ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIOWT/WGTI/W/91
11 de octubre de 2000
(00-4167)
Grupo de Trabajo sobre la Relación entre
Comercio e InversionesOriginal:  inglés
COMUNICACIÓN DE COREA
Se ha recibido de la Misión Permanente de Corea la siguiente comunicación, de fecha 10 de
octubre de 2000.
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Protección de las inversiones:  expropiación e indemnización
I. INTRODUCCIÓN
1. Un amplio acuerdo internacional sobre inversiones tiene dos pilares -la liberalización y la
protección de las inversiones- apoyados en procedimientos de solución de diferencias.  La protección
de las inversiones está generalmente recogida en tres cláusulas básicas que comprenden laexpropiación y la indemnización, la transferencia y la protección contra los conflictos.  La cláusula
relativa a la expropiación y la indemnización es la disposición básica más tradicional en la historia de
los acuerdos internacionales sobre inversiones.  El objeto de las cláusulas de protección global de las
inversiones es de proteger la propiedad de los bienes de los inversores extranjeros, mientras que la
cláusula sobre la expropiación y la indemnización va encaminada a proteger al máximo los derechos
de propiedad del inversor contra las medidas de expropiación o nacionalización por parte del país
receptor.
2. Pese a su importancia, la cláusula sobre la expropiación y la indemnización no suele
entenderse correctamente.  El aumento del número de diferencias al respecto indica que la cláusula
sobre la expropiación y la indemnización puede ser interpretada en sentido más amplio del que era de
esperar originalmente, lo que da lugar a considerables ambigüedades.  Además, los representantes de
la sociedad civil -por ejemplo, las ONG (organizaciones no gubernamentales)- abordan con frecuencialos problemas relativos a dicha cláusula mediante críticas a los acuerdos internacionales sobre
inversiones.  Sin embargo, aún no se ha celebrado un debate a fondo de los expertos en materia de
inversiones en los foros internacionales sobre dich a cláusula.  Con la intención de arrojar más luz
sobre esta cuestión, este documento va encaminado a fomentar una comprensión mutua entre los
países Miembros de la OMC respecto del significado de la cláusula sobre la expropiación y laindemnización.WT/WGTI/W/91
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II. CONTENIDO DE LA CLÁUSULA SOBRE LA EXPROPIACIÓN
A. DEFINICIÓN DE EXPROPIACIÓN
3. Los acuerdos internacionales sobre inversiones aplican las disposiciones relativas a la
expropiación a las medidas tanto directas co mo indirectas de expropiación o nacionalización.1  Las
especificaciones que sitúan las medidas de expropiación indirecta en la categoría de la expropiaciónadoptan formulaciones diferentes que se refieren con frecuencia a expresiones tales como:  "medidas
de efecto equivalente a la expropiación y la nacionalización" y "cualesquiera otras medidas cuyos
efectos equivalgan a la expropiación o la nacionalización".
B. C
ONDICIONES DE EXPROPIACIÓN
4. Las cuatro condiciones definitivas de la expropiación son las siguientes:  que la expropiación
1) sea de interés público;  2) se lleve a cabo de forma no discriminatoria;  3) conforme a un proceso
legal con todas las garantías;  y 4) vaya acompañada del pago de una indemnización.
C. INDEMNIZACIÓN
5. En general, los acuerdos internacionales sobre inversiones aceptan criterios en materia de
indemnización similares a los adoptados en la fórmula de Hull, según la cual las indemnizaciones
deben ser "rápidas, suficientes y eficaces".
III. EXPROPIACIÓN INDIRECTA
6. Actualmente, el mayor problema lo plantea la definición, pues no existe aún una definición
permanente y ampliamente aceptada de "expropiación indirecta" o "expropiación rampante".  A ese
problema se deben muchas diferencias internacionales.  Aunque no existe una definición permanente
de la expropiación indirecta, se entienden generalmente como tal las medidas que menoscaban
sustancialmente el valor de una inversión sin afectar a los derechos de propiedad asociados a ella.  Enmuchos casos se considera expropiación indirecta la venta forzosa de la totalidad o una parte de la
inversión, la cesión forzosa de acciones, la localización forzosa, la obstaculización del ejercicio de los
derechos de propiedad, la denegación de la licencia o la certificación necesarias para las actividades
empresariales, la imposición fiscal excesiva, la deportación ilegal, el bloqueo de los activos bancarios,
la incitación a las huelgas y otras medidas amenazadoras.
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7. La negociación del Acuerdo Multilateral sobre Inversiones (AMI) despertó un nuevo interés
por la interpretación de la cláusula, que anteriormente se aceptaba con normalidad.  El asunto
debatido con mayor apasionamiento en las negociaciones sobre el AMI fue el de la "apropiación
reglamentaria".  La cuestión planteada era la de si se debe considerar un tipo de expropiación "la
apropiación reglamentaria (es decir, las medidas normativas estatales que menoscaban el valor de los
activos de un inversor extranjero)".  En caso afirmativo, el país anfitrión estaría obligado a pagar una
indemnización.
                                                     
1 Se entiende por expropiación una medida que transfiere el derecho de propiedad u otros derechos de
otra índole de una persona sobre un objeto concreto al Estado o a un tercero en pro del interés público.  Mientras
que la expropiación afecta a casos concretos, la naci onalización suele ser una medida aplicada parcial o
totalmente a la economía.  La expropiación se lleva a cabo mediante una orden administrativa, mientras que lanacionalización se sitúa en el ámbito de la política nacional.
2 Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment , 1994.WT/WGTI/W/91
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8. Ciertas ONG plantearon esas cuestiones conforme a los conocidos casos de diferencias
respecto del TLCAN, lo que propició controversias, que, a su vez, contribuyeron a la creciente
oposición al AMI.  Lamentablemente, el fracaso de  la negociación sobre el AMI impidió un debate a
fondo en la mesa de negociación sobre esa importante cuestión, pese al acuerdo mutuo entre los
negociadores del AMI sobre la necesidad de un concepto más preciso de la expropiación.
IV. HACIA UN MARCO MULTILATERAL EN MATERIA DE INVERSIÓN
9. Se puede considerar que la cláusula sobre la expropiación es la disposición sobre la que existe
menos entendimiento mutuo entre los países.  Aunque se trata de una cláusula que figura comúnmente
en todos los tratados bilaterales de inversión, es esencial un entendimiento mutuo de la cláusula a la
luz de los acuerdos internacionales sobre inversiones.  Se pueden formular las tres preguntas
siguientes para los debates futuros sobre la cláusula relativa a la expropiación.
a) Cuando los Estados participan en tratados bilaterales de inversión, ¿cuál es el tipo
habitual de expropiaciones por el que están dispuestos a pagar una indemnización?
b) ¿Hasta qué punto tienen los inversores extranjeros la sensación de que su inversión
está protegida en el país anfitrión por la cláusula relativa a la expropiación?
c) ¿Cuáles son, para las ONG, la índole y los tipos aceptables de expropiaciones que se
deberían indemnizar?
10. La formulación de un marco mutuamente acordado por los países receptores y los de origen,
los inversores extranjeros y las ONG es esencial para dar un entorno transparente y previsible a las
inversiones internacionales.  Corea considera que ello no se puede lograr de forma constructiva
mediante redes múltiples de tratados bilaterales de inversión, pues éstos aplican una multiplicidad de
definiciones, criterios y condiciones diferentes.
Apéndice A:  Disposición sobre la expropiación en el Acuerdo Bilateral sobre Inversiones entre
Corea y el país A
Artículo 5:  Nacionalización o expropiación
1. Las inversiones de nacionales o sociedades de cualquiera de las Partes Contratantes no serán
nacionalizadas ni expropiadas ni estarán sujetas a medidas que tengan un efecto equivalente al de lanacionalización o la expropiación (a las que en adelante nos referiremos como "expropiación") en el
territorio de la otra Parte Contratante, excepto para una finalidad pública relacionada con las
necesidades internas de dicha Parte y con la consiguiente indemnización rápida, adecuada y eficaz, a
condición de que dichas medidas no sean discriminatorias y se adopten de conformidad con sus
legislaciones.
2. Dicha indemnización equivaldrá al valor de mercado de la inversión expropiada
inmediatamente antes de que la expropiación o inminente expropiación llegue a ser de dominiopúblico e irá acompañada del interés hasta la fecha del pago, al tipo comercial vigente, se abonará sin
demora y será efectivamente realizable y libremente transferible.  El ciudadano o la empresa afectados
tendrán derecho, de conformidad con la legislación de la Parte Contratante que expropie, a que un
organismo independiente -judicial o de otra índole- de dicha Parte contratante examine con prontitud
su caso y valore su inversión con arreglo a los principios establecidos en este párrafo.
3. En el caso de que una Parte Contratante expropie los activos de una empresa constituida de
conformidad con la legislación en vigor en cualquier parte de su territorio y en la que ciudadanos o
empresas de la otra Parte Contratante posean acciones u obligaciones, velará por que se apliquen lasWT/WGTI/W/91
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disposiciones de los párrafos 1) y 2) de este artículo en la medida necesaria para garantizar una
indemnización rápida, adecuada y eficaz respecto de su inversión a dichos ciudadanos o empresas de
la otra Parte Contratante que sean propietarios de dichas acciones u obligaciones.
Apéndice B:  Disposición sobre la expropiación en el TLCAN
Artículo 1110:  Expropiación e indemnización
1. Ninguna de las Partes podrá nacionalizar o expropiar, directa o indirectamente, una inversión
de un inversionista de otra Parte en su territorio, o adoptar medida alguna equivalente a la
expropiación o nacionalización de esa inversi ón (expropiación), salvo si ello se produce:
a) por razones de interés público;
b) con carácter no discriminatorio;
c) con arreglo al principio de legalidad y al artículo 1105;  y
d) mediante pago de indemnización conforme a los párrafos 2 a 6.
2. La indemnización será equivalente al valor normal de mercado que tenga la inversión
expropiada inmediatamente antes de que se produjese la medida expropiatoria ("fecha de
expropiación"), y no reflejará ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se
conoció con anterioridad.  Los criterios de valoración incluirán el valor corriente, el valor del activo
(incluyendo el valor fiscal declarado de los bienes tangibles), así como otros criterios que resultenapropiados para determinar el valor normal de mercado.
3. El pago de la indemnización se hará sin demora y será plenamente liquidable.
4. En caso de que la indemnización se pague en la moneda de un país miembro del G7, la
indemnización incluirá intereses a una tasa comercial razonable para la moneda en que dicho pago se
realice, desde la fecha de la expropiación hasta la fecha del pago.
5. Si una Parte elige pagar en una moneda distinta a la del G7, la cantidad pagada no será
inferior a la equivalente que por indemnización se hubiera pagado en la divisa de alguno de los países
miembros del G7 en la fecha de expropiación y esta divisa se hubiese convertido a la cotización de
mercado vigente en la fecha de expropiación, más los intereses que hubiese generado a un tipo
razonable a efectos comerciales para dicha divisa hasta la fecha del pago.
6. Una vez pagada, la indemnización podrá transferirse libremente de conformidad con el
artículo 1109.
7. Este artículo no se aplica a la concesión de licencias obligatorias otorgadas en relación a
derechos de propiedad intelectual, o a la revocación, limitación o creación de dichos derechos en la
medida en que dicha concesión, revocación, limitación o creación sea conforme con el capítulo XVII,
"Propiedad intelectual".
8. A los efectos de este artículo y para mayor certeza, no se considerará que una medida no
discriminatoria de aplicación general es una medida equivalente a la expropiación de una garantía de
deuda o de un préstamo considerados en este capítulo, sólo porque dicha medida imponga costos a un
deudor cuyo resultado sea el impago de la deuda.WT/WGTI/W/91
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Apéndice C:  Disposición sobre la expropiación en las Directrices del Banco Mundial sobre el
trato de la inversión extranjera directa
IV
EXPROPIACIÓN Y MODIFICACIÓN O RESCISIÓN
UNILATERAL DE CONTRATOS
1. Un Estado no puede expropiar, ni proceder al desapoderamiento, total o parcial, de una
inversión extranjera privada establecida en su territorio, ni adoptar medidas que tengan efectos
similares, salvo si ello se hace de conformidad con los procedimientos legales aplicables, para
alcanzar de buena fe una finalidad de utilidad pública, sin discriminar por razones de nacionalidad y
con la contrapartida de una indemnización apropiada.
2. De conformidad con los pormenores que se exponen a continuación, la indemnización
correspondiente de una inversión específica y expropiada por el Estado se considerará "apropiada" sies suficiente, efectiva y pronta.
3. La indemnización se considerará "suficiente" si se basa en el valor normal de mercado de los
bienes expropiados, determinado inmediatamente antes de que tenga lugar la toma de posesión o de
darse a conocer públicamente la decisión de expropiar.
4. La determinación del "valor normal de mercado" será aceptable si se lleva a cabo siguiendo
un método convenido entre el Estado y el inversionista extranjero (en lo sucesivo, las partes) o por un
tribunal u otro órgano designado por las partes.
5. A falta de que las partes no acuerden dicha determinación, o de que ésta no se base en un
acuerdo entre éstas, el valor normal de mercado será aceptable cuando el Estado lo determine de
conformidad con criterios razonables relacionados con el valor de mercado de la inversión, es decir, sicorresponde al importe que un comprador interesado en la inversión normalmente estaría dispuesto a
pagar a un vendedor interesado en venderla después de haber tomado en cuenta la naturaleza de la
inversión, las circunstancias en que funcionaría en el futuro y sus características específicas, incluido
su tiempo de existencia, la proporción de activos tangibles en la inversión total y otros factores
pertinentes relativos a las circunstancias específicas de cada caso.
6. Sin suponer la validez exclusiva de un criterio único para la fijación del importe justo de la
indemnización, y para ilustrar la determinación razonable por el Estado del valor de mercado de la
inversión en virtud de lo señalado en el párrafo 5, tal determinación se considerará razonable si se
lleva a cabo de la siguiente manera:
a) en caso de tratarse de una empresa en plena actividad y crecimiento, cuya
rentabilidad esté demostrada, sobre la base del valor de los flujos de caja
actualizados;
b) en el caso de una empresa que, no estando en plena actividad y crecimiento,
demuestre falta de rentabilidad, sobre la base del valor de liquidación;
c) en caso de tratarse de otros activos, sobre la base de a) el valor de reposición o b) el
valor contable, si el mismo se hubiera determinado recientemente o en la fecha de la
expropiación y, en consecuencia, pudiera considerarse como un valor de reposiciónrazonable.WT/WGTI/W/91
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A los efectos de esta disposición:
- una "empresa en plena actividad y crecimiento" significa una empresa que tenga
activos rentables y que haya desarrollado sus operaciones durante un período
suficiente como para que pueda extraerse la información necesaria para calcular sus
ingresos en los años venideros, y, respecto de la cual, de no haberse procedido a laexpropiación por el Estado, podría haberse previsto con razonable certeza que habría
seguido produciendo ingresos legítimos en el curso de su vida económica en
circunstancias normales;
- "valor de los flujos de caja actualizados" significa los ingresos de caja que se prevé de
manera realista que la empresa habría de obtener en cada año siguiente de su vida
económica, conforme a una proyección razonable, menos los gastos en efectivo
previstos para ese mismo año, luego de haberse aplicado a este flujo de caja netocorrespondiente a cada año un factor de actualización que refleje el valor temporal del
dinero, la inflación prevista y el riesgo asociado con dicho flujo de fondos en
circunstancias ajustadas a la realidad.  Ese tipo de actualización puede medirse
examinando la rentabilidad, en el mismo mercado, de las inversiones alternativas de
riesgo comparable sobre la base de su valor actual;
- "valor de liquidación" significa los importes por los que se podrían vender distintos
activos de la empresa, o la totalidad de éstos, en condiciones de liquidación a un
comprador dispuesto a comprar, menos todas las obligaciones a que la empresa tenga
que hacer frente;
- "valor de reposición" significa el monto en efectivo que se requiere para reemplazar
los distintos activos de la empresa en el estado en que se encuentren a la fecha de la
expropiación;  y
- "valor contable" significa la diferencia entre el activo y el pasivo de la empresa,
según constan en los estados financieros, o el monto de los activos tangibles
expropiados que aparecen en el balance de la empresa, que representan su costo unavez deducida la depreciación acumulada de conformidad con principios contables
generalmente aceptados.
7. La indemnización se considerará "efectiva" si se paga en la moneda ingresada por el
inversionista, si sigue siendo convertible en otra moneda determinada por el Fondo Monetario
Internacional como de curso legal, o en cualquier otra moneda aceptada por el inversionista.
8. La indemnización se considerará "pronta" en circunstancias normales si se paga sin demora.
En los casos en que el Estado haga frente a situaciones excepcionales, como las que dan lugar a unacuerdo para hacer uso de los recursos del Fondo Monetario Internacional, o en condiciones objetivas
similares de probada escasez de divisas, la indemnización en la moneda mencionada en el párrafo 7
podrá pagarse en cuotas, dentro de un período lo más breve posible y que en ningún caso podrá
exceder de cinco años a partir de la fecha de la expropiación, siempre que se paguen intereses
razonables según el mercado por pago diferido en la misma moneda.
9. El pago de las indemnizaciones de conformidad con los mencionados criterios no será
procedente o se reducirá, en caso de que el Estado expropiara la inversión como sanción aplicable a
un inversionista que haya infringido las leyes y reglamentaciones del Estado vigentes con anterioridad
a la expropiación, transgresión que deberá haber sido determinada por un tribunal de justicia.  Otras
diferencias relacionadas con pedidos de indemnización en este tipo de casos se resolverán deconformidad con lo establecido en las disposiciones de la Directriz V.WT/WGTI/W/91
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10. En el caso de nacionalizaciones generales no discriminatorias que se lleven a cabo como parte
de un proceso de reformas sociales profundas en circunstancias excepcionales como revolución,
guerra y otras situaciones similares, la indemnización podrá determinarse mediante negociaciones
entre el Estado receptor y el Estado de origen del inversionista y, si éstas fracasaran, mediante
arbitraje internacional.
11. Las disposiciones del artículo 1 de dicha directriz se aplicarán respecto de las condiciones en
virtud de las cuales un Estado pueda, unilateralmente, rescindir, modificar o denunciar de cualquier
otro modo una obligación contractual respecto de un inversionista privado extranjero, por razones que
no sean de índole comercial, es decir, en caso de que el Estado actúe en ejercicio de su soberanía y no
como parte contratante.  En estos casos, la indemnización pagadera al inversionista se determinará
teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 2 a 9 de esa directriz.  La responsabilidad por el
desconocimiento de un contrato por razones de índole comercial, es decir, en los casos en que elEstado actúa como parte contratante, se determinará de conformidad con lo dispuesto en la norma por
la que se rija el contrato.
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