RESTRICTEDORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCES/WPGR/W/29
31 mars 1999
(99-1349)
Groupe de travail des règles de l'AGCS Original:  anglais
INTERPRÉTATION DES DISPOSITIONS DU GATT RELATIVES
AUX MARCHÉS PUBLICS
APPLICATION POSSIBLE À L'ARTICLE XIII DE L'AGCS
Note d'information du Secrétariat
1. La présente note a été établie en réponse à une demande formulée par le Groupe de travail des
règles de l'AGCS à sa réunion du 19 février 1999.  Elle donne des informations générales sur
l'interprétation des dispositions du GATT relatives aux marchés publics, dispositions similaires àcelles que contient l'article XIII:1 de l'AGCS.  Elle vise à aider le Groupe de travail dans les
discussions qu'il consacrera aux transactions qui pourraient être considérées comme constituant des
marchés de services.  Pour rédiger cette note, le Secrétariat a puisé dans des documents et des
publications du GATT et de l'OMC, que les délégations souhaiteront peut-être consulter en parallèle,
en particulier le Guide des règles et pratiques au GATT.  La présente note ne doit toutefois pas êtreconsidérée comme donnant une interprétation exhaustive ou une interprétation faisant autorité des
dispositions du GATT ou de l'AGCS.
I. DISPOSITIONS PERTINENTES
2. Lorsqu'il exclut les marchés publics de services de l'application des articles II, XVI et XVII
de l'AGCS, l'article XIII:1 se réfère à "... l'acquisition, par des organes gouvernementaux, de services
achetés pour les besoins des pouvoirs publics et non pas pour être revendus dans le commerce
 ou
pour servir à la fourniture de services destinés à la vente dans le commerce ... " (non souligné dans
l'original).  L'Accord ne contient pas d'autre définition de ces termes, et les organes compétents de
l'OMC n'en ont pas non plus donné une interprétation.  Toutefois, l'interprétation de dispositions
similaires existant dans le GATT pourrait apporter des indications utiles.
3. En vertu de l'article III:8 a) du GATT, l'obligation fondamentale d'accorder le traitement
national en matière d'impositions et de réglementations intérieures ne s'applique pas aux marchéspublics.  Cet article mentionne "... l'acquisition, par des organes gouvernementaux, de produits
achetés pour les besoins des pouvoirs publics et non pas pour être revendus dans le commerce ou pour
servir à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce ...".
4. Non seulement ces deux dispositions remplissent une fonction similaire à celle d'exclure les
marchés publics de l'application de certaines disciplines des Accords en question, mais encore ellessont libellées en termes presque identiques.  Compte tenu de cette concordance, on peut
raisonnablement supposer que l'article III du GATT a servi de modèle pour la rédaction de
l'article XIII de l'AGCS.S/WPGR/W/29
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5. Il est aussi fait référence aux marchés publics à l'article XVII:2 du GATT.1  Celui-ci exempte
les marchés publics des disciplines imposées par l'article XVII:1 pour ce qui est des entreprises
commerciales d'État, en indiquant que ces discipli nes "... ne s'appliqueront pas aux importations de
produits destinés à être immédiatement ou finalement consommés par les pouvoirs publics et non à
être revendus ou à servir à la production de marchandises*, en vue de la vente ...".  Bien que le but deces dispositions soit le même que celui des dispositions des articles XIII:1 (AGCS) et III:8 (GATT),
les termes utilisés pour définir les opérations de marchés publics exclues diffèrent.  Ainsi, au lieu de
produits achetés "pour les besoins des pouvoirs publics", il est question de produits destinés "à être
immédiatement ou finalement consommés par les pouvoirs publics".  Le second élément de définition
utilisé à l'article III du GATT (revente dans le commerce/utilisation pour la production de
marchandises destinées à la vente dans le commerce) est retenu en principe à l'article XVII:2,
exception faite des mots "dans le commerce".
II. INTERPRÉTATIONS
A. "P
OUR LES BESOINS DES POUVOIRS PUBLICS " OU "CONSOMMATION PAR LES POUVOIRS
PUBLICS "
Historique de la rédaction
6. Étant donné que les exceptions énoncées à l'article III:8 a) et à l'article XVII:2 font partie du
même cadre juridique, la question se pose de savoir quelles sont les raisons de ces différences.
Ont-elles pour but d'établir des critères différents en matière de marchés publics dans les deuxdomaines, ou bien les expressions utilisées ("pour les besoins des pouvoirs publics" et "consommation
par les pouvoirs publics") ont-elles été considérées comme équivalentes au moment de la rédaction?
7. Pour ce qui concerne l'historique de la rédaction de l'article XVII, il a été noté que "[à]
La Havane, le paragraphe 2 de l'article 30 du projet de Genève [correspondant au paragraphe 2 de
l'article XVII de l'Accord général] a été modifié:  1) pour mettre en harmonie le texte de ceparagraphe et celui de l'article 18:8 a) [correspondant à l'article III:8 a) de l'Accord général] de
manière à éviter des difficultés d'interprétation, et 2) pour étendre "aux lois, règlements et
prescriptions visés à l'alinéa a) du paragraphe 8 de l'article 18" l'application du principe du "traitement
juste et équitable".
2  Cela semble indiquer que, à l'origine, les deux dispositions entendaient se référer
au même type de marchés publics.  Dans le même ordre d'idées, John Jackson conclut que
"l'exception en matière de marchés publics (concernant les entreprises commerciales d'État) se voulait
virtuellement la même que celle qui est exprimée à l'article III, paragraphe 8 a), mais [que] le libelléest devenu différent quand les modifications adoptées à La Havane ont été reprises à l'article III du
GATT mais pas à l'article XVII, même s'il a été dit que les modifications de La Havane ne
changeaient rien quant au fond".
3
8. L'historique de la rédaction de l'article III:8 a) indique qu'il avait été convenu à La Havane
que "le paragraphe 5 [III:8] constituait une exception à l'ensemble de l'article 18 [III]".  Il a été notéque "la Sous-Commission a considéré que le paragraphe 8, tel qu'il est libellé, excepte … les lois,
règlements et prescriptions régissant les achats effectués par les pouvoirs publics dans les cas où la
                                                     
1 L'article XVII:2 du GATT est ainsi libellé:  "Les dispositions du paragraphe 1 du présent article ne
s'appliqueront pas aux importations de produits destinés à être immédiatement ou finalement consommés par les
pouvoirs publics ou pour leur compte et non à être revendus ou à servir à la production de marchandises*, envue de la vente.  En ce qui concerne ces importatio ns, chaque partie contract ante accordera un traitement
équitable au commerce des autres parties contractantes ..."
2 Index analytique:  Guide des règles et pratiques du GATT, page 525.
3 Jackson, John:  World Trade and the Law of Gatt , Boos-Merrill Company, 1969, pages 291 et 359.S/WPGR/W/29
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revente ne constitue qu'une éventualité".  Ultérieurement, pendant les délibérations de La Havane, il a
été déclaré que le paragraphe 8 avait été "remanié … à l'effet, spécialement, de couvrir le cas des
achats faits primitivement par les pouvoirs publics sans idée de revente dans le commerce, mais qu'il
néanmoins, plus tard, pourrait faire l'objet d'une revente …".4
Groupes de travail des accessions
9. Dans son rapport, le Groupe de travail de l'accession du Venezuela note que, au sujet des
achats des entreprises d'État, certains membres se sont demandés si les dispositions relatives à l'achat
exclusif de produits nationaux étaient conformes a ux articles XVII et III de l'Accord général.  "Un
membre a ajouté que, si l'on voulait garantir la conformité avec les obligations de l'article III, la
préférence … ne devrait s'appliquer qu'aux importations effectuées par l'État pour sa propre
consommation et non à celles qui étaient effectuées par des entreprises se livrant à des opérations
commerciales normales ..."  Il convient de noter que, dans ce contexte, c'est le mot "consommation"qui est utilisé et non l'expression "pour les besoins de".  Le représentant du Venezuela a déclaré que
"… le Décret 1182 [disposition relative à l'achat exclusif de produits nationaux] serait mis en
conformité avec l'article III de l'Accord général … et que son application aux achats de produits autres
que ceux qui étaient destinés à être finalement consommés par les pouvoirs publics n'empêchait pas
les importations provenant du territoire d'autres parties contractantes de bénéficier des dispositions del'article III".  Il semble que, dans ce contexte, les définitions des marchés publics contenues dans les
deux articles du GATT ont été utilisées de manière interchangeable pour parler des achats effectués
par les pouvoirs publics "pour leur propre consommation et non pour des opérations commerciales
normales".
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Rapports de groupes spéciaux
10. Le rapport du Groupe spécial de 1992, non adopté, intitulé "États-Unis – Marché concernant
un système de cartographie par sonar", lorsqu'il étudie les dispositions pertinentes de l'Accord sur les
marchés publics, se réfère aussi aux termes utilisés aux articles III:8 et XVII:2 du GATT.6  L a
question qui se posait était celle de savoir si un achat effectué par une entreprise privée, dans le cadred'un contrat passé entre cette entreprise et une entité publique, constituait un marché public aux
termes de l'Accord sur les marchés publics ou un achat privé soumis aux disciplines du GATT.
L'Accord sur les marchés publics ne définit pas ce qu'est un "marché public", mais le Groupe spécial a
noté qu'il est dit, à l'article I
er, que le marché pouvait être passé "sous forme d'achat ou sous forme de
crédit-bail, location ou location-vente, avec ou sans option d'achat".  Comme ces méthodes sont toutes
des moyens d'obtenir l'usage ou le bénéfice d'un produit, le Groupe spécial a estimé que le terme
"marché" pouvait être entendu comme signifiant l'obtention de cet usage ou de ce bénéfice.7
11. Désireux de clarifier la portée et le contenu de l'expression "marché public" dans l'Accord sur
les marchés publics, le Groupe spécial a examiné les références contenues dans le GATT.  C'est ainsi
que son attention a été appelée sur les expressions "acquisition, par des organes gouvernementaux, de
produits achetés pour les besoins des pouvoirs publics" [article III:8 a)] et "produits destinés à être
immédiatement ou finalement consommés par les pouvoirs publics" [article XVII:2].
                                                     
4 Guide des règles et pratiques du GATT, Index analytique, page 205.
5 Accession du Venezuela, rapport du Groupe de travail, L/6696, adopté le 11 juillet 1990,
paragraphes 68 à 71.
6 GPR.DS1/R, daté du 23 avril 1992 (non adopté).
7 Guide des règles et pratiques du GATT, Index analytique, page 207.S/WPGR/W/29
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12. Le Groupe spécial a relevé à ce sujet que "l'accent qui était mis [par les dispositions du
GATT] sur les notions de "consommation par les pouvoirs publics", de "pour les besoins des pouvoirs
publics" et d'"acquisition par des organes gouvernementaux" étayait son interprétation de la notion de
marché public".  Il a donc estimé que, pour l'examen des faits dans un cas particulier, les
caractéristiques ci-après, dont aucune ne pouvait à elle seule être déterminante, donnaient desindications sur le point de savoir si une transaction devait être considérée comme un marché public au
sens de l'article I:1 a) de l'Accord sur les marchés publics:  paiement par les pouvoirs publics,
utilisation du produit par les pouvoirs publics ou bénéfice retiré du produit par les pouvoirs publics,
possession par les pouvoirs publics et contrôle des pouvoirs publics sur l'obtention du produit.
13. Le Groupe spécial n'a pas poussé plus loin l'examen de la définition des expressions
"utilisation par les pouvoirs publics" et "pour les besoins des pouvoirs publics", mais il a constaté qu'il
existait une relation cohérente, corroborante, entre elles et sa propre caractérisation des marchéspublics.  Quant aux particularités du cas qu'il examinait, le Groupe spécial a noté que l'organe
gouvernemental des États-Unis concerné " ... bénéficierait aussi de l'achat du système – pour la
recherche dans l'Antarctique et l'élaboration des cartes des fonds marins – ce qui répondait clairement
aux besoins des pouvoirs publics et que le gouvernement pouvait donc être considéré comme le
bénéficiaire ultime du système ...".
B. "R
EVENDUS DANS LE COMMERCE " ET "SERVIR À LA PRODUCTION DE MARCHANDISES
DESTINÉES À LA VENTE DANS LE COMMERCE "
14. D'après l'historique de la rédaction de l'article III, le paragraphe 8 a) de l'article 18 de la
Charte portant sur le traitement national a été révisé à La Havane par adjonction de l'expression "dans
le commerce" après les mots "revendus" et "vente" et cette modification a été incorporée dansl'article III de l'Accord général en 1948, mais les modifications parallèles apportées au paragraphe 2
de l'article 29 (relatif aux marchés publics) n'ont pas été reportées dans le texte du paragraphe 2 de
l'article XVII.
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15. À ce que l'on sait, cette modification a été apportée pour couvrir les cas dans lesquels les
gouvernements avaient reçu une aide liée pou r acheter des équipements aux pays qui leur
fournissaient un prêt, et pouvaient revendre cet équipement plus tard à des entreprises privées.  Le
nouveau libellé visait à "... couvrir le cas des achats faits primitivement par les pouvoirs publics sans
idée de revente dans le commerce, mais qui néanmoins, plus tard, pourraient faire l'objet d'une
revente".9  Il semble donc que l'expression "dans le commerce" ait été introduite pour garantir
l'application constante de la disposition visant à exempter du traitement national les marchés de
marchandises qui sont vendues après utilisation.
__________
                                                     
8 Ibidem , page 208.
9 Ibidem , page 205.