RESTRICTEDORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEIP/C/W/127
10 février 1999
(99-0498)
Conseil des aspects des droits de propriété
intellectuelle qui touchent au commerceOriginal:  anglais
ANNULATION OU RÉDUCTION D'AVANTAGES EN SITUATION DE
NON-VIOLATION DANS LE CADRE DE L'ACCORD SUR LES
ASPECTS DES DROITS DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE
QUI TOUCHENT AU COMMERCE (ADPIC)
Communication du Canada
Par une communication de sa Mission permanente datée du 5 février 1999, le Canada a
demandé que le texte ci-après soit distribué aux Membres.
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Sujet
L'article 64 de l'Accord sur les ADPIC prévoit un recours en cas d'annulation ou de réduction
d'avantages en situation de non-violation ("non-violation") dans le cadre de l'Accord.  Aux termes de
cet article, il sera possible, le 1er janvier 2000, de déposer des plaintes en situation de non-violation se
rapportant à des droits de propriété intellectuelle à moins que tous les Membres de l'OMC n'en
décident autrement par consensus.  À ce jour, le Conseil des ADPIC n'a mené aucun débat de fond sur
la question de l'annulation ou de la réduction d'avantages en situation de non-violation.  Le Canada
estime qu'il est urgent d'entreprendre cet examen.  Il s'inquiète de ce que l'usage qui serait fait de cerecours dans le contexte de la propriété intellectuelle limite la capacité des Membres à introduire des
mesures importantes dans de nombreux secteurs vitaux.
Contexte
L'article XXIII du GATT de 1994, en vertu duquel une mesure se traduisant par une
"annulation ou une réduction d'avantages en situation de non-violation" doit faire l'objet d'une
compensation, a été incorporé dans l'Accord sur les ADPIC.  En termes simples, une mesure se
traduisant par une "annulation ou réduction d'avantages en situation de non-violation" est une mesure
qui, bien que n'étant pas contraire aux dispos itions de l'accord, a pour effet d'annuler ou de
compromettre un "avantage" garanti en vertu d'un traité.  Une telle disposition a pour objet de
protéger l'équilibre global des concessions qui faisait l'objet d' attentes raisonnables  lorsque l'accord a
été conclu.
Ce concept trouve son origine dans le commerce des marchandises.  Il est apparu et a été
appliqué pour la première fois dans le domaine de l'accès aux marchés, à l'époque des premiers
accords commerciaux internationaux, lorsque les gouvernements pouvaient contourner les quelques
engagements qu'ils avaient contactés (et qui concernaient généralement des consolidations tarifaires)
en érigeant de nouveaux obstacles non tarifaires pour amoindrir les promesses contenues dans ces
accords.  De par sa construction (interprétation étroite de la mesure, concept des attentes raisonnables,
critère de causalité, niveau de preuve rehaussé) et l'usage qui en est fait (dans seulement huit affaires
dans le cadre du GATT et une seule dans le cadre de l'OMC), ce recours traduit le souci des MembresIP/C/W/127
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d'en limiter soigneusement sa portée.  Après tout, les gouvernements, ayant souscrit des obligations
spécifiques en échange d'un ensemble défini d'avantages inscrits sur des listes, ne voulaient pas
s'exposer à des différends pour des actes qui n'étaient pas contraires aux termes de l'accord.
Pendant les négociations du Cycle d'Uruguay, le concept de non-violation a été étendu aux
autres accords multilatéraux relatifs au commerce des marchandises (en plus du GATT de 1994) et au
commerce des services.  Pendant les négociations sur les ADPIC en particulier, l'inclusion d'une
disposition relative aux plaintes en situation de non-violation dans un accord sur la propriété
intellectuelle a suscité un vif désaccord.  C'est pourquoi le texte final faisait référence à ce concept
mais reportait l'entrée en vigueur de la disposition jusqu'au 1er janvier 2000 et établissait que le
Conseil des ADPIC "examinera[it] la portée et les modalités" pour les plaintes de ce type dans
l'intervalle et présenterait des recommandations à la Conférence ministérielle pour adoption.   LaConférence ministérielle peut décider d'approuver ces recommandations ou de prolonger le moratoire
par consensus (article 64).
Selon le Canada, l'effet de cette doctrine dans le contexte des ADPIC est des plus inopportun
pour les raisons ci-après:  1) il est très difficile d'évaluer le degré d'obligation qui serait généré parl'introduction du concept de non-violation dans le régime relatif aux ADPIC;  et 2) en conséquence,
l'élaboration de la politique nationale risque d'être soumise à des contraintes inacceptables.
Sujets de préoccupation
1. Incertitude quant à la portée
Le recours en situation de non-violation repose sur l'hypothèse qu'une mesure prise par un
gouvernement peut faire l'objet d'une plainte même si elle ne contrevient pas à des obligations
spécifiques.  Compte tenu de sa nature inhabituelle, ce recours a été interprété de manière étroite parles groupes spéciaux établis dans le cadre du GATT, mais le rapport du groupe spécial de l'OMC dans
l'affaire Japon – Pellicules a fait naître une certaine incertitude quant à son interprétation, ce qui
accroît l'incertitude entourant le recours et lui donne potentiellement une portée très vaste.  En outre, il
n'a pas été souvent fait usage de ce recours de sorte qu'il y a peu d'analyses sur lesquelles faire fond.
Pour comprendre la nature et la portée de l'obligation de ne pas annuler ni compromettre des
avantages attendus telle qu'elle s'applique aux droits de propriété intellectuelle, il faut bien voir enquoi l'Accord sur les ADPIC diffère du GATT et de l'AGCS, et en quoi ces différences font qu'il est
beaucoup plus difficile de prévoir les conséquences du recours.  Contrairement aux autres Accords de
l'OMC, comme ceux qui concernent les marchandises ou les services, l'Accord sur les ADPIC ne
porte pas principalement sur les questions touchant à l'accès aux marchés et ne contient pas
l'engagement d'arriver à un certain niveau dans ce domaine.  L'échange de droits et d'obligations dansle cadre de cet Accord n'est pas le même que dans le cadre du GATT et de l'AGCS.  L'Accord sur les
ADPIC énonce des règles de base qui visent à assurer que tous les Membres de l'OMC respectent des
normes universelles minimales pour la protection de la propriété intellectuelle, et que ces normes
soient appliquées de manière compatible avec le traitement national et le traitement NPF.  Cette
différence entre l'Accord sur les ADPIC et les autres Accords de l'OMC a d'importantes conséquencespour l'usage qui peut être fait du recours en situation de non-violation dans le contexte de la propriété
intellectuelle.
C'est lorsqu'on examine le concept d'"avantage" que la difficulté d'appliquer le concept de
non-violation aux obligations relatives aux ADPIC apparaît le plus clairement.  Le recours ensituation de non-violation se justifie par le fait que les Membres concluent un accord commercial qui
repose sur des "attentes raisonnables" quant aux avantages qui en résulteront.  Par conséquent, il
semble fondamental qu'il y ait une certaine concordance de vues entre les Membres, au moment où ils
négocient, sur ce que recouvrent ces "avantages".  Dans le cas de la propriété intellectuelle, les vuesIP/C/W/127
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sont très différentes quant au sens du terme "avantage" – lequel a donné lieu à de nombreux débats qui
n'ont débouché sur aucune vue commune.
Eu égard aux principaux objectifs de l'Accord sur les ADPIC, le Canada est d'avis qu'un
"avantage" s'entend principalement du droit conféré au détenteur de la propriété intellectuelle d'eninterdire l'usage non autorisé.  Toutefois, certains Membres ont affirmé que les retombées
économiques globales anticipées constituaient le véritable avantage d'un droit de propriété
intellectuelle.  Vu l'absence d'accord ou même d'un débat de fond sur le sens du terme "avantage"
dans le contexte des droits de propriété intellectuelle, un groupe spécial aurait à donner une définition
pratiquement à partir de rien, ce qui sort des limites du mandat souhaitable d'un groupe spécial dans le
cadre du processus de règlement des différends.
Il est normal qu'il y ait différentes interprétations des obligations mais, en l'occurrence,
l'absence de vue commune sur l'élément fondamental du recours rend hautement imprévisible l'usage
qui peut en être fait.  Une telle incertitude a un effet paralysant sur l'exercice du pouvoir réglementaire
légitime.  Plus l'incertitude est grande, plus l'incidence est forte.  En outre, cela peut, dans certains cas,
avoir pour résultat de restreindre fortement ce que beaucoup considéreraient comme l'exercice normaldu pouvoir souverain de réaliser les objectifs fixés en matière de santé, de sécurité et d'environnement.
2. Affaiblissement du pouvoir réglementaire
Étant donné que le caractère imprécis du concept de non-violation dans le contexte de la
propriété intellectuelle, les gouvernements risquent de se trouver réellement et indûment freinés dans
l'élaboration de leurs politiques.  Il est admis que les mesures et les politiques adoptées pour réaliser
des objectifs légitimes des pouvoirs publics, même si elles sont pleinement compatibles avec les
obligations énoncées dans l'Accord sur les ADPIC, peuvent avoir une incidence sur les droits de
propriété intellectuelle. Le règlement des différends étant contraignant, les Membres pourraientdécouvrir que le concept vague de non-violation appliqué aux obligations afférentes aux ADPIC
risque d'avoir une portée beaucoup plus vaste que ce qu'ils auraient jamais pu prévoir.
L'exercice par les gouvernements de leurs pouvoirs normaux entraîne souvent des
modifications des conditions applicables aux activités commerciales.  Ces modifications peuvent
englober la réduction de la valeur d'un droit de propriété intellectuelle.  Par exemple, une prescription
relative à l'emballage neutre des cigarettes pourrait être considérée comme "annulant oucompromettant" l'avantage que les ressortissants des pays exportateurs de cigarettes devraient, selon
les attentes de ces pays, retirer de leurs droits de marque.
En raison de l'incertitude entourant le recours dans le contexte des ADPIC, il est capital que
les gouvernements aient une parfaite connaissance des obligations qu'ils souscrivent et que, dans toutela mesure du possible, les obligations soient énoncées par écrit afin de limiter au maximum la
possibilité d'une interprétation non voulue.
Conclusion
Le recours en situation de non-violation a été élaboré dans un contexte tout à fait différent de
celui de l'Accord sur les ADPIC, en tant que moyen d'assurer l'accès aux marchés.  Le transplanter
dans l'environnement des ADPIC n'est pas indiqué dans  le contexte de la propriété intellectuelle et,
selon le Canada, cela introduira dans l'Accord une incertitude pernicieuse.  Cela risque de restreindre
la capacité des Membres à introduire des mesures nouvelles et peut-être fondamentales dans ledomaine social et en matière de développement éc onomique, de santé, d'environnement et de culture,
mesures qui pourraient être interprétées comme déniant des avantages mal définis découlant de
l'Accord sur les ADPIC.IP/C/W/127
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ANNEXE I
Dispositions pertinentes
ADPIC
Article 64
Règlement des différends
1. Les dispositions des articles XXII et XXIII du GATT de 1994, telles qu'elles sont précisées et
mises en application par le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, s'appliqueront aux
consultations et au règlement des différends dans le cadre du présent accord, sauf disposition contraire
expresse de ce dernier.
2. Les alinéas 1 b) et 1 c) de l'article XXIII du GATT de 1994 ne s'appliqueront pas au
règlement des différends dans le cadre du présent accord pendant une période de cinq ans à compter
de la date d'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC.
3. Pendant la période visée au paragraphe 2, le Conseil des ADPIC examinera la portée et les
modalités pour les plaintes du type de celles qui sont prévues aux alinéas 1 b) et 1 c) de l'article XXIII
du GATT de 1994 formulées au titre du présent accord et présentera ses recommandations à laConférence ministérielle pour adoption.  Toute décision de la Conférence ministérielle d'approuver
lesdites recommandations ou de prolonger la période visée au paragraphe 2 ne sera prise que par
consensus, et les recommandations approuvées prendront effet pour tous les Membres sans autre
processus d'acceptation formel.IP/C/W/127
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GATT 1994
ARTICLE XXIII
Protection des concessions et des avantages
1. Dans le cas où une partie contractante considérerait qu'un avantage résultant pour elle
directement ou indirectement du présent Accord se trouve annulé ou compromis, ou que la réalisation
de l'un des objectifs de l'Accord est entravée du fait
a) qu'une autre partie contractante ne remplit pas les obligations qu'elle a contractées
aux termes du présent Accord;
b) ou qu'une autre partie contractante applique une mesure, contraire ou non aux
dispositions du présent Accord;
c) ou qu'il existe une autre situation,
ladite partie contractante pourra, en vue d'arriver à un règlement satisfaisant de la question, faire des
représentations ou des propositions écrites à l'autre ou aux autres parties contractantes qui, à son avis,
seraient en cause.  Toute partie contractante ainsi sollicitée examinera avec compréhension les
représentations ou propositions qui lui auront été faites.
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