ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTCP/W/201
12 août 2002
(02-4388)
Groupe de travail de l'interaction du commerce
et de la politique de la concurrence
COMMUNICATION DU CANADA
On trouvera ci-après le texte définitif d'un document reçu de la Mission permanente du
Canada qui a fait l'objet d'une distribution préliminaire à la réunion du Groupe de travail des 1er et
2 juillet 2002.
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DISPOSITIONS RELATIVES AUX ENTENTES INJUSTIFIABLES
– POINT DE DÉPART
1. La présente note a pour objet de contribuer au débat sur la question de savoir s'il est possible
et souhaitable d'utiliser la Recommandation de l'OCDE sur les Ententes injustifiables(Recommandation du Conseil concernant une action efficace contre les ententes injustifiables,
dénommée dans la présente note "Recommandation" ou "Recommandation de l'OCDE") comme point
de départ pour envisager l'élaboration à l'OMC de dispositions dans le même domaine.
2. Les délibérations du Groupe de travail dénotent une préoccupation générale à l'égard de
l'activité des ententes internationales.  Le Rapport annuel 1997 de l'Organisation mondiale du
commerce soulignait l'importance de plus en plus grande de ces ententes pour le système multilatéral,
indiquant qu'il semblait qu'une proportion croissante des ententes aient une portée internationale etque les distorsions qu'elles engendraient sur les marchés internationaux portaient atteinte au
fonctionnement d'un système commercial libéralisé et de marchés nationaux compétitifs.  En fait,
cette préoccupation apparaît dans la Déclaration ministérielle de Doha.
I. POURQUOI ENVISAGER DES DISPOSITIONS MULTILATÉRALES
ANTICARTEL?
3. Dans la mesure où de nombreuses nations interdisent déjà certains cartels et où l'OCDE et la
CNUCED s'efforcent régulièrement de susciter une pl us grande sensibilité au problème des ententes
privées, pourquoi envisager un accord multilatéral dans ce domaine?  Quelle serait la valeur ajoutée
d'un accord de l'OMC à cet égard?  Pour certains, un tel accord présenterait au moins trois avantages:
- Premièrement, tous les États Membres de l'OMC ne disposent pas d'un
régime de concurrence, de sorte que, dans de nombreux pays, les ententes
privées ne se heurtent à aucune interdiction légale.
- Deuxièmement, un accord de l'OMC consacrerait l'existence d'un consensus
multilatéral concernant les effets nuisibles des ententes injustifiables et
l'intérêt qu'auraient les pays Membres à les combattre.WT/WGTCP/W/201
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- Troisièmement, un accord de l'OMC signalerait aux cartels mondiaux qu'il
existe de moins en moins de refuges pour leurs activités.
II. LES DIMENSIONS DU PROBLÈME DES CARTELS
4. En 2001, la Banque mondiale a publié un document d'information intitulé "Private
International Cartels and Their Effect on Developing Countries" (Les cartels internationaux privés etleur effet sur les pays en développement) de Margaret Levenstein et Valerie Suslow.  Ce document
examine les effets possibles de certains cartels internationaux privés de formation récente sur les pays
en développement à travers l'analyse de cinq études de cas.  Nombre de grands cartels ont eu un effet
sur les marchés à l'échelle mondiale.  Voici quelques-unes des conclusions préliminaires de ce
document:
- Il est impossible de déterminer le nombre exact des cartels internationaux qui
existaient dans les années 90.
- Les auteurs soulignent que l'absence de poursuites pour violation des lois
antitrust de la part des pays en développement eux-mêmes ne fait qu'ajouter à
l'indigence des informations sur la présence de ces cartels sur les marchés de
ces pays.
- Les auteurs ont mesuré l'excédent de coût qu'entraîne pour les pays en
développement la présence de ces cartels.  L'étude Levenstein-Suslow précise
qu'en 1997, les pays en développement ont importé pour 81,1 milliards de
dollars EU de biens de secteurs exposés à des ententes sur les prix durant les
années 90.  Ces importations représentaient 6,7 pour cent du volume total
d'importations et 1,2 pour cent du PIB des pays en développement.  Ellesreprésentaient une fraction encore plus grande du commerce des pays en
développement les plus pauvres, pour lesquels on estime que certains de ces
produits cartellisés auraient compté pour 8,8 pour cent de leurs importations.
- Les cartels ont recours à diverses techniques pour bloquer l'accès à leur
secteur d'activité.  C'est là une constatation critique, qui fait ressortir lesdoubles effets des cartels:  le détournement de maigres ressources ou réserves
de devises en raison d'excédents de coûts et les effets négatifs sur la
concurrence en général et sur les capacités industrielles et technologiques et
les capacités d'exportation des entreprises et producteurs locaux.  Ces effets
posent de sérieux problèmes tant aux pays développés qu'aux pays en
développement.
5. D'autres sources fournissent également des preuves convaincantes de l'ampleur du tort causé
par les ententes injustifiables.  Le rapport de l'OCDE intitulé "À problèmes anciens, nouvelles
initiatives" (23 mars 2000) présentait des estimations des États-Unis sur les effets économiques des
cartels.  Il est estimé que le gain illégal résultant d'ententes sur les prix est en moyenne de 10 pour
cent du prix de vente, mais que le tort généralisé causé aux consommateurs peut atteindre 20 pour
cent du volume visé par le cartel.
III. TENDANCES RÉCENTES DE L'APPLICATION DES MESURES ANTICARTEL
6. Les années 90 ont été marquées par un redoublement de la lutte contre les ententes
injustifiables.  Au cours de cette décennie, d'importantes initiatives ont été lancées:  renforcement des
mesures d'application prises à l'échelon national par les principaux pays développés;  mise en place deWT/WGTCP/W/201
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programmes de clémence à l'égard des entreprises et , dans certaines juridictions, réduction du nombre
d'exceptions permises par les règles nationales anticartel.
7. L'adoption, en 1998, de la Recommandation par les Membres de l'OCDE a marqué une étape
importante.  Cette recommandation constituait la première expression d'un consensus international sur
l'application des mesures anticartel.  Elle a été élaborée pour répondre à un problème manifeste qui seposait au niveau du droit et de la politique de la concurrence compte tenu des preuves de plus en plus
nombreuses que l'on avait à tort causé aux consommateurs par ces cartels.  Cette recommandation a
été négociée par des responsables des mesures antitrust afin de renforcer l'application de ces mesures.
8. L'adoption et la publication de cette recommandation découlent d'un certain nombre de
considérations, notamment de la constatation que les ententes injustifiables constituent la violation la
plus flagrante du droit de la concurrence et qu'elles nuisent aux consommateurs de nombreux pays en
provoquant une hausse des prix et un resserrement de l'offre.  Autrement dit, des marchandises et desservices deviennent complètement inaccessibles à certains acheteurs ou inutilement coûteux pour
d'autres.  Une action efficace contre ces ententes est particulièrement nécessaire à l'échelle
internationale car les distorsions causées au commerce mondial renforcent la puissance commerciale,
le gaspillage et l'inefficacité.
9. La Recommandation de l'OCDE a fait ressortir un consensus en faveur de l'application de
mesures anticartel, qui découlait du raisonnement économique suivant:
a) Les ententes injustifiables n'ont aucun lien avec les fonctions de production.
b) Ces cartels nuisent au bien-être social et sont causes d'inefficacités de distribution et
de transfert de richesse des consommateurs vers les participants au cartel dans lamesure où ils abaissent la production au-dessous des niveaux qui auraient été induits
par le marché.
c) À long terme, ces limitations s'avèrent nuisibles.  Le recours aux cartels pour éviter
les rigueurs de la concurrence peut entraîner la création de structures industriellesartificielles, antiéconomiques et instables, la diminution des gains de productivité et
une hausse durable des prix.
IV. ÉLÉMENTS DE LA RECOMMANDATION DE L'OCDE
- Une entente injustifiable peut prendre l'une des formes suivantes:  entente sur
les prix, restriction de la production, soumissions concertées et partage des
marchés, qui ne sont pas définies de façon plus précise dans laRecommandation.  Des exclusions du champ d'application des législations
des Membres sont autorisées.
- La Recommandation encourage les pays Membres de l'OCDE à adopter des
lois en matière de concurrence qui in terdisent effectivement la formation
d'ententes injustifiables ou tendent à y faire obstacle.
- La Recommandation constitue un engagement non contraignant.  Elle se
fonde sur une approche commune de l'interdiction des ententes injustifiables.
Elle ne vise pas la recherche ou l'adoption d'un ensemble de normes
communes.
- La Recommandation exhorte les Membres de l'OCDE à faire en sorte que
leurs lois relatives à la concurrence prévoient des sanctions "efficaces" à unWT/WGTCP/W/201
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niveau "suffisant" pour déceler les ententes injustifiables et y remédier.  Ces
termes ne sont pas précisés.
- Elle ne comporte pas de mécanisme contraignant de règlement des différends.
Des consultations sont prévues sur les questions de coopération, mais de
telles consultations n'ont jusqu'ici jamais eu lieu.
- La coopération internationale est un objectif essentiel. Le choix des
instruments et modalités est laissé à la discrétion de chaque Membre.
- Le libellé de la Recommandation s'inspire du principe de l'autonomie de
chaque autorité responsable de l'application des lois.
V. DE L'OCDE À L'OMC?
10. La Recommandation de l'OCDE pourrait-elle offrir aux Membres de l'OMC un point de
départ pour envisager une approche des ententes injustifiables dans le cadre de l'OMC?  En substance,elle est le seul instrument multilatéral détaillé sur cette forme de comportement.  À ce titre, elle mérite
un examen approfondi. Nous nous pencherons ci-après sur les principes ou les thèmes essentiels de
cette recommandation qui pourraient nous servir de guides pour une approche dans le cadre de
l'OMC.  Nous ne procéderons pas à une analyse article par article.
VI. PARTICULARISMES INSTITUTIONNELS
11. La Recommandation a été adoptée par l'OCDE et, par conséquent, a été inévitablement
façonnée par la logique et l'objet de cette institution.  Le Comité de la concurrence de l'OCDE est le
principal organe pour les échanges de vues réguliers entre responsables de l'application des lois
antitrust sur les questions de politique de concurrence.  Il applique une approche souple en matière de
convergence sur les questions antitrust.  Cette approche prévoit des activités internationalesstructurées permettant un rapprochement des législations nationales et de leur application par le jeu
d'échanges de données d'expérience.  Ce processus implique des contacts et une coopération entre les
responsables nationaux de l'application des lois.  Même lorsque des accords formels ou des
recommandations sont en place, ils ne sont que des points de référence pour les activités en cours.
Certains éléments du modèle de l'OCDE pourraient -ils être valablement adaptés au travail de l'OMC
sur les cartels?
VII. CADRE JURIDIQUE
12. La Recommandation de l'OCDE pose expressément comme condition première l'obligation
pour chaque Membre de promulguer une solide législ ation de la concurrence d'une portée appropriée:
"Les pays Membres devraient faire en sorte que leur législation de la concurrence mette fin aux
ententes injustifiables et ait un effet dissuasif à l'égard de ces ententes."
13. Selon la Recommandation, les dispositions légales sur les ententes injustifiables doivent être
regroupées dans une législation générale sur la concurrence, prévoyant des sanctions efficaces et des
procédures d'application ainsi qu'un organe nationa l d'application doté de pouvoirs suffisants.  De
surcroît, les exceptions doivent être transparentes et revues périodiquement.
14. "Les Membres devraient faire en sorte que leur législation [anticartel] mette fin aux ententes
injustifiables et ait un effet dissuasif à l'égard de ces ententes", mais la Recommandation ne précise
pas si la législation nationale devrait être fondée sur des règles proprement dites ou sur la règle de bonWT/WGTCP/W/201
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sens.  Elle ne cherche pas non plus à imposer un cadre de droit civil ou pénal pour l'application des
lois, les sanctions et les amendes.  Le soin de trancher ces questions est laissé aux autorités nationales.
Le Groupe de travail accepte-t-il le point de départ de la Recommandation, à savoir l'établissement
d'un cadre juridique national et la mise en place d'une autorité chargée de son application?
VIII.  DÉFINITIONS
15. La Recommandation identifie quatre formes de comportement considérées comme constituant
une entente injustifiable, mais elle ne les définit pas, du moins pas de façon détaillée.  En fait, elle
laisse le soin à la législation nationale de chaque Membre de l'OCDE de donner une définition
précise.  Ainsi, dans le cas le plus extrême, on peut imaginer que la Recommandation compte
30 définitions nationales différentes, figurant dans les législations nationales des 30 Membres.  De
plus, chaque législation nationale peut prévoir des exemptions sectorielles, voire des exemptionsnationales qui lui sont propres. Bien que l'on n'ait pas cherché à harmoniser ces exemptions, on ne
saurait trop insister sur l'importance de la transparence et des examens périodiques.
16. Lors des négociations qui ont abouti à la formulation de la Recommandation de l'OCDE, on
s'est efforcé d'élaborer des définitions plus détaillées.  Toutefois, cette approche a été abandonnée car
elle risquait de déboucher sur des "normes communes".  De telles normes impliqueraient uneapproche harmonisée, alors que les besoins et la situation des différents pays Membres ne sont pas les
mêmes.  Par ailleurs, des normes communes ou harmonisées auraient pu servir à déterminer si les
législations nationales étaient conformes à la Recommandation, ce qui n'était pas la voie ou le but
recherché par les Membres.
Le fait que la Recommandation ne comporte pas de définition commune et détaillée correspond-il à
une méthodologie souhaitable pour une approche éventuelle dans le cadre de l'OMC?  Toute
initiative anticartel dans le cadre de l'OMC devrait-elle reconnaître la nécessité que les législations
nationales sur les ententes injustifiables prévoient certaines exemptions?
IX. PORTÉE
17. La différence de traitement entre les ententes injustifiables et les autres ententes peut
généralement s'expliquer par le fait qu'elles sont censées avoir des effets différents sur la concurrence.
Se fondant sur cette logique, la Recommandation stipule que les ententes injustifiables ne
comprennent pas celles qui, selon les Membres, entraînent "une efficience par réduction des coûts ou
accroissement de la production".  Dans certaines juridictions, cette logique s'étend aux cartels (du
commerce) d'exportation, que l'on analyse parfois cas par cas pour déterminer leurs effets éventuels
sur la concurrence.
Toute initiative prise dans le cadre de l'OMC c oncernant la concurrence devrait-elle traiter les
ententes injustifiables selon la Recommandati on de l'OCDE?  Cette recommandation traduit-elle
l'ampleur du consensus multilatéral actuel quant à la portée qu'il serait souhaitable de donner à toute
initiative anticartel dans le cadre de l'OMC?
X. OBSTACLES À L'ENTRÉE
18. Il ressort des délibérations du Groupe de travail de l'interaction du commerce et de la
politique de la concurrence qu'il existe un certain nombre de pratiques anticoncurrentielles qui
peuvent avoir une incidence sur le commerce.  Il est clair que les ententes injustifiables sont
particulièrement importantes en raison de leur incidence sur le commerce car elles peuvent fausser lesprix de certains produits essentiels, faire obstacle aux nouveaux entrants, et segmenter les marchés sur
une base géographique.  Elles représentent non seulement un traditionnel sujet de préoccupationWT/WGTCP/W/201
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antitrust en raison de leurs pratiques commerciales anti-concurrentielles, mais aussi un grave sujet
d'inquiétude pour le commerce.  Du point du vu e du commerce, elles peuvent porter préjudice à
l'économie des pays des exportateurs qu'elles excluent en imposant des limites à leur activité
commerciale.
19. Le Préambule de la Recommandation stipule que "l'application efficace de la politique de la
concurrence joue un rôle essentiel pour le développement des échanges internationaux car elle assure
un fonctionnement dynamique des marchés à l'échelon national et favorise la diminution ou la
réduction des obstacles à l'accès rencontrés par les importations".  Aux fins de proposer une réponse
pratique, la Recommandation reprend implicitement le principe selon lequel le moyen le plus efficace
de remédier aux limitations d'origine privée qui restreignent l'accès aux marchés est d'habiliter les
autorités chargées de la concurrence à prendre des mesures d'application.  Après tout, plus il y a de
concurrence sur un marché national, plus l'avantage est grand pour les consommateurs et tous lesfournisseurs, nationaux ou étrangers.
20. La Recommandation, tout en prenant en compte diverses préoccupations, y compris la
dimension commerciale, ne traite pas la question de  savoir quelle importance donner à chacune d'entre
elles.  Elle laisse à chaque Membre le soin de se doter d'un ensemble cohérent de règles et de moyens
de les appliquer.
XI. COOPÉRATION EN MATIÈRE D'APPLICATION DES LOIS
21. Le principal ensemble de questions traitées par la Recommandation concerne la coopération
en matière d'application des lois. La Recommandation prend acte du fait que les Membres ont un
intérêt commun à empêcher les ententes injustifiables  et invite les Membres à coopérer à l'application
des lois contre ces cartels, conformément aux principes de courtoisie internationale et compte tenu desconsidérations suivantes:
a) compatibilité avec les lois, la réglementation et les intérêts importants du pays;
b) sauvegardes pour préserver les informations commercialement sensibles et les autres
informations confidentielles;
c) faculté de refuser une demande d'aide ou de limiter la coopération ou de l'assortir de
conditions;
d) possibilité de consultations non contraignantes sur les questions de coopération.
22. La coopération prévue par la Recommandation présuppose un intérêt commun entre les
Membres à empêcher les ententes injustifiables.  Les Membres sont invités à conclure des accords
bilatéraux ou multilatéraux de coopération en matière d'application des lois.  La Recommandation ne
donne en rien à penser que le pouvoir discrétionnaire au niveau national sera limité dans le cadre
d'initiatives futures.  Autrement dit, l'OCDE reconnaît que les nations ont plus de chances d'obtenir de
bons résultats en procédant à des échanges de vues et en travaillant ensemble sur des questionsspécifiques qu'en négociant des règles multinationales détaillées.
Comment un accord de l'OMC sur la politique de la  concurrence pourrait-il tenir compte de certains
des principes fondamentaux qui sous-tendent l'ap proche de la coopération adoptée par l'OCDE ?
XII. PAYS EN DÉVELOPPEMENT
23. La Recommandation a été élaborée par des pays qui ont des doctrines économiques et des
institutions chargées de la concurrence différentes.  Néanmoins, l'OCDE a adopté un ensemble unifiéWT/WGTCP/W/201
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de dispositions applicables à tous ses Membres, quels que soient leurs systèmes juridiques et leur
expérience de la concurrence.  Pour ce faire, elle a eu recours à la méthodologie de l'"approche
commune".  L'approche commune est moins détaillée et plus souple que des normes.  Elle consiste à
établir une liste de critères et d'objectifs à prendre en compte.  Elle ne spécifie pas la façon dont ces
critères seraient appliqués ni quel poids attribuer à tel ou tel de leurs aspects.
24. L'"approche commune" est en outre complétée par un échange continu de données
d'expérience et un processus d'examen par les pairs.  Ces processus complémentaires visent à assurer
encore plus de cohérence et de convergence en ce qui concerne l'"approche commune".  Les Membres
ont ainsi la possibilité de discuter de questions pratiques liées au processus de perfectionnement,
d'intégration et d'adaptation de l'approche commune en fonction de leurs propres systèmes nationaux.
La méthodologie de l'approche commune pourrait être riche d'enseignements pour les Membres de
l'OMC, au moment où ils doivent relever le défi que représente la mise en place d'un cadre deconcurrence applicable à des pays très divers.
L'approche commune de l'OCDE constituerait-elle une méthodologie appropriée pour négocier dans
le cadre de l'OMC un ensemble unique de dispositions sur les ententes injustifiables applicable à tous
les Membres, quelle que soit leur situation?
Cette approche offrirait-elle une base sur laquelle répondre aux besoins des pays en développement,
c'est-à-dire des éléments de fond communs (par exemple, nécessité d'un cadre juridique, portée,
définitions, etc.) mais des modalités de mise en œuvre différentes (par exemple, des délais plus ou
moins longs)?
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