ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIOIP/C/W/385
30 de octubre de 2002
(02-5979)
Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el ComercioOriginal:  español
ANULACIÓN O MENOSCABO SIN INFRACCIÓN DE DISPOSICIONES
Y OTRAS SITUACIONES EN EL MARCO DEL
ACUERDO SOBRE LOS ADPIC
Comunicación de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Cuba, Ecuador,
Egipto, India, Kenya, Malasia, Pakistán, Perú, Sri Lanka y Venezuela
El 4 de octubre de 2002 se recibió la siguiente notificación de la Misión Permanente del Perú
en nombre de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia , Cuba, Ecuador, Egipto, India, Kenya, Malasia,
Pakistán, Perú, Sri Lanka y Venezuela con el ruego de que se distribuyera a los Miembros.
Una versión anterior de este documento fue distribuida anticipadamente durante la reunión del
Consejo de los ADPIC celebrada los días 17-19 de septiembre de 2002.
_______________
RESUMEN EJECUTIVO
Compartimos el interés, expresado por otros Miembros, en un mecanismo transparente,
previsible y equitativo para solucionar diferencias comerciales relativas a la propiedad intelectual.
Como muchos Miembros de la OMC, sin embargo, creemos que la aplicación de reclamaciones sin
infracción y por otras situaciones al Acuerdo sobre los ADPIC plantea preocupaciones fundamentalesque resumimos a continuación, y exponemos en el documento adjunto:
La aplicación de reclamaciones sin infracción y por otras situaciones es innecesaria
- El Acuerdo sobre los ADPIC, contrariamente a otros Acuerdos de la OMC, es un Acuerdo
sui generis diseñado no para proteger el acceso a los mercados o el equilibrio de las
concesiones arancelarias, sino más bien para establecer estándares mínimos de protección delos derechos de propiedad intelectual, cuyo abuso podría inclusive socavar el acceso a losmercados (ver, por ejemplo, artículo 8).
- La aplicación de reclamaciones sin infracción y por otras situaciones es innecesaria para
proteger cualquier equilibrio de los derechos y obligaciones inherentes al Acuerdo sobre losADPIC, en tanto que éstos están reflejados en la s principales obligaciones y flexibilidades del
Acuerdo,  y el Acuerdo establece explícitamente que los Miembros de la OMC no están
obligados a aplicar una protección más amplia (artículo 1).
- Las reclamaciones sin infracción y por otras situaciones son innecesarias para proteger
compromisos sobre acceso a los mercados comprendidos en el GATT o AGCS, o cualquier
otra noción de un equilibrio de concesiones acuñado en la Ronda Uruguay, en tanto que éstos
están protegidos adecuadamente por esos Acuerdos y otros Acuerdos del Anexo 1.IP/C/W/385
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- Los derechos y obligaciones en el Acuerdo sobre los ADPIC, se llevan a cabo mejor a través
de una aplicación de buena fe de sus disposiciones, de conformidad con los principios
establecidos de derecho internacional público reconocidos por el Órgano de Apelación, y no
requieren del recurso a la noción, legalmente imprecisa, de reclamaciones sin infracción y por
otras situaciones.
La aplicación de reclamaciones sin infracción y por otras situaciones plantea
preocupaciones sistémicas
Además de ser innecesaria para lograr los objetivos del Acuerdo, creemos que la aplicación
de reclamaciones sin infracción y otras situaciones  al Acuerdo sobre los ADPIC no es deseable y
amenaza con lo siguiente:
- Introducir incoherencia entre Acuerdos de la OMC, al permitir que aquello que un Miembro
de la OMC ha acordado aceptar en una parte del compromiso único (por ejemplo GATT oAGCS), sea cuestionado sobre la base de que podría anular o menoscabar ventajas en otraárea (por ejemplo ADPIC).
- Trastornar el delicado equilibrio de derechos y obligaciones en el Acuerdo sobre los ADPIC,
al poner los derechos privados por encima de los intereses de los usuarios de la propiedad
intelectual -tanto dentro como entre los países- y por encima de otras consideraciones de
importancia para la política general pública, de manera incompatible con el párrafo 2 del
artículo 3 del ESD.
- Socavar la autoridad de reglamentación e infringir derechos soberanos al exponer a
cuestionamiento cualquier medida que afecte la propiedad intelectual y que  no haya sido
prevista en el momento de la Ronda Uruguay.
- Limitar el uso de la flexibilidad inherente al Acuerdo sobre los ADPIC para asegurar los
objetivos relativos a la salud pública, a la nutrición, a la transferencia de tecnología, y otros
asuntos de interés público en sectores de importancia vital para el desarrollo socioeconómicoy tecnológico.
Naturaleza de las ventajas
- Como se señala en el documento adjunto, creemos que las ventajas resultantes del Acuerdo
sobre los ADPIC están descritas de manera adecuada en su texto, incluyendo su preámbulo,
objetivos y principios, considerando plenamente la dimensión del desarrollo.  Tales  ventajas
que son otorgadas a los Miembros y no a entidades privadas, están protegidas de manera
suficiente por la aplicación de buena fe de los derechos y obligaciones del Acuerdo, y no
requieren del recurso a la noción, legalmente imprecisa, de reclamaciones sin infracción y porotras situaciones.
Naturaleza de las medidas que pueden dar pie a reclamaciones sin infracción
- Acogemos con beneplácito los intentos de otros Miembros de esclarecer y restringir la
definición de las medidas que puedan dar pie a reclamaciones sin infracción.  Sin embargo,
definir "medida", incluso restringidamente, no encararía las preocupaciones  con respecto a
que la reparación infringirá derechos soberanos y trastornará las flexibilidades del Acuerdo.
Estas preocupaciones surgen no solamente de una falta de claridad en cuanto a qué medidas
podrían ser cuestionadas, sino más fundamentalmente de la incertidumbre legal inherente al
concepto de reclamaciones sin infracción y por otras situaciones, y su aplicación a través del
Acuerdo sobre los ADPIC a cualquier medida.IP/C/W/385
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Reparaciones y solución de diferencias
- Continuamos creyendo que no hay suficiente orientación en el artículo 26 del ESD y en la
práctica en materia de diferencias del GATT para que los grupos especiales y el Órgano de
Apelación apliquen reclamaciones sin infracción y por otras situaciones en el contexto delAcuerdo sobre los ADPIC.  Extender la aplicación de la reparación sin infracción y por otras
situaciones -y con ello el derecho a cuestionar medidas que en principio son compatibles con
las obligaciones de la OMC- podría desequilibrar la correcta distribución de responsabilidadesentre los Miembros de la OMC, y los grupos especiales y el Órgano de Apelación.
- Creemos que, vistas individual y colectivamente, estas preocupaciones plantean
cuestionamientos fundamentales al sistema multilateral de comercio.  Introducir
reclamaciones sin infracción y por otras situaciones en el contexto del Acuerdo sobre los
ADPIC es innecesario, su operatividad se en contraría en conflicto con la seguridad y
capacidad de predicción provista por el sistema multilateral de comercio, y es desde nuestropunto de vista incompatible con los mejores intereses a largo plazo del sistema multilateral decomercio y de todos sus Miembros.
Propuesta
- A la luz de las preocupaciones expresadas anteriormente y desplegadas en detalle en el
siguiente documento, proponemos que el Consejo de los ADPIC recomiende a la Quinta
Conferencia Ministerial que determine que las infracciones del tipo identificado en el
párrafo 1 de los incisos b) y c) del artículo XXIII del GATT de 1994 son inaplicables alAcuerdo sobre los ADPIC.IP/C/W/385
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ANULACIÓN O MENOSCABO SIN INFRACCIÓN DE DISPOSICIONES
Y OTRAS SITUACIONES EN EL MARCO DEL
ACUERDO SOBRE LOS ADPIC
I. INTRODUCCIÓN
1. El debate en cuanto al alcance y modalidades de las reclamaciones por anulación o
menoscabo de ventajas sin infracción de disposiciones ("reclamaciones sin infracción") en el marco
del Acuerdo sobre los ADPIC se inició en 1999 en el Consejo de los ADPIC.  Desde ese entonces,
varios Miembros de la OMC han presentado co municaciones sobre este tema.  Sin embargo, el
Consejo de los ADPIC ha sido incapaz de alcanzar una conclusión en cuanto a la aplicación de
reclamaciones sin infracción al Acuerdo.
2. Como señalan varios Miembros de la OMC, la medida reparadora sin infracción debería
mantenerse como excepción y ser aplicada con sumo cuidado.1  Esta reparación, que ha existido desde
el inicio del GATT pero que ha sido rara vez utilizada, permite a un Miembro de la OMC cuestionar
una medida adoptada por otro;  no porque contraviniese alguna obligación acordada, sino sobre la
base de que una ventaja surgida en el marco de un Acuerdo de la OMC ha sido "anulada o
menoscabada" por una medida que en principio es compatible con la OMC.
3. Compartimos el interés, expresado por otros Miembros, en un mecanismo transparente,
previsible y equitativo para solucionar diferencias relacionadas al comercio, en aspectos concernientes
a la propiedad intelectual.  La idea de permitir reclamaciones sin infracción en un sistema normativo,
sin embargo, sigue  siendo  controversial para varios Miembros de la OMC, académicos y especialistas
jurídicos.  El uso potencial del recurso a reclamaciones sin infracción en el marco del Acuerdo sobre
los ADPIC plantea una serie de nuevos cuestionamientos, y es desde nuestro punto de vistainnecesario para asegurar la aplicación efectiva del Acuerdo.
4. Luego de esta introducción, esta comunicación presenta algunos antecedentes jurídicos e
históricos de la reclamación sin infracción.  El documento identifica una serie de preguntas sistémicas
que surgen de la aplicación de reparaciones sin infracción, en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC.
Seguidamente, explora algunos temas específicos que surgen de la discusión en torno a los alcances ymodalidades, incluyendo la incertidumbre en cuanto a la naturaleza de cualquier "ventaja" surgida en
el marco del Acuerdo sobre los ADPIC, la naturaleza de las "medidas" que pueden dar pie a
reclamaciones sin infracción y los remedios con los que se cuenta.  A continuación la comunicación
ofrece algunas breves observaciones sobre reclamaciones en los casos que existe otra situación, y
concluye proponiendo que el Consejo de los ADPIC debería recomendar a la Conferencia Ministerial
que las situaciones descritas en el párrafo 1 de los incisos b) y c) del artículo XXIII del GATT 1994
sean determinadas inaplicables al Acuerdo sobre los ADPIC.
                                                     
1 Según los Estados Unidos de América "non-violation nullification or impairment should remain an
exceptional concept.  Although this co ncept had been in the text of Article XXIII of the General Agreement
from the outset, a cautious approach should cont inue to be taken in applying the concept."  EEC - Oilseeds ,
BISD 37S/86, 118, párrafo 114.  Igualmente, la Comunidad Económica Europea ha declarado "recourse to the'non-violation' concept under Article XXIII:1(b) should remain exceptional, since otherwise the trading world
would be plunged into a state of precariousness and uncertainty."  Id., párrafo 113.IP/C/W/385
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II. ANTECEDENTES
A. DISPOSICIONES Y MANDATOS PERTINENTES DE LA OMC
5. Varios acuerdos, decisiones y declaraciones se refieren a la reclamación sin infracción.
El artículo XXIII del GATT establece las reglas básicas de las reclamaciones sin infracción.
Éste señala lo siguiente:
"En caso de que una parte contratante considere que una ventaja resultante para ella directa o
indirectamente del presente Acuerdo se halle anulada o menoscabada o que el cumplimiento
de uno de los objetivos del Acuerdo se halle comprometido a consecuencia de …
b) que otra parte contratante aplique una medida, contraria o no a las
disposiciones del presente Acuerdo;  o
c) que exista otra situación."
6. El párrafo 1 del artículo 26 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias señala que los
procedimientos del ESD se aplicarán a las reclamaciones sin infracción, con sujeción a ciertos
requisitos rigurosos, tales como que "la parte reclamante apoyará con una justificación detallada
cualquier reclamación".  El párrafo 2 del artículo 26 y las normas y procedimientos de solución de
diferencias contenidos en la Decisión de 12 de  abril de 1989 (IBDD 36S/66-72), establecen que en el
caso de reclamaciones por otras situaciones "[s]e mantendrá la práctica de la adopción de los informesde los grupos especiales por consenso ...".
7. El artículo 64 del Acuerdo sobre los ADPIC trata sobre la aplicación de reclamaciones sin
infracción para la solución de diferencias bajo el Acuerdo sobre los ADPIC.  En los párrafos 2 y 3 del
artículo 64 se señala lo siguiente:
2. Durante un período de cinco años contados a partir de la fecha de entrada en vigor del
Acuerdo sobre la OMC, para la solución de las diferencias en el ámbito del presente
Acuerdo no serán de aplicación los párrafos 1 b) y 1 c) del artículo XXIII del GATT
de 1994.
3. Durante el período a que se hace referencia en el párrafo 2, el Consejo de los ADPIC
examinará el alcance y las modalidades de las reclamaciones del tipo previsto en los
párrafos 1 b) y 1 c) del artículo XXIII del GATT de 1994 que se planteen de
conformidad con el presente Acuerdo y presentará recomendaciones a la Conferencia
Ministerial para su aprobación.  Las decisiones de la Conferencia Ministerial de
aprobar esas recomendaciones o ampliar el período previsto en el párrafo 2 sólopodrán ser adoptadas por consenso, y las recomendaciones aprobadas surtirán efectopara todos los Miembros sin otro proceso de aceptación formal.
8. Tomando en consideración que ninguna decisión ha sido aún adoptada en cuanto a los
alcances y modalidades, la Cuarta Conferencia Ministerial adoptó una Decisión sobre las Cuestionesy Preocupaciones Relativas a la Aplicación, estableciendo lo siguiente:
Se dispone que el Consejo de los ADPIC prosiga el examen del alcance y las modalidades de
las reclamaciones del tipo previsto en los párrafos 1 b) y 1 c) del artículo XXIII del GATT
de 1994 y formule recomendaciones al quinto período de sesiones de la ConferenciaIP/C/W/385
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Ministerial.  Mientras tanto, los Miembros no presentarán tales reclamaciones en el marco del
Acuerdo sobre los ADPIC.2
9. La Declaración Ministerial alude a esta decisión, señalando que "las demás cuestiones
pendientes relativas a la aplicación serán tratadas con carácter prioritario por los órganos competentesde la OMC, que, no más tarde del final de 2002, presentarán informe al Comité de Negociaciones
Comerciales … con miras a una acción apropiada".
3
B. EL ARTÍCULO 64 REQUIERE EL CONSENSO DE LOS MIEMBROS DE LA OMC
10. Consideramos que es una prioridad esencial para los Miembros de la OMC lograr un
consenso sobre la relación entre las reclamaciones sin infracción y por otras situaciones, y el Acuerdosobre los ADPIC.  El párrafo 3 del artículo 64 del Acuerdo así lo requiere.  Los Ministros, asimismo,
han instruido al Consejo sobre los ADPIC que efectúe recomendaciones a la Quinta Conferencia
Ministerial.
4
11. Un Miembro ha sugerido que luego de la expiración del plazo previsto en el párrafo 2 del
artículo 64, las reclamaciones sin infracción y por otras situaciones deberían aplicarseautomáticamente al Acuerdo sobre los ADPIC sin tene r en consideración si la Conferencia Ministerial
ha alcanzado un consenso sobre el asunto de alcance y modalidades.  Asimismo ha sido sugerido que
no tiene sentido seguir discutiendo si se debe o no aplicar las reclamaciones sin infracción y por otras
situaciones al Acuerdo sobre los ADPIC.  Creemos que los Ministros han disipado estas dudas en la
Decisión sobre Cuestiones y Preocupaciones relativas a la Aplicación al reiterar la importancia de
continuar el examen prescrito por el párrafo 3 del artículo 64 del Acuerdo sobre los ADPIC.
5
12. Adicionalmente, la aseveración que la expiración del plazo previsto en el párrafo 2 del
artículo 64 hace automática la aplicación de las reclamaciones sin infracción y por otras situaciones al
Acuerdo sobre los ADPIC es en nuestra opinión incorrecta.  El párrafo 1 del artículo 64 establece que
el artículo XXIII del GATT es aplicable al Acuerdo sobre los ADPIC, salvo lo prescrito por los
párrafos 2 y 3 del artículo 64.  No obstante la expiración del plazo previsto en el párrafo 2 del
artículo 64, las reclamaciones sin infracción y por otras situaciones sólo son aplicables al Acuerdosobre los ADPIC de conformidad con los procedimientos establecidos en el párrafo 3 del artículo 64.
Debería ser un asunto de prioridad para el Cons ejo sobre los ADPIC cumplir con este procedimiento,
cuya importancia ha sido reafirmada por los Ministros a través de la adopción de la Decisión sobre
Cuestiones y Preocupaciones relativas a la Aplicación.
C. A
NTECEDENTES HISTÓRICOS
13. ¿Por qué se introdujo originalmente en el GATT la posibilidad de plantear reclamaciones
sobre medidas que de otra manera son legales?  El concepto de reparación sin infracción o por otra
situación surgió de los primeros acuerdos comerciales bilaterales.  Los redactores del GATT notaron
que el efecto deseado de una reducción arancelaria podía frustrarse por medidas que el GATT no
regulaba, tales como los subsidios internos.  Ya que el GATT no contenía ningún compromisosustancial en cuanto a ese tipo de medidas nacionales, se requirió de procedimientos para el ajuste de
concesiones arancelarias luego de que se introdujeran tales medidas.
                                                     
2 WT/MIN(01)/W/10, párrafo 11.1.
3 WT/MIN/(01)/DEC/W/1, párrafo 12.
4 Ver párrafo 11.1 de la Decisión sobre Cuesti ones y Preocupaciones relativas a la Aplicación.
5 Id.IP/C/W/385
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14. El propósito de los párrafos 1 b) y 1 c) del ar tículo XXIII era, pues, proteger el equilibrio de
las negociaciones arancelarias al abordar el abus o de medidas no arancelarias u otras medidas que
limitan el comercio, las que aunque compatibles con las disciplinas básicas del GATT, pueden haber
afectado compromisos acordados sobre acceso a los mercados.  Los conceptos de la falta de
infracción y otras situaciones no eran parte del corpus del derecho internacional.  Eran más bienconceptos específicos desarrollados para el GATT.
6  Hasta la fecha el concepto de reclamación sin
infracción ha sido sólo aplicado en un número muy limitado de casos del GATT, la mayor parte de los
cuales se referían a subvenciones que socavaban compromisos acordados sobre acceso a los
mercados.  No existen antecedentes históricos sobre reclamaciones por otras situaciones bajo el
GATT.
15. Desde los inicios del GATT, la evolución del sistema de comercio multilateral y el
establecimiento de la OMC -incluyendo la adopción de numerosas reglas sobre medidas noarancelarias y un sistema vinculante de solución de diferencias- ha debilitado la justificación
tradicional de las reclamaciones sin infracción.  Disciplinas en materia de subvenciones y otras
medidas no arancelarias han ampliamente eliminado la necesidad de las reclamaciones sin infracción
para proteger concesiones arancelarias.
7  La reparación sin infracción también ha sido limitada en su
alcance bajo el párrafo 3 del artículo XXIII del AGCS, que limita las reclamaciones a las ventajasresultantes de compromisos específicos asumidos por los Miembros.  Adicionalmente, sería poco
común que las reclamaciones sin infracción sean necesarias para proteger el intercambio de derechos
y obligaciones en los Acuerdos OTC y MSF, y los otros Acuerdos en el Anexo 1 del Acuerdo de
Marrakech, ya que éstos incluyen flexibilidad sustancial en sus normas para referirse a casos límite,
sin recurrir a la legalmente imprecisa noción de reclamación sin infracción o por otras situaciones.
16. Hoy, el recurso a la reparación sin infracción es difícil de justificar dentro del sistema
normativo de la OMC.  Se ha vuelto cada vez menos necesario como herramienta para proteger
compromisos sobre acceso a los mercados y, al introducir incertidumbre legal, su operatividad se
encuentra en conflicto con la capacidad de previsión y la seguridad que el sistema busca garantizar.
Creemos que la aplicación de las reclamaciones sin infracción al Acuerdo sobre los ADPIC plantea un
conjunto de problemas adicionales;  es innecesaria para lograr su aplicación efectiva;  y puede
trastornar el delicado equilibrio obtenido en el Acuerdo sobre los ADPIC, y más ampliamente dentro
del sistema de comercio multilateral, con implicacio nes para la previsibilidad y la seguridad que el
sistema busca proveer a todos los Miembros de la OMC.
                                                     
6 P.J. Kuijper, The Law of GATT as a Special Field of International Law, in Netherlands Yearbook of
International Law, páginas 227-257, volumen XXV (1994) (estableciendo "La llamada "nulificación ymenoscabo sin infracción" es un fenómeno legal único que ocurre solamente en el GATT, aunque pareciera quedisposiciones comparables al artículo XXIII.1 b) del GATT  han figurado en tratados comerciales anteriores a la
Segunda Guerra Mundial. En particular, la reparación sin infracción ha sido ahora también trasladada
al TLCAN."  Ver, además, Nota de la Secretaría de la OMC, Las Reclamaciones sin Infracción de
Disposiciones y el Acuerdo sobre los ADPIC  (IP/C/W/124).
7 P.J. Kuijper, ibid., páginas 227-257, volumen XXV (1994) (estableciendo ""puesto que la legislación
del GATT/OMC se está volviendo más detallada y más comp leta, y puesto que lo que se llamó "vacío legal" en
torno al GATT se está reduciendo, en particular co n respecto al subvencionamiento, habrá cada vez menos
alcance para la "no-infracción" y notando "Desafortunadamente, no fue posible convencer a los fantasiososlegales, durante las negociaciones de la Ronda Uruguay; no fue posible llegar a un acuerdo sobre una definiciónde "no-infrancción" la cual habría limitado su aplicación a los casos clás icos.  Sólo se acordó sobre algunas
reglas especiales de procedimiento para casos de "no-in fracción".  Cualquier restricci ón al concepto tendría que
ser una restricción judicial emanada de los gr upos especiales y el Organo de Apelación.IP/C/W/385
Página 8
III. PREOCUPACIONES SISTÉMICAS EN TORNO A LA ANULACIÓN O
MENOSCABO SIN INFRACCIÓN DE DISPOSICIONES EN EL MARCO DEL
ACUERDO SOBRE LOS ADPIC
17. La aplicación de reclamos sin infracción al Acuerdo sobre los ADPIC, plantea una cantidad
de preocupaciones sistémicas, tanto para el Acuerdo sobre los ADPIC, como para el sistema decomercio multilateral de manera más general.
A. I
NTRODUCIENDO INCOHERENCIA ENTRE ACUERDOS DE LA OMC
18. Miembros de la OMC han notado con preocupaci ón que las reclamaciones sin infracción en el
marco del Acuerdo sobre los ADPIC podrían hacer surgir incoherencias entre Acuerdos de la OMC.
El peligro de incoherencia fue planteado en un documento del Canadá, la República Checa, las
Comunidades Europeas y sus Estados miembros, Hung ría y Turquía, que señalaron que medidas, que
de otra manera son compatibles con la OMC, tales como los impuestos y las prescripcionespublicitarias, podían ser potencialmente cuestionadas en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC.
Señalaba que "es muy dudoso que los Miembros de la OMC se demuestren inclinados a dar a los
países la opción de presentar una reclamación sin que exista infracción de disposiciones en el marco
del Acuerdo sobre los ADPIC, en caso de que se constate que la medida cumple plenamente con …
el GATT y sus Acuerdos anexos o [el] AGCS".
8
19. Se ha argumentado como respuesta que "es muy improbable que un grupo especial determine
que lo que un Miembro de la OMC haya aceptado con arreglo a una parte de ese compromiso único
pueda anular y menoscabar las ventajas obtenidas en otra esfera …".9  Esto, sin embargo no toma en
cuenta que, como parte de un compromiso único, las obligaciones de la OMC se aplican
acumulativamente y por ende, una medida compatible con un Acuerdo de la OMC(por ejemplo GATT) igualmente puede anular o me noscabar ventajas bajo otro (por ejemplo ADPIC).
De manera similar, la respuesta que el párrafo 2 del artículo 3 del ESD impediría al Órgano de
Solución de Diferencias aumentar o reducir los derechos y obligaciones en el marco de los Acuerdos
existentes de la OMC
10 deja interrogantes sin resolver y no toma en cuenta que la aplicación de
reclamaciones sin infracción al Acuerdo sobre los ADPIC equivale a establecer una nueva causa deacción en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC.
20. Además, la refutación a ejemplos específicos de incoherencia en el Documento del Canadá no
es convincente;  simplemente afirma que una reclamación sin infracción no podría establecerse en
aquellas instancias, ya que "no se encontrarían las ventajas" sobre las cuales basar un reclamo.
11
Hasta el momento, no hemos visto ningún ejempl o de cuándo una reclamación sin infracción sería
considerada justificada, o por qué tal situación no podría ser tratada mediante la aplicación de las
normas sustantivas del Acuerdo.  En ausencia de argumentos claros en contrario, persiste lapreocupación de que las reclamaciones sin infracción puedan dar origen a incoherencias entre los
Acuerdos de la OMC.
                                                     
8 IP/C/W/191, párrafo 11 ("Documento del Canadá").
9 IP/C/W/194.
10 IP/C/W/194.
11 IP/C/W/194.IP/C/W/385
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B. TRASTORNAR EL EQUILIBRIO DE DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL ACUERDO SOBRE
LOS ADPIC
21. Además de introducir un elemento de incoherencia entre Acuerdos de la OMC, la aplicación
de reclamaciones sin infracción puede trastornar el equilibrio de derechos y obligaciones en el
Acuerdo sobre los ADPIC, al colocar los derechos privados por encima de los intereses de losusuarios de la propiedad intelectual -dentro y entre cada país- y por encima de otras consideraciones
de política general pública.  Las disposiciones en el Acuerdo sobre los ADPIC, como se señala en sus
objetivos, buscan contribuir al beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de
conocimientos tecnológicos y favorecer el equilibrio de derechos y obligaciones.
22. La aplicación de la reclamación sin infracción a cualquier obligación general, no renegociable
(como aquéllas bajo el Acuerdo sobre los ADPIC) puede tener como efecto crear nuevas
responsabilidades no negociadas.  A diferencia de los aranceles consolidados, las obligaciones en elmarco del Acuerdo sobre los ADPIC no pueden ser revisadas de manera individual entre las partes.
En consecuencia, una reclamación sin infracción podría permitir al Miembro que se basa en la
inexistencia de infracción, a que exponga al Miembro que lo menoscaba a la amenaza de acciones de
represalia equivalentes a aquellas que están disponibles en el caso de una violación al Acuerdo sobre
los ADPIC, si la medida que genera el menoscabo no es retirada.  En el marco del Acuerdo sobrelos ADPIC, la reparación por anulación o menoscabo no operaría pues como una obligación de
renegociar, sino como un principio legal capaz de crear nuevos beneficios desconocidos y las
responsabilidades correspondientes.
23. Los Miembros que no logren ponerse de acuerdo sobre cualquiera de estos nuevos beneficios
pueden ser objeto de represalias equivalentes a las represalias aplicables en el caso de una infracción.Nuevamente, la creación de obligaciones no negociadas es inconsistente con el párrafo 2 del artículo 3
del ESD que establece que los informes del OSD no pueden entrañar "el aumento o la reducción de
los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados".
C. S
OCAVANDO LA CAPACIDAD DE REGLAMENTACIÓN
24. Nos mantenemos preocupados por el hecho de que la aplicación de reclamaciones sin
infracción al Acuerdo sobre los ADPIC, amenaza con socavar la capacidad de reglamentación e
infringir derechos soberanos.  Varios países en desarrollo han declarado que "compartimos la
preocupación expresada por el Canadá en el sentido de que aplicar las medidas reparadoras sin
infracción de disposiciones en casos de propiedad intelectual amenaza con limitar la capacidad de los
Miembros para establecer nuevas medidas, quizá vitales, de carácter social o relacionadas con el
desarrollo económico, la salud, el medio ambiente y la cultura.  Esta aplicación puede tener asimismo
profundas repercusiones sobre las políticas existentes en dichas esferas".12
25. En respuesta a estas preocupaciones, un único Miembro ha dicho que cuando consideran
medidas para promover dichos fines, los Miembros de berían considerar "… what effect, if any, those
measures might have on the intellectual property rights of foreign nationals.  If an adverse effect is
likely , the Members should then consider whether the measures being contemplated could have been
foreseen when the Uruguay Round negotiations were under way (cursivas agregadas)."13
Sin embargo, de aplicarse literalmente, este enfoque con respecto a las reclamaciones sin infracción
requeriría que un Miembro de la OMC compense a otro por medidas que afecten desfavorablemente  a
                                                     
12 Ver, Propuesta de Cuba, República Dominicana, Egipto, Indonesia, Malasia y Pakistán, Anulación o
Menoscabo sin Infracción de Disposiciones en el marc o del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), párrafo 4 (IP/C/W/194).
13 Job N° 4437, página 5.IP/C/W/385
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los titulares extranjeros de derechos de propiedad intelectual , y que  no estaban previstas durante la
Ronda Uruguay .  Un enfoque de este tipo cubriría probablemente una gama de medidas nacionales,
podría socavar las flexibilidades del Acuerdo, incluyendo en el área de salud pública, y podría
"enfriar" el goce del derecho soberano de los Miembros de la OMC a desarrollar nuevas leyes para la
protección del interés público.
26. También señalamos que, a diferencia del GATT y del AGCS, el Acuerdo sobre los ADPIC no
logra proteger mediante una excepción general, medidas diseñadas para el alcance de importantes
objetivos de política nacional, tales como la protección de la salud y del medio ambiente.
Estas medidas serán probablemente ubicadas en una situación más desfavorable si se les abre a
cuestionamiento mediante reclamaciones sin infracción.
D. LIMITANDO LA FLEXIBILIDAD INHERENTE AL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC
27. Aplicar la reclamación sin infracción puede también socavar la flexibilidad inherente al
Acuerdo.  Los Ministros afirmaron la importancia de esta flexibilidad en la Declaración relativa al
Acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública, la cual reafirma el "derecho de los Miembros de
la OMC de utilizar, al máximo, las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, que prevén
flexibilidad" con el fin de "proteger la salud pública y, en particular, de promover el acceso a los
medicamentos para todos".  La Declaración Ministerial provee una lista no exhaustiva deflexibilidades, incluyendo que "cada disposición del Acuerdo sobre los ADPIC se leerá a la luz del
objeto y fin del Acuerdo tal como se expresa, en particular, en sus objetivos y principios".
La importancia de la flexibilidad para los países menos adelantados también está expresada en el
Preámbulo del Acuerdo que reconoce "las necesidades especiales de los países menos adelantados
Miembros por lo que se refiere a la aplicación, a nivel nacional, de las leyes y reglamentos con lamáxima flexibilidad requerida para que esos países estén en condiciones de crear una base tecnológica
sólida y viable".
28. La operatividad de la reclamación sin infracción se encuentra en conflicto con el
mantenimiento de la flexibilidad del Acuerdo sobre los ADPIC.  Las reclamaciones sin infracción
podrían alentar presiones unilaterales y reclamos especulativos para forzar a países a elevar laprotección más allá de las prescripciones mínimas, o a abstenerse de usar medidas compatibles con
los ADPIC, tales como el uso de licencias obligatorias para asegurar el acceso a medicamentos
esenciales (con el fin de implementar el derecho humano a la salud) o para garantizar el acceso a la
tecnología.  De igual manera, puede facilitar la aplicación de presiones unilaterales para limitar la
adopción de medidas nacionales adoptadas en el marco del artículo 8 para proteger la salud pública y
la nutrición, y para promover el interés público en sectores de vital importancia para su desarrollo
socioeconómico y tecnológico.  La incertidumbre que rodea la reparación sin infracción hará másdifícil que los Miembros se basen en el texto del Acuerdo sobre los ADPIC para definir sus
derechos y obligaciones frente a la presión unilateral de otro Miembro de la OMC más poderoso.
29. Estas preocupaciones sistémicas en torno a las no infracciones en el contexto de los ADPIC
están sustentadas en un número de preocupaciones más específicas, concernientes a los posibles
elementos de un reclamo sin infracción, que son discutidas en la sección siguiente.
IV. PREOCUPACIONES ESPECÍFICAS QUE SURGEN DE DISCUSIONES DE
ALCANCE Y MODALIDADES
A. D
ISCUSIONES SOBRE EL ALCANCE Y PROPÓSITO DE LAS RECLAMACIONES SIN INFRACCIÓN
30. Extender el alcance de las reparaciones sin infracción al Acuerdo sobre los ADPIC es
inapropiado por un número de razones.  Como notar on varios Miembros de la OMC, el Acuerdo sobre
los ADPIC es un Acuerdo sui generis dentro del sistema de la OMC, y en consecuencia la reparaciónIP/C/W/385
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sin infracción es innecesaria para proteger el equilibrio de derechos y obligaciones inherentes al
Acuerdo sobre los ADPIC, los compromisos de acceso a los mercados hechos en otros Acuerdos, o
cualquier otro equilibrio de derechos y obligaciones inherente al paquete único de compromisos de la
Ronda Uruguay.
31. En primer lugar, como Acuerdo sui generis  dentro del sistema de la OMC, el Acuerdo sobre
los ADPIC es significativamente diferente del GATT y el AGCS.  La reparación sin infracción ha
sido tradicionalmente aplicada para mantener el equilibrio de concesiones hechas durante
negociaciones arancelarias.  A diferencia del GATT y el AGCS, el Acuerdo sobre los ADPIC no
comprende tal intercambio de concesiones, y sigue siendo poco claro cómo las reclamaciones sin
infracción se aplicarían a estándares mínimos reglamentarios que protegen derechos de propiedad
privada.  Se ha alegado, sin embargo, que las diferencias entre el Acuerdo sobre los ADPIC y otros
Acuerdos de la OMC no son tan significativas como podrían parecer.  Según esta perspectiva, elAcuerdo sobre los ADPIC ayuda a reducir las distorsiones del mercado, y esto está sustentado en su
preámbulo, que comienza " Deseosos  de reducir las distorsiones del comercio internacional y los
obstáculos al mismo".
14  Mientras que en algunos casos la propiedad intelectual puede facilitar el
comercio internacional y las inversiones, las obligaciones del Acuerdo sobre los ADPIC no pueden
ser caracterizadas como concesiones de acceso a los mercados, de la misma manera como se puedecaracterizar a las obligaciones del GATT o el AGCS.  Los resultados de negociaciones de acceso a los
mercados de la OMC están registrados en listas respectivas del GATT y el AGCS pero no en el
Acuerdo sobre los ADPIC.  Ciertamente, en algunos  casos los derechos de propiedad intelectual
pueden socavar el acceso a los mercados.  El artículo 8, por ejemplo, señala explícitamente que podría
ser necesario aplicar, medidas nacionales "para prevenir … el recurso a prácticas que limiten demanera injustificable el comercio".  Que la reparación haya sido aplicada en el marco del GATT y
el AGCS no lo hace apropiado para el Acuerdo sobre los ADPIC.
32. En segundo lugar, no se requiere de la reclamación sin infracción para proteger ningún
equilibrio de derechos y obligaciones comprendido en el Acuerdo sobre los ADPIC.  Como
señalamos, el Acuerdo sobre los ADPIC no es un acuerdo de acceso a los mercados.  Se ha sostenido,no obstante, que el Acuerdo sobre los ADPIC encarna un intercambio de derechos y obligaciones,
incluyendo períodos de implementación más largos para países en desarrollo y ciertas excepciones y
limitaciones a los derechos de propiedad intelectual que deberían ser protegidos por reclamaciones sin
infracción.  En la medida en que involucra un intercambio de derechos y obligaciones, éstos se
diferencian de las concesiones arancelarias, ya que definen el equilibrio entre los productores y los
usuarios de la propiedad intelectual y no entre Miembros de la OMC.  Este delicado equilibrio está
adecuadamente reflejado en las obligaciones principales del Acuerdo y en las flexibilidades inherentesdel Acuerdo, y no requiere de la reclamación sin infracción para su protección.  Más aún, aplicar la
reclamación sin infracción puede introducir incertidumbre y trastornar el delicado equilibrio de
derechos y obligaciones.
33. Tercero, no se requiere aplicar la reclamación sin infracción al Acuerdo sobre los ADPIC para
proteger compromisos de acceso a los mercados contraídos en otros Acuerdos de la OMC.  El finprimordial del Acuerdo sobre los ADPIC -a diferencia de otros Acuerdos del Anexo 1 del Acuerdo de
Marrakech- no es proteger compromisos de acceso a los mercados contraídos en otros Acuerdos.
Se ha argumentado que las normas establecidas por el Acuerdo sobre los ADPIC determinan la
manera en que los bienes y servicios son tratados en territorios de otros Miembros, y que ese
tratamiento beneficia al Miembro de la misma forma en que lo beneficia en el marco de normasestablecidas por otros Acuerdos de la OMC.  Esta aserción no llega a convencernos por varias
razones.  Una es que la naturaleza del efecto es diferente.  Mientras que otros Acuerdos de la OMC
del Anexo 1 protegen el acceso a los mercados para los productos similares de todos los Miembros,
                                                     
14 Job N° 4437, página 4.IP/C/W/385
Página 12
los estándares mínimos del Acuerdo sobre los ADPIC permiten que intereses privados en un Miembro
excluyan a los otros de utilizar la materia objeto de derecho.  Una segunda diferencia es que mientras
los Acuerdos del Anexo 1 tales como los Acuerdos OTC y el MSF no contienen compromisos
explícitos de ciertos niveles de acceso a los mercados, mantener el acceso a los mercados es su
objetivo primordial, y sus disposiciones sustantivas están diseñadas específicamente para asegurarcompromisos de acceso a los mercados.  Las normas del Acuerdo sobre los ADPIC, en contraste, no
se enfocan en la protección al acceso a los mercados, sino que están diseñadas específicamente para
establecer estándares mínimos de protección a la propiedad intelectual.  Y mientras que otros
Acuerdos de la OMC tienden a incrementar la competencia, el efecto básico de las normas del
Acuerdo sobre los ADPIC es reducir la competencia para proveer de incentivos a la innovación.
34. Cuarto, las reclamaciones sin infracción tampoco se requieren para proteger en general
cualquier conjunto de concesiones hechas como parte de la Ronda Uruguay.  Un Miembro afirma quelas concesiones otorgadas en el Acuerdo sobre lo s ADPIC fueron dadas a cambio de ventajas ganadas
en otras áreas/sectores, implicando que de alguna manera se requiere de las no infracciones para
proteger este intercambio.  Si en efecto el argumento de que el Acuerdo sobre los ADPIC busca
"reducir las distorsiones del comercio internacional y los obstáculos al mismo" fuera correcto,
entonces el Acuerdo de hecho reduce la necesidad de las reclamaciones sin infracción en el sistema dela OMC.  Y, como señalamos arriba, el desarr ollo de normas de la OMC sobre barreras no
arancelarias reduce el vacío legal en torno al GATT, y por lo tanto la necesidad del dispositivo
legalmente impreciso de reclamaciones sin infracción para proteger compromisos de acceso a los
mercados.  El argumento de que las reclamaciones si n infracción son necesarias en el Acuerdo sobre
los ADPIC, ya sea para proteger compromisos de acceso a los mercados contraídos en otros Acuerdosde la OMC, o para proteger los estándares mínimo s acordados en el Acuerdo sobre los ADPIC, es así
difícil de aceptar.
35. Por último, el Acuerdo sobre los ADPIC no se extiende a la protección de rendimientos
económicos resultantes de concesiones de acceso a mercados en el marco del GATT o el AGCS, ni
tampoco se hace extensivo a la protección de cualquier beneficio económico surgido de la explotacióncomercial del contenido de esos derechos.  En el caso de las patentes, el Acuerdo sobre los ADPIC
simplemente provee a los titulares de patentes del derecho de impedir que terceros tomen ciertas
acciones.  El párrafo 1 del artículo 63 del Acuerdo define "la materia del presente Acuerdo" como "la
existencia, alcance, adquisición, observancia y prevención del abuso de los derechos de propiedad
intelectual".  Las reclamaciones en cuanto a medidas que afectan la explotación comercial,
competencia o acceso a los mercados deberían ser clasificadas bajo las disposiciones relevantes del
GATT y el AGCS;  aplicar las reparaciones sin infracción al Acuerdo sobre los ADPIC es innecesariopara tratar estos casos.  El Acuerdo sobre los ADPIC no garantiza al titular de la patente que pueda
explotar derechos si otras disposiciones de la ley, compatibles con la OMC, no permiten esa
explotación.
36. Hasta el momento no hemos visto una explicac ión convincente en cuanto a por qué las
disposiciones existentes del Acuerdo sobre los ADPIC son inadecuadas para proteger sus estándaresmínimos.  Tampoco hemos visto una explicación clara de cómo o cuándo la reparación sin infracción
se aplicaría al Acuerdo sobre los ADPIC, y cómo esto beneficiaría a los Miembros de la OMC.
B. I
NCERTIDUMBRE EN CUANTO A LA NATURALEZA DE LAS VENTAJAS A LAS CUALES SE APLICAN
LAS RECLAMACIONES SIN INFRACCIÓN
37. A pesar de discusiones en curso en el Consejo de los ADPIC aún hay una significativa
incertidumbre en cuanto a la naturaleza de las ventajas a las cuales se aplicarían las reclamaciones sin
infracción.  La naturaleza de las ventajas en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC es
significativamente menos clara que en un Acuerdo con compromisos específicos de acceso a los
mercados.  Como contribución a esta discusión, tenemos los siguientes comentarios.IP/C/W/385
Página 13
38. Creemos que cualesquiera sean las ventajas resultantes en el marco del Acuerdo sobre
los ADPIC, éstas están adecuadamente descritas en el texto del Acuerdo.  El artículo 1 explícitamente
provee que "Los Miembros aplicarán las disposiciones del presente Acuerdo" y que "Los Miembros
podrán prever en su legislación, aunque no estarán obligados a ello , una protección más amplia que
la exigida por el presente Acuerdo" (cursivas agregadas).  No creemos que los Miembros de la OMCacordaron al final de la Ronda Uruguay ventajas más allá de los límites del texto.  No hubo un
entendimiento común entre los negociadores en el sentido de que este Acuerdo crea una legítima
expectativa de ventajas que van más allá de la protección efectiva de los derechos de propiedad
intelectual.  En efecto, creemos que el propósito del Acuerdo sobre los ADPIC se logra con la
ejecución de buena fe de las obligaciones dispuestas en el Acuerdo sobre los ADPIC.  Si se les
confiriera ventajas adicionales en el marco del párrafo 1 b) del artículo XXIII como respuesta a
medidas perfectamente consistentes con ese Acuerdo, estarían recibiendo más de aquello por lo que"pagaron".
39. Toda ventaja del Acuerdo sobre los ADPIC está expresada en su preámbulo, objetivos y
principios, y debería tener muy en cuenta la dimensión del desarrollo.  Esto incluye:  asegurar
medidas y procedimientos para la observancia de que los derechos de propiedad intelectual no se
conviertan en barreras al comercio legítimo;  promoción de la innovación tecnológica y latransferencia y difusión de la tecnología;  be neficio recíproco de productores y usuarios de
conocimientos tecnológicos;  bienestar social y económico;  un equilibrio de derechos y obligaciones;
protección de la salud pública y nutrición;  promoc ión del interés público en sectores de importancia
vital para su desarrollo socioeconómico y tecnológico;  asegurando que los derechos de propiedad
intelectual no limiten de manera injustificable el comercio o redunden en detrimento de latransferencia internacional de tecnología.  Como se establece en el texto del Acuerdo sobre
los ADPIC, los derechos de propiedad intelectual juegan un papel en la promoción de un desarrollo
más amplio, de objetivos tecnológicos y socioeconómicos;  son estos beneficios, si los hay, los que
deberían ser el centro de atención en las discusiones sobre "ventajas" para efectos de la reparación sin
infracción en el Consejo de los ADPIC.
40. Cualquier ventaja correspondiente al Acuerdo sobre los ADPIC, debe ser resultante para los
Miembros, más que para entidades privadas.  En vez de centrarse en las ventajas resultantes para un
Miembro en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC -como se establece en el artículo 26 del ESD- un
Miembro se ha centrado en una categoría más limitada de ventajas resultantes para los titulares de
propiedad intelectual individual al adquirir, mantener y observar derechos de propiedad intelectual.
Se ha argumentado que las ventajas resultantes en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC son tan
claras como las que derivan del GATT, e incluirían trato nacional y trato de la nación más favorecida,el nivel de protección concedido a cada forma de propiedad intelectual comprendida por el Acuerdo
sobre los ADPIC y otras ventajas.  Ambas, sin embargo, son bastante diferentes.  Primero, los
artículos XXIII del GATT y 26 del ESD identifican las ventajas como aquéllas resultantes para un
Miembro .  Las ventajas que surgen del Acuerdo sobre los ADPIC para sus Miembros, no deberían ser
equiparadas con el interés del titular privado.  Segundo, todas las ventajas para los Miembros están,desde nuestro punto de vista, reflejadas en el te xto del Acuerdo e incluyen ventajas socioeconómicas,
y no solamente los derechos más limitados de privados a adquirir, mantener y observar un derecho de
propiedad intelectual (los cuales son meros medios para lograr ventajas socioeconómicas más
amplias).  Finalmente, mientras que las concesiones arancelarias de esta clase, tradicionalmente
protegidas por el artículo 26 del ESD, requieren procedimientos de solución de diferenciasmultilaterales, la observancia de los derechos de propiedad intelectual privados opera a través de
cortes nacionales con el fin de lograr beneficios derivados de la protección.
41. El concepto de "relación de competencia" -a menudo asociado con la reclamación sin
infracción de la manera como se aplica a otros Acuerdos de la OMC- no puede ser trasplantado al
contexto de los ADPIC.  También se ha argumentado que las ventajas de alguna manera puedenincluir el concepto de "relación de competencia", que ha sido usado en informes de los gruposIP/C/W/385
Página 14
especiales del GATT referidos a reclamaciones sin infracción.  Dudamos que este concepto pueda ser
trasladado al contexto de los ADPIC.  Primeram ente, el Acuerdo sobre los ADPIC se refiere a
estándares mínimos de protección a la propiedad intelectual más que a establecer un nivel particular
de acceso a los mercados.  En segundo lugar, los derechos de propiedad intelectual establecen un
equilibrio sutil entre el titular de la propiedad intelectual y el usuario de la propiedad intelectual, conel objetivo de promover el bienestar social y económico - enfocarse restrictivamente en los titulares de
la propiedad intelectual amenaza con trastornar este equilibrio.  Tercero, los estándares mínimos del
Acuerdo, más que promover relaciones de competencia, son, en efecto, anticompetitivos, con el fin de
recompensar a los inventores.
42. Finalmente, la reclamación sin infracción no es la mejor manera de proteger ventajas que
surgen del Acuerdo.  Todavía tenemos por oír argumentos en el sentido de que las disposiciones en el
Acuerdo sobre los ADPIC no son lo suficientemente flexibles como para abordar las preocupacionesmostradas por Miembros que apoyan la medida.  Creemos que, en vez de depender de la noción
legalmente imprecisa de reparación sin infracción, un enfoque sobre el texto acordado del Acuerdo,
apoyado por otros principios encontrados en el corpus del derecho internacional existente, es un
planteamiento preferible.  De acuerdo con el párrafo 2 del artículo 3 del ESD, uno de los propósitos
del sistema de solución de diferencias es aclarar las disposiciones existentes del Acuerdo cubiertas porel ESD "de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público".
De acuerdo con los artículos 26 y 31 de la Convención de Viena, todos los tratados deben ser
interpretados y ejecutados de buena fe.  El Órgano de Apelación ha confirmado la importancia del
concepto de buena fe al interpretar obligaciones en el marco del Acuerdo de la OMC:
[El principio de buena fe], a la vez un principio general del derecho y un principio general del
derecho internacional, regula el ejercicio de los derechos por los Estados.  Una aplicación de
este principio general, aplicación que se conoce corrientemente como la doctrina del abuso de
derecho, prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos de un Estado y requiere que siempre que
la afirmación de un derecho interfiera con la esfera abarcada por una obligación dimanante de
un tratado, ese derecho debe ser ejercido de buena fe, es decir, en forma razonable.El ejercicio abusivo por parte de un Miembro del derecho que le corresponde en virtud de un
tratado da lugar a una violación de los derechos que corresponden a los otros Miembros en
virtud de ese tratado y, asimismo, constituye una violación de la obligación que le
corresponde a ese Miembro en virtud del tratado".
15
43. Los principios del derecho internacional requieren que el Acuerdo sobre los ADPIC sea
aplicado por los Miembros de la OMC de manera razonable de bona fide.  Este requisito es suficiente
para garantizar cualquier ventaja contenido en el Acuerdo sobre los ADPIC, y evita la necesidad derecurrir a la noción imprecisa e incierta de reclamaciones sin infracción.
C. I
NCERTIDUMBRE EN CUANTO A LA NATURALEZA DE LAS "MEDIDAS " QUE PUEDEN DAR PIE A
RECLAMACIONES SIN INFRACCIÓN
44. El párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT 1994 establece que una reclamación sin
infracción puede surgir de la aplicación, por parte de otro Miembro, de "una medida, contraria o no alas disposiciones del presente Acuerdo".  Las discusiones en el Consejo de los ADPIC han fracasado
hasta el momento en identificar la naturaleza de las medidas que podían ser cuestionadas.
45. Compartimos la preocupación, expresada por otros Miembros, de que un gran margen de
medidas podrían ser cuestionadas.  Éstas podrían incluir medidas instituidas por el gobierno para
                                                     
15 Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de determinados camarones y productos del
camarón , adoptado el 6 de noviembre de 1998, WT/DS58/AB/R, párrafo 158.IP/C/W/385
Página 15
promover desarrollo social, económico, salud, y objetivos medioambientales y culturales.  También
podrían incluir acciones de los tribunales o de las autoridades encargadas de la aplicación de la ley,
convirtiendo el uso de la reparación sin infracción en una forma de apelar decisiones legales
nacionales y trastornando el equilibrio entre organismos estatales nacionales.  Además de
cuestionamientos directos a estas medidas, nos preocupa que la aplicación de reclamaciones sininfracción al Acuerdo sobre los ADPIC pueda ser usado para "enfriar" (mediante presión bilateral) el
desarrollo de una vasta gama de medidas nacionales que afectan a los titulares de propiedad
intelectual.
46. Recibiríamos con beneplácito ejemplos de parte de quienes proponen la reparación sin
infracción, de qué cosa considerarían que cae dentro y fuera de la definición de "medida", como
contribución al trabajo del Consejo de los ADPIC en este punto de la agenda.  Somos, sin embargo, de
la opinión que definir "medida", incluso restringidamente, no resolvería las preocupacionesexpresadas en la Sección III.C, más arriba, que no sólo surgen de la falta de claridad sobre qué
"medidas" podrían ser reclamadas, sino más fundamentalmente por la inseguridad jurídica inherente
al concepto "sin infracción", y su aplicación a través del Acuerdo sobre los ADPIC a cualquier
medida nacional.
D. P
REOCUPACIONES RELATIVAS A LAS REPARACIONES Y LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS
47. No hay suficiente orientación - inclusive en el artículo 26 del ESD y en la práctica de solución
de diferencias del GATT - para que grupos especiales y el Órgano de Apelación apliquen
reclamaciones sin infracción en el contexto del Ac uerdo sobre los ADPIC.  Un Miembro ha afirmado
que:
"The history of disputes under Article XXIII:1(b) … coupled with the guidelines for such
disputes in Article 26 of the Dispute Settlement Understanding … would enable a panel and
the Appellate Body to reach an appropriate conclusion in connection with a non-violation
dispute."16
Sin embargo, sólo tres reclamaciones sin infracción exitosas han sido adoptadas en toda la
historia del GATT, dejando a los Miembros con poco desarrollo sustantivo y aplicación delconcepto.
17
48. Más aún, el artículo 26 simplemente restablece la idea tradicional de que toda reclamación
debe basarse en una justificación detallada, y que la constatación de la no infracción no requiere el
retiro de la medida sino algún otro ajuste mutuamente satisfactorio.  No establece orientación en
cuanto a la propia naturaleza y alcances de las reclamaciones sin infracción, las modalidades
apropiadas, o cómo pueden ser aplicadas en el contexto específico del Acuerdo sobre los ADPIC.
En consecuencia, a falta de la orientación apropiada, se requeriría que los grupos especiales o elÓrgano de Apelación apliquen el concepto de re paración sin infracción al Acuerdo sobre los ADPIC
de manera ad hoc , caso por caso.  Como señala un autor:
"… [T]he concept of nullification and impairment developed under the GATT and transposed
into the GATS could not be applied under the TRIPS Agreement, and … a panel or the
Appellate Body, when requested to make ruling that a legal measure had impaired benefits
                                                     
16 Job Nº 4437, página 5.
17 Ver Nota de la Secretaría, supra nota 4.IP/C/W/385
Página 16
accruing under the TRIPS Agreement, would be facing a normative void which cannot
appropriately be filled by judicial fiat."18
49. Además de las preocupaciones sobre la falta de orientación para los órganos de solución de
diferencias de la OMC, creemos que las reclamaciones sin infracción pueden dar pie a reclamos de
compensación que se extiendan más allá de los límites del Acuerdo sobre los ADPIC.  Nospreocupa la noción, manifestada por un Miembro de la OMC y destacada por el Órgano de Apelación
en India - Patentes, de que lograr un ajuste mutuamente satisfactorio "is usually achieved through
compensation in the form of additional concessions."
19  Como se ha resaltado, hay muy poca práctica
en el GATT sobre la cual basar un juicio en cuanto a lo que es o debería ser "usual" en relación a
reclamaciones sin infracción;  esto es especialmente cierto en el caso del Acuerdo sobre los ADPIC,
en el cual no hay ninguna práctica sobre la cual basar un juicio de tal tipo.  Más aún, el artículo 26 del
ESD establece que la "compensación podrá  ser parte de un ajuste mutuamente satisfactorio" y que en
el arbitraje "podrán sugerirse también los medios de llegar a un ajuste mutuamente satisfactorio;  esas
sugerencias no serán vinculantes " (cursivas agregadas).
50. Finalmente, creemos que el uso de reclamaciones basadas en la no infracción de compromisos
acordados en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC es difícil de resolver con la naturaleza
vinculante del sistema de solución de diferencias de la OMC.  Como señala un autor:
"The negotiators of the GATT thus regarded the concept of non-violation nullification or
impairment as a benchmark guiding consultations, negotiations and multilateral decision-
making.  They did not envisage the application of the concept in binding third-party
adjudication procedure.  The Contracting Parties to the GATT 1947 applied the concept in the
context of procedures under which each contracting party had the possibility to block theadoption of a finding of nullification or impair ment.  The open-ended nature of the concept of
nullification and impairment therefore did not entail a threat to the sovereignty of the
contracting parties.  Under the WTO Agreem ent, however, the decisions determining the
benefits that might accrue under a provision in addition to the benefit of its observation would
be determined by the Appellate Body, whose decisions must be unconditionally accepted.What has thus happened, more by accident than by design, is that the power of an
independent tribunal to hand out licenses to retaliate is defined by a legal concept that
originally served to define the scope of the obligation to consult under bilateral trade
agreements."
20
51. De la misma manera, como se señala en el Documento del Canadá, "a fin de reducir al
mínimo la posibilidad de una interpretación no deseada, hay que disipar la incertidumbre en cuanto a
la aplicación de las reclamaciones de esa naturaleza".21  También nos preocupan las interpretaciones
potencialmente extensivas de obligaciones de la OMC.  Las decisiones de los grupos especiales y del
Órgano de Apelación no pueden ser fácilmente revertidas por los Miembros de la OMC.  Extender la
                                                     
18 F. Roessler, Should Principles of Compe tition Policy be Incorporated into WTO Law Through Non-
Violation Complaints? , Journal of International Economic Law, página 136, septiembre de 1999.
19 IP/C/W/194, página 6.  Ver también, India - Protección mediante patente de los productos
farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura  (AB-1997-5), página 4.
20 F. Roessler, Should Principles of Compe tition Policy be Incorporated into WTO Law Through Non-
Violation Complaints? , Journal of International Economic Law, página 418, septiembre de 1999.
21 Ver Comunicación del Canadá, la República Checa, las Comunidades Europeas y sus Estados
miembros, Hungría y Turquía, Reclamaciones en casos en que no hay infracción, de conformidad con elAcuerdo sobre los ADPIC - Temas Propuestos para el Examen del Alcance y las Modalidades previsto en el
párrafo 3 del artículo 64 del Acuerdo sobr e los ADPIC, párrafo 13 (IP/C/W/191).IP/C/W/385
Página 17
aplicación de reclamaciones sin infracción -y con ella el derecho de cuestionar medidas que de otra
manera son compatibles con la OMC- puede desequilibrar más aún la correcta distribución de
responsabilidades entre Miembros de la OMC,  grupos especiales y el Órgano de Apelación.
E. EL EFECTO SOBRE LA PREVISIBILIDAD Y SEGURIDAD DEL SISTEMA DE COMERCIO
MULTILATERAL
52. A la luz de las preocupaciones que surgen de los posibles elementos de una reclamación sin
infracción, y las preocupaciones sistémicas identificadas más arriba, creemos que extender aplicación
de reclamaciones sin infracción podría tener un efecto sobre la previsibilidad y seguridad del sistema
de comercio multilateral.
53. Aplicar las reclamaciones sin infracción al Acuerdo sobre los ADPIC introduce una
incertidumbre legal que puede exacerbar las dificultades que enfrentan los Miembros de la OMC
cuando responden a reclamos de otros Miembros.  Es probable que el número y la complejidad de losreclamos que enfrentan los Miembros de la OMC incrementará, haciendo más difícil para dichos
Miembros defender sus intereses contra cuestionamientos por parte de Miembros de la OMC más
poderosos.  En respuesta a tales preocupaciones, un Miembro argumenta que la aplicación de los
requisitos usuales a las reclamaciones sin infracción, "no sería fácil de lograr".
22  Se puede
argumentar, sin embargo, que los requisitos usuales, así como la experiencia en la práctica del GATT,no suministran una indicación clara de cómo las reclamaciones sin infracción van a desarrollarse en el
contexto del Acuerdo sobre los ADP IC.  El potencial para reclamaciones sin infracción ya ha sido
citado en un número de consultas bilaterales sobre derechos de propiedad intelectual, así que el punto
de vista que el recurso a reclamaciones sin infracc ión no daría pie a un gran número de reclamaciones
debiera ser tomado con sumo cuidado.
54. Aplicar las reclamaciones sin infracción al Ac uerdo sobre los ADPIC introduce incertidumbre
legal en el sistema de la OMC de manera más general.  Es probable que esta incertidumbre haga
aumentar más la preocupación pública sobre el impacto del Acuerdo sobre los ADPIC en temas
importantes como la salud pública, la protección de la biodiversidad, la transferencia de tecnología,
con implicaciones para la relación de la OMC con el público.  Como se señaló antes, también esprobable que introduzca incoherencia entre Acuerdos de la OMC, y puede abrir el cuestionamiento a
una amplia gama de medidas nacionales - incluidas aquéllas compatibles con otros Acuerdos de
la OMC o introducidas en el marco de los mecanismos de flexibilidad del Acuerdo sobre los ADPIC.
A la luz de éstas y otras preocupaciones, creemos que aplicar la reclamación sin infracción al Acuerdo
sobre los ADPIC es inapropiado.  No es necesario lograr su aplicación efectiva.  Probablemente
trastorne el delicado balance dentro del Acuerdo sobre los ADPIC.  Y se puede esperar que tenga una
gama de implicaciones mayores para el sistema de comercio multilateral con implicaciones para laprevisibilidad y seguridad que el sistema busca proporcionar a todos los Miembros de la OMC.
V. RECLAMOS POR OTRAS SITUACIONES
55. Las preocupaciones que hemos expresado anteriormente también son aplicables a las
reclamaciones en los casos en que existe otra situación.  El concepto de otra situación está basado en
la existencia de cualquier otra situación que anula o menoscaba ventajas a un Miembro o que impidela obtención de un objetivo que no está contemplado ni por el párrafo 1 a) del artículo XXIII ni por el
párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT.  En más de 50 años de existencia del GATT no ha habido
ninguna diferencia basada en los casos que existe otra situación.  En vista de ello, y a la luz de las
profundas incertidumbres que se estarían introdu ciendo al Acuerdo sobre los ADPIC y al sistema
multilateral de comercio en general al permitir reclamaciones basadas en otra situación, consideramosque no existe sustento para incorporar esta reparación al Acuerdo sobre los ADPIC.
                                                     
22 IP/C/W/194, página 9.IP/C/W/385
Página 18
VI. PROPUESTA
56. A la luz de los asuntos manifestados más arriba, creemos que introducir la aplicación de
reclamaciones sin infracción y en los casos que existe otra situación al Acuerdo sobre los ADPIC es
innecesario e incompatible con los intereses de los Miembros de la OMC.  Cualquier ventaja surgida
del Acuerdo puede ser adecuadamente protegida aplicando el texto del Acuerdo en concordancia conprincipios aceptados de derecho internacional, y sin introducir la noción legalmente incierta de "no
infracción" y "otra situación".  En consecuencia, proponemos que el Consejo de los ADPIC
recomiende a la Quinta Conferencia Ministerial que las reclamaciones por anulación o menoscabo del
tipo identificadas en los párrafos 1 b) y 1 c) del artículo XXIII del GATT 1994 sean determinadas
inaplicables al Acuerdo sobre los ADPIC.
__________