ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTCP/W/142
3 août 2000
(00-3182)
Groupe de travail de l'interaction du commerce
et de la politique de la concurrenceOriginal:  anglais
COMMUNICATION DES ÉTATS-UNIS
La Mission permanente des États-Unis a fait parvenir au Secrétariat la communication
ci-après, datée du 8 juin 2000, en lui demandant de la distribuer aux Membres.
_______________
Créer une culture de la concurrence:
Problèmes liés à la création d'une agence antitrust efficace
I. INTRODUCTION
Parmi les trois thèmes de discussion arrêtés par ce Groupe de travail (le Groupe), et confirmés
par le Conseil général en décembre 1998, figurent les "approches visant à promouvoir la coopération
et la communication entre les Membres, y compris dans le domaine de la coopération technique".
Cette note ne concerne ni ne recommande directement une "approche" particulière pour promouvoir la
coopération ou la communication, elle vise à faciliter cette coopération et cette communication en
présentant ce que nous espérons être quelques observations utiles sur l'élaboration et la mise en œuvre
d'une législation antitrust et de politiques de la concurrence, en particulier à l'intention des Membresdont l'expérience en la matière est limitée.
Lors de réunions précédentes, le Groupe a discuté des avantages et des problèmes liés à la
mise en œuvre de politiques de la concurrence différentes.  Les détails de ces débats se trouvent dans
le Document de synthèse du Secrétariat de l'OMC sur le rapport entre le commerce et la politique dela concurrence avec le développement et la croissance économique, qui a été préparé pour le Groupe
en 1998.
1  Pour résumer :
Le débat très ouvert sur les questions liées au rapport du commerce et de la politique
de la concurrence avec le développement et la croissance économique [au sein duGroupe] montre les progrès sensibles réalisés dans les cadres législatifs et politiques
nationaux.  Au cours de la dernière décennie, un grand nombre de pays en
développement et/ou en transition ont mis en œuvre ou renforcé leur droit de la
concurrence et leurs politiques d'application.  Cela s'est souvent fait dans le contexte
plus large de réformes favorables à l'économie de marché.  D'un autre côté, certainspays, notamment en Afrique et  en Asie, n'ont pas encore trouvé bon d'adopter un droit
                                                     
1 WT/WGTCP/W/80 (18 septembre 1998) (document de synthèse du Secrétariat).WT/WGTCP/W/142
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complet de la concurrence (bien que, dans certains cas, ils aient adopté certains
éléments d'une politique de la concurrence).2
Dans la présente communication, les États-Unis explorent certaines des questions qu'un
Membre doit examiner lorsqu'il décide d'adopter une loi antitrust et de créer une agence antitrust pour
faire appliquer cette loi.  Il n'entre pas dans notre propos de juger si tous les Membres devraient
adopter une loi antitrust.  En fait, nous examinerons comment les Membres peuvent commencer à
instaurer une "culture de la concurrence" en l'ab sence d'une législation antitrust.  (Ainsi que le
souligne le Rapport de synthèse du Secrétariat, la "culture de la concurrence" – concept que nous
devons à nos collègues antitrust latino-américains  – implique "un processus d'éducation destiné à
faciliter l'acceptation, par les milieux politiques et des affaires, des principes de la politique de la
concurrence comme éléments centraux de la politique économique du pays".3)  Mais, à la lumière de
l'expérience de nombreux Membres, nous partons du principe qu'il ne sert pas à grand-chose de secontenter d'adopter une législation antitrust, comme une formalité à accomplir.  Les structures
juridiques ne suffisent pas non plus à créer une culture de la concurrence, même si elles fonctionnent
sans heurts.  Pour introduire avec succès et maintenir des mesures favorables à la concurrence dans
l'ensemble d'une économie, il faut que les valeurs de la concurrence soient bien comprises et
acceptées par l'ensemble de la société, et en particulier par la puissance publique, les milieuxd'affaires, les consommateurs et les milieux universitaires.
Sur la base des expériences de nombreux Membres et dans l'espoir de concourir à des débats
utiles cette année au sein de ce groupe, nous explorons quelques-unes des possibilités qui s'offrent aux
Membres qui entreprennent d'instaurer ou de maintenir une culture de la concurrence dans leuréconomie ainsi que certains des problèmes qui se posent dans ce contexte.
1. Quelques problèmes posés par la rédaction d'une législation antitrust
a) Principales dispositions;  objectifs;  champ d'application et couverture
Les quelque 85 législations antitrust en vigueur dans la planète fournissent bien des modèles
dont les Membres peuvent s'inspirer pour rédiger une nouvelle législation ou amender les textes de loi
existants.  Presque toutes les lois antitrust incluent, sous une forme ou une autre, quatre éléments de
base fondamentaux.  Ce sont les dispositions concernant respectivement les ententes entre concurrents
et au niveau de la concurrence ("accords horizontaux"), les ententes entre producteurs et distributeurs
("restrictions verticales"), les abus de position dominante/monopoles illicites, et les fusions
anticoncurrentielles.
4  Mais ce consensus apparent sur les éléments de base masque des vues assez
divergentes d'un pays à l'autre quant aux objectifs d'une législation antitrust.
Il y a plusieurs approches possibles pour la formulation des objectifs d'une législation
antitrust.  L'organe législatif peut identifier un objectif unique en quelques mots, comme dans la
législation antitrust mexicaine:  "Elle [la loi] a pour objet de protéger la concurrence et la libre
                                                     
2 Id., paragraphe 3.
3 Id., paragraphe 48.
4 Voir par exemple Le Rapport annuel de 1997 de l'OMC, Dossier spécial sur le commerce et la
politique de la concurrence 12-14 (1997) (Dossier spécial du Secrétariat).  Il y a d'importantes exceptions à ce
menu d'éléments fondamentaux.  Par exemple, la législation antitrust du Pérou n'interdit pas les fusionsanticoncurrentielles en tant que telles et l'Argentine ne l'interdisait pas non plus jusqu'à ce qu'elle ait amendé salégislation l'an dernier, tandis que la Loi fédérale sur la concurrence du Mexique ne comporte pas de dispositionvisant spécifiquement l'abus de position dominante ou les monopoles illicites (bien que d'autres dispositions dela loi permettent de lutter contre ce type de pratiques).WT/WGTCP/W/142
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participation aux marchés en empêchant les monopoles, les pratiques monopolistiques et les autres
restrictions qui nuisent au bon fonctionnement du marché des biens et des services".5  L'organe
législatif peut indiquer un certain nombre d'objectifs, comme dans la législation canadienne.6  O u ,
comme aux États-Unis, l'organe législatif peut ne pas dire grand-chose sur les objectifs visés dans le
texte de loi, et développer au contraire les dispositions législatives et réglementaires et les autreséléments d'appréciation à finalité législative qui permettent aux agences antitrust de prendre des
mesures pour faire respecter la loi et aux tribunaux d'interpréter les dispositions légales au fil du
temps.
7
Chose plus importante, il y a d'importantes divergences de vues quant à la nature des objectifs
antitrust qu'il conviendrait de retenir.  Dans une étude de 1997, le Secrétariat de l'OMC souligne:  "Au
niveau le plus élémentaire, un objectif essentiel de la politique de la concurrence de la plupart de ces
pays est de maintenir un degré de rivalité suffisant entre les entreprises sur les marchés de biens et de
services".8 Mais le Secrétariat identifie aussi au moins dix autres "objectifs plus généraux" que l'on
retrouve dans certaines législations au moins, et qui vont de la "promotion des échanges et
l'intégration dans une union économique ou une zone de libre-échange" à la protection "des
possibilités offertes aux petites et moyennes entreprises".9  Et, à intervalles plus ou moins réguliers,
                                                     
5 Article 2 de la Loi fédérale du Mexique sur la concurrence économique.
6 L'article 1.1 de la Loi canadienne sur la concurrence (1986) stipule que la loi a pour objet:  "… de
maintenir et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l'adaptabilité et l'efficience del'économie canadienne, d'améliorer les chances de pa rticipation canadienne aux marchés mondiaux tout en
tenant simultanément compte du rôle de la concurrence étrangère au Canada, d'assurer à la petite et à lamoyenne entreprise une chance honnête de participer à l'économie canadienne, de même que dans le but
d'assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits".
7 Comme le stipulent les Directives  de 1995 relatives à l'application de la législation antitrust pour les
opérations internationales édictées à l'intention des agences antitrust des États-Unis (page 1):  "Pendant plus d'unsiècle la législation antitrust des États-Unis est demeurée le dernier rempart qui mette à l'abri le jeu de laconcurrence au sein d'une économie totalement libérale.  Grâce au jeu de la concurrence, qui élargit le choix du
consommateur et favorise les prix concurrentiels, la société dans son ensemble bénéficie de la meilleure
allocation possible des ressources."
Ou, comme l'expliquait récemment le Chef de la Division antitrust du Département de la justice:  "Les
principes fondamentaux des politiques antitrust correspondent en fait à ce qu'Adam Smith écrivait à ce propos ily a plus de deux siècles, à savoir que les marchés ouverts et concurrentiels conduisent à un développementéconomique maximum, à la création de richesse et au bien-être des consommateurs, mais les marchés ne
resteront pas toujours ouverts et concurrentiels en l'absence d'une surveillance efficace de l'État.  En dernière
analyse, la lutte contre les trusts est une question de position de force sur le marché – ce qui est naturellement lebut de chaque entreprise – et des limitations apportées aux moyens que les entreprises peuvent employer pouracquérir cette position, la préserver et la renforcer".  J. Klein, "Rethinking Antitrust Policies for the NewEconomy" (9 mai 2000), page 2, disponible en ligne  à http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/4707.htm.
8 Dossier spécial du Secrétariat, supra  n° 1, page 11.  Voir la Note d’information du Secrétariat de
l’OMC sur les principes fondamentaux de la concurrence, WT/WGTCP/W/127 (7 juin 1999) (Note duSecrétariat sur les principes fondamentaux), paragraphes 15-20.
9 Id. Ignacio de Leon, Directeur de l'agence antitrust du Venezuela, a expliqué:  "La notion de la
concurrence est loin d'être réglée dans la théorie éco nomique.  C'est pourquoi les opinions des théoriciens
divergent sur les deux questions théoriques sur lesquelles se fondent les règles de la concurrence et les mesuresexécutoires.  La première source de désaccord concerne la nature des comportements commerciaux quidevraient être considérés comme entravant le commerce, dans le secteur public ou le secteur privé, ou les deux.La deuxième a trait aux difficultés d'incorporer dans la  notion classique de la concurrence certaines pratiques
commerciales qui apparemment restreignent la rivalité entre les concurrents à court terme, mais qui favorisent la
découverte de nouveaux produits sur le long terme."  I. de Leon, "International Competition Policy from theWT/WGTCP/W/142
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les organes législatifs peuvent identifier des objectifs supplémentaires.  Par exemple, le Préambule de
la Loi sud-africaine sur la concurrence (1998) dispose que l'un des objectifs de la loi est "d'assurer à
tous les Sud-Africains des chances égales de pa rticiper à l'économie nationale".  Autrement dit,
lorsqu'un Membre se propose d'élaborer une législation antitrust, il doit examiner avec soin les
objectifs qu'il désire atteindre.
Il y a un autre choix fondamental à faire dans ce contexte:  déterminer la portée et le champ
d'application de la nouvelle législation antitrust.  Dans ce domaine, rares sont les législations qui
couvrent tous les aspects de l'économie nationale.  Aux États-Unis, par exemple, la législation
antitrust s'applique au comportement des entreprises du secteur privé, mais des dérogations peuvent
être expressément accordées pour un secteur économique déterminé ou un certain type de
comportement commercial.  Mais le Congrès a décidé que, dans certaines situations, la réglementationdoit prévaloir sur la législation antitrust et a fourni ainsi une immunité explicite contre la législation.
Même s'il n'y a pas d'immunité explicite, il peut y avoir une dérogation implicite, le cas échéant, pour
préserver l'intégrité du dispositif réglementaire.
10  De même, les lois antitrust des États-Unis et
d'autres pays prévoient des dérogations dans certains cas pour certains types d'interventions de l'État,
et les lois antitrust comportent souvent une ou plusieurs dérogations sectorielles lorsque l'applicationde la législation antitrust est jugée inappropriée.  Certaines activités du base-ball professionnel et du
secteur de l'assurance sont un exemple souvent cité dans la législation antitrust des États-Unis.
11
Enfin, la législation d'un grand nombre de Membres (mais pas celle des États-Unis) autorise lesagences antitrust à accorder des dérogations pour certaines transactions, considérées individuellement
ou en bloc.  Lors de l'élaboration d'une nouvelle législation antitrust, les Membres doivent doncexaminer avec soin s'ils veulent remplacer la discipline de la législation antitrust par quelque chose
d'autre, et dans quelle mesure ils veulent le faire.  L'on s'accorde en général à reconnaître qu'un pays
doit minimiser les dérogations à la législation antitrust s'il veut bénéficier pleinement des avantages
d'une économie de marché moderne, mais les points de vue sont parfois bien moins consensuels
lorsqu'il s'agit de déterminer la portée et le champ d'application de la législation antitrust dans uncontexte national particulier.
12
Enfin, ces décisions ne sont pas toujours prises une fois pour toutes.  Un grand nombre de
Membres revoient souvent leur législation pour s'assurer qu'elle préserve efficacement la concurrence
dans l'économie mondiale que nous connaissons aujourd'hui.13  Au cours des dernières années, des
douzaines de Membres ont amendé leurs lois antitrust d'une façon ou d'une autre pour tenir compte
des avancées de la science économique, combler des lacunes perçues (par exemple pour supprimerdes dérogations à la législation dans les secteurs nouvellement déréglementés, comme l'ont fait les
                                                                                                                                                                    
Perspective of Developing Countries" 4-5 (1998), annexé à la transcription des délibérations de novembre 1998
du Comité consultatif de la politique de la concurrence au niveau international (ICPAC).
10 Voir la communication des États-Unis, "Impact sur la concurrence et le commerce international des
pratiques réglementaires, des monopoles d'État et de s droits exclusifs ", WT/WGTCP/W/83 (28 juillet 1998),
pages 3-4.
11 Voir OCDE, P OLITIQUE ANTITRUST ET ACCÈS AU MARCHÉ :  P ORTÉE , CHAMP D 'APPLICATION DU
DROIT DE LA CONCURRENCE  ET IMPLICATIONS POUR LES ÉCHANGES  (1996), qui donne une description détaillée
de la portée et du champ d'action de la législation antitrust dans les pays de l'OCDE.
12 Voir, par exemple, le Dossier spécial du  Secrétariat, n° 4 ci-dessus, pages 19-20.
13 Par exemple, la Commission européenne a proposé l'an dernier d'apporter des modifications
importantes dans ses règles organiques et ses règles de procédure relatives à la concurrence.  Voir par exempleCommissaire Mario Monti, "Modernisation of EU Competition Rules" (2 mars 2000), disponible  sur le site
Internet de DG Competition à l'adresse:  http://europa.eu.int/comm/dg04/index.WT/WGTCP/W/142
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États-Unis et d'autres pays), régler des problèmes de procédure, améliorer les moyens d'enquête, offrir
des moyens de recours plus efficaces contre les comportements anticoncurrentiels, et/ou rapprocher
leur législation de celle des pays voisins.14  Comme le faisait observer un haut responsable du
Ministère de la justice lors du symposium OMC/ CNUCED/Banque mondiale l' an dernier à propos de
l'évolution de la réflexion des États-Unis en matière de législation antitrust:
À mesure que nos tribunaux et nos agences ont mieux cerné les répercussions
économiques de telle ou telle interprétation de notre législation, nous avons supprimé
des dispositions qui, à la lumière de notre expérience, n'amélioraient en rien le
bien-être du consommateur pour adopter des mesures plus efficaces sur ce plan.  Ce
processus se poursuivra à mesure que notre économie évoluera et que notre
compréhension de l'économie progressera.15
De fait, certains Membres (tels que les Pays-Bas, l'Afrique du Sud et le Royaume-Uni) ont
récemment profondément remanié leur législation ou  l'ont remplacée par une législation entièrement
nouvelle pour les raisons que nous venons d'indiquer ou certaines d'entre elles.
b) Dispositions institutionnelles
À moins que l'adoption d'une législation antitrust ne soit une opération purement symbolique,
un pays devra créer une agence antitrust pour faire respecter la loi et déterminer de façon plus ou
moins précise les procédures de l'agence, son processus de prise de décisions, les recours offerts par la
loi, les droits que les particuliers et les entreprises auront au regard de la loi, et les droits de faire appel
des décisions de l'agence devant les tribunaux.  Tous ces aspects institutionnels soulèventd'importantes questions auxquelles il convient d'apporter une réponse valable si l'on veut que la
législation et l'agence soient efficaces.  Et, contrairement aux questions générales de politique
économique que nous avons examinées plus haut, ces décisions institutionnelles doivent tenir compte
de la culture politique et juridique du pays.  Une structure organique efficace dans le contexte d'une
culture politique donnée ne le sera pas nécessairement dans le contexte d'une autre culture, de mêmeque les techniques juridiques qui sont efficaces dans un pays peuvent être totalement inefficaces dans
un autre pays.
Au plan de l'organisation, la plupart des agences antitrust sont des organes administratifs
ayant pouvoir de décision;  mais certaines d'entre elles (comme le Ministère de la justice des
États-Unis) sont des organes de poursuite qui doivent s'adresser à des tribunaux pour leur demander
de prendre les mesures qui s'imposent.
16  De même, certaines agences antitrust (telles que la
Commission fédérale du commerce (FTC) des États-Unis) sont des organes collégiaux, tandis que
d'autres ont à leur tête un responsable unique qui prend seul les décisions.  Dans l'un et l'autre cas, les
décisions varient en général en fonction de la culture politique et juridique du pays concerné et, une
fois prises, elles ne soulèvent en général pas de grandes controverses.
Pour passer à une question plus délicate, on s'accorde généralement à reconnaître que les
agences antitrust doivent (comme d'autres agences chargées de faire appliquer la loi) être
                                                     
14 Voir par exemple, R. Pittman, Competition Law in  Central and Eastern Europe:  Five Years Later,
43 A NTITRUST BULL. 179 (1998).
15 D. Melamed, "Coopération internationale en mati ère de droit et de politique de la concurrence:
avancées possibles aux niveaux bilatéral, régional et multilatéral " (17 avril 1999), page 16.
16 Dans certains pays où les agences antitrust de type administratif, comme au Canada et au Japon, les
infractions pénales à la législation telles que les ententes sur les prix font l'objet de poursuites devant les
tribunaux et non pas devant l'agence antitrust.WT/WGTCP/W/142
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"indépendantes", autrement dit, que leurs décisions doivent s'appuyer sur les faits et la loi, en dehors
de toute considération politique, et qu'elles ne doivent pas favoriser les entreprises locales ou
pénaliser les entreprises étrangères.17  Mais les points de vue sont loin d'être aussi unanimes sur la
façon d'y parvenir au plan organisationnel ou sur la question de savoir si une agence totalement isolée,
qui n'a aucun lien avec le reste de l'administration publique, pourra disposer de ressources suffisantes,se faire écouter des autres agences publiques pour les questions concernant la concurrence, ou si elle
sera suffisamment responsable dans une société démocratique.  Donc, si un grand nombre d'agences
antitrust – et peut-être la plupart – sont plus ou moins structurellement indépendantes
18, dans
beaucoup d'autres cas, ces entités font partie du pouvoir exécutif.19  En fait, la multiplicité étonnante
(et durable) des formes d'organisation des agences dans un grand nombre de pays20 montre qu'il y a
peu d'indications claires sur la façon dont il conviendrait de les intégrer formellement au reste de
l'appareil de l'État.21
Un autre problème important pour l'élaboration d'une législation antitrust est de déterminer
comment offrir à des personnes privées (qu'il s'agisse de ressortissants nationaux ou d'étrangers)
affectées par un comportement anticoncurrentiel des moyens d'obtenir réparation soit auprès de la
nouvelle agence antitrust soit auprès des tribunaux.  Les méthodes utilisées dans ce domaine varient
grandement d'un pays à l'autre et d'un système juridique à l'autre.  Aux États-Unis, en Australie et en
Nouvelle-Zélande par exemple, les personnes qui s'estiment victimes d'un comportementanticoncurrentiel disposent de droits subjectifs élaborés, en dehors de toute mesure prise par les
agences antitrust.
22  Ces droits n'existent pas dans d'autres pays ou, s'ils existent, ils sont bien plus
limités.23  Dans ce cas, la législation antitrust instaure des procédures permettant aux personnes
                                                     
17 Les débats du Groupe jusqu'à présent tendent à indiquer que les agences antitrust appliquent en
général des politiques non discriminatoires.  Voir OMC,  Note du Secrétariat sur les principes fondamentaux,
supra,  paragraphe 39;  Communication des États-Unis, Relevance of Fundamental WTO Principles to
Competition Policy, WT/WGTCP/W/131 (juin 1999), page 6-11;  Communication de l'UE, Pertinence, pour la
politique de la concurrence, des principes fondamentaux de l'OMC que sont le traitement national, latransparence et le traitement de la nation la plus favorisée, WT/WGTCP/W/115 (25 mai 1999).
18 C'est le cas par exemple de la FTC des États-Unis et des agences antitrust de l'Afrique du Sud, de
l'Allemagne, de l'Australie, du Canada, du Japon, du Mexique, de la Pologne et du Venezuela.
19 C'est le cas par exemple du Département de la justice des États-Unis, des trois agences antitrust du
Brésil, de la Direction générale de la concurrence de l'UE, de la DGCCRF française et de l'Office of FairTrading du Royaume-Uni.
20 Par exemple, le Brésil, l'Espagne, les États-Unis, la France, le Portugal et le Royaume-Uni.
21 Voir W. Kovacic, Getting Started:  Creating New Competition Policy Institutions in Transition
Economies, 23 B ROOKLYN J.  INT'L L.  403, 424 (1997).
22 Les droits subjectifs pour les questions antitrust aux États-Unis font l'objet d'une étude détaillée dans
I American Bar Ass'n, A NTITRUST LAW DEVELOPMENTS (FOURTH ) 757-926 (1997).  Voir R. J. Roberts,
"International Comparative Analysis of Private Rights of Access" (18 avril 2000), étude commandée par le
Competition Bureau du Canada, disponible sur le site Internet du Bureau à l'adresse
http://strategis.ic.gc.ca//SSG/ct01713e.html (compare les droits d'ester en justice en Australie, aux États-Unis,en Irlande, en Nouvelle-Zélande et au Royaume-Uni).
23 Au Japon, au Pérou et en Thaïlande par exemple, la législation antitrust donne aux personnes privées
le droit d'ester en justice dans certaines circonstances.  Voir par exemple H. Iyori & A. Uesugi, T HE
ANTIMONOPOLY  LAWS AND POLICIES OF JAPAN  238-245 (1994) (Japon);  B. Boza, dir. de pub., D OING BUSINESS
IN PERU : THE NEW LEGAL FRAMEWORK  289 (2d éd.1994) (Pérou);  S.  Supanit, Thailand:  Implementation of
Competition Law , 27 I NT'L BUS.  LAW 497 (1999).  En fait, le Japon vient d'amender sa législation antitrust le
mois dernier pour permettre aux personnes privées de solliciter une ordonnance de réparation dans certains cas,
en plus du droit d'intenter une action en dommages-intérêts, que la loi japonaise leur assure depuis longtemps.WT/WGTCP/W/142
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privées de dénoncer un comportement présumé illégal.  Il est évident que les décisions concernant ces
affaires dépendent en partie du système et de la culture juridiques du pays concerné et, lorsque de
nouvelles voies de recours sont proposées, il faut nécessairement tenir compte des caractéristiques
générales des actions judiciaires privées dans le pays concerné pour déterminer si le droit subjectif
d'ester en justice a des chances d'être efficace.
Beaucoup d'autres questions institutionnelles doivent être prises en considération dans le
cadre de l'élaboration d'une législation antitrust ou de la création d'une agence antitrust.  Il faut entre
autres déterminer le processus de prise de décisions pour les questions antitrust et mettre en place un
processus approprié d'examen judiciaire des mesures prises par l'agence antitrust;  s'assurer que
l'agence soit dotée des pouvoirs nécessaires pour obtenir les renseignements dont elle a besoin pour
faire son travail et veiller à ce qu'elle dispose de moyens efficaces pour prendre des mesureslorsqu'elle constate qu'il y a eu violation de la loi.  Toutes ces questions sont complexes et la façon
dont elles seront traitées par un Membre dans le cadre de l'élaboration de la législation antitrust
dépendra du système et de la culture juridiques dans lesquels l'agence intervient, ainsi que des
expériences d'autres systèmes et d'autres juridictions.  Nous discuterons une autre fois du détail de ces
questions, et nous examinerons maintenant quelques-uns des problèmes pratiques qui se posent à unenouvelle agence antitrust (ou à un État s'il n'y a pas d'agence antitrust) qui entreprend d'instaurer une
culture de la concurrence dans une économie en développement ou en transition.
2. Création d'une agence antitrust
a) Ressources et taille de l'agence, recrutement d'agents qualifiés et dispositions à prendre pour
les retenir
Lorsqu'un Membre s'est doté d'une législation antitrust et qu'il a mis en place le cadre
juridique et réglementaire nécessaire à la création et au fonctionnement d'une agence antitrust, la
nouvelle agence, et l'État dans son ensemble vont êt re confrontés à divers problèmes d'ordre pratique.
Nous allons examiner les plus importants d'entre eux.
24
Créer une agence sur le papier est une chose;  la doter de ressources suffisantes pour qu'elle
puisse faire son travail en est une autre, en particulier dans un monde où les finances publiques sont
souvent limitées.  Les problèmes de financement sont évidemment particulièrement aigus dans les
économies en développement et en transition, et ces problèmes ont été examinés lors de séances
précédentes de ce groupe et dans le cadre de symposiums de l'OMC axés sur ce thème.25   En outre,
                                                     
24 Un grand nombre d'ouvrages traitent des problèmes pratiques auxquels se heurtent les nouvelles
agences antitrust.  Voir par exemple D. Baker, Building a Competition Law that Works , GLOBAL COMP. REV.
(octobre-novembre 1999) 23 (1999);  Kovacic, Getting Started , supra  n° 21;  W. Kovacic, Perilous Beginnings:
the Establishment of Antimonopoly and Consumer Protection Programs in the Republic of Georgia ,
43 A NTITRUST BULL. 15 (1998);  OCDE, C OMPETITION LAW AND POLICY IN THE BALTIC COUNTRIES  (1999)
(OECD B ALTIC STUDY );  "Antitrust in Israel," G LOBAL COMP. REV. (février/mars 2000) 8-9, 14-15 (2000);
"Competition in Colombia," G LOBAL COMP.  REV.  (avril/mai 1999) 30-31 (1999).
25 Voir par exemple l'intervention de Gesner Oliveira, Président du CADE du Brésil au troisième
Symposium de l'OMC sur la politique de la concurrence et le système commercial mondial (1999) (lesgraphiques tendent à montrer que le CADE reçoit, toutes proportions gardées, un sixième seulement des
ressources qui sont allouées aux agences antitrust des Ét ats-Unis).  Comme l'a expliqué le Président Oliveira
ailleurs:  "les crédits budgétaires alloués aux organes qui s'occupent de questions de concurrence sont en généralinsuffisants.  Aucun groupe d'intérêts n'acceptera de soutenir … des agences indépendantes au niveau national… Il y a des groupes d'intérêts qui sont disposés à soutenir des organes de réglementation et de contrôle."Délibérations du Comité consultatif de la politique de la concurrence au niveau international (ICPAC),
2-4 novembre 1998, page 112.WT/WGTCP/W/142
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les nouvelles agences antitrust sont par définition "nouvelles".  Leur budget doit en général être
financé sur les budgets de programmes existants ou au moyen de recettes nouvelles – tâche difficile
quel que soit le contexte, et qui tendra à restreindre les crédits qu'une nouvelle agence antitrust peut
espérer recevoir.  Certains pays cherchent à maximiser les ressources fournies aux agences antitrust en
trouvant des sources de financement spéciales.  Les "redevances payées par les usagers" ne sontqu'une option parmi d'autres.  Pendant quelques années par exemple, les dotations budgétaires des
agences antitrust des États-Unis ont été financées par les commissions d'ouverture de dossiers versées
aux agences à l'occasion des déclarations de fusion (bien qu'une bonne partie de ces commissions soit
utilisée à d'autres fins par l'administration).  D'autres pays (comme la Roumanie) prélèvent une
commission pour traiter les demandes de dérogation pour certaines transactions.  D'autres pays encore
attribuent aux agences antitrust une partie des amendes collectées dans le cadre de mesures
d'exécution;  mais ce mode de financement pose un problème en ce sens qu'il peut inciter l'agenceantitrust à prendre des mesures contestables pour améliorer son budget.  Que cela soit ou non, dans
certains cas, le public et les milieux d'affaires en particulier pourraient être tentés de penser que cela
dévoie nombre d'actions de l'agence.
26  En tout état de cause, les problèmes de financement vont
influer sur pratiquement toutes les questions importantes qui se posent à une nouvelle agence.
Une des premières tâches des responsables d'une nouvelle agence antitrust est de déterminer
l'importance des effectifs de l'agence et les qualifications qu'elle exigera de ses employés.  Là encore,
un tour d'horizon des agences de divers pays du monde n'apporte aucune réponse claire à ces deux
questions.  En ce qui concerne la taille des agences, les différences d'effectifs sont énormes.  L'agence
de la Fédération de Russie est de loin la plus importante avec quelque 2 000 employés;  les deuxagences fédérales des États-Unis ont en tout un millier d'employés affectés aux questions antitrust.
Parmi d'autres exemples, citons le Japon (c. 530 employés), la Commission européenne (c. 500), la
Turquie (c. 300), le Canada (c. 250), le Mexique (c. 150), la Suède (c. 120), la Hongrie (c. 100), la
Suisse (c. 40), et le Venezuela (c. 25).  Mais il est difficile de déterminer qu'elle est la taille optimum
des agences de pays dont la situation économique et les structures juridiques sont fort différentes.  Enfait, pour les petites économies (et la plupart des Membres qui ne sont pas encore dotés de législation
antitrust sont de petites économies), on peut se demander comment on pourrait décider s'il suffit de 5,
10 ou 100 employés pour faire fonctionner une agence efficace dans le contexte d'un pays déterminé.
Les agences antitrust ont aussi des points de vue assez différents sur les qualifications de base
qu'elles exigent des cadres qu'elles recrutent.  Aux États-Unis, la grande majorité des spécialistes des
agences antitrust sont, comme on pouvait le prévoir, des avocats.  Mais comme la législation antitrustest une discipline basée sur l'économie, le Département de la justice et la FTC comptent également un
grand nombre de docteurs en économie, et les enquêtes civiles sont conduites par des équipes
d'avocats et d'économistes.
27  La Direction générale de la concurrence de l'UE a une approche
différente, et emploie un éventail plus diversifié d'avocats, d'économistes et de généralistes recrutés
par la Commission sur la base de concours rigoureux.  Les autres agences ont des combinaisonsvariables d'avocats, d'économistes et de généralistes et – dans de nombreuses économies en
transition – des ingénieurs, combinaisons qui reflètent à la fois la culture administrative d'un pays
donné, le système juridique dans lequel doit opérer l'agence antitrust et le niveau de rémunération
offert pour différentes catégories de spécialistes.
28  Mais ce ne sont pas les seules considérations qui
                                                     
26 Voir par exemple Kovacic, Perilous Beginnings , supra n° 25, 43 A NTITRUST BULL.  page 19.
27 En revanche, les enquêtes judiciaires du Département de la justice sur les ententes sur les prix sont
généralement conduites par des avocats du Département de la justice et des agents du Federal Bureau of
Investigation .
28 Voir par exemple OECD B ALTIC STUDY , supra n° 25, pages 55-56, 89-90 et 124-125.  Dans
certaines économies en développement et en transition par exemple, le niveau de rémunération des économistesWT/WGTCP/W/142
Page 9
peuvent entrer en jeu.  Par exemple, lorsque l'agence antitrust du Venezuela a été créée en 1991, la
première directrice de l'Agence a décidé que, compte tenu des ressources limitées dont elle disposait,
elle recruterait un effectif assez restreint de jeunes économistes et d'avocats – dont certains tout juste
sortis de l'université – qui seraient à la fois satisfaits de la rémunération relativement faible qui leur
était offerte et auraient à cœur de diffuser la culture de la concurrence parmi un public habitué depuislongtemps aux interventions constantes de l'État dans l'économie.  Le résultat a été une agence
caractérisée par une politique très cohérente et un moral d'acier.
S'il est difficile d'attirer des agents qualifiés dans une nouvelle agence antitrust, il est encore
plus difficile de les retenir.
29  Dans la plupart des pays Membres, et aux États-Unis en particulier, les
rémunérations des avocats et des économistes qualifiés sont plus élevées dans le secteur privé que
dans le secteur public.  C'est pourquoi, il arrive souvent que les employés les plus appréciés desagences antitrust quittent leur poste pour aller travailler dans des cabinets d'avocats et des bureaux
d'études économiques.  Mais si ces départs sont souvent durs à supporter sur le coup pour les agences,
le fait est qu'un grand nombre de jeunes qualifiés sont contents de commencer leur carrière dans les
agences américaines, car ils pensent qu'il vont recevoir une bonne formation aux questions antitrust et
qu'ils utiliseront ensuite leurs compétences dans le secteur privé avec une meilleure rémunération à laclé.
30  Ces facteurs influent aussi sur les possibilités qu'ont les nouvelles agences de recruter des
spécialistes et de les retenir, à la grande différence près 1) que les nouvelles agences souffrent
particulièrement de la migration de leurs agents qualifiés vers le secteur privé, d'autant que les
personnels des agences antitrust qui reçoivent une formation pratique aux questions touchant les
problèmes d'une économie de marché peuvent être particulièrement appréciés dans une économie oùles spécialistes de ces questions sont relativement peu nombreux;  et 2) que, dans une petite agence,
un taux de rotation élevé du personnel peut créer d'importants problèmes au plan de la continuité
institutionnelle.
31  Une nouvelle agence antitrust ne pourra sans doute pas éviter ce problème, mais il
faut au moins qu'elle sache qu'elle risque de le rencontrer, qu'elle s'efforce d'assurer à ses agents un
niveau de rémunération comparable à celui des autres organismes publics et – à tout le moins – qu'ellene considère pas ses employés comme une chose acquise.
Pour terminer, un mot sur les installations.  Il faudrait en principe qu'une nouvelle agence
dispose de crédits pour financer des installations correctes, des télécommunications et des systèmes
informatiques modernes et en particulier l'accès à Internet et une bibliothèque dotée d'ouvrages
juridiques et économiques utiles pour ses activités.  Parfois, les financements nécessaires sont fournis
pour les installations.  C'est le cas par exemple de la nouvelle agence sud-africaine.  Mais trèssouvent, une partie plus ou moins importante de ces éléments fera défaut, et la performance de
l'agence peut s'en ressentir.
                                                                                                                                                                    
est relativement peu élevé tandis que les avocats expérimentés coûtent assez cher, ce qui peut inciter une
nouvelle agence à recruter davantage d'économistes et moins d'avocats.
29 Voir par exemple OECD B ALTIC STUDY , supra  n.25, pages 24-25.  Kovacic, Getting Started , supra
n.21, 23 B ROOKLYN J. INT'L L. pages 431-34.  Dans une enquête récente effectuée par l'American Antitrust
Institute (AAI) sur les agences antitrust (incluant un grand nombre d'entités des économies en développement et
en transition), 16 sur 22 des agences qui ont répondu ont indiqué qu'elles avaient du mal à retenir lesspécialistes, et qualifié ce problème de "sérieux".  American Antitrust Institute, Report on the Survey ofCompetition Policy Agencies Concerning the Establishment of an International Academy of CompetitionPolicy 13-14 (25 avril 2000), disponible sur  le site Internet de l'AAI à l'adresse:  www.antitrustinstitute.org.
30 À l'inverse, certains avocats et économistes seniors du secteur privé apprécient la possibilité d'obtenir
un poste de direction dans les agences antitrust des États-Unis à un moment opportun de leur carrière.
31 A. Rodriguez et M. Williams, Recent Decisions by the Venezuelan and Peruvian Agencies:  Lessons
for the Export of Antitrust, 43 A NTITRUST BULL.  147, 151 n° 7 (1998).WT/WGTCP/W/142
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b) Transparence et respect de la légalité
Pour qu'une nouvelle agence soit efficace, s'attire le respect du public et puisse véritablement
contribuer à créer une culture de la concurrence au fil du temps, il faut qu'elle veille à ce que ses
procédures et ses actions aient la transparence nécessaire, qu'elle garantisse le respect de la légalitéaux entreprises et aux particuliers affectés par ses mesures d'exécution, et que ses cadres protègent
comme il se doit la confidentialité des informations recueillies dans le cadre de leurs fonctions et que
leur conduite soit d'une façon générale gouvernée par une éthique rigoureuse.
32  Dans ce contexte, il y
a au moins deux aspects importants à prendre en ligne de compte:  premièrement, il doit y avoir des
directives, des réglementations ou d'autres instructions publiques écrites faciles à obtenir;  et,
deuxièmement, l'agence doit veiller à ce que les directives/réglementations soient suivies.  Dans de
nombreuses économies en développement et en transition, les agences antitrust servent d'exemple àd'autres agences publiques à cet égard.  Par exemple, comme le déclarait un haut responsable brésilien
d'une agence antitrust:  le CADE "a fait tout ce qu'il pouvait pour mettre en place un nouveau type
d'institution, fondée sur la transparence, la prévisibilité, la responsabilité et la simplicité.  Ces
principes sont la clé de voûte de notre agence et c'est sur eux que nous nous reposons pour bâtir notre
réputation".33
Lors d'une séance précédente, le Groupe a examiné diverses communications sur les principes
fondamentaux de la transparence, du traitement national et du traitement de la nation la plus favorisée
de l'OMC34, et il n'entre pas dans notre intention de revenir sur ces observations ici.  Nous dirons
simplement qu'aux États-Unis et dans beaucoup d'autres pays le public est très informé, et que la
masse d'informations qu'il reçoit sur la législation antitrust, les mesures d'exécution, les décisions
administratives et judiciaires et d'autres éléments pertinents concernant la législation et la politiqueantitrust augmente rapidement.  Avec Internet, il est désormais incroyablement facile à la fois de
diffuser des informations et d'en obtenir sur une grande variété d'agences antitrust;  les seuls sites
Internet des agences antitrust des États-Unis contiennent des liens hypertextes avec près de 40 autres
agences du monde, dont beaucoup d'agences des pays en développement et des pays en transition.
35
Les informations fournies sur les sites Internet des agences peuvent inclure le texte intégral de la loi
elle-même (c'est le cas de la Pologne par exemple)36, des propositions tendant à amender la loi (Inde
et Afrique du Sud)37, des indications sur la démarche à suivre pour déposer une plainte auprès de
l'agence (Costa Rica et Afrique du Sud)38, des communiqués de presse sur les activités de l'agence
                                                     
32 Voir par exemple la Note du Secrétariat sur les principes fondamentaux, supra n° 8,
paragraphes 36-39.
33 Commissaire L. H. Salgado, "Doing Business in Brazil with the New Competition Law Framework"
2 (1999), disponible sur Internet à l'adresse:  http://www.mj.gov.br./cade.
34 Voir documents cités dans la n.16, supra .
35 Certaines agences antitrust (comme le Bureau fédéral allemand des cartels) ont pris des dispositions
pour envoyer automatiquement leurs communiqués de presse à quiconque en fait la demande.  Voirhttp://www.bundeskartellamt.de/contact.html.
36 Voir http://www.uokik.gov.pl.
37 Voir http://www.nic.in/dca/comp (Inde);  http://www.compcom.co.za (Afrique du Sud).
38 Voir http://www.meic.go.cr (Costa Rica);  http://www.compcom.co.za (Afrique du Sud).WT/WGTCP/W/142
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(Argentine)39, les textes des décisions et des rapports de l'agence (Slovaquie et Venezuela)40, des
statistiques sur l'agence (Hongrie)41 et même l'annuaire téléphonique de l'agence (Slovaquie).
En fait, une nouvelle agence antitrust devrait avoir pour objectif prioritaire d'expliquer – au
public dans son ensemble et aux entreprises concernées, sans oublier bien évidemment son proprepersonnel – quelles sont ses priorités, comment elle mène ses enquêtes et prend ses décisions, et
quelle est la logique qui sous-tend ses mesures d'exécution et sa philosophie.
42  Une agence peut
communiquer ces informations au moyen de réglementations formelles, de discours, d'interviews dans
les médias ou encore en ouvrant un site Internet – le mieux étant d'utiliser tous ces moyens.43  E n
même temps, les dispositions que peut prendre une agence au plan de la transparence se heurtent
nécessairement au processus d'application de la loi, étant donné que la plupart des éléments
d'information recueillis dans le cadre des poursuites judiciaires doivent rester strictement confidentiels(aux termes de la loi dans presque tous les pays).  La réputation de probité d'une agence pour ce qui
est du traitement des informations confidentielles est d'une importance cruciale, tant pour qu'elle
puisse continuer à obtenir les informations confidentielles nécessaires sur les entreprises pour faire
appliquer la législation que pour conserver sa réputation de sérieux et de fiabilité dans la poursuite de
ses objectifs statutaires.
44
c) Formation
La formation du personnel est importante pour assurer et maintenir l'efficacité de toute agence
publique quelle qu'elle soit.  Dans les pays industriels, les agences antitrust consacrent des ressources
importantes pour assurer la formation continue de leurs employés aux questions juridiques etéconomiques pertinentes, tant au plan conceptuel qu'au plan pratique.  Comme on pouvait le prévoir,
les nouvelles agences antitrust des pays en développement et des économies en transition ont parfois
des besoins de formation particuliers compte tenu du fait que la culture de la concurrence est une
chose totalement nouvelle pour ces pays:
L'agence devra tout de suite s'attacher à renforcer le capital intellectuel de la direction
et à former les nouveaux employés aux concepts et aux techniques pratiques du droit
de la concurrence.  Fondamentalement, elle doit assurer deux types de formation.  Le
premier concerne la présentation des principes micro-économiques et des concepts
juridiques élémentaires qui sous-tendent le fonctionnement d'un système de
                                                     
39 Voir http://www.mecon.gov.ar/cndc.
40 Voir http://www.antimon.gov.sk (Slovaquie);  http://www.procompetencia.gov.ve (Venezuela).
41 Voir http://www.gvh.hu.
42 Voir Kovacic, Getting Started , supra n° 21, 23 B ROOKLYN J.  INT'L L. pages 421-22, 435-36.
43 Pour donner une idée des détails dans lesquels peuvent aller les réglementations officielles, au cours
des dernières années, le CADE brésilien a adopté ou prop osé des réglementations portant entre autres sur:  le
processus interne utilisé pour statuer sur une affaire, le s règles qui régissent ses enquêtes, le recouvrement des
amendes, les consultations à des fins d'interprétation avec des parties privées, et un code d'éthique pour lesemployés.  Oliveira, supra n° 21 à n° 24.  Voir aussi Rodriguez et Williams, supra  n° 31, 43 A
NTITRUST BULL.
page 158 (examen des directives du Venezuela sur les fusions).
44 Voir Kovacic, Getting Started , supra n° 21, 23 B ROOKLYN J. INT'L L. page 435 (une nouvelle agence
doit prendre des mesures de sauvegarde pour s'assurer que "les informations confidentielles ne seront pas
divulguées.  Une erreur dans ce domaine au début de l'existence d'une agence peut susciter des doutes sur sacompétence").WT/WGTCP/W/142
Page 12
concurrence.  Le deuxième prend la forme d'ateliers, où les cadres de l'agence
participent à des jeux de rôle et à des exercices de solution de problèmes de
concurrence courants dans le [pays en question] ou les économies en transition en
général.45
Les nouvelles agences antitrust disposent de diverses possibilités de formation en dehors de
celles qu'elles fournissent elles-mêmes.46  Beaucoup de pays industriels Membres – les États-Unis, le
Canada, l'UE, la France, l'Allemagne et le Japon pour n'en citer que quelques-uns – organisent des
programmes de formation entre agences.  Au cours des neuf dernières années, les agences antitrust
des États-Unis ont à elles seules organisé à peu près 220 missions dans des douzaines de pays sur cinq
continents pour travailler avec les responsables de nouvelles agences antitrust dans des contextes
variés, cette assistance incluant à la fois des missions de courte durée sur des thèmes spécifiques et
des missions consultatives de longue durée, financées en grande partie par l'Agence des États-Unispour le développement international.  Nous avons aussi accueilli un tas de hauts fonctionnaires de
nombreux pays venus effectuer un stage au Département de la justice/FTC.
47
Bien évidemment, d'autres pays dotés d'agences antitrust expérimentées ainsi que des
organisations multilatérales telles que l'OMC, l' OCDE, la Banque mondiale, la CNUCED et la CEAP
ont fourni une assistance importante pour aider les pays à élaborer leur nouvelle législation antitrust et
la mettre en application.48  Et il est également important de savoir que l'aide la plus précieuse qu'une
nouvelle agence antitrust peut recevoir, ce sont les conseils que peuvent fournir des agences d'autres
pays en développement et en transition, qui connaissent bien les problèmes rencontrés par leurs
homologues.  Mais quoi que nous puissions ajouter à propos de l'assistance technique, nous savons
tous que les agences antitrust des Membres continueront d'avoir d'importants besoins de formation
- qui ne seront pas nécessairement satisfaits – et que cette formation conservera un haut degré depriorité pour les nouvelles agences, comme d'ailleurs pour les agences solidement établies.
49
3. Déterminer l'ordre des priorités
Une fois qu'une nouvelle agence antitrust a été créée – en fait, lorsqu'elle s'organise –, ses
dirigeants devront déterminer les priorités initiales de l'agence.  Leur choix sera évidemment en bonnepartie fonction de certaines des questions que nous avons examinées plus haut, et entre autres des
ressources financières et du personnel disponibles, de l'état et de la structure de l'économie nationale
et du système juridique.  Là encore, les points de vue diffèrent quant aux priorités qu'une nouvelle
agence doit se fixer au moment où elle entreprend d'instaurer une culture de la concurrence dans son
pays.  Ces priorités incluent en particulier l'éducation du public pour l'informer des avantages de la
                                                     
45 Id.  page 432.
46 Selon une enquête récente, un grand nombre d'agences – en particulier dans les économies en
développement et en transition – comptent sur leurs propres employés pour assurer la formation de leur
personnel.  American Antitrust Institute, Report, supra  n° 29, pages 14-15.  Cette enquête examine les données
d'expérience des agences offrant différents types de formation;  Id.  pages 14-17.
47 L'annexe 6-A du récent Rapport final de l'ICPAC donne un récapitulatif des programmes d'assistance
technique du Département de la justice/FTC, disponible en ligne à l'adresse Internet :
http://www.usdoj.gov/atr/icpac/finalreport.htm.
48 Cette assistance multilatérale fait souvent interven ir des responsables des agences antitrust des pays
Membres ainsi que des agents de divers secrétariats multilatéraux.
49 Voir American Antitrust Institute, Report, supra  n° 24, pages 17-25.WT/WGTCP/W/142
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concurrence en général, défendre de façon plus spécifique le principe de la concurrence, et exposer les
mesures prises pour faire appliquer la législation.50
a) Familiariser le public avec la concurrence
Quoi que l'agence fasse par ailleurs, elle doit certainement commencer par éduquer le public
en général, les milieux d'affaires locaux et les tribunaux pour les familiariser avec la nouvelle
législation et la nouvelle agence et, de manière générale, pour leur faire connaître le rôle important
que joue la concurrence dans une économie de marché.  Lorsque nous avons parlé du problème de la
transparence, nous avons déjà mentionné quelques-uns des moyens – réglementations, directives,
discours, interviews dans les médias, création de sites Internet – par lesquels une nouvelle agence peut
expliquer de manière efficace ce qu'elle fait et pourquoi elle le fait.  En particulier, la nouvelle agence
souhaitera peut-être organiser des conférences dans certaines villes du pays pour expliquer lalégislation aux hommes d'affaires et montrer en quoi – même si certains peuvent appréhender la mise
en place des nouvelles politiques économiques favorables à la concurrence – les marchés
concurrentiels sont une bonne chose pour les entreprises comme pour les consommateurs.  Cela
demandera beaucoup de temps et de travail aux cadres supérieurs de l'agence, même s'ils seront
probablement les alliés naturels des milieux d'affaires, et en particulier des nouveaux entrants dans lessecteurs déréglementés, des importateurs et des petites entreprises.  En fait, selon ce que fut l'histoire
économique et réglementaire récente du pays, le nouvelle agence devra éventuellement commencer
par familiariser le public avec les principes de base de l'économie de marché, en montrant en quoi le
libre jeu des mécanismes du marché est bénéfique pour la société.
51  Cette campagne d'éducation est
importante pour rallier l'adhésion du public à la nouvelle politique de promotion de la concurrence despouvoirs publics;  c'est un des fondements de la culture de la concurrence.
Un aspect particulièrement important de la campagne d'éducation est d'expliquer aux
tribunaux locaux qui appliqueront la loi la finalité et le contenu général de la nouvelle législation et
les procédures de l'agence.  Ce travail est d'une importance évidente dans un pays dont les juges n'ontjamais eu l'occasion de réfléchir aux questions antitrust (ou peut-être même à d'autres questions
économiques concernant le marché) et qui se trouvent soudain chargés d'examiner les décisions de
l'agence ou des actions judiciaires privées dans le cadre de la nouvelle législation.
52  Les discours
prononcés par les responsables des agences devant des organismes judiciaires, l'organisation de
conférences antitrust spéciales à l'intention des juges et la fourniture d'explications détaillées par les
agences lors des contrôles judiciaires sont des moye ns possibles d'entreprendre ce travail d'inculcation
d'une culture de la concurrence.
                                                     
50 Voir en général la communication du Brésil à ce groupe, "Competition Policy in Brazil:  Aspects of
the Country's Recent Experience", WT/WGTCP/W/93 (2 4 juillet 1998);  voir également le Document de
synthèse du Secrétariat de l'OMC, supra  n°  1, paragraphes 44-48.
51 Un point particulièrement difficile, mais d'une importance cruciale qu'il faut souligner au public, c'est
que, dans une économie qui vient d'être déréglementée, les prix peuvent tout aussi bien augmenter que baisser
sur des marchés concurrentiels.
52 En novembre 1998, par exemple, 70 dossiers du CADE brésilien étaient à l'examen par des tribunaux
fédéraux et d'État.  Observations du Président Oliveira du CADE, délibérations de novembre 1998 de l'ICPAC,page 14.  Ainsi que l'a noté Oliveira:  "Ce qu'il faudrait, c'est mettre davantage l'accent sur la diffusion de laculture de la concurrence dans les tribunaux.  Il se rait difficile de trop insister sur l'importance de cette
question."  Id.; voir Kovacic, Getting Started , supra  n° 21, 23 B
ROOKLYN J. INT'L L.  pages 420-21, 431-32.WT/WGTCP/W/142
Page 14
b) Défense du principe de la concurrence
Les précédents débats du Groupe ont souligné à quel point les activités organisées pour
défendre le principe de la concurrence étaient importantes pour instaurer une culture de la
concurrence.53  (Comme l'ont montré certaines discussions, un pays n'a en fait pas besoin d'une
législation antitrust ou d'une agence antitrust pour mettre en place un programme efficace de défensede la concurrence dès lors qu'une agence ayant la compétence voulue est chargée d'être l'avocat de la
concurrence.)  Selon le contexte juridique et économique du pays considéré, la défense de la
concurrence peut être d'une grande utilité dans  plusieurs domaines.  Comme l'indique un récent
rapport de l'OCDE:
Dans presque tous les pays Membres qui ont engagé un important programme de
réforme, les agences chargées de la concurrence participent de façon active auprocessus de réforme.  Cette "défense" de la concurrence peut comporter en
particulier des efforts de persuasion dans les coulisses ainsi qu'une action publicitaire
en dehors des travaux formels.  Certaines agences de la concurrence ont le pouvoir,
théoriquement tout au moins, d'attaquer officiellement des actions
anticoncurrentielles d'autres agences ou d'entités publiques ou quasi officielles.  Laparticipation officielle aux auditions ou délibérations publiques d'une autre agence est
plus indirecte, tout en restant visible.  La stratégie appropriée dépend du contexte
institutionnel considéré.
54
Dans les pays où les opérations de privatisation des entreprises publiques constituent un des
programmes importants de l'État, les nouvelles agences antitrust accordent souvent une priorité élevéeà l'examen des opérations envisagées sous l'angle de la concurrence.
55  Ces examens peuvent être
effectués au cas par cas et comporter des échanges de vues informels entre l'agence antitrust et
d'autres organes publics concernés (comme en Hongrie) ou (comme en Pologne) faire l'objet de
rapports formels oraux ou écrits de l'agence antitrust;  parfois aussi, l'agence a juridiquement le droit
d'examiner les propositions de privatisation.  Dans l'un ou l'autre cas, l'opinion des spécialistes d'unenouvelle agence antitrust joue parfois un rôle crucial en permettant d'éviter qu'un monopole public ne
cède la place à un monopole privé dans un contexte où une solution fondée sur la concurrence est
possible.
Une autre intervention importante en faveur de la concurrence consiste pour une nouvelle
agence antitrust (ou toute autre agence) à participer aux débats des organes nationaux chargés de la
réglementation afin de faire valoir les solutions favorables à la concurrence dans les marchésréglementés et, le cas échéant, aux débats de l'organe législatif afin de se prononcer en faveur des
propositions favorables à la concurrence et contre celles qui sont préjudiciables à la concurrence.
56  Là
encore, ces actions ont été examinées lors de séances précédentes du Groupe et nous ne reviendrons
pas sur ce qui y fut dit, sauf pour souligner toute l'utilité que peut avoir une campagne efficace de
                                                     
53 Voir Note de synthèse du Secrétariat, supra  n° 1, paragraphe 27.
54 OCDE, 2 OECD R APPORT SUR LA RÉFORME DE LA RÉGLEMENTATION  265 (1997).
55 Voir par exemple G.K. Lipimile, "Addressing Anti-Competitive Practices in a Developing Country
Setting:  the Case of Zambia" (25 juillet 1998) ( Symposium OMC), pages 4-5.
56 Voir par exemple, examen de la défense de la concurrence pour les secteurs réglementés au
Venezuela et en Pologne, délibérations de novembre 1998 de l'ICPAC pages 52, 259-60.  Voir de manièregénérale J. Ordover, R. Pittman et P. Clyde, Competition Policy for Natural Monopolies in a Developing  Market
Economy , 2 E
CON.  OF TRANSITION  317 (1994).WT/WGTCP/W/142
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défense de la concurrence pour les consommateurs et pour l'instauration d'une culture de la
concurrence.
c) Faire respecter la nouvelle législation
Les points de vue divergent davantage quant à l'utilité des mesures prises par une nouvelle
agence antitrust pour faire appliquer la loi.  D'un côté, certains observateurs et certaines agences
considèrent que, lorsque l'adoption d'une législation antitrust représente un changement radical par
rapport à la politique économique poursuivie auparavant par les pouvoirs publics, il n'est pas indiqué
que la nouvelle agence prenne immédiatement des mesures exécutoires à l'encontre des entreprises
pour des pratiques qui jusque-là n'étaient pas seulement licites, mais parfois requises par la législation
et la politique de l'État.  En outre, les enquêtes antitrust sont souvent complexes et exigent
d'importantes ressources, en particulier pour les nouvelles agences dont les procédures d'enquête nesont pas encore rodées et dont les employés ne sont pas familiarisés avec l'application de la législation
antitrust.  Enfin, l'efficacité du processus d'application de la loi dépend dans une certaine mesure de
l'efficacité du système judiciaire.  Selon les circonstances, il pourrait donc être prudent de ne pas
prendre de mesures exécutoires tant que les procédure internes de l'agence n'auront pas été définies et
que ses responsables n'auront pas été formés aux concepts antitrust de base et aux techniquesd'enquête ainsi qu'on l'a vu plus haut.
57
D'un autre côté, il est parfois difficile de justifier la non-application de la nouvelle législation
en cas de violation flagrante.  Cette inaction risque d'entamer sérieusement la crédibilité de la
nouvelle agence et d'éroder la confiance que le public peut avoir non seulement dans l'agence, maisaussi dans la valeur des politiques économiques favorables à la concurrence en général.  En revanche,
en exerçant de manière judicieuse son pouvoir discrétionnaire en matière de poursuites judiciaires, la
nouvelle agence peut choisir de prendre une mesure exécutoire pour une infraction manifeste à la loi
(ou un petit nombre d'infractions) ayant une incidence évidente pour les consommateurs, son action
ayant dans ce cas une importante valeur d'exemple pour les entreprises et les tribunaux ainsi que pourle public en général.  Il est toujours important de bien choisir l'affaire, mais cela l'est tout
particulièrement pour les nouvelles agences qui ont à établir leur crédibilité.  Parmi les bons exemples
de ce genre de mesures exécutoires, citons les poursuites engagées par l'agence antitrust du Pérou
contre les mécanismes nationaux et régionaux mis en place par les producteurs, dans le premier cas
pour fixer le prix de la farine et dans le deuxième cas pour fixer le prix des poulets à rôtir.
58  Dans ces
deux cas, le comportement allégué des entreprises – à savoir l'entente sur les prix – était généralement
reconnu comme anticoncurrentiel, la preuve de l'activité illicite était solide, et les effets ducomportement allégué sur les consommateurs étaient faciles à comprendre.
59  En tout état de cause, la
question dans ce cas n'est pas – ou ne devrait pas être – de savoir s'il convient de faire respecter la
nouvelle législation antitrust, mais quand  il faudra commencer à le faire d'un manière systématique et
compatible avec l'instauration d'une culture de la concurrence dans un pays donné.
d) Le rôle des milieux universitaires, des groupes de consommateurs et des avocats privés dans
l'instauration d'une culture de la concurrence
Les milieux universitaires, les groupes de consommateurs et les avocats privés (ou toute autre
association professionnelle privée légale) peuvent également jouer un rôle important dans
                                                     
57 Voir par exemple Kovacic,  Perilous Beginnings , supra n.21, 43 A NTITRUST BULL.  page 26.
58 Voir Rodriguez et Williams, supra  n° 31, 43  ANTITRUST BULL.  pages 172-77.
59 Voir B. Boza, "Trade Liberalization and Competition Policy:  the Peruvian Experience"  (Symposium
de l'OMC) (juillet 1998).WT/WGTCP/W/142
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l'instauration d'une culture de la concurrence, et la nouvelle agence antitrust doit les encourager à le
faire.  Comme on l'a noté plus haut, dans de nombreux pays en développement et en transition, une
nouvelle agence risque de se heurter au problème que pose le nombre restreint de spécialistes ayant la
formation voulue en matière d'économie de marché, même au niveau universitaire, et presque
certainement la pénurie de spécialistes justifiant d'une formation à la législation antitrust et à lapolitique de la concurrence.  Les nouvelles agences devraient donc – comme le CADE au Brésil par
exemple – prendre des dispositions pour encourager les universités locales à mettre en place des cours
et des programmes axés sur le droit et l'économie de la concurrence et aider à la mise au point des
programmes d'études.
60  Ces cours et ces programmes n'offrent pas seulement un bon terrain de
recrutement pour les agences antitrust, mais le fait de susciter l'intérêt des milieux universitaires pour
la concurrence présente des avantages supplémentaires importants.  Aux États-Unis et dans d'autres
pays par exemple, les universitaires réfléchissent aux aspects juridiques et économiques des questionsantitrust et écrivent des ouvrages sur ces questions.  Non seulement, ces réflexions et ces travaux
améliorent la qualité globale des débats, mais ils apportent aussi un éclairage différent sur des
questions qui pourraient autrement être dominées par l'État et les entreprises, et ils permettent en
général de maintenir un intérêt sociétal plus large sur la concurrence.
De la même façon ou à peu près, les groupes de consommateurs peuvent apporter une
contribution importante en sensibilisant le public aux problèmes de concurrence.  Les nouvelles
agences doivent s'efforcer d'atteindre ces groupes par des discours, des séminaires et d'autres
manifestations du genre, tant pour les informer sur le fonctionnement de la nouvelle législation que
pour leur expliquer comment la nouvelle agence prévoit de protéger les intérêts des consommateurs.
61
Enfin, une nouvelle agence antitrust devrait s'efforcer d'exploiter la contribution importante
que les avocats privés peuvent apporter en matière d'instauration d'une culture de la concurrence.
Beaucoup d'agences antitrust des pays industriels en ont conscience:  "l'Ordre des avocats et d'autres
professions libérales remplissent une fonction utile dans le système antitrust en disséminant desinformations sur les politiques des pouvoirs publics et en indiquant aux entreprises ce qu'elles doivent
faire pour se conformer à la législation".
62  Dans de nombreux pays, les groupes d'avocats organisent
des conférences et des séminaires qui permettent de fournir une formation continue à leurs membres;
et les avocats privés apportent souvent une contribution en écrivant des articles dans les publications
de leur profession, les périodiques juridiques et d'autres publications.63  En outre, les avocats-conseils
privés peuvent fournir des éléments d'information importants sur l'application de la loi aux agences
antitrust dans les affaires où leurs clients sont victimes d'une pratique anticoncurrentielle et, dans lespays où le droit d'ester en justice existe, ils peuvent représenter leurs clients dans des poursuites
judiciaires antitrust privées.  Les responsables des nouvelles agences doivent donc étudier la
possibilité de prendre la parole lors des conférences d'avocats et dans d'autres enceintes appropriées
afin de familiariser les avocats avec la nouvelle législation et les nouvelles procédures et priorités de
l'agence.  Les objectifs de la transparence et de la propagation de la culture de la concurrenceprogressent ainsi de pair.
                                                     
60 En partie grâce à l'action du CADE, près d'une douzaine d'universités brésiliennes offrent maintenant
des cours et des programmes de ce type.  Voir également Kovacic,  Getting Started , supra n° 21, 23
BROOKLYN  J. INT'L L.  pages 419-20, 440-41.
61 Id., 23 B ROOKLYN J.  INT'L L.  page 440.
62 Id., 23 B ROOKLYN J.  INT'L L.  page 411.
63 La section antitrust de l'Ordre des avocats des États-Unis par exemple compte à peu près
3 000 membres.  Elle publie une grande variété de monographies sur des sujets antitrust, et ses réunions offrentaux fonctionnaires et aux avocats-conseils privés des occasions formelles et informelles de discuter des
questions antitrust.WT/WGTCP/W/142
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II. CONCLUSION
Lorsqu'un Membre décide de promulguer une législation antitrust, il s'engage dans un
processus long et complexe visant à résoudre des questions de fond et des questions d'ordre pratique
touchant l'élaboration des textes de loi, la créa tion d'institutions et les dispositions à prendre pour
donner un sens à la législation par l'action de l'agence.  Nous espérons que cette note aidera le Groupedans l'examen de ces questions, et que les débats du Groupe aideront à leur tour les Membres qui
envisagent de se doter d'une législation antitrust à prendre en toute connaissance de cause les
décisions appropriées.
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