ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTCP/W/164
26 juin 2001
(01-3199)
Groupe de travail de l'interaction du commerce
et de la politique de la concurrenceOriginal:  anglais
COMMUNICATION DES ÉTATS-UNIS
La Mission permanente des États-Unis a fait parvenir au Secrétariat le texte final d'une
communication dont une version préliminaire avait été distribuée au Groupe de travail lors de saréunion des 22-23 mars 2001.
_______________
Administration d'une politique et d'une loi de  la concurrence:  les manières de fixer
et de poursuivre les objectifs d'une telle politique avec des ressources limitées
Introduction
L'an dernier, dans le cadre du thème de discussion sur les "approches visant à promouvoir la
coopération et la communication entre les Membres, y compris dans le domaine de la coopérationtechnique", les États-Unis ont présenté une comm unication destinée à stimuler l'examen par le Groupe
de travail des manières dont les Membres peuvent créer une "culture de la concurrence".
1  N o t r e
délégation y explorait certaines questions que les nouvelles agences antitrust doivent résoudre lors del'organisation de leur travail dans le contexte d' une conjoncture économique et juridique où les lois
antitrust – et quelquefois même l'idée de politique de la concurrence – sont des concepts nouveaux.
2
Le présent document reprend et explique certaines d'entre elles.  Si nous nous inspirons dans unegrande mesure de la structure et de l'expérience des agences antitrust américaines, c'est dans l'espoirque cela amènera les nouvelles agences antitrust à se demander comment elles pourraient répondre àdes questions de ce genre.  Comme les autres aspects de toute politique de la concurrence, les prioritésen matière d'application de la loi changent au cours des années, à mesure que les gouvernements et lesressortissants des pays Membres acquièrent plus d'expérience et que la conjoncture économiquenationale et mondiale évolue.  Nous espérons que la présente réunion permettra un échange de vuesproductif sur les modalités pratiques de l'établissement des priorités d'application de la politique de laconcurrence et de la législation antitrust tout en garantissant leur conformité avec les objectifs etprincipes fondamentaux de la politique de concurrence.
Les agences antitrust, comme les autres agences gouvernementales, doivent organiser leur
travail de manière à maximiser leur impact dans le cadre spécifique de leurs ressources quelquefoistrès limitées.  En gros, deux séries de questions se posent à elles.  D'abord, toute agence doit décidercomment répartir ses ressources et diviser son attention entre divers types d'activité.  Doit-elleprivilégier l'éducation du public sur les questions de la concurrence et la législation antitrust, son rôle
                                                     
1 WT/WGTCP/W/142 (9 juin 2000).
2 Id., pages 14 à 17.WT/WGTCP/W/164
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de défenseur de la concurrence devant les autres organes gouvernementaux3, ou l'application de la
législation, et, dans ce cas, comment (dans les cas de cartels ou de fusions-acquisitions, dans quelquesgrandes affaires ou de nombreux petits cas)?  Ou, surtout, dans quelle proportion et dans quelleslimites va-t-elle faire cela?  Ensuite, lorsque l'agence commence à appliquer la législation, elle setrouve confrontée à un large éventail de comportements potentiellement anticoncurrentiels.  Elle doitalors décider comment utiliser au mieux la part de ses ressources affectée à cette fin afin de choisiravec sagacité sur quelles affaires enquêter et, le cas échéant, quelles affaires poursuivre en justicedans le cadre de son régime administratif ou judiciaire.
Quelques exemples permettent de montrer pourquoi il est indispensable et inévitable de fixer
et de modifier les priorités.  En 1999, l'Argentine a modifié sa loi antitrust afin de donner à son agenceantitrust le pouvoir de recevoir les notifications de fusions envisagées et d'examiner ces fusions.L'agence a alors été obligée de consacrer des ressources considérables à ces missions importantes etcomplexes mais elles ont dû être détournées de fonds qui étaient affectés à d'autres missions.  Demême, aux Pays-Bas, la loi antitrust de 1997 a causé une première vague de plus de 1 000 demandesd'exemptions dont l'examen a absorbé une importante partie des ressources de la nouvelle Agence dela concurrence.  En même temps, elle devait se concentrer sur sa propre organisation, sur la formationde son personnel et se préparer au jour – proche – où elle aura fini de traiter les demandesd'exemptions et pourra faire porter ses efforts sur l'application de la législation.
4  D'une manière
générale, la prise de conscience des dommages causés par les cartels, tant nationauxqu'internationaux, force les agences antitrust de la Suède au Brésil et à l'Irlande à donner la prioritéabsolue à l'application de la loi anti-cartels.
5
Enfin, la combinaison des limites au plan des ressources et de l'évolution de la conjoncture
juridique et économique a poussé la Commission eu ropéenne à proposer des modifications à ses
règles de fonds et de procédure sur les restrictions verticales et sur les autorisations d'accords entredes entreprises privées.  Comme le disait le professeur Mario Monti, Commissaire chargé de lapolitique de la concurrence, l'an dernier, le système d'autorisation "a facilité le développement d'uncorpus de règles claires et structurées ainsi que leur application cohérente dans l'ensemble de laCommunauté", mais maintenant, "l'environnement dans lequel se situe la politique de la concurrences'est largement transformé:  la Communauté est devenue un marché fortement intégré …".  Cependant"le régime d'autorisation qui fait obligation aux entreprises de notifier leurs accords à la Commissionest devenu une contrainte bureaucratique qui ne facilite plus la protection efficace de la concurrence.Ayant à traiter des notifications, la Commission ne peut plus se concentrer sur les restrictions les plusgraves …;  les infractions qui ne [sont] jamais notifiées et qui sont les plus préjudiciables pour lesconsommateurs européens et l'économie européenne".
6
À l'évidence, les priorités d'une agence antitrust ne sont guère utiles, ni pour elle ni pour qui
que ce soit, si elles ne sont pas connues ou comprises par ses agents ou le public qui en ressent les
                                                     
3 Les États-Unis, le Canada et la Corée ont présenté des communications sur ce sujet l'an dernier.  Voir
les documents WT/WGTCP/W/153 (EU), WT/WGTCP/W/146 (Canada);  et WT/WGTCP/W/144 (Corée).
4 Office néerlandais de la concurrence, 1999, rapport a nnuel, pages 5 à 7.  Le ra pport note que dans la
mesure où le traitement des demandes d'exemptions devrait se ralentir au cours de 2000, l'agence aura plus de
ressources disponibles pour ses autres activités, dont des en quêtes sur "les cartels cachés et les abus de position
dominante, notamment dans les accès aux réseaux".  Id., page 6.
5 Voir la déclaration du Ministre Mona Sahlin dans "Nouvelle proposition suédoise sur la politique de
la concurrence" (12 septembre 2000), pages 6 à 8.  Un document disponible sur le site Web de l'Agence
irlandaise de la concurrence explique que l'Agence a "iden tifié la lutte contre les cartels comme la priorité des
priorités".  www.irlgov.ie/compauth/immunity
6 Commission européenne, XXIXème rapport sur la politique de la concurrence, 1999 (2000), pages 9
et 10.WT/WGTCP/W/164
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effets.  La présentation et les discussions publiques de la nature et la direction des priorités de l'agence
antitrust contribuent à garantir que sa mission reste fidèle aux principes fondamentaux d'un régimeantitrust valide.  Il s'ensuit, comme nous l'avons dit lors de réunions précédentes du Groupe de travail,que les agents antitrust aux États-Unis et ailleurs expliquent régulièrement – dans leurs discours,documents de politique, rapports annuels, dépositions devant les législateurs, etc. – quelles sont leurspriorités et elles peuvent et doivent être modifiées.
7  Trois exemples suffiront.  D'abord, le Président
de la Federal Trade Commission (FTC), Robert Pitofsky, dans un discours le mois dernier, a expliquépourquoi "le grand défi de la prochaine décennie sera de déterminer quelles politiques vont permettreà l'économie de marché de se développer dans le contexte de la révolution de la propriétéintellectuelle" qui est à la base de la "nouvelle économie".
8  En deuxième lieu, les propositions de
l'UE, citées ci-dessus, visant à modifier son ré gime d'autorisations ont été formulées après un long
processus de consultations publiques.  Enfin, le Bureau canadien de la Concurrence a publié l'andernier un "Bulletin d'observation sur le continuum d'observation de la loi" qui décrit en 15 pages,"l'approche du Bureau concernant le contrôle et l'application de la loi canadienne sur la concurrence".
9
Gardant à l'esprit ces divers exemples de transparence dans la détermination des priorités antitrust,venons-en à un examen plus précis des meilleures pratiques connues des agences antitrust américainesdans le domaine de la détermination des priorités en fonction de l'évolution de la conjoncture.
Détermination de l'ordre des priorités dans les agences antitrust américaines
Dans le système fédéral antitrust américain, les pouvoirs de poursuite judiciaire sont plus
largement répartis que dans aucun autre système antitrust national.
10  La législation américaine et les
décisions des tribunaux confèrent le droit d'appliquer la législation antitrust nationale américaine àdeux agences fédérales, la Division antitrust du Département de la justice et la Federal TradeCommission (la FTC ou la Commission), ainsi qu'aux procureurs généraux des états et aux parties
privées, y compris les consommateurs et les entreprises ayant subi des dommages.  Dans cettecommunication, nous mettrons l'accent sur la manière dont ces deux agences déterminent leurspriorités en matière d'application de la loi et les font respecter.
Cadre juridique
La FTC est seule responsable de l'application de la Federal Trade Commission Act (Loi de la
FTC) et coresponsable avec le Département de la justice de l'application de la Loi Clayton.  Lepouvoir antitrust de la FTC découle de la section 5 a) 1) de la Loi de la FTC qui interdit "les méthodesde concurrence déloyales dans les échanges ou affectant les échanges".  Les méthodes de concurrencedéloyales comprennent toutes les conduites en violation des Lois Clayton et Sherman mais aussi les
                                                     
7 Dans certains cas, les agences antitrust peuvent demander conseil à des spécialistes extérieurs, comme
l'a fait le Département de la justice lorsqu'il a créé le Comité consultatif de la politique de la concurrence au
niveau international (ICPAC) en 1997.  L'ICPAC a publié un rapport complet l'an dernier,www.usdoj.gov/atr/icpac/icpac.htm .
8 Robert Pitofsky, "Antitrust and Intellectual Property: Unresolved Issues at the Heart of the New
Economy" (2 mars 2001), www.ftc.gov/speeches/pitofsky/ipf301.htm .  Entre autres exemples de discours
expliquant les nouvelles priorités dans d'autres contexte s, on peut citer ceux de John Vickers, Directeur général
du Bureau britannique des pratiques commerciales loyales:  "Competition Policy and Globalization"(16 janvier 2001), www.oft.gov.uk/html/rsearch/sp-arch/spe01-01.htm ; et de A. Douglas Melamed, procureur
général adjoint par intérim des États-Unis, "Promoting Sound Antitrust Enforcement in the Global Economy"
(19 octobre 2000), www.usdoj.gov/atr/public/speeches/6785.htm .
9 www.strategis.ic.gc.ca/SSG/ct01768e.html .
10 La plupart des États américains ont des lois antitr ust très semblables aux lois fédérales.  Les lois
étatiques d'appliquent aux violations intervenant uniquement dans l'État concerné.  Les lois étatiques sontappliquées comme les lois fédérales, par le biais du cabinet du procureur général de l'État.WT/WGTCP/W/164
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comportements qui violent l'esprit de ces lois et constituent des violations "embryonnaires", des
comportements qui, laissés libres, pourraient de venir des violations des lois Clayton ou Sherman.
L'agence est unique arbitre de ce qui constitue "une méthode de concurrence déloyale" et disposed'une grande latitude dans l'interprétation de ce mandat, au cas pas cas, dans le cadre des paramètresfixés par les tribunaux.
11
Dans le cadre de la section 5 b) de la Loi de la FTC, la FTC ne peut rester en justice que si
elle "a des raisons de croire" qu'une loi a été violée12 et si elle détermine qu'une telle action serait
"dans l'intérêt du public".13  La Loi ne contient aucune directive concernant la détermination de ce qui
est "dans l'intérêt du public", laissant cela à la discrétion de l'agence.  Dans chaque cas, la FTC évaluecomment sa décision d'ester en justice peut affecter l'intérêt du public dans le court et le long terme,compte tenu, notamment, de son impact sur l'évolution de la législation, de la valeur de précédent etdes contraintes en ressources de l'agence.  Avant d'intenter une action, la FTC doit être convaincuenon seulement qu'il est probable que la loi est violée mais aussi que cette violation est préjudiciable àla concurrence et aux consommateurs.  Avant d'exercer son pouvoir de poursuivre en justice, elle doitpeser les avantages potentiels de la répression de la violation et les coûts de la procédure d'exécutionet du suivi de l'application par le biais d'une Ordonnance de la FTC.  La FTC essaie de poursuivre lesaffaires qui produisent les avantages tangibles les plus importants pour les consommateurs, utilisent lemoins de ressources et interfèrent le moins possible avec le libre fonctionnement du marché.
14
La FTC est constituée en agence indépendante pour garantir son apolitisme dans l'application
de la loi.  Les Commissaires servent des mandats de sept ans échelonnés dans le temps quichevauchent donc la durée des administrations présidentielles et ils ne peuvent être destitués pourcause de décision politiquement impopulaire;  sur les cinq Commissaires, trois au maximum peuventappartenir au même parti.  Le Président des États-Unis nomme néanmoins le Président de laCommission qui exerce une influence considérable sur les opérations et la direction de la FTC.  LaFTC présente ses affaires à des juges de droit administratif mais, lorsque le temps presse, par exempledans les cas de fusions, elle peut solliciter des décisions intérimaires des tribunaux fédéraux.  Lesdécisions des juges de droit administratif peuvent être revues par la FTC agissant en qualitéd'adjudicateur plutôt que de demandeur, et, en dernière analyse, par les tribunaux fédéraux.
15
Le Département de la justice (DJ) est un organisme chargé de l'application de la loi.  Étant un
département de l'exécutif, il applique la législation antitrust en engageant des poursuites au criminel et
                                                     
11 Voir FTC v. Sperry & Hutchinson Co., 495 U.S. 233 (1972);  FTC v. R.F. Keppel & Bros., Inc.,
291 U.S. 304 (1934).
12 La Cour suprême des États-Unis a déclaré que la constatation par la FTC, qu'elle a des "raisons de
croire" qu'une loi a été violée ne constitue pas un acte di scrétionnaire soumis à examen judiciaire sauf dans le
cas de l'examen d'une ordonnance finale de ne pas faire, rendue par la FTC.  Voir FTC v. Standard Oil Co.,449 U.S. 232, 239-43, 246 (1980).
13 Le Code de pratique et de procédure de la FTC dispose que "la Commission agit uniquement dans
l'intérêt du public et elle n'entame aucune enquête ni ne prend aucune mesure lorsque la prétendue violation
d'une loi est uniquement une controverse privée et ne touche pas le public".  16 C.F.R., paragraphe 2.3.
14 La section 6 c) de la Loi de la FTC autorise la FT C "sur directive du Président ou de l'une ou l'autre
des Chambres du Congrès à faire des enquêtes et à présenter des rapports sur toute prétendue violation des loisantitrust par n'importe quelle entreprise" mais la FTC détermine elle-même d'ouvrir de telles enquêtes et de
poursuivre ou non sur la base des preuves présentées.
15 Il importe de noter que dans tout système où l'agence responsable de l'instruction jouit d'une grande
latitude pour décider quels cas poursuivre en justice et quand, l'examen judiciaire (ou tout mécanisme semblableimpliquant un suivi indépendant) joue un rôle critique et permet de garantir que les poursuites sont fondées surles principes législatifs appropriés et sont menées dans des paramètres raisonnables.WT/WGTCP/W/164
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au civil auprès des tribunaux fédéraux.  Le Département est seul habilité à poursuivre les violations au
criminel devant les tribunaux fédéraux.  Le Procureur général appartient à l'organe exécutif et il (elle)relève directement du Président qui le (la) nomme (sur les conseils et avec l'aval du Sénat).  Au seindu Département dont le Procureur général est directeur, la responsabilité de l'application de lalégislation antitrust appartient à la Division antitrust dirigée par le Procureur général adjoint, qui estégalement nommé par le Président (sur les conseils et avec l'aval du Sénat).
Détermination des priorités générales et choix des cas précis
A. La Federal Trade Commission
La FTC interprète et fait respecter la Loi de la FTC par le biais de poursuites ou
d'adjudication de cas précis.  Le Bureau de la concurrence avec l'aide du Bureau de l'économies'acquitte de sa mission en enquêtant sur les prétendues violations de la loi et en recommandant, le caséchéant, que la FTC prenne des mesures coercitives.  En outre, la FTC encourage les agencesfédérales, étatiques et locales à avoir recours aux mécanismes du marché plutôt qu'à des restrictionsréglementaires en fournissant des rapports ou commentaires aux organes qui veulent avoir son pointde vue.  Le Bureau de la planification de la politique est chargé de la coordination entre lesconsommateurs et la promotion de la concurrence.  Le personnel de la FTC encourage également lerespect volontaire de la législation en publiant des bulletins d'avis consultatifs à l'intention despersonnes cherchant à mieux comprendre la politique de la FTC.
La FTC organise également ses priorités en matière d'application de la loi dans le cadre de
son processus budgétaire.  Chaque année, elle prépare une demande de budget pour ses fonctionsantitrust qu'elle soumet à l'approbation du Congrès.  La demande indique les montants qui serontaffectés à chaque domaine d'application de la loi – notification avant fusion, application de la loi surles fusions-acquisitions et les coentreprises ainsi que sur les non-fusions.  Les montants demandéssont fonction de l'expérience récente et des prévisions concernant les tendances de l'économie(c'est-à-dire sa structure et sa composition).
En pratique, le gros obstacle auquel se heurte la FTC dans la définition de ses priorités vient
de l'obligation qui lui est faite, statutairement, d'examiner les demandes de fusion.  Les prescriptionsde notification avant fusion et les dates-butoir très serrées imposées pour l'examen des fusions par laHart-Scott-Rodino Improvement Act de 1976 – Loi Ha rt-Scott-Rodino (HSR) – requièrent de la FTC
qu'elle affecte des ressources suffisantes pour remplir ses responsabilités au regard de cette loi.  Lavague des fusions des années 90 a triplé sa charge de travail sur une période de sept ans et elle a dûdivertir des ressources d'autres domaines – en particulier de celui des non fusions.  À l'heure actuelle,les deux tiers des ressources du Bureau de la concurrence sont affectées à faire respecter la loi sur lesfusions-acquisitions.
16
Le tiers restant est affecté à faire respecter la législation ne portant pas sur les fusions;  c'est
un domaine qui préoccupe de plus en plus, notamment dans les segments dynamiques de l'économiequi affectent les consommateurs, tels que les arrangements pour la fourniture de soins de santé et lecomportement exclusif des entreprises dominantes dans les secteurs technologiques de pointe.  Cesressources sont aussi utilisées pour les activités non liées à des contentieux:  travaux d'analyse à
                                                     
16 L'an dernier, le Congrès a sensiblement modifié les prescriptions de notification avant fusion de la
Loi HSR, relevant notamment le seuil des transactions devant être notifiées;  les nouvelles dispositions sont
entrées en vigueur le 1er février 2001.  Pub. L. n° 106-553, 114 Stat. 2762.  Entre autres modifications on note:
le relèvement du seuil du montant de la transaction à 50 millions de dollars;  l'élimination du seuil de 15 pourcent du montant de la transaction;  toutes les transactions d'un montant supérieur à 200 millions de dollarsdoivent être notifiées quelle que soit la "taille de la pe rsonne";  les modifications des seuils de "taille de la
personne" seront ajustées pour chaque exercice à compter de l'exercice 2005, en fonction de l'évolution duproduit national brut pendant l'année précédente.WT/WGTCP/W/164
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l'appui du programme de sensibilisation de la FTC, avis consultatifs, correspondance avec le public et
demandes de renseignements.
La sensibilisation a une place importante dans le travail de l'agence dans la mesure où un des
objectifs de la FTC est d'appuyer les réformes réglementaires.17  Le personnel de la FTC témoigne
régulièrement devant les instances fédérales et locales en vue de l'établissement de règles justes pourla déréglementation de secteurs tels que l'électricité.  En outre, la FTC a entamé des actions visant àfaire respecter la législation dans des marchés autrefois réglementés pour que les bénéfices de laconcurrence ne soient pas détournés par des intérêts privés.  Elle a ainsi mis en question lescomportements anticoncurrentiels de secteurs dérégulés ou en voie de dérégulation – gaz naturel,électricité, télévision câblée et services professionnels.
La FTC ne cible pas de secteurs spécifiques mais elle concentre ses ressources limitées sur les
segments de l'économie où les consommateurs dépensent beaucoup – soins de santé, produitspharmaceutiques, autres services professionnels, alimentation, énergie, et certaines industries de hautetechnologie comme les ordinateurs et la programmation vidéo.  Depuis quelques années, elle consacrede plus en plus de ressources à l'application de la législation dans les industries de haute technologie.Elle joue aussi un rôle majeur dans le maintien de la concurrence dans les industries militaires où le"consommateur" est essentiellement le gouvernement américain.
Pour ce qui est du processus de sélection des cas, la FTC utilise diverses sources
d'information pour déterminer comment utiliser au mieux ses ressources.  Parmi elles, les plaintes desconsommateurs, des fournisseurs ou des concurrents pour pratiques prétendumentanticoncurrentielles.  Le personnel du Bureau de la concurrence étudie les plaintes reçues et, si ellesentrent dans le domaine de ses compétences, il peut lancer une enquête.  Les enquêtes sont souventinitiées après lecture d'articles de la presse grand public et de la presse spécialisée sur les fusions, lesarrangements de distribution et les autres comportements ou accords appropriés, mais elles peuventaussi avoir comme sources les cas, enquêtes et projets d'autres Bureaux de la FTC.  Le programme denotification des fusions projetées est, à l'évidence, la meilleure source d'enquêtes sur les fusions.D'une manière générale, la manière de poursuivre telle affaire donnée dépend dans une grande mesurede l'impact qu'elle pourrait avoir sur les objectifs de la FTC.  Ceux-ci sont formulés, entre autres, àpartir des points de vue et renseignements sur l'évolution de l'économie et des activités économiquesglanés dans des articles, ateliers et conférences.  Les contacts informels et interactions entre collèguesaident à les disséminer dans toute l'agence.
La FTC a formulé des procédures pour que ses actions soient économiquement et légalement
valables et utilisent au mieux ses ressources limitées.  Le lancement des enquêtes sur les fusions etautres et leurs examens sont régis par des procédures semblables mais distinctes.  Dans les enquêtesne portant pas sur les fusions, le chef de la division appropriée approuve le lancement d'une enquêtepréliminaire, en général sur la base d'une recommandation par un avocat du personnel et d'unmémorandum expliquant les raisons de l'enquête envisagée.  En général un économiste est aussiaffecté à l'affaire.  Si l'enquête préliminaire fait apparaître un cas plausible de violation de la loi et depréjudice à la concurrence, le personnel transmet au Comité d'évaluation du Bureau de la concurrencele récapitulatif de ses conclusions, l'argument juridique et une demande de conversion de l'enquêtepréliminaire en enquête plus approfondie.  C'est également le moment où le personnel peut demanderl'autorisation de délivrer des citations à comparaître ou des demandes de complément d'informationqui mettent les parties dans l'obligation légale de fournir les documents, témoignages ourenseignements demandés pour faire avancer l'enquête.  Avant que ces mesures (connues sous le nom
                                                     
17 Comme nous l'expliquions dans notre récente co mmunication sur la promotion de la concurrence
(voir note 3 ci-dessus), "la FTC pense que son programme de sensibilisation consomme à l'heure actuelle 1 pourcent de son budget, contre 2-5 pour cent à la fin des années 80.  … Cette baisse ne reflète pas seulement lescontraintes budgétaires mais aussi la réussite du prog ramme qui a réussi à identifier les obstacles les plus
fréquents et les plus évidents à la concurrence".  Id., page 8).WT/WGTCP/W/164
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de procédure contraignante) puissent être prises, la Commission doit avoir approuvé l'action
envisagée.
Le Comité d'évaluation comprend les Directeurs des Bureaux de la concurrence et de
l'économie et leurs adjoints et il est en général présidé par le Directeur du Bureau de la concurrence.Il examine les diverses analyses et, le cas échéant, les recommandations séparées des enquêteurs duBureau de la concurrence, du Service de la politique et de l'évaluation du Bureau de la concurrence, etdu Bureau de l'économie.  Ce dernier fournit des analyses économiques et des conseils sur les méritesde l'action envisagée et sur l'impact d'autres mesures possibles.  Le Directeur du Bureau de laconcurrence décide d'engager ou non des dépenses supplémentaires pour l'enquête.
Parce que sa charge de travail concernant les fusions a considérablement augmenté, le Bureau
de la concurrence doit être très sélectif dans l'utilisation de ses autres ressources.  Sa directionexamine comment les enquêtes avancent et essaie de déterminer dès que possible si elles valent lapeine d'être poursuivies ou si elles doivent être modifiées.  La détermination de l'affectation desressources est partie intégrante du processus de détermination des priorités en matière d'observationde la législation.  Le montant des ressources engagées varie d'un cas à l'autre mais aussi d'un stade àl'autre du même cas.  Parmi les facteurs-clés que le Bureau prend en compte avant de lancer ou decontinuer une enquête on peut citer:  i) la probabilité de découverte d'une violation;  ii) l'impact sur lesconsommateurs;  iii) la valeur de précédent ou la valeur dissuasive de l'affaire;  iv) les avantages queles consommateurs en tireront.  Mais la FTC ne s'intéresse pas uniquement aux "grandes" affaires:elle este en justice des affaires portant par exemple sur la fourniture de services de soins de santé dansdes marchés relativement peu importants où l'impact de la violation peut être relativement faible maisnéanmoins sensible pour les consommateurs touchés ou avoir un effet dissuasif important.  Lorsqu'ilrecommande l'examen d'une plainte, le Bureau pend également en compte les risques de contentieux,le montant des ressources à engager et les possibilités de succès sur la base des mérites de l'affaire.
Quelquefois, la FTC porte des affaires devant un tribunal non seulement parce qu'elles ont des
effets immédiats sur le marché mais aussi parce qu'elles permettent de clarifier la législation.
18  Par
exemple, la FTC a utilisé les concepts de la législation des coentreprises pour examiner de nouveauxarrangements entre professionnels de la santé et elle a préparé des directives dans les domaines desinvitations à entente et de l'établissement des normes, où la jurisprudence était relativement faible.
19
Dans les deux cas, la valeur de l'action menée dépasse le cas spécifique en clarifiant la législation eten offrant des directives aux milieux d'affaires.
Lorsque la source de l'enquête est une plainte présentée par une personne privée, le Bureau de
la concurrence détermine aussi si l'intérêt public dans la question est suffisant pour justifierl'utilisation de fonds de l'État plutôt que de laisser ladite personne privée poursuivre l'affaire parelle-même, et si la compensation que ladite personne peut recevoir justifie l'intervention de la FTCdans l'affaire.
Les procédures de choix des cas et d'examen des fusions-acquisitions sont similaires à celles
utilisées dans les autres enquêtes mais elles ont été normalisées du fait des contraintes de tempsimposées par la Loi HSR.  Le personnel juridique du Service de notification des fusions-acquisitionsétudie les conclusions au titre de la Loi HSR et établit des résumés analytiques contenant soit desrecommandations d'arrêt rapide des procédures si les transactions ne posent pas de problème au plande la concurrence (la vaste majorité des cas) soit la poursuite de l'enquête par le personnel de la
                                                     
18 Même lorsqu'une affaire a été jugée, la FTC explique les faits et la théorie juridique de son analyse
de manière à aider le public à comprendre le jugement de donner acte envisagé.
19 Urological Stone Surgeons and Parkside Kidney Stone Centers, Dkt. C-3791, 5 Trade Reg. Rep.
(CCH) ¶  24, 367; Mesa County Physicians Independent Practice Ass'n, Inc., Dkt. 9284, 5 Trade Reg. Rep.(CCH) ¶  24, 266;  Stone Container, Dkt. C- 3815, 5 Trade Reg. Rep. (CCH) ¶  24,390;  Dell Computer Corp.,Dkt. C-3658, 5 Trade Reg. Rep. (CCH) ¶  24, 054.WT/WGTCP/W/164
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division des contentieux sur les fusions.  La procédure d'ouverture d'une enquête préliminaire est la
même dans tous les cas mais la décision de la transformer en enquête plus poussée dans le cas d'unefusion, y compris l'autorisation de demander de plus amples renseignements aux parties et d'utiliser laprocédure contraignante
20, est prise après examen par le Comité d'examen des fusions-acquisitions du
Bureau de la concurrence, dont la composition est la même que celle du Comité d'évaluation.  À la finde l'enquête complète, le Directeur du Bureau demande au personnel de son service et à celui duBureau de l'économie des recommandations concernant une action d'application de la loi.  Il donneégalement aux parties à la transaction l'occasion de présenter leur défense de la fusion-acquisition.
Le dossier est alors présenté à la Commission qui décide en dernière instance au nom de
l'agence.  Un des cinq Commissaires est chargé de préparer une recommandation sur la suite desopérations.  D'ordinaire, le personnel de la FTC et les parties à la transaction expliquent leurs analyses
et recommandations.  La Commission décide par vote à la majorité de la suite à donner à l'affaire.  Siun Commissaire n'est pas d'accord avec l'opinion de la majorité, il peut présenter une déclarationexpliquant sa position;  de même, la majorité peut présenter une déclaration explicative.
Lorsqu'il décide de lancer une enquête complète ou de recommander de porter une affaire en
justice, le Bureau de la compétition prend en compte les même facteurs que dans les cas ne portantpas sur les fusions-acquisitions.  Les normes définissant une violation sont données dans lesDirectives concernant les fusions horizontales de 1992 publiées conjointement par la FTC et leDépartement de la justice.
Dans tous les cas intéressant ou non des fusions-acquisitions, la majorité des problèmes sont
résolus par jugement convenu, comme il est dit plus haut.  Dans chaque cas, la décision du Bureau dela concurrence se fonde sur une évaluation de ce qui est nécessaire pour éviter tout préjudice – réel oupotentiel – à la concurrence, et des risques et coûts respectifs d'un règlement ou d'un contentieux.  Lecas Staples Inc./Office Depot Inc. est un exemple tiré du domaine des fusions-acquisitions:  les parties
envisageaient un dessaisissement uniquement dans les aires géographiques où la fusion n'aurait laisséqu'un seul super magasin mais pas dans celles où le nombre des concurrents aurait été ramené de troisà deux.  Le Bureau a demandé à la Commission de rejeter le règlement comme insuffisant pourrétablir le niveau de concurrence existant avant la fusion.  La Commission en est convenue et aautorisé le Bureau à demander une injonction qu'un tribunal fédéral de district a accordée.
B. Le Département de la justice
Organisme chargé de l'application de la loi, le Département de la justice (DJ) dispose d'une
grande latitude dans l'organisation de ses priorités et dans le choix des cas sur lesquels il enquête etqu'il porte devant les tribunaux.  La décision du Département de ne pas enquêter sur une plainte ou dene pas ester en justice ne peut pas être contestée
21;  les cas sont jugés devant les tribunaux fédéraux.
(Le concept de grande latitude d'ester ou non en justice est bien connu dans les pays de droitcoutumier et jurisprudentiel.  Au Canada, par exemple, le Procureur général – en général parl'intermédiaire du conseiller de la Couronne – dispose d'une grande latitude pour déterminer quels castraduire en justice dans l'intérêt du public;  les décisions de poursuivre en justice ou non dépendentuniquement du Procureur général et de son conseil.
22)  Pendant l'exercice 2000, 45 pour cent des
                                                     
20 La Commission doit approuver le recours à la procédure contraignante dans tous les cas.
21 Par exemple , United States v. Armstrong, 517 U.S. 456, 464 (1996);  United States Attorneys'
Manual § 9-27.000 (1997), et cas cités dans ledit manuel.
22 Ce point de vue existe aussi depuis longtemps dans le Royaume-Uni.  En 1925, le Procureur général
de l'époque expliquait:  "Je conçois le devoir du Pr ocureur général comme suit:  il doit absolument refuser de
prendre les ordres du Premier ministre, ou du Cabinet ou de qui que ce soit qu'il pourrait poursuivre.  Sonpremier devoir est de s'assurer que personne n'est poursuivi  dans toute la rigueur de la loi tant que le Procureur
général … n'est pas persuadé de sa culpabilité.  Il ne doit recevoir d'ordres de personne."  J. Edwards, The Law
Officers of the Crown 215 (1964).WT/WGTCP/W/164
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ressources de la Division antitrust ont été consacrées à l'application de la loi sur les
fusions-acquisitions, 23 pour cent à d'autres affaires civiles et 32 pour cent à des affaires pénales.
La mission de la Division antitrust est "de promouvoir et de préserver la concurrence dans
l'économie américaine".23  Elle est notamment chargée:  i) de faire appliquer au civil et au pénal les
lois fédérales antitrust et les autres lois concernant la protection de la concurrence;  ii) de participer,dans le cadre de statuts réglementaires, à des réunions d'organes administratifs rassemblés en tout ouen partie pour des discussions demandant que soient prises en compte les lois antitrust et la politiquede la concurrence
24;  et iii) de promouvoir les politiques proconcurrence devant les autres instances
gouvernementales.25  Hors ces directives générales, le DJ n'a pas de politique officielle de
détermination de ses priorités.  Il est, bien entendu, soumis à la supervision du Congrès qui vote lesfonds pour ses activités et qui peut lui demander de se pencher sur certains secteurs ou certainesactivités.
Ces dernières années, le DJ s'est fixé comme grandes priorités d'enquêter et de poursuivre en
justice les cartels internationaux, de clarifier la législation antitrust concernant les industries deréseaux technologiques de pointe, de garantir l'efficacité de la concurrence des industries réguléesdepuis longtemps et qui se trouvent dans un modèle économique concurrentiel et de s'attaquer auproblème du respect de la législation antitrust dans une économie à l'échelle mondiale.  Une desmissions du DJ est de participer à l'évolution permanente de la doctrine antitrust, de veiller à lacohérence de son développement et à son adaptation à l'évolution de la conjoncture économique et des
pratiques industrielles.  La doctrine antitrust américaine étant avant tout le résultat des décisionsstatutaires des tribunaux, le DJ doit se demander s'il risque de créer un précédent s'il poursuit tel casdonné devant un tribunal.  Il doit se poser la même question lorsqu'il envisage de présenter unedéposition d' amicus curiae devant la Cour suprême ou dans toute affaire dans laquelle le
gouvernement fédéral n'est pas partie mais qui soulève d'importantes questions juridiques.
Outre les questions de doctrine et de précédent, le Département de la justice prend aussi en
compte la quantité du commerce, des consommateurs et des entreprises affectés lorsqu'il décide depoursuivre ou non une affaire en justice.  Aux États-Unis, le gouvernement de chacun des 50 Étatspeut ester en justice pour appliquer les lois antitrust fédérales lorsqu'une violation de celles-ci causeun préjudice à l'État ou à ses ressortissants et, co mme on l'a noté plus haut, presque tous les États ont
leurs propres lois antitrust qu'ils peuvent faire appliquer en estant devant les tribunaux de l'État.  Deplus, comme on l'a également noté plus haut, les individus peuvent faire appliquer leurs droits dans lecadre des lois antitrust en lançant des poursuites privées en justice.  Il s'ensuit qu'une décision de lapart des autorités fédérales ou étatiques de ne pas ester en justice ne laisse pas les individus sansrecours.
26
La valeur dissuasive de telle action en justice dans une industrie ou une région donnée est un
autre facteur important pris en considération.  La décision d'enquêter sur un cas ou de poursuivre uneaffaire en justice n'est pas soumise à une analyse coûts/bénéfices mais les procédures internes, décrites
                                                     
23 Antitrust Division Manuel (Manuel de la division antitrust), 1-14.
24 Nous avons examiné cet aspect du travail de la FTC et du Département de la justice dans une autre
communication au Groupe de travail, intitulée "Impact sur la concurrence et le commerce international des
pratiques réglementaires, des monopoles d'État et des droits exclusifs" (WT/WGTCP/W/83 - 27 juillet 1998)
25 Antitrust Division Manual, I-15.  Voir 28 C.F.R. §§ 0.40, 0.41.
26 Pendant la période 1996-2000, près de 3 400 cas antitrust ont été lancés auprès des tribunaux
fédéraux de district, dont la majorité par des personnes privées.WT/WGTCP/W/164
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dans le Manuel de la division antitrust, précisent qu'à divers points du processus de décision27, les
hauts fonctionnaires du Département examinent une recommandation écrite préparée par les agentsintéressés, et comportant un examen des analyses économiques préparées le cas échéant par la sectionéconomique.  Cette recommandation comprend notamment des explications précises concernant lesbesoins en personnel, en soutien des systèmes d'information, en bureaux et en autres logistiques ainsiqu'un plan précis de découverte identifiant les demandes spécifiques, les personnes impliquées, lesdates pertinentes et les résultats attendus.
Le Département de la justice fait respecter les lois antitrust en instruisant devant les tribunaux
fédéraux.  Un facteur critique du processus de décision est la nécessité de persuader un juge fédéral(et un jury dans les cas au pénal) qu'un acte délictueux a été commis;  dans les affaires au pénal, le DJdoit prouver au delà de tout doute raisonnable qu'un tel acte a été commis;  dans les affaires civiles(portant ou non sur les fusions-acquisitions), il doit simplement prouver qu'il est plus que probablequ'il a été commis.  Il existe des normes spéciales de preuves pour obtenir réparation temporaire oupréliminaire dans les cas de fusions ou autres.
28  La qualité des preuves fournies (y compris la
crédibilité des témoins) et la complexité du cas sont à l'évidence extrêmement importants dans cecontexte.
Pas plus que la FTC, le DJ ne cible des secteurs particuliers mais il peut concentrer ses
ressources en fonction de l'évolution économique – sur les actions de consolidation et autres activitéspotentiellement anticoncurrentielles dans les secteurs récemment dérégulés, par exemple.  Les actionsde promotion de la concurrence auprès d'autres organes du gouvernement sont en général lancéesaprès qu'une analyse coûts/bénéfices a évalué la probabilité et l'importance de la réussite et les acomparées au coût de l'opération.
Les normes utilisées par le DJ pour arriver à une décision d'entamer une procédure criminelle
ou une enquête sont définies dans les Principles of Federal Prosecution du US Attorney's Manual,manuel que le public peut consulter.  Ces principes expliquent que le DJ dispose d'une grande latitudepour décider si, quand et comment il va porter plainte au pénal y compris dans les cas antitrust.  Parexemple, la section 9-27.220 dit que, même en l'existence de témoignages admissibles d'un délitfédéral, le gouvernement peut décider de ne pas lancer de poursuite parce que:  i) une telle poursuitene servirait pas suffisamment les intérêts fédéraux importants
29;  ii) la personne susceptible d'être
poursuivie fait déjà l'objet de poursuites dans une autre juridiction;  ou iii) il existe une procédurealternative adéquate.
30
Lorsqu'une conduite suspecte semble conforme aux normes utilisées par le DJ pour une
poursuite au pénal, la décision d'ouvrir ou non une enquête dépend de trois facteurs.  Premièrement,les allégations ou soupçons de violation criminelle sont-ils suffisamment crédibles ou plausibles pour
                                                     
27 Entre autres points du processus, on peut citer la décision de lancer une procédure contraignante
- telle qu'une demande civile d'enquête, une seconde demande d'enquête HSR ou la convocation d'une chambredes mises en accusation - celle de classer une affaire, de mettre fin à une enquête ou d'arriver à un règlement.
28 Ces questions sont examinées en détail dans le chapitre IV du Manuel de la division antitrust,
disponible sur le site Web de la Division.
29 La section 9-27.230 définit les "intérêts fédéraux importants" comme couvrant entre autres choses,
"les priorités de l'application de la législation fédérale" et "la nature et  la gravité du délit".
30 Les Principles of Federal Enforcement contiennent une mise en garde (paragraphe 9-27.001):  "La
manière dont les procureurs fédéraux exercent leur autorité a des répercussions importantes tant au plan de lajustice et de l'efficacité de l'application de la loi qu'en termes de conséquences pour les personnes individuelles.Une décision d'ester en justice reflète l'opinion selon la quelle les intérêts fondamentaux de la société exigent
l'application du droit pénal dans des cas précis - étant entendu que les violations graves des lois fédéralesdoivent être poursuivies en justice et que ladite poursuite entraîne des conséquences graves pour l'accusé
… qu'elle débouche ou non sur une condamnation".WT/WGTCP/W/164
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justifier l'ouverture d'une enquête?  C'est une question de jugement dont la réponse se fonde sur
l'expérience des fonctionnaires responsables.  Deuxièmement, le problème est-il "significatif"?Déterminer ce qui est significatif implique une analyse flexible, prenant en compte nombre de facteursdont:  le volume du commerce affecté, la zone géographique touchée, la possibilité d'ouvrir l'enquêteou la poursuite à d'autres zones géographiques ou à d'autres industries, l'impact dissuasif et lavisibilité de l'enquête et/ou de la poursuite, le degré de culpabilité des responsables (durée de laconspiration, montant des surcharges, mesures de coercition ou de discipline prises contre lesopposants au cartel, etc.) et le délit constitue-t-il un dol pour le gouvernement fédéral?Troisièmement, quelles ressources faudra-t-il débloquer pour l'enquête et la poursuite?  Cette questionest posée dans tous les cas et la réponse n'affecte que les décisions de poursuivre les problèmes demoindre importance:  en effet, le DJ poursuit tous les cas antitrust d'importance majeure.
Conclusion
Les organismes chargés de faire appliquer les lois antitrust ont des ressources limitées, ce qui
limite, dans la pratique, le nombre d'enquêtes et de procédures pouvant être engagées.  La FTC et leDJ choisissent d'affecter la plus grande partie de leur personnel et de leurs ressources financières auxcas de fusions-acquisitions, aux affaires civiles et (dans le cas du DJ) aux affaires criminelles.  Àmesure que l'économie américaine évolue, les priorités de la lutte antitrust changent et cesmodifications sont annoncées en temps utile et publ iquement pas les hauts fonctionnaires intéressés.
Nous avons déjà dit lors de réunions précédentes du Groupe de travail, que la décision d'un Membrede passer une loi antitrust n'était que le commencement d'un processus continu de quête de solutions àdes problèmes juridiques et économiques complexes, tenant compte de l'évolution des marchésnationaux, régionaux et mondiaux.  Nous reconnaissons que les objectifs de la politique, les prioritésd'application de la législation et les contraintes financières des pays Membres varient sensiblementd'un pays à l'autre - par choix ou par nécessité - mais nous espérons cependant que cettecommunication apportera une contribution aux discussions du Groupe et aidera les autres Membres -notamment ceux qui commencent juste à se demander comment traiter les questions antitrust.
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