ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIOWT/WGTCP/W/240
25 de julio de 2003
(03-3976)
Grupo de Trabajo sobre la Interacción entre
Comercio y Política de CompetenciaOriginal:  inglés
COMUNICACIÓN DE LA OCDE
A continuación se reproduce el texto definitivo de un documento recibido de la Secretaría de
la OMC, que se distribuyó como documento de sala para la reunión del Grupo celebrada los días 26 y
27 de mayo de 2003, y que ahora está disponible como documento de trabajo con el consentimiento
del Grupo (documento WT/WGTCP/M/22, párrafo 104).
_______________
Panorama general de posibles mecanismos de observancia en un
marco multilateral sobre la competencia
INTRODUCCIÓN
1. En la Declaración Ministerial de Doha se reaf irma el interés de los Miembros de la OMC en
proseguir la labor sobre la relación entre el comercio y la competencia.  En el párrafo 23 de la
Declaración se reconocen "los argumentos en favor de un marco multilateral destinado a mejorar la
contribución de la política de competencia al comercio internacional y al desarrollo" y se prevé que
después de la Quinta Conferencia Ministerial se celebren negociaciones sobre la base de "una decisión
que se ha de adoptar, por consenso explícito", respecto de las modalidades de las negociaciones.1  En
la Declaración se ordena que en el período intermedio el Grupo de Trabajo de la OMC sobre la
Interacción entre el Comercio y la Política de Competencia lleve a cabo la labor ulterior sobre
cuestiones específicas de interés para un marco multilateral.  Hasta el momento existe escaso
consenso sobre la gama de cuestiones ya abarcadas por el Grupo de Trabajo.  Una de esas cuestiones
es la relativa a cómo podría abordarse la observancia de cualquier disciplina multilateral en un futuromarco multilateral sobre la competencia (MMC).
2. La finalidad del presente documento es examinar minuciosamente una serie de mecanismos
genéricos de observancia y/o aplicación que figuran en acuerdos multilaterales, regionales y
bilaterales que tratan del comercio y cuestiones relacionadas con el mismo.  La competencia figura en
varios Acuerdos Comerciales Regionales (ACR) aunque existen diferencias importantes en eltratamiento que recibe según los distintos Acuerdos.
2  Algunos aspiran a lograr la armonización de
normas sustantivas (por ejemplo la UE), mientras que otros se centran en obligaciones generales
dirigidas a actuar contra la conducta anticompetitiva, incluidas obligaciones para hacer cumplir las
legislaciones nacionales sobre la competencia (T LCAN).  En esos acuerdos también figuran a menudo
mecanismos de observancia y/o solución de diferencias tales como las consultas, los buenos oficios, la
conciliación, el arbitraje y el examen realizado por homólogos y en este documento se sugieren como
posibles opciones para un MMC.  Por último, y dado que el Órgano de Solución de Diferencias(OSD) de la OMC tiene competencia exclusiva para los asuntos que surjan de los acuerdos
                                                     
1 OMC, Declaración Ministerial, adoptada el 14 de noviembre de 2001.  Véase www.wto.org.
2 Véase OCDE, Regional trade agreements and the multilateral trading system  (Los acuerdos
comerciales regionales y el sistema multilateral de comercio), capítulo 4, París, 2002.WT/WGTCP/W/240
Página 2
multilaterales en el sistema de la OMC3, en el documento se examina la posibilidad de que el OSD
lleve a cabo una función de observancia de jure  en virtud de un MMC.  Los métodos abarcados se
utilizan en muchos casos en contextos muy distintos del de la OMC.  Por ejemplo, pueden aplicarse
en diferencias surgidas entre particulares y/o entre Estados y particulares.  Aunque se subrayan estas
diferencias, en el documento se examina la cuestión de si estos mecanismos se pueden adaptar otransferir a un conjunto de normas multilaterales negociadas en el marco de la OMC.  Los
mecanismos no son necesariamente mutuamente excluyentes.  En realidad puede ser aconsejable una
combinación de dos o más métodos.  Se plantearán más interrogantes que respuestas se sugieren con
el fin de estimular ideas para seguir debatiendo e investigando.
3. Con el fin de evaluar la diversidad de mecanismos que podrían ser adecuados para un MMC
tal vez resulte útil reflexionar sobre el tipo de diferencias o problemas de cumplimiento que pueden
surgir.  Si bien no hay consenso en cuanto al contenido de un MMC, teniendo en cuenta los debatesque se han celebrado hasta ahora sobre este tema en la OMC, se podrían prever los siguientes tipos de
problemas de cumplimiento
4:
• la inexistencia de legislación nacional en materia de competencia;
• la insuficiencia de la legislación vigente en materia de competencia (por ejemplo
porque no incluye principios fundamentales convenidos);
• la no aplicación o inobservancia de la legislación de competencia;
• la aplicación discriminatoria o no transparente de la legislación sobre competencia;
• la falta de cooperación entre los organismos nacionales encargados de la
competencia;
• la no aplicación de una prohibición sobre los cárteles intrínsecamente nocivos.
¿Cuáles de estos problemas quedarían comprendidos en el ámbito de las disposiciones sobre
cumplimiento de un MMC?
4. En este sentido puede ser útil examinar cómo se ocupan de las cuestiones relativas al
cumplimiento los Acuerdos vigentes de la OMC.  Por ejemplo, el Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC)
establece un mecanismo de cumplimiento y vigilancia en lo que respecta a los dos primeros tipos deproblemas de incumplimiento mencionados supra .  Los Miembros deben asegurarse de que sus leyes
cumplan las obligaciones estipuladas en el Acuerdo y para ello deben notificar sus leyes al Consejo de
los ADPIC.
5  Esta notificación permite que todos los Miembros vean cómo otros cumplen sus
obligaciones y proporciona la base para que el Consejo examine la legislación de los Miembros.  Este
sistema también puede resultar interesante cuando se considere el examen realizado por homólogoscomo método de observancia.  Además, es un medio eficaz para garantizar y reforzar la transparencia,
uno de los "principios fundamentales" identificados en el párrafo 25 de la Declaración de Doha.
                                                     
3 Entendimiento de la OMC relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias, artículo 23.
4 Se ofrecen simplemente como una serie de posibilidades suponiendo que tales disposiciones se
convinieran en un MMC.
5 Párrafo 2 del artículo 63 del Acuerdo sobre los ADPIC.WT/WGTCP/W/240
Página 3
5. Por último, al examinar la idoneidad de un determinado método o combinación de métodos de
observancia, también puede resultar útil tener en cuenta los objetivos que se pretende conseguir.  A
este respecto, entre los posibles objetivos se pueden mencionar hallar una solución positiva a una
diferencia, aclarar disposiciones del acuerdo, aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral
de comercio y/o restablecer el equilibrio de concesiones.6  Objetivos adicionales o alternativos
podrían ser el de estimular una cooperación y convergencia más estrecha, hacer cumplir las normas de
manera obligatoria o recomendar soluciones no vinculantes.  ¿Cuáles deberían ser los objetivos o el
objetivo de un mecanismo de observancia en un MMC?
A. MECANISMOS DE BUENOS OFICIOS , CONSULTAS , MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN
6. Los mecanismos de consultas son habituales en muchos ACR que contienen disposiciones
sobre la competencia en contextos tales como la cooperación, la solución de diferencias y el
cumplimiento.  El Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD) de la OMC establece métodosalternativos de solución de diferencias tales como los buenos oficios, la conciliación y la mediación
7,
mientras que las consultas también son un elemento fundamental de este Acuerdo y han de entablarse
antes del establecimiento de un grupo especial.8  Los "buenos oficios" se refieren a la aportación por
un tercero de los medios mediante los cuales las dos partes en una diferencia pueden comunicarse
entre sí.
7. Aparte de los procedimientos generales de consulta aplicables a las diferencias sustanciadas
en el marco de la OMC, se establecen procedimientos especiales de consulta en otros instrumentos
que contienen disposiciones relacionadas con la competencia, por ejemplo en el AGCS9 y el Acuerdo
sobre los ADPIC.10  Los ACR que incluyen disposiciones sobre consultas y cooperación en la esfera
de la competencia son más amplios que las disposiciones de la OMC, especialmente en los casos enque se extienden a la aplicación directa de las normas de competencia, con inclusión de la
investigación de las reclamaciones, las audiencias y los fallos.
11
8. El TLCAN y el Tratado de Libre Comercio entr e el Canadá y Chile contienen procedimientos
generales de consultas y cooperación para celebrar consultas sobre la eficacia de la legislación
nacional sobre la competencia y para cooperar en lo relativo a su aplicación mediante la asistenciajurídica recíproca y el intercambio de información.
12 El APEC fomenta las consultas mediante los
foros de debate, el intercambio de puntos de vista y la cooperación técnica.  El Acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo (Acuerdo sobre el EEE) cuenta con un mecanismo general de consulta al
que puede recurrirse en los asuntos que son pertinentes para el Acuerdo y puedan "dar lugar a un
                                                     
6 Estos objetivos forman parte del Entendimiento de la OMC relativo a las normas y procedimientos
por los que se rige la solución de diferencias.
7 Entendimiento de la OMC relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias, artículo 5.
8 Entendimiento de la OMC relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias, artículo 4.
9 Artículo IX.
10 Párrafo 3 del artículo 40.
11 OCDE, Regional trade agreements and the multilateral trading system  (Los acuerdos comerciales
regionales y el sistema multilateral de comercio), capítulo 4, París, 2002.
12 Ibid.WT/WGTCP/W/240
Página 4
problema".13  Las normas de aplicación de la legislación antimonopolística de los Acuerdos europeos
contienen procedimientos de consultas que se pueden solicitar cuando una autoridad considere que no
se están investigando las prácticas anticompetitivas en el territorio de otro y éstas afecten
sustancialmente a sus intereses.14
9. Las disposiciones del TLCAN sobre examen y solución de diferencias incluyen
prescripciones en materia de consultas con respecto a las modificaciones de las leyes antidumping y
sobre derechos compensatorios.  Entre los métodos disponibles de solución de diferencias figuran la
conciliación y la mediación, que se aplican a reclamaciones relativas a medidas adoptadas o
propuestas que puedan ser incompatibles con el Acuerdo o causen "anulación o menoscabo" de las
ventajas que razonablemente se esperen obtener del Acuerdo.15  La mediación es también uno de los
diversos métodos de solución de diferencias que se utilizan habitualmente en la legislación
antimonopolio de los Estados Unidos.16 En el ámbito de la OCDE la Recomendación revisada del
Consejo sobre la cooperación entre los Estados miembros en materia de prácticas anticompetitivas
que afectan al comercio internacional17, de 1995, contiene un procedimiento de consultas y de
conciliación.  En los casos en que las consultas no concluyan de manera satisfactoria los Miembros
pueden ponerse de acuerdo para recurrir a los buenos oficios del Comité de Legislación y Política de
la Competencia (en la actualidad el Comité de Competencia) para solucionar la diferencia.18
10. La mediación supone la intervención de un tercero neutral mutuamente convenido para
solucionar una diferencia.  Es voluntaria, no coercitiva y es la opción preferida en los casos en que las
partes tienen antecedentes de cooperación y mantienen una relación que desean conservar.19  El
término "conciliación" es en cierto modo ambiguo y a menudo se utiliza para referirse a un tipo de
mediación formalizada o impuesta.  En el presente documento se utiliza esa definición, es decir, laconciliación se refiere a un proceso de mediación en  el cual el conciliador/mediador desempeña una
función más activa que en una simple mediación.  La mediación es una opción ligeramente más
"suave" en el sentido de que el mediador asume menos control de las actuaciones que un conciliador,
aunque en ambos casos su función consista en ayudar a las partes a lograr una solución mutuamente
aceptable.  Por regla general los conciliadores y mediadores carecen de facultades de adopción dedecisiones ya que su función consiste simplemente en ayudar a las partes a llegar a un acuerdo.  Con
ese fin los procedimientos son flexibles y el conciliador o mediador puede elegir los medios que
considere más adecuados, por ejemplo, mantener individualmente consultas con las partes, mediar en
una discusión, elaborar propuestas de solución.  La solución de las diferencias es voluntaria pero en
algunas circunstancias se puede exigir su cumplimiento mediante el registro del acuerdo en un
tribunal o su formalización en un contrato.
20
                                                     
13 Párrafo 2 del artículo 92 del Acuerdo sobre el EEE.
14 Véase el documento COM/DAFFE/CLP/TD/RD(2000)107.
15 Capítulo 20 del TLCAN;  documento COM/DAFFE/CLP/TD/RD (2000)119.
16 Véase el documento COM/DAFFE/CLP/TD/RD(2000) 116.
17 C(95) 130/FINAL, 27-28 de julio de 1995.
18 Ibid.  Parte IB y párrafo 12 del Anexo de la Recomendación.
19 APEC, A guide to arbitration and ADR in APEC member economies , disponible en
http://www.apecsec.org.sg/.
20 Ibid.WT/WGTCP/W/240
Página 5
Cuestiones para un MMC
11. La experiencia adquirida con el ESD de la OMC demuestra que las consultas son un medio
eficaz para resolver las diferencias y también para garantizar que sólo aquellas que realmente no
puedan resolverse de otra manera se sometan al procedimiento de solución de diferencias.  En este
último caso las consultas desempeñan una valiosa función preparatoria.  Por consiguiente, se sugiereque las consultas pueden ser un método eficaz tanto si se consideran como un mecanismo exclusivo o
como un "accesorio" o precursor de otros métodos.
12. La mediación ofrece ventajas especiales como mecanismo de observancia y/o solución de
diferencias en el ámbito del comercio y la compet encia porque su carácter voluntario e informal se
presta más a administrar los intereses de las partes (en lugar de exigir el respeto de los derechos) y
conservar una relación de cooperación después de la mediación.  Esto resulta especialmente valioso
en la esfera de la competencia dada la importancia que reviste la cooperación entre las autoridadesnacionales en la aplicación de la legislación sobre la competencia, el intercambio de conocimientos
técnicos y el establecimiento de la confianza y en su momento de la convergencia.  De hecho, como
se indica en otra parte de este documento, el carácter contencioso formal de mecanismos como el ESD
puede someter a tensión las relaciones de cooperación entre las autoridades nacionales.
21  Por lo tanto,
en la medida en que un objetivo del MMC sea mejorar la cooperación y la comprensión de lainteracción entre el comercio y la competencia, parece apropiado este tipo de mecanismo de
observancia.
13. Sin embargo, los mecanismos de observancia "suaves" como la mediación y las consultas
tienen la desventaja, que lleva aparejado su carácter no coercitivo, de que los participantes pueden
abandonar el procedimiento en todo momento.  El procedimiento también es susceptible de serutilizado indebidamente como un "interrogatorio preliminar" para obtener información o como una
táctica dilatoria.  Además, los resultados generalmente no son vinculantes salvo naturalmente cuando
al comienzo del procedimiento se convenga en que los resultados sean aplicables
22 (o se incorporen
como tales en un posible MMC).
14. Entre otras cuestiones que hay que considerar en este contexto figura la de cómo pueden
hacerse efectivos en un MMC los mecanismos de consultas, buenos oficios, mediación y conciliación.
¿Estarían sometidos a plazos y cuáles podrían ser, quién podría actuar como mediador o conciliador,
qué grado de formalidad tendría el proceso, etc.?  Tal vez una opción interesante fuera incluir esos
mecanismos conjuntamente con otros, por ejemplo como métodos iniciales antes de pasar a formas de
observancia y/o solución de diferencias más "duras" en los casos en que dichos métodos no hayan
tenido éxito.
B. EL ARBITRAJE
15. El arbitraje es un procedimiento de resolución formal en virtud del cual las partes en una
diferencia someten el asunto a una tercera persona imparcial o a un grupo elegido por las partes.  En
general las partes también pueden elegir el lugar, la legislación y las normas del arbitraje.  El
reglamento correspondiente al arbitraje es generalmente el prescrito por la ley o por un órgano
arbitral, aunque las partes puedan modificarlo.  La s decisiones arbitrales son normalmente exigibles.
Las partes pueden designar una institución arbitral  como la Cámara de Comercio
                                                     
21 Tarullo D., Norms and Institutions in Global Competition Policy , American Journal of International
Law, volumen 94, julio de 2000.
22 APEC, A guide to arbitration and ADR in APEC member economies , disponible en
http://www.apecsec.org.sg/.WT/WGTCP/W/240
Página 6
Internacional (CCI)23 o pueden elegir la alternativa de un arbitraje ad hoc .  Existen instituciones
específicas para las diferencias arbitrales en las que los Estados son parte.  El Tribunal Permanente de
Arbitraje de La Haya se estableció con este fin.  Su mandato se amplió en 1992 para incluir, además
de las diferencias surgidas entre Estados, aquellas que surjan entre Estados y partes del sector privado
y las diferencias que afectan a organizaciones internacionales.24  El Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), creado en 1996, lleva a cabo procedimientos de
arbitraje y conciliación en lo que concierne a diferencias entre los Estados receptores y los inversores
extranjeros.25
16. Como método alternativo al de plantear litigios en los sistemas judiciales, el arbitraje como
mecanismo de solución de diferencias se utiliza ampliamente para asuntos comerciales internacionales
de carácter privado.  Hay varias razones que lo explican.  Más de 130 países son signatarios de la
Convención de 1958 de las Naciones Unidas sobr e el Reconocimiento y la Ejecución de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras (la "Convención de Nueva York").26  Existen asimismo otras
convenciones multilaterales y bilaterales sobre arbitraje.  Como consecuencia de ello los laudos
arbitrales reciben mayor reconocimiento internacional que los fallos de los tribunales nacionales.  El
arbitraje es por regla general más rápido y menos costoso que los procesos ante los tribunales.
Además, teniendo en cuenta que las decisiones arbitrales normalmente no son objeto de apelación, laspartes están seguras de que el resultado del arbitraje es generalmente definitivo.  La posibilidad de
elegir árbitros especializados es otra característica que aprecian los agentes comerciales
internacionales.  Otros aspectos de flexibilidad desde el punto de vista de la elección del idioma, el
lugar del arbitraje, las leyes aplicables y los procedimientos y nacionalidad de los árbitros alivian los
problemas debidos a la desconfianza mutua de los sistemas jurídicos extranjeros.
27  Por otra parte, el
arbitraje no es siempre el método que mejor se adapta a una diferencia.  Para las partes que desean
resolver las diferencias a través de un sistema no legalista basado en tener en cuenta los intereses
mutuos (y no en exigir la observancia de los derechos) y sobre el cual mantengan el control, puede
resultar más indicado otro método como la mediación.28
17. En diversos acuerdos de libre comercio bilaterales y multilaterales existen cláusulas de
arbitraje para la solución de diferencias, por ejemplo los acuerdos de libre comercio de la AELC y el
TLCAN.29  El arbitraje también está previsto explícitamente en el ESD de la OMC.  El artículo 25
del ESD, entre otros, establece que es posible recurrir a este medio alternativo de solución de
                                                     
23 El tribunal de arbitraje de la CCI soluciona ocas ionalmente diferencias sobre cuestiones relacionadas
con la competencia.  Los tribunales nacionales de Fr ancia, los Estados Unidos, Suiza e Italia han reconocido
expresamente la posibilidad de someter a arbitraje las diferencias sobre legislación de competencia.  Véase
JWGTC Roundtable of public and private dispute resolution mechanisms , Nota de A. Carelvaris, Tribunal
Internacional de Arbitraje de la CCI, documento COM/DAFFE/CLP/TD/RD(2000)118.
24 Véase The American Society of International Law Guide to electronic resources for international
law, International Commercial Arbitration , disponible en http://www.asil.org/resource/ie11/htm.
25 Véase el sitio Web del CIADI:  http://www.worldbank.org/icsid/.
26 Véase  United States Council for International Business (USCIB), Dispute Resolution:  New Treaty
Accessions a Boon to International Arbitration , 22 de agosto de 2002, disponible en http://www.uscib.org.
27 Para una descripción del arbitraje como ejemplo de  otra forma de solución de diferencias, véase la
Cámara de Comercio Internacional:  http://www.iccwbo.org.
28 Para una descripción de métodos alternativos de solución de diferencias, incluida una comparación
entre la mediación y el arbitraje, véase APEC, A guide to arbitration and ADR in APEC member economies ,
disponible en http://www.apecsec.org.sg/.
29 Por ejemplo el Acuerdo entre los Estados de la AELC y Marruecos de 1997, el capítulo 11 del
TLCAN y el Acuerdo sobre el EEE (párrafo  4 del artículo 111 y el Protocolo 33).WT/WGTCP/W/240
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diferencias siempre que sea de mutuo acuerdo y se notifique con suficiente antelación a todos los
Miembros.  Los laudos arbitrales deben notificarse  al Órgano de Solución de Diferencias (OSD), al
Consejo y al Comité de los acuerdos pertinentes.30  Las disposiciones del ESD sobre la vigilancia de la
aplicación y la compensación y suspensión de con cesiones son aplicables a los laudos arbitrales.31
Cuestiones para un MMC
18. Habida cuenta de la utilización generalizada del arbitraje en las diferencias comerciales
públicas y privadas, inclusive en el ámbito de la competencia, y el hecho de que esté explícitamente
reconocido por la OMC como un instrumento de solución de diferencias32, tal vez se podría
contemplar un mecanismo de arbitraje como método de observancia y/o solución de diferencias en un
futuro MMC.  Un mecanismo de arbitraje institucionalizado para los Miembros de la OMC podría
ofrecer las ventajas tradicionales del arbitraje -solución rápida de las diferencias, árbitros expertos,
decisiones definitivas exigibles- para aquellas esferas que en un MMC se convenga en someter adisposiciones sobre solución de diferencias.
33
19. Por otra parte, algunas de las ventajas que tradicionalmente lleva aparejado el arbitraje no
parecen ser aptas para un órgano de arbitraje que esté institucionalizado en la OMC.  La libertad de
elegir el lugar del arbitraje, el idioma del procedimiento y la legislación aplicable al parecer plantearía
problemas.  Además, la inexistencia del derecho de apelación y el carácter confidencial de los laudosarbitrales son incompatibles con los principios de solución de diferencias de la OMC.  Por
consiguiente, por una parte puede parecer inadecuado integrar las cuestiones relativas a la
competencia en el sistema de solución de diferencias de la OMC y por otra parte someter a normas
especiales las diferencias relacionadas con la competencia.  Concretamente, parecería
contraproducente no publicar los informes del mecanismo de solución de diferencias u observancia,no sólo por motivos de transparencia sino también por la orientación "jurisprudencial" sobre la
interpretación y aclaración de las obligaciones.
20. A este respecto se plantean otras muchas cuestiones:  ¿Sustituiría ese mecanismo al ESD en la
esfera de la competencia o existirían paralelamente?  ¿Habría un registro de árbitros (por ejemplo
                                                     
30 Entendimiento de la OMC relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias, párrafos 2 y 3 del artículo 25.  El arbitraje también se utiliza cuando la parte perdedora en unadiferencia desea impugnar las medidas comerciales de retorsión cuya aplicación propone la parte perdedora
(artículo 22).  Además, el arbitraje también se contem pla como una manera de determinar un plazo prudencial
para cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD, párrafo 3 c) del artículo 21.
31 Entendimiento de la OMC relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias, párrafo 4 del artículo 25.
32 Entendimiento de la OMC relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias, artículos 25 y 22.
33 La idea de crear un órgano de arbitraje de la OM C para resolver las diferencias relacionadas con la
competencia se ha planteado como una alternativa in termedia entre los dos extremos de un código de
competencia propiamente dicho y el pr oceso a largo plazo de la convergencia.  Un mecanismo que sería similar
en su estructura al CIADI, tendría competencia exclusiva claramente delimitada desde el punto de vista del
contenido y los temas:  su competencia se circun scribiría a las diferencias sobre acceso a los mercados
relacionadas con la legislación de competencia que afecten  a particulares de distintos Estados que sean partes en
el Acuerdo.  Esta idea no se planteó en el marco de un mecanismo de observancia o solución de diferencias deun MMC y algunas de sus características no parecen adaptars e bien a un acuerdo de esa índole.  Por ejemplo, los
autores preveían diferencias entre particulares y sobre casos sustantivos, dos elementos que parecen ser
incompatibles con el tipo de posible MMC cuya negociaci ón se debate actualmente en el sistema de la OMC.
Véase Giardina, A. y Beviglia Zampatti, " Settling competition related disputes:  the arbitration alternative in
the WTO framework ", Journal of World Trade , volumen  31, N° 6, diciembre de 1997.WT/WGTCP/W/240
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como en la CCI), y si es así, serían expertos en comercio y/o competencia?  ¿Cómo serían elegidos?
¿Qué margen de elección tendrían las partes en lo que respecta al árbitro?  Teniendo en cuenta que
muchas diferencias en esta esfera se deben a limitaciones comerciales privadas y/o conductas
anticompetitivas, ¿tendría sentido hacer que el acceso de los particulares fuera una característica del
mecanismo de arbitraje de la OMC en la esfera de la competencia y permitir de ese modo que losparticulares pasaran por alto a sus gobiernos?  ¿Qué ventajas tendría un mecanismo de arbitraje
adaptado a la institucionalización en la OMC (es decir, limitado en flexibilidad y tal vez objeto de
apelación) frente a la utilización del ESD?
C. E
L EXAMEN POR HOMÓLOGOS
21. El examen realizado por homólogos en el ámbito del comercio y la competencia es un tema
del que se ha ocupado con cierto detalle el Grupo Conjunto.  El Grupo Conjunto ya ha examinado los
estudios que abordan las ventajas generales del examen por homólogos y los posibles enfoques alrespecto, teniendo en cuenta la experiencia adquirida con el Mecanismo de Examen de las Políticas
Comerciales (MEPC) de la OMC, los exámenes por países de la OCDE y otros procedimientos de la
OCDE de examen por homólogos.
34  También ha examinado una serie de modalidades prácticas para
un mecanismo de examen de la política de competencia en un MMC tomando como punto de partida
para este estudio los mecanismos multilaterales de examen por homólogos que existen en laactualidad, como los del APEC, el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), la OMC y la
OCDE.
35  Esta sección se basa en buena medida en ese estudio.
22. El examen por homólogos es un proceso en virtud del cual se analizan en un contexto no
contencioso la calidad y eficiencia de las políticas, leyes, reglamentos, procedimientos e instituciones
de un país en comparación con los de sus homólogos.  En el plano multilateral los mecanismos deexamen por homólogos comparten las siguientes características principales:  un comité de expertos
lleva a cabo los exámenes, éstos adoptan la forma de un tipo de vigilancia colegiada y entrañan una
investigación interactiva.  Un marco genérico de mecanismo de examen de la política de competencia
supondría la intervención de los siguientes participantes:  la Secretaría administradora, el país objeto
de examen, el grupo de homólogos y una serie de examinadores (normalmente elegidos del grupo dehomólogos).  El proceso de examen consta de una serie de etapas, que comienzan con una
investigación llevada a cabo de conformidad con determinados criterios de examen convenidos,
fijados por los Miembros de la organización administradora.  Entre ellos pueden figurar
recomendaciones y directrices de política, indicadores específicos, valores de referencia y normas
jurídicas.  Después de la investigación se realiza el examen y finalmente se publica un informe
elaborado por la Secretaría que se basa en la investigación y en el debate mantenido durante el
examen.
23. El examen por homólogos también se utiliza ampliamente en organizaciones internacionales y
regionales para conseguir diversos objetivos, incluida la vigilancia del cumplimiento.  Presenta la
ventaja de facilitar el intercambio de información y experiencias y como tal desempeña una
importante función didáctica que es indispensable para promover la convergencia de políticas y
prácticas.  En la OCDE y en general en la comunidad encargada de la competencia se ha convertidoen un objetivo prioritario la convergencia en la esfera de la legislación sobre la competencia y su
aplicación, con independencia de otros esfuerzos destinados a mejorar la coherencia entre el comercio
                                                     
34 Véase OCDE, Peer review:  merits and approaches in a trade and competition context  (El examen
por homólogos:  ventajas y enfoques en la esfera del comercio y la competencia), París, junio de 2002(documento COM/TD/DAFFE/COMP(2002)4/FINAL).
35 Practical modalities of peer review in  a multilateral framework on competition  (Modalidades
prácticas del examen por homólogos en un marco multilateral sobre la competencia), documentoCOM/DAFFE/TD(2002)82/FINAL, disponible en http://www.oecd.org/trade.WT/WGTCP/W/240
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y las políticas de competencia.36  El examen por homólogos también funciona como un mecanismo de
transparencia y ayuda a lograr mejores reglamentaciones internas mediante el examen y la evaluación
que ofrece.  Los debates del Grupo de Trabajo sobre la Interacción entre Comercio y Política de
Competencia han puesto de manifiesto un consenso general entre los Miembros de la OMC de que el
examen por homólogos en la esfera del comercio y la competencia es un medio eficaz para llevar acabo una evaluación de las políticas y legislaciones, que estimula el debate y la cooperación, el
intercambio de conocimientos y experiencias y por tanto por regla general fomenta los objetivos de un
MMC.  En el mismo sentido, se ha indicado que como una de las funciones del examen por
homólogos es identificar las limitaciones de capacidad, puede ser una medida útil en el proceso de
crear capacidad y facilitar la comprensión de las complejas cuestiones técnicas que surgen en esta
esfera.
37
Cuestiones para un MMC
24. Por consiguiente, se reconocen ampliamente las ventajas de un mecanismo de examen por
homólogos en el ámbito de un futuro MMC.  La principal cuestión que hay que determinar parece ser
la función que se puede atribuir a ese mecanismo:  ¿Debería ser el único método para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones multilaterales y de ese modo servir como alternativa a la utilización
de las disposiciones sobre solución de diferencias de la OMC?  ¿O debería desempeñar el mecanismode examen por homólogos una función más amplia y general orientada más hacia el examen de
políticas y el intercambio de información que estrictamente a las cuestiones de cumplimiento?
25. Algunos Miembros de la OMC han sugerido que el examen por homólogos en un MMC
podría servir válidamente como alternativa al ESD porque ofrece una forma no contenciosa de
analizar las políticas, intercambiar experiencias y promover la convergencia de una maneraconstante.
38  Igualmente se ha manifestado la opin ión de que el examen por homólogos es una
alternativa apropiada a la solución de diferencias sobre cuestiones sustantivas porque evitaría la
revisión de las decisiones de las autoridades nacionales.  Además, es improbable que el examen por
homólogos utilice el enfoque específico basado en normas que habitualmente se adopta en la
aplicación de la legislación comercial, un enfoque considerado inadecuado con respecto al de lascuestiones de observancia y aplicación de la legislación sobre la competencia.
39
26. Una de las principales ventajas del examen por homólogos en el ámbito del comercio y la
competencia es su "enfoque de fiscalización/convergencia".40  Este enfoque conlleva actividades
internacionales basadas en amplios contactos y cooperación entre funcionarios encargados de la
fiscalización en forma de conversaciones e intercambio de información.  Con el tiempo estas prácticas
pueden facilitar la convergencia de puntos de vista y opiniones en cuanto a los principios y técnicas de
                                                     
36 OCDE, Trade and Competition Policies:  options for a greater coherence  (Comercio y políticas de
competencia:  opciones para una coherencia mayor), París, 2001.
37 Véase por ejemplo el acta de la reunión de julio de 2001 del Grupo de Trabajo de la OMC sobre la
Interacción entre Comercio y Política de Competencia, (documento WT/WGTCP/5).
38 Reunión de julio de 2001del Grupo de Trabajo de la OMC sobre la Interacción entre Comercio y
Política de Competencia, (documento WT/WGTCP/5)
39 Ibid.
40 Para un análisis más detallado de estas cuestiones, y en especial el estudio de D. Tarullo sobre este
tema, véase OCDE, Peer Review:  merits and approaches in a trade and competition context  (El examen por
homólogos:  ventajas y enfoques en la esfera del comercio y la competencia), OCDE, París 2002.WT/WGTCP/W/240
Página 10
la reglamentación sobre la competencia.  Algunos consideran que es la forma más eficaz de hacer
frente a la conducta anticompetitiva transnacional.41
27. Este enfoque se debe distinguir del "enfoque legal/resolutorio" típico de acuerdos
internacionales formales como el de la OMC.  Es posible que la naturaleza del ESD, y en especial su
carácter contencioso, pueda someter a cierta tensión las relaciones de cooperación establecidas entrelos Miembros de conformidad con los mayores esfuerzos realizados en favor de la cooperación
multilateral.
42  Algunos comentaristas han señalado a este respecto que para que la OMC se ocupe
eficazmente de la observancia y la solución de diferencias en la esfera de la competencia tendrá que
adoptar un enfoque de "prevención de diferencias" y "convergencia reglamentaria".43
28. Los partidarios del examen por homólogos como alternativa al ESD en general parecen
inclinarse por esa opción para evitar que las decisiones adoptadas por las autoridades nacionales
encargadas de la competencia se examinen en el sistema de la OMC.  Sin embargo, merece la penaseñalar que las propuestas presentadas hasta la fecha con respecto a un MMC no prevén una función
tan amplia para el ESD.  Algunos proponentes han explicado claramente que a su juicio las
disposiciones sobre cumplimiento y/o solución de diferencias deberían aplicarse únicamente a las
obligaciones de adoptar legislación fundada en principios convenidos multilateralmente y no a casos
sustantivos.  De esta manera la solución de diferencias garantizaría la responsabilidad por loscompromisos contraídos en un MMC.  Por consiguiente, no se extendería a la aplicación de las leyes
nacionales ni revisaría las decisiones sobre cumplimiento adoptadas en el plano nacional.
44  N o
obstante, el examen por homólogos todavía podría desempeñar una función en este tipo de marco.
Puesto que las decisiones individuales de las autoridades nacionales encargadas de la competencia no
estarían sujetas a la solución de diferencias, el mecanismo de examen por homólogos podría ser elmedio que permitiera a un Miembro plantear preocupaciones sobre la manera en que otro Miembro
aplica sus leyes.
45
29. Las dos hipótesis plantean nuevos interrogantes.46  En el caso de que el examen por
homólogos adopte una función complementaria en materia de cumplimiento limitada a las
disposiciones sobre solución de diferencias descritas supra , parecería lógico prever un procedimiento
automático similar al del MEPC en virtud del cual cada Miembro sería a su vez examinado.  ¿Sería
obligatoria la participación? ¿Qué relación tendría ese procedimiento con el MEPC?  Por ejemplo,
¿podrían las conclusiones de un MEPC sobre cuestiones relacionadas con la competencia afectar al
procedimiento de examen por homólogos de la política de competencia o viceversa?  ¿Deberían
coexistir como mecanismos independientes o debería integrarse en el MEPC el procedimiento de
examen por homólogos de la política de competencia?  ¿Debería depender la frecuencia de los
                                                     
41 Tarullo D., Norms and Institutions in Global Competition Policy , American Journal of International
Law, volumen 94, Julio de 2000.  Véase asimismo el debate en la OCDE, ibid.
42 Ibid.
43 García Bercero, I. y Amarasinha, S., Moving the trade competition debate forward , Journal of
International Economic Law, volumen 4, N° 3, septiembre de 2001, (páginas 481-506).
44 Ibid.
45 Véase EU, Trade and Competition - Towards a global response , octubre de 2001, disponible en
http://europa.eu.int.
46 Para un examen más completo de estas cuestiones, véase Practical modalities of peer review in a
multilateral framework on competition  (Modalidades prácticas del examen por homólogos en un marco
multilateral sobre la competencia), documento COM/DAFFE/TD(2002)82/FINAL, disponible enhttp://www.oecd.org/trade.WT/WGTCP/W/240
Página 11
exámenes de la participación de un Miembro en el comercio mundial y de su estado de desarrollo,
como sucede en el MEPC?  ¿Cuáles deberían ser los criterios de examen?  ¿Debería prestarse
atención especial a cuestiones consideradas espe cialmente apropiadas para este proceso -acuerdos
sustantivos, institucionales o de cooperación, asistencia técnica- y en caso afirmativo cuáles serían?
¿Debería incluirse en los exámenes un procedimiento de seguimiento?
30. Por otra parte, en caso de que el mecanismo de examen por homólogos sirva como alternativa
a la solución de diferencias respecto a las cuestiones que surjan en el ámbito del MMC, se plantea otra
serie interrogantes diferentes.  ¿Cómo se activaría el procedimiento de examen por homólogos,
mediante la reclamación de un Miembro contra otro?  ¿O sería adecuado permitir que el órganoadministrador iniciara un procedimiento de examen por iniciativa propia?
31. A estos interrogantes se suman otros muchos que se plantean en cada caso.  Por ejemplo, ¿qué
tratamiento debería darse a la información confidencial?  ¿Quién debería integrar el grupo de
homólogos?  ¿Debería haber examinadores y en caso afirmativo, cómo habría que elegirlos?  ¿Seríaobligatoria la participación?  ¿Qué función debería desempeñar durante el procedimiento la Secretaría
o el órgano administrador y el Miembro que es objeto de examen?  ¿Deberían ser aprobados los
informes definitivos por un comité especializado o por el Consejo de la OMC?
D. E
L ENTENDIMIENTO SOBRE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS (ESD) DE LA OMC
32. La institucionalización y el fortalecimiento del mecanismo de solución de diferencias del
GATT fue una de las principales características de la Ronda Uruguay.  El Entendimiento relativo a las
normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias  (ESD) refuerza el mecanismo
del GATT con el objetivo de aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral.  Su funciónconsiste por lo tanto en aclarar las disposiciones vigentes de la OMC, mantener un equilibrio entre los
derechos y obligaciones de los Miembros en virtud de los Acuerdos de la OMC y hallar una solución
positiva a las diferencias.
47
33. El ESD, que tiene un alcance jurisdiccional ampliado para abarcar las reclamaciones fundadas
en cualquiera de los acuerdos multilaterales del primer anexo del Acuerdo sobre la OMC, prevé el
establecimiento de un grupo especial de expertos para resolver las diferencias cuando las consultas no
hayan tenido éxito.  Se impone un sistema de plazos estrictos para que la diferencia se pueda resolver
puntualmente.  Las decisiones de los grupos especiales son vinculantes y existe la posibilidad de
apelar contra ellas.  El ESD también prevé la compensación y la suspensión de concesiones en casosde incumplimiento de las decisiones y recomendaciones del Órgano de Solución de Diferencias
(OSD).  De conformidad con el mandato ministeria l de Marrakech de 1994 y la Declaración de Doha
se han iniciado procedimientos para revisar las normas de solución de diferencias y las negociacionessobre mejoras y aclaraciones del Entendimiento que deben finalizar a más tardar en mayo de 2003.
48
34. Los Miembros de la OMC pueden recurrir al mecanismo de solución de diferencias en los
casos en que consideren que las ventajas que deberían resultar para ellos de un Acuerdo de la OMC se
hallan menoscabadas o anuladas o que el cumplimiento de uno de los objetivos del Acuerdo se halla
comprometido como consecuencia de:  i) el incumplimiento por otro Miembro de sus obligaciones en
                                                     
47 Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias,
párrafos 2 y 7 del artículo 3.
48 Declaración Ministerial de Doha, 20 de noviembre de 2001, párrafo 30.WT/WGTCP/W/240
Página 12
virtud del Acuerdo;  ii) la aplicación por otro Miembro de cualquier medida (esté o no en
contradicción con las disposiciones del Acuerdo)49;  o iii) la existencia de cualquier otra situación.50
35. Todo acuerdo multilateral concertado en la OMC y que esté integrado en su sistema entraña la
aplicación del ESD y por tanto la competencia del OSD para resolver las diferencias entre los
Miembros de conformidad con las obligaciones contenidas en el acuerdo.51  En realidad existiría una
incoherencia teórica con el sistema de la OMC al concertar un acuerdo multilateral de la OMC que
estuviera excluido de la aplicación del ESD.  La institucionalización del mecanismo de solución de
diferencias en la Ronda Uruguay y la evolución consiguiente del sistema hacia una legislación de
obligado cumplimiento se consideran en general como uno de los atributos más importantes de la
OMC.  Excluir la aplicación del ESD o crear dentro de la OMC otro tipo de mecanismo para que se
ocupe de las reclamaciones de incumplimiento de obligaciones convenidas multilateralmente
socavaría este logro.  Además, establecería un tipo de precedente negativo que podría resultar difícilrevocar en el caso de negociaciones futuras en otras disciplinas.  También podría debilitar las
funciones complementarias de las normas sobre comercio y competencia para proteger condiciones no
discriminatorias de competencia.
52
Cuestiones para un MMC
36. Desde el punto de vista de una mayor integración de las cuestiones de política de competencia
en la jurisprudencia de la OMC sería difícil justificar la no aplicación  del ESD con respecto a un
marco multilateral sobre la competencia.  De hecho, varios observadores han señalado que, debido a
la aplicación actual de las normas de la OMC a la legislación y la práctica nacionales sobre la
competencia, la negociación de compromisos adicionales y específicos en un MMC no debería ser
considerada como una "innovación" desde el punto de vista sustantivo.53  Ehlermann y Ehring, por
ejemplo, sostienen que de hecho sería un "retroceso" negociar un MMC al que no fuera aplicable
el ESD.  Estos autores analizan la idoneidad del ESD y los asuntos relativos a la competencia y llegan
a la conclusión de que si bien los grupos especiales previstos en el ESD tienen algunos fallos que son
especialmente pertinentes en el ámbito de la competencia, otros aspectos, incluida la norma de
examen del ESD, garantizan su capacidad para resolver asuntos jurídicos en materia de competencia.No obstante, el análisis de estas cuestiones va más allá de los parámetros del actual debate que tiene
lugar en la OMC sobre la aplicación del ESD a un posible marco multilateral y por lo tanto está fuera
del alcance de este documento.
                                                     
49 La llamada reclamación "no basada en una infracción", párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT.
50 Artículo XXIII del GATT y artículo 26 del ESD.
51 Entendimiento de la OMC relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias, artículos 1 y 23.
52 Petersmann, E., " The WTO Dispute Settlement Understanding:  its role in a multilateral framework o
Competition Policy " (El Entendimiento sobre Solución de Diferencias de la OMC y su función en un marco
multilateral sobre política de competencia), documento de debate preparado para el Simposio de la OMC sobreComercio y Política de Competencia, 22 de febrero de 2003.
53 Ehlermann, C-D y Ehring, L., " WTO Dispute Settlement and Comp etition Law - Views from the
Perspective of the Appellate Body’s Experience " (Solución de diferencias y legislación sobre competencia de la
OMC:  opiniones desde la perspectiva de la experiencia del Órgano de Apelación), The Robert Schuman Centrefor Advanced Studies, Policy Paper 02/12, European University Institute, diciembre de 2002.WT/WGTCP/W/240
Página 13
37. El debate relativo a la conveniencia de someter un MMC al ESD tiene lugar en el contexto de
la observancia de jure , es decir, la observancia basada en una evaluación de las leyes nacionales en
relación con los compromisos contraídos en un acuerdo multilateral.  Este enfoque se centraría en la
observancia prima facie  de las leyes, reglamentos y directrices de un marco jurídico sobre la
competencia.  Esto debe distinguirse del enfoque de facto  (que se ha examinado con cierto detalle en
el Grupo de Trabajo sobre la Interacción entre Comercio y Política de Competencia en el marco del
principio fundamental propuesto de no discriminación).54  Este último va más allá de la consideración
del texto de las leyes para tener en cuenta la aplicación de la ley en casos individuales, que pueden
entrañar el análisis de políticas de cumplimiento, las prioridades nacionales y las facultades procesales
de las autoridades encargadas de la competencia.55  El Grupo Conjunto también ha examinado la
distinción de facto/de jure  en la esfera del trato nacional.56
38. La idea de que el ESD podría ser competente para revisar las decisiones adoptadas por las
autoridades nacionales encargadas de la competencia ha sido un motivo fundamental de preocupación
para muchos Miembros de la OMC.  Muchos han manifestado su oposición a ello durante las
deliberaciones mantenidas en el Grupo de Trabajo.  Uno de los defensores del MMC ha hecho constar
claramente que prevé una función limitada para el ESD en un posible acuerdo de la OMC.57
Actualmente parece haber acuerdo en que la solución de diferencias en un MMC no debería aplicarse
a casos concretos.58  Un mecanismo de observancia que se centrara exclusivamente en la evaluación
de jure  de las leyes impediría por tanto que las decisiones de las autoridades nacionales encargadas de
la competencia se revisaran en el plano supranacional.  Al mismo tiempo, exigiría que las leyes
nacionales fueran conformes con las normas, principios y obligaciones convenidas multilateralmente.
39. La razón de ser de un enfoque de jure  radica en el convencimiento de que deben mantenerse
las facultades discrecionales en materia de enjuiciamiento, un concepto fundamental en lo que
respecta a la aplicación de la legislación sobre la competencia.  La prerrogativa de adopción de
decisiones nacionales sobre las cuestiones de aplicación ocupa un lugar central en el sistema de
                                                     
54 Véase por ejemplo el informe de la reunión del Grupo de Trabajo sobre la Interacción entre
Comercio y Política de Competencia celebrada los días 26 y 27 de septiembre de 2002 (documento
WT/WGTCP/M/19).
55 Véase por ejemplo la comunicación de las CE y sus Estados miembros, 19 de noviembre de 2002
(documento WT/WGTCP/W/222).
56 Véase " Further reflections on applying core principles to competition law concerns " (Nuevas
reflexiones sobre la aplicación de principios fundamentale s a las preocupaciones en materia de legislación sobre
competencia) (documento COM/DAFFE/TE(2002)81), " Core principles of non-discrimination, transparency
and procedural fairness in a mu ltilateral framework on competition " (Los principios fundamentales de no
discriminación, transparencia y equidad procesal en un marco multilateral sobre la competencia) (documento
COM/DAFFE/TD(2003)7) y OCDE, Core principles in a Trade and Competition Context  (Los principios
fundamentales en la esfera del comercio y la competencia), París 2002.
57 Véanse por ejemplo Comisión Europea, Exploring the issue relating to Trade and Competition -
Elements for a multilateral framework on competition ( Estudio de la cuestión relativa al comercio y la
competencia:  elementos de un marco multilateral sobr e la competencia), diciem bre de 2000, disponible en
www.europa.eu.int  y la comunicación de la Comunidad Europ ea y sus Estados miembros de 14 de marzo
de 2001 (documento WT/WGTCP/W/160) en la que se afirma que "por lo que se refiere a la aplicación delESD, creemos que se debe limitar a la obligación de los Miembros de la OMC de contar con una legislación
nacional sobre la competencia basa da en los principios básicos".
58 OCDE, Trade and competition policies - options for a greater coherence (Comercio y políticas de
competencia:  opciones para una coherencia mayor), París 2001.  Véase especialmente el capítulo 2,
"International options to improve cohere nce between trade and competition policies " (Opciones internacionales
para mejorar la coherencia entre el comercio y las políticas de competencia).WT/WGTCP/W/240
Página 14
competencia.  En principio no debería procederse a la aplicación de la legislación sobre la
competencia salvo que las autoridades puedan prever con cierta certeza que su intervención en un
caso determinado mejorará el funcionamiento del mercado.  Los partidarios del enfoque de jure
aducen que las obligaciones multilaterales no deberían privar a las autoridades encargadas de la
competencia de esta discrecionalidad necesaria y legítima ni poner en duda la utilización de esadiscrecionalidad.  Por esta razón, el enfoque de jure  respecto a la observancia es compatible con la
idea de la convergencia de la legislación y política de competencia, que implica la creación de
consenso mediante el debate y el intercambio de experiencias.
40. En cuanto al ESD y las cuestiones relativas a la competencia, a menudo se señala que la
aplicación de la legislación sobre la competencia se funda generalmente en el enfoque del "criterio de
racionalidad" y no en la aplicación de las normas per se  como en la legislación comercial.  Por
consiguiente, se aduce que la OMC no cuenta con medios para resolver diferencias en la clase deasuntos que contienen numerosos elementos fácticos que caracterizan las diferencias en materia de
competencia.
59  Se trata de un argumento para definir cuidadosamente el ámbito de aplicación del
ESD, por ejemplo, para excluir el examen de los hechos de casos concretos.  No obstante, la
observancia de jure  no entraña por definición el examen de casos determinados y por tanto no sería
aplicable el enfoque del criterio de racionalidad.  En todo caso, podría imponerse un límite al alcancedel OSD al formular determinaciones sobre cuestiones relacionadas con el MMC a fin de evitar toda
supuesta tendencia a ir más allá de la observancia de jure  y evaluar la aplicación de las leyes y
políticas en casos concretos.
41. Resulta interesante señalar a este respecto que el Acuerdo Antidumping contiene
disposiciones que reflejan algunas de las preocupaciones descritas supra  en relación con el
acatamiento de las decisiones adoptadas por las autoridades nacionales.  Cuando una parte reclamante
solicita al OSD que establezca un grupo especial en un caso antidumping, el grupo especial determina
si las autoridades han establecido adecuadamente los hechos y si han realizado una evaluación
objetiva e imparcial.  Si se cumplen estos dos criterios no se invalidará la evaluación de la autoridad,
aun en el caso de que el grupo especial haya llegado a una conclusión distinta.  Además, si el grupoespecial llega a la conclusión de que el Acuerdo se presta a varias interpretaciones admisibles, declarará
que la medida adoptada por la autoridad está en c onformidad con el Acuerdo si se basa en alguna de
esas interpretaciones admisibles.
60  Estas disposiciones exigen que el grupo especial preste atención a
los aspectos específicos de procedimiento de  las decisiones de las autoridades nacionales.
42. La cuestión descrita supra se refiere a distintos enfoques y métodos de observancia en el ámbito
del comercio y la política de competencia.  En  la misma línea pero atendiendo al fondo, algunos
comentaristas sostienen que no se puede esperar que  el OSD tenga suficiente pericia en materia de
legislación y política de competencia para poder de terminar adecuadamente los asuntos que se le
sometan.  No obstante, en una hipótesis de observancia de jure  en virtud de un MMC, resulta difícil ver
por qué habría de resultar problemática la falta de peri cia en la esfera de la competencia.  El problema se
plantearía si el OSD tuviera que determinar cuestione s sustantivas en materia de competencia.  Si así
fuera merece la pena señalar que el OSD ya ha sido adaptado para resolver una diversidad de asuntosnuevos y complejos, como por ejemplo los que surgen  de acuerdos como el Acuerdo sobre la Aplicación
de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias al come rcio (Acuerdo MSF), el Ac uerdo sobre los ADPIC y
otros.  Además, el ESD contempla la posibilidad de que los grupos especiales consulten a expertos para
                                                     
59 Por ejemplo, Crampton, P. y Barutciski, M., Trade distorting private restrainst:  a practical agenda
for future action  (Limitaciones privadas que distorsionan el comercio:  un programa práctico de medidas
futuras), Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas , primavera de 1999, volumen VI, N° 1.  Estos
autores sugieren que antes de ir tan lejos como para cons iderar el ESD de la OMC, podría intentarse un sistema
plurilateral de solución de diferencias, quizás por ejemplo en el marco de la OCDE, donde los países que ya
tienen experiencia con la legislación de compet encia se acostumbren a este tipo de sistema.
60 Acuerdo Antidumping, párrafo 6 del artículo 17.WT/WGTCP/W/240
Página 15
recabar sus opiniones sobre cualquier asunto especí fico y en caso necesario pueden solicitar un informe
consultivo a un grupo de expertos.61  Esta cuestión también se trata en otros Acuerdos de la OMC:  el
Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias62 y el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al
Comercio63 prevén el establecimiento de grupos de e xpertos.  Análogamente, el Acuerdo MSF prevé
que los grupos especiales recaben el asesoramiento de  expertos sobre cuestiones de carácter científico o
técnico.64  En caso necesario el futuro MMC también podría incluir disposiciones a fin de que pueda
establecerse un grupo de expertos para asistir a los grupos especiales.
43. El enfoque de jure  respecto del ESD tiene no obstante algunas limitaciones como método de
observancia.  Dado que la evaluación de jure  sólo examina la "letra de la ley", únicamente se declarará
que hay incumplimiento cuando una ley infrinja explícitamente obligaciones multilaterales, por ejemplo,
cuando discrimine a empresas extranjeras.  Esas leyes son poco corrientes y ello no es sorprendente
dado que la legislación y la política de competencia tie nen por objeto estimular y proteger el proceso de
competencia y no a competidores concretos.  La  discriminación se produce mucho más a menudo en un
sentido de facto , es decir, que aunque una ley aparentemente no discrimine, puede aplicarse
efectivamente de manera discriminatoria o sus efectos discriminatorios pueden ser implícitos.  La
determinación de la discriminación de facto  exigiría que el OSD evaluara las estructuras y decisiones
nacionales, lo que plantea los problemas de las facultades procesales que se mencionan supra .65  E n
general hay acuerdo en que esta posible incursión en las decisiones y administración de las autoridades
nacionales no es recomendable.
44. Además, el método de observancia de jure  presupone la existencia de legislación sobre la
competencia.  Muchos Miembros de la OMC, y en particular los países en desarrollo Miembros, no
cuentan con tales leyes y un MMC que adopte este enfoque les obligaría a adoptar al menos unalegislación básica en esta materia.  Algunos países en desarrollo sostienen que para asegurar la
"flexibilidad apropiada" mencionada en la Declaración de Doha, un MMC debería abstenerse de
imponer los medios mediante los cuales los Miembros cumplen sus obligaciones, sobre todo mediante
la promulgación de una legislación horizontal.  Además, para aquellos países que no tienen un
régimen jurídico en materia de competencia esa obligación podría ser considerablemente gravosa.
45. Por consiguiente, la observancia de jure  decidida por la OMC puede ser considerada como un
elemento de un esfuerzo más amplio destinado a lograr la observancia que se ocupa únicamente de un
tipo de incumplimiento.  Por esta razón parece que sería acertado evitar centrar la cuestión de la
observancia en un solo método.  De hecho, en la formulación del acuerdo también podrían
considerarse útilmente otros métodos que son complementarios de la observancia de jure .  El examen
por homólogos, las consultas y la conciliación podrían ser buenos complementos de la observancia
de jure  del ESD porque, a diferencia de la observancia  de jure , estos métodos permiten que un
                                                     
61 Entendimiento de la OMC relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias, artículo 13 y apéndice 4.
62 Véanse el párrafo 5 del artículo 4 y el párrafo 3 del artículo 24 del Acuerdo sobre Subvenciones y
Medidas Compensatorias.  Este artículo prevé el establecimiento de un Grupo Permanente de Expertos (GPE) alque, entre otras funciones, se le puede pedir que ayude a los grupos especiales a determinar si una determinada
medida puede ser calificada como subvención prohibid a.  El grupo especial aceptará sin modificarlas las
conclusiones del GPE sobre esta cuestión.
63 Véase el párrafo 2 del artículo 14 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio.
64 Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, artículo 11.
65 Janow, M., Competition rules and the WTO dispute settlement system  (Las normas sobre la
competencia y el sistema de solución de diferencias de la OMC), documento preparado para el Simposio de laOMC sobre Comercio y Política de Competen cia, Ginebra, 22 de febrero de 2003.WT/WGTCP/W/240
Página 16
Miembro plantee directamente a otro los problemas relacionados con la aplicación del régimen
jurídico de competencia de un Miembro.  La utilización de estos métodos, que son menos
contenciosos y formales que el ESD, también puede favorecer los objetivos de cooperación entre las
autoridades nacionales.  El aumento de confianza que conlleva la creación de una cooperación eficaz
es más compatible con estos métodos que el ESD.66
46. Otra cuestión que puede surgir al someter las disciplinas relacionadas con la competencia al
ESD es la relativa a la suspensión de concesiones en los supuestos de incumplimiento de la decisión
de un grupo especial o del Órgano de Apelación.  Si después del plazo prudencial para la aplicación
de una resolución del OSD la parte perdedora en una diferencia no la ha cumplido, la otra parte puede
negociar una compensación o imponer sanciones comerciales como medidas de retorsión.  El ESD
debe autorizar esas medidas de retorsión.67  ¿Es la suspensión de concesiones como medida de
retorsión una respuesta adecuada al incumplimiento en el ámbito del comercio y la competencia encaso de incumplimiento de jure ?  ¿Sería mejor limitar cualquier medida de retorsión a las esferas
abarcadas por el MMC (por ejemplo, esa medida podría adoptar la forma de no cooperación con la
autoridad nacional del Miembro en cuestión, o la suspensión de los derechos de participar en los
trabajos de los órganos de la OMC encargados de la competencia)?  No obstante, habría que
compensar la imposición de tal limitación con la incompatibilidad que ello entraña necesariamente
con ciertas disposiciones del ESD.
68
OBSERVACIONES FINALES
47. Una característica esencial de un MMC es su mecanismo o mecanismos de observancia.  La
elección final dependerá del objetivo u objetivos que se persigan y de los tipos de cuestiones de
observancia que haya que resolver.  En este debate una cuestión clave es la función que puededesempeñar el mecanismo vigente de solución de diferencias de la OMC en lo que respecta a las
cuestiones sobre la observancia correspondientes a un MMC.  Muchas de las cuestiones planteadas en
la sección relativa al ESD reflejan el debate más amplio sobre cuál es la mejor manera de seguir
integrando la política de competencia en la OMC.  Las negociaciones relativas a un marco multilateral
sobre la competencia siguen pendientes del "consenso explícito" mencionado en el párrafo 23 de laDeclaración Ministerial de Doha y sólo después se  conocerá el contenido y las modalidades de las
normas multilaterales.  En consecuencia, en esta etapa en el documento se ofrece un análisis
preliminar sobre las ventajas y desventajas de una serie de posibles opciones.
                                                     
66 Tarullo, D., Norms and Institutions in Global Competition Policy , American Journal of International
Law, volumen 94, julio de 2000.
67 Entendimiento de la OMC relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias, párrafo 2 del artículo 22 y artículo 23.
68 El ESD establece principios y pro cedimientos para la suspensión de concesiones y otras obligaciones
cuando no se aplican en un plazo prudencial las resolu ciones y recomendaciones y cuando no se ha acordado
una compensación satisfactoria.  La parte reclamante trat ará primero de aplicar esas medidas en el mismo sector
que es el objeto de la diferencia (párrafo 3 a) del ar tículo 22).  Cuando esto sea impracticable o ineficaz podrá
hacerlo en otros sectores en el marco del mismo Acue rdo (párrafo 3 b) del artículo 22) y si esa opción es
impracticable o ineficaz podrá recurrir a otros Acuerdos.  En la solicitud de autorización para suspender
concesiones u otras obligaciones han de indicarse las r azones por las que se opta por actuar en virtud de lo
dispuesto en los apartados b) o c) (párrafo 3 e) del artículo 22).WT/WGTCP/W/240
Página 17
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