ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIOWT/WGTCP/W/221
6 de febrero de 2003
(03-0774)
Grupo de Trabajo sobre la Interacción entre
Comercio y Política de CompetenciaOriginal:  inglés
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN UN CONTEXTO DE
COMERCIO Y COMPETENCIA
El presente documento es la versión final de un documento recibido de la Secretaría de
la OCDE, que se distribuyó como documento de sala en la reunión del Grupo de Trabajo celebrada los
días 26 y 27 de septiembre de 2002.
_______________
RESUMEN
La Declaración Ministerial de Doha exigía el examen de la aplicación de los tres "principios
fundamentales" de transparencia, no discriminación y equidad procesal en el contexto de la
interacción entre el comercio y la política de competencia.  En el presente documento se analizan cada
uno de estos principios, primero en su orden de aparición en los Acuerdos de la OMC, y a
continuación en relación con la observancia de la legislación en materia de competencia.  El Grupo
Conjunto de la OCDE sobre Comercio y Competencia (Grupo Conjunto) ha realizado trabajos
preliminares sobre el tema, que han servido de ba se para la preparación del presente documento.
El Grupo Conjunto, tras la labor llevada a cabo hasta la fecha, ha concluido que esos principiosfundamentales se ponen en práctica de forma bastante diferente en unos Acuerdos de la OMC que en
otros, y que su aplicación respecto de la observancia de la legislación en materia de competencia
puede que sea igualmente flexible.
Transparencia
El principio fundamental de la transparencia en el sistema multilateral de comercio abarca
dos amplias obligaciones:  i) publicar, o al menos poner a disposición del público, todas las leyes,
reglamentos y decisiones pertinentes;  y ii) notificar las diversas formas de medidas adoptadas por los
Estados a la Secretaría y a los Miembros de la OMC.  La transparencia es importante en este contexto
por diferentes razones.  Proporciona información vital para los participantes en el mercado sobre las
condiciones en las que pueden realizarse las transacciones comerciales, y facilita la supervisión delcumplimiento de las obligaciones dimanadas de la OMC.  La obligación de publicación tiene un
amplio ámbito de aplicación.  Por ejemplo, el párrafo 1 del artículo X del GATT contempla todas
"las leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas de aplicación general"
relacionadas con las diversas cuestiones a que se refiere el GATT.  Sin embargo, esta obligación no se
extiende a las decisiones judiciales o disposiciones administrativas que sólo son pertinentes a personaso entidades concretas.  Una excepción común y fundamental a las disposiciones relativas a la
transparencia que contienen los Acuerdos de la OMC, autoriza a los Miembros a que se abstengan de
divulgar información confidencial.WT/WGTCP/W/221
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Por regla general, la legislación en materia de competencia está redactada en forma de marco
general, y los detalles de su aplicación se determinan caso por caso.  En este contexto, una verdadera
transparencia requiere entonces que se revele mucho más que las leyes y reglamentos aplicables.
Además, en la esfera de la política de competencia, la transparencia es importante para varios grupos,
en particular el sector comercial, consumidores concretos, universitarios, funcionarios públicos,autoridades encargadas de la reglamentación y el público en general.  Las necesidades de información
de cada uno de estos grupos pueden variar sustan cialmente.  El Grupo Conjunto había estudiado
anteriormente el principio de transparencia en el contexto de la aplicación de la ley de competencia.
De acuerdo con sus conclusiones, es una práctica común que el organismo encargado de la
competencia de los países miembros de la OCDE publique las leyes y reglamentos, decisiones sobre
casos concretos y explicaciones de sus políticas y procedimientos en materia de observancia.
No discriminación
El principio fundamental de la no discriminación en el contexto del sistema multilateral de
comercio está incorporado en las disposiciones relativas al trato nacional y al trato de la nación más
favorecida (NMF).  El trato nacional establece que un Miembro de la OMC no sitúe las mercancías,
los servicios o las personas de otros Miembros en desventaja para competir con sus propias
mercancías, servicios o nacionales.  El trato NMF dispone que cualquier ventaja que un Miembrootorgue a otro Miembro respecto de mercancías, servicios o personas sea otorgada automáticamente a
todos los demás Miembros.  Respecto del principio de la no discriminación en la legislación sobre
competencia, una característica importante del marco de la OMC es que el trato nacional y el
trato NMF se han puesto en práctica de forma diferente en los distintos Acuerdos de la OMC.  Esto
refleja los diferentes contextos en los que se aplican los principios.  Este tipo de flexibilidad podríatambién ser importante en el caso de que se negociaran dentro de la OMC disciplinas multilaterales
relativas a la legislación sobre competencia.
El trato nacional y el trato NMF se pue den violar mediante discriminaciones de jure o
de facto .  Se dice que hay discriminación de jure cuando las medidas nacionales establecen una
distinción expresa en función del origen que coloca en desventaja a los productos y serviciosextranjeros.  La discriminación de facto obedece a medidas nacionales que no distinguen
explícitamente en función del origen pero que en la práctica sí lo hacen.  La discriminación en el
marco de la aplicación de la legislación sobre competencia puede surgir de leyes que eximen a
determinadas empresas de las prohibiciones sobre los cárteles o abusos de situación de dominio en las
leyes sobre competencia.  También puede ocurrir en leyes que aplican de forma discriminatoria
determinadas consideraciones de "política interna" al análisis del criterio del "carácter razonable" en
el marco de las leyes sobre competencia.  En el contexto de la competencia, la discriminación de facto
se utiliza de otra manera, para describir una situación en la que una empresa nacional recibe un trato
más favorable que una empresa extranjera en un caso particular o en dos casos aparentemente
similares.  Sin embargo, es bastante difícil determinar si resulta de una discriminación contra la
empresa extranjera, o simplemente es consecuencia de que las empresas están en situaciones distintas,
dado que nunca dos casos sobre competencia son totalmente similares.
Equidad procesal
Aunque el principio de "equidad procesal" podría entenderse que pertenece más al ámbito de
la política de competencia que al de política comercial, varias disposiciones de los Acuerdos de la
OMC están estrechamente relacionadas con este principio.  Estas disposiciones conciernen:
i) la prescripción de que los procedimientos administrativos y judiciales sean justos y equitativos;  yii) el derecho de reexaminar las decisiones administrativas y judiciales.  Por ejemplo, el párrafo 3 del
artículo X del GATT establece que cada Miembro de la OMC aplicará sus leyes, reglamentos,
decisiones judiciales y disposiciones administrativas de manera "uniforme, imparcial y razonable", y
también mantendrá, o instituirá tribunales judiciales, arbitrales o administrativos, o procedimientosWT/WGTCP/W/221
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destinados a la "pronta revisión y rectificación de las medidas administrativas".  Ciertos Acuerdos de
la OMC, como el Acuerdo sobre los ADPIC y el  Acuerdo sobre Contratación Pública, también
introducen una forma limitada de participación de una parte privada en el sistema multilateral de
comercio exigiendo disposiciones relativas a la equidad procesal a nivel nacional.
El principio de la equidad procesal es importante para la observancia de la legislación sobre
competencia, en la cual intervienen muchos participantes con distintos intereses.  Se trata de las
empresas o de los empresarios que son acusados en los procedimientos de aplicación del organismo
encargado de la competencia.  Este grupo requiere la notificación adecuada de los cargos en su contra,
de procedimientos justos e imparciales del organismo encargado de la competencia, y del derecho de
apelación.  También existen, las víctimas o demandantes privados que pueden haber sido perjudicados
por una conducta anticompetitiva.  Esta categoría puede estar abarcada por empresas y consumidores
individuales.  Estos deben tener la facultad de presentar una reclamación ante el organismo encargadode la competencia y de exigir reparaciones adecuadas, ya sea ante dicho organismo o los tribunales.
Por último, existe un grupo diverso de demandantes, testigos en los procedimientos de los organismos
pertinentes y público en general, que también tienen ciertas prescripciones en materia de equidad
procesal.
I. INTRODUCCIÓN
1. En el presente documento se examinan los tres "principios fundamentales" de transparencia,
no discriminación y equidad procesal en dos contextos:  el sistema multilateral de comercio y la
aplicación de la legislación sobre competencia.  La Declaración Ministerial de Doha establece un
cierto número de esferas en las que el Grupo de Trabajo sobre la Interacción entre Comercio y Política
de Competencia de la OMC debe concentrar su atención en el periodo que transcurra hasta la próximaConferencia Ministerial de la OMC.  Uno de los cuatro elementos sustantivos que contiene el
párrafo 25 de la Declaración exige "la aclaración de lo siguiente:  principios fundamentales, incluidas
la transparencia, la no discriminación y la equidad procesal".
1  La labor sobre los principios
fundamentales también se ajusta al programa de  trabajo del Grupo Conjunto de la OCDE sobre
Comercio y Competencia (Grupo Conjunto), cuyo mandato abarca el análisis de las cuestionesrelacionadas con Doha desde la perspectiva de la próxima Conferencia Ministerial de la OMC.
En este contexto, la aclaración sobre la manera en la que los tres principios fundamentales de
transparencia, no discriminación y equidad procesal podrían aplicarse en un marco multilateral sobre
competencia es uno de los elementos específicos del programa de trabajo del Grupo Conjunto.
2. Esta no es la primera vez que el Grupo Conjunto ha examinado los principios fundamentales
en el contexto de la interacción entre comercio y competencia.  En particular, en el capítulo 3 de
Trade and Competition Policies:  Options for a Greater Coherence  se determina la utilización de los
principios fundamentales como uno de los enfoques posibles para la elaboración de normas en esta
esfera.
2  El presente documento está basado, en parte, en dicho trabajo, ya que está relacionado con la
transparencia, la no discriminación y la equidad procesal.
3. Una parte importante de la labor preliminar del Grupo Conjunto en esta esfera también está
relacionada con la utilización de la terminología relativa a los "principios fundamentales".  Se hacíahincapié en que el término "principios fundamentales" no constituía una caracterización jurídica o
jerárquica, sino más bien objetivos de orientación general determinados a partir de una amplia
variedad de Acuerdos de la OMC.  Además, como se ilustra en el presente documento, la forma que
                                                     
1 Conferencia Ministerial de la OMC, Declaración Ministerial, documento de la OMC
WT/MIN(01)/DEC/1, 20 de noviembre de 2001.
2 Véase OCDE (2001), Trade and Competition Policies:  Options for a Greater Coherence , OCDE,
París, páginas 28 a 58.WT/WGTCP/W/221
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adoptan dichos principios en los distintos acuerdos, así como las obligaciones que suponen, se
adaptan considerablemente a la materia objeto de los acuerdos con los que están relacionados.
Así pues, al examinar la aplicación potencial de estos principios fundamentales es importante tener
presente que cualquier forma que puedan adoptar ulteriormente, y las obligaciones que engendren,
estarán limitadas desde el punto de vista jurídico e histórico.  En efecto, ya que los Acuerdos dela OMC han pasado del ámbito tradicional relacionado con el comercio de mercancías a varios
aspectos de la reglamentación pública, los enfoques de los principios fundamentales se han adaptado
considerablemente.  Del mismo modo, las cualidades únicas de la esfera de la política de competencia
implicarían que también pueda necesitarse una evolución progresiva.
4. El presente documento tiene por objetivo servir de introducción a la tarea más amplia y difícil
de incorporar estos tres principios en un posible marco multilateral sobre competencia.  En las
siguientes secciones se examinan cada uno de estos tres principios, primero en el orden que aparecenen los Acuerdos de la OMC, y luego en cuanto a su expresión y uso en la aplicación de la legislación
sobre competencia.
II. TRANSPARENCIA
En los Acuerdos de la OMC
5. El principio fundamental de transparencia en el sistema multilateral de comercio tiene
dos partes constitutivas:  i) la obligación de publi car, o al menos de poner a la disposición del público,
todas las leyes, reglamentaciones y decisiones pertinentes;  y ii) las disposiciones concernientes a la
notificación de las diversas formas de medidas adoptadas por los Estados a la OMC y otros
Miembros.
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6. Cabe señalar que las disposiciones relativas a la aplicación imparcial de los reglamentos y el
derecho de reexaminar las decisiones adoptadas en virtud de éstos con frecuencia se vinculan a la
obligación de publicar.  Ya que esta obligación está más estrechamente relacionada con el principio
de "equidad procesal" se examinará en la sección correspondiente del presente documento.
7. Las disposiciones relativas a la transparencia de los tres principales Acuerdos de la OMC son:
i) GATT:  artículo X (Publicación y aplicación de los reglamentos comerciales);
ii) AGCS:  artículo III (Transparencia);  y
iii) ADPIC:  artículo 63 (Transparencia).
La mayoría de los otros acuerdos que forman parte del Anexo 1A del Acuerdo de Marrakech
por el que se establece la OMC (Acuerdos del Anexo 1A) también contienen la obligación de
publicación.
8. En lo que respecta a la notificación, las principales disposiciones del AGCS y del Acuerdo
sobre los ADPIC figuran en los artículos III y 63 respectivamente, si bien en ambos casos existenotras disposiciones que estipulan notificaciones para casos específicos.  Las disposiciones
concernientes a la notificación que figuran en el GATT y en los otros acuerdos relativos al comercio
                                                     
3 Para obtener información detallada sobre los principios fundamentales del sistema multilateral de
comercio, véase OMC, "Principios fundamentales de la OMC de trato nacional, trato de la nación másfavorecida y transparencia", documento de la OMC WT/WGTCP/W/114, 14 de abril de 1999, sobre el que sebasa gran parte del presente examen.WT/WGTCP/W/221
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de mercancías son numerosas y diversas, entre ellas, 165 obligaciones y procedimientos diferentes de
notificación.
9. Las obligaciones de notificación de la OMC son de aplicación general, prevén la notificación
de la legislación de aplicación y de todas la s modificaciones introducidas.  Algunas de esas
disposiciones estipulan la notificaciones periódicas, por ejemplo los informes bianuales sobre medidascompensatorias y antidumping;  otras sólo deben hacerse cuando se adopta o se prevé adoptar una
medida comercial específica, por ejemplo una medida de salvaguardia.  Por último, existen
notificaciones que deben hacerse una sola vez, por ejemplo en el momento de la entrada en vigor del
Acuerdo sobre la OMC.
10. Una consideración, desde la perspectiva de la competencia, es la medida en la que el principio
de transparencia, tal como está incorporado en la OMC, se puede hacer extensivo a decisiones
concretas de carácter administrativo, judicial o de aplicación en materia de competencia.  En el marcode la jurisprudencia de la OMC, la prescripción de publicación no parece extensiva a las disposiciones
administrativas dirigidas a individuos o entidades específicos.  Ciertamente, ésta fue la conclusión del
Grupo Especial en el asunto Japón - Películas fotográficas,  que trataba sobre una alegación de
violación del artículo X del GATT en relación con un supuesto incumplimiento de publicación de
determinadas medidas adoptadas por Japan Fair Trade Commission y por los Consejos locales sobrela equidad de la competencia.
4  No obstante, señaló que "en la medida en que el requisito del párrafo 1
del artículo X sea aplicable a todas las disposiciones administrativas de aplicación general, su alcance
se extiende también a las disposiciones administrativas adoptadas en supuestos concretos cuando en
esas disposiciones se establezcan o revisen principios susceptibles de aplicación en otros casos
futuros".5  Puesto que la aplicación de la legislación sobre competencia tiende a basarse en el criterio
del carácter razonable, se ha planteado la cuestión de la medida en que las decisiones concretas tienen
pertinencia general pues contienen un razonamiento que podría ser importante en casos futuros.6
11. Las disposiciones del GATT, el AGCS y el Acuerdo sobre los ADPIC relativas a la
transparencia contienen excepciones aclarando que los Miembros no están obligados a revelar
informaciones de carácter confidencial en varios casos.  Por ejemplo, el párrafo 1 del artículo X delGATT establece que sus prescripciones de publicación "no obligarán a ninguna parte contratante a
revelar informaciones de carácter confidencial cuya divulgación pueda constituir un obstáculo para el
cumplimiento de las leyes, o ser de otra manera contraria al interés público, o puede lesionar los
intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas".  El artículo III del AGCS, el
párrafo 4 del artículo 63 del Acuerdo sobre los ADPIC y muchos otros Acuerdos que forman parte del
Anexo 1A contienen cláusulas similares.
En la legislación sobre competencia
12. La aplicación de la legislación sobre competencia debe ser clara y transparente.
La transparencia es una prescripción básica en la observancia de cualquier legislación, pero es
particularmente importante en el caso de la legislación sobre competencia, ya que con frecuencia estas
                                                     
4 Así como también las "orientaciones" administrativas facilitada por las oficinas regionales del
Ministerio de Comercio e Industria, autoridades prefect urales, gubernamentales y locales referentes a la Ley de
grandes tiendas y reglamentaciones locales pertinentes, véase Informe del Grupo Especial, Japón - Medidas que
afectan a las películas y el papel fotográficos de consumo , documento de la OMC WT/DS44/R, 31 de marzo
de 1998.
5 Informe del Grupo Especial, Japón - Medidas que afectan a las películas y el papel fotográficos de
consumo , documento de la OMC WT/DS44/R, 31 de marzo de 1998, párrafo 10.388.
6 Véase la comunicación de Suiza, "Prácticas anticompetitivas y comercio:  repercusión de los
principios básicos", documento de la OMC WT/WGTCP/W/89, 27 de agosto de 1998, párrafos 8, 9 y 14.WT/WGTCP/W/221
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leyes están redactadas en forma de marco general y se aplican técnicamente caso por caso.  Por lo
tanto, si bien es necesario que la propia legislación sobre competencia y todos los reglamentos de
aplicación se publiquen y se tenga libre acceso a ellos, la verdadera transferencia en materia de
aplicación de la legislación sobre competencia exige mucho más - que el organismo encargado de la
competencia revele tanto el fundamento de sus decisiones, como los procedimientos que le hanpermitido llegar a ellas.  Sus revelaciones se deberán realizar de varias formas, de modo que todos los
grupos interesados tengan acceso a ellas y les resulten comprensibles.
13. Se han identificado tres campos de aplicación de la legislación sobre competencia:
1) la comunidad empresarial, incluidos los expertos, por ejemplo, los abogados que prestan
asesoramiento;  2) las víctimas potenciales de conductas anticompetitivas, incluidos aquellos que
presentan reclamaciones o suministran información al  organismo encargado de la aplicación;  y
3) el público en general -los ciudadanos cuya comprensión y participación en la aplicación bieninformada de la legislación sobre competencia son necesarias para la creación de una "cultura de
competencia"-, que es el cimiento del éxito de una economía de mercado.  Los miembros de estos
grupos pueden coincidir, pero cada grupo tiene exigencias de transparencia específicas.
La comunidad empresarial
14. Las empresas y los empresarios son demandados en potencia en los procedimientos de
aplicación de la legislación sobre competencia.  La mayoría de los empresarios desean respetar la ley.
Por lo tanto, este grupo necesita conocer de qué ley se trata, cómo se aplica y cómo evitar violarla.
Las empresas también necesitan entender la legislación sobre competencia de un país dado para poder
tomar decisiones inteligentes en materia de inversión.  Así pues, para los empresarios es al menos tan
importante saber lo que está permitido en el marco de las leyes sobre competencia que lo que estáprohibido.  Las necesidades del sector comercial tienen carácter técnico y abarcan, entre otras cosas,
el conocimiento de la ley, las teorías y políticas subyacentes y la forma de aplicación de la ley.  Los
siguientes atributos de la transparencia contribuirían a satisfacer las necesidades de este grupo:
• el acceso a la legislación sobre competencia y a todos los reglamentos relativos a su
aplicación;
• el acceso a las decisiones sobre casos concretos emanadas de la autoridad encargada de
la competencia y, dado el caso, los tribunales y juzgados, incluidos los fundamentos
analíticos y jurídicos de dichas decisiones;
• la comprensión de las teorías y los análisis aplicados por el organismo encargado de la
competencia, los tribunales y juzgados a la hora de hacer que se cumpla la ley;
• la comprensión de los procesos de investigación y aplicación puestos en práctica por el
organismo encargado de la competencia, los tribunales y juzgados;  y
• cuando sea posible, la orientación por parte de los funcionarios encargados de la
aplicación en casos concretos sobre la aplicación de la ley respecto de determinada
conducta.
Víctimas demandantes potenciales
15. La comunidad empresarial también forma parte de este grupo, que también incluye a las
personas que pueden haber sufrido pérdidas debido a una conducta anticompetitiva o que desean
presentar reclamaciones por presuntas violaciones de la legislación sobre competencia.  Las personas
que se encuentran en esta posición no requieren de un conocimiento técnico de la legislación sobreWT/WGTCP/W/221
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competencia ni de su forma de aplicación, pero al menos necesitan tener una percepción de la ley y de
sus derechos y obligaciones en virtud de ésta.  Este grupo requiere:
• la comprensión de la legislación sobre competencia, la manera en la que los protege y
si, en determinado caso, pueden exigir compensación o formular una reclamación;  y
• la determinación de los recursos de asistencia para lograr el cumplimiento y reclamar
indemnización por daños causados por conductas anticompetitivas en virtud de la ley,
incluida en particular la manera de acceder al organismo encargado de la competenciapara este propósito.
El público en general
16. Este es un grupo diverso:  empresas, consumi dores, universitarios, funcionarios públicos y
autoridades encargadas de la reglamentación.  Sus necesidades en materia de información sobre la
aplicación de la legislación sobre competencia son también diversas.  Los universitarios y
funcionarios públicos pueden necesitar amplia información técnica acerca de la aplicación de la
legislación sobre competencia.  Los consumidores normalmente necesitan mucho menos -al igual queel segundo grupo arriba descrito-, requieren de una percepción de la ley y la forma de protección que
les ofrece.  Sin embargo, colectivamente, este grupo condiciona la eficacia o ineficacia de una
determinada legislación sobre competencia.  Así pues, el público en general necesita un conocimiento
básico sobre la manera en que los mercados competitivos son esenciales para el funcionamiento eficaz
de una economía de mercado y la manera en que la competencia contribuye al bienestardel consumidor.
17. La aplicación del principio de transparencia en la política de competencia debe ser moderado
por la necesidad de proteger cierta información sensible de una divulgación innecesaria.  Los
"secretos de empresa" y la "información comercial confidencial" facilitada por los objetos de la
investigación o por terceros en el curso de la investigación, si son puestas a disposición de loscompetidores, podrían causar perjuicio al propietari o de la información en el mercado.  Un informante
que facilita secretamente información a los investigadores en el curso de una investigación relativa a
la competencia puede exponerse a lesiones físicas o a perjuicios económicos si se revela su identidad.
La política interna que alienta las comunicaciones y deliberaciones sin restricciones entre los
funcionarios encargados de la aplicación, y entre el abogado y el cliente, quizá se vería comprometidasi todas estas comunicaciones se hicieran públicas.  Por lo tanto, las leyes de prácticamente todos los
países imponen controles sobre la divulgación de estos tipos de información.
18. Sin embargo, este tipo de controles no son necesariamente absolutos.  Un demandado en un
procedimiento requiere suficiente acceso a la información contenida en los archivos del organismo
encargado de la competencia para poder responder a las alegaciones que se hacen en su contra.  En unjuicio o procedimiento oficial, el público tiene derecho a tener acceso a tanta información acerca del
caso como sea posible, como lo establece el principio fundamental de transparencia.  Así pues, la
divulgación de información que de lo contrario sería confidencial en estas circunstancias se puede
hacer de forma limitada.  La información confidencial puede revelarse a los representantes legales de
una parte del proceso y a unos cuantos representantes de la empresa, con instrucciones de no divulgar
más información ni utilizarla en la dirección de sus empresas.  Pueden existir dos versiones del
registro de las pruebas aportadas sobre un caso o procedimiento, uno que contenga todas las pruebas yun segundo registro "público", en el que las informaciones confidenciales han sido eliminadas o
agregadas con el objeto de disimular la información sensible acerca de determinadas entidades.WT/WGTCP/W/221
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19. El Grupo Conjunto de la OCDE sobre Comercio y Competencia había examinado
previamente el principio de transparencia en el contexto de la política de competencia, y llegó a la
conclusión de que las siguientes políticas existen en diversos grados en todos los países miembros de
la OCDE.7
Leyes
• Las leyes y reglamentos aplicables se publican en una fuente autorizada, como un
diario oficial.  En la medida de lo posible, se utilizan métodos alternativos de difusiónde la información, como Internet.
Decisiones de jurisprudencia
• Las decisiones de la autoridad encargada de la competencia y de los tribunales que
resuelven o examinan un procedimiento o caso se publican oportunamente, como lo son
las decisiones de las autoridades revisoras.
• Las decisiones publicadas establecen el razonamiento del responsable de la decisión y
los hechos pertinentes, a menos que estén protegidas por las normas deconfidencialidad.  Las pruebas aportadas en las que se basa la decisión están
disponibles para inspección por las partes interesadas, y sujetas a la protección de la
información confidencial.
Política de aplicación
• Las declaraciones sobre la política de aplicación, las observaciones sobre la ley u otras
orientaciones relativas a la observancia son publicadas, en particular aquellos aspectos
de la ley respecto de los cuales se toman decisiones en función del caso.
• También se dispone de orientación adicional en casos concretos, por ejemplo mediante
"opiniones consultivas," que se publican cuando es viable, sujetas a la protección de lainformación confidencial.
• Se publican comunicados de prensa, declaraciones, discursos y otras fuentes de
información sobre la política de aplicación.
Investigaciones
• Los procedimientos administrativos para la investigación se publican, incluidas las
normas de inicio o cierre de las investigaciones.
Procedimientos
• Los derechos y obligaciones procesales importantes se codifican y publican.
Oportunidad
• La información se publica a la velocidad oportuna.
                                                     
7 OCDE (2000), " Remedies Available to Private Parties Under Competition Laws ", documento de la
OCDE, Grupo Conjunto de la OCDE sobre Comercio y Competencia, COM/DAFFE/CLP/TD(2000)24/FINAL.WT/WGTCP/W/221
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III. NO DISCRIMINACIÓN
En los Acuerdos de la OMC
20. El principio fundamental de no discriminación en el sistema multilateral de comercio está
incorporado en las disposiciones relativas al trato nacional y al trato de la nación más favorecida
(NMF).  El trato nacional está establecido en las siguientes disposiciones de los tres Acuerdosprincipales de la OMC:
i) GATT:  artículo III
8;
ii) AGCS:  artículo XVII;  y
iii) ADPIC:  artículo 3.
21. El principio del trato NMF está incorporado también en cada uno de los tres Acuerdos
principales de la OMC en las siguientes disposiciones:
i) GATT:  artículo I;
ii) AGCS:  artículo II;  y
iii) ADPIC:  artículo 4.
22. Los principios del trato nacional y el trato NMF también están incorporados en la mayoría de
los otros Acuerdos que forman parte del Anexo 1A.
23. Las obligaciones del trato nacional y el trato NMF pueden violarse mediante discriminaciones
de facto o de jure .  La discriminación de jure concierne las medidas que expresamente discriminan en
función del origen.  La discriminación de facto concierne las medidas nacionales que no contienen
ninguna referencia explícita al origen.  En otras palabras, estas medidas son aparentemente neutrales.
Sin embargo, a la hora de su aplicación discriminan en función del origen.  Por ejemplo, el Órgano de
Apelación determinó que una ley japonesa que imponía un tipo impositivo más alto al whisky que alshochu implicaba una discriminación de facto .
9  Aunque la ley no mencionaba el origen, la mayoría
del whisky era importado y la mayoría de shochu se producía internamente.  Ya que el whisky y el
shochu son productos similares, la ley era discriminatoria.  Por consiguiente, resulta más sencillo
detectar la discriminación de jure que los casos de discriminación de facto .  Aunque tanto la
discriminación de facto como  la ausencia de equidad procesal10 pueden resultar en "discriminación"
contra las empresas extranjeras, éstos son conceptos distintos.  A diferencia de las violaciones de la
equidad procesal, la discriminación de facto puede producirse aunque una medida se aplique de
manera uniforme, imparcial y razonable.
                                                     
8 De particular importancia es el párrafo 4 del artículo III, que establece el trato nacional en lo
concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra,
el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interno.
9 Informe del Órgano de Apelación, Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas , documento de
la OMC WT/DS8,10,11/AB/R, 1 de noviembre de 1996.
10 Un examen sobre la equidad procesal empieza en el párrafo 49.WT/WGTCP/W/221
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Principales objetivos
Trato nacional
24. El trato nacional exige que un Miembro de la OMC no ponga las mercancías, los servicios o
las personas de otros Miembros en desventaja para competir con sus propias mercancías, servicios o
nacionales.  El GATT, al menos en su negociación originaria de 1947, se centraba en el control y laliberalización de las medidas en frontera que restringen el comercio internacional.  Un principio clave
es que, como norma general, para que una medida en frontera otorgue una ventaja competitiva al
producto nacional debe tomar la forma de un arancel aduanero, y el nivel de este arancel aduanero
debe ser objeto de negociación y de consolidación en las listas nacionales.  En este contexto, el
artículo III sobre trato nacional desempeña una función crucial ya que, como queda en claro en su
párrafo 1, su propósito es asegurar que todas las demás medidas, denominadas medidas "interiores",
no se apliquen a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producciónnacional.  Persigue así el objetivo de asegurar que las medidas interiores no se utilicen para anular o
menoscabar el efecto de las concesiones arancelarias y otras normas multilaterales aplicables a las
medidas en frontera.
25. En la esfera del comercio de servicios, las medidas internas son particularmente pertinentes
ya que, en virtud del AGCS, el comercio de servicios abarca el suministro de un servicio a través deuna presencia comercial (que puede incluir la inversión directa extranjera).  El criterio del AGCS no
es convertir el trato nacional en un principio de aplicación general, sino prever su aplicación cuando
se ha asumido un compromiso específico y éste consta en las listas nacionales que forman parte del
Acuerdo.  Como se deja en claro en el artículo XIX del AGCS, se ampliarán progresivamente las
listas mediante rondas sucesivas de negociaciones comerciales con miras a lograr niveles deliberalización progresivamente superiores -en la misma forma en que el comercio de mercancías se ha
liberalizado progresivamente mediante sucesivas negociaciones arancelarias-.
26. En lo que respecta a la propiedad intelectual, el trato nacional ha sido tradicionalmente el
pilar del derecho internacional público en la materia, especialmente el Convenio de París y el
Convenio de Berna.
11  El Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio (el Acuerdo sobre los ADPIC) no difiere a este respecto de
los principales convenios preexistentes que le sirvieron de base y cuyas disposiciones sustantivas
incorpora.  Con algunas excepciones, relativamente poco importantes, el trato nacional se aplica a
todos los aspectos de la protección de la propiedad intelectual tratados en el Acuerdo.
NMF
27. El criterio del trato de la nación más favorecida se describe de forma bastante diferente en los
tres principales Acuerdos de la OMC.  El GATT utiliza un lenguaje tradicional al hacer referencia a laobligación de hacer extensivas "inmediatamente y sin condiciones" a todos los Miembros de la OMC
"toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad" otorgado por un Miembro.  El Acuerdo sobre los ADPIC
utiliza la misma expresión que el GATT.  El AGCS utiliza el criterio del "trato no menos favorable"
para expresar su obligación NMF.  El significado de esta expresión sobre el trato de la nación más
favorecida en líneas generales es equivalente al que se emplea en el GATT y en el Acuerdo sobrelos ADPIC.
                                                     
11 Véase el artículo 5 del Convenio de Berna para la  Protección de las Obras Literarias y Artísticas,
828 U. N. T. S. 221, firmado el 14 de julio de 1967,  y el artículo 2 del Convenio de París para la Protección de
la Propiedad Industrial, 11851 UNTS (N° 11851) 305, firmado el 14 de julio de 1967.WT/WGTCP/W/221
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Principales excepciones
Trato nacional
28. El ámbito de las obligaciones de trato nacional en el marco del GATT y del AGCS está
limitado en diversas formas.  En especial, la prescripción del GATT está limitada a las medidas
"interiores" y la prescripción correspondiente del AGCS depende de los compromisos específicos quehaya asumido el Miembro en cuestión.  Además, estos dos Acuerdos contienen varias excepciones
aceptadas al principio del trato nacional.  Sin intentar una enumeración exhaustiva y sin describir la
experiencia generalmente complicada de su aplicación, deben tenerse en cuenta las siguientes
excepciones:
a) La contratación pública de mercancías y servicios (párrafo 8 a) del artículo III del
GATT y artículo XIII del AGCS).  Sin embargo, debe tenerse en cuenta que
25 Miembros de la OMC han contraído compromisos de trato nacional entre sí en elmarco plurilateral del Acuerdo sobre Contratación Pública.
b) Las excepciones generales relativas a cuestiones tales como las medidas necesarias
para proteger la moral pública o mantener el orden público, proteger la salud y la vida
de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, para lograr la
observancia de las leyes y de los reglamentos que no sean incompatibles con lasdisposiciones de determinado acuerdo (artículo XX del GATT y artículo XIV
del AGCS).
c) Excepciones relativas a la seguridad (artículo XXI del GATT y artículo XIV bis
del AGCS).
29. Como se mencionó anteriormente, en lo concerniente al ámbito del Acuerdo sobre los
ADPIC, la obligación de trato nacional es rela tivamente amplia en dicho Acuerdo.  Cuando se
hubiesen establecido excepciones a este principio en los principales convenios preexistentes sobre
propiedad intelectual también se permiten en el Acuerdo sobre los ADPIC, por ejemplo la
denominada "comparación de los plazos" con respecto a los derechos de autor y, con algunas
garantías adicionales en el Acuerdo sobre los ADPIC, las disposiciones relativas a procedimientosjudiciales y administrativos en materia de propiedad industrial.  Además, con respecto a los artistas
intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión,
la obligación del trato nacional sólo se aplica a aquellos derechos establecidos en el Acuerdo sobre
los ADPIC.
NMF
30. Existen también diversas excepciones o restricciones importantes a la aplicación del
principio NMF.  Éstas abarcan por ejemplo las excepciones generales y las excepciones concernientesa la seguridad examinadas anteriormente en relación con el trato nacional.  Además, en lo que
respecta al GATT, se permiten importantes excepciones al principio NMF en lo que concierne a los
acuerdos de establecimiento de uniones aduaneras y zonas de libre comercio (artículo XXIV), y las
preferencias a favor de los países en desarrollo o entre esos países (la cláusula de habilitación).
12
                                                     
12 Partes Contratantes, Trato diferenciado y más favorable, reciprocidad y mayor participación de los
países en desarrollo, documento del GATT L/4903, BISD 26S/203, 28 de noviembre de 1979.WT/WGTCP/W/221
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31. El AGCS permite a los Miembros presentar una lista única de exenciones al trato NMF.  Esas
exenciones deben someterse a revisión cinco años después de la entrada en vigor de la OMC y, en
principio, no deberían exceder un período de 10 años.13  El AGCS permite también una excepción al
trato NMF en lo que respecta a los acuerdos de integración económica, siempre que se cumplan
determinadas condiciones (artículo V), y eximen de sus normas los derechos de tráfico en lostransportes aéreos y los servicios directamente vinculados al ejercicio de esos derechos, así como las
medidas adoptadas por razones de prudencia en el sector de los servicios financieros.
14
32. Las principales excepciones al trato NMF autorizadas por el Acuerdo sobre los ADPIC
guardan relación con los acuerdos internacionales concernientes a la ayuda judicial o a la aplicación
de la ley de forma general y no se limitan especialmente a la protección de la propiedad intelectual;
a los casos previstos en el Convenio de Berna o en el Convenio de Roma que autorizan que el trato
esté en función del trato acordado en otro país;  a los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes,los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión no comprendidos en el Acuerdo;  y
al trato dimanado de los acuerdos internacionales preexistentes que hayan sido notificados y no
constituyan una discriminación arbitraria o injustificable.  Además, se permite una excepción para los
sistemas de registro internacionales establecidos bajo los auspicios de la OMPI.
En la legislación sobre competencia
33. Existen muchos casos en los que podrían plantearse cuestiones relacionadas con la
discriminación en el curso de la aplicación de la legislación sobre competencia.  En el análisis
presentado a continuación se intenta determinar y describir varias de éstas, sin pronunciarse respecto
de si constituirían o no una discriminación real, en el contexto de un posible marco multilateral sobre
competencia.  Entre los dos componentes de la no discriminación -el trato nacional y el trato NMF-parecería que el trato nacional es más pertinente en el contexto de la aplicación de la legislación sobre
competencia.
No discriminación en los aspectos procesales de la aplicación de la legislación sobre competencia
34. La aplicación de los principios de no discriminación a los aspectos procesales de la
observancia de la legislación sobre competencia parecería ser relativamente simple.  Las normas deprocedimiento -para dirigirse al organismo encargado de la competencia, para iniciar y participar en
investigaciones, procesos y apelaciones, y así sucesivamente- deberán aplicarse de forma equitativa a
todas las partes sin tener en cuenta su nacionalidad.  A este respecto, la transparencia refuerza la no
discriminación.  La transparencia es especialmente importante para las personas extranjeras, que de lo
contrario no estarían tan familiarizadas con los procedimientos y costumbres nacionales como sus
contrapartes nacionales.  La no discriminación también refuerza el principio de equidad procesal.
De esta manera los tres principios fundamentales se interrelacionan.
No discriminación en la aplicación sustantiva
35. En este caso, los problemas son mucho más complejos.  Una cita define la no discriminación
en relación con la observancia de la legislación sobre competencia:  "la política de competencia
protege la competencia y no a los competidores".  Si este principio se aplicara rigurosamente y en
forma imparcial, la discriminación tendría muy poca cabida.  Sin embargo, no es fácil pasar de logeneral a lo específico en este caso.
                                                     
13 La mayoría de las exenciones contenidas en esas li stas hacen referencia a los servicios marítimos, los
servicios de transporte y los servicios audiovisuales.
14 Anexos del AGCS sobre los servicios de transporte aéreo y los servicios financieros.WT/WGTCP/W/221
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Discriminación de jure  y de facto
36. Estos dos conceptos se podrían poner en práctica a la hora de aplicar la legislación sobre
competencia de la misma manera que en el contexto comercial.  Así pues, la discriminación de jure
existiría cuando las leyes sobre competencia o las medidas auxiliares, como aquellas que crean
exenciones, establecen una distinción expresa en función del origen nacional que pusiera a lasempresas extranjeras en desventaja para competir.  Se podría decir que existe discriminación de facto
en el caso de leyes, aparentemente neutrales, que en la práctica discriminan contra las empresas
extranjeras.  Se determinó una discriminación de facto en el contexto comercial en el caso del whisky
antes mencionado.  Tal vez podría ocurrir en el contexto de la aplicación de las leyes sobre
competencia en el caso de una exención sectorial reglamentaria respecto de la legislación sobre
competencia, en la cual de forma práctica pero no expresa, la definición de las empresas que tienen
derecho excluye a las empresas extranjeras.
37. En el contexto de la legislación sobre competencia, la discriminación de facto se utiliza
también de otra manera, para describir una situación en la cual una empresa nacional recibe un trato
más favorable que una empresa extranjera en un caso concreto o ante dos casos similares.  En un caso
referente a un cártel internacional, por ejemplo, una empresa nacional podría haber merecido un trato
indulgente en virtud de la normativa nacional aplicable, que excluiría a las empresas extranjeras.(La indulgencia a menudo sólo se concede a la primera empresa "que pasa la puerta") Las empresas
extranjeras pueden haber recibido multas más altas que las empresas nacionales, sin tener en cuenta
que las empresas extranjeras y las nacionales parecerían haber desempeñado papeles similares en la
conspiración.  Tal vez no se haya permitido la fusión de dos empresas extranjeras mientras que una
transacción similar referente a dos empresas nacionales puede que haya sido aprobada.  La conductaexcluyente de una empresa extranjera quizá haya sido considerada como un abuso de situación de
dominio, mientras que una conducta similar por parte de una empresa nacional que ocupa una
posición semejante puede que no haya sido sancionada.  La conducta excluyente de una empresa
dominante nacional frente a otra empresa nacional tal vez haya sido sancionada, mientras que la
misma conducta frente a una empresa extranjera puede que se haya pasado por alto.
38. En estos ejemplos, los diferentes resultados que obtienen las empresas extranjeras respecto de
las empresas nacionales podrían resultar de la discriminación ejercida por los responsables nacionales
contra las empresas extranjeras.  Otra posibilidad sería que sencillamente reflejen las diferencias en
las matrices fácticas de los distintos casos.  El trato diferente en estas circunstancias no sería
discriminatorio si los hechos lo justifican.  Así pues, podría ser difícil establecer la razón de los
distintos resultados como materia probatoria.  En otro contexto, un Grupo Especial declaró que el
sistema de solución de diferencias de la OMC no "está destinado a funcionar como mecanismo paracomprobar la compatibilidad de decisiones judiciales o disposiciones administrativas particulares de
un Miembro con la legislación y la práctica internas del propio Miembro;  esa es una función
reservada al sistema judicial interno de cada Miembro, y una función para cuyo desempeño serían
particularmente poco idóneos los grupos especiales de la OMC."
15  Por lo tanto, en el contexto de
                                                     
15 Grupo Especial de la OMC, Estados Unidos - Aplicación de medidas antidumping a las chapas de
acero inoxidable en rollos y las hojas y tiras de acero inoxidable procedentes de Corea , documento de la OMC
WT/DS179/R, 22 de diciembre de 2000, párrafo 6.50.  En la comunicación presentada por las Comunidades
Europeas y sus Estados miembros, "Un acuerdo de marco multilateral sobre política de competencia",
documento de la OMC WT/WGTCP/W/152, 25 de septiembre de 2000, la Comunidad Europea y sus Estados
miembros reconocieron este hecho:  "Por consiguiente, no estamos proponiendo aplicar en un acuerdo sobrecompetencia el concepto de la discriminación de hecho .  La explicación estriba en que, en un contexto de
competencia, ese concepto plantea complejas preguntas  con respecto a las políticas de ejecución seguidas por
los organismos encargados de la competencia;  entre ella s, cómo se está aplicando el derecho de la competencia
a los casos particulares".WT/WGTCP/W/221
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la OMC puede que sea perjudicial la aplicación de la noción de discriminación de facto de tipo
casuístico como se hace en el contexto de la competencia.
39. A continuación se presentan algunos ejemplos de discriminación posible en la aplicación de la
legislación sobre competencia que no son de tipo casuístico.
Cárteles
40. En muchos países existen exenciones de varios tipos a la prohibición contra los cárteles.
El sector agropecuario es uno de los principales beneficiarios de tales exenciones.  Las organizaciones
de trabajo y las actividades de negociación colectiva están eximidas prácticamente en todos los países.
Los proveedores de ciertos servicios profesionales pueden disfrutar de exenciones totales o parciales.
Las empresas de propiedad estatal no están sujetas a las leyes de competencia en algunos (pero no en
todos) los países, y determinadas actividades comerciales públicas, tanto nacionales como locales,
pueden beneficiarse de una exención.  En algunos países, los "cárteles de crisis" y los cárteles queinvolucran las pequeñas y medianas empresas están permitidos en ciertos casos.  Si estas exenciones
sólo se conceden a las empresas nacionales son entonces inherentemente discriminatorias.
16
41. Las leyes de algunos países conceden exenciones a los llamados genéricamente "cárteles de
exportación".  Por regla general, estas leyes eximen de la prohibición contra los cárteles estipulada en
la legislación sobre competencia a la conducta anticompetitiva de las asociaciones o combinacionesde empresas de exportación que sólo incide en las exportaciones.  El primer punto que cabe señalar
acerca de las leyes sobre los cárteles de exportación es que no todos los acuerdos que se forman en el
marco de estas leyes son perjudiciales respecto de la competitividad.  Pueden tener efectos
procompetitivos y de mejoramiento de la eficacia de las exportaciones del país de origen y, en
consecuencia, beneficiar, en vez de perjudicar, a los consumidores de los países importadores.
17
42. Pero en la medida en que dichos acuerdos sean a fin de cuentas perjudiciales respecto de la
competitividad en los mercados de exportación, casi podría decirse que las leyes que los permiten son
discriminatorias.  En el sentido más amplio tal vez puedan parecerlo, ya que esos acuerdos
perjudicarían a los clientes extranjeros pero no a los nacionales.  Sin embargo, una respuesta sencilla a
este punto es que las leyes sobre competencia no están hechas para proteger a los consumidoresextranjeros y, por lo tanto, muchos países, si no la mayoría, considerarían que no tienen jurisdicción
para proteger a los consumidores extranjeros en virtud de sus leyes sobre competencia nacionales.
En otro sentido, las "exenciones" concedidas a los cárteles de exportación son como cualquier otra:
se exime a un tipo de acuerdo, por razones de política interna, del cumplimiento de la ley sobre
competencia.  En el contexto del presente examen, es decir si tales leyes pueden ser discriminatorias,
y no si, en conjunto, son provechosas o perjudiciales, la pregunta que con justa razón pudiéramos
hacernos es si la exención se concede a todas las empresas que compiten en el mercado interno deforma no discriminatoria.
43. En último término, mientras que en algunos países la conducta de los cárteles está por si sola
fuera de la ley, desde el punto de vista jurídico o efectivo, en otros la conducta de los cárteles debe
considerarse en el contexto de posibles beneficios compensatorios.  Aquí parece que alguna forma de
discriminación es posible en particular, dado que dichos beneficios se expresan a menudo en términos
                                                     
16 Algunos defensores de un acuerdo-marco multilateral proponen que el principio de no
discriminación no se aplique a las exenciones sectoriales, y que éstas sólo estén sujetas a una prescripción de
transparencia.  Véase el Informe (2001) del Grupo de Trabajo sobre la Interacción entre Comercio y Política deCompetencia al Consejo General, párrafo 21.
17 Véase, Dick, A. R. (1992), " Are Export Cartels Efficiency-e nhancing or Monop oly-promoting:
Evidence from the Webb-Pomerene Experience ", volumen 14, Research in Law and Economics, Greenwich ,
CT, páginas 89 a 127.WT/WGTCP/W/221
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de su efecto sobre la economía nacional.  Este tema se aborda más detenidamente a continuación, en
la sección que trata sobre las fusiones y otros delitos contra el criterio del carácter razonable.
Abuso de situación de dominio
44. Algunas de las cuestiones que son pertinentes a la discriminación relativa a la aplicación de la
ley contra los cárteles también podrían ser aplicables a los casos de abuso de situación de dominio.Éste sería el caso, por ejemplo, con respecto a las exenciones.  Un monopolista de propiedad estatal o
sancionado por el Estado tal vez esté eximido de enjuiciamiento por determinada conducta que podría
dar lugar a sanción si se tratara de una empresa extranjera.  Pero además, como el caso de los cárteles
en algunos países, el análisis del abuso de situación de dominio puede contemplar el criterio de los
beneficios de la no competencia que podrían aplicarse de forma discriminatoria, y que se examina a
continuación.
Fusiones y otros delitos contra el criterio del carácter razonable
45. Las leyes de muchos países aplicables a las fusiones y otros delitos contra el criterio del
carácter razonable prevén que, generalmente sólo en casos excepcionales, se aprueben transacciones
con efectos anticompetitivos excesivos previa demostración de sus efectos provechosos
compensatorios.  De conformidad con las leyes de algunos países, por ejemplo, el análisis de fusión se
somete a una prueba de "beneficios públicos" bastante amplia, que en teoría permite tener en cuentaprácticamente todos los efectos de una fusión, incluido su efecto sobre la competencia.  Otras leyes
son más precisas y enumeran los factores específicos pertinentes.  Muchos de éstos están
comprendidos en el capítulo "política industrial":  competitividad internacional;  promoción de las
exportaciones, seguridad nacional;  desarrollo técnico (investigación y desarrollo), y promoción del
empleo.  Otros factores de no competencia que son pertinentes en algunos países son los beneficiospara los consumidores (fuera del mejoramiento del "bienestar del consumidor", que es un concepto
que se emplea en los análisis de la competencia), la integración de los mercados, la promoción de las
pequeñas y medianas empresas, la promoción de la diversidad en la propiedad de los medios, la
promoción de la diversidad de propiedad de los bienes, en especial entre las clases anteriormente
desfavorecidas, y el "progreso social."
46. Cabe sin duda afirmar que en todos los casos estos factores se consideren pertinentes sólo en
la medida en que se aplican a la economía nacional.  ¿Existe la posibilidad de discriminación a la hora
de aplicar estos criterios?  Parecería que sí.  La política industrial estaría asociada fundamentalmente
con la promoción de las empresas nacionales en perjuicio de las extranjeras.  Éste sería realmente el
caso, por ejemplo, de la "seguridad nacional".  Algunos países promueven la diversidad de la
propiedad de los medios, por ejemplo, lo cual podría interpretarse como la exclusión de la propiedad
extranjera a algún nivel.
Cooperación internacional y cortesía positiva
47. Se ha propuesto que un elemento de un posible marco multilateral sobre competencia sea una
disposición de cooperación internacional en materia de observancia de la legislación en la materia.
Tal cooperación podría abarcar tanto la cooperación en casos específicos, mediante intercambios de
información relacionada con casos concretos, sujeta a las leyes nacionales que protegen lainformación confidencial, e intercambios generales de información y experiencias y análisis conjunto
de las cuestiones relacionadas con la competencia al nivel internacional.
18  Un acuerdo de este tipo tal
                                                     
18 Véase Comunidad Europea, supra , y también la comunicación presentada por la Comunidad Europea
y sus Estados miembros, "Un Acuerdo de la OMC sobre competencia y desarrollo", documento de la OMCWT/WGTCP/W/175, 26 de julio de 2001.WT/WGTCP/W/221
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vez podría incluir también una disposición sobre la cortesía positiva -respuesta proactiva de un país a
una solicitud de otro para resolver una conducta anticompetitiva del país receptor de la solicitud-, que
está perjudicando los intereses del país solicitante.19
48. Podríamos preguntarnos si el pr incipio de NMF se aplicaría a un compromiso de este tipo.  En
otras palabras ¿estaría un país que hubiera concertado un acuerdo de cooperación bilateral con otropaís obligado a ofrecer los mismos términos a todas las partes de un posible marco multilateral sobre
competencia? Como sabemos, naturalmente, los países establecen relaciones de cooperación mucho
más estrechas en política de competencia con algunos países que con otros.  Estas relaciones
evolucionan con el transcurso del tiempo entre los países que desarrollan vínculos de confianza mutua
y una relación de trabajo estrecha.  Parece ser generalmente admitido que el trato NMF no debería
aplicarse a los acuerdos de cooperación.
IV. EQUIDAD PROCESAL
En los Acuerdos de la OMC
49. El principio de "equidad procesal" está más enraizado en la esfera de la política de
competencia que en la política comercial.  Por cier to, los debates sobre los principios fundamentales
de la OMC celebrados en el seno del Grupo de Trabajo sobre la Interacción entre Comercio y Política
de Competencia normalmente se han limitado a esfe ras como el trato nacional, el trato NMF y la
transparencia.
20  No obstante, se pueden destacar varias disposiciones en los Acuerdos de la OMC que
están estrechamente relacionadas con el principio de equidad procesal.
50. Cabría señalar que existen varias formulaciones del concepto de "equidad procesal", que en
determinadas jurisdicciones se conoce como "garantías procesales" o "derechos de la defensa ".
No obstante, dos elementos comunes del concepto, que figuran en los tres principales Acuerdos dela OMC, son la exigencia de procedimientos administrativos y judiciales que sean justos y equitativos
y el derecho a reexaminar las decisiones administrativas.
51. Las disposiciones clave relativas a la equidad procesal que figuran en los Acuerdos de la
OMC son:
i) GATT:  artículo X - que contiene disposiciones sobre la administración uniforme,
imparcial y razonable de las medidas comerciales y el derecho a revisar las medidas
adoptadas de conformidad con éstas;  
21
                                                     
19 Véase OCDE (1999), " CLP Report on Positive Comity ", documento del Comité de Legislación y
Política de la Competencia de la OCDE, DAFFE/CLP(99)19.
20 OMC, "Principios fundamentales de la OMC de trat o nacional, trato de la nación más favorecida y
transparencia", documento de la OMC WT/WGTCP/W/114, 14 de abril de 1999, es ilustrativo y limita el
examen a los principios fundamentales de la OMC respecto a estas tres esferas tradicio nales.  En la OMC, "Con
el comercio hacia el futuro:  Guía de introducción a la OMC - Los principios del sistema de comercio"
http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact2_s.htm, la Secretaría de la OMC abarca el comerciomás libre a través de la negociación y la previsibilidad mediante la vinculación como principios fundamentales,
pero no como equidad procesal.
21 Con respecto a estos elementos, en el párrafo 3 a)-b) del artículo X del GATT se prescribe que cada
Miembro de la OMC aplicará de "manera uniforme, imparcial y razonable", sus leyes, reglamentos, decisionesjudiciales y disposiciones administrativas, y que mantendr á o instituirá tribunales o procedimientos judiciales,
arbitrales o administrativos que permitan "revisar y rectificar rápidamente las medidas administrativas".WT/WGTCP/W/221
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ii) AGCS:  en particular el artículo VI;  y22
iii) ADPIC:  en particular el párrafo 2 del artículo 41 y el artículo 62.23
52. También figuran disposiciones que contienen elementos sobre la equidad procesal en diversos
Acuerdos que figuran en el Anexo IA, por ejem plo, el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas
Compensatorias, el Acuerdo Antidumping, el Acuer do sobre Valoración en Aduana, el Acuerdo sobre
Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación y el Acuerdo sobre la Inspección Previa
a la Expedición.  El propio Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD) también está
impregnado de preocupaciones relacionadas con la equidad procesal y, en la jurisprudencia de
la OMC se ha prestado mucha atención a tales preocupaciones.24
53. El Acuerdo sobre los ADPIC es particularment e importante en la medida en que también
establece que los Miembros pondrán al alcance de los "titulares de derechos" procedimientos judiciales
civiles para lograr la observancia de todos los de rechos de propiedad intelectual a que se refiere el
presente Acuerdo (ADPIC, Parte III, Sección 2).  De esta manera introduce el concepto de actuaciones
privadas en los acuerdos multilaterales de comercio.25  Un modelo alternativo que otorga una
capacidad a las partes privadas es el artículo XX del ACP.  El ACP prevé que todos sus firmantes
establezcan un foro en el que las partes privadas puedan plantear, en plazos breves, sus reclamaciones
relativas a la contratación pública.26
                                                     
22 En virtud del párrafo 1 del artículo VI del AGCS, los Miembros mantendrán o instituirán tribunales o
procedimientos judiciales que permitan la revisión de las decisiones administrativas que afecten al comercio de
servicios.
23 Cualquier procedimiento administrativo relativo a la adquisición, al mantenimiento o a la revocación,
o los procedimientos contradictorios de los derechos de propiedad intelectual en virtud del Acuerdo sobre losADPIC, debe ser "justo y equitativo", en el que las decisiones sobre el fondo de un caso sólo se basarán enpruebas acerca de las cuales se haya dado a las Partes la  oportunidad de ser oídas,  artículos 62 y 41.  Estas
decisiones a su vez están sujetas a revisión por parte de una autoridad judicial o cuasi judicial, artículo 62.
24 Véase:  Órgano de Apelación, India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y
los productos químicos para la agricultura , documento de la OMC WT/DS50/AB/R, 19 de diciembre de 1997, en
el que el Órgano de Apelación trata sobre las garantía s de un procedimiento regular (equidad procesal) en la
etapa de consultas;  Órgano de Apelación, Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado,
textiles, prendas de vestir y otros artículos , documento de la OMC WT/DS56/AB/R, 27 de marzo de 1998, que
trata sobre los procedimientos de trabajo del Grupo Especial;  Comunidades Europeas - Clasificación aduanera
de determinado equipo informático , documentos de la OMC WT/DS62/AB/R, WT/DS67/AB/R,
WT/DS68/AB/R (5 de junio de 1998);  Órgano de Apelación, México - Investigación antidumping sobre el
jarabe de maíz con alta concentración de fructosa (JMAF) procedente de los Estados Unidos:  Recurso de losEstados Unidos al párrafo 5 del artículo 21 del ESD , documento de la OMC WT/DS/132/AB/RW, 22 de
octubre de 2001.
25 Algunos observadores consideran que el derecho de  petición de las empresas directamente ante los
tribunales en los casos de presuntas violaciones de la le y de competencia ("actuaciones privadas") es un aspecto
importante de las garantías procesales.
26 De manera más específica, el artículo XX del Acuerdo sobre Contratación Pública, documento de
la OMC LT/UR/A-4/PLURI/2 (15 de abril de 1994) en el marco de sus procedimientos "impugnación" establece
que "cada Parte establecerá procedimientos no disc riminatorios, oportunos y eficaces que permitan a los
proveedores impugnar las presuntas infracciones del presen te Acuerdo que se produzcan en el contexto de una
contratación en la que tengan o hayan tenido interés".  Estas impugnaciones deben ser entendidas por un tribunalo un órgano de examen imparcial e independiente y prev erán:  "a) medidas provisionales rápidas para corregir
las infracciones del Acuerdo y preservar las oportunidades co merciales.   una evaluación de la impugnación y la
posibilidad de adoptar una decisión sobr e su justificación;  y c) una rectificación de la infracción del Acuerdo oWT/WGTCP/W/221
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54. En la medida en que se considere que la equidad procesal incluye el trato cuidadoso y la
protección de información confidencial durante el proceso de aplicación, el examen y las
disposiciones señaladas en la sección que trata sobre la "transparencia" de la información confidencial
se traslapa con este principio.
En la legislación sobre competencia
55. Las partes en las investigaciones o procedimientos relativos a la competencia deben tener la
seguridad de que los procedimientos pertinentes protegen adecuadamente sus derechos e intereses en
la materia.  Como ocurre con la transparencia, existen distintas clases de participantes en estos
procedimientos, y sus intereses con respecto a la equidad procesal difieren en consecuencia.  Los
participantes podrían dividirse en tres grupos:  1) demandados o sujetos, 2) víctimas o demandantes
privados, y 3) otros terceros interesados, como los demandantes, testigos y grupos de interés público.
Demandados o sujetos
56. Este grupo abarcaría a aquellos que posiblemente han incurrido en sanciones dimanantes de
un procedimiento entablado en el organismo encargado de la competencia y que, por consiguiente,
tienen intereses considerables en la equidad procesal, empezando por la investigación, siguiendo a lo
largo del procedimiento formal y, dado el caso, en las decisiones y apelaciones.  Estos intereses
podrían abarcar, entre otros, los siguientes:
Investigación
• notificación de la investigación y de su objeto materia, incluida la naturaleza de la
posible violación;
• una comprensión de las normas procesales puestas en práctica por el organismo
encargado de la competencia;
• la capacidad de presentar información y argumentos al organismo con anterioridad a su
decisión;
• en caso de que el posible delito pertenezca el ámbito penal, la aplicación de las
protecciones constitucionales usuales en materia penal, incluido el derecho a no estar
obligado a incriminarse a sí mismo;  y
• si el organismo está considerando una decisión o acción formal contra la persona,
notificación del fundamento de la decisión posible y la capacidad de responder a las
alegaciones.
Procedimiento de aplicación
• notificación de las alegaciones que se tienen en su contra y acceso a las pruebas
pertinentes consignadas en el expediente de investigación, sujeto a niveles de
protección razonable de la información confidencial;
• el derecho de representación por un abogado;
                                                                                                                                                                    
una compensación por los daños o perjuicios sufridos que podrá limitarse a los gastos de preparación de oferta o
de la reclamación".  Con el fin de preservar los intere ses comerciales y de otro tipo afectados, el procedimiento
de impugnación  "se sustanciará normalmente en tiempo oportuno ".WT/WGTCP/W/221
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• el derecho de presentar pruebas y análisis al responsable de la toma de decisiones;
• niveles probatorios conformes con las normas nacionales en materia de litigios;  y
• formulación por escrito de las decisiones finales, incluida una exposición de sus
fundamentos jurídicos y constataciones de hecho.
Apelaciones
• El derecho de apelar contra una decisión adversa ante una autoridad independiente y, en
última instancia, ante los tribunales.
Víctimas y demandantes privados
57. Este grupo abarcaría las partes privadas que consideran que han sido perjudicadas por la
conducta anticompetitiva y que, por consiguiente, tienen derechos ejecutorios.  El Grupo Conjunto ha
estudiado el tema de los recursos de las partes privadas en virtud de la legislación sobre
competencia27, y concluyó que los demandantes privados, en virtud de las leyes de competencia de
todos los regímenes, tienen derecho a:
• presentar una petición ante el organismo encargado de la competencia, de manera
formal o informal, para que entable una investigación o procedimiento con el objeto de
reparar una presunta violación de la legislación sobre competencia que perjudica al
demandante;
• presentar pruebas y análisis al organismo encargado de la competencia, de manera
formal o informal, relativos a la conducta que está sujeta a una investigación oprocedimiento en el organismo;
• ejercer recursos, mediante la participación activa en los procedimientos del organismo
encargado de la competencia (ya sea de forma directa o mediante una intervención
formal), o mediante juicios privados en tribunales, o ambos, contra las conductas que
violen la legislación sobre competencia y que sean perjudiciales para la parte privada,
de una manera que sea compatible con la necesidad de evitar una interferencia indebida
con la misión básica del organismo encargado de la competencia de aplicar la
legislación sobre competencia en nombre de todos los ciudadanos y de ofrecer una
protección contra peticiones sin fundamento o demandas judiciales intrincadas.
Otros terceros interesados
58. Este grupo que englobaría, entre otros, a los demandantes, los testigos de terceros en los
procedimientos de aplicación y los grupos de consumidores o de interés público, es relativamente
diverso.  Por regla general, sus miembros tendrían un interés en el resultado de la investigación o el
procedimiento relativo a la competencia pero no necesariamente derechos ejecutorios en dicho
contexto.  La equidad procesal para este grupo abarcaría lo siguiente:
• para los demandantes, el acceso al organismo encargado de la competencia con el
objeto de entablar su reclamación y presentar pruebas y análisis, y una protecciónrazonable de la información confidencial suministrada por el demandante, incluida la
                                                     
27 OCDE (2000), " Remedies Available to Private Parties Under Competition Laws ", documento de la
OCDE, Grupo Conjunto de la OCDE sobre Comercio y Competencia COM/DAFFE/CLP/TD(2000)24/FINAL.WT/WGTCP/W/221
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garantía de confidencialidad en situaciones en las que el demandante podría verse
perjudicado de conocerse su identidad;
• para los testigos en procedimientos formales, la protección de las normas nacionales
sobre el hecho de prestar declaración, niveles probatorios y representación por elconsejo, y la protección razonable de la información confidencial facilitada por
el testigo;
• la instrucción de un procedimiento formal en público, apoyado por un registro
probatorio público, sujeto a una protección razonable de la información confidencial.
Oportunidad
59. El concepto de oportunidad es uno de los aspectos de la equidad procesal.  Los
procedimientos de aplicación deben despacharse con la debida prontitud.  Los retrasos injustificados
perjudican a aquellos que tratan de obtener reparación por los daños sufridos a causa de una conducta
anticompetitiva, entre otros los consumidores de un país, y también a los sujetos o demandados en
dichos procedimientos, cuyas empresas pueden verse afectadas por los gastos y la incertidumbre queoriginan los procedimientos muy largos.
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