RESTRICTED  ORGANIZACIÓN MUNDIAL  
DEL COMERCIO  S/WPDR/W/27 
2 de diciembre de 2003  
 
(03-6404) 
Grupo de Trabajo sobre la Reglamentación Nacional  
   
LAS "PRUEBAS DE NECESIDAD" EN LA OMC 
Nota de la Secretaría
1 
1. A petición del Grupo de Trabajo sobre la Reglam entación Nacional, la presente nota actualiza 
y amplía la anterior nota de la Secretaría sobre la cuestión de la necesidad2, que se centró en el papel 
de las pruebas de necesidad en los acuerdos existentes en la OMC, en particular el Acuerdo sobre 
Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC) y el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y 
Fitosanitarias (MSF).  La presente nota complementa la anterior examinando la evolución en la 
jurisprudencia de la OMC. 
2. La nota comienza con una sección de anteceden tes sobre el concepto de "prueba de 
necesidad" y su relación con el párrafo 4 del ar tículo VI del AGCS.  A continuación examina 
cuestiones centrales relacionadas con las prueba s de necesidad según se han planteado en la 
jurisprudencia de la OMC. 
I. ANTECEDENTES 
A L AS "PRUEBAS DE NECESIDAD " EN LOS ACUERDOS DE LA OMC 
3. Los Acuerdos de la OMC contie nen diversas disposiciones a las que en todo o en parte se 
hace referencia comúnmente con la expresión "pruebas de necesidad".  En particular, esas disposiciones incluyen los artículos XX y XI del GATT;   el artículo XIV, el párrafo 4 del artículo VI 
y el párrafo 2 d) del artículo XII del AGCS y el párrafo 5 e) del Anexo sobre Telecomunicaciones 
del AGCS;  los párrafos 2 y 5 del artículo 2 del Ac uerdo OTC;  el párrafo 2 del artículo 2 y el 
párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF;  el párrafo 2 del artículo 3,  el párrafo 1 del artículo 8 y el 
párrafo 2 del artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC ;  y el párrafo 2 del artículo 23 del Acuerdo 
sobre Contratación Pública.  Para facilitar la cons ulta, los textos de las disposiciones citadas se 
incluyen en un anexo a la presente nota.  Dado que algunas aún no han sido objeto de procedimientos 
de solución de diferencias, hasta la f echa no hay jurisprudencia sobre ellas. 
4. Las pruebas de necesidad establecen la compatib ilidad de una medida con la OMC, sobre la 
base de si la medida es "necesaria" para lograr determinados objetivos de política.  Reflejan el equilibrio existente en los Acuerdos de la OMC en tre dos importantes objetivos:  preservar la libertad 
de los Miembros de establecer y lograr objetivos de  reglamentación mediante medidas de su elección, 
y disuadir a los Miembros de adoptar o mantener me didas que restrinjan indebidamente el comercio.  
Normalmente, las pruebas de necesidad logran este equilibrio exigiendo que las medidas que 
restrinjan de algún modo el comercio (incluso incumpliendo las obligaciones de un acuerdo) pueden permitirse únicamente si son "necesarias" para lograr  el objetivo de política del Miembro.  De esa 
forma, las pruebas de necesidad confirman el der echo de los Miembros a regular y a perseguir sus 
                                                     
 
1 El presente documento se ha preparado bajo la resp onsabilidad de la Secretaría y sin perjuicio de las 
posiciones de los Miembros ni de sus derechos y obligaciones en el marco de la OMC. 
2 Aplicación de la prueba de necesidad :  Cuestiones que habría que examinar  (documento sin 
signatura Nº 5929, de fecha 8 de octubre de 1999).   S/WPDR/W/27 
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objetivos de política.  Cabe destacar que, como se indica más adelante, a pesar de la redacción similar 
de las distintas disposiciones de la OMC relativas  a las pruebas de necesidad, una interpretación 
desarrollada en el contexto de un determinado as unto no puede trasladarse automáticamente a otras 
disposiciones.  Cada disposición debería interpreta rse a la luz del objeto y el fin del Acuerdo del que 
forma parte. 
5. Puede considerarse que las pruebas de necesida d contienen tres elementos principales:  en 
primer lugar, la medida  sujeta a la prueba;  en segundo lugar, el objetivo  que la medida pretende 
lograr;  y en tercer lugar, la relación de necesidad  entre la medida y el objetivo.  El examen de los 
textos de las distintas "pruebas de necesida d" permite formular ciertas observaciones: 
 a) Con respecto a las medidas  sujetas a "pruebas de necesidad", algunas pruebas abarcan 
todas  las medidas en el ámbito del Acuerdo correspondiente (por ejemplo, el 
artículo XX del GATT o el artículo XIV del AG CS), mientras que otras se limitan a 
una parte del Acuerdo (por ejemplo, el artículo XI del GATT o el párrafo 4 del 
artículo VI del AGCS). 
 b) Con respecto a los objetivos  de política que puedan relaci onarse con una prueba de 
necesidad, algunas disposiciones contienen una lista cerrada  (por ejemplo, el 
artículo XX del GATT y el artículo XIV de l AGCS), mientras que otras contienen 
una lista ilustrativa abierta  de "objetivos legítimos" (por  ejemplo, el párrafo 2 del 
artículo 2 del Acuerdo OTC y el párrafo 2 de la sección I de las Disciplinas relativas 
a la Contabilidad
3). 
 c) El concepto de la necesidad de una medida para lograr un objetivo de política se 
expresa en algunas disposiciones con el término "necesaria";  en otras se ha 
expresado de formas distintas, por ejemplo, con las frases "que ... no entrañen un grado de restricción del comercio mayor de l requerido" o "que ... no restrinjan el 
comercio más de lo necesario".
4  Además, las condiciones y criterios incluidos en las 
pruebas de necesidad varían, por ejemplo, la prescripción del párrafo 6 del artículo 5 
del Acuerdo MSF de que la medida esté razonablemente disponible "teniendo en 
cuenta su viabilidad técnica y económica", o la prescripción del preámbulo del artículo XX del GATT de que la medida no "constituya un medio de discriminación 
arbitrario o injustificable entre los países". 
6. Estos tres elementos principales de las prue bas de necesidad se combinan para crear una 
obligación  (como en el párrafo 2 del artículo 2 del Ac uerdo OTC, el párrafo 2 del artículo 2 del 
Acuerdo MSF y las Disciplinas relativas a la contabilidad) o establecer una excepción a una 
obligación  (como en el artículo XX del GATT y el artículo XIV del AGCS).  En el último caso, la 
prueba de necesidad puede ser parte de una excepción particular  a la disposición en la que aparece 
(como en el párrafo 2 c) del artículo XI del GATT o el párrafo 5 e) del Anexo sobre 
Telecomunicaciones del AGCS), o puede formar parte de una excepción general  aplicable a todas las 
medidas abarcadas por el Acuerdo (como en el artículo XX del GATT o el artículo XIV del AGCS). 
                                                     
 
3 Disciplinas sobre la reglamentación nacional en el sector de la contabilidad  (S/L/64).  Las 
Disciplinas relativas a la Contabilidad  fueron adoptadas por el Consejo del Comercio de Servicios el 14 de 
diciembre de 1998.  En la actualidad no tienen efectos jurídicos, y habrán de ser integradas en el AGCS, junto con cualquier otra disciplina que haya sido elaborada, antes del final de la s actuales negociaciones en la esfera 
de los servicios.  (Véase también el párrafo 10.) 
4 Tal como figura en el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF y en las Disciplinas relativas a la 
Contabilidad.  S/WPDR/W/27 
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7. Las pruebas de necesidad comprendidas en las disposiciones de excepción  se diferencian al 
menos en dos aspectos de las que forman parte de una obligación.  En primer lugar, las pruebas de 
necesidad de las disposiciones de excepción están aparentemente asociadas a un conjunto finito de 
objetivos de política, más limitado y de carácter más fundamental (por ejemplo, la moralidad pública, 
la salud pública y la seguridad pública), mientras que  las de las obligaciones pueden estar asociadas a 
una lista ilustrativa abierta de objetivos.5  En segundo lugar, en los procedimientos de solución de 
diferencias la carga inicial de la prueba en rel ación con las pruebas de necesidad en la disposiciones 
de excepción recae en la parte que se ha acogido a esa disposición, mientras que en el caso de las pruebas de necesidad en las disposiciones de oblig ación la carga de la prueba recae en la parte 
reclamante.  En todos los casos, las pruebas de  necesidad también pueden considerarse como una 
expresión del derecho de los Miembros a a doptar medidas OTC y MSF y otras formas de 
reglamentación nacional, siempre que se aseguren de que esas medidas cumplen los criterios de necesidad identificados en las disposici ones y la jurisprudencia de la OMC. 
B. P
ÁRRAFO  4 DEL ARTÍCULO  VI DEL AGCS   
8. El párrafo 4 del artículo VI del AGCS no im pone una prueba de necesidad directa a los 
Miembros, sino que, con respecto a las medidas que abarca su ámbito (prescripciones y 
procedimientos en materia de títulos de aptitud, normas técnicas, y prescripciones y procedimientos 
en materia de licencias), la dis posición pide que los Miembros negocien  cualquier disciplina necesaria 
para asegurarse de que esas medidas no constituyan obst áculos innecesarios al co mercio.  El párrafo 4 
del artículo VI establece lo siguiente: 
Con objeto de asegurarse de que las medidas relativas a las prescripciones y 
procedimientos en materia de títulos de aptitud, las normas técnicas y las 
prescripciones en materia de licencias no constituyan obstáculos innecesarios al 
comercio de servicios , el Consejo del Comercio de Servicios, por medio de los 
órganos apropiados que establezca, elaborará las disciplinas necesarias.  Dichas disciplinas tendrán la finalidad de garan tizar que esas prescripciones, entre otras 
cosas: 
 a) se basen en criterios objetivos y transparentes, como la competencia y la capacidad de 
suministrar el servicio; 
 b) no sean más gravosas de lo necesario  para asegurar la calidad del servicio; 
 c) en el caso de los procedimientos en mate ria de licencias, no constituyan de por sí una 
restricción al suministro del servicio.  (sin cursivas en el original) 
9. Las primeras disciplinas elaboradas de confor midad con el mandato del párrafo 4 del 
artículo VI, las Disciplinas relativas a la Contabilidad , contienen una prueba de necesidad en forma 
de obligación.  El ámbito de las medidas sujetas a la prueba se limita expresamente a las medidas 
relacionadas con licencias, normas técnicas y títulos de aptitud que no están sujetas a consignación en 
listas en virtud de los artículos XVI (Acceso a los mercados) o XVII (Trato nacional) del AGCS.  
El párrafo 2 de la Sección I (Disposiciones generales) dice así: 
Los Miembros se asegurarán de que no se  elaboren, adopten o apliquen medidas no 
sujetas a consignación en listas en virtud de los artículos XVI y XVII del AGCS relativas a las prescripciones y procedimientos en materia de licencias, las normas 
                                                     
 
5 A este respecto, compárense los objetivos de po lítica del artículo XX del GATT y el artículo XIV del 
AGCS con los del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC y el párrafo 2 de la Sección I de las Disciplinas 
relativas a la Contabilidad . S/WPDR/W/27 
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técnicas y las prescripciones y procedimientos en materia de títulos de aptitud que tengan por objeto o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio de servicios de contabilidad.  A tal fin, los Miembros se asegurarán de que dichas medidas no 
restrinjan el comercio más de lo necesario para cumplir un objetivo legítimo .  
Son objetivos legítimos, entre otros, la protección de los consumidores (incluidos 
todos los usuarios de los servicios de cont abilidad y el público en general), la calidad 
del servicio, la competencia profesional y la integridad de la profesión.
6  (sin cursivas 
en el original) 
II. CUESTIONES PLANTEADAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA OMC 
10. Los grupos especiales y el Órgano de Apel ación han pronunciado resoluciones sobre las 
pruebas de necesidad del GATT de 1994, el Acue rdo MSF y el Acuerdo OTC.  Algunas de estas 
resoluciones plantean cuestiones pertinentes al concepto de prueba de necesidad a que se hace 
referencia en el párrafo 4 del artículo VI del AGCS.  En la presente nota se adopta un enfoque 
temático al examinar estas cuestiones.  En prim er lugar se abordan las resoluciones jurídicas relativas 
a los objetivos  de la medida, y a continuación la cuestión, estrechamente relacionada con la primera, 
del nivel de logro  que el Miembro pretende alcanzar con la medida.  En la nota se examinan después 
las resoluciones relacionadas con la necesidad  de la medida y, por último, en la nota se estudian las 
resoluciones jurídicas sobre la carga de la prueba . 
11. A pesar de la redacción similar de las disposic iones de los acuerdos de la OMC que contienen 
pruebas de necesidad, no cabe suponer que las interp retaciones desarrolladas en el contexto de un 
determinado asunto y una determ inada disposición puedan trasladarse automáticamente a otras 
disposiciones.  De conformidad con las normas us uales de interpretación del derecho internacional 
público, el sentido corriente de los términos de cada disposición debe interpretarse en el contexto de 
éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin del acuerdo de que se trate. 
A. OBJETIVOS DE LA MEDIDA  
12. En virtud del artículo XX del GATT, los grupos especiales y el Órgano de Apelación han 
dictaminado siempre que no ha de examinarse la necesidad del objetivo de política , sino la necesidad 
de la medida  destinada a lograr el objetivo de política perseguido.  En el asunto Estados Unidos - 
Gasolina , el Órgano de Apelación declaró: 
Tiene cierta importancia que el Órgano de  Apelación exponga lo que [la constatación 
del Órgano de Apelación] no significa.  No significa, ni implica, que se ponga en 
entredicho la capacidad de ningún Miembro de la OMC para adoptar medidas de 
control de la contaminación del aire o, m ás en general, para proteger el medio 
ambiente.  Esto equivaldría a ignorar que el artículo XX del Acuerdo General  
contiene disposiciones destinadas a perm itir que encuentren expresión importantes 
intereses del Estado -entre otros, la pr otección de la salud de las personas y la 
conservación de los recursos naturales agotables.  Las disposiciones del artículo XX 
no se modificaron a consecuencia de las Negociaciones Comerciales Multilaterales de 
la Ronda Uruguay.  De hecho, en el preámbulo del Acuerdo sobre la OMC  y en la 
Decisión sobre Comercio y Medio Ambiente , se reconoce explícitamente la 
importancia de coordinar las políticas s obre comercio y medio ambiente.  Los 
Miembros de la OMC tienen amplia autonom ía para establecer sus propias políticas 
medioambientales (incluida la relación entre medio ambiente y comercio), sus 
objetivos medioambientales y la legisl ación medioambiental que promulgan y 
aplican.  En lo que a la OMC se refiere,  esa autonomía está limitada únicamente por 
                                                      
 6 Disciplinas sobre la reglamentación nacional en el sector de la contabilidad  (S/L/64).  S/WPDR/W/27 
 Página 5 
 
 
la necesidad de respetar las prescripciones del Acuerdo General  y de los demás 
acuerdos abarcados.7  [no se reproduce la nota de pie de página del texto original] 
13. A diferencia del artículo XX del GATT, la prue ba de necesidad del párrafo 2 del artículo 2 
del Acuerdo OTC contiene una lista  ilustrativa abierta de los denom inados "objetivos legítimos".  
El Grupo Especial que se ocupó del asunto CE - Sardinas , al analizar la expresión "los objetivos 
legítimos perseguidos" del párrafo 4 del artículo 28, declaró:  
La cuestión siguiente se refiere a la expresi ón "los objetivos legítimos perseguidos".  
En primer lugar, consideramos que los " objetivos legítimos" que se mencionan en el 
párrafo 4 del artículo 2 tienen que interpretarse en el cont exto del párrafo 2 del mismo 
artículo, que enumera ejemplos de objetivos  que se consideran legítimos conforme al 
Acuerdo OTC.  Como indica la expresión "entre otros", esa lista es ilustrativa y 
permite que otros objetivos, no menciona dos expresamente, puedan ser también 
objetivos legítimos con arreglo al Acuerdo OTC.9 
14. Al seguir examinando el significado de un "obj etivo legítimo" en vi rtud del párrafo 2 del 
artículo 2, el Grupo Especial estudió el preámbulo de l Acuerdo OTC, que expresa el deseo de que "los 
reglamentos técnicos y normas [...] no creen obstáculos innecesarios  al comercio" (sin cursivas en el 
original).  El Grupo Especial observó que el preámbulo establece que: 
no debe impedirse a ningún país que adopte l as medidas necesarias para asegurar la 
calidad de sus exportaciones, o para la prot ección de la salud y la vida de las personas 
y de los animales o la preservación de lo s vegetales, para la protección del medio 
ambiente, o para la prevención de prácticas que puedan inducir a error, a los niveles 
que considere apropiados , a condición de que no las aplique en forma tal que 
constituyan un medio de discriminación arbitrario o injustificado  entre los países en 
que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta del comercio 
internacional  ... (sin cursivas en el original). 
15. El Grupo Especial concluyó que el texto de est e preámbulo y la redacción del párrafo 2 del 
artículo 2 "afirman que corresponde a los Miembros decidir cuáles son los objetivos de política que 
desean perseguir y los niveles a los que desean perseguirlos."10 
16. Al mismo tiempo, el Grupo Especial reconoció  que el Acuerdo OTC impone ciertos límites a 
la autonomía de los Miembros que deciden adoptar  reglamentos técnicos.  Los Miembros no pueden 
"crear obstáculos al comercio que sean innecesarios o que en su aplicación constituyan una discriminación arbitraria e injustificada o una restri cción encubierta del comercio internacional."  El 
equilibrio fue expresado por el Grupo Especial en té rminos de un distinto gr ado de deferencia con 
respecto a los objetivos de política interna y a los medios  empleados para lograrlos: 
                                                     
 
7 Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional  (denominado en lo sucesivo, 
Estados Unidos - Gasolina ), informe del Órgano de Apelación, WT/DS2/AB/R, páginas 33-34. 
8 El párrafo 4 del artículo 2 del Acuerdo OTC esta blece lo siguiente:  "Cuando sean necesarios 
reglamentos técnicos y existan normas internacionales pertinentes o sea inminente su formulación definitiva, los 
Miembros utilizarán esas normas internacionales, o sus elementos pertinentes, como base de sus reglamentos 
técnicos, salvo en el caso de que esas normas intern acionales o esos elementos pertinentes sean un medio 
ineficaz o inapropiado para el logro de los objetivos legítimo s perseguidos, por ejemplo a causa de factores 
climáticos o geográficos fundamentales o problemas tecnológicos fundamentales". 
9 CE - Sardinas , informe del Grupo Especial, WT/DS231/R, párrafo 7.118. 
10 CE - Sardinas , informe del Grupo Especial, WT/DS231/R, párrafo 7.120. S/WPDR/W/27 
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De este modo, el Acuerdo OTC, como el GATT de 1994, cuyos objetivos tiene el propósito de impulsar, otor ga cierto grado de deferencia  a los objetivos de política 
interna que los Miembros deseen perseguir.  Sin embargo, el Acuerdo OTC, como el GATT de 1994, muestra menos deferencia  respecto de los medios que los Miembros 
escogen para el logro de sus objetivos de políti ca interna.  (sin cursivas en el original) 
17. El Grupo Especial recordó que, en virtud del Acuerdo OTC, corresponde al demandado 
"promover los objetivos" de su reglamento técnic o que considere legítimos, y desarrolló así su 
argumentación: 
Sólo los Miembros que persiguen el obje tivo legítimo están en condiciones de dar 
explicaciones acerca del objetivo que tratan de alcanzar.  Los grupos especiales, 
empero, necesitan determinar la legitimid ad de esos objetivos.  Observamos a este 
respecto que el Grupo Especial que se ocupó del asunto Canadá - Patentes 
farmacéuticas , al definir la expresión "intereses legítimos", declaró que debía 
definirse "como concepto normativo que ex ige la protección de intereses que son 
'justificables' en el sentido de que están apoyados por políticas públicas u otras 
normas sociales pertinentes.
11,12 
18. El Órgano de Apelación confirmó las consta taciones del Grupo Especial que se ocupó del 
asunto CE - Sardinas  con respecto al párrafo 4 del artículo 2.  El Órgano de Apelación declaró en 
particular que "teniendo en cuenta el empleo de la e xpresión 'entre otros' en el párrafo 2 del artículo 2, 
los objetivos que abarca la expresión 'objetivos  legítimos' del párrafo 4 del mismo artículo se 
extienden más allá de la lista de los espec íficamente mencionados  en el párrafo 2." 
B. NIVEL DE LOGRO  
19. Estrechamente relacionada con la cuestión de la  gama permisible de objetivos de política en 
los que puede basarse una prueba de necesidad figura la cuestión del nivel de logro  escogido por un 
Miembro con respecto a esos objetivos.  A menudo se ha ce referencia al nive l de logro del objetivo 
con el término "nivel de protección", en pa rticular en el contexto del Acuerdo MSF. 
20. En el marco del apartado d) del artículo XX del GATT, con respecto a las medidas destinadas 
a lograr la observancia, el Órgano de Apelación en el asunto Corea - Carne vacuna  confirmó el 
derecho de Corea a escoger el nivel  de observancia de su Ley sobre Competencia que deseaba.13  
El Órgano de Apelación dijo además que la el ección de una medida puede indicar el objetivo 
perseguido por ésta, además del nivel  de protección que la medida pretende alcanzar.  En el asunto 
Corea - Carne vacuna , Corea se acogió al apartado d) del artículo XX como justificación para las 
medidas que afectaban a la importación de vacuno y que se constató que eran incompatibles con el 
párrafo 4 del artículo III del GATT.  El Ór gano de Apelación concluyó lo siguiente: 
                                                      
11 Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Canadá - Protección mediante patente de los 
productos farmacéuticos  ("Canadá - Patentes farmacéuticas "), WT/DS114/R, adoptado el 7 de abril de 2000, 
párrafo 7.69.  De modo similar, el Grupo Especial que se ocupó del asunto Estados Unidos - Artículo 110(5) de 
la Ley de Derecho de Autor de los Estados Unidos  declaró que el término tenía que considerarse "en una 
perspectiva más normativa, en el contex to de exigir la protección de intereses que se justifican habida cuenta de 
los objetivos de protección de los derechos exclusivos " (informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto 
Estados Unidos - Artículo 110(5) de la Ley de Derecho de Autor de los Estados Unidos  ("Estados Unidos - 
Artículo 110(5) "), WT/DS160/R, adoptado el 27 de julio de 2000, párrafo 6.224). 
12 CE - Sardinas , informe del Grupo Especial, WT/DS231/R, párrafo 7.121. 
13 Corea - Medidas que afectan a las importaciones de  carne vacuna fresca, refrigerada y congelada 
(denominado en lo sucesivo, Corea - Carne vacuna ), WT/DS161,169/AB/R, párrafo 180.  S/WPDR/W/27 
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Nos parece improbable que Corea se propusiese establecer un nivel de protección que eliminase totalmente  el fraude con respecto al origen (nacional o extranjero) de la 
carne vacuna vendida por los minoristas.  La eliminación total del fraude exigiría 
probablemente una prohibición total de las importaciones.  Por consiguiente, 
suponemos que Corea en realidad se proponía reducir considerablemente  el número 
de casos de fraude registrados con respecto al  origen de la carne vacuna vendida por 
los minoristas.
14  
21. En el marco del apartado b) del artículo XX de l GATT, con respecto a las medidas para la 
protección de la salud humana, el Órgano de Apelación declaró en el asunto CE - Amianto  que cada 
Miembro de la OMC tiene "derecho a determinar el nivel de protección sanitaria que [considere] 
apropiado para una situación dada".15  Por consiguiente, el Órgano de Apelación no cuestionó el 
objetivo de Francia en ese asunto de reducir a cero la propagación de los riesgos sanitarios 
relacionados con el amianto (véase también el párrafo 26 infra ). 
22. En el ámbito del Acuerdo MSF, el Órgano de Apelación ha señalado, en el asunto Australia - 
Salmón , la importante diferencia entre la "medida" y el "nivel de protección", dando así a entender 
que la misma política u objetivo puede  servir de base a distintos tipos de medidas, mientras que la 
prueba de necesidad se centra en si la medida eleg ida es más restrictiva de lo necesario para cumplir 
esa política o ese objetivo legítimos.  Afirmó el Órgano de Apelación: 
Hay que distinguir claramente entre el "nivel adecuado de protección" establecido por 
un Miembro y la "medida sanitaria o fitosanitaria".  [no se reproduce la nota de pie de página]  No se trata de la mism a cosa:  el primero constituye un objetivo , y la segunda 
un instrumento  elegido para conseguir o hacer realidad ese objetivo.
16 
23. En el mismo asunto, el Órgano de Apelaci ón reafirmó que la de terminación del nivel 
adecuado de protección es derecho del Miembro interesado: 
La determinación del nivel adecuado de prot ección, un concepto que el párrafo 5 del 
Anexo A define como "el nivel de prot ección que estime adecuado el Miembro que 
establezca la medida sanitaria", es una prerrogativa de ese Miembro y no de un grupo 
especial o del Órgano de Apelación.17 
24. El Órgano de Apelación añadió que no se ex cluye que los Miembros elijan un nivel de 
protección de "riesgo cero": 
Como señalamos en nuestro informe Comunidades Europeas - Hormonas , el "riesgo" 
evaluado en una evaluación del riesgo debe ser un riesgo verificable;  la 
incertidumbre teórica "no es el tipo de ri esgo que, con arreglo al párrafo 1 del 
artículo 5, se ha de evaluar".  [no se reproduce la nota de pie de página]  Ello no 
                                                      
14 Corea - Carne vacuna , informe del Órgano de Apelación, WT/DS161,169/AB/R, párrafo 178. 
15 Comunidades Europeas - Medidas que afectan al amianto y a los productos que contienen amianto  
(denominado en lo sucesivo CE - Amianto ), informe del Órgano de Apelación, WT/DS135/AB/R, párrafo 168. 
16 Australia - Medidas que afectan a la importación de salmón (denominado en lo sucesivo Australia - 
Salmón ), informe del Órgano de Apelación, WT/DS18/AB/R, párrafo 200.   
17 Australia - Salmón , informe del Órgano de Apelación, WT/DS18/AB/R, párrafo 199. S/WPDR/W/27 
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implica, sin embargo, que un Miembro no pueda determinar que su propio nivel adecuado de protección sea el "riesgo cero".
18 
25. El Órgano de Apelación también subray ó la importancia de que un Miembro determine 
claramente  el nivel adecuado de protección (e indirectamente, tal vez, de que determine con claridad 
el objetivo que se pretende lograr mediante las me didas abarcadas por el párrafo 4 del artículo VI 
del AGCS):   
Reconocemos que el Acuerdo MSF  no contiene una disposición expresa  que obligue 
a los Miembros de la OMC a determinar el nivel adecuado de protección.  No obstante, esa obligación está recogida imp lícitamente en diversas disposiciones del 
Acuerdo MSF  y en particular, en el párrafo 3 del Anexo B, el párrafo 1 del 
artículo 4
19, el párrafo 4 del artículo 5 y el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF .20  
Por ejemplo, en relación con el párrafo 6 del artículo 5, observamos que resultaría 
claramente imposible examinar si con otras MSF se conseguiría el nivel adecuado de protección si el Miembro importador no estuviera obligado a determinar su nivel adecuado de protección. 
Consideramos por consiguiente que Acuerdo MSF  impone tácitamente la obligación 
de determinar el nivel adecuado de protecci ón.  No consideramos que haya obligación 
de determinar el nivel adecuado de prot ección en términos cuantitativos, lo que no 
quiere decir, no obstante, que un Miembro im portador pueda determinar su nivel de 
protección en términos tan ambiguos o equívocos, que la aplicación de las 
disposiciones pertinentes del Acuerdo MSF , como el párrafo 6 del artículo 5, resulte 
imposible.  Es evidente que no sería correcto interpretar el Acuerdo MSF  de una 
forma que privara de eficacia a artículos o párrafos completos de ese Acuerdo y permitiera a los Miembros eludir las obligaciones que les impone.
21 
26. El Órgano de Apelación reconoció a con tinuación que, cuando un Miembro no haya 
determinado su nivel adecuado de protección, o no lo haya hecho con la suficiente precisión,  
...  los grupos especiales pueden establecer el nivel adecuado de protección tomando 
como base el nivel de protección que refleja la MSF efectivamente aplicada.  De lo contrario, el incumplimiento por un Miembr o de la obligación tácita de determinar 
-con precisión suficiente- su nivel adecuado de protección le permitiría eludir las obligaciones que le impone este Acuerdo, y, especialmente, las que le imponen los 
párrafos 5 y 6 de su artículo 5.
22 
                                                      
18 Australia - Salmón , informe del Órgano de Apelación, WT/DS18/AB/R, párrafo 125, página 43. 
19 En particular, puede haber peticiones razonables de información formuladas por los Miembros 
interesados, en el sentido del párrafo 3 del Anexo B,  en lo que respecta a la aplicación del artículo 4 del 
Acuerdo MSF .  A nuestro juicio, los párrafos 1 y 2 del artículo 4 entrañan para el Miembro importador una 
obligación clara de determinar su nivel adecuado de protección. 
20 Además, puede aducirse que en el párrafo 8 del artículo 5 y del párrafo 4 del artículo 12 del 
Acuerdo MSF  se deduce también implícitamente que los Miembros están obligados a determinar el nivel 
adecuado de protección. 
21 Australia - Salmón, informe del Órgano de Apelación, WT/DS18/AB/R, párrafos 205 y 206. 
22 Australia - Salmón , informe del Órgano de Apelación, WT/DS18/AB/R, párrafo 207.  S/WPDR/W/27 
 Página 9 
 
 
C. NECESIDAD DE LA MEDIDA  
27. El sentido del término "necesarias" ha dado luga r a una amplia jurisprudencia, especialmente 
en el contexto de diferencias planteadas en el marco del artículo XX de l GATT de 1947 y del GATT 
de 1994.  En el marco del artículo XX del GATT de  1947, un grupo especial inicialmente vinculó la 
condición de necesidad a un examen de si ex istía una alternativa satisfactoria y eficaz.23  
La formulación clásica de la prueba de necesidad en virtud del GATT de 1947 fue formulada por el 
Grupo Especial que se ocupó del asunto Estados Unidos - Artículo 337 , que examinó si una medida 
podía justificarse como medida para lograr la observa ncia al amparo del apar tado d) del artículo XX.  
El Grupo Especial llegó a la siguiente conclusión:  
En opinión del Grupo Especial, es indudable que una parte contratante no puede 
justificar en tanto que "necesaria" en el sentido del apartado d) del artículo XX una 
medida incompatible con otra dispos ición del Acuerdo General si tiene 
razonablemente a su alcance otra medida que  no sea incompatible.  Análogamente, en 
los casos en que una parte contratante no tiene razonablemente a su alcance una medida compatible con otras disposiciones del Acuerdo General, esa parte contratante 
debe utilizar, de las medidas que tenga r azonablemente a su alcance, aquella que 
suponga el menor grado de incompatibilidad  con las otras disposiciones del Acuerdo 
General.
24  
28. En el asunto Tailandia - Cigarrillos , el Grupo Especial examinó una restricción a la 
importación de cigarrillos que Tailandia pretendía justif icar como una medida destinada a proteger la 
salud humana al amparo del apartado b) del artículo XX del GATT.  El Grupo Especial confirmó el 
enfoque adoptado utilizado en el asunto Estados Unidos - Artículo 337  en cuanto al sentido del 
término "necesarias", a pesar de que los asuntos se referían a apartados distintos del artículo XX.  El Grupo Especial consideró que no había ningún mo tivo por el que no pudiera aplicarse la misma 
interpretación con respecto a las demás disposici ones del artículo XX cuando se utilizara el término 
"necesarias", dado que su objetivo era el mismo:  pe rmitir a las "partes contratantes adoptar medidas 
restrictivas incompatibles con el Acuerdo General para tratar de alcanzar objetivos primordiales de 
orden público, en la medida en que  esa incompatibilidad fuera inevitable".
25  
29. La interpretación básica que los grupos especiales del GATT de 1947 hicieron del término 
"necesarias" del artículo XX del GATT fue aceptada por un Grupo Especial de la OMC en el asunto Estados Unidos - Gasolina , con respecto a reclamaciones presentadas en virtud de los apartados b) 
y d) del artículo XX.  Sin embargo, las resolu ciones del Grupo Especial sobre estos apartados no 
fueron examinadas por el Órgano de Apelación, ya  que de conformidad con el artículo XX 
únicamente se apeló la resolución del Grupo Especial  con respecto a la conservación de los recursos 
naturales al amparo del apartado g). 
30. Por otra parte, en el asunto Corea - Carne vacuna , los criterios establecidos por grupos 
especiales anteriores para evaluar la necesidad de una  medida se vieron significativamente ampliados.  
En su informe, el Órgano de Apelación reexaminó la definición de la palabra "necesarias", aplicando 
las reglas de interpretación de la Convención de Viena .
26  El Órgano de Apelación examinó en primer 
                                                      
23 Estados Unidos - Importaciones de ciertos sistemas de resortes para automóviles, 
IBDD 30S/114-138 (L/5333), párrafo 58.   
24 Estados Unidos - Artículo 337 de la Ley Arancelaria de 1930 , IBDD 36S/402-470  (L/6439) , 
párrafo 5.26. 
25 Tailandia - Restricciones a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos , 
IBDD 37S/222 (DS10/R), párrafo 74. 
26 Véase la Convención de Viena sobre el De recho de los Tratados, artículos 31 y 32. S/WPDR/W/27 
Página 10  
 
lugar el sentido corriente del término "necessary" ("necesario") que aparece en los diccionarios, 
constatando que "denota normalmente algo 'that cannot  be dispensed with or done without, requisite, 
essential, needful'
27 (que no es dispensable ni prescindible;  requerido, esencial, preciso)".  
No obstante, el Órgano de Apelación observó que en  un diccionario jurídico autorizado aparece la 
siguiente advertencia:  
[t]his word must be consider ed in the connection in which it is used, as it is a word 
susceptible of various meanings.  It may import absolute physical necessity or 
inevitability, or it may import that which is only convenient, useful, appropriate, 
suitable, proper, or conducive to the end sought.  It is an adjective expressing degrees, and may express mere convenience or that which is indispensable or an 
absolute physical necessity.
28 (Esta palabra debe considerarse en el contexto en el 
que se utiliza, pues admite diversas acepci ones.  Puede significar necesidad física 
absoluta o inevitabilidad, o puede significar  aquello que es sólo conveniente, útil, 
apropiado, adecuado, indicado o propicio pa ra el fin perseguido.  Es un adjetivo 
que expresa grados, y puede expresar la mera conveniencia o lo que es 
indispensable o una necesidad física absoluta).29 
31. El Órgano de Apelación dedujo que, en el c ontexto del apartado d) del artículo XX, el 
término "necesarias" se refiere a una "variedad de grados de necesidad".  Declaró:  
La palabra "necesarias", tal como se utiliza en el apartado d) del artículo XX, se 
refiere, a nuestro juicio, a una variedad de  grados de necesidad.  En un extremo de 
este continuo, "necesarias" se entiende como "indi spensables";  en el otro extremo, en 
el sentido de "que contribuyen a".  Consid eramos que una medida "necesaria" está, en 
este continuo, situada significativamente m ás cerca del polo de lo "indispensable" que 
del polo opuesto, de lo que simplemente "contribuye a".30,31 
32. El Órgano de Apelación dijo a continuación que cada evaluación de si una medida es 
"necesaria" entrañaría un proceso en el que "se sop esa y se confronta una serie de factores".  Los 
factores a los que se refería eran jurídicos  (como el contexto en el que el término "necesarias" aparece 
en un artículo dando efecto a su objetivo y fin) y fácticos  (como la cualidad de razonable, el valor y el 
efecto de la medida).  El Órgano de Apelación resumió la prueba de necesidad en virtud del 
apartado d) del artículo XX como sigue: 
                                                      
27The New Shorter Oxford English Dictionary (Clarendon Press, 1993) , volumen II, página 1.895.   
28Black’s Law Dictionary  (West Publishing, 1995) , página 1.029 .   
29 Corea - Carne vacuna,  informe del Órgano de Apelación, WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R, 
párrafo 160. 
30 Recordamos que en dos ocasiones hemos interpretado el apartado g) del artículo XX, que prescribe 
medidas " relativas  a la conservación de los recursos naturales agotables" ( sin cursivas en el original ).  El texto 
de esta prescripción es más flexible que el de la prescripción de medidas "necesarias" enunciado en el 
apartado d) del mismo artículo.  Señalamos que, con arreglo al criterio más flexible de las medidas " relativas a " 
establecido en el apartado g) del artículo XX, aceptamos en Estados Unidos - Gasolina  una medida porque 
presentaba una "relación sustancial " (sin cursivas en el original ), esto es, una auténtica y estrecha  relación de 
medios y fines con la conservación del aire puro.  Supra , nota 98, página 23.  En Estados Unidos - Camarones  
aceptamos una medida porque guardaba una " relación razonable " con la protección y conservación de las 
tortugas marinas.  Supra , nota 98, párrafo 141. 
31 Corea - Carne vacuna,  informe del Órgano de Apelación, WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R,  
párrafos 160 y 161 .    S/WPDR/W/27 
 Página 11 
 
 
En suma, la determinación de si una medida que no es "indispensable" puede no 
obstante ser "necesaria" en el sentido del apartado d) del artículo XX entraña en cada caso un proceso en el que se sopesa y se c onfronta una serie de factores entre los que 
figuran principalmente la contribució n de la medida para lograr la observancia  a 
hacer cumplir la ley o reglamento en cuestión, la importancia de los intereses o 
valores comunes  protegidos por esa ley o reglamento y la repercusión concomitante 
de la ley o reglamento en las importaciones o exportaciones .
32  (sin cursivas en el 
original) 
33. En cuanto a los hechos del asunto Corea - Carne vacuna , el Grupo Especial y el Órgano de 
Apelación concluyeron, entre otras cosas, que Corea no sólo había tenido a su alcance otros medios 
compatibles con las obligaciones contraídas en la OMC, sino que había tenido a su alcance y había 
utilizado estas medidas en relación con otros producto s.  El Órgano de Apelación añadió además que 
la medida no podía justificarse, ya que era "una  medida desproporcionada que no es necesaria para 
lograr la observancia de la legislación de Corea contra las prácticas que pueden inducir a error".33 
34. En el asunto CE - Amianto , el Órgano de Apelación aplic ó el razonamiento del asunto Corea - 
Carne vacuna  a la justificación de una medida destinad a a proteger la salud humana al amparo del 
apartado b) del artículo XX del GATT.  Al examinar el grado en que la medida en cuestión contribuía 
a la realización del objetivo de salud, y la importa ncia de los valores o intereses comunes perseguidos, 
el Órgano de Apelación declaró: 
En el asunto Corea - Carne vacuna , indicamos que uno de los aspectos del "proceso 
de sopesar y confrontar [...] comprendido en la determinación de si el Miembro 
interesado 'tiene razonablemente a su alcan ce' otra medida posible que sea compatible 
con la OMC" es el grado en que la medi da "contribuye a la realización del fin 
perseguido".  [no se reproduce la nota de pi e de página]  Además, observamos en ese 
caso que "Cuanto más vitales o importantes sean esos intereses o valores comunes", más fácil será aceptar como "necesarias"  unas medidas encaminadas a lograr esos 
objetivos.  [no se reproduce la nota de pie de página.]  En el asunto que se examina, el 
objetivo que se persigue con la medida es pr oteger la vida y la salud de las personas 
mediante la eliminación o reducción de los riesgos conocidos que entrañan para la 
salud y la vida de las personas las fibras de amianto.  El objetivo perseguido es vital y 
de la máxima importancia.
34 
35. En el asunto CE - Amianto , se pusieron de relieve otros factores que se tienen en cuenta en la 
evaluación de si una medida alternativa está "razona blemente al alcance".  Esos factores incluían el 
costo, las dificultades técnicas y la falta de conoc imientos técnicos, que son aspectos de la carga 
administrativa, pero no relacionados exclusivamente con ella.  Las CE sostuvieron, por ejemplo, que 
su prohibición total del amianto y los productos de  amianto podía justificarse por los "numerosos 
obstáculos jurídicos y de otro orden con que se en frentan las personas que han estado expuestas a este 
material y desean obtener reparación de la justicia".35  El Grupo Especial observó:  
                                                      
32 Corea - Carne vacuna,  informe del Órgano de Apelación, WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R, 
párrafo 164.   
33 Corea - Carne vacuna,  informe del Órgano de Apelación,  WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R,  
párrafo 179. 
34 CE - Amianto , informe del Órgano de Apelación, WT/DS135/AB/R, párrafo 172. 
35 CE - Amianto , informe del Grupo Especial  WT/DS135/R, párrafo 8.196. S/WPDR/W/27 
Página 12  
 
Nosotros creemos que la existencia de una medida que esté razonablemente al alcance 
de las partes debe apreciarse en el contex to de la realidad económica y administrativa 
del Miembro de que se trate, y teniendo en  cuenta que un Estado debe dotarse de los 
medios que le permitan aplicar sus políticas.  Así pues, el Grupo Especial estima que 
cabe esperar que un país como Francia, que cuenta con una moderna legislación del 
trabajo y con servicios administrativos especializados, aplique dispositivos de 
administración proporcionales a sus objetivos de salud pública y prevea en sus presupuestos las sumas necesarias.
36 
36. Los grupos especiales anteriores que examinar on el artículo XX del GATT también han 
tenido debidamente en cuenta los mismos factores.  En el asunto Corea - Carne vacuna , el Órgano de 
Apelación formuló una constatación similar de que "Corea no había demostrado que los costos serían 
demasiado altos".37  En el asunto Estados Unidos - Gasolina , el Grupo Especial sostuvo que, al 
determinar si una medida alterna tiva está razonablemente disponible,  una medida alternativa no deja 
de estar "razonablemente disponible" simplement e porque plantee dificultades administrativas a un 
Miembro.38 
37. En lo que respecta al Acuerdo MSF, en el contexto de diferencias se han interpretado algunas 
de sus disposiciones fundamentales, incluido el párra fo 6 del artículo 5 (que contiene una prueba de 
necesidad).  Es útil recordar que el concepto de una medida alternativa "razonablemente disponible", 
que la jurisprudencia ha desarrollado en el contexto  del artículo XX está expresamente contenido en la 
nota de pie de página al párrafo 6 del artículo 5.  Como resultado, el texto de esta prueba de necesidad 
en sí da orientación sobre lo que hace que las medi das "entrañen un grado de restricción del comercio 
mayor del requerido". 
38. En el asunto Australia - Salmón , con respecto a la estructura de l párrafo 6 del artículo 5, el 
Órgano de Apelación identificó tres elementos dis tintos y constató que se aplicaban de forma 
acumulativa: 
Coincidimos con el Grupo Especial en que el párrafo 6 del artículo 5 y, en particular, 
la nota a pie de página a esa disposición, establece claramente un triple criterio para 
establecer la existencia de una violación del párrafo 6 del artículo 5.  Como se ha 
observado ya, los tres elementos requeridos por el párrafo 6 del artículo 5 son que 
haya una MSF: 
  1) razonablemente disponible teni endo en cuenta su viabilidad técnica 
económica; 
  2) con las que se consiga el nivel adecuado de protección sanitaria o 
fitosanitaria del Miembro;  y 
  3) que sea significativamente menos restrictiva del comercio que la MSF 
impugnada;  
Estos tres elementos son acumulativos, en el sentido de que para establecer la 
existencia de una incompatibilidad con el  párrafo 6 del artículo 5, es necesario que 
                                                      
36 CE - Amianto , informe del Grupo Especial, WT/DS135/R, párrafo 8.196. 
37 Corea - Carne vacuna, informe del Órgano de Apelación, WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R,  
párrafo 179. 
38  CE - Amianto , informe del Órgano de Apel ación, WT/DS/135AB/R , párrafo 169, en el que se hace 
referencia  al informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Gasolina , WT/DS2/R, párrafos  6.26 y 6.28.  S/WPDR/W/27 
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concurran todos ellos.  En caso de que no concurriera alguno de esos elementos, la 
medida en litigio sería compatible con el párrafo 6 del artículo 5.  Así pues, en caso de que no haya ninguna otra medida dis ponible teniendo en cuenta su viabilidad 
técnica y económica, de que con esa medi da alternativa no se consiga el nivel 
adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria del Miembro, o de que la medida en 
cuestión no sea significativamente menos restrictiva del comercio, la medida en 
litigio será compatible con el párrafo 6 del artículo 5.
39  
39. Respecto del elemento de "disponibilidad razonabl e" de una medida alternativa, el Órgano de 
Apelación en el mismo asunto estuvo de acuerdo con las constataciones del Grupo Especial y observó lo siguiente: 
En relación con el primer elemento que requiere el párrafo 6 del artículo 5, la 
existencia de otra MSF "razonablemente di sponible teniendo en cuenta su viabilidad 
técnica y económica", el Grupo Especial ha  observado que el Informe final de 1996 
[un informe del Gobierno de Australia] pr esentaba las cuatro opciones como opciones 
"que merecen tenerse en cuenta", y ha c onstatado que de ello se deduce "que el 
Informe final de 1997 presentaba las cuatro  opciones en cuestión como opciones de 
política general técnica y económicamente viables".  En consecuencia, el Grupo 
Especial ha llegado a la conclusión de que concurre el primer elemento requerido por 
el párrafo 6 del artículo 5.  [no se reproduce la nota de pie de página]
40 
D. L A CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCED IMIENTO DE SOLUCI ÓN DE DIFERENCIAS  
40. El Órgano de Apelación, en el asunto Estados Unidos - Camisas y blusas , declaró que en la 
solución de diferencias de la OMC la carga de la prueba incumbe a la parte, sea el demandante o el 
demandado, que hace valer una determinada alegac ión o defensa.  Si esa parte presenta pruebas 
suficientes para acreditar la presunción de que su  alegación es legítima, la carga de la prueba se 
desplaza a la otra parte, que deberá aportar pruebas suficientes para refutar la presunción.41 
41. Con respecto a las excepciones contenidas en el artículo XX, el Órgano de Apelación también 
observó en el asunto Estados Unidos - Camisas y blusas  que el artículo XX contiene "excepciones 
limitadas respecto de las obligaciones contenidas en  algunas otras disposiciones del GATT de 1994, y 
no normas positivas que establecen obligaciones por sí mismas".42  El artículo XX es, por lo tanto, un 
                                                      
39 Australia - Salmón , informe del Órgano de Apelación, WT/DS18/AB/R, párrafo 194. 
40 Australia - Salmón , informe del Órgano de Apelación, WT/DS18/AB/R, párrafo 183. 
41 Nota de antecedentes elab orada por la Secretaría, Prácticas de solución de diferencias del 
GATT/OMC en relación con los apartados b), d) y g) del artículo XX del GATT  (WT/CTE/W/203, 8 de marzo 
de 2002), página  6.  Véase también Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y 
blusas de tejidos de lana procedentes de la India (en adelante Estados Unidos - Camisas y blusas ), informe del 
Órgano de Apelación, adoptado el 23 de mayo de 1997, WT/DS33/AB/R, en   W T O ,  Dispute Settlement 
Reports  1997 (en adelante DSR 1997) , volumen 1, Ginebra, 2000, página  335.  Esta resolución ha sido aplicada 
por el Órgano de Apelación en lo s siguientes asuntos, entre otros:  India - Protección mediante patente de los 
productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura , WT/DS50/AB/R, adoptado el 19 de 
diciembre de 1997, párrafos 73 a 75;  Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productos 
cárnicos (Hormonas),  WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, adoptado el 16 de enero de 1998, párrafo 98; India - 
Restricciones cuantitativas a la importación de productos agrícolas, textiles e industriales , WT/DS90/AB/R, 
adoptado el 23 de agosto de 1999, párrafo 44;  y por el Grupo Especial que entendió en el asunto CE - Amianto , 
párrafo 8.177. 
42 Estados Unidos - Camisas y blusas , informe del Órgano de Apelación, WT/DS33/AB/R, página 19. S/WPDR/W/27 
Página 14  
 
ejemplo de las disposiciones que tienen el carácte r de defensas "afirma tivas", y el Órgano de 
Apelación observó además que "[p]or lo tanto, es  razonable que la carga de fundar esa defensa 
incumba a la parte que la invoca".
43 
42. Normalmente, invoca las disposiciones que establecen excepciones generales la parte 
demandada, y el Grupo Especial sólo las tiene en cuenta una vez que ha determinado una infracción 
de alguna otra disposición.  En otras palabras, en  el contexto de una medida cuya justificación se 
alega en virtud del artículo XX, la tarea del reclamante será en primer lugar establecer una presunción prima facie de infracción, mientras que al Miembro que mantiene la medida, en calidad de 
demandado, le incumbe la carga de demostrar qu e la medida puede justificarse en virtud del 
artículo XX.
44 
43. El Órgano de Apelación también declaró, en el asunto Estados Unidos - Gasolina , que para 
tener éxito en una defensa con arreglo al artículo XX deben examinarse dos elem entos (en ese orden):  
primero, si la medida de que se trate queda comp rendida en el ámbito de uno de los apartados y, 
segundo, si cumple la cláusula inicial o "preámbulo".45  El Órgano de Apelación señaló que el 
segundo elemento del análisis, la carga de demostra r que una medida cumple los requisitos de la 
cláusula inicial del artículo XX, corresponde a la parte demandada, aun después de que esa parte haya 
establecido que la medida es admisible en el marco de uno de los apartados del artículo XX.  El Órgano de Apelación declaró:  
A la parte que invoca la excepción corresponde  la carga de demost rar que una medida 
que se justifica provisionalmente como comp rendida en el ámbito de una de las 
excepciones establecidas en los distintos pá rrafos del artículo XX no constituye, en su 
aplicación, abuso de tal excepción en virtud de  lo dispuesto en el preámbulo.  Es esta 
necesariamente una tarea más difícil que la de demostrar que una excepción, por ejemplo el apartado g) del artículo XX, abarca la medida de que se trata.
46 
44. Con respecto al primer elemento de un aná lisis en virtud del artículo XX del GATT, el 
Órgano de Apelación declaró en el asunto Corea - Carne vacuna que la parte que invoca el 
apartado d) del artículo  XX tiene que demostrar lo siguiente: 
Para que una medida, por lo demás incomp atible con el GATT de 1994, se justifique 
provisionalmente al amparo del apartado d) del artículo XX, deben demostrarse 
dos elementos.  Primero, la medida debe estar destinada a 'lograr la observancia' de 
leyes o reglamentos que no sean en sí in compatibles con alguna disposición del 
GATT de 1994.  Segundo, la medida debe ser 'necesaria' para lograr esa observancia.  
Un Miembro que invoque el apartado d) de l artículo XX como justificación tiene la 
carga de demostrar que se cumplen esos dos requisitos.  [no se reproduce la nota de 
pie de página] 47 
                                                      
43 Estados Unidos - Camisas y blusas , informe del Órgano de Apelación, WT/DS33/AB/R, página 19. 
44 CTE/W/203, párrafo 7, página  6. 
45 Estados Unidos - Gasolina , informe del Órgano de Apelación, WT/DS2/AB/R, página 24. 
46 Estados Unidos - Gasolina , informe del Órgano de Apelación, WT/DS2/AB/R, página 25. Véase 
también  el Índice Analítico de la OMC , volumen  1, capítulo relativo al GATT de 1994, párrafos 482 a 487.  
47 Corea - Carne vacuna II , informe del Órgano de Apelación,  WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R, 
párrafo 157.  S/WPDR/W/27 
 Página 15 
 
 
45. Con respecto a la carga de la prueba en el marco de las pruebas de necesidad previstas en el 
Acuerdo MSF (e, implícitamente, quizá también con respecto a las pruebas de necesidad previstas en 
el Acuerdo OTC y en toda disciplina que pueda elaborarse en virtud del párrafo 4 del artículo VI del AGCS), el Órgano de Apelación aclaró lo siguiente en el asunto CE - Hormonas : 
Inicialmente la carga de la prueba co rresponde al reclamante, que debe acreditar 
prima facie  la incompatibilidad con determinada disposición del Acuerdo MSF  en que 
haya incurrido el demandado, o más conc retamente, la incompatibilidad de las 
medidas sanitarias o fitosanitarias del demandado contra las cuales reclama.  Cuando ello se haya acreditado prima facie , la carga de la prueba se desplaza al demandado, 
que debe a su vez contrarrestar o refutar la incompatibilidad alegada.
48 
46. En el asunto CE - Hormonas , el Órgano de Apelación revocó una  resolución formulada por el 
Grupo Especial que el Órgano de Apelación describió como "una resolución general, sin condiciones, de interpretación, en el sentido de que el Acuerdo MSF  atribuye 'la carga probatoria' al Miembro que 
impone una medida sanitaria o fitosanitaria".
49  El Órgano de Apelación declaró: "No nos parece que 
haya ninguna conexión necesaria (es decir, lógica) o de otro tipo entre el compromiso de los 
Miembros de asegurar, por ejemplo, que una medida sanitaria y fitosanitaria 'sólo se aplique en cuanto 
sea necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales ...' [no se reproduce la nota de pie de página],  y la atribución de la carga de la prueba en un 
procedimiento de solución de diferencias."
50  El Órgano de Apelación declaró además: 
El párrafo 3 del artículo 3 reconoce el de recho autónomo del Miembro de establecer 
ese nivel más elevado de protección, siempre que el Miembro cumpla determinados 
requisitos al adoptar medidas sanitarias y f itosanitarias para alcanzar ese nivel. ... No 
obstante, es obvio que la decisión de un Miembro de no poner en conformidad determinada medida con una norma inte rnacional no autoriza a que se le imponga a 
ese Miembro una carga de la prueba, especi al o generalizada, que podría, en la 
mayoría de los casos, equivaler a una penalidad .
51 
47. En el asunto Japón – Variedades vegetales , el Órgano de Apelación puso de relieve que de 
conformidad con el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF la carga de la prueba incumbía 
específicamente a la parte reclamante, y que el grupo especial no podía "abonar las argumentaciones" 
del reclamante.  En ese asunto, los Estados Uni dos habían identificado dos  medidas alternativas 
menos restrictivas del comercio, de las que, a su ju icio, el Japón disponía raz onablemente para lograr 
el nivel de protección elegido.  El Grupo Especial, sin embargo, concluyó que  había otra alternativa 
menos restrictiva del comercio identificada por lo s expertos durante el procedimiento del Grupo 
Especial.  El Órgano de Apelación revocó la resolu ción del Grupo Especial y concluyó que, habida 
cuenta de que incumbía a los Estados Unidos la carga de demostrar una infracción del párrafo 6 del 
artículo 5, correspondía a los Estados Unidos acreditar prima facie  que existía una medida alternativa 
                                                      
48 CE - Hormonas , informe del Órgano de Apelación, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, párrafo 98.  
En este contexto, merece la pena recordar que las pr uebas de necesidad en el Acuerdo MSF identificados supra, 
en particular el párrafo 3 del artículo 2, no se formulan en calidad de excepciones como es el caso respecto del artículo XX del GATT. 
49 CE - Hormonas , informe del Órgano de Apelación, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, párrafo 99. 
50 CE - Hormonas , informe del Órgano de Apelación, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, párrafo 102. 
51 CE - Hormonas , informe del Órgano de Apelación, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, párrafo 104. S/WPDR/W/27 
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disponible, y que el Grupo Especial no debí a "abonar las argumentaciones" del reclamante.
52  
El Órgano de Apelación declaró: 
De conformidad con las normas sobre la carga de la prueba indicadas supra , consideramos 
que correspondía a los Estados Unidos acreditar prima facie  que existe una me dida alternativa 
que reúne los tres elementos del párrafo 6 del artículo 5 a fin de establecer una presunción 
prima facie  de incompatibilidad con dicho párrafo.  Dado que los Estados Unidos ni siquiera 
alegaron ante el Grupo Especial que la "determi nación de los niveles de  sorción" constituye 
una medida alternativa que cumple los tres el ementos del párrafo 6 del artículo 5, opinamos 
que los Estados Unidos no establecieron una presunción prima facie  de que "la determinación 
de los niveles de sorción" es una medida alte rnativa en el sentido del párrafo 6 del artículo 5.53  
48. En el marco del Acuerdo MSF, el párrafo 2 de l artículo 3 establece específicamente que la 
conformidad de las medidas de un Miembro con la s normas internacionales pertinentes significa que 
"[s]e considerará que las medidas … son necesarias" y "se presumirá que son compatibles" con el Acuerdo MSF y el GATT de 1994.  Sin embargo, el  Órgano de Apelación declara que mediante esa 
disposición el párrafo 2 del artícul o 3 no impone una "carga de la pr ueba, especial o generalizada" al 
Miembro que adopta la medida: 
La presunción de compatibilidad con las disposiciones pertinentes del Acuerdo MSF  
que surge del párrafo 2 del artículo 3 con respecto a las medidas que se conforman a 
las normas internacionales podría muy bien constituir un incentivo  para que los 
Miembros pongan en conformidad sus medi das sanitarias y fitosanitarias con dichas 
normas.  No obstante, es obvio que la decisión de un Miembro de no poner en 
conformidad determinada medida con una nor ma internacional no autoriza a que se le 
imponga a ese Miembro una carga de la prue ba, especial o generalizada, que podría, 
en la mayoría de los casos, equivaler a una penalidad .
54 
49. El Acuerdo OTC, en el párrafo 4 del artículo 2,  exige que los Miembros en principio utilicen 
normas internacionales pertinentes como base de su s reglamentos técnicos.  La utilización de normas 
internacionales da lugar a la presunción, salvo prueba  en contrario, de que los reglamentos adoptados 
en prosecución de un objetivo legítimo no crean "un obstáculo innecesario al comercio internacional" 
(párrafo 5 del artículo 2).  En el asunto CE - Sardinas , el Órgano de Apelación hizo referencia a sus 
deliberaciones en el asunto CE - Hormonas  y reiteró que (habida cuenta de que los Miembros 
conservan el derecho soberano de regular) la carga de la prueba corresponde siempre al Miembro o a 
los Miembros que impugnan la compatibilidad con la OMC del ejercicio reglamentario de otro 
Miembro: 
El Acuerdo OTC  reconoce el derecho de todos los Miembros de la OMC de 
establecer por sí mismos los objetivos de sus reglamentos técnicos, dando a la vez a 
cada uno de los demás Miembros oportunida des adecuadas para obtener información 
acerca de esos objetivos.55 
                                                      
52 Japón - Medidas que afectan a los productos agrícolas (en lo sucesivo  Japón - Variedades 
vegetales) , informe del Órgano de Apelación, WT/DS/76/AB/R, párrafo 129.  En el párrafo 122, el Órgano de 
Apelación confirmó su consta tación anterior en el asunto CE -Hormonas  (párrafo 98) sobre la carga de la prueba 
con arreglo al Acuerdo MSF.  
53 Japón - Variedades vegetales , informe del Órgano de Apelación, WT/DS/76/AB/R, párrafo 126.  
54 CE - Hormonas , informe del Órgano de Apelación,  WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, párrafo 102.   
55 CE - Sardinas , informe del Órgano de Apelación, WT/DS231, párrafo 276.  S/WPDR/W/27 
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Ninguna disposición del sistema de solución de  diferencias de la OMC apoya la idea 
de que la asignación de la carga de la pr ueba debe decidirse sobre la base de una 
comparación de las respectivas dificultades que pueden encontrar el reclamante y el demandado para reunir la información que les permita demostrar la validez de sus 
argumentos.
56 
Por consiguiente, constatamos que corresponde  al Perú la carga de demostrar que 
Codex Stan 94 es un medio eficaz y apropiado para lograr los "objetivos legítimos" 
perseguidos por las Comunidades Europeas mediante el Reglamento de las CE.57 
III. OBSERVACIONES FINALES 
50. Como característica básica, es importante reiterar que las pruebas de necesidad contenidas en 
los diferentes acuerdos de la OMC no pueden utilizarse indistintamente, sino que tienen que 
interpretarse en el contexto, y teniendo en cu enta el objeto y fin, del acuerdo correspondiente. 
51. Para establecer, en la medida de lo posible,  un criterio objetivo respecto de la necesidad de 
una intervención reguladora, algunos acuerdos de la OMC hacen referencia a las normas 
internacionales existentes.  Sin embargo, hay difere ncias significativas en la función y condición de 
estas normas. Como se indica supra,  en el marco del Acuerdo MSF una medida que esté en 
conformidad con las normas internacionales se considera necesaria y se presume que es compatible con las obligaciones pertinentes de la OMC.  El Acuerdo OTC crea una presunción salvo prueba en contrario de que las medidas que están en confor midad con las normas internacionales no crean un 
obstáculo innecesario al comercio internacional. En cambio, el párrafo 5 b) del artículo VI del AGCS establece que, al determinar la conformidad de  un Miembro con las prescripciones relativas a las 
normas establecidas en los párrafos 4 y 5 a) del artíc ulo VI, "se tendrán en cuenta" las normas de las 
organizaciones internacionales competentes que aplique ese Miembro. 
52. En un plano más general, hay determinados temas comunes que subyacen a la función de las 
pruebas de necesidad en los distintos acuerdos de la OMC.  Es de especial pertinencia la distinción 
entre las pruebas utilizadas en el contexto de una  obligación activa y las qu e se aplican en caso de 
excepciones.  Las primeras están a menudo asociad as con listas ilustrativas abiertas de objetivo de 
política, y correspondería a la parte reclamante demost rar en primer término que  la medida de otro 
Miembro restringe el comercio más de lo necesario para alcanzar el objetivo o los objetivos de que se trate.  Esto difiere significativamente de las pruebas de necesidad que rigen la invocación de 
disposiciones de excepción.  En este caso, los acuerdos establecen una enumeración de objetivos 
definidos de antemano que suelen ser de carácter más fundamental, e incumbe al Miembro que adopta 
la medida la carga de probar su necesi dad teniendo en cuenta los objetivos.  
                                                     
 
56 CE - Sardinas , informe del Órgano de Apelación, WT/DS231, párrafo 281. 
57 CE - Sardinas , informe del Órgano de Apelación, WT/DS231, párrafo 282. S/WPDR/W/27 
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Anexo 
Disposiciones pertinentes de la OMC  
GATT  
Artículo XX (Excepciones generales )  
A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que 
constituya un medio de discriminación arbitrar io o injustificable entre los países en que 
prevalezcan las mismas condiciones, o una restri cción encubierta al comercio internacional, 
ninguna disposición del presente  Acuerdo será interpretada en el sentido de impedir que 
tod[o] [Miembro] adopte o aplique las medidas : 
 a) necesarias para  proteger la moral pública; 
 b) necesarias para  proteger la salud y la vida de la s personas y de los animales o para 
preservar los vegetales; 
 …  d) necesarias para  lograr la observancia de las leyes y de los reglamentos que no sean 
incompatibles con las disposiciones del presen te Acuerdo (…)"  (sin cursivas en el 
original) 
Artículo XI (Eliminación general de las restricciones cuantitativas
) 
1. Ninguna parte contratante impondrá ni mante ndrá -aparte de los derechos de aduana, 
impuestos u otras cargas- prohibiciones ni restricciones a la importación de un producto del territorio de otra parte contratante o a la expor tación o a la venta para la exportación de un 
producto destinado al territorio de otra pa rte contratante, ya sean aplicadas mediante 
contingentes, licencias de importación o de e xportación, o por medio de otras medidas. 
 2. Las disposiciones del párrafo 1 de este artículo no se aplicarán a los casos siguientes: 
 ... 
c)  Restricciones a la importación de cualqu ier producto agrícola o pesquero, cualquiera 
que sea la forma bajo la cual se importe éste,  cuando sean necesarias para la ejecución de 
medidas gubernamentales …  (sin  cursivas en el original) 
AGCS 
 
Artículo XIV (Excepciones generales ) 
A reserva de que las medidas enumeradas a continuación no se apliquen en forma que 
constituya un medio de discriminación arbitr ario o injustificable entre países en que 
prevalezcan condiciones similares, o una restri cción encubierta del comercio de servicios, 
ninguna disposición del presente Acuerdo se interpretará en el sentido de impedir que un 
Miembro adopte o aplique medidas:   
a) necesarias para  proteger la moral o mantener el orden público;  S/WPDR/W/27 
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b) necesarias para  proteger la vida y la salud de las personas y de los animales o para 
preservar los vegetales; 
c) necesarias para  lograr la observancia de las leyes y los reglamentos que no sean 
incompatibles con las disposiciones del pr esente Acuerdo ..." (sin cursivas en el 
original) 
1. Artículo XII (Restricciones para  proteger la balanza de pagos ) 
 1. En caso de existencia o amenaza de graves dificultades financieras exteriores o de 
balanza de pagos, un Miembro podrá adoptar o mantener restricciones del comercio de 
servicios respecto de los que haya contraído co mpromisos específicos, con inclusión de los 
pagos o transferencias por concepto de transa cciones referentes a tales compromisos.  Se 
reconoce que determinadas presiones en la bala nza de pagos de un Miembro en proceso de 
desarrollo económico o de transición económi ca pueden hacer necesa ria la utilización de 
restricciones para lograr, entre otras cosas, el mantenimiento de un nivel de reservas financieras suficiente para la aplicación de  su programa de desarrollo económico o de 
transición económica. 
 2. Las restricciones a que se refiere el párrafo 1: 
1. d) no excederán de lo necesario  para hacer frente a las circunstancias 
mencionadas en el párrafo 1;  (sin cursivas en el original) 
Anexo sobre Telecomunicaciones del AGCS
 
Párrafo 5 e ) 
Cada Miembro se asegurará de que no se impongan al acceso a las redes y servicios públicos 
de transporte de telecomunicaciones y a la utilización de los mismos más condiciones que las 
necesarias para: 
i) salvaguardar las responsabilidades de los proveedores de las redes y servicios 
públicos de transporte de telecomunicaciones en cuanto servicios públicos, en particular su capacidad para poner sus redes o servicios a disposición del 
público en general; 
ii) proteger la integridad técnica de las redes o servicios públicos de transporte 
de telecomunicaciones;  o  
iii) asegurarse de que los proveedores de servicios de otros Miembros no 
suministren servicios sino cuando les esté permitido con arreglo a los compromisos consignados en la Lista de l Miembro de que se trate.  (sin 
cursivas en el original) 
Acuerdo OTC
 
Párrafo 2 del artículo 2  
Los Miembros se asegurarán de que no se elabor en, adopten o apliquen reglamentos técnicos 
que tengan por objeto o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio internacional.  A tal 
fin, los reglamentos técnicos no restringirán el comercio más de lo necesario para alcanzar 
un objetivo legítimo, teniendo en cuenta  los riesgos que crearía no alcanzarlo . (sin cursivas 
en el original) Tales objetivos legítimos son, entre otros:  los imperativos de la seguridad S/WPDR/W/27 
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nacional;  la prevención de prácticas que puedan in ducir a error;  la protección de la salud o 
seguridad humanas, de la vida o la salud animal  o vegetal, o del medio ambiente.  Al evaluar 
esos riesgos, los elementos que es pertinente tomar en consideración son, entre otros:  la información disponible científica y técnica, la tecnología de elaboración conexa o los usos finales a que se destinen los productos. 
Párrafo 3 del artículo 2 
 
Los reglamentos técnicos no se mantendrán si las circunstancias u objetivos que dieron lugar 
a su adopción ya no existen o si las circ unstancias u objetivos modificados pueden atenderse 
de una manera menos restrictiva del comercio .  (sin cursivas en el original) 
Párrafo 5 del artículo 2  
Todo Miembro que elabore, adopte o aplique un reglamento técnico que pueda tener un efecto 
significativo en el comercio de otros Miembros  explicará, a petición de otro Miembro, la 
justificación del mismo a tenor de las disposicion es de los párrafos 2 a 4 del presente artículo.  
Siempre que un reglamento técnico se elabore, adopte o aplique para alcanzar uno de los 
objetivos legítimos mencionados expresamente en el párrafo 2, y esté en conformidad con las 
normas internacionales pertinentes, se presumi rá, a reserva de impugnación, que no crea un 
obstáculo innecesario al comercio internacional .  (sin cursivas en el original) 
Acuerdo MSF  
Párrafo 2 del artículo 2  
Los Miembros se asegurarán de que cualquier medida sanitaria o fitosanitaria sólo se aplique 
en cuanto sea necesaria para prot eger la salud y la vida de las personas y de los animales o 
para preservar los vegetales , de que esté basada en principios científicos y de que no se 
mantenga sin testimonios científicos suficientes, a reserva de lo dispuesto en el párrafo 7 del 
artículo 5.  (sin cursivas en el original) 
Párrafo 6 del artículo 5  
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 3, cuando se establezcan o mantengan 
medidas sanitarias o fitosanitarias para lograr  el nivel adecuado de protección sanitaria o 
fitosanitaria, los Miembros se ase gurarán de que tales medidas no entrañen un grado de 
restricción del comercio mayor del requerido par a lograr su nivel adecuado de protección 
sanitaria o fitosanitaria , teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica.  (sin cursivas 
en el original) 
La nota de pie de página al párrafo  6 del artículo 5 dispone además que: 
A los efectos del párrafo 6 del artículo 5, una medida sólo entrañará un grado de restricción 
del comercio mayor del requerido cuando exista otra medida, razonablemente disponible 
teniendo en cuenta su viabilidad técnica y econó mica, con la que se consiga el nivel adecuado 
de protección sanitaria o fitosanitaria y sea significativamente menos restrictiva del comercio .  
(sin cursivas en el original)  S/WPDR/W/27 
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Acuerdo sobre los ADPIC  
Artículo 3  (Trato nacional )  
 … 
2. Los Miembros podrán recurrir a las ex cepciones permitidas en el párrafo 1 en 
relación con los procedimientos judiciales y ad ministrativos, incluida la designación de un 
domicilio legal o el nombramiento de un agente  dentro de la jurisdicción de un Miembro, 
solamente cuando tales excepciones sean necesarias  para conseguir el cumplimiento de leyes 
y reglamentos que no sean incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo, y 
cuando tales prácticas no se apliquen de manera  que constituya una restricción encubierta del 
comercio. (sin cursivas en el original) 
 …  
Artículo 8  (Principios )  
 1. Los Miembros, al formular o modificar sus leyes y reglamentos, podrán adoptar las 
medidas necesarias  para proteger la salud pública y la  nutrición de la población, o para 
promover el interés público en sectores de  importancia vital para su desarrollo 
socioeconómico y tecnológico, siempre que esas medidas sean compatibles con lo dispuesto 
en el presente Acuerdo.  (sin cursivas en el original) 
 …  Artículo 27  (Materia patentable
) 
 … 
2. Los Miembros podrán excluir de la pate ntabilidad las invenciones cuya explotación 
comercial en su territorio deba impedirse necesariamente  para proteger el orden público o la 
moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para 
preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente, siempre que esa 
exclusión no se haga meramente porque la explotación esté prohibida por su legislación.  (sin cursivas en el original) 
 …  
Acuerdo sobre Contratación Pública 
 
Artículo XXIII (Excepciones a las disposiciones del Acuerdo )  
2. No se interpretará ninguna disposición de l presente Acuerdo en el sentido de que 
impida a una Parte establecer o poner en vigor las medidas que sean necesarias  para 
proteger la moral, el orden o la  seguridad públicos, proteger la salud y la vida humana, animal 
y vegetal, proteger la propiedad  intelectual, o relacionadas con artículos fabricados o servicios 
prestados por minusválidos, o en instituciones de  beneficencia o penitenciarias, siempre que 
esas medidas no se apliquen de modo que constituyan un medio de discriminación arbitraria o injustificable entre países donde existan l as mismas condiciones, o que equivalgan a una 
restricción encubierta del comercio intern acional.  (sin cursivas en el original) 
__________