ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCETN/DS/W/9
8 juillet 2002
(02-3770)
Organe de règlement des différends
Session extraordinaireOriginal:  espagnol
CONTRIBUTION DE L'ÉQUATEUR À L'AMÉLIORATION
DU MÉMORANDUM D'ACCORD DE L'OMC SUR
LE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS
Communication de l'Équateur
La Mission permanente de l'Équateur a fait parvenir au Secrétariat la communication ci-après,
datée du 28 juin 2002.
_______________
Le différend relatif aux bananes a placé les Membres de l'OMC devant une série de situations
inédites qui ont mis en évidence des lacunes importantes dans le Mémorandum d'accord et révélé desfailles systémiques dans le mécanisme de règlement des différends, qui compromettaient sa
crédibilité.
La question la plus importante à cet égard est assurément celle de la chronologie entre les
articles 21:5 et 22 du Mémorandum d'accord.  Depuis 1999, des progrès ont été réalisés grâce à une
proposition d'amendement présentée par 14 Membres, dont l'Équateur (ci-après dénommée la
proposition des coauteurs), qui, conformément au mandat donné dans la Déclaration ministérielle deDoha et aux progrès accomplis, constitue à ce jour l'une des principales contributions apportées pour
clarifier et améliorer le Mémorandum d'accord d'ici à mai 2003.
Cette proposition ne porte toutefois que sur l'étape initiale du problème de la chronologie, car,
bien qu'elle propose des mécanismes pour déterminer la conformité et mettre fin à la procédure, ellelaisse de côté la question essentielle de l'efficacité de ce qui est appelé le "dernier recours" pour
assurer "la mise en conformité dans les moindres délais".  Ce texte constitue donc une avancée
importante mais incomplète, puisque la question de la chronologie est directement liée à la mise en
conformité rapide.  La proposition d'amendement précise la voie à suivre pour l'application du dernier
recours, à savoir la suspension de concessions, mais elle n'indique pas comment rendre plus efficacecet instrument qui s'est avéré inutile.
Dans cet esprit, nous souhaitons faire part aux Membres de quelques réflexions sur la façon
d'optimiser le dernier recours prévu par le système de règlement des différends pour assurer la mise en
conformité rapide, ce dont dépend la crédibilité du Mémorandum d'accord.
Éléments fondamentaux du Mémorandum d'accord
Pour exposer clairement notre objectif, il nous semble indispensable de rappeler les principes
fondamentaux du mécanisme de règlement des différends, qui, conformément aux dispositions
générales de l'article 3 sont les suivants:TN/DS/W/9
Page 2
a) assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral;
b) assurer un règlement rapide;c) veiller à ce que les solutions apportées soient compatibles avec les accords visés;d) donner la préférence à une solution convenue d'un commun accord;e) ne recourir à l'octroi d'une compensation que si le retrait immédiat de la mesure en
cause est irréalisable;
f) le dernier recours est la possibilité de suspendre l'application de concessions, sous
réserve que l'ORD l'autorise;
g) présomption d'annulation ou de réduction d'avantages;h) la bonne foi, étant entendu que le recours aux procédures de règlement des différends
n'est pas conçu ni considéré comme un acte contentieux;
i) attention spéciale aux problèmes et intérêts particuliers des pays en développement
Membres.
Dans ce contexte, il faut envisager de renforcer le système de manière raisonnable et adéquate
pour trouver de meilleurs moyens d'assurer la mise en conformité rapide.  Par conséquent, l'objectif
doit être non pas de sanctionner le Membre défendeur, mais de parvenir à un règlement rapide, une
fois épuisées les procédures antérieures.
Caractère temporaire et efficacité du dernier recours
Il importe de souligner le caractère temporaire de la compensation et de la suspension de
concessions prévues à l'article 22:1 du Mémorandum d'accord, pour mieux comprendre comment
renforcer l'application de ces dispositions.  L'objectif fondamental est de faire en sorte que le système
multilatéral permette d'éliminer toute mesure qui lui porte atteinte et que l'octroi d'une compensation
n'entraîne pas la poursuite de la violation.  De même, la suspension de concessions doit avoir pour butde mettre fin à l'incompatibilité, et non d'app liquer des mesures de rétorsion inefficaces, qui
risqueraient de prolonger indéfiniment l'incompatibilité, ou d'éviter de suspendre des obligations au
motif que cela causerait davantage de tort à l'économie de la partie plaignante.
Il faut donc appliquer plus efficacement les mesures de rétorsion sans recourir à la suspension
de concessions, car, de par la nature même des relations commerciales, qui impliquent un importateur
et un exportateur, la suspension peut causer un dommage aux agents économiques de la partie
plaignante qui sont étrangers au différend, comme cela s'est produit dans le différend concernant les
bananes avec les États-Unis.  L'Équateur n'a pas été confronté à cette situation précisément parce qu'il
n'a pas appliqué les mesures de rétorsion autorisées par l'ORD.
Le problème n'est donc pas qu'un pays en développement ne peut pas prendre des mesures de
rétorsion, mais c'est plutôt que celles-ci ont été inefficaces dans le cas de l'économie la plus
développée du monde.  Ainsi, dans le différend concernant les bananes, malgré le retrait de
concessions, la partie défenderesse a pris 30 mois de plus pour se conformer aux décisions aprèsl'expiration du délai raisonnable de 15 mois fixé par l'ORD, sans être affectée outre mesure par 27
mois de mesures de rétorsion.TN/DS/W/9
Page 3
Il convient aussi de rappeler l'inefficacité d'une telle mesure en rappelant que la seule
suspension de concessions autorisées par les PARTIES CONTRACTANTES du GATT en 1952 en
faveur des Pays-Bas contre les États-Unis n'a jamais été mise en œuvre.  On peut mentionner aussi les
différends récents concernant la viande aux hormones et les subventions à l'exportation d'aéronefs,
dans lesquels il n'y a pas eu de "mise en conformité rapide", malgré le temps écoulé.
Il faut noter en outre que dans les deux cas où des concessions ont été suspendues, il n'a pas
été tenu compte du caractère temporaire de cette mesure, de sorte que la partie plaignante a invoqué le
principe du "carrousel" pour permettre la rotation des sanctions, non pas tant pour sanctionner deux
fois l'autre partie, comme on l'a généralement prétendu, mais pour aider les agents commerciaux qui
subissaient un préjudice économique grave.  Il y a d'autres cas dans lesquels les obligations n'ont
jamais été suspendues parce que l'on savait d'emblée qu'une telle mesure ne permettrait pas d'assurerla mise en conformité rapide.
La variante de la compensation
La compensation est la mesure précédant le dernier recours, mais comme elle s'est avérée
inefficace, on ne peut même pas la considérer comme un "avant-dernier recours".  La preuve en est
que jusqu'à présent, rares sont les cas où une compensation a été accordée et appliquée, même
officieusement, car, officiellement, l'ORD n'en a pas été informé.  Cette exception confirme que la
compensation n'est qu'un ornement du système et que l'on préfère ne pas l'accorder car cela n'apporte
rien.  La seule raison pour laquelle elle serait accordée serait d'éviter le dernier recours, mais, commeelle est inefficace, nul n'a intérêt à la proposer.  À quoi bon payer pour éviter quelque chose qui ne
fonctionne pas ou pour ne pas obtenir la mise en conformité, comme dans les rares cas où une
compensation a été accordée.
Il faut examiner, à ce stade, l'objectif fondamental de la compensation qui est aussi de rétablir
l'équilibre entre les avantages et les obligations qu e la mesure incompatible a modifié, car cela ne
concerne pas uniquement la suspension de concessions.  La différence essentielle entre la
compensation et la rétorsion est que l'une est volontaire tandis que l'autre est obligatoire, mais les
deux ont des objectifs similaires, à savoir encourager la mise en conformité rapide en rétablissant
provisoirement l'équilibre entre les obligations de la partie plaignante et celles de la partie
défenderesse et restaurer l'inviolabilité du système multilatéral.
Il est nécessaire, dans ce contexte, de renforcer l'application des compensations pour éviter
l'application, dans les relations commerciales, d'une loi du talion qui ne serait pas "œil pour œil, dent
pour dent" et qui ne permettrait ni de rétablir l'équilibre rompu ni, pire encore, d'encourager la mise en
conformité, et qui ne ferait que causer davantage de tort à la partie plaignante, comme ce fut le cas
dans le différend concernant les bananes.
Il faut garder à l'esprit que la négociation est l'instrument le plus approprié pour arriver à une
solution en attendant la mise en conformité intégrale;  par conséquent, la possibilité de négocier un
ensemble de mesures de compensation doit être préservée à chaque étape du processus dans lequel la
mise en conformité est en jeu.
À cette fin, il serait nécessaire d'affecter à la compensation les moyens nécessaires pour la
rendre viable.  Pour cela, il faut maintenir une phase initiale dans laquelle la compensation est
volontaire mais fondée sur l'évaluation, effectuée par le groupe spécial, de l'annulation ou de la
réduction d'avantages pour la partie plaignante.  Par souci de cohérence avec l'objectif principal, quiest la mise en conformité rapide, il faudrait élargir le mandat ou les termes de référence de l'arbitrage
prévu à l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord, en précisant que, outre la fixation du délai
raisonnable pour la mise en conformité rapide, il faut déterminer le niveau annuel de l'annulation ou
de la réduction d'avantages.TN/DS/W/9
Page 4
De même que l'application de l'article 21:3 permet de déterminer le délai raisonnable, grâce à
un amendement des dispositions de cet article, le niveau annuel de l'annulation ou de la réduction
d'avantages pourrait être proposé par la partie concernée au moment de la détermination du délai
raisonnable (article 21:3 a)) ou pourrait être convenu par les parties (article 21:3 b)).  En l'absenced'un tel accord, la question serait soumise à l'arbitrage prévu à l'article 21:3 c).
Si, à l'expiration du délai raisonnable, il y a un désaccord entre les parties au sujet de la
compatibilité des mesures prises pour assurer la conformité avec les accords visés, ce différend sera
réglé en recourant à un groupe spécial de la mise en conformité (article 21 bis de la proposition des
coauteurs).
Si le groupe spécial conclut que le Membre concerné ne s'est pas conformé aux
recommandations de l'ORD, ce dernier devra présenter, au moment de l'adoption du rapport du groupe
spécial de la mise en conformité, un ensemble de mesures de compensation équivalent au niveau de
l'annulation ou de la réduction d'avantages subie par la partie plaignante.  Ce niveau est déjà connu à
ce stade puisqu'il a été établi par arbitrage au moment de la détermination du délai raisonnable.
À cet égard, les dispositions de l'article 22 du Mémorandum d'accord peuvent être appliquées
par l'octroi d'une compensation volontaire dans les 20 jours suivant l'expiration du délai raisonnable,
ou, en cas de désaccord au sujet de la mise en œuvre des mesures de mise en conformité, au moment
de l'adoption du rapport du groupe spécial constatant la non-conformité.
En ce qui concerne le type de compensation, le Membre concerné peut proposer un ensemble
d'avantages commerciaux ou toute autre forme de compensation n'affectant pas les autres Membres au
titre des accords visés.  Dans le cas de pays en développement, il peut être dérogé provisoirement à la
clause NPF pour permettre la compensation.
Si, malgré tout cela, il n'est pas possible de parvenir à un accord sur la compensation, la seule
solution est d'user du dernier recours.
Le dernier recours
Les dispositions de l'article 22 de l'ORD pourraient être invoquées à condition:
a) qu'il n'y ait pas de désaccord sur le fait que le Membre concerné a manqué à ses
obligations;
b) que la compensation n'ait pas été accordée;  etc) qu'en cas de désaccord sur la non-conformité, le groupe spécial ait conclu que la
partie concernée ne s'est pas conformée aux recommandations de l'ORD.
Il faut reconnaître, à ce stade, que la mise en conformité rapide était illusoire et qu'il s'agit
simplement maintenant d'assurer la conformité in extremis .  Si l'on tient compte du fait que, dans tous
les différends qui ont atteint ce stade, la mise en conformité n'a pas été obtenue, ou l'a été tardivement
et difficilement, il devient évident que le dernier recours doit être convenablement remanié.
Afin de bien comprendre la situation actuelle, nous tenons à souligner que le fait de ne pas
accorder de délai supplémentaire pour permettre la mise en conformité est un problème de plus, car la
partie qui refuse de se conformer aux recommandations de l'ORD peut s'octroyer un nouveau délai, ce
qui est totalement illicite mais tout à fait possible, qui dépasse largement le délai raisonnable arrivé à
expiration.TN/DS/W/9
Page 5
De même que la compensation doit être viable, puisqu'elle est préférable à la suspension de
concessions, le Membre concerné doit être dissuadé de ne pas se conformer aux recommandations et
d'accepter la solution de la rétorsion, en particulier lorsque la partie plaignante est un pays en
développement.
À cet égard, l'Équateur propose de rendre plus efficace l'article 21:8 du Mémorandum
d'accord, qui contient une disposition contraignante en matière de traitement spécial et différencié, en
autorisant les pays en développement qui suspende nt des concessions à l'égard d'un pays développé à
tenir compte non seulement du niveau de l'annulation ou de la réduction d'avantages, mais aussi de
l'incidence sur leur économie.
À cette fin, le niveau de l'annulation ou de la réduction d'avantages déterminé par arbitrage
doit être multiplié par un coefficient qui représente au moins le double de la quantité autorisée par
l'ORD aux fins de la suspension de concessions ou d'autres obligations.
Une autre option à envisager consisterait à rendre la compensation obligatoire, sous la forme
d'une sanction imposée, dans le cadre du système multilatéral, au Membre qui a manqué à ses
obligations.
Après avoir adopté le rapport du groupe spécial de la mise en conformité, l'ORD pourrait
décider non pas d'autoriser la suspension de concessions ou d'autres obligations, mais d'exiger que leMembre concerné accorde une compensation à la partie plaignante.  Le Membre concerné devrait
alors présenter à l'ORD, pour approbation à sa réunion suivante, un ensemble de mesures de
compensation que l'ORD approuvera s'il correspond au niveau de l'annulation ou de la réduction des
avantages, conformément à la vérification effectuée par le Secrétariat de l'OMC.  Si le Membre
concerné ne propose pas de mesures de compensation, il sera entendu, à supposer qu'il agisse debonne foi, qu'il a l'intention de verser une compensation en espèces.  L'ORD demandera alors, à moins
qu'il n'en décide autrement par consensus, que le Membre concerné verse immédiatement un montant
égal au niveau de l'annulation ou de la réduction des avantages, déterminé par arbitrage, à compter de
la date d'expiration du délai raisonnable accordé pour la mise en conformité, puis verse
mensuellement le montant correspondant, dans un délai de six mois au plus, jusqu'à ce qu'il s'acquitte
de ses obligations envers l'ORD.
En devenant obligatoire, la compensation se transforme en sanction, mais elle n'est pas de la
même nature que la suspension de concessions ou d'autres obligations, car celle-ci ne rétablit pas
l'équilibre dans les relations commerciales bilatéra les et multilatérales.  Les mesures de rétorsion
impliquent une dérogation temporaire à certains Accords de l'OMC en faveur de la partie plaignante,
ce qui affecte le système tout entier et pas seulement la partie concernée, ou l'imposition de droits dedouane de 100 pour cent, qui n'existaient pas auparavant dans le commerce entre les deux parties au
différend.  Une telle disproportion rend les mesures de rétorsion inutiles et fait qu'elles peuvent se
retourner contre le Membre qui les a prises.
En revanche, la compensation rééquilibre les relations commerciales et ne suspend pas l'effet
de certains engagements multilatéraux en faveur de la partie plaignante.  Comme son nom l'indique,
elle consiste à accorder un dédommagement équivale nt à l'annulation ou à la réduction des avantages,
sans nuire à l'efficacité du système ni porter atteinte aux intérêts économiques des opérateurs
commerciaux des deux parties, qui sont étrangers au différend.
Pour atteindre l'objectif fondamental, qui est la mise en conformité, il faut éviter que la
compensation ne devienne un moyen de paiement permettant de maintenir la mesure non conforme.
Cet objectif peut être atteint s'il est prévu que la compensation doit être versée dans un délai de six
mois, à l'expiration duquel l'ORD n'aura d'autre solution que d'envisager des mesures extrêmes.TN/DS/W/9
Page 6
En conclusion, le dernier recours consisterait non plus en la suspension de concessions ou
d'autres obligations mais en une compensation obligatoire après qu'un délai suffisant a été accordé
pour la mise en conformité et pour la négociation de la compensation, sur la base de l'évaluation
adéquate, par arbitrage, du niveau de l'annulation ou de la réduction des avantages, la partie concernéedisposant en outre d'un nouveau délai raisonnable de six mois au plus pour verser obligatoirement la
compensation.
Si, malgré toutes ces facilités, le Membre concerné ne met pas ses mesures en conformité, la
seule solution, pour préserver la crédibilité du système, est d'imposer des conditions plus rigoureuses
pour assurer la mise en conformité en suspendant le droit du Membre de recourir au Mémorandum
d'accord ou en autorisant des mesures de rétorsion massives.
Remarques finales
Il est juste de dire que, globalement, le mécanisme de règlement des différends fonctionne de
manière satisfaisante.  Il est vrai aussi que c'est l'outil le plus précieux du système commercialmultilatéral, précisément parce que, dans le cadre du GATT, il était devenu totalement inutile car les
conclusions et recommandations des groupes spécia ux n'étaient même pas adoptées.  Ce mécanisme
est assurément le fondement de la crédibilité du système de l'OMC.  Mais il est vrai aussi que tous les
éléments positifs se trouvent dans la nouvelle partie du régime figurant dans le Mémorandum
d'accord, à savoir que le consensus négatif pour l'adoption des recommandations de l'ORD est fondésur reconnaissance du fait que la violation des règles établies dans les Accords de l'OMC est un
problème multilatéral et pas seulement bilatéral.
Le fait que le mécanisme fonctionne ne signifie pas nécessairement que le Mémorandum
d'accord est sacro-saint et quasiment parfait et qu'il n'y a pas lieu de le modifier.  D'ailleurs, lesMembres eux-mêmes sont convenus à l'unanimité, lors de la Conférence ministérielle de Doha, que
des améliorations et des clarifications devaient être apportées au Mémorandum d'accord.  Il faut
souligner, cependant, que ces efforts seraient contre-productifs s'ils visaient à opérer une réforme
globale ou à modifier des dispositions qui ont fait preuve de leur efficacité.  Il est donc évident que le
système fonctionne bien, mais souffre d'un défaut systémique concernant la chronologie.  Le système
fonctionne convenablement jusqu'à un certain stade, après quoi il présente des faiblesses qui
compromettent sa crédibilité, bien que tous les différends n'en arrivent pas à ce stade.  Les effortsdoivent donc porter sur ce point particulier pour améliorer et clarifier véritablement le Mémorandum
d'accord.
L'Équateur estime que la proposition des coauteurs résout presque entièrement le problème de
la chronologie, mais laisse de côté la question fondamentale de la mise en conformité rapide.  Lesidées exprimées visent à assurer le renforcement nécessaire, mais nous devons reconnaître qu'en
définitive la mise en conformité ne peut être garantie car elle dépendra toujours de la bonne volonté
des Membres concernés.  Il est toutefois possible d'encourager davantage la mise en conformité et, à
cette fin, la compensation pourrait être l'instrument le plus utile.  La suspension de concessions ou
d'autres obligations, qui s'inspire du principe "œil pour œil, dent pour dent", perturbe les relationscommerciales et va à l'encontre des objectifs du système commercial multilatéral.  Bien qu'elle soit
inefficace, cette disposition est nécessaire et reste le dernier recours dans un système imparfait.
__________