ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTCP/W/240
25 juillet 2003
(03-3976)
Groupe de travail de l'interaction du commerce
et de la politique de la concurrenceOriginal:  anglais
COMMUNICATION DE L'OCDE
Le texte ci-après est la version finale d'un document reçu du Secrétariat de l'OCDE, qui a été
distribué comme document de séance pour la réunion du Groupe de travail des 26 et 27 mai 2003 etqui est maintenant communiqué en tant que document "W" avec l'assentiment du Groupe
(WT/WGTCP/M/22, paragraphe 104).
_______________
Aperçu des mécanismes d'exécution envisageable dans un cadre
multilatéral sur la concurrence
INTRODUCTION
1. La Déclaration ministérielle de Doha réaffirme l'intérêt des Membres de l'OMC pour la
poursuite de travaux sur l'interaction du commerce et de la concurrence.  Au paragraphe 23 de la
Déclaration, ils ont reconnu "les arguments en faveur d'un cadre multilatéral destiné à améliorer la
contribution de la politique de la concurrence au commerce international et au développement" et sont
convenus que des négociations auront lieu après la cinquième session de la Conférence ministérielle"sur la base d'une décision qui sera prise, par consensus explicite" sur les modalités des négociations.
1
D'ici là, la Déclaration demande au Groupe de travail de l'interaction du commerce et de la politiquede la concurrence de poursuivre ses travaux sur certaines questions pertinentes pour un cadre
multilatéral.  Pour le moment, il n'y a guère de consensus au sujet des différentes questions que ce
Groupe a déjà traitées.  Une de ces questions est celle des moyens de faire respecter les disciplinesmultilatérales dans un éventuel cadre multilatéral sur la concurrence.
2. Le but de la présente communication est de passer en revue un éventail de mécanismes
d'exécution ou de mécanismes d'application générale prévus dans différents accords multilatéraux,
régionaux et bilatéraux traitant du commerce internat ional et des questions connexes.  La politique de
la concurrence est mentionnée dans plusieurs accords commerciaux régionaux, mais est traitée defaçon assez différente selon les accords.
2  Certains de ces accords cherchent à harmoniser les règles de
fond (par exemple les accords de l'UE) tandis que d'autres mettent l'accent sur des obligations
générales de lutter contre les comportements anticoncurrentiels et notamment l'obligation d'appliquer
les lois nationales sur la concurrence (ALENA).  Les mécanismes d'exécution et/ou de règlement des
différends tels que la consultation, les bons offices, la conciliation, l'arbitrage et l'examen par les pairs
                                                     
1 OMC, Déclaration ministérielle adoptée le 14 novembre 2001.  Voir www.wto.org .
2 Voir OCDE, Les Accords commerciaux régionaux et  le système commercial multilatéral, chapitre 4,
Paris, 2002.WT/WGTCP/W/240
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sont souvent prévus dans ces accords et nous suggérerons dans la présente communication qu'il
pourrait être envisageable pour un cadre multilatéral sur la concurrence.  Enfin, et bien que l'Organe
de règlement des différends (ORD) de l'OMC soit le seul organe compétent pour le règlement des
différends découlant des accords multilatéraux dans le système de l'OMC3, nous examinerons la
possibilité de lui confier une fonction de contrôle du respect des dispositions dans la lettre des textesen vertu d'un cadre multilatéral sur la concurrence.  Les méthodes passées en revue sont dans de
nombreux cas employées dans des contextes très différents de celui de l'OMC;  par exemple, certains
mécanismes peuvent être employés pour régler des différends entre parties privées et/ou entre des
États et des parties privées.  Tout en tenant compte de ces différences, nous examinerons s'il est
possible d'adapter ou de transposer ces mécanismes dans un ensemble multilatéral de règles négociées
dans le cadre de l'OMC.  Ces différents mécanismes ne sont pas nécessairement mutuellement
exclusifs;  au contraire, il pourrait être souhaitable d'en combiner deux ou plus.  Nous soulèveronsdavantage de questions que nous n'apporterons de réponse, dans le but de faire des suggestions pour la
suite des débats ou pour des études.
3. Afin d'évaluer les mécanismes qui pourraient être employés dans le cadre multilatéral sur la
concurrence, il peut être utile de réfléchir à la nature des différends ou des problèmes d'application des
règles qui peuvent se poser.  Même s'il n'y a pas encore de consensus au sujet de la teneur du cadre, ense fondant sur les débats qui ont eu lieu jusqu'à présent à l'OMC sur cette question, on peut prévoir
plusieurs types de problèmes liés au respect des dispositions du cadre
4:
• absence d'une loi nationale sur la concurrence;
• insuffisance de la loi sur la concurrence (par exemple si celle-ci ne reprend pas les
principes fondamentaux convenus);
• non-application/non-exécution de la loi sur la concurrence;
• application discriminatoire ou non transparente de la loi sur la concurrence;
• insuffisance de la coopération entre les autorités nationales chargées de la politique
de la concurrence;
• non-application d'une interdiction des ententes injustifiables.
Quels seraient, parmi ces problèmes, ceux qui entreraient dans le champ d'application du mécanisme
d'exécution d'un cadre multilatéral sur la concurrence?
4. À cet égard, il peut être utile d'examiner de quelle manière les différents accords actuels de
l'OMC traitent cette question.  Ainsi, l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui
touchent au commerce (ADPIC) prévoit un mécanisme d'exécution et de contrôle pour les deux types
de problèmes mentionnés ci-dessus.  Les Membres doivent faire en sorte que leurs lois soient
conformes aux obligations découlant de l'Accord;  à cet effet, ils doivent notifier leurs lois au Conseildes ADPIC.
5  Cela permet à tous les Membres de voir comment les autres Membres s'acquittent de
leurs obligations et fournissent les éléments dont le Conseil a besoin pour examiner les législations
des Membres.  Un tel mécanisme peut aussi être utile si l'on envisage l'examen par les pairs comme
un moyen de faire respecter l'accord.  En outre, c'est un moyen efficace d'obtenir et d'accroître la
transparence, qui est un des "principes fondamentaux" mentionnées au paragraphe 25 de la
Déclaration de Doha.
                                                     
3 Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends, article 23.
4 Cette liste vise simplement à établir l'éventail des possibilités, à supposer que de telles dispositions
soient adoptées dans le cadre.
5 Article 63:2, Accord sur les ADPIC.WT/WGTCP/W/240
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5. Enfin, pour déterminer l'opportunité d'introduire dans le cadre une ou plusieurs méthodes
visant à en faire respecter les dispositions, il peut aussi être utile d'examiner quels sont les objectifs
qu'on cherche à atteindre.  Ces objectifs peuvent être de trouver une solution constructive à un
différend, de clarifier les dispositions de l'accord, d'apporter plus de sécurité et de prévisibilité au
système commercial multilatéral et/ou à rétablir l'équilibre des concessions.6  D'autres objectifs
pourraient être d'encourager la coopération et la convergence, de donner aux règles un caractère
contraignant ou de recommander des solutions non contraignantes.  Quels doivent être les objectifs du
mécanisme d'exécution d'un cadre multilatéral sur la concurrence?
A. BONS OFFICES , CONSULTATION , MÉDIATION ET MÉCANISMES DE CONCILIATION
6. De nombreux accords commerciaux régionaux contenant des dispositions relatives à la
concurrence prévoient des mécanismes de consultation dans des domaines comme la coopération, le
règlement des différends et le respect des dispositions de l'Accord.  Le Mémorandum d'accord del'OMC envisage différentes méthodes de règlement des différends tels que les bons offices, la
consultation et la médiation
7 et les consultations sont aussi un des éléments clés de ce texte, et sont
obligatoires avant l'établissement d'un groupe spécial.8  On entend par "bons offices" le recours à un
tierce partie par l'intermédiaire de laquelle les deux parties qui ont un différend peuvent communiquer
entre elles.
7. Outre les procédures générales de consultation prévues en cas de différend à l'OMC, d'autres
instruments contenant des dispositions relatives à la concurrence (l'AGCS)9 et l'Accord sur les
ADPIC10 prévoient des procédures de consultations spéciales.  Les accords commerciaux régionaux
qui contiennent des dispositions relatives à la consultation et à la coopération dans le domaine de la
concurrence sont plus larges que celles de l'OMC, particulièrement lorsqu'elles vont jusqu'à engloberl'application directe des règles de la concurrence, depuis l'enquête jusqu'aux jugements en passant par
les audiences.
11
8. L'ALENA et l'Accord de libre-échange Canada-Chili prévoient des procédures générales de
consultation et de coopération pour vérifier l'efficacité des lois nationales sur la concurrence et
coopérer afin de les mettre en application par l'entraide juridique et l'échange d'information.12
L'APEC encourage la consultation au moyen de forum, d'échange de vues et d'activités de coopération
technique.  L'Accord sur l'EEA contient un mécanisme de consultation général qui peut être employé
pour toutes questions traitées par les dispositions de l'Accord "susceptibles de causer une difficulté".13
Les règles d'application des mesures antimonopoles prévues dans les Accords européens comportent
                                                     
6 Ces objectifs sont énoncés dans le Mémorandum d'accord de l'OMC sur les règles et procédures
régissant le règlement des différends.
7 Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends, article 5.
8 Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends, article 4.
9 Article IX.
10 Article 40 3).
11 Voir OCDE, Les Accords commerciaux régionaux et  le système commercial multilatéral, chapitre 4,
Paris, 2002.
12 Ibid.
13 Accord sur l'EEA, article 92 2).WT/WGTCP/W/240
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des procédures de consultation qui peuvent être invoquées lorsqu'une autorité pense qu'une pratique
anticoncurrentielle sur le territoire d'une autre partie ne fait pas l'objet d'une enquête et a des effets
substantiels sur ses intérêts.14
9. Les dispositions de l'ALENA relatives à l'examen et au règlement des différends prévoient
une obligation de consultation en cas de modification des lois antidumping et des lois sur le droitcompensateur.  La conciliation et la médiation figurent parmi les méthodes de règlement des
différends prévues, et s'appliquent aux plaintes visant des mesures effectives ou envisagées qui
pourraient être incompatibles avec l'Accord ou qui risqueraient d'annuler ou de réduire des avantages
que les parties peuvent raisonnablement attendre de l'Accord.
15  La médiation est aussi une des
méthodes couramment employée pour le règlement des différends dans le cadre de la législation des
États-Unis sur la lutte contre le monopole.16  La recommandation de 1995 de l'OCDE ( Revised
Recommendation of the Council concerning Co-operation between member Countries onAnti-competitive Practices affecting International Trade )
17 comporte un mécanisme de consultation et
de conciliation.  Si la consultation ne donne pas satisfaction, les Membres peuvent se mettre d'accord
pour recourir aux bons offices du Comité du droit et de la politique de la concurrence (aujourd'hui
Comité de la concurrence) pour conciliation.18
10. La médiation consiste à faire intervenir une tierce partie neutre, choisie d'un commun accord,
pour régler un différend.  Elle est facultative, non coercitive et c'est souvent la solution préférée
lorsque les parties ont un passé de coopération et une relation qu'ils souhaitent préserver.19  Le terme
"conciliation" est quelque peu ambigu et il est souvent employé pour désigner une forme de médiation
structurée ou obligatoire.  C'est cette définition que nous emploierons ici, c'est-à-dire que nous
entendons par conciliation un processus de médiation dans lequel le conciliateur/médiateur joue unrôle plus actif que dans la médiation simple.  La  médiation est un mécanisme un peu plus souple dans
la mesure où le médiateur intervient moins dans la procédure qu'un conciliateur, même si dans les
deux cas la fonction consiste à aider les parties à trouver une solution mutuellement acceptable.  En
général, les conciliateurs et médiateurs n'ont pas de pouvoir de décision, car leur rôle se borne à aider
les parties à trouver un accord. À cet effet, ils disposent d'une assez grande marge de manœuvre etpeuvent choisir les instruments qui leur paraissent les mieux adaptés:  consultations individuelles avec
les parties, médiation d'une rencontre, élaboration de propositions de règlement.  Le règlement du
différend est volontaire mais, dans certains cas, il peut prendre un caractère exécutoire en étant
enregistré auprès d'un tribunal ou formalisé par un contrat.
20
                                                     
14 Voir COM/DAFFE/CLP/TD/RD(2000)107.
15 ALENA chapitre 20;  COM/DAFFE/CLP/TD/RD(2000)119.
16 Voir COM/DAFFE/CLP/TD/RD(2000)116.
17 C(95) 130/FINAL, 27 et 28 juillet 1995.
18 Ibid. , partie 1B et paragraphe 12 de l'annexe.
19 APEC, A guide to arbitration and ADR in APEC member economies, at
(http://www.apecsec.org.sg/ ).
20 Ibid.WT/WGTCP/W/240
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Questions pertinentes pour un cad re multilatéral sur la concurrence
11. L'expérience acquise dans le cadre du Mémorandum d'accord de l'OMC montre que la
consultation est un moyen efficace de résoudre les différends et aussi de faire en sorte que seuls ceux
qui ne peuvent pas être résolus autrement fassent l'objet d'une procédure de règlement.  Dans ce cas,les consultations sont une préparation utile.  Il est donc probable que la consultation pourrait être un
moyen efficace, aussi bien en tant que mécanisme autonome qu'en tant que complément ou précurseur
d'autres moyens.
12. En tant que mécanisme d'exécution et/ou de règlement des différends dans le domaine du
commerce international et de la concurrence, la médiation est particulièrement intéressante car elle a
un caractère volontaire et informel et permet de mieux ménager les intérêts des parties qu'une
procédure accusatoire et de préserver leur relation de coopération.  Cela est particulièrement utile dansle domaine de la concurrence, étant donné l'importance de la coopération entre les autorités nationales
pour l'application du droit de la concurrence, de l'échange de données d'expérience, de l'établissement
de la confiance et, à terme, de la convergence des régimes.  En effet, comme nous le verrons plus loin,
le caractère quelque peu conflictuel des mécanismes comme celui du Mémorandum d'accord peut
empêcher la coopération entre les autorités nationales.
21  Par conséquent, dans la mesure où le
renforcement de la coopération et de la compréhension de l'interaction du commerce et de la politique
de la concurrence est un des objectifs d'un cadre multilatéral, ce type de mécanisme paraît approprié.
13. L'inconvénient des mécanismes "doux" comme la médiation et la consultation, lié à leur
caractère non contraignant, est que les participants peuvent à tout moment abandonner le processus.
En outre, ils peuvent l'exploiter pour essayer d'obtenir des renseignements ou de gagner du temps.Enfin, ses résultats sont généralement non contraignants, sauf bien entendu s'il est décidé au début du
processus de leur donner un caractère exécutoire
22 (ou si le cadre multilatéral lui-même prévoit qu'ils
seront contraignants).
14. Les autres questions à examiner à cet égard concernent la façon de rendre opérationnels les
mécanismes de consultation, de bons offices et de conciliation/médiation dans un cadre multilatéralsur la politique de la concurrence.  Faudrait-il prévoir des délais et, si oui, de quelle ampleur?  Qui
pourrait être compétent en tant que médiateur ou conciliateur?  Quel sera le degré de formalisme du
processus?  Une option intéressante pourrait consister à introduire un mécanisme de ce genre comme
première étape en prévoyant des mécanismes d'exécution ou de règlement des différends plus
contraignants en cas d'échec.
B. 
ARBITRAGE
15. L'arbitrage est un processus officiel de règlement des différends en vertu desquels les parties
s'en remettent à une tierce personne ou à un groupe de tierces personnes impartiales choisi par elles.
En général, les parties peuvent aussi choisir le lieu, le droit applicable et le règlement d'arbitrage.  La
procédure d'arbitrage est dans la plupart des cas définie par la loi ou par un organe d'arbitrage, mais
les parties peuvent en modifier les règles.  Les sentences arbitrables ont généralement un caractère
exécutoire.  Les parties peuvent désigner une institution d'arbitrage  comme la Chambre de commerce
internationale (CCI)23 ou choisir un arbitrage ad hoc .  Il existe des institutions spéciales pour
                                                     
21 Tarullo D., Norms and Institutions in Global Competition Policy, American Journal on International
Law, volume 94, juillet 2000.
22 APEC, A guide to arbitration and ADR in AP EC member economies, http://www.apecsec.org.sg/.
23 La Cour d'arbitrage de la CCI règle à l'occasion de s différends liés à la concurrence.  Les tribunaux
de la France, des États-Unis, de la Suisse et de l'Ita lie ont expressément reconnu la possibilité de soumettre à
l'arbitrage les différents liés au droit de la concurren ce;  voir JWGTC Roundtable of public and private disputeWT/WGTCP/W/240
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l'arbitrage de différends entre des États:  le Tribunal arbitral permanent de La Haye a été créé à cet
effet.  En 1992, sa compétence a été élargie de façon qu'il puisse aussi examiner des différends
opposant des États et des personnes privées ainsi que des différends auxquels sont parties des
organisations internationales.24  Le Centre international pour le règlement des différends relatif aux
investissements (CIRDI), créé en 1966, conduit des processus d'arbitrage et de conciliation en cas dedifférends opposant l'État du pays d'accueil à des investisseurs étrangers.
25
16. L'arbitrage, en tant que mécanisme de règlement des différends qui permet d'éviter une
procédure judiciaire, est couramment employé dans les affaires internationales privées.  Il y a à cela
plusieurs raisons.  Plus de 130 pays ont signé la Convention des Nations Unies de 1958 sur la
reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères ("Convention de New York").26  I l
existe plusieurs autres traités multilatéraux et bilatéraux concernant l'arbitrage.  En conséquence, les
sentences arbitrales sont mieux reconnues à l'échelon international que les arrêts des tribunauxnationaux.  L'arbitrage est généralement plus rapide et moins coûteux qu'une procédure judiciaire.  De
plus, comme les sentences arbitrales sont généralement sans appel, les parties ont l'assurance que le
résultat sera définitif.  La possibilité de choisir des arbitres spécialisés est une autre caractéristique
intéressante pour les acteurs économiques internationaux.  La possibilité de choisir en outre la langue,
le lieu de l'arbitrage, le droit applicable et le règlement, ainsi que la nationalité des arbitres, permetd'éviter en partie les problèmes dus à la méfiance mutuelle à l'égard des systèmes juridiques
étrangers.
27  Toutefois, l'arbitrage n'est pas toujours la méthode la mieux adaptée.  Lorsque les parties
souhaitent régler un différend sans passer par une procédure judiciaire, par la recherche d'un
compromis (plutôt que l'application contraignante du droit) et au moyen d'un processus dont ils
conservent la maîtrise, une autre méthode comme la médiation peut être préférable.28
17. Plusieurs accords de libre-échange bilatéraux et multilatéraux, notamment les accords de
libre-échange de l'AELE et l'ALENA, comportent des clauses d'arbitrage pour le règlement des
différends.29  L'arbitrage est aussi expressément envisagé dans le Mémorandum d'accord de l'OMC.
L'article 25 du Mémorandum, entre autres, prévoit la possibilité de recourir à cette méthode de
règlement des différends à condition qu'il y ait accord mutuel et que tous les Membres soient notifiéssuffisamment à l'avance.  Les sentences arbitrales doivent être notifiées à l'Organe de règlement des
différends (ORD), au Conseil et au comi té responsables de l'Accord concerné.
30  Les dispositions du
                                                                                                                                                                    
resolution mechanisms, note de A. Carelvaris, Cour internationale d'arbitrage de la CCI,
COM/DAFFE/CLP/TD/RD(2000)118.
24 Voir le Guide des ressources électroniques pour le droit international de l'American Society of
International Law, International Commercial Arbitration (http://www.asil.org/resource/iel1.htm).
25 Voir le site Web du CIRDI:  http://www.worldbank.org/icsid/.
26 Voir United States Council for International Business (USCIB), Dispute Resolution:  New Treaty
Accessions a Boon to International Arbitration, 22 août 2002 (http://www.uscib.org).
27 Pour une description de l'arbitrage en tant que solution de recours pour le règlement des différends,
voir Chambre de commerce internationale (http://www.iccwbo.org).
28 Pour une description des différentes méthodes de règlement des différends, et notamment une
comparaison entre la médiation et l' arbitrage, voir APEC, A guide to arbitration and ADR in APEC member
economies (http://www.apecsec.org.sg/).
29 Voir par exemple l'accord conclu entre les membre s de l'AELE et le Maroc (1997), le chapitre 11 de
l'ALENA et l'Accord sur  l'EEE (article 111 4) et Protocole 33).
30 Mémorandum d'accord de l'OMC sur les règles et procédures régissant le règlement des différends,
article 25, paragraphes 2 et 3.  On peut aussi recourir à l'arbitrage lorsque le Membre concerné veut contester lesWT/WGTCP/W/240
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Mémorandum d'accord sur la surveillance de la mise en œuvre des recommandations et sur la
compensation et la suspension des concessions s'appliquent aux décisions arbitrales.31
Questions pertinentes pour un cad re multilatéral sur la concurrence
18. Comme le recours à l'arbitrage est très fréque nt pour les différends commerciaux, qu'ils soient
publics ou privés, y compris en matière de droit de concurrence, et est expressément admis par
l'instrument de l'OMC régissant le règlement des différends32, on pourrait peut-être envisager un
mécanisme d'arbitrage en tant que mécanisme d'exécution et/ou de règlement des différends au titre
d'un éventuel cadre multilatéral sur la concurrence.  Un mécanisme d'arbitrage institutionnalisé pour
les Membres de l'OMC pourrait apporter les avantages traditionnels de l'arbitrage – règlement rapide
des différends, recours à des arbitres experts et décisions définitives exécutoires – pour les aspects du
cadre multilatéral pour lesquels les Membres adopteraient des dispositions relatives au règlement desdifférends.
33
19. D'autre part, plusieurs des avantages traditionnellement associés à l'arbitrage ne semblent pas
compatibles avec un organe arbitral institutionnalisé dans le cadre de l'OMC.  La liberté du choix du
lieu d'arbitrage, de la langue de procédure et du droit applicable semblerait faire problème.  En outre,
l'absence d'un droit de recours et la confidentialité des décisions arbitrales sont incompatibles avec lesprincipes du règlement des différends de l'OMC.  Il pourrait donc paraître inopportun d'une part
d'intégrer les questions de concurrence dans le système de règlement des différends de l'OMC et
d'autre part d'assujettir les différends relatifs à la concurrence des règles spéciales.  En particulier, le
fait de ne pas publier les rapports établis par le mécanisme de règlement des différends ou d'exécution
semble présenter différents inconvénients, non seulement pour des raisons de transparence mais aussiparce que la publication de ces rapports est nécessaire afin d'établir une sorte de jurisprudence pour
l'interprétation et la clarification des obligations.
20. Plusieurs autres questions se posent dans ce contexte:  le mécanisme d'arbitrage
remplacerait-il le Mémorandum d'accord dans le domaine de la concurrence?  Les deux pourraient-ils
coexister en parallèle?  Établirait-on un registre des arbitres (comme le fait la CCI par exemple) et,
                                                                                                                                                                    
sanctions commerciales que le Membre qui a eu gain de cause se propose d'appliquer en rétorsion (article 22).
En outre, l'arbitrage est l'une des solutions envisagées pour déterminer le "délai raisonnable" pour se conformeraux recommandations et décisions de l'ORD (article 21 3) c)).
31Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends, article 25 4).
32 Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends, article 25,
article 22.
33 L'idée de créer un organe arbitral de l'OMC pou r régler des différends liés à la politique de la
concurrence a été avancée en tant que solution de compromis entre deux extrêmes, l'adoption d'un code completde la concurrence et le processus de convergence, qui demanderait plus de temps.  Un mécanisme dont la
structure serait similaire à celle du CIRDI aurait une compétence exclusive clairement délimitée en termes
d'objets et de sujets:  il ne serait compétent que pour les différends concernant l'accès aux marchés et ayant unrapport avec le droit de la concurrence auxquels seraient parties les personnes privées des différents États partiesà l'Accord.  Cette idée n'a pas été proposée dans le cont exte d'un mécanisme d'exécution ou de règlement des
différends d'un éventuel cadre multilatéral sur la concurrence et plusieurs de ses caractéristiques paraissent mal
adaptées à un tel accord.  Par exemple, ceux qui l'ont proposé envisageaient qu'il soit employé pour régler des
différends entre des personnes privées et portant sur des dispositions de fond, éléments qui paraissent tous deuxincompatibles avec la nature de l'éventuel cadre multilatéral qui fait actuellement l'objet d'un débat en vue d'unenégociation dans le cadre de l'OMC.  Voir Giardina, A., et Beviglia Zampetti, "Settling competition related
disputes – the arbitration alternative in the WTO framework", Journal of World Trade , volume 31, n° 6,
décembre 1997.WT/WGTCP/W/240
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dans l'affirmative, ceux-ci devraient-ils être des experts du commerce international et/ou de la
concurrence?  Quelles seraient les modalités de sélection des arbitres?  Dans quelle mesure les parties
pourraient-elles choisir les arbitres?  Comme, dans ce domaine, de nombreux différends sont dus à des
pratiques commerciales restrictives ou à des comportements anticoncurrentiels privés, ne serait-il pas
logique de permettre aux personnes privées d'avoir accès au mécanisme arbitral de l'OMC dans ledomaine de la concurrence, ce qui leur permettra it de court-circuiter leur gouvernement?  Quels
seraient les avantages d'un mécanisme arbitral adapté pour être institutionnalisé à l'OMC (par exemple
flexibilité réduite et éventuellement possibilité de recours) par rapport à l'emploi du Mémorandum
d'accord?
C. E
XAMEN PAR LES PAIRS
21. La question de l'examen par les pairs dans le domaine du commerce international et de la
concurrence a été traitée de façon assez détaillée par le Groupe conjoint.  Celui-ci a déjà débattu desavantages généraux de l'examen par les pairs et différents moyens de l'aborder, en tenant compte de
l'expérience acquise dans le cadre du Mécanisme d'examen de politiques commerciales (MEPC) de
l'OMC, des examens de pays de l'OCDE et des au tres processus d'examen par les pairs de l'OCDE.
34
Il a aussi examiné diverses modalités pratiques pour un mécanisme d'examen de la politique de la
concurrence dans le cadre d'un accord multilatéral sur la concurrence, en s'appuyant sur desmécanismes d'examen comme ceux de l'APEC, de la ZLEA, de l'OMC et de l'OCDE.
35  La présente
section s'inspire en grande partie de ce travail.
22. L'examen par les pairs est un processus qui sert à évaluer et à comparer la qualité et
l'efficacité des politiques, lois, règlements, processus et institutions d'un pays par rapport à ceux de ses
égaux, dans un esprit constructif.  À l'échelon multilatéral, les mécanismes d'examen par des pairs ontplusieurs caractéristiques communes:  l'examen est fait par un comité d'experts, il supervisé par un
organe collégial et il suppose une enquête interactive.  Un mécanisme d'examen par les pairs de la
politique de la concurrence pourrait faire intervenir les parties suivantes:  le Secrétariat chargé
d'administrer l'Accord, le pays examiné, le groupe des pairs et un groupe d'examinateurs (en principe
choisis parmi les pairs).  Le processus a plusieurs étapes, la première étant une enquête conduiteconformément à des critères précis et convenus, définis par les Membres de l'organisation
administrante.  Ces critères peuvent être des recommandations et lignes directrices, des indicateurs,
des points de repère et des normes juridiques.  L'enquête est suivie par un examen et à la fin du
processus le Secrétariat a établi un rapport, fondé sur le rapport d'enquête et sur les débats de la séance
d'examen, qui est diffusé.
23. Les organisations internationales et régionales ont couramment recours à l'examen par les
pairs pour divers objectifs et notamment pour vérifier le respect des règles.  Son avantage est qu'ilfacilite l'échange de renseignements et de données d'expérience et a donc un rôle éducatif important,
qui est indispensable pour promouvoir la convergence des politiques et pratiques.  La convergence des
lois et des pratiques dans le domaine de la concurrence est devenue une des priorités des
gouvernements des pays membres de l'OCDE et d'autres organisations qui s'occupent de concurrence,
indépendamment des autres efforts visant à accroître la cohérence des politiques commerciales et despolitiques de la concurrence.
36  L'examen par les pairs est aussi un mécanisme de transparence et il
                                                     
34 Voir OCDE, Examen entre égaux:  mérites et approches dans le domaine du commerce et de la
concurrence, Paris, juin 2002 (COM/TD/DAFFE/COMP(2002)4/FINAL).
35 Modalités pratiques d'un examen par les pairs dans un cadre multilatéral relatif à la concurrence,
COM/DAFFE/TD(2002)82/FINAL ( http://www.oecd.org/trade ).
36 OCDE, Politiques commerciales et politiques de la concurrence:  options pour une plus grande
cohérence, Paris, 2001.WT/WGTCP/W/240
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contribue à améliorer les réglementations nationales par l'analyse et l'évaluation.  Les débats du
Groupe de travail de l'interaction du commerce et de la politique de la concurrence ont montré que
tous les Membres de l'OMC considéraient l'examen par les pairs dans le domaine du commerce
international et de la concurrence comme un moyen efficace d'évaluer les politiques et les droits, de
stimuler le débat et de promouvoir la coopération, l'amélioration des connaissances et le partage desdonnées d'expérience, ce qui contribue de façon générale à la réalisation des objectifs d'un cadre
multilatéral.  Dans le même esprit, il a été dit que, comme l'un de ses objectifs est de recenser les
lacunes des capacités, l'examen par les pairs peut faciliter le processus de renforcement des capacités
et la compréhension des questions techniques complexes qui se posent dans ce domaine.
37
Questions pertinentes pour un cad re multilatéral sur la concurrence
24. L'utilité d'un mécanisme d'examen par les pairs dans le contexte d'un éventuel cadre
multilatéral sur la concurrence est donc largement admise.  La principale question qu'il faut régler
semble être celle du rôle que pourrait avoir ce mécanisme:  devrait-il être le seul moyen de faire
respecter les obligations multilatérales et donc remplacer le recours aux dispositions de règlement des
différends dans le cadre de l'OMC?  Ou bien devrait-il jouer un rôle plus général, davantage axé sur
l'examen des politiques et d'échange d'informations que sur les questions concernant uniquement laconformité?
25. Certains Membres de l'OMC ont dit que l'examen par les pairs pourrait utilement remplacer le
Mémorandum d'accord dans le domaine de la politique de la concurrence car c'est un moyen non
polémique d'évaluer des politiques, d'échanger des données d'expérience et de travailler en
permanence à la convergence.
38  De même, il a été dit que l'examen par les pairs était une bonne
solution de rechange en matière de règlement des différends sur les questions de fond, car il
permettrait d'éviter un réexamen des décisions des autorités nationales.  En outre, il est peu probable
qu'il emploie l'approche fondée sur des règles précises qui est traditionnellement adoptée en matière
d'application du droit du commerce international, approche qui semble incompatible avec les
questions que soulèvent l'application et le respect du droit de la concurrence.39
26. Un des principaux avantages de l'examen par les pairs dans le domaine du commerce
international et de la concurrence est qu'il favorise la convergence des réglementations.40  C e l a
suppose des activités internationales fondées sur un vaste réseau de relations et de coopération entre
les fonctionnaires chargés de la réglementation, sous forme de débats et d'échange de renseignements.
Au fil du temps, ces pratiques peuvent faciliter la convergence des positions et des convictions en ce
qui concerne les principes et les techniques de la régulation de la concurrence.  Certains considèrent
que c'est le moyen le plus efficace de lutter contre les comportements anticoncurrentielstransfrontières.
41
                                                     
37 Voir par exemple le compte rendu de la réunion du Groupe de travail de juillet 2001
(WT/WGTCP/M/5).
38 Réunion du Groupe de travail de juillet 2001 (WT/WGTCP/M/5).
39 Ibid.
40 Pour une analyse plus détaillée de ces questions, et en particulier le travail de D. Tarullo, voir OCDE,
Peer Review:  merits and approaches in a trade and competition context, OECD, Paris, 2002.
41 Tarullo D., Norms and Institutions in Global Competition Policy, American Journal of International
Law, volume 94, juillet 2000.  Voir aussi l'analyse faite dans OCDE, ibid.WT/WGTCP/W/240
Page 10
27. Cette approche doit être distinguée de l'approche fondée sur la législation et le règlement des
différends, caractéristique d'accords internationaux officiels comme l'Accord sur l'OMC.  Il se peut
que la nature du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, et en particulier le fait qu'il
institue un processus qui oppose deux parties, crée certaines tensions dans les relations établies entre
les Membres dans le but de renforcer la coopération multilatérale.42  À cet égard, certains observateurs
ont dit que, si l'OMC veut traiter efficacement les questions du respect des dispositions et du
règlement des différends dans le domaine de la concurrence, elle devra adopter une approche plus
axée sur la prévention des différends et la convergence des réglementations.43
28. Les partisans de l'examen par les pairs, comme solution de rechange pouvant remplacer le
recours au Mémorandum d'accord, semblent généralement préférer cette option pour éviter que le
système de l'OMC ne réexamine les décisions prises par les autorités nationales compétentes en
matière de concurrence.  Toutefois, il convient de souligner que les propositions faites jusqu'à présenten ce qui concerne le cadre multilatéral sur la concurrence ne prévoient pas que le Mémorandum
d'accord joue un rôle aussi important.  Certains partisans du cadre ont clairement dit qu'à leur avis, les
dispositions relatives à la mise en œuvre et/ou règlement des différends ne devraient s'appliquer qu'à
l'obligation d'adopter des lois conformes aux principes convenus au niveau multilatéral et non à des
cas d'espèce.  Ainsi, le règlement des différends obligerait les Membres à rendre compte de la façondont ils ont honoré les engagements qu'ils auraient pris dans le cadre multilatéral.  Il n'interviendrait
pas dans l'application des lois nationales ni pour réexaminer les décisions d'application prises à
l'échelon national.
44  En revanche, l'examen par les pairs pourraient toujours jouer un rôle dans ce
genre de cadre.  Comme les décisions prises par les autorités nationales dans des cas d'espèce ne
seraient pas assujettis au règlement des différends, le mécanisme d'examen par les pairs pourraitdonner aux Membres un moyen de faire part de leurs préoccupations au sujet de la façon dont les
autres Membres appliquent leur loi.
45
29. Ces deux scénarios soulèvent plusieurs questions supplémentaires.46  Si l'examen par les pairs
est envisagé comme un moyen de compléter les dispositions limitées concernant le règlement des
différends décrites plus haut, il semble logique d'envisager un processus automatique, similaire à celuidu MEPC, en vertu duquel chaque Membre serait examiné tour à tour.  La participation serait-elle
obligatoire?  Quelles seraient les relations entre ce mécanisme et le MEPC – par exemple, les
conclusions d'un examen des politiques commerciales en matière de concurrence pourraient-elles
influencer le processus d'examen par les pairs de la politique de la concurrence ou vice versa?  Ces
deux mécanismes devraient-ils rester distincts ou faudrait-il intégrer l'examen de la politique de la
concurrence dans le MEPC?  Quelle devrait être la fréquence des examens?  Cette fréquence
devrait-elle dépendre de la part du Membre dans le commerce mondial et de son niveau dedéveloppement, comme dans le cas du le MEPC?  Quels seraient les critères d'examen – faudrait-il
s'intéresser en particulier aux questions jugées particulièrement pertinentes dans ce domaine –
questions de fond, questions institutionnelles, mécanismes de coopération et assistance technique et,
dans l'affirmative, lesquelles?  Faut-il prévoir un suivi des examens?
                                                     
42 Ibid.
43 Garcia Bercero, I., and Amarasinha, S., Moving the trade and competition debate forward, Journal of
International Economic Law , volume 4, n° 3, septembre 2001, (pages 481 à 506).
44 Ibid.
45 Voir UE, Commerce et concurrence: pour une intervention mondiale, octobre 2001
(http://europa.eu.int ).
46 Pour un exposé plus complet de ces questions, voir Practical modalities of peer review in a
multilateral framework on competition, COM/DAFFE/TD(2002)82/FINAL ( http://www.oecd.org/trade ).WT/WGTCP/W/240
Page 11
30. En revanche, si le mécanisme d'examen par les pairs est envisagé comme une option qui
permettrait d'éviter le recours à un mécanisme de règlement des différends lié au cadre multilatéral sur
la concurrence, cela soulève plusieurs autres questions.  Comment le processus d'examen serait-il
déclenché:  sur plainte d'un Membre contre un autre?  Conviendrait-il de laisser l'organe
d'administration de l'accord lancer un processus d'examen à sa propre initiative?
31. Il y a en outre plusieurs questions qui se posent dans les deux cas.  Par exemple, comment
faudrait-il traiter les renseignements confidentiels?  Quelle devrait être la composition du groupe de
pairs?  Faudrait-il désigner des examinateurs et, dans l'affirmative, comment?  La participation
serait-elle obligatoire?  Quel devrait être le rôle du Secrétariat ou de l'organe chargé de
l'administration de l'accord et du Membre examiné durant le processus?  Les rapports finaux
devraient-ils être approuvés par un comité spécialisé ou par le Conseil de l'OMC?
D. LE MÉMORANDUM D 'ACCORD DE L 'OMC SUR LE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS
32. L'institutionnalisation et le renforcement du mécanisme de règlement des différends du GATT
a été un des principaux résultats du Cycle d'Uruguay.  Le Mémorandum d'accord sur les règles et
procédures régissant le règlement des différends  renforce le mécanisme du GATT dans le but
d'apporter plus de sécurité et prévisibilité au système multilatéral.  Son rôle est de clarifier les
dispositions de l'OMC, de préserver l'équilibre des droits et obligations des Membres et de trouver des
solutions positives pour régler les différends.47
33. Avec son champ d'application élargi, qui englobe les revendications fondées sur tous les
accords multilatéraux qui se trouvent dans la première annexe de l'Accord sur l'OMC, le
Mémorandum d'accord prévoit l'établissement de groupes spéciaux d'experts pour régler les différends
lorsque la consultation a échoué.  Il définit un calendrier rigoureux visant à éviter que le processus derèglement des différends ne s'éternise.  Les décisions des groupes spéciaux sont contraignantes et
peuvent faire l'objet d'un appel.  En outre, le Mémorandum d'accord prévoit des compensations et la
suspension de concessions lorsque le Membre concerné ne respecte pas les décisions et
recommandations de l'Organe de règlement des différends (ORD).  Conformément à la Déclaration
ministérielle de Marrakech de 1994 et à la Déclaration de Doha, le processus de réexamen des règlesrégissant le règlement des différends a été engagé et les négociations visant à améliorer et à clarifier le
Mémorandum d'accord doivent s'achever en mai 2003.
48
34. Les Membres de l'OMC peuvent avoir recours au mécanisme de règlement des différends
lorsqu'ils considèrent qu'un avantage qui devrait leur revenir en vertu d'un Accord de l'OMC est
annulé ou réduit, ou que la réalisation d'un des objectifs de cet Accord est empêchée par i) le fait
qu'un autre Membre n'honore pas les obligations qui lui incombent en vertu de l'Accord;
ii) l'application par un autre Membre d'une mesure quelle qu'elle soit (qu'elle soit ou non en conflitavec les dispositions de l'Accord)
49 ou iii) toute autre situation.50
35. Par définition, tout accord multilatéral conclu dans le cadre de l'OMC et intégré dans le
système de l'OMC est visé par le Mémorandum d'accord et, en conséquence, l'ORD est compétent
pour régler les différends entre les Membres découlant des obligations énoncées dans tel ou tel
                                                     
47 Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends, article 3 2)
et 7).
48 Déclaration ministérielle de Doha, 20 novembre 2001, paragraphe 30.
49 C'est ce qu'on appelle les plaintes en situatio n de non-violation, article XXIII:1 b) du GATT.
50 Article XXIII du GATT et article 26 du Mémorandum d'accord.WT/WGTCP/W/240
Page 12
accord.51  Sur le plan théorique, il est difficile de justifier l'introduction dans le système de l'OMC
d'un accord multilatéral auquel ne s'appliquerait pas le Mémorandum d'accord.  L'institutionnalisation
du mécanisme de règlement des différends durant le Cycle d'Uruguay, puis l'évolution du système
vers une application contraignante des dispositions sont généralement considérées comme une des
caractéristiques les plus importantes de l'OMC.  Le fait d'exclure certaines obligations souscrites àl'échelon multilatéral du champ d'application du Mémorandum d'accord ou de créer dans le cadre de
l'OMC un autre type de mécanisme pour régler les différends dus au non-respect de ces obligations
compromettrait ce résultat.  En outre, cela établirait un précédent fâcheux sur lequel il pourrait être
difficile de revenir dans de futures négociations visant d'autres disciplines.  Cela pourrait enfin
affaiblir la complémentarité du commerce international et du droit de la concurrence pour ce qui est
de protéger des conditions de concurrence non discriminatoires.
52
Questions pertinentes pour un cad re multilatéral sur la concurrence
36. Si l'objectif est d'intégrer davantage les questions de politique de la concurrence dans la
jurisprudence de l'OMC, il est difficile de justifier la non-application  du Mémorandum d'accord à un
cadre multilatéral sur la concurrence.  D'ailleurs, plusieurs observateurs ont relevé que, comme les
règles actuelles de l'OMC s'appliquent déjà au droit national de la concurrence et à son application, lanégociation d'engagements additionnels spécifiques dans un cadre multilatéral ne devrait pas être
considérée comme une innovation sur le fond.
53  Selon Ehlermann et Ehring par exemple, ce serait en
fait une régression que de négocier un cadre multilatéral sur la concurrence auquel le Mémorandum
d'accord ne s'appliquerait pas.  Ils ont cherché à déterminer dans quelle mesure le Mémorandum
d'accord pourrait s'appliquer à des questions concernant la concurrence et en ont conclu que, même siles groupes spéciaux ont certaines faiblesses qui pourraient être particulièrement gênantes dans le
domaine de la concurrence, d'autres aspects, et notamment le critère d'examen du Mémorandum
d'accord, rendait le mécanisme de règlement des différends apte à trancher des questions de droit de la
concurrence.  Toutefois, l'examen de ces questions n'entre pas dans le cadre des débats actuels à
l'OMC au sujet de l'application du Mémorandum d'accord à un éventuel cadre multilatéral sur laconcurrence et nous n'en parlerons donc pas plus ici.
37. Le débat concernant l'opportunité de l'application du Mémorandum d'accord au cadre
multilatéral sur la concurrence est engagé sous l'angle du respect des obligations de jure , c'est-à-dire
de la conformité des textes aux engagements pris dans le cadre multilatéral.  Il s'agirait donc de voir
si, à première vue, les lois, réglementations et directives du régime national de la concurrence sont
conformes.  Cet examen doit être distingué d'un examen de la conformité de facto  (dont le Groupe de
travail a beaucoup débattu dans le cadre du principe fondamental de non-discrimination qui estproposé).
54  Dans un examen de la conformité de facto , on ne se contente pas d'étudier le libellé des
lois et l'on analyse l'application de la loi dans des cas d'espèce, ce qui peut impliquer une évaluation
des politiques d'exécution, des priorités nationales et de la marge de manœuvre des autorités et de la
                                                     
51 Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends,
article 1, 23.
52 Petersmann, E., "The WTO Dispute Settlement Understanding:  its role in a multilateral framework
on Competition Policy", document de travail rédigé pour le Symposium de l'OMC sur le commerce et lapolitique de la concu rrence, 22 février 2003.
53 Ehlermann, C.-D., et Ehring, L., "WTO Dispute Settlement and Competition Law – Views from the
Perspective of the Appellate Body's Experience", Centre Robert Schuman d'études avancées, PolicyPaper 02/12, Institut universitaire européen, décembre 2002.
54 Voir par exemple le rapport de la réunion des 26 et 27 septembre 2002 du Groupe de travail de
l'interaction du commerce et de la politique de la concurrence (WT/WGTCP/M/19).WT/WGTCP/W/240
Page 13
concurrence en matière d'opportunité des poursuites.55  Cette distinction entre la conformité de facto
et la conformité de jure  a été explorée de la même façon à propos du traitement national par le Groupe
conjoint.56
38. L'idée que le Mémorandum d'accord pourrait habiliter l'OMC à examiner des décisions prises
par les autorités nationales responsables de la concurrence est très préoccupante pour un grandnombre de Membres de l'OMC.  Beaucoup d'entre eux s'y sont déclarés opposés durant les débats du
Groupe de travail.  L'un des partisans d'un cadre multilatéral sur la concurrence a bien précisé qu'il
n'envisageait pour le Mémorandum d'accord qu'un rôle limité.
57  Il semble y avoir aujourd'hui
consensus sur le fait que le règlement des différen ds au titre d'un éventuel cadre multilatéral sur la
concurrence ne devrait pas s'appliquer à des cas d'espèce.58  En conséquence, un mécanisme
d'exécution qui ne porterait que sur l'évaluation des lois du point de vue du droit mettrait les autorités
nationales à l'abri d'un examen supranational de leurs décisions.  En même temps, il exigerait que leslois des Membres soient conformes aux règles, principes et obligations adoptées au niveau
multilatéral.
39. Cette approche est justifiée par la conviction qu'il faut préserver l'opportunité des poursuites,
qui est une notion fondamentale en matière d'application du droit de la concurrence.  Les prérogatives
nationales en matière de décisions d'application sont au cœur du régime de la concurrence.  Enprincipe, les autorités devraient s'abstenir de prendre des mesures sauf si elles peuvent être à peu près
certaines que leur intervention entraînera une amélioration du fonctionnement du marché.  Les
partisans d'une approche de jure  soutiennent que les obligations multilatérales ne devraient pas priver
les autorités compétentes en matière de concurrence de cette discrétion nécessaire et légitime ni
chercher à contrôler si elle a été exercée de manière judicieuse.  C'est pourquoi l'approche de jure  de
la conformité est compatible avec l'idée d'une convergence du droit et de la politique de la
concurrence, qui exige l'édification d'un consensus au moyen du débat et de l'échange de données
d'expériences.
40. En ce qui concerne l'application du Mémorandum d'accord aux questions liées à la
concurrence, la mise en œuvre du droit de la concurrence se fonde en général sur la "règle de raison"et non sur l'application à la lettre des règles, comme dans le cas du droit du commerce international.
On soutient donc que l'OMC n'est pas armée pour régler des différends en matière de politique de la
concurrence, car pour évaluer une situation il faut réunir énormément de faits.
59  Cela serait une raison
                                                     
55 Voir par exemple la communication de la CE et de ses États membres, 19 novembre 2002
(WT/WGTCP/W/222).
56 Voir "Further reflections on applying core principles to competition law concerns"
(COM/DAFFE/TD(2002)81), "Principes fondamentaux de non-discrimination, de transparence et d'équité enmatière de procédure dans un cadre multilatéral sur la concurrence" (COM/DAFFE/TD(2003)7) et OCDE, Coreprinciples in a Trade and Competition Context, Paris, 2002.
57 Voir par exemple Commission européenne, Exploring the issue relating to Trade and Competition
- Elements for a multilateral framework on Competition, décembre 2000, ( www.europa.eu.int ) et la
Communication de la Communauté européenne et de ses États membres du 14 mars 2001(WT/WGTCP/W/160), dans laquelle il est dit que "l'application du Mémorandum d'accord … devrait se limiterà l'obligation pour les Membres de l'OMC de disposer d'une loi sur la concurrence qui reposerait sur lesprincipes fondamentaux".
58 OCDE, Politiques de la concurrence et des échanges – options pour une plus grande cohérence,
Paris, 2001.  Voir en particulier le chapitre 2 intitul é "Options internationales pour renforcer la cohérence
mutuelle entre les politiques des échanges et de la concurrence".
59 Voir par exemple Crampton, P., et Barutciski, M ., Trade distorting private restraints:  a practical
agenda for future action, Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas , printemps 1999, volume VI,WT/WGTCP/W/240
Page 14
pour définir clairement le champ d'application du Mémorandum d'accord, c'est-à-dire pour en exclure
l'examen des faits dans des cas d'espèce.  Toutefois, par définition, pour évaluer la conformité de jure ,
on ne tient pas compte des cas d'espèce et, par conséquent, la règle de raison ne s'appliquerait pas.
Quoi qu'il en soit, on pourrait limiter le domaine de compétence de l'ORD en ce qui concerne les
questions liées au cadre multilatéral sur la concurrence pour éviter toute tentation d'aller plus loin etd'évaluer l'application des lois et politiques.
41. À cet égard, il est intéressant de constater que l'Accord antidumping contient des dispositions
qui traduisent certaines des préoccupations ci-dessus pour ce qui est du respect des décisions prises
par les autorités nationales.  Lorsque l'ORD, à la demande de la partie plaignante, établit un groupe
spécial chargé d'examiner une affaire antidumping, le groupe spécial doit déterminer si l'établissement
des faits par les autorités était correct et si leur évaluation de ces faits était impartiale et objective.  Si
ces deux conditions sont satisfaites, l'évaluation des autorités ne sera pas infirmée, même si le groupespécial est arrivé à une conclusion différente.  En outre, dans les cas où le groupe spécial constatera
qu'une disposition pertinente de l'Accord se prête à plus d'une interprétation admissible, il constatera
que la mesure prise par les autorités est conforme à l'Accord si elle repose sur l'une de ces
interprétations admissibles.
60  En vertu de ces dispositions, le groupe spécial est tenu de se pencher
uniquement sur certains aspects de procédure des décisions des autorités nationales.
42. La question décrite ci-dessus renvoie à différentes approches et méthodes d'application dans
les domaines de la politique commerciale et de la politique de la concurrence.  Toujours dans le même
esprit, mais sur le fond, certains observateurs soutiennent qu'on ne peut pas s'attendre à ce que l'ORD
connaisse assez bien le droit et la politique de la concurrence pour pouvoir prendre une décision
correcte au sujet des questions de ce genre dont il serait saisi.  Toutefois, si l'on n'envisage dans lecadre multilatéral qu'un contrôle de la conformité de jure , on ne voit pas très bien pourquoi le manque
de connaissances spécialisées en matière de politique de la concurrence serait un problème.  Ce serait
un problème si l'ORD devait se prononcer sur des questions de fond.  Si tel était le cas, il convient de
rappeler que l'ORD a déjà été adapté pour pouvoir se prononcer sur diverses questions nouvelles et
complexes, par exemple celles suscitées par l'Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires(Accord SPS), l'Accord sur les ADPIC, etc.  En outr e, le Mémorandum d'accord prévoit la possibilité
pour les groupes spéciaux de consulter des experts pour obtenir leurs avis sur certains aspects de la
question et, si nécessaire, de demander un rapport consultatif écrit à un groupe d'experts.
61  Cette
question est aussi traitée dans d'autres Accords de l'OMC:  l'Accord sur les subventions et les mesures
compensatoires62 et l'Accord sur les obstacles techniques au commerce63 prévoient la possibilité de
créer des groupes d'experts.  De même, l'Accord SPS dispose que les groupes spéciaux devraient
                                                                                                                                                                    
n°  1.  Selon ces auteurs, avant d'aller jusqu'à envisager de recourir au Mémorandum d'accord de l'OMC, on
pourrait expérimenter un système plurilatéral de règlement des différends, par exemple dans le cadre del'OCDE, où les pays qui ont déjà une certaine expérience du droit de la concurrence s'habituent à ce genre deprocessus.
60 Accord antidumping, article 17.6.
61 Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends, article 13 et
Appendice 4.
62 Voir articles 4.5 et 24.3 de l'Accord sur les su bventions et les mesures compensatoires.  Cet article
prévoit l'établissement d'un Groupe d'experts permanent (le "GEP") qui, entre autres, peut être invité à aider les
groupes spéciaux à déterminer si une mesure est une subvention prohibée.  Les conclusions du GEP sur cettequestion seront acceptées par le Gr oupe spécial sans modification.
63 Voir article 14.2 sur l'Accord sur les obstacles techniques au commerce.WT/WGTCP/W/240
Page 15
demander des conseils d'experts sur les points scientifiques ou techniques.64  Si cela paraît nécessaire,
on pourrait inclure dans un éventuel cadre multilatéral sur la concurrence des dispositions similaires
en vertu desquelles il serait possible d'établir un groupe d'experts chargés d'aider un groupe spécial.
43. Toutefois, en tant que moyen de faire respecter les règles, l'application du Mémorandum
d'accord uniquement aux points de droit a certaines limites.  Comme une évaluation de jure  ne porte
que sur la lettre de la loi, on ne constatera de non-conformité que lorsqu'une loi est expressément
contraire à des obligations multilatérales, par exemple si elle institue une discrimination à l'égard des
entreprises étrangères.  Il est rare que les lois soient ainsi rédigées, ce qui n'est pas étonnant, étant
donné que le droit et la politique de la concurrence ont pour objectif d'encourager et de protéger le
processus concurrentiel et non certains concurrents.  Il y a par contre beaucoup plus souvent une
discrimination de fait, c'est-à-dire que même si la loi n'est à première vue pas discriminatoire, elle
peut être appliquée de façon discriminatoire ou av oir des effets discriminatoires implicites.  Pour
déterminer l'existence d'un discrimination de fait, l'ORD devrait évaluer les institutions et les
décisions nationales, ce qui soulève le problème de l'opportunité des poursuites, dont nous avons parlé
plus au haut.65  La plupart des Membres considèrent que cette ingérence dans les décisions des
autorités nationales et dans l'administration nationale n'est pas souhaitable.
44. De plus, un contrôle de la conformité de jure  présuppose qu'il existe une loi sur la
concurrence.  Or de nombreux Membres de l'OMC, et en particulier de nombreux Membres en
développement, n'ont pas de telles lois, et un cadre multilatéral qui opterait pour cette approche les
contraindrait à adopter au moins une loi de base sur la concurrence.  Certains pays en développement
soutiennent que pour leur ménager la "flexibilité appropriée" mentionnée dans la Déclaration de
Doha, le cadre multilatéral ne devrait pas prescrire les moyens employés par les Membres pours'acquitter de leurs obligations, et notamment la pr omulgation d'une loi horizontale.  De plus, pour les
pays qui n'ont pas encore de loi sur la concurrence, cette obligation pourrait être très coûteuse.
45. Un contrôle de la conformité de jure  fait par l'OMC pourrait donc être considéré comme un
élément d'un effort plus général visant à mettre en place un mécanisme d'exécution qui ne porterait
que sur une forme de non-conformité.  C'est pourquoi il semblerait judicieux d'éviter, en matière decontrôle du respect des règles, de se focaliser sur une seule méthode.  Au contraire, il pourrait être
utile d'envisager, dans la conception de l'Accord, d'autres méthodes complémentaires.  L'évaluation
par les pairs, la consultation et la conciliation pourrait utilement compléter l'application du
Mémorandum d'accord en matière de conformité de jure  car, contrairement à l'examen de la lettre de
loi, ces méthodes permettent à un Membre de traiter directement avec un autre Membre des
problèmes que soulèvent l'administration de son droit de la concurrence.  Ces méthodes, qui sont plus
informelles et moins accusatoires que le mécanisme du Mémorandum d'accord, peuvent aussi faciliterla coopération entre les autorités nationales.  La confiance qui est nécessaire pour une coopération
efficace est plus compatible avec de telles méthodes qu'avec celles du Mémorandum d'accord.
66
46. Le fait d'assujettir les disciplines concernant la concurrence au Mémorandum d'accord
soulève un autre problème, qui est celui de la suspension des concessions lorsque le Membre intéressé
ne se conforme pas aux décisions du groupe spécial ou de l'Organe d'appel.  Si, à l'échéance du délairaisonnable prévu pour l'application d'une décision de l'ORD, la partie à qui il a été donné tort ne s'est
                                                     
64 Article 11, Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires.
65 Janow, M., "Competition rules and the WTO dispute settlement system", document rédigé pour un
Symposium de l'OMC sur le commerce et la politique de la concurrence, Genève, 22 février 2003.
66 Tarullo D., Norms and Institutions in Global Competition Policy, American Journal of International
Law, volume 94, juillet 2000.WT/WGTCP/W/240
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pas exécutée, l'autre partie peut négocier une compensation ou imposer des sanctions commerciales à
titre de rétorsion.  Ces mesures de rétorsion doivent être autorisées par le Mémorandum d'accord.67
On peut se demander si la suspension de concession à titre de rétorsion est une réponse appropriée encas de non-respect de la lettre des accords dans le domaine du commerce international et de la
concurrence.  Ne serait-il pas préférable de limiter les mesures de rétorsion aux domaines visés par lecadre multilatéral sur la concurrence (par exemple, ces mesures pourraient prendre la forme d'un refus
de coopérer avec l'autorité compétente du Membre concerné ou d'une suspension du droit de
participer aux travaux des organes de l'OMC compétents en matière de concurrence)?  Toutefois,
avant d'imposer une telle limite, il faudra tenir compte de son inévitable incompatibilité avec les
dispositions du Mémorandum d'accord.
68
CONCLUSION
47. Le mécanisme d'exécution est un élément essentiel d'un cadre multilatéral sur la concurrence.
Le mécanisme qui sera choisi en définitive dépendra des objectifs et de la nature des problèmes de
non-respect des dispositions qu'on cherchera à régler.  Le rôle que pourrait jouer l'actuel mécanisme
de règlement des différends de l'OMC en matière d'application d'un cadre sur la concurrence est une
des questions clés de ce débat.  Bon nombre des questions soulevées en ce qui concerne leMémorandum d'accord sur le règlement des différends renvoient à un débat plus général sur la
meilleure manière d'intégrer la politique de la concurrence dans le dispositif de l'OMC.  La
négociation d'un cadre multilatéral sur la concurrence ne commencera pas avant que les Membres
parviennent au "consensus explicite" mentionné au paragraphe 23 de la Déclaration ministérielle de
Doha, et ce n'est qu'après qu'on connaîtra la teneur et les modalités des règles multilatérales.  C'estpourquoi nous nous sommes contentés ici d'une analyse préliminaire des avantages et des
inconvénients de diverses options envisageables.
                                                     
67 Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends,
articles 22 2) et 23.
68 Le Mémorandum d'accord définit des principes et procédures pour la suspension des concessions ou
d'autres obligations lorsque des décisions et recommandations ne sont pas suivies d'effet et que les parties n'ont
pas pu s'accorder sur une compensation satisfaisante.  La partie plaignante devrait d'abord chercher à appliquer
ces mesures dans le même secteur que celui dans lequel il y a eu différend (article 22 3) a)).  Si cela n'est paspossible ou efficace, elle peut chercher à suspendre des concessions dans d'autres secteurs au titre du mêmeAccord (article 22 3) b)) et enfin, si cela n'est pas possible ou efficace, elle pourra prendre une mesure
concernant un autre accord.  Les motifs du choix de l'op tion b) ou c) doivent être indiqués dans la demande
d'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations (article 22 3) e)).WT/WGTCP/W/240
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BIBLIOGRAPHIE
Anderson, R. and Holmes, P. (2002), Competition Policy and the Future of the Multilateral Trading
System , Journal of International Economic Law, Volume 5, issue 2, July, (p. 531-563).
Bergsten, C. (2002), A competitive approach to free trade,  IIE Papers, December 4, see
http://www.iie.com.
Bourgeois, J. (2002), "Remedies for breaches of WTO rules: some thoughts" , paper presented at the
World Trade Forum 2002 conference, August 16-17.
Crampton, P. and Barutciski, M. (1999), Trade distorting private restraints: a practical agenda for
future action , Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas, Spring, Volume VI,
Number 1.
Ehlermann, C.-D., and Ehring, L., "WTO Dispute Settlement and Competition Law – Views from the
Perspective of the Appellate Body's Experience ", The Robert Schuman Centre for Advanced
Studies, Policy Paper 02/12, European University Institute, December 2002.
EU (2002), Competition Policy Newsletter, Nu mber 1, February, Number 2, June, Number 3,
October.
Fox, E. (1998), "International antitrust: against minimum rules; for cosmopolitan principles" , The
Antitrust Bulletin, Spring, pp 5-13.
Fox, E. (1997), "The Central European Nations and the EU Waiting Room – why must the central
European nations adopt the competition law of the European Union?"  Brooklyn Journal of
International Law, Vol. XXIII, No. 2.
Garcia Bercero, I. and Amarasinha, S. (2001), Moving the trade and competition debate forward ,
Journal of International Economic Law, Volume 4, Issue 3, September, (p. 481-506)
Giardina, A. and Beviglia Zampetti, A. (1997), Settling competition related disputes – the arbitration
alternative in the WTO framework,  Journal of World Trade, Vol. 31 No. 6 December.
Gray, K. (2002), Sustainability impact assessment of proposed WTO negotiations: sector study for
competition,  Institute for Development Policy and Management, University of Manchester,
December.
Hoekman, B.(1997), "Competition policy and the Global Trad ing System – a developing country
perspective",  Policy Research Working Paper # 1735, The World Bank, March.
Janow, M. (2002), "The role of the WTO Secretariat in dispute settlement", paper presented at the
World Trade Forum 2002 conference, August 16-17.
Jenny, F. and Anderson, R. (2001), "Internal reform as a necessary condition for realising the
benefits of trade liberalisation: the case of regulatory reform and competition policy" , Paper
presented at The Integrated Framework Seminar on the Policy Relevance of Mainstreaming
Trade into Country Development Strategies, 29 January, Geneva, Switzerland.
Matsushita, M. (2002), Basic principles of the WTO and the role of competition policy,  The Journal of
World Investment, August, Vol. 3 No. 4 pp 567-584.WT/WGTCP/W/240
Page 18
Monti, M. (2001), Prospects for transatlantic competition policy,  IIE International Policy Briefs,
No. 01-6, May.
Murphy, G. (2002), "Responding to the challenges of a globalised marketplace" , European
Competition Law Review, Volume 23, Issue 5.
Murphy, G. (2002), "Two powerful resources for competition law compliance now in place ",
European Competition Law Review, Volume 23, Issue 10.
OCDE (1999), Échanges et concurrence – quelles politiques pour demain? , Paris.
OCDE (2001), Politiques de la concurrence et des échanges – options pour une plus grande
cohérence , Paris.
OCDE (2002), Les  accords commerciaux régionaux et le système commercial multilatéral, Paris.
OCDE (2003), L'examen par les pairs – un instrument de l'OCDE pour la coopération et le
changement , Paris.
OMC (2002), Projet de rapport au Conseil général du Groupe de travail de l'interaction du commerce
et de la politique de la concurrence, note du Secrétariat, 19 novembre (JOB(02)/180).
Tarullo D. (2000), Norms and Institutions in Global Competition Policy,  American Journal of
International Law, Vol. 94, July.
Trachtman, J., "Bananas, direct effect and compliance",  European Journal of International Law,
Vol. 10, No. 4.
Tritell, R. (2001), " Le développement économique et le sy stème commercial multilatéral:  exposé
général des questions et options pour l'avenir – un cadre multilatéral est-il nécessaire? ",
communication présentée à l'atelier régional de l'OMC sur la politique de la concurrence,
22-24 février, Le Cap (Afrique du Sud).
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