RESTRICTEDORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIOS/WPGR/W/38
21 de enero de 2002
(02-0350)
Grupo de Trabajo sobre las Normas del AGCS Original:  inglés
COMUNICACIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
Y SUS ESTADOS MIEMBROS
A petición de las Comunidades Europeas y sus Estados miembros se distribuye la siguiente
comunicación a los miembros del Grupo de Trabajo sobre las Normas del AGCS.
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APLICACIÓN DE UNA MEDIDA DE SALVAGUARDIA
URGENTE A LOS MODOS DE SUMINISTRO
1. Esta nota tiene por finalidad examinar algunas cuestiones relacionadas con los debates del
Grupo de Trabajo sobre las Normas del AGCS sobre la base del artículo X del AGCS, en lo que
concierne a una posible medida de salvaguardia urgente (MSU) para el comercio de servicios, en
particular a la luz de los cuatro modos de suministro de un servicio.  Las siguientes observaciones sehacen sin perjuicio de la posición de la Comunidad sobre la conveniencia y viabilidad de un
mecanismo de esas características y no deberán entenderse de ninguna forma como la aceptación del
recurso a una medida de salvaguardia urgente.
I. SITUACIÓN ACTUAL
2. Las medidas de salvaguardia han estado presentes en la esfera de las mercancías desde 1947
(artículo XIX del GATT de 1947).  Conceptualmente, una salvaguardia es un instrumento simple que
se aplica a las mercancías extranjeras que cruzan la frontera.  Su finalidad es proteger la rama de
producción nacional, definida como sigue:  " el conjunto de los productores de los productos similares
o directamente competidores que operen dentro del territorio de un Miembro o aquellos cuya
producción conjunta de productos similares o directamente competidores constituya una proporción
importante de la producción nacional total de esos productos " (párrafo 1 c) del artículo 4 del Acuerdo
sobre Salvaguardias).  Por lo tanto, el criterio más importante es el lugar de funcionamiento de lasempresas.
3. En el sector de los servicios, no existen antecedentes similares de medidas de salvaguardia.
La elaboración de un instrumento así en el marco del AGCS resulta complicada, entre otras cosas,
debido a que existen cuatro modos de suministro de un servicio en comparación con el modo único en
el que tiene lugar el comercio de mercancías en el marco del GATT.
4. El modo 3 ha constituido el tema principal de los debates del Grupo de Trabajo sobre las
Normas del AGCS durante el último año y varios Miembros han concluido que no pueden aplicar una
salvaguardia contra empresas extranjeras establecidas en su territorio (a saber, al modo 3).  No
obstante, no se debería deducir de lo dispuesto anteriormente que la aplicación de una medida de
salvaguardia a los otros tres modos de suministro no suscite preocupación.  Ahora es necesario debatirS/WPGR/W/38
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en profundidad estos otros modos, así como las relaciones existentes entre los modos, que hasta ahora
no han sido tratados por el Grupo de Trabajo.
5. En esta nota se examinará la cuestión de la aplicación de una salvaguardia para cada modo de
suministro por separado y se expondrán observaciones preliminares en relación a si es técnicamente
posible tener un conjunto uniforme de normas aplicables a los cuatro modos.  Esta cuestión se planteóen el documento presentado por Mauricio (JOB(01)/143, de fecha 24 de septiembre de 2001).
II. APLICABILIDAD DE UNA MEDIDA DE SALVAGUARDIA A LOS CUATRO
MODOS DE SUMINISTRO
A. M
ODO 1 - S UMINISTRO TRANSFRONTERIZO DE SERVICIOS
6. Un proveedor de servicios establecido en el territorio de un Miembro presta servicios en el
territorio de otro Miembro.  Si el proveedor de servicios es una persona jurídica tiene el origen del
Miembro donde está establecido.
7. Algunos Miembros parecen considerar que una medida de salvaguardia para el modo 1 no
presenta dificultades conceptuales, dado que esta forma de comercio es a primera vista muy similar a
lo que ocurre en la esfera de las mercancías.
8. No obstante, la situación no es tan simple.  En la esfera de las mercancías, los funcionarios de
aduana pueden imponer derechos a las mercancías identificadas y, por lo tanto, evitar que éstas crucenla frontera, en caso necesario.  Sin embargo, no existe un procedimiento similar en el caso de los
servicios:  ningún funcionario de aduana identifica los servicios que cruzan las fronteras y no todos
los servicios están incorporados en una mercancía.  Los servicios se pueden prestar enviando una
comunicación, escrita o no, por correo electrónico, teléfono, fax o Internet (por ejemplo, servicios
profesionales, agencias de viajes).  De hecho, ningún Miembro puede considerar seriamente laposibilidad de poner fin a todos los correos electrónicos o comunicaciones que llegan a su frontera:
de ahí que la aplicación de medidas en frontera no sea tan simple en el caso de los servicios.
9. Dicho esto, es muy probable que un Miembro de clare que el suministro transfronterizo de
servicios dentro de su territorio es ilegal, aunque resulte difícil, si no imposible, imponer una
prohibición así.  Por lo tanto, los gobiernos tendrían que confiar en que las empresas actuaran deconformidad con su legislación.  Si, a pesar de ello, algunas empresas infringen esta prohibición,
habría comercio en la práctica pero los consumidores perderían muy probablemente el derecho de
adoptar medidas jurídicas contra los proveedores de servicios extranjeros que no cumplieran
adecuadamente sus contratos.  Queda por ver si esto tendría algún impacto.
10. Es probable que distintos sectores se vean afectados de diferentes formas.  Los servicios
financieros prestados con arreglo al modo 1 adoptan la forma de servicios bancarios comerciales al
por mayor, servicios bancarios de inversiones, se rvicios bancarios privados, servicios de seguro de
grandes riesgos, de reaseguro y de información financiera.  En el caso de las telecomunicaciones, un
Miembro podría estar tentado de utilizar una salvaguardia a fin de proteger las empresas establecidas
dentro de su territorio de la competencia de empresas que operan desde el extranjero.  Podría ocurrir
esto dado que las empresas establecidas invierten en su infraestructura terrestre mientras que, por
ejemplo, las empresas de explotación de servicios por satélite que operan a través de las fronteras, nonecesitan hacerlo.  Además, todas las actividades de distribución y, en particular, la venta a distancia,
podrían verse afectadas además del transporte, sobre todo marítimo.  Cabe señalar que todos los
sectores anteriormente mencionados tienen un carácter infraestructural y mantienen relaciones
estrechas con el comercio de mercancías.  Por lo tanto, es necesario examinar las consecuencias de
una medida de salvaguardia en estos servicios y, en particular, los posibles efectos sobre el comerciode mercancías y el desarrollo.S/WPGR/W/38
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11. Los derechos adquiridos no son fáciles de identificar y evaluar.  Esta es una cuestión
importante y difícil.  ¿Daría el hecho de operar con anterioridad a la fecha de la aplicación de la
medida de salvaguardia derecho para continuar las actividades comerciales?  En ese caso, puede
emplearse como criterio el hecho de si los proveedores de servicios utilizaron el derecho de prestar
servicios con arreglo al modo 1 antes de adoptar la medida de salvaguardia.  Además, ¿merecerían lasrelaciones comerciales a largo plazo especial consideración?  Por otra parte, ¿se reconocerían los
derechos adquiridos solamente si estuvieran previamente formalizados en contratos?  En ese contexto,
sería útil realizar un análisis de la disposición sobre productos "en camino" contenidos en el
párrafo 2 b) del artículo XIII del GATT de 1994.
12. Además de las empresas que operan antes de la aplicación de la medida, pueden verse
afectados otros proveedores de servicios.  Es el caso de las empresas que operan en actividades
relacionadas con el sector directamente afectado por las salvaguardias tales como, por ejemplo,empresas de entrega urgente en el caso de que se adoptara una salvaguardia en el sector de los
servicios de expedición de carga por transporte aéreo.  En la esfera de las mercancías no se tienen en
cuenta los efectos económicos anteriores o posteriores al proceso de producción de una medida de
salvaguardia, salvo para los Miembros que aplican una cláusula de interés público.  En el contexto
del AGCS, cabe considerar si sería preferible adoptar un enfoque diferente, en particular debido a lafalta de una clasificación armonizada.
B. M
ODO 2 - C ONSUMO EN EL EXTRANJERO
13. Un proveedor presta servicios en el territorio de un Miembro a un consumidor de otro
Miembro.  En este caso, el origen preciso del proveedor de servicios es casi irrelevante, lo que
importa es que el consumo tiene lugar en un país extranjero.  Como dice México en su documento(JOB(01)/67, de fecha 9 de mayo de 2001), la importación tiene lugar en un mercado extranjero.
14. Se aplicaría una medida de salvaguardia con arreglo al modo 2 en el caso de que un Miembro
decidiera reservar para su propia rama de producción (con inclusión de empresas extranjeras
establecidas) todo el consumo nacional de un sector de servicios y, por consiguiente, prohibiera a sus
nacionales consumir servicios similares en el ex tranjero (incluidos los servicios de subsidiarios
extranjeros de sus empresas de propiedad nacional).
15. Es importante tener presente que las dificultades que pueden ser remediadas por una medida
de salvaguardia deben ser específicas de un sector y no afectar a todas las actividades de la economía.
En este último caso, es más probable que las limitaciones estén relacionadas con las dificultades
financieras exteriores del Miembro definidas en  el artículo XII del AGCS y cualquier solución
adoptada deberá ser conforme a esta disposición.
16. En estas circunstancias, la necesidad de que un mecanismo de salvaguardia abarque este
modo de suministro no es evidente.  Se pueden prever casos similares al modo 1, en particular cuando
no es simple realizar la distinción entre el modo 1 y el modo 2 (por ejemplo, servicios prestados por
Internet).  Además, en el caso del modo 1, sería difícil asegurar la aplicación.
17. Es necesario aclarar los casos en que una medida de salvaguardia podría utilizarse en ese
modo de suministro.  El sector más citado con arreglo al modo 2 es el turístico, pero es difícilimaginar un caso en que la prohibición a los ciudadanos de abandonar el país para consumir servicios
turísticos en el extranjero no obedeciese a dificultades financieras o razones políticas más amplias
abarcadas por las exenciones generales de los artículos XIV y XIV bis.
18. Derechos adquiridos:  Si un proveedor de servicios establecido en el territorio de otro
Miembro ha mantenido intercambios comerciales durante varios años con los consumidores
originarios del Miembro que invoca la salvaguardia, ¿se le negarían todos los derechos de proseguirS/WPGR/W/38
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esta relación comercial?  En caso negativo, ¿cuál es el significado de los derechos adquiridos con
arreglo al modo 2?  La situación es en cierto modo similar al modo 1.
C. MODO 3 - P RESENCIA COMERCIAL
19. El servicio es prestado por el proveedor de servicios de un Miembro, mediante presencia
comercial en el territorio de otro Miembro.  El origen del proveedor es el de aquellas personas físicaso jurídicas que controlan o son propietarias de ese proveedor.
20. El modo 3 crea importantes problemas prácticos, tales como la identificación de la rama de
producción nacional (dado que la determinación de los nacionales que poseen y controlan grandes
empresas o sociedades financieras de cartera puede resultar difícil), la legitimación del reclamante o la
representatividad de la rama de producción nacional.
21. Además, en el marco del AGCS, las empresas extranjeras establecidas
1 no se consideran parte
de la rama de producción nacional y se les puede dispensar un trato menos favorable que a lasempresas de propiedad y control nacionales.  No obstante, la mayoría de los Miembros de la OMC
está obligada por su legislación interna y red de tratados bilaterales en materia de inversiones, en cuya
virtud conceden generalmente trato nacional a las empresas extranjeras establecidas.  La aplicación de
una medida de salvaguardia al modo 3, es decir, contra las empresas extranjeras establecidas, es
incompatible con esos otros conjuntos de reglamentos.  Lo que es más importante, algunos Miembrosponen en duda la conveniencia de un mecanismo de salvaguardia aplicable al modo 3, dado que éste
asustará a los inversores extranjeros.
22. En ese contexto, se han debatido dos opciones:  la exclusión del modo 3 del ámbito de
cualquier mecanismo de salvaguardia o la exclusión limitada a los nuevos competidores.
23. La exclusión total del modo 3 sería satisfactoria para proteger a los inversores extranjeros,
pero llevaría a cierta discriminación, puesto que la utilización de una medida de salvaguardia en el
modo 1 favorecería a las empresas establecidas frente a las empresas que prestan servicios
transfronterizos (las mismas observaciones que para el modo 1 - problemas de la competencia entre
los modos).  En este caso, la salvaguardia podría utilizarse como un incentivo para "atraer" la
inversión y podría distorsionar las corrientes comerciales.  Además, esto lanzaría una señal muynegativa a pequeñas y medianas empresas que no pueden permitirse el establecimiento de una
presencia comercial en cada mercado exportador y que operan a través de las fronteras.
24. Protección de las empresas extranjeras ya establecidas:  Sólo se utilizaría una salvaguardia
contra los nuevos competidores, prohibiéndoles la entrada en el mercado nacional.  Se corre un riesgo
de que los Miembros consideren esto como una solución fácil dado que da la impresión de proteger
adecuadamente los derechos adquiridos.  Se deberá proceder con cautela ante este enfoque, ya que no
parece ofrecer la respuesta apropiada a la situación que justifica una medida de salvaguardia.  Si eldaño está causado por un incremento del suministro de servicios con arreglo al modo 3, los nuevos
competidores no pueden ser responsables de ello.  Cerrar el mercado a los nuevos competidores no
corregirá las insuficiencias del mercado que, muy probablemente, se deben a una falta de un marco
reglamentario sólido, con inclusión de las autoridades en materia de competencia, en el sector de
servicios en cuestión.  Por otra parte, esta opción puede alentar a la rama de producción nacional apresionar a su gobierno a fin de utilizar una salvaguardia para cerrar el mercado una vez que un
número limitado de empresas extranjeras haya entrado en el mismo.  De hecho, el debate entre los
nuevos competidores y los operadores tradicionales no es nuevo en el contexto de la OMC (véase, por
                                                     
1 Por "empresas extranjeras establecidas" se entiend e empresas establecidas dentro del territorio de un
Miembro pero controladas por personas físicas o jurídicas de otros Miembros o de su propiedad.S/WPGR/W/38
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ejemplo, el artículo 3 j) del Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de
Importación de la OMC que dispone que, para los fines de concesión de licencias no automáticas se
tomarán en consideración los nuevos importadores).
25. Derechos adquiridos:  Han surgido diferentes  opciones (véase la comunicación de México):
a) Protección plena :  las empresas establecidas con anterioridad a la medida de
salvaguardia no se verían afectadas.  Es necesario aclarar el nivel de protección:
¿se garantizaría a esas empresas trato nacional pleno o el trato consolidado en la Lista
de compromisos específicos del Miembro que invoca la salvaguardia?
b) Protección limitada a los derechos ejercidos :  las empresas establecidas no se verían
forzadas a desinvertir pero no se les permitiría expandir sus actividades.  La situación
se bloquearía y podría crear un desequilibrio en favor de la empresa más grande del
mercado, dado que las demás no podrían competir para aumentar su participación enel mercado.
26. Es necesario examinar la relación con los acuerdos bilaterales en materia de inversiones.  En
caso de que un Miembro se haya comprometido en un acuerdo bilateral en materia de inversiones a
conceder trato nacional a la inversión extranjera, la medida de salvaguardia podría otorgar el derecho
de llevar el asunto a los tribunales designados en el tratado como competentes para la solución dediferencias.
D. M
ODO 4 - M OVIMIENTO DE PERSONAS FÍSICAS
27. El servicio es prestado por un proveedor de servicios de un Miembro, mediante presencia de
personas físicas de un Miembro en el territorio de otro Miembro.  El proveedor de servicios puede ser
una persona física o jurídica.  Podría ser una empresa que envía empleados al extranjero o unapersona física que presta servicios por su propia cuenta.
28. La mayoría de los compromisos específicos contraídos por los Miembros en el modo 4 se
refieren actualmente a la entrada de personas en visita de negocios, al personal transferido dentro de la
empresa o a los proveedores de servicios por contrato.  Esto significa que todas las personas físicas
transferidas son empleados (o asociados minoritarios) de personas jurídicas.  En esos casos, el modo 4no puede considerarse aislado de los modos 1 y 3:  la prestación de servicios con arreglo al modo 4
está autorizada únicamente si hay acceso a los mercados con arreglo al modo 3 (para el personal
transferido dentro de la empresa o las personas en visita de negocios que pretenden establecer una
presencia comercial) o el modo 1 (para los proveedores de servicios por contrato y personas en visita
de negocios que tratan de negociar o concluir contratos).  Los proveedores de servicios beneficiarios
de los compromisos son empresas y no particulares y, asimismo, el daño sufrido en el mercado
nacional del Miembro que invoca la salvaguardia abarca a todos los proveedores de servicios delservicio similar, dentro del territorio del mercado de ese Miembro.
29. Algunos Miembros han asumido compromisos relativos al modo 4 para profesionales
independientes.  En este caso, no obstante, es necesario reflexionar acerca de la definición de la rama
de producción nacional:  ¿incluiría la rama de producción nacional solamente a profesionales
autoempleados o también a personas jurídicas?
30. En la práctica, una medida de salvaguardia podría revestir la forma de una limitación
numérica de las entradas de personas físicas.  Es probablemente una de las medidas de salvaguardia
más fáciles de aplicar, dado que los Miembros controlan en sus fronteras exteriores la entrada de
personas físicas extranjeras (pasaporte, visa, permiso de trabajo).  Una vez más, cabe señalar que los
problemas deben afectar a sectores específicos y no estar relacionados con un enfoque generalS/WPGR/W/38
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adoptado por un Miembro en relación a las políticas de inmigración o mercado laboral aplicables a
todos los sectores de servicios.
31. Derechos adquiridos:  ¿Quiénes son los beneficiarios de los derechos adquiridos con arreglo
al modo 4?  ¿Qué trato se dispensaría a las personas físicas que están en el territorio del Miembro en
el momento en que se adopta una medida de salvaguardia?  ¿Se les pediría que abandonaran elterritorio lo antes posible o se les permitiría quedarse hasta el final de su contrato?  En el caso de las
personas transferidas dentro de una empresa, ¿incluyen los derechos adquiridos el derecho de sustituir
a un expatriado una vez haya finalizado su asignación?  En este caso, cabe considerar que el
proveedor de servicios ha ejercido su derecho de enviar a una persona transferida dentro de la
empresa y se le permitirá que prosiga.
III. ¿ES POSIBLE UN CONJUNTO UNIFORME DE NORMAS PARA TODOS LOS
MODOS DE SUMINISTRO?
32. Es necesario prestar más atención a esta cuestión.  Estas son solamente observaciones
preliminares:
a) Impedir los debates acerca de la cobertura de todos los modos sería prematuro debido
a las siguientes razones:
i) Parece difícil separar completamente del modo 2 una salvaguardia aplicada
con arreglo al modo 1.
ii) La aplicación de una salvaguardia a un único modo no toma en cuenta la
realidad de la competencia que existe entre los modos y crearía distorsión del
comercio:
- Una salvaguardia limitada al modo 1 podría utilizarse como un
instrumento para "alentar" a empresas extranjeras a invertir en un
mercado determinado a fin de operar en él.  Esto no sería lo
suficientemente atractivo si la economía del Miembro de que se trate
es pequeña, pero en el caso de un gran mercado podría ser un
instrumento efectivo, especialmente perjudicial para pequeñas ymedianas empresas en comparación con las grandes.  Por otra parte,
una medida de salvaguardia aplicada a los modos 1 y 3 llevaría a la
discriminación entre empresas del mismo Miembro:  una empresa
que ha establecido una presencia comercial en el Miembro que
invoca una salvaguardia con anterioridad a la adopción de la medida
puede estar autorizada a continuar con sus actividades, mientras que
una empresa que tratara de invertir después de la adopción de lamisma medida o que presta los servicios similares desde el territorio
de otro Miembro, tendría prohibido hacerlo y perdería el mercado.
Una vez más, este problema ya se da en la esfera de las mercancías,
dado que las empresas que producen dentro del territorio del
Miembro que invoca la salvaguardia no se ven afectadas por lamedida de salvaguardia y se permite una nueva inversión (salvo si
constituye una cuestión de elusión).  Esto merece una evaluación en
el caso de los servicios.
iii) Al mismo tiempo, una medida debería estar limitada a la acción necesaria
para remediar la situación (¿significa esto sólo al modo que causa daño?).S/WPGR/W/38
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iv) El modo 4 está intrínsecamente vinculado al modo 1 o al modo 3 y no puede
tratarse con independencia de los demás modos de suministro.
b) Algunos aspectos no parecen específicos de un determinado modo:
i) la situación que justifica una salvaguardia;
ii) la realización de la investigación;iii) la notificación a la OMC;
iv) la celebración de consultas;
v) el mecanismo de compensación, en caso de que exista;
vi) los indicadores de existencia de daño:  la rama de producción nacional que
presta servicios similares deberá mostrar la existencia de daño.  No hay
razones para cambiar los criterios en función del modo de suministro
considerado, dado que la rama de producción afectada sigue siendo la misma:el conjunto de los productores de los productos similares o directamente
competidores ;
vii) determinación de la rama de producción nacional:  el mismo proveedor de
servicios puede tener orígenes diferentes dependiendo del modo de
suministro con arreglo al cual ha decidido operar.  Por lo tanto, una filialbrasileña de una empresa de la Comunidad que presta servicios tanto en el
Brasil como en la Argentina, será considerada por el Brasil como una
empresa de la Comunidad y por la Argentina, como una empresa del Brasil.
Esto no constituye ningún problema porque la salvaguardia no puede ser
discriminatoria.  La mayor dificultad está relacionada con la inclusión o no deempresas extranjeras establecidas dentro de la rama de producción nacional,
pero ¿hay alguna razón para adoptar un enfoque diferente, según el modo de
suministro considerado?
c) Algunos elementos requieren una solución específica de los modos:
i) la medida más apropiada para remediar una situación que justifique una
salvaguardia;
ii) indicadores y criterios a los efectos de medir el incremento del suministro de
servicios;
iii) derechos adquiridos:  a pesar de todo, se mantendrá la coherencia en el caso
de todos los modos de suministro.  Por ejemplo, si los derechos adquiridos
están ampliamente definidos para el modo 3, en aras de la coherencia, se
aplicará lo mismo para los modos 1, 2 y 4.
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