ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTI/W/92
24 octobre 2000
(00-4395)
Groupe de travail des liens entre
commerce et investissementOriginal:  anglais
COMMUNICATION DU JAPON
La Mission permanente du Japon a fait parvenir au Secrétariat la communication ci-après,
datée du 11 octobre 2000.
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Définition de la notion d'investissement dans les règles de l'OMC relatives à l'investissement
1. Au cours des dernières années, la mondialisation des activités commerciales a fait croître le
flux d'investissements étrangers à un rythme beaucoup plus rapide que celui des échanges.  De
nombreux Membres ont fait des exposés dans le cadre du présent Groupe de travail au sujet des effetspositifs de l'investissement étranger direct (IED) pour le pays hôte, en particulier pour les pays en
développement;  l'IED apporte en effet à ces pays des capitaux stables à long terme, crée des emplois
et une demande sur le plan intérieur et assure un transfert des techniques et des compétences de
gestion.
2. En particulier, le rôle de stabilisation que joue l'IED pendant les crises financières en raison
de sa nature durable, comme dans le cas de la crise financière asiatique, a maintes fois prouvé
l'importance de cet investissement par rapport au mouvement volatil des capitaux à court terme.
3. Partant de ce point de vue, certains Membres ont centré sur l'IED les discussions qu'ils
mènent dans le cadre du présent Groupe de travail.  Le Japon est toutefois d'avis qu'il faut se pencher
davantage sur la définition de la notion d'investisse ment.  L'objectif de la présente communication est
d'étudier cette définition en s'inspirant des discussi ons précédentes du Groupe de travail.  La présente
communication ne préjuge aucun objectif ni aucune disposition des règles multilatérales relatives àl'investissement.
1. Aperçu des traités existants
4. La plupart des accords d'investissement existants ne limitent pas leur champ d'application à
l'IED et définissent l'investissement de manière générale.  D'autre part, bien que ne portant pas
uniquement sur l'IED, certains accords, pour atteindre certains de leurs objectifs, contiennenteffectivement une définition de l'investissement.  Dans les paragraphes suivants, nous aimerions
donner un aperçu des définitions de l'IED utilisées dans les accords existants.
A. D
ÉFINITION LARGE DE L 'INVESTISSEMENT
5. De nombreux accords d'investissement conclus récemment, comme l'Accord de l'ANASE sur
la promotion et la protection des investissements, ont adopté une approche reposant sur les actifs, quiassimile à des investissements tous les actifs relatifs à des activités commerciales (par exemple laWT/WGTI/W/92
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création d'une filiale et l'achat d'actions ou de biens immobiliers).  Dans le cadre d'une telle approche
globale, des éléments tels que l'investissement de portefeuille et la propriété intellectuelle sont inclus.
6. En outre, en règle générale, la plupart des traités bilatéraux d'investissement adoptent cette
approche globale.  Cela peut s'expliquer par le fait que ces traités, à l'origine, étaient destinés
exclusivement à protéger l'investissement.  De plus, étant précisément adaptés à la situationparticulière de chaque pays, ces traités peuvent s'accommoder d'une définition large.
7. Ce type de disposition consiste par exemple à déclarer de façon générale que l'investissement
inclut "tout type d'actif", en principe sans limitation, en joignant à titre indicatif une liste de catégories
d'investissement.
Traité bilatéral d'investissement type
Par "investissement" d'un particulier ou d'une société, il faut entendre tout type
d'investissement détenu ou directement ou indirectement contrôlé par ce particulier ou cettesociété, y compris les investissements se présentant sous une des formes suivantes:
i) une société;ii) des actions et autres formes de participation au capital social d'une société et des
obligations, titres de créances et autres certificats de dette émis par une société;
iii) des droits contractuels tels que contrats clefs en main et contrats de construction ou
de gestion, contrats de production ou de partage des recettes, concessions ou autres
contrats similaires;
iv) des biens corporels, y compris des biens immobiliers et des biens incorporels, y
compris des droits tels que baux, hypothèques, privilèges et gages;
v) des droits de propriété intellectuelle, y compris des droits d'auteur et droits
apparentés, des brevets, des droits sur des variétés végétales, des dessins et modèles
industriels, etc.;
vi) des droits conférés par la loi, comme des licences et des autorisations.
B. E
XCLUSION DE CERTAINS SECTEURS DE LA DÉFINITION LARGE
8. Par exemple, l'ALENA adopte une approche large fondée sur les actifs, qui inclut
l'investissement de portefeuille mais limite le champ d'application de l'accord en excluant certains
secteurs.
ALENA
investissement désigne:
a) une entreprise;b) un titre de participation d'une entreprise;
c) un titre de créance d'une entreprise …;
d) un prêt à une entreprise ...;WT/WGTI/W/92
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e) un avoir dans une entreprise qui donne au titulaire le droit de participer aux revenus
ou aux bénéfices de l'entreprise;
f) un avoir dans une entreprise qui donne au titulaire le droit de recevoir une part des
actifs de cette entreprise au moment de la dissolution, autre qu'un titre de créance ou
qu'un prêt exclu de l'alinéa c) ou d);
g) les biens immobiliers ou autres biens corporels et incorporels acquis ou utilisés dans
le dessein de réaliser un bénéfice économique ou à d'autres fins commerciales;
h) les intérêts découlant de l'engagement de capitaux ou d'autres ressources sur le
territoire d'une Partie pour une activité économique exercée sur ce territoire, par
exemple en raison ...;
mais ne désigne pas
i) les créances découlant uniquement:
i) de contrats commerciaux pour la vente de produits ou de services par un
ressortissant ou une entreprise sur le territoire d'une Partie à une entreprise
située sur le territoire d'une autre Partie;  ou
ii) de l'octroi de crédits pour une opération commerciale, telle que le
financement commercial, autre qu'un prêt visé à l'alinéa d);  ou
j) toute autre créance qui ne suppose pas le versement des intérêts visés aux alinéas a)
à h).
C. DÉFINITION LIMITÉE
9. Certains accords d'investissement limitent la définition de l'investissement afin d'atteindre
certains objectifs.  Cette approche limite le champ d'application en fonction, par exemple, de la
législation nationale du pays hôte, de la date d'établissement, de la taille des secteurs d'investissement
ou de la nature de l'investissement.  Par exemple, l'AGCS peut être considéré comme un accord
d'investissement qui limite la définition à la fourniture d'un service par l'intermédiaire d'une présencecommerciale.
10. Parmi les approches de ce type, l'approche qui consiste à limiter le champ d'application en
fonction de la nature de l'investissement est celle qui s'applique le mieux à nos discussions actuelles
visant à définir l'investissement.
11. Il y a une approche appelée définition fondée sur l'entreprise qui se rapporte aux
investissements effectués en vue d'acquérir un intérêt durable dans une entreprise étrangère et une
influence importante sur la gestion de l'entreprise.
12. En principe, l'investissement de portefeuille et l'immobilier ne sont pas inclus dans cette
approche.  Bien qu'il ne s'agisse nullement d'accords, le Manuel de la balance des paiements du FMI
et le Code de l'OCDE, mentionnés ci-après, illustrent cette approche.
13. Par ailleurs, l'AGCS adopte la définition de la fourniture d'un service par l'intermédiaire d'une
présence commerciale, ce qui signifie la création d'une entreprise, par exemple la constitution d'une
personne morale ou la création d'une succursale, limitant le champ d'application à l'investissementWT/WGTI/W/92
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étranger direct.  En outre, l'AGCS contient une disposition définissant le critère objectif de personne
morale "détenue" ou "contrôlée", ce qui contribue à renforcer l'objectivité des dispositions
(article XXVIII de l'AGCS).
14. Cependant, il faut choisir entre renforcer l'objectivité des dispositions et définir précisément la
notion d'investissement.  Alors que les fusions et acquisitions stratégiques internationales sont de plusen plus fréquentes, il y a des cas où une stratégie d'alliance à long terme peut consister à acquérir un
faible pourcentage du total des actions d'une entreprise étrangère.  De tels cas de prise de participation
minoritaire n'entrent pas dans le cadre d'une définition de l'investissement établie à l'aide de normes
objectives, comme pour l'AGCS.  Dans les futurs accords d'investissement, il pourrait être utile
d'envisager une disposition précisant, outre le critère objectif figurant dans l'AGCS, une norme
effective permettant de définir une personne morale "détenue" ou "contrôlée".
Manuel de la balance des paiements du FMI (5
ème édition)
Investissements directs:
"investissements internationaux qu'une entité résidente d'une économie effectue dans le but
d'acquérir un intérêt durable dans une entreprise résidente d'une autre économie.  Par intérêtdurable, on entend qu'il existe une relation à long terme entre l'investisseur direct et
l'entreprise et que l'investisseur exerce une influence significative sur la gestion de
l'entreprise.  Les investissements directs comprennent non seulement la transaction initiale,
qui établit la relation entre l'investisseur et l'entreprise, mais aussi toutes les transactions
ultérieures entre eux et entre les entreprises apparentées, qu'elles soient ou non constituéesen sociétés et donc dotées d'une personnalité morale distincte. "
Entreprise d'investissement direct:"entreprise dotée ou non de la personnalité morale, dans laquelle un investisseur direct qui
est résident d'une autre économie détient au moins 10 pour cent des actions ordinaires ou des
droits de vote (dans le cas d'une entreprise constituée en société) ou l'équivalent (dans le cas
d'une entreprise non dotée d'une personnalité morale distincte)...
... Le critère numérique de participation de 10 pour cent des actions ordinaires ou des droits
de vote détermine l'existence d'une relation d'investissement direct. "
Code de la libération des mouvements de capitaux de l'OCDE
Investissements directs:
"Investissements effectués en vue d'établir des liens économiques durables avec une
entreprise, tels que, notamment, les investissements qui donnent la possibilité d'exercer uneinfluence réelle sur la gestion de ladite entreprise:
... au moyen:1. de la création ou de l'extension d'une entreprise, d'une filiale ou d'une succursale
appartenant exclusivement au bailleur de fonds, de l'acquisition intégrale d'une entreprise
existante;
2. d'une participation à une entreprise nouvelle ou existante;
3. d'un prêt à cinq ans ou plus. "WT/WGTI/W/92
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Article XXVIII de l'AGCS
d) l'expression "présence commerciale" s'entend de tout type d'établissement
commercial ou professionnel, y compris sous la forme
i) de la constitution, de l'acquisition ou du maintien d'une personne morale;  ouii) de la création ou du maintien d'une succursale ou d'un bureau de
représentation, sur le territoire d'un Membre en vue de la fourniture d'un
service;
n) une personne morale
i) "est détenue" par des personnes d'un Membre si plus de 50 pour cent de son
capital social appartient en pleine propriété à des personnes de ce Membre;
ii) "est contrôlée" par des personnes d'un Membre si ces personnes ont la
capacité de nommer une majorité des administrateurs, ou sont autrement
habilitées en droit à diriger ses opérations;
iii) "est affiliée" à une autre personne lorsqu'elle contrôle cette autre personne ou
est contrôlée par elle;  ou lorsqu'elle-même et l'autre personne sont toutes
deux contrôlées par la même personne.
2. Options pour une définition de l'IED
15. S'agissant de la définition de l'investissement, il existe un argument selon lequel les règles
relatives à l'investissement devraient avoir une portée assez large pour inclure les investissements de
portefeuille et les investissements indirects.  En fait, la plupart des traités bilatéraux d'investissement
existants visent à protéger l'investissement pris au sens large, y compris, par conséquent,
l'investissement de portefeuille.
16. Cependant, après la récente crise financière asiatique, la légitimité de la régulation des
capitaux à court terme est particulièrement mise en question et l'importance de l'IED est soulignée en
raison de sa nature durable et stable.  Il importe donc de considérer l'IED comme étant la base des
discussions et, en même temps, de se demander quelle devrait être l'ampleur du domaine couvert par
la protection de l'investissement.
17. Dans le cadre d'une approche large, la question de savoir dans quelle mesure il convient de
réguler les capitaux à court terme est un des points essentiels.  La régulation des capitaux à court
terme fait aujourd'hui l'objet de discussions internationales.  À l'heure actuelle, il semble quel'architecture financière internationale se présente de manière floue.  Lors de l'examen des règles
multilatérales en matière d'investissement, il paraît indiqué d'étudier la situation des pays en
développement qui commencent seulement une libéralisation des marchés, à la différence des pays
développés qui ont progressivement libéralisé leurs marchés financiers.
18. Les points ci-après sont des options possibles pour une définition de l'investissement fondée
sur les considérations précédentes.
Option 1
19. Cette option définit l'investissement comme étant l'IED (investissement dans le but d'acquérir
un intérêt durable dans une entreprise étrangère/d'exercer une influence sur la gestion de l'entreprise).WT/WGTI/W/92
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Cette définition couvre par exemple l'investissement par l'intermédiaire d'une filiale, mais elle exclut
l'investissement de portefeuille ou l'investissement immobilier.  Il s'agit de l'approche fondée sur
l'entreprise mentionnée plus haut à propos des normes du FMI et de l'OCDE.
20. En outre, une approche similaire à celle de l'AGCS est possible, l'investissement étant alors
défini comme la fourniture de produits et de services par l'intermédiaire d'une présence commercialedans un pays étranger.  Il est facile dans ce cas d'envisager une coordination avec l'AGCS.
i) Avantages
• Le fait d'exclure l'investissement de portefeuille dispense dans une large mesure de procéder à
des ajustements au cours des discussions portant sur la régulation des capitaux à court terme
dans le cadre d'institutions financières internationales.  En outre, il existe déjà un certainniveau de compréhension à l'échelle mondiale de la notion d'IED, couramment utilisée par le
FMI, l'OCDE et d'autres instances.
• Le fait de limiter le champ des discussions facilitera l'établissement de règles et pourrait
conduire à une amélioration rapide de la prévisibilité du marché mondial de l'investissement.
ii) Inconvénients
• Le fait de limiter la définition à l'IED, en introduisant un important critère qu'il est difficile de
préciser (comme une norme de "contrôle"), pourrait donner lieu à différentes interprétations et
réduire ainsi la prévisibilité de la portée de la règle.  En outre, il est à craindre qu'une partie de
l'IED ne soit pas incluse dans la définition.
• Du fait de l'exclusion de l'investissement de portefeuille, ces actifs ne seront pas protégés par
l'accord, ce qui pourrait devenir un obstacle à la promotion des activités d'investissement.
Étant donné que les accords bilatéraux d'investissement peuvent assurer la protection de
l'investissement, cela pourrait contribuer à ce que la règle multilatérale assure une protection
de ces actifs.
Option 2-a
21. Une autre approche consiste à définir l'investissement comme "tout type d'actif".  Il s'agit là
d'une définition large, incluant l'investissement de portefeuille et l'investissement immobilier.  En
même temps, des dispositions sont prévues pour permettre à chaque pays de réglementerl'investissement afin d'atteindre certains objectifs tels que le maintien du système financier national.
Il peut être utile de prendre des dispositions autorisant certaines mesures de réglementation (par
exemple une imposition des mouvements de capitaux) en plus d'une disposition prudentielle générale
et d'une disposition de sauvegarde.
i) Avantages
• Cela pourrait accroître la prévisibilité pour un investisseur en protégeant une large gamme
d'investissements et, en même temps, répondre aux besoins du pays hôte en autorisant
certaines mesures de régulation des capitaux à court terme.
• Le problème technique que soulève la définition objective de l'IED ou des capitaux à court
terme ne se pose plus.WT/WGTI/W/92
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ii) Inconvénients
• Certains pays peuvent estimer qu'une approche large de ce type pourrait freiner la poursuite
de la libéralisation de leur marché.  Il est toutefois possible de répondre à cette préoccupation
en limitant l'ampleur de la libéralisation ou en autorisant chaque pays à adopter certaines
mesures, y compris des mesures prudentielles.
• En cas de recours abusif à des mesures de réglementation, l'effet de la règle relative à
l'investissement pourrait être diminué.
• Il sera nécessaire d'opérer des ajustements au cours des discussions portant sur la régulation
des capitaux à court terme dans le cadre d'institutions internationales.
*Il convient de reconnaître qu'il existe des cas dans lesquels certaines
mesures de réglementation devraient être admises.  D'un autre côté, un
recours abusif à de telles mesures pourrait avoir pour conséquence de réduire
l'effet de la règle relative à l'investissement.  La prudence s'impose donc dans
le choix.
(Régulation éventuelle des capitaux à court terme)
1. Régulation directe
Il s'agit d'une mesure traditionnelle de contrôle de l'entrée de capitaux, par une régulation directe du
change.  Cette politique consiste par exemple pour un pays à interdire à ses résidents de détenir des
avoirs dans un pays étranger ou à limiter le montant de ces avoirs, ou à restreindre les transactions des
banques en devises étrangères.
2. Réserve obligatoire
Cette mesure consiste à demander qu'une certaine réserve (par exemple une réserve légale ou des
avoirs courants) soit constituée à la banque centrale selon les catégories d'entrée de capitaux (dépôt de
devises ou prêt externe, par exemple) par l'intermédiaire d'institutions financières telles que des
banques.  L'obligation peut être imposée soit à la banque soit à l'investisseur.  Cette mesure est
relativement facile à mettre en place mais elle a pour inconvénient de n'être applicable qu'aux entrées
de capitaux se faisant par l'intermédiaire des banques.
3. Taxe Tobin
Cette taxe consiste à prélever un certain pourcentage des transactions mondiales en devises.  Elle est
proportionnelle au volume de la transaction, rendant relativement lourde la charge fiscale imposée sur
les capitaux à court terme.  Une coopération mondiale est nécessaire pour introduire cette mesure.
Option 2-b
22. Une autre approche consiste à définir l'investissement de manière générale, comme dans
l'option 2-a, en incluant "tout type d'actif" et donc à la fois l'IED et l'investissement de portefeuille et à
exclure les mouvements de capitaux ne constituant que des transactions financières de nature
spéculative.WT/WGTI/W/92
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23. Dans le cadre de cette approche, des mesures prudentielles spéciales sont permises, comme
dans l'option 2-a ci-dessus.  Il s'agit d'une approche similaire à celle qui a été mentionnée
précédemment à propos de l'ALENA.
i) Avantages
• Cela pourrait renforcer la prévisibilité pour un investisseur en protégeant une large gamme
d'investissements et, en même temps, répondre aux besoins du pays hôte en autorisant
certaines mesures de régulation des capitaux à court terme.
• La plupart des accords existants contiennent une définition large et la coordination avec ces
accords devrait être facilitée.
ii) Inconvénients
• Dans la pratique, la détermination des "mouvements de capitaux ne constituant que des
transactions financières de nature spéculative" est techniquement difficile.
• Certains pays peuvent estimer qu'une approche large de ce type pourrait avoir pour
conséquence de les empêcher de mener à bien la libéralisation de leur marché.  Cependant, il
est possible de répondre à cette préoccupation en limitant l'ampleur de la libéralisation ou enautorisant chaque pays à adopter des mesures prudentielles.
• Il sera nécessaire de procéder à des ajustements au cours des discussions portant sur la
régulation des capitaux à court terme dans le cadre d'institutions internationales.
Option 3
24. Cette option consiste à adapter la portée de la définition à chaque élément de l'accord.
S'agissant par exemple de la protection de l'investissement, la définition pourrait avoir une large
portée et inclure l'investissement de portefeuille, alors que pour certaines dispositions, comme cellesqui concernent l'application du traitement national avant l'établissement, la définition de
l'investissement se limiterait à une notion plus étroite d'IED.
i) Avantages
• Le fait d'adapter la définition de l'investissement aux dispositions et de tenir compte du degré
d'obligation contenu dans chaque disposition pourrait faciliter la recherche d'un consensus.
Une telle approche peut assurer la protection de l'investissement et permet, en même temps,
d'utiliser une définition étroite de l'IED dans certains domaines sensibles.
ii) Inconvénients
• L'emploi de critères peu clairs pourrait donner lieu à diverses interprétations et se traduire
pour les investisseurs par une diminution de la prévisibilité.  En outre, il est à craindre qu'une
partie de l'investissement soit involontairement exclue dans la définition de certainesdispositions, ce qui pourrait être regrettable.
• Le fait d'exclure des actifs tels que l'investissement de portefeuille dans certaines des
dispositions pourrait avoir pour conséquence de freiner la promotion des activités
d'investissement.WT/WGTI/W/92
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• Il pourrait être nécessaire de procéder à des ajustements en vue des discussions menées dans
le cadre d'institutions financières.
• Par rapport à l'option 1, cette approche pourrait représenter une plus grande charge de travail
du fait de la complexité du contenu de l'accord.
Autres questions:  actifs incorporels
25. Dans les options 2 et 3 ci-dessus, la question se pose de savoir si la définition devrait être
limitée aux actifs corporels ou si elle devrait inclure les actifs incorporels, comme la propriétéintellectuelle.  Dans ce dernier cas, une coordination avec l'Accord sur les ADPIC sera nécessaire.
26. Compte tenu des préoccupations des pays en développement, des règles relatives à
l'investissement ne couvrant que les actifs corporels pourraient être appropriées.
Autres questions:  coordination avec les règles existantes
27. Dans une nouvelle règle relative à l'investissement, il faudra prendre en considération
l'équilibre et la coordination entre les accords existants, comme l'AGCS, l'Accord sur les MIC et
l'Accord sur les ADPIC.
3. Conclusion
28. Le Groupe de travail a souligné qu'il était important d'examiner les besoins des pays en
développement.  Une nouvelle règle devra être mutuellement avantageuse et applicable à la fois aux
pays en développement et aux pays développés.  Compte tenu de nos précédentes discussions dans le
cadre du Groupe de travail et de la leçon tirée de l'échec de l'AMI, il est nécessaire d'adopter une
approche différente.
29. Le présent principe s'applique à la discussion d'une définition de l'IED.  Par exemple, il est
important de prévoir que chaque gouvernement puisse disposer d'une certaine marge de manœuvre
pour réguler les mouvements de capitaux à court terme à des fins spéculatives.  En outre, afin de
faciliter la tâche des pays en développement et compte tenu du fait qu'il est important de garantir
rapidement une certaine prévisibilité aux investisseurs étrangers directs sur le marché mondial, il
serait peut-être préférable d'adopter l'approche fondée sur l'entreprise décrite ci-dessus en tantqu'option 1.
30. D'un autre côté, pour garantir aux investisseurs une meilleure prévisibilité et promouvoir les
activités mondiales d'investissement étranger direct, la définition de l'investissement devrait faire
ressortir la nature et la tendance de l'investissement actuel, tout en étant objective et claire.  Étant
donné qu'il semble y avoir une concordance de vues au sujet de l'importance de la protection de
l'investissement, la définition pourrait couvrir une grande diversité d'actifs.
31. Compte tenu de ce qui précède, il peut être nécessaire de définir l'IED en adoptant une
approche fondée sur l'entreprise et, en même temps, d'étudier un moyen de faire en sorte qu'une
définition plus large s'applique aux dispositions relatives à la protection de l'investissement.
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