ont été
condamnées.  Des problèmes analogues se sont posés à propos de l'accès au marché de pays tiers.
L'Accord OTC vise également les activités des organismes de normalisation privés et il contient un
code de pratique pour l'élaborat ion, l'adoption et l'application des normes qui est ouvert à l'acceptation
de ces organismes.  Le Comité OTC est en train d'examiner les raisons pour lesquelles de nombreux
organismes à activité normative n'ont pas accepté le code.  Il semble donc y avoir des possibilités de
renforcer la complémentarité des disciplines actuelles de l'OMC relatives aux règlements techniqueset aux normes et des disciplines du droit de la concurre nce:  a) le droit de la concurrence ne s'applique
pas normalement aux règlements et aux normes établis par des organismes publics;  d'où l'importance
de disciplines de l'OMC efficaces dans ce domaine et de l'examen auquel procède actuellement le
Comité OTC;  b) des disciplines efficaces devraient également être appliquées aux activités des
organismes de normalisation privés.  Ce point est déjà admis dans l'Accord OTC et il est abordé dansl'examen effectué par le Comité OTC;  et c) il semble possible en outre de compléter les disciplines
actuelles par un engagement des gouvernements d'appliquer le droit de la concurrence aux pratiques
anticoncurrentielles des organismes de normalisation ou de certification qui entravent l'accès à un
marché.
Les marchés publics ne sont pas soumis actuellement au principe du traitement national du
GATT et aux disciplines fondamentales de l'AGCS, bien que, dans ce dernier cas, des négociations
multilatérales soient prévues.  À la réunion ministérielle de Singapour, un groupe de travail a été
établi pour étudier la transparence des marchés publics en vue d'élaborer des éléments à inclure dans
un accord approprié.  Cela signifie qu'un marché très important n'est pas exposé à la concurrenceeffective des produits importés, sauf dans le cas des Membres de l'OMC qui sont parties à l'accord
plurilatéral sur les marchés publics.  Il est clair que l'acceptation par les Membres de disciplines
relatives au marché public aurait un effet bénéfique tant sur le commerce que sur la concurrence.
D'où l'importance du programme de travail actuel de l'OMC dans ce domaine.
Hormis cette incidence structurelle sur la conc urrence, les autorités compétentes en la matière
se sont souvent inquiétées des pratiques anticoncurrentielles qui peuvent se développer dans le cadrede procédures d'appel d'offres.  Ces pratique peuvent consister, par exemple, en "soumissions
concertées" ou en tentatives faites par des entreprises dominantes pour discréditer des produits qui ne
sont pas conformes à des normes particulières.  La politique d'achat des entreprises de services publics
qui jouissent d'un monopole ou d'une position de force sur le marché est un autre problème
préoccupant du point de vue du commerce et de la concurrence.  L'Accord sur les marchés publicsrenferme un certain nombre d'engagements concernant les achats des entreprises publiques dans
différents secteurs de services publics.  Il est intéressant de noter que le régime communautaire relatif
à la passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie des transports et des
télécommunications s'applique également aux entreprises privées qui jouissent de droits spéciaux ou
exclusifs, sauf pour les activités directement exposées à la concurrence.
Les subventions publiques peuvent fausser considérablement la concurrence tant sur le
marché intérieur que sur les marchés extérieurs.  Dans certains cas, elles peuvent être un instrument
légitime de l'action gouvernementale.  C'est pourquoi l'Accord de l'OMC sur les subventions a établi
un ensemble complet de disciplines visant différents types de subventions (subventions prohibées,subventions pouvant donner lieu à une action et subventions ne donnant pas lieu à une action) et
prévoit des voies de recours spécifiques consistant soit en l'utilisation du mécanisme de règlement des
différends de l'OMC soit en l'imposition de droits compensateurs.  L'Accord prévoit un certain
nombre d'exceptions et de dispositions transitoires en faveur des pays en développement.  Des
disciplines efficaces concernant les subventions qui faussent les échanges sont un élément essentiel duWT/WGTCP/W/78
Page 15
système commercial multilatéral.  Au cours des dernières années, de nombreux pays ont réexaminé
leurs politiques en vue de limiter le recours aux subventions comme instrument de politique
économique.
Dans la plupart des régimes de concurrence, les subventions ne sont pas du ressort des
autorités chargées de la concurrence.  Dans la Communauté, cependant, des disciplines particulières
du droit de la concurrence s'appliquent aux aides publiques accordées par les États membres.  Les
éléments importants de ces disciplines sont les suivants:  a) l'octroi de nouvelles aides publiques est
illicite à moins qu'elles ne soient notifiées à la Commission et approuvées par elle;  b) si des aides
illicites sont accordées, la Commission exige leur rec ouvrement par l'État concerné;  et c) il peut être
demandé aux tribunaux nationaux de faire respecter l'obligation imposée aux États membres de
notifier les aides publiques et de les faire approuver avant qu'elles ne soient accordées.  Ce régimestrict empêche l'imposition de droits compensateurs dans le cadre du commerce intracommunautaire.
2.3 Sauvegardes
Depuis sa création, le système du GATT reconnaît que les pays peuvent adopter des mesures
de sauvegarde provisoires.  Il a cependant été jugé essentiel de faire en sorte que ces mesures soient
assujetties à des disciplines multilatérales précises.  Ces disciplines ont été considérablement
renforcées par la conclusion de l'Accord sur les sauvegardes lors du Cycle d'Uruguay.  La
Communauté a souligné à plusieurs reprises, dans le cadre du Comité des sauvegardes et, le cas
échéant, dans le cadre de procédures de règlement des différends, l'importance qu'elle attache au strictrespect des critères multilatéraux régissant l'application de mesures de sauvegarde.  Il est important de
noter que ces mesures sont expressément conçues comme des restrictions de durée limitée destinées à
prévenir ou réparer un dommage grave et à faciliter l'ajustement.  Le préambule de l'Accord sur les
sauvegardes reconnaît la nécessité d'accroître plutôt que de limiter la concurrence sur les marchés
internationaux.  Il est donc clair que les mesures de sauvegarde doivent avoir un caractèreexceptionnel.
La prohibition des mesures d'autolimitation des exportations, des arrangements de
commercialisation ordonnés ou de toute autre mesure similaire à l'exportation ou à l'importation,
énoncée à l'article 11 de l'Accord, revêt une importance particulière pour le Groupe de travail.  Ces
mesures sont particulièrement préoccupantes tant du point de vue de la politique commerciale que du
point de vue de la politique de la concurrence parce qu'elles manquent de transparence et qu'ellesincitent les producteurs nationaux et étrangers à conclure des arrangements de type cartellaire.  Il est
significatif à cet égard que, aux termes de l'article 11.3 de l'Accord, les Membres ne doivent ni
encourager ni soutenir l'adoption ou le maintien en vigueur de mesures équivalentes par des
entreprises publiques et privées.
Toutefois, l'Accord sur les sauvegardes ne s'applique pas, en principe, aux arrangements
conclus par des entreprises privées ou publiques, en l'absence d'intervention de l'État, en vue de
limiter les importations ou les exportations.  Ces arrangements sont néanmoins contraires aux
disciplines du droit de la concurrence.  L'Accord sur les sauvegardes montre donc clairement qu'il
importe de compléter les règles actuelles de l'OMC par un cadre juridique multilatéral en matière deconcurrence.  Si les Membres de l'OMC prenaient l'engagement de considérer les cartels qui
constituent un "noyau dur" comme une violation grave du droit de la concurrence, cela renforcerait
considérablement la prohibition des mesures de la "zone grise" et cela permettrait de combler une
éventuelle lacune des disciplines actuelles en matière de sauvegarde.
2.4 Mesures prises pour lutter contre les pratiques commerciales déloyales
La législation en matière de droits antidumping et de droits compensateurs vise à supprimer
l'effet de distorsion des échanges des importations faisant l'objet d'un dumping et des importationsWT/WGTCP/W/78
Page 16
subventionnées et à rétablir une concurrence effective sur le marché lorsqu'un dommage est causé à
une branche de production nationale.
L'article VI du GATT reconnaît que les Membres de l'OMC ont le droit d'appliquer des droits
antidumping lorsqu'un produit est introduit sur le marché d'un autre pays à un prix inférieur à savaleur normale et s'il peut être établi que ce dumping cause ou menace de causer un dommage
important à une branche de production nationale.  Les conditions d'application de l'article VI sont
énoncées de façon très détaillée dans l'Accord antidumping du Cycle d'Uruguay et l'application de ces
disciplines est surveillée par le Comité des pratiques antidumping.  Il peut cependant être utile
d'examiner en termes généraux les relations entre la législation antidumping et le droit de la
concurrence.
La législation antidumping et le droit de la concurrence s'appliquent dans des contextes
économiques, juridiques et institutionnels différents.  Le second interdit, sous peine de sanctions
strictes, certaines formes de fixation des prix par les entreprises.  Alors qu'il s'applique en principe
dans le cadre d'un marché intégré, la législation antidumping s'applique dans un contexte économique
où il existe toujours des mesures à la frontière ainsi que d'autres obstacles réglementaires aucommerce et des distorsions des échanges. Elle s'applique donc aux méthodes de fixation des prix
entre marchés, plutôt qu'à l'intérieur des marchés.  À cette différence économique fondamentale
s'ajoute la différence du cadre juridique et institutionnel dans lequel s'applique le droit de la
concurrence.  L'application efficace de ce dernier suppose l'établissement d'une autorité dotée de
vastes pouvoirs d'enquête et d'exécution;  elle suppose aussi l'interprétation uniforme de la loi par unorgane judiciaire ou une instance d'arbitrage commune.  Lors de l'élaboration d'un cadre multilatéral
de règles de la concurrence, il ne serait évidemment pas prévu d'attribuer ces pouvoirs à une instance
internationale.
Au niveau multilatéral, la législation sur la concurrence ne peut donc pas être considérée
comme un substitut de la législation antidumping et les concepts élaborés dans l'un des deux cadres
juridiques ne peuvent pas être simplement transposés dans l'autre.  La meilleure façon d'éviter la
mauvaise application de la législation antidumping est de respecter rigoureusement les disciplines de
l'Accord du Cycle d'Uruguay.  Il y a cependant lieu de penser que la nécessité de recourir à des
mesures antidumping diminuera avec le temps si les pays font appliquer plus strictement la législation
sur la concurrence et si l'intégration des marchés se poursuit.
L'expérience de la Communauté montre que les mesures antidumping perdent leur raison
d'être lorsque le marché est totalement intégré.
20  L'intégration a nécessité non seulement l'élimination
de toutes les mesures à la frontière, mais aussi la création de conditions garantissant pleinement la
libre circulation des marchandises, des services, des capitaux et de la main-d'œuvre.  Dans le même
temps, le droit communautaire en matière de concurrence est appliqué efficacement par un organismeinvesti de pouvoirs d'exécution et d'enquête autonomes et il existe une instance judiciaire chargée de
veiller à l'interprétation uniforme des règles communes.  Le degré d'intégration des marchés et la
possibilité d'établir des structures juridiques communes en matière de concurrence doivent
évidemment être déterminés dans le cadre de chaque accord d'intégration économique régionale.  Il
est possible, dans ce contexte, d'examiner si les mesures antidumping sont compatibles ou non avec ledegré d'intégration réalisé.  L'expérience de la Communauté n'est qu'un exemple parmi d'autres et il ne
serait ni réaliste ni souhaitable d'envisager un modèle unique d'application générale.
Il convient de noter que les Membres de l'OMC sont encouragés à appliquer l'Accord
antidumping d'une manière qui limite autant que pos sible les problèmes de concurrence.  L'article 9.1
de l'Accord stipule qu'"il est souhaitable que l'imposition (de droits antidumping) soit facultative sur
le territoire de tous les Membres et que le droit soit moindre que la marge (de dumping) si ce droit
                                                     
20 Cela s'applique également à l'Espace économique européen, sauf pour les secteurs qui n'entrent pas
dans le champ d'application des accords d'intégration des marchés.WT/WGTCP/W/78
Page 17
moindre suffit à faire disparaître le dommage causé à la branche de production nationale".  Dans le
cadre de la législation communautaire, les droits antidumping ne dépassent pas le niveau minimal
requis pour faire disparaître les effets dommageables du dumping et, avant qu'ils ne soient imposés,
on doit examiner si une telle mesure est dans l'intérêt de la Communauté.  Il est tenu compte à cet
égard des préoccupations des consommateurs, de la structure de la concurrence et de la nécessité derétablir une concurrence effective sur le marché.
II.3 Interaction des mesures commerciales et du droit de la concurrence
L'interaction des mesures commerciales et du droit de la concurrence est une question qui
intéresse tout particulièrement le Groupe de travail.  Comme d'autres formes de l'action
gouvernementale, les mesures commerciales ne sont pas assujetties au droit de la concurrence. Il fautcependant tenir dûment compte des problèmes de concurrence lorsque l'on envisage d'appliquer de
telles mesures.  Par ailleurs, l'application de me sures commerciales n'exempte en rien les entreprises
des disciplines du droit de la concurrence.  Pour mieux comprendre cette interaction, il faut se référer
à différents cas où des mesures commerciales peuvent avoir un rapport avec la politique de la
concurrence:
a) Un accord entre producteurs nationaux et étrangers qui a un effet restrictif sur le
commerce est pleinement assujetti aux disciplines du droit de la concurrence, même
s'il est censé remplacer des mesures commerciales ou éviter l'application de telles
mesures.  Il est particulièrement important, en l'occurrence, de faire appliquer le droitde la concurrence car cela limite le risque de voir les producteurs nationaux menacer
d'engager une action en vertu de la législation nationale sur les mesures correctives ou
faire pression pour obtenir une protection, afin d'amener les exportateurs étrangers à
conclure des accords restrictifs.  En outre, cela donne l'assurance que les autorités
n'adopteront des mesures commerciales que conformément aux procédures internes etdans le respect des obligations contractées dans le cadre de l'OMC.
b) Le droit de la concurrence s'applique pleinement si, à la suite de l'adoption d'une
mesure commerciale, des producteurs nationaux et/ou étrangers ont recours à des
pratiques anticoncurrentielles qui restreignent davantage les échanges ou qui nuisent
au bien-être des consommateurs.  C'est notamment le cas des accords et des pratiques
concertées entre concurrents, qu'ils soient nationaux ou étrangers, et des abus deposition dominante.  L'application du droit de la concurrence dans ces circonstances
est une garantie importante pour éviter que les mesures commerciales favorisent
l'instauration d'une structure anticoncurrentielle sur le marché ou restreignent les
échanges de façon non transparente et permanente.
c) L'existence de mesures commerciales – et d'autres formes d'intervention publique –
est un facteur à prendre en compte dans l'analyse de la concurrence, en particulier
pour la définition du marché pertinent.  Les autorités chargées de la concurrence
définissent ce marché en termes nationaux si la concurrence effective ou potentielle
des importations est limitée par des mesures commerciales ou d'autres obstaclesréglementaires.  Comme il est plus facile ainsi d'établir l'existence d'une position
dominante sur le marché, il y a de plus grandes chances que les voies de recours
prévues par la législation sur la concurrence soient appliquées aux entreprises
nationales et que les autorités interdisent une fusion.  Les obstacles réglementaires
peuvent aussi conduire à une définition plus étroite du marché en termes de produit,ou peuvent accentuer les effets restrictifs d'un accord entre entreprises, notamment de
certaines restrictions verticales (par exemple, lorsqu'un règlement fait obstacle à
l'établissement de nouveaux points de distribution).WT/WGTCP/W/78
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d) Hormis les cas où le droit de la concurrence est d'application, les autorités chargées
de la concurrence peuvent aussi jouer un rôle dans le domaine de la politique
commerciale en plaidant en faveur de la concurrence.  Ce plaidoyer peut prendre
diverses formes et ses modalités dépendent du cadre juridique et institutionnel
national.  Dans certains cas, les autorités chargées de la concurrence peuvent plaideren faveur d'une politique commerciale globale ouverte en mettant en relief les
avantages de la libéralisation pour les consommateurs et en améliorant la structure de
la concurrence.  Elles peuvent aussi intervenir directement dans la libéralisation des
échanges et la déréglementation, en particulier si des disciplines juridiques
complémentaires en matière de concurrence sont jugées indispensables pour faire en
sorte que les avantages de la libéralisation ne soient pas annulés par les pratiques
anticoncurrentielles d'entreprises dominantes.  Les autorités chargées de laconcurrence peuvent aussi être consultées si, dans le cadre de l'application de la
législation relative aux mesures commerciales correctives, des questions se posent au
sujet de la structure de la concurrence sur le marché.
L'interaction des mesures commerciales et du droit de la concurrence peut être illustrée par les
exemples suivants:
L'affaire de l'aluminium21:  Dans cette décision, la Commission  européenne a condamné un accord aux
termes duquel les principaux producteurs d'aluminiu m occidentaux étaient convenus d'acheter certaines
quantités limitées d'aluminium aux organismes de commerce extérieur des pays d'Europe orientale encontrepartie de leur engagement de ne pas vendre à d'autres acheteurs potentiels sur le marché de l'Europeoccidentale.  L'un des moyens de défense invoqués par les parties à cet accord anticoncurrentiel était que larestriction était justifiée parce que les organismes de commerce extérieur auraient vendu l'aluminium à des prixde dumping.  Cet argument a été rejeté par la Commissi on qui a déclaré dans sa décision:  "Cet argument
suppose que des parties privées peuvent s'arroger des fonctions publiques.  Il ignore la différence évidente
entre la réglementation des échanges par une autorité publique et celle par les ententes.  Une autorité publiquedoit prendre en considération les droits et les intérêts de s tiers, ainsi que l'intérêt public général.  Une entente
est généralement constituée au profit des participants et ne tient aucun compte des deux autres préoccupations".
L'affaire du carbonate de soude22:  La Commission a condamné comme un abus de position dominante le
système de ristournes de fidélité progressives et de contrats de fourniture appliqué par Solvay, producteur
dominant de carbonate de soude sur une partie du marché communautaire, qui avait pour effet de lier ses gros
clients à la société.  Plusieurs aspects de cette affaire sont intéressants.  Au moment de l'enquête, des droits
antidumping étaient appliqués aux producteurs des États-Unis et de l'Europe orientale.  Par ailleurs, dans ladécision de la Commission, il est dit que Solvay savait pertinemment que, du fait des variations des cours dechange, les producteurs américains pouvaient vendre en Europe à des prix bien inférieurs aux prix
communautaires moyens sans être coupables de dumping et  que les droits étaient réexaminés.  Pour établir que
Solvay occupait une position dominante sur le marché, la Commission a pris en compte, entre autres facteurs,l'application de droits antidumping.  Elle a constaté en outre que le système de ristournes progressives appliquépar Solvay avait pour effet de rendre difficile ou impossible l'accès au marché des autres fournisseurs pour letonnage marginal car, pour cela, ils devaient vendre à des prix non rentables ou de dumping.  La Commission apris une ordonnance prescrivant l'abandon par Solvay de son système de ristournes de fidélité et a infligé à la
société une amende de 20 millions d'écus.
Le droit de la concurrence peut donc jouer un rôle important en évitant le risque de voir des
restrictions privées se substituer à des mesures commerciales ou se développer sous couvert de tellesmesures.  La question de savoir comment promouvoir la stricte application du droit de la concurrence
en pareils cas pourrait être prise en considération dans un cadre multilatéral de règles de la
                                                     
21 Décision de la Commission du  19 décembre 1984, JO 1985 L/92/1.
22 Décision de la Commission du 19 décembre 1990, JO 1991 L/152/21.WT/WGTCP/W/78
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concurrence.  Un cadre multilatéral devrait aussi contribuer au renforcement de la coopération entre
les autorités commerciales et les autorités chargées de la concurrence, ce dont dépend l'efficacité de
leur rôle de plaidoyer.
III. RÉSUMÉ ET CONCLUSIONS
Cette communication est à rapprocher des précédentes communications de la CE et de ses
États membres, qui plaidaient en faveur de l'élaboration d'un cadre multilatéral de règles de la
concurrence au sein de l'OMC pour compléter les disciplines actuelles de l'OMC.  Dans la présente
communication, nous attirons particulièrement l'attention sur les points suivants:
- Pour assurer l'accès effectif aux marchés, y compris dans les secteurs qui sont
fortement réglementés et/ou dans lesquels de s entreprises jouissent de droits spéciaux
ou exclusifs, il est généralement admis que la libéralisation des échanges doit être
complétée par l'application de disciplines en matière de droit de la concurrence.
- En ce qui concerne la réglementation, il y a interaction entre la politique commerciale
et la politique de la concurrence, en particulier quand le gouvernement impose auxentreprises des pratiques anticoncurrentielles ayant pour effet de verrouiller le marché
ou favorise ou soutient ces pratiques.  Bien que la jurisprudence de l'OMC à cet égard
évolue encore, il semblerait, en principe, que ces formes d'intervention de l'État
relèvent des disciplines de l'OMC.  Il convient d'examiner de quelle façon un cadre
juridique en matière de concurrence pourrait étayer et compléter ces disciplines.
- Les entreprises qui occupent une position dominante ont des activités qui peuvent
entraver l'accès aux marchés.  Des disciplines spécifiques ont été élaborées dans le
cadre de l'OMC pour certaines entreprises qui jouissent d'un monopole ou de droits
exclusifs.  En ce qui concerne le commerce d'État, le Groupe de travail pourraitexaminer en priorité de quelle façon l'engagement des gouvernements d'appliquer des
disciplines en matière de droit de la concurrence pourrait compléter le cadre actuel de
règles qui s'applique aux monopoles et aux entreprises jouissant de droits exclusifs.  Il
faudrait aussi examiner quels engagements les gouvernements pourraient prendre en
ce qui concerne l'application du droit de la concurrence aux pratiques
anticoncurrentielles d'autres entreprises occupant une position dominante qui ont pour
effet de verrouiller le marché ou qui résultent d'accords anticoncurrentiels.
- Pour atteindre son objectif d'intégration des marchés, l'Union européenne a élaboré un
cadre unique dans lequel le droit de la concurrence s'applique également, dans
certaines conditions, aux mesures prises par les États Membres.  Ce cadre peut
intéresser les Membres de l'OMC qui sont engagés dans un processus d'intégrationrégionale.  Cela ne veut pas dire cependant qu'un cadre analogue pourrait être
appliqué au niveau multilatéral.  Dans l'analyse de l'interaction de la politique
commerciale et de la politique de la concurrence, une attention particulière pourrait
être accordée aux questions suivantes:  a) application du droit de la concurrence de la
même façon aux entreprises privées et aux entreprises publiques;  b) examen despossibilités de réduire ou supprimer les dérogations sectorielles au droit de la
concurrence;  et c) clarification du fait qu'une intervention de l'État ne justifie pas de
larges dérogations aux disciplines du droit de la concurrence applicables aux
entreprises.  Dans ce contexte, il peut être utile aussi de définir plus clairement le
rapport entre les disciplines de l'OMC et les mesures gouvernementales qui favorisentet soutiennent les pratiques anticoncurrentielles.
- Cette communication a montré que l'incidence de la politique commerciale sur la
concurrence est due à des mesures très diverses, telles que les droits de douaneWT/WGTCP/W/78
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élevés, les restrictions quantitatives, les règlements favorisant les produits nationaux,
les restrictions à l'accès au marché imposées par des entreprises commerciales d'État,
les pratiques discriminatoires dans les marchés publics et les cas où l'application de
mesures correctives n'est pas conforme aux règles multilatérales.  Les Membres de
l'OMC doivent veiller au strict respect des disciplines de l'OMC et ils doiventpoursuivre la libéralisation de leur régime de commerce extérieur en s'efforçant
d'éviter ou de limiter autant que possible les effets défavorables sur la concurrence.
- Les mesures prises pour lutter contre les pratiques commerciales déloyales ont pour
but de rétablir une véritable concurrence sur un marché dans les conditions prévues
par les accords pertinents de l'OMC.  En l'absence d'une intégration complète des
marchés et d'institutions communes pour faire appliquer le droit de la concurrence,des disciplines en matière de droit de la concurrence et des mesures correctives
spécifiques ont un rôle distinct et complémentaire à jouer pour combattre la
concurrence déloyale dans le commerce international.  L'Accord antidumping
encourage les Membres de l'OMC à appliquer ses dispositions d'une manière qui
limite autant que possible les problèmes de concurrence.
- En ce qui concerne les mesures commerciales, il y a interaction entre la législation
commerciale et le droit de la concurrence, en particulier dans les cas où des
restrictions privées se substituent à des mesures commerciales ou se développent sous
le couvert de telles mesures.  Dans les discussions ultérieures sur l'élaborationéventuelle d'un cadre multilatéral de règles de la concurrence, il pourrait être utile
d'examiner comment ce cadre pourrait contribuer à l'application stricte du droit de la
concurrence en pareils cas.
- Les autorités chargées de la concurrence ont également un rôle à jouer dans le
domaine de la politique commerciale en plaidant en faveur de la concurrence.  Les
modalités précises de ce plaidoyer dépendent du cadre juridique et institutionnel
national de chaque Membre de l'OMC.  Ce groupe de travail a déjà contribué au
resserrement du dialogue entre les autorités commerciales et les autorités chargées de
la concurrence.  Il y a lieu de penser que l'instauration d'un cadre multilatéral en
matière de concurrence au sein de l'OMC améliorerait grandement ce dialogue et
cette coopération.
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