ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTI/W/54
2 septembre 1998
(98-3363)
Groupe de travail des liens entre
commerce et investissementOriginal:  anglais
COMMUNICATION DE LA COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE
ET DE SES ÉTATS MEMBRES
La Délégation permanente de la Commission européenne a fait parvenir au Secrétariat la
communication suivante, datée du 28 août 1998, en demandant qu’elle soit distribuée aux Membres.
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LISTE RÉCAPITULATIVE DES QUESTIONS À EXAMINER, POINT IV:
IDENTIFICATION DES POINTS COMMUNS ET DES DIFFÉRENCES
DANS LES INSTRUMENTS INTERNATIONAUX
 RELATIFS À L’INVESTISSEMENT
Les notions actuelles concernant l’admission de l’investissement,
en particulier la non-discrimination
I. INTRODUCTION
1. Dans la dernière communication en date adressée par la Communauté au Groupe de travail,
c’est-à-dire dans le document WT/WGTI/W/30 daté du 27 mars 1998, on trouvera un bref chapitre sur
les questions qui se posent préalablement à l’entrée de l’investissement.  Il ressort d’ores et déjà de ce
document que les accords d’investissement bilatéraux conclus par les États membres de la
Communauté européenne n’ont aucune incidence sur le droit des parties de réglementer l’admission
des investisseurs étrangers.  Toutefois, tant le Traité portant création de la Communauté lui-même quecertains autres instruments importants auxquels la Communauté et ses États membres ont adhéré
imposent aux parties des obligations à cet égard.  Globalement, ces obligations constituent pour les
investisseurs voulant accéder au Marché unique européen un régime très ouvert.  Mais, dans la totalité
de ces instruments, il est prévu des exceptions horizontales ou sectorielles permettant aux parties de
préserver des intérêts importants, celui de la sécurité nationale ou celui de l’ordre public, par exemple.
2. La Communauté admet que des obligations juridiques relatives à l’admission de
l’investissement peuvent susciter des préoccupations d’ordre politique, dont certaines ont déjà fait
l’objet, ou feront l’objet, de débats au Groupe de travail.  Dans la présente note, la Communauté ne
prend pas position sur ces questions:  elle tente simplement de décrire les notions utilisées, en
particulier en ce qui concerne deux obligations capitales, celle du traitement national et celle du
traitement de la nation la plus favorisée .WT/WGTI/W/54
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II. LE DROIT INTERNATIONAL
3. Il suffit d’un simple coup d’oeil à la situation en droit international pour constater qu’il
n’existe pas de droit d’investir ni de droit d’admission  en tant que tels au profit des investisseurs
étrangers suivant le droit international coutumier.  Cela signifie que tous les droits exercés et toutesles obligations existant dans ce domaine découlent de traités et des autres instruments de droitinternational auxquels un État donné a choisi d’être partie.  En ce qui concerne l’OMC, cela ne veut
toutefois pas dire que l’on part de zéro.  Il conv ient de rappeler qu’en vertu de l’AGCS beaucoup de
pays ont contracté des engagements concernant l’accès aux marchés en faveur de ceux qui veulent
établir "une présence commerciale", c’est-à-dire qui veulent investir.
III. LES PRINCIPALES NOTIONS
i) Le "droit d’investir".  Il s’agit là d’une notion très large qui conférerait à
l’investisseur le droit absolu d’opérer un investissement direct ou un investissementde portefeuille.  La notion peut être évoquée dans les travaux d’ordre intellectuel
mais, actuellement, elle ne fait partie de la pratique d’aucun Membre de l’OMC et il
n’y a pas lieu de l’examiner ici.
ii) Le "droit d’établissement".  Il s’agit d’une notion plus étroite, créant le droit subjectif
d’établissement dans un pays quelconque (lequel prend très souvent la forme d’un
investissement), y compris pour les personnes physiques.  Sous réserve d’un certain
nombre de restrictions horizontales et sectorielles, ce droit a été accordé dans le cadre
de la Communauté européenne et dans celui des relations de la Communauté avec les
pays candidats à l’adhésion.  Ce droit fait généralement partie de toute une séried’éléments d’intégration économique.
iii) La non-discrimination.  Elle s’exprime par le traitement national et le traitement de la
nation la plus favorisée, qui sont les deux types d’obligations les plus courants
retenus par les instances multilatérales, notamment par les instruments de l’OCDE,par l’ALENA, par le projet d’accord multil atéral sur l’investissement, par le Traité
sur la Charte de l’énergie, et aussi par l’AGCS;  voir aussi l’"accès aux marchés"
(voir ci-après le point iv))
iv) Les engagements en matière d’accès aux marchés.  Il s’agit d’une notion utilisée dans
l’AGCS, qui autorise les pays parties à cet accord à souscrire des engagements de
libéralisation de l’accès aux marchés dans les secteurs figurant sur une liste propre àchacun des pays Membres.
4. Nous examinons ci-dessous de plus près la no tion de non-discrimination.  Il convient de noter
que certains instruments, par exemple l’ALENA ou le projet d’accord multilatéral sur
l’investissement, regroupent dans une seule et même disposition les aspects de la "vie utile" d’uninvestissement qui sont antérieur et postérieur à son établissement en tenant compte du fait qu’il est
parfois difficile de faire la distinction entre l’investissement avant son admission et l’investissement
après son admission.  Cela est particulièrement vrai quand l’accord considéré donne une définition
large de l’investissement et l’étend notamment aux transactions de portefeuille.  Le fait explique
pourquoi des principes de non-discrimination prévus (par exemple, dans l’Instrument de l’OCDE
relatif au traitement national) pour s’appliquer postérieurement à l’établissement sont énoncés là où
on l’a jugé utile.WT/WGTI/W/54
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Les instruments de l’OCDE
5. Pour les pays membres de l’OCDE, l’admission de l’investissement est actuellement
réglementée par des codes de la libération des mouvements de capitaux, mais on trouve également
une interprétation précieuse des notions capitales de non-discrimination et de traitement national dansl’Instrument relatif au traitement national qui, en règle générale, s’applique une fois que
l’investissement a été admis.
6. Le libellé de l’article 9 du code ci-dessus s’inspire du traitement de la nation la plus favorisée:
"En autorisant la conclusion et l’exécution des transactions et des transferts [figurant sur la liste des
opérations que les parties audit code ont décidé de libéraliser], les Membres ne procéderont à aucune
discrimination envers les autres Membres."  La notion est ici très étroite puisqu’elle ne concerne
exclusivement que des autorisations, mais elle a été ultérieurement élargie aux termes d’une décisionadoptée en 1984 et elle aboutit désormais à appliquer le traitement national à l’IED.  La portée des
mesures visées correspond à une vaste gamme de "réglementations ou pratiques ... concernant les
modalités d’exploitation des entreprises ... qui constituent des obstacles particuliers pour les
investisseurs non résidents ou leur imposent des restrictions également particulières."
7. Les instruments ultérieurs ont un énoncé encore plus large en ce sens qu’ils font simplement
état du "traitement" de l’investisseur (par exemple, le Traité sur la Charte de l’énergie, l’ALENA,
l’AMI;  voir ci-dessous).
8. L’Instrument relatif au traitement national définit celui-ci comme "un régime ... qui, en
harmonie avec le droit international, ne sera pas moins favorable que celui dont bénéficient dans les
mêmes circonstances les entreprises nationales".  Ce qui est intéressant dans ce contexte, ce sontcertaines précisions qui ont été apportées par la suite.
9. En 1991, il a été admis qu’il existait des circonstances dans lesquelles il ne serait pas possible
d’accorder un traitement identique, s’agissant par exemple du secteur financier ou du secteur de
l’assurance, en raison du caractère particulier de ces secteurs.  Le régime à accorder dans ces cas-là
serait un régime "équivalent", ce qui signifiait qu’il pourrait exister des différences dans le traitementaccordé (différences justifiées dans certains cas) tandis que, globalement, les débouchés offerts sur le
marché à la concurrence d’entreprises à capitaux totalement ou majoritairement étrangers seraient
préservés.  Il ne devrait donc pas y avoir d’inégalité risquant d’être préjudiciable à l’investisseur ou à
l’investissement étranger.
10. Le critère des "circonstances similaires" ne s’applique valablement que si l’on compare entre
elles des entreprises appartenant au même secteur d’activité.  L’explication que l’OCDE donne de
l’Instrument relatif au traitement national permet également de penser qu’il pourrait être tenu comptedes objectifs de fond des pays membres pour définir les circonstances dans lesquelles la comparaison
est opérée, lesdits objectifs n’étant pas par ailleurs contraires au principe du traitement national.
11. L’instrument vise toutes les mesures revenant à appliquer un traitement discriminatoire à une
entreprise étrangère, indépendamment du point de savoir s’il s’agit de mesures formellement
discriminatoires ou si seul leur effet représente une discrimination " de facto ".  Lesdites mesures
peuvent prendre la forme de lois, de règlements et/ou de pratiques administratives.
Les dispositions du projet d’accord multilatéral sur l’investissement (AMI) qui s’inspirent de
l’ALENA
12. L’obligation relative au traitement national consiste pour chaque partie contractante à
accorder aux investisseurs d’une autre partie contractante à l’AMI et à leurs investissements un
"traitement non moins favorable" que celui qu’elle accorde [dans des circonstances similaires] à sesWT/WGTI/W/54
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propres investisseurs aux fins de "l’établissement, l’acquisition, l’expansion, l’exploitation, la gestion,
l’entretien, l’utilisation, la jouissance, le bénéfice et la vente ou toute autre aliénation" de leurs
investissements.  Il est manifeste que la définition de la non-discrimination retenue ici vise à couvrir
toutes les activités économiques de l’investisseur ainsi que son investissement.  Et cette liste non
limitative des activités d’investissement que l’investisseur peut entreprendre est également censéecouvrir toutes les activités de l’investisseur ainsi que ses investissements aux stades antérieur et
postérieur à l ’établissement.
13. L’obligation relative au  traitement de la nation la plus favorisée qui  figure dans le projet
d’AMI consiste à prescrire que le "traitement" accordé aux investisseurs de l’une des parties
contractantes et à leurs investissements est "non moins favorable" que celui qui est accordé aux
investissements d’investisseurs originaires d’une autre partie contractante ou d’une partie non
contractante en ce qui concerne les mêmes types d’activité que ceux qui sont visés aux fins dutraitement national.
14. Lors de l’examen du projet d’accord multilatéral sur l’investissement, certains auraient
souhaité remplacer l’expression "non moins favorable" qui qualifie le terme "traitement" par la
formule "le même traitement" ou "un traitement comparable".  Mais la plupart des délégations ont
estimé que la règle en faveur des investisseurs serait alors plus faible que la règle exprimée par un"traitement non moins favorable".  Il est clair aussi que cette expression autorise une discrimination de
caractère "positif", consistant par exemple à mieux traiter l’investisseur étranger que l’investisseur
national précisément pour attirer l’investissement.
15. Les participants au débat se sont également penchés sur l’expression "dans des circonstances
similaires", et l’on a fait observer à ce sujet que le "traitement national" et le "traitement de la nationla plus favorisée" sont des formules relatives qui servent à comparer.  Les uns ont soutenu que, sous le
libellé prévu, la disposition autoriserait une différence de traitement qui serait juste et équitable,
justifiée par une différence de circonstances même en l’absence de toute formule particulière à cet
effet.  Sous cette forme, toutefois, seule serait autorisée la discrimination justifiée par des
"circonstances différentes".  Pour d’autres en revanche, partisans de la formule des "circonstancessimilaires", les règles en question ont pour objet d’empêcher la discrimination de fait ou de droit par
comparaison avec les investisseurs nationaux ou les investisseurs de pays tiers et leurs
investissements.  Il faudrait toutefois adopter la formule des "circonstances similaires" pour garantir
que les comparaisons seront faites au moyen de critères pertinents, autorisant les États à accorder un
traitement différencié pour des raisons de fond parfaitement légitimes.
16. Les principes du traitement national et de la nation la plus favorisée sont évidemment censés
couvrir tant les discriminations de facto  que les discriminations de jure .
Les dispositions de l’AGCS
17. L’AGCS n’est pas un accord d’investissement en tant que tel, mais le Groupe de travail a déjà
décidé que le mode de fourniture de services se traduisant par une "présence commerciale" intéresse
l’investissement.
18. L’obligation d’accorder le traitement NPF,  qui est énoncée dans l’AGCS, s’applique
indistinctement à la totalité des secteurs de services, sauf s’il figure expressément une exception à cet
égard dans les listes du pays considéré, tandis que les obligations en matière d’accès aux marchés et
de traitement national ne s’appliquent qu’aux secteurs pour lesquels il a été contracté des
engagements.
19. L’obligation relative au traitement NPF est libellée dans l’AGCS suivant la formule habituelle
du "traitement non moins favorable", applicable à la fois au service et au fournisseur du service enWT/WGTI/W/54
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question qui est originaire d’un autre pays Membre.  Suivant l’interprétation qui en a été donnée, ce
traitement de la nation la plus favorisée signifie qu’est interdit tout traitement instaurant une
discrimination " de facto " ainsi qu’une discrimination " de jure ".
20. En sus du traitement NPF, l’AGCS adopte une formule mixte en ce qui concerne les
obligations préalables à l’admission:  l’approche associe l’accès aux marchés et l’application dutraitement national.
21. Dans les secteurs pour lesquels un Membre a souscrit des engagements, l’accès aux marchés
de services signifie que lesdits services et les fournisseurs de services peuvent bénéficier d’un
traitement qui ne sera pas moins favorable que celui qui est prévu dans la liste du Membre en
question.  Les limitations éventuelles sont énumérées (article XVI de l’AGCS) et, la plupart du temps,
ne sont pas discriminatoires en soi (par exemple, les restrictions numériques peuvent s’appliquer
également aux entreprises nationales).  C’est-à-dire que, finalement, sous l’effet de la disposition del’AGCS relative à l’accès aux marchés, il n’y a pas vrai ment lieu d’appliquer le traitement national au
service étranger ou au fournisseur du service étranger lors de la phase antérieure à l’établissement.
22. Toutefois, l’AGCS formule au sujet du traitement national une disposition supplémentaire
(article XVII de l’AGCS) qui s’applique également à la phase précédant l’établissement si le secteur
en question figure sur la liste du Membre.  Cette obligation relative au traitement national consiste àaccorder, en ce qui concerne les mesures affectant la fourniture de services, un traitement "non moins
favorable" que celui qui est accordé aux services similaires et aux fournisseurs nationaux de services
similaires.  Cela ne veut pas toujours dire que le traitement accordé est formellement identique, il
suffit que cela garantisse que le traitement applicable n’aboutit pas à modifier les conditions de
concurrence au détriment du service étranger ou du fournisseur de service étranger.  Il s’agit là d’unenotion essentiellement économique, qui s’écarte donc des considérations plus juridiques envisagées
ci-dessus.
23. Il y a lieu de noter aussi que la disposition de l’AGCS relative au traitement national diffère
sensiblement de la disposition relative au traitement national du GATT, laquelle est applicable aux
marchandises et ne s’applique exclusivement qu’aux produits en question et non pas aux conditions
de concurrence imposées au producteur.
24. En ce qui concerne l’accès aux marchés et le traitement national, l’obligation énoncée dans
l’AGCS vise les mesures "affectant la fourniture de services".  La formule est censée couvrir une
vaste gamme de mesures, puisque toute mesure affectant les conditions auxquelles le fournisseur de
service fournit le service en question sans avoir directement trait au service lui-même peut être
considérée comme contraire à l’AGCS si elle est incompatible avec les obligations générales et les
engagements spécifiques d’un Membre de l’AGCS.
IV. CONCLUSION
25. L’instrument majeur qui sert à réglementer l’admission de l’investissement dans les
instruments multilatéraux existants associe le traitement national et le traitement de la nation la plus
favorisée.  Deux conclusions s’imposent:
- La portée des dispositions prescrivant la non-discrimination (c’est-à-dire prescrivant
le traitement NPF et le traitement natio nal) a été constamment élargie et couvre
désormais le "traitement" à appliquer à l’investisseur pendant la durée totale de son
investissement, alors que ces dispositions avaient au départ trait exclusivement à des
mesures limitées, des autorisations par exemple.WT/WGTI/W/54
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- Un instrument multilatéral a choisi d’appliquer à l’admission de l’investissement une
autre notion que celle de la non-discrimination:  l’AGCS a retenu le critère de l’accès
aux marchés, étayé par la règle du traitement national, et l’applique aux secteurs
figurant sur une liste établie pour le Membre considéré;  en revanche, le
traitement NPF s’applique indistinctement et globalement.  Cela montre que lesnotions existantes permettent de moduler les règles suivant les besoins des parties.
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